四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1786号 上诉人（原审原告）:孙强，男，1967年11月14日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：苏静，四川结贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何国栋，男，1964年10月1日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：卿海，四川论道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川连丰建设工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区，统一社会信用代码X。 法定代表人：宋时涛。 委托诉讼代理人：张华文，男，系该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区，统一社会信用代码X。 法定代表人：罗世威。 委托诉讼代理人：胡余刚，男，系该公司员工。 上诉人孙强与被上诉人何国栋、四川连丰建设工程有限公司（以下简称：连丰建司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称：中建一局）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省江阳区人民法院（2019）川0502民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙强及委托诉讼代理人苏静，被上诉人何国栋的委托诉讼代理人卿海、连丰建司的委托诉讼代理人张华文、中建一局的委托诉讼代理人胡余刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙强上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判被上诉人何国栋向上诉人支付土石方工程款2414546元，并自起诉之日起按年利率6%的标准计付资金占用费用至款项结清日止。被上诉人四川连丰建筑工程有限公司对前述工程款承担连带支付责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：被上诉人何国栋与被上诉人连丰公司存在违法的建筑工程分包关系。被上诉人何国栋与上诉人孙强就案涉工程存在爆破工程及土石方施工合同关系，且已经完成结算。上诉人孙强应为案涉项目的实际施工人。艾龙军与上诉人孙强共同完成了案涉的土石方工程，与本案的审理有密切关系，应当作为本案的当事人参加庭审。综上，一审法院在本案的事实认定，法律适用等方面均存在严重错误，请二审法院依法改判。 被上诉人何国栋答辩：孙强不是本案的实际施工人。土石方工程不是孙强完成的。我方认为艾龙军与本案没有关系，不应该追加为当事人。 被上诉人连丰建司答辩：同意被上诉人何国栋的意见。 被上诉人中建一局答辩：一审法院认定事实清楚，上诉人诉求、理由与我公司无关，请求维持原判驳回上诉。 孙强向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告何国栋立即支付原告土石方工程款2,414,546元及从起诉之日起按照年利率6%计算资金占用利息至付清欠款止；2.判令被告连丰建司对上述所欠工程款承担连带支付责任;3.本案诉讼费、保全费由被告负担。 孙强围绕其诉讼请求提交了以下证据:1.原、被告及第三人身份证复印件、企业信息公示报告，拟证明：原、被告及第三人主体资格适格；2.酿酒工程技改项目设计施工总承包（ＥＰＣ）一标段《设计施工总承包（ＥＰＣ）合同》、被告四川连丰建设工程有限公司与被告何国栋于2018年3月16日签订的酿酒工程技改项目设计施工总承包（ＥＰＣ）一标段工程（Ｂ区）分包《土石方工程班组承包合同》、《土石方分包工程招标清单附表二》、《何国栋班组施工作业面方量结算》、《承诺书》，拟证明：该项目发包方为泸州老窖酿酒有限责任公司，总承包方为第三人中建一局，总承包方具有合法资质，符合法律规定。项目土石方工程承包给了自然人，违反了法律强制性规定，属于无效合同，但应该按照该合同以及附表二进行结算，并且连丰建司应当承担连带责任。《承诺书》系原告孙强于2018年3月21日所写，该土石方工程由何国栋分包后又转包给原告，孙强系实际施工人；3.