广西壮族自治区北流市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0981刑初77号 公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 被告人林业启，男，1970年10月10日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民检察院以北检公刑诉〔2018〕457号起诉书指控被告人林业启犯合同诈骗罪，于2018年12月29日向本院提起公诉。本院于2019年1月2日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于同年11月25日作出（2019）桂0981刑初26号刑事判决，被告人林业启提出上诉。广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2020年3月4日作出（2020）桂09刑终70号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。广西壮族自治区北流市人民检察院以北检一部刑追诉（2020）1号追加起诉决定书追加起诉林业启同种漏罪。本院于2020年3月6日重新立案并依法另行组成合议庭，于同月30日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员黄国丕出庭支持公诉，被告人林业启到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2016年5月29日，被告人林业启在其挂靠广西鼎汇建设工程有限公司期间，对被害人周某1谎称，其是北流市福兴花园工程总承包商,可以将福兴花园小区工程的防水工程分包给周某1。取得周某1的信任后,林业启与周某1签订合同,并以收取工程保证金的名义骗取了周某1人民币30万元（以下币种同）。林业启骗得该款后,没有能力履行该合同,并将该款用于其它开支。 2.2016年8月26日,被告人林业启在其挂靠广西鼎汇建设工程有限公司期间,对被害人宋某1谎称,其是北流市福兴花园小区工程总承包商,可以将福兴花园小区工程的水电、消防工程分包给宋某1。取得宋某1的信任后,林业启与宋某1签订合同,并以收取工程保证金的名义骗取了宋某130万元。林业启骗得该款后,没有能力履行该合同,并将该款用于其它开支。 3.2017年4月26日,被告人林业启在其挂靠广西鼎汇建设工程有限公司期间,对被害人李某1谎称,其是北流市福兴花园小区工程总承包商,可以将福兴花园小区工程的E-F座、J-K座两栋楼的劳务工程分包给李某1。取得李某1的信任后,林业启与李某1签订合同,并以收取工程保证金的名义骗取了李某1100万元。林业启骗得该款后,没有能力履行该合同,并将该款用于其它开支。 4.2014年5月期间，被告人林业启对被害人袁某、朱某、邱某谎称，其是防城港市红树湾开发有限公司金海湾住宅小区二期D2组团7号楼、12号楼、16号楼、17号楼主体工程承包商，可以将该4栋楼的土建及装修工程分包给袁某、朱某、邱某承建。取得袁某、朱某、邱某的信任后，林业启与袁某签订《建筑施工劳务承包合同》，并以收取工程保证金的名义骗取了袁某、朱某、邱某300万元。林业启骗得该款后，没有能力履行该合同，并将该款用于其它开支。 5.2014年8月期间，被告人林业启对被害人袁某、朱某、邱某谎称，其是防城港市红树湾开发有限公司金海湾住宅小区二期D2组团7号楼、12号楼、16号楼、17号楼主体工程承包商，可以将该4栋楼的水电防雷工程分包给袁某、朱某、邱某承建。取得袁某、朱某、邱某的信任后，林业启与袁某签订《建筑工程水电防雷项目承包合同》，并以收取工程保证金的名义骗取了袁某、朱某、邱某50万元。林业启骗得该款后，没有能力履行该合同，并将该款用于其它开支。 6.2014年6月期间，被告人林业启将防城港市红树湾开发有限公司金海湾住宅小区二期D2组团7号楼、12号楼主体工程分包给曾某1（另案处理）承建。曾某1对被害人冯某称，其从林业启处承包到该2栋楼的主体工程，可以将该2栋楼的主体工程转让给冯某，需要冯某支付50万元转让费及100万元工程保证金。