广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11932号上诉人（原审被告）：新元（广州）商务服务有限公司。法定代表人：陈晖。委托诉讼代理人：梁兴，广东珠江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱海玲。上诉人新元（广州）商务服务有限公司（以下简称新元公司）因与被上诉人朱海玲劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱海玲一审诉讼请求：1.新元公司支付2018年11月1日至11月30日工资4500元；2.新元公司支付未签订劳动合同双倍工资差额36000元；3.新元公司支付违法辞退赔偿金2250元。一审法院认定事实：双方对以下第八、九、十、十一项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：朱海玲于2019年1月9日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、劳动仲裁情况：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月15日作出穗天劳人仲案不字（2019）第27号不予受理通知书，以朱海玲属于达到退休年龄的情形为由不予受理。三、朱海玲的诉讼请求：1.新元公司支付2018年11月1日至11月30日工资4500元；2.新元公司支付未签订劳动合同双倍工资差额36000元；3.新元公司支付违法辞退赔偿金2250元。四、入职时间：2018年6月6日。五、岗位：出纳。六、离职时间：2018年11月30日。七、工资发放情况：朱海玲2018年6月至10月的工资分别为2275元、3420.45元、3328.8元、4929.8元、4175元。八、劳动关系的认定：新元公司主张因朱海玲入职时正在领取失业救济金，并且两个月后就要退休，双方就不再签订劳动合同，而以劳务合同的形式完成相应工作，双方口头对劳务合同进行约定，并提交《失业证》予以证明。朱海玲对《失业证》无异议，确认从2017年10月开始每月领取失业金大概1000元，但没有劳务协议，称当时新元公司说不签合同就是不想买社保。一审法院认定及理由：朱海玲于2018年6月6日入职时，确系在领取失业金期间，但不能就此推定朱海玲不同意签订劳动合同及缴纳社保，而新元公司没有直接的证据证明朱海玲同意双方成立劳务关系。从双方的陈述可知，朱海玲工作时接受新元公司的考勤等管理，新元公司按月支付朱海玲工资，符合劳动关系的特征，故一审法院认定双方自2018年6月6日起建立劳动关系。同时，朱海玲在2018年9月2日年满50周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，朱海玲、新元公司自2018年9月3日起至2018年11月30日期间形成的用工关系应认定为劳务关系。九、拖欠工资：朱海玲主张6、7月工资为3500元，8月开始工资为每月4500元，由于8月份计算少，所以9月份进行了补发，因此，新元公司应支付朱海玲11月份工资4500元，为此向一审法院提供了其与徐志军的微信聊天记录（内容显示：朱海玲向对方发送“说好第3个月是4500的”、“……过后跟陈小姐沟通了好久，也表达了自己愿意主动降薪与公司共渡难关……”等信息）予以证明。经质证，新元公司对真实性没有异议，但不认可证明内容，同时新元公司认为其提供的证据可证明朱海玲的工资水平和计算方式，且朱海玲在聊天记录中表示自动降薪，因此口头约定降500元。新元公司主张朱海玲6月至8月的基本工资为3000元，9月为4500元，由于朱海玲在9月份已享受退休待遇，朱海玲自愿降工资，因此10月为4000元，而11月属于交接期没有相应工作，工资为3000元，新元公司确认未支付2018年11月份工资；朱海玲的上班时间为8：30至12：30，13：30至17：30，朱海玲在11月5日下午请假半天即4小时，11月份共扣工资187.5元，应发工资为2812.5元（3000元－187.5元）。新元公司为证明上述主张，向一审法院提供了指纹打卡考勤记录、请假单和个人工资表。经质证，朱海玲认为11月5日下午未打卡可能是外勤，新元公司一直没有核对考勤，现在回忆不起来，如果是请假半天肯定会提交请假单，但新元公司提供的请假单中没有这一天的请假记录，故11月份是全勤；对个人工资表不予确认，新元公司没有给过工资条，工资表显示的基本月薪与双方约定的工资数额不符，且工资表显示有加班工资，但实际并未加过班，每月就是固定工资。一审法院认定及理由：一审庭审中，新元公司确认未发放朱海玲11月份的工资，考虑到双方自2018年9月3日起至2018年11月30日期间属劳务关系，且朱海玲表示2018年9月份工资中包含补发工资，而新元公司同时主张双方约定从2018年10月份降工资，朱海玲提供的聊天记录亦显示朱海玲有主动降工资的意愿。