湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再72号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南达文西商业管理有限公司，住所地长沙市雨花区人民东路38号东一时区商厦1807房。法定代表人：雷丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺伟，湖南商周律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴伟红，男，汉族，1980年7月25日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：徐介虎，湖南湘军麓和律师事务所律师。原审第三人：长沙北辰房地产开发有限公司，住所地长沙市开福区湘江北路1500号北辰时代广场A1区写字楼29层2901房。法定代表人陈德启，董事长。再审申请人湖南达文西商业管理有限公司（以下简称达文西公司）与被申请人吴伟红、原审第三人长沙北辰房地产开发有限公司（以下简称北辰公司）房屋租赁合同纠纷一案，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2017）湘0105民初5823号民事判决。吴伟红不服，提起上诉。长沙市中级人民法院作出（2018）湘01民终4803号民事判决。达文西公司不服，向本院申请再审。本院作出（2019）湘民申2225号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭于2020年5月9日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人达文西公司的委托诉讼代理人贺伟、被申请人吴伟红及其委托诉讼代理人徐介虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达文西公司向一审法院起诉请求：1、解除达文西公司与吴伟红签订的《商铺委托经营协议书》；2、判令吴伟红向达文西公司返还租金人民币2029550元，以及利息82873元（从2017年1月1日起按银行同期贷款利息至2017年9月30日止，2017年10月1日起至租金回收之日止按银行同期贷款利率另计）；3、判令吴伟红承担达文西公司因本案产生的律师费（按湖南省司法厅及湖南省物价局核准律师收费标准计算）；4、本案诉讼费用由吴伟红承担。一审法院认定的事实：北辰三角洲项目为北辰公司开发。2014年，北辰公司与鼎泰公司签订了《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》，约定北辰三角洲项目B2E2区商业及部分住宅、停车位使用权（具体见合同附件1）由鼎泰公司购买，网签购房人原则上鼎泰公司，但合同附件1中记载的散售商业可由鼎泰公司指定的第三方购买人签署网签合同，北辰公司根据鼎泰公司出具的《客户确认单》确认的第三方购买人、房屋单价、房号等内容与第三方购买人签署网签合同。涉案的B2E2区北辰凤凰汇商铺G层第102号铺面在上述合同约定范围，属合同附件1中记载的散售商业。2016年9月5日，吴伟红与鼎泰公司签订了《凤凰汇B2E2区商业认筹协议书》，并支付诚意金5万元，获得涉案商铺的优先购买权益。2016年10月6日，吴伟红（认购方、乙方）与鼎泰公司（出售方、甲方）签订了《凤凰汇物业认购协议书》，约定：1、买卖细则，乙方自愿向甲方认购涉案商铺，该商铺建筑面积约为57.06㎡（具体以房产部门测绘为准）。认购单价为6.5万元/㎡，总价为3708900元。2、房屋交付及返租起始时间，甲方于房屋交付后，乙方同意房屋由甲方使用，管理经营权交由甲方统一经营管理5年，期间所产生的经营权益归甲方所有，甲方应在2016年11月30日向乙方交付本合同所签署商品房，返租期从2017年1月1日起2021年12月31日结束。3、甲、乙双方同意租金返还乙方，扣除后，本次合约签约金额为1680000元。