广东省汕尾市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤15行终20号上诉人（原审原告）汕尾市城区佳幸养殖场。经营者林良千，男，汉族。委托诉讼代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。委托诉讼代理人韩海祥，北京在明律师事务所律师。上诉人（原审被告）汕尾市城区红草镇人民政府，地址广东省汕尾市城区红草镇埔边工业区。法定代表人陈宏开，该镇人民政府镇长。参加诉讼行政机关负责人黎明静，该镇人民政府副镇长。委托诉讼代理人方国基，广东宏进律师事务所律师。汕尾市城区佳幸养殖场（以下简称佳幸养殖场）诉汕尾市城区红草镇人民政府（以下简称红草镇政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，佳幸养殖场、红草镇政府均不服广东省海丰县人民法院(2019)粤1521行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，佳幸养殖场于2016年1月在汕尾市城区红草镇五雅村驳厘坑建造一层用于养殖生猪的建筑物（即佳幸养殖场所称的猪舍）及附属设施，建筑面积约1200平方米，屋顶铁皮砖墙结构，没有办理审批、报建等手续。2016年11月开始，原广东省农业厅（现广东省农村农业厅）和原广东省环境保护厅（现广东省生态环境厅）先后出台两部关于畜禽养殖污染防治方面的方案，要求开展禁养区、限养区畜禽养殖业清理整治工作，依法关闭或搬迁禁养区内的畜禽养殖和养殖专业户；2016年12月16日，汕尾市人民政府办公室印发《汕尾市畜禽养殖业污染清理整治方案》，该方案要求对禁养区内的规模养殖场限期关停、搬迁或拆除，到期不自行拆除的，由所在县（市、区）政府牵头，组织有关部门实施强制拆除；2017年11月22日，汕尾市城区人民政府办公室印发《汕尾市城区畜禽养殖业污染清理整治方案》，该方案要求确定禁养区搬迁、关闭或转产的养殖场名单，下达限期关停转迁通知，对到期不自行拆除的规模养殖场，由所在镇（街道）牵头，组织有关部门实施强制拆除；2018年4月12日，汕尾市城区人民政府印发《汕尾市城区畜禽养殖禁养区划定方案》，区划了城区辖区内的禁养区和限养区区域；2018年2月24日，汕尾市国土资源局市区分局作出《关于城区2017年度土地变更调查与遥感监测图斑的情况报告》，该报告中指出遥感监测图斑中占用基本农田的有六个，包括位于红草镇五雅村的养猪场30号图斑，但未注明30号图斑所对应养猪场的具体信息；并记载已向有关违法当事人发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其自行整改，消除影响。2018年4月28日，红草镇政府和汕尾市城区畜牧兽医局共同向佳幸养殖场发出《责令畜禽养殖场（户）关闭搬迁通知书》，认为佳幸养殖场的养猪场未符合动物养殖所具备的动物防疫条件，责令其停止畜禽养殖作业，并自行搬迁关闭，否则将采取强制措施；该通知书交付佳幸养殖场员工后，由红草镇政府工作人员签名确认视为送达，佳幸养殖场对此予以否认。2018年6月28日，红草镇政府强制拆除了涉案建筑物及附属设施，现已拆除完毕，拆除现场没有机器设备存在，但从佳幸养殖场提供的照片和视频来看，拆除现场存在少量疑似死亡的生猪，而佳幸养殖场在庭审中承认拆除前已将生猪搬往隔壁寄养。另查明，佳幸养殖场在案件审理过程中提出评估鉴定申请，要求对涉案被拆除的建筑物即猪舍及附属物、养殖设备按市场价值进行评估鉴定；并自书了一份《汕尾市城区佳幸养殖场养殖设备损失清单》，但未提供设备的型号、规格、购买单据及购买时间等明细。