山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3418号 上诉人（原审被告）：刘建海，男，1964年5月30日出生，汉族，住济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：丁慧芬，山东康捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏静雅，山东康捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛莱西市月宫食品商场有限责任公司，住所地青岛莱西市威海东路90号。 法定代表人：董进红，董事长。 委托诉讼代理人:陈炜，山东福泰律师事务所律师。 原审被告：宣茂先，男，1978年9月15日出生，汉族，现住青岛市四方区。 原审被告：王涛，男，30岁，汉族，现住址不详。 原审被告：张君，男，30岁，汉族，现住址不详。 上诉人刘建海因与被上诉人青岛莱西市月宫食品商场有限责任公司（以下简称:月宫食品公司）、原审被告宣茂先、王涛、张君合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2012）西商初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘建海上诉请求：撤销原判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的基本案件事实“青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供给原告的设备不合格，不符合文化部门要求，致使月宫司至今无法营业”错误。上诉人依约提供的是合格设备。1、上诉人一方在合同签订后，向正规设备经营单位购货，设备来源有据可查，质量有保证。月宫食品公司《回复函》虽其本身真实性无异议，并不是认可其内容，其内容主要陈述“30台闲置”，“49台陈旧”，11台“开业前至今已坏不能只用”，但闲置、陈旧和不合格是两回事。闲置只能表明没有使用，陈旧和已损坏也只是月宫食品公司一家之言。若设备不合格，月宫食品公司应申请质量鉴定，但其从未提出申请。“70%的机器不符合文化部门验收要求”也没有证据支持，因为根据文化部门《整改通知书》，月宫食品公司没有办理文化部门的经营许可，文化部门没有进行验收，无法得出不符合验收要求的结论。2、文化部门《整改通知书》系要求月宫食品公司未经许可的经营行为进行整改，且上诉人在诉前并不知情。《整改通知书》中提及“未经核准的电子游戏机”并不是指其不合格，而是需要在办理经营许可时，由文化部门形式审查游戏机是否属于文化部文化市场司关于印发《第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》的设备，因月宫食品公司没有及时办理经营许可，导致需要核准的游戏机没有进行核准。3、月宫食品公司一直在营业，原判决认定的“至今无法营业”不符合事实。文化部门《整改通知书》要求月宫食品公司整改“未经许可的禁止经营行为”和月宫食品公司《回复函》对设备使用情况的描述均证明这一点。据了解，月宫食品公司现已取得文化部门的经营许可，在正常经营中。上述都证明“至今无法营业”是虚假的。因此，因上诉人设备不合格、导致月宫食品公司“至今无法营业”与事实不符。二、原判决不符合法律规定，也有违契约精神。涉案《合作协议》第一部分第3条（2）项约定：“5年后设备归甲方所有”。第（3）约定“乙方不需退还设备押金”，对双方合作的设备和资金投入作出规定，具有融资租赁性质。该协议2010年9月16日签署并生效，在一审判决前已满足融资租赁约定的生效期限，应按照协议约定处理。而且月宫食品公司5年来一直在使用上诉人一方提供的设备，经过长时间的折旧和损耗，设备必然大大贬值，一审判决要求双方各自返还，对上诉人严重不公平。三、按照双方协议约定，月宫食品公司应在5年内缴纳加盟费20万元，涉案7万元加盟费仅仅属于开业前应缴纳的部分，月宫食品公司在2010年12月中旬即进行试营业，后来一直正常营业，这7万元加盟费不仅不应退还，而且还应继续缴纳剩余部分，原判决要求上诉人一方退还于法无据。