江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终284号上诉人（原审被告）：江西乐盛化工有限公司，住所地：乐平市。法定代表人：陈华，系该公司执行董事。委托代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐平泰丰实业有限公司，住所地：乐平市。法定代表人：于鸣，系该公司总经理。委托代理人：吴浩润，江西护三农律师事务所律师。原审第三人：淮安绿源化工科技有限公司，住所地：洪泽县。法定代表人：程启东，系该公司执行董事。委托代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。上诉人江西乐盛化工有限公司（以下简称乐盛公司）因与被上诉人乐平泰丰实业有限公司（以下简称泰丰公司）、原审第三人淮安绿源化工科技有限公司（以下简称绿源公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐盛公司、原审第三人绿源公司委托诉讼代理人张武通，被上诉人泰丰公司委托诉讼代理人吴浩润参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐盛公司上诉请求：1、撤销乐平市人民法院作出的（2019）赣0281民初2917号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院选择性认定事实，遗漏了关键事实，以下事实对争议问题的认定存在至关重要的作用。1、遗漏了关于江西乐盛化工有限公司经营至2013年下半年，公司开始进入破产，由乐平市人力资源和社会保障局委派石军律师处理遣散所有员工(包括2013年11月14日与公司总经理阮兴贵、监事金月英签订《解除劳动合同协议书》，该协议明确公司进入破产清算程序)，处理终止全部员工劳动关系事宜。该事实上诉人已经提交《解除劳动合同协议书》予以证实。2、遗漏了江西乐盛化工有限公司在2013年遣散所有员工后，公司没有实施减资程序，而是于2014年6月20日由阮兴贵(受让浙江龙盛集团股份有限公司60％股份，协议明确受让方履行出资义务)与南京通易达化工有限公司签订新的公司章程，约定认缴注册资本为1500万元。阮兴贵现金方式认缴出资900万元，占注册资本的60％，南京通易达化工有限公司现金方式认缴出资600万元，占注册资本的40％。至此公司两股东在章程中明确现金认缴注册资本仍然是1500万元。二、一审法院对争议问题理解和总结不到位，对上诉人总结的争议问题漠视没有回应。一审中上诉人提出三个争议问题：1、江西乐盛化工有限公司破产后，阮兴贵和南京通易达化工有限公司没有减资，2014年6月20日两股东制定公司章程约定认缴出资的情形下，公司股东有没有出资义务？2、原告主张淮安绿源化工科技有限公司也是受让股东，也是瑕疵股东，有没有权利对其除名？3、江西乐盛化工有限公司依据公司股东淮安绿源化工科技有限公司作出的除名决议是否合？三个问题很好的总结了本案争议问题公司决议的效力是否合法有效：第一个问题是对原股东阮兴贵和南京通易达化工有限公司制定公司章程时认缴情形下，该不该遵循章程认缴，履行出资义务？第二个问题是淮安绿源化工科技有限公司受让阮兴贵50％股权是否履行了出资义务，乐平泰丰实业有限公司受让50％股权是否也应该履行出资义务？是否已经履行了出资义务？从而认定淮安绿源化工科技有限公司对被上诉人乐平泰丰实业有限公司是否有除名权？最后一个问题才是本案诉讼请求对决议的程序和实质上合法、有效性予以裁决。而一审法院没有把握问题的核心和实质，只是笼统的直奔诉讼请求加以判决，完全没有对诉讼请求的来源结合事实予以依法分析裁决，更没有回答上诉人提出三个问题的事实认定和合法性认定，从而导致错误判决。三、一审法院论述公司决议的合法性时，对程序和实体混淆不分，错误认定公司决议程序违法，同时实质上对出资依据不足，变相支持没有经营诚意的股东破坏公司经营，非法获利，本决议实应为合法有效决议。1、江西乐盛化工有限公司作出的股东决议程序上被上诉人并没有提任何异议，一审法院认定程序违法却适用《中华人民共和国公司法》第四十三条实质违法加以代替。程序违法是指制定公司决议过程中，违反法律规定，剥夺当事人权利的行为。本案公司决议产生过程中公开透明，经过了所有法律规定的环节，给予了被上诉人充分的时间和知情权，完全符合法律规定，一审法院明显是程序和实体不分。