常州市金坛区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0413民初797号 原告（被告）：顾明康，男，1968年3月4日出生，汉族，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：周逸燕，江苏六友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐亮，江苏六友律师事务所实习律师。 被告（原告）：常州金坛翔发水泥管有限公司，住所地常州市金坛区金城镇北环西路142号。 法定代表人：曹建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施国俊，江苏剑群律师事务所律师。 原告（被告）顾明康诉被告（原告）常州金坛翔发水泥管有限公司（以下简称翔发公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法由审判员张金钱适用简易程序于2019年6月2日公开开庭进行了审理，原告（被告）顾明康及其委托诉讼代理人周逸燕、徐亮，被告（原告）翔发公司的委托诉讼代理人施国俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾明康向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除与翔发公司的劳动关系；2.请求判令翔发公司支付医药费10563.75元、住院伙食补助费750元、护理费1500元、停工留薪期工资37211.67元、交通费300元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、拖欠的工资40000元、经济补偿金11359.36元；3.请求判令翔发公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：顾明康于2017年2月至翔发公司处工作，工种为操作工，月工资6000元左右，双方签订了劳动合同，但翔发公司未为顾明康缴纳保险。2018年9月10日，顾明康在工作过程中不慎从防护栏跌落受伤。2018年12月4日，顾明康被认定为工伤。2019年1月19日，顾明康被鉴定为九级伤残。2019年2月22日，顾明康向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，2020年1月10日，仲裁委作出常金劳人案字〔2019〕第357-1、2号仲裁裁决书。顾明康对上述仲裁裁决书部分裁决内容不服而起诉，请求法院支持顾明康的诉讼请求。 被告翔发公司辩称，顾明康与翔发公司之间不存在劳动关系，金坛劳动局仅以双方签订的一份劳务合同认定顾明康与翔发公司存在劳动关系与事实不符；翔发公司认为顾明康的伤情在2018年劳动局认定的工伤受伤日之前就已经形成；顾明康与翔发公司的仲裁案件未进行审理，故按照仲裁前置程序，本案应当要重新进行仲裁。 原告翔发公司向本院提出诉讼请求：1.撤销常金劳人仲案字〔2019〕第357-2号仲裁裁决(程序错误)，顾明康应当按照仲裁前置程序重新申请仲裁；2.翔发公司与顾明康不存在劳动关系；3.翔发公司不支付顾明康住院伙食补助费300元、护理费1050元、一次性伤残补助金5111.12元、一次性伤残就业补助金25000元及一次性工伤医疗补助金50000元，以上款项共计127467.12元；4.翔发公司不支付顾明康2018年1月28日至2018年9月9日期间拖欠的工资40000元；5.顾明康承担本案诉讼费。事实和理由：仲裁委作出的常金劳人仲案字〔2019〕第357-2号仲裁裁决程序错误，常州市金坛区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）于2018年12月4日作出认定工伤决定书，认定工伤决定书尚未生效时，顾明康就向仲裁委提起仲裁申请，要求享受工伤待遇，因翔发公司对工伤认定不服,2019年4月16日向法院提出诉讼，同时向仲裁委提出中止审理申请书，仲裁委于2019年4月19日作出常金劳人仲定字（2019)第82号仲裁决定书，中止仲裁审理。法院于2019年8月6日判决驳回翔发公司的诉讼请求，翔发公司不服而于2019年8月23日向常州市中级人民法院（以下简称常州中院）提起上诉，同时翔发公司向仲裁委再次提出中止审理申请书，仲裁委于2019年8月24日签收。2019年12月23日，常州中院判决驳回上诉，维持原判。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十六条规定，中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。常州中院二审判决生效后，仲裁委没有通知开庭，也没有开庭，而是直接作出仲裁裁决书，程序显然错误。按照仲裁前置程序，顾明康应当重新申请仲裁。翔发公司与顾明康不存在劳动关系，人社局没有到现场进行调查，人社局认定顾明康为工伤无事实依据，顾明康受伤不足以构成伤残，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定顾明康的伤残等级为九级是错误的，翔发公司不支付顾明康各项社会保险待遇计127467.12元。翔发公司不支付顾明康2018年1月28日至2018年9月9日期间拖欠的工资40000元，鉴于双方之间不存在劳动关系，翔发公司不拖欠顾明康工资。综上，仲裁委仲裁裁决程序违法，顾明康应当按照仲裁前置程序重新仲裁，顾明康与翔发公司不存在劳动关系，不存在拖欠工资，翔发公司不支付顾明康各项工伤保险待遇。现翔发公司向法院提起诉讼，请求法院依法支持翔发公司的诉讼请求。 被告顾明康辩称，翔发公司与顾明康签订的协议能够明确表示双方存在劳动关系，工伤认定的行政裁决已经常州中院审理后生效，故双方之间的工伤赔偿是有基础的。