冯某信以为真，在向曾某1支付了10万元转让费及50万元工程保证金后，曾某1与冯某签订《建筑工程劳务出让协议书》及《建筑施工劳务承包合同》。2014年8月期间，林业启经曾某1介绍认识冯某，林业启对冯某谎称，该2栋楼的主体工程是其分包给曾某1，取得冯某的信任后，林业启以帮办理进场施工手续需要收取工程保证金的名义骗取了冯某46万元。林业启骗得该款后，将该款用于其它开支。 对起诉指控的事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人林业启的行为构成了合同诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，对被告人林业启定罪处罚。 被告人林业启提出，1.北流市福兴花园小区和防城港市红树湾开发有限公司金海湾住宅小区二期D2组团工程项目均是真实的，无法交付工程项目不是其本人的原因，其没有非法占有合同保证金的目的。2.其事后才知道冯某，且从未与冯某商谈合作及收取费用。认为本案属于经济纠纷，至于是否构成犯罪，由法院认定，并表示认罪。 经审理查明，2016年5月期间，被告人林业启通过挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的方法承揽了北流市福兴花园小区工程项目。同年7月21日，林业启与罗某1签订了《建设工程消防安装分包合同》，林业启将福兴花园小区的消防安装工程分包给罗某1。同年8月26日，林业启对被害人宋某2以及宋某1谎称,其可以将福兴花园小区工程的排水、电气部分工程、消防部分工程分包给其二人承揽施工。宋某1和被害人宋某2信以为真,由宋某2与林业启签订了《水电、消防工程施工合同》,林业启以收取工程保证金的名义骗取了宋某230万元。林业启骗得该款后,没有能力履行该合同,并将该款用于其它开支。 另查明，被害人宋某2就其因本案遭受的经济损失对被告人林业启提起民事诉讼，本院于2018年3月8日判决林业启返还保证金30万元及相关费用给宋某2。 上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明宋某1向公安机关报案称其等人被林业启骗取30万元，公安机关予以立案。 2.被害人宋某2的陈述，证明其大哥宋某1经刘安介绍认识了林业启。2016年8月26日，其和宋某1一起找到林业启，林业启说他可以把北流市福兴花园小区工程的水电、消防工程项目给其和宋某1做。经双方协商，其作为代表与挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的林业启签订了《水电、消防工程施工合同》，林业启把该工程项目的排水、电气部分工程、消防部分工程给其和宋某1做。其和宋某1共同出资30万元保证金支付给林业启。后来，林业启没有让其进场施工，也没有退钱给其，其与林业启也无法取得联系。其报案后很久没有得到回复，其就提起民事诉讼要求林业启还钱给其。 3.证人宋某1的证言及其提供的《水电、消防工程施工合同》、委托书，证明2016年8月25日，其经中介人刘安介绍认识了林业启，林业启说广西北流市福兴花园工程有水电工程项目。次日，其叫弟弟宋某2作为代表与挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的林业启签订了北流市福兴花园小区的《水电、消防工程合同》，合同约定的甲方是广西鼎汇建设工程有限公司福兴花园工程项目部，甲方代表是林业启，乙方是宋某2，合同约定，宋某2承包福兴花园工程的排水、电气部分工程、消防部分工程。之后，其通过手机银行的方式分两次向林业启指定的林业权的广西农信社的账户汇款共计30万元作为保证金。2017年9月左右，其到福兴花园的工地发现已经有其他工程队在做水电、消防工程了。其了解到，因林业启的资金链断裂，福兴花园的工程实际上已经不归林业启管理。后来，林业启没有退钱给其，其与林业启也无法取得联系。2017年9月15日，林业明签订了一份《委托书》，约定委托人为林业启，被委托人为广西福兴建设安装有限公司北流分公司，约定由福兴公司退还保证金30万元及利息给宋某2。 4.