宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁05刑终30号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨某，出生于宁夏同心县，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。 辩护人雍某、耿某，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月19日作出（2019）宁0521刑初245号刑事判决。宣判后，被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派检察员马某出庭履行检察职务，上诉人杨某及其辩护人雍某、耿某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判审理查明：一、2017年6月29日，被告人杨某与张某（已判刑）电话联系后，在同心县其家中向张某贩卖毒品可疑物两块，得款人民币9600元。经称量，两块毒品可疑物净重20克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从检材中检出海洛因成分。 二、2017年7月14日，被告人杨某与王某1（已判刑）电话联系后，在银川市汽车南站附近的停车场其驾驶的×××号尼桑轩逸轿车内，向王某1贩卖毒品可疑物一包，得款人民币25000元。经称重，该包毒品可疑物净重50.2克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从检材中检出海洛因成分。 三、2017年7月19日，被告人杨某与明某（已判刑）电话联系后，驾驶其所有的×××号尼桑轩逸轿车，到中宁县长山头高速公路出口附近，将明某叫至其车上，向明某贩卖毒品可疑物一包，得款人民币15000元。经称重，该包毒品可疑物净重30.6克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从毒品可疑物中检出海洛因成分。 同时查明，被告人杨某当庭自愿认罪。被告人杨某因犯盗窃罪于1987年5月被新疆维吾尔自治区米泉县人民法院判处有期徒刑四年，1991年5月28日刑满释放；因犯抢劫罪于1994年5月25日被宁夏回族自治区银南地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年6月24日减刑释放。 上述事实有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明： 1.中宁县公安局受案登记表、立案决定书、宁夏回族自治区高级人民法院指定管辖决定书，证明本案案件来源。 2.中宁县公安局归案经过，证明被告人杨某被抓获归案的经过。 3.中宁县公安局户籍信息及照片，证明被告人杨某犯罪时已达刑事责任年龄。 4.中宁县公安局现场检测报告书，证明经检测，被告人杨某的尿样检测结果呈阴性。 5.中宁县公安局检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明2019年5月23日，中宁县公安局民警将被告人杨某抓获，依法扣押被告人杨某玫瑰金色OPPOA57手机一部（SIM卡一张，手机号码为189XXXXXXXX）、尼桑轩逸轿车一辆（车牌号×××，车钥匙一把、行驶证正副本）。 6.中宁县公安局辨认笔录及照片，证明经被告人杨某辨认，张某是其在监狱认识的人；经张某、王某1、明某辨认，被告人杨某是向其三人贩卖毒品的人；经王某2辨认，被告人杨某是在中宁县109国道长山头高速路口附近将明某叫上一辆尼桑轿车的人。 7.中宁县公安局情况说明，证明本案的办案民警及见证人情况。并证明本案张某证言中的“杨清忠”系被告人杨某的堂兄弟，二人与张某同在监狱服刑，张某将二人名字混淆，后经张某辨认，被告人杨某是卖给其毒品的人。 8.中宁县公安局依法调取的农业银行卡照片，证明中宁县公安局民警于2019年5月14日依法从王某3处调取被告人杨某尾号为7765的农业银行卡一张。 9.中宁县公安局依法调取的机主资料信息及通话记录，证明中宁公安局民警依法调取了被告人杨某手机号189XXXXXXXX、183XXXXXXXX的手机通话记录。其中尾号为3300的手机号码于2017年6月至7月多次与张某（手机尾号9903）、明某（手机尾号0988）、王某1（手机尾号5156）的手机通话的事实。 10.中宁县公安局依法调取的张某非法持有毒品案证据材料，证明2017年6月29日，中宁县公安局民警依法从张某身上搜缴的，其从杨某处购买的毒品海洛因二块，净重20克，该局已依法扣押并上缴。 11.中宁县公安局依法调取的王某1运输毒品案证据材料，证明2017年7月14日，中宁县公安局民警依法从王某1身上查获的，其从杨某处购买的毒品海洛因一包，净重50.2克，该局已依法扣押并上缴。 12.中宁县公安局依法调取的明某运输毒品案证据材料，证明2017年7月19日，中宁县公安局民警依法从明某处查获的，其从杨某处购买的毒品海洛因一包，净重30.6克，该局已依法扣押并上缴。 13.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心毒品检验鉴定报告及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明经鉴定，从张某、王某1、明某处缴获的白色固体可疑物中检出毒品海洛因成分。