河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1366号上诉人（原审被告）：栾杰，男，1981年4月24日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人（原审被告）：赵加华，女，1976年9月29日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：杨红卫，男，1971年11月21日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人（原审被告）：梅学平，女，1975年12月20日出生，汉族，住郑州市中原区。上述上诉人委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张树志，男，1968年3月29日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：夏俊浩，河南盈冲律师事务所律师。原审被告：河南一码通企业管理咨询有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路南圃田西路美侨世纪广场B座1单元13层1302。法定代表人：栾杰，该公司经理。上诉人栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平因与被上诉人张树志及原审被告河南一码通企业管理咨询有限公司合作协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平的委托诉讼代理人杨胜利、被上诉人张树志的委托诉讼代理人夏俊浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平上诉请求：1.撤销信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决，并将此案发回重审或改判上诉人栾杰等不用退款给被上诉人张树志；2.一、二审诉讼费用由被上诉人张树志承担。事实与理由：一、河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决书一审法院认定事实错误：（一）根据被上诉人张树志和一审被告河南一码通企业管理咨询有限公司签订犇犇油卡项目城市门户合作协议书约定，该协议既有犇犇油卡项目也有城市门户悦生活，而一审法院认定协议仅有犇犇油卡项目是错误的。（二）根据被上诉人张树志和一审被告河南一码通企业管理咨询有限公司签订犇犇油卡项目及城市门户合作协议书约定，该协议约定包括犇犇油卡项目城市门户悦生活，被上诉人张树志没有运营城市门户悦生活项目，责任在被上诉人张树志，而一审法院认定协议无城市门户悦生活是错误的。根据责任和违约责任在被上诉人张树志，被上诉人张树志未能完成协议约定，履行市场开发责任。而一审法院未认定以上责任和违约错误。（三）根据被上诉人张树志和一审被告河南一码通企业管理咨询有限公司签订犇犇油卡项目城市门户合作协议书约定，据协议第三条第5项本合同项目下的平台服务费，使用甲方平台推广业务，而需要向甲方交纳的服务费，无论乙方是否盈利，该服务费乙方均不得以任何理由退还。根据该条约定，一审法院判决上诉人退还服务费5万违反当事人约定，违反法律关于合同法约定的意思自治原则。（四）根据被上诉人和河南前沿电子商务有限公司签订的协议，该10万元是平台服务费和技术服务费，而张树志投入的10万元，公司己提供技术支持，河南一码通公司也已服务于张树志的市场开发，该10万元不存在退款一说，故一审法院判决退款是错误的。（五）一审法院认定，犇犇油卡2018年6月后不能使用是错误的。1.2018年6月份仅是犇犇油卡升级改造，该系统升级为城市门户悦生活，加油卡可以使用，不存在后边不能使用的问题；2.合同期限内城市门户及悦生活一直能正常使用；3.2018年6月2号，犇犇油卡已升级为城市门户悦生活。（六）被上诉人张树志开发19个二级代理，每个1万元，总共收入19万元，按照合同约定，每开发一个二级代理，应向河南一码通公司交纳2000元平台管理服务费，共应缴纳38000元，该款项应该返还给上诉人。（七）上诉人栾杰等及河南一码通公司提供全程技术服务和市场开发服务，被上诉人张树志未能完成城市门户悦生活的市场运营，责任在张树志，与河南一码通公司无关，并不存在退款一事。（八）根据被上诉人张树志和一审被告河南一码通企业管理咨询有限公司签订犇犇油卡项目城市运营合作协议书约定协议期限2017年12月15日至2018年12月14日，双方约定期限已过，河南一码通公司负责服务协议已过。而被上诉人张树志于2019年4月提起诉讼，合同期限已过，其责任与上诉人栾杰等及河南一码通公司无关。二、河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决书程序违法。该案2018年起诉，判决是2019年12月底，明显是超期审理，程序违法。三、河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决书适用法律错误。1.该判决认定：被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平在判决生效后的十日内退还给原告张树志5万元，被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平付连带清偿责任是错误的，上诉人栾杰等不应该承担以上责任。综上所述：河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决书认定事实错误、程序错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7711号民事判决，并将此案发回重审或改判上诉人栾杰等不用退款给被上诉人张树志。张树志辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回被答辩人的上诉请求。