浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0203刑初611号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人方土根，男，1950年11月2日出生于安徽省合肥市，汉族，大学文化程度，经理，住浙江省宁波市江北区，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年12月25日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人汤婵玉、余世红，浙江联吉律师事务所律师。 被告人张亚平，男，1962年10月15日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化程度，经理，住浙江省宁波市江北区，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年12月25日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，2019年4月23日被取保候审。 辩护人赖建平，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2019]513号起诉书指控被告人方土根、张亚平犯职务侵占罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭。2019年9月23日浙江省宁波市海曙区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2019年10月23日，本院根据浙江省宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复审理。2019年10月25日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑补诉[2019]15号补充起诉决定书对被告人方土根犯非国家工作人员受贿罪补充起诉。2020年1月23日本案由于不能抗拒的原因中止审理，2020年6月18日恢复审理，本院于同日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员洪光彩出庭支持公诉，被告人方土根及其辩护人余世红、汤婵玉、被告人张亚平及其辩护人赖建平到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，一、职务侵占罪 2016年2月至2018年3月期间，被告人方土根、张亚平在T.C.C.宁波佳酿有限公司（以下简称宁波佳酿公司）清算组工作期间，在未经股东授权的情况下，利用职务上的便利，以发放年终奖的名义侵占公司资金800049元，其中被告人方土根非法获利431511元，被告人张亚平非法获利368538元。 2017年3月至2018年7月期间，被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司清算组工作期间，在未经请示授权的情形下，利用职务上的便利，以虚增员工的方式骗领工资348330元用于缴纳个人所得税，其中被告人方土根非法获利251260元，被告人张亚平非法获利97070元。 2016年2月，被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司清算组工作期间，在未经请示授权的情形下，利用职务上的便利，以发放奖金的名义侵占公司资金200000元，二人均非法获利100000元。 2016年10月，被告人方土根、张亚平伙同他人在宁波佳酿公司清算组工作期间，在未经请示授权的情形下,利用职务上的便利，以发放奖金的名义侵占公司资金499998元。 二、非国家工作人员受贿罪 2017年6月至2017年9月期间，时任宁波佳酿公司负责人的被告人方土根在办理借款2.7亿人民币给宁波阿拉酿酒有限公司过程中，利用职务便利，在加快放款时间及进度上为宁波阿拉酿酒有限公司提供帮助，谋取利益，累计收受宁波阿拉酿酒有限公司好得费人民币540万元。后方土根指定宁波阿拉酿酒有限公司将好处费汇入其儿子方熙（另案处理）、儿媳刘某账户。宁波市公安局于2019年8月20日对方熙的股票资金账户进行了冻结，冻结金额为540万元人民币。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据材料，认为被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司清算组工作期间，利用职务上的便利，合伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；方土根又作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第二十五条之规定，予以惩处。 被告人方土根对指控其犯非国家工作人员受贿罪的事实和罪名无异议，对指控其犯职务侵占罪，提出：1.2015年至2017年年终奖和年休假补贴支出情况已上报母公司，并得到认可；2.其6万元的月薪为税后收入，冒领虚增人员工资系为公司节省税费；3.未给宁波阿拉酿酒有限公司实际谋取利益。其辩护人提出：1.指控方土根第1、3、4节职务侵占罪不成立；2.方土根虽利用职务之便收受他人财物，但未为他人谋取实际利益；3.方土根已退缴全部涉案赃款；4.方土根系初犯，平时一贯表现良好。 被告人张亚平对指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：1.指控张亚平第1、3、4节职务侵占罪不成立；2.在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.张亚平有自首情节；4.张亚平已主动退赃；5.张亚平系初犯，认罪态度好；建议对张亚平减轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，一、职务侵占事实 2017年3月至2018年7月期间，被告人方土根、张亚平利用在宁波佳酿公司、T.C.C.宁波玻璃制品有限公司（以下简称宁波玻璃公司）清算组任职的职务便利，未向公司股东请示获取授权，虚增员工4人，骗领工资348330元，其中方土根得款251260元，张亚平得款97070元，用于弥补二人所缴纳的个人所得税。 