贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终706号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区春雷厂。统一社会信用代码91520490MA6EGLGT48。负责人：罗瑶，系该分理处行长。委托诉讼代理人：刘军，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：高羽，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：桑继琴，女，1968年8月4日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。上诉人中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处因与被上诉人桑继琴银行卡纠纷一案，本院曾于2019年9月4日作出（2019）黔04民终979号民事裁定书：撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402民初4343号民事判决，将本案发回重审。重审后一审法院作出(2019)黔0402民初6173号民事判决，中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处不服向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处上诉请求：撤销原判改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定的基本事实无相关证据证明。被上诉人的证据材料均为间接证据，被上诉人也未出示其出入境记录证明事发时或事发前在安顺家中，从现有的证据来看，尚无证据证明被上诉人的银行卡存在伪卡交易或者存在盗刷情形。2、一审认定上诉人提供的的银行卡不具有唯一可识别性和不可复制性，且工商银行系统安全漏洞，无任何事实或者证据支持。根据发卡行设定及原被上诉人签署的《中国工商银行借记卡章程》第六条第一款，案涉银行卡在全球任何的公司银行及其他经银联认证的银行、各种相关银行卡组织的设备均可识别银行卡。对于案涉的银行卡系工商银行通过合法渠道、合法程序从具有生产该类资质的企业采购并经检测合格产品，经加密、认证后大量发行，经长期、大量客户使用并无完全漏洞并不存在缺陷或者瑕疵。一审未对案涉银行卡安全漏洞进行鉴定，认定上诉人提供的银行卡存在缺陷无任何事实或者法律依据。工商银行系统并无对银行卡是否是伪卡作出判断、识别或者拦截的职责。银行卡的真伪只能是由该卡操作案涉交易的终端设备来识别。被上诉人也未同时证据证明案涉交易终端设备属于公司银行。3、上诉人已经按照合同约定，履行全部安全保障义务。一审认定被上诉人牡丹交通卡安全上存在缺陷无事实和法律依据。且工商银行已经按照人民银行及银保监会的要求关闭该卡的磁条功能，开通工银安全卫士，全方位、多渠道确保资金安全，并在事发前通过短信向被上诉人留存的手机号提示可以开通该服务，被上诉人未开通“工银智能卫士”安全服务，即意味着未改变“适用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为”。在被上诉人未修改银行卡交易限额或者使用范围的情况下，工商银行无权拒绝符合相关技术规范的交易要求，本案案涉交易系通过POS机和ATM机进行的操作，均系凭密码办理，在相关密码正确的前提下，工商银行无权拒绝相关交易或者增加额外的验证措施，退一步说如有盗刷说明被上诉人的银行卡密码已经泄露，不论其是故意或者过失都对本案案涉交易的发生具有重大过错，相关的后果应由被上诉人自行承担。4、被上诉人要求上诉人按照同期银行贷款利息支付利息，一审认为该主张无法律依据应驳回或者释明被上诉人变更诉请，在未释明且未变更的情况下一审擅自变更当事人的诉请判决，违反不告不理原则应予以撤销。被上诉人桑继琴答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。上诉人作为商业银行应以安全性、流动性、效益性为经营原则，保护储户存款安全。且上诉人作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在与储户的关系中明显占据优势地位，应承担识别伪卡的义务。上诉人主张答辩人在补卡时未变更密码将原卡密码设置在新卡密码继续使用未提供相关的证据证明，属于主观臆测。根据本案一审答辩人提供的证据，答辩人的银行卡在美国被取款时自己本人及银行卡均在安顺，答辩人也第一时间报案答辩人对案涉款项的流失没有过错，上诉人作为具有安全保障义务的一方，对答辩人造成的损失应承担相应的责任。桑继琴一审诉讼请求：1、请求判令被告赔偿已被盗刷的本金51860.03元、跨境取款手续费等合计：52130.84元给原告；2、请求判令被告支付以52130.84元为本金的同期银行贷款利息至付清为止；3、请求判令被告赔偿误工、交通费、通话费等1000元给付给原告；4、请求判令被告承担本案的诉讼费。一审认定，被告系中国工商银行股份有限公司安顺分行下设的于1990年12月领取营业执照的分支机构，该分支机构于2007年6月12日升格为二级支行，但至今尚未变更营业执照登记。2007年8月4日原告在被告处开设基本账户24×××77，并申领了银行卡，卡号为：62×××81。2018年2月10日，原告桑继琴因卡号为62×××81银行卡挂失一事，持本人身份证到中国工商银行股份有限公司安顺分行塔山支行办理挂失业务并补办了一张Ｅ时代银行卡，卡号为：62×××52，基本账户仍为24×××77。之后，原告使用被告提供的上述银行卡进行存款、取款等交易。2018年9月23日凌晨06点16分左右，原告在安顺家中打开手机，收到了由被告提供的上述银行卡的取款的信息，原告遂到公安机关进行了报案，并于2018年9月23日上午至体育场支行使用该卡刷卡查询，查询时间为：2018年9月23日上午09时41分35秒，同时体现跨境费。随后，原告要求被告就上述情形作出解释，未果。原告遂诉至法院提出如前所请。同时查明：原告的银行卡于2018年9月23日凌晨2时39分至3时13分期间被跨境刷卡人民币52031.78元，产生跨境费及其他费99.06元，合计人民币52130.84元。