辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终759号上诉人（原审原告）：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居6号楼。法定代表人：秦钊，公司总经理。委托诉讼代理人：李佳磊，该公司员工。委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司，住所地辽宁省辽阳市弓长岭区汤河镇。法定代表人：王旭存，公司执行董事。委托诉讼代理人：于建东、白洁，该公司员工。上诉人中国装饰股份有限公司（以下简称中国装饰公司）因与被上诉人辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司（以下简称辽宁碧湖公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日、5月21日公开开庭进行了审理。上诉人中国装饰公司的委托诉讼代理人李佳磊、白振国，被上诉人辽宁碧湖公司的委托诉讼代理人于建东、白洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国装饰公司上诉请求：1、请求二审法院判决维持原审判决第一项中被上诉人给付工程款8,581,689.00元；2、请求二审法院判决撤销原审判决第一项中被上诉人给付工程款的前提条件“开具全额发票后七日内”；3、请求二审法院判决撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人支付逾期付款违约金（以8,581,689.00元为基数，按照每日万分之三的标准，自2015年12月25日起计算至实际给付之日止）；4、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定上诉人“违约在先”，违背事实和法律，显属错误，应予撤销、改判。一、认定事实的错误。首先，一审判决已经查明，上诉人并无拒不开票、拖欠发票的行为。而且，截至提出起诉之时，上诉人已经开具4358万余元发票，而被上诉人仅付款4230万元，也就是说，被上诉人不但长期拖欠工程款不付，就连上诉人已经开出发票的部分也并未及时付款，本就是直接的违约行为。第二，有证据证明被上诉人已经丧失履行债务能力，上诉人依法享有抗辩权利。被上诉人长期拖欠巨额工程款，且无履行能力，证据确切，且一审法院对此明知。证据有二：1、一审法院审理并执行了被上诉人数起欠款案件，结果显示一审法院已经“发出执行通知书及财产报告令。在执行过程中，本院依法对被执行人（即被上诉人）的银行存款、车辆、不动产、有价证券等财产情况进行调查，被执行人银行账户中无存款余额，无处置意义。此外无不动产、车辆、工商登记信息。因被执行人名下无可供执行财产”，一审法院已经在此前的数起案件中裁定“终结本次执行程序。如果发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。”2、本案在审理过程中，被上诉人提交了其就包括案涉合同在内的工程进行审计的报告，其内容显示，被上诉人2013年进行案涉工程建设、经审定的工程价款达5.43亿元，然而被上诉人注册资本仅为0.2亿元。注册资本显著不足，其无力履行债务是必然结果。要求上诉人立即开具全额发票，根据我国税法规定和实践，必然产生即时的税款缴纳义务，而又无法取得应得的工程款，这些事实和上述两项证据都在一审法院掌握之中，其认定上诉人“违约在先”，显然属于违反法官心证的枉法裁判行为，应予纠正。第三，被上诉人从未提出过其未能付款，是上诉人未开具全额发票原因所致。其当庭的抗辩，违反诉讼诚信原则。二、适用法律的错误。一审判决认定上诉人违约在先不但事实错误，也直接地、不适当地剥夺了《中华人民共和国合同法》赋予上诉人的法定权利，系属适用法律错误。更为直接的是，以上诉人未开具730万元发票，认定被上诉人有权不支付858万余元的合同款，直接违反合同法的基本规定：开具发票仅是附随义务，开具发票的义务与被上诉人支付合同款的义务（主合同义务）不具有对价关系。此类案例，裁判文书网中比比皆是，一审判决故意错误适用该项法律，除去个案的不公以外，由此引起我国司法的混乱、法官上下其手的舞弊倾向更应引起警惕和重视。综上所述，本案事实清楚，然而一审判决的明显错误严重损害了上诉人的合法权益和司法的权威和秩序，请求二审法院依法予以纠正。辽宁碧湖公司辩称：同意一审判决，请二审法院驳回上诉人上诉请求。一、上诉人违约在先，答辩人有权拒绝支付剩余工程款。2012年8月至2013年6月，答辩人与上诉人共签订三份装饰装修合同，其中最后一个室内温泉装修施工工程于2013年12月26日验收，保质期2年，三份合同总工程款5088.1689万元，答辩人已支付工程款4230万元，尚欠858.1689万元，答辩人已付总工程款金额超过总工程款80%，根据双方签订三份合同约定，答辩人支付上诉人80%的工程款后，上诉人必须给答辩人开具全额的发票，上诉人至今尚欠答辩人730万发票未开具，构成违约在先，答辩人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余款项。