浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终705号上诉人(原审原告)：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市山前街47号三楼，统一社会信用代码9133030073381890XY。法定代表人：张东波。（未到庭）委托诉讼代理人：张雅歌，该公司员工。被上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地温州市鹿城区解放街丰盛大厦A、B幢三层301，统一社会信用代码913303001450358618。破产管理人：北京德恒（温州）律师事务所、上海汇同清算事务有限公司。委托诉讼代理人：李轶成，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）与被上诉人温州市建筑工程公司（以下简称市建公司）追偿权纠纷一案，不服温州市鹿城区法院（2019）浙0302民初10717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项判决内容，改判支持鲲鹏公司对涉案抵押物【鹿城区黎明西路21弄E幢104室(抵押号：201602407)、黎明西路21弄E幢105室(抵押号：201602406)、黎明西路21弄E幢106室(抵押号：201602405)的房屋】进行拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由市建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“鲲鹏公司未能提供证据证明其已经依法办理了抵押登记手续，其主张抵押物优先权没有事实和法律依据”的事实认定不正确。2015年10月26日，鲲鹏公司与市建公司签订了《协议书》一份，双方在协议书中第三条第一款明确约定：“甲方自愿提供坐落于鹿城区黎明西路21弄E幢104室、105室、106室的房产为乙方提供反担保。甲乙双方在本协议签订后，立即共同到相关行政部门办理抵押登记”，第四条第一款约定“若甲方到期未能清偿债务，导致乙方被银行主张权利并实际向银行归还借款本息、罚息等款项的，乙方有权对反担保的房产进行拍卖、变卖等形式进行追偿”。协议签订后，鲲鹏公司基于此协议的保障在2015年11月26日、2016年1月29日签订了编号分别为62876712322015F160、62876712322016F010-1的保证合同。同时，市建公司也在实现了让鲲鹏公司为其银行贷款提供担保义务的目的后，于2016年2月3日与鲲鹏公司一同前往温州市房屋登记中心办理抵押权登记手续，由于当时登记制度不完善，温州市房屋登记中心基于担保基础法律关系设立的抵押反担保不允许进行登记。故迫于无奈，鲲鹏公司只能将涉案抵押权登记在鲲鹏公司关联公司杭州煜魏物资有限公司名下，但三方达成共识实际抵押权归属于鲲鹏公司，并由鲲鹏公司持有三份《中华人民共和国房屋他项权证》【抵押号分别为：201602407/201602406/201602405】原件作为保证。另案外人杭州煜魏物资有限公司在一审中也向法庭出具了《情况说明》，详细解释了历史背景，并认可其名下的抵押权实际归属于鲲鹏公司，而市建公司却没有对该《情况说明》提出任何抗辩。以上事实充分说明了三方的真实意思表示，即市建公司为实现让鲲鹏公司替其承担担保责任的合同目的，自愿以涉案抵押物为鲲鹏公司提供反担保，后续也及时办理了不动产抵押权登记，由名义抵押权人杭州煜魏物资有限公司受托代持项下的抵押权，实际的抵押权人系鲲鹏公司。二、一审判决“鲲鹏公司称抵押登记已经办理，但其提供的他项权证记载的抵押权人为杭州煜魏物资有限公司，而非本案鲲鹏公司”的认定，基本事实不清，法律规定理解有错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的精神，抵押权登记仅具有对外公示的效力，如果当事人有足够的证据能够证明不动产登记与实际权利状态不符，其为该不动产物权真实权利人的，应当根据实际情况来确认物权归属。本案《协议书》、《情况说明》对三方均具有约束力，在名义抵押权人认可案涉抵押权实际归属于鲲鹏公司的情况下，应当根据当事人之间的约定来确定案涉抵押权的归属。一审法院机械理解法条，认定错误。三、一审法院证据审查有遗漏。鲲鹏公司提交的七项证据中，一审法院对于鲲鹏公司提交的第五项证据(《中华人民共和国房屋他项权证》三份)、第七项证据(《情况说明》)并未进行任何审查，遗漏了对相应重要事实的认定，在判决书中也并未对该两项证据进行说理分析，导致最后事实认定不正确，法理理解有错误，做出了错误的判决。四、一审法院程序违法。一审中鲲鹏公司应法庭要求提供名义抵押权人做抵押登记的相关材料，鲲鹏公司庭后积极配合，前往温州市住房和城乡建设委员会调档，然工作人员称需要法院配合方可查询，故基于该客观原因鲲鹏公司无法自行收集证据，鲲鹏公司于2020年1月10日向一审法院提交了申请法院依职权调查申请书。