四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终1262号 上诉人（原审被告）：徐赟正，男，1992年2月出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：郑伦武，四川意恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝治宇，四川意恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：邓杰，男，1968年11月出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：翁家毅，四川法光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李博，四川法光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王志荣，男，1983年10月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：罗雨，四川忠仁律师事务所律师。 上诉人徐赟正因与被上诉人邓杰、王志荣劳务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐赟正上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邓杰的诉讼请求或发回有管辖权的法院重审；2.本案一、二审案件受理费由邓杰、王志荣承担。事实和理由：1.本案属于建设工程施工合同纠纷，施工地点位于宜宾市叙州区，按照专属管辖的规定，本案应由宜宾市叙州区人民法院管辖，本案一审法院宜宾市翠屏区人民法院审理本案违反专属管辖规定。2.徐赟正及其组织的工人没有相应的施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，徐赟正与邓杰关于建设工程合同及违约金的约定是无效合同，一审法院判令徐赟正支付邓杰违约金系适用法律错误。3.双方签订的《承诺书》中约定的整改范围产值在2.4万左右，一审法院判令支付邓杰十万违约金，显然超出了合理范围。4.徐赟正未能完成《承诺书》中的整改内容，系邓杰、王志荣阻拦徐赟正进入施工场地施工所致，徐赟正不应承担无效合同的过错责任。 邓杰辩称，本案不是建设施工合同，承诺书中约定的十万元系对整个损失的约定，并非仅就整改量，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐赟正上诉，维持一审判决。 王志荣辩称，本案属于劳务合同，并非建设工程施工合同纠纷，徐赟正的上诉理由不能成立，请求法院依法判决。 邓杰一审诉讼请求：1.判决徐赟正、王志荣返还邓杰装修工程款38252元；2.判决徐赟正、王志荣赔偿邓杰违约金10万元；3.本案诉讼费由徐赟正、王志荣承担。 一审法院认定事实：位于宜宾市叙州区的房屋属邓杰、王亚男共同所有。因王志荣负责丽雅大院外墙改造工程，2018年7月，邓杰遂委托王志荣为上述房屋的土建改造工程进行施工。因王志荣个人时间上有冲突，遂介绍徐赟正为邓杰进行装修，双方未签订书面劳务合同。2018年10月9日，徐赟正进场施工。 2018年7月24日，邓杰通过鲁春燕账户向王志荣转账支付丽雅大院装修款50000元，2018年10月18日转账支付30000元,2018年11月6日转账支付10000元，2018年12月4日转账支付50000元，2018年12月17日转账支付30000元，2018年12月27日转账支付70000元，共计240000元。后王志荣退还邓杰40000元。 2018年11月4日，王志荣向徐赟正微信转账10000元、11月6日转账3500元、11月9日转账9000元、11月13日转账7000元、11月18日转账4000元、11月29日转账7500元、12月17日转账2000元、12月27日转账3000元；2018年10月21日转账30000元、12月4日转账42500元、12月17日转账30000元、12月27日转账47000元，共计195500元。王志荣陈述上述款项系邓杰支付给其，再由其按工程进度转账给徐赟正用于丽雅大院16栋别墅花园土建装修款，余款4500元因工程出现质量问题尚未支付徐赟正，王志荣在庭审中陈述自愿将该款退还邓杰。 2019年1月3日，经邓杰、王志荣对丽雅大院16栋别墅土建改造进行结算，结算金额为161748元。 2019年1月，因邓杰发现徐赟正、王志荣做的土建工程质量存在问题，遂要求徐赟正、王志荣整改。2019年1月16日，王志荣、徐赟正向邓杰出具《承诺书》，内容：1.整改时间：2019年1月16日至2019年1月26日。如若逾期，按3000元/天缴纳罚款。（26日将所有材料清理现场）。……。2.