成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初6561号 原告：四川泰发建筑工程有限责任公司，住所地四川省龙泉驿区龙泉街道建材路506号附501号。 法定代表人：周庭贤，职务董事长。 委托诉讼代理人：宋佰洋，四川德能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴潇，四川德能律师事务所律师。 被告：四川省天幕装饰安装工程有限公司，住所地成都市锦江区横丁字街13号1-1。 法定代表人：荣者阁，职务董事长。 委托诉讼代理人：李方，四川虹信律师事务所律师。 被告：王明烈，男，汉族，1967年9月23日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：喻开新，四川英济律师事务所律师。 原告四川泰发建筑工程有限责任公司（以下简称泰发公司）与被告四川省天幕装饰安装工程有限公司（以下简称天幕公司）、王明烈建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月8日受理后，依法适用普通程序，于2019年12月3日、2020年1月16日两次公开开庭进行了审理，原告泰发公司委托诉讼代理人宋佰洋、吴潇，被告天幕公司委托诉讼代理人李方，被告王明烈及其委托诉讼代理人喻开新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰发公司向本院提出诉讼请求：1．判令天幕公司向泰发公司退还多支付的工程款1,228,620.12元；2．判令天幕公司向泰发公司开具金额为4,000,000元发票并承担因未开发票的违约金550,000元；3．判令天幕公司向泰发公司支付违约讨要民工工资、聚众闹事等的违约金2,850,000元；4．判令天幕公司向泰发公司支付逾期完工的违约金2,941,012元；5．判令王明烈就天幕公司的上述全部义务承担连带责任。案件审理过程中，泰发公司变更部分诉讼请求：1．将原起诉状中诉讼请求事项中第3项变更为“判令天幕公司向泰发公司支付违约讨要民工工资、聚众闹事等的违约金850,000元”；2．将原起诉状中诉讼请求事项中第4项变更为“判令天幕公司向泰发公司支付逾期完工的违约金1,900,000元。”事实及理由：2015年6月28日，天幕公司与泰发公司签订了一份《成都龙潭呈祥总部基地外墙装饰工程专业分包合同》约定，泰发公司将案涉项目的外墙装饰工程分包给天幕公司，天幕公司在工期内完成案涉项目的施工，双方并就工程质量、工期违约、工程价款进行了约定，王明烈系天幕公司案涉项目的施工管理代理人。王明烈分别于2018年8月30日、2018年11月17曰分别就发票开具及违约问题向泰发公司出具承诺书。上述《专业分包合同》签订后，泰发公司已依约超额履行工程款支付义务，且在项目工程已竣工验收的情况下，王明烈带领民工围堵项目基地，在迫于压力的情况下，泰发公司多支付了1,228,620.12元的工程款。同时，天幕公司、王明烈逾期完工，依约应当承担违约责任。其次，根据合同约定，天幕公司、王明烈应自行处理好民工工资发放问题，不得出现拖欠民工工资、聚众闹事等情况出现，但王明烈作为实际施工人、施工代理人在收到泰发公司工程款后个人挪用了该民工工资款，并带领相关民工聚众闹事，给泰发公司造成了严重的名誉损失和经济损失。最后，天幕公司、王明烈还就工程款发票出具问题已向泰发公司做出了承诺，但至今被告未履行该承诺，依约其应当向泰发公司承担违约责任。综上，天幕公司、王明烈的违约行为，给泰发公司造成了严重的经济损失，天幕公司、王明烈应当依法、依约向泰发公司承担相应责任。故为维护泰发公司合法权益，现特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定诉至法院，望法院依法裁判。 天幕公司辩称：1．该案是一个劳务合同，是没有实际履行的；2．本案实际履行的是案外人成都市呈祥投资有限责任公司（本案的发包方）与王明烈签订的分包合同，当时双方协议以补充协议为准，双方实际履行的是补充协议，双方都准备了证据；3．