北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5064号上诉人（原审原告）：北京天恒置业集团有限公司，住所地北京市西城区阜外大街31号。法定代表人：刘海涛，董事长。委托诉讼代理人：文学佳，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱键龙，北京市兰台律师事务所律师。上诉人(原审原告)：臧宇宏，男，1967年4月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：文学佳，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱键龙，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京天恒正业投资管理有限责任公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号。法定代表人：高凤全。委托诉讼代理人：谭小雪，北京市易和律师事务所律师。上诉人北京天恒置业集团有限公司（以下简称置业公司）、上诉人臧宇宏因与被上诉人北京天恒正业投资管理有限责任公司（以下简称正业公司）公司决议纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。置业公司、臧宇宏共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持置业公司、臧宇宏一审全部诉讼请求；2.上诉费用由正业公司承担。事实和理由：一、臧宇宏是正业公司的董事长兼法定代表人。正业公司的董事有5名，包括：高林、邹笑容、张信、高凤全、臧宇宏。2018年6月4日，正业公司在董事长臧宇宏未召集董事会、臧宇宏与高林均未参加的情况下，召开所谓“正业公司第五届第十七次董事会”（以下称涉案董事会会议），并作出《正业公司第五届第十七次董事会决议》（以下简称涉案董事会决议），罢免臧宇宏在正业公司的董事长职务。根据正业公司章程的规定，董事会应当由董事长召集并主持，涉案董事会会议在召开程序上不符合章程的规定。且涉案董事会决议中签字的人员为邹笑容、李鸥、高凤全、张信，李鸥并非正业公司董事，涉案董事会决议实质只有3明董事，即邹笑容、高凤全、张信的签字，违反正业公司章程第二十九条关于正业公司董事会决议至少需经4名董事表决通过方为有效的规定。董事会表决结果未达到正业公司章程规定的通过比例。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下称《公司法解释四》）第五条的规定，涉案董事会决议不成立。二、一审法院未查清事实，且认定事实和适用法律错误。1.一审法院认为“对于涉案董事会决议是否违反公司章程即未由董事长召集并主持，并不属于决议不成立的情形，故本院对该项理由不进行相应的判断和认定”错误。臧宇宏作为正业公司合法的董事长及法定代表人，其合法权益受到保护，涉案董事会会议是否合法召开也将影响到臧宇宏的合法权益能否得到保障。而涉案董事会会议的召开存在诸多违法之处：（1）涉案董事会会议并非由臧宇宏召集。（2）正业公司并未通知臧宇开会，也没有给予臧宇宏申辩权及表决权。正业公司提供的“正业公司董事会秘书李晋与臧宇宏的微信联系情况”，置业公司、臧宇宏并不认可其真实性、关联性，且即使该证据是真实的，也只能证明正业公司违法召开董事会会议后，要求臧宇宏在决议上签字，不能证明会议召开前是否通知臧宇宏开会，开会过程是否让臧宇宏发表意见、行使表决权。事实上，臧宇宏拒绝签字，进一步印证了涉案董事会会议召开违法。（3）李鸥并非正业公司董事，但李鸥参加了涉案董事会会议，并参与表决，在涉案董事会决议中签字。《公司法解释四》第五条第五项规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（五）导致决议不成立的其他情形。”《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”涉案董事会决议存在上述法律、司法解释规定的情形。