新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终290号 上诉人（原审原告）：李代金，男，1970年6月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，公司董事长。 委托诉讼代理人：范伟，公司法务人员。 委托诉讼代理人：杨金峰，公司下属五分公司经理。 上诉人李代金因与上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称：天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李代金及其委托诉讼代理人王晓岗，上诉人天筑公司的委托诉讼代理人范伟、杨金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李代金上诉请求：1．改判不支持一审扣减借款利息520323.11元；2．支持李代金要求自2018年1月30日起按每月37212.92元计算利息的请求。事实和理由：一、一审法院认定借款利息520323.11元并进行扣减缺乏事实和法律依据。1．借款实际是支付工程中的人工和材料款，是天筑公司作为工程的承包方应该承担的费用，故不应另行计算利息。2．天筑公司是一家企业，按规定是不能有金融放贷业务的，所以更不能收取利息。3．天筑公司要求扣减借款和利息是借贷法律关系，不应在本案建设施工合同纠纷中进行处理，其可以另案诉讼。4．借据是天筑公司单方制作的，利息内容都是天筑公司自行填写的，法院不应采信。二、一审没有支持李代金主张的利息有误。2018年1月30日起天筑公司经法院终审判决，获取了工程款项的权益，却没有给实际施工人的李代金支付款项，故应该按拖欠款项给李代金支付按每月37212.92元计算的利息。 天筑公司辩称，一、1．同意原审法院认定的关于520323.11元的利息予以扣减，这利息也是李代金予以认可的。2．李代金所说的双方之间不能存在借款，是李代金理解有误；借款就应该支付利息，这是建筑行业的通行做法。3．双方之间也有书面条据。二、关于李代金主张的利息，原审判决依法有据。 天筑公司同时提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回李代金一审的诉讼请求。事实和理由：一、关于劳保统筹费。1．天筑公司分别在2014年5月22日、2016年2月20日与李代金签订了工程承包协议书、经济承包合同书，两份合同书都在条款中约定劳保统筹应由天筑公司收取，并计入李代金工程成本中。2．按照《新疆维吾尔自治区建设工程社会保险费统筹等管理暂行办法》第六、七、八、九、十五、二十二条之规定，虽目前天筑公司未向政府部门交纳工程统筹费，但本案工程造价已确认含此统筹费用；故李代金依据该工程造价为依据向天筑公司主张索要工程款，理应交纳这笔规费。二、关于律师代理费269532元，亦应由李代金承担。1．律师代理费是天筑公司与该工程投资方发生纠纷而发生的费用，当时李代金亦同意进入自己承包工程的成本。2．李代金在本案中以天筑公司与投资方的诉讼判决为依据，作为本案工程造价与天筑公司进行结算，如不承担此律师代理费，有失公平。3．这是天筑公司内部管理的一种制度，李代金是知悉的，故有义务承担此笔费用。三、李代金主张依据（2017）新民终516号判决书计算的利息有误。1364863.13元数额有误，应以我方计算的1264863.13元为准。四、根据天筑公司提供的鄯善县三元生物科技万吨牛羊圈屠宰加工项目一李代金项目工程发生成本账，经双方在原审中当庭质证扣减双方发生争议的款项后，原判决中差额49858.77元不知从何结论而出。五、一审庭后，在2020年5月20日，李代金出具承诺书及证明，同意将在我方处领取的款项共1469078.15元于本案中进行扣减。 李代金辩称，1．天筑公司实际没有缴纳劳保统筹费用，而且所有的劳保统筹费用是需要返还的，因此一审对此的判决没有错误。2．律师代理费，是天筑公司作为承建方向甲方主张权利产生的费用，法律亦没有规定这笔费用应由实际施工人承担。3．一审法院计算（2017）新民终516号判决书中的利息数额，是准确的。4．对于误差的说法，天筑公司没有事实依据。5．双方当事人是在2020年5月20日形成了协议，但前提是本案的工程款拿上之后，李代金才同意在其工程款范围内进行扣减，而且1469078.15元费用和本案无关。综上，天筑公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。 李代金向一审法院起诉请求：1．判令天筑公司给付李代金7442584.94元。2．判令天筑公司给付李代金每月利息37212.92元，自2018年1月30日起算至本案生效之日止。 一审法院认定事实：2014年4月1日李代金、天筑公司签订《工程承包协议书》，约定天筑公司将其承包的鄯善县三元生物科技有限公司位于××县的万吨优质牛羊养殖基地转包给李代金施工（包工包料），双方约定按图施工，开工日期自2014年4月21日起至2015年12月21日止，总工期为609天，同时双方约定承包的价格以主合同和《合作框架协议》中约定的工作内容价格为准，另双方约定李代金给天筑公司按工程结算总造价3%交管理费，同时双方约定如承包协议发生争议由工程所在地人民法院管辖。2016年2月2日李代金、天筑公司签订《经济承包合同书》，约定李代金承包天筑公司鄯善县三元生物科技有限公司万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目，工期暂定595天，2014年5月10日至2015年12月30日，工程造价暂定25000000元，上交利率为工程造价的2%。