四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1126民初311号 原告：杨加秀，女，1959年8月1日生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人（一般代理）：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张晓容（系原告之女），住四川省夹江县。 被告：四川绿森环卫服务有限公司夹江分公司，住所地夹江县漹城镇黎浩口巷56-58-60号，统一社会信用代码91511126323346508G。 负责人：邱万新，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡朝江，四川守诚律师事务所律师。 原告杨加秀与被告四川绿森环卫服务有限公司夹江分公司（以下简称“绿森公司”）劳动争议一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李俊强、张晓容，被告的委托诉讼代理人胡朝江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告和被告的劳动关系；2.依法判决被告补偿原告工伤保险待遇各项费用共计299193.75元(1.一次性伤残补助金2943.75元/月×13个月=38268.75元，2.一次性就业补助金、医疗补助金4906.75元/月×36个月=17663元，3.受伤到评残期间的工资98元/天×359天=35182元，4.护理费=43500元，5.交通费500元，6.鉴定费300元，7.住院伙食补助费25元/天×100天=2500元，8.营养费25元/天×100天=2500元)。事实和理由：原告系被告聘请的清洁工人。2018年10月14日原告在上班期间，在清扫道路的过程中，不慎被汽车撞伤。受伤后原告被送往夹江县中医医院救治，并于2019年1月22日出院回家休养。因原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第1项之规定，属于工伤认定范围。乐山市人力资源和社会保障局于2019年4月8日做出了乐人社工伤决定(夹江县)(2019)0096号认定工伤决定书，认定原告的伤为工伤。2019年10月8日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定并作出了四川省乐山市劳鉴2019年1498号鉴定结论书，结论为原告因本次工伤事故导致的伤残等级被评定为伤残七级。此后，经原告与被告多次协商，但未达成一致。2019年12月26日原告向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出了夹人劳仲不(2019)49号不予受理案件告知书，告知原告不予受理原告的仲裁申请，原告遂诉来本院。庭审中，原告变更第二项诉请为依法判决被告补偿原告工伤保险待遇各项费用共计312476.75元，具体变更项为第3项受伤到评残期间的工资按照135元每天计算359天为48465元。 被告辩称，1.原告起诉已经超出了法定期间，2019年12月26日申请仲裁，当日就作出了不予受理告知书。我方认为超过了15天的期间，本案原告起诉已超法定期间不能受理；2.根据《四川人民政府关于贯彻实施意见》（川府发[2003]42号）第十条之规定，职工上下班途中受到交通事故，第三方的赔偿超出工伤部分，再行主张工伤待遇的不应该得到支持，用人单位或者工伤基金不支持，不足的部分则由用人单位或工伤基金补足，从此看出只能是减掉交通事故应该赔偿的部分，如工伤超出的部分才能由用人单位承担；3.原被告之间的劳动关系，原告超龄是事实的劳动关系，合同已经解除，请求事项中就业补助金按照四川省川人社法[2015]22号文件第13条规定，如原告有养老保险则我公司不应赔偿一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，若原告没有养老保险她也超出了年龄，也不应该支付一次性就业补助金；4.关于受伤到评残期间的工资，在工伤保险条例中没有类似的名称，原告本人是超龄的，正常应有养老保险或者子女抚养，即使法庭支持也存在原告在交通事故中已经主张了误工费，且在交通事故中已经得到弥补，不能重复主张。且原告的计算有误，按照工伤保险条例不是按照本人工资计算，是按照本人原工资福利待遇来计算。原告主张按照本人工资来计算没有法律依据；5.护理费工伤保险条例中没有护理费这项，只有一个生活护理费，评定为生活不能自理的人员才能享受，护理费是没有法律依据的，同时护理费也是原告在交通事故赔偿中已经处理过的，所以误工费和护理费是支出的一次性损失，在交通事故已经处理，那么在工伤保险就不能重复处理；6.交通费是就医所产生，原告已在交通事故中主张；7.伙食补助和营养费，也在交通事故中已经得到主张，不应再重复主张；8.伤残补助金在第1、2点已经有阐明观点，对此计算方式没有异议。对事实部分无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的夹人劳仲不[2019]49号不予受理案件通知书、乐山市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、四川省乐山市劳鉴2019年1498号初次鉴定结论书、鉴定费发票、出院证明书、第511126120180000117号道路交通事故认定书、工资表、夹江县人民法院（2019）川1126民初837号民事调解书的真实性无异议；原告对被告提交的证明、借条、夹江县人民法院（2019）川1126民初837号卷宗以及夹江县社会保险事务中心出具的证明真实性无异议，本院对以上证据真实性予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和本院审核确认的证据，本院认定以下事实： 原告杨加秀系被告绿森公司聘请的清洁工,工作岗位是道路清扫,被告未为原告购买社会保险。