广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1468号 上诉人（原审被告）：唐靛，女，1967年9月2日出生，汉族，户籍地：湖南省衡阳市雁峰区，住广州市白云区。 委托诉讼代理人：陈荣尖，广西桂超扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李春峰，男，1972年8月3日出生，汉族，无业，户籍地：浙江省庆元县，住桂林市象山区。 上诉人唐靛与被上诉人李春峰劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 唐靛上诉请求：1．撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院审理程序错误，被上诉人起诉的程序不合法，应依法驳回李春峰的起诉。（一）被上诉人就劳动争议起诉上诉人个人不符合法律规定，上诉人是自然人不能作为用工主体，也不是劳动合同用人单位，不应当作为用人单位承担责任。（二）一审法院以“秀峰区鑫皇货运服务部和广州市鑫煌物流有限公司是关联企业”为由，认为唐靛作为劳动争议的当事人是错误的，广州市鑫煌物流有限公司法定代表人是廖桂生，上诉人并非本案劳动争议的适格主体。（三）被上诉人起诉超过仲裁时效，对其超过仲裁时效的起诉应当驳回。（四）被上诉人起诉不符合法律管辖规定，被上诉人起诉前很长时间都在广州工作，上诉人不是受诉地法院的户籍，经常居住地也不在受诉地，被上诉人直接在桂林市秀峰区人民法院起诉违反劳动争议案件的管辖规定。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 李春峰辩称，一、2016年6月5日，李春峰与“桂林鑫煌物流”公司门店签订劳动合同，且自2016年6月5日至2019年3月3日一直在“桂林鑫煌物流”公司门店从事物流工作，其身份符合《劳动法》认定的用工主体当事人。2019年5月15日，李春峰因伤被无故辞退后，即诉至法院维护权益。二、李春峰入职前不知道唐靛在广州还有一家物流公司，入职后才知情。自2016年6月至2019年3月2日一直在桂林的公司工作，李春峰被唐靛调至广州工作后于2019年5月14日被辞退。李春峰在广州工作期间，唐靛以种种理由不签订劳动合同。广州市鑫煌物流有限公司的法定代表人是唐靛，后因其多次与他人发生债务、劳动用工纠纷，为逃避法律制裁才将法定代表人变更为其姐夫廖桂生。李春峰与唐靛自2016年6月至2019年5月已经有劳动合同及事实上的劳动关系，2019年3月3日至2019年5月15日期间只是被唐靛调至广州工作而已，唐靛作为本案主体对象是正确的。三、2019年5月15日，李春峰被辞退以后，即向桂林市劳动人事部门申诉，经受理后至桂林市秀峰区人民法院起诉，在程序和时效上均符合《劳动法》相关规定。四、虽然秀峰区鑫皇货运服务部于2018年2月28日注销，但李春峰一直在桂林公司上班并没有离职，一直工作到2019年5月15日被辞退。桂林市秀峰区法院有管辖权。四、李春峰与唐靛之间签订有劳动合同，从2016年6月至2019年5月也形成了事实劳动关系，一审法院判决正确，不存在适用法律错误的情形。 李春峰向一审法院起诉请求：1．被告支付2019年5月1日－15日的工资3000元；2．被告支付2018年2月份春节期间和2019年2月份春节期间欠发的工资6251元；3．被告支付原告在看病期间被辞退两个月的工资补偿12000元；4．被告支付2018年7月6日－2019年5月15日期间不签订无固定期限劳动合同的双倍工资116000元；5．被告支付2017年6月5日－2019年5月15日的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，总计33285元；6．被告支付2017年6月5日－2019年4月30日期间国家法定节假日工资29700元；7．被告支付2017年6月5日－2019年5月15日期间法定休息日加班工资11954元；8．被告支付2017年6月5日－2019年4月29日延时加班工资38862元。 一审法院认定事实：秀峰区鑫皇货运服务部于2012年9月13日注册成立，经济性质为个体工商户，被告是经营业主。秀峰区鑫皇货运服务部于2018年2月28日申请注销登记。目前，该货运服务部的工商税务登记营业地址“桂林市秀峰区翠竹路18号小麻雀物流分公司桂西停车场”，挂有“鑫煌物流”的招牌。 广州市鑫煌物流有限公司于2014年3月17日成立，被告担任法定代表人、执行董事兼经理。2014年7月23日，该司的法定代表人、执行董事兼经理于由被告变更为廖桂生。该司的业务推销名片上，载明被告的身份是“电话：135××××2078唐靛总经理”。 秀峰区鑫皇货运服务部和广州市鑫煌物流有限公司均承接桂林、柳州、南宁等广西各地往返广州的物流运单。