文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终236号上诉人（原审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛莹，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汉寿县张万禧珠宝行，经营场所常德市汉寿县龙阳街道城西社区沧浪西路1号。经营者：薛海锋，男，1990年5月11日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：王昌来，江苏衡圣律师事务所律师。上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称中国黄金公司）因与上诉人汉寿县张万禧珠宝行（以下简称张万禧珠宝行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服湖南省常德市中级人民法院（2019）湘07知民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国黄金公司的委托诉讼代理人张春晖、毛莹，上诉人张万禧珠宝行的委托诉讼代理人王昌来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国黄金公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判张万禧珠宝行赔偿其经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计100000元，其中不服金额为80000元；2.撤销一审判决第四项，改判张万禧珠宝行在《中国工商报》《知识产权报》上刊登声明，消除影响；3.一、二审诉讼费用由张万禧珠宝行承担。事实和理由：1.一审判赔过低，应当参照其在汉寿地区的商标许可使用费用60000元/年确定，并应支持其为本案所支付的30000元合理维权开支；2.张万禧珠宝行使用被诉侵权标识“中国黄金珠宝”已造成相关公众混淆误认，损害了其品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。张万禧珠宝行辩称，其作为经销商，已经尽到了合理注意义务，不应当承担赔偿责任。张万禧珠宝行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中国黄金公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中国黄金公司承担。事实和理由：1.涉案商标核定使用的商品范围不包括黄金，且被诉侵权标识与涉案商标不近似；2.“中国黄金”系国家名称加行业名称，不具有显著性，不是中国黄金公司的字号，中国黄金公司没有独占使用的权利，其经中国黄金珠宝集团香港国际有限公司授权使用“中国黄金珠宝”，该行为不构成不正当竞争；3.商标侵权应当考虑侵权人的主观过错，其作为被许可方，并无侵权故意。中国黄金公司辩称，1.涉案商标系中文“中国黄金”、英文“Chinagold”以及图形组成，中文“中国黄金”系涉案商标的呼叫以及主要识别部分，被诉侵权标识“中国黄金珠宝”中的“珠宝”不具有显著性，在涉案商标具有较高知名度的情况下，张万禧珠宝行在相同商品上使用“中国黄金珠宝”，与涉案商标构成近似，容易导致相关公众混淆；2.“中国黄金”经其长期使用和宣传，已具有较高知名度，被相关公众所知悉，并与其及中国黄金集团公司建立了比较稳固的对应关系，张万禧珠宝行在相同行业使用包含“中国黄金”字样的企业名称，具有攀附意图，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。中国黄金公司向一审法院起诉请求：1.张万禧珠宝行停止商标侵权及不正当竞争行为，停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；停止在产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称；2.张万禧珠宝行赔偿经济损失及合理费用200000元；3.张万禧珠宝行在《中国工商报》《知识产权报》刊登声明，消除影响。一审法院认定事实：经国务院2002年11月批复同意，中国黄金总公司依法变更登记组建为中国黄金集团公司，后变更名称为中国黄金集团有限公司。中国黄金集团公司经核准注册了第5366862号、第5366859号商标，核定使用商品第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、装饰品（珠宝）等，有效期均为2011年3月7日至2021年3月6日，后变更注册人名义为中国黄金集团有限公司。2018年12月20日，中国黄金集团有限公司与中国黄金公司签订《商标使用许可合同》，约定中国黄金集团有限公司排他许可中国黄金公司在中国范围内使用第5366862号、第5366859号商标，授权期限至商标有效期限届满。同日，中国黄金集团有限公司出具许可使用授权书，许可中国黄金公司使用第5366862号、第5366859号商标，有权许可关联企业和加盟商等在许可期限及地域范围内使用上述商标，并有权对侵害商标权和不正当竞争行为行政投诉、起诉、举报、鉴定等。近年来，中国黄金公司为提升“中国黄金”系列注册商标的知名度，参加行业评比活动，获得了相关荣誉称号，其相关加盟店在店面门头、店面内招牌、产品包装、产品标签等上使用“中国黄金”标识。争议商标第16013327号因构成对第5366859号商标侵害，被商标评审委员会宣告无效，而案外人对第5366862号提起的宣告无效诉讼，已被驳回，第5366862号、第5366859号商标已具有一定的知名度和显著性。张万禧珠宝行于2018年1月12日注册，经营范围包括珠宝首饰零售，经营场所在汉寿县龙阳街道城西社区沧浪西路。