湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1054号上诉人（原审被告）：武汉时空坐标科技有限公司，住所地武汉经济技术开发区高科技产业园18号楼4楼。法定代表人：陈玉琴，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄清，湖北九畴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧，湖北九畴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北车小马汽车服务管理有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷创业街7-6楼C区003。法定代表人：夏莹，总经理。被上诉人（原审原告）：郑传红，女，1980年2月16日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：杨宏，湖北元申律师事务所律师。原审被告：武汉司南科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关东科技工业园七号地块7-5幢5楼。法定代表人：宋中华，执行董事。上诉人武汉时空坐标科技有限公司（以下简称时空公司）、湖北车小马汽车服务管理有限公司（以下简称车小马公司）因与被上诉人郑传红、原审被告武汉司南科技有限公司（以下简称司南公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人时空公司的委托诉讼代理人黄清、李慧，上诉人车小马公司的法定代表人夏莹，被上诉人郑传红的委托诉讼代理人杨宏，原审被告司南公司的法定代表人宋中华到庭参加诉讼。在本案审理过程中，对新冠××疫情防控期间，即2020年1月23日至2020年4月20日的审限予以扣除。本案现已审理终结。时空公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或者查清事实后改判驳回郑传红的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。郑传红增加的诉讼请求“时空公司与车小马公司就第二、三、四、五项诉讼请求承担连带责任”应当先经过仲裁前置程序，不应直接由法院处理。郑传红原仲裁请求是基于其与车小马公司之间存在劳动关系的法律事实，新增的诉讼请求基于车小马公司与时空公司混同的法律事实，两者不具有依附性、不可分性。二、一审法院基本事实认定错误，时空公司与郑传红在2019年6月24日并未解除劳动合同。郑传红提交的2019年7月的电话录音显示双方在就解除劳动关系协商，要求郑传红当月底回复，并无解除劳动关系的意思表示，且此后的两个月时空公司依然在为郑传红缴纳社会保险，并用各种方式联系要求其返岗。三、一审判决适用法律错误。一审分配举证责任错误，就解除劳动关系的举证责任应由郑传红承担。2019年6月24日郑传红并未与时空公司解除劳动关系,双方劳动关系存续，不应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定判决。时空公司当庭补充上诉理由，郑传红提交的通话录音原件至今没有看到，一审法院没有对该证据的真实性进行核实，采信证据不当，程序有误。车小马公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或者查清事实后改判驳回郑传红的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。郑传红增加的诉讼请求“时空公司与车小马公司就第二、三、四、五项诉讼请求承担连带责任”应当先经过仲裁前置程序，不应直接由法院处理。郑传红原仲裁请求是基于其与车小马公司之间存在劳动关系的法律事实，新增的诉讼请求基于车小马公司与时空公司混同的法律事实，两者不具有依附性、不可分性。二、一审法院基本事实认定错误，车小马公司与郑传红无劳动关系，不应承担赔偿的连带责任，此劳动合同纠纷是郑传红与时空公司之间的合同纠纷，车小马公司既非用人单位，亦非用工单位，由车小马公司承担连带责任无约定依据和法律依据。三、一审判决适用法律错误。2019年6月24日郑传红并未与时空公司解除劳动关系,不应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定判决。针对时空公司、车小马公司的上诉，郑传红一并辩称，1.