湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1580号上诉人（原审被告）：潘仁兵，男，1975年11月12日出生，汉族，居民，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：高智刚，湖南垦业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南润鑫建设有限公司，住所地永州市冷水滩区九嶷大道与梧桐路东北I-25-1。法定代表人：潘尚建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师。原审第三人：郭宗军，男，1974年2月22日出生，汉族，居民，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：邓康智，湖南君义律师事务所律师。上诉人潘仁兵因与被上诉人湖南润鑫建设有限公司（以下简称润鑫建设公司）、原审第三人郭宗军劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘仁兵上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人潘仁兵与被上诉人润鑫建设公司存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，一审错误认定上诉人潘仁兵与第三人郭宗军属雇佣关系，第三人郭宗军与被上诉人属承揽关系。（1）第三人郭宗军与被上诉人之间的承揽关系并无合同证明，一审判决以第三人郭宗军过去与被上诉人存在承揽关系为由，推定第三人郭宗军现在与被上诉人属于承揽关系错误；（2）因第三人郭宗军熟悉被上诉人财务流程，故上诉人委托第三人郭宗军至被上诉人处领取医疗款项，一审判决将其认定为第三人郭宗军向被上诉人领取款项错误；（3）一审判决将第三人郭宗军受被上诉人委托管理工地的行为，认定为第三人承揽合同管理行为错误。2、一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人系劳动争议纠纷案件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》和劳动法的相关规定，被上诉人应承担证明责任，一审判决将举证责任倒置，仅凭被上诉人的否定陈述，就作出了上诉人与被上诉人不属于劳动关系认定，违反了举证责任的相关规定。3、被上诉人在一审庭审中自认未就事故工地与第三人签订承揽合同，没有证据证明第三人郭宗军与被上诉人系承揽合同关系。因此，在第三人郭宗军与被上诉人无承揽合同关系的前提下，上诉人潘仁兵与第三人郭宗军之间并非劳动关系。被上诉人润鑫建设公司辩称，1、上诉人的上诉请求缺乏事实依据，且上诉人劳动仲裁期间仅主张要求确认劳动关系，仲裁裁决被上诉人承担用工主体责任不当。2、被上诉人将工程发包给了本案第三人，与上诉人不存在劳动关系。一审法院适用法律正确，事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人郭宗军辩称，对上诉人的上诉请求无异议。润鑫建设公司向一审法院起诉请求：1.撤销永劳人仲案字（2019）第217号永州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书；2.判令原、被告不存在劳动关系；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月18日，第三人郭宗军打电话叫被告前往原告公司承建的祁阳县红星美凯龙国际博览城工地从事天桥的钢结构安装，约定每天早晨8点上班，下午5点半下班，工资包含伙食补助为350元/天。2019年6月24日上午9时许，被告在工作中受伤，当即被送往医院住院治疗，由第三人的哥哥郭宗铁以自己名义向原告公司借款1万元，并向原告公司出具借条，注明该借款用于被告的治疗。同年，6月26日、6月28日、7月16日、8月20日，第三人以自己名义分别向原告公司借款3万元、1万元、3万元、2万元，均向原告出具了借据，并在借款用途说明处注明“潘仁兵医药费”。被告潘仁兵出院后，以原告为被申请人、郭宗军为第三人，向永州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与原告在2019年6月18日至24日期间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2019年12月25日作出永劳人仲案字（2019）第217号仲裁裁决，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任之规定，认定系原告委托第三人郭宗军招用施工人员，由第三人管理和发放工资，但郭宗军系自然人，无用工资质，裁决由原告承担用工主体责任。该仲裁裁决书于2020年1月8日送达原告后，原告不服，依法向法院提起诉讼。另查明，原告润鑫建设公司系具有钢结构加工及安装等工程建设资质的建筑企业，在本次事故发生前，与第三人之间存在长期钢结构工程分包合同关系，先后与第三人签订多份《工程施工劳务分包合同》，将承建的多个钢结构工程分包给第三人。其中2018年3月16日、2018年7月23日的《工程施工劳务分包合同》中均约定：1.甲方（原告公司）不配置任何防护用品及工具，施工所用设备和工具由乙方（第三人）自备，但需甲方管理人员检查合格后方可启用，现场所用的氧气、乙炔、焊条等一切辅料由甲方提供；2.没有办理保险手续的现场施工人员严禁作业，若乙方聘用没办理保险人员施工而出安全事故的，由乙方负全责。保险手续由甲方现场管理人员收集信息并及时上报甲方工程部办理，保险由甲方购买，保险费用由甲方负责，若乙方的施工人员中途离职而补充人员的保险费由乙方负责；3.按每平方米的单价计算工程价款。被告潘仁兵一直随第三人郭宗军在各工地从事钢结构安装，其受伤前的工资均由郭宗军按350元/天发放。一审法院认为，本案的焦点问题是原、被告之间是否存在劳动关系。