证人罗某1的证言以及本院（2019）桂0981民初1567号案的民事起诉状、身份证、罗某1与林业启签订的《建设工程消防安装分包合同》和《补充协议书》等相关民事起诉材料，证明2016年7月21日，林业启与罗某1签订了《建设工程消防安装分包合同》，林业启将北流市福兴花园小区的消防安装工程分包给罗某1并收取了罗某1的保证金。 5.证人李某2、李某3的证言，证明北流市福兴花园小区是广西福兴房地产建设有限公司开发的一个楼盘，广西鼎汇建设集团有限公司与广西福兴房地产建设有限公司签订了工程承包合同约定由鼎汇公司承揽北流市福兴花园小区，鼎汇公司承揽后做了少量工程。林业启也到过工地。鼎汇公司与福兴房地产建设有限公司解除合同后，林业明通过挂靠广西福兴建设安装工程有限公司的方式承揽了上述福兴花园小区项目。林业明做了几个月该工程后，因进度跟不上，公司与林业明也解除了合同。 6.证人周某2的证言，证明其是广西鼎汇建设集团有限公司的常务副总经理。2016年年初的时候，北流市福兴花园房地产开发公司介绍林业启到其公司，说林业启想带资承建北流市福兴花园小区项目。经与林业启商谈后，其公司决定采取和林业启合作的形式承揽北流市福兴花园小区工程项目，由林业启自己出资带工程队，其公司负责管理和技术，并委派项目经理到福兴花园负责，其公司收取林业启的管理费。同年5月，其公司与林业启签订了书面的合作协议。之后，其公司与北流福兴房地产公司签订了协议。林业启进场后，做了该工程项目的少量工程。其公司发现林业启资金链出问题，其公司提出与北流市福兴房地产开发公司解除合同，2016年12月，经法院调解，双方解除了合同。2017年2月，其公司告知林业启，上述工程项目已经终止合同。 7.证人谢某的证言及其提供的《解除合同通知公告》、EMS快递单、《工程承包施工合同》、承诺书、林业明与程某的身份证复印件，本院（2018）桂0981民初508号民事判决书，证明其是广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司的技术负责人。北流市福兴花园小区工程自2016年5月动工后至2016年12月期间，该小区工程由广西鼎汇公司承建，其猜测林业启与鼎汇公司是挂靠关系，林业启挂靠在广西鼎汇公司期间在福兴花园小区工程中的工程款还未结算；2016年12月至2017年3月间，该小区工程停工。2017年3月至2017年7月间，该小区的工程由福兴集团旗下的广西福兴建设安装工程有限公司负责承建，林业明通过挂靠广西福兴建设安装工程有限公司承揽了该小区的工程，由林业明总包。2017年3月20日，林业明、程某承诺保证在2017年8月30日前办理好解除广西鼎汇建设工程有限公司与广西福兴房地产建设有限公司所签订的《北流市福兴花园工程承包合同》的手续。2017年6月15日该小区工程停工。2017年7月24日，广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司通过登报的方式与林业明解除合同关系，后于2018年3月30日经北流市人民法院判决，确认广西福兴建设安装工程有限公司与林业明签订的《工程承包施工合同》无效，现广西福兴建设安装工程有限公司正在对林业明提交的工程量进行结算。 8.被告人林业启出具的收条、中国工商银行电子银行回单、北流市农村信用合作联社环城分社活期存款历史明细查询单，证明林业启收到被害人宋某2的30万元。 9.广西鼎汇建设集团有限公司出具的关于福兴花园工程项目承包工程的说明，企业营业执照、电脑查询单、广西鼎汇建设工程有限公司与广西福兴房地产建设有限公司签订的《福兴花园E-F座、G-H座、G-K座工程施工合同》、《福兴花园地下室、A-D座工程施工合同》，证明广西鼎汇建设工程有限公司在2016年4月22日、2016年5月11日，先后与广西福兴房地产建设有限公司签订了合同后，承揽了北流市福兴花园小区工程项目。2016年5月期间，林业启通过挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的方法承揽了北流市福兴花园小区工程项目。2017年4月18日，广西鼎汇建设工程有限公司变更为广西鼎汇建设集团有限公司。 10.户籍信息登记表，证明被告人林业启出生于1970年10月10日。 11.抓获经过，证明2018年3月29日，公安民警将被告人林业启抓获归案。 12.