浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0110民初18242号原告（反诉被告）：包国标，男，1973年4月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：汪挺，浙江杭天信律师事务所律师。委托代理人：洪展聪，浙江杭天信律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州瑞业建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道荆长路29号。法定代表人：孙国梁。委托诉讼代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。原告包国标为与被告杭州瑞业建设有限公司（以下简称瑞业公司）合同纠纷一案，于2018年7月9日向杭州市西湖区人民法院起诉，该院于同日立案受理，后于2018年9月25日裁定移送本院审理。本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用简易程序由审判员孙莎独任审判，并于2018年12月21日第一次公开开庭进行了审理，包国标及其委托诉讼代理人汪挺，瑞业公司的法定代表人孙国梁以及委托诉讼代理人陆东明、徐力到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告均提出司法鉴定申请。后瑞业公司提起反诉，本院对反诉立案受理后决定与本诉部分合并审理。本院于2020年1月19日第二次公开庭进行了审理，包国标及其委托诉讼代理人汪挺、洪展聪，瑞业公司的法定代表人孙国梁以及委托诉讼代理人陆东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包国标起诉称：兰庭公寓外墙维修工程由瑞业公司中标，包国标挂靠，双方于2017年5月17日签订《项目部经济责任制承包合同》（以下简称承包合同）。合同签订后，双方对施工范围及责任进行约定，并签订了《承诺书》，约定以瑞业公司代管的形式进行施工，但工程款应由包国标进行支配。涉案项目已于2017年12月25日竣工验收，按双方约定瑞业公司应当支付包国标相应工程款，但迄今为止，包国标始终未曾收到瑞业公司任何工程款。诉讼请求：1.请求判令瑞业公司立即支付包国标工程款人民币3439585.47元；2.请求判令瑞业公司支付包国标逾期支付工程款利息损失直至全部款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年7月5日，现已有逾期付款利息损失人民币79115.18元（后附计算清单）。合计3518700.65元；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费用由瑞业公司承担。本案审理过程中，包国标变更诉讼请求为：1.请求判令瑞业公司立即支付包国标工程款人民币4079151.81元；2.请求判令瑞业公司支付包国标以4079151.81元为基数，自2017年12月25日起至全部款项还清之日止的逾期利息损失，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，上述逾期利息损失暂计算至2020年3月17日已有415090.02元；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费用由瑞业公司承担。瑞业公司答辩称：包国标的诉请没有相应法律依据和事实依据，本案并非包国标所诉的挂靠性质。当时确实是包国标联系瑞业公司并介绍了案涉工程，后来这个项目需要进行公开招标，所以前期的洽谈询标投标均由发包方相关人员到瑞业公司来考察后确定，并由瑞业公司管理人员以及孙国梁进行接待，最终中了标。因为包国标与瑞业公司法定代表人之间是朋友关系，后来包国标要求做这个项目也是公司和包国标之间签订了承包制合同，合同签署后需要缴纳履约保证金以及相关的资金投入，当时包国标在老余杭已经在另外一个项目当中做了项目经理，也做了另外一个项目，所以其表示没有能力来做这个项目，故后来签订了这个合伙股份制的合同，说合作这个项目，但后来考虑到这个项目风险比较大，包国标也没有实际履行合伙股份制协议书。2018年4月份的时候，包国标已经在西湖区法院以合伙股份制协议书的名义起诉，向瑞业公司主张178万元的工程款，当时因为没有证据能够证明其实际施工人的身份而撤诉。2018年的9月份又另行起诉，现在反而主张工程款340万元。案涉项目就是由瑞业公司经营管理，目前已经竣工验收，项目款项也在结算，初步的结果可能是500多万，具体结算报告还没有拿到。