北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5380号上诉人（原审原告）：北京香粥阁粥店，经营场所北京市西城区太平街6号一层01108号。经营者：赖才宝。委托诉讼代理人：严盼，北京方宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕永伟，男，1997年6月28日出生，汉族，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：史湘岚，北京国度律师事务所律师，北京市西城区法律援助中心指派律师。上诉人北京香粥阁粥店（以下简称香粥阁粥店）与被上诉人吕永伟劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初42875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。香粥阁粥店上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项，改判确认我店与吕永伟2019年2月1日至2019年2月20日不存在劳动关系，我店不支付吕永伟休息日加班工资差额、解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资差额。事实与理由：一、2019年2月1日至2019年2月20日，我店与吕永伟不存在劳动关系。吕永伟主张该期间是春节过年放假，但过年放假期间无薪酬，与事实不符。二、吕永伟主张休息日加班工资，未就加班的事实提供相应的证据，我店不应该支付其休息日加班工资。三、我店未与吕永伟解除劳动关系，其请假未获批准后主动离岗，之后再未上班，我店不应该支付其解除劳动关系经济补偿金。四、我店与吕永伟未签订书面的劳动合同，应该支付未签劳动合同二倍工资差额，但一审判决认定的支付期间错误。吕永伟辩称，不同意香粥阁粥店的上诉请求，同意一审判决。香粥阁粥店向一审法院起诉请求：1、确认双方2019年2月1日至2019年2月20日不存在劳动关系；2、判令香粥阁粥店不支付吕永伟2018年11月8日至2019年1月31日及2019年2月20日至2019年6月10日休息日加班工资差额13903.45元；3、判令香粥阁粥店不支付吕永伟违法解除劳动合同赔偿金12000元；4、判令香粥阁粥店不支付吕永伟2018年12月8日至2019年6月10日未签订劳动合同二倍工资差额42000元。一审法院认定事实：吕永伟于2018年11月8日入职香粥阁粥店，担任厨师。双方未签订劳动合同，口头约定工资每月5500元。工作期间，吕永伟每月休息两天。2019年1月31日，吕永伟停止工作。关于停止工作的原因，双方各执一词。吕永伟称系春节回家过年正常放假，但放假期间无薪；香粥阁粥店则称系吕永伟离职，双方解除劳动关系。在香粥阁粥店与吕永伟均提交的微信对话记录中，香粥阁粥店经营者赖才宝在2019年2月12日通过语音方式告知吕永伟工资已经全部转过去了，并询问吕永伟是否能够过来帮忙，春节期间缺人，如果愿意来，能帮几天是几天，工资一天给算200元，车费帮吕永伟报销。吕永伟回复：行吧，我考虑考虑，我想好了，我告诉您。吕永伟称其同意香粥阁粥店提高工资至每月6000元并报销路费后，于2019年2月20日回到香粥阁粥店继续工作；香粥阁粥店则主张自2019年2月20日起邀请吕永伟帮忙，帮忙期间按日工资200元计算。吕永伟在香粥阁粥店实际工作至2019年6月9日。2019年6月10日，吕永伟受伤。在2019年6月10日吕永伟与赖才宝的微信对话中，吕永伟提出腿受伤了，但骆保乐（职务为厨师长）不让休息，非让上班，都站不起来了。吕永伟称此后在宿舍养伤至2019年6月26日。2019年6月20日，厨师长骆保乐在香粥阁粥店的微信工作群中发布照片一张，照片为其手写字条，内容为：吕永伟因个人原因带着情绪上班不服从安排，多次辱骂厨师长。对于这个事必须给予严重处罚，同时叫厨房的每个人知道此事的严重性，以后不再有同样的事发生。因此扣除5月工资2000元给予处罚。6月工资没有，因私自旷工3天属于自动离职。厨师长骆保乐。吕永伟认为厨师长发布的内容就是香粥阁粥店作出的解除劳动关系决定，解除理由为旷工，解除时间为2019年6月20日。