二、上诉人要求答辩人支付逾期付款违约金3,231,010.05元无事实和法律依据。答辩人之所以尚有部分工程款未付原因是因为上诉人拒绝开具剩余部分发票，并非答辩人无故拒付剩余工程款，故上诉人依据合同要求答辩人支付逾期付款违约金的上诉请求应予驳回。中国装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令辽宁碧湖公司给付拖欠的装修工程款8,581,689.00元；2、判令辽宁碧湖公司支付逾期付款违约金3,231,010.05元(以8,581,689.00元为基数，按照每日万分之三的标准，自2015年12月25日起计算至实际给付之日止，暂计至2019年6月2日)；3、本案诉讼费用由辽宁碧湖公司负担。一审法院认定事实：辽宁碧湖公司与中国装饰公司于2012年8月23日签订了辽宁碧湖温泉度假村项目内部装修施工合同。合同约定，辽宁碧湖公司将洗浴中心内部装修工程发包给中国装饰公司，工程造价为21，500，000.00元，开竣工时间分别为2012年8月30日、2012年12月30日。合同还约定，中国装饰公司进入施工现场后，辽宁碧湖公司给付中国装饰公司合同价款的20%的工程预付款，每月给付完成工程量80%的工程款(含工程预付款)，工程竣工检测合格后7日内支付工程价款的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期为24个月，工程价款支付到合同总价款的80%时，中国装饰公司必须向辽宁碧湖公司出具全额发票，如辽宁碧湖公司未按合同约定拨付工程款按延付金额的日万分之三偿付中国装饰公司赔偿金。合同签订后，中国装饰公司增加了工程量，经双方协商，签订了两份补充协议，协议约定，增加的工程量的工程价款分别为373，859.00元、37，830.00元。此项工程价款为21，911，689.00元。2013年1月20日，中国装饰公司、辽宁碧湖公司进行了工程验收，中国装饰公司将承建工程交付辽宁碧湖公司使用。2013年4月15日，中国装饰公司、辽宁碧湖公司签订了贵宾楼庭院装修施工合同。合同约定，辽宁碧湖公司将贵宾楼庭院装修工程发包给中国装饰公司，工程造价为3，320，000.00元，开竣工时间分别为2013年4月15日、2013年8月25日。合同还约定，中国装饰公司进入施工现场后，辽宁碧湖公司给付中国装饰公司合同价款的20%的工程预付款，每月给付完成工程量80%的工程款(含工程预付款)，工程竣工检测合格后7日内支付工程价款的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期为24个月，工程价款支付到合同总价款的80%时，中国装饰公司向辽宁碧湖公司出具全额发票，如辽宁碧湖公司未按合同约定拨付工程款按延付金额的日万分之三偿付中国装饰公司赔偿金。2013年8月26日，中国装饰公司、辽宁碧湖公司进行了工程验收，中国装饰公司将承建工程交付辽宁碧湖公司使用。2013年6月25日，中国装饰公司、辽宁碧湖公司签订了室外温泉装修施工合同。合同约定，辽宁碧湖公司将室外温泉装修工程发包给中国装饰公司，工程造价为25，650，000.00元，开竣工时间分别为2013年7月15日、2013年12月25日。合同还约定，中国装饰公司进入施工现场后，辽宁碧湖公司给付中国装饰公司合同价款的20%的工程预付款，每月给付完成工程量80%的工程款(含工程预付款)，工程竣工检测合格后7日内支付工程价款的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期为24个月，工程价款支付到合同总价款的80%时，中国装饰公司向辽宁碧湖公司出具全额发票，如辽宁碧湖公司未按合同约定拨付工程款按延付金额的日万分之三偿付中国装饰公司赔偿金。2013年12月26日，中国装饰公司、辽宁碧湖公司进行了工程验收，中国装饰公司将承建工程交付辽宁碧湖公司使用。辽宁碧湖公司已付中国装饰公司工程款4230万元，尚欠装饰装修工程款858.1689万元。中国装饰公司向辽宁碧湖公司开具了增值税发票4358.1689万元，尚欠增值税发票金额为730万元。上述事实，有当事人陈述、中国装饰公司提供的辽宁碧湖温泉度假村项目内部装修施工合同及补充协议、工程竣工验收移交签证书、结算报告(首页)、贵宾庭院装修施工合同、工程竣工验收移交签证书、室外温泉装修施工合同、工程竣工验收移交签证书、辽宁碧湖公司提供的工程施工结算审核定案单等证据材料在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，辽宁碧湖温泉度假村项目内部装修施工合同及补充协议、贵宾庭院装修施工合同、室外温泉装修施工合同是中国装饰公司、辽宁碧湖公司在平等自愿的基础上签订的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中国装饰公司施工的装饰装修工程已被验收，并交付辽宁碧湖公司使用至今，双方对工程价款及剩余未付工程款数额均无异议，因此中国装饰公司要求辽宁碧湖公司给付工程款858.1689万元的诉讼请求一审法院予以支持；合同双方应严格按照合同的约定履行义务。