浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1690号上诉人（原审被告）：浙江通力市政园林工程有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇兴鳌西路318号，统一社会信用代码91330326254655808K。法定代表人：柳上楼。委托诉讼代理人：金涛，平阳县瓯南法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：温州拓业市政建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道黄山村上岙路33号，统一社会信用代码91330300590578506T。法定代表人：林泽芳。委托诉讼代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小辉，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢建凡，男，1982年6月29日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人浙江通力市政园林工程有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人温州拓业市政建设有限公司（以下简称拓业公司）、谢建凡建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1538号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通力公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、本案一审诉讼费、二审诉讼费、鉴定费等费用由拓业公司和谢建凡承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。人民法院依法应在法定期间内审结案件。本案于2017年3月立案，2017年7月31日第一次开庭，后拓业公司申请鉴定，2018年2月8日鉴定完毕。2018年9月3日第二次开庭，一直到2019年12月13日邮寄判决书，上诉人于2019年12月16日收到一审判决书。该案一审第二次开庭到邮寄判决书，其时间跨度就长达15个月，而整个诉讼程序长达33个月，故本案程序违法。二、一审法院事实认定错误。一审法院判决书中存在多处笔误。1、判决书中第八页第三段载明：通力公司提供了网上银行电子回单五份，系事实描述错误。事实上，上诉人提供了唯一一组证据即网上银行电子回单八份共计金额为700万元。2、一审法院关联性认定错误。上诉人提供的八份网上银行电子回单，共计700万元的汇款凭证，其基本路径与汇款人相同，其中三笔共计300万元的汇款的真实性、合法性、关联性也是经过拓业公司与通力公司认可的，故该八笔汇款凭证与本案有直接的关联性。且本案涉案工程铺设沥青于2013年6月初开始施工到2013年7月基本完工，与款项支付、合同签订时间相吻合的，故也能说明其具有直接的关联性。拓业公司称其中部分款项系其他公司支付的，系虚假陈述。一审法院采信拓业公司的主张，判令上诉人重复支付货款，造成的后果严重。三、一审法院适用法律错误，举证责任分配违反法律。通力公司已经举证付款700万的事实，虽然拓业公司对其中400万汇款凭证提出了反驳意见，反驳称是其他公司支付的，则其应当对该反驳意见承担举证责任。拓业公司应对其中五笔汇款是其他公司支付的主张负有举证责任，否则应当承担举证不能的后果。拓业公司与其他单位款项往来的相关证据材料完全处于拓业公司的支配与控制之下，与上诉人并无关联，上诉人无从知悉，也无从获取或接触相关证据材料，故拓业公司属于有能力提供证据的一方，通力公司无能力对拓业公司的反驳进行举证。拓业公司辩称：一、一审程序合法。一审审理期间，鉴定所需的时间长，一审法院是在严格、严谨的案件事实认定的基础上作出判决，程序并无不当。二、笔误及一审对网上银行电子回单的认定，并不影响案件的事实认定。除了一审判决书第八页认定的5笔款项外，对于其他的3笔款项共计300万元，被上诉人是认可的。该5笔款项并非上诉人所支付的，与本案不具有关联性，上诉人没有直接证据来证实上述款项的支付人与上诉人有关联，或者说是受上诉人的指定予以支付的。同时，谢建凡承包相关项目不仅仅是挂靠上诉人，而且还挂靠其他的建筑施工单位，包括佳和公司、永大公司等其他的几个单位，该5笔款项系其他相关单位的款项支付，而非支付本工程。三、一审法院适用法律正确。按照举证规则，上诉人作为支付方，若认定除了300万之外的其他款项也是用于支付本工程，其应当提供相关的证据予以证实。