杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0110民初10820号原告：浙江宏丰立新控股有限公司，住所地杭州市余杭区闲林街道荆山湾88号。法定代表人：周建群，执行董事。委托代理人：关凌云、魏操，浙江金麟律师事务所律师。被告：杭溪隆业房地产（杭州）有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道杭州宏丰家居城6幢106室。法定代表人：周亮。委托代理人：郑陈书、侯孝广，公司员工。被告：中建一局集团第一建筑有限公司，住所地上海市天目西路290号。法定代表人：金哲，董事长。委托代理人：杨明、李学利，公司员工。第三人：杭州禾束土石方工程有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道荆山社区荆山湾68-201号。法定代表人：寿洪。第三人：杭州山立地基基础工程有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号7幢3楼3021室。法定代表人：谢雨介。委托代理人：方勇，公司员工。原告浙江宏丰立新控股有限公司（以下简称宏丰公司）为与被告杭溪隆业房地产（杭州）有限公司（以下简称杭溪隆业）、中建一局集团第一建筑有限公司（以下简称中建一局）物权纠纷一案，于2018年7月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法组成合议庭进行审理。后被告杭溪隆业在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，要求将本案移送上海市闸北区人民法院审理。本院经审查后裁定驳回杭溪隆业对本案管辖权提出的异议。本院于2018年11月21日第一次公开开庭进行了审理，后中建一局申请追加杭州禾束土石方工程有限公司（以下简称禾束公司）、杭州山立地基基础工程有限公司（以下简称山立地基）作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。案件审理过程中，宏丰公司申请对土地恢复原状费用进行鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州千岛湖工程技术咨询有限公司就进行鉴定。杭州千岛湖工程技术咨询有限公司于2019年12月3日出具《工程造价咨询报告书》。因工作变动，本案由审判员刘娟担任审判长与人民陪审员冯松妹、王金龙组成合议庭于2020年3月12日第二次公开开庭。后再因工作变动，本案由审判员刘娟担任审判长与人民陪审员徐贵林、张晓霞组成合议庭于2020年4月10日第三次公开开庭，宏丰公司的委托代理人关凌云、杭溪隆业的委托代理人郑陈书、侯孝广、中建一局的委托代理人杨明、山立地基的委托代理人方勇均到庭参加诉讼，第三人禾束公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告宏丰公司起诉称，2010年2月6日，原告宏丰公司与案外人余杭区五常街道荆山社区（以下简称荆山社区）签订《协议书》一份，约定宏丰公司将无偿提供给荆山社区的4500平方米面积市场用房收回，以上缴保底利润的方式给荆山社区作为补偿，具体上缴方式为前15年每年100万，第16-25年每年150万，第26-35年每年200万。自此，宏丰公司取得了原荆山村一组、二组、四组全部土地的使用权。余政储出（2013）13号地块位于宏丰公司所属地块北侧，与宏丰公司所属地块相邻，该块土地被杭溪隆业的下属法人股东浙江伍丰置业有限公司拍得后，由杭溪隆业在该块土地上进行西溪濮园房地产项目开发，杭溪隆业为建设单位，中建一局为施工单位。在项目开发建设过程中，二被告非法侵占宏丰公司所属土地35.03亩，利用推土机破坏山坡植被，私自填平山坡道路开辟行车道，在山坡脚下开挖沟渠，致使山体滑坡，由此给宏丰公司造成约500万元的经济损失。宏丰公司为维护自身合法权益，于2016年11月21日向杭溪隆业发出律师函，要求杭溪隆业在收函后7日内与宏丰公司协商赔偿事宜，但杭溪隆业逾期未回应。