2、本案的发生实为被上诉人没有经营诚意，在意思自治原则的基础上，无理耍赖，欲行空手套白狼之举。从南京通易达化工有限公司成立(2010年7月22日成立)到持有40％江西乐盛化工有限公司(2010年9月9日办理工商登记变更)股权，时间仅仅只有38天，且阮兴贵为南京人士，初步判断具有关联关系；至2015年1月25日，阮兴贵、南京通易达化工有限公司分别与原告乐平泰丰实业有限公司(该公司成立时间为2015年1月9日，注册资本8.89万元)签订《股权转让协议》，被上诉人乐平泰丰实业有限公司成立到持有50％江西乐盤化工有限公司股权时间相差16天，且被上诉人乐平泰丰实业有限公司注册资本仅仅只有8.89万元，进一步判断被上诉人乐平泰丰实业有限公司与阮兴贵的关联关系和没有经营的诚意；2019年12月9日被上诉人乐平泰丰实业有限公司发函至第三人，注明联系人为阮兴贵，并注明联系方式，这足以认定阮兴贵为乐平泰丰实业有限公司的实际控制人，没有经营诚意，目的是逃避出资义务和规避经营风险。3、判断公司决议实质上是否符合法律规定为有效决议，首先应判断上诉人江西乐盛化工有限公司2013年进入破产时，浙江龙盛集团股份有限公司退出，公司没有减资，阮兴贵进入公司与南京通易达化工有限公司制定的公司章程认缴制是否应履行出资义务；如果否认认缴出资，也不减资，公司存在也就没有经营的意义，也无形加大了案外人交易的风险，违背了资本诚信原则。反之不减资，则阮兴贵、南京通易达化工有限公司制定新的公司章程就必须认缴出资，履行出资义务。其次对阮兴贵、南京通易达化工有限公司是否出资，仅凭借2014年12月12日修改的公司章程加以认定，是错误的理解和分析。出资必须有银行流水资金注入或公司债务债权的抵消，最终能达到公司资金或财产上的增加，当然也可以根据意思自治原则，股东免除另一方股东出资义务。被上诉人提交的《投资协议》也仅仅是要求由第三人投入技改资金，没有约定免除被上诉人或前手股东的出资义务。本案中恰恰是第三人和被上诉人将公司章程修改为实缴，以此约定股东应实际足额缴纳，而不是定期缴纳，以实现前手股东认缴的约定。但开庭至今，被上诉人均无法提交实际出资的有效证据。4、一审法院根据《中华人民共和国公司法》第四十三条、第二十二条之规定，认定本案公司决议无效适用法律错误。法律规定重大事项表决权的三分之二通过，本案决议根据《公司法司法解释三》第17条规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。由此被上诉人乐平泰丰实业有限公司不享有表决权，不违反《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十二条认定本案公司决议违法无效是错误的。另行政判决是对行政机关履行职能是否违法的认定，而行政登记仅仅只对股东决议在法律形式上的审查，故行政判决认定本案公司决议在法律形式上没有三分之二股东表决权的股东通过，所以认定本案争议公司决议不符合形式上的法律规定，从而认定行政诉讼不予登记行为合法;也正是行政诉讼没有对公司决议作实质意义上的审查，故被上诉人才提起决议效力纠纷诉讼。因而一审法院依据行政判决认定公司决议无效同样也是错误的。综上，请二审驳回被上诉人诉讼请求。泰丰公司答辩称，上诉人主张一审遗漏了乐盛公司进入破产程序，即无法律根据也无事实根据。根据法律规定，破产重组只有进入法院受理才存在法律事实。没有法院受理其他任何机关不可能实施破产程序。至于上诉人以两份解除劳动关系的合同来认定公司进入破产事实，该两份证据与本案无关联性。上诉人主张公司因为亏损没有实施减资程序。2014年，阮兴贵与南京通易达化工有限公司签订新的公司章程，约定认缴注册资本为1500万元。2014年6月20日只是股东的变更。乐盛公司成立于2001年，当时的注册资本为1000万。2002年增资为1500万。此后公司资本从未发生变更。注册资本认缴登记制是工商登记制度的一项改革措施，是于2014年3月1日通过公司法修改才正式实施，根据公司法的规定，2014年3月1日之前的注册资本只有实缴一种，不存在认缴制度。而乐盛公司2002年注册资本实缴为1500万，这一点从工商信息已经充分予以证实。即使是公司发生了亏损，根据有限责任公司的制度制定，股东只对认缴或者实缴的资本负责。不存在一发生亏损就应当重新填补注册资本。否则也不可能叫有限责任公司，而是无限责任公司。上诉人主张其补缴了注册资本的事实。其所谓的证据就是转帐凭证。