河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民再88号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：石家庄市名宸房地产开发有限公司，住所地河北省晋州市光明路117号。 法定代表人：陈国立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽璇，女，该公司财务负责人。 委托诉讼代理人：牛聚强，河北牛聚强律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦A座16层-19层。 法定代表人：聂海英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨献东，河北时代经典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，河北时代经典律师事务所实习律师。 再审申请人石家庄市名宸房地产开发有限公司（以下简称名宸公司）因与被申请人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省晋州市人民法院于2014年6月30日作出（2014）晋商初字第00079号民事判决，一建公司不服，上诉至本院。本院于2014年10月27日作出（2014）石民六终字第00798号民事裁定，撤销一审判决，发回河北省晋州市人民法院重审。河北省晋州市人民法院于2015年9月14日作出（2015）晋民二初字第00006号民事判决，一建公司不服，上诉至本院。本院于2016年2月29日作出（2015）石民六终字第01630号民事判决，已发生法律效力。名宸公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年12月25日作出（2017）冀民申2781号民事判决，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人名宸公司的委托诉讼代理人陈丽璇、牛聚强和被申请人一建公司的委托诉讼代理人杨献东、李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 名宸公司申请再审称，一、二审判决认定事实错误，适用法律不当。1.鉴于案涉商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的项目，该工程项目施工必须进行招标，而晋州市朝阳公寓1＃楼施工合同的签订并没有经过招投标程序，违反了招标投标法的强制性规定，应当认定为无效。2.关于2011年1月5日协议书。该协议书如果对一建公司没有约束力，名宸公司就根本不欠一建公司款项，因为一建公司没有对1#楼进行施工，具体施工的是吴建卫，所有决算报告也是针对吴建卫，而非一建公司。名宸公司认可2011年1月5日协议书的前提下，在确认了尚欠一建公司款3,569,589元后，名宸公司陆续付款300余万元，尚欠50多万。但在本案中，二审法院既确认了2011年1月5日协议书对一建公司没有约束力，又选择性的认定尚欠50多万，自相矛盾；二、关于1＃楼施工合同有没有履行，二审判决显然认定错误。名宸公司提供的胡玉琪电话录音、一审法院对胡玉琪的询问笔录，非常清楚的证实了1＃楼为清包，由名宸公司提供材料，由河北亨达劳务分包有限公司（以下简称亨达公司）提供劳务，一建公司进行监督管理。亨达公司的劳务决算单中非常清楚的记载了名宸公司的部分用料情况，且名宸公司提供的购料单，经一建公司质证没有任何异议。上述证据业已形成完整的证据链条，足以证实一建公司没有施工，而是名宸公司提供材料，由亨达公司施工。二审判决数额错误，两者相减得出数额也不是最终确定的数额。综上所述，名宸公司再审请求：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01630号民事判决第一项和第二项；二、维持河北省晋州市人民法院（2015）晋民二初字第00006号民事判决。 一建公司辩称，一、名宸公司开发的地产项目经过招投标，一建公司中标，签订备案合同后又分别就1#楼和2#楼签订了晋州市朝阳公寓1#楼施工合同及晋州市朝阳公寓2#楼施工合同，同时就1#楼工程名宸公司和亨达公司又签订了劳务合同，2#楼工程是一建公司包工包料的大包工程，1#楼工程是名宸公司提供部分材料的包工包料工程，该两项工程于2011年7月经竣工验收合格并已交付。