广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终209号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙棣贤，男，1981年9月3日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市*************。因本案于2019年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人胡宝婷，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）阮润强，男，1973年6月18日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市**********。因本案于2019年5月28日被羁押，次日被中山市公安局处以行政拘留五日，同年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人陈锦活，广东品政律师事务所律师。原审被告人黄冠伦，男，1972年1月4日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市************。因本案于2019年5月28日被羁押，次日被中山市公安局处以行政拘留五日，同年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人邹葵阳，广东品政律师事务所律师。委托辩护人金骅，广东品政律师事务所律师。原审被告人阮剑霄（曾用名阮俭霄），男，1979年8月1日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地中山市**************。因本案于2019年5月28日被羁押，次日被中山市公安局处以行政拘留五日，同年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。原审被告人林伟尧，男，1963年3月24日出生于广东省中山市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地中山市***********。因本案于2019年5月28日被羁押，次日被中山市公安局处以行政拘留五日，同年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于中山市看守所。委托辩护人杨明蓉，广东品政律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人孙棣贤、黄冠伦、阮润强、阮剑霄、林伟尧犯开设赌场罪一案，于2020年3月17日作出（2019）粤2071刑初2731号刑事判决。宣判后，原审被告人孙棣贤、阮润强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉理由，讯问上诉人孙棣贤、阮润强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年起，被告人孙棣贤长期在中山市沙溪镇通过银行转账接收刘炯焯（另案处理）赌博“外围球”的投注，并抽取投注款的2%作为佣金后将投注信息通过微信发送给庄家黄小威（另案处理），后又为黄小威和刘炯焯进行赌资结算。黄小威接收投注后伙同林信尧（在逃）以及被告人林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄等人组建微信群，由黄小威在群内发布球赛信息及他人的“外围球”投注情况，林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄按照约定的比例摊分黄小威等人收受的投注额进行对赌。经核算，孙棣贤收受刘炯焯的投注款达人民币3600多万元。2019年4月29日，被告人孙棣贤自行到公安机关投案。同年5月28日，被告人林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄自行到公安机关投案。归案后，孙棣贤、黄冠伦、阮润强、阮剑霄如实供述了上述事实。原判认定上述事实的证据有证人刘炯焯、林泳尧的证言及辨认笔录，到案经过、缴获经过，扣押笔录、扣押清单、接收证据清单、涉案物品照片，银行开户资料及交易明细，手机微信聊天记录截图，身份信息、行政处罚决定书，同案人员黄小威的供述，被告人孙棣贤、黄冠伦、阮润强、阮剑霄的供述等。原判认为，被告人孙棣贤、林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。孙棣贤及林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄在各自参与的开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。孙棣贤、黄冠伦、阮润强、阮剑霄有自首情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人孙棣贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人林伟尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人黄冠伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人阮润强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人阮剑霄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。上诉人孙棣贤提出：1.其有自首情节，一审量刑过重；2.其在刘炯焯被查时就有向刘炯焯退赃的情节，但一审在量刑时未予体现。其辩护人提出：1.对一审认定孙棣贤构成开设赌场的定罪无异议；2.孙棣贤曾于2019年4月9日在刘炯焯家人要求下，银行转账444万元给刘炯焯作为借款，应从犯罪数额中扣除，且该行为表明孙棣贤有减少投注人的损失，量刑时应予考虑；3.孙棣贤具有自首、认罪、有悔罪表现、是从犯、初犯、无前科等从轻或减轻处罚情节，望二审查清事实，依法改判更轻刑罚。上诉人阮润强提出，一审认定事实有误，量刑过重。其辩护人提出：1.阮润强不构成开设赌场罪，其只是赌博行为。黄小威是否构成开设赌场罪，尚且存在争议，即使构成，阮润强是否与黄小威构成共同犯罪亦有争议，无证据证实阮润强与黄小威存在共谋，阮润强也未抽水渔利；2.若二审认定阮润强构成开设赌场罪，其具有自首、是从犯和初犯、无前科等从轻、减轻处罚情节，望二审查清事实，依法改判缓刑或更轻刑罚。原审被告人黄冠伦的辩护人提出，黄冠伦不构成开设赌场罪，即使构成，原审亦量刑过重。原审被告人林伟尧的辩护人提出：1.林伟尧不构成开设赌场罪；2.林伟尧具有自首情节，一审法院应予认定而未予认定。经审理查明，原审判决认定上诉人孙棣贤、阮润强及原审被告人黄冠伦、阮剑霄、林伟尧犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人孙棣贤、阮润强及其辩护人、原审被告人黄冠伦、林伟尧的辩护人提出的意见，本院综合分析评判如下：1.关于上诉人孙棣贤、阮润强及原审被告人黄冠伦、阮剑霄、林伟尧行为的定性。经查，孙棣贤以抽取佣金为目的，接受刘炯焯的“外围球”赌博投注，并将投注信息发给庄家黄小威，其行为已构成开设赌场罪；林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄均有通过微信群按照黄小威、林信尧的授意，共同“分吃”孙棣贤向黄小威投注赌博“外围球”的部分投注单，实际并未在相关赌球网站下注，自己与刘炯焯的投注对赌。黄冠伦、阮润强、阮剑霄均供认在“分吃”投注单中有被黄小威、林信尧抽走投注额的2%作为佣金，即实际由孙棣贤所抽取，由此可见，黄冠伦、阮润强、阮剑霄、林伟尧的行为并非赌博行为，而是“吃单”和“分庄”，且上述人员均有非法获益，故与庄家黄小威等人构成开设赌场的共犯，并为从犯。2.关于上诉人孙棣贤及其辩护人提出孙棣贤在2019年4月9日有向刘炯焯转账，表明孙棣贤有减少被害人损失的行为，且应从犯罪金额中予以扣除的问题。经查，本案中孙棣贤只接受刘炯焯的投注，没有证据证实刘炯焯转入孙棣贤账户的资金具有合法的来源或用途，均为赌资，孙棣贤向刘炯焯账户的转账不影响犯罪数额的认定。至于孙棣贤于2019年4月9日的转账，现无有确实、充分证据证实孙棣贤主观上有减少被害人的损失及客观上达到了减少损失的后果，故孙棣贤及其辩护人以此情节扣除犯罪数额并要求从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。3.关于原审被告人林伟尧是否构成自首的问题。经查，林伟尧向公安机关主动投案后曾供认通过林信尧“吃单”，后在一审庭审中对自己及同案的行为均予以否认，不能如实供述，一审不认定其构成自首情节准确。4.关于本案量刑。上诉人孙棣贤、阮润强在较长一段时间内持续多次分别抽佣、“吃单”，均非初犯。本案中的自首、从犯、无前科等从轻、减轻处罚情节，一审在量刑时已经予以考量，请求二审再次从轻、减轻处罚或改判缓刑的意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人孙棣贤、阮润强、原审被告人黄冠伦、阮剑霄、林伟尧无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。孙棣贤及林伟尧、黄冠伦、阮润强、阮剑霄在各自参与的开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。孙棣贤、黄冠伦、阮润强、阮剑霄有自首情节，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年五月二十八日书记员  杨海伦