四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1187号 上诉人（原审原告）：田先福，男，汉族，生于1982年5月18日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：田文相，男，汉族，生于1952年11月8日，住四川省阆中市，系田先福之父。 委托诉讼代理人：冯杰，阆中市柏垭阳光法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：阆中市天宫乡卫生院。 法定代表人：王强，院长。 委托诉讼代理人：马国，四川泰典律师事务所律师。 上诉人田先福因与上诉人阆中市天宫乡卫生院（以下简称卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 田先福向本院提起上诉请求：1.撤销原判，依法改判卫生院承担90%比例的赔偿责任，对中医院第二次产生的诊疗费11,037元，由卫生院承担全部责任；2.一、二审案件受理费由卫生院承担。事实和理由：（一）2017年11月28日，双方签订的《医疗纠纷调解协议书》是本案赔偿依据。该协议明确了卫生院承担主要责任。一审中卫生院再次鉴定并支付鉴定费9,000元，增加了当事人的经济负担。（二）一审判决由卫生院承担70%责任偏低，医疗机构在医疗过程中存在严重过错，应承担90%责任。（三）依据四川华大司法鉴定所出具的鉴定意见，卫生院在诊疗过程中存在手法复位未能有效完全复位，延长了诊疗时限及增加了诊疗费用，该诊疗费11,037元应由卫生院全部承担。 阆中市天宫乡卫生院向本院提起上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判驳回田先福的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由田先福承担。事实和理由：（一）依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，医疗损害责任成立的患方应当承担对医疗过失行为、因果关系、损害责任等责任构成要件的证明责任。一审要求医院提出医疗损害鉴定申请违反了举证原则。（二）双方签订的《医疗纠纷调解协议书》具有民事合同的性质，对双方具有约束力。原审认定调解协议对田先福不产生效力错误。一是超出田先福的诉讼请求范围。二是认定无效缺乏事实和法律依据。三是对调解协议效力认定前后矛盾。四是调解协议卫生院“自认承担主要责任”的约定不能作为证据使用。（三）原审认定田先福的伤残与卫生院的医疗行为有因果关系系认定事实不清，证据不足。华大司鉴所[2019]临鉴字第2207号司法鉴定意见书，明确表述田先福伤残十级的直接原因系其自身疾病发展的结果，与卫生院的治疗行为无因果关系。卫生院承担的赔偿范围仅仅是就医治疗额外支出的医疗费用及损失，而不应承担其自身伤残的费用（即原审认定的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等）。（四）原审认定卫生院对田先福自身伤后的损失承担主要责任并承担相应费用无事实和法律依据。第一，田先福入院原因是自身外伤所致，第一次住院的医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费、后续康复治疗费、残疾赔偿金等费用应由其自行承担，无理由要求上卫生院承担。第二、田先福系农村居民，误工费应依据四川省2018年农村居民人均纯收入的标准计算，卫生院只应承担田先福因延长诊治时限的误工时间损失。（五）原审判决卫生院承担案件受理费700元不当。 田先福答辩称，一审认定部分事实错误，程序合法，请求在查明事实的基础上进行改判，支持我方的上诉请求。（一）关于程序违法及举证，在2017年11月28日双方签订的《医疗纠纷调解协议书》上面已经明确卫生院在诊疗过程中存在重大过错，对其赔偿有重大责任，协议并不是因为田先福是精准扶贫户或医闹下解决的。（二）卫生院在一审申请对诊疗过错及因果关系重新鉴定，鉴定中明确卫生院诊疗行为中存在重大过错，与损害后果也存在因果关系。在一审和二审我们都坚持《医疗纠纷调解协议书》是有效的，卫生院认为一审认定对协议前后矛盾，对卫生院就无效力，对我方有效力，是卫生院解读有问题。