浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1421号 原告：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：浙江省杭州市延安路528号标力大厦B座12层。 主要负责人：胡德，总经理。 委托诉讼代理人：洪智泉、钟耀，浙江泽大律师事务所律师。 被告：国鼎黄金有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区五星路198号瑞晶国际商务中心25层。 法定代表人：阮孟国。 委托诉讼代理人：朱建新，系刚泰珠宝（上海）有限公司员工。 被告：甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区马滩中街549号。 法定代表人：邓庆生。 委托诉讼代理人：朱建新，系刚泰珠宝（上海）有限公司员工。 原告北京银行股份有限公司杭州分行（以下简称北京银行杭州分行）与被告国鼎黄金有限公司（以下简称国鼎黄金公司）、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司（以下简称甘肃刚泰公司）、徐建刚合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称中国信达浙江分公司）于2019年12月18日向本院申请变更当事人，2020年1月14日本院裁定准许中国信达浙江分公司替代北京银行杭州分行作为原告参加本案诉讼，北京银行杭州分行退出本案诉讼。中国信达浙江分公司于2020年3月18日向本院申请撤回对徐建刚的起诉，本院另行裁定予以准许。本案于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告中国信达浙江分公司的委托代理人洪智泉、钟耀，被告国鼎黄金公司、甘肃刚泰公司的委托代理人朱建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中国信达浙江分公司向本院提出诉讼请求：请求判令国鼎黄金公司立即向中国信达浙江分公司归还垫款本金91636793.33元，并以前述垫款本金为基数按年利率9.7875%支付自2019年1月4日至起实际清偿日止的罚息（暂计至2019年3月31日罚息为2391720.31元，详见罚息计算明细）;国鼎黄金公司支付中国信达浙江分公司律师代理费用50000元;甘肃刚泰公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费由国鼎黄金公司、甘肃刚泰公司承担。事实与理由：2017年11月21日，北京银行杭州分行与国鼎黄金公司签订了编号为0447937的《综合授信合同》，约定北京银行杭州分行向国鼎黄金公司提供最高授信额度人民币壹亿元整，其中黄金租借额度折合人民币（大写）壹亿元整，每笔黄金租借的期限最长不超过12个月，额度为可循环额度及双方其他的权利义务等。同日，北京银行杭州分行与甘肃刚泰公司签订了编号为0447937_001的《最高额保证合同》，约定甘肃刚泰公司为国鼎黄金公司在上述《综合授信合同》项下的全部债务本息提供连带责任保证担保；担保范围为上述《综合授信合同》项下北京银行杭州分行的全部债权，包括主债权本金（最高限额人民币壹亿元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。2018年7月25日，北京银行杭州分行与徐建刚签订了编号为0447937_002的《最高额保证合同》，约定徐建刚为国鼎黄金公司在上述《综合授信合同》项下的全部债务本息提供连带责任保证担保；担保范围为上述《综合授信合同》项下北京银行杭州分行的全部债权，包括主债权本金（最高限额人民币壹亿元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、担保物保管/维护/维修的费用、实现债权和担保权益的费用等其他款项、因主合同或其任何部分无效、被解除、被撤销或终止而依法产生的北京银行杭州分行的债权也包括在上述担保范围中。