山东省桓台县人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁0321刑再1号 原公诉机关山东省桓台县人民检察院。 原审被告人高康，男，1987年2月20日出生于山东省桓台县，汉族，大专文化程度，群众，原任山东海力化工股份有限公司业务员，户籍地桓台县，暂住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月11日被桓台县公安局刑事拘留，同年2月16日经桓台县人民检察院批准被逮捕。同年12月4日被本院以挪用资金罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2017年12月15日至2022年12月14日。 辩护人秦宗亚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 原审被告人高振，男，1987年10月30日出生于山东省桓台县，汉族，大专文化程度，群众，个体，户籍地桓台县，暂住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月19日被桓台县公安局刑事拘留，同年2月16日被取保候审，同年4月17日被桓台县人民检察院取保候审，同年9月8日被本院取保候审。同年12月4日被本院以挪用资金罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2017年12月15日至2022年12月14日。 辩护人刘霞，山东桓中律师事务所律师。 山东省桓台县人民检察院指控原审被告人高康、高振犯挪用资金罪一案，本院于2017年12月4日作出（2017）鲁0321刑初276号刑事判决，已经发生法律效力。山东省淄博市人民检察院于2020年3月20日作出淄检一部审刑抗[2020]4号刑事抗诉书，向山东省淄博市中级人民法院提出抗诉。山东省淄博市中级人民法院于2020年4月1日作出（2020）鲁03刑抗4号再审决定，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省桓台县人民检察院检察员朱鹏出庭履行职务，原审被告人高康及其辩护人秦宗亚、原审被告人高振及其辩护人刘霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年1月至2017年1月，被告人高康在担任山东海力化工股份有限公司业务员期间，与被告人高振共谋，利用被告人高康经手公司货款的职务便利，将江苏海阳化纤有限公司等公司支付的承兑汇票押给临淄区朱台镇李某用于高息借款，被告人高康、高振收到李某款项后用于投资期货。至2017年1月9日，被告人高康、高振共计挪用承兑汇票面值11736782.7元。案发后，上述承兑汇票被公安机关扣押并返还山东海力化工股份有限公司。 2016年12月2日，被告人高康在担任山东海力化工股份有限公司业务员期间，利用经手公司货款的职务便利，与被告人高振共谋，将山东海力化工股份有限公司100万元承兑汇票贴现后支付了向李某高息借款的利息。案发后，被告人高振亲属将100万元返还山东海力化工股份有限公司。 原审判决认定上述事实的证据有银行交易流水、期货交易明细、劳动合同书等书证，证人王某、荆某、李某等人证言，搜查笔录，被告人高康、高振的供述等。 原审法院认为，被告人高康、高振共谋，利用被告人高康作为公司工作人员职务上的便利，挪用被告人高康所在公司的资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人高康、高振系共同犯罪，在共同犯罪中，二人所起作用相当，不宜区分主从犯。对被告人高振的辩护人所提系从犯的辩护意见不予采信。被告人高康、高振系自首，依法可对其从轻处罚。对二被告人的辩护人所提系自首的辩护意见予以采信。被告人高康、高振此前均无违法犯罪记录，可酌情对其从轻处罚。对二被告人的辩护人所提被告人此前无违法犯罪记录，系初犯的辩护意见予以采信。被告人高康、高振所挪用公司的承兑汇票于案发后被公安机关扣押并返还公司，被告人高振退还挪用的资金100万元，取得单位谅解，可酌情对其从轻处罚。对二被告人的辩护人所提该项辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十二条之规定，以挪用资金罪判处被告人高康、高振有期徒刑三年，缓刑五年。 再审出庭的检察员提出，1.原审判决认定事实错误。根据在案证据，被告人高康、高振在2016年1月至2017年1月，被告人高康在担任山东海力化工股份有限公司业务员期间，多次利用高康的职务便利，挪用公司承兑汇票押给临淄区朱台镇李某高息借款，用于投资期货。被告人高康、高振系基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的连续犯。司法实践中，将“初犯”作为酌定从轻处罚的量刑情节，是基于初犯系第一次实施犯罪行为，一般来说恶习不深，易于改造。本案中被告人高康、高振连续多次实施挪用资金的犯罪行为直至被发现，仅侦查机关在李某处查扣的承兑汇票就多达71张，面额合计11736782.7元。一审判决采信辩护人所提二被告人系初犯的辩护意见系认定事实有误。2.原审判决适用法律不当，量刑明显不当。根据刑法第二百七十二条之规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额巨大”系指挪用资金400万元以上。本案原审被告人高康、高振共谋挪用公司资金进行营利活动，数额达11736782.7元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人高康、高振虽有自首情节，但赃款系案发后侦查机关及时介入，从李某处扣押并返还被挪用单位，并非二被告人主动退赃。