湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终185号原公诉机关：湖南省邵东县人民检察院。上诉人（原审被告人）：仇爱军，男，1973年5月26日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，无业，住湖南省邵东县。因犯故意杀人罪于1999年10月23日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失10000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月9日被邵东县公安局刑事拘留，同年4月30日被邵东县公安局决定监视居住，2015年4月27日被邵东县公安局决定解除监视居住，2015年4月29日被邵东县公安局决定取保候审，2016年3月1日经湖南省邵东县人民法院决定逮捕，2017年7月10日由邵东县公安局执行逮捕。2017年11月28日，湖南省邵东县人民法院以仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已交三万元），追缴违法所得511150元上缴国库。现羁押于湖南省看守所。辩护人：王永红，北京天平（长沙）律师事务所律师。湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人仇爱军犯开设赌场罪一案，湖南省邵东县人民法院于2017年11月28日作出（2015）邵东刑初字第538-4号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省邵阳市人民检察院认为对原审被告人仇爱军的判决适用法律错误，于2018年12月26日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2019年2月18日作出（2019）湘05刑抗6号再审决定，指令湖南省邵东县人民法院对本案进行再审。湖南省邵东县人民法院于2020年1月16日作出（2019）湘0521刑再1号刑事判决，认定仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，与前罪故意杀人罪尚未执行的刑罚十年六个月零十一天和剥夺政治权利一年三个月零二十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年三个月零二十一天，并处罚金人民币四万元（已缴纳三万元），追缴违法所得511150元上缴国库（含已被邵东县公安局追缴的200000元）。宣判后，被告人仇爱军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年5月21日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院委派检察员刘帅东出庭履行职务。上诉人仇爱军及其辩护人王永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审判决查明，2014年3月中旬，被告人仇爱军及林晓静（已判刑）、田红兵（在逃）共同商量在邵东县交叉口附近一民宅（老牌汤店楼上）4楼租赁房屋，开设赌场，招徕赌徒，雇请缪某、李某1、刘某1为工作人员。同年3月16日，赌场开业，经商量由仇爱军负责放账（高利贷）给参赌人员赌博，并与林晓静负责管理抽取的水子钱账目，林晓静与田红兵负责纠集参赌人员，三名工作人员负责收发筹码、记账、抽取水子钱及油（息）钱。抽得的水子钱仇爱军占二分之一，林晓静及田红兵各占四分之一，抽取的油（高利贷息）钱归仇爱军所有。2014年3月16日至4月8日，该赌场通过打2000元底注的“转转麻将”，每自摸1把抽取200元水子钱的方式，共抽头渔利387300元；通过打500元底注的“贡牌”（又名炸金花），以每3小时为1场，每场抽取10000元水子钱，连续参赌第二场抽取5000元水子钱的方式，共抽头渔利175000元。仇爱军分得水子钱281150元，林晓静、田红兵各分得水子钱140575元。另仇爱军还在麻将馆里放账（高利贷），每借给参赌人员10000元，从中抽取300元的油（息）钱，共抽得油（息）钱23万余元。案发后，邵东县公安局已追缴被告人仇爱军违法所得200000元。认定上述事实的证据有抓获经过、监视居住决定书、在逃人员登记／撤销表、扣押物品和文件清单、水子钱数目账单、情况说明、湖南省非税收入一般交款书、（1999）邵中刑初字第114号刑事附带民事判决书、邵阳监狱假释证明书（存根）、户籍资料，证人刘某1、缪某、李某1、仇某、宁某、刘某2、王某、颜某、卿某、罗某、李某2的证言，同案人田红兵的供述、同案人林晓静的供述及被告人仇爱军的供述。原一审判决认为，被告人仇爱军以营利为目的，伙同他人开设赌场，提供赌博场所和赌具，招徕他人参与赌博，共计抽头渔利562300元，其中被告人仇爱军分得赃款281150元。另被告人仇爱军还在赌场内放高利贷，违法获利23万余元。其行为已构成开设赌场罪，情节严重。湖南省邵东县人民检察院指控被告人仇爱军犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪过程中，被告人仇爱军起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人仇爱军在假释考验期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人仇爱军抽头渔利所得的赃款及放高利贷的违法获利，均系违法所得，应当予以追缴，上缴国库。庭审中，被告人仇爱军认罪态度较好，且在侦查阶段已退还赃款200000元，可酌情从轻处罚，对辩护人王清平的辩护意见予以采纳。对公诉机关的量刑建议亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条之规定，判决：一、被告人仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月10日起至2020年12月18日止。