关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终329号上诉人（原审原告）：陕西建工新型建设有限公司。住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：张志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思同，陕西浩公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西昱丰实业有限公司。住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：李奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海航，男，该公司员工。上诉人陕西建工新型建设有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人陕西昱丰实业有限公司（以下简称昱丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工公司委托诉讼代理人李治军、周思同，被上诉人昱丰公司委托诉讼代理人高海航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1.依法变更一审判决第一项的利息为：2015年10月16日起至2017年12月31日利息11559120元。自2018年1月1日至实际履行之日按照人民银行同期贷款利率五倍计息；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工总承包协议意向书》（以下简称《意向书》）认定为《建设工程施工合同》，系认定事实错误。双方签订的《意向书》虽然约定了工程名称、地点、承包范围等与建设工程施工合同相关的内容，但该《意向书》第六条明确约定“本协议为合作意向协议，后期再行签订正式《建设工程施工合同》”以及“本协议未尽事宜甲乙双方协商并在正式合同予以明确”。由此可见该《意向书》虽有建设工程施工合同部分条款，双方均认为《意向书》并非建设工程施工合同，其订立目的就是为了确定总承包人资格条件，属于具有建设工程施工合同性质的预约合同。一审法院仅凭《意向书》部分条款具有工程价款内容，就错误的将《意向书》等同于建设工程施工合同。该《意向书》的真正目的是被上诉人收取上诉人的履约保证金。即便《意向书》中约定了有关建设工程施工合同条款，但这些条款也仅是依附于保障上诉人成为总承包人这一目的。所以《意向书》不是建设工程施工合同，不应按照建设工程施工合同法律规定确定《意向书》的效力，应按照合同法的一般原理确定其效力。二、一审法院依据已废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定本案中的工程属于必须招投标的工程，并且将无效责任归属于双方，属于适用法律错误。本案中，根据国家发展改革委员会(发改法规规[2018]843号）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》商品住宅已经不再是必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，而原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被废止。尽管本案对涉案工程未进行招标，本案工程现已不再是必须招投标的工程，依据民法适用新法优于旧法的从新原则，一审法院以未进行招投标为由认定建设工程施工合同无效，属于适用法律错误。即使因为涉案工程至今未取得规划许可证等相关的审批手续，也是因为涉案项目属于城中村改造项目特殊性和被上诉人的过错造成的，《意向书》第六条1“甲方（被上诉人）须为乙方（上诉人）创造和具备乙方进场施工的条件，否则，甲方承担违约责任”足以说明办理行政审批的责任在被上诉人，一审法院让无过错的上诉人承担了无效合同的过错责任，没有任何法律依据，属于适用法律错误。三、一审法院以《意向书》无效为由，认为双方所签订的《履约保证金利息结算书》无效，属于认定事实错误。《履约保证金利息结算书》是对即存债务的清理，应属有效。依据《合同法》的规定，《建设工程施工合同》其内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。可见，双方所签订合同中有关履约保证金事宜的约定，并不属于一般建设工程施工合同的内容，亦与建设工程施工合同的目的无关。本案中的履约保证金条款具有借款和保证的双重属性，不论《意向书》是否有效，保证金条款均独立存在，被上诉人都应按照约定的期限返还履约保证金。双方签订的三份《履约保证金利息结算书》是在约定的返还保证金期满后签订的，是双方对即存债权债务的清理，相对于意向书，三份履约保证金结算书效力应独立于《意向书》，一审法院不应以《意向书》无效而否定双方对即存债务清理而签订的履约保证金结算书的效力，应按照《民法总则》的相关规定认定《履约保证金利息结算书》的效力，只要不存在法定无效的情形，就应当认定为有效。另外，被上诉人也一直愿意支付利息，并且在2018年4月4日的情况说明中还特别强调因为其过错没有按期归还保证金及利息，再次表示愿意承担履约保证金所产生利息。四、一审法院责任划分错误，让过错方从中获益，明显违法和显失公平。昱丰公司答辩称，上诉人依据《意向书》进行了施工，双方进行了结算，双方签订的《意向书》具备了建设工程施工合同的全部要件。