贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终894号上诉人（原审被告）：贵州恒谊建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区区府东路5号1楼，统一社会信用代码：91520201096459499U。法定代表人：胡良勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘世强，系贵州世强律师事务所律师，执业证号：15202198810905996。被上诉人（原审原告）：邹宇，男，1975年10月11日生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：文健，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201810046821。被上诉人（原审被告）：水城县玉舍森林旅游开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县勺米乡范家寨村玉舍林场，统一社会信用代码：915202216975082763。委托诉讼代理人：***，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201510448851。被上诉人（原审第三人）：朱三辉，男，1972年12月7日生，苗族，住贵州省水城县。被上诉人（原审第三人）：朱荣举,男，1979年11月19日生，住贵州省水城县。上诉人贵州恒谊建筑工程有限公司（以下简称“恒谊公司”）因与被上诉人邹宇、水城县玉舍森林旅游开发有限公司（以下简称“玉舍森林旅游公司”）、朱三辉、朱荣举建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒谊公司上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决第一项，改判驳回被上诉人邹宇的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邹宇承担。事实和理由：一、“海坪六标段”项目总合同价款为63145100元，恒谊公司是整个“海坪六标段”项目工程的总承包人，朱三辉并不是承包整个“海坪六标段”项目工程的实际施工人，其仅为总承包人提供其中的部分工程劳务，获取一定的劳动报酬而已。“海坪六标段”项目工程是由恒谊公司组织自己的专业队伍施工，提供工程劳务关系不等于工程承包关系。一审认定恒谊公司将“海坪六标段”工程劳务部分分包给朱三辉是客观事实，但超越了当事人的诉讼范围。二、朱三辉没有陈述将案涉部分工程劳务交由第三人朱荣举施工，也无证据证明朱荣举承担案涉部分工程劳务的事实，从邹宇于2016年9月1日与朱荣举签订《合同协议书》中来看，邹宇提供的是砖砌工、模板工、砌筑工、抹灰工等劳务，并且合同中也约定了大工、小工的劳动报酬，邹宇实际是提供劳务作业，与建设工程中违法分包工程项目的法律关系完全不相符，有邹宇提供的《海坪六组团农民工工资尾款明细》及《承诺书》相佐证。一审以“实际施工人”来认定邹宇及朱荣举身份是错误的。三、《合同协议书》是朱荣举与邹宇签订，无恒谊公司盖章确认，工程款项的结算是邹宇和朱荣举结算，邹宇与朱荣举、朱三辉之间不属于违法分包，而属于工程劳动关系，朱荣举、朱三辉、邹宇均不是案涉工程的“实际施工人”，所以双方之间的劳务工资支付不属于建设工程施工合同的调整范围，而属于劳动法调整的范畴，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。邹宇无权直接向恒谊公司请求支付劳务费用。恒谊公司作为本案被告是不适格的。四、邹宇主张的855206.90元款项属于工程劳动报酬。朱三辉支付给“邹宇班组”的工资如下：1、2016年12月21日农业发展银行《电汇凭证》（回单）l份，金额300000元；2、2017年1月26日农业发展银行《电汇凭证》（回单）l份，金额200000元；3、2017年1月26日邹宇《收条》l份，金额50000元；4、2018年3月12日邹宇《承诺书》1份，金额232000元；5、2018年3月13日《建设银行网上银行电子回执单》（收款人为朱丽萍）1份，金额50000元；6、2018年3月13日《建设银行网上银行电子回执单》（收款人为熊老秘）1份，金额16000元；7、2018年3月13日《建设银行网上银行电子回执单》（收款人为陆勇）1份，金额5000元；以上总计金额为853000元。2018年3月12日邹宇出具《承诺书》载明：“今收到农民工武东峰、张应华等12人泥工工资232000元。本人承诺：泥水工人的工资已全部结清，如有上访、闹事，与恒谊公司无关，由我本人承担”。该《承诺书》已明确表明“邹宇班组”的工资全部结清。邹宇辩称，一、邹宇是案涉工程的实际施工人。上诉人恒谊公司从玉舍森林旅游公司处承包该工程后，朱荣举和朱三辉作为其公司的代表及其工程合伙人，经朱荣举介绍后，将海坪安置点部分工程分包给邹宇，经上诉人恒谊公司及工程合伙人朱荣举、朱三辉同意后，邹宇即组织工人施工并按照相关要求完成了工程。