罚金已交三万元，余款一万元限判决生效后一个月内缴清）；二、追缴被告人仇爱军违法所得511150元（含已被邵东县公安局追缴的200000元），上缴国库。判决发生法律效力后，湖南省邵阳市人民检察院提起抗诉称：邵东县公安局提取的（2010）邵监释第84号假释证明书（存根）中假释考验期（2010年10月18日起至2014年1月22日止）与本院作出的（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定确定的假释考验期（假释考验期到2020年10月11日止）不一致。根据本院作出的（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定，仇爱军属于假释考验期内重新犯罪，依法应当撤销假释。湖南省邵东县人民法院仅依据假释证明书（存根）上记载的错误假释考验期认定原审被告人仇爱军是假释考验期满后重新犯罪，并适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系适用法律错误。本院接受抗诉后，指令湖南省邵东县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。再审过程中，原审被告人仇爱军对原审认定的犯罪事实以及经法院裁定被减刑、假释的事实均无异议，对湖南省邵阳市人民检察院的抗诉未提出异议，但认为其在假释考验期内积极配合警方成功抓捕一名逃犯，构成立功，应从轻处罚。一审法院经再审查明的犯罪事实与原审查明的犯罪事实一致。另查明，本院于1999年10月22日作出（1999）邵中刑初字第104号刑事判决，认定罪犯仇爱军犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失10000元。判决发生法律效力后，仇爱军于2000年1月17日被交付执行。2003年4月23日经湖南省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年；2005年6月16日经本院裁定减去有期徒刑一年十个月；2007年2月经本院裁定减去有期徒刑二年；2009年5月经本院裁定减去有期徒刑一年十一个月，刑期至2015年7月22日止，剥夺政治权利八年不变；2010年10月11日经本院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定予以假释，假释考验期至2020年10月11日止。本案再审过程中，本院院长发现本院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定存在错误，经再审后于2019年12月4日作出（2019）湘05刑他179号刑事裁定，裁定维持本院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定对罪犯仇爱军予以假释的部分，撤销本院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定对罪犯仇爱军执行假释考验期自假释之日起至2020年10月11日止的部分，罪犯仇爱军的假释考验期自假释之日起至2015年7月22日止。原判所采信的证据，经原审开庭出示并质证，除邵阳监狱假释证明书（存根）外，其余证据均来源合法有效，所证明内容客观、真实，一审法院再审期间对以上证据予以确认。再审过程中，公诉机关还向法庭提交了如下三份新证据：1、本院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定书及本院（2019）湘05刑他179号刑事裁定书，证明原审被告人仇爱军真实的假释考验期自假释之日起至2015年7月22日止，仇爱军属假释考验期内犯新罪；2、原审被告人仇爱军在邵东县公安局所做的供述，证明原审被告人仇爱军有两个身份登记信息，出生年份分别是1972年与1973年；3、邵东县公安局砂石派出所的情况说明，证明原审被告人仇爱军原系群力煤矿的保安队长，协助抓捕逃犯是其职责所在。以上证据经庭审出示及质证，一审法院予以确认。一审法院再审判决认为，原审判决对原审被告人仇爱军犯罪事实及罪名的认定，证据确实充分，事实清楚，应予以认定。原审被告人仇爱军在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚并罚。原判认定原审被告人仇爱军是假释考验期满后重新犯罪，系累犯，并适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系适用法律错误，应予纠正。原审被告人仇爱军在前罪刑罚执行期间被裁定减刑、假释，按照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原审被告人仇爱军被裁定减刑后在假释考验期内又犯新罪，对其进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑及已经经过的假释考验期均不计入已经执行的刑期。原审被告人仇爱军前罪于2003年4月23日由无期徒刑减为有期徒刑十八年，于2010年10月11日被假释，实际服刑七年五个月十九天，故其前罪没有执行的主刑刑罚为十年六个月零十一天，前罪剥夺政治权利的附加刑自假释之日起开始计算，至新罪主刑有期徒刑执行之日停止计算，故前罪没有执行的附加刑剥夺政治权利为一年三个月零二十一天，应在前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原审被告人仇爱军抽头渔利所得的赃款及放高利贷的违法获利，均系违法所得，应当予以追缴，上缴国库。庭审中，原审被告人仇爱军认罪态度较好，且在侦查阶段已退还赃款200000元，可酌情从轻处罚。原审被告人及其辩护人辩称原审被告人在假释考验期内有立功表现应当从轻处罚的意见，因原审被告人仇爱军协助警方抓捕逃犯的事实发生在其前罪的假释考验期内本案案发以前，即使系立功行为，也系刑罚执行阶段的立功，在本案中不予审查。