建筑行业利润率一般也就是3个点左右，如果管理的好可能有5个点，那本案的项目也就是500多万的一个工程，如果说从这个平均行业的利润来讲的话，也就是十几万，瑞业公司在2017年5月份时，因为这个项目是通过包国标介绍，瑞业公司已经给了他相关的介绍费等费用5万元。包国标虽然没有履行合伙股份制协议，但其在施工过程中也提供了相应的协助或者说顾问的角色，瑞业公司在2017年12月份时，另外又给了包国标105000元。综上，瑞业公司认为本案包国标主张的工程款完全是恶意诉讼。瑞业公司反诉称：本案审理过程中，包国标向法院提交盖有瑞业公司公章的《承诺书》一份，瑞业公司认为包国标提供承诺书上公章并非是瑞业公司盖章，故在本案审理过程中申请司法鉴定并支付鉴定费19900元，现司法鉴定报告已做出结论，案涉公章确实并非瑞业公司的公章，故本案的司法鉴定费应当由包国标承担。诉讼请求：一、请求判令包国标立即向瑞业公司支付鉴定费19900元；二、本案反诉费用由包国标承担。包国标答辩称：根据第二次鉴定结果，承诺书上的印章系瑞业公司公章，瑞业公司理应清楚公章是否其所盖，瑞业公司否认其真实性导致两次鉴定，造成司法浪费，故鉴定费用均应由其承担。包国标为支持其诉请主张及反诉答辩主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：1.工程施工合同一份（盖章确认的打印件），证明包国标与瑞业公司基于本合同签订承包合同的事实；2.项目部经济责任制承包合同一份（盖章确认打印件）、合伙承包股份协议书一份（盖章确认打印件），证明包国标与瑞业公司之间的权利义务关系的事实；3.承诺书一份（原件），证明包国标、瑞业公司约定该工程以包国标负责、瑞业公司代管的方式进行施工，工程款应由包国标方支配的事实；4.竣工验收证书一份（盖章确认打印件），证明该工程已经完成，瑞业公司应当按约定支付相应工程款的事实；5.工程款支付证书三份（盖章确认打印件），证明瑞业公司已经收到华都公司相应工程款的事实；6.包国标与徐祝群录音一份（当庭播放原始载体），证明：①包国标实际参与该工程管理的事实；②徐祝群班组工资实际收款和应收款总和与瑞业公司和徐祝群签订合同的结算金额严重不符的事实；7.包国标与孙国梁、吕春海、金德良等7人瑞业工作群微信聊天记录一组（打印件）、包国标与建设单位项目负责人李君微信聊天记录一份（打印件）、包国标与施工人员王某、冯某微信聊天记录一组（打印件），共同证明：①包国标实际参与该工程管理；②兰庭公寓外墙维修工程的凿除工作和垃圾清运由徐祝群班组完成，且徐祝群班组的工资应包含凿除和垃圾外运的工资的事实；8.包国标与孙国梁、金德良、王某、李君ＱＱ邮箱工作对接记录一份（打印件），证明包国标实际参与该工程管理的事实；9.鉴定费发票一份，证明鉴定费应由瑞业公司承担的事实。本院根据包国标申请，委托浙江千麦司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份。瑞业公司为支持其答辩主张及反诉诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：1.情况说明一份（原件）、见证单三份（原件）、安装表四份（复印件）、施工变更联系单一份（原件）、3号楼防护外架搭设专项施工方案一份（瑞业公司盖章确认件）、临时聘用协议书一份（原件）、第二次监理例会一份（孙国梁签字确认件）、会议纪要一份（原件）、会议内容（第五次）一份（原件）、会议签到簿一份（原件）、例会纪要（第八次）一份（原件）、会议签到表两份（一份2017年8月30日的原件，一份2017年8月17日的复印件）、例会纪要（第十一次）一份（原件）、例会纪要（第十三次）一份（打印件）、施工方案报审表一份（原件）、工程款支付申请表三份（瑞业公司盖章确认件）、工程款申报明细表三份（瑞业公司盖章确认件）、工程量计算稿十份（瑞业公司盖章确认件）、蓝庭国际外立面维修对比表一份（打印件），共同证明案涉兰庭公寓外墙维修工程实际由瑞业公司施工建设，包国标实际未参与施工的事实；2.付款凭证一组（手机扣款凭证为打印件，其余均为原件），证明：①案涉兰庭公寓外墙维修工程实际由瑞业公司施工建设，包国标实际未参与施工的事实；②截至2018年4月3日，瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙维修工程实际支付3662967.52元的事实（不完全用统计）；3.浙江省增值税专用发票四份（复印件），证明截至2018年4月3日，瑞业公司因兰庭外墙工程产生税费223135.13元的事实；4.