贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终826号上诉人（原审被告）：谯双宇，男，1978年7月22日出生，仡佬族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：李学杰，贵州锦江河（思南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑于雷，男，1964年7月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王恒，贵州黔思律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹森林，贵州黔思律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州华业建设工程有限公司。住所地贵州省遵义市红花岗区银河北路春生彼岸4幢15-3号。法定代表人：田有生，系公司董事长。上诉人谯双宇因与被上诉人郑于雷、贵州华业建设工程有限公司（以下简称“华业公司”）合伙协议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2578号判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人谯双宇及其委托诉讼代理人李学杰、被上诉人郑于雷及其委托诉讼代理人王恒到庭参加诉讼,被上诉人华业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谯双宇上诉请求：撤销一审判决第一项，重新作出判决。上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人不存在合伙关系。在最初签订《惠水县境内房屋整治工程施工协议》时，双方有意向性合伙是实，但在施工过程中，被上诉人郑于雷实际并未与上诉人合伙。在支出明细中都是上诉人自己做账，不存在财务人员郑忠祥做账。2、一审法院认定被上诉人垫付工程款3，216，690元不符合事实，上诉人不予认可。一审法院只依据郑忠祥单方所做账目为依据，该账目没有上诉人签名或捺印认可，最主要的是郑忠祥未出庭质证，该判决不符合法律规定，应予改判。3、一审程序不合法。一审法院依职权调取的证据不属于人民法院职权取证范围，特别是证人应当出庭作证，郑忠祥没有出庭经上诉人质询。郑于雷辩称，上诉人与被上诉人是合伙关系，在断杉镇农村危房改造工程中的所有工程款全部是被上诉人垫付。一审法院依职权调取的证据确实是为了查明案件事实，以及被上诉人无法获取或调取的证据，一审程序合法。请求二审驳回上诉人的上诉请求。郑于雷向一审法院起诉请求：1.判决被告谯双宇立即返还原告支付的工程垫付费用3，278，837元；2.判决被告谯双宇支付原告合伙利润808，465元；3.判决被告华业公司对上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月，原告郑于雷与被告谯双宇共同到被告华业公司商谈挂靠华业公司承建惠水县境内房屋整治工程项目，达成挂靠协议后，由原告向被告华业公司缴纳了五万元的合同保证金（该保证金已退还给原告），华业公司遂委托原告郑于雷作为代表与惠水县断杉镇人民政府签订了《惠水县境内房屋整治工程施工协议》，施工过程中，由原告聘请郑忠祥作为财务人员，郑小勤作为项目施工管理人员，被告谯双宇聘请了田强作为管理人员。1、关于原告郑于雷与被告谯双宇是否构成合伙及分配比例的认定。2016年4月，原告郑于雷与被告谯双宇口头约定合伙挂靠华业公司承建惠水县断杉镇境内房屋整治工程项目，该项目为全垫资，由原告郑于雷占工程利润40%，被告谯双宇负责与业主方接洽和工程管理占工程利润60%。认定理由：（1）该事实有原告的陈述和被告谯双宇在庭审中自认与原告开始是合伙承建惠水县断杉镇境内房屋整治工程项目，由原告出资，被告谯双宇负责工程接洽和工程管理，被告谯双宇辩称后来原告并未合伙，但是未提供证据加以证明；（2）有吴廷科、郑小勤的证实以及被告华业公司法定代表人田有生的证实，在该处实施过程中，原告郑于雷聘请郑忠祥和郑小勤参与了该工程的财务管理和项目工程管理；（3）原告郑于雷与被告谯双宇在庭审均自认双方期初系合伙承建惠水县断杉镇境内房屋整治、马场、百里杜鹃三个工程项目，而被告也认可马场和百里杜鹃项目均是合伙，双方均按照原告郑于雷占工程利润40%，被告谯双宇占工程利润60%，且马场、百里杜鹃两个项目均已经合伙实施完成，因此对原告主张惠水县断杉镇境内房屋整治项目也属于双方合伙，予以认定；（4）原告郑于雷主张其占工程利润40%份额，庭审中被告认可其与原告另外两个项目的占比为原告郑于雷为40%，被告谯双宇为60%，被告认可原告在断杉镇境内房屋整治项目初期约定占比为50%，该自认与另外马场和百里杜鹃项目部一致。