河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1602民初6612号原告：王晓东，男，汉族，1970年3月19日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。被告：徐汝堂，男，汉族，1961年11月5日出生，住河南省周口市川汇区。被告：周口市汇祥商贸有限公司。负责人：徐汝堂，系该公司董事长。第三人：郭瑞林，男，汉族，1956年10月28日出生，住河南省周口市川汇区。二被告及第三人共同委托诉讼代理人：郭留柱，河南明辩律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：何俐，系河南鲲之鹏律师事务所律师。原告王晓东诉被告徐汝堂、周口市汇祥商贸有限公司、第三人郭瑞林合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月12日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王晓东的委托代理人张子勇，被告徐汝堂，被告徐汝堂、周口市汇祥商贸有限公司、第三人郭瑞林的共同诉讼委托代理人郭留柱、何俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王晓东向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付180万元及利息（利息按照银行同期贷款利率，自2015年5月14日计算至实际款还完毕止）；2、判令被告承担本案诉讼费等。事实与理由：2008年，经第三人郭瑞林介绍，原告与被告徐汝堂商定共同开发位于周口市××路中段南侧的碧海嘉园小区项目。原告王晓东、被告徐汝堂、第三人郭瑞林以及周口弘丰房地产开发有限公司于2013年9月23日作出共同承诺：“周口弘丰房地产开发有限公司和周口市汇龙棉业有限公司开发工程项目，总建筑面积约为65000平方米由原告承建该工程大部分项目”，原告与周口弘丰房地产开发有限公司又于2014年10月12日签订了《建筑工程施工合同承包责任补充协议》，对项目名称、承包范围等进行约定，协议签订后，原告着手施工事宜，由于各种原因，原、被告达成一致意见，原告退出。因原告对工程项目施工前期做出较多工作，具有较大贡献，逐二被告于2015年5月14日向原告出具书面承诺，约定按照工程项目1#、2#楼施工图纸所示全部内容总造价的3%向原告支付劳务报酬。现该项目前期工作已结束，且图纸齐全，具有向原告支付劳务报酬的条件，经原告多次催要至今未果。原告认为，现已具备支付劳务报酬的条件，被告违反承诺，原告多次催要均以各种理由推脱，故特具状起诉，恳请贵院依法支持原告诉讼请求。被告徐汝堂、周口市汇祥商贸有限公司答辩意见：一、答辩人周口市汇祥商贸有限公司在本案中不是适格的被告。首先，根据合同的相对性和证据《建设工程施工合同承包责任补充协议书》，涉案工程在其前期的建设单位即发包人是周口弘丰房地产开发有限公司（以下皆简称弘丰房产公司）承包人是王晓东，与答辩人周口市汇祥商贸有限公司无直接关系。二、二答辩人与被答辩人之间不存在有效合同关系，二答辩人对被答辩人所作的关于“酬劳”的承诺是无效的。首先在本案中案涉《建设工程施工合同承包责任协议书》是未实际履行。因为首先发包人弘丰房产公司把涉案工程承包被答辩人违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条中禁止施工单位超越本单位资质登记许可的业务范围承揽工程的规定而使涉案建设工程合同无效，更何况涉案《建设工程施工合同承包责任协议书》签订后并未实际履行。即被答辩人取得“2015年5月14日承诺”中约定酬劳的前提或基础已不存在。其次，答辩人汇祥商贸有限公司在“2015年5月14日承诺”中作承诺应属于无效，因为汇祥商贸有限公司不是涉案工程的发包人。而对答辩人徐汝堂在“2015年5月14日承诺”中所作的承诺，首先答辩人徐汝堂不是涉案工程所有人，其所做的承诺认定是徐汝堂个人行为明显对其不公平；如认定徐汝堂所作承诺行为是职务行为，但是却因不能确定是周口市汇龙棉业有限公司的职务行为还是弘丰房产公司职务行为，而认定徐汝堂所作的承诺应属无效。