2018年1月4日，北京银行杭州分行与国鼎黄金公司签订了编号为京银杭平海金第2018001号的《黄金租借业务协议》，约定《黄金租借业务协议》系《综合授信合同》项下的具体业务合同，国鼎黄金公司的最高黄金租借额度为人民币壹亿元整，额度有效期为《黄金租借业务协议》订立之日起365天，每笔业务的租借期限最长不超过365天；垫款利率为垫款日适用的一年期贷款基准利率基础上上浮50%；垫款罚息利率为垫款利率上浮50%。《黄金租赁业务协议》第4.9条约定：“任何情况下如北京银行已自行买入黄金并归还本协议下申请人应还的黄金货权，则自买入之日起，北京银行不再接受申请人归还的黄金货权，申请人应当按照本协议约定向北京银行清偿所发生的垫款及其他债务。”第8.2条约定：“申请人未能在每笔租借到期日（或者申请人要求或北京银行按照本协议约定另行要求的提前还金日）完成还金及买入货权过户给北京银行的手续或者归还的黄金货权不符合本协议约定的，则北京银行有权直接扣划保证金账户内的款项并通过交易所按照买入时的市场价格买入黄金货权用于归还；申请人可用保证金款项不足的，北京银行有权予以垫款；自垫款之日起，垫款金额构成申请人对北京银行所负垫款债务本金。对于申请人所负垫款债务，按照本协议约定的垫款利率计付利息，申请人应当在约定的租借到期日（或北京银行另行要求的提前还款日）清偿垫款本息及其他应付款项，除非有确实且充分的相反证据，否则北京银行内部生成的银行记账凭证以及北京银行贵金属交易系统生成的交易凭证是本协议项下北京银行垫款情况的有效证据。”第8.5条约定：“申请人未能按期足额偿还任何到期应付的垫款本息、租借费或其他应付款项，……，应就欠付款项按照垫款罚息利率按日加付罚息。……”2018年1月4日，依据国鼎黄金公司的申请，北京银行杭州分行依约向国鼎黄金公司出借黄金326KG并在上海黄金交易所完成黄金的实物租借过户手续；租借期限为365天，租借过户日为2018年1月4日，租借还金日为2019年1月4日。然而约定的还金日届满后，国鼎黄金公司并未向北京银行杭州分行如约还金，北京银行杭州分行只能于2019年1月4日自行买入黄金并归还本协议项下国鼎黄金公司应归还的黄金货权，为此北京银行杭州分行所支出的垫款金额为人民币92440560元，扣除保证金人民币803766.67元后，尚余91636793.33元，国鼎黄金公司依约应于租借到期日清偿前述垫款；另依据《黄金租赁业务协议》第8.5条的约定，国鼎黄金公司还应自北京银行杭州分行垫款之日起按照垫款罚息利率按日加付罚息；甘肃刚泰公司、徐建刚应依约对于前述垫款及罚息等费用承担连带清偿责任。为此，北京银行杭州分行曾多次向各被告催告要求其依约清偿垫款及利息、罚息及相关费用，但各被告至今分文未付。此外，北京银行杭州分行于2019年4月10日与浙江六和律师事务所签订了《案件委托代理合同》，并支付首期律师费5万元，该笔费用依约亦应由国鼎黄金公司承担，并由甘肃刚泰公司、徐建刚承担连带清偿责任。 被告国鼎黄金公司、甘肃刚泰公司辩称：国鼎黄金公司与北京银行杭州分行所签订的系列协议因违反我国强制性法律规定，以及以貌似合法的合同形式行规避法律规定之实质，故应当被认定为无效；信达公司作为北京银行债权的受让人，其民事权利应以北京银行所享有的民事权利为限。信达公司的诉讼请求不应得到支持。1、案涉协议并非《黄金租借业务协议》，而是具有借贷合同性质特征的协议，应受我国借贷、黄金法律法规调整。1.1、案涉《黄金租借业务协议》形式上是租借协议，但不符合租借协议的本质特征，不能界定为租借协议。(1）租借协议是出租人将租借物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，承租方没有权利处置租借标的物，这是租借协议的本质特征。而案涉《黄金租借业务协议》中的租入方在取得作为租借标的物的黄金后，无论是择机销售变现还是用于生产其他产品，都属于一次性耗用，之后标的物已经不存在，这与租借协议的特征不相符。(2）租借协议中只有一项标的物，即原物或特定物，承租人租期届满时负有返还原物的义务，但是黄金租借中有两项标的物，租入方到期返还的黄金与出租方交付的黄金不是同一物，即非原物或特定物，而是可以替代的种类物。1.2、案涉租借协议不能用我国民法、合同法有关租借法律规定予以调整。案涉租借协议是将标的物黄金的所有权也一并转移，在合同终结时或以可替代的黄金作为租借标的物归还，或折价归还。所有这些背离了租借法律规定，背离其法理、法律逻辑，因此，案涉《黄金租借业务协议》不具备租借协议的法律属性。