且一审法院对二被告人认定为初犯并酌定从轻处罚亦不当，其挪用资金数额巨大，抵押的借款全部赔光，使单位的承兑汇票处于极度危险状态，其行为不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条（一）项“犯罪情节较轻”的情形，因此，一审法院对二被告人判处有期徒刑三年，缓刑五年，属于重罪轻判，量刑明显不当，同时对二被告人适用缓刑系适用法律不当。 原审各被告人当庭对原审判决认定的犯罪事实无异议，对抗诉书指控的内容有异议。原审被告人高康提出，其在案发后积极赔偿公司货款，有自首情节，有悔罪表现。原审被告人高振提出，其认可原审判决认定的自首、积极退赃，不认可抗诉书内容。 原审被告人高康的辩护人的辩护意见是，1.抗诉书认为原审判决认定被告人高康为“初犯”系事实有误的理由依法不能成立；2.原审判决认定被告人高康犯罪“情节较轻”不属于适用法律错误；3.原审被告人具有法定的自首情节和积极赔偿经济损失并获得谅解的从轻处罚情节，本案量刑适当，不存在重罪轻判。请求驳回抗诉，维持原判决。 原审被告人高振的辩护人的辩护意见是，1.原审判决认定事实清楚、适用法律正确，抗诉理由不能成立；2.原审被告人高振具有系初犯、此次犯罪之前没有犯罪记录、自愿认罪、积极退赔被害单位并取得谅解、自首、从犯等情节。建议从轻处罚并适用缓刑。 经再审查明的事实和证据与原审一致。 经再审庭审质证的证据还有，1.经侦大队出具的说明证实，高康将公司回收的货款用于抵押借款，并将借款交由高振炒期货。2.高振尾号1579、王某尾号7147银行卡交易记录证实，上述银行卡的交易情况。3.临淄区人民法院（2018）鲁0305民初1999号民事判决书证实，李某与高康、高振之间的债权债务已通过民事诉讼解决。 根据再审查明的事实及证据，针对原审被告人高康、高振及其辩护人的辩解、辩护意见和出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 1.关于原审被告人高康、高振是否系初犯的问题 “初犯”在我国刑法中没有明文规定，而司法实践中通常作为刑事政策“宽严相济”的从宽量刑情节予以考量。原审被告人高康、高振自2016年1月至2017年1月多次挪用公司承兑汇票，系基于同一犯罪故意，一定时间内连续实施数个性质相同的犯罪行为的连续犯，不宜简单评价为初犯。原审判决中，关于“对二被告人的辩护人所提被告人此前无违法犯罪记录、系初犯的辩护意见予以采信”的表述存在瑕疵，应予纠正，但原审认定二被告人此前均无违法犯罪记录、系初犯，并以此酌情予以从轻处罚，重点是基于二被告人前科劣迹的考量。故，原审采信关于“初犯”的辩护意见，虽存在瑕疵，但对依法量刑不构成影响。 2.关于原审被告人高康、高振的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项“犯罪情节较轻”的情形，对其适用缓刑是否适当的问题 犯罪情节有两种，一种是定罪情节，即构成犯罪需必备的情节，另一种是量刑情节。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项中的“犯罪情节”，系量刑情节。本案中，不能以“数额巨大”的定罪情节直接类比为不属于“犯罪情节较轻”。且本案所涉11736782.7元汇票，经侦查机关从李某处扣押，已全部返还被害单位，被害单位已对被告人高康的行为表示谅解；本案所涉100万元系案发后被告人高振亲属主动返还被害单位；二被告人系自首。因此，法院在确定刑期三年以下，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合判断，认定属于“犯罪情节较轻”，决定适用缓刑，并无不当。抗诉机关的该项抗诉理由不能成立，本院不予采信。 本院认为，原审被告人高康、高振共谋，利用原审被告人高康作为公司工作人员职务上的便利，挪用原审被告人高康所在公司的资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。原审二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人高康利用回收公司货款的职务便利，没有将回收的承兑汇票及时交回公司，而是将之用于个人借款，原审被告人高振负责倒换承兑汇票，并直接操控和使用挪用的资金炒期货，二人所起作用相当，不宜区分主从犯。对原审被告人高振的辩护人所提系从犯的辩护意见不予采信。原审二被告人主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。原审被告人高康、高振挪用公司的承兑汇票于案发后被公安机关扣押并返还公司，原审被告人高振退还挪用的资金100万元，取得单位谅解，可酌情对其从轻处罚。对辩护人所提上述辩护意见予以采信。原审被告人高康、高振此前均无违法犯罪记录，可酌情对其从轻处罚。对辩护人所提被告人此前无违法犯罪记录的辩护意见予以采信。原审判决“对二被告人的辩护人所提被告人此前无违法犯罪记录、系初犯的辩护意见予以采信”的表述，存在瑕疵，予以纠正。原审判决根据犯罪事实、性质、情节和社会危害性大小，对确定刑期三年以下的，综合判断认定属于“犯罪情节较轻”，决定适用缓刑，不属于适用法律不当，量刑不当。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 维持本院（2017）鲁0321刑初276号刑事判决。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 鹏 人民陪审员  王海峰 人民陪审员  巩进贤 二〇二〇年六月十六日 法官助理袁淑萍 书记员于璐璐