安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1226号上诉人（原审被告）：芜湖代曼特金属制品有限公司。法定代表人：尹夕刚，该公司经理。委托诉讼代理人：胡泉，该公司员工。委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽明景建筑工程有限公司。法定代表人：汪昌寺，该公司经理。委托诉讼代理人：汪昌明。委托诉讼代理人：殷坪，安徽殷坪律师事务所律师。上诉人芜湖代曼特金属制品有限公司（以下简称代曼特公司）因与被上诉人安徽明景建筑工程有限公司（以下简称明景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人代曼特公司的法定代表人尹夕刚、委托诉讼代理人胡泉、徐作勇，被上诉人明景公司的委托诉讼代理人汪昌明、殷坪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代曼特公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初2997号《民事判决书》，将该案发回重审或查明事实后驳回明景公司的诉讼请求;本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审证据认定错误,工程造价重复计算。明景公司在向一审法院起诉后申请对已完工程进行鉴定。由于明景公司未能完成承包的工程,在法院的主持下双方在现场就明景公司已完工程进行了确认,评估机构据此作出了已完工程的造价鉴定评估。在开庭时,明景公司当庭提交二份证据,证明除造价鉴定报告中的造价之外,双方尚有3323201.50元自行结算,一审法院对此予以确认，系认定错误。1、明景公司提交的《西次六路项目费用造价汇总表》、《新增工程费用造价汇总表》是订立合同时的工程量清单,并非双方结算资料。一审法院直接认定该项目为结算工程款属事实认定错误。2、《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项以及《新增工程费用造价汇总表》中的工程款在《工程造价鉴定评估报告》中大部分有所反映，属于重复计算工程造价。（二）一审法院未经审理直接以鉴定价格判决损失522535.44元，缺乏事实依据。1、在《鉴定评估报告》中鉴定人只是根据明景公司提供的材料和要求,在报告中罗列了损失数额,对其合理性并没有从鉴定的角度予以评判,因此报告中的停工补损费不能作为确定明景公司停工损失的依据。鉴定报告为此也明确载明“补损工程造价522535.44元(是根据委托书中质证材料,申请人损失明细单计算)待进一步核实或由法院确定”。2、明景公司停工损失的请求没有依据。(1)2018年6月初到7月2#厂房鉴定造成的损失。从2018年6月20日申请鉴定到7月4日出具报告,共14天,明景公司却按照二个月计算损失;双方在2018年10月9日签订《补充协议书》时,对前期造成影响工程进度等各种因素均予以考虑,至2019年2月1日再次签订补充协议时,均是充分考虑前期各种因素重新达成协议,因此这一赔偿请求缺乏合同依据。(2)库房基础鉴定造成的损失。从2019年3月7日申请鉴定到3月19日出具报告,共12天,明景公司却按照一个月计算损失;库房基础鉴定是由明景公司造成的,在2018年10月9日的《补充协议书》第二条载明,由于明景公司的原因,导致库房实际施工面积减少559.4㎡,使得图纸需要修改。(3)未办理施工许可证与明景公司停工没有必然联系。本案自2018年2月8日签订第一份合同开始施工,到2019年2月1日第三次签订《补充协议》,明景公司是明知案涉工程未办理施工许可证,对此并未提出过异议,案涉工程也未因施工许可证问题遭到行政主管部门的查处或责令停工，没有施工许可证并没有影响涉案工程施工。而且,自2018年11月7日图审通过、11月23日获得规划许可,是可以办理施工许可证的,但因明景公司一直未按照要求缴纳农民工保证金致使施工许可证迟迟无法办理。(4)合同解除后不再产生停工损失。明景公司主张2019年7月23日代曼特公司发出解除通知后的损失,没有任何证据,不能成立。(5)在一审中,明景公司提交的所有关于顺延工期的签证,没有一份签证与上述理由有关。明景公司在施工过程中,没有因上述原因申请工期顺延,要求赔偿损失没有事实依据。明景公司辩称：（一）本案的工程量、工程价款及损失问题。1、工程量问题。由于工程没有完工，故完成的工程量跟合同约定并不一致，为此双方有一个工程量确认单，对已完成的工程量进行了确认。2、工程价款问题。工程价款分两大部分，一大部分是双方已经结算清楚、有书面材料确认价款的已完成工程量；另一部分是没有确认工程价款的已完成的工程量，对这部分在一审时申请工程造价鉴定。《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项，即原办公楼装修工程、原大厂房内结构破除及新建项目工程，该工程已经完工，双方对工程价款也予以了确认；新增工程，工程价款150万元，这个也是完成的工程量并且经双方确认了工程价款;还有就是完成的工程量但没有的工程价款，经申请法院评估，已有明确的评估结论。