2.一审法院认为“在涉案董事会决议上有邹笑容、高凤全、张信签字的情况下，即代表有4位董事对涉案董事会决议行使了表决权”错误且依据不足。首先，涉案董事会决议上邹笑容的签字不能直接证明邹笑容同时代表了邹笑容和高林。邹笑容有高林的授权与邹笑容是否代表高林参加涉案董事会会议是两个问题，两者没有必然联系。邹笑容是否代表高林参加涉案董事会会议，取决于邹笑容是否在会议中向正业公司董事会提交授权手续，并表明其代表高林参加董事会会议。目前，正业公司没有证据证明邹笑容代表高林参加了涉案董事会会议，一审法院也未查明涉案董事会的参会人员情况，仅凭签字即认定邹笑容代表了2人，缺乏依据。其次，结合本案双方的主张和证据可以证明，正业公司、邹笑容认可李鸥已取代高林成为正业公司董事，并认可李鸥以董事身份参加涉案董事会会议并表决。从正业公司在一审诉讼中提交的证据也可以表明该问题：《关于变更公司委派的正业公司董事的通知》明确“我公司委派的贵公司董事变更为邹笑容、李鸥”；《正业公司第五届第十四次董事会决议》、《正业公司第五届第十五次董事会决议》中，李鸥均作为董事签字；《正业公司关于召开临时股东会及董事会罢免臧宇宏的董事及董事长职务并依法追究法律责任的提案》中，李鸥在董事处签字；此外，《涉案董事会决议》、《正业公司2018年8月17日临时董事会决议》、《正业公司第五届第二十八次董事会决议》中，李鸥也都是作为董事签字。……据此表明，正业公司、邹笑容一直认为李鸥已取代高林成为正业公司董事，并认可李鸥以董事身份参加涉案董事会会议并表决。既然李鸥已经以董事身份参加涉案董事会会议并表决，则不可能由邹笑容代表高林。最后，正业公司提交的伪造的董事会决议文件也表明，如果邹笑容同时代表高林行使表决权，其决议上签字的是“邹笑容、高林（邹笑容代）”，而不会是仅仅签“邹笑容”，签“邹笑容”只能说明邹笑容只代表其自己。3.一审法院未查明正业公司在会后伪造多份董事会决议文件等事实。结合本案的证据可以看出，正业公司在2018年6月4日作出签字人为“邹笑容、李鸥、高凤全、张信”的涉案董事会决议后，在置业公司、臧宇宏于2018年9月获悉正业公司违法作出董事会决议并提出质疑后，正业公司又作出了多份内容不尽一致、签字人变为“邹笑容、高林（邹笑容代）、高凤全、张林”的决议文件，正业公司伪造多份董事会决议文件事实清楚。正业公司伪造多份董事会决议文件是因为其向工商部门申请变更登记法定代表人，为满足申请变更登记条件需要而伪造。正业公司对此并没有提供证据证明，且正业公司向工商部门申请变更登记的时间是2018年9月，由此表明相关决议文件系事后私自作出。正业公司的行为表明：（1）正业公司为达到罢免臧宇宏董事长职务之目的，无合法合规可言，且“故意”明显；（2）若其他董事在伪造决议文件中签字属实，则代表其他董事支持正业公司的违法行为，其在诉讼中出具的所谓声明没有说服力。正业公司辩称，1.涉案董事会会议召开与表决程序合法。根据《公司法》第四十八条的规定，董事会的召开形式、表决形式属于公司自主经营的范围，董事会有权按照之前董事会表决的惯例进行开会与表决，置业公司、臧宇宏未提出异议。涉案董事会会议沿用原有的程序召开，并无不妥。涉案董事会会议的召开，由董事会秘书向臧宇宏发微信，并前往置业公司将涉案董事会决议送达给臧宇宏，因此涉案董事会会议的召开与表决程序合法。2.涉案董事会决议内容合法。臧宇宏为了置业公司的利益，违反正业公司章程关于公司公章的使用规定，擅自对外签订赔偿金金额高达21亿元的赔偿协议。臧宇宏的行为导致正业公司其他股东、董事一致决定罢免其职务。3.涉案董事会决议的表决结果合法有效，符合章程规定。涉案董事会决议作出时，公司有5名董事，4名签字确认。4.董事会的召集程序合法。根据《公司法》第四十七条的规定，董事会会议由董事长召集和主持，董事长不履行或者不能履行，由副董事长履行。正业公司没有副董事长，达到董事过半数召集也是可以的。《公司法》没有规定其他董事召集董事会会议需要前置程序。5.《公司法》规定有回避制度。置业公司、臧宇宏向一审法院起诉请求：1.确认正业公司于2018年6月4日作出的涉案董事会决议不成立；2、本案诉讼费用由正业公司承担。