云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终68号上诉人（原审被告）：澜沧合盛建筑有限责任公司，住所地云南省普洱市澜沧县勐朗镇东朗路16号。法定代表人：杨万勤，总经理。委托诉讼代理人：杨群，云南雁序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吕兴林，男，1980年4月9日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：陈立颖，云南春城律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨一中，男，1963年4月26日出生，汉族，住重庆市铜梁区，现住普洱市澜沧县。被上诉人（原审第三人）：中铁二十五局集团第四工程有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市和平路138号。法定代表人：张恩桥，执行董事。委托诉讼代理人：刘建平，男，系中铁二十五局集团第四工程有限公司职工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马玉莼，女，系中铁二十五局集团第四工程有限公司职工，代理权限为特别授权代理。上诉人澜沧合盛建筑有限责任公司（以下简称澜沧合盛公司）因与被上诉人吕兴林、杨一中、中铁二十五局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十五局四公司）、中铁二十五局集团第四工程有限公司昆明分公司（以下简称中铁二十五局四公司昆明分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中，中铁二十五局四公司昆明分公司已办理了注销登记。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。澜沧合盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付款项的责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。杨一中和吕兴林分包协议在前，上诉人与中铁二十五局四公司昆明分公司协议在后，不符合事件发展的逻辑。杨一中和吕兴林签订合同时杨一中未担任上诉人法定代表人或者管理人员，亦未得到授权，无法认定杨一中有权代理上诉人与吕兴林签订合同，且一审时各方均未提交上诉人出具给杨一中的委托书，应认定杨一中和吕兴林签订分包合同属于个人行为，不构成表见代理，与上诉人无关。吕兴林作为实际施工人，其在上诉人与中铁二十五局四公司昆明分公司签订合同前就进场施工，应由其提供劳务的受益方中铁二十五局四公司、中铁二十五局四公司昆明分公司与杨一中向吕兴林支付劳务费；二、一审依据杨一中和吕兴林签字的总结算单判决剩余工程款2,302,147.75元证据不充分，该结算单不符合合同和建筑工程结算的相关规定，应当依据上诉人和中铁二十五局四公司签订的《劳务分包合同》第四条、第九条约定的方式结算。即使按照杨一中和吕兴林《管桩基底加固施工分包合同》及《补充合同》的约定也应当按照劳务的单价和完成工程量进行结算，而非结算总表。吕兴林和杨一中的合同属于对上诉人和中铁二十五局四公司的承包合同的分包合同，吕兴林完成的工程量不可能也不应该大于中铁二十五局四公司核定的工程量。由于杨一中将相关工程量明细提交中铁二十五局四公司，中铁二十五局四公司不配合提供相关依据，一审就依据结算总表认定工程款不符合证据高度盖然性规则；原告提供的证据并不足以支持其诉求，依法就应当承担举证不能的不利后果。三、中铁二十五局四公司第五项目部2019年10月15日向上诉人提供了他方认可的涉案工程的工程量，按照杨一中和吕兴林签订的分包合同约定的单价计算最终工程劳务款为1,947,617.91元，减去一审认定已经支付的1,970,140元，杨一中实际已经超额支付给吕兴林22,522.09元，扣除杨一中所做部分，最终的工程劳务款应该为1,883,659.41元。法院应在合法合理前提下保护农民工合法权益，不能牺牲其他法人的正当利益，如果有拖欠劳务费的情况，也应该由二十五局以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。吕兴林辩称，一、上诉人上诉理由前后矛盾，没有证据支撑和证明。上诉理由第一部分称吕兴林与杨一中签订的合同无效，与第二部分认可吕兴林是实际施工人，上诉人不应当承担责任，应由中铁二十五局四公司承担责任相互矛盾；上诉人主张以中铁二十五局四公司按照工程量计算工程款为1,883,659.41元应当提交证据证明，且证据应当符合证据规则的要求，上诉人主张只由中铁二十五局四公司承担责任不正确，应先由上诉人承担责任。