这显然不符合事实也不符合法律规定。首先，这些转帐凭证不能证实是交注册资本，其完全有可能是基于其他原因发生的资金往来，甚至有可能是过账行为。只有发生公司资本变更之后予以工商登记才有可能形成注册资本，所以上诉人该主张没有事实和法律根据。至于上诉人提到的阮兴贵等情况，与本案完全没有关联性。在公司制度的设计上，通常说的就是蚂蚁吞大象。公司注册资本的多少，只是最初与公司经营实力有一定的关联。而且它仅仅是为了股东对公司的认缴负责，对债权人承担责任的限制，与公司真正的经济实力不相关联。公司资本高的通过一段时间经营可能发生亏损，反而可能负债累累，例如贾跃亭的乐视。因此注册资本的高低与公司经营实力没有必然的联系。股东除名的法律制度，仅仅是适用认缴资本有实际不缴纳资本的股东。被上诉人是继受取得股权的股东，其取得股权的法律规定的对价，是支付原股东的受让股权的价款，而非再次缴纳注册资本。如果每次股权转让都要再次缴纳注册资本，那N次转让就要缴纳N次。公司的注册资本可能就是一个天文数字。因此，上诉人的上诉完全不符合法律规定，也无事实根据，请求二审法院依法维持一审判决。绿源公司答辩称，绿源公司与乐盛公司之间不仅有流水，还有双方之间的确认函。绿源公司在进入到乐盛公司的时候，是查阅了部分相关材料，也知道破产是乐盛公司自行进入的法定程序。破产只是前赘，然后才有阮兴贵受让浙江龙盛70%的股东。而且在股权转让协议中明确涉及到出资的时候由受让人出资。若不涉及出资问题，也不会写上这一条。这是绿源公司知晓的事实。根据阮兴贵与南京通易达制定的公司章程，设定是实缴，而且是现金实缴。正是我们公司在了解该情况后，阮兴贵是公司总经理，签订了劳动解除合同，进行了清算，同时也要求绿源公司在涉及资金也是要受让人出缴，承继了龙盛公司转给阮兴贵，阮兴贵转给绿源公司。根据一审开庭后，泰丰公司的告知函，正是因为我们相信乐盛公司0资产，重新成立的乐盛公司，所以才按协议注入了750万元的注册资本。同时又根据工商登记显示，截至现在工商登记的泰丰公司出资仍然是0。在泰丰公司明知工商登记是0，默认了他对乐盛公司的出资是0的事实。根据阮兴贵与南京通易达成立公司后，均没有向上诉人通知注册一分钱。而他所谓的转让股权的对价没有任何有效凭证。仅仅是所谓的交税。根据告知函的联系人，仍然是阮兴贵。这足以说明自始至终，阮兴贵都存在于上诉人的公司，通过间接手段一直操控公司，事实很明显。他们之间的股权转让对价是没有明确证据证实支付了。乐平泰丰公司仅有8.89万元注册资本，却持有公司50%的股权，公司总股本1500万元，这不仅仅是蚂蚁吞大象了。综上所述，作为第三人投资企业投入巨额资金，恳请法院依法裁决。泰丰公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告2018年12月10日作出的公司股东除名决议无效；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2001年6月15日，江西景德会计师事务所出具景师内验字[2001]70号验资报告，载明“江西乐盛化工有限公司申请资本为壹仟万元整。根据我们的审验，截至2001年6月15日止，贵公司已收到投入资本壹仟万元整。与上述投入资本相关的资产总额为壹仟万元，其中：货币资本壹仟万元，所有投资尚未进行会计处理”。2001年6月18日被告江西乐盛化工有限公司登记成立，原始股东为浙江龙盛集团有限公司（出资600万元，出资比例为60%）及江西电化有限公司（出资400万元，出资比例为40%）。2002年11月1日，被告公司注册资本自1000万元变更为1500万元。2010年9月9日，南京通易达化工有限公司受让江西电化有限责任公司所有的江西乐盛化工有限公司40%的股权，至此被告公司的股东变更为浙江龙盛集团股份有限公司（60%）及南京通易达化工有限公司（40%）。2014年6月20日，阮兴贵受让浙江龙盛集团股份有限公司拥有的被告公司60%的股权，至此被告公司的股东变更为阮兴贵（60%）及南京通易达化工有限公司（40%）。2014年11月30日阮兴贵与第三人淮安绿源化工科技有限公司签订《股权转让协议》，阮兴贵将其拥有的江西乐盛化工有限公司50%的750万元股权以100万元转让给第三人。2014年12月12日，江西乐盛化工有限公司出具股东会决议，确认阮兴贵将其拥有的被告公司50%，750万元股权以100万元转让给第三人，股东转让股权后第三人实缴出资额为750万元，占注册资本的50%，南京通易达化工有限公司实缴出资额600万元，占注册资本的40%，阮兴贵实缴出资额150万元，占注册资本的10%。