浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8914号 上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住江苏省无锡市中山路58号。 负责人尤力人，经理。 委托代理人俞鉴航，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）陈永生，男，1971年7月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人陈刚，男，1996年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系陈永生儿子。 委托代理人吴戴一修，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杜显存，男，1966年5月5日出生，汉族，住安徽省舒城县。 被上诉人（原审被告）杭州恒晶市政工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇兰溪口村轮渡路17号1幢五层502室。 法定代表人周海华。 委托代理人叶爱兵，系公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保无锡公司）因与被上诉人陈永生、杜显存、杭州恒晶市政工程有限公司（以下简称恒晶公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2017年11月17日，杜显存驾驶浙Ａ×××××号重型货车在科海路石龙山路口与驾驶电动三轮车的陈永生发生碰撞，造成陈永生受伤的事故后果。后由杭州市公安局交通警察支队西湖大队作出事故责任认定书，认定杜显存负事故全部责任，陈永生无责。杜显存驾驶的浙Ａ×××××号重型货车为恒晶公司所有，并向人保无锡公司投保机动车交强险和第三者责任险。经杭州华硕司法鉴定中心鉴定，本次交通事故造成陈永生九级、十级、十级、十级伤残的损害结果。陈永生于2019年3月诉至原审法院，请求判令：1、请求判令杜显存、恒晶公司、人保无锡公司共同赔偿陈永生各项损失，由人保无锡公司在交强险及第三者责任险范围内向陈永生先行赔付；2、请求判令杜显存、恒晶公司、人保无锡公司共同承担本案鉴定费1900元；3、请求判令杜显存、恒晶公司、人保无锡公司共同承担本案全部诉讼费用。经鉴定，陈永生右上肢不规则创面，肌肉软组织污染，前臂中段可及骨擦感等，目前遗留右肩关节丧失功能59.92%、右肘关节丧失功能41.78%、右腕关节丧失功能45%、全身体表瘢痕累计占全身体表面积5.48%。依据《人体损伤致残程度分级》相关规定，陈永生损伤鉴定为九级伤残、十级伤残、十级伤残、十级伤残。评定误工期至受伤之日起至伤残评定前一日，护理期120日，营养期120日。案涉浙Ａ×××××号车登记所有人为恒晶公司，该车在人保无锡公司投保交强险和商业三者险1000000元，含不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。另查明，事故发生后，杜显存垫付医疗费69554.63元，人保无锡公司垫付医疗费10000元。 原审法院认为：道路交通事故致公民人身、财产受到损害，依法应当予以赔偿。交警部门认定杜显存负事故全部责任，陈永生无责任，合法有据，原审法院以此作为本案定责依据。根据相关法律、法规的规定，机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以先行赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定按过错比例承担赔偿责任。根据现有证据，陈永生产生的合理损失为：1、医疗费153065.74元；2、住院伙食补助费2650元（53天×50元/天），陈永生住院53天，原审法院酌情按50元/天计算；3、营养费3600元（120天×30元/天），根据鉴定意见，原审法院确定陈永生营养期为120天，并按30元/天计算；4、误工费61163.62元（368天×60665元/年÷365天），根据规定，劳动者在《浙江省工伤保险条例》实施前因第三人侵权发生工伤的，其工伤待遇应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。本案系发生在2017年11月17日，故应按照《浙江省工伤保险条例》实施前赔付，且误工费不属于应扣除的五项费用，故对陈永生的主张，原审法院予以支持；5、护理费19944.66元（120天×60665元/年÷365天），根据鉴定意见，原审法院认定陈永生护理期为120天，陈永生主张按照2017年全社会单位就业人员年平均工资计算，原审法院予以确认；6、残疾赔偿金293381.56元（含被扶养人生活费57580.96元）；7、精神损害抚慰金11500元，本次事故造成陈永生多处伤残，该损害后果给陈永生在精神上造成了损害，原审法院结合事故双方过错程度，酌情支持11500元；8、医疗用品2421元，陈永生主张合理，原审法院予以支持。