实际施工人孙强与第三方签订的《短臂钩机租赁合同》、《土石方挖运协议》、《推土机租赁合同》、《收条》、《运输合同》、《借条》、《李晓刚运输队结算单》、委托付款《委托书》5份、孙强出具的钩机费用未支付说明、连丰建司对李晓刚车队付款说明、何国栋与孙强微信聊天记录、《工程联络单》8份、领款单和银行转款凭证37页；拟证明：所有工程人员的组织、施工设备的租用、垫支支付工程款的主体均系孙强；4.证人陈某、刘某、淦代权的证词；拟证明：证人均为现场人员，所述均是客观真实的，能够证明孙强系实际施工人。 何国栋围绕其辩称提交了以下证据：1.《爆破施工协议》，拟证明何国栋和孙强之间只存在爆破作业的关系；2.孙强和何国栋之间的转款凭证、收条、结清证明，拟证明双方按照协议内容对全部的款项等内容已履行完毕；3.《退场方案》，拟证明艾龙军、何国栋和连丰建司之间的协议，艾龙军履行了该协议，连丰建司于2018年8月将该土石方的款项已经支付艾龙军，剩余的土石方由连丰建司自行完成；3.《行政处罚决定书》，拟证明本案的建设工程经过调查，连丰建司将酿酒公司项目的标段分包给艾龙军，原告没有理由要求何国栋支付工程款。 连丰建司围绕其辩称理由提交了以下证据：泸州市行政处罚决定30号，拟证明：争议工程的实际施工人系艾龙军。 中建一局提交的证据如下：1.酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段工程土石方（D区）分包合同，拟证明：第三人将工程分包给被告连丰建司，合同约定工程范围系项目D区土石方，原告所述的办公大楼和经七路也属于D区范围；2.付款回单，拟证明：中建一局已按合同约定付清连丰建司工程款2823万元。 原审法院组织当事人进行证据交换和庭审质证，何国栋发表质证意见：对原告提交的原、被告身份信息，酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段《设计施工总承包（EPC）合同》，《土石方工程班组承包合同》无异议；对《何国栋班组施工作业面方量结算》、《承诺书》有异议，孙强签字仅表明其已完成的爆破量，土石方部分系孙强自行签字确认；《短臂钩机租赁合同》系原告孙强为完成爆破所租赁；《土石方挖运协议》尚未履行，工程未完工，剩余部分由他人履行；《收条》载明的收款并非同一人；对《推土机租赁合同》、《运输合同》的真实性有异议；《借条》证明土石方的实际施工人系艾龙军，《李晓刚运输队结算单》的结算人系艾龙军，孙强签字系何国栋委托；《委托书》证明何国栋委托孙强完成部分事宜，但款项均是何国栋支付；微信记录与本案无关；工程联络单是否实际履行存疑、收据的真实性不予认可；转账部分用于支付爆破费用，领条、收款收条、领款单的真实性有异议；对证人证言不能达到原告的证明目的。对被告连丰建司的证据予以认可，中建一局分包给连丰建司的工程系D区与行政处罚决定书表述一致；对第三人中建一局提交的证据的真实性和证明目的均无异议，土石方工程由艾龙军完成，原告无权要求连丰建司支付工程款，对付款单无异议。 连丰建司发表质证意见：对原告提交的酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段《设计施工总承包（EPC）合同》、《土石方工程班组承包合同》（被告连丰建司与何国栋签订）的真实性无异议，但对原告将连丰建司列为被告有异议；《土石方挖运协议》未履行，由连丰建司与艾龙军签订合同；《短臂钩机租赁合同》系用于工程爆破；《推土机租赁合同》不清楚情况，《运输合同》不认可，借条系连丰建司支付何国栋，再由何国栋委托孙强支付；《委托书》载明由何国栋签订的部分，连丰建司均已支付；其余证据的意见同被告何国栋一致。对被告何国栋提交的证据无异议；对第三人提交证据的质证意见与被告何国栋一致。 中建一局发表质证意见：对原告提交的双方身份信息及分包主体的证据无异议，对连丰建司与何国栋间的各项证据不清楚，不予质证；《工程联络单》系复印件，其余证据均不予以认可；对被告何国栋提交的《行政处罚决定书》的真实性无异议，其余证据不发表质证意见；对被告连丰建司提交的证据，我司认可分包给连丰建司的工程为D区。 孙强发表质证意见:对被告何国栋提交的《爆破施工协议》认为协议系与中建一局实施，付款由何国栋代为支付；对《行政处罚决定书》的真实性无异议，但对其工程范围有异议，案涉工程应为B区，被告何国栋交工程分包给原告，由孙强与艾龙军各自负责部分工程；对连丰建司支付的款项无异议；结算清单载明仅为办公大楼爆破，爆破款共计171万元还包括其他工地的爆破款，对何国栋的转款凭证无异议，确系收到爆破工程款100多万元；《退场方案》原告仅将工程的50%分给艾龙军施工，故原告并没有退场。对被告连丰建司提交的证据认为施工范围应为B区；对第三人中建一局提交的证据真实性无异议。 原审法院查明事实，本案争议的酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段由第三人中建一局作为承包人予以承建。