2#楼施工合同是名宸公司和一建公司进行的结算，1#楼施工合同是名宸公司和亨达公司进行的劳务结算，对1#楼的工程总结算没有进行。因对2#楼施工合同没有争议，所以名宸公司所付的款项均视为先支付2#楼工程款再支付亨达公司的劳务费用。二审法院认定是在假设劳务费用已经支付的情况下，名宸公司欠一建公司的工程款数为1#楼的合同总价款是3,409,808元减去1#楼的劳务费用2,796,842元等于612,966元，这即是名宸公司应支付一建公司的工程款；二、2011年1月5日协议书由名宸公司的印章和吴建卫的个人签字，而没有一建公司的印章及一建公司工作人员的签字，所以该协议书不能够约束一建公司；三、名宸公司在一审中认可2011年1月5日之后，总体还欠2#楼工程款和1#楼劳务费共计3,569,589元，之后名宸公司总共付款2,883,375元，所以，不管从哪个角度分析名宸公司均没有付清款项；四、一、二审判决虽然总体正确，但是部分表述有误，即名宸公司所称二审判决认定名宸公司没有供应材料，而事实上1#楼施工合同约定由名宸公司提供部分材料，所以，虽然名宸公司提供了部分材料的证明，但是其履行合同的行为，并不能证明一建公司没有履行1#楼施工合同。名宸公司一直主张其虽与一建公司签订了1#楼施工合同，但是一建公司没有施工，是名宸公司提供部分材料，亨达公司提供劳务，对此，一建公司不认可。因为一建公司签订了总包合同，名宸公司和亨达公司签订了劳务分合同，事后一建公司对亨达公司进行劳务施工也认可，但并不能因此就认为一建公司对1#楼的总包合同没有履行，因为仅有劳务分包和提供部分材料不能完成整个合同，还需要一建公司提供技术人员、管理人员、整理各种技术资料进行验收，还要承担质保责任。综上，名宸公司除应支付亨达公司劳务费外，还应支付一建公司工程款。 一建公司向河北省晋州市人民法院起诉请求：1、判令名宸公司给付一建公司工程款5,647,778.82元，并支付利息1,113,212元；2、诉讼费由名宸公司承担。 河北省晋州市人民法院一审查明：名宸公司（甲方）与一建公司（乙方）签订了晋州市朝阳公寓2﹟楼施工合同，合同载明：工程名称：晋州市朝阳公寓2﹟楼；承包方式：包工包料；合同价款：暂定19,455,277元；开工日期：2008年11月30日，竣工日期：2010年6月30日。该合同加盖甲方、乙方公章及经手人陈国立、**手章（该合同无签订时间）。名宸公司（甲方）与一建公司（乙方）签订晋州市朝阳公寓1﹟楼施工合同，合同载明：工程名称：晋州市朝阳公寓1﹟楼；承包方式：包工包料；合同价款：暂定3,409,808元；开工日期：2009年8月1日，竣工日期：2010年5月31日。该合同加盖一建公司和名宸公司公章及一建公司经手人**手章（该合同无签订时间）。2009年5月25日，一建公司与名宸公司签订由河北省建设厅、河北省工商行政管理局制订的《河北省建设工程施工合同》，该合同载明：发包人：名宸公司；承包人：一建公司；工程名称：朝阳公寓1﹟、2﹟住宅楼工程；合同工期从2009年6月1日至2011年5月31日；合同总价：23,539,327.56（其中：1﹟6,776,352.81元，2﹟16,762,974.75元）。该合同加盖甲方、乙方公章及经手人陈国立、**手章。2009年5月30日名宸公司（甲方）与亨达公司（乙方）签订建筑工程劳务承包合同载明：工程名称：晋州市朝阳公寓1﹟楼；承包方式：劳务清包；开工日期：2009年6月1日，竣工日期：2009年11月30日；工程包干暂定总价2,065,044.2元。该合同加盖甲方、乙方公章及经手人陈国立、赵建忠手章。2010年10月5日名宸公司（甲方）与亨达公司（乙方）签订1号楼工程决算单，决算总价2,796,842元。该决算单加盖名宸公司公章、经手人陈国立、李增军签字及亨达公司公章。2011年1月4日由胡玉琪、吴建卫、李增军、陈国立签字并盖有名宸公司公章的晋州市朝阳公寓2号楼决算单，总决算价16,747,697元。