山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2170号上诉人（原审原告、被告）：海阳市双城肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路81号。法定代表人：王月芬，总经理。委托诉讼代理人：李振宁，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：乔振军，男，1965年5月12日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：王洋，海阳正合法律服务所法律工作者。上诉人海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城公司）因与被上诉人乔振军劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双城公司上诉请求：撤销一审判决，驳回乔振军的全部诉讼请求，乔振军承担本案诉讼费用。事实与理由：双城公司与乔振军不存在全日制用工关系，系小时工，乔振军自入职以来每天在单位时间不超过3小时，乔振军完全符合非全日制用工的条件，不能以其工资发放周期为月就认定是全日制用工关系。双方不存在全日制用工，不需要缴纳保险，乔振军自行解除合同时用人单位不需要支付经济补偿，故要求双城公司支付经济补偿没有法律依据。乔振军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乔振军与双城公司自2007年1月至2019年5月用工形式均符合全日制用工，2019年5月之后才属于非全日制用工，双城公司未给乔振军缴纳社会保险，依法应支付乔振军经济补偿。双城公司向一审法院起诉请求：1、确认双方不存在劳动关系；2、确认双城公司无需支付乔振军经济补偿金。乔振军向一审法院起诉请求：1、确认双方自2007年1月1日至2018年4月存续劳动关系；2、判决双城公司为乔振军补缴2007年1月1日至2018年4月的社会保险；3、判决双方于2018年5月解除劳动关系；4、判决双城公司支付经济补偿金18900元。一审法院认定事实：乔振军称其系双城公司的职工，自2007年1月入职，从事办公室行政工作，系全日制用工，2018年5月变更为非全日制用工。2018年6月11日向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方自2007年1月1日至今存续劳动关系、裁决双城公司为其补缴自2007年至今的社会保险。2018年8月9日在劳动仲裁庭审中，乔振军要求确认2018年7月19日与双城公司解除劳动关系，并要求双城公司支付因未缴纳社保而应支付的经济补偿金。2018年8月16日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字(2018)第257号裁决书，裁决：1、双方自2007年1月1日至2018年4月止存续劳动关系；2、双城公司支付乔振军经济补偿金17220元；3、驳回乔振军要求补缴自2007年至今的社会保险的请求。双方均不服裁决，双城公司起诉的案号为(2018)鲁0687民初4026号，乔振军起诉的案号为(2018)鲁0687民初4044号。乔振军诉称，2007年其经人介绍至双城公司从事公司党务、行政工作，双方签订劳动合同，每月工资1800元，工作至2018年7月19日公司口头将其辞退，双城公司一直未为其缴纳社会保险，为维护其合法权益而诉至法院，要求：1、确认双方自2007年1月1日至2018年4月存续劳动关系；2、判决双城公司为乔振军补缴2007年1月1日至2018年4月的社会保险；3、判决双方于2018年5月解除劳动关系；4、判决双城公司支付经济补偿金18900元。一审法院决定对二案合并审理。庭审中，对于乔振军主张的入职时间，双城公司称由于公司的账目被海阳公安部门查封，公司不能确定，认可乔振军自入职一直工作至2018年7月19日，而且是非全日制用工，提供公司电子考勤的硬盘，称从电子考勤硬盘中针对乔振军办公室的录像可以看出，每天11时以后乔振军就不在公司上班，每天仅工作3小时。乔振军称，硬盘是双城公司单方出具的，具有一定的局限性，仅以视频不足以证明乔振军每天的上下班时间，双城公司应出具完整的工资表、考勤表。双城公司称2014年以前的被公安部门查封，法院要求提供的2017年4月至2018年7月的账目被审计部门调取，在法院限定的时间内双城公司未提供考勤表。