其后，第三人中建一局与被告连丰建司签订酿酒工程技改项目设计施工总承包合同（EPC）一标段工程土石方（D区）分包合同，将酿酒工程技改项目设计总承包（EPC）一标段D区（能源版块等部分二期场平土石方、建设单位新交付用地部分场平土石方，基础土石方、现场临时设施土石方）范围内，场区土石方、内转、回填夯实…施工过程资料编制、竣工资料编制、现场试验取样报验等承包给被告连丰建设公司，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包绿色文明施工。2018年3月16日被告连丰建司与被告何国栋签订《土石方工程班组承包合同》，工程名称：酿酒工程技改项目设计总承包（EPC）一标段工程土石方B区（实为D区）一标段，工程范围：酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段B区（实为D区）能源版块等部分二期场平土石方、建设单位新交付用地部分场平土石方，基础土石方、现场临时设施土石方范围内，场区土石方、内转、回填夯实…施工过程资料编制、竣工资料编制、现场试验取样报验。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包绿色文明施工。合同同时对工程价款、价款的调整、工程款支付等相关事项进行了约定。 同时查明：2018年4月11日被告何国栋与原告孙强签订《爆破施工协议》，工程概况为酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段爆破工程土石方平场爆破工程，工程承包范围为酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段（未征地）爆破工程土石方平场爆破工程，其内容包括爆破所产生的所有费用（手续报批、爆破器材的购买、存放、看管及配送、人工费、机械费）。协议同时对工程造价、付款方式等进行了约定。2018年7月7日被告连丰建司与案外人艾龙军签订酿酒工程技改项目一标段《退场方案》。2018年7月23日第三人中建一局酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段项目部以第三人名义与泸州市强源爆破工程有限责任公司签订《爆破解除协议》，双方自愿解除酿酒工程技改项目设计施工总承包（EPC）一标段爆破工程协议。 再查明：2018年7月21日原告孙强、被告何国栋、项目临聘人员李世春签署《何国栋班组施工作业方量结算》，对项目挖、填方量、爆破量等情况进行确认。此后，原告持与被告何国栋之间的转款凭证、收条、结清证明、《退场方案》、委托付款等所举证据材料，主张其为该争议项目土石方工程的实际施工人，要求被告何国栋支付工程款，被告连丰建司承担连带支付责任。诉讼中，原告申请追加中建一局公司为本案第三人，要求承担工程款支付连带责人，原审法院经审查后予以准许。 另查明：被告连丰建司于2018年5月承包江阳区黄舣镇酿酒工程技改项目一标段（D区）土石方工程项目后将经七段和办公楼工程分包给艾龙军个人组织实施，该行为已被泸州市城市管理行政执法局处以行政处罚。 原审法院认为，本案争议的焦点系：原告孙强是否系案涉土石方项目的实际施工人以及其实际参与土石方施工的范围和工程量所涉款项是否结清。 关于孙强是否系案涉项目的实际施工人；案涉项目的土石方工程施工项目，系被告连丰建司以签订《土石方工程班组承包合同》的方式将其分包给被告何国栋，该分包的工程范围与被告连丰建司与第三人中建一局与被告连丰建司签订的《酿酒工程技改项目设计总承包（EPC）一标段工程土石方（D区）分包合同》工程范围相吻合。原告以其签字并持有的《何国栋班组施工作业面方量结算单》主张支付工程款，但该结算单名称为“何国栋班组施工作业面方量”，内容涉及“办公楼、经七路挖填、爆破及污水版块和排水管安装”，结合泸州市城市管理行政执法局出具的《行政处罚决定书》查明的酿酒工程技改项目一标段（D区）土石方工程项目经七路和办公楼工程已由连丰建司分包给艾龙军个人组织实施相互印证。诉讼中，原告提交的租赁协议及收条等并不能达到产生于争议项目费用的目的，亦不能说明其具体组织施工的范围，依法应承担举证不能的法律责任。 关于原告实际参与土石方施工的范围和工程量所涉款项是否结清的问题；依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被告连丰建司将其承包的工程项目转包给被告何国栋，该合同因违反法律的禁止性规定，应属无效，但并不影响被告何国栋作为承包人的身份关系。