河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终360号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。住所地郑州市电厂路3号。统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，任董事长职务。委托诉讼代理人：谭平，该公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）：王保平，男，1960年2月18日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张鹏，开封市顺河区铁塔法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：开封正源置业有限公司。住所地开封市开发区汉兴路南。统一社会信用代码91410200586018274U。法定代表人：曹佩敏，任经理职务。委托诉讼代理人：郑建武，该公司法律顾问。特别授权。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人王保平、开封正源置业有限公司（以下简称正源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1706号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新蒲公司上诉请求：撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1706号判决书，查清事实后改判，或者发回重审.事实与理由：1、王保平提交的《工程发包协议书》中的印章，是新浦公司而非上诉人新蒲公司，印章系伪造，且该协议是与案外人丁高林签订的，丁高林应当参加诉讼；2、地下防水款增加的258987.13元系王保平对鉴定机构口述，并未提交相应签证，新蒲公司不应支付上述费用；3、临时建设费包含在安全文明施工费中，不应再次支付；4、双方约定管理费为工程总价款的10%，鉴定意见书第五点写明本次结果暂未扣除管理费和税金，一审判决漏算了地下防水款的管理费；5、工程发包协议书约定王保平承担税费，工程结算表和鉴定意见书中都含有税费，故应当从工程款扣除王保平税费124.6688万元；6、一审判决中所认定的借款为1425万元，工程罚款应为1.5万元，水电费应为11.1625万元，总计已付款为1957.5967万元；7、新蒲公司代王保平支付给开封徐重起重设备租赁有限公司塔吊租赁款10万元应当扣除；8、新蒲公司代王保平支付给杨修建租赁费987322元应当从工程款里扣除；9、正源公司直接支付给杨修建的工程款40万元，已经从正源公司支付给新蒲公司工程款中扣除，新蒲公司不应当再次支付给王保平；10、正源公司扣除王保平施工不合格整改费用19.9819万元，已经从正源公司支付给新蒲公司工程款中扣除，新蒲公司不应当再次支付给王保平一审没有扣减错误。丁高林已经缴纳过的农民工工资保障金48万元、招投标代理服务费12.8834万元、工程保险金42.1432万元，噪声排污费、规费及基金、工程担保保证金、工程交易费、安全备案培训费、保安服务费合计34.0216，保洁费用1.1665万元，均应从工程款中扣除。11、一审判决按年利率24%计算利息错误，按年利率24%没有合同依据和法律依据，应按银行同期贷款利率计算利息。王保平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新蒲公司的请求没有依据，应依法驳回。1、新蒲的蒲字已经调查清楚，新蒲公司的上诉请求1不能成立。2、防水应以三方鉴定意见书为准；3、临建房应该支付给王保平，工程款没有含临建房这一部分，一审在审理查明时，结算表中的工程款28095453.7再加上临建房16.8万元是正确的，并不是错误的；4、地下防水，新蒲公司的上诉理由是错误的，其计算方式方法并没有漏算地下防水的管理费；5、发包协议书税费新蒲公司无法提供具体的计算的方式方法及征税的具体规定。庭后核实相关东西；6、新蒲公司其他的工程罚款等是不存在的，在一审到发回重审对这一点也做出了答辩，没有王保平的签字，不予认可；7、起重设备是不存在的，没有王保平的签字，不存在代王保平支付10万元的工程款；8、杨修建与本案没有直接的利害关系，是新蒲公司将剩余的活单独承包给了杨修建；9、正源公司扣王保平不合格的整改费用、工程保险金等与本案工程款没关系，关于利息一审判决正确。正源公司答辩称：关于杨修建的40万元的问题庭后核实。一审判决利息利率计算过高，截止目前，正源公司和新蒲公司整个工程没有进行确认，在本案审理过程中无法确定正源公司是否还欠新蒲公司工程款，还欠多少。所以正源公司该不该承担责任，是不确定的。一审法院审理查明，开封市格林公馆小区的开发商为正源公司，2013年9月25日，正源公司与新蒲公司签订了协议书一份，约定正源公司将格林公馆小区一期C1-C3、A11、A12号楼及地下车库工程发包给新蒲公司建设，约定合同价款为10136.006225万元。新蒲公司将上述工程中的C2号楼工程与王保平签订了工程发包协议书，将C2号楼工程及相邻车库工程转包给王保平建设，上述协议中发包方的印章为“新浦建设集团有限公司合同专用章”，协议约定工程发包价格为“开发商最终核定总价＋设计变更及签证－管理费（总价的10%）及税金”，并约定新蒲公司在收到王保平工程款申请报告15个工作日内完成审核支付工作，超出15个工作日的新蒲公司每天按照应付款的3‰的现金补偿给王保平，为误工、误料费用。上述合同签订后，王保平向新蒲公司缴纳了150万元的工程保证金，并对C2号楼进行了施工建设。