湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1320号上诉人（原审原告）：包兴良，男，1970年6月6日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：邱运姣（包兴良之妻），住湖南省宜章县。被上诉人（原审被告）：包寿亮，男，1962年9月3日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：邱运必（包寿亮之妻），住湖南省宜章县。上诉人包兴良因与被上诉人包寿亮共有物分割请求权纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2020）湘1022民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。包兴良上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持包兴良的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由包寿亮负担。事实和理由：1.就诉争“猪寮坑岭”山地是否已进行明确分配的待证事实，依法应由包寿亮承担举证责任，一审判决将证明该山地未进行明确分配的举证责任分配给包兴良并认定由包兴良承担举证不能的不利后果错误。2.一审判决在本案事实真伪不明，又无其他证据予以佐证的情况下，仅凭张木权、包火亮的陈述就认定诉争“猪寮坑岭”山地已明确分配，缺乏事实依据。且一审庭审后，包兴良就诉争“猪寮坑岭”山地是否明确分配再次询问了张木权、包火亮，二人表示不知情或称没有分配，并对《关于包寿亮、包兴良兄弟分伙、分山地的情况说明》中的签名予以否认。张木权、包火亮的该陈述与一审法院制作的《问话笔录》中二人的陈述相矛盾，故该《问话笔录》不能作为本案定案的依据。3.一审法院制作的《问话笔录》不属于法律规定的人民法院可以依职权调查收集的证据，且该《问话笔录》未经当事人质证或进行情况说明，听取当事人的意见，一审判决径行将该《问话笔录》作为本案证据使用，违反法定程序。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求判如所请。包寿亮辩称,包寿亮与包兴良分家时，经兄弟叔侄及亲属在场确认，诉争“猪寮坑岭”山地归包寿亮经营管理使用。包寿亮经营管理使用该山地至今已逾三十年，包括包兴良在内的任何单位和个人均未提出异议。一审法院为查清事实，依职权调查取证符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。包兴良向一审法院起诉请求：1.判令包寿亮向包兴良支付共有财产分割款53,034元；2.本案的诉讼费由包寿亮负担。一审法院认定事实：2013年，因修建莽山水库，政府对天塘镇菜子冲村第10村民小组包寿亮、谭金养、谭兴业三个大家庭户所共有的“猪寮坑岭”山地进行了征收，征地中包含了以包寿亮为户的大家庭山地（地块顺序号为94-95），该征收款总额为388,934元。包寿亮、谭金养、谭兴业为户的三个大家庭协商一致按1982年实行联产承包责任制包干到户时的家庭组成人员17,678元/人进行分配，谭金养为户的大家庭（共9人），分得征收款159,108元，谭兴业为户的大家庭（共7人），分得征收款123,752元，包寿亮为户的大家庭（共6人），分得征收款106,074元。包寿亮为户的大家庭6人为张现方（已去世）、邱孝容、包福英（已去世）、包红英、包寿亮、包兴良，该106,074元的征收款已由包寿亮领取。现包兴良认为该征收款应该与包寿亮平分，一直要求包寿亮支付未果，遂诉至一审法院。另查明，包兴良系包寿亮的弟弟。1987年，包寿亮、继父张现方、弟弟包兴良（包兴良随张现方一起生活）分家，全家共有的山地有绿辽冲5亩、白公冲7亩、仙埂上0.5亩，三村共有的“猪寮坑岭”一块山地未作面积，共计12.5亩。继父张现方把绿辽冲5亩、仙埂上0.5亩加“猪寮坑岭”一块山地不计面积分给包寿亮，把白公冲7亩包括竹子、林木全部分给了包兴良。当时分家在场人还有包火亮（系包兴良、包寿亮的哥哥），张木权（包兴良、包寿亮的姐夫），包兴良、包寿亮的叔叔（已去世）。庭审后，就包兴良、包寿亮分家一事，一审法院对张木权、包火亮进行了问话并制作了《问话笔录》。张木权、包火亮分别阐述了分家时的情况，两人均证实了诉争“猪寮坑岭”山地在1987年分家的时候就已明确分给了包寿亮。一审法院认为，本案立案案由为占有物返还纠纷。争议焦点为：一、案由是占有物返还纠纷还是共有物分割请求权纠纷。二、包寿亮是否应该返还征地补偿款53,034元。焦点一。本案立案案由为占有物返还纠纷，包兴良认为本应为共有物分割请求权纠纷。占有物返还纠纷是占有保护纠纷下的一个子案由，以占有物返还纠纷立案应符合请求权人实际占有过占有物，包寿亮应有侵占他人占有物的行为。本案中，包兴良并未实际占有过该征收款，不存在被侵占的可能性，因此不符合占有物返还纠纷的构成要件，故本案的案由不应为占有物返还纠纷。