北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6402号上诉人（原审原告、反诉被告）北京嘉信凯博房地产经纪有限公司，住所地北京市东城区什锦花园胡同22号212室。法定代表人李军，执行董事。委托代理人张晓强，北京市奥东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）张凌，女，1975年8月17日出生，无业，汉族，住北京市。上诉人北京嘉信凯博房地产经纪有限公司（以下简称嘉信凯博公司）因与被上诉人张凌居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初74358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人嘉信凯博公司的委托诉讼代理人张晓强，被上诉人张凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉信凯博公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判张凌返还350000元。2、依法驳回张凌的反诉请求。3、本案诉讼费由张凌承担。事实和理由：魏国既未与开发商签署《房屋买卖合同》，也未进行实质性选房，且魏国的全部购房成本均已退还的情况下，系魏国购房不成功，而佣金是房屋成交购房成功后才会发生，若购房人退房则不会发生佣金。故一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。涉案房屋属于政策性用房，不公开对外销售，魏国无购房资格，所以最终无法购买房屋，故双方交易未成功，居间合同目的无法实现，不应获取居间报酬。由于涉案房屋无法完成交易，各方均未受益。因此张凌不应获得佣金。张凌辩称，同意一审判决，不同意嘉信凯博公司的上诉意见。嘉信凯博公司向一审法院起诉请求：要求张凌返还嘉信凯博公司350000元。张凌向一审法院提起反诉请求：要求嘉信凯博公司支付居间费用168000元。一审法院认定事实：2018年4月9日，魏国（甲方）与嘉信凯博公司（乙方）签订《房屋咨询及业务代办顾问服务协议》，约定甲方预购位于朝阳区百子湾的广华新城项目房产，现委托乙方代为办理该房产的购买资格及手续等相关事宜；甲方须先行向乙方支付30万元房屋购房款定金；房屋单价6万元／平米（均价，建筑面积）；如甲方看完项目户型后对户型不满意，放弃预购房的，则甲方应向乙方提出书面退款申请并说明原因，乙方于收到书面授权退款后的7个工作日内将房屋购房款定金原路径退还至甲方账户内，该服务协议即自动终止；如甲方看完项目户型后，满意户型，并有明确的户型意向面积和楼层区间的，则甲方须在10个工作日内准备剩余房屋总价款（减去房屋购房款定金30万元）存入开发商指定银行账户中（可根据乙方的通知另行安排），并提交该款项的存款单，在与开发商签“线下购房合同”之前的期间内甲方不得挪用此笔款项；经乙方协调甲方与开发商进行所购意向房源面积及楼层区间的签约服务，由乙方代表甲方与开发商确定签约时间与签约地点，乙方陪同甲方到签约现场；甲方应于与开发商签约前，当天向乙方支付顾问服务费2158950元（顾问服务费计算标准为：预购房屋建筑面积×15000元／平方米（建筑面积），包含之前已经支付的房屋购房款定金30万元）；乙方在收到甲方支付完顾问费后，安排甲方与开发商签定“线下购房合同”，合同中确定甲方预购房屋户型面积及楼层区间，并协助甲方审核开发商线下合同条款；甲方在与开发商签署线下购房合同的同时，须向开发商提交其所预购房屋总款项约6476850元；服务期限自2018年4月9日起至2018年12月31日止。