内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1781号上诉人(原审原告)：内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城兴安街北侧天义路西侧。法定代表人：王忠和，董事长。委托诉讼代理人：郑惠元，内蒙古兴合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李万祥，男，1975年8月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：徐照明，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司（福兴东方酒店）因与被上诉人李万祥劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2019）内0404民初11385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福兴东方酒店上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人对被上诉人主张的经济补偿金不予支付；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决上诉人向被上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿金21000元，于法无据。1、上诉人与被上诉人就劳动合同的解除在仲裁前并未进行过任何协商，被上诉人也没有口头或书面通知上诉人解除劳动合同关系。被上诉人于2019年9月17日以手术取钢板为由请假，但其却于当日申请劳动仲裁，严重违背诚信原则。主张解除劳动关系的是被上诉人，上诉人对此并无过错，故不应向其支付经济补偿金。一审法院以月工资2800元判决支付经济补偿金没有事实及法律依据，双方签订的劳动合同明确约定月工资2600元，被上诉人提交的银行流水以及上诉人提交的放弃保险承诺书能够相互佐证上诉人向被上诉人支付2800元，其中包括月工资2600元，还有上诉人每月向被上诉人支付的保险补贴费用200元。故一审法院判决按2800元计算经济补偿金没有事实及法律依据。李万祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福兴东方酒店向一审法院起诉请求：1、判决原告不为被告补缴2017年9月至2019年9月的社会保险；2、判决原告不支付经济赔偿金;3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月至2019年9月李万祥在福兴东方酒店处工作。2019年1月13日，双方签订了劳动合同1份，劳动合同约定李万祥每月工资标准为2600元，工龄工资以入职时间计算满1年加50元，累计工龄工资最高不超过200元，双方还约定了其他事宜。福兴东方酒店未为李万祥缴纳社会保险。2018年8月至2019年9月福兴东方酒店每月向李万祥支付工资额为2800元。现李万祥要求自2019年9月17日与福兴东方酒店解除劳动关系，福兴东方酒店同意解除。另查明，申请人（李万祥）向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求:1、依法裁决被申请人（福兴东方酒店）为申请人（李万祥）补缴用工期间即2012年7月至2019年9月的社会保险费，同时办理社会保险的转移手续并支付失业保险待遇；2、依法裁决被申请人支付经济补偿金21000元（7.5个月×2800元）；3、依法裁决被申请人支付2012年7月至2018年1月用工期间的加班工资56000元（2800元÷30天÷8小时×960小时/年×5年，申请人工作为每3天上班24小时，周六日包括在内，每年多工作832小时）；4、依法裁决被申请人支付属于医疗保险报销的医疗费32573.29元；5、依法裁决被申请人支付5个月的停工留薪期工资14000元（2800元×5个月）；6、依法解除申请人与被申请人的劳动合同关系。赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月7日作出赤松劳人仲裁字（2019）238号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人为申请人补缴2017年7月至2019年9月的社会保险（以社保局、医保局、就业局出具凭证为准）；三、被申请人支付给申请人因解除劳动关系的经济补偿金21000元（2012年7月至2019年9月，7.5个月×每月2800元）；四、驳回申请人的其他请求事项。原告（被申请人）不服，在法定期间向法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为：2012年7月至2019年9月李万祥在福兴东方酒店处工作，双方存在劳动关系的事实清楚，现李万祥要求自2019年9月17日解除劳动关系，福兴东方酒店同意解除，法院予以支持。李万祥在仲裁中的要求福兴东方酒店为其补缴用工期间即2012年7月至2019年9月的社会保险费，同时办理社会保险的转移手续并支付失业保险待遇的诉讼请求，不属于法院劳动争议案件受案范围，法院对该部分内容不予审理。李万祥在福兴东方酒店处工作，福兴东方酒店未为李万祥缴纳社会保险，现李万祥请求解除劳动合同，福兴东方酒店同意解除，福兴东方酒店应按法律规定向李万祥支付经济补偿金，经济补偿金的数额，依法应按解除劳动关系前李万祥实得工资额2800元标准，按7.5个月计算。李万祥在仲裁中请求的加班工资、属于医疗保险报销的医疗费，因赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会予以驳回，李万祥未就此提起诉讼，法院依法予以照准。福兴东方酒店诉称的其对不能为李万祥缴纳社会保险，福兴东方酒店无过错的诉讼主张，因用人单位为劳动者缴纳社会保险系法律强制性规定，即使李万祥出具了《自愿放弃保险承诺书》，亦无法律效力，故对故诉讼主张，法院不予支持。福兴东方酒店诉称的其每月为李万祥发放保险补贴200元，如果强制要求福兴东方酒店补缴，李万祥应将每月200元保险补贴全额返还的诉讼主张，因李万祥对其工资中含有200元保险补贴不予认可，福兴东方酒店所举证据不能证明李万祥每月工资中含有200元保险补贴，故对该诉讼主张，法院不予支持。判决：一、内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司于本判决生效后十日内支付李万祥解除劳动合同的经济补偿金21000元（7.5个月×每月2800元）；二、驳回内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司的诉讼请求及李万祥的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，双方当事人之间存在劳动关系属实，现李万祥以福兴东方酒店未为其缴纳社会保险为由，请求解除双方之间的劳动合同，福兴东方酒店同意解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金。就此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，李万祥在用人单位福兴东方酒店未为其缴纳社会保险的情况下有权请求解除劳动合同，并向福兴东方酒店主张给付经济赔偿金。因此，上诉人关于其不应支付经济赔偿金的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的数额问题，双方劳动合同中虽约定的工资数额为每月2600元，但上诉人福兴东方酒店认可其每月支付给被上诉人2800元，上诉人主张其给付的2800元中包括为李万祥发放的保险补贴200元，李万祥对此不予认可，上诉人亦不能提交其他证据予以佐证，故应承担不利的法律后果。原审法院以2800元标准，按7.5个月计算经济补偿金符合法律规定。上诉人关于应以2600元每月为标准计算经济补偿金的上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古福兴东方精品酒店有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩尚达审判员 邓宏涛审判员 张伟波 二0二0年六月九日书记员 王鹏吉