内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终919号上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2。被上诉人(原审原告)：王某，现住鄂尔多斯市。上诉人鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司（以下简称众泰房地产公司）因与被上诉人王某商品房销售合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众泰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实和理由：双方签订的《内部认购协议书》第四条第3项明确约定：“甲方负责乙方后续购房手续的办理，并在取得商品房预售合同许可证后，通知乙方到甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》”，表明双方当事人签订《内部认购协议书》是为签订正式合同做准备，应认定为预约合同。王某辩称，《内部认购协议书》对房屋坐落、单价、交付时间等有明确的约定，应是商品房买卖本约合同。王某向一审法院起诉请求：1、确认王某与众泰房地产公司签订的内部认购协议无效；2、判决众泰房地产公司返还王某购房款225759元及损失（按购房款225759元，年利率6％计算，从合同签订日起至实际给付之日的利息）。一审法院认定事实：王某于2011年4月12日与众泰房地产公司签订了内部认购协议书，约定王某认购众泰房地产公司开发的位于鄂尔多斯市××路，并于内部认购协议书签订之后向众泰房地产公司交付购房预付款225759元，并约定众泰房地产公司应在2012年5月31日前后交付涉案房屋于王某。另查明，涉诉房屋至今未取得《商品房销售许可证》。一审法院认为，王某与众泰房地产公司双方签订的《内部认购协议书》中明确了商品房位置、面积、单价、总价款、付款方式、付款时间及交付日期等详细内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方签订的《内部认购协议书》内容符合上述法律规定的商品房买卖合同的主要要素，应当认定为商品房买卖合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“商品房预售许可证是商品房预售合同的条件，出卖人未取得商品房许可证明所签订的合同或协议应认定无效。”由于众泰房地产公司至法庭辩论终结前尚未取得预售许可证，双方当事人签订的《内部认购协议书》应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”众泰房地产公司应当返还王某购房预付款225759元。关于王某请求的损失赔偿，众泰房地产公司在没有取得商品房预售许可证的前提下与王某签订了《内部认购协议书》，应当对自己的过错承担责任，在双方签订的《内部认购协议书》中第四项第三条已经明确约定“甲方（众泰房地产）负责乙方（王某）后续购房手续的办理，并在取得商品房预售许可证后，通知乙方到甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》。……”王某在明知众泰房地产公司没有取得商品房预售许可证的前提下仍与众泰房地产公司签订《内部认购协议书》，也应当对自己的过错承担责任，故一审法院对王某请求的损失调整为以预付款225759元的二分之一112879.5元为基数，按年利率6％计算从2011年4月12日起至实际给付之日止。判决如下：一、王某与众泰房地产公司签订的《内部认购协议书》无效；二、众泰房地产公司于本判决生效之日起十日内返还王某购房预付款225759元及损失（以112879.5元为基数，按年利率6％计算从2011年4月12日起至实际给付之日止）；三、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，众泰房地产公司提交国有土地出让合同一份、土地出让金交款凭证两张、建设用地规划许可证，拟证明国有土地使用权即将通过审批。王某对该组证据真实性异议，该组证据与本案事实具有关联性，本案对该组证据予以采信。本院二审认定案件事实：涉诉房屋所在7号楼未取得国有土地使用权证书。本院二审查明其他案件事实与一审认定案件事实基本一致。本院认为，众泰房地产公司以双方签订的《内部认购协议书》应为预约合同为由提出上诉，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，具备主要内容且出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，应认定属于本约；反之，则应认定为预约合同。本案中，众泰房地产公司与王某所签订的《内部认购协议书》中，虽对商铺位置、房屋单价、房屋总价、预付金、交付期限、违约责任等内容进行了约定，但在该协议的第四条第三项约定“甲方（众泰房地产公司）负责乙方（王某）后续购房手续的办理，并在取得商品房预售许可证后，通知乙方到甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》，双方签订正式《商品房买卖合同》后，届时《内部认购协议书》失效，并由甲方收回”。同时，双方在该协议中未就剩余房款的支付方式、案涉房屋交付使用条件、产权登记等内容作出相关约定，据此本院确认双方签订的《内部认购协议书》是以将来签订正式商品房销售（买卖）合同为目的，该行为的性质为预约合同。而一审法院将双方签订的《内部认购协议书》认定为商品房买卖合同，定性错误，本院予以纠正。王某的其他诉讼请求，是基于其认为《内部认购协议书》属于本约且应认定无效所提起，在该预约合同不存在无效的前提下，本院对其其他诉讼请求不予支持。王某关于《内部认购协议书》的合同目的无法实现纠纷，可另案解决。综上所述，鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初6046号民事判决；二、驳回王某的一审全部诉讼请求。一审案件受理费3159元，二审案件受理费6318元，共计9477元由王某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王学军审 判 员 王 刚审 判 员 苗繁盛二〇二〇年六月二日法官助理 于强国书 记 员 邱 婧本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。