原告所提供的证据仅能证明其实际参与被告何国栋承包的工程项目的部分施工管理，但不足以证明系该争议项目的实际施工人，且原告与被告何国栋之间并未就该项目除爆破工程以外的施工范围、工程施工方量进行确认，双方各自出示的证据仅载明部分工程项目款项的往来，尚不能最终确定工程款项的实际构成和被告何国栋还应支付的款项，故原告诉请被告何国栋支付的工程款及利息，被告连丰建司对前述所欠工程款承担连带支付责任的主张，因未提供相应的证据予以证明，依法应承担不利的法律后果，原审法院对此依法不予以支持。另原告要求第三人中建一局对前述所欠工程款承担连带支付责任的请求，因于法无据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告孙强的诉讼请求。本案案件受理费减半收取13,058元，由原告孙强负担。 二审期间，上诉人提交三组证据。1.泸州市城市管理和行政执法局的询问笔录。一审中申请主动调查未得准许，二审申请律师调查令取得。拟证明孙强承担了案涉的土石方工程，系案涉工程的实际施工人。该工程是艾龙军与孙强共同完成，艾龙军与本案有密切关系。2.（2019）川05民终1288号、（2019）川0502民终5234号两份民事调解书。形成于一审之后，所以只能在二审中提供。拟证明孙强未履行出资义务，有借款情况。3.孙强与黄忠兰、李世春、艾龙军、何国栋等人的微信和短信聊天记录。拟证明何国栋在2018年3月18日与孙强进行案涉土石方工程的转包事宜进行协商，孙强对工程进行安排及与相关公司、人员就案涉土石方工程进行的结算。被上诉人何国栋质证，对第一组证据真实性无异议，不认可证明目的。被调查人的笔录反而证明了案涉土石方工程的实际施工人是艾龙军。第二组证据中的第一份调解书油款可以和孙强另案解决，第二份调解书是私人借款与本案无关。第三组证据真实性有异议，聊天内容所涉的是爆破工程，不是土石方挖运工程。被上诉人连丰建司质证，对第一组证据的真实性无异议，对其证明事实也认可，其中对艾龙军的询问更能真实的反映艾龙军是实际施工人。其他意见与被上诉人何国栋一致。被上诉人中建一局质证，对第一组证据真实性无异议，第二组证据与本案无关，第三组证据不予认可。本院认为，上诉人提交的上述三组证据达不到其证明目的，本院不予采信。 被上诉人连丰建司提交证据一组：连丰建司与实际施工人艾龙军结算的清单流水，艾龙军班组结算清单及结算说明，付款流水。拟证明案涉土石方工程实际施工人为艾龙军。上诉人孙强质证，对证据的真实性不认可，即使结算属实，也只能证明该结算为第二阶段即艾龙军单独承包的土石方工程的结算，与孙强所主张的第一阶段的工程款结算没有直接关系。被上诉人何国栋质证，对该证据真实性无异议，艾龙军的工程不存一阶段还是二阶段，是整体施工。被上诉人中建一局对该组证据不予发表意见。本院认为，该组证据达不到被上诉人连丰建司的证明目的，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人孙强是否是本案争议土石方工程的实际施工人；孙强在本案争议的土石方工程中承包工程的范围是多少，是否除了爆破工程以外还承担了土石方工程的施工。经审查，上诉人孙强主张其作为案涉土石方工程的实际施工人，基于与被上诉人何国栋之间的信任关系，与何国栋口头建立了建设工程施工合同，自何国栋处分包案涉土石方工程，并以此为据要求结算土石方工程款项，并要求连丰建司承担连带付款责任。但被上诉人何国栋只认可双方之间只存在爆破工程转包，且爆破工程已完工并已完成结算，上诉人孙强对承包爆破工程事实及已完成结算予以认可。被上诉人何国栋否认双方之间存在案涉土石方工程，而上诉人孙强对于其作为实际施工人的合同相对方的相关事实未提供更为充分的证据予以证明；其主张与被上诉人何国栋之间存在土石方工程合同关系，亦无充分证据。结合泸州市城市管理行政执法局出具的《行政处罚决定书》查明的酿酒工程技改项目一标段（D区）土石方工程项目经七路和办公楼工程已由连丰建司分包给艾龙军个人组织实施并已实际结算的事实。本院对上诉人孙强称其为土石方工程的实际施工人的上诉主张不予支持。上诉人孙强称其承担着案涉工程的运输费用、租赁费用、施工车辆的油料、人工工资等支出，本院认为，上诉人孙强从被上诉人何国栋处承包了爆破工程，其爆破工程的施工同样可能产生上述费用，孙强对于其支出的上述相关费用是爆破产生还是案涉土石方工程产生，未提供充分证据予以证明。因此，一审法院对孙强的诉讼请求不予支持，处理结果并无不当。综上，上诉人孙强的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26116元由上诉人孙强负担。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  黄 霞 二〇二〇年六月三十日 书记员  万金宇