香粥阁粥店则认为厨师长发布内容仅是警示作用，不是解除劳动关系的行为，厨师长没有权利就劳动关系的解除作出决定，只有负责人才有这个权利。香粥阁粥店认为双方劳动关系的解除日期为2019年6月10日，此后因吕永伟不来工作，自动离职，但没有作出过书面的解除劳动关系决定。吕永伟工作期间，香粥阁粥店向吕永伟发放2018年11月至2019年5月的工资的数额为：3850元、5500元、5500元、1700元、6000元、6300元、6000元。香粥阁粥店坚持主张自2019年2月20日之后的工资标准为日工资200元，因此工资多于6000元的部分，发放的是没有休息的补助，但香粥阁粥店未对其主张提交证据。吕永伟则认为自2019年2月20日之后确定的工资标准就是每月6000元，并非按日计算。另，双方确认在入职时，吕永伟的工资标准约定为5500元。因发生工资等劳动争议，吕永伟向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与香粥阁粥店2018年11月8日至2019年6月10日存在劳动关系、香粥阁粥店支付2019年6月1日至2019年6月10日欠发工资1900元、支付2018年11月8日至2019年6月10日休息日加班费23172.41元（月工资基数按照6000元计算）、支付2018年11月8日至2019年6月10日未休年假工资4137.93元（5天）、支付违法解除劳动关系赔偿金12000元、支付2018年11月8日至2019年6月10日未签劳动合同二倍工资差额42000元。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出京西劳人仲字[2019]第4325号裁决书，裁决：一、确认吕永伟与香粥阁粥店于2018年11月8日至2019年6月10日存在劳动关系；二、香粥阁粥店于裁决书生效之日起7日内，支付吕永伟2019年6月1日至2019年6月9日工资1800元；三、香粥阁粥店于裁决书生效之日起7日内，支付吕永伟2018年11月8日至2019年1月31日休息日加班工资及2019年2月20日至2019年6月10日加班工资差额，合计13903.45元；四、香粥阁粥店于裁决书生效之日起7日内，支付吕永伟违法解除劳动关系的赔偿金12000元；五、香粥阁粥店于裁决书生效之日起7日内，支付吕永伟2018年12月8日至2019年6月10日未签劳动合同二倍工资差额42000元；六、驳回吕永伟的其他仲裁请求。现香粥阁粥店不服上述裁决，向法院起诉主张权利；吕永伟持辩称理由予以抗辩。庭审中，经法院释明，吕永伟明确表示如法院无法认定香粥阁粥店存在违法解除劳动关系的行为，同意由法院判决支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，2019年2月1日至2019年2月20日期间是否存在劳动关系，是双方争议的焦点之一。香粥阁粥店主张2019年1月31日吕永伟离职，双方解除劳动关系，但其提交的微信对话记录证据中，未能显示出吕永伟提出离职的内容，也没有双方之间任何关于解除劳动关系的对话内容，且吕永伟不认可劳动关系存在过解除的事实，故法院对香粥阁粥店的主张不予采信。结合2019年春节放假安排以及餐饮行业的工作特点，吕永伟所称2019年1月31日停止工作的原因系春节期间正常放假的理由，具有合理性。法院认定香粥阁粥店与吕永伟之间的劳动关系未解除，双方在2019年2月1日至2019年2月20日期间，劳动关系依然存续。故法院对香粥阁粥店请求确认双方2019年2月1日至2019年2月20日期间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。因双方对劳动仲裁裁决确认2018年11月8日至2019年1月31日、2019年2月21日至2019年6月10日期间存在劳动关系的内容均无异议，法院据此综合认定香粥阁粥店与吕永伟自2018年11月8日至2019年6月10日期间存在劳动关系。又因双方均未对仲裁裁决香粥阁粥店支付吕永伟2019年6月1日至2019年6月9日工资1800元的内容起诉，香粥阁粥店亦表示同意支付，法院对此不持异议，法院将该项裁决内容直接列入判决主文。《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。