杭州市临安区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0185行初74号 原告马杭霖，男，1960年2月19日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地，现住。 被告杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处，住所地杭州市临安区青山湖街道天柱街552号。 法定代表人陶乐，该办事处主任。 出庭负责人周庆，该办事处副主任。 委托代理人黄世德、陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师。 原告马杭霖不服被告杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处（以下简称临安区青山湖街道办）强拆原告位于杭州市临安区房屋外的铁艺围栏、基座、雨棚等，于2019年9月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日第一次公开开庭审理。原告马杭霖，被告临安区青山湖街道办的出庭负责人周庆、委托代理人陶晓佳到庭参加诉讼。因案情复杂，于2020年2月23日向浙江省高级人民法院申请延长审理期限。经批复，期限延至2020年9月9日。本院又于2020年6月3日第二次公开开庭，原告马杭霖，被告临安区青山湖街道办的委托代理人陶晓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年8月13日，被告临安区青山湖街道办向原告送达《责令限期改正违法行为通知书》，要求违建业主于8月14日自行整改（拆除违法搭建的建、构筑物），逾期将代为整改。2019年8月21日，被告临安区青山湖街道办强拆原告位于杭州市临安区房屋外的铁艺围栏、基座、雨棚等。 原告马杭霖诉称，2019年8月13日临安区青山湖街道办在原告位于杭州市临安区房屋的门上张贴《责令限期改正违法行为通知书》，该通知书上没有具体的违法内容，也没有联系电话，送达方式是留置送达，但原告至今未收到该通知书，导致原告无法找到相关人员取得联系反映诉求，以便确认哪些地方需要拆除。经多方联系被告未果后，原告于2019年8月20日晚上向杭州市市长公开电话12××5投诉。2019年8月21日上午，临安区青山湖街道办到原告所在小区“拆违”。原告向被告表达了对本次拆违的意见:1、请执法单位提供政府相关部门关于原告居住地研口小区审批规划图批文（规划图决定是否违法）。2、本次拆违程序不合法，请补充完成合法流程。3、违法事实认定错误，执法单位没有书面向原告提供哪些是属于违法建筑。4、执法依据错误并涉嫌执法不公。5、请执法单位提供证据和依据证明依法拆违。6、鉴于以上原因原告请求暂停“拆违”执法。但被告仍实施强拆行为，致使原告许多绿植，铁艺围栏，雨棚等私人财产遭受重大损失。2019年8月21日被告临走前口头告知原告门前的玻璃墙、绿植藤蔓架，限令2018年8月底之前拆除。为此，原告诉至法院，请求判令：1、确认被告强拆行为违法；2、责令被告赔偿因强拆行为造成原告的财产损失115999元（包括铁艺栅栏、铁艺大门、西面过道隔断、北东西面雨棚、绿植花卉、北面大门生锈损失、围墙基座、材料打印费）；3、被告承担本案诉讼费。 原告向本院提交下列证据： 1.照片一组（16张），欲证明通过拆违前后对比，位于杭州市临安区房屋外的铁艺栅栏及绿植在被告实施的强拆过程中被毁，以及研口小区原来就统一安装白色围栏的事实。 2.照片一张，欲证明原告房屋上留有原告电话号码，被告在送达《责令限期改正违法行为通知书》时可以电话联系原告，留置送达违法的事实。 3.照片一张，欲证明因为被告强拆位于杭州市临安区房屋北大门雨棚后导致大门生锈的事实。 4.证明（费用清单）一份，欲证明原告安装铁艺栅栏、雨棚、隔断（房屋西面）支出共计74299元的事实。 5.证明一份，欲证明搭建铁艺栅栏基座支出10000元的事实。 6、7.淘宝页面截屏两份，欲证明位于杭州市临安区房屋北大门和花园内绿植的价值。 8.