河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4877号上诉人（原审被告）:河南九鼎建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区东里路3号院1号楼3单元9号。法定代表人：杨永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳咪斯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨恒兴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵浩淼，男，汉族，1964年6月27日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：张辉，河南良仁律师事务所律师。原审被告：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪伟，男，该公司员工。原审被告：河南亚星置业集团有限公司，住所地郑州市上街区许昌路西段。法定代表人：高国安，该公司董事长。上诉人河南九鼎建筑劳务有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人赵浩淼、原审被告河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）、河南亚星置业集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判为九鼎公司仅承担406108.91元的赔偿责任，即一审法院多判决九鼎公司承担253084.6元的工程款，一审法院多判决之部分应予以撤销。利息以406108.91元为基数自2014年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。2.一、二审诉讼费、保全费以及司法鉴定费用由被上诉人赵浩淼承担。事实与理由:一、案涉工程实际施工情况与设计图纸不相符，实际施工情况应当以竣工图为准，鉴定机构中审(河南)工程造价咨询事务所以设计图纸为依据进行鉴定明显错误。1.案涉工程地下室及1-3层墙体实际施工面积与设计图纸不符，鉴定过程中九鼎公司要求鉴定机构对减少部分进行测量，鉴定人始终拒不测量，鉴定结果明显有失公平。1-3层面积完工后的实际测量墙体比设计图纸减少了25％工程量(《亚星盛世郦都项目图纸疑问及答复》共性问题第二条指出:仅施工商业部分外围护墙体、楼梯间墙体;预留空调机房、卫生间墙体不施工)与之相对应的工程款55105.5元应予扣除，计算方法为:(2161.79?m2×2+2161.74?m2)×25％×34元。2、案涉工程4-32层内粉实际施工面积与设计图纸不符，依据工程完工后实际测量的结果计算工程款应为:1173.60?m2×29层×65元=2212236元，而鉴定结果为2238577.9元，多算26341.9元应予扣除。3、案涉工程负1层-3层内墙抹灰实际施工面积与设计图纸不符，依据工程完工后实际测量的结果计算工程款应为:5186m2×15元=77790元，而鉴定结果为135285.3元，多算57495.3元应予扣除。二、二次结构中塔楼部分已经郑州市中级人民法院(2015)郑民四终字第2420号民事判决书确认不属于上诉人九鼎公司施工，故鉴定意见书将该部分工程计入赵浩淼施工面积计算工程款明显错误。郑州市中级人民法院(2015)郑民四终字第2420号民事判决书认定屋面机房(即塔楼部分)九鼎公司未予施工，鉴定意见书在计算地面以上1-4层和20层以上砌体工程及二次结构工程、4-32层内外粉工程款时将塔楼部分计算在内(见鉴定意见书第7页表格)计算工程款分别为788760.9元、2238577.9元明显错误，塔楼部分款项应当从鉴定的工程款中扣除。赵浩淼施工的地面以上1-4层和20层以上砌体工程及二次结构工程款应为:(1-3层面积2132.50?m2×3+4层、20-32层面积1173.60?m2×14)×34元+塔楼0元=776148.6元，鉴定结论多认定12612.3元应当予以纠正;塔楼内外粉劳务费用9104.55元(鉴定意见书第8页第8行)不应支持，应予纠正。