香粥阁粥店与吕永伟确认入职后工资标准为每月5500元，但吕永伟主张自2019年2月20日起，香粥阁粥店将工资提高至每月6000元，香粥阁粥店对吕永伟的主张不予认可，称自2019年2月20日起按照日工资200元计算工资。根据上述规定，香粥阁粥店应对吕永伟的工资标准及发放情况进行举证，但香粥阁粥店对此未提交任何证据，故法院对香粥阁粥店所述的工资标准不予认可。结合法院查明吕永伟实际工作中每月发放的工资数额，可以与吕永伟主张的工资标准基本一致，法院予以采信。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。吕永伟工作期间，每月休息两天，说明吕永伟每月必然存在休息日加班的情形。香粥阁粥店未对是否发放吕永伟休息日加班工资的事实举证，亦未提交工资支付记录等证据，用以证明其主张的吕永伟工资发放多于6000元的部分是休息补助的事实。故法院视为香粥阁粥店未发放吕永伟休息日加班工资。本案争议的期间为2018年11月8日至2019年1月31日、2019年2月20日至2019年6月10日。按吕永伟每月休息两天核算，上述期间吕永伟存在36天休息日加班。结合法院前述认定吕永伟的工资标准，香粥阁粥店应支付吕永伟休息日加班工资9563.22元，未高于仲裁裁决的数额。故法院对香粥阁粥店请求判决不支付吕永伟2018年11月8日至2019年1月31日及2019年2月20日至2019年6月10日休息日加班工资差额13903.45元诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于劳动关系的解除问题。香粥阁粥店与吕永伟均认可劳动关系已解除，但双方对于劳动关系的解除时间及解除原因存有较大差异。香粥阁粥店认为劳动关系的解除时间为2019年6月10日，解除原因为吕永伟不来工作，视为自动离职，未作出过书面解除劳动关系决定。通过吕永伟与赖才宝的微信对话可知，2019年6月10日，吕永伟受伤，其向骆保乐提出需要休息，但骆保乐不让休息。该情况说明吕永伟2019年6月10日未工作并非属于无故旷工，且已经向赖才宝等人进行了告知。所以，香粥阁粥店认为吕永伟不来工作，属于自动离职解除劳动关系的主张，法院不予采信。吕永伟认为劳动关系的解除时间为2019年6月20日，即当日骆保乐在微信工作群中发布手写字条，以吕永伟旷工为由，解除劳动关系，香粥阁粥店属于违法解除劳动关系。骆保乐为香粥阁粥店的厨师长，没有证据显示其享有对员工作出解除劳动关系决定的权力。另外，结合骆保乐发布的字条内容以及吕永伟与赖才宝的微信对话可以看出，吕永伟与骆保乐发生矛盾，但吕永伟仍需要向赖才宝告知不能工作的原因，赖才宝为香粥阁粥店的经营者，这也可以佐证骆保乐不享有解除劳动关系的权力，骆保乐所写的字条内容，不足以发生解除劳动关系的效力。故吕永伟以骆保乐所写的字条内容，认为香粥阁粥店于2019年6月20日，以旷工为由违法解除劳动关系的意见，法院不予采信。因双方各自主张的劳动关系解除原因均缺乏证据支持，法院难以认定，故法院视为由香粥阁粥店提出，与吕永伟协商一致解除劳动关系，解除劳动关系的时间，法院确定为吕永伟受伤不再工作之日，即2019年6月10日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据上述法律规定，香粥阁粥店应当向吕永伟支付解除劳动关系经济补偿金。庭审中，经法院释明，吕永伟明确表示如法院无法认定香粥阁粥店存在违法解除劳动关系的行为，同意由法院判决支付解除劳动关系经济补偿金。故法院将香粥阁粥店支付吕永伟违法解除劳动关系赔偿金的仲裁裁决项，变更为香粥阁粥店支付吕永伟解除劳动关系经济补偿金，数额由法院按照吕永伟的月工资标准及工作年限进行核算。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因法院认定香粥阁粥店与吕永伟之间的劳动关系自2018年11月8日至2019年6月10日期间一直存续，且双方之间没有签订过书面的劳动合同，故香粥阁粥店应向吕永伟支付2018年12月8日至2019年6月10日期间的未签劳动合同二倍工资差额，数额法院按照吕永伟的工资标准，核算为31765.98元。