时空公司并未将劳动合同文本交给郑传红，郑传红不知道劳动合同到期日，仅能根据自己的社保缴费记录和工资发放情况来判断，所以在仲裁阶段仅请求了车小马公司承担相应的法律责任。在劳动仲裁、一审过程中，根据三个用人单位的举证，郑传红才发现时空公司与车小马公司之间的财产混同、用工混同的事实，故郑传红在一审过程中主张增加诉讼请求，要求三个用人单位承担连带责任。增加的诉讼请求与其他诉讼请求具有不可分割性，如果不在本次诉讼中进行处理而是重新仲裁后诉讼，诉讼主体、诉讼标的相同，诉讼请求重合，将属于重复诉讼，损害劳动者权利。新增诉讼请求仅仅是增加了责任主体，与其他诉讼请求不存在矛盾，应当合并审理，一审程序合法。2.时空公司称2019年6月24日双方未解除劳动关系的说法不成立。时空公司与车小马公司存在用工上的混同，在我方提交的录音证据中很明显地看出，夏莹提出无论是办理失业保险还是赔偿，都是在解除劳动关系的前提下提出的，在劳动仲裁庭审结束后，时空公司才发送返岗通知，还将社保缴纳单位由车小马公司变回了时空公司，缴纳了7月和8月的社保，登报公告解除劳动关系等，这一系列行为远超过正常的合理反应时间，是为了逃避法律责任的情况下恶意作出的。3.郑传红已经尽到了相应的举证责任，时空公司、车小马公司未能就其主张充分举证。时空公司称2019年6月24日双方未解除劳动关系，但是时空公司的举证明显不符合逻辑和情理，时空公司在仲裁答辩中称双方至该时存在劳动关系但是也没发放2019年7月和8月的工资，社保缴纳以及返岗通知都是在仲裁庭审结束以后才形成的，远超合理期限。时空公司后又主张2019年9月12日登报解除劳动关系系合法解除劳动关系，但是同样远超合理期限，未能及时依法或依合同约定解除劳动关系。因此其一系列举证，均不能与其意见相互印证，应当不予采纳。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。司南公司述称，该公司与本案没有任何关系。郑传红向一审法院起诉请求：1.确认郑传红与司南公司于2013年7月8日至2014年2月28日期间存在劳动关系，郑传红与时空公司于2014年3月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系，郑传红与车小马公司于2018年7月1日至2019年6月24日期间存在劳动关系。2.车小马公司向郑传红支付2018年8月1日至2019年6月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额29879.40元（2783.20元/月×10个月+2783.20元/月÷21.75×16天）。3.车小马公司向郑传红支付解除劳动关系的经济补偿金16699.20元（2783.20元/月×6个月）。4.车小马公司向郑传红支付违法解除劳动关系的赔偿金33398.40元（2783.20元/月×6个月×2倍）。5.车小马公司协助郑传红办理失业保险金领取手续，不能办理的则赔偿郑传红失业保险金损失16368元（1488元月×11个月）。一审法院认定事实：郑传红与时空公司在2014年3月签订书面劳动合同，合同约定时空公司招用郑传红在公司经营地点任客服专员，工作内容为客服电话营销、客户维护、集团客户维护，合同期间为2014年3月3日至2015年3月2日，合同第九条约定：“约定的劳动合同期限届满，任何一方未就合同内容、合同终止提出异议，则自动顺延原劳动合同，顺延后自动转为无固定期限合同。”前述合同期满后，双方均未就合同内容、合同终止提出异议且继续履行前述合同。时空公司从2014年3月起为郑传红发放工资并缴纳了社会保险。2015年10月7日，时空公司注册了“车小马”商标。2018年7月11日，时空公司与该公司监事夏莹共同投资设立了车小马公司，夏莹为车小马公司法定代表人。此前，时空公司于2018年6月20日形成《关于武汉时空坐标科技有限公司与湖北车小马汽车服务管理有限公司周期财务调整的决议》，载明2018年7月时空公司及夏莹完成对子公司车小马公司的资本金注资，两家公司从2018年7月起至2019年7月止，其经营费用、人工费用、管理费用均由车小马公司进行统筹支付，时空公司只作为利润主体进行财务统计与核算。根据前述《决议》，郑传红在工作岗位、工作内容均无变化的情况下，其2018年7月之后的工资由车小马公司发放，2018年7月之后的社会保险费由车小马公司缴纳。车小马公司与时空公司都对郑传红进行了实际管理。郑传红工作至2019年6月24日止。郑传红离职前12个月的平均工资不低于其所主张的2783.20元。