2014年李代金以新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司第五分公司名义与新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司钢结构分公司签订《钢结构加工安装合同》，约定由钢结构分公司包工包料包机械完成三元公司万吨优质牛羊养殖基地钢结构的加工制作安装、岩棉板的安装，包干价5280000元，工期47天，2014年8月8日开工，2014年9月28日竣工。2014年8月16日签订《补充协议书》，约定将原合同约定5280000元包干价变更为按与建设单位决算造价且与乙方完成工作量造价计算。乙方向甲方缴纳乙方完成工程量造价6%的配合费，税金由乙方承担。合同签订后李代金履行合同，后因资金问题被迫停工，李代金根据监理工程师通知单要求施工单位派遣三个以上男性壮年驻守现场配发自卫武器，做好突发情况应急预案，产生了81963.62元的费用，此后天筑公司针对鄯善县三元生物科技有限公司提起了诉讼，吐鲁番市中级人民法院做出（2016）新21民初1号判决书，鄯善县三元生物科技有限公司不服该判决，提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院以（2017）新民终516号民事判决书判令鄯善县三元生物科技有限公司给付天筑公司工程款9346279.96元，月利息43615.97元，利息计算时间自2015年8月30日起以及看场费用损失81693.62元和保证金利息损失93333.33元。李代金因与天筑公司就工程款结算产生纠纷，诉至法院。 一审法院认为，第一关于本案诉讼时效。因李代金、天筑公司至一审开庭尚未对工程款进行结算，双方债权债务数额不明，因此本案诉讼时效未超过。第二关于本案管辖，建设工程施工合同属于专属管辖，李代金、天筑公司即使约定由不动产所在地之外的法院管辖，该约定违反法律规定亦属无效，而且天筑公司在答辩期已过后提出此意见，一审不予支持。第三李代金无劳务施工资质与天筑公司签订承包协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定，系无效合同。李代金系实际施工人，有权依照双方约定主张工程款。李代金、天筑公司经对账，双方对决算价9346279.96元、判决利息1364863.13元、看场费用损失81693.62元、保证金利息损失93333.33元、案件受理费鉴定费111611.40元合计10897781.44元无争议，对税金365651.16元、管理费186925.6元、法院执行案款1368244.90元无争议，有争议的款项为1．劳保统筹267303.61元；2．律师代理费269532元；3．借款数额；4．借款利息570181.88元；5．挂账材料款未支付168082元；6．尚未支付专业分包材料款2973389.62元。关于争议款项1．劳保统筹267303.61元；双方合同约定该款由乙方缴纳，社保部门返还后甲方扣除相关费用后返还乙方，而该费用至一审辩论终结天筑公司尚未缴纳，该笔费用未实际发生，因此本次不予扣除。若后期天筑公司缴纳该费用可依据双方约定向李代金主张。2．律师代理费269532元；李代金、天筑公司双方未约定该项费用，因此对该项费用不予计算。3．借款数额，根据天筑公司提供的单据借款数额合计为2971144元；5．借款利息，根据天筑公司提供的单据李代金承诺给付利息的借款数额为2015年11月6日的借款130880元、2016年2月1日借款1200000元、2016年7月29日的借款180000元，年利率均为9.05%。计算至2019年年底，上述借款利息合计为130880元×（9.05%÷12）×49个月＋1200000元×（9.05%÷12）×46个月＋180000元×（9.05%÷12）×41个月=520323.11元；6．挂账材料款未支付168082元，经李代金、天筑公司当庭核算，该笔与（2019）新2122民初1143号执行案款重复，因此不予扣除。7．尚未支付专业分包材料款2973389.62元，因钢构公司、五分公司均系天筑公司下属公司，天筑公司主张该款由其向新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司第五分公司支付，一审予以支持，2973389.62元钢结构加工合同价款在本次李代金工程款中予以扣除。因天筑公司提供工程款计算方式将决算价及利息等一并进行计算，李代金对此未表示异议，一审依照李代金、天筑公司认可的该种计算方法对李代金、天筑公司工程款及利息进行计算，天筑公司应向李代金支付的工程款及利息合计为2512103.05元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后十日内给付原告李代金工程款及利息共计2512103.05元。二、驳回原告李代金的其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天筑公司二审出示了2020年5月20日由李代金与石河子润天劳务派遣有限责任公司、石河子白杨预拌砼有限责任公司分别签字、盖章确认的承诺书、证明及其中所涉款项1469078.15元中600000元的记账、借据、银行凭证等新证据，用于证明天筑公司所称的其两个子公司和李代金均同意将李代金借取、欠付的款项共1469078.15元于本案款项中予以扣减；李代金质证对上述证据的真实性予以认可，但认为1469078.15元与本案无关，相应凭证亦不是天筑公司出具的，在天筑公司代为支付完毕相应款项，且本案审结后，李代金才同意予以核减。