陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       (2020)陕民终143号 上诉人（原审被告）：陕西恒泰房地产发展有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区西大街475号恒泰商务中心502室。统一社会信用代码：91610000623114549E。法定代表人：井海宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：路征，该公司职员。委托诉讼代理人：张庆茂，陕西金吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。统一社会信用代码：913210121412195919。法定代表人：钱春余，该公司董事长。委托诉讼代理人：金扬，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小峰，陕西普和律师事务所律师。上诉人陕西恒泰房地产发展有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日作出（2018）陕民终714号民事裁定，发回重审。咸阳市中级人民法院经重新审理后作出(2019)陕04民初7号民事判决，恒泰公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人路征、张庆茂，被上诉人江都公司的委托诉讼代理人金扬、王小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费等由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审随意否定双方签订的施工协议。一审既然认定施工协议无效但系双方实际履行的合同，依据相关法律规定，则应严格参照施工协议约定的计价规则结算工程款。施工协议第五条约定工程价款按建筑面积包干计算，但一审却未采用此结算标准，而是以信息价进行鉴定的工程款进行结算。（二）一审认为按施工协议约定包干价进行结算明显对江都公司不公，没有事实及法律依据。显失公平是合同一方利用优势或对方缺乏经验在订立合同时使双方权利义务明显违反公平原则，但建筑市场现为充分竞争的市场，并无存在优势地位的一方，江都公司作为具有总承包资质的特级建筑企业，其在签订施工协议时明确知晓所报单价是否合理，且江都公司也无证据证明协议约定的造价，住宅及会所1080元/㎡、地下车库1900元/㎡明显低于市场价格。当事人对显失公平的合同可依法行使撤销权，但江都公司自2011年签订合同直到本案起诉前长在达5年期间内，并没有在法定期限内行使其撤销权。清单计价文件是由行政主管部门颁发的文件而非强制性的法律规定，施工协议中约定的包干价为双方真实意思表示，是否显失公平应由合同当事人自行衡量而不应由法院主动审查。471判决认定事实表明一期工程未完成施工是江都公司原因导致，其未能继续施工二期工程应由其自行承担责任，不能因江都公司对未完成施工具有过错的情况下，反而获得比约定价格更高的结算价款，一审在未考虑违约过错情况下认定应按信息价鉴定工程款，存在错误。（三）一审判决支付的工程款超出江都公司的诉讼请求范围。江都公司起诉请求不包括未施工二期工程造成的损失，本案经发回重审，江都公司在第一次上诉时也未提及其上述损失，现一审判决支付工程款17233968.8元，超出了江都公司一审诉讼请求。施工协议虽无效但作为双方实际履行的协议，依法应作为结算的参照依据，应按协议约定的依图计算的工程量确定工程价款，但鉴定意见却以施工合同为依据确定工程量，两组数据并无因果关系，也无必然联系，是两种不同的计价方法和计算方式，鉴定意见以施工合同已完工程量减去施工协议已支付工程款，概念混淆，自相矛盾。（四）本案不存在欠付工程款事实。依据鉴定意见，工程总造价85784035.2元，实际完成工程造价78323158.39元，扣除已付款75370856.11元，余2952302.28元未支付。但按合同约定的付款节点上诉人已支付至合同总价款80%，不存在拖欠；施工协议约定竣工验收合格并提交完整竣工资料后支付至合同总价款90%，但上诉人直到2019年10月在471判决执行中才取得完整工程资料；按规定3%质保金应保留2年，但一审判决将被上诉人应承担的质保义务也予免除。上诉人代被上诉人缴纳劳保统筹2786000元，应冲抵工程款。被上诉人未按图纸完成地下车库施工，少建424.19㎡共805961元应扣减工程款。以上抵扣后上诉人不欠付工程款，被上诉人还应返还上诉人639658.72元，请求二审一并处理，以免产生新的诉讼。诉讼中，恒泰公司补充事实理由，一审对利息认定有误。依据施工协议鉴定造价扣减已付款后，欠付工程款为2952302.28元，一审认定的欠付工程款多出14281666.56元系一审错误适用利益平衡原则为江都公司创设的不当权利，不属工程款范围，该部分款项不应支付利息。