该结果已告知被告人杨某，但被告人杨某拒绝签字。 14.中宁县人民法院（2017）宁0521刑初153号、169号、（2018）宁0521刑初45号刑事判决书，中卫市中级人民法院（2018）宁05刑终13号刑事裁定书、（2018）宁05刑终48号刑事判决书,证明张某因犯非法持有毒品罪、王某1、明某因犯运输毒品罪，皆已被依法判处刑罚。 15.宁夏回族自治区银南地区中级人民法院南刑重字1号刑事判决书，宁夏回族自治区高级人民法院[1994]宁刑核字第96号刑事裁定书、银川监狱释放证明书，证明被告人杨某因犯盗窃罪于1987年5月被新疆维吾尔自治区米泉县人民法院判处有期徒刑四年，1991年5月28日刑满释放；因犯抢劫罪于1994年5月25日被宁夏回族自治区银南地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2009年6月24日减刑释放。 16.中宁县公安局于2017年6月29日、6月30日、8月25日、2019年7月25日依法取得的证人张某的证言，证明其向被告人杨某购买毒品的时间、地点及经过。主要内容为：其同杨某电话联系后，于2017年6月29日11时许，到同心县杨某家中，以人民币9600元的价格，从杨某处购买毒品海洛因一包，其携带购买的海洛因乘坐大巴车到银川后，在银川汽车站出口处被公安机关当场抓获，被搜缴的毒品海洛因净重20克。 17.中宁县公安局于2017年7月14日、7月15日、7月27日、9月18日依法取得的证人王某1的证言，证明其向被告人杨某购买毒品的时间、地点及经过。主要内容为：2017年7月12日18时许，其联系杨某购买毒品海洛因，并于7月13日向杨某的农业银行账号为×××的账户转账25000元。7月14日，其从海南区到银川市，在银川汽车南站西门附近，杨某将其带到一辆轿车内，交给其毒品海洛因一包，在返回内蒙途径石嘴山市××区时，被民警抓获，现场查获毒品海洛因50.2克。 18.中宁县公安局于2017年7月19日、8月14日、8月15日、10月13日、12月5日、2019年5月8日、7月25日依法取得的证人明某的证言，证明其向被告人杨某购买毒品的时间、地点及经过。主要内容为：2017年7月18日，其打电话给杨某约定购买毒品海洛因，19日早晨，其开车从乌海往宁夏同心县方向，行驶至中宁县长山头高速出口，与杨某在一辆尼桑轿车内碰头，杨某将一个外面用白色卫生纸，里面用白色塑料袋包裹的一包毒品海洛因给其，其向杨某付款15000元，在返回内蒙途径石嘴山市××区时，被民警抓获，现场查获毒品海洛因30.6克。 19.中宁县公安局于2019年5月28日依法取得的证人王某2的证言，证明2017年7月19日，其陪同明某到中宁长山头下高速后，明某被一个男子叫过去，并上了到对方车牌尾号为“80”的尼桑轿车。后中宁县公安局民警将明某抓获。与明某交易的是一个绰号叫马子的男子，年龄50岁左右，身高1米75，身材比较魁梧，皮肤较黑。 20.中宁县公安局于2019年5月24日依法取得的证人赵某的证言，证明183XXXXXXXX的手机号码是其用其的身份证从移动公司批量办理出来然后售卖给他人的，该号码的使用人未在其处留有资料。 21.中宁县公安局于2019年5月24日依法取得的证人王某3的证言，证明杨某系其丈夫，183XXXXXXXX的手机号码是杨某平时使用的。杨某有一张中国农业银行卡。 22.中宁县公安局于2019年7月24日依法取得的证人王某4的证言，证明王某1是其哥哥，其向王某1提供的一个姓杨的农业银行账号上转了1万元钱，具体的账号记不清了。 22.中宁县公安局于2019年5月23日、24日、6月5日依法取得的被告人杨某的供述，证明其认识张某，车牌号为×××的尼桑轩逸轿车是其的，且一直为其使用。其的经名叫“主麻”，有的朋友喊其“马子”。其持有的×××5的农行卡于2017年7月13日先后存入25000元钱，其记不清是谁存的了。 原判认为，被告人杨某明知是毒品海洛因而向他人贩卖100.8克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人杨某犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。被告人杨某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人杨某判处有期徒刑十五年，并处没收财产的量刑建议适当，予以采纳。被告人杨某的辩护人关于起诉书指控的第三起犯罪事实中，被告人杨某不具有贩卖毒品的主观故意，不符合贩卖毒品的构成要件的辩护意见，经查,被告人杨某明知是毒品而向明某贩卖,并收取了明某支付的毒资,其二人相互联系的时间先后不影响本罪的构成，故该辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人杨某的尼桑轿车不是作案工具的辩护意见，经查，被告人杨某在向王某1、明某贩卖毒品时，皆将该车作为交通工具，并在车内进行毒品交易，该车应认定为作案工具，故该辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人杨某家庭情况特殊，抚养、赡养负担，可对其从轻处罚的辩护意见，因家庭情况及抚养、赡养负担不是法定的从轻处罚情节，故该辩护意见不能成立，不予采纳；关于被告人杨某当庭自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；二、作案工具OPPOA57手机一部（内含手机SIM卡二张）、尼桑轩逸轿车一辆（车牌号×××，车钥匙一把、行驶证一本）依法予以没收，上缴国库。 