内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2286号上诉人（原审原告）内蒙古博大科技有限责任公司。住所地：阿鲁科尔沁旗天山镇同心家园北侧商厅。法定代表人庄萌，公司经理。委托诉讼代理人张海峰，男，1981年6月11日出生，满族，族，内蒙古博大科技有限责任公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗山镇欧沐沦街道和平区03-01080号。委托诉讼代理人王国财，内蒙古大树律师事务所律师。上诉人（原审被告）赤峰正翔建筑工程有限公司。住所地：赤峰市松山区桥西大街西段63号。法定代表人王俊祥，公司经理。委托诉讼代理人庞玉祥，男，1963年2月11日出生，汉族，赤峰正翔建筑工程有限公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇苏木皋社区居委会五组。委托诉讼代理人杨凤国，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阿鲁科尔沁旗天山第二小学。住所地：阿鲁科尔沁旗天山镇西市街北段。法定代表人张丽辉，校长。委托诉讼代理人刘浩然，男，1980年2月11日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗天山第二小学职工，现住内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇前进区01-01925号。原审第三人吴松军，男，1968年l2月13日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司、上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初8452号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司上诉请求：1.撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初8452号民事判决中对违约部分的判决，改判赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学给付上诉人内蒙古博大科技有限责任公司违约金140745元。事实与理由：赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学应依法承担违约责任，给付违约金140745元。1.赤峰正翔建筑工程有限公司存在违约行为，应承担违约金。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司与赤峰正翔建筑工程有限公司于2018年4月9日签订的《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书》第七条关于工程款给付方式中，第1款明确约定“签订合同后，甲方向乙方一次性支付工程款的20%即117440.40元”、第2款约定“天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付45%工程款，即264240.90元”。后在2018年12月26日，天山实验小学给赤峰正翔建筑工程有限公司拨付工程款200万元，但赤峰正翔建筑工程有限公司在签订合同后仅通过原审第三人吴松军给付上诉人内蒙古博大科技有限责任公司38000元工程款，剩余工程款至今未付。赤峰正翔建筑工程有限公司违反合同约定，构成违约。2.上诉人内蒙古博大科技有限责任公司不存在违约行为。双方签订的合同中虽然确定竣工日期为2018年5月10日，但同时该合同第八条中第二款中工程工期变更的第（1）小项中约定“甲方未及时给付款，施工工期顺延，从应付款日期算起，一直到款付为止，期间有几天则工期向后顺延几天，责任归甲方。”依据该条款约定，上诉人内蒙古博大科技有限责任公司没有在合同规定的期限完工，是因为赤峰正翔建筑工程有限公司未按合同约定给付工程款造成的，依合同约定工期应自然顺延，责任在赤峰正翔建筑工程有限公司，上诉人内蒙古博大科技有限责任公司不存在违约行为。3.上诉人内蒙古博大科技有限责任公司主张的违约金140745元是有事实依据和法律依据的。依据双方签订的合同第九条违约责任中第2款中约定“甲方因违反本合同相关条款或不按时付款，逾期一天按工程总造价0.1%向乙方支付违约金”，赤峰正翔建筑工程有限公司不按约定给付工程款构成违约，赤峰正翔建筑工程有限公司至今仅给付上诉人内蒙古博大科技有限责任公司38000元工程款，而上诉人内蒙古博大科技有限责任公司却为赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学完成了五十余万元的工程项目，给上诉人内蒙古博大科技有限责任公司造成了经济损失。双方在合同中对违约责任是有明确约定的，按合同约定，赤峰正翔建筑工程有限公司未按合同约定期限付款构成违约，应该按合同约定的违约责任来承担违约金。按合同约定，每天按工程总造价0.1%承担违约金，折算工程总造价的月利率为30‰，上诉人内蒙古博大科技有限责任公司并没有按合同约定的30‰主张违约金，而是按月利率20‰主张，并不超过民间借贷的利率，按照合同赤峰正翔建筑工程有限公司分段的付款时间计算的违约金理应得到支持。综上，上诉人内蒙古博大科技有限责任公司对原审判决给付工程价款472721元认可，但对违约责任及违约金的给付不认同。