湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再353号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：临湘市桃林长春花炮厂，住所地：临湘市桃林长春村银坡组。负责人：李睿，该厂厂长。委托诉讼代理人：曹凌云，湖南思阳律师事务所律师委托诉讼代理人：郑柳钦，湖南思阳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地：湖南省长沙市远大一路649号。法定代表人：谢立新，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省大岳高速公路建设开发有限公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳大道6号。负责人：袁江雅，该公司经理。上述两被申请人共同委托诉讼代理人：夏常青，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。再审申请人临湘市桃林长春花炮厂(以下简称长春花炮厂)因与被申请人湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速开发总公司）、湖南省大岳高速公路建设开发总公司（以下简称大岳高速公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终2786号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月7日作出（2018）湘民申2363号民事裁定，提审本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人长春花炮厂的负责人李睿及其委托诉讼代理人曹凌云、郑柳钦,被申请人高速开发总公司、大岳高速公司的共同委托代理人夏常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春花炮厂向一审法院诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告直接经济损失和预期利润损失共计18854496.21元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院查明的事实：长春花炮厂系一家烟花爆竹生产企业，成立于2007年5月18日，安全生产许可证有效期至2015年3月13日，经营范围为烟花类、爆竹类：组合烟花类（Ｃ、不含亮珠）级，爆竹类（Ｃ）级。该厂成立之初，只有烟花生产区（老厂），后增建了鞭炮生产区（新厂）。后来，大岳高速公司建设的杭瑞高速公路经过临湘市内，并在Ｋ19＋380处设置服务区。2013年4月25日，临湘市安全生产监督管理局向长春花炮厂作出《临湘市烟花爆竹生产企业春节后复产通知书》，载明长春花炮厂工厂基本按要求整改到位，符合安全生产条件，但由于杭瑞高速服务区在长春花炮厂工厂无亮珠烟花生产区对面选址，安全距离不够且正在进行爆破施工作业，爆破产生的碎石飞溅至药物线工房处，严重影响无亮珠烟花生产区生产安全，故不允许长春花炮厂工厂无亮珠烟花生产区复产，同意鞭炮生产区复产。2013年5月29日，临湘市安全生产委员会办公室向杭瑞高速临岳段协调指挥部发出临安办函［2013］4号《关于立即整改重大安全隐患的函》,载明经现场勘测后认为原告工厂1.1级内筒生产线34＃至58＃工房与大岳段4标Ｂ服务区之间距离均不符合安全间距的要求，构成重大安全隐患，致使原告工厂不再具备安全生产外部安全条件。如该厂烟花生产线不进行整体搬迁，将无法达到第三轮行政许可换证条件，无法确保生产安全。因此，要求杭瑞高速临岳段协调指挥部就大岳段4标Ｂ服务区迅速与原告协商，制定切实可行的整改方案，并立即进行整改，彻底消除重大安全隐患。2013年11月25日，临湘市临岳高速公路建设协调指挥部（以下简称“临岳指挥部”）与被告大岳高速公司就大岳高速公路建设涉及原告工厂的有关问题进行了专题协商，被告大岳高速公司同意委托临岳指挥部授权第三方对长春花炮厂进行整体评估后再进一步协商处理。2014年10月22日，临岳指挥部、大岳高速公司、临湘市安监局、评估公司等有关人员召开了专题会议，研究原告工厂拆迁补偿等事宜。经与大岳高速公司协调，临岳指挥部于2014年委托湖南正阳房地产评估咨询有限公司对临湘市长春花炮厂（老厂）的房屋及附属物进行评估，评估的征收补偿总价值为13008653元。2015年7月16日，临岳指挥部与长春花炮厂签订了一份《大岳高速公路桃林长春花炮厂老厂拆除补偿协议书》，明确桃林服务区南侧红线边线距离原告的炸药存储库最近距离仅37米，不符合国家规定的烟花爆破生产安全距离150米的要求，原告老厂已经不符合安全生产条件，需要予以拆除。经评估和协商，大岳公司同意支付拆迁补偿费用总额共计14980000元，其中包括厂房、附属设施、机械设备等拆除补偿费为13008653元，土地租金24万元，经营损失1431347元，土地复垦费30万元。