河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终236号上诉人（原审被告）：李远亮，男,1961年6月18日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：熊庭富，河南上品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国治，男，1962年10月4日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。原审被告：河南申创瓷业有限公司，住所地为信阳市平桥区矿业大道。法定代表人：高雅楠，公司董事长。原审被告：河南弘昌集团。原审被告：陈四强，男，1962年10月15日生，汉族，住信阳市浉河区。原审被告：信阳华威建筑装饰有限责任公司，住所地为信阳市工区路586号。法定代理人：高明星，公司经理。委托诉讼代理人：邹万泓，公司法律顾问。原审第三人：吴宪义，男，1963年1月3日生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人李远亮因与被上诉人汪国治，原审被告河南申创瓷业有限公司、河南弘昌集团、陈四强、信阳华威建筑装饰有限责任公司、原审第三人吴宪义建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李远亮及其委托诉讼代理人熊庭富，被上诉人汪国治，原审被告信阳华威建筑装饰有限责任公司的委托诉讼代理人邹万泓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李远亮上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3304号民事判决书对上诉人的判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在原审中提供的《还款计划》上的上诉人签字，是上诉人作为当时河南申创瓷业有限公司的法定代表人履行职务行为的签字。本案争议的工程款欠款人为河南申创瓷业有限公司，上诉人作为该公司当时的法定代表人，不应对公司的债务承担清偿责任。二、原审判决第三页第四段认定的上诉人辩称：“欠款是事实，只要我个人签的字我就认可，别人签的字我不认可”，与原审庭审事实不符，属原审合议庭歪曲事实，断章取义。原审庭审时审判法官问《还款协议》上是不是我本人的签字，我当时的回答“是我本人的签字，我认可，公司存在欠付工程款也是事实，我的所有陈述以书面答辩意见为准。”但原审判决对上诉人的书面答辩状上的答辩意见却只字未提，就以上诉人履行职务行为的一个签名，判决上诉人对公司的数百万元的债务承担清偿责任，到底是何原因让原审法院这样草草判决，上诉人不得而知。三、《民事诉讼法》第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”这也是我国法律规定的人民法院审理案件基本原则之一。可是本案原审判决所依据的事实却前后不一，混乱错误。关于本案争议工程款项的结算，2017年1月22日，河南申创瓷业有限公司与被上诉人签订了《协议书》，双方对工程款如何结算支付重新进行了约定，上诉人认为就同一事项，双方重新进行约定的，后签订的《协议书》应该取代之前签订的《还款计划》。原审法院也应该围绕2017年1月22日签订《协议书》查明事实，依法裁判。在此《协议书》上，上诉人并没有签字，由此也进一步充分说明了本案争议工程款的欠款人为河南申创瓷业有限公司，上诉人在《还款计划》上的签字属履行职务行为签字。可事实是，原审法院既依据在先的《还款计划》上诉人的签字判决上诉人承担还款责任，又依据后签订的《协议书》判决原审各被告承担日万分之五的利息。另外，一审将弘昌集团列为被告属于法律关系没有搞清楚，三份合同都是和申创公司签订的，李远亮是法定代表人，和李远亮个人没有任何关系，再者一审认定汪国治城建工程的范围和工程款数额有误。所以，上诉人认为原审法院在本案中既没有查明事实，更没有做到以事实为依据的公平公正裁判，判决结果不能令人信服。基于上述事实与理由，上诉人依法提起上诉，恳请二审法院判准上诉人的上诉所请。汪国治答辩称：我们通过李远亮找公司要钱，我们起诉的也是找公司要钱，我们认可他是职务行为。信阳华威建筑装饰有限责任公司答辩称：1、原审认定的事实是基本清楚的，对于计算数额双方都有签字，还款计划也说的很清楚；2、弘昌集团是原告列他为被告，因为和申创瓷业是一体的，弘昌集团已经无力偿还，所以把弘昌集团列为被告没有问题，李远亮个人承担是因为在合同上签字，是否承担责任由法院判定，承担责任的主体由法院判定。弘昌集团和工程款数额的问题他上诉状没有提到，二审不应当审理。汪国治向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告支付工程欠款3168111.58元及利息（自2012年12月起以应付款的每日万分之五计算至本息结清之日止）；二、判令被告支付欠款总额在被告一总股本中所占比例的应得分红；三、判令被告支付逾期付款违约金叁拾万元；四、本案诉讼费、律师费、财产保全费、财产保全保险费及诉讼中支出由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月23日，吴宪义代表信阳华威建筑装饰有限责任公司（乙方）与河南申创瓷业有限公司（甲方）签订了《河南申创瓷业上天梯陶瓷工业园一期钢结构厂房工程承包施工合同》，该合同约定，甲方将河南信阳申创瓷业有限公司（以下简称“见证方”）在信阳市上天梯建设的申创陶瓷工业园区一期钢结构厂房工程施工（以下简称“该项目”）承接后，交由乙方承包施工，乙方已对甲方、见证方及该项目进行了充分了解，双方应有关工程施工事项协商一致，订立本合同，共同遵守。