本案无论是分包合同还是协议，均是无效合同。 王明烈辩称：王明烈没有多收取工程款，在此次工程中双方结算的问题上，王明烈还有200余万元未收到；对此王明烈向法院提出了反诉，但由于资金紧张未缴纳反诉费，法院以未缴纳反诉费为由裁定反诉按撤诉处理；王明烈认为泰发公司主张的事实与理由均不能成立，请求法院驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2012年10月12日，案外人成都市呈祥投资有限责任公司（以下简称呈祥公司）向泰发公司出具《中标通知书》载明“你方于2012年10月8日所递交的成都市呈祥投资有限责任公司总部基地项目施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：204,271,477.9元。工期：720日历天……” 2012年10月15日，呈祥公司与泰发公司签订《建设工程施工合同》约定呈祥公司将位于成都市龙潭总部经济城的成都龙潭呈祥总部基地工程发包给泰发公司，工程内容包括主体Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ栋（含地下室），总建筑面积为10万平方米，土建、水电安装、消防工程，总平、绿化；开工时间2012年10月20日（以发包人进场通知为准），竣工时间2014年10月9日（按发包人进场通知和工期计算），总日历天720日；合同价款204271477.9元。 2015年6月28日，泰发公司与天幕公司签订《成都龙潭呈祥总部基地外墙装饰工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）约定，泰发公司将成都龙潭呈祥总部基地外墙装饰工程专业分包给天幕公司，开工日期为2015年7月1日，总工期240日历天；天幕公司承包工程的范围为石材幕墙、玻璃幕墙、铝单板幕墙、雨棚、室外铝单板吊顶、落地大玻、地弹门、铝合金百叶、铝合金格栅等，内容包含：所有人工、基层处理、所有施工工序……竣工清洗清洁、施工方案所包含内容等；合同暂定金额为5,339,490元，本工程无预付款，每月支付已完成产值且验收合格的75%，结算工程量均不计任何损耗，按各项内容的计量计价规则进行结算，双方往来的签字资料经项目经理的审核和泰发公司造价部的审批方可作为结算依据；工程竣工验收合格且天幕公司将竣工资料移交完成并合格后，双方在三个月内办理结算，双方确认的结算价扣除质保金（结算价的3%）后剩余款项在一月内支付完成，质保金在质保期满后一月内无息支付予天幕公司，质保期三年；泰发公司将现场现有的周转材料可借天幕公司使用，使用后负责归还并清理至地面指定区域，租金另行协商；泰发公司供材料损耗额如下：钢材≤6.5T、玻璃≤20㎡、铝型材≤400kg，石材≤50㎡、铝单板=0㎡，竣工核定后泰发公司供材料的实际损耗超上述额度部分天幕公司按材料供价进行赔偿予泰发公司；若在施工过程中出现工人找项目部以及相关单位或行政主管部门索要工资、为民工工资发生闹事或天幕公司将工人工资挪作他用，泰发公司项目部有权从天幕公司工程款中先垫付工人工资，并对天幕公司处1万元/次的罚款；因天幕公司原因不能按照合同约定的日期或泰发公司同意顺延的工期竣工造成总工期延误的，天幕公司应按2万元/天偿付泰发公司违约金，总额不超过合同价的20%。该合同有双方的盖章确认，王明烈在天幕公司项目负责人处签名，案外人陈明在泰发公司项目负责人处签名。 2017年9月1日，呈祥公司与天幕公司、王明烈签订《成都龙潭呈祥总部基地外墙装饰工程专业分包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，呈祥公司将案涉工程的钢结构优化设计及施工，外墙装饰设计图纸及所有变更范围的施工，外墙施工土建需完善、改造、修补部分，层面工程、外围护墙、外墙保温工程专业分包给天幕公司（详见附件1-4）；工期2017年9月1日开工，总工期240日历天；补充协议暂定价9,365,570元；其他内容与《专业分包合同》的约定一致。