湖北省潜江市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂9005民初2133号原告：吴拥军，男，1973年1月21日出生，汉族，湖北省武汉市人，自由职业。委托诉讼代理人：张新龙，湖北江汉律师事务所律师。被告：**，男，1977年12月29日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业。委托诉讼代理人:彭松，湖北祥松律师事务所律师。原告吴拥军与被告**合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告吴拥军及其委托诉讼代理人张新龙，被告**及其委托诉讼代理人彭松到庭参加诉讼。诉讼中，原告于2018年9月6日申请对原、被告合伙事务的各自投资金额、资产、收益和利润金额进行审计，经双方确定由本院委托大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所进行审计，该所于2020年4月20日作出大信鄂专审字（2020）第0002号合伙账目专项审计报告。因本案案情复杂，本院于2020年4月27日作出（2018）鄂9005民初2133号民事裁定：本案转为普通程序。本案现已审理终结。原告吴拥军向本院提出诉讼请求：1、依法确认解除原告与被告的合伙关系；2、依法判决被告支付原告合伙工程款、发包方支付的延期付款利息及合伙利益等费用共计105万元。因合伙账目专项审计结论已作出且原告支付了4000元的财产保全担保费、4520元的财产保全申请费及5万元的专项审计费，故变更诉讼请求第二项为依法判决被告支付原告合伙工程款、发包方支付的延期付款利息等合伙利益及财产保全担保费、申请费、合伙账目专项审计费共计1206983.96元。事实和理由：2013年9月，原告与被告及案外人李勇三人合伙共同以江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司的名义承包了中石化工程建设有限公司第十五分公司转包的“西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏分输站-信阳交界安装工程”，并由案外人李勇在施工现场具体负责落实施工前的各项准备工作（包括各项测量放线、租借民房组建施工驻地、落实技术员、生产管理人员、小工、炊事员、车辆、配合甲方征地、租借材料堆放场地等）。当时约定的合伙比例为原告、被告及李勇各占三分之一；具体分工为：李勇负责工程技术和质量；原告负责合同、财务、后勤和安全；被告负责人员组织。2013年12月下旬，原告和被告组织焊工等施工人员进场开始作业带内布管前的准备工作。由于征地问题及面临春节，2014年1月下旬，所有施工人员放假，待春节后再开工。由于案外人李勇负责前期工作期间经手的人员工资、车辆开支等约26万元左右，仅原告在2013年腊月29日支付了4万元，且三人的书面合伙协议一直没有按照约定的时间签订，案外人李勇出于对风险的考虑，于2014年4月25日退出合伙。李勇退伙后，整个工程由原、被告二人合伙，各享有50%的合伙份额。因中石化工程建设有限公司违约导致该工程于2014年5月25日被迫停工，且中石化工程建设有限公司一直拖延支付工程款。为此，经原、被告协商，由被告具体负责联系律师以江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司名义向中石化工程建设有限公司催讨工程款并向法院提起诉讼，所需费用由原、被告共同承担。河南省信阳市浉河区人民法院于2017年11月10日作出（2017）豫1502民初2908号判决：中石化工程建设有限公司于本判决生效后十日内向江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司支付工程款2111471.90元及利息。中石化工程建设有限公司不服一审判决，向河南省信阳市中级人民法院提起上诉，河南省信阳市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）豫15民终15号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年6月中旬，中石化工程建设有限公司将工程款2111471.90元及利息、垫付的诉讼费支付至江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司账户。江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司收到上述款项后，于2018年6月19日通知原、被告共同到该公司对应扣付的款项进行结算，并由原、被告共同在其打印的《应收费用明细》、律师费发票等相关资料和凭证上签字确认。签字时，原、被告双方明确约定：“待瑞腾达公司按照我们双方签字确认的数额扣款后，剩余款项由我们双方将各自经手的费用拿出来进行结算，然后，按照各50%的出资比例进行分配。”然而，待双方签字后，被告立即翻悔，不认可双方约定，双方发生争执。后江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司在未告知原告的情况下，按照被告的要求向被告支付90多万元，剩余的部分款项保留在江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司账户，待双方协商一致或经法院判决后再予以支付。该工程系原、被告共同出资（原告出资84万元、被告出资40余万元）并共同经营完成，且原告经手经营合伙事务尚欠焊条款等费用14万元，另有14万元焊条及辅助材料、10万元焊接设备及5万元喷砂设备被被告私自转走，按照双方的约定，上述款项在被告经营所得款中扣除并支付原告，对利润部分按照约定的各50%的比例进行分配。被告的行为违约并侵害了原告的权益。被告**辩称，1、被告与原告不存在合伙关系，原告要求解除该原本不存在的合伙关系没有事实根据和法律依据，应依法驳回.