共有物分割请求权指共有人享有的请求分割共有物的权利，其请求的基础是两个或者两个以上民事主体对同一项不动产或动产所共同享有的所有权。包兴良认为征收之前诉争“猪寮坑岭”山地并未明确权利归属，其依然属于共有状态，故该征收款106,074元应该共同分配，其诉请和理由符合共有物分割请求权纠纷的构成要件，故本案的案由应为共有物分割请求权纠纷。焦点二。包兴良认为分家时其他山地已进行分配，诉争“猪寮坑岭”山地并未进行明确分配，仍属于共同共有状态，故“猪寮坑岭”山地被征收而所得的征收款，应根据共同共有和第一顺序继承，分给其53,034元。一审法院认为，现包兴良提出分家时其他山地已进行分配，诉争“猪寮坑岭”山地并未进行明确分配，仍属于共同共有状态，包兴良不能提供有力证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当承担不利后果。1987年，包兴良、包寿亮与继父张现方分家，分家时已把绿辽冲5亩、仙埂上0.5亩加诉争“猪寮坑岭”山地不计面积分给了包寿亮，白公冲7亩包括竹子、林木全部分给了包兴良。在村民眼中，“分家”系对所有权归属作出了分配，因土地归国家所有，公民享有经营和使用的权利，故该分家实际上是对“猪寮坑岭”的土地承包经营权的归属做出了分配，因包兴良并不能提供证据证明，且根据包寿亮提供的证据及一审法院庭后调查得出分家的时候已明确诉争“猪寮坑岭”山地的土地承包经营权归包寿亮所有，故诉争“猪寮坑岭”山地的土地承包经营权归包寿亮所有。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的规定，包寿亮系诉争“猪寮坑岭”山地的承包人，应该享有因征收带来的收益，包兴良主张以共同共有分配该部分征收款，未能提供有力证据，且与事实不符，不予支持。至于包寿亮提出包兴良应补偿其误工费、伙食费等600元，因包寿亮并未在本案中提起反诉，且未提供相应的票据等证据，故对包寿亮提出的包兴良应补偿其误工费、伙食费等600元的主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告包兴良的全部诉讼请求。案件受理费563元（已减半），由原告包兴良负担。”本院二审期间，包兴良围绕上诉请求依法提交了1份证据即张木权、包火亮与邱运姣、包兴良之间的聊天录音及相应文字内容，拟证明张木权、包火亮对诉争“猪寮坑岭”山地是否分配不知情。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对包兴良提交的证据，本院审核认为：根据该证据的内容不足以证实张木权、包火亮对诉争“猪寮坑岭”山地是否分配不知情，故本院对该证据不予采纳。此外，本院就一审法院对张木权、包火亮进行问话而制作的两份《问话笔录》重新组织当事人进行了质证。本院审核认为，该两份《问话笔录》具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：包寿亮领取的诉争“猪寮坑岭”山地的征地补偿款是否应分割53,034元给包兴良。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，为证明诉争“猪寮坑岭”山地已经分配给包寿亮，包寿亮已提交《关于包寿亮、包兴良兄弟分伙、分山地的情况说明》、谭兴祥、包红英、钟付平出具的证明等证据加以证明，现包兴良反驳称该山地未进行分配，根据上述法律规定，则其应提供相应的反驳证据，即应举证证明该山地未进行分配，否则应承担举证不利的后果。据此，一审判决将证明诉争“猪寮坑岭”山地未进行明确分配的举证责任分配给包兴良，并在包兴良未提供相应证据的情况下，认定由包兴良承担举证不能的不利后果正确。包兴良虽上诉主张，张木权、包火亮在一审庭审后曾向其表示，二人对诉争“猪寮坑岭”山地是否分配不知情或没有分配并否认《关于包寿亮、包兴良兄弟分伙、分山地的情况说明》中的签名，但未提交充分的证据予以证实，本院对该主张不予采信。此外，一审法院为查清本案事实，妥善化解当事人矛盾而依职权对张木权、包火亮进行问话以核实相关情况符合法律规定。但一审法院未就将两份《问话笔录》向当事人出示、说明情况、听取意见欠妥，本院二审已予以纠正。综上，一审法院根据包寿亮提交的《关于包寿亮、包兴良兄弟分伙、分山地的情况说明》、谭兴祥、包红英、钟付平出具的证明等证据，以及其调查核实的情况，认定诉争“猪寮坑岭”山地已分配给包寿亮，并据此驳回包兴良分割涉案征地补偿款的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人包兴良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1126元，由上诉人包兴良负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇二〇年六月三十日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。