二、杨一中是上诉人的委托代理人，上诉人应当承担责任。杨一中代表上诉人与中铁二十五局四公司签订了合同，合同上有上诉人加盖的公章，杨一中是上诉人的委托代理人从中铁二十五局四公司与上诉人签订的合同中可以得到证明，上诉人应当承担责任。另，中铁二十五局四公司与上诉人签订的合同《滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程》，与杨一中与吕兴林签订的合同约定的工程内容和范围基本一致，实际完成的工程量比上诉人计算的工程量大得多。三、杨一中代表上诉人公司审核签字确认《滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程机械劳务班组结算确认书》合法有效，是双方经审核后确认的结算结果。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第十二条的规定，本案双方达成的协议《滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程机械劳务班组结算确认书》是合法有效的，应当予以认定作为本案判决的依据。杨一中辩称，一、上诉人的上诉理由第一点成立，确实是在上诉人还没有与中铁二十五局四公司签订合同的情况下，就草拟了一个协议。二、杨一中与吕兴林核对工程量是在业主和中铁二十五局四公司还没有确定工程量的情况下进行的确认。三、杨一中与吕兴林签订的劳务结算存在虚构工程量的情况，原因是吕兴林带领工人在中铁二十五局四公司闹事，因为涉及农民工工资中铁二十五局四公司的领导让杨一中和吕兴林做一个结算看看，故该结算是为了应付中铁二十五局四公司的领导，为了向中铁二十五局四公司多拨付一点劳务费过春节，该结算是虚假的结算，本案也是虚假的诉讼。该结算与实际工作量完全不相符。四、根据2019年10月15日中铁二十五局四公司工程计量部出具的基础加固工程量清单，和与吕兴林约定的单价结算，吕兴林的工程款只是1,883,659.41元。五、业主方如果没有付清工程款，应在未付清的范围内支付给对方。中铁二十五局四公司辩称，一、我公司作为被上诉人主体不适格。我公司在一审中作为被追加的无独立请求权的第三人，且一审没有判决承担任何责任，上诉人将我公司列为被上诉人主体不适格，请求驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人的上诉理由错误，前后矛盾，我公司与上诉人属于合法分包，与被上诉人吕兴林之间不存在任何的法律关系，其与其他当事人的纠纷我公司未参与也不清楚，我公司已尽催告义务，多次催促上诉人与我公司结算，但是由于上诉人的原因至今其未与我公司办理结算，至今双方债权债务无法确定，我公司不存在过错。三、上诉状通篇陈述杨一中与吕兴林签订的合同，但却主张适用《农民工工资支付条例》错误，双方争议不存在适用《农民工工资支付条例》的情形，上诉人该上诉理由没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回。吕兴林向一审法院起诉请求：1．判令被告杨一中、澜沧合盛公司向原告支付剩余工程款及劳务费共计2,462,287.75元；2．本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月12日，被告中铁二十五局四公司昆明分公司与被告澜沧合盛公司就滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程签订了合同编号为ZT2504HT昆明［2016］-01《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定的分包范围是滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程施工的所有项目，由澜沧合盛公司委托诉讼代理人杨一中在合同书上签字确认。根据澜沧合盛公司出具的委托书，由被告杨一中作为澜沧合盛公司的代理人，代理权限是以澜沧合盛公司的名义办理滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程的拨款手续和处理有关事宜，其后果由澜沧合盛公司承担，委托期限自本工程开工至竣工。