浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0110民初987号原告：包月良，男，1968年7月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：吴翔翔，浙江君鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王拥军，浙江君鉴律师事务所律师。被告：摇胜德，男，1964年10月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：郎德华，杭州市昌前法律服务所法律工作者。原告包月良（以下简称原告）诉被告摇胜德（以下简称被告）合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理。依法适用简易程序由审判员钟其炳独任审判，于2020年2月19日公开开庭进行了审理。2020年3月5日，原告申请笔迹鉴定。经本院委托，杭州明皓司法鉴定所于2020年5月18日出具司法鉴定意见书。本案于2017年6月2日再次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吴翔翔、王拥军和被告及其委托诉讼代理人郎德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：原、被告得知，案外人金士法承建位于杭州市余杭区竹海水韵Ｐ组团商品房建造工程，原、被告一同与金士法协商由二人合伙承包该工程的土方挖掘施工工程，并由被告与金士法于2006年3月20日签订《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》一份。嗣后原、被告依约安排进场施工，施工期间原告负责实际管理并垫付了各项施工费用共计254000元。挖掘施工工程早已完工，原告得知被告已从金士法处领取了170000元的工程款。此后原告多次向被告催讨垫付款和合伙收益，均无果。诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程垫付款127000元。2、判令被告向原告支付原告应得合伙收益85000元。3、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述如下证据：1、《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》1份，证明金士法承建位于杭州市余杭区竹海水韵Ｐ组团商品房建造工程，将Ｐ组团土方工程发包给被告摇胜德挖掘施工等权利义务的事实。2、原告包月良诉被告摇胜德及第三人金士法承揽合同纠纷一案被告摇胜德、第三人金士法答辩状各1份，证明原告包月良与被告摇胜德合伙承接竹海水韵P组团土方工程的事实。3、俞金龙、陆建忠、陈国明向包月良出具的收据5份，证明原告已垫付工程款共计254000元的事实。4、俞金龙、陆建忠、陈国明证言各1份，证明同上。5、原告包月良诉被告摇胜德、第三人金士法承揽合同纠纷一案开庭笔记1份，证明被告摇胜德已从金士法处取得收益170000元的事实。6、陈国明出具的情况说明1份，证明陈国明从被告处领取扫地工资5500元与本案无关的事实。7、俞金龙出具的情况说明1份，证明俞金龙从被告处领取20000元与本案无关的事实。8、司法鉴定意见书1份，证明2006年6月22日、7月13日领付款凭证中部分文字并非原告书写，不是金士法工地的事实。9、增值税普通发票1份，证明原告支出鉴定费用的事实。被告答辩称：原告诉称的内容中，至由原告负责管理这部分以及被告从金士法领取了17万元的工程款是事实。原告诉称其垫付了各项施工费用共计254000元和得知被告已从金士法处领取了170000元的工程款，其多次向被告催讨垫付款和合伙收益，与事实不符。有证据证明，被告从金士法领取的17万元工程款，已由原告包月良（包国昌）从被告处陆续领取了人民币169450元，另加由被告支付陈国明扫地工资5500元，俞金龙20000元，合计194950元。根据原告提供给被告的证据证明，上述工程实际所产生的工程项目量及所得的款项共计人民币163291.56元。因为做了多少、应该给多少都是原告联系的，根据原告提供的材料计算的整个工程量。综上所述，被告认为，原告的诉称缺乏事实依据和法律依据，因此，请求法庭在查明本案事实的基础上驳回原告的不当之诉。被告为证明其抗辩意见，在庭审中陈述并出示了下列证据：1、领款凭证11份，证明原告包月良（包国昌）从被告处领取款项共计169450元的事实。2、领款凭证1份，证明原被告合伙承包案涉工程期间由陈国明从被告处领取扫地工资5500元的事实。3、领款凭证1份，证明原被告合伙承包案涉工程期间由俞金龙从被告处领取20000元的事实。4、手写清单一份，证明涉案工程共计产生的工程量及所得的款项共计163291.56元的事实。上述证据材料，经双方当事人当庭质证，本院认证如下：原告出示的证据，被告对证据1、2、5、8、9均无异议，本院予以确认；证据3的真实性予以确认，因无被告签字，能否证明原告的待证事实，在本院认为部分予以阐述；证据4系证人证言，证人未出庭作证，本院不予确认；证据6、7与被告提供的证据2、3一并认证。被告出示的证据，证据1中原告签名的真实性予以确认，能否证明被告的待证事实，在本院认为部分予以阐述；证据2、3与原告提供的证据6、7相矛盾，且原告不予认可，无法证明被告的待证事实，本院不予确认；证据4的真实性予以确认，并结合其他证据综合认定本案相关事实。