三、赵浩淼仅负责对墙面做基层的处理，并未施工保温板部分工程，外保温层是在墙体外层，保温板需要具有专业施工资质的工程队伍进行施工，而上诉人九鼎公司和被上诉人赵浩淼均不具备该种资质更未施工，鉴定意见书中认定的该部分施工费用3381.98元(鉴定意见书第8页第7行)应当扣除。四、负1层-3层中公共部分的电梯前室、电梯井、通风道面积不属于被上诉人赵浩淼的粉刷施工范围，该部分施工费用27448.8元应予扣除。国安公司与九鼎公司签订的《建设工程劳务承包合同书》第2.1.3条约定粉刷范围:室内外抹灰不包括公共部分墙面及地面抹灰。九鼎公司不可能将不属于自己承包范围的工程分包给赵浩淼施工，故鉴定意见书认定该部分由赵浩淼施工并计算工程款明显错误，应予扣除。五、中审(河南)工程造价咨询事务所出具的鉴定意见书对案涉项目的粉刷外墙内口计算方式存在重复计算，多算工程款53473.32元，该部分款项应从应付工程款中扣除。依据上诉人九鼎公司与被上诉人赵浩淼协商达成的《关于外墙内口的计算方法》中显示，以空口实算的方法计算外墙内口部分面积。空口实算的计算方法就是不刨除窗口、门口等空口的面积，将其当做墙面计算。既然将空口作为墙面一样计算工程面积，那么鉴定结果外墙内口的面积应当除去空口斜边(窗口、门口等空口的内面)的面积，而鉴定结果中对该部分面积进行了重复计算，故应当将斜边所对应的53473.32元工程款予以扣除。六、中审(河南)工程造价咨询事务所对案涉工程出具的鉴定意见书第8页15行认定1-3层外墙找平除南面以外的墙面面积861.89?m2，劳务费24994.81元，一审法院认定该部分赵浩淼未施工，对该部分劳务费予以扣除。鉴定意见书该部分面积认定与实际情况不符，完工后实测该部分面积为1107.44?m2，需扣除的工程款应是32115.76元，故该部分多支持赵浩淼工程款7120.95元，应予纠正。七、因赵浩淼施工问题导致我方被罚款4700元，一审法院认定罚款数额为3700元错误，应予纠正。八、一审法院判决第一项认定利息起算时间点错误，郑州市中级人民法院(2015)郑民四终第2420号民事判决已确认案涉项目竣工时间为2014年6月30日，且(2015)郑民四终第2420号民事判决中国安公司支付九鼎公司工程款利息的起算时间为2014年7月1日，因此本案利息的起算时间应为2014年7月1日。综上，案涉工程的实际施工面积与设计图纸不一致，鉴定机构中审(郑州)工程造价咨询事务所以设计图纸作为认定赵浩淼实际施工面积的依据与事实不符，应当以竣工图纸为依据，其将不属于赵浩淼施工的部分计入鉴定的工程款，造成鉴定机构鉴定的工程款明显虚高，甚至高于赵浩淼的起诉金额，明显错误，应予就纠正。请求二审法院支持九鼎公司的上诉请求。赵浩淼辩称，九鼎公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回其上诉请求。一、鉴定机构中审（河南）工程造价咨询事务所(以下简称:中审造价)依照涉案工程设计图纸并进行现场实地勘验，所作出的鉴定合法、准确。1.上诉人九鼎公司没有任何证据证明涉案工程地下室及1-3层墙体实际施工面积与设计图纸不符，没有任何证据证明涉案工程4-32层内粉实际施工面积与设计图纸不符，也没有任何证据证明涉案工程负一层至三层内墙抹灰，实际施工面积与设计图纸不符。九鼎公司混淆视听，是故意抹黑中审造价的专业知识和专业技能，这完全是荒谬的。2.鉴定意见书第4页已经明确说明，该鉴定意见书的依据是:（1）工程造价鉴定委托书，（2）委托人的送鉴资料;（3）国家和地方政府行业主管部门相关的法律、法规、规范、标准;（4）建设工程造价鉴定规范GB/T512622017;（5）现场勘验记录。建设工程造价鉴定规范GB/T512622017第5.4.1条款中明确规定，鉴定项目施工图或竣工图缺失，鉴定应按以下规定进行:（1）建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定，（2）建筑标的物已经隐蔽的鉴定人可以根据工程性质是否为其工程的组成部分等做出专业分析进行鉴定。