陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终606号 上诉人（一审被告，反诉原告）：惠某某，男，1949年4月10日生，汉族，住咸阳市秦都区XX镇渭店村.上诉人（一审被告，反诉原告）：董某甲，男，汉族，1968年7月1日生，住陕西省咸阳市秦都区XX路XX号XX户，系董成斌之子。上诉人（一审被告，反诉原告）：董某乙，男，汉族，1975年1月15日生，住陕西省咸阳市秦都区XX镇XX村XX组XX号，系董成斌之子。上诉人（一审被告，反诉原告）：张某某，女，汉族，1944年12月12日生，住陕西省咸阳市秦都区XX镇XX村XX组XX号，系董成斌之妻。董某甲、董某乙、张某某共同委托诉讼代理人：王军，陕西缔伍律师事务所律师。董某甲、董某乙、张某某共同委托诉讼代理人：李鑫，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：陕西省内燃机配件一厂（陕西省内燃机配件一厂有限公司）。住咸阳市秦都区XX街XX号。诉讼代表人：陕西省XX组。负责人：冯选选，清算组组长。委托诉讼代理人：吴柳清，陕西惠智律师事务所律师。原审被告：董沈社，男，汉族，系董成斌之子。原审被告：董雪莹，女，汉族，系董成斌之女。原审被告：姜和平，男，汉族，陕西咸阳人，住陕西省咸阳市秦都区。上诉人惠某某、董某甲、董某乙、张某某因与被上诉人陕西省内燃机配件一厂（以下简称内燃机一厂）、原审被告董沈社、董雪莹租赁合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。惠某某上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第四项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、改判支持上诉人的一审反诉请求；4、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决对本案定性错误。被上诉人的诉讼请求为停止侵害、搬离场地，所依据的事实理由也认为上诉人侵害了其合法物权，据此可以认定被上诉人提起的诉讼为侵权之诉。一审法院未经释明被上诉人变更诉讼请求，就径行将本案定性为租赁合同纠纷并进行审理，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，程序严重违法。（二）一审超出审查范围。被上诉人提起的是侵权之诉，上诉人也基于自己不构成侵权作出答辩、要求驳回被上诉人的诉讼请求、同时提起反诉要求赔偿，双方均未针对合同效力问题提出诉讼请求。一审法院却越俎代庖认定合同无效，超出了诉讼请求、也超出了审查范围，违背了“不告不理”的民事诉讼原则，明显错误。（三）一审关于合同效力的认定错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而一审判决所援引的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条仅是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，不能据以认定本案租赁合同无效。（四）一审关于房屋的认定和处理错误。首先，一审判决认定不适用“房随地走”，没有任何事实和法律依据。其次，一审判决以房屋未取得权属证书为由认为该房屋不得转让，进而不准许上诉人评估、拍卖的请求；但随后又要求上诉人搬离房屋、将房屋计入破产财产，事实上就是变相要求上诉人将房屋转让给被上诉人，处理方式自相矛盾、明显偏袒被上诉人一方。（五）五、一审判决适用法律不当，判决违法。一审判决所依据的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”本案中，即使认定租赁合同无效，上诉人所占用的土地也应当由市、县人民政府收回，并对上诉人在该土地上建造的房屋进行依法补偿。被上诉人无权收回土地。（六）一审判决无视事实和法律规定，明显偏袒被上诉人一方，判决结果不公。一审判决基于对案件的定性错误、超范围审理、证据和事实以及法律认定错误作出的结果，已是不公。即便认定合同无效，按照判决第11页第3行所依据的《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，就本案而言，不光是上诉人向被上诉人返还土地，被上诉人还应向上诉人返还租金，并对上诉人所建房屋进行折价补偿、对于上诉人受到的损失进行赔偿。一审判决援引了该规定作为判决依据，但却选择性的仅判处上诉人向被上诉人返还土地，而对被上诉人应当向上诉人返还、补偿、赔偿的部分不作处理，明显偏袒。