浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终852号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司瑞安市支行，住所地瑞安市虹桥南路271号，统一社会信用代码91330381609441359C。法定代表人：韩明锦。委托诉讼代理人：陈利清,浙江光正大律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张朝善，男，1965年5月23日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审被告）：阮小华，女，1965年10月18日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审第三人）：张圆丝，女，1967年6月20日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审第三人）：张智依，女，1996年4月10日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审第三人）：张飞雪，女，2002年12月27日出生，汉族，住瑞安市。张圆丝、张智依、张飞雪共同委托诉讼代理人：洪汝逢,浙江玉海律师事务所执业律师。张圆丝、张智依、张飞雪共同委托诉讼代理人：蔡李娜,浙江玉海律师事务所执业律师。被上诉人（原审第三人）：张海，男，1976年9月1日出生，汉族，住瑞安市。上诉人中国银行股份有限公司瑞安市支行（以下简称中国银行瑞安支行）因与被上诉人张朝善、阮小华、张圆丝、张智依、张飞雪、张海金融借款合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初8159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行瑞安支行上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项判决；撤销一审判决第三项、第四项、第五项，改判支持中国银行瑞安支行对登记在张朝善名下的坐落于瑞安市瑞华大楼三单元301室（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号）、602室（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号）、莘塍街道华表村瑞华大楼3号（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号）（以上三处房屋以下简称“抵押房屋”）的房产折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿的权利，驳回张圆丝、张智依、张飞雪的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由张朝善、阮小华、张圆丝、张智依、张飞雪负担。事实和理由：一、被上诉人的物权期待权不能对抗上诉人的抵押权。生存利益主要是指《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的房屋买受者和第二十九条规定的商品房消费者，物权期待权仅能对抗金钱执行中的普通债权人，而不能对抗享有担保物权的上诉人。1.商品房消费者有严格的限制，最高法院【2005】执他字第16号《关于康永贤等13人执行异议请示案的复函》规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。《九民会议纪要》第125条对商品房消费者作如下规定，在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。张万锡向张朝善购买地基建造3套房屋，此后出卖1套，属于经营行为，不是商品房消费者。张万锡、张海不是向开发商买商品房，不是《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，而是第二十八条规定的普通房屋的买受者，不适用商品房消费者的有关规定。2.根据《执行异议和复议规定》第二十七条、《担保法解释》第六十七条、《八民会议纪要》第14条规定，被上诉人的债权均不能对抗上诉人对抵押房屋享有的抵押权。二、关于抵押合同效力问题。一审以上诉人有重大过错，不宜适用善意取得为由，确认上诉人的抵押权无效。一审判决包括的基础事实为张朝善与上诉人签订抵押合同属于无权处分。（一）抵押人张朝善享有物权，系有权处分。1.抵押房屋登记在被上诉人张朝善名下，依物权公示原则，张朝善对抵押物享有物权。2.（2012）温瑞民初字第713号判决要求张朝善履行土地使用权转移登记，根据“房随地走”的原则，在转移登记之前，张朝善对抵押房屋享有所有权。3.虽然本案房地产买卖合同签订在前，抵押合同签订在后，但参照最高法院关于一房数卖纠纷“登记优先保护”的处理意见，上诉人的抵押权应当优先受到保护。4.根据《八民会议纪要》第14条规定，张万锡要求张朝善履行合同，不影响上诉人对抵押房屋行使抵押权。（二）即使张朝善无权处分，上诉人也善意取得抵押权。