山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1977号上诉人（原审被告）：杨作喜，男,1965年11月11日出生,汉族,户籍所在地福建省南平市延平区,现住山东省临沂市河东区。委托代理人：徐卫国、徐津，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市鱼鸟河游乐园有限公司。住所地：山东省烟台市牟平区鱼鸟河街道于家庄村。法定代表人：王静，该公司经理。委托代理人：刘训超，山东乾元律师事务所律师。上诉人杨作喜因与被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院(2019)鲁0612民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人杨作喜上诉请求：撤销原判，依法改判确认双方签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》无效，并判令被上诉人向上诉人返还保证金40，000.00元，配合上诉人收回由其出资安装的游乐设施；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“鱼鸟河游乐园有限公司（以下简称鱼鸟河公司）与上诉人杨作喜之间签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》有效”错误，该认定没有查明土地性质和权属关系，没有对于划拨的公益事业用地作调查和认定，就贸然认定合同有效是错误的，该土地属于公益事业划拨用地，出资划拨用地的行为属于无效行为，应该认定协议无效。且该协议所诉争土地属于划拨用地，原审判决没有调查土地使用权情况，没有对权属性质和是否核发土地证进行调查就认定租赁合同有效是错误的。1、本案争议土地属于公园用地，属于划拨用地，依据《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，民事主体能够在城市（城镇）土地上合法取得的最基础和最“大”的权利，即为国有土地使用权。而其原始取得的方式是划拨和出让，继受取得的方式为转让。本案属于划拨用地，但是原审判决没有查明是错误的。2、依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》）第十一条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”。3、该合同所租赁土地属于划拨用地，没有经过政府批准，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，以及损害社会公共利益的合同均为无效合同。4、根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条、第16条，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力；如果合同行为的发生即损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。综上，鱼鸟河公司未与市、县人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，未向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以出租所获收益抵交土地使用权出让金，借合作之名，行土地租赁之实，谋取高昂的地租，损害了国家和社会公共利益。鱼鸟河公司与杨作喜签订的《鱼鸟河游乐园项目合作协议》应属无效合同。二、原审判决认定事实错误、判决继续履行协议无任何事实和法律依据。1.原审判决认为“被告私自停止运营游乐项目的行为，构成违约”事实认定错误。退一步讲，即使认定合同有效，鱼鸟河公司没有履行招商承诺，违背诚实信用原则。时至今日，鱼鸟河公司并没有按策划提案完成建设，游乐园的停车场及大门等基础配套设施也未建成，导致游客无处停车，对项目经营产生严重不利影响。鱼鸟河公司违约在先，杨作喜行使的先履行抗辩权，不属于违约。鱼鸟河公司未履行承诺，管理不善，利用其统一收费并结算的主导权拒绝向杨作喜公开财务状况、任意虚构支出，存在第三方收费和变相收费等强制违规措施，构成欺诈，导致杨作喜损失惨重。2.原审判决认为“游乐项目第一年度的收入高于第二年度显然不正常”，这一说法不正确。作为游乐园行业的固有挑战——“二年级效应”，即使没有外部威胁，每个游乐园（包括迪士尼、方特）的客流量几乎都会在第二年滑坡。