东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初1042号原告：蒋同君，男，1962年3月3日生，汉族，无业，现住东营市。原告：蒋庆海，男，1966年5月10日生，汉族，无业，现住东营市。两原告共同委托诉讼代理人：徐同诚，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告：魏汉强，男，1969年8月12日生，汉族，无业，现住东营市东城科达华苑Ｂ区。委托诉讼代理人：李路路，山东汇研律师事务所律师。委托诉讼代理人：张向华，山东汇研律师事务所律师。原告蒋同君、蒋庆海与被告魏汉强合伙协议纠纷一案，于2018年3月14日起诉，经审理后，本院于2019年6月27日作出一审判决，被告魏汉强不服提起上诉，东营市中级人民法院经审理于2020年1月8日作出二审裁定，撤销原审（2018）鲁0591民初679号民事判决，发回重审。本院于2020年3月10日立案后，依照法律规定另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，两原告及其共同委托诉讼代理人徐同诚、被告魏汉强及其委托诉讼代理人李路路、张向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的合伙关系并对合伙进行清算；2、判令被告返还侵占的合伙结算工程款，原告蒋同君按70万元出资份额进行清算分配，原告蒋庆海按40万出资份额进行清算分配；3、本案所有诉讼费均由被告承担。事实与理由：自2012年7月起，两原告与被告合伙，挂靠东营腾圣管道工程有限公司从事维修工程施工。其中：被告魏汉强负责合伙事务的合同签订及关系协调工作；原告蒋同君负责合伙施工工程记账等财务工作；原告蒋同君、原告蒋庆海共同负责工程施工工地施工组织工作。2016年5月17日，东营经济技术开发区人民法院作出（2015）东开商初字第383号民事判决，认定：两原告与被告系合伙关系，共同施工东营市市政局供热处维修工程等；原告蒋同君以借款形式向合伙出资70万元；原告蒋庆海以借款形式向合伙出资40万元。合伙期间，被告侵占东营市市政局供热处维修工程款383万元、东营市药检所改造交换站工程款15万、鲁班公寓物业管线工程款9万元、东营市二中管线抢修工程款8万元、东营市体校改造工程款12万元、东营市供气站项目暖气管线工程款3.8万元、东营市文汇社区零工2万元、巴华民承包工程利润款26万元。两原告与被告认可合伙组织应支付案外人刘金兵借款、租赁设备款共计55万元。两原告多次要求被告交回侵占的合伙款项进行分配，被告均推诿。被告魏汉强辩称，两原告主张的合伙分工不属实，2013年3月后账目由被告管理。原告蒋同君主张按70万元、蒋庆海主张按40万元出资进行清算分配，缺乏事实和法律依据，两者并未出资到位。另外，因三人合伙投入的资金不足，被告将结算的工程款用于合伙工程，不存在侵占合伙工程款，请求驳回原告的诉讼请求。两原告当庭提交了如下证据，并进行了质证：证据一：被告魏汉强和原告蒋同君给原告蒋庆海出具的借条复印件三张，证明目的：原告蒋庆海对该合伙出资40万元，应按40万元的出资比例享有合伙期间的收益。被告魏汉强质证认为，对该三张借条的真实性及证明目的有异议，没有收到蒋庆海交付的40万元。证据二：被告魏汉强、原告蒋庆海给原告蒋同君出具的借条复印件六份，证明目的：原告蒋同君以借条的方式分6次向合伙组织出资70万元，该出资由被告魏汉强及原告蒋庆海以借条的方式予以了确认，原告蒋同君对合伙期间的收益应按70万元的份额进行分配。被告魏汉强对六份借条的真实性及证明目的有异议；没有收到蒋同君交付的出资款。证据三：（2015）东开商初字第383号民事判决书一份，证明目的：2016年5月17日，东营经济技术开发区人民法院作出判决，认定被告魏汉强与两原告是合伙关系，其中蒋同君以借款的形式向合伙组织垫付70万元，蒋庆海以借款的形式向合伙组织垫付40万元，三人之间的合伙没有书面的协议，根据该生效的判决可以证实两原告的出资份额，被告也认可该用借据的方式、相互出资的方式，要求根据该证据两原告的出资比例对合伙财产进行分配。被告魏汉强对证据的真实性无异议，对部分证明目的有异议。原告主张被告认可其垫资70万元、40万元，与客观事实不符。对于70万元、40万元的款项仅凭借条不应作出认定。证据四：2017年6月6日上午蒋庆海、蒋同君的签字算账结果照片打印件四张，证明目的：两原告与被告对合伙期间的一些经营情况进行过对账处理，该三人之间的合伙因魏汉强与案外人刘金兵之间的刑事纠纷，魏汉强于2015年6月份左右被判刑并羁押。