四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16633号 上诉人（原审被告）：成都建工第六建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区西安北路85号。 法定代表人：王跃江，董事长。 委托诉讼代理人：郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都川路塑胶型材有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区车城西二路88号。 法定代表人：周文，董事长。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。 上诉人成都建工第六建筑工程有限公司（以下简称成建六公司）因与被上诉人成都川路塑胶型材有限公司（以下简称川路塑胶）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 成建六公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回川路塑胶的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由川路塑胶承担。事实和理由如下：一、一审判决未对川路塑胶逾期完工并依据合同承担违约责任的事实予以认定，由此导致一审判决严重损害成建六公司合法权利。一审判决认为，因成建六公司未提起反诉，因此川路塑胶是否存在工期延误及是否承担违约责任不属于本案审查范围。成建六公司认为，虽然在本案中未提起反诉，但在答辩意见中已经明确了自己的主张，双方所签《塑钢门窗及铝合金百叶窗制作安装施工合同》第7.1条“若因乙方本身原因不能按期完工，应向甲方支付违约金，延长一天需支付工程款总额的千分之三”的约定，川路塑胶存在逾期完工的情况下，成建六公司可以要求以违约金抵扣应付工程款。按照双方约定川路塑胶应于2015年5月20日完工，但在履行过程中，川路塑胶直至2015年11月都未完成分包施工，并导致成建六公司工程竣工验收延迟至2016年1月25日，故依据双方结算总价4590639元计算的违约金为3305260.08元。因此，虽然成建六公司未提起反诉，但已经作出针对川路塑胶本案诉讼请求的抗辩，一审判决应当予以查明并作出认定，否则导致依约履行合同义务的成建六公司承担支付义务及违约责任，实属不公。二、一审判决错误认定川路塑胶代理人张华身份，并据此否定张华所作承诺的效力。张华在案涉工程中具有多重身份，分别为实际施工人、川路塑胶代理人、案涉工程负责人。案外人刘亿以实际施工人、合伙人的身份数次起诉成建六公司、川路塑胶、张华及成都恒杰建筑工程有限公司，成都市中级人民法院所作（2018）川01民终17330号民事判决也对相关事实进行了查明。张华作为川路塑胶的经办人代表川路塑胶与成建六公司签订《塑钢门窗及铝合金百叶窗制作安装施工合同》，又作为成都恒杰建筑工程有限公司的代理人与川路塑胶签订《塑钢门窗工程制作、安装委托加工合同》，同时又以实际施工人的身份与刘亿签订《合作协议》。基于上述事实，张华作为川路塑胶的经办人代表川路塑胶与成建六公司签订《塑钢门窗及铝合金百叶窗制作安装施工合同》，具有对整个分包工程项目合同的签订、履行具备代理权，其代理权限远远超越项目负责人的权限。同时张华作为实际施工人，控制以川路塑胶名义分包的案涉工程项目，控制成都恒杰建筑工程有限公司与川路塑胶的合同履行，并因此获取收益、承担风险。故张华所作承诺书放弃工程价款的行为具有法律效力，并且张华所作承诺也符合成建六公司与川路塑胶所签《塑钢门窗及铝合金百叶窗制作安装施工合同》第7.1条的约定，并非损害公司利益。三、一审判决错误认定费用抵扣的事实。一审判决仅认定张华从成建六公司项目部预支预借款项中转款35000元及出具收据的30000元应从剩余工程款中予以抵扣，对张华出具借条剩余款项均不予以认可。成建六公司认为，张华从成建六公司项目四次借支的款项均是用于案涉项目施工资金周转，应属于抵扣工程款的范围。综上，请求二审法院依法支持成建六公司的上诉请求。 川路塑胶辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，成建六公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 川路塑胶向一审法院起诉请求：请求判令成建六公司立即向川路塑胶支付工程款1390639元，并支付违约金（自2016年6月22日起，以1390639元为基数，按每月2%的标准计算至工程款付清日止），暂计违约金900000元。 一审法院认定事实：成建六公司原名为成都市第六建筑工程公司。2015年1月26日，川路塑胶与成建六公司签订了《尚锦城保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》，成建六公司将尚锦城1#-3#楼商业楼外的塑钢门窗及铝合金百叶制作、运输、安装工程分包给川路塑胶。