浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2385号 上诉人（原审被告）浙江宝华控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区振华路298号西港发展中心西4幢16-17层。 法定代表人张忠华，董事长。 委托诉讼代理人徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）钟仁权，男，1965年3月15日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人柳小峰，浙江慈益律师事务所律师。 原审被告李章友，男，1976年11月30日出生，汉族，住四川省邻水县。 上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）因与被上诉人钟仁权、原审被告李章友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：钟仁权在西溪山庄二期J区从事消防安装工作。2017年11月3日下午，钟仁权在工作中从脚手架上跌落，当即被送往杭州市余杭区第二人民医院救治，入院记录记载的工作单位为余杭区闲林镇桃源小镇工地，主诉为高处坠落致头部及多处疼痛出血2小时余，经诊断为蛛网膜下腔出血，颞骨骨折，颈7、胸1右侧横突骨折，右侧锁骨骨折，右侧多发肋骨骨折，两肺挫伤，神经性耳聋等，入院后行右锁骨骨折切复内固定术，于2017年12月22日出院共住院49天，出院医嘱加强营养。2017年12月19日，钟仁权还在浙江大学医学院附属第二医院支出诊疗费、检查费、药费等合计378.88元。2018年9月17日至9月23日期间，钟仁权在邻水县人民医院住院行右锁骨骨折术后内固定拆除术，为此钟仁权支出医疗费5005.47元。本案审理期间，浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心〔2019〕临鉴字第663号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：经治疗后钟仁权目前遗留右肩关节活动功能障碍，构成十级伤残；因本次损失所需的误工期限以180日左右为宜，护理期限、营养期限均以60日左右为宜。该中心还出具浙大司鉴中心〔2019〕精鉴字第1054号法医精神鉴定意见书，鉴定意见为：钟仁权符合“脑外伤后综合征”的诊断，构成人体损伤十级伤残，与颅脑外伤系直接因果关系。钟仁权为此分别支出鉴定费1900元和2400元。2018年，钟仁权向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与宝华公司存在劳动关系，2018年5月21日该委以缺乏证据为由驳回了钟仁权的仲裁请求。仲裁时钟仁权自述其系包工头李章友招用，接受李章友的考勤管理，工资也由李章友发放。另查明，2018年7月2日邻水县太和乡丁字桥村民委员会及邻水县太和乡人民政府出具证明一份，载明：兹有邻水县太和乡丁字桥村4组村民钟仁权自2001年起至2017年一直外出在建筑工地干活。一审庭审中，宝华公司称该工地由其施工，项目负责人是鞠明堂，不知道、不认识李章友。钟仁权则称此前医疗费是李章友和姓鞠的支付的，合计64017.61元，经了解姓鞠的承包的就是该消防工作。一审庭审后，宝华公司出具答复函，经核实明确案涉工程的消防设备安装由宝华公司派员完成施工。钟仁权一审变更后的诉讼请求为：1.李章友赔偿钟仁权人身损失155193.08元（详见赔偿明细，其中医疗费5384.35元、误工费32760元、护理费10920元、交通费1000元、住院伙食补助费2750元、营养费1800元、残疾赔偿金133377元、精神损害抚慰金6000元，合计193991.35元的80%），宝华公司承担连带赔偿责任；2.诉讼费、公告费等诉讼费用由被告承担。 原审法院认为：钟仁权在施工过程中跌落受伤，依法应由责任人承担责任。钟仁权虽称其系李章友招用，接受李章友的考勤管理，工资也由李章友发放。但没有任何证据显示李章友以雇主之名要求钟仁权为其提供劳务，一审庭审中宝华公司也否认知道并认识李章友，故钟仁权主张李章友是其雇主缺乏有效证据，原审法院不予采信。根据宝华公司的自认，案涉消防工程由其施工，也就是说其系该工程的承包人。宝华公司虽辩称现有证据不能证明钟仁权在宝华公司工地为宝华公司提供劳务而受伤，但根据入院记录所记载的钟仁权工作单位、主诉内容以及仲裁委根据证人证言等庭审内容做出的事实认定来看，能够确认钟仁权是为宝华公司承包的该工程提供劳务，故宝华公司应当视为是其雇主，理应承担雇主的赔偿责任。但是，钟仁权在提供劳务过程中，未尽到应有的注意义务，未采取必要的劳动保护措施仍进行作业，导致从高处摔下受伤，对损害的发生也有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻侵权人的责任。