浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3057号上诉人（原审原告）：温州市瓯海建筑工程公司，住所地：温州市瓯海将军桥荣新路5号。法定代表人：陈谊，总经理。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州正鑫置业有限公司，住所地：温州市洞头区北岙街道沿港大道76号。法定代表人：柳祥奶，董事长。委托诉讼代理人：曾竞孝，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：林震宇，浙江金道（温州）律师事务所律师。上诉人温州市瓯海建筑工程公司（以下简称瓯建公司）、上诉人温州正鑫置业有限公司（以下简称正鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服洞头区人民法院（2018）浙0305民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。瓯建公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、原审判令仅需支付85%工程款，认定事实和适用法律错误。1、温州品一档案技术服务有限公司系正鑫公司聘请的技术资料收集代理公司。为逃避付款义务，正鑫公司先是否认委托温州品一档案技术服务有限公司的客观事实。在瓯建公司提供了《工程档案移交目录》和正鑫公司与温州品一档案技术服务有限公司签订的《工程建设项目文件归档整理合同书》以及原审法院对该公司负责人柯小友作了谈话笔录之后，正鑫公司才被迫承认已经委托温州品一档案技术服务有限公司收集工程技术资料的事实。2、根据《工程档案移交目录》，2018年5月7日，瓯建公司已经提供自己施工的全部技术资料，也就是瓯建公司已经完全履行交付资料的义务。3、根据原审法院对柯小友的谈话笔录，更加明确了施工单位的全部技术资料已经提供完毕。4、原审关于水电、消防资料，水电、消防工程是由正鑫公司法定代表人的儿子施工，正鑫公司为拖欠工程款，故意叫其儿子不提供，瓯建公司无权强迫其提供，也没有强制执行力，逼其提供，不能归责于瓯建公司。综上，根据合同专用条款第十七条约定支付97%的付款条件已经成就。到本案二审时，正鑫公司支付100%工程款的条件也已经成就。二、原审对工期延期的原因认定，部分错误。1、瓯建公司在原审已经提供充分的证据证明，案涉工程的工期延误均是正鑫公司原因造成。首先，因拆迁问题和“三通一平”等问题导致开工延期。其次，因施工环境的客观因素，如工程临近海边受潮汐的影响；工程周边市政配套工程未完善，影响工程进度等。第三，正鑫公司建设资金严重断链，致工程处于半停工状态，进度缓慢。第四，正鑫公司为积压房产、规避房产市场的疲软风险，自行决定拖延竣工期限，强令瓯建公司延迟施工。第五，正鑫公司指定分包工程施工滞后，专项验收滞后，致整体竣工验收时间延后。第六，正鑫公司未按合同约定延期支付工程进度款，致工程进度缓慢。2、原审认定瓯建公司造成停工时间599天，违背客观事实和合同约定，缺乏事实依据。首先，施工过程中，瓯建公司并未因自身原因造成工程停工，599天也非停工时间。其次，工期之所以延期1206天，均是因正鑫公司前述原因造成。第三，根据《建设工程施工合同》专用条款第11.1以及通用条款第13.1的约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期顺延。根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条的约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。正鑫公司一直都未按期支付工程进度款，延期支付工程款的时间应当作为工期顺延的时间，相应产生的法律后果也应由正鑫公司承担。所以，原审忽视正鑫公司逾期付款的法律后果和约定，错误认定599天的停工时间应由瓯建公司承担，完全没有事实和法律依据。三、履约定金应当适用定金法则，予以加倍返还。根据《建设工程承包协议书》第十六条第5点的约定“如甲方签订后不履行合同加倍退还工程承包合同定金”。首先，双方约定履约定金，是为了保障双方按照合同约定的内容完整履行各自的义务。