3.九鼎公司因劳务费纠纷起诉国安公司(另案处理)时，也曾进行过劳务费鉴定，也是根据设计图纸和设计变更资料签证进行鉴定的，也没有使用竣工图纸。4.所谓的竣工图，实际上就是设计图纸与设计变更、现场签证的结合体，并不是竣工决算必须的唯一资料。二、二次结构中塔楼确实是赵浩淼施工的，九鼎公司不能根据郑州市中级人民法院2015郑民四终字第2420号民事判决而否定塔楼是由赵浩淼施工的事实。1.郑民四终字第2420号民事判决中显示，九鼎公司起诉国安公司的原一审法院认为“……鉴定机构虽单列屋面机房(即塔楼)、2号楼基础劳务费及外墙保温劳务费、但九鼎劳务底审中也未向原审法院提交证据，证明已经承建了该部分劳务……。”该郑民四终字第2420号民事判决还显示，郑州中院认为:“……九鼎劳务上诉称，屋面机房及二号楼基础劳务费应记入九鼎劳务的劳务费，但未提供足够证据证明本院不予支持……”。这说明郑州中院之所以对九鼎公司施工屋面机房(塔楼)的事实不予认定，是因为九鼎公司没有及时向法庭提交充分的证据所造成的。这是九鼎公司在诉讼程序中怠于举证的后果，九鼎公司不能将其在彼案中的失误转嫁给赵浩淼。2.郑民四终字第2420号民事判决显示，“……九鼎公司答辩称三个单列项目(即屋面机房(即塔楼)、2号楼基础劳务费及外墙保温劳务费)前两个单列项目是九鼎劳务施工，鉴定书对单列项目，认可是九鼎劳务施工、但写明双方对数额计算有异议……”。九鼎公司在起诉国安公司时，承认了屋面机房(即塔楼)是自己施工的，但是在本案中，却又认为没有施工的，这难道不是自相矛盾吗？3.九鼎公司起诉国安公司案件的事实真相是:虽然屋面机房(即塔楼)、2号楼基础在客观事实上确实是由九鼎公司方面施工的，但是九鼎公司与国安公司签订的《建设工程劳务承包合同书》中，由于双方没有书面明确具体约定屋面机房，2号楼基础劳务及外墙保温这些条款内容，再加上九鼎公司又没有认真保留当初这些项目施工证据以及未能及时向法庭提供相应证据材料，致使国安公司赖账死活不承认，从而导致了对九鼎公司诉讼不利的后果。4．本案中，赵浩淼与九鼎公司是有书面明确约定的。赵浩淼与九鼎公司所签订的工程施工劳务合同第3条第1款明确约定:工程承包范围本工程施工图、图纸会审、设计变更以内所有的砌体工程，包括屋面女儿墙、室内外台阶踏步等所有砌体。第4条第1款第1项中又明确约定“地面以上14层及20层以上，包括塔楼及屋面女儿墙，但不包括地下室的砌体工程及二次砼结构工程，按建筑面积……”。赵浩淼严格遵循该合同约定，积极认真履行了合同义务，工程顺利竣工验收。因此，九鼎公司必须按照合同约定向赵浩淼支付相应的劳务费。三、赵浩淼确实没有施工保温板部分，但是赵浩淼与九鼎公司结算劳务费，是按照双方合同约定根据建筑面积来算的，鉴定意见书认定的该部分施工费用3381.98元，这并非是保温层施工费用，而是根据建筑法规《建筑面积计算规范》GB/T50353-2005，按照建筑面积计算墙面劳务费时应当计算包含的费用(详见庭审笔录)。四、负一层至三层中，公共部分的电梯前室，电梯井通风道面积属于赵浩淼的粉刷施工范围，根据赵浩淼与九鼎公司的《工程施工劳务合同》第3条第1款、合同第4条第1款第3项以及双方的补充协议，该部分工程是归赵浩淼施工的，这是事实。五、中审造价出具的鉴定意见书对涉案项目的粉刷外墙内口计算方式没有重复计算。六、鉴定意见书认定1-3层外墙找平除南面以外的墙面面积861.89平方米，劳务费24994.81元与实际情况相符，该数据是中审造价通过设计图纸以及现场勘验得出的数据，九鼎公司为达到其逃避债务的目的，在没有任何证据的情况下来否认鉴定意见，是错误的。七、关于赵浩淼施工导致罚款的问题，一审法院认定罚款数额为3700元，这是经过多次庭审得出的数额，也是基于客观有效的证据得出的数额，上诉人未能提供有效证据，却一直无理缠讼。国安公司述称，竣工图纸是在设计图纸经过变更以后得到了，如果说本案有设计图纸，有技术变更那就可以成为竣工图纸，九鼎公司的上诉理由不成立。河南亚星置业集团有限公司未到庭，未发表意见。赵浩淼向一审法院起诉请求：1．