2018年10月14日7时5分许,原告在清扫道路的过程中因遭受交通事故受伤。该次交通事故经夹江县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定由案外人康建承担事故全部责任。原告受伤后被送往夹江县中医医院住院治疗,并于2019年1月22日出院,出院医嘱载明“1.住院期间由2人护理；2.出院后休息3月，加强营养，由1人进行日常生活护理……5.根据DR情况示骨折完全愈合后，来医院行内固定物取出术，二次手术费用约人民币12000元……”。2019年9月6日,本院对原告与案外人康建、中国平安财产保险股份有限公司井研支公司机动车交通事故责任纠纷一案作出(2019)川1126民初837号民事调解书,该案当事人就交通事故人身损害赔偿达成了一致协议。2019年4月8日,经原告申请，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（夹江县）[2019]0096号认定工伤决定书认定原告受伤为工伤。2019年10月8日,原告伤情经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2019年12月26日,原告向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委于同日以“申请人主体不适格”为由,作出夹人劳仲不[2019]49号不予受理案件通知书。 另查明，原告受伤前12个月平均工资为2208元，原告受伤前12个月每月出勤天数均为30天，原告未享受职工养老保险待遇，仅享受城乡居民养老保险养老金，标准为每月108.45元。原被告一致确认本案适用的统筹地区上年度职工月平均工资为4906.75元。 另查明，原告之女张晓容于2019年8月8日出具书面材料载明“……实际四川绿森环卫服务有限公司夹江公司已支付2018年10月-2019年2月工资（本人杨加秀）”。 本院认为，原告在被告处工作时受伤，被乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十条第一款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定,被告应享受工伤待遇。关于解除劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,原告于1959年8月1日出生,现已达法定退休年龄,其与被告之间的劳动合同关系已自其达法定退休年龄之日起终止。自其已达法定退休年龄之日起，原告仍在被告处从事清洁工工作，原、被告之间的关系为劳务关系,故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否已过法定起诉期间？二、原告诉请的各项工伤保险待遇应否得到支持？ 一、关于本案是否已过法定起诉期间的问题 被告提出本案原告于2019年12月26日申请仲裁，当日仲裁委作出不予受理决定，而原告直到2020年5月6日才提起诉讼，已超过了15天的期间。本案中，夹江县人事劳动争议仲裁委员会在收到原告的仲裁申请后，以“申请人主体不适格”为由,通知申请人即本案原告该案不予受理。本院认为不予受理通知书与仲裁裁决书虽然均属于劳动争议仲裁委员会结案的处理方式，但前者是程序性方面的结案，后者是实体性方面的结案，两者有很大差距，而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”中明确载明为“对……仲裁裁决不服的”，并没有包含不予受理通知，故不应对该条规定进行延伸解释，不能擅自剥夺当事人的实体权利。因此，对被告的此项抗辩意见不予支持。 二、关于原告诉请的各项工伤保险待遇应否得到支持的问题 根据《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定,被告作为原告的用工单位,未为原告交纳工伤保险,应当承担相应的工伤保险待遇责任。同时,关于原告因交通事故在民事调解书中确定的其应获得的赔偿金额与工伤保险待遇之间的关系问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定,原告遭受交通事故伤害,可依据侵权法律关系向侵权人主张人身损害民事赔偿,且其有权在此基础上依据工伤保险关系请求用人单位承担除医疗费用外的相关工伤保险待遇责任。因此，被告应按照《工伤保险条例》相关规定支付原告除医疗费以外的工伤保险待遇。 关于原告诉请的各项工伤保险待遇本院认定如下： 1.关于一次性伤残补助金,根据《工伤保险条例》第三十七条第一款:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资……”，关于本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，原告在遭受事故前12个月的平均工资为2032.75元，乐山市2018年的职工月平均工资为4906.75元，原告的本人月平均工资低于了统筹地区职工平均工资的60%，故应按统筹地区职工平均工资的60%计算，即原告本人工资应按照2944.05元计算。因此，原告应享有的一次性伤残补助金为2944.05元/月×13个月=38272.65元，原告仅诉请了38268.75元，系其对自身权利的放弃，本院依法予以支持。 2.