福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1560号 上诉人（原审被告）：环亚色母粒（漳州）有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇凤山工业园上房片区。统一社会信用代码91350681062259333Q。 法定代表人：许国贤，总经理。 委托诉讼代理人：陈建国，男，1977年7月20日出生，住龙海市。系该公司员工。 委托诉讼代理人:郑国强，福建协兴律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杨志辉，男，汉族，1964年8月14日出生，住龙海市。 委托诉讼代理人：杨幸男，男，汉族，1990年11月20日出生，住址同上，系杨志辉之子。 委托诉讼代理人：郭贵红，福建群翔律师事务所执业律师。 上诉人环亚色母粒（漳州）有限公司（以下简称环亚公司）因与被上诉人杨志辉劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环亚公司的委托诉讼代理人郑国强、陈建国，被上诉人杨志辉的委托诉讼代理人郭贵红、杨幸男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环亚公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项。2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在上诉人公司工作2年7个月，从未对每月薪资和加班费有任何异议。2、一审判决上诉人还需支付护理费明显错误。3、被上诉人无故旷工，而上诉人也没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条各项规定，因此，一审法院判决上诉人还需向被上诉人支付经济补偿金是错误的。上诉人根本无法向被上诉人支付相应的工资数额。被上诉人以上诉人未及时支付工资的事由要求解除劳动关系并支付经济补偿金明显不能成立；另外，由于被上诉人自己申请缴交社保、医保，上诉人直接将该部分款项交由被上诉人，不存在未缴交社会保险的情况，因此，被上诉人以上诉人未为其缴交社会保险为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金也不能成立，被上诉人的工资也仅仅是2600元（基本工资1500元+加班费1100元），对于社会保险600元是不能计入其工资总额的。 杨志辉辩称，1、答辩人每天工作12小时，已经严重超过法律规定每周不超过44小时的工作时间，但上诉人却没有实际支付加班费用；上诉人在上诉状中企图用岗位补贴偷换概念，支付岗位补贴并不意味着上诉人已经支付加班费，上诉人无法举证证明已经足额支付加班费，应承担举证不能的法律责任。2、答辩人也是根据法律规定要求上诉人承担的是住院期间的护理费；故答辩人主张支付护理费，合情合理合法。3、上诉人向答辩人支付经济补偿金的标准应当是按照在劳动合同解除前十二个月的平均工资3676.2元，但一审法院按照3200元的标准计算，答辩人本着和谐共处，息事宁人的态度，支持一审判决，但是答辩人还要求扣除社会保险600元实在强词夺理，应予以驳回。请求二审维持原判。 杨志辉向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、判令环亚公司支付上诉人医疗费、停工留薪工资、护理费、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、2019年7月工资、加班费、经济补偿金等共计123132.07元（已扣除环亚公司支付给杨志辉的4万元）；3、判令被上诉人协助上诉人办理工伤赔偿手续；4、本案诉讼费由环亚公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年12月2日，环亚公司向杨志辉发出录用通知书，聘请其为公司保安员。通知书注明，报到时间为2017年1月（具体日期待通知），上班时间为12小时/天，试用期一个月，工资为2500元，试用期结束后月工资为3000元，其中月工资中包括单位支付的社会保险补贴600元。杨志辉在该通知书上签名，并于2017年1月1日又与环亚公司签订一份《劳动合同书》，约定用工期限为2016年12月31日起至2018年12月31日止(注：该处起始时间存在人为涂改为2017年的痕迹)。该合同期限届满后，双方又于2018年12月1日再次签订一份《劳动合同书》，本次用工期限为2018年12月31日起至2019年12月31日止。