山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2921号上诉人（原审原告）：田国平，男，1964年出生，汉族，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司法定代表人兼总经理，住太原市。委托诉讼代理人：孙贵霞（系上诉人之妻），女，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司副总经理，住太原市。委托诉讼代理人：孙飞龙，男，太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司法务，住太原市。被上诉人（原审被告）：山西省中小企业资产管理有限公司，住所地山西示范区太原学府园区长治路331号巨鑫国际B座1311室。法定代表人：齐方卿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。委托诉讼代理人：任孝忠，山西鼎和律师事务所实习律师。上诉人田国平因与被上诉人山西省中小企业资产管理有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田国平上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省太原市小店区人民法院作出(2020)晋0105民初33号民事判决书,依法改判被上诉人承担保全错误责任;2.请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：2018年9月20日上诉人单位太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司和被上诉人山西省中小企业资产管理有限公司发生经济纠纷,上诉人田国平作为该案连带担保人,被上诉人申请法院保全上诉人田国平位于太原市迎泽区经园路24号7栋1单元0503号房。2019年5月17日山西省太原市中级人民法院作出晋(2019)晋01民终1953号判决:驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人败诉,保全错误。被上诉人申请再审也被驳回。2019年7月4日山西省太原市中级人民法院作出对上诉人位于太原市迎泽区经园路24号7栋1单元0503号房屋解除保全。在保全期间因该房无法出售给第三人,导致上诉人赔偿第三人20万元违约金。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不准。被上诉人山西省中小企业资产管理有限公司因败诉就应该认定保全错误,因保全错误就应该赔偿由此给对方造成的损失。山西省中小企业资产管理有限公司辩称，一审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持一审判决。本案系申请诉中财产保全损害责任纠纷案件,按照最高人民法院关于修改《民事案件案由规定》的决定中,该案由被列入第九部分侵权责任纠纷中,本质上该案件系侵权纠纷。一、答辩人在申请诉讼财产保全过程中并无过错。首先从程序上答辩人申请诉中诉讼保全并无过错。在申请诉讼保全时,答辩人作为债权人未收到任何还款,债权至今未得到实现。在申请诉讼财产保全过程中,答辩人依法提供了保全担保,购买了诉讼财产保全责任险,经人民法院依法审查之后作出的诉讼保全行为。其次，答辩人诉被答辩人的借款合同纠纷案件中最终败诉,但不能据此认定答辩人在申请诉讼保全中存在错误。败诉不等于申请诉讼保全,必然存在过错。事实上在原借款合同纠纷一案的二审中的证据,“另一保证人山西华商融资担保股份有限公司向原案件中借款人太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司出具的《代偿通知书》”,从该份证据中可以看出，原案件中借款人天鼎恒砼公司与山西华商股份华商股权投资管理有限公司之间存在借款合同法律关系。山西华商融资担保股份有限公司出具代偿通知书将天鼎恒砼公司在保尔金平台的借款与山西华商股权投资管理有限公司向天鼎恒砼公司之间的借款三方债务进行了抵顶,承诺三方债务结清。但并没有答辩人或者原保尔金平台的管理者的签章,也就是原借款合同债务并非由借款人还款结清,而是由原借款人与另一保证人之间私自进行债务抵顶结清。答辩人以及原保尔金平台的管理人并不清楚该抵顶行为,答辩人或者原保尔金平台的管理人至今未收到任何还款。由此可以看出答辩人在申请诉讼保全的目的是为了实现债权,不存在任何主观上的过错,答辩人不应当承担赔偿责任。二、答辩人的申请诉讼保全行为与被答辩人所谓的损失之间不存在任何法律上的因果关系。答辩人申请人民法院对被答辩人的房产查封系预查封,也就是被答辩人的房屋尚未取得产权登记证书,被答辩人的房屋未取得房屋产权登记证书的依据,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定,未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。就是说，被答辩人的房屋依据法律规定并不能转让。即使被答辩人存在损失，也是由其违法转让所造成的，并非答辩人的查封保全行为造成的。三、被答辩人所谓的损失明显是捏造的,本案明显属于虚假诉讼。首先，在一审时答辩人称房屋被查封保全之后,答辩人与张琥在不动产登记中心已经了解到房屋被查封的状况,但被答辩人与张琥在时隔近一年才就解除房款事宜达成协议。