恒泰公司欠付款项仅为2952302.28元，付款已达到施工协议约定工程款的96.2%，而协议约定江都公司提交完整竣工验收资料后支付工程款的90%，江都公司直至2019年8月才完成竣工资料的移交，因此90%-97%部分的工程款在审判决时没有达到支付条件，恒泰公司已超付，不存在拖欠情形，不应承担利息。江都公司辩称，双方签订施工协议约定由江都公司承包恒泰公司开发的八水清和坊工程施工图范围包括一期、二期工程在内约17.8万㎡的建筑安装工程，正是基于承包范围包括全部一、二期工程，江都公司与恒泰公司约定了明显低于市场价格的工程单价，同时也约定在二期施工中对人工、地材费用进行相应价格调整，江都公司合同利益主要从一、二期总工程量中获得，但实际上恒泰公司仅让江都公司施工了一期约7万㎡工程，不到合同约定工程量的一半，如单纯按一期约7万㎡工程量计算工程款，不考虑双方约定的全部工程量，显然对江都公司不公。江都公司向恒泰公司提交结算书工程总价为124732493.93元，按工程竣工时支付工程款至结算总价的90%计算，扣除已付工程款，欠付工程款应为32888388.43元。鉴定单位依据施工协议、施工合同所作出的两份鉴定意见确定的工程造价，均远低于江都公司决算造价。在施工协议、施工合同均无效的情况下，两份合同均不得作为结算依据，应参照市场价格进行鉴定工程造价。一审虽未全部支持江都公司请求，但充分考虑了双方签订施工协议时系基于全部一、二期约17.8万㎡工程量及施工协议约定价格低于市场价格显失公平的客观事实，一审判决认定事实基本清楚。一审依据鉴定结果，按照公平原则做出判决，虽未支持江都公司全部请求，但适用法律正确。江都公司作为施工企业，面临支付农民工工资的巨大经济压力，为了尽早拿到工程款项，才放弃上诉权利。对于一审就利息的处理意见，江都公司认为正确。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江都公司向一审法院起诉请求：1.依法判令恒泰公司支付工程款32888388.43元并按银行同期贷款利率承担逾期付款期间的利息；2.依法判令恒泰公司赔偿因窝工造成的各项损失共计4191197.8元；3.依法判令恒泰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月23日，双方签订《施工协议书》，约定恒泰公司将其开发的位于咸阳市的“八水清和坊”项目施工图范围内（建筑面积约17.8万㎡）的建筑安装工程，承包给江都公司（不包括恒泰公司分包项目）。一期开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2012年7月31日。二期按恒泰公司方确定日期开工。工程造价以建筑面积平方米包干计算（包含所有费用及税费）。建筑面面积按图计算，其中阳台、一层入户花园，封闭按全面积计算，不封闭按投影面积折半计算。住宅及商业会所单价：1080元/㎡，地下车库单价：1900元/㎡。江都公司包干单价中钢材按3800元/吨，C30商硂按330元/立方米计入，若江都公司某批次钢材单价超出计价值的部分，由甲方给予补差。双方约定工程进度款支付的方式、时间和比例为：当工程施工至主体六层（含地下车库）结构顶板验收合格后，甲方支付已完工程进度款的80%；然后按月进度付款，即每月25日前乙方报进度报表经监理工程师、甲方代表审批后于次月5日前支付当月完成工作量的80%；竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料（含分包单位施工资料）后支付至合同总价款的90%，竣工结算审计后留结算总造价的3%为质保金，剩余款项一次付清；在质保期内无质量缺陷后，支付质保金。该协议第十五条约定，二期工程中人工和地材的费用，可根据国家2011年后颁布文件的政策性规定作相应的价格调整。协议第十六条约定，本协议书是八水清和坊工程合同文件的第一优先解释顺序，当其他合同文件与本协议内容发生矛盾和冲突时，以本协议为准。恒泰公司对该项目进行了招投标，2011年10月12日江都公司中标。2011年12月1日双方又签订《陕西省建设工程施工合同》并备案。该《陕西省建设工程施工合同》约定，江都公司承建恒泰公司开发的“八水清和坊”工程，开工日期：2011年11月28日，竣工日期：2012年12月30日，总工期为460天，建筑面积为69212.51㎡，承包范围为工程施工图纸全部内容，合同总价款为116521401.39元。关于工期延误，通用条款13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.3约定：承包人在13.1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视同顺延工期。关于工期延误的违约责任，专用条款39.1约定：发包人违约。