湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1785号上诉人（原审原告）：张荷花，女，1968年8月13日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：章庆文，湖北传文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付红卫，男，1969年1月23日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：王俊，湖北英达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕钰，湖北英达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵红燕，女，1969年3月26日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：王俊，湖北英达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕钰，湖北英达律师事务所律师。上诉人张荷花、付红卫、赵红燕因身体权纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荷花上诉请求：撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初341号民事判决第二项，改判付红卫、赵红燕赔偿实际发生的后期治疗费27327.80元，并继续赔偿鉴定费1295元；本案二审诉讼费用由付红卫、赵红燕承担。事实与理由：张荷花于2019年8月进行后期治疗，实际发生后期治疗费39039.72元，请依法支持后期治疗费。一审中张荷花为鉴定支出3750元（一审认为1900元），一审漏算1850元。付红卫、赵红燕二审答辩认为，后期治疗费是新发生的费用，应另案主张；鉴定费请法院依法查明。付红卫、赵红燕上诉请求：撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初341号民事判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由张荷花承担。事实与理由：张荷花牙齿脱落并非因付红卫、赵红燕殴打所致，而是张荷花在与赵红燕发生肢体冲突时实施咬人的侵权行为造成，对此有公安部门出具的《刑事复议决定书》等证据证明。本案冲突系张荷花及家人不顾邻里关系，乱堆建筑垃圾引起，造成牙齿脱落的原因也是因为张荷花故意咬人所致。张荷花应当自行承担绝大部分责任，一审判决由付红卫、赵红燕承担70%的赔偿责任，适用法律错误。张荷花二审答辩认为，请求驳回上诉，支持张荷花的上诉请求。张荷花向一审法院起诉，请求判令：1.付红卫、赵红燕赔偿张荷花经济损失合计73036元（含医疗费3396元，后期治疗费45000元，误工费15140元，护理费3000元，营养费2250元，鉴定费3750元，交通费500元）；2.本案诉讼费用由付红卫、赵红燕承担。一审法院认定事实：2017年9月4日下午14时许，在武汉市东湖生态旅游风景区付家村39号门前，张荷花与付红卫因维修房屋发生邻里纠纷。先有口角纠纷，后付红卫与张荷花儿子李赛发生肢体冲突，期间张荷花冲出房屋与付红卫发生打斗，后又与付红卫妻子赵红燕发生肢体冲突，致使张荷花受伤。张荷花事后，于当天在中国人民解放军广州军区武汉总医院就诊，伤情为牙外伤，面部皮肤擦伤；次日因颈部疼痛诊断为寰枢关节不等宽。2017年10月16日，张荷花因下颌前牙缺失在武汉大学口腔医院就诊，诊断：下颌肯氏四类牙列缺损；处理：择期治疗，预计费用4万余人民币。张荷花共用去医疗费2896.40元。2017年9月15日，经武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局磨山派出所委托，武汉荆楚法医司法鉴定所作出鉴定意见，认为张荷花所受损伤程度现评定为轻伤二级。2017年10月19日，经武汉大明法律事务所委托，湖北诚信司法鉴定所作出鉴定意见：张荷花的损伤尚未构成伤残；误工期90日，护理期30日，营养期45日，后期治疗费用45000元或以医院实际开支据实结算。张荷花用去鉴定费1900元（民事伤残鉴定花费）。一审诉讼中，付红卫、赵红燕对张荷花牙齿数量有异议，申请对张荷花牙齿脱落时间进行鉴定，法庭以张荷花提交的武汉荆楚法医司法鉴定所做出的鉴定意见书载明2017年9月11日法医进行检查时是2颗牙齿缺失，已经表明牙齿脱落情况为由，对该鉴定申请不予准许。同时，因张荷花的伤残鉴定意见系诉前单方委托，付红卫、赵红燕均没有参与，相应检材未经质证或双方发表意见，不符合证据规则。为查明案件事实，一审法院准许付红卫、赵红燕提出对张荷花护理期、误工期、后期治疗费进行的重新鉴定申请。经一审法院委托，武汉普爱法医司法鉴定所于2019年6月5日作出鉴定意见：张荷花后续治疗费用以经治医院实际收费金额为准；误工时间为90日，护理时间为30日，护理人数为一人（以受伤之日起计算）。2018年1月10日，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局分别作出《公安行政处罚决定书》，决定对违法行为人张荷花处以行政拘留三日的处罚；决定对违法行为人付红卫处以行政拘留三日的处罚；决定对违法行为人赵红燕以及李赛罚款贰佰元处罚。2018年7月3日，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局分别作出《不予立案通知书》，对张荷花提出控告的张荷花被伤害案，决定不予立案。