照片一张，欲证明北面、东面的大雨棚下曾安置的三个小雨棚也被强拆的事实。 9.照片一张，欲证明被告曾在小区为住户统一安装白色栅栏的情况。 10.视频、语音光盘（含文字稿）一张，欲证明一是被告强拆行为导致绿植死亡，造成财产损失；二是原告在2019年8月21日被强拆当日要求暂停执法，由原告自行拆除以减少财产损失，但被告拒绝，被告执法程序违法。 11.复印、打印、刻录的收据一份，欲证明原告为本案诉讼支出材料费用150元的事实。 12.2019年8月21日被拆除物品移交通知书一份，欲证明被告2019年8月21日强拆后向原告妻子李海燕送达该通知书，已认定原告及其妻子的主体资格的事实。 13.照片两页（拍摄时间2019年10月），欲证明被告强拆行为导致部分绿植死亡的事实。 14.宅基地租赁合同两份，欲证明原告及妻子李海燕分别从青山湖街道研口村村民倪朝春、倪朝勇租赁宅基地用于建房，双方约定房屋及屋内设施均属原告夫妇所有的事实。 15.五个小雨棚的收条，欲证明原告安装在青山湖街道研口安置小区226号房屋北面、东面、西面宽0.9米的五个小雨棚共花费材料费、配件费、设计安装费等7600元的事实。 16.青信访复字〔2020〕14号信访事项处理意见书及雨棚设计图纸、五个小雨棚照片三页，欲证明信访事项处理意见书提供了临安区青山湖街道办曾公示可以搭建的雨棚样式和标准设计图纸，要求搭建雨棚为1米，原告安装在青山湖街道研口安置小区226号房屋北面、东面、西面宽为1米的不锈钢雨棚符合临安区青山湖街道办公示可以搭建的雨棚样式要求。 被告临安区青山湖街道办辩称，一、案涉构筑物属于违法搭建，依法应当予以拆除。位于临安区青山湖街道研口安置小区226号房屋系原告家庭于2008年从高速公路拆迁安置户倪朝春、倪朝勇处分别购买安置地后建造完成，土地性质集体建设用地。案涉构筑物（铁艺栅栏、雨棚等）系原告在小区公共用地上违法搭建，依法应当予以拆除。二、被告具备作出被诉具体行政行为的行政职权。根据《土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《浙江省城乡规划条例》第六十条“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除”；临政办〔2014〕37号《临安市集体土地违法建筑处置意见》第二条“全市范围内集体土地上违法建筑由各镇人民政府（街道办事处）作为处置实施主体，国土、规划、城管、交通、水利、林业等职能部门按各自职责会同各镇人民政府（街道办事处）共同做好调查、认定和处置工作”等规定，被告有权对辖区内集体土地上的违法建筑进行调查处理，具备责令限期改正和实施拆除的行政职权。三、被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律准确。被告根据相关法律规定在调查核实的基础上确定了案涉构筑物的违法性质，于2019年8月13日向原告送达了《责令限期改正违法行为通知书》，督促原告自行拆除违章建筑。鉴于原告拒绝自行拆除案涉构筑物，被告遂于2019年8月21日依法组织对原告违法搭建的铁艺栅栏和雨棚实施了拆除。因此，被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律准确。四、被告未侵犯原告合法权益，原告赔偿请求无事实和法律依据。案涉构筑物系违法建筑，依法应当予以拆除。被告在拆除完成后，将拆卸下来的物品归还给原告，同时对被拆除雨棚以每平方米30元进行补偿，补偿的面积为89.135平方米，支付到村，由村分发到户。原告妻子李海燕已从当地村委会领取雨棚的补偿款2674.05元。因此，被告未侵犯原告合法权益，原告并未遭受财产损失，原告的行政赔偿请求无事实和法律依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告临安区青山湖街道办向本院提交下列证据： 1.铁艺围栏被拆除及物品移交视频一份（U盘）、视频截图2张，欲证明：一是铁艺栅栏拆除过程中，工作人员小心操作，并未造成植物毁损；二是被拆卸下来的铁艺栅栏按照原告指示全部堆放在案涉房屋南侧；三是被告在拆除完毕后立即向原告送达《物品移交通知书》，载明被拆卸下来的铁艺栅栏的类型及数量并经原告确认，但原告拒绝签字的事实。 