原因很简单，在游乐园筹备期等待巳久，也最容易撬动的消费者，通常在第一年就巳经光临了，而让这些人一去再去并不容易，每个乐园都面临同样的现实。三、原审判决审理程序违法，作为上诉人申请调取被上诉人为履行合同而发生的财务数据和档案是合法且合理的，该证据事关合同履行的情况，与案件具有关联性，但原审法院却不给予调取，程序违法，原审法院不给予调取证据的理由依法不能成立。本院审理中补充：上诉人杨作喜与被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》不具有文化经营许可证，违反了《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》、《山东省文化娱乐市场管理规定》之强制性规定无效。原审判决认定“烟台市鱼鸟河游乐园有限公司（以下简称鱼鸟河公司）与上诉人杨作喜之间签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》有效”错误，该认定没有查明上诉人杨作喜是否具有经营文化娱乐行业的资质，没有查明文化部颁发的文化经营许可证，没有查明消防许可证、安全生产许可证及治安备案等，就贸然认定合同合法有效是错误的。法律依据：《娱乐场所管理条例》第九条娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当提交投资人员、拟任的法定代表人和其他负责人没有本条例第五条规定情形的书面声明。申请人应当对书面声明内容的真实性负责。受理申请的文化主管部门应当就书面声明向公安部门或者其他有关单位核查，公安部门或者其他有关单位应当予以配合；经核查属实的，文化主管部门应当依据本条例第七条、第八条的规定进行实地检查，作出决定。予以批准的，颁发娱乐经营许可证，并根据国务院文化主管部门的规定核定娱乐场所容纳的消费者数量；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。第十条文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。第十一条娱乐场所依法取得营业执照和相关批准文件、许可证后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。第五章法律责任第四十一条违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。第四十二条违反本条例规定，以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的，由原发证机关撤销娱乐经营许可证。《娱乐场所管理办法》第二条《条例》所称娱乐场所，是指以营利为目的，向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。第七条依法登记的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当符合以下条件：（一）有与其经营活动相适应的设施设备，提供的文化产品内容应当符合文化产品生产、出版、进口的规定；（二）符合国家治安管理、消防安全、环境噪声等相关规定；（三）法律、法规和规章规定的其他条件。第九条依法登记的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；依法登记的中外合资经营、中外合作经营娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地省级人民政府文化主管部门提出申请，省级人民政府文化主管部门可以委托所在地县级以上文化主管部门进行实地检查。第十条依法登记的娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动前，可以向负责审批的文化主管部门提交咨询申请，文化主管部门应当提供行政指导。第十四条文化主管部门应当根据听证和文化产品内容核查结果作出行政许可决定。予以批准的，核发娱乐经营许可证；不予批准的，应当书面告知申请人并说明理由。《山东省文化娱乐市场管理规定》第一条为加强文化娱乐市场的管理，繁荣文化生活，促进社会主义精神文明的建设，根据国家有关规定和《山东省文化市场管理条例》，结合本省实际情况，制定本规定。第二条凡在本省境内从事文化娱乐经营活动的单位和个人，均应遵守本规定。第三条本规定所指文化娱乐经营包括：（一）营业性文艺演出活动；（二）电影发行和放映；（三）营业性歌厅、舞厅、卡拉ＯＫ厅；（四）业余艺术培训；（五）营业性综合性游乐场、游艺厅和台球、电子游戏机；（六）营业性时装和健美表演；（七）书画和文化艺术品的展销；（八）其他营业性文化娱乐活动。