四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终388号 上诉人（原审原告）：邓波，男，1975年1月14日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 委托诉讼代理人：于建辉，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安瑧奇实业有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区双江路1层46号。 法定代表人：曾莉。 上诉人邓波因与被上诉人雅安瑧奇实业有限责任公司（以下简称瑧奇公司）租赁合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802号民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓波上诉请求：撤销一审判决第二项，改判瑧奇公司双倍返还定金160万元，如逾期未履行应当支付自逾期之日起至款清日止以160万元为基数计算的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：一审判决认为合同解除（终止）须双方协商一致，瑧奇公司虽发解除合同通知，但不享有合同解除权，其解除合同的通知不产生解除合同的法律效力，其解约行为不产生合同终止履行的后果。故不支付邓波主张定金3倍的违约金不符合合同约定。瑧奇公司想单方解约却不愿意赔钱，当然不能协商一致。瑧奇公司的解约行为属于单方面终止合同履行的违约行为，须按合同约定向守约方邓波赔偿3倍定金的违约金。瑧奇公司自其发出解约函后以实际行为表明不再履行合同，致一审庭审辩论终结前，仍未向邓波交付物业，使邓波的合同目的不能实现。一审判决适用法律错误。一审法院查明邓波向瑧奇公司交纳的80万元的款项属于定金。瑧奇公司单方面发出解约，以实际行动拒不履行合同的行为最终导致了合同被守约方解除的后果，应适用定金罚则。根据《九民纪要》主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任，本案中瑧奇公司并未举证证明违约金过高，仅认为其未违约不承担违约责任。支付定金时并不考虑守约方损失的存在与否也无需对定金数额进行调整。本案是租赁合同纠纷，邓波支付的定金不是民间借款，一审法院按利息补偿损失对邓波不公平，邓波支付定金后，为筹备幼儿园做了大量准备工作，不能简单地体现在直接金钱损失上，也包括时间上的损失和机会损失。 瑧奇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓波向一审法院起诉请求：判令解除瑧奇公司与邓波签订的《物业租赁合同》；2.判令瑧奇公司向邓波返还80万元定金，并支付240万元的违约金；3.本案诉讼费由瑧奇公司负担。 一审法院审理查明：2018年6月7日，瑧奇公司（作为甲方）与邓波（作为乙方）经协商一致签订《物业租赁合同》，约定甲方将其即将动工修建的独立完整拥有的所有权与处分权的位于雅安市雨城区，性质为商服（幼儿园）的幼儿园物业（含户外场地）出租给乙方，共计租赁建筑面积约4006平方米，户外场地面积约1452平米（实际租赁面积3以双方签字确认的附件《建筑方案设计》为准），甲方在地下室为乙方负责提供幼儿园相关设施设备用房，供乙方经营使用。其主要内容为：第二条租赁期限：租赁期限共十五年，甲方将物业交付于乙方后，自2019年9月1日起计算租金，至2034年8月31日止。第三条租金及支付方式：该物业起始租价为人民币32.5元／平方米（建筑面积）／月，如乙方要求甲方提供发票，则乙方自行承担其税金；前二年租赁价格不变，自第三年起，每年总租金在前一年总租金的基础上每年递增5%，直到合同终止；支付方式为银行转账年付，即每年提前一个月交纳当年全年房租。第四条免租期约定：双方约定甲方正式交付物业至乙方正式开园前为免租金期，即甲方正式交付房屋后，乙方即有权进场进行装修施工及相关筹备宣传招生工作；免租期最长不超过8个月，最短不低于6个月。第五条关于物业交付：甲方能在2019年2月28日为甲方交付物业时间，免租期为6个月，若甲方交付物业在此时间上有后延，且导致2019年9月1日无法正式开园，则双方记取租金的时间延至2020年3月1日。