经整改后如还未达到国际建筑标准，现有土建全部拆除，并赔偿16栋业主10万元的损失。后徐赟正、王志荣未按《承诺书》上的约定对邓杰的房屋进行整改，也未退还剩余工程款，邓杰遂诉至法院，请求判如所诉。 另查明，1.邓杰和王志荣庭审中陈述，王志荣介绍徐赟正对邓杰上述房屋的土建改造工程进行施工，因邓杰和王志荣系朋友关系，邓杰先将工程款转给王志荣，待工程验收后，王志荣再将工程款转给徐赟正。 2.王志荣因督促徐赟正对上述房屋进行整改，才在《承诺书》上签字确认，王志荣认可承担责任。 3.邓杰系四川伟程环保技术开发有限公司的法定代表人。因徐赟正、王志荣一直未按《承诺书》进行整改，2019年3月20日，邓杰以四川伟程环保技术开发有限公司（甲方）与第三方李建平（乙方）签订《施工合同》，将丽雅大院16栋别墅花园改建工程全部承包给李建平重新施工。2019年3月25日，四川伟程环保技术开发有限公司转账支付李建平100000元（备注：钢结构安装款），2019年4月22日，四川伟程环保技术开发有限公司转账支付李建平150000元（备注：付钢构款）。 4.邓杰在庭审中陈述，其认可仅与徐赟正之间存在劳务关系，王志荣与徐赟正之间有无合伙关系其并不知晓。对土建改造工程邓杰未与徐赟正进行结算，而结算书仅有王志荣的签名确认，邓杰未作合理说明。 5.经一审法院询问案外人李建平，其经人介绍为邓杰丽雅大院16栋别墅提供拆墙、移墙等劳务，因发现丽雅大院16栋别墅花园土建改建工程存在质量问题，原承包人未及时整改，邓杰遂要求李建平对该部分工程进行重新施工，邓杰为此支付李建平劳务费250000元。 一审法院认为，邓杰经王志荣介绍与徐赟正达成口头劳务合同事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。双方应遵循诚实信用原则，履行各自应尽的义务。本案中，邓杰已将工程款支付给王志荣，王志荣将工程款支付给了徐赟正，邓杰已实际履行了自己的义务，根据邓杰提供的《丽雅大院16栋别墅土建改造结算清单》，该结算单无徐赟正签字确认，且随后邓杰、徐赟正、王志荣三方签订《承诺书》时，邓杰与徐赟正也未对工程款进行结算确认，现邓杰提供其与王志荣所签的结算单不能作为邓杰与徐赟正之间提供劳务的结算依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对邓杰要求徐赟正返还装修工程款38252元的诉讼请求，因邓杰未提供充分的结算依据，一审法院不予支持。对邓杰要求王志荣返还装修工程款38252元的诉讼请求，因邓杰与王志荣并无劳务关系，王志荣并非劳务合同相对方，且邓杰向王志荣的转款，王志荣按工程进度已支付给徐赟正，未付余款4500元王志荣认可退还邓杰。综上，本案中王志荣仅为邓杰与徐赟正的劳务介绍人，基于邓杰对其信任，要求其帮忙监督工程质量并代为转付劳务费，邓杰要求王志荣退还装修款无事实和法律依据，一审法院不予支持。 对邓杰要求徐赟正、王志荣赔偿违约金10万元的诉讼请求，王志荣虽未与邓杰形成劳务关系，但其自愿承诺对工程质量承担违约责任，应按照约定自觉履行义务。因徐赟正、王志荣未按《承诺书》中约定的时间对房屋土建工程进行整改，邓杰遂另行委托第三方对房屋土建工程进行施工，支付装修费25万元，因返工给邓杰造成了损失，且根据《承诺书》中有“赔偿16栋业主10万元的损失”的约定，故对邓杰要求徐赟正、王志荣赔偿违约金10万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 徐赟正经一审法院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩等诉讼权利，依法应承担相应法律后果。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告王志荣、徐赟正于本判决生效之日起十日内向原告邓杰支付违约金100000元；二、驳回原告邓杰的其他诉讼请求。如果被告王志荣、徐赟正未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3066元，由原告邓杰负担766元，被告王志荣、徐赟正负担2300元。 二审中，徐赟正提交了以下证据：第一组：徐赟正手机上订票的信息。拟证明徐赟正一审不能到庭是因为其在西藏务工，也没有得到一审的开庭通知；第二组：派出所情况说明，王志荣在2019年3月18日向叙州区公安分局长江大道派出所报警的出警说明。拟证明该纠纷徐赟正找了王志荣要求支付工程款和退材料设备。第三组：微信记录。徐赟正与王志荣的交谈记录。拟证明王志荣向徐赟正提交的设计图纸，并提出徐赟正按照图纸施工，证明此案系建设工程施工合同纠纷；第四组：短信记录（王志荣）。徐赟正从2019年1月21日带领工人到工地整改，但因客观原因被阻拦无法进场。拟证明徐赟正无法进场施工整改非因自身原因，徐赟正不应当承担违约金；第五组：收款收据、送货单、购货单、租赁物资出库单、照片。