河南省沁阳市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0882刑初113号公诉机关沁阳市人民检察院。被告人赵培琼，男，1995年4月2日出生于河南省孟州市，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省孟州市武章村。因犯盗窃罪，于2014年9月2日被孟州市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因犯盗窃罪，于2015年5月21日被河南省新郑市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元。因犯盗窃罪，于2016年7月15日被孟州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，后因刑罚执行完毕之前发现漏罪，于2017年3月29日被孟州市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，与前罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元，2018年2月13日被刑满释放。因犯盗窃罪，于2019年11月7日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2020年1月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年1月3日被抓获，同年1月4日被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。指定辩护人赵荣飞，河南陈彦东律师事务所律师。沁阳市人民检察院以沁检一部刑诉〔2020〕89号起诉书指控被告人赵培琼犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年4月29日向本院提起公诉，同日予以立案。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁阳市人民检察院指派检察员赵森森、杨煜凯出庭支持公诉，被告人赵培琼及其指定辩护人赵荣飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、盗窃罪。2018年11月17日9时20分左右，被告人赵培琼将被害人刘某停放在沁阳市崇义镇南山村蔬菜基地自家蔬菜大棚门前路上的建设牌电动三轮车盗走并以1200元卖给关某。经鉴定，被盗车辆价值人民币1946元。被盗建设牌电动三轮车于2018年12月13日被追回返还被害人刘某，被告人赵培琼退交违法所得人民币1200元。二、诈骗罪。2018年6月19日至8月9日期间，被告人赵培琼以帮忙还贷款为由骗取被害人杨某、张某2人民币8000元。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，并认为被告人赵培琼以非法占有为目的，盗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任；赵培琼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人赵培琼对起诉书指控其犯盗窃罪的事实和罪名没有异议，对指控其犯诈骗罪提出异议，辩称不认识张某2、杨某，未帮其贷款、未收款代为还贷，不构成诈骗罪。被告人赵培琼的指定辩护人对公诉机关指控赵培琼犯盗窃罪不持异议，但对指控赵培琼犯诈骗罪提出异议，认为应认定为侵占，且赵培琼具有坦白、退赃的情节，建议对其从轻处罚。经审理查明，被告人赵培琼向毛某自称姓名为赵聪，二人成为朋友后，赵培琼自2018年6月起使用毛某手机副卡183××××0219注册的微信号×××，微信昵称“晓晓”。2018年6月份，毛某的朋友杨某、张某2夫妇二人找毛某帮忙贷款，毛某让赵培琼帮忙。之后，赵培琼带毛某、杨某、张某2到孟州市捷信信贷公司找张某1，张某1又将其介绍给焦某，焦某带杨某、张某2到焦作捷信公司找韩某贷款38000元。收到贷款后不久，杨某、张某2提出提前还贷款。在杨某家中，杨某先给了赵培琼一些现金，由赵培琼代为归还贷款，赵培琼收款后并未归还贷款。之后，赵培琼继续以代为归还贷款为由，分别于2018年7月23日、7月29日、8月9日使用微信转账方式，通过昵称为“晓晓”的微信收取张某2转账3000元、4000元、1000元，仍未归还贷款。