四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终531号 上诉人（原审原告）：刘运武，男，1969年5月6日出生，汉族，四川省绵阳市涪城区人，现住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：刘会英，四川通慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号。 法定代表人：谢兆伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢霏，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁远琼，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 上诉人刘运武因与被上诉人江西建工机械施工有限责任公司（下称江西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年6月9日对上诉人刘运武及其委托诉讼代理人刘会英、梁文康，被上诉人江西建工公司的委托诉讼代理人谢霏进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 刘运武上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程款926590.48元，并以此为基数，从2016年10月1日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍向上诉人支付利息，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实及主要理由如下：上诉人承包的是被上诉人“南郡二期1.5.9”号楼的全部防水工程，“地下室顶板”防水工程是其中的一部分，而上诉人依据合同约定，已将“南郡二期1.5.9”号楼的全部防水工程施工完毕，因此，“地下室顶板”防水工程是上诉人施工完成的。一审法院对“地下室顶板”防水工程款438829.21元不计入上诉人工程价款是错误的。按照建筑工程施工固有特点，标段与标段实际施工范围的划分必须以后浇带为分界线，上诉人施工的“地下室顶板”施工范围亦应以后浇带为界限来确定才符合客观实际。鉴定人按《标段划分图》中红线划分计算工程量，不把红线与后浇带之间区域的工程量1337.39㎡计入工程量，不把该部分工程款90942.52元计入工程价款错误。一审法院应根据建筑工程施工实际，将该部分实际由上诉人施工完成的工程量对应的工程价款90942.52元计入上诉人的工程价款。双方签订的合同第九条约定，发包方向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，否则按每月4%支付所欠工程款的利息。但被上诉人未按合同约定支付工程款，就应按约定支付利息。因约定的月利率较高，上诉人请求按流动资金贷款利率的4倍支付利息，符合法律规定。一审法院仅判决按银行贷款利率支付利息显然与合同约定不符，违背了意思自治原则。综上，一审法院对鉴定意见片面解读，致使认定部分事实错误。请求二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人江西建工公司辩称：我公司不是本案责任主体，一审法院认定错误。一审中，我公司向法庭提供了案涉工程已经分包给周林的材料，与上诉人签订防水工程施工合同的主体是陈文友，由此可见涉案工程存在层层分包，根据合同相对性原则，上诉人只能向与其签订合同的陈文友主张支付工程款。《修复工程量确认函》是被上诉人履行总承包单位工程管理职责所为，不能直接证明被上诉人与上诉人之间存在分包合同关系，一审法院突破合同相对性，仅以《修复工程量确认函》认定上诉人与被上诉人之间存在分包合同关系是错误的。关于上诉人提到的“地下室顶板”部分工程款438829.21元以及“地下室顶板标段划分红线与后浇带不一致”部分工程款90942.52元，这两部分工程均未经双方确认，上诉人也未提供证据证实这两部分是由其施工完成的，一审法院认定不应计入本案工程价款是正确的。一审判决关于“地下室防水附加层”部分工程116526.16元以及“地下室顶板防水附加层”部分工程52191.63元计入工程款是错误的，应当纠正。