一审法院认定事实：一、正业公司的公司章程约定的与本案相关的内容包括：第二十七条：本公司设立董事会，董事会由五名人员组成。其中，北京富邦兴业投资有限责任公司（以下简称富邦公司）推荐两名；置业公司推荐两名；北京天恒新业咨询服务有限责任公司推荐一名。董事长为公司的法定代表人。董事会每届任期三年，期满前股东会不得无故解除其职务。董事任期届满连选可以连任，如需更换董事，为保持公司连续经营，每届董事会只更换一名董事。第二十九条：董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。第三十六条：董事长为公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。二、2017年8月30日，高林向邹笑容出具《委托书》，鉴于其身体原因，已经辞去富邦公司董事、董事长、总经理职务。富邦公司董事会决议重新推荐了正业公司董事的人员并已经书面通知正业公司。故高林委托邹笑容在正业公司董事会代表其本人，对正业公司董事会议案行使表决权。委托期限为自委托书签署之日起至正业公司股东会完成董事会成员更换之日止。三、基于名为涉案董事会决议的文本有多份，现置业公司、臧宇宏主张不成立的决议的内容为：1、同意罢免臧宇宏正业公司董事长职务；2、同意提请正业公司股东置业公司另行推荐一名董事候选人，更换董事后，由董事会重新选举董事长；3、同意在臧宇宏董事长职务被罢免期间以及在董事会选出的新董事长到任前，实行董事会领导下的总经理负责制，并授权正业公司总经理，凡正业公司日常经营范围内，合同金额在5万元（含）以下的，由总经理负责签署；合同金额在5万元以上的，由董事会集体决议并签署；4、同意在臧宇宏董事长职务被罢免期间以及在董事会选出的新董事长到任前，正业公司现有对外投资所有争议，由董事会授权正业公司代表，全权予以处置；5、建议正业公司监事依法启动对臧宇宏在担任正业公司董事长期间的法律责任。在上述决议尾部签字的人员为邹笑容、李鸥、高凤全、张信。邹笑容、高凤全、张信就涉案决议的签字及委托问题出具了声明，确认涉案决议上的签字均系本人所签。四、在一审庭审过程中，对于正业公司董事会存在通过通讯方式进行表决，后续再行在决议文本签字的情况，臧宇宏并未予以否认。2018年6月4日下午，正业公司人员李晋通过微信与臧宇宏联系，告知臧宇宏签字事宜，并按照臧宇宏的要求前往相应地点通知其签字。一审法院认为，本案中，现置业公司、臧宇宏主张涉案董事会决议不成立的理由包括涉案董事会未按照公司章程的规定由董事长召集并主持，臧宇宏并未通知召集并住持涉案董事会，且涉案董事会并未实际召开，涉案董事会决议的表决结果未达到通过比例（即实际仅有三名董事在决议上签字）。一审法院的意见为，首先，对于涉案董事会是否违反公司章程即未由董事长召集并主持，并不属于决议不成立的情形，故一审法院对该项理由不进行相应的判断和认定；其次，《公司法解释四》第五条第（一）项规定：“公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外。”上述规定中系对于股东（大）会的召开进行了相应的约定，并未就董事会召开的形式进行规制，故采用何种形式召开董事会属于公司经营自决的范围，并不违反法律法规的强制性规定，根据一审法院认定的事实，正业公司之前即存在通过通讯方式召开董事会的情况，结合涉案决议上签字董事出具的声明以及正业公司董事会秘书李晋与臧宇宏之间的微信联系情况，一审法院可以确认涉案决议系通过通讯方式进行的表决。虽然臧宇宏未在涉案决议上签字，但并不影响董事会已经通过通讯方式进行表决并形成了相应的决议，故置业公司、臧宇宏现以董事会未实际召开作为主张涉案董事会决议不成立的理由，一审法院不予支持；第三，对于涉案董事会决议的表决结果是否达到通过比例的问题，根据高林向邹笑容出具的委托书的内容，邹笑容享有代表高林在董事会进行表决的权利，故在涉案董事会决议上有邹笑容、高凤全、张信签字的情况下，即代表有4位董事对于涉案董事会决议行使了表决权，根据正业公司章程的规定，涉案董事会决议符合通过的表决比例。