四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2804号 上诉人（原审被告）：四川要客仙灵洞天实业有限公司，住所地：四川省都江堰市灌口镇大观街7幢38号1层。 法定代表人：王俊，总经理。 委托诉讼代理人：王烽，四川益州（都江堰）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都元朗房地产营销策划有限公司，住所地：四川省成都市锦江区锦华路三段181号4栋1楼29号。 法定代表人：陈苏，总经理。 委托诉讼代理人：刘静茹，四川仁卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓红梅，四川仁卓律师事务所律师。 原审第三人：成都泰达新城建设发展有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口镇建设路241号。 法定代表人：赵晓东，董事长。 上诉人四川要客仙灵洞天实业有限公司（以下简称要客公司）因与被上诉人成都元朗房地产营销策划有限公司（以下简称元朗公司）及原审第三人成都泰达新城建设发展有限公司（以下简称泰达公司）委托合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 要客公司上诉请求：改判四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初4554号民事判决第一项“要客公司于本判决生效之日起十日内向元朗公司支付销售服务费934057.13元及资金占用利息（计算方法：以934057.13元为基数，按日息万分之五的标准自2018年9月14日支付至全部款项付清之日止）”为：要客公司于判决生效之日起十日内向元朗公司支付销售服务费934057.13元。主要事实和理由：要客公司对于一审判决认定的资金占用利息不服，认为支持资金占用利息没有事实和法律依据。1.案涉合作协议中约定的逾期付款赔偿金的前提，应是要客公司未按约定时间支付服务费，而服务费的支付条件为元朗公司提供“服务费结算表、付款申请单”并经要客公司确认后支付，并由元朗公司提供发票。合同履行过程中，元朗公司并未提供结算表、申请单及开具发票，且合同中约定的付款时间并不明确，因此不能认定服务费支付条件已经成就，也不能认定要客公司应当支付逾期付款的利息。2.元朗公司提起本案诉讼请求支付服务费，只能代表其行使诉权主张权利，并不能当然代表双方按照约定或者法定实际进行结算，因此不能以元朗公司起诉之日作为利息起算时间。 元朗公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。2.一审判令要客公司支付资金占用利息正确，一审已经明确认定要客公司应当履行支付义务，且合同中明确约定了逾期付款的违约责任，即支付利息具有事实和法律依据。 元朗公司向一审法院起诉请求：1.判令要客公司支付拖欠的销售服务费1028075.78元并支付资金占用利息，以1028075.78元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自起诉之日起计算至付清全款之日止；2.判令要客公司退还保证金300000元并支付资金占用利息，以300000元为基准，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自起诉之日起计算至付清全款之日止；3.请求法院判令要客公司承担违约金100000元，律师费20000元。 一审法院认定事实：2018年4月28日，要客公司（甲方）与元朗公司（乙方）签订《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》（以下简称《合作协议》），主要载明：第2.3条约定，“甲方委托乙方销售本项目中甲乙双方确定的公寓196套，项目余下待开发的约76套住宅，约17000平方米商业，在同等条件下，乙方具有优先销售合作销售权。第7.1.3条约定，“保证条件：乙方预先支付甲方300000元诚意金，项目整体完成70%（137套）后，甲方退回乙方全部诚意金。”第7.2.1条约定，“项目包销服务费以甲方与客户正式签订《商品房买卖（预售）合同》视为销售完成，客户签订《商品房买卖（预售）合同》即由乙方负责收取房屋总价15%作为乙方销售服务费用（含终结渠道费、现场包装费、销售物料等费用）。”第8.2.1条约定，“合作服务费支付时间及方式。销售服务费每套结算一次，结算时间为签订《商品房买卖合同》、《酒店经营管理合同》、《装修协议》即售出单位作为标准。乙方于签订《商品房买卖合同》、《酒店经营管理合同》、《装修协议》当日向甲方提交服务费结算表、付款申请单，甲方须在收到服务费结算表后次日内作出审核结果，如逾期未出审核结果视为甲方确认并认可乙方提交的服务费结算表，甲方即次日支付服务费给乙方。”