文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终549号上诉人（原审被告）：皮斌，男，1975年10月3日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王之福，重庆诚桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾强，男，1975年9月26日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。原审被告：陈贳君，男，1975年8月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。原审第三人：邓涛，男，1975年9月10日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。原审第三人：谢**，男，1977年10月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人皮斌因与被上诉人曾强、原审被告陈贳君,原审第三人邓涛、谢世华合伙纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对当事人进行了调查和询问。上诉人皮斌及其委托诉讼代理人王之福、被上诉人曾强及其委托诉讼代理人王泽明、原审被告陈贳君、原审第三人邓涛、谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人皮斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。一审先后开庭4次，其中2次没作庭审笔录，且拒绝接收皮斌提交的合伙项目财务账务。2.皮斌与曾强、陈贳君、邓涛、谢**系合伙关系。皮斌与曾强系同学关系。2016年8月，曾强向皮斌提出合伙竞标长寿湖管委会的工程，后皮斌、曾强、陈贳君、邓涛、谢**从投标就开始合伙，5人先后4次共计投入资金287万元用于中标工程建设。工程完工后，全部合伙人及合伙人家属于2019年1月20日晚召开了合伙事务会议，有会议录音为证，足以证明双方合伙关系成立。3.皮斌、曾强、陈贳君、邓涛、谢**在一审中，对5人曾经草拟过两份《合伙协议》的事实均无异议。皮斌之所以未在《合伙协议》上签字，是因对《合伙协议》中“对该工程项目的收入及支出以银行流水为准”这一合同条款不认可，并不是对合伙关系有异议。曾强、陈贳君、邓涛、谢**多次去案涉工程施工现场，与工程发包方重庆大明顺建筑工程有限公司清账、对账，在一审中几次表示要对工程进行清算，足以证明双方合伙关系成立。一审认定双方未成立合伙关系，系认定事实错误。被上诉人曾强答辩称，曾强和第三人邓涛、谢**与上诉人皮斌从未签订合伙协议，未约定盈利、亏损如何分配和承担，也也从未参加过案涉工程的经营管理。曾强是基于朋友关系，在皮斌缺少资金时投资，享受总工程造价12%的固定回报。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告陈贳君辩称，曾强、皮斌、邓涛、谢**、陈贳君之间是合伙关系，5人从工程投标开始合伙至工程施工完毕，合伙期间由陈贳君、皮斌负责施工现场管理。合伙结算前，合伙人基于信任没有签订书面合伙协议，合伙完成进行结算后，曾强提出补签书面合伙协议，由于皮斌不同意曾强提出的工程开支款项确认方式，导致5人未能补签书面合伙协议。曾强在一审中多次承认合伙关系，只是最后才变更为投资关系。对于合伙清算的争议，建议委托公正的第三方进行清算。原审第三人邓涛、谢**述称，同意曾强的上诉意见，邓涛、谢**、曾强与皮斌是投资关系，双方口头约定按工程总造价的12%享受固定投资回报，双方不是合伙关系。曾强向一审法院起诉请求：由皮斌返还投资款600000元并支付利润686500元。诉讼中，曾强将诉讼请求变更为：1.确认曾强与皮斌、邓涛、谢**之间未成立个人合伙关系；2.由皮斌向曾强返还投资款600000元并支付利息（以200000元为基数，从2016年9月3日起按照年利率24%计算至付清日止；以200000元为基数，从2016年9月14日起按照年利率24%计算至付清日止；以100000元为基数，从2017年3月17日起按照年利率24%计算至付清日止；以100000元为基数，从2017年10月23日起按照年利率24%计算至付清日止）。