重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4139号上诉人（原审被告）：重庆市铜梁区德丰汽车配件厂，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处金龙工业园区铜合大道242号，统一社会信用代码91500224345911555Q。投资人：汪永瑜。委托书诉讼代理人：张义光，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑周敏，女，1984年6月19日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆市铜梁区德丰汽车配件厂（以下简称德丰汽配厂）因与被上诉人郑周敏劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，以要素调查表的方式对本案进行审理；双方将填写完的要素调查表寄回本院。本案现已审理终结。德丰汽配厂上诉请求：1、撤销原判。2、要求发回重审或改判。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1、一审法院认定的郑周敏每月工资标准与事实不符，存在明显错误，应予以纠正，因为郑周敏才刚进厂试用期内厂里按记时制，每月工资2400元—2500元，转正后才有3000元左右，郑周敏才来厂里上3天班，每月工资收入4000元明显过高，与事实不符，郑周敏没有证据证明的前提下，法院认定4000元工资没有事实依据。熟悉后按记件发放工资。2、特别违反了程序法的规定，在第一次开庭后，法院又第二次送传票在今年4月30日开庭，我方因为疫情未全面解除，相关证据也无法举证的前提下，致使我方未到庭参加诉讼，是由于不可抗力的因素，应免除举证不力的责任和未到庭参加诉讼的相关责任。现我方举示证据能充分证明郑周敏的工资收入每月2400元和我方为郑周敏买的雇主责任险赔款的证据，故本案应抵扣40000元赔偿款的事实成立。请二审法院改判。综上所述，德丰汽配厂系创业才起步的微型企业，国家在鼓励发展阶段，其合法权益也受法律保护，今特依法提出上诉，请二审法院予以支持如上的请求事项。郑周敏在要素调查表中未写答辩意见。郑周敏向一审法院起诉请求：1、判令解除郑周敏与德丰汽配厂之间的劳动关系；2、判令德丰汽配厂给付郑周敏住院期间护理费5400元(120元/天×45天)、住院期间的伙食补助费450元(20/天×45)、停工留薪期间的工资12000元(4000元/月×3个月)、一次性伤残补助金28000元(7个月×4000元/月)、医疗补助金13608元(6804元/月×2个月)、就业补助金40824元(6804元/月×6个月)、评残期间的生活津贴8400元(3个月×4000元/月×70%)、评残鉴定费400元、交通费200元，合计109282元；3、本案诉讼费由德丰汽配厂承担。一审法院认定事实：郑周敏自2018年10月11日在德丰汽配厂从事操作工作，德丰汽配厂没有为其参加工伤保险。2018年10月21日，郑周敏在德丰汽配厂操作冲击机生产产品时，左手食指不慎被机器压伤。受伤后到重庆市铜梁天恩中西医结合医院治疗，实际住院天数为45天，被诊断为：左食指末节挤压离断毁损伤。2019年3月11日，郑周敏向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月10日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认字［2019］162号《认定工伤决定书》，认定郑周敏于2018年10月21日的受伤性质属于工伤。2019年4月15日，郑周敏向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出渝铜梁劳初鉴字［2019］204号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。2019年10月22日，郑周敏向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求支付各项工伤保险待遇共计109282元。该委于2019年10月29日向郑周敏出具《逾期未作出决定案件证明书》，郑周敏遂起诉至一审法院。另查明，德丰汽配厂于2019年11月6日收到本案起诉状副本、应诉通知书。庭审中，郑周敏陈述，双方未签订书面劳动合同，其本人工资为4000元/月。德丰汽配厂陈述，其无法提供郑周敏的工资表，郑周敏的工资为每月2400元至2500元。庭审中，德丰汽配厂陈述，其投保了雇主责任险，保险金40000元已支付郑周敏，应当抵扣本案赔偿款。