上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终284号上诉人(原审被告)：上海铁展机械配件有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陆月弟。上诉人(原审被告)：陆月弟，男，1964年10月24日出生，汉族，住上海市青浦区。被上诉人(原审原告)：中融担保投资(深圳)有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：马俊，总经理。委托诉讼代理人：何若希，上海市华通律师事务所律师。上诉人上海铁展机械配件有限公司(以下简称上海铁展公司)、上诉人陆月弟为与被上诉人中融担保投资(深圳)有限公司(以下简称中融担保投资公司)追偿权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初11561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海铁展公司、陆月弟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中融担保投资公司原审诉讼请求。事实与理由：原审法院2019年12月17日的开庭传票未及时送达上海铁展公司、陆月弟即开庭，存在程序违法；涉案借款到账的证据不足，且与实际金额存在差距。中融担保投资公司辩称：第一，上海铁展公司、陆月弟均到庭参加了2019年9月18日的庭审，且签署了送达地址确认书，原审法院2019年12月17日的开庭亦将传票送达至送达地址确认书所载地址，因此原审法院依法缺席审理并无不当；第二，上海铁展公司、陆月弟原审主张的保证金人民币50,000元(以下币种同)，中融担保投资公司仅收到15,000元，已于原审中予以抵扣，上海铁展公司、陆月弟并未提交保证金差额35,000元的证据，中融担保投资公司亦不予认可。至于砍头息28,606.75元，虽不认可该款项性质，但亦于原审中自愿进行扣减。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判。中融担保投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.上海铁展公司返还中融担保投资公司代偿款143,625.93元；2.上海铁展公司支付中融担保投资公司违约金(以实际发生逾期的款项金额为基数，自2018年8月6日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算)；3.上海铁展公司赔偿中融担保投资公司律师费损失5,000元；4.陆月弟对上述款项承担连带清偿责任；5.诉讼费、保全费等由上海铁展公司、陆月弟共同承担。一审法院认定事实如下：2017年11月17日，中融担保投资公司(担保方、丙方)与上海铁展公司(借款人、甲方)、案外人鼠贷公司(居间服务人、丁方)、出借人(用户名详见附件、乙方)签订一份《借款合同》(编号为SHQGTZXXXXXXXXXXXXX)，约定借款本金数额为300,000元，借款期限为2017年11月17日至2018年11月16日，每月16日为还款日，借款利率为14.5%/年，担保措施为中融担保投资公司就合同项下上海铁展公司债务提供连带责任保证，担保期限12个月。合同还约定：“1、丁方为‘鼠贷金融’平台(域名www.shudai99.com、鼠贷金融APP、微信公众号)的运营管理人为民间借贷提供居间及相关服务……2、乙方愿意通过丙方平台以自有合法资金出借甲方；丙方接受甲方委托，就合同项下甲方债务承担连带清偿责任……二、借款及还款流程1、乙方在‘鼠贷金融’平台上对甲方发布的借款需求，点击‘确认投标’按钮并完成投标时，本合同即时成立。乙方在借款日前完成支付，且甲方指定账户全额收到乙方支付的借款时，本合同即时生效。否则，本合同于借款日自行失效……3、资金划转：本合同生效的同时，乙方即不可撤销地授权丁方委托其指定的第三方支付机构及监管银行将冻结资金划转至甲方在‘鼠贷金融’平台开设的账户中，划转完毕即视为借款支付成功。甲方可通过‘提现’操作将划转的资金转至其银行账户上，甲方是否提现资金不影响本合同的效力。4、甲方应于还款日的下午15点之前，点击‘还款’按钮，超过该时间节点或者甲方点击还款之后，其账户余额不足以清偿当期应还本息的，即视为逾期付款，甲方应承担违约责任，同时丙方应承担担保责任。5、甲方点击‘还款’按钮，即视为其已经向丁方发出不可撤销的授权指令，授权丁方委托其指定的第三方及监管银行将本合同项下相应的借款本息划至乙方在‘鼠贷金融’平台开设的账户上，划转完毕即视为甲方完成了相应每期的还款义务。三、担保责任……2、丙方就合同项下甲方债务承担连带保证责任，保证期间为甲方在本合同项下债务履行期届满之日起二年。3、丙方同意根据丁方通知按约代偿债务，履行担保责任。丙方履行担保义务后，享有追偿权。4、丙方授权丁方委托其指定的第三方支付机构及监管银行按本合同约定的代偿款支付日将甲方应付款划转至乙方第三方支付机构账户或监管银行账户下，划转完毕即视为甲方已履行完毕代偿款的支付义务……七、违约责任1、甲方逾期支付相关款项(包括但不限于本金、利息、违约金等)的，应按年化24%的标准向甲方(此处应为“乙方，即出借人”)支付逾期违约金。