郑传红于2019年7月16日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认郑传红与司南公司于2013年7月8日至2014年2月28日期间存在劳动关系，郑传红与时空公司于2014年3月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系，郑传红与车小马公司于2018年7月1日至2019年6月24日期间存在劳动关系。2.车小马公司支付2018年8月1日至2019年6月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额29879.40元。3.车小马公司支付郑传红2019年6月工资3000元。4.车小马公司支付解除劳动关系的经济补偿金16699.20元。5.车小马公司支付违法解除劳动关系的赔偿金33398.40元。6.车小马公司协助办理失业保险金领取手续，不能办理的则赔偿失业保险金损失16368元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月25日作出岸劳人仲裁字[2019]第856号仲裁裁决书，裁决确认郑传红与时空公司在2014年3月至2018年6月期间存在劳动关系、确认郑传红与车小马公司自2018年7月至2019年6月24日期间存在劳动关系、车小马公司按社会保险经办机构的规定为郑传红办理失业保险金申报手续，并驳回郑传红的其他仲裁请求。一审诉讼中，郑传红称其2013年7月8日至2014年2月28日期间与司南公司存在劳动关系，但仅能提交工作名片两张。司南公司否认名片来源于该公司，且否认与郑传红存在过劳动关系。郑传红称其与时空公司劳动关系的起始时间以双方签订的书面劳动合同载明的合同起始日期为准。关于劳动关系解除的时间与原因，郑传红称系夏莹于2019年6月24日口头要求其离职，时空公司则称郑传红从2019年6月25日后持续旷工，时空公司于2019年9月12日以郑传红旷工逾60天以上为由书面决定解除双方劳动关系并在报纸上刊登公告。郑传红为证明其陈述，提交了其2019年7月初与夏莹的通话录音，录音播放内容显示郑传红提出：既然夏莹2019年6月24日告知郑传红要对其作出相当于解除劳动关系或开除的处理，单位就应为其办理解除劳动合同的证明。夏莹回答：失业保险金和赔偿金只能办一种。时空公司为证明其陈述，提交了时空公司人事人员王婷婷于2019年8月后呼叫郑传红的手机截屏打印件及与郑传红丈夫通话的录音、2019年9月顺丰快递邮件投递信息、2019年9月9日时空公司会议纪要（内容为郑传红旷工超过60天，按自动离职处理）、《关于解除员工郑传红、范慧芳劳动合同的决定》、2019年9月12日武汉晨报。时空公司经一审法院要求未能提交其在2019年8月之前通知郑传红返岗的证据。一审法院认为，郑传红关于确认其与司南公司在2013年7月8日至2014年2月28日间存在劳动关系的诉请，因郑传红仅能提供名片且无法证明名片的来源和使用时间，故认为郑传红的该项诉请证据不足，不予支持。郑传红请求确认其与时空公司在2014年3月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系的诉请，诉讼中又称以双方签订的书面劳动合同所载合同期间的起始时间（2014年3月3日）为双方劳动关系起始时间。因有双方劳动合同、工资转账记录、社保缴纳记录为证，且各方当事人对此均无异议，依法确认双方在2014年3月3日至2018年6月30日间存在劳动关系。郑传红关于确认其与车小马公司在2018年7月1日至2019年6月24日间存在劳动关系的诉请，因郑传红与时空公司之间的劳动合同已于2015年3月2日根据双方约定转为无固定期限合同，且郑传红在2018年7月前、后工作岗位与工作内容没有发生变化，仅凭时空公司安排其子公司车小马公司在2018年7月后代为发放郑传红工资并缴纳社会保险并不足以表明郑传红的用人单位由时空公司变为车小马公司，故郑传红在2018年7月1日至2019年6月24日间继续与时空公司存在劳动关系，对郑传红的该项诉请不予支持。郑传红关于车小马公司向其支付2018年8月1日至2019年6月24日间未签书面劳动合同二倍工资差额的诉请，因郑传红在此期间的用人单位为时空公司而时空公司已与其签订了书面劳动合同，故该诉请无事实和法律依据，不予支持。郑传红关于时空公司、车小马公司向其支付赔偿金且承担连带责任的诉请。劳动者与用人单位就劳动关系解除的原因陈述不一致的，应由用人单位承担举证责任。