然一审法院并未做任何处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误并导致做出了错误判决。市建公司辩称，一、原判认定“鲲鹏公司未能提供证据证明其已经依法办理了抵押登记手续，其主张抵押物优先权没有事实与法律依据”完全正确。（一）鲲鹏公司在一审中确实没有提供任何证据能证明其对涉案争议三处房屋已经依法办理了抵押登记手续。（二）鲲鹏公司于2020年3月16日向市建公司发《催告函》及于2020年3月18日向鹿城区人民法院起诉要求市建公司配合办理涉案三处房屋抵押登记的行为，更是证明鲲鹏公司自认其对涉案争议三处房屋尚未办理抵押登记手续。因此，原判认定“鲲鹏公司未能提供证据证明其已经依法办理了抵押登记手续”完全正确。二、原判认定“鲲鹏公司称抵押登记已经办理，但其提供的他项权证记载的抵押权人为杭州煜魏物资有限公司，而非本案鲲鹏公司”正确。（一）根据鲲鹏公司提供的第5项证据三份他项权证，其上记载的“房屋他项权利人”确实为杭州煜魏物资有限公司，而非本案鲲鹏公司。（二）至于鲲鹏公司是否是实际抵押权人，应当由鲲鹏公司举证证明；鲲鹏公司未能举证证明其说法，并不能据此得出原判认定事实不清。因此，原判对于此节内容的认定也是清楚且正确的。三、原判并没有存在证据审查遗漏问题，鲲鹏公司提供的《情况说明》本身不真实不合法。（一）对于鲲鹏公司提供的三份他项权证，原判已进行审查并进行认定，认定房屋他项权利人为杭州煜魏物资有限公司，而非本案鲲鹏公司。（二）对于鲲鹏公司提供的证据《情况说明》，该证据本身不真实不合法。其一，三份他项权证上的“房屋他项权利人”为“杭州煜魏物资有限公司”，而非杭州煜巍物资有限公司。若杭州煜巍物资有限公司认为三份他项权证上的“房屋他项权利人”名称有误，则应由杭州煜巍物资有限公司向房屋登记中心申请重新登记。在名称不符且没有重新申请登记情况下，杭州煜巍物资有限公司本身无权出具该《情况说明》，故其已出具的该《情况说明》不真实也不合法。其二，该《情况说明》仅有杭州煜巍物资有限公司的盖章，而没有法定代表人或经办人的签名，且没有出庭作证，在形式上也并不合法。因此，原判在对三份他项权证作出审查基础上，对于本身不真实不合法的《情况说明》未作说明分析并不影响对事实的审查。四、一审程序合法，并未有违法之处。鲲鹏公司所称的调取抵押登记的相关材料，属于权利人自行存有且可以自行调取的材料范畴，并不属于申请法院依职权调查取证范围。五、鲲鹏公司的上诉请求没有事实与法律依据，应当依法予以驳回。（一）涉案2015年10月26日的《协议书》只是一个框架性协议，未明确反担保的具体贷款银行、贷款合同、反担保金额、反担保范围等，反担保尚未成立。（二）鲲鹏公司已多次自认涉案房产未办理抵押登记手续。（三）涉案三处房屋的“房屋他项权利人”为“杭州煜魏物资有限公司”，而非“杭州煜巍物资有限公司”，更不是鲲鹏公司，鲲鹏公司无证据证明其为实际抵押权人。（四）涉案三处房屋他项权证只有“黎明西路21弄E幢106室”他项权证登记“债权数额”为1890100元。退一万步说，就算“杭州煜巍物资有限公司”重新申请登记，并且鲲鹏公司有证据证明其为实际抵押权人，鲲鹏公司至多只能在登记的“债权数额”为1890100元范围内享受优先受偿权。（五）市建公司因资不抵债，已被申请破产；若本案支持鲲鹏公司的上诉请求，则将影响债权债务的公平清偿，从而损害全体债权人及债务人的合法权益。鲲鹏公司向一审法院提出诉讼请求:1、市建公司立即偿还鲲鹏公司代偿款800万元；2、市建公司立即偿还利息696000元（暂计算至2019年9月30日，2019年10月1日起的利息以800万元为基数，按照日利率千分之一计算至债务实际清偿之日止）；3、鲲鹏公司对市建公司名下位于鹿城区黎明西路21弄E幢104室（抵押号：201602407）、黎明西路21弄E幢105室（抵押号：201602406）、黎明西路21弄E幢106室（抵押号：201602405）的房屋进行拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；4、市建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月26日，双方签订一份《协议书》，约定因市建公司向建设银行申请贷款，市建公司请求鲲鹏公司为其贷款向银行提供担保，市建公司自愿提供坐落于鹿城区黎明西路21弄E幢104室、105室、106室的房产为鲲鹏公司提供反担保。该协议书第四条中约定，若市建公司到期未能清偿债务，导致鲲鹏公司被银行主张权利并实际向银行归还借款本息、罚息等款项的，鲲鹏公司有权对反担保的房产进行拍卖、变卖等形式进行追偿，则市建公司应每天按鲲鹏公司先行支付金额的千分之一向鲲鹏公司支付违约金。协议签订后，双方未办理以鲲鹏公司为抵押权人的抵押登记手续。2015年3月13日，鲲鹏公司与建设银行签订编号为62876799992015040H的《保证合同》，合同约定：鲲鹏公司自愿为市建公司与建设银行签订的编号为62876712322015035H号《人民币流动资金贷款合同》主合同项下的债务提供连带责任保证，担保范围为主合同项下本金500万元、利息（包括复利和罚息）和实现债权的费用等。