四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终627号 上诉人（原审被告）：徐燕飞，女，1974年4月8日出生，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人（原审被告）：龙梅，女，1971年8月10日出生，汉族，住四川省旺苍县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：贺荣，四川方尽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王波，男，1983年11月19日出生，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人徐燕飞、龙梅因与被上诉人王波合伙协议纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龙梅及二上诉人共同委托诉讼代理人贺荣，被上诉人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐燕飞、龙梅上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其认为：一、一审法院认定本案的部分事实正确。二、一审法院没有审查清楚本案的基本事实,属认定事实不清。本案属合伙协议纠纷,涉及合伙期间的出资、债权债务盈亏状况、出资人利润的分配及亏损的分担等具体问题,且明确约定垫支的款项从合伙利润中支付,故应该对合伙期间的账务进行全面清算,确认盈亏状况,才能依据协议约定及法律规定处理相关事宜。而被上诉人独自经营管理会所,账务由其保管,款项由其掌控,却一直拒绝清算。在一审期间上诉人也提出要求清算的请求。但一审法院在上诉人与被上诉人未自行清算,也未委托、组织清算的情况下,径行判决,不符合认定事实清楚的裁判规则。三、一审法院确认被上诉人代上诉人支款108943.77元缺乏基本证据,属认定事实错误。四、一审判决上诉人承担消防罚款及整改费用88130元违反了《合作协议》约定。五、一审判决没有平等的适用公平原则。六、被上诉人的起诉超过了诉讼时效。七、一审判决因认定事实不清,部份事实认定错误,导致适用法律错误。 王波一审诉讼请求：判令二被告连带偿付原告与其合伙期间垫支款458068元，并承担从2016年11月至还清之日的资金利息。 原审法院审理查明：2012年11月14日案外人张忍与旺苍县远达工贸有限责任公司签订《营业场地租用合同》，合同约定：年租金20万元，期限四年，签订协议时一次性付清年租金，以后三年房租每年递增10%，均为同一付款日，延期10天不能付款，有权收回房屋；水电费均由自来水公司、电力公司的价格分表计价收费，承租人按月支付，欠费导致停水、停电责任自负。合同签订后，案外人张忍取得位于旺苍县的使用权。案外人张忍以该房屋的使用权作为出资，被告龙梅、徐燕飞现金出资，三人按ＫＴＶ用途对该房屋进行了装饰装修，该会所取名“铭人国际娱乐会所”。在三人经营期间，该幢楼房整体安装了电梯。因该会所不符合消防安全要求，不能取得消防许可，因此不能办理工商登记。2014年初，案外人张忍外出，该会所主要由被告龙梅、徐燕飞经营。2014年9月，原告王波有意接手经营该会所，遂找到被告龙梅、徐燕飞，被告龙梅、徐燕飞同意将该会所交由王波经营。原告王波经过前期筹备，认为经营该会所的条件成熟，遂与徐燕飞、龙梅签订书面协议。2014年10月31日，徐燕飞、龙梅作为甲方，王波、昝洪江作为乙方，双方签订《合作协议》，协议约定：为使铭人国际娱乐会所赢得良好的社会声誉和经济效益，特委托乙方全权策划经营管理；甲方长期派执行董事监督乙方在管理各个方面的实施和执行的到位情况及提取每天的营业额凭证，但每天的营业款由乙方掌管；甲乙双方盈利分成为场所酒水以及场所内的（香烟、果盘、纸巾、小食、干果）除去所有成本后的总利润五五分成，双方按每月初5号结算一次；甲方的权利和责任：及时办妥会所经营必需的全部营业许可证和营业执照。