福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申458号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄卫东，男，1967年12月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：徐凌虹，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄迪群，男，1969年11月5日出生，汉族，住福建省永安市。 原审第三人：林克松，男，1975年8月16日出生，汉族，住福建省永安市。 再审申请人黄卫东因与被申请人黄迪群及原审第三人林克松民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1539号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 黄卫东申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，请求依法再审本案。事实和理由：（一）新证据足以表明黄迪群为职业放贷人，长期高频次从事高息放贷业务，长期提起大量民间借贷诉讼，所签订的借条因违反强制性规定而应判定无效，且黄迪群涉嫌构成非法经营罪。根据“中国裁判文书网”查询可知，黄迪群作为原告（出借人）提起的民间借贷诉讼案件一共12件（含本案），其中10件案件黄迪群借贷发生时间在2012年9月26日至2014年9月10日期间，即两年时间内黄迪群出借资金11笔，出借金额总计高达1101万元，涉案借条约定的月息主要在2%至4%区间。黄迪群未经国务院银行业监督管理机构批准，长期从事放贷活动，应视为从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定本案黄卫东与黄迪群签订的借条无效。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，黄迪群违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，涉嫌构成非法经营罪。（二）二审法院以案涉录音和短信内容认定黄迪群有催讨借款，缺乏事实支撑，证据不足。1.黄迪群作为职业放贷人，民间借贷纠纷诉讼经验丰富，常理而言不会疏忽诉讼时效问题，且手机通话录音无明确、具体的催讨本案借款，其数年不催讨，实因黄迪群与黄卫东及第三人林克松已协议进行了债权抵销清偿。2.手机通话录音的形成时间未有充分证据证明，手机录音时间可由手机持有人自行设定，且黄迪群无法提供由通讯运营商提供的双方手机在上述时间的通话清单，故手机上通话录音形成时间的真实性无法确认。3.黄迪群于2018年9月10日发出的催讨短信，系在诉讼时效期间届满后发出，不产生中断诉讼时效的效果。 黄迪群提交意见称，（一）黄卫东提供的证据不属于符合再审条件的“新的证据”，其主张所谓职业放贷人、涉嫌构成非法经营罪，与事实不符，无法律依据。姑且不论黄卫东提供的证据有些在一审起诉前就已经存在，不属于所谓“新的证据”，而且，符合再审申请条件的“新的证据”也应当是证明力相当强的证据，是“足以”推翻原判决的证据。首先，职业放贷人入刑的法律依据——《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》颁布于2019年7月23日，自2019年10月21日起实施。根据“法不溯及既往”的法理，黄迪群的民间借贷行为不适用该规定，不存在违法，更谈不上犯罪。其次，职业放贷人是指未经批准，以营利为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。从数量上看，黄迪群诉至法院的民间借贷案件中，有的是撤诉之后重新起诉的案件，有的是上诉、再审案件，有的是同一笔借款或同一笔借款形成的担保案件，有的是作为被告应诉的案件，不能将这些案件数简单相加作为黄迪群的涉案总数；从当事人双方关系上看，黄迪群与借款人都是朋友关系，并不属于向社会不特定对象提供资金；从利率约定上看，绝大多数的借款月利率都在3分以内，符合法律规定，本案也是如此，月息2分5厘，并不属于高额利息。