河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1895号上诉人（原审被告）：枣林李照林卫生室。住所地：南阳市枣林嵩山路西16号。法定代表人：王继章。主要负责人：李照林。上诉人（原审被告）：李照林，男，1968年9月22日出生，汉族，住南阳市宛城区枣林街651号。二上诉人共同委托诉讼代理人：王勍文，河南梅溪律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱小彦，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐成文，女，1957年12月10日出生，回族，户籍所××地河南省南召县，现住南阳市。被上诉人（原审原告）：王哲，男，1989年9月24日出生，回族，住南阳市宛城区。被上诉人(原审原告)：王宇，女，1982年12月23日出生，回族，住山西省太原市杏花岭区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：冉雪芬，河南博音律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：付英瑞，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳市中心医院。住所地：南阳市工农路312号。法定代表人：张保朝，任该院院长。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。上诉人枣林李照林卫生室、李照林因与被上诉人齐成文、王哲、王宇、南阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，南阳市宛城区人民法院作出（2018）豫1302民初2557号民事判决，枣林李照林卫生室、李照林不服，提出上诉。本院审理后作出（2019）豫13民终5863号民事裁定，将本案发回重审。南阳市宛城区人民法院重审后作出（2019）豫1302民初8325号民事判决，枣林李照林卫生室、李照林不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。枣林李照林卫生室、李照林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回齐成文、王哲、王宇的诉讼请求（不服金额238023元）；本案的全部诉讼费用由齐成文、王哲、王宇负担。事实和理由：一、患者的死亡与李照林贴敷膏药行××不具有因果关系。本案发回重审后，齐成文、王哲、王宇并未补强证据，没有完成举证证明责任，应承担举证不能的法律后果。李照林××发回重审后增加了六份证据，综合证明患者死因系自身疾病，且齐成文、王哲、王宇自认，故李照林的贴敷膏药行××与患者死亡不存××因果关系，不应当承担赔偿责任。1.患者的死因明确，与李照林××患者贴敷膏药的行××没有关系。根据南阳市中心医院的《死亡病例讨论记录》小结显示：患者既往确诊××“原发性胆汁性肝硬化”，××处于终末期，肝脏储备及代偿能力低下，此次患者因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现，齐成文、王哲、王宇的代理人也××询问笔录中同意《死亡病例讨论记录》确定的死因。因此，××恶化，并非李照林的贴敷膏药行××。同时，××例中诊断显示：（1）××；（2）低血糖；（3）原发性胆汁性肝硬化；（4）腹股血肿（接触性皮炎待排）；（5）低血压休克；（6）肺部感染。仅有第（4）种情况似乎与李照林的贴敷膏药行××有一定的关系，且是否系贴敷膏药引起皮炎仍然处于待排状态。再者，仅两个小时的膏药贴敷时间也不会引起腹股血肿，××恶化所致。退一步讲，即便贴敷膏药引起患者皮炎，对患者的死亡也起不到任何作用。2.本案××医疗损害责任纠纷，患者的死亡与李照林贴敷膏药行××是否具有因果关系，原告负有举证责任，但其并未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。医疗侵权因果关系的判断，系专门性的问题判断，并非逻辑推定，非免证事实，一审判决擅自推断因果关系，违背了谁主张谁举证的举证责任分配规则。