江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1002民初4411号原告：周开香，女，1980年3月8日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：刘云飞，江苏瀛乾线上律师事务所律师。被告：扬州明创商贸有限公司，住所地在江苏省扬州市甘泉路138号。法定代表人：谈学明，经理。委托诉讼代理人：何迎利，该单位职工。原告周开香与被告扬州明创商贸有限公司（以下简称明创公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周开香向本院提出诉讼请求：被告向原告给付：1、解除劳动关系经济补偿金7200元（1200元/月×6年，自2005年起至2011年2月16日止）及赔偿金7200元计14400元；2、违法未签订劳动合同的双倍工资43200元（1200元/月×36个月）；3、加班工资计25673.26元；4、未依法缴纳社保造成的失业保险金损失11160元；5、未提前一个月书面通知解除劳动合同的工资1200元。事实和理由：原告于2005年进入扬州市扬子江百货有限责任公司（现更名为香港茂业百货（扬州）有限公司，以下简称茂业百货）上班从事促销员岗位，至2011年2月16日劳动关系被违法解除。原告在工作期间每月工作195小时，用人单位未支付加班工资，未缴纳社会保险；解除劳动关系时，用人单位未提前一个月书面通知，未依法支付经济补偿金。明创公司辩称：我公司于2009年春曾有意向在扬州百盛商业大厦设柜联销“贝特弗莱”女装，并应商场要求出具介绍信。后因专柜位置摆布、店庆费用扣除等未谈拢，我公司未接手该名牌女装经营，但未追回该介绍信。直到2009年冬季，被告才与商场签订2010年度联销协议，实际从2010年元月与商场联销至2010年12月，并于合同到期撤柜；联销时未及时更换促销员的介绍信。专柜选择了两名促销员，但并没有原告。原告不能举证与被告的劳动合同，或被告发放的“工作证”、“服务证”，不能认定与被告存在劳动关系。即使原告曾被录用，也仅为一年，并随着商场的撤柜，彼此间的合同也自然解除。原告的诉讼已超过仲裁时效。原告的劳动权益，在此前的诉讼中，已由商场的股东支付了部分补偿款，无权再次主张。原告的各项主张均无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2011年3月28日，周开香等八十六人就加班工资、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿、代通知金、社会保险金、失业保险金等争议将扬州市扬子江百货有限责任公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，市劳动仲裁委未处理。2011年11月15日，周开香等八十六人将扬州市扬子江百货有限责任公司(原名扬州百盛商业大厦，后更名为茂业百货)劳动争议案起诉至本院，因是群体性案件，本院和扬州市中级人民法院一直对这些案件进行协调处理，后调解未果，本院于2017年1月20日立案受理该批劳动争议案件。在该案诉讼中，茂业百货称只是将原告所工作的柜台提供给厂商经营，并扣取相关费用，原告不属于茂业百货员工，并提供了明创公司于2009年4月8日出具的介绍信，主要内容为：“兹有扬州明创商贸有限公司两名员工周开香、陈凤霞委派于扬州百盛商业大厦“贝特弗莱”专柜任促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用及相应责任均由本公司承担。请予接洽为感”。2、联营合同书，甲方为扬州百盛商业大厦有限公司，乙方为扬州明创商贸有限公司，该合同有效期自2010年1月1日至2010年12月31日，该合同约定，乙方派驻甲方商场的服务人员须是乙方聘用的职员，持有工作证、健康证、身份证，并须事先经甲方审核同意，服务人员应达到甲方商场的服务形象和服务水平，甲方对乙方派遣的人员进行管理监督，并提供培训。乙方派驻甲方商场的服务人员的工资、奖金及劳保福利均由乙方承担。乙方须按时支付其派驻员工的工资、奖金等。如乙方不按时支付，经其员工反映，甲方有权自乙方当期的结算款或自保证金中扣除所欠员工的工资、奖金等费用。乙方派驻的服务人员应遵守甲方的统一规定，佩戴识别证件，按照甲方规定的时间上下班。3、2009年9月的餐费帐扣明细表，原告的厂商编号为003063，厂商名称为扬州琼花商贸（贝特弗莱），被扣餐费150元。本院于2018年6月20日作出判决，认为原告与茂业百货间不存在劳动关系，驳回原告的诉讼请求。原告不服判决，上诉至扬州市中级人民法院，于2018年9月与茂业百货达成调解协议，原告确认放弃向茂业百货主张确认劳动关系及经济赔偿金、加班工资等全部劳动争议事项，保留向其所属品牌厂商主张合法劳动权益的权利。2019年6日6日，原告就与被告间的经济补偿金、双倍工资、加班工资、失业保险金损失、代通知金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月17日出具确认函，不再处理该争议。