郑周敏认可收到40000元的保险金，但其主张该保险系德丰汽配厂为其购买的商业保险，应视为德丰汽配厂发放的福利待遇，故保险金40000元不应抵扣本案赔偿款。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，郑周敏受伤时系德丰汽配厂的劳动者，其因工受伤且被认定为工伤，应当享受各项工伤保险待遇。德丰汽配厂作为用人单位，没有为郑周敏办理工伤保险，应当按照工伤保险待遇项目和标准支付相应的费用。关于郑周敏的本人工资。郑周敏主张其工资为4000元/月，德丰汽配厂认为是每月2400元至2500元。一审法院认为，郑周敏主张的4000元/月的工资标准与其行业的工作标准相符，具有合理性，一审法院对其主张予以支持。德丰汽配厂主张郑周敏的工资为每月2400元至2500元，但其未能举示相关证据予以证明，一审法院对其主张不予支持。关于郑周敏请求解除劳动关系的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。本案中，郑周敏因工受伤，其有权解除与德丰汽配厂之间的劳动合同。因德丰汽配厂系于2019年11月6日收到本案起诉状副本、应诉通知书，故双方劳动关系于2019年11月6日解除。关于郑周敏诉请的住院护理费5400元（45天×120元/天）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因郑周敏停工留薪期内住院治疗45天，按照每天100元的标准计算，其住院护理费应为4500元（45天×100元/天），对超出部分不予支持。关于郑周敏诉请的住院伙食补助费450元（45天×10元/天）。一审法院认为，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天8元。故郑周敏的住院伙食补助费应当为360元（45天×8元/天），一审法院对郑周敏超出部分的诉讼请求不予支持。关于郑周敏诉请的停工留薪期工资8000元（2个月×4000元/月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“用人单位应当支付工伤职工停工留薪期工资，原工资待遇不变”。因郑周敏的本人工资为4000元/月，且双方均认可郑周敏的停工留薪期为2个月，故其停工留薪期工资应为8000元（2个月×4000元/月），一审法院对该诉讼请求予以支持。关于郑周敏诉请的一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”。郑周敏受伤被认定为伤残拾级，其一次性伤残补助金应为28000元（4000元/月×7个月），一审法院对该诉讼请求予以支持。关于郑周敏诉请的一次性工伤医疗补助金13608元（2个月×6804元/月）。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一审法院认为，郑周敏系工伤十级伤残，其与德丰汽配厂劳动关系解除时间为2019年11月6日，故郑周敏有权请求德丰汽配厂支付以本市2018年度职工月平均工资（6814元/月）为基数、按两个月计算的一次性工伤医疗补助金。故此，一审法院对郑周敏请求德丰汽配厂支付一次性工伤医疗补助金13608元（2个月×6804元/月）的诉讼请求予以支持。关于郑周敏诉请的一次性伤残就业补助金40824元（6个月×6804元/月）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月，六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发”。本案中，郑周敏与德丰汽配厂解除劳动合同的时间为2019年11月6日，该笔费用应当以2018年度本市职工月平均工资为计发基数。因郑周敏系工伤十级伤残，本市2018年度职工月平均工资为6814元，故郑周敏有权请求德丰汽配厂支付一次性伤残就业补助金40824元（6个月×6804元/月）。关于郑周敏诉请的评残期间生活津贴8400元（3个月×4000元/月×70%）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，德丰汽配厂应当按不低于病假待遇的标准向郑周敏支付评残期间的生活津贴。因郑周敏于2019年4月15日申请劳动能力鉴定，至2019年7月22日鉴定结论作出时，劳动能力鉴定的期间98天。根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，评残期间生活津贴应为8400元（4000元/月×70%×3个月），一审法院对其诉讼请求予以支持。关于郑周敏诉请的评残鉴定费400元。因其未提供支付鉴定费的票据，故一审法院对该诉讼请求不予支持。关于郑周敏诉请的交通费200元，一审法院酌情予以支持。