本院（2018）桂0981执630号执行裁定书，本院（2018）桂0981民初205号民事判决书，证明被害人宋某2就其因本案遭受的经济损失对林业启提起民事诉讼，本院于2018年3月8日判决林业启返还保证金30万元及相关费用给宋某2。 13.被告人林业启在侦查阶段、庭审阶段的供述：其通过挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的方法承揽了北流市福兴花园小区工程项目。其和鼎汇公司签有挂靠协议,其未收到鼎汇公司的解除挂靠关系的通知,也没有签解除协议。其在北流做福兴花园小区工程时将部分工程分包给他人，收取了他人的工程保证金后违约。2016年8月份,其与宋某1等人签订了水电、消防工程施工合同,其收取了宋某1等人的押金共计30万元后，其没让宋某1等人进场施工，也未退还押金。 上述证据来源合法，内容客观真实，相互印证，并经法庭庭审质证属实，本院予以确认。 对公诉机关的指控以及被告人的辩护意见，本院综合评析如下： 1.公诉机关指控被告人林业启以收取工程保证金的名义骗取了周某1的30万元，林业启提出其与周某1的行为属于经济纠纷的辩解意见。经核查，周某1、周某2、李某2、李某3的证言、林业启的供述以及广西鼎汇建设集团有限公司出具的关于福兴花园工程项目承包工程的说明等证据，证实2016年5月期间，被告人林业启通过挂靠在广西鼎汇建设工程有限公司的方式承揽了北流市福兴花园小区工程项目，林业启可以自行找施工队进行施工，林业启收取周某1的30万元保证金时，具有找施工队对福兴花园小区项目进行施工的资格。之后，林业启因其他原因未能将相关项目给周某1承揽。综上，公诉机关未能提供确实充分的证据证明林业启在收取周某130万元保证金时具有通过合同进行诈骗的目的，该项事实不能排除是经济纠纷的可能性。故公诉机关指控林业启收取周某130万元的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。林业启上述辩解意见理由成立，本院予以采纳。 2.公诉机关指控被告人林业启以收取工程保证金的名义骗取了李某1的100万元，林业启提出其与李某1的行为属于经济纠纷的辩解意见。经核查，李某2、李某3的证言、林业启的供述以及本院（2018）桂0981民初508号民事判决书等证据，证实2017年3月至2017年7月间，林业明通过挂靠广西福兴建设安装工程有限公司承揽了福兴花园小区的工程。李某1的证言证实了林业明介绍李某1认识了林业启，并称林业启是福兴花园项目的承包者。宋某1提供的委托书证实林业启和林业明合伙承包该工程。综上，在案证据证明林业启和林业明合伙承揽该工程项目后，林业启可以自行找施工队进行施工的事实。公诉机关未能提供确实充分的证据证明林业启在收取李某1的100万元保证金时具有通过合同进行诈骗的目的，该项事实不能排除是经济纠纷的可能性。故公诉机关指控林业启收取李某1的100万元的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。林业启上述辩解意见理由成立，本院予以采纳。 3.公诉机关指控被告人林业启以收取建筑施工劳务承包合同工程保证金的名义骗取了袁某、朱某、邱某的300万元，以及以收取建筑工程水电防雷项目承包合同工程保证金的名义骗取了袁某、朱某、邱某的50万元，林业启提出其与袁某、朱某、邱某的行为属于经济纠纷的辩解意见。经核查，证人罗某2、姚某的证言及广西防城港红树湾房地产开发有限公司提供的2014字0116号《建设工程施工合同》、被告人林业启的供述、《工程居间合同》、袁某、朱某、邱某的陈述等证据，证明罗某2、姚某通过挂靠原贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称九建公司）承包到金海湾小区二期D2组团7#、12#、16#、17#号楼的施工工程，之后，罗某2、姚某持上述合同与林业启签订了促成林业启承接金海湾小区二期D2组团7#、12#号楼建筑工程的《工程居间合同》，该居间合同载明工程内容为“框剪结构；7#、12#号楼共2栋单体主楼、商铺及地下室、7#、12#号楼地上33层，地下1层总建筑面积约7万㎡”，在载明居间费用的后面，还注明“另外补偿16#、17#号楼人工费人民币￥50万元整”、“乙方在签订合同前，先支付350万元整给甲方（其中300万元为居间费，50万元为补偿16#、17#号楼的人工费）”。