3.李照林对患者的诊疗过程不存××过错。首先，××乡村诊所和乡村医生，枣林李照林卫生室、李照林均证照手续齐全，符合行医条件，不存××非法行医行××。南阳市卫计委城乡一体化示范区卫生管理中心对枣林李照林卫生室作出的责令整改和处罚决定，均与本案事实无关，不能以此认定李照林××患者贴敷膏药的行××存××违规操作。其次，李照林对患者贴服的固本保健粉××正规厂家生产，并经过专家论证和质量管理体系认证，李照林××诊疗过程中使用该保健品对患者治疗进行辅助并无不当，一审法院以该保健品不××乡村医生用药范围明显逻辑错误。该固本保健粉××保健品而非药品，不可能出现××乡村医生用药范围，且法律法规并未禁止××诊疗中使用保健品××辅助。再者，患者××李照林处就医时，李照林仅是××引起的淋巴发炎，进而引起的腿部疼痛进行治疗，仅是××患者活血化瘀、缓解疼痛，贴敷固本保健粉正有此功效。因此，可以认定李照林××患者贴敷膏药的行××并无过错。二、对未进行尸检，枣林李照林卫生室、李照林没有责任，而是患者家属故意不进行尸检。1.患者死亡后，患者家属与李照林××此产生矛盾，李照林急切希望进行尸检查明真相，不可能拒绝或故意拖延。2.××患者家属，对因果关系的确认负有举证责任，其应当积极主动申请尸检，但××2018年6月21日示范区卫生管理中心向家属出具尸检鉴定委托书后，患者家属并未进行尸检。3.尸检的条件是死者近亲属同意，李照林同不同意、配不配合均不影响尸检的进行，2018年6月21日示范区卫生管理中心告知李照林患者家属要求尸检，李照林未到，但也口头明确同意尸检，且随后提交了书面尸检建议书，一审以李照林未到示范区卫生管理中心，认定李照林不积极配合尸检错误。三、一审法院因鉴定不能，无法排除李照林贴敷膏药的行××与患者的死亡无因果关系，从而推定存××因果关系，且推定枣林李照林卫生室、李照林存××过错，明显属错误逻辑进行的错误推定。1.本案中，应首先认定不存××因果关系，再根据案件事实及相关证据推理出有因果关系，而非首先认定存××因果关系，××根据案件事实及相关证据推理出无因果关系，这明显对枣林李照林卫生室、李照林极不公平，且明显错误。五份退鉴函的退鉴事由、原因具体明确，直接后果是因果关系鉴定不能，间接后果是原告举证不能，依法应承担败诉的法律后果。2.一审法院已经间接表明，贴敷膏药两个小时的行××与患者死亡无因果关系，那么无法表明贴敷行××存××过错，无过错也无需承担责任，一审判决枣林李照林卫生室、李照林承担40%责任明显错误。3.本案××医疗损害责任纠纷，责任承担××“过错责任”。根据侵权责任法第58条的规定，进行责任推定的也仅限于特定的3种情形。结合本案，一审法院以李照林××患者贴敷的固本保健粉不××乡村医生用药范围，从而推定枣林李照林卫生室、李照林存××过错。事实上，固本保健粉××保健品而非药品，不可能出现××乡村医生用药范围之内，且也无法律法规禁止使用保健品××辅助手段。因此，本案不属于侵权责任法第58条关于责任推定的情形，一审判决适用推定过错责任明显错误。四、南阳市中心医院××治疗过程中存××过错，应当承担一定的赔偿责任。1.××且病情相当严重，南阳市中心医院是明知的，但患者就诊后××多个科室轮转推脱长达5个小时左右，未进行及时的检查、化验、查体，未准确及时对症抢救治疗，延误最佳治疗抢救时间，医生未建议患者家属必要时进入监护室抢救，且未曾发现患者异常，未及时转诊，足以证明南阳市中心医院的诊疗存××严重的过错，与患者的死亡存××因果关系，应当承担一定的赔偿责任。2.李照林申请调取电子病例原始存储介质，南阳市中心医院拒不提供，李照林主张××例存××删除、修改，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定南阳市中心医院存××过错。齐成文、王哲、王宇辩称，一、本案对案件事实情况已完全调查清楚，枣林李照林卫生室、李照林两次上诉均未提出与本案已查明事实相矛盾的有效证据。1.××齐成文、王哲、王宇提交的证据和李照林的自认事实、自己提交的视频证据，查明：患者王彦祥于2018年6月18日上午是自己走到李照林卫生室就诊，没有达到危及生命的体征。李照林对患者使用了不××乡村医生用药范围内的膏药××固本保健粉”，且配药过重。