陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1262号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宏发建设有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县。法定代表人：杨进跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，陕西金镂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵震宇，陕西金镂律师事务所实习律师被申请人（一审原告、二审上诉人）:严爱凤，男，1975年11月18日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张嘉，国浩（西安）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:西安榜样实业有限公司。住所地：西安国际港务区。法定代表人：李炫坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈斌，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。再审申请人宏发建设有限公司（以下简称宏发公司）因与被申请人严爱凤、西安榜样实业有限公司（以下简称榜样公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终4465号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏发公司申请再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院 (2019)陕01民终4465号民事判决书，并重新审理本案；2.本案一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）2016年1月8日宏发公司与严爱凤达成的《补偿协议》虽经鉴定为原件，但不意味着其成立且生效，且该协议签订不符合法律规定，宏发公司并不受其约束。首先，严爱凤并未在《补偿协议》上签字确认。其次，甲方一栏没有宏发公司印章，只有“李某某”的签字，而李某某并非宏发公司人员，也没有宏发公司授权。该《补偿协议》实际上并没有经过双方的签字确认，不符合《合同法》对合同成立、生效的法律规定。（二）在《补偿协议》上签字的李某某没有宏发公司的任何授权，无权代表宏发公司签订任何协议。首先，原告提供的《内部承包合同》系复印件，通过该证据无法证明李某某有权代表宏发公司。其次，严爱凤并没有提交任何证据证明李某某是宏发公司的员工，也没有提交任何授权书证明李某某有权代表宏发公司。同时在本案一审庭审时，严爱凤也向法庭明确：“宏发公司全权委托的是刘某某负责意大利城的项目”，故通过严爱凤在庭审的陈述，证明了严爱凤明知宏发公司授权的仅是刘某某，而李某某没有代表宏发公司签字的权限。故无论《内部承包合同》是否有效，严爱凤已明知李某某并无宏发公司授权，其在《补偿协议》上的签字系李某某个人行为，与宏发公司无关。（三）严爱凤未提交任何证据证明李某某的主体资格。在《补偿协议》上签字的李某某，自始至终没有到庭，严爱凤也从未向法庭提交过李某某这一自然人的相关身份信息，唯一提交的与李某某有关的证据是一份通话录音。但该份通话录音的真实性、关联性和合法性均无法确认，也不能证明通话中的另一方就是李某某。因此严爱凤在一审、二审都未提交李某某的身份信息，无法证明李某某的主体资格。二审法院凭借着一份未证明主体资格的写有“李某某”名字的《补偿协议》来认定李某某与宏发公司有关，要求宏发公司承担《补偿协议》的内容，属于事实认定不清。另外，在2020年3月5日四川省巴中市通江县人民法院向宏发公司发出（2020）川1921民初437号应诉通知书。告知宏发公司，李某某作为原告起诉西安榜样实业有限公司，西安锦华置业有限公司，李炫坤、宏发建设有限公司保证合同纠纷。该案件中原告列西安榜样实业有限公司，西安锦华置业有限公司，李炫坤为被告，宏发公司为第三人。要求榜样公司向其退还履约保证金及其他费用本金1845万元。该诉讼案件完全说明：1、李某某系《意大利城项目各分项工程承包框架协议》的实际实施主体。其与严爱凤具有独立的权利义务关系。2、作为再审案件的一、二审法院未查清案件基础事实，作出[S1]了错误裁判。