2014年9月25日，C2号楼主体工程封顶，王保平认为新蒲公司未及时按照合同约定支付工程款，故停止施工。后新蒲公司与正源公司协商一致，C2号楼主体结构封顶后，不再由新蒲公司进行施工，由正源公司另找实际施工人，但仍以新蒲公司的名义进行施工，施工费用由实际施工人与正源公司结算。王保平针对格林公馆C2号楼施工至主体结构封顶，并建设了地下车库、地下防水工程，在建设工程过程中搭建了临建房。王保平不再施工后，新蒲公司未就王保平所建工程进行结算，但于2015年2月18日出具了承诺书一份，承诺在2015年3月5日前完成结算，并承诺于2015年3月31日前付清全部工程款项，逾期按照月息3‰计算违约金，并附应付账款明细表一份，该份表中显示王保平的应付金额为23414600元。后新蒲公司并未按照上述承诺履行给付工程款的义务，并于2015年8月21日出具授权委托书，委托王保平与正源公司针对格林公馆C2号楼王保平已经完成的工程量的工程造价进行决算。2016年3月31日，王保平与新蒲公司、正源公司共同签订了两份结算汇总表，其中一份显示：1、格林公馆C2、主体＋安装预埋23762794.42元；2、地下车库、主体＋安装预埋4332659.28元；合计主体＋安装预埋28095453.7元；另一份汇总表除显示上述数额外，另显示“地下室防水仍有争议（6607.2㎡）”。经审理后一审法院综合各方证据依法认定新蒲公司已经支付王保平的工程款项为：借款1415万元、商砼款4929342元、借款27万元、工程罚款10000元、水电费46060.55元，上述款项共计19405402.6元。在本案的审理过程中，王保平申请对格林公馆小区C2号楼地下防水工程的总造价进行鉴定，一审法院依法对外进行了委托鉴定，2017年9月19日河南建兴工程造价咨询有限公司出具了建筑工程造价司法鉴定意见书，认定格林公馆小区C2号楼的地下防水工程总造价为579855.75元，按2.0厚橡化沥青非固化防水涂料计算造价应增加费用为258987.13元。庭审中正源公司认为与新蒲公司所签订的建设工程合同应决算总工程款为113559007.7元，已经支付或代替新蒲公司承担的债务为104524461.37元、应扣除的税金及管理费为8925738.01元，下余108808.32元未给付，对此新蒲公司不予认可，认为双方并未最终结算，正源公司提供的证据中有一部分是丁高林结算的，因丁高林另实际施工有正源公司发包的其他工程，丁高林结算的工程款项并非全部是与新蒲公司之间的工程款，仅对其中有新蒲公司盖章的部分予以认可，经计算，新蒲公司盖章的已付部分款项为3831903.2元。一审法院认为：本案的争议焦点：王保平提供的工程转包合同中印章并非新蒲公司的公章，是否可以认定上述合同的一方当事人为新蒲公司。上述合同中公章虽不为新蒲公司的备案印章，但上述合同签订后王保平已经对涉案工程进行了实际施工，且新蒲公司在其后的各项手续中均认可了王保平为工程转包人的身份，亦就涉案工程与王保平进行了相应的结算，故可以认定上述合同的一方当事人应为新蒲公司。王保平作为自然人，无建设工程分包的资质，王保平与新蒲公司签订的上述建设工程施工合同应为无效合同，王保平确实已经按照双方的合同约定进行了实际施工，工程价款的确定依法可以依照双方的合同约定予以确定，按三方确认中间计算总价确认表，证明新蒲公司应付给王保平的工程款项共计为28095453.7元，按照双方的合同应付款应扣除10%的管理费，应为2839728.42元，经王保平与新蒲公司、正源公司进行结算，结算单中注明“地下室防水仍有争议”，经一审法院依法鉴定，地下防水工程款项应为579855.75元，按2.0厚橡化沥青非固化防水涂料计算造价应增加费用为258987.13元。加上新蒲公司应予退还的工程质量保证金1500000元，新蒲公司应支付王保平剩余的工程款计算方式为：“按三方确认中间结算总价确认表，证明新蒲公司应付给王保平的工程款项共计28095453.7元，减去已支付的19405402.6元，剩余8690051.1元，减去应当扣除10%的管理费2809545.37元为5880505.73元，加上地下防水款560817.58元（5779855.75元+258987.13元-278025.3元）和临建房工程款168000元，再加上保证金1500000元，共计新蒲公司应当支付给王保平的工程款项是8109323.31元”。王保平认为工程款项应按照其提供的工程预算书显示的数额确定工程总价款，但其已经与新蒲公司、正源公司就所建工程签订了结算表，应按照三方签订的结算表中确定的数额计算工程价款，王保平的诉求不超出一审法院认定的部分一审法院予以支持，超出一审法院认定的部分，一审法院不予支持。王保平要求新蒲公司支付利息的诉求，本案中三方签订过结算单后才确定了应付工程款项，故未付工程款的利息应自三方协议签订之日开始计算，即自2016年3月31日以6609322.68元为本金开始计算至新蒲公司实际给付之日止，因双方合同约定的违约金及之后新蒲公司承诺的违约金均高于法律的强制性规定，对此应按照年利率24%予以计算。新蒲公司认为应扣除相应的税金，但提供的证据无法证明王保平应负的税金的具体数额，故对新蒲公司的此项辩称理由，一审法院不予采纳。新蒲公司辩称已经支付或者王保平应负担的税金、应分摊的费用等理由，因王保平不予认可，新蒲公司提供的证据不足以证明其上述辩称理由，一审法院不予采纳。