山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2450号上诉人（原审被告）：刘燕军，男，1990年出生，汉族，住山西省霍州市。委托诉讼代理人：刘利利，山西文英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田海艳，男，1990年出生，汉族，住山西省宁武县。委托诉讼代理人：郭旸，山西岱安律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡鹏，山西岱安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原颐秀展示广告有限责任公司，住所地山西省太原市晋源区旧晋祠路二段兰亭御湖城16号11层1106室。法定代表人：武洋，执行董事兼总经理。原审被告：王建勋，男，1990年出生，汉族，住太原市。原审被告：晋中熙雅房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区迎宾西街131号辰兴发展大厦一幢5层。法定代表人：白武魁，董事长。原审被告：沈阳嘉霖园林绿化工程有限公司，住所地沈阳市沈河区泉园二路83号。法定代表人：尹鑫志，总经理。上诉人刘燕军因与被上诉人田海艳、太原颐秀展示广告有限责任公司及原审被告王建勋、晋中熙雅房地产开发有限公司、沈阳嘉霖园林绿化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘燕军上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项,依法改判上诉人不承担责任,或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人田海艳不存在雇佣关系。所谓雇佣，是指受雇人利用雇主提供的条件、工具,在雇主的指挥、监督下,以自身的技能为雇主提供劳动,并由雇主支付劳动报酬的法律关系,雇主和受雇人存在管理与被管理,监督与被监督的隶属关系。本案中,上诉人仅是介绍田海艳跟他一起去工地干活,二人均在太原颐秀展示广告有限责任公司提供的工作场所中,使用太原颐秀展示广告有限责任公司提供的材料及工具从事劳务活动,上诉人跟田海艳一样服从太原颐秀展示广告有限责任公司的管理,赚取相同的劳动报酬,双方不存在雇佣关系。另,一审法院审理查明部分载明:“事发时上诉人刘燕军已不再去事发工地进行喷漆工作了”。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务。既然上诉人已经离开工地,根本就不存在授权或指示田海艳干活的条件,即根本不具备形成雇佣关系的前提条件。二、一审法院认定上诉人与田海艳形成雇佣关系没有任何依据,该认定错误。被上诉人田海艳在诉状中明确表明,上诉人仅系介绍人,并未主张双方存在雇佣关系。太原颐秀展示广告有限责任公司主张田海艳受雇于上诉人,但未提供任何有效证据予以证明,故其应当承担举证不能的不利后果,主张不应成立。三、被上诉人田海艳实际是受雇于太原颐秀展示广告有限责任公司。田海艳到涉案工地干活期间,接受太原颐秀展示广告有限责任公司项目负责人王建勋的管理,从事王建勋安排的工作,工作所需原料及干活的工具由王建勋提供,并最终从王建勋处获得报酬,受伤后,也是王建勋积极送往治疗并垫付医疗费。因此,被上诉人田海艳是直接受雇于太原颐秀展示广告有限责任公司。综上,一审法院对本案关键事实认定错误,请求二审法院予以纠正。田海艳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中，被上诉人田海艳与上诉人之间形成了雇佣关系，而被上诉人太原颐秀展示广告有限责任公司在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主即上诉人没有相应资质或者安全生产条件的，应当与上诉人承担连带责任。故一审判决并无不当。太原颐秀展示广告有限责任公司未作答辩。王建勋、晋中熙雅房地产开发有限公司、沈阳嘉霖园林绿化工程有限公司未陈述意见。田海艳向一审法院起诉请求：1.依法判令五被告向原告支付医疗费29326.28元、误工费30000.6元、伙食补助费800元、护理费27618.68元、交通费7000元、营养费9000元、残疾赔偿金62070元、残疾用具费4700元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费12229元、鉴定费3500元、后续治疗费用12000元,共计203244.56元。2.本案诉讼费用等一切费用由五被告承担。一审法院认定事实：2018年11月23日,被告晋中熙雅公司作为发包人与作为承包人的被告沈阳嘉霖公司签订一份《建设工程施工分包合同》,合同约定:1、项目名称:晋中雅居乐熙苑示范区景观工程。工程地点:山西省晋中市榆次区龙湖大街龙湖世贸G栋。2、承包范围:晋中雅居乐熙苑示范区景观工程硬景(室外地面铺装、水景、景墙、雕塑及小品等)、电气(室外景观管道、灯具安装)、给排水(室外给排水管道、阀门安装)、水景(室外水景管道、水泵、阀门安装);施工界面:晋中雅居乐熙苑示范区景观工程范围内的绿化栽植施工工作、土建园建施工工作、景观照明及娱乐设施的安装工作。