关于一次性工伤医疗补助金,根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》(川府发[2011]28号)第二条第(三)项:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残,劳动(聘用)合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同,终止工伤保险关系的,享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算:一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月,八级伤残8个月,九级伤残6个月,10级伤残4个月;一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月,八级伤残18个月,九级伤残10个月,10级伤残6个月”的规定,因原、被告之间的劳动关系已因原告达到法定退休年龄而终止,故原告享受的一次性工伤医疗补助金按照其受伤时统筹地区上年度职工月平均工资,即2018年度乐山地区职工月平均工资4906.75元,计算10个月为49067.5元。 3.关于一次性伤残就业补助金,根据原告的伤残等级七级应当计算26个月的一次性伤残就业补助金,但根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》(川人社发[2015]22号)第十三条第一款：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时,距法定退休年龄5年以上(含5年)的,一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上(含4年)不足5年的,按全额的80%支付；以此类推,每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的,按全额的20%支付”的规定,一次性就业补助金系对评定有伤残等级的工伤职工在解除与原用人单位的劳动关系后,再就业可能存在收入降低而设置的专项补助,因原告已于2009年8月1日达法定退休年龄,故其不应当再计算该项待遇。 4.关于停工留薪期工资,根据《工伤保险条例》相关规定,停工留薪期即职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。原告主张停工留薪期应计算至完成工伤鉴定，无法律依据，本院不予支持，该期间应仅指职工暂停工作接受工伤医疗的期间。原告主张停工留薪期工资计算标准应适用《工伤保险条例》中关于“本人工资”之规定，对此本院认为《工伤保险条例》第三十三条明确规定是“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变……”，故应按照原告受伤前的实际工资待遇计算，即应按原告受伤前12个月的平均月工资2208元计算。庭审中被告提交了一份由原告女儿出具的书面材料一份，载明了原告杨家秀在2018年10月至2019年2月期间的工资，被告已经支付，故被告仅需支付自2019年3月1日起，至医嘱载明的休息期满即2019年4月22日期间的停工留薪期工资。另，因原告受伤前实际每月出勤天数均为30天，故日均工资标准应除以30日计算。综上，被告仍需支付原告停工留薪期工资3900.8元（2208元÷30天×53天=3900.8元）。 5.关于护理费，根据原告提交的《出院证明书》载明的医嘱明确载明“1.住院期间由2人进行护理；2.出院后休息3月，加强营养，由1人进行日常生活护理……”，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本案中，在原告停工留薪期间，被告未派人对原告进行护理，故应按医嘱支付原告护理费。2019年四川省居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为44085元，换算月平均工资为3673.75元，原告住院期间为2018年10月14日至2019年1月22日，休息期为2019年1月22日至2019年4月22日，故该项费用计算为（3673.75元×3个月+3673.75元÷30天×8天）×2人+3673.75元×3个月×1人=35023.09元，对原告此项诉请超出部分不予支持。 6.关于营养费，虽原告受伤后应当加强营养，但《工伤保险条例》等相关法律法规未对营养费作出规定，故原告请求支付营养费无法律依据，本院不予支持。 7.关于鉴定费，原告为进行劳动能力鉴定缴纳了300元鉴定费，对原告此项诉请依法予以支持。 8.关于伙食补助费，原告住院期间为2018年10月14日至2019年1月22日，共计100天，结合本案的具体情况，本院酌情确认原告住院期间的伙食费标准为25元/天，住院期间伙食补助费酌情确认为2500元。 9.关于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定产生的交通费应属工伤保险待遇范畴，本案中原告就医医院未在统筹地区以外，故对原告此项诉请不予支持。 关于案外人冯天祥向被告借款1万元用于支付原告医疗费应否在本案中进行抵扣的问题。被告虽提交了借条证实原告女婿冯天祥借款1万元用于原告治疗的事实，但此仍系被告与第三人的民间借贷关系，不宜在本案中一并进行处理，故对被告提出进行抵扣的主张不予支持。 综上,依照《工伤保险条例》第十四条第(一)项、第三十条、第三十三、第三十七条、第六十四条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定,判决如下: 一、被告四川绿森环卫服务有限公司夹江分公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨加秀一次性伤残补助金38268.75元、一次性工伤医疗补助金49067.5元、停工留薪期工资3900.8元、护理费35023.09元、鉴定费300元、伙食补助费2500元，合计129060.14元； 二、驳回原告杨加秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告四川绿森环卫服务有限公司夹江分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员 陈 星 二〇二〇年六月十七日 书记员 周丽萍