内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终807号上诉人（原审被告）：河南给力建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路128号2号楼306号。法定代表人：石东丰，经理。委托诉讼代理人：宋希海，内蒙古安林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利，男，1982年3月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李建伟，内蒙古盛兴律师事务所律师。原审被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。法定代表人：唐灶荣，公司董事长。上诉人河南给力建筑工程有限公司(以下简称给力建筑公司)因与被上诉人张利、原审被告中冶交通建设集团有限公司(以下简称中冶公司)承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院(2019)内0425民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人给力建筑公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，判决没有事实依据，判决错误。1、一审判决认定承揽关系主体错误。一审中上诉人追加的被告吴某是涉案项目发包单位一审被告中冶公司交通建设集团有限公司的职员，在上诉人取得涉案护坡路边硬化施工项目建设权后，作为中冶公司项目部办公室主任的吴某，利用职务优势，采取压制胁迫的办法又将上诉人取得的施工项目的大部分施工项目回包了回去，自己雇佣王某1、王某2等人组织施工，被上诉人张利与吴某存在事实上的承揽关系，但一审追加被告吴某为被告未果。因此一审法院认定的承揽关系主体错误，判决错误。2、上诉人已经与吴某进行了结算，涉案工程费总额8528573元中的5858573元的施工项目均是吴某组织施工的，上诉人自己组织施工了2670000元。3、上诉人施工前后多次向吴某或其妻子刘小燕现金转账支付其施工费5831558元，只差27015元，其中质保金，应缴税款均未向吴某清算，因此已经付清了吴某的全部施工费。4、上诉人与张利没有任何关系，张利是吴某雇佣的施工人，只对吴某负担。5、被上诉人张利持有的证据首先不是上诉人开具的，其次，上面的印章是吴某等人伪造冒用上诉人的公章，制作虚假证据，已有两份《鉴定结论》证明吴某伪造了公司印章，因此本案依据的所有《欠据》是否客观真实，是否与上诉人有关系均无法确定，在涉案唯一证据真伪莫辨的情况下，不应当据此判决上诉人承担给付义务。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决错误。二、一审法院程序违法。1、吴某的行为违反了国家有关竞业禁止的规定，反包自己所在单位的发包项目。利用自身有利地位强迫承办人让出施工项目，侵犯了国企管理人员公职的廉洁性已经构成刑事犯罪。2、吴某等人擅自伪造冒用公司印章，向当事人出具虚假《欠据》，也已经构成伪造公司印章罪。为此上诉人已经向克什克腾旗公安局报案，等待司法机关的进一步处理。一审法院在有确切证据证明吴某等人有犯罪证据和线索的情况下，没有依据法律规定移交司法机关，也明知当事人已经报案的情况下，依然作出判决，属于违反了程序法关于“先刑事后民事”的办案原则，因此程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。依据《民事诉讼法》第170条(三)“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，上诉人请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回重审或改判。被上诉人张利辩称，一、针对上诉状中事实与理由部分第1项，本案承揽关系主体正确。有给力建筑公司与中冶公司签订的《防排工程施工合同》、《合同终止协议》在卷佐证给力建筑公司系本案中承揽合同关系的用工主体。这两份合同也可以说是铁证，能够证明给力建筑公司在合同中所处的地位，可以证明本案涉案工程自始至终均由给力建筑公司所完成。而上诉人所述吴某违法回包一事，没有任何证据可以证明。二、至于上诉状中事实与理由部分第2、3、4项，更是与被上诉人无任何关系。