四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3890号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）汉源县华侨凤凰渔业发展有限公司。住所地：四川省雅安市汉源县大树镇山羊坪社区七组。 法定代表人成甦，董事长。 委托代理人易明，系该公司工作人员。 委托代理人王蕾，系该公司工作人员。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）曹帅，男，1993年3月22日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托代理人谢远军，四川杰中律师事务所律师。 上诉人汉源县华侨凤凰渔业发展有限公司（以下简称凤凰渔业公司）因与被上诉人曹帅渔业承包合同纠纷一案，双方均不服四川省成都市温江区人民法院（2018）川0115民初146号民事判决，向本院提起上诉，在本院审理过程中，上诉人曹帅在法院依法送达上诉费缴纳通知书后未缴纳上诉费，视为曹帅自动撤回上诉。对汉源县华侨凤凰渔业发展有限公司提起的上诉一案，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2013年1月1日，曹帅与凤凰渔业公司签订《养殖责任承包合同书》，约定，一、责任承包范围：汉源湖13-3组50口网箱。二、承包方式：按照《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》执行。三、承包期2013年1月1日至2022年12月31日，共计10年。四、公司的权利义务：严格按照合同及实施细则对承包人的养殖经营情况进行监督检查，有权对承包人的违约行为进行纠正和制止；协助承包人解决生产经营中的困难；为承包人提供生产生活所必须的相关配套设施服务，费用由承包人负担；协助维护承包人在正常生产经营活动中的合法权益。五、承包人的权利和义务：在承包经营期间严格按照实施细则的规定进行养殖生产和经营管理；享有承包经营范围内公司所提供的网箱及配套生产生活房屋、渔业专用码头等设施的使用权；相关配套设施的维修和保养，由承包人负责；养殖承包所需资金自行承担；承包人所投放的养殖品种必须为鲟鱼、梭鲈、加州鲈、黄金鲈、丁桂等名特优经济型鱼类，投放鱼苗前报公司备案；在养殖过程中接受公司对用料、用药情况的检查，成鱼上市前需通知公司现场查验养殖情况。六、责任承包合同的变更和解除：承包人不得擅自解除承包合同，在合同履行中如特殊原因确需变更或解除合同时，需在一个月以前向公司申请，经公司同意，方可变更或解除合同；在承包合同履行期间，如遇国家政策调整，或不可抗力因素导致养殖水面无法使用，本合同自动终止，双方互不承担责任；如承包人违反合同及实施细则规定条款，公司有权中止或解除合同并追究承包人的相关经济及法律责任。 曹帅与凤凰渔业公司签订《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》，约定，一、承包人严格按照合同及本细则的要求，实行自主经营，亏损自负，盈利分成。二、网箱养殖经营所需网箱、水、电、渔业码头等配套设施由公司统一提供，承包人支付管理费和使用费。船只、水上生产生活用房由承包人出资委托公司统一建造。三、承包人所投放的养殖品种必须为鲟鱼、梭鲈、加州鲈、黄金鲈、丁桂等名特优经济型鱼类，投放鱼苗前报公司备案。四、为确保食品安全和打造汉源优质水产品品牌，承包人只能使用公司统一提供的凤凰山牌系列浮性鱼料及公司统一指定的鱼药。五、严禁承包人以任何方式捕捞其养殖网箱外的鱼类。六、未经公司许可，承包人不得将承包权利和义务转让他人。八、承包人必须强化安全生产管理，严格按国家安全生产法规和公司制度要求进行生产作业；在生产作业过程中出现的安全责任事故，其经济及法律责任由承包人自行承担。九、合同到期或提前解除承包人必须确保归还公司所提供的生产生活配套设施等物件齐全、结构完好，否则照价赔偿。十一、承包期内若因自然灾害（如大风、地震、泥石流等）不可抗力因素给承包人造成的财产损失，由承包人自行承担。公司可在已收取的盈利分成中酌情给予补偿。十二、承包人每年向公司缴纳管理费2.5万元，每年1月1日至12月31日为一个会计年度，每年的管理费于1月30日前缴纳，承包人未按期缴纳管理费，自欠交之日起每日承担欠交管理费总额2‰的违约金；逾期超过十天，公司有权解除合同。