文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终634号上诉人（原审原告）：湖北长江垄上传媒集团有限公司，住所地武汉市武昌区公正路9号。法定代表人：邓海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李栋，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：方多，湖北珞珈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉道森媒体股份有限公司，住所地武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼。法定代表人：杨皆红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉珏，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：湖北世匠装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2028丹水国际1-3层。法定代表人：郭庆福，该公司负责人。委托诉讼代理人：唐云飞，男，该公司工作人员。上诉人湖北长江垄上传媒集团有限公司（下称长江垄上公司）因与被上诉人武汉道森媒体股份有限公司（下称道森公司）、湖北世匠装饰设计工程有限公司（下称世匠公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长江垄上公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求；由道森公司和世匠公司承担本案上诉费用。事实和理由：一、根据《广告发布合同书》，长江垄上公司实际执行合同金额为6491633元，一审仅以合同期内一个月的实际执行金额与合同不符，就不予支持长江垄上公司全部实际执行的合同金额，属于事实认定错误。2017年10月合同实际执行金额与合同约定的广告发布费用总额不一致，系因当月党的十七大召开，因政策原因才对广告发布合同的排期进行实际调整；该月长江垄上公司投放完毕广告后，至本案起诉之前，道森公司和世匠公司从未提出任何异议。二、一审认定双方当事人对广告排期单未签字盖章，并认定广告排期单不能作为长江垄上公司计算合同实际执行金额的依据，属于事实认定不清。双方当事人确未在广告排期单上盖章，但《广告发布合同书》明确约定了每月广告发布费用金额，也约定了实际执行金额不一致的计算方式，即据实结算；在《广告发布合同书》履行的前四个月，双方当事人均未在广告排期单上签字盖章，但道森公司及时足额支付了合同费用，根据交易惯例，应视为双方默认了未盖章的排期表的法律效力。三、一审法院举证责任分配错误。在合同履行过程中，道森公司从未向长江垄上公司提出过异议，应视为长江垄上公司履行完毕为道森公司投放广告的合同义务；长江垄上公司提交的广告发布合同和广告播出单已经证明其已履行了为道森公司投放广告的合同义务。若道森公司认定长江垄上公司未履行完毕合同义务，应当由道森公司举证。道森公司辩称，其与长江垄上公司不存在任何差欠款项的事项，因其与长江垄上公司签署《广告发布合同书》后付出的金额与要求长江垄上公司发布广告的金额是一致的。《广告发布合同书》约定是播前付款，道森公司付多少款，长江垄上公司就该播出多少。长江垄上公司多播出的广告未得到道森公司的认可，道森公司从来没有要求长江垄上公司发布广告，且对于长江垄上公司一审提交的播出单和记录有相当一部分未经道森公司确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。世匠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对长江垄上公司要求世匠公司承担的连带责任，基于2018年8月23日广告发布对账确认单，世匠公司应属于债的加入。长江垄上公司向一审法院起诉请求：1.道森公司向长江垄上公司支付广告款共计1222800元；2.道森公司向长江垄上公司支付违约金1947489元；3.道森公司赔偿长江垄上公司律师费35570元；4.世匠公司对道森公司的上述债务承担连带保证责任；5.道森公司、世匠公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月20日，道森公司（甲方）与长江垄上公司（乙方）签订《广告发布合同书》两份。其一约定：就甲方委托乙方投放湖北广播电视台垄上频道/美嘉购物频道广告投放事宜，达成如下协议。第一条签约主体确认，乙方实际经营所在地在武汉市武昌区。第二条投放媒体，湖北广播电视台垄上频道、美嘉购物频道。第三条投放品牌，雅庭世匠品牌。第四条合同有效期，2017年3月1日至2017年12月31日，共计10月。第五条广告投放计划及价格，1.广告投放段位、广告时长、价格、次数、投播计划具体相关信息，详见广告排期单：时间区间10:00-18:00，上午时段（10:30-12:00）30分钟，下午时段（15:30-17:30）30分钟，白天硬广40分钟，以上广告及栏目时间价格为220元/分钟，另赠送凌晨（05:00）30分钟栏目时间及晚间（01:00）30分钟栏目时间，公益宣传12次（30秒/次，白天、晚间各6次），全天屏幕左飞字幕推送30次。