行政主管机关示范区食品药品监督管理局早已做出鉴定，此膏药不属于药品、医疗机械、保健品和化妆品，枣林李照林卫生室、李照林并未××法定期间提出相反证据复议，据此认定其认可行政主管机关对膏药的鉴定结果，也就认可由此带来的法律后果。2.××患者贴敷膏药后贴敷处的严重过敏情况，南阳市中心医院接诊的病程记录及死亡诊断中描述腹股沟血肿（接触性皮炎待排）均证明了患者××被李照林违规贴敷××固本保健粉”膏药后的严重不良反应。上述两点证明了李照林使用贴敷××固本保健粉”是违规行××，李照林对患者过量贴敷违规××膏药”是对××情主观上的放任。3.××患者家属提交的与卫生管理部门的沟通过程证据和一审法官到卫生管理部门的调查结果，查明了李照林对尸检不配合，对于未及时进行尸检存××主观故意的过错。患者家属向法院提起诉讼后，法院先后委托五家鉴定机构对死亡原因及过错参与度鉴定，但各鉴定机构均出具了超出能力范围或依据现有材料难以鉴定的结论。因××尸检已超过最佳时间。李照林拒绝配合尸检行××违反了《医疗事故处理条例》第十八条之规定：××患者死亡，医患双方当事人不确定死因或者对死因有异议的，应当××患者死亡48小时内进行尸检；拒绝或者拖延尸检，由拒绝或者拖延一方承担责任。”4.李照林持有乡村医生职称，应按照《乡村医生从业管理条例》进行规范执业，李照林对患者使用××固本保健粉”不属于药品、医疗机械、保健品和化妆品，也不××乡村医生可用药范围之内。基于上述事实，管理部门对李照林的违规行××出具了处罚决定书，要求限期整改，并罚款2000元。以上足以证明李照林医生××对患者治疗过程中存××违反相关规定的事实。5.关于上诉状中李照林所述的××六份证据”，一审中已经一一质证、发表意见。一审法院也对其证据的真实性、合法性、关联性进行审查，对其证据的证明力进行了评价和认定。枣林李照林卫生室、李照林自始至终对一审认定的上述事实没有任何证据推翻。二、本案医疗纠纷虽然无法进行死亡原因因果关系鉴定，但是李照林××给患者王彦祥诊疗时，无视××情，违反《乡村医生从业管理条例》等法律规定，违规对患者大量使用了××保健用品-固本保健粉”代替药物进行治疗，××。××患者使用后出现严重不良反应时，仍不顾事实坚持称其医疗行××正确，未给患者合理适当的指导，致使××情危急、未及时得到有效治疗而最终死亡。该行××明显是对患者健康权、生命权的侵害。××案件事实，根据《侵权责任法》第六条、第十五条的规定推定李照林对患者治疗行××存××过错，并且考虑了患者自身情况，酌定李照林承担40%的责任，此责任认定和划分符合事实情况和法律规定。三、对上诉人要求南阳市中心医院承担赔偿责任的上诉理由，不发表答辩意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分合理合法，枣林李照林卫生室、李照林的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。南阳市中心医院辩称，一审针对南阳市中心医院的判决正确，应予维持。枣林李照林卫生室、李照林对南阳市中心医院的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。齐成文、王哲、王宇向一审法院起诉请求：1.依法判令枣林李照林卫生室、李照林、南阳市中心医院承担因给原告造成医疗损害的各项损失计人民币631690.73元（包括医疗费1520元、误工费112元，住院护理费108元、住院伙食补助费50元、营养费20元、交通费20元、丧葬费27998.5元、其它合理费用10000元、死亡赔偿金541861.23元、精神损害抚慰金50000元）。2.依法判令枣林李照林卫生室、李照林、南阳市中心医院承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。一审法院认定事实：2018年6月18日上午10时许，患者王彦祥由其妻齐成文陪同到枣林李照林卫生室就诊，李照林医生对王彦祥使用了膏药××固本保健粉”，给患者贴敷了中小6张膏药。用药后因疼痛，12时左右，患者家属把膏药揪掉。2018年6月18日下午4点多，因贴服膏药后疼痛难忍，患者王彦祥××其家属的陪同下去南阳市中心医院抢救。中心医院病历显示：××患者：王彦祥，男，63岁。以××腹股沟区肿胀伴精神差4小时，加重1小时”××主诉入院。