陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终600号 上诉人（原审原告）：于应成，男。委托诉讼代理人：朱成荣，陕西宁康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安康市亿发房地产开发有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区育才路104号（安康学院内）。统一社会信用代码：91610900698433739L。法定代表人：王顺金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余琳，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人于应成因与被上诉人安康市亿发房地产开发有限公司（以下简称亿发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院（2019）陕09民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于应成的委托诉讼代理人朱成荣，被上诉人亿发公司的委托诉讼代理人余琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于应成上诉请求：撤销一审部分错误判决并改判，1.确认双方2016年12月25日签订的商品房买卖合同有效；2.亿发公司继续履行2016年12月25日商品房买卖合同，交付符合交付标准的位于原安康学院操场金州国际城亿发大酒店七至十四层客房部分（9439平方米）；3.亿发公司承担违约金280.35万元（2018年1月15日起至2019年9月30日，共623天，每天4500元）；4.亿发公司提供40个停车位（自2018年1月16日起至2019年9月15日止共20个月，每月两个车位）供于应成终生无偿使用；5.本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、律师费由亿发公司负担。诉讼中，于应成撤回其第1项上诉请求。事实与理由：（一）于应成按合同约定足额交纳了前期应交房款3000万元，对于后期586.82万元按约定是在交房前2个月交付，按照购房一般惯例，交房是卖方义务，具体交房时间只有卖方知晓，买方并不清楚，也无法提前2个月交纳下余房款，一审却将出卖人义务强加于买受人，错误让买受人承担逾期付款586.82万元的违约责任。（二）于应成购买案涉房屋是为开设酒店，对此合同中也明确标明，亿发公司按合同约定应在2018年1月15日交付房屋，但至今已逾期2年还未交房，致使于应成无法正常使用，经济损失巨大，按日万分之1.5计算的违约金和每月提供2个车位以供无偿使用，远不能弥补于应成的实际损失。一审认定合同有效，但又认定合同约定的违约金计算标准和每逾期1个月提供2个无偿使用车位，标准过高，同时又认为按日万分之1.5计算的违约金已可完全弥补于应成的损失，而就此结论一审判决并未明确任何依据。（三）合同约定在首付款支付后1年交付房屋，但亿发公司在收到房款后至今仍不交付房屋，一审应当判令亿发公司限期交房，督促和强制其履行合同义务，以杜绝房地产开发商在收取购房款后故意拖延或将资金挪用他用，但一审却对限期交房的请求未予支持，放纵了出卖人的违约行为，可以无限期拖延交房，导致买房人永远得不到应得房屋。（四）诉讼中于应成申请保全按法律规定应提供担保，为提供担保于应成向保险公司交纳保险费，该费用是诉讼中必须支出的费用，而诉讼是因亿发公司违约行为导致，因此保险费应由亿发公司承担。另一审确定诉讼费的85%由于应成负担，使亿发公司违约引发诉讼却不用承担大部分诉讼费，一审确定的诉讼费分担比例有误。亿发公司辩称，按合同约定，于应成应在2017年10月17日前付清房款，该日期是确定的，无需通知。于应成未按期付款构成违约，按合同约定应承担违约金，一审据此在计算亿发公司逾期违约金基数时，将于应成逾期未付的房款金额扣除，符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人在合同中约定的违约金可以调整，一审在认定双方均存在违约的情况下，经综合考量对违约金予以调整，并未否定合同效力，适用法律正确。案涉房屋尚未施工完毕，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》所规定的房屋交付条件，于应成也未支付剩余购房款，合同约定的交付条件未成就，一审判决驳回于应成要求亿发公司交付房屋的诉讼请求，适用法律正确。对诉讼保全保险费的承担，合同中并无约定，该费用也并非实现债权必须支付的必要费用，一审对于应成该项费用的诉讼请求未予支持正确。于应成一审中已撤回律师费请求，其二审中无权再请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。于应成向一审法院起诉请求：1.确认于应成与亿发公司于2016年12月15日签订的《商品房买卖合同》有效；2.继续履行于应成与亿发公司签订的《商品房买卖合同》，亿发公司向于应成交付位于原安康学院操场金州国际城亿发大酒店七至十四层的客房部分（9439平方米，计3585.82万元）及合同约定的其他相关义务；3.