湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3329号上诉人（原审原告）：常胜利，男，1969年11月2日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄婉婷，湖南天桥律师事务所。委托诉讼代理人：苏旺，湖南天桥律师事务所。上诉人（原审被告）：湖南天眼光谱研究中心，住所地长沙高新开发区麓松路459号东方红小区延农综合楼7楼卡-190房（集群注册）。执行事务合伙人：北京迪尔太克科技有限公司委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南宏动光电有限公司，住所地长沙高新开发区旺龙路56号1栋工业用房（软件生产楼）101-8楼。法定代表人：贾红辉。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余文华，女，1974年7月25日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄婉婷，湖南天桥律师事务所。委托诉讼代理人：苏旺，湖南天桥律师事务所。上诉人常胜利因与上诉人湖南天眼光谱研究中心（以下简称天眼中心）、湖南宏动光电有限公司（以下简称宏动光电）及被上诉人余文华合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常胜利上诉请求：1.请求撤销长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初6096号民事判决书第三项内容；2.请求改判宏动光电对天眼光谱支付常胜利500000元及利息承担连带清偿责任；3.请求二审受理费由宏动光电承担。事实与理由：一、担保合同合法有效，原审认定无效属于适用法律错误。本案中，天眼中心的注册是为了作为持股平台对宏动光电进行持股，天眼中心吸收的投资款是为了向宏动光电注资，常胜利等投资人通过持股平台对宏动光电进行持股。天眼中心和宏动光电的实际控制人均是王朝珉、曾欣持夫妇，系关联公司。由实际使用投资款的宏动光电为天眼中心提供担保，是关联公司之间的担保，符合最高院《会议纪要》第19条第（2）项应予认定担保合同有效的精神。二、即使担保合同无效，宏动光电也应对天眼中心支付常胜利500000元及利息承担连带赔偿责任。原审判决认定担保合同无效，但未根据《合同法》第五十八条、《担保法司法解释》第七条之规定在认定担保合同无效之后，对由此给常胜利造成损失的责任承担问题上作出认定和判决。《协议书》签订时常胜利已不是宏动光电的高管，应属善意第三人，签订协议书时宏动光电是否应履行内部股东大会的决策程序，是其内部管理事宜，应依《担保法司法解释》第七条承担连带责任。天眼中心、宏动光电答辩称：一、常胜利向天眼中心主张退还87万元出资系退伙行为，不是普通的债权债务关系。常胜利支付的款项系履行合伙人决议的“入伙”行为，其撤回出资的“退伙”行为因未依法履行法定退伙程序而不发生退伙的法律效力。二、常胜利与天眼中心、宏动光电与2018年12月17日签订的《协议书》，因天眼中心不是退伙法律关系的合同主体，该协议应认定为无效。依照《合同法》第五十一条、五十二条，就合伙企业合伙人的退伙、退资行为，其合同相对方是合伙企业的合伙人之间，所以合伙企业本身不能成为退资、退伙法律关系的合同主体，因此《协议书》在内容和成立要件上都应认定为无效合同。三、宏动光电的担保行为系无效担保。1.主合同无效，担保合同无效，《协议书》常胜利要求撤回出资的主合同系无效合同，所以从合同条款要求宏动光电承担担保责任的合同约定也系无效约定。2.宏动光电并无过错。常胜利要求撤回出资，本身与宏动光电无关，其作为宏动光电的高管，理应知道公司对外担保需经股东会审批。天眼中心、宏动光电上诉请求：1.请求二审法院依法改判、撤销或者变更，并驳回常胜利、余文华全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、二审上诉费均由常胜利、余文华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.余文华将37万元转至天眼中心时，附言明确载明“常胜利转入”字样，系代为转账的行为，所以87万元实质是常胜利按照合伙人决议的约定履行出资的行为，与余文华无关，天眼中心和常胜利两合伙人也未就将余文华吸收为合伙人达成合意。2.常胜利的撤资行为实质是退伙行为，因未依法履行法定退伙程序而不发生退伙的法律效力。余文华不是天眼中心合伙人，所以无权向天眼中心主张权利。二、一审法院适用法律错误。1.常胜利要求撤回出资的行为应适用《合伙企业法》有关退伙的有关规定。2.天眼中心与常胜利于2018年12月17日签订的《协议书》系无效合同，合伙企业本身不能就合伙人的退伙退资事宜与合伙人签订相关协议。三、宏动光电不承担本案连带责任。常胜利、余文华答辩称：一、一审法院认定事实基本清楚，仅遗漏如下事实：宏动光电于2019年3月21日进行股权变更。