湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0602刑初342号 公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。 被告人彭外斌，男，1990年5月13日出生，汉族，大专文化，系长沙立方派文化传播有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省郴州市苏仙区，住湖南省长沙市开福区；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年6月14日被逮捕，11月7日经该局决定被取保候审；现在家候审。 辩护人蔡璐，湖南人和人律师事务所律师。 岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉【2020】101号起诉书指控被告人彭外斌犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉，并以被告人彭外斌自愿认罪认罚提出量刑建议。本院于同日受理，并依法组成由审判员贾延武担任审判长，人民陪审员孙爱涛、杨艳参加评议的合议庭，书记员张婷担任记录，于2020年6月5日适用简易程序公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员彭滨出庭支持公诉，被告人彭外斌及其辩护人蔡璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：被告人彭外斌于2011年成立长沙立方派文化传播有限公司。2016年，彭外斌为拓展业务，找到专门从事网络舆情控制、发帖、删帖、炒作的网络水军唐某（另案处理）合作，多次在网上进行有偿发帖、删帖、发布不实信息活动，共计非法经营数额为11.75万元，被告人彭外斌从中获利10万元（其中8万元未遂）。具体犯罪事实如下： 1、2017年1月4日下午，被告人彭外斌应湖南创想伟业有限公司总经理黄某（另案处理）之约，一同来到岳阳市中铁大酒店，黄某委托被告人彭外斌将一篇标题为《举报岳阳唐某某大量收受贿赂，严重违反中央八项规定》的文章通过网络予以发布，并承诺支付10万元报酬给被告人彭外斌。被告人彭外斌在明知该文章内容不真实的情况下，将该手写文章转换为电子文档，并要求唐某通过网络水军转发、扩散。同年1月6日，唐某将该文章发布至“三打哈”网络推广平台进行推广，导致该帖文被网络水军大量转发、点击，点击总量达8700余次。之后，黄某向被告人彭外斌支付了部分报酬2万元。经岳阳市纪委、监委驻市公安局纪检监察组等单位调查，查明该帖文内容不属实。此帖文的发布、扩散正值岳阳市人大第八届会议第一次会议召开期间，干扰了岳阳市人民代表大会会议的选举秩序，并造成较严重的负面影响。 2、2016年10月份，被告人彭外斌要唐某在网络上宣传一家科技类的公司，并支付给唐某500元钱，将该公司正面的宣传文章发给唐某，唐某在没做任何考证的情况下，将宣传该公司的文章作为任务发到推广平合上后由网络水军接单，将该公司的正面文章推广到网上。 3、2016年底，被告人彭外斌为处理一篇在网上传播的“湖南常德最大别墅群陷入争夺战，开发商造假按揭”的负面新闻，将有关常德别墅区的正面帖子及5篇负面帖子发给唐某，要求唐某先在网上推广正面帖子把负面的新闻压下去，之后将5篇负面新闻帖子删除并通过支付宝向唐某转账5000元作为费用。唐某收到钱后先将被告人彭外斌发给其的正面帖子在推广平台上面推广，将负面帖子压下去，并联系负面帖子网站的管理员，提出出钱删帖，但因价格太高未果。 4、2018年6、7月份，株洲某物联网科技有限公司在推广物联网防控系统项目过程中，网络上出现了该项目的负面舆情。当时，长沙立方派文化传播有限公司正与该公司合作，并签订了宣传推广合同。为处理负面舆情，被告人彭外斌在没有得到许可的情况下，将负面帖子的链接发给唐某，要求唐某先删除负面的帖子，同时在微博大Ｖ、网站上大量发布正面帖子，将负面的舆情打压下去，并在负面帖子的评论点赞，将涉及株洲物联网防控系统负面评论压下去，被告人彭外斌通过微信向唐某转账9000元。唐某收到钱后，按照被告人彭外斌的要求进行处理。为更好压制负面舆情，被告人彭外斌同时又私自安排自己公司员工吴某2通过网上寻找评论点赞的水军，花钱在涉及到株洲物联网防控系统的负面帖子下面的评论大量点赞，最终负面舆情被平息。 5、2019年2、3月份，湘潭某物联网科技有限公司在推广物联网防控系统过程中，网络上同样出现了关于物联网防控系统的负面舆情，长沙立方派文化传播有限公司负责对该系统进行推广宣传，模式与株洲一样。为应对舆情，被告人彭外斌又按照处理株洲两车（摩托车、电动车）防控系统舆情的方式，安排公司员工吴某2花费3000余元在网上雇佣水军在负面帖子下的评论点赞，将涉及到湘潭的负面评论压下去。 2019年5月5日，被告人彭外斌在长沙立方派文化传播公司被公安民警抓获。 对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人彭外斌违反国家法律规定，以营利为目的，通过信息网络提供删除信息服务以及明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人彭外斌起了主要作用，系主犯。公诉机关提请对被告人彭外斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，予以判处。 被告人彭外斌对公诉机关指控其从事非法经营活动的事实供认不讳，没有提出辩解意见，并当庭表示自愿认罪认罚。其辩护人辩护称被告人彭外斌系初犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，请求对被告人彭外斌从轻处罚。 经审理查明:被告人彭外斌系长沙立方派文化传播有限公司法定代表人，在宣传推广方面有一定的资源和经验，与湖南创想伟业有限公司总经理黄某（另案处理）有业务方面的合作。2017年1月4日下午，黄某约请被告人彭外斌从长沙来到岳阳，并入住岳阳市中铁大酒店。期间，黄某委托被告人彭外斌将一篇标题为《举报岳阳唐某某大量收受贿赂，严重违反中央八项规定》（唐某某时任岳阳市副市长、市公安局局长，该文章所检举内容经岳阳市纪委、监委驻市公安局纪检监察组等单位调查，纯属捏造、杜撰，不属实。）的文章通过网络予以发布，并承诺给被告人彭外斌支付10万元费用。