浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初3727号 原告（反诉被告）：浙江八汇建筑有限公司，住所地诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。 法定代表人：周汉志。 委托诉讼代理人：王斌,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡水鑫,浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江祺香汇置业有限公司，住所地诸暨市陶朱街道望云西路177号。 法定代表人：寿光。 委托诉讼代理人：邱惠悦（身份信息同下），女，系公司员工。 被告（反诉原告）：王大建，男，1969年1月23日出生，汉族，住诸暨市。 被告（反诉原告）：邱惠悦，女，1971年8月3日出生，汉族，住诸暨市。 三被告共同委托诉讼代理人：王骏，浙江半开律师事务所律师。 原告浙江八汇建筑有限公司（以下至判决主文前简称八汇公司）为与被告浙江祺香汇置业有限公司（以下至判决主文前简称祺香汇公司）、王大建、邱惠悦建设工程施工合同纠纷一案,向本院起诉并提起财产保全申请，本院受理后，依法裁定对被告祺香汇公司、王大建、邱惠悦所有的价值3000万元财产采取保全措施。本案依法适用简易程序于2019年4月17日进行了证据交换。祺香汇公司于2020年4月3日对八汇公司、周华强提出反诉，后祺香汇公司申请撤回对周华强的反诉，本院予以准许并决定本反诉合并审理。审理中，八汇公司申请对原告已施工部分的工程质量、工程造价以及因发包人违约导致合同终止给原告造成的损失等事项进行鉴定，本院依法委托鉴定。待鉴定报告出具后，本案因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2020年4月10日、5月18日二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）八汇公司的委托诉讼代理人蔡水鑫、王斌，被告（反诉原告）邱惠悦（第二次未到庭）及三被告的共同委托诉讼代理人王骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告浙江八汇建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除八汇公司与祺香汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》；2.判令祺香汇公司支付工程款30490438元(暂计，具体以司法鉴定为准)，并支付该款自2018年10月8日起至款付清日止中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；3.判令祺香汇公司返还工程保证金200万元、并支付该款自2015年11月4日起至款付清目止按月利率1％计算的利息；4.判令祺香汇公司赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失300万元(暂计、具体以司法鉴定为准）;5.判决确认原告对祺香汇生活广场项目承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;6.判决王大建、邱惠悦对上述第2、3、4项款项承担连带支付责任。审理中，八汇公司根据鉴定结论，将诉讼请求变更为：1.判令祺香汇公司支付工程款24692139元，支付工程进度款违约金669624元（已计算至2019年4月1日），并支付自2019年4月2日起至款付清日止以工程款24692139元为基数按中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；2.判令祺香汇公司返还工程保证金200万元，并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1％计算的利息；3.判令祺香汇公司赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失6924277元，并支付该款自2019年4月2日起至款付清日止按中国人民银行同期同类型贷款基准利率2倍计算的违约金；4.判决确认八汇公司在工程款31616416元范围内对祺香汇生活广场项目承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;5.判决王大建、邱惠悦对祺香汇公司上述第1、2、3项款项承担连带支付责任。 事实与理由: 2017年12月18日，八汇公司与祺香汇公司经协商签订《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》、八汇公司以包工包 料形式承建诸暨市祺香汇生活广场工程，承包范围为专业分包以外的施工图范围内的建筑、安装、附属、绿化工程及分包工程的配合管理。合同价款采用可调总价，套用定额，按实结算，总价下浮7％。合同11.3.1条约定工程进度款支付为地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％(含桩基、地下室及其他已完成工程量)，具体分三次支付:即10天内支付应付款项的50％，20天内支付应付款项的25％，30天内支付应付款项中剩余的25％。