宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终411号上诉人（原审被告）：宁夏九一电力建设工程有限公司，住所地:宁夏回族自治区银川市金凤区紫园小区9号楼1单元102室。法定代表人：唐寅，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亮系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：范定军，男，1974年4月14日出生，汉族，居民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人:李洋，系宁夏鸣钟律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：青铜峡铝业发电有限责任公司，住所地宁夏青铜峡工业园区。法定代表人：楼小明，该公司董事长。委托诉讼代理人:蒋春梅，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏九一电力建设工程有限公司（以下简称宁夏九一公司）因与被上诉人范定军、原审第三人青铜峡铝业发电有限责任公司（以下简称青铜峡铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏九一公司的委托诉讼代理人朱亮、被上诉人范定军的委托诉讼代理人李洋、原审第三人青铜峡铝业公司的委托诉讼代理人蒋春梅，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏九一公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院做出的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：1.一审法院做出的判决认定事实不清，证据不足。一审法院已认定上诉人与被上诉人之间《承包合同》无效，被上诉人未能提交证据证实其与上诉人对于涉案工程承包的具体约定，其中对于工程量的核算、工程款总价及支付数额、支付时间及方式、双方权利义务等实质内容的约定都未能提交相应的证据材料予以证实。双方至今仍未结算，支付劳务费条件未成就，支付数额不能确定，具体支付剩余劳务费计算及依据，被上诉人也未能提交证据证实。对此被上诉人应当承担举证不能的责任。2、一审法院认为“被告欠付工程款数额为136988.27”这一认定是适用法律错误。业主向上诉人支付工程款与被上诉人是没有法律关系的，上诉人如何再支付被上诉人劳务费要依据双方的约定，对此双方没有约定。但一审法院却认为将工程产生的全部工程款，全部归被上诉人所有，没有法律依据，并与事实相违背。涉案工程是上诉人所承揽，签订合同后内部包给被上诉人，涉案工程签订合同之前之后、管理人员工资等费用都是上诉人支付，涉案工程产生的相关税费都是上诉人缴纳，一审法院认为将全部工程款归被上诉人所有，涉案工程产生的相关税费全部由上诉人承担，是错误的没有法律依据，与事实不符，其法律后果是搅乱了正常的生产秩序，严重的损害上诉人合法权益。工程管理费施工之前双方约定为总工程款10%，一审法院未给予扣除，是与事实不符的。3.一审法院认为“被告支付自2019年2月1日起的利息，未付款按银行同期同类贷款利率，之后利息按银行间同业拆借利率计算”这一认为是适用法律错误。双方对支付劳务费时间及方式、双方权利义务等实质内容都未约定，双方至今仍未结算，被上诉人至今未交付施工资料，支付劳务费条件未成就，具体支付剩余劳务费数额不能确定，被上诉人也未能提交证据证实，一审法院认为支付自2019年2月1日起的利息是完全没有法律依据的，并与事实不符。一审审理认为未付款按银行同期间类贷款利率，之后的利息按银行间同业拆借利率计算没有法律依据。4.本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人作为个人无施工资质，在工程中只是企业内部分包人，不是建设工程施工合同相对人，其无权主张索要建设工程施工合同的工程款，其诉讼主体不适格。综上所述，一审法院做出的判决，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，一审法院回避被上诉人主体不适格，没有权利主张工程款的事实，将涉案工程产生的全部工程款全部归被上诉人所有，相关税、费全部由上诉人承担，并承担无事实、法律依据的利息，造成上诉人严重的经济损失和搅乱了正常的生产秩序，工程无需施工资质企业，工程收益全部是个人的法律后果。范定军辩称，1.依据上诉人与被上诉人签订的承包合同，被上诉人作为涉案工程的承包方和实际施工方，自行组织人员机械完成合同约定的内容，后经发包方认定最终的结算涉案工程款为429986.97元，该款项是发包方扣除了施工中的相关罚款后形成的,最终结算数额为429986.97元，同时按照上诉人与被上诉人合同约定扣除10%的税金后，最终的工程款为386988.27元，但是上诉人只向被上诉人支付了250000元，剩余136988.27元至今未支付，故此被上诉人作为合同相对方和实际施工方有权要求上诉人支付剩余款项。2.被上诉人于2018年11月20日完工，并交付涉案工程后至今已经远远超过合同约定的一年质保期限。另外，被上诉人完工后，发包方上诉人和被上诉人一同参与了结算，结算后上诉人也向被上诉人支付了250000元的工程款，说明上诉人发包方对被上诉人交付的涉案工程是无异议合格的。为此，即使是双方合同无效，被上诉人也有权要求上诉人按实际结算工程款支付剩余款项。基于上述两点，上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件是成就的。3.被上诉人与上诉人并未约定任何管理费和服务费，上诉人与被上诉人签订施工承包合同后，将涉案工程整体转包给被上诉人施工，被上诉人也并非是上诉人公司的员工，因此不存在内部施工或者挂靠。