山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1438号上诉人（原审原告）：黄玉良，男，1954年2月14日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：宋鹏，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市东郭镇石羊山村村民委员会。法定代表人：张明华，主任。委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。原审第三人：滕州市东郭镇丛庄村村民委员会。法定代表人：丛玉安，主任。上诉人黄玉良因与被上诉人滕州市东郭镇石羊山村村民委员会及原审第三人滕州市东郭镇丛庄村村民委员会恢复原状纠纷一案，不服滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄玉良上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定本案案涉荒山的所有权在被上诉人和原审第三人之间存在争议系认定事实不清，证据不足。(一)、原滕县土地资源调查办公室出具的《土地资源调查报告》中，对于涉案的荒山，在1988年12月就已经对原审第三人和被上诉人的界线权属情况予以划分，同时明确了该荒山系1950年3月由原邹县人民政府确定给丛庄村黄佃臣(即上诉人之父)自留山，现使用权归其继承人黄玉良(即本案上诉人)所有。以上事实，原滕州市党山乡土地管理所于1992年10月进行了集体荒山权属公告，于1998年4月出具证明明确上诉人享有承包经营权，与被上诉人无任何争议。被上诉人对此并未提出过任何异议。滕州市人民政府于1994年4月向上诉人颁发《集体土地建设用地使用证》及1998年5月向上诉人颁发《土地承包经营权证》的行为基础是上诉人享有合法的承包经营权，亦确认了原审第三人发包行为的合法性，确认了土地权属属于原审第三人的事实。2001年7月8日，被上诉人又和原审第三人订立了《荒山权属协议》并由被上诉人制定了《荒山权属界线示意图》，该权属协议及示意图中明确的权属界线同《土地资源调查报告》中的荒山权属划分、荒山权属公告及上诉人的权利证书的权属界线是一致的，充分说明被上诉人对该荒山的权属分界并无异议。直到2011年莲青山开发旅游项目，在上诉人承包的荒山上修建了旅游路，该处荒山的经济价值显著提高，被上诉人才出尔反尔，单方面提出荒山权属归其所有并屡次对上诉人实施侵权行为，但被上诉人并未拿出任何其应当享有荒山权属的依据，其行为是出于利益需要而单方实施的侵权行为，违背了诚实信用原则，其主张不应获得支持；(二)、原审裁定认定案涉土地存在权属争议的依据仅仅是《土地权属争议原由书》，但《土地权属争议原由书》不能作为涉案荒山存在权属争议的证据。1、《原由书》中记载“经双方指界人实地踏勘”系虚假事实，原审第三人并未派人参与所谓的实地踏勘、指界工作，原审第三人的村主任丛玉安已明确否认了《原由书》中的签字系其本人所为。在《原由书》中加盖原审第三人的公章，并未征得原审第三人的同意，系《原由书》的制作人员在镇政府擅自加盖的，原审第三人亦未追认加盖公章的行为，《原由书》的制作不能代表原审第三人的真实意思。而且《原由书》中所记载的地块，同上诉人已获得国家权力机关颁发的证照所登记的地块是一致的，其内容明显和证照相违背，《原由书》不具有真实的记载，且该原由书已明确不作为确定权属界线的依据，也未对土地进行实质性处理，不能作为权属争议的依据。其次，原由书中原审第三人系本权属单位，被上诉人系相邻权属单位，其他说明一栏中明确记载了本地块本无争议，因为修路才产生争议，充分说明原审第三人是行政机关认可的权利人，被上诉人只是后来单方提出权利要求的单位。第三，被上诉人单方提出权利主张，既未举出其享有权利的依据，也未依照法定程序请求国土部门进行调查处理，其主张不能成立；二、上诉人主张被上诉人存在侵权行为事实清楚，证据充分。原审判决认定“并无证据证明被上诉人实施了侵权行为”属认定事实不清。上诉人主张的被上诉人的侵权行为，包括被上诉人在上诉人承包的荒山上乱写乱画、擅自修路、遮挡并毁坏上诉人的告示牌及将上诉人承包的荒山发包给本村村民承包等行为。上述事实，被上诉人在原审庭审时均明确认可且上诉人已提供充分的证据予以证实。被上诉人在原审庭审时多次认可实施了对上诉人承包经营权的侵权行为，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第92条的规定“一方当=事人在法庭审理中或者在诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因而对于被上诉人的上述侵权事实，应当予以认定。虽然被上诉人在其后的庭审过程中又否认上述事实，显然是为了推脱责任而做出的虚假陈述，而且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，被上诉人并未提交充分的证据推翻对己不利的自认事实，故对于被上诉人承认的对己方不利的事实，应当予以确认，原审判决对此不子认定属于认定事实不清；三、原审判决适用法律错误。