河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1355号上诉人（原审原告）：北京诚必达精诚房地产经纪有限公司，住所：北京市海淀区蓝靛厂东路2号院2号楼2单元（B座）5F，统一社会信用代码：91110108569506081F。法定代表人：王国林，公司经理。委托诉讼代理人：王雅洁，王致远（实习）河南上品律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：信阳市万恒置业有限公司，住所：信阳市南湾湖风景管理区南湾街83号，统一社会信用代码：91411500MA404JCE94。法定代表人：郝绍德，公司董事长。委托诉讼代理人：石二刚，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师，一般代理。上诉人北京诚必达精诚房地产经纪有限公司（以下简称北京诚必达公司）、信阳市万恒置业有限公司（以下简称信阳万恒公司）因合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京诚必达公司的委托诉讼代理人王雅洁、王致远；上诉人信阳万恒公司的委托诉讼代理人石二刚、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京诚必达公司上诉请求：1、被上诉人信阳万恒公司向上诉人支付违约金100万元，2、被上诉人信阳万恒公司赔偿上诉人佣金损失73.255万元（5232.5万元×1.4%）。事实与理由：（一）被上诉人应当向上诉人支付违约定金人民币100万元。上诉人与被上诉人签订的《销售代理合同》第5条第1款约定为“如甲方（被上诉人）违约，则甲方应支付乙方（上诉人）100万元人民币作为对乙方的补偿。”该约定并不限定为被上诉人单方终止合同。一审判决已认定被上诉人行为严重违约，那么被上诉人就应当根据该合同条款向上诉人支付违约定金100万元。故一审判决认定只有被上诉人单方终止合同前提下才向上诉人支付违约金100万元错误。(二)被上诉人应赔偿上诉人佣金损失73.255万元（5232.5万元×1.4%）。上诉人诉请的73.255万元是两公司在签订《销售代理合同》时均可预见到的上诉人的利润，按照《合同法》第113条规定，可得利益损失并不以实际存在为前提，只要未超出合同双方在签订合同时可以预见的范围即可。虽然一审判决认定“未取得预售许可证的房屋不得出售”，但是在房地产销售市场中，房屋未取得预售许可证之前进行销售是市场普遍存在的现象，是房地产销售行业的行业惯例，并且82位业主取消购买的原因均是被上诉人迟迟无法办理预售手续、没有现房、无法贷款和不能及时入住的原因导致，被上诉人应当按照《销售代理合同》第五条第3款约定将该73.255万元补偿给上诉人。信阳万恒公司辩称：违约金100万元，仅仅针对双方无正当理由单方终止销售代理合同，不涉及其他问题。佣金损失目前不存在，缴纳诚意金的房屋没有取得预售许可证，不允许销售，不存在应得佣金，不存在什么损失，且没有取得预售许可证也是多方面因素导致。信阳万恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人每月按50000元标准向被上诉人支付围盘费，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：（一）林校地块和602地块中EF区地块产品规划设计定位费，支付条件尚未成就，上诉人也从未拒绝被上诉人销售前述地块产品。被上诉人诚必达公司针对林校地块和602地块中EF区地块产品规划设计定位费的诉求，一审中出示的证据是上诉人公司未正式签发的、尚处于讨论阶段的会议纪要草稿(证据形式是照片)，该纪要性质上属于效力待定的草稿，也未有送达被上诉人，不能视为是上诉人最终的意识表示，不能推定为上诉人自认，更不能以此来约束上诉人。该会议纪要草稿认定上诉人支付两地块产品规划设计定位费的前提条件是：该两地块产品(商品房)已开发建设并具备销售条件、上诉人不让被上诉人销售该两地块产品，也即是上诉人若让其他房屋销售公司销售该两地块产品时，上诉人要向被上诉人支付该两地块产品的规划设计定位费。