4、认购该物业定金为680000元，乙方如采取一次性方式付款，须于签订《商品房买卖合同》时一次性支付甲方，采用银行按揭方式，须于签订《商品房买卖合同》时支付房屋总价款50%之余款。5、自签订本认购书后，于2016年11月1日前，认购方需携带相关资料与出售方工作人员协商《商品房买卖合同》及相关文件，如自动放弃或逾期不至，视为认购方不履行本协议书，出售方已收定金不予退还，并有权解除本协议书另行处置该物业。2016年8月9日，鼎泰公司股东雷丹、李季洧和达文西公司共同向北辰公司发出《关于合同权利义务概括转移相关事宜的申请》，称鼎泰公司业务发展需要已申请办理注销登记，已成立清算组办理清算，鼎泰公司与达文西公司均由雷丹投资成立并控股管理，鼎泰公司股东会已决议将公司成立以来的全部债权债务均转让给达文西公司承接办理，鼎泰公司股东对上述债权债务转让行为提供全额连带责任担保，鉴于以上情况，鼎泰公司愿将与北辰公司签订的《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》项下其公司的各项权利义务概括转移给达文西公司，由达文西公司概括受让。2017年4月7日，鼎泰公司因决议解散注销公司登记。2017年4月18日，鼎泰公司向达文西公司（两公司法人代表均为雷丹）出具《授权委托书》，授权达文西公司为其日常管理上的全权代表，代表其与吴伟红签署《商铺委托经营协议书》等相关文件，因此产生的法律责任由其承担。2017年4月18日，吴伟红（委托方、甲方）与达文西公司（受托方、乙方）就涉案商铺又签订了一份《商铺委托经营协议书》。约定：1、甲方愿意将其购买的涉案商铺，建筑面积为57.07㎡，总价值为3709550元，委托给乙方统一对外经营及管理。2、委托期限为5年，自从2017年1月1日起2021年12月31日止。委托期限内乙方对商铺及附属设施享有使用权、收益等权利，并且有权自主决定招商、转租或合作经营事项，甲方同意不作任何干预，双方同意本合同为不可撤销合同。3、本合同约定的委托期限内，乙方按本合同约定的甲方购买该商铺的总价值为计算基础，以2017年1月1日作为委托起算日期，按每年10.94%（人民币405910元/年）计算租金收益，该部分收益甲方不提供发票。租赁期内租金不递增。双方约定的经营模式为：五年租金收益一次性返还，乙方在甲方购买该商铺时，将该物业在本合同委托期内共5年之全部租金收益，以直接冲抵购房款一次性支付给甲方。4、除非乙方构成根本性违约，甲方不得以任何理由提前解除合同，甲方如有违反本合同约定的行为，乙方有权要求甲方继续履行合同，并要求由此给乙方或商场实际经营方造成的一切经济损失（包括可得利益损失）。双方还就双方权利义务、相关费用（含装饰装修、水电、物业管理费等）的承担、续租等事项进行了约定。上述《凤凰汇物业认购协议书》及《商铺委托经营协议书》签订后，吴伟红按协议约定支付了1680000元购房款。2017年6月，鼎泰公司股东雷丹、李季洧和达文西公司共同向北辰公司发出《关于支付G102号商铺房款及指定第三方购买人的说明》，就上述商铺购房款的应付金额、支付方式及第三方购买人进行了确认，并要求北辰公司按1680000元的金额与吴伟红签订《商品房买卖合同》。2016年12月14日，吴伟红另向北辰公司支付购房款192元。2017年6月27日，北辰公司与吴伟红签订了编号为20140451G层102的《长沙市商品房买卖合同》，办理了涉案商铺的网签。该商品房买卖合同签订的购房金额为1680000元。因吴伟红将涉案商铺交由他人作废品店使用，未按约定将涉案商铺交给达文西公司返租，达文西公司于2017年9月8日向吴伟红邮寄了一份《维权告知函》，并附送向商铺使用人的一份《告知函》，其送达过程经长沙市星城公证处进行了公证证据保全。因吴伟红未向达文西公司交付涉案返租商铺，达文西公司遂诉至一审法院。一审庭审中，吴伟红称未向达文西公司交付涉案商铺的原因为鼎泰公司和达文西公司未向其支付5年租金。