一、工程概况：1、工程名称为信阳市上天梯申创陶瓷工业园区一期钢结构厂房工程（A、B段）。2、承包施工内容及范围均以业主方提供的钢结构厂房工程施工图纸包含的工程内容及增加的工程项目，但不含减少的工程项目。二、承包方式为由乙方采用单价总承包方式包工包料、包工期、包质量、包安全、包工完场清的方式承包施工；三、工程造价：1、①钢结构部分：厂房工程结算总价：420元/平方米。②图纸以外的隐蔽工程、增量工程及土建工程和水电工程全部造价实行预决算制，套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》及相关现行造价信息。③按以上约定计算的工程总造价再减去总造价的8％作为最终工程造价（该工程总造价的89％由甲方作为税金及费用提取，随拨付工程进度款时扣除）。2、最终结算以实际工程量为依据。四、结算方式及付款时间：1、结算方式：工程由乙方自愿采用全额垫资建设的方式，工程竣工后，甲方应在十五天内组织相关部门进行验收，验收合格后，甲、乙及业主方三方按照验收合格的工程量和本合同第三款约定的工程造价进行工程决算，甲方按照三方确认的决算结果经甲方同意后，业主方直接向乙方支付工程款。如一方对工程决算结果有异议时，甲、乙及业主方可另行委托河南省立亚工程造价咨询有限公司进行工程决算，并以该决算作为支付乙方工程款的依据。决算费用由甲、乙双方共同承担。2、付款时间：①在工程竣工验收合格后30日内业主方按照三方确认的预算造价的10％向乙方支付工程款。②工程竣工验收后满6个月，业主方依据三方确认的决算结果再向乙方支付工程总造价的40％。③工程竣工验收后满壹年次日起30个有效工作日内，业主方再向乙方支付工程总造价的45％。④由业主方留取工程总造价的5％作为保证金。保质期12个月，从工程验收合格之日起计算。在质保期内，如出现质量问题，乙方必须无偿及时给予修复。否则，由甲方及业主方另找人员修复，所产生的费用由乙方承担，从质保金中扣除。若质保金金额满足不了因修复所产生的费用，超出部分由乙方用现金支付。2014年10月21日，《河南申创瓷业设备基础工程编制说明》载明：设备基础工程（决算）5713111.58元，大写：伍佰柒拾壹万叁仟壹佰壹拾壹元伍角捌分。2015年4月7日弘昌集团（申创瓷业）公司文件处理笺载明：文件标题：还款协议；主要内容：钢构厂房A标已施工并验收，经协商剩余未付工程款抵弘昌三期运动城住房一套，2015年4月付现金50万元，2015年5月至12月每月付29.4万，2016年1月开始每月付30万元，直至付清。2015年4月13日，吴宪义代表信阳华威建筑装饰有限责任公司与河南申创瓷业有限公司签订了《还款协议》，该协议约定：根据甲乙双方2010年6月20日签江的《申创陶瓷工业园一期土建工程承包施工合同》，乙方所承包A标钢构厂房工程于2013年3月竣工并验收合格，工程预决算总造价为5713000元，工程总造价以本工程最终决算报告为准。截至目前甲方已付乙方工程款1310000元，余款应支付给乙方工程款4403000元。由甲乙双方协商，现就乙方所承包项目工程款达成如下还款协议：1、甲方抵一套弘昌运动城三期1＃2408面积138.43㎡，价格5216元/㎡，合计722050.88元作为抵付乙方工程款。2、甲方于2015年4月20日前支付给乙方工程款：500000元整。3、甲方从2015年5月20日至2015年12月底分8期支付给乙方工程总造价减去已付款和抵房款后余款的50％。每期23万元，每月20日支付。4、剩余款项按自2016年1月开始，甲方每月20日支付乙方30万元，直至付清。5、若在2015年期间，甲方资金宽裕的情况下、支付剩余工程款的70％。以上还款协议甲乙双方要严格履行、如有一方违约，违约方要承担对方一切经济损失，由此而引起的纠纷及造成的后要由对方负责。2015年9月23日，汪国治代表信阳华威建筑装饰有限责任公司钢构厂房A标段与李远亮、陈四强代表河南申创瓷业有限公司签订了《还款计划》，主要内容：“河南申创陶瓷项目的建设（钢构厂房A标段、泥浆池，球磨设备基础）均已施工验收。由于申创瓷业公司的资金困难，经中创陶瓷公司与钢构房施工方张荣林，设各基础施工方汪国治协商，现将工程款支付计划内容如下：1、申创陶瓷于2015年10月15日-2016年2月15日每月支付给钢构厂房施工方张荣林贰拾伍万元，共计壹佰贰拾伍万元。2、申创陶瓷于2015年10月15日-2016年2月15日每月支付给设备基础施工方汪国治贰拾万元，共计壹佰万元。3、以上共计贰佰贰拾伍万元在2016年春节前付清。原商定的付款每月分别支付张荣林叁拾万，汪国治式拾万，春节后继续支付直至付清工程总款。”2017年1月22日，汪国治作为乙方与河南申创瓷业有限公司作为甲方签订了《协议书》，该协议约定：乙方为甲方建设项目施工，因甲方资金困难和乙方施工工程未进行最终工程造价决算，导致乙方工程款未能足额支付，为尽快解决甲乙双方工程款的结算，经甲乙双方友好协商，达成协议如下：1、甲乙双方确认：截至2016年12月31日，已决算的工程款为人民币伍佰柒拾壹万元，甲方已付工程款（未填）元。2、甲方承诺于2018年1月份支付乙方工程余款总额的20％；2019年1月份支付乙方工程余款总额50％；2020年1月份结清乙方所有工程欠款。