吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0821民初2145号原告：孟某，女，汉族，1963年3月13日生，个体，户籍地镇赉县，现住镇赉县。委托诉讼代理人：武某，吉林高军律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，吉林高军律师事务所律师。被告：田某，汉族，1958年12月28日生，自由职业，现住吉林市。委托诉讼代理人：张某1，黑龙江李易桐律师事务所律师。被告：镇赉县翰林建设工程有限责任公司法定代表人：刘某，该公司经理。原告孟某与被告田某、镇赉县翰林建设工程有限责任公司（以下简称翰林公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。在第一次庭审中，田某向本院申请要求追加翰林公司为本案被告，本院于2018年12月14日向翰林公司下发了追加翰林公司为本案被告的参加诉讼通知书。原告孟某及委托诉讼代理人武艳芬、崔某，被告田某及委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼，翰林公司未派员出庭诉讼。本案现已审理终结。孟某向本院提出诉讼请求：请求贵院判令被告给付原告因百货大楼批发城楼顶防水工程（具体包括：三楼楼顶、四楼水箱间屋顶和一楼的门脸前沿及四楼住宅门前与三楼连接处）不合格需要维修和重作的各项费用合计160000元（包含一楼的门脸前沿和四楼住宅门前与三楼连接处已维修的费用24592元）。事实与理由：2013年9月被告承建原告所有的镇赉县百货大楼接建工程，包括防水工程，有判决书为凭证。但是被告施工的楼顶防水工程不符合质量要求，造成楼顶漏雨，原告向有关部门投诉并且得到有关部门查实的结果，镇赉县住房和城乡建设局下发了镇住建信字【2018】85号文件，处理结果为立即维修处理，结果被告未按处理意见进行维修，原告多次找被告予以维修，但是被告拒绝。致使原告的合法权益受到损害。原告认为，防水工程尚在质量保证期限内，被告应该依法履行质量保证义务，故原告依法提起诉讼，请求贵院判令被告给付原告因百货大楼批发城楼顶防水工程不合格进行维修和重作的各项费用共计160000元（具体以评估鉴定结论为准）。田某辩称，1、本案原告主体不适格，建设工程施工合同的发包方为镇赉县百货大楼批发城，孟某作为原告其不是合同一方当事人无权提起诉讼，本案的承包方为翰林公司，田某系挂靠该公司，翰林公司也应当作为被告参加诉讼。2、争议建设工程于2013年8月9日开工，11月30竣工，并经验收合格，实际交付使用已达5年，根据建设工程司法解释应视为该工程经竣工验收合格。3、建设施工合同中双方约定防水工程质量保修期为1年，现已超过质保期，被告不再承担维修义务。4、翰林公司已向镇赉县建筑工程质量监督站交纳35000元工程质量保证金，如建设工程需要维修应优先使用该保证金进行维修。5、屋顶漏水原因不明系原告使用不当，与被告无关。6、被告施工的工程系百货大楼批发城接建部分与漏水工程无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在庭审中进行了证据交换和质证。一、对原告孟某举证而被告田某无异议的证据，即田某2015年6月2日的民事起诉状、（2015）镇民一初字第301号民事判决书、（2017）吉08民终591号民事裁定书、镇赉县人民法院（2017）吉0821民初1433号民事判决书、白城市中级人民法院2018吉08民终943号民事判决书、房屋产权证、收据86张、镇赉县住房和城乡建设局文件（镇住建信字【2018】85号）关于原告孟某信访事项的处理意见书、2018年8月28日由镇赉县公证处出具的公证书及影像资料、蓝色防水图纸及蓝色设计说明、镇赉县市场监督管理局出具的关于未查询到镇赉县百货大楼批发城工商登记信息的《情况说明》、工程质量鉴定票据及工程维修价格鉴定票据，本院予以确认并在卷佐证。二、对原告孟某举证而被告田某有异议的证据，本院评判如下：（一）2016年工程质量问题上访投诉记录单。证明：屋顶防水渗漏严重，该投诉记录单在镇赉县城建局有备案。