该合伙在2015年6月份左右就不再进行合伙经营。被告对证据的真实性和证明目的有异议，单方制作不能证实其费用支出的目的。证据五、审计报告一份，证明目的：两原告对合伙之间的财产及出资情况申请专项审计，并提供了相应的检材。2019年1月11日山东鲁审会计师事务所有限公司出具鲁专审字（2018）第0068号审计报告；对合伙资金、合伙的财产以及合伙组织的盈利情况进行了审计，并认定合伙组织的财产数额。被告对该证据的形式上的真实性无异议，该证据是通过法院委托山东鲁审会计师事务所有限公司作出，但被告对该鉴定意见有异议，内容不完整。被告魏汉强当庭提交如下证据，并进行了质证：证据一、蒋同君尾号9894银行账户流水复印件一份、（2015）东开商初字第383号案件庭审笔录复印件一份，起诉状打印件一份、开庭传票打印件一份、蒋同君、蒋庆海抄写的投资额的复印件一份；证明目的：2013年11月11日蒋同君借条及账本上记载的10万元系尾号8478账户向尾号9894账户汇款的10万元。把该10万元再计算成为蒋同君的出资属于重复计算。两原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。证据二、记账簿复印件一份，证明目的：原告对记账簿进行了修改：原告在刘金兵出资的20万元的时间由“9月13日”改为了“9月13日至11月份”；两原告增加其他收入项目，将结存款金额由“1841760元”改为“1955751元”。两原告对记账簿复印件的真实性无异议，但是对出现刘金兵的借款处的增加“至11月份”作出说明，该处的修改只是后来恢复了借款的真实的时间段，也就是刘金兵对合伙组织的投入的一个时间段；对账簿记载的事实和会计的完整性都不影响。证据三、承诺书打印件一份，证明目的：原被告三人合伙以东营腾圣管道有限公司名义承揽的工程，其管理费为3%。魏汉强从东营腾圣管道有限公司结算的3340358.44元工程款中包含该管理费3340358.44元×3%=100210.75元未扣除。该费用应当从结算款中扣除。两原告对该证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议。证据四、合伙财产清算专项审计意见书一份，证明目的：在（2018）鲁0591民初679号案件中，被告申请法院委托山东鲁审会计师事务所有限公司对被告所支出的费用单据进行审计，该专项审计意见书与两原告申请该会计师事务所所作出的审计报告所采取的审计方式明显不同，且根据该专项意见书被告在2014年之后支出的费用仅为12万元左右，而原告提供的审计报告中所记载的原告的单据基本为2014年之前，2014年之后的非常少，但是2014年、2015年的合伙工程收入大约为140万元左右。两原告对该专项意见书的真实性及合法性无异议，该专项意见书采取了鉴定的方式、鉴定的标准，同两原告申请的审计报告基本是一致的，三人之间的合伙在2014年末就不再合伙了，也没有新的工程。证据五、成交通知书打印件一份，胶州站维修工程签证单打印件一份；证明目的：2015年8月14日，原被告还承揽了胶州站（二号站）项目。该项目的结算款包含在总的结算款中（总结算款为4154573.21元，其中被告结算3340358.44元；最后一次结算814214.77元，扣3%的管理费后，支付刘金兵55万元，支付蒋同君219787.77元）。证明2014年至2015年，合伙组织仍然在承揽工程。两原告对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议；该成交通知书的出具时间是2015年8月14日，该时间三人已经不存在合伙，该工程不是合伙期间的工程。对被告主张的2014年至2015年的单据，都在原告处，均从蒋同君处进行开支。对两原告提交的证据一至证据五，能够相互印证，对其真实性予以确认。对被告提交的证据一至证据五，两原告对其真实性无异议，本院亦予以确认。对于山东鲁审会计师事务所有限公司出具的审计报告和专项审计意见书，两原告认可其真实性和合法性；被告虽然提出异议，并申请鉴定人出庭接受询问，该鉴定系法院依法委托办理，且专项审计意见书系被告申请并提供检材做出的，被告亦未提交证据反驳；作为委托鉴定单位的山东鲁审会计师事务所有限公司出具了书面回复，被告庭审中亦明确不申请重新鉴定，故本院予以审查确认。根据庭审情况、采信的证据，本院认定事实如下：自2012年起，蒋同君、蒋庆海与魏汉强三人合伙，挂靠东营腾圣管道工程有限公司名义从事维修工程施工；先后施工东营市市政局供热处、胶州路辉煌庄园管线、边防支队暖气管线等工程，后发生纠纷不继续经营。