安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终1399号 上诉人（原审被告）：合肥新海河机械有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县岗集镇，统一社会信用代码913401216881233828。 法定代表人：袁贵兵，总经理。 委托代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。 委托代理人：许丽君，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥天马汽车附件有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇合巢路南段218号，统一社会信用代码91340100587248071A。 法定代表人：董建军，总经理。 委托代理人：王新刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥新海河机械有限公司（以下简称新海河公司）因与被上诉人合肥天马汽车附件有限公司（以下简称天马公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 新海河公司上诉请求：请求二审法院依法对一审判决给予改判，判决新海河公司不承担违约责任，同时不需要交还模具也不需要赔偿损失。事实与理由：一、违约的不是新海河公司，因天马公司没有按照规定支付货款，新海河公司认为天马公司不守信用如果再送货会导致损失更大，所以没有及时送货，天马公司违约在先，法院判决新海河公司承担违约责任不符合法律规定。二、天马公司已将座盆模具取走。天马公司一直在给厂家供应叉车座盆，那么他再生产叉车座盆的模具是从什么地方购买的？应当提供购买两套模具的购买发票，证明天马公司现在生产的座盆模具是再次购买的，否则可以认定天马公司现在生产的座盆模具是新海河公司归还的。另外2017年8月11日天马公司给新海河公司的对账函注明模具损坏需要重新开模具费用25000元，也可以证明模具在天马公司处。 天马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一、新海河公司主张天马公司逾期付款构成违约，没有任何事实和法律依据，已生效的合肥市中级人民法院（2019）皖01民终81号民事判决书已经确认新海河公司与天马公司双方存在两种民事法律关系，一种是关于海绵的买卖合同关系，一种是委托加工座盆的承揽合同关系。其中，双方的买卖合同并未约定付款时间，而承揽合同中约定付款条件是新海河公司月底开票，天马公司次月底支付货款。因此，虽然天马公司存在拖欠新海河公司货款的情形，但是不能证明天马公司拖欠的是承揽费用。新海河公司在接到天马公司订单时均明确表示将按时完成订单，并没有提及天马公司拖欠货款的情况。在一审庭审中，新海河公司也已经明确承认其多次延期交货的事实。因此，原审判决认定新海河公司违约有事实和法律依据。二、根据新海河公司与天马公司合同约定，新海河公司有义务保护好天马公司的模具，且现双方承揽合同解除，新海河公司应将模具返还天马公司，但是由于新海河公司原因模具产生毁损，新海河公司又不愿依法予以修复，至今也未将模具返还天马公司。根据相关法律规定，返还模具是新海河公司的义务，新海河公司应就其已经履行该义务承担举证责任，而新海河公司上诉要求天马公司承担举证责任没有事实和法律依据。 天马公司向一审法院起诉请求：1、判令新海河公司支付逾期供货违约金69000元；2、判令新海河公司立即返还天马公司提供的座盆模具，如不能完好归还应按照模具价值支付赔偿款，座盆模具价值100000元。 一审法院认定事实：2016年7月7日，天马公司（甲方、委托方）与新海河公司(乙方、被委托方)签订了《委托加工合同》一份，约定：甲方委托乙方加工工程车座椅冲压件产品，甲方提供模具委托乙方为其加工系列产品，加工数量、款式（或开发信息）、标准、质量要求由甲方提供，价格由双方协商确定，另在订单上详述。甲方按计划分季度委托乙方为其加工座椅冲压件产品；按照甲乙双方确定的样板和标准进行验收货品；乙方严格按照的委托内容及要求从事代加工，且保护好甲方模具，如人为损坏乙方负责赔偿开发模具费用100000元整；乙方负责原材料的采购、验收、供应，并按照甲方确定的原材料质量要求进行；因乙方生产管理不善，造成甲方延误交货等，应承担相应赔偿；违约责任约定：乙方未按甲方要求的时间交货，乙方应每天承担此批货总价30%的违约金；合同有效期为24个月，自2016年7月7日至2018年7月6日；备注：每套为50元。