鉴定费，系陈永生单方委托，属举证费用，原审法院不予支持。上述第1-3项159315.74元，由人保无锡公司在交强险医疗费用责任限额内承担10000元，剩余部分149315.74元，由人保无锡公司在商业三者险责任限额内承担；上述第4-7项合计388410.84元，由人保无锡公司在交强险死亡伤残责任限额内承担110000元，剩余278410.84元，由人保无锡公司在商业三者险责任限额内承担。鉴于人保无锡公司已在交强险内垫付10000元，杜显存已垫付医疗费69554.63元，故人保无锡公司尚需赔偿468171.95元；杜显存垫付的69554.63元，可另行向人保无锡公司主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司于判决生效之日起十日内赔偿陈永生医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、医疗用品、精神损害抚慰金等合计468171.95元；二、驳回陈永生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费依法减半收取4644元，由杜显存负担3934元，陈永生负担710元。陈永生于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杜显存于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，人保无锡公司不服，向本院提起上诉称：杜显存驾驶重型货车与陈永生驾驶电动三轮车发生碰撞，陈永生受伤，交警认定杜显存全责。上诉人认为，陈永生受伤后一直在浙大附二院治疗，但唯独一次肌电图却转为武警浙江总队医院，这将直接影响伤残等级的评定。该份鉴定报告是单方委托，程序不合法，剥夺了上诉人的选鉴权以及到场质证的权利。故不能作为本案的证据使用，不能作为定案依据。伤者已经认定为工伤，因此对误工费不能双赔。即使最终认定伤残的情况下，也应该按照农村标准计算伤残赔偿金及各项费用，被扶养人生活费缺乏无劳动能力及无生活来源等有效证据，上诉人不予认可。综上，上诉人请求依法改判或发回重审，驳回陈永生、杜显存伤残赔偿金、精神抚慰金及被扶养人生活费的主张，医药费应予扣除非医保和外购用药，伤残计算标准应按照农村标准，且对于误工费不认可，二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人陈永生答辩称：一、原审法院按照鉴定意见判决上诉人承担相应赔偿，当属正确。首先，上诉人在一审质证环节对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议，仅对鉴定结论表示不认可，却没有提出重新鉴定申请。一审判决后，上诉人再次以鉴定意见系单方委托、鉴定结论无法作为定案依据为由提出上诉，显然不能成立。上诉人纠结于被上诉人在武警医院做肌电图的事实，毫无意义。被上诉人在浙二医院治疗，由于预约排队期限太长，才选择到武警医院做肌电图。上诉人认为在武警医院做肌电图影响了伤残等级的评定，纯属主观臆断。其次，即便上诉人在二审阶段提出重新鉴定申请，也不应当得到批准，重新鉴定申请属于举证的一种方式，上诉人未在一审法庭辩论前提出重新鉴定申请，已经超过了法律规定的举证期限。上诉人没有证据证明原审鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，上诉人申请启动重新鉴定程序于法无据。再者，上诉人一审中主动提出精神损害抚慰金11500元，也就是交通事故人身损害中精神损害抚慰金5000元/等级的2.3倍，与鉴定意见中一个九级、三个十级合计2.3的伤残赔偿系数完全相同，可见上诉人实际对鉴定结论是认可的。二、原审判决上诉人承担误工费正确。本案发生于2017年11月17日，系在2018年1月1日《浙江省工伤保险条例》实施之前。在其实施前，法律规定因第三人侵权发生工伤的，其工伤待遇应当扣除项费用医疗费，残疾辅助器具费、工伤职工在停工、留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。误工费不属于应当扣除的五项费用之一，被上诉人有权取得误工费赔偿。三、原审法院判决被上诉人符合城镇居民赔偿标准正确。被上诉人虽系农村户籍，但鉴于其所在的双浦镇属杭州城郊的客观事实，且工伤认定书可以证明其主要生活来源、主要消费地在城镇，故可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。同时，在（2014）浙杭民终字第1820号案件中，受害人的户籍情况与被上诉人相似，一审西湖区人民法院和二审杭州市中级人民法院均支持了按照城镇居民标准予以赔偿的观点。 被上诉人杜显存答辩称：非医保部分人保无锡保险公司是不赔偿的，应由杜显存与陈永生各承担50%。 被上诉人恒晶公司答辩称：杜显存垫付了近7万元医疗费，保险公司也没有相应的退还协议，其余没有新的答辩意见。 上诉人人保无锡公司，被上诉人陈永生、杜显存、恒晶公司在二审期间均未向本院提交新证据。 