亿发公司承担违约金2803500元（2018年1月15日起至2019年9月30日，共623天，每天4500元） ；4.亿发公司提供40个停车位（自2018年1月16日起至2019年9月15日止共20个月，每月两个车位）供于应成终生无偿使用；5.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师代理费等由亿发公司承担。一审法院查明事实：2016年12月15日，于应成与亿发公司签订的《商品房买卖合同》。约定：一、出卖商品房的位置面积及使用功能：1.安康市育才路104号（原安康学院操场），金州国际城亿发大酒店7-14层客房部分，建筑面积9439平方米（每层办一个产权），最终的产权面积以有资质测绘单位的实测面积为准，多返少补。2.该商品房的使用功能：酒店客房。二、出卖商品房的单价和总价。该商品房以建筑面积计算每平方米单价为3800元，总价3586.82万元。三、商品房质量标准：合格。四、付款方式：1.合同签订后买受人付首期购房款2700万元，第二期购房款在2017年4月1日前付300万元（该次付款的前提是出卖人的项目工程在正常施工中），剩余购房款在交房前的二个月付清。若买受方逾期付款超过一个月，则按逾期金额的日万分之一点五向出卖人支付违约金。五、交房时间：从买受人支付首期购房款之日起一年交付，其余的房屋也应同时竣工交付使用。若出卖人逾期交房超过一个月，除按已付房款日万分之一点五向买受人支付违约金外，从逾期交房之第31日起按每逾期一个月还要在金州国际城南区地下停车场提供两个车位供买受人终生无偿使用。五、交房标准：毛坯。1.7-14层客房的内分户隔墙按买受人的要求砌好。2.室内砖墙面水泥砂浆粉刷打底，天棚、砼墙面不刷粉。外墙粘贴外墙面砖或涂料。地面水泥砂浆找平。3.外窗用中空玻璃铝合金窗。除消防门外，其余的户内门用户自理。4.7-14层卫生间预留排水管道，给水主管道做到每个房间预留一个接口。热水管道用户自理。5.用电做到楼层总配电箱止，客房内线路等用户自理。6.电梯装好（上海三菱或通力电梯），一次消防工程做好。中央空调用户自理。六、其他约定（略）。七、本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字、盖章及出卖人收到首期购房款后生效。后附：1.楼层平面图；2.一层大堂装饰范围红线图。林积銮在出卖人处签字并加盖亿发公司合同专用章及法定代表人王顺金私章，于应成在买受人处签字。 2016年12月17日，于应成向亿发公司法定代表人王顺金账户汇款2700万元。同日，亿发公司向于应成出具2700万元酒店7-14层客房首期购房款收款收据。2017年3月29日，于应成向亿发公司汇款300万元。同日，亿发公司向于应成出具300万元收款收据。本案诉讼前，于应成向一审法院申请诉前保全，一审法院于2019年9月17日作出（2019）陕09财保1号裁定书，查封亿发公司名下所有的位于安康市育才西路（原安康学院操场）金州国际城亿发大酒店7—14层，合计9439平方米毛坯房屋（房屋价值约3000万元人民币），期限为三年。于应成购买了诉讼财产保全责任保险，支付保险费4.5万元，保全费0.5万元。另查明，金州国际城亿发大酒店工程目前尚未施工完毕，亦没有竣工验收。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案《商品房买卖合同》是否有效；2.亿发公司是否应向于应成交付酒店7-14层房屋；3.亿发公司应否支付于应成违约金2803500元，并提供40个车位供于应成终生无偿使用；4.亿发公司是否应承担本案保全费、诉讼财产保全责任保险费。关于焦点1.2，于应成与亿发公司于2016年12月15日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同第五条约定的交房时间为买受人支付首期购房款之日起一年交付。现已查明，于应成在2016年12月17日向亿发公司支付了2700万元首付款，亿发公司则应于2017年12月17日交付房屋。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。于应成当庭陈述，金州国际城亿发大酒店工程目前尚未施工完毕。根据上述法律规定，涉案房屋目前不具备法律规定的交付条件。且按照双方签订的《商品房买卖合同》第四条的约定，于应成应在交房前的二个月内付清剩余购房款，方可进行房屋交接。而于应成只支付了首期及第二期购房款，剩余房款并未付清。故于应成起诉要求亿发公司交付7-14层酒店的诉讼请求不符合合同约定及法律规定，一审法院依法不予支持。关于焦点3，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。亿发公司辩称，在未收到于应成支付的全部价款之前，可以行使先履行抗辩权，有权利不履行交房义务。现已查明，于应成已向亿发公司支付了3000万购房款，其已付房款达到全部房款的80%以上。而鉴于涉案工程尚未施工完毕的事实，即使于应成向亿发公司支付了剩余房款，亿发公司仍然无法履行房屋交付义务，即亿发公司逾期交房与于应成逾期支付房屋尾款之间无必然联系。