陕西省永寿县人民法院   民事裁定书     （2020）陕0426民初38号     原告：成某，男，汉族，住江苏省泰兴市，现住陕西省西安市。   委托诉讼代理人：陈某，陕西迈盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某某，陕西迈盛律师事务所律师。   被告：新疆城建（集团）股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区。   法定代表人：吴某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨某某，该公司员工。   被告：永寿县公安局。住所地：陕西省咸阳市永寿县。   负责人：李某某，该局局长。   委托诉讼代理人：樊某某，该局指挥中心主任。   委托诉讼代理人：郭某，该长。   上列原、被告之间建设工程施工分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告成某及其委托诉讼代理人陈某、刘某某、被告新疆城建（集团）股份有限公司委托诉讼代理人杨某某、被告永寿县公安局委托诉讼代理人樊某某、郭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告成某提出下列诉讼请求：1.判令被告一支付原告垫付费用暂计1452953.93元。2. 判令被告一支付原告垫付费用利息暂计135538.4元（利息计算以垫付费用1452953.93元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年12月28日起暂计至2019年12月4日，实际主张至全部本息清偿之日止）。3.判令被告二在欠付工程款范围内与被告一共同承担原告垫付费用及利息的连带付款责任。4.本案诉讼费、保全费、保险费、鉴定费用由二被告承担。事实及理由：2017年8月8日，原告经季某某介绍，负责对被告一从被告二处承包的永寿县公安局看守所监区及附属楼工程进行施工。该看守所项目于2017年6月18日中标，7月13日取得施工许可证，8月8日正式开工，计划工期180天，工程价暂计1243万元。2017年8月XX组XX工地，XX组XX队XX工地清表、土方开挖、打桩、灰土回填、混凝土垫层、附属楼及监区的基础构造、钢筋绑扎、模板支护等一系列施工项目。在施工过程中，包括招标代理费、各项材料采购费用、工人工资以及工地产生的各种费用均由原告垫付。因二被告始终无法按时付款，原告无力继续垫资施工，于2017年12月28日被迫停工，在2018年5月与程某某项目部进行交接，将涉案工程移交给程某某班组继续施工。原告退场后，多次与被告一协商垫付款项支付问题，但被告一以各种理由推诿，对原告的垫付款始终未予解决。因原告系实际施工人，故起诉法院，望判如所请。   被告新疆城建（集团）股份有限公司辩称：我们与原告未签合同，并未进行任何决算，也没让原告垫付费用，我们不承担原告诉讼请求中的费用以及利息。原告的诉讼主体资格有问题，案外人程某某以前诉讼过的案子中，原告是以富顺县磊鑫劳务公司的代理人出庭的，原告本身不是律师职业，我们认为原告是劳务公司的人员。如果是劳务款，应该是劳务公司富顺县磊鑫劳务公司。当时是赵勇这个人在给我们提供帮助，给我们提供劳务公司，后来是我们自己的人在施工。我们把劳务费付给了劳务公司。不存在给原告分包，也不存在向原告支付工程款。我们和原告没有关系，我们的劳务合同的原件是和公安局签订的。我们不可能和原告出现劳务合同，从工地一开始，就是公安局和我们签订的，公安局都说了我们是有自己的项目经理的，我们是从被告二处接的工程。   被告永寿县公安局辩称：我们是与被告新疆城建签的合同，是经过招标的。付款方式是以工程进度向新疆城建付款的。目前工程完工了，验收合格。因为疫情期间，审计局审计完，工程款最后一笔还没付款。工程总价款是1241多万元，已经付了900多万，预算增加了40余万元，未支付大概就是300多万元。2017年6月份招标，7月份签的合同，新疆城建有个驻陕西的一个杨某某是项目经理，和我局原局长李军签的合同，杨某某是项目经理，中间一直工程进度慢，杨某某和叶文华还发生了打架，新疆城建另派了一个项目经理徐新春。2018年的3月15日工程开工，新疆城建另派的项目经理是冯文辉，2019年年底工程结束。款都是打给了新疆城建。公安局不是本案适格被告，我们没和原告签合同，故不承担原告的诉请。