辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终402号上诉人(原审原告、执行案外人)：庞玉莹，女，1971年6月14日出生，汉族，个体业者，现住盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：徐志，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：孟庆春，男，1965年5月10日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于福旭，辽宁燕郡律师事务所律师。被上诉人(原审被告、被执行人)：范永明，男，1971年4月17日出生，满族，个体业者，现住辽宁省义县。被上诉人(原审被告、被执行人)：鞍山市利扬置业有限公司，住所地辽宁省台安县台北街道办事处大庆东路街36-43号。法定代表人：李森，该公司经理。委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人庞玉莹因与被上诉人范永明、孟庆春、鞍山市利扬置业有限公司案外人执行异议之诉一案，辽宁省义县人民法院于2018年9月17日做出（2018）辽0727民初1550号民事判决，庞玉莹不服上诉至本院，本院于2019年5月17日做出（2019）辽07民终359号民事裁定，发回重审。一审法院重审后于2019年9月25日做出（2019）辽0727民初1416号民事判决，庞玉莹仍不服，再次上诉至本院。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞玉莹及委托诉讼代理人徐志、被上诉人鞍山市利扬置业有限公司委托诉讼代理人张崇江、被上诉人孟庆春委托诉讼代理人于福旭到庭参加诉讼。被上诉人范永明经本院合法传唤未出庭。本案现已审理终结。庞玉莹上诉请求：一、依法撤销辽宁省义县人民法院(2019)辽0727民初1416号民事判决；二、依法改判不得执行该商品房，判决商品房归上诉人庞玉莹所有或发回重审；三、由被上诉人承担一审案件受理费和二审案件受理费。事实与理由:一、原审程序违法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。义县法院给上诉人下达的执行裁定书【(2017)辽0727执异28号】的申请执行人是锦州银丰典当有限公司，上诉系依据此裁定书向义县法院提起的案外人执行异议之诉，义县法院在案外人执行异议之诉案件中追加孟庆春为此案的被告没有法律依据。2.原审依据(2018)辽0727执38号执行裁定书，将锦州银丰典当有限公司变更为孟庆春，上诉人根本没有收到此裁定，此裁定书没有发生法律效力，上诉人庭审时一直对申请执行人锦州银丰典当有限公司变更为孟庆春有异议，原审庭审时上诉人已经对孟庆春的主体资格提出异议，法院没有审查系错误的。3.此案系发回重审案件，案件涉及多人，发回重审后不应由原法官(或他案法官)进行审理，程序违法。4.此案没有依法向鞍山市利扬置业有限公司、范永明送达法律文书。二、原审法院认定商品房订单、收款收据不具有真实性、合法性是完全错误的。1.2018年9月3日法院给李森做的询问笔录完全可以证明商品房订单、收款收据等系真实的、合法的。2.上诉人向法庭提供了《专用收款收据》，能够证明上诉人已支付了全部房款。上诉人、贾季和李森三方协商，由贾季向李森任法人的利扬公司交付房款，而且利扬公司也出具了购房定单和《专用收款收据》，上诉人的购房行为已经全部完成。此案庭审后，上诉人才得知，贾季和李森之间还有所谓的“借贷关系”与“房屋抵押关系”，上诉人在购房时根本不知道“借贷关系”与“房屋抵押关系”的存在，上诉人也没有在二人的所谓的“借贷和抵押关系”合同上签字，三方也没有约定李森和贾季之间的协议若无法履行，不再履行房屋买卖协议。事实上，利扬置业公司是否收到贾季的款项与上诉人无关。3.庞玉莹与安赛特超市有业务关系，安赛特超市欠庞玉莹货款，由于三方协议，庞玉莹购买了房屋，所以安赛特超市不再欠庞玉莹货款，至今贾季也认为不欠庞玉莹货款。上诉人的合法权益如何保护，在李森、贾季没有参与庭审的情况下，就这么草率地认定商品房订单、收款收据不具有真实性、合法性是完全错的，势必侵害李森、贾季或上诉人的合法权益。4.李森和贾季之间的合同一直在履行，贾季向李森支付了部分现金和购物卡，贾季的房屋现在一直在出租，而且由李森收取租金。三、此案法律适用。1.依据最高人民法院案例:以抵账方式进行的房屋交易，可认定为买受人已实际支付了购房款。此案应认定买卖行为真实。2.上诉人认为此案的法律关系债务转移。