徐赟正所有或租赁的钢架、起重机、搅拌机等设备放在施工地，徐赟正自2019年1月21日其被阻拦进场施工整改，相关设备至今未取回，邓杰另行指派李建平进场施工整改。拟证明徐赟正无法进场施工整改非因自身原因，徐赟正不应当承担违约金；第六组：短信记录（邓杰）承诺书、16栋别墅改造工程施工价值计算明细。徐赟正希望向邓杰借支一万五千元进行整改、承诺书约定了整改内容能够计算出整改产值、徐赟正实际做的整改内容价值的计算方式。拟证明：施工整体产值不高，实际整改项目的价值约2万4千元，按照相关法律及司法解释违约金不超过30%，即违约金不该高于9000元，一审认定的违约金过高系法律适用错误。第七组：2019年5月31日城管执法责令停止建设案涉工地的通知，有留置送达的记录，证明是违法建筑的行为，不仅仅是提供劳务的行为。 邓杰的质证意见为：对第一组证据，飞机的往来订票信息，对真实性有异议，不是不到庭的理由，当事人能不能参与诉讼和是不是在当地诉讼法院地没有必然联系，对证明目的有异议；对第二组证据，《情况说明》真实性无异议，提醒法庭注意是2020年6月22日拿到的，说明的内容只是说明了徐赟正与王志荣有纠纷，并没有徐赟正说的其他情形；第三组证据，与王志荣的微信记录与邓杰无关。徐赟正认为有图纸就一定是建设工程施工合同纠纷这一观点在法律上不是必然的；对第四组证据与王志荣的短信记录与邓杰无关，短信上面看不出来阻扰施工，徐赟正说的是不能够进入，短信上面说人都来了表示是能够进入的，施工地点是花园不是室内，达不到徐赟正的证明目的；对第五组证据真实性有异议，《收款收据》上面除了一张上面写的是徐赟正内江老板以外，其他都没有客户名称，甚至有些写的是黄奎，对该证据的关联性也有异议，与本案无关，通过这些照片和购货单也没有办法证明照片中的工具是徐赟正的工具；第六组证据，与邓杰的短信，对于真实性无法评判，邓杰没有回过该短信，我们也没有收到过该短信，从图片内容和文字表述来看，他说现浇剔完了，但是承诺书上对于所有的现浇都是拆除后新建，剔完了从字面来理解就是把原来的现浇打掉重建，因此我们认为该组证据达不到证明目的，描述和承诺书上的内容完全不相干，徐赟正对于产值和单价的计算是其自身的单方面想法，所有的项目的造价并没有得到双方的认可，而且我们的损失从后面邓杰重新找人现浇就能看出并不是徐赟正想象的重新把水泥倒上去就完了，所有东西都涉及重建的问题；第七组证据：对该书证真实性无异议，对证明目的有异议，花园是否属于违建与本案的适用建筑工程施工合同还是劳务承包合同关系没有必然联系。 王志荣的质证意见为：对第一组证据，徐赟正不能到庭参加庭审的机票购票记录的真实性、合法性、关联性均有异议，该订票信息不能证明徐赟正没有在宜宾，该信息连是不是徐赟正订的票都不能证明；对第二组证据，《情况说明》真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，只能说明徐赟正在2020年3月18日因装饰工程款与王志荣发生纠纷，并不能达到徐赟正的证明目的；第三组证据，微信记录，对合法性无异议，对真实性有异议，该组证据无法确认是否为修改过或者是完整的；对第四组证据，与王志荣的短信记录，对合法性无异议，对真实性和证明目的、关联性有异议，该证据从都是由徐赟正单方面发出的消息，王志荣没有回过任何一条，不能确认王志荣是否收到该短信，从进场照片来看徐赟正并没有遭到阻拦；对第五组证据《购货单》等，真实性、合法性、关联性均有异议，所有的收据里面并没有收货单位和户名，材料是否用于案涉工地无法判定；对第六组证据，与邓杰的短息与王志荣无关，造价明细真实性、合法性、关联性均有异议，总价是26万余元，提醒法庭注意徐赟正主张与王志荣有约定总共造价是24万元，王志荣确实收到了邓杰的24万元，但是在签订保证书以后已经退还给了邓杰4万余元，余下194500元已经支付给徐赟正，一审庭审结束后剩余的5500元余款也一并退还邓杰。对第七组证据，《决定书》的真实性有异议，签发人处没有签字，对关联性、合法性及证明目的均有异议，该组证据与本案无关。 本院的认证意见为，对第一组证据，飞机的往来订票信息，不能证明是否系徐赟正本人的订票信息，即便系徐赟正本人信息，亦不是经依法传唤，无正当理由据不到庭的理由，本院不予采信；对第二组证据，《情况说明》，因双方对真实性、合法性无异议，本院予以采信，但能否达到徐赟正的证明目的，本院将结合查明事实予以综合认定；对第三、四组证据徐赟正与王志荣的微信记录、短信记录，因王志荣对以上记录的真实性、关联性不予认可，客观上也不能反映阻工的事实，本院不予采信；对第五组证据，收款收据、送货单、购货单、租赁物资出库单、照片等，因邓杰、王志荣对真实性、合法性、关联性均有异议，本院不予采信；因涉及设备返还及租赁费用的问题，徐赟正可另案主张权利。对第六组证据，与邓杰的短信记录，因邓杰表示真实性存疑，本院将结合查明事实予以综合认定；对第七组证据，城管执法责令停止建设案涉工地的《通知》，案涉花园是否属于违章建筑，系另一法律关系，对本案中双方之间合同约定的违约责任承担无关。 