但截止今日，该两地块产品(商品房)还没有开发建设，上诉人支付两地块产品规划设计定位费的前提条件尚未成就。同时，该会议纪要草稿规定：若上诉人向被上诉人支付两地块产品规划设计定位费时，双方应签订正式协议、被上诉人应提供相关规划设计材料、规范的税务发票。诉讼中，未见被上诉人出示相关规划设计材料，被上诉人是否为该两地块进行过规划设计，令人存疑。一审判决以条件尚未成就、形式上存有瑕疵、内容尚有争议的讨论性会议纪要草稿，作为认定案件事实和裁决的依据，不能成立。（二）判令上诉人支付围盘费的同时，又判令上诉人支付违约金，属于重复判决、重复计算。根据《项目销售代理合同》第4条“甲方权利及义务”第15项约定：非乙方(被上诉人)原因造成连续两个月未能正常销售，自第三个月起甲方(上诉人)每月支付乙方(被上诉人)5万元围盘费，直至项目能够正常销售为止。项目后期因一些特殊原因，无法正常销售，上诉人己按约定向被上诉人支付围盘费165万元。后续部分围盘费未能及时支付，是因被上诉人未提供税务发票所致，不是上诉人故意拖延不支付。项目后期无法正常销售，被上诉人留守项目现场人员不多，大多为2人左右。在上诉人每月按5万元标准支付围盘费的情况下，被上诉人所谓的损失不存在。一审判决在判令上诉人每月支付5万元围盘费的同时，又酌定判令上诉人支付40万元的违约金，前后矛盾，属于重复判决、重复计算，依法不能成立。北京诚必达公司辩称：（一）我方一审期间提交的2017年11月7日会议纪要，是信阳万恒公司定稿，由万恒公司的员工抄送我方，11月7日的会议纪要能够认定对方应当支付设计规划费用。一审我方出具的12月5日信阳万恒公司的证明，表明对方收到了《定位报告》和《规划建议》。不能销售地块上的房屋非我方的原因，按照《销售代理合同》第四条第一款十三项规定，规划设计定位费应当信阳市万恒置业有限公司承担。（二）信阳万恒公司混淆了围盘费与违约金，我方没有影响信阳万恒公司的销售业务，其应当支付围盘费，违约金是惩罚性质，目的为惩罚未按照合同履行义务的一方，一审支持围盘费与违约金合理合法，没有超出订立合同时候的预期。北京诚必达公司向一审法院起诉请求：解除原告与被告签订的《销售代理合同》；被告向原告支付违约金人民币100万元；被告以每月5万元标准向原告支付围盘费（从2019年4月计算至本判决生效之日止）；被告向原告支付林校地块和602地块EF区产品定位策划费用人民币49.8万元；被告赔偿原告佣金损失73.2550万元（52325000元×1.4%）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告信阳万恒公司开发的信阳绿城·百合新城项目位于信阳市××风景区××路与茶韵路交叉口，地块面积268613.1平米（含林校地块）。2014年10月1日，原告北京诚必达公司与被告签订了该项目《销售代理合同》，约定原告为该项目的独家全权销售代理方，负责全案策划及销售该项目的住宅（含住宅、商铺和酒店）；合同期限为本项目总体销售率90%以上。被告负责支付销售代理佣金和与本案推广策划相关的费用；非因原告原因造成连续两个月未能正常销售，自第三个月起被告方每月支付原告50000元的围盘费直至项目能正常销售为止；原告的基准佣金点数为销售合同总额的1.4%；合同有效期内，双方不得单方终止本合同，如一方违约应支付守约方违约金100万元；因被告原因导致该合同无法履行，应支付由此对原告造成的损失。合同还约定了其他相关内容。从2015年12月至今，因被告重要决策，导致其不能依该合同约定向原告提供该项目合法、充足的销售房源。原告为了实现双方合同目的，与被告不断沟通的同时，积极协助被告解决销售问题，向被告提供全民营销方案，受被告委托，原告邀请清华设计院完成了林校地块和602地块EF区的用地规划设计和产品规划设计定位报告。截至原告起诉时被告仍未能取得后续楼盘的《预售许可证》，导致D区虽已封顶但迟迟不能销售的现状，前期已缴纳诚意金的82位购买高层客户中的60户退款退房。被告2019年4月以后未向原告支付围盘费。一审法院另查明，被告工作人员给原告邮箱发被告2017年11月2日的会议纪要，会议纪要拟稿注明抄送给原告，会议的主要内容林校和EF区地块的产品规划设计定位费用49.8万元的支付条件，因被告原因导致原告不能正常出售该二地块，被告需支付定位费，原告能正常销售该二地块，原告不再收取定位费。