四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终448号 上诉人（原审原告）：王志平，男，1978年12月11日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人：陈春生，四川泽曦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田洺果，男，1969年6月8日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨志勇，四川君易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：射洪和盛房地产开发有限公司，住所地四川省射洪市太和镇紫薇街恒昌上城，统一社会信用代码91510922570724561Y。 法定代表人：何吉先，公司董事长。 被上诉人（原审被告）：何吉先，男，1968年9月22日出生，汉族，住四川省射洪市。 上诉人王志平、田洺果因与被上诉人射洪和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）、何吉先建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志平及其委托诉讼代理人陈春生，上诉人田洺果及其委托诉讼代理人杨志勇到庭参加诉讼，被上诉人和盛公司、何吉先经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志平上诉请求：1.请求撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初89号民事判决，改判由和盛公司、田洺果共同支付欠付的工程款1,034,180.91元及利息；2.一二审诉讼费用由田洺果、和盛公司、何吉先承担。事实和理由：一、田洺果与何良存在利害关系，不排除恶意串通可能。工程临近尾声，田洺果恶意将地下开挖工程转让给何良，并用暴力将王志平驱逐出厂。二、田洺果与何良的计算单上的工程价款虚高。运土682车次不符合实际，且工程款为20多万元不符合常理。 田洺果辩称，一、不存在恶意将地下开挖工程转让给何良，而是王志平延误了工期；二、跟王志平发生争议的是何良，不存在暴力将其赶出场；三、一审判决在认定王志平未做工程只考虑了田洺果委托何良继续开挖的部分，没有考虑因为王志平施工宽度、深度不够，不存在扣减王志平10万元一说。王志平的上诉理由不符合客观事实，不应得到支持。 田洺果上诉请求：1.改判案涉土石方工程造价按16元/m³计价，以鉴定方量为准结算；2.本案一审鉴定费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、王志平所述两个弃渣场均是“四川射洪中华涪江湿地走廊自然保护区”的核心区域，不可能在这两个地方弃渣；二、王志平根本未在这两个地方弃渣；三、一审中田洺果明确提出基于前述两点事实，王志平陈述的弃渣地点不符合日常逻辑。按照举证责任的分配，应当由王志平承担弃渣地点的举证责任，否则应当推定其运距主张不成立；四、王志平一审首次开庭时中承担其与何吉先挖运按16元/m³计价，但第二次开庭辩称记错了，是作了不实陈述。 王志平辩称，一、开挖价格是鉴定出来的价格；二、鉴定机构的鉴定价格不高，田洺果后期给何良的价格明显偏高，高达每方30元；三、田洺果有重大过错，一是在工程结算后，为拖欠工程款将王志平驱赶出场；二是田洺果利用其优势地位不对方量进行确认，不对施工现场进行证据保全；三是被驱赶后，王志平也报警进行了处理，田洺果认为鉴定价格过高没有证据支撑，是在拖延时间。 和盛公司未发表答辩意见。 何吉先未发表答辩意见。 王志平向一审法院起诉请求：1.判令田洺果、和盛公司、何吉先共同支付欠付的工程价款1,484,269.9元及逾期付款利息以1,484,269.9元本金为计价基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年10月22日起计算至本金付清之日止；其中到起诉时利息约为170,000元，田洺果、和盛公司、何吉先承担连带清偿责任；2.诉讼费及其他相关费用由田洺果、和盛公司、何吉先承担。 一审法院认定事实：和盛公司系何吉先开设的一人有限责任公司。和盛公司于2012年决定开发外滩御珠的商住小区项目A、C、D栋及商业楼层，何吉先挂靠虹桥建筑公司自行修建，并于2012年7月11日与虹桥建筑公司签订《项目工程责任承包合同》，约定“发包方将外滩御珠工程，承包给何吉先项目部，经双方协商一致，签定如下条款：第一条工程概况1.工程名称：外滩御珠；……4.