河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5833号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省安阳市殷都区文源街西段。法定代表人：李方波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州清华大溪地置业有限公司，住所地河南省荥阳市郑上路与商隐路交叉口西南侧市民广场文化庭院（四合院）1号楼1-2层。法定代表人：李轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：付云龙，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雅，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）因与上诉人郑州清华大溪地置业有限公司（以下简称大溪地公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省荥阳市人民法院于2019年5月5日作出（2019）豫0182民初2406号民事判决，七建公司、大溪地公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院审理后，于2019年9月10日作出（2019）豫01民终12413号民事裁定：撤销该院（2019）豫0182民初2406号民事判决，发回该院重审。该院另行组成合议庭审理后，于2020年4月20日作出（2019）豫0182民初9540号民事判决，七建公司、大溪地公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：1.依法将河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第一项“被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南七建工程集团有限公司工程款4065099.1元及利息（利息以4065099.1元为基数，从2018年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”改判为“郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南七建工程集团有限公司工程款4065099.1元及拖延支付工程款的利息（具体利息计算基数以拖延支付的工程款数额为基数，从2015年11月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至应计算至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决少计算自2015年11月24日至2018年7月12日期间的利息，该部分利息数额为991248.17元）”；二、依法将河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第二项“被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南七建工程集团有限公司质保金1850000元”改判为“郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南七建工程集团有限公司质保金1956700元及利息（利息以1956700元为基数，从2017年11月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”一审判决少计算利息184411.15元；三、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第三项“原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司违约金2575000元”；四、依法将河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第四项“驳回原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司的其他诉讼请求”改判为：“郑州清华大溪地置业有限公司返还河南七建工程集团有限公司履约保证金42.5万元并支付利息（以42.5万为基数，自2015年11月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”该部分利息数额为80429.55元；五、依法将河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第五项“驳回被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司的其他诉讼请求”改判为：“驳回被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司的反诉请求”；六、本案一审诉讼费及上诉费均由大溪地公司承担。事实与理由：一、一审判决在事实认定存在明显错误。（一）一审判决明显忽略了在《中标通知书》发出前七建公司已经进场施工的事实，并将七建公司已经进行的大量的材料检测、试验工作，错误地认定为七建公司为中标所做的准备，而不是认定为施工所做的准备。2013年7月1日，大溪地公司及荥阳市住房和城乡建设局建设工程招标投标造价管理办公室共同向七建公司发出清华·大溪地住宅五期F标段的《中标通知书》。当日，七建公司与大溪地公司签订了《建设工程施工合同》。但实际上，七建公司在2013年6月中旬就已开始进场施工，并为进场施工进行了大量的准备。主要事实及证据如下：1.七建公司在中标前已经进场施工的事实，应当予以认定。（1）6#楼已经开始混凝土的浇筑工作。七建公司2013年6月30日已经进行了承包范围内6#楼混凝土浇筑工作，监理单位河南卓越工程管理有限公司当天已经向七建公司发出了2份《砼浇灌令》，浇筑部位分别为6#楼的垫层和防水保护层，浇筑日期为6月30日和7月14日。（2）7#楼已经完成施工测量放线及报验、土方开挖及报验等工作。七建公司2013年6月24日已经完成清华·大溪地住宅五期7#楼施工测量放线工作，并于当日经监理单位河南卓越工程管理有限公司验收合格。2013年6月26日，七建公司完成了7＃楼的土方开挖工作，并经监理单位验收合格。（3）10#楼在2013年7月1日当天也已经开始混凝土浇筑工作。监理单位2013年7月1日向七建公司发出了10#楼《砼浇灌令》，浇筑部位为垫层，浇筑日期为2013年7月1日。2、七建公司在中标前进行的大量的材料检测、试验，是为施工所做的准备，一审判决将其认定为是七建公司为中标做的准备，毫无依据，也有违建筑行业惯例和生活常识。因为已经内定七建公司中标，七建公司自2013年6月中旬开始，进行了大量的材料检测、试验，为施工做准备。检测、试验的工程范围包括了6#楼、7#楼、8#楼和10#楼，材料种类包括混合砂、减水剂、碎（卵）石、水泥、粉煤灰等。一审判决将七建公司进行的材料检测、试验，认定为七建公司为中标做的准备工作，是想说明案涉工程不存在作为招标人的大溪地公司与作为投标人的七建公司之间的串通，中标是合法有效的。