四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1197号 抗诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王成明，男，1976年11月10日出生，汉族，高中文化，户籍地四川省成都市郫都区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年1月11日被取保候审，2019年8月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人李佳欣，四川衡平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐碧，女，1974年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省内江市市中区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年1月11日被取保候审，2019年8月12日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人梁博，四川衡平律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人王成明、徐碧犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年八月十二日作出（2019）川0104刑初635号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人王成明、徐碧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员蔡洁出庭履行职务，上诉人王成明及其辩护人李佳欣，上诉人徐碧及其辩护人梁博到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人王成明、徐碧系夫妻关系。被告人王成明2012年11月29日与他人合作成立广安市正丰中药材种植专业合作社（以下简称正丰合作社），被告人王成明为法定代表人，从事种植、销售中药材、蔬菜业务，被告人徐碧参与正丰合作社的管理。 2013年9月，被告人王成明向被害人屈某夸大农业合作社前景，被告人徐碧伙同被告人王成明，在被告人王成明向被害人屈某吹嘘合作社的时候予以帮助，后被告人王成明与被害人屈某达成口头协议约定双方各出资40万元用于承包土地，新建中药材种植专业合作社，发展中药材种植事业。2013年11月28日、12月11日、2014年3月4日，被害人屈某通过其妻子银行账户分三次向被告人徐碧账户转款共计390700元，另提供价值9300元的烟酒给被告人王成明、徐碧用于开展业务。被告人王成明、徐碧将所获被害人屈某财物自行支配，并未新建合作社，被告人王成明之后多次伪造土地承包合同、收据等文书提供给被害人屈某。2016年6月左右，被告人王成明与被害人屈某对2013年合作新建专业合作社一事补签合作协议，并将协议签订时间倒签至2013年11月18日。 2014年5月，王成明又以建烘烤厂的名义要求屈某投资，并于2014年12月25日签订合作议事纪要，约定由屈某出资300000元用于收药，王成明负责收药并于2015年3月15日之前完成烘烤及售出500吨鲜桔梗任务。2014年5月4日至2015年1月23日，被害人屈某分多次向被告人王成明转款共计383700元。2014年王成明曾租用小学房屋用于烘烤药材一周左右，后因对周围群众造成影响被迫停止烘烤，被告人王成明将一批药材运至观澜镇蚕茧站厂房空地上堆放。 被告人王成明、徐碧所获前述资金，均未返还给被害人屈某。2016年12月5日，公安机关在四川省广安市前锋区观塘镇仙鹤村1组将被告人王成明、徐碧挡获。 另查明，被告人王成明、徐碧在一审期间共同退出现金10万元。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有受案登记表、到案经过、情况说明，二被告人的户籍信息及辨认说明，正丰合作社工商登记内容，涉案银行账户交易记录，合作协议，合作议事纪要，土地承包合同，收条、收据，账本，汽车按揭销售合同、结算单，微信截图，二被告人指认作案地点的照片，证人李某1、唐某1、唐某2、刘某1、张某1、李某2、张某2、李某3、罗某、陈某、谢某、王某、彭某、周某、毛某、李某4、姚某、刘某2、许某的证言及部分证人的辨认笔录，证人牟某、张某3、黄某的电话记录，被害人屈某的陈述及辨认笔录，被告人王成明、徐碧的供述；被告人王成明提供的记账凭证；被告人王成明的辩护人提供的情况说明、证明，视听资料；被告人徐碧的辩护人提供银行交易流水以及被害人屈某提供的账本、收据，工资登记表，视听资料等。 原判认为，被告人王成明、徐碧以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构新建合作社的事实，骗取对方当事人财物40万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人王成明直接联系被害人屈某，实施欺骗行为，是主犯，应当对所参与的全部犯罪承担责任；被告人徐碧在被告人王成明实施欺骗行为过程中协助被告人王成明，起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人主动退出现金10万元，酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王成明、徐碧以开设烘烤场的名义骗取被害人财物383700元的事实不清，证据不足，不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:一、被告人王成明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元;二、被告人徐碧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元;三、扣押在案的现金10万元发还被害人屈某，另责令被告人王成明、徐碧退赔被害人屈某损失30万元。 宣判后，成都市锦江区人民检察院不服判决，向本院提出抗诉，认为王成明、徐碧以开设烘烤场的名义骗取被害人财物383700元，具有非法占有的目的，应当认定为构成合同诈骗罪。原判认定事实错误，导致量刑明显不当，提请本院依法改判。 原审被告人王成明、徐碧不服判决，提出上诉。 