浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4297号 上诉人（原审被告）徐成华，男，1970年1月5日出生，汉族，住河南省息县。 委托诉讼代理人沈军炜，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐进，男，1976年3月28日出生，汉族，住河南省息县。 被上诉人（原审被告）浙**成置业发展有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇人民政府大楼一楼。 法定代表人沈凤飞，经理。 委托诉讼代理人王珏娟、俞宁逍，公司员工。 上诉人徐成华因与被上诉人徐进、浙**成置业发展有限公司（以下简称华成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初19345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人徐成华及其委托诉讼代理人沈军炜、被上诉人徐进、被上诉人华成公司的委托诉讼代理人王珏娟、俞宁逍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：徐进于2019年4月8日起在案涉工地从事打玻璃胶工作。同月22日，徐进在案涉工地1楼东大门门头打玻璃胶时不慎跌落受伤，后由徐成华送至浙江大学医学院附属邵逸夫医院治疗，诊断为左胫骨骨折，并于2019年4月30日行左胫骨骨折切开复位内固定术，术中见左胫骨下段粉碎性骨折，明显成角移位，关节面塌陷，周围组织肿胀，血肿形成。后徐进于同年5月10日出院，共住院16天。截至2019年12月30日，徐进的伤后损失为：医疗费48517.06元，误工费16380.49元（2018浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元÷365天×90天）；护理费2912.09元（2018浙江省全社会在岗职工年平均工资66432元÷365天×16天）；住院伙食补助费800元（50元/天×16天），合计68609.64元。另查明，徐成华曾于2019年3月20日与华成公司员工通过微信协商案涉工程报价事宜。在徐进受伤后，徐成华就案涉工程的结算、开票以及补充签订《承包合同》等事宜与华成公司工作人员通过微信进行协商，后双方未签订书面合同。徐成华于徐进住院期间支付徐进40000元。徐进的一审诉讼请求为：判令华成公司支付徐进因伤产生的医药费48517.56元、误工费18090元、住院护理费3200元、住院伙食补助费800元，合计70607.56元。 原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现各方对徐进在案涉工地从事打玻璃胶工作过程中受到损害的事实无异议，故徐进有权要求接受劳务者承担损害赔偿责任。本案主要争议焦点为：一、接受徐进所提供劳务的主体认定问题；二、各方对徐进的受伤损害结果是否应当承担过错责任。就争议焦点一，徐进主张为华成公司提供劳务，徐成华亦认为徐进系为华成公司提供劳务，华成公司认为其将案涉工程发包给徐成华，徐进系为徐成华提供劳务而从事玻璃打胶工作。原审法院审理后认为，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在庭审调查中，徐成华自述徐进系由其叫至案涉工地进行施工并约定了工资标准，且由其记录徐进每日工时及应发工资，并由其向华成公司开具劳务税费发票。虽则徐成华抗辩其仅仅是代华成公司叫工人到案涉工地工作，且未与华成公司就案涉工程签订书面承包合同，但根据华成公司提供的微信聊天记录及庭审陈述来看，双方曾就案涉工程的承包意向达成了一致，在完工后，亦就工程款的结算以及开具税务发票等事宜进行了协商，且徐成华在庭审中认可徐进的日常工作系由其指派，玻璃胶枪及脚手架亦由其提供。综合以上情况，可以认定华成公司将案涉工程发包由徐成华施工，徐进为徐成华提供劳务，在案涉工地从事玻璃胶打胶工作时受伤的事实。庭审中，经原审法院释明，徐进对原审法院追加徐成华为被告无异议。同时，徐进主张在原审法院认定其系为徐成华提供劳务的情况下，要求徐成华承担相应的赔偿责任。就争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就各方对徐进的受伤损害结果是否应当承担过错责任，承担何种过错责任的问题，原审法院经审理认为，徐进作为提供劳务者，在提供劳务过程中未尽合理的谨慎义务，在无明显外力影响下从脚手架上跌落受伤，其对损害结果的发生存在一定过错。徐成华在接受徐进提供劳务的过程中，疏于对徐进进行工作的安全指导及管理，对徐进受伤的损害结果存在一定过错。