四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终334号 上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区服装城大道2号，统一社会信用代码：91500000450414243L。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周厚林，重庆美翎律师事务所律师，执业证号：15001201310525402。 被上诉人（原审原告）：陈晓兰，女，1963年12月14日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：黄健，四川联一律师事务所律师，执业证号：15101200210254633。 委托诉讼代理人：晏方菊，四川联一律师事务所律师，执业证号：15101201811065480。 被上诉人（原审被告）：张云，男，1970年8月18日出生，汉族，住四川省渠县。 上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）因与被上诉人陈晓兰、张云民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巨能公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈晓兰对巨能公司的全部诉讼请求，或裁定驳回陈晓兰对巨能公司的起诉，将本案移送公安机关处理；3.由陈晓兰、张云承担本案一审、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一、一审认定陈晓兰对张云有权代表巨能公司形成合理信赖以及陈晓兰为善意是错误的，错误认定巨能公司明知虚假印章的存在和多次使用，而本案的《还款协议》系张云加盖虚假印章与陈晓兰所签订，对巨能公司没有法律约束力。巨能公司在涉案项目中所使用的印章是中标后与业主所签订《建设工程施工合同》上的印章，在施工过程中，根据《工程联营施工协议》使用的是项目部印章，除此之外，巨能公司在涉案项目中没使用过其他印章。根据本案的鉴定意见，《还款协议》上的印章与巨能公司所签订《建设工程施工合同》上的印章不一致，故《还款协议》对巨能公司没有法律约束力。而张云作为巨能公司中标项目的实际施工人，为达到不受巨能公司管控的目的，私刻巨能公司的印章进行大量使用，同时私刻巨能公司的法人章、财务章在攀枝花虚开巨能公司的对公账户，以及出具虚假付款的委托书，将工程款直接转走，彻底达到架空巨能公司的目的。而巨能公司对涉案项目采取的是内部承包的方式，实际并不参与经营管理，涉案项目巨能公司启用的是项目部印章，而非张云使用的虚假印章，而陈晓兰用于鉴定的样本没有可对比性，对巨能公司也没有约束力。这些样本材料均系张云私刻假章冒用巨能公司的名义所形成，《补充协议》是张云在巨能公司中标后，私刻假章冒用巨能公司的名义与业主签订，私自承揽工程，完全超出了巨能公司中标的施工范围，该《补充协议》涉及的工程所办理的结算文件资料系张云与业主单独办理，该结算资料对巨能公司没有约束力，其他向业主所出具的相关文件也是张云冒用巨能公司的名义所出具。从陈晓兰申请调取的样本也能反映出与张云存在串通以及虚假诉讼的情形，因陈晓兰并不是涉案项目的工程人员，未参与施工，其根本不可能知晓印章的使用情况，而陈晓兰只调取张云署名盖章的材料用于鉴定，说明陈晓兰与张云早已串通好，张云将印章的使用情况告知了陈晓兰，特别是一审庭审中陈晓兰申请法院调取的委托支付资料和补充协议资料（即陈晓兰举示的第九组、第十组证据）更为明显，且张云提供私刻巨能公司的印章与陈晓兰签订虚假的《还款协议》。根据本案的《鉴定意见》，张云签字盖章的文件均不是巨能公司使用的印章，均与张云自行承建的项目有关，故陈晓兰用于鉴定的样本没有可对比性，因此《还款协议》对巨能公司没有约束力，陈晓兰与张云存在串通虚假诉讼的情形，陈晓兰并非善意第三人，不能对张云私刻的公章形成信赖以及产生信赖利益，况且巨能公司针对本案已向仁和公安局报案，该局已立案侦查。另外应当注意的是张云在巨能公司中标的项目中大量使用伪造巨能公司的印章是建筑行业普遍存在的情形，但若张云将私刻的印章用于刑事犯罪是刑法所不能容忍的，巨能公司也是完全不能接受的，如本案张云与陈晓兰签订虚假的《还款协议》企图将个人以及虚假债务转嫁给巨能公司承担。所以，应高度注意本案虚假的印章在不同场合情况下使用所产生的效力和危害，应当区别对待。二、一审错误认定借款事实对巨能公司确实发生，而本案借款与巨能公司无关，系张云个人的债务，巨能公司不承担还款责任。陈晓兰举示的《还款协议》载明：“巨能公司因承建攀枝花市中心医院，在施工工程中资金出现困难，通过实际施工负责人张云向陈晓兰多次借款，并将借款汇入涉案人员的相关人员账户中”，但巨能公司与张云并无直接关系。若根据《还款协议》，陈晓兰、张云认为巨能公司因涉案项目资金出现困难的情况下，陈晓兰并没有证据证实所出借的款项用于涉案工程，且张云指定的收款人员与涉案工程人员毫无关联，与巨能公司更没有任何关系。事实上，张云并非巨能公司的项目负责人、员工、委托代理人，张云实际是巨能公司中标项目的实际施工人，是巨能公司内部承包人罗某的合伙人，涉案项目的负责人（项目经理）是刘某。