山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3264号 上诉人（原审原告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园东二号路北。 法定代表人：张青华，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵世丽，山东国人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市朝阳区来广营东路朝来高科技产业园七号楼弘高大厦。 法定代表人：荆明，董事长。 委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所实习律师。 上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）因与上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判弘高公司支付三利公司工程修复费用5652278.50元；2.本案一、二审诉讼费、 鉴定费由弘高公司承担。事实和理由：涉案工程修复费用为5652278.50元，其中檐沟防水工程修复费用57914.15元，GRC工程修复费用1555609.97元，石材干挂及脚手架工程修复费用为4038754.38元。对于一审判决的檐沟防水工程修复费用、GRC工程修复费用由弘高公司承担无异议。对于石材干挂及脚手架工程修复费用为4038754.38元，一审法院按照7：3比例判决双方承担修复费用没有事实和法律依据。一、工程经法院委托鉴定，青岛市建筑设计研究院出具《鉴定意见书》，该鉴定书载明外墙石材幕墙立柱、横梁固定存在质量问题，质量问题形成的原因为施工存在质量问题和设计图纸存在质量问题。二、双方签订的《外立面施工合同》第二条约定合同承包方式，本工程以乙方(弘高公司)包工包料(主材甲控乙供)方式全权承包施工工程、负责对图纸深化、技术改进，并对最终质量全权负责。施工存在质量问题理应由弘高公司承担修复责任。图纸虽然是三利公司提供，但弘高公司负有对图纸深化的责任以及对工程质量全权负责的责任，故应当由弘高公司承担全部修复费用。 弘高公司辩称，弘高公司的答辩意见同其上诉意见一致。 弘高公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由三利公司承担。事实和理由：一、涉案防水工程不是由弘高公司施工，该部分工程款，山东省高级人民法院作出的(2015)鲁民一初字第32号判决已经对此进行了确认，因此，弘高公司对此不应承担责任。对涉案外立面防水工程的施工，三利公司在其与弘高公司就莫丽斯酒店外立面工程欠款纠纷案中，明确指出外立面防水工程系由案外人施工，并非弘高公司施工，并提交了三利公司与案外人杨帅于2010年10月15日签订的《建设装饰工程承包合同》、向杨帅支付工程款的发票、购买防水材料的发票和记账凭证等证据。山东高院(2015)鲁民一初字第32号判决对此予以采信，进而山东高院在认定莫丽斯酒店外立面工程造价时没有将外立面防水工程的造价计入，因此，涉案防水工程并非弘高公司施工，而且，三利公司也并未就涉案防水工程支付弘高公司工程款。此种情况下，三利公司起诉要求弘高公司承担质量责任，并要求弘高公司支付质量维修款，没有任何事实和法律依据，一审认定事实错误。二、一审适用法律错误，涉案工程未经验收，发包人三利公司擅自使用，视为质量合格，应由发包人承担建设工程质量风险。一审认为对于擅自使用前存在的工程质量问题，发包人不应承担质量责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”。该条司法解释是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程法律后果的规定，即建设工程未经验收擅自使用的，除建设工程合理使用寿命内的地基基础和主体结构外，发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条也对此作出基本相同的规定。该规定的立法目的是为了建筑工程安全这一公共利益而约束发包人和承包人的强制性规定，本案三利公司未经验收擅自使用的行为是违法行为，因此应由三利公司承担违法行为的后果，由其自行承担由此发生的质量问题的责任，这也是建设工程司法解释第十三条的立法本意。具体到本案，涉案工程未经验收，三利公司便擅自使用，此种情况下应由三利公司承担建设工程质量风险，这是法律对其违法行为的惩罚!。而一审在判决中认为“根据司法解释第十三条的规定，只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题。发包人才承担相应的质量风险责任，对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应当承担建设工程的质量责任”。