湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终602号上诉人（原审原告）：郴州市裕兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市开发区招商广场大楼502室。法定代表人：朱壮志，该公司董事长。委托诉讼代理人：房翠萍、刘优，湖南星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱芝海，男，1979年11月2日出生，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：冯源，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：申勇，湖南闻胜律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司桂阳支行，住所地桂阳县鹿峰街道蔡伦中路18号。负责人：郑波，该行行长。委托诉讼代理人：王志鹏，该行员工。原审第三人：桂阳县人民政府，住所地湖南省桂阳县龙潭街道八字塘社区。法定代表人：朱阳辉，该县县长。委托诉讼代理人：夏小忠，湖南志浩律师事务所律师。上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司（以下简称裕兴公司）因与上诉人邱芝海、原审第三人中国工商银行股份有限公司桂阳支行（以下简称桂阳支行）、桂阳县人民政府商品房包销合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人裕兴公司的委托诉讼代理人房翠萍，邱芝海的委托诉讼代理人冯源、申勇，原审第三人桂阳支行的委托诉讼代理人王志鹏，桂阳县人民政府的委托诉讼代理人夏小忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。裕兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判邱芝海支付购房款1613.1561万元，并自2014年1月29日起至付清之日止按照年利率6%承担逾期付款违约的利息（至2018年11月24日止的利息为473.192456万元）；2、由邱芝海承担涉案财产保全费、保险费。事实和理由：1、涉案260万元是工程款，一审判决该款从购房款中扣减错误。涉案工程资料上虽加盖了裕兴公司印章，但系邱芝海对裕兴公司法定代表人朱壮志实施违法行为所加盖，裕兴公司不认可加盖在该工程资料上印章的有效性。况且，工程款属另一案由，一审法院在未经审理之前直接予以扣减不合法。2、一审判决认定逾期付款违约金按照年利率4.35%计算错误。双方合同约定裕兴公司开发龙府花园房屋由邱芝海包销，2013年12月31日前付清销售款3880万元。但邱芝海将涉案房屋全部销售后，在约定期限仅支付购房款2227.6万余元，致使裕兴公司合同目的不能实现。正是由于邱芝海未按照约定支付购房款，裕兴公司不能按期偿还银行贷款、支付另案执行款，导致房屋再次查封、新的诉讼等不良后果。其中，裕兴公司为偿还朱军债务，被迫将花费445万余元的10亩土地股权原价转让给朱军清偿债务，故邱芝海未履行协议约定的支付款项义务，构成恶意违约，应承担逾期付款义务及逾期付款违约责任，赔偿损失2000万元（利息、罚息合计908.88686万元）。双方对逾期付款未约定计息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，邱芝海应以逾期未付购房款为基数按照年利率6%支付资金占用期间利息，该金额为473.192456万元。邱芝海辩称，裕兴公司的上诉没有事实和法律依据,应予驳回。其上诉请求：依法撤销一审判决，本案发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定邱芝海承担购房款1353.1561万元及利息错误。1、邱芝海与裕兴公司签订《商品团购买卖协议》，实际是邱芝海包销裕兴公司的房屋，而非邱芝海购买房屋。邱芝海在包销过程中，涉案房产除C3栋104号门面和D3栋101-112号门面面积661.62平方米价值262万元未售外，其他房产面积均已销售完毕。邱芝海包销房屋系以裕兴公司的名义收取首付款，但商品房买卖合同是实际购房人与裕兴公司签订，决定购房款能否全部支付或收回，取决于裕兴公司与实际购房人之间的合同履行。