辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1104号上诉人（原审被告）：北京必旺食品有限公司营口分公司。住所地：营口市站前区市府路北1号财富中心第B座10层7、8、9号。负责人：郑文琦，该公司经理。委托诉讼代理人：赵辉，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵连国，男，满族，1980年5月28日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：杨春明，辽宁律源通律师事务所律师。上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司（以下简称必旺营口分公司）因与被上诉人赵连国劳动争议一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。必旺营口分公司上诉请求：1、请求撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初4901号民中判决书，改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金67885.18元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，应当撤销其判决，依法改判。理由如下：首先，上诉人调整被上诉人工作岗位系正常行使企业经营自主权的行为，双方的劳动合同第八条有明确规定：甲方有权因生产和工作需要，根据乙方的专业、特长、工作能力和表现，有权调整乙方的工作岗位。同时第六条规定：乙方的工作地点为辽宁省、赤峰市。双方约定的工作地点属于被上诉人业务覆盖范围，且申请人属于业务岗位，工作本身具有时间灵活性和工作地点流动性的特点。本案中，上诉人作为企业根据经济发展趋势，结合鞍山市场形势考量，裁撤被上诉人所在岗位，且没有安排其他人员补岗，同时安排被上诉人到辽宁省辖区内的金州任职，没有违反劳动合同约定，被上诉人薪资、工作内容均不变，且工作汇报对象与岗位调整前一致，仍向所长汇报。后被上诉人拒绝前往报到，违反了上诉人管规，最后上诉人不得已依规解除劳动合同，这是本案的事实基础。退一步讲，申请人即使不认可本次调岗，但应先服从工作安排，到新的工作岗位报道上班，然后可以采取合理的救济方法与单位协商，而不应当采用消极不作为的方式。其次，一审法院认定上诉人解除合同的决定，应当事先通知工会，虽然被告自身没有成立工会组织，但为了保护劳动者的合法权益，被告应当将解除劳动合同的相关事宜通知公司所在地工会系对法律的错误理解。第一、本案的争议是发生在辽宁省及鞍山市，均无用人单位单方解除权需通知公司所在地工会的规定，而劳动合同法及其解释规定的工会是指企业基层工会，一审法院称应当通知公司所在地的工会无现实依据和法律基础。第二、最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第12条明确规定：建立了工会组织的用人单位……但未按照劳动合同法43条规定事先通知工会……，这里明确是建立了工会组织的单位，而本案中，一审法院已经查明上诉人没有建立工会组织，所以一审法院要求应当事先通知工会毫无逻辑依据。第三、组建工会是职工的权利，并非用人单位的法定义务。根据工会法第二条规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。第三条规定：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。同时，该法也并没有任何内容是针对未建立工会的企业给予何种处罚。可见非常明确的是，根据工会法的规定，参与和组建工会是职工的一项法律权利，但组建工会却非用人单位的责任和法定义务。工会法中关于企业工会以及劳动合同法涉及的工会并不包含地方各级总工会。根据工会法规定，工会层级为基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织。用人单位与员工劳动关系中涉及的企业工会属于基层工会范畴，基层工会指企业的工会，与地方工会不属于一个层级，并不含地方工会。由此可知，劳动合同法第四十三条和劳动争议解释四规定中的工会所指的系企业工会，并非地方工会。所以上诉人无通知公司所在地工会的法定义务。第四、从立法宗旨和立法背景角度考虑，最高法民一庭负责人就最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四答记者问中回答如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到朿缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力。本案中被上诉人已经知晓上诉人单位合法有效的管规，在上诉人多次通知其报到的情况下，仍然拒绝到岗，已经符合解除劳动合同的实质要件。上诉人的做法符合合同约定以及法律规定。综上，没有建立工会组织的用人单位，在没有相关规定要求通知所在地工会背景下，套用劳动合同法第四十三条做出违法解除劳动关系的结论，显属适用法律错误，希望二审法院依法予以纠正，以维护上诉人合法权益。赵连国辩称，服从一审判决。上诉人上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。赵连国向一审法院起诉请求：请求依法判令被告向原告支付单方解除劳动合同的赔偿金67980元，及自解除劳动合同之日起至给付之日止的相应利息。事实和理由：原告与被告具有劳动合同法律关系。2008年10月27日原告入职被告处，一直在被告鞍山市鞍山营业所从事相关业务工作，为资深主任。2013年2月5日因工负伤。2018年1月1日，在两次续签固定期限劳动合同后，双方当事人签订了无固定期限劳动合同。2019年5月15日，被告以公司组织架构调整为由，致原告《异动协商函》，与原告协商工作地点和岗位异动一事。因该岗位异动原告不但降职、降薪，还要去异地工作且没有任何补助，致使原告及其所供养的家人最基本的生活费用都不能得到保障，故本人没有同意。2019年5月22日，在与原告协商未成的情况下，被告向原告直接发出《工作安排通知书》，强行要求原告去金州工作，并强行变更了原告的工作职责及工作内容。