四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1302刑初656号 公诉机关南充市顺庆区人民检察院。 被告人汪小林，男，1974年10月12日出生于四川省仪陇县，中共党员，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省仪陇县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人郝朝浪，四川明炬律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2019）2970号起诉书指控被告人汪小林犯诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日、6月18日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘英出庭支持公诉。被告人汪小林及辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查，建议延期审理。本院决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年11月左右，被害人程某、李某通过朋友认识被告人汪小林，汪小林谎称在贵州省贵阳市中铝集团公司新建厂房项目做土石方工程，工程有几百万元，自己与总包方贵州中海工程建筑有限公司负责人申时祥签订了800万方的施工承包合同，程某、李某表示有兴趣分包一部分工程来做。汪小林因为缺钱用，为骗取被害人钱财，分别于2014年2月6日、2014年2月24日在南充市顺庆区“罗曼提”茶坊与程某、李某签订了300万方立方米的土石方平场工程，要求程某、李某各支付工程保证金20万元，程某当天支付汪小林工程保证金现金4万元、余下部分表示工程进场后再给，李某当天通过银行转账13万元、现金支付7万元一共给汪小林工程保证金20万元。汪小林收到这些钱后用于日常生活开支。程某、李某看到工程一直无法进场施工，遂去贵阳市发现该工程并不存在，是汪小林编造的虚假工程，多次找到汪小林退还保证金，汪小林采取变更通讯工具号码的方式避而不见、逃避债务。案发后，汪小林的哥哥代为赔偿李某13万元，李某出具了谅解协议。 上述事实，公诉机关出示相关证据予以证实，认为被告人汪小林的行为构成诈骗罪，诉请本院依法判处。 被告人汪小林辩解：自己找李某借了20万元，扣除了7万元的借款利息，李某只给自己转了13万元；给程某写的4万元借条是大家一起的生活开支，大家是一种借贷关系，所以都不存在是诈骗。但在最后陈述当中，又表示认罪，认为自己是合同诈骗。 其辩护人提出：1、被告人汪小林没有非法占有的故意；2、汪小林没有虚构项目和编造虚假合同的客观行为。因为汪小林与李某、程某签订的合同是真实的，《建筑工程施工合同协议书》虽然是汪小林提供的，但并非是汪小林伪造的，并且申时祥这个人也是真实存在的；3、程某的4万元不应作为指控金额；4、李某所支付的款项具有民间借贷性质，并且交易金额应认定为13万元。综上，汪小林的行为不构成诈骗罪。 经审理查明：2013年11月左右，被害人李某、程某通过朋友认识被告人汪小林，汪小林谎称在贵州省贵阳市中铝集团公司新建厂房项目做土石方工程，工程有几百万元，自己已与总包方贵州中海工程建筑有限公司负责人申时祥签订了800万方的施工承包合同，后程某、李某表示有兴趣分包一部分工程来做。汪小林因为缺钱用，为骗取被害人钱财，分别于2014年2月6日、2014年2月24日在南充市顺庆区“罗曼提”茶坊与程某、李某各签订了300万方立方米的土石方工程合同，并要求程某、李某各支付工程保证金20万元，程某当天支付汪小林工程保证金现金4万元，余下部分表示工程进场后再付给，李某当天通过银行转账13万元、现金支付7万元一共给汪小林工程保证金20万元。汪小林收到钱后用于日常生活开支。