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司认为，赤峰正翔建筑工程有限公司存在违约行为，应按合同约定承担违约金，阿鲁科尔沁旗天山第二小学也应对此承担偿还责任。上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初8452号民事判决；2.驳回内蒙古博大科技有限责任公司对上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由内蒙古博大科技有限责任公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学承担。事实与理由：一、原审判决上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款错误。上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司与内蒙古博大科技有限责任公司签订的《天山第二小学监控、校园厂播系统工程合同书》第七条第2项约定，“天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方（上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司）拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付45%工程款，即264240.9元”，第3项约定“在第七条二小项基础上天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付工程30%余款，即176160.6元”。上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司与内蒙古博大科技有限责任公司签订的合同日期是2018年4月9日，在合同签订后，阿鲁科尔沁旗天山第二小学未向上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司拨付过任何款项，阿鲁科尔沁旗天山第二小学现自认欠上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司313万余元工程款，且原审法院已经予以认定。上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司与内蒙古博大科技有限责任公司约定的给付工程款条件尚未成就，原审判决上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司给付工程款错误。二、原审判决上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司支付违约金错误。涉案工程系政府项目，通过一审庭审证明阿鲁科尔沁旗天山第二小学欠付上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司工程款的事实。《政府投资条例》第22条二款规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。结合上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司与内蒙古博大科技有限责任公司的约定，因阿鲁科尔沁旗天山第二小学未拨付工程款导致上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司无法按照合同约定给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款，故上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司在阿鲁科尔沁旗天山第二小学未拨付工程款的前提下，不承担给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款的责任，上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司也构不成违约。三、原审法院未认定内蒙古博大科技有限责任公司应承担违约金数额错误。双方签订的合同日期是2018年4月9日，约定的竣工日期是2018年5月10日；合同第九条第1项约定“乙方（即内蒙古博大科技有限责任公司）因违反本合同相关条款，而没有按时竣工，逾期一天按工程造价的0.1%，向甲方支付违约金”。而根据阿鲁科尔沁旗天山第二小学2019年12月23日出具的证明显示，内蒙古博大科技有限责任公司直至2019年7月8日才完全施工完毕，于2019年7月11日经过阿鲁科尔沁旗天山第二小学验收，该证据证明是内蒙古博大科技有限责任公司构成违约，原审法院也认定了该部分事实，但未认定内蒙古博大科技有限责任公司违约应承担的数额。因内蒙古博大科技有限责任公司违约，按照合同约定的标准，自2018年5月10日（约定的竣工日期）开始计算违约金，至内蒙古博大科技有限责任公司起诉之日（即2019年10月23日），内蒙古博大科技有限责任公司应支付给上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司的违约金达到三十一万余元，该部分违约金应在尾欠工程款中扣除。四、原审法院计算工程款数额错误。