2016年2月，被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司清算组、宁波玻璃公司任职期间，未向公司股东请示获取授权，擅自将方土根、张亚平共同保管并存放于方土根银行账户内的宁波玻璃公司资金20万元私分，二人各分得10万元。 2016年10月，被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司清算组、宁波玻璃公司任职期间，未向公司股东请示获取授权，擅自将方土根、张亚平共同保管并存放于方土根银行账户内的宁波玻璃公司资金499998元私分。 另查明，被告人方土根、张亚平已退缴分得的全部赃款。 以上事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人周某的证言，证实佳酿（中国）有限公司由泰国Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团控股，宁波佳酿公司是佳酿（中国）有限公司的全资子公司。宁波玻璃公司原系泰国Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团同宁波富邦集团共同经营，后宁波富邦集团将持有的宁波玻璃公司股份全部转让给佳酿（中国）有限公司。2015年4月，经董事会决议，授权方土根负责宁波玻璃公司事务，任命张亚平为宁波佳酿公司总经理。宁波佳酿公司的清算业务主要由方土根负责。方土根作为宁波佳酿公司清算组组长的月薪是3万元，同时担任宁波玻璃公司总经理的月薪也为3万元，张亚平担任宁波佳酿公司总经理的月薪为3万元，均为税前收入。方土根、张亚平的薪酬调整应上报泰方总部。佳酿（中国）有限公司受让宁波富邦集团股权的存款利息经泰国Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团批准，由宁波侨办转入方土根的个人账户，交由方土根、张亚平用于宁波佳酿公司和宁波玻璃公司的清算业务支出。 2.证人朱某1（宁波佳酿公司办公室主任）的证言，证实方土根任宁波玻璃公司总经理，张亚平任宁波佳酿公司总经理，后分别任两家公司的清算组组长、组员，2017年3月开始，张亚平让其先后虚增了4名清算组成员，所应领取的工资交给方土根、张亚平，用于弥补他们缴纳的个人所得税。 3.证人张某（宁波佳酿公司财务经理）的证言，证实张亚平指使朱某1先后虚增4名清算组成员，方土根、张亚平领取了4人的工资，用于缴纳二人的个人所得税。 4.证人朱某2（宁波佳酿公司出纳）的证言，证实方土根任宁波玻璃公司总经理，张亚平任宁波佳酿公司总经理。 5.证人徐某（宁波佳酿公司清算组成员）的证言，证实方土根任宁波佳酿公司清算组组长，其与张亚平及陈伟文任组员。 6.证人Ｎ某（泰国籍，中文张凯文，Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团管理人员）的证言，证实宁波富邦控股集团有限公司将宁波佳酿公司的股权转让给佳酿（中国）有限公司，转让款存入银行所产生的利息200多万元，Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团指定市侨办转入方土根的个人账户，用于宁波佳酿公司清算时的相关税费支出和支付方土根的薪酬。 7.证人朱某3（Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团中国市场部高理经理）的证言，证实宁波佳酿公司、宁波玻璃公司清算中的重大事项，应由方土根向Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团总部汇报。220万元存款利息经Ｔ.Ｃ.Ｃ.集团总部批准汇入方土根个人账户，由方土根、张亚平保管，用于清算费用支出。 8.证人VIBOONTANGKITTIPAPORN（中文名陈伟文）的证言，证实其推荐方土根作为职业经理人到宁波佳酿公司工作，张亚平由方土根介绍到宁波佳酿公司工作，两人的工资未约定是税前还是扣税后。监管账户存款利息220万元汇入方土根个人账户后，应用于税费缴纳，租户清理等公司业务方面，不能用于给方土根、张亚平发放奖金。 9.审计报告，证实方土根、张亚平在任清算组组长、组员期间，虚增4名清算组成员，领取工资共计348330元，佳酿（中国）有限公司支付给宁波富邦控股集团有限公司转让款产生的利息220万元，由市侨办监管账户转入方土根个人账户。 10.营业执照、公司章程、章程修正案、工商登记注册信息，证实宁波佳酿公司、宁波玻璃公司的登记注册情况。 11.宁波佳酿公司董事会决议、股东决定、宁波玻璃公司股东决定、备案通知书，证实2015年3月31日起，张亚平任宁波佳酿公司总经理，负责宁波佳酿公司事务，协助负责宁波玻璃公司事务，方土根负责宁波玻璃公司事务，协助负责宁波佳酿公司事务；2015年12月30日，方土根任宁波佳酿公司清算组组长，张亚平任组员；2017年5月8日，宁波玻璃公司开始进行清算，方土根任清算组组长，张亚平任组员。2018年8月13日，方土根、张亚平被免去在清算组的职务。 12.关于T.C.C.宁波两厂清算第一阶段费用的请求报告，证实方土根向T.C.C.集团提出，每月6万元为清算期间的包干费用，包括人员薪酬、差旅、住宿、交通、通讯、办公用品、应酬等。 13.关于宁波佳酿公司、宁波玻璃公司有关事项的情况说明、电子邮件，证实T.C.C.集团对方土根、张亚平采用虚增员工补偿个人所得税事宜不知情，市侨办监管账户的利息220万元转入方土根个人账户后，由方土根、张亚平管理、使用，方土根未依规单独立账并向T.C.C.集团汇报资金使用情况。 14.申请书、企业银行账户明细单，证实佳酿（中国）有限公司提取了市侨办将监管账户存款利息，并让市侨办汇入方土根的个人账户。 15.银行账户交易明细，证实2017年10月15日，方土根转账给张亚平166666元。 16.聘用协议、工资单，证实方土根、张亚平虚增4名宁波玻璃公司清算组员工，宁波玻璃公司为此支付348330工资。 17.被告人方土根、张亚平的供述，证实经方土根请示，T.C.C.集团同意将侨办监管账户存款利息220万元转入方土根个人账户，作为宁波玻璃公司的流动资金，由方土根与张亚平共同保管，2016年2月，方土根与张亚平私分了其中的20万元，每人分得10万元，2016年10月，方土根与张亚平、陈伟文私分了其中的50万元，每人分得166666元。