河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终130号 上诉人（原审被告）：永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司，住所地河北省永清县金雀大街42号。 法定代表人：耿振超，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿振进，男，1991年9月1日出生，汉族，住河北省永清县。 被上诉人（原审原告）：苏梦，女，1973年2月1日出生，满族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：韩梦想，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张腾林，北京市京师律师事务所实习律师。 上诉人永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司（以下简称鑫嘟公司）因与被上诉人苏梦侵害作品表演权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫嘟公司上诉请求：1、依法撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初205号民事判决；2、涉诉一、二审费用由苏梦承担。事实及理由：1、苏梦采取所谓“证据”的行为不合法。苏梦委托的公证人员某1未通知鑫嘟公司的情况下私自录取拍摄影像图片，已经违法，鑫嘟公司认为这种行为属于“钓鱼执法”形式，苏梦委托的公证人员不属于有消费性质的消费群体，所拍摄的视频影像资料不合法。2、苏梦起诉的原由及对象不当。鑫嘟公司所有音像歌曲版权已经全部经过付费，并与北京雷石天地科技有限公司签订了合同。苏梦如有异议，应与北京雷石天地科技有限公司联系解决相关事宜。 苏梦辩称：1、苏梦委托公证人员某2的证据合法有效。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：“公证人员某1未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”在著作权民事纠纷中，法律已明确肯定隐名公证取证的正当性。故2019年5月15日，苏梦委托江苏省南京市秦淮公证处公证人员某32019）宁秦证经内字第1645号公证书合法有效。鑫嘟公司提出的苏梦采取所谓“证据”的行为不合法，没有事实和法律依据。2、鑫嘟公司主张苏梦起诉的原由及对象不当，在支付的购买点播设备的款项中已经包括了涉案音乐作品著作权的使用费，没有事实及法律依据，应予驳回。鑫嘟公司购买音像点播设备只是购买了设备本身的硬件及软件，但并不包括设备中涉案歌曲，也不包含涉案音乐作品的著作权。即使鑫嘟公司能够证明点播设备来源的合法性，但也不能否定其侵犯苏梦涉案音乐作品表演权的事实。请求维持一审判决。 苏梦向一审法院起诉请求：1、判令鑫嘟公司停止侵权；2、判令鑫嘟公司赔偿苏梦经济损失22,200元；3、判令鑫嘟公司赔偿苏梦为制止侵权而支付的合理费用共计616元（包括公证费500元、取证费116元）；4、判令鑫嘟公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月28日，苏越向国家版权局对《黄土高坡》等38首音乐作品进行了登记，国家版权局出具了《作品登记证书》。2017年12月22日，江苏省句容市公证处对于申请人方三林申请的复印件与国家版权局出具的《作品登记证书》相符进行了公证，出具了（2017）镇句证民内字第2284号公证书。 2018年8月22日，苏越在北京市去世。苏梦系被继承人苏越的妹妹，法定继承了苏越上述38首歌曲的著作权中的财产权。江苏省镇江市镇江公证处于2018年12月11日出具了（2018）镇镇证民内字第3922号公证书，办理了继承公证。 2017年5月16日，江苏省镇江市镇江公证处对方三林的人名章进行了公证，并出具了（2017）镇镇证民内字第2429号公证书。2018年12月12日，江苏省镇江市镇江公证处对苏梦的人名章进行了公证，并出具了（2018）镇镇证民内字第3930号公证书。2018年12月12日，苏梦（委托人）为方三林（受托人）出具了《授权委托书》，内容记载，委托人因继承了先兄苏越38首歌曲的著作权，委托人愿意继续遵照苏越生前给予受托人的授权内容，继续授权受托人担任委托人的代理人对中国范围内（港澳台地区除外）侵犯著作权的卡拉OK经营者、网站、移动通信运营商、App运营商、音像制品制作者或出版者、图书经营者或出版者、电影电视剧以及其他以类似摄制电影的方法创作的作品的制片人及其他各色人等的侵犯行为调查取证、选聘诉讼代理人提起诉讼。授权范围如下：一、调查取证的授权范围（包括5项）。二、选聘诉讼代理人的授权范围：受托人有权使用委托人的私人印鉴向律师出具《授权委托书》，委托律师担任诉讼代理人，向诉讼代理人传达委托人给予诉讼代理人的下列授权：（一）第一审诉讼程序的授权范围：起诉（含撤回起诉）；申请财产保全；陈述事实；提交证据；辩论；变更或放弃诉讼请求；与被告和解；接受被告或负有协助执行义务的人履行生效的裁判书、调解书或和解协议确定的义务（包括：接受被告或负有协助执行义务的人支付的现金或其他财产、为被告或负有协助执行义务的人指定收款人）；接受法院退还的案件受理费或其他诉讼费。（二）第二审诉讼程序的授权范围……；（三）强制执行程序的授权范围……。三、管理或转委托第三人管理委托人所有的38首音乐作品著作权的机械表演权（即公开播送作品的表演的权利）。四、接受执行款的收款账户等信息。五、为便于受托人及时行使代理权以及及时向受托人先聘的诉讼代理人出具《授权委托书》，委托人已经将自己的私章交由受托人使用。方三林在本《授权委托书》的授权范围内在任何文件上的盖章等同于委托人盖章。该私章的保管和使用责任由受托方全权负责，如果该私章使用在本委托协议规定之外的任何地方，委托人均不予以承认，由此产生的任何后果均由受托方承担。为确保委托人的私章不被他人使用，任何以委托人名义对外使用的文件，比如：民事起诉状、授权委托书、上诉状、强制执行申请书、指定收款函等诉讼和非诉讼文件，必须同时加盖受托人（方三林）的私章方为有效。六、受托人可以转委托第三人行使本《授权委托书》第一、三项代理权。转委托时间不能超过本委托书约定的授权期限时间。发生转委托后，受托人应在7日内通过电子邮件的方式向委托人告备其详细情况。七、授权期限：自签字之日起至2022年6月30日止。附：1、委托人身份证复印件和受托人身份证复印件；2、作品清单（黄土高坡等38首作品清单）。2018年12月12日，江苏省镇江市镇江公证处对苏梦的委托进行了公证，出具了（2018）镇镇证民内字第3931号公证书。 2017年11月13日，音著协出具《情况说明》：“就我会会员苏越在全国各地提起的维权诉讼，我会的意见是：依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。” 