原审判决认定的工程款数额为472721元（合同约定工程总价款587202元-未施工部分工程款84321元+增项工程款37200元-保证金29360元-已经给付工程款38000元）。但弱电施工布线部分是上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司原来就已经完成的，该部分费用为67000元，故该部分款项应当予以扣除，原审法院未认定该部分错误。五、原审法院依据阿鲁科尔沁旗天山第二小学的验收来认定验收时间错误。涉案工程系上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司与内蒙古博大科技有限责任公司签订的合同书，将涉案工程发包给内蒙古博大科技有限责任公司。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。阿鲁科尔沁旗天山第二小学作为建设单位，在未组织与验收有关单位的情形下，越过上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司（既是施工单位又是涉案工程合同方）进行验收错误。原审法院在阿鲁科尔沁旗天山第二小学无自行验收资格的情形下，仍以阿鲁科尔沁旗天山第二小学单方出具的验收单来认定验收时间错误。内蒙古博大科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学向内蒙古博大科技有限责任公司支付工程欠款549202元，并自2018年4月9日起按月利率20‰支付违约金至工程欠款全部付清时止；2.本案诉讼费用由赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学承担。一审法院认定事实：2018年4月9，内蒙古博大科技有限责任公司与赤峰正翔建筑工程有限公司签订《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书》，正翔公司将天山第二小学监控、校园广播系统工程承包给内蒙古博大科技有限责任公司施工，工程项目包括监控系统、校园广播系统、一键报警系统工程，工程总价款为587202元。合同第七条工程付款约定“1．签订合同后，甲方向乙方一次性支付工程款20%即117440.40元；2．天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付45%工程款即264240.90元。”合同第九条违约责任约定“2．甲方因违反本合同相关条款或不按时付款，逾期一天按工程总造价的0.1%向乙方支付违约金；2．如甲方未及时支付工程款，拖延三日以上，乙方有权停工，所造成的工期延误或其它后果，均由甲方承担。”在施工过程中，经内蒙古博大科技有限责任公司与赤峰正翔建筑工程有限公司、天山第二小学协商，将合同中约定的小电视更换为拼接屏，为此增加工程款37200元；另因有线电视部分（工程造价12970元）、报告厅扩音系统（工程造价71261元）不实用，经三方协商将上述工程造价款为教师置换办公桌椅。案涉工程于2019年7月11日经建设单位验收合格，并交付使用。另查明，在施工过程中，赤峰正翔建筑工程有限公司通过原审第三人吴松军给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款38000元。综上，赤峰正翔建筑工程有限公司共欠内蒙古博大科技有限责任公司工程款472721元，该款赤峰正翔建筑工程有限公司至今未付。阿鲁科尔沁旗天山第二小学尚欠赤峰正翔建筑工程有限公司工程款3130000元。一审法院认为：内蒙古博大科技有限责任公司与赤峰正翔建筑工程有限公司于2018年4月9日签订的《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，内容合法，对双方当事人均具有法律约束力，双方应该按照合同的约定履行各自的义务。赤峰正翔建筑工程有限公司欠内蒙古博大科技有限责任公司工程款事实清楚，有双方签订的合同书及赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学、原审第三人的陈述在卷佐证，足以认定。故内蒙古博大科技有限责任公司要求赤峰正翔建筑工程有限公司给付工程款的诉讼请求，该院予以支持。内蒙古博大科技有限责任公司撤回对阿鲁科尔沁旗天山第二小学新楼增加的网络工程项目工程价款的请求，系依法行使自己诉权的行为，于法不悖，该院予以准许，本案判项不再涉及。内蒙古博大科技有限责任公司主张逾期付款违约金，赤峰正翔建筑工程有限公司有逾期付款的事实存在，但赤峰正翔建筑工程有限公司以内蒙古博大科技有限责任公司没能按期竣工也应支付约定违约金进行抗辩，内蒙古博大科技有限责任公司有逾期竣工的事实存在，故在实际竣工验收日（2019年7月11日）前双方违约互抵，但2019年7月11日竣工验收后，赤峰正翔建筑工程有限公司未依约给付工程款应支付违约金。本案中，内蒙古博大科技有限责任公司并未举证证明其实际损失的计算方法及数额，也未提供其主张违约金20‰标准的相应事实根据，故其主张按照月息20‰标准来确定违约金依据不足。赤峰正翔建筑工程有限公司未能依约支付给博大公司造成的实际损失，在内蒙古博大科技有限责任公司未能举证证明的情况下，按照工程款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案情实际。