有关仲裁的裁决虽然在仲裁开庭时工伤认定书由于翔发公司的起诉效力处于不确定的状态，但是仲裁裁决书是在常州中院判决生效后才出具的，因此该工伤认定是有效的，裁决程序是合法的。 经审理查明，顾明康于2018年2月25日至翔发公司工作，双方于当日签订了协议，约定聘用期限自2018年2月25日起至2019年2月5日止，工种为操作工，工资为计件制，翔发公司未为顾明康参加社会保险。2018年9月10日，在工作过程中，顾明康爬到防护栏上摘行车钩子时一脚踏空，不慎从防护栏上跌落受伤。顾明康当天被送往常州市金坛区人民医院住院治疗，于2018年9月25日出院，诊断为右侧多发性肋骨骨折、腰椎横突骨折（L1-2右侧横突）、右肺挫伤、右侧创伤性气胸，顾明康住院15天。常州市金坛区人民医院向顾明康出具医疗证明6张，载明建休时间自2018年9月25日至2019年3月21日，共三个月。顾明康提交了门诊及住院医疗费票据共计10563.75元，该医疗费经常州市金坛区社会保障服务中心按工伤保险报销办法核算可报销的医疗费为8543.34元。翔发公司已向顾明康支付医疗费5000元。 2018年12月4日，人社局认定顾明康为工伤。2019年1月19日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定顾明康的伤残等级为九级。因对人社局作出的工伤认定不服，翔发公司以人社局为被告于2019年4月16日向本院提起行政诉讼，本院于2019年8月6日作出（2019）苏0413行初40号行政判决，判决驳回翔发公司的诉讼请求。翔发公司不服该行政判决而向常州中院提起上诉，常州中院于2019年12月23日作出（2019）苏04行终288号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决为终审判决。 2019年2月22日，顾明康以翔发公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.解除与翔发公司的劳动关系；2.翔发公司支付医疗费10563.75元、住院伙食补助费750元、护理费1500元、停工留薪期工资36000元、交通费300元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、拖欠的工资40000元。 2020年1月10日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第357-1号仲裁裁决，裁决：自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康医疗费3543.34元、停工留薪期工资19878.88元，以上款项共计23422.22元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七、四十八条的规定，本仲裁裁决为终局裁决。顾明康如对本裁决不服，可以自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。翔发公司有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形之一的，可以自收到本仲裁裁决书之日起三十日内向当地中级人民法院申请撤销裁决，顾明康逾期不起诉的，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力。 2020年1月10日，仲裁委作出常金劳人仲案字〔2019〕第357-2号仲裁裁决，裁决：一、对顾明康于2019年2月22日主张解除与翔发公司劳动关系的仲裁请求，仲裁委予以支持；二、自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康住院伙食补助费300元、护理费1050元、一次性伤残补助金51117.12元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元，以上款项共计127467.12元；三、自本裁决生效之日起十日内，翔发公司一次性支付顾明康2018年1月28日至2018年9月9日期间拖欠的工资40000元；四、对顾明康主张翔发公司支付交通费的仲裁请求，仲裁委不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人如对本仲裁裁决不服，可在收到本仲裁裁决书之日起十五日内向常州市金坛区人民法院起诉；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力。 翔发公司、顾明康均不服常金劳人仲案字〔2019〕第357-1号、第357-2号仲裁裁决而依法分别诉至本院，请求判如所请。 顾明康在诉讼中陈述：顾明康平均每天的工资为250元，工资的发放形式为每月发放生活费，其余工资年底结清，顾明康受伤前共领取了2018年1月28日至2018年9月9日期间的生活费2200元，顾明康自2018年1月28日起至2018年9月10日止的工资同意按照月工资5679.67元/月计算，扣除翔发公司已支付的2200元，还欠40000元；顾明康主张停工留薪期6个月零12天。 翔发公司在诉讼中陈述：2018年3月至2018年9月，顾明康出勤共计143天，工资共计为22657元，已预付6715元。 2018年12月24日，常州市人力资源与社会保障局下发的关于调整2018年度工伤保险有关待遇的通知第五条规定，2018年常州市计发工伤待遇涉及到计算统筹地区职工月平均工资的，按每月6645元标准执行。 以上事实，有当事人陈述，行政判决书、协议、认定工伤决定书、仲裁裁决书、医疗证明、出院记录、医疗费发票等书证在卷佐证。 