广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初1237号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人谢新境，男，1999年3月13日出生，汉族，初中文化，无业，福建省诏安县人，住诏安县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2019年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人袁晓君、朱炜杰，广东百勤律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2020〕1142号起诉书指控被告人谢新境犯非法经营罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年5月29日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员刘德明出庭支持公诉，被告人谢新境及其辩护人袁晓君、朱炜杰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2019年4月开始，被告人谢新境伙同张志朋（另案处理）一起销售假烟，二人租赁东莞市*************作为存放假烟的仓库，谢新境负责开车运送假烟。2019年7月11日15时许,谢新境到上述仓库运烟时被东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局查获,执法人员在现场扣押芙蓉王、白沙等品牌的香烟共计4394条（以平均销售价格60元/条进行计算，非法经营数额共计约263640元）以及送货单、笔记本等。经统计，谢新境的微信及笔记本上已销售假烟非法经营数额共计119069元。经广东省烟草质量监督检测站鉴定,上述查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关当庭提交相关证据，并据此认为被告人谢新境违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，鉴于谢新境由于意志以外的原因而犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，并建议对谢新境判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人谢新境当庭表示认罪，提出量刑建议过重，并辩解如下：1.开始实施本案犯罪的时间为2019年6月；2.其本人只是打工的，并非老板。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人谢新境接受雇佣实施本案犯罪，只负责运输工作，是从犯；2.案涉仓库中存放的成品香烟价值不应计入本案被告人的非法经营数额；3.自愿认罪，归案后如实供述罪行，系坦白；4.初犯，无犯罪前科。经审理查明，被告人谢新境自2019年4月起伙同张志朋（另案处理）等人销售假烟。期间，谢、张二人租赁东莞市*************作为存放假烟的仓库，并由谢新境负责开车运送假烟。2019年7月11日15时许,谢新境到上述仓库运烟时被东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局查获,执法人员在现场扣押芙蓉王、白沙等品牌的香烟共计4394条（以平均销售价格60元/条进行计算，非法经营数额共计约263640元）以及送货单、笔记本等。经统计，谢新境的微信及笔记本上已销售假烟非法经营数额共计119069元。经广东省烟草质量监督检测站鉴定,上述查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有经本院当庭举证并经质证确认的身份确查情况说明及基本信息，到案经过，广东省东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，视听资料制作说明及手机备忘录，微信聊天记录，送货单及笔记本，租车单及租车资料，烟草专卖局移送材料，广东省东莞市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证人黎振华、吴燚明的证言及辨认笔录，检验报告，鉴定书，微信登记信息，手机电子数据，被告人谢新境的供述与辩解等证据以及本院庭审笔录附卷予以证实。经查，关于被告人谢新境参与本案销售假烟的时间。谢新境与张志朋聊天记录显示，谢新境与2019年4月27日起的聊天中即已出现与假烟有关的内容；从谢新境手机中提取的手机备忘录显示，谢新境于2019年4月1日已在备忘录中记载案涉假烟的销售价格等内容。综上，公诉机关对于谢新境实施本案犯罪的时间之指控合理有据，应予采纳，对于谢新境提出的第1点辩解意见，不予采纳。关于谢新境在本案犯罪中的地位及作用。证人黎振华证明是谢新境与一名男子一起找到他承租案涉仓库，谢新境辩称系原租客转租给他，并有用现金向他缴纳一次房租；证人吴燚明证实张志明与谢新境一起前往租车公司承租案涉用于运输假烟的车辆。谢新境辩解称是帮“老巴”运输假烟，已帮“老巴”运了数次香烟，但却未能提供“老巴”的有效联系方式，明显不合常理，且综合本案证据，在运输假烟之外，其还参与承租仓库、运货车辆的全过程，案涉仓库内所缴获的送货单及笔记本均有其本人填写及记录的案涉假烟的相关情况，微信聊天显示其与张志朋对于销售假烟的价格以及销售细节有商有量，且有大量微信转账记录佐证，足见谢新境积极参与本案销售假烟的全过程，不宜认定为从犯。此外，谢新境与案外人共同实施本案犯罪，不论仓库内缴获的假烟出售与否，均不超出其共同犯意，应计入其犯罪数额。对于综上，对于谢新境提出的第2点辩解意见，及其辩护人提出的第1、2点辩护意见，不予采纳。此外，谢新境归案后对于其犯罪事实并未如实供述，且前后一直存在避重就轻的情形，显然不属于坦白，因此，对其辩护人提出的第3点辩护意见，亦不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，基本属实，予以采纳。本院认为，被告人谢新境违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人谢新境犯非法经营罪，事实清楚，证据确凿充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，本案的法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。具体到本案，被缴获的价值约263640元的假烟，该些假烟均属于因意志以外的原因而未能销售出去，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关的量刑建议符合本案实际，本院予以采纳，对被告人谢新境减轻处罚。谢新境提出量刑建议过重的辩解意见，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢新境犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月11日起至2022年7月10日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的手机2部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 弦审 判 员  雷姣姣人民陪审员  吴伟清二〇二〇年六月十日书 记 员  袁陪辇伍星河（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。