后建设银行诉至法院，一审法院于2016年12月9日作出（2016）浙0302民初6309号民事判决，判令市建公司付建设银行借款本金500万元及逾期利息，鲲鹏公司承担连带偿还责任等。2015年11月26日，鲲鹏公司与建设银行签订编号为62876799992015F160号的《保证合同》，合同约定：鲲鹏公司自愿为市建公司与建设银行签订的编号62876712322015F160《人民币流动资金贷款合同》主合同项下的债务提供连带责任保证。后建设银行诉至本院，一审法院于2016年12月9日作出（2016）浙0302民初6310号民事判决，判令市建公司偿付建设银行借款本金600万元及利息、逾期利息、复利，鲲鹏公司承担连带偿还责任等。2016年1月29日，鲲鹏公司与建设银行签订编号为62876799992016F010-1的《保证合同》，合同约定：鲲鹏公司自愿为市建公司与建设银行签订的编号62876712322016F010《人民币流动资金贷款合同》主合同项下的债务提供连带责任保证，担保范围均为主合同项下本金720万元、利息（包括复利和罚息）和实现债权的费用等。后建设银行诉至本院，一审法院于2016年12月9日作出（2016）浙0302民初6311号民事判决，判令市建公司偿付建设银行借款本金905万元及利息、复利、逾期利息，鲲鹏公司对借款本金720万元及相应的利息等承担连带偿还责任等。后建设银行将前述债权对外进行转让，案外人安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）成为最终的债权人。2017年11月2日，安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）向一审法院申请强制执行，执行案号分别为（2017）浙0302执8767号、（2017）浙0302执8768号、（2017）浙0302执8769号。2019年7月5日，鲲鹏公司与安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）签订一份《执行和解协议》，约定鲲鹏公司偿还安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）款项800万元后，鲲鹏公司不再承担任何担保和付款责任。付款方式为先支付600万元，其中1670965.65元自本和解协议签订之日起三日内由鲲鹏公司直接支付至安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）银行账户款项，剩余4329034.35元由一审法院直接支付至安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）银行账户；之后分别于2019年8月31日、10月31日前各支付100万元。协议签订后，鲲鹏公司按照约定分别于2019年7月8日、8月29日、9月24日向安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）支付了1670965.65元、100万元、100万元。另，一审法院分别于2017年11月15日、11月27日扣划鲲鹏公司银行账户资金3336893.73元、992140.62元（分两笔，分别为297737.14元、694403.48元），合计4329034.35元。和解协议签订后，一审法院已将扣划款项全部支付给安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）。鲲鹏公司代偿800万元之后，市建公司未向鲲鹏公司清偿代偿款。2019年9月27日，鲲鹏公司向市建公司邮寄催告函，催告市建公司还款未果，鲲鹏公司遂诉至一审法院。一审法院认为，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。鲲鹏公司代偿800万元的事实清楚，证据充分，市建公司应予归还。双方在协议书中约定市建公司应每天按鲲鹏公司先行支付金额的千分之一支付违约金，该标准折合年利率为36%，超出利率上限，调整为按年利率24%计算。鲲鹏公司主张利息起算日为2019年7月5日，但部分款项付款时间迟于该日期，起息时间应以实际代偿日为准。市建公司关于不支付利息的辩解，与双方约定不符，不予采纳。双方虽就涉案抵押物签订抵押合同（即协议书），但未办理以鲲鹏公司为抵押权人的抵押登记手续。以房产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。现鲲鹏公司未能提供证据证明其已经依法办理了抵押登记手续，其主张抵押物优先权没有事实和法律依据，不予支持。鲲鹏公司称抵押登记已经办理，但其提供的他项权证记载的抵押权人为杭州煜魏物资有限公司，而非本案鲲鹏公司，故其理由不能成立。市建公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、市建公司于判决生效之日起十日内偿还鲲鹏公司代偿款本金800万元及利息（其中4329034.35元自2019年7月5日起计息，1670965.65元自2019年7月8日起计息，100万元自2019年8月29日起计息，100万元自2019年9月24日起计息，均按年利率24%计算至履行完毕之日止）。