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二的相关规定，案涉工程属于应招标未招标的工程，且案涉工程至今没有取得规划许可证等手续，应属于无效合同。双方2018年7月13日签订的《停窝工索赔及前期遗留问题协议》对于赔偿窝工损失、违约金进行了约定，昱丰公司共计向建工公司一次性赔偿90万元，除此之外被上诉人不再向上诉人赔偿任何停窝工损失、违约金等一切损失。建工公司向一审法院起诉请求：1.判令解除建工公司、昱丰公司签订的《建设工程施工总承包协议意向书》；2.判令昱丰公司退还履约保证金人民币贰仟玖佰捌拾万元整（¥2980万元）；3.判令昱丰公司支付自2015年10月16日起至2016年2月28日履约保证金的利息494666元；4.判令昱丰公司支付自2016年2月29日起至2017年12月31日履约保证金的利息11559120元；5.判令昱丰公司支付自2018年1月1日起到实际清偿之日履约保证金的利息（截止起诉日为10183736元（以2980万元为基数，按人民银行的同期贷款利率5倍计息）；6.判令昱丰公司支付所欠工程款2734240元从2017年10月11日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计息，截止起诉之日为216460.67元）；7.判令昱丰公司赔偿停工窝工损失90万元整；8.判令昱丰公司支付自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元整；9.判令昱丰公司承担本案的诉讼费用。庭审中，建工公司变更第6项诉讼请求为：判令昱丰公司支付工程款2200240元以及从2017年11月10日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计息）。一审法院经审理查明，2015年9月8日，昱丰公司（甲方）与建工公司(乙方）签订《建设工程施工总承包协议意向书》约定：工程名称：九珑邑运动健康产业综合体；工程概况：该项目共十栋单体及地下室，建筑总面积约139000平方米；承包范围：为该项目主楼、裙房、地下室和地下车库及室外总体等设计蓝图内的桩基、土建、装饰装修、机电安装（含给排水、消防、电气、弱电、空调通风等）以及本工程所涉及的工程变更的内容；工程暂估造价：4.8亿元；承包方式：包工包料。承包范围内材料由乙方供应，主材双方采取认质认价；付款方式：1、乙方垫资施工至±0.00时，甲方按审核的已完工程造价的85%一次向乙方支付工程款；以后按月进度付款，付款比例为75%。2、工程完工经甲乙双方、监理验收合格后，一个月内付至完成工程量的85%。工程竣工验收合格、决算书审计（结果经双方签字盖章）确认后，扣除5%质量保修金后外30天内付清剩余工程款；担保：1、工程履约保证金3000万元；2、履约保证金缴纳、退还时间为：双方签订协议后10天内乙方向甲方缴纳履约保证金，否则乙方承担违约责任。履约保证金退还时间从乙方缴纳保证金之日起第135日。若甲方不能及时退还，从应退还之日起，按年息12%计取利息付至乙方，保证金最晚还款期限为乙方缴纳履约保证金之日起7个月内，否则，甲方承担相应的违约责任，并银行同期贷款利率的5倍支付利息；其他：1.甲乙双方暂按约定进场开工日期为2015年12月15日前。甲方须为乙方创造和具备乙方进场施工的条件，否则，甲方承担违约责任。2.本协议为合作意向协议，后期再行签订正式《建设工程施工合同》。合同签订后，建工公司于2015年10月16日通过银行转账方式转给昱丰公司履约保证金3000万元，昱丰公司并开具该3000万元的收据。后建工公司进场施工。2017年7月5日，建工公司、昱丰公司签订九珑邑运动健康产业综合体项目办公区域临设、主体工程、一期工程工程量确认单5份；2017年11月10日，双方签订九珑邑运动健康产业综合体项目一期工程结算单，确认工程价为2734240.02元，并备注“1、所有项目未计取税金；2、措施临建中采购项目（提供采购发票）金额为534016.04元，此部分费用以最终与建设单位交接为准”，建设单位昱丰公司签字盖章处，并手写“以上为该项目工程结标价，53.40万元措施费部分，施工单位提供发票、移交实物、建设单位支付费用”。建工公司、昱丰公司分别于2017年5月2日、2017年7月31日、2017年12月31日签订2016年度、2017年1-7月份、2017年8-12月份昱丰公司履约保证金超期利息结算书3份，经结算确认：2017年5月31日、2017年12月昱丰公司分别退还保证金20万元、1.5万元，昱丰公司尚欠建工公司履约保证金2978.5万元未归还，利息共计11559120元，计算方式为：2015年10月16日至2016年2月29日为无息期；2016年2月29日至2016年5月15日，按年息12%计算；2016年5月16日至2017年12月31日，按中国人民银行同期贷款利率的5倍支付计算。2018年7月13日，建工公司（甲方）与昱丰公司（乙方）签订《停窝工索赔及前期遗留问题协议》约定：工地自开工停窝工给总包单位造成的各方面损失昱丰公司对总包单位建工公司总计一次性赔偿90万元，除此外乙方不再向甲方主张任何停窝工损失、赔偿、违约金等任何费用；2018年3月至总包单位退场期间，施工场地暂由总包单位派专人看守，看场人员工资为12000元/月，由昱丰公司承担。一审庭审中，因涉案措施临建未与昱丰公司进行交接，建工公司对该措施临建费用53.4万元在本案中暂不主张，并向该院提出变更诉讼请求申请，请求将其诉讼请求第6项变更为：请求判令昱丰公司支付工程款2200240元以及从2017年11月10日起到付清前的利息（按人民银行的同期贷款利率计算）。