安排落实会所经营必需的水、电的基础设施，保证消防安全设施的齐备，因设施未齐全，设备未完全以及证照不齐等原因，而引发的营业不正常问题，乙方不承担任何责任；乙方的权利和责任：乙方在执行本协议所规定的各项工作过程中，应不定期将工作情况汇报给甲方，乙方应以会所为家，并爱惜场所硬件设备定期检修维护；自甲乙双方达成本协议后，甲方负责把关于铭人国际娱乐会所之前的所有债权债务以及纠纷处理完善，让乙方能顺利进场。乙方拿出部分现金用作配合甲方处理铭人国际娱乐会所以前的债权债务及会所前期筹备所需的资金，……，乙方从甲方的五成中按照2成每月逐步扣除或根据会所当月营业额情况双方协商灵活处理，直到乙方扣完垫付给甲方的现金为止；乙方以甲方提供的债权债务的凭证进行垫付，乙方垫付后的单据作为乙方回收资金的收讫凭证；自乙方接手铭人国际娱乐会所之后，在经营期内的所有债权债务由乙方负责。之前的债权债务与乙方无关，由甲方全权负责。协议签订后，被告徐燕飞、龙梅指派案外人徐燕监督原告王波在管理各个方面的实施和执行。 原告王波在经营该会所期间，因该会所未办理消防许可证，2014年12月16日被旺苍县公安消防大队查封。2015年1月下旬，该会所又开门营业，一直营业到2016年2月22日，因欠旺苍县远达工贸有限责任公司房屋租金以及水电费，被旺苍县远达工贸有限责任公司断电，经营不能继续进行。原告王波遂遣散员工，停止营业。为了能够继续经营，2016年10月20日徐燕飞、龙梅、王波共同向旺苍县远达工贸有限责任公司、工商银行旺苍支行提交了《情况说明》，后三人得知该楼在修建时，未修建消防设施，不能办理消防许可手续。 原告王波在经营铭人国际娱乐会所期间支付了以下费用：1、支付2014年6月19日前欠付的水电费3943.77元；2、2014年10月10日支付十五个包房及大沙发全修费3400元；3、2014年11月4日支付房租费70000元；4、2014年11月5日支付维修费和购置款4150元；5、2014年11月5日支付维修材料费2000元；6、2014年11月6日支付高福明电视尾款10000元；7、2014年11月8日购置电视机支付5300元；8、2014年11月14日购买设备支付7725元；9、2014年11月10日购买对讲机支付2000元；10、2014年11月13日支付维修广告牌和材料款3000元；11、2014年11月15日购买电脑、打印机软件支付5000元；12、2015年1月19日消防大队罚款100400元；13、原告王波按被告徐燕飞与施工人的约定，于2015年1月29日支付排烟设施整改费用6800元、于2015年2月1日支付排烟整改费用21450元；14、2015年3月22日支付巴顿音响门市部货款5000元；15、2015年4月17日支付房租费20000元，2015年5月7日支付房租费20000元，2015年6月11日支付房租费20000元，2015年8月11日支付房租费20000元，2015年9月15日支付房租费20000元；16、2015年5月26日支付电器维护费2700元；17、2015年8月8日支付生活垃圾处置费2000元；18、2014年支付巴顿音响门市部前期货款20000元；19、2014年11月1日支付电梯欠款5000元，2015年3月23日支付电梯尾款10000元；20、2014年12月1日向四川苍龙律师事务所支付律师代理费10000元；21、2015年10月8日支付巴顿音响公司货款5000元。另查明，该会所在经营期间，原告王波未向被告徐燕飞、龙梅分配利润，也未对合作期间的账务进行清算。案外人昝洪江未向该会所投入资金，也未帮被告徐燕飞、龙梅垫付过费用。旺苍县远达工贸有限责任公司与徐燕飞、龙梅、张忍房屋租赁合同纠纷一案，原审法院于2016年6月20日作出（2016）川0821民初555号民事判决书，判决：徐燕飞、龙梅、张忍支付旺苍县远达工贸有限责任公司房屋租赁费310732元、水电费26457元、物管费40000元，合计377189元。 原审法院认为：本案的争议焦点有三：一、原告王波的起诉是否超过了诉讼时效；二、本案是否需要追加案外人昝洪江为共同原告；三、原告王波诉请被告徐燕飞、龙梅支付垫付款458068元是否符合法律规定。