如果不是已经内定中标，任何投标人都不会在《中标通知书》发出前就已经进行了大量的材料检测、试验工作，更不可能已经进场施工。一审判决的认定不仅明显缺乏依据，而且明显违背了建筑行业的惯例和基本的生活常识。（二）一审判决认定《清华·大溪地住宅五期F标段〈建设工程施工合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》）是对《建设工程施工合同》的补充和细化，未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，明显错误。1.《补充协议》与《建设工程施工合同》在工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容方面的比较。第一，关于承包范围。《建设工程施工合同》约定承包范围为施工图所包含的土建、安装工程，《补充协议》约定承包范围为施工图范围内的土建、装饰、安装工程，施工过程中下发的设计变更、图纸会审等内容。第二，关于工期。《建设工程施工合同》约定工期为2013年7月10日至2014年8月30日，总工期380天，《补充协议》约定工期为2013年7月10日至2014年10月31日，总工期475天。第三，关于工程总价款。《建设工程施工合同》约定工程价款为58128500元，《补充协议》约定工程价款暂定价为65711785.08元，据实结算。第四，关于工程进度款的支付方式。《建设工程施工合同》约定了工程进度款支付方式为每月10日前支付上月已完工程造价的80%，而《补充协议》未约定月进度款，而是针对每个楼完成节点情况具体约定了不同的付款比例。2.从形式上看，《补充协议》不是对《建设工程施工合同》的补充和细化。《补充协议》内容多达47页，已经不是补充协议的正常“容量”。如为补充协议，通常都会明确对《建设工程施工合同》具体哪一条进行补充和细化，但本案的《补充协议》无一条类似内容，因为它是对《建设工程施工合同》内容的全部替代。3.一审判决认定“双方自签订该协议到履行完毕均认可是基于该补充协议履行案涉工程的相应权利义务”的应有之义是正确的，恰恰可以说明七建公司与大溪地公司在整个履行过程中，已经完全撇开《建设工程施工合同》，完全按照《补充协议》履行，印证了《补充协议》的独立性和完整性，不是对《建设工程施工合同》的补充和细化。4.关于《建设工程施工合同》中“双方另行约定”的含义。原建设部和国家工商行政管理局推荐使用的《建设工程施工合同》标准文本，包括“协议书”、“通用条款”和“专用条款”三部分，允许当事人在“专用条款”中作出不同于“通用条款”的约定，对“通用条款”的内容进行修改、排除，而不是在“专用条款”中不进行具体约定，再行以《补充协议》的形式“双方另行约定。”七建公司与大溪地公司在《建设工程施工合同》“专用条款”中的多处“双方另行约定”，只能说明是一份无法履行也不准备履行的合同，纯粹是为了办理招标备案用，是为了表面符合《招标投标法》的规定。基于以上4点理由，一审判决认定“从实质性内容看，虽然补充协议与主合同在工程范围、工期、工程价款等有所增加和变化，但从整体来看，并未背离主合同实质性内容”显然错误，不符合事实，应当认定《补充协议》对《建设工程施工合同》的实质性内容进行了修改。（三）一审判决认定七建公司存在转包、分包，属于认定事实错误。七建公司进行的是劳务分包，并未违法分包，更不存在转包。据七建公司与大溪地公司确认的工程结算单记载，案涉工程地上部分每平方米结算价格均在1100元以上，地下部分每平方米结算价格在1400元以上。所谓的分包价格为每平方米370元，该价格只能是劳务分包价格，不可能是工程分包价格，更不可能是转包价格，况且隔热、防水工程只是整个工程中占比很小的分项工程，以此为据认定分包，现属不当。二、一审判决在适用法律方面存在的错误。1.判断合同效力的依据只能是国家法律的明确规定，而不是一审判决自定的标准。一审判决在认定合同效力时，提出了“双方签订合同时的真实意思表示、国家法律政策的价值导向、双方合同实际履行情况，从法律规定的当事人从事民事活动应遵循的自愿原则、诚实信用原则及维护交易秩序的角度全面分析”的标准。建设工程施工合同纠纷已经是一种常见的纠纷，关于其合同效力，相关法律、司法解释已经规定的很明确，司法实践也已经很成熟、完善，一审判决撇开法律的明确规定而另定标准，已经超出了法官自由裁量权的范围，显然不当。一审判决自定的标准中，除了“意思表示”、“自愿原则”外，其他均不是判断合同效力的构成要件。本案中，双方均未提出存在“欺诈”、“胁迫”和“重大误解”等违背自愿原则导致“意思表示”不真实的情形。诚实信用原则不是判断合同效力应当参考的因素。《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著2019年12月第1版第257页）认为：“但诚实信用原则协调的是合同当事人以及与特定第三人之间的利益冲突，一般不涉及公共利益委托，故违反诚实信用原则不影响合同效力。”合同效力是人民法院在审理合同纠纷案件时，应当依据职权首先应当认定的问题，无论当事人是否提出相应诉求或抗辩。因而，一审判决认定七建公司主张合同无效是为追究自己最大利益而进行的恶意抗辩，进而认定合同有效，显然错误。2.判断案涉工程是否必须进行招投标的依据，应当是双方签订合同时，而不是审理案件时的相关规定。按照2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）规定，非国有资金投资的商品房项目，不再要求必须进行招标。一审判决以此为据，认定之前强制性招投标的规定已经废止，案涉工程不是必须招投标的工程。判断案涉工程是否属于必须招标的范围，涉及到《必须招标的工程项目规定》对本案是否具有法律溯及力的问题。《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法不溯及既往是原则，溯及既往是例外，例外需要有特别规定予以明确。《必须招标的工程项目规定》第六条规定：“本规定自2018年6月1日起施行。”并未规定具有溯及既往的效力。因而，《必须招标的工程项目规定》对本案没有法律溯及力。案涉的《建设工程施工合同》签订于2013年7月1日，按照国家发展计划委员会发布的《建设工程项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日第3号）第三条的规定，商品房项目属于关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按照《招标投标法》第三条的规定，属于依法必须进行招标的项目。3.按照《招标投标法》第四十三条、第五十五的规定，《建设工程施工合同》属于无效合同。《建设工程施工合同》虽系经过招投标签订，但中标通知书发出之前，七建公司不仅已经为进场施工做了大量的准备工作，而且已实际进场施工，招投标仅是个形式，属于未招先定，违反了《招标投标法》第四十三规定，按照《招标投标法》第五十五条规定，中标无效，《建设工程施工合同》为无效合同。该观点参见最高人民法院（2017）最高法民终175号民事判决书（《最高人民法院公报》2018年第6期，总第260期第9-17页）。《补充协议》也属于无效协议。因《补充协议》未经过招投标程序签订，且对《建设工程施工合同》的实质性内容进行修改，属于无效协议。