山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3056号 上诉人（原审被告）：河南匠多多信息科技有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区西三环路283号大学科技园东区。 法定代表人：杨靖卫，董事长。 委托诉讼代理人：张艳琴，河南程功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩艺，河南程功律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：代淑军，男，1978年1月2日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。 上诉人河南匠多多信息科技有限公司（以下简称匠多多公司）因与被上诉人代淑军确认劳动关系纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 匠多多公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市李沧区人民法院作出的(2019)鲁0213民初6903号民事判决书并依法改判驳回代淑军一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由代淑军承担。事实与理由：一、代淑军虽通过APP接单提供服务，但是其受匠多多公司青岛区域的承包商(案外人)刘兴起雇佣并管理，其订单由案外人刘兴起向其派送，一审法院判决匠多多公司与代淑军之间存在劳动关系属事实认定不清、适用法律错误。1、一审法院罔顾客观事实，以“《售后服务业务承包合同》具有相对性，代淑军有理由相信其提供劳动的合同相对人为匠多多公司”作为认定双方存在劳动关系的依据没有事实及法律依据。首先，通过一审阶段匠多多公司提交的《售后服务业务承包合同》、《授权付款委托书》以及代淑军一审提交的微信聊天记录、证人证言均可证明代淑军注册“网盛灯保姆”APP进行接单系由案外人刘兴起将其录用并为其进行注册，在日常工作中均由刘兴起及其妻子进行管理，其实施的订单亦由案外人刘兴起向其派送，报酬由案外人刘兴起承担，而案外人刘兴起与匠多多公司之间为承包关系，其并非匠多多公司的员工，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定可知代淑军与匠多多公司之间并不符合劳动关系的必要条件。一审法院一方面确认了“以实际履行原则”来判断匠多多公司与代淑军之间的劳动关系，另一方面又以“代淑军有理由相信其提供劳动的合同相对人为匠多多公司”为由确认存在劳动关系相互矛盾，判决结果错误。其次，案外人刘兴起及其妻子通过微信群对其雇佣工人发放通知是其自主行为，其工人并不由匠多多公司管理，即使刘兴起以匠多多公司名义发送通知也不能以此作为认定匠多多公司与代淑军之间存在劳动关系，一审法院以案外人刘兴起的错误行为来认定本案当事人之间的关系确无依据。最后，匠多多公司已完成了证明“匠多多公司与代淑军之间不存在劳动关系”的举证义务，一审法院认为无其他证据证明“匠多多公司就工人与匠多多公司之间不存在劳动关系”无疑增加了匠多多公司的举证义务，有失公平公正。代淑军在注册“网盛灯保姆”APP时签署了《合作师傅入住协议》，该入住协议中明确了“网盛灯保姆”APP仅是一个提供合作机会的平台，“网盛灯保姆”与合作师傅不存在劳动关系或劳务关系，且代淑军也是通过该APP接单提供服务，故代淑军早已知晓匠多多公司与其之间不存在劳动关系。一审法院虽未否认工人入住协议中该条款的效力，但却仍以“工人入住协议仅为注册环节，在未提供其他证据证明匠多多公司向代淑军进行了明示”为由认为该协议不能作为认定双方关系的依据属额外加重匠多多公司举证义务，有失偏颇，匠多多公司请求二审法院予以纠正。2、一审法院以匠多多公司未提交证据证明代淑军知晓“匠多多公司代刘兴起购买商业保险发放报酬”这事实，据此认定匠多多公司与代淑军之间存在劳动关系无事实与法律依据。在代淑军入住“网盛灯保姆”APP之初就已知晓其与匠多多公司之间并不存在劳动关系，且在认定是否存在劳动关系时应根据代淑军实际提供劳务的对象以及向其发放工资、对其进行管理的真实主体，不能以代淑军是否知晓为判断依据。3、案外人刘兴起自2018年11月才开始从匠多多公司承包业务并委托匠多多公司代其向代淑军发放报酬(见匠多多公司一审提交的证据四、证据五)，一审法院认定匠多多公司自2018年8月份开始向代淑军发放款项并依此认定自2018年8月30双方存在劳动关系没有事实及法律依据。二、一审法院程序严重违法。本案中，案外人刘兴起对本案关键事实具有利害关系，匠多多公司一审过程中向法院申请追加刘兴起为第三人参加诉讼，一审法院未予以准许损害了匠多多公司的合法权益，属程序严重违法。请求二审法院撤销原判，发回重审。 代淑军答辩称，匠多多公司通过网络APP给代淑军派单安排工作任务，并由其公司备注“工资”银行转账给代淑军报酬，并为代淑军购买商业保险，同时通过入住协议、微信群等方式对代淑军进行管理，双方之间存在事实劳动关系。