1.上诉人不知张朝善已转让抵押房屋，更不知张万锡受让抵押房屋；登记簿上没有异议登记、预告登记、被查封或限制权利的情形，本案不存在登记簿上权利主体记载错误。抵押合同在上诉人的营业部签订，交易对象、场所符合交易习惯，根据《物权法解释一》第十五条、第十六条、第十七条规定，上诉人为善意无过错，依法取得抵押房屋的抵押权。2.根据《物权法解释一》第十五条第二款规定，被上诉人若认为上诉人不构成善意，应举证证明，但其至今没有提供相应证据，应当认定上诉人为善意。3.上诉人没有违反《个人贷款管理暂行办法》规定。不动产以登记的方式公示，一审将动产公示方法作为不动产公示方法对待，属适用法律错误。《个人贷款管理暂行办法》没有“入户调查”规定，一审以上诉人没有“入户调查”为由认定上诉人抵押权设定程序瑕疵，有重大过错，没有事实和法律依据。4.（2017）浙0381刑初372号刑事判决认定，上诉人在与张朝善签订贷款合同时是按照银行正常的放贷手续办理，并未参与骗取贷款等不法行为。上诉人不存在过错，已经刑事生效裁判认定，一审认定不能作出与生效裁判相冲突的认定。一审认定上诉人有重大过错错误，应予纠正。二审期间，中国银行瑞安支行补充上诉事实和理由：一、本案的实质争议是抵押权与房屋买受人享有的债权或所谓的物权期待权发生冲突时的保护顺位问题，本案应优先适用《执行异议和复议规定》第27条规定。根据《执行异议和复议规定》第28条规定，买受人对抗普通债权人的金钱债权执行需满足四项条件，被上诉人不符合其中第三、四项要求。购房款尾款3万元尚未支付，被上诉人存在违约。且被上诉人方长期怠于行使权利，因自身原因未办理过户登记，法院对该事实应予审查。因此，被上诉人作为买受人连普通债权人的金钱债权执行都无法排除，就更不能对抗抵押权人。退一步讲，即使按《执行异议和复议规定》第29条规定，张圆丝方也不属于该条规定下的保护对象，其并非商品房消费者，不具有物权期待权，且被上诉人名下仍有其他房产。被上诉人购房后又出售、出租房屋，不适用相关生存权的规定。二、涉案抵押合同不存在合同无效的情形。上诉人已按照相关金融机构的贷款规定进行贷款审查，已经尽到合理审慎义务。已生效的相关刑事判决书也明确认定上诉人是无过错的一方，该判决书认定的事实非经法定程序不得推翻。抵押是金融机构向社会提供融资的主要担保方式之一，不应轻易否认，否则有违现有的金融体系安全以及抵押制度优先权的规则。张圆丝、张智依、张飞雪答辩称：一、物权期待权指的是取得特定权利所必须的必要条件虽然已部分实现，但尚未全部实现的“暂时的权利状态”。张圆丝一家同时满足《执行异议和复议规定》第28条的四项要件以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，所享有的权利显然已远超普通债权范围且无限接近于物权，属于物权期待权。张圆丝方从张朝善处购买一间房屋地基并出资建造，根本目的是为了满足基本居住的需要，因建成后依据地基分得了三间房屋，多余房屋才进行出售。张圆丝方已多次要求张朝善办理房产变更登记，但张朝善不予配合，故并非因买受人自身原因才未办理过户登记。张万锡于2006年购买并出资建造房屋，张朝善隐瞒事实骗取贷款则发生于2010年，故不能依据担保法解释第67条、《八民会议纪要》第14条得出张圆丝等人的权利不能对抗上诉人的结论。二、张朝善不享有涉案房产所有权，其行为属无权处分，抵押协议无效。（2012）温瑞民初字第713号民事判决已认定张朝善对银行隐瞒房产已转让的事实，刑事判决也明确涉案房产已不属于张朝善所有。若张朝善属有权处分，则银行没有损失，张朝善不构成骗取贷款罪，这又与已生效的判决结果不符。根据《物权法》第184条之规定，本案抵押合同无效。且该合同是以欺骗手段订立，侵害了国家金融管理制度和信贷管理秩序，根据《合同法》第52条之规定，抵押合同无效。三、上诉人的行为虽不具有刑法意义上的过错，但有民法意义上的过错。上诉人在初始贷款交易时不知张朝善从事犯罪行为，但其作为专业从事贷款业务的金融机构，具备完备的贷款交易经验和法律知识，应承担更多的善意义务，应遵守贷款管理规定以及合理的商业准则，并履行相应的审慎义务。现上诉人未进行实地调查，其未尽审慎审核义务，存在重大过失，不适用善意取得制度获得抵押权。张朝善、阮小华、张海未作答辩。中国银行瑞安支行向一审法院起诉请求：一、张朝善、阮小华共同偿还中国银行瑞安支行借款本金170万元、期内利息107496.18元（以本金170万元为基数，按月利率6.56‰计算，自2011年9月3日起至2012年9月3日止，扣减支付的28623.47元和306.48元）、罚息（按月利率9.84‰，从2012年9月4日起计算至实际偿付之日止）、复利（分别以每期所欠期内利息为基数，按月利率9.84‰，自逾期之日起计算至实际偿付之日止）；二、张朝善、阮小华共同支付中国银行瑞安支行因实现本案债权而发生的律师代理费1500元；三、中国银行瑞安支行对登记在张朝善名下的坐落于瑞安市瑞华大楼三单元301室（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号，以下简称301室）、602室（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号，以下简称602室）、莘塍街道华表村瑞华大楼3号（产权证号：瑞安市房权证莘塍镇字第××号，以下简称3号）的房产折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿的权利；四、本案诉讼费由张朝善、阮小华承担。