杨某得知贷款未归还后报警，沁阳市公安局于2018年10月24日立案侦查。2018年8月份，被告人赵培琼向买某自称姓名为赵聪，并分两次通过买某的POS机套现，买某将套现款转至赵培琼使用的昵称为“晓晓”的微信。2018年11月17日9时20分左右，被告人赵培琼将毛某的母亲刘某停放在沁阳市崇义镇南山村蔬菜基地自家蔬菜大棚门前路上的建设牌电动三轮车偷走，后以1200元卖给关某。经鉴定，被盗车辆价值人民币1946元。当日，刘某以被盗为由报警，沁阳市公安局于2018年11月18日立案侦查。2018年12月13日，该车被追回并发还刘某。赵培琼退交违法所得人民币1200元随案移送本院。2019年5月2日，被告人赵培琼在江苏省昆山市实施盗窃行为，昆山市人民法院于2019年11月7日作出（2019）苏0583刑初1628号刑事判决书，以盗窃罪对其判处有期徒刑八个月（刑期自2019年5月4日起至2020年1月3日止），并处罚金1000元；追缴违法所得1000元予以没收并上缴国库。2020年1月3日，沁阳市公安局民警在昆山市中华园派出所门口将赵培琼抓获，赵培琼归案后如实供述了盗窃刘某电动三轮车的犯罪事实，但拒不承认使用过微信号×××、微信昵称为“晓晓”的微信，且否认帮杨某、张某2贷款、代为还款的事实。另查明，与毛某同村的从事搭建彩钢棚业务的姬某以及在崇义村开办澡堂的李某均证实被告人赵培琼向其自称姓名为赵聪，添加赵培琼微信昵称为“晓晓”。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）物证被盗电动三轮车一辆，证明被盗物品特征。（二）书证1.户籍证明，证明赵培琼作案时系完全刑事责任能力人。2.抓获证明，证明赵培琼系被抓获归案。3.发破案经过，证明由被害人刘某、杨某分别报案后，沁阳市公安局立案，对赵培琼抓捕，并将其抓获到案。4.江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583刑初1628号刑事判决书，证明赵培琼的刑事判决情况。5.微信资料及聊天记录、转账记录，证明赵培琼微信卖电动车的经过及销售金额。6.发还清单，证明沁阳市公安局将被盗电动三轮车发还被害人刘某。7.沁阳市公安局崇义派出所出具的证明，证明赵培琼退缴1200元。8.买某提供的微信转账记录，证明买某分明于2018年8月8日、15日，转给微信号×××，微信昵称为“晓晓”，备注赵聪的账户5940元、7425元。（三）被害人陈述1.被害人刘某的陈述，证明2018年11月17日早上7时许，刘某骑自己购买的电动三轮车到自家蔬菜大棚干活，9时30分左右发现电动三轮车被盗，经调取监控，是其女儿毛某的朋友将电动三轮车盗走。2.被害人杨某的陈述，证明2018年6月份，杨某通过赵培琼贷款38000元，杨某因怀疑贷款有问题，提前通过赵培琼还款，分三次给了赵培琼38000元，但赵培琼在收到钱后未还款。3.被害人张某2的陈述，证明2018年6月份，张某2和杨某通过毛某找到赵培琼，让赵培琼帮忙贷款38000元。后来张某2、杨某通过赵培琼提前还款，杨某将38000给赵培琼后，赵培琼未用于还款。赵培琼使用的微信号是×××，微信昵称为“晓晓”。（四）证人证言1.证人毛某的证言，证明2018年7月，赵培琼与毛某成为男女朋友关系。毛某的手机副卡183××××0219在2018年6月份给赵培琼使用，赵培琼用该号注册的微信号是×××。2018年6月份，杨某通过毛某找到赵培琼办理贷款。贷款后几天，大概2018年7月，杨某告知毛某要提前还款，其在杨某家见赵培琼拿走一厚沓百元人民币。2018年11月17日上午9时左右，在毛某家蔬菜大棚停放的刘某购买的电动三轮车被盗走，查看监控后发现盗窃之人像赵培琼，但赵培琼没有给毛某说过盗窃电动三轮车的事。2.证人关某的证言，证明关元红在2018年11月初在网上发布信息，求购电动车，2018年11月17日9时许，赵培琼给关元红电话联系后又加微信，最后在孟州以1200元价格成交购买一辆电动三轮车。公安机关给关元红打电话后，关元红将购买的电动车送到孟州谷旦派出所。3.证人张某1的证言，证明2018年6月份，赵培琼联系张某1说有人贷款，张某1将贷款的夫妻介绍给焦某。4.证人韩某的证言，证明2018年6月份，焦某带领沁阳一对夫妻到韩某公司办理了38000元贷款。至2018年12月28日这对夫妻的贷款没有归还。5.证人焦某的证言，证明2018年6月份，张某1带领两男两女到焦某公司办理贷款，焦某又介绍到焦作办理了38000元贷款。后来张某2给焦某打电话说其通过微信还款后，公司还催款，焦某看过微信转账记录后让张某2报警。6.