外墙维修包清工经济责任书两份（原件）、蓝庭公寓外墙面空鼓渗漏部分维修结算单一份（原件）、建筑凿除垃圾清运合同一份（原件）、外墙拆除及场内清运码放结算单一份（原件）、拆除外墙面协议一份（原件），证明截至2018年4月3日，瑞业公司因兰庭公寓外墙工程至少还需要支付1643774元的事实（不完全统计）；5.杭州银行网上银行电子回单一份（打印件）、杭州银行自助交易机业务回单-付款一份（原件）、用款申请单一份（原件）、购销合同一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年4月27日支付平和县精美木材加工厂材料款200160元的事实；6.余杭农村商业银行扣款通知书一份（原件）、网上电子回单一份（原件）、杭州银行自助交易机业务回单-付款一份（原件）、用款申请单两份（其中一份复印件）、建设工程施工劳务合同一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年4月27日、2019年2月1日、2020年1月20日支付七鑫劳务劳务费合计639755元的事实；7.杭州银行自助交易机业务回单-付款一份（原件）、用款申请单一份（原件）、购销合同一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年4月28日支付青石水泥公司材料款250000元的事实；8.余杭农村商业银行扣款通知书一份（原件）、银行转让凭证一份（原件）、用款申请单两份（原件）、领（付）款凭证一份（原件）、外架钢管搭拆分包合同一份（原件）、结算单一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年6月9日、8月30日支付康恒钢管租赁站款项合计35925元的事实；9.余杭农村商业银行扣款通知书一份（原件）、用款申请单一份（原件）、吊篮租赁合同一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年8月30日支付金川建筑机械租赁费合计26588元的事实；10.余杭农村商业银行扣款通知书一份（原件）、用款申请书一份（复印件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2019年1月16日支付周张建筑租赁费9450元的事实；11.网上银行电子回单一份（打印件）、用款申请单一份（原件）、蓝庭公寓外墙维修工程唐月富苗木回复结算单一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2018年6月4日支付唐月富苗木恢复费30000元的事实；12.支付宝转账凭证一份（打印件）、用款申请书一份（原件），证明瑞业公司因案涉兰庭公寓外墙工程于2020年1月23日支付沈顺仙材料费3850元的事实；13.对账单及银行转账凭证一组（原件），证明劳务费和退还保证金不是同一笔的事实；14.庭审笔录一份（复印件），证明包国标是与孙国梁个人签订合伙承包协议的事实。本院根据瑞业公司申请，准许证人冯某、王某出庭作证。冯某在庭审中陈述：证人和包国标曾两次去瑞业公司商讨案涉工程招投标事宜，当时包国标、孙国梁和证人说他们是合伙股份制，后来包国标让证人去工地上班，孙国梁也是同意的，证人于2017年5月29日至8月1日期间在兰庭公寓项目负责接受工地材料，工资由瑞业公司支付，工作任务也是瑞业公司指定。包国标一般在双休日或傍晚时来施工现场，也曾与孙国梁等人沟通施工事宜。王某在庭审中陈述：证人由包国标推荐给孙国梁，后于2017年7月20日至10月2日期间在案涉工程负责施工安全、资料等工作，当时孙国梁介绍其与包国标是合伙人。包国标一般是双休日或傍晚来工地，并与孙国梁、证人等开会。工程款由瑞业公司支付。本院根据瑞业公司申请委托浙江法会司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份。本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定本案的事实如下：2017年5月5日，浙**都控股集团股份有限公司（以下简称华都公司）作为发包人（甲方），瑞业公司作为承包人（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定由乙方承包兰庭公寓外墙维修工程（以下简称案涉工程），工程价款为固定单价，工程量据实结算，暂定总价为5400600元；乙方每月25日前上报上月工程月报表，经监理、甲方审定后，支付经审定每栋楼完成全部修补工作内容后的相应工程款的70%，整体工程竣工验收合格后办理结算，工程结算完成后支付至结算总价的90%，留结算总价的10%作为质量保证金，质保期满无质量问题，甲方无息付清剩余质量保证金；乙方指派孙国梁为现场施工项目经理；本工程质量保证期为3年，竣工验收合格之日起计算，质保期间，乙方负责无偿维修，质保期满一年返还质保金30%，质保期满两年返还质保金至60%，质保期满三年返还剩余质保金。