本院认为，本案主要的争议焦点为：一、本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，一审法院按照劳务合同纠纷审理本案程序是否违法；二、在《承诺书》中约定的合理整改期限内是否存在邓杰、王志荣阻扰徐赟正施工，或者在整改期限内邓杰已另行雇请李建平对案涉项目进行改造；三、关于违约金10万元是否约定过高。 针对本案的争议焦点一，即本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，一审法院按照劳务合同纠纷审理本案程序是否违法的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”建设工程合同与承揽合同不同在于：1.主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人一般不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。2.合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，本案中邓杰为修建或者装修房屋而与徐赟正、王志荣之间的合同应属于承揽合同，故徐赟正关于一审法院违反建设工程专属管辖的规定的上诉理由本院不予支持。 针对本案的争议焦点二，即在《承诺书》中约定的合理整改期限内是否存在邓杰、王志荣阻扰徐赟正施工，或者在整改期限内邓杰已另行雇请李建平对案涉项目进行改造的问题。《承诺书》载明的整改时间为2019年1月16日至2019年1月26日。徐赟正主张王志荣、邓杰阻工的主要依据是其与王志荣的微信聊天记录，但该记录仅能反映双方之间就案涉土建改造工程中存在争议，并未能直接反映出邓杰、王志荣存在阻工的事实。2019年3月20日，邓杰以四川伟程环保技术开发有限公司（甲方）名义与第三方李建平（乙方）签订《施工合同》，将丽雅大院16栋别墅花园改建工程全部承包给李建平重新施工。徐赟正主张邓杰在整改期限内另行委托李建平进场内施工的主要依据为四张图片，以上图片并无拍摄时间和具体的拍摄地点系案涉工地的证明材料，结合一审查明的李建平签订合同、邓杰向李建平支付款项的时间均在2019年3月20日合同签订以后。故徐赟正关于邓杰、王志荣阻工的上诉理由本院不予支持。 针对本案的争议焦点三，即关于违约金10万元是否约定过高的问题。《承诺书》第一条约定的逾期整改罚款为3000元/天，第四条约定，经整改还未达到国家建筑标准，现有土建全部拆除，并赔偿16栋业主10万元的损失。结合一、二审查明，邓杰另行委托李建平拆除、返工、重新施工共计支付了24万余元费用。一审中邓杰并未按照《承诺书》约定的3000元/天的罚款进行主张，主张10万元的违约金符合徐赟正、邓杰在《承诺书》中约定的违约责任，也并不过分高于邓杰的实际损失。故对徐赟正主张违约金过高的上诉理由本院不予支持。 对双方争议的其余事实综合评述如下： 对徐赟正主张其并未接到一审法院开庭通知，其同时段在西藏务工的上诉理由，因一审在卷证据载明，2019年11月8日徐赟正户籍地四川省内江市市中区村民委员会出具证明载明“徐赟正常年在外务工，未在我村居住，村上无法联系此人，特此证明。”2019年11月14日，翠屏区人民法院依法向徐赟正公告送达开庭文书材料，并在公告期届满后如期开庭审理本案。故对其主张一审法院未予通知其开庭的理由本院不予支持。关于其在诉讼期间人是否在西藏务工并不影响其作为一方诉讼参加人应到庭参加诉讼的义务，其因依法传唤无正当理由拒不到庭，视为其诉讼权利的放弃，由此导致的缺席审理的法律后果应由其自行承担。 对徐赟正主张案涉别墅土建工程系违建的问题，因该《责令停止建设决定书》出具在李建平进场施工以后，与本案争议的事实并无直接联系；对徐赟正主张关于机器设备、租赁费用损失的问题，涉及另一法律关系，其可另案主张权利。 对徐赟正、王志荣、邓杰之间的关系问题，结合二审查明事实来看，邓杰直接联系王志荣对案涉别墅土建改造施工，后王志荣委托徐赟正进场施工，王志荣从邓杰处领取款项，王志荣向徐赟正支付款项、进行管理等一系列事实来看，三方之间实为王志荣承揽后的分包关系。一审法院认定邓杰经王志荣介绍与徐赟正达成口头劳务合同系事实认定有误。但鉴于在处理结果上，系由王志荣、徐赟正共同承担违约责任符合相关法律法规关于承揽合同中违约责任承担的相关规定，处理结果正确。 综上所述，上诉人徐赟正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元由徐赟正负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年六月三十日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