一审判决认为，调解协议中明确了双方按照实际伤残进行赔付，但是调解协议中对被扶养人费用以及第二次医疗费用及二次住院产生的误工、护理、营养等费用，对我方再次主张权利无关。这不与调解协议相矛盾，这也是法律允许的，调解协议也不是终结调解协议。在华大司法鉴定报告中，参与度仅是学术上的意见，不是法律依据，一审判决按照调解协议中双方明确的责任划分没有不妥之处，但是我方认为按照三七比例划分偏轻，应按照一九比例划分。（三）关于卫生院认为田先福私自鉴定为九级，华大司法鉴定为十级，认为误工费等应该减少，在第二次提起鉴定时，卫生院没有对误工期间申请重新鉴定，一审判决作出误工费等时间正确。（四）关于诉讼费负担问题，卫生院承担700元费用无不妥之处。 阆中市天宫乡卫生院答辩称，（一）田先福认为自己权利受到侵犯，于2017年11月28日在卫生部门的主持下达成了调解协议，双方已经按协议履行完毕后，田先福再次向我方主张权利违背了诚实信用原则，没有法律依据。田先福提起诉讼私自进行了鉴定，我方有权对鉴定提出异议，并申请重新鉴定，以查明我方与田先福之间的医疗责任纠纷是否有因果关系，这是我方的诉讼权利。（二）一审认定我方承担70%的责任没有事实和法律依据，通过一审鉴定机构及鉴定结论能够充分证实田先福自身受到伤害构成的伤残等级十级与我方无任何关系，因此一审认定我方承担70%的责任比例无任何依据。虽然在调解协议中自认我方承担主要责任是基于调解，不能以此作为后面起诉的依据。（三）因为田先福私自鉴定的伤残等级为九级，而我方申请重新鉴定后，伤残等级降低为十级，对其以前的伤残鉴定的等级进行了变更，按照相关规定，私自鉴定的鉴定费应该由其自己承担。 田先福向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告卫生院赔偿原告田先福后续医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计158,055.20元；2、诉讼费由被告卫生院承担。 一审法院认定事实：2016年10月5日左右，田先福因下楼梯不慎，被绊倒在地。2016年11月15日，田先福到卫生院住院治疗共40天。其病情诊断为：1、左侧胫骨骨折；2、左侧腓骨骨折。出院后，因田先福伤口畸形愈合，便与卫生院协商后续治疗问题。经卫生院协调，田先福于2017年7月5日到阆中市中医院住院治疗33天，其病情诊断为：1、左胫腓骨远端陈旧性骨折畸形愈合；2、左腓骨远端陈旧性骨折骨不连；3、左踝骨关节创伤性关节炎；4、左踝关节僵硬。2018年12月24日，田先福再次在阆中市中医院住院治疗9天，其病情诊断为：左侧内外踝骨折术后骨性愈合。共花去住院医疗费43,938.18元和门诊费935.98元和专家出诊车旅费3,000元，其中，卫生院在医疗部门报销37,773元，卫生院垫支医疗费7,101.16元和专家出诊车旅费3,000元。 2017年11月28日，在阆中市卫生计划生育局和阆中市天宫乡人民政府的组织下，田先福（甲方）与卫生院（乙方）就涉案医患纠纷签订《医疗纠纷调解协议书》一份，其主要内容为：2016年11月15日，患者田先福因踝关节损伤到卫生院住院治疗，出院后伤口畸形愈合，与医院发生纠纷，双方协议，1、患者目前关节活动功能受限，推定伤残等级为十级，医院在治疗中存在过错，并承担主要责任；2、由乙方一次性补偿共计80,000元，含医药费、护理费、交通费、营养费、住宿费、误工费、后续康复费治疗、伤残补偿金等费用，扣减前期医院垫支的2,000元，实际支付78,000元。如患者取出钢板康复后，其伤残等级超过十级，按司法鉴定等级重新核算伤残补偿金；3、本调解协议是甲乙双方真实意愿表示，协议自签字之日起生效。4、付款方式，在2017年12月20日前付4万元，余下38,000元在2018年3月28日付清。田先福和卫生院院长王强在协议书上签字或捺印。截止起诉前，卫生院已按照赔偿协议如数向田先福支付补偿款共计80,000元。 2019年1月30日，鉴定中心出具（南民司鉴所[2019]临鉴字53号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、田先福“左胫腓骨远端骨折”术后，现后遗左踝关节僵硬，功能障碍，伤残等级评定为九级；2、后续医疗费评定为2,000元；3、误工期评定为455日；4、护理期评定为120日，一天一人次；5、营养期评定为150日。