二审中，上诉人提出原审采信的鉴定意见书系陈永生单方委托、程序不合法，且在其治疗过程中的肌电图系转院所做，影响伤残等级的评定，该份鉴定意见书不能作为定案依据，故申请重新鉴定。对于该申请，其余各当事人表示没有异议。据此，本院依法委托浙江绿城医院司法鉴定所对陈永生的伤残程度，误工、护理及营养期进行鉴定。后该司法鉴定所出具浙绿医所[2020]临鉴字第151号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，被鉴定人陈永生，2017年11月17日因车祸致伤：1.造成双上肢多发开放性损伤，右锁骨粉碎性骨折，右尺桡骨远端及尺骨骨折，右桡神经及肱、桡、尺动脉损伤；目前遗留右肩、肘关节功能丧失均达25%以上，肢体疤痕形成达全身体表总面积的4%以上。其损害分别鉴定为人损致残程度分级十（拾）级、十（拾）级、十（拾）级伤残。2.建议评定伤后误工期十贰个月，护理期及营养期均肆个月。对该鉴定意见，上诉人人保无锡公司表示无异议，并认为由于重新鉴定的意见已经推翻一审中陈永生提供的报告，故两次鉴定费均由陈永生承担，并由上诉人在理赔款中直接扣除；三个十级各项赔偿的计算系数为12%，精神抚慰金为6000元（50000*12%），扶养人生活费不予认可，如被支持计算系数也是12%。被上诉人陈永生、杜显存、恒晶公司均未发表口头或书面质证意见。本院对该鉴定意见书予以采信。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另，二审中，浙江绿城医院司法鉴定所出具浙绿医所[2020]临鉴字第151号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为陈永生损害分别鉴定为人损致残程度分级十（拾）级、十（拾）级、十（拾）级伤残；建议评定伤后误工期十贰个月，护理期及营养期均肆个月。 本院认为，二审中，根据重新鉴定所得鉴定意见，陈永生损害鉴定为十级伤残、十级伤残、十级伤残，误工期十二个月，护理期及营养期均四个月。对于上诉人所提各项异议：关于涉案相关费用计算标准。根据陈永生一审提交的认定工伤决定书，可以反映其在事故发生前的工作状态以及主要收入来源于城镇这一事实，上诉人主张按照农村标准计算陈永生相关费用，缺乏依据，不能成立。原审按照城镇标准计算并无不当，应予维持。关于误工费。上诉人以陈永生已被认定为工伤为由而主张不再赔偿误工费，依据不足，不能成立。关于被扶养人生活费，陈永生在一审中已经提交了常住人口登记表、家庭成员登记表对其家庭成员情况予以反映，据此并结合其父母二人在事发时均年事已高等本案实际情况，上诉人主张赔付被扶养人生活费当属合理。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金，因陈永生因涉案事故已构成伤残等级，故上诉人提出对该两项赔偿项目不予支持的主张不能成立。关于医疗费。上诉人二审中主张予以扣除的非医保和外购用药金额为37179.24元，鉴于杜显存垫付的医疗费为69554.63元大于该部分上诉人主张费用，故可在杜显存向上诉人追偿中一并处理，在本案中不再进行费用的审核与处理。 综上，根据本案二审中重新鉴定的鉴定意见，并结合陈永生一审中所提具体诉请，本院对原审认定的陈永生部分损失金额进行调整：1、误工费60665元。2、残疾赔偿金181520.36（含被抚养人生活费37989.56元）。3、精神损害抚慰金7000元。故陈永生因本案事故造成的合理损失为430866.76元，鉴于上诉人与杜显存已分别垫付医疗费10000元、69554.63元，故由上诉人在交强险与商业三者险责任限额内共承担351312.13元。另，酌定二审案件鉴定费2470元由陈永生与上诉人各半负担，因该笔鉴定费已由上诉人预交，故陈永生所需向上诉人支付的1235元在涉案上诉人承担的理赔款总额351312.13元中予以抵扣。本案系因二审重新鉴定而产生的鉴定意见改判，原审判决不为错判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初2369号民事判决。 二、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈永生各项损失合计350077.13元。 三、驳回陈永生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9370元，减半收取4685元，由陈永生负担1730元，杜显存负担2955元。二审案件受理费7348元，由陈永生负担2130元，中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司负担5218元，中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费，陈永生于本判决生效之日起十日内向本院补交应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  张巧薇 审判员  姚炜强 审判员  石清荣 二〇二〇年六月九日 法官助理翟羽佳 书记员楼琦