音像制品经营活动的管理按照《山东省文化市场管理条例》的规定执行。第八条从事文化娱乐经营活动的单位和个人，须经主管部门或街道办事处、乡（镇）人民政府同意后，向县以上文化行政管理部门申领《文化经营许可证》，凭证到公安、卫生等部门办理所需手续，并向当地工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后方可经营。第九条文化娱乐经营活动的管理实行年审验证制度。经营单位和个人变更经营范围、经营地点或转业、停业时，应当申请办理变更登记或注销登记。第十条从事文化娱乐经营活动的单位和个人，必须遵守以下规定：（一）持营业证照，在核准登记的范围内和批准的场所经营；（二）建立健全文化娱乐经营管理制度；（三）照章纳税，按时缴纳管理费；（四）不得乱涨价、乱收费；（五）不得宣扬淫秽色情、封建迷信；（六）不得利用文化娱乐活动及文化娱乐场所进行赌博、卖淫、嫖宿以及其他危害公民身心健康的违法犯罪活动。第二条补充意见：原审判决认为“被告私自停止运营游乐项目的行为，构成违约”事实认定错误。杨作喜没有娱乐文化经营许可证，更没有获得安监、环保等批准手续，无法经营。“被上诉人鱼鸟河公司与上诉人杨作喜之间签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》属于租赁合同，将土地租赁给上诉人，让上诉人自行从事娱乐设施的经营活动，而上诉人没有经营资质，合同无效。鱼鸟河公司也没有文化娱乐业经营许可证，退一步讲，即使有文化娱乐业经营许可证也不妨碍杨作喜没有经营资质的情况。请法院依法调取被上诉人鱼鸟河公司的文化娱乐业经营许可证书和消防验收许可证等。第三条补充意见：即使是被上诉人具有文化娱乐经营许可证，也不影响本合同解除，因为本案的上诉人无法办理消防手续，无法办理安监手续，作为公司也没有消防验收手续和安监手续等，违反法律强制性规定无效。综上，上诉人认为，一审判决适用法律错误，认定事实不清，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提出上诉。请求查清事实后依法改判或者发回重审。被上诉人鱼鸟河公司辩称:合同必须是违反法律和法规的强制性规定，才能确定无效。上诉人所谈的违反各个省的条例办法不能导致合同必然无效的最终结果。而且上诉人与被上诉人的项目合作协议是双方真实意思的表示，且不违反强制性法律规定，应当有效。原审原告鱼鸟河公司向一审法院起诉请求：1.要求被告杨作喜继续履行场地租赁合同，马上正常运转“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个项目的游乐设施;2.支付违约金40,000.00元;3.自2019年8月19日起按每日275.40元计算赔偿租赁费损失至被告恢复正常营业；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月21日，原、被告之间签订四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，分别约定被告租赁原告园内场地安装“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个游乐项目，租赁期为10年，场地租赁费按营业收入来计算，即从第二年起按照项目营业收入总额的30%作为支付给原告的租赁费。上述协议签订后，原告依约履行了合同义务，四个游乐项目正常运营。2019年8月19日，被告单方违约，非法停止了四个游乐项目的运营。原告多次找到被告要求恢复运营履行合同，但被告置之不理，原告无奈只能诉至法院，请求依法维护原告的合法权益。杨作喜提出反诉请求：1.判令解除双方签订的合作协议；2.判令鱼鸟河公司向杨作喜返还保证金40,000.00元;3.判令杨作喜收回由其出资安装的游乐设施;4.驳回鱼鸟河公司要求赔偿损失的诉讼请求;5.本案的诉讼费用由鱼鸟河公司承担。事实与理由：2017年6月21日，原、被告双方之间签订四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，分别约定：由鱼鸟河公司提供场地，杨作喜出资650,000.00元、650,000.00元、200,000.00元和300,000.00元分别安装“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个游乐项目的游乐设备各一套，场地租赁费按游乐设施营业收入比例双方每周计算，杨作喜交纳保证金40,000.00元，鱼鸟河公司统一售票收款并负责游乐园管理，管理费用（包括卫生费、保安费、保险费）均由各设备业主分摊。