本案并非房屋销售争议，而是未收回房款1611.0189万元该如何解决的问题。邱芝海认为其包销收取的首付款除按照双方约定留取260万工程款之外，其余全部都支付给了裕兴公司，未截留购房款，裕兴公司在本案中的诉请，实际要求购房合同中银行按揭部分的购房款，这些款项裕兴公司应向实际购房人主张收回。2、本案存在未收回全部购房款的事实，但系裕兴公司自身的原因：其一，裕兴公司作为开发商，就D3栋房产情况在当地房管部门并无相应登记资料和信息，直接影响了销售和后续按揭手续办理。2013年10月1日，裕兴公司将办理按揭的人员撤回，没有继续办理按揭事宜。裕兴公司未配合银行办理已经签订正式商品房买卖合同的客户按揭手续，没有办理预告登记和预抵押登记。根据团购协议，总计销售房屋212套，面积17111.06平方米，但裕兴公司至今只对其中28套、面积3277.21平方米、金额为806.7334万元的房产办理了预告登记、预抵押登记，该不足20%的他项权证办理率充分说明裕兴公司没有履行办妥他项权证登记的义务。上述一方面说明邱芝海依约缴纳首付款后，裕兴公司一直拒绝办理商品房按揭手续，导致银行按揭无法发放；另一方面又说明裕兴公司没有办理按揭手续，没有办理预告登记和预抵押登记，直接导致首付款及按揭款无法到位，导致邱芝海资金支付不能按期实现。其二，在当时裕兴公司未继续建设工程，工程不能竣工验收合格，购房户强烈要求交房，矛盾激化，出现众多纠纷，影响售房。《商品团购买卖协议》第6.1.2条及团购协议附件五约定，裕兴公司应在协议签订5日后完成团购房A2、B2栋竣工验收合格，并交房钥匙给购房人，但时至今日，裕兴公司仍未将该两栋房屋竣工验收合格，该两栋房屋不能交付购房人使用，影响合同继续履行。其三，裕兴公司未按约定变更商品房用途。《商品团购买卖协议》第三条约定，C3、D3栋一至四层属商用房，但相关土地使用证显示全部地块用途为住宅。裕兴公司至今未将C3、D3栋一至四层用途变更为商业用地，导致购房人无法作为商铺使用。其四，大量房产因裕兴公司的原因被查封，而《商品团购买卖协议》第6.1.6条以及第6.1.1条和附件五约定裕兴公司应于2013年9月30日前终止C3、D3栋和B1、C1、C2桩基工程及B1、C1、C2建筑施工单位原来的施工合同，处理完成团购协议交易房产的债务纠纷，在协议签订后5日内解除项目房产的查封，但至今C3栋第三、四层全部仍处于查封状态。因此，导致未能收到全部购房款，系裕兴公司存在大量先期违约行为所致。3、邱芝海向裕兴公司履行第二次支付资金义务，资金到位情况符合第二次付款到位2000万元的合同约定。一是取得涉案A2、B2、D3栋预售许可证，因裕兴公司的原因推迟了14天，相应地邱芝海付款期限也应顺延14天。二是至2013年10月12日，邱芝海已按销售流程至四步（注：指购房人支付首付款，银行发放按揭贷款阶段）的合同金额为2027.5281万元（含定金、按揭、首付款），其中，邱芝海支付定金、首付款以及按揭实际到指定银行账户资金1845.5281万元，因裕兴公司的原因未到位按揭款182万元（2013年9月30日，邱芝海向裕兴公司指定账户支付了史足元、傅晓波等15名购房户的首付款681.5221万元，该15户对应按揭金额为857万元，傅晓波的11万元按揭实际于2013年11月15日到账，银行按揭贷款实到846万元。2013年10月12日，邱芝海向裕兴公司指定账户支付了杨重生、曾宪国等10名购房户的首付款118.0068万元，该10户对应按揭金额为171万元，由于裕兴公司的原因该按揭款直至2013年11月15日到账。上述171万元加上傅晓波11万元合计182万元。（二）本案应按照《中华人民共和国合同法》第六十七、第六十六条处理纠纷，一审判决按照商品房买卖合同处理错误。本案中，《商品团购买卖协议》第四、五、六条及附件5工作日程安排明确了双方权利义务，裕兴公司履行完善房产资料、配合银行办理按揭、办理他项权证登记义务等是按揭款到位的先决条件，裕兴公司履行义务在先，邱芝海支付房款义务在后，因裕兴公司未履行上述义务，邱芝海因此有权拒绝其履行要求。退一步讲，即使双方应当同时履行，邱芝海两次付款均达到了2027.5281万元，履行了合同约定的义务。裕兴公司之所以存在违约事实，是其经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的具体表现，邱芝海有充足的理由拒绝履行或者行使不安抗辩权中止履行。