福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽03刑终127号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）车刚辉，男，1984年3月9日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，经商，户籍地江西省抚州市临川区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人毛群凡，江西民鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）佘荣全，男，1969年11月25日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，经商，户籍地福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人黄俊杰，福建倍拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏坤章，男，1985年12月7日出生于福建省龙岩市，汉族，高中文化，经商，户籍地福建省龙岩市永定区。曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年2月3日被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金21000元；现因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人郭剑辉、陈炜（实习），福建典冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈丽娟，女，1987年2月11日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人黄志伟、吴新星，福建倍拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨涛，男，1986年2月1日出生于湖北省宣恩县，侗族，初中文化，务工，户籍地湖北省宣恩县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人杜昌强，福建格中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘宝雄，男，1986年10月25日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯非法买卖制毒物品、走私制毒物品罪于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪一案，于2019年12月30日作出(2019)闽0305刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人和检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年6月份的一天，被告人车刚辉、刘宝雄及同案人陈小丽（另案处理）到莆田，经被告人陈丽娟介绍，与被告人佘荣全相识。期间，被告人车刚辉与佘荣全、同案人陈小丽三人商量合伙购买麻黄素并走私、销售到帕劳用于制毒，三人各占三分之一股份。被告人车刚辉私下口头允诺事成后给予被告人陈丽娟一部分股份得利。被告人刘宝雄在获知被告人车刚辉等人准备买卖麻黄素并走私到帕劳后，答应协助被告人车刚辉等人进行上述买卖活动。被告人一伙并约定：由被告人佘荣全负责联系麻黄素货源、卖家，被告人车刚辉、陈小丽等负责帕劳这一边的运输、走私等。 被告人车刚辉、佘荣全、同案人陈小丽等商议好上述事项后，被告人佘荣全即开始联系麻黄素货源。被告人佘荣全通过同案人胡贵彦（另案处理）认识了被告人杨涛，并通过同案人胡贵彦、被告人杨涛向被告人苏坤章购买麻黄素，双方约定由被告人苏坤章提供25公斤麻黄素，价格计60万元人民币，先支付定金20万元人民币。被告人佘荣全告诉被告人车刚辉上述情况，被告人车刚辉表示同意。之后，同案人陈小丽用李铭的银行账号共计转了26万元给被告人车刚辉作为购买麻黄素的资金。 2018年11月11日，被告人车刚辉通过建设银行和农业银行分两次转给被告人陈丽娟20万元，由被告人陈丽娟于同日将钱取出并交给被告人佘荣全。被告人佘荣全收到钱后即到龙岩市被告人杨涛所在足浴店准备交易，但被告知麻黄素涨价至66万元人民币、定金需要22万元人民币。被告人佘荣全告知被告人车刚辉涨价一事，被告人车刚辉也表示同意购买。11月12日，被告人车刚辉再次通过微信转账给被告人陈丽娟2万元人民币，被告人陈丽娟同日将2万元微信转账给被告人佘荣全。被告人佘荣全将定金22万元交给被告人苏坤章、杨涛及同案人胡贵彦一伙，其中被告人苏坤章获得15万元，被告人杨涛获得3万元，同案人胡贵彦获得4万元。付完定金后，被告人车刚辉、佘荣全等要求被告人苏坤章将麻黄素送达指定的浙江舟山一仓库。被告人苏坤章为了保证运输路线的安全，不被查获，决定先购买清洁粉并放入两台热水器中试探运输，若成功送达后再将真正的麻黄素运输过去。被告人苏坤章即指使卢某、苏某驾驶闽Ｆ×××××轿车运送装有伪装麻黄素的两台热水器去浙江舟山，运输途中在闽浙高速交界处即被公安机关查获。公安机关从两台热水器内查获伪装麻黄素的白色粉末共计24.637千克。经鉴定，涉案白色晶体中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。 2018年12月11日，公安机关在龙岩市新罗区抓获被告人苏坤章；在龙岩市抓获被告人杨涛；在莆田市荔城区抓获被告人佘荣全；在莆田市涵江区侨涵新区抓获被告人陈丽娟；2018年12月12日，公安机关在上海浦东机场抓获被告人车刚辉与刘宝雄。 上述事实，有证人苏某、黄某、严某、卢某、吴某的证言、辨认笔录、指认照片、公安机关作出的提取笔录、抽样笔录及指认照片、扣押清单、接受证据清单、协助冻结财产通知书、调取证据通知书、工作说明、出入境查询记录、人员基本信息、抓获经过、户籍证明、常住人口登记卡、违法犯罪经历查询情况表，提取的被告人佘荣全的手机短信截图、手机银行回单、被告人佘荣全与被告人车刚辉的微信聊天记录、被告人车刚辉与被告人陈丽娟微信聊天记录、被告人车刚辉的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、同案人胡贵彦的个人活期明细信息、证人苏某的中国光大银行对私客户对账单、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、招商银行户口历史交易明细表、被告人佘荣全的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、被告人陈丽娟的招商银行户口历史交易明细表、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、（2016）闽0803刑初34号刑事判决书，莆田市计量所出具的《检定证书》，莆田市公安局物证鉴定所出具的《检验报告》，被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄的供述和辩解等证据证实，且被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄在原审庭审时亦无异议。 