四、案件受理费、保全费、公告费应由月宫食品公司承担。 月宫食品公司辩称，原判决正确，青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供的产品存在严重质量问题，所提供的产品是以旧充新，而且以次充好，提供的产品根本无法使用。 原审被告宣茂先、王涛、张君未答辩。 月宫食品公司向一审法院起诉请求：1、依法解除月宫食品公司与青岛市四方区巨源游乐设备销售处的合作协议。2、返还押金1000000元、返还加盟费70000元、返还开业物品款180000元、返还运费、装卸费24008元、赔偿经济损失93480元，共计人民币1367488元。 一审法院认定事实：2010年9月12日，月宫食品公司（简称甲方）与青岛市四方区巨源游乐设备销售处（简称乙方）签定合伙协议一份，协议主要内容为授权合作规定，青岛四方区巨源游乐设备销售处授权月宫食品公司在莱西区域建立连锁店。合作协议第二条授权加盟费20万元。甲方享有8年权限的品牌使用权，支付方式为分三次支付，开业前向乙方支付柒万元整。开业后30日内支付柒万元整，开业60日内支付陆万元整。甲方应在开业后90日内支付乙方费用，甲方应按照约定准时支付乙方，如有逾期按照日1%违约金加本金支付给乙方。甲方设备押金壹佰万元整，双方合同签定当日先付定金10万元，余额玖拾万元20日内付清。乙方在收到甲方全额保证金后25日内设备进甲方场地，乙方负责购置游乐设备贰佰万元以上以中高端设备满足甲方的实际需要为准。游乐机设备数量不少于150台，所购设备确保符合文化部门验收开业要求。设备为70%全新机，30%机动机台随时调整更换（开业前设备运费及搬运费由乙方垫付，开业后甲乙双方各承担50%，开业后调整设备运费由乙方承担）。后期运营股份收入划分：⑴在销售额未达到保证金额前甲方享有100%收入比例；⑵双方按营业额分成，5年内甲方享有75%销售收入，乙方享有25%收入，每15天结算一次，甲方应按照约定准时支付给乙方。如有逾期按照1%违约金加本金支付给乙方。5年后设备归甲方所有，乙方不再按比例分成；⑶乙方不需退还设备押金，合同到期后，所有设备归甲方所有。如提前终止合同则乙方必须退还押金（备注合同未到期终止前设备所有权归乙方所有）。双方就开业后营运支持，甲乙双方的权利义务均作了约定，本协议自2010年10月1日至2018年9月31日止，期限8年，本协议未尽事宜，双方可签约补充协议。 2011年1月19日，甲（月宫食品公司）、乙（青岛市四方区巨源游乐设备销售处）双方签定补充协议一份，补充协议约定：1、开业前期由甲乙双方垫付资金购买的以下物品及设备，可直接从每日销售款中按垫付比例扣得（游戏币、彩票、场地管理软件、兑币机、数币机、载票机、旱冰鞋及鞋套、数币盒、封口袋、篮球、礼品、赠品、部分场地桌椅及台球杆、球和管理系统）。2、开业后期（店面营业期间）在本补充协议第一项中涉及的游戏币、彩票、礼品的更新续购、由乙方负责垫付投入采购，仍然由每日销售额中先扣得直到垫付资金全部收回再按照合同约定分成。3、开业前后由乙方负责垫付采购的所有物品及设备，甲方有权对其采购价格进行监督，当采购价格高于市场同品质价格时，乙方必须接收甲方监督予以纠正，高出的价格由乙方负担。否则，采购权交于甲方责任互换承担。4、台球区、溜冰区等区域的商品进价不作为销售收入分成，差价收入按合同协议比例规定分成。上述所列项目内容为固定事项，乙方不再承担补充协议和合作协议规定以外的其它一切相关采购及费用。 2010年12月14日，乙方（青岛市四方区巨源游乐设备销售处）出具给甲方（月宫食品公司）双方签定补充协议来函回执，回执主要内容，乙方同意先行垫付，并且采取开业后先收回投入再比例分成的原则执行。关于此部分项目总采购金额应在15万元左右，另外再加上我公司须先行垫付的设备相关运费，总计20万元左右。同时，根据双方合同约定贵方应给予我公司的加盟费20万元和设备运输款，贵方分摊部分5万元，总计25万元左右并未到位，另外，结合我方目前流动资金实际情况，因此要求贵公司先将本应给予我方店面加盟费和设备运费分摊部分款项总计25万元提前预付给我公司，另外，鉴于此次协商约定内容已超出我方原先所承担的责任与义务。