乔振军提交如下证据：1、落款时间为2007年1月1日的劳动合同，合同约定为固定期限，自2007年1月1日至2009年12月31日，乔振军的工作为从日常的公司行政等事务，月工资1800元，落款盖有“海阳市劳动争议仲裁办公室劳动合同鉴证专章”，并有鉴证人“李伟国”的盖章。称合同系2008年补签的，但双方建立劳动关系系2007年1月1日，证明双方劳动关系自2007年1月1日始建立至2018年7月19日终止；2、2015年7月-2018年5月30日乔振军发放工资的银行交易明细，称该明细显示乔振军的工资为每月一发，不符合公司所称的非全日制小时工的工资发放形式，证明双方系全日制用工关系；3、落款时间为2007年4月1日，乔振军在双利食品有限公司公用笺上书写的《海阳市双城肉类食品有限公司关于对肉品检验和生猪屠宰技术人员的管理规定》等9页，证明乔振军在2007年4月1日前就已经在公司上班；4、落款时间为2007年9月2日，乔振军起草的《海阳市双城肉类食品有限公司关于改扩建一处大型全机械化生猪屠宰厂的报告》拟稿1页，证明2007年9月2日乔振军已入职公司；5、2007年11月6日《海阳市双城选区选民名单》，内有修建龙、乔振军等人的名字，证明乔振军2007年11月6日在公司上班；6、2008年12月6日盖有双城公司及海阳市财贸办公室公章的乔振军的《困难职工基本情况登记表》，证明乔振军2008年12月6日在公司上班；7、2010年5月乔振军起草的《海阳市双城肉类食品有限公司安全生产目标责任书》拟稿3页，证明乔振军2010年5月在公司上班；8、2011年10月10日《海阳市双城(双利)党支部关于对预备党员确定的决议》，盖有双城公司支部委员会及中共海阳市双利肉类食品有限公司支部委员会印章，由乔振军主持会议，证明乔振军2011年10月10日在公司上班；9、2011年12月20日会议记录1份，盖有“中共海阳市双城肉类食品有限公司支部委员会”印章，会议内容为：确定党员发展对象，主持人谭英起、记录人乔振军，实到人数22人，党委派员列席人员为于义涛，证明乔振军2011年12月20日在公司上班；10、2012年1月10日乔振军在双城公司公用笺上起草的《海阳市双城(双利)食品有限公司关于春节期间肉食供应的通知》拟稿2页，证明乔振军2012年1月10日在公司上班。双城公司质证意见如下：1、对劳动合同的真实性有异议，从合同的章印与字迹可以看出，合同上先盖章后填写内容；从合同内容“根据《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规规定”可以看出，该合同不可能在2007年1月1日形成；合同的盖章处无公司法人或者负责人的签字，且鉴定机关的鉴定人、鉴定章在2007年并不存在，2007年劳动合同的鉴证人应该是赵玉良，鉴于以上情况，无法确定乔振军自2007年1月1日与公司形成劳动关系；2、对银行交易明细的真实性无异议，但对其关联性有异议，月工资发放为1000元，与乔振军主张的1800元不一致，排除800元按照非全日制用工关系的发放时间发放现金，且乔振军主张月工资1800元与劳动合同也不一致，证明劳动合同不真实。乔振军解释因其在2015年发生车祸被海阳市人民法院强制执行，法院向双城公司下达协助执行通知书，每月从其工资中扣除800元的赔偿款，仅发放1000元，并提供2015年-2018年5月法院扣款后向其出具的结算票据复印件。3、对2007年4月1日的《管理规定》的真实性、关联性均有异议，系乔振军个人书写，未有公司公章，不能证明系乔振军为公司所写，也不能证明书写时间；4、2007年9月2日的《报告》没有公司印章，且附页中会议记录均为复印件，不予认可；5、2007年11月6日的《选民名单》没有公司印章，不认可；6、从2008年12月6日的《困难职工基本情况登记表》可以看出公章是先盖的、内容是乔振军后填写的，不能证明其真实性；7、2010年5月的《责任书》系乔振军个人书写，无公司印章，不予认可；8、对2011年10月10日《决议》的真实性无异议，决议中并没有乔振军的名字，乔振军系从事党政工作，公司的党政材料档案由其保管，其持有之前的档案是正常情况，并不能证明乔振军2011年10月10日就在公司上班；9、2011年12月20日会议记录系复印件上加盖公章，不予质证；10、2012年1月10日的《通知》系乔振军自行书写，未加盖公司印章，不予认可。