湖南省衡阳市珠晖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0405刑初17号 公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 被告人张小观，男，1985年7月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。2019年8月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪主动投案自首，同年8月23日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年9月23日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 辩护人朱朝霞，湖南金雁律师事务所律师。 被告人张荣鑫，男，1988年9月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。2019年8月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪主动投案自首，同年8月23日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。同年8月28日被衡阳市公安局珠晖分局取保候审，2020年1月3日经本院决定取保候审于福建省云霄县。 辩护人马辉军，湖南金雁律师事务所律师。 湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2019〕255号起诉书指控被告人张小观、张荣鑫犯销售伪劣产品罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法由审判员蒋才茂担任审判长，与审判员朱灿灿、人民陪审员吴衡英组成合议庭，因工作变动由审判员谢椿岚担任审判长，与审判员朱灿灿、人民陪审员吴衡英组成合议庭，后变更为由审判员蒋才茂担任审判长，与审判员朱灿灿，人民陪审员胡松柏组成合议庭，于2020年6月12日适用普通程序公开开庭审理了本案。法官助理胡洪葵负责辅助性工作，代理书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员陈清文、张波出庭支持公诉，被告人张小观及其辩护人朱朝霞、被告人张荣鑫及其辩护人马辉军到庭参加诉讼。本案因受新冠病毒疫情影响，于2020年2月26日依法裁定中止审理，2020年6月1日依法裁定恢复审理。本案现已审理终结。 衡阳市珠晖区人民检察院指控，被告人张荣鑫、张小观与张某1（已判决）均系福建省云霄县人，张荣鑫在当地做伪劣卷烟生意，张某1做快递中介生意，张小观与张某1系同学关系。2016年3月，张荣鑫与张某1结识，张荣鑫请张某1为其介绍物流渠道，将伪劣卷烟发往全国各地，张荣鑫负责伪劣卷烟和销售客户，并许诺给张某1好处，张某1表示同意。2016年3月至2017年8月，张荣鑫通过张某1、彭某某（另案处理）介绍和提供的渠道，将伪劣卷烟从福建省云霄县运至衡阳市珠晖区某记物流等快递点，再从衡阳转邮政快递发至全国各地。2018年4月至5月期间，张某1又为伪劣卷烟销售商“阿生”（未到案，身份未查实）提供运输渠道，张小观根据张某1的安排，与“阿生”和运输方进行联络，帮助“阿生”将伪劣卷烟从福建省云霄县运至衡阳进行中转。经衡阳市价格认证中心认定，张荣鑫涉案的伪劣卷烟的价值为人民币97.7259万元，张小观涉案的伪劣卷烟的价值为人民币432.46万元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人张小观、张荣鑫的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究二被告人的刑事责任，提请法院依法判处。公诉机关认为在共同犯罪中，被告人张荣鑫起主要作用，是主犯，被告人张小观起次要作用是从犯。被告人张小观具有自首情节，且自愿认罪认罚，同时具有犯罪未遂、从犯的量刑情节。被告人张荣鑫具有自首情节，且自愿认罪认罚，同时具有犯罪未遂、立功的量刑情节。公诉机关建议本院对被告人张小观判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，对被告人张荣鑫判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 被告人张小观对指控事实并无异议，自愿认罪认罚并请求从轻处罚。 被告人张小观的辩护人朱朝霞提出，被告人张小观具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人张小观具有犯罪未遂情节，依法可从轻处罚。被告人张小观在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。建议对被告人张小观适用缓刑。 被告人张荣鑫对指控事实并无异议，自愿认罪认罚并请求从轻处罚。 被告人张荣鑫的辩护人马辉军提出，被告人张荣鑫具有自首情节、立功情节，且当庭表示认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人张荣鑫应认定为从犯，且积极退缴违法所得五万元，同时具有犯罪未遂等情节，应依法对张荣鑫从轻处罚。 经审理查明,被告人张荣鑫、张小观与张某1（已判决）均系福建省云霄县人，张某1做快递中介生意，张小观与张某1系同学关系。2016年3月，张荣鑫与张某1结识，张荣鑫请张某1为其介绍物流渠道将伪劣卷烟发往全国各地，伪劣卷烟和销售客户由张荣鑫负责，并许诺给张某1好处，张某1表示同意。2016年3月至2017年8月，张荣鑫通过张某1、彭某某（另案处理）介绍和提供的渠道，将伪劣卷烟从福建省云霄县运至衡阳市珠晖区某记物流等快递点，再从衡阳转邮政快递发至全国各地。2018年4月至5月期间，张某1又为伪劣卷烟销售商“阿生”（未到案，身份未查实）提供运输渠道，张小观根据张某1的安排，与“阿生”和运输方进行联络，帮助“阿生”将伪劣卷烟从福建省云霄县运至衡阳进行中转。