一审法院认为,一、吴伟红与鼎泰公司签订的《凤凰汇物业认购协议书》系其真实意思表示，内容明确了吴伟红向鼎泰公司购买商铺和吴伟红将所购商铺返租给鼎泰公司的房屋买卖和房屋租赁的法律关系，该内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，应认定为合法有效。鼎泰公司注销后，达文西公司愿意受让鼎泰公司与北辰公司签订的《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》项下其公司的各项权利义务（含本案合同权利义务），且吴伟红又与达文西公司签订了《商铺委托经营协议书》，就涉案商铺购买和返租事项在《凤凰汇物业认购协议书》的基础进行了重新约定，该约定亦为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，应认定为合法有效，双方就涉案商铺购买和返租的权利义务应以之后签订的《商铺委托经营协议书》的约定为准。根据协议中有关购买商铺价款和返租租金支付的约定，双方就互负给付义务的购房款和5年返租租金已达成抵扣协议，吴伟红又按约支付了抵扣后的购房款，应认定双方就购房款和返租租金已履行完毕，吴伟红辩称未收到5年返租租金并主张先履行抗辩，与本案事实不符，不予采信。吴伟红未按协议约定将涉案房屋交付给达文西公司返租，已构成违约，且吴伟红将涉案商铺交由他人使用，其行为已明确表示不履行交房义务，致使达文西公司不能实现返租的合同目的，故达文西公司主张解除双方租赁关系，符合法律的规定，予以支持。租赁关系解除后，吴伟红应向达文西公司返还用于抵扣其购房款的租金，并赔偿给达文西公司造成的相关损失，达文西公司主张按应返还租金额和同期同类贷款利率的标准从吴伟红应交付房屋之日起计算利息损失至实际返还时止，予以认可。经查明，《商铺委托经营协议书》重新确定的用于抵扣其购房款的租金为2029550元，但吴伟红又另外向北辰公司支付了应由达文西公司向北辰公司支付的购房款192元，该款应从返还的租金中予以扣除，故实际应返还的租金为2029358元。因协议中对律师费的损失赔偿没有约定，且达文西公司未提交证据证明其律师费损失已实际发生，故对达文西公司主张的律师费损失不予支持。二、吴伟红与达文西公司重新签订了《商铺委托经营协议书》，应视为其对达文西公司受让鼎泰公司涉案商铺的相关权利义务后成为新的合同主体的认可，故吴伟红提出的达文西公司与其不存在任何的法律关系，不是本案适格原告的辩解理由，与本案事实不符，不予采信。涉案商铺的《长沙市商品房买卖合同》记载的出卖人虽然为北辰公司，但是，在签订《长沙市商品房买卖合同》前，北辰三角洲项目B2E2区商业（含涉案商铺）鼎泰公司与北辰公司约定已实际由鼎泰公司统一购买，并约定其中散售商业可由鼎泰公司指定的第三方购买人与北辰公司签署网签合同办理网签，事实上，北辰公司与吴伟红签订的上述《长沙市商品房买卖合同》所约定的购买人名称、房屋单价、房号等内容，也是根据鼎泰公司及后来的达文西公司指定签订，结合吴伟红与鼎泰公司、达文西公司签订协议中有关商铺买卖的约定，应认定涉案商铺的实际出卖人为鼎泰公司及后来的达文西公司。至于吴伟红提出的《长沙市商品房买卖合同》有关房屋价款的约定与实际价款不符的问题，不在本案审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、解除湖南达文西商业管理有限公司与吴伟红就位于长沙市开福区在《商铺委托经营协议书》所约定的租赁关系；二、吴伟红在判决生效后十日内返还湖南达文西商业管理有限公司返租租金人民币2029358元，并以人民币2029358元为基数和同期同类贷款利率的标准，从2017年1月1日起向湖南达文西商业管理有限公司支付利息损失至前述款项实际返还日止；三、驳回湖南达文西商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23699元，财产保全费5000元，合计28699元，由吴伟红负担。吴伟红上诉请求：1、撤销原判，在查明事实的基础上改判驳回达文西公司的诉讼请求。2、本案的所有诉讼费用由达文西公司承担。事实和理由：1、一审判决认定达文西公司支付了租金2029500元，该事实认定错误，由于达文西公司没有履行5年租金2029500元的支付义务，故吴伟红也不负有向其出租和委托经营的义务。