广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0222刑初42号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人周毅，男，1987年1月3日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，中专文化，无业，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月23日被柳城县公安局刑事拘留，2019年12月31日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 被告人孙霖，男，1990年4月16日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，大专文化，无业，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月16日被柳城县公安局刑事拘留，2019年12月25日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人卿利军，广西同望（柳州）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检公诉刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人周毅、孙霖犯非法经营罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法由简易程序转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳城县人民检察院指派检察员唐萧栩、检察官助理莫晓丽、李芳芳出庭支持公诉，被告人周毅及其辩护人谢礼胜、被告人孙霖及其辩护人卿利军到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳城县人民检察院指控，2016年10月底，被告人周毅、孙霖等人在无香烟经营许可证的情况下，共谋以合股形式经营运输香烟。2016年12月，周毅、孙霖等人租柳城县马山乡四塘农场八队果园的一个仓库，作为运输香烟的中转站。周毅、盘某（已判刑）负责组织运输香烟的车队，邓某（已判刑）等人先用面包车从东兴市将香烟运输到位于南宁市横县石塘镇的一私人仓库和位于柳州市柳城县马山乡四塘农场的一私人仓库，每月约运输十次，每次均约运输200件香烟。然后，再由朱某1（已判刑）等人将仓库中的香烟用大货车运输到成都、广州、深圳等地贩卖获利。在运输香烟的过程中，该团伙专门安排哨兵望风，参与运输香烟的人员全部使用罗某（已判刑）统一采购的老人机式的工作手机进行联系，且每隔一个多月就会更换工作手机号码，运输的香烟则用一次性纸杯进行覆盖伪装。到达贩卖地点时，运输香烟的人员与接烟人还采取人货分离的方式进行交货。2017年3月26日，柳城县公安局治安管理大队在柳城县四塘农场的一私人仓库查获涉案香烟6948条。经鉴定，查获香烟专卖价格合计808872.72元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了归案经过、户籍证明、勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、辨认笔录、检验报告、鉴定意见、刑事判决书、银行卡流水记录、涉案车辆档案、证人蓝某、余某1、欧阳某、石某、刘某、徐某、邹某、司某、陶某、盘某1、冯某1、方某的证言、同案人朱某3、罗某、盘某、朱某1、王某、邓某、朱某2、李某1、黄某、冯某的供述、被告人周毅、孙霖的供述等证据。 公诉机关认为，被告人周毅、孙霖违反国家规定，未经许可经营香烟，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周毅具有自首、预交罚金保证金情节，建议对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人孙霖具有自首、预交罚金保证金情节，建议对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 被告人周毅对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议。 辩护人谢礼胜提出的辩护意见是被告人周毅具有自首情形，是初犯，愿意缴纳罚金，认罪认罚且悔罪态度较好。参考同案人被判刑情况，对公诉机关的量刑建议无异议。 被告人孙霖对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议。 辩护人卿利军提出的辩护意见是被告人孙霖参与的份额小，在犯罪过程中主要是协助管账，是从犯，愿意缴纳罚金，对公诉机关的量刑建议无异议。 经审理查明，2016年10月底，被告人周毅、孙霖与朱某3、罗某、盘某、朱某1、王某等人在无香烟经营许可证的情况下共谋以合股形式经营香烟，其中朱某3负责处理经营中出现的问题，周毅负责安排人员车辆运输香烟，罗某负责管理账目，孙霖负责取钱和协助罗某管理账目，盘某等人负责组织朱某1、朱某2、李某1、黄某、冯某、邓某等组成运输车队以及统计运输香烟数量，王某负责望风。在经营过程中，因存放香烟在南宁市横县石塘镇的一私人仓库被查处，2016年12月，被告人周毅、孙霖与朱某3等人租用柳城县马山乡四塘农场八队果园的一个仓库，以该仓库作为运输香烟的中转站，平时则用于存放衣架和一次性纸杯。盘某等人将香烟从东兴市运输到柳州市柳城县马山乡四塘农场的该仓库；待统计好数量后，再由朱某1、朱某2、李某1、黄某、冯某等人将分配装载好的香烟用轻型厢式货车运往广州、深圳等地。在运输过程中，王某负责探路、望风，确保路面安全；参与运输的司机使用罗某统一采购的老人机式工作手机进行联系，且每隔段时间更换手机号；运输的香烟被拿一次性纸杯覆盖伪装。到达运送目的地后，运输司机与收货人采取“人货分离”的方式进行交货。 2017年3月26日，公安机关在上述仓库查获香烟6948条，并现场抓获朱某1、朱某2、李某1、黄某、冯某。经鉴定，被查获的香烟6948条（其中300条芙蓉王为假冒注册商标且伪劣卷烟）零售价格为808872.72元。 2019年12月23日，被告人周毅自动投案。2019年12月16日，被告人孙霖在投案途中被抓获归案。被告人周毅、孙霖归案后，均如实供述案件事实。同案人朱某1、朱某2、李某1、黄某、冯某等人因本案已被刑事处罚。被告人周毅、孙霖分别预缴了罚金保证金人民币三万元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、生效刑事判决书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片、现场方位图、平面图、香烟条形码、涉案车辆的材料、银行开户信息、流水、检验报告、鉴定意见通知书、柳城县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据提取单、现场勘验笔录、辨认笔录、手机微信截图、辨认笔录、现场查获笔录、交款票据、证人余某2、欧阳某、余某1、刘某、徐某、邹某、司某、蓝某、陶某、方某的证言、同案人朱某3、王某、罗某、朱某1、李某1、黄某、盘某、冯某、朱某2、邓某的供述、被告人周毅、孙霖的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人周毅、孙霖违反国家规定，未经许可经营香烟，其行为已构成非法经营罪，且非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重。公诉机关的指控成立。被告人周毅犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人孙霖投案途中被抓获归案，依法应视其为自动投案。被告人孙霖自动投案后，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人周毅、孙霖事前参与共同商量、事中有股份份额，并按各自的分工积极实施犯罪，均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于辩护人谢礼胜提出被告人周毅具有自首情形，是初犯，认罪认罚，悔罪态度较好的辩护意见与事实相符，予以采纳。对于辩护人卿利军提出被告人孙霖是从犯的辩护意见因不成立，不予采纳。被告人周毅、孙霖主动缴纳罚金保证金，可视为悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪认罚等，决定对被告人周毅、孙霖减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人周毅犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2023年12月22日止。罚金已缴纳。） 二、被告人孙霖犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2023年12月15日止。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  杨院宜 人民陪审员  韩 丽 人民陪审员  韦林林 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  张 玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的。 （二）被告人违背意愿认罪认罚的。 （三）被告人否认指控的犯罪事实的。 （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的。 （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。