答辩人与被答辩人签署的为《犇犇油卡项目城市运营商合作协议》，被答辩人为答辩人推广、经营犇犇油卡项目提供平台及技术维护。合作期间，答辩人向被答辩人支付的为平台服务费10万元。合作期间为2017年12月15日至2018年12月15日，保证在合作期间内平台能够正常使用，但是在2018年6月份以后该平台无法营运，不能够正常加油，所有客户的油卡无法使用，充值的钱也无法提出，导致一批客户陆陆续续退款，答辩人损失惨重。被答辩人违反合同约定，没有为答辩人提供支持专员和相关平台服务。答辩人到郑州市调取的被告公司的工商登记信息显示涉案公司已经注销，且作为股东的被答辩人没有履行出资义务，没有进行清算，一审法院认定被答辩人在出资范围内承担连带责任符合法律与事实。故请求二审法院查明事实后，驳回被答辩人的上诉请求。张树志向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告签订的合作协议书；2.要求被告返还原告10万元及利息（按年利率6%自2017年12月15日起计至清偿完毕之日止）；3.要求被告退还原告交付的费用4000元；4.本案受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年12月15日，为推广、运营犇犇油卡项目，原告作为乙方与作为甲方的被告公司签订一份《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》，该合同的主要条款为：一、“基础条款”为……，乙方已知悉甲方的运营平台的工作原理及其运营价值，并能够使用甲方平台推广业务，自愿与甲方合作推广犇犇油卡项目；合同期内，乙方与第三方发生纠纷与甲方无关（犇犇油卡项目指按套餐面值分类，客户按1年分摊12期先消费，客户享受8.88的折扣后，客户需每月按折扣后的消费金额还款，另外乙方按销售的不同会员套餐取得不同金额的佣金。如：犇犇油卡套餐面值为6000元，每月消费500元，享受8.88的折扣后，每月需还款444元即可，乙方取得的销售佣金为25元）。二、“合作运营区域”为河南省信阳市，不得跨区域推广。三、“合作期限及费用”为，1、合同期限为2017年12月15日至2018年12月15日；2、费用为，合同期内乙方向甲方支付平台服务费10万元，……；4、当出现合同终止（详见具体条款）或提前解除合同的条件出现时，合同将随着有权解除或终止方明确书面通知合同的另一方，合同自动解除或终止；5、本合同项下的平台服务费是乙方使用甲方平台推广业务需向甲方缴纳的服务费，无论乙方是否盈利，乙方均不得以任何理由要求甲方退还。……，六、“乙方利益分配及支付”为，1、机构权益，有权招募100名代理人，每个代理人技术服务费10000元；2、业务权益，每名代理人技术服务费的提成为80%（即8000元）；……。该合同签订后，原告约定付给被告公司平台服务费10万元。之后，原告利用被告公司的网络平台在信阳市的区域内推广犇犇油卡项目业务，到2018年6月该犇犇油卡项目在网络平台下线，造成了原告无法推广犇犇油卡项目业务。被告提供的证据载明截止犇犇油卡项目在网络平台下线，原告已发展了19个犇犇油卡客户。为证明无法推广犇犇油卡项目业务系被告公司的原因造成，原告提供了被告公司运用网络发出的2018年7月至9月的四份《充值提示》，该《充值提示》，均载明“……油路维护至今，还未修复，……，我们将争取在8月17日左右恢复……在此期间，您可以用已激活的额度购买话费，……可以把该额度转化为超级A到平台合作的VIP商家使用……”的内容，承诺在8月17日左右恢复、到8月25日左右恢复、再到9月15日左右恢复，结果一直没有恢复。庭审中，被告杨红卫认可2018年6月份以后犇犇油卡已转换成消费型号的项目—“犇犇悦生活”，同时被告杨红卫称在2018年6月份之前犇犇油卡一直正常使用，6月份之后平台升级不能够加油，该卡不限于加油，还包含其他消费项目，可以通过该平台进行吃喝玩乐购服务；合同的备注也载明“自合同生效1个月起，第一个月完成300万任务后，3个月必须落地城市门户”就说明了其他消费项目与合同有关联的。原告则认为合同约定的仅限于油卡业务，“犇犇悦生活”与犇犇油卡是两个不同的招商项目，其他消费项目与合同没有关系；备注条款不是合同主要条款，城市门户项目在合同其他条款没有约定。还查明，被告提供的《城市门户与犇犇油卡平台招商推广合作协议书》（注：签订时间为2018年1月25日），证明：被告公司根据河南前沿电子商务有限公司的授权，作为河南前沿电子商务有限公司的“城市门户、”“犇犇油卡”全国招商推广运营合作商，合作期限1年即2018年1月1日起至2018年12月31日，“城市门户、”“犇犇油卡”是两个招商项目。另查明，被告提供的被告公司的营业执照及原告提供的被告公司的工商登记档案证明：被告公司成立于2017年9月19日，该公司的注册资本为500万元；被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平系被告公司的股东，其认缴出资额均为125万元，实缴出资额均为0元。庭审中被告赵加华、杨红卫认可被告公司已经注销，被告杨红卫同时表示其没有完成公司注册资本的认缴，被告栾杰表示其不清楚是否完成公司注册资本的认缴。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告公司签订的《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》是双方真实意思表示，该协议没有违反法律强制性规定，系有效合同。根据原、被告双方的争执意见，本案的焦点是犇犇油卡项目除加油外，是否还包含其他消费项目？对此本院认为，从原告与被告公司签订的《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》可以证明被告推广、经营的是犇犇油卡项目，被告认为犇犇油卡项目除加油外还包含其他消费项目是对协议的变更，被告没有证据证明原告同意变更了协议约定的项目。综上，可以认定犇犇油卡项目除加油外，不包含其他消费项目。