2016年1月6日，杨一中代表澜沧合盛公司与原告吕兴林签订合同编号为2016合字DXYYJSDX01号《管桩基底加固施工分包合同》，约定由澜沧合盛公司将滇西应用技术大学总部基底加固管桩工程委托原告承包机械劳务施工，并约定工程量为直径PC500mm-95A预应力管桩型桩，约2400根，每条桩长23-29米，总计桩长约52764米，长螺旋钻孔机引孔约25000米；承包内容为预应力管桩定位、打桩，打桩过程中的接桩、送桩、设备进退场，长螺旋钻机引孔、设备进退场；施工方式为静压和引孔静压；工程造价及计算方法为造价约1,800,000元，以竣工结算为准（工程量按50000米，若超过50000米，则按实际工程量办理结算），工程单价PC500mm-95A型静压管桩打桩、送桩施工费24元/米，长螺旋钻机引孔16元/米；施工工期桩机按甲方（杨一中）要求时间进场，自开始打第一根工程桩起90天内完工，如遇甲方原因、雨天及国家规定的不可抗拒自然灾害等因素则工期顺延；付款方式按工程施工进度比例支付，工程完工10日内一次性转账或现金支付，双方还就违约责任等作了约定。2017年5月2日，被告杨一中与原告吕兴林签订了《滇西应用技术大学基底加固工程土方开挖、桩帽、挡墙施工劳务补充协议》，该协议约定施工范围为滇西应用技术大学基底加固工程管桩施工后土方开挖、基底清挖、桩帽、挡墙施工，工期暂定60日历天，劳务承包方式、单价（基底加固土方开挖、外运27元/?，管桩头切割40元/根，桩间土方清挖、平整18元/㎡，钢筋制安、二次搬运1,250元/吨，挡墙、桩帽模板工程86元/㎡，挡墙、桩帽混凝土浇筑65元/?，桩间土方回填、平整、夯实18元/㎡）、工程价款的支付和结算按工程量确认，并按工程量同步支付劳务费用，工程完工后全部支付完劳务费。原告于2015年12月20日（合同签订之前）进场，于2017年6月28日完工。合同履行及结算情况，根据2018年1月24日被告杨一中和原告吕兴林签字确认的《滇西应用技术大学总部地基加固工程机械、劳务班组结算》，滇西应用技术大学总部地基加固工程机械、劳务费总计为4,272,287.75元，其中滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程静压桩、长螺旋引孔劳务结算书费用总计2,287,250元；滇西应用技术大学总部场地基底加固工程基坑土方开挖、桩帽、挡墙劳务费用结算书费用总计1,985,037.75元。根据原告吕兴林卡号尾数6362的农业银行卡交易明细，杨一中向吕兴林付款情况为：2016年2月2日支付100,000元，2016年7月3日支付款项100,000元，2017年1月26日支付款项200,000元，2017年2月23日支付款项260,000元，2017年4月8日支付款项200,000元，2017年6月16日支付款项100,000元，2017年6月26日支付款项150,000元，2016年11月12日向张兴荣支付400,000元（杨一中为原告代付）。另外，2016年12月22日被告杨一中客户存单支付吕兴林100,000元；2017年4月14日，杨一中农业银行卡转账支付吕兴林40,000元、2017年4月28日转账支付吕兴林20,140元；杨一中共计向吕兴林支付1,670,140元。杨一中于2018年2月3日出具一份承诺，内容为“杨一中承诺，2018年3月9日17时前支付吕兴林、大理海东工地劳务费200,000元，大写贰拾万元，在这时间节点内未支付，造成的损失由杨一中负责。”但杨一中未兑现承诺应付的款项。2018年3月25日，中铁二十五局四公司第五项目部委托澜沧合盛公司支付工人工资共计300,000元。因此，原告共计收到杨一中支付和中铁二十五局四公司代付款项1,970,140元，被告杨一中和原告吕兴林签字确认的结算款剩余2,302,147.75元未支付。在本案审理过程中，被告杨一中对原告吕兴林主张的结算款有异议并申请进行司法鉴定，本院于2018年11月9日委托云南规划建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程量进行鉴定，2018年12月18日，云南规划建筑工程司法鉴定中心以该项目施工工程资料、劳务施工资料匮乏为由退回委托。2019年1月18日，本院再次委托云南云达司法鉴定所对原告完成的工程量进行鉴定，2019年6月12日，云南云达司法鉴定所又以申请人杨一中未提交相关鉴定资料，不具备鉴定条件为由退回委托。对于杨一中申请向滇西应用技术大学总部代建指挥部调取原告实际完成的滇西应用技术大学总部地基加固工程量资料，经本院与大理州海东开发管理委员会该项目指挥部戴科长联系其答复该建设工程项目总决算未完成，未能提供相关资料。一审法院认为，被告杨一中代表澜沧合盛公司与原告吕兴林于2016年1月6日签订的合同编号为2016合字DXYYJSDX01号《管桩基底加固施工分包合同》及《滇西应用技术大学基底加固工程土方开挖、桩帽、挡墙施工劳务补充协议》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告已履行合同约定的劳务施工义务，有权要求被告杨一中履行相应的付款义务。