该观点参见最高人民法院（2017）最高法民终175号民事判决书。无论将《补充协议》看成一份独立的协议，还是如一审判决将其看成《建设工程施工合同》的补充和细化，《补充协议》均是一份无效的协议。三、一审判决在实体方面的错误。1.《补充协议》属无效合同，约定的3处违约金条款，依法均不应当适用。（1）履约保证金转化为违约金的条款不再适用，应当退还剩余履约保证金42.5万元并支付利息。《补充协议》“备忘录”中第4条约定，存在转包、大清包的，履约保证金转化为违约金。因《补充协议》无效，大溪地公司尚未退还的42.5万元履约保证金，应当予以退还。《补充协议》第16条约定：“竣工验收通过并竣工资料在相关部门备案后无息退还剩余的全部履约保证金。”竣工备案的最后时间为2015年11月23日，因此，应自2015年11月24日起开始计算42.5万元履约保证金的利息。（2）《补充协议》第20.3条约定的中途解除合同承包人应当承担“本协议总价款的百分之十”的违约金。该条款不应当适用，理由有三：第一，合同无效，依法不应当适用违约金条款；第二，即便合同有效，七建公司不存在转包、分包的情形；第三，一审对违约条款的适用进行了扩张解释。《补充协议》20.3约定的是在工程施工过程中因七建公司转包、分包导致合同解除情况下的处理办法，而七建公司未进行转包、分包，且案涉工程早已于2015年5月竣工，并于2015年11月取得竣工验收备案证书，不存在适用前述违约条款的条件，一审判决对其适用范围的扩张解释，违背了合同的本意。（3）《补充协议》15.3条约定的实际花费的维修费外另承担100%管理费。七建公司不应当另外承担100%的管理费，理由有三：第一，约定的100%管理费，具有违约金的性质，不应当适用；第二，一审时大溪地公司提出的反诉请求为支付违约金687.8万元，这是按照双方认定的总工程价款6878万元的10%计算的，并未提出另行承担维修费100%管理费的反诉请求，一审判决超出了大溪地公司的反诉请求范围；第三，按照双方于2017年11月28日达成的维修协议，双方确认的是维修费从质保金中扣除，并未提及100%的管理费问题。剩余质保金数额应为1956700元，即质保金2063400元扣除维修费106700元的数额，而不是一审判决认定的185万元。2.一审判决未保护质保金的利息，显然不当。主要理由有三：第一，2年缺陷责任期满，大溪地公司即应当退还七建公司质保金，未按时退还的，即应当支付利息。案涉工程最后取得竣工备案证书的时间为2015年11月23日，缺陷责任期在2017年11月22日届满，应自2017年11月23日期计算质保金的利息；第二，据一审证据《入户调查表》记载，在2019年5月28日，大溪地公司负责的17户墙体裂缝问题均已经全部解决，一审法院在2020年4月份判决退还质保金而不保护利息，对七建公司不公；第三，案涉项目质保金高达2063400元，大溪地公司实际花费的维修费仅106700元，因10万余元的维修费而拒不返还200多万的质保金，有失公平。3.一审判决工程款4065099.1元的利息起算时间及计算利息的基数均有错误。一审判决工程款利息起算时间为2018年7月12日，显然错误。2018年7月12日为双方确认工程总价款的时间。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间有约定的按照约定计算。《补充协议》第4.1条约定：取得备案证书并提交大溪地公司后，付至已完合格工程暂定总造价的90%。竣工备案完成，安排结算审核，双方确认后支付至工程总结算款的97%。七建公司施工的工程最后取得备案证书的时间为2015年11月23日，因此，欠付的工程款利息应自2015年11月24日起算。计算欠付工程款利息的基数，应当根据合同约定和付款情况据实确定。因自2015年11月24日至2019年2月2日止，期间总计发生16次付款（扣款），计算利息的基数也随之变化，计算过程极为繁琐，详见附件《河南七建工程集团有限公司关于履约保证金、工程款及质保金等款项利息的计算过程》，一审判决简单地截至目前的欠款数额4065099.1元为基数计算利息，损害了七建公司的合法利益。考虑到该部分利息在判决主文中不容易表述，但其数额高达1367261.6元，一审判决未保护的利息数额高达991248.17元，七建公司不能放弃，请求责令大溪地公司对七建公司提交的利息计算过程发表具体意见，说明其认可的计算数额、理由，或书面提交具体的利息计算过程，以便确认具体的利息数额。综上所述，一审判决认定事实和适用法律存在明显错误，导致实体判决严重错误，请依法予以改判，支持七建公司的上诉请求。大溪地公司针对七建公司的上诉辩称：一、大溪地公司通过招投标与中标单位七建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，均合法有效。（一）大溪地公司与七建公司签订的《建设工程施工合同》是双方按照《招标投标法》的规定，履行招投标手续后所签订的合同，合同签订后也向国家相关管理部门报备，程序上合法合规，不存在因招投标活动不符合法律规定、案涉工程在招投标过程中存在其他违法违规行为、利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责、中标无效等可能影响合同效力的情形，因此《建设工程施工合同》系可以约束双方权利义务的有效合同。（二）《补充协议》从合同形式上来看，因备案合同为建设部制定的格式条款合同，多项内容约定过于笼统，部分条款双方明确为“双方另行约定。”特别是违约条款中有“双方另行约定”的内容，而补充协议正是对上述条款的回应以及对主合同中通用条款的补充和细化；从实质性内容上来看，虽然补充协议与主合同在工程范围、工期、工程价款等有所增加和变化，但从整体来看，并未背离主合同实质性内容，仅是对备案合同的细微调整与具体化；从合同最终履行情况来看，双方自签订该协议到履行完毕均认可是基于该补充协议履行案涉工程的相应权利义务，对如工程范国、工期、工程价款等内容并无异议，最终也是依照该补充协议的约定完成工程款的最终结算。实质上七建公司仅是对补充协议中20.3条违约条款有异议，但该异议明显系其主观上为了追求利益最大化而进行的恶意抗辩。因此，《建设工程施工合同》是经正常招投标程序所签订的合法有效的合同，而《补充协议》实质性无背离《建设工程施工合同》，双方均严格按照该补充协议约定履行各自义务，均认可该补充协议约定的“承包内容及方式、协议暂定总价、结算办法、已完工程节点付款方式、工期、双方权利义务、结算依据及计价办法、签证要求”等条款，并根据该补充协议约定完成了结算。《建设工程施工合同》与《补充协议》是双方当事人在高度自治的情况下，依据真实意思表示所达成的合同与协议，合法有效。二、大溪地公司与七建公司虽然在2017年7月12日确认了工程结算价格为6878万元，但由于七建公司并未按照双方合同及补充协议约定先行向大溪地公司开具相应发票，剩余工程款的支付条件未成就，大溪地享有先履行抗辩权，不应当支持七建公司的利息请求。根据《补充协议》“4.已完工程节点付款方式-备注及4.2条款”约定，每次付款节点支付时必须同时满足：进度达到合同节点支付要求；施工质量合格、施工资料及视频资料同步办理完毕；质量问题必须维修完毕；足额发放农民工工资证明；提供相应金额的发票等。而在施工过程中，七建公司因农民工、员工工资问题，多次被投诉至住建局、荥阳市市长电话室。