河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4284号 上诉人（原审被告）：范志雷，男，1987年5月25日出生，汉族，住行唐县。 委托诉讼代理人：张波，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：行唐县绿泉水上乐园有限公司，住所地行唐县龙州大街与东外环交叉路口南100米。 法定代表人：孙二会，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵玮，石家庄市行唐东兰法律服务所法律工作者。 上诉人范志雷因与被上诉人行唐县绿泉水上乐园有限公司（以下简称水上乐园）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2019）冀0125民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范志雷上诉请求：一、请求依法撤销行唐县人民法院作出的（2019）冀0125民初2547号民事判决书并发回重审或查清事实后依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承拒。事实与理由：一、一审送达及审判程序违法，剥夺了上诉人参与诉讼的权利。（一）被上诉人在起诉书中所列上诉人信息错误且不明确，不能明确上诉人就是本案被告，造成上诉人无法确定自身就是本案当事人。在这种情况下，上诉人家属代为签收法律文书不具备有效送达的前提。一审送达程序违法。被上诉人在一审诉状中所列上诉人信息为“范磊，男，28岁，行唐县范家佐村人，住行唐县”，但上诉人真实身份是“范志雷，32岁”，被上诉人错列上诉人信息，不能明确出上诉人就是本案被告。故，由于被上诉人错列上诉人信息，一审法院依据被上诉人所列的错误信息向上诉人送达法律文书，虽然上诉人的母亲进行了签收，但家属签收的前提应是在受送达人身份信息明确能够与他人区分明确出自身就是当事人情况下进行，在被上诉人所列上诉人信息不明确甚至错误的情况下，上诉人家属虽然代为签收但不且备有效送达的前提。（二）一审法院在被上诉人起诉时所列上诉人信息错误的情况下，在庭后核实上诉人信息后，应依法向被上诉人释明更改上诉人信息，并重新送达，一审法院依据庭后核实的上诉人身份径行判决，审理程序违法。一审判决载明是在庭后向上方乡派出所核实的上诉人身份，在此情况下由于被上诉人在起诉时所列上诉人信息错误不明确，一审法院正确的做法应是向被上诉人释明更改上诉人信息，并重新依法送达，但一审法院在未经释明且没有重新向上诉人送达造成上诉人无法确定自身就是本案当事人的情况下径行判决，剥夺了上诉人参与诉讼的权利，程序违法。二、被上诉人提供的证据并不能充分证明支架泳池是上诉人损坏，一审法院对该事实并未查清。1、被上诉人在起诉状中称是在2018年冬天上诉人雇佣司机将被上诉人支架泳池毁损，但根据一审判决及庭审笔录，被上诉人是在2019年3月份才发现，很明显被上诉人的说法自相矛盾。因为被上诉人不可能在2019年3月份刚刚发现时就已经知道是上诉人司机在2018年冬天损坏，这种明显自相矛后的说法不排除被上诉人的支架泳池是早己损坏的。2、被上诉人提供的法定代表人孙二会与上诉人的谈话录音没有明确谈话时当事人的身份，不能证明是与上诉人谈话，而且该谈话录音也没有谈到是谁损坏，不能证明是上诉人损坏。3、证人黄金亮、张某的证言也仅仅欲证明上诉人带人去维修过，但并未证明是上诉人损坏。对于以上证据并结合被上诉人自相矛盾的说法，在不排除支架泳池是早已损坏且均不能证明是上诉人损坏的情况下，一审法院仅凭上诉人在被上诉人处作业便认为是上诉人损坏，认定事实不清。三、一审据以判决的鉴定意见明显依据不足，一审法院以此作为判决依据，明显错误。一审法院委托河北永源资产评估有限公司做出的鉴定意见中的取价依据为《机电产品报价手册》《资产评估常用数据与参数手册》及评估人员电话、网络及市场询价信息，评估机构的取价依据不符合鉴定对象的性质，取价依据错误得出的鉴定意见也不客观。