袁某、朱某、邱某的陈述证明其三人对上述居间合同的相关内容知悉的情况下与林业启签订施工劳务承包合同，并支付了工程保证金350万元给林业启。之后，袁某、朱某、邱某实际对工程项目进行了部分施工，林业启亦提供了相关建筑材料，在施工过程中出现劳务纠纷，罗某2代表九建公司出面出资解决。因此，林业启将金海湾小区二期D2组团7#、12#号楼工程项目发包给袁某、朱某、邱某三人，确有依据。对于第16#、17#号楼，上述居间合同的工程内容虽未载明，但又约定林业启另外补偿16#、17#号楼人工费50万元，况且签订合同后林业启已支付120万元资金给罗某2、姚某；罗某2的证言亦证明林业启向其提出过四栋楼的主体工程全部由其承包。因此，不能合理排除林业启取得16#、17#号楼主体工程承包权的可能性。综上，公诉机关未能提供确实充分的证据证明林业启在收取袁某、朱某、邱某上述350万元工程保证金时具有通过合同进行诈骗的目的，该项事实不能排除是经济纠纷的可能性。故公诉机关指控林业启收取袁某、朱某、邱某上述350万元工程保证金的行为构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。林业启上述辩解意见理由成立，本院予以采纳。 4.公诉机关指控被告人林业启以收取工程保证金的名义骗取了冯某的46万元，林业启提出其事后才知道冯某，之前其从未与冯某商谈合作及收取费用。经核查，本案在案的相关合同、协议、收条的当事人均为冯某与曾某1二人，林业启从未在相关书证上为曾某1提供担保或背书，并无明确相关书证证明林业启与冯某有相关直接经济关系。公诉机关上述指控目前在案证据仅有冯某本人的陈述，没有其他证据相印证，特别是本案关键证人曾某1尚未到案，相关事实无法查实。故公诉机关指控林业启以收取工程保证金的名义骗取了冯某的46万元证据不足，本院不予支持。林业启上述辩解意见理由成立，本院予以采纳。 5.被告人林业启提出其没有非法占有宋某2的合同保证金的目的，其与宋某2的行为属于经济纠纷的辩护意见。经核查，在案证据证实林业启与罗某1签订了合同约定将工程项目分包给罗某1并收取罗某1的工程保证金后，又与被害人宋某2等人商谈将同一工程项目分包给宋某2并以收取工程保证金的名义收取了宋某2的30万元。林业启的上述行为有非法占有宋某2钱财的目的，其客观上通过签订合同的方式骗取了宋某2的钱财。故林业启上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人林业启以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物数额巨大的行为，已触犯刑律，构成了合同诈骗罪。林业启在庭审中表示认罪，可以酌情从轻处罚。因被告人林业启的犯罪行为造成被害人宋某2的经济损失尚未退赔部分，应责令其予以退赔。林业启诈骗财物数额巨大，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。根据被告人林业启犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度以及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人林业启犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月29日起至2021年11月28日止；所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人林业启退赔被害人宋某2经济损失人民币三十万元。（被害人已通过民事诉讼获得赔偿部分，在结算时应予以扣减。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  罗建玲 审 判 员  李广健 人民陪审员  曹 丽 二〇二〇年六月四日 法官 助理  梁 希 书 记 员  黄显理 附本案主要适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。 第十一条第一款自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。