一审法院认为，关于红草镇政府拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，……”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，……”第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”的规定，红草镇政府没有按照上述法律规定告知佳幸养殖场享有相应的权利以及履行相关程序，且在送达涉案《责令畜禽养殖场（户）关闭搬迁通知书》上，红草镇政府无法提供证据证实已合法送达给佳幸养殖场；在此情况下，就对涉案建筑物及附属设施进行强制拆除，程序违法。由于红草镇政府的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故宜确认违法。关于红草镇政府是否应予赔偿佳幸养殖场财产损失的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，由于佳幸养殖场未提供证据证明其建设涉案建筑物具有合法的报建、审批等手续，即不能证明该建筑物合法，进而不能证明其对涉案建筑物享有合法权益，故佳幸养殖场请求红草镇政府赔偿涉案建筑物损失，不予支持；同时，因佳幸养殖场主张的水泵、水井、储水池、排污沟等附属物系涉案建筑物建设的一部分，故其提出的附属物损失赔偿请求缺乏依据，亦不予支持。至于佳幸养殖场提出的养殖设备损失及生猪损失的赔偿请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，佳幸养殖场应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担一定的举证责任。本案中，佳幸养殖场提供的养殖设备损失清单为其自列清单，也没有提供型号、规格、购买单据及购买时间等明细，且从佳幸养殖场提供的照片、视频及有关证据来看，也没法证实拆除现场存在其所主张的设备，亦不能证明上述设备在涉案拆除行为中被损毁，故佳幸养殖场无法初步证明其所称的财物损失；生猪损失方面，佳幸养殖场无法提供生猪收购凭证，其提供的证据材料又无法证明所主张的生猪因涉案拆除行为被重物所压致死，且其亦承认拆除时有搬迁生猪行为，故佳幸养殖场无法初步证明其所称的生猪因涉案拆除行为致死。因此，对上述赔偿请求亦不予支持。佳幸养殖场若认为确有实际损失存在及证据充分，可与红草镇政府进行协商解决赔偿事项，红草镇政府亦应在合法和合理行政原则下，对佳幸养殖场合情合理的赔偿请求作出合适处理。关于佳幸养殖场所提出的评估鉴定申请，由于不具备评估鉴定条件，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告汕尾市城区红草镇人民政府于2018年6月28日组织实施的涉案强制拆除行为违法；二、驳回原告汕尾市城区佳幸养殖场的其他诉讼请求。佳幸养殖场不服一审判决上诉称，第一、上诉人养殖场建筑物（猪舍）属于合法建筑，附属物也系合法财产，上诉人对其养殖场的建筑物及附属物享有合法权益，红草镇政府对养殖场建筑物及附属物损失予以赔偿。1.上诉人养殖场建筑物（猪舍）所使用的土地属于设施农业用地，不属于耕地（基本农田），在设施农用地上建设养殖建筑物（猪舍）发展养殖业，无需取得相关报建、审批等手续。2.红草镇政府提交的由汕尾市国土资源局市区分局作出的《关于城区2017年度土地变更调查与遥感监测图斑的情况报告》，仅仅指出遥感监测图斑中占用基本农田的有六个，位于红草镇五雅村30号图斑有一家养猪场，与上诉人养殖场位置不同，不能据此认定上诉人养殖场建筑物系违法建筑。退一步讲，即便上诉人养殖场的建筑物（猪舍）属于违法建筑，红草镇政府也应当对其违法强制拆除行为给上诉人造成的养殖场建筑物（猪舍）的建筑材料损失及水井、水泵、储水池、排污沟等附属物材料损失予以赔偿。第二、红草镇政府应当对上诉人主张的养殖设备损失及生猪损失予以赔偿。红草镇政府是违法强制拆除行为的实施者，其在实施强制拆除行为前，没有对上诉人所有的养殖设备、生猪数量进行拍照、录像、清点、登记、保存，亦未委托公证部门进行证据保全，致使上诉人不能提交养殖设备、生猪损失的相关具体证据。红草镇政府应当依法对此承担举证责任。