当发生下列情况时，（1）本通用条款第28.1款提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第30.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；（3）本通用条款37.6款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情形。关于工程进度款结算与支付，专用条款第30条约定：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月进度付款，即每月25日前乙方报进度报表经监理工程师、甲方代表审批后于次月5日前支付当月完成工作量的80%；竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料（含分包单位施工资料）后支付至合同总价款的90%，竣工结算审计后留结算总造价的3%为质保金。专用条款第51条补充条款约定：经双方协商签订的协议与合同具有同等法律效力。2011年3月30日该工程开工，2011年10月24日江都公司向恒泰公司报2010年10月30日形象进度，并申请支付工程进度款26701959元。恒泰公司经审核基本属实，但施工未按合同约定的首次支付工程款节点完成。截止2011年11月22日，恒泰公司支付江都公司工程进度款1200余万元。2011年11月24日江都公司向恒泰公司报2011年11月30日前形象进度，并申请支付工程进度款7213669元，恒泰公司审核后确认按进度应付工程款为27623750元。2011年11月24日江都公司停工。恒泰公司2011年12月5日支付江都公司工程进度款1140余万元，2011年11月30日江都公司未完成地下车库的施工，以上截止2011年12月30日恒泰公司共支付江都公司工程款3000余万元。2012年5月20日该工程相继复工，因工程进度及质量等问题恒泰公司二次发函要求江都公司整改，按期完成进度计划。2013年1月31日江都公司委托恒泰公司代付其欠款3960000元，该款在剩余20%工程款中扣除。2013年2月江都公司提出资金周转困难，向恒泰公司借款4000000元。2014年3月初江都公司因材料不足停止施工，2014年3月20日经双方协商将住宅±0.00以上地坪垫层由恒泰公司直接分包，剩余工程江都公司再未施工。2013年5月20日才通过主体验收，2016年2月2日完成竣工验收。双方对已支付工程款为75370856.11元没有异议。陕西省高级人民法院的（2018）陕民终471号民事判决（以下简称471判决）认为“关于恒泰公司与江都公司签订的《施工协议书》及《陕西省建设工程施工合同》的效力问题。涉案工程属于必须进行招标的建设项目，恒泰公司与江都公司签订的《施工协议书》，未经过招投标，双方通过‘明招暗定’方式所签订的《陕西省建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原判认定上述施工协议均无效，并无不当。恒泰公司作为具有房地产开发资质的涉案项目建设单位与具备建设企业资质的江都公司均明知涉案工程属于必须进行招投标的工程，通过‘明招暗定’方式规避招投标程序，双方应对合同无效承担同等责任。”“关于江都公司是否存在工期延误以及如何认定工期延误的责任问题。江都公司按《施工协议书》的约定于2011年3月30日开工，双方已实际履行该《施工协议书》，而招投标后双方签订的《陕西省建设工程施工合同》系在开工后8个月后订立，故原判参照双方实际履行的《施工协议书》认定工期及工期延误的责任，认定事实和适用法律并无不妥。关于涉案工程是否存在工期延误问题。经查，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工。2013年2月28日，江都公司向恒泰公司出具装修工程施工组织方案，保证2013年10月30日竣工。工程主体结构完工至2014年3月20日，江都公司承包的地坪垫层及散水等工程仍未完工，恒泰公司将未完工的尾留工程另行分包。本案《施工协议书》约定工期为2011年3月30日至2012年7月31日，涉案工程显然已经延误。退一步讲，即使按照《陕西省建设工程施工合同》关于工期的约定，江都公司也已构成工期延误。关于工期延误的责任问题。本案《施工协议书》约定工程进度款支付的方式、时间和比例为:当工程施工至主体六层(含地下车库)结构顶板验收合格后，恒泰公司支付已完工程进度款的80%，然后按月进度付款。根据查明的事实，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工。但截止2011年11月24日地下车库仍未完工，根据《施工协议书》的约定，未达到恒泰公司支付工程进度款的条件。截止2011年11月22日，恒泰公司仍支付江都公司工程进度款1200万余元，截止2011年12月30日，恒泰公司共支付江都公司工程款3000万余元。