原审法院对钟仁权主张的自行承担20%的责任份额予以准许。钟仁权所受损失赔偿项目及数额可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》加以确定：1、医疗费。钟仁权本人支付的医疗费5384.35元，原审法院予以确认。2、误工费。钟仁权未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元结合评定的误工期计算，为32760元。3、护理费。以一个护理人员计算，钟仁权主张每日182元未超过相关规定标准，结合评定的护理期计算，为10920元。4、交通费。虽无票据，但结合钟仁权就医的地点、时间、次数，酌定交通费为200元。5、住院伙食补助费。钟仁权要求按照每天50元标准计算55天，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以支持。6、营养费。根据鉴定意见结合钟仁权伤情，原审法院确定为1800元。7、残疾赔偿金。钟仁权虽为农业户口，但其主要生活来源和消费地在城镇，故根据其两项十级伤残确定赔偿指数为12%，按照2018年浙江省城镇居民人均可支配收入55574元计算为133377元。8、精神损害抚慰金。此次事故使钟仁权身体受到伤害并留下残疾，精神受到损害。原审法院根据钟仁权的损害后果，侵权人的过错和经济能力，结合本地平均生活水平，对钟仁权主张的精神损害抚慰金6000元予以支持。9、鉴定费。钟仁权因该次事故所支出的鉴定费4300元，系钟仁权为寻求权利保护而产生的必要费用，应作为钟仁权的损失。上述损失共计197491.35元。综上，原审法院确定宝华公司对钟仁权的损害后果承担80%的责任，应赔偿钟仁权损失共计157993.08元。李章友经原审法院依法传唤未到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江宝华控股集团有限公司赔偿钟仁权医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计157993.08元，该款于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回钟仁权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3404元，由钟仁权负担14元，浙江宝华控股集团有限公司负担3390元。公告费260元，由李章友负担，于判决生效之日起七日内径直支付给钟仁权。钟仁权于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；浙江宝华控股集团有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，宝华公司不服，向本院提起上诉称：原审法院对于证据认证、事实认定、法律适用均错误，导致判决错误。一、原审判决书中的事实认定中有多处不实的认定：1、判决书第5页第二段认定“钟仁权在西溪山庄二期J区从事消防安装工作”。这一事说法除了钟仁权的自述没有任何证据证明。该段提到的“入院记录记载的工作单位为余杭区闲林镇桃源小镇工地”，这一节也是钟仁权的自述不能认定为有效证据。2、判决书第6页第一节关于钟仁权在2018年向杭州市劳动人事仲裁委申请仲裁确认与宝华公司的劳动关系时，有意遗漏了该仲裁书以证据不足驳回了被上诉人的申请，不予确认钟仁权与宝华公司构成劳动关系的主张的这一关键结论。3、判决书第6页第三节表示：“经了解姓鞠的承包的就是该消防工作”这一事实认定，也是没有任何证据证明，不知从何了解。二、在钟仁权提供的7份证据中，没有一份证据能证明钟仁权与宝华公司建立了劳动关系或雇佣关系及为宝华公司工作而受伤的事实。1、钟仁权提交的仲裁裁决书，恰恰证明钟仁权与李章友发生雇佣关系，而未与宝华公司发生劳动关系。裁决书中提到的“在宝华公司工地施工受伤”，不是仲裁委认定的事实而是钟仁权在申请书中的自述，故不是证据。2、钟仁权提交的病案资料中的入院记录的工作单位为余杭区闲林镇桃源小镇工地，也是钟仁权的自述，且未指明是宝华公司，该证据不能作为认定钟仁权与宝华公司有劳动关系或雇佣关系的有效证据。3、被上诉人从网上下载的施工许可公示信息，也不能证明钟仁权与宝华公司发生劳动关系。三、原审判决认证证据及认定事实错误，导致“本院认为”的结论错误。1、钟仁权明确地表示其是李章友雇佣的，接受李章友的工作安排、考勤管理，工资也是由李章友发放的，一审判决却否定了钟仁权自认的与李章友发生的雇佣关系，莫名其妙地说“但没有任何证据显示李章友以雇主之名要求钟仁权为其提供劳务”。钟仁权自认的事实，并不需要证据。一审判决否认钟仁权自证的李章友是其雇主的意思表示，缺乏依据。