辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3238号上诉人（执行案外人、原审原告）：马利新,男,1970年4月11日生，汉族,住大连市金州区。被上诉人（申请执行人、原审被告）：王樑,男,1983年1月5日生,汉族,住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：步兵，辽宁士林律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：徐维,男,1981午10月10日生,汉族,住大连经济技术开发区。原审第三人（被执行人）:王媚娜,女,1982年3月29日生,汉族,住址同上。上诉人马利新因与被上诉人王樑、原审第三人徐维、王媚娜执行异议之诉一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马利新上诉请求：1、撤销一审判决，审核案涉以房抵债协议是否有效和上诉人偿还房屋银行贷款及利息36,300元，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人与徐维于2014年7月31日签订以房抵债协议，抵顶所欠上诉人的货款511,875元，这是真实意思表示。而这个抵账协议是付清全款的，何时过户也有明确约定，即2015年11月17日可过户。但是当时为何过不了户，因徐维尚有十几万元的房屋贷款才过不户且徐维也未办理房照。当约定办理过户时间到了，徐维未将剩余贷款还清，未还清贷款，办不出房照，商品房买卖合同原件至今尚押在银行，此时联系不上徐维了。这个过错不在于上诉人。《粉煤灰抵账协议》是在平等协商的情况下签订的，但是一审法院却认为是“对案涉房屋存在银行抵押的这一权利障碍是明知的，因买受人对他人权利障碍的忽略，导致无法办理案涉房屋的过户，应归责于买受人即本案的马利新”。这种认定观点不仅错误，更是偏袒被上诉人。协议的达成是双方自愿的，如果没有这些约定情况，当时就应去办理过户。显然这种说法没有说服力。故应认定《粉煤灰抵账协议》有效，而且错不在上诉人。现上诉人在案涉房屋己住五年之久，况且只有这么一个房屋。《粉煤灰抵账协议》等同于买卖房屋协议，虽然在文字表达上不同，但意义完全一致。且上诉人享有物权和期待权，期待权优于一般金钱债务。二、一审判决在查明相事实中，未将上诉人还清房屋尾欠银行贷款及利息36,300元的事实予以认定。上诉人不仅付清了全额房款，同时又多付36,300元房款，所以不能过户的责任不在上诉人而是徐维造成的，上诉人没有任何过错。三、被上诉人对以房抵债协议有异议，应举证证明,或者提供鉴定真伪，或者设法找到徐维出庭质询。对此举证责任在被上诉人，而不是上诉人。被上诉人在执行异议的听证程序和执行异议上诉的庭审中均未提供任何证据材料。被上诉人辩称，不同意上诉人马利新的上诉请求，要求维持一审判决。上诉人不符合执行异议规定的第28条，没有形成合法有效的书面买卖合同，且是因自身原因未办理过户登记，没有支付全部的价款，故上诉人对案涉房屋不具有排除强制执行的权利。第三人徐维、王媚娜未到庭，亦未发表答辩意见。一审原告马利新诉讼请求为：1、撤销(2019)辽0291执异65号执行裁定书;2、立即停止对马利新购买的位于大连经济技术开发区房屋的强制执行,并解除对该房屋的查封;3、确认上述房屋为马利新所有;4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年7月12日，第三人徐维与大连九龙汇房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，第三人徐维向大连九龙汇房地产开发有限公司购买位于大连经济技术开发区房屋（以下简称“案涉房屋”），并在房屋产权登记部门办理了备案，但至今未办理产权登记。2014年7月31日，马利新（乙方）与大连经济技术开发区镕世建筑材料有限公司（甲方）签订《粉煤灰抵账协议》，约定甲方用案涉房屋抵顶乙方送粉煤灰账款（恒源粉煤灰），房屋总价511,875元；过户税费乙方承担；甲方于协议签订之日起十日内向乙方交付房屋；房屋发票日期2010年11月16日起满五年（2015年11月17日）即可办理过户手续。该协议签订后，第三人徐维向马利新交付案涉房屋。第三人徐维系大连经济技术开发区镕世建筑材料有限公司的法定代表人。2018年10月18日，一审法院作出（2018）辽0291民初4453号民事调解书，确认：“一、被告徐维、被告王媚娜于2021年12月30日前共同偿还王樑欠款480万元（分别于2018年11月1日前偿还200万元，于2019年12月30日前偿还100万元，于2020年12月30日前偿还100万元，于2021年12月30日前偿还80万元）；二、王樑放弃其他诉讼请求；三、若被告徐维、被告王媚娜未能按期偿还任意一期款项，王樑有权就剩余的全部欠款申请法院强制执行；四、案件受理费19,000元、保全费5000元，由被告徐维、王媚娜承担。”该民事调解书生效后，王樑作为申请执行人向一审法院申请执行，一审法院已立案执行。