河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终464号上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁伸腾建筑垃圾处理有限公司，住所地河南省浚县白寺乡西徐庄村南侧。法定代表人：董凤琴，该公司经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南立复钢结构工程有限公司，住所地鹤壁市山城区东岭转盘南100米路东院内。法定代表人：宋晔，该公司经理。委托诉讼代理人：王双平，男，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人鹤壁伸腾建筑垃圾处理有限公司（以下简称伸腾公司）因与河南立复钢结构工程有限公司（以下简称立复公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2019）豫0621民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伸腾公司的委托诉讼代理人任建文、被上诉人立复公司的法定代表人宋晔及其委托诉讼代理人王双平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。伸腾公司上诉请求：撤销原审判决，改判立复公司补偿其建设材料费用差价，支付逾期竣工违约金60000元。事实和理由：一、一审判决已经查明立复公司使用废旧钢材的事实，而推定双方事先协商使用废旧材料的依据不足。一审法院不准许伸腾公司申请对材料费差价进行鉴定，不支持给付材料费差价的反诉请求，没有事实及法律依据。二、一审判决已查明立复公司逾期交工的事实，却以工程量增加、错误认定工程款支付时间，对伸腾公司依据合同约定提出支付逾期竣工违约金60000元的反诉请求不予支持，没有事实及法律依据。请求二审法院依法支持伸腾公司的原审反诉请求。立复公司辩称，一、涉案工程没有图纸，施工方案是由双方口头协商约定。涉案合同签订前，伸腾公司人员到立复公司存放材料现场进行了查看，经双方口头协商确定使用旧材料，合同价格明显低于新材料市场价格。伸腾公司已将厂房投入使用，并未提出任何质量问题，仅以资金紧张为由拖延付款。二、对伸腾公司提出的逾期竣工违约金60000元不予认可。涉案工期是以伸腾公司土建满足条件起开始计算，立复公司施工的起始时间在2018年6月之后。伸腾公司于2018年5月11日支付进场预付款100000元，也可证明此前不具备钢结构施工条件。涉案工程的工程量增加后，双方没有签订补充协议。请求驳回上诉，维持原判。立复公司向一审法院起诉请求：判令伸腾公司支付工程款300000元及利息（利息自2018年7月1日起以300000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到实际支付之日止）。伸腾公司向一审法院提出反诉请求：判令立复公司补偿伸腾公司建设材料费用差价，并支付逾期竣工违约金60000元。一审法院认定事实：2018年3月25日，立复公司与伸腾公司签订协议书约定，工程内容：钢结构标准厂房（宽31米×长67米×高9米），根据场地可分为两座（柱子焊接至要求高度，檩条C160，屋面板墙面板为0.4厚彩钢瓦），按伸腾公司要求钢结构全部涂防锈漆；工期，本工程从伸腾公司土建满足施工条件起，30日内钢结构部分全部完成，如超期一天，伸腾公司可从工程款内扣除1000元/天费用；付款方式，工程单价245元/平方米，最终以实际平方结算，工程总价约为508865元，合同签订3日内，先预付材料款100000元，钢结构进场前再付100000元，钢结构框架完成付250000元，钢结构工程全部结束一次性付清尾款。立复公司开始施工后，因工程量增加（增加部分包括：一个厂房、设备封闭、设备基坑），实际建筑面积与合同约定不符，伸腾公司认可的工程量有厂房2160平方米（宽30米×长72米，合同内工程），602平方米（宽21.5米×长28米，厂房，合同外工程），设备封闭65000元（合同外工程），设备基坑9860元（合同外工程）。伸腾公司同时述称，合同外厂房工程口头约定价格为每平方180元。从立复公司向伸腾公司出具的收据看，2018年3月25日、5月11日、5月30日、7月23日，立复公司分别收到伸腾公司工程款100000元、100000元、100000元、50000元，2018年6月5日，伸腾公司用一套房屋向立复公司折抵工程款254646元，以上共计604646元。