因张荷花不服该决定，该局2018年7月17日作出《刑事复议决定书》：“经审查，认为张荷花所受轻伤，是由于牙齿脱落造成的，而导致张荷花牙齿脱落的直接原因是由于张荷花在与赵红燕打斗中，曾用嘴巴咬过赵红燕的左手指，赵红燕感觉疼痛抽回手指造成，并不是赵红燕单方殴打其面部造成，也不是赵红燕老公付红卫殴打造成的”，故决定维持原决定。后张荷花对该复议决定书仍不服申请复核，武汉市公安局于2018年8月8日因“现有证据不能证实有犯罪事实发生”，决定维持复议决定。另，张荷花在一审庭审中陈述，其平常在超市、工厂等打短工、保洁，什么都做，并主张其误工费按照2019年湖北省在岗职工工资标准计算。一审法院认为，张荷花与付红卫、赵红燕同在付家村居住，实为邻里，本应和平共处、友善相待，遇事平等协商、依法处理。双方因维修房屋发生争执后，未能有效化解矛盾，未冷静克制，演化为流血肢体冲突，对于造成的损失，应当依法处理。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。付红卫、赵红燕不能冷静克制自身行为，致使张荷花受伤，应当对张荷花的损失承担侵权赔偿责任。从冲突起因看，双方发生口角，言语上互有不克制，且付红卫与案外人李赛扭打时张荷花冲出房屋与付红卫、赵红燕发生肢体冲突，张荷花也有一定责任。一审法院酌定，由付红卫、赵红燕赔偿张荷花70%的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对张荷花的损失认定如下：1、医疗费2896.40元，据实计算；2、后期治疗费，根据鉴定意见，以经治医院实际收费金额为准，张荷花可以在实际发生后据实另行主张权利；3、误工费，张荷花未提供证据证明其具体收入水平，故参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38897元/年计算90日，为9591.04元（38897元/年÷365天/年×90天）；4、护理费，参照2019年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38897元/年计算30天的护理费，为3197.01元（38897/年÷365天/年×30天）；5、营养费，根据病历并无加强营养的医嘱及本案实际情况，不予支持；6、鉴定费据实计算为1900元；7、交通费，酌定为100元。以上费用合计17684.45元，由付红卫、赵红燕赔偿70%即12379.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、付红卫、赵红燕于判决生效之日起十日内向张荷花赔偿12379.12元；二、驳回张荷花的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费799元（已减半收取），由张荷花负担239元，付红卫、赵红燕负担560元（此款张荷花已预交，付红卫、赵红燕于判决生效之日起十日内支付给张荷花560元）。二审审理期间，张荷花提交其病历及费用票据，拟证明其实际产生后期治疗费39039.72元。付红卫、赵红燕质证认为，对证据的真实性和合法性均无异议，但后期治疗费不属于本案审理范围，应另案起诉。本院经审查认为，张荷花所提交病历及费用票据内容真实，付红卫、赵红燕对证据的真实性、合法性亦无异议，对张荷花所提交证据本院依法予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明：2019年8月，张荷花就其牙列缺损问题进行了治疗，支出治疗费39039.72元。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，针对双方当事人的上诉主张，本院分别评判如下：关于后期治疗费问题。根据张荷花起诉时的诉讼请求，张荷花已就后期治疗费提出损失赔偿的请求，故后期治疗费属于本案审理范围。一审审理中，因进行重新鉴定，鉴定意见为后续治疗费用以经治医院实际收费金额为准，一审未予确定后期治疗费金额，明确在张荷花实际治疗后再进行主张。而张荷花已于2019年8月就牙列缺损问题进行了治疗，支出了相关治疗费，为减少当事人诉累，对于张荷花的该项上诉主张本院依法予以支持。张荷花另主张的鉴定费系公安行政处罚程序中所进行的鉴定，与本案民事赔偿诉讼无关，对张荷花主张的鉴定费本院依法不予支持。关于责任比例问题。本案中，张荷花和付红卫、赵红燕因邻里之间的矛盾发展成肢体冲突，在冲突过程中，付红卫、赵红燕分别与张荷花发生了打斗。尽管公安机关对张荷花被侵害案不予立案，但付红卫、赵红燕仍因就其侵权行为承担相应的民事赔偿责任。一审根据本案实际情况，酌情确定付红卫、赵红燕对于张荷花的人身损害承担70%的赔偿责任，系一审酌情行使自由裁量权，并无明显不当，对此本院依法予以维持。一审认定张荷花损失为17684.45元，加上后期治疗费后，共计56724.17元，由付红卫、赵红燕承担70%的赔偿责任，计为39706.92元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因新产生后期治疗费，本院依法予以改判。对张荷花的部分上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初341号民事判决；二、付红卫、赵红燕于本判决生效之日起十日内赔偿张荷花39706.92元；三、驳回张荷花的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费799元（已减半收取），由张荷花负担239元，付红卫、赵红燕负担560元；二审案件受理费625元，由张荷花负担50元，付红卫、赵红燕负担575元。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年六月四日法官助理陈成书记员陈成