因这两部分工程已经包含在合同约定的单价内，不应当另行计算，且上诉人是为了掩盖所做的工程存在质量问题，隐瞒地下室设备房漏水情况，私自在无需做防水工程的地下室夹层进行防水施工，这部分工程量产生的工程款应当进行扣除。上诉人是无建筑施工资质的自然人，提供的《防水工程施工合同》属于无效合同，因此违约条款也无效。上诉人主张的中国人民银行贷款利率4倍的利息没有合同和法律依据，不应支持。上诉人防水工程出现质量问题，被上诉人为了修复该工程产生了285676元的修复费用，应当由上诉人承担。 刘运武向一审法院起诉请求：1.要求被告江西建工立即向原告刘运武支付工程款836607.12元及从2016年10月1日起至付清之日止的利息（从2016年10月1日起以836607.12元为基数暂计算到2018年4月30日为836607.12元×4.75%×4×（577÷365）＝251280.11元）；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实，2013年7月，周林作为乙方与被告江西建工作为甲方签订了关于广元南郡二期的《工程施工联营承包合同》，约定：因工程建设需要，以江西建工机械施工有限责任公司与业主签订的建筑施工合同为基础，经甲乙双方协商达成如下协议，供双方在施工过程中严格履行各自职责。一、1、建设单位福音公司；2、项目名称福音·南郡项目（二期）；3、结构面积见甲方与业主《建设工程施工合同》；4、工程地点广元市利州区万源新区万源规划大桥南侧；5、合同造价见甲方与业主《建设工程施工合同》；6、承包方式与范围为该工程施工合同范围内的全部施工承包；7、工期见甲方与业主《建设工程施工合同》；8、工程质量达到现行国家施工质量验收合格标准；9、安全生产等级为达标；10、甲方收取综合管理费：管理费按决算总价1.2%（税费及所有对外应交的费用除外）支付；管理费的支付按分批次支付，第一次来款扣总价的80%，中途支付至20%，工程完工时支付完毕，最终金额以结算为准。周林作为乙方在该承包合同上签署了姓名，被告江西建工亦作为甲方在该承包合同上加盖了公司印章。 2013年8月16日，原告刘运武作为乙方与陈文友作为甲方签订了关于广元市工程的《防水工程施工合同》一份，约定：甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟料的防水工程作业及相应的管理班子，自带相应的机械、材料进入广元市项目，承揽该项目的防水工程施工任务，依照《合同法》和《建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、诚信的原则，经双方协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：广元市；2、工程地点：广元市万源新区；3、结构特点：框剪结构。二、工程承包范围、方式和工作内容：1、承包范围：广元市施工图纸中所示的全部防水工程，完成工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的防水工程，并与该工程建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接。2、承包方式：包人工、包材料、包质量、包文明施工，使本工程按照甲方规定工期通过有关部门的验收并交付使用，本工程含材料送检费用（税金除外）。三、工程材料、单价及结算依据：1、材料品牌：不限。2、单价（不含税）：（1）地下室屋面3ｍｍ厚＋4ｍｍ厚ＳＢＳ卷材，不含税单价68.00元／㎡；（2）厨卫1.5ｍｍ厚ＪＳ防水涂料，不含税单价28.00元／㎡；（3）丙纶防水卷材，不含税单价：16.00元／㎡。3、结算依据，按实际施工面积结算。四、工期开工时间以甲方的书面通知为准。五、工程质量标准为合格。六、合同工程质量：按承包人实际完成的、且达到质量标准的工程量，其他细部处理、附加层的施工、施工缝和后浇带的处理等应计算工程量。七、工程支付方式：（1）地下室完工后，待主体四楼完工后，十日内支付总工程量的80%，待主体完工后支付95%，剩余5%作为质量保证金；（2）厨卫、屋面防水完工后十日内支付总工程量的80%，待防水验收合格后支付95%，剩余5%作为质量保证金。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，否则按每月4%支付所欠工程款的利息，若因支付工程款发生争议，应付工程款的时间节点及支付依据应由甲方义务提供。