十三、为确保承包人严格履行合同，承包人于本承包合同签订同时，按照每口网箱500元，共计2.5万元，一次性向公司缴纳履约保证金。履约保证金在承包合同期满时无息退还；若承包人在合同期内单方终止合同或因责任人违约被公司解除合同则履约保证金不予退还。十四、违约处理：承包人违反本细则第三、四、五、六条中任一条款的规定，视为责任人根本性违约，公司有权立即解除合同；责任人必须在十五日内无条件全部清场撤出，除履约保证金不予退还外，承包人需承担20万元违约金；本实施细则是《养殖责任承包合同书》不可分割的一部分，与合同具有同等的法律效力。承包人承诺：公司已对上述条款作了重点提示，并予以专门解释和说明，承包人同意前述规定的全部内容。 曹帅签订移交清单，载明，移交网箱数量50口。网箱设施具体包括钢管275根、扣件426个、油桶160个、锚绳（一根锚绳两个锚石）2根、走道板15张。双方确认以上网箱设施结构完好，数量属实，每组网箱均已通过锚绳固定到位，满足安全使用要求。移交后，承包人须随水位的涨落相应收放网箱锚绳。基于安全考虑，承包人必须确保前述网箱设施的完好，不得缺损。如公司检查发现网箱设施在承包人使用过程中出现损毁，有权立即安排补换，相关费用由承包人承担。移交时上述网箱串联在两个钢绳上，钢绳两端固定在汉源湖两面山体上。 凤凰渔业公司于2013年12月12日作出《关于25号网箱人员行船未穿救生衣的处罚通告》；凤凰渔业公司提交部分网箱综合管理部湖面安全巡查记录，载明安全巡查情况；凤凰渔业公司于2014年9月27日作出《关于严格执行生产安全管理制定，杜绝安全事故的发生的通知》。 2015年1月25日，曹帅与凤凰渔业公司签订《安全生产目标责任书》，约定，第一条安全责任、目标：若在生产作业过程中出现安全事故，其法律后果和责任由承包人自行负责。第二条安全管理要求：根据湖面水涨水落，及时对锚绳进行收放。违反协议约定公司有权要求支付100-10,000元的经济处罚。 2016年12月9日晚，包括曹帅50口网箱所在的汉源湖11-16号（无14号）网箱发生碰撞、挤压和漂移，网箱受损，大量鱼类逃逸，养殖户和凤凰渔业共同组织抢险转鱼。凤凰渔业公司提交抢险人员名单及领款单，载明2016年12月9日事故发生后为曹帅抢险转鱼及维修网箱，产生费用合计8,299元。 2016年12月14日，汉源县气象局出具气象资料证明：汉源县万工（距离汉源湖相对最近的气象监测点）2016年12月9日16时到9日21时出现了极大风速为2米/秒的风速，达到2级风力等级。2017年3月7日，汉源县气象局出具气象资料证明：汉源县气象局本站2016年12月9日17时到9日21时出现了极大风速为9.2米/秒的风速，达到5级风力等级。 2016年12月15日，凤凰渔业公司向汉源县农业局提交《关于1209风灾损失情况汇报》，载明，一、2016年12月9日，汉源湖刮劲级强风，长达两小时，造成11-16号（无14号）1000口网箱相互剧烈碰撞、挤压和漂移，其中700口网箱不可修复，需要重新架设，重新架设费用204.0108万元；二、风灾造成网箱破损，大量鱼类逃逸，在逃逸数量认定上，受灾户和公司认定数量存在极大差异，凤凰渔业公司根据曹帅10-11月购入饲料总量3,860公斤、水温情况、网箱破损情况、40%逃逸率等因素确定曹帅50口网箱养殖鱼约重21,367kg，破损逃逸约3,846kg，按20元/kg计算，损失约76,920元；三、灾后公司对移位的网箱进行原地固定，其次对移位的网箱推离原地进行安置，所需费用约40万元；四、风灾还造成电缆棚屋等损失约10万元左右。 2017年7月5日，凤凰渔业公司向曹帅邮寄《关于违约未交纳网箱管理费的通知》，催收2017年网箱管理费25,000元。 2017年7月21日，凤凰渔业公司向曹帅发出《关于限期交回网箱的告知函》，载明因曹帅未按约定支付网箱管理费，即日起双方签订的《养殖责任承包合同书》和《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》已解除，要求曹帅于2017年8月6日前，腾空并交回50口完好的网箱及相关配套设施给公司。庭审中双方共同确认上述合同及实施细则已于2017年7月22日解除。 原审法院委托西南大学司法鉴定所，以2016年12月9日为评估基准日，对曹帅平均每一口网箱大概所养鱼类的重量、现金价值以及每一口网箱网衣的价值进行评估。