2019年4月12日，湖南省汉寿县公证处公证人员吴某、高某及中国黄金公司委托代理人刘登高来到汉寿县“中国黄金珠宝”店面，刘登高以消费者身份购买银Ｓ925项链（标价160元）、足金路路通3Ｄ硬金（标价371元）、翡翠挂坠Ａ货（标价318元）三件商品，刷卡支付798元并出具产品保证书一份，银行凭证显示商户名称为张万禧珠宝行。公证人员对该店及购买情形、单据、商品及其封存情况拍照，该照片显示，张万禧珠宝行店面门头、店面内招牌等均有“中国黄金珠宝”字样。庭审中，对中国黄金公司提交的公证封存物品，一审法院在确认封装物品封条完整后，当庭予以拆封。封存实物与公证书记载一致：包装袋上印有图案、中国黄金珠宝以及GHINAGOLDJEWELLERY，袋内有两个红色包装盒，包装盒上印有、中国黄金珠宝，一个包装盒内有银饰项链，标签上印有“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”，另一包装盒内有一翡翠挂坠、一足金首饰，标签上均印有“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司、中国黄金珠宝商标获得欧盟27个国家注册的珠宝国际品牌”；保证书一份，其上印有、中国黄金珠宝、GHINAGOLDJEWELLERY，加盖公章“中国黄金珠宝收款专用章”。另查明，2015年4月14日，中国黄金珠宝集团香港国际有限公司经核准注册了第12904776号，有效期至2025年4月13日。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司授权张万禧珠宝行经营者薛海峰加盟旗下品牌、产品销售、宣传推广等特许经营资质，授权期限自2019年1月28日至2020年1月27日。张万禧珠宝行未提交证据证明其所销售产品由中国黄金珠宝集团香港国际有限公司生产供应。2019年2月11日，中国黄金珠宝集团香港国际有限公司起诉国家知识产权局、第三人中国黄金公司、吕杨商标无效宣告请求行政纠纷一案至北京知识产权法院，请求撤销商评字（2018）第248470号《关于第12904776号商标无效宣告请求裁定书》，重新对该商标作出宣告裁定。2019年4月8日，北京知识产权法院已受理该案。一审法院认为：中国黄金集团有限公司是第5366862号、第5366859号商标注册人，商标核定使用第14类，已为相关公众所熟知。根据《中华人民共和国商标法》规定，在法律规定的范围内，中国黄金集团有限公司享有上述商标专用权，并受法律保护。中国黄金公司经中国黄金集团有限公司授权许可，享有在中国范围内排他使用第5366862号、第5366859号商标的权利，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，中国黄金公司有权就侵害商标的行为以自己的名义提起诉讼。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点包括以下三个方面：第一，张万禧珠宝行是否侵害了中国黄金公司的商标专用权。经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期使用和宣传，第5366862号、第5366859号商标已具有较高知名度和较强显著性，两枚商标的构成要素"中国黄金"已具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，与中国黄金集团有限公司和中国黄金公司形成了一定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，被诉侵权人提出正当使用抗辩的，应审查其主观上对注册商标构成要素的使用是否属于正当使用，是否有攀附注册商标商誉的意图，客观上标识未产生指示商品来源的作用。本案中，张万禧珠宝行虽获得案外人中国黄金珠宝集团香港国际有限公司授权使用第12904776号商标，但该商标目前尚在争议阶段，与第5366862号、第5366859号商标图形的不同对相关公众识别商品来源并未起到关键作用，且张万禧珠宝行对该争议商标的使用仅突出商标所含部分文字即案外人名称中的“中国黄金珠宝”，将其商品来源与中国黄金公司关联起来，意在攀附中国黄金公司第5366862号、第5366859号商标商誉，起到指示商品来源的作用，故张万禧珠宝行将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用属于商标标识性使用，并非对国家名称、商品类别名称的规范性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，张万禧珠宝行在店面门头、店面内招牌等上使用“中国黄金珠宝”标识，使消费者对其销售商品的来源产生混淆误认，其行为属于侵犯商标专用权的行为。第二，张万禧珠宝行使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”“中国黄金”字号经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期使用和宣传已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和中国黄金公司建立了比较稳定的对应关系，应受法律保护。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司系中国黄金公司的同业经营者，应知晓“中国黄金”字号及第5366862号、第5366859号商标有较高知名度，其在申请登记企业名称或注册商标时，应尊重在先权利并合理避让，以避免产生混淆误认，最大程度发挥自身企业名称、商标的识别功能。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司虽在香港地区登记取得企业名称，但在内地使用亦应遵循诚实信用原则和商业道德，并符合我国法律规定。