湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申854号再审申请人（原一审被告、原二审上诉人）：青竹湖建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金马路377号福天兴业大楼综合楼7楼。法定代表人：陈坚,该公司总经理。委托诉讼代理人：罗德、邱家宝，国浩律师（长沙）事务所律师。被申请人（原一审原告、原二审被上诉人）：刘广，男，1972年12月2日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被申请人（原审被告）：刘建军，男，1968年11月17日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。再审申请人青竹湖建设集团有限公司（以下简称青竹湖公司）因与被申请人刘广、被申请人刘建军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1935号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。青竹湖公司申请再审称：原生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定，应当再审。事实和理由：（一）《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》《内部班组对账确认单》不能作为工程结算的依据，且根据分包合同的约定，付款条件不成就。从刘广向刘建军出具的《承诺书》中可知，该两个文件是作为向湘潭九华经济建设投资有限公司（以下简称九华公司）要款的依据，之后要收回销毁。刘广诉请金额与《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》中的金额明显不符，且该《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》存在多项不合理、不真实的费用，《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》的形成与刘建军和刘广在分包合同约定的结算方式相悖。涉案施工合同中，湖南康和置业有限公司（以下简称康和公司）系发包方，青竹湖公司系承包方，刘建军与刘广的分包合同约定以交由业主方认可的会计师事务所审计出具的结果为准，在下浮5.5%后作为工程最终结算价款。本案中，康和公司与青竹湖公司未结算、也未审计。《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》《内部班组对账确认单》采用的是九华公司审计的金额，反映出该两份文件都是为了向九华公司要款所制作。分包合同约定甲方收到乙方提供的完整结算资料后6个月内审计完毕，逾期视为甲方认可乙方送审的结算价款。而实际情况是青竹湖公司、刘建军均未收到刘广的结算资料，青竹湖公司无法审计，也无法支付工程价款。分包合同约定付款凭建安发票支付，但刘广至今未开具建筑发票。（二）原审判决认定结算的金额不合理。1、即便以《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》为依据，刘广施工的25-30栋结算造价为3635.9653万元，在扣除甲供材料、临时设施分摊、税金、上缴部分及已收取的工程款等之后，刘广剩余的工程款为813.4846万元，在扣除此后支付的75万元，尚余738.4846万元，而非刘广主张的812.6282万元。2、《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》有多项金额与事实不符，该表显示工地上财务往来1942.3693万元，原审中刘广自认收到款项2748.3371万元，二者相差805.9678万元，减去该定案表上余额813.4846万元，只剩余75168元，也即刘广的工程款已基本支付完毕。定案表中第五项增补的税金和管理费741436元，明显与第三项扣减金额相矛盾，也与分包合同约定不符。该项已经扣减了刘广施工部分工程价款应扣除的管理费及税金，分包合同也明确约定了刘广承担所有税费，但第五项又将刘广应承担的税金和管理费增加至剩余工程款上，不合理。另原审判决《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》《内部班组对账确认单》结算造价3635.9653万元，系刘广施工部分造价错误。湖南利安达工程造价咨询有限公司造价审核报告显示为3723.546084万元，如下浮该金额应为3518.75100万元，而定案表结算造价为3635.9653万元，与前述现两金额不一致。既然刘广签署了承诺书且定案表有重大疑问的前提下，就应通过核定定案表中结算金额的计算依据去判断定案表形成时间和真实目的，进而认定定案表能否作为结算依据。（三）青竹湖公司申请工程造价鉴定、笔迹鉴定未予准许，程序违法。