一、原告王波的起诉是否超过了诉讼时效。2016年10月20日，原告王波与被告徐燕飞、龙梅共同向旺苍县远达工贸有限责任公司、工商银行旺苍支行提交《情况说明》，可以看出原、被告为使铭人国际娱乐会所能够继续营业，共同在想办法办理消防许可证，原、被告之间并没有产生纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，本案适用的诉讼时效期间应为三年，因此原告王波于2019年10月10日向人民法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效。二、本案是否需要追加案外人昝洪江为共同原告。经询问，案外人昝洪江明确表示不参与本案的诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，本案不追加案外人昝洪江为原告。三、原告王波诉请被告徐燕飞、龙梅支付垫付款458068元是否符合法律规定。第一、原告王波主张铭人国际娱乐会所未取得消防许可，致使该会所被旺苍县公安消防大队查封，经营不能继续。从本案查明的事实看，2014年12月16日该会所被旺苍县公安消防大队查封，但2015年1月下旬该会所继续营业，直到2016年2月22日因欠旺苍县远达工贸有限责任公司房租和水电费，被旺苍县远达工贸有限责任公司断电而停业。可知，该会所的停业不是查封导致的，而是拖欠费用被旺苍县远达工贸有限责任公司断电，而不能继续营业，因此原告王波的该诉讼主张本院不予支持。第二、原告王波是否有权要求被告徐燕飞、龙梅支付垫付款。首先，双方明确铭人国际娱乐会所之前的所有债权债务及纠纷由二被告处理完善。其次，现有证据不能证明该会所在原告王波经营期间产生了利润，且双方也没有分配过利润。最后，铭人国际娱乐会所已经关停四年，且该会所经营用房已被旺苍县远达工贸有限责任公司收回。如果再按约定给付垫付款，对原告王波明显不公平，且现已不能履行，因此原告王波有权要求被告徐燕飞、龙梅给付垫付款。第三、原、被告在《合作协议》中约定“甲乙双方盈利分成为场所酒水以及场所内的（香烟、果盘、纸巾、小食、干果）除去所有成本后的总利润五五分成；自乙方接手铭人国际娱乐会所之后，在经营期内的所有债权债务由乙方负责。之前的债权债务与乙方无关，由甲方全权负责”，因此该约定可以作为原、被告各自承担付款责任的依据。同时，原告王波未提交被告徐燕飞、龙梅出具的指示付款凭证或付款确认书，但因原告王波对该会所有全权策划经营管理权，且被告也未提交原告王波付款不真实或者付款不当的证据。原告王波提交的部分票据，虽有徐燕飞的签字，但未明确支出款项的性质和用途，因此本院根据证据优势规则及原告王波付款时间、款项用途及性质等方面，对原告王波在本案中支付的费用作如下认定：1、支付2014年6月19日前欠付的水电费3943.77元，该费用产生于2014年6月19日前，应由二被告负担；2、2014年10月10日支付十五个包房及大沙发全修费3400元，该费用系支付的维修费，不属于垫付款；3、2014年11月4日支付房租费70000元，因原告王波接手铭人国际娱乐会所时间尚短，且根据人民法院生效判决可知，在原告王波接手经营之前，徐燕飞、龙梅、张忍未付房租超过7万元，因此该费用由二被告承担；4、2014年11月5日支付维修费和购置款4150元，该费用因会所设备维修和购买设备支出，不属于垫付款；5、2014年11月5日支付维修材料费2000元，该费用系支付设备维修费，不属于垫付款；6、2014年11月6日支付高福明电视尾款10000元，该费用系原告王波帮二被告支付，应由二被告负担；7、2014年11月8日购置电视机支付5300元，该费用系会所购买设备所支出，不属于垫付款；8、2014年11月14日购买设备支付7725元，该费用系购买设备所发生，不属于垫付款；9、2014年11月10日购买对讲机支付2000元，该费用系会所购买设备支出，不属于垫付款；10、2014年11月13日支付维修广告牌和材料款3000元，该费用系会所设备维修支付，不属于垫付款；11、2014年11月15日购买电脑、打印机软件支付5000元，该费用系会所购买设备支付，不属于垫付款；12、2015年1月19日支付的旺苍县公安局消防大队处罚的罚款100400元以及2015年1月31日支付的消防整改费用25500元。