云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终746号上诉人（原审被告）：赵益可，女，1981年3月17日生，白族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：尧宗梁，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马立，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南百大大理海东开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东山地新城东岸泽园1栋3楼。法定代表人：黄丽萍，公司总经理。委托诉讼代理人：李娟，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨春伟（系公司副总经理），男，1988年9月9日生，白族，特别授权代理。上诉人赵益可因与被上诉人云南百大大理海东开发有限公司（以下简称“百大公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵益可上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、百大公司并未提出逾期付款违约金的诉讼请求，原审判决上诉人承担违约金超出了被上诉人的诉讼请求，严重错误。被上诉人请求的违约金是在法庭庭审结束后调解过程中提出的，超过了本案举证期限，法院不应支持。二、被上诉人未将上诉人按揭贷款的相关资料交给银行，也未将合同进行备案登记也未交于上诉人，上诉人对合同内容不知情且不清楚首付款等支付金额，不应承担违约责任。三、《合同补充协议》第五条第五项约定，如按揭银行不能为乙方提供按揭贷款，甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项。现被上诉人未将按揭资料交付银行，也未催告上诉人付款，上诉人不应承担违约责任。四、原审判决的逾期付款违约金明显过高，本案首付款为246496元，从2015年8月15日至2018年1月10日共计878天，其中前90天按每天10元计算共计900元，之后788天按照银行同期贷款利息计算为28973.55元，共计为29873.55元。五、本案诉讼时效应从2015年8月15日起计算，至起诉之日已经超过两年诉讼时效。百大公司辩称，1.一审判决认定上诉人没有按照合同约定缴纳首付款，构成合同根本违约。根据合同约定上诉人应该承担按照房屋总价款的万分之三自应付之日至实际付款日的违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.合同是双方真实意思表示，不存在格式条款加重上诉人责任情形。3.原审认定上诉人从2015年8月起逾期付款，依据购销合同约定计算相关违约金正确，不存在违约金过高情况，且上诉人逾期缴纳首付款和购房款是持续的行为，不存在超过诉讼时效问题。百大公司向一审法院起诉请求：1．判决解除原告与被告签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》；2．判决被告支付原告违约金60000元（诉讼期间变更为150000元）；3．判决被告承担律师费16000元及诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定了乙方向甲方购买其开发建设的位于大理市地块”项目中第Ａ12-12幢第1-3层2号房屋，房屋套内建筑面积284.3㎡，总价款1076496元。乙方于2015年8月14日支付总价款41.48%首付款446496元，尾款630000元通过向银行贷款支付。乙方逾期付款的自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止90天内，乙方按10元／天向甲方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90天后（含90天），甲方有权解除合同，合同自乙方收到甲方解除合同的书面通知之日解除，甲方退还乙方已付款（不计利息），乙方应向甲方支付已付款30%的违约金，且甲方有权单方请求合同登记备案部门撤销本合同的登记备案记录，期间产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由乙方承担，乙方应承担的违约金及其他相关费用，甲方有权从应退还乙方的已付款中直接扣除。乙方愿意继续履行合同的，经甲方同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付本合同所约定的房屋总价款万分之三的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付违约金。甲方应于2017年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给乙方，甲方逾期交房的自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，按10元／天向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期90天后按照补充协议第七条的约定承担违约责任。同日，双方还签订了《合同补充协议》，其中第五条约定：“对于《商品房购销合同》第六条乙方以银行按揭贷款形式付款的补充如下：（一）乙方须自《商品房购销合同》第六条第3款中约定的付款日期之日起15日内，办理完毕按揭贷款的全部手续，且按揭款项须到达甲方账户（按揭贷款银行原因除外）。若因乙方原因未按时办理完毕上述手续的，则乙方须在上述约定时间届满之日起5日内与甲方办理付款方式变更为一次性付款。乙方逾期不与甲方办理付款方式变更手续的，甲方有权解除《商品房购销合同》，乙方应向甲方支付已付款30％的违约金，甲方向乙方退还已付款（不计利息）；……（四）乙方应在本合同签订之日或之前向甲方指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的各类个人贷款资料、缴清相关费用并签署按揭合同，乙方未能按时提供前述完备资料、缴清相关费用及签署按揭合同，视为乙方付款违约，乙方应按合同第八条款约定承担逾期付款的违约责任；……（六）乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并符合按揭银行贷款条件。如因乙方提供的按揭贷款资料不合格或乙方征信状况异常等原因导致按揭银行不能为乙方提供按揭贷款，甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约，乙方应按合同第八条约定承担逾期付款的违约责任。”第十六条第二项约定：“乙方须按本协议第三条约定的日期交纳相关费用，否则甲方有权拒绝把房屋交付给乙方。”《合同补充协议》还对双方的其他权利义务内容进一步进行了明确。截止合同签订当日，被告向原告支付了购房款200000元。