同时，依据法院调取的张云指定收款人员张某、宋某、孙某的二级流水来看，涉案借款并非用于涉案项目上，大部分款项流向了与涉案工程无关的个人以及张云担任法定代表人的公司，剩余款项则通过消费和取现使用。故本案借款与巨能公司无关，系张云个人的债务，巨能公司不承担还款责任。三、一审忽视巨能公司在案涉项目中采取内部经营的模式，未根据该模式去探究巨能公司有无真实借款的意思表示，导致事实认定严重错误。而巨能公司在涉案项目中无需垫资，没有必要向陈晓兰借款，巨能公司与陈晓兰根本不存在借贷关系。根据巨能公司与罗某签订的《工程项目施工联营协议》，涉案工程以内部承包的方式发包给罗某施工，巨能公司只与罗某存在合同关系，与张云并没有合同关系，张云也不能代表巨能公司。根据该协议的约定，巨能公司不需要投入资金，工程所需款项均由罗某负责解决，故张云以巨能公司的名义对外借款与客观事实完全不符，也与《工程项目施工联营协议》所约定的内容不相符合，且之后形成《还款协议》的内容与《工程项目施工联营协议》相冲突矛盾，另外巨能公司中标后签订的《建设工程施工合同》有预付款和80%进度款的约定，攀枝花市国有资产投资经营有限责任公司（以下简称攀枝花国投公司）也按照合同约定进行了支付，保障了涉案工程所需的款项。应着重审查巨能公司有无借款的真实意思表示，不能仅凭加盖虚假印章的《还款协议》来认定，应当严格审查借款的用途、去向，借款过程中的具体履行情况，同时结合巨能公司在涉案项目中的运作模式以及双方当事人的关系和当庭陈述来综合认定巨能公司有无借款的真实意思表示。而本案中，巨能公司没有必要向陈晓兰借款，也无需垫资，故巨能公司与陈晓兰根本不存在借贷关系。应加大对借贷事实和证据的审查力度，综合判断本案的借贷情况对巨能公司有无真实发生。四、一审无视巨能公司针对本案陈晓兰、张云通过虚假诉讼串通诈骗巨能公司财产立案侦查的事实，未认定本案存在虚假诉讼的情形。而本案存在虚假诉讼及诈骗犯罪的行为，本案应当中止审理作出移送公安的处理。张云并非巨能公司的员工，也非涉案项目的负责人，巨能公司未授权张云或其他任何人为项目施工融资借款，也未授权张云代表巨能公司签订借款、还款协议。陈晓兰提供的《授权委托书》《还款协议》中巨能公司的印章是张云私自伪造的。张云多次使用这枚伪造的印章，超出巨能公司中标的施工范围私自承揽项目，并与业主办理相关结算。而且本案借款疑点多，如陈晓兰并未将款项支付给巨能公司，相关收款人员完全与项目以及巨能公司无关，在借款后长达六年的时间未向巨能公司主张权利，在涉案工程竣工后还存在大额借款等等，故陈晓兰起诉依据的事实和理由明显不符合常理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，应当严格审查本案借贷的情况，认定本案为虚假诉讼。对于张云伪印章以及与陈晓兰串通诈骗巨能公司财产及虚假诉讼的行为，巨能公司已向公安机关报案，并已认为“犯罪事实发生，需要追究刑事责任”，已决定立案侦查。鉴于以上事实，陈晓兰在本案中所述借款，并非出借给巨能公司，张云使用其伪造的印章向陈晓兰出具《授权委托书》《还款协议》，从而通过虚假诉讼的方式非法骗取、侵占巨能公司的财产，构成虚假诉讼罪及诈骗罪，现已立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案有经济犯罪嫌疑，应当移送公安处理。 另补充上诉理由：1.双方对本案的借款争议很大，除陈晓兰到庭外还应当通知张云到庭查明事实；2.本案已经向公安机关报案尚在侦查中，故更应当传唤张云到庭接受调查；3.本案借款存在诸多疑点，除上诉状载明的外，陈晓兰向宋某转账29.1万元的金额不符合常理且借款带有零头，应该是30万元扣除9000元的利息。从之前调取的流水及双方举证的流水来看，陈晓兰隐瞒向宋某借款17.05万元、还款48.5万的事实，这明显不符合常理，存在虚假诉讼的事实及刑事犯罪的情形，通过梳理陈晓兰的流水显示在本案中未提交孙某、张某的借款金额六笔共计470500元，未提及的还款共计262.8万元。请二审法院重视巨能公司向公安机关报案的事实，依法中止审理移送公安机关。对于一审法院未采纳巨能公司已经向公安机关报案及公安立案的事实，巨能公司认为一审法院枉法裁判，已经向有关机关举报，现在正在调查中，请贵院依法作出公正裁判。 综上所述，本案巨能公司与陈晓兰并不存在借贷关系，同时本案存在虚假诉讼及诈骗的犯罪事实，而一审法院无视巨能公司针对本案报案已立案侦查的事实，认定事实存在严重的错误，请求驳回陈晓兰的起诉或诉讼请求，并将本案移送公安处理。 陈晓兰辩称，一审认定事实清楚，适应法律正确，巨能公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、涉案项目实际施工人张云持巨能公司出具的授权委托书向陈晓兰借款并签订《还款协议》，陈晓兰作为相对人并无审查签订协议所用印章是否真实有效的义务。涉案项目实际施工人张云所持授权委托书内容为代表巨能公司以巨能公司名义筹集攀枝花市中心医院二住院楼建设项目施工过程中所需资金。而巨能公司承建涉案攀枝花市中心医院二住院楼工程，该项目对外进行了公示，该信息众所周知。张云代表巨能公司找陈晓兰借款用于案涉工程，陈晓兰作为出借人，出借借款主要考虑借款人的还款能力，并以赚取借款利息收入为目的。本案巨能公司收到业主方的工程款，自然就能偿还出借人陈晓兰的借款及利息。