辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终2958号上诉人（原审被告）：沈阳市艺术幼儿师范学校，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：肖波，该学校校长。委托诉讼代理人：刘璇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉龙，男，1983年12月2日出生，满族，现住灯塔市。委托诉讼代理人：罗静，沈阳市于洪区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鸿佳集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区。法定代表人：钱善和，该公司董事长。上诉人沈阳市艺术幼儿师范学校（以下简称艺术幼儿师范学校）与被上诉人鸿佳集团有限公司（以下简称鸿佳集团）、赵玉龙建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19866号民事判决。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长，与审判员林红（主审）、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺术幼儿师范学校上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于围挡工程款，不应由上诉人向赵玉龙直接给付，且应以财审审定为准。上诉人与被上诉人鸿佳集团对于案涉工程签订了《建设工程施工合同》及《异地新建工程（建筑工程未完工程）施工合同补充协议》，上诉人已将工程发包给鸿佳集团，上诉人与被上诉人赵玉龙无直接合同关系。根据合同相对性原则，上诉人不承担向赵玉龙直接给付工程款的义务。按照工程进度及合同约定，上诉人不欠付工程款，所以对赵玉龙更没有直接支付工程款的义务。上诉人为事业单位，本次建设资金为全额财政拨款，对于工程的变更形式、现场确认及审核的具体要求，合同约定明确，且必须要以财审审定为准，未经三方会签及财审审批流程的任何费用，均不能计入本项目工程款，否则会造成国家利益损害的可能性。二、关于工程延期索赔款，原审认定没有事实及法律依据。案涉工程延期施工存在，但延期造成的额损失如何确定存在争议。按照合同约定，必须要以财审审定为准。被上诉人提供的索赔申请，没有被上诉人的骑缝章。含有上诉人公章的最后一页，并不是对这份文件的确认。三、保函费、上诉费应由被上诉人承担。被上诉人赵玉龙辩称：一审认定事实清楚，认定法律正确，请求维持原判。被上诉人鸿佳集团未到庭亦未发表书面辩论意见。赵玉龙向一审法院起诉请求：1.依法判决被告围挡款4131637.52元及逾期付款利息（以4131637.52元为基数，从2018年4月5日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.工程延期经济损失5675868.64元及逾期付款利息（以5675868.64元为基数，从2019年9月1日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：2018年3月15日，被告艺术幼儿师范学校（发包人）与被告鸿佳集团（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，被告艺术幼儿师范学校将其“沈阳市艺术幼儿师范学校异地新建工程（建筑工程未完工程）”发包给鸿佳集团，工程地点为沈阳市沈北新区蒲河路122号，工程范围为工程量清单的全部内容，计划开工日期2018年3月20日，计划竣工日期为2018年8月20日，签约合同价为22486018.58元（其中包括安全文明施工费426552.03元、材料和工程设备暂估价3776241.22元），合同价格采取固定单价形式。被告艺术幼儿师范学校（发包人/甲方）与被告鸿佳集团（承包人/乙方）签订补充协议一份，约定：工程量根据清单内施工内容进行施工，单项工程施工完成后由甲方、乙方、监理方三方共同核定工程量。工程签证单的确认：工程签证单根据设计变更、工程签证，明确发生原因、工作内容、工作量及人材机用量，施工时长等甲方、乙方、监理方进行认证会签；工程签证单的审核：甲方现场代表或监理现场代表，在该工程开始时，跟踪检查确认施工所耗人材机量，工程开始前确认当地当时材料、机械市场价格，并在该工程结束7日内，完成三方会签。合同结算：工程为固定单价合同，结算时综合单价不变，工程量按实结算，以财审审定为准。工程款按进度支付：1、乙方进场后，支付合同价20%的预付款；2、两栋宿舍楼完工支付合同价的10%；3、食堂和音乐楼完工支付合同价的15%；4、教学楼完工支付合同价的10%；5、西藏楼完工支付合同价的20%；6、工程竣工验收合格支付合同价的85%；7、财审结算后，支付至财审额的97%；8、财审额的3%为工程质保金，质保期满，无质量问题返还。2018年4月5日，鸿佳集团向被告艺术幼儿师范学校提交了围挡报价，金额为4131637.52元。2019年8月左右，被告鸿佳集团（施工单位）、被告艺术幼儿师范学校（建设单位）及沈阳建筑大学建设项目管理公司（监理单位）会签了编号为2019-7-30-1的工程项目情况说明，确认：截止4月30日，开工前准备已经安全站等部门检查符合要求，具备开工条件。因地理冲洗设备、围挡及广告布、围挡照射灯、喷淋系统等相关工作不在鸿佳集体与艺术幼儿师范学校的合同及清单内，遂2018年4月5日鸿佳集团向艺术幼儿师范学校提出关于围挡、喷淋及相应的工程款项共计413.16万元。截止至2019年7月29日，鸿佳集团仍未收到关于此项工程的回复。2019年9月1日，被告鸿佳集团向被告艺术幼儿师范学校提交了工程索赔费用报告书一份，就涉案项目工期延长和工程变更向被告艺术幼儿师范学校共索赔5675868.64元。施工单位鸿佳集团有限公司、监理单位沈阳建筑大学建设项目管理公司、建设单位沈阳市艺术幼儿师范学校盖章予以确认。