经审庭举证、质证，一审法院认为虽然双城公司对乔振军提供的部分证据的真实性不予认可，但乔振军提供的上述证据可以形成一个较为清晰的证据链条，可以证实乔振军系于2007年1月1日与双城公司形成劳动关系，且从乔振军的工资银行明细中可以看出其工资发放周期为月，双城公司提供的监控录像并不完整，双城公司未能提供考勤表予以证实双方系非全日制用工关系。乔振军称因双城公司未为其缴纳社会保险费，故双方解除劳动关系双城公司应向其支付经济补偿金，自2007年1月至2018年4月，共为11年零3个月，每月按1800元计算11个月为18900元。双城公司认为双方之间不存在全日制用工关系，存在的是非全日制用工关系，故公司可不为劳动者缴纳社会保险费，双方终止劳动关系时可不支付经济补偿金。又查，双城公司未为乔振军缴纳社会保险费。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。关于双方是否存在劳动关系及存续期间。双城肉类公司是合法成立的独立法人，乔振军是具有完全民事行为能力的个人，双方具备劳动法律关系主体资格。根据庭审的举证、质证，且双城公司认可自建立劳动关系后乔振军即一直在公司上班，至2018年7月19日终止劳动关系，可以认定双方自2007年1月1日建立劳动关系，至2018年7月19日终止劳动关系。因双城公司未能提供证据证明双方系非全日制用工关系，应承担举证不能的法律后果，乔振军认可双方自2018年5月以后系非全日制用工关系，应认定双方2007年1月1日至2018年4月系全日制用工关系。关于经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应按劳动者的工作年限向其支付经济补偿。乔振军因双城公司未为其缴纳社会保险费而提出于2018年7月19日终止劳动关系，因此，双城公司应向其支付经济补偿金，自2007年1月至2018年4月，乔振军要求计算11个月的工资一审法院予以支持。关于乔振军的月工资，结合其提供的2015年7月-2018年5月30日银行交易明细及2015年-2018年5月法院出具的结算票据，可以认定其月工资为1800元，故其经济补偿金数额计为19800元。关于保险费用的缴纳，不属于人民法院受理范围，一审法院不予审理，建议乔振军至劳动行政部门投诉处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、乔振军与海阳市双城肉类食品有限公司存在事实劳动关系，全日制用工关系存续期间自2007年1月1日至2018年4月；二、海阳市双城肉类食品有限公司自本判决生效之日起十日内支付乔振军经济补偿金19800元；三、驳回海阳市双城肉类食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市双城肉类食品有限公司承担。二审中，双城公司提交工资表五份，证明双城公司与乔振军自2007年1月1日至2018年7月一直存在非全日制劳动关系，乔振军质证称对工资表的真实性无异议，对证明目的有异议，该工资表只能证明双方自2018年5月之后是非全日制用工关系，双城公司应提供2018年5月之前的工资表。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双城公司与乔振军对存在用工无异议，但双方对用工的形式存在争议，双城公司主张与乔振军自2007年1月1日至2018年7月一直系非全日制用工，但提交的证据不足以证实其主张，乔振军认可双方自2007年5月后是非全日制用工，因此一审认定双城公司、乔振军之间2007年1月1日至2018年4月存在劳动关系，用工形式为全日制，并无不当，应予维持。按照劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中乔振军认可与双城公司自2018年5月签订非全日制用工劳动合同并于2018年7月19日解除双方的非全日制用工劳动合同，但是在本案中，乔振军并未主张2018年5月至2018年7月19日期间的经济补偿，而是主张的双方用工形式为全日制的劳动关系结束后的经济补偿，2007年1月1日至2018年4月全日制用工期间双城公司未为乔振军缴纳社保，一审判令双城公司支付乔振军解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，应予维持。综上，双城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海阳市双城肉类食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年六月十五日法官助理许田田书记员徐颖欣