1.3、案涉《黄金租借业务协议》在实质上具有资金借贷合同的特征，是以《黄金租借业务协议》之形式，行资金借贷合同之实质。资金借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。案涉黄金租借在实体上是一种消费借贷合同，即把一定数量的货币或黄金实物交付借用人所有，借用人在约定期限内负责归还同等数量的货币或同种类、品质、数量的实物的合同。黄金借贷的特点是，借用人归还的物不是借入的原物即特定物，而是不特定的种类物黄金；借用人支付的租金，客观上就是彼此约定的利息。事实上，本案是在出借人和贷款人先签署案涉《综合授信合同》，再签订案涉《黄金租借业务协议》。从《黄金租借业务协议》约定内容看，虽然给与贷款人的是黄金实物，但一切都是在案涉《综合授信合同》项下所为，都是以等值黄金来计算资金金额及租借费〈即利息〉，最终本案中国信达浙江分公司都是以出借资金金额来提出诉讼请求的。由于黄金天然是资金，是货币，通常情况下以黄金为基础的资金或货币与黄金可以自由兑换，两者可以同时流通。由此对照案涉《综合授信合同》、《黄金租借业务协议》可见，其标的物的特性充分反映出案涉协议的租借黄金是形式，放贷资金是实质，因此，案涉《黄金租借业务协议》实质上就是借贷合同。1.4、案涉《黄金租借业务协议》是规避法律规定，扰乱金融秩序的违法行为，故应认定其无效。之所以认为上述协议是一种规避法律的协议，在于如果当事人签署资金借贷合同，则其签订和履行，除了贷款方必须是国家批准的专门金融机构之外，还需要符合以下两方面的规定，其一，作为企业的借款方必须根据国家批准和信贷计划向贷款方申请贷款；作为专门金融机构的贷款方，必须在符合国家信贷计划信贷政策的条件下，由贷款方与借款方签订借款合同。其二，借款合同的贷款利率由国家统一规定，由中国人民银行统一管理。上述两方面说明这类合同的签订始终要受国家信贷计划和贷款利率的规范约束及货币供求调整。贷款方作为专门金融机构深知国家法律法规的相关规定，通过签署案涉《黄金租借业务协议》，从形式上既可无视国家信贷计划和贷款利率的规范和调整，又能摆脱中国人民银行对于流通资金的统一监管，从而达到其追逐利益最大化之目的。这种以《黄金租借业务协议》之形式，行资金借贷合同之实质，通过表外业务的开展，摆脱金融机构监管的行为，客观上破坏了金融秩序，是一种违反金融法律法规的行为，是一种无效民事行为。1.5、案涉《黄金租借业务协议》直接违反国家法律有关黄金作为限制流通物，禁止私相买卖和借贷抵押的特别规定，是一种法律绝对禁止的违法行为，故应认定其无效。黄金是国家限制流通之物，黄金租借的法律障碍就在于此。限制流通物是指其流通虽未绝对禁止，但现行法律对其有所限制，其中包括但不限于黄金、白银、银元外币等。1977年中国人民银行管理办法规定：允许个人拥有金银，但不能计价、私下买卖。出售金银必须交售中国人民银行。我国《金银管理条例》第七条规定，中华人民共和国境内一切单位和个人不得计价使用金银，禁止私相买卖和借贷抵押金银。由此可见，黄金是国家特别监管之标的物，是非经法律规定许可严禁其私相买卖、借贷抵押的流通之标的物。案涉《黄金租借业务协议》无论是以其形式而认定，还是以其实质而认定资金借贷合同，其根本之点在于作为出借方或贷款方的专门金融机构，其未经中国人民银行特别许可批准擅自开展的黄金租借业务，案涉《黄金租借业务协议》的签订及实施违反国家对于黄金限制流通的特别规定，是违反我国禁止性规定的协议，是破坏黄金特殊管理制度的行为，同时也是一种通过推进黄金在市场上的随意流通，而直接冲击国家信贷计划、贷款利率标准，破坏金融管理秩序的行为，因此，案涉《黄金租借业务协议》应予认定其为无效合同。同时，《商业银行表外业务风险管理指引》第七条也明确规定，商业银行应当有专门的组织机构负责对表外业务风险的综合分析与管理，并建立审慎的授权管理制度；商业银行分支机构经营表外业务应当获得上级银行的授权。截止本案开庭之日中国信达浙江分公司仍未能证明北京银行具有该等合法的资质。1.6、由于案涉《黄金租借业务协议》应认定其无效，故中国信达浙江分公司诉求按照案涉协议约定计算垫款罚息及复利，法院不应予以支持。2、案涉《最高额保证合同》依法应予认定无效。2.1、由于案涉担保合同没有作其他另行约定，故应在认定案涉主合同无效之下，也应认定案涉担保合同无效。