截止2018年10月，对比大溪地公司已付款与七建公司开具发票数额，七建公司仍有500余万元发票未向大溪地公司提供。根据补充协议关于工程款支付条件的约定，即使大溪地公司与七建公司在2017年7月12日进行了工程结算，但在七建公司未满足工程款支付条件的情况，大溪地公司虽然负有支付工程款的义务，但同时也享有先履行抗辩权。因此就七建公司未满足付款条件所造成的款项逾期支付，不应当支持七建公司的利息请求。三、七建公司作为承包方，违反合同约定及法律强制性规定，对其承包的工程进行违法分包、转包，构成违约及违法，应当承担违约责任，其履约保证金也不应再退还。七建公司作为承包人与大溪地公司签订《建设工程施工合同》与《补充协议》后，将其承包工程肢解分包、转包，有相关生效判决文书查明的事实予以证明。大溪地公司对其违法分包、转包的做法事先不知情，事后不认可。同时七建公司的行为违反了双方签订的《补充协议》备忘录第4条约定，七建公司承诺：“不转包、不实行大清包的施工方式……否则大溪地公司有权将履约保证金全额转为此项违约事件违约金。”20.3条约定：“除发包方同意外，本工程严禁分包、转包，承包方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人……并且承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的百分之十，同时应承担由于解除协议迫使发包方重新招标而带来的直接、间接经济损失、名誉赔偿责任。”另一方面，七建公司违法分包、转包的行为也违反《合同法》第272条、《建筑法》第29条中关于肢解分包的禁止性规定，其违约事实明显，应当按照双方关于违约责任的约定，按照协议总价款的百分之十向大溪地公司支付违约金，其所交纳的履约保证金转为违约金，也不应再退还。四、七建公司施工工程，在质保期内大量工程质量问题未解决，不应退还其质保金，而应当在其履行完维修义务、扣除相关费用后再无息退还。质保期内七建公司所施工工程存在大量问题（例：墙体裂缝、墙体空鼓、屋顶渗水等），七建公司不予维修，业主多次投诉。双方于2017年11月28日签订《协议书》约定，维修相关费用从质保金中扣除，2019年1月3日七建公司盖章的《工作联系单》确认仍有数十户未进行维修并承诺春节后再派其人员维修。根据《补充协议》约定，质保金应当待七建公司维修完成，验收合格后，大溪地再予无息退还。综上所述，双方签订的《建设工程施工合同》是履行招投标手续后所签订的合同，程序上合规合法，随后签订《补充协议》是对《建设工程施工合同》的细化和补充，无论在承包内容及方式、协议暂定总价、结算办法、已完工程节点付款方式、工期、双方权利义务、结算依据及计价办法、签证要求等方面均未实质性背离《建设工程施工合同》，亦是合法有效的，双方也是实际遵照履行的，并已结算完成，因此应当严格依照两份合同的约定认定双方权利义务。另一方面，七建公司违法分包、转包工程的违约事实明显，应当承担相应的违约责任，所交纳的履约保证金也应当冲抵违约金；质保期内大量工程质量问题未解决，不应退还其质保金，而应当在其履行完维修义务、扣除相关费用后再无息退还。七建公司的上诉请求缺乏事实与法律上的依据，应当驳回其上诉请求，支持大溪地公司的上诉请求。大溪地公司上诉请求：1.撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决，依法改判第二、三项判决内容或将本案发回重审；2.依法判令本案一审、二审案件受理费、保全费均由七建公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，裁判错误。（一）关于案涉质保金。大溪地公司与七建公司签订的《补充协议》第15条第2款、第3款约定了案涉工程的保修期及质保金的退还方式，协议中明确约定“交工保修期满后一个月内无质量问题无息退还质保金。”根据大溪地公司提交的2017年11月28日《协议书》及2019年1月3日的《工作联系单》，可以证明案涉工程出现的质量问题及双方关于该质量问题的约定。质保金系对工程质量的担保，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定及本案的事实情况，七建公司主张的质保金尚不具备退还条件，因此一审判决大溪地公司向七建公司返还质保金与事实情况不符，属于认定事实不清，裁判错误。（二）关于案涉违约金。根据大溪地公司与七建公司签订的《补充协议》备忘录第3条“……建设工程中未经发包方同意不得更换，否则发包人有权将履约保证金全额转为此项违约事件违约金”、第4条“实际施工过程中承包方承诺不转包、不实行大清包的施工方式，采取分项劳务分包的施工方式，否则发包人有权将履约保证金全额转为此项违约事件违约金”及补充协议第20.3条“……因此造成的一切损失均由承包方承担，并且承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的百分之十……”，根据一审法院（2017）豫0182民初6804号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01民终3816号民事判决书、一审法院（2019）豫0182民初2406号民事判决书，均可以看出七建公司在未经大溪地公司同意的情况下将案涉工程违法分包，不仅违反了双方之间的约定，也违反了法律规定，七建公司违约事实清楚，应依照双方之间的约定，向大溪地公司支付前述补充协议总价款的百分之十作为违约金。一审法院却仅判决七建公司向大溪地公司支付违约金2575000元，与双方约定违约数额相差甚大，损害了大溪地公司的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。七建公司针对大溪地公司的上诉辩称：一、本案的工程质量保证金应当予以退还，大溪地公司称未达到退还条件的理由不成立。双方在合同中虽然约定“交工保修期满后一个月内无质量问题无息退还质保金”，但该约定不仅违背了《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”之规定，而且实际上无法操作。因为合同约定的保修期分别为：房屋建筑的地基基础及主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；供热系统为2个采暖期。如按照合同的约定，七建公司根本无法获得质保金。因为各部分的质保期限各不同，且无法区分各部分的工程价款及相应的部分的质保金具体数额。《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉的理解与适用》认为：“缺陷责任期与保修期是两个既有区别也有联系的概念。”“缺陷责任期满，发包人应当返还工程质量保证金。”“发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。”“保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起算。”“缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。”