故一审认定此次停工系江都公司原因造成，工期不顺延并无不当。2012年5月20日工程相继复工至2014年3月工程再次停工，根据双方工作联系单以及产生事实，既存在恒泰公司未按时支付工程进度款及分包工程未施工完成的原因，也存在建筑材料涨价以及江都公司施工组织管理等原因造成对于工期延误双方均存在过错，应当各自承担相应责任。原判认定本案工期延误系江都公司单方过错造成不当。”在原一审中，江都公司申请就承建的恒泰公司开发的“八水清和坊”项目的实际施工工程量的工程造价，按照双方所签《施工协议书》、《陕西省建设工程施工合同书》作出司法鉴定。一审法院依法委托陕西德利信建设工程咨询有限公司（以下简称德利信公司）根据双方提交的资料就江都公司承建的“八水清和坊”项目一期工程1#、2#、3#、5#、6#、8#住宅楼、地下车库、会所和商业楼，依据2010年12月23日签订的《施工协议》和2011年12月1日签订的《陕西省建设工程施工合同》进行工程造价鉴定。2017年11月17日德利信公司出具（陕德建咨发[2017]070号）鉴定意见书，该鉴定意见依据的鉴定程序和方法为：1.根据委托《施工协议》，面积承包造价，按照图纸计算面积计算出该单位工程的承包价造价。计算出承包内容中已干工程和未干工程部分的分部分项工程量价（不含分包工程的量和价）。2.依据委托《陕西省建设工程施工合同》按照图纸，按现行计价规则，套用现行定额，主要材料采用施工期间各期咸阳工程造价信息的算数平均值，计算分部分工程量，套定额，组价。计算出该工程的分部分项工程价及工程总价（不含分包工程内容的量和价，并计算出已干工程和未干工程的量和价）。3.同一图纸，两种计算方法，量同，价差异，用数学原理的比例定理同比法求出相关联系数，用系数调整造价，得出两种价款。4.工程量清单计价造价中不包括甲方分包工程内容的量和价。鉴定结果为：1.《施工协议》造价：施工协议工程总造价：85784035.2元，实际完成工程总造价：76982685.54元。2.《陕西省建设工程施工合同》造价：施工合同工程总造价：101571846.06元，实际完成工程总造价：90966401.82元。双方均对部分内容提出异议，经听证、质证，德利信公司在接受双方质询后，针对双方的异议，于2018年4月8日出具（陕德建咨发[2018]042号）鉴定意见书（补充部分），对原鉴定意见书鉴定调整结果如下：1.陕西省建设工程施工合同工程量清单计价：①图纸内应完成的工程量价：101571846.06元；②图纸内实际完成工程量价：92604824.99元（含签证969401.35元）；③图纸内未完成的工程量价：9936422.24元。2.施工协议价（面积承包价）：①图纸内应完成的工程量价：85784035.20元；②图纸内实际完成工程量价：78323158.39元（含签证969401.35元）③图纸内未完成的工程量价8346104.50元。在本次一审重审中，经再次征询双方对上述鉴定意见书的意见，2019年6月29日德利信公司针对双方提出的异议，再次作出说明，其中针对江都公司对鉴定书的异议主要说明如下：一、对于江都公司依据《陕西省建设工程施工合同》作出造价鉴定结果异议部分说明。1.对于造价及工程量的异议，鉴定机构说明鉴定工程量是依据双方认可的施工图纸计算的。基本建设工程有它固有的不定性，但是规范规定有允许的误差。造价依据工程量为基础，通过计费而得到结果。2.关于人工费的调整，建设工程施工合同约定，2011年11月28日开工，竣工日期是2012年12月30日，但实际开工日期是2011年3月30日，依据陕建发（2011）277号人工费调整文件，执行时间是2011年12月1日起，人工费土建、安装由42元/日调到50元/日，装饰由50元/日调到65元/日，符合文件规定，不应调整。3.钢筋材料相差较大，应执行投标当期总价。钢筋量是约定3800元/吨，每批进货差价结清。规格材料不一致，应按投标当期改总价执行。规格料是执行价目表及信息价。鉴定均按加砌块计取。二、对于江都公司依据《施工协议》作出造价鉴定结果异议部分说明。1.鉴定鉴定意见书补充部分就面积问题已经答复。面积是根据图纸按04定额面积计算规则计算，鉴定面积正确；江都公司将各单体部分地下室面积计算到地下车库中；恒泰公司认为不以图纸面积计算为准，应以测量面积为准，地下室车库减少一跨无依据资料；商业面积双方计算都小，主要是原设计钢屋架坡屋面、室外楼梯、双方都没有计算；鉴定未计钢筋差价，钢筋差价7696748.66元，钢筋价约定3800元/吨，每批进货差价已结清，不存在计价差。2.江都公司对鉴定未施工部分扣除不认可，未施工部分的工程量及单价应按甲方造价1080元/㎡的费用扣除（费用要乘下浮比例）。未施工部分的工程量不能下浮扣掉，该部分的造价费用已按下浮比例扣掉。三、对于恒泰公司对鉴定意见书中江苏江都未全部完成工程量的甩量工程建筑面积，地下车库两跨未作工程面积、商业面积多算及会所多算面积合计1045㎡的意见。