本案所涉“西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏分输站-信阳交界安装工程”是被告个人项目，不是原、被告的合伙项目，原告只是被告聘请的会计，该项目的出纳及会计工作均由原告担任，项目收支的大部分票据均由原告做账并保管。项目结束时，被告通过转账或现金方式给付了原告项目资金100多万元，原告对此金额亦未否认，但原告拒不把项目开支的票据及现金交给被告，在被告的强烈要求下，原告向被告立下100万元欠条，后原告认为该100万元中包含80万元项目开支，要求只向被告出具20万元欠条，被告拒绝后，原告向公安机关报警，经被告解释后，公安机关以“因是经济纠纷，由双方协商解决”为由进行处理；2、原告依据错误的审计报告要求被告支付原告不存在的合伙工程款等费用也没有事实根据和法律依据，应依法驳回。因原、被告不存在合伙关系，审计部门以合伙关系进行审计没有事实依据；因原告系会计，大部分的票据均在原告手中，审计部门认可原告保管的票据而对被告手中的票据以白条为由不予认可的结论不客观真实，且原告自认按照50%的比例予以分配而审计部门按照出资占有比进行分配显失公平。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交，被告无异议的证据一（即原告吴拥军的居民身份证复印件1份）、证据二（即被告**《户籍证明》打印件）；对被告提交，原告无异议的证据二（即许华珍和**常住人口登记卡及许华珍身份证复印件）本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院逐一认定如下：原告提交的证据三，原告吴拥军及被告**共同与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司签订的《承包经营合同》复印件1份，证明原告吴拥军与被告**是合伙关系，被告对其真实性无异议，虽对证明目的提出了不同观点和质疑，但未提交证据支持其观点和质疑的成立，本院予以采信。原告提交的证据四，原、被告以江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司名义与中石化工程建设有限公司签订建设工程施工合同复印件1份，证明原、被告的合伙内容，被告对真实性无异议，能够与证据三相互印证，具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据五，原告吴拥军及被告**为工程施工共同向江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司出具的《借款申请》复印件1份，证明原告吴拥军与被告**是合伙关系，被告对真实性无异议，对其提出的质疑未提交证据证明，具有关联性，能够达到原告的证明目的，本院予以采信；原告提交的证据六，原告吴拥军及被告**共同与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司签署的结算明细及单据复印件各1份，证明原告吴拥军与被告**是合伙关系，被告对真实性无异议，对其提出的质疑未提交证据证明，具有关联性，能够达到原告的证明目的，本院予以采信；原告提交的证据七，原告与尹延东签订的挖掘机《租赁合同》及租赁费收据各1份，证明上述工程是原、被告合伙完成的，原、被告是合伙关系，被告对真实性无异议，对其提出的质疑未提交证据证明，具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据八，原告经手的部分单据复印件1组，证明上述工程是原、被告合伙完成，原、被告是合伙关系，被告对真实性无异议，仅对证明目的提出质疑，但未提交证据证明，具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据九，李勇出具的《情况说明》复印件1份，证明原告与被告的合伙关系，李勇虽未出庭接受当事人的质询，但结合原告提交的由本院于2017年4月11日作出的并已生效的（2017）鄂9005民初663号民事调解书，其内容相互一致，能够相互印证，本院予以采信；原告提交的证据十，江汉油田公安局向阳派出所出具的《接处警工作登记表》复印件2份，2015年2月9日，因双方以江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司名义施工的工程款未收回，被告带人把原告骗上车逼迫原告向其出具了一张100万元的《欠条》，为此原告多次报警，证明被告对双方的合伙关系是认可的,但该《欠条》是在被告的威逼下书写，不真实，被告对真实性无异议，该接处警工作登记表是公安机关干警接警后处理原、被告之间的纠纷所作的记录，具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据十一，被告向原合伙人李勇出具的《欠条》复印件1份，证明该工程最初是李勇、**及原告三人合伙，2014年4月25日李勇退伙后，该工程的合伙人变为原告与被告两个人。2015年2月13日，李勇找原、被告讨要此前李勇在合伙期间经手的20万元民工工资及车辆费用欠款时，原告和被告分别向李勇各出具了一张10万元的工程款《欠条》，原、被告系合伙关系，被告对其真实性无异议，仅对证明目的提出质疑，且未提交证据证明，该证据亦能与证据九相互印证，本院予以采信；原告提交的证据十二，潜江市人民法院作出的（2017）鄂9005民初663号《民事调解书》复印件1份，证明该工程最初是李勇、**及原告三人合伙，2014年4月25日李勇退伙后，该工程的合伙人变为原告与被告两个人。