河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1250号上诉人（原审被告）：陈明，男，1967年10月2日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：金培宏，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈庭义，男，1950年2月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：曾维晶，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人陈明因与被上诉人陈庭义民间借贷纠纷一案，不服固始县人民法院（2020）豫1525民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明的委托诉讼代理人金培宏、被上诉人陈庭义的委托诉讼代理人曾维晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明上诉请求：撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初412号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实有误，适用法律错误。1.2009年上诉人承包安徽省霍邱县潘集乡王营砖厂，将原砖广拆除重建后，因上诉人与被上诉人系亲戚关系，被上诉人遂联系到上诉人愿意合伙入股，双方口头约定10万元为一股，整个砖厂的股份为15股（投资总额为150万元），被上诉人投资20万元，持有砖厂的十五分之二的合伙份额。被上诉人投资款到位后，砖厂交由上诉人经营，上诉人便于2010年3月31日出具一张收条给被上诉人。该份收条明确载明“收到陈庭义入股资金贰拾万元整”。该砖厂经营到2017年6月份霍邱县人民政府文件规定粘土砖厂进行关闭和拆除。争议砖厂也在关闭和拆除之中，现该砖厂已被关闭和拆除，但对于补偿款至今未落实到帐。上诉人与被上诉人之间的合伙账目至今未清算，从以上事实不难看出，①上诉人与被上诉人之间系合伙关系，不存在借贷关系。若是民间借贷，上诉人应出据欠条或借条等债权凭证，而非收条。②该收条中明确载明是“入股资金”即是合伙投资款，至于王营砖厂注册与否，并不影响上诉人与被上诉人之间的个人合伙关系的存在。③根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则的若干问题的意见》（试行）46条的规定，公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配的…但不参与合伙经营劳动的，视为合伙人。本案中被上诉人虽然提供了资金，但没有参与砖厂的经营管理，根据以上法律规定，应视为合伙人。2.本案无论是合伙纠纷或者民间借贷关系，原审法院判定资金占期间的利息均没有法律依据。陈庭义辩称，1.上诉人上诉理由依法不能成立，上诉人罗列的种种所谓的事实并没有任何证据予以支持，一审庭审中，被告仅提供税务登记证复印件，霍邱县黏土砖企业整顿关闭工作会议纪要1号、2号文件、霍邱县黏土砖企业整顿关闭工作领导组文件霍粘关办（2017）2号文件。再没有其他任何证据证实双方存在合伙关系，上诉人单就条据上记载入股资金就认定双方存在合伙关系错误，认定双方是否存在合伙应满足以下条件：第一，合伙经营企业是否存在。第二，是否固定回报或收益。显然本案上诉人给答辩人出据条据中并未记载，未约定出资主体是否享有固定的回报或收益，是否承担经营风险。第三，是否实际参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知清权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于投资合伙关系。第四，是否履行了法定的出资入股或入伙程序。若出资主体已经被列入股东名册或签订入伙切议，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，应属于投资合伙关系。而潘集乡王营砖厂自始至终没有成立，更不存在运作，也不可能给答辩人签发出资证明书，也未将答辩人载入该公司合伙人或股东名册，因此答辩人的行为不能认定是对公司的入股，而是名为投资实为借贷的性质。综上，本案条据仅记载了“入股资金”，所谓的“潘集乡王营砖厂”并未实际成立，答辩人更不存在参与合伙盈余分配，对于一个根本不存在的“企业”，答辩人与上诉人是无法存在合伙关系的。2.上诉人使用该笔款项长达十年，多次催要不还，一审法院判决上诉人支付占用资金期间的利息合情合理。为此，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉人的全部上诉请求。陈庭义向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款20万元，诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告按照年利率6%计算承担资金使用期间的利息；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈明于2010年5月31日以收取入股资金名义收取原告人民币20万元，由被告陈明给原告陈庭义出具收条一张，收条载明：“收到￥200000.00元，陈庭义入股资金贰拾万元正，陈明（加盖潘集乡王营砖厂专用章），2010.3.31号”。后原告要求被告还款，被告以该款系原告与其合伙经营砖厂所交纳的入股资金而不是借款，现合伙的砖厂被关闭，赔偿款未到帐，原告要求返还投资款没有依据为由拒绝返还。