合同7.3.2条约定如祺香汇公司拖欠八汇公司工程款，超过15天八汇公司有权停工，应支付工程款额按银行同期贷款基准利率2倍计算的违约金，停工工期顺延，停工期间施工人员工资、所租机具及其他损失由祺香汇公司承担。王大建、邱惠悦作为担保人在合同落款处签字。 合同签订后，八汇公司即组织人员、设备进行施工准备，工程于2018年6月18日开工，于2018年9月8日完成主体砼结构三层，2018年9月15日向监理单位及祺香汇公司上报《工程款支付申请表》及相关预算材料，已完成工程量价款37028381.52元、售楼部338320元，按照合同约定祺香汇公司应在30日内支付已完成工程量的75％(28109606元)，即9月18日前支付14054803元，9月28日前支付7027401.5元，10月8日前支付7027401.5元，监理单位于9月20日审核通过。但祺香汇公司未按照合同约定支付工程进度款，构成违约。 2018年10月8日，八汇公司致函祺香汇公司要求及时支付工程进度款，2018年10月16日祺香汇公司回函以付款条件未成就、付款金额需审计等理由推脱。2018年11月1日八汇公司发函通知祺香汇公司及监理单位，因祺香汇公司支付工程进度款逾期超过15日，根据合同第7.3.2条约定工程停工。后八汇公司又于2018年11月30日、2019年1月18日两次向祺香汇公可发送催告函，但祺香汇公司仍未按照合同约定足额支付。 在多次催要以及政府主管部门协调下，祺香汇公司于2018年8月31日支付200万元，10月15日支付300万元，10月17日支付200万元，11月26日支付300万元，12月25日支付200万元，2019年1月25日支付200万元，合计1400万元，与合同约定的应付工程进度款仍相差1400多万元。八汇公司认为祺香汇公司在合同约定的工程进度款支付条件成就后未及时支付，且拖欠数额巨大，已构成严重违约，导致其无法支付工人工资及材料款，工程已无法继续施工，故于2018年11月1日起停工至今。现八汇公司为了维护自身的合法权益，特诉诸法院，望判如所请。事实部分补充：因施工承包合同已经法院判决于2019年4月2日解除，地基和基础分部在2020年3月24日验收合格，地上建筑由于尚未到达施工验收节点尚未验收。 本诉被告祺香汇公司答辩称，1、本案施工承包合同确已解除，是被告按照合同17.3.3合同约定解除权而解除。本案纠纷发生的主要原因为涉案工程砼结构三层完成时工程款确定问题，为此，被告曾多次要求原告配合予以审计，但原告一直坚称工程款为2810万元，以致双方差距过大，原告擅自停工至今导致；2、涉案工程工程款数额虽经鉴定，但鉴定报告存在错误，未能客观反映本案工程的真实价款，鉴定报告不应采信；3、原告存在严重违约，要求没收违约保证金，即使法院认为需要退还，保证金也不应计息；4、根据合同162条规定，合同一方违约，违约方赔偿直接经济损失，并不包含工程利润，特别是原告未施工部分利润损失等其他一切间接损失，且工程价款逾期支付违约金的起算点应以起诉之日起计算，工程损失计算违约金无任何法律和合同约定予以支持；5、优先权的范围仅适用于工程价款，不应包括利息损失及违约金等；6、被告从原告进场施工开始就一直按约履行并积极支付工程款，特别是涉案工程第一个支付节点到达之前，被告就提前支付工程款1000万元，在原告起诉前，被告通过当地政府部门陶朱街道及行业主管部门诸暨市建管局与原告进行了多次协商，也出具了具有付款能力的银行存款证明表示愿意搁置争议先行支付2300万元进度款，仅因原告无法明确复工日期而导致调解未果，原告应当自行承担扩大部分的损失。 本诉被告王大建、邱惠悦补充答辩称，合同11.6条明确约定了担保范围仅为祺香汇公司就涉案工程应当支付的工程款，不包含原告主张的保证金损失、违约金等。 祺香汇公司向本院提出反诉请求：1、判决八汇公司赔偿祺香汇公司自2018年11月1日起至实际复工日止按协议总价日万分之二计算的工期延误违约金2662421.46元(88747382*3％);2、要求八汇公司赔偿停工缓建期间工程造价上涨、财务成本增加、人员工资等损失500万元(暂估，实际以鉴定为准)；3、要求判令八汇公司赔偿祺香汇公司合同解除违约金8874738.2元。 事实与理由： 祺香汇公司就其开发建设的诸暨市祺香汇生活广场项目于2017年12月18日与八汇公司签订《施工承包合同》一份，合同就有关工程价款支付、工期、施工质量等要件作出明确约定，周华强自愿为八汇公司依约履行提供保证。 合同签订后，八汇公司依约施工至合同约定第一付款节点即地下室主体砼结构及主体砼结构三层完成时，双方就已完成工程量造价及实际完成时间发生纠纷，祺香汇公司为此多次通知八汇公司及其现场项目经理即周华强进行对账、审计，但八汇公司不仅拒不配合反而以原告拒不支付工程款为由单方停工。八汇公司于2018年10月单方停工后，祺香汇公司曾多次请求属地基层政府及主管部门建管局就工程款支付及复工事宜进行协调。其中诸暨市建设局于2019年1月25日、2019年1月29日两次召集双方代表人员召开协调会，会议中祺香汇公司代表提出按八汇公司审计结果先行支付全部进度款且要求八汇公司明确具体复工日期，但八汇公司提出暂时无法明确复工日期，以致双方未能达成一致意见。其中2019年3月4日，祺香汇公司再次请求陶朱街道办事处出面协调并提供了有关银行存款证明证明有付款能力，亦因八汇公司无法明确复工日期致使协调未果。后2019年3月11日，八汇公司以祺香汇公司不按约支付工程款为由向贵院起诉。祺香汇公司认为本案纠纷发生系八汇公司拒不配合工程造价审计并擅自停工所致，显属违约。故提起反诉，请与本诉合并审理处理为盼。 反诉被告八汇公司答辩称，1.