广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1142号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曾文斌，男，1986年6月22日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：韦坚，广西信宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯素娟，广西信宏律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：高强忠，男，1973年3月11日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：陈祖权，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 上诉人曾文斌因与被上诉人高强忠合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾文斌上诉请求：1.撤销一审本诉判决，改判驳回被上诉人一审本诉的诉讼请求；2.撤销一审反诉判决，支持上诉人一审诉请；3.本案一审本诉、反诉和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人自认其入股屏南县胜丰物资贸易有限公司（现更名为临桂区林均商贸有限公司，以下简称胜丰公司），依据被上诉人的诉讼请求以及被上诉人原向屏南县人民法院起诉状内容，起诉胜丰公司清算以及返还股金，胜丰公司应为本案当事人。一审未列胜丰公司为当事人，遗漏了当事人，应驳回被上诉人的诉讼请求或依法将胜丰公司列为当事人，二审法院应依法发回重审。根据公司法规定，被上诉人作为公司股东不能抽逃出资，且被上诉人已完成实际出资，仓库内汽车配件属于公司资产，股东退股须清算，胜丰公司作为清算义务主体应列为当事人，就实体而言，诉讼请求返还入股资金40万元及利息违反法律规定，一审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。依据被上诉人提交的治安调解协议明确约定双方进行清算的内容与公司须进行清算再退股的事实相符，上诉人履行的系公司法定代表人的职务行为，调解协议的主体应为被上诉人和胜丰公司，上诉人并非协调的主体。二、调解协议合法有效，双方当事人均应严格履行，对公司进行清算。该调解协议不是对双方债权债务关系的确认，调解协议中双方达成合意在对仓库内汽车配件进行清算后才能退股，属双方当事人的真实意思表示，属合法有效，双方应进行清算。根据该笔款项的性质及用途来看，双方共同到山东济南用该40万元股金进行购买汽车配件，该汽车配件属公司资产，并非上诉人对被上诉人的欠款，也并非以物抵债协议。根据调解协议第一项约定双方于2月25日在仓库内进行清算，双方在未进行清算的情形下无法明确有多少配件进行抵充，该调解协议由被上诉人主动提出，说明其知晓并认可公司须经清算程序，股东才能对公司的剩余财产进行分配。一审判决却将40万元入股金认定为欠款，判决双方直接跳过清算程序，由上诉人而非胜丰公司承担相关责任，与事实相矛盾。三、一审判决的事实认定需完全结合双方签订调解协议的背景、目的及经过。调解协议签署前，仓库内配件均为双方一同前往山东济南购入，双方明知且认可仓库内45万元配件均无发票、无产品合格证，双方对此已达成共识。双方购入的汽车配件由同样经营汽车配件经营部的被上诉人亲戚高兆敏管理和控制，说明被上诉人在签署前知晓并认可45万元汽车配件的数量、价值和质量。被上诉人明知货物无发票及产品合格证，仍接受并购入，视为对仓库内45万元配件的价值和质量无异议。调解协议签署后，被上诉人却以上诉人无法提供发票及产品合格证为由，作为其拒不履行调解协议约定受领仓库内45万元配件的抗辩，与事实不符。一审判决将该义务强加于胜丰公司及上诉人一方，存在错误。四、被上诉人未在调解协议约定的时间2017年2月25日到仓库对配件进行清算，未尽清算、受领的协助义务。上诉人依法通过积极起诉、发律师函、发货通知函、手机短信等各种方式向被上诉人做出愿意履行交付的意思表示，积极履行调解协议的内容，催促被上诉人履行清算、受领义务，被上诉人无正当理由明确拒绝受领，构成受领延迟。被上诉人逾期清算、拒不清算存在过错，其应承担仓库内45万元汽车配件可能存在贬值、毁损、灭失的不利后果。