2015年1月15日，南京通易达化工有限公司与原告乐平泰丰实业有限公司签订《股权转让协议》，约定南京通易达化工有限公司将其拥有的江西乐盛化工有限公司40%的600万元股权以150万元的价款转让给原告。2015年1月25日，阮兴贵与原告乐平泰丰实业有限公司签订《股权转让协议》，约定阮兴贵将其拥有的江西乐盛化工有限公司10%的150万元股权以20万元的价款转让给原告。2015年5月20日，被告江西乐盛化工有限公司制作《股东会决议》，确认淮安绿源化工科技有限公司实缴出资额为750万元，占注册资本的50%，乐平泰丰实业有限公司实缴出资额为750万元，占注册资本的50%。2018年10月9日，被告向原告出具《催告函》，要求原告公司尽快筹集资金750万元汇入被告公司账号。2018年10月15日，原告向被告出具《回复函》，原告认为其从阮兴贵和南京通易达化工有限公司受让50%的股权，原告已支付对价，故原告没有义务再向公司交纳750万元。2018年11月19日，第三人出具《提议书》，提议因原告公司至今没有出资，故申请近期召开临时股东会议。2018年11月23日，被告公司向原告公司及第三人下达召开临时股东会议的通知。2018年12月6日，原告公司出具《关于对2018年12月10日乐盛临时股东会事项的回复》，原告公司明确表示不同意“关于解除乐平泰丰实业有限公司股东资格的决议”。2018年12月6日原告公司委托黄保华参加被告公司2018年12月10日的临时股东会。2018年12月10日被告公司出具《临时股东会决议》：同意解除乐平泰丰实业有限公司股东资格，因解除乐平泰丰实业有限公司股东资格后江西乐盛化工有限公司注册资本不变，由淮安绿源化工科技有限公司或其他第三人出资，修改公司章程条款或重新制定公司章程。原告公司的委托代理人黄保华并未在该股东会决议上签字。2018年12月18日原告公司向被告公司出具《敬告函》，要求被告公司自行撤销2018年12月10日临时股东会议决议。后原、被告就该事宜未达成合意，原告为维护自身合法权益诉至法院，引发本案纠纷。2014年12月12日，淮安绿源化工科技有限公司、南京通易达化工有限公司、阮兴贵共同制定《江西乐盛化工有限公司章程》，章程第十条载明“本公司实缴注册资本为1500万元”，章程第十四条载明“股东会会议由股东按出资比例行使表决权，股东会每项决议需代表多少表决权股东通过规定如下：（1）股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；（2）公司可以修改章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；（3）股东会对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，必须经股东会议的除上述股东或受实际控制人支配的股东以外的其他股东所持有表决权过半数通过；（4）股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”。2019年1月3日，被告公司向乐平市市场监督管理局提交申请变更书，要求将股东乐平泰丰实业有限公司变更为淮安绿源化工科技有限公司，并要求修改公司章程。2019年1月8日，乐平市市场监督管理局作出（景乐）登记内不予受理字[2018]第18135559号不予受理通知书，不予受理理由为材料不全。后被告公司不服，向景德镇市珠山区人民法院提起行政诉讼，景德镇市珠山区人民法院作出（2019）赣0203行初39号行政判决书，判决驳回了江西乐盛化工有限公司的诉讼请求。后被告公司对该判决书不服上诉至景德镇市中级人民法院，2019年10月30日景德镇市中级人民法院作出（2019）赣02行终145号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书第10页载明“上诉人乐盛化工公司提交的2018年12月10日的临时股东会决议，只有二分之一表决权的股东通过，违反《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，没有达到三分之二以上表决权的股东通过”。