华成公司作为案涉工程的发包方以及现场管理人，疏于现场安全管理及保障，对徐进受伤的损害结果亦存在一定过错。综上，原审法院根据各方的过错及过错程度，酌情认定徐进对其损害结果自行承担30%的责任，徐成华对徐进的损害结果承担50%的赔偿责任，华成公司对徐进的损害结果承担20%的赔偿责任。就徐进伤后合理损失的认定问题，徐进主张合计为70607.56元，徐成华对徐进主张的各项损失无异议。原审法院根据有效证据认定徐进伤后合理损失为68609.64元，对超出合理部分的金额原审法院不予支持。华成公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对徐进所主张的各项损失放弃抗辩的权利。综上，徐成华应承担徐进伤后损失50%的赔偿责任即34304.82元。因徐成华已支付徐进40000元，故就徐进现主张的各项损失，徐成华无须再向徐进履行付款义务。华成公司应承担徐进伤后损失20%的赔偿责任即13721.93元。徐进诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。华成公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙**成置业发展有限公司在判决生效后十日内支付徐进伤后损失赔偿款13721.93元；二、驳回徐进的其余诉讼请求。如果华成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1566元，减半收取783元，由浙**成置业发展有限公司负担152元，徐进负担631元。 宣判后，徐成华不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审法院未查清真实的法律关系。一审法院认定华成公司将案涉工程发包由徐成华施工，徐进为徐成华提供劳务，系认定事实错误。（一）华成公司并未将案涉工程发包由徐成华施工，徐成华系为华成公司提供劳务，华成公司与徐成华之间系雇佣关系。1、华成公司与徐成华之间从未签订《承包合同》。一审法院亦未认定华成公司提交的《承包合同》的真实性。2、徐成华系为华成公司提供劳务，同时，华成公司让徐成华代华成公司叫几个工人一起施工案涉工程。3、案涉工程施工的工资标准为每人300元/天，徐成华与徐进等人的工资标准相同，相应工资均由华成公司直接发放给个人，按照实际的工作时间结算。同时，华成公司基于财务等需要，要求施工人员开具相应发票才能领取相应工资。截至目前，华成公司尚未发放相应工资。4、华成公司在案涉工程项目上有专人负责管理，徐成华等人的日常施工系根据该负责人的指派进行。其中玻璃胶枪等材料系华成公司让徐成华代买，之后华成公司实报实销。5、徐成华从未就案涉工程补充签订《承包合同》事宜与华成公司工作人员通过微信进行协商。6、华成公司应当承担其将案涉工程发包由徐成华施工的举证责任。在华成公司提交的证据《承包合同》未被采信的情况下，微信聊天记录截图打印件无法证明上述待证事实。一审法院仅凭微信聊天记录截图打印件，就认定徐成华承包案涉工程，显属认定事实错误。此外，经阅看一审庭审录音录像，—审判决记载徐成华自述内容与徐成华本人当庭陈述存在较大出入，而该等自述内容很大程度影响当事人之间法律关系的认定。（二）徐进系为华成公司提供劳务，徐进与徐成华之间不存在劳务关系。如前所述，徐成华与徐进等其他工人系受华成公司雇佣而从事案涉工程施工工作，工资结算等事项均是由华成公司负责，徐成华只是在其中起到沟通桥梁作用。二、一审判决适用法律错误。徐进与徐成华之间不存在劳务关系，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条系错误。徐成华对徐进的受伤并不需要承担损害赔偿责任。华成公司并未将案涉工程发包由徐成华施工，徐成华系为华成公司提供劳务。退一步讲，即使徐成华与华成公司存在承包合同关系，华成公司将案涉工程发包由徐成华施工，对于徐进的受伤损害结果，一审法院根据华成公司与徐成华之间各自过错判定当事人承担相应责任也系错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即使按照一审法院认定的事实，华成公司也系将案涉工程发包给没有相应资质的个人，对于徐进的受伤损害结果，应适用前述规定。三、原判决违反法定程序。一审法院在审理本案过程中，对于华成公司提交的微信聊天记录截图未在举证质证阶段予以出示，而是仅作为相应询问的内容，未经徐成华本人质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，严重侵害了徐成华的质证、答辩等权利。