贵州省遵义市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔03行赔终6号上诉人（一审原告）朱成堂，男，汉族，生于1979年10月5日，贵州省桐梓县人，住桐梓县。上诉人（一审原告）李张琼，女，汉族，生于1984年6月5日，贵州省桐梓县人，住桐梓县。两被上诉人共同委托代理人周伟健，贵州道卫律师事务所律师。上诉人（一审被告）桐梓县官仓镇人民政府（以下简称官仓镇政府）。地址:桐梓县官仓镇太平社区太平街上。法定代表人陈发荣，该镇镇长。委托代理人杨善学，该镇司法所所长。委托代理人税佳莉，该镇司法所工作人员。上诉人朱成堂、李张琼因与上诉人官仓镇政府行政赔偿一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330行赔初28号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，朱成堂与李张琼系夫妻关系，二人于2018年3月在桐梓县自己的承包地上建设房屋（涉案房屋），二原告在该村民组另有宅基地和住房，2018年4月27日，桐梓县国土资源局针对朱成堂作出2018（2511）号《责令停止违法行为通知书》，认定朱成堂违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，根据该法第六十七条的规定，责令朱成堂停止违法行为。朱成堂继续建房，于2018年7月完工，该房屋为砖混结构，占地面积220㎡，建筑面积220㎡。被告官仓镇人民政府工作人员在2018年7月进行巡查时，认为朱成堂在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下建房，于2018年7月20日向朱成堂下达了《责令停止违法行为通知书》，认定朱成堂的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，责令其立即停止违法行为，并到被告处接受处理。朱成堂在接受调查后，被告又于2018年10月21日，第二次向朱成堂下达《责令停止违法行为通知书》，并于11月5日向朱成堂送达了《行政处罚听证告知书》。朱成堂在被告官仓镇人民政府多次下发通知书后，在11月20日，以其妻子李张琼作为经营者，向桐梓县工商管理部门申请取得《工商营业执照》，该执照载明经营者为李张琼，名称为桐梓县缘香来制香厂，组成形式为个人经营，该个体工商户将上述建筑作为生产经营场所。2019年1月2日，官仓镇政府向朱成堂下达了桐官府限拆决字[2018]第45号《限期拆除决定书》，朱成堂不服遂向桐梓县人民政府申请行政复议，在行政复议期间，被告官仓镇政府于2019年1月25日组织工作人员，拆除了上述房屋，在拆除房屋时，被告将二原告共同经营制香厂场所内的生产机器拆卸后堆放在被拆除房屋外面的坝子内并用油布盖上，现场有部分生产的成品和原材料被掩埋，但被告未进行登记保全，被告庭审中陈述，在强拆前，曾通知原告等违建者到被告处，通过会议的形式口头告知，被告将于2019年1月25日组织人员强制拆除原告的涉案房屋，原告庭审中认可上述事实，但认为没有进行听证。桐梓县人民政府于2019年3月18日作出桐府行复字［2019］第8号《行政复议决定书》，维持了被告官仓镇政府所作出的《限期拆除决定书》，朱成堂未针对行政复议决定提起诉讼。桐梓县缘香来制香厂认为被告的行政强制行为违法并起诉，一审法院于2019年4月10日受理后，作出（2019）黔0330行初183号行政裁定书，以其主体不适格驳回其起诉，其不服上诉至本院，本院作出（2019）黔03行终402号行政裁定书，对本院作出的裁定书予以维持。二原告不服被告的强拆行为，要求确认被告的强制行为违法时，一并提起本案诉讼。原告要求确认被告的强制行为违法一案，一审法院已经作出（2019）黔0330行初308号行政判决，确认被告桐梓县官仓镇人民政府于2019年1月25日强制拆除二原告修建位于桐梓县㎡房屋的行政行为违法。一审法院认为，根据我国《国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案被告于2019年1月25日强制拆除二原告修建位于桐梓县㎡房屋的行政行为，已经一审法院作出的（2019）黔0330行初308号行政判决确认违法，故二原告对于其合法权益可以要求被告予以赔偿。一审法院在（2019）黔0330行初308号行政判决书中，已经查明和认定二原告所修建的涉案220㎡房屋属于违反土地管理法的违法建筑，但被告不具有处理的职权，其发现原告的违法行为后，依法应将线索移交桐梓县土地管理部门依法处理，被告超越职权处理的过程中，虽曾责令原告停止违法行为，但未作出强制执行决定，且在行政复议期间拆除涉案违法建筑，程序违法，为此，对于原告的损失，原、被告双方均应承担一定的责任，但原告在建房初期，桐梓县国土资源局就曾责令其停止违法行为，其不但不停止，反而继续将违法建筑建设完成，其应承担主要责任，由于原告所建的房屋未取得合法手续，不能将被拆除的部分作为合法性质的建筑物予以评估鉴定，对于损失，一审法院酌定被告赔偿原告相应的残值，具体计算如下：1.