宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终982号上诉人（原审被告）：固原市人民医院。住所地：宁夏固原市原州区西南新区九龙路。法定代表人：李珺，该院院长。委托诉讼代理人：王国宁，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黎某辰，男，2014年3月6日出生，汉族，住宁夏固原市原州区。法定代理人：黎兵，男，1985年8月14日出生，汉族，大专文化，六盘山热电厂工人，住宁夏固原市原州区。法定代理人：黄蕊，女，1987年5月5日出生，汉族，大学文化，六盘山热电厂工人，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：姜修欣，固原市法律援助中心律师。代理权限为一般代理。上诉人固原市人民医院因与被上诉人黎某辰医疗损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原市人民医院的委托诉讼代理人王国宁、被上诉人黎某辰的法定代理人黎兵、黄蕊及其委托诉讼代理人姜修欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原市人民医院上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的（2019）宁0402民初3416号民事判决，发回重审或改判我院按照10%的过错比例承担责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定上诉人在申请鉴定后又撤回对过错参与度的鉴定申请，故应当承担举证不能的后果，因此判定上诉人承担全部赔偿责任，这属于事实认定不清和法律适用错误。首先，对上诉人医疗行为的过错参与度承担举证责任的是被上诉人，而非上诉人。在医疗损害责任纠纷中，根据侵权责任法第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此确立了医疗过错责任纠纷中“谁主张，谁举证”的举证规则。本案中，被上诉人应承担证明上诉人具有医疗过错及过错参与度的证明责任。2016年6月被上诉人申请进行鉴定，西北政法大学司法鉴定中心于2016年10月10日出具鉴定意见书，认为上诉人的医疗行为有过错，参与度为5%-20%，收到鉴定意见书后，被上诉人撤诉。被上诉人此次再次起诉时，向法院提交了西北政法大学司法鉴定中心于2016年12月8日出具的更正函，以鉴定内容与委托鉴定事项不符系笔误去除鉴定意见书中过错参与度为5%-20%的内容。至此，被上诉人并没有举证上诉人医疗行为过错参与程度，该举证责任依然在被上诉人。上诉人考虑到被上诉人的家庭情况，主动提起鉴定并预先缴纳鉴定费用，但在选择鉴定机构的过程中，因被上诉人不配合选择鉴定机构致使鉴定无法进行，且被上诉人多次到上诉人处讲明其条件困难，案件拖得太久不希望再鉴定，按已有的鉴定结果通过法院处理，故上诉人撤回了鉴定申请。一审法院不应判决上诉人承担举证不能的责任，一审法院以此判定上诉人承担全部赔偿责任，属于适用法律错误。其次，西北政法大学司法鉴定中心于2016年10月10日出具鉴定意见书在分析意见以及鉴定意见中明确上诉人仅是未尽到明确的告知义务和相应的诊疗注意义务存在过错，该分析和意见明确了上诉人的过错对被上诉人的损害后果的影响还是很小的，不可能是主要或全部责任。在此基础上，一审法院认定上诉人承担全部责任，不尊重案件客观事实，与鉴定意见相悖，明显错误，是对自由裁量权的滥用。恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。黎某辰法定代理人辩称，1.撤回鉴定申请是上诉人的主观意思表示，并不是被上诉人造成的；2.被上诉人在一审中提交的证据可以证明上诉人在诊疗过程中存在明显重大过错，且该过错行为与被上诉人的损害结果存在因果关系；3.没有证据可证明被上诉人在涉案损害结果中存在过错。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，望二审驳回上诉人的上诉。黎某辰法定代理人向一审法院起诉请求：1.要求上诉人赔偿被上诉人医疗费117685.31元、残疾赔偿金589446元、护理费533088元（暂算至原告起诉之日）、住院伙食补助费22000元、交通费15872元、住宿费68058元、精神损害赔偿金100000元、康复治疗费5620元、鉴定费8600元，以上费用共计1460369.31元；2.