四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20792号 上诉人（原审原告）：卢济朋，男，1952年3月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。 委托诉讼代理人：何昌文，国信信扬（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。 法定代表人：陈晓华，董事长。 委托诉讼代理人：郭池，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周杰，四川雁南飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东龙浩公路桥梁工程有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路17号1801房自编03-05号。 法定代表人：杨舜龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘硕一，广东舜华律师事务所律师。 上诉人卢济朋因与被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、被上诉人广东龙浩公路桥梁工程有限公司（以下简称龙浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢济朋上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.判令葛洲坝公司、龙浩公司向卢济朋支付停工损失16690423.9元（其中大型机械费11736032元、小型设备器具费273496.8元、管理人员工资3497515元、电费304020.43元、模板及其他374537.49元、变压器押金336600元、自购辅助材料168222.18元）；3.判令葛洲坝公司、龙浩公司向卢济朋退还履约保证金2000000元及利息1120980元（从2010年11月12日交纳保证金之日起暂计至2019年4月15日，扣除400天，按银行同期逾期贷款利率计算至实际清偿之日止）；4.本案一、二审诉讼费由葛洲坝公司、龙浩公司承担。事实和理由：一、一审法院认为卢济朋出具的《承诺书》是放弃对葛洲坝公司的追偿权，事实上是因为葛洲坝公司一直拖欠卢济朋的工程款不予支付，导致卢济朋无法支付员工工资及其他费用，员工因此不停闹事，卢济朋也多次向葛洲坝公司协商，要求葛洲坝公司支付拖欠的工程款，但葛洲坝公司却在明知道卢济朋艰难处境的情况下，还要挟卢济朋必须出具极其不合理的《承诺书》，要求卢济朋放弃其中的大部分权利，否则葛洲坝公司不予支付任何款项，卢济朋为平息员工闹事，在不得已的情况下出具上述《承诺书》。葛洲坝公司的做法本身就是仗势欺人、乘人之危，完全就是对卢济朋设下的圈套。一审法院却认定为卢济朋自愿放弃相关权利，简直就是无稽之谈，明显在事实不清的情况下错误判决。二、一审法院认为龙浩公司与案涉工程无任何关系，属于错误认定。案涉工程由葛洲坝公司中标，后由龙浩公司挂靠葛洲坝公司。卢济朋在一审提供的证据材料显示，案涉工程的各利益方（包括龙浩公司）多次参与资产盘点并签名确认及协商解决资产处置事宜，从这些文件资料中都能体现龙浩公司与本案有不可或缺的关系，若龙浩公司与案涉工程无任何关系，龙浩公司又为何派员到案涉工程现场负责管理、监督施工？又为何去参与案涉工程确认、处置？而收取案涉履约保证金的吴盛标在2019年期间及之前的很长一段时间还是龙浩公司的法定代表人，很明显葛洲坝公司与龙浩公司为逃避债务而相互串通，因此，龙浩公司不但与案涉工程有关系，而且还应承担相应的责任。三、对于履约保证金及利息的问题。首先，吴盛标当时就是收取案涉工程履约保证金的代表，收款收据上显示的内容就是履约保证金，收据上的期限也是案涉工程合同签订时的时间，银行转账记录也是与收款收据相吻合。其次，吴盛标2019年7月份之前也是龙浩公司的法定代表人，如果吴盛标与龙浩公司无任何关系，那吴盛标为何要向卢济朋收取履约保证金？从这一点也可以看出，吴盛标就是龙浩公司的人。再次，若葛洲坝公司和龙浩公司各自为了推脱责任，认为吴盛标收取的履约保证金与他们各自没有任何关系，那吴盛标的行为就应该会涉嫌诈骗或不当得利，其严重性也可想而知。综上，请求依法支持卢济朋的上诉请求。 葛洲坝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，卢济朋的上诉请求及理由不能成立。 