一审法院认定事实：张朝善、阮小华于1990年11月3日登记结婚，已于2011年12月16日登记离婚。2003年4月7日张万锡（于2014年8月30日死亡）哥哥***与张朝善签订屋基地转让协议书，将张朝善坐落于瑞安市前岸工业路边第一排路边屋基地转让给***，价格28万元，先预付25万元正，余款待屋基地落实，打桩过户手续办理完毕后付清。后***将该权益转给张万锡，2006年2月6日张万锡与张朝善签订补充协议，又约定余下3万元，地基完工后张万锡一次性付清，“否则后果自负”。2007年房屋建成，同年5月27日，张万锡及其妻子张圆丝与张海签订房地产买卖协议书，约定将上述房产以51万元转让给张海，第一次于同年5月28日付15万元，第二次同年6月3日付18万元，第三次6月10日内付15万元正，余下3万元待办好房产证后付清。2008年1月7日，张朝善申领了上述三处房屋的产权证，分别为瑞安市瑞华大楼3号、瑞安市瑞华大楼三单元301室、瑞安市瑞华大楼三单元602室。2010年8月6日中国银行瑞安支行与张朝善签订编号2010年额字0016号《个人抵（质）押循环贷款额度协议》，约定抵（质）押循环贷款额度，金额为170万元，额度期限为36个月，自2010年8月6日至2013年8月6日。同日，阮小华向中国银行瑞安支行出具《共同还款承诺书》，承诺对上述《个人抵（质）押循环贷款额度协议》及为执行该额度合同而签署的借款合同（或借款借据）、其他任何单项合同而产生的全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任。同日，张朝善、阮小华与中国银行瑞安支行签订编号2010年抵字0016号《个人循环贷款最高额抵押合同》，约定张朝善、阮小华将登记在张朝善名下的座落于瑞安市瑞华大楼三单元301室（房权证号：00××80）、莘塍街道华表村瑞华大楼三单元602室（房权证号：00××98）和莘塍街道华表村瑞华大楼3号的房产（房权证号：00××59）为其前述贷款提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同项下的贷款本金、利息、（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费用、执行费、公告费等）、因张朝善、阮小华违约而给中国银行瑞安支行造成的损失和其他所应付费用等，被担保债权本金余额为170万元。合同订立后，中国银行瑞安支行与张朝善依法办理了抵押登记手续。2011年8月30日，张朝善与中国银行瑞安支行签订编号2010年贷字0016-2号《个人抵（质）押循环贷款合同》，该合同约定：借款本金170万元；贷款月利率为6.56‰；贷款期限为12个月，自中国银行瑞安支行实际放款日起算；还款方式为按季付息，到期一次还本；若张朝善、阮小华未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照约定贷款利率上浮50%按日计收罚息，直至清偿本息为止；张朝善、阮小华未按期归还贷款本息构成本合同项下违约，中国银行瑞安支行有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期；本合同未尽事宜，适用双方签署的编号为2010年额字0016号的《个人抵（质）押循环贷款额度协议》的规定。2011年9月3日，中国银行瑞安支行按照约定向张朝善发放贷款170万元。张朝善提取贷款后，于2011年11月21日偿付利息28623.47元、复利8.75元；于2012年3月21日偿付利息306.48元。2012年中国银行瑞安支行向瑞安市人民法院提起诉讼，同年6月13日立案后，2013年4月15日瑞安市人民法院作出（2012）温瑞商初字第1833号民事裁定书，以原案可能涉及经济犯罪需移送公安机关为由，裁定驳回中国银行瑞安支行的起诉。2012年4月24日，张万锡向瑞安市人民法院起诉，2012年9月28日瑞安市人民法院作出（2012）温瑞民初字第713号民事判决书，确认张万锡与张朝善之间的关于上述三处房产占有的土地使用权转让合同有效，并判令张朝善办理上述三处房产占有的土地使用权的登记，并协助张万锡将上述房产的土地使用权转移登记于张万锡名下。2014年8月30日张万锡死亡。张圆丝、张智依、张飞雪均系张万锡的第一顺序继承人。2017年6月7日，瑞安市人民法院作出（2017）浙0381刑初372号刑事判决书，判处张朝善犯骗取贷款罪有期徒刑三年六个月并责令张朝善退赔中国银行瑞安支行经济损失。该刑事判决书于2017年6月20日发生法律效力。一审法院认为：本案争议的主要焦点为：一、金融借款合同。1、主合同效力。本案未有证据证实金融借款合同具有无效的情形，且张朝善的行为经刑事案件审理认定为骗取贷款罪，当事人的诈骗行为，从民法视角，属于更为严重的欺诈，违法性程度考察仅是法益衡量的一个因素，在确定合同效力时还要兼顾考察交易安全保护等因素，故该欺诈类合同应当认定为可撤销合同，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销，但具有撤销权的中国银行瑞安支行明确以自己行为放弃撤销权，因双方意思表示一致，故应当认定双方金融借款合同合法有效。