天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0113民初196号原告：尹瑞国，男，1955年2月1日出生，汉族，住天津蓟州区。委托诉讼代理人：张鑫，天津诺信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辰，天津诺信律师事务所律师。被告：天津升泰建筑工程有限公司，住所地天津蓟州区文昌街32号。法定代表人：李丙轩，经理。委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。被告：天津景浩投资有限公司，住所地天津市北辰区天津风电产业园盛景湾售楼处。法定代表人：王爱红，董事长。委托诉讼代理人：石伟峰，河北海立律师事务所律师。第三人：秦皇岛景泰园林绿化有限公司，住所地秦皇岛市经济技术开发区珠江道2号盛景金域4层。法定代表人：华永锋，总经理。委托诉讼代理人：石伟峰，河北海立律师事务所律师。原告尹瑞国与被告天津升泰建筑工程有限公司（以下简称升泰公司）、被告天津景浩投资有限公司（以下简称景浩公司）、第三人秦皇岛景泰园林绿化有限公司（以下简称景泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尹瑞国及委托诉讼代理人张鑫、李辰，被告升泰公司委托诉讼代理人陈宝堂，被告景浩公司及第三人景泰公司共同委托诉讼代理人石伟峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹瑞国向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告升泰公司立即向原告支付工程款1024324元；2.本案诉讼费和保全费由被告升泰公司承担。事实及理由：原告虽为个人，但具有独立的施工管理能力，并有多年不同形式合作的企业。经与被告升泰公司协商同意，升泰公司同意以“借照”形式，由原告承揽被告景浩公司工程。2012年3月10日，原告以被告升泰公司名义与被告景浩公司签订了《天津北辰科技园区生活配套服务项目绿化及硬化景观工程施工合同》（合同编号：2012-TJ-YL-HT-006）（下称“《景观工程施工合同》”），约定被告升泰公司负责天津北辰科技园区生活配套服务项目绿化及硬化景观工程（下称“景观工程”）的工程施工，合同总价暂定金额1800万元。由于原告已按商定以升泰公司名义与景浩公司签订上述景观工程施工合同。为进一步明确原告与升泰公司“借照”关系，2012年5月16日，原告与升泰公司签订《协议书》，约定就升泰公司承揽的景观工程由原告“独立施工”，“单独核算”，全部工程款归原告所有，原告独立对工程质量负责，升泰公司仅仅是收取1%管理费。最后，升泰公司已与第三人景泰公司完成景观工程完成结算，该工程结算金额为17134671元。原告认为系景观工程的实际施工人，升泰公司仅是原告的“借照”单位，但自2019年11月13日将景浩公司支付的工程款50万元拖延至今未能支付原告。此外，上述合同尚有334671元工程款迟迟未付，对此二被告应向原告支付。即被告景浩公司作为景观工程业主单位，应对升泰公司334671元工程款承担连带支付责任。诉讼中，原告考虑升泰公司曾作为原告起诉景浩公司主张支付涉案工程剩余工程款，本案原告尹瑞国作为第三人参加诉讼。该案件于2019年12月19日调解，天津市北辰区人民法院作出（2019）津0113民初9244民事调解书，约定：景浩公司于2019年12月26日前向升泰公司支付工程款534671元。景浩公司于2019年12月23日履行了上述调解书，向升泰公司支付了上述款项534671元。至此，景浩公司已向升泰公司支付涉案工程全部工程款，但升泰公司尚欠原告涉案工程款1024324元。故变更诉讼请求，要求升泰公司向原告支付工程款1024324元，不再要求景浩公司承担本案民事责任。升泰公司辩称，实际施工人绿化部分是原告，硬化部分是案外人刘军，是两个人分别从升泰公司支款，景浩公司应付款17134671元，实际付的多，可能是原告干了一些工程以外的工程，走的这个账，涉案工程景浩公司应该全部付清了。