安徽省黄山市屯溪区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）皖1002刑再1号 原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人黄山市屯溪区人民检察院。 原审被告人刘建龙，男，汉族，1981年1月2日出生，公民身份号码，初中文化，无业，户籍地天津市东丽区，住天津市东丽区万新街南程林村南新西街2排1号。因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2018年3月3日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月8日被该局取保候审，2019年3月14日被黄山市屯溪区人民检察院续保。因犯销售有毒、有害食品罪，于2019年8月19日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。 辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 辩护人洪褀旭，安徽经盾律师事务所实习律师。 原审被告人呼延芳，女，汉族，1983年9月10日出生，公民身份号码，小学文化，无业，户籍地河北省廊坊市，住河北省廊坊市盛德福苑7幢1501室。因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2018年3月30日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月23日被该局取保候审，2019年3月14日被黄山市屯溪区人民检察院续保。因犯销售有毒、有害食品罪，于2019年8月19日被本院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元。 黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人刘建龙、呼延芳犯销售有毒、有害食品罪一案，本院于2019年8月19日作出（2019）皖1002刑初95号刑事判决。该判决发生法律效力后，黄山市屯溪区人民检察院于2020年4月10日向本院提出屯检刑监〔2020〕1号再审检察建议书，认为被告人呼延芳犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元，存在法律适用错误。2020年4月26日，本院作出（2020）皖1002刑监1号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院检察员傅某、吴某出庭履行职务。原审被告人刘建龙及其辩护人汪民峰、洪褀旭，原审被告人呼延芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2016年初，被告人刘建龙在某卖保健品的QQ群内认识了张西华（另案处理），了解到张西华处有“COCEN”、“THREECAPSULE”两种壮阳药出售，其在没有查看张西华相关资质和未经相关部门批准的情况下，便和张西华合作销售该两种壮阳药。刘建龙在微信群、QQ群内发布广告，买家联系他并将货款通过支付宝或微信转账，他将买家地址告诉张西华，并扣除自身赚取的差价后通过支付宝将剩余货款打给张西华，再由张西华通过快递的形式给买家发货。刘建龙通过此种方式销售壮阳药给众多买家并从中获利，其中卖给被告人呼延芳1万元左右，卖给云南的“葛永富”6万余元，卖给浙江的顾某（另案处理）6万余元，卖给青岛的崔某十余瓶。经查，2016年至2017年11月，刘建龙通过支付宝转给张西华用于购买壮阳药的货款共计19万余元，且全部用于销售。 被告人呼延芳从被告人刘建龙处购买壮阳药时，也未查看刘建龙的相关资质，且在明知这些壮阳药是假的情况下，仍在微信朋友圈发广告加价销售给陈某等人并从中获利。截至被查，其购买来的1万元左右壮阳药已全部销售完。 2017年12月，黄山市公安局屯溪分局在张西华的出租房内，现场查获了“COCEN”和“THREECAPSULE”几百瓶，用于生产、加工的机器3台、工具若干。后经华测检测认证集团股份有限公司检测，鉴定出“COCEN”内含有西地那非、他达拉非成分，“THREECAPSULE”内含有西地那非成分。 被告人刘建龙于2018年3月3日被公安机关抓获归案，被告人呼延芳于2018年3月30日被公安机关抓获归案。案发后，被告人刘建龙、呼延芳分别退出违法所得5万元、5千元。 原审另查明，张西华从2016年6月起，先后十次从郑州晨美化工公司孙红燕处购买他达拉非、西地那非等原料，用于生产“COCEN”、“THREECAPSULE”两种壮阳药。刘建龙从2016年至2017年11月左右一直与其交易，从张西华处购买上述两种壮阳药，且刘建龙在明知销售的壮阳药中有西地那非等非法添加物以后，仍然将壮阳药售卖给不特定消费者食用并从中获利，危害了食品安全，危害了不特定消费者生命健康，损害了社会公共利益。 原审认定上述事实的证据有： 一、书证 1.交办案件通知，证明青岛公安将案件交由黄山市公安局屯溪分局侦办。 2.立案决定书，证明公安机关对张西华案件侦查的情况。 3.户籍信息，证明二被告人的基本身份情况，二被告人已达到完全刑事责任年龄的事实。 4.