至于巨能公司的印章是否真实有效，并不是出借人应该审查的内容。巨能公司承认张云是巨能公司中标项目的实际施工人，巨能公司作为一个长期从事建筑行业的企业，明知张云个人并无工程建筑施工资质，巨能公司应当知道张云只能以巨能公司名义进行施工、开展活动。陈晓兰根据涉案项目公开信息以及张云出示的授权委托书，有理由相信张云代表巨能公司筹集案涉项目所需资金的真实性，陈晓兰已尽到谨慎的审查义务。陈晓兰是善意的，其信赖利益应当得到法律保护。巨能公司所谓从陈晓兰处调取的证据也能反映出与张云存在串通以及虚假诉讼的情形，是张云将“虚假印章”使用情况告知陈晓兰，陈晓兰只调取张云盖章的材料进行鉴定，没有事实和法律依据。巨能公司自己陈述只在《建设工程施工合同》上使用了自己认可的没有进行公安备案的印章，除此之外在涉案项目中没有使用过公司印章。那么自然无论陈晓兰申请调取除《建设工程施工合同》外的涉案工程哪份材料加盖的都是巨能公司所称的“虚假印章”。实际上陈晓兰申请调取的材料，只能是涉案工程有关且必须要使用巨能公司印章的材料。巨能公司在上诉中自认使用“其他印章”是建筑行业普遍存在的情形，巨能公司认可张云是案涉项目实际施工人，且巨能公司所称的“虚假印章”在涉案攀枝花市中心医院二住院楼工程项目中长期多次使用，足以证明巨能公司是明确知晓该印章存在的。巨能公司以自己的行为实际认可张云在涉案项目施工过程中使用该枚所谓“虚假印章”，否则在工程未建设完成之前，就不同意使用，也不会有签订补充合同、拨付款、工程竣工验收、交付使用、结算等事实。二、借款实际用于巨能公司涉案项目的建设中，巨能公司与张云之间的关系是内部关系，不能否认巨能公司应当承担的还款责任。一审审理查明，巨能公司组建了“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目经理部”，并启用了项目部印章，同时以项目部名义在交通银行开立银行账户，开户材料上载明的单位财会人员、联系人为毕某、张某。在巨能公司的上诉中，巨能公司对项目部印章也是认可的。陈晓兰出借的借款是按实际施工人张云的要求进行的转账，其中向张某等人进行大额转账。张某是巨能公司项目部财会人员、联系人，而张某等人也数次向材料供应商等单位付款，足以说明借款用于了巨能公司承建的涉案项目，并且实际施工人张云也说明了借款用于修建涉案项目。巨能公司作为涉案项目总承包人，应当承担还款责任。三、巨能公司对涉案项目采取的管理模式，不参与经营管理，只收取管理费及承包费。实际施工人张云对外完全具有代表巨能公司开展活动的权利外观。巨能公司称将涉案工程承包给罗某，只与罗某存在合同关系，工程所需款项均由罗某负责解决，巨能公司无需投入资金。但巨能公司从始至终未向人民法院出示罗某组织进行施工以及提供资金的任何证据。正是因为巨能公司承建涉案项目后，将涉案项目承包给不具备工程建筑施工资质以及垫资能力的个人进行施工，在施工过程中并无任何管理行为和监管痕迹。巨能公司以自己的行为认可张云完全代表巨能公司筹集资金并与业主方签订多份施工合同、进行结算、收取工程款，并通过项目业主向陈晓兰偿还部分借款。本案证据充分证明，在涉案工程中张云是全权代表巨能公司对承建的工程项目进行施工和管理，其行为构成表见代理，巨能公司应当对张云的行为承担法律责任。巨能公司不能只享受权利，而不承担义务。四、巨能公司在该案一审判决后、二审开庭前向公安机关报案，其目的就是为了通过公安机关的行为，给案件审理造成干扰，阻止陈晓兰权益的实现。案涉项目已经竣工验收并交付使用，在陈晓兰第一次提起诉讼之前，巨能公司因未及时支付材料供应单位的材料款，材料供应单位就向人民法院提起过对巨能公司的诉讼，巨能公司在庭审中同样称其印章被私刻，涉案材料上加盖的印章是“虚假印章”。但在案件审理过程中，并未申请对印章进行鉴定，人民法院也没有认可“虚假印章”的说法，而是认定张云的行为代表巨能公司，由巨能公司承担相应责任。巨能公司在此期间也向重庆渝北区公安分局报过案，谎称被诈骗。在本案一审判决巨能公司承担责任后、二审开庭审理前，巨能公司又向公安机关报案称公司被诈骗。巨能公司两次报案意图明显，完全是为了阻碍陈晓兰实现合法权益。涉案项目中多次大量使用涉案的印章，说明巨能公司认可该印章的效力，巨能公司不能对自己认可的印章进行选择性适用。至于张云是否涉嫌私刻印章，与巨能公司在本案中应当承担民事责任属于两个不同的法律关系，不应当影响本案的审理。仅凭公安机关出具的立案决定书，巨能公司未提供证据证明涉案的印章系张云私刻，也未提供证明张云、陈晓兰因涉嫌私刻印章、诈骗被公安机关采取强制措施的证据，不能对人民法院已经审理查明的案件事实进行抗辩。巨能公司认为张云、陈晓兰虚假诉讼、串通诈骗巨能公司财产，案件应当移送公安机关的理由不能成立。巨能公司通过向公安机关报案的手段恶意拖欠陈晓兰欠款，请求依法对本案进行判决。 另补充答辩意见：巨能公司所说借款争议大，说明其承认借款只是计算的差异，陈晓兰在攀枝花开设网吧及其父亲死亡的赔偿款，说明其流水资金没有问题。巨能公司向公安机关报案及申请再审等都已有相应的结论，其与陈晓兰有明确的对账，不存在账目不清的情况。 综上，巨能公司承认张云是承建的案涉项目实际施工人、项目具体负责人，后又否认张云与巨能公司的关系，称其是与罗某建立的合同关系。