2015年8月20日，大岳高速公司与临岳指挥部签订了一份《大岳高速公路长春花炮厂老厂安全距离受限拆除补偿协议书》，明确拆除原因是由于烟花行业属于国家强控行业，审批只出不进，不符合安全生产条件就无法换证，只能整体拆除。因此，双方同意按国家有关政策予以拆除，并同意支付补偿费用共计16178400元，即在临岳指挥部与原告于2015年7月16日签订的拆迁补偿协议的补偿款基础上，增加一项征地拆迁管理费等1198400元。补偿协议签订后，大岳公司按约支付原告补偿费用，原告依约拆除了老厂的工库房及办公生活设施。2015年9月1日，原告申请鞭炮线第三轮行政许可。临湘市安全生产监督管理局作出回复：经调查审核后认为，原告的烟花生产区北侧筹建杭瑞大岳4标Ｂ服务区，与1.1级内筒生产线之间安全距离不符合要求，存在重大安全隐患。由于鞭炮生产区与烟花生产区工房布局互相关联，烟花生产区拆除后，鞭炮生产区部分配套工房也同时拆除，因用地限制，无法按《烟花爆竹工程设计安全规范》的要求进行设计、评价，原告已经不具备安全生产条件，故不予申报第三轮行政许可。经原告委托，湖南远能泰新安全技术有限公司于2016年2月23日对原告鞭炮生产线的安全生产条件与现行国家标准、规范符合性作出论证，认为由于受杭瑞高速大岳段建设影响，征收了原告烟花生产线，拆除了药物总库、行政办公室及生活区，造成了鞭炮生产线致命硬伤。根据鞭炮生产线现状测绘和现场勘查，无法在该线周边空余山地内选址另建引火线库，同时行政办公室及生活区缺失，致使功能工房不配套。依据国家对烟花爆竹生产企业的政策导向，原告要想整改或搬迁已成为不可能。因此，湖南远能泰新安全技术有限公司作出结论，即长春花炮厂鞭炮生产线现址的安全生产条件已不符合安全生产法及其相关法律、法规、标准、规范所规定的安全生产条件。2016年4月25日，临湘市人民政府作出临政函［2016］47号关于对桃林长春花炮厂依法予以关闭的决定，认为原告工厂的安全生产许可证于2015年3月13日已经到期，且烟花生产线已由大岳高速建设指挥部征收，鞭炮生产线无法按照“三库四防”的要求整改到位，不具备安全生产条件，故决定对原告工厂予以关闭，并由临湘市安监局报上级发证机关注销原告的安全生产许可证，依法取消原告的生产资质。在本案审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托国众联资产评估土地房地产估价有限公司对原告的鞭炮生产线的房屋、附属设施、停产停业损失及设备拆除、安装、搬运等因拆迁应补偿的费用进行了评估。该评估公司于2017年4月25日出具了国众联评报字（2017）第2-0306号资产评估报告，报告结论为：经过评定估算，在符合本次评估假设的前提下，于评估基准日2016年12月8日委估的临湘市桃林长春花炮厂房屋、附属设施、停产停业损失及设备拆装、安装、搬迁等因拆迁应补偿费用为15796300元。其中，房屋建筑物补偿价值为882.6万元，附属设施补偿价值为697.03万元。该评估公司在评估方法中载明停产停业损失及设备拆除、安装、搬运等因拆迁应补偿费用已包含在房屋及附属设施的拆迁补偿费用之中，故不再单独评估。此外，原告支付了本次评估的费用110800元。另查明，大岳高速公司未依法进行工商登记，是高速开发总公司的一个项目组织。又查明，在协商处理烟花生产线拆除补偿问题的期间和期后，原告曾向大岳高速公司和临岳指挥部提出将鞭炮生产线一并拆除补偿的要求。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、是否应当赔偿；二、赔偿的数额问题。一、关于是否应当赔偿的问题。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”一审法院认为，新厂与老厂均是原告企业的组成部分，共用同一行政许可。被告通过协议拆除了老厂中原告企业全厂且湖南远能泰新安全技术有限公司作出论证结论，即临湘市桃林长春花炮厂鞭炮生产线现址的安全生产条件已不符合安全生产法及其相关法律、法规、标准、规范所规定的安全生产条件。即在新厂周边空地无法另建引火线，才是造成原告不能生产的原因。因此，被告的行为已损害了原告新厂的使用、收益权能，应当承担赔偿责任。被告的辩称意见的实质观点为：1.2015年7月16日的拆迁补偿系对整个长春花炮厂的拆迁补偿；2.原告企业的停产系政策因素，与被告无关。对于拆迁补偿议是否包括新厂的问题，一审法院认为，2015年7月16日《大岳高速公路长春花炮厂老厂拆除补偿协议书》的前言部分已作出说明，即“因大岳高速公路建设经过境内，在Ｋ19＋380处设置桃林服务区，服务区南侧红线边线距离乙方境内长春花炮厂炸药存储库最近距离为37米，不符合国家规定的烟花爆竹生产安全距离（150米）。临湘市安全生产委员会发通知函《临安办函（2013）4号》，认为老厂不符合安全生产条件，根据国家有关政策需予以拆除。”上述协议不管是协议条款还是拆除原因均说明协议拆除的范围系老厂，但协议中未将新厂与老厂予以区分，均称为花炮厂。