山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020)鲁02民终4897号 上诉人（原审被告）：青岛云翔置业有限公司，住所地青岛市胶州市北京东路326号水岸府邸东区小区16号楼新城大厦。 法定代表人：李坤，总经理。 被上诉人（原审原告）：高云，男，1973年9月8日出，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。 上诉人青岛云翔置业有限公司因与被上诉人高云民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛云翔置业有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12226号民事判决，裁定发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.适用法律错误，涉案《借款协议书》有效，导致判决有误；2.一审法院对被上诉人负有到期债务这一事实认定不清。 被上诉人高云未作答辩。 高云向一审法院起诉请求：1.判令青岛云翔置业有限公司返还借款本金人民币8000000元；2.判令青岛云翔置业有限公司返还借款利息人民币1040000元；3.判令青岛云翔置业有限公司支付违约金人民币1333400元（以借款到期日的本息9040000元为基数，按每日万分之五暂计算至2018年11月15日，请求计算至实际清偿之日止）；4.判令青岛云翔置业有限公司赔偿本案律师费损失人民币430000元；（以上各项共计人民币10803400元）5.本案诉讼费、财产保全费由青岛云翔置业有限公司承担。 一审法院认定事实：1.高云提交借款协议书一份，内容为青岛云翔置业有限公司向高云借款8000000元，借款期限自2017年1月23日起至2018年1月22日止，借款利率年息13%，还约定青岛云翔置业有限公司未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担甲方因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。高云在合同甲方处签字、捺印，青岛云翔置业有限公司在乙方处盖章。 2.2017年1月25日，高云分两笔3000000元、5000000元向青岛云翔置业有限公司汇款。 3.青岛云翔置业有限公司提交工商登记信息证明高云2011年1月至2018年6月担任青岛云翔置业有限公司的经理，还提交结婚登记申请书、证明、财务报销单等证据，证明高云之妻李金霞2013年2月至2018年4月期间负责青岛云翔置业有限公司的日常经营，是该公司的实际控制人。高云不认可自己与其妻李金霞是公司的实际控制人。 4.青岛云翔置业有限公司提交青岛瑞晖会计师事务所2015年8月18日出具的青瑞晖所审专字[2015]第01013号审计报告一份，证明青岛云翔置业有限公司当时对高云应收账款为21549354.42元，对李金霞享有应收账款为4855250元。高云对该审计报告不予认可，认为该审计报告为青岛云翔置业有限公司单方制作，并不能证明高云欠青岛云翔置业有限公司款项，也无法证明与本案存在关联性。 5.青岛云翔置业有限公司提交案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司出具的情况说明，称2012年至2016年期间，根据青岛云翔置业有限公司、云翔投资公司实际控制人高云、李金霞的请求，青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司及其公司法定代表人曹雷明为青岛云翔置业有限公司、云翔投资公司代收代付了部分资金款，并提交了部分转账记录。其中包括2012年7月20日向高云汇款10000000元，2012年11月2日向高云汇款7300000元的转账记录。青岛云翔投资发展有限公司也出具情况说明，称2013年1月21日我司向高云的汇款2000000元，系我司代收青岛云翔置业有限公司款项后，代青岛云翔置业有限公司向高云的汇款。青岛东方恒辉装饰设计有限公司出具情况说明并附转账记录，称：2012年7月19日，东方恒辉公司收到青岛云翔置业有限公司汇入的20230272元，根据高云指示，分两笔汇入青岛辉春祥工贸有限公司账户；2012年8月1日，东方恒辉公司收到青岛云翔置业有限公司汇款500000元，根据高云指示，汇入王云账户。高云对上述证据均不予认可。 6.高云也提交了部分银行转账记录，认为双方之间存在多笔转账，但仅凭单笔转账无法确认双方的债权债务关系，双方之前的银行转账与本案无关。高云还提交甲方为青岛辉春祥工贸有限公司及其法定代表人曹雷明，乙方为高云的协议书一份及附件银行授信协议和最高额抵押合同，证明青岛云翔置业有限公司所称1730万元是以辉春祥公司的名义向招商银行青岛分行贷款，其中高云使用了1230万元，辉春祥公司使用了405万元，该款项由辉春祥公司按照协议约定支付给高云使用，而并非是辉春祥公司代青岛云翔置业有限公司向高云付款，青岛云翔置业有限公司所述辉春祥代青岛云翔置业有限公司向高云支付1730万元与事实不符，青岛云翔置业有限公司所提供的辉春祥的情况说明所述内容与事实不符，高云名下借款本息至今由其向银行偿还。青岛云翔置业有限公司认为高云提交的证据真实性无法确认，证明事项与本案无关。 一审法院认为，本案争议的焦点有三，一是本案涉案借款合同是否是有效合同；二是高云是否对青岛云翔置业有限公司欠有到期债务，是否应在本案中抵销；三是对借款利息、违约金等应如何计算。 对于焦点一，通过双方提交的证据及双方当事人陈述，可以确认高云在借款发生时确实担任青岛云翔置业有限公司的经理一职，通过青岛云翔置业有限公司提交的单据报销封面，也可以看出高云之妻也在公司担任管理职务，但仅凭上述证据，无法确定高云夫妇系公司的实际控制人。青岛云翔置业有限公司主张，高云作为公司的经理，按照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，禁止违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。