浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1423号 上诉人（原审被告）：宁波特艾科机械制造有限公司。住所地：浙江省镇海经济开发区B区北欧工业园区。 法定代表人：ErikLaursen，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李冰清，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：徐海发，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：陈大军，男，1971年8月14日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佳鹭，浙江鑫目律师事务所律师。 上诉人宁波特艾科机械制造有限公司（以下简称特艾科公司）因与被上诉人陈大军劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 特艾科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、《车辆及驾驶员管理制度》已经分发告知相关员工，并组织员工对制度内容进行培训，征求员工意见，根据员工的意见完善制度内容，已完成制定制度的法定程序。一审法院认定该制度不符合劳动合同法规定的规章制度制定程序，认定错误。上诉人组织利益所涉职工对《车辆及驾驶员管理制度》进行培训、讨论，提出方案和意见，与利益所涉职工平等协商，制定程序符合劳动合同法第四条第二款规定的民主程序。一审法院认为此规定中的职工应系公司全体职工或者职工代表大会，是对法律条文的不当理解。《车辆及驾驶员管理制度》内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，也不存在明显不合理的情形，并已向被上诉人公示或告知，被上诉人对该制度未提出异议，故该制度可以作为审判依据。二、一审法院对被上诉人违纪行为是否“情节严重”的把握有失偏颇。被上诉人公车私用的违纪次数并不只有两次，而且公车私用增加了车辆的使用频率和对车的损害，导致交通事故风险提高。一审法院以“后果”论情节是错误的。三、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是依据公司的员工手册，员工手册是合法有效的规章制度。上诉人依据《车辆及驾驶员管理制度》对被上诉人的处罚仅是书面警告，从未以被上诉人两次私自用车解除与被上诉人的劳动合同。四、被上诉人于2005年7月9日入职，2018年12月13日解除劳动合同。依照劳动合同法第九十七条第三款的规定，支付经济补偿金的年限应当自该法施行之日，即2008年1月1日起计算。被上诉人的补偿金年限应该是10年，一审法院认定为13.5年，是错误的。 陈大军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。《车辆及驾驶员管理制度》未经过劳动合同法规定的民主程序制定，不能作为解除劳动合同的依据。被上诉人两次违规用车行为也没有达到严重违纪的程度，一审法院依照劳动合同法规定确定赔偿金赔偿年限，并无不妥。上诉人主张赔偿金金额有误，缺乏法律依据。 陈大军向一审法院起诉请求：1.特艾科公司支付陈大军违法解除劳动合同的赔偿金213931元；2.特艾科公司支付陈大军2016年至2018年的加班费共102841元。一审诉讼过程中，陈大军变更第2项诉讼请求为：特艾科公司支付陈大军2017年、2018年的加班费102841元。 一审法院审理认定：1.2018年11月17日陈大军是否存在公车私用的违规行为。根据特艾科公司提交的ETC通行记录和微信聊天记录，陈大军在11月17日（周六）使用了特艾科公司车辆，而当天并无工作安排，违反了主管苏志平通过微信传达的“周末2天在上海不要使用公司车”的要求，属于公车私用的违规行为。陈大军称其与主管讲定周末用一下公司车辆，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。另陈大军又称其自负了油费和住宿费，未进行报销，但上述费用由何者负担不影响公车私用事实的认定。因此，一审法院认定2018年11月17日陈大军存在公车私用的违规行为。 2.陈大军是否存在加班事实。陈大军提交了公司汽车使用记录表复印件，拟证明加班事实。经质证，特艾科公司对该证据有异议，认为系复印件，原件不由特艾科公司保存。对此，陈大军称原件在其本人处，但未向一审法院提交。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈大军持有记载加班事实的证据原件而未提交，特艾科公司对此提出了异议，陈大军举证不足以证明存在加班的事实。因此，一审法院对公司汽车使用记录表及陈大军存在加班的事实均不予认定。 一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，特艾科公司作为用人单位，以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，应就规章制度合法有效、劳动者存在违反规章制度行为以及上述行为满足规章制度规定的解除情形这三项事实承担举证责任。特艾科公司依据《车辆及驾驶员管理制度》对陈大军私自使用公司车辆的行为作出书面警告处分，并进一步依据员工手册中多次书面警告可解除劳动合同的规定解除了其与陈大军之间的劳动合同。但是，特艾科公司未提供充分证据证明《车辆及驾驶员管理制度》中有关劳动纪律的内容经过法定的民主制定程序，上述管理制度不符合我国劳动合同法关于规章制度制定的程序性规定。另外，私自使用车辆这一违规行为本身具有一定的标准不确定性，即以次数抑或造成的结果认定私自使用是否构成严重违纪具有弹性，未形成大众能够广泛认知且较为统一的标准。因此，在标准的制定上应对用人单位设定更高要求，在没有合法有效的规章制度的情况下，两次私自使用车辆不能被直接认定为严重违纪。因此，一审法院认定特艾科公司解除劳动合同的行为构成违法解除，应向陈大军支付赔偿金162810元（6030元/月×13.5个月×2）。陈大军主张的加班事实无充分证据予以证明，因此一审法院对陈大军主张加班费的诉请不予支持。综上所述，陈大军的诉讼请求，部分于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波特艾科机械制造有限公司赔偿陈大军违法解除劳动合同的赔偿金162810元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陈大军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.《车辆及驾驶员管理制度》是否是上诉人解除劳动合同的依据，能否作为解除劳动合同的依据。即上诉人解除劳动合同的依据是否合法。2.被上诉人的补偿金年限是否应当从2008年1月1日起计算。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于上诉人解除劳动合同的依据是否合法。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有符合劳动合同法规定制定的有效的规章制度，劳动者存在违反单位规章制度的行为，且在程度和影响上属于严重违反的，用人单位可以解除劳动合同。一年内被两次书面警告是被上诉人违纪行为的处理结果，而不是其具体的违纪行为。被上诉人的具体的违纪行为是“公车私用”的行为，所违反的正是《车辆及驾驶员管理制度》的规定。上诉人依据《车辆及驾驶员管理制度》的规定，对被上诉人作出书面警告的处理，又依据《员工手册》的规定，以一年内连续两次被书面警告为由，解除被上诉人的劳动合同。因此，《车辆及驾驶员管理制度》也是上诉人据以违纪解除劳动合同的依据，其制定需符合劳动合同法规定的民主程序。上诉人主张《车辆及驾驶员管理制度》并不是其解除与被上诉人劳动合同的依据，与事实不符，本院不予采信。劳动合同法规定的规章制度制定的民主程序强调集体协商，即用人单位与劳动者集体之间平等协商制定，其具体形式是职工代表大会或者全体职工讨论。上诉人主张制定规章制度的协商只限于规章制度条款内容所涉及切身利益的劳动者，与法律规定不符，该理由不能成立。况且上诉人也未提交《车辆及驾驶员管理制度》制定时已经与公司全体驾驶员进行了平等协商的相关证据。因此，一审法院认定《车辆及驾驶员管理制度》不符合劳动合同法规定的制定程序，不能作为解除劳动合同的依据，并无不当。因此，上诉人以严重违纪为由解除被上诉人的劳动合同违反了法律规定，属于违法解除，应当承担法律责任。 关于经济补偿金起算点。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定的经济补偿年限自该法施行之日起计算，是指所解除或者终止的劳动合同签订于该法2008年1月1日施行之前的情形。案涉劳动合同签订于2013年7月13日，不符合上述情形。因此，上诉人主张被上诉人的经济补偿年限应当从2008年1月1日起计算，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年六月二十四日 代书记员  姜黎娜