宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院   刑事判决书   （2020）宁0303刑初19号   公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。   被告人马某某，男，1987年12月8日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码：×××，回族，小学文化，农民，户籍地吴忠市，住吴忠市。因犯妨害公务罪于2016年5月9日被吴忠市红寺堡区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年10月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2019年12月13日被吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，2020年1月16日被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。   指定辩护人王某某，宁夏天纪律师事务所律师。   吴忠市红寺堡区人民检察院以吴红检一部刑诉（2020）15号起诉书指控被告人马某某犯盗窃罪、诈骗罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理了本案。吴忠市红寺堡区人民检察院指派检察员马某某出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。   吴忠市红寺堡区人民检察院指控：   1.2019年9月6日，被告人马某某在××区马某3家中与马某3商议，马某某以29800元购买马某3家两头牛，马某某向马某3交付100元定金。同年9月7日，被告人马某某向被害人虎某某称购买了两头牛预出售，并将虎某某带到马某3家看牛。经商议被害人虎某某以30500元从马某某处购买两头牛，虎某某当场向马某某支付了500元定金，马某某承诺于第二日就将牛送到虎某某处。同年9月8日，被告人马某某要求被害人虎某某支付20000元才将牛送到虎某某处，后虎某某向马某某转账20000元，马某某收到20000元后经虎某某多次联系未果。同年9月13日，被害人虎某某到马某3家才知道马某3已将两头牛出售给他人。案发后，被告人马某某的家人赔偿被害人虎某某两头牛，虎某某对马某某的行为表示谅解。   2.2019年10月30日22时许，被告人马某某驾驶×××号五菱牌轻型普通货车，在红寺堡区某某村养殖园区，将园区内赵某所有的一头黑白相间怀有牛犊的西门塔尔母牛盗走，后以12000元的价格出售给吴忠市利通区九公里处一个陌生男子，所得赃款已被挥霍。经鉴定，被盗西门塔尔牛价值25000元。   3.2019年12月4日1时许，被告人马某某驾驶×××号五菱牌轻型普通货车，在××区被害人张某1家牛圈，将一头黄色怀有牛犊的夏洛莱母牛盗走，后以6500元出售给吴忠市利通区涝河桥附近一名陌生男子，所得赃款已被挥霍。经鉴定，被盗夏洛莱母牛价值18000元。同年12月19日，被告人马某某家人向被害人张某1赔偿10000元，张某1对马某某的行为表示谅解。   为证实以上事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验与辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人马某某采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物20500元，数额较大，构成诈骗罪；被告人马某某以非法占有为目的，盗窃他人财物价值43000元，数额巨大，构成盗窃罪。被告人马某某因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。建议对被告人马某某判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。   被告人马某某辨称：公诉机关指控其诈骗虎某某20500元事实不属实，其和虎某某是买卖行为；其盗窃事实属实，但被盗牛的价格认定过高。   其辩护人的辩护要点是：公诉机关指控被告人犯诈骗罪罪名不能成立，应该是商品买卖行为；被告人犯盗窃罪罪名成立，认罪态度好，积极赔偿受害人部分经济损失并取得了谅解，应从轻处罚。   经审理查明：   一、诈骗事实   2019年9月6日，被告人马某某在××区马某3家中与马某3商议，马某某以29800元购买马某3家两头牛，马某某向马某3交付100元定金。同年9月7日，被告人马某某向被害人虎某某称购买了两头牛预出售，并将虎某某带到马某3家看牛。经商议被害人虎某某以30500元从马某某处购买两头牛，虎某某当场向马某某支付了500元定金，马某某承诺于第二日就将牛送到虎某某处。同年9月8日，被告人马某某要求被害人虎某某支付20000元才将牛送到虎某某处，后虎某某向马某某转账20000元，马某某收到20000元后经虎某某多次联系未果。同年9月13日，被害人虎某某到马某3家才知道马某3已将两头牛出售给他人。