2.投播计划具体相关信息，详见广告排期单；广告排期单应由双方签字盖章确认，并作为本合同附件。第六条合同金额，1.本合同广告费总额为6,690,000元。2.若实际执行金额与上述广告发布费用总额不一致的，甲乙双方根据共同书面确认的排期单据实结发布费用。第七条付款方式，1.按照播前付款，款到播出的原则。甲方应在本合同签订之日起每月提前支付广告费用670000元。2017年11月25日支付广告费用660000元。2.如甲方未按上述约定按期足额支付该费用的，则乙方有权立即解除本合同，要求甲方向乙方支付本合同总金额30%的违约金，并有权要求甲方向乙方支付因此而产生的所有损失（包括但不限于因解除本合同而增加的律师费、诉讼费、赔偿款、调查费、公证费、差旅费等全部直接及间接损失）。第八条甲方权利与义务，8.甲方有义务每月25日前书面确认下月播出计划，如超过时间未书面确认的，视为对下月播出计划无异议。9.甲方更改或撤销广告订单，应经乙方同意，并应在广告播出日前5个工作日以书面签章形式通知乙方，并经乙方书面同意。广告播出日前六个工作日内不得更改或撤销广告订单。10、甲方在收到乙方关于节目、广告位置变动通知后原则在4小时内予以乙方书面确认。若通知较急，将以乙方通知上约定的回复时间为准。在约定时间内未回复或书面确认的，视为其已同意。第十五条争议解决方式及送达，在合同履行过程中如果发生争议，协商解决；协商不成的，任一方有权向乙方实际经营所在地人民法院提起诉讼，其他不存在争议的条款仍应当继续履行。另一约定：第三条投放品牌，家装栏目。第四条合同有效期，2017年2月1日至2017年2月28日，共计1月。第六条合同金额，本合同广告费总额为670000元。其余内容与同日签订的前述《广告发布合同书》内容一致。长江垄上公司出具的广告排期单载明：2017年3月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告1次，2分钟世匠广告10次，1分钟世匠广告5次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟；4月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，4月份还推送字幕30次；5月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，5月份还推送字幕30次；6月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，6月份还推送字幕30次；7月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，7月份还推送字幕30次；8月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，8月份还推送字幕30次；9月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，9月份还推送字幕30次；10月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，10月份还推送字幕30次；11月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，11月份还推送字幕30次；12月份播出30分钟世匠广告4次，15分钟世匠广告2次，1分钟世匠广告10次，30秒世匠广告12次，合计播出世匠广告166分钟，12月份还推送字幕30次。长江垄上公司出具的编号00003108《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、2分、1分；品牌明细，雅庭世匠；播出时间，2017年3月1日至2017年3月31日；硬广档位，具体播出段位见排期表；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002949《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；品牌明细，雅庭世匠；播出时间，2017年4月1日至2017年4月30日；硬广档位，具体段位见广告排期；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00003178《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠；播出时间，2017年5月1日至2017年5月31日；硬广档位，具体播出见排期表；金额，670,000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002852《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠装饰；播出时间，2017年6月1日至2017年6月30日；硬广档位，具体播出时间见排期表；