八汇公司是按照合同履行，不存在违约行为，祺香汇公司的诉请是基于违约行为的请求，应当全部予以驳回；2.本案施工合同是由八汇公司垫资施工并支付保证金的形式，对于工程款进度的确认仅仅限于参考，不作为结算依据，作为业主的祺香汇公司应当主动审定施工款，建设单位要求施工方确定进度款不符合约定，且建设单位没有按约支付进度款，施工单位根据规范要求停工合情合理，不存在违约扩大损失的问题;3.工程施工中业主没有与设计单位、监测单位作好款项支付的协调工作，导致工程的检、监测验收均未能顺利进行。 为便于叙述，以下诉讼主体仍以本诉原、被告作为称呼。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 当事人对下列事实无异议，本院予以确认。 2017年12月18日，以祺香汇公司为甲方，与乙方八汇公司、丙方王大建、邱惠悦签订诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同一份，约定：八汇公司以包工包料的方式承建诸暨市祺香汇生活广场工程项目，承包范围为专业分包项目以外的施工图范围内的建筑、安装、附属、绿化工程及分包工程的配合管理。合同价款采用可调总价，依据合同双方确认的结算依据，并承诺总造价下浮，下浮率为7％。本工程最终造价以甲方确认的施工图纸、合同、协议书及甲方签字确认的设计联系单和施工变更、现场签订单等竣工资料为依据。最终工程竣工结算金额按甲方委托具备审计资质的单位审定为准。合同4.1条合同价格确定甲乙双方确定在施工图会审后的一个月内完成预算的编制工作，以甲方出具的预算书为主要依据，经双方核定协商，确定合同金额。该合同金额只作为工程进度款支付依据，不作为工程价款结算的依据。合同4.2.1条工程结算依据：a、按甲方、乙方、监理方三方核对确认的竣工图、审图中心提出的修改意见及图纸会审纪要；b、经甲方认可的设计变更联系单；c、经甲方签字并盖章的工程签证单、工程联系单；d、预算价及工程量清单。4.2.2清单及定额套用：《建设工程工程量清单计价规范》。（GB50500－2013）、《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版投标）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版投标）《通用安装工程工程量计价规范》GB50856－2013及浙江省有关计价依据文件、《浙江省市政工程预算定额》（2010年版）……，并按双方约定的优惠费率下浮。合同7.3.2条甲方如拖欠乙方工程款，超过15天乙方有权停工，应支付工程款额按银行同期贷款基准利率2倍计算违约金，停工工期顺延，停工期间乙方施工人员工资、所租机具及其他损失由甲方承担。合同10.1.1条履约保证金的支付本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付保证金500万元，已支付200万元，剩余300万元汇入甲方指定账户，由甲乙双方共管。合同10.1.2条履约保证金的返还在地下室正负00完成（需甲方、监理、质监站认可是否符合质量、进度要求）7个工作日内退还全额保证金的60%，所有地上建筑（砼）结构封顶后（需甲方、监理、质监站认可是否符合质量、进度要求）7个工作日内退还全额保证金的80%，所有地上建筑二次结构完成，7个工作日内退还全额保证金的90%，……履约保证金不计利息。合同11.3.1条工程进度款支付地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％(含桩基、地下室及其他已完成工程量)，具体分三次支付:即10天内支付应付款项的50％，20天内支付应付款项的25％，30天内支付应付款顶中剩余的25％。11.3.6尾款支付方式：竣工备案（审计完毕）后经双方核对认可，签字盖章后15日内支付结算总价的97%（扣除借款500万元），留结算总价的3%作为质量保修金。合同16.2条由于违约引起的直接经济损失，均由违约责任方另外赔偿。合同17.1条经甲、乙双方协商同意，可解除本合同。17.5条合同解除后，乙方应妥善做好已完工程的保护和移交工作，按甲方的要求将自有的材料设备和人员撤出施工场地；甲方为乙方撤出提供必要条件，已完工程价款在乙方根据甲方要求完全撤出施工场地且办理结算手续后支付。丙方王大建、邱惠悦自愿为本项目工程款的支付的履行义务提供担保，并愿承担连带保证支付责任。 合同签订后，八汇公司即组织人员、设备进行施工准备，工程于2018年6月18日开工，于2018年9月29日完成主体砼结构三层，2018年9月15日八汇公司向监理单位及祺香汇公司上报《工程款支付申请表》及相关预算材料，申请工程款为28109606元，监理单位于9月20日审核通过。但祺香汇公司未支付工程进度款。就该节点工程款的支付双方产生分歧。八汇公司于2018年10月8日发函祺香汇公司并抄送监理单位，要求尽快付款，祺香汇公司于2018年10月16日回复称“1号楼主体砼结构三层完成日期为2018年9月29日、2号楼主体砼工程结构三层完成时间为2018年9月25日，3号楼主体砼工程结构三层完成时间为2018年9月18日，尚未至付款期限，另应付款项总额需另行委托第三方审计公司进行审计确认，在应付款项总额未确定的情况下亦不具备付款条件，为确保工程顺利完工已于2018年8月31日、10月15日先行支付了200万元、300万元，八汇公司在无任何停工理由的情况下于2018年10月初停工，严重违反施工合同之约定，望八汇公司立即复工。”