宏丰公司认为，根据与荆山社区所签订的协议，其已经取得了相关土地的使用权，被告方在项目开发中损毁了上述土地，对部分土地进行围墙，破坏地上植被，挖入地面三米，破坏原地形造成土地滑坡，已经严重影响了土地的使用，损害了其对土地所享有的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，被告方依法应当停止侵害、排除妨碍，并赔偿相应损失。特起诉，请求判令：1、二被告对位于余杭区五常街道西溪璞园小区南侧的35.03亩土地停止侵害、排除妨碍、恢复原状；2、二被告共同向宏丰公司赔偿因违法占用土地而造成的损失500万元；3、本案的诉讼费由二被告承担。后宏丰公司变更诉讼请求如下：1、二被告及第三人共同向宏丰公司赔偿因违法占用土地而造成的损失3506950元；2、本案诉讼费用由二被告承担。原告宏丰公司为证明诉称事实，提供并陈述了如下证据材料：1、协议书、宏丰家居城土地款结算问题处理征求意见表、荆山社区向宏丰家居城结算清单一览表、控制点及放样成果资料各一份，用于证明2010年2月6日，宏丰公司与荆山社区签订协议书，宏丰公司根据协议约定取得了原荆山村一组、二组、四组全部土地的使用权，共计35.03亩的事实。2、余政储出（2013）13号地块30-31#楼集中地下室构成施工通告网页、佳兆业集团控股工程数量认可单各一份，用于证明杭溪隆业在余政储出（2013）13号地块进行西溪濮园房地产项目，杭溪隆业为建设单位，中建一局为施工单位的事实。3、土地破损状况照片一组、杭州市国土资源局余杭分局关于转发《余杭区五常街道西溪濮园小区南侧堆土边坡隐患应急调查报告》的函及附件、调查笔录各一份，用于证明被告方破坏涉案土地以及宏丰公司所造成的具体损失情况。4、律师函一份，用于证明宏丰公司为维护自身合法权益，于2016年11月21日向杭溪隆业发送律师函，要求杭溪隆业在收单函后7日内与宏丰公司协商赔偿事宜，但杭溪隆业逾期未回应的事实。5、办理委托复函、五常街道办事处复函各一份，用于证明宏丰公司曾与被告方进行协商，但被告方拒绝赔偿的事实。6、（2017）浙0110民初1429号案件的评估报告一份，用于证明案涉土地实际损失290余万元的事实。7、咨询报告书一份，用于证明宏丰公司受损土地需要3506950元去整治复绿的事实。被告杭溪隆业答辩称，一、案涉土地形式属于集体土地，宏丰公司不是土地使用权人，并非适格的原告。二、本案为一般侵权案件并非特殊侵权，杭溪隆业未实施侵权行为，宏丰公司要求杭溪隆业承担赔偿责任无法律依据。1、杭溪隆业没有侵权事实。杭溪隆业系项目开发商，取得了合法开发建设手续，其作为发包人，将该项目的工程发包给施工方，工程事项为承包人具体实施，并非杭溪隆业直接施工，因此杭溪隆业没有直接施工，也不可能成为侵权主体。2、从侵权因果关系看，宏丰公司派人修建公墓及临时停车场是导致山体滑坡的直接原因。杭溪隆业开发小区毗邻南面山体，一旦该山体水土流失导致滑坡，首当其冲就是杭溪隆业建造的小区，因此没有理由破坏南面山体。3、从宏丰公司损失角度，其并未提供证据证明南面山体的原状，且南面山体现状良好，宏丰公司没有任何损失。杭溪隆业进场开发项目时，坡体即已裸露，并无大规模的植被覆盖。4、宏丰公司主张损失证据不足。鉴定报告并未说明山体原状如何，因此恢复原状的评估无任何依据，仅是单方推测，未能体现被侵权的土地恢复原状需要的费用，不能作为定案的依据。鉴定机构依据的应急调查报告，仅仅是对隐患解决的方案参考，并不是恢复原状的费用。根据现场施工图可以看出案涉土地本身就山体裸露存在安全隐患，故鉴定报告的费用作为损失对各被告及第三人不公平。鉴定报告明确建议将10万立方米土方全部运送至五公里外，仅凭个人理解套取定额，没有现实依据。此外，鉴定机构依照个人经验按照工业与民用建筑工程取费没有依据，根据边坡治理的工作内容，此工程应按照专业土石方工程取费，且鉴定机构将项目特征为机械挖土套取人工挖土定额，明显不符合逻辑。鉴定报告未体现损失面积多少，没有明确的侵权四至，仅仅依据宏丰公司口头陈述的35.03亩，数据显然不合理。鉴定机构在2019年鉴定的结果无法体现当时山体的损害情况，也未明确当时侵权的损害情况。