中国装饰公司、辽宁碧湖公司在签订的合同中均约定了在辽宁碧湖公司给付中国装饰公司80%的工程款后，中国装饰公司应给辽宁碧湖公司开具全额的发票，辽宁碧湖公司已给付中国装饰公司的工程款已超过80%，但中国装饰公司未给辽宁碧湖公司开具全额发票，中国装饰公司违约在先，因此中国装饰公司要求辽宁碧湖公司给付逾期付款违约金3,231,010.05元的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条之规定，判决：一、中国装饰股份有限公司在给辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司开具全额发票后七日内，辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司给付中国装饰股份有限公司工程款8,581,689.00元；二、驳回中国装饰股份有限公司的其它诉讼请求。本判决生效后即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92,676.00元、保全费5000.00元，由辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司承担76,870.00元(中国装饰公司已预付，辽宁碧湖公司在本判决生效后给付中国装饰公司)，由中国装饰股份有限公司承担20,806.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：证据一，发票一张，证明2017年3月2日上诉人向被上诉人开具600万元发票，上诉人按照约定开具了发票，但是被上诉人没有钱付款，至今也没有付款。证据二，工程造价咨询报告，证明被上诉人公司从成立到现在一直没有能力偿还包括我方工程款在内的费用，所以我方不开具发票是担心即使开了发票也不会付工程款。证据三，执行裁定书（两份），证明被上诉人公司经营状况严重恶化，已经丧失履行债务的能力，所以我方不开具发票是担心即使开了发票对方也不会付工程款。被上诉人对于上述证据质证意见：证据一意见为发票属实，我们是按照合同总额付款，不是每一笔发票过来我们就付款。证据二意见为我们是国企，做事应该严格按照合同约定来执行。我们合同约定付款至百分之八十时他们应该给我们全额发票。报告真实性无异议，但是关联性有异议，结算总额没问题。证据三意见为真实性无异议，经营过程中有债权债务是正常的。对于证据一，因开具发票的事实已经一审法院认定，故对于该证据不再另行采纳。对于证据二、证据三与本案双方争议的事实无关，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查，2017年3月1日案涉工程施工结算审核定案单审核确定工程价款审定值总计为50,881,689.00元。上述事实，有经一审庭审质证的施工结算审核定案单三份在卷为凭，可以采信。本院认为，关于辽宁碧湖公司能否以中国装饰公司未出具全额发票为由主张先履行抗辩权及未逾期支付工程款的问题。案涉的施工合同仅约定了“工程价款支付达到合同总价款的80%时，乙方必须出具全额发票”，并未明确约定开具发票是支付工程款的前提条件，且开具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。本案中，中国装饰公司作为承包人已完成了建设工程施工义务，且将承建的工程交付辽宁碧湖公司使用，其合同主要义务已履行完毕，因此，辽宁碧湖公司应当按约定支付工程价款，逾期付款构成违约。双方对于欠付工程款数额8,581,689.00元无异议，案涉工程款数额于2017年3月1日经施工结算审核定案单审核确定，辽宁碧湖公司在尚欠工程款数额确定后未及时履行支付工程款的义务，构成违约。中国装饰公司依据双方签订的合同主张承担违约责任应当予以支持，辽宁碧湖公司应从2017年3月2日起按照每日万分之三的标准支付违约金。综上所述，中国装饰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初594号民事判决第二项；二、变更辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初594号民事判决第一项为辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司于本判决生效之日起10日内给付中国装饰股份有限公司工程款8,581,689.00元及违约金（从2017年3月2日起至实际付清之日止以8,581,689.00元为基数按照日万分之三计算）；三、驳回中国装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92,676.00元、保全费5000.00元均由辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司负担；二审案件受理费92,676.00元，由辽宁碧湖温泉会馆管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年六月二十二日书记员  栾惠然