广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27321号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负责人：何晓东，该公司经理。委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑某1法定代理人：郑某2法定代理人：李某委托诉讼代理人：赵涉云，广东国晖律师事务所律师。原审被告：赖成林上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称太平洋财险东莞分公司）因与被上诉人郑某1、原审被告赖成林机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人太平洋财险东莞分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判太平洋财险东莞分公司赔偿郑某115169.03元（争议金额92114.97元）；2.郑某1承担一审、二审全部诉讼费用。上诉事实和理由：一、郑某1的伤残等级不合理，一审法院未准许保险公司提出的重新鉴定有违客观公正。1.本案鉴定机构所依据的鉴定材料存在明显不足。根据鉴定意见书鉴定材料一栏显示，鉴定材料包括X线片1张(片号P1605817)、CT片1张（片号1153397)、门诊病历3张，根据鉴定意见书附图显示X线片的时间为2017年11月30日、CT片的时间为2017年12月1日。但本次事故发生在2017年11月30日，故鉴定机构的鉴定材料依据为事故发生当日与次日的X线片及CT片，且作为鉴定材料的病例才3张，可见未对治疗后的如2017年12月15日的X线片、2017年12月29日的X线片、2018年1月19日的X线片等后续检查的资料及相关的X线片或者CT片作为鉴定材料。需要指出的是，本案伤残鉴定是以损伤后果为依据进行的鉴定，亦应当在治疗终结后进行鉴定，依据的鉴定材料应该是整个治疗过程的材料，包括后续复查的病历资料在内，但鉴定机构只引用事故发生当日与次日的X线片及CT片，系故意为之，鉴定依据明显不足。2.鉴定机构鉴定过程不规范，相应的数据缺乏合理来源，引用条款不当。根据司法部发布了《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通[2016]112号文件），规定司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一的文本格式制作司法鉴定意见书，其中规定在《司法鉴定意见书》的“鉴定过程”部分要求应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法和主要结果等。但通观整个司法鉴定意见书。虽然描述了郑某1的目前跛行、无法长时间站立及远距离行走，下蹲可，上下楼可，无法剧烈运动、参加其他日常活动能力轻度受限。但鉴定的关键是，轻度受限是凭肉眼观察、当事人自述量角器测量，还是电子仪器测量等均未做出任何说明。太平洋财险东莞分公司认为导致活动度丧失1%-30%均属于轻度受限，鉴定机构认为活动度丧失达25%以上，没有客观依据。则该鉴定意见书所载的轻度受限根本没有经过任何负重测量，纯属鉴定机构自行捏造认为丧失达到25%以上，依法不能采信。另根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第一章第二节第二点应用说明（一)正确采用“比照原则”须注意以下原则。（1)本标准己列入的致残情形，不得比照。如肢体多关节损伤伤情严重后遗显著功能障碍，因已有具体残疾条款规定，故一般不得根据比照原则鉴定致残程度等级。郑某1左胫骨骨折属于四肢骨折，鉴定标准中已经列明/四肢大关节功能丧失、四肢不等长及四肢损伤的其他类型，故应当直接参照罪相似的条款进行评定，不得比照。3.郑某1评定伤残等级系单方委托，既未与一审各被告协商选定鉴定机构也非由人民法院指定，其程序不合法。鉴定机构为纯粹的商业性机构，在剥夺了参与鉴定程序的同时，其实体公正性难以得到保障。且一审法院驳回太平洋财险东莞分公司的鉴定申请，更是增加了太平洋财险东莞分公司的赔偿责任。二、一审法院认定本案残疾赔偿金按照城镇标准计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于死亡赔偿确定的基本计算原则为，分别按照农村居民人均纯收入或者城镇居民人均可支配收入计算一定的年限。最高人民法院在（2005)民他字第25号复函指出“受害人为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”对比该规定，即农村户籍按照城镇标准计算赔偿，需要满足居住与收入两个必备条件，而本案受害者为儿童，为农村户籍，是不满足有主要收入来源地均为城市的这个必备条件的。