二、驳回鲲鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72672元，减半收取36336元，由鲲鹏公司负担1356元，市建公司负担34980元。二审期间，鲲鹏公司提交一份安吉九贝投资合伙企业（有限合伙）出具的书面《报告》，拟证明市建公司欠鲲鹏公司800万元代偿款的事实。市建公司质证认为，对《报告》真实性无异议，关联性有异议，《报告》内容显示鲲鹏公司支付了800万元执行和解款，但无法确定反担保的担保债权。市建公司提供如下证据材料：证据1、催告函、EMS快递单、民事起诉状、传票，拟证明2020年3月16日，鲲鹏公司发函给市建公司，催告市建公司履行配合办理2015年10月26日《协议书》约定的抵押登记手续，2020年3月18日，鲲鹏公司向一审法院起诉请求判令市建公司立即配合鲲鹏公司办理2015年10月26日《协议书》约定的抵押登记手续，故鲲鹏公司自认涉案《协议书》约定的抵押登记手续尚未办理，鲲鹏公司在本案中所称“委托案外人杭州煜巍物资有限公司代为办理抵押登记事宜”的说法是不真实的。证据2、民事裁定书及决定书，拟证明2020年3月26日，温州市中级人民法院作出（2020）浙03破申10号民事裁定书，裁定受理市建公司破产重整一案；2020年5月14日，温州市中级人民法院作出（2020）浙03破8号决定书，指定北京德恒（温州）律师事务所、上海汇同清算事务有限公司担任温州市建筑工程公司管理人。证据3、通知书、EMS快递单、邮件查询回单，拟证明2020年5月28日，管理人为公平清偿债权债务、维护全体债权人及债务人的合法权益，依法通知鲲鹏公司解除2015年10月26日《协议书》。鲲鹏公司质证认为，1、证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明待证事实，该证据能够证明鲲鹏公司主张对涉案抵押物享有优先受偿权，抵押权归鲲鹏公司所有；证据2三性无异议；证据3三性均不认可，鲲鹏公司未收到该材料。本院组织案外人杭州煜巍物资有限公司（以下简称煜巍公司）法定代表人刘涛及市建公司破产管理人的委托诉讼代理人作了一份谈话笔录，刘涛在谈话中称煜巍公司向一审法院提交的书面《情况说明》是其公司真实出具，因刘涛是煜巍公司的股东同时也是鲲鹏公司的监事，和鲲鹏公司有业务往来，较为熟悉；鲲鹏公司老板称鲲鹏公司为市建公司向银行贷款提供担保，市建公司提供了房产抵押作为反担保，因存在客观原因抵押权不能登记在鲲鹏公司名下，故煜巍公司同意帮忙代为登记，市建公司应当也是知晓该事实；刘涛对抵押担保的具体金额和操作流程不清楚，目前尚未找到与市建公司签订的抵押相关合同；煜巍公司与市建公司都是搞工程的，应该有业务往来，但和本案抵押权无关。鲲鹏公司质证认为，对该份谈话笔录的三性无异议，能够证明煜巍公司认可涉案抵押物的抵押权归属于鲲鹏公司。市建公司质证认为，刘涛表明其没有经手办理涉案抵押担保事项，对涉及的相关材料均不知晓，其陈述不具有真实性。本院认为，鲲鹏公司提供的证据与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。市建公司提供的证据1不能证明待证事实，本院不作为定案依据予以采信；证据2能够证明待证事实，本院予以采信；证据3与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。关于谈话笔录，煜巍公司法定代表人刘涛的陈述尚不足以证明鲲鹏公司对涉案抵押物享有优先受偿权，本院不予采信。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，鲲鹏公司主张对涉案市建公司所有的三处房产享有抵押优先受偿权，但仅提供了双方签订的反担保《协议书》，未能提供协议书项下相对应的鲲鹏公司作为抵押权人的抵押登记信息。鲲鹏公司上诉认为因客观原因涉案抵押权无法登记在鲲鹏公司名义，故以关联公司杭州煜魏物资有限公司名义办理了抵押权登记手续。本院认为，本案现有证据尚不足以确认登记在杭州煜魏物资有限公司名下的抵押权抵押担保的主债权系涉案《协议书》项下鲲鹏公司对市建公司享有的担保债权、鲲鹏公司系实际抵押权人，且鲲鹏公司未能合理解释抵押权由他人代为登记的原因。鲲鹏公司主张涉案抵押物已办理登记手续，缺乏确凿的事实依据，一审未采信鲲鹏公司提供的他项权证及《情况说明》，判决不支持鲲鹏公司的优先受偿权，并无不当。关于程序问题，对鲲鹏公司一审中提出的调查取证申请，二审法院已前往温州市住房和城乡建设局要求协助调取，弥补了一审程序瑕疵。综上所述，鲲鹏建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71174元，由鲲鹏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年六月二十九日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基