证人姬某的证言，证明2018年8月，姬某通过毛某认识赵聪后，通过赵聪手机号183××××0219加了赵聪微信，微信昵称是“晓晓”。7.证人买某的证言，证明买某在崇义经营“祥子”通讯店卖手机，赵聪于2018年8月8日、8月15日在买某的店里通过POS机刷卡套现，赵聪的微信昵称叫“晓晓”，微信号是×××。8.证人李某的证言，证明李某通过毛某认识的赵聪，于2018年8月通过赵聪的手机号183××××0219添加了赵聪微信，赵聪微信名叫“晓晓”。（五）被告人赵培琼的供述和辩解，证明2018年后半年，赵培琼趁在毛某家住的时候，从毛某家拿走电动三轮车钥匙，到毛某家蔬菜大棚口将电动三轮车盗走，并以1200元的价格卖给他人。其辩称不认识杨某和张某2，没有帮他们贷款。（六）辨认笔录1.焦某的辨认笔录，证明赵培琼带领张某2夫妇去办理贷款。2.买某的辨认笔录，证实照片中3号男子就是赵聪（赵培琼），于2018年8月8日、8月15日在其店内POS机套现。（七）视听资料，证明讯问赵培琼的过程合法。（八）鉴定意见沁阳市价格认证中心关于建设牌电动三轮车价格的认定结论书，证明被盗电动三轮车价值1946元。关于被告人赵培琼提出未收到张某28000元的辩护意见。经查，被害人张某2、杨某的陈述、张某2的微信转账记录证实张某2分三次向微信号×××、微信昵称“晓晓”的微信转账共计8000元；证人毛某、买某、姬某、李某等人的证言以及买某提供的微信转账记录均证实赵培琼自称赵聪，微信号×××、微信昵称“晓晓”系赵培琼使用；上述证据相互印证，形成证据链条，足以证实赵培琼收到了张某2的8000元。该辩护意见不能成立，本院不予采信。关于被告人赵培琼收取张某28000元的性质，公诉机关指控构成诈骗罪，辩护人认为系侵占行为。经查，证人毛某、张某1、焦某、韩某的证言与被害人张某2、杨某的陈述相互印证，能够证实张某2、杨某在赵培琼的帮助下贷款38000元。证人毛某的证言与被害人张某2、杨某的陈述相互印证，能够证实赵培琼在杨某家中收到杨某让其代为归还贷款的现金，但其收款后未归还贷款，并据为己有，应视其主观上具有非法占有的故意。之后，赵培琼隐瞒收款未还贷的事实，继续以代为还贷的名义收取张某2的微信转账共计8000元，符合诈骗罪的法律特征，应以诈骗罪予以刑事处罚。赵培琼系先产生犯意后占有该8000元，并非先占有而后产生犯意，故不属于侵占，辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人赵培琼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；赵培琼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。沁阳市人民检察院指控赵培琼犯盗窃罪、诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。赵培琼曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。赵培琼曾因犯罪多次被刑事处罚，仍不思悔改继续犯罪，酌情从重处罚。鉴于赵培琼归案后如实供述盗窃的犯罪事实，退缴盗窃违法所得，且赃物已发还被害人，对其所犯盗窃罪依法可以从轻处罚。赵培琼盗窃所得的财物，依法应予没收并上缴国库；对诈骗所得的财物，依法应予继续追缴并发还被害人。本案所犯罪行均系赵培琼在（2019）苏0583刑初1628号刑事判决书所判刑罚执行完毕之前已被发现的漏罪，依法应当数罪并罚。根据赵培琼犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十四条之规定，判决如下：一、被告人赵培琼犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元；与（2019）苏0583刑初1628号刑事判决书并罚，决定合并执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月4日起至2021年4月3日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）二、被告人赵培琼盗窃违法所得合计人民币2200元，依法予以没收，上缴国库。三、被告人赵培琼诈骗违法所得人民币8000元，依法继续追缴并发还被害人杨亚娟、张有国。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张敏洁审 判 员  范献献人民陪审员  陈福霞二〇二〇年六月二十八日书 记 员  董帅帅