具体犯罪事实如下： 1、2016年3月,被告人张荣鑫与张某1结识,张荣鑫请张某1为其介绍物流渠道将伪劣卷烟发往各地,伪劣卷烟货源和销售客户由张荣鑫负责,并许诺给张某1好处,张某1答应。同年8月,张某1联系了在广州从事快递代收业务的彭某某进行运输。张荣鑫从张某1处获取空白快递单,交给伪劣卷烟销售商“阿杨”(身份未查实,尚未抓获),“阿杨”将伪劣卷烟包装后贴上快递单交给张荣鑫,由张荣鑫联系张某1提供车辆将伪劣卷烟运输至广州彭某某处,再由彭某某通过快递方式发送给购烟客户。“阿杨”将运费交给张荣鑫，张荣鑫现金交给张某1,张某1再转给彭某某并从中赚取差价，张荣鑫从“阿杨”处领取4000元/月的工资。2017年8月2日，张荣鑫、彭某某将约2897条伪劣卷烟运输至衡阳市珠晖区某记物流,再中转至衡阳邮政公司分拨中心,次日公安机关将该批卷烟查获。经衡阳市价格认证中心认定，该批伪劣卷烟价值为97.2725万元。 2、2018年春节后,张某1找到被告人张小观,张某1邀请张小观一起运输伪劣卷烟，许诺给张小观5000元/月的工资,张小观答应。张某1联系好运输车辆后和伪劣卷烟卖家“阿生”后,张小观根据张某1的安排与运输车辆进行联系,将车辆带至装载点装运伪劣卷烟,并将张某1给的运费交给运输司机,2018年5月18日,张小观根据张某1安排将8942条伪劣卷烟交付运输,同日,公安机关从运输司机代某某(已判决)等人处查获该批卷烟。经衡阳市价格认证中心认定，该批卷烟价值为432.46万元。 2019年8月22日,被告人张小观在被告人张荣鑫及其家属的劝说下,与张荣鑫一起到公安机关投案。自2016年8月至2017年8月,张荣鑫非法获利5万元,已主动上交至公安机关。 上述事实，被告人张小观、张荣鑫在开庭审理过程中亦无异议，且有接报案登记表、到案经过、扣押决定书及扣押物品清单、刑事判决书、查获假烟明细表、鉴定材料、案件人员网络图、搜查笔录、发还物品清单、抽样取证清单、指认及现场照片、通话记录、微信聊天记录、通行票据、记账单、所扣假烟面单信息、邮政运单信息统计总表、衡阳市烟草专卖局举报记录及立案报告表、衡阳市烟草专卖局检查笔录、查获现场照片、衡阳市烟草专卖局登记保存书、收条、运输对账单及打印单、社区矫正评估意见书、证人黄某、杨某、刘某、朱某、李某1、侯某、龚某、钟某、张某2的证言，同案人张某1、李某2、王某某、申某某、许某某、代某某的供述和辩解，被告人张小观、张荣鑫的供述和辩解、户籍资料等证据证实，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人张荣鑫、张小观违反国家规定，销售伪劣卷烟，二被告人的行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张小观、张荣鑫犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。二被告人已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因所运输的伪劣卷烟被当场查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人张荣鑫起主要作用，是主犯。被告人张小观帮助他人运输伪劣卷烟，起次要、辅助作用，为从犯，对被告人张小观应当从轻或者减轻处罚。被告人张小观、张荣鑫均主动到公安机关投案自首，并能如实供述自己的罪行，有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张荣鑫主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张荣鑫涉案金额为97.2725万元，张小观在张某1的安排下除为本案被告人张荣鑫运输伪劣卷烟提供帮助外，还为同案人“阿生”运输伪劣卷烟提供帮助，涉案金额为432.46万元。结合二被告人的涉案金额，公诉机关提出的量刑建议欠妥当，本院不予采纳。被告人张荣鑫积极劝说同案人张小观到公安机关自首，具有立功情节，依法可从轻处罚。被告人张荣鑫住所地司法局出具《社区矫正调查评估报告》，建议对张荣鑫实行社区矫正。考虑被告人张荣鑫的犯罪情节，且有多个法定从轻、减轻处罚情节，对被告人张荣鑫宣告缓刑不具有社会危险性，本院决定对被告人张荣鑫适用缓刑。被告人张小观的辩护人提出被告人张小观是从犯，属于犯罪未遂，具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。因被告人张小观涉案金额大，不适宜对其适用缓刑，故对辩护人提出对被告人张小观适用缓刑的建议，本院不予采纳。被告人张荣鑫的辩护人提出被告人张荣鑫属于犯罪未遂，且具有自首情节、立功情节，同时自愿认罪认罚，积极退缴违法所得五万元，依法可从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人张荣鑫的辩护人提出被告人张荣鑫应认定为从犯，与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，经本院审判委员会讨论决定，分别判决如下： 一、被告人张小观犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月22日起至2022年8月21日止，罚金限在本判决生效后一个月内缴清。） 二、被告人张荣鑫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、依法追缴被告人张荣鑫违法所得人民币五万元（公安机关已扣押），依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  蒋才茂 审 判 员  朱灿灿 人民陪审员  胡松柏 二〇二〇年六月二十八日 法官助理胡洪葵 代理书记员  段佳丽 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚；有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。