2011年1月5日名宸公司（甲方）法定代表人陈国立、一建公司（乙方）吴建卫签订的协议书复印件载明：一、朝阳公寓1﹟楼工程由亨达公司进行劳务施工，劳务费用决算总价为2,796,842元；二、朝阳公寓2﹟楼工程由乙方进行施工，决算总价为16,747,697元；三、以上两项合计工程总价款为19,544,539元；四、甲方已支付1﹟楼劳务费、2﹟楼工程款合计15,974,950元；五、甲方还需支付1﹟楼劳务费、2﹟楼工程款合计3,569,589元；六、甲方承诺在2011年1月31日前给付乙方1,000,000元，除质保金外在2011年12月31日前给付剩余款项；七、收取的1﹟楼劳务费用不用向甲方开具发票，收取的2﹟楼工程款向甲方开具（15,000,000元）正式发票；八、本协议签订后，双方对1﹟、2﹟楼工程涉及事项不存在任何争议；九、本协议一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力；十、本协议自甲方盖章、乙方委托代理人签字后生效。该协议书目前本案中存有相同内容的两份，其中名宸公司所提交协议书未显示名宸公司公章，一建公司在重审中所提交的协议书显示名宸公司公章，该协议书中显示吴建卫系一建公司委托代理人。2013年3月7日一建公司发给名宸公司的催收函载明，一建公司承建的晋州市朝阳公寓1﹟楼、2﹟楼工程竣工已二年多，工程合同总价为23,539,327.56元，已付工程款14,999,000元，其余至今未付。2013年3月26日你从公司出具承诺函，承诺2013年7月1日前支付朝阳公寓1﹟楼、2﹟楼工程剩余工程款。经名宸公司申请，一审法院于2014年6月6日对胡玉琪进行询问，胡玉琪证实该建设工程中1#楼为清包，由名宸公司提供材料，由亨达公司提供劳务，我们给管理和监督。经名宸公司申请，要求对一建公司所提交的2011年1月5日加盖有名宸公司公章的协议书中公章真伪予以鉴定，一建公司亦申请对1﹟、2﹟楼施工合同、2﹟楼决算单中名宸公司公章与2011年1月5日协议书名宸公司公章比对鉴定。鉴定期间，名宸公司撤回鉴定申请，一建公司亦撤回鉴定申请。 河北省晋州市人民法院一审认为，本案现存有四份合同：1、不明签订日期的名宸公司（甲方）与一建公司（乙方）签订晋州市朝阳公寓1﹟、2﹟楼两份施工合同。2、2009年5月25日一建公司与名宸公司签订《河北省建设工程施工合同》。3、2009年5月30日名宸公司（甲方）与亨达公司（乙方）签订的晋州市朝阳公寓1﹟楼建筑工程劳务承包合同。对于2﹟楼施工合同，虽然合同未注明签订日期，但从合同内容中开工时间2008年11月30日分析，该合同应签订于2008年11月30日之前，且该合同一建公司与名宸公司双方均认可已结算清。由此分析，在一建公司与名宸公司签订2009年5月25日《河北省建设工程施工合同》之前，双方已就朝阳公寓施工事宜进行了协商。同时，2009年5月25日双方签订的《河北省建设工程施工合同》，按合同样式分析，系河北省建设厅、河北省工商行政管理局所制订的示范文本。因此，名宸公司辩称该合同系用于备案使用，应予采信。一建公司与名宸公司争议较大的是其余两份合同，即：1、2009年5月30日名宸公司（甲方）与亨达公司（乙方）签订的“晋州市朝阳公寓1﹟楼建筑工程劳务承包合同”，2、一建公司提供的无签订时间的“1﹟楼施工合同”。虽然“1﹟楼施工合同”未注明签订日期，但从合同内容中开工时间2009年8月1日分析，该合同应签订于2009年8月1日之前。在此时，亨达公司已依据劳务合同提供劳务，对此，一建公司施工现场工作人员胡玉琪在一审法院询问中证实“1号楼为清包，由名宸公司提供材料，由亨达公司提供劳务，我们给管理和监督”。同时，2011年1月5日协议书对于朝阳公寓施工、结算已有较为清晰的记载。由此分析，该劳务合同存在并已履行。现一建公司承认1﹟楼劳务部分由亨达公司分包，但在未能提供1﹟楼其他施工建设等具体情况，仅就2009年5月25日签订的《河北省建设工程施工合同》及1﹟楼施工合同等证据，要求名宸公司给付1﹟楼施工款项，证据不足，不予支持。名宸公司提出一建公司赔偿每户4,000元损失的请求，因名宸公司未提出反诉，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回一建公司的诉讼请求。案件受理费51,334元由一建公司负担。 一建公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持一建公司的一审诉讼请求；2、全部诉讼费用均由名宸公司承担。