根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2006年3月20日，被告（乙方）与金士法（甲方）签订《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》，约定甲方将竹海水韵Ｐ组团土方工程包给乙方，按实计算工程量，土方开挖及回填按每立方14.5元计算（包括一切费用），土方外运部分按每立方14.5元计算（包括一切费用），付款按开挖进度支付工程款，分2次支付，每次支付土方开挖工程款的50%，余款在年底结清，拖欠5万元，2007年7月1日全部结清等。因原告亦参与该土石方工程，事后三人未办理结算手续，产生纠纷。2019年2月13日，包月良以其与摇胜德（即本案被告）、金士法（下称第三人）承揽合同纠纷，诉至本院，起诉称：第三人承建位于杭州市余杭区竹海水韵Ｐ组团商品房建设工程，并将相应的土方工程发包给被告进行挖掘施工。摇胜德委托包月良自备挖掘机为其承包的Ｐ组团土方工程进行挖掘施工。双方约定：除土方开挖及回填另行计算外，挖掘机挖掘按小时计费，每小时200元，包月良共为摇胜德挖掘了81.5小时；土方开挖，按每立方14.5元计费，包月良共为摇胜德开挖土方量为20678立方；土方回填，按每立方8元计费，包月良共为摇胜德回填土方量为2220立方。以上挖掘时间、开挖土方量及回填土方量经摇胜德和第三人确认，费用共计333896元。前述挖掘施工工程早已完工，摇胜德已从第三人处领取了部分费用，但至今未支付分文费用给包月良。包月良经催讨无着，故诉至法院，诉讼请求：1、判令摇胜德支付包月良各项费用333896元；2、本案的诉讼费由摇胜德承担。摇胜德答辩称：包月良诉称与事实不符。原、被告之间并非承揽合同关系而是合伙关系。包月良得知摇胜德与第三人相识，并知晓第三人承建位于杭州市余杭区竹海水韵Ｐ组团商品房建设工程后，即与摇胜德协商由二人共同承包上述建设工程项目的土方工程，包月良主要负责管理。后摇胜德与第三人于2006年3月20日签订了《竹海水韵Ｐ组团土方开挖协议》（该案简称土方开挖协议）一份。但土方开挖协议约定的工作实际上是原、被告合伙承接的，对此第三人也是知晓的。前述工程施工过程中，部分工程款项的结算和领取也是原、被告共同向第三人领取的。工程完成后，原、被告二人多次要求第三人进行结算，但第三人以工程量、单价不符等为由，至今未予结算。综上，包月良的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回包月良的全部诉讼请求。第三人述称：原、被告得知第三人承建杭州市余杭区竹海水韵Ｐ组团商品房建设工程后，一起来与本人协商要求承包该工程的土方工程。后，摇胜德以个人名义于2006年3月20日签订土方开挖协议一份，实际上土方工程是原、被告两人合伙承建的。施工过程中，包月良负责管理，现包月良提供的土方开挖等业务数量和价格不实，也没有第三人的签字确认，包月良时隔10多年后向法院提起诉讼，既不符合常理，也缺乏事实和法律依据。第三人已付给摇胜德17万元，工程款已结清。本院经查理认为，包月良以其与摇胜德之间存在承揽合同关系为由，主张支付欠款，但未能举证证明其主张的诉称事实，应承担相应的不利后果。据此，2019年5月7日作出（2019）浙0110民初2887号民事判决：驳回包月良的全部诉讼请求。现原告以合伙协议纠纷诉至本院，要求被告支付工程垫付款和合伙收益。庭审中，原、被告均认可该土石方业务系两人合伙承揽，合伙事务已完成；双方此后又合伙承揽翡翠城项目，与本案合伙事务无关。原告表示案涉工程施工时间2006年，被告表示应是2006年、2007年，原告负责所有的现场管理，被告管得少，但也参与。原告提交的收款收据载明以下信息：客户名称均为竹海水韵金士法，收款人处分别签有俞金龙、陆建忠、陈国明名字，其中2006年12月8日收据记载土方外运卸土123000元，收款人陈国明；2006年12月28日一份收据记载挖土41000元、金士法用挖机16300元、共计57300元，收款人陆建忠；同日另一份收据记载土方外运废土50000元，收款人俞金龙；2007年1月3日收据记载土方外运废土计2万元，收款人俞金龙；2007年1月12日收据记载土方外运废土32500元，收款人俞金龙。上述2007年1月12日收据空白处写有“2007年元月12日付贰万元整，还欠壹万贰仟伍佰元整，包国昌”，其余收据写有“帐已付清包国昌”。庭审中，原告提交俞金龙、陆建忠、陈国明书面证言，其中提交的陆建忠证言中记载“竹海水韵的总包金士法又跟我约好单独用挖机做场内土方平整每小时200元…金士法这边用了81.5个小时，因为金士法一直不肯付钱，所以包月良帮他垫付了”。被告提交的领（付）凭证载明以下信息：日期2006年6月20日，金额10000元，用途借用，竹海水韵金士法工地；日期2006年6月22日，金额20000元，用途付建筑垃圾，金士法；日期2006年6月28日，金额10000元，用途付俞金龙运输费，金士法工地；日期2006年7月13日，金额16085元，用途付金士法工地竹海水韵（该凭证上方空白处还手写金士法工地领款计4万元整）；日期2006年7月15日，金额5400元，用途竹海水韵金士法工地付运输费；日期2006年7月18日，金额6665元，用途付李明建汽车运输费；日期2006年8月11日，金额12820元，用途金士法工地付方山、水泥厂、王水宝工地运费（该凭证上方空白处还手写金士法工地竹海水韵车库）；日期2006年9月9日，金额18480元，用途金士法工地挖机时间（该凭证上方空白处还手写金士法领款2万元）；日期2006年9月24日，金额10000元，用途借款；日期2007年12月29日，金额20000元，用途生活费；上述凭证领款人处均有“包国昌”签名。