合同暂定总价为4992000元，待工程竣工验收合格后，门窗结算总价按实际竣工的门窗框外围面积乘以每平方米包干价进行结算。施工工期：工程进场时间以成建六公司书面通知为准，施工进度必须满足成建六公司的统一安排，最迟完工时间确定为2015年5月20日。工程款支付：工程竣工验收合格三个月内，成建六公司向川路塑胶支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期一年期满后60日内一次结清（无息）。川路塑胶的要求、通知均以书面形式由川路塑胶项目经理签字并加盖川路塑胶单位公章后递交成建六公司，但其中对本合同的任何修订，工程决算款的审定等重要文件，须有川路塑胶法定代表人或授权人的签字并加盖川路塑胶公司公章。违约责任：若因川路塑胶本身原因不能按期完工，应向成建六公司支付违约金，延长一天，需支付工程款总额的千分之三，罚款总额不超过总造价的3%，违约金由成建六公司从工程款中扣除。在川路塑胶完成工程全部工程内容后，若成建六公司未能按进度付款方式执行，成建六公司应向川路塑胶支付违约金，延长一天，需支付工程总额的千分之三。 合同签订后，川路塑胶进场施工。成华区赖家店团结村地块（尚锦城）保障性住房于2013年5月13日开工，并于2016年1月26日竣工验收。2016年6月21日，成建六公司与川路塑胶办理结算，确认结算总价为4590639元。截止2016年2月5日，成建六公司向川路塑胶已付工程款为3200000元，尚欠1390639元未支付，成建六公司在一审庭审中对该金额予以确认。 一审法院另查明，成建六公司于2015年12月15日向张华转款支付门窗款20000元、于17日转款支付门窗款5000元、于18日转款支付门窗款5000元、于19日转款支付门窗款5000元。张华于2015年6月22日出具一份收据，载明：尚锦城塑钢门窗10000元，另有一份收据载明：门窗安装费20000元。2015年11月2日张华出具一张借款条，载明因公司资金周转不灵，向尚锦城保障性住房项目部借款壹拾万元整，此借款在公司收到尚锦城项目部的下笔工程款后2天内归还。 2015年7月30日，张华代表川路塑胶向成建六公司尚锦城项目部出具一份承诺书，承诺在2015年8月5日、10日、15日、10日、20日分别完成相应的工程量，如未按时完成，将放弃尚锦城门窗分包工程后期工程资金收取。 一审法院还查明，张华系川路塑胶案涉项目的负责人，川路塑胶于2016年9月19日向成建六公司发出工作联系函，载明因张华无法联系，撤销其项目负责人职务，重新委派罗科海为项目负责人与成建六公司接洽，要求成建六公司配合办理相关手续并将剩余工程款转入川路塑胶公司账户。 一审法院认定以上事实，有《尚锦城保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》、银行转账凭证、收据、借款条、账单详情、竣工结算书、竣工验收报告、工期承诺书、工作联系函等证据及双方当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，《尚锦城保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》系成建六公司与川路塑胶的真实意思表示，不违反相关法律、法规禁止性规定，应为合法有效。川路塑胶将案涉工程施工完毕后，成建六公司理应按照合同约定支付工程价款，案涉工程价款经双方结算确认为4590639元，一审庭审中，双方对已付工程款3200000元及尚欠工程款1390639元均无异议，一审法院予以确认。但对剩余工程款的支付，成建六公司存在如下辩解：1.川路塑胶未按合同约定将工程完工交付，应承担违约责任，违约金数额可抵扣工程价款，因此成建六公司不拖欠工程价款；2.根据张华出具的承诺书，川路塑胶逾期完工，剩余工程款可不再支付；3.成建六公司向川路塑胶项目经理张华支付了相应的塑钢门窗款、安装费以及工程周转资金，应予抵扣。对此，一审法院分别评判如下： 一、成建六公司就川路塑胶逾期完工主张的违约责任。因成建六公司未向一审法院提起反诉，川路塑胶是否存在工期延误及是否应当承担违约责任不属本案审查范围，一审法院依法不做评判。且川路塑胶是否存在违约行为并不影响本案对成建六公司延期付款的违约行为认定及违约金的给付，因此对成建六公司的上述辩解一审法院不予采信。 二、张华所出具的承诺书的效力。张华虽系川路塑胶就案涉工程的项目负责人，可代表川路塑胶就案涉工程办理相关手续，但就其职权范围来看，通过签署承诺书放弃工程价款已超越其代理权限，且该承诺明显损害公司利益。根据合同约定，工程决算款的审定等重要文件，须有川路塑胶法定代表人或授权人的签字并加盖川路塑胶公司公章。