宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终434号上诉人（原审原告）：郑敏，男，1985年9月27日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：陈志威，系北京市京师（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郑学峰，男，1962年10月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区,系上诉人郑敏父亲。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏视通建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路476号荣恒大厦。法定代表人：张静，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪琴，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李嘉欣，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。上诉人郑敏因与上诉人宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑敏及其委托诉讼代理人陈志威、郑学峰，上诉人视通公司的委托诉讼代理人白雪琴，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑敏上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2349号民事判决第二项，改判视通公司向郑敏支付逾期利息44280元或发回重审;2.一、二审诉讼费由视通公司承担。主要理由：一审法院只判决由视通公司向上诉人支付拖欠工程款，但未判决支付利息，有违公平原则。上诉人借款并垫资施工，视通公司拖欠工程款，给上诉人造成了损失。一审法院不支持上诉人要求被上诉人支付利息的行为即不符合案件事实，也不符合法律规定的公平原则。视通公司辩称，郑敏的上诉请求不能成立。理由：1.原审法院对于上诉人郑敏逾期付款利息未予支持理由正确；2.郑敏与视通公司之间的工程承包合同中也并未约定逾期付款需支付利息。视通公司上诉请求：1.撤销（2019）宁0302民初2349号民事判决第一项判决内容，改判驳回郑敏请求视通公司支付699514元工程款的原审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院将郑敏施工建设的涉案工程工程款认定为3194914元，系事实认定错误。视通公司与郑敏签订的《工程承包协议书》约定合同价款为2937288元，工程承包方式为包工包料，该价款约定采用的是固定价款方式，系双方真实意思表示。而原审法院突破合同相对性原则，将发包人与视通公司之间的审定结算价格强行适用到本案作为视通公司与郑敏之间工程款的结算依据，没有法律依据。2.原审法院认定郑敏向视通公司借15万元工程款系民间借贷关系，应不予支持，属于事实认定不清。该款系郑敏在施工建设涉案工程期间因资金周转困难向视通公司借款，出借款项后郑敏出具借条，并约定工程款到账支付时从应付给郑敏的工程款中优先扣减该款，后发包方工程款到账，郑敏到视通公司办理领款时同意将15万元借款由视通公司应付的工程款中直接扣减，郑敏收回借条并在收据中注明还款，此时15万元的借款是以扣减工程款的方式清结完毕，原始借据当时已被郑敏撤回灭失，该款应当计入已支付的工程款中。而原审法院将之认定为民间借贷关系让上诉人另行主张，系查明事实有误。3.涉案工程的承包方式为包工包料，视通公司根据郑敏指示向案外人王浩君支付的6600元，应计入向郑敏支付的工程款中。二、原审法院未将上诉人已按生效判决向郑敏追偿的赔偿款及应扣减的管理费、税金等计入已支付的工程款有失公平。1.由于郑敏在施工过程中擅自将工程分包给他人造成施工工人两死两伤，四位受害工人及其家属向吴忠市人社局申请工伤认定并向视通公司提起劳动争议诉讼，因工伤保险责任单位为视通公司，视通公司向上述受害人承担赔偿责任后依法对郑敏提起追偿权之诉，经一审、二审两级法院及再审法院审理，判决郑敏承担50%赔偿责任，该案已进入执行程序，执行款项911311.4元，该款郑敏至今未向上诉人履行任何付款义务，并向执行法院以本案起诉为由申请中止执行。此赔偿与本案案涉工程具有直接的关联，应予计入并抵扣到上诉人已向支付郑敏的工程款中。2.在本案工程中，虽然郑敏为实际施工人，但视通公司作为承包方，在整个工程施工过程中花费了包含但不限于管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利费、财务费、税金等一系列与案涉工程关联的费用，原审法院枉顾上诉人的一系列支出成本，将上诉人与发包人之间结算的工程总价3194914元全部判决归于郑敏所有，郑敏享受了全部工程价款利益，却不需要承担任何成本，反之，视通公司承担了各项成本，依法向税务部门缴纳了税费，承担了本应由郑敏支付的工伤赔款911311.4元，却没有享有任何利益。原审法院的判决违背了公平原则，没有充分平衡各方利益，致使上诉人负担严苛的义务，对上诉人不公平。3.就管理费的约定问题，虽然双方签订的合同中将1000万元以内的管理费用斜杠划去，只写明1000万元以上的为2%,此处并非双方当事人就管理费约定的真实意思表示，系笔误。