陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终349号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第三建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。  法定代表人：李家卫，公司董事长。委托诉讼代理人：周静，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王明，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汉川数控机床股份公司管理人。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：李金泉，该公司经理。管理人负责人：陈欣，该破产管理人负责人。委托诉讼代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建）因与被上诉人汉川数控机床股份公司管理人（以下简称汉川公司管理人）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西三建的委托诉讼代理人周静、王明，被上诉人汉川公司的委托诉讼代理人常若愚依法参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西三建上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判陕西三建在汉川公司管理人欠付工程款6890067.55元的范围内对大型数控机床制造基地建设项目厂房钢结构工程（一标段）（大件及涂装车间工程）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2、本案上诉费由汉川公司管理人承担。事实及理由：（一）一审法院认定事实错误，偏袒已破产的汉川公司，损害了陕西三建的合法利益，使国有资产严重流失，也不符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》保护承包人特种债权的立法精神。1.《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对该法条的理解应当为，起算日期应当为建设工程价款确定为前提。2.本案中，合同虽然约定了付款期限也约定了承包人行使优先权的期限，但双方就工程款一直存在争议并进行协商，无奈2017年8月陕西三建才提起诉讼，诉讼中，一审法院经鉴定才确定了工程价款，因此，行使优先受偿权应当从鉴定作出之日或法院判决生效之日，才较为公平。（二）一审法院适用法律错误。陕西三建在诉讼中主张了优先受偿权，陕西三建主张优先受偿权在法律规定的6个月期限内。汉川公司管理人答辩称：一审法院就工程价款优先受偿权这一争议焦点问题，认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回陕西三建的上诉请求。陕西三建向一审法院提出诉讼请求：1、汉川公司管理人进行工程价款结算并支付工程款7606538.70 元及利息2267626.19元（2010年12月5日起至2017年8月3日）及至判决实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、汉川公司管理人支付停工损失费140300元、运费62400元及招标代理服务费198692元；3、汉川公司管理人支付剩余材料折价款390246.59元；4、本案诉讼费及鉴定费由汉川公司管理人承担。汉川公司管理人反诉请求：1.陕西三建提交建设工程资料，配合完成该工程的竣工验收工作，承担对工程项目漏项返工、维修、完善所产生的费用；2.陕西三建返还汉川公司多付的工程款2652873.92元及银行资金占用利息189017.27元（自2017年1月18日起按照同期人民银行贷款基准利率4.75%计算，暂计算至2018年7月18日，之后的利息计算至款项付清为止）；3.本案反诉费由陕西三建承担。一审法院认定事实：2008年11月12日，陕西三建经招投标程序中标汉川数控机床股份公司（以下简称汉川公司）大型数控机床制造基地建设项目厂房钢结构工程（一标段）， 建筑面积22140平方米，中标价2519.77万元。2008年12月10日，双方签订大型数控机床制造基地建设项目厂房钢结构《建设工程施工合同》，约定由陕西三建承建施工位于汉中市汉台区铺镇金坝村厂房钢结构工程，工程内容：设计图纸、招标文件所含钢结构材料（含高强螺栓及外构件）的采购、加工、制作、拼装连接、检验试验、运输、保管、现场吊装、防腐、防火涂料与涂装等。承包范围：招标文件、施工图中所包含的全部内容。合同工期120日，价款 25197675.62元。合同通用部分32.3条约定：发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。在合同第三部分专用条款第六23.2条约定：本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括风险范围为除设计变更、现场签证以外的风险。此后双方于2008年12月1日又签订了厂房轻钢彩板吊顶建设工程施工合同，承包范围为二车间6号东段（厂房改造）轻钢彩板吊顶，工期20天，合同价款126000元，合同价款在项目未有变更的情况下不予调整。2008年12月22日双方又签订了厂房轻钢彩板吊顶建设工程施工合同及汉川集团有限公司车间改造（门头）工程建设工程施工合同，合同价款42000元，工期8天，项目未做变更价款不予调整。