因此，在朱海玲、新元公司均未能充分举证双方约定的工资标准的情况下，从公平角度，一审法院酌定按2018年10月份实际应发工资计算朱海玲11月份的工资。故新元公司应支付朱海玲2018年11月1日至2018年11月30日的劳务报酬4175元，超出部分一审法院不予支持。十、未签订劳动合同双倍工资差额：朱海玲主张入职后与新元公司未签订书面劳动合同，新元公司应支付自2018年7月1日至11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额36000元。新元公司主张双方是劳务关系，不存在未签劳动合同双倍工资差额的问题。一审法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方在劳动关系存续期间没有签订劳动合同，故新元公司应支付朱海玲自2018年7月6日至2018年9月2日的未签订劳动合同的双倍工资差额6159.52元（3420.45元/月÷21.75天×18天＋3328.8元）。十一、赔偿金：朱海玲主张新元公司应支付违法辞退赔偿金2250元；新元公司认为朱海玲已处于退休，并领取相应的退休金，按法律规定不用支付辞退赔偿金。一审法院认定及理由：依据上述已认定的意见，朱海玲、新元公司双方自2018年9月3日至2018年11月30日期间系成立劳务关系，故朱海玲以双方存在劳动关系为基础请求新元公司支付赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年2月20日作出判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，新元公司向朱海玲支付2018年11月1日至2018年11月30日的劳务报酬4175元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，新元公司向朱海玲支付2018年7月6日至2018年9月2日的未签订劳动合同的双倍工资差额6159.52元；三、驳回朱海玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由新元公司负担。判后，上诉人新元公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新元公司无需支付朱海玲未签订劳动合同的二倍工资差额6159.52元。事实和理由：一审法院认定新元公司和朱海玲双方自2018年6月6日起至2019年9月2日期间建立了劳动关系，是错误的。根据一审法院查明的事实，朱海玲认可了其《失业证》的真实性，并承认其已经在2017年10月就开始一直每月领取1000元的失业金。朱海玲在应聘工作时，将其《失业证》复印件提供给新元公司的目的和意义，在于朱海玲不想因为和新元公司签订劳动合同，使其不能继续领取失业金。因此，朱海玲一开始提出的只是和新元公司建立劳务关系，不签劳动合同。新元公司对朱海玲的考勤管理，只是新元公司正常的经营管理，并非是新元公司对和朱海玲之间存在劳动关系的认可，也不能作为证据认定双方之间存在劳动关系。朱海玲在领取失业金的情况下，仍违法建立劳动关系，欺骗社保部门。社保部门在获取相应信息后，朱海玲涉嫌骗保失业金的行为就必将受社保部门的调查，还可能会对已经发放给朱海玲的失业金进行追缴并处以相应的处罚。因此，新元公司和朱海玲之间只是未签订劳务协议，并非存在劳动关系。被上诉人朱海玲服从一审判决，不同意上诉人新元公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2020年1月10日经广州市天河区行政审批局准许变更登记，广州新元企业管理顾问有限公司变更名称为新元（广州）商务服务有限公司。本院认为，本案二审的争议焦点是新元公司和朱海玲在2018年6月6日至2019年9月2日期间是否存在劳动关系。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案中，朱海玲在工作时接受新元公司的考勤等管理，新元公司按月支付朱海玲工资，双方符合劳动关系的特征。而新元公司仅以朱海玲在入职时提供了《失业证》为由主张双方存在劳务关系，依据不充分，本院不予采纳。一审法院认定新元公司和朱海玲在2018年6月6日起至2019年9月2日存在劳动关系，判令新元公司支付相应期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，新元公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对新元公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新元（广州）商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年六月二十九日书记员  王威淞杨昕