四川省宣汉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1722民初670号 原告：李荣辉，男，1966年10月4日出生，汉族，住宣汉县。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖江辉，四川天仁和律师事务所律师。 被告：四川长昕建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区光华北三路98号15栋1002、1003号房屋。 法定代理人：黄飞,该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁文娟，女，1994年6月5日出生，汉族,系四川长昕建设工程有限公司办公室主任。 委托诉讼代理人：崔吉成，四川聚鑫律师事务所律师。 被告：刘仕成，男，1973年8月8日出生，汉族，住宣汉县。 原告李荣辉与被告四川长昕建设工程有限公司（以下简称四川长昕建设公司）、刘仕成劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李荣辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川长昕建设公司参照《工伤保险条例》赔偿原告李荣辉医疗费、一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助、一次性就业补助金等共计107726.5元；2、判令被告刘仕成对四川长昕建设公司的赔偿承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告四川长昕建设公司将自己承建的四川省宣汉县聚亿•御地楼盘工程中的钢筋项目，分包给不具备建筑资质的自然人刘仕成施工。2018年起原告受聘于被告刘仕成，一直在本案工程工地务工。2019年5月19日早晨6时许，原告在聚亿•御城工地工作时受伤，当即送入宣汉县人民医院救治，于2019年6月19日出院。2020年1月7日，原告伤情经达州市金证司法鉴定中心评定为拾级伤残，误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天。事故发生后，原告多次要求与被告协商赔偿事宜无果，原告为维护其合法权益，故起诉来院，提出上述诉讼请求。 审理中，原告将其诉讼请求第一项的赔偿金额进行了更正，并对赔偿项目及金额进行了明确，要求赔偿原告营养费1200元(20元/天×60天)、住院伙食补助费1200元(20元/天×60天)、停工留薪待遇25233元（50466元/年÷12月÷30天×180天）、交通费1000元、护理费4800元（80元/天×60天）、一次性伤残补助金29438.5元（50466元/年÷12月×7月）、一次性医疗补助和一次性就业补助42055元（50466元÷12月×10月、鉴定费2718.45元、院外复查及医疗费1870.15元，以上共计109425.4元。 被告四川长昕建设工程有限公司辩称，1、本案原告是受聘于刘仕成，原告与刘仕成之间是雇佣关系，本案案由应该是人身损害赔偿的健康权纠纷。2、原告起诉的费用有异议，原告起诉费用应该按照最高人民法院关于人身损害赔偿的雇工和雇员的标准进行计算。营养费有异议，营养费应该按照在医院住院期间医生出具的证明予以确认；住院伙食补助费应该按照住院天数30天进行计算；误工费应该计算本案原告住院期间的误工费，不应该计算为180天；交通费以实际需要并且实际发生为标准；护理费，应按住院30天，每天80元计算，不应该是60天；一次性就业补助金不应该参照工伤保险条例，而应该按照人身损害赔偿的标准；鉴定费是原告举证证明的，被告不应该承担；院外复查的费用，被告不知道，且不清楚是否是实际发生的；医疗费，被告四川长昕建设公司垫付了医疗费169022.06元，原告受伤，在病历档案显示本案原告有治疗疾病的费用和手术费用，被告认为应该予以剔除，因此被告请求法院对治伤的费用进行审查，被告四川长昕建设公司对不是治伤的费用不予承担。 被告刘仕成辩称，我不了解原告李荣辉，李荣辉也不是我招进来的，我同意被告四川长昕建设公司委托代理人的答辩意见。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了以下证据：1、原、被告身份证复印件；2、原告住院病历；3、达州金证司法鉴定意见书；4、考勤表；5、工资发放单；6、工友证明，以证明原告李荣辉在做工期间身体是健康的，且原告去被告公司工作也是受被告刘仕成的聘请；7、鉴定费发票一张，以证明原告因鉴定花费2718.45元；8、出院后复查及药费票据22张，以证明原告出院后复查以及买药共花费1870.15元。被告四川长昕建设公司对原告提交的证据质证认为，对证据1，无异议；对证据2真实性、合法性、关联性无异议，但是住院病历里面没有用药清单。