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院二审认为，本案的焦点问题是涉案几份合同的效力及应当以哪份合同作为结算依据。名宸公司与一建公司签订的《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》，对此份合同双方均认可，本院对合同效力予以确认。双方签订的《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》，该合同由一建公司提供，盖有双方公章，名宸公司于2015年3月31日申请对《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》中的名宸公司公章的真伪进行鉴定，2015年5月25日名宸公司又撤回了上述鉴定申请。2009年9月24日名宸公司给一建公司的《承诺书》记载“在建筑市场备案的大合同只是作为该工程招标过程中的一个形式。我方承诺只以贵方与我方签订的《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》和《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》为最终解释合同，并负责严格按该合同书中的内容向贵方支付该工程的工程款和进行工程结算”。由此可知，双方签订的《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》和《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》真实存在且名宸公司均作出过认可。《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》和《晋州市朝阳公寓2#楼施工合同》是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的禁止性规定，应当确认合法有效。2011年1月5日的《协议书》虽然对朝阳公寓1#楼、2#楼的决算价格进行了确认，但该《协议书》上仅有名宸公司的公章及陈国立、吴建卫的签字，没有一建公司的公章及法定代表人的签字，该《协议书》只是名宸公司与吴建卫达成的协议，且一建公司并不认可，因此对一建公司不产生约束力。上述《协议书》记载，到2011年1月5日名宸公司还需支付1#楼劳务费、2#楼工程款合计3,569,589元，这与名宸公司提供的另一份证据“2011年1月5日决算后尚欠一建款3,569,589元”相吻合。2014年5月12日《晋州市人民法院庭审笔录》第8页，名宸公司承认至今尚欠一建公司50多万元。二审过程中名宸公司仍承认至今尚欠一建公司50多万元。2013年3月7日，一建公司向名宸公司发出催款函，2013年3月26日名宸公司给一建公司回“承诺”函表示：我公司承诺2013年7月1日前支付晋州市朝阳公寓1#、2#楼工程剩余工程款。上述各项证据形成完整证据链条能够证实名宸公司尚欠一建公司工程款。由于双方对所欠工程款数额并不统一，应当以双方合同为结算依据。由于双方对2#楼的工程款并无异议，所欠工程款主要是1#楼。涉及到1#楼工程款的合同有三份，一份是2009年5月25日签订的《河北省建设工程施工合同》，该合同即是2009年9月24日名宸公司给一建公司的《承诺书》中所说的“在建筑市场备案的大合同”，由于双方在实际施工过程中并未按照此合同履行，因此不能作为结算依据，一建公司关于以备案的合同作为结算工程价款依据的主张，本院不予支持。另一份是《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》，合同约定建筑面积6,433.16平米，530元/平米，价款约3,409,808元，第三份是2011年1月5日的《协议书》，协议确认朝阳公寓1#楼工程由亨达公司进行劳务施工，劳务费用决算总价为2,796,842元。虽然名宸公司称《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》并未实际履行，是由其出建筑材料，由亨达公司提供劳务，整个1#楼与一建公司无关。但名宸公司并未提供其出建筑材料的证据，也未提供《晋州市朝阳公寓1#楼施工合同》变更的证据，对其主张，本院不予支持。