四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4801号 上诉人（原审被告）：陕西安大建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区咸宁西路28号。 法定代表人：呼永平，董事长。 委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昕苗，陕西静远新言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范叔燕，男，1960年9月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：何成顺，四川金坛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭建国，四川金坛律师事务所律师。 原审被告：耿革命，男，1967年4月22日出生，汉族，住陕西省西安市高陵县。 上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）因与被上诉人范叔燕、原审被告耿革命借款合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 安大公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回范叔燕对安大公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费均由范叔燕负担。事实和理由：一、一审程序违法，耿革命一审已提交书面意见，但一审法院在耿革命缺席审理的情况下，未对耿革命的书面意见进行审核并予以评述；二、一审认定事实错误：1.案涉借款系范叔燕与耿革命合作“恒天国际”项目产生的债权债务，与安大公司及“凤六公馆”项目部均无关；2.耿革命在案涉《借款协议》《借条》上私自加盖的“凤六公馆”项目印章不构成表见代理，范叔燕非善意第三人，耿革命既非安大公司的职工，亦无有权对外借款的相关授权委托，不具有对外借款的权利外观；3.在案证据不能证明范叔燕已按《借款协议》《借条》约定履行了借款出借义务；4.《借条》后明确附有耿革命身份证复印件，而未附上安大公司相关营业执照，能够证明借款人为耿革命而非安大公司。综上，案涉借款系范叔燕与耿革命的个人借款，与安大公司无关，安大公司不应承担还款责任。 范叔燕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，应予驳回：1.在案证据无法证明耿革命在《借款协议》《借条》上加盖的印章系伪造，安大公司一审提交的耿革命涉嫌伪造公司印章的报案记录亦无法证明该份印章系伪造；2.耿革命系“凤六公馆”的项目负责人和出资人，其在《借款协议》《借条》上加盖印章能够代表安大公司，已构成表见代理，范叔燕在向耿革命转款前，其亲自到“凤六公馆”项目部，亲眼见证耿革命持有“凤六公馆”项目章，范叔燕已经尽到了出借人的注意义务；3.案涉借款金额巨大，虽然《借条》载明“现金”，但不可能通过现金交付，现金交付不符合民间借贷习惯，范叔燕通过转账方式履行出借义务符合常情常理；4.范叔燕分次向耿革命转款符合常理，案涉借款用于“凤六公馆”项目，转款金额与《借款协议》《借条》所载借款金额一致，范叔燕已履行了出借义务。 耿革命未参加诉讼，亦未提交书面答辩状或证据。 范叔燕向一审法院起诉请求：1.安大公司、耿革命归还范叔燕借款本金1150000元及资金利息（其中50000元本金从2018年8月9日起，100000元本金从2018年9月4日起，500000元本金从2018年9月7日起，另外500000元本金从2018年9月30日起，按月利率2%计算）；2.本案诉讼费由安大公司、耿革命承担。 一审法院经审理认定事实如下：凤六公馆项目系安大公司承建的项目，安大公司在该项目中设立项目经理部，耿革命与安大公司在该项目中有合作，耿革命有出资行为并在该项目中负责现场施工管理。2018年8月9日，范叔燕向耿革命的银行账户转账交付了50000元；2018年9月4日，范叔燕向耿革命的银行账户转账交付了100000元。2018年9月5日，范叔燕作为甲方与凤六公馆项目部、耿革命作为乙方签订了《借款协议》一份，协议第一条载明：“由于陕西安大建设工程有限公司凤六公馆项目部项目负责人耿革命在该项目中缺少资金，由耿革命及凤六公馆项目部共同向甲方范叔燕个人借款壹百壹拾伍万元整（￥1150000元）；此款用于凤六公馆项目上材料及人工工资，并打入耿革命个人银行卡内，归还时间为2018年11月30日前，利息按月息2分计算，包括逾期利息”。同日，凤六公馆项目部、耿革命向范叔燕出具了金额为1150000元《借条》一张。2018年9月7日，范叔燕分三次向耿革命的银行账户转账交付了500000元；2018年9月30日，范叔燕分三次向耿革命的银行账户转账交付了500000元。