2、关于涉案房屋的价款问题，达文西公司与吴伟红双方已通过自行和解变更了“认购协议”中的价格条款，此事实应在一审判决中得到确认。2017年6月27日，吴伟红已与原审第三人也是案涉房屋的开发商北辰公司就涉案房屋签订《长沙市商品房屋买卖合同》，合同中约定的涉案房屋的价款是168万元。而不是达文西公司所称的3708900元。原审法院在关键事实认定及法律适用上均存在严重错误，请求二审法院依法支持吴伟红的上诉请求。被上诉人达文西公司答辩称：原审判决有事实和法律依据，应当予以维持。原审第三人北辰公司没有发表任何意见。二审补充查明：吴伟红曾于2017年4月22日向原审法院起诉北辰公司、鼎泰公司及达文西公司，其诉讼请求为：1、要求判令北辰公司、鼎泰公司将涉案房屋的房屋所有权和国有土地使用权过户至吴伟红名下。2、请求北辰公司、鼎泰公司承担本案诉讼费用。同年6月19日，原审法院组织了该案的第一次开庭。同年6月达文西公司向北辰公司出具《关于支付G102号商铺房款及指定第三方购买人的说明》，该说明载明：关于涉案G102号商铺，雷丹、李季洧及我司共同确认应当支付贵司房款168万元，并申请贵司就该涉案商铺与我司指定第三方购买人吴伟红签订金额为168万元的商品房买卖合同。同年6月27日，吴伟红与北辰公司就涉案G102号房屋签订《长沙市商品房买卖合同》，合同中约定的房屋价款为168万元，付款方式为于合同签订之日一次性支付。同年7月6日吴伟红向原审法院申请撤诉，原审法院于2017年7月6日作出（2017）湘0105民初2238号民事裁定书，裁定：准许原告吴伟红撤回起诉。该事实有原审法院的庭审笔录、民事裁定书等证据证明。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。二审法院认为，根据现有的证据显示：吴伟红与北辰公司于2017年6月27日就涉案房屋签订的《长沙市商品房买卖合同》，合同约定的购房金额为1680000元整，并不是达文西公司所主张的3708900元。即使按照达文西公司与吴伟红于2017年4月18日签订的《商铺委托经营协议书》的约定，涉案商铺的价值为3709500元，而吴伟红最终只支付1680000元，对于其差额部分的2029550元，达文西公司没有证据证明其是收取该部分房款的主体，即其是有权收取该部分房款差价的主体。且在2017年4月22日，吴伟红起诉要求北辰公司、鼎泰公司及达文西公司，要求办理涉案房屋产权过户手续的诉讼中，达文西公司于同年6月向北辰公司出具了《关于支付G102号商铺房款及指定第三方购买人的说明》，该说明中载明：涉案房屋应当支付贵司的房款共168万元，且申请贵司就该商铺与我司指定第三方购房人吴伟红签订金额为168万元的商品房买卖合同。同年6月27日，吴伟红与北辰公司签订合同金额也是168万元，而不是达文西公司所称的3708900元。另外，即使涉案房屋房款为3708900元，达文西公司也没有证据证明其代替吴伟红向北辰公司支付了该部购房差价款；同时，达文西公司也没有证据证明其向吴伟红支付了五年涉案房屋的房屋租金2029550元。综上，对达文西公司诉请要求吴伟红返还租金2029550元以及利息的诉讼请求，二审法院认为没有事实依据，不予支持。本案一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。吴伟红的上诉请求成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5823号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5823号民事判决第二、三项；三、驳回湖南达文西商业管理有限公司其他诉讼请求。本案一审受理费23699元，财产保全费5000元，由湖南达文西商业管理有限公司和吴伟红各负担14349元，二审案件受理费23699元，由湖南达文西商业管理有限公司和吴伟红各负担11849.5元。达文西公司申请再审，请求撤销二审判决、维持一审判决。