协议签订后，杨作喜依约出资将游乐设备安装完毕并投入运营，但协议履行过程中，鱼鸟河公司存在以下违反约定和诚实信用原则的行为（包括：1.利用其统一收费并结算的主导权拒绝向杨作喜公开财务状况、任意虚构支出，并向杨作喜乱收费；2.项目已运营两年，但未完成在招商时承诺的配套设施及整体建设方案；3.鱼鸟河公司代全体业主购买了游乐场的公众责任险，但在运营中出现了保险事故后鱼鸟河公司至今未将杨作喜垫付的赔偿费用的理赔款返还。），给杨作喜造成经济损失，其不得不在2019年8月19日通知鱼鸟河公司解除合同，并自2019年8月20日起停止了游乐项目的运营。一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2017年6月21日，鱼鸟河公司与杨作喜之间签订一份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，其内容为：“甲方：烟台市鱼鸟河游乐园有限公司乙方：杨作喜身份证号：根据《中华人民共和国法》及相关法律、法规规定，甲乙双方在平等、自愿、互利的基础上，经友好协商签订如下协议：一、土地地点及面积甲方提供鱼鸟河游乐园内土地面积（暂定1200平方米）由乙方出资安装（体能乐园）游乐设施一套，出资额（65）万元（以厂家购销合同为准），该游乐设施是由（）公司生产的游乐产品，乘坐（）人，安装设施整体外观图片（图片附合同后面）。二、合作年限及费用1、租赁期限为（10年）（60万以上10年、60万以下8年），自合同签订之日起至（2027）年（6）月（21）日止。2、场地租赁费按游乐设施营业收入比例结算，游乐设施投资60万以上的前1年甲方占20%乙方占80%，第2年开始从新调整甲方占30%乙方占70%。游乐设施投资60万以下的甲方占30%乙方占70%。3、营业款结算，开业一周不结算，其余按照比例每一周结算一次。（在乙方没有拖欠甲方相在费用的前提下）4、项目经营期间向当地税务部门上交税款，交税金额甲乙双方按营业分成比例上交。5、电费以1.3元1度计算，由乙方自行承担，以后随国家电价调整时随时调整。6、游乐设施用水按每小时35元收取。三、项目保证金1、合同签订当日，乙方向甲方交纳（10000大写壹万元）作为项目保证金。待项目建成后保证金转为履约保证金，租赁期满后，在乙方未损坏承租的经营场地、没有拖欠电费及其他相关费用时，根据协议履行情况，乙方根据甲方要求将场地交给甲方后，保证金无息全额退还乙方。2、若乙方原因导致项目未能建成，则该保证金作为违约金赔付甲方。四、甲方的权利及义务：1、甲方有权要求乙方设施是健康向上的。2、甲方协助乙方向当地有关部门办理设备所需的登记、备案等手续。3、未经甲方同意乙方不得随意晚换游乐设施。4、乙方不得在园区内建设任何其他附属设施，若项目需要必须建设时，需经甲方同意，并在甲方统一规划、设计方案通过后方能施工建设。……8、甲方有权向乙方收取合同规定的一切费用。……12、游乐园内由甲方负责统一管理（1）游乐园内所有配套设施均由甲方统一制作（如游乐设施地基、外围栏杆……卡机、卡机卡、监控、票、每套设施门前亮化、……水电统一挖沟下管）等，游乐园内所有游乐设施安装的吊车、叉车及其他关于项目向外支出费用都由乙方自行承担，由甲方向乙方收取费用统一对外支出，不得乙方私下交易，如发现乙方私下交易甲方有权解除合同，乙方不得拖欠建设期内的相关费用，否则甲方有权解除合同。（后见附加内容）（2）游乐园内的广告宣传费、卫生费、保安费、安保费、保险费等需共同承担的相关费用均由各设备业主平摊。……（5）游乐园内由甲方统一售票收款，乙方凭票开机，不得私自收款、免票，如甲方发现乙方私自收款、免票发现一次甲方向乙方收取5000元罚款，罚款在项目营业额中扣除。……五、乙方的权利及义务1、乙方不得将经营场地向任何单位或个人作抵押、担保、转让、出租是按违约处理。……3、在建设和日常运营过程中，乙方应服从甲方的统一管理。……10、乙方不得将设施私自停止运营，不得在游乐园内居住，否则按违约处理。六、违约责任1、甲乙双方均应严格遵照本合同约定的相应权利义务，任何一方违约合同约定，给对方造成损失的，应当负责全部赔偿。2、因违约导致本合同无法正常履行，守约方有权终止本合同，并要求违约方承担违约赔偿责任。3、如因甲方原因导致本合同无法继续履行时，乙方所投资费用由甲方负责赔偿乙方。……七、合同的变更解除和终止1、本合同甲乙双方签字、盖章后即具法律效力，甲乙双方不得随意变更或解除本合同，否则赔偿对方一切损失。