其次,被答辩人及其妻子孙贵霞与张琥之间的转账记录与书面记载的购房款以及违约金均不一致,且在一审时经主审法官多次询问,无法作出合理的说明,该损失明显是被答辩人杜撰的,并非真实存在的。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求依法不能成立,请求人民法院依法驳回其上诉,维持一审判决。田国平向一审法院起诉请求：1、判令山西省中小企业资产管理有限公司因保全错误赔偿田国平损失200000元;2、判令山西省中小企业资产管理有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月20日,田国平与山西省中小企业资产管理有限公司及案外人太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司、孙贵霞、山西华商融资担保股份有限公司借款纠纷一案,山西省中小企业资产管理有限公司向本院申请财产保全并提供了向中国平安财产保险股份有限公司投保的保单及保函作为担保。本院于2018年10月11日作出(2018)晋0105民初6121号民事裁定,裁定冻结太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司、田国平、孙贵霞、山西华商融资担保股份有限公司银行账户存款1400533.33元或查封、冻结其同等价值的其他财产。本院依该裁定预查封田国平名下位于经园路24号7幢1单元5层0503号房屋,查封期限为2018年10月17日至2021年10月16日。2018年11月16日,本院作出(2018)晋0105民初6121号民事判决,判决太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司、田国平于判决生效之日起三十日内偿还山西省中小企业资产管理有限公司截止到2018年7月6日的借款本金、罚息共计1123200元,并支付以剩余本金810000元为基数,自2018年7月7日起至判决确定给付之日止按年利率24%计算的逾期罚息;孙贵霞、山西华商融资担保股份有限公司对上述款项的偿还承担连带保证责任。判决后,太原市天鼎恒砼外加剂科技发展有限公司不服,上诉于太原市中级人民法院。太原市中级人民法院于2019年5月17日作出(2019)晋01民终1953号民事判决,判决撤销本院(2018)晋0105民初6121号民事判决,驳回山西省中小企业资产管理有限公司的诉讼请求。2019年7月4日,本院作出(2018)晋0105民初6121号之一的民事裁定,裁定解除对田国平下位于经园路24号7幢1单元5层0503号房屋的查封。山西省中小企业资产管理有限公司不服太原市中级人民法院(2019)晋01民终1953号民事判决,向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年12月27日作出(2019)晋民申2655号民事裁定,裁定驳回了本案山西省中小企业资产管理有限公司的再审申请。另查,田国平购买山西泰鑫房地产开发有限公司出售的位于经园路24号第7幢1单元0503号预售商品房,双方签订了《商品房买卖合同》。2018年8月23日,田国平作为甲方(卖方)与张琥作为乙方(买方)签订《房屋买卖合同》,合同约定:甲方同意将自有房屋一处出售给乙方,此房坐落于太原市迎泽区经园路24号,建筑面积为129.65㎡;房价为1000000元,先交付200000元定金,其余房款在房屋过户后结清,同时甲方交钥匙交房,房款两清;甲方必须给乙方办理房产过户的相关手续,办理过户手续所需费用由乙方承担,甲方在6个月内不能给乙方办理过户手续即视同甲方违约,合同终止;协议一式两份,签字生效,不得违约,乙方违约定金不退,甲方违约双倍赔款;合同还约定了其他内容。2018年8月27日、9月10日、9月20日、9月30日,张琥向田国平的配偶孙贵霞招商银行账户分别转账48750元、48750元、48750元、29720元,共计175970元。2018年9月30日,田国平向张琥出具收条一份,载明“张琥购买经园路24号7-1-5-0503号房屋,款贰拾贰万伍仟玖佰柒拾元整(225970元),其中20万是定金,25970元为过户手续费。备注:转账175970元,现金50000元。”2019年6月15日,田国平(甲方)与张琥(乙方)签订赔偿协议,主要内容为:因双方房屋未能在规定的时间交易成功,现甲方违约,经双方协商甲方赔偿乙方人民币20万元(包括已收定金30万元,共退乙方50万元),今后双方互追究对方责任。2019年7月30日、8月8日,孙贵霞向张琥转账100000元、101000元,共计201000元。2019年8月8日,张琥向田国平出具收条一份,内容为“今收到田国平退还购房款和违约金肆拾贰万伍仟玖佰柒拾元(425970元)整,(其中购房违约金20万元、购房款225970元)。2019年7月30日转款100000元,2019年8月8日转款101000元,现金224970元”。至今,田国平尚未取得涉案房屋的产权证书。庭审中,田国平陈述,与张琥系朋友关系,双方签订房屋买卖合同时已告知张琥未取得房屋产权证,仅有网签合同。张琥支付房款225970元,其中175970元分四笔转账,前三笔每笔均为48750元系因网银支付超过50000元需验证码申请,所以取吉利数转账,剩余50000元为现金支付。225970元中包括定金200000元,过户费25970元,剩余房款约定在过户后6个月内付清。2018年10月中旬,田国平与张琥一同至不动产登记中心咨询涉案房屋过户事宜时得知涉案房屋被查封。之后,双方于2019年8月达成赔偿协议,田国平共退还张琥425970元,其中201000元为转账,224970元为现金,该现金系田国平所在公司的经营款,由田国平在公司交付张琥,张琥出具收据。