浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2997号 上诉人（一审被告）：周明星，男，1971年10月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。 委托代理人：吴琼珠，浙江婺商律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：南京市雨花台区利春利春经营部。经营场所：江苏省南京市雨花台区铁心桥街道春江新城秦河坊7幢101室。统一社会信用代码：92320114MA1RA2X70W。 经营者：冯士伟，1983年11月1日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。 委托代理人：丁恒生，江苏丰亚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州萧山新街新兴园艺有限公司。住所地：浙江省萧山区新街街道花木城67幢108室。统一社会信用代码：91330109712519759P。 法定代表人：董雪庆。 委托代理人：董燕琴，员工。 上诉人周明星为与被上诉人南京市雨花台区利春利春经营部（以下简称：利春经营部）、杭州萧山新街新兴园艺有限公司（以下简称：园艺公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初14338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。本院于2020年6月2日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人周明星的委托代理人徐龙秀、被上诉人利春经营部的委托代理人丁恒生、被上诉人园艺公司的委托代理人董燕琴到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人周明星上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回利春经营部对周明星的诉讼请求或将本案发回重审。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，所作出的判决错误。本案中，《来安社区公园景观地材（石子、中粗沙）供应合同》（以下简称《供应合同》）由利春经营部与园艺公司签订，园艺公司与利春经营部是合同主体，故本案买卖合同关系发生在利春经营部和园艺公司之间。只有合同当事人才能享有合同权利并承担合同义务。合同中产生的违约责任也只能发生在合同当事人之间，周明星作为合同关系以外的人，不负违约责任。另外，从利春经营部提供的增值税发票也明确买方主体为园艺公司，己付货款也由园艺公司向利春经营部支付。所以，买卖合同纠纷中应由园艺公司向利春经营部承担责任。一审判决违背了合同相对性原则，显属错误。即便周明星与园艺公司签订有内部承包协议，姑且不论该合同是否属于建筑工程施工合同，本案买卖合同关系中应当由合同当事人即园艺公司承担买卖合同的违约责任。园艺公司承担责任后再以内部承包协议书追究周明星的违约责任。 被上诉人利春经营部二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。一、本案中，周明星作为自然人并不具有承揽建筑工程的资质，周明星也不是园艺公司员工。周明星与园艺公司之间签订了包括本案在内的众多内部承包协议，目的是为了挂靠园艺公司，利用园艺公司提供的资质证书、营业执照以及公章等，以园艺公司的名义对外从事建设工程施工业务活动。案涉项目中，项目部的临时设施、配套办公用品以及工程资金投入，均由周明星负责；案涉建材也由周明星购买，建材数量及确认等事宜由周明星聘请人员完成，支付材料价款和开具发票，也由周明星负责处理。因此，周明星是买卖合同中建材的实际购买人、使用人和收益人，应当承担支付建材价款的义务。在商谈购买建材时，园艺公司并没有相关人员与利春经营部联络。园艺公司是依据其与周明星的内部协议约定而在《供应合同》上加盖印章。周明星挂靠园艺公司并利用园艺公司提供的公司印章、营业执照等条件，以园艺公司名义对外从事经营活动，开具票据也是由于工程项目会计做账需要，为了实现周明星挂靠经营之目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。园艺公司明知周明星不具有相应资质，仍然允许周明星挂靠，主观上具有过错，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及最高人民法院相关司法解释等禁止性规定，故园艺公司应当依法承担连带责任。 被上诉人园艺公司二审答辩称：支持一审判决。园艺公司持有2020年1月18日与周明星签订的新协议，按照该协议第四条的约定，周明星已承诺本案债务由其本人承担并付清。 利春经营部向一审法院起诉请求判令：一、园艺公司支付价款383373元，利息损失25140元，合计408513元（利息损失暂算至2019年8月1日）；二、周明星对上述债务承担连带责任。一审审理过程中，利春经营部变更诉讼请求为：一、周明星支付价款383373元，利息损失11400元，合计394773元（利息损失暂算至2019年8月1日）；二、园艺公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定如下事实：2017年9月1日，利春经营部与园艺公司签订《供应合同》1份，约定利春经营部向园艺公司供应、运输来安社区公园景观工程地材，包括石子、中粗沙，其中中沙每吨90元，粗沙每吨110元，细沙每吨55元，2-4石子每吨85元。在合同规定的供货期内，遇调整价格时，以上价格如市场价格波动在5%以内的结算价格不变，如超过本次合同价格5%以上的，双方协商另签补充协议作为结算依据。实际结算数量按园艺公司签字确认的材料进场验收单数量为准。经双方协商，材料运到工地验收后，双方办理进场材料验收单。园艺公司每月支付价款的70%，本年度底支付至核实材料进场验收单累计货款总额的100%。