原告支工程款11981820元，其中收据支款10489820元、银行转账150万元，比总数还要多，包含合同以外的工程。甲方直接支付给原告5万元，实际总支款12039820元。刘军总支款680万元整。原告与刘军总计支款18839820元，高于合同总造价。升泰公司对原告诉请数额无异议。公司账面未付款1034671元，包括税74157元，应付款960514元。欠款给实际施工人，绿化是原告，硬化是刘军，两个人都有支款，但是具体无法确定。故尚未付清工程款。景浩公司辩称，涉案工程属实，涉案的工程款景浩公司已经完全支付到位，剩下的是施工方内部关系处理的问题。第三人景泰公司述称，其与本案无关，不发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。被告升泰公司对原告证据一《天津北辰科技园区生活配套服务项目绿化及硬化景观工程施工合同》及升泰公司与尹瑞国2012年5月16日签订的《协议书》、证据二天津北辰科技园配套服务设施人工湖南湖硬化绿化景观工程《建设工程预（结）算备案书》及《天津北辰科技园配套服务设施人工湖南湖硬化绿化景观工程工程结算报告》均无异议；对证据三天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初9244号民事调解书、天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初9244号案件的《调解笔录》真实性均无异议，调解笔录第44页不再要逾期违约金不是我们真实意思表示。被告景浩公司及第三人景泰公司对原告证据无异议，认为与被告景浩公司和第三人景泰公司没有关系。本院对原告证据真实性予以确认，上述证据可以证明待证事实，本院对原告的证据予以采信。被告升泰公司、景浩公司及第三人景泰公司均未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月10日，被告升泰公司与被告景浩公司签订《天津北辰科技园区生活配套服务项目绿化及硬化景观工程施工合同》（合同编号：2012-ＴＪ-ＹＬ-ＨＴ-006），约定景浩公司将位于天津市北辰区林绿化及硬化、接待中心绿化、住宅地块与商业地块中间的主干路2号两侧绿化及硬化、储苗区、空地区工程，发包给被告升泰公司，工程暂定金额1800万元，以双方最终确定结算金额为准。合同专用条款中约定：指派刘军为升泰公司驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理由升泰公司负责的各项事宜。此合同签订前，原告与被告景泰公司口头约定，由原告进场施工上述工程。后工程竣工，2013年8月15日经双方确认并经审计后的工程结算造价为17134671元。景浩公司拖欠升泰公司部分工程款，升泰公司将景浩公司、景泰公司起诉至本院，并将尹瑞国列为第三人。经本院主持调解，作出（2019）津0113民初9244号民事调解书，确认景浩公司于2019年12月26日前一次性给付升泰公司工程款534671元。景浩公司已经履行该调解书的付款义务，景浩公司、景泰公司均不再拖欠升泰公司工程款。2012年5月16日，原告（乙方）与被告升泰公司（甲方）签订协议书，约定：双方自愿协商，就乙方承揽天津北辰科技园区生活配套服务项目南湖绿化及硬化景观工程中以甲方名誉刻制项目专用章及使用问题达成如下协议，双方共同遵守。一、甲乙双方明确以下内容：1、该工程由乙方独立施工，甲方不负责具体施工内容。2、该工程由乙方独立核算，乙方单独出资，全部工程款归乙方所有，工程中的一切债权债务均由乙方承担，乙方独立对工程质量负责，发生一切工伤事故，质量事故均由乙方负责，由此造成的一切损失均由乙方承担。二、甲方允许乙方刻制项目专用章。1、该章必须在甲方公司备案。2、乙方使用公章必须建立公章使用登记簿，甲方有权随时检查，发现违约违法使用公章，甲方有权立即收回，并追究乙方相关的法律责任，因此造成损失的，由乙方承担全部赔偿责任。3、该章只能用于工程施工过程中的工程甲、乙双方的诸如拨款通知，工程量确认通知、工程施工计划、施工日志备案、工程阶段验收通知单、工程竣工验收通知单。不得用于签定补充合同，不得用于签订材料买卖合同，不得用于劳动合同和劳务合同签定，不得用于还款协议的签定。