四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终578号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司，营业场所：四川省眉山市东坡区东坡大道南四段49号、51号、53号、东坡大道南四段119号1栋4层1号。 负责人：付政洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐卫东，四川能言律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：陈秀琼，女，1964年10月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王亚莉（系陈秀琼的女儿），住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王贵（系陈秀琼的丈夫），住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 原审被告：李娟娟，女，1987年10月出生，汉族，居民，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：陈骍，男，1986年11月出生，汉族，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈秀琼、原审被告李娟娟、陈骍机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人徐卫东，被上诉人陈秀琼及其委托诉讼代理人王亚莉、王贵，原审被告李娟娟和陈骍的共同委托诉讼代理人杨玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判，由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决未扣减医疗自费用药。根据保险合同约定，被上诉人陈秀琼住院期间的医疗费应当按照医疗标准予以扣减。2.一审判决未考虑交通事故参与度不合理。本案经过成都蓉城司法鉴定中心进行伤残与交通事故参与度大小鉴定，鉴定结论为被上诉人陈秀琼颈部伤残与交通事故参与度为60%，故被上诉人陈秀琼的所有损失只按照参与度60%进行赔偿。二审审理中，平安保险公司补充上诉理由：根据四川省高级人民法院的审理指导意见第四十二条第三款规定，如双方对非医保用药不能达成一致意见，法院应委托相关部门对非医保用药部分进行审核鉴定。本案中被上诉人陈秀琼虽对交通事故发生不存在过错，但其损害后果属于多种原因造成，因其体质导致的损害后果扩大，增大了损害后果，故应当采信参与度的鉴定意见。 陈秀琼辩称，一、答辩人三次住院治疗均与交通事故存在因果关系，答辩人在交通事故中无过错，原审被告李娟娟负全部责任。对于交通事故给答辩人造成的损害，应由李娟娟全部赔偿。一审判决未考虑交通事故参与度符合法律规定，裁判正确。1.答辩人发生交通事故后，三次住院治疗均是医治交通事故引起的颈5椎体失稳，与交通事故存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定。均是在受害人有过错的情况下，才能减轻侵权人的赔偿责任。根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十一条规定，鉴定意见仅为认定交通事故损伤参与度的参考因素。答辩人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本次交通事故造成的损害后果，系答辩人被机动车碰撞、跌倒致颈部疼痛功能受限引起，事故责任认定答辩人对交通事故不负责任，其对事故的发生和损害结果均无过错。个人的体质状况，仅是交通事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。虽然答辩人原有颈椎退行性等颈椎疾病，此类疾病大多由劳损形成，但此病情并不影响答辩人的正常生活，更不会引发住院、护理休息等情况出现。答辩人的损害后果完全由交通事故引起，因此支出的各项费用均应由侵权人赔偿。2.根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减。对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险和商业险的赔偿范围，参照损伤参与度确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据。交通事故对颈部伤的参与度，不属于减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形。二、上诉人主张扣减医疗费自费用药没有法律依据。法律法规没有规定保险公司有权在赔偿医疗费时扣除非医保用药。一审判决符合法律规定，裁判合理，请驳回上诉，维持原判。 李娟娟、陈骍述称，认可一审判决，上诉人的上诉请求不针对原审被告，请二审依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 陈秀琼向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿因交通事故造成原告的损失318650.27元，该费用由被告平安保险公司在交强险范围内优先承担，不足部分由被告李娟娟承担赔偿责任；2.