事实和理由如下：1、申请人与开发商为商品房包销的民事代理关系，申请人可按照市场行情自行制定包销范围内的销售价格、销售策略等销售内容，涉案商铺售后返租属于申请人制定的销售方式。申请人与开发商签订了买卖合作合同，约定涉案散售商业可由申请人指定的第三方购买人购买。2、二审认定的基本事实缺乏证据证明。涉案商铺总价款是370.9550万元，并非168万元。申请人与被申请人签订的协议约定价格是370.9550万元，约定的5年返租租金价款是202.9550万元，租金一次性返还抵扣后被申请人应支付的价款是168万元。按当时市场价，涉案商铺所处的商业圈商铺均价为5万元/平米，如认为涉案商铺总价为168万元则其价格仅2.9万元/平米，远低于市场价，显失公平，故二审认定事实错误。3、二审中第三人未到庭，申请人向第三人发出的价格确认函，仅是办理房产权证时指定开发商与第三人办证价格，申请人、被申请人、第三人均应当知晓实际销售价格，而且实际销售价格是申请人从开发商处取得包销权应当取得销售收益所确定的销售价格，是申请人有权采取的销售方式。4、申请人与被申请人约定返租，构成租赁关系，总价款经抵扣后，被申请人按抵扣后价付款，申请人取得对商铺的占有、使用权，被申请人违约致使返租协议无法继续履行，申请人应当取得因返租权丧失而在总价款中抵扣的租金。吴伟红辩称，二审认定事实清楚、适用法律正确、程序无瑕疵，应驳回申请人的再审申请。1、本案所涉《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》名为买卖合作合同，实为代理销售合同，不是包销，代理人应在代理权限内行使代理权。根据《物业买卖合作合同》第三（一）1、1.2条款约定，申请人散售商业价格在北辰公司指定价基础上上浮20%，而北辰公司对涉案商铺指定价为93.1379万元，被申请人最终交纳的房价款远高于申请人可上浮的最终价。对于差额202.955万元，申请人没有证据证明其是收取该部分房款的主体。作为中间代理商的申请人，在93万余元到168万元已赚取74万余元差价的60%的情况下，还企图获得5年经营权，权利义务明显失衡，属于国家政策所反对、所调整的行为。申请人作为代理人超出授权范围的定价部分属于效力待定，需要委托人确认或追认，而最终被申请人与北辰公司签订了购房合同确认了房屋价款，实际上是变更了认购合同所约定的价格条款。2、申请人与被申请人签订了《商铺委托经营协议书》之后，并没有履行租金支付先合同义务，被申请人吴伟红不负有门面出租和委托经营义务。委托经营协议尽管有租金直接冲抵房款的约定，但并未明确约定租金抵扣房价可以不予办理任何财务手续，申请人要取得门面租赁权则必须办理租金支付义务或房款差价支付义务，但申请人没有证据证明其履行了这些义务。申请人用直接冲抵方法，不入账、不做账的账外处理，明显违反我国税法，逃避税收征管，损害国家利益。370多万元的约定价应当是等额的合同价和票面价，这才是吴伟红的合同真意。3、如果说申请人与被申请人对租金抵扣条款有重大误解，或者申请人的签约价格超越了授权范围，但是在（2017）湘0105民初2238号房屋买卖合同纠纷案审理后，申请人向北辰公司出函说明，并申请北辰公司签订168万元而非370万元的购房合同，北辰公司也按申请人的说明函与被申请人履行了签约手续，各方以实际行动已经处理和终止了委托经营合同。《物业买卖合作合同》第三（一）1、1.5条款约定，如果申请人约定了超过上浮比例的价格，北辰公司有权解除合同并追究申请人的责任，北辰公司与被申请人签订房屋买卖合同说明北辰公司认可了这个超过上浮幅度，168万元房价款是对预约合同的调整变更，房租抵房款的意思实际已经撤销，租金抵房价问题已不复存在。4、申请人所说的房价公平问题，5万元/平米商铺均价与实际不符，据了解商铺均价现在也只有2-5万元/平米。关于二审没有通知北辰公司参加的问题，案件处理结果与北辰公司无利害关系，第三人的举证义务在一审已完成，二审未出庭并不影响本案的审理。