否认工程中长期多次使用印章的效力，采取各种手段报假案干扰正常审理，因此其上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张云经传票合法传唤未到庭接受询问，也未向本院递交书面答辩状。 陈晓兰向一审法院起诉请求：1.判令巨能公司、张云连带给付陈晓兰借款本金5101500元及利息（自2014年5月30日起，按月利率2%计算，至款项付清之日止）；2.判令巨能公司、张云承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年7月27日，攀枝花国投公司制作了《中标通知书》一份，通知巨能公司在攀枝花市中心医院二住院楼建设项目施工招投标中中标。2010年8月26日，攀枝花国投公司与巨能公司就上述工程项目签订了《建设工程施工合同》一份，该合同加盖了巨能公司的印章。为了对上述工程进行施工建设，巨能公司组建了“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目经理部”（以下简称中心医院二住院楼项目部），并启用了项目部印章，同时以该项目部名义在交通银行开户，开户材料中载明的单位财会人员、联系人为毕某、张某。 落款日期为2011年5月30日的《授权委托书》中载明：“重庆巨能建设（集团）有限公司，现委托本单位员工张云以我方名义筹集攀枝花市中心医院二住院楼建设项目施工过程中所需资金，其法律后果由我方承担”，该委托书加盖了巨能公司的印章。自2011年6月14日起至2014年3月25日期间，陈晓兰多次支出款项至张云指定的张某、宋某、孙某等人的账户中，具体的借款日期和金额分别为：2011年6月14日：30万元（张某）；2013年2月28日：50万元（张某）；2013年5月21日：40万元（张某）；2013年5月29日：30万元（张某）；2013年9月3日：100万元（张某）；2013年10月30日：29.1万元（宋某）；2013年11月3日：29.1万元（宋某）；2014年3月21日：70万元（孙某）；2014年3月25日：24万元（孙某）。2014年5月29日，张云以巨能公司代表、项目负责人的名义，与陈晓兰签订了《还款协议》，其中明确：因承建中心医院二住院楼项目施工中出现资金困难，乙方（巨能公司）通过该项目实际施工负责人张云向陈晓兰借款402.2万元；经双方按月息3%标准结算利息，至还款协议签订当日利息金额为123.25万元，扣除已付利息15.3万元（2012年6月21日通过毕某账户支付5.4万元；2012年12月28日通过张云账户支付5.4万元；2014年5月28日通过孙某账户支付4.5万元），并将前期未付利息计入借款本金，乙方还应归还借款510.15万元；乙方以中心医院二住院楼项目工程款作为还款担保，并向陈晓兰出具委托收款文件；从本协议签订之日起继续按月息3%计算支付利息至借款和利息还清之日。该《还款协议》中加盖了巨能公司的印章。2014年5月29日，张云作为经办人以巨能公司名义向攀枝花国投公司出具了《委托书》，其中载明：“我公司在攀枝花市中心医院二住院楼工程施工中，项目负责人张云为了保证该工程顺利施工，向陈晓兰借款人民币510.15万元（大写：伍佰壹拾万壹仟伍佰元整），现委托贵司从我公司在该工程项目中应收取的工程款中代为直接支付给陈晓兰”，该委托书加盖了巨能公司的印章。2015年9月1日，陈晓兰与四川硕源工程设计有限公司攀枝花分公司（以下简称硕源公司）签订了《代收款协议书》，2015年10月21日，攀枝花国投公司向硕源公司付款150万元，同年10月26日，该公司将150万元支付给陈晓兰。 2012年7月18日，张云以巨能公司委托代理人、经办人的身份，与攀枝花国投公司签订了《补充协议》两份，分别就巨能公司承建攀枝花市中心医院二住院大楼污水处理工程，及住院部PIVAS净化工程进行了约定。之后张云还以巨能公司名义与攀枝花国投公司就案涉工程签订了多份《补充协议》，其中2012年11月20日的补充协议上有工程监理单位四川省中冶建设工程监理有限责任公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目经理部的签字、盖章。上述补充协议中均加盖了巨能公司的印章，并有张云的签名。2013年7月4日，张云以巨能公司的名义，与攀枝花国投公司签署了《攀枝花市中心医院二住院楼污水处理（技术、经济签证核定单）竣工结算总价》，该结算材料中加盖了巨能公司的印章。攀枝花国投公司根据张云签署了“同意支付”、“委托支付”字样，并加盖了巨能公司印章的委托书，多次对外支付款项。 2018年12月4日，四川求实司法鉴定所根据一审法院委托，出具了川求实鉴[2018]文鉴4990号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为，2014年5月29日《还款协议》中加盖的巨能公司印章与2010年8月26日《建设工程施工合同》上的印章不是同一枚印章，但与2012年7月18日签订的两份《补充协议》、结算材料、部分付款委托书中加盖的印章是同一枚印章。 2017年9月24日，一审法院作出了（2017）川0411民初1587号民事判决书，其中认定如下事实：在攀枝花市中心医院二住院楼工程建设中，张云作为巨能公司经办人等身份，进行了签订合同、同意出具付款委托、参与会议、请求国投公司拨付工程款等与该工程相关的事宜。