上诉人王成明及其辩护人提出王成明主观上并无非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，王成明与屈某之间系投资转为借款的普通民事纠纷，不应作为犯罪处理。具体上诉理由及辩护意见如下：1.王成明与屈某口头约定的投资对象是正丰合作社，并非新成立的合作社；2.现有证据并不能证实双方口头约定投资后要新租1000亩土地并成立新合作社；3.双方签订的借款合同具有真实性，能够证明投资转为借款的事实；4.合作协议系事后补签，并非双方的真实意思表示，且与其他证据相矛盾，不应采信；5.王成明伪造土地承包合同、收据系提供给屈某融资及申请补贴款所用，并非为了实施诈骗。 上诉人徐碧及其辩护人认为一审认定事实及适用法律均有错误，徐碧的行为不构成犯罪。具体上诉理由及辩护意见与王成明及辩护人提出的上诉理由及辩护意见基本一致。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王成明、徐碧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构新建合作社及承包1000亩以上土地种植中药材等事实，并通过出具虚假合同及收据等手段骗取被害人财物40万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，王成明起主要作用，系主犯；徐碧起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。二上诉人在一审期间主动退缴赃款10万元，可酌情从轻处罚。 对于抗诉机关所提王成明、徐碧以开设烘烤场的名义骗取被害人投资款383700元，主观上具有非法占有的目的，应当认定为构成合同诈骗罪。原判认定事实错误，导致量刑明显不当的抗诉意见。经查，首先，烘烤场项目真实存在，并非王成明、徐碧虚构的假项目。本案证据中，王成明及徐碧的供述、被害人屈某的陈述、合作议事纪要、转款记录等证据能够印证证实，投资烘烤场项目系王成明与屈某协商一致后形成的共同意思表示，虽然王成明对烘烤场项目的预期利润有所夸大，但该项目真实存在，并非王成明一方虚构的假项目。其次，双方均有履约意愿和履约行为。王成明与屈某达成协议后，屈某按约定支付了投资款，王成明亦按约定租赁了场地且实际进行了烘烤桔梗等生产经营活动，虽然生产规模较小，时间较短，但现有证据能够证实烘烤场停产的原因确系客观原因所致，而并非王成明的主观意愿。再次，指控王成明、徐碧主观上具有非法占有的故意证据不足。从资金去向上分析，烘烤场停产后，王成明、徐碧将屈某的投资款用于正丰合作社，而现有证据并不足以证实王成明及徐碧将投资款占有、挥霍或用于赌博等违法犯罪活动。因此，原公诉机关指控王成明、徐碧非法占有屈某的投资款383700元事实不清，证据不足。抗诉机关所提该抗诉理由不能成立，本院不予支持。 对于上诉人王成明、徐碧及各自辩护人针对第一笔事实所提不构成合同诈骗罪的各项上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实，综合评判如下： 一、关于上诉人王成明、徐碧构成合同诈骗罪的事实认定问题。经查，首先，上诉人王成明、徐碧主观上具有非法占有被害人财物的故意。王成明、徐碧在侦查阶段所作的有罪供述及被害人屈某的陈述、相关证人证言、调取的合作协议等证实，王成明、徐碧经营的正丰合作社连年亏损，二人为骗取屈某的投资款用于弥补正丰合作社的债务，以共同投资成立新合作社大规模种植中药材可获得高额利润为诱饵，对新合作社的前景进行夸大和虚假宣传，骗取屈某的信任后，双方达成各出资40万元成立新合作社，承包不少于1000亩土地种植中药材的口头协议，而王成明、徐碧取得屈某的40万元后，并未按约定成立新合作社，且在屈某不知情的情况下，将40万元投资款用于弥补正丰合作社的亏损且至今无力偿还，足以认定二上诉人有非法占有的故意。其次，王成明、徐碧在签订、履行合同过程中有故意隐瞒和欺骗的行为。王成明通过伪造公章、土地承包合同及收据等手段，虚构已租赁土地和正在办理新合作社等事实，隐瞒了将40万元投资款用于弥补正丰合作社亏损的真实用途，充分证实了王成明、徐碧并无真实的履约意图和履约能力。综上，王成明、徐碧的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。 二、关于王成明、徐碧及各自辩护人所提二上诉人与被害人屈某约定的投资对象为正丰合作社，而非新建合作社，以及认定双方口头约定承包1000亩土地证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，首先，王成明、徐碧在侦查阶段所作的多次有罪供述与被害人屈某的陈述印证证实，双方达成口头协议时明确约定各出资40万元用于承包不少于1000亩土地，新建中药材种植专业合作社。而双方达成的口头协议内容与王成明、屈某经最终确认后补签的合作协议内容一致，二者具有印证关系。其次，王成明、徐碧在取保候审后及一审庭审时翻供，但二人对翻供的理由不能作出合理解释，且二人在一审期间虽申请非法证据排除，但并未提供公安机关违法取证的相关线索及证据，因此，二上诉人在侦查及审查起诉阶段所作的有罪供述应当作为定案的证据予以采信。综上，原判认定王成明与屈某约定各出资40万元用于新建合作社，并承包1000亩土地种植中药材的事实清楚，证据充分，足以认定。 三、关于上诉人王成明、徐碧及各自辩护人所提王成明与屈某签订的借款合同具有真实性，能够证明双方同意将投资转为借款，本案系民事纠纷的上诉理由及辩护意见。经查，首先，双方对借款合同的真实性存在重大分歧，而该合同的内容是否真实尚无法确定，且合同载明的借款金额与投资款的金额并不一致，故该借款合同的真实性存疑。其次，因王成明、徐碧实施合同诈骗的行为已经完成，被害人在发现被骗且投资款无法收回的情况下，即使有将投资款转为借款的意向，也不影响合同诈骗罪已经既遂的事实认定。上诉人王成明、徐碧及各自辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 四、关于上诉人王成明、徐碧及各自辩护人所提合作协议系事后补签，并非双方的真实意思表示，且与其他证据相矛盾，不应采信，以及王成明伪造土地承包合同、收据系提供给屈某融资及申请补贴款所用，并非为了实施诈骗的上诉理由及辩护意见，无证据证实，与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  徐 飏 审判员  王 引 二〇二〇年六月三十日 书记员  陈 璇