五、胜丰公司及上诉人有权请求被上诉人赔偿胜丰公司及上诉人对标的物的保管费用和因被上诉人无正当理由延迟受领、拒不受领而增加的必要费用，因被上诉人过错，胜丰公司及上诉人造成损失的，被上诉人应予赔偿。请求二审法院判如所请。 高强忠辩称，一、上诉人主张胜丰公司为本案的当事人缺乏依据。虽上诉人是胜丰公司的法定代表人及股东，但上诉人当初并非以胜丰公司法定代表人的身份和被上诉人商谈入股的事宜，且被上诉人的入股款项也是全部交付给上诉人个人，上诉人无任何证据证实本案涉案的款项已作为入股金投入了胜丰公司。根据公司法规定，上诉人未能提供任何公司关于增资的股东会决议，工商登记也未登记被上诉人为股东，也未出具股东资格证明。且之前的诉讼中上诉人均否认被上诉人为胜丰公司股东。二、上诉人主张应先对胜丰公司进行清算缺乏依据。被上诉人并非胜丰公司股东，且根据调解协议约定双方仅仅是对仓库内配件进行清算，而非对公司进行清算。请求法院驳回上诉人的上诉请求。 高强忠向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告入股金40万元及利息（自原告起诉之日起按6%年利率计算至本息还清时止）；2.本案诉讼费由被告承担。 曾文斌向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告代垫的自2016年5月17日起至2017年7月24日止，配件场地租赁费3000元/月，租期14个月共计42000元；自2016年9月至2018年7月电费共计11586.53元；自2017年3月至2018年6月，宽带电信费共计450元；监控设施298元；路由器119元，上述各项合计54453.53元及利息（自2018年7月23日起按银行同期贷款利率计算至该款项赔偿完毕之日止）；2.本诉及反诉费均由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：被告曾文斌系屏南县胜丰物资贸易有限公司（下称胜丰公司）系法定代表人。胜丰公司原住所地在福建省屏南县，2018年8月24日，经工商变更登记，胜丰公司更名为“临桂区林均商贸有限公司”，住所地迁至桂林市临桂区。 2016年5月9日、5月18日、6月5日，原告高强忠分四次向被告曾文斌转款35万元，并给付现金5万元，共计给付曾文斌40万元。双方对款项用途没有书面协议，庭审中，原告称该款是用于投入被告胜丰公司的入股资金，而被告称只是与原告组成临时性联合经营体，该款是用于为原告到山东购买汽车配件。根据胜丰公司工商登记显示，原告在该公司没有股权记载。2017年2月24日，原、被告发生纠纷，根据屏南县公安局《现场治安调解协议书》内容记载：“2017年2月23日、24日两天，高强忠找曾文斌要回入股胜丰公司40万元股金时，双方发生纠纷”。经治安调解，高强忠与曾文斌达成协议：“一、双方于2月25日进行清算；二、高强忠入股的40万元以仓库内配件进行抵充，以配件45万元计算；三、双方不得起冲突，要按照有关法律进行资产处理”。双方达成协议后，被告未将用于冲抵债务的汽车配件的货物清单及购买发票、合格证等与原告交接，原告称曾通知被告到仓库进行清点被告不予配合。2017年9月30日，高强忠在屏南县人民法院提起诉讼，要求被告曾文斌及胜丰公司支付45万元配件或不足45万元以现金抵扣给原告。2018年3月27日，高强忠撤回起诉。2018年6月、7月，被告多次以《律师函》及短信形式，通知原告取走汽车配件货物，但原告对货物价值有异议，拒绝领取。2018年7月23日，被告将货物“托盘17托、钢板15组、平衡轴4根、桥壳3根、铁柜2个，总共41件”委托物流公司送至原告处，原告未收货。 另查明，位于福建省屏南县际头工业区8号的厂房原由原告高强忠承租，2016年10月后由被告曾文斌实际控制作为仓库使用，原、被告达成上述调解协议中用于充抵原告40万元入股金的配件货物即存放此处。庭审中，被告提供2016年8月18日向屏南县人民法院交纳“案件标的款（高建忠10个月厂房房租）”30000元、2017年7月24日交纳“暂收款项（租金）”12000元；并提供福建毅达电子有限公司2016年9月至2018年7月电费单据金额总计11586.53元；并主张支付宽带费450元、监控设施费298元、路由器119元，用以证明其为原告保管货物而支付的仓库租金、电费及其他费用支出。 一审法院认为，2016年5月、6月期间，原告向被告提供资金40万元，被告虽否认系入股资金，仅认为双方是组成临时性联合经营体，该款是用于为原告购买汽车配件，但双方并无书面约定。