广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1487号 上诉人（原审被告）：周阁庆，女，汉族，1970年8月24日出生，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：朱建勇，广西建桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐程吉，广西建桂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：荣延军，男，汉族，1978年4月24日出生，住广西桂林市象山区。 委托诉讼代理人：常玉娇，广西中心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芹，广西中心律师事务所实习律师。 上诉人周阁庆因与被上诉人荣延军合伙纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周阁庆上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初2098号民事判决；2.驳回被上诉人荣延军一审的诉讼请求。事实和理由：1.本案是合伙纠纷，合伙人除上诉人外，还有蒋菠和唐培斌，现被上诉人荣延军只起诉周阁庆，没有起诉其他合伙人，导致有些事实无法查清，遗漏当事人。2.根据双方一审提交的证据，特别是周阁庆提交的证据已形成证据链，证明桂林壹玖事业部已实际经营，发生了运营业务的支出和收入，周阁庆经常出差，发生了费用，双方没有进行清算。现荣延军起诉要求退伙，要进行合伙账目清算，没有进行清算要求退入伙款，没有法律依据。 荣延军口头辩称，一审认定事实清楚。一审认定四方经营协议书明确约定需以签字为生效要件，本案协议书未经四方确认，且没有实际开展经营活动，故经营协议没有效力，上诉人周阁庆应将被上诉人荣延军交的10万元及利息退还。关于遗漏当事人问题，因协议没有生效，不存在遗漏案件当事人。蒋菠也写了情况说明，说明协议并未实际履行。综上，请求二审依法驳回上诉。 荣延军向一审法院起诉请求：依法判令周阁庆向荣延军返还投资款总计100000元及利息10017元（按银行同期贷款年利率计算利息，暂计至2019年10月11日）。 一审法院确认以下法律事实: 2017年3月29日，周阁庆（乙方）与案外人河南壹玖实业有限公司（甲方）签订《河南壹玖实业有限公司事业部合作合同书》及《河南壹玖实业有限公司事业部合作补充合同书》，合同书第六条第九项约定：未经甲方同意，不得将“壹玖”等商标、商号（包括甲方所有及产品供应商授权甲方使用的商标）的名义对外展开合作；补充合同书第六条第一项约定：1、按甲方要求乙方在运营地注册公司，由乙方安排公司法人人选，因公司发展需要，甲方需占新注册公司51%股份……。 2017年9月16日，荣延军、周阁庆与案外人蒋菠、唐培斌拟签订《经营协议书》，四方约定：共同合作经营壹玖实体桂林事业部，合作期限为2017年8月27日至事业部终止；采取股份合作经营，总投资40万元，荣延军投资额为10万元，周阁庆投资额为20万元，案外人蒋菠投资额为5万元、案外人唐培斌投资额为5万元；桂林壹玖事业部的银行账号以周阁庆姓名申请提供，指定申请的银行卡用于桂林壹玖事业部所有收支费用……。财务账目由乙方荣延军负责，乙方荣延军负责每月一次将账目在股东群中公布；本协议自四方签字、盖章之日起生效。荣延军及案外人蒋菠在该协议书上签字并按捺手印。2017年8月26日、2017年9月16日，荣延军通过招商银行转账的方式，将投资款共100000元转入周阁庆账户。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《经营协议书》是否依法生效？2.荣延军要求周阁庆返还投资款总计100000元及利息是否有事实及法律依据？ 关于争议焦点一，荣延军、周阁庆与案外人蒋菠、唐培斌于2017年9月16日拟定的《经营协议书》上，仅有荣延军及案外人蒋菠的签字及手印，周阁庆及案外人唐培斌并未签字按捺手印，根据协议书第八条第二款的规定：本协议自四方签字、盖章之日起生效。且未有证据证实案外人蒋菠、唐培斌依据协议书约定出资，故本案《经营协议书》并未生效。 关于争议焦点二，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，本案中，因周阁庆及案外人唐培斌未在《经营协议书》签字，《经营协议书》未生效，周阁庆未提供证据证实四方共同合作经营壹玖实体桂林事业部已正常运营，周阁庆收取荣延军的投资款无法律依据，故该院对荣延军要求周阁庆返还投资款及利息的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条及《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：周阁庆返还荣延军投资款100000元及利息（以100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年9月17日起计算至2019年10月11日）。