四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民再192号 再审申请人（原审原告）：刘禄君，男，1958年2月19日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：张跃林，四川都江律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：成都市都江堰国际旅行社有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市永丰街道办民丰社区彩虹路689号。 法定代表人：周争幸，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：蒲建，四川宸佐律师事务所律师。 再审申请人刘禄君因与被申请人成都市都江堰国际旅行社有限责任公司（以下简称都江堰国旅）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（以下简称一审法院）（2018）川0181民初3343号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）川01民申140号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，再审申请人刘禄君的委托诉讼代理人张跃林与被申请人都江堰国旅的委托诉讼代理人蒲建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘禄君向一审法院提出诉讼请求：1.判令都江堰国旅向刘禄君支付未签订劳动合同二倍工资人民币3450元/月×15个月×2﹣3450元×15个月=51750元；2.判令都江堰国旅向刘禄君支付经济补偿金3450元×1.5个月×2倍=10350元；3.判令都江堰国旅向刘禄君支付15个月星期天的加班工资15个月×6天×3450元÷22天×2倍=28227元；4.判令都江堰国旅向刘禄君给付2016年9月至2017年11月国家法定假日16天3倍工资16天×3450元÷22天×3倍=7527元；5.判令都江堰国旅给刘禄君补缴2016年9月至2017年11月的社会保险费和住房公积金（即五险一金）；6.请求确认刘禄君与都江堰国旅存在劳动关系，因都江堰国旅原因导致刘禄君离职，由都江堰国旅对刘禄君支付未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金、加班工资等费用。 一审法院经审理查明：都江堰国旅系都江堰市国有独资公司。2016年9月1日，刘禄君到都江堰国旅从事客运车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同或劳务合同。刘禄君在都江堰国旅工作期间，都江堰国旅未为刘禄君缴纳社会保险，刘禄君的社会保险由其自行缴纳。都江堰国旅按115元/天（包含中午误餐补助15元）的标准，根据刘禄君的实际工作天数，按月结算向刘禄君支付报酬。2017年12月8日，刘禄君与都江堰国旅就签订合同一事未达成一致意见，刘禄君离职，并于2017年12月14日向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委于2018年7月28日作出都劳人仲委裁（2018）第81号裁决，裁决驳回刘禄君的仲裁请求。 2016年5月3日，都江堰国旅新能源客车项目组向公司领导报送的《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》，载明：项目部临时聘请孟强等7名公交司机利用补休时段加入到游客的转运工作，请公司按驾驶员实际工作天数发放人员工资，工资标准115元/天（包含中午误餐补助15元）。2016年6月21日，都江堰市国有资产监督管理办公室作出都国资发［2016］77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》，载明：“你公司控制编制人数调整为50人。此外，季节性用工等业务一线临时用工，公司可根据实际需要……采取临时招聘或购买社会服务等方式实施”。 一审法院认为，劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。刘禄君提供的工作牌及银行流水能够证明刘禄君从2016年9月1日至2017年12月8日期间在都江堰国旅处从事驾驶员工作，即刘禄君提供的劳动是都江堰国旅的业务组成部分。关于都江堰国旅向刘禄君支付报酬的事实，都江堰国旅提供《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》所记载内容，能够证明刘禄君在都江堰国旅工作是临时用工，双方工资发放关系是按天结算报酬。