昱丰公司称依据其双方签订的《停窝工索赔及前期遗留问题协议》的约定，其认可应向建工公司赔偿停工窝工损失90万元，但认为该90万元包含全部涉案保证金及工程欠款之利息。昱丰公司同时承认该《停窝工索赔及前期遗留问题协议》并未明确涉及履约保证金损失问题。经询，建工公司取得涉案工程施工并未进行招投标程序。建工公司称涉案意向书明确约定涉案工程需要进行招投标，且其原意待中标后另行签订《建设工程施工合同》。另，昱丰公司承认涉案工程至今未取得政府规划许可等相关审批手续。经法院释明，建工公司称若法院依法认定涉案意向书无效，其仍然坚持在庭审中的诉讼请求。另查明，2017年12月21日，陕西省建筑构件公司更名为陕西建工新型建设有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案意向书的效力问题。二、建工公司主张昱丰公司返还履约保证金并支付相应利息的依据是否充分。三、建工公司主张昱丰公司支付工程款及相应利息是否充分。一、关于涉案意向书的效力问题。涉案工程属商品住宅，应属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，涉案合同又签订于2015年9月8日，应适用当时国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已于2018年废止）第三条第五项之规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项之规定，涉案工程属于应招标工程，但现未经招标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》第二条第一款之规定，涉案工程系应进行招标的建设工程但未进行招标，且涉案工程至今未取得政府规划许可等相关审批手续，故涉案意向书应属无效合同。建工公司认为涉案意向书有效且明确约定涉案工程需要进行招投标，其原意待中标后另行签订《建设工程施工合同》。结合查明事实，该意向书并无涉案工程需要进行招投标的约定，且该意向书对涉案工程概况和承包范围、工程造价计算依据、承包方式、付款方式、担保及保证金违约责任等进行了明确约定，基本符合《建设工程施工合同》的内容构成要件。该意向书签订后，在没有就涉案工程进行招投标的情况下，建工公司即进场施工，明显违反了我国关于建设工程项目有关招投标的规定。因此，建工公司称涉案合同仅系意向书应为有效合同，未经过招投标不应影响该意向书效力的观点无事实及法律依据，该院对此依法不予支持。基于该意向书无效，现建工公司诉请解除该意向书之诉请于法无据，该院依法不予支持。二、关于建工公司主张昱丰公司返还履约保证金并支付相应利息的依据是否充分的问题。建工公司向昱丰公司缴纳履约保证金3000万元，结合查明事实，昱丰公司已退还21.5万元履约保证金，尚欠建工公司2978.5万元履约保证金未退还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故昱丰公司应向建工公司偿还履约保证金2978.5万元。关于履约保证金利息问题。结合查明事实，至2017年12月31日昱丰公司与建工公司签订履约保证金超期利息结算书三份，载明截止当日昱丰公司尚欠建工公司履约保证金超期利息共计11559120元，并以涉案意向书约定的利息计算要求及利率标准作为利息计算的依据。对此该院认为，由于涉案意向书属无效合同，则双方依据该意向书约定的利率标准作为利息计算的依据显然缺少依据。鉴于昱丰公司收取建工公司涉案履约保证金3000万元至今仅偿还了21.5万元，其理应向建工公司支付自收取该保证金之次日即自2015年10月17日起至实际给付之日占用该笔款项期间的资金占用费，该资金占用费利率以中国人民银行同期贷款利率作为给付标准。昱丰公司辩称依据其双方签订的《停窝工索赔及前期遗留问题协议》，其向建工公司赔偿90万元停窝工损失后，建工公司再无权向其主张任何损失赔偿。经查，双方因停窝工给建工公司造成损失达成了该《停窝工索赔及前期遗留问题协议》，协议中并不涉及涉案履约保证金损失问题，故昱丰公司该辩称理由无据可依，该院依法不予支持。三、建工公司主张昱丰公司支付工程款及相应利息是否充分的问题。2017年11月10日，建工公司、昱丰公司对涉案工程进行了结算，建工公司在本案中现主张昱丰公司向其支付2200240元工程款，依据充分，该院依法予以支持。昱丰公司至今未付该款，理应向建工公司承担该工程欠款之利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”之规定，因双方并未约定，则昱丰公司应承担该2200240元工程欠款自2017年11月11日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利息支付之利息。另，由于昱丰公司对建工公司还诉请支付自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元并无异议，故该院对建工公司的该项诉请予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》第二条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，遂判决：一、本判决生效后十五日内被告昱丰公司偿还原告建工公司交付的工程履约保证金2978.5万元及利息（利息自2015年10月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；二、本判决生效后十五日内被告昱丰公司支付原告建工公司工程款2200240元及利息（利息自2017年11月11日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；三、本判决生效后十五日内被告昱丰公司支付原告建工公司停工窝工损失90万元；四、本判决生效后十五日内被告昱丰公司支付原告建工公司自2018年3月起到2019年5月30日止的施工现场看场人员工资18万元；五、驳回原告建工公司的其余诉讼请求。