河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1410号上诉人（原审被告）：贾伟伟，男，1989年10月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：万江涛，河南景焱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省中基建筑安装工程有限公司，住所地郑州市中牟县城建设路南段七号。法定代表人：马小鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪甫，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：申东莉，河南白贲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周远春，男，1974年8月22日出生，汉族，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：王中生，河南宛杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省公路工程局集团有限公司，住所地郑州市中原路91号。法定代表人：刘前进，该公司董事长。上诉人贾伟伟、河南省中基建筑安装工程有限公司(以下简称中基公司)因与被上诉人周远春、河南省公路工程局集团有限公司（以下简称公路工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服社旗县人民法院（2018）豫1327民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾伟伟的委托诉讼代理人万江涛，中基公司的委托诉讼代理人张雪甫、申东莉，被上诉人周远春的委托诉讼代理人王中生到庭参加诉讼，被上诉人公路工程局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。贾伟伟上诉请求：1.请求二审法院依法撤销社旗县人民法院作出的(2018)豫1327民初2781号民事判决书,改判上诉人不承担656987.64元劳务费及利息的支付责任;2.本案一、二审相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:1.原审法院对案件部分事实认定的不客观真实,且无证据依据。原庭审中,贾伟伟说2017年8月10日晚上知道耿飒与公路工程局签订劳务分包合同,但并不知道合同的具体内容和结算单价,合同的计量方式和单价确实较为模糊看不懂是客观事实,已经经几方当事人断然定论，原审法院不能以此就推断贾伟伟知道、了解涵洞的结算价款。故原审法院对此事实的认定欠缺事实和证据依据。2.原审法院在周远春未提供任何有效证据证明其实际投入数额和损失的情况下,仅以周远春班组施工(1个半涵洞)不足2个月的时间,认定其应当获取合同价60%的预期利益,有违公信。首先,原审法院已经查明,周远春也认可双方订立的《劳务承包协议》是周远春班组的技术员根据公路工程局的图纸、计量清单等内容所拟定(单个涵洞价款646079元),贾伟伟在其拟定好的合同上未进行任何修改签了名字。之后,周远春班组约20多人施工不足2个月,完成了1个半涵洞的工程量。这说明懂技术和施工的周远春主观故意订立该合同,约定该价款,也是造成本案纠纷的潜在因素。其次,原审法院已经查明,贾伟伟在2017年11月份与公路工程局结算费用时发现较大的误差,2017年11月2日工程停工。后经原审法院选定司法鉴定部门对周远春班组施工涵洞劳务费用进行鉴定,鉴定结论与公路工程局已经结算完毕的劳务费用相一致(单个涵洞均价在12万左右,总款项330706.36元),结合双方签订每个涵洞646079元的事实,说明双方订立的劳务合同确实存在重大误解和显失公平的情形。故周远春在无任何有效证据证明投入的资金量和造成损失的情况下要求贾伟伟承担责任显然证据不足。原审法院在违背客观事实和法律规定的情况下,认定劳务合同合法有效,并判定贾伟伟承担合同价款60%的预期利益有背法理,显然属于不当。本案涉及的合同是基于重大误解而订立,同时又是显失公平的情形,请求二审法院查明事实,依法支持上诉人的上诉请求。周远春辩称，本案属于劳务合同纠纷，2017年8月1日周远春与贾伟伟签订合同，周远春作为实际施工人对工程进行施工，2017年8月8日贾伟伟委托其亲属耿飒，以中基公司的名义与公路工程局签订涵洞施工劳务合同，在一审中贾伟伟称在2017年8月10日就知道中基公司与公路工程局之间签订合同的内容，没有制止或撤销与周远春之间签订的劳务合同。贾伟伟在一审也没有以重大误解或显示公平提起反诉，因此贾伟伟与周远春签订的劳务合同是有效的合同，贾伟伟在签订合同时存在缔约过失，其上诉理由不能成立。