2.房屋现状照片八张，欲证明：一是被拆卸下来的铁艺栅栏目前仍堆放在案涉房屋南侧；二是案涉房屋南侧的植物现状完好并未被毁损。 被告还提供的法律依据：《中华人民共和国土地管理法》《浙江省城乡规划条例》《临安市集体土地违法建筑处置意见》。 上述证据经庭审质证，本院认证如下： 一、对原告马杭霖提供的证据 对证据1，被告对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为被告在拆除的过程中没有损毁原告的绿植，拆除的铁艺门、铁艺栅栏等建筑材料当场归还给原告，对被拆除的雨棚面积已进行评估测量。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。对证据2，被告对真实性没有异议，但关联性有异议，认为本案是拆除行为是否违法，《责令整改通知书》的合法性不是本案审理范围。经庭审核实，可以确认：2019年8月13日被告临安区青山湖街道办在原告户门上张贴《责令限期改正违法行为通知书》，责令原告自行拆除相应的建（构）筑物。被告对证据3的三性均不予认可，认为照片中不能看出门生锈的状态，也不能确定生锈的时间。退一步讲，原告违法搭建雨棚，即使生锈也应当由原告承担；对证据4、5的三性均不予认可，该证据属于证人证言，应当出庭作证；对证据6、7的三性均有异议，无法确认与本案的关联性。对证据3-7，本院将在判决理由部分阐述。被告对证据8真实性没有异议，被告拆除了案涉房屋北面雨棚；对证据9真实性没有异议，认为从该证据可以证明原告自行搭建了围栏，将公共绿地变成了私家绿地的事实。鉴于被告对证据8、9无异议，本院予以确认。被告对证据10有异议，一对视频中涉及的植物名称、种类无法确认，是否是被告的拆除行为导致的损害也无法确认；二对录音的真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。被告在拆除过程中尽量避免财产损害，拆除方法合理，没有采取暴力强拆的措施，拆除现场原告妻子也非常配合。经审查，本院对被告在2019年8月21日拆除原告位于临安区××街道××号房屋外搭建的铁艺栅栏（隔断）和雨棚等事实予以确认。被告对证据11真实性没有异议，关联性有异议，文印费缴款单位、文印内容无法体现，也不属于行赔范围。本院将在判决理由部分阐述。对证据12，被告认为与其提供的证据1一致，没有异议，认为证据可以证明2019年8月21日强拆时原告家人在场，铁艺大门、栅栏等被拆下的建筑材料均已归还原告的事实。鉴于当事人对证据真实性均无异议，本院予以确认。对证据13，被告对真实性无异议，但认为不能证明是被告的拆除行为导致植物死亡。本院对此将在判决理由部分阐述。对证据14，被告对三性均有异议，但是原告及妻子李海燕确系案涉临安区××街道××号房屋的建造人和居住人，被告据此事实向原告妻子李海燕发放关于雨棚的补偿款2674.05元。经庭审查实，本院对原告及妻子李海燕系案涉临安区××街道××号房屋的建造人和居住人，被告已向原告妻子李海燕发放关于雨棚、彩钢棚等的补偿款2674.05元的事实予以确认。对证据15，被告对三性均有异议，并认为即使按照原告诉称的五个小雨棚宽度为0.9米，根据《杭州市违法建设行为处理实施意见》仍属于违法建设。本院对此将在判决理由部分阐述。对证据16，被告对信访意见书以及2019年公示的雨棚设计图纸的真实性无异议，但认为原告主张的大小雨棚搭建时间均先于被告2019年公示的雨棚设计图纸，样式和标准并不一致，被告按相关规定认定为违法建设并无不妥，同时也是考虑到原告妻子李海燕在被告实施拆除时配合拆除，根据当地政策，按照30元／平方向原告户支付补偿款2674.05元。本院对此将在判决理由部分阐述。 二、对被告临安区青山湖街道办提供的证据 原告对证据1真实性没有异议，但对关联性、合法性有异议，认为被告的程序违法。鉴于原告对真实性无异议，本院予以确认。原告对证据2真实性无异议，但认为植物死亡是循序渐进的，植物现状完好不能代表以后，视频中可以看到被告当时使用火焰切割机。