河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1602民初2241号原告：北京达瑞德工程科技有限公司，住所地：北京市朝阳区来广营西路36号二层，统一社会信用代码91110105355319571E。法定代表人：曹伟华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国轩，河南崔灿律师事务所律师。被告：河南省第二建设集团有限公司，住所地：新乡市和平大道107号，统一社会代码：91410700172960008B。法定代表人：祝建明，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉涛，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵梓君，河南陈州律师事务所律师。被告：周口市公路管理局，住所地：河南省周口市川汇区交通路中段37号，统一社会信用代码：124117004185850182。法定代表人：张浩，该局局长。委托诉讼代理人：李军士，系该局员工。委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。原告北京达瑞德工程科技有限公司（以下简称达瑞德公司）诉被告河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建）、周口市公路管理局（以下简称市公路局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告达瑞德公司法定代表人曹伟华及委托诉讼代理人刘国轩，被告河南二建委托诉讼代理人刘玉涛、赵梓君，被告市公路局委托诉讼代理人李军士、宋军魁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告达瑞德公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令确认原告为周口市港区物流产业集聚区颖东路至后赵寨段建设工程照明工程项目的实际施工人。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，2018年8月原告经人介绍参与了周口市港区物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程照明工程项目，被告周口市公路管理局系案涉工程的发包方，被告河南省第二建设集团有限公司系案涉项目的承建单位。原告进场施工后即组织人员进行了项目建设，原告采购了项目施工所需要的路灯设备，铺设了管线及相关设施。现原告负责的工程已基本竣工，按照周口市公路局二建公司签订的建设施工合同，现已超过拨付工程款的时间节点。但周口市公路局迟迟未将工程款拨付给二建公司，二建公司也未向原告支付过任何工程款。综上，原告作为案涉工程实际施工人，案涉工程相关工人工资、材料款均由原告垫付。原告多次找二被告协商拨付工程款事宜，二被告以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告河南二建辩称，第一，原告的诉讼请求不属于人民法院受案范围。民事诉讼规定人民法院民事案件受案的范围是人身关系或财产关系，原告要求确认的实际施工人身份不在最高人民法院案由管理规定范围内。原告的申请没有法律依据，也无事实必要。第二，原被告之间没有合同关系，原告方也没有证据证明其实际履行了该合同，因此原告不具有诉讼主体资格。第三、本案涉案工程现在仍未竣工，即便是实际施工人，根据建设工程司法解释，也没有权利直接向河南二建或周口市公路局提起诉讼。综上应当依法驳回原告诉讼请求。被告市公路局辩称，法院确认被答辩人北京达瑞德工程科技有限公司不是涉案工程的实际施工人，并认定其和答辩人公路管理局之间依法不构成诉讼关系。第二、请求驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。第三、本案的诉讼费用由被答辩人承担。事实理由有以下两项，第一项、被答辩人不是涉案工程的实际施工人，其无权直接列答辩人为被告追要工程款，实际施工人不是我国现行法律规定的民事主体，我国合同法、建筑法、民事诉讼法中均无关于实际施工人的规定。最高法院在关于审理建设工程合同纠纷案件的司法解释中创立了实际施工人这一概念。最高法院在建设工程合同司法解释二理解与运用一书第492页至494页中将实际施工人的概念定义界定为实际施工人主要是指借用资质或者借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人，并将实际施工人的适用范围归纳为以下三类。第一类、非法转包合同中的承包人。第二类、违法分包合同中的承包人。第三类、没有相应资质而借用有资质的施工企业名义与发包人签订并实际整体履行施工合同的单位或个人。答辩人认为被答辩人不是涉案工程的实际施工人，依法无权直接列答辩人为被告追要工程款，具体事实依据以及法律依据有以下几点。第一点、公路局和二建公司的施工合同签订于2016年2月26日。二建公司的承包范围包括六大项：道路工程、桥涵工程、交通工程、给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程。而原告在诉状中自我陈述其参与施工的时间为2018年8月份，其施工范围仅有照明工程一项，合同签订的时间以及承包方为这两项事实足以证实原告不是借用二建公司资质并以二建公司名义与公路局签订施工合同的单位或者个人，足以证实原告不是涉案工程施工合同的整体以及实际履约人，足以证实原告和二建公司之间不存在挂靠关系。