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。拓业公司向一审法院起诉请求：判令通力公司和谢建凡连带支付拓业公司工程款4799699元及利息损失（自起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：通力公司从温州市龙湾区公用事业工程建设指挥部承包龙湾新区道路网二期-通海大道东路（滨海大道-经五支路）道路工程I标段工程。2013年6月7日，通力公司作为甲方，拓业公司作为乙方，双方签订《施工合同》一份，约定“因龙湾区通海大道工标工程建设需要，甲方将沥青砼铺筑工程委托乙方承建。经双方友好协商，达成以下协议条款，双方信守履行。一、工程地点：龙湾区通海大道工标；二、工程数量：约42000平方（实际平方面积按实计算）；喷透层沥青油：粗粒式（1）厚9㎝，细粒式（1）厚4㎝；三、工程综合价：沥青混凝土930元/包括粗、细沥青、混凝土机具、人工、运输等，工程造价暂定4000000元；四、开工时间：2013年6月7日；五、质量要求：合格工程；六、付款方式：合同签订后开始施工先预付80%，作为沥青备料款，工程完成60天内支付总工程款的100%”等。其中甲方代表签字（盖章）一栏有谢建凡签名，并加盖通力公司龙湾新区道路网二期通海大道东段（滨海大道-经五支路）道路工程I标项目专用章，乙方代表签字（盖章）一栏则有林志华并加盖拓业公司专用章。此后，拓业公司进场施工。2014年7月9日，道路工程竣工验收，根据《竣工验收证书》载明“工程名称：龙湾新区道路网二期-通海大道东段（滨海大道-经五支路）道路工程I标；开工日期：2011年7月5日；施工单位：通力公司；完工日期：2013年12月30日；合同造价：71230000元；竣工验收日期：2014年7月9日；验收范围及数量：1.道路工程：1957米×50米，道路结构25㎝水稳底层+20㎝水稳面层，9㎝沥青底层+4㎝沥青面层……经竣工验收评定，本工程达到合格标准，同意（交工）验收”等。审理中，应拓业公司申请，该院依法委托温州为民工程造价咨询有限公司对龙湾新区道路网二期通海大道东段（滨海大道-经五支路）道路工程I标段的沥青路面工程量进行鉴定。温州为民工程造价咨询有限公司作出为民〔2017〕793号《造价报告》，载明“三、鉴定过程。（一）单价问题及处理意见。鉴定资料中有些合同有盖章，有些仅有签字，具体哪个是有效合同，我公司无法确定，故本次鉴定不对工程金额进行鉴定。（二）沥青层厚度问题及处理意见。根据我公司2017年12月25日组织的谈话纪要，双方明细，道路部分沥青厚度为13cm，桥梁部分沥青厚度为9cm，平石上方沥青厚度为3cm。（三）工程范围及处理意见……由于工程完工至今已经多年，部分道路已经过多次翻修，各喇叭口及支路头部是否已经更改规划情况未知，故无法明确实际施工范围。四、鉴定结论。因原、被告双方坚持自己的施工范围，由于实际施工范围无法确定（没有具体的书面的有效资料），故出具四种鉴定结论，具体哪种有效，请法院裁决。1、K1+598.149～K3+555人行道外边线拉直范围（含七点喇叭口，不含各支路喇叭口），全长1956.851m，具体计算情况：13㎝厚沥青层：面积58887.04㎡，体积7655.32；9㎝厚沥青层：面积1324.80㎡，体积119.23；3㎝厚沥青层：面积2199.49㎡，体积65.98；合计：沥青层面积：62411.33㎡，沥青层体积7840.53。2、K1+613.693～K3+555图示范围（含喇叭口），全长1941.307m，具体计算情况：13㎝厚沥青层：面积59380.47㎡，体积7719.46；9㎝厚沥青层：面积1324.80㎡，体积119.23；3㎝厚沥青层：面积2246.30㎡，体积67.39；合计：沥青层面积：62951.57㎡，沥青层体积7906.08。3、K1+598.149～K3+555图示范围（含各喇叭口），全长1956.851m（原告主张的范围），具体计算情况：13㎝厚沥青层：面积60177.80㎡，体积7823.11；9㎝厚沥青层：面积1324.80㎡，体积119.23；3㎝厚沥青层：面积2258.45㎡，体积67.75；合计：沥青层面积：63761.05㎡，沥青层体积8010.09。4、K1+613.693～K3+555人行道外边线拉直范围（不含喇叭口），全长1941.307m，具体计算情况：13㎝厚沥青层：面积58089.71㎡，体积7551.66；9㎝厚沥青层：面积1324.80㎡，体积119.23；3㎝厚沥青层：面积2187.34㎡，体积65.62；合计：沥青层面积：61601.85㎡，沥青层体积7736.51。五、鉴定事项说明。1.我公司推测现场实际可能的施工情况为1956.851m，推测依据是比较符合原先双方确认的道路总长1957m，另外，工程范围为人行道外边线拉直（含起点喇叭口，不含支路喇叭口），推测依据是根据现场侧平石情况分析”等。