2.2、因担保人并无过错，故无需承担相关的赔偿责任。3、中国信达浙江分公司关于垫款罚息的主张缺乏合同依据及法律依据，仅依《黄金租借业务协议》约定、按一年期贷款基准利率上浮50%的标准主张垫款利息。即使案涉《黄金租借业务协议》被认定为有效，中国信达浙江分公司所主张的垫款罚息也缺乏合同及法律依据。3.1、根据案涉协议的约定，垫款本金不适用罚息。以罚息作为违约责任的前提是国鼎黄金未能按期足额偿还任何到期应付的垫款本息。然而该协议双方并未约定垫款本金的偿付期间，因此，中国信达浙江分公司无权就垫款本金主张罚息，只能根据《黄金租借业务协议》的约定按照一年期贷款基准利率上浮50%的标准主张垫款利息。3.2、垫款罚息利率条款因其设定的标准过高，违反法律的强制性规定而无效。商业银行对于贷款利率的确定不是完全没有限制，而是应当在法律法规允许的范围内合理设定。北京银行在其格式合同中，对于垫款分别约定了垫款利率及罚息利率：垫款利率为一年期贷款利率上浮50%罚息利率更在垫款利率基础上上浮50%，中国信达浙江分公司请求的罚息利率（9.7875%）比一年期贷款利率（4.35%）超出了125%，比类似于正常流动资金贷款期内利率的租借费率（2.9%）高了237.5%，远远超过了规定的贷款利率上限，该利率约定应当被认定为无效。4、中国信达浙江分公司主张的律师费缺乏事实依据。本案中，中国信达浙江分公司仅提供了浙江六和律师事务所的律师费发票，该等律师费是否实际发生不能确定。本案原告在变更为信达公司之后，信达公司与浙江六和律师事务所并无委托关系，因此，相关律师费不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的综合授信合同、最高额保证合同、最高额保证合同、黄金租借业务协议、黄金租借申请书、黄金租借过户确认书、上海黄金交易所实物租借过户申请表、黄金租借违约垫款通知单、特种转账借方传票、黄金额租借违约垫款债务逾期通知单及送达记录、债权转让分户协议、浙江法制报公告、2017临时董事会决议一份及临时董事会决议纪要和公告、委托代理合同、北京银行电子回单、租金登记查询截图，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2017年11月21日，北京银行杭州分行与国鼎黄金公司签订了编号为0447937的《综合授信合同》，约定北京银行杭州分行向国鼎黄金公司提供最高授信额度人民币壹亿元整，其中黄金租借额度折合人民币（大写）壹亿元整，每笔黄金租借的期限最长不超过12个月，额度为可循环额度及双方其他的权利义务等。同日，北京银行杭州分行与甘肃刚泰公司签订了编号为0447937_001的《最高额保证合同》，约定甘肃刚泰公司为国鼎黄金公司在上述《综合授信合同》项下的全部债务本息提供连带责任保证担保；担保范围为上述《综合授信合同》项下北京银行杭州分行的全部债权，包括主债权本金（最高限额人民币壹亿元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。 2018年1月4日，北京银行杭州分行与国鼎黄金公司签订了编号为京银杭平海金第2018001号的《黄金租借业务协议》，约定《黄金租借业务协议》系《综合授信合同》项下的具体业务合同，国鼎黄金公司的最高黄金租借额度为人民币壹亿元整，额度有效期为《黄金租借业务协议》订立之日起365天，每笔业务的租借期限最长不超过365天；垫款利率为垫款日适用的一年期贷款基准利率基础上上浮50%；垫款罚息利率为垫款利率基础上上浮50%。《黄金租赁业务协议》第4.9条约定：“任何情况下如北京银行已自行买入黄金并归还本协议下申请人应还的黄金货权，则自买入之日起，北京银行不再接受申请人归还的黄金货权，申请人应当按照本协议约定向北京银行清偿所发生的垫款及其他债务。”第8.2条约定：“申请人未能在每笔租借到期日（或者申请人要求或北京银行按照本协议约定另行要求的提前还金日）完成还金及买入货权过户给北京银行的手续或者归还的黄金货权不符合本协议约定的，则北京银行有权直接扣划保证金账户内的款项并通过交易所按照买入时的市场价格买入黄金货权用于归还；申请人可用保证金款项不足的，北京银行有权予以垫款；自垫款之日起，垫款金额构成申请人对北京银行所负垫款债务本金。