董某甲、董某乙、张某某上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第五项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、改判支持上诉人的一审反诉请求；4、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审证据认定错误，存在很大的随意性。上诉人在一审中提交了《陕西省咸阳市秦都区私人建房执照》及陕西省事业性收费零星收款票据2张，能够互相印证，但一审判决却对2张事业性收费收据未做认定，并以没有其他证据作证为由不认定建房执照的真实性。其余事实和理由同惠某某一致。内燃机一厂辩称：一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。（一）答辩人与上诉人签订的《共同开发合同书》因违反法律行政法规强制性规定，属无效合同；合同无效后，合同所涉租赁物应当予以返还。2018年3月7日，内燃机一厂进入合并破产清算程序后，对于内燃机一厂与上诉人签订的《共同开发合同书》，清算组于2018年4月18日向其送达了《限期搬离通知书》，但上诉人并未在规定时间内予以搬离。为此，清算组代表内燃机一厂向咸阳市中级人民法院提起诉讼。由于上诉人租用的涉案土地使用权，其宗地性质根据咸国用（1996）字第042号国有土地使用证记载为国有划拨土地使用权。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，国有划拨土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准、登记，不得转让、出租和抵押。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，应属无效。因此，答辩人与上诉人签订的租赁合同应属无效合同。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由于涉案土地租赁合同无效，上诉人继续占有涉案土地没有合同和法律依据，其应当立即搬离占用的答辩人场地。（二）涉案房屋上诉人不能取得房屋所有权，其自建房屋不能进行交易，因此上诉人无权要求拍卖涉案房屋并主张拍卖价款归其所有。答辩人依法享有涉案土地使用权的所有权，上诉人基于租赁关系在该土地建造的房屋，其不能适用“房随地走”原则，该自建房屋无法从房屋登记部门取得权属证书，上诉人无涉案房屋所有权。按照《城市房地产管理法》第三十八条“未依法登记领取权属证书的，不得转让房地产”之规定，上诉人主张对不能交易的房屋进行拍卖并主张拍卖价款归其所有已违反法律强制性规定，不应被支持。另，上诉人要求答辩人退还其租金，由于答辩人已经进入破产清算程序，有关债权请求权上诉人应当按照《企业破产法》第四十八条之规定向清算组申报债权。（三）本案同类诉讼经咸阳市中级人民法院一审审理、贵院二审终审审理，均判决支持答辩人的诉讼请求，即认定涉案土地使用权上存在的租赁合同无效，相关租户应当搬离占用的答辩人场地。综上所述，请依法支持答辩人的全部答辩意见，驳回上诉人的全部上诉请求。原告内燃机一厂向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害，立即搬离占用的场地，并将所有物品全部予以搬走；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。惠某某反诉请求：1、判令被反诉人返还十二年的租金78480元；2、确认反诉人在该土地上建造的房屋归反诉人所有，并判令上述房屋的拍卖（含变卖）价款归反诉人所有；3、本案全部诉讼费由被反诉人承担。董某甲、董某乙、张某某反诉请求：1、法判令被反诉人陕返还十二年的租金59632.8元；2、确认董成斌在该土地上建造的房屋归董成斌的继承人（张某某、董某甲、董某乙、董沈社、董雪莹）共同所有，并判令上述房屋的拍卖（含变卖）价款归董成斌继承人所有；3、本案全部诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2001年8月1日内燃机一厂（甲方）与惠某某、董成斌（乙方）签订《共同开发合同书》。约定：经甲、乙双方共同测定，共同开发的土地合计面积为575.47平方米其中惠某某327平方米，董成斌248.47平方米；甲方以租赁的形式将开发范围内的土地出租给乙方；时间为2001年8月1日至2031年7月30日，租期30年；土地年租金20元/平方米 ，30年共计租金345282元。