贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3229号上诉人（原审被告）何丹，女，1993年4月28日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：冯卫伟，贵州宜尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周媛媛，贵州宜尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈菲，女，1988年9月7日生，汉族，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈译，贵阳市观山湖区百花湖镇法律服务所法律工作者。上诉人何丹因与被上诉人陈菲合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初11809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人何丹上诉请求：1.请求二审变更（2019）黔0103民初11809号民事判决书第一项判决内容。即将上诉人退还被上诉人合伙投资款424190元改判为344190元（减少金额90000元）；2.一、二审案件受理费由法院裁决。事实和理由：上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案，因一审中上诉人未能充分举证转退款凭证导致应退投资款金额有误，上诉人至少退还过被上诉人款项90000元，二审中上诉人将补交退款凭证予以说明，望二审予以准许并在查清是时予以改判。被上诉人陈菲二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。陈菲向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即退还原告合伙投资款424190元；2、依法判令被告以原告的前期（2018年10月1日至2019年2月16日）投资款共计人民币299000元为基数，从2019年3月1日起按照利息6%的标准计算每月向原告支付资金占用费1495元，直到该款还清之日止；3、依法判令被告以原告的后期（2019年2月22日至2019年8月31日止）投资款计人民币125190元为基数，从2019年9月1日起按照年利息6%的标准计算每月向原告支付资金占用费625.95元，直到该款还清为止；4、本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。一审法院认定事实，如下事实2018年10月1日至2019年1月13日期间，原告陈菲多次向被告何丹转账支付共计83000元，2019年1月13日、1月14日、1月17日，原告分别向被告转账支付3000元、15000元、4000元，2019年1月19日至2月16日期间，原告向被告转账支付共计102500元，上述款项共计342500元。2019年1月13日、14日，被告向原告转账支付共计43500元。2019年2月27日，被告何丹向原告陈菲发送信息称“你的钱，就当借给我了……”2019年3月12日、3月14日、4月6日、6月4日、6月15日、7月4日，原告通过支付宝方式分别向被告转账支付500元、3000元、8500元、600元、2200元、400元，共计15200元。同年3月12日、5月5日、5月13日、5月21日、5月24日、5月29日、5月30日、6月4日、7月2日、8月1日、8月3日，被告通过支付宝方式分别向原告转账支付500元、2400元、500元、1000元、1500元、1800元、10000元、5000元、100元、500元，共计23800元。2019年3月12日、4月5日、4月10日、4月15日、5月10日、5月13日、5月14日、5月17日、6月4日、6月25日、7月19日、7月27日、8月1日、8月2日，原告通过微信转账方式分别向被告支付2000元、15000元、1000元、4000元、600元、1000元、8000元、6000元、9000元、5000元、1500元、3500元、1900元、5000元，以上款项共计63500元。同年3月22日、4月1日、4月4日、4月10日、4月14日、4月15日、5月6日、5月11日、5月14日、6月21日、7月17日、7月29日、7月30日、8月1日、8月9日，被告通过微信转账方式分别向原告转账支付400元、1200元、14970元、1000元、500元、4080元、600元、8000元、1500元、1550元、2000元、1500元、500元、150元，以上款项共计38550元。2019年2月22日至同年7月18日期间，被告通过透支原告及案外人陈建、曾祥美名下交通银行、招商银行、兴业银行等信用卡，使用金额共计为168421.95元。同时，被告在此期间亦归还上述银行卡透支款共计76781.65元。案件审理过程中，原告述称双方经济往来在对账单中体现，299000元先是借款，后转为投资款，合伙人为原被告两人，口头约定合伙，原告主张系基于解除合伙关系，因无帐薄也无转账记录，无清算基础，故不要求清算，原告在2019年3月至9月期间确实使用过信用卡，但是用于归还被告所透支款项。被告述称其系通过支付宝方式归还原告借款，具体金额不清楚，对于原被告之间的经济往来具体金额不清楚，不认可原告所列表格金额，299000元是投资款，其中只有2、3万元是借款，后原告询问被告借款用途，我称系用于做生意，原告就与我口头约定合伙，合伙事项在收到款项时未明确，合伙人就原告陈菲与被告何丹，口头约定分红按原告四、被告六进行分红，合伙事项并未成立，原告投资款被被告挪作他用，同意解除合伙关系；被告在2019年3月至2019年9月期间陆续使用原告信用卡，信用卡由原被告交替使用，对透支款项也曾归还，但被告具体透资款项金额不能区分，因该卡由原被告使用，我仅对原告主张信用卡透支金额有异议，对原告主张的微信、支付宝、银行转账无异议。案件审理过程中，一审法院依法向被告释明需于庭后7日内向一审法院提交还款证据，逾期则承担举证不能后果。被告表示已听清，无异议。至今，一审法院仍未收到被告提交还款证据。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原被告对双方合伙关系均无异议，并认可口头约定双方共同出资、四六分配合伙项目利润，双方之间形成合伙关系。对原告主张被告退还合伙款424190元的诉请，庭审中，被告对其收到其中299000元款项无异议，一审法院予以确认。对其中125190元，被告当庭认可其收到该款，故一审法院确认被告收到原告投资款金额为424190元。该款因双方合伙事项未能成立，被告亦认可款项被其挪作他用，且双方当庭均表示同意解除合伙关系，故被告应退还原告投资款424190元。被告虽称其已归还125190元中部分款项，但其并未举证证明，且经一审法院依法释明举证不能后果后仍未能提交证据证明其主张，应承担举证不能后果。对原告主张资金占用费，双方对资金占用费并未进行约定，原告该主张于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。……”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告何丹于本判决生效之日起十日内一次性退还原告陈菲合伙投资款424190元。二、驳回原告陈菲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3847元（已减半收取），由被告负担（原告已预交）。二审期间，上诉人何丹围绕上诉请求依法提交了支付宝账单17份，拟证明：何丹归还陈菲的信用卡85422元。被上诉人陈菲发表质证意见如下：对证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，上诉人何丹在通过其个人支付宝还款的同时，仍在继续使用被上诉人陈菲的信用卡消费、提现。甚至有时当天将钱还进去后随即又刷卡取现、消费，事实上，被上诉人并未实际偿还被上诉人陈菲信用卡上所消费、提现后所产生的欠款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，一审法院认定的信用卡消费及还款情况中，并不包含上诉人何丹提交的支付宝账单中的信用卡，被上诉人陈菲在一审中主张的款项不包含上述信用卡的消费款项。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人何丹通过支付宝账号归还陈菲信用卡的款项，是否应当予以扣减。一审中，上诉人何丹认可收到投资款299900元，收到转账125190元，故上诉人何丹共计收到陈菲424194元，对此双方当事人均无异议，本院依法予以确认。关于归还信用卡的款项，一审中被上诉人陈菲所提交的的双方对账的图片及清单明细表中并不包含陈菲平安银行信用卡（尾号0753）、中国建设银行信用卡（尾号1322）、兴业银行信用卡（尾号4555）、交通银行信用卡（尾号：4673）、光大银行信用卡（尾号：7917）、中国工商银行信用卡（尾号5069）的消费及还款情况，故双方对账的款项中并不包含上诉人何丹归还的上述信用卡的款项。此外，上诉人何丹在一审中自认在2019年3月至9月间使用被上诉人陈菲的信用卡，其曾经存钱进去又刷出来。故双方除了投资款项之外还有其他的经济纠纷，上诉人的还款系针对其他经济往来的还款，与本案无关，上诉人何丹可另行主张。综上，上诉人何丹的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用3847元，由上诉人何丹负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年六月二十四日法官助理王李文书记员王凤霞