盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1103民初1140号原告：孟庆荣，女，1966年9月21日出生，汉族，辽宁省黑山县人，个体户，住盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。被告：盘锦天龙置业有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区工业街64号。法定代表人：范长军，该公司董事长。委托诉讼代理人：么壮，该公司员工。委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。原告孟庆荣诉被告盘锦天龙置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案,本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孟庆荣及其委托诉讼代理人戚峰、被告盘锦天龙置业有限公司的委托诉讼代理人么壮、陈亚民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付未及时办理房屋权属证书的违约金126,742.61元；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年9月23日，原告到被告开发的盘锦天龙五金机电汽配文化广场购买5栋6号（现为5-105)商铺。双方签订了名为代建协议，实为商品房买卖合同的协议。原告在2014年7月14日进户时，已经交纳房款438,000.00元。但该房屋一直不能办理房屋权属证书。直至2017年6月23日，该小区完成了房屋竣工验收备案。2018年初，被告方通知原告可以签订办理房屋登记的制式商品房买卖合同。但由于双方对房屋质量、层高等原因，发生争议。被告起诉原告，原告提出反诉。经盘锦市中级人民法院（2020)辽11民终261号民事判决书确定，双方为商品房买卖关系，原告向被告支付剩余房款426,932.00元。原告认为，双方的商品房买卖合同关系、原告的进户时间、被告的房屋竣工备案时间、被告通知原告办理签订正式商品房的时间，经被告自认及生效判决确认。均为法律事实。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照己付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”故被告应自2014年10月14日至2017年12月31日期间，给付原告己付购房款438,000.00元为本金、1年期贷款利率及上浮50%的罚息的利率标准违约金。即2014年10月14至2014年11月21日，利息2881.07元，2014年11月22日至2017年12月31日，利息81,614.00元，罚息为42,247.54元，共计126,742.61元。为维护我的合法权益，依法提出诉讼，请贵院依法判决。被告盘锦天龙置业有限公司辩称：1.办理房照的申请人是购房者即原告，截至目前为止，原告从来没有向被告或者不动产中心提出过办理房照的主张；2.双方签订的《商铺代建协议书》第三条3款约定：被告在商铺主体封顶后，提前一周通知原告签订《商品房买卖合同》；第三条4款约定：原告逾期缴纳代建费，被告收回房源；第五条1款约定：《商铺代建协议书》签订后，被告收回本协议，本协议自行终止。上述协议条款都约定原告有签订《商品房买卖合同》并支付对价的义务，但原告没有按照约定履行合同主要义务，即便是时隔7年之久，经过两级法院判决生效后的今天，原告仍然没有支付高达房屋对价一半的价款（42万元）。按照房屋产权证书办理的程序，购房者需要向不动产登记中心提供《商品房买卖合同》、《不动产销售统一发票》等资料。原告既不签订《商品房买卖合同》，也不交付应交的购房款，更不交付维修基金（由开发商代收），却要办房照，这就等于原告只交部分房款，却要求被告开具全额《不动产销售统一发票》，简直无理至极。根据《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先履行顺序，现履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。别说原告从来没有提出过办理房照的要求，即便其提出过此项要求，根据该条法律规定，被告也“有权拒绝其履行要求”。综上，原告没有主张过办理房照，更没有履行主合同义务，无权要求被告履行合同附随义务。被告不够成违约，原告无权要求被告承担违约金，请法庭判令驳回原告诉讼请求。