而且，从湖南正阳房地产评估咨询有限公司的《房地产评估报告》来看，其《致委托方函》明确评估对象为长春花炮厂（老厂）。该份评估报告的《房产评估结果表》所列明细均为老厂的设施。此外，临岳指挥部出具的《关于大岳公司与长春花炮厂拆除补偿有关情况的说明》载明，《大岳高速公路桃林长春花炮厂老厂拆除补偿协议书》（见协议二）所确定拆除以及补偿的对象是长春花炮厂烟花线生产区（老厂），具体补偿对象和明细有相关照片、评估报告等协议附件，不包括该厂鞭炮生产线（新厂）。综上所述，大岳高速公司与长春花炮厂只就老厂的拆除与补偿进行了协议，未对整个长春花炮厂进行协议补偿。对于原告企业关闭的原因问题，一审法院认为，高速开发总公司的下属机构大岳高速公司于2013年11月25日《关于大岳高速公路临湘段长春服务区左侧长春花炮厂协调纪要》中就已委托临岳指挥部授权第三方对长春花炮厂进行整体评估，而当时并无只拆不建的政策。长春花炮厂为支持被告的重点工程建设，提前就老厂与被告达成协议，并无过错。临湘市安全生产监督管理局和临湘市人民政府出具的材料中载明不允许第三轮行政许可和予以关闭的原因系鞭炮生产区的部分配套工房拆除，无法进行整改，不具备安全生产条件。因此，长春花炮厂的关闭与政策因素无关。二、关于赔偿数额问题。2013年11月25日《关于大岳高速公路临湘段长春服务区左侧长春花炮厂协调纪要》决定，大岳高速公司委托临岳指挥部授权第三方对长春花炮厂进行整体评估后再进一步协商处理。湖南正阳房地产评估咨询有限公司接受临岳指挥部的委托后，以《岳阳市人民政府关于印发岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法的通知》［岳政发（2009）16号］为依据，对原告老厂的资产作出了征收补偿总价值13008653元的估价报告。其中，生产用房和辅助用房的补偿标准为房屋建筑面积乘以房屋单价，停产停业工资及设备拆除、安装、搬运的补偿标准为生产用房总价的0.6倍和辅助用房总价的0.3倍。2014年8月8日，湖南省人民政府作出批复，同意《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》［岳政（2014）30号］。国众联资产评估土地房地产估价有限公司根据岳政（2014）30号办法第二十七条“生产、营业性用房按《住宅房屋结构、设施、装饰（修）要求补偿标准》同等结构住宅房屋主体征购标准的2倍予以补偿，包括停产停业工资及设备拆除、安装、搬运等因拆迁应补偿的一切费用”的标准对涉案新厂资产进行了评估，总价值为15796303.3元，其中房屋建筑物为8826014.4元，附属设施为6970288.89元。上述评估明确停产停业损失及设备拆除、安装、搬迁等因拆迁应补偿的费用已包含在房屋及附属设施的拆迁补偿费用之中，故原告主张的机械设备、土地复垦及土地租金、无形资产及企业利润损失，一审法院不予支持。涉案新厂与老厂属同一企业，共用同一行政许可，应当以同一基准日估价。原告已就老厂与临岳指挥部达成协议，表明其已同意按《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》［岳政发（2009）16号］的标准进行资产估价。因此，新厂应比照老厂评估报告的评估标准，即生产用房总价和辅助用房总价加停产停业工资及设备拆除、安装、搬运的补偿标准为生产用房总价的0.6倍和辅助用房总价的0.3倍。新厂的资产估价应调整为：房屋建筑物的价格为8826014.4／2＊（1＋0.6）＝7060811.52元；附属设施的价格为6970288.89／2＊（1＋0.3）＝4530687.78元，合计11591499.3元。原告在审理过程中请求追加评估费，评估费110800元系在庭审之后产生的损失，在起诉时尚未发生，故原告在质证意见中请求支付评估费用合理合法。因原告的诉求只能部分获得支持，故一审法院认定评估费用由原、被告按比例负担，即被告负担68118.4元（11591499.3／18854496.21＊110800），原告自行承担42681.6元。被告大岳高速公司未进行工商登记，不是依法成立的公司，不具有独立的法人资格，不能依法独立承担民事责任。被告高速开发总公司在庭审中认可大岳高速公司是一个项目组织，其所有的事务由高速开发总公司负责，故大岳高速公司应当承担的民事责任，依法应由高速开发总公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：一、被告湖南省高速公路建设开发总公司于本判决生效之日起十日内支付原告临湘市桃林长春花炮厂赔偿款11591499.3元、评估费68118.4元，两项合计11659617.7元；二、驳回原告临湘市桃林长春花炮厂的其他诉讼请求。