福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0823刑初30号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人戚顺派（曾用名戚顺瓜），男，1986年11月1日出生于云南省鲁甸县，回族，小学文化，务工，住云南省昭通市鲁甸县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月30日，被鲁甸县公安局文屏派出所抓获，同日送至鲁甸县看守所临时羁押至2019年9月5日。2019年9月6日被上杭县公安局刑事拘留，2019年10月11日被逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人张纪光，福建龙航律师事务所律师。 上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2020〕16号起诉书指控被告人戚顺派犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员马丽娟出庭支持公诉。被告人戚顺派及其辩护人张纪光到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年3月中旬，被告人戚顺派未取得烟草专卖行政主管部门的准运证雇请顾彬运输烟丝，顾彬于3月29日晚驾驶皖Ｋ×××××号货车从云南省昭通市威宁县中水镇附近装载烟丝9057.8公斤后上高速行驶前往福建省漳州市，途中根据被告人戚顺派的电话指示经贵州省遵义市、湖南省怀化市、江西省吉安市等地进入福建省龙岩市境内，被告人戚顺派驾驶云Ａ×××××号轿车跟随。顾彬驾车至龙岩市上杭县高速出口时被查获。经鉴定，上述烟丝价值人民币441567.75元。 公诉机关为支持其指控，当庭出示并提供了上杭县公安局扣押的烟丝等物证；上杭县公安局调取的银行交易明细、小车登记资料、行驶轨迹、通话清单等书证；同案人顾彬的供述；被告人戚顺派的供述和辩解；福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书；上杭县公安局出具的破案经过；鲁甸县公安局出具的户籍证明；本院已发生法律效力的刑事判决书等证据证实。 公诉机关认为，被告人戚顺派伙同他人违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可运输烟丝，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任，属共同犯罪。建议对被告人戚顺派判处有期徒刑五年至六年，并处罚金人民币四万五千元至七万元。 被告人戚顺派对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但认为，被扣押的烟丝并非其所有，其系受雇于“贵州老板”，顾彬也是“贵州老板”让其雇请的，他怕顾彬“跑路”，让其开车跟随顾彬到福建。在跟随过程中，其仅给顾彬打过一次电话说会尽快归还所欠3000元，但其没有指挥顾彬车辆行驶路线。其只是打工的，“贵州老板”让其开车跟随顾彬，每日给其600元工资，请求对其从轻、减轻处罚。 被告人戚顺派的辩护人认为，1.被告人戚顺派系受雇于“贵州老板”，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，其作用与同案犯顾彬相当，应当从轻或者减轻处罚；2.被告人戚顺派归案后虽然在供述案件事实的过程中有过反复，存在翻供的情况，但他在法庭上，如实供述了犯罪事实，并表示自愿认罪，建议对其从轻从宽处理。 经审理查明： 被告人戚顺派在未取得烟草专卖行政主管部门准运证的情况下雇请顾彬（已判刑）运输烟丝。2019年3月29日晚，顾彬驾驶皖Ｋ×××××号货车从云南省昭通市威宁县中水镇附近装载烟丝9057.8公斤后上高速行驶前往福建省漳州市，途中根据被告人戚顺派的电话指示经贵州省遵义市、湖南省怀化市、江西省吉安市等地进入福建省龙岩市境内，被告人戚顺派驾驶云Ａ×××××号轿车跟随。2019年3月31日18时许，顾彬驾车至龙岩市上杭县高速出口时被查获。经鉴定，上述烟丝价值人民币441567.75元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1.鲁甸县公安局制作的提取笔录、情况说明及调取的通话记录，证实：被告人戚顺派使用的号码为180××××4555手机，2019年3月1日至2019年3月6日在云南昭通，贵州贵阳、铜仁，湖南吉首、怀化、株洲，广东汕头、梅州、河源等地的位置均有通话记录，后又经广西梧州、贵州六盘水、毕节，回到云南昭通，且在上述位置均有通话。2019年3月19日中午，被告人戚顺派又使用180××××4555的手机号联系电话号码为136××××5628（漳州）的机主，2019年3月31日该号码也与被告人戚顺派多次电话联系。2019年3月29日至2019年3月30日，被告人戚顺派在云南昭通境内多次使用180××××4555的手机号与顾彬使用的1585544925联系，后在湖南境内与顾彬联系过一次。