呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终942号上诉人（原审原告）：刘宝生，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古金堃物业服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区金宇新天地小区一号楼一单元102。法定代表人：褚明佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠华，系该公司员工。委托诉讼代理人：王玉雯，系该公司员工。上诉人刘宝生因与被上诉人内蒙古金堃物业服务有限公司（以下简称金堃物业公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宝生上诉请求：一、撤销原审法院(2019)内0104民初3703、3741号民事判决书,依法改判支持刘宝生的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由金堃物业公司承担。事实与理由:一、一审法院认定金堃物业公司因业务调整,无法为刘宝生继续安排原工作岗位,金堃物业公司为刘宝生安排新的工作岗位未产生不利影响,未就变更岗位达成协议,金堃物业公司可以解除劳动合同,但应当提前30日以书面形式通知属于认定事实错误。劳动者的合法权益应当受到法律保护，用人单位应当遵循岗位薪酬的相关规章制度,在无规章制度或劳动合同约定可依时,应与劳动者达成协商一致。工作岗位作为劳动合同的必要条款,任何修改、变更需要得到双方协商一致。金堃物业公司作为用人单位单方面调整刘宝生工作岗位,对刘宝生产生不利影响,应当支付经济补偿金;刘宝生在金堃物业公司处工作超过一年以上,不足2年,其经济补偿金计算标准应当按1.5个月计算,而非一审法院认定的一个月工资的经济补偿金。二、一审法院认定因刘宝生不同意金堃物业公司为其安排的新岗位而非因金堃物业公司停工、停产导致刘宝生待岗,故不支持待岗期间生活费属于事实认定错误。金堃物业公司提供的岗位需要具有专业知识和上岗证件,而刘宝生并不具备该项条件。刘宝生提交的证据证明该岗位的工作性质和要求,亦有证据证明金堃物业公司让其待岗,但在待岗期间未支付生活费。金堃物业公司所谓的调岗行为属于违章作业，应当认定为其变相解除劳动关系或者是让刘宝生待岗,等待合适工作岗位。三、一审法院认定双方在合同中约定加班费为每月1200元,已经足额支付属于事实认定错误。依据相关法律规定,劳动者主张加班费时,应当提供相关证据,有证据显示由用人单位掌握的,用人单位应当出示,否则承担对其不利的法律后果。金堃物业公司主张加班费为每月固定,那么其应当提供加班费的计算依据,1200元是加班多少的计时,超过的部分是否支付，一审法院并没有予以认定。四、一审法院认定刘宝生不能提供担任水暖工的证据属于定事实认定错误。刘宝生已经提供相关证据予以证明。金堃物业公司辩称：一、一审判决支付刘宝生一个月的工资符合法律规定。劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因2019年4月，开闭站移交产权单位，开闭站电工岗位已不存在，金堃物业公司按原薪酬为刘宝生调岗，其自2019年4月25日开始连续旷工，拒绝到岗，金堃物业公司依据法律规定与其解除劳动合同。刘宝生拒绝到新岗位报到，且连续旷工，而非单位安排的待岗。根据刘宝生工资单据等证据证明，金堃物业公司己为其足额发放加班费。刘宝生在金堃物业公司无从事水暖工工作的情形，其也未提供证据予以证明。金堃物业公司不仅是一个企业，也在区政府、辖区派出所和辖区办事处的管理下开展工作，承担着解决学历和技术较低人员的就业问题、协助承担着所服务区域的治安和综合治理等责任。因此，对处于微利甚至亏损境地、员工流动性非常高的金堃物业公司而言，如果员工旷工或严重违反公司制度，即违法要求公司高额赔偿，金堃物业公司的经营将难以为继，最终侵害的是公司200多名保安、保洁人员的切身利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘宝生的上诉。刘宝生向一审法院起诉请求：一、判令金堃物业公司支付刘宝生经济补偿金4500元（3000元×1.5个月）；二、金堃物业公司支付刘宝生赔偿金9000元（3000元×1.5个月×2）；三、金堃物业公司支付刘宝生待岗期间生活费6000元（2019年5-6月）；四、金堃物业公司支付刘宝生延时工资29532.15元；五、金堃物业公司支付刘宝生应付工资18000元（3000元×6个月）。一审法院认定事实：2018年1月19日，刘宝生与金堃物业公司签订《劳动合同书》一份，约定刘宝生在金堃物业公司从事电工工作，合同期限为一年，试用期满月工资3000元（其中基本工资1800元，固定加班费1200元）。合同到期后，双方续签合同至2021年1月18日。