正源公司提供的证据不足以证明已经与新蒲公司结算了全部工程款项，现仅剩余108808.32元工程款未付，故对正源公司的辩称理由，一审法院不予采纳，正源公司应当在与新蒲公司未结算工程款为限向王保平承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审委会讨论，判决：一、新蒲建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内给付王保平建设工程工程款6609322.68元及利息（利息按照年利率24%予以计算，从2016年3月31日计算至新蒲公司实际给付之日止），并退还王保平工程保证金1500000元；二、开封正源置业有限公司以与新蒲建设集团有限公司未结清的工程款为限向王保平支付工程款；三、驳回王保平的其他诉讼请求。如果新蒲公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139642元，由新蒲建设集团有限公司负担76169元，王保平负担63473元；保全费5000元，由新蒲建设集团有限公司负担2727元，王保平负担2273元。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织证据交换并质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然工程发包协议书中新蒲公司公章并非新蒲公司备案印章，但协议中约定的工程王保平已经实际施工，且新蒲公司也与王保平进行了相应的结算，故可以认定工程发包协议书相对方是新蒲公司；本案争议的工程发包协议书因王保平无建设工程分包资质为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。根据一审法院委托的鉴定关于地下防水部分工程款增加的数额258987.13元，鉴定机构系按照王保平在鉴定机构口述所做，至本次庭审结束王保平未向本院和鉴定机构提交工程变更签证单，来证明存在增加的工程量，故对于增加部分防水工程款，本院不予支持；虽然临建费包含在安全文明施工费里，但王保平并未全部施工，其退场后临建设施在后期施工中新蒲公司仍在继续使用，故临建费168000元不应当扣除；根据双方所签订的合同中第六条约定，税费包含在工程总价款内，故应在支付工程款时予以扣除；根据相关规定营业税及附加3.36%、所得税2%、印花税0.03%所计算出的相应税费金额超出新蒲公司主张的1246688元，超出部分视为新蒲公司放弃，故对新蒲公司要求扣除王保平工程款税费1246688元的上诉请求，本院予以支持；关于正源公司代支付杨修建400000元，杨修建系王保平施工人员，王保平2015年7月25日退场，正源公司2015年12月10日支付给杨修建400000元，杨修建在王保平退场后于2015年11月23日与正源公司签订劳务合同继续施工，根据上述时间节点正源公司代为支付的400000元应为王保平退场之前应支付给杨修建的工程款，故应从本案王保平应得工程款中扣除；关于新蒲公司代王保平支付给开封徐重起重设备租赁有限公司塔吊租赁款10万元，因该款项并未支付给王保平，王保平不予认可，故该上诉请求本院不予支持；关于新蒲公司代王保平支付给杨修建租赁费987322元，新蒲公司提供的证据是其与正源公司、刘颜玲所签协议，且各方均认可在王保平退场后杨修建继续在格林公馆工地施工，本案中杨修建未到庭说明情况，王保平也不予认可，故本院无法区分该部分是否为王保平退场之前应当支付给杨修建租赁费，新蒲公司可待证据补强后另行诉讼；关于新蒲公司主张的应当扣除王保平施工不合格整改费、农民工工资保障金、招投标代理服务费、工程保险金，噪声排污费、规费及基金、工程担保保证金、工程交易费、安全备案培训费、保安服务费，保洁费用的上诉请求，因新蒲公司已经收取10%的管理费，上述费用已经包含在10%的管理费内，故本院对此不予支持；综上，根据王保平与新蒲公司、正源公司三方结算认可应支付王保平工程款28095453.7元；加上防水工程款为579855.75元-278025.3元=301830.45元，上述两项费用共计28397284.15元，加上临建费168000万元，新蒲公司应当支付王保平工程款为28565284.15元，按照合同约定扣除10%管理费，2856528.42元以及税费1246688元，新蒲公司应当支付王保平工程款为24462067.73元，扣除正源公司代新蒲公司支付给杨修建的400000元，以及新蒲公司已经支付的工程款19405402.6元，剩余应付工程款为4656665.13元；关于利息，协议中约定，超出15个工作日新蒲公司每天按照应付款的3‰的现金补偿给王保平，因本案争议协议无效，故协议中的违约条款无效。合同无效双方均存在过错，应当各自承担责任，新蒲公司明知王保平不具有相应的资质而将工程分包，王保平明知自己不具备施工资质而进行施工，双方均有过错，故对于王保平主张的利息本院酌定从2016年3月31日起至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，新蒲公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1706号民事判决书；二、新蒲建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内给付王保平建设工程工程款4656665.13元及利息（利息从2016年3月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并退还王保平工程保证金1500000元；三、开封正源置业有限公司在与新蒲建设集团有限公司未结清的工程款范围内对上述第二项工程款承担连带责任；四、驳回王保平的其他诉讼请求。如果新蒲公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案一审承担，二审案件受理费68565元，由新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇二〇年六月二日书记员  李锦锋