被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月5日下午，李娟娟驾驶川Ｗ×××××号小型轿车从西昌市宁远家园方向往西昌市现代职业学校方向行驶，19时许当车行驶至西昌市现代职业学校路口路段处时与陈秀琼驾驶从西昌市蓝天幼儿园往西昌市左转的川Ｗ××××××号电动自行车发生碰撞，造成两车受损、陈秀琼受伤的道路交通事故。此次事故，西昌市公安局交通警察大队作出西公交认字［2017］第0167序号《道路交通事故认定书》认定：当事人李娟娟承担此次道路交通事故的全部责任；当事人陈秀琼不承担此次道路交通事故的责任。李娟娟驾驶川Ｗ×××××号小型轿车向被告平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险100万元（含不计免赔），事故发生时在保险期限内。川Ｗ×××××号小型轿车的车辆所有人是陈骍，与李娟娟是夫妻。 事故发生后，陈秀琼被送往凉山州第一人民医院住院治疗8天（2017年4月7日至2017年4月15日），产生住院费5667.39元、门诊费5167.21元，合计10834.60元（李娟娟支付），出院诊断：1、右颞顶部头皮血肿；2、Ｃ5椎体失稳；3、颈椎椎间盘膨出；4、腰椎间盘膨出；5全身多处软组织挫伤。出院医嘱：转上级医院继续治疗。陈秀琼出院后转入四川省凉山州冕宁凌华医院住院治疗105天（2017年4月14日至2017年7月28日）产生住院费30864.84元（其中李娟娟支付11420元，保险公司支付10000元，原告支付9444.84元），出院诊断：颈6椎体后脱位伴颈髓受压，挫伤水肿；Ｃ3—6椎间盘突出，颈椎骨质退行性变；Ｃ5椎体轻度后移；好转。出院医嘱：门诊随诊，按时复查；注意休息，出院后建议休养陆个月。2017年12月18日陈秀琼到凉山州第二人医院住院行经前路C5次全切椎间植骨融合内固定术，治疗16天（2017年12月18日至2018年1月3日），产生医疗费43729.08元，出院后注意事项：门诊随访；出院后1、2、3、6、9、12月复查片子，了解除骨折生长及内固定情况，决定颈托取除时间；建议佩戴颈托4—6周；休息三个月，留专人陪护一人；避免剧烈活动及再次受伤。2018年4月9日，凉山州第二人民医院出具病情诊断证明书，治疗建议：休息6周，门诊随访。事故发生时，陈秀琼产生急诊出车费200元（李娟娟支付）。陈秀琼的电动自行车在交通事故中受损，经被告保险公司定损金额270元。 陈秀琼的伤情，四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所于2018年6月27日作出鼎诚凉山司鉴［2018］临鉴字第0722号《司法鉴定意见书》鉴定意见：1、陈秀琼之伤残等级评定为九级；2、陈秀琼颈椎椎间盘膨出失稳钢板螺钉内固定器取出费用约需人民币柒仟元，产生鉴定费1800元。一审庭审中，被告保险公司申请对陈秀琼的伤残等级及对伤者本次伤残与交通事故参与度进行鉴定，一审法院依照法定程序委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月2日作出成蓉司鉴［2019］临鉴692号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、陈秀琼颈部伤残等级评定为九级；2、颈部伤残与本次交通事故的参与度为60%，产生鉴定费2200元（保险公司支付）及因鉴定产生的相关费用1951元。被告保险公司向陈秀琼预支了2000元重新鉴定的费用。 陈秀琼是农村居民，其要求按城镇居民赔偿残疾赔偿金，提交了西昌市人民政府2017年3月16日过境公路（北环线段）建设工程规划建设的公告；加盖了西昌市小庙乡李家村第一村民小组、西昌市小庙乡李家村村民委员会、西昌市小庙乡人民政府、西昌市过境公路建设工程指挥部公章的证明；因拆迁安置于小庙乡幸福家园的公证书；城市供用水合同，证明陈秀琼属失地农民，故其伤残赔偿金按城镇居民计算。陈秀琼主张交通费6114.32元，提交了44张发票。陈秀琼要求赔偿复查医疗费3739.03元，提交了46张票据，其中在攀钢西昌医院、凉山州第二人民医院复查票据32张金额2316.88元，其他票据为定额发票、收据、购药小票。 一审法院认为，驾驶机动车应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明行车，李娟娟驾驶机动车通过交叉路口未注意观察道路交通情况，与陈秀琼驾驶的川Ｗ××××××号电动自行车发生碰撞，导致事故发生，李娟娟的过错行为是引起本次事故的原因，应承担本次交通事故的全部责任；陈秀琼无违法行为，不承担本次交通事故的责任。西昌市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书与事实相符，适用法律正确，予以采信，由李娟娟承担全部民事赔偿责任。李娟娟驾驶川Ｗ×××××号小型轿车向被告平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险100万元（含不计免赔），事故发生时在保险期限内，因此被告平安保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。川Ｗ×××××号小型轿车的车辆所有人是陈骍，与李娟娟是夫妻，陈骍在本次事故中无过错，因此不承担责任。 本案争议焦点是：陈秀琼的颈部伤残是否应当考虑交通事故参与度60%，减轻被告的赔偿责任？