第10.2条约定，“合同的变更、解除、终止须在双方达成一致的基础上以书面形式予以明确。除非另有规定，任何一方不得单方面变更、解除、终止本合同。否则将向守约方承担赔偿金100000元，且守约方有权要求违约方赔偿其受到的实际损失。”第10.3条约定，“除本合同另有约定外，任何一方若违反本合同任一条款导致合同目的不能实现的，违约方应向守约方支付赔偿金100000元，且守约方有权要求违约方赔偿其受到的实际损失。”第10.4条约定，“甲方如未按合同约定的时间向乙方支付服务费，每逾期一日，按应付金额的万分之五向乙方支付赔偿金。如甲方在超过合同约定的时间10日内仍未向乙方支付相应的服务费，视为甲方违约导致合同目的不能实现。”第10.7条约定，“双方明确，损失包括本合同项下的全部预期可得利益和为实现债权所产生的调查费、公证费、律师费、诉讼费等合理费用。”2018年5月4日，刘俊代元朗公司向要客公司授权的其公司法定代表人刘俊银行账户分6次转款30万元作为保证金。元朗公司在一审庭审中认可收到要客公司已支付的服务费1572068.7元。 案涉“泰达格调青城岚田”项目开发商系泰达新城公司。经泰达新城公司核实并出具《情况说明》，载明2018年由泰达新城公司委托要客公司对《泰达格调青城岚田》项目部分物业进行销售，后因要客公司连续两个月未完成销售任务，双方达成意见终止委托合同并对所售物业佣金进行结算，其中：所售物业金额为17734296元，所售物业套数为24套，其中除两户不构成备案条件、两户因自身原因未及时到场办理网签备案外，其余客户均已完成备案手续。此外，严大蓉已完成备案但已向泰达新城公司申请退房，泰达新城公司已接收退房申请。 元朗公司提交5-6月份青城岚田项目佣金结算表显示，经结算佣金应收款为1258075.78元，要客公司于2018年8月22日支付23万元。要客公司对上述结算表载明的业主姓名、“装修款项+清水房总价”、签约情况、佣金比例无异议，但认为佣金结算中不应包括业主严大蓉购买案涉项目房屋产生的佣金94018.65元。对剩余22套房屋应付佣金情况不持异议。 元朗公司、要客公司均对《合作协议》已经解除不持异议。 一审法院另查明，元朗公司与四川仁卓律师事务所签订《民事委托代理合同》，元朗公司已向四川仁卓律师事务所支付律师费2万元。一审法院再查明：元朗公司、要客公司在本案审理过程中均明确表示成都市中级人民法院作出的（2019）川01民辖34号裁定书中指定管辖依据《元朗分销合作协议》与本案无关，并不作为本案证据提交。四川省都江堰市人民法院作出（2018）川0181民初3812号民事裁定书，裁定对要客公司名下账户存款予以冻结，产生保全费5000元。 一审法院认为，要客公司委托元朗公司对泰达新城公司开发的“泰达格调青城岚田”项目进行包销而由双方签订《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》，该协议系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规规定，应为合法有效，对当事人具有约束力。本案争议焦点为：1.要客公司尚欠元朗公司服务费金额；2.元朗公司在履约过程中是否存在违约情形，保证金30万元是否应由要客公司予以退还；3.元朗公司主张违约金10万元及律师费2万元有无依据。分别评判如下：关于尚欠服务费金额。现要客公司仅针对严大蓉于2018年5月21日购买的房屋佣金94018.65元是否应当计入服务费持有异议。根据庭审查明的事实，严大蓉已于2018年5月21日购买“泰达格调青城岚田”项目所售房屋，并且已经办理的网签备案登记手续，严大蓉在网签备案后向泰达新城公司提出退房申请，对于严大蓉根据《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》第8.2.2条约定了若签约客户在签订《认购书》或《商品房买卖合同》后毁约的如何计算元朗公司收取的销售服务费。元朗公司应就其应当按照严大蓉购买房屋全款金额的15%标准收取销售服务费承担举证责任，现元朗公司、要客公司均未在规定时间内向法庭回复严大蓉申请退房的原因，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，元朗公司应当承担举证不能的法律后果，故其主张要客公司支付严大蓉购买房屋的销售服务费缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。对于元朗公司主张的其余已完成销售的22套房屋销售服务费剩余未支付销售服务费1028075.78元-94018.65元=934057.13元予以支持。