（三）一审判决认定邱芝海承担利息以及负担案件全部受理费错误。裕兴公司存在大量先期违约行为，且购房款并非在邱芝海处，邱芝海承担利息无法律依据。裕兴公司诉请金额为3989.547654万元，比一审判决多出2372.384774万元。先不论一审判决正确与否，至少对该超出部分的案件受理费，应由裕兴公司负担。裕兴公司辩称，邱芝海的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。桂阳支行、桂阳县人民政府均称，本案由人民法院依法判决。原审法院认定事实：2007年，裕兴公司取得坐落在桂阳县块面积为35019.20平方米的土地的使用权，土地使用权证号为桂国用（2007）第1236号，地类（用途）为“住宅”。裕兴公司对该地块进行房地产开发，项目命名为“桂阳县龙府花园”，2011年7月25日取得Ｃ3栋商品房预售证。2013年9月5日，龙府花园项目开发因资金短缺停滞，为解决裕兴公司债务问题，恢复和推进龙府花园项目建设，在桂阳房产整治办协调下，裕兴公司（甲方）与邱芝海（乙方）以及桂阳房产整治办（丙方）、桂阳工行（丁方）签订《商品房团购买卖协议》。该协议相关内容为：1、邱芝海团购的商品房为裕兴公司开发的“桂阳县龙府花园”第Ａ2、Ｂ2两栋一至八层现房（含住房和车库、杂房）、第Ｃ3、Ｄ3两栋一至四层未完工的框架商用房、第Ｃ3栋第五层未完工的框架房（属车库）、第Ｄ3栋第五至六层未完工的框架房（属车库）。2、Ｃ3栋一至五层未完工部分、Ｄ3栋一至六层未完工部分由裕兴公司承建；商品房交易总价见附件3，总价款约为3880万元；3、乙方（邱芝海）应支付给甲方（裕兴公司）的购房款分四次到位:第一次到位资金于合同签订当日由乙方交纳定金人民币贰佰万元整（￥200万元）到丁方（桂阳工行）指定的监管账户内；第二次到位资金由乙方在2013年9月30日前达到付款人民币贰仟万元整（￥2000万元）的付款进度（含定金、按揭、首付款）到丁方指定的监管账户内；第三次到位资金由乙方在2013年10月30日前达到付款3680万元的付款进度（含定金、按揭、首付款）到丁方指定的监管账户内；第四次到位资金由乙方在2013年12月31日前达到付款3880万元的付款进度（含定金、按揭、首付款）到指定的监管账户内。4、丙方（桂阳房产整治办）协助事项为：1.协议签订后5日内丙方协助甲方解除龙府花园项目的查封，本协议交易款不按甲方与刘永东、李胜签订的《执行和解协议》执行，并取得刘永东、李胜书面确认（见附件4）；2.丙方协助甲方督促张青松在本协议签订后的5天内将Ａ2、Ｂ2栋的全部工程竣工验收合格、交资料给甲方，交房、交钥匙给乙方，丙方协助张青松在全部交房交资料交钥匙后甲方应于9月30日前支付工程款，此款由乙方购买甲方的购房款中支付；3.丙方协助甲方督促霸占Ｃ3、Ｄ3栋房屋王配初等相关人员在本协议签订后5天内搬出Ｃ3、Ｄ3栋房屋；4.本协议签订后5天内丙方协助甲方办妥Ａ2、Ｂ2、Ｄ3的预售许可证手续（含竣工验收报告）；5.丙方协助甲乙双方在按揭贷款资料齐备后7个工作日内办妥预告登记及抵押登记手续；6.在9月30日前丙方协助甲方终止Ｃ3、Ｄ3栋和Ｂ1、Ｃ1、Ｃ2桩基工程及Ｂ1、Ｃ1、Ｃ2建筑施工原来的施工合同，处理完本协议交易房产的债务纠纷；……9.丙方协助甲乙双方办理好房产三证。丁方协助事项为：在甲乙双方提供完整的、符合按揭贷款条件的资料后，争取在10个工作日内完成按揭贷款的审批；与丙方一起在甲方提供完整按揭资料的7个工作日内协助甲方在房产局办妥按揭登记相关手续；按协议要求对本协议成交款项进行监管和扣划。如乙方违约，则200万元定金不予退还并终止合同（政府相关部门及甲、丙、丁等因素影响除外）；如甲方违约，则甲方退还定金贰佰万给乙方，还需付违约金贰佰万元给乙方（政府相关部门及甲、丙、丁等因素影响除外）。协议附件1、2为Ａ2、Ｂ2、Ｃ3、Ｄ3栋出售的房号及面积的详细列表；附件3为对房屋总价的列表并载明：Ａ2、Ｂ2车库杂房单价1600元／㎡，住房单价2060元／㎡；Ｃ3、Ｄ3门面1楼单价3960元／㎡，2楼单价2760元／㎡，3楼单价2360元／㎡，4楼单价2060元／㎡；Ｃ3、Ｄ3车库5至6楼单价2060元／㎡。总计面积17154.08㎡，总价款为38809932.8元。合同签订后，裕兴公司将案涉团购协议中的所有房屋均移交给邱芝海对外出售。