龙浩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，卢济朋的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 卢济朋向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝公司、龙浩公司向卢济朋支付停工损失16690423.9元（其中大型机械费11736032元、小型设备器具费273496.8元、管理人员工资3497515元、电费304020.43元、模板及其他374537.49元、变压器押金336600元、自购辅助材料168222.18元）；2.判令葛洲坝公司、龙浩公司向卢济朋退还履约保证金2000000元及利息1120980元（暂计算至2019年4月15日止。从2010年11月12日交纳保证金之日起暂计至2019年4月15日合计3069天，减去其中400天，以2000000元为基数以银行同期逾期贷款利率计算至款项付清日止）；3.本案诉讼费由葛洲坝公司、龙浩公司负担。 一审法院认定事实：2010年11月12日，朱集聪作为甲方与卢济朋作为乙方签订《协议书》（协议编号：CAY-1-QH-11）约定：施工内容成安渝高速公路四川段施工第1标段桩号：K10+543.908-K12+913.706洛带高架桥①土方；②涵洞；③浆砌片石的防护和排水（防护和排水非浆砌的其他项目除外）；④桥梁主体及其附属工程，（桥面沥青及砼面层、防水层、伸缩缝项目除外）；结算工程数量以乙方实际完成的，经甲方认可的数量为准；本协议承包方式按综合单价承包，以乙方实际完成并经甲方项目经理确认的工程量为结算量；乙方须在本协议签订之前向甲方递交2000000元现金作为履约保证金。同日，卢济朋向成安渝高速公路四川段施工第1标段出具承诺书，其中第7条载明：如因业主计量支付不能及时到位造成贵方资金困难或其他原因造成工期延长时，我方承诺自筹资金进行施工生产并自行承担工期延长造成的我方损失。 2013年8月29日，吴健作为甲方与案外人卢济和作为乙方签订《桥梁施工补充协议》[协议编号：CAY-1-QH-11-B01（CAY-1-A-QH-201308-02-B01）]约定：本协议为“成安渝高速公路四川段施工第1合同段协议书”（协议编号：CAY-1-QH-11）的补充协议。该协议主要内容系对《协议书》（协议编号：CAY-1-QH-11）的部分单价进行了调整。 2013年11月29日，吴健作为甲方与卢济和作为乙方签订《桥梁施工补充协议》[协议编号：CAY-1-QH-11-B02（CAY-1-A-QH-201311-04-B02）]约定：本协议为“成安渝高速公路四川段施工第1合同段协议书”（协议编号：CAY-1-QH-11）的补充协议。该协议主要内容系对《协议书》（协议编号：CAY-1-QH-11）的部分施工范围进行了调整。 葛洲坝公司一审庭审中认可朱集聪及吴健是葛洲坝公司就案涉工程组建的项目部员工，并认可其二人代表葛洲坝公司签署的上述全部协议。 卢济朋就案涉工程进行了部分施工。 2018年5月18日，卢济朋向中国葛洲坝集团股份有限公司成安渝高速公路四川段施工第1标段项目经理部（以下简称葛洲坝公司第1标段项目部）出具《承诺书》，载明：“（款项结清）依据我方与朱集聪签订的劳务合同（材料、机械合同）（合同编号：CAY-1-QH-11，CAY-1-BYQ-06，CAY-1-QH-11（02），CAY-1-QH-11-B01，CAY-1-QH-11-B02，CAY-1-QH-11-B03）及补充协议。在本合同执行过程中，我方累计收到款项合计38136278元，最终结算完成后朱集聪欠付我方的全部款项（包括但不限于材料款、机械款、工程款、质保金、履行保证金等一切未付款）为：4183901元。贵方在将上述欠款4183901元支付至我方所出具的委托书附表指定账户后，我方郑重承诺：1.我方与朱集聪关于该份合同下的债权债务已全部结清，今后我方不得再以任何理由向贵方及相关单位主张任何权益，提出任何其他诉求……6.我方交给朱集聪的履约保证金与中国葛洲坝集团股份有限公司成安渝高速公路四川段施工第1标段项目经理部及相关单位无关。”同日，卢济朋出具《收款收据》，载明：今收到中国葛洲坝集团第五工程有限公司代中国葛洲坝集团股份有限公司成安渝高速公路四川段施工第1标段项目经理部支付工程款4183901元，该款项以委托付款的形式直接支付至卢济朋队民工个人工资卡账户。 一审法院认定上述事实，有各方当事人陈述、《协议书》、两份《桥梁施工补充协议》《承诺书》《收款收据》等证据在案佐证。 一审法院认为，卢济朋无相应的建设工程施工资质，其与葛洲坝公司之间的建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应属无效。本案争议焦点：葛洲坝公司、龙浩公司是否应当向卢济朋支付其主张的各项损失及保证金。 