2019年3月29日至2019年3月31日间，被告人戚顺派使用180××××4555的手机号还与多个电话频繁联系。 2.被告人戚顺派在中国邮政储蓄银行的交易明细清单，证实：被告人戚顺派在中国邮政储蓄银行的账户，其中2019年3月4日存入16000元，后分别于当天和次日转出10000元、3000元。 3.被告人戚顺派所有的云Ａ×××××号大众轿车的行驶轨迹、监控视频截图，证实：该车辆在2019年1月3至4日，1月23至24日在漳州境内有行驶轨迹，2019年3月31日在龙岩境内有行驶轨迹。 4.机动车档案、机动车信息查询结果单，证实：云Ａ×××××号大众牌小汽车系被告人戚顺派所有。 5.同案犯顾彬的供述，证实：其驾驶皖Ｋ×××××号货车共运了两次烟丝。2019年2月底，其通过“运满满”配货软件平台看到了一条从云南昭通发往汕头的货源，上面标着“高价急走，运费总计1.6万元”。其随即联系了该物流部的微信，交付了押金，后手机号码为157××××7831的云南口音人就和其联系，告诉其3月1日晚22时许到云南昭通高速出口等候。2019年3月1日晚19时许，其在云南昭通的高速出口处与对方联系。21时许，对方打电话叫其到距离昭通高速出口30多公里的迤那高速出口。一个三十多岁的男子在迤那高速出口坐上其的车，大约30分钟后，到达装货地点。装货地点有个院子，院子里有10多个房间，每个房间门上都标有“中国烟草”，进这个院子的道路只能通一部车。其把车开进院子后，有10多个人过来装货，他们装货时洒落了一部分到地上，其看到是烟丝，因其当时看到门上贴着“中国烟草”，觉得应该是正规的，没有多问。烟丝用麻袋装，装了一个多小时后，带路的男子又坐车带着其到迤那高速出口下车离去。其一人开车往汕头方向上高速，不一会儿，其接到一个山东号码为171××××0801的男子打来的电话，这个电话一直遥控着其怎么走，3月3日晚22时许，其在潮州下了高速。后有个本地人开一辆面包车带其到一个独立居民楼的卸货地点。卸货后，其就打电话给山东号码的人，要求他支付运费，山东号码的机主告诉其等会有人会和其结清运费。不久，一个号码为180××××4555的男子给其打电话，让其离开卸货地点，并添加其为微信好友。次日，其收到这男子微信转账10000元，第三天，这男子又微信转了3000元给其，还有3000元对方借口手头周转不来，要后面支付。 3月10日，手机号为180××××4555的男子没有将剩余的3000元运费支付给其，其就打电话向他催要，他说暂时没有办法支付。3月15日，其再次打电话向他催要，那男子要其再帮他从云南昭通运一车货到漳州诏安，如果同意，就把欠的3000元和第二次的运费16000元一起支付给其。其担心之前所欠的3000元运费拿不到，遂答应对方。一直等到3月29日深夜，号码为097××××1375的男子打电话叫其到威宁县中水镇一家加油站等候。有个男子在加油站上了其的车，带其走了20多公里的山路，凌晨二三点到装货地点时，其才发现这个地点和第一次装烟丝系同一个地点。在装货之前，手机号码为180××××4555的男子打电话交代其要清点烟丝数量。装完货后，其清点了下总的是装了8排，共360包，他们还给了其一包烟叶，让其交给接货的老板。期间，带其装货的男子交代其迤那高速路口有人检查不要在那上高速。那男子把其带回威宁县中水镇后下车，其驾车上高速。路上，手机号码为180××××4555的男子换了一个150××××1224的号码遥控其一直走。2019年3月31日傍晚，途经福建省龙岩市蛟洋的时候被烟草部门查获。 2019年3月29日运烟丝的路线从贵州省威宁县中水镇高速口上高速，往贵州遵义方向进入湖南怀化，从怀化往江西的吉安方向走，再往福建的长汀，本来对方叫其到漳州的诏安下高速，但是到了长汀后临时改变了路线，叫其到漳州的云霄下高速。其感觉手机号为180××××4555、150××××1224的机主像是货主。此次运输烟丝时，一辆云南牌黑色大众轿车从贵州就开始一路跟随其，车牌前面几位好像是“云Ａ5ＣＲ”。这辆云南牌黑色大众轿车其第一次在应急车道看到，第二次在进入福建省际口（赣闽收费站）后的一个服务区看到了这辆车，第三次是在长汀服务区又看到这辆车，当时手机号180××××4555或150××××1224的机主打电话交代其，货车不能在长汀服务区停留太久，要去下个服务区。同时，还告诉其，路上很安全，按照他指示的路线走就没问题，所以其确定这车货的老板在这辆云南牌黑色大众轿车的车上，而且车上有好几个人。 6.被告人戚顺派在侦查期间的供述与辩解：其和货车司机顾彬在昆明东川区关上村的一个物流信息部找活干时认识的，当时互留了手机号码。2019年3月间，手机号为152××××0984的机主（贵州口音）和其联系，说要运一车货到广州汕头，运费16000元，叫其帮忙联系货车司机，其就联系顾彬来运货。其将顾彬的手机号码发给“贵州老板”，顾彬把货载到汕头后，找其要运费，其便打电话给“贵州老板”，并把邮政储蓄银行的账号发给他。“贵州老板”把运费存入其账户后，其用微信支付给顾彬13000元，留了3000元自己用。2019年3月底时，顾彬多次打电话向其催要之前所欠的3000元运费，刚好这时“贵州老板”和其说有一车烟要运到福建漳州云霄，运费还是16000元，所以其介绍由顾彬运货。