该书同时认为，当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或者部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，该约定属于当事人对返还工程质量保证金没有约定的情形，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（2）项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程最后取得竣工备案证书的时间为2015年11月23日，缺陷责任期在2017年11月22日届满，虽然案涉工程在缺陷责任期届满后发现部分住户墙体裂缝需要维修，但依法应当退还工程质量保证金。关于本案的违约金问题需要指出的是，一审判决七建公司承担的此项违约金数额为300万元，而不是大溪地公司上诉所称的2575000元。因为，一审法院将应当退还的履约保证金42.5万元也直接转为违约金。关于七建公司不应当承担违约金的理由，已经在七建公司的《上诉状》中进行了充分阐述，此处不再阐述。七建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决大溪地公司返还七建公司履约保证金42.5万元及利息；2.依法判决大溪地公司支付七建公司工程款6128499.1元及利息；3.本案诉讼费用由大溪地公司承担。大溪地公司向一审法院反诉请求：1.判决七建公司支付违约金687.8万元；2.本案的诉讼费由七建公司承担。一审法院认定的事实：2013年5月31日，郑州清华园房地产开发有限公司发出通知一份，主要内容为：“大溪地公司为郑州清华园房地产开发有限公司的全资子公司，请各公司将郑州清华大溪地住宅五期主体工程投标保证金转至……请各投标单位于2013年6月4日下午5点前将投标保证金转至以上账户，否则视为自动放弃本次投标。”七建公司于2013年6月4日将170万元转至郑州清华园房地产开发有限公司。2013年6月28日，招标人大溪地公司在河南招标投标网发布了《建设工程中标结果公示文本》，该公示文本显示中标人为七建公司。2013年7月1日，大溪地公司与荥阳市住房和城乡建设局建设工程招标投标造价管理办公室给七建公司发出中标通知书一份，主要内容为：“清华·大溪地住宅五期F标段施工工程经过合法招标程序，于2013年6月28日在郑州市建设工程交易中心荥阳市分中心公开开标后，已完成评标工作并向建设行政主管部门提交工程招标投标情况书面报告，现确定你公司为该工程项目的中标单位。你单位收到中标通知后，须在一个月内到大溪地公司与招标人签订施工合同。”当日，大溪地公司作为发包人与作为承包人的七建公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：“一、工程概况。工程名称：清华·大溪地住宅五期F标段。二、工程承包范围。承包范围：施工图所包含的土建、安装工程。三、合同工期。开工日期：2013年7月10日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为380天。五、合同价款。金额：58128500元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分9、承包人工作。……（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：双方另行约定……（9）双方约定承包人应做的其他工作：双方另行约定……26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：（1）支付方式：银行转账。（2）支付时间：每月10日前支付上月已完工程造价的80%；工程竣工验收合格后付至决算价的97%；剩余3%作为保修金，保修期满后1个月内无息返还。（3）决算价：按双方另行约定的决算方式执行。……十、违约、索赔和争议。35.1……双方约定的发包人其他违约责任：双方另行约定。35.2……双方约定的承包人其他违约责任：双方另行约定……47、补充条款。双方另行约定。”2013年7月5日，双方签订《补充协议》一份，主要内容为：“备忘录……为了双方更好的合作，经双方上述负责人友好商谈，就发包方开发的清华大溪地五期住宅F标段的施工备案合同达成如下备忘：……2.本次协商的《建设工程施工合同》补充协议是主合同（备案合同）的不可分割条款，如有与主合同不同之处以本协议为准。3.承包方的委托代理人：袁文海……代表承包方履行本合同中双方约定的责任、权利与义务。建设过程中未经发包方同意不得更换，否则发包人有权将履约保证金全额转为此项违约事件违约金。4.实际施工中承包方承诺不转包、不实行大清包的施工方式，采取分项劳务分包的施工方式，否则发包人有权将履约保证金全额转为此项违约事件违约金……2.承包内容及方式。2.1承包内容：发包方提供的F标段（1、2、3、5、6、7、8、10号楼）及地下车库施工图范围内的土建、装饰、安装工程，施工过程中下发的设计变更，图纸会审等内容。2.1.1土建装饰工程……如承包方无能力施工应提前两个月书面报发包方同意后由发包方直接分包……2.2承包方式：本工程采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由承包方施工总承包。……3.1.4本工程暂定总价款为65711785.08元……4.已完工程节点付款方式……竣工备案完成，按发包方管理交底的《结算资料汇总明细表》要求提交甲方认可的结算资料后安排结算审核，经双方确认结果后支付至工程总结算款（即优惠后）的97%，剩余3%作为保修金，按照《房屋建设工程质量保修协议书》执行。备注：……2、每次付款节点按支付时必须同时满足：（1）进度达到合同节点支付要求；（2）施工质量合格、施工资料及视频资料同步办理完毕（交至发包方一份）并由发包方资料员签字确认，质量问题必须维修完毕，无明显质量缺陷……4.2.1各节点付款前，承包方必须承诺足额发放民工工资并提供证明，由工人确认发放工资的签字证明（由发包方认可的）……4.2.2各节点付款15日前承包方必须向发包方提供相应金额的建筑业专用发票……5.5.1总工期和起算日。工程工期按照日历天计算，总工期为475个日历天，工期起算日自发包人或者监理工程师开工令确认的开工日期为准（开竣工日期为：2013年7月10日至2014年10月31日）。……13.4为办好入住期间的验收、维修工作，承包方须留部分维修人员协助发包方直到入住结算或发包方认定可以撤走的日期为止。15.2根据《建设工程质量管理条例》的规定第四十条：在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：房屋建筑的地基基础及主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，供热系统为2个采暖期。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，因此，双方约定质保金的退还方式为：交工保修期满后一个月内无质量问题无息退还质保金。15.3在竣工后质保期内如出现质量问题，属保修范围和内容的项目，承包方在接到物业方通知，发生须紧急抢修事故，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。一般问题在物业方下达通知之日起24小时内没有开始维修或72小时内解决不了质量问题，发包方或物业方有权自行安排维修，实际花费费用加100%的管理费直接从承包方质保金中扣除，不足部分发包方有权索赔并保留进一步采取措施的权利。