上诉人已尽最大举证能力，提交了照片视频等证据，能够证明上诉人养殖设备及生猪的损失。一审法院应根据养殖场一般所需养殖设备、走访相关知情人员等方式综合确定赔偿数额。综上，请求撤销海丰县人民法院（2019）粤1521行初50号行政判决第二项判项，发回海丰县人民法院重新审理。红草镇政府辩称，第一、涉案养殖场建筑物（猪舍）属于违法建筑，依法应予拆除，佳幸养殖场提出红草镇政府赔偿养殖场建筑物（猪舍）损失的理由不成立。佳幸养殖场养猪场没有任何建筑审批手续和没有合法的土地来源，又不符合乡、村庄规划要求，属于违法建筑。第二、佳幸养殖场提出红草镇政府应对佳幸养殖场主张的养殖设备损失及生猪损失予以赔偿，没有事实和法律依据。佳幸养殖场称有养殖设备被损毁，却没有提供充分的证据予以证明，且并非红草镇政府的原因导致佳幸养殖场无法举证。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，佳幸养殖场对其主张应提供充分证据证明，不能将应承担的举证责任反推给红草镇政府。一审判决认定红草镇政府不应赔偿正确，应驳回上诉人的上诉请求。红草镇政府不服一审判决上诉称，佳幸养殖场在生猪禁养区范围内违法占用红草镇五雅村的基本农田搭建养猪场违反《城乡规划法》《基本农田保护条例》《环境保护法》《水污染防治法》等法律法规的规定。为避免佳幸养殖场的养殖行为继续对环境造成污染，同时也为了拆除违法建筑，红草镇政府与汕尾市城区畜牧兽医局于2018年4月28日向佳幸养殖场送达《责令畜禽养殖场（户）关闭搬迁通知书》，佳幸养殖场负责收件的员工拒绝在通知书上签名，上诉人工作人员在送达现场通过电话方式与佳幸养殖场经营者取得联系，告知向其养殖场送达上述通知书，将通知书留给佳幸养殖场，并在文书中注明通知书已送达，这属于法律规定的留置送达。上诉人于2018年5月7日再次向佳幸养殖场送达《通知书》，要求佳幸养殖场停止施工并按规定向有关部门申办手续，否则将由有关部门按规定处理，但佳幸养殖场仍不自行改正。根据《行政强制法》第五十条的规定，佳幸养殖场除违法搭建养殖场外，其养殖生猪的行为已严重污染环境和破坏河流等自然资源，上诉人在佳幸养殖场逾期不自行改正和停止养殖的情况下，采取代履行措施于拆除佳幸养殖场养殖场，程序合法。一审判决确认上诉人于2018年6月28日组织实施的涉案强制拆除行为违法属认定事实不清，故请求撤销一审判决的第一判项，驳回佳幸养殖场的诉讼请求。佳幸养殖场辩称，第一、佳幸养殖场所涉土地属于山坡的林用地，不属于基本农田，佳幸养殖场使用该土地进行养猪场的建设并不违反国家禁止性规定。红草镇政府确实存在使用设施农用地没有备案的问题，但这仅仅是用地程序上的瑕疵，而且与相关管理部门管理不到位有直接关系，不构成根本性违法。第二、红草镇政府认为所涉养猪场违反了环保相关法律法规的规定，但未提供证据证明所涉区域已经划入禁养区，也无法证明佳幸养殖场在建设时已经划入禁养区。第三、红草镇政府认为所涉养殖场没有办理规划许可证等建设手续，但对于设施农用地的建设，根据相关规定不需要按照建设用地的要求办理。第四、红草镇政府无权对养殖场进行强制拆迁，没有职权依据。第五、红草镇政府无论是执法过程还是答辩意见适用的法律依据包括了环保、土地甚至城乡规划等相关依据，其作为乡镇政府适用环保法、土地等相关法律法规对养殖场进行强拆明显适用法律错误且混乱。第六、红草镇政府进行强拆属于滥用行政职权，给佳幸养殖场造成了巨大的经济损失，应予赔偿。即便养殖场建筑手续不全，但建设养殖场的相关材料以及相关的附属设备是养殖场的合法财产，同样被红草镇政府予以拆除，对这一部分材料费的损失应当赔偿；被告无权拆除或者没收养猪的设施设备，特别是被告没有给出合理的搬迁期限突然强拆的情况下，导致很多养殖设备没有及时搬迁，生猪被砸死，佳幸养殖场已尽其所能提供现场的照片等证据，尽到了举证责任，法院可以考察同样养殖场的相关数量及设备财产，酌情给予赔偿。