由于本案中不存在借用资质的挂靠关系，因此依据最高法院建设工程合同案件司法解释（一）第一条、第四条、第26条以及建设工程合同案件司法解释二第24条、25条和住建部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第九条、第十条之规定，应当认定原告不是涉案工程的实际施工人，无权直接列公路局为被告追要工程款，其对公路局的全部诉讼请求依法应予判决驳回。第二点理由，建筑法第28条，合同法第272条第二款，《建设工程质量管理条例》第78条第三款均规定总承包人可以将自己承包的部分工程交由第三人完成，但总承包人不得将自己承包的全部工程转包给第三人，也不得将自己承包的全部工程进行肢解后再分别转包给第三人。由此可见法律允许承包人将单项工程进行合法转包，法律只禁止整体转包工程，以及将工程肢解以后再进行分别转包工程。假定原告诉状所称属实，由于本案中不存在非法整体转包和肢解后中分别转包的违法行为，因此依据上述规定，应当认定原告不是涉案工程的实际施工人。第三点理由，合同法第272条第三款，建筑法第29条，《建设工程质量管理条例》第27条，第78条第二款均规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其分包工程中的单项工程进行再次分包，主体结构工程的施工必须由承包人自行完成，主体结构工程的施工必须。答辩人认为照明工程不是主体结构工程，招标文件中允许承包人将非主体单项工程进行分包。原告的工商登记信息公告，证实原告具有照明工程的施工资质，本案中也不存在分包合同中的承包人将照明工程中的某一单项工程再进行分包的违法情形。因此依据上述规定，也应当认定原告不是涉案工程的实际施工人。第四点、对实际施工人的使用范围必须依法进行界定，不能无限扩大实际施工人的使用范围而搞乱法律关系。最高法院办公厅442号全国民事审判工作会议纪要第四条第三项对此有明文规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人。发包人提起的诉讼要严格依照法律及司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程合同案件司法解释一第26条第二款的适用范围，答辩人认为首先原告和二建公司之间不存在挂靠关系，本案中不存在违法整体转包及违法肢解转包和违法分包的情形。假定原告诉状中诉称属实，其仅为法律允许的合法分包合同的承包人。其次，原告和公路局之间不存在基础合同关系，其列公路局为被告追要工程款，违反合同相对性原则。第三，原告随意扩大实际施工人的适用范围，违反最高法院文件的明文规定，故应当判决驳回原告对公路局的全部诉讼请求。第二大点这个理由是公路局和二建公司之间的纠纷应当另案解决。三、工程已经竣工，但照明分项工程尚未进行竣工验收，工程质量是否合格更无法确定。合同约定的工程价款的审计决算尚未完成，故公路局欠付二建公司的下余工程项目前达不到支付条件，不属于到期债权。因此公路局和二建公司之间的纠纷应当另案解决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2016年2月26日被告市公路局于被告河南二建签订《施工合同协议书》一份约定（摘要）：“1、工程名称：港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程。4、工程内容：施工图纸范围内的全部（包括道路工程、桥涵工程、交通工程、给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程）。承包方式：施工总承包。”2016年9月22日被告河南二建与案外人河南诚森建筑劳务有限公司签订《劳务施工分包合同》一份，约定（摘要）：“1、工程名称：周口港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程。2.1安装分公司工程承包范围：第一标段施工图纸范围内的全部（包括道路工程、桥涵工程、交通工程、给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程）。2.2.2暂定总价11858.04万元。18补充条款：1、工程竣工后，乙方除向业主提交正常的竣工资料外，还应向甲方提供一套完整的竣工资料。”2018年8月3日“商水县安信置业有限公司”与原告达瑞德公司签订《照明工程安装施工合同》一份，约定（摘要）：“第一条1、工程名称：港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程。3、工程范围和内容：港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段路灯照明工程图纸以内的所有施工工程，和图纸意外的高压连接碰头等部分工程，包括安装变压器、敷设高压电力电缆及制作。安装终端电缆端头、定向顶管、箱变基础及所报材料清单内容和图纸所有涉及工程量或其他没有描述到等项工程。工程承包方式：本工程由乙方以包工包料、包质量、包工期、包基础资料整理、包竣工移交、包所有关系协调的承包方式。第三条合同总价暂定1500万元。”“商水县安信置业有限公司”由杨震在法人或委托人处签字。经查询国家企业信用信息公示系统中没有“商水县安信置业有限公司”相关信息。