湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终736号上诉人（原审被告）：陈炳炼，男，1973年10月8日出生，汉族，户籍所在地福建省晋江市，现住湘潭市。上诉人（原审被告）：王燕吟，女，1972年6月6日出生，汉族，户籍所在地福建省晋江市，现住湘潭市。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学杰，男，1992年1月25日出生，汉族，户籍所在地福建省长乐市，现住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：卓文钦，上海协力（长沙）律师事务所律师。上诉人陈炳炼、王燕吟因与被上诉人陈学杰追偿权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈炳炼、王燕吟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审必须到庭原告未到庭，应当追加的第三人未追加，导致一审判决诸多事实认定不清。1.因本案所涉银行贷款700万元直接支付到了案外人赖长江实际控制的湖南友长城石材装饰工程有限公司，而已有生效判决认定被上诉人为该笔贷款抵押担保的房产同样也是赖长江出资购买，这说明赖长江才是本案所涉抵押房屋的实际利益人，同时也是本案所涉贷款的实际用款人（蔡章平与赖长江为利益共同体），被上诉人与本案无任何利害关系，根本无权起诉。被上诉人虽主张该房屋系由赖长江代购，并已将购房款实际支付给了赖长江，但未提供任何证据证明，因此被上诉人是否为该房屋的实际利益人存疑。2.根据上诉人一审提供的《购买商铺及共同经营合作协议》显示，被上诉人与案外人赖长江、蔡章平、阳珺、苏家炎、赖大桥、陈学英及湘潭云鼎商贸有限公司系合作关系，被上诉人在本案中提供抵押的房屋即为合作的房产之一，因此本案所涉抵押房屋有可能系上述八个合作人共同所有，通过抵押贷款获取的银行贷款也有可能为八个合作人共同使用，因此该八个主体均与本案有法律上的利害关系，有可能是本案的权利主体，也可能是本案的义务主体。3.上述存疑事项均关系到正确判断被上诉人是否有权向上诉人追偿，是本案必须查明的事实。被上诉人对上述事实明知，其有义务到庭就上述事实进行说明，但一审法院在通知被上诉人本人到庭的情况下其并未到庭，法院应当对其进行拘传或延期审理。但一审法院既未对被上诉人实施拘传，也未延期开庭审理，在未审查上述事实的情况下直接判决，不仅程序缺失，而且导致事实认定不清。另外，上诉人依法申请追加赖长江、蔡章平等合作人作为本案第三人参加诉讼，一审法院应当依法予以追加，但一审法院未追加，亦导致本案事实认定不清。二、一审判决否认蔡章平为实际借款人，存在事实认定和法律适用错误。上诉人与被上诉人在一审中均提供了（2017）湘0302民初2484号民事判决书作为证据，该证据显示，被上诉人辩称本案所涉贷款实际借款人为蔡章平，蔡章平也出具了书面《情况说明》认可其为实际借款人的事实，并且在该案二审时出庭再次予以确认，这足以证明蔡章平为本案所涉借款的实际借款人，同时被上诉人在办理抵押担保手续时已知晓上诉人是蔡章平的隐名代理人，蔡章平是委托人，根据合同法第四百零二条，被上诉人应向蔡章平主张追偿权。三、一审判决否认上诉人与被上诉人达成过“互不找”的合意存在事实认定和法律适用错误。（2017）湘0302民初2484号民事判决生效后，上诉人与被上诉人双方通过各自代理人就如何清偿银行贷款本息进行了协商，一致同意在判决执行过程中优先拍卖被上诉人提供的抵押物，并自愿放弃向上诉人追偿，剩余贷款本息由上诉人负责清偿，上诉人通过代理人草拟了《执行和解协议》于2018年11月7日发送给被上诉人代理人，被上诉人代理人在征得被上诉人意见后于2018年11月8日向上诉人代理人发送了《执行和解协议》的更改稿，再次确认了上述内容。虽然该《执行和解协议》因执行申请人不同意而未签字，但上诉人与被上诉人的上述一致意见已达成，且执行程序也根据该一致意见执行完毕。上诉人在一审中提交了双方代理人的聊天记录证明上述事实，被上诉人代理人在质证时也认可了该组证据的真实性。合同的形式并非强制要求书面形式，上诉人与被上诉人双方通过代理人微信聊天的方式达成的合意，虽然没有打印并签名，单从内容上看已经形成一致意见，合法有效。上诉人补充事实和理由如下：一、陈学杰应受（更改稿）《执行和解协议》的约束。1.陈炳炼的代理人将《执行和解协议》发给陈学杰代理人的行为系要约行为。2.陈学杰的代理人将（更改稿）《执行和解协议》发给陈炳炼代理人的行为是反要约行为。3.陈学杰须受自己要约行为的约束。4.陈学杰发出的该要约不得撤销。5.陈炳炼通过履行行为表明已对陈学杰发出的要约予以承诺。6.（更改稿）《执行和解协议》依法成立并生效，具有法律约束力。二、陈学杰放弃对陈炳炼、王燕吟的追偿权同时符合自认的有关规定。（更改稿）《执行和解协议》双方虽未签字，但陈学杰在一审中已经认可其真实性，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第89条的规定，法院对此应当予以确认，并作为定案的依据。根据该协议的内容，陈学杰明确表示自己放弃了追偿权，故足以认定陈学杰对追偿权的放弃是其在诉讼中的自认行为。虽然陈学杰对陈炳炼发出的《执行和解协议》中在“放弃追偿权”后增加了“原告农商行同意不再以任何理由任何方式要求陈学杰承担保证责任”的条件，但其没有提交任何证据证实自己除执行抵押担保财产外，另有受农商行再行追加执行的事实，据此完全可以认定陈学杰未受任何影响。