河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终277号上诉人（原审被告、反诉原告）：义马煤业综能新能源有限责任公司，住所地义马市煤化工产业聚集区。法定代表人：刘显胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎新山，男，1985年7月5日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄爱萍，河南协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛德施普机械工业有限公司，住所地青岛市保税区上海路前盛一号仓储办公楼5331。法定代表人：徐淑芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。上诉人义马煤业综能新能源有限责任公司（以下简称“义煤综能公司”）因与被上诉人青岛德施普机械工业有限公司（以下简称“德施普公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。义马综能公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1281民初32号判决书第一项、第四项，重新公正判决；2、本案诉讼费用全部由德施普公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，不支持违约金错误。义煤综能公司与德施普公司签订《锅炉滚筒冷渣机供货合同书》中第11条质量保证部分对货物质量问题解决、维修、赔偿等作了明确约定。合同签订后，德施普公司没有实际提供技术及售后服务，应支付违约金38.313万元（依据供货合同书15条第一款约定计算）。且德施普公司产品有质量问题，设备不能正常运行，没有通过技术验收，按照合同12.8条，德施普公司违约不来维修，给义煤综能公司造成直接经济损失13.3650万元，该损失依据客观实际和《中华人民共和国合同法》第113条规定据实计算。质量问题至今没有得到解决，目前还不能正常使用，鉴于施德普公司不维修，义煤综能公司要求退货，并返还已付货款5万元及安装费2.42万元。义煤综能公司损失是依据双方合同约定依法计算的，一审认定合同有效，违约金应予全部支持。二、一审判决证据认定有误。一审中，德施普公司未能按照合同12.8条提交义煤综能公司一方的验收合格文件，义煤综能公司提交的2017年9月13日义煤综能公司锅炉分厂的情况反馈不能作为证据使用。该证据只是一个分厂章，没有备案，对外没有效力，不具备关联性，出具的内容也与客观事实不相符合，当时设备尚未安装，更没有使用，2018年7月6日安装公司安阳市东风锅炉安装有限责任公司盖章并有项目经理签字的《证明》可以证明。义煤综能公司公章使用记录上也没有该次使用记录、法院不能对该证据直接采信。三、一审法院不接受义煤综能公司要求鉴定的申请是错误的。案涉设备是否具备鉴定条件，能否进行鉴定，应当由鉴定机构出具结论，一审法院不同意义煤综能公司的鉴定申请，主观上考虑酌定的损失远远不能弥补义煤综能公司的实际损失。四、德施普公司应依约定退货返并退还已付货款5万元。根据双方的供货合同书第11条第5款约定，德施普公司实行三包，质量不达标，应包退，德施普公司应返还已付货款5万元。一审认定设备质量有问题，目前不能使用不能退货又不维修，义煤综能公司损失持续扩大。庭审过程中义煤综能公司补充上诉理由称，双方所签订的供货合同书13.A条，约定货物试运行过程中出现故障，卖方应免费维修，直至合格，否则可退货，并要求卖方将货款退还给买方，卖方承担由此给买方造成的损失。德施普公司答辩称，第一、双方在2017年10月31日已经对账完毕，欠款总额是94万元；第二、本案的关键的焦点就是质保期有没有过的问题，通过庭审已经查明设备运营的时间是2017年2月份，质保期双方约定是一年，而我们有效的收到义煤综能公司提出的问题是在2018年的3月份，已经过了一年的时间，设备运行到2017年9月份的时候，义煤综能公司已经给我们出具了设备质量合格、运行平稳、安全可靠的书面的证据。德施普公司一审诉讼请求：1、依法判令义煤综能公司支付德施普公司货款940000元；2、依法判令义煤综能公司支付自2016年12月15日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息（截止至2018年1月15日利息暂定为61100元）；3、依法判令义煤综能公司支付德施普公司逾期付款违约金188000元；4、依法判令义煤综能公司承担德施普公司律师费37600元；5、本案全部诉讼费用由义煤综能公司承担。义煤综能公司一审反诉请求：1、依法判令德施普公司支付义煤综能公司违约金及直接经济损失759770元；2、依法判令德施普公司解除合同并退货，返还货款50000元；3、本案诉讼费由德施普公司承担。