中基公司辩称，应改判中基公司不承担任何责任。一审鉴定机构是对周远春和王盘进两个班组施工劳动共同鉴定，而不是周远春一个班组，对此一审时原代理人已经提到。其他关于数额部分同意贾伟伟意见，其他部分保留意见。公路工程局未到庭，未答辩。中基公司上诉请求：1.依法撤销社旗县人民法院(2018)豫1327民初2781号民事判决,依法改判驳回被上诉人周远春的各项诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定事实错误。1.原判决认定被上诉人贾伟伟委托其亲属耿飒与公路工程局商谈周南高速涵洞通道工程承包一事，耿飒以上诉人公司代理人的名义在与公路工程局签订的合同上签字、盖章明显错误。上诉人根本不认识贾伟伟,且三被上诉人均未提交任何证据证明案外人耿飒借用上诉人名义与公路工程局商谈工程承包一事是受贾伟伟委托，上诉人与贾伟伟无任何关系。上诉人虽与公路工程局签订合同,但该工程实际上是公路工程局与案外人耿飒协商好后,一分部将该工程包给了耿飒,由于耿飒系个人,工程结束后,因需要向一分部出具正式发票从而得到付款,才利用上诉人的名义与公路工程局签订合同,合同签订后,上诉人并未进入工地实际施工,一分部也未与上诉人结算过工程款,仅是将开具发票所需缴纳的税金支付给上诉人,并且除税金外此项目所有款项由一分部直接发放。周远春与贾伟伟签订合同的日期是在2017年8月1日,而上诉人与公路工程局签订合同的日期是在2017年8月8日,可推测出公路工程局已将工程承包给了个人,为了一些其他目的,才与上诉人签订合同。2.上诉人与公路工程局公司签订的合同约定工程范围仅仅是“周南高速TJ-8项目经理部一分部K161+500-—K164+500段涵洞通道工程”，公路工程局与案外人三原晨立建筑劳务有限责任公司签订的工程范围为“周南高速TJ-8项目经理部一分部K159+200--K161+500段涵洞通道工程”,原审法院认定中的K160+133、K161+411涵洞并不在周远春的施工范围,不应当对此涵洞施工计算劳务费。3.原审法院认定对《劳务承包协议》中人工造价费酌减40%,计算错误，根据评估结论,被上诉人周远春一期二期施工涵洞工程量的劳务费合计为649108.04元。而贾伟伟与周远春签订的《劳务承包协议》仅一个涵洞的劳务费就约定为646079元,明显不符合常理,显失公平,应当予以撤销，即使是酌减40%为387647元,依旧价格过高。并且涵洞的规格、要求不一样,直接影响涵洞施工价格的高低,原审法院未考虑该情况,统一将被上诉人周远春施工的涵洞价格酌减到387647元,明显错误。二、原判决适用法律明显错误。1.原审法院认定上诉人与贾伟伟系挂靠关系属适用法律错误，原审法院先是认定案外人耿飒以上诉人公司代理人的名义与公路工程局签订合同,现又认为贾伟伟借用上诉人名义承揽工程,明显错误。即使认定借用名义承揽工程属挂靠行为,挂靠人也应当是案外人耿飒,不是贾伟伟。实际情况是案外人耿飒不是上诉人公司代理人,也不存在耿飒挂靠上诉人的情况。贾伟伟与周远春签订劳务合同的行为与上诉人无任何关系,系个人行为。2.原审法院认定上诉人应承担连带支付义务错误，法律仅规定挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但没有明文规定承担连带支付义务。周远春明知合同签订对象是贾伟伟,如果存在挂靠,周远春也属于是明知挂靠事实，上诉人即使应当承担相应法律责任,也应当是补充责任,而不是连带责任。三、周远春施工班组涵洞工程量的合理劳务费经司法评估后已得到全额支付,不存在应付未付劳务费。根据原审证据中工程结算证书及最终结算协议显示,公路工程局已进行了结算,周远春施工班组涵洞工程量的合理劳务费经司法评估后已得到全额支付,其主张的超出的部分,没有法律和事实依据,不应当支持。周远春辩称，中基公司上诉理由不能成立。贾伟伟与周远春签订的合同是2017年8月1日，中基公司与公路工程局签订合同是2017年8月8日，但项目部认可周远春为实际施工人，中基公司与公路工程局2017年8月8日签定合同后仍然是周远春在施工。贾伟伟挂靠中基公司所有人都认可，中基公司说不认识贾伟伟不能成立。中基公司说不承担责任没有依据，法律规定挂靠人与被挂靠人都应承担责任，一审判决正确。贾伟伟辩称，认可中基公司上诉理由。公路工程局未到庭，未答辩。周远春向一审法院起诉请求：1.贾伟伟支付拖欠周远春劳务费163万元及逾期利息(自2017年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至欠款付清之日止);2.中基公司、公路工程局对上述欠款承担连带责任;3.诉讼费由贾伟伟、中基公司、公路工程局负担。一审法院认定事实：公路工程局系周南高速TJ-8段的承建单位。2017年8月,贾伟伟委托其亲属耿飒与公路工程局商谈周南高速K161+500-K164+500段涵洞通道工程承包一事,中基公司与公路工程局进行商谈,8月8日正式签订了《涵洞通道劳务合作合同》,耿飒以中基公司代理人的名义在合同上签字、盖章。