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为该证据系复印件同时也没有接访单位的公章及说明，真实性无法认定。本院认证如下：庭后经本院工作人员到镇赉县建筑工程质量服务中心核实，该服务中心确认该上访投诉记录单记载内容属实。故本院对该上访投诉记录单予以采纳。（二）百货大楼北侧四层住宅房前地面防水维修工程《建筑工程结算书》和百货大楼东侧门斗屋面防水维修部分工程《建筑工程结算书》。证明：百货大楼的防水进行了部分维修，维修价格为24592元，并列出了具体明细的价格表，该维修只是一小部分。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为工程结算书中施工单位为吉林省亨通防水工程有限公司但无该单位公章，单位工程费用表中无编制人、审核人签字，也没有注明编制时间，不具有证据效力。本院认证如下：两份《建筑工程结算书》均无单位公章，又无编制人、审核人签字，也没有注明编制时间，虽有刘朋签字，但刘朋身份不详，又未出庭作证，本院对两份《建筑工程结算书》的真实性难以判断，故不予采纳。被告的抗辩理由予以支持。（三）备案的《建设工程合同》。证明：被告施工的范围及承担责任的范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为该合同工程内容为商业施工图内的土建、采暖、电气、给水排水，合同第二条约定承包范围为土建、采暖、电气，不包括防水工程，房屋建筑工程质量保修书第二条所列的工程范围不是双方的约定，是合同根据建设工程质量管理条例第四条的法条全文加到合同中的，也是该合同作为施工合同的范本，如果有防水工程则需要写明保质期限。原被告工程范围应当以合同第一、二条约定的范围为准。该合同的签订主体是翰林公司，更加证明系被告挂靠该公司，故申请法院追加该公司为共同被告。本院认证如下：此合同是经备案的中标合同，采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的示范文本签订的建设工程施工合同，合同内容不违反法律、行政法规的规定，本院予以采纳。（四）镇赉百货商厦接建图纸（白图）及设计说明（白图）各一份。证明原被告双方的施工以该施工图纸进行施工的，工程名称是镇赉百货商厦接建，从这份图纸上能看出具体的施工位置（三楼楼顶）和面积。对屋面工程有特殊约定：防水等级为三级，保护层和找平层应设置分隔缝。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为图纸是一套的，不是一张的，说明不了问题，我只认可档案馆里的。本院认证如下：因田某不认可此二份证据，且原告已将档案馆的蓝色防水图纸及蓝色设计说明举证，被告田某无异议，故本院对此二份证据不予评判，即不作为本案的证据使用。（五）原告方绘制的防水面积图纸。证明：被告方施工的防水工程面积为1267.5平方米，具体的每层面积和门脸的面积都能体现出来。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为以鉴定测量为准。本院认证如下：此证因系原告方单方制作，田某又不认可，故本院对此证据不予采纳。（六）工程质量司法鉴定意见书一份，证明：目前该防水工程存在质量问题，是由于被告未按设计要求导致的，主要体现在商场屋面女儿墙泛水卷起部分未做立砖处理，防水层卷材收头未用金属压条钉固定，未用密封材料封严，商场屋面上的排气管现无防雨帽，商场屋面水泥砂浆保护层未设置分隔缝，商场防水工程做法水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定允许偏差的要求，上述问题是导致商场屋面漏水的原因；水箱间屋面防水工程存在不满足设计要求的部分，体现在屋檐周边水泥砂浆未见保护层，水箱间屋面防水工程均未设隔汽层，不满足图纸设计的要求，厚度不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定允许偏差的要求，该工程现状现有的水泥砂浆保护层出现表面严重脱皮、表面开裂等现象，水泥砂浆保护层下的防水层出现开裂现象，无水泥砂浆保护层的防水层出现开裂、损坏、脱落现象，这是导致水箱间屋面漏水的原因，由此可见，被告田某作为实际施工人出现工程质量问题的责任人是实际施工人田某。