一审法院认定事实：德施普公司和义煤综能公司双方于2016年10月签订了《锅炉滚筒冷渣机供货合同书》一份，合同约定义煤综能公司购买德施普公司锅炉滚筒冷渣机2套，每一套单价为495000元，合同总价款为990000元。合同约定义煤综能公司在收到发票后支付合同总价款的60%货款，设备全部安装调试完成，正常运行三个月或交付四个月后无质量问题，义煤综能公司应在次月支付合同价款的30%货款，剩余10%货款作为质保金，在设备运行满一年后无质量问题义煤综能公司一次性付清。合同约定交货时间为2016年12月15日交货完毕，质保期设备正常运行满一年或货到现场十八个月（先到为准）。合同还约定如果德施普公司没有按合同规定的时间交货和提供技术及售后服务，每天按合同总价的0.3%支付给义煤综能公司逾期违约金。合同签订后，德施普公司2016年12月21日完成供货，2017年2月设备正式安装使用。2017年9月13日，义煤综能公司锅炉分厂向德施普公司出具滚筒冷渣机使用情况反馈，认为“该冷渣机自2017年2月正式安装使用以来，一直连续运行，平稳可靠，能够满足锅炉排渣要求。该型冷渣机设计合理，运行效果安全平稳可靠。”2018年1月18日义煤综能公司向德施普公司发送传真，指出冷渣机出现问题：1、冷渣量不足，技术协议要求为0-12T，在做性能试验计算后单台冷渣量不足5T，但出渣温度已达140℃左右；2、设计抽负压管线不能满足降尘需求，尾部出渣口不定时有扬尘出现，现场环境差；3、冷渣机进口出现炉渣倒流现象。2018年3月27日义煤综能公司根据德施普公司所供两台锅炉冷渣机质量问题（详见附件2018年1月18日发往贵公司的传真）再次向德施普公司发送传真，主张违约金和索赔事项，同时附加2018年1月18日发送给德施普公司的传真。德施普公司提供了货物发票，义煤综能公司向德施普公司支付货款50000元，余款未予支付。德施普公司起诉要求义煤综能公司支付欠款并承担利息、违约金和律师费。庭审中，义煤综能公司反诉要求德施普公司承担违约金及直接经济损失，要求解除合同并退货，返还已付货款5万元。一审法院认为，本案买卖合同纠纷涉及的焦点问题，一是德施普公司主张支付货款及利息的诉求应否得到支持，二是义煤综能公司的反诉请求中的违约金和直接损失应否得到支持。关于德施普公司主张支付货款及利息等问题。2016年10月双方签订的《锅炉滚筒冷渣机供货合同书》是双方真实意思的体现，不违反法律法规规定，应受法律保护。双方在履行合同过程中，2017年9月13日，义煤综能公司锅炉分厂向德施普公司出具滚筒冷渣机使用情况反馈，能够证明德施普公司提供设备安装以后能够正常运行。按照双方约定，设备全部安装调试完成，正常运行三个月或交付四个月后无质量问题，义煤综能公司应在次月支付合同总价款的90%，按照双方认可的设备正常运行从2017年2月起算到9月，已经运行了7个月，义煤综能公司应该按照双方约定支付合同总价款90%即891000元，扣除义煤综能公司已经支付的50000元，义煤综能公司还应支付德施普公司货款841000元。德施普公司主张的利息和违约金的要求，在合同中没有针对卖方的相关约定，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。起算时间应该从设备正常运行3个月后起算，即按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2017年6月1日起计算。德施普公司主张的律师费问题，德施普公司没有向法庭提供相关证据予以证明，不予支持。关于义煤综能公司的反诉请求中的违约金和直接损失问题。双方认可到货时间为2016年12月21日，根据合同约定如果德施普公司没有按合同规定的时间交货和提供技术及售后服务，每天按合同总价的0.3%支付给买方逾期违约金，德施普公司到货时间比合同约定的2016年12月15日延迟6天，违约金应按合同总价款990000元按每天0.3%计算为17820元，德施普公司应向义煤综能公司支付货物迟延交付的违约金17820元，义煤综能公司要求过高，高出部分不予支持。义煤综能公司反诉要求的直接损失问题，庭审中，德施普公司认可2018年3月27日收到义煤综能公司所发传真，该传真附有2018年1月18日传真内容，义煤综能公司1月18日已经向德施普公司指出冷渣机出现问题，同时提出违约金和索赔的要求，对此德施普公司是明知的。按照合同第11条质量保证的约定，质保期（设备正常运行满一年）内因设备问题需要现场维修的，德施普公司应在收到义煤综能公司故障通知后2日内派技术人员到现场免费维修，或在3日内免费更换有缺陷的货物或部件。对于义煤综能公司在传真中提出德施普公司指派技术人员并提出解决方案的要求，德施普公司没有按照约定履行。