2019年12月15日，西南大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论：根据相关资料，并查阅相关文献资料，事故发生时曹帅每口网箱内鱼的重量大概为805.44kg，现金价值大概为26,248.8元；每口网箱网衣的现金价值大概为798元。曹帅垫付鉴定费1万元。 原审法院另查明，按照环保工作要求，2017年7月汉源湖网箱拆除工作启动。凤凰渔业公司陈述曹帅的网箱于2019年6月份由政府全部拆除完毕，凤凰渔业公司在现场对网箱进行了清理。曹帅对网箱拆除的事实予以认可。 原审法院再查明，2015年1月4日，汉源湖发生类似事故，曹帅、李华清、李清强、乔联刚、闫景山、王琳蓉等养殖户向原审法院起诉称钢绳断裂导致养殖户网箱受损，原审法院已作出生效判决。2016年12月9日，汉源湖再次发生类似事故，王银全、刘江林、曹帅、李宗君、李志彬相继诉至原审法院。 凤凰渔业公司网箱维修人员蒲某于2017年1月10日出具证明，称事故发生后曹帅网箱受损，共为曹帅维修和更换了48口，于2017年1月8日交付给曹帅使用。后蒲某出庭证明当时曹帅的50口网箱，另外一家人是50口，一共100口中下沉24口，属于曹帅的具体下沉多少就不清楚了。 庭审中，曹帅陈述，事故发生后挽回鱼的数量大概2万斤。凤凰渔业公司于受灾后半个月即2016年12月24日向其交付了新网箱。凤凰渔业公司对重新交付网箱及转鱼数量予以否认。 以上事实，有《养殖责任承包合同书》《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》《安全生产目标责任书》《关于1209风灾损失情况汇报》、移交清单、湖面安全巡查记录、购买饲料记录、气象信息、鉴定意见书、鉴定费发票、抢险名单登记、维修材料及人工费领款单、照片、证人证言等证据予以证明。 原审法院认为，曹帅与凤凰渔业公司签订的《养殖责任承包合同书》及《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。现双方均认可上述合同及实施细则于2017年7月22日已经解除，且曹帅陈述已在政府强制性行为下腾退并搬离了汉源湖，凤凰渔业公司也陈述其在现场对拆除后的网箱进行了清理，故原审法院认为凤凰渔业公司主张腾空并返还网箱及附属设施，腾退水上生产用房的请求已实现，不再支持。 本案争议焦点：一、凤凰渔业公司、养殖户是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。 一方面，凤凰渔业公司向曹帅交付的网箱应当符合合同约定的用途，使得曹帅能够实现合同目的。合同中虽然并未提及钢绳，但实际上是凤凰渔业公司将多组网箱串联在钢绳上交付养殖户。维护修缮钢绳不是养殖户的合同义务，实际上养殖户也没有足够的技术能力解决钢绳滑脱断裂等问题。钢绳是否有承重的作用以及网箱的固定足够牢固之举证责任应当由凤凰渔业公司承担。另根据双方合同约定，凤凰渔业公司对养殖户养殖具有监督管理责任。汉源湖养殖具有较大的风险性，这势必要求凤凰渔业公司应当承担更加严格的监管责任和技术指导。凤凰渔业公司辩称2016年12月9日晚事故系大风原因造成的灾害，按照合同约定应当免责。“大风”系气象名词，近地面层风力达蒲福风级8级，平均风速17.2—20.7米/秒或以上。中国气象观测业务规定，大风时瞬时风速达到或超过17米/秒。曹帅和凤凰渔业公司提交的气象资料均未显示2016年12月9日晚的风力达到大风标准，不属合同约定的免责事由，故对于凤凰渔业公司大风免责的答辩意见原审法院不予采信。 另一方面，锚绳锚石系固定网箱最为重要的部分，未按要求收放锚绳安全隐患极大，锚绳过长会导致网箱摆动幅度过大造成网箱撞击挤压，同时网箱摆动幅度过大也存在扯断钢绳的可能性。按照规定收放锚绳系养殖户应当履行的合同义务。凤凰渔业公司虽未提交证据证明养殖户未收放锚绳系导致本次事故的直接原因，但不能排除未按要求收放锚绳导致本次事故的可能性。 2016年12月9日，网箱发生撞击挤压的原因存在多种可能性：网箱设计存在缺陷，网箱固定不牢；网箱串联导致受力面积大，从而使得风力的作用更加明显；湖面平坦，当风作用于湖面时阻力小，湖面上的风比陆地上的风更大；养殖户未按要求收放锚绳导致网箱在风的作用力下摆动幅度加大从而导致漂移撞击；钢绳有承重的作用，钢绳滑脱导致网箱漂移撞击……亦有可能是以上原因结合造成此次事故。汉源湖湖面广阔，湖水深达百米，养殖风险性极高，凤凰渔业公司及养殖户均存在极大的举证难度，基于本案的特殊性，原审法院酌定凤凰渔业公司与养殖户以实际损失为基数各自承担50%的责任为宜。 