经方土根、张亚平商议，在宁波玻璃公司清算组虚增4人，公司发给他们的工资，由方土根、张亚平领取，用于弥补两人缴纳的个人所得税。 被告人方土根、张亚平的辩护人向法庭提交了证实方土根、张亚平已退缴涉案赃款的缴款凭证，经庭审质证，本院予以确认。 二、非国家工作人员受贿事实 2017年6月至2017年9月期间，被告人方土根作为宁波佳酿公司与宁波阿拉酿酒有限公司借款合同，代表宁波佳酿公司的签字人、监管人，在办理借款2.7亿元人民币借款过程中，利用职务上的便利，在风险审核及加快放款时间、进度等方面，为宁波阿拉酿酒有限公司提供帮助，谋取利益，累计收受宁波阿拉酿酒有限公司好得费人民币540万元，分别汇入其儿子方熙（另案处理）、儿媳刘某账户。 另查明，被告人方土根的受贿款已被宁波市公安局冻结，其余部分由方土根家属代为退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的投资合作合同、付款申请审批表、借款合同、质押合同、抵押合同、动产抵押登记书、电子邮件、银行账户交易明细、银行对账单、宁波佳酿公司股东决定文件、证人傅某1、傅某2、朱某3、张亚平、刘某的证言证实。被告人方土根亦供认不讳。 被告人方土根的辩护人向法庭提交了证实方土根已退缴受贿款的缴款凭证，经庭审质证，本院予以确认。 此外，公诉机关还向法庭出示了证明被告人方土根、张亚平的身份信息情况的户籍证明、证明方土根、张亚平经公安机关电话通知主动投案的到案经过，经庭审质证，本院予以确认。 针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于被告人方土根提出2015年至2017年年终奖和年休假补贴支出情况已上报母公司，并得到认可，及被告人方土根、张亚平的辩护人提出指控张亚平第1节职务侵占罪不成立的辩护意见。 经查，被告人方土根、张亚平在宁波佳酿公司、宁波玻璃公司任职期间所领取的年终奖、年休假补贴、过节费等未超出正常的福利范围，具体的发放金额由公司出纳核算，并在财务报表中列明报T.C.C.集团，T.C.C.集团未提出异议，可认为获得默认。故该部分金额不应纳入职务侵占数额。被告人及辩护人的提出的该项辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。 2.关于被告人方土根提出其6万元的月薪为税后收入，冒领虚增人员工资系为公司节省税费的辩解。 经查，被告人方土根伙同被告人张亚平利用职务便利，虚增宁波玻璃公司清算组工作人员，冒领工资，损害公司利益，对两人冒领的资金的行为应以职务侵占罪定罪处罚。方土根提出其6万元月薪为税后收入的辩解，未得到T.C.C.集团认可，无其他书证相支持，亦与其他员工的个人所得税缴纳原则相悖。被告人的该项辩解不能成立，本院不予采纳。 3.关于被告人方土根、张亚平的辩护人提出指控张亚平第3、4节职务侵占罪不成立的辩护意见。 经查，方土根、张亚平私分20万元，及方土根、张亚平、陈伟文私分50万元的行为，未经宁波玻璃公司法定代表人或股东佳酿（中国）有限公司的授权许可，由方土根、张亚平利用保管该部分资金的便利，非法将该部分资金占为己有，应以职务侵占罪定罪处罚。辩护人的该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于被告人张亚平的辩护人提出张亚平在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见。 经查，被告人张亚平分得抵扣个人所得税的资金虽少于被告人方土根，但虚增人员，套取公司资金的行为由张亚平直接实施，张亚平与方土根的作用相当，另张亚平与方土根共同保管监管账户存款利息，两人共谋后将70万元资金私分，张亚平分得的赃款与方土根相同，故不宜认定为从犯。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于被告人方土根及其辩护人提出方土根未为宁波阿拉酿酒有限公司实际谋取利益的辩解和辩护意见。 经查，被告人方土根作为宁波佳酿公司与宁波阿拉酿酒有限公司借款合同中宁波佳酿公司的签字人、监管人，收受宁波阿拉酿酒有限公司法定代表人傅某1贿赂的人民币540万元，从而必定在合同磋商和实施过程中，怠于履行监管责任，放任己方风险，为宁波阿拉酿酒有限公司谋取经济或其他方面利益。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于被告人方土根的辩护人提出方土根已退缴赃款，系初犯；被告人张亚平的辩护人提出张亚平有自首情节、主动退赃、系初犯，认罪态度好，建议对张亚平减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见。 经查，上述辩护意见与查明的事实和法律规定相符，本院均予采纳。 本院认为，被告人方土根、张亚平作为公司工作人员，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪；方土根作为公司工作人员，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。方土根已退缴涉案赃款，对非国家工作人员受贿罪能自愿认罪，可酌情从轻处罚。张亚平犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，且已退缴涉案赃款，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人方土根犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五十万元，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币七十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月25日起至2026年12月24日止。） 二、被告人张亚平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王彦波 人民陪审员  郑 磊 人民陪审员  包宏彬 二〇二〇年六月二十九日 代书 记员  詹秋霞 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。