根据澜沧合盛公司出具的委托书，由被告杨一中作为澜沧合盛公司的代理人，代理权限是以澜沧合盛公司的名义办理滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程的拨款手续和处理有关事宜，其后果由澜沧合盛公司承担，委托期限自本工程开工至竣工。从原、被告间签订合同，到合同履行包括施工、工程款的办理，都由被告杨一中在具体经手操办。因此，被告杨一中以被告澜沧合盛公司名义与原告吕兴林之间已形成建设工程劳务合同关系，被告杨一中据此产生的法律后果应由被告澜沧合盛公司承担。被告杨一中作为被告澜沧合盛公司委托代理人在本案中不应承担民事责任。关于被告杨一中在诉讼过程中申请对原告吕兴林完成的工程量及价款进行司法鉴定问题，为了查明案件事实，本院已同意被告杨一中的鉴定申请并启动鉴定程序。由于被告杨一中未能提交鉴定资料，导致两次鉴定均未能完成。但是，根据本案原告提交的证据可以认定原告吕兴林与被告杨一中之间已进行了工程量及机械、劳务费的结算。被告杨一中与原告吕兴林之间已就案涉工程量及价款进行了结算，结算后及向原告出具承诺后，被告杨一中虽然向原告支付了部分工程款，但仍有2,302,147.75元未支付，属于被告杨一中违约，为此被告澜沧合盛公司应承担相应的违约责任。综上所述，本案中，原告吕兴林要求被告澜沧合盛公司向原告支付剩余工程款及劳务费共计2,302,147.75元，该诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告杨一中、澜沧合盛公司提出的答辩意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告澜沧合盛建筑有限责任公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告吕兴林工程款及劳务费共计2,302,147.75元。二、驳回原告吕兴林的其他诉讼请求。案件受理费26,498元，由被告澜沧合盛建筑有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：A1中铁二十五局四公司第五项目管理部《工程量确认表》，欲证明滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基地加固工程的各项工程的实际工程量，与吕兴林主张的不一致，应以该《工程量确认表》进行结算；A2中铁二十五局四公司第五项目管理部《劳务费对比计算表》，欲证明依据上述《工程量确认表》，扣除超过中铁二十五局四公司核定部分的工程量及杨一中施工部分，并按照杨一中与吕兴林签订的分包合同约定的单价进行劳务费结算，最终劳务费为1,883,659.41元；A3《关于办理滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程竣工末次验工计价的函》，欲证明未结算不是因为上诉人的原因和过错造成，是因为中铁二十五局四公司与业主方没有结算，不存在中铁二十五局四公司多次催促上诉人结算的情况。经质证，吕兴林对证据A1、A2的三性均不予认可，认为上诉人与中铁二十五局四公司签订的合同对工程量有明确的约定，实际施工工程量也大于合同约定的工程量，与合同内容并不相符，且A1是中铁二十五局四公司第五项目管理部单方出具，不符合结算的约定和法律规定，也不能在其他合同中得到印证，认为A2不属于证据的范畴，不能作为证据使用；认为A3是复印件，不予质证。杨一中对证据A1、A2、A3的证明方向均予以认可。中铁二十五局四公司对证据A1的三性予以认可，认为该份证据能证明上诉人实际完成的工程量，也是建设单位对中铁二十五局四公司完成工程量的认可；对证据A2的三性不清楚，其未参与上诉人与其他当事人的纠纷；对证据A3的真实性予以认可，认为该证据恰好证明了中铁二十五局四公司催促上诉人前来办理结算事宜，而上诉人至今未与公司联系办理结算，公司不存在过错。中铁二十五局四公司提交证据：B1《关于办理滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程竣工末次验工计价的函》、顺丰速运快递单截图（母单号SF1077559605899）、物流信息截图、短信截图、微信截图，欲证明达到结算条件后中铁二十五局四公司一直催促上诉人及其代理人杨一中进行结算，以明确双方的债权债务，上诉人已实际收到，但是上诉人一直未与中铁二十五局四公司联系办理结算，未进行结算中铁二十五局四公司不存在过错。