福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终529号 上诉人（原审被告）：三明市明鑫客运有限公司，住所地福建省三明市立丰公司山鹰文化中心201室，统一社会信用代码91350402754968034F。 负责人：宝春翔，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：刘昌涛，系三明市梅列区出租汽车行业协会法律顾问。 被上诉人（原审原告）：林桂明，男，1990年6月20日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：陈生江，福建威明律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：戴生森，男，1985年10月12日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：叶诚，福建联合信实（三明）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张忠灵，福建联合信实（三明）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地福建省三明市梅列区徐碧新城乾龙新村416幢福清商会大厦八楼，统一社会信用代码91350400689390618N。 负责人：伍英鹏，总经理。 上诉人三明市明鑫客运有限公司（以下简称“三明明鑫公司”）因与被上诉人林桂明、戴生森、阳光财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称“阳光财险三明公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三明明鑫公司的委托诉讼代理人刘昌涛、被上诉人林桂明及其委托诉讼代理人陈生江、被上诉人戴生森的委托诉讼代理人叶诚、张忠灵到庭参加诉讼。被上诉人阳光财险三明公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 三明明鑫公司上诉请求：1、变更原审判决第三项，改判戴生森应对林桂明赔偿金承担连带责任，或发回重审；2、确认戴生森并非明鑫公司的员工，事故时也并非在履行明鑫公司运营职务行为，而是在承包实际车主为黄启彬的运营车辆，因而实际车主黄启彬也应该作为此案的共同被告承担连带责任；3、请求二审法院同意上诉人追加实际车主黄启彬作为本案的共同被告；4、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据三明市公安局交通警察支队三元大队道路交通事故认定书，戴生森负事故的全部责任；2、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及福建省高级人民法院民事审判参考2008年第二期《关于审理人身损害赔偿案件疑难问题的解答》第五条，雇员应与车主承担连带赔偿责任；3、一审法院未认定直接侵权人戴生森负连带责任，属法律适用不当。闽Ｇ×××××出租车系挂靠上诉人名下，上诉人只是车辆管理人而非所有人。因此，此类交通事故的赔偿主体主要是车辆实际所有人。而一审法院认定戴生森是在履行职务行为中发生的交通事故，是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法撤销一审判决的不合理的裁判，重新审理，公正、公平地维护上诉人的合法权益。 林桂明辩称，一、有关是否应追加“实际车主黄启彬”作为本案的诉讼参加人问题。一审主审法官向上诉人明鑫客运公司释明如有实际车主应向法院申请追加，同时林桂明也一再要求戴生森、明鑫客运公司追加实际车主，戴生森、明鑫客运公司既不向一审法院申请追加，也不提供相关信息材料，在此情形下，根据相关法律规定，明鑫客运公司在二审中要求追加被告的申请或主张发回重审请求二审法院不应准许。二、有关本案的民事法律关系问题。交警部门作出的事故认定书应作为本案事故发生过程、本案事实及责任划分的唯一依据。戴生森作为直接侵权人应承担林桂明所有的人身损害损失，明鑫客运公司作为车主也是用人单位，戴生森在履行职务行为中发生交通事故，明鑫客运公司也应承担赔偿责任。肇事车辆在阳光财保三明公司投保车上人员责任险、道路客运人承运险，保险公司应在保险责任限额内承担保险赔付责任。三、原审认定住院伙食补助费、营养费、护理费损失有误。住院伙食补助费、营养费应按100元/天计算，护理费应按照2018年度福建省居民服务行业标准60174元/年作为护理费标准。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，一审法院认定林桂明损失标准、数额有误部分恳请二审法院予以更改。 戴生森辩称，一、上诉人上诉请求混乱，错误明显，且超出本案审理范围，在没有事实和法律依据情况下应当予以驳回。1、上诉人要求改判戴生森承担连带责任超出原审案件审理的诉讼请求范围，且没有事实和法律依据。