2015年2月13日，李勇找原、被告讨要此前李勇在合伙期间经手的20万元民工工资及车辆费用欠款时，原告和被告各向李勇出具了一张10万元的工程款《欠条》，原告与被告系合伙关系，该调解书系本院作出并已发生法律效力，本院予以采信；原告提交的证据十三，被告向原告出具的律师函费用收条、银行交易记录及手机短信复印件各1份，证明2015年3月27日，因被告称先前聘请的律师打官司收工程款，因该律师能力不行，又重新请了一名律师，需先向律师交5000元才能盖章，为此，原告按照被告的要求向其转账5000元，原告与被告系合伙关系，被告对真实性无异议，具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据十四，河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2908号民事判决书、河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终799号民事判决书、《建设银行单位客户专用回单》复印件各1份，证明原告与被告合伙以江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司名义施工的工程款及利息共计2276898.90元已经执行到江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司账户上，被告对真实性无异议，与本案具有关联性，被告仅是提出质疑并未能够提交证据证明，本院予以采信；原告提交的证据十五，《合伙账目专项审计》复印件1份，证明1、双方的合伙关系；2、证明原、被告在合伙事项中的总出资额是1210，529.20元。（其中：原告出资：844，054.70元，占合伙总出资额的69.73％，被告出资366，474.50元，占合伙总出资额的30.27％）；3、证明合伙事项的收入为2366471.90元，（其中：工程款收入2111，471.90元、工程款利息收入115000.00元，卖焊条及辅材收入140000.00元）。4、营业成本1729549.20元（其中：原告出资844054.70元、被告出资366474.50元、被告用收回的工程款支付民工工资271290元、原、被告向江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司借款及利息247730元、扣减交江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司3％管理费63344元、扣减交章华律师事务所律代理费137000元）净利润为436578.70元。原告应分得合伙资产1148，463.96元（原告的出资款844054.70元＋69.73％的净利润304426.33元），被告应得资产498，643.94元（被告的出资366474.50元＋30.27％的净利润132152.37元）。而其实际已领取815，710元，多领取317，066.06元。被告应将其多领取的317066.06元及法院冻结在江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司的831397.90元（合计1148，463.96元）支付给原告，该审计报告系双方当事人选定由本院委托具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信，但对分配比例的问题，因原告自认其与被告是按照50%的比例进行分配，故对利润分配的比例不能按照出资比例而应按照50%标准计算；原告提交的证据十六，财产保全担保费申请费票据及合伙账目专项审计费票据复印件各1份，证明原告为本案支付了财产保全担保费4000元、申请费4520元和合伙账目专项审计费50000元，被告对真实性无异议，诉讼费用及鉴定费的承担问题不属当事人的争议范围，应由本院依法决定；原告提交的证据十七，录音光碟1份，证明100万欠条是虚假的，因该录音资料系案外人与被告的通话记录，案外人未出庭作证接受当事人的质询，本院不予采信，原告可另行收集相关证据后向公安机关报案。被告提交的证据一，许华珍、**银行取款转账明细复印件1份，证明基于吴拥军系项目会计兼出纳，**多次通过现金和转账的方式将项目所需部分资金转给吴拥军保管和支出，系100万元转款中的一部分，同时证明吴拥军没有出资入股，该证据仅有支取记录，不能证明将支取款项交付给原告，亦无原告出具的收条等凭证，且被告提交的相关银行交易明细已经审计部门审计，本院不予采信；被告提交的证据三，姚淑琴、李勇的证人证言，证明基于吴拥军系项目会计兼出纳，**多次通过现金和转账的方式将项目所需部分资金转给吴拥军保管和支出，系100万元转款中的一部分，同时证明吴拥军没有出资入股，**与许华珍系夫妻，**将许华珍银行卡上的资金取出转给吴拥军的事实，李勇的证言与本院查实的事实不符且与其向原告出具的证言、向人民法院起诉时所作的陈述相互矛盾，本院不予采信，姚淑琴系被告聘请的后勤工作人员，未参与项目经营和管理，其证言不具有全面的客观性，亦属于孤证，本院不予采信；被告提交的证据四，100万元欠条复印件1份，证明**通过银行转账和现金支付等方式共向吴拥军支付项目所需资金共计100多万元，吴拥军在拒不交出财务账的情况下承认**支付其100万元并立下欠条，亦证明吴拥军没有在项目中合伙出资入股，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”被告虽提交原告出具的欠条，但未提交证明借贷关系存在的证据，且该欠条属于复印件，被告陈述是在原告拒绝提供开支等票据、凭证的情况下要求原告出具，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2014年3月初，江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司与中石化工程建设有限公司第十五分公司签订《西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏信阳交界线路工程建设施工合同》，约定将西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏分输站-桐柏信阳界线路工程发包给江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司。