另查明，2014年12月12日，被告（甲方）、第三人（乙方）、南京通易达化工有限公司（丙方）、阮兴贵（丁方）签订《投资协议》，约定，被告愿意将本协议约定的资产托管提供给第三人，由第三人注入资金进行升级技术改造。2017年4月6日，第三人淮安绿源化工科技有限公司向原告出具《承诺书》“乐盛公司6000吨/年间苯二胺一期改造即将结束，需要向银行申请流动资金贷款。乐平工业园区出具推荐函至工商银行，所批准贷款金额由我方淮安绿源化工科技有限公司承担还款责任，如有发生经济纠纷，贵公司无需承担法律责任，一切由我方绿源化工负责”。2017年4月11日，第三人与原告签订《股权质押协议》，第三人将其持有的被告公司50%股权质押给原告，作为原告同意以被告名义向银行贷款290万元的还款保证，当天，原告与第三人在乐平市市场和质量监督管理局办理《股权出质设立登记通知书》。原审法院认为，基于原告乐平泰丰实业有限公司的诉讼请求，本案案由应为公司决议效力确认纠纷。第三人淮安绿源化工科技有限公司经原审法院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、陈述的权利。股东在公司中的合法权益受法律保护。股东会是有限责任公司的权力机构，股东会通过召开会议，形成决议行使权力，因此股东会决议对股东关系重大，有关决议有瑕疵可能影响股东的合法权益的，股东有权对其提起无效或撤销之诉。本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效或者除斥期间？二、被告江西乐盛化工有限公司2018年12月10日作出的股东会决议是否合法有效？针对第一个争议焦点，原告于2019年7月9日向原审法院提起诉讼，请求依法判决被告公司2018年12月10日的股东会决议无效，原审法院于2019年7月19日立案受理。被告主张根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，请求法院撤销股东会决议应当自决议作出之日起六十日内向人民法院请求撤销，故被告主张原告无权提起诉讼。对此原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，该法条规定的是股东的“撤销权”的除斥期间，而原告向原审法院提出的诉讼请求是请求依法确认股东会决议无效，并非请求原审法院撤销该股东会决议，故原审法院认为原告的诉讼请求不适用该公司法第二十二条的该规定。关于股东会决议的效力之争不属于债权请求权范畴，同时我国现有的法律对此类诉讼未规定诉讼时效期限，故原审法院认为被告提出的原告诉讼请求已过诉讼时效或除斥期间的抗辩不成立。针对第二个争议焦点，对股东会决议效力的审查，一是程序的合法性审查，二是决议内容的合法性审查。首先，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，本案中，原告与第三人分别享有被告公司50%的股权，被告2018年12月10日召开的股东会临时会议时作出的临时《股东会决议》，该决议内容包含解除乐平泰丰实业有限公司股东资格及解除乐平泰丰实业有限公司股东资格后江西乐盛化工有限公司注册资本不变，由淮安绿源化工科技有限公司或其他第三人出资并修改公司章程条款或重新制定公司章程。该股东会决议仅有第三人淮安绿源化工科技有限公司代表人的签名，原告公司代表人黄保华并未在该决议上签字，即被告公司2018年12月10日的临时股东会决议只有二分之一有表决权的股东通过，违反了《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，且景德镇市中级人民法院（2019）赣02行终145号行政判决书也认定了该临时股东会决议违反法律，故原审法院认为被告江西乐盛化工有限公司2018年12月10日作出的股东会决议程序不合法。其次，股东在公司中的合法权益受法律保护，解除股东资格只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资。本案中被告江西乐盛化工有限公司解除原告股东资格的理由为原告未履行缴纳注册资本的义务，对此原审法院认为，被告的该主张不成立。被告江西乐盛化工有限公司于2001年注册成立，公司实缴注册资本1000万元，有江西景德会计师事务所的景师内验字[2001]70号验资报告为证，2002年被告公司注册资本变更为1500万元。