若甲方延迟交付物业，但不影响乙方2019年9月1日正式开园，则双方记取租金的时间仍自2019年9月1日开始。甲方应于2019年3月10日提交权威部门出具的综合验收报告，否则因此造成乙方装修返工的损失由甲方承担。如甲方于2019年2月28日前将物业交付给乙方，乙方因自身原因不能在2019年9月1日正式开园，则双方计取租金的日期仍为2019年9月1日开始。第六条租赁期间的房屋修缮和装修装饰：修缮房屋是甲方的义务。甲方对出租房屋及其设备应定期检查，及时修缮，做到不掉（含外立面墙体建筑附着物，不含乙方装修附着物）、不漏（防水）、不淹（排水）、不倒（围墙等），三通（水、电、天然气）安装到位，以保障乙方安全正常使用。自甲方交付房屋后，乙有权对物业进行全面装修装饰，但不得擅自更改物业主体结构。物业户外场地、围墙及外大门，乙方如需在甲方交付标准上提高建筑标准，须补足差价，甲方按照协商后标准建筑施工。第八条合同确认：本合同双方签印后，本合同正式生效，双方均不得以任何理由拒绝执行本合同所有条款，否则视为违约行为；本合同签订后十日内，乙方需支付甲方租赁定金人民币捌拾万元整，以确保本合同的履行。该定金用于充抵乙方第一次缴纳租金的等额金额。第九条违约责任：租赁双方如有一方未履行第六条约定的有关条款的，违约方负责赔偿对方实际造成或权威机构评估的相应损失。甲乙双方任何一方若在本协议签订后，未经对方同意而中止合同履行，违约方须向守约方赔偿约定定金金额叁倍的违约金。第十二条其他约定事宜：物业交付或乙方开园前，甲方须向乙方提供经营所必须的证件，包括但不限于国土证、《综合验收报告》、房屋质检、消防、防雷等。合同签订后，邓波于2018年6月14日、15日分别向瑧奇公司法定代表人曾莉转账支付50万元、30万元，共计80万元定金。在履行合同过程中，双方因物业装修装饰问题发生争议，瑧奇公司于2019年7月19日向邓波发出《解约函》，函称：贵方和我公司于2018年6月7日签订《物业租赁合同》，现我公司要求解除上述租赁合同，租赁合同不再履行。《物业租赁合同》于本解约函送达之日起解除，请贵方及时与我公司联系，协商退款事宜。邓波收到解约函后，于同年10月23日函告瑧奇公司称：1.贵公司无权单方面解除合同，贵公司发出的《解约函》不具备法律上的约束力；2.2018年6月7日签订的《物业租赁合同》合法有效，我方要求继续履行合同，及时尽快按合同约定交房等。此后，双方未就合同解除事宜达成一致，邓波遂提起本案诉讼。 另查，案涉物业即瑧奇公司建设的英菲尔儿童教育产业中心项目于2018年8月15日取得《建设工程规划许可证》（建字第2018-062号）。 一审法院认为，瑧奇公司与邓波签订的《物业租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，约定内容不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人应当恪守。根据的当事人的诉辩主张，本案争议的焦点有三：一是瑧奇公司的解约函是否发生解除合同的效力；二是邓波解除合同的诉求是否成立；三是瑧奇公司是否应当承担赔偿对方约定定金金额3倍的违约金。 一、关于瑧奇公司的解约函能否发生解除合同的效力问题。 瑧奇公司在2019年7月19日向邓波发出解除物业租赁合同的通知，邓波在收到该解约函后未在司法解释规定的3个月异议期内提起诉讼，在此情形下还应审查瑧奇公司解除合同的理由是否符合《合同法》第93条第2款、第94条规定的情形。《合同法》第93条第2款规定的是合同约定解除，而本案合同并未对此作出约定，双方也未达成解除合同的新的合意，因此本案不存在约定解除情形。《合同法》第94条规定的是合同的法定解除。从瑧奇公司的主张来看，其是以邓波未对物业进场装饰装修致不能实现合同目的为由主张解除合同，因此本案应当审查该情形是否存在，以判断瑧奇公司是否享有法定解除权。从本案实来看，案涉物业租赁合同第6条第1款3项约定瑧奇公司交付房屋后，邓波方有权对物业进行全面装修装饰。瑧奇公司直至本案诉讼时亦未向邓波交付物业，物业的装修装饰无从进行，显然就此不能认为邓波违约。此种情况下瑧奇公司无法定合同解除权，其向邓波发出的解除通知不产生解除合同的法律效力。 二、关于邓波解除《物业租赁合同》问题。同样依据前述所 论，邓波主张解除双方签订的合同，亦需判断其是否享有合同解除权。合同对物业交付时间的约定并不具体明确，但从条款关于租金计取时间延至2020年3月1日的约定来看，案涉物业的交付至迟不能超过该租金计取时间。