2、上诉人要求确认戴生森不是上诉人员工等陈述，是属于对事实的异议，明显不属于诉讼请求，更何况其主张的内容也超出本案审理范围。3、上诉人要求追加案外人作为共同被告，不仅不属于上诉请求的范围，而且违反了法律程序。二、原审法院查明事实清楚，认定戴生森责任由上诉人承担公正合理。 被上诉人阳光财险三明公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 林桂明向一审法院起诉请求：1.判令戴生森、三明明鑫公司赔偿林桂明因交通事故造成的各项经济损失共计960256.21元，扣减已垫付的75000元，还应赔偿885256.21元，后续治疗费及假肢安装费用待实际产生后另行主张；2.判令阳光财险三明公司在闽Ｇ×××××号出租车的车上人员责任险及承运人责任险等商业保险责任限额范围内承担保险赔付责任；3.本案诉讼费由戴生森、三明明鑫公司、阳光财险三明公司承担。 一审法院认定事实：1.2019年4月30日21时20分许，戴生森驾驶车牌为闽Ｇ×××××号的出租车从三明市区行驶至205国道山深线2240ＫＭ+100Ｍ处（莘口镇月亮湾路段），闽Ｇ×××××的出租车先是发生侧滑，而后因驾驶员操作不当，导致车辆翻车，造成闽Ｇ×××××出租车后排乘客林桂明和驾驶员戴生森受伤的后果。事故发生后，林桂明被立即送往福建省三明市医结合医院治疗，当日23时许，林桂明被转入三明市第一医院就医，后因伤情严重，林桂明又于2019年5月1日转入福建省立医院治疗。至2019年6月10日出院，共住院40天。出院诊断：全身多发伤，左腕部离断伤、左腕骨开放性骨折、颈3椎滑脱颈3椎板骨折、左肩胛骨骨折、胸骨柄骨折、左第4、6、7肋骨折等。出院医嘱：1.定期换药处理（2-3天／1次），若出现切口红肿，渗液及时就诊；2.定期返院复查，术后3、6、12月拍片复查骨折愈合情况，术后1-2年视骨折愈合情况决定是否拆除内固定；3.继续颈托外固定，建议休息月3月，骨折愈合前避免负重、剧烈运动，适当进行功能锻炼；4.左上肢残端毁损严重，后期可能引起创神经瘤，若疼痛严重需行手术治疗；5.注意休息，加强护理，补钙，补充营养，以促进骨折愈合。6.门诊随诊。2019年8月1日，林桂明返院检查颈椎椎间盘平扫。2019年8月3日，林桂明至福州海福手外科医院检查尺桡骨正侧位。2019年8月7日，林桂明返院检查颈椎畿左前臂外伤。 2.2018年6月1日，三明市公安局交通警察支队三元大队作出《道路交通事故认定书》，认定戴生森负事故全部责任。 3.2019年6月26日，英中耐（福建）假肢矫形器集团有限公司作出《假肢、矫形器装配评估意见书》，对林桂明的假肢装配的评估意见：前臂肌电假肢23000元/具，使用年限4年。 4.2019年8月17日，福建新时代司法鉴定所根据林桂明的委托，作出闽新时代〔2019〕临法鉴字第398号《临床法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：林桂明损伤评定为一处拾级伤残，一处伤残陆级。建议伤者林桂明休息时间从受伤当天计算至假肢安装后两个月时间，护理期及营养期参照休息时间计算。建议伤者林桂明二期手术费用为7000元。为此，林桂明支出鉴定费2600元。2019年9月30日,三明明鑫公司向本院对林桂明的假肢安装费用必要性及本次交通事故产生的医疗费的关联性提出重新鉴定申请。2019年10月24日，经本院委托福建中博司法鉴定所出具闽中博司鉴中心[2019]临鉴字第528号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林桂明左前臂假肢配置的类型为前臂肌电假肢，价格限额为23000元，最低使用年限4年。被鉴定人林桂明在治疗过程中产生医疗费用与交通事故损伤有直接因果关系，用药基本合理。 5.戴生森所驾驶的闽Ｇ×××××号车在阳光财险三明公司投保交强险及商业险（其中车上人员责任保险（乘客）限额30000元、道路客运人承运险限额400000元），车上人员责任保险期间自2018年10月10日零时起至2019年6月26日24时止，道路客运人承运险保险期间自2018年9月22日零时起至2019年9月21日24时止，本案交通事故发生在保险期间内。 6.事故发生后，戴生森、三明明鑫公司垫付林桂明医疗费等赔偿款共计75000元。 一审法院归纳本案争议焦点为：林桂明主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二期行取内固定物手术费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、安装假肢前臂肌电假肢费、安装假肢陪护费、安装假肢伙食费、安装假肢交通费、鉴定费等各项损失的计算问题。 1.医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费为85204.61元。 2.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。