新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书 （2020）新2701民初27号  原告：新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司，住所地新疆昌吉州。法定代表人：李志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘星，男，1966年11月29日出生，汉族，住新疆昌吉市。该公司厂长。委托诉讼代理人：安施华，新疆新蓝天律师事务所律师。被告：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区228号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚勇，男，1991年2月26日出生，汉族，住石河子市。该公司法务。被告：博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司，住所地博乐市青德里大街124号三号楼。法定代表人：张洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司（以下简称东方环宇公司）诉被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司（以下简称大成观澜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法由审判员曹瑞恒适用简易程序公开开庭进行了审理。原告东方环宇公司的委托诉讼代理人安施华、刘星，被告天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、被告大成观澜公司的委托诉讼代理人聂迟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方环宇公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告工程款296380.04元；违约金14819元，共计311199.04元；2、本案诉讼费用和邮寄费由被告承担。事实和理由：2016年4月21日，原告与被告签订了人造文化石采购合同，合同约定，合同单价为每平方米155元，2016年12月14日，双方对工程量进行了清算，随后，被告向原告先后支付工程款511309元，剩余296380.04元被告迟迟不予支付，现原告依《合同法》向人民法院提起诉讼。被告天筑公司答辩称，天筑公司与原告签订了采购合同，但是天筑公司付款是640109元，在双方签订合同中，只是约定天筑公司承担相应的劳务费，天筑公司的付款比例已经超过合同约定比例，合同中明确约定了5%的质保金由大成观澜公司进行给付，天筑在2019年10月仍在给原告付款，不应承担违约金；本案的工程量天筑公司没有进行核定，待查明事实后，天筑公司愿意协商进行给付。被告大成观澜公司答辩称，二被告与原告于2016年签订合同，三方约定被告大成观澜公司拿乐活街3期13栋3单元301室，单价3200元/平方米，共计265709元抵原告的大理石款；同时在2018年10月19日，原告及二被告解除了该抵房协议，按照该协议，被告大成观澜公司将房款265709元分三次支付给了被告天筑公司，据此，被告大成观澜公司已经完全履行了法律义务，原告与被告大成观澜公司之间不存在法律关系；被告大成观澜公司认为不应承担付款责任。请求驳回原告要求被告大成观澜公司承担责任的请求。经审理查明，2016年4月21日，原告东方环宇公司（乙方）与被告天筑公司（甲方）、被告大成观澜公司（丙方）签订《人造文化石采购安装合同》一份，三方就乙方为甲方制作及安装大成观澜.乐活街区三期6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#、14#外墙文化石施工事宜，由丙方作为此合同的担保方，三方特签订此合同。工程名称：大成观澜.乐活街区三期。合同价款：1、单价155元/㎡。其中材料费85元，安装人工费70元（含辅材）；供货量暂定：4700平米（该单价为包工包料及各项措施费用，按照施工图纸及实际施工面积计量，含税价）。2、总价款：（暂控价）：728500元，最终以三方核定的装贴面积为准。供货方式：包运输、包安装。工期约定：合同签订后，乙方根据甲方要求的时间制作及施工，6#、7#、8#、9#、10#、12#楼栋要求5月25日之前施工完毕，其余楼栋号根据甲方下发的进度施工（由于天气原因造成施工无法进行，工期顺延），平均每栋楼施工周期为8天。付款方式约定：合同签订后一周内，甲方向乙方支付定金50000元。6#、7#、8#、9#、10#、12#楼施工完毕后支付人工费的80%；13#、14#楼施工完毕后支付人工费的80%。本合同剩余款项以丙方提供的“大成观澜一期4号楼502室”住宅一套折抵（按实际合同发生额剩余款项与房款对冲）。工程验收合格留工程总款的5%作为质保金，质保期为一年，一年期满后由丙方付清。其它事宜：现场甲方所有设备及材料均为有偿使用；乙方需要按照实际完成工程量向甲方交纳每平方3元的现场配合费（安全、资料，现场工作协调，水电）；若需要试验、送检、检测等费用均由乙方承担。违约责任：在合同执行过程中，若一方未按本合同约定执行，按合同总价5%承担违约金，支付给守约方。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原、被告分别签章并由法定代表人或代理人签名。原告如约进行施工，被告天筑公司的现场人员于2016年11月16日对原告施工量出具工程计量单一份，确认工程量合计5210.9㎡，“施工班组负责人”由陈有余签字确认，项目部安全负责人处罚意见：无。项目部库管扣款意见未填写。项目部施工工长对质量、进度、帮工、工程量意见：被告天筑公司的工地安全员商众林书写“文化石收尾工程未完成，本工程量为暂定工程量仅供参考，该班组项目部帮工律杂工天数单。钢管、架板、模板及垃圾清理由我项目派遣小工清理”。被告天筑公司的现场施工员高志斌书写“1、请提供计算式；2、请将使用现场材料、清理垃圾费用统计完毕；3、请联系资料员，提供完备的材料报验，工序验收证明”。2016年11月份，原告作为丙方，与作为甲方的大成观澜公司、作为乙方的天筑公司签订《抵房协议书》一份，约定甲方以房源（博尔塔拉蒙古自治州大成观澜﹒乐活街区三期﹒观澜半岛，房源13栋3单元301室，单价3200元/平，面积83.034平方，房款共计265709元），此房源将以工程抵款形式抵乙方工程款。