合同约定了工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同价款等组成合同文件。合同签订后，原、被告及李勇组织人员开始施工。2014年7月3日，原、被告与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司签订《承包经营合同》，经营范围为承揽“西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏分输站-桐柏信阳界线路工程”，经营期限为2014年5月1日至2014年12月31日止，同时约定原、被告独立核算、资金自筹、风险自担、盈亏自负。2014年5月9日，中石化工程建设有限公司因故工程停工，2014年5月22日，中石化工程建设有限公司单方撤离施工现场，原、被告以江汉油田瑞腾达工程有限公司的名义于2014年6月发函中石化工程建设有限公司十五分公司解除合同，中石化工程建设有限公司于2014年6月11日收到解除合同通知函。后经河南省信阳市中级人民法院判决，由中石化工程建设有限公司向江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司支付工程款2111471.90元及利息。该款已由信阳市浉河区人民法院于2018年6月14日通过中国建设银行转账至江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司账户，被告**已在江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司领取工程款947000元。后原、被告对合伙清算未能协商达成一致。另查明，李勇于2014年4月退伙，经与原、被告对账结算，原、被告于2015年2月13日分别向李勇出具欠工程款10万元的欠条。原、被告及李勇未签订书面合伙协议，未建立财务账目和报销制度。经大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所审计，原告出资额为844054.70元、被告出资额为366474.50元，未分配利润为436578.70元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议；合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，是原、被告共同与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司签订《承包经营合同》，并且约定由原、被告独立核算、资金自筹、风险自担、盈亏自负，且在与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司发生借款、结算等经济往来中，均由原、被告共同签字认可并在与江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司结算单上亦注明了原、被告合伙挂靠该公司，且李勇在本纠纷发生前，于2017年2月20日向本院提起与原告合伙协议纠纷中亦陈述原、被告及李勇系合伙关系，原、被告虽未签订书面协议，但结合有效证据，可以认定原、被告系合伙关系。关于被告提供的非正规票据、手写白条及个人票据问题，因该工程项目未建立账目与报销制度，且在实际工程施工情况下可能存在非正规票据、手写白条及个人票据问题，根据票据记载的开支事项，本院酌定其中用于购买材料款项43453元为正常开支，属于被告的出资，应在净利润数额中扣减，净利润数额为393125.70元（436578.70元-43453元）。关于利润分配比例的问题，李勇退伙后，原、被告各自给李勇立下10万元欠条，且原告在起诉状中自认利润按照50%比例分配，故原告在庭审中要求按照出资比例进行利润分配的请求没有事实依据，本院不予支持，应按照50%的比例进行利润分配，即为196562.85元（393125.70元×50%）。关于被告抗辩原告向其立下100万元欠条应予扣减的问题，被告未提交证明借贷关系存在的证据，且该欠条属于复印件，被告陈述是在原告拒绝提供开支等票据、凭证的情况下要求原告出具，故本院不予支持，被告可在收集其他能够证明借贷关系存在的证据后另行主张权利。原、被告的合伙关系是基于“西气东输南阳至信阳天然气管道桐柏分输站-桐柏信阳界线路工程”，该工程已经中途停工并已撤场，其工程款也已经河南省信阳市中级人民法院判决并履行完毕，原、被告之间的合伙关系已终止，不需要另行解除。关于财产保全担保费、财产保全申请费、诉讼费及鉴定费的承担问题不属当事人的争议范围，应由本院依法决定。综上，被告应支付原告的合伙出资款及利润分配款为1040617.55元（844054.70元+196562.85元）。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，第十条，第一百一十八条，第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条，第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告**支付原告吴拥军合伙出资款及利润分配款1040617.55元；二、驳回原告吴拥军的其他诉讼请求。上列具有金钱给付内容的事项，于本判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全担保费4000元、案件受理费14165元、鉴定费50000元，共计68165元，由原告吴拥军负担4000元，被告**负担64165元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。审 判 长  徐建林审 判 员  余婷婷人民陪审员  罗忠新二〇二〇年六月二十九日书 记 员  刘晓黎