浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民再32号 再审申请人（原审被告）：李发启，男，1967年2月25日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。 委托诉讼代理人：李泽民，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：杭州巨芯电子有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区临浦镇塘郎孙村。 法定代表人：徐明。 委托诉讼代理人：孙毅，浙江三乔律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：游楷军，男，1982年9月8日出生，汉族，住安徽省宁国市。 被申请人（原审被告）：张剑飞，男，1984年10月19日出生，汉族，住安徽省宁国市。 再审申请人李发启因与被申请人杭州巨芯电子有限公司（以下简称巨芯公司）、游楷军、张剑飞买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初23565号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月15日作出（2019）浙01民申472号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李发启及其委托诉讼代理人李泽明、被申请人巨芯公司的委托诉讼代理人孙毅、张剑飞到庭参加诉讼，游楷军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李发启再审请求：（一）撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初23565号民事判决，改判驳回巨芯公司对李发启的诉讼请求；（二）诉讼费用由巨芯公司、游楷军、张剑飞负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。根据李发启现提交的商标证、（2018）浙0109民初17464号案件庭审笔录等新证据，可以看出游楷军名下有两个名为国圣机电和国圣的商标。在巨芯公司第一次起诉时，其明确表示对账单上国圣二字是游楷军要求写的，国圣只是一个品牌，而非并不存在的杭州国圣电器有限公司。而且游楷军也没有杭州国圣电器有限公司的委托书。所以巨芯电子有限公司的交易对象是游楷军。游楷军在该案庭审中也表示，游楷军不是设立中的杭州国圣电器有限公司的发起人，游楷军称其是杭州国圣电器有限公司的主管，但没有杭州国圣电器有限公司的授权，没有发起人的授权证明。因此游楷军与杭州巨芯有限公司所发生的买卖行为，应当由游楷军个人承担后果。案涉对账单与未成立的杭州国圣电器有限公司及李发启无关。本案买卖行为始终由巨芯公司与游楷军完成，杭州国圣电器有限公司的两个发起人并不知情。综上，本案买卖行为的交易双方应当是巨芯公司与游楷军，与杭州国圣电器有限公司无关，与杭州国圣电器有限公司发起人无关，游楷军并不代表杭州国圣电器有限公司发起人。（二）原审判决适用法律错误。根据游楷军提供的《企业名称预先核准通知书》，可知杭州国圣电器有限公司发起人仅为李发启与张剑飞。游楷军与杭州国圣电器有限公司并无关联，其行为不能代表杭州国圣电器有限公司。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款，发起设立公司行为所发生的费用和债务存在目的性限制和合理性限制。目的性限制是指必须是因设立公司行为所产生的费用和债务，凡是与设立公司行为无关的，应当由作出该行为的发起人承担责任。合理性限制，是指因设立公司行为所产生的费用和债务应当是在合理范围内的，不得超过必要的限度。巨芯公司与游楷军的买卖麻将机配件的行为属于纯粹的生产经营行为，与公司设立行为无关，不符合上述目的性限制和合理性限制。同时根据司法解释规定，设立中的公司发起人承担责任的前提是发起人以设立中的公司名义，主体限制为公司发起人，非公司发起人并不属于主体范围内。游楷军既然不是杭州国圣电器有限公司的发起人，而买卖行为也不是为了使杭州国圣电器有限公司成功设立而为之，因此原审判决援引《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款是错误的。（三）原审法院未向李发启送达传票，程序违法。