2009年3月9日，陕西三建接到开工通知后即组织施工。施工中，陕西三建与咸阳金鼎钢结构工程有限公司签订《钢结构加工合同》一份，加工项目包括主、次钢构，合同价款1644000元，备注：两遍灰色醇酸漆。此后，由于设计变更，2009年3月25日，汉川公司下达C区钢结构停工通知书。此后陕西三建依据机械工业第六设计研究院出具的设计变更图纸组织钢结构加工并安装。在施工过程中，因涉及工程量的变更或增加，形成多份工程签证单，其中编号为01、002、003、004、008、009、011、012、013、014、015、016、017、022及油漆变更造价共计15份单据上有汉川公司签字盖章。另有编号为001、005、006、007、010、018、019、020、021、023、024、025、026、027、028、029共计16份签证单上仅有陕西三建项目经理部印证，无监理单位或汉川公司签字盖章。2009年12月10日，西安高新建设监理有限公司召开大件车间主体钢结构分部工程验收会议并形成会议纪要，建设单位、质检部门、设计单位、勘查单位、施工单位共同参加。会议意见：汉川大型数控机床制造地基建设项目一期工程第一联合厂房大件车间主体钢结构分部工程验收合格，同意进入下道工序施工。会议纪要后有参会人员签字。2010年1月，陕西三建提交钢结构主体框架报验申请表，监理单位在申请表签字盖章：同意验收。2010年2月6日，双方达成《交接协议》一份，约定一标段维护系统等甩项工程和部分未完成工程经甲乙双方友好协商，签订交接协议。在《交接协议》之后，附有《现场工程材料移交清单》一份，载明了移交材料名称、规格型号、数量，汉川公司在移交清单上签署“对数量确认、单价审计定”的意见。同年1月30日，陕西三建项目部另与上海通用钢结构汉川项目部签订《移交协议书》一份，约定将陕西三建的300米电缆、二级配电箱移交给上海通用使用，协商折旧后价值共计2万元，从通用统筹款中支付给陕西三建。协议后汉川公司人员签字“同意，从上海通用钢结构合同中扣除”。2010年9月20日，陕西三建编制《工程结算书》， 2010年11月5日，汉川公司建设项目部出具收条一份，载明：今收到陕西省第三建筑工程公司汉川项目部送来的汉川大型数控机床制造基地建设项目一期工程第一标段（大件、涂装车间）钢结构厂房工程结算书（一式二份）。但此后汉川公司并未组织竣工验收，也未对该结算书予以确认。2011年1月，汉川公司向陕西三建出具《结算说明》一份，说明工程已经进入结算阶段，因设计变更产生的《工程签证单》存在争议，待春节后另行讨论解决。2014年11月5日，双方经协商形成了汉川大型数控机床制造基地C区钢结构签证处理意见，该意见载明对于陕西三建H2项目C区钢结构工程签证工作中存在遗留问题，双方经过长达一年的协商、谈判，现达成一致处理意见，内容包括十二条。其中第六条涉及工程签证单18#，处理意见实际审核确认：消防停工13日，安全事故停工障碍10日，同意一共支付停工损失费即23天×45人×80元/人=82800元。第九条对应工程签证单24#，签证内容：养老统筹招标代理服务费（需核实）、招投标费用、编制施工组织方案、项目评定费共计1986920元，处理意见：招标代理服务费可按实际工程量进行比例分摊，但招投标费用不予支持。第十条涉及工程签证单25#，处理意见：经审核确认，同意机械停工补偿费即2500元×23日=57500元。第十一条涉及工程签证单26#运费补偿，处理意见：单车运费按3900元处理，即3900元×16个车次=62400元。此后因双方就工程结算价款难以形成一致意见，2017年8月，陕西三建向一审法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。一审法院审理过程中，2017年10月债权人万向财务有限公司向一审法院提起申请，以被申请人汉川公司资不抵债为由，请求对其进行破产重整。2017年10月25日，一审法院作出（2017）陕07民破2号民事裁定书，受理了申请人万向财务有限公司对被申请人汉川公司的破产重整申请。2017年11月，被申请人汉川公司向一审法院提出中止本案审理申请，一审法院裁定本案中止审理，在汉川公司破产管理人确定后，本案恢复审理。审理过程中，汉川公司管理人委托锐驰项目管理有限公司对厂房C区钢结构项目做出《工程造价咨询报告》，咨询结果为：16438441.38元。因双方对工程造价产生较大差异，陕西三建向一审法院提出申请，请求对陕西三建完成的工程造价以及现场移交材料折价款进行司法鉴定。经一审法院委托，陕西融威工程项目管理有限公司做出陕融造【2019】477号鉴定意见书，鉴定意见为：一、钢结构工程(一标段)造价24232903元。其中厂房钢结构主体工程造价21498639.69元，签证项目2734263.51元。签证项目中又包含汉川公司认可的消防误工损失82800元、消防停工机械补偿费57500元、增加运费62400元、招标代理服务费118692元；二、交接协议费用共计566577元。除移交材料外其中还包含双方无异议的彩钢吊顶及门头改造合同以及电缆2级配电箱费用）。后经双方质证，陕西三建、汉川公司均对该报告中部分内容提出异议，此后陕西融威工程项目管理有限公司出具《鉴定报告异议回复及有关调整说明》，对双方异议部分进行了回复说明，并就异议成立的部分进行了调整，调整后的钢结构厂房造价为：24398294.72元（其中投标措施费比例增加，钢结构一遍面漆扣除），交接协议费用566577元未变化。另对双方存在争议的造价单独列出：1、投标措施费差额213728.31元；2、养老统筹802782.82元。