这其中工程量和工程价款清楚，不存在什么重复计算，重复赔偿问题。3、停工损失问题。损失包括几部分：第一部分是2019年3月份库房停工，导致一个月的损失。第二部分是2018年6月份和7月份2#厂房在施工的过程中，代曼特公司变更施工图纸，导致要对前期建设的工程质量进行鉴定，因而产生工程窝工损失。第三部分损失是2019年6月底到7月底，代曼特公司没有办理施工许可证，行政主管机关检查导致无法施工，造成有一个月损失。另，合同解除过以后，代曼特公司不让明景公司拉工地材料、机械设备，导致机械设备停留和部分材料损失。（二）工程价款和损失的计算。一审法院判决的结果就是把前面确认的工程价款，加上评估的工程价款和损失，减掉已领取工程款8480000元，再减掉甲供材11289元、水电费75395.98元以及图纸设计费6万元，得出未付工程款数额2144169.6元。一审判决认定事实清楚，证据采用得当、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明景公司向一审法院起诉请求：1、代曼特公司支付明景公司工程款2768319.18元；2、确认明景公司对拍卖代曼特公司工程所得价款有优先受偿权；3、代曼特公司赔偿明景公司停工损失522535.44元；4.代曼特公司承担诉讼费、评估费、保全费。一审法院认定事实：2018年2月8日,当事人双方订立《建筑工程承包合同》,约定由明景公司承包建设代曼特公司的办公楼、厂房、职工宿舍、道路。工程定价是910万元（清单范围内固定价，含规划设计费、图纸设计费、公司管理费、税费等），上述9100000元工程款组成：新建钢结构厂房、办公楼工程6606850元、原产区主干道破除及新建道路工程522000元、原大产房内结构破除及新建项目工程891809.2元、原办公楼装修工程931392元、费用总计8952051.2元，实际成交价（含税、管理费用）9100000元。承包方式是包工包料。工期自2018年2月8日至2018年8月7日，共计210个日历天。付款方式是项目完成至基础出正负零支付30%即2730000元、混凝土柱完成支付30%即2730000元、经验收合格支付30%即2730000元、一年内无质量问题退保修金10%即910000元。其原大厂房内结构破除新建项目已完工,双方确定工程价款为891809.2元,原办公楼装修工程变更为宿舍楼装修工程已完工,双方确定工程价款为931392元。2018年10月9日,双方订立《补充协议书》,双方对2018年2月8日签订的《建筑工程承包合同》项下有关事宜、新增承包工程有关事宜进行补充约定：将2018年2月8日签订的合同，因小厂房施工面积减少559.4平方米，扣减工程款419550元，更改后工程款是8680500元。代曼特公司将新增工程发包给明景公司承建，工程已完工,工程价款为1500000元。合计价款101805000元。2019年2月1日,双方订立《芜湖代曼特金属制品有限公司2#厂房、库房、综合楼及零星工程施工合同补充协议》约定代曼特公司将2#厂房、库房、综合楼及零星工程发包给明景公司承建。原办公楼装修工程变更为宿舍楼。双方确认最终的总工程款为12280000元（一次性固定包死价）。但明景公司承建2#厂房工程、库房工程、综合楼工程实际未完全完工。在一审审理过程中，明景公司申请对2#厂房、库房、综合楼、零星工程造价及申请人损失进行鉴定，一审法院委托安徽德瑞工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，该机构出具德瑞鉴评（2019）第P007号《评估报告》，认定：造价为7447653.42元，其中：2#厂房完成造价4935039.08元；库房完成造价797479.58元；综合楼完成造价509504.96元；零星工程造价683094.36元；补损工程造价522535.44元。上述鉴定产生费用100000元。经鉴定及合同约定，涉案工程总价款10770854.62元（7447653.42元+891809.2元+931392元+1500000元），减去已经支付工程款8480000元，扣减代缴水电费75395.98元、甲供材料款11289元及规划设计费、图纸设计费60000元，代曼特公司实际应支付明景公司工程款2144169.6元（含损失522535.44元）。当事人双方同意按照11000000元开具税票，税金由明景公司承担，未开具税票金额是3180000元。一审法院另查明，2019年9月2日，代曼特公司向一审法院提出诉讼要求解除双方签订的《建筑工程承包合同》及其二份补充协议，一审法院作出（2019）皖0221民初2763号民事判决书，支持代曼特公司的诉讼请求。一审法院认为，双方当事人签订《建筑工程承包合同》、《补充协议书》、《芜湖代曼特金属制品有限公司2#厂房、库房、综合楼及零星工程施工合同补充协议》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应恪守、履行。本案的争议焦点是：一、案涉尚欠工程款金额。