出院诊断是原告在脑部有一个肿瘤、以及肺部感染、消化道出血不是因工受伤，而是他自己本身的疾病；证据3，真实性无异议，但是对于其证明目的有异议，我们不认可；证据4，考勤表真实性、合法性、关联性有异议，这不是四川长昕建设公司的考勤表，我们公司没有给原告发工资；证据5，工资发放单是复印件，我不清楚是从何处来的，不予认可；证据6，工友证明，与客观事实不相符；证据7，鉴定费，鉴定是原告举证鉴定，鉴定费应该是原告自己承担；证据8，我们对其真实性有异议，只有发票，没有用药清单，不能相互印证。这一部分的费用请法庭综合审查，不是因工受伤的费用我们不予认可。被告刘仕成对原告提交的证据质证认为，对于证据4，考勤表不是我们出具的考勤表；证据5，发放工资也不是我们发放的；原告其他的证据我同意四川长昕建设公司代理人的质证意见。 被告四川长昕建设公司提交了以下证据：1、李荣辉在宣汉县人民医院治疗的医疗费发票169022.06元；2、李荣辉的身份信息；3、宣汉县人民医院出院证明书，以证明原告在宣汉县人民医院住院有本身自身的疾病治疗诊断；4、宣汉县人民医院住院病人每日用药清单，以证明在用药清单中有原告自身疾病所用药物，我们申请对原告的用药做鉴定。原告对被告四川长昕建设公司提交的证据质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但是对于医疗费发票要结合医院的诊疗来证实；证据3，真实性、合法性、关联性无异议，但是对于被告代理人对于最后诊断不属于在本案中受伤所致而是原告自己疾病的说法不同意，诊断中的那些病是因为受伤而引起的；证据4，真实性无异议，但是对于被告四川长昕建设公司的证明目的不予认可；被告刘仕成对被告四川长昕建设公司提交的证据无异议。 被告刘仕成未提交证据。 本院对原、被告无异议的证据予以确认，对有异议的证据本院结合庭审查明综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 被告四川长昕建设公司将自己承建的四川省宣汉县聚亿•御城工程中的钢筋项目劳务分包给被告刘仕成，原告李荣辉受雇于被告刘仕成在其承包的宣汉县聚亿•御城工地务工。2019年5月19日上午6时许，原告在该工地工作时受伤。原告受伤后被送至宣汉县人民医院住院治疗。入院诊断：1、蛛网膜下腔出血；2、继发性癫痫。于2019年6月19日出院，住院治疗31天。出院诊断为：1、左侧后交通动脉瘤；2、蛛网膜下腔出血；3、左侧前颅窝动静脉瘘；4、继发性癫痫；5、肺部感染；6、消化道出血。出院医嘱：院外继续康复治疗，出院后1月来院复查头颅CT等相关检查；出院后半年来院复查头颅DSA等检查；2、院外继续口服波立维75mg/天，3月；3、出院后及时到医院行左侧前颅窝动静脉瘘处理；4、注意休息，不适门诊随访。花去医疗费169022.06元,该笔费用已由被告四川长昕建设公司支付。 2019年12月30日，原告李荣辉向达州金证司法鉴定中心申请鉴定，2020年1月7日，达州金正司法鉴定中心对李荣辉的伤残等级和人身损害“三期”作出达金司鉴中心[2020]临鉴字第050号司法鉴定意见：1、被鉴定人李荣辉因2019年5月19日颅脑外伤所致智能损害综合征，评定为十级伤残。2、被鉴定人李荣辉因人身损害“三期”评定：误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天。支付鉴定费2800.00元。 庭审中，被告四川长昕建设公司提出，原告医疗费中医治自身疾病的费用应予扣除，同时申请对原告李荣辉住院医疗费用进行鉴定。本院依据被告四川长昕建设公司的申请，经对外委托司法鉴定，四川华大司法鉴定所对原告的住院医疗费用进行鉴定，2020年5月21日，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所（2020）临鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据送检材料，2019年5月19日-2019年6月19日李荣辉在宣汉县人民医院住院诊疗期间，涉及药品、诊疗项目共计169022.06元，其中脑动脉瘤的专项诊疗项目累计费用人民币106449.65元，在整体诊疗费用中属四川省基本医疗保险不予以承担的药品、诊疗项目费用共计人民币43160.03元，在扣除血管瘤专项诊疗费用后属四川省基本医疗保险不予以承担的药品、诊疗项目费用共计人民币7307.92元。原告对该司法鉴定意见质证认为：1、该鉴定意见不客观、不公正。机械性地分离项目医疗费用，其缺乏事实依据、理论依据和科学依据，原告不予认可。2、被告四川长昕建设公司通过对原告李荣辉受伤治疗过程中的“脑血管瘤使用的血管重建装置和传送系统、可分离弹簧圈系统等用药和手术用品的费用”进行单纯地分离剔除鉴定，违背临床医学的一般规律，并用“分离法”作为拒绝承担此部分医疗费用依据的理由不能成立。被告四川长昕建设公司质证认为，对该鉴定意见无异议；被告刘仕成质证认为，遵从四川长昕建设公司的意见。 本院认为，本案争议的焦点：1、本案赔偿的赔偿义务主体如何确定；2、原告李荣辉的损失如何认定。 