按照《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》约定，原告向被告公司缴纳的10万元是软件平台使用费和技术维护费，但前提条件是被告公司必须按约定在1年的合同期限内保证原告正常使用该平台，以保证犇犇油卡项目的推广、经营。根据原告提供的证据并结合被告庭审中认可截止2018年6月份已不能保证犇犇油卡项目的推广、经营的事实，可以认定原告正常使用该平台的期限为半年，按照公平原则，被告公司应退还原告剩余半年的平台使用费和技术维护费5万元，即原告要求被告返还10万元的请求不成立；对于利息的请求，由于原告是基于《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》约定向被告公司缴纳费用，双方没有关于利息的约定，所以该请求不予支持。由于被告公司已经注销，该公司作为市场主体已不存在，所以被告公司不能作为本案的诉讼主体。被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平作为被告公司的股东没有证据证明在被告公司注销前对公司进行依法清算，且被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平也没有证据证明其按认缴的出资额缴纳了出资，所以被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平应在其认缴的公司注册资本内承担责任，具体本案，按各自的认缴出资比例各承担12500元，并负连带责任。关于原告要求解除与被告公司所签订的合作协议书的请求，由于该协议期限届满，且被告也认可该协议因期限届满自动解除，故应确认该协议解除；关于原告要求被告退还费用4000元的请求，原告没有证据证明其向被告公司缴纳了该费用，故应不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十三条、第六十四条规定，判决：一、被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平在判决生效后的十日内退还给原告张树志5万元，被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平付连带清偿责任；二、驳回原告张树志的其他诉讼请求。案件受理费2380元，原告张树志负担1330元，被告栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平连带负担1050元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.双方合作协议约定的项目有哪些；2.上诉人所在公司是否履行了合同约定的义务；3.张树志要求退款有无合同约定；4.一审审理程序是否合法。第一，本案河南一码通企业管理咨询有限公司与张树志签订《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》，该协议书约定“甲、乙双方本着平等互利、共同发展的原则，经友好协商，对犇犇油卡推广、运营事项达成如下协议……”，一审法院根据案涉协议的约定内容认定双方的合作是推广、经营犇犇油卡项目，并无不当，本院予以认可。因协议书中并没有关于城市门户悦生活的约定内容，栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平上诉认为，案涉协议不仅包括犇犇油卡项目，也有城市门户悦生活项目，没有事实依据，本院不予采信。第二，关于合同约定的义务。案涉《犇犇油卡项目城市运营商合作协议书》约定，“合同期限为：2017年12月15日至2018年12月15日。合同期内，乙方向甲方支付平台服务费：（大写）壹拾万元人民币，（小写）100000.00元人民币。”同时约定，甲方义务“3.甲方（河南一码通企业管理咨询有限公司）有义务提供统一的客服系统与技术平台，确保客服和支持及时到位。”依照上述约定，张树志向河南一码通企业管理咨询有限公司支付了10万元服务费，河南一码通企业管理咨询有限公司应当为张树志提供平台服务。张树志主张2018年6月之后，平台停运导致油卡不能使用，并在一审中提交了犇犇油卡充值系统的停运通知予以证实。栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平等上诉认为，犇犇油卡已升级为城市门户悦生活，油卡仍能继续使用，因其一审中提交的栾杰、杨红卫、张树志油卡充值、激活记录均发生在2018年6月底之前，无法达到证明目的，故对栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平的上述主张，本院不予采信。第三，关于10万元服务费是否应当退还。张树志缴纳的10万元费用，是其“使用甲方平台推广业务而需向甲方缴纳的服务费”。因此，只有在甲方保障平台服务的前提下，协议中关于“无论乙方（张树志）是否盈利，乙方均不得以任何理由要求甲方退还（服务费）”的约定才能成立。现因甲方河南一码通企业管理咨询有限公司未能在合同一年的履行期内持续对平台的技术服务进行保障，违反了约定义务，导致合同目的无法继续实现，一审判决甲方公司退还张树志剩余半年的平台使用维护费5万元，符合公平原则，本院予以认定。第四，根据法律规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平上诉认为，本案一审超期审理，属程序违法。经查，一审法院于2018年11月27日立案受理本案，于2019年12月9日作出判决确有不当，但尚不构成重大程序违法，不影响本案的公正判决。综上所述，栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由栾杰、赵加华、杨红卫、梅学平负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年六月十二日法官助理吕天雯书记员罗逍