河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1931号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘俊强，男，1975年6月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南佛教学院，住所地桐柏县龙潭河景区。法定代表人：王国全，系该学院常务副院长。委托诉讼代理人：胡玉亭，系该学院教务办公室主任。委托诉讼代理人：曹向前，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人刘俊强因与被上诉人河南佛教学院劳动合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘俊强，被上诉人河南佛教学院的委托诉讼代理人胡玉亭、曹向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊强上诉请求：1.撤销河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初2502号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由河南佛教学院承担。事实和理由：一、刘俊强系经河南佛教学院法定代表人王国全授意，与河南龙潭河园林古建工程有限公司（以下简称古建公司）签订《工程承包协议书》，承建南阳桐柏山木艺有限公司（以下简称木艺公司）工程，木艺公司法定代表人系王国全，属人格混同。指派期间河南佛教学院法定代表人王国全承认向刘俊强发放并增加工资，刘俊强未违反工作制度，不属不当得利。二、河南佛教学院未向刘俊强下达书面解除劳动合同通知，一审认定劳动合同于2019年3月27日解除与事实不符，应继续履行无固定期限劳动合同。三、用人单位未办理社会保险，应予补偿。四、返还相机与本案不是同一法律关系。河南佛教学院辩称，一、刘俊强系与古建公司签订《工程承包协议书》，而非木艺公司或王国全。刘俊强一审提交的扣工资说明及其自认2018年5月份前工资已全部领取的事实也能够证明河南佛教学院对其私自承包工程一事并不知情。二、河南佛教学院已于2019年3月27日与其解除劳动关系，有谈话说明予以证实，要求继续履行劳动合同无事实及法律依据，其承包工程期间的工资应予返还。三、刘俊强要求为其缴纳养老、失业保险，不属于人民法院的受理范围。刘俊强向一审法院起诉请求：1.判令河南佛教学院立即支付所欠刘俊强劳动工资及春节期间加班费62200元；2.请求法院判决双方继续履行无固定期限劳动合同，并由河南佛教学院为刘俊强缴纳劳动关系存续期间的基本养老保险金、失业保险金（具体数额由社保部门核算）；3.本案诉讼费用由河南佛教学院承担。河南佛教学院反诉请求：1.确认双方间的劳动合同已经解除；2.判令刘俊强尽快履行交接义务；3.判令刘俊强返还私自承包工程期间冒领的工资22400元。一审法院认定事实：2007年南阳市中意房地产开发有限责任公司（以下简称中意公司）承建了河南佛教文化活动中心建设工程，刘俊强受雇于中意公司，并在中意公司领取工资。2009年9月开始受雇于河南佛教学院筹建委员会工作，并领取工资，担任河南佛教学院寺院及教学区古建筑现场施工技术与管理工作，刘俊强在河南佛教学院工作至2019年3月底，每月工资3200元。河南佛教学院系民办非企业单位（之前为筹建委员会），法定代表人为王国全。2016年10月，木艺公司（法定代表人与河南佛教学院法定代表人均为王国全）与古建公司签订了《施工合同》，将木艺公司位于河南佛教学院附近的综合楼、展厅、门楼、踏步、广场、公厕等工程承包给古建公司施工。2017年11月4日，古建公司与刘俊强签订《工程承包协议书》，将古建公司承包木艺公司的工程中“东起展厅、门楼外墙边，西侧到市政混凝土路，北侧到河沟边，南侧到乌木园竹篱笆范围内的所有工程，包括工程量清单列示的六项工程以及本范围内的漏项”，以包工包料包工期包安全包文明施工的方式承包给刘俊强。该工程于2019年1月23日结束。刘俊强2018年5月以前的工资已全部领取。在2018年6月份发工资时，河南佛教学院出具了扣工资说明：“刘俊强扣发8个月零9天工资，共计26666元（自2017年11月4日签订承包合同之日起至2018年7月13日停止组织施工，共承包施工8个月零9天）。本次发放2018年6-12月工资时，其7个月工资（22400元）不予发放，另外1个月零9天工资（4266元）从2019年1月1日起继续扣发，直至将应扣工资全部扣完为止。财务室：请按王总安排，刘俊强工资结算到2019年3月31日，该发的工资截止到3月31日补齐造表发给。刘万青2019.4.1”。刘俊强施工前后，为拖欠工资及材料款，多次到法院起诉和执行。2019年1月23日，由刘俊强召集，向农民工最后一次支付工资。2019年3月27日，河南佛教学院办公室负责人刘万青代表河南佛教学院给刘俊强谈话，声明解除与刘俊强的工作关系，并要求刘俊强做好移交物品手续。至起诉之日，刘俊强尚有照相机一台没有移交给河南佛教学院。同时查明，2016年10月2日，刘俊强在河南佛教学院值班一天。因河南佛教学院扣发刘俊强工资及解除劳动合同等原因，双方发生纠纷，刘俊强于2019年8月5日向桐柏县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：“一、请求裁决被申请人向申请人支付2018年6月至2019年7月之间工资共计40000元。二、请求裁决被申请人与申请人签订长期用工合同，并涨工资。如被申请人不与申请人签长期用工合同，请求裁决被申请人按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》之规定支付申请人双倍工资并补全申请人社会保险。补发拖欠工资，补发节假日加班费并报销工作期间未报的发票，并支付申请人失业费、务工费及经济损失费各项费用。三、请求裁决被申请人依法足额为申请人补缴自2007年5月至2019年7月之间职工社会保险。四、请求裁决被申请人支付申请人2008年至2019年之间春节加班费6600元。五、请求裁决被申请人支付申请人工作期间报销的发票7260元。”2019年8月6日，桐柏县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲案字［2019］05号《不予受理通知书》。刘俊强不服该通知书，于2019年8月13日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，双方系劳动关系。