广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2629号上诉人(原审被告)：西安市高陵区第二建筑公司。住所地：陕西省西安市高陵区*******。统一社会信用代码:916********1240235。法定代表人：储拉锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海青，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新妮，陕西秦岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市高陵区第二建筑公司九环项目部。住所地：西安市高陵区南新街乡企局小区****。统一社会信用代码：916************414。法定代表人：应涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海青，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新妮，陕西秦岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省衡洲建设有限公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区*********。统一社会信用代码：914304********881H。法定代表人：唐崇宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：林伟丰，广东商达（东莞）律师事务所律师。上诉人西安市高陵区第二建筑公司（以下简称高陵公司）、西安市高陵区第二建筑公司九环项目部（以下简称九环项目部）因与被上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）追偿权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：限九环项目部、高陵公司于一审判决发生法律效力之日起十五日内支付衡洲公司280246.47元及利息（1.自2018年8月16日起至2019年8月19日止的利息，以280246.47元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至清偿之日止，以280246.47元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本案一审受理费2878元，由九环项目部、高陵公司负担。高陵公司、九环项目部共同上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回衡洲公司的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由衡洲公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。根据广东省东莞市第二人民法院（2016)粤1972民初9729号民事判决确认：与贺富荣签订涉案工程合同的系衡州公司，向贺富荣施工队结清工程款的“承诺书”、班组结算单等均系衡州公司出具，结合衡洲公司实际收取涉案工程总包方工程款并从工程中获益（收取管理费等）等的事实，显然衡洲公司不仅仅是出借资质，实际上还参与了贺富荣涉案工程的合同签订、工程结算、工程款项支付等全过程，并且从涉案工程中实际获益，衡洲公司亦系贺富荣涉案工程款的直接债务人。衡洲公司对（2016)粤1972民初9729号民事判决中的工程款220646元及利息具有法定支付义务。衡洲公司对应该承担的债务因自身原因逾期支付（2016)粤1972民初9729号判决中的案款220646元及利息所产生的逾期利息、执行费等无权向高陵公司、九环项目部主张。另，衡洲公司在收到项目方广东阿达食品有限公司68241890.35元工程款后，仅向高陵公司、九环项目部支付了55946339.48元的工程款，剩余1千多万元工程款及高陵公司、九环项目部缴纳的100000元项目保证金至今拖欠未付，严重影响了高陵公司、九环项目部的资金周转，也导致了高陵公司、九环项目部向其他承包方结算款项。况且，本案虽系追偿权纠纷，但涉案280246.47元系基于贺富荣案涉工程款220646元及利息产生，与高陵公司、九环项目部主张抵销的衡洲公司拖欠工程款及工程款保证金在法律性质上属于种类相同、品质相同的债，可以相互抵扣。关于衡洲公司主张的工程款已结清的说辞应由衡洲公司承担举证责任，而一审法院回避该事实，显属错误，请求二审法院予以纠正。二、一审适用法律错误、责任划分显失公平。虽本案系追偿权纠纷，但根据已生效的广东省东莞市第二人民法院（2016)粤1972民初9729号民事判决书认定：衡洲公司系因违法挂靠关系对贺富荣主张的工程款220646元及逾期付款利息（以220646元为基数从2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至清偿日至）承担法定的连带支付义务。按照2019年最高人民法院民事审判第一庭编著的关于《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的精神，挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，赔偿后的内部责任可以看作是按份责任。被挂靠人应在收取管理费的范围内承担按份责任。结合本案过程情况，高陵公司、九环项目部对外无力支付部分工程款也是由于衡洲公司拖欠高陵公司、九环项目部涉案工程项目保证金10万元及大额工程款至今未结清导致。故此，衡洲公司在涉案工程中不仅应返还挂靠实际收益，且对高陵公司、九环项目部工程款拖欠存在重大过错，应对贺富荣的工程欠款承担支付义务。在贺富荣申请强制划扣其款项的情况下，衡洲公司追偿亦应在高陵公司、九环项目部和衡洲公司之间按份划分责任，而不应直接判决由高陵公司、九环项目部全部承担追偿款项及利息。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或当事人约定。”显然，本案中，一审法院判决高陵公司、九环项目部与衡洲公司的连带责任是基于法律规定而非当事人之间约定。各方对连带责任对外承担先后、金额及一方承担责任后内部责任份额等均未进行约定情况下，连带责任的内部承担应份额应优先考虑法律明确规定，由各连带责任人内部平均承担责任较为妥当。但一审判决既未考虑建设工程领域最高院关于连带责任的裁判观点、民法总则关于连带责任的内部责任分担及衡洲公司对欠付工程款存在过错且在涉案工程中有较高收益等因素，直接以高陵公司、九环项目部九环项目部系（2016)粤1972民初9729号判决所确定的工程款直接债务人，进而判令二高陵公司、九环项目部返还衡洲公司的被执行款280246.47元及利息，难以让人信服。衡洲公司未在法律规定期限内向法院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对九环项目部、高陵公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：衡州公司要求高凌公司、九环项目部返还被执行款280246.47元是否合法有据。对此，本院分析如下：首先，已经发生法律效力的（2016）粤1972民初9729号民事判决书已认定案涉工程为九环项目部挂靠衡州公司承包后发包给贺富荣，贺富荣就案涉工程中实际与九环项目部进行接洽沟通，且由九环项目部向贺富荣支付工程款，因此，九环项目部才是（2016）粤1972民初9729号民事判决书确定的工程款的直接债务人，案涉工程所产生的债务应由九环项目部承担。衡州公司作为被挂靠人承担连带清偿责任后，有权向高凌公司、九环项目部追偿。高凌公司、九环项目部上诉主张衡州公司无权全额向其追偿被执行款，缺乏依据，本院依法不予采纳。其次，高凌公司、九环项目部上诉主张衡州公司未返还信誉保证金及未支付剩余工程款，并要求在本案中予以抵扣，但本案为追偿权纠纷，高凌公司、九环项目部上诉所称的信誉保证金及剩余工程款问题与本案不属于同一法律关系，亦不属于本案的审查范围，且衡州公司对高凌公司、九环项目部的主张不予确认，因此高凌公司、九环项目部该项上诉主张缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人九环项目部、高陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5503.7元，由西安市高陵区第二建筑公司、西安市高陵区第二建筑公司九环项目部负担。西安市高陵区第二建筑公司、西安市高陵区第二建筑公司九环项目部共同向本院预交二审诉讼费11007.4元，本院依法向西安市高陵区第二建筑公司、西安市高陵区第二建筑公司九环项目部退回多预交的二审诉讼费5503.7元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二〇年五月十四日书记员 王兆东