河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初9779号原告：康世文，男，汉族，1979年9月6日出生，住宛城区。委托代理人：张晓东，河南勤修合宇律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：南阳腾达制冷设备销售有限公司，法定代表人：石书红。住所地：南阳市白河南泰山路中段路西门面房。统一社会信用代码：91411300593444132H委托代理人：王柯，河南南都律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告康世文诉被告南阳腾达制冷设备销售有限公司（以下简称腾达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告康世文于2019年12月26日诉至本院，本院同日作出受理决定，在法律规定的期限内向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书和开庭传票等相关法律手续。本案依法由审判员张宏显独任审判，于2020年5月12日公开开庭对本案进行了审理。原告康世文及其委托代理人张晓东、被告腾达公司的委托代理人王柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告康世文诉称：原告康世文就职于被告腾达公司，从事空调安装工作，2017年7月9日在人民北路路××北隔墙石化小区工作当中受伤，并入住南阳市第二人民医院，住院42天，诊断情况为左侧股骨隆间粉碎性骨折。2019年8月12日，原告入住第二人民医院进行二次手术，自费治疗，术后至今依然不能从事劳动。原告多次和公司负责人协商赔偿事宜，现被告腾达公司以原告不是公司的员工为由，不给任何赔偿，原告在公司工作期间，被告也没有给原告交纳工伤保险。现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告二次手术医疗费7158元，交通费2000元，住院伙食补助费：50元/天×45天=2250元，护理费：45677元/年÷365天×（45天＋150天）=24375元，营养费：50元/天×（45天＋150天）=9750元，误工费：1995元/月×9.5个月=18952.5元，残疾赔偿金：34200.97元/年×20年×10%=68401.94元，精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费：21971.57元/年×（12年＋6年＋3年）×10%÷2人=23070.15元，鉴定费1300元，共计167257.59元。2、诉讼费用由被告承担。被告腾达公司辩称：一、原告所诉事实不属实。1、被告与原告之间不存在劳动关系，原告非被告职工。2、原告应当对其陈述的2017年7月9日在南阳市人民北路石化小区工作受伤一事，其工作是受被告指派、雇佣、委托、或是对被告承揽负举证责任。因为原告是专业从事空调安装工作人员，其个人承揽业务受伤与被告无关。二、根据原告起诉的事实与理由，以及原告委托律师所发的律师函内容，原告认为与被告存在劳动关系并在工作中受伤。故本案应当首先查明原告是否履行法定程序主张权利，即是否劳动仲裁前置、是否工伤鉴定、是否劳动能力鉴定，其中涉及行政权而非司法权行使，如原告违背法定程序错误主张权利，应当驳回起诉。三、本案原告以劳动关系事实主张侵权赔偿，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，故法院不应当受理，受理后应当驳回起诉。四、原告诉讼请求没有事实和法律依据。五、原告的请求已经超过主张权利的时效和期间。原告为支持其诉请，向本院提交如下证据：一、康世文身份证信息，证明：原告身份情况。二、被告腾达公司服务人员工资形成表、民生银行对账单、为靳喜照安装空调服务单一张、原告服务工作证一张，证明：原告在被告公司上班，原、被告之间是雇佣关系，被告按月向原告发放工资，2016年9月至2017年8月共12个月的平均工资为1995元。三、被告腾达公司为员工购买的团体人身保险单、被保险人名清单、领款通知书、第一次治疗的费用票据，证明：原、被告存在雇佣关系、事故发生的经过、及保险理赔数额。四、原告第一次住院的住院病历及相关医疗登记手续，证明：原告受伤住院的治疗情况。