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为1.镇赉县防水的通常的做法没有用立砖，通常用水泥砂浆抹面作为防护，这也是当时通过监理公司和业主的同意做的，虽然没有做立砖，但我们抹了水泥砂浆；2.关于分隔的问题，分隔缝是经过监理公司和业主的同意做的，因为业主说了来年还要把防水拆掉，从三层上再增加第四层，底下的梁上和柱子上都留有预留钢筋，所以未做分隔，否则双方是不会验收同意的；3.设计的图纸防水表面是不能上人的，交工之后业主随意在上面活动，堆放杂物、放养鸽子、安装通风机和太阳能使屋面防水保护层得以破坏，造成了漏水。4鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，不能作为证据使用。本院认证如下：该鉴定意见是当事人通过本院委托具有鉴定资格的鉴定机构出具的，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，本院予以采纳。（七）镇赉县百货大楼批发城屋面防水工程维修施工方案概况和百货大楼防水维修施工方案及明细。证明：被告给原告孟某施工镇赉县百货大楼批发城屋面防水工程存在质量问题的情况下，该屋面防水工程需要维修，维修的具体的方案、维修所需要的费用明细及维修费用的数额。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为1.对于施工方案的真实性和证明问题都存在异议。施工方案的制作主体不明，施工方案应当由具备相应资质的建设单位出具，并由具备相应资质的设计人员编制，原告出具的施工方案中无建设单位的公章，没有方案编制人员的签字，不具备证据效力。2.施工方案选定的编制主体程序违法，在制定施工方案时，应当经原、被告共同选定的编制机构进行编制，原告单方选定机构出具报告程序违法，不具有公平性，不能作为证据使用。3.编制报告确定的预算数额不具有客观性。建设工程造价的鉴定，需要专门的司法鉴定机构和具备相应资质的司法鉴定人员通过科学的方法进行测算，原告提供的施工报告中的预算数额，未按上述方法进行鉴定，也没有说明计算方法和结算依据，所得结论不具有客观性，没有证明效力，不能作为人民法院认定案件事实的依据。4.原告单方提出施工方案无事实依据，防水问题的产生系工程交接完毕后，原告在防水层表面堆放杂物、建设通风管道、放养鸽子、安装太阳能热水器等不当的施工和使用行为导致，应自行承担维修责任，因为图纸设计是不能上人，出具的施工方案无事实依据。本院认证如下：该二份百货大楼屋面防水工程维修施工方案是原告方单方制作的一个维修的预算方案，只是鉴定机构要求提供，不能作为本案的定案依据，本院不予采纳。（八）工程维修价格司法鉴定意见书一份，证明：由于被告工程质量不合格导致的，维修费用为114638元。经质证，被告田某对该证据的真实性有异议，认为中洺威项目管理公司出具的司法鉴定意见书除缺少《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》外，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。所以，根据民事诉讼法和民事证据规则的相关规定，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，不能作为证据使用。本案防水工程质量是否合格、修复费用均无法确定，应视为原告举证不能，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院认证如下：该鉴定意见是当事人通过本院委托具有鉴定资格的鉴定机构出具的，后该鉴定机构对鉴定内容又进行了补强，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，本院予以采纳。（九）2013年9月2日由监理单位镇赉县志成建筑监理有限责任公司出具的监理工程师通知。证明：田某是防水工程的施工人，并且通知上有田某的签字。