辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终865号上诉人（原审被告）：铁岭县隆宝山公墓，住所地辽宁省铁岭县阿吉镇陈平村。法定代表人：张宝仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵兰，辽宁广嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董文博，男，1972年4月10日生，蒙古族，农民，住辽宁省喀左县。原审被告：屠大勇，男，1974年10月25日生，汉族，铁岭县隆宝山公墓经理，住辽宁省沈阳市皇姑区。上诉人铁岭县隆宝山公墓因与被上诉人董文博、原审被告屠大勇建设工程施工合同纠纷一案，2019年5月9日经辽宁省铁岭县人民法院作出（2018）辽1221民初1208号民事判决，原审被告铁岭县隆宝山公墓不服提起上诉，本院于2019年8月12日作出（2019）辽12民终1059号民事裁定，将本案发回重审。辽宁省铁岭县人民法院于2019年12月20日作出（2019）辽1221民初2467号民事判决，原审被告铁岭县隆宝山公墓不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人赵兰、被上诉人董文博、原审被告屠大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铁岭县隆宝山公墓的上诉请求：1、撤销铁岭县人民法院（2019)辽1221民初2467号民事判决，查清事实予以改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人就铁岭县隆宝山公墓办公楼的建设于2014年8月20日签订了《合同书》。合同约定办公楼工程除砂石部分由甲方供应外，工程其余材料和人工费全部由乙方承担，施建工程验收单价为1700元/平米，以实际发生量结算等。2014年9月28日，案涉工程因双方对封顶理解不同，被上诉人单方擅自停工，之后由于天气原因在2014年度未再施工。2014年年底，上诉人向被上诉人支付工程款200000元，2015年5月双方口头约定，由被上诉人出人工费，上诉人承担后续建设中的砖、砂石、防水保温、混凝土等建设材料，这样被上诉人开始复工。由于被上诉人从未建设过仿古建筑，施工过程中存在大量质量问题，在大量事实面前，被上诉人中途撤离施工现场，从而形成本次诉讼。上诉理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的《合同书》，被上诉人并未按合同履行完毕，涉案工程并未竣工，上诉人应按实际施工量进行结算。在诉讼过程中，原审法院委托的鉴定机构一不具有司法鉴定资格，二在案涉施工量上并未取得双方当事人的共同认可，三按08年定额取费未得到双方确认且作出的鉴定金额没有事实依据。原审法院在此基础上做出的判决明显没有事实依据，更无法律效力。2、上诉人与被上诉人之间签订的《合同书》当属无效合同，上诉人应按实际发生的建设费用支付工程费，退一步讲，即使是鉴定结论有效，鉴定结论中的规费、税金及利润也因未能发生而不应得到法律的保护，原审法院不审查鉴定结论的内容无法律依据地采用鉴定结论，对上诉人来讲显失公平，更无法律依据。3、原审遗漏了上诉人支付的部分材料款。上诉人在原审中提供了收款收据和销售清单共计16张，价值41922元。其中被上诉人认可其工作人员韩乃元签字的有11216元，该笔款项在原审判决中并未计入上诉人给付的金额，请二审查实后予以认定。4、本案工程款应分为二个阶段进行计算：第一个阶段在2014年年底前，应按包工包料计算工程款；第二阶段在2015年以后，上诉人应按被上诉人实际发生的人工支付人工费。这一事实在2015年年底时，被上诉人亲自带领工人到农民工维权中心讨要人工费足以说明双方合同关系的变化。综上，本案原审存在事实不清，证据不足，适用法律不当之情形，为此现提起上诉，请二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人董文博辩称，屠大勇未按照合同约定付工程款，没有钱我不能干活，我按照合同约定履行了合同，我是被迫停工。这个楼图纸上没有仿古的东西。原审被告屠大勇辩称，当时被上诉人只是将主体框架做完了，冬天就已经停工，我付给董文博20万元，我认为我没有违约。如果房屋不是仿古建筑不会给1700元/平方米，按照市价普通楼也就是1000元/平方米。原审原告董文博向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告给付所欠工程款562220.38元；2、请求判令二被告给付工程款资金占用费；3、诉讼费和评估费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，原告董文博（乙方）与被告铁岭县隆宝山公墓经理被告屠大勇（甲方）签订合同书，约定由原告董文博承建被告铁岭县隆宝山公墓办公楼工程。工程造价按每平方米1700元，以实际发生面积计算，甲方负责提供建设用砂石，价款在工程款中扣除，乙方自筹资金，办公楼封顶后，甲方向乙方支付工程总价款30%，竣工经甲方验收合格后支付工程总价款50%，其余15%在五个月内付清，5%作为保证金，一年内付清，工期自签订合同之日起3个月内完工。合同签订后，原告开始施工，2014年9月28日，办公楼封顶，二被告未付30%工程款，原告停工撤离施工现场，2015年初被告隆宝山公墓给付原告工程款200000元，给付原告人工费125000元，计325000元。