原、被告对于款项的退还发生纠纷后，2017年2月24日，双方在公安部门达成治安调解协议，约定“高强忠入股的40万元以仓库内配件进行抵充，以配件45万元计算”，由此，双方已明确设立债权债务关系。关于以汽车配件冲抵债务，即以物抵债协议的履行。由于被告没有及时将货物清单及购货发票、产品质量合格证等手续交与原告，被告未尽到应尽义务，双方没有完成货物的清算，导致在2018年6、7月间，被告通知原告取走货物时，原告对货物价值存有异议，拒绝领取。原告在未完成清算，即货物价值、质量不清的情况下拒绝领取货物的行为，属于合理抗辩。现以物抵债目的未能实现，原告选择要求被告承担偿还40万元本息的责任，有事实和法律依据，该院予以支持。对于被告的反诉请求，要求原告支付其代为保管货物所支出的租金、电费等费用，不具有事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、之规定，判决：一、被告曾文斌偿还原告高强忠欠款人民币40万元并支付利息（利息计算：以40万元本金为基数，自2019年4月9日起至本金还清时止，按照年利率6%计付）；二、驳回反诉原告曾文斌的反诉请求。本案案件受理费7300元，适用简易程序减半收取3650元（原告已预交），由被告曾文斌负担；反诉费581元（被告已预交），由被告曾文斌负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据如下：证据1、2017年10月11日屏南县人民法院第1175号收文，证明被上诉人多次自认入股胜丰公司，是胜丰公司的股东之一，故胜丰公司应当作为诉讼当事人参与诉讼。证据2、2016年5月17日屏南县人民法院（2015）屏执保字第12号协助执行通知书，证据3、2018年6月6日被上诉人向屏南县人民法院提交的视频证据及视频证据说明，证据4、屏南高兆敏汽车配件经营部开具的2016年8月12日福建省屏南县增值税普通发票，证据5、屏南县人民法院（2016）闽0923执171号之一公告，证据2-5证明案涉调解协调协议中“仓库”指的是被上诉人租赁的、被屏南县人民法院依法查封的位于屏南县际头工业区8号福建省毅达电子有限公司的厂房，案涉汽车配件均存放于此处，被上诉人可以随意自由进出拍摄录像，被上诉人的亲戚高兆敏开具的发票能证明其对该货物及仓库有管理权和控制权，不存在提货不能的情况。证据6、2018年4月中国联通上诉人手机尾号1888的业务凭证，证明被上诉人及其代理人故意向一审法院提交与案件事实严重不符合的虚假证据，企图证明其曾经向上诉人积极履行催告义务，诬陷上诉人未积极履行调解协议，反向证明其反悔不履行调解义务。证据7、广西独秀律师事务所出具的律师函，证明上诉人自收到法院的公告后，积极通过发律师函、发短信、起诉等方式催告被上诉人履行收货义务，律师函、短信等送达被上诉人后并无任何书面回复，故上诉人以托运的方式履行调解协议，属于善意履行。证据8、2018年5月2日监控设备录像，证明仓库内监控设备拍摄到屏南县人民法院工作人员进入仓库查看仓库情况，说明当时仓库内有货物且能进入取货。证据9、货物打包好的视频资料，证据10、货物包装图片，证据9-10证明45万元汽车配件已根据被上诉人提供的清单打包分装。证据11、随货清单，证明调解协议中仓库内托运货物价值45万元。证据12、告知函及告知函快递签收信息，证据13、上诉人与物流公司负责人电话录音及文字说明，证据12-13证明上诉人在一审法院提示后立即与物流公司法定代表人钟燕联系，确认所托运的汽车配件仍在屏南县，履行条件仍然存在，被上诉人的诉讼请求可以实现。 被上诉人的质证意见如下：对证据1真实性没有异议，证明内容有异议，当初被上诉人与上诉人协商时确实是说要入股胜丰公司，但是后面被上诉人拿到上诉人的钱之后没有将资金投入胜丰公司，之前的两个诉讼上诉人不承认被上诉人是股东，现上诉人又主张被上诉人是胜丰公司的股东违反诚信原则。证据2是一审提交，不属于新证据。对证据3真实性有异议，视频没有看到，事先没有提交，无法核实真假。对证据4真实性没有异议，关联性有异议，证明内容的发票原件掌握在上诉人手上，说明高兆敏汽车经营部是上诉人掌控的，开票凭证、记账凭证都在上诉人手上。对证据5真实性没有异议，证明内容有异议，不能证明上诉人所主张的证明内容。证据6一审已经提交，当时的短信是之前2017年的诉讼就已经截图，换了手机看不到发的短信内容，去打的通信流水，因只能打6个月通信内容，后面核对短信可能是2017年的，只能看出是4月，看不清楚具体日期。证据7一审已经提交。证据8中的监控没有看见，证明内容和本案没有关联性。