五、原告第二次住院二次手术的病历及相关医疗登记手续，证明：原告二次手术的情况及治疗费用数额。六、伤残等级鉴定和三期鉴定，证明：原告伤残等级和营养、护理、误工损失的依据。七、康世文结婚证及户口本，证明：原告需要抚养的三个子女情况。八、鉴定费票据一张，证明：原告支出鉴定费1300元。对原告所举证据，被告腾达公司发表质证意见如下：对证据一、四、五、八无异议。对证据二的工资表真实性有异议，没有被告的印鉴予以证明，只是电脑打出来的，不排除原告自己打印出来的数据；从工资表的内容看并不是工资，而是承揽费，且服务人员非原告一人而是两人，维修措施显示是承揽内容；如果是工资则证明本案是劳动关系不属于直接受案范围，应依法驳回起诉。对账单也未显示是被告支付，其内容明显不符合工资的发放形式，和数额差距很大，应是承揽安装费。对空调安装服务单的真实性、关联性均有异议，是单方打印的，没有盖章，且显示承揽内容，其他质证意见同上。工作证，是美的公司对所有空调安装人员要求佩戴的证件，以利于服务客户，原告作为专业人员，包括但不限于在被告处承揽安装业务，故与本案没有直接的因果证明关系，如按原告方证明方向则构成劳务关系，应驳回起诉。对证据三的真实性有异议，该保险单与领款通知书所显示保单号不一致，领款保险与保险单不是同一个保险，本案的事实情况是，原告作为专业承揽人员在多处承揽业务，其保险报销是在原告承揽业务的另一个公司办理，而非被告公司所投保险的报销，且有保单号予以证明，也证明了原告在多处挂靠承揽业务，故本案原、被告之间不存在雇佣关系。对证据六有异议，伤残等级鉴定报告称肢体短缩三厘米，应以X光影像学诊断为准而非直接用尺子量，且如骨折愈合不可能发生此种现象，不排除医疗过错造成或先天形成。三期时间过长，与医嘱不相符。我公司七日内提出书面重新鉴定申请。对证据七的真实性无异议，但被抚养人生活费及抚养费计算应自误工期结束后确定年龄，因误工期是全额支付工资，原告收入并没减少。被告腾达公司在法定期间内未向本院提交证据。通过原、被告的举证、质证，本院认证如下：被告对原告所举证无异议的证据，本院予以采信，对原告举证有异议的证据，本院在评理部分予以评析。根据原、被告的陈述、举证、质证、本院认证及庭审调查，确认以下事实：原告康世文系被告腾达公司的空调安装师傅，2017年7月9日，受被告腾达公司派单安排，到用户靳喜照位于汉冶西××小区××东××西户家安装空调，在空调安装过程中，从二楼摔落受伤，康世文工作时系有安全绳，摔落时绳子没有断。原告受伤后被送至南阳市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧股骨近端粉碎性骨折；2、左肘部皮肤擦伤，原告住院治疗至2017年8月20日出院，共住院42天，支出住院医疗费55321.45元。原告住院期间的治疗费用由原告康世文支出8000元，其余47321.45元医疗费已由被告腾达公司先行垫付。原告出院医嘱为：1、建议住双拐左下肢少量负重下床活动，据恢复情况决定能否恢复自理，生活自理前仍需人护理；2、近期营养加强；3、建议术后3月复查X线，决定能否弃拐活动；4、逐步进行功能锻炼，根据恢复情况决定术后6月左右能否恢复劳动；5、不适随诊；6、建议术后1年至1年半行内固定物取出术，费用8000元左右；7、住院期间一切影像资料自行带走保管。原告于2017年10月19日支出门诊放射费140元；2018年7月16日支出门诊放射费140元；2019年8月9日支出门诊放射费140元。2019年8月12日第二次住院行内固定物取出术，入院诊断为：左侧股骨近端骨折书后（已愈合），住院至2019年8月15日，共住院3日，支出住院医疗费6641.85元，出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；2、院外继续治疗，切口换药，每2-3天换药一次，术后14天拆除皮肤闭合器；3、患肢无负重功能锻炼，避免剧烈活动3月；4、出院后4-6周返院复查；5、不适随诊。2019年8月22日支出门诊治疗费97.9元。在案件审理过程中，原告申请委托本院对其伤残等级和护理期、营养期、误工期进行鉴定，本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行鉴定。2020年4月20日，南阳溯源法医临床司法鉴定所出具宛溯司鉴所【2020】临咨字第240号、第290号咨询意见书，认定：康世文干活坠下致左股骨近端粉碎骨折后左下肢短缩3cm属十级伤残；康世文左股骨近端粉碎性骨折后误工期为240日、护理期为150日、营养期为150日左右。