八汇公司于2018年11月1日再次致函祺香汇公司，称对付款节点按祺香汇公司在10月16日的回函提出，以9月29日完成的四层楼面砼完成时间为准，祺香汇公司至今也应足额支付完毕，鉴于目前现状正式函告本工程于2018年11月1日起正式停工。后八汇公司于2018年11月30日和2019年1月18日两次书面催告祺香汇公司付款，祺香汇公司回复表示具体数额还需双方对账确认，至于支付民工工资，已累计支付1000万元，足够满足支付民工工资需要。 祺香汇公司于2018年8月31日支付200万元，10月15日支付300万元，10月17日支付200万元，11月26日支付300万元，12月25日支付200万元，2019年1月25日支付200万元，合计1400万元。 审理中，经八汇公司和祺香汇公司的申请，本院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对祺香汇生活广场项目的已施工部分工程造价、损失部分工程造价进行鉴定，旋挖桩桩基工程造价进行鉴定，该公司出具诸天阳〔2020〕基字第002－1号已施工部分工程造价咨询报告书，鉴定结论为：土建部分：祺香汇生活广场一地下室及1#、2＃、3＃商务楼（1－3）层：23898537元；1#、2＃、3＃商务楼4层：2537662元；监理单位已签字盖章、建设单位己签字盖章部分联系单:1133747元;监理单位已签字盖章、建设单位已签字未盖章部分联系单：294522元;监理单位已签字盖章，建设单位未签字盖章部分联系单:1828198元;祺香汇生活广场人工挖孔桩桩基工程(监理单位已签字盖章，建设单位己签字盖章部分联系单):8573825元;建设单位缴纳部分水电费:-13019元。安装部分：祺香汇生活广场一地下室及1＃、2#、3#商务楼(1-3)层:473486元:1＃、2#、3＃商务楼4层:82280元。诸天阳〔2020〕基字第002－2号损失部分工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、祺香汇生活广场工程损失部分(土建)工程鉴定造价为6836442元，其中监理单位已签字盖章证明内容涉及金额3553036元，公证处公证内容涉及金额35356元，鉴定单位、原告、被告三方现场确认内容涉及金额613592元，监理单位未签字盖章证明内容涉及金额1179510元，司法鉴定技术规范SF/ZJD050000-2014第12页涉及金额1454948元。2、祺香江生活广场工程损失部分(安装)工程鉴定造价为87835元，其中鉴定单位、原告、被告三方现场确认内容涉及金额34015元，监理单位未盖章证明内容及金额53820元。诸天阳〔2020〕基字第003号旋挖桩桩基工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、根据《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省安装工程预算定额》(2010版)，组价采用招标模板(适于用建设单位工程招标，人工和机械均按定额价计入取费基数)涉及相关造价6094046元(其中扩大头部分造价583265元)；2、根据《浙江省建筑工程预算定额》(2010版)、《浙江省安装工程预算定额》(2010版)，组价采用投标模板(适于用施工单位投标预算，人工和机械均按市场价计入取费基数。市场价则以《绍兴建设工程造价管理信息》为依据，按施工期间人工和机械平均信息价计入。)涉及相应造价6298040元(其中扩大头部分造价605640元)。八汇公司共支付鉴定费377961元，祺香汇公司支付旋挖桩桩基工程鉴定费56268元。 八汇公司提起本案诉讼后，祺香汇公司提出八汇公司单方停工，显属违约，故提出反诉请求。同时申请因八汇公司擅自停工导致涉案工程施工时间发生巨大变化，致使建设成本上涨，就停工时间给祺香汇公司造成的损失进行鉴定。 2019年4月2日，祺香汇公司向本院另案起诉八汇公司，要求判令诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同于2019年3月16日解除，并由八汇公司支付原告工期延误违约金、合同解除违约金、水电费、逾期交房损失和撤出施工现场、移交全部工程资料。审理中，祺香汇公司将诉请变更为仅要求确认施工承包合同解除。本院于2019年9月10日作出（2019）浙0681民初5433号民事判决书，认定祺香汇公司向本院起诉时对解除合同的意愿双方已一致，故判决确认祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》于2019年4月2日解除；八汇公司应在涉案工程验收合格后，十日内撤离施工现场，并将与工程施工相关的资料移交给祺香汇公司。2020年3月27日，八汇公司对祺香汇公司的移交催告函一份回复如下：工程资料随时可取、对施工现场从即日起交付。 2020年3月24日，涉案工程的地基部分与基础分部经五方验收合格，地上建筑由于未达到施工验收节点而未验收。 另查明，浙江信友纺织有限公司、祺香汇公司作为甲方与周华强作为乙方，于2015年11月3日签订《工程意向协议》一份，约定甲方投资设立了浙江祺香汇置业有限公司并以“祺香汇置业”名义开发建设祺香汇美食广场项目，在本协议签订完毕且甲方确定施工单位，甲方与施工单位签订完毕总承包合同及乙方与施工单位签订完毕承包合同后工作日内向甲方支付履行保证金200万元，该款甲方在主体施工至正负零时退还100万元，其余100万元于2层混凝土完成立即退还。