对证据9、10真实性不认可，仅凭照片没有办法核实，对证明内容不认可。对证据11真实性不认可，明显是上诉人事后补做的，一审时上诉人并没有提交随货清单，上诉人当时庭审时陈述是没有随货清单。对证据12、13告知函、物流单的真实性有异议，告知函是在一审判决之后才寄出，对证明内容有异议。 本院对以上证据的认证如下：证据1的真实性予以确认，该起诉状的陈述与法院查明的被上诉人并非胜丰公司股东的事实不符，本院对上诉人主张该证据的证明目的不予确认。证据2-5的真实性予以确认，但证据2-5并不能充分证明被上诉人对调解协议中仓库内货物具有完全管理权和控制权以及可以提货，本院对该证据不予采信。证据6的真实性予以确认，但该中国联通业务凭证仅能显示手机号码1888尾号2018年4月的短信查询内容，但上诉人与被上诉人之间的调解协议约定时间为2017年2月，本院对该证据的证明目的不予确认。证据7、8的真实性予以确认，但该组证据仅能证明上诉人在超过了调解协议约定的时间之后对调解协议中涉及的货物所作的单方行为，该证据并不能证明其及时按调解协议约定的时间积极履行义务的事实，本院对该组证据的证明目的不予确认。证据9-13仅能证明上诉人对仓库内货物作出了单方行为，但该组证据不能证明被上诉人未按调解协议约定的时间接受货物以及存在违反调解协议的证明目的。 上诉人对一审判决有异议的事实部分为：“。原告称该款是用于投入被告胜丰公司的入股资金。”“。但原告对货物价值有异议，拒绝领取。”“。2016年10月后由被告曾文斌实际控制作为仓库使用。”。上诉人未对以上有异议的事实提供充分有效的证据予以证明，本院对一审认定的该部分事实予以确认。各方当事人对一审查明的其他法律事实没有异议，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见归纳本案二审的争议焦点是：被上诉人诉请上诉人支付40万元入股金以及上诉人要求被上诉人承担仓库内汽车配件的必要费用是否有事实和法律依据。被上诉人曾以入股金名义向上诉人支付40万元，但该款系被上诉人直接汇入上诉人个人银行账户而非汇入胜丰公司银行账户，上诉人所在公司即胜丰公司的工商登记并未有记载被上诉人为公司股东，上诉人亦未提交证据证明被上诉人已载入股东名册以及被上诉人实际参与公司经营等相关证据，故被上诉人并非胜丰公司股东。本案中被上诉人以合作经营目的向上诉人出资40万元所形成的法律关系具有个人合伙性质，一审法院将案由确定为股东出资纠纷存在不当，本院依法更正为合伙协议纠纷。上诉人与被上诉人在解决退还该入资款40万元时自愿达成了治安调解协议，即明确上诉人退还被上诉人40万元的债权债务内容，并以汽车配件冲抵债务的以物抵债协议。该调解协议内容中记载的“清算”应为双方为履行该协议中所对应的仓库内汽车配件名称、数量及价值等进行清点结算之意，故本案并不需通过胜丰公司清算后才能实现债权债务的清算，也并不需将胜丰公司作为本案案件当事人参加诉讼。上诉人以该出资为入股金应先进行公司清算的同时将胜丰公司追加为案件当事人、股东出资不能抽资等主张不能成立，本院依法不予支持。依据调解协议的约定上诉人作为货物交付方其应提交汽车配件的货物清单及购货发票、产品质量合格证等手续以全面履行交付义务，被上诉人以上诉人未能提供以上货物手续而拒绝受领系其合法权利。故上诉人未能在约定的时间按调解协议要求完成其交付义务，导致双方未能完成货物的清算以及货物的交付，最终导致之后在2018年6、7月时上诉人通知被上诉人取走调解协议约定的货物时被上诉人对货物价值存有异议并拒绝领取。涉案调解协议内容虽为以物抵债，但在该以物抵债目的无法实现的情况下，被上诉人选择以该调解协议约定了明确债权金额为40万元作为依据要求上诉人承担该债权本息有事实和法律依据，一审法院判决并无不当。上诉人未能充分履行调解协议中的义务导致被上诉人拒绝受领仓库中的汽车配件而增加了其他费用，系上诉人单方违反了调解协议约定所致，该费用应由上诉人自行承担。故上诉人要求被上诉人承担调解协议中的汽车配件保管费用及其他必要费用的主张无事实和法律依据。 综上所述，上诉人曾文斌的上诉请求不能成立，应予驳回; 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7881元，由上诉人曾文斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年六月八日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