原判认为，被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄违反国家规定，非法买卖制毒物品，情节严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄的犯罪行为因自身意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚；被告人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄到案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人刘宝雄在本案中允诺提供帮助，系起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚；被告人苏坤章有犯罪前科，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第（五）项之规定，作出判决：一、被告人车刚辉犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人佘荣全犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人苏坤章犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈丽娟犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人杨涛犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人刘宝雄犯非法买卖制毒物品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。七、继续追缴被告人苏坤章的违法所得人民币15万元、被告人杨涛的违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库。八、扣押在公安机关的闽Ｆ×××××丰田锐志小轿车一辆、奥荻沙牌热水器两台，及查获的疑似毒品白色粉末，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人车刚辉上诉称：其行为构成对象不能犯的未遂，且其能够如实供述自己的罪行，认罪认罚，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人佘荣全上诉称：其只起居间介绍作用，没有出资，在犯罪过程中起到的作用较小，应认定为从犯；到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，原审量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人苏坤章上诉称：1.其行为属于非法买卖制毒物品预备阶段，应比照既遂减轻处罚；2.其系居间介绍人，在共同犯罪中的地位、作用较小；3.原判量刑偏重，请求从轻处罚；4.闽Ｆ×××××号小车不属于作案工具，应当返还给苏某；5.车刚辉等人给付的购买麻黄素的15万元款项已转交“明总”，让其承担15万元的退款不合理。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人陈丽娟上诉称：其犯罪形态属对象不能犯未遂，社会危害性较小；在共同犯罪中，其只是介绍佘荣全和车刚辉认识，应认定为从犯，原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人杨涛上诉称：胡贵彦转给其的三万元是私人经济往来，不是本案的违法所得；其并不知道苏坤章他们是买卖麻黄素。 其辩护人提出：杨涛的行为系犯罪预备；杨涛在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；原审量刑过重，罚金过高，请求二审从轻处罚。 上诉人刘宝雄上诉称，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。 检察机关书面意见认为，建议撤销原判中的“没收扣押在公安机关的闽Ｆ×××××丰田锐志小轿车一辆”的判决部分，其余驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄非法买卖制毒物品的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 另查明，上诉人苏坤章、陈丽娟在二审期间分别向本院缴纳罚金人民币2万元。经本院核实，闽Ｆ×××××号轿车登记为苏国生所有，苏国生与苏某是父子关系。 对于检辩双方提出的不同意见，综合评判如下： 关于本案的犯罪形态问题。经查，本案各上诉人已经就麻黄素制毒物品达成了买卖合意，商定了价格并已支付定金。上诉人苏坤章为降低交易风险先将清洁粉作为麻黄素装入热水器运输，试探线路是否安全，属已着手实施犯罪，后因被公安机关查获，交易未能成功，且该行为属于买卖制毒物品中的一个重要环节，系犯罪未遂。故上诉人苏坤章、杨涛及其辩护人对该节的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于本案主从犯的认定问题。经查，上诉人佘荣全经上诉人陈丽娟介绍，与上诉人车刚辉等人共谋购买制毒物品，由上诉人杨涛及同案人胡贵彦居间介绍，上诉人苏坤章提供麻黄素制毒物品，上述5人在非法买卖制毒物品过程中虽然作用大小有所区别，但均是实际实施者，在不同环节都起到了实质意义上的重要作用。均不能认定为从犯。故上诉人佘荣全、陈丽娟、杨涛及其辩护人对该节提出的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨涛是否明知胡贵彦转账给其的三万元是毒资的问题。经查，上诉人杨涛在侦查阶段的有罪供述能与上诉人佘荣全、苏坤章的供述、证人苏某的证言相互印证，证实杨涛介绍佘荣全、苏坤章相识，帮助完成买卖制毒物品的定金交易并从中获利三万元的事实。故上诉人杨涛对该节的相关上诉理由不能成立，不予采纳。 关于是否应继续追缴上诉人苏坤章的违法所得15万元的问题。经查，现有证据足以证实上诉人苏坤章在本案毒品交易中获得15万元，而15万元转交给上线“明总”，仅有苏坤章个人的辩解，无其他证据证实，不足以认定。故上诉人苏坤章及辩护人的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄违反国家规定，非法买卖制毒物品，情节严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。关于上诉人苏坤章及其辩护人提出闽Ｆ×××××号丰田锐志小轿车系苏某所有，不属于作案工具的诉辩理由。经查，涉案小轿车系苏国生所有，现有证据无法证实苏国生父子知晓闽Ｆ×××××号小轿车运输的是制毒物品，故涉案的车辆应当予以返还，原审判决没收闽Ｆ×××××号丰田锐志小轿不当，依法予以纠正。检辩双方对该节提出的意见予以采纳。原审量刑时已综合考虑各上诉人属犯罪未遂，在犯罪中的作用大小、认罪态度、前科等情节，量刑并无不当。故上诉人车刚辉、佘荣全、苏坤章、陈丽娟、杨涛、刘宝雄及其辩护人提出原审量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。综合上诉人佘荣全、陈丽娟的犯罪事实、情节和社会危害程度等，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第八条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初267号刑事判决第一项至第七项。 二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初267号刑事判决第八项对闽Ｆ×××××号丰田锐志小轿车予以没收的部分。 三、将扣押在公安机关的闽Ｆ×××××号丰田锐志小轿车一辆返还给苏国生、苏某。扣押在公安机关的两台奥荻沙牌热水器及查获的疑似毒品白色粉末，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  吴金荣 审判员  林越峰 审判员  戴丽培 二〇二〇年六月二十九日 书记员  许丽珊 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十条违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”： （一）麻黄碱（麻黄素）、伪麻黄碱（伪麻黄素）、消旋麻黄碱（消旋麻黄素）一千克以上不满五千克； 第八条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准五倍的；