对于申请人所负垫款债务，按照本协议约定的垫款利率计付利息，申请人应当在约定的租借到期日（或北京银行另行要求的提前还款日）清偿垫款本息及其他应付款项，除非有确实且充分的相反证据，否则北京银行内部生成的银行记账凭证以及北京银行贵金属交易系统生成的交易凭证是本协议项下北京银行垫款情况的有效证据。”第8.5条约定：“申请人未能按期足额偿还任何到期应付的垫款本息、租借费或其他应付款项，……，应就欠付款项按照垫款罚息利率按日加付罚息。……” 2018年1月4日，依据国鼎黄金公司的申请，北京银行杭州分行依约向国鼎黄金公司出借黄金326KG并在上海黄金交易所完成黄金的实物租借过户手续；租借期限为365天，租借过户日为2018年1月4日，租借还金日为2019年1月4日。约定的还金日届满后，国鼎黄金公司未向北京银行杭州分行如约还金，北京银行杭州分行于2019年1月4日自行买入黄金并归还本协议项下国鼎黄金公司应归还的黄金货权，为此北京银行杭州分行支出垫款92440560元，扣除保证金803766.67元后，尚余91636793.33元。 2019年6月，北京银行杭州分行将案涉债权转让予中国信达浙江分公司，并于2019年7月25日在浙江法制报予以了公告。 2020年4月26日，本院裁定受理了申请人中信银行股份有限公司杭州分行对被申请人国鼎黄金公司破产清算申请一案。 另查明：2017年4月10日，甘肃刚泰公司2017年第一次临时股东大会通过并予以了公告。 再查明：为本案诉讼，北京银行杭州分行向浙江六和律师事务所支付律师费50000元。 本院认为：案涉综合授信合同、最高额保证合同、黄金租借业务协议系各方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效，各方当事人均应受其约束。现中国信达浙江分公司已经举证证明其为国鼎黄金公司发生垫款91636793.33元，国鼎黄金公司未能按约归还，其应当承担还本付息以及支付律师费50000元的违约责任。因国鼎黄金公司已经由本院裁定准许进入了破产程序，而附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故本院确认中国信达浙江分公司对国鼎黄金公司享有垫款本金91636793.33元、罚息2391720.31元（暂计至2019年3月31日，自2019年4月1日起至2020年4月26日止的罚息以垫款本金91636793.33元为基数按年利率9.7875%另行计付）及律师费50000元的债权。甘肃刚泰公司自愿为国鼎黄金公司提供连带责任保证，相应的担保行为并已经予以了公告，甘肃刚泰公司应当为国鼎黄金公司的案涉债务承担连带清偿责任；因企业破产法关于债务人停止计息的规定不及于债务人的保证人，故甘肃刚泰公司对国鼎黄金公司归还垫款本金91636793.33元并支付罚息2391720.31元（暂计至2019年3月31日，自2019年4月1日起至实际清偿日止的罚息以垫款本金91636793.33元为基数按年利率9.7875%另行计付）及支付律师费50000元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司对国鼎黄金有限公司享有垫款本金91636793.33元、罚息2391720.31元（暂计至2019年3月31日，自2019年4月1日起至2020年4月25日止的罚息以垫款本金91636793.33元为基数按年利率9.7875%另行计付）及律师费50000元的债权； 二、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司对国鼎黄金有限公司垫款本金91636793.33元、罚息2391720.31元（暂计至2019年3月31日，自2019年4月1日起至实际清偿日止的罚息以垫款本金91636793.33元为基数按年利率9.7875%另行计付）及律师费50000元承担连带清偿责任。 三、驳回中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费512193元、财产保全申请费5000元，均由国鼎黄金有限公司、甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 陈 剑 审 判 员 赵 魁 人民陪审员 毛 荐 二〇二〇年六月十日 书 记 员 金佳惠