成建六公司在张华作出该承诺时，应当知道张华不具有作出该项承诺的能力，而未向川路塑胶核实，系未尽到合理的注意义务，不符合善意条件，故张华的行为亦不符合表见代理的情形，综上，承诺书对川路塑胶不发生效力。 三、费用抵扣。虽川路塑胶在一审庭审中主张成建六公司未将款项支付到川路塑胶的指定账户，故对成建六公司支付给张华的工程款项不予认可，一审法院认为，张华作为川路塑胶案涉项目负责人，由其收取案涉工程款符合建设工程项目交易习惯，对成建六公司亦构成表见代理，故一审法院对成建六公司于2015年12月15日至19日期间向张华的转款35000元及张华出具的两份收据共30000元予以认定，该款项作为成建六公司已支付的工程款应在剩余工程款中予以抵扣。但就成建六公司提供的四张借条，川路塑胶在一审庭审中质证认为：2015年11月2日张华所出具的借条，成建六公司未提供证据证明已经按照借条转款并实际出借了款项；而2015年9月25日、10月15日、11月10日张华出具的三张借款条均系复印件，且无任何证据证明借款已经支付，因此对上述款项不予认可。一审法院认为，成建六公司辩称出借给张华的上述款项，借贷系实践合同，因无相应证据证明借款的实际发生且有三张借条又系复印件，故对成建六公司主张的借款事实一审法院不予采信，川路塑胶的上述质证理由成立。 川路塑胶主张的工程款中包含结算价款5%的保修金229531.95元（4590639元×5%），依据合同约定，保修金应于保修期一年期满后60日内退还，案涉工程总体于2016年1月26日竣工验收，因此保修金最迟应在2017年3月27日前退还，故保修金已达退还条件，川路塑胶可一并主张。综上，成建六公司还应支付川路塑胶工程款（含保修金）1325639元（1390639元-65000元）。 关于川路塑胶主张的违约金。成建六公司未按合同约定支付工程价款，川路塑胶按照合同约定要求成建六公司支付违约金并主动将违约金调整为以尚欠工程价款为基数按每月2%的标准计算违约金不违反双方的约定与相关法律的规定，一审法院予以支持。但因尚欠工程款中包含保修金229531.95元，因此川路塑胶主张的违约金起算时间不当，按照保修金的退还时间，保修金的违约金应从2017年3月28日起开始计算。扣除质保金后的剩余工程价款为1096107.05元，虽合同约定工程款应于竣工验收合格三个月内予以支付，但双方于2016年6月21日方才进行结算，在此之前应支付多少工程价款不能确定，故一审法院将工程价款支付时间确定为结算日，该部分违约金应从2016年6月22日起算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成建六公司在判决生效之日起十日内向川路塑胶支付工程款1325639元；二、成建六公司在判决生效之日起十日内向川路塑胶支付违约金，具体支付如下：以229531.95元为基数，从2017年3月28日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止；以1096107.05元为基数，从2016年6月22日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25125元，由成建六公司承担。 二审中，川路塑胶未向本院提交新的证据。成建六公司提交了如下证据材料：1.（2018）川01民终17330号民事判决书，拟证明张华在整个项目中的身份、作用和收益，张华系实际施工人，其有权对工程价款进行放弃；2.付款回单，拟证明成建六公司根据川路塑胶最后一次出具的增值税发票，在一审后又支付了918127.8元，该金额为张华在最后结算之后剩余的尾款。 川路塑胶质证认为，对（2018）川01民终17330号民事判决的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据不能证明成建六公司的主张。张华无权放弃川路塑胶的实体权利，且一审判决对此也进行了清晰的阐述。对付款回单中的付款金额918127.8元无异议，既然成建六公司说2016年就收到了增值税发票，那么也应当在2016年就付款，其拖延到2019年9月才支付，故其应当承担逾期付款的违约责任，故一审判决确定的违约金合法，有相应的事实和法律依据。 本院认证如下：（2018）川01民终17330号民事判决中查明的事实表明张华作为川路塑胶的经办人与成建六公司签订案涉合同。付款回单能够证明成建六公司于2019年9月20日向川路塑胶支付了918127.8元。 成建六公司对一审查明的事实无异议，但认为漏查了三笔借款的事实。川路塑胶对一审查明的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。对于是否存在张华向成建六公司借款的事实，本院将在下文中予以认定。 二审另查明，2015年11月2日张华出具的借条中要求款项通过银行转账支付至相应银行卡。成建六公司于2019年9月20日向川路塑胶支付了918127.8元。 二审中，成建六公司认可在2015年8月20日时，川路塑胶的工程尚未完成，之后成建六公司仍向川路塑胶支付工程款。