双方对管理费按2%扣除达成一致意思，故发包方将工程款付款至上诉人账户后，上诉人支付给郑敏的工程款都是按此比例扣取管理费，以及产生的税金，对此郑敏从未提出异议，能够反映出此约定才系双方当事人的真实意思表示。原审法院应当据此将管理费、产生的税金计入支付的工程款中。综上，本案上诉人郑敏施工的涉案工程工程款应按照《工程承包协议书》约定的合同价款，认定为2937288元，视通公司已向郑敏支付2652000元工程款，加上为郑敏垫付的911311.4元工伤赔偿款，以及上诉人承包工程产生的税费92000元、管理费56000元，上诉人不再承担任何付款责任，且保留向郑敏主张返还超付工程款的权利。郑敏辩称，视通公司的上诉请求和事实理由不能成立。理由：1.原审判决并未突破合同相对性，首先郑敏与视通公司签订的《工程承包协议书》约定合同价款为2937288元，这是在尚未施工之时合同约定的价款，且郑敏与视通公司的关系为借用资质的关系，视通公司并未对工程进行任何的施工管理活动，在工程施工完毕后，因施工过程中发生了增项，故郑敏以视通公司的名义与发包方吴忠市水务局对施工的工程进行了最终的审定，得出的最终审定结算的金额3194914元，在建设工程领域，这种情况普遍存在。如果原审判决仅因为郑敏借用视通公司的资质，就认定视通公司应当享有超出部分工程款（3194914元减去2937288元）的所有权，则是违背建设工程司法解释（一）的精神以及工程原则，因为视通公司并未对涉案工程进行施工和管理。郑敏之所以以视通公司的名义与发包方进行最终审定，仅因为结算手续的需要而不意味着视通公司是合法的合同主体和工程款的领受主体。2.关于15万元的收据问题及6600元的支付问题，原审判决对该事实认定清楚，证据充分，应当予以维持。视通公司主张15万元系郑敏向其借款产生，但又拿不出证据，作为一家正规的建筑类公司，没有财务人员及相关负责人的审批手续，也没有该笔15万元出借的流水。视通公司在一审当中向法庭出示的支付给郑敏的部分工程款财务凭证均有财务负责人及公司法定代表人张静的签字，但唯独该笔15万元借款没有任何的财务及负责人的签字，原审判决以双方存在争议为由，要求另行起诉处理是适当的。实际上如果视通公司认为郑敏欠其款项，应当另行起诉。至于视通公司主张郑敏指示向案外人支付6600元，则与本案无关联性，并且视通公司无证据证实。3.关于管理费和税金的问题，管理费在双方协议中已经约定明确，虽然该协议无效，但协议是双方真实意思的体现，协议中约定1000万元以上才收取管理费，否则不收取，而且该协议无效，即便协议中约定收取管理费，因协议无效，依法视通公司主张不应当被支持。税金已经由郑敏以视通公司的名义缴纳且在一审中出示了证据，所以视通公司就此问题的上诉请求不能成立。郑敏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款699514元，并支付逾期利息44280元（计算至起诉之日，请求判令支付至付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月20日，吴忠市利通区国土整治项目建设指挥部与视通建设有限公司签订《协议书》，约定由视通建设有限公司施工建设宁夏高标准基本农田建设2015年度吴忠市利通区扁担沟镇项目施工一标段工程，合同工期2015年9月20日至2016年9月20日，合同价款2937288元。《协议书》签订后，视通建设有限公司又与原告签订《工程承包协议书》，约定：由原告（乙方）施工建设宁夏高标准基本农田建设2015年度吴忠市利通区扁担沟镇项目施工一标段工程；合同工期2015年9月20日至2016年9月20日，合同价款2937288元；建设单位支付的工程款，进入甲方（视通建设有限公司）账户，甲方根据建设单位拨付工程款扣除管理费后支付；收取管理费甲方按建设单位审定的工程总造价在1000万元以内收取/%，在1000万元以上的收取2%；甲方支付给乙方的工程款，均以转账形式支付；甲方在收到建设单位工程进度款时，暂扣税金及其他的支付费用，其余支付乙方。暂扣金结郑敏全部垫资施工，工程款到账后，公司立即支付给项目经理，不能挪用及扣押。原告组织人员对工程进行了施工建设，工程于2016年11月竣工验收。2016年12月6日，视通建设有限公司与发包方对工程进行结算，审核结算金额为3194914元。发包方将全部工程款付给视通建设有限公司。视通建设有限公司先后向原告支付工程款共计2495400元。另查明，2018年1月30日，视通建设有限公司被宁夏视通建设集团有限公司吸收合并。再查明，2015年10月8日，原告施工工地人员发生工伤（亡）事故。2018年4月28日，银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会裁决，由被告承担工伤赔偿款1812142.8元。被告履行了全部赔偿义务后，向原告行使追偿权。兴庆区人民法院判决郑敏向被告支付工伤赔偿款906071.4元。一审法院认为，原告与视通建设有限公司签订的《工程承包协议书》虽是双方当事人的真实意思表示，但因原告不具备施工资质而违反法律强制性规定，属无效合同。《工程承包协议书》虽无效，但原告实际施工建设了案涉工程，视通建设有限公司应按约定向原告履行支付工程款的义务。由于视通建设有限公司已被被告视通建设集团有限公司吸收合并，故视通建设有限公司的债权债务应由被告承继。本案的争议焦点为：原告施工建设的工程价款如何确定？原告签字的15万元还款收据及被告向案外人支付的6600元如何认定？