浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3245号上诉人（原审被告）：中银保险有限公司温州中心支公司。住所地：浙江省温州市市府路103号大自然家园5幢1201室。统一社会信用代码：913303006639499895。负责人：周烨，经理。委托诉讼代理人：罗莎，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：林余忠，男，1948年12月21日出生，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：夏莹颖，浙江井朗律师事务所律师。原审被告：张勇，男，汉族，1991年3月1日出生，住四川省简阳市。原审被告：温州亨柏国际贸易有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区大南路温州世贸中心906室。统一社会信用代码：913303023135951721。法定代表人：李迪，总经理。上诉人中银保险有限公司温州中心支公司（以下简称中银保险公司）因与被上诉人林余忠及原审被告张勇、温州亨柏国际贸易有限公司（以简称亨柏贸易公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中银保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判中银保险公司不承担误工费10790元。事实和理由：林余忠已达退休年龄，原判对其误工费的事实认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林余忠虽提供营业执照证明其系温州市申瓯物资回收有限公司的法定代表人，但该证据无法证实交通事故发生对其产生了实际的收入减少。并且林余忠已达退休年龄，故仅凭营业执照也不能证明本案交通事故发生前林余忠仍在进行生产经营活动。原判对林余忠误工费的认定缺乏事实和法律依据，请二审法院依法改判。林余忠辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。判断超过法定退休年龄的公民是否存在误工损失，应当审查其是否具备劳动能力以及是否实际从事非农行为。本案中，林余忠虽已过退休年龄，但其并未丧失劳动能力，且一直通过劳动获得收入。中银保险公司无视客观事实，其上诉理由不能成立。张勇述称，一审判决正确。亨柏贸易公司述称，同意一审判决结果。林余忠向一审法院起诉请求：1.依法判令张勇、亨柏贸易公司赔偿林余忠医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、交通费、维修费及其他必要合理费用等费用46087.9元；2.依法判令中银保险公司在保险责任范围内先行赔偿。一审法院认定事实：2019年6月12日16时40分，张勇驾驶车牌号为浙Ｃ×××××号的小型轿车，行驶至温州市瓯海区路口处时，车辆右转弯时与林余忠驾驶的车牌号为温州ＴＢ828612的电动三轮车发生碰撞，造成林余忠受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。温州市公安局交通警察支队四大队于2019年6月13日作出第330304420190004539号道路交通事故认定书，认定张勇负全部责任，林余忠无责任。林余忠受伤后即被送往温州医科大学附属第一医院急诊治疗，初步诊断为多发性损伤。2019年6月14日，林余忠因“左小腿疼痛”前往温州市人民医院门诊治疗，后转住院治疗，入院诊断为软组织挫伤，住院治疗25天，于2019年7月9日出院，出院诊断为左侧股骨外侧髁挫伤、左膝半月板变性、左膝关节积液、颈椎间盘突出、双肾囊肿。受林余忠委托，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2020年1月2日作出温律司鉴所［2019］临鉴字第2612号司法鉴定意见书，鉴定意见为林余忠因2019年6月12日道路交通事故而受伤，其损伤后的误工期限拟为90日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。林余忠因本次交通事故造成的损失认定如下：1.医疗费。根据林余忠提供的有效医院收费票据，该项费用计13030.73元（已剔除伙食费）。中银保险公司主张剔除住院费用中的护理费、陪客躺椅费、疾病健康教育等费用，没有相应依据，不采纳。2.住院伙食补助费2500元。3.营养费。鉴定意见评定林余忠的营养期限为45日，酌情确认1350元。4.护理费。鉴定意见评定林余忠的护理期限为45天。其中住院期间25天的护理费，参照温州地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按200元／天计算，为5000元。出院后20天的护理费参照2018年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资43759元标准计算，为2398元。合计为7398元。5.误工费。林余忠虽已超过退休年龄，但根据其提供的证据，可以认定其在交通事故发生前系温州市申瓯物资回收有限公司的法定代表人。鉴定意见评定林余忠的误工期限为90天，其未提供证据证明其交通事故发生前工作收入情况，故参照2018年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资43759元标准计算，为10790元。6.交通费。根据林余忠的伤势及治疗情况，酌情确认为400元。7.财产损失。中银保险公司认可车辆维修费450元。根据林余忠提供的施救费发票及双方陈述，对其主张的施救费100元予以支持。该项赔偿合计550元。另查明，亨柏贸易公司已支付林余忠鉴定费700元，并不包含在林余忠的诉讼请求中。浙Ｃ×××××号的小型轿车在中银保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险限额为100万元的商业第三者责任险（以下简称三责险），并加投了不计免赔率特约险，本案事故发生在上述保险的保险期间内。交强险的医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元。一审法院认为，林余忠因交通事故身体受到伤害，有权请求侵权人即张勇赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。张勇系亨柏贸易公司的员工，其因执行工作任务造成他人损害，用人单位承担无过错的替代责任。故应当由亨柏贸易公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额部分，属机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。综上，林余忠的合理损失为36018.73元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计16880.73元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，误工费、护理费、交通费等合计18588元，未超出交强险死亡伤残费用赔偿限额110000元，财产损失550元，未超出交强险财产损失赔偿限额2000元。中银保险公司应当在交强险赔偿限额内赔付29138元。超出交强险限额部分6880.73元，由中银保险公司在三责险赔偿限额内进行赔偿。故应由中银保险公司直接给付林余忠36018.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中银保险公司于判决生效之日起十日内支付林余忠36018.73元；二、驳回林余忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费952元，减半收取476元，由林余忠负担126元，由亨柏贸易公司负担350元。本院二审期间，林余忠提交了如下证据：证据1.照片截图，证明林余忠所在单位地址和工作环境；证据2，证明林余忠在本案事故发生前存在务工的事实；证据3.证人张某的当庭证人证言，证明林余忠事发前在温州市申瓯物资回收公司工作的事实。中银保险公司质证认为：对证据1的关联性有异议。证据2村委会证明属于证人证言，证人应当出庭作证。对证据3的证人是林余忠厂里的工人，与其有利害关系，对证言的真实性有异议。证人无法证明林余忠是否存在收入减少。本院认为：证据1的证明对象与本案争议事实的认定无关，本院不作认定。证据2符合单位出具证明的法定形式，本院予以采信。证据3与证据2能够相互印证，证明林余忠在本案事发前存在务工的事实。本院经审核双方当事人一、二审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，林余忠虽超过法定退休年龄，但无证据表明其已丧失劳动能力，其一审提供的营业执照、单位证明和二审提供的证明、证人证言能够相互印证，证明其在本案事发前一直存在务工的事实。依据侵权责任法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的应赔偿因误工减少的收入，故原判支持林余忠关于误工费的请求，于法有据。误工将导致收入减少系常识认知，中银保险公司主张林余忠并未因本案事故造成收入损失，但未提供反驳证据，本院不予采纳，其主张不应支付误工费，本院不予支持。综上，中银保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由中银保险有限公司温州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏孟宣审判员  李 佩审判员  张元华二〇二〇年六月二十九日法官助理钟志亮书记员陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。