李发启在原审诉讼中没有收到任何关于案件的材料，直到银行账户被冻结后才发现本案诉讼。而李发启在2019年2月26日更新过户口本信息，法院可以通过公安机关协助查询户籍信息找到李发启现住地址，而法院直接公告送达，违反法律规定，程序违法。 巨芯公司辩称，第一，从对账单以及以前的对账单都可以看出，游楷军是以国圣的名义与巨芯公司做生意的，巨芯公认为杭州国圣电器有限公司就是游楷军。第二，送货单上的抬头是国圣公司，与游楷军是并列的，他们是一个主体。因此，应当共同来承担支付货款的责任。 张剑飞辩称，与巨芯公司的交易是游楷军个人做的生意，而并非是杭州国圣电器有限公司的生意。游楷军在杭州国圣电器有限公司没有申请注册成立的2013年就开始跟巨芯公司合作做生意。巨芯公司所说的送货单地址在所前村委会对面，他们的交易是游楷军传真到巨芯公司，巨芯公司再送货的。欠款在杭州国圣电器有限公司注册之前就有。张剑飞无需承担责任。 巨芯公司向原审法院起诉请求：（一）游楷军、张剑飞、李发启支付原告价款279200元，并赔偿该款自2018年12月11日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失；（二）诉讼费用由游楷军、张剑飞、李发启负担。 原审法院查明，在名称为杭州国圣电器有限公司的设立期间，由游楷军以该公司的名义向巨芯公司购买刷卡机主板、圆盘等货物。2015年8月17日，游楷军与巨芯公司进行对账，确认杭州国圣电器有限公司尚欠巨芯公司货款279200元。后上述款项未予支付。2018年9月7日，巨芯公司就案涉货款对游楷军提起诉讼，后撤回起诉。另查明，杭州国圣电器有限公司于2015年2月28日办理了企业名称预先核准申请，工商登记的发起人为张剑飞、李发启，后该公司并未成立。 原审法院认为，根据本案中巨芯公司提交的对账单，显示客户是“国圣”，游楷军在落款处签名时也确认了买受人为“国圣”，并陈述其为“国圣公司”在发起期间的经办人，故在张剑飞、李发启未提出抗辩对游楷军的身份提出异议的情形下，该院认定案涉的买卖合同关系存在巨芯公司与发起期间的“国圣公司”之间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。本案中，杭州国圣电器有限公司的名称通过了预先核准后，并未设立成功，巨芯公司起诉要求三被告支付货款，实质是发起人之间就公司未设立的责任承担问题。公司在设立之前，公司发起人之间是一种合伙关系，全体发起人均为合伙体的成员，在公司未设立成功的情况下，合伙体应对设立过程中产生的债权债务进行清理。故对于杭州国圣电器有限公司在设立期间产生的案涉货款，应由其发起人张剑飞、李发启承担。至于巨芯公司要求游楷军承担责任的诉讼请求，鉴于游楷军并非该公司的发起人，故巨芯公司的该项请求，于法无据，该院不予支持。综上，对巨芯公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持；对超出部分的诉讼请求，该院不予支持。游楷军关于案涉货款已过诉讼时效的抗辩意见，因游楷军当时仅是作为经办人与巨芯公司进行对账，双方并未约定付款时间，故案涉货款的诉讼时效尚在期间内，对于该项辩称，该院不予采信。张剑飞、李发启经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对巨芯公司的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张剑飞、李发启于本判决生效后十日内支付杭州巨芯电子有限公司价款279200元，并赔偿该款自2018年12月11日起至实际支付日止按年利率6%计算的利息损失；二、驳回杭州巨芯电子有限公司的其余诉讼请求。如张剑飞、李发启未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5488元，由张剑飞、李发启负担。 本院再审过程中，李发启提交：证据1，商标证两份，拟证明游楷军名下有“国圣机电”、“国圣”两个商标；证据2，另案开庭笔录，拟证明游楷军所称的“国圣”是其名下商标品牌，巨芯公司当时不知道有杭州国圣电器有限公司存在，没有看到游楷军持有杭州国圣电器有限公司授权委托书。巨芯公司对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。张剑飞对上述证据无异议。本院认为，商标证可以证明游楷军于2013年8月14日申请注册“国圣机电”商标，于2013年10月8日申请注册“国圣”商标，均经国家知识产权局商标局核准注册，本院予以采信。