3、《意大利城项目各分项工程承包框架协议》的基础事实行为并非是1000万元保证金的法律关系。4、李某某的行为代表其个人，并不代表宏发公司。（四）《补偿协议》的客观性和真实性存疑。一方面，该份协议是由无宏发公司授权、真实身份也不明的李某某签字的；另一方面，一审中严爱凤庭审中自认：“李晓东对涉案项目出资300万元”，说明了本案中，严爱凤是明知李某某个人对项目进行了出资，那么李某某和严爱凤在意大利城项目中的主体资格应该是一样的，均代表了个人的行为，因此，结合本案的《补偿协议》，李某某在补偿协议中的签字，仅能代表其个人行为，与宏发公司无关，而《补偿协议》在宏发公司没有参与的情况下，却被写入协议，不能排除作为本案利害关系人之一的李晓东有与严爱凤恶意串通、虚假诉讼之嫌。因此，该所谓的《补偿协议》不具有客观性与真实性。二审判决以此作为主要证据认定案件基本事实是错误的。二、二审判决适用法律错误。（一）宏发公司与严爱凤向榜样公司交纳保证金一事无关，与严爱凤不存在债权债务关系。根据严爱凤在其一审民事起诉状中自认的事实：“严爱凤于2014年10月30日将350万元由严爱凤的出纳傅某某直接打入西安榜样实业有限公司账户”可知，宏发公司并没有占有严爱凤的工程保证金，该保证金由榜样公司接收并实际占有。严爱凤诉称自己是接受了宏发公司的指示，依据与宏发公司签订的《内部承包合同》交纳了保证金350万元。可是这份《内部承包合同》的签订时间是2014年12月20日，并且宏发公司与榜样公司签订《意大利城项目各分项工程承包框架协议》的时间是2014年11月5日，而严爱凤委托傅某某向榜样公司账户付款350万的时间是2014年10月30日。显然严爱凤向榜样公司交纳保证金350万元时，并不存在《内部承包合同》，甚至《意大利城项目各分项工程承包框架协议》都尚未成立。因此，严爱凤之前向榜样公司交纳保证金与宏发公司无关，宏发公司对该工程保证金与严爱凤之间不存在债权债务关系。（二）宏发公司对该笔资金占用费不承担连带清偿责任。依据《民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任由法律规定或当事人约定。本案无法律规定必须承担连带责任的情形，当事人严爱凤与宏发公司之间可能存在的约定只限于《内部承包协议》和《补偿协议》之中。二审法院认为宏发公司与严爱凤约定由宏发公司承担连带责任的基础是《补偿协议》，但该份协议并没有经过双方签字认可，没有成立生效。宏发公司与严爱凤没有产生合同约定之债，也没有法定之债。而成立连带责任的前提是具备债权债务关系，既然宏发公司与严爱凤之间不存在债的关系，宏发公司就不需要对严爱凤承担连带清偿责任。二审判决对此适用法律错误。（三）二审判决对于利息计算适用法律错误。即便按二审法院的认定《补偿协议》成立生效，二审判决对资金占用费的利息计算方式也是错误的。根据协议第五条的约定，350万元的利息按2%计算，但并没有约定是按月还是按年计算，也没有约定利息的起付及截止时间，故双方对利息属于约定不明，根据《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”结合协议第五条后半句：“合计利息总额96万元”，意味着双方对该条款的真实意思表示是，对利息的总额做了限制为96万元。故二审判决认定利息为2%/月，并要求宏发公司对从2014年11月5日起算至生效判决执行之日的资金占用费承担连带清偿责任，属于适用法律错误。三、据以认定事实的《内部承包协议》是伪造的。二审法院认定再审申请人承担连带责任的主要证据是刘某某与严爱凤签订的《内部承包协议》。《内部承包协议》中确定了项目经理是李某某，进而认定李某某签订的《补充协议》代表宏发公司。再审申请人提交的新证据，刘某某的证人证言，充分能够证明以下事实：（一）一、二审中没有原件的《内部承包协议》是伪造的，其上的刘某某签字也并非本人在该文件上亲自书写，极有可能系伪造的签名。（二）宏发公司和刘某某均没有刻制、使用过“宏发公司陕西国家广告产业园意大利城项目部”的印章。（三）李某某不代表宏发公司，也不代表刘某某本人。其签订《补充协议》对宏发公司、刘某某均不具有约束力。（四）李某某对榜样公司与严爱凤具有独立的权利义务。四、二审改判也与客观证据内容不符，加重再审申请人责任。西安市中级人民法院二审民事判决书判决第三项为：“宏发建设有限公司对判决第一项确定的资金占用费承担连带责任。”