但该条款只是对公司高管禁止性行为的规定，而非对合同效力的规定，合同是否有效应遵循《中华人民共和国合同法》的相关规定。通过对本案的审查，双方签订了借款协议书，青岛云翔置业有限公司要求向高云借款，双方意思表示真实，故认为双方之间的借款合同为有效合同。 对于焦点二，青岛云翔置业有限公司提交审计报告、案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司出具的情况说明等证据证明青岛云翔置业有限公司对高云的应收账款为21249354.42元，对高云之妻李金霞的应收账款为4855250元。但认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，债务抵销首要条件是双方互负到期债务，也就是青岛云翔置业有限公司主张对高云的债权应为确定的、已到期的债权。本案青岛云翔置业有限公司提交的的审计报告为2015年8月18日出具，委托人为青岛云翔置业有限公司，但高云称对该报告并不知情，青岛云翔置业有限公司也没有证据证明高云对该报告知情并认可，故该报告还是青岛云翔置业有限公司单方委托，不具备确认青岛云翔置业有限公司对高云债权的效力。而案外人曹雷明等提交的情况说明、银行明细等，也仅仅能证明青岛云翔置业有限公司等与辉春祥公司、鲍豪斯公司有多笔转账，辉春祥公司、鲍豪斯公司曾向高云有多笔转账，但无法证明云翔公司对高云享有到期债权。需要说明的是，若青岛云翔置业有限公司主张对高云享有债权，可向法院另案起诉。 对于焦点三，高云、青岛云翔置业有限公司借款合同中约定借款利息为年利率13%，还约定青岛云翔置业有限公司未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担高云因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，利息、违约金等不得超过年利率24%，按借款协议书的约定，支持青岛云翔置业有限公司以实际尚欠本金为基数，自2017年1月25日起（实际给付借款之日）至2018年1月22日止（双方约定借款到期日）按年利率13%向高云支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向高云支付利息、违约金。对于高云主张律师费，未提交证据证明，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条之规定，判决：一、青岛云翔置业有限公司于本判决生效后十日内偿还高云借款本金8000000元，自2017年1月25日起至2018年1月22日止以实际尚欠本金为基数按年利率13%向高云支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向高云支付利息、违约金。二、驳回高云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86620元，由高云负担3448元，青岛云翔置业有限公司负担83172元。案件保全费5000元，由青岛云翔置业有限公司负担。 二审中，上诉人青岛云翔置业有限公司提交《立案告知书》，内容为：青岛云翔置业有限公司举报高云、李金霞挪用资金一案，符合立案标准，现予以立案，用以证明：被上诉人因涉嫌挪用上诉人公司资金已被公安机关立案审查，该案件侦查结果会对涉案民间借贷事实认定与审理结果产生影响。被上诉人高云质证称，1.青岛云翔置业有限公司的实际控制人王乐江，已非第一次采用刑事手段对被上诉人高云进行控告，以达到扰乱法院正常审理经济纠纷案件的目的。王乐江以其实际控制的青岛云翔投资有限公司的的名义，在青岛市崂山区公安局以同样的案由报案，崂山区公安局委托了审计部门对云翔投资公司的资金往来进行了审计，结论是云翔投资公司所控告的事实并不存在。而本案上诉人提交《立案告知书》的目的，还是为了扰乱法院正常的审理程序，阻碍被上诉人高云对云翔置业主张合法的债权。2.鉴于上诉人的设立背景，被上诉人和上诉人之间存在多重法律关系，包括民间借贷、股权转让、财产抵押等。因为目前上诉人实际控制人王乐江企图独吞双方合作期间产生的利益，并以刑事控告作为手段，导致双方无法通过协商来解决彼此的矛盾，因此双方只能就单一法律关系相互提起了诉讼，被上诉人在崂山法院和胶州法院对王乐江及其控股的公司亦分别提起了诉讼。本案在一审过程中，上诉人多次拿出所谓的公司往来账目，断章取义地主张被上诉人拖欠上诉人款项。实际情况是根据上诉人的会计账记载，截至2019年12月，上诉人尚欠云翔投资公司1.46亿元，云翔投资公司尚欠被上诉人款项1.25亿元。在2013年2月19日之前，上诉人累计欠云翔投资公司1.04亿元，当时云翔投资公司的100%股东是被上诉人高云夫妇，即上诉人欠被上诉人高云、李金霞1.04亿。所谓上诉人举报被上诉人挪用资金纯粹是诬告。3.胶州公安未主动与被上诉人联系。因此，被上诉人认为，该份证据不能作为中止本案审理的依据，请求法院查明事实，公平公正审理本案。本院对《立案告知书》予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷的案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关”。本案中，上诉人以被上诉人涉嫌挪用资金罪为由向公安机关报案，该案已由胶州市公安局立案受理，本院认为，本案存在经济犯罪嫌疑，故应裁定驳回被上诉人高云的起诉。 综上，因二审上诉人提交新证据，故一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12226号民事判决； 二、驳回被上诉人高云的起诉。 一审案件受理费86620元，退还高云；保全费5000元，由高云负担。二审案件受理费83172元，退还青岛云翔置业有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年六月三十日 书记员 邱若璇