经质证，被告田某对该证据的真实性无异议，但认为该证据证明施工单位为翰林公司。这里面谈的是消防水池的防水卷材不是楼顶防水工程的防水卷材，不能证明防水工程由被告施工。本院认证如下：因该通知是对消防水池的防水卷材未送试验而作出的，与接建工程的楼顶防水工程无关，故本院不予评判。三、对被告田某举证而原告孟某无异议的证据，即建设工程质量保证金专户管理协议书、质量保证金收据、2014年1月26日竣工验收报告及证人张某2的证言，本院予以确认并在卷佐证。四、对被告田某举证而原告孟某有异议的证据，本院评判如下：（一）2013年8月9日镇赉县百货大楼批发城与田某签订的镇赉县百货商厦接建工程施工合同书。证明：1.百货大楼接建工程发包方为镇赉县百货大楼批发城，原告孟某作为原告起诉不适格。2.合同约定防水的保证期为1年，该工程2013年11月30日竣工验收，已超过保修期。经质证，原告孟某对该证据的真实性有异议，认为1.百货大楼房屋所有人为原告孟某，百货大楼工商登记的业主也为原告孟某，原告的资格无论是诉讼资格还是发包资格均为适格。2.被告提供的施工合同书为造假不具有真实性，因为被告所用公章是未经原告同意的情况下偷盖，该事实已在原告第一组证据中的法律文书中经过确认，该证据根本不具有证据效力。另外，被告施工的工程质保期为5年，不是被告所称的1年，在原被告2013年9月5日签订的建设工程施工合同中有完全体现。本院认证如下：该合同是田某与孟某关于“镇赉百货商厦接建工程”的最初表意，原告称镇赉县百货大楼批发城的公章是田某偷盖的无事实依据，故本院对此证据予以采纳。（二）2013年11月30日竣工验收报告。证明：一、百货大楼扩建工程由镇赉县翰林建设工程有限公司承建，被告田某挂靠该单位。二、该工程竣工验收时间为2013年11月30日。经质证，原告孟某对该证据的真实性有异议，认为一是面积2574.48平方米与实际施工面积，实际施工面积为3222.69平方米。二是有涂改，涂改处为2014年涂改为2013年。该份证据不真实不具有证据效力。三是田某提供的被挂靠单位，只能证明翰林公司为其挂靠单位，翰林公司在本案中不享有权利，也不承担义务，工程的承建与翰林公司无关。本院认证如下：该竣工验收报告的验收仅有镇赉县百货大楼批发城的公章是不符合《建设工程质量管理条例》第十六条规定的，本院不予采信。（三）2013年12月25日镇赉县百货大楼批发城与被告签订的《百货大楼旧楼改造交接书》。证明：旧楼改造共计45项工程不包括原告在诉状中提到的楼顶防水工程，被告不是该工程的实际施工人。经质证，原告孟某对该证据的真实性有异议，认为该工程系旧楼改造工程仅仅是原被告多项工程中的一部分，不能证明被告未进行防水工程的施工。原告所主张的为百货大楼接建工程中被告施工防水质量不合格所造成的损失，被告提供的该证据与接建工程无关。本院认证如下：因该旧楼改造工程不是本案涉案工程（接建工程），故本院不予评判。（四）2019年5月份田某拍照的五张照片。证明：原告在防水层表面堆放杂物、建设通风管道、在四楼住宅楼上放置养鸽子的笼子、安装太阳能热水器等属于对防水工程使用不当的行为，因此造成的质量缺陷被告不应当再承担保修义务，因此原告对损害结果的发生也应当承担相应的责任。经质证，原告孟某对该证据的真实性有异议，认为这些照片与鉴定意见书上的照片不符；其次，被告所举的照片将其他住户的鸽子棚照在了照片上，也与本案没有任何关系；建设通风管道，根据司法鉴定意见书来看，与工程的质量问题也不发生任何关系，建设通风管道也是被告施工的；屋顶没有堆放杂物，因为司法鉴定意见书明确说明了导致工程质量的原因，如果堆放杂物是造成工程质量的原因之一，那么在司法鉴定意见书上就应该明确出来。再一个我们还有一点要强调的鸽子棚是四楼住户的，也与防水工程没有关系，不能将鸽子棚的位置错安在防水工程上。本院认证如下：二张含有铁架、红砖的近照中不能全面反映是三楼防水层表面堆放了杂物，该二张照片不予采纳；其它三张照片符合现场实际，本院予以采纳。（五）2019年11月15日照片五张。证明：原告在百货大楼三楼防水层部分，设置了隔离网，并进行了建设施工活动。