鉴定面积是依据04定额面积计算规则计算的。施工协议签字时是工程造价总价（包死价），以原图纸开始施工时为基础计算的，所以原设计面积不能变的，未作出的工程只能按数学原则的比例法比较后用系数调整在原价中扣除。鉴定预算和鉴定依据是按协议明确的开工和竣工日期为节点计算。劳保统筹问题，与鉴定无关。对于上述鉴定机构出具的鉴定意见书，江都公司不予认可，重审中江都公司申请更换鉴定机构按照“八水清和坊”项目实际施工工程量的工程造价，按照工程所在地建设工程市场价格重新作出司法鉴定。恒泰公司认为，鉴定意见书是法院依照江都公司的申请，依职权选定的鉴定机构作出的，鉴定结论基本客观公允，应该以双方实际履行且意思表示真实的《施工协议》作为工程决算或工程鉴定的依据。江都公司要求按照涉案工程完成的实际时间跨度作为计算工程价款的基准时间点进行重新鉴定，那是要求恒泰公司为江都公司未按时竣工的履约过错买单，则显失公平，坚决不同意。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.恒泰公司是否拖欠江都公司的工程款，应付工程款是多少；2.江都公司窝工的损失是否应由恒泰公司承担。恒泰公司与江都公司所签的《施工协议书》未经招投标，应认定为无效，该协议书内容表明，在涉工程招标投标前，双方已就涉案工程承包发包达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，双方当事人的行为及《陕西省建设工程施工合同》约定的内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，故《陕西省建设工程施工合同》亦为无效。关于恒泰公司是否拖欠工程款，应付工程款是多少的问题。由于双方所订立的《施工协议书》、《陕西省建设工程施工合同》均为无效，《施工协议书》系双方当事人实际履行的合同，应按该协议约定的以图纸计算出工程量从而结算出江都公司已作工程价款。从施工协议内容可以看出，江都公司承建恒泰公司开发建设的工程范围包括了一期建设和二期建设施工工程，工程建筑面积达17.8万㎡，而一期建筑面积仅为7万㎡左右，不到两期建设的建筑面积的一半，在该施工协议第十五条约定“二期工程中人工和地材的费用，可根据国家2011年后颁布文件的政策性规定作相应的价格调整。”双方在一期接近完工时发生纠纷，江都公司未能继续建设二期工程，一期约定的面积承包造价“以建筑面积平方米包干”计算，低于市场价，如参照该《施工协议书》按一期所进行结算，则明显对江都公司不公平，不利于保护平等的市场交易秩序。鉴定意见书依据《陕西省建设工程施工合同》按照图纸所做出的工程造价与《施工协议书》的工程量相同，在计价中按现行计价规则，套用现行定额，主要材料采用施工期间各期咸阳工程造价信息的算数平均值，计算分部分工程量，再套定额，进行组价，所计算出了已干工程和未干工程的量和价，一审法院认为能够客观反映江都公司在“八水清和坊”项目的实际施工工程总价，作为双方结算工程价款的依据予以参照，有利于平衡双方的在工程中的利益，故江都公司在“八水清和坊”项目图纸内实际完成工程量价应参照92604824.99元（含签证969401.35元）进行结算，扣减已支付工程款为75370856.11元，因该工程在2016年2月已经验收，已经超过两年的保质期限，故不再扣除3%的质保金，恒泰公司应给付江都公司的工程款17233968.8元。关于江都公司请求的逾期付款的利息，利息从应付工程价款之日计付，江都公司未按约定建设完成涉案建设工程，剩余工程由恒泰公司进行分包，逾期给付工程款的利息从2016年2月2日完成竣工验收时开始按照中国人民银行规定的同期银行借款利率计算。关于江都公司提出的窝工损失问题，根据471判决确认的事实，2011年11月24日至2012年5月20日工程停工，是在江都公司未达到支付工程进度款的条件情况下，恒泰公司仍支付江都公司工程款3000万余元，此次停工系江都公司原因造成，恒泰公司没有过错，对在此期间工期拖延不负责任，该生效判决所确认的事实，一审法院依法予以采信。故江都公司请求2012年8月复工之前由于工期拖延造成的窝工损失，一审法院不予支持。关于鉴定费用，经一审法院多次释明，江都公司未向一审法院提供相关鉴定费用票据，故一审法院对此不予判处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条，第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，遂判决：一、被告陕西恒泰房地产发展有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告江苏江都建设集团有限公司工程款17233968.8元及其逾期付款的利息（利息以17233968.8元为基数，自从2016年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该款给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏江都建设集团有限公司其他的诉讼请求。