2、刑事判决中责令退赔与民事判决的衔接。（2017）浙0381刑初372号刑事判决书已判处责令张朝善退赔中国银行瑞安支行经济损失及罚金3万元，且案件已立案执行，执行标的为173万元，故对张朝善的诉讼请求不宜作重复认定，阮小华因已出具共同还款承诺，故其对张朝善欠中国银行瑞安支行170万元债务、利息、复利及罚息承担共同偿还责任。3、逾期之后的复利计算。中国银行瑞安支行诉请借款期内的利息、复利及逾期利息，均合法有据，应当予以支持，但其诉请逾期之后的复利计算，合同双方既无约定，法律又无明确规定，故不宜支持。4、代理费1500元。金融借款合同有约定，故中国银行瑞安支行诉请合法有据，应当予以支持。二、购房人的权利与银行抵押权优先顺序。死者张万锡、第三人张海均签订书面房屋买卖合同并交付房屋，亦支付了大部份的房款，从其权利性质看，其享有的是物权期待权，物权期待权本质上虽仍然为债权，中国银行瑞安支行作为抵押权人享有权利类型虽为物权，但要考虑生存利益至上的法理即第三人的。另外，善意取得制度是对物权追及效力的限制，但中国银行业监督管理委员会于2010年2月12日颁布的《个人贷款管理暂行办法》第十三条贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，形成调查评价意见；第十五条贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法，所以本案中中国银行瑞安支行作为专业的金融机构在抵押权设定中存在程序瑕疵，重大过错明显，第三人占有公示在前，抵押权设定在后，因为未入户调查，所以未发现实际居住人的事实，故其依赖登记公示的物权与张朝善、阮小华签订的抵押合同，不宜适用善意取得，故应当认定中国银行瑞安支行设定的抵押权无效。第三人诉请确认中国银行瑞安支行对登记在张朝善名下三处房产的抵押权无效，并要求中国银行瑞安支行注销该三处房产的抵押权登记明显合理合法，故张朝善亦应当协助第三人张智依、张飞雪、张圆丝办理上述三处房产的不动产转移登记手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零九条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、阮小华对张朝善欠中国银行股份有限公司瑞安市支行170万元债务承担共同偿还责任；二、张朝善、阮小华于判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司瑞安市支行期内利息107496.18元（以本金170万元为基数，按月利率6.56‰，自2011年9月3日起至2012年9月3日止，扣减支付的28623.47元和306.48元）、复利（分别以每期所欠期内利息为基数，按月利率9.84‰，自逾期之日起计算至借款到期之日止，扣除已支付的8.75元）、罚息（以170万元为基数，按月利率9.84‰，从2012年9月4日起计算至实际偿付之日止）、律师费1500元；三、驳回中国银行股份有限公司瑞安市支行的其他诉讼请求；四、确认中国银行股份有限公司瑞安市支行对登记在张朝善名下的座落于瑞安市瑞华大楼三单元301室（房权证号：00××80）、莘塍街道华表村瑞华大楼三单元602室（房权证号：00××98）和莘塍街道华表村瑞华大楼3号的房产（房权证号：00××59）的抵押权无效，中国银行股份有限公司瑞安市支行于判决生效后十日内注销上述三处房产的抵押权登记；五、张朝善协助张智依、张飞雪、张圆丝办理上述三处房产的不动产转移登记手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21735元，由张朝善、阮小华共同负担；第三人诉讼费用80元，由中国银行股份有限公司瑞安市支行承担。二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案房屋虽然登记在张朝善名下，但实际上张朝善已将房屋卖出并收取相应对价，涉案房屋亦由他人实际占有，故张朝善并非房屋实际所有人。现张朝善以隐瞒房屋权属状态真相的手段骗取中国银行瑞安支行的信任，致使该三处房产设立抵押，签订抵押合同仅是张朝善实施犯罪行为的手段和形式，目的是非法取得中国银行瑞安支行的信贷资金。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项关于以合法形式掩盖非法目的合同无效的规定，涉案抵押合同应认定无效。张万锡等人并未参与对该抵押权的设立，一审法院对各方参与人的责任判断并无不当。中国银行瑞安支行上诉主张其对涉案三处房产享有抵押权，依据不足，本院不予支持。综上，中国银行瑞安市支行的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21735元，由上诉人中国银行股份有限公司瑞安市支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  李 劼审 判 员  曾庆建二〇二〇年六月二十九日代书记员  郑婷婷