合同还就其他事项作了约定。 同日。天马公司向新海河公司发出订单，内容为:2016年7月15日前完成生产叉车盆及连接板300台套，月底前8月1日完成800台套。新海河公司法定代表人袁贵兵在订单上签字并注明：“收到订单”。 2016年10月13日，新海河公司出具承诺一份，内容为：15日下午100台座盆、17日下午200台座盆、25日下午500台座盆、11月15日前共计完成1500台。承诺确保按时完工，否则按合同承担后果。 2016年12月1日，天马公司向新海河公司发出《函》一份，内容为：双方于2016年7月7日签订产品代加工合同。合作期间贵公司多次订货产品未能按时供货，导致我公司业务上造成很大损失。现我公司要求贵公司在2016年12月20日前必须完成2000台/套产品生产加工。新海河公司在该函备注：2016年12月9日到货（200台/套）、2016年12月20日到货（800台/套）、2017年1月10日到货（1000台/套），保证在规定时间内完成生产。 同日，天马公司（甲方）与新海河公司(乙方)签订《协议》一份，约定：由于乙方生产能力有限，不能满足甲方的生产需要，双方约定乙方再生产2000套叉车底盆。甲方负责将叉车底盆模具转移到它方生产；供货日期：2016年12月9日到货（200台/套）、2016年12月20日到货（800台/套）、2017年1月10日到货（1000台/套）。协议结尾部分，天马公司法定代表人董建军在甲方处签字，新海河公司法定代表人袁贵兵在乙方处签字并加盖新海河公司公司合同专用章。 天马公司称：新海河公司未按时完成订单我方诉请的逾期供货违约金69000元的计算方式是：4600台×50元/台×30%=69000元。 新海河公司称：2016年7月7日的订单我方按期完成，有送货单为凭。2016年10月13日的订单，拖延了一段时间，但是交完了。2016年12月1日的订单未完成。 一审法院认为，天马公司与新海河公司签订的《委托加工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应受约束。新海河公司未按订单要求的时间完成交货，构成违约，应承担相应的违约责任。因《委托加工合同》约定的逾期交货的违约金过高，且天马公司未提供实际损失的金额，考虑到本案法律关系的性质以及新海河公司未按时交货造成的损失等，法院酌定违约金为26250元。 本案中，因天马公司与新海河公司于2016年12月1日签订《协议》约定：由于乙方生产能力有限，不能满足甲方的生产需要，双方约定乙方再生产2000套叉车底盆。甲方负责将叉车底盆模具转移到它方生产。故双方签订的《委托加工合同》已实际解除。对于合同解除的法律后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故天马公司要求新海河公司返还座盆模具，如不能完好归还应按照模具价值支付赔偿款100000元的诉请，符合合同约定，法院予以支持。对于新海河公司的辩解意见，因未能提供证据证实，不予采纳。 据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新海河公司于本判决生效之日起十日内向天马公司支付违约金26250元；二、新海河公司于本判决生效之日起十日内向天马公司交还模具，如不能返还或损坏则赔偿天马公司模具开发费用100000元整；三、驳回天马公司的其他诉讼请求。案件受理费3680元，减半收取1840元，由天马公司负担465元，新海河公司负担1375元。 二审中，新海河公司补充提供以下证据：证据一、公证书一份。证明：2017年8月11日天马公司的会计在与新海河公司对账时明确记载了模具有损坏，证明了天马公司把模具拉回来了，不然怎么知道模具有损坏。证据二、天马公司给安徽江淮银联重型工程机械有限公司（以下简称江淮银联公司）的发票清单，证明：从2017年4月25日天马公司一直在给江淮银联公司供应涉案模具的产品。证据三、天马公司与江淮银联重工公司关于COJ96-40101座椅税务开票信息，证明目的：1.2016年7月7日双方签订协议后，新海河公司为天马公司加工承揽叉车座盆，天马公司涉案叉车座盆模具在新海河公司处，天马公司卖给江淮银联公司COJ96-40101座椅叉车座盆是新海河公司加工生产的，直到2017年4月5日最后一次供货。2.