如合同因甲方原告不能履行或中途解除的，则甲方应立即退还保证金并应自打款日起按月息1%向乙方支付利息损失。2015年11月4日，浙江信友纺织有限公司收到周华强工程保证金贰佰万元。 再查明，涉案工程的监理公司为诸暨好逑工程管理咨询有限公司，项目现场总监理师为“卢林锋。”涉案工程大量“现场签证确认单”、“工程联系单”并非卢林锋本人所签。经本院核实，“卢林峰”的签名系公司现场监理王铁平代签，工程联系单、验收记录等监理单位的公章系真实，隐蔽工程，监理会亲自到场，涉案施工有扩头部分。 本案纠纷发生后，祺香汇公司曾请求诸暨市城乡建设局主持调解，但双方差距较大致协调未果。 以上事实有原告提交的诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同、开工报审表、开工报告、工程款支付申请表、函、回复函、祺香汇生活广场项目停工函，EMS快递单、快递查询证明、催告函、回复函、工程意向协议、浙江信友纺织有限公司出具的收条、2015年11月4日银行结算业务申请书、（2019）浙0681民初5433号民事判决书、地基与基础分部验收记录、分部工程质量验收记录、基础工程技术人员签到表、祺香汇公司催告回复函各一份、被告提交的旁站监理记录复印件两份、工程款支付申请表复印件一份、已付工程款明细及汇款凭证打印件十份、函件复印件六份、项目管理机构人员登记表复印件七份、施工许可证复印件一份、涉案监理机构出具的法定代表人授权书一份、工程质量终身承诺书一份、祺香汇生活广场项目单位项目负责人登记表一份、现场签证确认单复印件17份、工程联系单复印件六份、祺香汇生活广场技术资料移交清单、地基与基础部分验收记录、告知函、本院对诸暨好逑工程管理公司的王育明的询问笔录、法院对住房和城乡建设局工作人员杨建龙的询问笔录、诸天阳〔2020〕基字第002－1号已施工部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第002－2号损失部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第003号旋挖桩桩基工程造价咨询报告书、鉴定费发票各一份予以证实。 另八汇公司提交的短信截屏，祺香汇公司提交的微信截屏、微信聊天记录，因当事人对证据真实性有异议，提供方也未提供原始载体进行核对，本院对证据的真实性均不予认定。祺香汇公司提交银行存款证明两份，与本案不具有关联性，本院不作为有效证据采纳。祺香汇公司提交的照片九张、现场视频一份，证明涉案工程存在工程质量问题，因地基与基础部分已经验收合格，其余部分尚无法进行验收，仅凭上述证据不足以证明被告的举证目的，故本院对上述证据的证明力不予认定。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 涉案工程已施工部分工程造价问题。八汇公司主张祺香汇生活广场项目已施工部分工程造价44490438元，其提交了祺香汇生活广场土建工程结算书一册、祺香汇生活广场安装工程结算书一册、祺香汇生活广场土建工程结算文件一册、施工图纸、图纸会审纪要、设计变更联系单一套(光盘)，经质证，祺香汇公司对真实性不予认可，最终工程结算金额应按法院委托具备审计资质的审计机构审核为准。针对此问题，祺香汇公司提交了土建（桩基/地下室及1/2/3楼地上三层）工程预算价报告、三层以下（预埋水电）工程预算价报告各一份，证明涉案工程第一个付款结点时工程总价款应为32291296元，应付款项为22523179元，与八汇公司主张的工程款差距约600余万元，故祺香汇公司在款项未结算时具有不付款的正当理由。经质证，八汇公司认为对于工程进度款合同中并未约定需要双方确认之后付款，而是约定在结点之后10日内支付第一笔工程进度款，合同中第4.2条约定的最终工程竣工结算金额以甲方委托审计单位审定为准，但本案并非竣工验收，不适用该条款的约定。另祺香汇公司提交了001号工程联系单复印件、002号现场签证确认单复印件各一份，证明合同约定按定额作为取费基数，施工单位因客观原因变化导致要求按信息价组价计算的需另行提交申请并以被告书面确认为前提，本案审计报告采用信息价作为取费基数明显错误。经质证，八汇公司对真实性无异议，但认为合同4.2.2和4.2.4均约定按信息价计费。因八汇公司已委托法院对工程造价进行了鉴定，故对于工程价款确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 二、涉案工程损失金额的问题，八汇公司向本院提供了以下证据材料：013#现场签证确认单一份、钢材购销合同一份、提（送）货单七份、014#现场签证确认单、塔吊租赁合同各一份、租赁合同（钢管）两份、合明木业建筑模板订货合同一份、销售出货单七份、收货确认单一份、汇款凭证一份（夏飞）、收款收据两份、送货单五份、015#现场签证确认单一份、工资支付清单四份（10月、11月、12月、1月）及相关银行转账凭证十五份、016#现场签证确认单一份、017#现场签证确认单一份、公证书一份、拆除告示及回购合同一份、工资支付清单及银行发放记录二份、祺香汇生活广场工程损失补充资料一份、施工组织设计审批表、外脚手架专项施工方案、岩土工程勘察报告各一份、证明一份、税收缴款书一份、房屋租赁合同七份、退箱计数单九份、祺香汇生活广场项目损失结算资料说明、钢材供货单五份、证明一份、电费、水费支出明细表各一份。祺香汇公司、王大建、邱惠悦经质证认为，真实性不予认定，认为系原告与第三人的经济往来，其反映的价格是否符合市场价不清楚，且有关损失均应以现场确认单体现，而现场确认单上没有业主单位的签字，所有的现场确认单、联系单上总监理师“卢凌锋”的签字均系他人冒签。