内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1801号上诉人（原审被告）霍宏伟，男，1982年11月26日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人田国生，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武希水，男，1966年11月22日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市林西县。委托诉讼代理人李志玲，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。原审被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司。住所地：内蒙古巴林右旗大板镇。法定代表人宋杰，公司经理。上诉人霍宏伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2018）内0424民初3167号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人霍宏伟上诉请求：撤销林西县人民法院（2018）内0424民初3167号民事判决，发回重审或改判。事实与理由：原审法院判令上诉人承担给付被上诉人工程款257666.48缺乏事实和法律依据。一、上诉人与被上诉人口头约定涉案工程的清包工工程款为每平方米240元，但原审法院没有认定现有的事实而支持被上诉人的申请对价格进行鉴定，违背了民事法律行为意思自治的规定；鉴定的结果为250元/平方米违背了双方的约定。原审法院认定违背事实和法律的规定。二、对计算的方法存在误解。经过鉴定的总建筑面积为3068.2平方米，但在鉴定的过程中没有对所施工的分项价格进行鉴定，只是鉴定了总的工程款数为767050元，鉴定机构没有将工程的具体工程项目鉴定，鉴定的结果不能作为定案的依据。并且，在没有分项进行鉴定的情况下，原审法院依然将全部的工程面积都计算给了被上诉人，没有将上诉人施工的部分进行扣减，如果这样被上诉人获得利益，那就是不当得利。三、被上诉人在施工过程中，对具体施工人员的要求不严格，导致工程多次返工，并且有的将房屋的朝向弄错。由于被上诉人的行为致使在计算工程款的时候，总计该项目被扣除工程款42902元，该笔款项应予以扣除。四、上诉人多次要求对工程的具体项目进行鉴定，但都被原审法院驳回。因此，为了是案件能够清晰明了，请赤峰市中级人民法院允许上诉人对工程的分项进行鉴定，计算上诉人施工部分的费用。五、原审法院认定的事实偏离了法律和事实，将上诉人要求重新鉴定理由认定为对被上诉人施工费的做出和上诉人要求重新鉴定各项成本计算目的一致而不同意鉴定，缺乏依据。如果目的一致的话，上诉人施工部分的工程款哪去了，为何不扣除上诉人施工部分的工程款。所以，原审法院的判决缺乏说服力。被上诉人答辩服判。武希水向一审法院起诉请求：1.要求霍宏伟、赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司给付武希水施工费566800元；2．案件受理费由霍宏伟承担。一审法院认定事实：2016年6月，林西县新城子镇元宝山村小苇塘村民组落实移民搬迁政策时，霍宏伟承包了该项移民搬迁工程，并将小苇塘村民组33户移民搬迁房的主体及装修建设工程以清包工的方式承包给了武希水，武希水只是进行了部分施工，在施工过程中武希水支回工程款345000元（其中由陈瑞军支回10000元），霍宏伟代武希水支付工人工资99305元，代武希水支付门窗款6800元。因双方对承包价位未能形成书面协议，武希水称其施工费为每平方米260元，总建筑面积3180平方米，霍宏伟则称施工费为每平方米240元，总建筑面积3030.58平方米，庭审经征得武希水及霍宏伟同意，该院委托鉴定机构并由武希水及霍宏伟亲临现场勘查签字认可，对武希水已完工程的清包工造价款及装修款进行了鉴定（武希水支付鉴定费40000元），认定工程造价708771.48元。