西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初3487号民事判决第一项为“一、榜样公司于判决生效之日起十日内返还严爱凤工程保证金350万元，并按照2%月息向严爱凤支付自2014年11月5日至生效判决执行之日的资金占用费；”而李某某与严爱凤的《补充协议》约定，2015年10月前的资金占用费及损失为固定的120万元。2015年10月份以后的利息，《补充协议》第七条明确说明，如果未开工，利息等另行计算。该条约定未就2015年10月份以后的赔偿利息作出[S2]约定。而二审判决判令再审申请人自2015年10月起，仍向严爱凤按2%月息承担资金占用费没有事实及法律依据，加重了再审申请人的民事责任。严爱凤提交意见称，二审判决认定案件事实清楚、证据充分、适用法律正确，宏发公司的再审申请不能成立，理由如下：一、李某某是宏发公司“陕西国家广告产业园意大利城项目部”的项目经理，李某某个人并没有收取严爱凤的工程保证金。2016年1月8日李某某签署《补偿协议》是代表宏发公司，并非李某某个人行为，《补偿协议》实际是补充协议，该补充协议是宏发公司作为工程承包方对严爱凤向榜样公司支付保证金事实的确认，也是对工程保证金的返还、利息、损失赔偿等达成了新的约定，合法有效。二、严爱凤应宏发公司指使将350万元保证金交给榜样公司，是因为宏发公司与榜样公司的施工承包关系，以及严爱凤与宏发公司的内部承包关系，先交保证金后签订合同也是工程施工常见现象。三、二审判决宏发公司对资金占用费承担连带清偿责任是基于李某某2016年1月8日签署的《补偿协议》，该《补偿协议》内容说明了宏发公司愿意退还保证金、承担保证金的资金占用费、赔偿损失、承担违约责任，宏发公司通过该补充协议自愿承担了债务清偿义务，实质等于约定了连带责任，符合《民法通则》、《民法总则》等关于连带责任承担的规定。四、《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》5.2条及《宏发建设有限公司意大利城项目部内部承包合同》十二条3明确约定了按月息3%支付资金占用费，严爱凤主张月息2%符合协议内容。榜样公司提交意见称，一、严爱凤将榜样公司列为被告、被上诉人不符合法律规定。本案系建设施工合同纠纷，严爱凤起诉要求退还“履约保证金”，但其与榜样公司自始至终未签订任何合同，其根本不具备向榜样公司缴纳履约保证金的资格，榜样公司也从未收取过严爱凤的履约保证金。根据一审调查，严爱凤明确知道本案所涉350万元所谓的保证金是刘某某以宏发公司名义缴纳给榜样公司的且以傅某某个人名义转款，至于严爱凤诉称其听从刘某某指示向榜样公司转款，且不论有无证据或其与刘某某可能是借贷关系，至少与本案不是同一法律关系，其与刘某某的约定不能约束榜样公司。严爱凤亦不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人向发包人主张工程款的情形。二、严爱凤要求榜样公司承担350万元的履约保证金返还和支付资金占用费的诉请，缺乏事实依据和法律依据。（一）榜样公司收取350万元履约保证金是依据与宏发公司的框架协议所收取，刘某某系宏发公司全权委托人，故榜样公司与严爱凤无任何合同关联和法律关系，榜样公司与宏发的合同条款不能通过法院审理随意扩大适用到傅某某、甚至严爱凤。（二）榜样公司与宏发公司签订的是框架协议，只是个合作意向协议，根本不是工程承包合同，合同条款中只明确宏发公司具有优先承包权，待双方确定各分项工程正式图纸、预算清单及总价后签订正式施工合同。事实是截至今日，榜样公司和宏发公司仍未签订任何工程承包合同或施工合同。榜样公司与宏发公司关于履约保证金的条款以及资金占用费的问题，仅适用该协议双方的榜样公司和宏发公司之间，与严爱凤无关。（三）在本案一审审理中，宏发公司陈述其从未向榜样公司缴纳保证金，至此，法院为进一步查明事实真相，应当追加刘某某为本案当事人。（四）截至今日，榜样公司和严爱凤之间无任何协议或约定，无论其受刘某某指挥还是被骗，均系其与刘某某之间的法律关系，与榜样公司无关，若其一定要牵涉榜样公司，其应提供出相应的合法有效证据予以证明，否则应当承担举证不利的法律后果。三、严爱凤的错误诉讼已经给榜样公司造成了恶劣影响。再审审查期间，宏发公司申请证人刘某某出庭作证。刘某某陈述：1、严爱凤所提供的内部承包协议，我的签字没有原件记不清楚到底签没有签，到现在已经6年之久我不记得了，意大利城的项目没有公章我很确定。2、严爱凤给榜样公司的350万元，是框架协议签订的时候，当时我没有那么多钱，通过朋友介绍我找严爱凤，将外墙交给严爱凤做，跟宏发公司没有关系，只是用了宏发公司的名义；3、李某某是我公司下面的管理人员，其没有任何权利在任何地方签字，我没有授权他签订任何东西，更代表不了我及公司。