本案案件受理费2500元，适用简易程序减半收取1250元（荣延军已预交，退还荣延军1250元），由周阁庆负担1250元。 本院二审期间，上诉人周阁庆围绕上诉请求提交证据如下：1.2017年11月29日其微信转账给被上诉人荣延军2000元的记录；2.河南壹玖实业有限公司出具的《证明》。用以证明案涉《经营协议书》合伙经营的桂林事业部已运营的事实。被上诉人荣延军质证认为，对证据1的真实性无异议，但该微信转账与案涉《经营协议书》的经营无关，而是周阁庆转给其，由其支付所订场地的场地使用费用。对证据2的真实性无异议，但认为该事业部的存在与本案没有关联。上诉人周阁庆二审期间申请证人贺某出庭作证，陈述其在桂林事业部工作期间，从事客服和会务相关工作，其知道该事业部是周阁庆、蒋菠、荣延军、唐培斌四人共同经营的事实。被上诉人荣延军提供蒋菠于2020年4月14日出具的《情况说明》，用以证明《经营协议书》所涉桂林事业部没有实际履行合作经营，合伙关系没有成立及履行的事实。上诉人周阁庆质证认为，其对该《情况说明》的真实性及关联性均不予确认。对当事人二审争议的《经营协议书》所涉桂林事业部是否开展合伙经营的事实，本院认定如下：1.周阁庆二审提供的微信转账2000元给荣延军的记录，其已陈述该款项为租用场地支出的费用。河南壹玖实业有限公司出具的《证明》亦证明周阁庆与其公司的合作关系。未能直接证实案涉《经营协议书》合伙经营的桂林事业部已运营的事实。2.证人贺某为上诉人周阁庆聘请的工作人员，其工资由周阁庆发放，本院不能仅以其出庭作证的陈述即认定《经营协议书》所涉桂林事业部已由周阁庆、蒋菠、荣延军、唐培斌四人共同经营的事实。故，对当事人二审争议的事实，本院将综合全案证据予以评判认定。因当事人双方对一审查明的事实无异议，故，本院二审直接对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人均认可本案所涉《经营协议书》中涉及桂林事业部的经营是该协议约定的合伙事务。当事人双方对案涉《经营协议书》上，拟签订协议的荣延军、周阁庆、蒋菠、唐培斌四方中仅有荣延军、蒋菠在该协议上签字的事实亦予确认。周阁庆确认其已收到荣延军基于协议约定支付的出资金额100000元。但，周阁庆上诉认为其已按《经营协议书》的约定开展了合伙事务即该协议所涉桂林事业部的经营，合伙关系已成立，故本案中，荣延军诉请实为退伙，应对合伙账目进行清算，而不应直接判决返还投资款。本院认为，案涉《经营协议书》明确约定“本协议自四方签字、盖章之日起生效。”而该协议确实仅有荣延军与案外人蒋菠签字捺印，明显不符合约定协议生效的形式要件。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”一审据此认定案涉《经营协议书》并未生效符合法律的相关规定。 虽周阁庆上诉提出案涉《经营协议书》所涉的桂林事业部已实际开展了合伙事务进行了经营，但直至二审，其仅能提供两次支付场地使用费用等转款依据以及周阁庆与案外人签订的《事业部合作合同书》《事业部合作补充合同书》《证明》用以证明。本院认为，上述证据均不能证实案涉《经营协议书》所涉的桂林事业部，正式开展经营业务，周阁庆已履行了协议约定的主要义务，且荣延军等人接受的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”由此，对周阁庆提出案涉《经营协议书》所涉的桂林事业部已实际开展了合伙事务进行了经营的上诉意见，本院二审仍不予采纳。案涉《经营协议书》因周阁庆、案外人唐培斌未签字而导致协议未生效，现仅能证实荣延军一人据此协议向周阁庆支付投资款100000元，故，本案不存在遗漏案件当事人。一审认定案涉《经营协议书》未生效、合伙事务未开展，判决周阁庆应返还荣延军向其支付的投资款100000元及按银行同期贷款利率计算相应利息，在实体处理上并无不当，本院二审予以维持。 综上所述，周阁庆的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律基体正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（上诉人周阁庆已预交本院），由上诉人周阁庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶洁梅 审 判 员 罗小兰 审 判 员 王 艳 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 唐 静 书 记 员 聂思祺