邱芝海在团购协议附件1、2列明的每套房屋价款的基础上加价后，或以其个人名义，或以“桂阳好百年喜事服务中心”的名义，将案涉团购协议中的所有房屋已对外出售完毕（其中部分房屋系在2014年3月被再次查封后的情况下，邱芝海于2014年-2015年间对外出售）。邱芝海收取购房人的购房款后再分批分次向裕兴公司付款（按揭贷款部分则直接进入受监管的裕兴公司银行账户），邱芝海从中赚取房款差价。2013年9月13日，在桂阳房产整治办的协调下，案外人刘永东申请解除了案涉房产及土地的查封。2013年9月24日，A2、B2、D3栋（D3栋1-7层）取得商品房预售证。2014年3月25日，刘永东在其债权未得到受偿的情况下，再次申请查封了案涉房产及土地。另查明，2015年1月，裕兴公司以商品房买卖合同纠纷为由起诉请求：1.由邱芝海立即向裕兴公司支付所欠的购房款19772751元，以及2013年9月5日至2014年12月31日期间的逾期支付的购房款和未付购房款的利息5026459.35元，共计24799210.35元；2.邱芝海从2015年1月1日就未付的购房款按24%的年利率支付利息，一直付至偿清购房款为止；3.邱芝海将从裕兴公司处购买的房屋转让给他人（受让人）的，由邱芝海为受让人履行办理房屋产权手续即房屋所有权证、国有土地使用权证分证的义务；4.邱芝海向裕兴公司提供房屋转让的受让人详细名单、买受的房屋的房号，以及相应的转让价款。2016年8月12日，郴州市中级人民法院以裕兴公司主张的法律关系与案件事实的性质不一致，向裕兴公司释明变更诉讼请求未被变更为由，作出（2015）郴民一初字第6号民事裁定，驳回裕兴公司的起诉。截至2014年1月28日，邱芝海已付款为2526.8439万元，其中，双方无争议付款2227.6458万元，其他299.1981万元（89800元+302181元+260万元）。上述2526.8439万元组成情况是：邱芝海在2013年9月9日将定金200万支付完毕；截至2013年9月30日，邱芝海实际支付裕兴公司17275221元；截至2013年10月30日，邱芝海实际共支付裕兴公司18455281元；截至2013年12月31日，邱芝海实际共支付裕兴公司21256270元。之后，邱芝海于2014年1月26日又向裕兴公司支付了340188元，于2014年1月28日又向裕兴公司支付了680000元。上述299.1981万组成情况是：邱芝海主张其已付款数额共计应为25985953元（含垫付款、应抵扣款项等3709495元）。经分析认定如下：1.邱芝海垫付自来水开户费89800元，经桂阳房产整治办2018年的证明证实，予以确认。2.欧阳嫦玉购房款302181元。裕兴公司签订案涉团购协议后，将协议中的一套房屋出售给了案外人欧阳嫦玉，所得房款302181元应从协议总价款3880万元中予以扣除，裕兴公司在原案件庭审中已认可，予以确认。3.2013年10月8日《关于申请完善C3、D3栋后期工程的报告》中所述从总房款中抵扣的260万元工程款。该报告虽然系邱芝海向桂阳房产整治办所作的申请报告，但尾部加盖了裕兴公司的公章和法定代表人朱壮志的私章，且桂阳房产整治办在报告上签署了“同意按双方协议处置”的意见并加盖了房整办的公章。而根据案涉团购协议的约定，C3栋一至五层、D3栋一至六层未完工部分本应由裕兴公司承建，但事实上系由邱芝海组织施工建设，裕兴公司对此已当庭予以认可，只是对邱芝海施工的工程量和工程款数额无法确认，认为应另案主张，故该260万元工程款在本案中暂从总房款中予以抵扣，裕兴公司若有证据证明邱芝海工程款数额不足260万元，可另行主张权利。4.邱芝海主张的其他垫付款、应扣款，因证据不足，不予认定。2018年8月6日，裕兴公司起诉请求：1、由邱芝海支付欠付购房款及利息合计3989.547654万元，其中购房款1852.3542万元，利息2137.193454万元（利息以1852.3542万元为基数自2013年9月5日起至2018年7月24日止计算，详见利息计算表），之后的利息以1852.3542万元为基数按照24%年利率计算至房款付清之日止。原审法院认为，（2015）郴民一初字第6号生效裁定已认定本案系商品房包销合同纠纷，裕兴公司、邱芝海对此无异议，一审予以确认。本案的争议焦点是：（一）本案是否属重复起诉；（二）邱芝海应否支付剩余购房款及利息。关于本案是否属重复起诉。