案发后，被告人马某某的家人赔偿被害人虎某某两头牛，虎某某对马某某的行为表示谅解。   二、盗窃事实   2019年10月30日22时许，被告人马某某驾驶×××号五菱牌轻型普通货车，在红寺堡区某某村养殖园区，将园区内赵某所有的一头黑白相间怀有牛犊的西门塔尔母牛盗走，后以12000元的价格出售给吴忠市利通区九公里处一个陌生男子，所得赃款已被挥霍。经鉴定，被盗西门塔尔牛价值25000元。   2019年12月4日1时许，被告人马某某驾驶×××号五菱牌轻型普通货车，在××区被害人张某1家牛圈，将一头黄色怀有牛犊的夏洛莱母牛盗走，后以6500元出售给吴忠市利通区涝河桥附近一名陌生男子，所得赃款已被挥霍。经鉴定，被盗夏洛莱母牛价值18000元。同年12月19日，被告人马某某家人向被害人张某1赔偿10000元，张某1对马某某的行为表示谅解。   以上事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：   （一）诈骗事实的证据   1.受理案件登记表、立案决定书，证实2019年9月16日，虎某某报案称2019年9月许，马某某在红寺堡区以向其出售两头牛为由，先后两次共骗取其2.05万元，公安机关遂于次日立案侦查；   2.中国农业银行银行卡交易明细清单、个人明细对账单，证实户名为虎某某的账户于2019年9月8日向户名为马某某的账户转支人民币20000元；   3.提取笔录，证实公安机关对虎某某手机微信转账记录进行提取，虎某某于2019年9月7日向微信号为×××的微信转账500元；   4.通话记录，证实马某某与虎某某、马某3通话的情况；   5.证人马某3证言及辨认笔录，证实2019年9月的一天，马某某到其家商议购买其家中的两头牛，其父亲马某4称少于三万元不卖，后其父亲离开了，马某某和其商议后将价格定为29800元，马某某给其手机转了100元定金，称第二天来家中拉牛，后马某某没有来买牛；在公安机关组织的辨认中，马某3辨认出了马某某；   6.证人马某4证言及辨认笔录，证实2019年9月的一天，马某某到其家中要买其的牛，马某某和其、其儿子商议后决定价格为30000元，后其离开了，其儿子和马某某还在聊天，后一个带白帽子的同心中年男子在其家牛圈转了一圈走了，几天后马某某没有来其家买牛，其就将牛出售给他人了，之后该中年男子到其家询问牛的去向；在公安机关组织的辨认中，马某4辨认出了马某某及同心中年男子虎某某；   7.被害人虎某某陈述及辨认笔录，述称2019年9月7日，马某某称有两头牛出售给其，马某某带其到红寺堡镇某某村一户人家牛圈内，称牛是马某某以29800元从这户人家购买的，经其和马某某商议将该两头牛以30500元的价格出售给其，其当场通过微信向马某某微信号×××转了500元，说好第二天由马某某将牛送到同心，第二天马某某要求其先支付20000元才将牛送到同心，其通过手机银行给马某某转了20000元，后马某某未将牛送到同心，经联系无果，其到之前看牛的农户家经询问得知农户已经将牛出售给了其他人；在公安机关组织的辨认中，虎某某辨认出了马某某；   8.被告人马某某供述，述称大概10月份，其在团结村和一个姓马的男子商议以30000元的价格购买两头牛，说好后没有交易其就回家了，第二天其联系了虎某某并带虎某某到姓马男子家中看了牛，经商议，其将牛以30600元的价格出售给虎某某，并说好虎某某将钱打给其后其将牛送过去，之后虎某某通过银行卡给其转了20000元，其告诉虎某某将钱全部给其转过来，其没钱拉不了牛，虎某某没有转给其，其就没有将牛送过去，过了几天姓马的男子就将牛卖掉了。   （二）盗窃事实的证据   1.受案登记表、立案决定书，证实2019年10月31日，赵某报案称，其发现××区内饲养的一头肉牛被盗，公安机关遂于次日立案侦查；2019年12月4日，张某1报案称，其位于××区家中牛圈内的一头黄牛被盗，公安机关于12月9日立案侦查；   2.现场勘验笔录，证实2019年10月31日8时14分至9时14分，公安机关勘验××区案发现场的客观情况，经勘验，该养殖园区牛棚四周为砖砌围墙，西侧为进入牛棚的铁门，缠绕在铁门上的铁丝被绞断，该牛棚西侧空地的南侧墙有明显被破坏痕迹，在围墙上发现可疑铁质撬杠，围墙外铁丝网被绞断，围墙外地面上发现可疑足迹一枚，养殖园北侧土地上发现可疑车辙印记；2019年12月4日9时8分至10时8分，公安机关勘验位于××区住户牛圈案发现场的客观情况，经勘验，该牛圈西侧墙有一个小门洞；2019年12月13日14时58分至15时05分，公安机关对位于××县垃圾箱北侧地面马某某扔作案时所穿鞋子地点进行勘验的情况；   3.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2019年12月12日11时20分至11时40分，公安机关对马某某的人身和其驾驶的×××号五菱牌轻型普通货车进行搜查，搜查出了一部OPPO手机、一把车钥匙，两个印有黑色VIP字样的车牌套及一个黑色头套；并对上述车辆及搜查出的物品予以扣押；   4.