秀峰区鑫皇货运服务部的员工工资表抬头为“鑫煌物流桂林分公司员工工资表”，员工所属部门为“桂林鑫煌”。 2017年6月，原告与秀峰区鑫皇货运服务部签订《劳动用工合同》，双方约定：“乙方在公司担任经理一职，主要负责桂林分公司的管理工作”；“合同期限从2017年6月5日至2018年6月5日”；“正式员工工资5000元，包中餐和晚餐，每月20日结算工资”。原告出具《入职声明》，“本人在原址老家已购买五险一金，在公司工作期间望公司将此款项计入工资发放，不再另由公司购买”。 秀峰区鑫皇货运服务部以“鑫煌物流桂林分公司”名义制作员工工资表，其中2017年4月的员工工资表载明部门经理、主管兼财务、开单员、仓库四位职员的当月工作天数为30天。 原告提供该单位的2018年4月2日至2019年5月15日期间的部分装车、发货清单，无固定收发车时间。 原告提交微信记录显示，2018年8月开始，鑫煌物流财务人员曾燕通过微信每月向原告支付工资5000元，但2019年2月工资为2857元。 2019年2月，被告通过微信通知原告，要调任原告到广州工作。聊天记录载明：“我就是从长远考虑才想把你调广州，因广州是总部，这个人最重要！”被告建议原告采纳承包的方式“完成毛利6万拿5000元工资，6－8万-广州开支=纯利润提20%，8万以上超过部分各50%”。原告要求签合同，被告或称合同在行李箱里，或称合同在广州保险柜里，双方一直未签合同。 原告于2019年3月开始在广州工作。原告与广州市鑫煌物流有限公司于2019年3月1日签订《劳务合同》，约定（节选）：“服务期限自2019年3月1日至2020年3月1日，其中2019年3月1日至2019年6月1日为试用期”，“劳务报酬为6000元人民币，每月以现金或微信方式支付劳务报酬，特别备注：工资里已含有社保一切费用”。 广州鑫煌物流有限公司员工通讯录载明原告的岗位是经理，入职时间是2016年7月1日；廖桂生的岗位是搬运工，入职时间是2012年2月8日。该司的2019年4月22日会议纪要载明：“廖桂生主要负责财务收付款、调车及现场装车码货协调工作……在每个月最后一天将报表交由廖桂生统一汇总核实报唐总审核”、“李春峰、廖桂生、廖师傅早班时间根据当日装车时间定，最晚不超过早上10：00，晚上班时间以当日货车出为下班时间点”。原告通过微信将会议记录的电子文档发送给被告。 被告通过微信向原告支付了2019年3月、4月的工资，每月支付6000元。 2019年4月中下旬，原告因碰伤耳朵，先后在广州、桂林进行治疗，并将此情况告知被告。 被告之后通过微信告知原告，公司已由他人承包，而承包人不会留用原告，让原告考虑5月份另找工作，并将东西收拾好。5月7日，被告提出把原告的行李寄回桂林。5月8日，原告提出自己会到广州收拾行李。之后，被告将原告从“鑫煌物流群”的微信群中移出。 2019年5月27日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请对其与秀峰区鑫皇货运服务部的劳动争议进行仲裁。仲裁委认为“经查，被申请人秀峰区鑫皇货运服务部已于2018年2月28日注销，被申请人已不是劳动争议的适格主体”，故对原告的仲裁申请不予受理。 另查明，广州鑫煌物流有限公司在该司的微信公众号“鑫煌物流”上，于2018年1月23日发布春节放假通知，放假时间为2月6日至2月28日；于2019年1月3日发布春节放假通知，放假时间为1月26日至2月11日。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、程序问题：1．被告作为劳动争议的诉讼主体是否适格；2．原告的起诉是否符合法律规定。二、是否超过仲裁时效。三、是否存在欠发劳动者工作日工资、少发2018年和2019年春节期间工资、欠发法定节假日工资、欠发法定休息日工资、欠发延时加班工资、不签订书面劳动合同的事实，以及用人单位应承担的责任。四、解除劳动合同和不签订劳动合同的经济补偿金问题。五、社会保险问题。 一、程序问题 被告唐靛既是秀峰区鑫皇货运服务部的经营业主，也曾担任广州市鑫煌物流有限公司的法定代表人。秀峰区鑫皇货运服务部长期以鑫煌物流桂林分公司名义进行管理。原告到广州市鑫煌物流有限公司工作，是应被告唐靛要求而进行调动。根据会议记录、员工花名册来看，广州市鑫煌物流有限公司的法定代表人廖桂生只是负责财务等方面工作，仍然需要将工作情况向被告唐靛汇报。综上，虽然秀峰区鑫皇货运服务部和广州市鑫煌物流有限公司都是法律上相互独立的企业，但是被告唐靛都能进行或者参与控制、对企业施加重大影响、享有经济利益，两个企业在工作制度等方面具有一致性，在经营业务上具有互补性，能够产生一定的规模效益。因此，秀峰区鑫皇货运服务部和广州市鑫煌物流有限公司是关联企业。 原告提交的《劳动用工合同》证明，其自2017年6月5日之后与秀峰区鑫皇货运服务部建立劳动关系，该个体工商户已经在原告申请仲裁之前注销。