因八汇公司已委托法院对停工损失进行了鉴定，故对于工程损失金额的确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 三、涉案工程旋桩桩基工程造价问题,八汇公司提供了工程设计联系单和现场签证确认单、桩机施工证明及现场照片各一份，证明祺香汇公司同意八汇公司按照机械旋挖桩进行施工，费用按照人工挖孔桩进行结算的事实。祺香汇公司、王大建、邱惠悦经质证，对真实性有异议，认为工程设计联系单没有设计公司盖章，原告处的工程设计联系单有盖章，且下方空白处没有内容，且被告提交联系单手写部分并非实际联系部分，而是工程价款结算的确认部分。现场确认单签字存在冒签的情形，被告也仅对工程量作了认定，未对工程价款方式作出明确表示，在无其他证据证明被告同意按人工桩计算的情况下，应当按照机械旋挖桩计价，桩机施工证明系事后补充出具，仅凭一张照片证明效力不够。为此，祺香汇公司提交了工程设计联系单复印件两份，证明涉案工程桩基工程采取机械旋挖桩，且未记载桩基工程存在扩大头部分的事实。因祺香汇公司已委托法院对旋挖桩基工程造价进行了鉴定，故对于旋挖桩基工程造价确定以鉴定机构出具的鉴定报告为依据，对上述证据不再作认定，仅作参考。 本院当庭出示诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的诸天阳〔2020〕基字第002－1号已施工部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第002－2号损失部分工程造价咨询报告书、〔2020〕基字第003号旋挖桩桩基工程造价咨询报告书，经质证，八汇公司无异议，认为应当按投标模板计算造价。祺香汇公司、王大建、邱惠悦对真实性、合法性有异议，认为双方之间是定额结算，不认可鉴定的金额，并认为鉴定报告存在以下错误：1.鉴定报告显示其中两位专业咨询人员的专业资格有可能已经过期，其中一位专业咨询人员朱秋芳的工作单位为金业建工有限责任公司，有效期截至2016年12月31日，另一位专业咨询人员应彩琴的工作单位显示为天阳工程造价公司，有效期截至2017年12月31日，故被告对司法鉴定人员资格存疑；2.取费基数问题，认为应按定额人工费及定额机械费之和作为计算基数，鉴定机构采用市场价作为取费基数与合同约定有悖；3.鉴定报告采纳了大量的未经被告签字盖章的工程联系单、签证章，且案涉联系单、签证单并非指定的现场总监理工程师所签；4.在被告未签证明确同意的情况下，就按旋挖桩施工法计价，且不能计取桩基础扩大头施工工程价款；5.施工单位未交水电费部分按定额中的水电费用直接扣除。 针对祺香汇公司提出的异议，诸暨天阳工程造价咨询有限公司书面回复如下：1、该工程鉴定过程中我公司未收到相关招标文件、投标文件，招标控制价及投标控制价。我公司于2019年12月03日出具的《关于“祺香汇生活广场工程”工程造价鉴定报告(初稿)》中组价以投标模板进行组价。2019年12月4日～12月9日、2019年12月20日我公司与原被告双方核对过程中以及原告方2019年12月10日、被告方2019年12月27日的书面回复意见中均未提出有关组价方式的相关疑异。我司于2020年1月15日、2020年2月28日发函要求被告方提供整体工程预算，被告方始终未提供。我司视作双方认可处理，故2020年3月20日出的《基本建设工程结算鉴定报告》组价以投标模板进行组价。2、关于水电费问题，根据法院转交的水费支出明细表、电费支出明细表、结合（2019）浙0681民初5433号内容进行扣除。 对于三份工程造价咨询报告书，本院认证意见如下：一、诸暨天阳工程造价咨询有限公司具有合法的鉴定资格，对本案作出的鉴定意见符合客观性、科学性，鉴定程序合法，本院对三份工程造价咨询报告书确认为有效证据，故对被告提出的第一项异议不予采纳。二、本案中，原、被告签订的《施工承包合同》4.2.2条明确约定：定额套用：《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版投标）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版投标）模板进行组价，且在鉴定机构完成初稿并由原、被告核对过程中，原、被告均未提出有关组价方式的相关疑异，现被告要求对工程以招标模板进行组价于法无据。故本院认为鉴定机构以投标模板进行组价并无不妥，对被告提出的第二项异议不予采纳。三、关于被告未签字盖章部分联系单，尽管被告未签字，但被告聘请的监理单位已盖章确认，被告也未提供有效证据予以抗辩，故本院对于鉴定机构以工程联系单为依据进行工程价款的计算，本院予以确认，对被告提出的第三项异议不予采纳。四、对于被告提出的关于旋挖桩基工程造价问题，虽然原告系利用机械旋挖桩进行施工，但根据原告提供的被告盖章确认的工程设计联系单及现场签证确认单，以及诸暨好逑工程管理咨询有限公司及诸暨市富腾桩基基础工程有限公司共同确认的机械桩扩大头的施工方法、现场照片、监理单位的笔录，能够形成完整的证据链，可以证明被告同意涉案工程旋桩桩基工程以人工挖孔桩结算，并且按设计要求做了扩大头处理，被告辩称未对工程价款方式作出明确表示，不存在桩基础扩大头部分施工的意见，与事实不符，本院不予采信。现鉴定机构以现场旋挖桩基工程实际施工按原人工挖孔设计图中桩芯灌注部分尺寸（包括桩基础扩大头）进行旋挖成孔、灌注水下商品混凝土等施工工艺，计算形成工程造价，确认涉案已施工部分工程造价为38692139元，本院予以认可。