争议焦点：二、本案损失如何确定。 原审法院根据双方当事人的推荐按照法定程序委托西南大学司法鉴定所就事故发生时本案养殖户网箱中的鱼的数量和价值以及网衣的价值进行鉴定。西南大学司法鉴定所接受原审法院委托后依法作出了鉴定意见。凤凰渔业公司辩称，鉴定人员无鉴定资质、鉴定意见依据不充分、鉴定方法不科学、鉴定程序不合法，鉴定结论不应采纳。原审法院认为，西南大学司法鉴定所鉴定范围及鉴定人员执业范围均包括生态系统环境损害鉴定，且该鉴定机构为双方协商一致选择确定，据此，对于凤凰渔业公司该辩称意见，原审法院不予采信。鉴于本次事故造成的具体损失难以客观还原，本案进行鉴定的依据只能以养殖户购买饲料的数量为依据，本案相应鉴定资料均经各方当事人质证，鉴定机构依据原审法院提交的相关鉴定资料进行损失鉴定并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，西南大学司法鉴定所所作鉴定程序合法，鉴定意见明确，鉴定依据充分，应当予以采信。 本案造成的损失如下：一、根据鉴定意见，事故发生时曹帅每口网箱内鱼的重量大概为805.44ｋｇ，现金价值大概为26248.8元；每口网箱网衣的现金价值大概为798元。二、曹帅主张48口网箱受损，而证人蒲某出具的证明与蒲某当庭陈述存在出入，故原审法院认为曹帅无书面证据对客观受损的网箱和网衣数量予以证明，对其主张受损网箱及网衣数量为48口的主张不予认可。三、凤凰渔业公司向汉源县农业局提交的损失情况汇报中，自述700口网箱不可修复，在计算曹帅的逃鱼数量时按照50口网箱进行计算，而在庭审中又陈述通过维修统计各养殖户受损的网箱合计仅数十口，其中曹帅受损10口，前后数据差异较大，故原审法院对凤凰渔业公司关于网箱和网衣受损数量的陈述不予采信。四、凤凰渔业公司辩称事故发生后，组织施救弥补了很多损失，但未能提交证据证明挽回损失的数量和价值。曹帅在庭审中自认通过施救转鱼大约为20000斤（10000ｋｇ），根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原审法院对曹帅的自认予以采信，逃鱼数量按照养殖数量扣减施救转鱼数量计算。综上，根据双方的举证情况，无法直接确定受损网箱、网衣的数量及受损程度，进而不能通过受损网箱和网衣确定逃鱼数量，结合本案的举证责任、举证难度和特殊性，原审法院认为，根据逃鱼数量酌情确定本次事故中受损的网箱和网衣数量更为合理，结合双方的陈述、凤凰渔业公司提交的损失情况汇报、鉴定意见书等，原审法院酌情认定曹帅的逃鱼数量为30272ｋｇ［805.44ｋｇ／口×50口-10000ｋｇ］，受损的网箱及网衣数量为38口（30272ｋｇ÷805.44ｋｇ／口），曹帅的逃鱼及网衣损失应为1016870.08元（26248.8元／口÷805.44ｋｇ×30272ｋｇ／口＋798／口元×38口）。 争议焦点：三、关于网箱管理费及违约金、网箱及配套设备占有使用费、新建/维修网箱及转鱼费用、鉴定费用。 根据双方签订的《养殖责任承包合同书》和《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》约定，曹帅应按照合同约定缴纳网箱管理费，合同解除后，应腾空并及时退还全部养殖网箱及全部附属配套设施，未及时腾退的，应按照实际使用时间继续支付占有使用费。本案中曹帅网箱受损失是事实，但凤凰渔业公司对向曹帅重新交付网箱的事实予以否认，故原审法院对曹帅作出于2016年12月24日收到凤凰渔业公司新交付的50口网箱的自认予以采信。因事故发生后双方急于施救转鱼未能正常开展养殖活动，故原审法院在计算2017年网箱管理费时，酌情扣除事故发生后至重新交付网箱的期间15天的管理费。关于网箱退还时间，凤凰渔业公司陈述2019年6月政府对曹帅的网箱予以了拆除，其在现场进行了清理，而曹帅对拆除事实予以确认但对具体拆除时间未举证证明，故原审法院采纳凤凰渔业公司主张的网箱退还时间，将该时间认定为2019年6月30日。对曹帅主张应按比例计算管理费及占有使用费的主张，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，曹帅应向凤凰渔业公司支付2017年1月1日至2019年6月30日期间（扣除15天）的网箱管理费及占有使用费61,301.37元［25,000元÷365天×（910天-15天）］。 关于逾期违约金。