天马公司将涉案叉车座盆模具拉走，新海河公司不再供货，天马公司自己用涉案叉车底盆模具生产，2017年4月5日以后天马公司继续为江淮银联公司供应该型号COJ96-40101叉车座椅，而我方已不再为天马公司供应该型号叉车座椅座盆，涉案叉车座盆模具在天马公司。证据四、交货单、合同、照片，证明：新海河公司用涉案模具为天马公司加工承揽生产报废叉车座盆与天马公司卖给江淮银联公司供COJ96-40101-1型叉车座盆相同。证据五、孙宝金、陈子轩、李勇、陈想、袁金龙证人证言，证明：1.案涉叉车座盆模具自2017年4月5日被天马公司董建军带人取回,2017年4月5号以后案涉叉车座盆模具在天马公司。2.2017年4月5号以后天马公司让袁金龙、陈想过去调试案涉叉车座盆模具。 天马公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一，真实性无异议，对证明目的有异议。该份对账函仅说明了重新开模具的费用是25000元。我们到新海河公司处看到模具坏了，要求维修之后再返还。因为新海河公司不愿意承担维修费，所以我们一直没有拉回模具。该份对账函达不到新海河公司所说的天马公司已经将模具取回的证明目的。对于证据二，三性均有异议。该份证据没有任何税务系统的痕迹，仅是新海河公司单方制作，且证明不了天马公司与江淮银联公司之间的供货实际情况，达不到新海河公司的证明目的。对证据三的真实性无异议，达不到其证明目的。物料编号与座椅型号并非一一对应关系，开票中所提的物料编号仅是天马公司与江淮银联内部约定，不具有唯一指向性。从开票内容来看，同样是新海河公司所称的COJ96-40101座椅产品价格明显的不一致，而且无论是新式座椅、加厚座椅、座椅、可调座椅，在开票中天马公司所备注的规格型号均为COJ96-40101，该份证据达不到新海河公司的证明目的。关于证据四无论是合同还是交货单，均看不出新海河公司所购买的座椅的座盆为天马公司生产或者天马公司出售给江淮银联公司的，达不到其证明目的。新海河公司所称的由涉案模具生产的连接板与购买的产品大小明显不一，无法证明是同一模具生产。对证据五证人证言，证人至今仍是新海河公司的员工，而且各证人证言之间存在矛盾，不具有客观真实性，达不到证明目的。也不属于新证据。 天马公司补充提供以下证据：证据一、天马公司与江淮银联公司的采购合同二份，证明：1.新海河公司之前一直陈述天马公司向江淮银联公司所供应的货物中，图号为COJ96-40101-1系新海河公司之前所生产的产品，至今天马公司向江淮银联公司供应的货物同时包含图号为COJ96-40101与COJ96-40101-1的座椅。2.同一图号下的产品并不唯一，价格差异巨大，图号与产品并非一一对应关系。证据二、天马公司与扬州天元座椅有限公司签订的产品采购合同、付款凭证、增值税专用发票各一份，证明：天马公司向江淮银联公司所供产品系另外采购。而根据销售方给出的图号是TY-B28，而不是天马公司与江淮银联公司约定的任意一种型号。这一点也能证明图号与产品并非一一对应的关系。证据三、未开票明细，证明：新海河公司在2017年4月5日向天马公司供货仅2件叉车座椅及27件叉车靠背返修件，并不存在半成品，新海河公司提供的证人存在虚假陈述。证据四、情况说明、补充说明各一份，证明：物料编号与座椅尺寸、型号并非一一对应关系，物料编码仅是天马公司以江淮银联公司的内部约定，并不具有唯一指向性。 新海河公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一的真实性和关联性有异议，达不到其证明目的。COJ96-40101是普通座椅，COJ96-40101-1是多加了一个安全带的座椅，所以价格有所提高是正常的。座椅与新座椅是有所变化，但座椅冲压件用的是同一种模具生产。对第二组证据的三性均有异议。产品采购合同中标的物TY-B28与本案案涉COJ96-40101座椅没有关联性。对证据三的真实性无异议，我们当时提供的是让对方对账的，从该证据后可以看出我公司在2017年4月5日以后没有向天马公司供货，也可以证明天马公司已经将模具拉走。我们当时的半成品是免费赠送的，所以没写在上面。对证据四的三性和证明目的都不予认可。情况说明上无出具人江淮银联公司的盖章，补充说明也无法核实说明人的身份。 本院对上述证据做如下认定：一、对新海河公司提供的证据。