安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终387号上诉人（原审原告）：周爱学，男，1964年6月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：周煊乾，1989年8月16日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区，系周爱学的儿子。被上诉人（原审被告）：铜陵联胜建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市翠湖一路4328号六层。法定代表人：周廷胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟琳，该公司会计。被上诉人（原审被告）：盛芳顺，男，1967年8月12日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。上诉人周爱学因与被上诉人铜陵市联胜建筑安装有限责任公司（以下简称联胜公司）、盛芳顺建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人周爱学及其委托诉讼代理人周煊乾，被上诉人联胜公司的委托诉讼代理人周伟琳到庭参加诉讼，被上诉人盛芳顺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周爱学的上诉请求：1.撤销原审判决，改判联胜公司、盛芳顺支付周爱学维修保证金40000元；2.本案一、二审诉讼费用由联胜公司、盛芳顺承担。事实和理由：（2018）皖07民终1025号判决书中表明维修保证金应属于周爱学所有，在该判决书中，将本应分担的维修保证金全部从周爱学的应得工程款中予以扣除，故一审法院将40000元维修保证金减半，返还周爱学20000元是错误的。联胜公司答辩：1.这笔质保金40000元并不是周爱学缴纳的，而是世联公司从世联置业幸福家园40#、41#楼工程款中预留下来的工程质量保证金，工程质保期满后，需要从这笔保证金中扣除维修费用后再退还。世联公司已出具情况说明，证明共扣除保修金10195.01元，余下保修金29805元，而不是40000元，目前还在世联公司，盛芳顺未去世联公司办理退还手续；2.在世联置业幸福家园40#、41#楼工程中，与联胜公司签订合同的是盛芳顺，合同已提交，合同原件在联胜公司留存。周爱学与联胜公司无任何合同关系，联胜公司对于二人私下合伙一事并不知情。周爱学原审的诉讼请求：1.判令联胜公司、盛芳顺立即返还维修保证金40000元；2.本案诉讼费用由联胜公司、盛芳顺承担。原审法院经审理查明：世联公司系铜陵市立新煤矿棚户区改造幸福家园40、41号楼工程发包方，联胜公司系上述工程的承包方。2011年1月，周爱学与盛芳顺达成口头协议，约定二人合伙承包上述两栋楼的建设工程，盛芳顺负责与联胜公司沟通联系，协调主管单位办理与施工有关的证照、办理竣工验收报告及工程款的结算等事宜，周爱学负责现场施工、管理施工人员等事宜，并约定风险共担、利润共享、平均分配。之后，周爱学与盛芳顺合伙进行工程施工，该工程已经于2012年施工完毕并投入使用。2014年10月31日，联胜公司以预留工程款40000元的方式收取了案涉工程的维修保证金，并向周爱学出具收据。本案诉讼前，周爱学与盛芳顺因案涉工程价款分配、合伙费用负担等事项产生纠纷引发诉讼，案经铜官区人民法院及铜陵市中级人民法院审理并已作出生效判决。就本案讼争的维修保证金问题，因之前诉讼时盛芳顺未与联胜公司结算并退还，故未作处理。原审法院认为，周爱学的起诉符合行使代位权的特征。首先，本案维修保证金系在合伙形成的工程款中预先扣留，且周爱学、盛芳顺之间签订了内部合同，故周爱学有权要求合伙人盛芳顺及时与联胜公司结算维修保证金并分得应得部分；其次，盛芳顺基于与周爱学之间的合伙关系，在合伙事宜结束后，其应当及时向联胜公司主张结算并退还以预留工程款形式而收取的维修保证金，现案涉工程于2012年即已交付使用，盛芳顺至今不向联胜公司主张返还维修保证金，显属怠于行使到期债权，且已经对周爱学造成损害；再次，本案盛芳顺对联胜公司所享有的要求结算并返还维修保证金的债权，系具有金钱给付内容的到期债权，非专属于盛芳顺自身的债权；最后，联胜公司、盛芳顺对其抗辩的已经产生部分维修费用以及保修期未届满的事实主张，均未举证加以证明，故对相关抗辩意见均不予采纳，联胜公司应当全额退还预留的维修保证金。但是，周爱学基于合伙关系主张返还以预留工程款形式而收取的维修保证金，且其与盛芳顺约定平均分配合伙收益，故在之前生效判决已对案涉工程款分配及合伙费用负担等事项处理完毕的基础上，周爱学仅能分得应退维修保证金的一半（即20000元），周爱学主张超出20000元的部分，无事实及法律依据，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条规定，判决：1.铜陵联胜建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内，退还周爱学维修保证金20000元；铜陵联胜建筑安装有限公司退还上述维修保证金后，周爱学与盛芳顺、盛芳顺与铜陵联胜建筑安装有限责任公司相应的维修保证金分配及返还债权债务关系即予消灭；2.