二、一审判决天眼中心支付常胜利50万、余文华37万及利息，适用法律正确。1.余文华汇入37万元为其个人所有。天眼中心收款后的会计记账凭证登记的是“实收资本余文华”，后又在2018年12月17日的《协议书》中认定余文华的出资。余文华实质未成为天眼中心的合伙人，天眼中心无权占有出资37万元。2.一审判决天眼中心支付常胜利50万元及利息正确。2017年11月20日天眼中心合伙人会议决议是合伙份额转让意向文件，不属于正式合同，不具有约束力，决议内容也并未履行。常胜利向天眼中心出资是为响应宏动光电的股权激励机制，实质上并未进行工商变更登记，常胜利也于2018年10月与宏动光电解除劳动关系。3.常胜利要求撤资的行为不是退伙行为，不适用《合伙企业法》，《协议书》合法有效。三、一审判决宏动光电不对常胜利的50万元及利息承担连带责任适用法律错误，应适用《担保法司法解释》第七条之规定。常胜利、余文华向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令天眼中心向余文华、常胜利支付所欠870000元，并按协议支付暂计算至起诉之日的利息17162元(90天*8%*870000／365天)。2、判令宏动光电对以上款项承担连带保证责任。3、判令天眼中心、宏动光电承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：余文华分别于2017年11月22日、2017年11月28日向天眼中心出资共计370000元，常胜利于2018年6月5日向天眼中心出资500OOO元，上述出资均未办理工商变更登记手续。2018年12月17日经协商，余文华、常胜利（甲方）和天眼中心（乙方）、宏动光电（丙方）签订《协议书》，约定l、甲方（一）即常胜利为（天眼中心）的有限合伙人并向乙方出资共计人民币500000元，大写伍拾万元整，尚未办理工商变更登记手续；2、甲方（二）即余文华向乙方出资共计人民币370000元，大写叁拾柒万元整，尚未办理工商变更登记手续；现甲方（一）、（二）因个人原因撤回向乙方的出资，甲乙、丙三方经友好协商达成如下协议：1、乙方于2019年2月4日前向甲方（一）、（二）支付上述出资，若不能按时支付，乙方按8%的年利息支付甲方（一）、（二）；2、丙方对乙方向甲方（一）、（二）支付上述出资提供保证担保；3、未尽事宜，甲乙丙三方友好协商解决。现余文华、常胜利认为天眼中心未及时付款，三方协商未果，遂酿成纠纷，余文华、常胜利诉至法院。另查明，天眼中心（有限合伙）有两名合伙人，常胜利、北京迪尔太克科技有限公司，其中常胜利出资0.3万元，北京迪尔太克科技有限公司（以下简称迪尔太克公司）出资299.7万元，迪尔太克公司为执行事务合伙人。宏动光电的股东为北京宏动资本管理有限责任公司，陈红亮，崔承贵，崔建和，丁绍宏，杜慧，郭亚凌，胡玲，天眼中心，贾红辉，沈岳，王文秀，王晓峰，王永庆，于得泳，周欢喜。再查明，常胜利于2016年至2018年10月15日期间在宏动光电担任高级管理人员。一审法院认为，争议焦点如下：一、天眼中心是否应向余文华、常胜利支付870000元。首先，经庭审查明，天眼中心有两名合伙人，常胜利、迪尔太克公司，其中常胜利出资0.3万元，迪尔太克公司出资299.7万元。其次，余文华分别于2017年11月22日、2017年11月28日向天眼中心出资共计370000元，常胜利于2018年6月5日向天眼中心出资500OOO元，余文华、常胜利进行上述出资后，天眼中心并未进行召开相关增资会议，亦未进行工商变更登记。再次，余文华、常胜利与天眼中心、宏动光电签订的《协议书》，该协议亦约定天眼中心向余文华、常胜利返还该上述87万元出资。综上，余文华、常胜利向天眼中心出资870000元，天眼中心未召开增资会议亦未进行相应的工商变更，且天眼中心在退还款项的《协议书》中盖章确认，故对余文华、常胜利要求天眼中心支付870000元的诉讼请求依法予以支持。关于天眼中心提出《协议书》中的盖章系常胜利所加盖，该院认为迪尔太克公司为天眼中心的执行事务合伙人，且天眼中心亦未提交证据予以证实，故该院对天眼中心提出的抗辩意见不予采纳。关于余文华、常胜利要求的利息17162元(90天*8%*870000／65天)的诉讼请求，该院认为余文华、常胜利与天眼中心、宏动光电签订的《协议书》约定天眼中心于2019年2月4日前向余文华、常胜利支付上述出资，若不能按时支付，按8%的年利息支付给余文华、常胜利，该约定合法有效，故该院对余文华、常胜利的该诉讼请求依法予以支持。二、宏动光电是否应承担连带清偿责任。因该案涉及余文华、常胜利的款项。关于常胜利的款项，该院认为常胜利于2016年至2018年10月15日期间在宏动光电担任高级管理人员，其应知晓公司对为公司股东或实际控制人提供担保，需经股东会或股东大会决议，在该案中常胜利不属于善意第三人，故宏动光电对常胜利的500OOO元不承担连带清偿责任。