原告主张建房费用233800元（含人工工资和材料费用），因被告拆除二原告的220㎡房屋属于违法建筑，二原告对该建筑不具有合法利益，但对建筑残值材料具有合法利益，本院酌情按200元/㎡的标准计算残值，计44000元，对原告主张超过的所谓人工工资及建房的材料费用，不予支持。2.原告主张，要求被告赔偿生产设备及原材料总计364000元，其中主张淋香机2台23×××××元、粉粹机1台5800元、搓粉机1台5500元、数码豪华液压机1台13×××××元、拌料机1台5800元、筛粉机1台4200元、印子机1台3500元，经本院查明，被告将二原告共同经营制香厂场所内的生产机器拆卸后堆放在被拆除房屋外面的坝子内并用油布盖上，被告庭审中陈述，在强拆前，曾通知原告等违建者到被告处，通过会议的形式口头告知，被告将于2019年1月25日组织人员强制拆除原告的涉案房屋，原告庭审中认可上述事实，但认为没有进行听证，从以上情况来看，对原告的机器，被告已经尽到了善良管理人的义务，故被告拆除原告的房屋后，原告对该重要财产应自行管理，原告主张赔偿无事实依据，不予支持。其中，主张水管300米900元、夹板2个160元、闸阀2个20元、线18圈6840元、瓷瓶38个、丝杆38个、横担9根、电表入户等1500元、安装室内电汽及门窗共23000元，以上物品已经与违法建筑混为一体，虽然原告未提交证据证明，但也为建筑物内合理的物品，经合理拆除，可以减少损失，对此酌情支持15000元。其中，主张竹签2吨共13000元、沟炉水1吨共4000元、助燃剂1吨6800元、木粉9000元、碳粉5吨共9000元、粘粉6吨18000元、水磨皮3吨25500元、白粘2吨9000元、红粘2吨共18000元、玫瑰精8400元、大红2500元、玻璃纸4件2720元、纸箱2000个7000元、烫金纸120件共9600元、高标准纸20000张工1400元，原告无证据证明被拆除的房屋内有上述物品，但通过视频看出，拆除的现场有部分材料被掩埋，且上述材料是制香必备的物品，也属于原告的合法财产，为此，酌情支持50000元。3.原告主张成品及工资19190元，其中人工工资7190元，该损失并非被告的强制行为直接所致，不予支持；对于主张成品香12000元，原告无证据证明被拆除的房屋内有上述物品，但通过视频看出，拆除的现场有部分材料物品被掩埋，且上述产品属于原告合理财产，为此，酌情支持10000元。4.对于原告主张停业损失100000元，该损失不属于直接损失，不予支持。为此，应判决被告支付原告建筑物残值44000元、建筑物内设施及制香材料费65000元、成品损失10000元，共计119000元。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第六条第一款、第七条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、第三十三条之规定，判决被告桐梓县官仓镇人民政府赔偿原告朱成堂、李张琼各项损失119000.00元；驳回原告朱成堂、李张琼的其余诉讼请求。一审宣判后，原告朱成堂、李张琼，被告桐梓县官仓镇人民政府均不服一审判决，向本院提起上诉。原告朱成堂、李张琼请求：1.改判一审法院判决第一项为：被上诉人赔偿两上诉人各项损失609990元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决虽认定被上诉人的行政强制拆除行为违法，但对责任划分等重要问题的认定错误。（一）应依法认定两上诉人已获得了建房许可。两上诉人曾在修建房屋的过程中向桐梓县国土部门申请办理用地审批，但至今该部门并未作出是否同意的决定。依据《中华人民共和国行政许可法》第42、43条之规定，行政机关对于行政相对人的许可申请应当最长在80日内办结，并给出决定。但至今国土部门仍未对两上诉人的申请作出任何书面决定，依法应当认定该部门已经许可两上诉人的用地建房行为。（二）违法强拆案涉房屋导致两上诉人的损失，主要责任甚至全部责任应由被上诉人承担。首先，在国土部门下达一次《责令停止违法行为通知书》后，两上诉人即联系到村里及镇领导，相关领导同意继续修建案涉房屋，村集体土地由村所有，村镇有权批准村民使用土地。其次，在修建案涉房屋的4个月时间里，被上诉人未曾过问，不论玩忽职守还是故意让上诉人修建完毕，均应承担主要甚至全部责任。在修建初期即使违法强拆，上诉人也不至受到如此重大的损失。