2018年7月6日，魏国（甲方）与嘉信凯博公司（乙方）签订《〈房屋咨询及业务代办顾问服务协议〉补充协议》，约定根据开发商通知，甲乙双方签署的原服务协议中约定的D户型面积由143.93平方米变更为148平米，即签约面积暂定为148平米，甲方需要支付的该套房屋总房款变更为888万元；根据上述户型面积变化，顾问服务费将由2158950元变更为222万元（包含甲方已经支付的购房定金30万元），同时，甲方与开发商签署“线下购房合同”总房款由6476850元变更为666万元；乙方同意服务期限由原协议约定的2018年12月31日延长到甲方与开发商签订的《房产买卖合同》履行完毕之日止，如在此期间，无论何种原因发生开发商的违约事项，乙方均应按照合同约定，协调甲方与其他各方的关系，以保证甲方的利益不被损害；甲方经由乙方推荐，与开发商签署正式的购房合同或相关协议，并在缴纳全部房款后按合同约定获得上述房产后，由于不可抗力或其他非甲方原因，最终导致开发商违约，导致甲方丧失约定房产的实际获取资格，乙方同意应在甲方与开发商签署《房产买卖合同解除合同》后3日内，乙方按本协议约定全额（222万元，不含利息）向甲方退款，退款方式及路径和甲方的付款路径保持一致，并且乙方须保证甲方在解除房产买卖合同后3日内，收到开发商全部退还的房款；甲方与开发商签署的《房产买卖合同》第二条第2款约定，如甲方在选定范围内无法找到适合的分选房源，乙方承诺甲方可以随时放弃该分选房源，同时，乙方须有义务全程协助甲方与开发商办理《房产买卖合同》的解除和退回全部购房款及本协议约定的顾问服务费咨询费等一切事宜；甲方与开发商签署的《房产买卖合同》第三条第3款约定，如发生日后开发商因该房产不能完成房屋所有权登记，甲方可以随时选择与开发商先行解除《房产买卖合同》，同时，按照解除合同，乙方须全程协助开发商在7日内退还甲方上述全部购房款及本协议约定的顾问服务费，同时乙方承诺乙方应同时向甲方支付有关购买该房产总金额5％的违约金作为赔偿；甲方与开发商签署的《房产买卖合同》第九条逾期交付责任约定：是指在制式合同中一旦发生不可抗力所产生的最极端法律情况，该情况的产生会首先导致甲方选择与开发商先行解除《房产买卖合同》，同时，按照解除合同，乙方须全程协助开发商在7日内退还甲方上述全部购房款及本协议约定的顾问服务费，同时乙方承诺乙方同时向甲方支付有关购买该房产总金额5％的违约金作为赔偿，如开发商无法在承诺的日期内选房、网签、交房、取得有效房产证等，则视为违约，甲方有权随时解除合同，并要求开发商及乙方3日内返还全部房款及中介费并由乙方向甲方支付有关购买该房产总金额的5％的违约金作为赔偿；双方同意甲方与开发商签署的《房产买卖合同》应作为本协议的附件，乙方承诺对该《房产买卖合同》中开发商应承担的义务承担连带保证责任，保证期间为《房产买卖合同》履行、甲方取得合法有效的房产权证之日起两年。2018年4月10日魏国给付嘉信凯博公司30万元，2018年7月9日，魏国给付嘉信凯博公司192万元。2018年9月27日，嘉信凯博公司给付张凌35万元。2019年2月1日，鹏润天成（北京）房地产开发有限公司向魏国退还购房款。2019年6月、7月，嘉信凯博公司分数笔退还魏国187万元。诉讼中，嘉信凯博公司提交其法定代表人李军与张凌的微信聊天记录，用以证明张凌急需用钱要求嘉信凯博公司提前支付佣金、嘉信凯博公司给付张凌的35万元是渠道费、嘉信凯博公司付款前告知张凌如魏国退房则张凌应退还嘉信凯博公司35万元。微信聊天中，2018年9月18日张凌向李军催要佣金，2018年9月27日李军给张凌发送一份结算说明，并称开发商没有结算，李军先挪用其它款项给张凌，如果张凌同意，李军从自己的卡里给张凌转账，随后，李军通知张凌已汇款，张凌确认收到35万元。