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00003169《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠豪装；播出时间，2017年7月1日至2017年7月31日；硬广档位，具体播出见排期单；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002755《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠豪装；播出时间，2017年8月1日至2017年8月31日；硬广档位，具体播出见排期表；金额，670,000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002570《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；品牌明细，世匠，30秒；播出时间，2017年8月27日至2017年8月27日；硬广档位，晚向垄上行切播一次30秒；金额，833元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002953《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠豪装；播出时间，2017年9月1日至2017年9月30日；硬广档位，具体播出见排期表；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002657《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠豪装；播出时间，2017年10月1日至2017年10月31日；硬广档位，具体播出见排期表；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号170019停播单，载明：客户名称，道森公司；广告名称，世匠豪装；原播出日期，2017年10月1日至2017年10月31日；原播出单编号，00002657；总价，670000；广告实际播出起止日期，2017年10月1日至2017年10月10日；停播日期，2017年10月11日；停播天数，21天；实际应收费，220000元；本次停播减出费用，450000元；停播理由，节目排编调整。长江垄上公司出具的编号00002512《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；播出时间，2017年10月11日至2017年10月31日；硬广档位，具体播出见附件排期表；金额，184800元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号170027停播单，载明：客户名称，道森公司；广告名称，世匠家装；原播出日期，2017年10月11日至2017年10月31日；原播出单编号，00002512；总价，184800元；广告实际播出起止日期，2017年10月11日至2017年10月26日；停播日期，2017年10月27日；停播天数，5天；实际应收费，140800元；本次停播减出费用，44000元；停播理由，节目排编调整。长江垄上公司出具的编号00002549《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》，载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠家装；播出时间，2017年10月27日至2017年10月31日；硬广档位，具体播出段位见排期表；金额，110000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002413《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠；播出时间，2017年11月1日至2017年11月30日；硬广档位，具体播出见附件排期表；金额，670000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。长江垄上公司出具的编号00002688《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》载明：广告客户名称，道森公司；广告时长，30分、15分、60秒、30秒；品牌明细，世匠家装；播出时间，2017年12月1日至2017年12月31日；硬广档位，具体播出时间见播出排期表；金额，660000元。湖北广播电视台垄上频道在该播出单上盖章。