本案与（2015）郴民一初字第6号案件当事人相同，裕兴公司主张的事实理由及所依据的证据亦大致相同，但两案诉讼请求明显不同，裕兴公司主张的法律关系性质亦不相同，且在前诉中裕兴公司系因不根据释明的法律关系变更诉讼请求而被驳回起诉，对案件实体方面未予处理。现裕兴公司根据本院释明的法律关系性质，调整诉讼请求后再次起诉主张权利，符合民事诉讼法的规定，不属于重复起诉。关于邱芝海应否支付剩余房款及利息。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，商品房包销合同是指出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。本案中，邱芝海作为团购代表与裕兴公司签订《商品房团购买卖协议》，邱芝海向社会组织购房者，购房者与裕兴公司签订正式的商品房买卖合同，裕兴公司协助购房者办理按揭手续，购房者要么将购房款付给邱芝海，由邱芝海打到裕兴公司指定账户，要么银行直接将按揭款打入裕兴公司指定账户。邱芝海实为包销人，其通过组织他人购买裕兴公司的房屋，赚取包销价（即合同约定的总房款38800000元）与售出总价之间的差额利润，在包销期限（即合同约定的最后付款期限）届满后，如有未出售的房屋则由邱芝海直接购买。该合同是当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此该合同自签订之日成立并生效。协议明确约定，团购房屋总价款为38800000元，邱芝海接收房屋并对外销售后，应依约支付团购房款。该院认定，邱芝海已支付房款数额为25268439元，还有13531561元团购房款未付，邱芝海应将该欠款付清。邱芝海主张，合同签订后裕兴公司存在未依约办理房屋预售证、未继续建设工程、未解除房屋查封和办理预告登记以致无法办理按揭贷款手续等大量先期违约行为，故邱芝海无义务付清合同约定的总房款，且未付足房款亦不构成违约。该院认为，按照团购买卖协议约定，合同签订当日邱芝海就应支付定金200万元，否则视为邱芝海违约，裕兴公司可没收定金并终止合同履行，但实际上邱芝海系在合同签订后第四日才付清定金200万，此时邱芝海已然构成违约，然而裕兴公司并未终止合同，而是为促使合同的继续履行在付出努力。此后裕兴公司虽于2013年9月13日解除查封、于9月24日取得预售许可证，但均已超出合同约定的签约后5日内解封、获证的期限，裕兴公司亦构成违约。相应的，邱芝海在裕兴公司出现上述违约行为后，亦未终止合同履行，而是陆陆续续在向裕兴公司支付购房款，其虽未按合同约定付足每期购房款，但确系在继续为履约而努力，截至合同约定的最后付款期限日2013年12月31日邱芝海实际共支付了裕兴公司21256270元。此后邱芝海还在不间断的付款，裕兴公司亦予以接受。通过分析上述事实可知，双方均以实际行为接受了对方迟延履行的事实，履约过程中双方一直在为实现合同目的而付出努力，鉴于截至邱芝海支付最后一笔购房款的2014年1月28日之前，双方的违约责任均不予以追究，故对裕兴公司要求没收邱芝海逾期支付的200万元定金的主张不予支持。但2014年1月28日之后，邱芝海在接收案涉房屋并已全部对外销售的情况下，仍然拒付合同约定的团购房屋总价款，其行为已构成违约，应承担继续付款和支付资金占用利息的责任。因合同未约定逾期付款违约责任，亦未约定资金占用利息计算标准，酌情确定按贷款基准年利率4.35%计算。以未付款13531561元作为基数，自2014年1月29日计至2018年11月24日期间，逾期付款利息为2640067.8元(以后的利息按年利率4.35%计算至购房款还清之日为止）。以上房款及利息共计16171628.8元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由邱芝海于判决生效之日起10日内支付裕兴公司购房款13531561元及自2014年1月29日至2018年11月24日期间的逾期付款的利息2640067.8元，共计16171628.8元，之后的利息以13531561元为基数按4.35%的年利率计至还清之日止；二、驳回裕兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241277元，由邱芝海负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：（一）涉案260万元的性质；（二）应如何认定邱芝海支付给裕兴公司购房款数额。