原告刘运武作为乙方与陈文友作为甲方均在该施工合同上签署了姓名。 2014年1月21日，邓祥波等人共同签字确认了关于广元南郡1.5.9号商住楼项目的《现场签证单》一份，原告刘运武根据该签证单编制了《现场签证单金额统计表》，载明合计金额为17929.68元。 2015年2月10日，陈文友、邓祥波共同签字确认了关于广元南郡1.5.9号商住楼项目工程的《工程结算》一份，载明：1、地下水防水12497.72㎡，2、防水附加层1713.62㎡。 2016年1月31日，肖永春签字确认了关于广元南郡1.5.9号商住楼项目工程的《工程结算》一份，载明：1、9号楼厨、卫、洗3414.48㎡；2、9号楼阳台、花池813.66㎡；3、1号楼厨卫2836㎡；4、1号楼阳台352㎡；5、5号楼厨卫3908.08㎡；6、5号楼阳台1283.9㎡；补：5号楼1-2层、27层，厨卫聚氨酯防水285.49㎡，阳台丙纶防水92.48㎡，为此，5号楼厨卫聚氨酯防水合计4193.58㎡，阳台丙纶防水合计1376.38㎡。 之后，原告刘运武单方编制了《南郡二标段地下室顶板（屋盖）SBS卷材防水工程量》一份，载明：4+3双层总计8161.53㎡、附加层总计828.48㎡。 2016年11月13日，原告刘运武根据上述签证单及工程结算单等编制了《广元南郡1.5.9号楼防水工程量及工程款金额计算表》，载明：工程款合计1931607.12元，已付工程款1095000.00元，应付工程款余额836607.12元。 同日，原告刘运武亦向被告江西建工出具了《关于南郡1.5.9号楼防水工程总结算申请书》一份，载明：江西建工机械施工有限责任公司：我施工方承包施工了南郡1.5.9号楼防水工程，现已竣工验收，特向贵公司申请总结算，具体金额组成如下：1、地下室及顶板4mm+3mm双层SBS及附加层防水工程面积为：23201.35㎡，合同单价68元/㎡，金额为1577691.8元；2、厨房、卫生间聚氨酯防水工程面积为10444.06㎡，合同单价为28元/㎡，金额为292433.68元；3、阳台及机房夹层丙纶防水工程面积为2722.04㎡，合同单价为16元/㎡，金额为43552.64元；4、现场签证单17929.00元；以上四项共计工程款额为：1931607.12元；5、已付工程款额1095000.00元；6、还应付工程款836607.12元，特此申请，请贵公司审核，申请人：防水班组刘运武，2016年11月13日，附件：1、广元南郡1.5.9号楼防水工程量及工程款金额计算表；2、2015年2月10日地下室（不含顶板）SBS防水工程结算单；3、地下室顶板SBS防水工程量计算单；4、2016年1月厨房卫聚氨酯、阳台丙纶防水工程结算单；5、2013年9月-2014年1月地下室防水现场签证单及统计表；6、防水工程施工合同。 2017年7月15日，被告江西建工向原告刘运武出具了《关于现场对南郡项目9#楼一楼及其夹层漏水修复工程量确认函》一份，载明：“防水班组班组长刘运武：你班组施工的南郡项目9#楼一楼及其夹层防水工程，因出现严重漏水事件，我司多次电话通知你班组履行保修义务，你班组一拖再拖，迟迟未履行，开发商为减少小区业主引发不必要的麻烦，在你班组不及时保修的情况下，另安排维修队伍进行修复，现请你班组在7月19日上午8:30到达现场对开发商修复部位工程量及修复款项予以确认，你班组如不按时到场，开发商则视为默认修复工程量及修复价款，我司对其修复价款在你班组工程款结算中予以扣除，特此函告。江西建工，2017年7月15日”。 同时查明，2016年9月30日，建设单位福音广元公司、勘察单位深圳勘察院、设计单位华夏巴中公司、施工单位江西建工、监理单位鑫森公司共同对广元南郡地下室进行竣工验收，并共同出具了广元南郡地下室的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》一份，载明：工程验收结论为质量合格。 原告刘运武根据签证单及工程结算单等编制的《广元南郡1.5.9号楼防水工程量及工程款金额计算表》要求被告江西建工支付剩余工程款未果后，遂向本院提起诉讼。 在审理过程中，原告刘运武于2018年6月26日向本院提交鉴定申请书，申请对广元南郡二期1.5.9号楼项目防水工程造价进行鉴定。