其次，根据协议书第十六条第6点，针对退还履约定金是“主体结构封顶验收合格十天后内不计息全额退还合同履约定金”。显然，按照退还定金的时间节点，主体结构封顶且验收合格，意味着瓯建公司已经基本完成合同施工内容。若片面认定履约定金进是完全不履行合同的定金，显然该定金在瓯建公司进行桩基施工时就应当予以退还。而本案显然与之不同，不能认定为完全不履行合同定金。第三，协议书约定履约定金并非解约定金，而应当认定为违约定金。根据《最高人民法院关于适应若干问题的解释》第一百二十条的规定“因当事人一方的迟延或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金法则”。即正鑫公司迟延或有其他违约行为的，瓯建公司均可以使用定金法则要求正鑫公司加倍返还履约定金。四、优先权范围。瓯建公司应当对正鑫公司应付100%工程款范围未付部分享有优先受偿权（包含3%的质量保修金），而非仅对3389987.95元享有优先受偿权。正鑫公司针对瓯建公司的上诉辩称：一、原审认定瓯建公司应承担分包部分资料尚未齐全的不利后果，故答辩人仅需支付85%工程款，认定事实与适用法律正确。按照施工合同约定，在瓯建公司尚未提交应归档的全部技术资料前，答辩人仅需支付工程款的85%即可。根据一审审理可知，涉案工程未备案系因缺乏消防、水电等材料导致无法备案。虽然柯小友表示瓯建公司已经提交了土建的全部资材料，但水电安装部分亦由瓯建公司承包，并由瓯建公司分包给案外人柳盛淼。根据合同相对性规则，水电安装系瓯建公司的承包范围，且由瓯建公司分包给案外人柳盛淼。对答辩人而言，水电安装部分材料也属于瓯建公司应当提交规定的全部技术文件资料之一，瓯建公司有提供水电安装部分材料的义务，不论答辩人的法定代表人与水电安装承包人的实际关系如何都不影响该点。而且，虽然品一档案技术服务有限公司名义上是由正鑫公司聘请，实际上是由瓯建公司推荐并委托，因为归档备案材料均系瓯建公司提供。为便于瓯建公司与档案公司对接，便由瓯建公司介绍并委托，费用由正鑫公司承担，因此正鑫公司根本不认识品一档案技术服务有限公司。这可从品一档案技术服务有限公司的法定代表人柯小友的谈话笔录中得到印证，其明知水电、消防系瓯建公司承包项目的一部分，理应由瓯建公司提供该部分档案材料，而故意强调该分包项目的承包人系正鑫公司法定代表人的儿子，以此来帮助瓯建公司推脱责任。二、原审对工期延误原因的认定正确。答辩人已经举证证明工期存在延期1206天的事实，应由承包人瓯建公司举证证明非其原因导致延期，否则应承担工期延期的后果。瓯建公司主张因为答辩人的原因导致的工期延误，无事实与法律依据。首先，三通一平并未导致工期延误。因为三通一平早在2013年4月已经完成，而涉案工程系2013年5月开工。其次，瓯建公司主张的1至3点均系出自答辩人提供给洞头区国土资源局的报告，但该报告系为免除竣工违约金以及滞纳金才提出的该几项理由，并未实际导致停工出现。瓯建公司除非另行提供证据证明存在第1至3点导致工期延误，否则不应采纳。第三，瓯建公司提出的第四点理由子虚乌有，瓯建公司的该点依据系其提供的答辩人于2014年3月6日出具的至洞头海景花苑项目部的函件，但是该函件只是表明不要求其提前完工，并未承诺瓯建公司可以迟延完工，更未强令其迟延施工。第四，答辩人未按合同约定按期支付工程进度款，导致工期延误，原审已经认定工期延误为292天。根据《建设工程施工合同》专用条款第1.1条以及通用条款第13.1条的约定，因以下原因导致工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。即工期顺延有三个条件：一是，发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款。二是，因未按照约定支付工程进度款、预付款，导致施工不能正常进行。三是，需要经工程师确认。三个条件缺一不可，但是瓯建公司在上诉状中却断章取义的理解为，只要发包人不能按照约定的日期支付工程款、进度款，工期就顺延，显然没有正确理解合同约定的真正含义。除满足三个条件导致停工的292天外，瓯建公司既未举证证明因答辩人未依约支付工程进度款导致施工不能正常进行，更未举证证明工期顺延已经工程师确认。因此，一审认定除292天的停工时间外，答辩人未按实支付工程款，并未导致瓯建公司实际停工，对其主张的该停工的理由不予采纳是正确的。三、瓯建公司交付的200万元无需加倍返还。