扣除武希水已付支回和霍宏伟代为武希水支付的工人工资、代武希水支付的门窗款。武希水尚有工程款257666.48元未支回。武希水为支持其主张向该院提交三份证据，1.33户小苇塘移民搬迁工程施工清单一份（二页），证明武希水在小苇塘移民搬迁工程中施工的事项；2．鉴定报告一份、3．鉴定费收据一枚，证据2、3用以证明武希水所建涉案工程经双方确认签字，在具体农户的具体测量时双方签字认可，均符合法律规定，鉴定结论为武希水已完工程施工费773496.49元，扣除武希水在庭审认可的给付金额432340元，剩余部分霍宏伟应给付341156元，同时霍宏伟应承担本案的鉴定费。针对武希水所举证据，霍宏伟质证为，对证据l的真实性有异议，该证据中的签字不能确定是相应的户主所签，也不能明确具体施工人员是谁，该工程清单也与其抗辩主张相符，也就是武希水只对工程的部分进行了施工，对武希水的工程量需双方具体核算。证据2中的清包工的计算包含了材料费和机械费，在鉴定机构给霍宏伟答复中明确表明，因委托书并未要求鉴定机构进行分项鉴定，所以未对各施工工种进行分项鉴定，因该鉴定结论中未明确表明已完工与工程总造价的系数的来源，且包含材料费和机械费，导致双方的工程总结算造价超出了双方争议的每平方米250元的价格，基于双方系共同完成涉案工程的施工，且因为武希水施工不利导致工程不能按期完成，霍宏伟另组织工程队进行了剩余工程的施工，在共同分项完成工程的情况下，双方的人工成本不能超出每平方米250元，这是符合双方之间约定的清包工价款数额，武希水在诉讼中也以每平方米260元计算，总计建筑面积为3180平方米，施工总计826800元，这是全部的施工总造价。现依据实际测量的平方米数及依据评估每平方米250元的造价，鉴定机构答复后的变更建筑面积为3068.2平方米×250元/平方米=767050元，这个总造价与鉴定书的773496.49元不符，已经超出了总造价，所以说鉴定结论的773496.49元既与鉴定结论不符，也与武希水、霍宏伟双方签订的施工量不符。对证据3的关联性有异议，该鉴定费因其鉴定结论自相矛盾，且未对武希水、霍宏伟双方的施工量进行准确的划分，所以对于出具无效的鉴定结论的鉴定费，武希水应自行承担。霍宏伟为支持其主张向该院提交13份证据，1.工程量清单一份（5页），证明武希水在33户移民搬迁工程所施工程量情况及价格；2.工单四枚、收据二枚，证明武希水在撤场后，尾工是霍宏伟雇佣了万景国工程队对涉案工程进行了施工；3.工单六枚、收据一枚，证明武希水在撤场后，尾工是霍宏伟雇佣了王华工程队对涉案工程进行了施工；4.工单十枚、收据一枚，证明武希水在撤场后，尾工是霍宏伟雇佣了田城工程队对涉案王程进行了施工；5.收据二枚，证明武希水于2016年11月28日收到工程款300000元，2018年2月11日武希水收到工程款35000元；6.声明一份，证明武希水同意扣其工程款用于支付工人工资119405元；7.欠条九枚，证明霍宏伟提交的证据6中已支付的工人工资79140元，其余与工人协商定期给付；8.收据一枚，证明霍宏伟代武希水向王洪君垫付的工资；9.合同书一份，证明武希水在约定2017年5月20日前完工，如武希水未能按期完工，霍宏伟可不给付武希水工程款；10.鉴定答复申请书一份，证明霍宏伟对鉴定结论有异议，要求对鉴定结论中的面积、高桂申的房屋面积、炕、灶一台的施工工程量以及鉴定结论中的机械费和材料费进行答复以及施工清单中少记载的散水和抹檐的施工量进行确认；11.鉴定答复意见一份，证据答复中变更建筑面积为3068.2平方米，而并非鉴定书中3350.14平方米，证明鉴定结论中对施工总面积鉴定错误，高桂申的建筑面积与实际不符，但鉴定机构并未变更，鉴定过程包含机械成本和材料成本；12.收据一枚、13.欠条一枚，证据12、13用以证明霍宏伟代武希水支付工人工资18765元的事实。