焦点一，关于本案赔偿的赔偿义务主体如何确定的问题。被告四川长昕建设公司将所属聚亿•御城工程中的钢筋施工劳务承包给不具用工主体资格的被告刘仕成，被告刘仕成承包案涉工程钢筋施工劳务，其雇请原告李荣辉在从事钢筋施工劳务中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”和第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任单位的人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包的业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”、第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”以及川高法民一【2016】1号关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”的规定，原告要求被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的诉讼请求，本院予以支持。本案应由具备用工主体资格的被告四川长昕建设公司承担赔偿责任，被告刘仕成承担连带赔偿责任。 焦点二，原告李荣辉的损失如何认定。原告在被告承建的聚亿•御城工地工作受伤，其医疗费应由被告承担。四川华大司法鉴定所（2020）临鉴字第549号司法鉴定意见对原告的住院医疗费169022.06元中属四川省基本医疗保险不予以承担的药品、诊疗项目费用的7307.92元予以剔除，剔除的7307.92元应由原告自己承担，鉴于被告四川长昕建设公司已支付169022.06元，其多支付的7307.92元应从赔偿总额中扣除。原告李荣辉经达州金证司法鉴定中心依照《人身损伤致残程度分级》的标准鉴定为十级伤残，依照《工伤保险条例》关于工伤保险待遇相关的规定以及《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条第二款“职工因伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”的规定，原告无固定工资，应按照2018年度达州市职工月平均工资计算其损失，原告主张按照50466元/年(4205.5元/月)的标准计算其损失，不违反相关法律法规的规定，对原告主张的损失本院认定如下：1、营养费，原告经鉴定营养期60天，营养费1200元(20元/天×60天)本院予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院31天，住院伙食补助费620元(20元/天×31天)本院予以确认；3、停工留薪工资，原告经鉴定误工期180天，本院确定原告的停工留薪的期间计算为6月，依照《工伤保险条例》第三十三条的“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪工资25233.00元（4205.5元/月×6月）本院予以确认；4、护理费，原告经鉴定误工期60天，护理费4800元（80元/天×60天）本院予以确认；5、一次性伤残补助金29438.5元（4205.5元/月×7月）本院予以确认，6、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金42055元（4205.5元/月×10月），本院予以确认；7、护理费4800元(80元/天×60天)本院予以确认；7、交通费，原告主张1000.00元，依照《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，对统筹地区以外就医并有医疗机构出具的证明并报经办机构同意的，才有交通费，故对原告主张的交通费不予支持；8、鉴定费2800.00元本院予以确认，9、门诊治疗费1870.15元本院予以确认，以上共计108016.65元，扣除被告已经支付的7307.92元，被告还应赔偿原告100708.70元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下： 一、被告四川长昕建设工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李荣辉营养费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费、门诊治疗费等损失共计108016.65元，扣除被告已支付的7307.92元，被告四川长昕建设工程有限公司还应赔偿原告李荣辉100708.70元； 二、被告刘仕成对上诉赔偿金额承担连带赔偿责任。 案件受理费10.00元，由被告四川长昕建设工程有限公司、刘仕成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  陈永红 二〇二〇年六月十日 书记员  曹 娜