这种理解没有正确理解建设工程司法解释第十三条的含义，因此一审法院适用法律错误。三、在三利公司擅自使用涉案工程后，弘高公司对于在保修范围以及保修期内的质量问题履行了维修义务。对于在使用过程中，因三利公司破坏防水导致的质量问题与弘高公司无关，弘高公司不应当承担责任，一审认定事实错误。三利公司擅自使用涉案工程后，对于发现的需要维修的质量问题，弘高公司在收到三利公司的通知后，对于属于保修范围以及保修期内的质量问题已经履行了维修义务。在一审法院主持下进行现场勘验时，可以显而易见的看到三利公司安装其他设备时打洞等行为，三利公司在使用过程中破坏了防水工程，进而导致涉案工程出现了渗水、漏水、脱皮长毛等问题。因此，对于工程出现渗水、漏水问题，系因三利公司在擅自使用涉案工程过程中破坏了防水导致，与弘高公司无关，弘高公司对此不应当承担责任，一审认定事实错误。四、本案启动质量鉴定缺乏必要性和客观基础，且鉴定程序不合法，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，一审适用法律错误、认定事实错误。1.对涉案工程进行质量鉴定时，工程已投入使用超过5年，工程质保期已过。此种情况下，对涉案工程进行质量鉴定和修复鉴定缺乏必要性和客观基础。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，(三)当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可见．本案工程未经竣工验收，三利公司便进行了擅自使用，故而工程的实际竣工日期以转移占有建设工程之日为竣工日期。弘高公司于2012年6月17日完成工程施工工作，要求三利公司验收，并将工程交付其使用，即本案工程的实际竣工日期应为2012年6月17日。根据双方签订的《青岛莫丽斯酒店负一层、负三层装饰施工合同》第九条约定，自工程竣工验收合格之日起，本工程保修期为一年。根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为5年。因此，截止到2017年6月17日，涉案工程的质保期已经届满，此种情况下，三利公司于质保期届满后就涉案工程申请进行质量鉴定和修复鉴定已经不存在客观基础，缺乏必要性，鉴定报告的内容也无法准确反映涉案工程交付时的真实情况。而且涉案工程为装修工程，如果施工质量不合格，需要进行质量鉴定，也应在工程竣工后投入使用前取样或验测，从而保证鉴定结论的客观公允及真实性。涉案工程已投入使用多年，在使用期内，三利公司是否对涉案工程使用不当或人为破坏，是否自行替换或修补过涉案工程都已无从查证。故对涉案工程进行鉴定也不存在客观基础。一审认定事实错误，适用法律错误。2.委托鉴定机构应当分阶段委托质量问题的鉴定机构及修复方案的鉴定机构，不应委托同一鉴定机构，且委托前亦未明确告知当事人就质量问题和修复方案委托同一家机构，鉴定程序严重违法。本案中，一审法院委托同一家鉴定机构，伺时出具对是否存在需要维修的质量问题以及对修复方案进行鉴定，且委托前亦未明确告知当事人就质量问题和修复方案委托同一家机构，上述情形严重违背独立、客观、公正的鉴定原则，明显存在程序错误，存在鉴定程序严重违法的情形，而且鉴定报告的内容也无法准确反映涉案工程交付时的真实情况。鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案的依据。 三利公司辩称，首先，弘高公司称涉案防水工程不是由其施工纯属规避责任的推脱之词。对于防水工程的施工问题，在（2015）鲁民一初字第32号民事判决书第13页“2.GRC线条、GRC线条龙骨、劈开砖龙骨、雨棚玻璃造价。……”部分已经将该部分施工内容及工程款确定，且在该判决书第17页的本院认为部分也已经阐明清楚，该判决未作出防水材料造价判决的主要原因系双方没有对施工范围作出明确界定；另，一审判决书第16页第二、（二）项中也已经对此问题完全阐述清楚，弘高公司进行了涉案工程檐沟防水、GRC线条的施工是已经被完全证明和确认的事实。其次，发包人是否擅自使用工程并不免除施工方对固有工程质量的原始责任承担，其本就应承担施工质量不达标的法定责任。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并不属于弘高公司滥用的范围，涉案工程外立面的质量问题系施工原因造成的根源问题，其质保责任并不因发包方的擅自使用而被转嫁。且根据该司法解释的规定，也仅就使用范围内的问题作出了部分约束，本案外立面工程即便不投入使用也会存在施工质量问题，外立面的装饰装修不会有人为使用、走动等各种施加重力等现象存在，其所谓的使用并不能对外立面工程的原本质量造成损害。弘高公司对此法条的适用范围和意义以偏概全，妄想以此来规避自身法定责任，不应得到支持。再次，涉案工程的质量问题系弘高公司违法施工造成的，与使用与否没有本质联系。