2、……或甲方逾期还款的，均视为借款全部提前到期，乙方委托丁方通知甲方、丙方立即清偿债务……八、争议解决……2、因诉讼、执行产生的案件受理费、诉讼保全费、公告费、保全担保费、律师费(依照政府指导价最高标准)、公证费、差旅费等由违约方承担。3、商业文件信函和诉讼文书的送达地址的特别约定。1)联系地址和联系方式：甲方确认本合同文首列明的联系地址和联系方式为甲方履行合同、解决合同争议时接收对方文件信函或司法机关(法院)送达诉讼文书的确认地址和联系方式……上述联系地址和联系方式适用至本合同履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止……”。合同首部载明上海铁展公司的联系地址为：上海市青浦区雪米路XXX号，该合同附件为空。当日，中融担保投资公司(受托方、乙方)与上海铁展公司(委托人、甲方)签订一份《委托保证合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX-3)。合同约定：“鉴于甲方……与债权人签订了《借款合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX)……甲方委托乙方为《借款合同》项下的全部债务提供连带责任担保……第一条委托事项：1、主合同与主债权：(1)主合同：编号为SHQGTZXXXXXXXXXXXXX的《借款合同》……(2)主债权：乙方担保的主债权为主合同债务人依据主合同应向主合同债权人支付的全部款项，其主债权本金为人民币300,000.00元整……借款期限12个月，自2017年11月17日起至2018年11月16日止。2、担保方式：保证人的保证方式为连带责任保证担保。3、保证范围：主合同债务人应当向债权人支付的全部款项，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现主债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、保全担保费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、差旅费等)和债务人及保证人应当向债权人支付的其他费用……4、保证期间：乙方承担保证责任的保证期间为：自主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。5、保证责任承担：当发生主合同债务人未按照主合同约定按时、足额清偿任何一期借款利息或本金，或发生其他违约情形，主合同债权人要求乙方承担保证责任的，乙方应在违约行为发生之日起次日代为清偿主合同项下的债务。第二条追偿权：乙方按照本合同第一条第5项的约定履行了保证义务代甲方清偿债务后，有权就其损失向甲方及反担保人进行追偿，追偿的范围包括但不限于：(1)乙方因代偿而产生的全部支出及费用，包括但不限于主债权本金、利息、违约金、赔偿金等，乙方因代偿而产生的其他损失；(2)乙方为实现追偿权而支出的或应支出的全部费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、拖车费、担保物过户费、强制执行费、公证费、差旅费等)……第四条保证金：经双方协商，甲方应向乙方交纳债权金额-%的保证金。在甲方未能及时履行主合同义务情形下，包括未及时支付任何一期利息或本金，乙方可径行使用甲方保证金履行付款义务而无需甲方另行授权……第七条违约责任……2、甲方不按照主合同期限偿还债务的，甲方应自乙方代偿之日起，以代偿金额为基数，以年利率24%按日向乙方支付资金占用费，直至乙方实现全部追偿权之日止……第八条争议的解决……2、因诉讼、执行产生的案件受理费、诉讼保全费、公告费、保全担保费、律师费(依照政府指导价最高标准)、公证费、差旅费等由违约方承担。第九条其他约定1、商业文件信函和诉讼文书的送达地址的约定。1)联系地址和联系方式：甲乙双方一致确认本合同文首列明的联系地址和联系方式为双方履行合同、解决合同争议时接收对方文件信函或司法机关(法院)送达诉讼文书的确认地址和联系方式……上述联系地址和联系方式适用至本合同履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止……”。合同首部载明上海铁展公司的联系地址为：上海市青浦区雪米路XXX号。同日，陆月弟(保证人、乙方)与中融担保投资公司(债权人、甲方)签订一份《保证合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX-7)。合同约定：“第一条被担保的主债权：乙方所担保的主债权为：甲方依据其与上海铁展机械配件有限公司(下称债务人)签订的编号为SHQGTZXXXXXXXXXXXXX的《借款合同》(下称主合同)而享有的对债务人的债权。主债权的金额和期限依主合同之约定。第二条保证方式及范围：1、本合同项下的保证方式是无条件、不可撤销的连带责任保证。2、乙方保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用(包括但不限于律师费、保全担保费、公证费、差旅费、担保物处置费用等)。