山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5920号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李倩倩，女，1986年5月14日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：闫宏伟，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘阳生，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵静，女，1986年6月4日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：麻妮莎，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾计祥，男，1988年2月8日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：牛得彪，山东相泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛乐水房产中介有限公司，住所地山东省青岛市城阳区中城路。 法定代表人：水仙，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：牛得彪，山东相泰律师事务所律师。 上诉人李倩倩、赵静与被上诉人贾计祥、青岛乐水房产中介有限公司（以下简称乐水中介公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 李倩倩上诉请求:1、依法撤销原审判决第三项、第四项，改判赵静返还李倩倩购房款70万元，改判赵静赔偿李倩倩违约金72万元，判令贾计祥、乐水中介公司对赵静的赔偿责任承担连带责任；2、诉讼费用由赵静承担。事实与理由:一、赵静委托孙义江为其出售涉案房屋是民事代理行为，赵静作为委托人应当对被委托人孙义江的行为承担所有责任和后果。本案《房地产买卖合同》签订之前的所有重要环节包括看房、房屋价格磋商、定金支付时间和金额的约定、以及确定合同签订时间等等，房东赵静均没有直接出面参与，全部是由赵静的代理人孙义江，具体过程如下：1、2017年4月10日傍晚，在中介乐水中介公司工作人员贾计祥的陪同下，孙义江携带着房东赵静的房产证和房门钥匙带领买方李倩倩到涉案房屋看房，孙义江表示如果李倩倩当天支付定金50万，房屋将以240万元的价格卖给李倩倩，李倩倩表示同意。2、李倩倩对房屋很满意，为表购物诚意便与看房当晚即2017年4月10日当晚将50万元定金支付给中介员工贾计祥，中介公司向李倩倩出具了收款收据，中介告知李倩倩房东赵静将于2017年4月13日到中介签订《房地产买卖合同》。3、2017年4月13日，赵静与李倩倩在中介的居间下签订了《房屋买卖合同》，赵静不仅认可了孙义江与李倩倩商定的房价为240万元，而且确认了4月10日收到定金50万元的事实，该部分事实在合同第二条第二款有明确的记载。可见，赵静指定的付款方式为：买房李倩倩将房款付给中介并由中介付给赵静代理人孙义江即视为支付完成。4、通过上述事实可以得出赵静委托孙义江卖房的结论。虽然赵静和孙义江之间没有书面委托代理合同，但这并不违反法律规定，因为法律并未规定该类代理行为必须签订书面委托代理合同。5、2017年4月13日，赵静首次出面，签订了本案《房地产买卖合同》，合同中赵静确认了：（1）孙义江代理其确定的房屋交易价格240万；（2）定金金额50万；（3）定金50万已于2017年4月10日由李倩倩支付给中介并通过孙义江之手支付给赵静的重要事实；（4）其他合同条款。本次合同签订过程中，没有约定付款方式，赵静没有留下自己的银行账号；同时赵静并没有口头或者书面解除与孙义江之间的委托代理关系，赵静与孙义江之间的委托代理关系依然存在。李倩倩后续再向赵静支付房款时继续按照支付50万元定金的方式是完全合理合法的；6、2017年5月19日，赵静、中介贾计祥、李倩倩等人到交通银行青岛市流亭支行申请办理银行贷款，因为李倩倩的原因，这次贷款审批没有成功。5月21日，中介告诉李倩倩房东急需用钱，要求提前支付70万元首付款，李倩倩于2017年5月22日将70万元首付款按照50万元定金的支付方式支付给中介。