云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终276号原公诉机关云南省红河县人民检察院。上诉人（原审被告人）何文昌，男，1978年10月25日生，彝族，云南省红河县人，大学本科，原红河县工业商务和信息化局局长（2013年-2015年任甲寅乡党委书记），住红河县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，于2019年7月26日被留置，同年10月25日被刑事拘留，同年11月7日被执行逮捕。现押于云南省红河县看守所。辩护人李林海、孙珺，云南谣光律师事务所律师。云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人何文昌犯贪污、受贿、滥用职权罪一案，于2020年4月26日作出（2019）云2529刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人何文昌不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法对上诉人何文昌进行了讯问。经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年8月至2015年11月期间，被告人何文昌利用担任红河县甲寅乡党委书记职务便利，指使驾驶员李某二等人采取“借用”公款、虚列支出冲销账务的手段套出专项公款16笔，金额合计人民币161.7万元，其中13万元用于支付乡政府欠款和购买办公用品开支外，其余80万元被其非法占有；剩余68.7万元被其超越职权，违反规定向多人送礼品、礼金，致使国家财产遭受重大损失。2015年12月至2017年12月期间，被告人何文昌利用担任红河县工业商务和信息化局局长的职务便利，索取由其主管的负责云南红河元宝建材开发有限公司的胡某一人民币20万元。具体事实如下：一、贪污、滥用职权的事实1.2013年8月16日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室李某一处“借用”公款20万元后转交给何文昌。同日，何文昌将该笔钱带到县农业局时任局长翟某一的办公室交给翟某一存入农业局小金库和对公账户，致使国家财产遭受20万元的损失。2.2013年8月28日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室李某一处“借用”公款25万元后转交给何文昌。该笔钱被何文昌以拜节送礼方式赠送给州、县两级多名领导共计9.3万元，其余15.7万元被何文昌占为己有。3.2013年9月4日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员张某一从乡财务室李某一处“借用”公款20万元后交给李某二，李某二再把钱转交给何文昌。该笔钱被何文昌以拜节送礼方式赠送给州、县两级多名领导共计7.5万元，其余12.5万元被何文昌占为己有。4.2014年5月4日，何文昌以到省委党校学习为由，安排驾驶员李某二到财务室罗某一处“借款”3万元，李某二将该3万元转交给何文昌，其中用于交省委党校费用0.3万元，其余2.7万元被何文昌占为己有。5.2014年7月9日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款8万元后转交给何文昌。在2014年世界杯足球赛开赛期间，何文昌用该8万元购买世界杯复式足彩及加倍投注，先后将该8万元输完。6.2014年8月20日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款20万元后转交给何文昌，其中16万元被何文昌占为己有；其余4万元被何文昌用于送给省某单位3位领导红包2万元，送给省、州有关领导大重九烟20条2万元。7.2014年9月2日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款6万元后转交给何文昌。该6万元被何文昌委托其哥哥何某一购买大重九烟2件60条，送给州委某位领导被拒收后被何文昌个人使用。8.2014年9月18日，何文昌从财务室罗某一处“借款”7万元后安排驾驶员李某二补交借条给罗某一，用于到昆明推进项目评审会，其中3万元用于支付项目评审费，1万元支付住宿及伙食费，其余3万元被何文昌占为己有。9.2014年10月24日，何文昌安排驾驶员李某二从乡政府财务室罗某一处“借款”6万元（转账至李某二尾号9056的农村信用社卡上），李某二于2014年10月28日转账给烟店老板李某六5.1万元，两件烟拉到蒙自被领导拒收后由何文昌自己私用，其余0.9万元由李某二保管用于与何文昌外出办事、接待等支出。10.2015年1月，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡政府民政所白某一处“借用”公款6万元后转交给何文昌，该笔钱被用于购买大重九烟2件60条。这2件60条大重九烟被何文昌私用。11.2015年1月28日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款4万元后转交给何文昌，何文昌将该4万元送给时任县委副书记马某二的驾驶员马某三，该4万元被马某二用于平时费用列支。12.2015年2月17日，经乡长李某四安排，甲寅乡政府财务室罗某一转账给李某二10万元，用于支付甲寅乡政府向何文昌妻子段某一经营的红河县银儿百货店购买土特产品的欠款。