北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终170号上诉人（原审被告）：探探文化发展（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：雷小亮，执行董事。委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘枫，北京秀中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄晓明，男，1977年11月13日出生，汉族，影视演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱立伟，北京星权律师事务所律师。上诉人探探文化发展（北京）有限公司（以下简称探探北京公司）因与被上诉人黄晓明网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初33620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。探探北京公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏必要的共同诉讼当事人。涉案照片是被上诉人与杨颖共同共有的，根据法律规定杨颖应该被列为共同诉讼人。被上诉人并非涉案照片的完整权利人，不具备独立的起诉主体资格。在未征得其他人同意前，被上诉人无权单独完成诉讼。涉案文章文字内容仅仅是对被上诉人婚礼亮点的推介，涉案照片中其他公众人物均未因此提起诉讼，可以间接证明上诉人的使用行为未造成混淆、误解，更未给他人带来损失。涉案照片中其他人默认或同意使用照片，将直接导致被上诉人的诉讼基础不复存在。在未征询照片中其他人意见的前提下，被上诉人的诉求将可能直接损害他人权益。上诉人曾三次向一审法院提出遗漏共同诉讼人的问题，一审法院均未理睬，并在共同诉讼人未参加诉讼的情况下作出判决，一审法院的行为违反了法定程序。一审判决缺少必要共同诉讼人，应依法撤销。二、一审判决基本事实不清。首先上诉人不存在符合侵权责任要件的侵权行为或事实。本案的基本事实是上诉人在其微信公众号发表的新闻类文章中，使用了他人拍摄的、已经公开发布于网络空间的被上诉人结婚场景中的照片。评判该使用行为是否应承担法律责任，应适用过错责任原则。上诉人发布的文章中虽使用了被上诉人夫妇及其他明星照片，但被上诉人作为公众人物对他人使用其肖像应负担更高的容忍义务。上诉人的合理使用行为，不构成侵权。涉案照片并不涉及被上诉人或其他明星的隐私，也没有对照片进行编辑或其他形式的修改，更没有对所使用照片进行任何贬损性评论，相反有许多褒奖赞美，因此不存在侵犯被上诉人权益的故意或过失。经过上诉人的新闻报道，被上诉人的知名度可以进一步提高，被上诉人并没有存在收入减少的情况，上诉人也没有因此获利，可见，上诉人使用涉案照片不存在损害结果。如前所述，上诉人的行为没有损害结果，因此缺少因果关系成立的必要条件。被上诉人在诉状中所称的“影响黄晓明正常商业代言工作”和“一定程度的经济损失”与上诉人使用的照片无关。其次，应区分微信公众号文章内容中包含照片与微信公众号使用照片进行推广宣传两种行为的本质区别。上诉人只是在文章中使用了涉案照片，并非将涉案照片作为微信公众号的宣传片，也不是微信公众号本身的组成部分，也不是将被上诉人的照片独立使用于微信公众号中。此类使用与将被上诉人照片作为推广宣传存在根本区别。上诉人公众号吸引读者的是涉案文章标题，并非涉案照片。涉案照片是为了证明文章的真实性和生动性。文章中嵌入二维码等是公众号固有结构，与涉案文章分属不同体系，更没有将涉案照片与二维码产生任何直接链接。以微信公众号固有的二维码设置推定上诉人有商业性使用目的，没有理据。最后，被上诉人的诉请已经超过三年诉讼时效，应依法驳回。上诉人使用涉案照片是在2015年10月8日，至2018年10月7日已届满三年，至今四年有余。被上诉人不可能不知道涉案文章的存在。婚姻是人生大事，被上诉人关于自己婚礼的报道，必然高度关注。因此，诉讼时效应从2015年10月8日起算。如被上诉人代理人所辩称的“2018年12月后得知”的陈述成立，则可以证明涉案文章未对被上诉人的商业行为产生过任何形式的混淆、误解或影响，更未造成任何形式的损害。退一步说，时隔四年，即使有损害，也早已耗尽。因此一审法院认定被上诉人发现并进行取证的时间是2018年12月属于事实认定错误。三、被上诉人据以支持诉求的基本证据不足。本案案由是网络侵权责任纠纷，被上诉人一审诉状以肖像权纠纷说理。纵观全案被上诉人未提供任何证据证实上诉人使用被上诉人肖像进行商业宣传，影响被上诉人正常商业代言，造成了经济损失。