2014年12月12日被告公司的公司章程也认定“本公司实缴注册资本为1500万元”，其中淮安绿源化工科技有限公司以现金方式实缴出资750万元，占注册资本的50%，南京通易达化工有限公司以现金方式实缴出资600万元，占注册资本的40%，阮兴贵以现金方式实缴出资150万元，占注册资本的10%，2014年12月30日乐平市市场监督管理局作出的投资人（股权）变更信息对该情况予以变更登记。由此可见淮安绿源化工科技有限公司、南京通易达化工有限公司及阮兴贵均已实缴公司注册资本。2015年1月15日，原告公司以150万元的价格受让南京通易达化工有限公司持有的被告公司40%的股权，2015年1月25日，原告公司以20万元的价格受让阮兴贵持有的被告公司10%的股权，2015年5月20日，被告江西乐盛化工有限公司制作《股东会决议》，确认淮安绿源化工科技有限公司实缴出资额为750万元，占注册资本的50%，乐平泰丰实业有限公司实缴出资额为750万元，占注册资本的50%。由此可见，原告并非被告公司的原始股东，原告是继受取得被告公司50%的股权，已经支付了转让股权的对价。在原告公司继受取得被告公司的50%股权之前，其前手南京通易达化工有限公司及阮兴贵已经实缴了公司的注册资本，有被告公司2014年12月12日的公司章程为证，且被告公司对原告继受取得其公司50%的股权已经通过股东会确认并于2015年6月16日办理了股权变更登记，现被告公司主张原告公司未实际缴纳注册资本并解除原告公司股东资格没有事实依据。综上，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，原审法院认为被告江西乐盛化工有限公司2018年12月10日作出的解除原告乐平泰丰实业有限公司股东资格的股东会决议无效。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告江西乐盛化工有限公司于2018年12月10日作出的解除原告乐平泰丰实业有限公司股东资格的临时股东会决议无效。案件受理费100元，由被告江西乐盛化工有限公司负担。本院二审期间，原审第三人绿源公司提交告知函复印件一份，拟证明：该告知函是本案一审判决后泰丰公司出具给绿源公司的，告知函显示乐盛公司在2014年资产是0，联系人是阮兴贵，由其出面协调相关事宜，说明阮兴贵是公司实际操控人。泰丰公司质证认为，真实性无异议，对关联性有异议。它仅仅是剥离了部分的生产场地，和部分厂房。公司的资产是全部的资产构成，部分资产的剥离不会导致全部资产归零。比如100元剥离10元，也存下90元。所以上诉人说资产清0，与事实不符。我公司的受让对价比对方多一部分。联系人的问题，显然没有证据予以印证，这完全是一种法律上的委托行为。仅仅因为阮兴贵是原来的股东，就推定他是实控人，过分武断。对方代理人一人代理两家公司，两家公司更有可以会形成某种合意来谋取不当利益。结合上述举质证情况分析，本院认定如下：被上诉人泰丰公司认可该告知函的真实性，因该证据与本案具有关联性，为进一步查明案件事实，本院对该证据真实性予以确认，对该证据的证明目的，将结合在案证据予以综合评判。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于上诉人乐盛公司上诉称一审遗漏两项关键事实的主张。1、乐盛公司是否已于2013年下半年进入破产。经查一审乐盛公司提交2013年11月14日乐盛公司与阮兴贵、金月英解除劳动合同协议书拟证明乐盛公司进入破产清算程序。依据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，破产清算程序的启动标志界定为法院对破产申请的受理。乐盛公司不能提交相关证据证明公司已进入破产清算程序，该两份解除劳动合同协议书也无其他相应证据予以佐证，本院对该项事实不予确认。2、2014年6月18日乐盛公司章程内容是否应确认。经查2014年6月18日乐盛公司股东变动，修改公司章程，章程内容为“本公司认缴注册资本为1500万元，阮兴贵以现金方式认缴出资900万元，占注册资本的60%，南京通易达化工有限公司以现金方式认缴出资600万元，占注册资本的40%”，2014年6月20日乐平市市场监督管理局作出的投资人（股权）变更信息显示“阮兴贵，出资900万元，占60%，实缴出资900万元；南京通易达化工有限公司，出资600万元，占40%，实缴出资600万元。”2014年6月18日乐盛公司章程与工商变更信息显示不一致。