陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终192号 上诉人（原审被告）：陕西亿联置业有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：张琰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋奇，陕西培爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包长辉，男，1976年2月27日生，汉族，村民，住浙江省泰顺县吴坑，现住高陵县。 委托诉讼代理人：梁瑾，陕西科健律师事务所律师。 原审第三人：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司,住所地：西安市碑林区。 负责人：姜殿龙，该公司总经理。 上诉人陕西亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）因与被上诉人包长辉，原审第三人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建兴）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人亿联公司的委托诉讼代理人宋奇，被上诉人包长辉及其委托诉讼代理人梁瑾，原审第三人江苏建兴的法定代表人姜殿龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 亿联公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误，被上诉人提供的证据不足以证明其实际交纳了530万元保证金，其既不提供相应支付凭证亦无法合理解释款项如何支付，一审法院草率认定，显属错误。一审据以认定被上诉人交纳保证金事实的证据是被上诉人所出具的《中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算》，该结算单本身存在矛盾之处，其中明确为工程“保证金”的三笔款项金额仅230万元，另外300万元是“93#100#及管网工程代付款”，可见这300万元是“工程款”而非“保证金”。经对账，上诉人从未收到过被上诉人支付的530万元款项。庭审中，上诉人要求被上诉人出具每笔款项的支付凭证，但其无法提供，亦无法做出合理解释。江苏建兴与被上诉人是利害关系人，故与第三人有关的证据及其陈述证明力较低。在本案诉讼之前，被上诉人因与上诉人其他纠纷而向政府机关提交了另一个版本的结算单，该结算单并没有第三人的盖章。且关于该结算单江苏建兴在一审答辩与质证环节说法相互矛盾。2、一审法院拒绝上诉人鉴定申请的理由不成立，致使上诉人至今无法知悉结算单上的公章真伪情况。上诉人申请对结算单上的上诉人印章及两位签字人员笔迹真伪进行鉴定，一审不予理会，判决书中的理由不能成立。3、一审法院错误理解《承诺书》内容，自行给《承诺书》的履行创设前提条件。承诺书中“按时交付工程资料”是被上诉人需要履行的义务，并没有以上诉人支付任何款项为前提，且直至现在，被上诉人仍未交付工程资料，按照承诺约定，退一步讲，即使存在未付的工程款或保证金，也未达到支付的条件。被上诉人提供的《情况说明》的内容是经过其加工后所形成的事实，上诉人请求劳动保障所出具了对该份《情况说明》的说明，并不存在上诉人先付款的前提条件。 包长辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、答辩人提供的《中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算》，是答辩人与被答辩人对工程正常施工交纳的保证金的金额、交款日期、利率、利息进行确认，不仅有答辩人的签字，还盖有被答辩人及第三人的公章，以及被答辩人当时在任董事长（法定代表人）、总经理的签字，是三方进行的核算并确认的结果，且被答辩人在一审开庭中对签字也并不否认。被答辩人应当按照结算单中确认的金额及利率履行还款义务，该结算单应作为判决的依据。2、关于300万元，答辩人向被答辩人支付款项后，被答辩人当时将该款项用于支付90#100#楼及管网工程。该结算单是被答辩人制作的，无论是保证金还是工程款，均不影响被答辩人拖欠答辩人结算单中款项的事实。3、根据结算单及补充协议两份书证，充分证明了被答辩人拖欠答辩人保证金的事实。请求依法驳回被答辩人的上诉请求。 江苏建兴述称，2014年3月份第三人退场，后面的活都是实际施工人包长辉干的。包长辉交的保证金具体数额第三人不清楚，但是应该交了，亿联公司给第三人退的保证金是第三人之前交的，一审判决是正确的。 