浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初2013号原告：浙江山海建设有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇时代都市广场7幢401室，统一社会信用代码：91330327145809038U。法定代表人：倪学理。委托诉讼代理人：周秋孟、林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。被告：娄树春，男，1983年8月7日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：章魁者，温州市龙湾区永强法律服务所法律工作者。被告：张理拥，男，1967年10月27日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：孙勇、王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。被告：孙吉，男，1976年9月4日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。第三人：温州万固混凝土有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区瑶溪镇黄山村盈田，统一社会信用代码：91330303763900744W。法定代表人：张进权。原告浙江山海建设有限公司（以下简称：山海建设公司）与被告娄树春、张理拥、孙吉、第三人温州万固混凝土有限公司（以下简称：万固混凝土公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年4月16日适用简易程序立案受理。本案于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告山海建设公司的委托诉讼代理人周秋孟，被告娄树春的委托诉讼代理人章魁者，被告张理拥的委托诉讼代理人孙勇，被告孙吉的委托诉讼代理人林国文到庭参加诉讼。第三人万固混凝土公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告山海建设公司诉称：根据温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初1779号民事判决书所认定的案件事实和判决结果，原告不服提起上诉，温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终2237号民事判决书，维持原判。（2019）浙03民终2237号民事判决书第16页明确告知原告：“山海建设公司在支付货款后，认为张理拥、孙吉、娄树春等人作为实际施工人的，在工程施工过程中超额预支工程款的，可另行诉讼解决。”在判决生效后，原告被迫履行上述判决书，共支付货款571867元以及利息损失、诉讼费、执行费、律师代理费等合计1019548.67元。该开支应该由实际施工人即承包人共同承担。原告收取的工程进度款已经全部支付给被告。该1019548.67元纯属原告垫付，应当由被告承担。被告张理拥、孙吉、娄树春是实际施工人，被告张理拥和孙吉没有异议，但是拒不履行支付垫付款义务。为此，原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、依法判处三被告共同支付给原告因为温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初1779号民事判决书所支付的执行款585407.82元十402402.85元987810.67元、二审的诉讼费11738元、执行费、一审和二审律师代理费10000元，本案的代理费10000元，合计1019548.67元以及以1019548.67元为基数从2019年11月7日开始至被告实际履行之日止的利息损失（利息损失按照每个月0.5%计算，暂定50000元）。二、依法判处被告承担本案的全部案件受理费。为证明上述事实，原告山海建设公司向本院提供如下证据：1.法定代表人身份证、法定代表人身份证明书，证明原告身份。2.身份信息，证明被告身份。3.企业信息，证明第三人身份。4.施工项目经济责任书、劳动合同，证明被告张理拥是实际施工人。5.施工项目经济责任书、安全责任生产书劳动合同，证明被告娄树春是实际施工人。6.购销合同、销售清单、对账单，证明被告孙吉是实际施工人。7.示范项目工程财务清单，证明张理拥、孙吉、娄树春都是实际施工人。8.民事判决书，证明原告因为第三人的诉讼,需要支付给第三人105万元左右的事实,证明孙吉和娄树春、张理拥均是实际施工人即承包人的事实。9.工程结算审核订单，证明工程决算的金额为6569796元的事实。10.付款清单，证明工程预收款为6129359元,预付款为5443402元,余款为管理费和税收,证明已经实际支付完毕。11.委托代理合同、增值税发票，证明一审和二审支付代理费10000元的事实。12.苍南农商银行扣款通知书，证明原告被法院两次扣执行款分别为402402.85元、585407.82元。被告娄树春辩称：双方不存在法律上的利害关系。从两份判决书中显示本案的被告娄树春与涉案标的无关联，被告娄树春也不是该项目的实际施工人，故双方不存在施工与发包的关系，本案原告对被告娄树春无追偿的权利，故被告娄树春的主体不适格，也无为被告娄树春代付的义务，应驳回对被告娄树春的诉请。