北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1075号上诉人（原审被告、反诉原告）：王廷和，男，1959年10月27日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：窦福勇，北京义勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘昆，男，1966年1月21日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王月永，北京市诚汇律师事务所律师。原审第三人：刘照成，男，1974年12月7日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人王廷和因与被上诉人刘昆、原审第三人刘照成建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初23665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王廷和上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项和第五项，改判驳回刘昆的诉讼请求并支持王廷和一审反诉请求；刘昆赔偿王廷和雨搭工程、门窗工程、消防工程高台库的土方工程和房屋漏水修复费用、地面硬化修复工程款；刘昆支付王廷和逾期完工的经济损失60万元；2.刘昆承担案件受理费。事实和理由：一、一审法院对本案建设工程的施工范围认定错误。1.《钢结构U库房施工合同》明确约定“工程为钢结构全包工程，实际情况由乙方给甲方出具设计图明细为准。”本案的施工范围应当以设计图明细为准并且本案合同第六条第4款明确约定了“乙方必须给甲方出具施工明细图，所用材料明细必须在设计图中注明。”所以制作施工明细图是刘昆的义务，刘昆未能按照合同约定出具施工明细图所导致的后果应当由刘昆承担。一审法院未依据本案合同约定内容认定事实而是笼统的以所谓的建设工程领域施工常识认定施工范围为钢结构主体工程是主观臆断。刘昆在一审庭审中提交了施工图纸，该施工图纸及双方签订的《钢结构库房施工合同》是认定本案施工范围的唯一事实依据。2.本案建设工程的施工范围包括地面硬化、雨搭、门窗、消防和土方工程。雨搭、门窗工程在刘昆提供的施工图纸中已经明确表明。施工合同第二条第2款、第五条第2款已明确施工范围包括地面硬化工程。全包工程就是从地面到屋顶全部的工程范围并且在保修条款中也明确约定了刘昆对地面的保修责任，证实地面硬化工程属于施工范围。二、刘昆未完成建设工程任务已构成根本违约，其无权向王廷和主张工程款。在建设工程完工前，刘昆已经明确拒绝履行施工义务。2017年1月王廷和与刘照成均与刘昆失去联系。王廷和为防止损失的扩大而同意刘照成继续进行施工。王廷和与刘昆的施工关系在2017年1月已终止。三、刘昆未能依据合同约定完成建设工程，不存在王廷和未经竣工验收而擅自使用建设工程的事实。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是错误的。四、一审法院对本案建设工程质量问题的处理错误。关于本案建设工程质量问题王廷和已经通过反诉的方式进行主张并且明确了主张的具体数额以评估鉴定为准。但一审法院未同意王廷和合法的评估鉴定申请导致王廷和的反诉请求无法明确，因此王廷和才向一审法院表述关于质量问题另案解决。一审法院认定质量问题另案解决与王廷和一审反诉请求自相矛盾。五、一审法院酌定刘昆赔偿王廷和逾期完工损失15万元数额太低。王廷和要求刘昆赔偿逾期损失60万元已经在合同约定的基础上进行了酌减并且刘昆工程建设逾期给王廷和造成直接经济损失远远大于15万元。刘昆辩称，同意一审判决。第一，一审法院已经查清施工范围仅限于钢结构主体，合同条款第一页第一段指明刘昆承建钢结构库房主体工程，工期、付款方式、支付节点、保修等条款均针对钢结构主体，这一点有合同和第三人陈述作为依据。第二，工期有延误是因为王廷和没有按照合同约定付款，导致工人施工不力。第三，刘昆施工不存在质量问题，地面不属于施工范围，王廷和在仓库竣工后将其出租给京东等物流商，有固定收益，截至目前刘昆垫付了材料款和工人的人工费。刘照成述称，刘昆还未向刘照成支付工程款。