综上，一审法院对于置业公司、臧宇宏主张涉案董事会决议不成立的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京天恒置业集团有限公司、臧宇宏的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明：正业公司章程第二十五条规定了由股东会选举和更换董事。正业公司提交的其工商登记信息显示，2016年7月28日至2018年11月28日期间，正业公司的董事有5名，包括：臧宇宏、高林、高凤全、张信、邹笑容。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，置业公司、臧宇宏提起诉讼，主张涉案董事会决议不成立。对此，应当首先确定涉案董事会决议形成时的正业公司董事会成员组成，在此基础上，审查涉案董事会决议是否存在法定的不成立情形。本院根据各方当事人提交的在案证据，依照相关法律规定，分析认定如下：一、关于正业公司董事会成员组成问题。根据正业公司提交的其工商登记信息，涉案董事会决议形成时，正业公司的董事包括臧宇宏、高林、高凤全、张信、邹笑容。而根据正业公司章程的规定，由股东会选举和更换董事。本案中，没有证据证明正业公司的股东会选举新的董事，对上述5名董事中的部分成员进行了更换。因此可以认定，涉案董事会决议形成时，正业公司的董事会由臧宇宏、高林、高凤全、张信、邹笑容5名董事组成。二、《公司法解释四》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”据此，导致董事会决议不成立的法定事由包括未召开董事会；董事会未对决议事项进行表决；或者出席董事会的人数不符合公司法或者公司章程的规定；董事决议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例以及导致董事会决议不成立的其他事由。具体到本案而言：关于涉案董事会会议是否召开、是否对决议事项进行表决的问题。《公司法》第四十八条第一款规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”本案中，正业公司主张其董事通过通讯方式进行表决，而后再在决议文本中签字，该方式和程序并不违反法律规定和章程规定，而且正业公司提交了邹笑容、高凤全、张信3名董事签字的涉案董事会决议，在此情况下，足以认定正业公司召开了涉案董事会会议，并对涉案董事会决议事项进行了表决。对于置业公司、臧宇宏主张的涉案董事会会议并非由董事长臧宇宏召集，正业公司没有通知臧宇宏参会且臧宇宏实际也未参加涉案董事会会议的问题，属于董事会会议的程序问题，并不能否定正业公司召开了涉案董事会会议、并对涉案董事会决议事项进行了表决的客观事实。关于出席董事会的人数问题，对此问题，《公司法》及正业公司章程均未作出特别要求，在此情况下，正业公司董事会出席会议的人数问题并不影响涉案董事会决议成立与否。关于表决结果是否达到法律、章程规定的通过比例问题。对此问题，正业公司章程规定董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效。本案中，高林委托邹笑容在正业公司董事会代表其本人，对正业公司董事会议案行使表决权。《公司法》及正业公司章程均未对公司董事委托其他董事出席董事会会议、并行使表决权作出禁止性规定，因此，根据涉案董事会决议的签字情况并结合《委托书》的内容，邹笑容、高林、高凤全、张信4名董事同意涉案董事会决议的内容，符合正业公司章程规定的三分之二以上的通过比例。此外，置业公司、臧宇宏也未能提供证据证明存在导致涉案董事会决议不成立的其他情形。综上所述，涉案董事会决议并不存在《公司法解释四》第五条规定的导致决议不成立的情形。置业公司、臧宏宇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京天恒置业集团有限公司、臧宇宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 洋审 判 员  王国才审 判 员  闫 飞二〇二〇年六月二十九日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠书 记 员  赵梓羽