两项合计1016511.13元。经质证，陕西三建对异议回复及报告说明予以认可，认为结论客观，同时认为投标措施费差额及养老统筹均应纳入工程造价中由汉川公司承担，汉川公司对此提出异议不予认可，认为报告中采用的单价高于陕西三建自己结算报告中的单价，鉴定结论不真实客观。有争议的两项费用均不应支持，其中投标措施费是根据中标合同中标价换算的来的，但施工中陕西三建有大量甩项工程，投标措施费差额不应支持。养老统筹费用依据规定系建设方应向社保部门缴纳的费用，不应直接支付给陕西三建。一审法院另查明，汉川公司认可工程早已投入使用，但具体何时投入使用时间无法确定，同时认可至今未向相关部门缴纳劳保统筹费用。陕西三建认可汉川公司累计支付陕西三建工程款数额19091315.3元（含彩钢吊顶及车间门头改造155400元）。因陕西三建申请鉴定，另产生鉴定费用210000元。审理过程中，陕西三建于2019年3月向一审法院提交书面增加诉讼请求申请书，请求确认陕西三建对大型数控机床制造基地建设项目厂房钢结构工程（一标段）（大件及涂装车间）享有建设工程价款优先受偿权。汉川公司针对该诉请答辩认为，行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，案涉工程款应付款之日距陕西三建提出该主张早已超过6个月法定期限，应予驳回。一审法院认为，陕西三建与汉川公司签订的《大型数控机床制造基地建设工程施工合同》、《厂房轻钢彩板吊顶建设工程施工合同》及《汉川集团有限公司车间改造（门头）工程建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案主要争议焦点如下：（一）案涉工程是否已经竣工验收，汉川公司主张提交资料组织验收的反诉请求能否成立；（二）案涉工程造价应如何确定，剩余工程价款及利息如何计算；（三）陕西三建主张工程价款优先受偿能否支持，是否超过6个月法定期限。 关于争议焦点一工程竣工验收的问题。《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”在双方签订的施工合同通用条款第32项中明确约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。因此，工程竣工后的组织验收义务在建设方，建设方逾期不进行竣工验收的，依法应承担相应的责任。本案中，2009年12月10日，在建设单位、质检部门、监理单位、设计单位、勘查单位及施工单位六方参与下，通过会议形式对大件车间主体钢结构分部工程进行了验收，结论为合格，同意进入下一道程序。此后陕西三建于2010年1月提交钢结构主体框架报验申请，监理机构于2月5日签字盖章同意验收，但汉川公司在合同约定期限内一直未组织进行验收，使得验收手续至今未能完善。在这种情况下，汉川公司又将工程擅自投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故案涉工程应视为已竣工验收，一审法院对汉川公司关于工程质量不符合约定以及称工程未验收无法进行结算的理由不予采纳，对其要求进行工程竣工验收的反诉请求不予支持。但对其诉请的提交工程资料的请求，因陕西三建表示同意交付工程资料，一审法院予以支持。关于争议焦点二。因双方结算报告工程造价差异巨大，一审法院依照陕西三建申请，委托陕西融威工程项目管理有限公司对工程造价予以评估鉴定，后该鉴定机构做出陕融造【2019】477号鉴定意见书及回复和调整说明。一审法院认为，该鉴定机构及鉴定人员主体合法，送检材料均经过双方举证、质证及一审法院认证，真实有效，且鉴定方法和标准符合法律规定，故该鉴定意见依法应予认定。汉川公司认为鉴定意见不够真实、客观的反驳意见依据不足，一审法院不予支持。因陕西三建诉请中主张的停工损失140300元、运费62400元及招标代理服务费在鉴定报告中已经计入了签证部分造价中，彩钢吊顶及车间门头改造、电缆配电箱费用也均计入了交接协议费用中，故工程总价款以鉴定报告为准，一审法院不再另行分项支持。关于报告中存在争议的投标措施费差额及劳保统筹费用是否支持的问题。双方签订的建设工程施工合同第29.1中约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。本案中陕西三建中标后施工过程中因汉川公司原因导致设计变更，工程量相应增减，致使施工中出现大量签证单，对于由此产生的投标措施费差额，理应按照合同约定由汉川公司承担。关于劳保统筹费用，劳保统筹费用是包含在建安工程造价之内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用，此项费用当然应由建设单位或业主承担。陕建发[2004]136号文件亦规定，建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费交付资料同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费。本案中汉川公司至今未缴纳该款项，现理应列入工程造价中一并予以支持。故陕西三建以上诉请符合法律规定，一审法院予以支持。汉川公司现应向陕西三建支付工程款为25981382.85元，扣减已付19091315.3元后，汉川公司还应向陕西三建支付下欠工程款6890067.55元。汉川公司是管理人反诉请求返还超付工程款及资金占用利息的请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于欠付工程款的利息计算问题。