包长辉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还工程保证金5300000元，支付工程保证金利息4075600元，合计：9375600元（利息暂计算至2019年5月31日，请求判至被告实际给付之日）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年1月6日江苏建兴与亿联公司签订了《建设工程施工合同》，江苏建兴承建亿联公司的“中国西部五金机电城一期工程”，2014年3月双方因故终止了合同。2014年5月9日后亿联公司又与江苏建兴先后签订三份补充协议，约定由江苏建兴继续完成所涉工程的剩余部分，这些工程实际由原告包长辉施工，2015年5月30日亿联公司致函江苏建兴，指出其公司与江苏建兴无任何实质合同关系，表示所涉工程事项由其与实际施工人解决处理。2016年底包长辉退出该工程施工后，索要给付的工程款及保证金，2017年6月16日亿联公司在“中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算单”上签名盖章，确认从2014年3月起至2016年7月30日期间包长辉通过直接给付及代付相关工程材料款的方式，分四笔共计给付被告530万元保证金，计算至2017年5月30日间的利息共计480800元。因亿联公司没有及时给付包长辉工程款及退还保证金。为解决民工工资，2019年1月30日泾阳县高庄镇劳动保障事务所组织双方协调，亿联公司同意于2019年1月31日再支付70万元解决民工工资，包长辉亦向亿联公司书面承诺“于2019年5月30日前分批移交所欠亿联工程材料，如未按时间移交工程材料，我承诺亿联可拒付工程款（含保证金）”亿联公司没有按照协调约定，及时足额支付70万元民工工资，纠纷没有得到解决，包长辉提起诉讼。一审法院认为，本案焦点是：1、包长辉是独立的合同履行主体还是履行江苏建兴与亿联公司之间的建筑承包合同；2、包长辉是否给付亿联公司530万元保证金。本案中江苏建兴终止了施工合同，退出施工后，其又与亿联公司签订补充协议，承诺按照原合同的约定的要求，履行合同义务，继续施工，但是实际履行补充协议义务的是包长辉。按照该协议要求，承包人应当向发包人提供总计500万元的履约担保方可进场施工以及2017年6月16日亿联公司在“中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算单”上的签名盖章，确认包长辉向亿联公司支付了530万元的保证金。现包长辉已经退出了该工程的施工，请求退还保证金及利息的请求予以支持。至于亿联公司提出包长辉没有兑现承诺，因而拒付保证金一节，该协议是在包长辉索要工程款及保证金未果的情况下，经第三方进行协调时所作的承诺，但是亿联公司没有先履行给付70万元的义务，致使包长辉的承诺失去事实基础，其以此为由拒退保证金的理由不能成立。对于原告包长辉请求2019年6月1日以后至实际给付之日的利息，为执行便利，酌定按照以1.5%的月利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：由被告陕西亿联置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告包长辉合同保证金5300000元及利息（从2014年12月31日起至2019年5月31日间为4075600元，并从2019年6月1日起以本金5300000元计算，按月利率1.5%承担该款的利息直至清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77429元，诉讼保全费5000元，由被告陕西亿联置业有限公司承担。 本院二审期间，上诉人亿联公司提交中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算；专项审计报告、庭审笔录；付款委托；收款收据；判决书两份。被上诉人包长辉提交个人明细对账单及银行明细、亿联公司出具的收款收据三份（2014年5月13日80万元、2014年12月10日50万元、2016年5月13日300万元）；亿联公司和西安超勇装饰工程有限公司（以下简称超勇公司）工商信息（天眼查）；超勇公司股东及监事谢世桥出庭作证并提交该公司证明一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人亿联公司提交的上述证据，真实性予以认定，证明目的不予认定。被上诉人包长辉提供的上述证据，与其一审中提交的结算单相印证，予以认定。 经审理查明，2017年6月16日，亿联公司与包长辉达成《中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算》，就工程正常施工保证金利息形成结算明细，该结算单加盖亿联公司印章，亿联公司董事长林峰、总经理陈勇签字。该结算明细对于四笔保证金利息计算至工程停工日期，其中：后续工程保证金100万元，按照利率1.20%/月计算至2014年12月31日利息为108000元；钢结构保证金80万元，按照利率1.20%/月计算至2014年12月31日利息为76800元；市政管网保证金50万元，按照利率2.00%/月计算至2015年12月31日利息为140000元；93#100#楼及管网工程代付款300万元，按照利率2.00%/月计算至2016年7月30日利息为156000元，以上保证金合计530万元，利息合计480800元。