江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1891号上诉人（原审原告）：辛根苗，男，1973年9月25日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陆丹萍（系辛根苗妻子），女，1974年11月21日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陈波，江苏蘅远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项明，男，1964年3月19日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：戴瑞兵，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人辛根苗因与被上诉人项明买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。辛根苗上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其主张的三倍惩罚性赔偿，或判令被上诉人项明赔偿差价损失。事实和理由：一、一审适用法律错误。1.消费者权益保护法中从未规定朋友关系之间的买卖行为就排除在该法保护范围外，也没有规定经营者必须要采用登记主义。被上诉人项明只要从转让白酒的行为中牟利，就应认定为经营者，且项明对于牟利系明知，还转让了三次。如果基于朋友关系，则应少牟利或告知真实情况。2.消费者权益保护法对经营者没有作出明确定义，但根据该法第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，第3条“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”之规定，其与被上诉人项明就是符合消费者和经营者的定义的，其应当受到消费者权益保护法的包含。3.纵观消费者权益保护法的法条和立法目的，该法是基于民法基础上，保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。项明将进货价375元一瓶的假茅台酒，用欺诈的手段使其误以为是真茅台酒，按1000元左右的价格当做真茅台酒卖给上诉人，攫取了数倍的高额差价，一审法院错误的适用民法调整本案法律关系，结果是项明只需退还货款仅此而已，这显然对其作为消费者来说是极其不公平的。二、一审认定事实错误。由于一审法院错误适用民法调整双方之间的关系，所以对很多事实部分未进行查明和定性，因为民法无法公平调整其与项明之间的法律关系。其认为项明存在恶意的欺诈销售行为，如：项明一直以和茅台酒厂熟悉及女婿有关系能从茅台酒厂拿到正品，并再三向其保证是原厂的茅台酒，从而使得其向项明买酒，而实际交付的却是假茅台酒，明显是欺诈行为。项明的行为应适用消费者权益保护法第55条进行调整。三、根据合同法第113条，即使法院认定项明需要承担的是合同义务不履行造成其损失，该损失也应当按照真茅台酒的现价计算，即现在采购相同茅台酒所需价值进行赔偿。时隔两年多，其按照现在市值进行购买茅台酒必然产生差价损失，无论是自用还是送人，该损失均实际存在；且其在一审中多次表态，希望项明继续交付约定的标的物即真茅台酒以避免损失扩大。被上诉人项明辩称：一、关于上诉人辛根苗主张三倍惩罚性赔偿或由其赔偿差价损失的上诉请求，辛根苗只能择一主张。二、双方系朋友关系，其基于辛根苗的要求而转让“茅台酒”，并未向其他人转让过酒，其亦不是酒类的经营者，其与辛根苗之间不属于经营者与消费者的关系，不适用消费者权益保护法，辛根苗主张三倍赔偿于法无据。三、辛根苗对转让的酒的属性系明知，因为辛根苗多次称曾到茅台酒专卖处询问，对茅台酒的情况系明知，故辛根苗购买其处的酒，属于知假买假，其不构成违约。三、合同法第113条规定的是生产、经营损失，而辛根苗购买酒是自用，不存在生产、经营损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。辛根苗向一审法院起诉请求：1.判令项明退还货款445784元，并按照三倍赔偿1337352元;2.财产保全保函保险费用16500元、公证费3000元计19500元，由项明承担。一审法院认定事实如下：辛根苗与项明系多年朋友，2016年8月至2017年10月期间，辛根苗分三次从项明处购得“茅台酒”共计39箱（468瓶）用于外甥结婚、个人宴请，并支付酒款445784元，双方未签订书面合同，具体交易情况为：1、2016年8月中旬，购买10箱（120瓶）“茅台酒”，辛根苗支付酒款10万元；2、2017年4月初，购买10箱（120瓶）“茅台酒”，辛根苗支付酒款10万元；3、2017年10月7日，购买19箱（228瓶）“茅台酒”，约定每瓶价格为1078元，同月20日，辛根苗向项明转账支付酒款245784元。2017年11月14日，辛根苗向公安机关报案，称其向项明购买的酒为假酒。公安机关立案侦查后，对涉案白酒进行鉴定，贵州茅台酒股份有限公司于2017年11月16日、2018年1月5日出具鉴定证明表，载明“该批酒不是我公司生产、包装出品的贵州茅台酒”。2019年2月18日，无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉[2019]21号起诉书提起公诉，指控被告人项明犯销售假冒注册商标的商品罪。2019年3月4日，无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）作出（2019）苏0214刑初92号刑事判决：一、被告人项明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）；二、公安机关扣押的假冒“贵州茅台”注册商标的白酒，由公安机关依法处理。2019年1月24日，辛根苗向法院提起本案诉讼，要求项明立即退还货款445784元，并按照十倍支付赔偿款项4457840元，同时，要求项明承担其为保全财产投保太平洋诉讼财产保全责任保险而支付的保险费16500元。