……3、合同解除或届满终止30日内，乙方应将设施自行迁出场地，并将场地恢复原样。逾期没有迁出，乙方设施无偿归甲方所有。八、争议解决1、如有任何争议，双方应协商解决。如协商不成，任何一方可向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。……4、本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，由双方签字（盖章）之日起生效，具有同等法律效力。合同签订地：牟平区2017年6月21日”，该合同同时附加内容为：“合同签订后，乙方把设施地基图交给甲方统一施工，地基动工前乙方需向甲方支付50%的地基费用，地基余款于施工结束后全部结清并交给甲方。……其他配套设施费用如甲方提出需要购买或安装时，乙方在2日内把所需费用交给甲方。……”。鱼鸟河公司法定代表人王静和杨作喜分别在该协议的落款处的“甲方”和“乙方”处签名。同时原告与被告又签订了另外三份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，其内容中除了安装游乐项目、出资额的约定不同外，其他的内容均与“体能乐园”项目一致，其中“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”项目的出资额分别为650,000.00元，200,000.00元和300,000.00元。上述四份协议签订当日，被告向原告支付了四份协议的保证金各10,000.00元，合计40,000.00元。随后原、被告开始合作经营，并于2018年2月26日正式启动“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个项目的对外售票运营。2019年8月19日，被告杨作喜与案外人黄毓祥、薛风全、张忠伟四人向原告发出一份书面的通知，其内容为：“甲方：现乙方已在山东省烟台市牟平区鱼鸟河游乐园投资游乐项目，从厂家定制设备安装至今2年余，甲方未按规划园完成建设，游乐场总体规划二期游乐设备也遥遥无期，就连基础停车场都未完成，甲方未履行承诺，管理不善，存在第三方收费和变相收费等强制违规措施，甲方存在合同欺诈，造成乙方经济损失惨重，致使我方无法生存，现乙方要求停止营业，甲方必须赔偿乙方全部的经济损失，退回每个游乐设施壹万元的押金，终止合同，游乐设施迁移出鱼鸟河游乐园。乙方：投资项目：欢乐弹跳城、体能乐园、镜宫、幽谷探险、钓鱼。签名：杨作喜（捺印）乙方：投资项目：摩天轮、碰碰车、疯狂老鼠签名：黄毓祥（捺印）……签名张忠伟（捺印）”。2019年8月20日，被告未经原告同意将其经营的“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个项目全部停止运营。后双方经多次协商无果，原告诉来本院。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告继续履行四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，立即运营所涉的“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个游乐项目，对于被告的违约赔偿责任将另案诉讼。被告虽向本院提交了四份书面反诉状，但未向本院预交反诉费用。2018年2月13日，案涉游乐园内24个项目的业主包括本案被告共同出资15,000.00元，以原告的名义向中国人民财产保险股份有限公司投保了公众责任险。在被告正常经营期间，有“体能乐园”和“蹦蹦床”两个项目在保险期间发生人身意外伤害事故，原告从被告的营业收入款中直接扣除了赔偿款用于向受害人赔偿，原告至今未将理赔情况告知被告，亦未将保险理赔款支付给被告。一审庭审中，原告针对其诉讼请求向法院提交下列证据：证据一、《鱼鸟河游乐园项目合作协议》四份，用于证明原、被告之间存在租赁合同关系，上述协议中第五条第十项约定了“乙方”即被告不得将设施私自停止运营，不得在游乐园内居住，否则按违约处理;第三条中约定履约保证金为每个项目10,000.00元。证据二、停止运营通知，用于证明被告在2019年8月19日私自将案涉四个游乐项目止运营，违反合作协议中的第五条第十项的规定，构成违约。证据三、银行转账记录、手机微信转账记录、2018年2月26日至2019年2月26日一整年“体能乐园”等四个项目的收入明细，用于证明被告经营的四个项目一年的总收入为335,067.00元，平均每天的收入为917.99元，按合作协议约定比例原告应得租赁费为275.40元，现被告私自停止运营给原告造成的经济损失为每天275.40元。