关于涉案260万元的性质。经查，C3栋一至五层、D3栋一至六层未完工部分，经邱芝海组织施工完工。裕兴公司上诉称260万元是工程款，不应抵扣购房款。本院认为，2013年9月5日，邱芝海与裕兴公司签订《商品房购买卖协议》后，其于2013年10月8日向桂阳县房地产和建筑市场专项整治工作领导小组办公室递交《关于申请C3、D3栋后期工程的报告》，称总房款中抵扣工程款260万元，该报告经裕兴公司及法定代表人朱壮志盖章及签字，但双方对于邱芝海施工部分的工程价款并未办理结算，况且，该款性质与本案不是同一法律关系，一审判决在本案中处理不当，该260万元应从已付购房款金额中核减。关于应如何认定邱芝海支付给裕兴公司购房款数额。邱芝海上诉称涉案包销房屋除面积661.62平方米价值为262万元的房产未在房产部门建档销售条件不成就之外，其他房产及面积因裕兴公司与购房者签订商品房买卖合同已全部销售完毕，其支付购房款期限符合合同约定，一审判决邱芝海承担支付购房款错误。本院认为，涉案《商品团购买卖协议》文件名称虽为商品团购买卖，但从该《商品团购买卖协议》约定的权利义务内容来看，双方未附条件即如果包销商品房在约定的包销期限内不能全部售出，则由包销人购入剩余的包销房，即未销售的房屋由包销人购买。《商品团购买卖协议》实际履行过程中，裕兴公司亦是将商品房让与邱芝海承包销售，邱芝海亦以开发商的名义向购房者出售商品房，可见双方建立商品房买卖代理关系的意思明确。本案中，双方均认可除面积661.62平方米价值为262万元房产未在房产部门建档无法销售外，其他房产面积已经销售完毕，对于已售房屋的购房款，邱芝海前期向实际购房人收取认购款或首付款，除前述留取的260万元工程款外，其他款项都支付给了裕兴公司。本案中，邱芝海是否还存留其他认购款或首付款，裕兴公司完全可从其与购房人签订的《商品房买卖合同》存档资料中核实，但其并未提供相应的证据予以证明，应承担该不利的法律后果。裕兴公司要求邱芝海支付的购房款，实际是购房人银行按揭审批中的部分，且其对邱芝海抗辩称未能办理银行按揭系裕兴公司的原因，并无充分的证据加以反驳。本案中受理裕兴公司商品房按揭事宜的桂阳支行，亦未表示是购房人资格及购买力影响审批，且从常理，购房人在支付首付款后，按揭购房，这些应是开发商解决的问题。涉案存在未销售面积661.62平方米，但该面积未在房产管理部门建档无法销售，且是裕兴公司在建设中变更房产用途未经建设管理部门准许所致，亦是裕兴公司的原因，故邱芝海虽未予销售，仍不承担责任。据此，一审判决认定邱芝海向裕兴公司支付银行按揭部分的购房款错误，本院予以纠正。本院前述认定邱芝海留取260万元无依据，该款应由邱芝海支付给裕兴公司。裕兴公司主张邱芝海对欠付购房款按照年利率6%承担逾期付款的利息损失。本院认为，邱芝海未按照合同约定支付购房款构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担违约责任。双方合同中未约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，一审判决酌情自2014年1月29日之日起至付清之日止按照年利率4.35%计算利息损失，并无不当，应予维持。综上，郴州市裕兴房地产开发有限责任公司、邱芝海上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初307号民事判决；二、邱芝海于本判决生效之日起10日内向郴州市裕兴房地产开发有限责任公司支付260万元，并自2014年1月29日之日起至付清之日止按照年利率4.35%计付利息；三、驳回郴州市裕兴房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费241277元，由郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担193221元，由邱芝海负担48056元；二审案件受理费163564元，由郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担130851元；由邱芝海负担32713元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月八日书记员  杨 涛