长春花炮厂上诉称：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人赔偿款的总额应增加5247482.3元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院擅自用自由裁量权，将评估报告中的评估基准日从2016年12月8日下调至2012年9月15日“老厂”的评估基准日，参照“老厂”降低赔偿的标准和数额，属认定事实错误，适用法律不当，对上诉人显失公平。一审法院认为：涉案新厂与老厂属同一企业，共用一个行政许可，应当以同一基准日估价，原告已就老厂与临岳指挥部达成协议，表明其已经同意按照《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议》【岳政发（2009)16号】的标准进行资产估价。上诉人认为，老厂拆除补偿协议的达成，是双方协商一致的结果，是对自身权利的自由处分，涉及老厂损失的计算只对老厂具有约束力。本案诉争的是新厂，双方并未就新厂损失的评估方式协商一致，上诉人也没有同意按照老厂评估标准进行认定。一审中，涉案财产损失已经一审法院委托第三方评估机构做出评估报告，一审法院对该报告的真实性、合法性和关联性均予以认定，且鉴定机构并未出具评估基准曰及赔偿的标准和倍数可以自主调整的说明，因此，依法只能按照评估报告结论15796300元来认定上诉人的相应财产损失，一审法院抛开评估报告结论自主调整相关数值的行为，缺乏事实和法律依据。二、根据岳阳市人民政府【岳政发（2009)16号】《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》第二十五条的规定，一审法院将机械设备、土地租金及土地复垦费等损失误认为包含在房屋及附属设施补偿中，系理解和认识错误。本案中，根据土地租赁合同，上诉人每年需要支出土地租金6万元及相应青苗补偿费，另外，关于土地复垦的损失有明确合同依据，虽然具体金额无法确定，但根据老厂拆迁复垦的实际支出金额80多万元作为比照，新厂的占地面积，土地类型与之相当，且复垦费用是必然发生的损失，应当一并处理，或者直接判决被上诉人承担复垦义务。三、一审评估费用应当由被上诉人全部承担。首先，上诉人在本案中不存在过错，评估费的产生是因被上诉人不积极主动赔偿上诉人所受损失造成的，是其消极行为的结果，该结果不应由上诉人承受。其次，评估费不是按照一审原告的诉讼标的标准进行收取的，它跟一审原告的诉讼结构没有必然的联系和关联性，一审法院按诉讼结果来分担评估费是错误的，不公平的，理应由被上诉人全部承担。高速开发总公司针对上诉人长春花炮厂的上诉答辩称：一、国众联资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称国众联资产评估公司）出具的评估报告不具有合法性、真实性和关联性，被答辩人主张按照该评估报告认定被答辩人的损失没有事实和法律依据。二、被答辩人上诉主张的机械设备、土地租金和土地复垦费不是本案损失范围，与本案不具有关联性。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法支持答辩人的上诉请求。被上诉人大岳高速公司针对上诉人长春花炮厂的上诉未予答辩。高速开发总公司上诉称：撤销一审判决，改判驳回长春花炮厂的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人不具有实施征收拆迁的主体资格，上诉人不是本案的适格主体，实施征收长春花炮厂老厂的系临湘市临岳高速公路建设协调指挥部（以下简称临岳指挥部），并不是上诉人，即使如一审判决认定的因征收拆迁老厂损害了长春花炮厂新厂的使用、收益权能，那也是征收人即案外人临岳指挥部实施的行为，与上诉人无关。二、一审事实认定错误。（一）一审判定按《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的标准确定长春花炮厂的损失没有事实和法律依据，上诉人自始至终没有同意按《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的标准对长春花炮厂的资产进行评估。一审判决以“原告就老厂与临岳指挥部达成协议，表明其已同意按《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》的标准进行资产评估”完全是臆测，是极端错误的。首先，拆迁谁的与不拆迁谁的，是由临岳高速协调指挥部确定，不是由上诉人确定，上诉人只是承担了临岳高速协调指挥部征收长春花炮厂老厂的所需资金。其次，上诉人与临岳高速协调指挥部之间的征收拆迁资金协议不能当然地作为长春花炮厂损失的评估标准。对此，从支付的资金数额即可说明，协议中上诉人共向指挥部支付了1617万元，而长春花炮厂获得的补偿费远没有达到前述数额。并且，协议中包含了租用土地复垦费等补偿项目是《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》不具有的项目。第三，即使临岳指挥部与湖南省大岳高速公路建设开发有限公司签订了《大岳高速公路桃林长春花炮厂老厂拆除补偿协议书》(以下简称老厂拆除补偿协议书）、《关于大岳高速公路临湘段长春服务区左侧长春花炮厂协调会议纪要》，该协议和《纪要》的行为主体依法不具有民事主体资格，故不具有任何法律效力。