刘昆向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王廷和支付刘昆工程款287.4万元，并自2018年1月1日起以287.4万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至王廷和付清工程款为止；2.案件受理费由王廷和承担。王廷和向一审法院反诉请求：1.请求法院判决王廷和与刘昆签订的《钢结构库房施工合同》无效；2.请求法院判决刘昆赔偿王廷和雨搭工程、门窗工程、消防工程、高台库的土方工程和房屋漏水修复费用、地面硬化修复工程款（具体费用以评估价为准）；3.请求法院判决刘昆支付王廷和逾期完工的经济损失60万元；4.刘昆承担案件受理费。一审法院认定事实：1.关于合同约定的施工范围。刘昆（乙方）与王廷和（甲方）于2016年签订一份《钢结构库房施工合同》，起始部分写明：“经甲乙双方共同协商，甲方委托乙方承建甲方钢结构库房主体工程。（乙方必须给甲方出具相应的合法施工资质并在合同中注明）……2.工程内容：工程为钢结构全包工程，实际情况由乙方给甲方出具实际图纸为准。3.工程数量：建筑面积约18800平方米。4、开工时间、2016.9.3工期：2016.11.10主体完工……二、工程价款、付款方式1、工程价款总造价667.4万元。2、工程为全包工程，工程造价每平米综合价格：355元/㎡。3、付款方式：合同生效后，乙方施工入场后钢柱和钢架大梁制作完毕，乙方材料进入施工场地开始吊装后，甲方付给乙方工程总价的35%即233.59万元，钢结构框架施工完成后，甲方再付给乙方20%即133.48万元，剩余款项（50%）主体竣工后乙方通知甲方，经甲乙双方共同检验工程质量无误，甲方付给乙方工程款285.33万元。剩余15万元工程款作为质保金，甲方在工程竣工一年后工程无质量问题，甲方给乙方付清余款……”合同中载明的“经甲乙双方共同协商，甲方委托乙方承建甲方钢结构库房主体工程”，合同中约定的工期仅为二月零一周，工期较短，合同中“工程内容：工程为钢结构全包工程，实际情况由乙方给甲方出具设计图纸明细为准”，现双方对施工范围存在较大争议，刘昆为证明施工范围仅为钢结构主体工程，申请了图纸设计人李连波出庭作证，证人陈述施工范围仅为钢结构主体工程。依据各方当事人陈述，结合建设工程领域施工常识，一审法院判定《钢结构库房施工合同》约定的施工范围为钢结构主体工程。刘昆对以上施工工程并无施工资质。2.关于刘昆与刘照成的分包。刘昆承包以上工程后，将土建部分分包给了第三人刘照成，刘照成亦无相关施工资质。分包工程款刘照成陈述为大概178万元，经一审庭审刘昆与刘照成对账协商确定分包工程总款为176万元，刘昆已支付刘照成100万元。刘照成自刘昆手中分包来的工程完工时间约为2017年5月底。3.关于王廷和与刘照成之间的施工关系。王廷和与刘照成之间工程款共计3227565元，9万元质保金王廷和还没有支付刘照成，其余款项已支付。3227565元工程款包括刘照成承建王廷和三层办公楼的费用，三层办公楼的费用大概160万元。4.关于工程完工及交付情况。钢结构库房已经完工，完工时间晚于合同中约定的时间，但具体哪天完工无法确定。工程完工后，王廷和将库房出租给京东作为库房使用。5.关于刘昆与王廷和之间工程款的支付。合同约定的工程款为667.4万元，王廷和共支付刘昆380万元。6.关于工程质量。王廷和向法庭表示工程质量问题严重，曾委托刘照成维修，并支付3万元维修费。一审庭审中王廷和表示关于质量问题另案向刘昆主张。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”刘昆与王廷和签订《钢结构库房施工合同》，刘昆并无资质，故刘昆与王廷和双方签订的《钢结构库房施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。刘昆与王廷和之间的工程未经竣工验收，但发包人王廷和已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持。关于质量问题，鉴于发包人王廷和陈述另案解决，故发包人反诉赔偿修复费用问题，一审法院暂不予处理。关于王廷和辩称的支付给第三人刘照成的工程款1722145元就是应该支付给刘昆的款项，刘昆与刘照成之间的分包款项经一审庭审双方已确认为176万元，刘昆已支付刘照成100万元，如果1722145元也应是刘昆支付给刘照成，那么刘照成收到的款项已达2722145元，这与刘昆与刘照成约定的分包总款项170多万元明显不符，故此一审法院对王廷和以上答辩意见不予采纳。