案件诉讼费用227198元，保全费5000元，由原告江苏江都建设集团有限公司承担110000元，由被告陕西恒泰房地产发展有限责任公司承担122198元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。恒泰公司提交三组新证据。第一组证据为西安茂华工程建设监理有限公司证明、监理日志，陕西三泰工程技术质量咨询有限责任公司证明，鉴定机构德利信公司出具的案涉工程地下车库计算情况说明，结合一审证据2012年5月3日江都公司支付申请表证明，江都公司对一期工程地库二跨700㎡没有施工，但计入了鉴定造价中。第二组证据为一审法院（2019）陕04执68号执行裁定、案涉工程竣工验收备案表，结合一审证据2016年4月8日工作联系函证明，2016年2月2日仅是召开了竣工综合验收会议并明确工程并没有竣工验收，至2019年3月江都公司仍未移交工程资料，在申请强制执行后才于2019年12月3日收到工程资料，完成工程竣工备案。第三组证据为陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据2张，证明，恒泰公司已向劳保统筹机构实际缴纳劳保统筹费用。江都公司质证认为，第一组证据中西安茂华工程建设监理有限公司证明、监理日志及陕西三泰工程技术质量咨询有限责任公司证明的真实性、证明目的不认可，西安茂华工程建设监理有限公司并未参与案涉工程建设，无权对涉案建设项目内容出具证明，且证明加盖的公章为项目公章，对外无法律效力。两份证明出具人均是监理单位，与作为发包人的恒泰公司存在利害关系。恒泰公司应提交施工日志证明争议内容由第三方施工，不能提交与其有利害关系的监理公司证明、日志予以证明。本案第一次审理时鉴定机构依据实际完成工程量作出司法鉴定意见，第一次一审依据该鉴定意见作出判决后，恒泰公司并未提出上诉，说明其认可该鉴定意见，但其本次上诉又提出鉴定意见漏计工程量，明显与其之前的诉讼行为相矛盾。支付申请表内容无法证明地库二跨700㎡未施工，就案涉工程的实际工程量双方在鉴定过程中进行了多次质证核对，鉴定机构就此也多次向双方作出说明，恒泰公司主张存在地库二跨700㎡未施工项目，没有依据。鉴定机构出具说明复印件与原件一致，但是真实性不认可，鉴定机构是受一审委托做的司法鉴定，其出具任何涉及案件的资料必须通过一审法院传递给各方当事人，恒泰公司现提交的鉴定机构说明是在二审期间形成，未通过法院提交，说明鉴定机构与恒泰公司存在不正当接洽，鉴定机构违规提供材料，程序违法，对该证据不予认可。该证据显示内容也未涉及恒泰公司主张的事实。第二组证据，对执行裁定和竣工验收备案表形式要件无异议，对证明目的有异议。案涉工程除江都公司施工内容外，恒泰公司将外粉、装饰、门窗等发包给第三方，工期延误、工程款支付节点不应再适用合同约定，实际上2015年底案涉工程已交付业主装修入住，应视为工程质量已验收合格。竣工资料问题在另案中已经处理，不能再在本案中作为认定付款条件的理由或依据。双方在工程完工交付后一直就纠纷进行诉讼，至今本案尚未审理完毕，此不能作为恒泰公司主张支付节点未到的理由。第三组证据，对劳保统筹票据形式要件认可，但真实性存疑。2011年5月17日缴纳的劳保统筹费用，账册中有同天相应的转款凭证，而2019年9月30日缴纳的劳保统筹费用，此时案涉项目竣工已达四年有余，且江都公司自2014年就未再施工，该款项是否是对江都公司施工内容缴纳的劳保统筹费用无法核实，且两次缴费用间隔时间长达8年。劳保统筹费用与工程款本身就是两个不同性质的款项。综上，对该组证据证明目的不认可。二审经审理查明，一审查明事实基本属实。另查明，本案经过发回重审，原一审（2016）陕04民初46号判决认定，施工协议及施工合同均为无效，施工协议为双方真实意思表示且实际履行，应作结算参照依据，鉴定机构依施工协议作出的造价鉴定意见为78323158.39元（含签证969401元），扣减已付款75370856.11元、3%质保金2349694.75元后，欠付工程款为602607.49元。本次二审中双方认可施工协议计价方式是固定单价，施工合同计价方式是定额计价，鉴定机构依据两种不同计价方式作出两种工程造价鉴定意见，原一审采纳的是依据施工协议固定单价作出的造价鉴定意见。恒泰公司认可原一审采纳的造价鉴定意见。一审中恒泰公司提出地库、会所、商业等部分存在未施工部分被鉴定计入工程量的鉴定异议，鉴定机构对此于2019年6月29日进行了书面异议回复称，未做工程按数学原则的比例法比较后用系数调整在原价中扣除。鉴定人还于2019年11月8日出庭接受了质询，恒泰公司原则认可鉴定机构意见，但提出已收到房屋实测报告，按实测结果，江都公司施工内容地库少做二跨，会所面积和商业面积也少做，共计960㎡应当扣减。