相反，陈炳炼已积极举证证明其已履行了全部责任和义务，并证实农商行的执行案法院已执行终结，陈学杰未受其他不利影响，故足以判定陈学杰对追偿权的放弃成立。陈学杰辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、上诉人所说的已经和被上诉人关于执行和解事宜达成一致不符合事实，上诉人和被上诉人确实是有就关于执行和解一事进行过协商，但双方最终没有达成一致，没有签订相应的协议，因此上诉人主张上诉人已与被上诉人就执行和解一事达成一致没有事实和法律依据。被上诉人已依约承担了相应的保证责任，根据担保法第五十七条规定，被上诉人有权向上诉人进行追偿。陈学杰向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还原告为其代偿的借款本金及利息3120000元；2.判令二被告给付原告因承担担保责任而产生的利息损失55820元（以3120000元为基数按银行同期贷款利率计算，自2019年4月2日起暂计算至2019年8月22日）；3.由二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月9日，被告陈炳炼、王燕吟与湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行（以下简称湘潭农商行雨湖支行）签订《个人贷款合同》，合同约定借款金额为700万元整，贷款期限为12个月。同日，原告为被告债务提供担保，与湘潭农商行雨湖支行签订了《最高额抵押权合同》、《最高额抵押合同》，并出具了个人《担保书》。2017年7月28日，因被告陈炳炼、王燕吟未按约定还款，湘潭农商行雨湖支行向湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，要求被告陈炳炼、王燕吟偿还借款本金7000000元及利息2399985.72元，同时要求原告就上述债务承担连带清偿责任。湘潭市雨湖区人民法院于2018年6月3日作出（2017）湘0302民初2484号民事判决书，判令二被告偿还湘潭农商行雨湖支行本金700万元及利息2399985.72元（利息只计算至2018年4月9日止，后续利息以700万元为基数，从2018年4月10日起按合同约定计算至全部清偿之日止），同时判令原告就上述债务承担连带清偿保证责任。陈炳炼、王燕吟不服该判决，向湘潭市中级人民法院上诉。湘潭市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）湘03民终1267号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，被告陈炳炼、王燕吟未履行还款义务，湘潭农商行雨湖支行向雨湖区人民法院申请强制执行。2019年4月2日，原告提供的抵押物被雨湖区法院拍卖，拍卖款312万元用于偿还湘潭农商行雨湖支行贷款。一审法院认为：被告陈炳炼、王燕吟与湘潭农商行雨湖支行签订的《个人贷款合同》、原告陈学杰与湘潭农商行雨湖支行签订的《最高额抵押权合同》、《最高额抵押合同》，系当事人的真实意思表示，各方当事人均应严格履行合同约定义务。虽然，被告多次提出实际借款人为案外人蔡章平，但从湘潭市中级人民法院作出的（2018）湘03民终1267号民事判决书中可以明确，被告的该观点并未被采信。同时，被告提出双方在执行过程中达成了“互不找”的共识，但被告未提交确实、充分的证据予以证明双方之间达成了此合意。故此，在本案中被告陈炳炼、王燕吟未按约归还借款本息，湘潭农商行雨湖支行依据生效判决向本院申请强制执行将原告提供抵押的房屋拍卖，原告履行了担保责任，有权向被告陈炳炼、王燕吟追偿，本院对原告要求被告陈炳炼、王燕吟返还代偿本息3120000元并给付原告因承担担保责任而产生的利息损失的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十七条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告陈炳炼、王燕吟在本判决生效之日起十日内支付原告陈学杰追偿款3120000元及利息（利息以3120000元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率自2019年4月2日起计算至追偿款清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32200元，由被告陈炳炼、王燕吟共同负担。本院二审期间，上诉人陈炳炼、王燕吟围绕上诉请求依法提交了（2019）湘0302执恢228号执行和解协议、执行完毕结案报告和执行案件结案通知书及送达回证，拟证明上诉人已经按照被上诉人的要求与银行达成了执行和解协议，明确除被上诉人被拍卖的房产外，银行不再追究被上诉人的任何责任，所有剩余还款义务已经由上诉人承担并履行完毕。本院组织双方当事人进行了举证质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，能证实上诉人已按照双方草拟的“执行和解协议”的内容履行完毕。经审理查明：从湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行诉陈炳炼、王燕吟、陈学杰金融借款合同纠纷一案的审理过程可知，陈炳炼、陈学杰双方均明知案外人蔡章平系贷款的实际使用人。