因此，自店面营业后，由贵方按照约定方式将店面每日营业额付款至我方公司账户直到垫付款金额全部付清，并且我方会按照约定，将我方应得的20%前期管理费从中单独扣除（打款方式于当日中午12点以前将昨日店面销售额付款至我方公司指定账户，公司股东代表签字：宣茂先、刘建海、张君、王涛，并加盖青岛四方巨源游乐设备销售处印章）。 2011年2月18日，甲方（月宫食品公司）针对双方来函回执向乙方发回复函，回复函主要内容：一、关于贵方提出的双方合同约定授权加盟支付事宜，根据合作协议第二条第二款收费方法，最迟甲方在开业后90日内（2011年1月1日开业）支付一方费用，故我方没有违约超合同约定时间，况且按约定开业前已付贵方加盟费7万元。二、合同约定甲方的权利第二款，获得长江七号整套的管理模式和促销方案及开业相关用品，开业前（2010年12月25日）因贵方资金周转困难，开业相关用品没到位，为按时开业，我方汇款25万元到贵公司，其中加盟费7万元，开业相关用品购销款18万元，而贵公司只购进5.9万元用品，剩余12万元即未购物也未退款，我方怎敢再汇款给对方，鉴于以上方面充分说明我方不仅没有违约，相反为使合同继续履行，超出合同规定义务范围，友好的帮助贵方解决资金问题，而贵方把我方的帮忙、体谅、慈悲看成是懦弱，好欺好骗。在设备购置上，贵公司投入机器不新颖，陈旧落后设备多。吸引游客玩的机器少、闲置的机器多，与同行业的设备相比差距较大。机器总数152台，其中有30台至今没投入运营，11台开业前至今已坏不能使用，有49台陈旧机器，占总数的50%以上，对于这些陈旧机器很少有游客玩的机器，多数都在闲置，对游客喜欢的机器抓鱼机只有一台旧式的（已坏），拍蚊子抓泥鳅等亲子机只有2台，不能满足顾客的需求。协议明确约定我方100万元设备押金付清，贵方应在25日内（2010年12月8日）将合同规定的200万元以上的中高端设备运到我方场地，而至今贵公司电玩设备152台，2010年新版本设备没有一台，70%的机器不符合文化部门验收要求，且有11台自开业至今不能使用，30台未投入使用，凳子破旧不能使用，只是摆设。对于开业前设备运费本应由贵方垫付，而我公司已垫付了24960元运费及搬卸费贵方根本就没认真履行合同，已严重违约，造成我方不可估量损失，再次要求贵方履行合同义务，不要一再违约，请将开业时就应到位的以下所需设备立即搭配到位，附所需设备搭配清单，需要维护维修设备清单，所需配件清单，调换已淘汰的机器种类，要求增加顾客桌椅、板凳、补充新颖礼品玩具奖品等，请贵公司接函后三日内派专人来我公司面谈合同是否继续履行，否则我公司将以合同规定，追诉贵方的违约行为，给我公司造成的直接或间接的全部损失。 2011年2月24日，莱西市文化市场行政执法科向月宫食品公司下达西文执娱乐政字〔2011〕第005号责令整改通知书。通知称月宫食品公司擅自从事未经文化部门核准的电子游戏机经营活动，违反《娱乐场所管理条例》第十九条要求。作出如下整改：①现场责令其立即清理未经核准的电子游戏机。②在未经文化部门许可前禁止经营行为，否则我局将按照《娱乐场所管理条例》第四十四条第一款第二项之规定进行处理。 2011年4月15日，甲方（月宫食品公司）向乙方（青岛市四方区巨源游乐设备销售处）发出关于与长江7号物品核对情况的工作函，其主要内容如下，通过3月31日与贵公司派出人员核对我公司的物料用品（游戏机）除外的品名数量、单价、金额总计105988.46元，根据核对情况，我方认为存在以下问题：一、物品价格过高，以前我们曾给长江7号发过工作函，公平价格应按80%折价。二、工装、游戏币没有月宫标志，149000个游戏币中有90000个不能使用，主要原因是3个批次规定不统一，无法通用。三、贵公司违背合作协议第四条双方的权利和义务中的第三条，甲方的权利中的第（2）款规定，我公司获得长江7号大型游乐梦工厂全套的管理模式和促销方案。以及开业相关用品，应列入贵方负责开业相关用品价值物品约54000元。四、从2010年12月25日，我公司给贵公司汇款25万元（其中7万元作为加盟费）18万元垫付给贵方作为购置开业物品款应予退回。