本案2020年3月25日庭审辩论终结前，瑧奇公司均未向邓波交付物业，此为其一；其二，瑧奇公司没有证据证明其物业已经综合验收，具备合法使用条件；其三，在双方就物业交付不能达成一致的情形下，邓波租赁物业合同目的显然不能实现。故而根据合同法第94条的规定，邓波享有合同解除权，其诉请解除合同有事实和法律依据，一审法院予以支持。案涉合同自本案起诉书副本送达瑧奇公司的2020年1月20日解除。 三、关于瑧奇公司是否应承担约定定金金额3倍违约金的问题。邓波主张瑧奇公司承担合同定金3倍违约金是依据合同第九条第4项“甲乙双方任何一方若在本协议签订后，未经对方同意而中止（应为终止）合同的履行，违约方须向守约方赔偿约定定金金额叁倍的违约金”约定，该条款的要义在于1.合同解除（终止履行）须双方协商一致，即要有共同意思表示；2.单方解除合同，致合同不能履行，视为违约行为；3.违约方须向守约方支付违约金。在本案中，瑧奇公司虽曾向邓波发出解除合同通知，但如前所述，瑧奇公司不享有合同解除权，其解除合同的通知不产 生解除合同的法律效力，瑧奇公司的解约行为并不产生合同终止履行的后果。在此情形下，邓波向瑧奇公司主张定金3倍的违约金不符合合同约定，一审法院对该诉讼请求不予支持。但邓波主张违约金即有要求瑧奇公司赔偿损失的意思表示，本案中，在案证据显示的事实是邓波仅支付了定金，尚未有其他投入，可见的损失为定金的利息，瑧奇公司在返还定金同时应赔偿邓波资金利息损失。本案纠纷因瑧奇公司引起，故一审法院确定由瑧奇公司负担由此产生的诉讼费用。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、雅安瑧奇实业有限责任公司与邓波签订的《物业租赁合同》于2020年1月20日解除；二、雅安瑧奇实业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还邓波定金800000元，并支付自2018年6月15日起至款清时止的以800000元为基数计算的利息（自2018年6月15日至2019年8月19日按人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款清止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回邓波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，减半收取16200元，由雅安瑧奇实业有限责任公司负担。此款邓波已预缴，在本判决执行时雅安瑧奇实业有限责任公司一并给付邓波。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，二审中，本院就邓波一、二审诉讼中所主张的款项性质向邓波进行询问，邓波陈述，一审中诉讼主张为适用违约金条款，要求瑧奇公司赔偿违约金；二审中邓波上诉请求为要求适用定金条款，由瑧奇公司双倍返还定金。 本院认为，邓波与瑧奇公司之间所签订《物业租赁合同》中，既存在“本合同签订后十日内，乙方需支付甲方租赁定金人民币捌拾万元整，以确保本合同的履行。”的履约定金条款的约定，也存在“甲乙双方任何一方若在本协议签订后，未经对方同意而中止（应为终止）合同的履行，违约方须向守约方赔偿约定金额叁倍的违约金”的违约金条款的约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，邓波在本案中就适用违约金和定金条款可以作出选择。邓波在一审诉讼中明确选择了适用违约金条款，要求瑧奇公司向邓波返还80万元定金并支付240万元的违约金，但二审上诉中又主张适用定金条款按照定金罚则，要求瑧奇公司双倍返还定金160万元，其二审上诉主张实际是对一审诉讼请求进行了变更。二审中，瑧奇公司不同意邓波对诉讼请求进行变更，双方调解也未能达成一致意见，本院对邓波二审中所变更的诉讼请求，依法不予审理。 综上所述，邓波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人邓波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年六月三十日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