由于合同中没有赵静的银行账号，李倩倩将该70万元支付给中介是完全合情合理的；7、李倩倩支付了50万元定金和70万元首付款后，多次催促中介重新组织赵静配合李倩倩换银行办贷款，但赵静拒绝配合，对合同的履行持消极态度，赵静的行为不当。综上，孙义江收房款等一系列行为构成代理行为，赵静认可孙义江代其收款，合同履行过程全部都是孙义江操办，赵静仅在非本人出面签字不可的时候出面，其余时间赵静均不知所踪，李倩倩和中介均无法与赵静取得联系，所有与赵静的联系都是通过孙义江进行。赵静与孙义江行为模式符合表见代理。赵静称其只委托孙义江卖房，没委托孙义江收房款，与事实不符，孙义江收50万元定金和70万元首付款的行为对李倩倩和中介来说构成表见代理，后果应当由赵静承担。二、赵静称没有收到李倩倩支付的任何款项不合常理。合同签订时，赵静认可收到了定金50万元，即赵静对中介代收房款的行为是认可的。因为合同没有约定付款方式，在中介告诉李倩倩房东着急用钱要求提前支付首付款70万时，李倩倩将70万像以往一样支付给中介是合理的，中介收款后付给孙义江后即应当认定赵静收取了该70万元首付款，加上定金50万，赵静总共收到李倩倩120万购房款。合同签订后至李倩倩一审起诉前，赵静没有联系过李倩倩索要任何房款，包括定金50万元都没有索要过，说明赵静收到了李倩倩支付的所有房款120万元，否则不可能不索要房款也不解除合同。根据一审查明事实，买卖房屋一直是孙义江代理赵静，中介是在经赵静的代理人孙义江的指示下进行的汇款，包括第一次收到的50万和第二次的70万。赵静从来没有向中介表示过未收到房款，没有向中介催要过50万和70万房款，办理完第一次贷款未果后，赵静就消失了，如果赵静确实没收到款项，赵静的行为无法解释；三、合同签订后，赵静对合同的履行不积极，在没有任何通知的情况下对案外人办理了抵押登记，是主观故意所为，应当根据合同约定支付违约金，不应调减。根据《房地产买卖合同》第十一条约定，守约方解除合同的，违约方还应另行支付合同总价30%作为违约金。赵静应向李倩倩支付违约金72万元。一审法院在没有相应证据的情况下，主动调整违约金的数额至12万元，与合同约定的72万相差60万之巨，没有法律依据。李倩倩因本次买房支付了120万房款，至今已有3年之久，即便按照银行贷款利率损失都不止12万元，请求人民法院判令赵静根据合同约定赔偿李倩倩违约金72万元。赵静故意违约，其违约时已意识到约定的违约金负担，故不应满足其获得宽待的愿望；四、贾计祥、乐水中介公司实际收取了李倩倩支付的房款120万元，应当对120万元房款返还承担连带责任。庭审中李倩倩补充上诉事实与理由：居间合同属于委托合同的一种，居间人存在过错给李倩倩造成损失的情况下，可以参照关于委托合同的有关规定。根据合同法406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，故李倩倩要求贾计祥、乐水中介公司承担连带责任。 赵静辩称，1、赵静与孙义江之间不存在委托代理关系。赵静未出具任何授权，委托孙义江进行代收款项事宜，中介不应在未收到授权且未向赵静落实的情况下，直接将款项转至孙义江名下。2、赵静与李倩倩、中介签订《房地产买卖合同》，赵静未收到任何款项，李倩倩主张合同未签订之前已支付50万定金与常理不符。合同中虽未约定收款账户，但合同中留有赵静联系方式，即使赵静未及时提供收款信息，李倩倩也应将款项转至乐水房产对公账户，而非贾计祥个人账户。且在一审庭审中，贾计祥提供的银行流水显示，贾计祥与孙义江存在多笔账目往来，贾计祥也自认其与孙义江之间存在债权债务关系；李倩倩构成根本违约，自《房地产买卖合同》签订后，答辩人赵静未收到李倩倩任何购房款项，李倩倩构成根本违约。根据合同约定，若一方未按合同约定履行义务，除需向守约方支付违约金之外，守约方可单方解除合同。 贾计祥、乐水中介公司辩称，请求维持原判。 赵静上诉请求:1、依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1209号民事判决书，依法改判；2、诉讼费用由李倩倩承担。庭审中，赵静明确其改判请求为判令其不应向李倩倩支付50万定金及违约金。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人李倩倩与上诉人赵静在一审被告乐水中介公司居间下签订《房地产买卖合同》，赵静将位于城阳区都霖美景43号楼3单元4阁楼02户卖给李倩倩，房屋价格为240万。合同约定付款方式如下：1、李倩倩于2017年4月10日支付50万元作为购房定金；2、李倩倩于过户当天支付70万作为购房首付款；3、剩余120万房款以银行贷款形式支付。