北京德恒（南京）律师事务所向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据，2019年5月15日，公证处人员与申请人的委托代理人去鑫嘟公司处进行了保全公证，在鑫嘟公司经营包间内的点歌系统中查找到侵权作品数量为苏越词曲10首，苏越曲27首，合计37首，并取得消费票据一张，金额116元。2019年6月3日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2019）宁秦证经内字第1645号公证书，公证费500元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、苏梦主体是否适格；2、鑫嘟公司的行为是否构成侵权，如构成侵权应承担何种侵权责任。 关于苏梦主体是否适格。1、苏越对涉案作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……。苏越创作了《黄土高坡》等38首音乐作品，后在国家版权局进行了作品登记。从现有证据看，可以认定苏越对于《黄土高坡》等38首音乐作品享有著作权，包括人身权和财产权。财产权中包括表演权等相关权利。2、《著作权集体管理条例》第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。本案中，苏梦提交了音著协出具的情况说明，证明依据苏越与音著协签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，音著协不持异议。3、《中华人民共和国著作权法》第二十一条第一款规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。第十九条第一款规定，著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。苏梦依照继承法的规定继承了苏越对于《黄土高坡》等38首歌曲的著作权中的财产权，故苏梦主体适格。 关于鑫嘟公司行为是否构成侵权及侵权责任承担。1、《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权包括现场表演和机械表演。机械表演是将对作品的表演使用机械设备予以公开播放的行为，不包括公开放映电影和通过广播传播作品的行为。鑫嘟公司作为营利性主体，通过营业场所提供的相关设备播放著作权人的作品侵害了著作权人的表演权。鑫嘟公司在营业场所提供的点唱系统是其经营范围的主要部分，其通过播放作品并提供其他相关服务等，目的是为了营利。消费者向鑫嘟公司支付费用，主要是通过其提供点唱设备中的作品进行消费。故鑫嘟公司应当向著作权人支付报酬。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。故，苏梦要求鑫嘟公司承担停止侵权的主张，本院予以支持。2、赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵犯人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。经核对原告提交的证据，确认侵权作品数量为苏越词曲10首，苏越曲27首，合计37首。本案中，苏梦未提交相关实际损失或者鑫嘟公司违法所得的证据。本院综合考虑鑫嘟公司经营地点，再结合涉案作品的类型、数量、经营规模、侵权行为的性质后果，以及苏越在国内音乐界的知名度，酌定赔偿9,400元。苏梦主张为制止侵权而支付的取证费116元，公证费500元均有由证据证明，本院予以支持。以上合计10,016元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决如下：一、永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司于本判决生效后立即停止侵犯苏梦享有作品表演权的行为；二、永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏梦经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计10,016元；三、驳回苏梦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费370元，由苏梦负担208元，永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司负担162元。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有两个：一、苏梦提交的涉案公证书是否合法。二、苏梦起诉的原由及对象是否适当。 关于第一个争议焦点问题。江苏省南京市秦淮公证处出具的（2019）宁秦证经内字第1645号公证书有公证员的署名及公证处的公章，公证书的形式要件完备，符合法律规定，该公证书系发生法律效力的公证文书。《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无需举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”依据以上规定，该公证书应当作为本案的定案依据。 从鑫嘟公司的上诉理由来看，其并未对涉案公证书的真实性提出异议，只是称公证人员某1未通知鑫嘟公司的情况下私自录取拍摄影像图片从而属于违法行为。对此，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，公证人员某1未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。据此，鑫嘟公司提出的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。鑫嘟公司提出，所有音像歌曲版权已经全部经过付费，并与北京雷石天地科技有限公司签订了合同。首先，从鑫嘟公司提供的证据，无法显示鑫嘟公司购买了涉案音乐作品的著作权。其次，鑫嘟公司购买的音像点播设备如果来源不合法，其所侵害的是著作权人享有的涉案歌曲的复制权，而鑫嘟公司擅自使用音像点播设备播放涉案歌曲，侵害的是著作权人享有的涉案歌曲的表演权。故不论鑫嘟公司所使用的音像点播设备是否有合法来源，均不影响鑫嘟公司侵害著作权人享有的涉案歌曲表演权这一行为的独立存在，不能产生合法使用涉案歌曲的法律后果，鑫嘟公司仍应当依据著作权法的相关规定承担法律责任。苏梦作为涉案歌曲著作权的继承人，起诉的原由及对象并无不当。 综上，永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费370元，由永清县鑫嘟休闲娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋晓玉 审判员  张守军 审判员  刘云鹏 二〇二〇年六月二十九日 书记员  常 慧