山西省中小企业资产管理有限公司称,涉案房屋买卖双方系朋友关系,造成田国平违约的原因系涉案房屋没有权属证书,违法交易,不能办理过户手续,并非保全错误。本案只有张琥与孙贵霞的个人转账,无法与房款相印证,对违约金200000元的支付存疑。一审法院认为，本案的争议焦点是:山西省中小企业资产管理有限公司是否应申请财产保全而赔偿田国平损失;田国平的损失是否实际发生。首先,财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行,依当事人申请裁定的财产保全,虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施,但前提是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的,应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定,因适用《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。申请保全人是否有过错,不仅看其诉讼请求最终是否得到支持,还要看其是否存在故意或重大过错。本案中,山西省中小企业资产管理有限公司在本院提起(2018)晋0105民初6121号案件的诉讼时,申请保全的数额未超过诉讼请求的标的,并按法律规定提供了担保,提交了借款纠纷中所需的证据材料,该诉请得到了本院的部分支持。虽该案上诉后,二审法院撤销了本院作出的判决,驳回山西省中小企业资产管理有限公司的全部诉讼请求,山西省中小企业资产管理有限公司申请再审亦被驳回,但山西省中小企业资产管理有限公司的保全行为从主观上来看不存在通过财产保全行为限制田国平处分财产或给田国平造成不必要负担的恶意,其保全行为存在合理基础。其次,虽田国平与案外人张琥签订涉案房屋买卖合同在先,本院预查封田国平名下房屋在后,但涉案房屋在预查封之后,田国平即已知晓房屋的查封状态,并称案外人张琥业已知晓,而二人在时隔近一年才就房屋买卖合同的解除退还房款事宜达成协议,该赔偿协议载明的定金金额与房屋买卖合同载明的不一致,协议共退还金额与案外人张琥收条载明的已收金额亦不一致。此外,田国平退还案外人张琥定金与赔偿款除部分为转账外,余款均为现金,该现金部分的支付田国平庭审中未能加以合理说明并举证证明,退一步讲,即使山西省中小企业资产管理有限公司保全错误,因田国平与案外人张琥存在大量的现金交易,不符合日常交易习惯,尚又不能提供其他证据佐证证明出售房屋给其带来的损失,故田国平违约金的支付真实性及合理性存疑。再次,关于山西省中小企业资产管理有限公司提出田国平漏列保险公司为被告的问题。山西省中小企业资产管理有限公司为财产保全提供的保单保函,与保险公司之间形成的是保险合同关系,本案系侵权纠纷,二者不属同一法律关系,加之田国平明确表示所列被告主体系其诉讼选择的权利,故此意见本院不予采纳。综上,根据田国平提供的现有证据不足以证明山西省中小企业资产管理有限公司的保全行为错误,致其遭受直接损失,田国平主张的诉讼请求,证据不足,本院不予支持。故判决:驳回田国平的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了以下新证据:1.2019年7月16日张琥收据一张。证明赔偿张琥的20万是由酒抵顶的。2.锦上添花酒的检验报告打印件。证明抵顶的酒是合格的。3.2016年12月12日太原市唐泽隆环保建材有限公司与太原市天鼎恒砼外加剂有限公司签订的协议复印件。证明抵顶酒的来源。4.2020年4月8日孙飞龙的出院证。证明用酒抵债是由孙飞龙办的,一审期间由于孙飞龙住院所以没有出庭。被上诉人质证认为，对证据1真实性不认可,和张琥一审时的赔偿协议和收据和田国平本人陈述完全矛盾,因为一审时经主审法官多次向上诉人询问,均陈述赔偿款是分别通过转账和支付现金完成的,这一份收条我们不予认可。而且恰恰证明张琥这是在配合他们说什么就出什么样的收条。对证据2、3真实性不认可,关联性无关。田国平本身作为当事人一审亲自出庭参加诉讼,就应该明确知道你当时如果赔偿20万是怎么赔偿的。跟代理人住不住院实际没有关系。田国平作为当事人应该最了解事情经过。对证据4,孙飞龙在一审中连授权都没有,不可能出庭,应该以田国平的陈述作为定案依据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，上诉人主张被上诉人作为诉中财产保全申请人的诉讼请求未获法院支持，应当承担因财产保全错误而致其不能正常出售房屋造成的经济损失。该主张系应当依法承担民事侵权责任所引发的纠纷，在侵权责任法未规定申请保全错误损害赔偿责任适用无过错责任的情况下，该责任的认定须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。根据本案查明的事实，不能认定山西省中小企业资产管理有限公司在保全问题上存在主观过错。同时，田国平亦未能举证证明山西省中小企业资产管理有限公司在申请诉讼保全时未尽到审慎合理的注意义务。且田国平主张的就房屋买卖合同的解除所产生的违约金的交付方式前后说法不一，不能证明出售房屋给其带来的实际损失。综上所述，田国平的上诉请求不能成立，应予维持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300.0元，由田国平负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二O二O年六月九日书记员 党秋霞