该合同的落款处，有案外人陈明、田亮在呈祥公司委托代理人处签名，王明烈在天幕公司处签名。 同日，陈明、田亮与王明烈签订《关于成都龙潭总部基地外墙装饰工程专业分包合同有关问题的备忘录》（以下简称《备忘录》）约定，泰发公司与天幕公司就《成都龙潭呈祥总部基地外墙装饰工程专业分包合同》达成一致意见：1．案涉施工合同开工日期为2017年9月1日，工期为240个日历天，最终依据补充协议进行工期管理和违约界定；2．上述两份合同的造价共计14,705,060元，泰发公司与天幕公司结算依据补充协议约定内容及综合单价；还约定了发票及质量、安全方面的相应内容。落款处由陈明、田亮在呈祥公司经办人处签名，天幕公司处为王明烈签名。 上述合同签订后，王明烈进场进行了施工。施工过程中，工人沈武鑫受伤，并提起诉讼，2018年12月10日，本院作出（2018）川0108民初9822号民事调解书，确定由王明烈于2018年12月21日前向沈武鑫支付赔偿款900000元。随即王明烈向呈祥公司发出请款单，委托呈祥公司向沈武鑫支付赔偿款900,000元，该请款单中明确注明“从工程款中扣除”，王明烈出具的《付款委托书》上有陈明注明“谨请财务配合办理”的字样。随后，该款直接支付至沈武鑫法定代理人沈传忠账户。2018年4月18日，天幕公司项目部向泰发公司项目部发出《工程延期申请说明》载明，因泰发公司供材料入场耽误30天，环保检查停工18天，春节放假14天，雨季工程进场间断等原因，天幕公司申请工期顺延30天。该说明，有陈明注明“2018.5.30之前完成”的字样。2018年5月25日，天幕公司项目部向泰发公司项目部发出《工程延期申请说明》再次申请工期顺延到2018年6月30日基本达到初验要求，7月1日至15日完成外墙与总坪的收口工作，7月1日后进入室内与幕墙的收边收口工作。该说明，有陈明注明“情况属实”的字样。 另查明，《竣工验收报告》载明案涉工程于2018年9月28日验收合格。《工程质量竣工验收通知书》上载明，田亮为呈祥公司项目负责人，傅金有为泰发公司项目经理，陈明为泰发公司现场土建执行经理，冯旭成为泰发公司现场安装执行经理。《现场临时用工单汇总表》上载明，曾健为总包单位施工工长。2019年2月1日、2019年3月20日，为处理案涉工程项目的民工工资问题，呈祥公司与王明烈及各劳务小组，协商民工工资问题，并两次签署《会议纪要》。 还查明，2019年5月8日，王明烈与曾健签订《关于呈祥总部基地外墙工程量结算的确认》对案涉合同范围内的工程进行了结算，结算工程款总额为15,208,809元；还载明，落地玻璃隐藏部分、肋筋，原项目部变更落地玻气窗部分（Low-E变为白玻），120平方米石材，铝格栅均不计损耗。2019年7月25日，冯旭成与王明烈签订两份《呈祥总部基地外墙工程已付款明细》确定，王明烈已收到的工程款总额为14,855,546元（包含上述调解书金额900,000元）。 庭审中，泰发公司出具泰发公司多支付工程款各项费用情况（即应扣除项，包括质保金、外墙损耗、外墙清运费等），该组材料中除清理费用分摊（11,400元）及垃圾外运费分摊（15,000元）有王明烈签名外，其余均无王明烈签名，泰发公司出示该组证据的证明目的为泰发公司多支付的工程款项目、数额。天幕公司、王明烈应当就多付款项向泰发公司进行返还。具体情况为：1．质保金456,264.27元应于2021年6月左右无息予以返还，但泰发公司已支付；2．外墙损耗根据分包合同第六条第三项的约定，外墙损耗超过泰发公司所供材料的损耗应由天幕公司、王明烈承担，金额为103,133元；3．根据专业分包合同第4页泰发公司义务的约定，如天幕公司、王明烈使用泰发公司的周转材料，应支付租金，周转材料费372,682.45元；4．根据专业分包合同第3页第一款外墙清洗费应由天幕公司、王明烈承担，但实际是泰发公司在履行，费用为336,000元；5．按照分包合同补充协议附件一，材料差超过5%的部分应由天幕公司、王明烈承担，总计差额金额为139,050元；6．天幕公司、王明烈使用泰发公司材料的费用总计148,353.4元；7．外墙清运费的分摊费用，天幕公司、王明烈应承担部分为26,400元。