2019年8月26日，四川省攀枝花市中级人民法院作出了（2019）川04民终773号民事判决书，其中确认如下事实：攀枝花市中心医院二住院楼建设项目施工期间，罗某1向该项目供应了天然瓜米石、山砂、炉渣等材料，罗某1提交的《攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部材料费结算单》上加盖了巨能公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部印章。2014年4月6日，张云出具《欠条》，确认欠付罗某1材料款461760元。该判决书维持了一审判决由张云和巨能公司连带支付罗某1建材款的判决结果。 一审法院认为，根据上述查明的事实，张云应当被认定为本案案涉工程项目的实际施工人，其以巨能公司的名义参与了案涉工程中多份《补充协议》的签订、向发包方请求付款、购买建筑材料、委托发包方向建材供应主体付款、工程结算等事务，并且在从事上述事务过程中多次加盖巨能公司的印章，该印章经鉴定虽与《建设工程施工合同》中加盖的巨能公司的印章非同一印章，但结合张云在案涉工程中实际施工人的身份及该印章在工程中多次使用的事实，张云向陈晓兰出示加盖了该枚印章的筹款委托书，并持该印章与陈晓兰签订《还款协议》，足以使陈晓兰对张云在案涉工程中有权代表巨能公司这一事实形成合理的信赖，故即使该印章确系私刻，也是巨能公司在承建案涉工程过程中管理不善所致，不应因此损害善意的陈晓兰的合法权益。同时因争议印章长期以来被多次使用，应当认定巨能公司知道或者应当知道该印章的存在，而巨能公司在工程竣工之后以该印章系张云私刻为由向公安机关报案，不能够形成对上述事实的有效抗辩。综上，张云以巨能公司名义向陈晓兰借款的行为，其法律后果应当由巨能公司承担。作为案涉工程项目的实际施工人，张云实际使用了陈晓兰的借款，庭审中，张云同意向陈晓兰返还剩余借款，故巨能公司、张云应连带清偿本案债务。 关于本案是否构成虚假诉讼。一审法院认为，陈晓兰开设了多家网吧，具有相当的经济能力，其也的确向中心医院二住院楼建设项目部财务人员张某等人的账户支出过款项，且张云、巨能公司的财务人员毕某等人也通过其个人账户向陈晓兰返还过借款，即借款事实确实发生。巨能公司无证据证明陈晓兰具有主观上的恶意，通过与张云串通制造虚假债务转嫁于巨能公司，故即使争议印章确系私刻且巨能公司不知情，亦应当依法追究违法主体的相应责任，而不应当据此认定陈晓兰的债权无效，或将本案移送至公安机关审查从而延缓陈晓兰合法债权的实现。 一审法院对借款本金及利息认定如下：《还款协议》中确认，至2014年5月29日，按照月利率3%计算，利息总额为123.25万元。此时被告已支付了36.3万元（5.4万元+5.4万元+21万元+4.5万元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，故巨能公司已支付的款项应首先用于抵充前期利息，超出部分抵扣本金，且按照年利率36%已付的利息不得要求返还。2011年6月14日陈晓兰出借30万元，2013年2月26日巨能公司还款21万元，合并之前支付的金额共计还款31.8万元（5.4万元+5.4万元+21万元），而至当日的利息应为183452元（30万元×36%÷365天×620天），故上述还款除抵充之前全部利息之外，还应抵扣借款本金134548元（318000元-183452元），故借款本金还剩165452元（300000元-134548元）。巨能公司于2014年5月28日付款4.5万元，不足以付清前期利息，故只应当用于冲抵利息。 《还款协议》中约定将前期未付利息计入本金，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期本金的，人民法院应予支持”。上述未付利息系按照年利率36%计算所得，超出年利率24%部分不得计入后期本金。 截止2014年5月29日《还款协议》签订时，借款按照年利率24%计算所得的利息金额应为：1.2011年6月14日出借30万元，2013年2月26日巨能公司还款后，前期利息清偿完毕，且本金仅余165452元。自2013年2月27日至2014年5月29日，期限为1年又3个月，利息应为49636元（165452元×24%×1年+165452元×2%×3月）。2.2013年2月28日出借50万元，至2014年5月29日，期限为1年又3个月，利息应为150000元（50万元×24%×1年+50万元×2%×3个月）。3.2013年5月21日出借40万元，至2014年5月29日，期限为1年又9天，利息应为98400元（40万元×24%×1年+40万元×2%÷30天×9天）。4.2013年5月29日出借30万元，至2014年5月29日，期限为1年，利息应为72000元（30万元×24%×1年）。5.2013年9月3日出借100万元，至2014年5月29日，期限为8个月又25天，利息应为176667元（100万元×2%×8月+100万元×2%÷30天×25天）。6.2013年10月30日出借29.1万元，至2014年5月29日，期限为7个月，利息应为40740元（29.1万元×2%×7月）。7.2013年11月3日出借29.1万元，至2014年5月29日，期限为6个月又25天，利息应为39770元（29.1万元×2%×6月+29.1万元×2%÷30天×25天）。