一审案件受理费由上诉人负担。一审法院认定事实：2014年3月6日，被上诉人母亲黄蕊因怀孕39W+4天及出现不规律腹痛5小时到上诉人固原市人民医院待产。入院诊断：G1P0孕39W+4头位先兆临产，脐绕腹一周，羊水浑浊，慢性胎儿宫内窘迫。当日晚22时许行剖宫产，生产一男婴。2014年3月8日17时转儿科，诊断：新生儿胎粪吸入综合征、新生儿窒息、新生儿高胆红素血症、新生儿缺氧缺血性脑病、呼吸衰竭；在固原市人民医院花费医疗费1710.74元，转院花费急救车费用2255.00元。2014年3月9日转宁夏医科大学附属医院新生儿科。宁夏医科大学附属医院初步诊断：新生儿惊厥、新生儿低血糖症、新生儿肺炎。2014年4月2日出院，出院诊断：新生儿惊厥、脑损害、脑白质发育不良、新生儿低血糖症、低钙血症、新生儿呼吸暂停、新生儿呼吸衰竭、新生儿肺炎、低蛋白血症、新生儿贫血、双耳听力异常。2014年3月9日至2014年4月2日共计住院24天，花费医疗费为38069.64元，产生住宿费为2920元。2014年4月10日又入住宁夏医科大学附属医院儿科治疗，住院18天，出院诊断：癫痫，花费医疗费为6496.89元。2014年4月28日又入住该院儿科治疗，住院14天，出院诊断：癫痫，花费医疗费为2762.81元；2014年5月21日至2014年5月23日在中国人民解放军总医院治疗花费350元，产生交通费为685.5元；2014年6月25日、2014年6月27日分别在中国人民解放军总医院、中国人民武装警察部队北京总队二医院治疗花费医疗费1899.00元；2014年6月30日在北京大学第一医院，住院1天，诊断为癫痫，花费医疗费为1056.3元，在该院门诊花费医疗费为1064.61元；2014年6月26日至2014年6月28日在首都医科大学附属北京儿童医院治疗花费医疗费共计为755.95元。2014年6月30日至2014年7月11日、2014年7月22日在北京大学第一医院治疗，诊断为癫痫，花费医疗费为7327元，复印病案花费21.20元。上述期间产生交通费共计为5316.50元，住宿费为3438元。2014年9月1日至2014年9月28日在宁夏医科大学第二附属医院银川市第一人民医院住院27天，花费医疗费为7210.59元，2014年10月8日至2014年11月5日在宁夏医科大学第二附属医院银川市第一人民医院住院治疗28天，诊断为精神运动发育延迟，其他诊断为支气管肺炎、癫痫，花费医疗费10062.17元；2014年11月19日在中国人民解放军总医院检查花费医疗费为357.17元；2014年11月17日至2014年11月21日在北京大学第一医院检查花费医疗费为1797.15元。在上述期间产生交通费为3631元，住宿费为2327元；2014年12月8日至2015年1月6日在北京大学第一医院住院治疗，住院30天，花费医疗费19840.32元，产生交通费为1153元，住宿费为229元；2015年3月12日至2015年3月13日在北京大学第一医院检查花费医疗费为1185.52元，产生交通费为2031元，住宿费为1104元；2016年1月18日、2016年1月22日、2016年8月23日又在北京大学第一医院检查，花费医疗费1559.87元，产生交通费为1153元，住宿费为1245元；2016年4月6日、4月10日、4月13日、8月20日、9月10日在宁夏医科大学总医院治疗花费医疗费为606.14元；2016年5月4日至2016年5月14日、2016年6月25日至2016年7月4日又在银川市妇幼保健院，花费医疗费共计为2061.95元；2017年5月1日至2017年5月22日、2017年5月29日至2017年6月10日在宁夏医科大学总医院住院治疗，花费医疗费为5242.03元；2017年6月1日在中国人民解放军总医院检查花费医疗费300元；2017年6月19日至2017年6月28日在北京大学第一医院治疗，花费医疗费2634.51元，产生交通费3386元，住宿费547元；2018年8月22日至2018年8月24日在北京大学第一医院治疗，花费医疗费为1224元，产生交通费2136元。被上诉人在上述医院治疗期间花费医疗费共计为117850.56元，产生交通费为19492.00元，住宿费为11810元，治疗天数共计272天。