故亿发公司主张行使先履行抗辩权不能成立，其逾期交房已构成违约，于应成要求亿发公司承担相应的违约责任符合合同约定和法律规定。于应成要求亿发公司按照《商品房买卖合同》第五条的约定承担违约责任，亿发公司则认为合同约定的违约金过高，要求按照安康市房管局公布的同地段同类型房屋租金标准确定违约金，并申请法院向安康市房产管理局调取涉案房屋附近酒店客房租金均价。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交房可参照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金。本案中，因《商品房买卖合同》第五条约定了逾期交房违约金的计算方法，故亿发公司要求按照安康市房管局公布的同地段同类型房屋租金标准确定违约金不符合上述法律规定，其请求法院调取相应租金标准的申请亦不予准许。按照《商品房买卖合同》第四条的约定，于应成应在交房前的二个月内付清剩余购房款，方可进行房屋交接。于应成主张，亿发公司应提前两个月通知其交房，同时于应成交清房款，而亿发公司并未通知于应成交房付款，故于应成未支付剩余房款。但双方签订的《商品房买卖合同》中并未约定亿发公司须在交房前两个月通知于应成交房付款，故于应成该主张没有合同依据。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即法院在双方违约确认各方责任时，需要平衡双方的利益损失。《商品房买卖合同》第四条约定逾期付款按未付房款的日万分之一点五支付违约金，第五条约定逾期交房按已付房款的日万分之一点五支付违约金。鉴于于应成有逾期付款的行为，故将于应成逾期支付的房款金额从已付房款金额中扣除，并以此作为计算亿发公司逾期交房违约金的基数，即亿发公司应从2018年1月18日起，以24131800元（30000000元-5868200元）为基数，按照日万分之一点五的标准向于应成支付违约金至2019年9月30日止。因上述违约金足以弥补亿发公司违约给于应成造成的损失，故于应成要求亿发公司给其提供车位的诉讼请求一审法院不予支持。关于焦点4，于应成申请诉讼保全，是为了确保其要求交付房屋、支付违约金的诉讼请求被法院支持后能够得以执行。如前所述，虽然目前房屋不具备交付条件，亿发公司逾期交房已构成违约，应承担相应的违约责任，故于应成因本案诉讼支出的保全费应由亿发公司承担。对于于应成要求亿发公司承担诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求，因双方当事人在合同中并无约定，且该费用也并非实现债权所必须支付的必要费用，故对于应成该诉讼请求不予支持。综上，于应成的部分诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，遂判决：一、于应成与安康市亿发房地产开发有限公司于2016年12月15日签订的《商品房买卖合同》有效；二、安康市亿发房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付于应成逾期付款违约金（违约金以24131800元为基数，按照日万分之一点五的标准从2018年1月18日计算至2019年9月30日止）；三、驳回于应成的其他诉讼请求。案件受理费235358元，由于应成负担200000元，由安康市亿发房地产开发有限公司负担35358元；保全费5000元，由安康市亿发房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。亿发公司提交一组新证据，安康市住房和城乡建设局（市人民防空办公室）关于报送金州国际城小区信访遗留问题处理意见的报告（安住建字[2020]90号），业主大会、业主委员会备案登记表，证明，金州国际城南区共建成地下车位625个，已出售598个，剩余车位27个，且其中10个为人防车位，而金州国际城南区共有业主868户，按配套车位625个计算，不能满足小区业主每户1个的配套要求，于应成要求交付40个车位，客观上履行不能，侵害小区业主利益。于应成质证认为，真实性无异议，证明目的有异议。亿发公司举证已超过举证期限，其证据对于应成不具约束力。双方签订合同时间为2016年12月25日，亿发公司在签订合同时应考虑到车位不够的风险，且其现在还有空车位，并不是全部出售。二审查明其他事实与一审基本相同。另查明，于应成认可其一审已撤回律师费的诉讼请求。二审庭审中于应成明确，对于一审判决的违约金其仅对计算基数有异议，认为应以其已交购房款3000万元为计算基数，不应扣减其尚未缴纳的购房款586.82万元。一审中于应成认可案涉房屋尚未竣工，不符合交付条件。二审中亿发公司称其目前资金不足，案涉房屋处于停工状态，尚无法确定复工时间；于应成称在合同约定的交房时间前2个月，其找过亿发公司要求交纳剩余购房款，但就该事实不能提交证据证明；于应成还称合同约定“逾期交房之日第31日起每逾期1个月还要在金州国际城南区地下停车场提供2个停车位供买受人终生无偿使用”，该地下停车场系指与案涉房屋所属建筑同一地段、隔路相望，由亿发公司所开发的金州国际城住宅楼的附属停车场；于应成认可一审曾向其释明可变更诉讼请求，但其坚持不予变更。