五、至于水电费问题，鉴定机构以法院转交的水费支出明细表、电费支出明细表及（2019）浙0681民初5433号内容进行扣除，并无不当，对被告提出的第五项异议不予采纳。六、至于工程损失部分的联系单，如前所述，对监理单位已签字盖章部分、公证处公证的内容以及鉴定单位、原告、被告三方现场确认的内容，本院予以确认，对于监理单位未签字盖章证明内容，经审核，土建部分损失第1项现场保护所涉及相应费用24234元、第2项降水台班费、第3项遣散工人补助费以及第4项临时设施摊销费无法认定外，其余费用确已实际发生，本院予以确认，故涉案工程损失的价款认定为6065267元。至于未施工部分可得利润问题，根据合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，因此，误工损失应当包括可得利益损失，故被告辩称其仅承担原告的直接损失，于法无据，本院不予采信。 本院认为,祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方应按合同的约定行使权利、履行义务。涉案工程在施工过程中因工程款付款问题导致停工，故祺香汇公司另行起诉请求本院解除合同，本院以解除合同的意愿双方一致判决确认祺香汇公司与八汇公司于2017年12月18日签订的《诸暨市祺香汇生活广场项目施工承包合同》于2019年4月2日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在合同解除的情况下，八汇公司完成的系建设工程，性质上不宜返还，但其已完成的工程量已通过造价审计所确定，审定价38692139元。根据11.3.6条约定，竣工备案（审计完毕）后支付结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金，本案因合同解除，竣工日期尚无法确定，但工程量已审计完毕，故祺香汇公司应支付八汇公司结算总价的97%即37531374.83元，预留结算总价的3%的质量保修金，待保修期满后支付，扣除已付的14000000元，尚应支付23531374.83元。至于双方其余争议事项，本院结合双方诉请分析如下： 一、八汇公司以祺香汇公司未按约支付工程款，已构成违约，要求祺香汇公司支付延付工程款的违约金及赔偿因其违约导致合同终止给原告造成的损失；祺香汇公司则认为，八汇公司未配合其进行对账、审计，单方面停工，已构成违约，反诉要求八汇公司赔偿工期延误违约金、合同解除违约金及停工造成的损失。本院认为，根据双方的合同约定，工程进度款支付为地下室主体砼结构完成及主体砼结构三层全部完成后30日内支付完成工程量的75％，八汇公司于2018年9月29日完成主体砼结构三层的施工节点(祺香汇公司认可)，并且提前于2018年9月15日向监理单位提交工程款支付申请表及相应预算材料，监理单位于2018年9月20日审核通过并上报祺香汇公司，已经给了祺香汇公司足够、充分的时间审核，即使祺香汇公司认为八汇公司上报的工程款金额存在不实情况，该工程款也仅是估算，并非最终结算，工程量的相关争议可在最终造价结算时予以处理。截至2018年10月底，祺香汇公司仅支付工程款700万元，即使按祺香汇公司认可的2300万元，第一期的工程款也未足额支付，八汇公司根据合同7.3.2条约定在2018年11月1日宣布停工合理、合法。后八汇公司多次发函催讨，祺香汇公司通过乡镇、主管部门进行协商，但仍不足额支付工程款，显属违约。现八汇公司根据合同7.3.2条约定要求祺香汇公司承担工程款逾期付款的违约金及停工损失，于法有据，本院予以支持。经计算，祺香汇公司应支付八汇公司逾期支付工程款的违约金截至2019年4月1日为658755.53元，之后以13054147元为基数按年利率9.5%至付清日止以及停工损失6065267元。本案由于双方原因，未能对案涉工程已完成工程量的工程价款结算作最终确定。在工程结算价款最终确定前，已完成工程款的具体金额无法确定，八汇公司在本案中诉请的结构三层75%之外工程款的利息，依据不足，不予支持。停工窝工损失本质上是被告违约给原告造成的损失，故本院对原告要求再支付利息的请求依法不予支持。至于祺香汇提出八汇公司未履行索赔程序，丧失要求被告承担工程损失的权利，因八汇公司已在停工函中“停工期间工期顺延，停工所造成的人员工资、租赁机具及其他损失均由贵司承担”作出了明确的索赔意思表示，并抄送了监理单位，并事后向监理单位提交了现场签证确认单及相关依据，故八汇公司并未丧失索赔权。综上所述，八汇公司并不存在违约行为，祺香汇公司的反诉诉请是基于八汇公司违约行为而提起的请求，故本院依法予以驳回，而祺香汇公司提出的因八汇公司违约而造成其损失鉴定申请，已无鉴定必要，本院不予鉴定。 二、八汇公司要求祺香汇公司返还工程保证金200万元，并支付该款自2015年11月4日起至款付清日止按月利率1%计算的利息。祺香汇公司认为合同10.1.2条约定八汇公司应向祺香汇公司缴纳履约保证金500万元，八汇公司未按期缴纳500万元的保证金，势必会对被告资金造成影响，加重被告的违约成本，即使退还也不应计息。本院认为，虽然合同约定八汇公司应支付保证金500万元，但在合同的履行过程及双方往来函件中，祺香汇公司对八汇公司仅交付保证金200万元并未提出异议，且本案中祺香汇公司也未就保证金提出反诉请求，因此，本院认为原、被告双方已就保证金金额进行了变更。现合同解除，八汇公司要求退还保证金200万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。