林桂明受伤后住院40天，按50元/天的标准计算住院伙食补助费，住院伙食补助费为2000元（50元/天×40天）。 3.营养费。林桂明因本起事故造成全身一处六级伤残，一处伤残十级，且出院医嘱载明加强营养，建议休息3个月，林桂明所主张124天的标准，并无不当。营养费标准酌定按50元/天计算。据此，营养费为6200元（50元/天×124天）。 4.二期手术费。因该费用尚未实际发生，待该费用实际发生，由林桂明另行主张。 5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。林桂明向本院提交三明市三元区岩前镇人民政府出具的证明：证明林桂明由于2019年4月30日晚发生的交通事故造成的伤害，林桂明至今仍在请假中，2019年其在职月份为4个月，按照实际工作时间，奖金为10632.33元，预计造成奖金收入减少21264.67元。故林桂明主张误工费按12400元计算，一审法院予以认可。 6.残疾赔偿金。残疾赔偿金按2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年计算，因林桂明在该起事故受到一处六级伤残，一处伤残十级，故残疾赔偿金为429634.2元（42121元/年×20年×51%）。 7.精神损害抚慰金。本起事故造成林桂明一处六级伤残，一处伤残十级，给其身体及心灵都造成伤害，应给予一定的精神抚慰。综合考虑林桂明受伤情况、各方过错及收入状况、消费水平，结合本案实际情况，精神损害抚慰金确定为48000元。 8.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中林桂明仅提交救护车通行费发票245元，并未提供其他相应的票据，但考虑到林桂明居住在三元区需赴福州市就医，会产生必要的交通费用，故一审法院酌定交通费为1245元。 9.安装前臂肌电假肢费。因庭审过程中，林桂明主张安装假肢的费用，待实际费用产生后另行主张赔偿权利，一审法院予以支持。 10.安装假肢陪护费、安装假肢伙食费、安装假肢交通费。因庭审过程中，林桂明主张安装假肢陪护费、安装假肢伙食费、安装假肢交通费，待实际费用产生后另行主张赔偿权利，一审法院予以支持。 11.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。林桂明在事故发生当日上午被送往医院治疗至2019年6月10日，前后共治疗40天，同时考虑到林桂明的受伤情况，出院后确实需要继续护理，本院酌定护理期为120天。护理费可参照福建省2017年度居民服务业49694元/年进行计算，故护理费为16337.75元（49694元/年÷365天×120天）。 8.鉴定费。根据鉴定发票确定鉴定费为2600元。 上述的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理费、鉴定费等各项损失合计603621.56元。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，当其受到不法侵害时，赔偿权利人有权要求赔偿义务人给予赔偿。本案机动车交通事故中，戴生森负事故全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因戴生森驾驶出租车，是在履行三明明鑫公司运营职务行为中发生的交通事故，应由三明明鑫公司承担责任。该出租车在阳光财险三明公司投保车上人员责任保险、道路客运人承运险，因此，林桂明因本起交通事故造成的损失，应先由阳光财险三明公司在承保保险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分由三明明鑫公司再予以赔偿。一审法院确认林桂明因本起事故造成的各项损失为603621.56元，其中由阳光财险三明公司在车上人员责任保险、道路客运承运人责任保险限额范围内赔偿林桂明的损失430000元，剩余173621.56元，由三明明鑫公司承担赔偿责任，扣除戴生森、三明明鑫公司已经支付的赔偿款75000元，还应赔偿林桂明损失98621.56元。林桂明的后续治疗费及安装假肢的各项费用，待实际费用产生后另行主张赔偿权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认林桂明损失如下：医疗费85204.61元、住院伙食补助费2000元、营养费6200元、误工费12400元、残疾赔偿金429634.2元、精神损害抚慰金48000元、交通费1245元、护理费16337.75元、鉴定费2600元，合计603621.56元；二、阳光财产保险股份有限公司三明中心支公司应在本判决生效之日起十五日内在承保保险责任限额范围内赔偿林桂明的损失430000元；三、三明市明鑫客运有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿林桂明的各项经济损失98621.56元；四、驳回林桂明其他诉讼请求。