一审法院认为其在深圳居住满一年即可按照城镇标准计算是依据不足的。参照（2019)粤高法39号文的规定，未成年人应当参照其主要抚养义务人的标准进行认定，但本案亦无证据证明郑某1父亲或者母亲在事故发生前一年在深圳有稳定收入来源，故一审法院认定本案残疾赔偿金按照城镇标准计算错误。被上诉人郑某1辩称，一、本案中一审法院认定郑某1伤残等级为10级事实清楚，合法正当。广东中一司法鉴定所依法作出的鉴定意见有事实依据，鉴定程序亦无不当。广东中一司法鉴定机构是经广东省司法厅批准依法设立的鉴定机构，鉴定人员也是依法获得鉴定资格的专业人员，鉴定人员根据专业知识结合伤者的原发性损伤结果情况及医疗病历材料，依照合法鉴定程序对伤者的伤残情况进行鉴定，并依法出具鉴定意见书，鉴定过程及结果并无不当，鉴定意见合法、公正、权威。且太平洋财险东莞分公司亦无明显证明该鉴定结果错误的证据。因此一审法院作出不予重新鉴定的决定合理合法。二、本案残疾赔偿金应当按照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。根据粵高法（2018)39号文《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》通知的规定，应该适用城镇标准计算相关赔偿项目。伤者随父亲在事故发生前一年在深圳居住和工作的具体事实情况如下：伤者2018年6月5日深圳市××××街道油松社区工作站出具的居住证明注明，自2016年10月起至今郑某1一直居住在深圳龙华。并且伤者在事故发生时只有两岁，为未成年人，其父亲郑某2自2003年四月起一直在深圳居住、有固定的收入，事故发生前一年郑某2供职于富泰华工业（深圳）有限公司，由该公司为郑某2缴纳社保，并发放工资，工资为每月银行转账。深圳市××××街道流动人口和出租屋综合管理所出具的内地采集居民表显示郑某2初始登记为2012年，连续未间断至今，足以证明郑某2事故前一年居住在深圳市××××街道。三、一审法院认定郑某1损失为107284元计算错误。一审法院已确认郑某1在该交通事故中的全部损失为134105.03元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的乙方承担赔偿责任；双方都有过错的按照各自的比例分担责任。保险公司承担交通强制险限额内应当是不区分责任，全部由保险公司承担，在交通强制险不足以清偿的情况下才应当根据过错各自承担。因此，本案应当在超过交强险限额外的损失才按照双方过错划分责任。一审法院在扣除郑某1应承担的责任金额时，未先扣除交强险限额，是计算错误。根据事故责任认定，赖成林承担主要责任，应当承担80%的责任，故赔偿金额的计算应为(134105.03-110000-3069.03)X80%+110000+3069.03=129897.83,故太平洋财险东莞分公司应承担的赔偿金额为129897.83元。请求二审法院予以修正。原审被告赖成林未作答辩。郑某1向一审法院起诉请求：1.判令太平洋财险东莞分公司赔偿郑某1损失共计131257.83元。其中医疗费3069.03元、营养费1500元、护理费10800元、残疾赔偿金105876元、鉴定费3060元。精神损害抚慰金10000元、交通费1500元，以上合计135805.03元。赖成林负主要责任，太平洋财险东莞分公司应赔偿金额：(135805.03-110000-3069.03）×80%+110000+3069.03=131257.83元。2.判令太平洋财险东莞分公司在其保险承担范围内优先赔偿精神损害抚慰金10000元后再赔偿其余损失;不足部分由太平洋财险东莞分公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的，由赖成林、太平洋财险东莞分公司承担赔偿责任。3.本案的案件受理费由太平洋财险东莞分公司承担。一审法院认定事实：1.事故基本情况：2017年11月30日16时40分许，赖成林驾驶粤BSxx号车在龙××环××路天虹停车场里路段（停车场）行驶时，车左前侧与在龙××环××路天虹停车场里步行的郑某1发生碰撞，造成车辆部分损坏与郑某1受伤的道路交通事故。赖成林驾车未按规范安全操作，负事故的主要责任；郑某1的监护人郑某2监护不周，负事故次要责任。2.车辆情况：赖成林是粤BS9x号小型轿车车辆驾驶人和登记所有人，太平洋财险东莞分公司为该车承保交强险及商业第三者责任险，限额100万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。3.治疗情况：事故发生后，郑某1前往深圳龙华区人民医院住院治疗，当日转院至深圳市儿童医院治疗。