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条债权人同意债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。此案上诉人系债权人、贾季系债务人、李森系第三人，贾季将欠上诉人的货款，约定由李森全部承担，上诉人表示同意。之后上诉人将货单全部交还给贾季，李森向上诉人交付房屋。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条约定，即使李森和贾季之间无债权债务关系，也可以实施这样的债务转移。综上所述，上诉人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、上诉人在人民法院查封之前已合法占有该不动产，争议房屋未办理过户登记是因为鞍山市利扬置业有限公司的原因，上诉人已经交付全款，请法院依法查明事实及适用法律，依法纠正原审错误判决，依法维护善意上诉人，依法维护市场交易行为的稳定性，支持上诉人庞玉莹的上诉请求。孟庆春辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。鞍山市利扬置业有限公司辩称，我公司认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人范永明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。庞玉莹向一审法院起诉请求：1.请求停止对台安县兰庭雅苑小区1号楼2单元502的执行；2.确认该房屋的权利人是原告，产权归原告所有；3.诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：2016年1月19日，被告鞍山市利扬置业有限公司的法定代表人李森与鞍山市安赛特超市连锁经营有限公司法定代表人贾季、贾季妻子杨慧签订一份借款合同，合同约定借款人贾季、杨慧在台安县兰庭雅苑小区购入住宅楼，以作为结清之前所欠部分供货商货款，但由于借款人未付与兰庭雅苑小区首付款，特向出借人李森借款，付与兰庭雅苑小区首付款，借款人与出借人经友好协商，达成一致，出借人同意向借款人借款700万元。借款人并同意将其名下百里华府门市楼作为抵押，以达成本借款协议。借款日期从2016年2月19日起至2017年2月19日止。还款期数为12期。出借人通过现金方式，付与借款人手中，借款人收到款项后，应为出借人出具本人签署的《收款确认书》，作为本合同的附件。还款方式：借款人按照本合同规定，按期准时付与出借人每期还款金额，但分期还款表均为空。同日，三人又签订房屋买卖协议书一份，杨慧、贾季作为出卖方（甲方），李森作为买受方（乙方），该协议约定“一、甲方将位于台安县开间，5-9开间，16号楼东侧北1号仓库，自有房屋出卖给乙方，建筑面积为1031.09平方米，房屋所有权证编号31882、25546、25549。二、房屋价款为人民币1200万元整。乙方在本协议签订之日将房款一次性付给甲方，甲方应为乙方出具收款凭证，同时将与该房产有关的购房合同，房产所有权证书等所有材料交给乙方。……四、甲方所出售房屋为贷款房，贷款金额伍佰万元。贷款金额由乙方承担，在此贷款到期日之前，乙方付清贷款，甲方无条件配合过户，以达成双方买卖协议……。本协议在《借款合同》终止后自动解除。”合同签订后，李森未按借款合同约定借给贾季人民币700万元，而是用鞍山市利扬置业有限公司开发的坐落于兰庭雅苑小区住宅房屋43户、车库8户为鞍山市安赛特超市连锁经营有限公司抵顶其拖欠供货商的货款。2016年12月5日，鞍山市铁东区人民法院将杨慧所有的位于台安县门市（5-9开间）予以查封。2016年3月2日，原告与鞍山市利扬置业有限公司签订“兰庭雅苑”商品房定单一份，约定：鞍山市利扬置业有限公司将其开发的坐落于兰庭雅苑小区1号楼2单元502室的房屋出售给庞玉莹，价款为285000元。共中定金245000元，余款40000元于签订商品房买卖合同时补齐。2016年3月9日，原告与鞍山市利扬置业有限公司签订正式的商品房买卖合同。鞍山市利扬置业有限公司为原告出具了购房款收款收据三张，一张价款为3月2日出具，金额为200000元，另一张价款为45000元，3月9日出具一张，金额为40000元。上述款项中，200000元为顶账，原告实际交付款项为85000元。本院在审理锦州银丰典当有限公司与鞍山市利扬置业有限公司、范永明借款合同纠纷一案中，于2016年6月28日做出（2016）辽0727民初1133号之一民事裁定，查封了鞍山市利扬置业有限公司开发的坐落于鞍山市台安县住宅楼。