福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1506号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈忠良，男，1980年8月30日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：黄俊兴，福建典冠律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：宁德市诚信拍卖有限公司，住所福建省宁德市蕉城区万达华城B区8栋2509室。 法定代表人：陈向阳，总经理。 原审第三人：陈纯亮，女，1973年10月28日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人陈忠良因与被上诉人宁德市诚信拍卖有限公司（下称“诚信拍卖公司”）、原审第三人陈纯亮挂靠经营合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈忠良上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判诚信拍卖公司向其支付拍卖佣金503548.8元。事实与理由: 一、一审对陈忠良与陈向阳、陈纯亮的手机通话录音不予采信，是错误的。 1.录音内容清晰，真实地体现了陈忠良挂靠诚信拍卖公司承接拍卖业务，挂靠费用是诚信拍卖公司享有扣除税收及相关拍卖费用后的20%，陈忠良享有其余80%的收益。 2.录音内容清楚地表明陈纯亮并未参与公司管理，从一审庭审来看，陈纯亮对于公司业务一问三不知，自相矛盾。 3.基于挂靠关系，诚信拍卖公司收取20%的收益，陈忠良享有80%的收益，这才符合社会生活常识。 二、本案是挂靠经营合同纠纷，一审却未从案件客观事实出发，机械、盲目的判决。按一审认定的事实看，诚信拍卖公司莆田分公司挂靠诚信拍卖公司经营，原是陈忠良与刘林两人的夫妻店，承担分公司的业务开展、运营费用、拍卖前期工作、税收、报名费等费用，实际承担分公司的办公开支，依据常识，陈忠良应享有80%的收益。 三、一审未采纳录音而采信伪造的《协议书》，属严重错误。 1.《协议书》只有印章没有双方人员签字，不符合商业实践。毕竟双方是挂靠关系，是独立的法人主体之间关于权利义务及利益结算的协议，按常理应有陈忠良签字，但本案的《协议书》及申请书上都没有挂靠人陈忠良的签字，不合常理。 2.按照挂靠经营的交易实践，一般而言，为挂靠而设立的分公司印章由被挂靠人保管。因此，《协议书》系诚信拍卖公司伪造。 3.退一步讲，《协议书》在前，而录音在后，足以推翻原协议书的内容。 诚信拍卖公司辩称，1.整场拍卖是陈纯亮和总公司全程参与的，不存在上诉状中说的“陈纯亮一问三不知”，案涉录音中也多次提到陈纯亮的股份及按比例分摊广告宣传费用等事项，陈忠良从未予以否认并表示同意协商解决。2.陈忠良和其他公司一同租在一栋楼里一年租金才三万，不存在上诉人说的有很多费用的情况。3.本案拍卖我方只让分公司去摇号、协助拍卖过程，并没有其他的业务需要上诉人参与。4.本案第一期拍卖会结束后，诚信拍卖公司分别于2016年4月26日和5月14日付给陈忠良48万元，陈忠良也及时付清了第一期拍卖所产生的广告宣传费共计11.3万元，过后四个月相安无事，这也说明之前签订的《协议书》和陈忠良的申请书有效，之所以产生本案纠纷，原因在于第二期拍卖会流拍导致第二期的广告宣传费用未能及时支付。5.从本案录音内容分析，录音是双方对如何及时解决广告宣传费事项进行协商。正因为陈忠良未能支付第二期拍卖会广告宣传费用，诚信拍卖公司法定代表人陈向阳去电向陈忠良催讨且气势汹汹、态度粗鲁，如果是诚信拍卖公司欠陈忠良50万元，那么陈忠良早已反驳说“是你欠我的钱，还敢这么凶”，这才是陈忠良应有的正常反应。6.案涉拍卖业务第一期拍卖会佣金收入为126.32万元，目前已产生的分红款、营业税、广告宣传费、企业所得说等各项费用合计117万元，若按陈忠良所言，诚信拍卖公司还欠付50万元，那么诚信拍卖公司在本次拍卖活动中至少亏损41万。 陈纯亮辩称，其同意诚信拍卖公司意见。 陈忠良向一审法院起诉请求：判令诚信拍卖公司立即向陈忠良支付剩余拍卖佣金503548.8元。 诚信拍卖公司向一审法院反诉请求：1.判令陈忠良支付诚信拍卖公司宣传公告费187999元及利息（自2017年8月18日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令陈忠良支付诚信拍卖公司诉讼费325元。 一审法院认定事实： 2014年9月11日，由陈忠良以诚信拍卖公司莆田分公司名义与诚信拍卖公司签订《协议书》并挂靠在被告宁德市诚信拍卖有限公司名下，约定诚信拍卖公司莆田分公司承接的业务，对于诚信拍卖公司莆田分公司取得的拍卖业务，拍卖前期工作及费用均由诚信拍卖公司莆田分公司承担，诚信拍卖公司承担拍卖师到场拍卖的费用。