被告徐燕飞、龙梅在《合作协议》中承诺办理营业许可证、营业执照，并且因证照不齐引发的营业不正常问题，王波不承担责任。该会所因未经消防设计审核产生的罚款和消防整改费，二被告应承担主要责任。同时，原告王波在明知该会所无消防许可的情况下，就开始营业，也存在过错，因此本院酌定原告王波对罚款和消防整改费用承担30%的责任（即为37770元），被告徐燕飞、龙梅承担70%的责任（即为88130元）；13、原告王波按被告徐燕飞与承揽人的约定，于2015年1月29日支付排烟设施整改费用6800元、于2015年2月1日支付排烟整改费用21450元，该费用系会所设备产生的维修费用，不属于垫付款；14、2015年3月22日支付巴顿音响门市部货款5000元，该证据不能证明欠款产生的时间，不能证明该费用应由被告徐燕飞、龙梅负担；15、2015年4月17日支付房租费20000元，2015年5月7日支付房租费20000元，2015年6月11日支付房租费20000元，2015年8月11日支付房租费20000元，2015年9月15日支付房租费20000元，以上五笔支出系原告王波经营期间的房租，不属于垫付款；16、2015年5月26日支付电器维护费2700元，该费用系会所经营设备维修支出，不属于垫付款；17、2015年8月8日支付生活垃圾处置费2000元，该费用系经营期间产生的费用，不属于垫付款；18、2014年支付巴顿音响门市部前期货款20000元，该证据不能证明欠款产生的时间，本院不能确定该费用应由被告徐燕飞、龙梅负担；19、2014年11月1日支付电梯欠款5000元，2015年3月23日支付电梯尾款10000元，因原告王波接手经营后，未安装电梯，因此该费应由被告徐燕飞、龙梅负担；20、2014年12月1日向四川苍龙律师事务所支付律师代理费10000元，该费用系被告徐燕飞、龙梅等人经营铭人国际娱乐会所与酒水商刘东泉发生纠纷，聘请律师支付的费用，应由被告徐燕飞、龙梅负担；21、2015年10月8日支付巴顿音响公司货款5000元，该证据不能证明欠款产生的时间，因此本院不能确定该费用应由被告徐燕飞、龙梅负担。综上、本院确认本院应由被告徐燕飞、龙梅承担上述费用的1、3、6、12、19、20项，合计197073.77元。 综上所述，原审认为原告王波与被告徐燕飞、龙梅以接手经营铭人国际娱乐会所，作为双方承担对外债务的时间节点，系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应遵守。经本院审查，对外债务108943.77发生在原告王波接手经营之前，由原告王波代为支付，因此被告徐燕飞、龙梅应将其支付给王波。对于旺苍县公安局消防大队处罚的罚款100400元及消防整改费用25500元，已由原告王波支付，本院根据过错责任原则，酌定被告徐燕飞、龙梅承担88130元，因此被告徐燕飞、龙梅应向原告王波支付197073.77元。原告王波主张支付欠款利息，可从原告王波起诉之日（即2019年10月10日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条的规定，判决如下：被告徐燕飞、龙梅在本判决生效之日起十日内支付原告王波垫付款197073.77元，并从2019年10月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8442元，由原告王波负担3442元，被告徐燕飞、龙梅负担5000元。 二审期间，王波提交龙梅发给王波的短信照片两张，内容为龙梅告知王波关于何波（电梯）、音响黄轩、高德明电视、叶（广告招牌）等人的电话以及何波的农行卡号，用于补强证明王波是垫付了电梯、音响、电视、广告招牌等设备的资金,龙梅当庭对照片上显示的号码予以认可是其本人号码，但内容记不清。