凤六公馆项目部、耿革命至今未归还借款本金也未支付利息。2019年，范叔燕与耿革命协商后，在《借款协议》中添加第六条“经双方友好协议还款时间确定为2019年4月到2019年5月30日前分批归还。” 一审庭审中，范叔燕陈述案涉《借款协议》和《借条》中凤六公馆项目部的印章系耿革命当面加盖。 诉讼中，安大公司提交了一份耿革命于2019年9月17日出具的证明，该证明内容为“关于原告范叔燕诉被告陕西安大建设有限公司及我本人借款合同纠纷一案特证明如下：1.该案项下借款及我个人借款与陕西安大建设有限公司无关，2.该案项下所涉《借款协议》《借条》等文件中所加盖印章为已作废印章，注原安大办事处刘银生提供。并非公司授权印章”。安大公司认可刘银生原系其员工。安大公司申请对案涉《借款协议》和《借条》中凤六公馆项目部印章与文字内容形成的先后顺序进行鉴定，以确定上述证据是否套打，一审法院组织双方选定了成都清源司法鉴定中心作为鉴定机构，该中心出具成清司鉴字【2019】第297号司法鉴定意见书，确定案涉《借款协议》和《借条》上的朱墨时序均是先字后印。 上述事实，有当事人当庭陈述、借款协议、借条、银行转账记录、证明等证据在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，耿革命经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，其法律后果自行承担。本案的争议焦点系耿革命出具案涉《借款协议》和《借条》并加盖凤六公馆项目部印章的行为是否构成表见代理。对于该问题分析如下，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，首先，安大公司认可耿革命在安大公司建设的凤六公馆项目中与安大公司有合作，耿革命在该项目中有出资行为并负责现场施工管理；范叔燕陈述其曾到案涉凤六公馆项目现场查看，发现耿革命在现场负责，安大公司与范叔燕的上述陈述能够相互映证，可以认定耿革命与安大公司存在关联，耿革命有代表安大公司的权利外观基础。其次，范叔燕陈述耿革命持有凤六公馆项目部印章，并向其当面加盖印章出具案涉《借款协议》和《借条》，安大公司对范叔燕的该陈述提出异议并申请对上述证据中印章和签字的形成顺序进行鉴定，以确定上述证据是否套打；一审法院组织双方选定了成都清源司法鉴定中心作为鉴定机构，该中心出具成清司鉴字〔2019〕第297号司法鉴定意见书，确定案涉《借款协议》和《借条》上的朱墨时序均是先字后印；该鉴定结论与范叔燕的上述陈述能够相互映证。再次，根据安大公司提交的耿革命于2019年9月17日出具的证明，该证明虽因耿革命未到庭，无法核实其真实性，但安大公司将其作为证据向一审法院提交，足以证明安大公司认可其证明内容，该份证明反映案涉凤六公馆项目部的印章系安大公司工作人员刘银生提供给耿革命的，耿革命仅辩称该印章为已作废印章，故应当认定安大公司认可案涉凤六公馆项目部的印章曾真实存在，仅是辩称系耿革命擅自使用该已作废印章。综上，可以认定耿革命具有代表安大公司的权利外观，范叔燕有理由相信耿革命有权代表安大公司对外借款。案涉借款协议中明确表示该借款系耿革命与凤六公馆项目部的共同借款，故凤六公馆项目部与耿革命应当由其承担还款义务。凤六公馆项目部系安大公司的内设机构，其民事责任应由安大公司承担。 安大公司辩称耿革命系伪造公章并已向公安机关报案，一审法院认为，耿革命是否伪造公章并不影响本案对耿革命表见代理行为是否构成的认定，故对安大公司的该抗辩理由不予采信。安大公司还辩称范叔燕未尽到审慎义务，一审法院认为，作为普通公民，在了解耿革命与安大公司存在关联的情况下，又见到耿革命持有相关印章并出具《借款协议》和《借条》，已足以让其相信耿革命具有代理权限，不应再苛求其审慎义务，故对安大公司的该抗辩理由不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：耿革命、安大公司在判决生效后十日内归还范叔燕借款本金1150000元并支付利息（利息按月利率2%计算，其中以50000元为基数，从2018年8月9日起计算至本判决确定的付款之日止；以100000元为基数，从2018年9月4日起计算至本判决确定的付款之日止；以500000元为基数，从2018年9月7日起计算至本判决确定的付款之日止；以500000元为基数，从2018年9月30日起计算至本判决确定的付款之日止）。如耿革命、安大公司未按判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16500元、保全费5000元，合计21500元，由耿革命、安大公司承担，此款范叔燕已预缴，耿革命、安大公司在履行上述给付金钱义务时一并支付给范叔燕。本案鉴定费14900元，由安大公司承担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉借款的借款人；2.