开庭笔录系巨芯公司及游楷军在另案中的陈述，本院结合其他证据予以认定。巨芯公司提交：证据1，送货单，拟证明巨芯公司一部分货物的送货地址与未成立的杭州国圣电器有限公司申请注册公司的租赁场地一致；证据2，对账单，拟证明游楷军跟杭州国圣电器有限公司是同一个主体。李发启对上述证据的证明目的有异议。张剑飞认为送货单的送货地址和实际送货地址不一致，对账单是游楷军和巨芯公司的对账单。本院认为，送货单可以证明2015年1月2日杭州天宵科技有限公司制作送货单，客户/联系人载明为“国圣/游楷军”，对账单可以证明巨芯公司于2014年6月30日制作《国圣机电对账单》，游楷军于2014年7月14日签名确认已核对，本院对上述证据予以采信。 根据各方当事人陈述、原审及再审中认定的证据，本院再审认定事实如下：游楷军于2013年8月14日申请注册“国圣机电”商标，于2013年10月8日申请注册“国圣”商标，均经国家知识产权局商标局核准注册。游楷军于2013年下半年开始以“国圣”或“国圣机电”的名义与巨芯公司多次交易。2015年8月17日，巨芯公司出具对账单，载明客户“国圣”截止6月30日余欠342900元及7月13日送货金额37500元，游楷军签名确认“截止2015.8.17日止国圣尚欠巨芯电子货款贰拾柒万玖仟贰佰元整”。后上述款项未予支付。2018年9月7日，巨芯公司就案涉货款对游楷军提起诉讼，后撤回起诉。另查明，2015年2月28日，张剑飞、李发启作为发起人办理了杭州国圣电器有限公司企业名称预先核准申请，后该公司并未成立。 本院再审认为，本案争议的焦点是巨芯公司的交易对象是设立中的杭州国圣电器有限公司还是游楷军。本院认为，游楷军在2013年申请注册“国圣”和“国圣机电”商标，而张剑飞、李发启在2015年2月28日方办理杭州国圣电器有限公司企业名称预先核准申请，因此，游楷军在2013年下半年开始与巨芯公司交易时所称的“国圣”或“国圣机电”不可能是杭州国圣电器有限公司，只可能代表游楷军注册的“国圣”和“国圣机电”商标，当时巨芯公司交易的对象应为游楷军个人。2015年8月17日游楷军在《巨芯对账单》上签名确认之时，虽然张剑飞、李发启已经办理杭州国圣电器有限公司企业名称预先核准申请，但是，一方面对账内容包括了截止2015年6月30日余欠342900元及7月13日37500元两笔款项，无法确定上述款项全部在2015年2月28日以后发生；另一方面，从《巨芯对账单》上的文字看，仅在客户处载明“国圣”，游楷军亦仅书写“国圣尚欠……”，没有任何明确表明系交易对象为设立中的杭州国圣电器有限公司，而且游楷军在交易过程以及诉讼过程中，并未提交任何表明其系杭州国圣电器有限公司员工、经办人或代理人的证据；综合以上因素，不能认定《巨芯对账单》中与巨芯公司对账的是设立中的杭州国圣电器有限公司，只能认定游楷军系以其自己的名义在《巨芯对账单》上签名，巨芯公司的交易对象应为游楷军。因现有证据不足以证明设立中的杭州国圣电器有限公司系巨芯公司交易的相对人，故巨芯公司要求张剑飞、李发启作为杭州国圣电器有限公司的发起人承担支付货款的责任，没有事实依据，本院不予支持。巨芯公司要求游楷军承担支付货款并赔偿自起诉之日起的利息损失的责任，于法有据，应予以支持。本案系因李发启提交新的证据提起再审，张剑飞虽非再审申请人，但再审审理中其亦提出其无需承担责任的请求，因此根据国务院《诉讼费用交纳办法》第三十二条的规定，再审案件受理费由李发启、张剑飞共同负担。综上所述，根据新的证据，李发启、张剑飞的再审请求成立，原审判决认定案涉买卖合同存在巨芯公司与发起期间的“国圣公司”之间，并判决张剑飞、李发启对案涉货款承担责任，存在错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第三十二条的规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初23565号民事判决； 二、游楷军于本判决生效后十日内支付杭州巨芯电子有限公司价款279200元，并赔偿该款自2018年12月11日起至实际支付日止按年利率6%计算的利息损失； 三、驳回杭州巨芯电子有限公司的其他诉讼请求。 如游楷军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5488元，由游楷军负担；再审案件受理费5488元，由张剑飞、李发启共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年六月十五日 书记员  胡 丁