河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民初4号原告（申请执行人）：刘贺东，男，汉族，1972年10月3日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：梁明生，河南尚成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆闯，河南尚成律师事务所律师。被告（被执行人）：河南中奥广场置业有限公司。住所地：周口市文明路南段。法定代表人：邓轩哲，该公司董事长。被告（案外人）：杜承洋，男，汉族，1992年5月18日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。原告刘贺东与被告河南中奥广场置业有限公司、杜承洋申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘贺东及其委托诉讼代理人梁明生、陆闯，被告杜承洋的委托诉讼代理人姜耀升到庭参加诉讼。被告河南中奥广场置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘贺东向本院提出诉讼请求：1.依法撤销驻马店市中级人民法院（2019）豫17执异190号执行裁定书；2.依法驳回被告杜承洋的执行异议申请；3.继续对诗意江南小区31号楼强制执行，即2019年6月12日作出的（2017）豫17执83之五号执行裁定确定的内容；4.由被告杜承洋承担本案的诉讼费用。事实和理由：驻马店市中级法院在执行原告刘贺东与**、河南中奥广场置业有限公司民间借贷合同纠纷一案中，被告杜承洋对执行位于周口市××大道与××路交叉口诗意江南小区2903号商铺提出执行异议申请，经听证后，驻马店市中级法院作出（2019）豫17执异190号执行裁定书，决定中止对以上商铺的执行。该执行裁定存在事实认定错误、适用法律错误和违反法定程序，理由如下：一、事实认定错误。1.错误地将29号楼认定为31号楼。被告杜承洋在异议申请中提供的证据显示为购买该小区29号楼2903号商铺，而法院查封、拍卖的房屋为31号楼，在没有查明被执行标的是否为同一标的物的情况下，作出了错误的裁定。2.被告杜承洋在2015年与中奥公司签订购房合同所购买的29号楼始终没有开工建设，仅仅停留在当初的规划设计图上。2015年，中奥公司在以上位置规划设计图纸显示为28、29、30、31、32号共五栋临街楼房，在实际建设中，因其资金链断开和债务纠纷不断，就停止了对28、29号楼的建设，这表现在变更后的2019年规划图纸上则显示只有30、31、32号三栋楼，则原告申请强制执行和被拍卖并以房抵偿的为31号楼，与被告杜承洋所购买的29号楼显属两个标的物。3.被告杜承洋涉嫌与中奥公司签订虚假房屋购买合同，从杜承洋提供的跨时2年（2014年-2015年）的转账记录可以看出，他们双方购房是假，存在资金拆借或洗钱才是他们的真实目的。被告杜承洋向法院提供的银行流水，没有一笔显示是售房人河南中奥广场置业有限公司接受的款项，这些流水与中奥公司无任何关系，不能认定为售房款。在没有银行流水相印证的情况下，不能仅凭中奥公司出具的有名无实的收据就想当然认定二者之间存在商品买卖合同关系。原告有理由对此进行否定。杜承洋提供的购房流水显示从2014年就陆续开始有转账记录，但直到2015年5月25日中奥公司才向杜承洋出具了收据。2015年5月项目还是一片空地，楼还没有建，无法出售。4.如被告提供的流水所显示，2014年开始转款，经过两年时间拼凑的流水不能证明购房款。5.从杜承洋提供的电信营业厅证明可以看出，电信营业厅是2017年2月21日才租赁的涉案房屋，是在查封2年以后出租的房，非法占有远远晚于保全措施日期，不能证明是合法占用。6.从以上证据可以看出，杜承洋没有显示缴购房款的迹象，只能证明一些私人资金往来。二、适用法律错误。中奥公司涉案31号楼房至今没有取得商品房预售许可证，根据城市房地产管理法第四十五条第（四）项关于商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的规定和依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。所以，被告与中奥公司签订的《商铺买卖合同》为无效合同。由于无效合同自始无效，违法，法律对其进行的是否定评价，因此被告与中奥公司签订的合同不受法律保护，该合同的风险只能由被告自行承担，其可向中奥公司另行主张权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。