本院认为，案涉购房合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均有法律拘束力，双方均应全面、正确履行合同。于应成请求亿发公司继续履行合同、限期向其交付房屋，但首先，依据合同约定，于应成应先付清全部购房款，亿发公司后交付房屋，而于应成目前尚有购房款586.82万元未缴纳；其次，一审中于应成认可房屋尚未建成不具备交付条件，故案涉房屋在客观上尚无法交付，且目前案涉房屋复工时间并不明确，亦无从确定限期交房的期限；在此情形下，一审向于应成释明可变更诉讼请求但于应成坚持不予变更，故一审对于应成关于继续履行合同、限期交付房屋的诉讼请求未予支持，并无不当。于应成前述诉讼请求虽目前因条件尚不成就，不足以支持，但合同双方均应积极履行各自合同义务，促使合同完成履行，否则应按合同约定和法律规定承担各自相应法律责任。于应成称下余购房款586.82万元合同约定在交房前2个月交纳，该时间应由出卖人亿发公司向其通知后其方可履行交款义务，在未经通知的情况下其不应承担逾期交款的违约责任。经查，合同约定购房款分三期交付，房屋在买受人支付首期购房款之日起一年交付，第三期即剩余购房款在交房前2个月付清，按上述约定，第三期购房款的交纳时间在首期购房款交付后即已经确定，且合同并未约定出卖人负有第三期购房款交付通知义务，因此于应成主张其交纳剩余购房款须以亿发公司向其通知为前提，并无合同依据。于应成二审中认可其在合同约定的交房时间前2个月找过亿发公司要求交纳剩余购房款，说明其当时明知其负有交纳剩余购房款的履行义务及该义务的履行期限，而其至今未履行该项合同义务，也未提交证据证明其在履行期限内要求向亿发公司缴纳剩余房款而亿发公司拒不受领，故一审认定其应承担相应违约责任，并无不当。一审中亿发公司提交书面答辩状要求对其违约金予以调整，一审结合双方均有违约、合同对双方违约的违约金约定标准一致的案件事实，在计算亿发公司应承担违约金时，认定应以2413.18万元即于应成已交购房款3000万元扣减其逾期未交购房款586.82万元后的金额作为计算基数，体现了双方均应各自承担的违约责任，并无不当。于应成请求亿发公司向其交付40个车位供其终生使用。首先，合同仅约定亿发公司从逾期交房之第31日起每逾期一个月提供两个地下车位供于应成终生无偿使用，并未约定所提供车位具体位置、面积、编号等其他标志信息，现无法确定于应成请求交付的具体标的物。其次，于应成请求交付的车位系金州国际城住宅楼的地下停车场，《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”，即使能够确定交付车位的具体信息、可以明确标的物的情况下，因于应成亦未举证证明该地下停车场除去40个车位后剩余车位仍可满足业主需要，在此情形下亿发公司若向于应成交付车位供其终生使用，可能损害业主利益，故一审对于应成该项诉讼请求未予支持，裁判结果并无不当。依据法律规定，诉讼费应当依据判决对当事人诉讼请求的支持程度由双方当事人分别负担，于应成本案最主要的请求为交付价值3586.82万元房屋，一审在对其该请求未予支持的情况下确定由于应成承担一审案件受理费23.5358万元中的主要部分20万元，并无不当。律师费因于应成一审中已放弃该主张，其二审再次提出应视为其二审中新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，本院对其关于律师费的上诉请求不予处理，其可另行主张。保全费0.5万元一审已确定由亿发公司负担。诉讼保全保险费4.5万元，系本案中于应成申请保全产生的保全担保费，其采用的保险公司出具保函的担保方式已为司法实践所接受，于应成因此向保险公司支付的费用属于其为本案诉讼的合理支出，对于其要求亿发公司承担该笔费用的主张，因双方均存在违约，故本院予以部分支持，酌定由亿发公司承担3.7万元，下余部分由于应成自行承担。综上，于应成的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安康市中级人民法院（2019）陕09民初43号民事判决第一、二项；二、撤销安康市中级人民法院（2019）陕09民初43号民事判决第三项；三、安康市亿发房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付于应成保全担保费37000元；四、驳回于应成的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费235358元，由于应成负担200000元，由安康市亿发房地产开发有限公司负担35358元；保全费5000元，由安康市亿发房地产开发有限公司负担。二审案件受理费235358元，退回于应成11246元，剩余224112元，由于应成负担223885元，由安康市亿发房地产开发有限公司负担227元。本判决为终审判决。  审  判  长    王小平                              审  判  员    赵  敏                              审  判  员    李勇杰                              二〇二〇年六月二十三日 法 官 助 理   王乐璋                              书  记   员   赵颖晨1