被告对上述证据一、二的真实性无异议，但认为证据一中第五条第十项是在原告没有违约的情况下适用的，现原告违约在先，被告解除合同于法有据，是根据协议第六条第二项的约定；证据二是因原告违约在先导致被告无法正常履行合同的情况下不得不作出项目停止运营的决定，并通知原告；对证据三中电脑打印的分成明细、银行转账记录及微信转账记录的真实性均无异议，但对原告自行手写的部分的真实性有异议，上述材料不能真实反映双方合作经营期间收入及支出的真实情况，原告对被告的很多扣费都没有相应的票据，即证实案件事实不全面。被告针对自己的抗辩主张向本院提交了下列证据：证据一、保证金收据四张，用于证明被告根据涉案四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》向原告支付四个项目的保证金合计40,000.00元。证据二、《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、《烟台银行存款账户历史明细》及被告依据该两份明细制作的《原告向被告打款明细》，用于证明自2018年2月至2019年8月整个经营期间，原告向被告账户支付分成款的情况，其中2018年度合计打款179,479.75元，2019年度打款30,181.74元，进而证明原告未按约定时间向被告结算收入款项，存在违约行为；而且从分成款的金额看，2019年度的分成款与上一年度相比明显减少，存在明显不符合常理之处，系原告利用统一收费的便利条件拒绝向被告公开账目，随意多加支出，强制收费，违反合作协议约定的比例向被告支付分成款。证据三《中国人民财产保险股份有限公司公众责任保险（1999版）保险单》及保险条款，用于证明2018年2月13日，由原告游乐园内24个项目的业主共同出资15,000.00元以原告的名义向中国人民财产保险股份有限公司投保了公众责任险，“体能乐园”和“蹦蹦床”两个项目在保险期间发生意外事故，原告从被告的营业收入款中直接扣除了两万余元用于向受害人赔偿，但原告一直告知理赔情况，理赔款应属于被告。证据四、《鱼鸟河游乐园土地租赁使用协议》、《项目简介》复印件各一份和《鱼鸟河公园“主题游乐园”策划提案》原件一份，用于证明原告从烟台市牟平区城市管理局租赁涉案项目土地，协议约定原告建设景观桥和停车场，且该协议附件《项目简介》中写明整个鱼鸟河建设工程工期两年及具体规划（包括绿化、亮化、硬化、雕塑小品等）；上述材料在原告向被告招商时都承诺两年内完成的，但原告未兑现承诺，游乐园的停车场及大门等基础配套设施至今未建成，导致游客无处停车，违背诚实信用原则，也对项目经营产生严重不利影响，导致被告入不敷出，无法继续履行合同。原告对证据一、二、三的真实性均无异议，但认为证据三与本案无关，不能证明案件事实；证据四中的前两份材料系复印件，不具有证明力，即使是真的也只是原告与城市管理局的权利义务，与被告没有直接的权利冲突，故不能成为被告的抗辩理由；至于策划提案的真实性予以认可，但该材料不是给被告用的，而是给政府的整体规划方案，不是涉案诉争协议的组成部分，更何况该方案所涉场地非本案争议场地，故对本案不具有约束力。被告杨作喜向法院提交一份《调取证据申请书》，其申请事项为：请求人民法院依法调取被申请人即烟台市鱼鸟河游乐园有限公司掌握的自2017年6月至2019年10月期间鱼鸟河游乐园项目全部财务账簿，因该申请事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的范围，因此法院不予准许。一审法院认为，本案争议的焦点是被告是否应继续履行合同。首先，原告鱼鸟河公司与被告杨作喜之间签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规，故该租赁协议合法有效。对于有效合同，双方当事人应当严格按照合同的约定行使权利和履行义务。其次，庭审中,双方当事人均认可被告于2019年8月19日向原告发出书面通知要求终止四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，并于第二日自行停止案涉四个游乐项目的正常运营。而《鱼鸟河游乐园项目合作协议》第五条“乙方的权利及义务”中第十项规定：“乙方不得将设施私自停止运营，不得在游乐园内居住，否则按违约处理。”故，被告私自停止运营四个游乐项目的行为，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或是者赔偿损失等违约责任。”的规定，现原告选择要求被告继续履行双方签订的协议，立即将四个游乐项目进行正常运营的诉请，证据充分、于法有据，故法院予以支持。