根据建设工程质量管理条例第十七条的规定，因乙方使用不当造成的质量缺陷，便丧失保修条件，原告在防水层面加盖防护网及进行建设施工属使用不当，已经丧失保修条件，被告不承担保修义务。经质证，原告孟某对该证据的真实性有异议，认为首先，这个照片确定不了具体的位置，其次，这组照片上面，也可以看出时间是在2019年11月15日拍摄的，是在进行了工程质量鉴定之后进行拍摄的，并不符合被告在施工时的客观事实，或者是在保修期内的状态，也与2019年7月份司法鉴定意见书不相吻合。由于质量鉴定书已经明确了工程存在的具体问题及原因，所以这几份证据，在不能确定具体位置，没有公证的情况下，不能作为本案的证据来使用。本院认证如下：该组照片是在鉴定机构鉴定涉案工程存在工程质量后拍照的，没有影响涉案工程在保修期内的状态，也并不影响涉案工程质量的认定，维修费用的评估。本案需要解决的是涉案工程存在工程质量责任的划分及维修费用的负担问题。在工程质量和维修费用明确的情况下，即使原告方设置隔离网造成了扩大损失亦应由原告方自行承担，与被告方无关。故此组照片本院不予采纳。本院认定事实如下：2013年8月9日孟某以镇赉县百货大楼批发城的名义将镇赉县百货商厦接建工程发包给田某，双方签订了《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》。合同约定：除消防及设施外，田某包工包料，每平方米为1330元，图纸设计面积为3542.36平方米，总造价4711338元；防水保修一年。因建筑市场政策原因，同年9月5日田某借用翰林公司的资质，与以孟某为法人的镇赉县百货大楼批发城就同一接建工程即镇赉县百货商厦接建工程又签订了一份《建设工程施工合同》，作为备案合同。合同约定：工程内容为商业施工图内土建、采暖、电气、给水排水（消防及消防设施不包括在合同造价内），自筹资金。质量保修期：屋面防水工程的防渗漏为5年。2013年8月9日田某开始施工，其中防水工程由田某转包给清工张某2完成。2014年1月26日该工程竣工验收合格。2014年5月14日翰林公司往镇赉县建筑工程质量监督站在建行镇赉支行的账户中存入质量保证金35000元。2014年7月份（雨季）涉案工程三楼屋顶及四楼水箱间屋顶开始漏水，孟某让田某漏水部分进行维修，田某亦进行了维修。第二年又开始漏雨，孟某再次找田某要求对屋顶防水工程进行维修。田某称已过保修期，让孟某找翰林公司，因翰林公司已经缴纳了质量保修金，相关维修费用应当从保修金里面提取。2015年6月14日田某以孟某为被告诉至本院，要求孟某给付尚欠工程款1002597.10元。经一审、二审审理后，二审于2018年11月26日作出维持一审（2017）吉0821民初1433号民事判决，即判令孟某给付尚欠田某工程款135994.10元及利息。2018年9月10日孟某来院起诉田某，请求贵院判令田某给付因镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程不合格需要进行维修和重作的各项费用160000元（具体以评估鉴定结论为准）。在审理中，双方就镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程是否存在质量问题委托吉林省宏盛工程检测有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构根据现场勘验、分析、相关规范及设计图纸的要求，得出鉴定意见如下：（一）商场屋面防水工程，经抽检，商场屋面防水工程存在不满足设计要求的部分，具体如下：1.商场屋面女儿墙泛水卷起部分，未做立砖处理，不符合设计要求；泛水处防水层卷材收头未用金属压条钉压固定，未用密封材料封严，不符合设计要求及《屋面工程技术规范》（ＧＢ５０３４５－２０１２）。２．商场屋面上的排气管现无防雨帽，不符合设计及《屋面工程技术规范》（ＧＢ５０３４５－２０１２）的要求。３．商场屋面水泥砂浆保护层未设置分格缝，不符合设计要求。４．抽检四处商场屋面防水工程做法，水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（ＧＢ５０２０７－２０１２）规定允许偏差的要求。