经质证，澜沧合盛建筑有限责任公司对证据B1《关于办理滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程竣工末次验工计价的函》、顺丰速运快递单截图（母单号SF1077559605899）、物流信息截图三性及证明方向均予以认可，对短信截图、微信截图的证明方向不予认可，认为相互矛盾。吕兴林认为其不是相对人，与其无关，不予质证；杨一中对证据B1的三性予以认可。本院认为，证据A1、A2属于中铁二十五局四公司单方制作，作为结算的相关资料无其他证据印证，不予采信，A3、B1均不能证明各自主张的工程不能结算均不能归责于自己的主张，不予采信。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，吕兴林对一审认定的事实无异议。澜沧合盛建筑有限责任公司对一审认定“2016年1月6日，杨一中代表澜沧合盛公司与原告吕兴林签订合同编号为2016合字DXYYJSDX01号《管桩基底加固施工分包合同》”有异议，认为2016年1月6日合盛公司还尚未与中铁二十五局四公司昆明分公司签订合同，杨一中不能代表合盛公司；对一审认定“滇西应用技术大学总部地基加固工程机械、劳务费总计为4,272,287.75元，其中滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程静压桩、长螺旋引孔劳务结算书费用总计2,287,250元”有异议。杨一中对一审认定“滇西应用技术大学总部地基加固工程机械、劳务费总计为4,272,287.75元，其中滇西应用技术大学总部场地平整（大丽铁路区域）基底加固工程静压桩、长螺旋引孔劳务结算书费用总计2,287,250元”有异议。中铁二十五局四工程有限公司对“2018年3月25日，中铁二十五局四公司第五项目部委托澜沧合盛公司支付工人工资共计300,000元。”有异议，认为应该是澜沧合盛公司委托中铁二十五局四公司第五项目部支付工人工资共计300,000元。澜沧合盛建筑有限责任公司和杨一中就自己的异议意见其他方不予认可，其不能提供有效证据证明，异议主张不成立。对中铁二十五局集团第四工程有限公司的异议意见，各方当事人均予以认可，应予以确认；对一审认定的其余事实，予以确认。本院认为，杨一中代表澜沧合盛公司与吕兴林就涉案工程签订的《管桩基底加固施工分包合同》及《滇西应用技术大学基底加固工程土方开挖、桩帽、挡墙施工劳务补充协议》实质上是建设工程分包合同，吕兴林作为自然人不具备签订上述分包合同和补充协议的主体资格，故双方签订的分包合同和补充协议无效，一审认定有效不当，予以纠正，但中铁二十五局认可案涉工程已施工完毕并交付业主使用，故吕兴林请求参照上述分包合同和补充协议的约定按杨一中签字确认的结算结果支付工程价款，应予支持。澜沧合盛公司上诉主张杨一中与吕兴林签订分包合同，属于个人行为，杨一中的行为不构成表见代理，与上诉人在一审中陈述的杨一中是其公司派遣工人的答辩意见矛盾；澜沧合盛公司对吕兴林在一审中提交的证据编号为ZT2504HT昆明［2016］-01《建设工程施工劳务分包合同》的效力没有提出异议，而该合同即是杨一中代表澜沧合盛公司与中铁二十五局四公司昆明分公司签订，合同载明杨一中为现场负责人，吕兴林为现场技术负责人，澜沧合盛公司在一审中提交的《劳务派遣合作管理协议》再次明确杨一中代表澜沧合盛公司管理案涉工程，故上诉人该主张不成立。澜沧合盛公司上诉主张中铁二十五局四公司应在欠付工程款范围内承担垫付责任，因澜沧合盛公司未提交相应证据证明欠付工程款的具体情况，致无法确认应垫付工程款的具体数额，该主张无事实依据不成立。澜沧合盛公司上诉主张杨一中与吕兴林的结算证据不充分，应当依据其与中铁二十五局四公司昆明分公司的约定进行结算，吕兴林并非合同相对方，澜沧合盛公司与中铁二十五局四公司昆明分公司的约定效力不能及于吕兴林，且杨一中在一审申请对工程量进行鉴定，一审法院已经两次对外委托鉴定，均因为杨一中不能提交鉴定所需材料而导致鉴定机构无法鉴定，澜沧合盛公司上诉也未能提交杨一中与吕兴林进行结算的行为存在法定的无效情形，杨一中代表澜沧合盛公司与吕兴林结算的行为后果应由澜沧合盛公司承受，一审判决澜沧合盛公司按杨一中与吕兴林结算结果支付工程款并无不当，上诉人该上诉主张不成立。澜沧合盛公司主张结算确认吕兴林完成工程量远大于中铁二十五局四公司核定的工程量，已超付工程款无证据证明，该主张不成立。综上所述，澜沧合盛建筑有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,498元，由上诉人澜沧合盛建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年六月三十日书记员  杨 蕾