案外人刘兴起与匠多多公司之间是否存在合作协议及其他法律关系，代淑军不知情，与代淑军无关，代淑军在劳动仲裁程序中并没有列刘兴起为被申请人，故匠多多公司无权要求代淑军追加刘兴起作为本案第三人。 代淑军向一审法院起诉请求：1、确认代淑军与匠多多公司2018年8月25日至今存在劳动关系；2、诉讼费用由匠多多公司承担。 一审法院认定事实：1、代淑军向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与匠多多公司2018年8月25日至今存在劳动关系。该委审查后予以驳回。代淑军不服，提起本案诉讼。 2、郑州灯师傅照明工程有限公司成立于2014年6月6日，法定代表人杨靖卫，目前存续。代淑军主张该公司系匠多多公司前身，二者为关联公司。匠多多公司主张，两公司相互独立。 3、2018年10月7日、10月31日、12月3日，代淑军账户分别收到备注为“杨靖卫8月份（9月份、10月份）安装款-灯保姆”的款项1088元、6645元、6099元。 2019年1月11日、2月22日、3月12日、4月22日，代淑军分别收到备注为“（特约）厦门平安银行（资金代付）匠多多工资”的四笔款项，均为4955元。代淑军主张分别为2018年11月以及2019年1月至3月的工资。匠多多公司主张其2018年11月之前未支付代淑军款项，之后的付款系受刘兴起委托支付的承包费，而非代淑军的工资。 4、2019年5月3日，代淑军受伤住院，初步诊断为创伤性硬脑膜下血肿、多发性大脑挫裂伤等。 代淑军提交证人代某1、代某2证言两份，证明代淑军在为匠多多公司工作时受伤。二人皆称，其是匠多多公司员工（无劳动合同），与代淑军是同事关系，在外以匠多多公司名义工作，刘兴起为公司的青岛负责人，代淑军在为公司工作时摔伤。匠多多公司对证言不予认可。 5、代淑军提交“个人信息完善”、“服务操作流程及规范”打印件一份，证明代淑军受匠多多公司管理安排工作，双方系劳动关系。匠多多公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议。 代淑军提交“匠多多APP”信息打印件5份及微信聊天记录12份，证明代淑军的个人信息平台、公司通过平台派单、公司有奖惩条例并对员工进行直接奖惩、公司培训事宜、刘兴起以公司名义进行管理、公司直接决定员工的聘用和解聘、公司要求员工着工装工作。匠多多公司主张微信记录中显示的高桂红非匠多多公司员工，代淑军称高桂红为刘兴起妻子，可证明代淑军受刘兴起及其妻子管理，不受匠多多公司管理。 证据显示，代淑军在灯保姆售后服务管理平台承揽人信息管理页面中，工号为38494，开始时间为2018年8月25日；“匠多多大家庭”微信群中，“高桂红”于2018年9月3日要求负责人通知各地区工人师傅，在地图上搜索导航匠多多（总部），以提高公司地址排名；后，发布“灯保姆工人奖惩条例”、通知进行网络直播培训、天猫订单好评奖励。刘兴起在群内发布消息，称公司设定重点师傅优先派单，设定标准为客诉量，重点师傅公司有最低订单量金额，并列举山东济南、山西大同、广东中山的工人罚款情况，警戒他人；公司重视扫描率、投诉率，相应罚款是公司直接对接师傅进行罚款，不是刘兴起进行罚款；青岛一位师傅联系预约客户，要求退单并直接向其支付费用，遭投诉后，公司要求永久停止与该师傅的合作。 6、代淑军提交着工作服照片一份，证明匠多多公司要求代淑军穿工作服工作，对外代表公司，受公司管理。匠多多公司对该证据有异议。 7、匠多多公司为代淑军购买了中国人民财产保险股份有限公司的意外健康保险，匠多多公司主张该保险是代刘兴起购买。 8、匠多多公司提交郑州灯师傅照明工程有限公司与刘兴起签订的《售后服务业务承包合同》、《协议书》各一份，刘兴起授权付款委托书及身份证复印件各一份，证据显示刘兴起2018年1月1日至10月31日承包该公司在青岛市区域的售后服务业务，并委托该公司将承包费直接支付给工人师傅，作为工人师傅的服务费。匠多多公司提交《售后服务业务承包合同》一份、刘兴起授权付款委托书及身份证复印件各一份，显示2018年11月1日至2019年10月31日，刘兴起承包该公司在青岛市区域的售后服务业务，并委托该公司将承包费直接支付给工人师傅，作为工人师傅的服务费。匠多多公司提交刘兴起出具的统计表9份，证明双方之间的承包关系、代淑军为刘兴起招聘的工人，刘兴起每月的承包费均指定了收款人，公司向刘兴起指定的代淑军账户支付承包费。代淑军对上述证据真实性有异议，并主张不能约束协议外第三人。 统计表显示，刘兴起要求按表结算2018年8月至12月、2019年1月至5月承包费，费用按统计表所列姓名、账号及金额进行结算。2018年8月结算名单包括代淑军（1088元）、刘兴起（75681元）；2018年9月代淑军（6645元）、刘兴起（51741元）；2018年10月份代淑军（6099元）、刘兴起（34178元）；2018年11月、12月、2018年1月、2月、3月均是代淑军（4955元）、刘兴起（4955元）。 