（20元/平方米*575.47平方米*30年=345282元，其中惠某某327平方米*20元/平方米*30年=196200元，董成斌248.47平方米*20元/平方米*30年=149082元）。惠某某与姜和平签订房屋买卖协议，约定惠某某将其租用内一配地皮上七间建筑物中的东起两间两层房屋的涉案房屋卖给姜和平。2018年3月7日咸阳市中级人民法院裁定受理内燃机一厂的破产清算申请，并指定清算组担任管理人。2018年3月21日清算组向姜和平、惠某某、董某甲等送达《关于解除租赁协议的通知书》，该解除通知书有惠某某、董某甲、姜和平签字。另查，内燃机一厂于1996年取得咸国用（1996）字第042号《国有土地使用权证》，土地坐落于XX街XX号，土地用途工业，总面积64203.9平方米，四至东省农机校，南茂陵路，西汉陵一路，北珠泉西路。备注：该宗地属划拨国有土地使用权，使用者未经市人民政府批准并办理土地使用权出让手续，不得转让、出租、抵押土地使用权。再查明，董成斌于2011年去世，其共有五个继承人：妻子张某某、长子董沈社、次子董某甲、三子董某乙、女儿董雪莹。又查明，2019年9月16日，内燃机一厂提交《撤销部分被告申请书》，载明其与姜和平就有关腾房事宜签订书面《协议书》，该协议双方就涉案场地腾房事宜达成一致，特申请撤销对姜和平的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为1、案涉土地租赁合同的效力；2、内燃机一厂要求惠某某等人搬离占用场地的诉请能否支持；3、惠某某等人要求拍卖涉案土地上的房屋以及返还租金是否可以在本案中一并处理。2018年3月7日法院裁定受理内燃机一厂破产申请，并指定清算组担任管理人，内燃机一厂作为独立法人并未注销，本案原告应为内燃机一厂，清算组作为诉讼代表人，故本诉原告名称应变更为内燃机一厂。关于焦点1，案涉土地租赁合同效力问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押；该条例第四十五条规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。因涉案租赁土地属国有划拨用地，本诉原告仅拥有土地使用权，未经审批不得进行转让、出租。本案中，本诉原告与本诉被告在未经相应土地主管部门审批情形下，自行约定将国有划拨土地进行出租，违反了法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，故认定涉案的土地租赁合同无效。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 在涉案土地租赁合同无效的情形下，本诉被告继续占有案涉土地没有合同和法律依据，土地使用权人内燃机一厂请求惠某某等人搬离占用的场地，符合法律规定，应予支持。关于焦点3，前面所述案涉土地租赁合同无效，在合同相对方均存在过错的情形下，反诉原告在涉案租赁土地建造的房屋，其未取得土地使用权，不适用“房随地走”原则，其自建房屋无法从房屋登记部门取得权属证书，也无房屋所有权，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（六）项：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的”之规定，涉案房屋属于不得转让房地产，不能以可交易房地产进行拍卖，故对反诉原告惠某某等人要求拍卖涉案土地上的房屋一节反诉请求,不予支持。但反诉被告要求反诉原告搬离占用的场地必然存在财产损失，涉及反诉原告损失部分，反诉被告应在其承担的责任范围内进行补偿。审理中，反诉原告提出对涉案房屋进行评估，因反诉被告内燃机一厂已进入破产程序，破产程序启动后，应追收的财产或者返还财产均属债务人的财产，应当在破产程序中用以清偿全部债权人，其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条之规定，人民法院不予受理，反诉原告的上述损失应作为破产债权向反诉被告破产管理人进行申报，并可依法参加反诉被告的破产财产分配。故对反诉原告房屋评估申请，因不符合法律规定，不予准许。关于惠某某等人要求返还租金一节，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十三条之规定，惠某某等人需向内燃机一厂破产清算组申报债权，在未进行债权申报的情况下，其主张返还的此节诉请，不予处理。综上，原告内燃机一厂诉请成立，应予支持，其撤回对姜和平的起诉亦是对其诉讼权利的处分，且不违背法律规定，应予准许。