3、开工时间:暂定2018年8月28日,具体以发包人发出的开工令上确定的实际开工日期为准;竣工日期:暂定为2018年11月10日,具体以实际竣工验收报告上确定的日期为准。4、安全文明施工管理:由于承包人在施工过程中因违反有关安全操作规程、消防条例,导致发生安全事故,所造成的一切经济损失及法律责任由承包人承担。同时查明,被告沈阳嘉霖公司在2016年1月22日经辽宁省住房和城乡建设厅许可,获批以下行政许可内容:1、可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化工程,包括:综合公园、社区公园、专类公园、带状公园等各类公园,生产绿地、防护绿地、附属绿地等各类绿地。2、可承揽园林绿化工程中的整地、栽植及园林绿化项目配套的200平方米以下的单层建筑(工具间、茶室、卫生设施等)、小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、驳岸、设备安装项目等。4、可从事园林绿化苗木、花卉、盆景、草坪的培育、生产和经营,园林绿化技术咨询和信息服务。有效期自2016年1月22日至2019年1月22日。另查明,2018年10月26日,被告沈阳嘉霖公司鉴于被告太原颐秀公司的经营范围包括建装饰工程的施工;广告材料、装饰材料的销售等内容,与被告太原颐秀公司签订一份《零星材料采购合同》,合同约定由被告太原颐秀公司向被告沈阳嘉霖公司所承接的“雅居乐晋中售楼处景观工程”提供2.0mm厚不锈钢板(表面氟碳喷涂)并负责安装。后被告太原颐秀公司因曾与被告刘燕军有过合作,故打电话给被告刘燕军,让其找工人对上述《零星材料采购合同》中约定的材料进行喷涂。后被告刘燕军找到原告田海艳及案外人王海峰,并一同前往位于山西省晋中市榆次区龙湖大街龙湖世贸G栋的工地现场进行施工,但工资结算均是由被告刘燕军与被告太原颐秀公司结算,再由被告刘燕军发放给原告田海艳。2018年11月11日,原告田海艳在施工过程中,不慎从高处坠落,臀部着地,背部撞到地表硬物,导致其受伤。后原告于当天被送往榆次区人民医院,诊断伤情为:腰1锥体粉碎性压缩骨折并伴有甲亢。原告为求进一步治疗,于2019年11月12日转院至山西医科大学第二医院,于2018年11月20日出院,共计住院8天。受伤治疗期间,原告花费住院费79041.68元,门诊费993.1元(其中医保统筹支付190元,个人支付803.1元),购买医疗耗材花费4700元,外购药花费2292元。原告住院期间,被告王建勋代表被告太原颐秀公司向原告支付53000元用于治疗。又查明,被告太原颐秀公司在施工现场提供有脚手架。事发时被告刘燕军已不再去事发工地进行喷漆工作了。另查明,原告田海艳户籍地址为山西省宁武县圪廖乡梅家庄村49号,现未结婚,其父亲田贵仁,1959年6月8日出生;母亲朱翠英,1965年1月30日出生,二人居住于山西省宁武县圪廖乡梅家庄村,共育有三个子女。又查明,本案立案后,原告田海艳向我院提交司法鉴定申请书,要求对其伤情进行鉴定。我院委托山西钧衡司法鉴定中心对原告田海艳的伤情进行鉴定。2019年9月30日,山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴第649号司法鉴定意见书,鉴定意见为:原告田海艳所受损伤构成10级伤残,伤后误工期为150-180日,护理器为75-90日,护理人数为1人为宜,营养期为75-90日,其手术取内固定材料费约12000元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷,综合双方诉辩,争议焦点有二:一、关于赔偿责任主体问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中,被告晋中熙雅公司将位于山西省晋中市榆次区龙湖大街龙湖世贸G栋的晋中雅居乐熙苑示范区景观工程发包给被告沈阳嘉霖公司,后沈阳嘉霖公司与被告太原颐秀公司签订《零星材料采购合同》,并通过电话通知被告刘燕军到此工地进行材料喷涂工作,后由被告刘燕军介绍原告田海艳到此工地进行喷涂作业,并由被告刘燕军给原告田海艳结算工资,可以证明原告田海艳于被告刘燕军形成了雇佣关系,故原告刘燕军作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害,被告刘燕军作为雇主应承担赔偿责任。被告太原颐秀公司公司在庭审中称,在施工现场配有脚手架等工具,是原告未使用该设施,原告使用不稳的梯子进行施工,对事故的发生有一定的过错。结合审理情况及对被告刘燕军的询问,可知施工现场确实配有脚手架,另根据证人所出具的证言可知,原告田海艳明知道所使用的梯子不稳还继续使用该梯子,对事故的发生具有一定的过错,故原告田海艳在本次事故中也应承担20%的责任。关于其他被告在本案中的责任问题,本院认为,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中,被告太原颐秀公司将涉案工程交给没有任何资质的被告刘燕军,未尽到应该注意的义务,应与被告刘燕军承担连带赔偿责任。被告王建勋在本案中的行为仅是代表被告太原颐秀公司,且未有证据证明其与原告受伤有因果关系,故被告王建勋在本案中不应承担责任;被告晋中熙雅公司与被告沈阳嘉霖公司将工程发包的行为不存在过错,亦不应承担赔偿责任。综上,关于原告受伤导致的损失应由原告田海艳负担20%,由被告刘燕军负担80%,被告太原颐秀公司对被告刘燕军的上述款项承担连带赔偿责任。