浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终133号 上诉人（原审被告）：陈招贤，男，1958年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：单燕红，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何依婷，女，1976年4月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陈亚、刘奇，江苏维世德律师事务所律师。 原审被告：浙江北天鹅股份有限公司。住所地：杭州市萧山区新塘街道通惠南路782号。 法定代表人：陈妙根。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 上诉人陈招贤因与被上诉人何依婷以及原审被告浙江北天鹅股份有限公司（以下简称北天鹅公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初16771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈招贤上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何依婷的一审全部诉讼请求；2、何依婷承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定2016年8月2日《协议书》约定内容明显有失偏颇。1、原判引用《协议书》条款内容与实际不符。2016年8月2日三方《协议书》第4（3）的原文是“该羽绒服处置完毕后的价款，应当直接归还甲方偿还给农商行的200万元”，而原判认定何依婷代偿573232元债务的事实发生在2016年8月11日，因此，在8月2日签订《协议书》时，不存在“甲方已偿还”的事实，原判认定与《协议书》约定一字之差，与事实完全相反，显然缺乏依据，也可见错误之明显。2、原判选择性引用《协议书》内容，背离协议本意。原判有意回避《协议书》“若到期丙方无法偿还200万元给甲方，则此6万件羽绒服所有权归甲方所有并处置”，而该部分文字直接影响对案涉羽绒服权属的判断，有失客观公正。此外，原判回避《协议书》第4（5）前半部分内容，即“在本协议书执行过程中，因乙方和丙方除本协议处的一切债务纠纷或其他不可抗力造成此6万件羽绒服无法处置的”直接认定“丙方按期偿还200万给甲方后，则6万件羽绒服所有权归丙方所有”，结合《协议书》第4（4）、（5）的明确约定，可知三方协议的本意是首先以6万件羽绒服作为实现四代偿人追偿权的保障，且四代偿人享有所有权，三方一致同意进行处置，如果四代偿人不能依该6万件羽绒服实现追偿权，则丙方陈招贤只有在付清200万元之后，该6万件羽绒服的所有权才能由四代偿人所有变更为陈招贤所有。事实上，根据何依婷在一审中提交的2016年9月27日《羽绒衣买卖协议》（以下简称《买卖协议》）可知，北天鹅公司将该6万件羽绒服在内的共7.9万件羽绒服进行了销售处置，且该协议第三条第3款明确约定，其中的200万元直接付至四代偿人之一的陈小娟丈夫陈汉春开设在农行的账户，此即为履行2016年8月2日的协议书，且该《买卖协议》及赖景云书写的《情况说明》、《货品签收单》及《数量统计表》均由何依婷持有，足以证明或推定作为四代偿人实现追偿权的标的物6万件羽绒服是在四代偿人明知并认可的情况下进行了处置，不存在如何依婷在起诉时所称拒不履行协议，却私下将羽绒服出卖给赖景云的事实，也不存在因陈招贤或北天鹅公司的债务原因无法处置的情形，因此，该6万件羽绒服的权利按约定本就归属于四代偿人，而非北天鹅公司或者陈招贤。二、2017年3月10日《补充协议》依法成立并生效。北天鹅公司虽然未在该协议中签章，但其法定代表人陈妙根于同年3月13日与四代偿人一同前往赖景云处查看羽绒服，此行的目的就是将在赖景云处销售的羽绒服给予甲方，这本身就是履行合同的客观行为，根据《合同法》第三十七条规定，《补充协议》已经依法成立并生效。