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任，即使需要承担责任，也是与华成公司承担连带责任；2、本案一审、二审诉讼费用由徐进、华成公司承担。 被上诉人徐进答辩称：认可上诉人的上诉意见。 被上诉人华成公司答辩称：原审法院适用法律正确，程序合法，徐成华的上诉理由不能成立。一、一审判决已认定双方存在承包关系，华成公司将案涉工程发包给徐成华进行施工，而徐进为徐成华提供劳务，因此判决徐成华承担50%的赔偿责任。华成公司认可案涉《承包合同》系补签，退一步讲，若华成公司为追求一己私利大可依徐成华所言否认双方存在承包关系，徐成华也因此无法进行工程款结算。根据正规企业内部财务流程，需有正式合同方可打款，华成公司补签合同系为了尽快结算与徐成华的工程款项，并不是为了规避风险。徐成华以该合同非本人签字捺印为由否认其效力，但实际上该合同补签之时有华成公司多名员工佐证，即使签字捺印人非徐成华本人，也足够形成表见代理，故《承包合同》为合法有效合同。二、徐进一审陈述“徐成华找到徐进前往案涉工地工作”，徐成华以其与徐进等人工资标准相同、按实际工时结算至个人且华成公司尚未发放相应工资为由否认承包关系不能成立。华成公司将该案涉工地承包给徐成华，该工地所雇人员费用均由徐成华自理，不存在发工资一说，华成公司曾多次催促徐成华前来签订承包合同以便结算相应工程款，从未意图拖欠工程款项，反而徐成华本人一直拖延不肯配合结算。三、徐成华否认就案涉工程补签《承包合同》事宜与华成公司员工通过微信进行协商，但徐成华本人在一审时对微信聊天记录截图的真实性表示认可，承认其确实与华成公司商谈过补签合同等事宜，一审法院亦对该证据予以确认。四、徐成华称根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，若发包人明知接受分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，则应当与其承担连带赔偿责任，华成公司将案涉工程发包给没有资质的徐成华个人存在过错。但案涉工程为大楼修补零星工程，本身不需相应建筑专业资质，华成公司不存在任何过错，且徐成华的意见前后矛盾，先是否认承包关系，后又企图以承包关系中发包方存在过错来逃避责任。综上，请求驳回徐成华的上诉请求。 二审中，被上诉人华成公司向本院提交下列证据材料：1，劳动合同二份、身份证复印件二份，欲证明被上诉人华成公司与上诉人联系的工作人员身份情况；2，通讯记录的手机截屏照片一张，欲证明上诉人与被上诉人员工电话联系补签合同的事宜，与微信聊天时间是同一天。上诉人徐成华、被上诉人徐进均质证认为：证据1，真实性无法核实，第一份俞宁逍的劳动合同与本案无关，第二份任潇的劳动合同即使真实，也仅能证明其是华成公司员工；证据2，真实性无法核实，且无通话内容，无法证明待证事实，与本案无关。本院认证如下：证据1，真实性予以认定；证据2，缺乏相应的通话内容，无法达到证明目的。 上诉人徐成华、被上诉人徐进均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据在案证据及当事人陈述，徐进系由徐成华召集至案涉工地从事打玻璃胶工作，其日常工作由徐成华指派，并由徐成华记录工时，主要施工工具亦由徐成华提供，由此可见徐成华对徐进有选任和管理的权利；同时，从徐成华向华成公司进行工程预算报价的行为可以反映其具有承包案涉工程的意向，且双方在完工后曾就工程款结算以及开具税务发票等事宜进行了协商；另，徐成华自认由其与华成公司进行统一结算，结算模式为“人工费+材料费”，至于徐成华是否与其他施工人员相同报酬系其内部利益分配问题，根据现有证据亦无法确定徐成华是否从案涉工程中获取额外利益。因此，综合上述情形，原审法院认定华成公司将案涉工程发包由徐成华施工，徐进为徐成华提供劳务符合本案的实际情况，本院予以确认。原审法院结合各方的过错程度酌情确定徐成华作为雇主承担50%的责任、华成公司作为发包人承担20%的责任、徐进自担30%的责任并无不当。本案尚不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，故徐成华要求华成公司与其承担连带赔偿责任，本院不予采信。此外，原审法院已在庭审过程中向徐成华出示华成公司提交的微信聊天记录截图并向徐成华核实了相关情况，即使原审的举证质证程序存在一定的瑕疵，也不影响本案的实体处理。综上，徐成华的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费658元，由徐成华负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二〇年六月十日 书记员  姚亦驰