即使涉案300万元被认定系履约定金，根据《建设工程承包协议书》约定及定金法则，只有一方违约导致合同目的不能实现，另一方才可以适用定金法则。瓯建公司错误理解了合同约定以及定金法则的规定，认为只要存在违约，就可以适用定金法则。按瓯建公司的逻辑，在瓯建公司未支付300万元的工程质量履约保证金，其已经构成违约，答辩人有权没收其全部履约定金。履约定金的没收必须达到因违约导致合同目的不能实现的标准，但在本案中案涉工程已经竣工，不存在合同的目的不能实现或者合同解除的情况，答辩人无需双倍返还履约定金。四、优先受偿权范围仅限于已确认的工程款。一审判决瓯建公司在答辩人确认欠付工程款3389987.95元范围内优先受偿无误。一审判决确认欠付的工程款为3389987.95元，剩余工程款并未确认。一审法院判决瓯建公司在确认的工程款范围内优先受偿正确。正鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回对方的原审诉讼请求；诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审认定涉案工程款经双方审定为43698727元系事实认定错误。（一）瓯建公司提供的土建结算造价核定书未得到正鑫公司认可，不能作为涉案工程总造价依据。《洞头海景花苑工程土建结算造价核定书》上虽有兼职工程师夏明东的签字，但并无正鑫公司盖章及正鑫公司法定代表人柳祥奶的签字，不能以此认定为正鑫公司认可了工程造价核定书核定的工程造价金额。1、正鑫公司未授权夏明东享有工程造价结算的确认权，且瓯建公司明知该事实。按照2013年《建设工程施工合同》第6.2条约定，夏明东享有工程结算复核确认权及否决权。显然，该权利是指工程结算的复核确认权与否决权，而不是工程结复核的确认权与否决权。因为从文字表述逻辑顺序上看，在该条款前合同中未涉及到工程结算事宜的条款，不可能未约定结算的权利，而直接约定复核的权利。因此，合同中注明的复核确认权是指重新核对的确认权，即是否提起复核的权利，复核程序启动的确认权，系程序性权利，而非实体性权利。这也可从涉案承包协议中瓯建公司的委托代理人及项目经理朱金荣当庭陈述中得到印证，朱金荣在庭审中陈述到涉案造价复核系在正鑫公司办公室进行，夏明东、正鑫公司法定代表人柳祥奶等人在场（与结算造价核定书最后一页的签到表相一致），当时朱金荣要求正鑫公司法定代表人柳祥奶签字并盖章，柳祥奶告知他要经过其他股东同意再决定，当天柳祥奶与夏明东均未签字。可见，瓯建公司是明知该造价复核应当得到正鑫公司的确认。数日后，瓯建公司找到夏明东隐瞒正鑫公司不签的事实，声称夏明东先签再找正鑫公司签章，而夏明东认为最终应由正鑫公司确认，便倒签给瓯建公司（反映在夏明东的谈话笔录中）。此后，瓯建公司由于担心丧失优先权，在此次复核会议（2018年6月3日）后的第16天（2018年6月19日）便匆忙提起诉讼。因此，该涉案结算造价核定书自始至终未得到正鑫公司确认，瓯建公司明知该情况，故不能作为涉案工程的造价依据。2、从实际情况来看，施工过程中的各项材料（包括但不限于工程进度款申请表、工程技术核定单、各项报告等）均有正鑫公司法定代表人签字及盖章，可见涉案工程的相关事项均由正鑫公司签章确认。对于工程造价结算核定书如此重要的材料来说，根本不可能仅有夏明东签字而没有正鑫公司盖章便予以确认这一做法，这显然不合理。（二）土建结算造价核定书载明的总造价远超于工程进度款申请表中双方审定的造价总和，故土建结算造价核定书有误。按照2012年《建设工程承包协议书》第9条第2款工程进度款支付约定，瓯建公司将已完成工程量及价款报给监理单位，经监理单位审核、正鑫公司审定后支付土建工程款的80%。由瓯建公司提供的证明（反映在证据21）可知，瓯建公司于2017年6月30日完成涉案工程的全部承包内容。再结合瓯建公司提供的工程进度款申请表可知，自2013年6月25日至2017年6月25日（瓯建公司自认的土建工程完工日）前已付80%的土建工程款为32537260元，进而可计算出涉案土建工程总造价为40671575元（计算方式：32537260元÷80%），这是经双方认可的土建总造价。而由瓯建公司自行制作未经正鑫公司认可的结算造价核定书载明的土建总造价竟然高达43698727元，比双方审定价格多出近300万元。按常理，双方在最终结算时一般会核减一部分不合理费用，最终审定金额应少于或至少不超出平时联系单或进度款申请表载明的总金额。