关于余文华的款项，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司对为公司股东或实际控制人提供担保，需经股东会或股东大会决议。余文华、常胜利与天眼中心、宏动光电双方在该案中提交的证据表明宏动光电为其股东天眼中心欠余文华的款项提供担保，并未召开股东会，该担保无效。但余文华不是宏动光电的股东亦非该公司的高级管理人员，根据余文华、常胜利提交的证据显示，余文华与宏动光电股东、监事崔成贵，股东，董事兼总经理贾红辉均有电话沟通，且在该案所涉的《协议书》中加盖了宏动光电公章，余文华对《协议书》中担保部分无效并无过错，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即使宏动光电所做担保无效，根据上述法律规定，宏动光电对天眼中心所欠余文华的370000元及相应利息应承担连清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、限湖南天眼光谱研究中心（有限合伙）于判决生效之日起五日内支付常胜利500000元、余文华370000元及利息17620元；二、湖南宏动光电有限公司对湖南天眼光谱研究中心（有限合伙）支付余文华的370000元及利息7299元（90天*8%*370000／365天）承担连带清偿责任；三、驳回余文华、常胜利的其他诉讼请求。如未按上述指定期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。该案案件受理费12672元，财产保全费4956元，共计17628元由湖南天眼光谱研究中心（有限合伙）、湖南宏动光电有限公司负担。上诉人天眼中心在二审期间提交新证据：天眼中心出资及投入宏动光电情况汇总一份，拟证明天眼中心于2017年11月20日召开合伙人会议，常胜利已经履行了普通合伙人的职责，天眼中心收到的300万元款项经常胜利审批已经支付至宏动光电。天眼中心出资合伙人学历证明一份，拟证明向天眼中心转账人员均与常胜利有直接关联，且其已经履行了作为普通合伙人的职责。上诉人常胜利、被上诉人余文华发表如下质证意见：所提交的证据在一审之前已形成，不属于新证据。真实性有待核实，关联性和合法性不认可，且该证据与本案无关，无法达到其证明目的。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据。首先，天眼中心所获得的证据并不符合新证据的有关规定，其次，上述证明并不能达到其证明目的，故本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉《协议书》系双方真实意思表示，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，天眼中心主张签章事宜未经执行合伙人认可，其并未提出相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于余文华和常胜利出资行为的认定，本案余文华和常胜利向天眼中心转账共计87万元，后天眼中心会计凭证及《协议书》对余文华和常胜利出资行为分别进行认定，故天眼中心关于余文华系代为转账的主张不成立，应认定余文华和常胜利各自对天眼中心的出资行为，且当事人已就撤回出资达成合意。故一审法院判决天眼中心应返还余文华、常胜利出资87万元，并依据《协议书》支付延迟利息，并无不当。关于宏动光电担保责任的承担。依据《中华人民共和国公司法》规定，公司为公司股东提供担保，需经股东会决议。天眼中心作为宏动光电的股东之一，宏动光电为其提供的担保行为应经股东会决议，且宏动光电在其2018年5月26日的公司内部管理分授权手册中对公司对外担保的审批程序进行明确规定。由于常胜利的离职发生在宏动光电发布分授权手册之后，且后期宏动光电并未变更分授权手册，可推定其应知晓公司对外担保的内部程序，不属善意第三人。余文华既不是宏动光电股东也非公司高级管理人员，一审法院在审查相关证据基础上推定其无过错并无不当。故，一审法院判决宏动光电只对余文华承担担保责任，符合法律规定。一审法院依据涉案的协议约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实及证据，对涉案争议事项作出了详尽分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人天眼中心既没有新的事实，提交的证据也不能达到支持其上诉理由的目的。综上所述，上诉人常胜利、湖南宏动光电有限公司、湖南天眼光谱研究中心的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12672元，由湖南宏动光电有限公司、湖南天眼光谱研究中心负担10000元，由常胜利负担2672元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年六月二日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。