山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6622号 上诉人（原审被告）：于照龙，男，1990年6月12日出生，汉族，住址山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：海信视像科技股份有限公司，住所地青岛经济技术开发区前湾港路218号。 法定代表人：程开训，董事长。 委托诉讼代理人：张合斌，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：于旭红，女，系公司员工。 上诉人于照龙因与被上诉人海信视像科技股份有限公司（以下简称海信视像公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初12791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于照龙上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判海信视像公司赔偿于照龙解除劳动合同赔偿金97819.20元。二、本案一、二审诉讼费用由海信视像公司承担。其上诉的主要理由是：一、海信视像公司单方解除劳动合同程序违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。海信视像公司有工会组织，于照龙系工会会员，因此，海信视像公司在作出单方解除劳动合同时，必须事先将解除理由通知工会，由工会进行研究审核，否则，不能解除劳动合同。本案，海信视像公司于2018年5月24日向于照龙送达了解除/终止劳动合同报告书，并报给社保部门备案。据此，应当确认海信视像公司作出单方解除劳动合同的时间为2018年5月24日。5月29日，海信视像公司发现上述失误后，又于同一天给于照龙邮寄了解除劳动合同通知书，给工会送达了解除劳动合同决定的通知，工会同一天回复，同意解除劳动合同的决定。首先，5月24日向于照龙送达解除/终止劳动合同报告书时没有事先通知工会，其次，5月29日当天，海信视像公司同时向于照龙邮寄了解除劳动合同通知书、向工会送达了解除劳动合同决定的通知，工会同一天回复同意解除劳动合同的决定。5月29日当天的行为，仍然不能证明海信视像公司履行了事先通知的义务。事先通知，正常理解应当为提前一天以上的时间。因此，海信视像公司作出的解除劳动合同的决定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，属于程序违法，由此作出的解除劳动合同的决定违法；二、一审法院认为于照龙挑衅在先，是引起打架行为的起因，完全是颠倒是非、混淆黑白。于照龙的职务是巡检员，事发当天于照龙发现员工管璐璐(鞠增志的对象)操作失误导致产品报废，对其进行批评后，遭到了鞠增志的不满，鞠增志对于照龙恶语攻击，不断的辱骂于照龙，于照龙无意识的拿了个塑料盖子向右侧晃了一下，就放下了，并不是朝着鞠增志去打他。然后，鞠增志仍然向于照龙进行挑衅，于照龙就又拿起塑料盖子，但并没有打他的意思，于照龙刚刚拿起塑料盖子鞠增志就蹬了于照龙一脚，接着就对于照龙进行殴打，致于照龙颅脑外伤。在整个过程中，于照龙始终没有还手，一直是鞠增志在殴打于照龙。监控录像完整的记载了整个过程，从监控录像中可以看出，鞠增志不断的冲于照龙言语，数落于照龙，然后一脚蹬在于照龙身上，接着就开始殴打于照龙，于照龙躲闪退让，没有任何攻击行为。打架斗殴是双方行为，一方打人、一方被打，打人者是行凶，应当处罚，被打者是受害人，不能处罚。于照龙履行职务，遭到辱骂，言语不和是很正常的，拿塑料盖子晃了一下，不是冲着鞠增志本人，既没有首先动手打人，也没有在被打后与对方互相撕打。因此，不能认定于照龙参与打架斗殴，严重违反劳动纪律。一审法院认为于照龙挑衅，是严重错误的，无任何证据证明。退一步讲，即便是挑衅，也是被打者，也没有打对方。仅仅有挑衅行为也不构成打架斗殴，被打者的正当防卫行为也不能认定打架斗殴，打人者和被打者不能一概认定为打架斗殴。 被上诉人海信视像公司辩称：一、海信视像公司解除与于照龙劳动合同程序合法。海信视像公司解除劳动合同前已事先通知工会，符合《劳动合同法》第四十三条规定。通知工会的时间为2018年5月29日，于照龙申请仲裁的时间为2018年6月5日，通知工会的时间发生在仲裁和起诉之前，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定；二、海信视像公司解除与于照龙的劳动合同有事实及法律依据。根据车间视频监控及于照龙与鞠增志的书面陈述，于照龙因鞠增志告知班长是于照龙将正庚烷瓶盖扔进垃圾桶的行为不满，辱骂并先动手挑衅，用垃圾桶盖2次打向鞠增志，在于照龙与鞠增志扭打过程中，于照龙有撕扯衣服等打架动作。根据海信视像公司《劳动纪律与考勤管理办法》第3.2.2.3条规定“不听指挥，不服从分配，纠缠、威胁、侮辱领导，无理取闹，打架斗殴者属严重违反公司规章制度”，且该管理办法已经向于照龙进行宣贯，其已知悉并认可执行。根据双方签订的《劳动合同》第二十五条规定，乙方应严格遵守甲方制定的劳动纪律和各项规章制度，违反劳动纪律和规章制度应承担相应的责任，情节严重的，可以解除劳动合同并追究相关责任。