而本案中，非但未少，反而是远远多出双方审定的土建总价格。显然，瓯建公司提供土建结算造价核定书注明土建总造价是错误的。综上，瓯建公司提供土建结算造价核定书不能作为认定涉案土建工程造价的依据，而正鑫公司已在举证期限内提出造价鉴定，故恳请贵院同意启动造价鉴定，以能真实反应出涉案工程造价，减少正鑫公司的损失。二、一审判决的利息未扣减已支付的924224元对应的利息，利息金额有误。一审判决对正鑫公司代瓯建公司支付的924224元予以确认，但在计算正鑫公司应承担的利息时未将该部分款项对应的利息予以扣除。扣除924224元对应的利息后，正鑫公司应支付的利息应为442758.3。三、一审认定定金系履约定金且应予以返还，系事实认定错误。按照涉案《建设工程施工合同》第三部分第23条的约定：“本案工程承包人合同履约担保为中标价的10%，承包人自收到中标通知书后七日内向招标人提交履约担保……其中民工工资支付担保金为中标价的2%，施工项目班子技术管理人员到位履约担保为中标价的1%，工程质量履约担保为中标价的2%，工程工期履约担保为中标价的2%，工程安全文明施工履约担保为中标价的3%。”及《建设工程承包协议书》第16条5款约定，瓯建公司应交付工程保证金为600万元，其中300万元为履约定金，另300万元为工程质量履约保证金。合同签订后，瓯建公司仅交付了300万元给正鑫公司。正鑫公司认为，瓯建公司交付的该款项应属于履约保证金，而非履约定金。2017年，瓯建公司因资金紧张多次要求正鑫公司退还该工程质量保证金，在预验收合格前，正鑫公司退给了瓯建公司处工程质量履约担保及工期履约担保外的100万元保证金。嗣后，正鑫公司发现涉案工程出现漏水、外墙脱落、配电房建设明显过低及工期延误等问题，故依约扣留瓯建公司的履约保证金，在瓯建公司返工或修复及扣除工期延误损失前，正鑫公司无须返还该保证金。四、一审认定的由正鑫公司造成的停工时间及损失过高。瓯建公司向一审法院起诉请求：1、判令正鑫公司立即支付工程款10869021元及逾期付款违约金暂为1422000元（违约金按照应付款每日万分之五计算，自逾期之日算至实际清偿之日，暂算至2018年6月15日为142000元）；2、判令正鑫公司加倍退还合同履约定金计400万元；3、判令瓯建公司对其施工的涉案工程的拍卖款、变卖款、折价款在上述第一项、第二项的诉请范围内依法享有优先受偿权；4、本案诉讼费由正鑫公司承担。案件审理过程中，瓯建公司增加诉讼请求：判令正鑫公司赔偿工期延期损失350万元。一审法院认定案件事实如下：2012年12月12日，瓯建公司作为乙方，正鑫公司作为甲方，双方就位于洞头区大岙村C-24地块的洞头县海景花苑工程签订《建设工程承包协议书》，对工程承包范围、竣工日期、合同价款、付款方式、竣工验收与结算、合同履约定金等进行约定。后瓯建公司提交300万元至正鑫公司处作为履约定金。2013年5月3日，瓯建公司中标该工程。2013年5月20日，双方又签订《建设工程施工合同》，合同对工期、承包范围、价款等进行详细约定。2013年11月23日，瓯建公司洞头海景花苑工程项目部将涉案工程水电安装项目分包给柳盛淼，内容包括给排水、强电、弱电、电气、消防、采暖、通风、人防、通讯、智能以及各专业的预留预埋件等。工程于2013年5月11日开工，2014年12月29日工程主体结构结顶并经验收合格。2017年7月8日，瓯建公司向正鑫公司出具证明，内容“我公司承接的洞头海景花苑工程至2017年6月30日已按合同要求完成土建项目全部承包内容。根据2017年3月27日业主例会承诺书要求，我公司已按承诺内容完成自身施工任务”，监理公司签字盖章确认该情况属实。涉案工程于2018年1月4日通过预验收，2017年7月27日正鑫公司退还瓯建公司履约定金100万元，2018年4月20日工程通过竣工验收。2018年6月3日，双方就工程结算进行最终造价核对，参加人员有夏明东、许海凡、柳祥奶、张振柱、朱金荣、张于珍、朱峰琴。瓯建公司在洞头海景花苑土建工程结算核定单签字盖章，许海凡、夏明东在审核人/建设单位处签字，其中夏明东签字为“经审核.夏明东2018.6.3日”。审定的金额为43698727元，备注上载明结算核对第4次稿结果。工程开工后，正鑫公司陆续支付瓯建公司工程款土建部分款项共计32829706元。另正鑫公司代瓯建公司直接向材料商支付924224元。