（2019）浙03民终2237号民事判决书第16页并没有写上娄树春的名字，原告是变造假引用法律文书的情况。被告娄树春未向本院提供证据。被告张理拥辩称：一、本案不存在超额预支工程款的情况。我们按照原告提供证据的工程决算审核订单,本案所涉工程决算金额为6569796元,工程预收款为6129359元,至少尚欠被告方工程款440437元。另外原告扣除了管理费(3%,计183880.77元)和税收,实际预付为5443402元。因本案所涉工程设计工程转包,故所谓的施工项目经济责任书实为无效合同,合同中约定原告收取3%管理费亦属无效,原告收取管理费并无法律依据;其次,本案工程实际施工人保质保量地完成工程并通过竣工验收,原告实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理,原告收取管理费没有合理理由,答辩人认为原告收取3%管理费183880.77元既不合法也不合理;其次原告收取的税收高达8.2%,据了解建设工程的税率应该在4.5%左右,原告多扣的部分应返还给被告。这样原告一共多扣了410136元加上尚欠实际施工人的工程款440437元合计850573元,足以支付所欠前案中的混凝土款。故本案不存在超额预支工程款的情况。二、退一步讲,即使本案存在超额支付,被告张理拥也无需承担相应的付款责任,原告要求被告张理拥与其余两被告共同支付,缺乏事实和法律依据。本案中,张理拥和孙吉都是实际施工人,但是二人所负责的具体项目不同,张理拥是负责土方工程,土方工程是用不到混泥土的,孙吉负责除土方以外的其他工程,需要用到混凝土,上述事实在前案的一审、二审判决中已经做出明确认定。再看前案中签订的《预拌混泥土购销合同》,签订合同的相对人是原告与温州万固混泥土有限公司,合同的落款盖章是原告公司,签名是孙吉。而在前案的上诉状中,原告公司也认为孙吉是实际购买人。依照合同相对性原则,原告应当向混泥土的实际购买人追偿已付的货款,原告向被告张理拥追偿,缺乏事实和法律依据,与其自身在前案中的相关的陈述也是相悖的。三、如果法院判令张理拥承担相应还款责任,根据第一点答辩意见,山海建设公司应支付实际施工人850573元加上逾期付款利息损失,可以抵销本案的款项。四、再退一步讲,不管本案中哪位或者哪些被告需要承担还款责任,原告的请求支付的具体数额也是不合理的。1、关于应支付的利息。原告前案中称万固公司曾派人至山海建设公司催款,也就是说原告早就知道欠款的事情,但原告作为总承包人,没有及时处理,也没有及时向发包人催要未付的工程款,导致利息在逐年增加,过错在于原告,利息部分应由原告自行承担。2、前案一审诉讼费、二审诉讼费以及律师代理费应由原告自行承担。原告是前案的当事人,作为被告败诉,其诉讼费、律师代理费应由其自行承担,要求被告承担缺乏事实和法律依据。被告张理拥未向本院提供证据。被告孙吉辩称：中院判决明确超额预支可另行解决，但本项目中孙吉是做土方以外的工程，用到混凝土，但被告孙吉可拿到160多万工程款，原告提供的材料中也注明291万元，1891500元，账记到被告张理拥名下，被告孙吉没有权利直接领款，至少还欠被告孙吉有105万左右的工程款。追偿背景是原告对外支付材料款，但对外必须以原告的名义进行，且施工后有催讨行为，原告对这些过程是明知的，原告应及时采取措施及时处理，律师费也不是必须支出，利息损失应由原告自己承担。本案所有项目的造价及被告孙吉施工的部分要先进行对账，进行查明，故应驳回对被告孙吉的诉请。为证明上述事实，被告孙吉向本院提供如下证据：1.审价报告，证明涉案工程项目的工程造价为6569796元的事实。2.收条，证明被告孙吉总计收到工程款1689140元的事实。（5张收条原告在前案中提供的，第一张中前4笔认可，第2张俞高友实际付3万，应扣26250元，后面三张没有意见。）第三人万固混凝土公司未作陈述，也未向本院提供证据。原告山海建设公司提供的上述证据，经庭审出示，第三人万固混凝土公司未到庭，视为放弃质证权利。被告娄树春质证意见如下：证据1无异议。证据2真实性无异议，但被告娄树春的主体不适格。证据3不清楚。证据4不清楚。证据5原开庭未看到过，真实性无异议，对待证事实有异议，判决书已经确认被告娄树春与本案施工无关，被告娄树春本来就没有承包。证据6不清楚。证据7真实性无异议，对待证事实有异议。证据8真实性无异议，对待证事实有异议，支付的金额也有误，反而可证明与被告娄树春无关。证据9-12均不清楚。被告张理拥质证意见如下：证据1-3无异议。证据4无原件，真实性无法确认，但张理拥是实际施工人。证据5不清楚。证据6不清楚。证据7是原告单方制作，也是不完整的，对张理拥是实际施工人无异议。证据8的真实性无异议，但中院判决书第5页第二行是原告上诉的内容是被告孙吉与第三人发生的公司，也认为被告孙吉是实际购买人，第7页也是原告原上诉的内容，第5行也认为应由被告孙吉承担责任。从原告的上诉陈述看，那么原告也是认为购销合同的主体是孙吉，不应由被告张理拥承担还款责任。证据9无异议。证据10对支付给娄树春、方旭勇、倪宗森的是否该项目的有异议，对证明对象有异议。确认收到4430674元，不予确认的为1012728元。证据11真实性无异议，但应由原告自行承担。证据12真实性无异议，是否与本案有关由法院核实。被告孙吉质证意见如下：证据1-3无异议。证据4不清楚，但对张理拥是土方的实际施工人的身份予以认可。证据5不清楚，无法确认。证据6无异议。证据7对证明目的有异议，前案原告也有提供，对其中17万元有争议，被告孙吉即使按原告列的清单，被告孙吉还有至少105万元工程款还没有拿。