大岳高速公司没有办理工商登记注册，依法不具有民事主体资格，同时该公司的行为及其相关人员实施的行为并不当然就是上诉人的行为。一审判决将该非依法设立不具有民事主体资格的公司实施的行为视为上诉人的行为显然是错误的。第四，在本案庭审中，上诉人自始至终均不同意按该办法进行评估。上诉人甚至连一审法院委托国众联资产评估土地房地产评估有限公司的程序都没有参加，何来同意适用该标准。（二）长春花炮厂在本案中没有直接财产损害损失，即使长春花炮厂不能取得烟花爆竹安全生产行政许可，长春花炮厂也仅仅是产生了经营性损失，而没有财产受到损害，没有直接损失，即使依据一审判决的认定，本案中长春花炮厂的新厂只是使用、收益权能受到影响，而不存在财产受到损害。（三）本案长春花炮厂具有重大过错，即使本案长春花炮厂有损失和损害后果应当由长春花炮厂自行承担。长春花炮厂明知包括引线库、火药库在内的老厂被征收拆除后，其新厂的功能区配备已经不具备烟花爆竹安全生产条件，且新厂因特殊地理环境的限制不具备新建引线库、火药库的条件，仍强烈要求政府征收其老厂并取得巨额征收补偿，长春花炮厂对于老厂拆除后新厂不能重建引线库、火药库是清楚的，因此，长春花炮厂在本案中存在重大过错，即便造成损失亦应当由被上诉人自行承担。（四）一审认定停产停业工资及设备拆除、安装、搬运补偿项目没有任何事实和法律依据。(五）由国众联资产评估土地房地产评估有限公司出具的国众联评报字（2017)第2-Q306号《资产评估报告》不具有合法性、客观性和关联性，依法不能作为证明本案事实的依据。1、评估报告以《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（湘政办函（2014)113号）为依据评估确定原告损失缺乏法律依据。2、评估报告不专业、不严谨，评估报告结论是估算数额，没有被评估资产的具体组成和明细，评估结论依法不能反映被评估资产的客观真实价值。3、评估报告不具有合法性、客观性和关联性，依法不能采信，不能作为认定本案事实的依据。三、一审违反法定程序。一审在对长春花炮厂进行资产评估违反法定程序：一是上诉人未依法参与评估机构的选定，评估机构的选定没有严格依照法定程序进行；二是评估机构所采用的评估资料未经过举证质证，系由长春花炮厂直接提交的，不符合相关法律法规的规定。四、一审适用法律错误。一是本案中上诉人没有实施损害长春花炮厂物权的任何积极侵权行为，一审根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定判定上诉人承担侵权责任显然是错误的。二是本案并非征收补偿纠纷，一审适用《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》及相关规定没有法律依据。三是一审判决分别按生产用房总价的0.6倍和辅助用房的0.3倍确定长春花炮厂停产停业工资及设备拆除、安装、搬迁的补偿标准没有事实和法律依据。请求二审法院查明本案事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。长春花炮厂针对上诉人高速开发总公司的上诉答辩称：一、本案不是征收拆迁补偿纠纷，而是财产损害赔偿纠纷。被答辩人以其不是征收拆迁的主体，认为其不是本案的适格主体错误。二、本案评估机构参照最相类似的标准对答辩人资产进行评估是合情合理的，只是一审法院不应当将评估基准曰从2016年12月8日调整为2012年9月15日，降低了赔偿的标准和倍数，损害了答辩人的利益。三、答辩人的损失是明显的、巨大的，被答辩人认为答辩人仅仅是经营性损失，财产没有受到损害是错误的。四、答辩人在本案中无任何过错。五、评估机构作出的评估报告客观真实，与本案具有关联性，虽然该评估报告对一审法院委托的评估对象和范围有漏项，但不影响其对已评估对象和范围所作出的客观评估结论。六、评估鉴定程序合法。七、一审法院适用法律正确。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法支持答辩人的上诉请求。被上诉人大岳高速公司针对上诉人高速开发总公司的上诉未予答辩。二审中，长春花炮厂向二审法院提交了一份公司简介，拟证明由大岳高速公司代表行使高速开发总公司的各项权利。高速开发总公司质证后认为，该份证据不属于二审新证据，且只是一份打印件，无法核实真实性，也与本案不具备关联性，不能达到长春花炮厂的证明目的。二审法院认证认为,该份证据不属于二审新证据，二审法院不予采信。高速开发总公司向二审法院申请对一审法院委托的国众联资产评估公司出具的（2017)第2-0306号评估报告中的鉴定人出庭，经二审法院通知，此份评估报告的评估师冯涛出庭接受了各方的质询。冯涛证实，评估报告是根据一审法院移送的资料，结合现场勘察情况，并按一审法院指定的标准[湘政函(2014)113号《湖南省人民政府（关于岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法的批复）》](以下简称113号文件）对长春花炮厂的直接拆除损失和利润损失进行评定估算后得出的结论。