上诉人杨某及其辩护人提出一审法院对部分事实定性不准，量刑过重，撤销中宁县人民法院（2019）宁0521刑初245号刑事判决，依法改判的上诉请求及辩护意见，理由是：1.一审法院判决量刑过重。一审法院认定的第三起犯罪事实中，是明某主动打电话让上诉人买的，毒品的克数是明某提议的，毒资也是明某决定支付的，上诉人杨某的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，更符合非法持有、代为运输毒品的犯罪特征；本案中毒品没有扩散到社会；上诉人当庭自愿认罪，且上诉人家庭条件不好。2.一审法院判决尼桑轩逸轿车依法予以没收，上缴国库不当，且判处的没收个人财产五万元过重。该车辆虽登记在上诉人名下，但是上诉人母亲出资购买的，上诉人驾驶车辆主观上不是为了贩卖毒品，也没有在车上搜查到毒品，不应作为作案工具予以没收。 中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，出庭检察人员出示以下证据： 1.中宁县公安局出具的案件情况说明一份，证实因王某2在吴忠市强制隔离戒毒所戒毒，根据戒毒所相关规定，不能让与案件无利害关系的人进入戒毒所进行见证，也无法在戒毒所内找到合适的见证人； 2.机动车信息查询结果单一份，证实×××号机动车的所有人系杨某； 3.中卫市公安局物证鉴定所电子物证实验室卫公网检字[2019]96电子数据检查笔录，证实依法对扣押的上诉人杨某的OPPOA57手机进行了检验。 以上证据，经当庭质证，上诉人杨某及其辩护人均无异议，本院认为上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院亦予确认。 二审审理查明的事实与一审相同。原判认定上诉人杨某向张某、王某1、明某贩卖毒品的基本事实清楚，据以认定以上事实的证据除一审判决书所列的证据外，还有经原审庭外核实的手机通话录音、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]1738号、1739号、1740号鉴定书等证据予以证实，以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院亦予确认。 本院认为，上诉人杨某明知是毒品海洛因而向他人贩卖100.8克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。 关于上诉人杨某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经核，第一，根据在案证据及审理查明的事实，上诉人杨某明知是毒品而非法销售给明某，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，无论是明某提议还是上诉人杨某提议均不影响对上诉人杨某定罪量刑；第二，对于上诉人杨某提出的其当庭自愿认罪、毒品未流入社会及其家庭情况的上诉理由，一审法院对其具有的当庭自愿认罪的情节已认定并予以充分考虑，二审不再重复评价。上诉人杨某提出的家庭情况与本案判罚并无关联。涉案毒品虽未流入社会，但上诉人杨某贩卖毒品海洛因100.8克，根据《中华人民共和国刑法》第347条的规定，贩卖海洛因50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，一审法院结合本案事实及量刑情节，对上诉人杨某判处刑罚适当；第三，根据在案证据及审理查明的事实，上诉人杨某驾驶其所有的×××号尼桑轩逸轿车前往银川市××县并在轿车内向王某1、明某贩卖毒品海洛因，应认定为作案工具予以没收。故上诉人杨某提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予支持。 综上，原判认定上诉人杨某向张某、王某1、明某贩卖毒品海洛因的基本事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，但无证据证实扣押的OPPOA57手机系上诉人杨某联系张某、王某1及明某贩卖毒品时所使用的手机，不应认定为作案工具，故二审对此予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521刑初245号刑事判决书第一项，即被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元； 二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2019）宁0521刑初245号刑事判决书第二项，即作案工具OPPOA57手机一部（内含手机SIM卡二张）、尼桑轩逸轿车一辆（车牌号×××，车钥匙一把、行驶证一本）依法予以没收，上缴国库。 三、随案移交的作案工具×××号尼桑牌轩逸轿车一辆依法予以没收，上缴国库；随案移交OPPOA57手机一部依法予以没收，作为物证，留档备查。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  陈淑霞 审判员  拓明娟 二〇二〇年六月三十日 书记员  田 军 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究其刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。