实际上，被上诉人并未遭受损失，反而因此有更多关注和褒奖。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院予以纠正。黄晓明辩称：不同意上诉人全部上诉请求，请求维持一审判决。一、本案非必要共同诉讼，不存在遗漏共同诉讼当事人的情形。首先，被上诉人具备诉讼主体资格，是本案适格主体。根据民法总则第一百一十一条的规定，肖像权是一种专属于自然人的人格权，只有自然人才拥有肖像及肖像权利。肖像利益是公民专有人格利益，他人不得干涉和侵犯。根据被上诉人在一审中提交的证据可知，上诉人擅自使用了被上诉人的肖像照片，因此被上诉人是适格主体。其次，本案为人格权诉讼，不存在遗漏必要共同诉讼当事人情形。上诉人因涉案照片是合影就认为涉案照片是被上诉人和案外人共有的主张是荒谬的。根据民事诉讼法司法解释相关条款规定，共同诉讼的适用前提是共有财产受到他人侵害。本案是人格权诉讼非财产权，不存在必要的共同诉讼当事人。因此，被上诉人具有独立的诉讼主体资格，是适格主体。最后，被上诉人的诉讼是合理正当的维权行为，不存在损害他人利益的情形。上诉人认为涉案照片中其他人未提起诉讼可以证明其行为未对他人造成损害的想法不合法也不合理。根据民法通则第一百条的规定，上诉人的行为已经构成侵犯他人肖像权，未提起诉讼不代表他人对上诉人行为的默认。上诉人的行为侵害了多个人的肖像权，其均有权通过诉讼维权。以上可见，本案为人格权侵权诉讼，不存在必要共同诉讼当事人，无需追加其他当事人，被上诉人是适格主体。一审法院程序合法。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的行为严重侵犯了被上诉人的合法权益，应承担相应的责任。首先，上诉人发布的涉案文章使用了被上诉人25张照片，对其经营的探探APP进行商业推广宣传，已经构成侵权。涉案文章附有上诉人微信二维码，点击文末“阅读原文”后，即可跳转至上诉人探探APP官方下载页面。一审中，上诉人也承认使用了被上诉人25张照片。根据民法总则第三条、第一百一十条和侵权责任法第三条、第十五条、第二十条的规定，上诉人在未取得被上诉人合法授权的情况下使用其照片，构成侵权，应承担侵权责任。其次，上诉人侵权的主观恶意明显，商业用途显著，侵权行为严重。根据被上诉人提交的公证保全视频中显示的上诉人在其APP下载页面首页的宣传语可见，上诉人交友软件主打功能是男女配对交友。上诉人为博取眼球，通过利用被上诉人和杨颖夫妇在社会大众中的知名度、恩爱夫妻的形象及其世纪婚礼的热度宣传其交友软件。上诉人在文中发布“看见黄晓明和AB结婚，你还想做单身狗吗？”“点击阅读原文，来探探寻找你的TA”等广告宣传语，目的是为上诉人经营的交友软件进行引流，引导大众下载上诉人经营的APP。此外，根据上诉人公开信息可知，上诉人在社交软件领域居于领先地位，上诉人作为企业应当对自身行为具有更高更严格的法律意识，不能等同于普通百姓的法律认识。在发布文章时应持有更严谨负责的态度。最后，上诉人的使用方式商业性显著，不符合肖像权的合理使用情形，构成侵权，应承担责任。根据被上诉人提供的证据可见，上诉人使用方式为商业性使用，不符合肖像权合理使用的规定。肖像权具有人身属性和财产属性，被上诉人作为国内知名艺人商业代理价值明显。上诉人的行为严重影响了被上诉人在同类软件产品中的代言洽谈，导致经济利益的损失，应承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。三、被上诉人的诉讼行为未超过诉讼时效。根据被上诉人提交的保全公证书可知，涉案文章发布于2015年10月8日，但被上诉人发现涉案文章是在2018年12月7日，并于当日做了公证保全。根据民法总则第一百八十八条和第二百零六条的规定，再结合本案被上诉人知道权利被侵害之日为2018年12月7日，诉讼时效应到2021年12月6日止。因此，未超过诉讼时效，上诉人的主张无法律依据。若上诉人认为被上诉人的诉讼时效应从2015年10月8日起算，则应提供相应证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的商业行为构成对被上诉人肖像权的侵犯，应承担赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。请求贵院依法裁判，驳回上诉人的全部诉讼请求。黄晓明向一审法院起诉请求：判令探探北京公司在全国公开发行的报纸上向黄晓明公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号以及涉嫌侵犯黄晓明肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6cm＊9cm（名片大小），并向黄晓明赔偿经济损失150000元，维权成本等合理开支3000元，共计153000元。