期间，杨志辉在环亚公司每周上班7天，每天工作12小时,转正后月基本工资为3200元（含600元社会保险补贴）。环亚公司允许杨志辉在公司从事其他有偿兼职工作，如除草、喷药、洗车、帮助生产、介绍新员工等，并根据杨志辉完成的工作量每月给予额外的劳动报酬。2017年、2018年环亚公司还向杨志辉发放了春节值班补贴各600元。2018年8月19日，杨志辉在回家路上因与未知名车辆发生交通事故受伤住院8天，其中环亚公司环亚公司派员护理3天。杨志辉住院期间，环亚公司预支其生活、医疗费用等项计4万元。后经结算，杨志辉住院期间共花费医院费35110.67元，工伤保险基金准予核销27960.48元，余7150.19元属非公费医疗用药，未予报销。工伤保险基金核销的27960.48元已转入环亚公司单位账户。2019年2月20日，杨志辉伤愈上班，同年6月18日，环亚公司因未核销的7150.19元医疗费的承担问题发生争执，杨志辉报警。为此，环亚公司向杨志辉支付工资至2019年6月止，2019年7月工资至今未付。2019年7月22日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨志辉劳动功能障碍9级，停工留薪期10个月(但杨志辉实际仅休养6个月即重新上班)。2019年8月1日，杨志辉以环亚公司未足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险为由，向环亚公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》并自此再未到环亚公司处上班；同月9日，杨志辉向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，环亚公司在提交答辩状时亦提出仲裁反诉申请。2019年10月24日漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳（台）劳人仲案字[2019]127号仲裁裁决书，裁决如下：1.环亚公司应协助杨志辉办理工伤理赔手续；2.环亚公司应支付杨志辉休息日加班费32984.6元、2019年7月工资3200元、一次性伤残就业补助金24958.44元、护理费1320元，以上合计62463元，扣除环亚公司已支付的12039.52元（40000元-27960.48元），环亚公司还应支付杨志辉50423.48元；3.环亚公司应为杨志辉出具解除劳动关系证明；4.双方其他仲裁请求（反诉请求）不予支持。该仲裁文书送达原、环亚公司之后，双方当事人均不服，在法定期限内已各自向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。首先，根据双方已确认的案件事实，杨志辉入职环亚公司后，环亚公司除有为杨志辉缴交工伤保险外，并未为其缴交医疗保险和养老保险等其他法定的社会保险。后因杨志辉不慎在下班途中发生交通事故，双方就医疗费承担问题出现争执并报警后，环亚公司至今也未向杨志辉发放2019年7月的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”的规定，一审法院依法确认双方劳动关系已于2019年8月1日解除。其次，杨志辉向本院请求判令环亚公司向其支付的各项费用及金额如下：①医疗费：35110.57元；②停工留薪工资：3200元×4个月=12800元；③护理费：165元×8天=1320元；④一次性伤残就业补助金：2018年度漳州职工月平均工资6214.75元（74577元/12个月）×20.08（统筹地区最后一次公布的人口平均寿命74.08岁-解除劳动关系时的年龄54岁）×0.2（9级）=24958.44元；⑤2019年7月工资：3200元；⑥加班费：3200元÷21.75个工作日×248天（计算期间为2016年12月2日起至2019年8月1日止）×2倍=72974.71元；⑦经济补偿金：月平均工资（2018年7月-2019年7月）3676.2元×3.5个月（2016年12月-2019年7月）=12866.7元。以上合计为163230.42元-已支付40000元=123230.42元。案经本院审查认为，①医疗费问题：杨志辉因工伤住院治疗期间共支出医疗费35110.57元，其中工伤保险基金已核销费用27960.48元，双方就剩余7150.19元应由谁承担问题发生争议后，杨志辉向劳动部门申请仲裁。