管理费、税金的承担问题？一、关于原告施工建设的案涉工程工程款的认定。虽然原告与视通建设有限公司签订的《工程承包协议书》约定合同价款为2937288元，但是从发包方与视通建设有限公司最终结算的定案表及定案明细表中可以看出原告所建工程项目存在变更情形，案涉工程又系视通建设有限公司以中标的合同价款转包给原告，故以发包方与视通建设有限公司最终审核结算的金额即3194914元确定原告施工建设的工程总价款较为合理。二、关于15万元还款收据及视通建设有限公司向案外人支付的6600元的认定。关于15万元收据的问题。被告辩解原告向公司借款15万元且同意抵扣工程款而向被告出具的收据，但原告提出只是在收据上签了名，并未收到15万元借款。双方对借贷事实存有争议，本案系建设工程施工合同纠纷，不宜对民间借贷关系作出认定，故对被告提出的该15万元抵扣应付工程款的辩解主张，本院不予支持，被告可另行主张。关于被告辩称按照原告指示向案外人王浩君支付工程款6600元的问题，因原告不认可，被告又未提交证明原告指示付款的证据，故该辩解主张不能成立，不予采信。三、关于管理费、税金的问题。根据原、被告签订的《工程承包协议书》第六条：收取管理费甲方按建设单位审定的工程总造价，在1000万元以内收取/%，在1000万元以上的收取2%。本案审定的工程总造价未达到1000万元，故被告按2%扣减管理费的辩解主张不能成立，不予支持。关于被告辩解原告应承担的企业所得税和个人所得税的主张，因双方未在合同中进行约定，且属税法调整的范畴，在本案中不予处理。综上，原告所建工程总价款为3194914元，被告已支付2495400元，尚欠699514元未支付。由于原告要求被告承担工伤赔偿款的请求已经人民法院确认，并进入执行程序，该赔偿款是否已支付不影响本案的判决。故原告要求被告支付工程款699514元的请求，予以支持。由于原告施工的工地人员发生工伤事故，被告进行了全部赔偿后，原告未向被告支付其应承担的部分，导致被告未向原告支付工程欠款，故原告要求被告支付逾期付款利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、被告宁夏视通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑敏支付工程欠款699514元；二、驳回原告郑敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11238元，由原告郑敏负担443元，由被告宁夏视通建设集团有限公司负担10795元。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，郑敏实际施工涉案工程，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因其未取得建筑施工企业资质，其与视通公司签订的《工程承包协议书》系无效合同，但发包人已就涉案工程验收合格并将工程款支付给了视通公司，故一审法院判令视通公司承担向郑敏支付工程款的责任符合法律规定。郑敏请求判令视通公司支付其逾期付款利息，一审法院结合本案纠纷引发的具体原因及当事人的实际矛盾纠纷原因，未支持该项请求，符合本案实际。视通公司上诉主张应按照合同约定的合同价款2937288元进行支付，该主张与本案证据内容及事实不符。郑敏与视通公司签订的《工程承包协议书》约定合同价款为2937288元，视通公司与发包方签订的《协议书》书中约定合同金额亦为2937288元，但涉案工程最终经发包方确定项目定案表合同价款由2937288元变更为实际工程量金额为3194914元，实际工程量增减变化后导致资金增加257627元。涉案工程仅由郑敏一人完成，而郑敏与视通公司签订的合同并未约定合同价款为固定合同价款，故郑敏主张按照发包方就涉案工程实际完成工程量的结算价款确定涉案工程价款为3194914元并无不当，实际工程量增减变化后导致资金增加257627元的利益应由实际施工人郑敏享有。视通公司上诉主张争议的15万元为郑敏的借款，但视通公司提交的收据反映为“收到郑敏还借款150000元”，证据内容与视通公司的上诉主张不相符，其主张争议的6600元没有郑敏指示付款的证据，本院不予支持。视通公司上诉主张郑敏收取工程款时应当扣除涉案工程管理费，但郑敏与视通公司签订的《工程承包协议书》第六条收取管理费中明确约定：“甲方按建设单位审定的工程总造价，在1000万元以上的收取2%”，而涉案工程总造价并未超过1000万元，故一审法院未予扣除符合证据内容。视通公司上诉主张涉案工程产生的相关税费应由郑敏负担，该内容在双方签订的《工程承包协议书》中未予以约定，且郑敏在一审庭审中提交了税务发票和税收完税证明，视通公司在诉讼中亦认可其公司应向甲方承担的税金部分已由郑敏予以缴纳，视通公司主张郑敏应承担企业所得税和个人所得税的缴税义务，但视通公司无充足证据证实其在获取涉案工程款时已代替郑敏承担了该部分税费，故一审法院不予处理符合本案实际。综上，上诉人视通公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12145元，由上诉人郑敏负担907元；由上诉人宁夏视通建设集团有限公司负担11238元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年六月二十九日书记员 常慧慧附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。