关于葛洲坝公司是否应当向卢济朋支付其主张的各项损失及保证金的问题。一审法院认为，卢济朋向葛洲坝公司第1标段项目部出具的《承诺书》中载明案涉工程所涉合同项下的全部款项已作出结算，卢济朋承诺今后不得再以任何理由向葛洲坝公司及相关单位主张任何权益，提出任何其他诉求。葛洲坝公司亦将该份承诺书中所载明的欠款支付给卢济朋，即双方就案涉工程的债权债务已结清。同时，该承诺书中另行载明卢济朋交给朱集聪的履约保证金与葛洲坝公司第1标段项目部及相关单位无关。并且，卢济朋未提供证据证明向葛洲坝公司交付了2000000元的履约保证金。综上，卢济朋主张葛洲坝公司支付各项损失及返还履约保证金的诉求，无相应的事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于龙浩公司是否应当向卢济朋支付其主张的各项损失及保证金的问题。龙浩公司与卢济朋就案涉工程无合同关系，卢济朋向其主张各项损失，无事实基础且于法无据，一审法院不予支持。卢济朋提供中国农业银行交易明细清单一份、《收据》复印件一份，拟证明其向龙浩公司的前任法定代表人吴盛标支付了2000000元履约保证金，龙浩公司对两份证据的三性均不认可。一审法院认为，《收据》系复印件，真实性无法核实，一审法院不予采信；银行交易明细清单收款方账户为手写内容，无法核实真实性，即使真实，亦无法证明该笔款项系支付的案涉工程的履约保证金，故一审法院对卢济朋主张龙浩公司返还履约保证金的主张不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：驳回卢济朋全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取的70334元，由卢济朋负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，卢济朋提交了2010年11月17日的收据原件（一审时仅提交了复印件）。葛洲坝公司质证认为，该收据不真实、不合法，从收据载明的文字及时间来看，和卢济朋与朱集聪签订协议上约定的时间不符，协议上约定的2000000元应该在协议签订前就缴纳，而收据上载明的缴纳时间是2010年11月17日，是在协议签订之后。而且收据的内容是手写，不符合证据的三性。龙浩公司质证意见与葛洲坝公司质证意见一致。卢济朋认为与其建立案涉施工合同关系的是龙浩公司，因龙浩公司与葛洲坝公司之间是挂靠和被挂靠关系，所以要求葛洲坝公司承担共同责任。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为卢济朋是否有权要求葛洲坝公司和龙浩公司支付停工损失并退还履约保证金和利息。现评判如下： 首先，按照谁主张谁举证的原则，应当由卢济朋举证证明其与龙浩公司之间存在施工合同关系，即案涉工程由龙浩公司交由卢济朋施工。现卢济朋举出的《协议书》和一系列补充协议中的甲方为朱集聪、吴健，虽卢济朋主张朱集聪、吴健系龙浩公司员工，但龙浩公司未予认可，卢济朋亦未能举证加以证明，加之卢济朋于2018年5月18日出具的承诺书中已经明确其相对方为朱集聪，虽卢济朋主张其是在不得已情况下出具该承诺书，但未提交相应证据予以证明，故本院对该承诺书效力予以确认，对承诺书中载明的内容予以确认。因此，卢济朋主张其与龙浩公司之间存在施工合同关系的主张，本院依法不予支持。 其次，如前所述，卢济朋与龙浩公司之间不存在施工合同关系，且卢济朋未举证证明龙浩公司同意对卢济朋施工中的停工损失予以赔偿，也未举证证明龙浩公司存在应当赔偿卢济朋停工损失的法定情形。因此，卢济朋要求龙浩公司赔偿停工损失的主张，本院依法不予支持。 再次，本院认定卢济朋要求龙浩公司赔偿停工损失的主张不成立，因此，卢济朋关于葛洲坝公司与龙浩公司之间因存在挂靠关系进而葛洲坝公司应当与龙浩公司共同承担赔偿停工损失的主张，无事实依据，本院依法不予支持。 最后，对于履约保证金的问题。卢济朋在其出具的承诺书中认可其合同相对方为朱集聪、履约保证金交给朱集聪，现卢济朋并未举证证明朱集聪的上述行为产生的后果应当由龙浩公司承担，故卢济朋要求龙浩公司返还履约保证金并支付利息的主张，本院依法不予支持。因卢济朋在其出具的承诺书中明确表示其交给朱集聪的履约保证金与葛洲坝公司第1标段项目部即相关单位无关，故卢济朋要求葛洲坝公司退还履约保证金并支付利息的主张，本院依法不予支持。 综上，卢济朋的上诉请求及上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140668元，由上诉人卢济朋负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年六月二日 书记员 曹成香