综上，上诉人对涉案荒山享有合法的承包经营权。《农村土地承包法》第16规定“承包方享有下列权利(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”。被上诉人乱写乱画、遮挡并毁坏上诉人的告示牌及将上诉人承包的荒山发包给本村村民承包等行为均是在上诉人的承包荒山上实施的，是单方否认、排除上诉人合法的承包经营权的行为。在上诉人权利证书合法有效的情况下，其承包经营权不容任何组织和个人侵犯，荒山是否存在权属争议更不能成为上诉人承包经营权被非法侵犯的理由，被上诉人侵权事实清楚，证据充分，应当承担民事责任。滕州市东郭镇石羊山村村民委员会辩称，1、原审认定荒山所有权存在争议是客观事实，荒山实际上是属于被上诉人集体所有，案涉荒山一直以来由被上诉人使用管理，滕州市土管局及东郭镇人民政府均认可所涉及的荒山属于被上诉人，相关收益补偿均直接支付给我方，有争议是事实，实际所有权应是被上诉人方。2、上诉人所谓的土地经营权证是上诉人在利用其原在党山乡政府工作的便利使用空白文书自行制作的，没有任何备案登记，也没有任何单位为其指定划界，被诉的内容也是其自行书写，对所谓的权证进行了涂改，证件上加盖的是村党支部的公章，证实上诉人利用其弟弟黄玉春长期担任党支部书记所形成的一份材料，因此上诉人所谓的承包、加盖公章以及办理权证没有任何记载，也没有履行任何民主议定程序，因此权证的来源不合法。其上诉称的荒山经营了几十年更没有任何履行的痕迹，内容不真实，荒山上几乎所有树木除自然生长外均是滕州市相关的市直部门及东郭镇政府在每年植树节进行造林绿化，故不存在上诉人经营管理事实。3、原审依据土地权属争议原由书认定石羊山村与原审第三人存在权属争议是正确的。因为案涉土地权属双方村庄争议多年，长期以来数次剑拔弩张，甚至发生群体性械斗，该原由书是对双方村委会保持现状的承诺和确认，否则将会引发新的诉讼，因此原由书双方加盖公章应认为合法有效，完全可以对抗上诉人自行制作的所有的权证。4、上诉人主张被上诉人侵权行为没有合法基础，被上诉人没有任何侵权行为。山里道路和标牌是长期历史形成，上诉人对该荒山进行占有使用是不存在的，被上诉人从未将荒山发包给第三人，故上诉人本身的权利不存在，被上诉人没有任何侵权行为。5、原审适用法律正确。原审认定权属有争议，且该荒山并未做出新的处分不影响任何权利人行使权利。上诉人所称的从1950年开始使用荒山并办理了相关权证，但并没有主管机关予以定点验线确定四至。因此，一审认定法律准确，应驳回上诉人上诉请求。滕州市东郭镇丛庄村村民委员会陈述，对丛庄村委会承包给黄玉良的合同没有意见。黄玉良向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵害，恢复原状；2.诉讼费用被告承担。一审法院对于当事人证明侵权行为的证据和事实认定如下：1.依据被告的申请，该院向滕州市国土资源局调取的土地权属争议原由书，经审查原由书记载土地系本案诉争土地，本证据与案件有关联，是真实的合法的，对本证据的证明力予以确认。并确认案涉荒山所有权在被告及第三人之间存在争议；2.勘验笔录，该院依法对现场进行了勘验。结论：争议荒山有简易砂石山路一条；水泥碑一块已损坏；山上石壁有书写“石羊山界”等的红字；3.该院向张斌（张建旺之子）调查笔录；4.原告证明其对案涉荒山承包经营权的证据：(1)1998年5月1日集体土地承包合同书一份；(2)1998年5月10日土地承包经营权证一份；(3)2010年10月12日土地承包经营流转合同书一份；（4）滕州市人民法院（2013）滕行初字第60号行政判决书一份；（5）枣庄市中级人民法院（2013）枣行终字第30号行政判决书一份；（6）东郭镇人民政府文件复印件一份（东政发［2006］7号）；（7）照片6张。原告提供上述证据证明其对争议荒山享有承包经营权，被告对上述证据均有异议。经审查，上述证据从形式上确认为合法证据。同时确认，原告从案涉荒山权属争议的一方（第三人）承包了该荒山，并办理承包经营权证；2.原告关于被告侵权的证据：（1）山东省滕州市公证处（2014）滕证民初字第1253号公证书；（2）滕州市人民法院（2013）滕行初字第60号行政案件笔录复印件5页；（3）石羊山村村民张建旺证明。原告以（2014）滕证民初字第1253号公证书证明被告在岩壁上写字、损毁其绿化标识牌，对其承包经营权构成侵害。被告认为，原告的证据达不到其证明目的。经审查，公正书所附的照片中岩壁上写字、存在山路的事实与本院现场勘验情况一致，对公证文书中该部分照片证明力予以确认，对照公证书照片，结合本院现场勘验情况，争议荒山存在原告所立的绿化标识牌，该绿化牌已损毁。庭审中，原告虽主张被告在岩壁上写字，并损毁了其绿化标识牌，但其又陈述称，其并不知道谁实施上述损坏行为，更无证据证明上述“岩壁上写字、损毁绿化牌”是被告所为，因此，原告主张被告的上述两项侵权不予采信。