8.2014年3月21日出借70万元，至2014年5月29日，期限为69天，利息应为32200元（70万元×2%÷30天×69天）。9.2014年3月25日出借24万元，至2014年5月29日，期限为65天，利息应为10400元（24万元×2%÷30天×65天）。以上利息合计669813元，超出该金额计入后期本金的利息部分本院不予认可，故合并前期利息后的借款本金应认定为4557265元（165452元+50万元+40万元+30万元+100万元+29.1万元+29.1万元+70万元+24万元+669813元）。 2015年10月21日，攀枝花国投公司根据巨能公司的委托及陈晓兰的指示，向硕源公司付款150万元。自2014年5月29日《还款协议》签订至此期间（1年又4个月又23天）的借款利息为1528203元（4557265元×24%×1年+4557265元×2%×4月+4557265元×2%÷30天×23天），扣除上述150万元，故至2015年10月21日，尚有28203元利息未支付，巨能公司应当对此及此后产生的合法利息负有清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、巨能公司于判决生效之日起十五日内返还陈晓兰借款本金4557265元，并支付2015年10月21日前的利息28203元；二、巨能公司按照年利率24%的标准，支付陈晓兰2015年10月22日起至上述借款本金还清之日止期间的借款利息；三、张云对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈晓兰的其他诉讼请求。 二审中，巨能公司、张云未提交新证据。 二审中，陈晓兰申请再次向交通银行攀枝花分行营业部调取证据，本院依法予以准许，并出具调查令调取了在原交通银行攀枝花滨江支行开立“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部”及“重庆巨能建设（集团）有限公司”账户的开户资料及账户流水明细。 本院为查明案件事实，依法调取因巨能公司举报而立案侦查的攀公（仁刑）立〔2019〕276号《立案决定书》对应刑侦案件的结果情况，攀枝花市公安局仁和区分局向本院提供了攀仁公（仁刑）撤案字〔2020〕64号《撤销案件决定书》及对应《情况说明》，该决定书载明：“我局办理的重庆巨能建设（集团）有限公司被诈骗案，因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。”对应的《情况说明》对攀公（仁刑）立〔2019〕276号《立案决定书》与攀仁公（仁刑）撤案字〔2020〕64号《撤销案件决定书》系同一案件进行了说明。 二审中，巨能公司对一审判决认定事实提出以下异议：1.毕某、张某不是其公司员工更不是财务人员，一审判决第五页认定“……开户材料中载明的单位财会人员、联系人为毕某、张某”错误。2.除案涉2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》外，对其他一审判决第五页至第七页所述的所有关于加盖巨能公司印章的事实均有异议，巨能公司并没有加盖印章。3.不认可一审判决第七页所述“……在攀枝花市中心医院二住院楼工程建设中，张云作为巨能公司经办人等身份，进行了签订合同、同意出具付款委托、参与会议、请求国投公司拨付工程款等与该工程相关的事宜”。经审查，1.陈晓兰在一审中举证了巨能公司在交通银行攀枝花分行营业部出具的开户信息及开户申请书，巨能公司对此质证认可，该开户信息及开户申请书明确载明了联系人为毕某和张某、财会人员为张某；2.对于一审判决第五页至第七页所述加盖巨能公司印章的事实，与陈晓兰一审举示证据的记载内容一致，巨能公司对此的异议，仅是其对证据中争议的巨能公司印章法律性质的单方认识意见，但并不能否定相应证据中印章印文为“重庆巨能建设（集团）有限公司”这一客观事实；3.一审判决第七页对张云身份的记述，系（2017）川0411民初1587号民事判决书所认定的案件事实，该民事判决书作出后当事人未提出上诉，其认定的案件事实即为生效裁判文所确认的事实。综上，一审判决的相应事实认定有在案证据能够佐证，或为生效裁判文书所确认，巨能公司对此的异议依法均不能成立。 陈晓兰对一审判决认定的事实无异议。 本院二审查明的案件事实与一审判决查明的基本一致，本院依法予以确认。 二审中另查明：1.用于在原交通银行攀枝花滨江支行开立“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部”账户的《建筑施工企业以建筑施工企业名称后加项目部名称开立临时存款账户申请书附页》中，加盖有“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目经理部”、“重庆巨能建设（集团）有限公司”、“重庆巨能建设（集团）有限公司成都分公司”印文的印章；2.“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部”账户尾号为10295，该账户于2010年9月27日至2012年1月12日期间，共计收到攀枝花国投公司转入的工程款6178.6313万元；“重庆巨能建设（集团）有限公司”账户尾号为15587，该账户于2012年6月7日至2012年9月26日期间，共计收到攀枝花国投公司转入的工程款1176.57116万元；巨能公司委托攀枝花国投公司支付材料及施工单位款项共计4372.0988万元；3.