同时查明，被上诉人法定代理人申请就上诉人的医疗行为是否存在过错以及与被上诉人的伤残是否存在因果关系并确定过错行为对被上诉人造成的经济损失进行鉴定，西北政法大学司法鉴定中心于2016年10月10日作出法医学鉴定意见书，鉴定意见为：上诉人在对黎某辰的诊疗行为中未尽到明确告知及相应诊疗注意义务，存在过错。该过错行为与被上诉人的损害结果存在一定因果关系。并鉴定了过错参与度为5-20%，后又于2016年12月8日出具更正函，因该内容表述与委托事项不相符，去除了过错参与度为5-20%的内容。被上诉人的伤残等级经固原正源司法鉴定所鉴定：黎某辰后遗脑瘫，发育迟缓、极重度智能减退、重度运动及语言功能障碍等综合评定为一级伤残，花去鉴定费为600元。另查明，被上诉人的串联质谱分析报告显示所有氨基酸及酰基肉碱无明显异常，气相色谱/质谱分析报告显示未提示检测范围内的遗传代谢病。一审法院认为，本案中上诉人对被上诉人的诊疗行为是否存在过错是争议的焦点。首先，上诉人的诊疗行为经西北政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：上诉人在对被上诉人的诊疗行为中未尽到明确告知义务及相应诊疗注意义务，存在过错；其次，根据被上诉人法定代理人提供的证据证明，上诉人在该起诊疗行为中就被上诉人及其母亲的病历有两份，且两份不一致；第三，从被上诉人的串联质谱分析报告显示所有氨基酸及酰基肉碱无明显异常，气相色谱/质谱分析报告显示未提示检测范围内的遗传代谢病，故排除被上诉人现身患疾病不是遗传疾病。就上诉人的诊疗行为对被上诉人人身损害的过错参与度问题，因在起诉后，申请鉴定过错参与度，但后又撤回申请，对过错参与度不再鉴定。因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人的人身损害系上诉人的诊疗行为存在过错造成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条规定，上诉人应当承担赔偿责任。又根据《医疗事故处理条例》规定，参照2018年宁夏道路交通事故人身损害赔偿标准确定原告的各项损失：被上诉人主张的医疗费117685.31元、残疾赔偿金589446元、住院伙食补助费22000.00元、交通费15782.00元、鉴定费600.00元均提供了充分的证据予以证明，故上述损失共计745513.31元，一审予以支持。关于被上诉人主张的住宿费根据提供的正式发票计算，一审支持11810元，其余不予支持。关于被上诉人主张的康复治疗费，因未提供充分的证据，该诉讼请求一审未予以支持。关于其主张的护理费，因被上诉人自出生至3周岁（2014年3月6日至2017年3月7日）为幼儿期，须有一人专职照看，同时，被上诉人的法定代理人黎兵、黄蕊均系中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂职工，2017年至起诉之日均在上班，故要求按照双方的工资标准或行业标准计算护理费，一审未予支持。三周岁后因上诉人医疗过错行为造成被上诉人人身损害，需要依赖护理，又因被上诉人现由其法定代理人的双方父母照顾。主张的护理费一审依照2017-2018年宁夏道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业标准分两部分计算，即：根据提供的住院期间的交通费票据均系两人负责护理，则住院期间的护理按一人计算，被上诉人住院天数共计272天，产生护理费为33613.76元；自2017年3月7日至起诉之日期间的护理费为50791.38元。因上诉人的医疗过错行为给被上诉人造成人身损害，故其主张的精神损害赔偿金本院酌情支持30000元，其余不予支持。上诉人的抗辩理由因未提供证据证明，一审不予采纳。综上所述，一审对被上诉人的诉讼请求部分予以支持。