由于贵公司没能按照甲乙双方合作协议的条款承诺执行，配送我公司的机器设备和物资问题较多，因而给长江7号月宫动漫娱乐城造成了较差的影响和很多的损失，在我公司多次向贵公司要求给予调换机台，配购物品及维修配件，贵公司至今未能做到，所以我公司要求将上述垫付的18万元购置开业物品款及垫付运费24960元7日内汇付我公司。 另查明，青岛市四方区巨源游乐设备销售处系个体企业，负责人刘建海。经营期限从2006年9月1日至2014年6月30日。 一审法院认为，月宫食品公司与青岛市四方区巨源游乐设备销售处双方签定的合作协议及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，双方应按协议约定，享受权利，承担义务。协议签订后，月宫食品公司按照约定向青岛市四方区巨源游乐设备销售处缴纳押金、加盟费，事实清楚，证据确凿。因青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供给月宫食品公司的设备不合格，不符合文化部门要求，致使月宫食品公司至今无法营业，故月宫食品公司要求返还加盟费、押金的请求，予以支持；月宫食品公司要求青岛市四方区巨源游乐设备销售处返还开业物品款、运费装卸费、赔偿损失，因宣茂先对月宫食品公司提供的证据不予认可，且月宫食品公司未提供有效证据予以证实，故其该请求暂不予支持。因青岛市四方区巨源游乐设备销售处是刘建海成立的个体企业，经营期限从2006年9月1日至2014年6月30日，该企业按照工商登记规定已经不存在，故月宫食品公司要求刘建海承担还款责任请求，予以支持。月宫食品公司要求宣茂先、王涛、张君承担还款责任，但未提供证据证明其系青岛市四方区巨源游乐设备销售处的股东或实际出资人，故月宫食品公司该请求不予支持。现月宫食品公司要求解除合作协议，因青岛市四方区巨源游乐设备销售处已经不存在，协议已经无法继续履行，已无解除的必要，月宫食品公司该请求不予支持。刘建海、王涛、张君既未答辩又未到庭应诉，视为放弃质证及答辩的权利。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘建海返还给月宫食品公司押金100万元、加盟费7万元，共计107万元；二、月宫食品公司返还刘建海电玩设备152台；三、驳回月宫食品公司对宣茂先、王涛、张君的诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17106元，由月宫食品公司负担2676元，由刘建海负担14430元；速递费240元，保全费5000元，公告费900元，由刘建海负担。 二审期间，被上诉人月宫食品公司提交2011年1月21日工作函一份，拟证明设备存在质量问题，造成其无法正常经营是上诉人的责任。 上诉人质证称，对真实性不予认可，工作函未加盖我方公章，不具有证据效力。 本院认证认为，被上诉人提交的工作函未加盖青岛市四方区巨源游乐设备销售处公章，对该证据不予采信。 二审期间，刘建海、月宫食品公司均确认涉案游乐场于2011年1月1日开业经营。 被上诉人月宫食品公司称自2011年2月24日收到责令整改通知书后涉案游乐场不再经营，整改原因系青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供的设备存在赌博性质。刘建海称涉案游乐场一直在经营，但除其陈述外，未提交相关证据予以证实。关于涉案责令整改通知书，刘建海还称青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供的游戏机系通过合法途径购买，经过了合格的出厂和检测；至于是否具有赌博性质，应由县级公安部门予以认定处罚，责令整改通知书的下发部门无此权限。 刘建海、月宫食品均认可上诉人共提供了152台设备，双方没有具体约定涉案电动设备的型号和功能，没有涉案电动设备的交接手续。关于设备的现状，被上诉人称存放于被上诉人公司，基本是原地搁置了许多年；上诉人称，自调试结束后就再未去看过这些设备。 2012年3月15日，月宫食品公司提起本案诉讼，一审庭审中，刘建海未到庭应诉。一审法院通过公告送达的方式向刘建海、宣茂先等人送达开庭传票等文书。宣茂先提出管辖权异议，后针对管辖权裁定提出上诉。