三、陈招贤就2017年3月10日《补充协议书》已经实际履行。1、《买卖协议》是三方共同处置6万件羽绒服的表现形式，并没有消灭四代偿人享有的权利。2016年8月2日三方《协议书》确认6万件羽绒服在陈招贤未付清200万元前的权利人是四代偿人，且2016年9月27日《买卖协议》并非北天鹅公司独立的买卖行为，而是根据三方协议约定共同处置羽绒服的产物，否则就无法解释为何四代偿人持有协议原件及相关交易凭证，同时，《买卖协议》又约定200万元直接付至陈汉春账户，其原因是当时杨国海提出其在法院有做被告的案件，为避免打入的款项被法院冻结，故提出款付陈汉春账户。如果不是四代偿人参与，就不可能在《买卖协议》中出现该约定，因此，《买卖协议》实质是三方共同处置羽绒服的方式，四代偿人对该等羽绒服的权利并未消灭，仅是转化为200万元销售款的债权。2、在案证据可以证明《买卖协议》所涉6万件羽绒服部分已经解除。《买卖协议》第三条约定的付款方式是分七次付款，全款付清期限为2017年3月30日，但赖景云仅于2016年11月30日向陈汉春账户付款3万元，其余款项分文未付，这就是订立《补充协议》的客观背景。根据陈招贤在一审中提交的2017年3月21日赖景云与陈孝毛的微信聊天记录，证明杨国海打电话给赖景云提出羽绒服点数的事情，赖景云与杨国海约定下周一清点羽绒服数量，同时，赖景云还与陈孝毛商定，属于陈孝毛的份额由赖景云继续销售预留，不在点数范围内，这一过程足以表明，通过北天鹅公司陈妙根的对接，赖景云在严重违反《买卖协议》约定付款义务的前提下，已同意按四代偿人主张的数量退还羽绒服，点数提货后再与陈妙根补办手续，因此《补充协议书》完全具备履行的现实条件，且杨国海和赖景云已就履行的期限作了明确约定，故《买卖协议》涉及的6万件实际已发生变更，即属于四代偿人份额的羽绒服的买卖关系已经解除，其中杨国海、陈小娟只要将羽绒服提取即可，陈孝毛由于不想提取，与赖景云口头商定按每件15元的单价委托赖景云销售。3、在案证据足以证明《补充协议书》已实际履行。判断协议是否实际履行，首先应当审查《补充协议书》约定的履行内容和方式，《补充协议书》第二条的约定显然是对《买卖协议》的衔接，因此，北天鹅公司和陈招贤的义务是负责促成赖景云同意交付羽绒服，只要赖景云同意四代偿人提取羽绒服，北天鹅公司和陈招贤即履行完毕了《补充协议书》约定的义务。其次应当审查协议履行情况与约定内容的契合度，2017年3月13日上午，即在《补充协议》订立后的第三天，何依婷、陈汉春、陈孝毛、陈妙根一同前往赖景云处查看羽绒服，当场提取样品。此后，四代偿人协商货物接收事宜并租赁仓库，后羽绒服未实际提取，仓库于当年9月退租。自当年3月查看羽绒服到9月腾退租赁仓库，表明四代偿人提取羽绒服的条件早已成就，这种成就的条件恰恰是北天鹅公司和陈招贤共同促成的，租赁仓库的行为在事实上是为存储羽绒服作准备，在法律上则是具备了四代偿人享有羽绒服所有权的前提，是否提取完全取决于四代偿人的主观意志，本案没有证据证明羽绒服未实际提取是由于陈招贤或北天鹅方面的原因，至于2017年11月后赖景云失联，也是在四代偿人决定委托赖景云销售羽绒服而退租后两个月，原判把何依婷因自身原因未提取羽绒服而导致外在因素的加入即赖景云失联的风险混同于《补充协议书》未实际履行，于情不合，于理不通，于法无据，对陈招贤显然不公。至于陈孝毛与本案及当事人均有利害关系，并不足以否定其证言的证明效力，陈孝毛出庭证言与其提供的多份微信聊天记录及当事人陈述在很大程度上能够相互印证，应当确认其证言的证明效力。反观何依婷对于提取样品、与赖景云约定时间清点羽绒服数量、租用仓库又退租等一系列行为始终不能作出合理解释，个中隐情不难判断。此外，原判认为，如北天鹅公司已将羽绒服的所有权转移至四代偿人，赖景云应直接向四代偿人付款，无须通过陈妙根转付。从赖景云的角度，由于用在其处的6万件羽绒服抵偿陈招贤的债务尚未办理书面手续，其将销售款通过陈妙根转付符合常理，并不足以否定四代偿人已享有羽绒服所有权的事实。