后2014年12月12日乐盛公司股东再度变动，再次修改公司章程，该章程内容“本公司实缴注册资本为1500万元，其中淮安绿源化工科技有限公司以现金方式实缴出资750万元，占注册资本的50%，南京通易达化工有限公司以现金方式实缴出资600万元，占注册资本的40%，阮兴贵以现金方式实缴出资150万元，占注册资本的10%”，2014年12月30日乐平市市场监督管理局作出的投资人（股权）变更信息对该情况予以变更登记。原审未确认2014年6月18日乐盛公司章程，对2014年12月12日乐盛公司章程予以确认并无不当。故上诉人乐盛公司关于其已于2013年下半年进入破产，公司没有实施减资程序，而是于2014年6月18日公司章程中规定股东认缴出资，股东有出资义务的主张不能成立，乐盛公司不能举证证明其已破产，并开始重新认缴注册资本。关于本案第三人绿源公司是否对泰丰公司享有除名权。第三人绿源公司与泰丰公司均非乐盛公司原始股东，而是继受股东，关于继受股东之间是否有权向对方提出股东资格消灭的主张，应对绿源公司提起除名泰丰公司之理由和涉案决议进行全面审查，并结合案件具体事实进行综合判定。结合各方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：乐盛公司2018年12月10日作出的股东会决议效力如何。针对该争议，本院认定如下：最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。该条款规定了除名行为的三个适用条件和程序，一是股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；二是经公司催告缴纳或者返还，该股东在合理期间内仍未缴纳或者返还出资；三是公司以股东会决议解除该股东的股东资格。上述三要件缺一不可。一、根本性违反出资义务是除名的正当性基础，股东违反出资义务的法律责任包括追究其违约责任，限制其股东权利，除名属于最后的、最为严厉的、终局性的手段。根据合同法理论，合同一方根本违约行为时，相对方有解除合同的权利，股东除名可以理解为股东根本违反出资义务导致公司解除出资约定的行为。另外，除名行为涉及对股东最基本权利的处分，是对股东财产及身份权的剥夺，根本性地影响了股东权益，应当严格谨慎并谦抑适用。虽然股东通过认缴出资取得公司股权，但股东的出资义务系股东对公司的首要、唯一和根本性义务，而只有在股东根本性违反出资义务时，才可以将其除名，其也就丧失了取得股权增值的正当性基础，任何人不得基于严重的违约违规行为不当获益。基于除名的非常规性，需要就触发事由进行明确、可预期的规定，《公司法解释（三）》第十七条对根本性违反出资义务的行为限缩在特定事由，“未履行出资义务或者抽逃全部出资”，不应当做扩大解释，避免被滥用。因此，上述除名的触发事由不包括部分缴纳或部分抽逃出资、未全面履行出资义务或抽逃出资行为已得到逐步改正的行为，对其已缴纳出资部分对应的股权通常情况下没有理由进行剥夺。根本性违反出资义务应做实质性判断，需要结合实际情况进行具体判断，被除名股东根本性违反出资义务的举证责任在公司一方。本案中，泰丰公司取得乐盛公司的股权及股东资格非原始取得，而是通过受让阮兴贵及南京通易达化工有限公司持有的乐盛公司股权的形式取得的，并已支付转让股权对价，其取得乐盛公司50%股权已经通过股东会确认并办理股权变更登记。现有证据不能证明泰丰公司对乐盛公司负有出资义务及泰丰公司有未履行出资义务或抽逃全部出资的情况，在此情形下乐盛公司关于泰丰公司作为股东未履行出资义务的主张难以成立。二、关于公司履行催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限一项。当股东未履行出资义务或者抽逃全部出资时，公司首先应当催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可以召开股东会审议股东除名事项。催告是股东除名的前置程序，即使股东已经符合法定除名事由，公司仍要催告股东在合理期限内缴纳或者返还出资。催告可以书面或者口头的形式作出，内容包括适用除名的具体情形、不消除除名事由的后果、向公司申辩的权利等。本案中，2018年10月9日，乐盛公司向泰丰公司出具《催告函》，要求泰丰公司尽快筹集750万元汇入乐盛公司账号，给予泰丰公司缴纳出资款的方式、银行账号，给予一个月期限，亦告知若不履行出资义务所引起的法律后果由泰丰公司承担，泰丰公司收到后给予书面回复认为其受让股权已支付对价，不存在出资问题。