开工时间2012年8月1日，竣工日期2016年7月30日……”。2014年6月，和盛公司将外滩御珠项目B栋以外的基础开挖工程发包给王志平施工，双方未签订书面合同。王志平施工过程中，和盛公司（发包人）于2014年12月3日与田洺果（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定“一、工程概况1、工程名称：外滩御珠商住小区项目；二、承包内容1.完成射洪外滩御珠商住小区项目A、C、D栋、商业及其地下室建筑施工图设计全部工程项目（地下室暖通由发包方负责，各楼栋正压送风由承包方负责），并包括设计变更、会议纪要、图纸会审记录、交底纪要、发包人所发工程指定及完成本工程所需的配套项目、满足房屋销售工作而增加全部工作内容……”。2016年10月，田洺果将王志平未完工程部分发包给何良施工，同月21日，王志平与何良为施工发生纠纷后退出施工现场。王志平施工期间，和盛公司向其支付150，000元、通过田洺果向其支付400，000元。2016年12月该项目土石方开挖工程竣工。2017年1月20日，田洺果与何良进行结算，形成的《外滩御珠商业楼土方结算单》载明：“一、运土车次682车次，360型挖机136小时，50型装机138小时；二、费用为：1.运费682车次*160元/车次=109,120元；2.堆土费682车次*50元/车次=34,100元；3.360型挖机136小时*460元/小时=62,650元；50型装机138小时*220元/小时=30,360元；其他费用（运输罚款、洒水车等）9,560元小计245,700元（贰拾肆万伍仟柒佰元）”。何良在该结算单上载明已结算付清账目。（2019）川0922民初232号案件中，田洺果与和盛公司达成协议，王志平主张的下欠工程款由田洺果负责，和盛公司协助双方进行结算，本协议之前田洺果与和盛公司已向王志平支付的工程款，按双方各自承担处理。 审理中，田洺果对王志平施工的工程量有异议，王志平申请对“外滩御珠”项目A、C、D栋土石方开挖工程价款进行鉴定。2019年12月18日，四川志和工程咨询管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：（一）可确定的造价结论意见经鉴定，王志平施工的“外滩御珠”项目A、C、D栋土石方挖弃造价为：1,720,320.91元，其中：1、“外滩御珠”项目A、C、D栋土石方挖弃6KM造价为83,038.7立方米*20.07元/立方米=1,666,586.71元；2、“外滩御珠”项目A、C、D栋大型机械设备进出场及安拆费为：12台次*4,477.85元/台次=53,734.20元；（二）不可确定的造价结论意见无。鉴定费40,000元，王志平支付30,000元，下欠10,000元未付。 一审法院认为，王志平、何吉先、田洺果均不具有建筑施工的相应资质，违反国家法律、行政法规所订立的合同属无效合同，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。王志平系实际施工人对外滩御珠项目A、C、D栋及商业楼层基础开挖进行了施工,应当按照工程量收取工程款,和盛公司作为外滩御珠项目的开发人进行开发,前期由何吉先借用虹桥公司的名义施工,在发包给王志平进行基础开挖施工至2016年12月期间，和盛公司又与田洺果签订《建设工程施工合同》，将案涉工程全部发包给田洺果，该工程的施工合同包含了A、C、D栋所有项目，即包含了王志平施工项目在内，和盛公司与田洺果签订的《建设工程施工合同》对王志平来说实际是一个债权债务的转移，王志平没有参与该合同的订立且表示不接受，故该债权债务的转移对王志平不发生效力，而且王志平、田洺果均是个人不具有相关建设工程资质，所签订的合同本身属于无效合同，王志平施工的工程既包含和盛公司施工期间也包含田洺果施工期间，虽然和盛公司、田洺果与王志平就王志平实际施工的工程量未达成一致意见,但通过鉴定机构的鉴定确认了该部分工程造价为1,720,320.91元，予以采信，和盛公司、田洺果应按照鉴定结论向王志平支付工程款，但应扣减和盛公司、田洺果向王志平已经支付的550,000元以及王志平退出后未完成部分的工程款。因王志平未完成工程量的工程款无法单独作出鉴定，故结合田洺果对工程款的支付情况和双方的陈述及提交的证据作为依据进行选择性的确认，田洺果辩解的该部分工程款为350,000元并提交了相关证据，但因双方计价方式不同导致后期工程款的支付明显与前面差异较大，结合田洺果将后期土石开挖分包给何良，那么结合其与何良的结算依据245,700元，扣除其中其他的费用9,560元，剩下的236,140元作为扣除未完工程的依据；田洺果其余部分挖机的费用不能确认与后期开挖是否有关，不予支持。