依法判令被告河南九鼎建筑劳务有限公司向原告赵浩淼支付剩余工程款659193.51元，赔偿工程款利息损失53559元，起诉后利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日；2．被告河南国安建设集团有限公司及被告河南亚星置业集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月27日，被告河南九鼎建筑劳务有限公司（发包方，甲方）与原告赵浩淼（承包方，乙方）签订《工程施工劳务合同》一份，约定将该公司承包的亚星丽（郦）都盛世住宅小区1#住宅楼工程的部分劳务发包给赵浩淼。合同第3款约定了承包工程范围、承包方式、工作内容。其中工程承包范围为：本工程施工图、图纸会审、涉及变更以内所有的砌体工程（包括屋面女儿墙、室内外台阶、踏步等所有砌体），二次现浇钢筋混凝土、预制钢筋砼构件工程（包括主体结构遗漏的装饰线条、飘窗板、空调板等一切小型构件及所有植筋工作）、室、内外抹灰工程，室、内外混凝土垫层、屋面工程及室内楼地面（包括4层及各楼层所有卫生间的填充层施工）、室内外台阶、坡道、踏步等零星项目水泥砂浆层面施工，楼梯面层等所有内容均属于乙方承包范围。（二次结构承包范围为5-19层以外的所有内容）。外墙面砖、内墙墙面砖、地板砖、屋面地砖、涂料、屋面及地面防水层、室内顶棚抹灰不属于乙方承包范围。楼梯间梁、斜板面需要抹灰时，属乙方施工范围。4、工程承包费用：在承包合同范围内，乙方完成本合同第3款全部内容，且施工质量验收达标，工期、安全文明施工等均达到甲方要求按下列进行结算。4.1工程费用结算价格4.1.1：地面以上1-4层及20层以上（包括塔楼及屋面女儿墙但不包括地下室）的，砌体工程及二次砼结构工程按建筑面积共计32元／㎡（屋面女儿墙不在计费）。4.1.2：4-32层（包括塔楼）室内、外粉刷工程、楼地面工程、屋面工程按建筑面积共计65元／㎡；4.1.3：地下室负一层至3层内墙抹灰：按实际抹灰面积13元／㎡计算。5、付款方式：5.1砌体及二次混凝土结构全部完成经甲方验收合格，支付该完成工程款的85％，内、外粉及装饰工程属乙方施工范围全部竣工经甲方验收合格，付至完成总工程款的70％，工程竣工验收，质检部门认可后，30日内付至总款的95％，剩余5％作为保修金（不计利息），保修期为一年。5.2甲方根据工程进度及工程款回收情况，施工过程中如暂时不能如期支付，乙方在此期间，必须保证正常施工（15日内）；5.3每次支付工程款前，乙方应持有项目制定的实完工程部位的工程量结算申请单，由甲方施工员、质检员签订施工完成部位的质量、安全、进度、文明施工、材料节约进行评定，符合要求后支付。2013年7月8日，河南九鼎建筑劳务有限公司与原告赵浩淼签订《补充协议》一份，约定：1.1-3层内粉按15元／㎡（包括地下室，实做实算）；2.1-3层外粉包括3层女儿墙按29元／㎡；3．二次结构所发生费用由甲方担付（按建筑面积34元／㎡）；4.4层加气渣填充及层面19元／㎡。2013年11月27日，河南九鼎建筑劳务有限公司的姜春祥向赵浩淼出具《关于外墙内口的计算方法》，载明：赵浩淼派工人把外墙内口包完，到结算时按空口实算结算内粉面积。河南九鼎建筑劳务有限公司的杨国召在该《关于外墙内口的计算方法》上签名，并书写“同意”二字。2013年12月30日，河南九鼎建筑劳务有限公司的姜春祥、曾光武向赵浩淼出具《借支》条一份，载明：今借到亚星1#楼窗户维修费用1000.00元整。河南九鼎建筑劳务有限公司的杨光召亦在该《借支》条上签名。2014年1月16日，河南九鼎建筑劳务有限公司的杨国召、姜春祥向原告出具《证明》一份，载明：2014年10月-11月份开电梯计壹拾玖个工×80=1520元。因赵浩淼施工的“亚星丽（郦）都盛世住宅小区1#住宅楼”25层西单元1-1-4、1-1-5、1-1-6户型等处的粉刷、卫生间楼地面等存在工程质量问题，河南国安建设集团有限公司郑州亚星工程项目部对河南九鼎建筑劳务有限公司开具了工程罚款通知单，共罚款3700元。河南亚星置业集团有限公司对亚星盛世郦都项目商业沿路立面墙面砖粘贴有如下要求：……4、面砖粘贴太阳角处……。