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：天筑公司欠付李代金款项及利息的具体数额问题。 李代金上诉称其为发放工人工资和因涉案工程起诉鄯善县三元生物科技有限公司需要诉讼费、鉴定费而向天筑公司借款，不应计算利息，天筑公司主张在给付款项中扣减相应借款利息520323.11元无事实和法律依据。一审计算520323.11元借款利息的本金出处是李代金于2015年11月2日借款130880元、2016年2月1日借款1200000元、2016年7月28日借款180000元而向天筑公司借款的三份内部借款申请书及相应凭证，其中均明确约定了借款年利率为9.05%，李代金签字予以了确认；加之李代金与天筑公司的《工程承包协议书》中亦约定李代金以包工包料、独立经营、自筹资金等模式实际施工涉案工程，天筑公司在甲方资金未到位和与之诉讼的情况下向李代金出借的资金，必然会产生相应的利息。故本院对李代金关于520323.11元借款利息不应核减的请求，不予支持。 关于天筑公司就涉案劳保统筹费以及其因涉案工程起诉鄯善县三元生物科技有限公司产生的律师代理费在本案中应予扣除的主张。因天筑公司与李代金在双方协议中明确约定最终劳保统筹费归李代金所有，且天筑公司实际并未交纳此笔费用；双方关于律师代理费未有约定，天筑公司所谓李代金同意律师代理费算入工程成本的说法亦无证据佐证，且天筑公司作为涉案工程承建方亦应承担相应责任；故本院对天筑公司的上述主张，不予采信。天筑公司称一审计算（2017）新民终516号民事判决书所涉利息1364863.13元数额有误，从原审合计的10897781.44元无争议数额中可算出此利息数额为1264863.13元，与天筑公司、李代金认可的数额一致，一审对此书写存在笔误，但总计无争议款项无误。二审庭审中，天筑公司对其上诉事实与理由中第四项关于差额的请求予以放弃，本院予以准许。 天筑公司上诉称李代金与天筑公司的两个子公司即石河子润天劳务派遣有限责任公司、石河子白杨预拌砼有限责任公司分别达成一致意见，同意将李代金借取、欠付其两个子公司的款项共1469078.15元于本案中予以扣减。天筑公司虽当庭出具了石河子润天劳务派遣有限责任公司、石河子白杨预拌砼有限责任公司与李代金签订的书面承诺书、证明，但因1469078.15元款项与本案无关，天筑公司就其子公司的说法未提供相应证据证实，书面承诺书、证明的真实性因涉及案外人故本院亦无法判断；李代金如愿意就案外相关款项在涉案款中予以折抵，可与天筑公司在本案审结后予以处理。故依据李代金、天筑公司一、二审均认可的工程款计算方式，结合上述认定，本院确认天筑公司欠付李代金款项数额为2512103.05元。 李代金主张天筑公司给付其涉案款项自2018年1月30日起算至本案生效之日止的利息。首先，因新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年1月30日作出（2017）新民终516号民事判决书，判令鄯善县三元生物科技有限公司给付天筑公司本案所涉工程的款项，李代金因天筑公司之后仍未支付此款而诉至一审法院；天筑公司称与李代金就（2017）新民终516号判决计算涉案工程款总额中的利息是计算至2018年2月15日，李代金对其计算及数额无异议；故当时应视为天筑公司对案涉工程款项的确认。其次，关于李代金所主张的利息应从2018年2月16日起计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2018年2月16日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.75％计算，2019年8月20日起至上述欠款实际履行完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，李代金的上诉请求部分成立，予以支持;天筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初2410号民事判决； 二、新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李代金款项2512103.05元。 三、新疆天筑建工集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付李代金利息，利息计算以下欠款项2512103.05元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.75％计算，2019年8月20日起至本案生效之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、驳回李代金的其他上诉请求。 五、驳回新疆天筑建工集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审比例负担；二审案件受理费35900元，由李代金负担8003元，由新疆天筑建工集团有限公司负担27897元。 本判决为终审判决。 审判长 李   光   胜 审判员 南       斐 审判员 王   纳   新 二〇二〇年六月二十五日 书记员 古力孜巴·艾尼娃尔