2018年11月5日被告河南二建与案外人河南明泽建筑劳务有限公司签订《劳务施工合同》一份，约定（摘要）：“1、工程名称：周口港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程。2.1工程承包范围：第一标段施工图纸范围内的给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程。2.2.4暂定总价4059.68万元。18补充条款：18.5工程竣工后，乙方除向业主提交正常的竣工资料外，还应向甲方提供一套完整的竣工资料。”河南明泽建筑劳务有限公司由杨震在合同委托代理人处签字。日期不详，被告河南二建与案外人周口市永顺建筑劳务有限公司签订《劳务施工分包合同》一份，约定（摘要）：“1、工程名称：周口港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程。2.1工程承包范围：一标段施工图纸范围内的给排水工程、电气照明工程。2.2.4暂定总价2050.22万元。18补充条款：18.5工程竣工后，乙方除向业主提交正常的竣工资料外，还应向甲方提供一套完整的竣工资料。”周口市永顺建筑劳务有限公司由杨世勇在合同委托代理人处签字。2020年1月13日被告河南二建向案外人河南明泽建筑劳务有限公司支付劳务款100万元。2020年1月14日河南明泽建筑劳务有限公司向给水项目施工队农民工发放工资946100元。2020年1月20日被告河南二建与案外人河南明泽建筑劳务有限公司签订《解除合同协议书》。河南明泽建筑劳务有限公司委托代理人杨震在协议书中签字。2020年1月23日曹伟华出具《承诺书》，内容为（摘要）：“本人曹伟华系河南明泽建筑劳务有限公司委派港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程项目班组劳务承包负责人，负责该项目的照明等工程内容施工，为保证本项目所录用农民工工资能够及时、全额发放特承诺如下：3、项目部本次支付劳务款伍拾万元，本人承诺全部用于农民工工资的发放。我承诺所提供的农民工信息真实准确，所欠金额为开工至2020年1月20日期间的全部金额，本次付清后将无任何农民工工资欠款，否则本人愿自行承担一切后果。本人同意此次农民工工资有劳务公司直接代付至农民工本人，由劳务公司提供相关收款人员银行转账回单。”同日，杨世勇向曹伟华付款444667元，备注：港区照明。曹伟华为原告达瑞德公司法定代表人。原告达瑞德公司提供了在“港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程”中照明工程施工中的较为完整的施工资料原件。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否就争议照明工程进行了施工。二、原告是否具备实际施工人的资格。关于第一个焦点：根据本案查明的事实，被告河南二建将其总承包的港口物流产业集聚区颍东路至后赵寨段建设工程的第一标段施工图纸范围内的全部（包括道路工程、桥涵工程、交通工程、给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程）分包给案外人河南诚森建筑劳务有限公司，不违反法律规定为有效合同，但后又将其中部分工程（第一标段施工图纸范围内的给排水工程、电气照明工程、绿化景观工程）肢解分包给案外人河南明泽建筑劳务有限公司，随后再次肢解部分工程（第一标段施工图纸范围内的给排水工程、电气照明工程）分包给案外人周口市永顺建筑劳务有限公司，属于违法分包，违反法律强制性规定，为无效合同。而在前述争议照明工程施工的项目负责人是曹伟华，曹伟华既是原告达瑞德公司的法定代表人，又自称为河南明泽建筑劳务有限公司的委派的项目班组劳务承包负责人，负责争议项目的照明工程的施工，而河南明泽建筑劳务有限公司的负责人杨震又是“商水县安信置业有限公司”的负责人，而且曹伟华施工的照明工程项目的农民工工资又由周口市永顺建筑劳务有限公司负责人杨世勇发放，由此可见曹伟华所负责施工的争议项目的照明工程，是由被告河南二建层层非法分包而来，因此，曹伟华分包施工的争议项目的照明工程，实为与周口市永顺建筑劳务有限公司形成事实上的建设施工合同，但仍属无效合同。又根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果有法人承受”的规定，曹伟华以公司资质从事非个人民事活动，属于其公司的业务范畴，诉讼中提供了较为完整的施工资料原件，且以公司名义主张权利在本案中并不影响法律关系的定性和效力，亦无加重相对人的责任的可能，故可以认定原告达瑞德公司就争议项目的照明工程进行了施工。关于第二个焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的法律概念，原本为保护没有施工资质而进行了实际施工的工人的劳动利益而设立。而本案中，原告虽具备建设施工资质，但却因非法分包导致施工合同无效，对其已经进行了实际施工的劳动成果，同样需要得到法律的保护，因此，确认原告具备实际施工人的资格，准许其以实际施工人身份主张权利，与司法解释立法目的并不相悖。综上，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：确认原告为周口市港区物流产业集聚区颖东路至后赵寨段建设工程照明工程项目的实际施工人案件受理费减半收取50元，由被告河南省第二建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  禄东峰二〇二〇年六月二十八日书记员  杨丽娟