一审中，辛根苗为固定证据，至江苏省无锡市梁溪公证处对手机及手机微信内与本案纠纷有关的语音内容进行证据保全，并支付公证费3000元。2019年12月23日，辛根苗根据苏华碧[2019]质鉴字第79号质量鉴定报告的结论，变更为现诉讼请求。2019年3月4日，项明在刑事案件审理过程中向新吴法院缴纳暂存款（退赔）445784元，辛根苗拒绝领取。一审中，为证明涉案白酒是否符合食品安全标准，项明提出鉴定申请，并交纳鉴定费50000元。2019年9月29日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具苏华碧[2019]质鉴字第79号质量鉴定报告，鉴定意见为：涉案白酒中的甲醇、氰化物、铅含量均符合相关标准的要求。上述事实，有公安机关受案登记表、报案笔录、询问笔录、讯问笔录、鉴定证明表、（2019）苏0214刑初92号刑事判决书、保险费票据、苏华碧[2019]质鉴字第79号质量鉴定报告、鉴定费票据、（2019）锡梁证民内字第17380、17381号公证书、公证费票据等以及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。辛根苗向项明购买茅台酒，并支付了货款，项明未向辛根苗交付正宗茅台酒，显属违约，应承担违约责任，故对辛根苗要求项明退还酒款445784元的诉讼请求，法院予以支持。关于辛根苗的惩罚性赔偿主张，法院认为，项明与辛根苗均为个人，辛根苗作为项明多年朋友，明知项明并不具备食品经营许可，双方产生本案转让行为系基于朋友关系，故双方之间转让白酒的行为并非经营者与消费者之间的交易行为，项明转让的白酒经质量鉴定符合相关食品安全要求，故本案不适用食品安全法、消费者权益保护法中关于惩罚性赔偿的规定，本案应当依据合同法违约责任的相关规定予以赔偿。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。辛根苗在购买白酒时即表明用途为自用，不存在转让获利的损失，据此，法院确定辛根苗的损失为资金占用期间的利息损失。关于利息损失的计算方式，法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，公安机关根据辛根苗的报案对项明立案侦查，项明在新吴法院审理该刑事案件过程中主动要求退款，并将退款交至该院，但辛根苗拒收，因此，辛根苗的利息损失应从辛根苗实际付款之日起至项明向新吴法院缴纳退赔暂存款之日止，标准应当按照年利率6%计算。因辛根苗、项明均无法确认前两次交易的具体日期，故法院根据双方陈述酌定前两次交易的利息损失起算日期分别为：2016年8月11日、2017年4月1日。综上，法院确定辛根苗的利息损失为47184.29元。关于辛根苗要求项明承担保险费、公证费的主张，因双方并无约定，也无相关法律依据，故法院不予支持。关于项明要求辛根苗承担鉴定费的主张，因项明转让的白酒系假冒“贵州茅台”注册商标的白酒，其为证明上述白酒符合食品安全标准而产生的鉴定费用应当由其自行承担，故对该主张法院亦不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，作出判决：一、项明于判决发生法律效力之日起十日内退还辛根苗货款445784元，并赔偿利息损失47184.29元；二、驳回辛根苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21024元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计76024元，由辛根苗负担12329元，由项明负担63695元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，新吴法院（2019）苏0214刑初92号刑事判决认为“被告人项明从他人处购入假冒注册商标的白酒系用于个人宴请，并非以售假为业，且大部分假冒注册商标的白酒已追回，可酌情予以从轻处罚”。二审中，上诉人辛根苗提交京东商城标明的茅台酒价格，1.目前2014年产的为3399元、2015年产的为3038元，两款酒在2017年的售价为1500元；2.2019年时，2016年产的为2813元、2017年产的为2326元，用于证明茅台酒价格存在每年20%的涨幅。经质证，被上诉人项目对真实性无异议，但认为辛根苗通过常识就应当知道其转让的并非正宗的茅台酒。以上事实，有刑事判决、京东商城茅台酒价格打印件以及当事人陈述在卷佐证。本案的争议焦点是：一、是否应适用消费者权益保护法认定项明为经营者；二、辛根苗主张的差价损失能否支持？关于争议焦点一，本院认为，我国消费者权益保护法并没有对经营者作明确的定义，仅在第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。从内涵上讲，经营者应当是从事生产、销售商品或者提供服务等经营活动的民事主体；从外观上讲，上述经营活动应当具有持续性，偶尔、零星地售出商品或者提供服务的，不宜认定为经营者。本案中，被上诉人项明并非专门从事酒类商品销售的主体，其与上诉人辛根苗之间的涉案白酒交易仅零星三次，而且三次交易均系辛根苗向项明发出购买的意思；根据刑事判决的认定，项明购入白酒“系用于个人宴请，并非以售假为业”，项明亦未向不特定的其他人进行销售，即项明并不具有一个持续、专门销售的行为，故对其不宜认定为经营者。关于牟利行为，在大部分民事交易中均存在，仅凭此特征并不能区分出经营者。据此，本院对辛根苗主张适用消费者权益保护法惩罚性赔偿规定的意见不予支持。关于争议焦点二，本院认为，合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，上诉人辛根苗向被上诉人项明购买白酒三次，从未明确表达过收藏的用途，相反其第一次、第三次还明确表示用于宴请，据此，其要求项明在交易时预见到差价损失，超过了一般人的预见能力，本院对其主张的差价损失不予支持。综上，辛根苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21024元，由上诉人辛根苗负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年六月八日书记员  范 洁