鉴定人当庭回复，鉴定面积是原图面积而不是施工面积，未做部分造价已经按照比例扣减。此次鉴定人出庭质询后，恒泰公司一审中再未提出鉴定异议。就案涉工程最终停工未完成施工的原因，二审中江都公司陈述停工系应发包人恒泰公司要求，但就此未提交证据予以证明。恒泰公司二审提交鉴定机构2020年5月19日出具的地下车库面积计算说明显示，地下车库依据图纸计算面积为9824.19㎡，图内完成量价及实际完成量价均为9824.19㎡。未完成量包括，地下室顶板卷材防水中部分工序、细石混凝土楼地面（汽车库）面层、安装工程中（强电、采暖、给排水）部分图纸内容。说明中未明确前述未完工程量所对应的造价在一审鉴定意见造价中是否扣减。恒泰公司二审提交陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据2张，其中2011年5月17日票据显示缴费金额为2786000元，2019年9月30日票据显示缴费金额为1277415.61元。二审中，鉴定单位向本院出具书面说明，依据施工协议出具的鉴定造价，是按约定单价乘以施工面积计算，汇总造价中未扣减劳保统筹费用；依据施工合同出具的鉴定造价，是按工程量清单进行组价，汇总造价中未计取劳保统筹费用。恒泰公司认为，施工合同鉴定造价扣除的劳保统筹费用为3089114.2元，实际缴纳4063415.61元，差额部分没有扣除，应由承包人承担；施工协议鉴定造价没有扣除劳保统筹费用。江都公司对鉴定单位说明内容无异议。本院认为，（一）关于结算依据问题。恒泰公司与江都公司签订的《施工协议书》及《陕西省建设工程施工合同》均为无效且双方实际履行的合同为施工协议，以上事实已经本院生效判决即471判决所确认，在此情形下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十一条第一款之规定，施工协议应作为结算工程价款的参照依据。从施工协议相关约定内容可知该协议约定的基本计价方式为固定单价，且该计价方式是针对全部一、二期工程建筑面积约17.8万㎡施工范围所作出的约定，因此适用该计价方式结算工程价款的前提条件是工程全部施工完毕，而依据本案查明事实，江都公司仅施工完成施工面积7万㎡左右，因此合同约定的固定单价计价方式不宜直接简单参照适用，而应根据全案案情具体分析参照适用的方法标准。原一审采信的鉴定意见工程总造价78323158.39元（含签证969401元），该鉴定意见系以施工协议为参照，以施工协议约定的固定单位作为基本计价依据，体现了双方的合意；一审采信的鉴定意见工程总造价92604824.99元（含签证969401.35元），该鉴定意见系以施工合同约定的定额计价方式，套用现行定额并采用施工期间咸阳工程造价信息价作为计价依据，该种计价方式符合建筑市场交易价格一般定价方法，体现了案涉工程江都公司施工完成部分的市场价。两种计价方式确定的工程造价差价为14281666.6元，说明双方约定的合同价格确实低于市场价，亦反映了江都公司为承包一、二期全部工程在价格上作出一定让步，恒泰公司予以接受的案件事实，因此双方合意确定的固定单价系以约定工程量为基础，在江都公司未完成其预期工程量的情况下，不宜简单参照适用固定单价结算。一审以市场价作为案涉工程结算造价，该认定结果应仅适用于承包人未完成约定工程量非因自身原因的情形，但首先，江都公司称停工系应发包人要求，但就此不能提交相关证据予以证明，故应认定系江都公司主动停工；其次，本院生效判决471判决认定，案涉工程经历两次停工，第一次停工原因系江都公司单方责任，复工后第二次停工原因双方均有责任；综上本院认定，江都公司对于其未完成预期工程量负主要责任，恒泰公司负次要责任。依据上述责任划分，本院酌定两种鉴定造价意见的差价应由发包人恒泰公司承担30%的支付责任，案涉工程总造价应为82607658.37元（施工协议鉴定意见造价78323158.39元+两种鉴定意见造价差价14281666.6元×30%）。（二）关于多计工程量问题。恒泰公司称按定额计价方式的鉴定意见造价中多计未按图纸完成地下车库施工面积424.19㎡，对应805961元工程款应扣减。首先，恒泰公司认可按施工协议鉴定意见造价，说明其亦认可该鉴定意见对应的工程量，而一审已查明，两种鉴定意见系在相同工程量基础上作出，仅是因为组价方式不同而形成最终不同的造价金额。其次，一审中恒泰公司已提出鉴定异议，认为地库、会所、商业施工部分江都公司存在未施工面积共960㎡，对应造价应予扣减；鉴定机构分别在书面异议回复及出庭质询时就此均明确回复，已予扣减。恒泰公司在收到上述回复后，一审中再未提出异议。第三，恒泰公司上诉称地下车库未施工面积424.19㎡对应造价在鉴定意见中未扣减，但其二审提交的鉴定机构出具说明中仅明确存在未完成的施工内容，未明确对应造价是否扣减，故该说明不足以证明存在地下车库未施工面积对应造价进入鉴定造价的事实。综上，恒泰公司关于鉴定意见造价多计未施工工程量对应造价805961元，应予扣减的上诉主张，依据不足，不能成立。