再次，被上诉人拆除案涉房屋的过程中，未进行全程录音录像，未对被拆除的房屋、设施设备等登记保存或拍照保存，未邀请公证机关对拆除过错进行保全。最后，没有任何证据证明被上诉人对有关物品进行了妥善的保存。二、一审法院认定并支持两上诉人的损失金额过低。（一）建房费用233800元应当得到支持。建房费用包括人工工资和材料费用，均为实际支付金额，属于直接损失。在不进行评估的情况下，至少应当参照当地房屋的建房成本进行咨询或询价。（二）生产设备及原材料总计364000元应当得到支持。修建的案涉房屋违法也不能认定购买机器设备及原材料违法。原材料全部损毁、机器设备受到严重损害的情况下，应当要求被上诉人依照两上诉人已支付的购买价格进行赔偿，赔偿后相关设备可以归被上诉人自行处理。（三）屋内相关设施设备已经严重损坏，不可能再继续使用；工人工资已经支付且均为制香而支付，但制香成品已经损毁；营业损失为合理利润。因此应当依法判决对水管、门窗等物品损失23000元、制香原材料143920元、工人工资及成品19190元及停业损失100000元进行赔偿。本案中，两上诉人是农民身残者，是艰苦、困难的个体工商户，解决就业更是受到国家、社会、团体的鼓励支持。恳请二审法院依法判决支持上诉人全部上诉请求。被告桐梓县官仓镇人民政府请求：1.依法撤销一审法院判决书或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、答辩人调查上诉人违法建设案件的事实如下:上诉人大约从2018年3月起，在未取得任何许可手续的情况下，擅自在桐梓县自己的承包地修建涉案建筑。答辩人职能部门官仓镇国土所在2018年4月27日发现后，向上诉人朱成堂作出了《责令停止违法行为通知书》，但上诉人仍然继续建房。2018年7月20日，答辩人职能部门村建中心工作人员巡查时，发现上诉人在未取得规划许可的情况下，实施了违法建设行为，当时涉案违法建筑主体已经完工，就根据《城乡规划法》第41条规定，向上诉人下达了《责令停止违法行为通知书》，告知上诉人停止违法建设，接受调查处理，但上诉人没有理会上诉人的行政命令，仍然继续实施建设行为。2018年10月21日，答辩人再次下达《责令停止违法行为通知书》，2018年11月5日送达《行政处罚听证告知书》，但是上诉人不接受调查处理，还在2018年11月20日，以上诉人李张琼作为经营者，向桐梓县工商管理部门申请取得了《工商营业执照》，擅自将该涉案建筑作为生产经营场所。答辩人根据调查的材料，依据《城乡规划法》第65条的规定，于2019年1月2日作出了桐官府限拆决字［2018］第45号《限期拆除决定书》，上诉人朱成堂不服向桐梓县人民政府申请行政复议，桐梓县人民政府于2019年3月18日作出桐府行复字［2019］第8号《行政复议决定书》，维持了官仓镇政府所作出的《限期拆除决定书》，上诉人朱成堂在法律规定期限内没有提起诉讼，该复议决定已经生效。复议期间由于上诉人没有自行拆除，2019年1月10日答辩人向上诉人送达了《限期拆除催告通知书》，限定上诉人3日内自行拆除，如逾期不拆除，将依法拆除。在2019年1月11日，答辩人召集将被拆除违法建筑的包括上诉人在内的5户人进行了违法建筑拆除前告诫谈话会，告知他们如果没有如期自行拆除，将在2019年1月25日组织人员强制拆除。由于上诉人没有在规定时间内自行拆除，答辩人于2019年1月25日对上诉人的违法建筑内的物品进行了合理的处置，堆好后用花油布包裹好违法建筑物放在现场，通知上诉人自行保管。由此，答辩人作出限期拆除决定以及行政强制拆除等行为事实清楚，程序合法。二、上诉人家人另有住房，本案违法建设物该户是用来作生产用房，而工业用地审批程序根据《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。相关审批权限是县局职能部门。因此上诉人要想合法获得工业建设用地使用权，应当按照《土地管理法》以及《城乡规划法》的相关规定办理，而答辩人是无权作出批准手续的。上诉人认为国土部门对其用地申请超过期限未作回复应当认定其得到许可的说法因此是不成立的，没有法律规定不做回复就可以推定为许可。三、上诉人所谓的损失系其实施违法行为造成的后果，因此其所谓的损失应当由其自己承担，不能判决由答辩人分担其违法损失。本案中先是国土部门的停止违法行为通知，后是村建部门的责令停止通知，但是上诉人置若罔闻，违法建房、购买机器设备等费用，均是其在没有得到行政许可的前提下付出的。请二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。另查明，原告诉请赔偿损失609990元，提交的主要证据有：1、原告自制的被违法强拆案的损失清单，载明建房费用合计233800元，包括人工工资、购买建房材料等；生产设备及原材料费用257000元；成品及工资合计19190元；停产停业损失100000元。