青铜峡铝业公司述称，坚持一审答辩意见，另外我公司在2020年1月15日已将剩余质保金42998.7元支付给上诉人，就涉案工程所有款项全部给上诉人支付完毕。范定军向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告剩余工程款136988.3元，利息6849.4元（利息按银行同期贷款年利率6%计算，自2019年2月1日起至2019年11月1日止，此后利息按年利率6%计算至全部清偿止），以上本息合计143837.7元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年11月，第三人青铜峡铝业公司作为发包人，与被告宁夏九一公司签订《储煤场进煤道路局部修复项目合同书》，将其公司储煤场进煤道路局部修复项目交宁夏九一公司完成，承包方式为包人工、包材料、包安全、包工期、包机械工具等，合同暂定价410091元。后被告又与原告签订《宁夏九一电力建设工程有限公司道路修复工程施工承包合同》，将上述工程转包给原告施工，双方约定合同总价款410091元。原告按照合同约定完成施工。2018年12月，经被告与第三人结算，涉案工程款共计429986.97元。2019年1月，第三人依据合同约定向被告支付工程款386988.27元。被告向原告支付工程款25万元，其余款项至今未付。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告无相应施工资质，应认定其与被告签订的《宁夏九一电力建设工程有限公司道路修复工程施工承包合同》无效。虽然双方签订的施工合同无效，但该工程已由被告与第三人结算，金额429986.97元，并扣除合同约定项后，已向被告支付386988.27元，说明原告已实际完成施工内容并经验收合格，被告应当向原告支付相应的工程价款。被告欠付工程款的数额为136988.27元。原、被告对逾期支付工程款的违约责任作出了约定，原告要求被告支付自2019年2月1日起的利息符合法律规定，一审法院认定上述款项的逾期利息计算方式为：以未付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月1日计算至2019年8月19日，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至价款实际付清止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：被告宁夏九一电力建设工程有限公司支付原告范定军工程款136988.27元，于判决生效之日起10日以内履行完毕，并支付逾期付款利息（利息以未付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月1日计算至2019年8月19日，之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至价款实际付清止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1588元，由被告宁夏九一电力建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。另，青铜峡铝业公司二审陈述其公司于2020年1月15日已将剩余质保金42998.7元支付给上诉人宁夏九一公司，就涉案工程所有款项已支付完毕。本院认为，范定军实际施工涉案工程，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因其未取得建筑施工企业资质，其与宁夏九一公司签订的《施工承包合同》系无效合同，但发包人青铜峡铝业公司已就涉案工程验收合格并将工程款支付给了宁夏九一公司，故一审法院判令宁夏九一公司承担向范定军支付工程款的责任符合法律规定。宁夏九一公司上诉主张承包合同无效不能依据合同约定支付工程价款且付款条件未成就的上诉理由不予支持。青铜峡铝业公司出具给宁夏九一公司的《储煤场进煤道路局部修复项目结算单》反映其双方之间的合同价款由410091元最终变更为项目实际结算金额为429986.97元，经庭审核实增加款项的原因系因实际工程量的增加变更所致。范定军与宁夏九一公司虽然亦约定合同价款为410091元，但并未约定为固定合同价款，且涉案工程仅由范定军一人完成，范定军主张按照青铜峡铝业公司与宁夏九一公司就涉案工程实际完成工程量的结算价款确定涉案工程价款为429986.97元并无不当。宁夏九一公司上诉主张涉案工程产生的相关税费应由范定军负担，经核，双方签订的承包合同第三款第三款第3条约定：“甲方向乙方支付工程款时，由甲方代扣应由乙方承担10%的税金”，即由范定军承担10%的税金，并且一审法院在确定欠付工程价款时也已经予以扣减了10%的税金，确定下欠款为136988.27元（429986.97元-250000元-429986.97元*10%=136988.27元），故本院对该项上诉主张不予支持。宁夏九一公司上诉主张范定军应向其公司支付10%工程管理费，范定军对此不予认可，且双方签订的书面《施工承包合同》中对此也无明确约定，且宁夏九一公司在本案诉讼期间并未提交其他相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利法律后果。宁夏九一公司上诉主张一审法院计算工程款逾期利息计算方式没有法律依据，该上诉主张不符合本案事实及法律规定，本院不予支持。综上，上诉人宁夏九一公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由上诉人宁夏九一电力建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年六月二十九日书记员 常慧慧附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。