呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终110号上诉人（原审原告）：张吉宝，男，住内蒙古武川县。委托诉讼代理人：塔娜，内蒙古东日（武川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限责任公司，住所地靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳东兴，男，该公司内蒙古区域项目负责人，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：阳东兴，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：刘印，男。上诉人张吉宝因与被上诉人博尔建设集团有限责任公司（以下简称为博尔公司）、阳东兴、刘印建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。2020年5月14日，上诉人张吉宝及其委托诉讼代理人塔娜、被上诉人博尔公司及其委托诉讼代理人阳东兴、被上诉人阳东兴到庭接受询问，被上诉人刘印未到庭接受询问。本案现已审理终结。张吉宝上诉请求：请求人民法院依法撤销（2019）内0102民初1794号民事判决并依法改判支持张吉宝上诉请求。事实和理由：一、一审判决关于“案涉工程因工程质量问题发生过两次漏水事件”的认定无事实依据。博尔公司、阳东兴提交的证人证言及照片，由于真实性无法确认，无法证实案涉防水工程存在质量问题，当庭法官释明阳东兴庭审结束后三日内递交质量鉴定申请，但自一审开庭后至今阳东兴并未向一审法院申请工程质量鉴定，在没有任何证据、鉴定结论等证据证实张吉宝所做防水工程存在质量问题的前提下，一审判决作出的“案涉工程因工程质量问题发生过两次漏水事件”的认定属认定事实错误。二、一审判决关于“张吉宝未按照合同约定完成两层防水施工”的认定系错误认定。根据2016年11月14日张吉宝与博尔公司、阳东兴所签的《防水施工协议》中虽载明“SBS防水卷材3+4两层”，但是在2016年11月26日双方一致确认工程量时，针对“SBS防水卷材3+4两层”变更为“单层”，阳东兴是没有异议的，阳东兴手写的“按实际工程结算”的行为也表明其对工程量的变更是认可的，故不存在张吉宝未按照合同约定完成两层防水施工的情形。三、一审判决未支持张吉宝将阳东兴列为共同被告的主张系错误判决。1、阳东兴与博尔公司之间系挂靠关系。阳东兴虽持有博尔公司的授权，但该授权系阳东兴自己出具，不能证实两方系劳动关系。2、一审开庭时，阳东兴当庭表示他愿意与博尔公司共同承担责任，该行为是属于债务加入，据此，即使阳东兴与博尔公司之间不存在挂靠关系，阳东兴也属于本案适格的被告。四、一审判决适用合同法“先履行抗辩权”的规定驳回张吉宝诉讼请求，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用过后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉防水工程已经交付使用两年有余，阳东兴、博尔公司才在2019年2月张吉宝主张支付欠付工程款时提出工程质量存在缺陷的抗辩，并以此为由拒绝支付，且未就其主张提供充分证据，针对博尔公司、阳东兴的抗辩应适用上述司法解释十三条的规定，对其主张不予支持，一审判决在错误认定的基础上同时适用“先履行抗辩权”驳回张吉宝的诉讼请求属于适用法律错误。博尔公司、阳东兴辩称，1、张吉宝向法庭提供的有阳东兴签字的材料不是决算单而是工程量清单，工程清单、合同、工程验收单同时具备才能有决算单；2、博尔公司和阳东兴没有向张吉宝提供过竣工验收单，故对张吉宝诉称的工商银行干校工程和其它零星防水工程均在2016年年底交付不认可；3、张吉宝自己修改了《防水施工协议》，笔迹和笔画的粗细都不一样，阳东兴的合同上没有这些内容；4、目前案涉工程还有四处漏水，博尔公司给张吉宝发函，张吉宝对此置之不理；5、对于张吉宝诉称的一审法官释明阳东兴于一审庭审后3日内提交质量鉴定申请，阳东兴表示不记得有此事。张吉宝向一审法院起诉请求：1、请求依法判令博尔建设集团有限公司、阳东兴共同向张吉宝支付工程款129411.2元以及利息1954.65元（以工程款129411.2元为基数按照银行同期贷款利率从2018年10月13日暂计算至2019年2月15日，2019年2月16日以后的利息要求按照同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、请求依法判令刘印对上述工程款及利息的给付承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年11月14日，张吉宝与博尔公司签订《防水施工协议》，约定呼和浩特市工商银行干部学校办公楼楼顶防水施工达成协议，材料要求SBS防水卷材3＋4两层。