道森公司于2017年3月1日向长江垄上公司汇款35万元，于2017年3月6日向长江垄上公司汇款32万元，于2017年3月30日向长江垄上公司汇款67万元，于2017年4月27日向长江垄上公司汇款67万元，于2017年5月31日向长江垄上公司汇款33万元，于2017年6月14日向长江垄上公司汇款34万元，于2017年6月29日向长江垄上公司汇款18万元，于2017年7月4日向长江垄上公司汇款18万元，于2017年7月21日向长江垄上公司汇款18万元，于2017年8月1日向长江垄上公司汇款31万元，于2017年8月30日向长江垄上公司汇款30万元，于2017年9月12日向长江垄上公司汇款30万元，于2017年10月24日向长江垄上公司汇款20万元，于2017年10月31日向长江垄上公司汇款16万元，于2017年11月28日向长江垄上公司汇款50万元，于2017年12月29日向长江垄上公司汇款17.8万元，于2018年3月16日向长江垄上公司汇款10万元。2018年5月2日，世匠公司向湖北广播电视台垄上频道出具《关于偿还湖北广播电视台垄上频道广告欠款的计划函》，载明：截至2018年5月1日，世匠公司共欠湖北广播电视台垄上频道2017年广告费总额为1230000元，鉴于此，世匠公司特拟定还款计划，还款周期为8个月。长江垄上公司（甲方）与湖北珞珈律师事务所（乙方，下称珞珈律所）签订《委托代理合同》，载明：甲方因与道森公司、世匠公司存在广告合同履行纠纷一案，委托乙方律师作为甲方该案件的一审代理人。乙方接受甲方的委托，同意指派本所李栋律师、方多律师担任甲方的委托代理人。甲方同意在本合同生效并收到乙方开具的正式发票后3日内向乙方支付前期代理费35570元（本案标的额1222800元，标的额为100万元至500万元的案件，0-100万元部分按3%收取，100万元至500万元部分按2.5%收取）。长江垄上公司于2018年10月15日向珞珈律所汇款35570元。珞珈律所于2018年10月8日向长江垄上公司开具增值税专用发票，价税合计35570元。2018年8月23日，道森公司与世匠公司签订《广告发布对账确认单》，载明：            客户名称              合同开始日              合同结束日              发布媒体              世匠公司应付款金额                  湖北长江广电广告有限公司（下称长江广电公司）              2017.3.1              2017.12.31              湖北广播各频道              3563258元                  长江垄上公司              2017.2.1              2017.12.31              湖北广播电视台垄上频道、美嘉购物频道              1277800元                  合计                                                        4841058元      世匠公司对上述表单中的各项信息及金额的真实性确认无误。上述“应付款金额”计4841058元，系世匠公司直接对长江广电公司及长江垄上公司下订单所发生的广告播放业务款项，与道森公司不存在任何关系。其应付款项4841058元由世匠公司直接与长江广电公司及长江垄上公司进行核算支付。2019年6月26日，世匠公司向道森公司发出《声明函》，载明：2017年应世匠公司要求，道森公司与长江垄上公司共签订两份《广告发布合同书》，以帮助我司媒体投放。详情如下：合同一，合同有效期，2017年2月1日至2017年2月28日；投放媒体，湖北广播电视台垄上频道、美嘉购物频道；投放品牌，家装栏目；合同金额为670000元。合同二，合同有效期，2017年3月1日至2017年12月31日；投放媒体，湖北广播电视台垄上频道、美嘉购物频道；投放品牌，雅庭世匠品牌；合同金额为6690000元。上述两份合同总金额为7360000元。按照上述合同中规定的“先款后播”的原则，其中，合同一已经全部履行完毕并且由道森公司向长江垄上公司已付清全部款项。关于合同二，道森公司与长江垄上公司之间已履行播出并由道森公司已向长江垄上公司支付了5412200元；剩余1277800元所对应的媒体投放未通过道森公司与长江垄上公司之间的合同执行。对上述情况，世匠公司特做出如下声明：1.道森公司与长江垄上公司之间的合同二中，关于剩余1277800元所对应的媒体投放及相应款项支付，实为世匠公司直接与长江垄上公司之间发生的广告投放和费用，未通过和按照道森公司与长江垄上公司之间的合同二执行，道森公司对此亦并不知情。2.世匠公司愿独自承担上述事务（指剩余1277800元所对应的媒体投放及相应款项支付）所引起的一切法律后果，由世匠公司承担。3.若上述款项与长江垄上公司认定的金额不一致的，由世匠公司与其直接进行核算，且与道森公司无关。一审法院认为，道森公司与长江垄上公司签订的《广告发布合同书》，是双方当事人真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，目前未发现有其他法定无效或可撤销的事由，应确认合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，根据案涉《广告发布合同书》，道森公司履行给付广告款义务，长江垄上公司履行播出约定的广告的义务。长江垄上公司主张道森公司未履行义务，诉请道森公司向长江垄上公司支付广告款1222800元，应就此提供道森公司应付以及已付的广告款的具体数额以及相应的计算依据及凭证。