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”被告唐靛作为秀峰区鑫皇货运服务部的业主，作为劳动争议的当事人，符合法律规定。 原告在本案起诉之前，以秀峰区鑫皇货运服务部作为当事人提起劳动争议仲裁，因所诉主体已被注销而不予受理之后，向该院提起诉讼，符合法律规定的先申请仲裁后起诉的起诉条件。 二、时效问题 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据发车装货清单、微信记录等相关证据表明，秀峰区鑫皇货运服务部在注销后，仍然继续经营，原告自2019年3月调任广州之前，一直在原注册地点从事原有工作，故其于2019年5月申请仲裁，不超过法律规定的仲裁时效期间。 三、工资问题 对于计算工资的期间，因原告自2019年3月已经到广州市鑫煌物流有限公司工作，故秀峰区鑫皇货运服务部应付工资的责任期间应当截至2019年2月，原告诉讼请求第一项2019年5月之后的工资不应由被告承担责任。 对于春节欠发工资问题，《中华人民共和国劳动法》第四十条规定用人单位应当在春节等节日期间安排劳动者休假，四十六条规定工资分配遵循按劳分配原则。因此，春节法定3天假期应当正常发放工资，除此之外的休假时间不应当计付工资。对于2018年2月春节期间是否存在欠发工资问题，因原告没有提交证据证明该月收入情况，故承担举证不能的法律后果，该院对该部分诉讼请求不予支持。对于2019年2月春节期间是否存在欠发工资问题，按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）关于月计薪天数为21.75天的规定，扣减春节放假期间和应休休息日予以确认2019年2月应发工资天数为18天，结合月工资5000元，计算出当月应收工资4137.93元（5000元／月÷21.75天／月×18天），原告收入2857元，被告应对差额1280.9元（4137.93—2857）予以补齐。 对于用人单位不签订劳动合同二倍工资问题：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案《劳动用工合同》在2018年6月5日到期后，原告继续在原单位工作，工作地点、岗位、职责没有发生变化，被告没有续签合同，原告诉请2018年7月6日之后的二倍工资符合法律规定，但应当计算至2019年2月份的二倍工资差额，据此计算为39000元（5000元／月×7.8个月）。 对于法定节假日加班工资问题，《全国年节及纪念日放假办法》规定：“（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”。据此计算，2017年6月5日至2019年2月，原告应休法定节假日19天。根据鑫煌物流的春节放假通知，2018年2月和2019年2月的春节已足额休息6天假期，因此，还有13天法定节假日没有按照正常法律规定进行休息。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告应支付13天法定节假日加班工资8965.52元（5000元／月÷21.75天／月×300%×13天）。 对于休息日加班工资问题，根据员工工资表和会议纪要，可以认定原告作为部门经理，每月工作时间为30天；从装车发货清单也可以看出物流发车时间并未因休息日而停止。因此，可以认定原告在休息日加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。2017年6月5日至2019年2月期间，扣除法定节假日和春节放假时间，按照每周休息一日来计算，休息日加班天数计算为83天，故被告应当支付原告的休息日加班工资〔5000元／月÷21.75天／月×200%×83天〕。原告诉讼请求11954元，不超过按照法律规定的加班工资数额，该院予以支持。 对于延时加班工资问题，根据原告提交的装车发车清单以及会议纪要，可以认定原告的工作时间是根据当天发车情况而定，但是证据不足以证明每天的工作时长，无法确认延时时间，故该项请求因证据不足，该院不予支持。 解除劳动合同经济补偿金问题 因原告自2019年3月开始在广州工作，与广州市鑫煌物流有限公司签订合同，其与用人单位解除劳动关系的相应责任应由广州公司承担。 五、社会保险问题 该请求事项不属于法院的受理范围，本案不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：一、被告唐靛向原告李春峰支付2019年2月欠发工资1280.93元；二、被告唐靛向原告李春峰支付2018年7月6日至2019年2月28日的不签订劳动合同二倍工资差额39000元；三、被告唐靛向原告李春峰支付2017年6月5日至2019年2月28日的法定节假日加班工资8965.52元；四、被告唐靛向原告李春峰支付2017年6月5日至2019年2月的休息日加班工资11954元；五、驳回原告李春峰的其他诉讼请求。