微信中的结算说明的首部标注甲方为嘉信凯博公司、乙方为张凌，内容为甲乙双方就有关广华新城购房人魏国项目结算佣金信息确认如下：预购房屋面积148平米（暂定）,佣金收入：1、渠道费15万元/套；2、房屋面积差价296000元。总佣金收入446000元，乙方应承担服务报酬税金44600元。结算报酬40.14万元。说明：因购房人目前未达到结算条件，开发商暂未给予甲方明确结算佣金，鉴于乙方要求甲方提前结算，甲方最终实际给乙方结算金额最终为40万元，目前甲方同意预先支付乙方35万元作为预付款，双方确认：若后期购房人产生退房，乙方需要将35万元全部退还给甲方。剩余尾款5万元须在购房人达到开发商的结算条件后，甲方和开发商明确结算后，甲方将尾款5万元支付给乙方，该结算说明落款处将乙方注明为嘉信凯博公司，并加盖了嘉信凯博公司公章，但落款处没有张凌的签名。张凌对微信聊天记录的真实性予以认可，但不认可证明目的，并主张结算说明是嘉信凯博公司单方制作的，张凌未予以认可。诉讼中，张凌提交一份由李军、张凌签署的文件，该文件上甲方为李军，乙方为张凌，内容为：百子湾经济适用房渠道费用约定。以6万元为结算，其中佣金构成为5万8以下每平米1500元为乙方渠道费，5万8以上每平米2000元（产生税费由乙方承担）为渠道费结算给乙方。张凌主张以此计算，嘉信凯博公司应给付其居间报酬518000元。嘉信凯博公司对该文件的真实性予以认可，但主张该文件并不适用于本案所涉及的房屋。诉讼中，张凌提交其于2017年11月5日拍摄的照片以及亚洲之星（北京）医疗投资管理有限公司与北京新媛汇健康管理有限公司签订的《北京市房屋租赁合同》，用以证明其为嘉信凯博公司推介房产提供场地、餐饮。嘉信凯博公司对上述证据的真实性不予认可，主张照片是2017年11月5日拍摄的，而嘉信凯博公司与魏国的合同是2018年7月6日签订，故没有关联性。一审法院认为，根据当事人的陈述及在案证据，可以认定嘉信凯博公司与张凌之间存在居间合同关系。通过张凌提交的其与李军签署的文件，可以认定双方对居间报酬的计算方法达成一致，嘉信凯博公司主张该计算方法不适用于本案所涉及的房屋，对其未能对其主张提出充分的理由，提交充足的证据，故一审法院不予采信。除居间服务的标的房屋和居间报酬的计算方法外，双方并未对居间合同的其他条款，特别是支付报酬的条件和方式达成一致。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……”故在双方对居间报酬的支付条件和方式没有特别约定的情况下，嘉信凯博公司应在与魏国签订《房屋咨询及业务代办顾问服务协议》后给付张凌居间报酬。嘉信凯博公司主张其给付张凌35万元时双方已通过微信发送结算说明的方式协商一致，如魏国退房则张凌退还嘉信凯博公司该35万元，但根据嘉信凯博公司提交的证据，张凌并未对结算说明表示同意。对于嘉信凯博公司要求张凌退还35万元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据李军与张凌签署的文件，以及嘉信凯博公司与魏国签署的《房屋咨询及业务代办顾问服务协议》、《〈房屋咨询及业务代办顾问服务协议〉补充协议》，嘉信凯博公司应给付张凌居间报酬518000元，嘉信凯博公司已给付张凌35万元，现张凌反诉要求嘉信凯博公司支付其余的168000元，具有合法依据，一审法院予以支持。判决如下：一、（反诉被告）北京嘉信凯博房地产经纪有限公司于判决生效后十日内给付（反诉原告）张凌居间报酬十六万八千元；二、驳回（反诉被告）北京嘉信凯博房地产经纪有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，嘉信凯博公司提交：证据一、嘉信凯博公司法人李军与魏国儿子魏巍的微信聊天记录，用以证明2019年1月22日魏国儿子提出魏国欲退房屋，涉案房屋未定房号、没有网签合同，李军提出与肖建兵沟通。