根据数学常识，道森公司差欠长江垄上公司的广告款=道森公司应付给长江垄上公司的广告款－道森公司已付给长江垄上公司的广告款。据此，认定如下：关于道森公司应付给长江垄上公司的广告款：长江垄上公司主张其为道森公司投放广告共计合同实际执行金额为6491633元，该6491633元是根据长江垄上公司所出具的13份《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》以及2份停播单的内容计算得到，即6491633元=670000元+670000元+670000元+670000元+670000元+670000元+833元+670000元+220000元+140800元+110000元+670000元+660000元，然一审法院对长江垄上公司的该主张并不支持，理由如下：其一，根据案涉《广告发布合同书》的约定，若实际执行金额与合同约定的广告发布费用总额不一致的，长江垄上公司和道森公司双方根据共同书面确认的排期单据实结发布费用，长江垄上公司所出具的广告播出单以及停播单并不是排期单，长江垄上公司根据广告播出单以及停播单计算其合同实际执行金额没有依据；其二，长江垄上公司所出具的广告播出单以及停播单属于长江垄上公司的内部文件，没有证据证明该广告播出单以及停播单得到了道森公司确认；其三，没有证据证明长江垄上公司将广告播出单以及停播单发送给了道森公司。《广告发布合同书》第五条第二款规定，“广告排期单应由双方签字盖章确认，并作为本合同附件”，长江垄上公司所提供的广告排期单，没有证据证明该广告排期单由双方签字盖章确认。即使道森公司按时支付合同约定的广告款，也是道森公司履行合同义务的行为，但不能就此推断道森公司默认了排期表的效力。据此，该广告排期单也不能作为长江垄上公司计算合同实际执行金额的依据。此外，即使长江垄上公司所提供的广告排期单得到了道森公司明示或者默示确认，但根据案涉《广告发布合同书》的约定，广告及栏目时间价格为220元/分钟，另赠送凌晨30分钟栏目时间及晚间30分钟栏目时间，公益宣传12次（30秒/次），字幕推送30次，假设长江垄上公司撤销了广告的赠与，长江垄上公司就播出广告的合同实际执行金额=166分钟×220元/分钟×10=365200元，该365200元远远小于道森公司已付给长江垄上公司的广告款。据此，长江垄上公司诉请道森公司向其支付广告款共计1222800元，系其自行计算，未得到道森公司确认。虽然道森公司分别于2017年3月1日付款35万元、3月6日付款32万元对应3月份广告款；3月30日付款67万元对应4月份广告款；4月27日付款67万元对应5月份广告款；5月31日付款33万元、6月14日付款34万元对应6月份广告款，因为系“播前付款、款到播出”，故只能证明道森公司在合同履行的3月份、4月份、5月份、6月份及时、足额的支付了广告款，不能证明长江垄上公司在此之后全面履行了合同义务且未支付广告款即为1222800元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，长江垄上公司应承担举证不能的责任。虽然2018年8月23日道森公司与世匠公司签订《广告发布对账确认单》载明世匠公司应付款长江垄上公司金额为1277800元，但该对账确认单长江垄上公司并未参与。2018年5月2日世匠公司向湖北广播电视台垄上频道出具的《关于偿还湖北广播电视台垄上频道广告欠款的计划函》载明欠湖北广播电视台垄上频道2017年广告费总额为1230000元，但该数额与长江垄上公司诉请的1222800元并不能对应。上列三项金额虽然相差不远，但均没有确实充分的证据加以支撑，一审法院不宜直接确认其中某一数额。现道森公司对长江垄上公司诉请的金额不予认可，世匠公司在庭审中又主张欠款金额为690055元，故长江垄上公司、道森公司、世匠公司应当就合同履行及所欠金额进行对账确认。如果双方无法协商确认金额，应当提交第三方进行审计。在所欠金额不明的情形下，长江垄上公司目前起诉的依据不足，长江垄上公司应当在金额确定之后另行主张权利。基于上述分析，长江垄上公司诉请道森公司向其支付违约金1947489元以及律师费35570元，已无事实基础，一审法院不予支持。长江垄上公司诉请世匠公司对道森公司的债务承担连带保证责任，一审法院不予支持，理由如下：虽然世匠公司向湖北广播电视台垄上频道出具了《关于偿还湖北广播电视台垄上频道广告欠款的计划函》，计划向湖北广播电视台垄上频道还款，但即使长江垄上公司与道森公司之间的债权债务成立，世匠公司承诺承担的责任形式表述为“还款”，其并无为道森公司债务提供连带保证的意思，而系针对道森公司未付广告款的后果自愿加入到长江垄上公司与道森公司的债权债务关系中来，以债务人的身份与道森公司一起共同承担支付广告款的责任。世匠公司出具的该计划函，也只是债的加入，而非债的担保。长江垄上公司主张连带保证责任，没有事实依据。综上所述，一审法院判决：驳回长江垄上公司的全部诉讼请求。案件受理费32447元，由长江垄上公司负担。二审中，长江垄上公司向本院提交2017年3月1日到2017年12月的湖北广播电视台广告播出记录一份，拟证明其已经按照道森公司要求履行了播出广告义务，道森公司应当按照合同付款。