2017年5月17日，瑞业公司作为承包方（甲方），包国标作为责任方（乙方）签订《杭州瑞业建设有限公司项目部经济责任制承包合同》（以下简称承包合同），约定由乙方对案涉工程的质量、安全、工期、效益等方面的经营管理承包负责，经济上实行独立核算、风险承包，合同价款为540.06万元，工程竣工结算后，工程最后审计决算价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任：①工程建造直接成本，包括材料款、人工工资、施工机械使用费和措施费等实际用于工程建设的支出；②上交的税金及有关规费等（包括开取外经证所交的企业所得税等各类税费）；③管理费（按最后决算价款的3.5%计取）；④本项目工程自中标之日所在月起，乙方支付建造师每月2000元，直至建造师在本工程能够拿回建造师证当月为止；本合同签订后，乙方即向甲方缴纳工程造价的2%（作为工程的质量、安全、工期、民工工资保证金），此2%费用可从工程款中扣除，若在施工中未发生工程质量、安全事故、拖欠工人工资及其他经济纠纷，竣工验收合格审计完成后保证金全部予以返还（不计息）；乙方按工程审计后决算造价的3.5%上缴税金及管理费（合计暂扣5.5%）；乙方提取工程款时须提供材料发票。该合同签订后，包国标交纳10万元保证金，后瑞业公司于2017年9月30日将该款项退还给包国标。2017年5月20日，包国标在金额为5万元，用途为“兰庭公寓外墙维修工程费用（劳务）”的领（付）款凭证上签字确认，同日，孙国梁向包国标转账5万元。包国标出示的落款日期为2017年5月26日，甲方为包国标，乙方为孙国梁的《兰庭公寓外墙维修工程项目合伙承包股份制协议书》（以下简称股份制协议书），约定：针对包国标与瑞业公司签订的项目部经济责任制承包合同、承诺书、工程施工安全协议书等其他文书的全部内容，经甲乙协商一致，为明确双方权利和义务，签订本协议。合伙承包的项目为兰庭公寓外墙维修工程。合同承包的性质为股份制（包工包料）。股份比例为甲乙盈、亏各承担50%（包括瑞业公司和华都公司及其他单位的处罚、赔偿等其他一切风险承担）。入股形式为甲方以接到本项目工程的业务即为入股，乙方以施工过程中对外的各种关系对接与处理、完成本项目工程的全部垫资资金为入股（垫资资金产生的利息乙方自理）。瑞业公司财务处领取各类款项、支付各类款项以及原材料、周转材料、机械设备、施工班组等涉及价格洽谈的都必须经双方签字确认。甲方是唯一向瑞业公司领取工程款的代表人，如乙方私自领取工程款甲方不予认可，一切责任乙方承担。如瑞业公司向甲方收取占用或使用项目经理名额而产生的相关费用由乙方承担。如甲乙双方签字确认后各类对外的合同或协议由乙方签订。该协议抬头股东处及股东甲方落款处均加盖由瑞业公司公章。包国标出示的加盖“杭州瑞业建设有限公司”字样印章，落款日期为2017年5月30日的《承诺书》载明：兰庭公寓外墙维修工程项目是包国标自费且独自接洽的业务，接洽过程我公司（杭州瑞业建设有限公司——以下简称我公司）未曾参与，因此本工程业务的所有权益属包国标壹人所有。我公司同意包国标（以下简称承包人）以个人名义将此工程业务挂靠于我公司。为确保我公司的社会影响与荣誉，特将本工程项目统一由我公司代为管理，同时为保证承包人的合法权利与权益，经研究决定我公司同意向承包人作出如下承诺：1.此工程业务挂靠于我公司后，如遇不符相关法律法规的，一切责任均有我公司承担；承包人的权益不受其影响，并且仍有我公司向承包人负责承担；同时不会以任何理由解除承包人实际享有的权利与权益。2.给予承包人经济独立核算，即我公司不得挪用、占用工程款，做到专款专用。3.我公司及公司法人与包国标已签订的项目部经济责任制承包合同及合伙承包股份制协议书等同意为公司代管（代管：即已签订的合同与相关协议中应承包人履行的事宜均有公司及公司法人代为负责实施）；有关合伙股份制协议同意终止；代管期限为本工程项目竣工验收通过、工程资料完善齐全时截止；代管费我公司按本工程项目建设单位核定结算总价的3.5%（含税）向承包人收取，在承包人的工程款中扣除；代管费即为承包人上缴公司的管理费，其余款项我公司同意均为承包人所有。4.我公司在确定采购、分包、支付等办理各事项前，均会以书面的形式通知承包人，经承包人签名确定后予以实施。5.施工过程中或结算前后，因建设单位原因有损承包人利益的，我公司将无条件的全力配合与支持承包人通过法律途径解决相关事宜。6.