浙江省泰顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0329民初1125号 原告：浙江泰顺农村商业银行股份有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇文祥路181号。 法定代表人：赖立明，系该公司理事长。 诉讼委托代理人：：汪成林，男，1957年8月21日出生，汉族，住泰顺县。 诉讼委托代理人：张淑萍，女，1992年3月30日出生，汉族，住泰顺县。 被告：周可凡，男，1978年7月23日出生，汉族，住泰顺县。 浙江泰顺农村商业银行股份有限公司（以下简称泰顺农商行）为与周可凡、吴智平保证合同纠纷一案，于2020年5月13日向本院起诉。本院受理后，因泰顺农商行与吴智平达成庭外调解协议并履行完毕，申请撤回了对吴智平的起诉，本院已另行制作准许撤回对吴智平起诉的裁定。本案依法适用简易程序，于2020年6月23日公开开庭进行了审理，泰顺农商行的委托代理人汪成林、张淑萍，周可凡经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 泰顺农商行起诉称：2014年4月15日，夏伟利用职务之便冒用借款人严夏兮名义向泰顺县农村信用合作联社（后改名泰顺农商行）借款人民币300000元，借款期限两年，按月利率10.239‰计算利息，并由周可凡、吴智平承担连带责任保证。同日，贷款300000元发放至严夏兮银行账户。由于办理该笔贷款的经办人夏伟涉及刑事犯罪，泰顺县人民法院于2016年12月14日作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决，认定本案借款的实际占用人夏伟，除应承担刑事责任外，责令夏伟退赔本案款项300000元（刑事判决书责任总额退赔3460000元）。刑事判决生效后，泰顺农商行就退赔事宜向泰顺县人民法院申请强制执行，但因夏伟无可供执行财产，终结本次执行程序。周可凡、吴智平存在过错，要求其承担赔偿责任。泰顺农商行请求依法判令：周可凡、吴智平对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项300000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任。在开庭审理前，泰顺农商行与吴智平达成庭外调解协议并履行完毕，故撤回对吴智平的起诉。现泰顺农商行诉讼请求调整为：判令周可凡对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项300000元不能退还部分承担十八分之一的赔偿责任。 泰顺农商行为证实其主张，在本院指定举证期限内提供证据如下： 1.泰顺农商行营业执照及变更登记情况一份、法定代表人身份证及证明书一份、周可凡身份证复印件一份，以证明原被告诉讼主体资格； 2.合同编号为8631120140014642的《个人保证借款合同》、借款借据各一份，以证明个人保证借款合同的约定及泰顺农商行交付借款等事实； 3.询问笔录一份，欲证明周可凡为本案借款提供连带责任担保的事实。 本院调查证据： 4.本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书一份； 5.本院（2017）浙0329执567号执行裁定书一份； 6.本院（2017）浙0329民初2291号民事裁定书一份； 周可凡未作书面答辩。在本院指定的举证期限内未举证。 经当庭举证、质证。周可凡经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃部分诉讼权利。本院认为，证据1、2、3、4、5、6，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，作有效证据认定。 根据以上认定的证据，结合当事人的庭审陈述，认定本案事实如下：泰顺县农村信用合作联社名称于2018年3月13日改制更名为浙江泰顺农村商业银行股份有限公司。夏伟原系泰顺县农村信用合作联社职工，于2015年12月被开除。周可凡与夏伟系朋友关系。2014年4月15日，夏伟利用职务之便冒用严夏兮名义订立了《个人保证借款合同》一份，该《合同》主要约定：泰顺县农村信用合作联社营业部同意向借款人严夏兮发放贷款人民币叁拾万元整……本合同借款期限自2014年4月15日起至2016年4月14日止……”并约定:“保证人周可凡、吴智平自愿为本合同贷款的债权提供连带责任保证……特别约定(一)本合同主合同若无效,保证条款仍然有效,且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权(权利)仍按本合同约定承担连带保证责任……”。其中严夏兮的签名和捺印并非其本人，周可凡、吴智平在保证人栏签名并捺印提供连带责任担保。同日，泰顺县农村信用合作联社营业部向严夏兮账户发放贷款300000元，夏伟套取该笔资金并挪用。2016年12月14日，本院作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决书，认定：夏伟为资金周转需要，于2013年7月至2015年2月期间，利用自己身为泰顺县农村信用合作社信贷人员负责贷款调查业务的职务便利，采取伪造贷款资料的方式，先后冒用严夏兮、刘万和等37人的名义套取信用社资金合计人民币700万元（不包括吴明庆贷款的人民币30万元），用于偿还个人民间借贷、偿还已到期的冒名贷款本金、支付冒名贷款利息。2015年8月，冒名贷款事实被发现后，夏伟将其名下泰顺县农村信用合作社股份、房产、商铺、车辆予以变卖积极筹款用于偿还未到期的冒名贷款。并查明夏伟偿还冒名贷款本金人民币354万元，支付冒名贷款利息人民币106.124万元，尚有人民币346万元未归还。该判决书判决：一、夏伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年十个月；二、责令夏伟退赔其未退还的资金。但夏伟未退还挪用的本案资金300000元（包括在未退赔的346万元内），本院刑庭就退赔部份移送本院执行局执行，执行案号为（2017）浙0329执567号，经执行，夏伟名下无可供执行的房产、车辆、存款等财产，本院于2017年3月24日裁定（2017）浙0329执567号案件的本次执行程序终结执行。 本院认为：泰顺农商行提供的保证借款合同、借款借据上“严夏兮”的签名捺印均非其本人所为，严夏兮未取得借款，故原泰顺县农村信用合作联社与严夏兮之间的借款合同关系不成立。本案实际取得、使用款项的主体是夏伟，其行为已构成挪用资金罪判处有期徒刑，并责令其退赔。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。本案因贷款合同未成立，致保证合同无效，因此，周可凡对本案承担的责任是一种缔约上的过错责任，并非是按照保证合同约定承担的保证责任。由于原泰顺县农村信用合作联社与严夏兮之间的借款合同未成立未生效，故周可凡与严夏兮、原泰顺县农村信用合作联社之间的保证关系无效。周可凡作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。鉴于周可凡在提供连带责任担保前，未对借款人严夏兮主体资格和借款真实性进行审核而存在过错；综合夏伟对同类挪用资金总计700万元中已归还460.124万元，且另一担保人吴智平已按不能清偿部分承担了十八分之一，按公平原则并依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第八条的规定，本院酌情确定周可凡对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还泰顺农商行款项中就本案款项300000元不能退还部分承担十八分之一的赔偿责任。泰顺农商行的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。周可凡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳泰顺农商行的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 周可凡对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项300000元不能退还部分承担十八分之一的赔偿责任。 本案受理费317元，减半收取158.5元，由周可凡负担（限于本判决生效之日起五日内交纳）。 当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  彭成庚 二〇二〇年六月二十三日 书记员  阮钊恒