一审法院认定事实：2016年9月20日，发包人重庆市长寿生态旅游开发有限公司与承包人重庆大明顺建筑工程有限公司签订《长寿菩提山文化配套设施服务项目（综合楼及商业门市）施工合同》，签约合同价为6813326.57元（含安全文明施工费234488元）。2016年10月29日，重庆大明顺建筑工程有限公司与皮斌签订《工程项目施工内部承包责任合同》，重庆大明顺建筑工程有限公司将其承包的长寿菩提山文化配套设施服务项目（综合楼及商业门市）转包给皮斌施工，签约合同价为6813326.57元，约定由皮斌按该工程总承包造价的2%向重庆大明顺建筑工程有限公司缴纳管理费。曾强通过银行转账方式向皮斌支付投资款如下：2016年9月3日支付200000元，2016年9月14日支付200000元，2017年3月17日支付100000元，2017年10月23日支付100000元，合计600000元。陈贳君通过银行转账方式向皮斌支付投资款如下：2017年11月1日支付200000元，2017年11月2日支付20000元；另外，陈贳君的妻子易金英于2016年9月18日通过银行转账方式向皮斌支付投资款100000元。邓涛通过银行转账方式向皮斌支付投资款如下：2016年9月3日支付200000元，2016年9月14日支付200000元，2017年3月6日支付100000元，2017年10月16日支付100000元，合计600000元。谢**通过银行转账方式向皮斌支付投资款如下：2016年9月3日支付200000元，2016年9月16日支付200000元，2017年3月9日支付50000元，合计450000元。皮斌陈述其共投资400000元。皮斌未提供证据证明其投资400000元的事实。涉案工程于2016年11月1日开工，于2018年1月10日完工。2019年1月20日，曾强、皮斌、陈贳君、谢**、邓涛的妻子刘炜召开会议，曾强在会议上提供谢**的妻子起草的落款日期为2016年9月1日的《重庆长寿区菩提山文化文化旅游区建设项目承建出资股东合伙协议》，该协议第4条载明：“重庆长寿菩提山文化文化旅游区建设项目出资总额2870000元，其中皮斌出资620000元，陈贳君出资600000元，曾强出资600000元，谢**出资450000元，刘炜出资600000元，各方要出具银行打款的相关凭据，以备各方分发本金所用，并且该工程款项的收入及支出以银行流水为准。若出资本金金额在十五天内不到账，视为违约。”皮斌认为该合伙协议关于“该工程款项的收入及支出以银行流水为准”内容不公平、不公正，拒绝在该协议上签字，其他当事人亦未该协议上签字。当天，曾强提供修改后的无落款日期的合伙协议，该协议第4条载明：“重庆长寿菩提山文化文化旅游区建设项目出资总额3000000元，各方出资600000元，各方要出具银行打款的相关凭据，以备各方分发本金所用。”各方均未在修改后的合伙协议上签字。皮斌主张合伙关系于2016年8月15日左右成立，陈贳君主张合伙关系于2016年8月中旬成立，曾强、邓涛、谢**对皮斌和陈贳君的主张均不予认可。一审法院认为，各方当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，曾强等人具有合伙意向，在涉案工程完工1年后的会议上，曾强根据皮斌的意见提出了修改后的合伙协议，先后两份合伙协议在出资数额等事项上不一致，各方均未在修改后的合伙协议上签字。由此可知，各方当事人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等个人合伙法律关系的基本事项最终未达成书面合伙协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”曾强与皮斌、邓涛、谢**、陈贳君之间未达成书面合伙协议，皮斌、陈贳君主张其与曾强、邓涛、谢**、陈贳君之间存在合伙关系，曾强、邓涛、谢**均对此予以否认，皮斌、陈贳君应对各方已就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等个人合伙关系的基本事项达成口头协议承担证明责任，但皮斌、陈贳君未提供充分证据予以证明。因此，皮斌、陈贳君的该项主张不能成立，合伙的条件尚未具备，个人合伙关系尚未成立。因曾强与皮斌、陈贳君、邓涛、谢**之间未成立个人合伙关系，曾强基于合伙意向投入的600000元，皮斌应当返还。曾强主张从支付投资款之日起按照年利率24%计算利息，缺乏事实依据。曾强向法院起诉视为催告，应当从起诉之日即2019年4月8日按照年利率6%计算利息损失，计算至皮斌付清之日。