涉案工程外墙石材幕墙立柱、横梁固定存在质量问题，立柱与角钢应采用螺栓固定，弘高公司却采用焊接方式固定，且为极不牢固的点焊，此种施工方法不仅违反法律规定且存在严重安全隐患，作为空中固定材料，施工方法又严重错误会使装修材料安装不牢固、极易造成安全事故。对于该部分施工方法应该严格执行《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001J113-2001的规定，且根据《建设工程质量管理条例》第三条规定：建设单位、察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责，第二十六条施工单位对建设工程的施工质量负责。第二十八条，施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。都已经对其施工义务和责任作出明确约束。而弘高公司作为施工单位在施工过程中明知上述规定却对此视若无睹、罔顾专业和责任；其行为也违反了《中华人民共和国标准化法》第二条第三款关于强制性规定必须执行的规定，违法施工，因此其依法应当承担本案建筑施工质量不合格的全部修复责任和费用。最后，对于鉴定问题，鉴定报告系法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的法律文书，程序合法、鉴定内容和结论较为客观，弘高公司的主张于法无据。综上弘高公司的上诉意见没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 三利公司向一审法院起诉请求：1.判令弘高公司支付质量维修费5652278.50元；2.诉讼费、鉴定费由弘高公司承担。 一审法院认定事实：2011年1月25日，三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）签订《外立面施工合同》，约定：一、工程概况工程内容：三利莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面涉及的钢结构安装、石材干挂、刷涂料、劈开砖粘贴、GRC安装、室外地面铺装石材等装饰施工图中的所有内容（详见施工图装饰部分，如有变化以调整后的图纸为准）。二、承包方式本工程由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式全权承包施工，负责对图纸的深化、技术的改进，并对最终质量、安全、工期、形象、文明施工负全责。三、合同工期1.本工程工期：110天（日历日），定于2011年3月1日开工至2011年6月21日竣工。……四、合同价款乙方承揽本工程总造价约计10637055元，具体详见本合同附件：工程量清单报价表。竣工后按双方认可的实际材料单价（主材甲控乙供，即主材的质量、档次、价格由甲方认定乙方采购，根据甲乙双方签字确认的材料单价进行价格调整），以实际工程量据实结算。实际工程造价等于工程总造价减去本工程已由其他施工单位完成的施工工程量的造价。在签订本合同前，本工程已由其他施工单位完成的施工工程量从本合同的总价款中扣除，在结算时从本合同的总价款中扣除。……六、付款方式本工程无预付款，按工程形象进度付工程款，具体付款方式如下：1.乙方组织人员进场施工后，主要材料进场，施工工程进度达到工程量（总工程量减去其他施工单位已完成的工程量）的30%，经甲方验收合格后，支付乙方实际已完工程量的70%；2.施工工程进度达到工程量的50%，经甲方验收合格后，支付至乙方实际已完工程量的70%；3.施工工程进度达到工程量的80%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的70%；4.工程全部完工，经甲方验收合格后，支付至乙方实际已完工程量的70%；5.工程全部竣工并验收合格后，15天内付至工程量的95%；6.留总工程款的5%作质保金，质保金一年内无质量问题一个月内一次性结清。七、质量标准1.本工程质量应达到泰山杯质量标准。2.本工程按五星级酒店外墙施工工艺标准施工，要求施工工人全部为南方籍技术工人，具有国际水平、国内一流的专业技术及施工工艺水平。3.本工程所有主辅材料全部实行“签字封样、照样采购”的办法，即主要材料的质量、档次等由甲乙双方共同在材料样品上签字认可后封存，乙方依据此封样进货，甲方现场按照封样进行验货。4.乙方在工程开工前首先按照甲方要求制作工程样板，经甲方认可后双方在样板上签字确认后封样，以此作为工程验收的依据之一。5.甲方组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，在开工前审定施工组织设计。乙方严格按照甲方确认的效果图、施工图、装饰设计方案、国家规范施工工艺与说明书等组织施工，确保工程质量。6.乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证，向甲方提供相应的开工通知书、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工项目验收通知等资料。