高速开发总公司质证后认为评估报告的评估方法和评估标准混乱、评估报告适用法律法规错误、评估报告本身存在诸多错误与遗漏，除了对评估报告中的房屋建筑面积不持异议之外，其余部分均不应采信。长春花炮厂质证后认为评估报告程序合法、评估人员资质合法、结果客观真实，应予采信。二审法院经审查认为，该份评估报告是根据113号文件规定的标准进行的评估，本案不是征收补偿纠纷，评估机构评估适用《岳阳市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》[岳政发（2009)16号]也并非双方当事人协商一致同意适用，且长春花炮厂新厂的厂房至今都未被征收，也未被拆除，故评估报告参照集体土地征收与房屋拆迁的标准作出的评估结论不具备合法性和客观性，除评估报告中的房屋建筑面积双方不持异议，二审法院予以采信外，其余的结论均不予采信。另二审法院调取了以下证据：1、2016年5月24日，湖南省财政厅与湖南省安全生产监督管理局向各市州财政局、安监局下发了湘财企[2016]14号《关于印发（湖南省落后烟花爆竹企业退出奖补资金管理办法）的通知》（简称“2016湖南省烟花爆竹企业退出奖补办法”）；2、2016年8月12日，临湘市人民政府制定并向全市各乡镇人民政府、街道办事处、市直相关单位、各烟花爆竹生产企业下发了临政办函[2016]52号《临湘市烟花爆竹生产企业专项整治、奖补退出工作方案》（简称“2016烟花爆竹企业奖补退出方案”）；3、2017年4月8日，临湘市人民政府安全生产委员会向全市各乡镇人民政府、街道办事处、市直相关单位、烟花爆竹生产企业下发了临安委发[2017]4号《关于进一步明确全市烟花爆竹生产企业退出奖补办法的通知》（简称“2017烟花爆竹企业退出奖补办法”）；4、对临湘市安全生产监督管理局副局长杨智军（主管烟花爆竹企业退出工作）的调查笔录一份。上述证据共同证明2016年以来，政府为了烟花爆竹生产企业的退出，出台了明确的奖补政策。截至2017年底，临湘市境内所有烟花爆竹生产企业均已全部退出，长春花炮厂因项目享受过补偿，故不在退出奖补政策范围内。长春花炮厂、高速开发总公司对上述证据的三性均无异议。因各方当事人对二审法院调取的证据无异议，对该证据予以采信。二审法院查明：2016年5月24日，《2016湖南省烟花爆竹企业退出奖补办法》出台。该办法第二条规定，纳入奖补的企业应同时符合以下条件：1、安全生产许可证、工商营业执照两证齐全的烟花爆竹生产企业；2、在2016年1月1日至2017年12月31日期间，自愿退出烟花爆竹生产，并拆除相关设备设施和工库房；3、注销烟花爆竹生产相关证照，并按规定程序验收合格。第三条规定，省级奖补按以下标准核定：1、爆竹企业50万元/家，烟花企业100万元/家。2、对实现整体退出的县（市、区），额外奖补爆竹企业5万元/家，烟花企业10万元/家。3、对2016年底提前完成退出验收的，额外奖补爆竹企业2万元/家，烟花企业5万元/家。2016年8月12日，临湘市人民政府制定了《2016烟花爆竹企业奖补退出方案》，该方案第六条退出奖补措施规定：（一）退出补偿。2016年12月30日前，企业主动向市领导小组提出申请，由属地乡镇人民政府与退出企业签订奖补退出协议书后，以设计图纸为依据，按照实地测定的合法建筑纳税面积每平方米补偿100元。（二）奖励措施。1.在2016年12月30日前退出的生产企业，经验收合格后奖励100万元。2.在2016年12月30日前退出企业，以与属地乡镇人民政府签订退出协议时间为准，每提前一个月退出奖励5万元。（三）分类对待。1.2016年12月30日前未向市人民政府递交自愿退出申请并与属地乡镇人民政府签订退出协议的，不享受奖励政策。2.下列情形之一的不纳入奖补范围：（1)事故导致关闭的；（2)被安监部门予以吊证处罚后关闭的；（3)曾享受过项目迁建补偿（赔偿）的；（4)吊销证照后仍擅自组织生产的。2017年4月8日，临湘市人民政府安全生产委员会制定了《2017烟花爆竹企业退出奖补办法》，明确：一、2017年自愿退出烟花爆竹生产的企业，享受省、市、县奖补。省级奖补标准为：爆竹企业50万元/家，烟花企业100万元/家；岳阳市级奖补10万元/家；临湘市级按工库房合法建筑面积奖补50元/平方。二、2017年4月30日前，烟花爆竹生产企业出具自愿退出报告，所有股东签字同意，并按程序报经市政府批准的，每家企业奖励30万元。三、安全生产许可证在2017年4月1日止未到期的烟花爆竹生产企业，根据安全生产许可证到期时间，每提前一个月申请退出，每个月奖励2万元（奖励时间从2017年4月1曰开始计算）。四、退出企业必须积极配合公安、安监部门及专业人员在规定时限内处置销毁危险品，危险品按物价部门核定的成本价予以补偿。截至2017年底，临湘市境内所有的烟花鞭炮生产企业均全部退出。长春花炮厂因不符合退出奖补政策，未获得政府给予的补偿。