综上所述，本案的实质是何依婷在已经取得抵偿的羽绒服所有权且应自行提取的前提下，由于自身原因未提取，后因赖景云的失联产生未实际提取的不利后果，何依婷为转嫁风险，违背事实，滥用诉权，请求支持上诉。另补充如下意见：根据补充协议第4条之约定，原审判决没有认定北天鹅公司或者陈招贤违反哪一条约定就判令按协议执行，依据不足，与原审判决书第9页第3段认定的事实也自相矛盾。陈招贤、北天鹅公司当时是与四个代偿人一起去看羽绒服一并提取样品，之后羽绒服没有实际提取，也没有说是谁的原因，如果是北天鹅公司或陈招贤的原因，存在没有履行到位的情况。原审法院判决陈招贤支付代偿款，与原审法院认定的事实自相矛盾，原判也没有明确陈招贤到底哪一点没有做到位，要恢复原先8月2日协议的履行。 何依婷辩称，本案一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，判决结果并无不当。一、原审判决认定2016年8月2日《协议书》约定内容并无偏颇。1、原审判决认定部分并不是照抄协议书中的内容，是法院结合案件证据和当事人陈述对案件事实的梳理，此处表述为“处置完毕后的价款应当直接归还甲方已偿还的200万元”，甲方偿还给农商行200万元是有证据证明的既定事实，如此表述并无不当。2、原审判决并没有选择性引用《协议书》内容，并非所有的协议内容都需要在判决书中体现，原审判决未有意回避多个协议条款，从《协议书》第4条内容可以得出的是甲方享有的是羽绒服处置后的款项，并非从签订《协议书》开始就享有羽绒服的所有权，只有在到期羽绒服未能处置，且陈招贤在2016年11月30日前未能偿还200万给甲方的情况下，甲方才享有羽绒服的所有权。2016年9月27日北天鹅公司与赖景云签订的《买卖协议》，目的是将羽绒服卖出后按期向四位代偿人支付代偿款，羽绒服只有在2016年11月30日以后，并且完成羽绒服交接后所有权才属于四位代偿人，并非如陈招贤所称6万件羽绒服的权利本就属于四代偿人。二、2017年3月10日的《补充协议》未成立，亦未生效。该协议缺乏成立及生效的形式要件，并且一方并未履行交付6万件羽绒服的主要义务，何依婷亦未接收到该6万件羽绒服，即使北天鹅公司法定代表人陈妙根与四位代偿人一同前往赖景云处查看羽绒服，并不能认定为履行协议义务，一同前往并不等同于交付羽绒服，主要义务未能履行的情况下，该补充协议并未成立、生效。三、《补充协议》并未实际履行。1、《买卖协议》并不能认定是三方共同处置6万件羽绒服的表现形式。此时，羽绒服所有权在北天鹅公司，买卖行为发生在公司和赖景云之间，协议仅约定羽绒服卖出后的货款支付给四代偿人，并不能代表三方共同处置，且北天鹅公司卖出羽绒服后，已经失去了羽绒服的所有权，其与四代偿人签订《补充协议》，已经没有履行的可能性。至于《买卖协议》中为何约定打款到陈汉春账户，是四位代偿人当时协商一致决定的。2、《买卖协议》所涉6万件羽绒服并未解除。对方并没有证据证明《买卖协议》已经解除，按照双方买卖时的交易模式，赖景云出具了签收单，制作了数量统计表，如果要解除协议，双方应当同样会出具书面的解除手续。另外，赖景云在与陈孝毛微信聊天中称：“点数点完以后让陈妙根过来跟我办个手续”，陈孝毛最后对赖景云说：“到时候我会跟他们说清楚的，多少数你给我一个凭据就好了”。如果完成了点数交接，陈妙根应该会跟赖景云办手续，赖景云应该会告诉陈孝毛有多少件羽绒服在他这边销售或者向陈孝毛出具凭证，但是本案中并没有任何凭证能够证明完成了交接。3、羽绒服未完成交接手续。北天鹅公司未将羽绒服交付给四位代偿人，四代偿人已经做好了充分的准备，甚至租了仓库存放羽绒服，但是因为始终未拿到羽绒服，不得已在几个月后将仓库退租。期间羽绒服仍然在赖景云处，其销售所得价款支付给陈妙根后由陈妙根支付给陈汉春，再由四位代偿人按比例分配。 北天鹅公司述称，同意陈招贤的上诉意见以及对事实和理由的陈述。由于公司经营陷入困境交不起上诉费，但北天鹅公司对一审判决是不服的，北天鹅公司认可陈招贤的上诉事实和理由。另一审判决遗漏了必须要参加诉讼的当事人，这是一个程序性的问题。