鉴定总造价（含损失）7447653.42元加上原大厂房内结构破除新建项目的工程价款891809.2元、原办公楼装修工程变更为宿舍楼的工程价款931392元及新增工程造价1500000元，总工程款应是10770854.62元，减去已经支付工程款8480000元，扣减代缴水电费75395.98元、甲供材料款11289元及规划设计费、图纸设计费60000元，代曼特公司尚应支付明景公司工程款2144169.6元（含损失522535.44元）。二、工程款优先受偿权范围。双方所签合同及补充协议已经解除，双方之间的合同关系即告终止，质保金条款对双方之间再无约束力，日后发生质量问题可另行主张。合同约定的质保金是工程款的组成部分，享有优先受偿权。本案尚欠工程款是1621634.2元，损失是522535.44元。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先受偿的范围包括承包人为建设工程支付的工人工资、材料款等实际支出费用，不包括损失。享有优先受偿权的范围应是工程款部分1621634.2元，损失522535.44元，不享有优先受偿权。明景公司在应付工程款之日起6个月内主张尚欠工程款1621634.2元的优先受偿权，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，一审法院判决：一、代曼特公司于判决生效之日起十日内支付明景公司工程款1621634.2元；二、如代曼特公司到期未履行上述义务，明景公司在折价、拍卖、变卖案涉工程所得的价款在1621634.2元范围内享有优先受偿权；三、代曼特公司于判决生效之日起十日内支付明景公司停工等损失522535.44元。四、驳回明景公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33866元，明景公司负担10159元，代曼特公司负担223707元；鉴定费用100000元，明景公司负担30000元，代曼特公司负担70000元。二审中，代曼特公司提交涉案工程2018年4月1日至2019年5月25日的《监理日志》，证明明景公司在其所主张的停工损失期间，并没有停止涉案工程的施工。明景公司质证认为，该证据并非新证据，代曼特公司应承担逾期举证的法律后果；对该证据的真实性、合法性以及关联性均有异议；同时认为如作为证据使用，该组证据显示存在停工情形。本院认证认为，该组证据已经当庭与原件核实，同时该组证据虽在二审提交，但没有证据证实系故意或重大过失逾期提交，且该组证据与本案基本事实认定有关，本院对其真实性、合法性及关联性均予认可。在该组证据中，2018年6月7日至当年7月15日的施工记录为空白，时间为39天；2019年3月的施工记录不连贯，有8天的监理日志为空白，故该组证据的证明目的不能全部成立。另在二审中，代曼特公司主张《新增工程费用造价汇总表》中的第8、9、10、11项工程造价已包含在涉案工程《评估报告》中，一审判决构成重复计价。二审经现场勘察，该汇总表中第9项新老厂房之间钢结构厂房并不存在，与原老厂房相连的为2#厂房，2#厂房造价已在《评估报告》中予以确定；第10项厂区雨污分流排水系统项目经双方确认并未完成，鉴定单位确认已完成部分的工程量及造价已经《评估报告》予以确定；第11项2#厂房土方回填经双方确认已完成，鉴定单位确认《评估报告》中计取了其中的现场挖土回填费用6000元；第12项含老厂房、2#厂房及仓库的轨道项目在《新增工程费用造价汇总表》并未计取费用，鉴定单位确认该部分造价在《评估报告》中予以了确定。代曼特公司二审主张《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项，即原大厂房内结构破除及新建项目工程、原办公楼装修工程工程造价已包含在涉案工程《评估报告》中，一审判决构成重复计价。经审查，当事人双方确认该两项工程均已施工完毕，鉴定单位确认该两项工程造价并不包含在《评估报告》中。二审另查明，2019年10月31日，一审法院在（2019）皖0221民初2763号民事判决中，判决解除当事人签订的涉案《建筑工程承包合同》及二份补充协议。除与上述二审查明的事实不一致的外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：（一）涉案工程尚欠的工程款数额；（二）明景公司就涉案工程停工损失认定。对此，分析如下：（一）关于涉案工程尚欠工程款数额的认定。一审判决认定涉案工程总造价为10770854.62元，这其中分别为《评估报告》的工程造价7447653.42元（含停工补损费522535.44元）、《新增工程费用造价汇总表》中工程项目造价1500000元、《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项工程造价1823201.2元。代曼特公司上诉主张一审法院对《新增工程费用造价汇总表》中第9、10、11、12项工程和《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项工程与涉案工程《评估报告》构成重复计价。