另在二审法院就该案主持的协调中，高速开发总公司及大岳高速公司为一次性化解本案纠纷，同意参照临湘市人民政府对烟花爆竹生产企业奖补退出工作方案的标准对长春花炮厂进行补偿[包括建筑面积补偿；退出生产企业的省、地、县级奖补；两年未生产的提前退出奖励（参照原拆除老厂协议补偿的经营损失标准计算）],并同意对长春花炮厂因本案产生的评估费、诉讼费进行补偿。但因各方对有关奖补项目的分歧未达成一致。二审法院通过二审证据认证，结合本案有关事实对一审审理查明的有关事实予以确认。二审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案法律关系的性质;二、大岳高速公司的行为是否构成侵权；三、长春花炮厂的损失应当如何计算及应当如何赔偿；四、承担责任的主体。关于焦点一，法律关系问题。财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失引起的纠纷。本案系大岳高速公司在建设杭瑞高速临湘至岳阳的过程中，通过协议拆除长春花炮厂老厂（与新厂共用）的药物总库、行政办公室及生活区后，新厂现址已不符合安全生产条件，导致新厂不能通过行政许可而未能正常生产，长春花炮厂认为给其造成了损失遂引发的纠纷，故本案法律关系的性质应为财产损害赔偿纠纷。关于焦点二，大岳高速公司的行为是否构成侵权的问题。侵权行为，通常是指民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。依照现行法律规定，侵权行为的构成要件有四，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系以及行为人的主观过错。本案中，基于各方当事人的举证以及本案客观事实，分析如下：1、违法行为二、是否存在。本案中，大岳高速公司是依职权履行大岳高速公路的建设职能，大岳高速公路建设征收协调职能是由政府授权临岳指挥部承担和实施，长春花炮厂老厂被拆除系临岳指挥部与长春花炮厂签订了“老厂拆除补偿协议书”，大岳高速公司按约补偿长春花炮厂损失后，长春花炮厂再依约自行拆除的。从始至终，大岳高速公司在本案中均是行使建设职能和依约履行行为，大岳高速公司及高速开发总公司在本案中的行为具有合法性和正当性，不具有违法性。2、损害后果。截至二审开庭审理前，长春花炮厂新厂的厂房、设施设备并未被拆除，故其诉求的损害后果并不是直接损失，而是新厂不能生产导致的经营损失。因经营行为本身存在风险，并要受到各种因素的影响，所以长春花炮厂将经营行为的可期待利益作为必然发生的损失予以计算缺乏事实和法律依据，即便该损失可以计算在尚不能认定大岳高速公司构成侵权的情况下此损失的发生也只能自负其责。3、违法行为与损害后果之间的因果关系。如前所述，因大岳高速公司在本案中并未实施违法行为，故即使长春花炮厂产生了损害后果，也不构成违法行为与损害后果之间的因果关系，亦不应当参照侵权责任的归责方法处理。4、行为人的主观过错。本案中，长春花炮厂与临岳指挥部签订“老厂拆除补偿协议书”时，其新老厂均已共同生产经营多年，其对新老厂共用药物总库及老厂拆除后新厂可能因未达安全生产条件必须重建的事实明知，同时对新厂区因受现有条件限制无法重建的事实也应当具有预见性。其本应就该事实可能造成的影响和损害后果在拆除老厂区时一并解决，但事实上未解决。而作为大岳高速公路建设方的大岳高速公司显然对于长春花炮厂老厂与新厂系共用药物总库、行政办公室及生活区的事实无法事先知晓，对于拆除新老厂共用的药物总库后因新厂区特殊的地理环境而并不具有重建条件的事实也无法预见，故大岳高速公司主观上并无过错。综上，大岳高速公司及高速开发总公司在本案中实施的行为系依职权行使大岳高速公路建设职能的行为，其行为具有合法性和正当性，并不构成侵权。关于焦点三，损失问题。本案系财产损害赔偿纠纷，本案中长春花炮厂新厂土地、房屋并未被征收和拆除，其财产并未直接受到损害，但与新厂共用的药物总库与老厂一并被征收拆除后，新厂因受周边环境制约导致不能恢复重建达不到“三库四防”安全生产条件以致不能取得安全生产许可，同时，长春花炮厂因老厂被拆除已享受拆除补偿不符合“烟花爆竹生产企业退出奖补”的政策，导致长春花炮厂没有享受到政府对于企业退出的奖补，引起长春花炮厂该部分损失的发生。此损失应当作为协议拆除老厂时未计算部分予以认定。二审中，长春花炮厂请求参照临湘市政府关停烟花鞭炮企业实际补偿标准处理，大岳高速公司及高速开发总公司也同意参照临湘市政府对烟花爆竹生产企业奖补退出工作方案所确定的项目及标准对长春花炮厂予以补偿，虽然上述协调意见不能作为人民法院裁判的依据，但根据本案客观情况参照政府对烟花爆竹生产企业退出奖补的标准补偿长春花炮厂的损失可以较好的平衡本案各方利益，也符合法律所确定的公平合理原则。对于长春花炮厂提出参照政府补偿标准中的危险库存品补偿问题，因国众联资产评估公司出具的（2017）第2-0306号评估报告并未记载长春花炮厂在本案纠纷发生时仍留存有库存危险品，结合二审法院核实的有关情况，长春花炮厂亦未进一步提供其仍留存有库存危险品的相关证据，故该项主张没有事实依据，二审法院不予采纳。