本院根据原告刘运武提出的造价鉴定申请，组织原、被告质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托北京兴健工程项目管理有限公司（以下简称兴健公司）对“广元南郡二期1.5.9号楼项目防水工程”的造价进行鉴定。为此，原告刘运武支付鉴定费57948.00元。 2019年6月27日，兴健公司出具了兴健〔2019〕鉴字第057号《关于“南郡二期1.5.9号楼工程的防水项目”工程造价鉴定意见书》，载明：“八、鉴定意见：经鉴定，原告刘运武申请对‘南郡二期1.5.9号楼工程的防水项目’工程造价进行鉴定，在现有送鉴资料情况下‘南郡二期1#5#9#楼工程的防水项目’的工程造价总额为1806887.96元（大写人民币：壹佰捌拾万零陆仟捌佰捌拾柒元玖角陆分），其中：①双方量价确认无异议项（1#5#9#厨卫阳台等）价款为1199340.96元；②双方工程量未确认项价款为438829.21元；③双方对工程量无异议但对是否计价持异议项价款为116526.16元；④双方未确认工程量且对是否计价持异议项价款为52191.63元。明细详清单附件。九、鉴定意见特别说明：1、工程计量计价说明(1)1#5#9#楼的厨房、卫生间、阳台及机房顶部夹层部分等：1#5#9#楼的厨房、卫生间、阳台及机房顶部夹层部分等工程量以双方收方确认的工程量为准，实际完成工程量与图示工程量是否存在差异由双方当事人自行负责。如：送鉴资料中《南郡1#5#9#楼施工图电子档》中描述：卫生间和厨房的防水高度分别不小于1.8m和0.55m，双方确认工程量资料《南郡二标段5#厨房、卫生间、阳台防水》中计算式明细中显示：卫生间和厨房的防水高度分别按2.27m和0.65m考虑，本次采用双方确认的工程量予以核算。(2)地下室顶板以下部分：原被告双方关于地下室（顶板以下部分）及地下室（顶板以下部分）防水附加层的工程量（12497.72㎡+1713.62㎡=14211.34㎡）无异议，但对其中1713.62㎡的防水附加层工程量是否计价双方存在异议。被告主张根据清单计价规范‘防水附加层不单独计取’的相关规定不予计算，而原告主张根据《施工合同》中第六条‘按承包人实际完成的、且达到质量标准的工程量。其他细部处理、附加层的施工、施工缝和后浇带的处理等应计算工程量’的相关约定应按实计取。此部分工程量涉及的金额为116526.16元，本意见结论内采用双方确认工程量的价款后予以单列，对合同条款的理解需委托人厘清事实后判断使用。(3)地下室顶板部分及其防水附加层：根据现有送鉴资料，原告主张的地下室顶板（8161.53㎡）和地下室顶板防水附加层（828.48）的工程量均无双方确认的收方单，且双方当事人对其中的防水附加层工程量是否计价存在异议。故本次鉴定对地下室顶板部分及其防水附加层进行分别核算。核算后：①地下室顶板核定工程量为6453.37㎡（该工程量主要以2019年6月4日庭审质证后当事人重新提交的资料中的《标段划分图纸》为算量依据，并以此图中的后浇带及红线标注为划分原则），实际完成工程量与图示工程量是否存在差异由双方当事人自行负责，其可能产生的结论偏差由双方当事人自行承担；②地下室顶板防水附加层核定工程量为767.52㎡涉及金额52191.63元，此金额予以单列（原因同上诉（2）中的下室（顶板以下部分）防水附加层）。综上，本分项工程因无双方确认的收方单、无验收记录且附加层是否计价的合同条款理解双方亦存在分歧，提请委托人对上述事实及合同条款的理解厘清事实后判断使用意见结论。(4)签证部分：送鉴资料中《现场签证单》中有相关人员签字但无盖章，《现场签证单金额统计表》中无相关人员签字盖章，本次核算对《现场签证单》中签认工程量（除人工费和堵漏剂外）予以计取，涉及金额13509.68元。《现场签证单》及《现场签证单金额统计表》中显示各项签证内容均含有人工费（200元/个），涉及金额4100元；其中第2项单独计费的材料中有堵漏剂（4元/kg）,涉及金额320元，合计涉及金额4420元。根据《防水工程施工合同》约定该项目为全费用单价（含人工费、材料费），不应单独计取人工费和其他材料费，故上诉两部分对应金额未予计取。2、现场踏勘时双方当事人对1#5#9#楼的厨房、卫生间、阳台及机房顶部夹层部分的工程量及签字人员权利义务予以了确认，根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017相关程序要求，本次核算过程中采信此部分的工程量予以计算，实际完成工程量与图示工程量是否存在差异由双方当事人自行负责，其可能产生的结论偏差由双方当事人自行承担。