另，被告提供2010年2月12日手写便条一份，载明“包国昌暂领肆万元正”。庭审中，原、被告均认可包国昌即为原告。因原告对上述凭证的真实性有异议，申请鉴定2006年6月22日、7月13日两份领款凭证中包国昌签名及内容是否为包国昌书写。经本院委托，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓[2020]文鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、标称日期“2006年6月22日”的《领（付）款凭证》中“金士法”字迹，不是包月良书写形成；除“金士法”字迹外的其他书写字迹，均是包月良书写形成。2、标称日期“2006年7月13日”的《领（付）款凭证》中落款领款人（盖章）处“包国昌”签字，是包月良书写形成；除落款处“包国昌”签字外的其他书写字迹，均不是包月良书写形成。原告因此支出文书司法鉴定费4800元。后原告在第二次庭审时称：2006年6月20日收据中用途部分文字应是属于后面添加；2006年6月22日、28日收据中金士法是后面添加；2006年7月13日、2006年7月15日、2006年9月9日收据均无异议；2006年7月18日收据应是被告自己写的，因为被告在第一次庭审中确认他不管工地，因此不可能支付运输费；2006年8月11日收据有异议，因为所有运费都是包国昌支付，凭证不可能在被告处；2006年9月24日收据是借款，无法证明就是金士法工地的凭证；2007年12月29日、2010年2月11日收据与本案无关，工程已经结束。另查明，原告曾手写清单一份，主要记载竹海水韵金士法工地中回填、外运和挖房基础等方量数，总计金额163291.56元。庭审中，原告陈述实际方量更大，这是部分数字，2006年写的一个草稿。2006年9月24日还有一份20678.35立方，是全部计算出来，找发包方签字的。被告表示金士法未认可2006年9月24日工程量，未签字结算，目前仅从他处拿了17万。基于（2019）浙0110民初2887号案件中，金士法未认可2006年9月24日结算数额，并陈述其支付17万元后已结清《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下款项，本院询问原、被告对此意见，双方当事人均表示，认可已就《竹海水韵P组团土方开挖协议》与金士法完成结算，结算金额17万元。本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，原、被告认可两人合伙承接《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下土石方业务，并已与金士法完成结算并由被告领取了全部款项，合伙已终止，故原、被告均有权要求对合伙资产进行结算、清理，并按照双方约定对合伙亏损、合伙债务进行分担，现原告起诉要求被告支付垫付款和收益，符合法律规定，本院予以准许，但原告主张的垫付款和收益数额应在《竹海水韵P组团土方开挖协议》结算金额17万元基础上进行核算。经查，被告提交的领（付）款凭证均有原告签名，虽部分文字不是被告书写，亦不能据此推定与本案无关联。因2006年同时期双方无其他合伙事务，原告不能合理解释2006年凭证的由来或所载款项用途，现被告主张该部分凭证系原告因案涉合伙事务领用款项，符合客观事实，本院予以采信，但2007年及以后的凭证，因同时期原、被告尚有其他合伙事务，在凭证本身未指向案涉合伙事务且被告未提供其他证据证明与本案关联性的情形下，原告所提异议成立，本院认定该部分凭证与本案无关联，即原告已从被告处领取款项合计109450元。关于原告主张的垫付款问题，因《竹海水韵P组团土方开挖协议》项下土石方业务日常由原告管理，结合原告向被告领取费用的事实，由其对外支付费用亦符合常理，且原告提供的收款收据签有收款人名字，在该土石方业务已完成，又无证据显示俞金龙、陆建忠、陈国明并非是案涉土石方的挖掘或运输的作业方的情况下，被告对此有异议的，应举证予以反驳，否则应承担举证不能的不利后果，故原告主张的该部分支出本院予以确认。综上，原、被告因案涉合伙事务共计收入17万元，其中原告已领取109450元，而原告为执行合伙事务已支出254000元（不包括收款收据记载的垫付金士法挖机款16300元和尚欠俞金龙运输款12500元），基于原、被告事先未约定利润分配或亏损承担比例，故本院确定亏损部分应由原、被告平均承担。因被告尚保管有60550元工程款收入，而已支出款项均由原告垫付，原告有权就超过自己应当承担部分向被告追偿，故本院确认被告应支付原告102550元。如原、被告尚有其他合伙债务未支付的，仍应继续共同承担。据此，原告请求中的合理部分，本院予以支持。本案鉴定费用4800元，因该鉴定未能否定领（付）款凭证上原告签名的真实性，故本院确定该费用由原告承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告摇胜德于本判决生效后十日内支付原告包月良垫付款102550元；二、驳回原告包月良的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2240元，由原告包月良负担1156元；由被告摇胜德负担1084元，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  钟其炳二〇二〇年六月十日法官助理王岩书记员马鑫彬