另八汇公司提供工程意向协议书的约定，主张保证金的利息，该协议书仅是双方合作的意向，当事人在事后签订的正式施工承包合同明确约定保证金不计利息，故对八汇公司主张保证金的利息损失，本院不予支持。 三、八汇公司要求确认在工程款31528581元范围内对祺香 汇置业有限公司承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。祺香汇公司认为优先权的范围仅适用于工程价款，不应包括利息损失及违约金等。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息和发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。本案中，祺香汇公司尚欠八汇公司工程价款为24692139元，故本院仅支持八汇公司在工程款24692139元范围内享有优先受偿权。 四、八汇公司要求王大建、邱惠悦对祺香汇的工程款、保证金及违约金承担连带清偿责任，王大建、邱惠悦则认为其只对工程款承担担保责任。根据合同11.6条约定，王大建、邱惠悦只需对工程款的支付承担连带保证责任，八汇公司对工程款扩大解释为既包括工程款本金、利息，也应包括违约金及损失，无事实和法律依据，本院不予采信。 五、祺香汇公司主张的付款条件尚未成就的问题。祺香汇公司认为根据合同17.5条，已完工程价款需要八汇公司根据祺香汇公司要求完全撤出施工场地且办理结算手续后支付，且涉案工程主体还未验收，还存在部分质量问题。本院认为，祺香汇公司并未提交充分有效证据证明涉案工程存在该质量问题且通知八汇公司维修，该主张依据不足。双方如因工程质量问题存在争议，可另行解决。至于八汇公司是否撤场及移交资料的义务，已在本案（2019）浙0618民初5433号案件中作出判决，故不影响祺香汇公司相关权益的保护。综上，本院对祺香汇公司关于工程款付款条件尚未成就的主张不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条、二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,判决如下: 被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司应支付原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司工程款23531374.83元及至2019年4月1日的违约金658755.53元，并支付13054147元自2019年4月2日起至款付清日止按年利率9.5%计算的违约金，限本判决生效之日起十五日内付清； 二、被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司应返还原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司工程保证金200万元，限本判决生效之日起十五日内付清； 三、被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司应赔偿原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司停工损失6065267元，限本判决生效之日起十五日内付清； 四、确认原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司对其施工的被告浙江祺香汇置业有限公司的诸暨市祺香汇生活广场工程项目在24692139元工程款范围内享有建设工程优先受偿权； 五、被告王大建、邱惠悦对被告浙江祺香汇置业有限公司上述第一项债务中工程款23531374.83元负连带清偿责任； 六、驳回原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司的其余本诉请求； 七、驳回被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费219252元，财产保全费5000元，合计224252元，由原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司负担44252元，被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司负担180000元。反诉案件受理费121022.96元，被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司负担。司法鉴定费377961元（浙江八汇建筑有限公司预交），由原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司负担100000元，被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司负担277961元。司法鉴定费56268元（浙江祺香汇置业有限公司预交），由原告（反诉被告）浙江八汇建筑有限公司负担26268元，被告（反诉原告）浙江祺香汇置业有限公司负担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  李 晖 审 判 员  周 晶 人民陪审员  余新平 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  俞佳琪