本案被告平安保险公司抗辩：交通事故造成原告残疾的参与度只有60%，因此原告的相关赔偿费用应认定与交通事故有关60%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，交通事故中计算赔偿费用是根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行赔偿，本案交通事故的引发系被告李娟娟驾驶机动车通过交叉路口时，未尽到安全注意义务与陈秀琼驾驶的电动自行车发生碰撞所致，西昌市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定李娟娟承担此次事故的全部责任，陈秀琼对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不承担此次事故的责任，故陈秀琼个人体质状况对损害后果的发生虽然具有一定的影响，但这不是侵权责任法及道路交通安全法等法律规定的过错，陈秀琼不存在减轻或者免除肇事者赔偿责任的法定情形，因此不应因体质状况对交通事故造成的损失存在一定影响而自负相应责任。同时交强险立法也未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，在投保机动车无责的情形下，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据，因此平安保险公司辩称，根据交通事故损伤参与度的60%对损害后果作相应扣减，一审法院不予支持，对于陈秀琼符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，被告应承担全部民事赔偿责任。被告李娟娟在质证时辩称，原告2017年12月28日在州二医院住院治疗是在事故发生8个月，与交通事故所受伤害无关系，此次相关的赔偿费用（含后续治疗费）不予认可，对此李娟娟未提交证据予以佐证，因此，对李娟娟的抗辩，一审法院不予认可。 陈秀琼出院后，根据出院医嘱进行复查，产生复查费符合事实，陈秀琼要求赔偿复查医疗费3739.03元，提交了46张票据，一审法院确认其中的32张票据，即陈秀琼在攀钢西昌医院、凉山州第二人民医院复查费用2316.88元，其他票据为定额发票、收据、购药小票，不符合法律规定，不予认可。陈秀琼是农村居民，要求按城镇居民赔偿残疾赔偿金，其提交的证据能够证实陈秀琼属失地农民，因此其伤残赔偿金按城镇居民计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一般包括住院时间，出院后医疗机构出具证明的休息时间。陈秀琼在凉山州第一人民医院和冕宁凌华医院住院期有重复的2天，应予扣减，陈秀琼三次住院，共计127天。冕宁凌华医院出院医嘱休息6个月（180天），但陈秀琼在休息141天后，即于2017年12月18日前往凉山州第二人民医院住院治疗，该医院出院医嘱休息3个月（90天），2018年4月9日凉山州第二人民医院出具病情诊断证明书，治疗建议休息6周（42天），综上，陈秀琼的误工时间是400天，但陈秀琼主张按363天计算，根据自愿原则，一审法院确认陈秀琼的误工时间为363天。陈秀琼无固定收入，其误工费按120元/天计算。护理时间是根据受害人接受治疗的时间确定，一般仅指住院期间。出院后休息期间仍需护理的，应当提交医疗机构出具的证明证实，陈秀琼主张出院后休息期间的护理费，未提交证明证实，故不予支持。交通费是根据受害人因就医、转院治疗或者进行鉴定等实际发生的费用计算，且应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医时间、地点、人数、次数相符合，陈秀琼主张交通费食宿费6114.32元，提交了44张发票，该组票据的真实性无法印证，因此对该组证据不予采信，但陈秀琼因交通事故受伤住院及处理交通事故，应当产生一定的交通费用，一审法院酌情考虑交通费500元。陈秀琼受伤时，产生急诊出车费200元（李娟娟支付），该票据是收据，不符合法律规定，不予认可。陈秀琼的电动自行车在交通事故中受损是事实，被告保险公司定损金额为270元，陈秀琼认为保险公司的定损没有客观性对定损金额有异议，要求按原价赔偿电动自行车损失4999元，提交了2016年12月1日的购车收据，但是该收据不能证实交通事故发生时造成车辆的实际损失，一审法院不予采信，故该费用应以对方当事人认可的为限，为270元。鉴定费是伤者定残必然产生的费用，陈秀琼的伤情，四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所的鉴定意见是：陈秀琼的伤残等级为九级，内固定器取出费用约需人民币柒仟元，产生鉴定费1800元。一审庭审中，被告平安保险公司申请对陈秀琼的伤残等级及对伤者本次伤残与交通事故参与度进行鉴定，未申请对后续医疗费鉴定，一审法院依照法定程序委托成都蓉城司法鉴定中心进行重新鉴定，其鉴定的结论除新增加的鉴定内容外，并未改变四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所的鉴定结论，因此陈秀琼在四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所鉴定所产生的鉴定费1800元，由李娟娟承担。重新鉴定费用2200元及因鉴定产生的相关费用1951元，由被告平安保险公司承担。原告主张精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。 按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及四川省上一年度相关统计数据确定： 一、医疗费87745.40元，后续医疗费7000元，合计94745.40元，其中保险公司支付10000元、李娟娟支付22254.60元、陈秀琼支付62490.80元。二、住院伙食补助费，陈秀琼住院127天，按照规定计算为3810元（30元/天×127天）。