2019年4月25日，金堃物业公司通知刘宝生调整其工作岗位至消防监控岗，刘宝生表示不同意，未到新岗位上班。2019年8月15日，呼和浩特市玉泉区劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲终裁字（2019）105号仲裁裁决书，双方均不服，诉一审法院。一审法院认为，对于玉劳人仲终裁字（2019）105号仲裁裁决书的第一项裁决即金堃物业公司为刘宝生出具解除劳动合同证明书及第二项裁决中的未休年休假工资825元，因双方均未提出异议，一审法院予以确认。对于刘宝生主张的经济补偿4500元，金堃物业公司因业务调整，无法为刘宝生继续安排原工作岗位，金堃物业公司为刘宝生安排的新工作岗位对刘宝生未产生不利影响，经与刘宝生协商，未就变更岗位达成协议，金堃物业公司可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知刘宝生或额外支付一个月工资，金堃物业公司未提前三十日以书面形式通知刘宝生，应当向刘宝生支付一个月工资3000元。对于刘宝生主张的赔偿金，没有事实依据，不予支持。对于刘宝生主张的待岗期间生活费，因刘宝生不同意金堃物业公司为其安排的新岗位而未到岗，并非因金堃物业公司停工、停产导致刘宝生待岗，故该项请求不能成立。对于刘宝生主张的加班工资，因双方在合同中约定了加班费为每月1200元，金堃物业公司已足额支付，故该项请求不能成立。对于刘宝生主张的2018年10月15日至2019年4月15日担任水暖工的工资18000元，因其未提供充分的证据证明其从事水暖工工作，即使其从事该工作，也是其在电工工作岗位工作时间内完成的，双方在合同中并未约定另行支付刘宝生从事水暖工工作的报酬，故该项请求不能成立。对于金堃物业公司主张的不予补缴社会保险费问题，因社会保险费的补缴不属于人民法院的受案范围，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金堃物业公司于本判决生效后十日内为刘宝生出具解除劳动关系证明书。二、金堃物业公司于本判决生效后十日内支付刘宝生解除劳动合同补偿3000元、未休年休假工资825元。三、驳回刘宝生的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决认定的经济补偿金数额是否正确；二、金堃物业公司是否应当支付刘宝生待岗期间生活费6000元；三、金堃物业公司是否应当另外支付刘宝生加班费29532.15；四、金堃物业公司是否应当支付刘宝生水暖工工资18000元。对于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，金堃物业公司因本公司开闭站移交产权单位导致刘宝生原来的工作岗位已不存在，属于上述第三款规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，金堃物业公司按照刘宝生原来的工资待遇对其进行调岗，调整后的工作岗位亦未对刘宝生产生不利影响，金堃物业公司经协商与刘宝生未能就变更刘宝生工作岗位达成协议，金堃物业公司额外支付刘宝生一个月工资后可以解除劳动合同，一审法院判决并无不当，刘宝生请求支付经济补偿金4500元的上诉理由并无法律依据。对于本案第二个争议焦点，金堃物业公司与刘宝生签订的《劳动合同》第五条第五项明确约定：“非乙方原因造成乙方停工的，甲方应按规定支付乙方的工资报酬或生活费”。该《劳动合同》内容符合法律规定，刘宝生因不同意金堃物业公司为其调整的工作岗位故不再到单位上班，不属于非因刘宝生自身原因造成刘宝生停工的情形，刘宝生主张系金堃物业公司让其待岗，但并未提供相关证据予以证明，故刘宝生请求金堃物业公司支付其待岗期间生活费6000元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于本案第三个争议焦点，金堃物业公司与刘宝生订立的《劳动合同》第五条第二项对加班费进行了约定，因《劳动合同》经刘宝生签字同意且内容不违反法律规定，故上述约定有效。金堃物业公司已按照劳动合同约定足额支付刘宝生加班费，故刘宝生请求金堃物业公司另行支付延时工资29532.15元的上诉请求无法律依据，本院不予支持。对于本案第四个争议焦点，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，刘宝生仅在一审时提交地下网管巡查表，但并未提供其他证据加以佐证，仅凭上述证据不足以证明刘宝生从事水暖工工作，故刘宝生应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，刘宝生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘宝生负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 郭籽良审 判 员 王 璐 二〇二〇年六月三十日法官助理 张竹馨书 记 员 王兆锋