广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终833号 上诉人（原审被告）：唐爱明，女，1965年5月3日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人（原审被告）：刘向彬，男，1988年8月1日出生，汉族，住广西全州县。 上诉人（原审被告）：刘青山，男，1990年1月16日出生，汉族，住广西全州县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：卢斌，广西永富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐佰田，男，1964年12月20日出生，汉族，农民，住广西全州县。 被上诉人（原审被告）：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。 法定代表人：杨宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖和刚，广西银杉律师事务所律师。 上诉人唐爱民、刘向彬、刘青山因与被上诉人唐佰田、湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1940号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭,公开审理了本案。本案现已审理终结。 唐爱民、刘向彬、刘青山上诉请求：撤销一审判决，改判路桥公司在欠付工程款范围内对实际施工人唐佰田的工程款承担支付责任。事实和理由：一、一审法院对法律理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的立法目的是突破合同相对性原则，维护农民工的合法权益。本案中，兴桂高速公路溶江服务区将工程发包给路桥公司，路桥公司将工程转包给刘有成，刘有成将部分工程分包给唐佰田施工。一审中，路桥公司没有以发包方溶江服务区欠付工程款进行抗辩，既然溶江服务区没有欠付工程款，那实际欠付工程款的就是路桥公司。路桥公司将工程转包给刘有成，相对于刘有成和唐佰田来讲，路桥公司相当于发包人地位，可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任。因此，一审法院以路桥公司不是发包人、路桥公司没有将工程分包或者转包给唐佰田为由，判决路桥公司不承担支付责任，是错误的。二、一审判决漏列当事人，程序错误。一审中，路桥公司虽然没有抗辩发包人溶江服务区欠付工程款，但也没有明确表示发包人已付清工程款。因发包人在欠付工程款范围内要对实际施工人承担支付责任，因此，一审法院应追加发包人溶江服务区为第三人，以查实发包人是否欠付工程款，是否需要承担支付责任。三、一审判决认定事实不清。一审法院对发包人溶江服务区是否欠付工程款的事实以及可以参照发包人地位的路桥公司是否欠付工程款的事实没有查清，直接影响本案处理结果。发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，而不是连带责任，所以必须查清发包人是否欠付工程款、欠付多少的事实。 唐佰田辩称，路桥公司没有跟刘有成结算，刘有成答应在路桥公司给付完工程款后把钱给唐佰田，刘有成已经死亡，应由其继承人唐爱民、刘向彬、刘青山在继承遗产范围内支付唐佰田工程款。 路桥公司辩称：1.唐爱民、刘向彬、刘青山如要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条主张权利，应当以兴桂高速公路的业主为被告，本案中路桥公司不是发包人。2.本案属于合同纠纷，路桥公司已经将工程分包给刘有成，刘有成分包给唐佰田，唐佰田应向刘有成主张责任。3.唐佰田未向路桥公司主张过任何权利，已经超过诉讼时效。4.路桥公司无承担连带责任的情形。 唐佰田向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告劳务费315590元及利息（利息自2014年9月30日开始按年利率6%计算至二被告还清劳务费之日止）；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告路桥公司取得兴桂高速公路房建工程№F1合同段的承建施工。2011年5月16日被告路桥公司将其承建施工的溶江服务区房屋建筑、构筑物等部分工程分包给无资质的被告刘有成承建施工，双方于同日签订了一份《土建工程劳务施工合作协议》，协议中对被告刘有成所承包的工程的名称、地点、施工的主要内容；工程款的结算方式；双方的权利义务；工程款的结算与支付；进度控制工期；工程施工及质量要求等作出了明确约定。协议签订后，被告刘有成又与原告达成口头协议，将其承包的管道、水稳层及路面等部分工程分包给原告唐佰田建设施工，按原告所完成的工程量来计算工程款。原告与被告刘有成达成口头协议后，2012年11月至2014年9月期间，原告雇请了部分农民工对其所分包的项目进行施工，工程完工后，原告与被告刘有成于2017年5月26日对原告施工的工程量及工程款进行了结算，并出具了一份“结算书”，“结算书”上明确原告的工程款共计615590元，扣除已支付的300000元，尚欠315590元未支付。后原告多次向被告刘有成及被告路桥公司管理人员谢玉祝催收欠款，被告刘有成以被告路桥公司拖欠其工程款为由，拒绝向原告支付剩余的315590元工程款，故原告诉至该院。 另查明：被告刘有成及原告所承包的项目工程已完工并已交付使用。 