二、关于原告的损失数额,本院确认如下:1.误工费。根据山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴第649号司法鉴定意见书意见,原告伤后误工期为150-180日,本院予以认定误工期为180日。关于收入标准,原告虽提交太原市鑫驰世捷汽车服务有限公司出具的证明一份,拟证明原告每月工资为5000元,但原告并未提交任何工资支付凭证或工资流水,本院无法核实其真实性,故对该计算标准,本院不予认可。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证最近三年的平均收入的,可参照受诉法院相同(近)行业上一年度职工的平均工资计算”。本院依法参照《2019年度山西省交通事故损害赔偿标准》所列居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资46693元的标准,计得原告的误工损失为23026.69元(46693元÷365天×180天=23026.69元);2.住院伙食补助费。因原告受伤后住院8天,本院认可该损失为800元(100元/天×8天=800元);3.营养费。根据山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴第649号司法鉴定意见书意见,原告伤后营养期为75-90日,本院予以认定营养期为90天。但原告所主张100元/天标准过高,本院予以认可50元/天。关于原告营养费本院支持4500元(90天×50元/天=4500元);4.护理费。根据山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴第649号司法鉴定意见书意见,原告伤后护理器为75-90日,护理人数为1人为宜。本院予以认定原告护理器期为90天,护理人数为1人。庭审中原告虽提交宁武县利春源运输有限公司给田文燕及山西骏程工程机械有限公司给田青燕出具的证明各一份,拟证明护理人田文燕及田青燕的收入情况,但原告未提交该二人的工资流水情况,本院无法核实该二护理人的实际收入状况及误工情况,故本院参照《2019年度山西省交通事故损害赔偿标准》所列居民服务、修理、和其他服务业在岗职工平均工资46693元的标准,计得原告的护理费为11513.34元(46693元÷365天×90天×1人=11513.34元);5.交通费。因原告受伤治疗必然导致该费用的产生,且因在山西省宁武县居住,来往太原市治疗必然导致大量的交通费产生,故本院酌情认定5000元;6.残疾用具费。因原告所受损伤构成伤残,该项费用系必要支持,本院凭票支持4700元;7.残疾赔偿金。原告因本次受伤构成10级伤残,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”。而本案中,原告户籍信息显示住址为山西省宁武县圪廖乡梅家庄村49号,且在本案中原告也未提交暂住证或其他可以证明其已在城镇生活满一年以上,故应按照农村居民人均纯收入标准计算。根据《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》,因山西省统计局近两年对“农村居民人均纯收入”统计暂未公布,计算农村居民的残疾赔偿金和死亡赔偿金时,可参照“农村居民人均生活消费支出”与“农村居民人均可支配收入”之和的标准执行。本院依法参照《2019年度山西省交通事故损害赔偿标准》,认定原告的此项损失为41844元(11750元+9172元=20922元×20年×10%-41844元);8.精神损害抚慰金。因此次事故造成原告伤残的后果,也给原告的精神上造成一定痛苦,原告主张此项损失于法有据。根据原告的伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素,本院酌定原告的此项损失数额为5000元;9.被扶养人生活费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八第一款规定:“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁。”结合被扶养人身份及子女情况,本院支持原告被扶养人生活费12229元,其中田贵仁6114.5元(9172×20年×10%÷3=6114.5元);朱翠英6114.5元(9172×20年×10%÷3=6114.5元);10.鉴定费。原告为确定伤情支出鉴定费3500元,属于实际损失,本院予以确认;11.医疗费。原告受伤后,花费医疗费共计82326.78元,其中,被告王建勋代被告太原颐秀公司垫付53000元,通过医保统筹支付190元,剩余29136.78元系原告支付,本院确认原告的该项损失为29136.78元;12.后续医疗费用。根据山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴第649号司法鉴定意见书意见,原告后续手术取内固定材料费约12000元,本院予以支持该项费用。上述款项合计153249.81元,结合各当事人的责任比例,被告刘燕军应向原告田海艳赔偿损失金额为122599.85元(153249.81×80%=122599.85元),被告太原颐秀公司对被告刘燕军的上述款项承担连带赔偿责任。