云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0424民初84号原告：冯军，男，汉族，1979年9月16日出生，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人:王家强，云南王家强律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：毛文国，男，汉族，1975年4月22日出生，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。原告冯军与被告毛文国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯军及其委托诉讼代理人王家强，被告毛文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯军向本院提出诉讼请求：判令毛文国支付冯军所垫付的工程款及损失费、违约金共计人民币230080元（工程预支款239380元+材料款61900元+炸药仓库守库人工资及伙食费90100元+擅自离场违约金50000元+1号隧道返工费2400元+减量损失50000元-实际工程款263700元）。事实和理由：2019年9月1日，冯军与毛文国签订《渠道法底隧洞承包协议》，约定冯军将华宁县矣则河水库扩建工程渠道法底隧洞1号、2号隧洞交由毛文国施工，工程以包工包料形式完全由毛文国包干完成，以实际隧洞进尺的有效长度计算，每米单价4900元；2号隧洞以实际隧洞进尺的有效长度计算，每米单价4700元。毛文国在施工过程中从冯军处预支工程款239380元，冯军垫付工程材料款61900元、炸药仓库守库人员工资及伙食费90100元。毛文国在施工过程中实际所做工程款合计263700元。因毛文国不按建设工程部的设计规范要求进行施工，2019年9月28日工程部下达整改通知，毛文国不进行整改并撤离施工现场。为此，冯军只能另外找人整改施工，因毛文国的违约行为造成冯军工程计量减少、工期延长，故诉至法院，要求判如所请。毛文国辩称，其与冯军尚未对工程量及附属工程的工程款进行过结算，故对冯军主张毛文国实际施工的工程款为263700元不予认可。冯军主张向毛文国垫付的材料款应以实际单据为准。因冯军拖欠农民工工资导致工期延长，是冯军违约在先，故违约金不应由毛文国承担。综上，对于冯军的起诉，毛文国仅认可1#隧洞的损失2400元，其余费用均不认可。本院经审理认定事实如下：华宁县矣则河水库扩建工程建设管理局将华宁县矣则河水库扩建工程法底1#、2#隧道工程发包给湖北大禹水利水电建设有限责任公司后，湖北大禹水利水电建设有限责任公司将该工程中隧洞部分施工工程分包给冯军，后冯军又将涉案隧洞工程转包给案外人王大凯施工。王大凯施工期间，因工人工资发放等问题，冯军（甲方）与王大凯（乙方）协商并签订《工程结算单》，载明“……甲方愿与乙方进行最后结算，此后乙方及乙方所带工人与该工程再无瓜葛。所做工程量（隧洞开挖进尺和增加工程量）162300元，剩余材料价值61900元，机器35800元，共计260000人民币。甲方已付194000元，余下应付66000元。余款于2019年4月9日一次性付清后，所有机器，材料归甲方所有，工人工资由乙方支付……”之后，冯军与毛文国达成口头协议，约定将涉案隧洞工程转包给毛文国施工，冯军将王大凯施工所剩材料交由毛文国使用折抵工程款。2019年2月底，毛文国进场施工。2019年9月1日，冯军（甲方）与毛文国（乙方）正式签订《渠道法底隧洞承包协议》，载明“一、工程名称：玉溪市华宁县矣则河水库扩建工程渠道法底1号隧洞施工。二、工作内容：1、主体工程按设计图纸包含的隧洞含全断面爆破、洞挖、出渣、支护、砼衬砌等在内的全部施工任务。2、辅助工作：与主体工程配套的材料运输、砼作业及所有相关的人力劳动。