一审法院认为，原告北京诚必达公司与被告信阳万恒公司签订的《销售代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的合同。被告因各种原因造成该项目一直无法正常运转，建好的楼盘没有取得预售许可证，酒店、D区施工停滞、林校地块、EF地块均无法正常启动。被告怠于履行其义务，且经原告多次函告后仍不履行，被告行为严重违约，双方合同目的不能实现，原告请求解除双方签订的销售代理合同，符合法律规定，该院予以支持。关于被告是否支付违约金1000000元，主要依据是项目销售代理合同第五条关于违约责任的约定，从文义解释来看，违约责任条款有三段，第一段是双方单方面终止合同的违约责任，违约金为1000000元，第二段是不按合同约定支付佣金的违约责任，被告应支付滞纳金，即滞纳金为佣金的0.5‰／日。第三段为因甲方原因导致合同无法正常履行，甲方应支付由此对原告造成的损失。从被告违约行为来看，符合因甲方原因导致合同无法正常履行，甲方应支付由此对乙方造成的损失。原告主张被告赔偿违约金1000000元，缺乏依据，该院不予支持。但原告可以请求被告参照违约金1000000元约定主张损失，酌定被告支付违约金400000元。被告不能按照合同约定向原告提供充足的房源，从2019年4月起也未按照合同约定支付围盘费，原告请求被告从2019年4月起以每月5万元标准向原告支付围盘费至合同解除生效当月止，符合合同的约定，该院予以支持。根据被告2017年11月2日会议纪要及签发的拟稿抄送给原告、2017年12月5日向原告出具的证明及公文签发单，可以证明被告已收到原告向其交付的定位策划报告，同时被告认可其应当在非原告原因导致原告未能正常销售林校地块和EF区地块产品的情况下，向原告支付该两地块的产品规划设计定位费人民币49.8万元（24.9万元/地块）。因被告违约未完成EF区地块开发，被告应当支付该49.8万元。被告辩称会议纪要只是草案未形成最终决议，缺乏依据，该院不予支持。原告代理销售的房屋是符合销售条件的房屋，本案原告诉请的可得利益损失的房屋是未取得预售许可证的房屋，按照法律规定，未取得预售许可证的房屋不得出售。同时销售代理合同第三条第六款约定被告在正式房屋销售合同签订并获取首期房款后，原告才完成代销责任。故原告主张被告赔偿732550元，缺乏合同及法律依据，该院不予采信。被告诸多行为违约，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告北京诚必达精诚房地产经纪有限公司与被告信阳市万恒置业有限公司于2014年10月1日签订的《销售代理合同》。二、被告信阳市万恒置业有限公司从2019年4月起以每月50000元标准向原告北京诚必达精诚房地产经纪有限公司向原告支付围盘费至双方解除代理销售合同生效当月止。三、被告信阳市万恒置业有限公司于本判决生效后五日内向原告北京诚必达精诚房地产经纪有限公司支付违约金400000元。四、被告信阳市万恒置业有限公司于本判决生效后五日内向原告北京诚必达精诚房地产经纪有限公司支付林校地块和602地块EF区产品定位策划费用人民币498000元。五、驳回原告北京诚必达精诚房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，北京诚必达公司围绕上诉请求依法提交了黑白照片五张，拟证明北京诚必达公司近期仍有销售人员在场，没有撤出，没有影响信阳万恒公司的销售。信阳万恒公司质证称：北京诚必达公司仅有一个人员留守，有事来看看，没事就离开。根据双方质证情况，本院对上诉人北京诚必达公司二审提交证据予以采信。经本院审理，一审查明的其他事实无变化，本院予以认定。本院认为，关于信阳万恒公司应否向北京诚必达公司支付违约金100万元，经查，北京诚必达公司诉请信阳万恒公司承担100万元违约金的合同依据是双方签订的《项目销售代理合同》第五条违约责任的约定，该违约条款第一段中约定：在本合同有效期内，甲乙双方不得单方面终止本合同。如乙方违约，则乙方应支付甲方100万元人民币作为补偿；如甲方违约，则甲方应支付乙方100万元人民币作为对乙方的补偿。以上违约金应在一个月内支付。