天幕公司质证认为，该证据其不清楚，其只清楚盖章事宜。王明烈质证对该组证据三性不认可，补充说明，泰发公司在资料交接完毕之后，主张王明烈对外墙进行清洗，仅是局部未清洗干净，应书面通知王明烈进行清洗。 泰发公司出示王明烈于2018年8月30日、2018年11月17日向其出具的关于开具发票的《承诺书》（违约金金额约定分别为10万元、5万元），拟证明天幕公司、王明烈未就已付工程款向泰发公司开具发票，其应当向泰发公司承担违约责任。天幕公司质证认为，该证据与其无关。王明烈质证认为，对该证据无异议，是呈祥公司安排，王明烈与劳务公司签订了一份劳务代签合同553万元，已开具400余万元劳务发票，因该项目劳务费比例大（约占70%），多次与呈祥公司反映要补签合同，才能开具发票，呈祥公司一直回避，并说结算下来后再解决；不是王明烈不开发票。 泰发公司出示呈祥总部基地劳务结算清单、成都市建设领域农民工工资被拖欠情况登记表及签到表11份、《借款协议》等；泰发公司的《情况说明》、打砸聚众闹事的现场照片、公安、消防出警的现场照片、报警记录等，拟证明天幕公司、王明烈收到泰发公司支付的工程款后，并未将工程款用于支付民工工资，导致大量拖欠民工工资，天幕公司、王明烈的行为严重违反合同约定，同时天幕公司、王明烈还向泰发公司借款用于支付民工工资；天幕公司、王明烈拖欠民工工资，并带领民工在围堵项目现场、打砸办公室，给泰发公司造成严重的经济损失或名誉损失。天幕公司质证认为，该组证据在合同有效的前提下才能确认。王明烈质证认为，在管委会多次协调下，呈祥公司完成全部结算，但王明烈没有完成，因为呈祥公司对其审计的工程量与事实现场有很大出入，王明烈要求和呈祥公司复量，呈祥公司不同意，导致工人意见很大，并闹至管委会，该组证据不真实；报警记录是真实的，但仅是警察出警记录，并不能说明是王明烈责任；现场照片是真实的，并不代表是王明烈引起的；《情况说明》均属实；登记表及签到表是真实的。 王明烈出示临时用工情况报告、临时用工单（其中，陈明签字确认的金额为438,136.51元；陈明、冯旭成共同签字确认的金额为7,790元），该证据拟证明，在工程施工中，除去合同约定的工程范围，泰发公司临时增加的用工情况，并支付了部分费用，但泰发公司在此次诉讼中将支付临时用工费用一并结算在合同约定的结算总价中，故得出已经超额支付工程价款的结论，事实是这部分临时用工有双方签字确认，应结算在合同价款外。泰发公司质证认为，临时用工情况报告、临时用工单中，对2017年11月13日的临时用工单予以认可，总价71,596元，对2017年12月4日的临时用工单认可，总价是6,180元，对2017年10月9日的临时用工单认可，总价是6,580元，对2017年10月9日的临电架设用工单认可，总价是1,210元，其它均未经过双方确认，不予认可。天幕公司质证认可该证据真实性。 本院认为，根据查明情况，案涉工程应为王明烈挂靠天幕公司承包的，王明烈作为没有资质的实际施工人，其与天幕公司之间的挂靠关系，应为无效；但是其二人之间的内部关系，不影响王明烈作为天幕公司负责人与泰发公司之间签订《专业分包合同》的效力，故《专业分包合同》应为合法有效，其对天幕公司与泰发公司之间具有约束力。关于《补充协议》，虽合同载明甲方为呈祥公司，落款处也有呈祥公司项目负责人田亮的签名，但是该合同亦有泰发公司陈明的签名，陈明也是《专业分包合同》的实际签订人，加之根据《备忘录》的内容明确该《补充协议》的合同相对人系泰发公司与天幕公司。本院认为，《补充协议》及《备忘录》系泰发公司与天幕公司签订的，田亮虽然在上述两份文件上签名，但无证据证明系呈祥公司直接与天幕公司建立合同关系，故《补充协议》及《备忘录》应在泰发公司与天幕公司之间产生法律效力。天幕公司、王明烈主张天幕公司、泰发公司均不是本案适格当事人的主张，本院不予采信。 关于案涉工程造价问题，王明烈与泰发公司施工工长曾健签订的《关于呈祥总部基地外墙工程量结算的确认》确认合同范围内的工程结算金额为15,208,809元，各方均无异议，本院予以确认。