宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：金忠，男，1967年8月15日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁吉明，男，1970年2月22日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人:吴照河，系宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人金忠因与被上诉人丁吉明建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金忠，被上诉人丁吉明的委托诉讼代理人吴照河，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金忠的上诉请求:1.撤销吴忠市利通区人民法院作出的(2019）宁0302民初2546号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉工程承包主体无建筑资质,违反法律强制性规定，案涉施工协议属于无效建筑工程合同。根据《合同法》以及最高人民法院司法解释对建设工程施工合同无效和《建筑法》的规定，被上诉人作为承包人系个人，其没有建设工程施工资质，被上诉人与上诉人签订的建筑工程承包《协议》必定无效。而一审法院在查清事实的情况下，在已经确定为个人施工情况下，却认定上诉人与被上诉人签订的建筑工程承包《协议》是有效合同，而且按照有效合同条款进行责任承担，这明显适用法律错误。二、一审法院判决违法。本案属无效合同，而对于有效合同和无效合同的处置方法是不同的。无效合同的处置三原则是：返还财产、折价补偿、损害赔偿，但也要在质量合格的前提下就建筑成本造价进行支付，同时如果给上诉人造成损失，也要给上诉人进行赔偿。有效合同的处置原则是按照合同约定确定违约责任，支付工程款。本案中，被上诉人仅建设了部分项目，并没有将工程全部建设完毕，这一事实被上诉人在整个庭审过程中都是认可的，尚有玻璃幕墙、观光塔及平台散水、电力安装、楼层地板、门窗等均未进行施工，且不符合竣工条件。根据这一事实，被上诉人应该赔偿上诉人的实际损失，上诉人根本不应该再支付工程款。三、一审法院对有关事实认定不清。1.在案涉黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程承包给被上诉人个人进行施工，被上诉人仅完成了一部分工程，并没有将工程全部建设完毕。这一事实被上诉人在整个庭审过程中都是认可的，尚有玻璃幕墙、观光塔及平台散水、电力安装、楼层地板、门窗等均未进行施工，且不符合竣工条件。无奈上诉人又找他人对上述未完成工程进行了施工，但也只是完成了一部分。至今为止，本案工程都没有全部完工。在这种情况下，上诉人已经支付给被上诉人95万元，上诉人反诉要求被上诉人赔偿损失，返还工程款的要求应当得到支持。2.被上诉人对于完成的部分工程，未依法向作为发包人的上诉人办理验收手续，未出具钢结构质量合格文件和相关施工资料，现工程仍存在许多维修的情况。3.《评估报告》明确认定是属于个人建设，但在取费方式上依旧按“三类企业、四类工程”进行的评估，而没有按工程的实际价值即建筑成本造价进行评估，这是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因施工合同无效，被上诉人只能主张成本价，无权要求支付利润、利息、违约金、税金等。4.上诉人支付给被上诉人的工程款项中，是含税的。《评估报告》对予税收并没有剥离，被上诉人没有给上诉人出具税收票据，因此假设上诉人还要支付工程款，必须将支付款项的3.5581%的税款减去。5.被上诉人未按施工图纸进行施工建设，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人应该赔偿。被上诉人丁吉明辩称，一审法院对于案涉合同的效力给予确认，根据我方系依法成立的钢结构制造、安装的企业，一审法院对于合同的效力确认正确。审视本案在合同约定的施工范围内完成施工即履行了合同的义务，上诉人关于仅完成部分施工，至今尚有未完工程的主张以及要求赔偿的主张没有事实依据，没有证据支持，被上诉人按照合同约定的施工范围已经完成施工，且交付上诉人使用至今，据此上诉人的上诉请求不能成立。关于取费问题，由于被上诉人一方具有法定的钢机构制造的资质，关于涉案的取费项目没有问题。另外关于税金，合同双方订立合同时约定了承包总价中不含税金，并且是否应当纳税不是本案争议的焦点。丁吉明向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款450000元，并支付逾期利息297000元，共计747000元；2.本案诉讼费由被告负担。金忠向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的施工协议；2.反诉被告退还反诉原告工程款445263.53元；3.反诉被告支付反诉原告违约金70000元（1400000元×5%）及利息80147元（按年利率6%计算自2016年4月1日至2019年4月1日）；4.案件受理费由反诉被告负担。一审法院认定的事实：2015年5月22日，丁吉明与金忠签订《协议》一份，主要约定：甲方（金忠）将黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程承包给乙方（丁吉明），总造价1400000元，实际平米以图纸为准；乙方按图纸施工，不能私自改变图纸。乙方提供资质证明，要符合图纸钢构跨度米数；签订合同三日内预付200000元，工程框架完工付总造价的40%（再付300000元），剩余款2016年6月底前全部付清（利息按3分计算），如果2016年6月底未按合同支付，甲方愿意把空中索道股权的70%转让给乙方；所有需要架杆、平台有甲方负责搭建，产生的电费由甲方负责；一方违约，承担合同总金额的5%的违约金。合同签订后，丁吉明开始组织施工。在丁吉明施工过程中，青铜峡市住房和城乡建设局于2015年7月17日下发《责令停工通知书》，该《责令停工通知书》中写明施工现状为：外柱高度22米，内柱4根，高度14米（北侧），南侧立柱6根，高度10米。后双方协商将钢结构塔高降低11米，另行建一台滑索平台，产生工程造价62030元。