拓业公司支付鉴定费54200元。审理中，拓业公司自认本案已付工程款为3000000元（具体如下：2013年6月10日叶绿椿转账给拓业公司监事林志华1000000元、2013年6月20日叶绿椿转账给林志华1000000元、2013年6月26日吴伟伟转账给林志华1000000元）。拓业公司承认其未取得道路工程沥青施工资质。对双方争议的事实和证据，该院分析如下：1.拓业公司提供了《补充合同》一份，称系2013年6月8日谢建凡以通力公司名义与拓业公司签订，拟证明计价方式、付款期限已经协商变更。通力公司质证认为，形式上没有通力公司盖章，即使谢建凡签字真实也是其个人行为，内容上按拓业公司所称签订时间，相当于《施工合同》签订次日就进行重大变更，明显不合常理，其证明力不予认可。该院审查认为，该《补充合同》载明“甲方通力公司，乙方拓业公司。因龙湾区通海大道一标工程建设需要，合同约定甲方将沥青砼铺筑工程委托乙方承建，工程数量约56000平方米（实际平方面积按实计算）。经双方友好协商，达成以下补充协议，双方信守履行。1.现需的工程数量：约56000平方（实际平方面积按实计算）。北侧按原有厚度10㎝计算，另加厚度3㎝计量。南侧按原有厚度9.2㎝计算另加厚度按过磅单位为准2.2吨/；2.另加厚度单价综合价：沥青混凝土1030元/原有厚度单价综合价沥青混凝土930元/包括粗、细沥青、混凝土、机具、人工运输等……4.工程款付款方式，合同签订后进场开始施工先预付总工程500000元，作为沥青备料款，2015年8月3日支付500000元，2015年9月27日支付500000元，其余款项工程完工一个月内验收后支付100%”等，落款处甲方一栏“谢建凡”签字，乙方一栏“林志华”签字，因《补充合同》上既没有落款时间，也没有通力公司盖章，其内容又存在多处矛盾（如载明的沥青厚度与《竣工验收证书》不一致）和疑点（如载明的付款时间与《竣工验收证书》存在倒挂），其证明力不予确认。2.拓业公司提供了施工合同三份、补充合同一份、（2017）浙0303民初1485号民事调解书，拟证明谢建凡分别挂靠佳和公司、新宝公司、永大公司承包通海大道工程，再分别与拓业公司签订各标段沥青路面分包合同的事实，相关合同均有谢建凡签字，其中涉佳和公司的施工合同与补充合同经过诉讼，佳和公司均予承认，计价方式与本案一致。通力公司质证认为，涉“永大公司”施工合同无公章，时间为2010年10月，内容为永宁路道路整治工程，与本案无关；涉“新宝公司”施工合同内容为纬四路工程，与本案无关；涉佳和公司施工合同与补充合同，虽佳和公司在诉讼中承认，但此系佳和公司的行为，与通力公司无关。该院审查认为，质证方意见成立，该组证据的证明力不予确认。3.通力公司提供了网上银行电子回单五份，拟证明2013年6月3日叶绿椿转账给拓业公司监事林志华200000元、2013年6月6日叶绿椿转账给林志华1000000元、2013年7月1日叶绿椿转账给林志华1000000元、2013年12月24日叶绿椿转账给林志华800000元、2014年1月1日包震宇转账给林志华1000000元，五笔合计4000000元，系本案已付款。拓业公司质证认为，2013年6月3日的200000元是瓯海大道娄桥辅道沥青小工程，2013年6月6日的1000000元是永大公司合同项下的工程款，2013年7月1日的1000000元是佳和公司合同项下的工程款，2013年12月24日的800000元是新宝公司合同项下的工程款，2014年1月1日的1000000元是新宝公司合同项下的工程款，均与本案无关。通力公司补充称，上述五笔与拓业公司承认的三笔付款途径相同，应予认定，拓业公司称是其他工程款但未举证。拓业公司补充称，拓业公司自认三笔不代表对另外五笔的确认，已付款的举证责任在通力公司。该院审查认为，虽拓业公司未提供证据证明上述款项的内容如其所述，但已付款的举证责任仍在于付款义务方，因上述款项付款人并非通力公司，通力公司作为付款义务方未提供证据证明相关款项与本案具有关联，故上述证据的证明力不予确认。一审法院认为，根据审理查明的事实，通力公司承包通海大道道路工程I标后，将其中的沥青面层施工部分分包给拓业公司，双方建立了建设工程分包合同关系。结合前述证据分析，该建设工程分包合同关系的内容应以双方2013年6月7日签订的《施工合同》为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建工司法解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的，建设工程施工合同无关。本案中，因拓业公司承认其未取得道路工程沥青施工资质，该建设工程分包合同应认定无效。根据《建工司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，故拓业公司请求参照合同约定支付工程价款，可以支持；但根据前述证据分析，应参照的是《施工合同》，而非《补充合同》。