张万禧珠宝行取得中国黄金珠宝集团香港国际有限公司授权使用的第12904776号商标因与第5366862号、第5366859号商标近似尚在争议阶段，其使用企业名称“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”没有合理依据，攀附“中国黄金”字号商誉的意图显而易见，足以导致相关公众认为张万禧珠宝行与中国黄金集团有限公司、中国黄金公司有许可使用、关联企业等特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，违反了诚实信用原则和商业道德，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。第三，张万禧珠宝行应承担的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”张万禧珠宝行应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，张万禧珠宝行在其经营的店面门头、店面内招牌等使用“中国黄金珠宝”标识侵害了中国黄金公司享有第5366862号、第5366859号商标专用权，在产品标签上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称构成不正当竞争，依法应当停止侵权，即停止在其经营的店面门头、店面内招牌、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识，停止在产品标签上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称。中国黄金公司没有举证证明张万禧珠宝行的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，张万禧珠宝行的经营场所在地级市县城，经营时间不长，其侵权的影响未扩展到全国，故对中国黄金公司要求张万禧珠宝行在《中国工商报》、《知识产权报》刊登声明，消除影响的诉讼请求不予支持。中国黄金公司未能提交证据证明其因张万禧珠宝行侵权行为造成的实际损失，或张万禧珠宝行因侵权行为而获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，本案适用法定赔偿。综合考虑以下因素：“中国黄金”字号与第5366862号?、第5366859号?商标的知名度和市场价值，张万禧珠宝行的经营规模、经营地经济发展水平、侵权行为的情节，中国黄金公司为维权支付购买侵权产品费用、公证费等合理费用，一审法院确定张万禧珠宝行赔偿中国黄金公司经济损失及合理费用共计20000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、张万禧珠宝行立即停止侵害中国黄金公司享有的第5366862号?、第5366859号?商标专用权的行为，即立即停止在其经营的店面门头、店面内招牌、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；二、张万禧珠宝行立即停止在其产品标签上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称；三、张万禧珠宝行于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿中国黄金公司经济损失（含合理费用）20000元；四、驳回中国黄金公司其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由中国黄金公司负担2150元，张万禧珠宝行负担2150元。二审期间，中国黄金公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国黄金公司提交的证据央视节目上的视频截图与本案有关联，予以采信。对一审法院查明的事实，本院经审查，依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张万禧珠宝行使用包含“中国黄金珠宝”字样标识的行为是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权；二、张万禧珠宝行使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”是否构成不正当竞争；三、责任的承担。一、张万禧珠宝行使用包含“中国黄金珠宝”字样标识的行为是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权。张万禧珠宝行认为，“中国黄金”系国家名称加行业名称，不具有显著性，中国黄金公司没有独占使用的权利，其系正当使用，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”据此，本院认为对注册商标构成要素的使用是否属于正当使用，可以从使用的必要性以及正当性两方面进行分析：1.必要性，即被诉侵权人确实需要使用注册商标构成要素对商品特征进行说明；2.正当性，即主观上的使用意图善意，遵守诚实信用原则和公认的商业道德，没有攀附注册商标商誉的意图；客观上的使用方式合理，符合商业惯例和常理，标识未产生指示商品来源的作用，未将被诉侵权商品指向商标权人。本案中，虽然“中国”系国别，可以指明产地，但黄金系化学元素金形成的贵金属，以含金量衡量其品质，产地是中国还是其他国家本身对品质没有影响，且亦无证据证明产自于中国的黄金珠宝品质优于来源于其他国家的黄金珠宝，故没有必要强调产地是中国，而非其他国家。从商业惯例而言，一般只在国外销售商品时才特别强调产地是中国，在国内销售产自于国内的商品特别强调中国不符合商业惯例。此外，经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，第5366859号、第5366862号商标已具有较高的知名度和较强的显著性，两枚商标的构成要素“中国黄金”已具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，张万禧珠宝行将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附中国黄金公司商标商誉，将商品来源与中国黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用。