阿鲁科尔沁旗天山第二小学作为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审第三人吴松军是赤峰正翔建筑工程有限公司的签约代理人，其代理行为的法律后果应由赤峰正翔建筑工程有限公司承担，故内蒙古博大科技有限责任公司请求原审第三人吴松军承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决一、赤峰正翔建筑工程有限公司于原审判决生效后三日内给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款472721.00元（合同约定工程总价款587202元-未施工部分工程款84321元+增项工程款37200元-保证金29360元-已经给付工程款38000元）并支付违约金（违约金起止日期自2019年7月11日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、阿鲁科尔沁旗天山第二小学在欠付313万元工程款范围内对内蒙古博大科技有限责任公司承担连带偿还责任；三、驳回内蒙古博大科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4646元，由内蒙古博大科技有限责任公司负担646元，赤峰正翔建筑工程有限公司负担4000元。二审中，上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司向本院提交调解书、执行裁定，用以证明拨款去向，同时证明赤峰正翔建筑工程有限公司没有违约，拨款被人民法院查封。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司质证认为，对赤峰正翔建筑工程有限公司该证据有异议，因该证据与本案不具有关联性。款项是否被人民法院划走与本案内蒙古博大科技有限责任公司无关，并且划走的数额不是200万，剩余部分款项也未支付给内蒙古博大科技有限责任公司；该证据恰证明赤峰正翔建筑工程有限公司在一小拨款后未支付给内蒙古博大科技有限责任公司工程款，有剩余款项时也未支付。被上诉人阿鲁科尔沁旗天山第二小学、原审第三人吴松军的质证意见与上诉人内蒙古博大科技有限责任公司一致。因上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司所提交的证据与本案不具有关联性，本院对此不予确认。上诉人内蒙古博大科技有限责任公司、被上诉人阿鲁科尔沁旗天山第二小学、原审第三人吴松军未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院判决赤峰正翔工程有限公司给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款472721.00元是否有事实及法律依据。2.赤峰正翔建筑工程有限公司和阿鲁科尔沁旗天山第二小学是否应承担违约责任并给付违约金140745元。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。对于第一个争议焦点：2018年4月9日，内蒙古博大科技有限责任公司与赤峰正翔建筑工程有限公司签订《天山第二小学监控、校园广播系统工程合同书》，赤峰正翔建筑工程有限公司将天山第二小学监控、校园广播系统工程承包给内蒙古博大科技有限责任公司施工，工程项目包括监控系统、校园广播系统、一键报警系统工程，工程总价款为587202元。合同第七条工程付款约定“1．签订合同后，甲方向乙方一次性支付工程款20%即117440.40元；2．天山实验小学或天山第二小学任何一方向甲方拨付工程款时，甲方即向乙方一次性支付45%工程款即264240.90元。”合同第九条违约责任约定“2．甲方因违反本合同相关条款或不按时付款，逾期一天按工程总造价的0.1%向乙方支付违约金；2．如甲方未及时支付工程款，拖延三日以上，乙方有权停工，所造成的工期延误或其它后果，均由甲方承担。”该协议系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，内容合法，对双方当事人均具有法律约束力，双方应按照合同约定履行各自的义务。赤峰正翔建筑工程有限公司欠内蒙古博大科技有限责任公司工程款事实清楚，有双方签订的合同书及赤峰正翔建筑工程有限公司、阿鲁科尔沁旗天山第二小学和原审第三人的陈述在卷佐证，足以认定。故原审法院判决赤峰正翔建筑工程有限公司给付内蒙古博大科技有限责任公司工程款472721.00元并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司主张工程款计算数额错误、验收时间错误等主张，因其未提交能够形成完整证据链条的有效证据予以佐证，因此本院对上诉人该主张不予支持。对于第二个争议焦点：内蒙古博大科技有限责任公司在一、二审中均主张逾期付款违约金。原审法院根据赤峰正翔建筑工程有限公司逾期付款的事实及内蒙古博大科技有限责任公司逾期竣工的事实，以2019年7月11日竣工验收为时间点来确定赤峰正翔建筑工程有限公司应支付的违约金，并无不妥。因内蒙古博大科技有限责任公司未举证证明其实际损失的计算方法及数额，也未提供其所主张的违约金20‰标准的相应事实根据，故在内蒙古博大科技有限责任公司未能举证证明的情况下，按照工程款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11506元，由内蒙古博大科技有限责任公司承担3115.00元，由赤峰正翔建筑工程有限公司承担8391.00元。本判决为终审判决。审 判 长 牛占龙审 判 员 董燕洪审 判 员 赵 杰 二〇二〇年六月七日法官助理 连领波书 记 员 刘立立