3、本次鉴定根据《结算申请书以及附件》描述的工作范围及内容作出。双方当事人应本着实事求是的原则补充完善各自主张的计量计价资料，并核实计量计价资料内容与实际施工内容的一致性，若因隐蔽工程无法进行现场收方或资料提供不够完整，可能引起的结论偏差由责任方自行承担。若未在法定时间内提交补充完善相关资料质证采信，则视为认同本意见处理方式。4、现有送鉴资料中无安全文明施工费及规费取费资料。合同约定单价执行全费用包干单价，本次鉴定核算按合同约定单价执行。5、本次鉴定系根据委托方提供的现有相关送鉴资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由资料提供单位负责。鉴定意见提交后，若有经法院质证的补充或更正资料，相应部分结论按新证据资料调整或重新鉴定，其调整或重新鉴定产生的费用及责任由资料更正或补充方承担。6、本意见书专为本次委托所做，非法律允许，不得作其它用途”。该鉴定意见书本院于2019年7月5日向原告刘运武送达、于2019年7月4日向被告江西建工送达。 2019年7月4日，兴健公司出具了兴健2019函字第259号《关于南郡二期1.5.9号楼防水工程造价鉴定意见书（兴健〔2019〕鉴字第057号）鉴定意见结论调整说明函》一份，载明：“广元市中级人民法院：受贵院广法技（2018）字第67号鉴定委托，我司对‘广元南郡二期1.5.9号楼的厨房、卫生间、阳台及地下室和部分签证的防水工程’进行造价鉴定，于2019年6月27日向贵院出具了（兴健[2019]鉴字第057号）鉴定意见书。随后，我司鉴定人员在存档复核过程中发现其中一分项工程量数据输入错误，从而影响了意见结论的准确性，特发此函以兹纠正。一、鉴定意见结论调整说明：鉴定过程中，根据当事人补充的提交资料《标段划分图纸》资料，对地下室顶板（附表中：总平面-地上建筑项）核算的工程量应为9792.65㎡，鉴定人员汇总输入时误输成7972.65㎡，从而少计入工程量1820㎡，涉及金额123760.00元。因此，意见结论由原来的1806887.96元调整为1930647.96元（大写人民币：壹佰玖拾叁万零陆佰肆拾柒元玖角陆分）。调整计算过程详附表。二、鉴定意见结论特别说明：地下室顶板（附表中：总平面-地上建筑项）原告主张工程量为10241.63㎡，其主张依据为双方签认的地下室底板工程量为10241.63㎡，地下室顶板投影面积与地下室底板工程量一致，即应按签认的地下室底板量计算地下室顶板量。鉴定人员根据2019年6月4日委托人庭审质证后，当事人补充提交资料中《标段划分图纸》为算量依据，按红线划分计算工程量为9792.65㎡，根据红线结合后浇带划分计算工程量为11130.04㎡，鉴定意见书第九条意见特别说明第1款第（3）项中已批示‘实际完成工程量与图示工程量是否存在差异’的情况说明。本次核算以图中的红线标注为划分原则（含3.9号楼中间靠右部分区域）进行计算。因图中有两处区域（分别为939.61㎡和397.78㎡,合计1337.39㎡）的红线与后浇带走向不一致（详附件：计算区域标示图），不能确定是否属本段标施工范围，原意见结论中未包括此两处区域工程量，原被告双方当事人应本着实事求是的原则进行庭审举证说明，由委托人厘清事实后判断使用和裁决。此两处区域若计算则涉及金额为90942.52元（此金额未包含在原意见结论和本次调整意见结论中，由委托人厘清事实后具实调整）。三、本鉴定意见结论调整说明函为‘兴健[2019]鉴字第057号’鉴定意见书组成部分，其他鉴定事项、鉴定分析和鉴定意见按原《鉴定意见书》执行，提请委托人结合调整后的意见结论厘清事实后判断使用。此函！北京兴健工程项目管理有限公司，2019年7月4日”。该说明函本院于2019年7月16日向原告刘运武、被告江西建工送达。 2019年7月24日，本院组织原告刘运武、被告江西建工对上述鉴定意见书、调整说明函进行质证。被告江西建工经传票传唤未到庭参加，本院也未在质证当日收到被告江西建工的书面质证意见，于2019年7月29日收到被告江西建工通过中国邮政（1122283278892）邮寄的书面质证意见。 原告刘运武对鉴定意见书、调整说明函的质证意见为：1、首先鉴定意见书载明的第八项鉴定意见中的工程造价总额1806887.96元有异议，第九项（3）（4）有异议，鉴定意见书上载明的其他事项没有异议。