根据王明烈出示的临时用工情况报告、临时用工单，其中陈明签字确认的金额为438,136.51元，陈明、冯旭成共同签字确认的金额为7,790元，鉴于案件查明情况、泰发公司的质证意见及陈明、冯旭成的身份，本院认为该部分临时用工属于应当支付的工程款范围，故就目前证据情况，泰发公司应向天幕公司支付工程款15,654,735.51元。 关于泰发公司已经支付工程款的问题，泰发公司、王明烈均认可，已付款项总额为14,855,546元，本院予以确认。其中90万元，为工人受伤的赔偿款，根据请款单及《付款委托书》的内容，均可证实该款项系从工程款中予以扣除的，故该款项不应在已付款项总额中扣减。若各方对90万元赔偿金的责任承担有争议，应另行处置。 关于泰发公司主张的多付工程款的问题。第一，质保金456,264.27元，根据合同约定应予扣除，本院予以支持；第二，外墙损耗，泰发公司出示的证据系其单方制作，未得到天幕公司和王明烈的认可，本院不予支持；第三，根据《专业分包合同》约定，如天幕公司、王明烈使用泰发公司的周转材料，应支付租金，租金应另行协商，但泰发公司未举证证明其主张的金额系双方协商的结果，故本院不予支持；第四，关于外墙清洗费，泰发公司的举证只能证明其另找他人进行外墙清理，由于外墙本身的特点，本院认为，泰发公司主张该项金额应举证证明，天幕公司、王明烈未清洗过外墙，且在约定时间内泰发公司已经要求天幕公司或王明烈对外墙进行清理，但泰发公司对此并未举证，本院对该项费用不予支持；第五，材料补差款，泰发公司出示的证据系其单方制作，未得到天幕公司和王明烈的认可，本院不予支持；第六，天幕公司、王明烈使用泰发公司材料的费用，泰发公司出示的证据系其单方制作，未得到天幕公司和王明烈的认可，本院不予支持；第七，外墙清运费的分摊费用，天幕公司应承担26,400元，有事实和法律的依据，本院予以支持。综上，上述共有482,664.27元的款项应由天幕公司向泰发公司支付，经品迭，在现有证据能证明的范围内泰发公司仍需向天幕公司支付工程款316,525.24元（15,654,735.51元-14,855,546元-482,664.27元），故泰发公司主张天幕公司、王明烈返还多付的工程款，没有依据，本院不予支持。 关于泰发公司主张天幕公司、王明烈为其开具400万发票并承担违约金的诉讼请求。本院认为。泰发公司并未举证证明，尚未开具发票的具体金额，起诉讼请求是不明确的，且即便天幕公司、王明烈应当向其开具发票，其违约金55万元，是否明显过高，应根据其未开具发票的具体金额才具有认定的条件，故泰发公司出示的证据，不能达到待证事实的目的，本院不予支持。 关于泰发公司主张天幕公司、王明烈违约讨要工资，聚众闹事违约金的诉讼请求。根据《专业分包合同》及《补充协议》的约定，天幕公司不得以任何名义上访闹事，违者罚款1-2万元/次。本院认为，合理讨薪是工人的权利，该条款免除他人的合法权利，其本身应为无效条款，且泰发公司的举证仅能证明有欠薪导致工人闹事的事实，却没有证据证明是否是因为天幕公司或王明烈未及时支付工资导致，结合本院查明情况，泰发公司仍需向天幕公司支付部分工程款的事实，泰发公司的该项主张，缺乏必要的证据依托，本院不予支持。 关于泰发公司主张天幕公司、王明烈支付逾期完工违约金的诉讼请求。根据庭审查明的事实，案涉工程确实存在工期延长，王明烈也向泰发公司出具了《工程延期申请说明》，且均有陈明的签名确认，从最后以此延期的内容来看，王明烈的申请延期到2018年7月中旬，案涉工程总验收时间为2018年9月28日，因案涉工程除泰发公司分包的部分外，还有其他工程，泰发公司未举证证明验收延后的原因系天幕公司分包的部分所致，故本院对该项诉讼主张，不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告四川泰发建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费43,029元，由原告四川泰发建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 丁 翔 人民陪审员 甘 梅 人民陪审员 沈思忆 二〇二〇年六月二十一日 书 记 员 杨 岚