原告庞玉莹以对该房屋享有所有权为由，向本院提出异议，请求解除对该房屋的查封，停止执行措施。本院于2018年7月26日做出（2018）辽0727执异28号执行裁定书，驳回庞玉莹的异议请求。2018年9月1日，锦州银丰典当有限公司与被告孟庆春、范永明、鞍山市利扬置业有限公司达成债权转让协议书，四方约定：锦州银丰典当有限公司将义县人民法院（2016）辽0727民初1133号民事调解书中对范永明、鞍山市利扬置业有限公司剩余债权全部转让给孟庆春。2018年10月20日，本院做出（2018）辽0727执38号执行裁定书，将申请人锦州银丰典当有限公司与被执行人鞍山市利扬置业有限公司、范永明借款合同纠纷一案的申请执行人由锦州银丰典当有限公司变更为孟庆春。一审法院认为，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中李森与安塞特超市法人贾季之间签订的借款协议、房屋买卖协议的真实目的是互换房屋，但双方签订协议之时贾季的房屋尚有银行贷款未还处于抵押状态，且后来又被法院查封，房屋根本无法办理物权转移，李森在未实际得到贾季应交付的房屋之前就用自己公司开发的楼房为贾季公司抵顶欠付原告的货款，有违常理，亦有可能侵害其他债权人的合法权益，在此情况下鞍山市利扬置业有限公司与原告签订的商品房定单、出具的收款收据均不具有真实性、合法性，故原告就本案诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告庞玉莹的诉讼请求。案件受理费5575元，由原告庞玉莹负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，案涉1-2-502号《商品房买卖合同》的双方当事人为鞍山市利扬置业有限公司与庞玉莹。一审诉讼过程中，上诉人庞玉莹提供了台安县不动产登记中心于2018年8月13日出具的《无不动产登记记录证明》，内容为“根据当事人的申请，经查询自2016年12月6日至2018年7月13日止，发现当事人庞玉莹（身份证号2203811971××××××××）；谭欣（身份证号2203811997××××××××）在我不动产登记中心信息系统中未发现不动产登记记录。”另查明，庞玉莹除案涉争议房屋外，现居住在与丈夫谭凤龙夫妻关系存续期间取得的房屋，现该房屋登记在谭凤龙名下，谭凤龙于2014年去世。本院认为，本案争议的焦点为：一是原审在审理中是否存在违反法定程序的问题？二是上诉人对案涉标的物是否享有能够排除执行的物权？关于第一个争议焦点问题。执行法院于2018年10月20日，做出（2018）辽0727执38号执行裁定书，将申请执行人锦州银丰典当有限公司与被执行人鞍山市利扬置业有限公司、范永明借款合同纠纷一案的申请执行人由锦州银丰典当有限公司变更为孟庆春，故原审法院将孟庆春列为本案当事人并无不当。上诉人主张（2018）辽0727执38号执行裁定书未送达本案上诉人，裁定未生效。因本案上诉人并不是执行案件的当事人，而执行案件的当事人并未对执行送达提出异议，亦无证据证明存在上述裁定书未送达到执行案件当事人的情况，故对上诉人的该项主张本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋目前仍登记在被执行的房地产开发企业鞍山市利扬置业有限公司名下，上诉人主张对案涉房屋享有所有权无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人庞玉莹现居住于登记在去世丈夫谭凤龙名下的房屋，该房屋系在夫妻关系存续期间共同取得，为夫妻共同财产。虽然庞玉莹主张丈夫谭凤龙去世时留有遗嘱，将该房屋由女儿继承，但并未提供相应的证据予以证明。且该房屋有庞玉莹的合法权益，该合法权益不受遗嘱影响。因上诉人名下有能够用于居住的房屋，故上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定的情形，其请求对案涉房屋排除执行缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人对本案诉争楼房不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，论述虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人庞玉莹负担。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  张卫东审判员  王 翔二〇二〇年六月四日法官助理李清昊书记员暴思洋