在该案的执行过程中，陈炳炼、王燕吟与陈学杰就如何履行债务进行过协商。陈炳炼、王燕吟的代理律师罗桃荣于2018年11月7日通过微信向陈学杰的代理律师卓文钦发送了一份“执行和解协议”的电子档，其主要内容为：“原告及三被告一致同意在执行过程中优先拍卖被告陈学杰位于长沙市雨花区用于清偿原告借款本息，差额部分全部由被告陈炳炼、王燕吟负责支付。被告陈学杰自愿以该房屋抵偿本案所涉债务，并在抵偿后自愿放弃向被告陈炳炼、王燕吟追偿。”卓文钦根据当事人陈学杰的要求对协议内容进行了部分调整后，于2018年11月8日通过微信向罗桃荣发送了“执行和解协议”的更改稿，该更改稿主要是在原内容上添加了“本协议签订后，原告同意不再以任何理由任何方式要求被告陈学杰承担保证责任”的内容，对放弃追偿权的内容并无异议。后因湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行未同意该协议，故该协议未经三方签字确认，但陈炳炼、王燕吟后续已按照此协议内容履行完毕，湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行在实现了房屋的抵押权后，陈炳炼、王燕吟主动与银行进行和解并承担了剩余债务的偿还责任，湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行未再要求陈学杰承担保证责任。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、被上诉人和上诉人是否系本案适格的原告和被告，是否应追加蔡章平、赖长江等七人作为本案第三人参加诉讼？陈炳炼、王燕吟与湘潭农商行雨湖支行签订《个人贷款合同》，陈学杰与湘潭农村商业银行股份有限公司雨湖支行签订《抵押合同》，以其房屋为陈炳炼、王燕吟的贷款提供抵押担保，上述合同意思表示真实，内容合法有效。关于陈炳炼、王燕吟主张蔡章平系实际借款人，陈学杰应向蔡章平主张追偿权，陈炳炼、王燕吟不是本案适格的被告的上诉理由，本院认为，蔡章平是否系借款的实际使用人系其与陈炳炼、王燕吟的内部关系，与本案审理的担保关系并无关联，在没有证据证明担保人陈学杰与借款使用人蔡章平对担保追偿的问题存在内部约定的情况下，应以上述贷款合同、抵押合同所约定为准。故陈学杰在履行其担保义务后，有权向债务人陈炳炼、王燕吟进行追偿。关于陈炳炼、王燕吟主张陈学杰不是抵押房屋的实际利益人，或者房屋系陈学杰与其他合作人共同所有，故陈学杰不是本案的适格原告的上诉理由，本院认为，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，除有相反的证据足以推翻产权登记的以外。上诉人在本案中并未提供相反的证据证明陈学杰不是抵押房屋的真实权利人，也没有案外人对抵押房屋主张独立的请求权，故本案认定陈学杰系房屋的原所有权人并无不当。上诉人认为陈学杰不是本案适格原告的上诉意见不成立，本院不予采纳。陈学杰只是就商铺的出租经营与赖长江等七人达成过合作协议，该事实与本案并无关联。因此，上诉人认为本案应当追加蔡章平、赖长江等七人作为本案第三人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、双方代理律师代为草拟及调整后的“执行和解协议”是否成立，对双方当事人是否具有约束力？《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签订或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在前案的执行过程中，双方就如何偿还银行债务进行协商。被上诉人代理律师在收到上诉人一方向其发送的“执行和解协议”后，按照被上诉人的意思将协议的内容进行了部分调整，该调整并未对内容作出实质性变更，上诉人在收到对方调整后的协议后亦对其予以认可，并且按照该协议内容履行了全部义务，即在银行实现抵押权优先受偿后，主动偿还了剩余部分的债务，确保陈学杰未再承担保证责任。在此过程中，陈学杰对于上诉人的履行行为并未提出异议，应视为其接受。因此，双方虽然最终未在“执行和解协议”签字，但该协议内容实际已经履行完毕，故根据合同法第三十七条以及民法总则第一百三十四条“民事法律行为可以基于双方意思表示一致成立”的规定，应认定该合同成立，对双方当事人均具有约束力。另一方面，以诚实信用原则而论，双方当事人也是基于借款实际使用人系蔡章平的原因才愿意各自分担一部分的还款义务，在上诉人已按协议内容偿还了剩余债务后，被上诉人又以协议未签字为由向上诉人进行追偿，明显损害了上诉人的信赖利益，有违诚实信用原则。综上，被上诉人已在协议中承诺放弃对上诉人的追偿，故其诉请不应得到支持。一审认定部分事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。综上，陈炳炼、王燕吟的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2787号民事判决；二、驳回陈学杰的诉讼请求。一审案件受理费32200元，二审案件受理费32200元，共计64400元，由被上诉人陈学杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  周 粤审 判 员  周 尧二〇二〇年六月二十四日代理书记员  陈 娜