2019年8月7日，被告以“拒不听从主管人员指挥、监督经劝导仍拒不听从者”为由两次给予原告记大过惩处，并由此向原告发出《合同解除通知函》，单方解除了与原告的劳动合同。原告认为，首先，变更、解除双方当事人的劳动合同，应依法协商一致。作为用人单位的被告在与原告因工作异动协商未果的情况下，强行变更涉及劳动者切身利益的劳动合同内容，且以原告“拒不听从主管人员指挥、监督经劝导仍拒不听从者”为由给予原告记过处分，其实质目的就是为变相单方解除双方合法存在的劳动合同。因而，其单方变更、解除劳动合同的行为违法。其次，被告单方解除合同所依据的内部规定，以及实施程序由于没有事实和法律依据故此违法。因此，为维护劳动者的合法权益不受侵害，原告恳请贵院依法判令被告向原告支付单方解除劳动合同的赔偿金67980元及至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2008年10月26日原告赵连国与北京必旺食品有限公司沈阳分公司签订固定期限劳动合同，形成劳动关系，工作地点为沈阳或鞍山（各下辖区县）；2011年12月3日，原告赵连国与北京必旺食品有限公司沈阳分公司续签订固定期限劳动合同，工作地点为辽宁省通辽市、赤峰市；2018年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，工作地点为辽宁省、鞍山市，原告在被告处的职位为鞍山所送旺资深主任。2019年5月15日，被告以公司组织架构调整为由，致原告《异动协商函》，与原告协商工作地点和岗位异动一事，将原告工作地点变更为大连金州所，职位为休闲行直业代，原告因岗位调整后降职、降薪、异地工作却没有任何补助，故没有同意，在被告公司的鞍山所继续工作直至被告解除合同。2019年5月22日至2019年6月13日期间，被告多次向原告发出《工作安排通知书》，要求原告去金州工作，并将工作岗位调整8为休闲行直业代，职等为聘五，职务为中间业务员。在此期间，2019年5月24日，被告向原告发出《劝导函》告知其“如在2019年5月25日前您仍未按照总部要求进行作业，届时将根据集团《奖惩管理办法》5.4.3.11.拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导者仍不听从者，给予壹个大过惩处；请全力配合集团业务作业目标完成相应工作”，2019年5月31日，被告因原告未按时到岗履行职责，给予原告壹个大过惩处；2019年6月6日，被告因原告未按时到岗履行职责，再次给予原告记大过处分；2019年8月6日，被告因原告违反公司《奖惩管理办法》第5.5.2.25.条规定，年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可处以大过处分行为者，得予以过失性解除劳动关系，通知原告于2019年8月9日解除劳动关系，并在2019年8月20日前，办理完成相关离职手续。被告公司未建立工会组织，被告未将解除原告劳动关系相关事宜通知被告公司所在地工会。2019年10月9日原告向鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付单方面解除劳动合同赔偿金67980元，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予支持。2018年9月至2019年5月期间，原告的月平均应得工资为3085.69元、实发工资为2292.14元。一审法院认为：通过庭审中原被告提供的证据及陈述，能够证明原被告之间原存在劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，被告作出单方解除劳动合同决定，应当事先通知工会，虽然被告自身没有成立工会组织，但为了保护劳动者的合法权益，被告应当将解除劳动合同的相关事宜通知公司所在地工会，现被告未履行通知工会程序便单方解除了劳动合同，已经违反了该项规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，故对于原告诉请被告支付赔偿金的诉求，一审法院依法予以支持。对于赔偿金数额的确定，原告与北京必旺食品有限公司沈阳分公司于2008年10月26日签订固定期限劳动合同，又于2011年12月3日与该公司续签固定期限合同，于2018年1月1日与被告签订的无固定期限的劳动合同，虽然签订劳动合同的直接主体由北京必旺食品有限公司沈阳分公司变更为被告北京必旺食品有限公司营口分公司，但两公司的上级公司均为北京必旺食品有限公司，因此工作年限应当连续计算为11年；另依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”，故赔偿金应为67885.18元(3085.69112=67885.18)。对于原告诉请利息一节，因于法无据，故一审法院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告北京必旺食品有限公司营口分公司于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告赵连国赔偿金67885.18元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告已预交)，由被告承担，该款随上述款项一并给付。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。虽然上诉人必旺营口分公司没有成立工会组织，但其作出单方解除劳动合同决定，应当事先将解除劳动合同的相关事宜通知公司所在地工会。一审法院认定上诉人未履行通知工会程序便单方解除了劳动合同，违反该项规定，并据此判令上诉人给付被上诉人赵连国赔偿金67885.18元并无不当，故上诉人必旺营口分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，北京必旺食品有限公司营口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京必旺食品有限公司营口分公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇二〇年六月二十八日法官助理于仁美书记员王天琪