河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申862号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市龙云置业有限公司，住所地:河南省濮阳市振兴路北段路西（五一路交叉口）。法定代表人：梁君，该公司总经理。委托诉讼代理人：王汉兵，该公司办公室主任。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘风堂，男，汉族，1971年11月10日出生，住河南省延津县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地：河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。再审申请人濮阳市龙云置业有限公司（以下简称龙云公司）因与被申请人刘风堂、河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院作出的（2019）豫09民终1270号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。龙云公司申请再审称，（一）一、二审法院未追加苏长友为当事人程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。”本案中，一、二审法院基于案外人苏长友签署的承诺书确认工程价款，现有证据证明苏长友参与了涉案工程，苏长友应当被追加为本案第三人，一、二审法院驳回龙云公司追加苏长友的申请违法。（二）一、二审法院认定振兴公司将涉案工程转包给刘风堂缺乏证据证明。1.刘风堂和振兴公司在一、二审法院审理过程中均认可存在管理费，刘风堂明确自认双方属于挂靠关系，一、二审法院认定双方为转包关系事实错误。2.苏长友向龙云公司签订的承诺书与刘风堂无关，从工程施工到竣工结算，龙云公司未见过刘风堂，即使存在挂靠关系，也是苏长友挂靠振兴公司，苏长友和刘风堂之间法律关系应当进一步查明，但不可能得出振兴公司和刘风堂之间是挂靠关系的结论。（三）一、二审法院适用法律错误。1.一、二审法院判决龙云公司承担责任的方式名为在欠付工程款的范围内承担责任，实为龙云公司和振兴公司承担连带责任。本案中，一、二审法院未审查刘风堂和振兴公司之间欠付工程款的情况，直接认定龙云公司和振兴公司之间的工程款即为振兴公司欠付刘风堂的工程款，判令龙云公司在欠付工程款的范围内承担责任没有法律依据。2.一、二审法院判决致使刘风堂取得非法利益，刘风堂和振兴公司在一、二审中均当庭认可管理费存在的客观事实，一、二审法院未对管理费进行处理，致使刘风堂通过诉讼取得的工程款超出其实际应得工程款。3.刘风堂和振兴公司之间不是转包关系，刘风堂基于挂靠情形直接起诉龙云公司没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，挂靠情形下实际施工人不能直接起诉发包人。本案中，刘风堂在起诉时明确称向振兴公司缴纳管理费，并提交了缴纳管理费的凭证，提交的证据目录及证明目的清单中自认双方为挂靠关系，振兴公司承认收取管理费的事实，现有证据已充分证实刘风堂和振兴公司存在挂靠关系，刘风堂在挂靠情形下起诉龙云公司没有法律依据。4.刘风堂以实际施工人的身份诉请龙云公司直接向其支付工程款没有法律依据。首先，刘风堂起诉的工程款不属于劳务分包工程款，不能突破合同的相对性直接向龙云公司主张工程款。其次，刘风堂的合同相对方无法查清，振兴公司没有破产，苏长修、苏长友也没有下落不明，刘风堂直接起诉发包人不具备条件，且振兴公司具有建设工程的施工资质，双方不存在无效合同的情形，也不具备第一手承包合同与下手的所有转包合同无效的情形，刘风堂突破合同相对性的条件不具备，不应直接起诉发包人支付工程款。5.一、二审法院依据的鉴定结论是基于施工人具有施工资质为前提条件，本案中刘风堂是自然人，涉案工程款应当只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款。由于刘风堂并未取得建设工程施工资质，在鉴定结论中为其计取各种规费、各类保险费、安全文明施工措施费等间接费用缺乏事实依据；另一方面，刘风堂未提供任何证据证明其个人作为施工人实际产生了上述间接费。因此，应当从鉴定结论中扣除各种规费、各类保险费、安全文明施工措施费等间接费用，只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款。6.一、二审法院判决发包人在欠付工程款及利息的范围内承担责任，没有任何法律依据。发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，该范围仅限于工程款，并不包括利息。《建设工程司法解释(二)》明确优先受偿权的范围不包括利息，因此，欠付工程款的范围同样不应当包括利息。一、二审法院判决龙云公司承担利息，突破了法律规定。本院经审查认为，（一）关于是否应当追加苏长友为当事人的问题。根据《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。根据该规定，法院应当追加转包人或者违法分包人，本案转包人系振兴公司，龙云公司没有证据证明苏长友是本案的转包人或者违法分包人，故苏长友不是必须参加诉讼的当事人，龙云公司认为一、二审未追加苏长友参加诉讼程序违法的理由不能成立。（二）关于刘风堂与振兴公司是否属于转包关系的问题。根据振兴公司向刘风堂支付工程款的转账凭证及刘风海、苏长友证人证言等证据，二审法院认为刘风堂承包了振兴公司的工程，振兴公司作为转包人，刘风堂作为实际施工人，双方之间是转包关系并无不当。（三）关于适用法律问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据已查明的事实，龙云公司欠付振兴公司工程款为16601397.46元，刘风堂作为实际施工人，有权在16601397.46元范围内向龙云公司主张权利。故一、二审判决判令龙云公司在欠付16601397.46元工程款范围内承担“偿付责任”符合法律规定。2.关于刘风堂交纳的管理费问题。管理费系刘风堂与振兴公司之间的约定，本案中刘风堂系依据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定向转包人、发包人主张建设工程折价款的诉讼，转包人、发包人应当根据法律规定支付建设工程的价款，故龙云公司认为不应支付管理费的理由不能成立。3.关于刘风堂与振兴公司的关系问题。龙云公司认为刘风堂与振兴公司系挂靠公司，依据是刘风堂起诉时候的陈述，以及刘风堂向振兴公司交纳管理费的事实。但是法院依职权查明的法律关系与当事人起诉时主张的法律关系不一致的，应当根据案件的证据和法律规定予以认定，振兴公司是否收取管理费不是判断挂靠和转包关系的主要依据，一、二审判决根据合同的签订情况、履行情况认定刘风堂作为实际施工人与承包人振兴公司之间存在非法转包关系，具有充分的证据支持，龙云公司认为刘风堂与振兴公司系挂靠关系的理由缺乏证据证明。4.关于刘风堂起诉龙云公司的主体资格问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，转包合同中的实际施工人可以主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，刘风堂作为实际施工人，在起诉转包人振兴公司的同时，请求龙云公司在欠付工程款范围内承担责任主体适格。5.关于鉴定结论中间接费的计取问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据振兴公司与刘风堂之间签订的施工合同约定，刘风堂以包工包料的方式承包案涉工程，虽然该合同违反了法律、行政法规强制性规定无效，但不影响刘风堂参照合同约定主张建设工程的折价款。发包方取得了建筑物，应当参照合同的约定支付振兴公司相应的工程价款，一、二审判决判令龙云公司在欠付振兴公司工程价款的范围内承担责任，计算欠付工程款的依据是龙云公司与振兴公司之间的合同约定，故龙云公司请求扣除间接费用的理由缺乏法律依据。6.关于龙云公司是否应当承担逾期利息的问题。利息属于欠付工程款的法定孳息，一、二审法院认定龙云公司承担责任范围包括欠付工程款的利息并无不当。综上，龙云公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回濮阳市龙云置业有限公司的再审申请。审判长 袁 方审判员 范书伟审判员 于跃辉二〇二〇年六月二十四日法官助理苗振林书记员孙萍