工程施工完毕后，一月之内付清工程全款，3年内免费维修。阳东兴代表博尔公司签字。刘印作为担保人签字。2016年11月26日，张吉宝向博尔公司出具手写的《工商银行干部培训学校防水施工维修项目》，罗列了实际施工总量，阳东兴对此签字确认并注明按实际面积结算。张吉宝提举两张自行书写的价格单，其中一张价格为47985元的价格单，阳东兴签字确认并在庭审上认可，刘印作为担保人签字。另一张系张吉宝单方出具，无人签字盖章确认。另查明，《防水施工协议》中约定材料要求SBS防水卷材3＋4两层，张吉宝实际施工只完成了一层。案涉工程因工程质量问题发生过两次漏水事件。一审法院认为，张吉宝与博尔公司签订的《防水施工协议》，系双方在平等自愿、等价有偿原则基础上签订的，其内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，双方存在防水工程分包关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，张吉宝作为防水工程的施工单位，应当严格按照行业规范施工，但其施工的工程存在施工缺陷，导致案涉防水工程出现渗漏的工程质量问题。张吉宝并未按照合同的约定的材料要求完成两层防水施工，故张吉宝存在重大违约行为。张吉宝存在违约行为，博尔公司可以主张先履行抗辩权，拒绝履行支付工程款的合同义务。张吉宝主**东兴与博尔公司系挂靠关系，但张吉宝并未举证证明该事实，且博尔公司向一审法院出具在职证明，证明阳东兴在博尔公司工程部门任项目负责人职务，故对张吉宝的该项主张，一审法院不予采信。博尔公司提供多份证人证言，但证人并未出庭作证，故对该证人证言，一审法院不予采信。综上，本案系防水施工合同法律关系，张吉宝在合同履行过程中严重违反合同约定，存在重大违约行为，造成工程质量问题且截至本案法庭辩论终结前也未能修理或重做，博尔公司有权在张吉宝不充分履行合同约定内容的情况下，拒绝支付剩余工程款，故对张吉宝的诉讼请求，一审法院不予支持。张吉宝在充分履行合同义务后，再另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，判决：驳回原告张吉宝的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，案涉工程为两项，一是呼和浩特市工商银行干部学校办公楼楼顶防水施工工程（以下简称工行干校工程），二是呼和浩特市赛罕区公安分局腾飞大道派出所升级改造工程（以下简称派出所工程），双方当事人仅就工行干校工程订有书面施工协议，两项工程均未进行竣工验收，现都已投入使用。案涉工程发生漏雨是否系张吉宝施工工程质量问题所致根据现有证据无法查明。另外，张吉宝不具有建筑防水施工相关资质。对一审法院查明的其他事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：张吉宝要求博尔公司、阳东兴支付工程款129411.2元及利息1954.65元有无事实及法律依据。张吉宝诉请的工程款129411.2元及利息1954.65元系案涉两项工程的工程款及利息。一、就工行干校工程项目，张吉宝与博尔建设集团有限公司于2016年11月14日签订《防水施工协议》，该协议书虽系当事人双方的真实意思表示，但根据《最高人民法院》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定合同无效，本案案涉工程系建筑防水工程，而张吉宝不具备建筑防水施工专业资质，故本院认定该《防水施工协议》属无效合同。案涉合同虽无效，但根据《最高人民法院》第二条、第十三条规定，张吉宝请求参照案涉合同约定支付工程价款的，应予支持。在案涉合同的实际履行中，张吉宝未按照合同约定的材料要求“SBS防水卷材3＋4两层”的标准完成全部防水施工，其中约650平米为单层施工，但阳东兴于2017年6月在《工商银行干部培训学校防水施工维修项目》上签名并注明“按实际面积结算”的行为应视为博尔公司对张吉宝就工行干校工程其中650平米按单层材料施工行为的认可。博尔公司既认可张吉宝变更合同行为，又于2016年底接收了张吉宝的施工过程，故应依约支付工程款。虽然博尔公司抗辩张吉宝施工工程存在质量问题，并主张先履行抗辩权，拒绝履行支付工程款的合同义务，但根据《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，案涉工行干校工程未经竣工验收，现早已投入使用，博尔公司应当承担此不利后果，故对博尔公司该项抗辩本院不予支持。