鉴定报告所涉及的所有工程量均未实际发生且均无来源依据，仅靠鉴定机构单方推测。鉴定只能对已经发生的事实进行鉴定，对没有实际发生的事情，是无法鉴定的，这份鉴定报告本质上是一种猜测。退一步讲，鉴定报告未结合实际的恢复原状图纸或者施工计划预算。因此鉴定报告不应作为宏丰公司主张损失的依据。因此，鉴定结论并非恢复原状金额而是边坡治理预计费用，且取费工程量、工程价款都存在问题，不应作为定案的依据。三、本案已经超过诉讼时效，宏丰公司已丧失胜诉权。本项目于2013年开发，宏丰公司至2018年6月15日才向法院起诉物权侵权，已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上所述，案涉土地性质为集体土地，宏丰公司不是土地使用权人，没有获得案涉土地的权属证书，非适格原告。本案为一般侵权案件，并非特殊侵权，杭溪隆业并未实施侵权行为且宏丰公司没有证据证明其损失，宏丰公司要求杭溪隆业承担赔偿责任无法律依据，请求法院驳回宏丰公司的诉讼请求。被告杭溪隆业为证明答辩事实，提供并陈述了如下证据材料：1、照片一组，用于证明案涉土地现场良好，宏丰公司没有任何经济损失的事实。2、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各一份，用于证明杭溪隆业作为项目开发商，取得了项目各项合法开发建设手续，并未侵占、破坏宏丰公司土地的事实。3、关于恢复西溪濮园项目南面山体林地的请示一份，用于证明宏丰公司自身有破坏南面山体行为的事实。4、合同三份，用于证明杭溪隆业不是直接侵权人的事实。被告中建一局答辩称，中建一局与杭溪隆业于2014年1月8日签署了《佳兆业余政储出【2013】13号地块项目主体工程补充合同》，约定由杭溪隆业直接分包工程为土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程，同时杭溪隆业与山立地基于2016年10月28日签订了《西溪璞园项目基坑南侧边坡挡墙工程补充协议》，就挡墙工程施工内容进行分包，具体施工内容双方在施工图中予以明确。另，杭溪隆业于2014年3月31日依法取得建设工程规划许可证，于2014年5月14日依法取得建筑工程施工许可证。根据上述合同，项目基坑南侧边坡挡墙工程承包人为山立地基，中建一局并非承包人或发包人，宏丰公司并未举证证明侵权系中建一局所为。宏丰公司不是土地使用权人，中建一局认为宏丰公司不是适格原告。由于涉案地块是由杭溪隆业直接分包给第三方施工，不在中建一局的施工范围之内，故中建一局没有侵犯土地的行为，也不存在对宏丰公司承担责任，中建一局所有施工作业均是在红线范围内，不涉及宏丰公司土地。中建一局是按照图纸施工，各项施工组织是经过业主、监理单位认可，是合法合规的。宏丰公司提交的各项证据中均不涉及中建一局。宏丰公司没有证据证明其遭受过实际损失，案涉土地是集体土地，无法转让，宏丰公司主体不适格。被告中建一局为证明答辩事实，提供并陈述了如下证据材料：1、佳兆业余政储出（2013）13号地块项目主体工程补充合同一份，用于证明杭溪隆业与中建一局依法签订合同，合同明确约定土石方工程，基坑支护工程、桩基础工程非案涉地块施工范围的事实。2、建设工程规划许可证（建字第201401518002号）、建设工程规划许可证（编号：330125201405140401）各一份，用于证明中建一局在规划、施工许可红线范围内合法、文明施工、案涉地块属规划、施工许可红线范围内的事实。3、西溪濮园项目基坑南侧边坡挡墙工程补充协议一份，用于证明案涉地块为《西溪濮园项目基坑南侧边坡挡墙工程补充协议》施工范围内，属于杭溪隆业单独向第三方发包工程内容，由第三方进行施工的事实。第三人禾束公司未答辩，也未提供证据材料。第三人山立地基答辩称，山立地基当时是做了挡墙，是在红线范围内修建的，红线范围外搭建了活动架，当时是杭溪隆业与宏丰公司沟通过的。第三人山立地基为证明答辩事实，提供并陈述了如下证据材料：1、照片及视频一组，用于证明施工前后现场状况。