2018年4月22日，正鑫公司与温州品一档案技术服务有限公司就洞头海景花苑工程签订工程建设项目文件归档整理合同书，内容包括对洞头海景花苑工程（土建、安装工程）竣工验收资料档案进行整理、组卷等。2018年5月5日，温州品一档案技术服务有限公司的法定代表人柯小友在工程档案移交目录中说明：“本次移交的资料档案盒编号A1-A26共计26盒，为海景花苑土建工程资料，经初步审查，资料完整有效。”截至2019年12月27日，水电、通风、消防等资料尚未完整归档。案件审理过程中，正鑫公司于2019年1月28日就其反诉请求提出委托鉴定，但最终因未缴纳鉴定费而被鉴定公司退回。一审法院认为，瓯建公司、正鑫公司双方庭审中明确以双方2013年5月20日签订的《建设工程施工合同》为准，若该合同未约定的事项，则以双方2012年12月12日签订的《建设工程承包协议书》为准，该院予以采纳。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1、关于涉案工程款及违约金。对于涉案工程款（指土建工程款，下同）最终审定价，瓯建公司主张双方工程已经结算核定，工程款审定数为43698727元，正鑫公司认为核定书上仅有造价员许海凡、工程师夏明东签字，夏明东的签字也是后补，而二人均非专业人员，夏明东也只是公司雇来管理工地，正鑫公司未在核定书上盖章确认，该核定书不应作为认定涉案工程造价的依据。该院认为，根据合同约定，发包方派驻的工程师为夏明东，职权包括工程结算复核确认权和否决权，其签字应作为发包方对工程审定金额的确认，且该核定书末页，洞头海景花苑结算签到单上注有“经甲乙双方在甲方会议室核定最终造价，参加核对人员中包括许海凡、夏明东及正鑫置业的法定代表人柳祥奶”，且该稿为第四次结算核对结果，说明该核定单正鑫公司已知情，故该院对正鑫公司的辩解不予采信，夏明东在核定单上所载“经审核，夏明东”足以认定为正鑫公司对工程审定造价的确认。对于正鑫公司提出的代瓯建公司向材料商支付的工程款924224，经庭后核实，瓯建公司对该部分工程款无异议，予以确认，故正鑫公司共支付瓯建公司涉案工程款为33753930元。对于工程款支付进度问题，施工合同约定：“施工单位正式开工后应在每月25日前将该月已完工程量及进度款报表提供给发包人和监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和监事单位现场代表认可后，据此支付该月完成工程量80%的工程进度款，当本工程进度款支付至合同价款的85%时，将停止支付工程进度款，待通过工程竣工验收后，提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5%。办理竣工结算并经审核后，扣留结算价3%的工程质量保修担保金后，工程余款一次性付清。自保修之日起期满二年后七天内解除工程质量保修担保金”，故工程进度款发放至合同价款85%时，应审查归档的全部技术文件资料是否已提交，瓯建公司认为其已将所有资料移交温州品一档案技术服务有限公司并提交工程档案移交目录及工程建设项目文件归档整理合同书为证据，正鑫公司认为该目录缺乏消防、水电等档案，并未完整提交，也是正鑫公司无法备案的原因。该院认为，涉案工程水电安装部分已由瓯建公司分包给柳盛淼，瓯建公司应积极主动促成该部分分包工程完整技术文件资料的提交，现该部分资料尚未齐全，应由瓯建公司承担不利的后果，正鑫公司仅需支付瓯建公司工程款的85%即可，故正鑫公司仍需支付工程款为37143917.95元-33753930元=3389987.95元。对于违约金，瓯建公司主张按其明细表计算，正鑫公司认为瓯建公司计算有误，工程款的支付时间为正鑫公司违约金应从支付工程款次日的第31天起算。该院认为，双方对于违约金的约定为：“瓯建公司需在每月25日前将已完成工程量及价款报给监理单位，经监理单位审核、发包人审定后，正鑫公司在次月5日前支付该月已完成工程量计价的80%，如未能及时支付工程款，在30天内不计违约金，超过30天，从第31天起按欠款额应付日至支付日每日千分之三计算违约金支付给瓯建公司”，故违约金支付的起算日为正鑫公司审定工程款次月5日后的第31日。至于瓯建公司明细表中第28、29笔违约金，瓯建公司提供的证据无法证明该两笔工程款已经过发包方审定，且正鑫公司也无需对超过工程款85%部分予以支付，故对该部分违约金不予支持。综上，对于该部分违约金确认为599912.8元。