（三）关于欠付工程款问题。恒泰公司上诉称其缴纳的劳保统筹2786000元应抵扣工程款。恒泰公司二审中提交2张缴费票据，分别为2011年5月17日2786000元和2019年9月30日1277415.61元，江都公司对2786000元票据形式要件无异议，也认可存在对应转款凭证，其主要对1277415.61元票据提出质疑，认为与前次缴费时间间隔长达8年，且是在其未再施工的情况下缴纳。因恒泰公司上诉主张抵扣的费用为2786000元，与2011年5月17日票据金额相符，故本院对双方就2019年9月30日票据的争议不予处理，而恒泰公司提交的证据2011年5月17日票据足认定其向政府统筹办实际缴纳劳保统筹2786000元，本院对该事实予以确认。劳保统筹费用系由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建安企业的等级和负担程度，由行业统筹机构实施统一调剂后，再分配给施工企业主要用于缴纳在职职工养老和支付离退休人员职工养老的生活费用。劳保统筹作为人工费的重要组成，属于工程造价的一部分。案涉施工协议作为双方结算参照依据，约定工程造价以建筑面积平方米包干计算（包含所有费用及税费），该约定也表明劳保统筹作为“所有费用及税费”的组成部分，计入工程造价。恒泰公司作为案涉工程的建设单位，向统筹管理机构缴纳劳保统筹，符合建筑市场管理要求，其缴纳的款项在性质上应认定为已付工程款，故本院对其关于劳保统筹费用应予抵扣的上诉主张，予以支持。双方就除劳保统筹外的已付工程款为75370856.11元均无异议，故欠付工程款应为4450802.26元（案涉工程总造价82607658.37元-已付款75370856.11元-劳保统筹2786000元）。（四）关于质保金及利息问题。2014年3月江都公司停工后未再施工，后由恒泰公司另行交由第三方将案涉工程施工到竣工，因此当时恒泰公司以实际行为使用了江都公司所施工的未完工程，江都公司应承担的质保期责任应从恒泰公司实际使用时开始起算。施工协议对工程质保期未作明确约定，但从恒泰公司使用至今，时间已远超过《建设工程质量管理条例》第四十条所规定的最长质保期，故恒泰公司不得再主张在欠付工程款中扣除施工协议所约定的3%质保金。恒泰公司称其已超付工程款，不应承担利息，并就其超付部分要求二审中一并处理，由江都公司予以返还。因其前述主张系建立在施工协议鉴定意见造价基础之上，而依本院确认的案涉工程造价，其仍欠付工程款，故其主张缺乏依据，不能成立。恒泰公司称按施工协议约定，其应在江都公司完成竣工验收并提交完整竣工资料后支付90%工程款，而其付款比例已达到90%，但江都公司却在2019年8月才提交竣工资料，因此其不应承担欠付工程款的利息。因双方发生纠纷，江都公司未将案涉工程施工至竣工，故施工协议关于付款90%的约定条件已无法适用，且前文已述，对于江都公司未完成施工双方均有责任，就江都公司应承担的责任本院在确定案涉工程造价时已予以体现，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付，该规定表明利息系工程价款的法定孳息，应当随同工程价款一并给付，故对于恒泰公司关于其不应承担欠付工程款利息的主张，不予支持。恒泰公司称一审判决支付工程款17233968.8元，超出了江都公司一审诉讼请求。因江都公司一审请求支付的欠付工程款数额为32888388.43元，故无论是一审所认定的和本院在前文中确认的欠付工程款数额，均未超出江都公司一审请求，恒泰公司该项上诉主张，不能成立。综上，恒泰公司的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院(2019)陕04民初7号民事判决第二项；二、变更咸阳市中级人民法院(2019)陕04民初7号民事判决第一项为：陕西恒泰房地产发展有限责任公司在本判决生效后十日内给付江苏江都建设集团有限公司工程款4450802.26元及其逾期付款的利息（利息以4450802.26元为基数，自从2016年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该款给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏江都建设集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费227198元、保全费5000元，由江苏江都建设集团有限公司承担199927元，由陕西恒泰房地产发展有限责任公司承担32271元；二审案件受理费146186元，由江苏江都建设集团有限公司承担108432元，由陕西恒泰房地产发展有限责任公司承担37754元。本判决为终审判决。   审 判 长  王小平审  判  员  张奋霆审  判  员  李勇杰 二〇二〇年六月二十八日 法 官 助 理   王乐璋 书   记  员   赵颖晨 1