本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2010年2月6日，杭州宏丰家居材料城有限公司（乙方，后名称变更为浙江宏丰立新控股有限公司，即本案原告）与余杭区五常街道荆山社区（甲方）签订《协议书》一份，约定根据2004年5月余国土挂牌公告中的挂牌要求及原与荆山村签订的协议，杭州宏丰家居材料城有限公司作为摘牌单位，承诺无偿提供4500平方米面积的市场用房补偿给荆山社区。经双方协商，将原协议约定提供4500平方米的市场用房转化为本协议约定的补偿方式。结合原荆山村一组、二组、四组征用土地的价格每亩5.58万元的情况，乙方同意在征用土地原价格基础上，每亩再补助5.42万元。征地过程中面积另增4%和面花补助，参照五常街道、西溪湿地及国土局的要求计算，具体结算方式如下：1、乙方同意在征用土地面积223.857亩的基础上增加4%，即8.954亩，合计232.811亩；带征土地33.68亩的基础上增加4%，即1.35亩，合计35.03亩。2、乙方同意征用土地面积223.857亩，在已支付每亩5.58万元的基础上，每亩再增加5.42万元，即（1）232.811亩，按每亩11万元计算，计25609100元，04年9月已付12491220.60元，应付13117880元；（2）带征土地35.03亩，按每亩8.82万元计算，计308.96万元。双方还对其他权利义务做出了约定。后杭溪隆业开发西溪璞园项目，案涉土地位于西溪璞园项目小区南侧。2013年11月30日，杭溪隆业与禾束公司签订《余政储出【2013】13号地块土石方挖运及泥浆外运工程施工合同》，约定由禾束公司负责土石方挖运及泥浆外运工程，具体包括挖土、运土、卸土、机械整平等工作内容，其中基坑底部预留30cm由总包进行人工修土，人工修土土方由乙方外运，人工修土工程量根据现场自然土方按实计算，土方工程量清单暂定土方开挖及外运工程量440000立方。2014年1月8日，杭溪隆业与中建一局签订《佳兆业余政储出【2013】13号地块项目主体工程补充合同》，约定由中建一局负责余政储出【2013】13号地块项目除杭溪隆业直接分包及其他单位已完成工程内容以外的全部工程内容。合同对杭溪隆业直接分包工程做出了明确的约定：土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程、防白蚁工程、甲方指定的二次装修工程等。2016年10月9日，杭溪隆业与山立地基签订《佳兆业杭州西溪璞园项目基坑南侧边坡挡墙工程施工合同》，约定由山立地基负责项目基坑南侧边坡挡墙工程全部内容，包括施工部位土方开挖整理、混凝土钢筋砼扶壁挡墙、墙后方土方回填夯实、泄水孔、截洪沟等以及为完成该工程而必须采取的施工措施、安全文明设施。工期40日历天，开工时间以项目部书面通知的开工日期为准。2016年11月21日，宏丰公司委托律师向佳兆业房地产（杭州）有限公司发出律师函，认为其在西溪璞园项目开发过程中违法侵占土地约10亩左右，对部分土地进行围墙，破坏土地上的植被，挖入地面三米，破坏原来的地形造成了土地滑坡，严重影响了土地使用，故要求双方协商赔偿事宜。后杭州市国土资源局余杭分局委托杭州大地科技有限公司对西溪璞园小区南侧堆土边坡开展应急调查，杭州大地科技有限公司于2017年5月6日出具《余杭区五常街道西溪璞园小区南侧堆土边坡隐患应急调查报告》一份，其中对基本情况列明如下：余杭区五常街道西溪璞园小区位于五常街道荆山岭北麓，始建于2014年，目前尚未入住。2014年1月由浙江省地质环境监测院完成该建设项目的地质灾害危险性评估报告编制，从评估报告中可看到，当时拟建小区场地已平整，地下基坑正在开挖南侧近山体一侧边坡已开挖完成，但未见堆土，评估报告未提及堆土边坡的地质灾害危险性评估和防治，由此推测小区南侧堆土为2014年1月后堆积形成。堆土边坡基本特征如下：现场调查，堆土沿小区南侧围墙外侧与自然山体之间堆积，堆土主要为开挖的坡洪积粉泥粘土、残坡积含碎石粉土，夹杂少量建筑弃渣、堆土区面积1.2万平方米左右，平均堆土厚度在8m左右，最大堆高12m，估算堆土方量10万立方米左右，围墙后侧堆土已整平为宽4-6m的平台，平台低于围墙顶1.5-2m，再后为堆土边坡，平均坡度40-45°。