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。16.履约保证金。承包人向发包人缴纳170万元履约保证金，施工单位进场，临建搭设完毕且符合郑州市安全文明标准要求，无息退还履约保证金总额的25%；主体封顶时无息退还履约保证金总额的25%；外架拆除完成时无息退还履约保证金总额的25%；竣工验收通过并竣工资料在相关部门备案后无息退还剩余的全部履约保证金。……20.3除发包方同意外，本工程严禁分包、转包，承包方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。如现场发现未经发包方代表同意的第三方进入现场施工，发包方或监理方有权采取勒令停工、驱逐出现场或单方解除协议等行为，因此造成的一切损失均由承包方承担，并且承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的百分之十，同时应承担由于解除协议迫使发包方重新招标而带来的直接、间接经济损失、名誉赔偿责任，本协议约定发包方分包的除外……20.5因承包方原因终止协议时，承包方应向发包方支付本协议约定的总价款的10%的违约金……。”当日，七建公司给大溪地公司出具民工（含协议内分包土方施工队）权益保障承诺书一份。七建公司组织施工，于2015年5月份左右竣工。后经验收，其中1号楼验收合格取得竣工验收备案证书日期为2015年9月24日，其他几栋楼验收合格取得竣工验收备案证书日期为2015年11月23日。期间，郑州清华园房地产开发有限公司代大溪地公司分三次共计退还履约保证金127.5万元，大溪地公司陆续向七建公司支付工程款。2018年7月12日，双方以河南中升工程造价咨询有限公司的审核造价为基数，确认工程结算价为6878万元，3%的质保金为206.34万元。2018年12月10日和2018年12月18日，七建公司分别向大溪地公司开具了剩余工程款的河南增值税普通发票两份，大溪地公司于2019年1月30日和2月2日共支付七建公司款项500万元，现尚欠工程款6128499.1元（含质保金）未支付。一审法院另查明，2013年6月中旬起，七建公司开始对大溪地住宅五期F标段施工工地垫层部位的混合砂、水泥、减水剂、混凝土塌落度等进行试验和检测。从该院作出的（2017）豫0182民初6804号民事判决书和河南省郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01民终3816号、（2019）豫01民终9455号民事判决书查明的事实可认定，七建公司在承包大溪地住宅五期F标段工程后分别将隔热、防水等工程以大清包方式转包给了借用河南和力建设劳务有限公司资质的杨应才及不具有建设施工资质的张保志等人。2017年11月28日，七建公司作为乙方与作为甲方的大溪地公司签订协议书一份，主要内容为：“经甲乙双方友好协商达成一致协议，七建公司承建的清华大溪地住宅五期F标段工程，现乙方同意甲方委托施工队伍对室内墙体裂缝质量问题进行维修处理，维修处理工程量需由甲乙双方现场签字确定，由此产生的相关费用由甲乙双方确定签字后，乙方同意从质量保证金中扣除。”2019年1月3日，七建公司给大溪地公司、新城邦物业公司出具工作联系单一份，主要内容为：“我单位承建的清华大溪地五期F标段在质保期内部分业主室内存在墙体裂缝问题，经自报需维修的共计35户，我单位自2018年10月7号派驻专业技术人员对出现的问题进行维修处理，因业主多种原因，截止目前已维修完成12户，还有23户无法进行维修，针对以上遇到的问题，望贵单位相关部门落实情况后给予协调解决，确保我单位尽快维修完毕，给业主一个满意的答复。我单位定于2019年1月20日放假，停止维修，在这期间如还协调不好，我单位节前不再派人员维修，待贵单位协调好节后再派人员维修。”后七建公司与大溪地公司协商，需要维修的23户中，其中17户由大溪地公司负责维修，维修费用从质保金中扣除，剩余6户不同意维修，要求支付维修费用由七建公司负责。截止2019年7月6日，七建公司给该6户业主总计支付维修费用52396元，分别签有入户调查表确认已经解决。另外17户由大溪地公司委托郑州划时代装饰有限公司进行了维修，共花费维修费用106700元。2019年4月8日，荥阳市市长电话室出具市长电话来电受理登记表一份，显示：“案件编号：ZZ201904080553，……时间类别：劳动-工资……市民反映：侯天松，地点：荥阳市豫龙镇中原西路与商隐路交叉口西南角，清华大溪地5期F标段。2014年3月至2019年2月，在七建公司从事管理岗位，承建单位：七建公司，开发商：大溪地公司，执行经理：贾付营，工作5年一共欠26万元工资，多次交涉无果，请相关部门调查。”一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是备案合同及补充协议两个合同的效力认定、违约金是否承担、质保金是否支付等，针对以上问题，应结合本案全部事实，综合考虑七建公司、大溪地公司双方签订合同时的真实意思表示、国家法律政策的价值导向、双方合同实际履行情况，从法律规定的当事人从事民事活动应遵循的自愿原则、诚实信用原则及维护交易秩序的角度全面分析。首先，关于七建公司与大溪地公司签订的《建设工程施工合同》，亦即招投标备案合同，因双方按照《招标投标法》的规定，对案涉工程履行了招投标相关手续，该合同已向国家相关管理部门报备，尽管七建公司在招投标之前已经进场对相关建筑材料进行了试验和检测，但此种行为更倾向于为中标所做的准备工作，没有证据证明双方在招投标之前已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行过磋商或签订合作意向协议等且影响了中标结果。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定、案涉工程在招投标过程中存在其他违法违规行为、利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责、中标无效等可能影响合同效力的情形。且自2018年6月1日起国家对自筹资金建设商品房项目已经不再要求进行招投标，之前对此强制性招投标的相关规定已经废止。关于案涉的《补充协议》，一是从合同形式上来看，因备案合同为建设部制定的格式条款合同，多项内容约定过于笼统，有多个条款特别是违约条款中有“双方另行约定”的内容，而补充协议正是对上述条款的回应以及对主合同中通用条款的补充和细化；二是双方自签订该协议到履行完毕均认可是基于该补充协议履行案涉工程的相应权利义务；三是从实质性内容上来看，虽然补充协议与主合同在工程范围、工期、工程价款等有所增加和变化，但从整体来看，并未背离主合同实质性内容，且双方对如工程范围、工期、工程价款等内容并无异议，仅是对补充协议中20.3条违约条款有异议。综上，双方所签的《建设工程施工合同》即备案合同符合法定程序及法律、政策的价值导向，双方以此为基础所签的补充协议，系备案合同的补充和细化，双方实际按照该协议履行并进行结算，系双方真实意思表示，两个合同均为合法有效合同。七建公司之所以主张全面否定两个合同的效力，主要是为规避自己承担违约金的合同条款，从已查明的案件事实来看，七建公司确实存在违法分包、转包等法律强制禁止及合同约定禁止的事实，并因此造成了工程的质量及维修问题，其主观上是为了追求自己利益最大化而进行的恶意抗辩，违反了诚实信用原则。