河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终5855号上诉人（原审被告、反诉原告）：内黄县欢乐电热毯厂。住所地：内黄县西环产业集聚区。法定代表人：刘华军，职务：经理。委托诉讼代理人：赵文才，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张振杰，河南秉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳邦泰建筑劳务有限责任公司。住所地：安阳县崔家桥乡政府西侧。法定代表人：宗雪莉，职务：经理。委托诉讼代理人：郭晓龙，河南安易律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海斌，河南安易律师事务所律师。上诉人内黄县欢乐电热毯厂（以下简称欢乐电热毯厂）因与被上诉人安阳邦泰建筑劳务有限责任公司（以下简称邦泰劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初1706号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欢乐电热毯厂上诉请求，1.撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.被上诉人所建涉案工程存在严重质量问题，特别是主体工程部分存在质量问题，上诉人也将涉案工程存在质量问题向一审法院提起反诉，一审法院既不委托相关部门鉴定，又不征询双方意见，而以上诉人请求不明确、不具体为由驳回上诉人的反诉请求，明显不当。2.上诉人单方委托有相关资质的鉴定机构所作出的鉴定意见书、补充说明有事实和法律依据，法庭应作为证据使用并认定。3.一审认定图纸变更增加费用没有事实和法律依据。上诉人于2013年6月16日向郑州华南建筑设计有限公司申请变更图纸并缴纳变更图纸费用，郑州华南建筑设计有限公司于2013年7月2日向上诉人下达新的变更图纸变更通知，上诉人于2013年7月3日就将变更通知单给了被上诉人，上诉人与被上诉人就上述情况知情的情况下于2013年7月4日签订的合同。一审认定被上诉人2013年7月20日收到设计单位郑州华南建筑设计有限公司设计变更通知单,对原图纸进行了修改、变更没有任何依据,实际上是上诉人于2013年7月20日将变更后的图纸交付给被上诉人并开始正式施工,正式施工后上诉人再未变更过图纸。4.涉案工程至今未验收，责任在被上诉人,一审法院适用法律错误。合同约定交工日期为2014年1月20月完工，但直到2014年8月22日上诉人仍未完工，且工程存在多种质量问题被上诉人未予整修，即于2014年7月31日将建筑工程设备及全部工人撤出建筑工地。上诉人并非擅自使用，是因政府征收、避免额外的开支及损失而使用，一审法院认定为擅自使用判决上诉人支付工程款适用法律错误。二、一审法院更换合议庭成员未通知上诉人，程序不合法。邦泰劳务公司答辩称，1.关于工程量。本案于2013年签订合同，当时是打包价格，我们于2013年7月17日开工以后，本案图纸进行变更，这时适用的是变更之后的图纸进行施工。变更的主要内容原来的层高从4.2变成5米。2、3楼从3.7米变成4米，材料及人工因此发生变化，再用原图纸进行结算不符合实际。针对新的价格进行多次磋商，先由我们作出预算，上诉人认为预算过高，后上诉人也作预算，我方认为过低。关于双方对价格磋商的过程，双方在一审中均已认可。故我方不存在在7月14日提出的，在原来的工程量上增加了二十多万进行结算。合同第七条有约定，如有变更依实调整，因此变更图纸增加工程量理应增加工程款。2.关于涉案工程质量。我方一审起诉后，上诉人提出反诉，并曾对涉案工程质量提出鉴定申请，之后撤销申请，上诉人又单方委托鉴定。故一审法院因上诉人的单方鉴定不符合规定不予采用。3.上诉人主张理由是政府征收，为了避免损失才使用工程，这不是擅自使用的理由。综上，一审事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。邦泰劳务公司向一审法院起诉请求,1.判令被告给付工程款1285340.29元（暂定，以鉴定为准）及利息（自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案的诉讼费由被告承担。欢乐电热毯厂向一审法院提出反诉请求,1.请求判决被反诉人支付工程质量修复费用及赔偿损失共计暂定10000元（具体费用以鉴定为准）；2.请求判决被反诉人承担诉讼费及相关费用。一审法院认定事实,欢乐电热毯厂在筹建时使用名称为内黄县欢乐电制热技术有限公司，2013年7月4日，邦泰劳务公司（乙方）与正在筹建中的内黄县欢乐电制热技术有限公司（甲方）签订内黄县欢乐电制热技术有限公司生产车间工程施工合同，约定由邦泰劳务公司承建欢乐电热毯厂生产车间工程，承包方式为包工包料包机械；承包范围为：图纸内一切内容（甲方自理的门及其他除外），如有变更依实调整；承包金额为：3174045.00元。合同签订后，邦泰劳务公司于2013年7月17日进场开工，2013年7月20日，邦泰劳务公司收到设计单位郑州华南建筑设计有限公司设计变更通知单，对原图纸进行了修改、变更，邦泰劳务公司按照修改后的图纸进行施工，施工完成后，欢乐电热毯厂共支付邦泰劳务公司工程款共计2500000元。工程完工后，施工单位、设计单位、监理单位对工程室内给水、消防安装、电气安装屋面、装饰装修、主体、基础分部工程进行了验收，但并未进行最终工程质量竣工验收。2014年因政府拆迁，欢乐电热毯厂在案涉工程未经竣工验收合格的情况下将案涉工程投入使用。因欢乐电热毯厂拒不支付剩余工程款，故原告起诉导致纠纷。一审法院认为,欢乐电热毯厂将建设工程承包给没有相应资质的邦泰劳务公司承建,违反了相关法律规定，原、被告签订的《生产车间工程施工合同》应属无效。建设施工合同无效,涉诉工程虽然未经竣工验收,但欢乐电热毯厂已经实际使用该工程，故邦泰劳务公司要求欢乐电热毯厂支付工程款的请求应予支持。