根据《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》第10.5条约定要客公司未按合同约定时间履行销售服务费支付义务的，每逾期一日按照应付金额的万分之五支付赔偿金，现元朗公司主张自起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍计算不符合约定赔偿金标准，因房屋销售行为系陆续发生且要客公司存在陆续支付部分销售服务费的情形，在元朗公司未向法院明确逾期付款时间的情况下，要客公司应当向元朗公司支付资金占用利息，也即合同中约定的赔偿金金额计算方式为：以934057.13元为基数，按日万分之五的标准自元朗公司提起诉讼之日（2018年9月14日）支付至销售服务费全部清偿之日。至于要客公司辩称元朗公司私自撤场存在违约情形而不应向元朗公司支付上述销售服务费，元朗公司已经提交相关结算清单以及向要客公司邮寄送达要求要客公司履约的律师函，同时结合要客公司已经陆续向元朗公司支付部分销售服务费之事实，要客公司对于由元朗公司促成销售成功的22套房屋亦不持异议，故一审法院对该抗辩意见不予采信。关于保证金30万元是否应当予以退还。虽然《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》7.1.3条约定，保证金性质的30万元在元朗公司完成整体销售任务的70%后方能退还，但本案中，要客公司未按照合同约定向元朗公司支付销售服务费且超过约定给付日期10天以上，根据上述协议第10.4条约定，应当视为要客公司存在违约情形导致合同目的无法实现。要客公司应当将收取的保证金30万元予以退还。元朗公司主张以保证金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用利息于法无据，一审法院对此不予支持。关于元朗公司主张的违约金10万元，鉴于本案中元朗公司仅口头陈述系要客公司存在单方违约情形导致合同无法继续履行，但未提供任何证据对此予以佐证，故无法证明要客公司存在根本违约情形，且在元朗公司已经主张按照未付销售服务费金额每日万分之五的标准支付损失的情况下，一审法院对其主张要客公司支付违约金10万元的诉讼请求亦不予支持。关于律师费2万元，《“泰达格调青城岚田”项目公寓合作协议合同》明确约定为实现债权产生的律师费债权人有权作为损失予以主张，现元朗公司为提起本案诉讼产生律师费2万元，因要客公司怠于履行付款义务，故元朗公司向要客公司主张律师费2万元的诉讼请求予以支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.要客公司于判决生效之日起十日内向元朗公司支付销售服务费934057.13元及资金占用利息（计算方法：以934057.13元为基数，按日息万分之五的标准自2018年9月14日支付至全部款项付清之日止）；2.要客公司于判决生效之日起十日内向元朗公司退还保证金300000元；3.要客公司于判决生效之日起十日内向元朗公司支付律师费20000元；4.驳回元朗公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8916元，保全费5000元，由元朗公司负担1916元，要客公司负担12000元。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 本院二审经审理查明事实与一审审理查明一致。 本院认为，要客公司对于一审法院判决其支付的销售服务费本金934057.13元不持异议，仅针对逾期付款的资金占用利息提起上诉，故本案在二审中的争议焦点集中在要客公司是否应对逾期付款承担利息支付义务。本院认为，首先，根据本案查明事实，一审庭审过程中元朗公司已经提交5-6月份的项目佣金结算表，要客公司对于剩余应当支付的服务费不持异议，即双方已在一审过程中依据结算表予以实际结算。要客公司上诉主张元朗公司未提供结算依据双方并未结算的理由，与事实不符，本院不予采纳。其次，案涉合作协议并未约定要客公司以元朗公司未开具发票而享有先履行抗辩权利，故要客公司不能以此为由主张不予支付资金占用利息。第三，要客公司逾期支付服务费的行为本身即会造成元朗公司的资金占用利息损失，一审法院结合案涉合作协议对于逾期付款违约责任的约定、双方履行合同义务的实际情况等，综合认定以欠付销售服务费934057.13元为本金，并以元朗公司提起诉讼之日起算资金占用利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，四川要客仙灵洞天实业有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4565元，由四川要客仙灵洞天实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇二〇年六月四日 法官助理  敖旭涛 书 记 员  赵珊珊