就工行干校工程款金额，由于张吉宝与博尔公司签订《防水施工协议》时只约定了63元/平米的单价，并未约定施工量，故工程款金额应根据合同约定单价及张吉宝的实际施工量进行结算。《防水施工协议》上由张吉宝自行计算、填写的工程款总金额105726.2元虽系据此方法计算得出，但由于张吉宝上述变更合同约定对其中约650平米以“单层”标准进行施工，故就该650平米的施工不应再以约定单价计算工程款。二审中，张吉宝自认单层施工的单价应为双层施工单价的1/2，博尔公司对此无异议，故本院对该面积施工款予以核减。对于《防水施工协议》上的铁皮包边费用1080元及《工商银行干部培训学校防水施工维修项目》上的门斗费用1000元，由于系张吉宝自行填写，博尔公司不认可，张吉宝也未能举证证明以上两项费用确有发生，故本院不予支持。故就工行干校工程的施工款，本院认定为85251.2元（105726.2-63/2*650=85251.2元）。二、就派出所工程项目，双方当事人并无订立书面施工协议，但均认可该事实，且阳东兴认可其于张吉宝提供的价格为47985元的价格单上的签字。对张吉宝就该项目工程款的主张，阳东兴抗辩：1、该项工程未竣工验收，其“按实际发生量结算”的签字仅是对工程量的确认，并非对工程款的认可；2、该项工程漏水情系张吉宝施工存在质量问题，但阳东兴并未提供充分证据证明其抗辩主张，也未申请就工程质量问题进行鉴定，且同样该项工程也在未竣工验收的情况下早已交付使用，故本院对以上两项抗辩不予支持，就派出所工程款，本院认定为47985元。此外，双方当时人于庭审时均认可博尔公司已付工程款30000元，但未明确该笔款项系案涉具体哪项工程的工程款，综上，本院对案涉两项工程欠款认定为103236.2元（85251.2+47985-30000=103236.2元）。根据《最高人民法院》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，博尔公司对拖欠工程款应当支付利息，鉴于张吉宝主张的工程欠款利息的起算时间适当，本院支持欠付工程款利息金额为以103236.2元为基数，自2018年10月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算。三、关于刘印是否应承担保证责任，根据张吉宝提供的证据，被上诉人刘印于《防水施工协议》及金额为47985元的价格单上签字“担保人，刘印，2018.10.12”，刘印于本案一审、二审时在收到法院传票后均未到庭参加诉讼，应视为其放弃就本案的诉讼权利，其应承担不利后果，本院认可张吉宝举示的该证据的真实性、合法性及关联性，即推定刘印的上述签字系其自愿、真实的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息……”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……”，张吉宝于2019年2月20日就本案向一审法院提起诉讼时并未超出刘印就本案的保证责任期间，故刘印应当就案涉工程欠款及利息承担连带保证责任，本院对张吉宝的该项诉讼请求予以支持。四、关于案涉工程欠款及利息的承担主体，虽张吉宝主**东兴系挂靠博尔公司，就案涉工程欠款及利息应由阳东兴与博尔公司共同承担，但阳东兴于两审中均提交了博尔公司对其完整的授权委托材料，张吉宝于两审中均未提供证据证明该主张，也未就博尔公司授权委托手续上加盖的公司公章申请鉴定，故张吉宝应承担举证不能的不利后果，本院对张吉宝的该项主张不予支持。根据合同相对性原则，张吉宝就案涉工程欠款及利息只能向《防水施工协议》的合同相对方博尔公司主张。综上，张吉宝的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1794号民事判决；二、博尔建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张吉宝支付工程欠款103236.2元并给付利息，利息金额以103236.2元为基数，自2018年10月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算；三、刘印对上述工程欠款及利息承担连带保证责任；四、驳回张吉宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1464元，由张吉宝负担295元，博尔公司负担1169元；二审案件受理费2928元，由张吉宝负担591元，博尔公司负担2337元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月八日法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