证人证言证明目的为：1、一、二审中没有原件的《内部承包协议》是伪造的，其上的刘某某签字也并非本人在该文件上亲自书写，极有可能系伪造的签名。2、宏发公司和刘某某均没有刻制、使用过“宏发公司陕西国家广告产业园意大利城项目部”的印章。3、李某某不代表宏发公司，也不代表刘某某本人。其签订《补充协议》对宏发公司、刘某某均不具有约束力。4、李某某对榜样公司与严爱凤具有独立的权利义务。严爱凤对证人证言质证认为，证人所述350万元系借款不属实，内部承包合同及证人所说的口头合同是一致的，证人所说李某某是他的工作人员，其以宏发的名义接来的工程，由李某某接管该项目，李某某也是代表宏发公司，二审判决由宏发公司承担责任是正确的。榜样公司质证认为，框架协议只是合作意向，双方并未签订施工合同。刘某某与李某某是什么关系，与严爱凤什么关系等榜样公司均不知情，故不发表意见。本院对证人证言认定意见，刘某某所述与内部承办合同及350万元打款目的存在矛盾，与一、二审查明事实亦有不符，对其证言不予采信。本院经审查认为，本案的争议焦点为：1. 《内部承包合同》是否真实；2. 《补偿协议》效力；3. 二审法院对利息计算是否正确。关于《内部承包合同》真实性问题。榜样公司与宏发公司签订的《意大利城项目各分项工程承包框架协议书》约定，刘某某受宏发建设公司的全权委托，负责榜样公司发包的“陕西国家广告产业园（意大利城）”工程的所有事宜。刘某某联系到严爱凤，将意大利城项目的外墙幕墙施工交与严爱凤，并要求其向榜样公司交纳履约保证金350万元。2014年10月30日，严爱凤委托自己的财务人员傅某某给榜样公司为意大利城项目打款350万元。榜样公司在收到宏发建设公司（刘某某）履约保证金1000万元中包含严爱凤汇入的350万元。2014年12月20日，刘某某以宏发建设公司陕西国家广告产业园意大利城项目部的名义与严爱凤签订《内部承包合同》，将意大利城外幕墙工程发包给严爱凤，该合同第三部分专用条款十二补充条款第3项载明严爱凤于2014年10月30日将350万元以意大利城项目履约保证金为由汇入榜样公司、刘某某在合同上加盖了宏发建设公司陕西国家广告产业园意大利城项目部的印章。该《内部承包合同》虽因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而归于无效，但其所载内容可以与严爱凤交纳履约保证金之事实相互印证，可以认定严爱凤交纳履约保证金之目的即为承建意大利城外幕墙工程。现宏发公司主张《内部承包合同》系伪造，但其提交的证据不足以证明其主张，刘某某的证人证言亦与事实不符，故本院对宏发公司该项主张不予采信。关于《补偿协议》效力问题。《内部承包合同》第三部分专用条款二载明，李某某为案涉项目经理。2016年1月8日宏发公司与严爱凤达成的《补偿协议》，该协议订立背景是案涉工程未能实际施工，严爱凤交纳的履约保证金迟迟不能退还。而《补偿协议》的目的，则是为了明确如何退还履约保证金及承担相应补偿。该协议在性质上属于当事人对既存债权债务关系的清结，是独立性存在的。故二审法院确认《补充协议》对双方当事人应有法律约束力符合法律规定，李某某作为案涉项目经理在该协议上签字确认，其法律后果应由宏发公司负担并无不当。关于二审法院对利息计算是否正确的问题。宏发公司主张《补偿协议》并没有约定按月计算，协议对利息总额限定为96万元。经查，《补偿协议》第五条约定，进场保证金350万元利息按2%计算，合计利息总额96万元。但从该条约定的利息及总额推算，2%利息应为按月计算。至于双方约定的96万元，系对前期利息的结算。从该协议第七条约定看，双方对之后利息约定为：如不能实现2015年10月份让严爱凤进场施工，利息由宏发公司负责，另行计算。该条约定在宏发公司已给付前期利息的基础上，视施工情况而定。现宏发公司在协议签订后，即未按协议支付相关费用，亦未按期开工，严爱凤主张按照2%月息计算履约保证金占用费利息原审予以支持，并无不当。综上，宏发建设有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回宏发建设有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年六月二十五日  法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏   1 [S1]1【错别字错误或特殊搭配错误, 修改建议:】做出[S2]1【错别字错误或特殊搭配错误, 修改建议:】做出