合同未约定收款方式，赵静亦未授权任何人代收房款。合同事实上是在2017年4月10日前签订，因购房合同仅有一处落款时间，合同签署当天赵静并未签写落款时间，因此合同中书写的时间与事实不符。一审庭审中，李倩倩主张合同于2017年4月13日签订，因合同签订时间晚于合同约定的购房定金交付时间，故主张赵静已收到购房定金50万元。订立合同的目的为约束合同双方按照协议约定行使权利、履行义务，购房合同中对付款时间的约定即为约束李倩倩按照合同约定履行付款义务，如李倩倩所主张合同签订之时已支付购房定金，合同可表述为“李倩倩已于2017年4月10日支付50万购房定金”而无需再对该笔款项支付时间进行约定。原告主张的付款方式和二手房交易的通常做法明显相悖，在合同未签订前购房人即支付购房定金且支付给第三人更是与常理不合。截至赵静提起反诉之日，赵静未收到任何购房款项，李倩倩已构成根本违约，一审法院在证据不足的情况下以赵静在《房地产买卖合同》签字的方式推定赵静已收到50万购房定金并且认定赵静违约属于认定事实不清；二、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李倩倩主张上诉人赵静返还购房款并支付违约金并无证据支持其诉请，一审法院在未查明案件事实、缺乏证据的情况下，判令赵静返还50万购房定金并承担违约责任于法无据，属于适用法律错误。 李倩倩辩称，一审法院认定事实清楚，赵静称未收到房款是推脱责任的托辞，不应采信。一审中，赵静认可其委托孙义江代卖房屋，事实上整个房屋买卖过程中都是孙义江在操办，赵静自始至终只出现过两次，整个过程在上诉状中有详细陈述。1、李倩倩在支付50万定金和70万首付的时候支付给了中介方，对于中介方支付给了孙义江还是赵静本人，李倩倩当时并不知情，也是后来才知道中介方实际将款项支付给了孙义江。2、《房地产买卖合同》中没有约定付款方式，赵静没有留下银行账号，赵静称李倩倩应直接支付款项给赵静，李倩倩无法完成支付。3、赵静称合同中签订时间落款错误，其本人也有一份《房地产买卖合同》，何不将自己手里的合同拿出来进行核对。李倩倩将50万定金支付给中介，赵静予以认可，后来签订合同时赵静又没有留下汇款方式。在三方配合办理完银行贷款后，李倩倩确认双方履行合同没有问题的合理期待是正常的，在中介告诉李倩倩房东要钱用的情况下，李倩倩支付70万首付款给中介是正常的。故应当视为李倩倩已经将120万元全部支付给了赵静。至于中介将钱给了孙义江还是赵静本人，李倩倩当时并不知情，在当时的情形下，应当认定中介的收款行为是代赵静收款，而且中介代房东收款的情形在房屋买卖中普遍存在。本案中定金的支付赵静在合同中予以认可，后续70万元继续支付给中介就有充分的合理性，应当认定中介代收款的行为属于代赵静收款。 贾计祥、乐水中介公司述称，事实情况同李倩倩的上诉意见，请求维持原判。 李倩倩向一审法院提出诉讼请求：1、由李倩倩行使涤除权，涤除城阳区43号楼3单元4阁楼层02（权证号：鲁（2017）青岛市城阳区不动产权第0007540号）的第三人抵押权；2、赵静继续履行与李倩倩签订的《房地产买卖合同》，配合李倩倩将本案房屋过户至李倩倩名下；3、赵静赔偿李倩倩违约金72万元；4、本案诉讼费用、保全费用等全部由赵静、贾计祥、乐水中介公司承担。诉讼过程中，李倩倩书面申请变更诉讼请求为：1、解除李倩倩与赵静于2017年4月13日签订的《房地产买卖合同》；2、赵静返还李倩倩支付的购房款120万元；3、赵静赔偿李倩倩违约金72万元；4、贾计祥、乐水中介公司对第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费用、保全费用由赵静、贾计祥、乐水中介公司承担。 赵静向一审法院提出反诉请求：1、依法解除赵静与李倩倩签署的《房地产买卖合同》；2、李倩倩赔偿赵静违约金72万；3、本案诉讼费由李倩倩承担。 一审法院查明事实：一、2017年4月13日，赵静（甲方）与李倩倩（乙方）、乐水中介公司（丙方）签订《房地产买卖合同》，主要约定甲方将其位于青岛市城阳区户房屋出售给乙方，房产建筑面积约330平方米，权属证书号为：鲁（2017）青岛市城阳区不动产权第0007540号，转让成交价款为240万元。其中，合同第二条第（二）项约定付款方式为分期付款：1、乙方于2017年4月10日支付甲方50万元整作为购房定金；2、乙方于过户当天向甲方支付70万元整作为购房首付款；……4、乙方以银行贷款形式向甲方支付120万元整，此贷款由贷款银行一次性划拨到甲方提供的银行账户，贷款不足的乙方于办理过户之前以现金方式一次性支付给甲方。