关于大溪地公司反诉主张的违约金，大溪地公司认为应当按照该补充协议中备忘录第4条以及第20.3条约定，由七建公司承担，七建公司认为其未进行分包或转包，且第20.3条约定内容为大溪地公司现场发现七建公司分包或转包，在解除合同情况下适用协议总价款的10%违约金内容，且合同无效不适用违约金条款。结合双方陈述，双方对该补充协议效力及第20.3条内容理解存在分歧，该院对此综合分析如下：一是从上述论述中已经认定该补充协议为合法有效合同，在此不再赘述；二是依据该院及河南省郑州市中级人民法院之前作出的几份民事判决书已经查明，七建公司存在未经大溪地公司同意违法分包、转包案涉工程的事实；三是未经发包人同意禁止承包人分包、转包工程的义务，不仅是约定义务，更是为了保证工程质量的法定义务；四是从补充协议备忘录中第4条和第20.3条内容来看，第20.3条是对备忘录第4条的补充，针对该项约定，第一句是约定的七建公司未经大溪地公司同意严禁分包、转包的义务，涵盖一切严禁分包、转包的情形，对此应作整体解释，第二句所列的“如现场发现未经发包方代表同意……”只是违反第一项约定义务的情形之一，“有权采取勒令停工、驱逐出现场或单方解除协议等行动，因此造成的一切损失均由承包方承担，并且承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的百分之十，同时……”是大溪地公司可主张七建公司承担违约责任的诸多方式，不能由此得出仅在发包方现场发现并解除合同情况下，七建公司才承担违约责任，应理解为只要七建公司存在分包或转包情形，大溪地公司作为发包人即可依据备忘录选择主张违约责任的承担方式；五是从“承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的10%……”和第20.5条内容来看，该违约金兼具惩罚性质；六是七建公司的违法分包、转包事实上确实造成了房屋质量问题及欠付分包人工程款问题，给大溪地公司造成了损失和负面影响。综上，七建公司应按照合同约定承担违约责任并支付违约金。经该院释明，七建公司主张将该违约金调低，但未提供充分的证据予以证明，考虑本案工程已经通过竣工验收合格、大溪地公司作为发包人亦负有相应监管职责，结合当前建筑行业的正常利润率及违约金兼具的惩罚性质，该院酌定七建公司应当支付大溪地公司违约金300万元。关于七建公司所诉的大溪地公司尚欠的履约保证金42.5万元，基于上述阐述，依照补充协议备忘录中第4条约定，应当直接转为违约金，两者相抵后七建公司还应支付违约金257.5万元。故对大溪地公司的反诉请求，该院予以部分支持。关于七建公司主张的履约保证金及利息，基于上述原因，该院不予支持。关于七建公司所诉的工程款6128499.1元，双方对此结算余额均无异议，根据七建公司、大溪地公司陈述，其中包含质量保证金206.34万元，大溪地公司认为，应当按照补充协议第15条约定，按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定，质保金应在保修期满后一个月内无质量问题无息返还；七建公司认为该约定显示有2年、5年以及地基基础及主体工程合理使用年限为保修期，而质保金最迟应当在建筑工程2年缺陷责任期届满后退还。该院认为，工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务，缺陷责任期满，发包人应当退还工程质量保证金，《建设工程质量保证金管理办法》规定，“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”因此，七建公司、大溪地公司双方在合同中约定的为保修期而非缺陷责任期，约定的保修期满后一个月返还实际为约定不明，故质保金应在缺陷责任期满即工程通过竣工验收合格备案之日起满2年返还，但因在缺陷责任期满后就发现了35户室内墙体裂缝等质量瑕疵，导致双方针对该问题进行了协商和联系，为此，双方分别对业主进行了维修和赔偿，在本案诉讼过程中，截止2019年7月6日，剩余23户业主已经维修赔偿完毕，其中17户由大溪地公司委托郑州划时代装饰有限公司进行了维修，共花费维修费用106700元。因双方补充协议中约定实际维修花费费用加100%的管理费直接从承包方质保金中扣除，故剩余质保金（2063400元-106700元-106700元）＝1850000元应无息返还给承包人七建公司，质保金的返还不影响双方约定的保修期内承包人的保修义务。因双方对返还质保金时间约定不明，房屋质量问题系承包人七建公司责任，双方一直对此协商处理且在本案诉讼过程中才得以解决，故对七建公司主张返还质保金的请求，该院予以部分支持，对其主张的利息，该院不予支持。对于大溪地公司辩称另有52户维修费用应从质保金中扣除的意见，因大溪地公司未按照合同约定事先通知承包人进行维修，且其提供的维修清单等系单方制作，证据不足，该院对此辩解意见不予采纳。关于质保金之外剩余的工程款4065099.1元，依照补充协议约定，七建公司需满足进度、质量、农民工工资发放、发票等义务后，大溪地公司才有义务支付节点工程款，对大溪地公司辩称七建公司存在质量问题不予付款的辩解理由，因该约定的质量问题应是各节点付款前发现的质量问题，案涉的工程已经验收并被确定为合格，且大溪地公司主张的室内墙体裂缝质量问题亦在上述质保金中予以约定并处理，故对该辩解理由，该院不予采纳。对大溪地公司辩称七建公司未足额发放民工工资不应支付工程款的辩解理由，因大溪地公司提交的市长电话来电受理登记表显示反映人侯天松并非农民工，而是七建公司管理人员，故对该辩解理由，该院不予采纳。对大溪地公司辩称应在全部发票开具之后再支付工程款，因开具发票是由税务部门进行监督管理的法定义务，不能成为拒付工程款的理由，且发票已经在其要求下开具完毕。综上，大溪地公司应按照补充协议约定的工程竣工验收备案后双方确定结算款数额时支付97%的工程款。即应在2018年7月12日双方签订工程结算单之日支付七建公司剩余工程款。因双方对逾期支付工程款没有明确约定利息，结合七建公司请求，参照建设工程施工合同相关法律规定及最新利率规定，该院酌定由大溪地公司以应付工程款4065099.1元为基数，自2018年7月12日起至实际清偿完毕之日止，分时段分别按照中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付七建公司相应利息。对于七建公司主张的其他诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，本案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南七建工程集团有限公司工程款4065099.1元及利息（利息以4065099.1元为基数，自2018年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南七建工程集团有限公司质保金1850000元；三、原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司违约金2575000元；四、驳回原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费57674元，由河南七建工程集团有限公司负担4468元，由郑州清华大溪地置业有限公司负担53206元及保全费5000元；反诉受理费29973元，由郑州清华大溪地置业有限公司负担14573元，由河南七建工程集团有限公司负担15400元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。