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，第七十一条，第八十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销本院（2015）邵东刑初字第538-4号刑事判决；二、原审被告人仇爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中刑执字第586号刑事裁定及（2019）湘05刑他179号刑事裁定对原审被告人仇爱军的假释，与前罪故意杀人罪余刑十年六个月零十一天、剥夺政治权利一年三个月零二十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年三个月零二十一天，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2030年6月17日止。罚金已交三万元，余款一万元限判决生效后一个月内缴清。）三、追缴原审被告人仇爱军违法所得511150元（含已被邵东县公安局追缴的200000元），上缴国库。仇爱军不服再审判决，向本院提起上诉称：一、仇爱军因犯故意杀人罪被判处无期徒刑，2010年10月11日被假释，因在假释考验期内重新犯罪，按照法律适用规则，对新罪进行判决时只应撤销假释，原判将假释之前经法定程序减去的刑期不计入已经执行的刑期违反了两高关于适用刑事司法解释时间效力的规定；二、仇爱军在假释考验期内协助陕西警方抓获一名强奸、杀人的逃犯，属于刑罚执行阶段的重大立功，依法可以缩短甚至免除假释考验期，原审法院在对新罪进行审判时应当考虑重大立功的情形却未予考虑明显不当；三、仇爱军开设赌场犯罪过程中抽得的水钱的份额只占四分之一即140575元，而不是原判认定的281150元，抽得的油（息）钱的份额只占二分之一而不是原判认定的全部。请求二审法院充分考虑仇爱军重大立功的情形并根据按照法律适用规则对仇爱军从轻确定刑期。本院二审审理查明的案件事实与原再审判决查明的案件事实一致，对原再审判决查明的案件事实本院予以确认。本院认为，上诉人仇爱军以营利为目的，伙同他人提供赌博场所和赌具，招徕他人参与赌博，非法获利数额巨大，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，仇爱军起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。仇爱军在假释考验期内重新犯罪，应将其尚未执行完毕的刑罚与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。仇爱军上诉称，其开设赌场犯罪过程中抽得水钱的份额只占四分之一即140575元，而不是原判认定的281150元，抽得油（息）钱的份额只占二分之一而不是原判认定的全部，原判对非法获利数额认定错误。经查，仇爱军被抓获之后的多次供述、同案犯田红兵和林晓静的供述及三人雇请的工作人员刘某1、缪某、李某1及参赌人员仇巧玲、宁某、刘某2、王某、颜某、卿某、罗某、李某2的证言均证实仇爱军在开设赌场期间抽水钱和抽油（息）钱的事实，仇爱军及同案犯的供述和公安机关收缴的账本均充分证实仇爱军在开设赌场期间抽得水钱281150元和占有抽得的全部油（息）钱的事实，仇爱军就此提出的上诉理由与其在侦查机关的供述及审理期间的陈述均不相符合，本院对该上诉理由不予采纳。仇爱军还上诉称，其在假释考验期内协助陕西警方抓获一名强奸、杀人的逃犯，属于刑罚执行阶段的重大立功，依法可以缩短甚至免除假释考验期，原审法院在对新罪进行审判时应当考虑重大立功的情形却未予考虑明显不当。经查，仇爱军在假释考验期内担任群力煤矿的保安队长期间，接受邵东县公安局砂石派出所的指派协助陕西汉中市警方抓捕一位在群力煤矿务工的名叫罗兴贵的逃犯，系履行职责的行为，且仇爱军又不能提供相关办案机关出具的证实其构成立功的证明文件，原判未认定仇爱军构成立功并无不当，仇爱军就此提出的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。仇爱军还上诉称，仇爱军因犯故意杀人罪被判处无期徒刑，2010年10月11日被假释，因在假释考验期内重新犯罪，按照法律适用规则，对新罪进行判决时只应撤销假释，原判将假释之前经法定程序减去的刑期不计入已经执行的刑期违反了两高关于适用刑事司法解释时间效力的规定。本院认为，按照2012年1月18日最高人民法院发布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因仇爱军被裁定减刑发生在该司法解释性文件发布之前，涉及到司法解释性文件的溯及力问题，也决定着仇爱军原减去的刑期如何确定的问题。最高人民法院和最高人民检察院于2001年12月16日联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对此作出了明确的规定。《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的规定办理。”对于罪犯在假释期间重新犯罪实行数罪并罚时原减刑裁定如何处理，因《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》发布之前并无相应的规定，按照《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》具有溯及力，故仇爱军先前被人民法院依法减去的刑期不应计入已经执行的刑期，原审法院对仇爱军己减去刑期的处理正确，仇爱军就此提出的上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇二〇年六月四日法官助理邵宣霖代理书记员  李宗珉附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。