关于工程款的诉请。审理中，应拓业公司申请，该院依法委托鉴定。因工程完工至今已经多年，部分道路已经过多次翻修等客观原因，鉴定机构作出的《造价报告》载明了四种鉴定意见，结合《造价报告》内容，其中第1种鉴定意见，即沥青层体积7840.53符合道路总长和现场侧平石情况分析，可能性较大，予以采纳。结合《施工合同》约定，工程价款应为7840.53×930元/=7291692.9元。至于已付款。根据审理查明的事实结合前述证据分析，确认为3000000元。据此，通力公司还应支付拓业公司工程款7291692.9元-3000000元=4291692.9元。拓业公司另诉请从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算利息损失，未超出应得标准，予以确认。关于拓业公司要求谢建凡连带支付工程款的诉请。虽该院根据拓业公司的申请并结合初步证据追加谢建凡作为被告参加诉讼，但根据现有证据尚不能认定谢建凡与通力公司存在挂靠关系，结合通力公司陈述，谢建凡在《施工合同》上的签字系代表行为，拓业公司该部分诉请缺乏依据，不予支持。至于鉴定费，系拓业公司预交。根据鉴定意见结合双方诉辩情况，酌情确定双方各半负担。综上所述，拓业公司诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、浙江通力市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内向温州拓业市政建设有限公司支付工程款4291692.9元并赔偿利息损失（以4291692.9元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，从2017年3月23日起计算至实际履行之日止）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回温州拓业市政建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费44958元，由温州拓业市政建设有限公司负担725元，浙江通力市政园林工程有限公司负担44233元；保全申请费5000元，由浙江通力市政园林工程有限公司负担；鉴定费54200元（温州拓业市政建设有限公司已预交），由温州拓业市政建设有限公司负担27100元，浙江通力市政园林工程有限公司负担27100元并于判决生效之日起十日内向温州拓业市政建设有限公司支付。二审中，双方当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对一审认定涉案工程造价、工程款的支付主体及拓业公司确定三笔工程款的支付均无异议，本院予以确认。关于诉争五笔款项的支付问题。通力公司作为涉案工程付款一方，需对其已经向拓业公司支付的工程款承担举证责任。首先，该五笔款项中的四笔系叶绿椿向拓业公司监事林志华支付，另一笔系包震宇向林志华支付。二审期间，通力公司主张叶绿椿系其公司的财务人员，包震宇系叶绿椿的丈夫，其系代叶绿椿实施转账行为，但未提供证据证明叶绿椿系其财务人员的证据，且在一审期间，通力公司承认叶绿椿系谢建凡的财务人员。据此，可以认定诉争五笔款项均系谢建凡向拓业公司支付。其次，通力公司一审期间主张其与谢建凡之间系分包关系，但未提供证据证明其已经向谢建凡就涉案工程有支付工程款及支付的具体金额。第三，一审期间，拓业公司提供的相关证据可以证明在涉案工程施工基本同时段其与谢建凡之间尚有其他工程在施工，谢建凡需向拓业公司支付其他工程的工程款。诉争五笔网上银行电子回单均未注明对应的具体工程，而拓业公司对诉争五笔款项支付对应的具体工程项目作出了相应的合理解释。综合上述三点，显然，通力公司目前提供的证据尚不足以证明谢建凡支付给拓业公司的诉争五笔款项系用于支付通力公司应向拓业公司支付的工程款，故应承担举证不能的不利后果。关于通力公司上诉主张的其他问题。经二审审查，一审法院并未存在超期审结本案，审理程序合法。另，一审判决书第八页系对当事人有争议的五笔款项进行事实方面的认定，并未否认通力公司就本案的诉讼提供了八笔款项转账记录的事实。至于拓业公司主张一审判决书认定的转账人员名字有误，系笔误，并不影响本案事实的认定，故通力公司以此主张一审法院事实认定错误不能成立。综上所述，通力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人浙江通力市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年六月三十日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。