成建六公司、川路塑胶均陈述川路塑胶未对张华在案涉项目中享有的权利进行过明确。成建六公司陈述张华于2015年11月10日、2015年10月15日、2015年9月25日分别出具三张借款条现找不到原件，张华相应借款均是现金支付，没有相应的支付凭据。川路塑胶陈述张华系案涉项目负责人。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、关于张华不再收取案涉工程价款的承诺是否对川路塑胶有约束力的问题 本院认为，首先，双方均认可川路塑胶未对张华在案涉项目中享有的权利予以明确，因此放弃工程款并非川路塑胶明确授权给张华的权利。其次，从双方约定来看，工程决算款审定等重大事项须由川路塑胶法定代表人或授权人的签字并加盖川路塑胶公章，而同样对剩余工程款是否收取、收取多少的决定，理应审查是否获得川路塑胶法定代表人或授权人签字并加盖川路塑胶公章予以确认，而成建六公司并未举证证明张华所作承诺取得了川路塑胶的认可，也未举证证明存在让成建六公司有理由足以相应张华具有放弃剩余工程款权利的情形，因此张华作出放弃工程款的承诺并非经川路塑胶授权的行为，也不构成表见代理。最后，成建六公司在张华承诺的不再收取剩余工程款的条件成就的情况下，仍然选择了向川路塑胶支付了相应的款项，并最终与川路塑胶办理了结算，并在一审判决作出后再次向川路塑胶支付了相应款项，可以认定成建六公司的行为表明其不再根据承诺书的内容行使权利，而按照川路塑胶施工情况支付工程款。 综上，成建六公司认为其可以依据张华的承诺不再支付剩余工程款的主张，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。成建六公司应当依约支付相应工程款并承担逾期支付工程款的违约金。 二、关于成建六公司要求扣除逾期完工违约金的主张能否成立的问题 本院认为，成建六公司的该主张实质上是要求确认川路塑胶存在逾期完工的事实且对逾期完工应承担的违约金金额予以确认，当成建六公司的主张成立时则构成对川路塑胶诉讼请求的吞并，因此，成建六公司的该主张应通过诉的方式提出而非抗辩的方式提出。故一审法院在成建六公司未反诉要求川路塑胶承担逾期完工的违约金的情况下，未对川路塑胶是否违约等事项予以审查正确，本院依法予以确认。因此，成建六公司要求扣除逾期完工违约金的主张不能成立。 三、关于是否应当扣除相应借款的问题 本院认为，按照谁主张谁举证的原则，应当由主张扣除借款的成建六公司举证证明借款的事实成立且借款行为的后果应由川路塑胶承担。于本案中，成建六公司举出了四张借条，其中形成于2015年11月10日、2015年10月15日、2015年9月25日的三张借条无原件，也无其他证据印证上述借条的真实性，因此一审法院对上述三张借条不予采信正确，本院依法予以确认。此外，成建六公司还举出2015年11月2日的借条原件，而该借条中备注款项转账至银行账户，但成建六公司并未举证证明其已经将相应款项转至银行账户，虽二审中成建六公司辩称其实际是通过现金予以支付，但未举证证明其主张的现金支付相应款项的事实成立，因此，基于现有证据不能认定张华代表川路塑胶借款的事实存在。成建六公司关于应当扣除相应借款的主张，因无事实依据，本院依法不予支持。 综上，成建六公司的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果理应维持。但一审判决作出后，成建六公司支付了部分款项，致使本案事实发生变化，导致判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4754号民事判决第一项、第二项为“被告成都建工第六建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告成都川路塑胶型材有限公司支付工程款407511.2元”“被告成都建工第六建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告成都川路塑胶型材有限公司支付违约金，具体支付如下：以229531.95元为基数，从2017年3月28日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止；以1096107.05元为基数，从2016年6月22日起按照月利率2%的标准计算违约金至2019年9月20日；以177979.25元为基数，从2019年9月21日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止。”； 二、驳回成都川路塑胶型材有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费25125元，由上诉人成都建工第六建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年六月十五日 书记员 曹成香