本案在审理过程中，原告称被告是以入股资金名义向原告借款，被告称该款系合伙经营砖厂的入股资金而不是借款，但原、被告双方均未能提供双方合伙经营砖厂的合伙协议，被告陈明出具给原告的收条上所加盖的是“潘集乡王营砖厂专用章”，“潘集乡王营砖厂”至今未在市场监管部门进行注册登记，被告也未能提供原告参与过砖厂的经营与管理，也未能提供原告参与分配砖厂经营红利的证据。原告多次要求被告偿还该款遭拒，双方发生纠纷，原告起诉来院，要求被告立即偿还借款20万元，并按年利率6%支付资金占用期间的利息。一审法院认为，本案争议的焦点为涉案的20万元系合伙投资款还是借款。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙可以起字号，依法核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。本案中，被告陈明以入股资金名义收取原告人民币20万元，给原告出具了收条，并加盖“潘集乡王营砖厂专用章”。原告称涉案20万元系被告向原告借款，其并未与被告合伙经营砖厂。被告陈明未能提供双方的合伙协议证明合伙关系成立，也无证据证明原告是入股参与哪个砖厂的合伙经营，股东有哪些人员组成，原告所占股份为多少，从被告陈明给原告出具的收条上所加盖的公章来看，被告所收取原告的入股资金应该是原告投入“潘集乡王营砖厂”的股份，但“潘集乡王营砖厂”至今并未依法成立。所以，被告主张原、被告系合伙关系的证据不足，被告所收取原告的20万元名为入股，实为借款，被告陈明长期占用原告该资金，应当按照中国人民银行同期同类贷款的利率计算占用资金期间的利息。原告要求被告偿还借款并支付资金占用期间利息，符合法律规定，本院依法予以支持。被告所提供的证据与本案所涉20万元不具有关联性，不足以证明被告辩解的双方系合伙关系理由成立，故对被告该辩解依法不予采纳。被告陈明应承担偿还借款本金20万元并支付资金占用期间的利息的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零三条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条、第九十条、第一百零八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题和意见（试行）》第121条、第123条、第124条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈明于本判决生效后七日内偿还原告陈庭义贷款人民币20万元及资金占用期间的利息（自2010年5月31日起，以人民币20万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止）；二、驳回原告陈庭义的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告陈明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.本案应定性合伙关系还是民间借贷法律关系；2.原判资金占用期间的利息是否适当。第一，依据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，均强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。而民间借贷是指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，以及法人或其他组织相互之间，以货币或其他有价证券为标的进行资金融通的行为。从合伙的基本特征来看，合伙协议是合伙得以成立的法律基础；合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营；共负盈亏，共担风险，承担无限连带责任。结合本案，2010年5月31日陈明给陈庭义出具的案涉收条虽载明“陈庭义入股资金20万元”，但双方之间没有订立合伙协议，对于案涉款项的使用、去向、经营、盈余分配及风险承担等，只有陈明的单方陈述，陈庭义又不予认可，依据法律规定，陈明负有举证的责任和义务。而从陈明围绕案涉收条提供的现有证据来看，均不能证明双方之间存在合伙关系。因此，陈庭义辩称的案涉收条载明的“入股资金”名为投资实为借贷的理由成立。一审法院根据陈庭义的诉求理由定性本案为民间借贷纠纷，判决陈明限期还款，并无不当。第二，关于资金占用期间的利息问题。资金占用期间的利息，最直接、最易被预见应当是利息损失，即案涉款项被占用后，债权人无法进行存款获取利息收入等增值行为，或债权人因急用该笔资金不能而不得不向第三人借款而必须支付利息。陈明自2010年5月31日收到案涉款项20万元并占用，陈庭义因此起诉主张资金使用期间的利息，一审法院予以支持适当。但一审法院判决的利息表述不当，本院予以调整。综上所述，陈明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决的利息表述不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持固始县人民法院（2020）豫1525民初412号民事判决第二项，即：驳回原告陈庭义的其他诉讼请求；二、变更固始县人民法院（2020）豫1525民初412号民事判决第二项为：陈明于本判决生效后七日内偿还陈庭义贷款人民币20万元及利息（利息以本金20万元为基数，自2010年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由陈明负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年六月五日法官助理吕天雯书记员罗逍