经与合伙人结算，上诉人尚欠邹宇123206.90元款项未支付。邹宇多次找上诉人讨要工程款，但是上诉人拒不支付。二、上诉人及玉舍森林旅游公司提交的总承包合同、上诉人与朱荣举及朱三辉签订的承包合同，结合工程流转过程来看，该工程系违法分包和非法转包。三、玉舍森林旅游公司作为发包人，其应在欠付的工程款范围内承担连带支付责任。上诉人及玉舍森林旅游公司应给付所欠工程款，并承担欠款利息，利息应从欠付工程款之日起计算，直至本案结束时止。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。被上诉人玉舍森林旅游公司辩称，我方坚持一审的答辩意见，没有补充。被上诉人朱三辉辩称，上诉人将工程劳务部分分包给朱三辉，朱三辉又转包给朱荣举，工程款的支付都是邹宇和朱荣举把账目提交给朱三辉，由朱三辉请上诉人代付工程款，实际应支付给邹宇的工程款是855206.90元，第一次付款300000元，第二次是200000元，第三次取了50000元现金给邹宇，最后结算总共欠剩余的款项292000元，该款项上诉人代为支付的182000元，朱三辉现金支付110000元，合计支付842000元，后面是因为农民工工资尾款花名册少造10000余元，现在我方仅欠邹宇实际款项13206.90元。上诉人已经不差欠朱三辉的工程劳务费。被上诉人朱荣举未向本院提交书面答辩意见。邹宇向一审法院起诉请求：1.判决被告恒谊公司支付原告工程欠款124000元，利息21080元（从2016年11月26日计算至2019年9月25日，共计34个月，按照年利息6%计算）。合计145080元；2.判决被告玉舍森林旅游公司对上述所欠款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：玉舍森林旅游公司将案涉工程发包给恒谊公司进行施工后，2016年7月6日，恒谊公司作为甲方与朱三辉作为乙方签订《工程劳务承包协议》，将“贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段”中的工程劳务部分分包给朱三辉。双方约定：“甲乙双方就甲方所承建的玉舍森林旅游公司‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’中的工程劳务部分，交由乙方负责承担工程项目的劳务，并自愿达成如下协议:第一条、工程劳务内容：‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’所需甲方指定工程劳务。第二条、甲方负责‘贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段’中所需的主要材料采购供应和相应的技术，其余由乙方负责。第三条、劳务计量及单价：按甲方与玉舍森林旅游公司签订的《建设工程施工合同》中约定的标准，计算乙方工程劳务总价款并下浮10%作为其工程劳务总价款，零星工作以甲方签发的《临时派工单》计价。应支付的工程劳务价款按季按30%的比例支付给乙方。剩余的70%工程劳务价款待建设方玉舍森林旅游公司与甲方恒谊公司之间的工程总价款结算并拨付至甲方恒谊公司账户后15日之内，由甲方恒谊公司一次性支付给乙方。第四条、工程劳务时间：以甲方书面通知入场时间为准。第五条、甲方逾期支付乙方应得工程劳务价款超过3个月视为甲方逾期支付乙方工程劳务价款的情形，每逾期一日按逾期支付总价款额的万分之零点五计算逾期利息，直至支付清结止。”合同对双方的责任义务等内容进行了约定。朱三辉承包工程后，又将部分分包给朱荣举施工。2016年9月1日，朱荣举（作为甲方）再将工程转包给原告（作为乙方），双方签订《合同协议书》：“一、砖砌体250元/?（含二次转运）；二、抹灰80元/㎡(含人工二次转运)；三、构造柱、过梁160元/棵(含全人工制作钢筋、支模、人工自运自拌自藻混凝土加固、拆除等)；四、关柱子12#一层柱子6500元，折模2500元一层，折出的材料转运到路边堆放1200元/每层；五、支模100元/㎡(斜层面的价)；六、杂工大工：300元、中工：260元、小工1：150元、小工2：120元；七、材料费：公共用具、小型机具、电缆线、斗车、脚手架租赁。有发票和实物，由乙方签字确认后，甲方报销。八、完工后付款70%余下款三个月付清。”直到此后的2016年11月1日，玉舍森林旅游公司与恒谊公司才签订包括涉案工程的“贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪安置点易地扶贫搬迁工程项目EPC总承包六标段”的《建设工程施工合同》，双方约定设计开工日期为2016年3月，施工开工日期为2016年11月，工程竣工日期为2016年12月。而朱三辉则作为恒谊公司的“委托代理人”参与签名。2016年11月25日，原告将分包工程施工完毕，并经朱荣举验收核算，原告完成工程量之工程价款为855206.90元，恒谊公司先后向原告支付732000元，剩余123206.90元至今未予支付。一审法院认为，综合全案证据包括各方当事人陈述，能够充分认定涉案工程系恒谊公司从玉舍森林旅游公司承包后分包给朱三辉，朱三辉又转包给朱荣举，朱荣举再转包给原告。