山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终73号上诉人（原审原告）于波，男，1982年12月6日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）荣成市人力资源和社会保障局，住所地荣成市府西路178号。法定代表人张建华，局长。出庭负责人郭友芝，副局长。委托代理人梁华松，荣成市人力资源和社会保障局社会保险服务中心工作人员。上诉人于波因诉荣成市人力资源和社会保障局（以下简称荣成市人社局）工伤认定一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定,2018年11月23日，于波向荣成市人社局申请工伤认定，称其单位名称为山东都城安装工程有限公司荣成分公司（以下简称都城公司），2018年5月7日14时10分在新庄北区××楼地下车库疏通消防管线并穿线过程中于波摔倒，导致右额骨骨折、右桡骨骨折，于波提出工伤认定申请。2018年12月4日，荣成市人社局向于波送达补正材料通知书，通知其提交与用人单位具有劳动关系的证明。2019年1月18日，于波向荣成市人民法院（以下简称荣成法院）提起民事诉讼，请求确认于波于2018年5月7日受伤时与都城公司存在劳动关系。2019年7月1日，荣成法院作出（2019）鲁1082民初517号民事判决书，认为于波的请求无事实依据，驳回其诉讼请求。于波不服，上诉至本院，2019年11月11日，本院作出（2019）鲁10民终2392号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年11月22日，荣成市人社局作出荣人社受字[2019]第0004号工伤认定不予受理决定书，根据《工伤保险条例》第十八条的规定，对于波的工伤认定申请不予受理。现于波诉至法院，请求法院判令荣成市人社局依法受理于波的工伤认定申请，并对其申请作出认定。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用人单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。根据上述规定，职工申请工伤认定时应当提供其与用人单位存在劳动关系的证明，如果存在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）、（五）项的情形，则应当提供违法转包或挂靠经营的证据。本案中，于波申请工伤认定时提交的证据不能证明其发生事故时与都城公司存在劳动关系，亦未提供证据证明本案存在违法转包或挂靠经营的情形，故荣成市人社局不予受理于波的工伤认定申请符合法律规定。于波的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回于波的诉讼请求。上诉人于波不服原审判决，上诉称，1、原审判决认定事实错误。法院的判决书虽然否定了上诉人与都城公司存在劳动关系，但是认定了双方之间存在工程承揽业务，并且在施工中受伤；同时也认定了都城公司在此期间先后为上诉人于波等二十多名工人购买两份团体意外险。上诉人的施工行为如果不认定为劳动关系，那就是个人分包行为，而按照法律规定，消防安装工程必须由具有法定相应资质的法人来完成。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项的规定，法院不认定劳动关系，也应该认定工伤。无论上诉人与都城公司是否认定劳动关系，只要两审法院(劳动关系认定)已经认定上诉人与都城公司是承揽关系，也就是工程非法劳务分包关系，在此期间受伤都应该认定为工伤。一审不认定是错误的，应予以纠正。2、原审判决适用法律错误。一审法院依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)、(五)项认定上诉人与都城公司不存在非法转包、分包关系，没有领会立法本意，也没有进行实际调查，不认定上诉人工伤，适用法律错误。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，禁止将承包工程违法分包。分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。综上，请求二审法院判令被上诉人依法受理上诉人的工伤认定申请，对上诉人的申请作出认定。被上诉人荣成市人社局答辩称，1、上诉人于波的受伤不属于工伤认定的情形。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，说明受伤职工与用人单位间存在劳动关系是工伤认定的前提条件，根据上诉人提交的威海市中级人民法院(2019)鲁10民终2392号民事判决书，可证实上诉人与都城安装公司间不存在劳动关系，故其受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、十五条之规定。上诉人诉称，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第(四)项之规定应当认定其受伤为工伤，这一说法也是不成立的。其一，上诉人与都城公司间不存在违法分包或转包关系。根据(2019)鲁10民终2392号民事判决书，上诉人陈述其“按都城公司安排以计件方式完成消防安装工程”、“每安装一个消防电器并负责调试合格后给他75元”，以及都城安装公司提供的5张工程款收据，可证实上诉人与都城安装公司间符合“承揽人按要求完成工作，交付工作成果，取得报酬”的承揽合同关系。至于上诉人于波强调的“都城公司所承揽的消防工程对其施工资质有特别严格的要求”，并不代表上诉人承揽的部分需要有资质要求，从上诉人从事的工作内容(安装疏通消防线管)，可以看出其工作不具有技术含量或资质要求，不存在上诉人诉称的都城安装公司将承包的工程违法分包或转包给不具有资质的组织或个人，也不存在《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包或转包的情形，且上诉人并没有提供可证实其与都城安装公司间存在违法分包或转包的有效证据。其二，上诉人不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第(四)项所保护的主体。该项规定保护的是不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工的合法权益，而上诉人的身份显然不符合规定。2、工伤认定程序合法。被上诉人于2018年11月23日接到上诉人的工伤认定申请，并于同日向都城公司下达《限期举证通知书》，根据都城公司的举证及答复，被上诉人于2018年12月4日向上诉人下达《工伤认定补正材料通知书》，要求上诉人提供与都城公司间存在劳动关系的有效证明材料。2019年11月22日，被上诉人收到上诉人提交的《工伤认定申请书》、荣成市人民法院（2019）鲁1082民初517号民事判决书、威海市中级人民法院（2019）鲁10民终2392号民事判决书，并根据威海市中级人民法院终审判决及《工伤保险条例》第十八条之规定，被上诉人作出了《工伤认定不予受理决定书》，并送达各方当事人。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律法规准确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。二审中，被上诉人未提交新的证据，上诉人提交以下证据：1、《消防设施工程设计与施工资质标准》，证明上诉人从事的消防报警安装工作必须要二级以上资质；2、新庄片区竣工验收信息，证明该工程建筑面积是234040.47平方米，该消防工程必须一级资质才能完成；3、都城公司企业信用信息公示报告，证明都城公司在职人员七人均为管理人员，该公司没有为一线员工购买社会保险。被上诉人认为，上诉人的业务只是都城公司总承包下面的一个小部分，资质问题只是甲方对都城公司的要求，与上诉人没有关系，且上诉人所从事的业务不需要资质；对证据2、3，与本案无关，不是本案的审查范围。经审查，上诉人二审提交的证据无正当理由在一审期间未提交且与本案待证事实无关，本院不予采纳。本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》通常情况下，社会保险部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：。（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者自然人聘用的职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位或者被挂靠单位承担工伤保险责任。本案中，生效民事判决已经判决驳回于波要求确认2018年5月7日受伤时与都城公司之间存在劳动关系的诉讼请求，故于波受伤时与都城公司之间并不存在劳动关系。上诉人于波未提交有效证据证实都城公司将承包的工程违法分包或转包，且上诉人于波本人而并非其聘用的职工受到事故伤害，因此上诉人主张都城公司将承包的工程违法分包给上诉人，故应当对上诉人受到的伤害承担工伤保险责任，系对上述司法解释的误读，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上，被上诉人荣成市人社局按照工伤认定程序作出荣人社受字[2019]第0004号工伤认定不予受理决定书，并不不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于波负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年六月二十九日书记员  汤静静