故此一审法院认定未付工程款为667.4万元减去已付部分380万元。关于刘昆所主张的未付工程项的利息问题，已付工程款每笔支付日期并非与合同中约定的工程款支付日期相一致，工程的完成时间亦非在合同的约定期间，又鉴于刘昆与王廷和之间的合同无效，一审法院关于刘昆主张的利息问题不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。关于王廷和所主张的逾期完工损失问题，刘昆与王廷和之间签订的《钢结构库房施工合同》无效，其中的违约条款已无法适用。违约条款虽然不再适用，但工程逾期是事实，如上所述工程完工时间不会早于2017年5月底，关于逾期原因，有一个查明的事实是2016年年底时刘昆没有如数支付刘照成的工人工资，造成工人停工。但刘昆未能按时支付工人工资是否因刘昆所述的王廷和未按期付款，施工并无施工进度表，逾期付款事实无法确认。其他工程逾期完工原因无法查实。王廷和主张的逾期损失其主张为逾期完工所带来的租金损失，其计算60万元标准为合同中所约定的违约条款每日2万元，酌定的一个数据。依据一审庭审查明的事实工程完工时间至少比合同约定时间晚了近半年，半年时间是约定工期的近三倍，逾期时间较长，故关于损失一审法院适当支持，损失数额一审法院予以酌定。关于质保金15万元，一审法院认为《钢结构库房施工合同》虽然无效，但工程依然存在，如有质量问题也需要施工方予以解决。一审庭审中王廷和多次提到了质量问题，但后表示另行解决。故一审法院认为在双方质量问题没有解决的情况，该质保金暂不能支付于施工方。即一审法院在判定王廷和支付刘昆工程款数额时将该笔质保金暂且扣下，交于将来处理质量问题时另行解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决：一、刘昆与王廷和于2016年签订的《钢结构库房施工合同》无效；二、王廷和支付刘昆工程款2724000元，于判决生效之日起7日内执行清；三、刘昆赔偿王廷和逾期损失150000元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回刘昆的其他诉讼请求；五、驳回王廷和的其他反诉请求。如果刘昆、王廷和未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，因刘昆为自然人，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定刘昆与王廷和签订《钢结构库房施工合同》无效，合法有据，本院予以确认。关于工程款的问题，因刘昆实际进行了施工,且王廷和已使用了涉案工程,故王廷和仍应参照合同约定支付工程款。二审中，王廷和与刘昆主要对双方约定的工程价款所对应的施工范围存在争议，进而对于刘昆是否完成了施工以及王廷和应付工程款的数额产生争议，刘昆认为约定的施工范围为钢结构主体工程，王廷和主张施工范围还包括地面硬化、雨搭、门窗、消防等。对此，本院认为，依据各方当事人陈述以及在案证据，并结合建设工程领域施工常识，一审法院对刘昆的主张予以采信并判定《钢结构库房施工合同》约定的施工范围为钢结构主体工程，并无不当，王廷和关于施工范围的主张缺乏充足有效的证据予以支持，本院不予采信。因此，基于该施工范围的确定，一审法院参照合同约定的工程价款，对于王廷和欠付刘昆工程款数额的认定合法有据，本院予以维持。关于王廷和基于工程质量问题所提出的损失赔偿的诉求，因其在一审中明确表示就质量问题另案解决，故一审法院对其反诉赔偿修复费用等诉求暂不予处理，并在考虑到该问题未解决的情况下，认定质保金暂且由王廷和扣下不予支付，并无不妥，王廷和可就上述问题另行起诉解决。关于王廷和所主张的逾期完工损失问题，刘昆与王廷和之间签订的《钢结构库房施工合同》无效，其中的违约条款已无法适用，但参照合同约定的建设工期看，刘昆存在工程逾期的事实，故其应赔偿王廷和逾期损失，一审法院结合刘昆逾期完工的具体情况，酌情确定的赔偿数额合理，王廷和主张一审法院对于损失的认定过低，依据不足，本院不予采信。综上所述，王廷和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32617元，由王廷和负担（已交纳27392元，剩余5225元于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 王天水审 判 员 于洪群二〇二〇年六月三十日法官助理 仉亭方书 记 员 王秋岩