该违约条款第二段是关于甲方延期支付乙方销售服务佣金，另需支付滞纳金的约定，第三段是关于由于甲方原因导致合同无法正常履行，甲方应支付由此对乙方造成的损失的约定。根据上述双方约定的违约责任条款文义，只有合同一方单方终止合同的前提下才向合同另一方支付违约金100万元，符合双方合同约定本意。根据一审查明的案件事实，信阳万恒公司的违约行为虽导致合同无法正常履行，但其并未实施单方终止合同的违约行为。故一审判决未支持北京诚必达公司诉求信阳万恒公司支付100万元违约金的诉求，而是根据双方违约条款及信阳万恒公司的违约行为，酌定信阳万恒公司向北京诚必达公司支付违约金损失40万元并无不当。本院予以确认。关于信阳万恒公司应否向北京诚必达公司赔偿佣金损失73.255万元，经查，双方签订的《项目销售代理合同》第四条服务内容第（三）款取费标准及结算方式中第1项约定：甲乙双方同意，乙方在信阳“绿城.百合新城”委托代理范围内的基准佣金点数为销售合同总额的1.4%。地下车位按每个500元计提。第6项约定：甲方在正式房屋销售合同签订并获得首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即告完成。当客户为一次性付款时，甲方即支付乙方该房产本合同所规定的全部代理佣金。当客户为分期或按揭形式付款时则客户支付首期房款到账后按客户付款比例同比例支付乙方佣金。根据双方上述约定，北京诚必达公司收取佣金的计费依据是销售合同总额，完成代销责任的前提条件是信阳万恒公司与客户正式签订房屋销售合同并获得首期房款。北京诚必达公司诉请的佣金损失73.255万元是将D区已交缴纳诚意金的82位客户房屋总价5232.5万元，按合同约定的1.4%计提所得，一审查明该D区房屋未取得预售许可证，根据法律规定未取得预售许可证的房屋不得出售，北京诚必达公司亦未提供双方有客户缴纳诚意金视为其完成代销责任的约定，且交纳诚意金的客户也不必然会正式签订房屋销售合同。故一审判决以北京诚必达公司请求73.255万元可得利益损失缺乏合同及法律依据不予支持正确，本院予以确认。关于信阳万恒公司应否向北京诚必达公司支付林校地块和602地块EF区产品定位策划费用人民币49.8万元，经查，双方签订的《项目销售代理合同》第四条服务内容第（一）款甲方权利及义务第13项约定：甲方负责支付：销售代理佣金、广告设计费、各种媒体广告费……等经甲方同意的与本案推广策划相关的费用。一审中，北京诚必达公司提交的信阳万恒公司2017年11月2日会议纪要和2017年12月5日信阳万恒公司出具的证明，可以证明信阳万恒公司已收到北京诚必达公司呈报的《河南信阳绿城百合新城北区产品定位报告》和《绿城百合新城EF区即603地块规划建议》，同时其认可非因北京诚必达公司原因导致未能正常销售林校地块和EF区块产品的情况下，其须支付该两地块的产品规划设计定位费用人民币49.8万元。故一审判决信阳万恒公司支付北京诚必达公司产品定位策划费用人民币49.8万元正确，本院予以确认。关于一审判决信阳万恒公司支付北京诚必达公司围盘费的同时又判令信阳万恒公司支付违约金是否重复计算，经查，双方签订的《项目销售代理合同》第四条服务内容第（一）款甲方权利及义务第15项约定:如乙方销售团队进场后，项目运作过程中由于工程、项目手续、股东变更等非乙方原因造成连续两个月未能正常销售，自第三个月起甲方每月支付乙方5万元围盘费，直至项目能够正常销售止。该合同约定的围盘费是双方对非乙方原因造成未能正常销售，甲方仍应支付乙方相关费用的约定，而双方在违约责任条款中的约定，是对合同一方违约应向另一方支付金钱的约定，具有担保债务的履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。一审根据查明案件事实及双方合同约定的违约金和支付围盘费条款约定，分别判决信阳万恒公司支付相应违约金和围盘费符合法律规定，本院予以确认。综上，北京诚必达公司和信阳万恒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26644元，由上诉人北京诚必达精诚房地产经纪有限公司、信阳市万恒置业有限公司各负担13322元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年六月三十日书记员  黄莹莹