2、关于履约定金是否应加倍退还问题。瓯建公司认为根据《协议书》第十六条第5项约定，正鑫公司不履行合同义务的，应当加倍退还合同履约定金；正鑫公司认为根据该条款约定，瓯建公司应交付工程保证金600万元，其中300万元为履约定金，另300万元为工程质量履约保证金，合同签订后，瓯建公司仅交付了300万元，该300万元应属于工程质量保证金，现工程出现漏水、外墙脱落、配电房建设明显过低等问题，应依约扣留该工程质量履约保证金，在瓯建公司返工或修复前无须返还。另外，即使该300万元为履约定金，也应属于解约定金，在工程预验收合格前已退还100万元，现涉案工程已竣工，不可能解除合同，因此只需不计息退还剩余200万元即可。该院认为，《协议书》第十六条第5项约定，工程保证金共计600万元，协议书签订后10日内，瓯建公司须提交300万元合同履约定金，工程开工前提交300万元银行保函作为工程质量履约保证金，若瓯建公司签订协议后不履行合同履约定金没收，不予退还，如正鑫公司签订后不履行合同加倍退还工程承包合同履约定金。从该条款可知，该300万元的性质应为履约定金，加倍退还履约定金的前提为正鑫公司在签订协议书后不履行合同，现涉案工程已竣工验收，不存在该情况，故正鑫公司需退还瓯建公司剩余的200万元履约定金。虽正鑫公司无需双倍返还定金，但协议书第六条约定，主体结构封顶验收合格后10天内不计息退还合同履约定金，故正鑫公司仍需支付从工程主体结构结顶（2014年12月29日）10日起即2015年1月9日起的迟延返还利息。3、关于工程延期损失问题。首先是工程延期时间，双方确认的开工时间为2013年5月11日，约定的总工期为600天，竣工时间为2018年4月20日，共延期1206天，瓯建公司认为延期是由正鑫公司导致，原因包括①正鑫公司仅支付了75%工程款，未按合同约定比例支付工程款；②正鑫公司多次主动向瓯建公司提出暂缓施工及停工的要求，也多次向主管部门提出延期竣工的书面请求，故意延长施工工期；③正鑫公司将室外附属项目、电梯前室装修项目、电力专项施工项目、室外干挂花岗岩项目等分项工程指定分包给第三人，这些分项工程严重拖延工期；④正鑫公司在工程施工过程中大量的设计变更；⑤正鑫公司负责的电梯、人防、规划、电力、室外附属、智能化能十大专项验收项目，都存在严重的工期延误，应承担延期损失350万元。正鑫公司仅对瓯建公司提交的停工报告、工程复工报告没有异议，其余的延期认为是由瓯建公司导致。该院认为，正鑫公司对2015年7月1日至2016年4月17日共计292天的停工时间无异议，该院予以确认。正鑫公司2014年3月6日向洞头海景花苑项目部的发函，内容为“进度按合同600天加顺延天数来计（2013年5月11日-2015年1月10日共600天+顺延天数），合同完工日期约还需13个月。上部土建工程金额约2566万元（2566/13=197万元），即每月完成工程量金额约200万元，不必加班加点提前完工”，该发函内容应作为正鑫公司自行认可的停工时间，该院予以确认，时间为三个月。根据瓯建公司提供的工程款进账明细表可见，正鑫公司未按时支付工程款并未导致瓯建公司实际停工，对瓯建公司主张的该停工理由不予采纳。正鑫公司两次向洞头区国土资源局出具的报告，提及的原因并未真正导致停工出现，正鑫公司解释是为了免除竣工违约金及滞纳金才提出该理由，该院对该解释予以认可，对瓯建公司主张的该停工理由不予采纳。瓯建公司未能举证证明正鑫公司在工程施工过程中大量的设计变更导致停工，对瓯建公司主张的该停工理由不予采纳。至于瓯建公司主张工程延期的其他原因，虽然存在该事实，但瓯建公司未能明确具体的停工时间，该院酌定从瓯建公司完成土建承包内容2017年6月30日期至于涉案人防工程验收通过实践2018年1月11日，该段延期时间共计195天归责于正鑫公司。另外，从工程复工2016年4月18日至瓯建公司完成土建承包内容2017年6月30日，该院考虑复工需要一定时间准备，酌定一个月时间归责于正鑫公司。综上，该院认定由于正鑫公司原因导致的停工时间为607天（292天+195天+四个月），由于瓯建公司的原因导致的停工时间为599天。其次，赔偿项目问题。关于职工保障金押金利息，该损失实际发生，该院予以确认，利息损失为151750元；关于设备机械租赁费，瓯建公司未能详细举证，仅提供施工电梯、QTZ63-TC5612塔式起重机的租赁合同，该院无法确认实际损失，但考虑到损失实际存在，该院酌定该部分损失为499360元；至于其他损失，瓯建公司未能举证证明，特别是第二次开庭后也未提交相关材料，应承担举证不能责任，故对瓯建公司主张的其他部分延期损失，不予采纳。