第八条约定甲乙双方应于乙方贷款审批通过后5日内，至城阳房地产交易中心办理该房屋过户手续。第十条约定甲乙双方应于2017年4月30日之前准备齐所有银行贷款资料并积极配合前去银行办理相关贷款签订手续。第十一条第（一）项约定本合同签订后，甲、乙双方中若有任何一方未按照本买卖合同中的约定时间全面履行自己的义务时，每逾期一天，按照人民币300元/天支付给对方作为违约金，逾期超过15日的，守约方除有权要求对方继续履行合同并支付违约金外，还有权单方解除合同，但应书面通知违约方。守约方解除合同的，违约方还应另行支付合同总价款的30%作为违约金，并赔偿守约方中介费损失。 二、关于付款情况，李倩倩于2017年4月10日通过银行转账和支付宝转账方式共计向贾计祥支付购房款200000元，于2017年4月11日通过银行转账方式共计向贾计祥支付购房款300000元。2017年4月13日，乐水中介公司向李倩倩开具一份收款收据对贾计祥收取的上述购房款共计500000元予以确认。贾计祥主张其将上述500000元中的300000元支付给了赵静的委托代理人或代收款人孙义江；又依照孙义江的要求分别支付给案外人边霆15万元、支付给案外人刘振振50100元。李倩倩通过银行转账方式于2017年5月22日向贾计祥支付购房款700000元。贾计祥主张其将上述700000元分别通过转账方式和现金方式支付给赵静的委托代理人或代收款人孙义江675000元和25000元。为证明其上述主张，贾计祥在本案中提交了两张中国建设银行个人活期账户交易明细。赵静不认可孙义江是其委托代理人或代收款人。 三、李倩倩与贾计祥、乐水中介公司均主张李倩倩与赵静、贾计祥等人于2017年5月19日一起到交通银行流亭支行办理了银行贷款申请，赵静称只记得办过银行贷款申请，具体时间及银行记不清了。另查明，赵静于2017年5月19日在交通银行流亭支行办理过卡挂失后补办卡业务。李倩倩提交的青岛市不动产登记信息显示涉案房屋权利人为赵静，涉案房屋于2017年12月4日设立抵押登记，抵押权人为青岛市喜盈门典当有限责任公司，债权金额为200万元。 一审法院认为，李倩倩与赵静、乐水中介公司所签订《房地产买卖合同》意思表示真实，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行各自的义务。现根据本案查明的事实和各方当事人的诉辩主张，一审法院对李倩倩的诉讼请求和赵静的反诉请求评析如下： 一、李倩倩本诉及赵静反诉均要求解除涉案《房地产买卖合同》，各方当事人对此均无异议，一审法院予以照准。 二、关于李倩倩要求返还购房款120万元的诉讼请求。一审法院认为，李倩倩向贾计祥转账支付了购房定金50万元，赵静抗辩未收到，但李倩倩与赵静于2017年4月13日所签订《房地产买卖合同》第二条第（二）项明确载明李倩倩于2017年4月10日支付赵静50万元作为购房定金，应认定赵静以在《房地产买卖合同》签字的方式确认收到了该款项为宜，故一审法院对赵静未收到50万元购房定金的抗辩意见不予采纳，现涉案《房地产买卖合同》解除，故一审法院依法支持由赵静向李倩倩返还上述购房款50万元。李倩倩要求贾计祥、乐水中介公司对返还该50万元承担连带责任，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。 李倩倩于2017年5月22日向贾计祥转账支付了购房款70万元，贾计祥虽主张其将上述款项支付给案外人孙义江，但乐水中介公司及贾计祥均无法证明案外人孙义江此时是赵静的委托代理人或代收款人，亦无法证明赵静同意将上述购房款70万元转付给案外人孙义江，故贾计祥在无法律规定、合同约定或赵静授权的情况下，将上述购房款70万元转付给案外人孙义江显属不当，但贾计祥系乐水中介公司工作人员，在涉案《房地产买卖合同》居间过程中履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，其相应民事责任应由乐水中介公司承担，故本院依法判决由乐水中介公司向李倩倩返还上述该购房款70万元，乐水中介公司可另行向相关人员依法追偿。李倩倩要求赵静返还上述购房款70万元，无事实法律依据，一审法院不予支持。 三、李倩倩本诉及赵静反诉均要求的违约金。本案中，涉案《房地产买卖合同》未能办妥银行贷款审批手续既有李倩倩的原因，亦有赵静的原因，但赵静在未通知李倩倩、未依法解除涉案《房地产买卖合同》的情况下，另行将涉案房屋设立抵押，构成违约，但李倩倩要求赵静根据合同约定支付违约金72万元过高，综合考虑李倩倩的付款情况、实际损失及各方过错等情形，一审法院认为应由赵静支付李倩倩违约金12万元为宜。