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、被告刘燕军在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告田海艳因本次事故导致的误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、医疗费、后续医疗费等费用122599.85元;二、被告太原颐秀展示广告有限责任公司对被告刘燕军的上述款项承担连带赔偿责任;三、驳回原告田海艳的其他诉讼请求。案件受理费4351元减半收取2175.5元,由原告田海艳负担435元,由被告刘燕军、太原颐秀展示广告有限责任公司负担1740.5元。本院二审期间，上诉人提交了刘燕军与王建勋、王海峰聊天及转账记录，并申请证人马某出庭作证，证明刘燕军仅是代发工资，并不是实际发放工资的人。工资的数额是按照王建勋定的300元给的，刘燕军原数转给了王海峰，并没有扣减。田海艳对微信聊天记录的三性不予认可，认为1、根据上诉人提供的微信聊天记录无法证明是上诉人与原审被告王建勋的聊天；2、该聊天记录也不完整；3、2018年11月10日晚上20点26分的聊天记录显示的对话内容，也可以证明是对工程的项目进行结算。无法达到上诉人的证明目的。对证人证言，证人并未确认事情的发生时间，也不知道让上诉人介绍的是哪些人，是否与本案有关。在其走后具体发生什么情况，双方约定有无变化不清楚，因此无法达到上诉人的证明目的。上诉人在一审庭审期间，并未到庭参与庭审，在本案二审阶段提供的两份证据及证人证言均不是一审庭审后形成的新的证据，不应予以认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。刘燕军在一审法院组织当事人对《零星材料采购合同》质证时陈述“我没见过这个合同，当时就是王建勋给我打电话，让我去做喷漆，我去干了3天左右，我说我嫌危险，所以我不干了，因此还和王建勋吵了几句，第二天我就不去了，出事当天我不在施工现场”。在回答审判员“工资是谁给原告开”的问题时陈述“是王建勋把钱打给我，我再转给田海艳”。本院认为，本案争议焦点是上诉人刘燕军与被上诉人田海艳是否存在雇佣关系。一方面，根据刘燕军的陈述及一审法院查明的“事发时被告刘燕军已不再去事发工地进行喷漆工作了”的事实，刘燕军和田海艳在案涉工地同是受太原颐秀展示广告有限责任公司工地负责人的指派从事相同工作即进行喷漆，施工现场脚手架等工具是由太原颐秀展示广告有限责任公司提供。虽然田海艳的工资是由其转付，但本案现有证据不足以证明田海艳的工资数额由其确定。因事故发生时刘燕军已不在工地工作，故在事故发生时刘燕军与田海艳之间不存在管理和被管理、领导与服从的工作关系。而且从田海艳起诉书及其委托诉讼代理人提交的一审代理意见来看，田海艳主张其与太原颐秀展示广告有限责任公司存在雇佣关系，刘燕军仅是田海艳到工地工作的介绍人。另一方面，一审法院认定太原颐秀展示广告有限责任公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”而本案中刘燕军与太原颐秀展示广告有限责任公司没有书面的合同，也没有证据证明刘燕军是按工程量或交付劳动成果取得价款即刘燕军是接受发包或分包业务的雇主。因此，一审法院认定刘燕军是接受发包或分包业务的雇主，缺乏事实依据。故一审法院认定田海艳与刘燕军为雇佣关系并判决刘燕军对田海艳的损害承担赔偿责任不当，本院予以纠正。对于刘燕军提交的微信聊天及转账记录，因主体不能确定，不予采信。证人马某证人证言，没有其他证据佐证，不予采信。田海艳经刘燕军介绍到太原颐秀展示广告有限责任公司承接的案涉工程项目工地进行喷涂作业，田海艳在提供劳务过程中受伤，太原颐秀展示广告有限责任公司作为接受劳务一方，应当对田海艳人身损害承担赔偿责任。因本案当事人对一审法院确定的责任承担比例及各项赔偿数额没有提出上诉，本院不予审查。太原颐秀展示广告有限责任公司对一审法院根据责任承担比例认定的田海艳误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、医疗费、后续医疗费等费用共计122599.85元承担赔偿责任。本案案由应为“提供劳务者受害责任纠纷”，一审法院误写为“提供劳务者致害责任纠纷”，本院予以纠正。综上所述，刘燕军的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初923号民事判决第三项；二、撤销山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初923号民事判决第一、二项；三、太原颐秀展示广告有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿田海艳误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、医疗费、后续医疗费等费用122599.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4351元减半收取2175.5元,由田海艳负担435元,由太原颐秀展示广告有限责任公司负担1740.5元。二审案件受理费2752元，由太原颐秀展示广告有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年六月十日书记员 陈梦薇