利春经营部必须先开具相应的增值税专用发票；不提供相应金额的增值税专用发票的，园艺公司不予以支付材料款。合同签订后，利春经营部陆续向园艺公司提供石子、中粗沙等材料，截至2018年5月3日，利春经营部向园艺公司提供的材料价款分别为104077.50元、59505元、193575元、318848元、49140元、280514元、170009元、8305元，合计1183973.50元。园艺公司已向利春经营部支付800600元，余款383373.50元至今未付。利春经营部已向园艺公司开具增值税专用发票价税合计金额为1183373元（其中3373元金额的增值税专用发票于2019年9月24日交给园艺公司）。 一审法院另查明：园艺公司与周明星签订内部承包协议书（周明星非园艺公司员工）1份，约定周明星承包园艺公司来安社区公园项目首开区景观工程，承包内容为施工图范围内的所有工程量。周明星负责组建工程项目班子、搭建项目部的临时设施及配备办公用品。本工程的工程质量、施工进度、安全生产等一切方面，均由周明星负责。本工程实行内部单独核算，盈亏由周明星自负。周明星必须在本协议书生效后按建设单位实际支付的工程款同比例计算支付管理费及税金给园艺公司，管理费按20%支付。税金按国家标准缴纳。此外，涉及本工程项目的所有费用及债权债务园艺公司概不承担，均由周明星承担等。 一审法院认为：周明星承接来安社区公园项目首开区景观工程项目，虽然周明星与园艺公司之间以内部承包的名义签订协议，但周明星不是园艺公司的员工，周明星与园艺公司不存在实质的内部关系。从双方订立的内部承包协议书的内容和履约方式来看，园艺公司未在资金、技术、设备等方面对周明星提供支持，且园艺公司收取周明星一定的管理费。因此，园艺公司与周明星签订内部承包协议书仅是规避相关法律的一种方式，周明星与园艺公司实质上是挂靠与被挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。园艺公司与周明星签订的内部承包协议书从合同本身的内容以及双方的履约方式来看，属于建筑工程施工合同，而周明星作为没有建筑资质的自然人与园艺公司签订建筑施工合同，违反了法律的强制性规定，应属无效，无效合同自始没有法律约束力。周明星承接工程后，在组织施工过程中，以“园艺公司”的名义与利春经营部签订供应沙石协议，陆续从利春经营部处购买沙石用于来安社区公园景观工程，双方之间的买卖合同关系成立。周明星应当向利春经营部支付所欠价款。因周明星逾期支付利春经营部沙石款，已构成违约，应承担支付逾期付款利息损失的责任。园艺公司采取“挂靠”方式将承建工程发包给没有资质的自然人周明星，违反国家相关法律禁止性规定，故其对周明星应付沙石款及逾期利息损失承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于2020年1月16日作出如下判决：一、周明星支付利春经营部价款383373元；二、周明星赔偿利春经营部利息损失11400元；三、上述两项合计394773元，限周明星于判决生效后十日内付清；四、园艺公司对周明星的上述付款义务负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7222元，减半收取3611元，由周明星、园艺公司负担。财产保全申请费2563元，由周明星、园艺公司负担。 二审期间，园艺公司向本院提交《协议书》（落款时间2020年1月18日）1份。拟证明：周明星承诺案涉债务由其承担并付清的事实。 对园艺公司提供的证据，周明星质证认为：对证据的真实性无异议，但对部分内容的合法性有异议。首先，周明星以园艺公司名义签订的合同，均应由园艺公司承担责任。周明星和园艺公司之间通过内部承包协议进行约定，但该协议书的相关条款变成由周明星先对外承担全部责任，再由园艺公司承担补充或连带责任，与法律规定不符。其次，条款中约定的违约金过高，不具有法律效力。因此，该证据不能达到园艺公司的证明目的。利春经营部质证认为：如果周明星认可真实性，利春经营部亦无异议。该协议第四条中周明星明确承诺由其本人承担并付清款项，说明周明星认可款项事实。同时，从该协议可以看出，周明星与园艺公司之间是挂靠关系。本院经审查后认为，该协议所涉与本案有关的内容属于周明星与园艺公司内部的约定，不影响本案中对利春经营部的诉讼主张依法进行处理，故该证据与本案缺乏关联性，在本案中本院不予采信。 周明星、利春经营部二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：周明星并非园艺公司的员工，其与园艺公司签订内部承包协议，通过向园艺公司缴纳挂靠费用而借用园艺公司的建筑资质，并以园艺公司的名义对外承揽建设工程。在案涉建设工程项目中，周明星与园艺公司之间是以挂靠形式从事民事活动，一审认定双方之间为挂靠关系处理正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民事诉讼中允许将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对挂靠人以被挂靠人名义从事民事活动中突破合同相对性的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠、保障相对人权利的法律举措。在周明星挂靠园艺公司从事民事活动过程中，周明星以园艺公司的名义与利春经营部签订买卖合同并构成违约，利春经营部合法债权未能实现是周明星和园艺公司的共同过错行为导致。为保障合同相对方的合法权益，周明星作为挂靠人、园艺公司作为被挂靠人，应当就买卖合同中的买方义务向利春经营部承担连带责任，承担连带责任的主体均负有清偿全部债务的责任。为避免一方履行能力产生违法者获益、善意相对方受损的不利影响，利春经营部依法有权就债务人主体及清偿顺序在挂靠人与被挂靠人之间做出选择。一审法院根据利春经营部的诉讼选择，判令周明星承担支付价款赔偿损失的责任并由园艺公司承担连带责任，实体处理并无不当。 综上所述，周明星的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7222元，由上诉人周明星负担。 本判决为终审判决。 审判员  章保军 二〇二〇年六月十一日 书记员  季三云