三、施工工期根据工程的实际情况：开挖及支护完成时间暂定为2019年10月31日。因地质问题或甲方原因造成停工，工作延期。具体施工工期以甲方实际下发的书面通知为准。四、甲方的权利和义务1、根据设计、监理及现行质量验收规范和评定标准，进行质量技术交底，提供施工图纸1份。2、负责施工控制测量工作及测量结果的正确性。3、负责工程质量检查。4、负责按协议约定进行工程计量结算。5、乙方工程滞后时甲方提出技术指导和赶工措施，对不服从管理的行为有权处罚，可采取包括责令停工整改、罚款、限时清理的一切处罚措施。……。五、乙方的权利和义务1、严格服从甲方管理人员指挥，指挥派专人负责与其联系，对口开展工作，维护甲方形象，同时加强自身人员管理，施工交底及安全教育。2、必须按图纸设计购买施工材料，同时配备足够数量的施工人员，充分满足工程施工进度要求，在不能满足要求时，需按甲方和监理方，业主方要求及时增加作业，人员和其他资源。3、积极配合甲方进行测量、放样、计量、质量安全检查工作，按施工方案和国家现行规范要求进行施工，接受甲方相关人员的监督，指挥和协调，不得以任何理由为借口擅自停工或进行停工要挟。……5、隧洞爆破开挖应保证设计断面尺寸，及时进行初期支护，严防塌方、坍塌，如因地质超挖以外的原因造成超挖，损失由乙方承担。6、所用施工项目质量，进度满足总体目标，因乙方原因导致进度不符合要求，须承担一切赶工费用和责任，并接受甲方处罚。7、负责本方人员的管理和作业安全至工程完工验收，切实加强本方人员、设备、公用设施及工区域防护，承担在施工过程中发生的所有安全问题，因管理不当造成的外协问题由乙方全权负责。六、工程质量乙方必须按照图纸、规范、监理指示进行施工，服从甲方安排，确保施工质量达到设计要求合格标准。如出现质量问题，由乙方负责处理达到规定的质量标准，由此发生的一切费用由乙方自付，并承担给甲方造成的损失。七、承包单价1、以实际隧洞进尺的有效长度，按照包工包料每米4900元，乙方购买的钢材由乙方必须按甲方规定开具增值税专用发票，以下部分发票由甲方承担。进行计价，此单价包含以下内容（不限）：1、……。3、炸药由甲方采购，由乙方到炸药库领取，炸药按照16.16元/公斤，雷管按照采购价计算。火工材料运送，建库前期协调费及炸药库的租赁费在内的以上所有费用从乙方工程款中扣除（按实际发生收费）。由甲方按民爆公司计量单每月计价验收。4、乙方隧洞施工购买意外伤害保险的费用，由乙方自己负责购买。八、计量每道工序完成并自检合格后，由乙方通知甲方进行工程量计量测量，否则按甲方提供的工程量计算。九、付款方式：付款按照甲方业主支付的工程进度时间和次数同比例进行支付，隧洞开挖完成后支付乙方2300元每米，隧洞砼浇筑完成后支付乙方2300元每米，工程竣工验收合格后支付到95%质保期满，业主支付款项后1星期内全部结清尾款。十、违约责任1、甲方违约责任：因甲方原因未能提供工作面引起的停工，工期顺延。2、乙方违约责任：乙方人员不服从甲方人员安排和指挥，甲方有权进行处罚，经三天调整期后，若仍无明显改观，甲方有权责令其停工整改直至终止协议，若乙方中途退出，需赔偿甲方5万元损失费用。十一、其他1、渠道另一条隧洞（新增隧洞）原则上仍由乙方负责施工，以每米4700元计算，付款方式以2#隧洞按比例支付，本隧洞所有约束同上。2、严格履行甲乙双方的《施工安全生产承诺书》。3、本合同一式两份，双方签字生效，甲乙双方各执一份。”协议落款处有冯军、毛文国的签名及手印。施工过程中，冯军于2019年3月4日至同年9月27日期间，通过微信或支付宝向毛文国支付款项共计222380元。