本案的事实情况是：案涉工程永寿县看守所项目位于永兴路东侧，该项目有看守所附属用房、监区、监墙、岗楼，建筑面积5651.3平方米，监墙长332米。该项目于2017年6月29日开标，由第一被告中标，中标价12416958.6元，工期180天。该项目2017年7月13日开工，2019年12月25日组织五方主体单位初验，2020年1月13日竣工（其中监区于2018年7月6日基础验收，主体2019年4月2日验收；看守所附属用房基础2018年7月6日验收，主体2019年3月18日验收；监墙、岗楼基础2019年4月9日验收。主体2019年8月20日验收）。按照合同要求，2017年7月25日给施工方付文明施工费437019.9元，随着工程进度，2018年1月16日付款3000000元， 8月2日付款397857.51元，2019年1月17日付款3430000元,7月24日付款570000元，2020年1月8日付款1400000元，合计9234877.41元。按照合同，在竣工决算审计前付工程款的70%（8691871.02元），现在超付543006.39元。竣工决算审计后付20%，预留5%为质保金。   针对被告答辩意见，原告辩驳称：因为18年3月25日的时候签订的协议，那时候我只是作为新疆城建和富顺公司的交接人。我和富顺公司没有关系，是新疆城建分公司找的干活的。富顺公司委托我的，我当时是程某某案子富顺公司的代理人。劳务队是我找来的，我是出资的。我是和新疆城建陕西分公司谈的，把工程分包给我了，新疆城建他们什么都没有，我组织的人，钱，机械设备，现在把我困在里面了。到目前为止没给我一分钱。   关于案涉合同效力，原告表示新疆城建和公安局签的合同是有效的。新疆城建和原告签的合同是无效的，因为原告不具备施工资质。被告新疆城建（集团）股份有限公司表示对原告意见不认可。我们从公安局承包过来是一直自己在施工。我们不认为存在分包关系。我们和公安局签订的合同是有效的。   审理查明，2017年5月12日，被告新疆城建（集团）股份有限公司所属陕西分公司（甲方，负责人杨某某）与案外人季某某（乙方）签订“公司经营管理协议”，约定共同经营该分公司，乙方可代表甲方承接所有建设工程项目……共同审核后，由甲方授权乙方以新疆城建（集团）股份有限公司陕西分公司的名义签订工程合同，甲方向乙方提供工程专用账户，乙方按工程总造价1%向甲方上交管理费……甲方可派驻项目管理班组进行项目管理，甲方提供乙方所需公司资质资料……。2017年6月22日，被告新疆城建（集团）股份有限公司中标承建永寿县看守所项目工程，并于2017年6月29日与发包人被告永寿县公安局签订建设工程施工合同，工程包含项目：框架结构2层建筑面积1428.30平方米，砖混结构2层建筑面积4223.00平方米（不含室外巡视通道），新建轴线距离约为332米监墙及两座岗楼。约定工期180天（开工竣工日期未约定），合同总价12416958.6元。后新疆城建（集团）股份有限公司与案外人富顺县磊鑫劳务输出有限公司签订“工程劳务承包合同”（合同签订日期未注明），将上述工程项目予以转包，由富顺县磊鑫劳务输出有限公司施工建设。施工期间，2018年3月7日，因工程进度慢及拖欠农民工工资等问题，永寿县公安局主持各方开会，要求“谁负责项目，在施工时要达成共识……3月15日拿不出方案，自动退场、清场……”。2018年3月12日，新疆城建（集团）股份有限公司永寿县看守所项目经理杨某某与施工人员发生打架。2018年3月22日，被告新疆城建（集团）股份有限公司将项目经理杨某某更换为徐新春。2018年5月2日，富顺县磊鑫劳务输出有限公司与案外人程某某签订“项目工程施工管理及内部风险承包责任书”，由程某某作为富顺县磊鑫劳务输出有限公司正式员工担任项目承包人对案涉工程实行内部承包，承包工程项目内容为“图纸所包含所有内容”，承包方式为包工包料，该合同富顺县磊鑫劳务输出有限公司一方负责签名人员为案外人赵勇。   另查明，1、案涉工程项目实际于2017年7月13日开工， 2020年1月13日竣工。被告永寿县公安局已支付被告新疆城建（集团）股份有限公司工程款合计9234877.41元，尚余三百余万元未支付（含追加预算价款及质保金）。2、被告新疆城建（集团）股份有限公司于2018年5月22日支付富顺县磊鑫劳务输出有限公司19万元。3、案外人季某某、赵勇现下落不明。4、在2018年5月2日程某某接手工程前，对已经施工的工程量及施工价款无证据证明各方进行了核算。