2014年3月，程某、李某因工程迟迟未进场施工，遂去至贵阳市实地考察发现该工程并不存在，系汪小林编造的虚假工程，便多次找到汪小林退还保证金，汪小林采取变更通讯工具号码的方式进行逃避。案发后，汪小林的亲属代其退赔李某13万元，李某出具了谅解协议。 认定上述事实的证据如下： 1、受案登记表，证实2015年6月4日，李某向公安机关报案，称汪小林于2014年2月24日在顺庆区“罗曼提”茶坊内与其签订了土石方工程承包合同，后李某向汪小林打了20万元的保证金，之后因工程一直没有动工，后李某到工地了解，发现汪小林根本没有承包该工程，系汪小林伪造的合同与其签订。 2、户籍信息，证实被告人汪小林于1974年10月12日出生于四川省仪陇县，犯罪时已达刑事责任年龄。 中共仪陇县文星镇委员证明，证实汪小林于2005年6月12日加入中国共产党，组织关系属文星镇龙凤场农村社区党支部。 3、到案经过，证实2019年7月3日13时左右，成都市成华区公安分局万年派出所民警洪维、邬靓江在成都市成华区院内发现一形迹可疑男子，该男子自称叫汪小林，经民警通过网上查询该男子系网上在逃人员，遂后民警将汪小林挡获至万年派出所做进一步审查。 4、收条及谅解书，证实李某于2019年7月15日收到汪小林的哥哥代为退还的现金人民币13万元，李某对汪小林予以谅解。 借条（程某提供），证实2014年2月6日，汪小林借到程某人民币4万元，用于清镇市中铝新建铝厂土石方工程定金，于2014年4月1日前进场施工，到期违约自愿按双倍退返。 收条（李某提供），证实汪小林于2014年2月24日收到李某关于清镇市中铝新建铝厂项目土石方工程保证金20万元，并保证李某在3月份之内进场施工，如不能达到双方的协议，汪小林自愿双倍退还所交保证金。 土石方工程合同（李某、程某提供），证实汪小林分别于2014年2月6日、2月24日与程某、李某签订了清镇市中铝新建铝厂项目（清镇市）300万立方米的土石方工程合同。 公安机关搜集的贵州中海工程建设集团有限公司工商注册资料、股东及变更资料，证实中海公司没有名叫申时祥的人。 中国铝业股份有限公司贵州分公司的情况说明，证实其公司没有与贵州中海工程建筑有限公司在2014年元月27日签订“建筑合同施工协议书”。 5、辨认笔录，证实证人杨某1辨认出汪小林就是在顺庆区以贵阳市土石方工程转包合同的形式骗取现金20万元的嫌疑人。 6、南充市公安局顺庆区分局2019年8月7日的情况说明，证实公安机关经多种方式查找申时祥，均无法找到该人员。 公安机关2020年3月16日的情况说明，证实经公安机关电话联系申时祥，申时祥称其与汪小林有过接触，但未与汪小林签订任何合同。 7、证人李某的陈述，证实自己来北湖派出所报案，是一个叫汪小林的人以做工程为由骗了自己20万元钱，这个工程根本就不存在，也不退钱给自己。 汪小林是自己通过朋友认识的，说汪小林做工程做得比较好。2013年11月，自己与杨某1一起到贵阳找到汪小林要杨某1借给汪小林的钱，汪小林说他接了一个造价800万的土石方工程，他要把工程分包出去，喊自己找人做300万的工程。于是自己就给张健说了，张健说价格还可以，就同意做，自己于2014年2月24日在顺庆区与汪小林签订了一个土石方工程承包合同，之后就给汪小林打了20万元的保证金。这个土石方工程承包合同，汪小林是甲方，自己是乙方，工程名称是清镇市中铝新建铝厂项目，工程地点是清镇市。我们签订合同之前，汪小林给自己看了一个中铝集团公司与贵州中海工程建设有限公司签的合同，但自己没有看到汪小林与贵州中海工程建设有限公司签的合同，汪小林说贵州中海工程建设有限公司是一个中介公司，等我们进场之后再与贵州中海工程建设有限公司转合同，结果没有进场，也没有转合同。 2014年3月份，自己与张健几个人一起去贵阳看工地，看到的全部是山，汪小林就说正在搭建项目部和修路，要等4月份，到了4、5月份，还是没有看到动土，就问汪小林，汪小林就又推，一直到8月份，还是没有开工，我们就感觉汪小林在骗我们，找他退钱，他就承认工程是假的，说没有钱了，等有了再还，后来汪小林就不接电话了，之后电话也打不通了。 