在耿飒与公路工程局公司商谈工程承包过程中,贾伟伟与周远春协商劳务承包一事,周远春方起草合同后发给贾伟伟,贾伟伟看后让周远春方来到社旗周南高速项目部面谈签劳务合同一事。2017年8月1日,周远春与贾伟伟先行签订了《劳务承包协议》,把即将承包的工程中部分工程劳务交由周远春方施工,该《劳务承包协议》约定:贾伟伟将周南高速TJ-8标段工程中的劳务交由周远春施工;周远春承包内容为包工不包料,负责钢筋捆扎、支模成型、浇筑混凝土、纯人工劳务按图施工等;付款方式与劳务单价每个涵洞30米、宽4.58米、高3.9米,人工造价费646079元(此价格不含税和管理费),每个涵洞长度尺寸正负2米内不增减费用;贾伟伟按已完成工程量的月进度向周远春支付75%的进度款,每完成一个,被告在七日内不得以任何理由拒绝验收,逾期超过七个工作日不验收视为质量合格,一个星期内付清100%劳务费;周远春工作进场施工半个月时,贾伟伟支付5万元生活费;如因被告支付不到位等原因造成停工与延误工期超过三个工作日时,被告按照每人每天200元标准支付误工费,且余款总价按银行利率四倍同本金支付给周远春方。合同签订第二天,周远春如约组织人员进行施工,贾伟伟指派耿飒的舅舅孔祥周现场指挥、监工。贾伟伟在2017年11月份与周南高速结算已经完工的涵洞时,发现与周远春签订的人工造价和工程计量方式与周南高速给付贾伟伟的每个涵洞的款项和计量方式相差太大,公路工程局方知周远春与贾伟伟所签合同内容工程造价跟其与中基公司所签合同内容工程造价不一致。周远春方于11月2日正式停工,要求被告方按照与贾伟伟签订的合同约定支付报酬,遭到被告方拒绝。周远春方的工人到社旗县信访局信访,经各方协商,达成如下意见:由公路工程局按照其与中基公司签订的合同按周远春所干工程量把劳务费全额支付给农民工,农民工认为不足部分通过诉讼途径向贾伟伟主张权益。公路工程局向周远春方支付劳务费330706.36元,周远春方诉至一审法院,请求被告方按周远春与贾伟伟签订的劳务合同的约定支付下余劳务费用及利息。另查明,周远春方共建5个涵洞,K162+488涵洞全部完工,K160+133涵洞工程量完成69.19%,K161+411涵洞工程量完成17.99%,K161+578涵洞工程量完成33.13%,K161+784涵洞工程量完成51.25%。现5个涵洞全部施工完毕并经公路工程局验收,未发现不合格情形。贾伟伟已向周远春方支付65000元。2018年12月6日,贾伟伟申请对周远春施工涵洞工程量的合理劳务费用进行鉴定。2019年7月28日,经南阳信威工程造价咨询有限责任公司评估,一期二期工程劳务费共计为:649108.04元。一审法院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。周远春与贾伟伟签订的《劳务承包协议》系劳务合同,合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定,不存在法律规定的无效情形,故该合同合法有效。因该合同约定的劳务价格高于中基公司与公路工程局签订合同约定的价格,贾伟伟以明显显失公平为由请求撤销该劳务合同。因贾伟伟参与了劳务合同内容的商谈、起草、签订等过程,庭审中自认其在2017年8月10日晚上已知道与公路工程局签订合同的内容,此时周远春方才施工8天,贾伟伟应及时采取措施防止损失扩大,但贾伟伟并未采取任何防止损失扩大的措施,也未要求周远春方停工重新协商劳务价格,贾伟伟对此解释称其不懂工程,看不懂合同内容,该解释不能免除其应负的义务,贾伟伟在整个过程中的行为致使周远春方有理由信赖合同利益,考虑到贾伟伟的过错及周远春方基于信赖利益会在施工中投入更多的精力和财力及2019年7月28日南阳信威工程造价咨询有限责任公司对劳务费作出的鉴定报告等情形,对该合同酌情予以变更,人工造价费酌减40%,按646079元×60%=387647元计算。按周远春方提供的劳务量,贾伟伟应向周远春方支付劳务费387647+387647×69.19%+387647×17.99%+387647×33.13%+387647×51.25%=1052694元,扣除贾伟伟已支付的65000元和公路工程局已支付的330706.36元,余656987.64元,故贾伟伟应向周远春支付下余劳务费656987.64元及利息。周远春请求利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的规定已废止,没有法律依据,不予支持,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》利息按中国人民银行同期贷款利率计算。参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条规定没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程属于挂靠。