买受人支付的拍卖佣金按诚信拍卖公司80%、诚信拍卖公司莆田分公司20%的比例进行分成。刘林系莆田分公司的负责人，陈忠良系莆田分公司的财务，两人系夫妻关系。2016年3月4日，宁德市诚信拍卖有限公司与九鑫商贸公司签订《福建省委托拍卖合同》，接受其委托，拍卖位于工具间和店面13坎间、商场11处，宣传费用预计30万元，超过部分由莆田市荔城区九鑫商贸有限公司承担。分三次拍卖，第一次拍卖所得的佣金为1263186元。2016年4月25日，诚信拍卖公司莆田分公司向诚信拍卖公司申请因上述拍卖费用需要30万元，无法承担，特向诚信拍卖公司追加20%分红股份，（分红共计48万元），本次拍卖所得佣金的税费也由诚信拍卖公司承担，报名费约4.5万元归分公司所有，以便诚信拍卖公司莆田分公司支付30万元的拍卖宣传公告费。宁德市诚信拍卖有限公司已分别于2016年4月26日、2016年5月14日支付陈忠良40万元、8万元，共计48万元。同时，陈忠良已经缴纳第一笔宣传广告费113000元。2017年10月27日，莆田市荔城区人民法院作出（2017）闽0304民初3611号民事判决，认定诚信拍卖公司与莆田市电视台广告公司于2016年3月4日签订关于案涉房产拍卖广告的《莆田电视台广告部合作合同》，莆田市电视台广告公司已依约播放第一、二期广告，诚信拍卖公司应支付其第二期广告款34000元及相应利息。案件受理费325元由诚信拍卖公司负担，已结算完毕。2016年9月19日，莆田市荔城区九鑫商贸有限公司于2016年9月19日向诚信拍卖公司发出《关于及时支付宣传费用的函》，要求其在2016年9月21日前及时支付案涉房产第二次公开拍卖的宣传费用12.0999万元（包括梅州日报公告费用3.2万元、莆田电视台电视广告费用3.4万元、城市Ｖ频道户外视频广告费用1.9666万元、车载视频广告费用1.8333万元、莆田移动公司手机信息广告费用1.7万元）。 一审法院认为：陈忠良与宁德市诚信拍卖有限公司签订的《协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行合同义务。陈忠良要求诚信拍卖公司支付余下佣金503548.8元，但根据双方签订的《协议书》及此后诚信拍卖公司莆田分公司申请所约定的分红比例，第一次拍卖陈忠良所得分红应为48万元（含应由陈忠良承担的宣传广告费113000元），而诚信拍卖公司已实际支付上述费用，故陈忠良提供的证据不足以证明其主张，不予支持。诚信拍卖公司要求陈忠良支付宣传广告费187999元，虽双方签订的《协议书》中约定对陈忠良取得的拍卖业务，拍卖前期工作及费用均由陈忠良本人承担，但其提供的证据增值税发票，不能证明与本案之关联性，且该发票仅为税务相关证明，提供的证据不足以证明其已向第三方实际支付上述宣传广告费，故对其主张不予支持。关于诚信拍卖公司主张的诉讼费，系诚信拍卖公司与莆田市电视台广告公司因双方合同关系之诉讼所产生，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、驳回陈忠良的诉讼请求； 二、驳回宁德市诚信拍卖有限公司的反诉诉讼请求。 案件受理费8836元，减半收取4418元，由陈忠良负担，反诉案件受理费4073元，由宁德市诚信拍卖有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。除了对双方是否有签订《协议书》、莆田分公司是否于2016年4月25日向诚信拍卖公司提出追加分红申请、九鑫商贸有限公司是否向诚信拍卖公司发函有争议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。 另查明，对于诚信拍卖公司莆田分公司公章保管问题，诚信拍卖公司陈述“莆田分公司的公章从该公司设立开始至今都是由陈忠良自行保管”。陈忠良及其代理人在一审中陈述“2014年年底的时候印章就被总公司收走了，分公司的经营管理一直都是陈忠良在管理”；其在二审庭前会议中陈述“莆田分公司刚设立时印章由莆田分公司刻印，分公司成立后被总公司收回去”；其在二审开庭时陈述“2014年9月10日，莆田分公司原股东张黎明将公章移交给诚信拍卖公司，后来诚信拍卖公司把公章交给我做负责人变更手续，变更后诚信拍卖公司要求把分公司公章交还”。 本案争议焦点：陈忠良就诉争拍卖业务产生的1263186元佣金的分成比例为多少。本院就此分析认定如下。 陈忠良据以主张其应按80%比例取得佣金的主要证据是其与诚信拍卖公司法定代表人陈向阳的通话录音及与陈纯亮的通话录音。