原告以滕州市人民法院（2013）滕行初字第60号行政案件笔录复印件5页及张建旺的《证明》证明被告将争议土地承包给巩运春，巩运春在山上修路，巩运春又将部分荒山分包给张建旺养蜂，对原告构成侵权。滕州市人民法院（2013）滕行初字第60号行政案件笔录是该行政案件被告东郭镇人民政府提交的相关人员谈话、调查笔录，笔录的核心意思均为案涉荒山所有权归被告所有，部分内容涉及到被告历来行使所有权的经过，包括发包给本村村民及原告所称的发包给非本村村民巩运春的情况。一方面，土地权属问题不属于人民法院审查范围；另一方面，上述材料属于其它案件未出庭作证的证人证词，对其证明力不予确认。巩运春不是被告集体经济组织成员，被告对其发包荒山应经过合法程序，并依法签订书面合同。本案在审理中，双方均不能举证证明被告与承包人的承包合同书，该院也未查到该合同书是否存在。依据现有证据，原告主张的被告将争议荒山发包给巩运春的事实并无有效证据证明，对该事实依法不予采信。关于修路的事实，原告主张是巩运春在案涉荒山上修路，并称被告庭审中自认在案涉荒山上修路。根据庭审情况，第一，是否巩运春在荒山上修路，原告并没有证据证明；第二，被告庭审中辩称并不能构成自认，被告庭审答辩时称“不同意原告的诉讼请求，被告认为所修的路为石羊山村所有，修路的地也属于石羊山村。”根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解和适用》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被告庭审中主张的是对路和土地的所有权，并未承认其将荒山承包给巩运春和巩运春修路。故被告不是承认对己不利的事实，其表述不能构成自认。因此，根据现有证据不能确认修路的行为人。关于原告诉称被告指使村民在案涉荒山上养蜂的事实，被告辩称，养蜂是个人行为，不是村委会指使。原告提交了张建旺的《证明》予以证明。该《证明》属于证人证言，证人应当依法出庭作证，张建旺未出庭作证，故其证言证明力不予确认。依据张建旺之子证言，其在争议荒山养蜂的事实存在。但原告主张被告指使张建旺在案涉荒山上养蜂的观点证据不足，对于原告诉称被告指使村民在案涉荒山养蜂的主张不予采信。一审法院认为，侵权行为构成必须具备四方面要素，即侵权行为、行为过错、损害事实和因果关系。本案中，原告主张被告的侵权行为有：派人在原告承包荒山石壁上乱写乱画、损坏其绿化标示牌；将原告承包的荒山承包给巩运春，巩运春在山上修路；指使张建旺在原告承包荒山上养蜂。庭审中，并无证据证明被告实施了上述行为。因缺乏侵权的行为要素而不能确认被告构成了侵权。另一方面，诉争荒山的权属处于争议状态，双方相关主张人民法院不宜审查。综上所述，原告诉讼请求所依据的事实和理由证据不足，其诉请判令被告停止侵害，恢复原状的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告黄玉良的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄玉良承担。二审审理中，黄玉良申请证人徐某、张某出庭作证。证明大黑山头荒山的承包人是黄玉良，有栽的花树。在承包过程中与石羊山村因界限发生过争执。公证书中涉及的路是石羊山村修的。2017年春天，张明华带的两个人写的“石羊山村届”。黄玉良对上述证人证言无异议。被上诉人滕州市东郭镇石羊山村村委会质证意见为，二证人均证实案涉荒山丛庄村与石羊山村多年以来所有权存在争议，且均能够证明案涉荒山并非黄玉良自己在山上进行种植，因此我们认为能证明荒山存在权属争议。证人徐某仅仅对上诉人承包的内容一清二楚，对于其他内容含混不清，客观说明其就该部分证言不真实。而证人张某并不知道谁、什么时间进行的道路整修，却一口咬定是被上诉人所为，达不到证明清晰的结果，该二证人证言不具有真实性、客观性，证人与第三人之间，及上诉人有利害关系，不能作为有效证据使用。原审第三人对证人证言发表质证意见。原审第三人滕州市东郭镇从庄村村委会对上述证人证言没有异议。对上述证人证言的认证意见将在“本院认为”一并评析。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩及原审第三人的陈述，本案争议的焦点为：上诉人主张被上诉人的行为构成侵权是否成立。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。而本案争议荒山，根据滕州市国土资源局2012年8月13日作出的土地权属争议《原由书》，确认地块权属在被上诉人和原审第三人之间产生争议，但未确认争议地块的归属。因而，上诉人主张被上诉人存在过错的理由不能成立。上诉人二审提供的证人证言，仅能证明争议地块的事实状态，并未证明被上诉人对上诉人承包经营权造成损害，因而上诉人的主张因证据不足不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄玉良支付。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  廖建新审判员  单 伟二〇二〇年六月三十日书记员  张 宇