其次，照片中反映了被告曾为小区住户统一安装的白色围栏，说明建造围栏是合法的，原告没有侵占公共绿地。鉴于原告对真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，原告马杭霖房屋位于杭州市临安区。房屋所占土地系集体建设用地，是青山湖街道研口村白浪头1组村民因杭徽高速公路汪家埠至昌化项目被拆迁安置地块，由原告马杭霖户从被拆迁户处以租赁方式取得，再自建房屋。因原告马杭霖在房屋四周搭建铁艺栅栏，花园内种植花卉果木、植物，搭建大小雨棚，通道隔断等，2019年8月13日被告临安区青山湖街道办向原告户张贴《责令限期改正违法行为通知书》，责令原告自行拆除相应的建（构）筑物。2019年8月21日，原告马杭霖房屋外花园铁艺栅栏、铁艺大小门、房屋北、西、东雨棚、房屋西面通道隔断等被临安区青山湖街道办强制拆除，原告妻子李海燕在场。被拆除的建筑材料，铁艺大门（2扇）、铁栅栏（13段）、铁柱子（2个）、铁艺小门（1扇）交付原告妻子李海燕。原告诉至本院，认为临安区青山湖街道办违反法律规定拆违，要求赔偿。 另查明，被告在拆除完成后，对原告户被拆除雨棚以每平方米30元进行补偿，补偿面积89.135平方米，金额2674.05元。补偿款支付到村，由村分发到户，原告妻子李海燕已经领取。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，被告青山湖街道办对违反乡、村庄规划，在集体土地上违法搭建行为具有执法权。但是，被告青山湖街道办2019年8月13日向原告户张贴《责令限期改正违法行为通知书》后，于2019年8月21日强制拆除原告马杭霖房屋外花园铁栅栏、铁艺大小门、房屋北、西、东雨棚、房屋西面隔断等建（构）筑物，未履行《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的法定程序，强制拆除行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案，原告主张的赔偿项目为屋外花园铁艺栅栏及基座，铁艺大小门，房屋北、西、东雨棚（含落地雨棚和悬挂式小雨棚），房屋北面因雨棚拆除后大门生锈损失，房屋西面过道隔断，花园内绿植花卉，材料打印费。案涉铁艺栅栏及基座、铁艺门、通道隔断系原告擅自搭建的建（构）筑物，且原告不能提供案涉铁艺栅栏等建（构）筑物合法的证据，被拆除的损失不属于合法权益损失，不应予以赔偿，另被告已将上述被拆除后的建筑材料归还原告。关于雨棚（包括小雨棚）损失，依据原告主张的尺寸和样式，雨棚（包括小雨棚）也应属于擅自搭建的建（构）筑物。至于被告因原告妻子李海燕配合拆除而向原告户发放雨棚的补偿款2674.05元，不是本案审查内容，不予评述仅予确认。原告主张因拆除雨棚而导致大门生锈的损失为整扇门的损失，于理无据，且现有证据尚不足以证明大门生锈系拆除行为所致。原告主张花园内的绿植花卉属于其合法财产，但从被告提交的拆除现场视频显示，被告在拆除现场按原告妻子李海燕的要求，已经尽到合理注意义务。因植物的死亡是一个复杂过程，鉴于没有证据证明绿植花卉系被告的强制拆除行为导致当场损毁，原告主张赔偿绿植花卉9000元，依据不足，不予支持。原告主张的材料打印费，于法无据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处2019年8月21日实施的强制拆除行为违法。 二、驳回原告马杭霖其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处负担。 原告马杭霖于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  胡晴环 人民陪审员  许高华 人民陪审员  徐云峰 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  徐 赢 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 二、《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。