这几项里所陈述的问题，只不过是上诉人在混淆法律关系，顾左右而言他。退一万步讲，即便真如上诉人所述，上诉人与吴某发生了这些关系，那么也只是上诉人与吴某之间的内部的非法无效合同关系。首先上诉人自认：“吴某利用职务优势，采取压制胁迫的办法又将上诉人取得的施工项目的大部分施工项目回包了回去”，即便真有此事，这本身就是无效的、不合法的，在上诉人与吴某内部之间尚且无效，当然更不能对抗外部的善意的务工人员，所以对于被上诉人来说更没有任何效力。借用上诉状中第4项的话，被上诉人认为，被上诉人与吴某才是没有任何关系，你上诉人对吴某负不负责我不管，也与我没有任何关系，但是上诉人依法应对被上诉人承担给付责任。三、针对上诉状第5项，上诉人是这么说的“已有两份《鉴定结论》证明吴某伪造公司印章……在涉案唯一证据真伪莫辨的情况下……”首先要纠正上诉人的是：1、是《鉴定意见书》而不是《鉴定结论》；2、《鉴定意见书》中第五项“鉴定意见为检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成”，这只能证明检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成，并不能证明上诉状中所说“证明吴某伪造了公司印章”；3、上诉人提出鉴定，鉴定机构也作出了鉴定意见，你怎么还能说是真伪莫辨呢？更何况本案中各方均有证据提交，并且证明了中冶公司承包了该涉案工程，中冶公司又将该工程发包给给力建筑公司，给力建筑公司雇佣了被上诉人，被上诉人完成工作后，给力建筑公司为被上诉人出具欠条的事实，不能说是涉案唯一证据，在本案一审证据中出现的诸多有给力建筑公司公章的材料中，也有不一致的情形，即便被上诉人持有的欠条上的公章系他人私刻，亦属于给力建筑公司内部管理责任问题，并不影响给力建筑公司依法应对外承担的责任。四、一审法院程序合法。本案的法律关系为给力建筑公司与被上诉人之间的承揽合同纠纷，与吴某无关。至于上诉人所述“先刑事后民事”的原则，首先目前无任何相关法律规定，而两高一部作出的一些通知和规定指的是人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送。该原则的法理基础是“本案必须以另一案的审理结果为依据”而本案是承揽合同纠纷，与上述规定明显不符，无论吴某是否系犯罪，也不影响本案的审理结果，所以一审法院程序合法。综上，原审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、判决公平公正，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护被上诉人的合法权益。原审被告中冶公司未陈述意见。张利向一审法院起诉请求：1、判令给力建筑公司、中冶公司支付施工款99750元及利息；2、本案诉讼费用由给力建筑公司、中冶公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，中冶交通建设集团有限公司大板至经棚高速公路施工总承包项目经理部（以下简称中冶交通建设集团公司项目经理部）与给力建筑公司签订《防排工程施工合同》（合同编号：NMG-JDSG-4-FB-24）。合同约定，中冶交通建设集团公司项目经理部将国道G16项目第四分部在克什克腾旗经棚镇的防排工程分包给给力建筑公司。在该工程项目的施工过程中，张利为给力建筑公司进行小挖掘机施工。2018年9月3日，案外人王某2为张利出具《证明》一份，《证明》载明：张利小挖机(含油)工天66.5天，66.5×1500=99750元；张利挖掘机剩余工资玖万玖仟柒佰伍拾圆整(99750.00)。证明右下方署名：证明人防护一队：王某2，加盖给力建筑公司印章。另查明，2018年12月13日，中冶交通建设集团公司项目经理部与给力建筑公司签订《合同终止协议》(合同编号：NMG-JDSG-4-FB-24）。合同约定，经双方审核，给力建筑公司所完成工程的最终支付金额为8272709元，含保留金732008元。一审法院认为，本案的争议焦点为给力建筑公司是否应对案外人王某2为张利出具证明并加盖给力建筑公司印章的行为承担法律责任。中冶公司将大板至经棚高速公路防排工程项目分包给给力建筑公司，给力建筑公司为案涉防排工程项目的施工主体，对外应对其所承包的案涉防排工程项目承担主体责任。张利为给力建筑公司提供小挖掘机施工，故本案案由应为承揽合同纠纷。