4、关于涉案工程款优先受偿权的范围问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故除涉案工程款外，瓯建公司主张其他的款项享有优先受偿权，不予支持。综上，该院对于瓯建公司诉求中的合理部分依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、正鑫公司于本判决生效后十日内支付瓯建公司土建工程款3389987.95元及逾期付款违约金599912.8元；二、正鑫公司于本判决生效后十日内支付瓯建公司合同履约定金200万元及逾期损失（以200万元为基数、从2015年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、正鑫公司于本判决生效后十日内支付瓯建公司工程延期损失651110元；四、瓯建公司在正鑫公司欠付工程价款3389987.95范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回瓯建公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费140546元，由瓯建公司负担78059元，由正鑫公司负担62487元。保全费5000元，由正鑫公司负担。瓯建公司在二审审理期间提供了以下证据：浙江省建设工程档案验收意见书，证明瓯建公司已将案涉工程全部施工档案移交给正鑫公司，且所有档案符合备案归档规范，正鑫公司应当将全部工程款支付给瓯建公司。正鑫公司质证认为，该证据系当庭提交，未与当事人核实，真实性无法确认。验收意见底下有一行字，请按规定抓紧向城建档案管理机构报送工程档案。意见书只是提到验收合格，没有提到验收完备。该证据也能反映出瓯建公司在2020年3月26日前是没有提供城建档案给档案馆的，一审认定的事实是正确的。本院认为，该证据有城建档案管理机构的印章，真实性可以确认。浙江省建设工程档案验收意见书符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，本院予以确认。正鑫公司在二审审理期间提供了以下证据：温州市洞头区人民法院（2020）浙0305民初322号传票及民事诉状、（2020）浙0305民初320号传票及民事诉状、（2020）浙0305民初321号传票及民事诉状、（2020）浙0305民初283号传票及民事诉状，证明由于瓯建公司的违约行为，导致正鑫公司损失。瓯海建筑公司质证认为，上述证据与本案争议内容没有关联性，不能证明是因为由于施工单位原因导致无法领取产权证；更不能归责是瓯建公司原因造成无法办理产权证。本院认为，正鑫公司提供的证据所涉案件与本案的处理没有直接关联，故本院不予确认。本院经审理查明：根据时间为2020年3月26日城建档案管理机构盖印的浙江省建设工程档案验收意见书载明，经查验，洞头海景花苑建设工程档案基本符合《建设工程文件归档规范》、《建设电子文件与电子档案管理规范》以及省标等标准文件规定，验收合格，特此证明。根据瓯建公司与正鑫公司双方于2013年5月20日签订的《建设工程施工合同》专用条款第17，当本工程进度款支付至合同价款的85%时，将停止支付工程进度款，待提供工程竣工验收后，提交应当归档的全部技术资料，再支付合同价款的5%。办理竣工结算并经审核后，扣留结算价3%的质量保修担保金后，工程余款一次性付清。自保修之日起满二年后七天内解除工程质量保修担保金。其余事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据瓯建公司在二审提供的浙江省建设工程档案验收意见书证据，在2020年3月26日涉案工程档案符合国家规定相关规范，已经验收合格。根据双方于2013年5月20日签订的《建设工程施工合同》专用条款第17，当本工程进度款支付至合同价款的85%时，将停止支付工程进度款，待提供工程竣工验收后，提交应当归档的全部技术资料，再支付合同价款的5%。办理竣工结算并经审核后，扣留结算价3%的质量保修担保金后，工程余款一次性付清。涉案工程已验收合格，双方当事人就涉案工程的价款也已经结算。