综上，德丰汽配厂应当支付郑周敏住院期间护理费4500元、住院伙食补助费360元、停工留薪期工资8000元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金13608元、一次性伤残就业补助金40824元、评残期间生活津贴8400元、交通费200元，共计103892元。德丰汽配厂辩称，其投保了雇主责任险，应将已赔付的保险金40000元抵扣本案赔偿款。一审法院认为，德丰汽配厂未举示证据证明该保险性质为雇主责任险，且郑周敏不同意抵扣本案赔偿款，故一审法院对德丰汽配厂的抗辩意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：“一、郑周敏与重庆市铜梁区德丰汽车配件厂的劳动关系于2019年11月6日解除；二、重庆市铜梁区德丰汽车配件厂于本判决生效之日起十日内支付郑周敏住院期间护理费4500元、住院伙食补助费360元、停工留薪期工资8000元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金13608元、一次性伤残就业补助金40824元、评残期间生活津贴8400元、交通费200元，共计103892元；三、驳回郑周敏的其他诉讼请求。如果重庆市铜梁区德丰汽车配件厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆市铜梁区德丰汽车配件厂负担。”本院二审审理查明：二审中，双方均未提出对原判查明的事实有异议；本院对原判查明的事实予以确认。本案一审法院移送的材料中，有2018年9月29日保单号为815162018339996002847的《雇主责任保险电子保险单》复印件，2019年11月16日《雇主责任保险赔款计算书》照片打印件、出险信息照片打印件。其中《雇主责任保险赔款计算书》中载明支付郑周敏40000元赔款的理算过程为：“郑周敏10级伤残死亡伤残限额为40万比例为10%伤残限额为4万伤残总金额金额=一次性就业补助金+一次性医疗补助金+一次性伤残补助金+误工费=6×6106元/月+2×6106元/月+7×4600元/月（本人工资）+7500元=88548元（6106元是重庆市2018年在岗职工平均工资）因伤残限额为4万，超过限额，所以按照限额4万元赔付。”在一审法院2019年11月19日的庭审中，德丰汽配厂未举示前述证据；郑周敏认为，收到40000元，是商业保险，不能抵扣，不清楚具体的理赔项目。一审法院在2020年4月30日进行了第二次庭审，德丰汽配厂经传票传唤，未到庭参加诉讼。在本院向双方当事人发出的要素调查表中，请双方向本院说明有无新证据举示，双方均未提出有新证据。本院认为，对于德丰汽配厂上诉提出的郑周敏的工资标准问题。工资标准的举证责任在用人单位德丰汽配厂，而德丰汽配厂未能举示证据。郑周敏主张的4000元/月，低于重庆市当年度的社平工资标准，因此，一审法院采信郑周敏的主张是合理的。对于德丰汽配厂上诉认为一审法院程序违法，通知2020年4月30日开庭，德丰汽配厂因为疫情未全面解除，相关证据也无法举证的前提下，未到庭参加诉讼，是由于不可抗力的因素，应免除举证不力的责任和未到庭参加诉讼的相关责任，能举示证据证明郑周敏的月工资收入2400元和购买雇主责任险赔偿款40000元应在本案中抵扣的问题。德丰汽配厂在收到一审法院开庭传票后，未按时到庭参加诉讼；德丰汽配厂未举示证据证明提前向一审法院说明不能参加庭审的原因，并向一审法院申请延期审理且得到了一审法院的同意；因此，德丰汽配厂关于一审法院程序违法的上诉理由是不能成立的。根据二审查明的事实，即使一审法院移送的案件材料中的2018年9月29日保单号为815162018339996002847的《雇主责任保险电子保险单》复印件，2019年11月16日《雇主责任保险赔款计算书》照片打印件、出险信息照片打印件均是真实的，且德丰汽配厂在二审中要进行举示，也不能达到德丰汽配厂的证明目的。首先，三份证据形成时间都在一审法院第一次开庭审理之前，不是二审中的新证据，而德丰汽配厂在一审法院第一次开庭时，并未进行举示，也未向一审法院提出因什么原因暂时不能举示；其次，从《雇主责任保险赔款计算书》的内容看，保险公司理赔时认为郑周敏的本人工资是4600元/月，比郑周敏主张的4000元/月还要高；再次，《雇主责任保险赔款计算书》中理赔的项目并非医疗费。因此，不论是从证明郑周敏的本人工资来看，还是从保险赔款的性质看，德丰汽配厂的上诉理由都不能成立。综上所述，德丰汽配厂的上诉不能请求成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市铜梁区德丰汽车配件厂负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年六月二十四日书记员 李 娜