案件受理费12653元，减半收取计6326.5元，由林桂明负担2012.5元，由阳光财产保险股份有限公司三明中心支公司负担3073元、三明市明鑫客运有限公司负担1241元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三明明鑫公司向本院提交三组证据，证据一、戴生森的收车单及签到表。拟证明戴生森不是接受三明明鑫公司指派，而是向黄启彬承包出租车；证据二、三明明鑫公司与黄启彬的承包合同及出租车挂靠协议、黄启彬与戴生森的承包合同；证据三、三明明鑫公司与实际车主的挂靠合同。证据二、三拟证明黄启彬与三明明鑫公司为挂靠关系。林桂明质证认为，根据民事诉讼法及证据规则的规定，上诉人在本案二审时当庭提交证据，不应当作为新证据使用，若法庭要作为证据采纳，林桂明意见如下：一、挂靠合同真实性由法庭依法确认，林桂明无法确认其真实性。若是真实的，也不应当在本案二审中进行处理。在林桂明本案执行不到位情况下可以另行追加。另外，可以明确黄启彬与出租公司为挂靠关系。二、收车单及签到表，无法确认其真实性。戴生森与三明明鑫公司的法律关系一审已经明确，该证据不能实现上诉人的证明目的。三、出租车劳务承包合同，真实性无法确认，戴生森与黄启彬间的关系名为劳务承包合同实际上是计算劳务报酬费用方式以包时段为单位的支付方式，有别于正常的工时制。所以黄启彬与戴生森之间为雇主与雇员的关系。戴生森质证认为，一、挂靠经营合同。原审过程中法庭作了笔录，且庭审中询问是否有挂靠情况，三明明鑫公司陈述没有，但二审时三明明鑫公司又提供挂靠合同，戴生森对其真实性有异议。二、收车单及签到表。戴生森对收车单的真实性无异议，但该证据更加证明戴生森与三明明鑫公司存在用工关系，戴生森是在履行职务行为，三明明鑫公司对戴生森存在监管关系。三、出租车劳务承包合同。该合同没有三明明鑫公司的盖章，戴生森对其真实性有异议。黄启彬是否与戴生森签订该合同，因黄启彬未出庭，无法证实其真实存在。且结合一审庭审情况及提供的证据，戴生森对其真实性有异议。本院经审查认证认为，三明明鑫公司提交的三组证据在一审能够提交而未提交，均不属于二审程序中的新证据，且林桂明、戴生森均对其真实性提出异议，本院不予采信。到庭各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。一审法院审理查明的事实有相关证据在案佐证，本院依法予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1、本案戴生森是否应承担连带赔偿责任。2、本案是否需要追加黄启彬为本案共同被告并承担相应责任。本院分别评析如下： 关于第一个争议焦点，本案戴生森是否应承担连带赔偿责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案出租车驾驶员戴生森是否需要承担连带赔偿责任，关键是其在本次事故中是否存在故意或重大过失。本案中，戴生森驾驶闽Ｇ×××××的出租车发生侧滑后因操作不当，导致车辆翻车发生交通事故，因该事故在一瞬间发生，戴生森作为驾驶员在车辆发生侧滑时凭本能操作导致事故发生，虽然道路交通事故认定书认定戴生森负事故全部责任，但交通事故认定书只是行政上对交通事故的认定，而不是民事赔偿责任的依据。事故认定书上的责任和民法上的重大过失是两个不同的法律概念，不能将责任和过失混为一谈，本起事故责任认定书上的过错责任并不能证明戴生森在驾驶过程有主观上的重大过失。因此，戴生森的不当操作行为并不构成故意或重大过失。因戴生森是在履行三明明鑫公司运营职务行为中发生的交通事故，该事故的民事赔偿责任应由三明明鑫公司承担。故原审法院对此认定并无不当。三明明鑫公司要求戴生森承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本案是否需要追加黄启彬为本案共同被告并承担相应责任的问题。本院认为,本案一审期间，法庭多次询问三明明鑫公司闽Ｇ×××××的出租车是否有实际车主，并要求三明明鑫公司提交肇事车辆实际车主的相关情况但其没有提交。在一审庭审中，三明明鑫公司亦向法庭明确其就是实际车主。现三明明鑫公司向二审法庭提交《挂靠经营合同》、《出租车劳务承包合同》等证据证明有实际车主，并请求追加黄启彬为共同被告。因林桂明、戴生森对该证据均不予认可，且三明明鑫公司提交的《挂靠经营合同》、《出租车劳务承包合同》等证据均为复印件，其真实性无法确认。因此，对三明明鑫公司的该项上诉请求本院亦不予支持。 综上所述，三明明鑫公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2266元，由三明市明鑫客运有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张连财 审判员  李 中 审判员  林广伦 二〇二〇年六月二日 书记员  吴文婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。