因此，应认定原告在断杉镇境内房屋整治项目中占比为40%。2、关于原告郑于雷是否垫付工程款3278837元的事实，本案中，原被告双方口头约定由被告谯双宇负责对接项目，原告郑于雷负责工程全部垫资，在实施惠水县境内房屋整治项目过程中，该项目系全垫资项目，原告郑于雷聘请了郑忠祥作为财务人员对财务进行监管，经财务人员郑忠祥确认，原告垫资用于惠水县断杉镇境内房屋整治项目的金额为3231690元，庭审中原告陈述以及收到被告谯双宇给付工程款15。000元。因此，对原告垫资的工程款认定金额为3231690元。3、关于被告谯双宇是否应当支付原告郑于雷合伙利润808465元的事实。本案中，经惠水县断杉镇人民政府支付到被告谯双宇账户和被告华业公司账户的实际工程款金额为630万元。该工程经断杉镇人民政府确认，至今该工程未进行结算和验收，据此，原告郑于雷所主张对合伙利润的分配，理由不充分，无法认定。一审法院认为，本案中，从涉案事实证据看，认定双方存在合伙事实，在该合伙关系中，被告谯双宇承担对接工程，协调支付工程款的合伙义务，郑于雷承担了出资，并聘请了郑忠祥管理财务，聘请了郑小勤管理施工等合伙义务。且有郑忠祥、吴廷科证实原告郑于雷和被告谯双宇系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）的通知》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。足以认定原告郑于雷与被告谯双宇之间存在合伙法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。两份的口头合伙合同，属于内部合伙，并未违反法律禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，原告郑于雷与被告谯双宇的合伙合同自双方协商一致时生效。在事实认定中，一审法院认定了原告郑于雷与被告谯双宇系合伙挂靠华业公司承建惠水县断杉镇境内房屋整治工程项目，同时对其双方的比例进行了认定，在该项目施工过程中，原告郑于雷垫付了工程款3，231，690元，发包方已经拨付工程款630万元至被告谯双宇账户和华业公司账户，但是该项目至今未进行验收和结算。因此，对原告主张对工程款利润808，465元的分配，理由不充分，不作处理，双方待工程验收结算完毕后，可通过其他途径解决。原告郑于雷已经垫付了惠水县断杉镇境内房屋整治工程项目3，231，690元工程款，被告收到发包方惠水县断杉镇人民政府拨付的工程款后，理应将原告垫付的工程款支付给原告，但是被告谯双宇支付给原告郑于雷15，000元后就未再支付。因此，被告应当继续支付原告垫付的工程款3，216，690元（3231690-15000）。对原告主张被告谯双宇支付原告垫付工程款3，278，837元的诉讼请求，超出部分，不予支持。惠水县断杉镇境内房屋整治工程项目系原告郑于雷与被告谯双宇合伙承建，挂靠被告华业公司，工程款由发包方直接拨付给了被告谯双宇和华业公司，被告华业公司将拨付到的工程款由全部支付给了被告谯双宇。因原告郑于雷与被告谯双宇的合伙系内部合伙问题，故原告主张被告华业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告郑于雷的诉讼请求，部分理由充分，予以支持，部分证据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）的通知》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告谯双宇于本判决书生效之日起十五日内支付原告郑于雷垫付的工程款3，216，690元；二、驳回原告郑于雷的其他诉讼请求。案件受理费39，500元，保全申请费5，000元，由被告谯双宇负担40，021元，原告郑于雷负担4，479元。二审中，当事人均未提交新证据。二审认定事实与一审法院查明事实一致。另查明，双方当事人及上诉人谯双宇雇请的现场管理人田强均认可，断杉镇工程系2016年6月开始施工，8月底9月初完工。二审中，谯双宇承认本案工程有9个施工班组，其中张羽和、田伟、黄思贵、杨林波、葛玉勇、安旭强均是施工班组。郑忠祥及郑小勤是郑于雷雇请，田强及谯银辉夫妇是谯双宇雇请，谯银辉负责为施工项目部做饭，田强负责采购和现场管理。田强是谯双宇妻子的兄弟。