13.2015年6月4日，经何文昌安排，乡政府办公室副主任李某三写了一张“借款”5万元的借条后交给财务室罗某一，罗某一直接将该5万元交给何文昌，何文昌把这5万元送给时任红河县委副书记马某二的秘书张某二。该5万元被马某二用于日常工作开支。14.2015年6月18日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款2万元后转交给何文昌，其中何文昌用于购买礼品送州委组织部相关领导共计1.91万元，其中0.09万元被何文昌用于外出办事。15.2015年7月29日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室罗某一处“借用”公款10万元后转交给何文昌。何文昌在时任县委副书记马某二办公室将该10万元送给马某二，该10万元被马某二用于跑项目、送礼。16.2015年11月9日，经何文昌安排，甲寅乡政府驾驶员李某二从乡财务室喻某一处“借用”公款10万元后转交给何文昌，其中5万元被何文昌占为己有，另外5万元何文昌用于送给红河县县委农办1万元、送给朋友李某十1万元、购买工信局办公用具3万元。二、受贿的事实2015年12月至2017年12月期间，何文昌利用担任红河县工业商务和信息化局（以下简称工信局）局长的职务便利，以整改需要费用为由索取由胡某一负责的由何文昌主管的云南红河元宝建材开发有限公司（以下简称元宝公司）人民币20万元，用于偿还购房时向孙某一的借款。原判根据上述事实和当庭举证、质证的相关证据材料，认为被告人何文昌无视国法，身为国家机关工作人员，在担任红河县甲寅乡党委书记期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币80万元，数额巨大；利用职务上的便利索取贿赂20万元，数额巨大；滥用其职权，致使国家和人民利益遭受重大损失人民币68.7万元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪和滥用职权罪，应依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项第二、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第五十二条、第五十三条一款、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人何文昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。总和刑期八年零二个月，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人何文昌已退缴到红河县监察委员会的涉案贪污款人民币六十万元依法予以追缴，继续向被告人何文昌追缴其非法占有的公款人民币二十万元；继续向被告人何文昌追缴受贿款人民币二十万元，依法予以没收上缴国库。宣判后，原审被告人何文昌不服，以1.对原判认定其犯有贪污罪的罪名无异议，但认定贪污的数额不符合事实，其贪污金额只应认定为7.7万元，量刑在一年以下量刑：2.原判认定其犯有滥用职权罪的罪名无异议，但判决认定的其第一、十一、十二、十五起犯罪事实不应认定为滥用职权，其滥用职权造成的损失只应认定为32.7万元，并对其免予刑事处罚；3.其行为不构成受贿罪。一审判决认定上诉人何文昌犯受贿罪的证据单薄，无证明力，是主观认定等为由向本院提出上诉。辩护人李林海、孙珺辩护认为：1.原判认定上诉人何文昌通过办理相关借用手续，在向本单位财务人员借用人民币80万元后，采用虚列支出冲销帐务的手段，将上述款项占为己有进行贪污的事实不清，依据不足；2.原判认定上诉人何文昌受贿人民币20万元定性不准，适用法律错误，应认定为贪污；3.上诉人何文昌在履行职务中并未造成刑法意义上的国家财产重大损失人民币68.7万元，只属于违规违纪行为，不构成滥用职权罪。建议以贪污罪对上诉人从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）何文昌无视国家法律，身为国家机关工作人员，在担任红河县甲寅乡党委书记期间，利用职务上的便利，非法占有公款共计人民币80万元，数额巨大；利用职务上的便利索取贿赂20万元，数额巨大；滥用其职权，致使国家和人民利益遭受重大损失人民币68.7万元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪和滥用职权罪，应依法予以刑事处罚，并实行数罪并罚。鉴于上诉人何文昌在监察机关立案和采取留置措施之前如实供述其贪污和滥用职权的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；到案后其家属积极退缴部分赃款60万元，具有一定的悔罪表现，依法可酌定从轻处罚。经查，原判已将本案起诉指控关于贪污、滥用职权中事实不清、证据不足的部分已予以扣除，认定上诉人何文昌贪污人民币80万元，受贿20万元及滥用职权造成国家和人民利益遭受重大损失人民币68.7万元的事实清楚、证据确实充分，且有相应的证据予以证明，故上诉人何文昌的上诉理由及辩护人李林海、孙珺的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判已充分考虑上诉人何文昌在本案中的犯罪事实及相应的量刑情节，对上诉人何文昌作出了罪责刑相一致的判决，且认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪、量刑及适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 杰审判员 陈建锐审判员 谢云生二〇二〇年六月二十四日书记员 黄清韵