本院认为，原告就相关劳动争议曾于2011年3月28日将茂业百货诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，后于2011年11月15日诉至本院，本院于2018年6月20日作出驳回原告诉讼请求的判决后，原告于2019年6月6日将本案被告向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告已在法律规定的时效期间向案外人茂业百货主张了权利，现原告在法院作出驳回其对茂业百货诉讼请求的判决后一年内向本案被告主张权利，其部分主张未超过法律规定的仲裁时效。原、被告虽未签订书面劳动合同，但被告2009年4月8日出具的介绍信，从内容看，认可原告系其员工、并承诺工资及社保等由被告承担；原告诉称2011年2月16日双方劳动关系解除，被告否认与原告存在劳动关系、或认为在2011年2月16日前存在解除（或终止）劳动合同情形，但被告与茂业百货间2010年度的联营合同及2009年9月餐费帐扣明细表均不足以证实被告的辩驳意见，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故本院认定原、被告自2009年4月8日至2011年2月16日存在劳动关系。原告可向被告主张解除劳动关系的经济补偿金和代通知金。依据《劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条的规定，客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。但用人单位应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿金。本案中，因茂业百货对被告进行撤柜，致使原、被告的劳动合同无法履行，双方也未能就变更劳动合同达成协议的，原告称茂业百货未提前三十日通知解除劳动关系，被告亦未提供证据证明其作为用人单位提前三十日书面通知原告解除劳动关系，故对原告主张的经济补偿金和代通知金本院予以支持。原告称其每月工资1200元，被告未予认可，可按其时当地最低工资标准，向原告给付解除劳动关系经济补偿金1580元（790元*2）和代通知金790元。因原告未能提供证据证明进入被告处工作前的用人单位及该用人单位与被告间存在关联关系，故原告向被告主张自2005年至2011年2月16日工作年限合并计算解除劳动关系经济补偿金及赔偿金，于法无据，本院不予支持。原告可向被告主张未依法缴纳社保造成的失业保险金损失。依据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。同时依据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。依据江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条的规定，符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年（以《就业登记证》记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。本案中，被告公司未按规定替原告缴纳失业保险费，原告非因本人意愿中断就业，且原告陈述其一直处于失业状态，被告亦未提供证据证明其已重新就业，原告在被告处工作一年以上不满两年，其离职前十二个月平均工资依据扬州市最低工资标准认定为790元，因此被告应赔偿原告的失业金损失为711元（790元*45%*2）。被告无需支付原告未签订劳动合同的双倍工资赔偿。劳动者主张双倍工资赔偿的，申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，本院认定原、被告于2009年4月8日起成立劳动关系，现原告提起仲裁和诉讼要求未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，显然超过仲裁时效，因此原告的此项诉讼请求无法得到支持。被告无需向原告支付加班工资、年休假工资及赔偿金。理由如下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告称其工作期间存在加班情形、年休假未休，被告予以否认，原告也未能提供证据加以证实，故本院对原告主张的加班费、年休假工资及赔偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告扬州明创商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告周开香解除劳动关系经济补偿金1580元、代通知金790元，失业保险金损失711元，以上合计3081元；二、驳回原告周开香的其他诉讼请求。案件受理费10元(原告已预交)，由原、被告各半负担（被告于本判决生效后十日内将其应负担之款直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  涂 霞人民陪审员  张长春人民陪审员  阙慰冰二〇二〇年六月三日法官 助理  陈红静书 记 员  马倩怡