5.1……亚星盛世郦都项目商业沿路立面干挂芝麻灰花岗岩，商业在小区内部立面粘贴咖啡色面砖，小区内部原设计由干挂花岗岩作出的线条等造型取消，芝麻灰花岗岩和咖啡色面砖的交接处在框架柱和小区内部外墙的阴角处。诉讼中，原告提交《劳务费鉴定申请书》一份，申请对其施工的“亚星丽（郦）都盛世住宅小区1#住宅楼”项目中原告根据与河南九鼎建筑劳务有限公司签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》及《关于外墙内口的计算方法》所施工的项目范围进行劳务费鉴定，同时请求对下列具体事项作出明确认定：一、地面上1-4层及20层以上二次结构的建筑面积；二、4层（含4层）-32层（包括塔楼）内外粉刷的建筑面积；三、负1层至3层内墙粉刷的面积（空口实算）及1-3层外墙粉刷面积（含3层女儿墙内外墙算做外墙粉刷）；四、4层至负1层楼梯踏步的层数。本院依法委托中建联勘测规划设计有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年7月30日将该鉴定退回，表示无法继续对该案件进行鉴定。后该院又依法委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对上述申请鉴定事项进行鉴定，鉴定意见为：1、亚星郦都盛世住宅小区1#住宅楼项目中申请人根据与河南九鼎建筑劳务有限公司签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》及《关于外墙内口的计算方法》所施工的项目范围的劳务费为3316228.38元。各项费用明细：1、地面以上1-4层及20层以上（包括塔楼及屋面女儿墙，但不包括地下室）的砌体工程及二次砼结构工程（屋面女儿墙不再计费）金额为788760.9元；2、4-32层（包括塔楼）室内、外粉刷工程、楼地面工程、屋面工程金额2238577.9元；3、地下室负1层至3层内墙抹灰135285.3元；4、1-3层外粉，包括3层女儿墙64482.08元；5、外墙内口，按空口实算结算内粉面积89122.2元；6、合计3316228.38元。鉴定明确事项：1、地面上1-4层及20层以上二次结构的建筑面积：23198.85㎡；2、4层（含4层）-32层（包括塔楼）内外粉刷的建筑面积：34439.66㎡；3、负1层至3层内墙粉刷面积（空口实算）：9019.02㎡；1-3层外墙粉刷面积：2223.52㎡（含3层女儿墙内外墙算做外墙粉刷）；4、4层至负1层楼梯踏步的层数：4层，7跑。单列项目：补充协议第④项4层加汽渣填充及屋面19元／㎡，单列此项费用16447.92元，不含在鉴定的劳务费金额内。其他说明：以下项目按劳务合同约定属于赵浩淼施工范围，河南九鼎建筑劳务有限公司提出扣除意见，是否从劳务费中扣除，由当事人举证，法院判决。……⑥1-3层外墙找平除南面以外的墙面粉刷面积861.89㎡、单价29元／㎡，劳务费24994.81元。另查明，1、原告赵浩淼所诉工程的1号楼已经竣工验收，并于2013年12月30日交付使用。河南国安建设集团有限公司已向河南九鼎建筑劳务有限公司支付全部案涉工程款。河南九鼎建筑劳务有限公司已向赵浩淼支付案涉工程款2640000元，其余工程款尚未支付。2、河南九鼎建筑劳务有限公司营业执照的经营范围是：建筑劳务工程施工（凭资质经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，原告赵浩淼虽无相应资质，但其与被告河南九鼎建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务合同》后，已施工完毕，且案涉1号楼工程已经竣工验收，故河南九鼎建筑劳务有限公司应按合同约定向赵浩淼支付相应的工程款项。关于工程款的数额。中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司经鉴定认为，原告赵浩淼根据与河南九鼎建筑劳务有限公司签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》及《关于外墙内口的计算方法》所施工的项目范围的劳务费为3316228.38元。