本案中，时空公司称郑传红自2019年6月25日后未上班是因为旷工，但时空公司举出的证据表明其迟至郑传红申请劳动争议仲裁之后，才在2019年8月、9月通知郑传红上班，远超出用人单位对劳动者旷工行为做出反应的合理时间；而且，时空公司监事、车小马公司法定代表人夏莹在2019年7月初与郑传红对话时关于失业保险金与赔偿金只能办一种的说法也不太可能发生在郑传红旷工的情况下。因此，对时空公司关于其在2019年9月因郑传红从2019年6月25日后持续旷工而合法解除双方劳动关系的主张不予采纳，对郑传红关于所在单位于2019年6月24日非因法定理由解除双方劳动关系的主张予以采纳。时空公司系与郑传红存在劳动合同关系的用人单位，车小马公司系与时空公司在财产、财务、机构、人员上混同的关联公司，参与了对郑传红的管理，且2018年7月至2019年6月间两家公司的人工费用、管理费用均由车小马公司统筹支付，故时空公司应向郑传红支付违法解除劳动关系的赔偿金30615.20元（2783.20元/月×5.5个月×2），车小马公司应对此承担连带责任。因郑传红请求两公司承担连带责任的诉请与郑传红关于车小马公司承担相关责任的仲裁请求具有不可分性，故对时空公司、车小马公司关于两公司承担连带责任的诉请未经仲裁前置程序，应不予审理的意见，不予支持。郑传红关于时空公司、车小马公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，因赔偿金与经济补偿金不可兼得，且本案情形不符合支付经济补偿金的情形，不予支持。时空公司系郑传红用人单位，车小马公司为郑传红缴纳了失业保险，两公司应协助郑传红办理失业保险金领取手续。因郑传红请求两公司共同承担责任的诉请与郑传红关于车小马公司承担相关责任的仲裁请求具有不可分性，故对时空公司、车小马公司关于两公司共同承担责任的诉请未经仲裁前置程序，应不予审理的意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、郑传红与时空公司在2014年3月3日至2018年6月30日间存在劳动关系；二、时空公司应于判决生效之日起十日内向郑传红支付违法解除劳动关系的赔偿金30615.20元，车小马公司对此承担连带责任；三、时空公司、车小马公司于判决生效之日起三十日内协助郑传红办理失业保险金申请领取手续；四、驳回郑传红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。时空公司提交了：证据一、关于郑传红、范慧芳想要自动离职的证人证言；证据二、证人金某的证人证言；证据三、证人祝某的证人证言；证据四、证人黄某的证人证言。以上证据证明郑传红表示不想上班，想让单位开除要赔偿。证据五、郑传红的交易记录，拟证明2019年6月24日后，郑传红通过转账方式向公司转交客户的款项，履行工作职责。证据六、周维的人事档案；证据七、苏盼的人事档案；以上证据证明时空公司有完备的人员管理制度。郑传红质证意见为：对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，证人与上诉人存在利害关系，且该证言是书面打印的，由车小马公司单方面制作，上诉人在一审无正当理由未提交，二审应不予以采纳；证据二、证据三、证据四均反映出郑传红确实接受车小马公司的管理，对证人证言的证明目的有异议，无书面材料佐证。对证据五的真实性没有异议，郑传红确实2019年6月24日后未上班，之后的转账系向客户催缴款项后返还给上诉人的正常行为，不能证明2019年6月24日后郑传红仍在上班或未解除劳动关系。对证据六、七真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。车小马公司对时空公司提交的证据没有意见。司南公司对时空公司提交的证据没有意见。两上诉人对郑传红提交的录音证据有异议，认为郑传红未提供该录音的原始载体，无法判断是否有删减。本院组织各方当事人听取了郑传红手机的原始录音，郑传红与夏莹的通话并未使用该录音手机拨号，系第三方手机对郑传红与夏莹通话的录制。夏莹认可播放的部分系其本人，但无法判断有无截取。两上诉人认为该录音反映的案件事实不完整，是此前沟通的延续，对真实性有异议，只能证明通话双方对劳动关系进行沟通，单位未作出解除劳动关系的意思表示；该录音是在夏莹不知情时制作，依据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，不能作为证据使用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该录音证据的收集程序及形式不合法。因车小马公司与郑传红不存在劳动关系，该录音不能证明用人单位解除与郑传红的劳动关系。