综上，涉案工程余款的支付条件均已经成就，即正鑫公司应当支付瓯建公司拖欠的工程款金额为8633835元（43698727×97%-33753930）。上诉人瓯建公司上诉称根据合同专用条款第十七条约定支付97%的付款条件已经成就，本院予以采纳。根据《建设工程施工合同》专用条款第17，办理竣工结算并经审核后，扣留结算价3%的质量保修担保金后，工程余款一次性付清。自保修之日起满二年后七天内解除工程质量保修担保金。涉案工程已于2018年4月20日竣工验收合格。综上，涉案质量保修担保金的退还的条件已经成就，涉案质量保修担保金即1310962元（43698727×3%）正鑫公司应当予以退还瓯建公司。上诉人瓯建公司上诉称涉案全部工程款支付条件已经成就，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。质量保修担保金系从工程款中预扣，在本质上，仍属于建设工程价款的一个部分。因此，瓯建公司在正鑫公司拖欠的工程款8633835元以及应当返还的质量保险担保金1310962元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据双方当事签订的《协议书》第十六条第5项约定，工程保证金共计600万元，协议书签订后10日内，瓯建公司须提交300万元合同履约定金，工程开工前提交300万元银行保函作为工程质量履约保证金，若瓯建公司签订协议后不履行合同履约定金没收，不予退还，如正鑫公司签订后不履行合同加倍退还工程承包合同履约定金。据上，原审认定涉案300万元的性质应为履约定金，处理妥当。正鑫公司将涉案工程发包由瓯建公司施工，瓯建公司已经施工完毕，涉案工程也已竣工验收合格，故正鑫公司不存在拒绝履行涉案建设工程施工合同的事实，原审判令正鑫公司需退还瓯建公司剩余的200万元履约定金，处理妥当。瓯建公司上诉请求判令正鑫公司双倍返还定金计400万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。当事人对自己主张系因对方的原因导致工期延误，应当承担相应的举证责任。根据瓯建公司在原审已经提供的有关正鑫公司原因导致工程延期及具体损失的证据，结合双方签订的合同约定内容等，原审认定因正鑫公司的原因导致工期延期607天，并判令正鑫公司赔偿瓯建公司损失651110元，处理妥当，本院予以维持。正鑫公司在原审提供的有关外墙照片、房屋漏水照片、发电机房腻子脱落严重照片、配电房照片、配电房图纸、顶板覆土植草屋面做法及顶板覆土植草屋面取样、《建设工程施工停工整改通知书》、《蒸压加气混凝土砌块检测报告》等证据仅说明涉案工程在施工过程中存在质量问题以及需要停工整改等事实，但是仅凭上述证据尚不足以证明系瓯建公司的原因导致涉案工程延期599天。因此，原审认定系因瓯建公司的原因导致工期延期599天，依据不足，本院予以纠正。正鑫公司未缴纳二审案件受理费，依法应当按其撤回上诉处理。上诉人瓯建公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持洞头区人民法院（2018）浙0305民初731号民事判决主文第二项、第三项和一审本诉受理费、保全费负担部分；二、撤销洞头区人民法院（2018）浙0305民初731号民事判决主文第一项、第四项、第五项；三、温州正鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付温州市瓯海建筑工程公司土建工程款8633835元及逾期付款违约金599912.8元；四、温州正鑫置业有限公司于本判决生效后十日内退还温州市瓯海建筑工程公司质量保修担保金1310962元；五、温州市瓯海建筑工程公司在温州正鑫置业有限公司欠付工程价款8633835元以及应当返还的质量保险金1310962元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回温州市瓯海建筑工程公司的其他诉讼请求。二审案件受理费90000元，由温州市瓯海建筑工程公司负担38000元，由温州正鑫置业有限公司负担52000元。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年六月二十九日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。