河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6703号上诉人（原审被告）：苏州鑫瑞景天装饰有限公司，注册地苏州市新庄村新村东口2号楼，住所地苏州市长泾庙街11号901室。法定代表人：吴宇飞，总经理。委托诉讼代理人：张紫阳，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛山东，男，1989年12月2日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：赵伟华，河南国川律师事务所律师。原审被告：吴宇飞，男，1987年10月6日出生，汉族，住河江苏省如东县。原审被告：李士军，男，1976年1月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。上诉人苏州鑫瑞景天装饰有限公司因与被上诉人牛山东、原审被告吴宇飞、李士军装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初12097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。苏州鑫瑞景天装饰有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判为上诉人支付被上诉人牛山东工程款金额为27940.2元或者发回重审（不服金额42273.29元）。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查明未粉刷小砖的面积以及价款并予以扣除，认定事实不清。二、一审判决按照未粉刷墙体评估价值占总工程评估价值的比例进行计算，没有事实和法律依据。牛山东辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，鉴于本案的实际情况，一审判决的计算方式合情合理合法，符合公平公正原则，请求二审法院依法驳回被答辩人不合理且不合法的上诉请求，维持原判。吴宇飞、李士军未到庭陈述。牛山东向一审法院起诉请求：1．判令被告吴宇飞偿还拖欠原告欠款146160元，并按银行每月同期贷款利息支付欠款期间的利息；2．判令被告李士军在法定担保责任内承担连带偿还责任；3．原告为实现债权过程中发生的诉讼费、律师费、交通费、误工费等费用全部由被告承担。一审法院认定事实：兴润建设集团有限公司从河南信之达信息技术有限公司处承包城市便捷龙湖大道店的装修工程后，将该工程转包给苏州鑫瑞景天装饰有限公司。苏州鑫瑞景天装饰有限公司又将其中的墙体砌筑工程分包给牛山东，并于2019年4月29日签订了《工程分包协议》，协议主要约定有：一、分包工程概况：1．工程名称：城市便捷酒店（郑州龙湖店）；3．承包范围：墙体砌筑；4．协议价定为10公分厚墙体60／平方米，20公分厚墙体95／平方米，卫生间防水梁30／每米，其他墙体两批防水水泥砖30／米。工程完工后按实际完成工作量结算。（管道不扣除，门洞减一半）。二、分包工作内容，本分包协议包含但不限于以下工作内容：1．放线、打眼、模板、钢筋、砌筑、混泥土砌筑等需完成本工程内砌筑项目的全部工作内容；2．场内材料的短途驳运、垂直运输、落手清等。三、承包形式：1．双包，为完成本协议工作内容所有施工、管理、劳务员工的人工费；2.包小型机械、工具，移动电箱，移动脚手及施工中所使用的耗材（包括切割片、钻头等）；3.包工程进度、质量、安全、文明施工、落手清；4.包括本工程中所包含的所有主辅材。六、工期要求：本工程总工期为25日历天，开工日期为2019年4月29日。九、付款方法：1、按一层为工程支付截点，即每做完一层后付款所报工程量的95％；2、墙体砌筑完成后付到整体砌筑项目总款的95％；3．为确保本工程质量、进度、安全文明施工符合甲方要求，按总工程款的5％作为保证金。通过公司有关部门及项目部验收合格后支付此5％的保证金，否则扣除此5％保金；4．无质量保修问题，质量保留金在整体工程项目完成后1月内无息付清；如发生因乙方施工不合格产生的质量问题，发包工作完成后月年内，由乙方负责维修并承担相应费用。合同签订后，牛山东组织人员进场施工。2019年7月19日，双方签订结算单一份，内容为“关于城市便捷郑州龙湖店装修砌墙分包结算说明如下：本公司（苏州鑫瑞景天装饰有限公司）承接城市便捷郑州龙湖店装修项目，分包方吴宇飞身份证号，承包方：牛山东，身份证号。按照合同单价10公分墙体（含粉刷）为60元／平方米，20公分墙体（含粉刷）为95／平方米，卫生间地梁为60元／米，其他隔墙小砖为30元／米。现共砌10公分墙体680平方米，20公分墙体1600平方米，卫生间地梁312米，隔墙小转608米，（以上工程量最终以本公司及业主发包方，及墙承包方三方共同测量确定）现做以下结算：10公分墙体（含粉刷）暂定40800元，20公分墙体（含粉刷）暂定14400元，卫生间地梁暂定12720元，其他隔墙小砖暂定18240元，共计226160元，已支付80000元，剩余146160元”。同日，吴宇飞向牛山东出具欠条一份，内容为：“今欠牛山东在祥安路与107交叉口工地施工，（总工资226160，已支付80000，剩余工程款146160）由于资金临时难于周转，上述款项，本人承诺于最迟于2019年10月31日付清所欠款项，金额146160大写拾肆万陆仟壹佰陆拾元，逾期未付清，本人将承诺支付违约金……欠款人签名并按手印：吴宇飞，欠款人身份证号，担保人：李士军，担保人身份证号37090219760123916”。现牛山东以款项未得到支付为由，诉至原审法院，请求处理。另查，1、因牛山东对其所承包的工程没有施工完毕，本案在审理过程中，牛山东申请对其已施工的工程量及未粉刷面积价格进行鉴定。