其驾驶自己的云Ａ×××××小车在迤那服务区附近等候顾彬的货车，并一路跟随，中途“贵州老板”和其打过两次电话，问其到哪里了，其就按导航路线向“贵州老板”汇报。后来运烟的货车在31日途经龙岩的时候被公安机关抓获了。 其按“贵州老板”的指示，一路跟随顾彬的货车，具体的路线是先到贵州，途经湖南，进入江西，最后到福建漳州，一天给其600元。其按“贵州老板”交代的路线走，途中其有和顾彬打电话，问他到哪里了。其开车到漳州后，“贵州老板”在电话中和其说，顾彬载烟的货车被抓了，还质问其，这车烟丝是不是被其和顾彬吞了，要其和顾彬赔偿，其和“贵州老板”在电话里吵了很久。最后，其驾驶云Ａ×××××小轿车从漳州出发，回云南老家了。 被告人戚顺派在法庭上的供述与辩解：其帮“贵州老板”联系顾彬运送烟丝只有被抓获的这一次，其与“贵州老板”没有见过面，不知道他的名字，只有电话联系过四五次。“贵州老板”让其驾车一路跟随顾彬的目的是担心他“跑路”。 7.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实：经鉴定，涉案9057.8公斤烟丝价值合计441567.75元。 8.鲁甸县公安局出具的户籍证明及违法犯罪前科查询证明，证实：被告人戚顺派的出生时间与住址等身份事项，已达刑事责任年龄，无违法犯罪前科。 9.鲁甸县公安局出具的抓获经过、鲁甸县看守所出具的证明，证实：被告人戚顺派于2019年8月30日被鲁甸县公安局文屏派出所民警抓获，同日送至鲁甸县看守所临时寄押，2019年9月5日交由上杭县公安局民警带走。 10.上杭县公安局出具的破案经过，证实：本案的侦破经过及运载烟丝的皖Ｋ×××××号货车在龙岩市上杭县高速出口被查获的情况。 11.本院已发生法律效力的（2019）闽0823刑初295号刑事判决书，证实：同案犯顾彬在他人指使下，在未取得烟草专卖行政主管部门准运证的情况下运输烟丝，价值441567.75元，情节特别严重的事实已由本院生效的法律文书予以确认。同案犯顾彬因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。 上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，予以确认。 本院认为，被告人戚顺派伙同他人违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖部门运输许可证的情况下，擅自运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人戚顺派的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。对于被告人戚顺派提出的其受雇于“贵州老板”及其辩护人提出的被告人戚顺派在共同犯罪中系从犯的辩护意见；经查，同案犯顾彬的供述，被告人戚顺派的云Ａ×××××号轿车行驶轨迹、监控视频截图，被告人戚顺派手机号码180××××4555的通话记录，被告人戚顺派在公安侦查期间的供述等在案证据，能够形成完整的证据锁链，证实被告人戚顺派明知运输的是烟草专卖品，在未取得烟草专卖行政主管部门准运证的情况下，仍雇请顾彬进行运输烟丝，在顾彬运载烟丝的过程中，驾车一路跟随并电话指挥顾彬车辆行走的路线，对被告人戚顺派所提及的幕后“贵州老板”未曾谋面不知姓名却担心顾彬“跑路”而让其一路跟随运载价值40多万元烟丝的货车，与常理不符。被告人戚顺派在共同犯罪中所起的作用较大，不属从犯。因此，该点辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。对于被告人戚顺派提出的其在跟随过程中，仅给顾彬打过一次电话说会尽快归还所欠3000元，没有指挥顾彬车辆行驶路线的辩解；经查，同案犯顾彬的供述和被告人戚顺派手机号码180××××4555的通话记录及被告人戚顺派在侦查期间的供述，能证实同案犯顾彬在运载烟丝的过程中，被告人戚顺派与顾彬多次电话联系，并指挥顾彬行走路线。因此，被告人戚顺派在法庭上翻供无理，其辩解的理由不当，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人戚顺派因本案从2019年8月30日至2019年9月5日被先行羁押的7日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、第九条的规定，判决如下： 被告人戚顺派犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年11月28日止。罚金在判决生效后十五日内缴纳，上缴国库。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  林新英 人民陪审员  朱洪明 人民陪审员  王昌玉 二〇二〇年六月三十日 法官助理巫健 书记员蓝叶（代） 附相关法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。……