按被告孙吉计算其工程款有315万元左右，差了80多万元，对原告书写的真实性无异议，对35%计到被告孙吉名下的有异议。证据8真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，本案中对被告孙吉不存在超额支付工程款的情况，即使超额支付也与被告孙吉无关。证据9无异议。证据10被告孙吉对整个对账情况不清楚及原告支付的款项均不清楚。证据11真实性、关联性无法确认。证据12真实性无异议，关联性有异议。本院认为，原告山海建设公司提供的上述证据的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，至于各被告的责任承担问题，本院将在下文再行阐述。被告孙吉提供的上述证据，经庭审出示，第三人万固混凝土公司未到庭，视为放弃质证权利。原告质证意见如下：证据1无异议。证据2真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，只能证明被告孙吉有收到该款项，但不能证明被告孙吉总共才收到这些款项，与本案也无关，应与被告张理拥结算。被告娄树春表示无异议。被告张理拥质证意见如下：证据1无异议。证据2无异议，但应只是部分的收条，被告张理拥在原案件中认可是已经支付1892800元，且原案件中原告也称是收到该款项，被告孙吉提供的应是不齐全的。本院认为，被告孙吉提供的上述证据的真实性均予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。根据上述确认的证据，结合双方当事人陈述，本院认定事实如下：2015年，温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处作为发包人、山海建设公司作为承包人签订《永兴街道小塘村“旱改水”质量提升（暨标准农田建设）示范项目工程承包合同》，约定本工程不允许分包。2015年10月，山海建设公司作为甲方、被告娄树春作为乙方签订《施工项目经济责任制合同》，约定“山海建设公司将永兴街道小塘村旱改水质量提升标准农田建设示范项目工程施工承包合同签订的工程总承包合同中的‘旱改水质量提升标准农田建设示范工程’以项目经济责任制承包形式交给娄树春组织实施管理”。2016年初，娄树春退出案涉工程，案涉工程由张理拥接手承包。同时，山海建设公司作为甲方、被告张理拥作为乙方重新签订《施工项目经济责任制合同》，约定在：“……二、甲方将永兴街道小塘村旱改水质量提升标准农田建设示范项目工程施工承包合同签订的工程总承包合同中的‘旱改水质量提升标准农田建设示范工程’以项目经济责任制承包形式交给乙方组织实施管理，该工程合同价暂定为6840521元。三、乙方按工程结算总造价向甲方交纳3%的公司管理费用，如创“优良”工程奖给乙方0.5%，由驻地办事处负责收取（增、减工程量以工程决算为准）。按汇入工程款分期交纳，并定于工程竣工前全部付清。……承包方式：包工包料（包括机械设备）……”。后张理拥将案涉土方工程以外的工程交由孙吉分包施工。2016年5月，山海建设公司作为需方（甲方）、万固混凝土公司作为供方（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定供货地址、供货时间（2016年5月至2016年6月）、强度、技术要求、价格等，并约定“甲方应于次月15日前支付上月供货货款数额100%的货款”、“每月货款如不及时支付，甲方应向乙方支付逾期付款日1‰滞纳金”、“如一方违约的按合同总金额的3%向另一方支付违约金”。其后，万固混凝土公司开始供应C20混凝土。经被告孙吉核对，2016年5月万固混凝土公司供应金额为257243元，2016年6月万固混凝土公司供应金额为359989元，2016年7月万固混凝土公司供应金额为54635元。2016年6月15日，万固混凝土公司收到货款10万元。2018年3月28日，万固混凝土公司以山海建设公司为被告，娄树春、张理拥、孙吉为第三人向本院提起买卖合同纠纷诉讼，本院于2019年3月4日作出（2018）浙0303民初1779号民事判决，判决山海建设公司于本判决生效之日支付万固混凝土公司货款571867元及其利息损失（以517232元为基数，自2016年8月16日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止；以54635元为基数，自2018年3月28日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率算至实际履行完毕之日止）。案件受理费由山海建设公司负担5775元。山海建设公司不服该判决而提起上诉，温州市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）浙03民终2237号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审受理费11738元，由山海建设公司负担。该判决于2019年10月13日生效。2019年11月7日，本院从山海建设公司银行账户扣划执行款402402.85元；2019年12月13日，本院从山海建设公司银行账户扣划执行款585407.82元，合计987810.67元。其中，一审受理费5775元、执行费8118.67元、执行款973917元。另，（2018）浙0303民初1779号一案山海建设公司支付律师费5000元，（2019）浙03民终2237号一案山海建设公司支付律师费5000元，本案山海建设公司支付律师费10000元。