第三条保证期间：1、乙方的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起2年。2、若本合同所述主合同项下债务人分期履行还款义务的，乙方承担保证责任的期间为最后一笔债务履行期限届满之日起2年。3、甲方依据合同约定宣布借款提前到期的,保证期间为借款提前到期之日起2年。第四条债务清偿顺序：乙方为履行本合同项下的义务而向甲方支付的任何款项，按下列顺序清偿债务：实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、罚息、利息(含复利)、本金……第六条担保权利的实现：1、发生下列情形之一的，乙方应自收到甲方通知之日起3日内，无条件履行本合同项下的保证责任：A.主债权到期(包括提前到期)债务人未履行本合同第一条所述主合同项下任意一笔债务的。B.发生主合同项下债务人违约或因乙方在本合同项下违约，甲方提前要求乙方承担担保责任的……第七条违约责任：1、本合同生效后，任何一方不履行或不完全履行约定义务的，或违背其在本合同项下所作的任何陈述、保证与承诺的，即构成违约。因此而给对方造成损失的，应予赔偿。2、违约金以违约事项所涉及款项总额的5-10%计算……第九条争议解决……2.因诉讼、执行产生的案件受理费、诉讼保全费、公告费、保全担保费、律师费(依照政府指导价最高标准)、公证费、差旅费等由违约方承担。第十条其他约定……甲乙双方一致确认本合同文首列明的联系地址和联系方式为双方履行合同、解决合同争议时接收对方文件信函或司法机关(法院)送达诉讼文书的确认地址和联系方式……上述联系地址和联系方式适用至本合同履行完毕或争议经过一审、二审至案件执行终结时止……”。合同首部载明陆月弟的联系地址为：“上海市青浦区外青松公路XXX弄XXX号XXX室”。2017年12月6日，案外人黄志林等11人通过第三方支付机构北京新浪支付科技有限公司(以下简称“新浪支付公司”)，将出借资金共计300,000元支付至案外人鼠贷公司在新浪支付公司开立的投资账户(户名“鼠贷金融-投资专用”，账号XXXXXXXXXXXXXX)中，再由该账户支付至上海铁展公司在新浪支付公司对应账户(账号为XXXXXXXXXXXX)。随后，上海铁展公司自2018年1月通过中融担保投资公司向鼠贷平台归还欠款，2018年8月起上海铁展公司未按约还款，仅于8月7日向中融担保投资公司归还代偿款51.60元。后中融担保投资公司于2018年8月6日代偿28,948.33元、9月6日代偿28,948.34元、9月22日代偿85,780.86元。一审另查明，中融担保投资公司就本案系争事宜与上海市华通律师事务所签订《聘请律师合同》，双方约定律师代理费5,000元。中融担保投资公司于2019年6月3日支付前款，该所亦向中融担保投资公司开具相应金额的上海增值税普通发票。一审再查明，1、“鼠贷金融”网站(www.shudai99.com)为P2P(peertopeer)网络借贷平台，主办及运营方均为第三人鼠贷公司，主要从事业务是为用户借贷行为提供居间服务并收取相应费用；2、新浪支付公司为依法成立的第三方支付机构，其持有中国人民银行颁发的“支付业务许可证”(有效期至：2023年7月5日)，许可业务类型为互联网支付、移动电话支付。一审审理中，中融担保投资公司表示，上海铁展公司曾于2017年9月21日通过鼠贷公司借款30万元，并签订《借款合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX)、《委托保证合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX-3)，陆月弟与中融担保投资公司签订《保证合同》(编号：SHQGTZXXXXXXXXXXXXX)。2017年9月23日，陆月弟通过其在新浪支付公司对应账户(账号为PXXXXXXXXX-9049)提现该笔30万借款。后因相关金融监管机构对鼠贷公司提出整改意见，要求对个人账户的放款不得超过20万元。故经与上海铁展公司、陆月弟协商，重新签订本案系争合同并放款至上海铁展公司账户。2017年12月7日，陆月弟归还了前述30万元。上海铁展公司于2017年11月22日转账的28,806.75元实为编号为SHQGTZXXXXXXXXXXXXX《借款合同》项下第二期还款，考虑到上海铁展公司借新还旧存在损失，中融担保投资公司自愿将该款项作为本案系争借款的本金予以抵扣。另有一笔保证金15,000元由鼠贷公司代中融担保投资公司收取并已支付给中融担保投资公司，用于抵偿代偿款，另上海铁展公司有一笔多还款0.62元，故上海铁展公司尚有代偿款99,818.56元未于约定期间归还中融担保投资公司。一审法院认为：中融担保投资公司与上海铁展公司签订的《借款合同》《委托保证合同》应属合法、有效，各方当事人应恪守己方义务。关于返还代偿款诉请，上海铁展公司、陆月弟辩称，上海铁展公司确认收到借款300,000元，但是上海铁展公司支付了保证金50,000元及砍头息28,806.75元，实际到手借款为22万余元，故对中融担保投资公司主张的代偿款金额有异议。关于28,806.75元，中融担保投资公司提供2017年9月21日与上海铁展公司签订的《借款合同》以证明该笔还款实为上海铁展公司归还该份《借款合同》项下的欠款，并同意在系争借款中予以扣除，对此一审法院予以确认。