关于欢乐电热毯厂应支付的工程数额应参照双方签订的《生产车间工程施工合同》及安阳同心工程造价咨询有限公司做出的同心价鉴（2019）第5号工程造价鉴定意见书予以确定，因双方在《生产车间工程施工合同》中对承包总金额进行了明确约定，故对该部分工程价款应认定为3174045元，安阳同心工程造价咨询有限公司做出的同心价鉴（2019）第5号工程造价鉴定意见书认定增加部分工程量造价为248281.45元，故工程总造价应认定为3422326.45元，扣除欢乐电热毯厂已经支付的2500000元，欢乐电热毯厂应支付邦泰劳务公司工程费用为922326.45元，超出部分，不予支持。邦泰劳务公司要求欢乐电热毯厂支付自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求于法有据，予以支持。欢乐电热毯厂以邦泰劳务公司承建工程存在质量问题，提出反诉诉讼请求要求邦泰劳务公司支付其工程质量修复费用及赔偿损失，邦泰劳务公司辩称认为欢乐电热毯厂擅自使用案涉工程故无权就工程质量问题主张权利，但本案案涉工程确属邦泰劳务公司承建，应确保案涉工程为质量合格工程，不能据此免除其保证工程质量的义务，但就其损失部分，欢乐电热毯厂并未提供相关证据予以证实，故应承担举证不力的后果，对欢乐电热毯厂反诉诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告内黄县欢乐电热毯厂于本判决生效之日起十日内支付本诉原告安阳邦泰建筑劳务有限责任公司工程款人民币922326.45元及（自2019年4月3日起至付清全部工程款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；二、驳回本诉原告安阳邦泰建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告内黄县欢乐电热毯厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13342元，由本诉被告内黄县欢乐电热毯厂负担13023元，由本诉原告安阳邦泰建筑劳务有限责任公司负担319元；反诉案件受理费100元，由反诉原告内黄县欢乐电热毯厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：1.上诉人于2013年6月16日向郑州华南建设设计有限安阳分公司缴费单据一份，及该公司作出变更以后于2013年7月2日出具的设计变更通知单四份。该组证据证明上诉人因变更图纸向郑州华南建设设计公司缴费最终该公司下达设计变更通知单。该通知单下达以后，上诉人于2013年7月3日将该设计变更通知单交由被上诉人，并于2013年7月4日签订施工合同，对于增加工程量，被上诉人系明知并且最终确定工程总价及单价后与上诉人签订的施工合同。所以被上诉人对增加的工作量在一审中申请鉴定，并且一审支持该增加费用的鉴定明显违反双方约定；2.企业名称变更核准通知书，证明上诉人的监理单位于2013年12月3日变更为河南永磊建设有限公司，同时附该公司证明一份，证明内容系该公司副经理田志勇，朱双恩系该公司员工。证明一审认定监理工程师出现瑕疵没有依据，田与朱均是本公司工作人员。同时结合一审判决上诉人已提交的该公司委派进驻施工现场人员名单，委派朱双恩是事实。被上诉人质证认为：1.关于票据问题，加盖的是上诉人方的印章，并不是票据原件，不认可其真实性。2.关于设计变更通知单，一审中被上诉人已提供四份通知单原件，当时上诉人和被上诉人对原价均无异议，现上诉方又提供的四份通知单，内容与一审完全相同，但时间增加“2日”二字，明显是后补的，是人为添加的日期。3.关于监理，已能证明双方在一审中已经认可田志勇是监理，现又补加朱双恩的名字，验收单据上无朱双恩的名字，故认为监理的证据是虚假的。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人欢乐电热毯厂上诉称一审认定图纸变更增加费用没有事实和法律依据，并提交了相关证据，经查，其提交的4份郑州华南建筑设计有限公司设计变更通知单，修改时间显示为“2013.07.02”，其中修改专业为“水”的通知单显示“审核秦世浩、设计人贾波”，修改专业为“电”的通知单显示“审核李健、设计人徐科”，而一审期间被上诉人提交的4份设计变更通知单，修改时间显示为“2013.7”，修改专业为“水”的通知单显示“审核李健、设计人徐科”，修改专业为“电”的通知单显示“审核秦世浩、设计人贾波”。上诉人对被上诉人二审提交的此4份变更通知单的真实性不予认可；在被上诉人一审提交上述证据之后，上诉人二审新提交的日期变为2013年7月2日，时间为双方签订工程施工合同前2天，补填日期的可能较大；且其中修改专业为“水”“电”的二份通知单其审核、设计人与被上诉人提交的人名相反，明显不合常理。故本院对上诉人提交的此4份证据不予采信，对上诉人称一审认定图纸变更增加费用没有事实和法律依据的事实理由不予支持。欢乐电热毯厂上诉称涉案工程存在严重质量问题，至今未验收的责任在被上诉人，其并非擅自使用，应采纳其单方委托的鉴定意见，从而支持其反诉请求，经查，其称并非擅自使用的理由是“因政府征收、避免额外的开支及损失而使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”所谓擅自使用是指建设工程未经竣工验收发包人即予以使用，上诉人所持避免额外开支的理由并不能否认其擅自使用的事实，故其又以质量问题主张权利，一审法院不予支持并无不当。其并未提交充分证据证明该工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在问题，故其此上诉理由本院亦不予支持。综上所述，欢乐电热毯厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13123元，由内黄县欢乐电热毯厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇二〇年六月十九日书记员 石梦阳