蒋同君、蒋庆海与魏汉强认可边防支队暖气管线工程已结算完毕。合伙期间，无统一账户无字号，魏汉强主要负责协商合同、处理对外关系，蒋庆海主要负责工地施工管理，蒋同君主要负责买卖材料、合伙初期账目管理。蒋同君以借款形式向合伙组织出资70万元，蒋庆海以借款形式向合伙组织出资40万元，魏汉强向合伙组织出资31万元，其中借条形式出资18万元，合伙期间三方未进行清算。2013年2月7日魏汉强向蒋同君转账100000元。蒋同君、蒋庆海、魏汉强对于合伙成立、退伙、出资比例、盈亏分配、起止期限、合伙终止及合伙财产分配均无书面协议。被告魏汉强主张合伙工程总结算金额为4154573.21元，其中认可其结算合伙工程款3340358.44元，主张该3340358.44元中包括巴华民合伙施工结算款项760000元，边防支队工程款405131.28元；剩余款项及时用于工程支出。蒋同君、蒋庆海认可魏汉强为结算支出审计费130000元、签证费38000元。蒋同君、蒋庆海、魏汉强同意对合伙财产进行清算。本案原审即（2018）鲁0591民初679号案件中，依据两原告的申请，依法委托山东鲁审会计师事务所有限公司对两原告与被告合伙财产进行司法鉴定，鉴定过程中，根据鉴定机构的补充资料清单，依法向原被告对投入数额、工程结算款、合伙期间所有经营支出等事项进行告知，将已提交材料移交鉴定机构，该鉴定机构于2019年1月11日出具审计报告，认定：1、合伙支出费用：经审核法院交来的费用明细单据及费用账簿，蒋同君、蒋庆海与魏汉强合伙期间共支出材料工资等费用共计2496779.40元，其中材料工资等费用支出1562945.17元，魏汉强支付材料等费用411698元，借款利息522136.23元(根据借条测算数)。注释中表明：蒋同君、蒋庆海共计垫资1145000.00元，根据借条约定的利率1.5%，截止到2015年12月31日，应付利息：532636.23元，已经支付利息10500.00元（已在费用明细表中体现），未支付金额522136.23元。2、合伙资金投入。经核对现金账簿及借条，蒋同君、蒋庆海、魏汉强合伙期间共收取合伙资金2000751.00元，其中通过借款投入资金1971600.00元，对外施工收取的施工费22284.00元，其他资金来源6867.00元。注释中载明：现金账簿记载收取资金1955751.00元，通过借款收取资金1926600.00元，其中有借条借款已计入账金额1100000.00元：借蒋同君700000.00元，借蒋庆海400000.00元，无借条的借款记载金额826600.00元。蒋同君垫资款45000.00元未计入现金账簿。另外：其他需要说明的事项。经核对现金、费用账簿及借条、费用明细单据，合伙期间收取资金2000751.00元，支出材料、工资等费用2496779.40元，其中借款利息522136.23元为本次审计计提金额尚未支付，已支付材料工资等费用1974643.17元，余款26107.83元为蒋同君垫资剩余款。审计报告作出后，被告魏汉强申请并补充提交了成本支出小票和单据，本院在原审中通知山东鲁审会计师事务所有限公司出具补充鉴定意见，该鉴定机构于2019年6月19日出具合伙财产清算专项审计意见书，认为魏汉强提供的有蒋同君、或蒋庆海签字部分的成本单据数额为313241.1元，其中边防支队工程成本支出为3996元，其他项目（无施工地点）支出成本为181115.8元。两原告在诉讼中认可其结算、存有合伙资金219000元，在本案庭审中，两原告称两人平均持有该款项；被告魏汉强认可其结算部分工程款，结算有合伙财产3340358.44元，主张应当扣除缴纳的3%管理费100210.75元，但未提交缴费单据。被告魏汉强主张该款项包含边防支队款项405131.28元，由蒋同君结算办理，应予以扣除。本院认为，蒋同君、蒋庆海与魏汉强合伙从事工程维修等，分工配合、共同投资、共享收益风险，构成合伙关系。各方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、散伙、合伙终止等事项未订立书面协议。原、被告在合伙期间投资经营工程维修等事务，于2015年已经停滞，本案中两原告诉请解除合伙关系，且审理过程中双方均同意进行清算，依法组织进行了清算。合伙事务终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原、被告双方没有约定且协商不成的情况下，对于合伙终止后的合伙财产依法应当按照出资比例进行分配。关于合伙出资情况。