一审法院认定事实：2015年10月8日，微信公众号“探探”发布了题为“黄晓明和angelababy世纪婚礼10大看点！”的涉案文章，文章配图中含有涉案肖像图片；文章尾部显示有标红的内容“看见教主和Ab结婚，你还想做单身狗吗？”，底部显示“探探一款广受女生好评的社交应用”，并附有公众号二维码。上述事实黄晓明于2018年12月7日进行了证据保全，并通过一审法院区块链存证验证，验证结果显示：与区块链存证文件一致。微信公众号“探探”（微信号×××）的帐号主体为探探文化发展（北京）有限公司。庭审中，因探探北京公司已删除涉案文章和图片，黄晓明遂撤回要求探探北京公司立即停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不持异议，予以确认。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。该案中，根据黄晓明提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与黄晓明肖像的同一性。根据现有证据显示，探探北京公司在其主办的公众号中使用了黄晓明的肖像，且探探北京公司在涉案文章中有明确的商业推广指向，因此一审法院认定探探北京公司涉案文章及配图存在有营销和推广的目的，探探北京公司未提交证据证明其使用黄晓明的肖像取得了授权，故一审法院认为探探北京公司的行为侵犯了黄晓明的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于探探北京公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。黄晓明要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但探探北京公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。对于探探北京公司认为黄晓明诉求已超过诉讼时效的辩称，我国民法总则规定的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据已查明的事实，侵权行为发生时间是在2015年10月，而黄晓明发现侵权行为并进行取证的时间是在2018年12月，因此黄晓明的诉讼请求在诉讼时效期间内，一审法院对探探北京公司的答辩意见不予采信。关于经济损失，黄晓明作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与探探北京公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院综合考虑黄晓明的知名度、探探北京公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，黄晓明未提交律师费发票等票据证明，但考虑到该案确系委托律师代为诉讼，一审法院酌情予以确定。一审判决如下：一、探探文化发展（北京）有限公司在微信公众号“探探”（微信号：×××）内连续三日刊登致歉声明，向黄晓明赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由探探北京公司探探文化发展（北京）有限公司负担；二、探探文化发展（北京）有限公司赔偿黄晓明经济损失80000元及维权成本500元，共计80500元；三、驳回黄晓明的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的肖像权属于人格权的一种，由公民个人独自享有，受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，上诉人使用的照片虽然是被上诉人与他人的合照，但照片中所涉及的被上诉人的肖像由其个人单独享有，被上诉人有权针对侵害其肖像权的行为单独提起诉讼。本案上诉人系依法成立的商业公司，被上诉人作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，鉴于双方均未提交损失和获利数额的具体证据，一审法院酌情确定的数额并不过高，关于诉讼时效，上诉人未提供证据证明被上诉人于2015年即已知道或应当知道案涉侵权事实，一审法院因此未采信上诉人的时效抗辩意见并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费605元，由探探文化发展（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二〇年六月三十日法官助理 王 瑜书 记 员 秦 爽