一审法院认为：被告路桥公司在取得兴桂高速公路房建工程№F1合同段的承建施工项目后，将其承建施工的溶江服务区房屋建筑、构筑物等部分工程分包给无建筑施工资质的被告刘有成承建施工，并签订了一份《土建工程劳务施工合作协议》，从该协议的内容来看，符合建设工程施工合同的构成要件，故二被告签订的《土建工程劳务施工合作协议》应认定为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”的规定，二被告签订的《土建工程劳务施工合作协议》是无效的。被告刘有成又将其所承包的工程分包给原告，原告作为自然人同样不具有相应的建筑施工资质，故其与被告刘有成达成的口头分包协议因违反相关法律规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告与被告刘有成所达成的口头分包协议虽然是无效的，但原告所承包的工程已竣工并交付使用，故被告刘有成应当按照约定向原告支付工程价款。2017年5月26日被告刘有成与原告经结算后，明确尚欠原告315590元工程款未支付，庭审中被告刘有成对所拖欠的315590元工程款数额亦无异议，故原告要求被告刘有成向其支付工程款315590元于法有据，该院予以支持。 关于被告路桥公司是否应当承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，被告路桥公司是兴桂高速公路房建工程№F1合同段的承包人，并非发包人；另原告所承包的施工项目是被告刘有成违法分包的，并不是路桥公司违法分包或转包给原告的，故原告要求被告路桥公司对该欠付的工程款承担连带责任无事实与法律依据，该院不予支持。 另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中原告与被告刘有成在对工程款进行结算时，并未对工程款的给付时间及利息作出约定，故欠付工程款的利息应当自结算之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘有成向原告唐佰田支付工程款315590元及利息（利息以315590元为基数，自2017年5月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告刘有成支付完毕之日止）；二、驳回原告唐佰田的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。本案收取案件受理费6034元，由被告刘有成负担。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决当事人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院另查明，刘有成在提出本案上诉后，于2020年3月24日去世，其第一顺位继承人有配偶唐爱明、长子刘向彬、次子刘青山，唐爱民、刘向彬、刘青山三人向本院申请作为本案上诉人，承继刘有成的诉讼权利和义务。路桥公司承建的兴桂高速公路房建工程NOF1合同段的业主方为广西桂兴高速公路投资建设有限公司。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案二审审理的争议焦点为：唐佰田的工程款应由谁承担给付责任。 本案系路桥公司将自己承包的工程违法分包给刘有成，刘有成再次将部分工程违法分包给唐佰田而引起的建设工程施工合同纠纷。刘有成和唐佰田对欠付的工程款数额均无异议，主要分歧在于刘有成认为涉案工程款应由路桥公司在欠付刘有成工程款范围内对唐佰田承担责任，路桥公司则认为唐佰田的工程款应由刘有成支付。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条赋予了实际施工人在特殊情况下可以突破合同相对性的权利，即在实际施工人以发包人为被告的情况下，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。发包人一般是指建设单位或项目业主，承包人则是指承包单位或施工企业。本案中，路桥公司是承包兴桂高速公路房建工程NOF1合同段的承包人，广西桂兴高速公路投资建设有限公司才是该工程的发包人。唐佰田并未起诉发包人广西桂兴高速公路投资建设有限公司，而是起诉承包人路桥公司，要求承包人路桥公司承担责任无法律依据。上诉人唐爱民、刘向彬、刘青山的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《关于适用的解释》五十五条“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”的规定，因刘有成在诉讼过程中去世，所以刘有成对唐佰田的工程欠款应由唐爱民、刘向彬、刘青山在继承刘有成的遗产范围内承担给付责任。 综上所述，上诉人唐爱民、刘向彬、刘青山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《关于适用的解释》五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1940号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1940号民事判决第一项为：唐爱民、刘向彬、刘青山在继承刘有成的遗产范围内向唐佰田支付工程款315590元及利息（利息计算：以315590元为基数，自2017年5月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二审案件受理费6034元，由上诉人唐爱民、刘向彬、刘青山负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年六月四日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 熊玉珍