(一）、病历特点：1、中老年男性，既往××病史。2、半天前因左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛××当地诊所给予膏药贴敷治疗，应用2小时后出现贴敷处肿胀及溃破，伴疼痛加重，肿胀呈暗紫色，范围逐渐扩大，波及右侧腹股沟区及阴囊，伴排尿困难，××求进一步治疗急来我院。1小时前泌尿外科诊断后考虑药物贴敷导致过敏可能性大，给予留置导尿处理，泌尿外科治疗期间出现心慌冷汗，急查血糖1.7mmol/l，立即给予高糖输入后心慌症状有所好转，但患者逐渐出现意识模糊，定向力及理解力下降，××可能，××进一步诊断及治疗转入感染科。初步诊断：?××?低血糖?原发性胆汁性肝硬化?腹股血肿（接触性皮炎待排）⑤低血压休克⑥肺部感染。后皮肤科会诊：患者左侧腹股沟区及阴茎，阴囊红肿，淤斑，部分表皮溃破，阴茎，阴囊高度水肿，血疱，请皮肤科会诊后示1、同意贵科治疗，完善相关检查2、对症处理，复方黄柏洗液应用，已遵嘱执行。2018年6月19日4时抢救记录显示：××重，给予心电监护及氧气吸入，于22：30出现抽搐一次，持续约30s，××危，22:50出现引光反射迟钝，3：30瞳孔散大，对光反射消失，心率逐渐减慢，自主呼吸逐渐停止，告知家属抢救意义不大，家属放弃进一步治疗，××区。南阳市中心医院病历记载死亡原因：肝硬化失代偿期，××表现及低血糖，抽搐，血压难以维持，经积极抢救治疗效果差，抢救无效，宣告死亡。死亡诊断：1、腹股沟血肿（接触性皮炎待排）2、××3、低血糖4、原发性胆汁性肝硬化5、低血压休克6、肺部感染。另查明：1、患者王彦祥1954年11月17日出生。王彦祥去世后，患者家属于2018年6月21日请求示范区卫生管理中心委托有关单位对患者进行尸体检验。示范区卫生管理中心出具尸体检验委托鉴定书。内容如下：新乡医学司法鉴定中心：王彦祥，男，1954年11月17日生，住址：南阳市××路中段。2、李照林卫生室登记的法定代表人××王继章，主要负责人××李照林。3、患者王彦祥去世后，患者家属××甲方，李照林××乙方，××丙方南阳市城乡一体化示范区枣林社区和新区公安分局治安大队主持下，达成协议书。内容如下：甲方：王彦祥家属；乙方：李照林；丙方：南阳城乡一体化示范区枣林社区，负责人：金红宾，任村主任。甲乙双方××丙方和新区公安分局治安管理大队主持下，甲方与乙方就甲方认××王彦祥死亡与乙方诊所的诊疗行××有关的纠纷一事，达成协议如下：一、甲方自签订本订协议后于8月3日12点前撤离××乙方诊所门前摆放的花圈、挽联、祭品等所有物品，甲乙双方不再××此事纠缠。二、乙方于签订协议当日，向丙方交付人民币五万（￥5OOOO）元，××甲乙双方解决纠纷的押金。之后甲乙双方通过人民法院解决此纠纷，若法院判决乙方承担赔偿责任，自判决书生效之日起3日内，丙方可按判决数额从上述押金中优先支付给甲方，多余部分退给乙方，不足部分由乙方补足；若人民法院判决李照林不承担赔偿责任，自判决生效之日起三日内，丙方将上述押金无条件退给李照林，甲方不提出任何异议。××人民法院判决生效之前，丙方不能对上述押金进行支付，否则，由丙方承担法律责任。三、本协议由甲乙双方协商，丙方监督共同形成，经三方签字生效，均不得反悔。四、本协议一式四份，甲乙丙三方及派出所各执一份，具同等法律效力。”4、患者王彦祥去世后，患者亲属于2018年7月20日向南阳市卫生和计划生育委员会城乡一体化示范区卫生管理中心信访。2018年8月24日，该中心作出了信访事项处理意见书：××经示范区卫生管理中心调查并结合以前投诉回复，现信访事项调查处理情况××：1、李照林妻子持有专业技术职务任职资格证书，从事专业××内科护理，其夫妻共同××卫生室生活，现有证据不能证明其非法行医。2、根据《医疗质量管理办法》第十六条第二款××医疗机构应当按照有关法律法规、规范、标准要求，使用经批准的药品、医疗器械、耗材开展诊疗活动”，依据《医疗质量管理办法》第四十四条的规定，对枣林李照林卫生室下达卫生监督意见书，责令七日内整改。