证据二、肖建兵出具的情况说明，用以证明魏国在支付购房款后于2019年1月底主动向嘉信凯博公司提出口头通知，要求退还已支付的666万购房款，肖建兵积极协调后于2019年1月31日将666万购房款退还到魏国儿子（魏巍）账户中，魏国委托肖建兵办理《广华新城项目代理合作协议》已经解除，魏国在合同期内未有效履行购房协议，嘉信凯博公司积极履行退款义务，分多次将收取的222万元全部退还给购房人魏国，咨询协议也因无法完成合同目的而解除，魏国所委托购买的房屋属二类经济适用房，经审核确认，魏国无购买此房的资格，也不属于定向销售的对象，其购房目的无法完成，根本无法购买该房屋。证据三、肖建兵与魏国儿子魏巍的微信记录，用以证明肖建兵积极协调后于2019年1月31日将666万元购房款退还到魏国儿子（魏巍）的账户中。张凌对于嘉信凯博公司提供的证据一的真实性认可，证明目的不认可，认为微信记录中未能体现魏巍主动退房意愿，反而说明李军迟迟不能给予明确交房时间，魏巍多次催促表示担心要求尽快交房。对于证据二的真实性和证明目的不予认可，认为肖建兵与本案无关，鹏润天成（北京）房地产开发有限公司是本案的开发商，不清楚其与肖建兵的关系。李军在魏国交纳购房款之前核实过魏国是否具备购房资格，且在约定中未列明具体的购房资质，并承诺一定帮魏国购房成功，后李军各种理由无故拖延，致使魏国不能收房，系嘉信凯博公司存在过错。张凌根据协议履行了全部义务，应得到报酬。对于证据三微信记录真实性认可，证明目的不认可，认为无法确认肖建兵的身份，没有见过肖建兵。本院认为，因张凌对嘉信凯博公司提供的证据一、三形式上真实性认可，故本院对上述证据形式上的真实性予以确认，但因上述证据与本案待证事实不具有直接关联性，故对其证明目的不予确认。对于证据二，鉴于肖建兵与嘉信凯博公司存在合作关系，系利害关系人，故本院对肖建兵出庭作证请求不予准许。二审审理期间，嘉信凯博公司认可魏国于2018年7月9日前支付了全部购房款888万元。本院认为，本案争议焦点在于张凌是否有权获得居间报酬。关于嘉信凯博公司主张应按照《结算说明》所约定的内容对应付给张凌的费用进行结算，张凌与李军的协议与本案无关一节。本院认为，第一，嘉信凯博公司提供的证据不能证明张凌在微信中对于嘉信凯博公司所发送的《结算说明》进行了确认；第二，通过张凌提交的其与李军签署的文件，可以认定嘉信凯博公司与张凌之间存在居间合同关系，且双方对居间报酬的计算方法达成一致，在该协议中并无支付报酬的条件和方式以及何种情况下退还报酬的约定；第三，虽然嘉信凯博公司主张张凌与李军签署文件中所列明的计算方法不适用于本案所涉及的房屋，但未能指出该文件适用于哪些房屋，且认可在百子湾处并无其他房地产项目；第四，嘉信凯博公司未举证证明其在与张凌达成居间共识之初已告知张凌对于购买房屋主体资格有特别限定，且嘉信凯博公司亦认可其公司系在2018年年底才知道购买房屋主体资格需要特别限定，且房屋不能对外销售；最后，根据双方陈述及在案证据，魏国已全额支付了购房款项，而最终导致其退款的原因与张凌无关。综上，嘉信凯博公司应按照李军与张凌的约定向张凌支付居间报酬。嘉信凯博公司的上诉意见于法无据，本院不予支持。一审法院计算的数额无误，本院予以确认。综上所述，北京嘉信凯博房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10210元，由北京嘉信凯博房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  孙 京二〇二〇年六月十日法官助理  史云梦书 记 员  王秋岩