原告康世文作为空调安装师傅，工资按件计费，每年淡季旺季工资浮动较大，结合其2016年9月至2017年8月共12个月的工资，计算平均工资为1995元/月。另查明，康世文与妻子袁泽荣育有子女三人，均未成年，长女康杰，2005年12月14日出生；二女康艳丽，2008年12月3日出生；长子康俊宝，2014年4月16日出生。本院认为，公民的健康权依法受到保护。原告康世文作为空调安装师傅，长期在被告腾达公司工作，被告腾达公司为康世文办理工作证，配有统一工作服，向康世文提供安装空调需要的氧气、水钻头，被告腾达公司向康世文派单安装空调，康世文拿到维修单后按指示安装空调，工作结束后拿着安装卡去被告腾达公司结算，被告腾达公司为康世文及其他安装、维修师傅购买团体意外伤害保险，原、被告之间的这种工作关系应认定为雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告腾达公司应对原告康世文的损害承担赔偿责任。原告在工作在过程中，作为在空中作业的空调安装师傅，康世文对自身工作的危险性应具备足够的认知，应做到足够的安全注意义务，根据庭审调查，原告在安装空调过程中，一起工作的工友拉拽安全绳的另一端，未见松手，也未见安全绳断裂，原告自身在工作过程中有分神疏忽，对自身摔落受伤有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告康世文也应承担一部分责任，本院酌定原、被告之间的责任比例以4：6为宜。原告的各项损失：1、医疗费，第一次住院医疗费55321.45元，第二次住院医疗费6641.85元，四次门诊医疗费分别为140元、140元、140元、97.9元，以上医疗费共计62481.2元。2、住院伙食补助费，原告两次住院共45天，每天50元，为2250元。3、营养费，原告经鉴定营养期为150天，每天20元，为3000元。4、护理费，原告经鉴定护理期为150天，按居民服务业标准计算，每天125元，为18750元。5、误工期，康世文平均工资为1995元/月，经鉴定误工期为240天，为15960元。6、交通费，原告两次住院共45天，每天20元，为900元。7、残疾赔偿金，原告经鉴定为十级伤残，为34200.97元/年×20年×10%=68401.94元，其中34200.97元为河南省上一年度城镇居民人均可支配收入，20年为赔偿年限，10%为赔偿系数；被抚养人生活费，原告的长女康杰15岁，需抚养3年，次女康艳丽12岁，需抚养6年，长子康俊宝6岁，需抚养12年，为21971.57元/年×（12年＋6年＋3年）×10%÷2人=23070.15元，其中21971.57元为河南省上一年度城镇居民人均生活消费支出，12年、6年、3年为赔偿年限，10%为赔偿系数，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，共计91472.09元。8、精神损害抚慰金，结合本案实际情况及原告自身的过错程度，本院酌定支持3000元。9、鉴定费1300元，系实际支出，本院予以支持。原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计196113.29元，60%的赔偿金额为117667.97元，与精神损害抚慰金合计120667.97元，被告腾达公司应赔偿原告120667.97元，扣减其在原告第一次住院时垫付的47321.45元，还应支付原告康世文73346.52元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定的，判决如下：一、本判决生效十日内，被告南阳腾达制冷设备销售有限公司赔偿原告康世文医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计73346.52元。二、驳回原告康世文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1823元，由原告康世文负担1023元，被告南阳腾达制冷设备销售有限公司负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  张宏显二〇二〇年六月十一日法官助理苏静书记员任娟