3、对李照林持有乡村医生专业技术职务职称证专业××西医开具中药处方的行××，按照《乡村医生从业管理条例》第三十八条的规定，对其下达当场处罚决定书，给予警告的行政处罚，并责令限期整改违法事实；对枣林李照林卫生室××患者贾x、赵x开具中药处方的行××，根据《医疗机构管理条例》第二十七条，依据《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条有关规定，对枣林李照林卫生室立案调查，作出罚款2000元的行政处罚。建议医患双方医疗纠纷通过司法途径解决。如对此处理意见不服，可以自收到之日起30日内向示范区管委会书面提出复查申请。5、南阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局关于投诉李照林卫生室（诊所）使用××自制膏药”问题的回复：经我局初步调查，河南善德中药有限公司生产的××奉天扶阳天下固本保健粉”，不属于药品、医疗器械、保健品和化妆品。6、××案件审理过程中，齐成文、王哲、王宇申请医疗过错司法鉴定，合议庭予以准许，依法委托移送司法技术部门进行鉴定。鉴定事项××：××二被告对王彦祥的诊疗行××是否存××过错进行鉴定，若有过错，二被告的诊疗行××对王彦祥的死因是否存××因果关系及原因力大小”。一审法院司法技术部门××收到材料后先后委托北京明正司法鉴定中心、北京民生物证科学司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心、天津明正司法鉴定中心进行鉴定，前四家鉴定机构均以疑难复杂超出能力范围理由退鉴，天津明正司法鉴定中心以××缺少李照林卫生室病历且依据现有材料难以推断被鉴定人的死因等”理由退回。根据天津明正司法鉴定中心不予受理告知书中内容及2018年12月14日和2018年12月29日询问笔录中询问内容，当事人均表示若因死因不明确退回同意终结本次委托。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条的规定，司法技术部门终结本次对外委托。一审法院认××，本案系医疗损害责任纠纷案件。一、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。××医疗损害责任纠纷案件中，若患方认××医方存××过错，且过错与损害后果之间存××因果关系，就要举证进行证明。(一)李照林卫生室及李照林的责任问题。双方争议的焦点问题是王彦祥的死亡原因、李照林诊疗行××与患者死亡之间的因果关系及参与度问题。1.本案中，齐成文、王哲、王宇诉至法院后，即申请医疗过错司法鉴定，但四家鉴定机构均以疑难复杂超出能力范围理由退鉴，天津明正司法鉴定中心以××缺少李照林卫生室病历且依据现有材料难以推断被鉴定人的死因等”理由退回，鉴定无法进行。本案涉及××固本保健粉”的应用，××程较短，去世后未进行尸体解剖，未能获得死亡原因的病理学诊断，按照现有材料无法对医方治疗行××进行准确的评价。××患者2018年6月19日死亡后，于2018年6月21日，示范区卫生管理中心通知李照林，患者家属要求尸检，李照林未到示范区卫生管理中心，不积极配合尸检。当日，示范区卫生管理中心给王彦祥家属出具了尸体检验鉴定委托书，患者家属也未进行尸检。因此，没有尸检导致未能获得死亡原因的病理学诊断，从而无法判定患者于死亡行××的因果关系，双方均有一定的责任。2.据李照林提交的视频资料，可以看出患者就医时情况正常，××，但不至于很快去世，本案虽无法进行鉴定，依据经验法则也无法排除李照林给患者贴敷膏药的诊疗行××与患者的死亡没有因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行××人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行××人有过错，行××人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。李照林给患者使用的固本保健粉系保健品，不××乡村医生用药范围内且配的药重，故推定李照林对患者的治疗行××存××过错。鉴于李照林上述两个过错行××的存××，综合全案证据，××，根据生活经验，贴敷膏药两个小时不必然致命，因××没有死亡原因的病理学诊断，综合考虑李照林及枣林李照林卫生室的过错和医务人员的资质，还有患者身体状况，患者的病情紧急程度及个体差异等因素，推定李照林承担40％责任××宜。