本院经审理查明，除上诉人佳幸养殖场对一审认定的“拆除现场没有机器设备存在”、“佳幸养殖场在庭审中承认拆除前已将生猪搬往隔壁寄养”的事实有异议不予确认以外，对一审认定的其他事实双方均无异议，本院予以确认。另查明，红草镇政府向汕尾市城乡规划局调查咨询位于该镇五雅村委会五雅山地埔尾的林良千养猪场的相关报建情况。汕尾市城乡规划局于2018年9月25日向红草镇政府进行回复，回复载明红草镇内养殖场、养猪场均未向汕尾市城乡规划局申请相关报建手续。本院认为，本案二审的争议焦点为：一是红草镇政府作出的被诉行政强制拆除行为是否合法；二是佳幸养殖场是否应当获得赔偿。第一、关于红草镇政府作出的被诉行政强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，佳幸养殖场未依法取得乡村建设规划许可证，擅自建设猪舍及相关附属设施属违法建设，红草镇政府作为镇一级人民政府，有权进行强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。如前所述，红草镇政府依法享有强制拆除违法建设的职权，但其未按照上述法律规定，仅以《责令畜禽养殖场（户）关闭搬迁通知书》替代行政决定、催告履行通知书和强制执行决定，且其无法提供证据证实已将《责令畜禽养殖场（户）关闭搬迁通知书》依法送达给佳幸养殖场，其在强制拆除前亦没有告知当事人具有陈述、申辩和提起行政复议或提起行政诉讼等相关权利、期限，故其作出的涉案强制拆除行为程序违法。鉴于涉案强制拆除行为不具有可撤销的内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，对该强制拆除行为应确认违法。一审法院确认红草镇政府作出的涉案行政强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。第二、关于佳幸养殖场是否应当获得赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第八项规定，侵犯公民财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，红草镇政府对佳幸养殖场违法建筑物进行强制拆除的过程中，没有清点、移交或保管违法建筑物以外的物品，未尽到谨慎注意义务，导致佳幸养殖场的养殖设备及养殖的生猪在强制拆除过程被损毁、压死。该部分物品属佳幸养殖场的合法财产，对该部分财产的损失，红草镇政府应负相应的责任。至于赔偿的金额，由于该部分物品现已损毁，无法通过评估鉴定的方式确定其价值，故结合佳幸养殖场提交的照片、《猪舍附属物养殖设备损失清单》及其他的在案证据，酌情确定红草镇政府对佳幸养殖场造成的养殖设备及生猪的财产损失赔偿数额共计20000元。至于佳幸养殖场提出的猪舍及养殖场附属物的损失，因猪舍属违法建筑物，而水井、储水池、排污沟等附属物系涉案建筑物的一部分，均不属于佳幸养殖场的合法财产，不属于国家赔偿的范围，故对佳幸养殖场提出对猪舍及其附属物损失的赔偿请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院(2019)粤1521行初50号行政判决第一判项；二、撤销广东省海丰县人民法院(2019)粤1521行初50号行政判决第二判项；三、上诉人汕尾市城区红草镇人民政府赔偿上诉人汕尾市城区佳幸养殖场财产损失20000元（限本判决生效后30日内给付）；四、驳回上诉人汕尾市城区佳幸养殖场的其他上诉请求；五、驳回上诉人汕尾市城区红草镇人民政府的上诉请求。本案二审案件受理费50元，由上诉人汕尾市城区红草镇人民政府负担，上诉人汕尾市城区佳幸养殖场预交的受理费50元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 吴俊杰审 判 员 麦莉美审 判 员 林逢春二〇二〇年六月三十日法官助理 丘帝婷书 记 员 林炼琦附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。