本案原、被告之间无书面劳动合同，原告与第三人之间就本事故发生的工程亦未签订书面分包合同，对此，原告主张其与第三人系分包合同关系，在尚未签订合同的情况下就发生了事故，被告系第三人雇佣，与原告公司不存在劳动关系；而第三人主张该工程因价格不划算，其未同意承包，后受原告公司雇佣，代为喊人来做事，由公司按小时向工人支付工资，被告系原告公司雇佣，被告受伤与第三人无关。根据各方陈述，法庭继续询问按工时计算工资是否需要公司签字确认，第三人回答基于公司对第三人的信任即可，即只需第三人向公司报数，该陈述显然不符合企业的基本管理制度和通常的情理。结合可以确认的原告与第三人之间长期存在的分包合同关系；在本次事故发生前，被告一直接受第三人的雇佣，跟随第三人在原告公司的各个工地从事钢结构安装，劳动报酬均由第三人按350元/天的标准发放；此次亦系第三人联系去工地做事，且受伤后系第三人及第三人的哥哥以自己的名义向原告公司借款用于支付被告的治疗费等事实，根据盖然性原则，法院依法认定被告系第三人雇佣，而非原告公司雇佣。原、被告之间既未签订书面劳动合同，不存在劳动关系；被告又不接受原告公司的安排和管理，不由原告发放劳动报酬，也不符合劳动部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系的基本特征，故对被告及第三人主张被告系受原告雇佣，与原告之间存在劳动关系的主张，依法不予采纳；对原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。虽然根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，原告将工程非法分包给不具备用工主体资格的第三人，对被告应承担用工主体责任，但因劳动关系与用工主体责任系两个不同的法律概念，永州市劳动争议仲裁委员会在被告仅申请要求确认劳动关系的情况下，裁定原告承担用工主体责任，违反了不诉不理的基本原则，故即使本案中原、被告均表示对仲裁裁决原告承担用工主体责任无异议，根据不诉不理原则，本案中亦不宜处理，应由被告依据法定程序另行主张权利。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，除终局仲裁裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决，在当事人向人民法院提出起诉后即不发生法律效力。故在原告依法向法院提起诉讼后，永州市劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2019）第217号仲裁裁决书即不再发生法律效力，无需另行撤销。对原告就此提出的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十二条之规定，判决：一、2019年6月18日至6月24日期间原告湖南润鑫建设有限公司与被告潘仁兵之间不存在劳动关系；二、驳回原告湖南润鑫建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告潘仁兵承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。二审期间，原审第三人郭宗军向本院提供提交一份“祁阳红星美凯龙博览城二期连廊放预埋点工明细”，拟证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人工资是由被上诉人发放的。被上诉人润鑫建设公司质证认为，对该证据的三性均有异议：1、该证据甲方签字处没有签字；2、该证据达不到其证明目的，被上诉人与甲方之间的结算，不能证明第三人没有承包该工程，亦不能证明上诉人潘仁兵与被上诉人之间存在劳动关系，且从该证据内容上显示的工作时间断断续续，不符合劳动关系的用工情况；3、该证据不属于新证据。上诉人潘仁兵质证认为，对该证据的三性均无异议，该证据证明涉案工地的施工方是被上诉人，发包方与被上诉人进行结算，不是第三人与发包方进行结算。经当事人举证、质证，本院认证认为，对该证据的证明目的不予认可，该证据无甲方签字，内容不明。且该证据系被上诉人与“郭”、“阳新”之间预埋点工明细，不能证明被上诉人与上诉人潘仁兵存在劳动关系及被上诉人向上诉人潘仁兵发放了工资，达不到其证明目的，本院不予采纳。二审中，上诉人潘仁兵与被上诉人润鑫建设公司未向本院提供证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人潘仁兵与被上诉人润鑫建设公司是否存在劳动关系。根据人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的“用工主体责任”应理解为由用工单位承担工伤保险责任，并非承担存在劳动关系的法律责任。潘仁兵依据该规定要求确认其与润鑫建设公司存在劳动关系于法无据，本院不予支持。因此，双方是否存在劳动关系仍应以劳动者是否提供劳动、成为用人单位的成员、纳入用人单位的劳动管理体系等作为判断依据。具体到本案中，润鑫建设公司将其承建的涉案工程分包给郭宗军，郭宗军为涉案工程的实际施工人，潘仁兵系郭宗军安排其到涉案项目工作，劳动报酬约定由郭宗军支付。且事故发生后，是由郭宗军及郭宗军哥哥以自己名义向润鑫建设公司借款用于支付医疗费用的事实来看，潘仁兵不是由润鑫建设公司招用，润鑫建设公司不对潘仁兵进行管理、考核，也不向潘仁兵支付工资，潘仁兵与润鑫建设公司之间没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质，双方之间并未建立或存在劳动关系。潘仁兵要求确认其与润鑫建设公司之间存在劳动关系的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。但并不影响上诉人潘仁兵要求被上诉人润鑫建设公司承担用工主体责任。综上，上诉人潘仁兵的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘仁兵负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二〇年六月十五日书记员  吕 琴