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、曾强与皮斌、陈贳君、第三人邓涛、谢**之间未成立个人合伙关系；二、由皮斌于本判决生效后十日内向曾强返还投资款600000元并支付利息（以600000元为基数，从2019年4月8日起按照年利率6%计算至付清日止）；三、驳回曾强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，申请保全费5000元，合计14800元，由皮斌负担。二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明：案涉工程系曾强、邓涛、谢**、陈贳君、皮斌5人共同借用他人资质投标。曾强、邓涛、谢**在二审中，承认工程投标保证金系曾强、邓涛、谢**、陈贳君、皮斌5人共同出资。工程中标后，5人对除去投标开支（包括缴纳投标保证金）后的余剩款项予以平分。2、曾强与皮斌的微信聊天记录中，有较多涉及工程管理和结算的内容，如曾强问皮斌：“我们还没有结算吗？”、“我们多做的一部分拨了好多钱?”、“我们的同学才给说我，你目前必须要做好下面几个工作：1、公司每次拨款的财务和几大重要材料的清单要拖出来2、现在尽快结束工地上的资料和一切后勤工作，节省开支3、抓紧时间筹备内审工作”、“抓紧时间把财务的发票和收据清理好，做到每一笔帐都有发票或收据或付款凭证，不能一个人代签名字就了事”，“还有一个工作必须落实，所有工人（包括施工员、资料员等等一系列人员）的工资清单我们要一一审查”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：皮斌与曾强、陈贳君、邓涛、谢**是否形成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”皮斌和陈贳君对于双方系合伙承建工程的事实不持异议，应认定皮斌、陈贳君形成合伙关系。关于曾强、邓涛、谢**与皮斌、陈贳君之间的法律关系，从审理查明的事实来看，曾强、邓涛、谢**、皮斌、陈贳君对案涉工程投标时，5人共同出资缴纳了投标保证金这一事实无异议，说明5人就合伙承建案涉工程达成了合意。工程中标后，曾强、邓涛、谢**并未提出退伙，并在施工过程中仍继续向皮斌支付工程建设资金，其支付时间、金额完全符合合伙人增资的法律特征。从曾强与皮斌的微信聊天记录看，曾强还通过皮斌间接参与了施工管理。曾强、邓涛、谢**按照协议约定提供了资金，并约定参与盈余分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……视为合伙人”之规定，应视为系皮斌、陈贳君的合伙人。曾强、皮斌、陈贳君、谢**、邓涛在案涉工程完工后，准备补签书面合伙协议和清算协议，曾强并于2019年1月20日在会议上提供谢**的妻子起草的落款日期为2016年9月1日的《重庆长寿区菩提山文化文化旅游区建设项目承建出资股东合伙协议》，亦能印证5人于2016年9月形成合伙关系的事实。虽然该协议因皮斌对合伙清算方式即“该工程款项的收入及支出以银行流水为准”有异议，导致5人未能签订书面协议，但未补签书面合伙协议不能推翻合伙事务已经完成的事实，更不能据此否定既成的合伙法律关系。至于合伙出资比例、债务承担比例等，如合伙人内部有争议的，可按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定处理，即合伙协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。曾强与皮斌、陈贳君、邓涛、谢**之间成立个人合伙关系，曾强按照合伙协议支付给皮斌的600000元系合伙出资，其请求皮斌返还于法无据，不予支持。一审判决皮斌返还是错误的，应予纠正。至于双方终止合伙关系后涉及的合伙财产分割等合伙清算问题，系另一法律关系，曾强等合伙人在协商不成时，可另行提起诉讼。综上所述，皮斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销垫江县人民法院（2019）渝0231民初1710号民事判决；二、驳回曾强的诉讼请求。一审案件受理费9800元，申请保全费5000元，由被上诉人曾强负担；二审案件受理费9800元，由被上诉人曾强负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年六月二十日法官助理 罗茂璐书 记 员 吴 悠