因此，无论是从案件数量、贷款对象，还是从获利情况看，黄迪群都不符合职业放贷人的特征。（二）黄卫东的反驳主张并无证据证实，原判决认定事实正确。借贷双方原为朋友关系，出于信任，往往并不会去刻意保存证据，只有到矛盾激化的时候，才会采取录音等措施保全证据，这不仅不与常理相悖，反而与常理相符，这种符合常理的行为更不可能推导出双方已就借贷事宜达成了债权抵销的事实，该事实需要用证据去证实，而不是靠臆测。相反，对于黄卫东的该项主张，一审法院认为“黄卫东关于2014年5月借款当月各方就将借款抹账清偿完毕的主张，因其未提供相关证据证明，林克松亦记不清具体抹账清偿的时间，且黄迪群不予认可，各方的借条原件也均未收回，故对黄卫东主张的该事实，不予认定。”二审法院认为：“黄卫东未提交充分证据证实双方互负到期债务，案涉录音未反映黄卫东、黄迪群达成债务抵销的意思表示，黄迪群亦不予认可，黄卫东主张抵销清偿的诉讼理由不能成立，本院不予支持。”也即，在一、二审法院已经给予黄卫东充足的举证期的情况下，黄卫东对该主张不能提供任何证据予以证明，故一、二审法院对其主张都不予采纳。此次再审申请中，黄卫东还是不能提供任何证据证实该主张，因此，一、二审法院关于事实的认定正确，本案不符合再审的情形。（三）关于诉讼时效问题。黄迪群在原审提供了手机通话录音光盘和原始载体，证实其于2015年6月、2016年11月、2018年9月催讨借款的事实，未怠于行使权利，而黄卫东仅仅提出一般性的质疑，并明确表示不需要司法鉴定录音的真实性，更无证据推翻录音记载的事实，故法院对黄迪群通过电话催讨欠款的事实予以采信，于法有据。众所周知，电话通话的时间除了客观保存在本人所使用手机的通话记录之外，只可能保存在电信运营商里，但电信运营商对庞大的客户群体的通话记录不可能保存太久，如果不采信手机中的原始记录，发生纠纷后，基本不可能以向电信运营商调取的方式提供正面的证据证实通话时间，这对于黄卫东及其律师而言，是非常清楚的。因此，站在法院公平分配举证责任的角度，也应由质疑方从反面提供反驳证据证实其主张，比如通过司法鉴定对手机通话记录的真伪进行辨析，但黄卫东在案件审理过程中，明确表示放弃该唯一的举证途径，故对黄迪群能够提供原始载体的通话录音内容及通话时间，应当予以采信，本案未超过诉讼时效。最后，黄迪群还认为，虽然双方原约定借款期限5个月，但之后，借款人黄卫东仍按原约定支付利息，出借人黄迪群对此予以接受，表明了借贷双方均以各自的行为达成了借款延期的合意，但双方对延期的期限没有作出约定，因此从这个角度而言，本案借款的借款期限没有约定，出借人黄迪群可以随时要求借款人黄卫东还款，更不存在超过诉讼时效的问题。综上，恳请依法驳回黄卫东的再审申请。 再审审查过程中，黄卫东向本院提供其从“中国裁判文书网”下载的黄迪群作为原告（出借人）诉至法院的21份裁判文书，涉及案件12件，具体情况如下： 1.黄迪群与邓明、赖晓红民间借贷纠纷案，黄迪群2012年9月26日出借150万元，双方早先约定月利率4%，后重新出具借条约定月利率3%； 2.黄迪群与邓明、赖晓红民间借贷纠纷案，黄迪群2013年12月1日出借50万元，无利息约定； 3.黄迪群与黄维国、杨国锋民间借贷纠纷案，黄迪群2013年10月24日出借20万元，约定月利率3%； 4.黄迪群与尤文辉、魏纯群民间借贷纠纷案，黄迪群2013年11月3日出借2万元，2013年11月29日出借5万元，两笔借款均约定月利率2%； 5.黄迪群与洪春财、赵玲民间借贷纠纷案，黄迪群2014年1月15日出借35万元，约定月利率3%； 6.黄迪群与冯春苗、苏建君民间借贷纠纷案，黄迪群2014年6月11日出借600万元，约定月利率3.5%； 7.黄迪群与苏衍池、苏桂治民间借贷纠纷案，黄迪群2014年8月1日出借31万元，约定月利率2%； 8.黄迪群与张瑛、陈福永等民间借贷纠纷案，黄迪群2014年9月1日出借30万元，约定月利率2.5%； 9.