经审理查明：2013年9月23日,原、被告签订《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》约定：一、代建定金标的及价格，原告委托被告代建盘锦天龙五金机电汽配文化广场5栋5号(现5-105号)四层商铺,该商铺建筑面积约195平方米(以房产局测量为准,房款多退少补),房屋代建单价4400元/平方米,代建总价858,000.00元。二、代建付款方式，本协议签订时，原告向被告支付代建定金100,000.00元。三、甲、乙双方的权利及义务。第三项约定，甲方在商品房主体封顶后，提前一周通知乙方签订《商品房买卖合同》。第四项，乙方未按约定支付代建费，甲方有权单方终止协议。四、违约责任。乙方逾期交纳代建费，甲方收回房源，乙方委托甲方交纳代建费于365天之后，返还乙方所交纳代建费（不计利息）。甲方违约，按照《商品房买卖合同约定》，甲方双倍退换乙方已交付代建费。五、其他事宜。本协议经双方签署、乙方支付代建费即生效；《商品房买卖合同》签订后，甲方收回本协议，本协议自行终止。协议签订时,原告按协议约定向被告支付了代建定金10万元;上述代建协议上,未明确约定代建款的支付时间和房屋交付时间。该协议签订后,原告又于2014年7月14日向被告支付了代建费338,000.00元,加之前支付的代建定金,共支付了438,000.00元,剩余代建费原告一直未支付。本案所涉商铺经测绘1-3层(应付房款部分)建筑面积为197.03平方米。2018年初被告要求原告交纳剩余代建费并签订商品房买卖合同,原告以房屋存在质量问题予以拒绝。后盘锦天龙置业有限公司诉至本院要求孟庆荣支付剩余房款428,932.00元，孟庆荣又以房屋首层高度未达到4.6米及房屋质量存在问题提起反诉，本院于2019年9月26日作出（2019）辽1103民初第804号民事判决书，判决：“一、被告（反诉原告）孟庆荣给付原告（反诉被告）盘锦天龙置业有限公司盘锦天龙五金机电汽配文化广场5栋5号（现5-105号）商铺剩余房款428,932.00元，于本判决生效后15日内一次性付清。二、原告（反诉被告）盘锦天龙置业有限公司支付被告（反诉原告）孟庆荣开业红包优惠2000元，于本判决生效后15日内一次性付清。三、驳回被告（反诉原告）孟庆荣的其他反诉请求。”孟庆荣不服，向盘锦市中级人民法院提起上诉，该院于2020年4月27日作出（2020）辽11民终261号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”后原告一直未向被告支付剩余房款。另查：2013年以后原告陆续取得了诉争商网的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及土地使用证、2014年10月24日取得了商品房预售许可证,2017年6月23日原告取得了诉争商网的工程竣工验收备案书。再查:原告曾在2013年宣传报刊上登载承诺,天龙机电汽配文体广场工程8月交房,10月试营业,2014年1月正式开业,并承诺了开业的优惠政策。后诉争商铺实际于2013年底竣工,被告于2014年7月14日接收了诉争商铺开始装修使用。天龙机电汽配文体广场实际于2014年9月28日正式开业。后在被告使用过程中,诉争商网出现局部墙皮裂纹等问题,2014年11月5日原告与施工方经协商就当时该商铺存在的一楼西墙封面及四层楼梯间墙皮裂缝问题达成由施工单位支付业主800元维修金,以后此处再出现任何问题施工单位不再承担责任的协议。上述事实,有原告提交的《天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》一份、原、被告提交的盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初第804号民事判决书、盘锦市中级人民法院（2020)辽11民终261号民事判决书及原、被告的在卷为凭,经当庭质证及本院审查,可以采信。本院认为，原、被告双方虽已签署《盘锦天龙五金机电汽配文化广场商铺代建协议书》，但其性质属预约合同，因原告一直拒绝支付剩余房款及与被告签署正式的商品房买卖合同，双方也未能就办理房屋权属登记的事项进行约定。原、被告双方在履行房屋买卖合同的过程中，负有先履行义务的一方孟向荣，在未支付房款亦未与被告签订商品房买卖合同的前提下，无权要求后履行合同义务一方盘锦天龙置业有限公司协助其办理房屋权属登记。现原告尚不具备办理房屋权属证书的条件，故原告要求被告承担未及时办理房屋权属证书的违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告要求被告给付未及时办理房屋权属证书的违约金126,742.61元的诉讼请求。案件受理费2835.00元，减半收取1417.50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。审判员  卜薇薇二〇二〇年六月二十二日书记员  蔡婷婷