2、对于调整说明函上记载的事项中记载的事项没有异议，该调整函其实是针对我方对鉴定意见书有异议部分的回复及调整，没有异议，但调整函中的“二、鉴定意见结论特别说明”鉴定机构交由法院裁判，我方认为应当给原告计算该项工程量及价款90942.52元，因为后浇带为工程面积的区分点，而红线仅是施工图描述，不产生工程面积划分点。 被告江西建工对鉴定意见书、调整说明函的质证意见为：一、鉴定机构对于本案责任主体无权做出认定：本案争议的焦点之一是江西建工是否与原告形成分包合同关系，陈文友、邓祥波、肖永春、邓建波等人是否有权代理被告与原告签订合同和确定工程量。原告提供的《防水工程施工合同》，没有原告盖章，签署人陈文友也不是被告公司员工，原告也未提供陈文友有代理权的证据。《修复工程量确认函》是被告履行总承包单位工程管理职责所为，不能直接证明原被告之间存在分包合同关系。被告已经提供了涉案工程分包给周林的证据，陈文友与原告签订合同，可见涉案工程存在层层分包的现象，根据合同相对性原则，原告只能向与其签订合同的陈文友主张工程结算和支付。对于本案的责任主体问题，应由合议庭作出判定，但在鉴定意见中，鉴定机构直接认定双方确认工程量、双方量价无争议等事实，我方认为鉴定机构就此属于以鉴代审，合议庭不应当对此直接采信。二、鉴定所依据的电子版图纸、工程结算单、现场签证单等结算资料系属无效证据，鉴定结论因无有效证据支持而无效。原告提供的结算资料，大部分没有任何人签署确认，其中电子版图纸系属单方提供，且因其存在随意变更的便利和可能，无法确定其真实性、完整性、合法性，该证据不能是定案的有效证据。其中有关资料上有陈文友、邓祥波、肖永春、邓建波的签名，但原告没有提供代理权证据，其中邓祥波被证明为涉案工程的安全负责人，他无权对工程量计量计价给予确认。据此，原告提供的结算资料系属无效证据，不能作为定案的依据。但鉴定机构以鉴代审直接认定：“1.5.9号楼的厨房、卫生间、阳台及机房顶部夹层等工程量以双方收方确认的工程量为准”、“原被告双方关于地下室及地下室防水附加层的工程量无异议”、“本次核算对《现场签证单》中签认工程量予以计取，涉及金额13509.68元等”，该认定无有效证据支付，应予纠正。三、合同单价已包含附加层施工，附加层的工程量不应再行计取。鉴定报告中：第九条1款（2）（3）项中所述附加层工程量，《合同》中约定“按实际施工面积结算”，何为实际，就是说根据国家定额面积计算规范的实际，定额是按投影面积计算，合同约定单价包括附加层部分工作，况且原告提供的结算依据无双方确认签字，因此，附加层的工程量不予单独计算。四、原告因质量问题造成作为涉案工程总承包人的被告285676.00元修复费损失，应当由原告承担（附代付材料及人工费明细表、凭证）。五、地下室夹层防水是因原告质量问题所导致，不应计费。地下室夹层，根据施工图要求是不做防水的，由于刘运武所做防水存在质量问题，影响地下室设备房正常使用，刘运武为减少返工工程量，自行图方便在夹层上做了防水，掩盖地下室设备房漏水的事件，刘运武应当自行承担这部分工程量，鉴定结论中应当扣除该部分计算。 一审法院认为，虽然2013年8月16日与原告刘运武签订关于广元市工程的《防水工程施工合同》的是陈文友，被告江西建工否认陈文友系其工作人员，也不认可与原告刘运武建立了建设工程合同关系。但被告江西建工于2017年7月15日直接向原告刘运武作出了《关于现场对南郡项目9＃楼一楼及其夹层漏水修复工程量确认函》，其工作人员肖永春、邓祥波协同陈文友也对原告刘运武所施工程量进行核实并签署《工程结算》、《现场签证单》，由此，原、被告之间形成了建设工程分包合同关系。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，因原告刘运武无建筑施工企业资质，其与被告江西建工之间建立的《防水工程施工合同》违反相关法律规定，该分包合同无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告刘运武所施工程已于2016年9月30日竣工验收合格，故原告刘运武要求被告江西建工支付工程款符合法律规定。 关于原告刘运武应得的工程价款，兴健公司出具的兴健〔2019〕鉴字第057号《关于“南郡二期1.5.9号楼工程的防水项目”工程造价鉴定意见书》及兴健2019函字第259号《关于南郡二期1.5.9号楼防水工程造价鉴定意见书（兴健〔2019〕鉴字第057号）鉴定意见结论调整说明函》因系本院组织质证后广元市中级人民法院委托兴健公司进行的工程造价司法鉴定，该程序合法，鉴定结论本院予以采信。 