截至庭审结束，被告艺术幼儿师范学校未对上述围挡工程款及索赔款进行审计，亦未支付。再查明，涉案工程是原告赵玉龙借用被告鸿佳集团的名义进行实际施工，双方签订了《鸿佳集团有限公司项目部承包经营合同》一份。案涉工程没有全部完工，案涉工程的农民工工资急待发放，就已经发生的工程款进行本次诉讼。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告挂靠在被告鸿佳集团进行实际施工，原告主张的围挡部分工程是施工前的准备工程，围挡部分工程施工后已经安全站等部门检查符合要求，故原告主张该部分工程的工程款，予以支持。又因原被告就该工程款未约定支付的期限，故从原告起诉之日起，对逾期付款利息予以支持。关于原告主张的工期延长和工程变更索赔5675868.64元的问题，因涉案工程确实存在延期及变更，且原告已向被告艺术幼儿师范学校提交了工程延期索赔报告书，且被告艺术幼儿师范学校及监理单位沈阳建筑大学建设项目管理公司均予以确认，故予以支持。关于原告诉请的索赔5675868.64元的利息问题，因该款项是对延期及变更的赔偿，原告就该赔偿主张逾期利息，不予支持。关于被告艺术幼儿师范学校辩称，原告两项诉请的金额应经审计后给付的问题，因审计既是被告艺术幼儿师范学校的权利，亦是其义务，被告艺术幼儿师范学校应及时对原告诉请事项进行审计，但截至庭审结束，被告艺术幼儿师范学校怠于行使其权利，故应承担由此带来的法律后果，故对该答辩意见不予采信。关于原告保函费的诉请，属合理支出，予以支持。判决如下：一、被告艺术幼儿师范学校于本判决生效之日起十日内给付原告赵玉龙围挡工程款4131637.52元及逾期付款利息（以4131637.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年10月9日起至实际给付之日止）；二、被告艺术幼儿师范学校于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵玉龙工期延长和工程变更索赔5675868.64元；三、被告艺术幼儿师范学校于本判决生效之日起十日内给付原告赵玉龙保函费20000元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费80592.50元、保全费5000元，均由被告艺术幼儿师范学校负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，赵玉龙于2020年6月16日向本院递交《申请书》，申请撤回主张艺术幼儿师范学校赔偿工程延期经济损失5675868.64元及逾期付款利息的起诉。艺术幼儿师范学校及鸿佳集团对赵玉龙撤回该部分诉请予以同意。本院认为，赵玉龙在本案审理期间提出撤回请求赔偿工程延期经济损失5675868.64元及逾期付款利息起诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。本案的争议焦点为对于围挡工程款的数额如何确定问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鸿佳集团在一审自认赵玉龙系实际施工人，案涉围挡工程施工后已经安全站等部门检查符合要求，故一审法院认定赵玉龙有权主张案涉围挡工程款正确。其次，关于围挡工程款的数额如何确定问题。对于案涉围挡工程，因赵玉龙提供的《工程情况说明》上明确记载案涉围挡工程款数额及工程经相关部门检查合格，艺术幼儿师范学校、监理单位及鸿佳集团盖章予以确认，故足以认定各方对案涉围挡工程款数额已经一致确认。且即使如艺术幼儿师范学校上诉所述，应以审计结果为计算依据，其亦属怠于履行审计义务的一方。故一审法院以《工程情况说明》作为确定案涉围挡工程款的依据正确，本院对于艺术幼儿师范学校的上诉理由，不予支持。综上所述，沈阳市艺术幼儿师范学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条的规定，判决如下：一、裁定撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19866号民事判决第二项；二、裁定准许赵玉龙撤回请求赔偿工程延期经济损失5675868.64元及逾期付款利息（以5675868.64元为基数，从2019年9月1日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）的起诉；三、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19866号民事判决第三项；四、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19866号民事判决第四项；五、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初19866号民事判决第一项为：沈阳市艺术幼儿师范学校于本判决生效之日起十日内给付赵玉龙围挡工程款4131637.52元及逾期付款利息（以4131637.52元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年10月9日起至实际给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回赵玉龙的其他诉讼请求及沈阳市艺术幼儿师范学校的上诉请求。二审案件受理费80592.5元，其中40579.5元，减半收取20290元，由赵玉龙负担；其中40013元，由沈阳市艺术幼儿师范学校负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  林 红审判员  关宇宁二〇二〇年六月二十四日书记员  吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项：裁定适用于下列范围：（五）准许或者不准许撤诉；第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。