陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终739号 上诉人（原审被告、原告）：杨凌示范区市政管理服务有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区南侧。统一社会信用代码：91610403752125228J。 法定代表人：郝格平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚国智，该公司法务。 被上诉人（原审原告、被告）：马战明，男，1969年11月9日出生，汉族，住陕西省杨陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王建华，陕西凌达律师事务所律师。 上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司因与被上诉人马战明劳动争议纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院(2019)陕0403民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷并与上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司的委托诉讼代理人尚国智、被上诉人马战明及其委托诉讼代理人王建华谈话，对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 杨凌示范区市政管理服务有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担一次性伤残就业补助金、取暖费及经济补偿金，依法改判支付被上诉人工资16975元；2、建议二审法院对被上诉人的伤残等级指定有资格的机构重新鉴定。事实和理由：被上诉人是自己辞职的，不应向其支付一次性伤残就业补助金。取暖费是按月发放，被上诉人没有上班就不应发放。经给职工投保的保险公司转账支付给被上诉人42568.7元，上诉人得知该情况后要求被上诉人结算，以便长退短补领取工资，但被上诉人不愿配合，才导致一审认定“未按时足额支付劳动报酬”，故不应支付经济补偿金。被上诉人由电工调岗为看护工，但一审却认定“调整岗位后工作内容难易程度大致相当”显然与客观不符，故被上诉人的月工资应为1870元。 马战明辩称，对劳动能力鉴定有异议，应在15日内申请再次鉴定，现已超过时效。被上诉人收到保险公司赔款4万余元，远不足以弥补工伤造成的损失。单位从2018年6月一直到2019年2月15日未支付过被上诉人工资，属于未按时足额支付劳动报酬。被上诉人受伤上班后，已调整了工作，在看护岗位半年之久工资并无变化。综上，上诉人的理由不能成立。 马战明向一审法院起诉请求：1、要求解除与被告的劳动关系；2、被告支付原告医疗费2139.11元；3、被告支付住院伙食补助费340元；4、被告支付原告八级伤残的一次性伤残补助金31982.5元，一次性医疗补助金差额13157.3元，一次性就业补助金55726元；5、被告承担鉴定费200元；6、被告支付解除劳动合同的经济补偿金9510元；（以上6项为原告认可的杨凌示范区劳裁委裁决事项）7、被告补发2018年6月至2019年2月15日共8.5个月的工资26945元；8、被告支付原告停工留薪医疗期间护理费（以鉴定的护理期计算）；9、被告支付交通费1062元，住宿费221.4元；10、被告承担本案诉讼费。（7-9项为原告有异议的杨凌示范区劳裁委裁决事项）。 杨凌示范区市政管理服务有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不服杨凌示范区劳动争议仲裁委员会杨劳仲案字（2018）第24号《裁决书》裁决第二条“一次性伤残补助金31982.5元”、第3条“2018年6月至2019年2月15日劳动报酬23635.86元”、第4条“经济补偿金9510元”，请求人民法院依法裁判，并依法维持其余各项；2、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月，马战明入职市政公司，在电工班任电工。2017年8月3日11时许，市政公司安排电工班给渭惠路南辅道公厕安装灭蝇灯，马战明关闭灯具电源后爬上人字梯连接灭蝇灯电源，因公厕总开关未切断关闭，导致马战明触电坠落受伤。事发后，市政公司将马战明送往杨凌示范区医院治疗，当天又送往第四军医大学西京医院入院治疗。被诊断为：电击伤，周围神经肌肉损伤待排，急性脑梗死待排，肺部感染，肺大泡。第四军医大学西京医院出院诊断为：电击伤1%（Ⅱ-Ⅲ）双手。马战明于2017年8月3日入第四军医大学西京医院急诊科治疗，于2017年8月10日出急诊科入该院烧伤与皮肤外十科治疗，于2017年8月19日出院。期间马战明共产生医疗费62139.11元，市政公司已支付60000元，马战明支付2139.11元。2017年12月27日，马战明返岗上班。市政公司将马战明安排至后稷教稼园南门从事看护工作，工作内容为：门卫值班及路灯巡查等。2018年6月27日，市政公司向马战明发出《关于工作岗位调整的告知书》，自2018年7月1日起将马战明调整至XX广场XX组担任看护人员，执行看护薪资待遇，马战明在该通知书上签字。调岗后马战明的工作内容为公园北门设施看护，防止公园设施损毁及防火等。2018年7月11日，杨凌示范区人力资源和社会保障局认定马战明所受伤害为工伤。2018年11月6日，杨凌示范区劳动能力鉴定委员会鉴定马战明为八级伤残。2019年2月15日，马战明向市政公司提出辞职，解除了劳动合同。另查明，市政公司未给马战明办理并缴纳工伤保险，但为其在中航安盟财产保险有限公司办理了商业保险。马战明出院后，市政公司办理了医疗费保险报销手续。2018年7月31日，中航安盟财产保险有限公司通过中国农业银行转账支付马战明报销费用42568.7元。后双方就报销费用抵扣产生争议，马战明未将报销费用支付市政公司，市政公司未支付马战明2018年6月至2019年2月15日的劳动报酬及该时间段的降温费、高温津贴1770元。2019年2月19日，市政公司支付马战明2140元，其中：农高会补助300元，1月取暖费150元，城乡居民养老保险及合疗保险490元，全勤奖1200元。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算，马战明受到事故伤害前12个月的月平均工资2907.5元，解除劳动关系前12个月的月平均工资为3170元。