对于陈忠良与陈向阳的通话录音，双方当事人对通话录音的真实性均不持异议，陈向阳在通话录音中多次提及“总公司要扣走20%的管理费”，那么本案可以明确诚信拍卖公司自认收取20%比例的佣金作为管理费，但对于剩余80%比例的佣金如何分配，双方在通话录音中并未明确，而且从通话录音前后内容对照分析，也没办法反推出陈忠良享有剩余80%比例的佣金。一是双方在通话录音开始协商的是第二期拍卖产生的广告费负担问题，陈向阳提出广告费一人一半，陈忠良回答“那你说广告费一人一半，那赚的钱也得一人一半是不是”，从通话情境和语言习惯分析，如果陈忠良享有的是80%比例的佣金，那么显然不会把自己的分成比例往低了说，只有在分成比例低于50%时，才会在协商时要求较高的分成比例；二是陈向阳在通话录音中多次提到陈纯亮，并提及“赚的钱按股份来分”、“你们两个按比例分”、“你们两个钱都分走了”，陈忠良在通话录音中也从未表示过反对。 对于陈忠良与陈纯亮的通话录音，虽然陈纯亮在录音中多次提到“跟我没关系”等字眼，但从录音前后内容分析，陈纯亮所指的并非是与诉争拍卖业务没有关系，而是不愿意直接出面与陈忠良讨论拍卖广告费负担问题，认为由陈忠良直接与陈向阳商谈即可。 除此之外，对于本案佣金分成比例，诚信拍卖公司在一审中陈述为“合同约定宁德市诚信拍卖有限公司占80%，陈忠良占20%，后经协商本次的拍卖陈忠良占40%，宁德市诚信拍卖有限公司占60%。宁德市诚信拍卖有限公司的60%比例中有40%是第三人陈纯亮的股份挂靠在公司名下，也即总公司（宁德市诚信拍卖有限公司）20%的挂靠费，陈纯亮占40%，陈忠良占40%”。陈纯亮对此亦予以认同。诚信拍卖公司所陈述的佣金分成比例发生变化的过程结合前述通话录音，事实上也一定程度印证诚信拍卖公司于通话录音中所陈述的收取20%管理费并非对原有《协议书》上佣金分成比例的重新约定。 故综合分析两份通话录音及诚信拍卖公司、陈纯亮对佣金分成比例的陈述，陈忠良关于其享有20%管理费之外剩余80%比例的佣金的主张不能成立，本案可认定陈忠良与陈纯亮就争议的80%比例的佣金均享有权利。 对于陈忠良在本案中佣金分成的具体比例，应回到双方有无约定上来。前述已分析双方在通话录音中并未进行口头约定，而对于是否有书面约定，诚信拍卖公司提供了落款日期为2014年9月11日的《协议书》及落款日期为2016年4月25日的《申请书》。《协议书》中双方对佣金分成比例的约定与陈向阳在通话录音中“收取20%管理费”的陈述不一致，由于通话录音是在后产生的证据，如果仅有《协议书》的话，《协议书》的真实性确实较难以采信，但本案诚信拍卖公司还提交了一份《申请书》，该《申请书》从形式和内容上看与诉争拍卖业务分成比例问题存在直接关联性，如果《申请书》的真实性可予确认，那么结合《协议书》的约定、诚信拍卖公司的陈述及陈纯亮也享有佣金分成权利等事实，则诚信拍卖公司所主张的佣金分成比例即可确认。 鉴于《协议书》和《申请书》均仅盖有诚信拍卖公司莆田分公司公章，而无挂靠人陈忠良签字，在双方当事人对两份证据的真实性存在争议的情况下，本案便涉及到《协议书》和《申请书》上的诚信拍卖公司莆田分公司的盖章是否代表陈忠良的真实意思表示，此问题进一步涉及到诚信拍卖公司莆田分公司公章由谁保管。对此，双方各执一词，但根据一、二审查明事实，陈忠良认可至少在2014年年底之前，其曾持有保管过莆田分公司公章。若莆田分公司公章确已移交诚信拍卖公司，陈忠良作为移交方，具备办理公章移交手续材料的主动权和证据固定的便利性，由陈忠良对公章移交的事实承担举证证明责任更为合理，陈忠良对此未能提供相应证据证明。而且陈忠良在申请对《协议书》上的公章形成时间进行鉴定后，又不缴纳鉴定费导致被退回鉴定，本案应认定陈忠良未完成莆田分公司公章已移交诚信拍卖公司的举证证明责任。故对于《协议书》和《申请书》的真实性，依举证责任分配规则予以确定。根据上述采信的证据，本案可认定陈忠良原有佣金分成比例为20%，其依《申请书》向诚信拍卖公司申请追加20%分红，在诚信拍卖公司同意陈忠良申请的情形下，则陈忠良的佣金分成比例达到40%，即应得佣金48万元，税费由诚信拍卖公司承担。从诚信拍卖公司事后向陈忠良转账48万元以及诚信拍卖公司认可佣金税费确由其承担的履行情况来看，诚信拍卖公司同意陈忠良的申请事项并履行完毕，也即陈忠良在诉争拍卖业务中的佣金分成比例由20%增加至40%，且诚信拍卖公司已实际支付陈忠良所主张的40%比例佣金所对应的48万元款项。 综上所述，本院认为，陈忠良就诉争拍卖业务产生的1263186元佣金的分红比例应为40%，且诚信拍卖公司已支付完毕。陈忠良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8836元，由陈忠良负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陆学宇 二〇二〇年六月十六日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。