由于天马公司对新海河公司提供的证据一的真实性予以认可，本院对其真实性予以认定；证据二是新海河公司单方制作，本院对其真实性不予认定；证据三的真实性予以认定，可以证明天马公司一直在向江淮银联公司编号为COJ96-40101、COJ96-40101-1叉车座椅；证据四无法达到其证明目的，本院不予认定；证据五与证据一相互印证，可以形成证据锁链，本院予以认定。二、对天马公司提供的证据。证据一与新海河公司提供的证据三相印证，天马公司一直在向江淮银联公司供应图号为COJ96-40101与COJ96-40101-1的座椅；证据二所显示的合同标的与本案无关，不能够证明天马公司向江淮银联公司所供图号为COJ96-40101与COJ96-40101-1的座椅是向扬州天元座椅有限公司采购；对证据三的真实性予以认定，但双方结算的仅是计费的产品，并未注明不计费的半成品，不能达到天马公司的证明目的；证据四无法达到天马公司的证明目的，本院不予采信。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点如下：一、新海河公司迟延供货的行为能否适用先履行抗辩，是否应当承担违约责任。新海河公司在本案中未提出关于货款支付的反诉，本案中无法确定天马公司是否拖欠新海河公司货款。现有证据无法证明在合同履行时新海河公司提出要求天马公司先行付清货款，否则不交付产品的抗辩，现主张此抗辩于法无据，本院不予支持。委托加工合同是双务合同，双方因各自按约履行自己的合同义务，违约的应各自承担相应违约责任。根据委托加工合同及订单，新海河公司负有按指定期限提供合格产品的义务，新海河公司确实存在迟延供货的行为，应当承担相应的违约责任。如天马公司未按期支付货款，亦应承担相应的违约责任，双方可以另行解决，不影响新海河公司承担未按时交货的违约责任。 二、天马公司是否已将座盆模具取走。从2016年12月1日双方签订的协议内容来，双方解除原加工合同的原因是新海河公司生产能力有限，不能满足天马公司的生产需要。协议约定由天马公司负责将叉车底部模具转移到他方生产。这与案涉加工合同解除后，天马公司仍然继续向江淮银联公司继续供应物料编码为COJ96-40101、COJ96-40101-1叉车座椅的事实相吻合。说明本案双方当事人之间的加工合同解除后，天马公司自行生产或向第三人采购同型号的叉车座椅座盆供应给江淮银联公司。天马公司未说明新的生产者生产的叉车座椅座盆模具从何而来。而新海河公司二审提供的天马公司于2017年8月11日发送的对账函上注明“因贵公司使用模具不当，导致我公司模具部分损坏，需要重新开模费用25000元”与新海河公司二审提供的证人证言相互印证，可以形成证据锁链，证明2017年4月5日，双方最后一次交接产品时，天马公司将座盆模具一并取走，后双方当事人因座盆模具的损坏赔偿问题产生争议，一直未解决。因此，本院对新海河公司提出的天马公司已经将模具取走的主张予以支持，新海河公司无须再行返还天马公司模具。 综上所述，本院依据新海河公司提供的新证据查明了新的案件事实，应当在查清事实的基础上予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7237号民事判决第一项，即“合肥新海河机械有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥天马汽车附件有限公司支付违约金26250元”； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7237号民事判决第二、三项，即“二、合肥新海河机械有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥天马汽车附件有限公司交还模具，如不能返还或损坏则赔偿合肥天马汽车附件有限公司模具开发费用100000元整；三、驳回合肥天马汽车附件有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回合肥天马汽车附件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3680元，减半收取1840元，由合肥天马汽车附件有限公司负担1554元，合肥新海河机械有限公司负担286元；二审案件受理费2825元，由合肥天马汽车附件有限公司负担2238元，合肥新海河机械有限公司负担587元。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年六月三十日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。