重庆巨能建设（集团）有限公司成都分公司系巨能公司的分公司，该分公司从“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部”账户中，收取了款项20万元及50万元；4.因巨能公司举报其被诈骗而立案侦查的刑侦案件，公安机关已依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条的规定，予以撤销。 本院认为，一、关于巨能公司对案涉借款是否承担还款责任的问题。1.一审判决根据张云客观上实施了各项案涉工程建设、经营活动的表象特征，认定其构成表见代理符合案件证据所证明的案件事实。二审中经询问，巨能公司答复：其认可2010年8月26日《建设工程施工合同》上加盖的巨能公司印章，且该印章并非其公司的备案印章；巨能公司收取了涉案工程的部分工程款，相应的请款手续上是否是加盖的2010年8月26日《建设工程施工合同》上同一印章不清楚；其成都分公司从案涉中心医院二住院楼项目部在交通银行开户的账户中，收取了款项20万元及50万元，而该账户开户使用的即为巨能公司所否认的公司印章。由此可见，巨能公司及其认可的成都分公司的自身实际行为，系自认其在经营过程中使用了备案印章之外的非备案印章，同时也证明其收取涉案工程款时，使用了其否认的非备案印章。《还款协议》上加盖的巨能公司争议印章多次被用于从事案涉工程承建的一系列经营活动，且已为工程相关职能单位及金融服务机构所接受和确认，案涉工程业主也经争议印章委托支付工程款150万元。该争议印章在工程《补充协议》、结算材料、部分付款委托书中均有使用，上述工程建设中的法律行为必须要使用印章，在此情况下，一审判决据此认定巨能公司对争议印章的存在和使用知情、陈晓兰对《还款协议》形成的合理信赖利益应予依法保护、张云以巨能公司名义向陈晓兰借款的法律后果应由巨能公司承担的认定意见正确，应予依法维持。2.现查明案涉《还款协议》是张云以巨能公司代表、项目负责人的名义与陈晓兰签署，该协议加盖了争议的巨能公司印章，虽然该枚争议印章经鉴定与2010年8月26日《建设工程施工合同》上的印章不是同一枚印章，但经鉴定，该枚印章与巨能公司在案涉工程项目中2012年7月18日签订的两份《补充协议》、结算材料、部分付款委托书中多次加盖使用的印章是同一枚印章。巨能公司使用该枚争议印章与业主方签订《补充协议》、向业主方提交竣工资料、发出编有文号的请求付款文件，表明该枚争议印章得到了业主方和巨能公司的认可，对外具有公示效力。因此，巨能公司在《还款协议》上加盖该枚争议印章的行为真实有效，故一审法院判决巨能公司偿还所欠借款及利息，并无不当。 二、二审中经审查，巨能公司就案涉工程财务人员的事实所提异议，因与交通银行攀枝花分行营业部出具的开户信息及开户申请书记载内容不符而不能成立，故其主张一审错误认定借款事实对巨能公司确实发生的上述理由，与证据证实的案件事实不符，依法不能成立。 三、巨能公司举证其与罗某签订的《工程项目施工联营协议》，以证明涉案工程内部发包给罗某施工、只与罗某存在合同关系、工程所需款项均由罗某负责解决、张云以巨能公司的名义对外借款与《工程项目施工联营协议》约定内容不符、《还款协议》与《工程项目施工联营协议》相冲突矛盾。但巨能公司在本案中一直认可张云系案涉工程的实际施工人，对于张云为何会成为实际施工人，其解释为张云与巨能公司承建案涉工程的内部承包人罗某系合伙关系，但巨能公司就此仅举示《工程项目施工联营协议》这一孤证，且巨能公司与罗某就涉案工程是否为内部承包关系并不影响本案的审查及处理。同时，巨能公司对于其为何在签订涉案工程施工合同时使用非备案印章、争议印章为何用于涉案工程施工资料及请款手续、“重庆巨能建设（集团）有限公司攀枝花市中心医院二住院楼建设项目部”及“重庆巨能建设（集团）有限公司”账户如何开立和使用等事实情况，均不能作出正面回答及作出合理的解释，故一审判决认定巨能公司在承建案涉工程的过程中管理不善正确。巨能公司未能举证证实其向社会公众披露了该《工程项目施工联营协议》的内容，也未能证实陈晓兰在出借款项前知晓该协议内容仍然予以借款，故巨能公司的内部经营模式不能对抗无过错的善意相对人陈晓兰。 四、因巨能公司举报其被诈骗而立案侦查的刑侦案件，在本院二审期间，公安机关已依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条的规定，予以撤销，故巨能公司认为本案涉嫌经济犯罪已被刑事立案调查，不属于人民法院受理范围，应当移送公安处理的上诉理由已无事实依据，依法不能成立。 五、1.张云已经依法委托诉讼代理人参加了本案的一审全部诉讼活动，其二审中无正当理由拒不到庭接受询问，视为对自身答辩、陈述、辩论等诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。同时根据前述认定意见，并无证据证明必须传唤张云接受询问才能查明本案相关案件事实；2.巨能公司提出本案借款存在诸多疑点，但仅为其单方怀疑，并未在本案中提交确实、充分的证据证实其相应怀疑为客观事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，相应的法律后果由其自行承担。