田先福花去鉴定费2,600元。2019年4月26日，卫生院对田先福的伤残等级、因果关系和治疗参与度申请重新鉴定。2019年11月20日，四川华大司法鉴定所受一审法院委托鉴定并出具（华大司鉴所[2019]临鉴字第2207号）司法鉴定意见书，关于“因果关系”部分分析意见为：参与度评定的依据应当遵循法医学因果关系判定准则，在法医学鉴定实践中，参与度评定尚属于学理性探讨内容，参与度大小的把握存在一定主观因素，因此，鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。同时，鉴定意见为：1、根据送检资料，田先福目前存在的左踝关节功能障碍系原发性外左胫腓骨骨折所遗留，且目前已达骨性愈合。田先福左胫腓骨骨折经治疗后目前遗留左踝关节功能障碍属十级伤残；2、根据送检资料，阆中市天宫乡卫生院在对田先福的诊疗过程中，存在手法复位未能完全有效复位不足，该不足延长了诊治时限及诊治相关的诊疗费用。卫生院支付第二次鉴定费和检查费共9,000元。 同时查明，田文相（1952年11月8日出生）和缪树英（1952年4月14日出生）夫妇共同生育长女田小勤、次女田小会和一子田先福；田先福的二被扶养人均系农村户籍居民。 一审法院认为，经四川华大司法鉴定所司法鉴定，阆中市天宫乡卫生院在对田先福的诊疗过程中，存在手法复位未能完全有效复位不足，该不足延长了诊治时限及诊治相关的诊疗费用，故卫生院应当承担责任。关于责任比例的分担问题，司法鉴定意见书虽未对卫生院治疗行为的参与度未作评定，但根据赔偿协议书约定的内容来看，该协议书是在卫生院的主管部门且在卫生院相关人员的亲自参与下，并自认应承担主要责任，其作为具备专业知识和技能的医疗部门并全程参与治疗过程，应自负责任风险。故卫生院在无其他足以推翻田先福应负主要责任的举证情况下，应承担举证不能的法律后果。田先福个人绊倒在地导致骨折的本身病患是导致左踝关节疼痛功能障碍的次要原因，也应自行承担一定的责任。综上，根据本案实际情况，结合引发本次损害事故原因力的大小确定责任，一审法院酌定由卫生院承担70%的赔偿责任，田先福自行承担30%的赔偿责任。诉讼中，卫生院辩称，其已经按照双方的赔偿协议予以赔付，考虑到赔偿协议中未对被扶养人生活费赔偿等费用进行确定，故一审法院认定赔偿协议对田先福不产生效力。 关于田先福伤后损失，一审法院依据其诉讼请求，结合在案证据及各方对证据的质证意见，依照人身损害赔偿的相关标准，认定如下：1、医疗费，根据医疗机构的诊断证明、正式收据等相关凭证认定11,037.14元。2、住院伙食补助费，根据医疗机构的病历认定住院时间共82天等案情，酌定标准按30元/天计算，金额为2,460元。3、营养费，对鉴定中心建议的150日营养期，一审法院予以采信，标准按30元/天计算，金额为4,500元。4、护理费，对鉴定中心建议的120日护理期，一审法院予以采信，参照本地护工从事同级别护理的相关报酬，标准酌定为100元/天，金额为12,000元。5、误工费，对鉴定中心建议的455日误工期，一审法院予以采信，根据事故发生时田先福的收入等情况，酌定标准为150元/天，金额为68,250元。6、伤残赔偿金，结合田先福伤残赔偿系数等案情，故残疾赔偿金为：13,331元×20年×10%=26,662元。被扶养人田文相生活费为6,785.60元（12,723元/年×16年×10%÷3），被扶养人缪树英生活费为6,785.60元（12,723元/年×16年×10%÷3），二被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金,其残疾赔偿金共为40,233.20元。7、精神损害抚慰金，根据田先福的伤残等级，酌定为5,000元。8、后续医疗费，对鉴定中心作出的2,000元续医费，一审法院予以采信。9、鉴定费，田先福主张支付鉴定费2,600元，虽未提供相关证据，但该笔费用应当实际产生，一审法院酌定2,000元。卫生院垫付的第二次鉴定费9,000元，因改变了先前结论并作为本案的定案依据，故应纳入赔偿总额中进行品迭。10、交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，田先福提供的票据存在瑕疵，但交通费应当实际产生，一审法院酌定1,000元。