经审查，《西次六路项目费用造价汇总表》第3、4项的工程造价并不包含在《评估报告》所确定的工程造价之中，一审法院将其作为涉案工程总造价的组成部分正确；《新增工程费用造价汇总表》中第9、10、11、12项工程造价，经二审查明，其中的第9、10项工程不应纳入工程总造价，该部分费用数额为906578元[1194594.89×（1500000÷1976463.32）]，第11项工程重复计取了6000元费用，均应从工程总造价中均予扣除；再扣除二审争议的停工损失费522535.44元，涉案工程总造价为9335741.18元（10770854.62元-906578元-6000元-522535.44元）。由于涉案合同及补充协议约定的工程价款均为“一次性包死的固定总价”，一审判决将双方确认的已完工的工程约定价作为工程决算价款，符合双方的约定。代曼特公司认为《西次六路项目费用造价汇总表》、《新增工程费用造价汇总表》所载明的工程项目造价不能直接作为工程价款结算依据的上诉理由不能成立。本案当事人双方对一审所认定的已支付工程款数额8480000元，以及应扣减的水电费、甲供材料款及规划设计费、图纸设计费146684.98元均无异议，故代曼特公司尚应支付明景公司工程欠款数额为709056.2元（9335741.18元-8480000元-146684.98元）。（二）关于停工损失费用的认定。本案中，明景公司主张的停工损失范围包括：施工期间对2#厂房及库房基础做安全性鉴定所造成的停工及鉴定费用损失；未办理施工许可证所造成的被迫停工损失；合同解除后因代曼特公司阻止行为所造成的设备停滞及材料损失。一审判决依据鉴定评估结论支持明景公司停工损失522535.44元。代曼特公司对此上诉认为，2#厂房质量鉴定影响工期仅14天，明景公司按二个月计算不当，且该因素已在2018年10月9日签订《补充协议书》时予以了考虑；库房基础鉴定是因明景公司引起，且鉴定时间为12天，明景公司主张一个月损失不当；未办理施工许可证与明景公司停工没有必然联系；合同解除后不应再产生停工损失。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在涉案施工合同及补充协议中，并未有对停工损失不予赔偿的约定，也未有关于确定工程价款时已考虑停工损失的明确约定，且代曼特公司也未能提供证据证实涉案工程停工系明景公司自身原因所致，明景公司主张停工损失具有法律依据。根据二审查明的事实，2018年6-7月期间，明景公司停工39天，本院对此酌情支持明景公司一个半月的停工损失；2019年3月，代曼特公司自认库房基础鉴定时间为12天，本院酌情对明景公司的停工损失按半个月计算，按照《评估报告》计算标准，该2个月停工损失赔偿数额为125120元。明景公司因质量鉴定而支出的费用8万元，《评估报告》作为停工损失认定，一审法院予以支持并无不当。施工许可是部门规章规定的工程开工的程序规定，没有施工许可证并不必然导致工期延误。本案中，明景公司未能提供因没有施工许可证而导致工程停工的证据，故对其要求停工损失赔偿的主张不予支持。一审庭审中，代曼特公司明确表示其在双方停止合同履行后有阻止明景公司取回施工场地设备及材料的行为，该行为明显违反了法律的规定，一审法院对明景公司主张的该期限内的设备停滞费及材料损失费予以支持并无不当，该部分损失数额经《评估报告》确定为103680元。据此，明景公司停工损失的数额应确定为308800元（125120元+80000元+103680元）。综上，代曼特公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。鉴于本案二审对一审部分认定事实的变更系代曼特公司逾期提交证据所致，本院将因此酌情增加代曼特公司在本案中的诉讼费用负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2020）皖0221民初2997号民事判决；二、芜湖代曼特金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽明景建筑工程有限公司工程款709056.2元；三、如芜湖代曼特金属制品有限公司到期未履行上述义务，安徽明景建筑工程有限公司就折价、拍卖案涉工程所得的价款在709056.2元范围内享有优先受偿权；四、芜湖代曼特金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽明景建筑工程有限公司停工等损失308800元；五、驳回安徽明景建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回芜湖代曼特金属制品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费用负担，按一审判决执行；二审案件受理费23954元，安徽明景建筑工程有限公司负担11977元，芜湖代曼特金属制品有限公司负担11977元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月十一日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。