1.鉴定报告中的工程造价鉴定为1930647.96元，其中双方量价确认无异议项价款1199340.96元本院予以确认，对其中争议的款项本院逐项作出说明。 2.鉴定报告中的双方工程量未确认项价款为438829.21元。因鉴定报告未具体说明该部分工程，原告刘运武也未提供证据证实，本院亦不能核实该部分工程，由此，该438829.21元不应计入工程价款中。 3.鉴定报告中的双方对工程量无异议但对是否计价持异议项价款为116526.16元。该争议项为地下室（顶板以下部分）及地下室（顶板以下部分）防水附加层的工程量（12497.72㎡﹢1713.62㎡=14211.34㎡），对其中1713.62㎡的防水附加层的工程量是否计价双方存在争议。被告江西建工主张根据清单计价规范“防水附加层不单独计取”的相关规定不予计算，原告刘运武主张根据《防水工程施工合同》第六条：“按承包人实际完成的、且达到质量标准的工程量。其他西部处理、附加层的施工、施工缝合后浇带的处理等应计算工程量。”的规定应按实计取。本院认为，在合同无效的情形下，有三种条款是有效的，一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。双方无效的《防水工程施工合同》第六条系对因合同返还由该合同取得的财产的约定，理应计入工程价款中。 4.鉴定报告中的双方未确认工程量且对是否计价持异议项价款为52191.63元。该争议项为地下室顶板防水附加层，核定工程量为767.52㎡，价款52191.63元，该争议与上述3理由相同，理应计入工程价款中。 5.鉴定意见结论调整说明函中鉴定意见特别说明有两处区域（分别为939.61㎡和397.78㎡，合计1337.39㎡）的红线与后浇带走向不一致，不能确定是否属于本标段施工范围，该部分价款90942.52元，未包含在鉴定报告的工程造价鉴定1930647.96元中。因鉴定机构未能确定该部分工程是否属原告刘运武的施工范围，原告刘运武也未提供证据证实该部分工程系其施工，由此，该90942.52元不应计入工程价款中。 综合上述，原告刘运武所施工程的总价款为1491818.75元。因原告刘运武认可已领取工程款1095000.00元，被告江西建工未提交证据反驳，由此，被告江西建工尚余工程款396818.75元未向原告刘运武支付。 原告刘运武要求被告江西建工承担从2016年10月1日起至付清之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告刘运武所施工程已于2016年9月30日竣工验收合格，故被告江西建工应当从2016年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告刘运武承担工程款的利息。 被告江西建工辩称案涉工程存在质量问题，花费金额为240000.00元，但在质证时主张原告因质量问题造成作为涉案工程总承包人的被告285676.00元修复费损失。因被告江西建工未提供相关证据证实，该辩称本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：限被告江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后十日内向原告刘运武支付工程款396818.75元并承担利息（从2016年10月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）。本案诉讼费14591.00元、鉴定费57948.00元，合计72539.00元，由原告刘运武承担诉讼费9630.00元、鉴定费5700.00元合计15330.00元，由被告江西建工机械施工有限责任公司承担诉讼费4961.00元、鉴定费52248.00元合计57209.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人江西建工公司对一审判决其向上诉人刘运武支付工程款396818.75元不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1.涉案工程未确认项价款438829.21元和地下室顶板标段划分红线与后浇带不一致部分的工程价款90942.52元是否应该计入上诉人刘运武工程价款；2.欠付工程款的利息应按什么标准计算。