山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5619号 上诉人(原审被告）：青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市市南区中山路。 法定代表人：张帆，总经理。 被上诉人(原审原告）：北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心，住所地北京市顺义区北小营镇府前街北侧（北京汇源食品饮料有限公司）。 主要负责人：周红卫，职务总经理。 委托诉讼代理人：马岩波，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈娜娜，北京市中银律师事务所律师。 上诉人青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司（以下简称海韵公司）因与被上诉人北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心（以下简称汇源公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3163号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人法定代表人张帆到庭参加了诉讼，汇源公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩状。本案现已审理终结。 海韵公司上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁0202民初3163号民事判决书第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院未结合双方合同签约目的、合同性质及实际支出费用情况，仅以上诉人未达成业绩目标为由判决支持被上诉人要求返还50万元市场拓展支持费及利息，有失公平。根据上诉人与被上诉人签订《营销合作协议》和《补充协议》，双方合作的目的是被上诉人借助上诉人在高校的特通渠道及大学生创业平台，达到提高被上诉人在高校的知名度及影响力、并培养相应的精英社团增强被上诉人人才储备选择可能性等。上诉人不同于普通的经销商，上诉人与上诉人签约的主要目的不是通过销售被上诉人的产品营利，而是借助上诉人的高校渠道来提高被上诉人的知名度和影响力等，上诉人在合作中无盈利行为，上诉人给付的50万元市场拓展支持费，是被上诉人履行合作协议应当支付的推广成本。为实现合作目的，上诉人已在高校大量宣传、推广或冠名活动，被上诉人2018年2月26日给付的50万元已部分投入到各项高校活动中，被上诉人以上诉人未达成业绩目标为由，要求上诉人全额返还，这对上诉人不公。根据谁受益谁负担的原则，被上诉人应当承担高校活动产生的实际费用。二、被上诉人违约在先，导致上诉人无法正常履行合同，无法实现业绩目标，被上诉人无权要求上诉人返还50万元市场拓展支持费及利息。2018年6月，上诉人没有收到被上诉人的发货通知，在上诉人再三催促下，直到8月9日，被上诉人才将第一批1200箱汇源产品交付给上诉人，但此时因高校暑假期间，上诉人已无法开展营销活动，导致产品积压仓库。此外，被上诉人交付的该批货物多是存货或临期货，导致上诉人根本无法开展后续工作，严重化么影响了上诉人在各高校中的声誉。被上诉人违约在先、导致上诉人无法正常履行合同，无法实现业绩目标，被上诉人应自担责任，超被上诉人无权要求上诉人返还50万元市场拓展支持费及利息。综上、被上诉人要求上诉人返还50万元市场拓展支持费及利息缺乏事实和法律依据、请二审法院查明事实，驳回被上诉人全部的诉讼请求。 汇源公司提交书面答辩状辩称，一、汇源公司与上诉人签署的《营销合作协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，上诉人未达成销售目标，理应按照合同约定返还市场拓展支持费。无论是《营销合作协议》还是《补充协议》，其核心目的为借助上诉人在当地高校的资源以达到销售目标，因此按照协议约定完成销售目标才是核心及最终目的，汇源公司作为产品生产商和供货商，也正是出于此目的，才与上诉人签订协议，并支付市场拓展支持费。前述协议签订后，上诉人未按照协议内容履行义务，无法完成销售目标，理应根据《补充协议》第二条约定归还汇源公司60万元市场拓展支持费。因此，上诉人第一项上诉请求中的有失公平系其主观臆断，既无合同依据，亦无法律依据。其提出的“谁受益谁负担”更是荒谬，汇源公司向其支付50万元，为的是让上诉人开拓市场，完成销售目标。而上诉人在收钱后不履行合同义务，自2018年6月起再未下过任何订单、未开展过任何营销活动，未完成任何销售目标，导致汇源公司无法实现合同目的，汇源公司受益从何谈起。二、上诉人的第二项上诉理由与事实严重不符。上诉人称“2018年6月，没有收到被上诉人的发货通知”，该表述即与事实严重不符。双方签订《补充协议》的时间2018年7月9日，上诉人称2018年6月的时间点双方未签订《补充协议》，根据《营销合作协议》第八条“乙方义务”第一款约定，乙方需按期开展活动，并从甲方购入产品。另根据第三条“结账方式”约定，应是先款后货。因此上诉人既未向汇源公司下订单，也未付款的情况下，汇源公司不能给上诉人发货。且汇源公司自2018年6月起再未接过上诉人的任何订单，任何组织活动的汇报或者反馈，上诉人在上诉状中称是汇源公司违约造成更是无稽之谈。三、一审中上诉人未参加庭审，系其单方放弃了诉讼中包括答辩、举证等诉讼权利，因此在二审中即使上诉人向法庭提交了证据，也不属于二审中的新证据，不应产生任何证明效力。综上所述，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 汇源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海韵公司向汇源公司支付50万元市场拓展支持费；2.判令海韵公司向汇源公司支付100万元违约金；3.判令海韵公司支付汇源公司应付款之日（2018年8月30日）起至实际支付之日利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.判令汇源公司承担本案全部诉讼费用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2018年7月9日，汇源公司与海韵公司签订《补充协议》，载明：1.双方于2018年2月2日签订《营销合作协议》，经过3个月试运行，双方协商就原《营销合作协议》的部分内容进行调整和补充。2.