有违以上其中任一内容的我公司自愿承担违约责任及相关法律责任：单项违约的违约金按合同总价15%计算并支付给承包人；未经承包人签名的且已支付款项的，我公司自愿承担违约金外，同时承担该款项2%月利息并支付给承包人；承包人有权拒绝承担因我公司代管不当造成的一切损失，包括违约费用及法律责任。案涉工程于2017年12月25日竣工验收合格。2017年12月30日，孙国梁向包国标转账10万元，并备注“工资”。2018年2月15日，孙国梁向包国标转账5000元。2018年3月18日，案涉工程监理单位杭州瀚胜建设工程管理有限公司出具《情况说明》一份，载明：关于兰庭公寓外墙维修工程，瑞业公司于2017年6月10日正式开工，2017年12月25日竣工验收，工期195天。该项目自投标、询标会议、开工、工程施工期间各种会议、竣工全程由瑞业公司直接负责（具体负责人由瑞业公司法定代表人兼项目经理孙国梁负责），包国标自项目开工直至竣工，均没有参与现场施工与管理，也没有签署各种涉及本工程资料文件。本案审理过程中，因瑞业公司对落款日期为2017年5月30日的《承诺书》上承诺方处加盖的“杭州瑞业建设有限公司”印文的真实性提出异议并申请司法鉴定，浙江法会司法鉴定所根据本院委托出具浙法司【2019】文鉴字第204号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《承诺书》上承诺方处加盖的“杭州瑞业建设有限公司”印文与YB1-YB6上加盖的“杭州瑞业建设有限公司”均不是同一枚印章盖印形成。该份鉴定意见书鉴定过程中另载明“YB1-YB6上的八枚印文进行交叉比对鉴别，发现样本均不是同一枚印章盖印形成”。瑞业公司为此支出鉴定费用共19900元。后包国标补充提交鉴定样本，并重新委托鉴定。浙江千麦司法鉴定中心根据本院委托出具浙千司鉴中心【2019】文鉴字第243号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《承诺书》上承诺方处加盖的“杭州瑞业建设有限公司”印文与样本5至样本16印文是同一枚印章盖印，与其余样本印文不是同一枚印章盖印。该份鉴定意见书鉴定过程中另载明“样本2至样本4、样本19为同一枚印章盖印，样本5至样本16为同一枚印章盖印，样本17、18为同一枚印章盖印，样本1与其他样本均不相同。”包国标为此支出鉴定费用19956元。庭审中，瑞业公司陈述案涉工程审定价为549.9765万元，华都公司已支付511.478145万元，尚余质保金38.498355万元未付。本院认为，首先，因包国标并不具备施工资质，且非瑞业公司员工，故原、被告签订的《杭州瑞业建设有限公司项目部经济责任制承包合同》违反法律规定，应属无效合同。其次，《承诺书》上的公章经司法鉴定虽确认曾在施工材料中使用过，但鉴于施工材料中已出现九枚以上不同的公章，瑞业公司存在公章管理混乱现象，且承诺书中关于案涉工程由包国标自费且独自接洽，瑞业公司未曾参与等表述与实际情况明显不符，而《兰庭公寓外墙维修工程项目合伙承包股份制协议书》中关于“甲方以接到本项目工程的业务即为入股，乙方以施工过程中对外的各种关系对接与处理、完成本项目工程的全部垫资资金为入股（垫资资金产生的利息乙方自理）”的约定，更符合本案中的实际操作模式，故本院对该份《承诺书》中的内容不予认定。再次，包国标在本案中主张《兰庭公寓外墙维修工程项目合伙承包股份制协议书》系由其与瑞业公司签订，按照该主张，包国标与瑞业公司之间就案涉工程的结算方式已变更为盈、亏双方各占50%。现双方均未就案涉工程的施工成本申请审计，在案涉工程盈亏情况尚不明确的情况下，包国标向瑞业公司主张工程款的诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于鉴定费用，因《承诺书》上的公章经司法鉴定确认系瑞业公司曾经使用过的印章，故鉴定费用应由瑞业公司负担，包国标该部分诉讼请求本院予以支持，瑞业公司的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州瑞业建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告包国标鉴定费19956元；二、驳回原告包国标其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杭州瑞业建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取21457元，由原告包国标负担21362元，被告杭州瑞业建设有限公司负担95元；反诉案件受理费149元，由反诉原告杭州瑞业建设有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 孙 莎zdqz立案审查表二〇二〇年六月十九日书记员 孙亚梅