关于都江堰国旅与刘禄君是否具有管理与被管理的关系，据都江堰国旅提供的都国资发［2016］77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》，能够证明都江堰国旅系依据都江堰市国有资产管理部门的要求，采取临时招聘和购买服务的方式实施公司临时用工，结合刘禄君自行缴纳社会保险的事实，一审法院认为刘禄君与都江堰国旅并无建立劳动合同关系的合意，也不具有事实上的人格从属性特征。故刘禄君与都江堰国旅间形成的法律关系并不符合认定为劳动关系的要素，对刘禄君要求确认其与都江堰国旅存在劳动关系，并要求都江堰国旅支付未订立书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金、加班工资、法定节假日工资的诉请，一审法院不予支持。关于社会保险，因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，故对刘禄君关于都江堰国旅补缴2017年1月至2017年11月的社会保险费和住房公积金的请求，不属本案审理范围。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：驳回刘禄君的诉讼请求。 刘禄君申请再审请求：1.确认刘禄君与都江堰国旅存在劳动关系，解除该劳动关系。2.都江堰国旅支付未签订劳动合同二倍工资51750元、经济补偿金10350元、星期天加班工资28227元、国家法定假日3倍工资7527元（计算依据与一审起诉请求相同），补交2016年9月至2017年11月的五险一金。事实与理由：1.原审认定事实错误。另案胡玉兰诉都江堰国旅劳动争议纠纷一案，一审法院（2018）川0181民初858号民事判决认定胡玉兰与都江堰国旅成立劳动关系并作出相应裁判。该案二审和申请再审均驳回了都江堰国旅的请求。2.有工资银行流水单、考勤表等证据足以证明双方存在劳动关系。 都江堰国旅答辩称，申请人申请书上的理由不符合法律规定，胡玉兰一案与本案并不完全一致，本案双方系劳务关系。请求驳回申请人的再审请求。 本院经审理查明，2016年9月至2017年11月期间，刘禄君在都江堰国旅处从事驾驶员工作。刘禄君平时主要的工作地点在都江堰快铁站、青城山快铁站、客运中心、古城停车场等四个点位，具体到哪个点位待命由都江堰国旅工作人员通过微信群等通讯方式安排，另需要按照安排完成到双流机场接机等临时任务。都江堰国旅在每个点位均设有招揽零散游客的办公室，负责安排刘禄君等驾驶员将这些零散游客分批送往指定地点。都江堰国旅按月向刘禄君支付劳动报酬，月工资为3450元，实发工资中含有都江堰国旅安排刘禄君到双流机场接机等临时任务的补贴费用，共计支付15个月。双方未对工作出现问题时的惩罚措施进行过书面或口头的约定，都江堰国旅未对驾驶员采取过惩罚措施。 另查明，1.一审庭审笔录载明，刘禄君在一审庭审时提交《仲裁受理通知书》证明：刘禄君申请劳动仲裁时间为2018年1月11日，受理时间为2018年1月11日。2.刘禄君的离职时间为2017年12月1日，向都江堰国旅交付车钥匙的时间为2017年12月8日。 本院再审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.刘禄君与都江堰国旅之间是否存在事实劳动关系，劳动关系是否已解除。2.都江堰国旅是否应当支付未签书面合同的二倍工资。3.都江堰国旅是否应当向刘禄君支付加班工资及法定节假日加班工资。4.都江堰国旅是否应当向刘禄君支付解除合同的经济补偿金。5．都江堰国旅是否应当补缴社会保险费和住房公积金。 关于双方是否存在劳动关系及是否解除的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本院认定如下：1.本案中都江堰国旅是依法登记的国有独资有限责任公司，刘禄君系具有相应驾驶资格的完全民事行为能力人，双方具备构成劳动关系的主体资格；2.依据本案已查明的事实，都江堰国旅未使用书面的、规范的劳动规章制度对刘禄君进行管理，但刘禄君接受都江堰国旅指示所做的工作存在明显的规律性，应当视为双方存在隐性的劳动规章制度关系，同时刘禄君工作地点、工作路线等内容均是按照都江堰国旅指示来确定，并接受相应工作报酬，符合上述规定；3.都江堰国旅系从事旅游服务业务的公司，刘禄君所运输的游客均是由公司招揽并已经接受公司旅游服务的对象，故刘禄君的劳动内容明显系都江堰国旅旅游业务的组成部分。都江堰国旅辩称与刘禄君之间仅存在劳务用工关系，系按实际工作天数结算报酬（日工资为115元，包含中午误餐补助15元），但并未提供考勤表、计薪结算等证据充分予以证明。国旅公司的抗辩意见缺乏证据证实，本院不予支持。综上，本院确认都江堰国旅与刘禄君之间存在劳动关系，在刘禄君于2017年12月1日离职后，双方的劳动关系事实上已经解除。 