以上应该纳入赔偿范围的费用共计157,480.34元，卫生院已经垫支的费用纳入本案一并处理。依据责任比例，卫生院应赔偿157,480.34元×70%=110,236.24元，扣减已支付的医疗费11,037.14元、鉴定费9,000元和补偿金80,000元计100,037.14元，实际还应赔偿10,199.10元。其余赔偿部分由田先福自行负担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七至二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上引法条之规定，判决：一、被告阆中市天宫乡卫生院在本判决发生法律效力后五日内赔偿原告田先福各项费用共计10,199.10元（已品迭）；二、驳回原告田先福的其他诉讼请求。若被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,000元，由原告田先福负担300元（免交），被告阆中市天宫乡卫生院负担700元（原告未垫付，由被告直接向一审法院补交）。 本院经审理查明，田先福系建卡贫困户。二审中，卫生院法定代表人陈述，第一次在卫生院治疗，是中医保守治疗，不能手术，卫生院当时要求他（田先福）不要出院，是他（田先福）强行出院，双方签订了责任书。田先福还私自外出，私自去新疆、西藏，后面在西藏检查都是半年之后的事情。我们基于田先福是精准扶贫户才进行调解。田先福的特别授权委托诉讼代理人即田先福的父亲认可田先福去西藏打工的事实。 一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 上诉人田先福因摔伤在上诉人卫生院处治疗，出院后，因田先福伤口畸形愈合，便与卫生院协商到阆中市中医院进行后续住院治疗。由此，田先福产生治疗费用及各项损失。期间，田先福与卫生院达成《医疗纠纷调解协议书》约定，推定田先福伤残等级十级，医院在治疗中存在过错，并承担主要责任。卫生院作为专业医疗机构对自己在诊疗过程中是否存在过错及责任大小具有判断能力，结合一审法院委托四川华大司法鉴定所的司法鉴定意见，田先福左胫腓骨骨折经治疗后目前遗留左踝关节功能障碍属十级伤残，卫生院在治疗过程中存在手法复位未能完全有效复位不足。一审认定卫生院在诊疗过程中存在过错并对田先福的治疗费用及各项损失承担主要责任正确。由于田先福系自身原因导致骨折且在治疗没有终结时外出务工，对造成其伤残自身存在一定责任。一审判决卫生院承担70%责任，田先福承担30%责任正确。田先福上诉称，应由卫生院承担90%责任，诊疗费应由卫生院全部承担的理由不成立，本院不予支持。卫生院上诉称，其承担主要责任并承担相应费用无事实和法律依据的理由不成立，本院不予采纳。田先福提起本案诉讼时提交了其自行委托鉴定机构出具的鉴定意见书证实其伤残为九级伤残等证据，证明其主张。卫生院提出抗辩，应承担相应举证责任。一审法院要求卫生院申请鉴定是卫生院完成举证责任的行为，并不违反《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，且一审判决将已支付的鉴定费用纳入赔偿范围恰当。卫生院上诉称，田先福系农村居民，应按四川省2018年农村居民人均纯收入的标准计算，一审误工费计算有误。田先福虽系农村居民，但受伤之前收入来源是在城镇务工，一审酌定为150元/天并不过高。一审中，卫生院对误工时间未申请重新鉴定，一审判决根据鉴定意见书确认误工时间并无不当。卫生院的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然田先福与卫生院就赔偿问题曾经达成《医疗纠纷调解协议书》，但就赔偿金额没有纳入对被扶养人生活费等费用，存在显失公平之处，一审判决按照相关规定及客观实际计算赔偿金额正确。一审判决对医疗费用及各项损失按照三七比例责任分担，诉讼费用亦按此比例分担正确。卫生院对此提起上诉，本院不予支持。 综上所述，田先福及卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费54元，由上诉人阆中市天宫乡卫生院负担，田先福应交纳的上诉费587元免交。 本判决为终审判决。 审判长 程  鹰 审判员 唐 晓 兰 审判员 苟  豪 二〇二〇年六月三十日 书记员 欧阳诗云