故巨能公司的相应补充上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 六、审查本案的借款还款事实，1.2011年6月14日出借了30万元，2013年2月26日巨能公司还款21万元，合并之前支付的共计还款金额31.8万元（5.4万元+5.4万元+21万元），而至当日的利息应为183452元（30万元×36%÷365天×620天），故上述还款除抵充之前全部利息之外，还应抵扣借款本金134548元（318000元-183452元），故该笔借款此时还剩余本金165452元（300000元-134548元）。巨能公司又于2014年5月28日付款4.5万元，该款虽不足以付清上述剩余本金165452元按年利率36%从2013年2月27日计算至2014年5月28日的全部利息，但能够冲抵按年利率36%计算276天（45000元×365天÷165452元÷36%）即9个月又6天的利息，故剩余本金165452元按年利率36%计算的利息，已经支付至2013年11月1日（2013年2月27日+9个月又6天）。由此，对于2011年6月14日出借的30万元，2013年2月26日、2014年5月28日巨能公司还款后，前期利息已经清偿至2013年11月1日，2013年11月2日至《还款协议》签订时的2014年5月29日，期限仅为6个月又27天，按年利率24%计算的利息应为22832元（165452元×2%×6个月+165452元×2%÷30天×27天）。故一审认定截止2014年5月29日《还款协议》签订时，前期各次借款按照年利率24%计算所得的利息合计为669813元有误，应为643009元（669813元-49636元+22832元）。2.截止至2014年5月29日《还款协议》签订时，合并前期已付利息后的借款本金应为3887452元（165452元+50万元+40万元+30万元+100万元+29.1万元+29.1万元+70万元+24万元），另有按照年利率24%已经计算过的各次借款前期利息合计643009元未付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，2015年10月21日攀枝花国投公司根据巨能公司的委托及陈晓兰的指示，向硕源公司付款的150万元，应当先冲抵前期各次借款截止至2015年10月21日的利息，其中包含各次借款前期按照年利率24%计算至2014年5月29日《还款协议》签订时的利息643009元，同时还包含以3887452元本金为计息基数，从2014年5月29日《还款协议》签订次日起至2015年10月21日（1年又4个月又23天）的借款利息1303592元（3887452元×24%×1年+3887452元×2%×4月+3887452元×2%÷30天×23天），故抵扣上述150万元后，截止至2015年10月21日，尚欠按照年利率24%计算的446601元（643009元+1303592元-150万元）借款利息未支付，巨能公司应当对此及3887452元借款本金此后产生的合法利息承担清偿责任。故一审判决对借款本金及利息的认定意见有误，本院依据案件事实及法律规定，对此依法予以纠正。 七、一审判决认定巨能公司应承担责任的理由系案涉事实构成表见代理，其法律后果对巨能公司有效，巨能公司应当偿还借款及利息；认定张云承担责任的理由系张云同意返还剩余借款及利息，但一审判决张云对巨能公司的案涉债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，本院对此依法予以纠正。张云在一审诉讼中，明确表示愿意承担还款责任，该意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定，且张云在一审判决其承担责任后并未提起上诉，故张云与巨能公司依法应当共同承担还款责任。 综上所述，巨能公司的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果不当，应予纠正。张云经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2072号民事判决判； 二、重庆巨能建设（集团）有限公司、张云于本判决生效之日起十五日内共同偿还陈晓兰借款本金3887452元，并支付截止至2015年10月21日的借款利息446601元； 三、重庆巨能建设（集团）有限公司、张云按照年利率24%的标准，共同向陈晓兰支付2015年10月22日起至上述借款本金还清之日止的借款利息； 四、驳回陈晓兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费83018元，保全费5000元，共计88018元，由重庆巨能建设（集团）有限公司、张云共同负担67072元，由陈小兰负担20946元。二审案件受理费83018元，由重庆巨能建设（集团）有限公司、张云共同负担78466元，由陈小兰负担4552元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 李淑群 审 判 员 黄 雷 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 罗 军 书 记 员 夜 瑾