关于都江堰国旅是否应当因未签书面合同支付二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，刘禄君于2016年9月入职都江堰国旅，该公司应当于2016年10月之前与刘禄君签订书面劳动合同，但直至刘禄君离职时双方仍未签订书面劳动合同，故刘禄君主张未签书面合同的二倍工资符合法律规定，本院予以支持。关于支付二倍工资的工资基数，刘禄君主张该工资基数为离职前一年的月工资为3450元，本院对此予以确认。关于支付二倍工资的期间，本案都江堰国旅应当支付2016年10月至2017年8月期间的二倍工资，但因未签书面劳动合同的二倍工资性质属于惩罚性赔偿金并非劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算时效，对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为侵权行为的发生之日，而非终结之日。按照法律规定未签书面劳动合同支付二倍工资是按月计算，超过一个月用人单位应当支付一个月的二倍工资，因此认定用人单位支付二倍工资的仲裁时效应以劳动者主张之日起倒推一年计算，超过一年仲裁时效期间的部分不再支持二倍工资。刘禄君于2016年9月入职，2017年12月离职，2018年1月提出劳动仲裁，对于2017年1月之前的二倍工资，因超过一年仲裁时效，不予支持。故本案未签书面劳动合同的二倍工资计算期间应当自2017年1月计算至2017年8月为8个月。综上，本案都江堰国旅因未与刘禄君签书面劳动合同应当支付的二倍工资金额为3450元×8个月=27600元。 关于都江堰国旅是否应当向刘禄君支付加班工资及法定节假日加班工资的问题。国务院1995年《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。本案中，都江堰国旅是旅游服务类企业，刘禄君从事的是旅游服务业工作。根据双方当事人陈述并结合旅游服务行业特性，能够认定刘禄君存在周末、节假日加班的情况，但对于明确加班时间，双方均未提供充分证据予以证明。鉴于此，本院综合考虑刘禄君工作强度及工作特点，酌情认定刘禄君每周周日加班一天。在此情况下，刘禄君的日工资为：3450元/21.75天=158.62元/天。2016年9月1日至2017年11月30日共计65周。休息日加班工资应计算为：65天×158.62元/天×2倍=20620.6元。2016年9月至2017年11月共计法定假日15天，法定节假日加班工资应计算为15天×158.62元/天×3倍=7137.9元。 关于都江堰国旅是否应当支付经济补偿金的问题。刘禄君主张系因都江堰国旅未与其签订书面劳动合同且需签订劳务合同、未缴纳社会保险费等原因离职，都江堰国旅虽对该主张不予认可，但并未提供证据证明刘禄君系自行离职或其他法定事由离职，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，都江堰国旅应当支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，刘禄君自2016年9月至2017年11月在都江堰国旅处工作，工作时间1年3个月，故都江堰国旅应当向刘禄君支付经济补偿金为：3450元×1.5个月=5175元。 关于都江堰国旅是否应当补缴社会保险费和住房公积金的问题。因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，故对刘禄君要求都江堰国旅补缴2016年9月至2017年11月的社会保险费和住房公积金的请求，不属于本案审理范围，不宜在本案中处理。 综上所述，刘禄君的部分再审请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初3343号民事判决； 二、确认刘禄君与成都市都江堰国际旅行社有限责任公司之间存在劳动关系，劳动关系于2017年12月1日解除； 三、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘禄君支付因未签订书面劳动合同应支付的二倍工资27600元； 四、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘禄君支付休息日加班工资20620.6元； 五、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘禄君支付法定节假日加班工资7137.9元； 六、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向刘禄君支付经济补偿金5175元； 七、驳回刘禄君的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件诉讼费10元，由成都市都江堰国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 明 静 审判员 夏小璐 审判员 何云鹏 二〇二〇年六月八日 书记员 何 静