到案经过，证明被告人刘建龙于2018年3月3日被公安机关抓获归案，被告人呼延芳于2018年3月30日被公安机关抓获归案。 5.前科材料，证明二被告人无违法犯罪记录。 6.刑事附带民事判决书，证明被告人刘建龙的上家张西华案已判决生效，其中有认定的刘建龙与张西华二人交易金额情况。 7.退款材料，证明刘建龙于2019年5月16日在检察机关退出违法所得5万元，被告人呼延芳退出违法所得5千元。 二、证人证言 1.证人崔某的证言，证明其经营着一家情趣用品店，一个微信名称叫“吃夜草的马”（微信账号×××），也是经营情趣用品店的人经常在其处批发玩具，其就认识他了。去年他跟其说,他那里有一种壮阳药，效果还可以。其说其店里不卖壮阳药，他说寄一瓶给其试试，然后就寄过来了，其收到自己吃了感觉效果还不错。之后其又从他那里买了10瓶，自己拿来吃。其买来是28元一瓶，是2017年10月份左右买的，是黑色塑料瓶，上面贴着蓝色标签，标签上有“COCEN”字样，瓶内是棕色药品。 2.证人顾某的证言，证明其从2016年开始先在云南“葛永富”处购买壮阳药，后来在刘建龙处购买，大概支付了6万元。 3.证人庄某的证言，其系顾某母亲，证明其转账给刘建龙的药钱是由其支付宝账号转账给刘建龙的情况，其没有参与，都是其儿子在做销售。 4.证人陈某的证言，证明其在呼延芳处购买壮阳药的情况。 5.张西华的供述与辩解，证明其从2016年上半年开始主要包装三号胶囊（THREECAPSULE）、轲臣（COCEN）两种壮阳药，药品原料其是从郑州晨美化工公司的业务员孙红燕那里买的他达那非、JYJ等，然后其再把这些原料寄给郑州一个人帮其加工，把原料做成胶囊和药片后寄回给其，其再将胶囊和药片装入瓶中，包装好后放在其开的淘宝店铺内售卖，淘宝店铺是用其自己的名字实名注册的。刚开始其跟刘建龙说自己这里有“保健品”让他负责销售，待有买家后，刘建龙告诉其买家地址后，其将“保健品”通过快递寄出去，之后买家将钱打给刘建龙，刘建龙再通过支付宝将钱转给其。刘建龙的具体获利数额其不清楚，但他肯定赚些钱。刘建龙通过支付宝转给其的钱是其卖壮阳药的钱。刘建龙微信昵称是小哥。公安机关从黄山市屯溪区新安北路39号3幢304室出租房里查出的物品都是其的。其买空药瓶、干燥剂用来自己装药然后出售，但没装多少。 三、被告人的供述与辩解 1.被告人刘建龙的供述与辩解，证明其从张西华处购买壮阳药的情况，支付宝转账有张西华判决书认定的十九万余元，自己获利五六万的情况，刚开始是答谢老客户，后来是为了赚钱。张西华告诉其还有一些叫其帮忙售卖，其也没有看张西华的资质等情况。 2.被告人呼延芳的供述与辩解，证明其从刘建龙处购买差不多一万元的壮阳药的事实，其购买的药都卖完了，赚了大概五千元左右，其知道这些药是假的但是赚钱，其就卖了。 四、鉴定意见，证明检测的药品内有西地那非、他达拉非成分，以及药品外包装上没有生产日期、标示、生产地等情况。 五、勘验、检查笔录，证明对本案物品等交易情况勘验检查的情况。 六、电子数据 1.证明张西华与二被告人之间的转账记录，葛永富与刘建龙等人之间的转账记录，刘建龙六万余元，呼延芳转账给刘建龙四万元，二人认定购买药物的金额是一万余元。其中，刘建龙转给张西华的钱根据有利于被告人出发，认定为十九万余元，通过呼延芳等人的证言证明刘建龙的销售情况。呼延芳的实际销售金额就低认定一万元左右。 2.光盘二张，证实张西华与刘建龙的支付宝转账记录。 原审认为：被告人刘建龙、呼延芳违法国家食品卫生管理法规，对销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成销售有毒、有害食品罪。黄山市屯溪区人民检察院指控被告人刘建龙、呼延芳犯销售有毒、有害食品罪的罪名成立。案发后，被告人刘建龙、呼延芳如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。二被告人当庭表示自愿认罪，依法酌情从轻处罚。被告人刘建龙销售非法添加了西地那非、他达拉非的食品，严重侵害了消费者的合法权益，损害了社会公共利益，其行为在承担刑事责任的同时依法应承担相应的民事责任。西地那非、他达拉非为非法添加物质，不规范使用该类药品，可能会出现严重不良反应，危及生命健康。添加西地那非、他达拉非的食品对消费者的健康具有一定影响，该行为侵害了众多消费者的合法权益，并损害了公共利益。尽管公安机关对该案产生的有毒、有害食品部分进行了收缴，但还有该类食品留存于市场，社会公共利益仍处于受侵害状态。黄山市屯溪区人民检察院提起公诉的同时，以公益诉讼起诉人的身份提起附带民事公益诉讼，要求被告人刘建龙消除危险，在国家级新闻媒体上公示其有毒、有害食品的名称、种类等，在国家级新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（三）、（十一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条第一款第（三）、（七）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告人刘建龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人呼延芳犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、对被告人刘建龙非法所得五万元、被告人呼延芳非法所得五千元予以追缴，上缴国库；四、责令被告人刘建龙消除危险，在国家级新闻媒体上公示其有毒、有害食品的名称、种类等并在国家级新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响。 