堆土边坡均为裸露，坡面有水流冲蚀沟，局部有轻微滑塌现象。堆土斜坡后缘与山坡脚之间为堆土顶部平台，该平台曾作为临时停车场用。堆土边坡整体稳定，但在西侧冲沟处有受冲沟水流冲蚀印象，过沟小路边的堆土边坡有明显的滑塌变形迹象。该变形区坡向355°，坡度15°，前后缘高差2m左右，后缘沿堆土小路坎形成环状错裂缝，错缝20-30cm，位移不明显。变形区前缘为围墙与堆土间积水沟。目前堆土边坡整体稳定，未见有明显的不良地质现象，西侧冲沟处堆土变形区规模较小，稳定性差，无威胁对象，危害较小。但由于堆土结构松散，堆积过程中未进行充分碾压，堆土表面未绿化，降水易渗入，土地易软化形成水土流失或局部滑塌，对生态环境有较大影响。成因分析如下：根据现场情况初步分析，堆土边坡局部的隐患主要原因是人为原因，是人为堆土不当引发，一是堆土边坡较高，未采取相应的防护措施，使松散土体裸露临空；二是堆土未经压实，降水易入渗，使土体软化，物理性能下降；三是整个堆土区无截排水设施，松散堆土易产生严重的水土流失或局部形成崩塌、滑坡等不良地质现象。潜在方量约1000平方米。下一步防灾减灾工作建议如下：1、对堆土较厚边坡适当分台阶降坡，坡面采用人工草皮绿化，并设置系统排水沟，防止降水直接冲刷裸露的坡面引发边坡滑塌等。2、对西侧水沟口路坎变形边坡进行适当治理，填埋围墙与堆土间的积水沟，并保证自然冲沟内汇水能及时有效的排泄。3、在降水期间要安排专人对堆土边坡巡查和检测，若有新的异常出现，应及时向有关部门报告。2017年1月24日，宏丰公司就其与杭溪隆业、中建一局物权纠纷一案向本院起诉，案号（2017）浙0110民初1429号。案件审理过程中，本院向余杭区人民政府五常街道办事处调查取证，五常街道办事处回复称曾于2017年5月15日召集宏丰公司与杭溪隆业相关负责人就西溪璞园南侧山坡补偿事宜进行协商，待双方达成一致后由房产公司对山坡进行整治、复绿，但双方在会议中并未达成一致意见。宏丰公司在该案中申请对案涉35.03亩土地恢复原状费用进行评估，本院依法予以准许，并委托浙江中诚健资产评估有限公司进行评估。浙江中诚健资产评估有限公司于2019年11月7日出具《资产评估报告书》，确定恢复原状费用为2960992元。后宏丰公司撤回对杭溪隆业、中建一局的起诉。2018年7月2日，宏丰公司再次诉至本院。案件审理过程中，宏丰公司申请对案涉土地恢复原状的费用进行鉴定，本院依法予以准许，并委托杭州千岛湖工程技术咨询有限公司鉴定。杭州千岛湖工程技术咨询有限公司于2019年12月3日出具《工程造价咨询报告书》，确认恢复原状工程造价经鉴定为3506950元。另查明，杭溪隆业于2014年3月31日取得案涉项目建设工程规划许可证，于2014年5月14日取得建筑工程施工许可证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据杭州大地科技有限公司出具的《应急调查报告》，案涉地块的堆土边坡隐患系人为堆土不当引发，堆土方量达10万立方米。庭审中，各方对堆土的行为人各执一词，宏丰公司认为系被告方及第三人施工所致，结合本案中双方的陈述及举证，案涉地块的确存在人为堆土的情形，但具体堆土的行为人不明，宏丰公司提交的现有证据并未能够证明侵权行为人系被告方及第三人，对此应承担举证不利的后果。故对宏丰公司要求二被告及第三人赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。禾束公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江宏丰立新控股有限公司的诉讼请求。本案案件受理费34856元，由原告浙江宏丰立新控股有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共五份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费34856元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 娟人民陪审员  徐贵林人民陪审员  张晓霞二〇二〇年六月十二日书 记 员  徐 昕