综上所述经品迭，剩余934,180.91元，和盛公司、田洺果应当予以支付。和盛公司、田洺果在（2019）川0922民初232号民事调解书虽达成了涉及王志平工程款费用由谁负担的协议，该协议对和盛公司、田洺果产生法律效力但与王志平无关，所以该部分工程款应由和盛房地公司和田洺果共同承担，和盛公司支出费用后从应付田洺果的费用中予以扣减；何吉先作为和盛公司的法定代表人，该公司是自然人独资的有限公司，何吉先既是公司的法定代表人身份也是唯一股东身份，但未提交证据证明公司资产和个人资产独立运行的情况，根据公司法规定，何吉先应对公司债务承担连带清偿责任；王志平主张资金占用利息，符合法律规定，予以支持；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，王志平于2016年10月21日已经实际退出，退出之日视为工程已实际交付，从2016年10月22日期开始计算按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十七条，第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：“由被告射洪和盛房地产开发有限公司、田洺果于本判决生效后十五日内共同支付欠付原告的工程价款934180.91元及利息，利息从2016年10月22日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至付清之日止，由被告何吉先承担连带清偿责任，被告射洪和盛房地产开发有限公司、被告何吉先实际支付费用后，从应付被告田洺果的工程款中扣减。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,688元，鉴定费40,000元，共计59,688元，由被告射洪和盛房地产开发有限公司负担24,688元、被告田洺果负担20,000元，原告王志平负担15,000元，拖欠鉴定机构的10000元鉴定费由王志平自行向鉴定机构缴纳”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人田洺果向本院提交了遂宁新闻网《射洪县太和公园旅游区》截屏一页、四川在线《从太和公园到紫云公园截屏》一页、遂宁新闻网《四川射洪中华涪江湿地走廊自然保护区范围调整及更名公示》截屏两页，拟证明王志平称自2014年夏天在公园内弃土不符合日常逻辑，王志平做所称“第一弃土场”、“第二弃土场”明显不实，是故意隐瞒其真实弃土地点，企图掩盖开挖三年之久是因为联系好卖土才挖土的事实。上诉人王志平质证认为，对证据真实性无异议，对其关联性有异议，并不能证明王志平弃土地点，应当要有证明何良的渣土倒在哪里，后期王志平到涪江五桥倒土符合常理。本院经审查认为，对上诉人田洺果提交的遂宁新闻网《射洪县太和公园旅游区》截屏一页、四川在线《从太和公园到紫云公园截屏》一页、遂宁新闻网《四川射洪中华涪江湿地走廊自然保护区范围调整及更名公示》截屏两页的真实性予以认可，但达不到上诉人田洺果的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人王志平、田洺果的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：本案案涉土石方开挖工程造价计价标准是什么，田洺果等人尚欠王志平工程款金额是多少。本案中，王志平上诉称田洺果与案外人何良存在利害关系并虚高工程价款，经查，田洺果与何良之间形成《外滩御珠商业楼土方结算单》的时间为2017年1月20日，而王志平向一审法院起诉时间为2019年1月7日，该结算单形成时间早于王志平起诉时间，故田洺果与案外人何良相互串通虚高工程款价格不合常理，且王志平也未提交证据证明田洺果与案外人何良存在利害关系并串通虚高价格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王志平应当承担举证不能的后果。同时，田洺果上诉称开挖土石方工程造价应当按照16元/m³计算，但未提供充足的证据推翻鉴定结论，对其上诉理由本院不予采纳。 综上所述，王志平、田洺果的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,100元，由王志平负担4,500元，田洺果负担6,500元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  刘玉梅 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月一日 书记员  徐迎春