2018年11月19日，第三人绿源公司出具《提议书》，提议因泰丰公司至今没有出资故申请近期召开临时股东会议。2018年11月23日，乐盛公司向泰丰公司及第三人绿源公司下达召开临时股东会议的通知。2018年12月10日乐盛公司出具《临时股东会决议》。故应视为乐盛公司对泰丰公司已履行催告的前置程序并给予了相应的合理期限。三、决议有效性是除名的决定性环节。除名决议具有决定性，公司可以依据有效的除名决议实施除名行为，因此除名决议应当做到决议程序、内容合法合规并符合公司章程规定，否则可能会影响决议效力。应当明确的是，被除名股东应当有权被通知，虽然会议的议题包括对股东除名的表决，但是法律并未排除该股东接受会议通知、出席会议并进行申辩的权利，股东进行解释和申辩的权利应予确认和保护。本案中，乐盛公司通知泰丰公司、绿源公司召开临时股东会议，说明会议时间和地点、会议议题，三方均派员参加。关于除名决议的表决权回避，在公司股东会就股东除名进行表决时，被除名股东应当适用回避表决。出资义务是股东根本义务，未履行出资义务的股东进行表决权限制具有一定正当性，如《公司法解释（三）》第十六条规定可以对未履行出资义务股东权利可以作出相应的合理限制。股东除名决议是通过公司股东会议以公司的名义作出的，但除名决议与被除名股东有直接利害关系，此时拟被除名的股东在表决除名决议时应予回避。表决权回避制度是指“如果股东与股东会将要决议的事项有利益冲突关系时，该股东或其代理人就不能在表决该项决议时行使表决权”。本案中，泰丰公司应当回避表决。关于除名决议的多数决方式，股东除名决议对被除名股东和公司来说，均属于重大决议，涉及公司正常经营的维持，可能涉及注册资本的减少，也涉及公司章程的修改，因此，股东除名决议应当属于特别决议，股东除名是为了排除公司经营的障碍，只有在拟被除名股东与绝大多数股东都无法继续合作时，才会影响到公司和其他股东的共同利益，因此应该在股东除名决议的作出上采严格多数。本案中，涉案决议包括两部分，一为股东资格除名，二为除名后注册资本不变，由绿源公司或其他第三人出资、修改公司章程或重新制定公司章程。乐盛公司章程对于表决机制并未作出严格于法律规定的特殊约定，故对该决议应当经三分之二以上的无关联股东同意。本案中，案涉的争议焦点问题在于股东会决议做出股东除名的决议是否符合实质和程序要件要求，决议是否有效，而涉案股东会决议本次除名的触发事由不能确定，故导致本次股东会决议无效。关于上诉人乐盛公司主张原审认定该决议程序不合法错误的问题，本院已对该决议进行实质性与程序性全面审查，不再另行赘述。关于第三人绿源公司主张截至现在工商登记的泰丰公司出资仍然是0，其对乐盛出资为0，（2019）赣02行终145号行政判决书中查明事实中乐平市市场监督管理局陈述：“作为原股东向公司缴纳的资本，股权变更是两个股东之间的一种变更形式，注册资本不交给公司，所以注册资本不发生变化，系统自动生成注册资本为0；股权转让后因申请人没有申请实缴注册资本的更改，所以系统自动生成乐平泰丰实业有限公司实缴资本是0”，绿源公司亦不能提供其他相关证据予以证明，本院不予采纳。关于上诉人乐盛公司主张泰丰公司发给绿源公司告知函中乐盛公司2014年资产为0，经查，该函内容“乐盛公司与恒誉公司于2014年12月18日签订的合作协议，乐盛公司以实物作为投资，即生产场地和部分厂房。合作协议中约定的生产场地和部分厂房，原股东在出让50%股份给你公司时，已将该部分予以剥离，故你公司受让的股权，并不包括该部分资产”，根据该函内容不能体现乐盛公司全部资产为0，乐盛公司亦不能提供其他相关证据予以证明，对该主张本院不予采纳。关于上诉人乐盛公司主张阮兴贵实际操控泰丰公司，泰丰公司注册资本仅为八万余元，泰丰公司没有经营诚意规避经营风险，乐盛公司不能提供相关证据证明该主张，本院不予采纳。关于被上诉人泰丰公司主张上诉人乐盛公司与原审第三人绿源公司委托同一律师，存在合意谋取不正当利益情形，绿源公司作为原审第三人，泰丰公司与绿源公司委托同一律师非法律禁止之情形，该主张本院不予采纳。综上，江西乐盛化工有限公司的上诉请求不能成立。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人江西乐盛化工有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年六月十六日法官助理汪越书记员祝奇