根据临湘市人民政府临政办函［2016］52号《烟花爆竹企业奖补退出方案》及临湘市人民政府安全生产委员会临安委发［2017］4号《烟花爆竹企业退出奖补办法》的规定，对长春花炮厂的补偿金额计算如下：1、长春花炮厂新厂面积共计3742.60ｍ2,根据奖补政策中按实地测定的建筑面积补偿100元／ｍ2计算，此项补偿为374260元（3742.60ｍ2ｘ100元／ｍ2）;2、奖补政策中退出生产鞭炮企业的省级奖补500000元、岳阳市级奖补100000元、临湘市的奖补300000元，该部分合计900000元;3、奖补政策规定每提前一个月退出的给予相应奖励以补偿经营性损失。鉴于临岳指挥部在拆除长春花炮厂老厂时双方协商确定的经营损失补偿标准为1431347元，且本案二审中大岳高速公司同意参照该数额补偿长春花炮厂新厂的经营性损失，故有关提前退出的奖励可以参照协议确定的标准计算。另大岳高速公司及高速开发总公司为一次性化解本案纠纷，在参照政府对退出企业给予的奖补标准补偿外，还同意补偿长春花炮厂因本案支出的评估费110800元、一审案件受理费134926元，合计245726元。以上损失共计为2951333元，二审法院予以确认。关于焦点四，承担责任的主体问题。因大岳高速公司未办理工商注册登记，非依法设立的主体，其系高速开发总公司为实施大岳高速公路建设而成立的项目组织，依法不具有独立法人资格和民事权利能力，因其行为所产生的法律责任应由高速开发总公司承担。高速开发总公司上诉称不应由其承担法律责任的理由不能成立，二审法院不予釆纳。综上，一审判决对本案中长春花炮厂损失的认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临湘市人民法院（2016）湘0682民初1054号民事判决;二、限湖南省高速开发公路建设开发总公司于本判决生效之曰起十曰内支付临湘市桃林长春花炮厂2951333元；三、驳回临湘市桃林长春花炮厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费134926元，由临湘市桃林长春花炮厂负担111502元，湖南省高速开发公路建设开发总公司负担23424元；二审案件受理费140290元，由临湘市桃林长春花炮厂负担115935元，湖南省高速开发公路建设开发总公司负担24355元。长春花炮厂申请再审称，1、二审判决认定事实错误。二审判决认为被申请人没有违反民事义务，不存在违法行为，但一审法院采信的证据足以证明被申请人对老厂拆除后新厂将无法重新获得行政许可是明知的，被申请人对损害的发生具有主观过错。二审判决对申请人经营行为的可期待利益作为必然发生的损失进行计算，缺乏事实和法律依据。对申请人新厂土地及房屋未被征收和拆除，其财产并未受到直接损害的认定错误。2、二审判决适用法律错误。二审法院认为被申请人在本案中没有实施侵权行为不具有过错，不应当承担侵权责任，属于认定事实错误而导致的适用法律错误。且二审法院遗漏诉讼请求，对申请人以一审法院未依法支持机械设备、土地租金、青苗费及土地复垦费等损失为由提出的上诉请求没有予以审查和回复。请求依法改判。高速开发总公司、大岳高速公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，补偿标准合理，请求依法维持二审判决。再审期间，双方均未提供新证据。本院对一、二审认定的本案事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是长春花炮厂的损失应当由谁补偿及如何补偿的问题。烟花炮竹类企业属于国家强控行业，安全生产条件要求高，必须按照国家“三库四防”的要求整改到位，审批只出不进。长春花炮厂作为从事烟花炮竹类多年的企业，其与临岳指挥部签订《大岳高速公路长春花炮厂老厂安全距离受限拆除补偿协议书》时，对新老厂因共用药物总库、行政办公区、生活区、在老厂拆除后新厂将未达安全生产条件必须重建部分设施的事实是明知的，同时对新厂区因受客观条件限制无法重建部分设施的事实也应当具有预见性，故对新厂不予第三轮行政许可，导致其无法生产，自身应承担责任。大岳高速公司作为建设方，其在拆除长春花炮厂老厂前，未与长春花炮厂就老厂拆除后新厂能否实现新一轮行政许可问题进行充分协商，导致长春花炮厂未享受烟花炮竹类企业退出奖励政策，大岳高速公司及高速开发总公司在原审中同意参照临湘市政府对烟花爆竹生产企业奖补退出工作方案所确定的项目及标准对长春花炮厂予以补偿，是当事人对其自身民事权益的处分，符合本案客观情况，亦能较好的平衡各方利益。纵观全案,原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决如下:维持岳阳市中级人民法院（2017）湘06民终2786号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓晖审判员  王典良审判员  欧阳卓二〇二〇年六月四日书记员  陶止戈