安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1025号上诉人（原审被告）：安徽中旭机械科技有限公司。法定代表人：许志祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：**松。被上诉人（原审原告）：合肥永达装饰工程有限公司。法定代表人：阮亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓冬，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽中旭机械科技有限公司（以下简称中旭公司）因与被上诉人合肥永达装饰工程有限公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中旭公司上诉请求：1.撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初3336号民事判决第一项，改判由永达公司承担工资材料款以及鉴定机构的错、漏项款合计636468.81元；2.改判本案合同外新增工程量鉴定费由永达公司承担；3.按改判后中旭公司应付工程款金额确定中旭公司和永达公司应当承担的一审诉讼费用；4.由永达公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定的工程尚未完工部分工程量与实际不符，鉴定报告中未完工工程的错、漏项部分应当从中旭公司应付工程款中予以扣除。一审中，永达公司申请对未完工部分的工程量依据图纸进行鉴定，但鉴定单位依据一审法院的要求，只对双方对未完工部分存在的争议进行了折中计算，而没有以工程施工图纸为依据对未完工部分进行全部核算，未完工部分的错、漏项目与实际相差334881元，应当从中旭公司应付工程款中予以扣除。二、原审判决对中旭公司代付部分农民工工资等相关费用不予认定，属明显错误，该部分代付款合计272586元，有领款人出具的收据予以证明，应当从中旭公司应付工程款中予以扣除。三、因永达公司主张的工程款项以及增量部分价款与鉴定结果不符而额外增加的鉴定费用，理应由永达公司承担。永达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永达公司向一审法院起诉请求：1.中旭公司支付工程款4444052.04元及逾期付款利息（利息自2017年9月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清时止）；2.由中旭公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中旭公司通过公开招标方式，确定其1#厂房及办公楼工程建设施工的承包单位，永达公司被确定为中标人，永达公司最终报价为465万元，优惠率为17.72%。2015年9月15日，永达公司与中旭公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由永达公司承包中旭公司的1#厂房及办公楼工程。工程地点为繁昌县经济开发区，工程范围是中旭公司1#厂房及办公楼工程，约定永达公司支付200000元履约保证金，待完成主体工程70%后退还。合同价款为固定价4650000元，其中1号厂房2510000元，办公楼2140000元。签证部分主材料价格以当地施工阶段的市场信息价计算。工程款的支付方式为：一、1#厂房，基础完工支付10%，钢结构件进场支付20%，墙体、屋顶、内地坪全部建好支付10%，交付使用后支付10%。二、办公楼，建到二层支付10%，建到五层支付10%，建到七层支付10%，整体外立面全部完工支付10%，交付使用后支付10%。三、厂房、办公楼全部验收合格并取得相关手续证件后6个月内支付合同总价的95%，余下5%自验收合格起18个月（无质量纠纷）付清。厂房工期为60个日历天数，即开工日期2015年9月16日至2015年11月15日；办公楼工期为150个日历天数，即开工日期2015年11月15日至2016年4月16日。合同签订后，永达公司进场施工。经查明，中旭公司就涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。永达公司于2015年11月5日完成1#厂房钢结构进场，2016年8月2日完工，于2016年8月份交付中旭公司使用，于2016年4月14日完成办公楼七层顶梁柱混凝土浇筑。2016年1月12日，永达公司向中旭公司发出要求退还保证金200000元申请。2016年4月22日，中旭公司向永达公司发出《关于工程若干问题的函》，内容有“根据合同约定厂房应于2015年11月份完工，但至今仍未完成，目前已严重拖延工期近6个月，具体延期处罚另行商谈，现限期10天内全部完成并具有验收条件，否则每拖延一天罚款1000元且工程款延期支付15天”，以及“根据合同约定办公楼应于4月份完工，但至今仍未完成，现限期30天内完成全部工程量并具备验收条件，否则我方将采取经济处罚，每拖延一天罚款1000元，并延期15天支付贵方工程款”。