针对霍宏伟所举证据，武希水质证为，对证据1的真实性、合法性有异议，霍宏伟提交的该清单不完整，对霍宏伟所述的价款武希水方不认可，该价款系霍宏伟单方制作，未经武希水同意，该清单中也没有武希水签字；对证据2、3、4真实性无异议，但对认定的价格不认可；对证据5、6、7无异议；对证据8的真实性、关联性均有异议，王洪君不是涉案工程的工人；对证据9中签名确实是武希水本人签字，该合同无法证明本案的问题，本案武希水已完成的工程，霍宏伟有义务应向武希水支付工程费，该合同中为结尾工程，与武希水诉状中陈述的事实无关系；对证据10的关联性及申请的事项均有异议，本案应以鉴定机构出具的鉴定结论为准，且鉴定机构对其进行了答复，霍宏伟的申请无任何事实依据和法律依据；对证据11的真实性无异议，对关联性及所要证明的问题有异议，鉴定的答复中明确对高桂申的房屋进行测量时有双方签字认可，故对高桂申的房屋测量并无错误。对散水和抹檐两项工程与武希水无关无需鉴定；关于其他答复申请的内容，已答复明确对武希水已完工程的清包施工费予以鉴定，鉴定机构已作出了明确的鉴定结论且在鉴定结论中有工程施工造价汇总表及说明、工程结算书、双方确认的事项、现场勘验情况记录表，双方对施工事项和测量情况均予以认可，因此应以鉴定结论为准；关于霍宏伟陈述的分项鉴定与本案无关，故不同意霍宏伟的计算方式进行鉴定，同时在鉴定结论中计算说明页明确陈述了涉案工程的计算方式和计算结果，因此无需再对未完工程等事项进行鉴定，同时鉴定机构出具的鉴定结论程序合法，不符合重新鉴定的条件；对证据12、13无异议。根据霍宏伟对鉴定结论及答复提出的异议，该院向鉴定机构发出质询函，鉴定机构出具第三次答复意见一份，经庭审质证，武希水及霍宏伟均无异议。根据武希水、霍宏伟举证、质证，结合当事人陈述，该院认定证据为，对武希水提交的证据1、2、3，虽霍宏伟质证有异议，因证据2的结论系在鉴定机构到场并经现场勘察武希水、霍宏伟签字认可，鉴定机构已对霍宏伟提出的异议作出答复，且证据1、2、3相印证，故对证据2结合鉴定机构的答复函，认定武希水已完工程的总造价为70877l.48元及鉴定费支出40000元予以采信。对霍宏伟提交的证据1，因武希水质证有异议且无武希水签字，故对其证明力不予采信；对霍宏伟提交的证据2、3、4，因武希水对其价格不认可，且本案已对武希水已完工程清包工造价款及装修款进行鉴定，该组证据不能对抗经双方到场现场勘察记录认可而得出的鉴定结论，故对其证明力不予认定；对霍宏伟提交的证据5、6、7，因武希水质证无异议，故对其所证事实即武希水已从霍宏伟处支回（包括代武希水支付工人工资）工程款414140元予以认定；对霍宏伟提交的证据8，因武希水质证有异议，认为非武希水雇员，霍宏伟又无证据相佐证，故对其证明力不予认定；对霍宏伟提交的证据9，虽武希水对其本人签字予以认可，因该合同约定的是结尾工程，且武希水未完工程已由霍宏伟另行发包完成，故对霍宏伟以该合同抗辩拒付武希水已完工程款的证明力不予认定；对霍宏伟提交的证据10、11，因武希水质证有异议，且对双方争议事项已经鉴定机构作出鉴定并作出异议答复，故对其抗辩事实不予认定；对霍宏伟提交的证据12、13，因武希水质证无异议，故对其所证事实，即霍宏伟代武希水支付工人工资18765元的事实予以认定。对该院质询鉴定机构的答复函，因武希水、霍宏伟质证无异议，对其证明力予以认定。一审法院认为：霍宏伟承包新城子镇元宝山村小苇塘村民组33户移民搬迁工程后，其将33户移民搬迁房主体及装修建设工程以清包工的承包方式转包与武希水施工事实清楚，因未签订书面合同，双方对口头约定的施工费每平方米是260元还是240元存在争议，且武希水只是完成部分施工项目，未完施工项目已由霍宏伟另行转包他人完成。对武希水已完施工项目工程费，根据武希水的申请，经该院依法委托相关机构现场勘察并经武希水及霍宏伟双方在场签字确认已作出评定，霍宏伟应依据该评定结论支付武希水已完施工费708771.48元，扣除武希水已支回款345000元以及霍宏伟代武希水支付工人工资99305元、霍宏伟代武希水支付门窗款6800元，霍宏伟尚有257666.48元工程费未予支付武希水，武希水要求霍宏伟支付此款，该院予以支持。