后原告又进入施工现场完成部分工程项目，其中二被告提供了沙子、水泥、砖等建筑材料，价款原告自认为30000元。2019年4月3日，铁岭辽北工程造价咨询有限公司依委托出具“铁岭县隆宝山公墓涉案办公楼司法鉴定意见书”，对原告施工工程进行了造价评估，结论为878220.38元，其中包含被告提供建筑材料款30000元，及原告未施工的外墙保温造价款12003.07元。综上，被告隆宝山公墓尚欠原告董文博工程款511217.31元。一审法院认为，原告与被告之间签订的建设工程施工合同，虽然因原告不具有建筑工程施工的资质，应属无效，但签约时被告即应知道原告不具有资质，双方仍然签约，故原、被告存在同等的过错。原告施工过程中中途离场，且被告后期又找他人进行施工，应视为双方解除了合同，故本院对双方合同已经解除的事实予以确认。因原告已经依合同约定实际施工并完成部分工程量，故被告应当就原告已经完成工程量部分支付工程款。因此，原告要求被告隆宝山公墓给付所欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。因被告屠大勇的签约行为系职务行为，故原告要求被告屠大勇给付工程款的诉讼请求，因无法律根据，本院不予支持。因双方并未就原告垫资的利息进行约定，故原告要求被告给付资金占用费的诉讼请求，因无法律根据，本院不予支持。关于被告辩称工程造价结论因违反程序及评估依据不足，故不予认可之辩解，因被告将工程发包给原告时并未提供图纸，而是参照其他建筑物的图纸施工，评估机构在评估时依据专业人员对现场实际情况重新所绘制的图纸进行评估实为不得已之举，被告并未提供证据证明评估机构依据重新绘制的图纸进行评估与实际情况存在误差，故本院对被告的该项辩解不予采信。关于被告辩称其办公楼建筑面积只有700多平方米一节，因其未提供证据证明，而其提供的证人亦证明办公楼的建筑面积有900多平方米，与原告主张的面积及评估机构确定的面积相吻合，故被告的此项辩解不能成立，本院不予支持。关于被告主张原告仅完成工程量25%，已不欠其工程款一节，就此被告未提供证据证明，而第三方评估机构已对原告完成工程量予以评估确定工程价款，故被告此主张不能成立，本院不予支持。关于被告主张垫付材料款41922元及替原告偿还欠混凝土和建设材料款19440元一节，因其未提供确实充分证据证明，故对其该节事实本院不予认定。待有充分证据后双方自行协商解决，或另案告诉。关于被告所主张工程质量问题，因该工程并非原告单方建设完成，且已交付被告方使用，故其请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告申请重新鉴定评估，因原审中就原告完成工程量及价款已经评估完毕，被告申请重新评估的理由不符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法证据〉的若干规定》的重新评估鉴定之情形。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法证据〉的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告铁岭县隆宝山公墓于本判决生效后十日内一次性给付所欠原告董文博工程款511217.31元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，鉴定费40000元，由被告隆宝山公墓承担31850元，原告自行负担19950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交现场施工照片打印版24张，要证明被上诉人在施工过程中存在质量问题，墙体开裂，窗台倾斜，钢筋锈蚀。被上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，不能证明是施工的楼房，照片看不出来在哪，也看不出来质量问题。原审被告质证认为，对该证据真实性无异议，通过照片可以看出墙体倾斜，墙体开裂，很多柱子都是断裂的。本院认为，通过该组照片无法认定房屋是否存在质量问题，对其证明目的不予认可。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人与无建筑资质的被上诉人签订建筑工程承包合同，依法应为无效合同，原审法院已确认。双方的合同内容和建设情况均属非规范性施工，原审依据法院委托的第三方鉴定结论判付工程款，上诉人上诉对鉴定机构资质存疑，但庭审中确认后来查到了备案，经查，其报告中也附有鉴定机构及鉴定人员的资质证明，鉴定机构的合法性可以确认，鉴定结论的内容是依据科学的专业考量得出，上诉人对鉴定机构及鉴定书的上诉意见无法支持。关于材料款，一审判决已经按照目前能够确认的最有利于上诉人的数据予以了扣除，上诉人认为不准确，但无法提供其他数据，本院无法否认原审的认定。关于工程质量存在问题一节，因没有提供相应充分可确认证据证实，本院亦无法支持，可在证据充分后另行解决。其他方面的上诉意见，原审判决已经进行了详尽的论述，对诉权也进行了交代，在此不再赘述。综上所述，上诉人铁岭县隆宝山公墓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人铁岭县隆宝山公墓负担。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  宿中顺审判员  刘 芳二〇二〇年六月二十九日法官助理高彤书记员黄博超