2016年10月5日，当事人双方及监理单位人员，就中旭公司办公楼施工进度和竣工计划要求作出会议纪要，纪要中要求施工单位应按建设单位所提供的竣工计划要求，及时安排有关人员和材料进场施工，确保在2016年12月31日前竣工验收并交付建设单位使用，建设单位暂定在2016年10月底之前，负责支付给施工单位应支付的工程款，其中在进度计划表中载明，对本计划表中未列入的原设计图纸建筑面层做法中的有地面地砖面层，以及顶棚粉刷、保温及涂料面层等，均已取消不做。2017年8月31日永达公司制作了竣工验收报告，2018年7月24日永达公司发出竣工验收函，要求竣工验收和竣工结算，中旭公司于2018年7月28日回函称验收条件未成就，要求永达公司于2018年8月30日前处理好相关事宜，然后再办理竣工验收手续，双方为此各执己见，僵持不下，至今未进行工程竣工验收。案涉工程在建设施工过程中，存在工程设计变更、增量工程及部分未完成工程现象。至于未完工的原因双方各执一词。关于增量工程造价，由永达公司申请，经法院委托，安徽新芜工程咨询有限公司作出了鉴定报告，鉴定意见为工程造价131860.14元，鉴定费为18200元。关于未完工工程造价，由永达公司申请，经法院委托，安徽德瑞工程咨询有限公司作出了鉴定报告，鉴定意见为未完工工程造价为402584.97元，鉴定费为25000元。一审诉讼过程中，中旭公司自称已支付2626162元，及在诉讼过程中，代永达公司支付人员工资及部分材料款为63460元，而永达公司只认可2409922元，并且认为其中200000元是返还的履约保证金，不是工程款。一审法院认为，一、合同效力。中旭公司至今未取得建设工程规划许可证，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方2015年9月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，但工程价款支付可参照合同约定。二、关于工程价款。由于合同约定的是固定价，现永达公司依据国家定额价来主张权利，不符合双方约定，也于法无据，不予采信。永达公司认为合同固定价内存在漏报的如玻璃幕墙等工程量，对此，中旭公司认为是合同内的工程，不存在漏报现象，且永达公司在申请对合同外工程价款鉴定过程中也并未提及玻璃幕墙等，故对其该主张不予支持。一审法院认为合同内工程价款应为双方约定的固定价4650000元，合同外工程的价款业经安徽新芜工程咨询有限公司鉴定为131860.14元，未完工工程造价经安徽德瑞工程咨询有限公司鉴定为402584.97元，当事人双方对鉴定造价持有不同意见，永达公司认为，鉴定机构在鉴定表中重复扣除未完工的墙体工程款及扣除安装其他管线和材料的费用过多，中旭公司认为，鉴定内容存在漏项，一审法院认为，鉴定机构依照法定程序作出鉴定报告，鉴定机构按照施工图纸对未完工程进行实际计算进行扣减，较为客观，对鉴定机构鉴定意见，予以采纳，当事人双方对鉴定造价意见，不予采信。中旭公司认为其中第六项6437元是由于永达公司施工过程中有误，导致梁增大，应当予以扣减，但并无相关证据证明永达公司施工过程中存在过错，故对此抗辩不予采信。三、关于支付工程款的数额。中旭公司提交的付款明细表中，永达公司对“转郭家龙代永达付费用10000元、转杨良柱外墙漆工工资30000元、工程用水费25000元、电费15000元、转运土用挖机及小车运费8000元、井架租赁费48000元、厂房油漆款8500元、章良斌挖机转厂内土费12000元、转郭家龙代永达付费用9740元、华云电缆款9000元、桂仁宽部分水电安装费37000元”以及于诉讼过程中代为支付63460元不予认可，认为一是证据不足，不能证明上述费用已实际支付，即使支付也存在是否合理的问题；二是上述费用永达公司并未委托中旭公司代为支付。永达公司的上述抗辩意见符合法律规定，予以采信。永达公司对2016年1月31日支付给杜磊的200000元承兑汇票，主张应扣除4000元的成本费，但无相关证据佐证，故对此抗辩不予采信。经核算，中旭公司实际支付2413922元。永达公司主张其中200000元是履约保证金，应当在工程款中扣除，此主张符合双方约定，予以照准。根据合同约定，主体工程完成70%后就应当返还履约保证金，现主体工程已基本完工。综上，本院认定中旭公司已实际支付工程款2213922元（2413922元-200000元）。四、关于应付工程款数额。经核算应付工程款为2165353.17元（4650000+131860.14-2213922-402584.97）。五、关于永达公司的利息主张。一审法院认为法定孳息应当支持，但永达公司主张自2017年9月1日起按银行同期贷款利率计算无事实依据，可以以应付工程款数额为基数，自起诉之日起依法按相关银行利率标准计算至款清偿时止。六、关于付款条件是否成就。中旭公司主张工程尚未竣工验收，付款条件未成就。一审法院认为，双方的建设施工合同为无效合同，事实上已于2017年9月终止建设施工行为，中旭公司就永达公司完成的工程量确定后应当履行付款义务。