义煤综能公司向法院提出书面鉴定申请，要求对德施普公司所供设备质量是否合格、性能是否达标满足技术协议约定及缺陷进行鉴定。一审法院认为，该案所涉设备从2016年供货到2017年安装运行，再到本案诉讼，已经时隔几年，由于该冷渣机设备已经经过运行，目前进行鉴定将无法还原设备本来质量、性能等面目，因此不支持义煤综能公司的鉴定申请。但鉴于该案所涉设备运行中不能否认确实存在有一定质量问题，从公平角度出发，德施普公司应该承担给义煤综能公司造成的一定损失的责任，酌定由德施普公司承担10万元损失为宜。关于德施普公司诉求中的质保金问题。按照双方约定，质保金占合同总额的10%，在设备运行满一年后无质量问题买方应一次付清，综上所述，案涉设备运行不足一年，即出现一定质量问题，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。德施普公司所诉的总设备款10%作为质保金的诉求不应支持，该款项应从总设备款中扣除。关于义煤综能公司反诉的解除合同和退还已付50000元货款问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。义煤综能公司要求解除合同和退还已付50000元货款的理由不符合法律规定，也不符合双方关于解除合同的共同约定，不予支持。综上，对于德施普公司诉讼请求，对于义煤综能公司的反诉请求，一审法院均予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、义马煤业综能新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付青岛德施普机械工业有限公司货款841000元及利息（自2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至欠款清偿完毕之日止）；二、青岛德施普机械工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付义马煤业综能新能源有限责任公司违约金17820元和损失100000元；三、驳回青岛德施普机械工业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回义马煤业综能新能源有限责任公司的其他反诉请求。案件本诉受理费15840元，由青岛德施普机械工业有限公司承担4980元，由义马煤业综能新能源有限责任公司承担10860元；案件反诉受理费5950元，由青岛德施普机械工业有限公司承担866元，由义马煤业综能新能源有限责任公司承担5084元。二审庭审过程中，义煤综能公司和德施普公司均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于青岛施德普公司是否应当依据《锅炉滚筒冷渣机供货合同》第15条第一款约定支付违约金38.313万元的问题，双方签订的《锅炉滚筒冷渣机供货合同》第15条第一款违约责任约定，“逾期违约金，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供技术及售后服务，每天按合同总价的0.3%支付给买方逾期违约金。”义煤综能公司主张合同签订后青岛德施普公司没有实际提供技术及售后服务，应支付违约金38.313万元的上诉理由，未向法庭提交充分证据证明违约行为的存在及违约金持续计算方法和依据，对于该上诉理由本院不予支持。关于本案合同是否应当解除并返还义煤综能公司已付货款5万元及支付安装费2.42万元的问题，2016年10月双方签订的《锅炉滚筒冷渣机供货合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律法规规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现有证据不能证明本案合同已经达到法定或者约定的解除条件，上诉人该上诉理由本院不予支持。关于青岛施德普公司是否应当向义煤综能公司支付直接经济损失13.365万元的问题，一审法院根据合同履行情况判决酌定赔偿损失10万元并无不当，青岛施德普公司未提出上诉，义煤综能公司的上诉理由未向法庭提交充分证据，该上诉理由无事实依据不能成立，本院不予支持。关于义煤综能公司认为一审法院采信证据不当及不支持鉴定申请是错误的上诉理由，一审法院采信相关证据未支持鉴定申请并未违反法定程序，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人义马煤业综能新能源有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15840元，由上诉人义马煤业综能新能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年六月二十二日书记员  刘锦锋