一审法院于2015年12月24日向宣茂先送达一审判决，刘建海于2016年1月7日提起上诉。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 案经调解未果。 本院认为，涉案合伙协议及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约诚信履行。关于上诉人刘建海主张青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供的是合格游乐设备的上诉理由，经查，上诉人该主张除其陈述外，未提交相关证据予以佐证，且该主张与涉案的责令整改通知书认定的事实相悖。2011年2月24日，月宫食品公司收到莱西市文化市场行政执法局责令整改通知书，认定月宫食品公司违反了《娱乐场所管理条例》第十九条的规定，责任月宫食品公司立即清理未经核准的电子游艺机，在经文化部门许可前禁止经营行为。《娱乐场所管理条例》第十九条规定，游艺娱乐场不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。即，月宫食品公司系因游戏设施设备不符合法律规定而被责令整改。刘建海认可涉案游乐场游戏设备均是青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供，但未提交证据证实其提供的设备符合《娱乐场所管理条例》规定。被上诉人在诉前曾在双方往来函件中，就涉案设备质量问题向上诉人提出异议。综上，原判决认定青岛市四方区巨源游乐设备销售处提供设备不合格并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张涉案游乐场一直在营业的上诉理由，经查，在2011年4月15日，月宫食品公司向青岛市四方区巨源游乐设备销售处发出的工作函中，月宫食品公司称“由于贵公司没能按照甲乙双方合作协议的条款承诺执行，配送我公司的机器设备和物资问题较多，因而给长江7号月宫动漫娱乐城造成了较差的影响和很多的损失，在我公司多次向贵公司要求给予调换机台，配购物品及维修配件，贵公司至今未能做到”，刘建海未提交证据证实青岛市四方区巨源游乐设备销售处更换了符合法律规定的游乐设备。刘建海主张涉案游乐场一直在经营，但其未提交证据予以佐证，且《责令整改通知书》中明确告知月宫食品公司在未经文化部门许可前禁止经营行为。上诉人在二审中亦主张，自调试结束后就再未去看过这些设备。刘建海该项上诉理由不成立，本院不予支持。 涉案合伙协议系长期性合同，月宫食品公司、青岛市四方区巨源游乐设备销售处均应依据诚信原则，友好协商，确保合同依约履行。双方一审中提交的证据显示，月宫食品公司、青岛市四方区巨源游乐设备销售处多次发函沟通合作事宜，但均未达成一致意见。月宫食品公司于2012年3月15日向一审法院起诉解除涉案合伙协议，涉案合伙协议已形成合同僵局，无法继续履行，应予解除。依据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从合同的整体履行过程看，被上诉人在90万元押金的给付时间上存在迟延50余日的轻微违约，加盟费20万元亦未全部依约履行。但被上诉人的上述违约行为并不足以导致合同不能继续履行，导致合同不能继续履行的根本原因在于上诉人提供的涉案电动设备不合格，在被上诉人提出异议后亦未采取任何补救措施。依据涉案合伙协议约定，提前终止合同，刘建海须退还押金，设备所有权归刘建海所有。原判决责令刘建海作为青岛市四方区巨源游乐设备销售处经营者应向月宫食品公司返还押金，月宫食品公司向刘建海返还电玩设备并无不当。关于已付加盟费7万元，考虑到合同期限为8年，加盟费共20万元。双方合同实际履行仅数月，综合考量全案合同履行情况，原判决责令上诉人返还加盟费难谓不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17106元，由刘建海负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  刘歆鑫 审判员  王 晋 二〇二〇年六月三十日 法官助理 任臻 书记员姚莉