关于保证金50,000元，上海铁展公司、陆月弟并未提供相应证据予以证明，故对该节抗辩不予采纳。上海铁展公司未按约归还欠款，中融担保投资公司作为保证人履行了己方的保证义务，代上海铁展公司清偿剩余本金、利息共计114,818.56元，扣除保证金15,000元后代偿款为99,818.56元，中融担保投资公司有权向上海铁展公司追偿，对该项诉请予以支持。关于违约金，上海铁展公司抗辩称因鼠贷公司关闭而无法还款，故中融担保投资公司不应主张违约金。一审法院认为，上海铁展公司自始通过中融担保投资公司向鼠贷公司归还欠款，鼠贷公司是否关闭并不影响上海铁展公司履约，故对上海铁展公司此项抗辩不予采信。现上海铁展公司未按约偿还欠款，构成违约，应承担违约责任，中融担保投资公司自愿以代偿款扣除利息2,353.98元及服务费7,200元之后的金额为违约金计算基数并将起算点调整至最后一期代偿日次日即2018年9月23日起按照年利率24%主张违约金，于法不悖，予以支持。关于律师费之诉请，实为律师费损失，依据《借款合同》《委托保证合同》约定该损失应由违约方承担，故中融担保投资公司前述诉请依法予以支持。另外，陆月弟为上海铁展公司的借款提供了担保，范围“包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用”，故中融担保投资公司要求陆月弟对扣除服务费后的代偿款以及律师费损失承担连带清偿责任，并无不当，亦予支持。上海铁展公司、陆月弟未到庭抗辩并提供相反证据予以推翻，视为放弃相应权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、上海铁展公司应于判决生效之日起十日内支付中融担保投资公司代偿款99,818.56元；二、上海铁展公司应于判决生效之日起十日内支付中融担保投资公司违约金(以90,264.58元为基数，自2018年9月23日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算)；三、上海铁展公司应于判决生效之日起十日内赔偿中融担保投资公司律师费损失5,000元；四、陆月弟对上述判决主文第一、三项中的付款义务扣除服务费7,200元后承担连带清偿责任。案件受理费2,830元，由上海铁展公司、陆月弟共同负担。本院二审期间，中融担保投资公司、上海铁展公司及陆月弟围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中融担保投资公司提交的2017年11月17日签订的《委托借款服务合同》，上海铁展公司、陆月弟对该证据的真实性不持异议，本院亦予确认。上海铁展公司、陆月弟提交的证据，双方存在争议，本院认证如下：由于上海铁展公司、陆月弟均未能提交证据原件，故本院对证据真实性均不予确认，即便该些证据的真实性可予确认，经本院核实，一审法院已将2019年12月17日开庭传票于2019年12月8日向上海铁展公司、陆月弟的送达地址确认书的地址进行送达，于法有据，而上海铁展公司、陆月弟提交的EMS面单既无法显示邮寄内容，亦无收件人信息等，不能达到其证明目的；至于转账凭证，涉案《借款合同》签订于2017年11月17日，上海铁展公司及陆月弟在该日之前的转账均与本案无涉。2017年11月22日、2018年1月15日、2018年2月12日、2018年3月6日、2018年3月16日的转账，中融担保投资公司对上海铁展公司于2018年8月之前的还款均予确认，本案诉争代偿款分别发生于2018年8月6日、2018年9月6日、2018年9月22日，故前述五笔转账记录与本案亦不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，中融担保投资公司与上海铁展公司的《借款合同》《委托保证合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立、有效，各方当事人均应恪守。根据原审查明的事实，上海铁展公司已经收到《借款合同》项下借款300,000元，但上海铁展公司未依约还款，中融担保投资公司依约履行了代偿义务，有权向上海铁展公司追偿。上海铁展公司及陆月弟二审中主张涉案借款到账的证据不足，但上海铁展公司在2018年8月之前一直按月依约还款，与其陈述显不相符，且与其一审庭审所述亦不互洽。依据禁反言原则，在上海铁展公司不能提供证据予以佐证的情况下，本院对其该项上诉理由无法采纳。上海铁展公司、陆月弟另主张一审法院2019年12月17日的开庭传票未依法送达，如前所述，一审法院已于2019年12月8日对上海铁展公司、陆月弟的送达地址确认书的地址进行送达，程序合法，本院对上海铁展公司、陆月弟的该项主张亦不予采纳。综上所述，上海铁展公司、陆月弟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,830元，由上诉人上海铁展机械配件有限公司、陆月弟负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 婕审 判 员  周 欣审 判 员  朱 瑞二〇二〇年六月八日法官助理  刘凌钒书 记 员  段佳鸣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……