因李照林系枣林李照林卫生室的主要负责人，李照林本人是诊疗行××的实施者，故李照林及枣林李照林卫生室应共同承担赔偿责任。（二）南阳市中心医院的责任问题，患者李照林因病情紧急，送往南阳市中心医院抢救，南阳市中心医院感染科、泌尿科、皮肤科医生积极会诊治疗，××诊疗活动中已尽到与医疗水平相应的诊疗义务。因患者发病急，病程短，医务人员××抢救生命垂危的患者的紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，但限于当时的医疗水平难以诊疗，南阳市中心医院不承担责任。二、对齐成文、王哲、王宇请求的损害赔偿项目，根据原告举证计算如下：1、齐成文、王哲、王宇主张医疗费1520元，没有医疗费票据，不予支持。2、误工费。齐成文、王哲、王宇主张误工费112元，没有相关证据，不予支持。3、护理费。患者住院1天，齐成文、王哲、王宇主张护理费108元，予以支持。4、住院伙食补助费50元予以支持。5、交通费20元予以支持。6、营养费20元予以支持。7、丧葬费。按上一年度职工月平均工资，计算6个月××：55997÷12月×6月=27999元。8、齐成文、王哲、王宇主张家属处理丧葬事宜等其他合理性支出10000元，但未提交相关有效证据，不予支持。8、死亡赔偿金计算××31874.19元/年×17年=541861元。以上1-8项合计570058元。李照林及枣林李照林卫生室承担40％赔偿责任××228023元。9、精神损害抚慰金酌定以10000元××宜。综上，枣林李照林卫生室及李照林合计应承担各项费用238023元。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条第（一）款、第六十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、枣林李照林卫生室及李照林于本判决生效之日起十日内赔偿齐成文、王哲、王宇住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费及精神损害抚慰金共计238023元。二、驳回齐成文、王哲、王宇的其他诉讼请求。案件受理费10296元，由齐成文、王哲、王宇承担5296元，李照林卫生室、李照林承担5000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：枣林李照林卫生室、李照林提交的南阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局复函一份，用于证明李照林给患者贴敷的膏药××奉天扶阳天下固本保健粉”××保健品而非药品，不能以其不××乡村医生用药范围而让枣林李照林卫生室、李照林承担责任。齐成文、王哲、王宇质证认××，该复函是复印件，不能××证据使用，需要出具机关当庭说明，且保健用品也非乡村医生用药范围。南阳市中心医院质证认××，该证据与南阳市中心医院的诊疗活动无关联。合议庭评议认××，该复函虽××复印件，但内容与一审中南阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局向被上诉人王宇、王哲出具的回复基本一致，且一审对相关事实已予确认，本院予以采信。本院另查明，李照林××王彦祥贴敷的固本保健粉说明书显示，该产品由马钱子等13种中药材等原料加工而成；保健作用：扶阳固本、温中理气、扶正祛邪，缓解改善微循环，提高人体免疫力，补充身体阳气等不适症状，促进××适宜人群：适宜于改善微循环，提高人体免疫力，补充身体阳气等不适症状的亚健康人群；使用方法：外用，取出适量本品，用适量水或黄酒或醋调和××糊状，均匀贴于穴位处；注意事项：外用，严禁内服；皮肤破损处、妊娠妇女、哺乳期妇女禁用；如出现皮疹等过敏反应，立即停止使用；本品××保健用品，不代替药品或医疗器械、消毒用品、保健食品等。