5、在本院已审结的（2019）陕0426民初83号杨某某诉叶文华、石建国健康权纠纷一案中，叶文华、石建国表示自己系富顺县磊鑫劳务输出有限公司方施工人员，因新疆城建（集团）股份有限公司不支付富顺县磊鑫劳务输出有限公司工程款才发生打架。6、案涉工程于2018年5月交接前形成的会议纪要、监理日志、监理月报等施工资料中，均无原告成某的签名或相关记载。7、在本院审理的（2019）陕0426民初573号程某某诉新疆城建（集团）股份有限公司、富顺县磊鑫劳务输出有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本案原告成某以富顺县磊鑫劳务输出有限公司员工身份出庭代理诉讼。8、案涉工程施工期间，被告新疆城建（集团）股份有限公司曾与案外人陕西博昱建筑工程有限公司、西安西盈瑞建筑劳务有限公司签订“建设工程劳务分包合同”两份（合同签订日期均未注明），承包工程项目内容为“图纸内全部建筑工程”。   原告成某认为在案外人程某某接手工程前，季某某将工程交给自己施工，在与程某某交接前的已施工工程系自己出资完成，但未收到工程款，自己是实际施工人，故起诉本院。   上述事实，有公司经营管理协议、建设工程施工合同、工程劳务承包合同、项目工程施工管理及内部风险承包责任书等证据及本案庭审笔录附卷证明。庭审中，原告同时提交了证明自己出资的相关证据。   本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、借用资质、超越资质等的施工人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告是否系实际施工人，1、被告新疆城建（集团）股份有限公司明确表示不认可原告实际施工人资格。新疆城建（集团）股份有限公司与富顺县磊鑫劳务输出有限公司之间存在“工程劳务承包合同”，该合同约定将全部工程予以转包，并向富顺县磊鑫劳务输出有限公司支付工程款19万元。2、根据季某某与杨某某之间签订的“公司经营管理协议”，季某某只能以“新疆城建（集团）股份有限公司陕西分公司”名义承接签订合同，而本案中与永寿县公安局之间签订合同的系新疆城建（集团）股份有限公司，而非“陕西分公司”，季某某本人不具有合同主体资格。3、原告无证据证明其与案涉单位永寿县公安局、新疆城建（集团）股份有限公司或新疆城建（集团）股份有限公司陕西分公司之间存在合同关系。原告主张季某某将工程交由自己施工，但未提交充分证据予以证明。原告也未提交证据证明其与前述案涉单位之间存在工程款直接结算。4、在与程某某交接签订合同时，签订合同另一方主体为富顺县磊鑫劳务输出有限公司，而非原告，说明交接前实际施工人并非原告。在程某某起诉富顺县磊鑫劳务输出有限公司的案件中，原告也未以实际施工人身份参加诉讼，而是以富顺县磊鑫劳务输出有限公司员工身份出庭代理诉讼。5、在本院已审结的（2019）陕0426民初83号杨某某诉叶文华、石建国健康权纠纷一案中，叶文华表示自己系富顺县磊鑫劳务输出有限公司方施工人员，因新疆城建（集团）股份有限公司不支付富顺县磊鑫劳务输出有限公司工程款才导致发生打架。本案中叶文华当庭证言与其在前述案件中的陈述不一致，本院不予采信。综合上述分析，原告主张自己系实际施工人，因无直接有效证据证明，本院不予采纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告起诉不符合人民法院受理条件，本案应驳回原告起诉。庭审中，原告提交了其垫付工程款的相关证据，本院不作认定，其申请就已施工部分工程价款进行司法鉴定，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定如下：   驳回原告起诉。   本案受理费22537元，退还原告。   如不服本裁定，可在本判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。   审  判  长    杨修仓   人 民 陪 审 员    贾永中   人 民 陪 审 员    樊晓亭                          二〇二〇年六月十一日   法官助理    田蓉艳   书  记  员    王亚玲       附本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。     没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。                  1