再者，《中华人民共和国合同法》中设立了合同解除制度，其设立目的是要保障合同解除的合法性，禁止在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同的解除有法定解除和约定解除两种情形，而本案合作协议的第六条“违约责任”中第二项规定：“因违约导致本合同无法正常履行，守约方有权终止本合同，并要求违约方承担违约赔偿责任。”即属于约定解除，只要符合上述条件，当事人一方或双方就享有合同解除权。而该违约条件有二：1.违约；2.因违约导致本合同无法正常履行,即只有满足上述两个条件涉案协议才能被依约解除。现被告提供的所有证据唯一能够证明的事实是原告未将经营期间“体能乐园”和“蹦蹦床”两个项目发生意外事故未采取积极方式向保险公司申请理赔，但该事件并不必然导致涉案的合作协议无法正常履行，故本案的合作协议不具备单方行使解除权的条件。更何况第六条“违约责任”第一项还规定了：“甲乙双方均应严格遵照本合同约定的相应权利义务，任何一方违约合同约定，给对方造成损失的，应当负责全部赔偿。”本案四份租赁协议的租赁期为十年或八年，属于长期租赁合同，其签订便具有一定的稳定性和长期性。而该协议的第七条“合同的变更解除和终止”第一项便规定了：“本合同甲乙双方签字、盖章后即具法律效力，甲乙双方不得随意变更或解除本合同，否则赔偿对方一切损失。”可知，若不是原告或被告存在根本性违约导致该协议无法继续履行的情况下，任何一方当事人均不能擅自单方解除协议、终止履行。退一步讲，即使原告存在被告所主张未按期向其支付分成款构成违约，也可以通过要求对方赔偿损失予以解决，而不是单方解除合同，更何况被告并无证据证明原告存在未按期向其支付分成款的事实。最后，被告抗辩主张原告未按招商时承诺的将游乐园配套设施例如停车场等建设完毕，影响游乐项目正常经营，给被告造成重大损失致使租赁合同无法正常履行的观点，法院认为不成立，理由有二：一是被告没有证据证明原告在招商时予以承诺上述游乐园配套设施的建设的事实，本案所涉协议中亦无此项内容的约定；二是原、被告自2018年2月份启动案涉四个游乐项目，若按被告所主张的停车场等未建设完毕导致正常经营，则其第一年度的收入高于第二年度显然不正常，因为不利影响一直是存在的。三是被告未能提供证据证明其入敷出无法经营下去与其主张的原告存在的违约行为之间存在必然的因果关系，因为投资均有风险，只有被告的违约行为导致被告无法正常经营下去，被告才有权单位方解除涉案四份协议。故，法院对被告的该抗辩主张不予支持。综上所述，原告鱼鸟河公司与被告杨作喜之间签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》合法有效，双方当事人应严格按照协议的约定行使权利的履行义务，现被告擅自停止四个游乐项目的运营，构成违约，故其应承担相应的违约责任即继续履行《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，立即将四个游乐项目进行正常运营。原告在法庭辩论前将自己的诉讼请求变更，撤回要求被告支付违约金和赔偿损失的诉请，主张另案处理，系原告对自己合法权益的有效处分，法院不予干涉。对于被告的反诉主张，因其未交纳反诉费，应视为放弃该反诉请求，法院不予处理，被告可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年12月20日判决：被告杨作喜应继续履行与原告烟台市鱼鸟河游乐园有限公司之间在2017年6月21日签订的四份《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，于本判决生效之日起将“体能乐园”“古堡惊魂”“镜子迷宫”和“蹦蹦床”四个游乐项目立即进行正常运营。本院二审中，上诉人杨作喜提交二份证据：1.烟台市鱼鸟河游乐园有限公司企业信息和章程一份，证明被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司是一家私营企业，虽然营业执照上登记的营业范围是游乐园服务、室内娱乐服务等，但没有室外游乐服务的范围，更没有获得文化和旅游管理机关的《文化娱乐经营许可证》，根本无法从事娱乐经营活动。而且，也证明其建设娱乐设备的土地暨租赁给上诉人的经营用地没有国有商业用地使用证书，该土地没有任何手续，系滩涂用地，被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司无对外租赁的权利。证明被上诉人将土地对外出租的行为无效。2.