再审中，黄山市屯溪区人民检察院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，原判决对呼延芳判处拘役属适用法律错误，建议对呼延芳在有期徒刑6至7个月内判处刑罚，可以适用缓刑，并处罚金。就原审判决关于被告人刘建龙的定罪量刑及民事部分，黄山市屯溪区人民检察院没有异议。 原审被告人刘建龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且当庭自愿认罪，希望从轻处理。 原审被告人呼延芳对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且当庭自愿认罪，请求从宽处理。 原审被告人刘建龙的辩护人对原判认定事实及定性没有异议，且表示原审判决后，刘建龙已进行登报道歉，请求从轻处罚并适用缓刑。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 另查，原审判决生效后，原审被告人刘建龙、呼延芳分别缴纳了罚金15000元、5000元，并分别自2019年9月4日、2019年9月18日起在相关社区矫正机构接受考察。2019年9月9日，原审被告人刘建龙在《中国改革报》进行了登报声明，公示了有毒、有害食品的名称、种类等，并公开赔礼道歉。 本院认为：原审被告人刘建龙、呼延芳违法国家食品卫生管理法规，对销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成销售有毒、有害食品罪。黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人刘建龙、呼延芳犯销售有毒、有害食品罪的罪名成立。案发后，原审被告人刘建龙、呼延芳如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，二原审被告人当庭表示自愿认罪，依法酌情从轻处罚。原审认定犯罪事实正确，对原审被告人刘建龙定罪准确，量刑适当；对原审被告人呼延芳判处拘役六个月，缓刑十个月系适用法律错误，依法应予以纠正。对黄山市屯溪区人民检察院提起附带民事公益诉讼，要求原审被告人刘建龙消除危险，在国家级新闻媒体上公示其有毒、有害食品的名称、种类等及在国家级新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、第二百五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）皖1002刑初95号刑事判决的第一、三、四项，即被告人刘建龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；对被告人刘建龙非法所得五万元、被告人呼延芳非法所得五千元予以追缴，上缴国库；责令被告人刘建龙消除危险，在国家级新闻媒体上公示其有毒、有害食品的名称、种类等并在国家级新闻媒体公开赔礼道歉、消除影响（已履行）； （原审被告人刘建龙缓刑考验期限从2019年9月4日起计算至2023年9月3日止，罚金已缴纳） 二、撤销本院（2019）皖1002刑初95号刑事判决的第二项，即被告人呼延芳犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元； 三、原审被告人呼延芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限从2019年9月18日起计算至2020年9月17日止，罚金已缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 青 审 判 员  曹 峰 审 判 员  王海俊 人民陪审员  汪团生 人民陪审员  凌薇薇 人民陪审员  储 欢 人民陪审员  张欣筠 二〇二〇年六月八日 书 记 员  马晓夏 附本案适用法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 三、《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以及生产、销毁有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，食用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 五、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 六、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或抗诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； (三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； (四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。