由上述两份证据可知朝阳公寓1#楼的总价款3,409,808元，劳务费用决算总价为2,796,842元。在劳务费用已经支付的情况下，名宸公司尚欠一建公司工程的数额为3,409,808元-2,796,842元=612,996元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决：一、撤销河北省晋州市人民法院（2015）晋民二初字第00006号民事判决；二、名宸公司于判决生效之日起三十日内向一建公司支付剩余工程款612,996元；三、驳回一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51,334元，由一建公司负担45,688元，由名宸公司负担5,646元；二审案件受理费51,334元，由一建公司负担45,688元；由名宸公司负担5,646元。 本院再审期间，当事人未提交新证据。围绕当事人的再审请求，除原一、二审查明的事实外，本院再审查明：因案涉晋州市朝阳公寓1#、2#楼建设工程施工涉及一建公司和亨达公司，且一建公司和亨达公司分别向法院起诉名宸公司要求给付工程价款，为查明案涉建设工程施工合同履行事实和工程价款支付情况，本院再审时将该两个案件合并进行了开庭审理。庭审中，由于名宸公司已付工程款在1#楼和2#楼工程之间无法作出区分，故名宸公司和一建公司、亨达公司均同意名宸公司已付工程款首先抵充2#楼工程价款，剩余部分再抵充1#楼工程价款，且三方当事人均确认2#楼工程价款16,747,697元已经付清。2011年1月5日协议书签订前，名宸公司已经给付案涉两项工程价款15,974,950元，对此名宸公司和一建公司、亨达公司均无异议，本院依法予以确认。关于名宸公司主张的2011年1月5日之后已付工程价款，一建公司和亨达公司仅认可其中的2,900,375元，名宸公司主张的其余共计174,335元已付工程价款因均产生于2011年1月5日之前，且名宸公司没有证据证明该部分已付款未包含在2011年1月5日之前已付工程价款15,974,950元当中，故本院依法不予采信。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题为一建公司是否实际履行了案涉晋州市朝阳公寓1#楼施工合同以及一建公司能否主张该施工合同项下的工程价款。 晋州市朝阳公寓1#楼施工合同第二条约定，承包方式为包工包料（甲供钢材、水泥、石子、中砂、门窗、配电箱、塑料管材），即由名宸公司提供该合同约定的施工所需建筑材料。在该合同实际履行过程中，该项工程的劳务施工部分又分包给了亨达公司，对此，一建公司予以认可。因此，晋州市朝阳公寓1#楼施工合同在履行过程中进行了变更，一建公司主张该项工程除亨达公司劳务分包部分之外的工程价款，应对其实际履行了该施工合同以及施工范围、工程价款等事实承担举证证明责任。而一建公司未就其实际履行了晋州市朝阳公寓1#楼施工合同以及施工范围、工程价款等事实提供充分的证据，且经一审法院询问一建公司委派的案涉两项工程项目经理胡玉琪证实，1#楼工程属于清包，由名宸公司提供原材料，亨达公司进行劳务施工，一建公司只是进行管理监督并配合办理相关手续。综上，一建公司提供的证据不足以证明其实际履行了晋州市朝阳公寓1#楼施工合同以及其施工范围、工程价款等待证事实，故其无权主张晋州市朝阳公寓1#楼施工合同项下的工程价款。一建公司认可名宸公司已经付清其承包的2#楼工程价款，其在本案中要求名宸公司给付1#楼工程价款的诉讼请求，因缺乏事实依据，依法应予驳回。 综上所述，再审申请人名宸公司的再审请求成立，应予支持。本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应予纠正；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第四百零七条第二款规定，判决如下： 撤销本院（2015）石民六终字第01630号民事判决； 维持河北省晋州市人民法院（2015）晋民二初字第00006号民事判决。 一审案件受理费51,334元和二审案件受理费51,334元，均由被申请人石家庄一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 王彦松 审判员 卢 亮 二〇二〇年六月二十八日 书记员 高亚楠 ——