双方未就增加工程的工期进行明确约定。涉案工程完工时间2018年7月底，所施工的厂房亦涂刷了防锈漆，并已投入使用。诉讼中，伸腾公司申请对使用旧材料与新材料的市场差价、未达到合同约定0.4厚彩钢瓦的市场差价、钢材料涂防锈漆的费用、未达到国家钢结构标准厂房规范要求的差价部分进行鉴定。一审法院认为，关于立复公司诉请的合同价款。双方对其在2018年3月25日签订的合同书均无异议，予以采信。根据该合同书，合同内工程价款为每平方245元，最终以实际平方结算。而根据双方确认的合同内面积为2160平方米，合同内工程价款应为529200元。在施工过程中，双方协议增加的有设备封闭65000元，设备基坑9860元，双方对该部分的价款无异议，予以确认。双方争议的为合同外厂房面积602平方米（宽21.5米×长28米），立复公司诉请每平方米220元，伸腾公司对该主张不予认可，自认每平方米180元，立复公司亦未提供证据证明其主张的价款属实，故根据伸腾公司的自认，该增加部分面积价款应为108360元，以上合计为712420元。扣除伸腾公司已支付的工程款604646元，伸腾公司下欠工程款107774元，伸腾公司并应自工程全部完工后支付相应利息。关于伸腾公司称立复公司所建工程不达标，应补偿建设费用差价及支付逾期竣工违约金的请求。在施工过程中，伸腾公司便知道立复公司使用了部分旧料，但未让立复公司停工，亦未约定过扣除新旧料差价事宜，从以上可以看出，使用部分旧料施工及使用什么样的材质是经双方事前协商同意的，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。结合上述规定，伸腾公司诉请的未达到国家钢结构标准厂房规范要求支付差价部分，不予支持。故对伸腾公司提出的司法鉴定申请项目，不予准许。关于逾期竣工违约金问题，根据双方的合同，“工程从伸腾公司土建满足施工条件起，30日内钢结构部分全部完成；合同签订3日内，先预付材料款100000元，钢结构进场前再付100000元……”，诉讼中，伸腾公司未提供证据证明其何时土建满足了施工条件，且伸腾公司第二笔工程款是在2018年5月11日支付，以上情况说明钢结构是在2018年5月11日后进场的，并且双方协议增加的工程，仍按原合同约定的时间完工明显不符合客观实际，故伸腾公司主张的违约金请求，不予支持。一审法院判决：一、伸腾公司于判决生效后十日内支付立复公司工程款107774元及利息（自2018年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回立复公司其他诉讼请求；三、驳回伸腾公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由立复公司负担3717元，伸腾公司负担2083元；反诉费650元，由伸腾公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人伸腾公司所提出的立复公司应当补偿建设材料费用差价，支付逾期竣工违约金60000元的上诉理由。在涉案工程施工过程中，立复公司对钢结构厂房的钢梁、钢檩、钢柱均使用了旧材料，伸腾公司知晓立复公司在施工过程中使用旧材料的事实并未要求其停止施工。伸腾公司已于2018年将涉案钢结构厂房投入使用。综合考虑双方合同签订过程、合同约定内容及相应工程新材料市场价格，一审判决对伸腾公司建设材料费用差价的诉讼请求及司法鉴定申请不予支持并无不当。伸腾公司、立复公司签订钢结构厂房施工协议约定，工期自伸腾公司土建满足施工条件起30日内全部完成。伸腾公司未提交证据证明土建部分何时满足钢结构施工条件。双方约定钢结构进场前支付第二笔工程款的实际付款时间是在2018年5月11日。施工过程中，双方约定增加合同外厂房一个、设备基坑、设备封闭工程，对此并未签订书面合同，增加工程的工期约定不明。诉讼过程中，伸腾公司并未提供充分有效证据证明立复公司存在违反合同约定逾期竣工的事实。伸腾公司仅按照原合同约定工期主张逾期竣工不符合客观实际。伸腾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人伸腾公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由鹤壁伸腾建筑垃圾处理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月四日书记员  王 琦