三、乙方必须以甲方名誉结算工程款，甲方按照双方约定及工程价款的1%收取管理费。四、如因该工程施工中出现的拖欠工资、工伤事故、买卖合同欠款、工程质量索赔等造成甲方涉诉，甲方垫付的赔偿款、诉讼费、律师费、差旅费等均由乙方承担。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字盖章后即发生法律效力。经核对，升泰公司尚有1034671元未支付。另查明，案外人刘军在本院另案起诉尹瑞国及升泰公司、景浩公司，并将景泰公司列为本案第三人，请求依法判令，尹瑞国支付刘军工程欠款2814266及逾期付款利息损失，升泰公司、景浩公司在未付工程款范围内承担连带责任。该案在审理过程中，尚未审结。本院认为，本案争议焦点为：一、原告是否为涉案工程实际施工人，是否有权向升泰公司主张全部的未付工程款；二、诉请金额是否应扣除原告应负担的税款。本院对此分析如下：关于争议焦点一、原告是否为涉案工程实际施工人，是否有权向升泰公司主张全部的未付工程款。庭审查明，尹瑞国与升泰公司签订的协议书，因尹瑞国不具备施工资质，该协议无效。但双方均认可挂靠关系成立，涉案工程中，原告实际施工，原告系基于与升泰公司挂靠关系的实际施工人。尹瑞国以升泰公司名义与景浩公司签订的《天津北辰科技园区生活配套服务项目绿化及硬化景观工程施工合同》，因尹瑞国不具备施工资质，该合同无效。但该施工合同所涉工程，已经完成施工，竣工验收合格，且景浩公司付清了升泰公司的工程款。关于升泰公司辩称，涉案工程中，原告与案外人刘军均是实际施工人，无法确定欠款具体给付给谁为宜，故尚未支付一节。本院认为，升泰公司在取得景浩公司工程款后，应该按照与原告的约定，扣除相应的费用后，及时支付原告。原告基于与升泰公司的挂靠关系，向被告升泰公司主张工程款，并无不当。刘军与升泰公司不存在挂靠关系，即使是涉案部分工程的实际施工人，也不能基于挂靠关系直接向升泰公司主张结算工程款，只能向转包人、违法分包人主张权利。另案中，刘军已经直接向尹瑞国主张欠款及利息，仅要求升泰公司在欠款工程款范围内承担连带责任，也佐证刘军不得直接向升泰公司主张工程款。故本案升泰公司的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。升泰公司拖欠原告工程款，原告有权就全部未付工程款向升泰公司主张权利。关于争议焦点二、原告诉请金额是否应扣除原告应负担的税款一节。本院认为，原告自愿按照挂靠协议书约定，给付升泰公司工程款1%，即10346.71元作为管理费，双方对此无异议，本院从未付工程款予以扣减。关于税款的负担，原告不认可承担相应的税款，升泰公司认为原告应负担74157元税款，从未结工程款中扣减。本院认为，双方协议并未约定税款负担问题，被告也未能举证证明实际支付了该部分税款，故对被告该答辩意见，本院不予采纳。当然，从双方形成的挂靠关系看，涉案工程款如实际发生税款，应由原告承担。但双方就税率也不能达成一致，应就此协商解决。协商不成，可另行起诉。故被告升泰公司欠付金额为1024324.29元（1034671-1034671*1%=1024324.99元），故对原告要求被告升泰公司给付1024324元的诉讼请求，本院依法支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院依法支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告天津升泰建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告尹瑞国工程款1024324元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7009元，保全费5000元，合计12009元，由被告升泰公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  卢立国二〇二〇年六月十九日书记员  陆 莹附：本裁判文书所依据法律规定具体条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。