这个协议是三案一审原告与陈孝毛作为一方签订的，这其中并没有分出各自份额，至于这200万元内部如何分配北天鹅公司是不得而知的。故不能分案诉讼，应该合并诉讼。 何依婷向一审法院起诉请求：1、陈招贤、北天鹅公司共同支付何依婷代偿款312879元，及该款自2016年12月1日起至实际履行日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、陈招贤、北天鹅公司共同支付何依婷支出的律师费18590元。 一审法院认定事实：（2015）杭萧商外初字第233号、第234号生效民事判决书确认，四代偿人何依婷、杨国海、陈小娟、陈孝毛及北天鹅公司等应对浙江天翔控股集团有限公司（以下简称天翔公司）所欠浙江萧山农村商业银行股份有限公司新塘支行（以下简称农商银行）的850万元借款及相应利息承担担保责任。2016年8月2日，四代偿人（甲方）与北天鹅公司（乙方）、陈招贤（丙方）签订《协议书》，约定：鉴于甲方与农商银行协商一致，农商银行同意甲方偿还200万元以免除其担保责任；乙方同意将其尚有的约6万件羽绒服库存处置，处置后价款用于归还甲方上述担保债务；甲方应依农商银行要求偿还200万元；乙方必须在2016年10月31日前将库存的羽绒服处置完毕，甲、丙双方共同负责处置，任何一方不得单独处理，处置完毕后的价款应当直接归还甲方已偿还的200万元；如在2016年10月31日前尚未处置的，则丙方承诺由其本人在2016年11月30日前偿还给甲方；丙方按期偿还200万给甲方后，则6万件羽绒服所有权归丙方所有。2016年8月4日，农商银行与四代偿人在执行程序中达成《和解协议书》，约定：农商银行同意由四代偿人代偿200万元，即何依婷代偿353536元，陈小娟代偿573232元，陈孝毛代偿573232元，杨国海代偿500000元，代偿后农商银行不再追究四代偿人剩余的保证责任。何依婷于2016年8月11日依约履行完毕。2017年3月10日，四代偿人（甲方）与陈招贤（丙方）签订《补充协议书》（首部列明的乙方北天鹅公司未签章），约定：乙方同意以6万件羽绒服作价200万元给甲方，作为甲方已归还农商银行的执行款。本协议签订之日起一周内，由乙、丙方负责将乙方在赖景云处销售的约7.9万件羽绒衣中，按比例给予甲方6万件，由甲方自行负责从赖景云处运走，其费用将由赖景云打入陈汉春账户的3万元作为补偿。6万件羽绒服三方从赖景云处交接完成后，原协议书履行完毕，三方互不作任何追索。《补充协议书》经三方签字后生效，均不得违反；如其中乙方或丙方违反，则仍按原协议书执行。2016年9月27日，北天鹅公司（甲方）与赖景云（乙方）签订《买卖协议》，约定：甲方将其所有的约7.9万件羽绒服，以总计237万元的价格售于乙方，款项分期支付。乙方应将200万元付至陈汉春账户，余款支付给陈妙根。2017年1月9日，赖景云出具情况说明，确认《买卖协议》所涉羽绒服已全部收到。2017年3月13日上午，何依婷、陈汉春、陈孝毛、陈妙根等一同前往赖景云处查看羽绒服，当场提取样品。此后，四代偿人协商货物接收事宜并租赁仓库，后羽绒服未实际提取，仓库于当年9月退租，四代偿人按各自债权比例对租金进行分摊。2017年11月后赖景云失联，在赖景云处的羽绒服亦不知去向。另查明，2016年11月30日，赖景云向陈汉春账户付款3万元，备注北天鹅货款。2017年9月29日、11月16日，陈妙根分两次将赖景云向其交付的款项各10万元转账至陈小娟账户，后四代偿人已按债权比例对23万元予以分配。何依婷向陈招贤、北天鹅公司催讨未果后，委托江苏维世德律师事务所向本院提起诉讼，并支出律师费18590元。 一审法院认为，《协议书》系各方当事人真实意思表示，依法应认定有效，各方均应按约履行义务。《补充协议书》的效力应如何认定，是本案的首要争议焦点。《补充协议书》首部载明的主体系甲、乙、丙三方，协议第四条约定“本补充协议书经三方签字后生效”，现作为乙方的北天鹅公司并未签章，《补充协议书》欠缺成立及生效的形式要件。