张利所持的结算确认凭证加盖给力建筑公司的印章，张利有理由相信其承揽施工行为的相对方系给力建筑公司，故应认定结算确认行为系给力建筑公司的行为，由此产生的法律责任依法应由给力建筑公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，张利所持结算凭证载明的挖掘机施工费用金额为99750元，给力建筑公司未提交证据证明其已将该款给付张利，故给力建筑公司应对张利承担继续履行，给付挖掘机施工费99750元的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。本案中，给力建筑公司在结算单中加盖公章的行为系对张利完成工作成果的确认，其应及时向张利交付报酬，但其并未支付，构成违约，故对于张利主张利息的请求，法院予以支持。起算时间应当自工作成果确认时即2018年9月3日起计算，利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因张利与给力建筑公司系承揽合同关系，中冶公司不是承揽合同关系的相对人，张利要求中冶公司给付挖掘机施工费用无法律依据，其主张法院不予支持。给力建筑公司辩称其将案涉防排工程项目部分施工项目分包给案外人吴某，吴某雇佣案外人王某2、王某1组织施工，《证明》系王某2出具，给力建筑公司已经与吴某结算完毕，故应由吴某承担相应责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，给力建筑公司并未提交其与吴某之间关于案涉防排工程分包的合同，且对外而言给力建筑公司系案涉防排工程项目的施工主体，中冶公司提交的中冶交通建设集团公司项目经理部与给力建筑公司签订的《合同终止协议》亦能证明案涉防排工程项目系由给力建筑公司完工，给力建筑公司所完成工程的最终支付金额为8272709元，且给力建筑公司所提交的其他证据亦不能证明张利知道或者应当知道其已将案涉防排工程项目部分施工项目分包给案外人吴某，给力建筑公司与案外人吴某之间的关系并不影响张利向给力建筑公司主张权利，案外人吴某不属于必须参加诉讼的当事人。故给力建筑公司的该辩解主张法院不予采纳。给力建筑公司辩称张利所持的结算凭证上的印章与其公司印章不符，故其对《证明》中所涉款项不承担法律责任。经鉴定，张利所持结算凭证中加盖的印章并非给力建筑公司所提供的公司印章，但给力建筑公司所提交证据中的授权委托书亦存在和其所提供的公司印章不一致的情形，不能排除给力建筑公司存在其他印章的可能性。且给力建筑公司印章的真伪，系给力建筑公司的内部管理问题，即便印章系其他人员私刻，亦属于给力建筑公司内部追责问题，不影响本案中给力建筑公司对外的责任承担。故对于给力建筑公司的该辩解主张，法院不予采纳。综上，原审法院判决：一、河南给力建筑工程有限公司给付张利挖掘机施工费99750元及利息（自2018年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止），前款于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回张利的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，中冶公司将大板至经棚高速公路防排工程项目分包给给力建筑公司，给力建筑公司为案涉防排工程项目的施工主体，给力建筑公司应在其承包的案涉防排工程范围内对外承担主体责任，且给力建筑公司在其防护一队出具的结算证明上加盖了公章。上诉人给力建筑公司上诉称，给力建筑公司在一审中要求追加的被告吴某是涉案发包方中冶公司的职员，在上诉人给力建筑公司取得涉案防排工程项目建设权后，作为中冶公司项目办公室主任的吴某利用职务优势，采取压制胁迫的办法又将上述大部分工程回包了回去，但上诉人不能提供证据予以证明。即便是上诉人主张的事实成立，上诉人对他人以其名义对外施工并在结算单或证明上加盖公章的行为应当是默认的，被上诉人有理由相信其相关人员出具结算单或证明并加盖公章的行为是上诉人的职务行为，而不能以其加盖的公章与其他公章或备案公章不一致否定其加盖公章行为的效力。因此，被上诉人持有加盖给力建筑公司公章的结算单或证明向给力建筑公司主张权利，法院应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2294元，由上诉人给力建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 周振卿审判员 张淑丽 二○二○年六月十一日书记员 刘 禹