安大公司是否应当承担还款责任。本院评述如下： 一、关于一审程序，安大公司上诉主张一审未对耿革命提交的书面意见予以评述导致程序违法。对此，本院认为，一审中耿革命未参与诉讼，一审庭审中无有效授权手续的案外人提交的手书材料无法认定为系耿革命所写，亦无法认定为系耿革命真实意思表示，故一审未对该手书材料进行评述并无不当。 二、案涉借款是否真实发生。民间借贷关系成立需具备二个要件：即借款的合意和款项的支付。首先，耿革命向范叔燕出具的《借条》载明“今借到范叔燕现金1150000元整……”，双方另签订《借款协议》载明：“向范叔燕个人借款1150000元”，故从借条及协议载明内容的文义理解，能够认定耿革命与范叔燕达成借贷合意。借款系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律拘束力。其次，范叔燕以转账方式向耿革命转款1150000元。虽然安大公司认为案涉借款多次发放、借条签订于多笔转账之间，与常理不符以及范叔燕仅举出转款凭证，与《借条》所载“现金”支付方式不符，无法证明《借款协议》《借条》项下借款已支付的主张。本院认为，大额借款采用转款方式多次支付符合民间借贷常理，债权凭证出具于转款期间亦无法否认借贷关系的成立，在安大公司未举证推翻债权凭证的情况下，应当认定案涉借贷事实的存在，范叔燕已按约履行了出借义务。 三、关于借款人，安大公司上诉主张耿革命的行为不构成表见代理，安大公司并非借款人，不应承担还款责任。本院认为，表见代理的构成应当具备以下条件：1.在订立合同的过程中存在表见行为；2.相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。首先，耿革命与安大公司之间并无项目承包合同、聘用合同等约束，即使耿革命与安大公司合作并负责凤六公馆项目的现场施工管理，但并不意味安大公司授权耿革命有权对外借款。不能因耿革命参与凤六公馆项目现场施工管理就当然享有代表安大公司对外借款的权限，亦即耿革命对外借款中不存在表见行为。其次，案涉借款直接支付至耿革命个人账户，同时，借条加盖的安大公司凤六公馆项目印章并非安大公司行政印章，而案涉借款金额巨大，范叔燕作为出借人没有就案涉借款向安大公司进行核实，其自身存在过错。故在《借款协议》与《借条》上仅有陕西安大建设工程有限公司贵凤六公馆项目部盖章的情况下，范叔燕也未举示耿革命取得安大公司授权其可以代表公司对外借款的证据，故案涉借款不构成表见代理，安大公司不应承担还款责任。另一方面，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”所谓有权代理是指代理人在授权范围内以被代理人的名义行使代理权，其行为由被代理人承担。而本案中，范叔燕并未举出安大公司向耿革命出具的授权借款的相关授权委托手续，案涉行为明显不构成有权代理。范叔燕并未举证证明耿革命与安大公司之间具备劳动关系，或者耿革命与安大公司之间形成了事实劳动关系，耿革命仅与安大公司就凤六项目存在合作关系，案涉行为亦不构成职务行为。故耿革命向范叔燕的借款行为对于安大公司既不构成有权代理、亦不构成表见代理或职务行为，安大公司并非本案借款人，其不应承担还款责任。安大公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。案涉借款的借款人为耿革命，应由耿革命承担还款责任。范叔燕要求安大公司承担还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持， 综上所述，安大公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对安大公司的责任认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新津县人民法院（2019）川0132民初1700号民事判决； 二、耿革命于本判决生效之日起十日内向范叔燕支付借款本金1150000元并支付利息（利息的具体计算：利息按月利率2%计算，其中以50000元为基数，从2018年8月9日起计算至本判决确定的付款之日止；以100000元为基数，从2018年9月4日起计算至本判决确定的付款之日止；以500000元为基数，从2018年9月7日起计算至本判决确定的付款之日止；以500000元为基数，从2018年9月30日起计算至本判决确定的付款之日止）； 三、驳回范叔燕的其他诉讼请求。 如耿革命未按判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16500元、保全费5000元，合计21500元，由耿革命负担；二审案件受理费16500元，由范叔燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅  敏 审 判 员 王 晓 川 审 判 员 胡张映雪 二〇二〇年六月十五日 法官助理 李 娅 飞 书 记 员 李  兰