针对北天鹅公司认为6万件羽绒服已实际交付、《补充协议书》已切实履行的意见不予采信，理由如下：首先，《买卖协议》确认北天鹅公司已将羽绒服的所有权转移至赖景云，在此前提下，北天鹅公司显然无权再以羽绒服抵偿其欠四代偿人的债务；现无证据证明《买卖协议》已变更或解除，《补充协议书》不具备履行的现实条件。其次，即便不考虑《买卖协议》的因素，如北天鹅公司已将羽绒服的所有权转移至四代偿人，则赖景云应直接向四代偿人付款，而无须再通过陈妙根转付。再次，除与本案具有利害关系的陈孝毛证言外，并无其他直接证据证明《补充协议书》已实际履行。何依婷等人租赁仓库的行为，可视为为交接羽绒服所作的必要准备，但该行为并不能推导出羽绒服已完成交接的结论。综上分析，一审法院认为《补充协议书》未成立。四代偿人代天翔公司履行债务后，依法取得对天翔公司的追偿权。陈招贤、北天鹅公司在《协议书》中所作承诺，应视为其对天翔公司债务的加入。在天翔公司已明显欠缺履行能力的情况下，四代偿人有权要求陈招贤、北天鹅公司承担共同还款责任。《协议书》中甲方系四代偿人，各人基于保证担保履行代偿义务后，均在已承担保证责任范围内取得向债务人追偿的权利。四代偿人并非必要共同诉讼人，北天鹅公司、陈招贤认为何依婷作为本案原告诉讼主体不适格的主张缺乏法律依据，不予支持。何依婷确认从已收到的23万元款项中扣除按比例分得的40657元予以准许，余款陈招贤、北天鹅公司应予支付，并依法承担其未按承诺履行义务给何依婷造成的利息损失。各方对产生纠纷后实现债权的费用如何负担并未约定，现何依婷要求陈招贤、北天鹅公司负担律师费的主张并无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈招贤、北天鹅公司在判决生效之日起十日内支付何依婷代偿款312879元，并赔偿该款自2016年12月1日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失；二、驳回何依婷的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6272元，由何依婷负担279元，陈招贤、北天鹅公司负担5993元。 二审期间，陈招贤、北天鹅公司和何依婷均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，从案涉2016年8月2日的《协议书》的内容来看，陈招贤、北天鹅公司就四代偿人承担担保责任后对债务人天翔公司享有的债权作出还款承诺，一审法院认定陈招贤、北天鹅公司的行为构成债务加入无误，本院予以确认。根据已查明的事实，北天鹅公司已于2016年9月27日将其所有的羽绒服出售给赖景云，并约定赖景云将其中200万元付至陈汉春的账户。而四代偿人至今仅收到23万元，陈招贤、北天鹅公司理应承担共同还款责任。案涉2017年3月10日的《补充协议书》未经北天鹅公司签章确认，欠缺成立及生效的形式要件。虽然各方于2017年3月13日去赖景云处查看羽绒服，但不能证明北天鹅公司已与赖景云就其中6万件羽绒服解除买卖合同关系，改由四代偿人自行与赖景云交接提货。四代偿人与赖景云的联系沟通以及租赁仓库等准备行为，尚不足以推定羽绒服已完成交接。从陈招贤在一审期间提交的赖景云与陈孝毛之间的微信聊天记录来看，赖景云于2017年3月21日明确表示点数后需要北天鹅公司的法定代表人陈妙根与其办理手续。结合赖景云嗣后未直接向四代偿人付款而仍将货款支付给陈妙根的事实，亦可佐证赖景云未与四代偿人进行羽绒服的交接。因此，陈招贤关于北天鹅公司已实际履行《补充协议书》约定的促成赖景云同意交付羽绒服的义务而四代偿人怠于提取的意见，事实依据不足，本院不予采信。综上，陈招贤的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5993元，由陈招贤负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 崔 丽 审判员 朱晓阳 二〇二〇年六月二日 书记员 韩 斐