并依照《医疗事故处理条例》第二条、第四条、第四十九条、第五十条、第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五十四条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由固原市人民医院于本判决生效后十日内赔偿黎某辰医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计871728.45元；二、驳回黎某辰的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，病历资料记录中未见到被上诉人出生后2014年3月7日、2014年3月8日病程记录，其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人对一审认定的医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金的标准及数额没有异议，只是认为，按照鉴定结论上诉人仅对未尽到明确的告知义务和相应的诊疗注意义务存在过错，该过错对被上诉人的损害后果的影响很小，上诉人不可能承担主要或全部责任，上诉人应按照百分之十的过错责任承担责任，原审在没有鉴定上诉人医疗行为过错参与程度的情况下，认定上诉人承担全部责任属认定事实不清、适用法律错误。故本案二审争议的焦点是：上诉人在诊疗中造成被上诉人损害结果的参与度及举证责任的承担者。《中华人民共和国侵权责任法》实施后对于医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，举证责任是谁主张谁举证即原则上由患者对存在医疗关系、产生人身损害以及医疗机构存在过错、过错与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。一审中，被上诉人法定代理人申请及一审法院委托只是对被上诉人的损害结果是否与上诉人诊疗行为存在过错和因果关系进行鉴定，鉴定机构对过错参与度也进行鉴定，但随后又以不属于委托鉴定事项为由撤回对过错参与度评定的内容。无论上诉人是否申请重新鉴定还是被上诉人法定代理人不同意重新鉴定而双方协议不再重新鉴定，上诉人撤回重新鉴定申请，该举证责任均在被上诉人一方。关于上诉人过错责任及与被上诉人损害结果因果关系过错参与度。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”被上诉人的损害结果是一因一果情形还是多因一果情形造成的是区分上诉人在医疗过程中过失程度和承担医疗损害责任大小的关键，医疗纠纷案件具有高度的专业性，判断医疗行为是否存在过错，需要专业技术鉴定。本案中，被上诉人的损害结果经鉴定上诉人在诊疗行为中未尽到明确告知及相应诊疗注意义务，存在过错。该过错行为与被上诉人的损害结果存在一定因果关系。“未尽到相应诊疗注意义务”从鉴定意见分析说明内容看，是上诉人在被上诉人出生后未对被上诉人进行相关检查治疗。本案关键的一个事实是被上诉人损害结果是因窒息造成缺氧缺血性脑病，窒息是在胎儿宫内、出生时、出生后形成是鉴定一因一果和多因一果情形的关键。但从被上诉人母亲住院病历记载及鉴定意见分析说明看，被上诉人母亲入院待产时已诊断“羊水浑浊，慢性胎儿宫内窘迫，”被上诉人出生后医务人员明知胎儿在宫内存在窘迫，应及时进行检查治疗，而未进行检查治疗，且病历资料记录中未见到被上诉人出生后2014年3月7日、2014年3月8日病程记录，造成贻误治疗。更重要的是由于上诉人以上不当治疗行为导致鉴定时鉴定机构无法准确判断评价被上诉人是否存在胎儿宫内窘迫，出生时窒息具体情况，出生后具体情况及表现等，致使鉴定不能排除上述不当过错行为与被上诉人新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病之间存在因果关系。因上诉人贻误治疗，又无被上诉人出生后到转儿科治疗期间的病程记录，造成无法对因果关系进行鉴定，上诉人应依据上述规定承担赔偿责任。虽然损害结果因果关系、过错参与度举证责任在被上诉人一方，但依据鉴定意见分析说明已无法评定，上诉人又无证据证明被上诉人的损害结果存在多因一果情形，故上诉人应承担全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》实施后对于医疗损害责任纠纷应适用该法及民事法律关系的规定，不在适用《医疗事故处理条例》的规定，一审适用《医疗事故处理条例》条款属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，固原市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4659元，由上诉人固原市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二〇二〇年六月二日 书记员 海萍萍