本案事故发生时，因2015年1月4日事故受损的养殖户与凤凰渔业公司的类似案件正在原审法院审理中，曹帅随后也向原审法院起诉要求凤凰渔业公司赔偿2016年12月9日的事故对其造成的全部损失。原审法院认为，曹帅主张逾期缴纳管理费系行使不安抗辩权的理由成立，故对于凤凰渔业公司诉请判令曹帅支付逾期缴纳管理费违约金的请求，依法不予支持。 对于曹帅提出的凤凰渔业公司应退还25,000元履约保证金的主张，原审法院依法予以支持。 关于新建/维修网箱及转鱼费用。凤凰渔业公司主张因本次事故产生维修费用7,139元及转鱼人工费1,160元，合计8,299元，曹帅予以认可，原审法院依法予以确认。该费用属于曹帅与凤凰渔业公司共同抢先支付的费用，曹帅应按50%的比例负担。 关于鉴定费10,000元，由凤凰渔业公司、曹帅各自负担50%。 综上所述，按照双方各自承担50%的责任比例，经品迭，凤凰渔业公司应当支付曹帅472,984.17元（1,016,870.08元×50%-8,299元×50%-61,301.37元+25,000+10,000元×50%）。 据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百二十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十九条之规定，判决：一、凤凰渔业公司与曹帅签订的《养殖责任承包合同书》及《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》已于2017年7月22日解除；二、凤凰渔业公司于判决生效之日起十日内支付曹帅472,984.17元；三、驳回曹帅其他本诉请求；四、驳回凤凰渔业公司其他反诉请求。本诉案件受理费5,200元，由曹帅负担1,142元，由凤凰渔业公司负担4,058元；反诉案件受理费1,012元，由凤凰渔业公司负担600元，由曹帅负担412元。 宣判后，凤凰渔业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，双方签订的合同合法有效，应作为各方承担责任的裁判依据；风灾是此次事故的主要原因，承包人在合同中承诺了同意风灾的责任划分，双方应该按照合同约定承担各自责任；钢绳不是交付的标的物与本案无关，钢绳状态不应作为确认案件事实的依据；承包人并无损失，是无中生有虚假诉讼；鉴定意见无关联性，更无科学性，不应单独作为认定案件损失的依据；双方约定使用过程中网箱维修的费用由被上诉人负责；被上诉人逾期缴纳管理费长达数百天，严重违反合同约定，应承担违约金，且上诉人有权解除合同，不予退还履约保证金。原审法院以不安抗辩权为由判定被上诉人不承担违约责任是适用法律错误。原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决改判支持上诉人的全部反诉请求、驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。 被上诉人曹帅上诉后未缴纳上诉费，按撤回上诉处理，应视为对一审判决结果不持异议。 本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，曹帅与凤凰渔业公司签订的《养殖责任承包合同书》《汉源湖网箱养殖责任承包合同实施细则》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。 2015年1月4日5时许，汉源湖钩挂有部分养殖网箱的钢绳断裂，致使网箱开始漂移，最终造成网箱挤压破裂的事故，包括本案被上诉人曹帅在内的部分养殖户遭受到经济损失。 本案在诉讼中虽经由双方当事人举证、质证，原审法院实地勘验、调查、终因事发突然、偶然，客观情况复杂，以致此次事故究竟系网箱固定不牢、起风、承包户未及时收放锚绳、网箱钩挂的钢绳断裂等原因单独造成，抑或是以上原因结合造成至今无法查清，有鉴于此，原审法院将养殖户所受客观损失在上诉人与被上诉人之间平均分配体现了民法公平原则的基本精神和要求，合理确定了合同风险的分配，其实体处理结果并无不当。上诉人凤凰渔业公司的上诉理由均缺乏充分的证据予以支撑，其上诉请求不能成立，原审判决裁判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人汉源县华侨凤凰渔业发展有限公司负担9316元。 本判决为终审判决。 审判长  喻小岷 审判员  李 亚 审判员  李 衡 二〇二〇年六月十五日 书记员  陈 悦