但经核对漳州市劳动人事争议仲裁委员会所作的漳（台）劳人仲案字[2019]127号仲裁裁决书发现，杨志辉在申请仲裁时未将医疗费部分列为申请裁决的事项，该仲裁委员会在作出最终裁决时也只是把工伤保险基金已核销的27960.48元医疗费予以扣除，而未对剩余未核销的7150.19元医疗费作出裁决[见裁决书P11主文第二项中最后一句“被申请人还应支付申请人50423.48元”，该处计算方式为：环亚公司应支付给杨志辉的加班费、2019年7月工资、一次性伤残就业补助金、护理费四项合计62463元-环亚公司实际已支付给杨志辉的12039.52元（40000元-已核销的医疗费27960.48元）=50423.48元]。根据劳动争议仲裁前置原则，当劳动者与用人单位之间发生劳动争议，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，可以向人民法院提起诉讼。故此一审法院认为，环亚公司对杨志辉医疗费诉请的抗辩意见成立，除环亚公司已确认收到的工伤保险基金核销27960.48元医疗费应交付杨志辉外，一审法院不再对剩余医疗费作出审查和判定。②停工留薪工资问题：虽然杨志辉的伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动功能障碍为9级，建议停工留薪期10个月，但杨志辉休养6个月后就已回到公司上班。如若病情未愈，杨志辉完全可以拒绝环亚公司的上班要求，其既然已自愿恢复工作且也领取了环亚公司发放的劳动报酬，则再向环亚公司要求4个月停工留薪工资没有依据，一审法院不予支持；③护理费问题：杨志辉主张以住院期8天为计算单位，而双方在庭审中均确认环亚公司有为杨志辉提供住院护理3天，故护理费应为165元×5天=825元；④一次性伤残就业补助金问题：按照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，按照福建省人民政府关于印发《福建省实施办法的通知》（闽政[2011]80号）第二十七条规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；九级，每满一年发给0.2个月”，故可确认仲裁机关及杨志辉所主张的一次性伤残就业补助金计算正确，即2018年度漳州职工月平均工资6214.75元（74577元/12个月）×20.08（统筹地区最后一次公布的人口平均寿命74.08岁-解除劳动关系时的年龄54岁）×0.2（9级）=24958.44元，对杨志辉该项诉请依法予以支持。⑤2019年7月工资问题：已查实环亚公司至今尚未发放杨志辉2019年7月的工资，故环亚公司依法应当向杨志辉支付最后一个月工资3200元。⑥加班费问题：环亚公司主张杨志辉每月工资3200元的组成为基本工资1500元、社保补贴600元、值（加）班费1100元。但本院审查认为，①环亚公司的上述主张与其提交的证据2中录用通知书所载明的基本工资不符，环亚公司也无其他证据能够证实已实际每月向杨志辉支付了值（加）班费；②环亚公司在仲裁及诉讼过程中始终未向杨志辉提出时效期间的抗辩，故按照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，在录用通知书和劳动合同书明确要求杨志辉每周上班7天的情况下，环亚公司应当依法支付杨志辉休息日加班费的计算期间应从杨志辉入职之日即2016年12月31日起计至其在环亚公司处工作的最后一日2019年7月31日止；③虽然现有证据可证实环亚公司支付给杨志辉的每月3200元工资中包含600元社保补贴，且环亚公司还主张该600元不应计入杨志辉工资，即杨志辉实际工资应按2600元计算，但按照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故一审法院认为环亚公司既已协商一致由环亚公司向杨志辉发放社保补贴，则无论该600元补贴为何名目、何用途均应视为劳动者应得收入，属于杨志辉的劳动报酬范围。由此，环亚公司应支付杨志辉的加班费为32984.6元（即月工资3200元÷26个工作日×134天×2倍）。⑦经济补偿金问题：用人单位未为劳动者缴纳社会保险，违反了国家规定的法定义务。在本案中，即便是杨志辉自愿放弃缴纳社会保险，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，环亚公司环亚公司对杨志辉既未及时发放工资又未依法缴交社保，应当向杨志辉支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算”的规定，按杨志辉在环亚公司处的实际工作年限2年7个月（从2016年12月31日起至2019年7月31日止）计算，环亚公司应按3个月工资标准向杨志辉支付经济补偿金，而杨志辉在劳动合同解除前十二个月的平均工资应以月工资3200元计，而非杨志辉主张的平均工资3676.2元。