本案案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。 二审期间，围绕争议焦点当事人提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。上诉人提交了以下新证据：证据一、微信聊天记录，证明被上诉人在清明节和国庆节期间是有休假的；证据二、微信聊天记录，证明上诉人支付了被上诉人加班费2000元；证据三、鑫煌物流桂林公司员工出勤表，证明被上诉人出勤和休息情况。李春峰质证意见，关于证据一，微信聊天上是沟通放假时间，但是并没有休假；关于证据二，不是加班费，这是放假前夕给的奖金；关于证据三，这个出勤表是伪造的，每个考勤都有我本人的签名。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，秀峰区鑫皇货运服务部是上诉人唐靛出资注册开办的个体工商组织。虽然该秀峰区鑫皇货运服务部已到工商行政管理部门办理了注销。但，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的立法精神，是解决不具备合法经营资格的用人单位，对劳动者已经履行劳动的，应由谁承担给付劳动者劳动报酬的主体问题。故，将秀峰区鑫皇货运服务部的出资人唐靛列为诉讼当事人符合法律规定。 关于秀峰区鑫皇货运服务部在进行工商登记注销后，双方之间关系的定性问题。因秀峰区鑫皇货运服务部已经工商管理部门登记注销后，秀峰区鑫皇货运服务部已不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，不符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动关系的用工主体资格。双方之间并非劳动关系。唐靛与李春峰之间为劳务雇佣关系。 被上诉人李春峰主张法定休息日未休加班工资，但未依法提交相关证据，二审中上诉人唐靛提交的鑫皇物流桂林分公司员工出勤表，虽然被上诉人对该组证据不予认可，因上诉人未能提交相关证明其加班证据，故本院在上诉人认可的出勤表中认定该证据可作为认定被上诉人是否加班的依据。根据该出勤表，2017年6月被上诉人在法定休息日未休时间为6天、7月5天、8月4天、9月9天、10月8天、11月4天、12月7天；2018年1月5天，2月应休8天，实休17天，扣除春节3天假期。补休6天。故，被上诉人在法定休息日未休时间为42天。由于双方在合同中对适用何种工时，未作约定，视为双方的工时为标准工时制。依《中华人民共和国劳动法》的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。被上诉人休息日加班工资为：19310元〔5000元／月÷21.75天／月×200%×42天〕。被上诉人主张11954元，符合当事人意思治自原则，应予支持。根据出勤表被上诉人2017年国庆节、中秋节共4天均未休假。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被上诉人法定节假日加班工资2758.62元（5000元／月÷21.75天／月×300%×4天）。 综上所述，上诉人唐靛要求认定在2018年2月28日秀峰区鑫皇货运服务部注销后双方之间不存在劳动关系的理由成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决第一项； 撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决第二项、第五项； 变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决第三项为：三、被告唐靛向原告李春峰支付2017年6月5日至2018年2月28日的法定节假日加班工资2758.62元； 变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初768号民事判决第四项为：四、被告唐靛向原告李春峰支付2017年6月5日至2018年2月28日的休息日加班工资11954元； 驳回李春峰的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。 二审案件受理费10元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海涛 审 判 员 王治斌 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月三十日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