同时，该工程现状水泥砂浆保护层现已出现裂缝、脱皮、麻面、起砂等现象；抽检的两处防水层出现裂缝、破损现象；泛水处防水层出现破损、开裂现象。上述问题是导致商场屋面漏水的原因。（二）水箱间屋面防水工程，经抽检，水箱间屋面防水工程存在不满足设计要求的部分，具体如下：1.屋檐周边未见水泥砂浆保护层，不符合设计要求。2.现场抽检两处水箱间屋面防水工程做法，两处均未设隔汽层，不满足图纸的设计要求；两处保温层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（ＧＢ５０２０７－２０１２）规定的允许偏差的要求；其中一处水泥砂浆保护层厚度不满足设计及《屋面工程质量验收规范》（ＧＢ５０２０７－２０１２）规定的允许偏差的要求。同时，该工程现状现有的水泥砂浆保护层现已出现表面严重脱皮、表面开裂等现象；抽检的水泥砂浆保护层下的防水层出现开裂现象；无水泥砂浆保护层的防水层出现开裂、损坏、脱落现象。上述问题是导致水箱间屋面漏水的原因。随后，双方就镇赉县百货大楼批发城楼顶防水工程存在的漏水质量问题进行维修所需维修费用委托中洺威项目管理咨询有限公司进行了司法鉴定。鉴定意见：我公司经过对提供的鉴定资料的详细计算，按照施工合同约定的结算方式，得出的工程造价为114638元。认定上述事实的证据有田某2015年6月2日的民事起诉状、（2015）镇民一初字第301号民事判决书、（2017）吉08民终591号民事裁定书、镇赉县人民法院（2017）吉0821民初1433号民事判决书、白城市中级人民法院2018吉08民终943号民事判决书、房屋产权证、收据86张、镇赉县住房和城乡建设局文件（镇住建信字【2018】85号）关于原告孟某信访事项的处理意见书、2018年8月28日由镇赉县公证处出具的公证书及影像资料、蓝色防水图纸及蓝色设计说明、镇赉县市场监督管理局出具的关于未查询到镇赉县百货大楼批发城工商登记信息的《情况说明》、工程质量鉴定票据及工程维修价格鉴定票据、2016年工程质量问题上访投诉记录单、备案的《建设工程合同》、工程质量司法鉴定意见书、工程维修价格司法鉴定意见书、建设工程质量保证金专户管理协议书、质量保证金收据、2014年1月26日竣工验收报告、《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》、部分照片及证人张某2的证言与双方当事人的陈述。本院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：一、原告主体是否适格；二、涉案防水工程是否是建设工程施工合同的内容，是否过了质量保修期；三、涉案防水工程是否存在质量问题，存在质量问题的成因及责任划分；四、孟某要求田某承担防水工程的维修费用是否应予支持，翰林公司应否承担责任。一、原告主体是否适格。被告田某辩称，因本案建设工程施工合同的发包方为镇赉县百货大楼批发城，孟某作为原告其不是合同一方当事人无权提起诉讼。其抗辩理由，本院不予支持。理由如下：本案是一起因工程质量问题而引发的原告孟某诉被告田某建设工程施工合同纠纷案。在本案受理前，田某于2015年6月14日以孟某为被告要求给付工程款为由起诉至本院的建设工程施工合同纠纷案，经本院（2017）吉0821民初1433号民事判决书判决，孟某给付田某工程款135994.10元及利息；白城市中级人民法院（2018）吉08民终943号民事判决书维持了本院（2017）吉0821民初1433号民事判决书的判决。从一审、二审的判决来看，判令孟某给付田某工程款的义务并非孟某未对自己承担责任提出异议而两级法院才如此下判，孟某未提出异议并不等同于其自愿承担工程款给付责任，两级法院均是依据孟某以镇赉县百货大楼批发城的名义与田某签订的《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》的内容及性质而作出的判决，该判决亦契合田某在起诉书中自认接建工程是孟某的个人行为，而非镇赉县百货大楼批发城法人行为的主张观点。该二份判决书已经明确了孟某与田某之间签订的《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》中的权利义务关系。