9、关于工作流程，代淑军陈述其接受“网盛灯保姆”（后改为“匠多多APP”）派单，联系用户，到家安装，安装完毕后，用户收到确认码，将确认码填写进APP后核销完成。后根据APP派单情况计算工程量，并提交匠多多APP和合作师傅入住协议予以证明。该协议免责声明中显示“网盛灯保姆”与入住工友不存在劳动关系或劳务关系。代淑军主张该条款为格式条款，不具有法律效力；匠多多公司主张该条款系双方真实意思表示。 匠多多公司陈述，匠多多公司成立于2018年8月30日（经查属实），2018年11月之前，“网盛灯保姆”由郑州灯师傅照明工程有限公司经营，其后由匠多多公司经营。 一审法院认为，代淑军通过网络派件提供服务，并取得相应报酬，为新型用工形式。确定代淑军与匠多多公司之间是否存在劳动关系，应依据实际履行原则进行判断。虽合作师傅入住协议明示双方不存在劳动关系，但该协议仅为APP注册环节，在无证据证明存在进一步明示的情况下，不足以作为双方持续性法律关系性质的判断依据。匠多多公司与刘兴起签订的承包合同具有相对性，匠多多公司未提交证据证明曾将合同内容向代淑军明示。刘兴起在“匠多多大家庭”微信群中以公司名义发布的各种管理、奖惩等信息，作为接受该信息的劳动者，代淑军有理由相信其提供劳动的合同相对人为APP的经营者。 匠多多公司向代淑军支付工资、为其购买商业保险，虽上述行为可能系匠多多公司代刘兴起所为，但无证据显示代淑军知晓并认可该行为，相应法律后果仍应由匠多多公司承担。一审法院据此认定，代淑军与匠多多公司之间存在劳动关系。 关于劳动关系起止时间。代淑军首次注册“网盛灯保姆”时（2018年8月25日），匠多多公司尚未成立，但根据匠多多公司提交的统计表显示，公司已自2018年8月开始向代淑军、刘兴起共同发放款项。代淑军主张郑州灯师傅照明工程有限公司与匠多多公司系关联公司，证据不足，不予采信。故，双方劳动关系应自匠多多公司注册成立之日（2018年8月30日）起算。代淑军要求确认双方至今存在劳动关系，匠多多公司对该主张无反证，一审法院对代淑军的主张予以采信。 匠多多公司申请追加刘兴起为第三人，经审查，刘兴起非属必须参加诉讼的当事人，不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，一审判决：代淑军与河南匠多多信息科技有限公司自2018年8月30日至今存在劳动关系；案件受理费10元，减半收取5元，由河南匠多多信息科技有限公司负担。 经审理查明，双方当事人均认可代淑军没有固定的工作时间，根据订单任务确定工作时间，在没有派单的情况下，代淑军在家里或其他地方，双方没有约定固定数额的报酬，根据订单的数量确定工作量、计算具体报酬。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，新业态用工形式下劳动关系的认定确需依据具体的权利义务关系进行判断。本案中，从代淑军提供劳动的方式来看，其系通过网络平台接受工作任务，即所谓的接单，在无订单任务的期间，匠多多公司对代淑军并无工作地点和工作内容的要求，并无代淑军不得向其他雇主提供劳动的限制，代淑军可自由支配时间，其与匠多多公司的人身依附关系较弱；从代淑军获得报酬的构成来看，双方并没有约定固定的工资数额或底薪，而是按照具体的接单数量确定工作量、计算具体报酬，人身依附关系亦不强。虽然表面上由匠多多公司通过银行转账的方式向代淑军支付款项，购买商业保险，但这些情况也可能存在于劳务关系中，也不排除系受刘兴起委托而为，故并不能仅凭此来确定双方是否存在劳动关系。虽然代淑军主张匠多多公司对其存在奖惩和培训，但从代淑军一审提交的微信信息来看，主要内容是刘兴起或高桂红从有利于增加平台业务、减少不当行为对平台产生负面影响等角度出发而发布的要求，诸如依据天猫客户的好评给予的奖励，或依据客户向天猫的投诉停止合作等等，并非匠多多公司对考勤、劳动纪律等的规章制度。代淑军使用匠多多公司的平台获得了提供劳务、赚取报酬的机会，即享受到了权利，则其遵守刘兴起或高桂红所称的对使用平台所应当遵循的要求，包括服务水准、费用统一结算等，尽到接受一定约束的义务，符合交易习惯，符合权利义务对等的原则，其符合平等民事主体之间权利义务关系的特征，而非劳动关系中行政隶属关系，故一审认定代淑军与匠多多公司之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。综上所述，匠多多公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院作出的(2019)鲁0213民初6903号民事判决； 二、驳回代淑军的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由代淑军负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年六月二十日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