1、机电产品报价手册是机电产品价格信息数据，是机电产品价格参考的工具书，针对的是电子设备、机器设备价格信息，而本案的支架泳池并非机电产品，评估机构以此书作为取价依据，不符合本案所涉物品的性质。所得出的鉴定意见依据错误。2、资产评估常用数据与参数手册，是鉴定所涉物品参数和数据的工具书，并非价格参考工具书，不能单独作为价格鉴定的依据。3、评估人员电话、网络及市场询价方式仅仅是一种主观认识，而且评估报告通篇也没有说明鉴定人员是如何询价及询价的依据，这种单单通过询价方式进行价格认定明显存在极大的主观因素，而且鉴定过程不明，不能单独作为鉴定价格依据。4、鉴定意见中的关于泳池修复的计量单位是1400平方米而得出的鉴定意见，1400平方米是整个泳池面积，但根据泳池损坏照片，并非全部损坏，这种计算方法明显错误。5、鉴定意见所采用的取价依据对于营业损失不具有任何参考意义，鉴定机构对于营业损失的鉴定依据不充分。根据《民事证据规定》第29条，一审法院应当审查鉴定的依据及科学手段、鉴定的过程，不能简单认为鉴定机构有鉴定资质就采纳鉴定意见，综上该鉴定意见明显鉴定依据不足，鉴定过程不明，一审据此判决。明显错误。四、一审法院判决上诉人承担营业损失属于认定事实错误，适用法律错误。根据一审查明的事实，被上诉人的营业时间是6月-9月份，如被上诉人诉状所提，假如是上诉人损坏，那从2018年冬天到次年6月份长达半年时间，根据被上诉人与出卖方日照君乾户外用品公司的销售合同约定，该产品出卖时附有维修包，如出现较大损坏，由出卖方负责维修，被上诉人完全可以先行修复。因此对于该泳池的维修被上诉人比上诉人有更有利的选择去减少损失，因此被上诉人所称的营业损失完全是由被上诉人放任产生，该损失不应由上诉人承担。综上所述，一审法院在送达及审判程序上违法，不仅剥夺了上诉人参与诉讼的权利，而且一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情况，依法应发回重审或查清事实后依法改判，故上诉人为维护自身合法权利，特提出上诉，望贵院予以支持 水上乐园答辩称，1、关于身份问题，被上诉人起诉后四次到上诉人家带领法院送达相关手续，上诉人父母均未对此未提出异议，并签收了相关手续，身份问题正是由于上诉人不积极配合调查，给一审法院送达造成错误。2、关于支架问题，被上诉人所属的公司是封闭式大院，该院在夏季作为游泳娱乐场所，冬季闲置，2018年秋冬上诉人大院闲置时，经孙宝树（音）介绍，由上诉人在被上诉人院内堆放沙子，只有上诉人一人能有钥匙进入被上诉人院内，另外根据支架泳池损失的照片可以看出，支架泳池不能修复，造成损坏的原因也符合铲车和其他中重型的机械造成的损害，还有被上诉人接到损害事实时候，找到上诉人就损坏的这个情况，上诉人认可是其司机在铲送沙子时将泳池损坏。3、被上诉人和上诉人的电话录音说得非常明确，同意由上诉人赔偿被上诉人损失只是因为双方就损失数额未达成意见，才没有谈成。4、鉴定结论是法院依据被上诉人申请，依据法定程序通知双方到场摇号确定的鉴定机构，鉴定机构具有鉴定损失的资质，上诉人没有其他证据证明该鉴定结论错误，因此该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。5、关于营业损失问题，因为泳池是支架泳池，泳池被损坏不能使用，上诉人曾两次组织多人在被上诉人协助下进行修复，但均未修复成功，而不是被上诉人不修复，因此营业损失主要责任也在上诉人。我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确程序合法请求二审法院予以维持。 水上乐园向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿损坏原告支架泳池（50*25*1.0米）损失10000元（以实际鉴定价格为准）和营业损失。 一审法院认定事实：原告诉状起诉被告为“范磊”，本院依法到被告家中送达诉状及应诉等诉讼文书时，被告父母均认可被告叫“范磊”。庭审中原告陈述被告全名为“范志磊”。庭后，经本院向上方派出所核实，被告户籍登记姓名为“范志雷”。原告在行唐县龙州大街与东环交叉路口南100米处经营水上游乐服务及餐饮服务。