本院再审中确认原审查明的事实，另补充查明：1、北辰公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订的《物业买卖合作合同》相关内容：就乙方购买甲方项目部分住宅及商业物业、停车位等达成协议；乙方购买物业的范围、面积、价格；物业购买总价；甲方取得B2E2商业预售许可证起，乙方向甲方至少支付购买价款4852万元；甲方取得B2E2商业预竣工备案表之日起，乙方向甲方支付购买价款的85%约5459万元；甲方向乙方通知交付B2E2商业，30日内，乙方应当支付全部商业价款；双方原则上按约定单价进行网签，涉案商铺约定网签单价93万余元；双方约定的散售商业网签单价可以上浮20%,乙方自持的商业可下浮20%，乙方须支付完毕所有散售商业的全部款项并完成网签后方可进行自持商业的付款和网签；乙方最终支付商业部分购买总价款应等于约定的商业部分购买总价款，超过部分，甲乙双方按4：6比例进行分配；甲方同意约定的散售商业可由乙方指定的第三方购买人签署网签合同，乙方指定的第三方购买人以乙方盖章的客户确认单确认为准，乙方指定的第三方购买人的购买行为视为乙方的购买行为，乙方对其签订和履行购房合同的行为承担连带责任。2、吴伟红提供达文西公司将相邻吴伟红商铺的B2E2凤凰汇G层104号商铺出租合同。该合同约定：出租期为2016年9月至2021年12月；该商铺建筑面积为39.46平方米，租金为第一年每月5327元，第二年每月5623元，第三年每月5919元，第四年、第五年在前一年基础上增加8-15%。达文西公司没有提供证据否认上述合同，但认为该证据与本案无关，应按达文西公司与吴伟红的合同处理，达文西公司如何出租属于达文西公司自己的事。本院再审认为，本案争议的焦点是达文西公司与吴伟红的购房价款如何确定，吴伟红如何向达文西公司返还租金损失以及利息。根据查明的事实，2014年，北辰公司（甲方）与鼎泰公司签订了《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》，约定北辰三角洲项目B2E2区商业及部分住宅、停车位使用权由鼎泰公司购买。上述合同约定为乙方（鼎泰公司）购买甲方项目部分住宅及商业物业、停车位等达成协议；乙方购买物业的范围、面积、价格；物业购买总价；乙方付款的进度；进行网签的单价；自持和散售商业的价格浮动，散售商业上浮部分的分配比例。同时约定，甲方同意约定的散售商业可由乙方指定的第三方购买人签署网签合同，乙方指定的第三方购买人以乙方盖章的客户确认单确认为准，乙方指定的第三方购买人的购买行为视为乙方的购买行为，乙方对其签订和履行购房合同的行为承担连带责任。后达文西公司承继了鼎泰公司的全部权利、义务。上述事实表明，达文西公司与北辰公司建立的是整体房产（包括涉案房产）买卖关系。2016年9月5日，吴伟红与鼎泰公司签订了《凤凰汇B2E2区商业认筹协议书》；2016年10月6日，吴伟红与鼎泰公司签订了《凤凰汇物业认购协议书》；2017年4月18日，吴伟红与达文西公司就涉案商铺又签订了一份《商铺委托经营协议书》。《物业认购协议书》、《商铺委托经营协议书》，为双方真实意思表示，双方就涉案商铺购买和返租的权利义务进行了约定。根据协议中有关约定，吴伟红取得购买的涉案商铺的义务是支付168万元的房款，同时将商铺让达文西使用五年。吴伟红辩称，本案所涉《北辰三角洲项目物业买卖合作合同》名为买卖合作合同，实为代理销售合同，该意见与合同约定的内容明显不符。吴伟红辩称代理人应在代理权限内行使代理权而达文西的要价超出了其与北辰公司的约定。本院认为，根据合同相对性原则，是否超越代理权的抗辩属于委托人的权利，而且北辰公司在合作合同中已明确其与实际购买人的买卖行为视为其与达文西公司的买卖行为，因此北辰公司与吴伟红的房屋买卖合同关系实际是执行达文西公司的指令，北辰公司与吴伟红的房屋买卖合同关系仅是北辰公司与达文西公司合同关系的一部分。北辰公司与吴伟红的房屋买卖合同关系不能代表吴伟红与达文西公司合同关系的全部，吴伟红仍应按其与达文西公司签订的合同全面履行。也不能认定为吴伟红与达文西公司变更了合同，即达文西公司指令北辰公司与吴伟红签订合同，实际是其分别在履行其与北辰公司、吴伟红的合同义务。