8、证人程某的陈述，证实李某给自己介绍认识汪小林，李某说汪小林在贵阳有工程，2014年2月6日，自己与汪小林、李某在顺庆区签的一个土石方承包合同，工程是在贵阳清镇市铝厂新建项目的土石方，签的300万立方米的土石方合同，当天自己就给汪小林4万元现金，注明是工程定金，他给自己打了一个借条。2014年2月24日李某也与汪小林在罗曼提签了一个土石方合同。合同签了之后，自己与李某还去贵阳看了现场，汪小林就说等工程进场再与他们公司老总见面。后来自己一直在贵阳呆了9个月等工程开工，汪小林一直说快了快了，等到后来就联系不上了，我们就了解到工程是假的，被骗了。 9、证人杨某2的陈述，证实自己是贵州省华锦铝业有限公司保卫部主任，贵州省华锦铝业有限公司是中铝集团公司控股的公司，是一个氧化铝厂，地址在贵州省贵阳市。整个清镇市只有贵州华锦铝业在王庄乡建有厂，从我们立项到平场，建设都是贵州省第七冶炼建设有限公司，我们只与有资质的公司签订合同，而且七冶是贵州省冶炼厅的下属企业。 中铝集团、华锦铝业在清镇市没有任何铝厂工程项目。 10、证人杨某1的陈述，证实2013年11月，自己与李某一起到贵阳找汪小林还钱，汪小林给我们说他在贵阳有个800万方的土石方工程，并说已经谈好了，可以马上签合同，收保证金，汪小林问自己有没有人做，自己就说有人做。2014年2月24日汪小林从贵阳回到南充，自己与李某、程某一起到顺庆区与汪小林谈贵阳工程的事，汪小林就把对方工程的资料以及他签的合同交给我们看，看完之后，李某和程某就与汪小林签了合同，汪小林要求李某、程某各打20万元的保证金，保证金打了之后一直没有开工，最后了解到汪小林弄的一个假合同来骗钱的。 11、证人罗某的陈述，证实自己与汪小林、申时祥是在一个朋友的办公室认识的，当时申时祥在说他是贵州中海工程建设公司的，在做工程，汪小林就与申时祥在谈承包这个工程，汪小林还问自己有没有这个工程，存不存在，自己就说有这个工程，贵州铝厂要搬到清镇市乡去，但是拿不拿得到就不晓得了。申时祥没有承包这个工程，他与汪小林自己在谈，具体情况自己不清楚。 12、被告人汪小林的供述，证实2014年2月份，自己给一个朋友李某说在贵阳市有一个承包挖运土石方的工程，自己是在中铁十一局分包下来的工程，现把这个工程交给他一部分，当时让他以借款的方式给自己20万元人民币，说好如果进场这笔钱就作为保证金，如果没有进场就当是自己借的，并按月支付利息。当时李某就用工行卡给自己转了16万元，自己给他写了一张20万元的借条，之后自己就到贵州去了，这个工程后来也没有落实，大概一年之后这个钱自己无力偿还，自己就与李某断绝联系了。（2019年10月8日又供述：李某向自己转款13万元是真实的，但7万元的现金自己没有收到） 这个合同的真实性自己不清楚，自己也是与他人（申时祥）签订的，但后来申时祥联系不上了，人也找不到了，罗哥才告诉自己申时祥跑了。后来这个工程没有做成，是因为工程是假的，申时祥骗了自己，人也跑了。 自己之所以要收保证金，是因为自己当时缺钱，想找李某做工程就要交保证金，这个保证金收到之后借了3万元给申时祥，其他的钱用来请人吃饭喝酒了。李某后来找自己退保证金，自己因为钱已经用了，没有钱退了，就换了手机，与李某断了联系。 自己还与程某也签了一个土石方承包合同，自己没有收程某的保证金，自己给程某写的一张借条，是程某与自己和申时祥一起跑工程用的钱，程某算出来有4万多元，就叫自己给他打一个借条，作为工程保证金，这个借条是自己自愿出的。 上述证据，经庭审质证，合议庭认为能够证实被告人汪小林诈骗被害人李某、程某保证金的事实。 本院认为：被告人汪小林以非法占有为目的，虚构事实，伪造工程承包合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。南充市顺庆区人民检察院指控被告人汪小林犯诈骗罪的事实及罪名成立。 