此外，被告于当日向原告交了办理按揭贷款的相关资料。此后，由于被告未付清首付款，原告未将被告办理按揭贷款的资料交付银行，原告也未对《商品房购销合同》、《合同补充协议》进行备案登记，亦未将《商品房购销合同》、《合同补充协议》交予被告。2018年1月10日，被告向原告账户汇入904949.62元购房款及税费等相关费用。此后，原告诉至本院，并支出律师代理费6000元。重审期间支付律师费10000元。诉讼中，就原告要求被告支付违约金的诉讼主张，原告认为若其丧失合同解除权情况下，则要求被告承担逾期付款的违约金变更为150000元。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案原、被告签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，双方均应按照约定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。被告应当按约定的时间（即2015年8月14日以前）支付首付款尾款246496元，但被告未付，其行为构成违约，原告有权按照合同的约定要求被告承担违约责任。依据合同“乙方逾期付款的自合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止90天内，乙方按10元／天向甲方支付违约金，合同继续履行；逾期超过90天后，甲方有权解除合同，合同自乙方收到甲方解除合同的书面通知之日解除，甲方退还乙方已付款（不计利息），乙方应向甲方支付已付款30%的违约金。”的约定，被告至2015年11月12日仍未付款，双方约定的原告单方行使解除权的条件已成就。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，在双方未对解除权的行使期限作出约定的情况下，原告应当在解除权行使条件成就之日起一年（即2015年11月13日至2016年11月12日）内行使合同解除权，但原告至2018年6月8日才向本院起诉要求解除合同，原告未在一年内行使解除权，其解除权已消灭，故对原告要求解除《商品房购销合同》、《合同补充协议》的诉讼请求不予支持。原、被告签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》应当继续履行。由于被告未足额支付首付款，已构成违约，应承担相应违约责任。根据双方合同约定，被告逾期付款的，应按日向原告支付房屋总价万分之三的违约金；在诉讼中，原告变更违约金的计算方式为：以应付未付金额876496元为基数，自2018年4月1日起至2019年10月30日止（共计578天），按日万分之三计算，共计151984元［（1076496元－200000元）×3？×578天］，但在本案中，原告仅主张违约金150000元。认为，原告对违约金的调整是对其权利的合法处分，予以确认；根据合同约定；违约期限应为2015年8月15日至被告支付购房尾款之日（即2018年1月10日）（共计878天），现原告明确违约金为150000元，未超过合同约定的金额283549元［1076496元×3？×878天］，且于法有据，予以支持。由于双方合同继续履行，原告主张的律师费无合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、由被告赵益可于本判决生效之日起十日内向原告云南百大大理海东开发有限公司支付逾期付款违约金150000元。二、驳回原告云南百大大理海东开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3620元，由原告云南百大大理海东开发有限公司负担620元，由被告赵益可负担3000元。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定双方商品房购销合同的内容有异议，认为被上诉人未向其交付合同文本，也未向其解释过相关内容；对一审认定被上诉人变更诉讼请求有异议，认为存在程序违法的情形。被上诉人对一审认定“被告于当日向原告交了办理按揭贷款的相关资料”有异议，认为该认定与事实不相符。本院经审查认为，上诉人认可本案商品房购销合同系其签订的，上诉人作为完全民事行为能力人，对签订商品房购销合同的法律效力和后果应当有充分的认识，现其认为对签订的合同内容不清楚，不认可的意见，不符合常理且与法律关于合同约束力的规定不相符，该异议本院不予支持。关于上诉人是否提交了按揭贷款资料的问题，在案没有充分的证据证实上诉人提交过按揭贷款资料，且该事实对本案的违约责任的认定无影响，本院不予认定。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案已查明上诉人存在未按合同约定的期限支付首付款的事实，上诉人辩解其不知晓合同内容和付款时间，上诉人作为成年人，其对签署合同的内容以及法律后果应当有充分的了解，其辩解不成立，一审认定其欠付首付款存在违约情形符合事实。关于上诉人如何承担违约责任的问题，首先，被上诉人在庭审结束后增加其违约金金额为150000元，与民事诉讼法规定的法庭辩论结束前原告增加诉讼请求合并审理的规定不相符，且本案中合同是否解除亦不属于法律关系性质和民事行为效力认定不一致需要变更诉讼请求的情形，故本案就应当以被上诉人在庭审中明确的诉讼请求进行审理，即上诉人是否应当承担60000元违约金。其次，上诉人明确提出一审认定支付违约金150000元过高，结合本案的合同履行情况，双方当事人约定的首付款支付时间为2015年8月14日支付，在此之后的三年时间里，没有证据证实被上诉人向上诉人催告支付房款的情形，亦无证据证实双方就房款支付以及交房等问题进行过协商，双方均存在怠于行使合同权利义务的过错，且被上诉人亦未能陈述除了该笔款项的资金占用费以外存在其他实际损失的具体内容，一审判决上诉人承担150000元违约金过高，应当予以调整。再次，本案违约金应当结合被上诉人的诉讼请求、双方当事人的合同约定以及合同履行等实际情况综合认定，一审认定根据双方合同约定，被告逾期付款的，应按日向原告支付房屋总价万分之三的违约金。但该条款的约定前提系“乙方愿意继续履行合同的，经甲方同意后，合同继续履行”的情况，与本案中被上诉人怠于行使解除权以致丧失解除权的情形存在差别，故本案不能完全适用该违约金条款，本院酌情改判上诉人向被上诉人承担违约金60000元。综上所述，赵益可的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3000号民事判决；二、由赵益可于本判决生效之日起十日内向云南百大大理海东开发有限公司支付逾期付款违约金60000元。二、驳回云南百大大理海东开发有限公司的其他原审诉讼请求。一审案件受理费3620元，由云南百大大理海东开发有限公司负担620元，由赵益可负担3000元。二审案件受理费3620元，由赵益可负担1810元，由云南百大大理海东开发有限公司负担1810元。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年六月二日书记员  李裕昌