郑州瑞华联合资产评估事务所接受原审法院委托，对牛山东已施工的工程量进行了鉴定，于2020年4月10日作出郑瑞华评报字（2020）第017号资产评估报告，该报告装修评估明细表中载明：10公分厚加气块隔墙509.85㎡（评估价值17845元）、20公分厚加气块隔墙为1381.88㎡（评估价值96732元）、水泥地梁共计290.6m（评估价值13892元）、10公分厚管道井119.44㎡（评估价值4180元）、10公分高小砖550.64m（评估价值33038元）、已粉刷墙体1771.76㎡（评估价值52621元）、未粉刷墙体2576.12㎡（评估价值76511元），评估价值共计294819元。牛山东为此支付鉴定费3500元。2、吴宇飞、苏州鑫瑞景天装饰有限公司称管道井是需要管道铺设完毕之后，再进行墙体砌筑，现在管道还未铺设，管道井是不需要砌筑的，属于施工错误，而且不在结算单约定的范围内。牛山东对此不予认可，称管道井是按要求施工的，属于墙体砌筑部分，都是10公分的墙体。一审法院认为，李士军未到庭参加诉讼，怠于行使法律赋予的权利，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。苏州鑫瑞景天装饰有限公司与牛山东签订的《工程分包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应依约履行各自的义务。郑瑞华评报字（2020）第017号资产评估报告系有资质的机构依法作出，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，原审法院予以采信。双方对结算单中约定的工程量存有争议，但对工程单价无异议，故在计算已施工的工程价款时，工程量应以资产评估报告书中载明的为准，工程单价应以结算单中约定的为准。因结算单中约定的工程单价为含粉刷的价格，并未对粉刷价格单独予以注明，而牛山东自认部分墙体未有粉刷，故应从总工程价款中扣除该部分未粉刷墙体的价款，鉴于未粉刷部分的价格双方并未约定，根据本案实际情况，未粉刷墙体的价款参照资产评估报告中未粉刷墙体评估价值占总工程评估价值的比例（即76511÷294819=26％）计算为宜。吴宇飞、苏州鑫瑞景天装饰有限公司称管道井属于施工错误，但未提交证据予以证明，而牛山东解释该管道井属于10公分墙体砌筑，与资产评估报告载明的管道井厚度一致，根据资产评估报告计算可知10公分厚加气块隔墙与管道井的单价相一致，且资产评估报告中载明的10公分厚加气块隔墙与管道井的面积之和并未超过结算单中10公分墙体的面积，故对牛山东的解释，原审法院予以采纳，并对管道井的工程款依照结算单中载明的10公分墙体的单价进行计算。综上牛山东已施工部分价款计算如下：10公分墙体：509.85㎡×60元／㎡=30591元；20公分墙体：1381.88㎡×95元／㎡=131278.6元；水泥地梁：290.6m×60元／m=17436元；管道井：119.44×60元／㎡=7166.4元；小砖：550.64m×30元／m=16519.2元，共计202991.2元。扣除已经支付的80000元及未粉刷墙体价款52777.71元（202991.2元×26％），苏州鑫瑞景天装饰有限公司仍应支付牛山东工程价款70213.49元。欠条中载明最迟于2019年10月31日付清所欠款项，故牛山东主张的利息应按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月1日起计算至款项付清之日止。李士军在欠条上担保人处签名，是自愿对苏州鑫瑞景天装饰有限公司的该笔债务承担保证责任的意思表示，出具欠条时双方没有约定保证方式，故李士军应当按照连带责任保证承担保证责任，其承担保证责任后，有权向苏州鑫瑞景天装饰有限公司行使追偿权。工程分包协议系牛山东与苏州鑫瑞景天装饰有限公司所签订，吴宇飞作为苏州鑫瑞景天装饰有限公司的法定代表人，其在结算手续及欠条上签名系履行职务的行为，故牛山东要求吴宇飞承担支付工程价款的义务，无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付牛山东工程款70213.49元及利息（以70213.49元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年11月1日起计算至款项付清之日止）；二、被告李士军对判决第一项承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司追偿；三、驳回原告牛山东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3223元，减半收取1612元，鉴定费3500元，共计5112元，由原告牛山东负担838元，被告苏州鑫瑞景天装饰有限公司、李士军负担4274元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郑瑞华评报字（2020）第017号资产评估报告已经对委托事项进行鉴定，且列明了需要鉴定的各小项工程量，对未粉刷墙体也出具了明确的鉴定意见，上诉人称“小砖”部分的未粉刷部分未纳入未粉刷工程量中进行计算，但没有提交有力证据或说明，故一审法院采纳该鉴定报告，认定未粉刷工程量为2576.12㎡正确。因结算单中约定的工程单价为含粉刷的价格，并未对粉刷价格单独予以注明，鉴于未粉刷部分的价格双方并未约定，一审法院根据本案实际情况，未粉刷墙体的价款参照资产评估报告中未粉刷墙体评估价值占总工程评估价值的比例（即76511÷294819=26％）计算，并无不当。综上所述，苏州鑫瑞景天装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费857元，由苏州鑫瑞景天装饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年六月十二日法官助理邹靖书记员吴松