浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0402刑再6号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。原审被告人阳映智（曾用名阳映知），男，1987年6月8日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省永州市冷水滩区。因本案于2018年7月31日被取保候审。原审被告人魏政，男，1996年9月6日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省淮南市潘集区。因本案于2018年8月19日被取保候审。原审被告人高红杨，男，1990年9月8日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省泗阳县。因本案于2018年8月1日被取保候审。辩护人顾民，浙江中禾律师事务所律师。原审被告人肖慈华，男，1982年10月23日出生，汉族，小学文化，户籍地贵州省普安县。因本案于2018年7月30日被取保候审。辩护人顾晓红，浙江金九鼎律师事务所律师。原审被告人张海港，男，1988年2月2日出生，汉族，小学文化，户籍地江苏省徐州市铜山区。因本案于2018年8月15日被取保候审。辩护人范历卿，浙江隆智律师事务所律师。嘉兴市南湖区人民检察院指控原审被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2019年12月24日作出（2019）浙0402刑初256号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院审判委员会讨论，于2020年3月20日作出（2020）浙0402刑监6号再审决定，对该案中高红杨、肖慈华、张海港的量刑等提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员胡煦安出庭履行职务。原审被告人高红杨及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人顾民，原审被告人肖慈华及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人顾晓红，原审被告人张海港及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人范历卿到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审经审理查明：2017年8月左右，陈佳雄、周安达、郭新涯（均另案处理）以牟利为目的，经预谋合伙制作创立了一个付费观看色情直播和色情电影的手机APP网络平台，并先后命名为“小强魔盒”“V客”“URBOX”“MAX”“GREEN”“ROSE”“color”等。陈佳雄、周安达通过招募代理，贩卖该平台卡密进行牟利，在全国范围内传播。原审被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港明知该手机APP网络平台内存有大量可以播放的淫秽视频，仍向上家购买平台卡密后,通过微信、QQ等即时通讯工具加价出售给他人并从中牟利。具体犯罪事实如下：1.2018年2月至案发，被告人阳映智采用上述手段贩卖月卡、季卡3000余张，非法获利5000余元。2.2017年底至案发，被告人魏政采用上述手段贩卖月卡、季卡200余张，非法获利6000余元。3.2018年4月期间，被告人高红杨采用上述手段贩卖月卡、季卡70余张，非法获利1500余元。4.2017年底至案发，被告人肖慈华采用上述手段贩卖月卡99张，非法获利1000余元。5.2018年4月至案发，被告人张海港采用上述手段贩卖卡密20张，非法获利600元。2018年4月5日至15日，民警使用手机屏幕录制的方式对“MAX”软件上云播栏目的精彩视频录制取证，共录制186段视频文件，经鉴定其中183段视频属于淫秽视频；2018年5月1日至5月23日，民警使用手机屏幕录制的方式对“GREEN”软件上云播栏目的精彩视频录制取证，共录制168段视频文件，经鉴定均属于淫秽视频；2018年5月27日至7月11日，民警使用手机屏幕录制的方式对“ROSE”软件上云播栏目的精彩视频录制取证，共录制122段视频文件，经鉴定其中121段视频属于淫秽视频。案发后，侦查机关从被告人阳映智、高红杨、肖慈华、张海港处分别查扣VIVOY85手机1部、“一加”牌3T手机1部、OPPOR9S手机1部、华为手机1部，从被告人魏政处查扣iPhone6手机1部、小米NOTE5A手机1部。原审审理过程中，被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港分别主动退交违法所得5000元、6000元、1500元、1000元、600元。原审认为，原审被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其中被告人阳映智属情节严重，五名被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；各被告人均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人阳映智、魏政的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。被告人阳映智、魏政回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。原审判决：一、被告人阳映智犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金6000元；二、被告人魏政犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金6000元；（上述第一、二项的缓刑考验期均自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。）三、被告人高红杨犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1500元；四、被告人肖慈华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；五、被告人张海港犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；（上述第三至五项的罚金均限判决生效后三日内缴纳。）六、被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港退交的违法所得合计14100元依法予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机6部由扣押机关依法予以没收。嘉兴市南湖区人民检察院认为，本院（2019）浙0402刑初256号刑事判决对原审被告人高红杨、肖慈华、张海港适用法律错误，量刑错误，依法应予改判。原审被告人高红杨、肖慈华、张海港及其辩护人对原审起诉书指控的犯罪事实和法律适用方面的意见没有异议，请求法院从轻处罚。经再审审理查明，原审认定被告人阳映智、魏政、高红杨、肖慈华、张海港贩卖淫秽物品牟利犯罪事实，有证人丁某、孙某、吴某、钱某、朱某、崔某的证言、同案犯郭新涯的供述、微信转账截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、搜查笔录及照片、手机检查笔录及照片、财付通账户交易记录、视听资料制作说明、淫秽物品审查鉴定书、电子数据检查笔录、司法鉴定意见书、数据分析光盘及来源说明、暂存款票据、违法犯罪经历查询证明、户籍证明、到案经过等证据证实，各被告人亦有供述在案。原审认定的事实清楚，证据确实、充分,再审予以确认。本院再审认为，原审被告人高红杨、肖慈华、张海港以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人高红杨、肖慈华、张海港到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；且均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，再审依法予以纠正。检察意见有理，予以采纳。原审对原审被告人阳映智、魏政的犯罪事实认定清楚，适用法律正确，量刑适当，再审仍予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）浙0402刑初256号刑事判决第一、二、六项；二、撤销本院（2019）浙0402刑初256号刑事判决第三、四、五项；三、原审被告人高红杨犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千五百元（罚金已缴纳）；四、原审被告人肖慈华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（罚金已缴纳）。五、原审被告人张海港犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审判长  陈晋伟审判员  王 晨审判员  唐 琳二〇二〇年六月十六日书记员  许新元