本院认为该短信照片符合证据认定标准，可作本案定案证据。 二审查明其余事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有四：1.本案是否已过诉讼时效；2.是否需要对合伙财产进行清算；3.王波支付的7万元房租是否属于垫付资金；4.一审判决认定的第1、6、12、19、20项共计122073.77元是否属于王波垫付资金。 关于本案是否已过诉讼时效。本院认为2016年10月20日本案当事人双方共同提交的《情况说明》证明双方当事人仍然有继续履行合作协议的意愿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，本案适用的诉讼时效期间应为三年，因此原告王波于2019年10月10日向人民法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效。 关于是否需要对合伙财产进行清算。双方当事人没有明确表示《合作协议》履行终止，且《合作协议》未约定履行期限，但由于无法办理消防许可手续，房屋已被公司收回，造成客观上不能继续履行《合作协议》，故一审人民法院对于个人合伙事务产生的纠纷依法予以裁判并无不当，清算并非本案裁判的强制性前置程序。 关于王波支付的7万元房租是否属于垫付租金。根据王波一审中提交的房租收据显示，只有2015年4、5、6、8、9月份的收据，自2014年10月31日接手运营案涉会所后其余月份均无相关证据表明王波缴纳了房屋租金，且旺苍县远达工贸有限责任公司与上诉人房屋租赁纠纷解决上诉人全部租赁期间的费用，2014年11月4日王波缴纳的7万元房屋租金应属王波自行负担的房租部分，不属于其为上诉人垫付的房租。 关于一审判决认定的第1、6、12、19、20项共计127073.77元是否属于王波垫付资金。本院作如下认定：第1项水电费已由上诉人当庭予以认可其真实性，应属于垫付资金；第6、19项的电视尾款与电梯欠款、尾款有王波一审提交的收据予以证明，以及二审提交的短信照片予以补强证明，故本院认定属于垫付资金；第12项的罚款以及消防整改费用，《合作协议》约定由上诉人龙梅、徐燕飞承担证照不齐引发的营业不正常的后果，一审法院依据过错原则判决徐燕飞、龙梅承担70%的责任即88130元并无不当，本院予以确认。第20项律师代理费用系徐燕飞、龙梅等人经营铭人国际娱乐会所与酒水商刘东泉发生纠纷支付的律师代理费用，原审判决由龙梅、徐燕飞负担并无不当，本院予以认定属于王波垫付资金。 关于上诉人认为垫付资金应从案涉会所的利润中予以抵扣，本院认为，在《合作协议》第五、七项中，双方明确约定：“...甲方长期派执行董事监督乙方在管理各个方面的实施和执行的到位情况及提取会所每天的营业额凭证…”，“…乙方从甲方的五成中按照2成每月逐步扣除或根据会所当月营业额情况双方协商灵活处理…”。故每天清收款项是上诉人的权利和职责，上诉人应清楚每天的营业额及利润，并按月及时清算抵扣王波垫付的资金或者双方协商灵活处理。王波为运营案涉会所垫付的资金是否通过利润予以抵扣，应当由上诉人承担举证责任。现无证据证明会所运营利润有多少，其应承担举证不能的后果。 综上所诉，龙梅、徐燕飞上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民初1708号民事判决； 二、上诉人徐燕飞、龙梅在本判决生效之日起十日内支付被上诉人王波垫付款127073.77元，并从2019年10月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8442元，由上诉人徐燕飞、龙梅与被上诉人王波各负担4221元。二审案件受理费4242元，由上诉人徐燕飞、龙梅负担2828元，被上诉人王波负担1414元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志谦 审 判 员 李开彦 审 判 员 贺 斌 二〇二〇年六月三十日 法官助理 吴冠男 书 记 员 王梦琪