所以被告杜承洋与中奥公司之间签订的合同属于无效合同，且是商铺并非是用于居住的房屋，也无法证明是唯一住房，被告杜承洋的执行异议申请不应得到人民法院的支持。三、审理程序违法。听证程序违法，审理过程中在不通知当事人的情况下更换多名合议庭成员。综上所述，为维护原告的合法权益，依据我国民事诉讼法及其相关司法解释，特提出以上诉讼请求，请予支持。被告杜承洋辩称：一、本案查封保全、拍卖、执行抵偿等行为指向的房屋与答辩人抵债所得的房屋根本不属同一栋楼，被答辩人毫无证据故意歪曲案件事实，本案执行行为存在根本错误。二、答辩人和第三人以房抵债的行为早于法院查封保全行为，答辩人对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。三、答辩人取得位于周口市诗意××小区××楼××、××层商铺的民事权益，来源清楚、客观真实、合法有效。四、执行异议审查程序合法。被告河南中奥广场置业有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘贺东提交了如下证据：1.驻马店市中级人民法院（2015）驻民四初字第33号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫民终1166号民事判决书、驻马店市中级人民法院法律文书生效确认书；2.驻马店市中级人民法院（2015）驻民四初字第33-1号民事裁定书；3.驻马店市中级人民法院协助执行通知书、送达回证及查封、扣押财产清单；4.刘贺东强制执行申请书；5.驻马店市中级人民法院财产报告令、执行通知书及送达回证；6.驻马店市中级人民法院委托执行函、协助执行通知书及送达回证；7.驻马店市中级人民法院（2017）豫17执83号之一执行裁定书、公告及送达回证；8.驻马店市中级人民法院（2017）豫17执83号之五执行裁定书及公告；9.从周口市工商行政管理局城乡一体化示范区分区文昌工商所复印的周口市东新区协亨手机连锁周师店个体工商户工商档案一套、2019年11月19日驻马店市中级人民法院执行局质证笔录一份、被告在执行异议期间向法院提交的中国电信股份有限公司周口分公司证明一份。被告杜承洋提交了如下证据：第一组证据：1.周口市诗意江南小区原规划的总平面图；2.周口市诗意江南小区调整规划后的总平面图；3.周口市诗意江南小区售楼部现存沙盘照片5张；4.河南中奥广场置业有限公司出具的情况说明。第二组证据：1.杜承洋与中奥公司签订的以房抵债协议；2.杜承洋向中奥公司交付借款的银行流水；3.杜承洋与中奥公司签订的商铺买卖合同及补充协议；4.中奥公司向杜承洋出具的购房款收据；5.杜承洋和承租人签订的房屋租赁合同；6.周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初5633号民事调解书。第三组证据：1.驻马店市中级人民法院（2019）豫17执异190号执行裁定书；2.驻马店市中级人民法院拍卖公告；3.驻马店市中级人民法院（2017）豫17执83号之五执行裁定书；4.驻马店市中级人民法院（2017）豫17执83号公告。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.自2012年11月13日至2015年1月1日，**多次向刘贺东借款，其中部分借款用于河南中奥广场置业有限公司开发的周口诗意江南项目使用。刘贺东向本院提起诉讼，请求**、河南中奥广场置业有限公司偿还借款本金及利息。本院于2016年6月29日作出（2015）驻民四初字第33号民事判决，判决：一、限**于本判决生效之日起十日内向刘贺东偿还借款本金2845万元及利息（按月息两分，自2015年1月1日起计算至本判决确定的偿还之日止）；河南中奥广场置业有限公司对以上借款中的19940994元及利息（按月息两分，自2015年1月1日起计算至本判决确定的偿还之日止）承担赔偿责任；二、驳回刘贺东的其它诉讼请求。后河南中奥广场置业有限公司不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2017年5月22日作出（2016）豫民终1166号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2.本院在审理（2015）驻民四初字第33号案件过程中，刘贺东申请财产保全。本院于2015年10月16日作出（2015）驻民四初字第33-1号民事裁定，裁定：查封河南中奥广场置业有限公司及**所有的价值3300万元的财产。本院于2015年10月27日对位于周口市××大道与××路交叉口诗意江南小区项目售楼部向南依次为32、31、30号楼门面房进行了查封。