2、一审判决在武断地否定了钟仁权自认的与李章友发生雇佣关系后，又在没有任何有效的证据证明的情况下，武断地认为“宝华公司应当视为是其雇主，理应承担雇主的赔偿责任”。3、劳动关系与雇佣关系是在不同主体之间发生的。依照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，企业与劳动者之间应该建立的是劳动关系，而不是雇佣关系，雇佣关系发生在个体工商户，自然人之间，故宝华公司不可能与钟仁权发生雇佣关系，将宝华公司视为雇主既无事实依据也无法律依据。而钟仁权与其同乡李章友作为自然人是有可能形成雇佣关系的。本案中也没有任何证据证明宝华公司将消防工程承包给了李章友，因此要为雇主李章友承担连带赔偿责任。四、既然被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，那么相关法律条文是针对雇佣关系而不是劳动关系。宝华公司作为国家一级总包资质的建筑企业不可能与钟仁权发生雇佣关系，故原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规判决上诉人承担责任错误。钟仁友要求宝华公司承担连带责任缺乏法律与事实依据，而在钟仁权未提出变更诉讼请求且原审法院也未向钟仁权释明是否变更诉讼请求的情况下，原审法院违法替钟仁权变更了诉讼请求，将宝华公司从钟仁权主张的连带责任变成直接的赔偿责任人。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对宝华公司的诉讼请求。 被上诉人钟仁权书面答辩称：一、钟仁权在一审中提交的仲裁裁决书，虽然否定了宝华公司与钟仁权之间存在劳动关系，但是确定了钟仁权在西溪山庄二期J区从事消防安装工作中受伤的事实。二、宝华公司在一审中自认，案涉消防工程由其派员进行施工，未曾外包，即意味着钟仁权所提供的劳务，受益人是宝华公司，钟仁全即使不是宝华公司直接雇佣的，也是宝华公司的员工或经其授权的人员所招用，一审法院认定宝华公司系雇主并无不当。三、关于钟仁全自认受雇于李章友的情况，并不是一个法律上的定义，而是一种普通人事实判断，钟仁全作为一个普通工人，只知晓受谁招用、管理、发放工资等，并不清楚项目工程上错综复杂的承包、分包、转包等情况。宝华公司作为总施工单位，不可能直接对工人管理、发放工资等，这也是建筑工程行业的常态。既然宝华公司自认案涉项目的消防工程系其独立完成，那么其与钟仁权就存在用工关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告李章友未作答辩。 二审中，上诉人宝华公司向本院提交单位（子单位）工程质量竣工验收记录、控制资料核查记录、安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、观感质量检查记录、分部（子分部）工程质量验收记录一组（复印件），欲证明宝华公司在西溪山庄二期J区项目负责人是黄跃平，由宝华公司施工部分包括消防施工在内都是黄跃平代表项目部签字，宝华公司的项目部并无李章友。被上诉人钟仁权质证认为：该组证据不属于二审新证据，与本案缺乏关联性，本案不涉及消防分项工程、用工管理事项、安全施工事务管理，且不能达到证明目的，虽能证明项目负责人是黄跃平，但项目负责人的职责是总体规划和管理，结合建筑工程现状，不排除有其他下级管理人员的存在。原审被告李章友未发表质证意见。本院认证如下：该组证据缺乏原件供核对，真实性无法确认，且仅能证明项目负责人是黄跃平，无法达到其他证据目的。 被上诉人钟仁权、原审被告李章友均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：虽然劳动仲裁裁决书否定了宝华公司与钟仁权之间存在劳动关系，但认定了钟仁权在西溪山庄二期J区从事消防安装工作的事实，与钟仁权入院记录所记载的工作单位、主诉内容亦能够相互印证，故原审法院认定钟仁权在西溪山庄二期J区从事消防安装工作时受伤符合证据的高度盖然性，本院予以确认。钟仁权基于招用、考勤管理、工资发放等事项存在李章友为其雇主的认知，并不当然等同于法律关系的实质判定，现宝华公司虽否认知道并认识李章友，但并未提供有效证据反驳钟仁权在其承包的工地上受伤的事实，故在宝华公司自认案涉消防工程由其派员进行施工而未曾外包的情况下，考虑到宝华公司系钟仁权所提供劳务的受益人，原审法院认为宝华公司应当视为钟仁权的雇主并承担相应的赔偿责任并无不当。综上，宝华公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3404元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。 。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年六月十日 书记员  姚亦驰