经质证，道森公司对该证据的真实性无异议，但认为该份证据与本案无关，无法实现其证明目的，该份播出记录并无记载记录的时间，仅有播出月份，长江垄上公司称其于2020年5月12日得到该份证据，与2017年相距三年之久，播出记录依据的证据在这三年是否有毁损、是否保存完整并不明确，故对这份记录的真实性和完整性不认可；该份播出记录由湖北广播电视台作出，湖北广播电视台与长江垄上公司之间存在隶属关系，一个非独立第三方向长江垄上公司做出的播出记录不能真实客观反映当时的播出事实；该记录与一审提交的排期表一致，道森公司对排期表相当一部分内容不认可。世匠公司对该证据的真实性、合法性、关联性均持异议，不能证明签订的合同和播出的广告一致，播出记录和排期应该由有双方盖章的排期单确定。经审查，本院对该证据的真实性予以认可，对该证明能否实现其证明目的，本院将在后一并评述。各方对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明，二审中道森公司陈述，其对《广告发布合同书》所涉广告的实际播出情况，在与世匠公司核实之后，在2018年8月23日《关于武汉道森媒体股份有限公司与湖北世匠装饰设计工程有限公司广告发布对账确认单》中做出了确认，确认的金额包含了案涉《广告发布合同书》项下欠付金额；世匠公司陈述，因案涉《广告发布合同书》而欠付长江垄上公司的金额为1222800元，道森公司对此金额表示认可。本院认为，长江垄上公司与道森公司签订的《广告发布合同书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性或禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。长江垄上公司提交其出具的排期单、《湖北广播电视台垄上频道广告播出单》、停播单及湖北广播电视台广告播出记录证明其已依照合同约定履行了广告播出义务，并主张道森公司欠付其广告款1222800元。而道森公司与世匠公司在二审中均表明因案涉《广告发布合同书》欠付长江垄上公司的广告费为1222800元，并通过《关于武汉道森媒体股份有限公司与湖北世匠装饰设计工程有限公司广告发布对账确认单》于2018年8月23日做出了确认，与长江垄上公司的主张一致，故应认定长江垄上公司已依约履行广告播出义务，本院对长江垄上公司关于道森公司应向其支付广告款1222800元的主张予以支持。虽排期单及广告播出单上均无道森公司盖章确认，但道森公司在2017年3月至6月均依约播前付款，在2017年7月至12月期间每月均向长江垄上公司支付一定金额的广告费，且道森公司对于长江垄上公司在合同约定期间的发布广告情况从未提出过异议，应视为对于《广告发布合同书》中“播前付款、款到播出”的约定，道森公司与长江垄上公司均已以实际行为进行了变更。现道森公司认为长江垄上公司未收到足额广告费即发布广告，属于未经其认可多发布广告，对此其不应支付广告费，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院仅考量广告播出单及排期单未得到道森公司认可为由，认定长江垄上公司应承担举证不能的责任不当，本院予以纠正。根据《广告发布合同书》的约定，道森公司未按约按期足额支付广告费，已构成违约，长江垄上公司有权要求道森公司支付违约金并支付因此而产生的所有损失，包括律师费。鉴于道森公司仅拖欠长江垄上公司部分广告费，《广告发布合同书》约定道森公司向长江垄上公司支付合同总金额30%的违约金过高，本院酌情调整为道森公司向长江垄上公司支付差欠广告费金额的30%作为违约金，即366840元（1222800元*30%）。长江垄上公司因本案而实际支出的律师费为35570元，道森公司亦应依约向长江垄上公司支付该款项。另，因世匠公司向湖北广播电视台垄上频道出具《关于偿还湖北广播电视台垄上频道广告欠款的计划函》，计划向湖北广播电视台垄上频道还款123万元，应视为自愿加入到长江垄上公司与道森公司的债权债务关系中来，世匠公司应在123万元范围内与道森公司承担共同支付欠款的责任。长江垄上公司主张世匠公司对道森公司的债务承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，长江垄上公司的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18417号民事判决；二、武汉道森媒体股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北长江垄上传媒集团有限公司支付广告款1222800元、违约金366840元及律师费35570元；三、湖北世匠装饰设计工程有限公司就前述第二项债务在123万元范围内承担共同还款责任；四、驳回湖北长江垄上传媒集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、二审案件受理费均为32447元，均分别由湖北长江垄上传媒集团有限公司负担15998元，由武汉道森媒体股份有限公司、湖北世匠装饰设计工程有限公司负担16449元。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年六月十日法官助理叶优子书记员王凯慧