原告的经营场所为封闭式大院，原告的营业项目具有季节性：夏季营业，其余季节停业。2018年冬季，因季节原因原告场地闲置，经行唐县留营村人孙宝顺介绍，原告与被告达成协议，由被告租用原告的场地中转堆放沙子。2018年10月份被告开始在原告的院内堆放沙子。原告因为没有经营就不再指派看门人。2019年3月份，原告发现折叠存放在院东北角的支架泳池被损坏。该支架泳池（50*25*1.0米）为原告于2015年4月9日以89500元价格在日照君乾户外用品有限公司购买。因之前一段时间仅被告在原告场地内作业，原告法定代表人孙二会就找到被告要求其赔偿支架泳池损失，被告答应赔偿的损失较少，双方未达成一致的赔偿意见，原告诉至本院。原告起诉后，申请对支架泳池的损失及营业损失进行鉴定，经本院依法通知双方摇号确定，本院依法委托河北永源资产评估有限公司进行了鉴定。经鉴定损失共计60560元，其中泳池修复费用31700元，2019年6月6日-9月25日营业损失为28860元。原告交纳鉴定费5000元。 一审法院认为，原告起诉的“范磊”与本院核实的“范志雷”实际为同一人，本案应以被告的户籍登记姓名“范志雷”作出判决。被告范志雷应诉后未答辩亦未到庭参加诉讼，放弃对原告诉讼请求及证据的抗辩质证权利。因事发地点为停业期间的水上乐园，没有监控，事故的发生过程无法复原。但事发期间，仅有被告在场地内运送沙子，原告法定代表人孙二会发现折叠防止的支架泳池被损坏后，即找被告协商赔偿之事，在办理过程中，被告亦同意赔偿。因此，应当认定原告的支架泳池为被告损坏，被告应承担相应的赔偿责任。经原告申请，本院依法委托河北永源资产评估有限公司对支架泳池的损失及营业损失进行了鉴定，该次鉴定，程序合法，鉴定机构具有法定资质，对资产评估报告鉴定的损失共计60560元应予认定。其中泳池修复费用37100元为被告给原告造成的直接损失，被告应当赔偿。事故发生后，原告虽然向被告主张了权利，但在协商未果情况下，原告应及时采取进一步措施防止损失扩大，自发现支架泳池被损至2019年开始营业几个月时间，原告未采取进一步措施，对造成营业损失也具有过错，应减轻被告的赔偿责任。综合本案实际，以被告赔偿原告营业损失15000元为宜。根据原告损失的总额与被告应赔偿数额的比例，原告交纳的鉴定费5000元，被告应当赔偿3800元，原告自己负担1200元。 一审判决：被告范志雷于本判决生效之日起五日内赔偿原告行唐县绿泉水上乐园有限公司支架泳池损失、营业损失、鉴定费共计50500元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，减半收取720元，由原告行唐县绿泉水上乐园有限公司负担170元，被告范志雷负担550元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审所查事实相一致。 本院认为，原审法院在受理本案后到上诉人范志雷家中送达相关法律文书，上诉人母亲代为签收，虽然被上诉人起诉时所列被告与上诉人身份登记信息不符，但确定其为租用其场地之人，原审法院在查实上诉人身份后径行判决符合法律规定，程序并无不当；关于上诉人否认案涉支架泳池系其损害的主张，在被上诉人发现该支架泳池被损坏时，双方就修复和赔偿事宜进行过协商，上诉人也派人进行过维修，原审法院据此认定该支架泳池系上诉人损坏并无不当；关于鉴定问题，该鉴定由被上诉人申请、原审法院依法委托相应的鉴定机构进行鉴定，故该鉴定程序亦无不当；关于上诉人主张被上诉人对损失的扩大亦有一定责任，原审法院在判决赔偿数额时已考虑该因素并在鉴定损失数额的基础上酌情予以了减免，故上诉人该上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，范志雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1440元，由上诉人范志雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  李秀云 审判员  寻 亚 二〇二〇年六月二十九日 书记员  田家鑫