3、本工程未结算的工程款，乙方必须于2017年5月1日前将工程结算所需的相关资料交付给甲方进行决算，逾期视为放弃其权益。4、甲方必须按期支付给工程款，不得以任何理由拖欠支付。甲方如不能按本协议第2条款规定支付乙方工程款，乙方有权采取极端措施向甲方索要工程款。5、甲方按协议支付乙方工程款时，须另外支付当年甲方欠乙方工程款在上天梯河南申创瓷业有限公司总股本中所占比例的应得分红。6、甲方若不按时向乙方支付本协议规定的付款金额，必须支付给乙方逾期违约金，以应付款的日万分之五计算利息。7、双方约定的付款时间内，乙方不得提前向甲方索要工程款。不得采取任何方式影响甲方的正常生产经营，不得以任何理由阻碍第三方施工，否则，造成的经济和名誉损失由乙方全部承担，并承担经济和法律责任。8、乙方未完成的工程必须在本协议签订后（未填）日内无条件交付给甲方，否则，由此给甲方造成的损失，乙方应当予以赔偿，并直接从应付工程款中扣除。无论该工程是否进行造价决算，都不影响乙方向甲方进行已完成工程的交付，逾期交付的视为影响甲方正常生产经营。9、甲乙双方因本协议产生纠纷，应当协商解决，协商不成由人民法院诉讼解决。10、本协议一经签订即生效，一式两份，甲乙双方各执一份。河南申创瓷业有限公司支付部分工程款及用信阳市弘昌运动城三期房屋一套抵款77万，余308万拒付，原告于2019年4月22日诉至法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。“实际施工人”是最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释中为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度，是为解决建设工程合同被确认无效情形下，对付出大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人之合理利益而设立的一项保护性制度。本案中，吴宪义将案涉工程转包给汪国治，诉讼中，各方均未提供出二人具备从事该工程所需资质，二者之间属非法转包。据此，作为案涉工程的实际施工人，汪国治有权以自己的名义对河南申创瓷业有限公司提起诉讼；关于责任承担，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定及“信阳弘昌集团工程会签单”、“弘昌集团（申创瓷业）公司文件处理笺”之约定，李远亮、河南弘昌集团应当承担共同支付责任；关于利息，依汪国治作为乙方与河南申创瓷业有限公司作为甲方于2017年1月22日签订的《协议书》，利息可自2017年1月22日始以308万为本金按日万分之五计算至实际履行完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告河南申创瓷业有限公司、李远亮、河南弘昌集团于本判决生效之日起五日内支付原告汪国治工程款人民币3080000元及利息（利息自2017年1月22日始以3080000为本金按日万分之五计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告汪国治的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34544元，由原告汪国治负担6250元，被告河南申创瓷业有限公司、李远亮、河南弘昌集团负担28294元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人李远亮既非河南申创瓷业有限公司的股东，也非实际控制人，根据河南弘昌集团的内部文件，其仅为弘昌集团聘任的担任公司总经理的工作人员，在2017年1月以后即不再担任河南申创瓷业有限公司的总经理，而且涉案工程也是河南申创瓷业有限公司的项目，与上诉人李远亮个人无涉，故李远亮在相关文件及还款协议上签名的行为，系其担任河南申创瓷业有限公司总经理的职务行为，因此一审将河南申创瓷业有限公司因建设公司工程所产生的债务判定由李远亮个人承担，没有法律依据，本院不予支持。根据本案涉案工程款内部审批文件以及还款协议等证据，可以证实河南申创瓷业有限公司与其实际控制人及公司存在较高的关联度，但是经本院查询，“河南弘昌集团”并未进行工商登记，不是法律意义上的责任承担主体，因此一审判令并未进行工商登记的“河南弘昌集团”承担还款责任，没有依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但认定承担还款义务的主体错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3304号民事判决；二、河南申创瓷业有限公司于本判决生效之日起五日内支付汪国治工程款人民币3080000元及利息（利息自2017年1月22日始以3080000为本金按日万分之五计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回汪国治的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34544元，由汪国治负担6250元，河南申创瓷业有限公司负担28294元；二审案件受理费31440元，由河南申创瓷业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年六月十二日法官助理李艺璇书记员郑仪菲