李倩倩要求贾计祥、乐水中介公司对上述违约金承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。赵静反诉要求李倩倩支付违约金72万元，无事实法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除李倩倩与赵静、乐水中介公司于2017年4月13日签订的《房地产买卖合同》；二、赵静于判决生效后十日内返还李倩倩购房款500000元；三、乐水中介公司于判决生效后十日内返还李倩倩购房款700000元；四、赵静于判决生效后十日内支付李倩倩违约金120000元；五、驳回李倩倩的其他诉讼请求；六、驳回赵静的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22080元，由李倩倩负担6900元，由赵静负担7130元，由乐水中介公司负担8050元；诉讼保全费5000元，由李倩倩负担1380元，由赵静负担3620元；反诉受理费5500元，由赵静负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，李倩倩与赵静在一审中均要求解除涉案《房地产买卖合同》，一审法院对此进行确认，各方均未就此判项提起上诉，本院予以维持。 李倩倩、赵静、乐水中介公司于2017年4月13日签订涉案《房地产买卖合同》，约定李倩倩于2017年4月10日向赵静支付定金50万元，根据一审查明事实，李倩倩已经于2017年4月10日、4月11日通过银行转账、支付宝转账向贾计祥支付了上述50万元定金，赵静在签订涉案《房地产买卖合同》时并未对此提出异议。赵静主张涉案《房地产买卖合同》并非2017年4月13日签订，但其无法说明合同具体的签订时间，也未提供证据证明，对其主张，本院不予采信。本院认为，赵静作为房屋出卖方，其在涉案《房地产买卖合同》上签字表示其对合同条款是认可的，结合其后期配合李倩倩去银行办理贷款的行为，一审法院认定赵静以在《房地产买卖合同》签字的方式确认收到了上述款项并无不当，本院予以确认。涉案《房地产买卖合同》现已解除，一审法院判决赵静返还李倩倩购房款50万元并无不当，本院予以维持。 李倩倩在签订涉案《房地产买卖合同》后，于2017年5月22日向乐水中介公司工作人员贾计祥转账支付了购房款70万元，贾计祥主张其将上述款项支付给了案外人孙义江。李倩倩上诉主张赵静与孙义江之间系委托代理关系，但并未提供有效证据予以证明，且孙义江也并未提供过赵静书面的授权委托手续等材料，对其主张，本院不予支持。乐水中介公司对于其员工贾计祥上述收款行为表示认可，一审法院判决由乐水中介公司向李倩倩返还上述70万元购房款并无不当，本院予以维持。李倩倩要求改判赵静返还购房款70万元，并由乐水中介公司、贾计祥承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于李倩倩、赵静均提起上诉的违约金部分，本院认为，合同签订后，合同当事人均应恪守诚信原则，全面履行合同约定义务。涉案《房地产买卖合同》未能通过银行贷款审批，根据双方陈述，上述银行贷款审批更换银行即可解决，但双方并未就此进行有效磋商，上述银行贷款审批未能办妥系李倩倩原因所致，其存在一定过错。赵静作为房屋出卖方，在未通知李倩倩、也未依法解除涉案《房地产买卖合同》的情况下，将涉案房屋设立抵押的行为构成违约，应当承担违约责任。一审法院认定双方均存在一定的过错，并不不当，且赵静的违约行为最终导致了涉案《房地产买卖合同》的解除，一审法院基于李倩倩的付款情况、实际损失及各方过错，判令赵静支付李倩倩违约金12万元并无不当，本院予以维持。李倩倩要求贾计祥、乐水中介公司就上述违约金承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。赵静上诉主张不向李倩倩支付上述违约金，于法无据，本院不予支持。 综上所述，李倩倩、赵静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27580元，由上诉人李倩倩负担17580元，由上诉人赵静负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十五日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英