案涉建筑施工合同第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天其按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中汉川公司认可案涉钢结构厂房早已投入使用，但具体何时投入使用时间不明，依据一审法院查明事实，2010年11月5日汉川公司收到了陕西三建的结算报告书，但并未按照合同约定在28天内给予确认或提出修改，也未在其此期间内支付结算价款，故陕西三建主张自2010年12月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款利息的请求于法有据，一审法院予以支持。同时依照相关规定，自2019年8月20日以后的利息标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点三，陕西三建能否就工程价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。关于应当给付的时间，合同如有约定应当遵从当事人约定。本案中，双方在建设工程施工合同通用条款第33.4规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折或者拍卖的价款优先受偿。”合同中已明确约定了工程价款的支付时间及优先权的行使期限，汉川公司应支付工程结算价款的时间为自收到竣工结算报告28天内，行使优先权的起算时间为收到竣工结算报告56天后，故自2011年11月2日，陕西三建行使优先权的条件已经成就，自此日期起6个月内，陕西三建可以与汉川公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，但截止本案陕西三建2017年8月诉讼之时，陕西三建并未提出优先受偿请求，直至2019年3月才向一审法院提出增加优先受偿的诉讼请求，该日期早已超过优先权6个月的除斥期间，故汉川公司答辩称优先权行使期间届满、不应支持的意见符合法律规定，一审法院予以采纳，陕西三建该项诉请无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：（一）由汉川公司管理人向陕西三建支付剩余工程款6890067.55元，并以6890067.55元为计息基数自2010年12月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止；（二）由陕西三建向汉川公司管理人交付相关工程资料；（三）驳回陕西三建、汉川公司管理人的其他诉讼请求。以上履行义务均限判决生效后30日履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费85795元，减半收取42897.5元，由汉川公司管理人承担；一审反诉案件受理费29535元，减半收取14767.5元，由汉川公司管理人承担。鉴定费210000元由汉川公司管理人承担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。对于一审查明的事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案争议焦点问题为：陕西三建就案涉工程主张工程价款优先受偿权是否超过法律规定的期限。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对所承建工程享有工程价款优先受偿权，该制度系为了保护承包人对工程价款的实际受偿、保护农民工权益而设立的，系法定优先权。但该权利依法也应积极行使，以维护交易稳定，保护第三人合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉《建设工程施工合同》通用条款第33.4规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折或者拍卖的价款优先受偿。”双方对工程款支付以及承包人可以行使工程价款优先受偿权做出了明确约定。汉川公司逾期未结算付款，按照上述约定，陕西三建在2011年11月2日即可以依法主张行使工程价款优先受偿权，陕西三建未依约主张行使。另外，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 本案中，直到2017年3月陕西三建提起本案诉讼，其也未明确主张行使工程价款优先受偿权，陕西三建作为专业的建筑企业，其明显怠于行使权利。因此，陕西三建2019年3月向一审法院提出增加该项诉讼请求，依法已经超过发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限。虽然2019年3月案涉工程造价鉴定才做出，但工程款数额是否确定，只是影响优先受偿权的受偿金额，并不影响陕西三建依法行使其权利，陕西三建认为工程价款数额最终确定之日为发包人应付工程价款之日的理由，与其起诉请求矛盾且无法律依据，本院依法不予支持。综上，陕西三建的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60030元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                            审  判  员    赵  敏                            审  判  员    张奋霆                           二〇二〇年六月二十二日                              书   记  员   吴和秦-1-