被告人彭外斌表示同意。之后，被告人彭外斌在明知该文章内容不真实的情况下，擅自将该手写文章转换为电子文档，而后找到专门从事网络舆情控制、发帖、删帖、炒作的网络水军唐某（另案处理），要唐某将该电子文档通过网络水军转发、扩散，并承诺给唐某支付一定数额的费用。唐某应允。同年1月6日，唐某将该文章发布至“三打哈”网络推广平台进行推广。随即，该帖文被网络水军大量转发、点击，点击总量达8700余次。因该贴文内容不属实，而该帖文扩散正值岳阳市人大第八届会议第一次会议召开期间，公安机关随即介入调查。被告人彭外斌发觉后，便要唐某停止转发该帖文。唐某知悉后便停止转发贴文。 因公安机关介入调查，黄某在向被告人彭外斌支付2万元费用后，未再支付余款。 被告人彭外斌通过唐某在网络上对该篇不实帖文的发布，混淆了视听，扰乱了市场秩序，对岳阳市人民代表大会会议的选举秩序造成一定的影响。 此外，2016年至2019年，被告人彭外斌为拓展业务，还多次与唐某合作，要唐某为其发帖、删帖、发布不实信息。如：2016年10月份，被告人彭外斌为宣传一家科技类公司，出资要唐某在网络对该公司进行宣传。又如：2016年底，被告人彭外斌出资要唐某在网络上处理“湖南常德最大别墅群陷入争夺战，开发商造假按揭”的网络负面新闻。再如：2018年6、7月份，被告人彭外斌通过唐某在网络上处理株洲某物联网科技有限公司在推广物联网防控系统项目过程中的负面舆情。 另外，针对株洲某物联网科技有限公司在推广物联网防控系统及湘潭某物联网科技有限公司在推广物联网防控系统过程中网络上出现的负面舆情，被告人彭外斌出资雇佣网络水军进行处置。 2019年5月5日，被告人彭外斌在长沙立方派文化传播有限公司被公安民警抓获。 上述事实有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的线索查证交办函，接报案登记表，长沙立方派文化传播有限公司工商登记资料，岳阳市公安局岳公【2016】17号文件，湖南省华容县人民法院（2016）湘0623刑初273号刑事判决书，湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06刑终317号刑事裁定书，中共岳阳市纪委监委驻岳阳市公安局纪检监察组、岳阳市公安局警务保障处出具的《关于唐某某同志办公用房、公务用车情况的说明》，岳阳市第八届人民代表大会第一次会议选举办法，岳阳市“两会”期间重大网络舆情处置有关情况的说明，湘潭市摩托车电动自行车物联网智能防控系统项目合作协议书，株洲市摩托车电动车防盗登记舆情管理办法，舆情网络截图、微信聊天记录截图等，新浪微博报价，舆情处置情况说明，株洲国创物联网科技有限公司与长沙立方派文化传播有限公司订立的宣传推广合作方案，湘潭市“两车”物联网防控系统项目宣传推广服务合同，提取笔录，搜查笔录，《举报唐某某大量收受贿赂、严重违反中央八项规定》原稿及网络发贴全文，账号轨迹，统一口径用语库，涉岳网络舆情第1556期（专报），扣押物品清单，报账凭证，岳阳市人大常委会选举任免联络工作委员会出具的《岳阳市第八届人大一次会议期间重大网络舆情应对的情况说明》，岳阳市公安局网技支队出具的《情况说明》，岳阳市委网信办出具的《岳阳市“两会”期间重大网络舆情处置有关情况的说明》，证人林某、李某1、吴某1、柳某、曾某、陈某、李某2、丁某、雷某、吴某2、王某、阎某、张某、刘某、胡某、李某3、杨某、黄某、唐某等人的证言，抓获经过，被告人彭外斌的供述、指认现场照片及户籍资料等证据予以证明。 本院认为，被告人彭外斌违反国家法律规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，且情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人彭外斌犯非法经营罪罪名成立。因公诉机关指控的第2、3、4笔事实中，被告人彭外斌为请托人，且没有证据证明其通过唐某发布信息获取利益，故对该三笔事实应认定为一般违法行为。同理，对公诉机关指控的第4、5笔事实中，被告人彭外斌出资雇请网络水军对相应舆情进行处理的行为，亦应认定为一般违法行为。综上，公诉机关指控的2、3、4、5笔事实，为被告人彭外斌出资要网络水军提供发布、删除信息服务，属扰乱市场秩序的一般违法行为，故公诉机关指控被告人彭外斌在该四笔事实中的行为构成非法经营罪的证据不足。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人彭外斌起了主要作用，系主犯。被告人彭外斌在实施非法经营犯罪过程中，因意志以外的原图有8万元未得逞，属犯罪未遂。对于未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人彭外斌到案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且系初犯，在审查起诉环节自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处罚。其辩护人提出的相应辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。根据被告人彭外斌的犯罪情节、悔罪表现，并通过对其所居住社区调查证明对其适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。被告人彭外斌从事非法经营活动获利二万元，属违法所得，依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭外斌犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。） 二、对被告人彭外斌违法所得二万元人民币予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  贾延武 人民陪审员  孙爱涛 人民陪审员  杨 艳 二〇二〇年六月二十五日 书 记 员  张 婷 附：判决书引用的相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判决罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可能执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二节累犯