七建公司主张其公司在大溪地公司进行招标前已经内定中标，但未提交证据支持其主张；七建公司一审虽提交证据证明其公司存在中标之前进场施工的行为，但未提交双方在进行招投标之前就已经对案涉工程范围、建设工期、开竣工时间、工程质量、工程先进集体、结算方式等实质性内容进行磋商的证据，不能证明该招投标程序只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续，七建公司应当承担举证不能的后果。故一审判决认定七建公司在招投标之前进场施工的行为更倾向于为中标所做的准备工作并无不当，案涉《建设工程施工合同》应系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且招投标程序合法，应当认定为有效合同。由于案涉《建设工程施工合同》多项条款内容为“双方另行约定”，双方于2013年7月5日签订《补充协议》应系履行“双方另行约定”的行为，该《补充协议》备忘录明确载明“本次协调所签订的补充协议是双方真实意思的表达”、“本次协商的《建设工程施工合同》补充协议是主合同（备案合同）的不可分割条款，如有与主合同（备案合同）不同之处以本协议为准”，七建公司未提交证据证明签订该《补充协议》时存在胁迫、欺诈等情形，补充协议与备案合同在工程范围、工期、工程价款等处的增加和变化，但并未背离主合同实质性内容，应属于双方协商一致的、正常的合同变更。故七建公司关于一审判决认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》有效是错误的上诉理由，本院不予认可。关于工程款利息支付起点问题。双方签订的《补充协议》约定，竣工备案完成后，按发包方管理交底的《结算资料汇总明细表》要求提交甲方认可的结算资料后安排结算审核，经双方确认结果后支付至工程总结算款（即优惠后）的97%，剩余3%作为保修金，按照《房屋建设工程质量保修协议书》执行。2018年7月12日，双方以河南中升工程造价咨询有限公司的审核造价为基数，确认工程结算价为6878万元，3%的质保金为206.34万元。2018年12月10日和2018年12月18日，七建公司分别向大溪地公司开具了剩余工程款的河南增值税普通发票两份，大溪地公司于2019年1月30日和2月2日共支付七建公司款项500万元，现尚欠工程款6128499.1元（含质保金）未支付。故一审判决以2018年7月12日作为大溪地公司向七建公司承担逾期支付工程款利息的起点有合同依据，七建公司关于利息应从2015年11月24日起计算的主张无合同依据，其该项上诉理由，本院不予认可。关于七建公司是否应承担维修费100%的管理费用问题。双方签订的《补充协议》虽约定实际维修花费费用加100%的管理费直接从承包方质保金中扣除，但大溪地公司反诉时未主张，亦未抗辩，一审判决实际维修花费费用加100%的管理费直接从质保金中扣除不当，本院予以纠正。大溪地公司应当返还七建公司质保金数额为（2063400元-106700元）＝1956700元。七建公司的该项上诉理由，本院予以认可。关于质保金利息问题。双方签订的《补充协议》约定质保金的退还方式为：交工保修期满后一个月内无质量问题无息退还质保金。该约定不明确，且在缺陷责任期满后发现35户室内墙体裂缝等质量瑕疵，一审判决不支持七建公司关于质保金利息的诉请并无不当。故七建公司的该项上诉理由，本院不予认可。由于质量瑕疵经七建公司、大溪地公司双方协商处理完毕，大溪地公司关于案涉工程质保金不具备支付条件的上诉理由，本院不予认可。关于七建公司是否存在转包、分包等违约行为问题。双方签订的《补充协议》约定，除发包方同意外，本工程严禁分包、转包，承包方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。如现场发现未经发包方代表同意的第三方进入现场施工，发包方或监理方有权采取勒令停工、驱逐出现场或单方解除协议等行为，因此造成的一切损失均由承包方承担，并且承包方向发包方支付违约金为本协议总价款的百分之十，同时应承担由于解除协议迫使发包方重新招标而带来的直接、间接经济损失、名誉赔偿责任，本协议约定发包方分包的除外。已经发生法律效力的该院（2017）豫0182民初6804号民事判决书、本院（2018）豫01民终3816号及（2019）豫01民终9455号民事判决书认定，七建公司在承包案涉工程后存在转包行为，一审法院依据双方签订的补充协议认定七建公司存在违约行为并酌定其承担相应的违约责任，有事实、合同和法律依据。七建公司的该项上诉理由，本院不予认可。一审法院酌定七建公司承担300万元的违约金，扣除剩余的42.5万元履约保证金后，判令七建公司再支付大溪地公司违约金2575000元，并非大溪地公司上诉所称一审判决仅支持违约金2575000元。大溪地公司的该项上诉理由，本院不予认可。综上所述，郑州清华大溪地置业有限公司的上诉请求，应当不予支持。河南七建工程集团有限公司的上诉请求成立部分，应当予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第一、三、五项，即：被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南七建工程集团有限公司工程款4065099.1元及利息（利息以4065099.1元为基数，自2018年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司违约金2575000元；驳回被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司的其他反诉请求。二、撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第四项；三、变更河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9540号民事判决第二项为：被告（反诉原告）郑州清华大溪地置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南七建工程集团有限公司质保金1956700元；四、驳回原告（反诉被告）河南七建工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费57674元，由河南七建工程集团有限公司负担3721元，由郑州清华大溪地置业有限公司负担53953元及保全费5000元；反诉受理费29973元，由郑州清华大溪地置业有限公司负担14573元，由河南七建工程集团有限公司负担15400元。二审案件受理费93598元，由上诉人河南七建工程集团有限公司负担40849元，上诉人郑州清华大溪地置业有限公司负担52749元（其中853元河南七建工程集团有限公司已经垫付，郑州清华大溪地置业有限公司在履行上述金钱给付义务时一并履行）。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月三十日书记员 马倩倩