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、惠某某、张某某、董沈社、董某甲、董某乙、董雪莹于本判决生效后十日内立即搬离占用的陕西省内燃机配件一厂场地；二、准许陕西省内燃机配件一厂撤回对姜和平的起诉；三、驳回陕西省内燃机配件一厂的其他诉讼请求；四、驳回惠某某的反诉请求；五、驳回张某某、董某甲、董某乙的反诉请求。案件受理费100元，由惠某某承担40元，由张某某、董沈社、董某甲、董某乙、董雪莹承担40元，陕西省内燃机配件一厂承担20元；反诉费1526元，由惠某某承担881元，由张某某、董某甲、董某乙承担645元。二审中，内燃机一厂提交了新证据：（2019）陕民终57号、（2019）陕民终60号、（2019）陕民终61号民事判决书复印件。董某甲、董某乙、张某某质证称：对（2019）陕民终60号民事判决书真实性认可，但该判决书不支持补偿的理由是被告未提出反诉，而本案中上诉人提出了反诉。另外两份与本案无关，且未提供原件。本院认证意见：三份生效民事判决合法有效，应予认定。二审查明，（2019）陕民终57号、（2019）陕民终60号、（2019）陕民终61号民事判决书均支持了内燃机一厂主张搬离场地的诉讼请求，并在论述当中告知租赁土地的个人向内燃机一厂破产管理人申报债权以维护其合法权益。《陕西省咸阳市秦都区私人建房执照》所盖公章系咸阳市秦都区XX镇土地城建管理办公室。 二审查明的其余事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1. 原审以租赁合同纠纷审理，并认定涉案合同无效是否超出诉讼请求，是否存在程序违法；2.上诉人在案涉租赁土地上建造房屋能否取得房屋所有权；3.上诉人所占用土地应当由被上诉人收回，房屋损失向破产清算组申报债权；还是应当由政府收回，并对房屋给予适当补偿。首先，内燃机一厂与惠某某、董成斌签订《共同开发合同书》，约定将案涉土地出租，惠某某、董成斌建房使用，故《共同开发合同书》名为开发合同，实为土地租赁合同，双方基于土地租赁合同关系发生纠纷。原审认定双方系租赁合同纠纷，符合客观事实和法律规定。原审根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，认定该土地租赁合同无效，并无不当。董某甲、董某乙、张某某上诉主张其拥有《陕西省咸阳市秦都区私人建房执照》，合同应为有效一节，经查，颁发此照的单位系咸阳市秦都区XX镇土地城建管理办公室，并非行政法规规定的市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门，其无权批准在划拨土地上建房，故该执照不能得到采信。其次，如前所述，案涉土地租赁合同无效，上诉人在涉案租赁的划拨土地建造的房屋，无法取得房屋所有权。最后，合同无效后，合同所涉租赁物应予返还。内燃机一厂起诉请求判令惠某某等人搬离内燃机厂的场地，依法有据，应予支持。上诉人主张根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定应当由政府收回，并对房屋给予适当补偿，因其合同相对方为内燃机一厂，其只能向内燃机一厂主张收回房屋赔偿损失，对案涉土地具有合法使用权的主体是内燃机一厂，故上诉人该主张法律依据不足，不能成立。上诉人还主张要求返还租金一节，因内燃机配件一厂已进入破产程序，破产程序启动后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定，应追收的财产或者返还财产均属债务人的财产，应当在破产程序中用以清偿全部债权人，其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼，人民法院不予受理。故原审法院不应受理上诉人的反诉请求，受理后应驳回起诉，上诉人应向被上诉人破产管理人申报债权，依法参加被上诉人的破产财产分配。原审法院对此节判决驳回上诉人的反诉请求不当，本院另行裁定予以纠正。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，就本诉部分处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初289号民事判决第一、二、三项。一审案件受理费100元按照一审判决执行，二审案件受理费100元，由上诉人惠某某负担50元，由上诉人董某甲、董某乙、张某某负担50元。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   李勇杰              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年六月十日  法 官 助 理     杨亚洲书 记 员     刘鑫玮  1