因此，张万禧珠宝行使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，第5366859号、第5366862号商标核定使用商品类别均为第14类，包括贵重金属锭、贵重金属艺术品、装饰品（珠宝）等，被诉侵权商品为足金挂坠，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。第5366859号商标?、第5366862号商标?中的图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且在图文组合商标中，由于文字的可呼叫性，文字往往容易成为相关公众的识别依据，故涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”。同理，被诉侵权标识“中国黄金珠宝”及图的主要识别部分系“中国黄金珠宝”。因涉案商标知名度较高，张万禧珠宝行在相同商品上使用包含“中国黄金珠宝”字样标识，与涉案商标构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金公司或者与其有特定联系，故张万禧珠宝行使用“中国黄金珠宝”侵犯了中国黄金公司的注册商标专用权。二、张万禧珠宝行使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”本案中，1.中国黄金公司系中国黄金集团有限公司的关联公司，经中国黄金集团有限公司的同意，在成立登记时使用含有“中国黄金”的企业名称，且参与了“中国黄金”的使用、宣传，对“中国黄金”字号亦享有权利；并经中国黄金集团有限公司的授权，有权自行就任何不正当竞争行为提起诉讼。2.经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，“中国黄金”字号已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和中国黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于上述条款所规定的“企业名称”，应受法律保护。3.中国黄金珠宝集团香港国际有限公司作为同业经营者，在申请登记企业名称时，理应注意同行业其他经营者的企业名称，尽量与在先企业名称区别开来，从而避免产生混淆误认，最大程度发挥自身企业名称的识别功能。但其非但未合理避让，还通过规避内地的企业名称登记审查制度，在香港登记取得企业名称，其攀附“中国黄金”字号的意图显而易见。4.根据知识产权的独立性和地域性原则，即使中国黄金珠宝集团香港国际有限公司取得程序符合境外的法律规定，其在中国境内的使用行为也应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，符合我国法律规定。张万禧珠宝行在黄金珠宝产品标签等上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”，攀附“中国黄金”字号商誉，足以导致相关公众认为其与中国黄金公司有许可使用、关联企业等特定联系，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。三、责任的承担。1.关于消除影响的问题。考虑到通过本案的审理，已对被诉侵权行为进行了认定并判赔，本案裁判文书也将在中国裁判文书网上对外公布，本案判决已经达到了规制被诉侵权行为并为中国黄金公司恢复名誉的社会效果，故对于中国黄金公司的该项诉讼主张，本院不予支持。2.关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，中国黄金公司上诉主张应当参照常德市汉寿县地区的商标许可使用费用60000元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的30000元合理维权开支及公证等费用。经审查，中国黄金公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费20000元/年、珠宝挂签费40000元/年，并非约定商标许可使用费用60000元/年，且中国黄金公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。因此，本院认为，中国黄金公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。中国黄金公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支30000元。经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系中国黄金公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非中国黄金公司本案诉讼代理人的律师事务所。故在案证据不足以证明中国黄金公司为本案诉讼实际支出了30000元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。因中国黄金公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，一审法院综合考虑相关因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，中国黄金公司和张万禧珠宝行的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担1800元，由汉寿县张万禧珠宝行（经营者薛海锋）负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年六月二十四日法官助理伍超颖书记员肖彤