王彦祥××南阳市中心医院2017年5月4日住院病历显示，王彦祥于22月前无明显诱因出现纳差、恶心、呕血，急到南阳市院就诊，××该医院发现××肝硬化并食管胃底静脉破裂出血”，诊疗后不见好转；后转到郑大一附院消化科给予食管胃底静脉套扎术和硬化剂注射术，术利；2016年前3月因反复血小板计数减少，再次住入郑大一附院，好转出院；2016年6月4日因饱食后再次出现恶心、左上腹灼烧感，伴呕血、便血，再次住入××一院12天，好转出院；2016年7月3日出现头晕、恶心，随后呕血450ml、便血120g，以××肝硬化并上消化道出血”住入中心医院19天，期间发现患者××原发性胆汁性肝硬化”，好转出院；2016年7月28日生气后出现恶心，呕血400ml，伴头晕、心悸、面色苍白、全身出冷汗，再次住入中心医院，以××原发性胆汁性肝硬化并上消化道出血”，诊治43天后好转出院；其后因××消化道出血”和××肝昏迷”分别于2016年11月10日、2016年11月29日和2017年1月14日先后3次住入中心医院救治；5日前饱食后出现头晕、恶心，随后呕血250ml，急到南阳市院，按××自身免疫性肝硬化并消化道出血”给予诊治，呕血渐停止；8小时前出现神志稍模糊、反应迟钝、谵妄，该院按××肝昏迷”治疗不见好转；2小时前出现黑便100g，且意识不清，呼之无应答，刺激反应差，该院医生建议转南阳市中心医院治疗；该院2017年5月4日病程记录显示，嘱患者目前处于系肝硬化终末期，先后出现多种并发症，此次上消化道出血时间较长，病情重，可能会危及生命，患者家属诉有心理准备承担后果，医患沟通书已签字；2017年5月9日病程记录显示，××，肝脏基础功能差，先后出现多种并发症难以控制，目前只有肝移植是唯一解决办法，向患者家属讲明，患者家属表示目前以对症治疗××主，对于患者预后有心理准备；2017年5月19日病程记录显示，患者目前饮食已恢复，建议调整饮食结构，加强营养支持，纠正贫血，减少腹水产生几率，患者系自身免疫性肝硬化，且先后出现多种并发症，病史迁延，临床上无有效控制办法，故建议继续服药阻止肝硬化进程，减少并发症的出现，但患者家属目前病情渐愈，要求院外后期治疗，嘱院外注意事项。2018年6月17日上午及18日上午，王彦祥××南阳市中心医院感染肝病门诊进行了血液、××化验检查，结果显示：其抗核抗体（ANA）阳性，抗线粒体抗体（AMA）阳性；对比正常值，其血液白细胞计数及粒细胞区细胞比值高，红细胞计数及血红蛋白浓度低，血小板计数低，其血清钠、钙数值低，总胆红素及直接胆红素数值高，谷草转氨酶数值高，血蛋白数值低。其××南阳市中心医院2018年6月18日住院病历显示，半天前因左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛××当地诊所给予膏药贴敷治疗，应用2小时后出现贴敷处肿胀及溃破，伴疼痛加重，范围逐渐扩大，伴排尿困难，急来我院。南阳市中心医院2018年6月19日死亡病例讨论记录显示，对王彦祥因中药贴敷治疗导致腹股沟区肿胀溃破，有××，其发病诱因考虑感染因素。小结意见××：患者中年男性，既往诊断××“原发性胆汁性肝硬化”，××及消化道出血、低血糖症状，××处于终末期，肝脏储备及代偿能力低下，此次再次出现昏迷直至死亡，诱因考虑感染，腹股沟区局部肿胀，溃破及坏死可能也参与其中，入院后虽经积极抗休克、抗感染、抗昏迷等治疗，患者因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认××，本案争议焦点××：李照林的贴敷膏药行××与患者死亡之间是否存××因果关系，应否承担赔偿责任；南阳市中心医院××治疗过程中是否存××过错，应否承担相应的赔偿责任。王彦祥于2018年6月17日、18日××南阳市中心医院感染肝病门诊进行了化验检查，于2018年6月18日上午10时因左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛××李照林卫生室就诊，贴敷膏药两个小时后出现贴敷处肿胀及溃破疼痛，后送往南阳市中心医院抢救无效于第二日凌晨死亡。2018年6月19日，南阳市卫生和计划生育委员会城乡一体化示范区卫生管理中心××通知李照林未果的情况下，应王彦祥家属要求，向新乡医学院司法鉴定中心出具尸体检验鉴定委托书，患者家属后未进行尸检。李照林于2018年6月26日给示范区卫生管理中心卫计委的工作人员递交死亡鉴定建议书，后卫计委工作人员通知了王彦祥家属。王彦祥尸体于2018年8月2日火化。最终没有尸检导致未能获得死亡原因的病理学诊断，从而无法判定贴敷膏药行××与死亡后果的因果关系，对此双方均有一定的责任。现双方均称因对方过错导致无法尸检，要求对方对此负责，本院均不予支持。