于照龙在上班时间与同事打架属于严重违反公司规章制度和违反《劳动合同》约定的行为，公司按照法律规定程序、依照公司规章制度和劳动合同约定与其解除劳动合同符合法律规定。 海信视像公司向一审法院起诉请求：1、依法判令海信电器公司不需支付于照龙解除劳动合同赔偿金97819.2元；2、依法判令海信电器公司不需支付于照龙带薪年休假工资3974.45元；3、本案诉讼费由于照龙承担。 一审法院认定事实：１、于照龙于2010年8月1日到海信电器公司从事巡检工作，双方签订劳动合同，海信电器公司为于照龙缴纳社会保险。2018年5月16日，因于照龙与鞠增志（海信电器公司处原职工）打架，海信电器公司以于照龙严重违反规章制度为由于2018年5月31日解除与于照龙的劳动关系，解除劳动合同前十二个月平均工资6113.70元。于照龙在海信电器公司处实际工作至2018年5月29日。 海信电器公司系于1997年04月17日注册成立的有限责任公司（上市、国有控股），经营范围为电视机、平板显示器、移动电话等家用商用电器和电子产品的研发、制造、销售、服务、维修和回收等。 2、于照龙于2018年6月6日向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求海信电器公司向于照龙支付违法解除劳动合同赔偿金99504元及未休年休假工资30240元。黄岛区劳动仲裁委于2018年8月14日作出青黄劳人仲案字（2018）第11083号裁决书，裁决海信电器公司于裁决书生效之日起10日内向于照龙支付解除劳动合同赔偿金97819.2元、带薪年休假工资3794.45元。海信电器公司不服仲裁裁决，遂诉之法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为海信电器公司单方解除与于照龙之间的劳动关系是否属于合法解除及于照龙所主张的2017年度之前的带薪年休假工资是否已超过诉讼时效。 关于焦点一：一审法院认为，2018年5月16日于照龙在工作过程中与鞠增志（海信电器公司的原职工）打架，且该打架行为的起因是于照龙挑衅在先。海信电器公司的《劳动纪律与考勤管理办法》第3.2.2.3条规定“不听指挥，不服从分配，纠缠、威胁、侮辱领导，无理取闹，打架斗殴者属严重违反公司规章制度，公司有权与员工解除合同。”，该管理办法经合法程序制定，且经于照龙签字学习确认，于照龙应接受该制度的管理。海信电器公司因于照龙的违纪行为解除与其的劳动关系已征求了海信电器公司处工会的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十三条之规定海信电器公司单方解除与于照龙劳动关系的行为合法，对于海信电器公司无需向于照龙支付赔偿金的主张一审法院予以支持。 关于焦点二：于照龙庭审中明确表示其2017年、2018年的带薪年休假已休完，其所主张的是2017年度之前的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。带薪年休假工资属福利待遇，并非劳动者的劳动报酬，故适用于一年的仲裁时效，故海信电器公司主张于照龙主张2017年度前的带薪年休假工资超过仲裁时效，一审法院依法予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：青岛海信电器股份有限公司不需向于照龙支付违法解除劳动合同赔偿金97819.2元及带薪年休假工资3794.45元。案件受理费10元（海信电器公司已预交），减半收取5元，由于照龙负担。 2019年12月18日，青岛海信电器股份有限公司更名为海信视像科技股份有限公司。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。依据上述规定，海信视像公司作为用人单位应对其解除与于照龙的劳动合同的合法性及合理性，负有举证责任。本案中，海信视像公司提交的《职工代表大会决议公告》、《劳动纪律与考勤管理办法》及《签到表》可以证明，海信视像公司的《劳动纪律与考勤管理办法》系通过民主程序制定，且已告知于照龙，该规章制度合法有效。《劳动纪律与考勤管理办法》第3.2.2.3条规定：“不听指挥，不服从分配，纠缠、威胁、侮辱领导，无理取闹，打架斗殴者属严重违反公司规章制度……公司有权与员工解除合同并按相关规定移送公安机关”。根据海信视像公司提交的监控视频及于照龙、鞠增志分别出具的书面陈述可以证实，于照龙先行挑衅进而双方发生殴斗的事实，于照龙的行为已违反了上述第3.2.2.3条的规定，海信视像公司依据该事实及相应规章制度的规定做出解除于照龙劳动合同的决定，符合法律规定。于照龙关于海信视像公司解除与其劳动合同未先行通知工会的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。本案中，于照龙认可海信视像公司通知工会的时间为2018年5月29日，而该时间系在于照龙申请仲裁之前。依照上述规定，即便如于照龙所述海信视像公司解除与其劳动合同事先未通知工会，海信视像公司在于照龙提起仲裁之前补正相关程序，亦不影响该解除劳动合同决定的程序合法性。 综上，上诉人于照龙的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由于照龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