涉案《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》《内部班组对账确认单》内容多处错误和矛盾，青竹湖公司不予认可。在马克锋与青竹湖公司、刘建军另案诉讼中，准许了青竹湖公司申请造价鉴定，后因原审法院未正确分配鉴定中举证责任以及青竹湖公司未参与施工，刘广未提供结算资料等客观原因，导致青竹湖公司无法单方委托造价鉴定。青竹湖公司在庭审前申请对《补充协议》笔迹鉴定未超过举证期限，青竹湖公司有理由相信该补充协议系刘广与刘建军事后串通并在本案起诉前所为。（四）原审法院未追加康和公司为被告或第三人参加诉讼，程序违法。根据康和公司企业信息显示，刘建军系该公司的法定代表人和股东，与康和公司实际控制人刘建康系堂兄弟，两人之间存在利害关系。康和公司与九华公司签订BT合同后，刘建军借用青竹湖公司的资质和名义与康和公司签订施工合同，再与刘建军签订内部承包合同，而后刘建军私刻青竹湖公司印章与刘广签订分包合同。本案中，青竹湖公司除了出借资质、收取管理费外，在本案中没有参与工程项目的施工、管理和结算，刘广提交的所有结算有关的资料均是与刘建军或者康和公司出具，刘广部分结算支付系与康和公司进行，在出具《内部班组对账确认单》后，康和公司有否支付工程款的事实不清，而查清该事实康和公司应参加诉讼。康和公司与本案处理结果存在利害关系，根据权利义务一致原则和平等原则，如果康和公司不参加诉讼，让青竹湖公司对刘建军的付款全部承担连带清偿责任，将会导致青竹湖公司的权利义务严重失衡，与前述原则相悖。另康和公司与九华公司合同金额为1.1亿元，而结算工程价款达1.7亿元，已收回工程款1.5亿元，康和公司与青竹湖公司的合同金额仅为7000万余元，青竹湖公司收到全部款项也仅8000万余元，并已全部支付出去。显然，存在康和公司与刘建军把部分工程未经青竹湖公司而直接发包给第三方（包括刘广）施工的情形。（五）原审判决认定青竹湖公司承担连带责任错误。刘广提交书面意见称，双方争议的青竹湖公司印章，广泛使用于施工过程中。青竹湖公司出借资质并被他人挂靠资质施工，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，青竹湖公司应对本案承担连带责任。涉案《内部班组对账确认单》加盖了青竹湖公司的印章，系双方的真实意思表示，该对账单应作为本案工程结算的依据。工程结算中按合同约定进行了下浮。综上，在双方明确了真实的合法的结算依据后，不进行鉴定合法。刘广与康和公司之间不存在合同权利义务关系，康和公司可以不参加本案诉讼。刘建军未提交书面意见。本院经审查认为，涉案工程系刘广施工，刘广施工前与刘建军签订了分包合同，青竹湖公司在该分包合同上加盖了印章，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，应认定青竹湖公司与刘广签订了分包合同。此前青竹湖公司与康和公司签订《郭家（疏隆）安置区工程施工合同》，约定青竹湖公司承包涉案项目工程的施工，刘广分包合同约定施工的内容，系青竹湖公司《郭家（疏隆）安置区工程施工合同》承包施工中的一部分。因刘广不具有建筑施工资质，其施工涉案工程，系没有建筑资质的实际施工人挂靠有资质的施工企业施工。鉴于刘广系挂靠有资质的施工企业进行施工，其为挂靠下的实际施工人，并非转包、违法分包情形下的实际施工人。本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的情形，原审法院不予追加发包人康和公司参加诉讼正确。青竹湖公司认为依据刘广向刘建军出具的承诺书内容，表明刘建军未与青竹湖公司真实结算，原审判决认定《内部班组对账确认单》《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》作为本案的结算依据错误。本院认为，《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》上，经青竹湖公司内部承包合同签约人刘建军签字确认，并加盖了“湖南青竹湖城乡建设有限公司湘潭市九华示范区郭家（疏隆）安置区项目经理部生产技术专用章”印章，青竹湖公司对该印章的真实性，未提供有效证据予以推翻，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，应认定为青竹湖公司所实施。青竹湖公司称《内部班组对账确认单》《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》系向九华公司要款所为，并非真实结算，但其并未提供相应的证据加以证实；青竹湖公司对该两份文件表示异议，亦未在法律规定的除斥期间申请撤销，均应承担该不利的法律后果。据此，再审申请人青竹湖公司以原生效判决适用法律确有错误为由提出的再审申请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回青竹湖建设集团有限公司的再审申请。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月八日书记员  杨 涛