因本案与田某诉孟某给付工程款的建设工程施工合同纠纷案是基于同一建设工程施工合同而引发的相同法律关系，其诉讼请求间依据的事实具有关联关系，根据权利义务对等原则，田某有权利向孟某主张工程款，其也有义务对工程的质量承担保修义务。故孟某主张田某承担工程质量维修义务，主体适格。二、涉案防水工程是否是建设工程施工合同的内容，是否过了质量保修期。2013年8月9日孟某以镇赉县百货大楼批发城的名义将镇赉县百货商厦接建工程发包给田某，双方签订了《镇赉县百货商厦接建工程施工合同书》（以下简称前合同）；同年9月5日田某借用翰林公司的资质，与以孟某为法人的镇赉县百货大楼批发城就同一接建工程即镇赉县百货商厦接建工程又签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称后合同），作为备案合同。前合同的承包人田某系自然人，不具备建筑施工资质；后合同又因田某是借用翰林公司资质而签订的，所以两份合同均违反法律的强制性规定而无效。但因两份合同均是当事人的真实意思表示，合同内容互为补充、完善，无实质性变更。涉案工程于2014年1月26日经竣工验收合格并交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因涉案工程经竣工验收合格，田某请求参照合同约定支付工程价款，人民法院已判决支持。依反面解释原理，在建设工程施工合同无效的情况下，如果工程质量出现问题，发包人孟某亦有权请求参照无效合同的约定予以适用，但无效合同中有违反法律、行政法规效力性强制性规定的条款则不予参照适用。（一）两份合同均提及施工图纸字样，前合同标有“工程项目图纸设计面积：3542.36平方米”，后合同标有“工程内容：商业施工图内土建、采暖、电气、给水排水（消防及消防设施不包括在合同造价内）”。在建筑领域中，图纸设计的内容通常都是土建工程，而在蓝色图纸中有屋面防水工程项目，本案中屋面防水工程是土建工程的一部分，所以建设工程施工合同的内容含有防水工程。另外，事实上田某将接建工程的防水工程交给了第三人张某2完成。此节，也说明田某承揽了防水工程项目。（二）涉案防水工程未过质量保修期。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，其建设工程的最低保修期限为五年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。该条列举的四项保修范围的最低保修期限是行政法规的强制性规定，不能由发包方和承包方自行约定。故前合同“防水保修一年”的约定因违反了行政法规的强制性规定，是无效的，本院不予采信。后合同的房屋建筑工程质量保修书中“屋面防水工程的防渗漏为5年”的约定，符合《建设工程质量管理条例》的规定，合法有效，本院予以采信。涉案工程于2014年1月26日经竣工验收合格并交付使用，当年7月份涉案工程开始漏雨，田某给予了维修处理。第二年又开始漏雨，田某称已过质保期，让孟某找翰林公司从质量保证金里提取维修费。按照法律规定及后合同约定，涉案工程的屋面防水工程的防渗漏保修期为5年，自工程竣工验收合格之日即2014年1月26日起计算至2019年1月25日届满。在这期间，防水工程出现渗漏等质量问题就没有超过质量保修期。三、涉案防水工程是否存在质量问题，存在质量问题的成因及责任划分。经双方委托的鉴定机构鉴定，涉案商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题。（一）商场屋面女儿墙泛水卷起部分，未做立砖处理，不符合设计要求；泛水处防水层卷材收头未用金属压条钉压固定，未用密封材料封严以及商场屋面上的排气管现无防雨帽，均不符合设计及《屋面工程技术规范》的要求。商场屋面水泥砂浆保护层未设置分格缝，不符合设计要求。抽检四处商场屋面防水工程做法，水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定允许偏差的要求。上述问题是导致商场屋面漏水的原因。（二）屋檐周边未见水泥砂浆保护层，不符合设计要求。现场抽检两处水箱间屋面防水工程做法，两处均未设隔汽层，不满足图纸的设计要求；两处保温层厚度及一处水泥砂浆保护层厚度均不满足设计及《屋面工程质量验收规范》规定的允许偏差的要求。