对于王彦祥的死亡原因及相关的因果关系，因一审法院委托司法鉴定均被退回，只能依据现有证据予以认定。南阳市中心医院的病历及《死亡病例讨论记录》双方××一审中均表示无异议，病历显示王彦祥死亡原因××“肝硬化失代偿期，××表现及低血糖，抽搐，血压难以维持，经积极抢救治疗效果差，抢救无效，宣告死亡”；上述讨论记录小结显示：患者既往确诊××“原发性胆汁性肝硬化”，××处于终末期，肝脏储备及代偿能力低下，此次患者因自身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现。根据现有证据，结合上述意见，王彦祥因左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛贴敷李照林开具的膏药后，出现皮肤过敏反应，南阳市中心医院病历死亡诊断也显示有腹股沟血肿（接触性皮炎待排），但死亡原因中并无接触性皮炎或皮肤过敏；××例讨论记录对其死亡原因的分析中，有诱因考虑感染，腹股沟区局部肿胀、溃破及坏死可能也参与其中的分析，最终死亡原因××其基础疾病肝硬化晚期。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定,患者××诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任，即侵权责任构成要件应当具备以下要件:医疗机构的诊疗行××、患者有损害后果、医疗机构存××过错、过错与损害后果之间存××因果关系。本案中，李照林给患者使用的固本保健粉并非药品，但使用时配的份量较重，对患者可能产生的过敏等不良反应及不良反应发生后如何处理的告知上存××不足，致使王彦祥贴敷部位出现血肿、溃破，××严重发作，最终不治身亡，故一审法院认定李照林对患者的治疗行××存××过错并无不当。因李照林承担责任应以其诊疗行××与患者死亡之间存××因果关系××前提，王彦祥××贴敷膏药之前已出现左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛的症状以及血液、血清检查结果相关数据异常的情况，李照林及其卫生室贴敷治疗后王彦祥出现腹股沟血肿、溃破等反应，××发作的诱因，××发展及南阳市中心医院对死亡原因的分析情况，一审判决其承担40%的赔偿责任过高，本院酌定由其承担20%的赔偿责任××宜，故李照林及其卫生室应当赔偿王彦祥家属各项损失570058元的20%××114011.6元，加上精神损害抚慰金10000元，合计124011.6元。至于南阳市中心医院应否承担责任问题，王彦祥因病情紧急，送往南阳市中心医院抢救，经南阳市中心医院感染科、泌尿科、皮肤科医生会诊治疗无效死亡。李照林及其卫生室上诉称南阳市中心医院××诊疗行××存××过错，××例存××删除、修改现象，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳，一审判决认定南阳市中心医院已尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，不承担责任并无不当。综上所述，李照林及其卫生室的上诉请求部分成立，应予支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2557号民事判决第二项；二、变更南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2557号民事判决第一项××：枣林李照林卫生室及李照林于本判决生效之日起十日内赔偿齐成文、王哲、王宇住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费及精神损害抚慰金共计124011.6元；三、驳回齐成文、王哲、王宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10296元，二审案件受理费5000元，合计15296元，由齐成文、王哲、王宇承担11696元，由李照林卫生室、李照林承担3600元。本判决××终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  张艳霞二〇二〇年六月十日法官助理杨松峰书记员杨太