重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终1452号 上诉人（原审原告）：孔令涛，男，1973年3月3日出生， 汉族，住重庆市北碚区。 被上诉人（原审被告）：重庆晓明厨房设备有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇和平村新湾社，统一社会信用代码 91500108691224598T。 法定代表人：张乔艳，职务为总经理。 上诉人孔令涛与被上主诉人重庆晓明厨房设备有限公司 （以下简称“晓明公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的渝0108民初15247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 孔令涛向二审法院提出上诉请求，撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿28050元。其主要事实及理由，原审法院审理认为，双方于2015年12月31日已经解除过劳动关系，后于2016年5月起又恢复了劳动关系，故经济补偿仅仅计算3.5个月，一审法院对此认定错误。因为，上诉人从2011年2月8日至2019年6月3日在被上诉人处工作从未间断过，故上诉人工作时间是8年又4个月，经济补偿计算应为3300元/月×8.5月。 重庆晓明厨房设备有限公司辩称，同意一审法院判决。 孔令涛向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告已于2019年6月6日解除劳动关系；2.被告支付原告经济补偿28050元。 一审法院查明，孔令涛系晓明公司招用的焊工。2015年12月31日，晓明公司向孔令涛送达《解除（终止）劳动合同通知书》，称双方在2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同期限内因孔令涛身体不适提出辞职，经用人单位同意从2015年12月31日起解除劳动关系。孔令涛于当日对该通知书进行了签收。此后，孔令涛再次回到晓明公司工作。2019年6月3日，孔令涛以无故减少劳动报酬和未签订书面劳动合同为由向对方提出解除劳动关系。晓明公司于2019年6月5日收到上述通知后，同意双方之间的劳动关系于2019年6月6日起解除。2019年6月13日，孔令涛就案件诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具《收件回执》后又诉至一审法院。 工作期间，晓明公司为孔令涛参加了2013年5月至2016 年1月以及2016年5月至2019年4月的养老保险。 以上事实，有原告提供的《收件回执》、《对私客户账户明细》、《重庆市社会保险参保证明》，被告提供的《解除（终止）劳动合同通知书》、《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》等书证以及当事人陈述在案佐证，这些证据的真实性、合法性、关联性经庭审质证核实，可以作为认定案件事实的依据。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿。原、被告于2015年12月31日解除劳动关系后，又重新建立劳动关系。虽然双方对于第二次用工的具体时间均未提供直接证据，但参照被告为原告缴纳社会保险费的记录，该时间应当不迟于2016年5月。双方重新建立劳动关系后，应当依法签订书面劳动合同。被告未履行上述法定义务，原告可以要求解除劳动关系并享受相应的经济补偿，该院对双方一致认可劳动关系已经于2019年6月6日解除的主张予以确认。鉴于原告系本人原因与被告解除劳动关系后又重新建立劳动关系，其前一时段的工作年限就不应当再计算在内。庭审中，双方当事人对于孔令涛在解除劳动关系前12个月的工资数额分歧较大。孔令涛为此提供了晓明公司2019年4月和2019年5月制作的《工资明细表》和《福利领取表》。其中，《工资明细表》包括了孔令涛每月的“基本工资”和“社保扣费”，《福利领职表》中则载明了孔令涛每月的“福利费”和“加班费”。孔令涛只在2019年5月的两份表格上签字确认。除此之外，晓明公司还提供了《代理库管奖金发放录表》，记录了2018年2月、3月和5月孔令涛签字领款的事实。孔令涛和晓明公司对于上述对方当事人提供证据的真实性均无异议，另通过孔令涛个人的银行账户明细可知，晓明公司每月还固定通过其法定代表人张乔艳私人转账以及银行代发两种方式同时支付工资报酬。经询问，晓明公司否认支付工资时要求劳动者对工资数额签字确认，也拒绝提供完整的工资支付记录。一审法院对此认为，依据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。结合已查明的事实，晓明公司在支付工资时将本应统一记录备查的工资支付清单，故意拆分为多个帐目分开进行支付，造成该事实的取证困难。晓明公司的行为违反了用人单位的法定义务，双方当事人在就工资数额产生争议时，应当由晓明公司负举证责任。鉴于晓明公司拒绝提供完整的工资支付记录，应当承担举证证明不能的不利后果，该院对孔令涛在2019年1月之前的工资标准为2600元/月、2019年2月之后的工资标准为3300元/月予以采信，其在解除劳动关系前十二个月的平均工资＝（2600元/月×8个月+3300元/月×4个月）÷12个月＝2833元/月。原告本次建立劳动关系的工作年限为2016年5月至2019年6月，累计三年以上不满三年六个月。被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿＝2833元/月×3.5个月＝9916元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告孔令涛与被告重庆晓明厨房设备有限公司之间的劳动关系已经于2019年6月6日解除；二、被告重庆晓明厨房设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告孔令涛解除劳动关系的经济补偿9916元；三、驳回原告孔令涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被告重庆晓明厨房设备有限公司负担，一审法院决定予以免收。 二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。 本院认为，本案讼争焦点，被上诉人承担经济补偿金责任范围的计算应为8.5个月还是按照3.5个月计算问题。依照《劳动合同法》第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。本案中，上诉人虽于2013年5月至2015年12月31日曾在被上诉人处工作，但其因身体原因向被上诉人申请辞职，直至2016年5月31日至2019年4月的双方又恢复劳动关系。上诉人系以被上诉人无故减少劳动报酬和未签订书面劳动合同为由向对方提出解除劳动关系，根据上述法律规定，用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿。因此，经一审法院查明，被上诉人用工行为出现了上述违反法律、行政法规强制性规定的情形，作出被上诉人应承担的责任，并无不当。但由于因上诉人身体不适提出辞职，经用人单位同意从2015年12月31日起解除劳动关系。依照上述法律规定，不属于应当由被上诉人承担经济补偿金的情形，上诉人认为被上诉人承担经济补偿金责任的应包括2015年12月31日之前的用工关系，从而按照8.5个月计算于法无据，对其上诉请求，本院不予支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孔令涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 琴 审 判 员  蒋 科 审 判 员  黎 明 二〇二〇年六月十七日 法官助理  史大贤 书 记 员  李彦莹