对于以借条形式出资，两名原告与被告魏汉强均存在该情形，两原告认可被告魏汉强以借条形式出资18万元；另外蒋同君出资70万元，蒋庆海出资40万元，借条上有魏汉强签字，且审计报告中证实合伙期间共支出材料工资等费用共计2496779.40元，蒋同君、蒋庆海共计垫资1145000.00元，虽然被告抗辩无银行转账、交易流水一一对应，结合出资借条、合伙期间系从事维修工程支出的实际，本院予以认定。故根据两原告实际主张及查明事实，蒋同君、蒋庆海与魏汉强按照70万元、40万元、31万元出资比例进行分配。关于合伙财产情况。被告魏汉强认可其结算合伙财产3340358.44元，系对实体权利的自认，同时主张该款项中包括巴华民合伙施工结算款项760000元，庭审中蒋同君、蒋庆海对巴华民施工及结算事项认可，但对款项扣除有异议；被告魏汉强主张该款项中另有边防支队中405131.28元包含其中，两原告不认可但未提交证据反驳，故上述款项应从3340358.44元中扣减；魏汉强主张合伙债务有房租6万元、签证费38000元、审计费130000元；其中对签证费38000元、审计费130000元，两原告庭审中认可，可以计入支出费用予以扣除；对于被告魏汉强主张的合伙期间房租6万元、蒋同君、蒋庆海不予认可，魏汉强未提交证据证实主张；被告魏汉强主张还应当扣除3%的管理费100210.75元，但未提交缴费单据或其他证据证实，本院均不予支持。剩余款项应作为合伙财产进行分配。两原告庭审中认可其结算、存有合伙资金219000元。综上，合伙财产为扣减巴华民款项、边防支队项目款后的工程结算款，计算为2175227.16元；加上两原告处合伙资金款项219000元，以上共计2394227.16元。关于合伙支出问题，蒋同君、蒋庆海与魏汉强三人系合伙，分工负责合伙事务;取得其他合伙人认可，或者有证据佐证系用于合伙事务的支出可予以认定，否则应承担举证不能的法律后果。合伙人中部分出资以借款的形式出资，借款利息522136.23元与合伙利润相互矛盾，不应另行支付。魏汉强提交的单据中有3996元系边防支队工程成本支出，原告有异议；但边防支队工程系合伙项目，审计报告中亦予以审计计算，故对于两原告的该项主张不予支持。蒋同君、蒋庆海未提交证据证实补充鉴定意见中22000元是否独立于魏汉强已结算收入款项，对该部分费用暂不再计算。魏汉强主张其已结算的回款已经用于工程支出，但未提交证据充分证实其主张，依法承担相应的法律后果。被告魏汉强提交的其他无合伙人签字的单据，蒋同君、蒋庆海不予认可，且无其他证据佐证系合伙事务支出，故本院不予支持。在本案中，两原告蒋同君、蒋庆海的诉讼请求为：对被告魏汉强占有的结算合伙工程款，按照出资份额比例进行清算分配。合伙期间收取资金中，两原告垫付资金1145000元；被告魏汉强垫付资金31万元；其余借款资金投入，如非合伙人刘金兵等借款投入系合伙债务，而非合伙财产。施工过程中陆续支出材料费用1974643.17，审计费130000元，签证费38000元；魏汉强支出313241.1元；以上材料、工资、审计费等费用共计2455884.27元；综上，可供分配财产数额为：合伙的工程结算款2394227.16元，加合伙投入1455000元，再减去应扣除的费用等2455884.27元，应为1393342.89元。据此被告魏汉强应向原告蒋同君支付合伙分配款数额为582230.51元（70/141××××3342.89-219000/2）；被告魏汉强应向蒋庆海支付合伙分配款285774.58元(40/141××××3342.89-219000/2)。原、被告合伙事项经双方同意清算并终止，两原告主张解除合伙关系的诉求，本院不再予以裁决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告魏汉强于本判决生效后十日内返还原告蒋同君合伙分配款582230.51元；二、被告魏汉强于本判决生效后十日内返还原告蒋庆海合伙分配款285774.58元；三、驳回原告蒋同君、蒋庆海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由原告蒋同君、蒋庆海各负担3500元；被告魏汉强负担7700元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并全额预交上诉费，按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  陈立田审 判 员  张 磊人民陪审员  张景普二〇二〇年六月二十二日书 记 员  袁盼盼