上述问题是导致水箱间屋面漏水的原因。综上，商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题的原因并非孟某在楼顶堆放杂物等使用不当行为造成的，故对田某不存在工程质量，漏雨是孟某使用不当造成的不同意维修的抗辩观点，本院不予支持。另，田某称未做立砖处理和未设置分格缝是经孟某和监理公司同意的，但未能提供证据佐证，本院不予采信。还有田某称工程竣工时商场屋面上的排气管有防雨帽，但无证据支持，本院不予采信。田某对涉案商场屋面防水工程及水箱间防水工程存在质量问题应承担全部责任。田某称屋面防水工程出现质量问题应由实际施工人即张某2承担责任。关于此节，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”的规定，田某将屋面防水工程转包给张某2施工完成，对于出现的质量责任问题应由田某向孟某负责。故，本院对田某就涉案防水工程出现的质量问题自己不负责任而应由张某2承担责任的观点，本院不予支持。四、孟某要求田某承担防水工程的维修费用是否应予支持，翰林公司应否承担责任。孟某诉求田某承担防水工程的维修费用，包括镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程的维修费用114638元以及一楼的门脸前沿屋面防水工程和四楼住宅门前与三楼连接处的屋面防水工程的维修费用24592元。关于镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程维修费用114638元的承担问题，因经有资质的鉴定机构鉴定，该两处屋面防水工程确实因田某未按图纸设计要求施工而在保修期内出现了屋面漏雨等质量问题，田某应有义务予以维修，但因其不具有施工资质，则不应由其再对工程质量进行修复，而应承担修复费用即可。故经鉴定机构评估此涉案工程修复所需工程造价114638元，应由田某承担。本案中，田某是借用翰林公司资质施工，双方之间是挂靠与被挂靠关系。经田某申请，本院已追加翰林公司为本案被告。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，翰林公司应对镇赉百货大楼商场三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程存在质量造成的损失承担连带赔偿责任。涉案防水工程的修复工作可由孟某委托第三方完成。关于一楼的门脸前沿屋面防水工程和四楼住宅门前与三楼连接处的屋面防水工程的维修费用24592元的承担问题。孟某称田某接建的南侧有个四层的住宅，四层的地面和三层的楼顶是平的，被告接建楼顶和四层接缝总是漏雨，还有百货大楼东侧装潢部分接出了一个门脸就是门斗，该部分也漏雨，就找第三人刘朋进行了维修，现在这两处已经不漏雨了。此处是否漏雨、漏雨的原因以及是否由刘朋或说吉林省亨通防水工程有限公司进行了维修，因孟某没有足够的证据予以佐证，本院对孟某主张的24592元维修费用不予支持。综上所述，孟某的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、第二百八十七条、第二百五十三条第二款、第二百五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条之规定，判决如下：一、田某于本判决生效后立即赔偿孟某镇赉县百货商厦接建工程三层屋面防水工程和四层水箱间屋面防水工程的维修费用114638元；镇赉县翰林建设工程有限责任公司负连带赔偿责任。二、驳回孟某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由田某负担2592.80元，孟某负担907.20元；工程质量鉴定费59000元及工程维修价格鉴定费1138元，由田某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。审 判 长  陆首才人民陪审员  姜云红人民陪审员  张桂侠二〇二〇年六月二十四日书 记 员  邓 睿