霍宏伟虽对该鉴定报告提出异议并主张重新鉴定，但鉴定机构审核已作出答复补正，该评定报告对武希水已完工程施工费的作出与霍宏伟主张鉴定机构对各项施工（武希水已完工程和武希水未完工程）成本分项进行计算的目的一致，故该院对霍宏伟提出重新对各项施工成本进行分项计算评估不予支持。武希水虽主张赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司亦承担给付责任，但从庭审查明的情况看，武希水无证据证明该工程与赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司有关联，且赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司亦否认承包该工程的事实存在，故武希水应自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、霍宏伟于原审判决生效后五日内支付武希水工程款257666.48元；二、驳回武希水的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，武希水承担5130元，霍宏伟承担4270元，鉴定费40000元，武希水承担20000元，霍宏伟承担20000元。二审中，上诉人霍宏伟提交九位施工户扣减施工款的证明作为新证据，用以证明原审法院未将上诉人施工部分进行扣减。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、关联性及证明目的均存在异议；上诉人该证据均形成于原审判决作出之后；时在一审诉讼过程中，上诉人并未主张该项诉讼请求；如果存在质量问题，农户可以要求武希水返工，但并没有农户要求返工；不能证明证明上的签字及签字内容是真实的。对于上诉人霍宏伟提交的新证据，因九位施工户并未出庭作证，且上诉人无其他相关证据予以佐证，因此本院对上诉人该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.本案是否存在未将上诉人施工部分进行扣减的情形；本案是否存在造成返工损失42902元的情形。2.原审鉴定是否符合法定程序，是否应予重新鉴定。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。对于本案是否存在未将上诉人施工部分进行扣减的情形；本案是否存在造成返工损失42902元的情形。本院认为，上诉人霍宏伟二审提交的证明，因出具证明的人未出庭作证，上诉人亦没有其他证据佐证，无法形成完整的证据链条，无法证明案涉施工存在未将上诉人施工部分进行扣减、造成返工损失的情形存在；上诉人在原审中亦并未主张和提交相关证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人无法提供能形成完整证据链条的有效证据证明其主张，应由其承担不利后果。因此，对于上诉人霍宏伟要求将上诉人施工部分、因被上诉人造成返工的损失进行扣减的请求，本院不予支持。对于原审鉴定是否符合法定程序，是否应予重新鉴定。本院认为，上诉人霍宏伟在一、二审中虽对鉴定报告提出异议并主张重新鉴定，但鉴定机构在原审中已作出答复补正，该鉴定报告对武希水已完工程施工费的作出与霍宏伟主张鉴定机构对各项施工（武希水已完工程和武希水未完工程）成本分项进行计算的目的一致。故原审法院对上诉人霍宏伟提出的重新对各项施工成本进行分项计算评估的申请不予支持并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5170元，由上诉人霍宏伟承担。本判决为终审判决。审 判 长 牛占龙审 判 员 董燕洪审 判 员 李国辉 二〇二〇年六月七日法官助理 连领波书 记 员 聂利博