故法院对香粥阁粥店请求判决不支付吕永伟2018年12月8日至2019年6月10日未签订劳动合同二倍工资差额42000元诉讼请求中的合理部分，予以支持。一审法院判决：一、确认北京香粥阁粥店与吕永伟于2018年11月8日至2019年6月10日期间存在劳动关系;二、自判决生效之日起7日内，北京香粥阁粥店支付吕永伟2019年6月1日至2019年6月9日期间工资1800元；三、自判决生效之日起7日内，北京香粥阁粥店支付吕永伟2018年11月8日至2019年1月31日、2019年2月20日至2019年6月10日期间的休息日加班工资9563.22元；四、自判决生效之日起7日内，北京香粥阁粥店支付吕永伟解除劳动关系经济补偿金5236.67元；五、自判决生效之日起7日内，北京香粥阁粥店支付吕永伟2018年12月8日至2019年6月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额31765.98元；六、驳回北京香粥阁粥店的其他诉讼请求。如果北京香粥阁粥店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方在2019年2月1日至2019年2月20日期间是否存在劳动关系。香粥阁粥店主张双方劳动关系因2019年1月31日吕永伟离职而解除，但在微信对话记录中，并无吕永伟离职的内容，双方之间也无任何关于解除劳动关系的对话，而吕永伟并不认可上述期间劳动关系曾解除过，且结合2019年春节放假安排以及餐饮行业的工作特点，一审法院认定香粥阁粥店与吕永伟之间的劳动关系未解除，双方在2019年2月1日至2019年2月20日期间依存在劳动关系，是正确的。香粥阁粥店请求确认双方2019年2月1日至2019年2月20日期间不存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于月工资标准。香粥阁粥店与吕永伟确认入职后工资标准为每月5500元。吕永伟主张自2019年2月20日起，香粥阁粥店将工资提高至每月6000元，符合劳动力紧缺时工资水平上涨的逻辑；香粥阁粥店称自2019年2月20日起按照日工资200元计算工资，低于此前的工资标准，不符合常理；且香粥阁粥店作为用人单位，未对吕永伟的工资标准及发放情况进行举证。结合吕永伟实际工作中每月发放的工资数额，一审法院采信与吕永伟主张的工资标准，并无不当。关于休息日加班工资。吕永伟工作期间每月休息两天，必然存在休息日加班的情形。香粥阁粥店未举证证明已向吕永伟发放休息日加班工资，亦未提交证据证明发放吕永伟工资中多于6000元的部分是休息日加班工资。故一审法院核算香粥阁粥店应支付吕永伟休息日加班工资数额并判决给付，是正确的。吕永伟香粥阁粥店不同意向吕永伟支付休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。香粥阁粥店与吕永伟均认可劳动关系已解除，但双方对于劳动关系的解除时间及解除原因存有较大差异，且均未就各自主张的劳动关系解除原因提交充分的证据，故在此情况下，一审法院视为由香粥阁粥店提出，与吕永伟协商一致解除劳动关系，认定解除劳动关系的时间为吕永伟受伤不再工作之日即2019年6月10日，并据此判决香粥阁粥店向吕永伟支付解除劳动关系经济补偿金，是适当的。香粥阁粥店不同意向吕永伟支付解除劳动关系经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额。香粥阁粥店未与吕永伟签订书面劳动合同，应向香粥阁粥店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。香粥阁粥店与吕永伟的劳动关系在2018年11月8日至2019年6月10日期间一直存续，故香粥阁粥店仅同意向吕永伟支付2019年3月22日至2019年6月10日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，香粥阁粥店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京香粥阁粥店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年六月二十四日法官助理  李 昂书 记 员  付鑫裕