其余事实与一审一致。 本院认为，关于被上诉人包长辉是否向上诉人亿联公司交纳530万元保证金问题。一审中被上诉人包长辉提供2017年6月16日亿联公司盖章签字的《中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算》，该结算单显示保证金数额为530万元。上诉人亿联公司认为其未从未收到过该530万元，并要求出具每笔款项的支付凭证。二审中，被上诉人包长辉提供亿联公司出具的金额分别为80万元、50万元、300万元的收款收据以及转账凭证。上诉人亿联公司认可金额为300万元收款收据，对金额为80万元、50万元的收款收据不认可，对转账100万元认为系转至超勇公司，超勇公司并未向其公司转付。经本院审查，被上诉人包长辉提供的收款收据上加盖亿联公司印章，与一审中被上诉人包长辉提交的结算单中保证金明细及金额相吻合；针对转账100万元，被上诉人包长辉提供了亿联公司与超勇公司工商信息并申请超勇公司股东及监事谢世桥出庭作证，谢世桥曾任亿联公司法定代表人，能够证明超勇公司与亿联公司系关联公司并代亿联公司收取100万元保证金的事实，且该笔款项与被上诉人包长辉一审中提供的结算单中时间及金额相吻合。上诉人亿联公司并未提供充分有效证据予以反驳，故一审认定被上诉人包长辉向上诉人亿联公司支付530万元保证金并无不当。上诉人亿联公司该上诉理由不能成立。 关于上诉人亿联公司提出的鉴定问题。一审中，上诉人亿联公司申请对被上诉人包长辉提供的2017年6月16日《中国西部五金机电城一期工程后期由包长辉承包部分结算》上“陕西亿联置业有限公司”印章进行鉴定，因该结算单除加盖上诉人亿联公司印章外，还有上诉人亿联公司董事长、总经理签字，且被上诉人包长辉二审中也提供了收款收据及转账凭证等予以印证，故原审对其鉴定申请未予准许并无不当，上诉人亿联公司该上诉理由不能成立。 关于上诉人亿联公司应否向被上诉人包长辉退还保证金问题。上诉人亿联公司认为被上诉人包长辉未按照承诺书交付工程资料，其按照承诺书约定可拒绝支付保证金。经查，为解决农民工工资，2019年1月30日在泾阳县高庄镇劳动保障事务所协调下，上诉人亿联公司同意支付70万元以解决农民工工资，并与被上诉人包长辉签订70万元借款合同，同时被上诉人包长辉出具书面承诺“于2019年5月30日前分批移交所欠亿联工程资料，如未按时间移交工程资料，我承诺亿联可拒付工程款（含保证金）”。根据双方约定的期限，上诉人亿联公司应先支付70万元农民工工资，但其未按照约定足额支付，故其主张按照承诺拒绝退还保证金的理由不能成立。 关于保证金利息问题。上诉人亿联公司与被上诉人包长辉于2017年6月16日形成的结算单仅约定工程正常施工期间的保证金利息及计算标准，对之后的利息计算标准并未进行约定，被上诉人包长辉也未提供相关证据证明，故对于工程停工之后的利息应按照银行同期同类贷款利率计算。原审按照结算单中约定的利率计算不当，应予纠正。 综上，亿联公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2368号民事判决为：陕西亿联置业有限公司于本判决生效后三日内返还包长辉合同保证金5300000元及利息（工程停工之前为480800元；之后自2015年1月1日起以1000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2015年1月1日起以800000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2016年1月1日起以500000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2016年7月31日起以3000000元为基数计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起以5300000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。 二、驳回包长辉其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费77429元、保全费5000元，共计82429元，由上诉人陕西亿联置业有限公司负担58806元，被上诉人包长辉负担23623元。二审案件受理费77429元，由上诉人陕西亿联置业有限公司负担55239元，被上诉人包长辉负担22190元。 本判决为终审判决。 审判长 闫亚君 审判员 丁 辉 审判员 马莹 二〇二〇年六月二十四日 书记员 张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1