原告在将工程实施完工后，经朱荣举核算，工程款为855206.90元，而恒谊公司提供的证据结合原告的自认，仅能证明恒谊公司先后向原告支付工程款共计732000元，尚欠123206.90元，也即虽恒谊公司主张对原告的工程款已全部支付完毕，但无充分证据予以证实。对欠付的123206.90元工程款，虽然与原告存在直接合同关系的人是朱荣举，但从案涉工程的“流转”过程来看，不仅恒谊公司与朱三辉之间属于非法分包，而且朱三辉与朱荣举之间的转包、朱荣举与原告之间的转包更属非法转包，故恒谊公司、朱三辉应对朱荣举欠付原告的工程款承担连带支付责任，在原告未要求朱三辉、朱荣举承担支付责任的情况下，恒谊公司应承担支付责任。而对于发包人玉舍森林旅游公司，因无证据证明整个总承包合同的工程全部完工符合全部工程款支付条件并存在尚未支付的工程款，故不承担支付责任。此外，对原告主张的利息，因存在非法转包关系，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州恒谊建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告邹宇工程款人民币123206.90元；二、驳回原告邹宇的其他诉讼请求。案件受理费3436元，因适用简易程序减半收取1718元，由原告邹宇负担259元，被告贵州恒谊建筑工程有限公司负担1459元（原告已预交，限于判决生效后十日内支付给原告）。本院二审期间，被上诉人邹宇提交了一份情况说明，拟证明：被上诉人玉舍森林旅游公司已将案涉工程款项全部支付给上诉人，作为本案实际施工人，被上诉人邹宇已提交了充分的证据证实其系实际施工人的身份，作为非法转包、违反分包的当事方，上诉人与被上诉人朱三辉应当在欠工程款的范围内承担连带支付责任。上诉人恒谊公司的质证意见：该组证据不符合证据的要求，没有出具人签字，不具备证明的形式；该份证据也未明确说明具体的工程款数额，不能证实工程款是否全部结清。邹宇称其是实际施工人错误，大量的证据证明尾款的拨付都是拨给具体的农民工，而非邹宇，邹宇提交的海坪六组团农民工工资尾款明细及玉舍相关部门的信访记录都反应的是农民工工资。被上诉人当庭认可上诉人已将其分包的全部劳务费用结清，上诉人不应承担相应的连带责任。被上诉人玉舍森林旅游公司的质证意见：对该份证据的三性无异议，但是达不到其证明目的，因为我公司已经将案涉工程经过招投标发包给上诉人，因此，除上诉人之外的个人及单位参与该工程项目的建设，我公司均不予认可。该情况说明确实是我公司出具，其是根据建设工程施工合同据实出具。被上诉人朱三辉的质证意见：该份证据对于支付完工程款的陈述不属实。被上诉人朱荣举未到庭质证。本院对被上诉人邹宇提交的证据的分析与认定：该情况说明系玉舍森林旅游公司单方出具，没有上诉人恒谊公司签章认可，不能证明玉舍森林旅游公司与恒谊公司的工程款已结清，故本院不予认定。二审中，上诉人恒谊公司与被上诉人玉舍森林旅游公司、朱三辉、朱荣举均未向本院提交新证据。二审另查明，恒谊公司与朱三辉均认可关于案涉工程的工程款项已结清。一审认定“恒谊公司先后向原告支付732000元，剩余123206.90元至今未予支付”有误，本院予以纠正。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审基本一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、邹宇是否系本案实际施工人；二、一审认定事实是否超越当事人的诉讼请求范围；三、恒谊公司应否支付邹宇工程款123206.90元。本院认为，关于争议焦点一，经查，朱三辉与恒谊公司多次向邹宇班组支付工程款，结合被上诉人邹宇提交的合同协议书、考勤表、工程量工程款统计表等证据，足以认定邹宇系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，上诉人认为一审认定恒谊公司将“海坪六标段”工程劳务部分分包给朱三辉超越了当事人的诉讼范围。经查，被上诉人邹宇请求判决恒谊公司支付邹宇工程款及相应利息是基于恒谊公司将案涉工程分包给朱三辉的事实，故恒谊公司将案涉工程分包给朱三辉是本案重要事实，一审认定的事实并未超越当事人的诉讼请求范围，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三，恒谊公司并非与邹宇签订合同的相对方，仅为案涉工程的分包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，邹宇提交的证据不能认定恒谊公司欠付工程款的事实，故恒谊公司不应承担支付邹宇工程款123206.90元的责任。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，恒谊公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4168号民事判决；二、驳回被上诉人邹宇的诉讼请求。一审案件受理费1718元，二审案件受理费2918元，共计4636元，由被上诉人邹宇负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年六月二十五日法官助理李健书记员罗云云