黄迪群与赖侦伟、刘清足民间借贷纠纷案，黄迪群2014年9月10日出借15万元，约定月利率3%； 10.黄迪群、张雄杰、翁国喜借款合同纠纷案，仅查到执行裁定书，未查到民事判决书，案件信息不详； 11.黄迪群、戴祖松民间借贷纠纷案，仅查到执行裁定书，未查到民事判决书，案件信息不详； 12.本案，黄迪群2013年2月7日出借黄卫东100万元，约定月利率2.5%。 上述证据拟证明黄迪群是职业放贷人。 黄迪群质证称，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但上述证据无法证实黄卫东的主张，黄迪群无论是从案件数量、贷款对象，还是从获利情况方面看，都不符合职业放贷人的特征。尤其是黄迪群出借款项的对象都是亲友、单位同事，并不是社会不特定对象。其中邓明是东兴证券沙县营业部的总经理，黄迪群以前是东兴证券明溪营业部的经理，但在2019年4月份辞职，邓明是黄迪群曾经的同事，赖晓红是邓明的妻子。黄维国原是永安信用社的工作人员，后调到汇丰村镇银行工作。杨国锋在明溪县开了一个木材加工厂。黄迪群和黄维国、杨国锋都是朋友。尤文辉、魏纯群是夫妻关系，尤文辉从事建筑打桩工作。洪春财和赵玲是夫妻关系，洪春财是永安市市场监督管理局新桥所的所长。苏衍池是永安市安砂镇白马山煤老板，苏桂治是苏衍池的妻子，苏建君和冯春苗是苏衍池的儿子和儿媳妇。他们都是黄迪群的朋友。陈福永和黄迪群从小在一个院子长大，是发小，张瑛是陈福永的妻子。赖侦伟、刘清足是夫妻关系，赖侦伟从事房地产水管安装工作。张雄杰是黄卫东妻子的弟弟，翁国喜是黄迪群小时候的玩伴，戴祖松是兴坪村的村民。他们也是黄迪群的朋友。 本院经审查认为，（一）黄卫东向本院提供的新证据，不足以认定黄迪群是职业放贷人，不足以推翻原判决。关于职业放贷人的认定，最高人民法院2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”但最高人民法院在印发《会议纪要》的通知里，明确该《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。本案是再审审查案件，二审判决已于2019年10月11日发生法律效力，且已进入执行程序，故本案再审审查程序不适用《会议纪要》的相关规定。况且本案黄迪群在质证时称其出借款项的对象均是亲友、单位同事，并具体陈述了出借款项对象的职业、家庭关系等基本情况以及他们与黄迪群之间的关系。黄卫东虽然认为这仅是黄迪群的一面之词，但未能提供证据予以反驳，而且黄卫东亦承认黄迪群对这些案件当中当事人的职业、家庭关系是了解的。因此本案没有证据证明黄迪群是向社会不特定对象出借资金，尚不能认定其是以民间借贷为业。综上，黄卫东关于黄迪群是职业放贷人的主张，本院不予采纳。至于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年7月23日联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见自2019年10月21日起施行，而从案涉证据看，黄迪群频繁出借资金的时间集中在2012年9月至2014年9月期间，其行为发生在上述意见施行之前，不适用该意见。（二）黄迪群持有手机通话录音原始载体，黄卫东虽对手机通话录音光盘的真实性持有异议，但向原审法院明确表示不需要对录音光盘的真实性进行鉴定，原审法院结合黄迪群持有手机通话录音原始载体、各方均未收回借条的事实，对黄迪群提交的录音光盘中的内容予以采信并无不当。案涉录音和短信内容反映出黄迪群于2015年6月、2016年11月、2018年9月向黄卫东催讨借款，原审认定黄迪群并未怠于行使权利，黄卫东关于本案诉讼时效期间届满的主张不能成立是正确的。综上，黄卫东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回黄卫东的再审申请。 审 判 长  胡伟荣 审 判 员  念保源 代理审判员  许舒可 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  刘真真