证明，王静提供的将牟平区鱼鸟河借到房屋无偿提供给被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司作为经营场所使用的证明无效，被上诉人烟台市鱼鸟河游乐园有限公司系商业经营行为，作为王静没有产权证件，更没有手续，而且，仅限于房屋，证明被上诉人鱼鸟河公司出租给上诉人的土地没有合法来源，合同无效。3.山东元开律师事务所律师周翠翠、徐津到烟台市牟平区国土资源局调查被上诉人鱼鸟河公司租赁给上诉人的从事娱乐设施经营的土地权属的录音和调查情况说明和土地法关于集体土地不能用于非农建设的说明，证明该涉案土地没有任何证件，属于农业用地，不能用于商业经营活动，其签订的租赁合同和合作事项无效。4.参考判例。被上诉人质证意见：关于企业信息和王静证明该二份证据不属于新证据，而且也不能证明上诉人的观点。关于情况说明，该情况说明是上诉人代理人的行为，不具有证明效力。关于调查录音整理资料，首先该录音也不能确定是否属于牟平国土局工作人员，而且也不能确定是否属于国土局的答复行为，该调查录音同样不具有证明效力。关于从网上下载的三份其他法院判决，与本案无关，而且我国也不适用判例法。被上诉人鱼鸟河公司提供的证据：1、情况说明一份，内容：烟台市鱼鸟河游乐园有限公司是牟平区政府招商引资项目。公司所承租的土地为烟台市牟平区城市管理局提供，为建设用地。公司目前经营项目为室外游乐设施及相关项目，经相关部门答复不需要办理文化娱乐经营许可证和消防验收等手续。2、盖有烟台市牟平区河滨公园管理处、烟台市牟平区自然资源局公章的鱼鸟河街道图，其中载明内容为：该项目位置在牟平区土地利用总体规划图（2006－2020年）土地类为建设用地。3、盖有烟台市牟平区河滨公园管理处、烟台市牟平区自然资源局公章的航拍图，图中载明内容同证据2.在烟台市牟平区河滨公园管理处公章处载明内容为：图示红线范该围内的土地为烟台市鱼鸟河游乐园有限公司经营场地，该单位已报我处登记备案。对此，上诉人杨作喜发表质证意见：一、被上诉人提供的证据不属于新证据，不能作为证据使用。二、退一步讲，被上诉人提供的所谓的新证据证明不了鱼鸟河游乐项目所占土地就是属于合法有效的建设用地。第一，被上诉人自书的《情况说明》不属于证据，属于当事人陈述的范畴，其无权对于土地性质作出认定，更无权对于不需要文化经营许可证和消防验收作出认定，留了一个文化局电话的情况说明不属于证据。换句话说，一个文化局的电话答复取代不了法律的强制性规定。第二，加盖鱼鸟河公园管理处和牟平区自然资源局公章，首先，对于真实性、合法性、关联性均有异议，无法定代表人和经手人签字，无证明事项。这是一份土地利用总体规划，与本案无关。所谓的土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。土地利用总体规划是指在各级行政区域内，根据土地资源特点和社会经济发展要求，对今后一段时期内（通常为15年）土地利用的总安排。第三，牟平区公园管理处的在所谓的土地利用总体规划上盖章，没有经手人签字，无法定代表人签字，真实性、合法性、关联性有异议，同时，这仅仅是土地利用总体规划，作为公园管理处无权对土地性质和用途做背书。经本院审查，2017年6月9日，烟台市牟平区城市管理局与被上诉人鱼鸟河公司签订《鱼鸟河游乐园土地租赁使用协议》，鱼鸟河公司租赁烟台市牟平区鱼鸟河公园部分土地用于建设、经营鱼鸟河游乐园项目。其中，鱼鸟河西岸、北关大街桥西北约1200米范围内为儿童游区，租赁期限为20年。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，从本案的事实看，被上诉人鱼鸟河公司2017年6月9日与烟台市牟平区城市管理局签订《鱼鸟河游乐园土地租赁使用协议》租赁烟台市牟平区鱼鸟河公园部分土地用于建设、经营鱼鸟河游乐园项目。同年6月21日，被上诉人鱼鸟河公司与上诉人杨作喜签订《鱼鸟河游乐园项目合作协议》，双方进行合作经营。综合本案的各项证据，一审法院认定双方之间的合同合法有效，并无不当。上诉人上诉主张双方签订的《鱼鸟河游乐园项目合作协议》应属无效合同，证据和依据不足，本院不予采纳。根据双方合同约定，不得随意变更和解除合同，如有争议，应协商解决，协商不成，可向人民法院起诉。从目前的证据情况看，被上诉人鱼鸟河公司要求继续履行涉案合同，一审法院予以支持，于法有据，也无不妥。对此，一审判决作了详细、充分的阐明，本院不再赘述。综上，上诉人杨作喜的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人杨作喜负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年六月二十四日书记员  肖 婷