2019年9月28日，湖北大禹水利水电建设有限公司玉溪市华宁县矣则河水库扩建工程项目部向冯军发出《关于1#、2#隧洞的整改通知》，其中载明：通过2019年9月27日对施工质量与安全检查时发现南干渠隧洞施工班组在施工过程中，存在以下问题：1、1#隧洞进口锁口未按施工图纸进行施工，图纸要求：进洞洞身10m及进洞口前2.5m加强支护，并采用D型支护，但你班施工班组未按图纸要求进行支护，同时擅自采用干砌块石进行翻拱锁口施工（图纸为C25钢筋混凝土），要求施工班组务必按施工图纸要求进行返工整改；2、2#隧洞钢筋绑扎前未对基础面进行冲洗干净就开始钢筋绑扎不符合规范要求，在钢筋绑扎前要先对基础面冲洗干净后才可进行钢筋的绑扎，其次，在钢筋绑扎过程中局部有间距过大现象，要按图纸间距进行绑扎，钢筋绑扎完成后报项目部及监理部验收合格后方可进行下一道工序施工。同日，冯军将上述整改通知通过微信方式传给毛文国查看后，毛文国仅对2#隧洞进行了整改，且在整改情况未经审核通过的情况下于2019年10月1日自行撤离施工现场。诉讼过程中，冯军、毛文国一致认可毛文国开挖华宁县矣则河水库扩建工程渠道法底2#隧洞总长度为86米，工程款按约定单价计算为197800元（86米×2300元/米），绑扎钢筋100米，但未对该隧洞进行浇灌，其中钢筋数量确有减少；1#隧洞仅对进口处进行过施工，毛文国认可该隧洞的返工费为2400元。诉讼过程中，冯军表示折价61900元的材料毛文国在施工时已全部使用，毛文国表示其施工时仅使用了三分之一的材料，剩余三分之二的材料已被冯军用于后期施工。另查明，冯军、毛文国均无建筑施工企业资质。现华宁县矣则河水库扩建工程渠道法底1#、2#隧洞工程整体尚未竣工、投入使用，冯军、毛文国尚未就毛文国所做工程的所有款项进行过结算。诉讼过程中，冯军明确表示对毛文国所做工程量及工程造价不申请鉴定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。第二百七十九条规定，建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，冯军与毛文国于2019年9月1日签订的《渠道法底隧洞承包协议》虽系双方真实意思表示，但毛文国无建设施工企业资质，合同无效。毛文国包工包料承建上述工程后,未按双方约定及施工图纸完成施工,现该工程尚未竣工、投入使用，且双方亦未就毛文国完成的工程量及工程的相关款项、需扣减的材料数量、价款等进行过结算，诉讼过程中，经本院释明，冯军明确不申请对毛文国所做工程量及工程造价进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，故冯军要求毛文国返还垫付的工程款239380元及材料款61900元的主张，因其所举证据不足以证明，本院不予支持。关于冯军主张毛文国返还其垫付的炸药仓库守库人工资及伙食费90100元，因冯军提供的湖北大禹水利水电建设有限该责任公司与玉溪锦辉保安服务有限公司签订的《保安临时守护协议》及湖北大禹水利水电建设有限责任公司与玉溪市山友民用爆炸物品服务有限责任公司华宁分公司签订的《24小时炸药发放回收住点伙食补贴协议》中，签订协议的主体及内容均未涉及冯军与毛文国，且冯军所举证据不足以证明毛文国有义务向炸药仓库守库人员支付工资及伙食费90100元，故对该诉请，本院不予支持。关于冯军要求毛文国支付隧洞减量损失50000元的主张，其所提供证据并不足以证明减量损失费用金额，本院不予支持；冯军要求毛文国支付隧洞返工费2400元的主张，亦未提供充分证据证实，诉讼过程中，毛文国自认华宁县矣则河水库扩建工程渠道法底1#隧洞返工费为2400元，符合法律规定，本院予以确认。因冯军与毛文国签订的《渠道法底隧洞承包协议》系无效合同，故冯军主张毛文国支付违约金50000元的诉请，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告毛文国于判决生效之日起十日内支付原告冯军隧洞返工费2400元；二、驳回原告冯军的其他诉讼请求。案件受理费4751元，由原告冯军承担4701元，由被告毛文国承担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  王 芯人民陪审员  李月波人民陪审员  普家平二〇二〇年六月十八日书 记 员  杨诗莹