（第二条）汇源公司的市场拓展费用及合作项目营销目标：第一年度：经过双方通过海韵公司高校渠道的项目运作，截至第一年度结束之日，即2019年6月1日，海韵公司计划通过高校渠道合作项目运营体系实现销售指标1000万元；若截至该年度结算点，海韵公司渠道销售指标未能实现，则汇源公司对海韵公司结算完毕根据销售政策应支付海韵公司的款项后，海韵公司归还汇源公司50万元市场拓展支持费（不含利息），双方合作终止并无其他任何纠纷；第二年度……以上任何一个阶段内，连续三个月完不成既定目标，海韵公司归还汇源公司50万元市场拓展支持费，双方合作终止并无其他任何纠纷。3.（第四条）海韵公司在合作期内将仅对汇源公司出品软饮进行相应渠道运作，汇源公司在山东省境内亦不得与其他任何公司或高校单独进行高校渠道的项目运作合作，否则均视为违约。汇源公司违约的，不得要求海韵公司返还市场拓展支持费；海韵公司违约的，汇源公司可以要求海韵公司返还两个年度的市场拓展支持费。4.附件《大学生双创精英社2018年6月-2020年6月月度目标分解》载明的当月业绩目标为：2018年6月7万元，2018年7月7万元，2018年8月6万元……。 2018年2月26日，汇源公司向海韵公司汇款50万元，附言“付气泡果汁事业部青岛海韵雏鹰文化传媒校园专项资金款”。 一审法院认为，汇源公司与海韵公司签订的协议系当事人的真实意思表示，合法有效。协议约定了海韵公司计划实现的销售指标，并约定若海韵公司未实现年度销售指标，或连续三个月完不成既定目标，汇源公司有权要求归还50万元市场拓展支持费。汇源公司主张海韵公司未开展任何营销活动、未完成任何销售业绩，海韵公司作为负有履行义务的一方，应举证证明其完成销售指标的情况。海韵公司未证明其已完成约定的销售指标，汇源公司有权主张海韵公司返还50万元市场拓展支持费。 《补充协议》第二条关于未完成销售指标的法律后果，仅约定归还50万元市场拓展支持费且不含利息、合作终止且无其他任何纠纷，并未设定任何违约责任。协议第四条是对双方排他性合作的约定，违约金也是对双方违反该条款而设定的违约责任，并不适用于所有违约行为。汇源公司未举证证明海韵公司存在违反第四条约定的行为，其依据该条款主张100万元违约金的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。《补充协议》未明确约定海韵公司返还市场拓展支持费的期限及逾期返还的责任，一审法院认定海韵公司应自汇源公司主张权利即2019年3月21日一审法院收到民事起诉状之日起赔偿汇源公司的利息损失，以50万元为基数，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算至海韵公司实际给付之日止。 海韵公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司于判决生效后十日内向北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心返还市场拓展支持费50万元并支付逾期利息（以未付款项为基数，自2019年3月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算）；二、驳回北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，由北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心负担12200元，由青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司负担6100元。 二审期间，上诉人提交证据一、照片一组，2017年12月19日上诉人举赢在中国汇源杯营销大赛；2018年3月19日举办赢在中国汇源专场；2018年4月2日举办了赢在中国第96期汇源专场；2018年7月举办了第五届零元中国行，该活动被青岛电视台现场直播，足以证明该活动的知名度是得到政府及媒体的认可。证据二、微信聊天记录（截图打印件，上诉人与汇源加气事业部总裁聊天记录），以证明被上诉人迟延发货。证据三、银行转帐记录（照片打印件），证明上诉人已经支付了部分货款，在积极为汇源产品营销努力。由于被上诉人发货较迟的原因，很多活动没有办法开展，活动已经结束了很多货物都挤压在济南的货舱，直到今年才把货舱清理。上诉人因此支付了大量的储藏费。证据四、委托证明（照片打印件），应被上诉人要求，曾由山东柯兴网络科技有限公司代上诉人向被上诉人交付一笔货款，代为汇款订货，该方也是上诉人的长期合作伙伴。因被上诉人在书面答辩状中对上诉人提交的证据不予认可，且上述证据均系打印件，本院无法确认其真实性。 二审期间，本院询问上诉人2018年6月-2019年6月之间一共销售的业绩为多少，上诉人回答：具体销售额不清楚。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是海韵公司是否应当返还汇源公司市场拓展支持费50万元。海韵公司与汇源公司签订的《营销合作协议》与《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。其中，《补充协议》明确约定，海韵公司应当在第一年度结束之日，即截止到2019年6月1日，通过高校渠道合作项目运营体系实现销售指标1000万元；若截至该年度结算点，海韵公司渠道销售指标未能实现，则汇源公司对海韵公司结算完毕根据销售政策应支付海韵公司的款项后，海韵公司归还汇源公司50万元市场拓展支持费（不含利息），双方合作终止并无其他任何纠纷；第二年度……以上任何一个阶段内，连续三个月完不成既定目标，海韵公司归还汇源公司50万元市场拓展支持费，双方合作终止并无其他任何纠纷。按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。海韵公司并没有提交关于销售业绩的证据，没有完成双方合同关于销售业绩的约定，因此，根据合同约定，海韵公司应当归还汇源公司50万元市场拓展支持费。因协议并未对还款期限作出约定，因此应当自主张权利之日起按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算利息。故一审法院判决海韵公司返还汇源公司50万元市场拓展支持费及利息结果正确，本院予以确认。 综上，上诉人青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8861元，由上诉人青岛海韵雏鹰文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月三十日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