辨认笔录，证实在公安机关组织的现场辨认中，被告人马某某辨认出位于吴忠市××区就是其盗窃黑色母牛的地点，辨认出该养殖场北侧土路路边就是其将盗窃的黑色母牛装到其驾驶的×××号五菱牌货车上的地点，辨认出该养殖场提取的撬杠是其盗窃时使用的工具；辨认出位于吴忠市××区张某1家牛圈就是其盗窃黄色母牛的地点，辨认出吴忠市红寺堡区鑫月驾校北侧恩红公路路边就是其将盗窃的黄色母牛装到其驾驶的×××号五菱牌货车上的地点；辨认出同心县银平东街垃圾箱处就是其扔掉作案时所穿鞋子的地点；   5.监控视频等，证实案发期间车辆行驶路线情况；   6.宁夏中谦价格评估有限公司宁中谦估字（2020）7号关于对两头母牛的价格评估报告，证实经评估被盗的西门塔尔母牛价值25000元、夏洛莱母牛价值18000元；   7.被害人赵某陈述，述称2019年10月30日20时许，其在红寺堡区某某村养殖园区喂完牛回家，第二天6时许其邻居马强打电话告诉其牛棚的门打开了，牛不见了，牛棚旁边围墙附近有一个撬杠，其顺着牛的蹄印寻找后发现牛的蹄印在养殖园区北门100米处的田埂上消失了，附近有车辙和人的脚印，丢失牛的牛棚侧门用来锁门的铁丝被绞断了，墙上有脚印，园区附近的钢丝围墙被绞开；被盗的牛是一头褐色的西门塔尔母牛且怀有牛犊；   8.被害人张某1陈述，述称2019年12月4日7时许，其发现位于××区其家中牛圈内的一头黄色怀有牛犊的夏洛莱母牛被盗，其跟着牛的踪迹到车管所前面的南环路，牛的踪迹不见了；   9.证人徐某证言，证实其于2019年8月卖给了赵某两头怀有牛犊的西门塔尔母牛，其中一头是白色的头、纯黑色身子，一头是白色的头、黑白斑点相间的身子；   10.证人马某5、张某2证言，证实张某1家的一头黄色怀有牛犊的母牛被盗了；   11.证人王某2证言，证实其是马某某的妻子，其家中有一辆×××号双排客货车，货车上安装了便于装牛的架子；   12.被告人马某某供述，述称大概10月份的一天，其开着×××号五菱货车到红寺堡区某某牛场后门水渠边停下，使用钳子和撬杠在牛棚盗窃了一头黑色的牛，其将牛拉出牛场装到车上去了吴忠，将牛以12000元卖掉了；2019年12月4日，其驾驶五菱货车到红寺堡车管所路边停下，步行到车管所对面的农户家，从牛圈内盗窃了一头黄色的母牛，后其将偷来的牛在吴忠涝河桥附近以6500元出售给了陌生男子；   （三）其他证据   1.抓获经过，证实2019年12月13日，公安民警在吴忠市红寺堡区红寺堡镇牛羊市场北门口将被告人马某某抓获；   2.吸毒现场检测报告书，证实被告人马某某检测样本经检测，吗啡、甲基苯丙胺检测结果均为阴性；   3.户籍信息，证实被告人马某某出生于1987年12月8日，已达承担刑事责任年龄；   4.谅解书、收据，证实被告人马某某家属赔偿了被害人虎某某两头牛犊、赔偿了被害人张某110000元，虎某某、张某1对马某某的行为表示谅解；   5.违法犯罪情况查证工作记录，吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303刑初53号刑事判决书，吴忠市看守所吴看（2016）第0260号刑满释放证明书，证实被告人马某某因犯妨害公务罪于2016年5月9日被吴忠市红寺堡区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年10月26日刑满释放。   以上证据，经当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。   本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物20500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人马某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值43000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马某某在判决宣告以前犯数罪，应当分别判处刑罚后进行并罚，决定执行的刑期。被告人马某某因犯妨害公务罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马某某赔偿了部分被害人的经济损失并取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。被害人虎某某的陈述与证人证言能够相互印证，足以证实被告人马某某虚构事实，骗取他人财物，非法占有的事实，马某某及其辩护人关于马某某不构成诈骗罪的理由不能成立；被盗财物经专门价格认定机构鉴定，被告人马某某提出价格过高的理由亦不予采纳。辩护人的其他辩护意见及公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2023年12月12日止。）   二、作案工具×××号轻型普通货车依法予以没收；   三、责令被告人马某某退赔被害人赵某25000元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。   审判长 陈西明   人民陪审员 马瑞玲   人民陪审员 马 兰     二〇二〇年六月三十日   书记员 赵淑靖   附本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。