2、2018年10月16日收款收据复印件2张，编号为37003、37004号，载明购制香原料143920元，制香机械8台16×××××元。其中1张加盖有“永春县达埔诚兴香业机械服务中心”印章，1张没有加盖印章。在一审庭审中，审判长问：损失清单有证据没有？原告回答，第一部分和第三部分没有书面证据，第二部分是从福建买来的，有收款收据。本院认为，上诉人官仓镇政府于2019年1月25日强制拆除上诉人朱成堂、李张琼220㎡房屋的行政行为，经一审法院作出的（2019）黔0330行初308号行政判决确认违法，官仓镇政府不服该判决向本院上诉，本院已判决驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”和《中华人民共和国行政强制法》第六十八条“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”的规定，朱成堂、李张琼有申请赔偿的权利，对该违法行为给其造成的合法财产损失，官仓镇政府应当依法赔偿。本案的争议焦点是：1、认定朱成堂、李张琼所建房屋是违法建筑的事实是否清楚，证据是否充分。2、官仓镇政府的违法行为是否对朱成堂、李张琼的合法财产造成损失以及损失的金额应如何确定。一、关于认定朱成堂、李张琼所建房屋是违法建筑的证据是否充分。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第六十二条第四款“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准”的规定，朱成堂、李张琼无论是建住宅房还是建生产用房，都应当依法办理规划、土地审批手续，并且先批后建。本案中，朱成堂、李张琼未经依法审批就占地建房，在土管部门下发停止违法行为通知后，仍然继续修建直至建房完工的事实客观存在，其行为明显违法，一审判决认定被拆除房屋属违法建筑，事实清楚，证据充分，并无不当。朱成堂、李张琼上诉称应当认定为合法建筑的理由缺乏法律依据，本院不予采信。二、官仓镇政府的违法行为是否对朱成堂、李张琼的合法财产造成损失以及应当如何赔偿。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其损失财物及金额应承担举证责任。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”具体到本案，朱成堂、李张琼诉请赔偿损失609990元，其中：1、建房费用233800元，包括人工工资、购买建房材料等。虽然朱成堂、李张琼建房未取得审批手续，不符合前述法律的规定，但土地管理部门下发停止违法行为通知后未跟进处理，村组等基层组织也未劝阻，官仓镇政府相关部门也未及时阻止致其从2018年3月开建到2018年7月建成完工后才对其违建行为予以处理，对此情况官仓镇政府及其相关管理部门负有监管不到位的责任，将责任全部由建房村民负担不公平。朱成堂、李张琼所建220平方米房屋属违法建筑，不应作为合法房屋赔偿，但其中的钢材、砖等建筑材料，扣除正常拆除耗损后的剩余部分，仍属其合法财产，其残存价值依法应予赔偿，因双方都未提交该项损失的证据，一审判决考虑上述情况并结合农村建房实际，酌情认定按每平方米200元决定赔偿44000元，并无明显不当。2、生产设备及原材料费用257000元；朱成堂、李张琼虽提交了2张收据，但因系复印件且大额交易无银行转账手续佐证，也未开具应税发票，真实性存疑，即使属实，也只能证明购买费用，不能证明系实际损失，且官仓镇政府也证明能搬动的机器设备及原材料都搬到外面坝子交朱成堂、李张琼保管。一审判决根据庭审情况及现场图片综合分析后酌情支持赔偿65000元，并无明显不当。3、成品及工资合计19190元；因没有有效证据，一审判决酌情支持10000元，并无明显不当。4、停产停业损失100000元。没有提交有效证据，一审判决认定不属于直接损失，不属于赔偿范围，适用法律正确。为此，本院对一审判决酌情认定各项损失119000元由上诉人官仓镇政府赔偿予以确认。综上，上诉人朱成堂、李张琼关于一审判决认定事实错误，应当按合法房屋计算赔偿，全额赔偿各项损失609990元无事实和法律依据，上诉理由不成立，应不予支持。上诉人官仓镇政府关于其强制拆除房屋行为合法，不应判决赔偿的上诉理由与本院查明的事实不符，该上诉理由不成立，应不予支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，酌情认定损失赔偿金额无明显不当，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年六月十日法官助理文竹书记员王毅