2016年杨凌示范区在岗职工年平均工资为52949元。2018年度杨凌示范区在岗职工年平均工资为67823元。马战明因与市政公司劳动争议纠纷申请仲裁，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会于2019年2月20日作出杨劳仲案字（2018）第24号裁决书，裁决如下：1市政公司支付马战明医疗费2139.11元，住院伙食补助费340元，停工留薪期护理费3813.95元，交通费210.1元，鉴定费200元，合计6703.16元；2、市政公司一次性支付马战明一次性伤残补助金31982.5元，一次性工伤医疗补助金差额13157.3元，一次性伤残就业补助金55726元，合计100865.8元；3、市政公司一次性支付马战明2018年6月至2019年2月15日劳动报酬23635.86元，2018年降温费、高温津贴1770元，取暖费差额450元，合计25855.86元。4、市政公司一次性支付马战明解除劳动合同的经济补偿金9510元。5、驳回马战明的其他仲裁请求。马战明及市政公司均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立。马战明自2016年7月至2019年2月15日期间与市政公司建立劳动关系。马战明于2017年8月3日受电击伤后被认定为工伤八级，且本案存在市政公司未按时足额支付劳动报酬的情形，其可以与用人单位解除劳动关系。2019年2月15日，马战明向市政公司提出辞职，解除劳动合同，双方的劳动合同已于该日解除，对于马战明申请解除劳动合同的请求，本院不再处理。依照《工伤保险条例》，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，市政公司未依法为马战明办理工伤保险，由市政公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因马战明构成八级伤残，应享受相当于11个月本人工资的一次性伤残补助金计31982.5元（2907.5*11），住院17天，住院伙食补助费计340元。市政公司主张在计算一次性伤残补助金时，应按照事故前12个月的平均缴费工资1870元计算，但市政公司并未实际给马战明购买社保，其提供的证据亦无法证明马战明受伤前的12个月平均缴费工资为1870元，对市政公司的该观点不予采纳。对于护理费，依据《工伤保险条例》，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由其所在单位负责。马战明实际住院17天，医嘱中有：继续门诊换药治疗，术后两周根据伤口愈合情况行拆线术及在门诊医师指导下循序渐进进行患肢功能锻炼的医嘱且结合马战明系电击伤1%（Ⅱ-Ⅲ）双手的病情，酌定其护理期限为60天，计4868.87元（52949÷12÷21.75×0.4×60）。关于交通费，经本院核算，能够与马战明本人的诊疗经历相互印证的交通费用支出计102.9元。马战明实际支出的医疗费2139.11元，伤残鉴定费200元均应由市政公司予以支付。依据《陕西省实施工伤保险条例办法》，七级至十级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，向职工支付12个月平均工资的一次性工伤医疗补助金，支付12个月平均工资的一次性伤残就业补助金。马战明已于2019年2月15日解除了与市政公司的劳动关系，应当以杨凌示范区2018年度在岗职工月平均工资为基数，计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故一次性工伤医疗补助金计67823元，一次性伤残就业补助金计67823元。因中航安盟财产保险有限公司已报销并支付马战明医疗费42568.7元，马战明未予归还，应从一次性工伤医疗补助金中予以扣减。扣减后市政公司应支付马战明一次性工伤医疗补助金差额25254.3元。关于是否应当支付经济补偿金。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖延劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。马战明于2017年12月返岗后，被市政公司安排至后稷教稼园从事看护工作，期间一直执行原岗位的的工资标准，并未执行看护工资标准。现市政公司主张其已于2018年6月27日与马战明约谈并口头告知了其具体工资为每月1870元，但马战明对此并不认可，市政公司提供的证人亦与其有利害关系，无其他证据相互印证该主张。马战明返岗后与市政公司将其调整岗位后的工作内容难易程度大致相当，且返岗后到岗位调整前执行原工资，综合市政公司从2018年6月起即停发马战明的工资的情形，对市政公司的该主张本院不予采纳。对于停发的工资应按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算，经计算，原告主张其2018年6月至2019年2月15日的工资26945元符合法律规定，本院予以支持。对于2018年的降温费、高温津贴共计1770元，取暖费差额450元，市政公司与马战明均无异议，本院予以确认。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并由用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。市政公司未依法支付马战明2018年6月至2019年2月的劳动报酬，马战明有权解除劳动合同，并由用人单位按照马战明在本单位的工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金计9510元（3170×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明医疗费2139.11元，住院伙食补助费340元，交通费102.9元，停工留薪期期间的护理费4868.87元，鉴定费200元；二、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明一次性伤残补助金31982.5元，一次性工伤医疗补助金差额25254.3元，一次性伤残就业补助金67823元；三、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明2018年6月至2019年2月15日的工资26945元，2018年的降温费、高温津贴1770元，取暖费差额450元。