辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终3276号上诉人（原审被告）：沈阳嘉铭置业有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：符凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于金波，系辽宁名熙律师事务所律师被上诉人（原审原告）：沈阳盈广丰广告传媒有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：刘俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘兴伟、杨志京，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳嘉铭置业有限公司（以下简称：嘉铭公司）与被上诉人沈阳盈广丰广告传媒有限公司（以下简称：盈广丰公司）广告合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2019)0114民初15330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉铭公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》履行期限明确，合同内容是双方真实意思表示，合同双方应当按照合同内容履行义务，被上诉人一审诉讼请求应当予以驳回1、一审法院在判决书中认定，上诉人与被上诉人虽然约定合同履行期限也约定期限顺延条款，但是对于顺延期限没有明确，上诉人应当在合理期限内完成发布任务，否则合同就构成显示公平，这样的认定是错误的。双方签订的广告发布合同是有履行期限的合同，根据双方所签订合同的第二条已经约定了合同履行的时间为2015年10月14日至2017年10月13日，并且约定了如果在合同约定期限内广告未足额发布，那么发布期限顺延至本合同广告费用使用完毕为止。广告发布合同双方根据广告发布合同的目的是上诉人通过广告发布售楼广告实现售楼目的，售楼会受到很多因素的影响，尤其是政策性影响，双方约定灵活的广告发布期限，才能取得良好的售楼效果。本案上诉人正是由于受到沈阳市政府发布的限购政策影响经过广告发布没有售楼效果才暂停广告发布，等待售楼限购政策松动后再继续发布售楼广告，双方正是基于售楼广告的特性才在合同中约定了合同期限为合同约定广告费用使用完毕，该约定合法有效，不违反法律法规的强制性规定，案涉合同为有明确履行期限约定。2、被上诉人在合同履行过程中存在违约行为，应当承担违约责任，一审法院未予认定，存在事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人在广告发布合同中约定了合同履行期限为2015年10月14日至2017年10月13日直至广告发布完毕，并约定上诉人在此期间有权利选择发布广告的时间和频次，被上诉人就应当按照合同约定履行广告发布义务。被上诉人在不具有约定和法定解除合同的情况下拒不履行合同的广告发布义务及前提解除广告发布合同违反合同约定，应当承担违约责任。其次《华商晨报》是不是广告发布合同的当事人，休刊并没有致使双方签订合同的根本目的无法实现，合同可以继续履行，被上诉人完全可以与上诉人协商更换广告发布媒体，减少损失发生，被上诉人拒绝履行合同义务违反了合同约定，应当承担违约责任。上诉人在广告发布合同中义务仅为向被上诉人告知发布广告的楼盘信息和在满足广告费支付条件时支付广告费用。与第三人华商晨报沟通并发布广告是被上诉人的合同义务，现因华商晨报停刊致使被上诉人无法在华商晨报发布广告从而无法向上诉人履行合同义务，上诉人是没有任何过错的，被上诉人应当就不能在华商晨报发布广告向上诉人承担违约责任。并且双方签订《广告发布合同》的根本目的是销售上诉人开发建设的商品房而并非与华商晨报本身有任何联系，华商晨报只是上诉人发布商品房销售目广告的载体，华商晨报的停刊不属于一审法院和被上诉人主张不可抗力。因为被上诉人对于华商晨报的经营情况是知晓，也是了解的，并非不能预见，只是华商晨报的停刊对双方合同履行产生了影响，那么被上诉人应当与上诉人协商更换发布广告的媒体，从而实现双方签订广告发布合同的根本目的，而并非是一审法院认定的当然解除合同。二、原审法院认定上诉人与被上诉人就房屋抵顶广告费的约定在现阶段不具有可操作性，从而判令上诉人直接给付被上诉人广告费用，该认定存在错误。上诉人与被上诉人已经在广告发布合同中约定了以抵顶房屋的方式支付广告费用，并且已经在合同中对抵顶房屋的位置、建筑面积、价款等做出了明确的约定，一审法院应当认定该房屋已经作为了支付广告发布合同的对价，该约定属于合同当事人意思自治，合法有效，人民法院不应当予以干涉，一审法院也就不能直接判令上诉人给付广告发布费用。关于抵顶房屋的价格，一审法院认定被上诉人已经发布的广告价格不能达到房屋的价格，所以不能利用房屋来抵顶广告费用。但是造成已经发布的广告价格不能达到房屋的价格的原因是由被上诉人违约行为造成的，并不是由于上诉人的原因，被上诉人应当就违约承担责任。盈广丰公司二审辩称，原审判决事实清楚，法律适用准确，应当予以维持。事实与理由一、嘉铭公司和盈广丰公司之间签订的《广告发布合同》虽然约定了期限顺延条款但并不意味嘉铭公司可以无限期顺延，永远不用向盈广丰公司支付广告款，如此理解合同条款既不公平也不符合合同双方的真实意思表示，原审判决认为嘉铭公司应当在合理的时间完成广告发布任务，以使合同结束不确定状态，如果无限期延长发布期限，造成被上诉人一直无法收取广告发布费用显失公平。这一认定公平合理。二、造成本广告发布纠纷的根本原因是，嘉铭公司从2016年8月18日开始不再要求盈广丰公司发布广告，相当于事实上单方面终止了合同的履行，客观上违反了合同的约定，且具有借用不明确的合同条款恶意逃避履行合同付款义务的主观故意。三、《广告发布合同》中关于以房抵债的条款，属于在履行期限届满前做出的关于以物抵债的约定，本身存在较大的效力性瑕疵。