河南九鼎建筑劳务有限公司与赵浩淼签订《补充协议》约定4层加气渣填充及层面19元／㎡，因4层加气渣填充及层面在《工程施工劳务合同》未约定，故该《补充协议》约定的4层加气渣填充及层面19元／㎡应视为在原合同约定的施工范围和价格之外另增加的关于施工项目和价格的约定，故被告河南九鼎建筑劳务有限公司除前述3316228.38元的劳务费外，还应依约支付原告赵浩淼4层加气渣填充及层面施工劳务费16447.92元。因河南九鼎建筑劳务有限公司的工作人员向原告出具1000元的《借支》条一份和欠付电梯工工资1520元的《证明》一份，而河南九鼎建筑劳务有限公司的工作人员出具《借支》条和《证明》的行为，属于职务行为，故上述1000元的借支款和1520元的工人工资，被告河南九鼎建筑劳务有限公司也应予以支付。因原告施工的“亚星丽都盛世住宅小区1#住宅楼”25层西单元1-1-4、1-1-5、1-1-6户型等处的粉刷、卫生间楼地面等存在工程质量问题，河南国安建设集团有限公司郑州亚星工程项目部对河南九鼎建筑劳务有限公司开具工程罚款通知单，共罚款3700元。根据案涉《工程施工劳务合同》11.2“若因乙方原因由甲方垫付或因诉讼给甲方造成的损失的，甲方有权向乙方全额追回，从乙方工程款中扣除”的约定，上述3700元的罚款应从原告赵浩淼的劳务费中予以扣除。因亚星盛世郦都项目商业沿路立面干挂芝麻灰花岗岩，结合原被告陈述及现有其他证据，一审法院认为，1-3层外墙找平除南面以外的墙面粉刷工程虽然在《工程施工劳务合同》中有约定但原告实际未施工，故原告的劳务费应扣除1-3层外墙找平除南面以外的墙面粉刷劳务费24994.81元。另外，河南九鼎建筑劳务有限公司已支付给赵浩淼的案涉工程款2640000元也应予以扣除。综上，被告河南九鼎建筑劳务有限公司还应向原告赵浩淼支付剩余工程款666501.49元。现原告赵浩淼主张被告河南九鼎建筑劳务有限公司支付剩余工程款659193.51元，系其对自己权利的合法处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告赵浩淼诉请的利息损失，一审法院支持以欠付工程款659193.51元为基数，自2013年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告多主张的利息损失，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。同时，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，河南国安建设集团有限公司、河南亚星置业集团有限公司作为发包人，只在欠付河南九鼎建筑劳务有限公司工程价款范围内对原告赵浩淼承担责任。因河南九鼎建筑劳务有限公司、河南国安建设集团有限公司均认可河南国安建设集团有限公司已将案涉工程款支付给河南九鼎建筑劳务有限公司，故原告要求河南国安建设集团有限公司、河南亚星置业集团有限公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告河南九鼎建筑劳务有限公司辩称二次结构中屋面机房、二次结构中20层以上保温板所占的建筑面积、塔楼内外粉、三层女儿墙内侧墙面粉刷、负一层至三层内墙粉刷面积中的公共部分的电梯前室、电梯井内及通风道面积原告赵浩淼并未施工，河南九鼎建筑劳务有限公司不应支付劳务费，但按照原告赵浩淼与河南九鼎建筑劳务有限公司签订的《工程施工劳务合同》约定，上述项目属于赵浩淼的施工范围，且河南九鼎建筑劳务有限公司举证不力，不能证明其辩解主张，故河南九鼎建筑劳务有限公司的该辩解意见一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南九鼎建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵浩淼工程款659193.51元及利息（利息以欠付工程款659193.51元为基数，自2013年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵浩淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10927元、保全费4084元、鉴定费35000元，由被告河南九鼎建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，赵浩淼与九鼎公司之间签订的《工程施工劳务合同》因赵浩淼无相关资质，九鼎公司违法分包而无效。