本院审查认为，时空公司提交的证据二至证据四均为证人证言，证人均已出庭作证，证言的内容与证据一基本相同，均为郑传红在职期间有离职意愿，但不能直接证明郑传红于2019年6月24日向用人单位作出了解除劳动关系的意思表示。证据五能否达到时空公司的证明目的，本院结合全案证据综合审查判断。证据六、证据七与本案无关联性。关于郑传红提交的录音证据，与郑传红通话的夏莹本人认可通话人是其本人，仅提出无法判断完整性。两上诉人均未提出该录音存疑之处，亦未提出相反证据否定其完整性。鉴于郑传红已经提交了录音的原始载体，该录音电话是否从录音手机本机拨打并不能否定其系原始载体，本院对该证据的真实性予以确认。两上诉人提出否定其合法性的依据之一《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复（1995）２号）已经《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》失效，依据之二已由《最高人民法院关于修改的决定(2019)》删去原第六十八条的内容，并于2020年5月1日起施行。时空公司在一审期间提交了该公司员工与郑传红配偶的通话录音，其整理的通话内容中也无录音对象对录音知情的内容。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”郑传红提交的录音证据的形成或者获取不存在上述法律规定的情形，本院对其合法性予以确认。对该证据的证明力，本院将结合本案其他证据及事实综合审查判断。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，车小马公司2019年2月25日议题为“关于车小马公司工作安排”、2019年6月3日议题为“关于车小马公司工作安排及情况反馈”的会议纪要中，车小马公司及时空公司共同听取对郑传红的工作管理、人事管理情况反馈。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于一审程序是否违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，车小马公司是时空公司的关联公司，以自己的名义为时空公司的员工郑传红发放工资、缴纳社会保险，参与了时空公司对郑传红的劳动管理，一审中，郑传红请求车小马公司就其提出第二、三、四、五项诉讼请求与时空公司承担连带责任，一审一并予以了审理，符合上述法律规定。关于本案的举证责任分配。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”郑传红主张用人单位解除与其的劳动关系，用人单位予以否认，郑传红应对此承担举证责任。郑传红为证明自己的主张提供了其与夏莹的通话录音，工资发放明细，社保缴纳明细，虽然上述证据不能直接证明用人单位解除了与其的劳动关系，但结合次月单位即未为其缴纳社会保险，也无证据证明在合理的劳动管理期间内通知其上班，也未对其未到岗行为进行违反劳动纪律认定及处理等情形综合判定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，一审认定时空公司于2019年6月24日解除了与郑传红的劳动关系并无不当。时空公司、车小马公司提交的证人证言即使能够证明郑传红在职期间有离职意愿，却不能证明郑传红于2019年6月24日自动离职。时空公司、车小马公司在郑传红提起劳动争议仲裁向用人单位主张解除劳动合同经济补偿金及赔偿金后，才为郑传红补缴社会保险，不足以证明其于2019年6月24日未与郑传红解除劳动关系的主张，郑传红此后仅将履行职务中收取的款项转回公司，不能证明还在为用人单位提供正常劳动。关于车小马公司是否应在本案中承担责任。在郑传红与时空公司的劳动合同未解除或终止的情况下，车小马公司以自己的名义为郑传红发放工资、缴纳社会保险，在车小马公司2019年2月25日议题为“关于车小马公司工作安排”、2019年6月3日议题为“关于车小马公司工作安排及情况反馈”的会议纪要中，车小马公司及时空公司共同听取对郑传红的工作管理、人事管理情况反馈，可以认定两公司均对郑传红进行了劳动管理，一审据此判决车小马公司在本案中承担连带责任并无不当。综上所述，时空公司、车小马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉时空坐标科技有限公司、湖北车小马汽车服务管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年六月三十日法官助理邹思琪书记员邹思琪