并且该合同中约定的房屋本身就未登记在嘉铭公司名下，上诉人在上诉状中自认：“该房屋在签订广告发布（合同）时就不是登记在上诉人名下”，上诉人是用“不好出售也不降价出售的房屋来支付广告费用”更使以该房屋抵顶广告费不具有现实的可操作性，对被上诉人盈广丰公司也极不公平。四、媒体广告发布的成本包含维护固定受众群体的费用比如新闻报道等内容的制作成本，以及媒体的行政开支、印刷、发行等成本。《广告发布合同》上约定的价格已经给与了嘉铭公司以极大的优惠，裁判其按照约定价格支付广告款是公平的，也符合双方的真实意思表示。盈广丰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告的实际损失525141元及利息（自2016年8月17日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定如下事实：2015年11月25日，原、被告签订《广告发布合同》。被告委托原告在华商晨报发布广告，广告发布形式为整版或半版彩色硬广，广告发布价格为110556元/整版，广告发布期限为2015年10月14日至2017年10月13日，若该期限内本合同的广告费用未能足额发布，其广告发布期限顺延至本合同的广告费用全部使用完毕时止。广告发布具体时间安排和次数以被告实际通知为准。广告费用支付方式及时间中约定，被告用房屋抵顶的方式向原告支付广告费用，用以抵顶的房屋为美伦湾网点，位于沈北新区银河街11-7号一门，建筑面积157.23平方米，单价7500元，总房款1179225元。抵顶房屋具体给付事宜，原告执行本合同达80%后，按双方签订的《商品房抵顶合同》执行。办理房屋产权证、契税证、贷款按揭及入住手续发生的税费由原告承担。违约责任中约定，原告不履行本合同约定的广告发布义务，或履行广告发布义务不完全，除应退还未发布广告费用外，还应按未发布广告费用总额的30%向被告支付违约金。原告如因过错而给被告造成经济损失的，应承担赔偿责任。如因不可抗力致使广告发布工作不能继续完成，乙方应将未能完成广告对应的广告费用返还甲方。原告应于本合同签订3日内向被告提供正式发票，否则不予办理房屋过户手续。另查明，2015年10月14日至2016年8月17日，原告分18次为被告发布了广告，折合版面数4.73版，共计发生广告费用525141元。自2016年8月18日开始，被告未再向原告要求发布广告，双方也未签订《商品房抵顶合同》。案涉沈北新区银河街11-7号一门现登记于吴魁东名下。还查明，《华商晨报》已于2019年1月1日休刊。2019年9月3日，沈阳市皇姑区人民法院作出（2019）辽0105破申4号民事裁定书，受理华商晨报社破产清算申请。一审法院认为，原、被告签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据《广告发布合同》约定，广告发布期限为2015年10月14日至2017年10月13日，若该期限内本合同的广告费用未能足额发布，其广告发布期限顺延至本合同的广告费用全部使用完毕时止。该种约定对于顺延期限未进行明确，实为履行期限约定不明，被告仍应在合理的时间内完成发布任务，以使合同结束不确定状态，如无限期延长发布期限，造成原告一直无法收取广告发布费用，显失公平。在2015年10月14日至2016年8月17日期间，原告分18次为被告发布了广告后，自2016年8月18日开始，被告未再向原告要求发布广告，也未向原告支付已发布的广告费用。2019年1月1日《华商晨报》休刊，已无法实现双方签订合同的根本目的，双方签订的《广告发布合同》应予解除，合同发布量虽未达到80%，被告仍应给付原告已发布的广告费用525141元。因对于合同约定不明双方均有过错，故双方在解除合同后互不负违约责任。关于被告提出应按合同约定以房屋抵顶广告费用的意见，合同中虽然约定被告用沈北新区银河街11-7号一门（建筑面积157.23平方米，单价7500元，总房款1179225元）房屋抵顶其应向原告支付的广告费用，但该房屋产权人并非被告，双方也未签订《商品房抵顶合同》，且广告发布量远远未达到1179225元，在合同解除的情况下，该以房屋抵顶广告费的约定明显已不具有可操作性，不予支持。判决如下：一、被告嘉铭公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告嘉铭公司广告费525141元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9794元，减半收取4897元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在《广告发布合同》中约定的以房抵顶广告费用的约定系在广告发布费用履行期限届满前签订，系债务履行期限届满前约定的以物抵债，且抵债房屋并未实际交付。故该抵债协议的性质仅是作为债权性质的担保，作为履行依据的仍是原债，原债权债务关系并未因此而消灭。现盈广丰公司已完成嘉铭公司下达通知的广告发布义务，产生广告费用525141元，其有权请求嘉铭公司给付。关于嘉铭公司有关双方间的合同不应解除，仍可继续履行的上诉理由。因自2016年8月18日至今，嘉铭公司未再要求盈广丰公司发布广告，且双方发布广告的媒介华商晨报已休刊。故一审法院以嘉铭公司未在合理期限内完成发布广告通知及双方签订合同目的无法实现，认定双方签订的《广告发布合同》应予解除并无不当。对于嘉铭公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，沈阳嘉铭置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9794元，由沈阳嘉铭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  林 红审判员  关宇宁二〇二〇年六月二十四日书记员  吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；