经诊断为左胫骨中下青枝骨折，予以石膏固定2周。2018年6月22日，广东中一法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定结果为拾级伤残、营养60日、护理90日。太平洋财险东莞分公司申请重新鉴定，经审查，鉴定机构的鉴定意见有事实依据，鉴定程序亦无不当，太平洋财险东莞分公司无证据予以反驳，故一审法院对其重新鉴定的申请不予准许。4.付款情况：郑某1自付医疗费3069.03元，鉴定费3060元。5.残疾赔偿金：郑某1随父母在在深圳居住满一年，故残疾赔偿金应按深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。6.营养费：结合郑某1伤残等级，一审法院酌定营养费为1000元。7.精神损害抚慰金：结合郑某1伤残等级，一审法院酌定为10000元。8.交通费：郑某1提交部分交通费凭证，结合郑某1受伤治疗的情况，一审法院酌定为300元。9.护理费：结合郑某1受伤情况及鉴定机构意见，一审法院认定计护理期90天，按120元/天计算。一审法院认为，本案所涉交通事故经交警部门认定，赖成林在本次交通事故中承担主要责任，郑某1承担次要责任，有事实和法律依据，一审法院予以确认。因本次事故系发生在机动车与行人之间，赖成林应承担80%赔偿责任。根据《广东省2018年度人害赔偿计算标准》，郑某1的损失共计人民币107284元（134105.03元×80%）。以上损失应由太平洋财险东莞分公司在交强险责任限额内承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认郑某1因本案道路交通事故应得赔偿总额为107284元；二、太平洋财险东莞分公司自判决生效之日起十日内赔偿郑某1107284元（其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付）；三、驳回郑某1的其他诉讼请求。如太平洋财险东莞分公司未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，自判决给付之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费578元，由太平洋财险东莞分公司承担578元。一审案件受理费郑某1已预交。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，本案一审期间，1.郑某1提交深圳市××××街道油松社区工作站2018年6月5日出具的《居住证明》，载明：郑某1自2016年10月开始至今一直居住于油松社区水斗富豪新村11巷10号502。2.郑某1提交其父亲郑某2的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》、《个人账户交易明细清单》，内容显示：涉案交通事故发生前一年郑某2的参保单位为富泰华工业（深圳）有限公司、郑某2各月均有工资收入。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。郑某1诉请赖成林、太平洋财险东莞分公司向其赔偿131257.83元，一审判决太平洋财险东莞分公司赔偿107284元。郑某1没有提起上诉，视为其对自身权利的处分。故依太平洋财险东莞分公司上诉请求，本案二审争议焦点是：一、涉案伤残等级的鉴定问题；二、残疾赔偿金的计付标准问题。首先，依本案查明事实，郑某1母亲李某委托广东中一司法鉴定所就涉案事故中郑某1的受伤情况进行伤残程度鉴定，鉴定结论为十级伤残。本案中，未有充分证据表明该鉴定过程存在鉴定机构或人员未具资质、鉴定依据不足、鉴定程序违法的情形，故一审对前述鉴定结论予以采信，并据此计付涉案人身损害赔偿金额，并无不妥，本院予以维持。太平洋财险东莞分公司并未提交足以推翻前述鉴定结论的证据，故其上诉主张本案应予重新鉴定并予以改判，依据不足，不予采纳，其关于重新鉴定的申请亦不予准许。其次，本案中，郑某1系未成年人。前述深圳市××××街道油松社区工作站出具《居住证明》载明的内容，结合郑某1父亲郑某2《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》、《个人账户交易明细清单》显示郑某2在深圳市参保并有工资收入的情况，足以证明涉案交通事故发生时郑某1已在深圳市××一年以上。据此，一审按城镇居民标准计付涉案残疾赔偿金，并无不妥，本院予以维持。综上，太平洋财险东莞分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费922元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年六月二十九日书记员 陈晓莹（兼）