综上所述，中旭公司应支付永达公司工程款2165353.17元，并以2165353.17元为基数，承担自起诉日起至款付清日止的银行利息，增量工程造价鉴定费18200元，由中旭公司承担，未完工工程造价鉴定费25000元，由永达公司承担，对当事人辩论意见于法无据部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、中旭公司于判决生效之日起十日内给付永达公司工程款2165353.17元及利息（以2165353.17元为基数，自2018年8月16日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日至款付清日期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回永达公司的其余诉讼请求。本案案件受理费43817元、保全费5000元，合计48817元，由永达公司承担23000元，中旭公司承担25817元；安徽新芜工程咨询有限公司鉴定费18200元，由中旭公司承担；安徽德瑞工程咨询有限公司鉴定费25000元，由永达公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于中旭公司提交的代付款凭证，从该系列证据的形成时间来看其并不属于二审程序中新证据的范围，中旭公司对其逾期举证的原因也没有进行说明和提供相应的证据，且因永达公司对上述代付款的事实不予认可，中旭公司亦无法佐证其所主张的代付款与涉案工程的关联性以及代付款项是否实际发生、支出是否合理，故本院对中旭公司逾期举示的该部分付款凭证不予采纳。中旭公司就涉案工程未完工部分再行提出了新增项目包括办公楼1至7层男女卫生间及其卫生设施、办公楼1至7层给水系统、办公楼18吨不锈钢自动消防水箱一座（含机电设备）、避雷装置、接地装置，并提交了施工图纸予以证实，现中旭公司已就其主张的上述项目工程价款与永达公司协商一致确定为11万元，本院对此予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为未完工工程价款的认定；中旭公司主张在应付工程款中扣除相应代付款是否有据；一审对于增量工程造价鉴定费用的负担是否得当。关于焦点一。中旭公司上诉称，安徽德瑞工程咨询有限公司出具的鉴定报告中部分未完工工程量与实际不符，存在错项，该部分价款合计为186622.81元，应从应付工程款中扣除。本案对于未完工工程造价鉴定系由鉴定人根据中旭公司、永达公司各自提出的未完工程量确认单，经现场勘察、实地丈量和记录，并依据涉案双方所签订的《建筑装饰工程施工合同》、施工图纸以及有关工程造价管理规范等予以作出，鉴定结论具有客观性，中旭公司对其所主张的鉴定报告中存在的错项部分亦无充分证据予以证实，故本院对其该节上诉理由不予采纳。关于中旭公司就涉案工程未完工部分再行提出的新增项目，中旭公司已与永达公司就该部分工程价款协商一致为11万元，该11万元应计入未完工工程价款，从涉案工程总价款中予以扣除。关于焦点二。中旭公司主张其代永达公司支付的农民工工资以及相应的水电费等有关费用应从欠付工程款中予以扣除，但针对其该节主张，永达公司并不认可，中旭公司亦未能证实其代为支付该部分费用系经永达公司委托或该部分费用确与本案所涉工程具有关联性，属应由永达公司承担的合理费用，且中旭公司提交的相关证据也缺乏对于相应费用支出方式的证明，费用是否实际支出尚无法证实，故一审法院对中旭公司的该节主张未予支持，并无不当。如该部分代付款项确已实际支出且确应由永达公司承担，中旭公司可待证据充分后另行主张。关于焦点三。中旭公司上诉称一审对于增量工程造价鉴定费用的分担判决不当，对此，本院认为，在本案一审审理过程中经由法院委托共进行了两次鉴定，分别是增量工程造价鉴定以及未完工工程造价鉴定，一审法院结合产生鉴定的责任、双方当事人的各自主张等因素判决中旭公司承担增量工程造价鉴定费用，永达公司承担未完工工程造价鉴定费用，系基于本案具体情况的综合考量，并无明显不当，中旭公司的该节上诉理由缺乏依据，本院不予支持。结合上述，经核算中旭公司应付工程款为2055353.17元（4650000+131860.14-2213922-402584.97-110000）。综上，中旭公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初3336号民事判决；二、安徽中旭机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付合肥永达装饰工程有限公司工程款2055353.17元及相应利息（利息以2055353.17元为基数，自2018年8月16日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至款付清日期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回合肥永达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10347元，由安徽中旭机械科技有限公司负担8559元，合肥永达装饰工程有限公司负担1788元。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 丁大慧审判员 吴丽群二〇二〇年六月八日法官助理宋喜萍书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。