吴伟红辩称，双方签订了《商铺委托经营协议书》之后，达文西公司并没有履行租金支付先合同义务，吴伟红不负有门面出租和委托经营义务。由于《物业认购协议书》、《商铺委托经营协议书》中，双方约定了购房总价款、五年返租租金、两相抵扣后吴伟红应实交购房款，上述约定清晰明确，吴伟红的义务是交房款168万元、将房屋交达文西公司经营五年，实质是达文西公司用取得房屋的五年使用权换取吴伟红370多万元房屋总价款与168万元之间的差额，因此达文西公司并不存在需要向谁交纳差额价款的合同义务。吴伟红此项辩称理由不能成立。吴伟红辩称，达文西、北辰公司用直接冲抵方法，不入账、不做账的账外处理，明显违反我国税法，逃避税收征管，损害国家利益。此项辩称属于另一行政机关的行政执法问题，吴伟红的此项辩称不能达到其不需履行合同义务的目的。双方关于第三人未在二审出庭问题，由于第三人为无独立请求权第三人，且案件事实已查明，二审程序并无不当。关于吴伟红如何向达文西公司支付租金损失以及利息问题。如前述，吴伟红取得购买的涉案商铺的义务是支付168万元的房款，同时将商铺让达文西使用五年。根据双方合同的意思表示，达文西出卖涉案商铺的总价款370.955万元，是由实交房款168万元和5年返租租金202.955万元组成。根据当地、当时商铺的实际价格、实际租金情况，比较实交房款与5年租金的收益比，及申请人自认按当时市场价涉案商铺所处的商业圈商铺均价为5万元/平米（按370万元总价，达6.5万元/平米，明显偏离市场）的陈述，本院认为，5年返租租金明显虚高，进而认为总价款也存在虚高。因此，吴伟红未按合同约定交付商铺给达文西使用，不应当直接按合同中所称的抵扣租金进行确定。根据双方签订的《商铺委托经营协议书》中有关违约责任的约定，吴伟红违约的责任承担范围是达文西的实际经营损失。经查，达文西取得其他返租的商铺均是对外出租，达文西的损失即为对外出租的租金损失。此项损失，可以参照相邻吴伟红所购商铺的B2E2凤凰汇G层104号商铺出租合同进行确定。参照G层104号商铺出租合同中的第一、二、三年的出租单价，同时本院酌定第四年、第五年分别在前一年基础上递增10%，经计算，吴伟红商铺5年可得租金为53万元（第一年租金57.06*12*5327/39.46=92437元，第二年租金57.06*12*5623/39.46=97572元，第三年租金57.06*12*5919/39.46=102708元，第四年租金租金102708元*110%=112979元，第五年租金112979*110%=124277元）。由于双方对损失约定不明，本院不支持计算利息。综上所述，再审申请人达文西公司的申请再审理由部分成立。原二审认定事实、适用法律均有误，本院依法予以纠正，原一审计算损失有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4803号民事判决和长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5823号民事判决第二项、第三项；二、维持长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初5823号民事判决第一项，即解除湖南达文西商业管理有限公司与吴伟红就位于长沙市开福区在《商铺委托经营协议书》所约定的租赁关系；三、吴伟红在本判决生效后十日内支付湖南达文西商业管理有限公司租金损失53万元；四、驳回湖南达文西商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23699元，财产保全费5000元，二审案件受理费23699元，合计52398元。由吴伟红负担26199元，由湖南达文西商业管理有限公司负担26199元。本判决为终审判决。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇二〇年六月八日书记员  孙宇乔附相关法律条文：《中华人民共和国国保险法》第三十条使用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。