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”贾伟伟借用中基公司名义承揽工程,属挂靠行为,故中基公司应对贾伟伟的支付行为承担连带责任。中基公司辩称“不认识被告贾伟伟,未与被告贾伟伟签订任何合同和协议,不存在被告贾伟伟从本公司承包涉案工程的情形”,中基公司作为工程的承包单位,却不知道工程具体由谁施工,该答辩意见与情理不符,对该辩解理由不予采纳。因该案系劳务合同纠纷,公路工程局不是合同当事人且亦按其与中基公司的约定履行了给付义务,故周远春方请求公路工程局承担连带责任无法律依据,不予支持。贾伟伟和中基公司的其他辩解无法律依据,不予采纳。综上,贾伟伟应向周远春方支付劳务费656987.64元及利息,利息按中国人民银行同期贷款利率计算,自2017年11月11日起至款付清之日止,中基公司承担连带责任,周远春方其他诉讼请求无事实和法律依据,不予支持。经调解无效,根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定,判决:一、被告贾伟伟于判决生效后十日内向原告周远春支付劳务费656987.64元及利息(利息自2017年11月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告河南省中基建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带支付义务;三、驳回原告周远春的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费19470元,由原告周远春承担9100元,被告贾伟伟、被告河南省中基建筑安装工程有限公司承担10370元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决按合同价款的60%支付劳务费是否适当；2.贾伟伟与中基公司之间是否系挂靠关系，中基公司是否应承担连带责任；3.K160+133、K161+411两个涵洞的劳务费中基公司是否应担承担。对于一审判决按合同价款的60%支付劳务费是否适当。本案中，贾伟伟委托耿飒违法借用中基公司的资质与公路工程局签订合同，承包涵洞劳务。贾伟伟又将该涵洞劳务工程违法分包给没有劳务资质的周远春，故本案实际应为建筑工程施工合同纠纷。贾伟伟与周远春所签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”公路工程局根据其与中基公司签订的合同，按照周远春所完成工程量，已经将劳务费全额支付给农民工，且数额与宛信鉴报字（2019）第02号鉴定报告结果相当，故周远春要求支付拖欠的工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因贾伟伟与周远春之间的协议系周远春方所拟定，周远春方作为具备专业技术水平的施工班组，对工程造价相对于贾伟伟应当较为熟悉，对双方协议中的价款数额与公路工程局和中基公司之间协议的价款数额差距过大存在一定的过错。而贾伟伟参与了合同的商谈、签订,在得知与公路工程局合同签订后,未尽到审查注意义务，导致周远春基于信赖利益会在施工中投入更多的精力和财力。根据公平原则，结合双方的过错程度，以及周远春实际完成的工程量，本院酌定贾伟伟再向周远春支付15万元，扣除已支付的6.5万元，还应支付8.5万元。关于贾伟伟与中基公司之间是否系挂靠关系，中基公司是否应承担连带责任。因贾伟伟与周远春签订的《劳务承包协议》系以其自己名义签订，中基公司并非合同相对方，故对中基公司不产生约束力。同时，公路工程局已结清了相关工程款，周远春主张中基公司承担连带责任没有法律依据，故中基公司该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，贾伟伟的上诉请求部分成立，河南省中基建筑安装工程有限公司的上诉请求成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销社旗县人民法院（2018）豫1327民初2781号民事判决；二、贾伟伟于判决生效后十日内向周远春支付劳务费85000元及利息(利息自2017年11月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回周远春的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费19470元,二审案件受理费20738元，合计40208元，由周远春负担35208元,贾伟伟负担5000元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇二〇年六月二十九日法官助理孙方超书记员乔国盛