三、营养费，按照规定计算为3810元（30元/天×127天）。四、护理费，按照规定计算为18415元（145元/天×127天×1人）。五、误工费，陈秀琼误工期363天，计算为43560元（120元/天×363天）。六、交通费500元。七、残疾赔偿金，陈秀琼构成九级伤残，按城镇居民人均可支配收入的标准33216元/年计算为122908元（30727元/年×20年×20%）。八、鉴定费及因鉴定产生的相关费用合计5951元，由李娟娟承担1800元，平安保险公司承担4151元。九、财产损失270元。以上一至九项合计293969.40元，由被告平安保险公司在保险限额内承担292169.40元，被告李娟娟承担1800元。扣减保险公司已支付的医疗费10000元、鉴定费2200元及预支陈秀琼重新鉴定费用2000元，平安保险公司实际承担277969.40元。李娟娟垫付的医疗费22254.60元，应从原告的赔偿款中予以抵扣，李娟娟领取垫付款20454.60元（22254.60元-鉴定费1800元），陈秀琼领取赔偿金257514.80元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司赔偿陈秀琼交通事故赔偿金257514.80元；二、由中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司支付李娟娟垫付款20454.60元；以上给付款项，在本判决生效后30日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。减半收取一审案件受理费3015.50元，由被告李娟娟负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院认定事实一致，各方当事人对一审判决认定事实均无异议，对一审判决认定事实本院予以确认。本院另查明：平安保险公司在一审答辩时并未提出扣除医疗自费药品费用的抗辩，也未对被上诉人陈秀琼医疗费中存在的自费药品提出鉴定申请。 本院认为，平安保险公司上诉仅针对扣除自费药品费用和按交通事故参与度确定赔偿比例提出异议，各方当事人对一审判决认定的被上诉人陈秀琼因案涉交通事故产生的医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失的数额均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.平安保险公司主张其承担责任时应扣减医疗费中自费药品费用的请求是否应支持？2.平安保险公司是否只应按交通事故参与度60%赔偿被上诉人陈秀琼的各项损失？ 关于争议焦点1，平安保险公司在本案一审诉讼中并未提出扣减医疗费自费用药的抗辩，现二审依据新的抗辩理由提起上诉，且平安保险公司未提供被上诉人陈秀琼医疗费中存在自费药品的项目和金额，在一审诉讼中也未申请对自费用药部分予以鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，平安保险公司在没有证据证明被上诉人陈秀琼的医疗费中存在自费药的情形以及具体金额，且不能明确主张自费用药金额的情况下，上诉要求法院对自费用药进行审核鉴定，违背民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，平安保险公司应承担举证不能的法律责任，对其主张扣除被上诉人陈秀琼医药费中自费药费用后确定赔偿金额的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点2，根据最高人民法院第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”裁判要点：交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本案中，被上诉人陈秀琼对发生的交通事故和造成的损害后果均不存在过错，其虽原有颈椎退行性等颈椎疾病，但因案涉交通事故损伤后导致其病情进一步加重，造成颈部九级伤残，此残疾后果的直接原因在于案涉交通事故损伤，并非被上诉人陈秀琼的过错行为导致，因此，被上诉人陈秀琼对损害后果的发生或扩大均不存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，虽然被上诉人陈秀琼的个人体质状况对造成的残疾后果具有一定影响，但这不是上述法律规定的应当减轻侵权人赔偿责任的过错，被上诉人陈秀琼不应因其个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。因案涉交通事故肇事车辆在平安保险公司投保了“交强险”和“商业三者险”，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案侵权人李娟娟的赔偿责任应先由平安保险公司按交强险限额和商业三者险合同约定予以赔偿，被上诉人陈秀琼自身体质和健康状况对损害后果的参与度，不能作为减损交强险法定赔付义务和商业三者险赔付义务的考量因素，平安保险公司主张按照交通事故对残疾后果的参与度确定其赔偿比例的上诉请求，于法无据，本院不予支持。因此，一审法院没有根据鉴定机构所作的交通事故对残疾后果的参与度比例计算扣减平安保险公司的赔偿责任正确，本院予以维持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6031.00元，由中国平安财产保险股份有限公司眉山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年六月三十日 书记员  田尚齐