庭审中，丁吉明与金忠对涉案工程量及工程造价发生分歧，根据双方申请，一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。经鉴定部门现场勘查测量并征询原被告的意见后，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2019年9月30日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：黄河生态园空中滑索平台和钢结构工程造价为1453896.52元，包括：一、滑索观光塔造价984776.69元，1.钢结构工程624759.7元；2.土方及基础工程83567.36元；3.装饰装修工程202576.21元；4.电气工程11843.42元；5.变更增加62030元。二、滑索观光平台造价为469119.83元，1.钢结构工程390567.08元；2.土方及基础工程78552.75元。截至2016年5月3日，金忠陆续支付丁吉明工程款950000元。一审法院认为，丁吉明与金忠签订工程建设协议，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据双方当事人提供的证据、当庭陈述及鉴定部门出具的司法鉴定意见书，丁吉明实际完成了涉案工程的钢结构工程和变更增加工程，造价应为1077356.6元（滑索观光塔钢结构工程624759.52元+变更增加工程62030元+滑索观光平台钢结构工程390567.08元），金忠已付950000元，尚欠127356.6元，金忠依法应当予以支付。金忠提出反诉，要求丁吉明返还超付的工程款，无事实依据，故本院对金忠的反诉请求，不予支持。因原被告双方对工程量和工程造价产生分歧未能达成结算，故对原被告主张的逾期付款利息和违约金，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、本诉被告金忠支付本诉原告丁吉明工程款127356.6元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回本诉原告丁吉明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告金忠的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11270元，本诉原告丁吉明负担9348元，本诉被告金忠负担1922元；反诉案件受理费4877元，由反诉原告金忠负担；鉴定费14000元，本诉原告丁吉明负担7000元，本诉被告负担7000元。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。金忠上诉主张丁吉明未施工玻璃幕墙、观光塔及平台散水、电力安装、楼层地板、门窗等项目应当予以扣除相关金额，但一审法院在计算上诉人金忠应付被上诉人丁吉明的工程总造价时并未计算上述部分内容在内，且是一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对丁吉明施工内容据实进行了司法鉴定。金忠与丁吉明签订协议约定由丁吉明施工涉案滑索平台和钢结构工程，丁吉明实际完成了涉案工程的钢结构工程以及变更增加工程，一审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，其中滑索观光塔钢结构工程造价为624759.7元（关于该金额，一审法院在事实查明部分书写正确，在本院认为部分错误书写为624759.52元）、滑索观光平台钢结构工程造价为390567.08元，另外金忠就变更增加工程给丁吉明出具明细表载明该部分款项为62030元，故一审法院认定金忠应付丁吉明工程款为1077356.6元，减去已付950000元，下欠为127356.6元。关于金忠上诉主张丁吉明系个人施工不应按资质取费的问题，在《工程造价鉴定报告书》中“五、鉴定说明”部分已经载明:“(四)取费标准：企业类别为三类，工程类别为四类。由于本工程属于个人施工，所以不计取管理费、规费”。关于金忠上诉应扣税金的问题，《工程造价鉴定报告书》中“五、鉴定说明”部分已经载明:“(五)税金按3.5581%进行取税”，虽然双方在协议中对税金的承担没有做特别约定，但根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。从交易习惯和行业惯例看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担。故丁吉明系涉案工程实际施工人，作为工程款权益人，在获取合同对价时，负有依法纳税的义务，应按照《工程造价鉴定报告书》载明的税金按3.5581%予以负担，即金忠应付丁吉明工程款时扣除税金38333.4元（1077356.6元×3.5581%），故金忠支付丁吉明下欠工程款应为89023.2元（127356.6元-38333.4元）。综上所述，金忠的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不正确，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2546号民事判决第二项、第三项，即：二、驳回本诉原告丁吉明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告金忠的反诉请求；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2546号民事判决第一项；三、上诉人金忠支付被上诉人丁吉明工程款89023.2元，限于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11270元，由被上诉人丁吉明负担9918元，由上诉人金忠负担1352元；一审反诉案件受理费4877元，由上诉人金忠负担；鉴定费14000元，上诉人金忠负担7000元，被上诉人丁吉明负担7000元；二审案件受理费6799元，由上诉人金忠负担4759元，由被上诉人丁吉明负担2040元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年六月二十九日书记员 常慧慧附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。