赵浩淼施工的案涉1号楼工程已经竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，九鼎公司应当参照合同约定向赵浩淼支付工程款。一审法院根据赵浩淼的申请对于赵浩淼施工的案涉工程造价委托鉴定，中审(河南)工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定意见书。鉴定机构和鉴定人具有资质，鉴定程序合法，鉴定材料均经过双方当事人质证，本案并无证据证明赵浩淼持有、控制竣工图纸拒不提交，鉴定人亦依照建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）5.4.1的规定，组织现场勘验计算工程量。九鼎公司认为案涉工程实际施工情况与设计图纸不相符，实际施工情况应当以竣工图为准，鉴定机构中审(河南)工程造价咨询事务所以设计图纸为依据进行鉴定错误的上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于九鼎公司上诉称二次结构中塔楼部分已经郑州市中级人民法院(2015)郑民四终字第2420号民事判决确认不属于九鼎公司施工，鉴定意见书将该部分工程计入赵浩淼施工面积计算工程款错误的上诉理由。根据郑州市中级人民法院(2015)郑民四终字第2420号民事判决表述内容，因九鼎公司未提供足够证据予以证明，法院对屋面机房(即塔楼部分)劳务费未予支持，且在该判决九鼎公司的上诉意见中，明确说明1号楼屋面机房是九鼎公司施工。九鼎公司在本案上诉又称该塔楼部分是国安公司自行施工，依据明显不足。法院判决九鼎公司向赵浩淼支付欠付工程款金额，是参照九鼎公司与赵浩淼的合同约定、赵浩淼的施工事实和双方举证，九鼎公司认为生效判决未判决国安公司支付九鼎公司该塔楼部分费用，九鼎公司就不应支付赵浩淼该费用的理由不能成立。关于九鼎公司上诉认为保温板工程不是赵浩淼施工，该部分施工费用应扣除；负1层-3层中公共部分的电梯前室、电梯井、通风道面积不属于赵浩淼的粉刷施工范围，该部分施工费用应扣除；鉴定意见书对案涉项目的粉刷外墙内口计算方式存在重复计算部分应扣除；鉴定意见认定1-3层外墙找平除南面以外的墙面面积861.89?m2，劳务费24994.81元应扣除的上诉理由。中审(河南)工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见初稿时，九鼎公司均对上述部分均提出异议，鉴定机构书面回复了上述异议内容鉴定机构的计算方式及依据，如合同条款，规范条款等，关于现场勘验已经隐蔽的工程部分，鉴定机构按照图纸设计进行鉴定等，鉴定机构亦将上述争议部分予以单列。一审法院已经根据当事人的陈述及举证，将1-3层外墙找平除南面以外墙面粉砂劳务费24994.81元予以扣除。九鼎公司上述针对鉴定意见的上诉理由均在一审中提出，且经鉴定机构书面回复。九鼎公司在一审中未申请鉴定人出庭。九鼎公司二审提出上述异议（包含一审法院已经扣除部分），仅提交其单方实测计算数据，没有足以反驳的相反证据和理由，本院对九鼎公司的观点不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决九鼎公司从工程交付之日起支付赵浩淼欠付工程款利息并无不当。综上所述，河南九鼎建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5096元，由河南九鼎建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年六月二十二日书记员  刘 洋