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、涉案工程未确认项“地下室顶板”工程价款438829.21元和“地下室顶板标段划分红线与后浇带不一致”部分的工程价款90942.52元是否应该计入上诉人刘运武工程价款问题。 “地下室顶板”防水工程是涉案工程中的一部分工程且已施工完成，而上诉人刘运武承包的又是涉案工程的全部防水工程，一审法院在被上诉人江西建工公司没有证据证实涉案防水工程还有其他人参与施工的情况下，认为“地下室顶板”工程款不应计入上诉人刘运武的工程价款中，是对事实认定错误。因此，“地下室顶板”防水工程款438829.21元应该计入上诉人刘运武工程价款。 鉴定机构在鉴定意见结论调整说明函中特别说明有两处区域的红线与后浇带走向不一致，不能确定是否属于本标段施工范围，该部分价款为90942.52元。该两处区域是否属于本标段工程范围，经本院释明后，上诉人刘运武在本院规定的时间内未能提供该工程设计单位或者其他相关机构的证明，证实该两处区域是属于本标段工程范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人刘运武应承担举证不利的责任。即使上诉人刘运武认为该两处区域属于本标段工程范围，但其请求的该工程款金额已超出其一审起诉的工程款金额，亦依法对该上诉请求不应支持。据此，上诉人刘运武认为该部分工程价款90942.52元应计算在工程总价款中的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。 综上，上诉人刘运武施工工程的总价款为1930647.96元，与上诉人刘运武自认已领取的工程款1095000.00元品迭后，被上诉人江西建工公司尚欠工程款835647.96元未付。 二、欠付工程款的利息应按什么标准计算问题。 上诉人刘运武与被上诉人江西建工公司签订的《防水工程施工合同》因上诉人刘运武无建筑施工企业资质，违反法律、行政法规强制性和禁止性规定而无效。双方虽在合同中第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，否则按每月4%支付所欠工程款的利息，······。显然，该合同中约定的关于逾期利息具有违约惩罚的性质，并不是工程计价条款，也不是合同无效后的清理结算条款，应视为双方对利息未约定，在合同无效后不应再适用该约定作为欠付工程款利息的计算标准。因此，一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，本院应予维持。上诉人刘运武主张计算资金占用利息，理应支持，但介于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案从2019年8月20日起的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，上诉人刘运武的上诉请求部分成立，其成立部分应予支持。一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2566号民事判决； 二、由原审被告江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后十日内向原审原告刘运武支付工程款835647.96元及利息（利息以835647.96元为基数，分别从2016年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 三、驳回原审原告刘运武的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14591.00元、鉴定费57948.00元，合计72539.00元，由原审原告刘运武负担14507.80元，原审被告江西建工机械施工有限责任公司负担58031.20元。二审案件受理费已预交14591.00元，应收13066.00元，由上诉人刘运武负担2613.20元，被上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担10452.80元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  义 审判员 王  振  茂 审判员 熊  剑  洪 二〇二〇年六月二十九日 书记员 何萧纹（代）