另查明，2017年9月15日，发包方温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处在工程结算审核定单上盖章确认，该工程结算审核定单载明永兴街道小塘村“旱改水”质量提升（暨标准农田建设）示范项目工程的审定金额为6569796元。审理中，被告张理拥与孙吉表示双方没有签订书面协议，土方工程以外由孙吉施工，土方工程由张理拥施工，案涉混凝土是孙吉施工的工程使用的。被告张理拥表示：“娄树春收取的890228元与案涉工程有关联的。张理拥接手是被告娄树春之后是事实，张理拥与被告娄树春父亲算的，后由张理拥接手，被告娄树春就退出去了。娄树春父亲有出具一张欠条。”。本院认为，因被告娄树春、张理拥、孙吉均系个人，不具备建筑施工企业资质，山海建设公司分别与娄树春、张理拥签订的《施工项目经济责任制合同》及张理拥将案涉土方工程以外的工程交由孙吉分包施工的行为，均违反国家法律法规的强制性规定，均属无效。关于山海建设公司根据生效裁判文书履行了付款义务后,是否有权向各被告追偿及追偿范围的问题。虽然生效的民事判决认定山海建设公司支付万固混凝土公司货款571867元及利息损失,但该判决解决的施工单位及实际施工人在施工过程中从事的对外与工程有关民事行为所产生的民事责任,而本案解决的是施工单位山海建设公司与实际施工人内部之间的权利义务关系。本案土方工程以外的工程由被告孙吉承包施工，被告孙吉亦认可案涉混凝土是其承包施工的工程所使用，故案涉混凝土货款571867元最终应由实际施工人被告孙吉本人承担。山海建设公司向万固混凝土公司支付相关货款后,有权向被告孙吉追偿。被告娄树春、张理拥并非使用案涉混凝土的土方工程以外工程的实际施工人，另山海建设公司与张理拥签订《施工项目经济责任制合同》时，被告娄树春亦已经实际退出了案涉工程，现原告山海建设公司要求被告娄树春、张理拥共同承担支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。对于（2018）浙0303民初1779号一案判决确认的利息损失的追偿,山海建设公司将案涉工程分包给不具备建筑施工资质的个人施工，违反了相关法律法规的禁止性规定,对该实际施工人未能足额清偿混凝土货款亦负有一定的过错责任。同时，山海建设公司作为签订涉案买卖合同的一方当事人，在实际施工人未支付货款时，亦应当依据合同的约定先向万固混凝土公司履行支付货款的义务。综合本案实际情况，利息损失的追偿截止时间酌情计算到2017年9月15日发包方温州市龙湾区人民政府永兴街道办事处在工程结算审核定单上盖章确认时为止，此后的利息损失由山海建设公司自行承担。即可追偿的利息损失金额确认为136204元（以517232元为基数，自2016年8月16日起按月利率2%计算至2017年9月15日）。因此，山海建设公司可依法向孙吉追偿的总金额确认为708071元（571867元+136204元），孙吉应依法予以返还。对于该可追偿的708071元的利息损失，2019年11月7日，本院从山海建设公司银行账户扣划执行款402402.85元；2019年12月13日，本院从山海建设公司银行账户扣划执行款585407.82元，因第一次扣划的执行款中先支付一审受理费5775元及执行费8118.67元，故其中388509.18元（402402.85元-8118.67元-5775元）的利息损失从2019年11月7日开始计算，另外319561.82元（708071元-388509.18元）的利息损失从2019年12月13日开始计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。超出部分，本院不予支持。原一审、二审及本案山海建设公司支出的律师费共计20000元，该费用是律师为山海建设公司提供法律服务而收取的费用，原一审受理费5775元、执行费8118.67元及二审受理费11738元，是山海建设公司因败诉需承担的受理费及未主动履行生效裁判文书所确定的义务而需承担的执行费，上述费用的支出不属于山海建设公司垫付，山海建设公司对上述费用行使追偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。被告孙吉认为至少还有105万左右的工程款尚需支付孙吉,不属于本案审理范围。孙吉如认为其实际施工工程的工程款尚存在争议,可另行解决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙吉于本判决生效之日起十日内支付原告浙江山海建设有限公司708071元，并赔偿利息损失（其中388509.18元的利息损失从2019年11月7日开始计算，另外319561.82元的利息损失从2019年12月13日开始计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告浙江山海建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13976元，减半收取6988元，由原告浙江山海建设有限公司负担1548元，由被告孙吉负担5440元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  郑国友二〇二〇年六月二十八日书记员  舒 纯附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。