驳回周爱学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（已减半），由铜陵联胜建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周爱学二审向法庭提交如下证据：1.40#、41#楼工程竣工报告，证明工程质保期的起算日期，案涉工程竣工日期是2011年9月28日，最长的防水质保期五年，按最长时间来说都已经过了，联胜公司、盛芳顺应当退还40000元维修保证金；2.40#楼盛芳顺与联胜公司签订的内部协议书，41#楼周爱学与联胜公司签订的内部协议书，证明40#楼盛芳顺是项目经理，41#楼周爱学是项目经理；3.2012年1月19日的工程款收条，证明周爱学是联胜公司的项目经理。联胜公司质证认为：1.对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，世联公司也出具了情况说明，证明幸福家园40#、41#楼扣除维修费用为10195元；2.对证据2的真实性有异议，我公司与盛芳顺的原始内部承包责任书，将40#、41#楼交由盛芳顺施工，且内部责任书一式两份，公司和项目经理各保存一份；3.对于证据3的真实性无异议，周爱学是盛芳顺工地上的工人，周爱学来办理相关业务很正常，且这笔钱虽然是周爱学签字的，但是钱打到盛芳顺卡上的。联胜公司二审向法庭提交如下证据：1.幸福家园40#、41#楼内部承包合同，证明与公司签订合同的是盛芳顺，有公司盖章、法人签字；2.世联公司出具的情况说明，证明幸福家园40#、41#楼余下维修费用29805元。周爱学质证认为：1.对证据1的真实性有异议，当时幸福家园40#、41#楼是联胜公司为了少交税分开签的，联胜公司提交的内部承包协议书是假的，我方申请对合同形成时间进行鉴定；2.对证据2的真实性有异议，因为情况说明的日期是2020年5月25日，是后期伪造的，我方提交的证据证明后期不产生维修费用了。对于上述证据，本院认证如下：对幸福家园40#、41#楼竣工报告、2012年1月19日的工程款收条的真实性联胜公司认可，本院予以确认；对于周爱学所提交的内部承包责任书，系复印件，且与联胜公司所提交的内包承包责任书不一致，其真实性不予确认；对于盛芳顺与联胜公司签订的内部承包责任书的真实性由于联胜公司没有上诉，对本案的实体处理没有影响。周爱学要求对合同的形成时间申请鉴定，其结论对本案处理结果没有影响，故对该鉴定的申请不予支持。对于世联公司出具的情况说明，周爱学不予认可，形式上系孤证，联胜公司亦无证据能够证明曾经通知周爱学维修，周爱学拒绝维修或周爱学对于维修费用曾经予以确认、认可，现联胜公司主张直接扣除依据不足，故该证据不予确认。对于原审所提交的证据，双方均坚持一审的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，双方均无异议，本院确认一审法院查明事实。本案二审争议焦点：联胜公司应退周爱学的工程质量保修金数额是多少？盛芳顺是否应当承担给付责任？本院认为：1.根据安徽省铜陵市中级人民法院(2018)皖07民终1025号民事判决，在计算盛芳顺应向周爱学支付工程款的时候，确认双方应共同取得的工程款为2583040.52元，盛芳顺应向周爱学支付的工程款为326534.3元，该数额扣除了40000元工程质量保修金。该40000元并不是总工程造价中扣减的，而是在盛芳顺向周爱学应付工程款中扣减的，意味着周爱学有权向联胜公司主张质量保修金40000元。因此，周爱学向联胜公司提出支付40000元质量保修金的上诉请求，本院应予支持。一审法院认定周爱学应与盛芳顺平均分配合伙利益，故认定周爱学只能分得质量保修金的一半，与上述生效判决处理结果相矛盾，本院依法予以纠正。2.联胜公司提出自己与盛芳顺存在合同关系，而与周爱学没有合同关系，不应退质量保修金给周爱学的辩解。由于（2018）皖07民终1025号民事判决认定周爱学、盛芳顺从联胜公司处承包了幸福家园40#、41#楼工程，二人系合伙关系。因此，对这一辩解，与事实相悖，故本院不予采信。3.周爱学提出盛芳顺共同承担退还质量保修金40000元的责任的上诉请求。由于扣留质量保修金的主体是联胜公司，因此联胜公司负有退还质量保修金的责任。盛芳顺与周爱学是合伙关系，且盛芳顺未实际取得质量保修金，因此，周爱学要求盛芳顺承担退还质量保修金的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。4.联胜公司提出世联公司已扣除维修费用10195.01元，故应当退还质量保修金29805元的辩解。联胜公司提供的2020年5月25日铜陵世联置业有限公司出具的《情况说明》，不足以证明工程存在质量问题，也不能证明维修费用发生在保修期内。联胜公司也未举证证明其因工程质量问题通知周爱学、盛芳顺维修，周爱学、盛芳顺拒绝维修的事实。因此，对联胜公司这一辩解，本院不予采纳。综上，周爱学的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初448号民事判决；二、铜陵联胜建筑安装有限公司自本判决生效后十日内一次性退还周爱学质量保修金40000元；三、驳回周爱学的其他诉讼请求。一审案件受理费400元、二案案件受理费300元均由铜陵联胜建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 盛丽娜二〇二〇年六月三十日书记员 武华君附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。