理由是，环亚公司环亚公司在2018年7月至2019年7月间向杨志辉所支付的劳动报酬除月工资3200元外，另有杨志辉在公司从事的其他有偿兼职工作，如除草、喷药、洗车、帮助生产、介绍新员工等额外的劳务费，该部分劳动收入金额不定，且并非系杨志辉作为保安员的工资收入，也未在劳动合同书中予以约定，不属于劳动者每月应得工资收入。故杨志辉的经济补偿金应改正为3200元×3个月=9600元。最后，关于杨志辉诉请环亚公司协助其办理工伤赔偿手续的诉请，从福建省人民政府关于印发《福建省实施办法的通知》（闽政[2011]80号）第二十二条第一款“用人单位、工伤职工或者其近亲属，向经办机构办理工伤保险待遇支付手续时，应按规定提交相应材料”及第二十六条第二款“工残职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇”的规定来看，在工伤理赔过程中，用人单位和劳动者均负有相应的法律权利和义务，应当互相配合、共同协助，故杨志辉诉请环亚公司协助其办理工伤待遇手续的主张于法有据，可予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除杨志辉与环亚色母粒（漳州）有限公司的劳动关系；二、环亚色母粒（漳州）有限公司应于本判决生效之日十五日内向杨志辉支付医疗费27960.48元、护理费825元、一次性伤残就业补助金24958.44元、2019年7月工资3200元、加班费32984.6元、经济补偿金9600元，以上各项共计人民币99528.52元，扣除环亚公司已向杨志辉交付的4万元，环亚公司还应向杨志辉支付人民币59528.52元；三、环亚色母粒（漳州）有限公司应于本判决生效后三十日内协助杨志辉办理工伤保险待遇支付手续；四、驳回杨志辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由环亚色母粒（漳州）有限公司负担。 经审理查明：对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院认为，被上诉人杨志辉于2017年1月到上诉人环亚公司当保安员，双方受法律、法规保护。杨志辉每天工作12小时，每周上班7天，环亚公司未提供证据证明已实际每月向杨志辉支付了加班费，故其应向杨志辉支付到2019年7月31日止的休息日加班费。环亚公司的录用通知书明确约定：工资含公司支付600元/月的养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、生育保险费用，也就是每月600元不属于杨志辉的劳动报酬。杨志辉的实际工资应按每月2600元计算，环亚公司应支付杨志辉的加班费为26800元（即月工资2600÷26个工作日×134天×2倍），一审法院将每月600元社保补贴计入杨志辉的工资有误，应予纠正。一审法院根据法律规定判决环亚公司支付杨志辉住院护理费并无不当。环亚公司提出无需支付杨志辉加班费和护理费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于环亚公司主张提出的经济补偿金问题，经查，杨志辉在环亚公司工作到2019年7月31日止，7月份的工资8月份才应发放，环亚公司并无拖欠杨志辉的劳动报酬。杨志辉在入职时向环亚公司申请自行缴交医社保，公司同意并将该笔款项每月发放给杨志辉，不存在公司未为其缴交社会保险的情况。环亚公司上诉提出，一审法院判决上诉人还需向被上诉人支付经济补偿金是错误的理由有事实依据，应予采纳。 综上所述，环亚公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6170号民事判决中的第一、三、四项； 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6170号民事判决中的第二项； 环亚色母粒（漳州）有限公司应于本判决生效之日起十五日内向杨志辉支付医疗费27960.48元、护理费825元、一次性伤残就业补助金24958.44元、2019年7月工资3200元、加班费26800元，以上各项共计83743.92元，扣除环亚色母粒（漳州）有限公司已向杨志辉交付的4万元，环亚色母粒（漳州）有限公司还应向杨志辉支付43743.92元； 四、驳回环亚色母粒（漳州）有限公司的其他上诉请求。 如果环亚色母粒（漳州）有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由环亚色母粒（漳州）有限公司和杨志辉各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  邓文安 二〇二〇年六月十八日 法官助理郑勇金 书记员邹铃欣 附申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。