谯双宇2016年6月在郑忠祥处领款3笔，7月份领款1笔，9月份领款4笔，11月份领款11笔，12月份领款5笔，均为谯双宇签字，领据中注明“收到郑于雷支付”，费用名称有“报账”、“工人保险费”、“支付班组”、“预支”、“支付房租”等。田强2016年6月份在郑忠祥处领款5笔，7月份领款2笔，9月份领款1笔；谯银辉2016年6月份领取伙食费6笔，7月份、9月份、11月份各领取1笔。施工班组张羽和、田伟、黄思贵、杨林波、葛玉勇、安旭强等人均在2016年6-8月份从郑忠祥处领取班组生活费。由郑忠祥做账、领款人签字的领据内容包括购买材料、办公用品、房租水电、请客送礼、支付油费、预支生活费等施工场地所需的各种费用。谯双宇一审提供的支付明细账及收款收据，在账目表中大部分注明是织金马场项目及百里杜鹃项目，且支付费用是工程款，支付时间是2017年及2018年期间，其中涉及本案项目的安志强班组，是返工维修工程。上述款项注明是微信转款，但谯双宇未提供转款凭证。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人谯双宇与被上诉人郑于雷是否存在合伙关系；二、一审法院认定郑于雷垫付的款项是否属实；三、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点，谯双宇称在最初签订《惠水县境内房屋整治工程施工协议》时，双方有意向性合伙是实，但在施工过程中，被上诉人郑于雷实际并未与上诉人合伙。经查，谯双宇在一、二审中均未能提供其在本案工程中垫资的证据，而被上诉人郑于雷提供的本案工程合伙期间的支出账目，有支付施工班组生活费、项目部伙食费开支、谯双宇预支及从郑忠祥处领款支付施工班组的费用、房租水电、请客送礼、购买材料、办公用品等所有开支，领据均系郑忠祥开具，领款人签字。谯双宇称郑于雷只与其合伙十多天就退出，但谯双宇对其在郑忠祥处多次领款、其管理人员田强夫妇在本案工程项目施工期间多次从郑忠祥处领取生活费、报销费用的事实不能作出合理说明，且郑忠祥所开具的领据中，有多个施工班组领取生活费的领据，且领款的施工班组谯双宇均认可是本案工程的施工班组。而郑忠祥系郑于雷聘请作为郑于雷财务的事实，郑于雷及谯双宇、以及谯双宇一审申请出庭作证的田强、杨小军均予认可。田强、杨小军也承认郑忠祥开具的领据上的签字系其亲笔的事实。虽然郑于雷与谯双宇未签订书面合伙协议，但结合郑于雷向华业公司缴纳5万元保证金，郑于雷代表华业公司与惠水县断杉镇人民政府签订《惠水县境内房屋整治工程施工协议》，郑于雷的财务人员郑忠祥所做的开支账目等证据，足以认定双方存在合伙关系。谯双宇二审中称，本案工程系全额垫资修建，材料款全部是其赊购的，在政府拨款之前，是工人自己垫付生活费，工程完工政府拨款之后，自己才支付工人工资，该说法不符合建筑行业施工的惯例和常理，本院不予采信。谯双宇一审提供的支付工程款凭证，大部分注明是织金马场项目和百里杜鹃项目，涉及本案的项目中，其中安志强班组是返工维修工程，另3个班组只有少量费用，支付时间是2017年和2018年，且无转账凭证，对该证据的真实性、关联性本院不予认可。对谯双宇上诉称其与郑于雷没有合伙关系的上诉理由本院不予采信。关于第二个争议焦点，即郑于雷垫付的款项是否属实问题。从郑忠祥所做的账目看，上诉人谯双宇在二审中已认可领取生活费的6个施工班组是本案项目的施工班组，且谯双宇自己也签字预支、报账部分费用，在本案项目中为谯双宇管理现场的田强及为项目部做饭的谯银辉均在施工期间多次从郑忠祥处领款，本案工程施工期间的开支均系郑于雷垫资，垫资方式为按照实际需要从郑忠祥处领款支付，所有开支费用均系一审法院向郑忠祥当面核实，应予认定。对于谯双宇上诉提出“一审法院只依据郑忠祥单方所做账目为依据，该账目没有上诉人签名或捺印认可，最主要的是郑忠祥未出庭质证，该判决不符合法律规定，应予改判”的上诉理由，本院不予采信。关于第三个争议焦点，即一审程序是否合法的问题。谯双宇上诉提出“一审法院依职权调取的证据不属于人民法院职权取证范围，郑忠祥没有出庭经上诉人质询”的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。一审法院对郑于雷提供的账目凭证，找到郑忠祥核实账目的真伪，属于人民法院依法核实证据的范畴，不属于调查取证，一审程序合法。谯双宇的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，谯双宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32，530元，由谯双宇承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  芦化莉审  判  员  张金勇二〇二〇年六月十七日法官助理高艳（代）书记员  高 艳