其次，因《建设工程施工合同承包责任协议书》签订后并未实际履行，被答辩人王晓东取得“按1#、2#楼施工图纸所示内容按3%提取”酬劳前提不存在，故答辩人徐汝堂所作的承诺认定为无效承诺更为适宜，更何况该承诺不是其真实意思表示。综上所述，二答辩人认为被答辩人诉请不当，应依法驳回。第三人郭瑞林答辩意见：对原、被告共同合伙干工程一事，我只是起一个中间介绍人的作用，其他与我无关，我没有参与。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭审质证，本院认定以下案件事实：2008年，经第三人郭瑞林介绍，原告与被告徐汝堂商定共同开发位于周口市交通路中××南段的碧海嘉园小区项目。原告、被告徐汝堂、第三人郭瑞林以及周口弘丰房地产开发有限公司于2013年9月23日作出共同承诺：“兹有周口弘丰房地产开发有限公司和周口市汇龙棉业有限公司开发工程项目，总建筑面积约为65000平方米经请示北京总经理白云强同意该项目由王晓东经理承建该工程大部分项目。余下事宜等有关手续完毕后，签订正式合同后生效”，原告与周口弘丰房地产开发有限公司又于2014年10月12日签订了《建筑工程施工合同承包责任补充协议》，对项目名称、承包范围等进行约定，协议签订后，原告按约定交纳履约保证金并着手施工事宜。期间因涉案工程需资金周转，通过原告介绍，涉案工程前期开发人即周口弘丰房地产开发有限公司借到资金1000万元并由原告王晓东及被告徐汝堂为该笔借款作担保。后原、被告达成一致意见，原告退出，又因原告对工程项目施工前期做出较多工作，遂二被告于2015年5月14日向原告出具书面承诺支付报酬，载明：“兹有我单位碧海嘉园小区项目，前期有王晓东经理在工程项目中劳务报酬按1#、2#楼施工图纸所示全部内容（含桩基、基坑）按3%提取”。因被告至今未履行承诺，原告诉至法院，遂发生本案纠纷。另查明：2015年涉案工程由周口市汇龙置业有限公司作为甲方与周口阳光房产建筑有限公司作为乙方签订建设工程施工合同，签约合同价为4000万元。且原告退出后又与案外人合伙借用周口阳光房产建筑有限公司的建筑资质作为实际施工人继续对碧海家园1#楼进行施工。2017年4月6日所签发的涉案工程的建筑工程施工许可证中显示合同价格为4000万元，其中备注载明：“该工程未取得《建筑工程施工许可证》于2014年6月擅自开工，被立案查处，现已处理完毕”。再查明，被告周口市汇祥商贸有限公司与周口汇龙棉业有限公司法定代表人均为被告徐汝堂，同时周口汇龙棉业有限公司系被告周口市汇祥商贸有限公司股东。周口市汇龙置业有限公司法定代表人在2017年2月23日由被告徐汝堂变更为徐璐璐，二人系父女关系，被告徐汝堂担任该公司执行董事。本院认为，合法债务依法应当清偿。本案争议焦点系原告的诉讼请求是否应当支持，本案涉案项目工程系联合开发建设，原告在工程前期进行资金垫付及协调、项目审批报备、部分施工等，对该工程作出贡献，后原告退出与被告协商结算，在此基础上由二被告出具承诺书，该承诺书系其真实意思表示，二被告应约履行其承诺，故原告王晓东的诉讼请求具有事实和法律依据，原告王晓东诉请以6000万元为基数计算报酬，因未提供证据证明本院不予支持，又根据《建设工程施工许可证》及施工合同显示合同价款为4000万元，故应以4000万元的合同价款作为基础计算报酬即4000万元×3%为120万元。关于被告徐汝堂是否应当承担支付责任的问题，被告徐汝堂在签订涉案承诺书系被告周口市汇祥商贸有限公司的法定代表人，且盖有该公司印章，应系履行职务行为，其产生的法律后果应由周口市汇祥商贸有限公司承担，原告请求被告徐汝堂承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，原告王晓东诉讼请求的合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告周口市汇祥商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王晓东支付120万元；二、驳回原告王晓东的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由原告王晓东承担3570元，由被告徐汝堂、被告周口市汇祥商贸有限公司承担6930元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  付春旺审 判 员  楚凯亮人民陪审员  张建平二〇二〇年六月二十九日书 记 员  靳一凡