关于被告人汪小林辩解自己是找李某借的20万元，扣除7万元的借款利息之后，李某只给自己转了13万元；给程某写的4万元借条是大家一起的生活开支，是一种借贷关系，所以都不存在是诈骗。通过庭审查明证实，被告人汪小林以虚构的贵州省清镇市土石方工程骗取李某和程某的信任，并用虚假的合同将部分工程分包给李某、程某施工，从而骗取李某、程某的工程保证金共计24万元，汪小林收到保证金既有汪小林向被害人出据的收条，还有被害人提供的银行取款凭证等证据，均能证实汪小林收到了二被害人的保证金共计24万元，证据之间相互印证，形成锁链，故对被告人汪小林是借款的上述辩解不予采纳。 关于汪小林在最后陈述当中，又表示认罪，但只承认自己构成合同诈骗的辩解。合议庭认为，被告人汪小林虽然与被害人签订了工程承包合同，但该工程及合同均系汪小林为了骗取财物而虚构和伪造，该合同只是汪小林为了骗取财物而使用的一种犯罪手段，其行为不符合合同诈骗罪的特征要件，不能认定为合同诈骗，其辩解不成立。 其辩护人提出被告人汪小林没有非法占有的故意，也没有虚构项目和编造虚假合同的客观行为，因为汪小林与李某、程某签订的合同是真实的，《建筑工程施工合同协议书》虽然是汪小林提供的，但并非是汪小林伪造的，并且申时祥这个人也是真实存在。合议庭认为，汪小林与李某、程某签订合同虽然是事实，但该合同所对应的工程经公安机关核实是不存在的，是汪小林虚构的；虽然汪小林供述工程是一名叫申时祥的人发包给自己，但通过侦查机关办案人员电话联系申时祥，申时祥称自己没有与汪小林签订过任何合同，汪小林自己也没有证据证明与申时祥之间签订了与上述工程有关的合同；同时经侦查机关核实，中铝集团没有与中海工程建设有限公司签订施工合同协议书；另外汪小林也供述之所以要收取保证金，是因为自己缺钱用，所收的保证金也没有用于工程之中，而是自己用于平时生活开支，钱用完之后换了手机，断了与被害人之间的联系，其非法占有的故意明显，虚构工程事实，伪造合同，行为符合诈骗罪的构成，辩护人的上述意见本院不予采纳。 关于辩护人提出程某的4万元不应作为犯罪金额予以指控；李某所支付的款项具有民间借贷性质，并且与李某的交易金额应认定为13万元的意见。合议庭认为，汪小林收取程某的保证金4万元，形式上虽然是借条，但实际内容是收取保证金的收条，并且汪小林还在借条中注明是用于清镇市中铝新建铝厂土石方工程的定金，并约定了进场时间、违约责任等，其实质就是收取的保证金，而非借款，故该4万元应当认定为汪小林诈骗的金额。李某所支付的保证金金额应当认定为20万元，因为既有汪小林给李某出具的收到20万元保证金的收条及其供述，也有李某为支付该保证金在银行的取款记录和李某的陈述，证据间能够印证，形成锁链，足以认定汪小林收取李某保证金为20万元的事实，而非民间借贷性质，故其该辩护意见不予采纳。 案发后，被告人汪小林的亲属代其退还被害人财物13万元，并取得谅解，可以在量刑时酌情考虑该情节。 被告人汪小林虽然在辩论阶段不认罪，但在最后陈述阶段又表示认罪，合议庭将在量刑时酌情予以考虑。 据此，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”，第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下： 一、被告人汪小林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20，000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月3日起至2023年1月2日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳） 二、责令被告人汪小林退赔李某人民币7万元、退赔程某人民币4万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 韩 军 人民陪审员 文 聪 人民陪审员 黄 丽 二〇二〇年六月十八日 书 记 员 李春梅