一审认为，原告在中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处处开设基本账户，并办理了卡号为62×××81银行卡，原告与中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处之间形成合同关系。2018年2月10日因原告对该卡挂失，补办了卡号为62×××52的Ｅ时代银行卡，虽然该尾号为4052的银行卡系在其他支行挂失而补办，但仍沿用原告原来的基本账户，不影响原告与中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处之间的合同关系。而中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处虽然于2007年6月12日升格为二级支行，但至今仍未变更营业执照登记。现原告以中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处作为被告提起诉讼，被告主体适格。原告在被告处办理了银行卡后，原、被告之间形成合法的合同关系。在该关系中，原告负有妥善保管银行卡和保护密码安全的义务，被告作为发卡行和相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与用户的合同关系中明显占据优势地位，负有保障其发行的银行卡内资金安全和鉴别银行卡真伪、谨慎审查银行卡，保证其服务场所、系统设备安全适用、防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用、对伪卡的识别等义务。被告作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务的场所安全情况比持卡人了解得更多，更应该能预见可能发生的危险和侵害，更应采取必要的措施防止危险和侵害发生。原告的银行卡于2018年9月23日凌晨2时39分至3时13分期间在境外被刷，而当时原告本人及所持银行卡均在本地，该被刷行为非居于原告所持的真实的银行卡发生的交易，说明该银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，银行卡系统存在一定的安全隐患，被告无证据证实以上境外刷卡行为系原告本人操作，也无证据证实系原告泄露密码和银行卡信息所致，故被告对其在合同履行过程中没有尽到安全保障义务给原告造成损失的违约行为，应该向原告承担赔偿损失的责任。原告请求判令被告赔偿已被盗刷的本金52031.78元、产生跨境费及其他费等99.06元，合计人民币52130.84元，原告对其主张已举证证实与被告存在银行卡领用合同关系、被刷卡非本人交易、已造成经济损失，故对原告该诉请，予以支持。原告要求被告支付以52130.84元为本金的同期银行贷款利息至付清为止的利息，因该银行卡内资金系活期存款，原告因该损失不能正常使用卡内存款，被告应按存款利率支付利息。原告主张判令被告赔偿误工费、交通费、通话费等1000元给付给原告，未提供实际产生的依据，不予支持。被告辩称本案需以本案所涉刑事案件的处理结果为前提，应中止审理。因原告系以被告在合同履行过程中没有尽到安全保障义务为由主张权利，无论刑事案件是否侦查破案，被告均负有等额支付义务，故对被告该辩称理由不予采信。被告辩称原告有跨行交易和POS机刷卡交易，损失是其自身过错的导致，应由其自己承担责任。因被告提供的银行卡允许跨行和POS机刷卡交易，原告于此不存在过错，被告对于该辩称应承担原告未合理使用银行卡导致被复制或密码泄露的举证责任，其未举证证明，故对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：1、由被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处于判决生效后五日内赔偿原告桑继琴人民币52130.84元及利息（利息以52130.84元为本金，按中国人民银行同期同类存款利率，从2018年9月23日起计算至52130.84元付清为止）；2、驳回原告桑继琴的其他诉讼请求。案件受理费人民币1182元，由被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处负担（该受理费原告已预交，被告在本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向一审法院退取）。二审中各方当事人均未提交新证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。商业银行对储户（持卡人）存款负有法定的安全保障义务，上诉人作为专业的金融机构对银行卡、电子信息系统的开发、设计、维护具有明显的专业优势，应当采取技术措施确保储户账户内资金安全。上诉人虽然举证证明其具有严格的规范流程，银行卡经过技术检测，并提供有“工银智能卫士”的服务，但是上诉人所举的证据不能完全证明案涉的银行卡不存在任何被欺诈的风险。更不能以储户在办卡时在“客户签名”处签名并确认知晓《客户须知》即“凭密办理业务，均视为卡户人本人行为”及银行的借记卡章程第六条、第七条相关条款“持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”等免责条款，被上诉人未卡通“工银智能卫士”为由免除上诉人对储户安全保障的法定义务。在本案中，被上诉人持有的银行卡在境外被刷，被上诉人在发现后及时报案，且从被上诉人所举的证据看，事发时本人及银行卡均在境内。上诉人如认为被上诉人身处境外且系本人持卡进行境外操作应举证加以证明。加之，上诉人也未能举证证明是被上诉人的过错导致银行卡被欺诈或者泄露密码，应承担举证不能的法律后果。上诉人未尽到安全保障义务对被上诉人借记卡内资金损失应承担违约责任。至于上诉人提及的利息问题，经查，被上诉人主张按照银行同期贷款利率计算，因案涉银行卡为借记卡，如无盗刷行为，则正常孳息为活期存款利率，一审按照人民银行同期存款利率计算利息，实际上减轻了上诉人的利息给付责任并未违反不告不理诉讼原则，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元，由上诉人中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇二〇年六月二十八日法官助理朱俊蓉书记员郭敏附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。