（2015）驻民四初字第33号案件于2017年5月31日生效后，**及河南中奥广场置业有限公司均未履行生效判决确定的付款义务。刘贺东于2017年6月20日向本院申请强制执行。2017年8月28日，本院在“诗意江南”小区售楼部门口及评估房户对象墙体上张贴（2016）豫17执83号公告：“因被执行人**、河南中奥广场置业有限公司未履行生效法律文书确定的义务，本院决定，近期对在审理程序中查封的河南中奥广场置业有限公司所有的位于周口市××大道与××路交叉口西北角‘诗意××’小区编号为××、××、××号门面房进行评估、拍卖，望‘诗意江南’小区内的购房户，自公告发布之日起20日内，持购房合同、房款收据、银行转账凭证等证据，向本院提出执行异议逾期不提，责任自负。”2019年2月25日、2019年4月17日本院两次在淘宝网司法拍卖平台拍卖位于周口市××大道与××路交叉口诗意××小区××、××楼门面房，两次拍卖均因无人报名而流拍。刘贺东向本院提出申请，愿意将31号楼以第二次流拍保留价16925192元以物抵债。本院于2019年6月12日作出（2017）豫17执83号之五执行裁定，裁定：一、河南中奥广场置业有限公司所有的位于周口市××大道××路交叉口西北角“诗意××”小区内××层门面门房（面积3131.75平方米）归刘贺东所有；二、刘贺东可持本裁定到房地产管理机构办理相关产权过户登记手续，并按规定交纳相关费用；三、解除本院对上述房地产的查封。2019年10月10日，本院在诉争楼房处张贴公告责令该房产的占有者于2019年10月20日前从该房产中搬出或与申请执行人刘贺东协商处理办法。3.案外人杜承洋对本院执行位于周口市××大道与××路交叉口“诗意江南”小区2903号商铺提出书面异议，本院于2019年11月27日作出（2019）豫17执异190号执行裁定，裁定：中止对周口市××大道与××路交叉口诗意江南小区2903号商铺的执行。刘贺东对该裁定不服，向本院提起诉讼，形成本案纠纷。4.根据“诗意江南”小区2015年4月的规划图，该小区沿嵩山路路西原规划为五幢临街商业门面房，从南向北依次为28号、29号、30号、31号、32号楼。其中，原规划的28号楼南北长60米，28号楼与29号楼楼间距为10米，29号楼与30号楼楼间距17.8米，30号楼与31号楼楼间距18.4米，31号楼与32号楼楼间距为18.1米。后该小区变更规划，在上述五幢楼原规划位置建设成三幢楼，分别为28号、29号、30号楼。其中：现28号楼与原规划位置基本一致；现29号楼南北长约60米，系在原规划的29号楼至30号楼位置上建成；现30号楼系在原规划的31号楼至32号楼位置上建成。29号楼东半幅从南向北依次为2901-2909号商铺，29号楼西半幅从北向南依次为2910-2918号商铺。5.杜承洋因诗意江南2903号商铺，将河南中奥广场置业有限公司起诉至周口市川汇区人民法院。诉讼过程中，双方自愿达成调解协议，“杜承洋与河南中奥广场置业有限公司于2015年5月25日就位于周口市××区××路诗意××小区××楼××号商铺（面积约为348平方米的一层二层房屋）所签订的商铺买卖合同有效。中奥广场置业有限公司在具备办理房屋所有权登记手续条件时，及时提供相关手续于30日内协助杜承洋进行办理。具体费用依据相关法律、法规的规定各自承担。”周口市川汇区人民法院于2017年11月16日作出（2017）豫1602民初5633号民事调解书，对上述调解协议予以确认。本院认为，本案的争议焦点是杜承洋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，被告杜承洋提供有转账凭证、与被告河南中奥广场置业有限公司签订的《商铺买卖合同》《以房抵债协议》《补充协议》以及被告河南中奥广场置业有限公司出具的收据，后杜承洋与河南中奥广场置业有限公司又于2017年11月16日达成调解协议。根据上述证据，并结合双方当事人陈述，足以证明被告杜承洋以房抵债的事实。根据诗意江南小区2015年的规划图以及涉诉门面房的现状，被告杜承洋购买的2903号商铺位置处于原规划图中的29号楼的位置，并不在本院2015年10月27日查封的30号、31号及32号楼的地域范围内。原告刘贺东主张应当继续执行诗意江南小区2903号商铺的理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回原告刘贺东的诉讼请求。案件受理费82352元，由刘贺东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年六月十五日书记员  李新剑