2019年2月26日，一审法院预查封了案涉房屋。在该案执行期间，马利新以案外人名义向一审法院提交执行异议，请求“中止对被执行人徐维、王媚娜所有的位于大连经济技术开发区的执行并解除查封”。2019年6月24日，一审法院以（2019）辽0291执异65号执行裁定书，裁定驳回了马利新的异议请求。马利新不服该裁定，提起本诉。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，马利新未能举证证实其与第三人徐维、王媚娜在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面房产买卖合同；其次，从马利新提交的证据及当庭陈述可知，马利新在与大连经济技术开发区镕世建筑材料有限公司签订《粉煤灰抵账协议》时，对案涉房屋存在银行抵押的这一权利障碍是明知的，因买受人对他人权利障碍的忽略，导致无法办理案涉房屋的过户，应归则于买受人即本案原告。故，马利新不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定不符，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回马利新的诉讼请求。案件受理费8900元，由马利新负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院补充查明：在一审庭审时，马利新提交《房地产买卖抵押贷款合同》记载，徐维于2008年7月9日与案外人深圳发展银行大连开发区支行签订抵押贷款合同，贷款数额22.5万元，贷款期间为120个月，贷款期限自实际发放之日开始计算。该行于2008年7月31日放款22.5万元，并记载到期日为2018年7月31日。2019年3月27日，上诉人马利新偿还了案涉房屋最后一笔银行贷款及利息36,300元。在二审期间，上诉人马利新自认2015年年底找不到徐维，但是徐维正常还款至2017年，剩下36,300元徐维未按时偿还，贷款银行在2018年底找到上诉人马利新还款，上诉人马利新当时打电话联系了徐维，徐维以自己没钱为由让上诉人马利新先偿还贷款等。本院确认上述事实有《房地产买卖抵押贷款合同》、个人结算业务申请书、一审庭审笔录、二审询问笔录及当事人陈述在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案系由马利新不服（2019）辽0291执异65号执行裁定而提起的案外人执行异议之诉，且马利新系以其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定为由诉请停止对案涉房屋执行及确权等，则马利新依法应对其同时满足该法第二十八条规定的四个法定条件从而对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举任责任，否则依法应承担举证不能的法律后果。然而，综合审查上诉人马利新所提交的全部证据，却无法作此认定。主要理由如下：首先，马利新仅能提供《粉煤灰抵账协议》及《对账单》，而未提供其他证据予以佐证，无法直接认定马利新与镕世公司、徐维之间存在真实有效的债权债务法律关系，从而无法直接认定双方于2014年7月达成了以案涉房屋抵顶所欠货款的真实意思表示；其次，结合马利新持有的《粉煤灰抵账协议》、《房地产买卖抵押贷款合同》以及其在本案一、二审期间陈述可知，马利新在顶抵当时已知悉案涉房屋存在银行贷款而无法办理过户手续。马利新称双方曾口头约定待2015年11月徐维一次性还清贷款并办理撤销抵押后完成过户手续，但未提供证据对此予以证明。同时，马利新亦未能提供证据证明徐维未依约在2015年11月还清贷款、办理过户手续时，其已通过诉讼或其他方式要求徐维履行办理过户手续等义务；再次，马利新自认徐维正常还款至2017年，且在徐维未按时偿还剩余贷款及利息36,300元，贷款银行2018年底找到马利新还款时，马利新曾打电话联系过徐维，徐维提出由马利新先偿还剩余贷款。即马利新在2018年年底实际上已能够联系上徐维。然而，马利新未能提供证据证明自2018年底至人民法院查封案涉房屋之前，或通过诉讼方式，或其他方式要求徐维履行办理过户手续的义务；最后，尽管马利新在2019年3月27日将案涉房屋剩余贷款及利息36,300元还清，但此时案涉房屋已被人民法院预查封（2019年2月26日）一个月之久。基于以上原因，一审法院以马利新不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的法定条件为由，认定马利新不享有足以排除强制执行的民事权益，从而未支持其主张停止执行及确权等诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，上诉人马利新的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由马利新负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年六月二十九日书记员  王丽秋