如果被告昱丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费322141元，原告建工公司承担128856元，被告昱丰公司负担193285元，在执行本判决时一并支付给原告建工公司。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审中，建工公司提交两组证据。一、陕西建筑产业投资集团有限公司内部融资合同。证明目的：上诉人向被上诉人缴纳的3000万元履约保证金是从陕西建筑产业投资集团有限公司拆借的，融资使用费月费率为1%。二、银行转账业务回单。证明目的：截止2018年8月6日，上诉人已支付给陕西建筑产业投资集团有限公司融资使用费（利息）990万元。因被上诉人未按期归还履约保证金，已造成上诉人重大损失，被上诉人应当按照合同约定支付利息或赔偿上诉人损失。昱丰公司质证意见：上诉人所提交的两组证据不属于新证据；融资合同与本案没有关联性，上诉人与第三方签订的合同，在此次开庭前并未提供，且双方是关联公司，上诉人所施工的项目并不仅是涉案一个项目。上述证据属于内部合同，证据效力低，对证明目的不认可。本院对建工公司所举两组证据的真实性予以认定，对关联性结合案件其他事实综合认定。本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉《意向书》的效力问题；2.建工公司上诉主张昱丰公司按照《意向书》及《履约保证金利息结算书》承担履约保证金的利息损失是否成立。案涉工程未经招标程序，且被上诉人昱丰公司在本案起诉前未取得案涉工程项目的建设工程规划许可等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，原判认定双方当事人签订的《意向书》无效并无不当，且昱丰公司应承担合同无效的主要过错责任。本案《意向书》虽约定了“本协议为合作意向协议，后期再行签订正式《建设工程施工合同》”以及“本协议未尽事宜甲乙双方协商并在正式合同予以明确”。但该《意向书》对涉案工程概况和承包范围、工程造价计算依据、承包方式、付款方式、担保及保证金违约责任等进行了明确约定，符合《建设工程施工合同》的构成要件，而且建工公司依据该《意向书》已进场进行部分施工，故建工公司主张《意向书》为预约合同的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。案涉《意向书》无效，该《意向书》所约定的履约保证金退还时间、利息及违约金条款均应无效。但本案诉讼前，双方对履约保证金的返还达成三份履约保证金超期利息结算书，对履约保证金所产生利息予以确认，系独立存在的履约保证金结算协议，上述三份结算书系双方真实意思表示，应为有效。原判未予认定上述三份结算书的效力欠妥，应予纠正。根据查明的事实，建工公司向昱丰公司交纳履约保证金3000万元，按照双方达成的结算书截止2017年12月31日，昱丰公司欠付建工公司履约保证金29785000元、利息11559120元。昱丰公司应按结算书载明的数额向建工公司返还履约保证金及利息。关于2018年1月1日起至实际清偿之日的履约保证金利息问题。因本案《意向书》无效，双方就2018年1月1日之后的履约保证金利息亦未达成结算协议，故此期间的履约保证金利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。综上，上诉人建工公司的上诉理由部分成立；一审判决程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初1792号民事判决第二、三、四项；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1792号民事判决第五项；三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初1792号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内被告陕西昱丰实业有限公司向原告陕西建工新型建设有限公司返还工程履约保证金2978.5万元及利息（截止2017年12月31日的利息为11559120元；自2018年1月1日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告陕西建工新型建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费322141元，由陕西建工新型建设有限公司负担72141元，陕西昱丰实业有限公司负担250000元。二审案件受理费91155元，由陕西建工新型建设有限公司负担18231元，陕西昱丰实业有限公司负担72924元。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华  二〇二〇年六月二日  书  记  员  张茹雪1