四、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明解除劳动合同的经济补偿金9510元。以上各项合计171385.68元，于本判决生效之日起十五日内付清。五、驳回原告（被告）马战明的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（马战明及杨凌示范区市政管理服务有限公司各预交10元），由被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司负担。 二审期间，上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司提交以下新证据：1、劳动合同，证明双方的权利义务；2、维修操作安全管理标准，证明被上诉人未按规范操作才发生意外，其存在过错；3、借条两张，证明单位支付了2139元，应从判决支付的款项中扣除；4、共用商品明细及事业支出明细，证明被上诉人工资标准并非一审判决所认定的3000多元。 被上诉人马战明质证认为：对证据1、2真实性认可，但与本案无关。对证据3证明目的不认可，与本案也无关联性。对证据4真实性及证明目的均不认可。 本院对上述证据认证如下：对证据1、2的真实性予以确认；对证据3、4的证明目的不认可。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，在一审时，上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司仅对劳动仲裁裁决结果中一次性伤残补助金、劳动报酬及经济补偿金三项提出异议并起诉要求维持其余各项，未对取暖费及伤残等级提出异议，且被上诉人马战明对此亦未提出异议，在此情形下，应当认定为上诉人与被上诉人对仲裁裁决作出的取暖费数额及伤残等级的认可，故本院对上诉人在二审中提出的取暖费及伤残等级的异议不予审查。关于一次性伤残就业补助金一节，上诉人称因被上诉人自行辞职，故不应承担该部分费用。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条，职工被鉴定为八级伤残的，即使系其本人提出解除劳动合同的，单位仍应当支付一次性伤残就业补助金。但因一审就此判处67823元，超出了原告马战明诉请的55726元，故二审对超出原告诉讼请求部分予以纠正。其次，本案的争议焦点有二点，其一，上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司是否应当支付被上诉人马战明经济补偿金；其二，2018年6月调岗以后被上诉人马战明的月工资标准应是多少。关于第一项争议焦点，上诉人称其要求被上诉人用从保险公司报销获得的医疗费与工资进行长退短补结算，被上诉人拒绝，故未向其发放工资，进而不应支付未按时足额支付劳动报酬而引起的经济补偿金。本院认为，上诉人与被上诉人之间的工伤赔偿纠纷，不应作为扣发被上诉人劳动报酬的理由，劳动者付出劳动即有获得相应劳动报酬的权利，用人单位则负有按时按标准发放工资的义务。本案中，被上诉人马战明在工作期间已付出劳动，上诉人作为用人单位就应向其按时发放工资，不可因工伤赔偿纠纷而扣发被上诉人已付出劳动而本应获得的2018年6月至2019年2月15日的劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项、第四十六条（一）项的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，本案上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司应当向被上诉人马战明支付经济补偿金。对于第二项争议焦点，本院认为，与工资有关的事实有三个时间节点，分别是出事故时（2017年8月）、返岗时（2017年12月）、调岗时（2018年6月），被上诉人返岗时基本执行原工资标准，调岗后上诉人并未向被上诉人实际发放工资，而调岗后的工作与返岗后的工作内容难易程度大致相当，故一审法院依据返岗后的工资标准对调岗后的工资数额予以认定并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分不能成立，对其上诉请求部分不予支持。一审适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持咸阳市杨陵区人民法院(2019)陕0403民初559号民事判决第一项，即：被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明医疗费2139.11元，住院伙食补助费340元，交通费102.9元，停工留薪期期间的护理费4868.87元，鉴定费200元；第三项，即：被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明2018年6月至2019年2月15日的工资26945元，2018年的降温费、高温津贴1770元，取暖费差额450元；第四项，即：被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明解除劳动合同的经济补偿金9510元；第五项，即：驳回原告（被告）马战明的其他诉讼请求；第六项，即：驳回被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司的诉讼请求。 二、变更咸阳市杨陵区人民法院(2019)陕0403民初559号民事判决第二项为：被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明一次性伤残补助金31982.5元，一次性工伤医疗补助金差额25254.3元，一次性伤残就业补助金55726元； 三、驳回上诉人杨凌示范区市政管理服务有限公司的其他上诉请求。 以上各项金额于本判决生效之日起十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由杨凌示范区市政管理服务有限公司负担 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  刘联胜 审判员  张作儒 二〇二〇年六月四日 书记员  权瑶燕