本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）的规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，顾明康与翔发公司均符合法律、法规规定的主体资格，双方签订协议对聘用期限、劳动报酬、工作职责等进行了约定，顾明康平时的生活费由翔发公司发放，顾明康接受翔发公司的劳动管理以从事翔发公司安排的有报酬的劳动，翔发公司与顾明康之间存在管理与被管理关系，具有人身依附性。因此，应当认定顾明康与翔发公司之间自2018年2月25日起存在劳动关系。 根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。顾明康系翔发公司的员工，根据案涉已生效行政判决，顾明康于2018年9月10日系因工受伤，其要求于2019年2月22日解除与翔发公司的劳动关系的主张符合法律规定，本院予以支持。顾明康在翔发公司处工作期间发生了工伤事故，且顾明康伤残等级为九级，本院对顾明康要求依法享受相应的工伤待遇的请求予以支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，翔发公司未为顾明康参加工伤保险，顾明康的各项工伤待遇应由翔发公司支付。 根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，翔发公司和顾明康都不能对工资数额充分举证，翔发公司在诉讼中也未提供考勤记录及工资支付凭证的有关证据，参照江苏省在岗职工平均工资水平，对双方当事人的陈述进行综合分析，按照有利于劳动者的原则，本院确定顾明康月平均工资为5437.50元。翔发公司陈述其已向顾明康支付2018年3月至2018年9月的工资6715元，翔发公司也未提供有效证据加以证明，而顾明康只认可已支付2200元，翔发公司应当承担举证不能的不利后果，本院认定翔发公司已支付2200元。因此，顾明康自2018年2月25日起至2018年9月10日止的工资共计为34343.75元，扣除翔发公司已支付的2200元，尚欠32143.75元。 一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金：顾明康伤残等级为九级，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金的基准标准为50000元、一次性伤残就业补助金的基准标准为九级25000元，故顾明康一次性伤残就业补助金为25000元、一次性工伤医疗补助金为50000元。 一次性伤残补助金：顾明康伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。如上所述，顾明康月平均工资为5437.50元，顾明康在2018年9月10日发生工伤前在翔发公司工作未满7个月，参照2018年常州市计发工伤待遇统筹地区职工月平均工资6645元，顾明康主张按照5679.67元/月计算一次性伤残补助金并无不当，本院予以支持，一次性伤残补助金为51117.03元（5679.67元/月×9个月）。 交通费：根据《工伤保险待遇》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。翔发公司未为顾明康缴纳社会保险，结合顾明康的治疗情况，本院酌定交通费为200元。 停工留薪期工资：根据《工伤保险待遇》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合出院记录和医疗证明，顾明康的停工留薪期应为2018年9月10日至2019年3月21日，停工留薪期工资为34800元（5437.50元/月×6个月零12天）。 医疗费、住院伙食补助费、护理费：根据《工伤保险待遇》第三十条的规定，治疗工伤所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，顾明康的医疗费为10563.75元，常州市金坛区社会保障服务中心按工伤保险报销办法核算可报销的医疗费为8543.34元，扣除翔发公司已支付的5000元，翔发公司尚应支付3543.34元。顾明康住院15天，住院伙食补助费为300元（20元/天×15天）。护理费：结合当地护工标准，本院确定为70元/天，顾明康住院15天，护理费为1050元。 顾明康系以工伤为由申请解除双方之间的劳动关系，其要求翔发公司支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院（二）》第十一条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十一条之规定，判决如下： 一、原告顾明康与被告常州金坛翔发水泥管有限公司之间的劳动关系于2019年2月22日解除； 二、被告常州金坛翔发水泥管有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾明康一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金51117.03元、交通费200元、停工留薪期工资34800元、医疗费3543.34元、住院伙食补助费300元、护理费1050元，合计166010.37元； 三、被告常州金坛翔发水泥管有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告顾明康拖欠的工资32143.75元； 四、驳回原告顾明康的其他诉讼请求； 五、驳回原告常州金坛翔发水泥管有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（已减半收取），由常州金坛翔发水泥管有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。 审判员  张金钱 二〇二〇年六月二十日 书记员  祝一茹