双方均应按照劳动关系处理好工作关系。对双方的诉讼请求，一审法院评析如下：关于本诉。刘俊强系河南佛教学院职工，在单位工作期间，本应严格按照河南佛教学院规章制度，勤勉敬业，恪尽职守，但其却于2017年11月4日，私自与古建公司签订工程承包合同，承建木艺公司的工程，严重违反了单位的工作制度。河南佛教学院于2019年3月27日辞退刘俊强，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，刘俊强的工资应发放至2019年3月份。故河南佛教学院欠发刘俊强的工资为10个月（2018年6月—2019年3月）×3200元=32000元。2019年4月之后，河南佛教学院单位无需再支付刘俊强工资。同理，刘俊强要求河南佛教学院继续履行无固定期限的劳动合同，无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘俊强按每年两天加班，要求河南佛教学院支付10年的加班费6400元，因只提供了2016年10月2日的加班记录，依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的存在承担举证责任”。故刘俊强的加班费应为3200元／月÷30天×1天×3倍=320元。刘俊强要求河南佛教学院为其缴纳劳动关系存续期间的养老、失业保险金的诉讼请求，因该项诉请是行政部门的工作职权，不是法院司法权的范畴，该项诉请不属一审法院管辖范围，一审法院不予支持。关于反诉。河南佛教学院要求确认双方的劳动关系已于2019年4月解除，因刘俊强严重违反河南佛教学院的规章制度，河南佛教学院已于2019年3月27日辞退了刘俊强，符合劳动合同法的规定。故对河南佛教学院的该项诉请，一审法院予以支持。河南佛教学院要求刘俊强返还河南佛教学院所有的照相机一部，符合法律规定，一审法院予以支持。河南佛教学院要求刘俊强返还承包工程期间7个月领取的工资22400元的诉请。因其自2017年11月4日至2019年1月一直在承包工程，并未为河南佛教学院提供劳动，根据权利与义务相一致的原则，在这期间，河南佛教学院不应支付给刘俊强工资。河南佛教学院主张刘俊强返还已领取的7个月工资22400元，不超过其实际承包期限所领取的工资，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（六）项、第三十九条第（二）项和《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条之规定，判决：一、确认刘俊强与河南佛教学院的劳动关系于2019年3月27日解除。二、河南佛教学院于本判决生效之日起五日内支付刘俊强劳动合同存续期间的工资32000元，并支付加班费320元，合计32320元。三、刘俊强于本判决生效之日起五日内返还承包合同期间在河南佛教学院处领取的工资22400元；同时退还河南佛教学院照相机一部。四、驳回刘俊强和河南佛教学院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费10元，共计20元，由刘俊强负担10元，河南佛教学院负担10元。本院二审期间，刘俊强提交以下证据：第一组，刘俊强与木艺公司签订的《打包承包报价注意事项》复印件一份，证明刘俊强签订该合同系受河南佛教学院委派；第二组，录音光盘1张、录像光盘1张，证明刘俊强没有违反河南佛教学院规章制度，《工程承包协议书》是河南佛教学院让刘俊强签订的。河南佛教学院质证意见：《打包承包报价注意事项》中加盖的是河南佛教学院筹建委员会的章，现已解散，河南佛教学院成立后有学院公章，该证据不属于新证据，一审中没有提交。合议庭认为，第一组刘俊强提交的《打包承包报价注意事项》上并无木艺公司的签字或盖章，且加盖的为河南佛教学院筹建委员会的章，而筹建委员会在该《打包承包报价注意事项》签订之前已经解散，该证据不能证明刘俊强系受河南佛教学院委派签订的合同，故不作为有效证据采信。第二组录音、录像，河南佛教学院对此予以否认，刘俊强也未提交其他证据予以佐证，故不作为有效证据采信。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于刘俊强是否应当返还河南佛教学院支付的22400元工资及照相机问题。刘俊强上诉称河南佛教学院与木艺公司系同一法定代表人，其受河南佛教学院委派承包木艺公司工程。木艺公司与河南佛教学院虽系同一法定代表人，但二者性质不同，运行、经营内容也不相同。此外，《工程承包协议书》系刘俊强与古建公司签订，而非木艺公司或王国全，仅法定代表人相同不能证明河南佛教学院同意刘俊强承包木艺公司工程。刘俊强作为河南佛教学院的工作人员，应当遵守学院的规章制度，在未经河南佛教学院同意的情况下，私自与古建公司签订《工程承包协议书》，承建木艺公司的工程，违反了学院的工作制度，未尽到勤勉敬业，恪尽职守的责任义务。其自2017年11月4日至2019年1月并未为河南佛教学院提供劳动，故刘俊强不应当从河南佛教学院获得相应的报酬。刘俊强与古建公司签订的《工程承包协议书》中约定了工程价款及结算方式，刘俊强已依据该协议书获得了相应的劳务报酬，其应当返还河南佛教学院已经支付的22400元工资。刘俊强违反学院工作制度的事实客观存在，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，河南佛教学院有权解除双方的劳动合同关系。2019年3月27日，河南佛教学院办公室负责人刘万青代表河南佛教学院与刘俊强谈话，声明解除与刘俊强的工作关系，并要求刘俊强做好移交物品手续，刘俊强要求继续履行劳动合同无事实及法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款之规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”，刘俊强与河南佛教学院之间的劳动合同关系解除后，应当将照相机退还给河南佛教学院。关于河南佛教学院是否应当为刘俊强缴纳劳动关系存续期间的养老、失业保险金的问题，因该项诉讼请求是行政部门的工作职权，不属法院司法权的范畴，刘俊强可通过其他途径解决。综上所述，刘俊强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘俊强负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年六月十日法官助理曾双书记员何靖雯