陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终116号 原公诉机关兴平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘苗，女，1987年6月27日出生，居民身份证号码：211XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化，户籍所在地陕西省西安市碑林区，无业，住西安市碑林区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月14日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人张博，陕西睿思律师事务所律师。 原审被告人孙宇轩，男，1980年5月27日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省潼关县，无业，住陕西省西安市大兴新区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月15日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，同日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，现羁押于兴平市看守所。 原审被告人贠少军，绰号“蛇皮”，男，1988年10月26日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省宜君县，无业，住铜川市宜君县，因持有毒品于2015年8月12日被西安市公安局高新分局处以行政拘留五日，因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月27日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，2019年6月28日被刑事拘留，2019年7月22日被逮捕，现羁押于兴平市看守所。 原审被告人许博，男，1995年12月17日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市蓝田县，无业，住陕西省西安市碑林区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月15日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，同日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，现羁押于兴平市看守所。 原审被告人田文强，男，1989年12月7日出生，居民身份证号码：411XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地河南省许昌市鄢陵县，无业，住西安市莲湖区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月14日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，现羁押于兴平市看守所。 原审被告人王雨琛，女，1995年4月20日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市灞桥区，无业，住陕西省西安市灞桥区，因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月14日被咸阳市公安局秦岭分局抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 陕西省兴平市人民法院审理陕西省兴平市人民检察院指控原审被告人孙宇轩、刘苗、贠少军、许博、田文强、王雨琛犯开设赌场罪一案，于二○二〇年四月七日作出（2019）陕04刑初179号刑事判决。原审被告人刘苗不服，提出上诉。本院于2020年5月5日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月初，尚王涛、梁涛（均在逃）作为股东，在互联网“鱼扑克”赌博平台中成立名为“中崋”的赌博俱乐部，并在西安市高新区西桃园租赁房屋、购买设备，用以开设网络赌博平台，然后招募被告人许博、田文强为赌博俱乐部工作人员，负责客服、财务工作，并为二人提供了用于发布赌局信息、联系参赌人员、赌资结算的手机、平板电脑，以及用于纠集参赌人员的客服微信号。2018年9月底，又招募被告人王雨琛为赌博俱乐部客服人员。被告人许博、田文强负责赌博俱乐部的客服及财务工作，并为赌博俱乐部提供支付宝账号及银行卡，王雨琛负责赌博俱乐部的客服工作。客服工作的内容为：用“中崋”客服微信号发送赌博游戏开始信息、对参赌人员关于平台操作及充值问题予以解答。财务工作的内容为：用专用账户收取参赌人员赌资后，在游戏平台进行充值，赌局结束后，对参赌人员输赢情况进行结算，对每天赌博俱乐部的盈利情况进行结算。此外，许博还负责每十天对赌博俱乐部盈利情况进行核算，并以违法所得为股东分红，为工作人员发放工资。为逃避公安机关打击处理，尚王涛先后多次将赌博俱乐部的工作地点进行转移。2019年3月19日，被告人孙宇轩经尚王涛拉拢，为“中崋”鱼扑克赌博俱乐部筹集142500元运转资金，并成为股东，参与赌博盈利分红。同日，被告人刘苗因为赌博俱乐部拉拢参赌人员成为股东，参与赌博盈利分红。2019年3月底，被告人贠少军因为赌博俱乐部拉拢参赌人员成为股东，参与赌博盈利分红。2018年9月3日至2019年5月14日，该赌博俱乐部涉案赌资共计1425余万元，违法所得88余万元。在各被告人的参与期间，被告人孙宇轩获取违法所得46246元；被告人刘苗获取违法所得32464元；被告人贠少军获取违法所得30062元；被告人许博获取违法所得48000元；被告人田文强获取违法所得40000元；被告人王雨琛获取违法所得38000元。到案后，被告人孙宇轩向公安机关退缴全部违法所得46246元、被告人刘苗向公安机关退缴违法所得30000元（尚有2464元未予退缴）、被告人田文强向公安机关退缴全部违法所得40000元、被告人王雨琛向公安机关退缴全部违法所得38000元。 原审判决依据能够证明以上事实的证据，认为被告人孙宇轩、刘苗、贠少军以非法营利为目的，以投资入股或拉拢参赌人员的方式入股网络赌博平台，并利用该赌博平台，组织参赌人员在该赌博平台赌博，抽取渔利，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，其中被告人孙宇轩以向该赌博平台提供资金成为股东，参与盈利分红，被告人刘苗、贠少军以向该赌博平台拉拢参赌人员成为股东，参与盈利分红，该三名被告人均在犯罪过程中起主要作用的，故均系主犯，其辩护人认为系从犯的辩护意见本院不予采纳。被告人许博、田文强、王雨琛为获取利益，在赌博平台中提供客服、结算、财务等工作，其行为在犯罪过程中起辅助作用，系从犯。孙宇轩、刘苗、许博、田文强、王雨琛到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚；被告人孙宇轩、刘苗、田文强、王雨琛在案发后，主动退还其个人违法所得，可酌情从轻处罚；被告人孙宇轩、刘苗、许博、田文强、王雨琛在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度。被告人贠少军在犯罪过程中，参与时间较短，在量刑时酌情予以考虑，其在本案审理阶段，自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙宇轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人贠少军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；四、被告人许博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；五、被告人田文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；六、被告人王雨琛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；七、对被告人孙宇轩已退缴的违法所得46246元、被告人刘苗已退缴的违法所得30000元、被告人田文强已退缴的违法所得40000元、被告人王雨琛已退缴的违法所得38000元，由扣押机关咸阳市公安局秦岭分局在本判决书生效后上缴国库。八、对被告人刘苗剩余的违法所得2464元、被告人贠少军的违法所得30062元、被告人许博的违法所得48000元，继续追缴，上缴国库。 上诉人刘苗提出，1、原审判决认定她是主犯错误；2、认定她的违法所得为32464元错误。请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉人刘苗上诉理由基本相同。 经审理查明，原审判决认定的基本事实是清楚、正确的。有经原审质证、认证的账本，证人胡某某、崔某某、苏某某、汤某某、陶某某、范某某证言，协助查询财产通知书及银行交易明细，电子数据，滴滴打车记录截图，手机赌场信息截图，手机微信截图，扣押清单，平板电脑照片，案件照片，指认笔录及照片，辨认笔及原审被告人孙宇轩、刘苗、贠少军、许博、田文强、王雨琛的供述和辩解等证据证明，该系列证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，原审被告人孙宇轩、刘苗、贠少军以非法营利为目的，以投资入股或拉拢参赌人员的方式入股网络赌博平台，并利用该赌博平台，组织参赌人员在该赌博平台赌博，抽取渔利，原审被告人许博、田文强、王雨琛为获取利益，在赌博平台中提供客服、结算、财务等工作，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。 关于上诉人刘苗及其辩护人提出原审判决认定刘苗系主犯错误之意见，经查，上诉人刘苗多次向该赌博平台拉拢参赌人员参与赌博，并成为股东且参与赌博网站利润分成，在共同犯罪中积极、主动，起主要作用，系主犯，故上诉人刘苗及其辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘苗及其辩护人提出原审判决认定上诉人刘苗的违法所得为32464元错误之意见，经查，原审判决认定以上事实的证据有原审被告人孙宇轩、刘苗、贠少军、许博供述，涉案账本以及银行交易明细等证据证明，以上证据能够相互印证，足以证明该点事实，故上诉人刘苗及其辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。 原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 刘建明 二〇二〇年六月十二日 书记员 田钰仓 所引用的法律条款： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。 1