该款项从甲方与乙方结算后的应付工程款中扣除，作为房款。现乙方已支付丙方工程款150000元，剩余工程款为578500元，乙方将甲方的房源××栋，以工程款形式抵给丙方，抵房后工程款余额为312791元。2018年10月19日，原告作为丙方，与作为甲方的大成观澜公司、作为乙方的天筑公司签订《抵房协议书解除协议》一份，约定甲乙丙三方于2016年11月23日签署了关于大成观澜乐活街三期观澜半岛13栋3单元301室，单价3200元/平，面积83.034平方，房款共计265709元抵工程款的《抵房协议书》，现甲乙丙三方同意解除此抵房协议。本解除协议签订后甲方在收到此房款后（共计265709元）陆续支付给乙方，乙方收到款项后7日内支付给丙方（提供相应的发票），以冲减丙方供应的材料款。丙方承诺乙方未收到甲方此款项（265709元），丙方不予向乙方讨要相应数额的材料款。2016年6月1日，被告天筑公司通过农业银行账户向原告付款50000元，2016年12月30日，被告天筑公司向原告付款100000元，2017年1月22日，被告天筑公司向原告付款95600元，2018年12月10日，被告天筑公司向原告付款86189元，2019年6月19日，被告天筑公司向原告付款100000元，2019年10月23日，被告天筑公司向原告付款79520元，（其中后三笔合计265709元系大成观澜公司将出售房款支付给被告天筑公司，再由天筑公司支付给原告东方环宇公司）。被告天筑公司共计付款511309元。现原告以工程量5210.9㎡为基础，按合同约定155元/㎡计算，总工程款为807689.5元（5210.9㎡×155元/㎡），减去被告已付款511309元，剩余工程款296380.5元（807689.5元-511309元）要求二被告共同支付，同时要求二被告按欠款金额5%支付违约金14819元（296380.5元×5%）。上述事实有原告提供的《人造文化石采购安装合同》1份、工程计量单1份、现金缴款单3份、中国农业银行网上银行电子回单3份、收据6份，被告大成观澜公司提供的《抵房协议书》1份、《抵房协议书解除协议》1份、业务回单、网上银行电子回单3份及原、被告当庭陈述予以证实。经质证，被告天筑公司对上述证据的真实性认可，对原告施工的工程量及工程总价款认可，对欠付原告工程款数额为296380.5元认可，对违约金天筑公司认为，三方通过《抵房协议书》对原告合同已变更，且被告直到2019年一直在付款，故不应承担违约金。被告大成观澜公司对上述证据及合同履行过程、事实均认可，但认为根据三方的《抵房协议书解除协议》，被告大成观澜公司已按约定将房款支付给了天筑公司，天筑公司已支付给原告，被告大成观澜公司的义务已履行完毕，三方《抵房协议书》已解除，故不应对原告剩余工程款承担付款责任。庭审中，被告天筑公司要求按合同约定在应付原告的工程款中扣除3元/平方米的现场配合费，共计15632.7元（5210.9元×3元/平方米）。经质证，原告同意扣除。本院认为，原、被告三方签订的《人造文化石采购安装合同》、《抵房协议书》、《抵房协议书解除协议》内容合法有效，是各方当事人的真实意思表示，各方均应按照合同约定全面履行合同义务。根据三方确认，《人造文化石采购安装合同》签订后，原告于2016年11月16日完工，已完全履行了合同义务，二被告应按合同约定支付工程款。关于剩余工程款的数额原告与被告天筑公司确认为296380.5元，且原告同意扣除现场配合费15632.7元，实际工程款本院按280747.8元予以确认。本案的争议焦点为：1、原告要求被告天筑公司与大成观澜公司共同承担付款责任有无事实及法律依据。2、原告主张违约金14819元有无事实及法律依据，该请求能否成立。关于争议焦点一、本院认为，《人造文化石采购安装合同》中，被告大成观澜公司为合同的担保方，负有向原告以“大成观澜一期4号楼502室”折抵房款及支付工程总款的5%质保金两项义务。原、被告三方虽于2016年11月签订《抵房协议书》及2018年10月19日原、被告三方签订《抵房协议书解除协议》，仅是对被告大成观澜公司抵偿债务的房屋及价格进行了变更，并未免除大成观澜公司承担工程总款的5%质保金的义务。被告大成观澜公司仅履行了以房款抵偿工程款的义务，但并未履行承担工程总款的5%质保金的义务。合同总款为807689.5元，大成观澜公司应承担的质保金为40384.48元（807689.5元×5%）。被告大成观澜公司辩称已履行合同义务，不再承担付款责任的理由与合同约定不符，本院不予采信。被告天筑公司作为合同相对方，应对剩余工程款240363.32元（280747.8元-40384.48元）承担付款责任。关于争议焦点二，原告已于2016年11月16日完工，被告天筑公司应及时支付工程款，对于属于质保金部分的工程款40384.48元，质保期为一年，一年期满后由被告大成观澜公司付清。本案工程质保期满至2017年11月16日，被告大成观澜公司应及时支付。二被告至今未支付，已构成违约。关于违约金的计算方式，原告主张按二被告实际承担的数额的5%计算，未超出合同约定范围，且不违反法律法规规定，但应分别计算：被告天筑公司应承担的违约金为12018.17元（240363.32元×5%），被告大成观澜公司应承担的违约金为2019.22元（40384.48元×5%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司工程款240363.32元（已扣除原告应承担的现场配合费用）；二、被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司违约金12018.17元；三、被告博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司工程款40384.48元（已扣除原告应承担的现场配合费用）；四、被告博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司违约金2019.22元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2984元，由原告新疆东方环宇投资（集团）工业建材有限公司负担161元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担2417元，被告博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司负担406元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审判员 曹瑞恒  二〇二〇年六月十三日 书记员 罗萍