未经甲方及工程监理签证，严禁进入下道工序。对于未经甲方签证继续施工的，每发现一次由乙方承担5000元的违约金，且乙方必须主动返工并承担由此发生的一切费用。7.在施工过程中必须建立施工过程记录卡，乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）开工或完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行制作施工过程记录卡并签证。八、材料及设备提供1.本工程所用的材料及设备除了本合同明确约定由甲方负责的外，其余全部由乙方负责提供。2.对于主要材料批量购进时，由乙方至少提前15天送样品到甲方，经甲方确认质量档次和价格后方可采购。材料进入施工现场前，乙方提供材料清单向甲方报验，甲方按封样标准现场验货，不符合样品标准的材料一律不得进入施工现场。3.乙方负责的材料设备必须符合设计要求和国家规定的技术标准及双方约定标准，并附有出厂合格证、检测报告或化验单，否则必须进行材质检验，费用由乙方承担。九、工程变更1.设计图纸经会审定案后，原则上不准变更，如确需变更时，应提前三天办理变更手续，书面通知对方，因变更造成的经济损失由责任方承担。2.在施工中，如乙方发现施工图纸或说明书不符合设计要求，要书面通知甲方，甲方在三天内办理技术签证。十、竣工验收1.工程竣工验收时，以甲方认可的材料样品、效果图、施工图及样板工程等作为验收依据，同时还必须满足国家颁布的建筑装饰工程施工验收规范、质量验收标准，当标准不相同时以标准较高的为准，如验收时达不到标准，乙方在甲方限定的时间内无偿整改，整改达不到标准的甲方有权暂停支付（结算）工程款。2.工程竣工验收时，乙方书面通知甲方并提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后一周内组织验收，经验收合格，双方共同签字出具验收报告，工程移交给甲方管理。工程施工过程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，出现损伤乙方负责无偿修复或更换。3.工程竣工验收时若不合格点大于20处，视为本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能验收合格的，依照本合同有关工期拖延的违约责任条款执行。十一、工程保修期自工程竣工验收合格之日起，本工程贰年保修期。保修期内工程质量出现问题，乙方负责无偿修复。质保期满后，乙方维修时只收取实际维修用材料费（对于甲方供应的材料除外）。……十五、有关本工程的特别约定……3.本工程竣工图的编制由乙方编制，由设计方提供本工程的技术资料。……十九、合同附件与本合同具有同等法律效力，附件若有与合同不一致的地方，以合同为准。附件分别为：附图：平面图及经甲方确认的本装饰工程的施工图、施工方案、效果图；附件一：主要材料明细表，该明细表中列有方管（型号分别为60㎜*80㎜、20㎜*40㎜），没有8#镀锌槽钢；附件二：工程量清单报价表，其中材料价格表中列有方管钢龙骨（型号分别为40*20、80*60），没有8#镀锌槽钢；……。2011年5月18日三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称补充协议1），约定：甲乙双方友好协商，针对因酒店、公寓楼、附属楼外立面原施工单位施工质量问题工程进行整改，签订本协议，作为双方于2011年1月25日签订的《外立面施工合同》的补充协议：一、针对原施工单位酒店、公寓楼、附属楼外立面干挂石材、劈开砖铺贴、GRC安装及氟碳漆喷涂质量问题整改，整改工程造价金额为4350000元，附工程预算报价清单。二、原甲乙双方在施工合同中约定外立面竣工时间为2011年6月21日，现因酒店、公寓楼、附属楼外立面原施工单位施工质量问题需要整改，甲乙双方约定最终竣工交付使用日期变更为2012年3月30日。三、本协议作为双方签订的主合同施工合同的补充协议，与主合同具有同等法律效力。2012年3月10日，三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称补充协议2），约定：甲乙双方友好协商，针对因酒店、公寓楼、附属楼外立面脚手架拆除及搭设签订本协议，作为双方于2011年1月25日签订的《外立面施工合同》的补充协议:一、酒店、公寓楼、附属楼外立面整体脚手架拆除及搭设总费用564704元，工程量以现场实测结算（详见附件）。二、材料综合单价为：1.脚手架搭设综合单价8.648元/㎡；2.脚手架拆除综合单价5.875元/㎡；3.脚手架安全网搭设及拆除综合单价3.7637元/㎡；4.架木板、租赁、运输、搭拆综合单价4.7778元/㎡；5.根据合同签订定额套用2001年《北京市建筑工程预算定额》及相关的取费文件编制，人工费按照125元/工日进行核算。三、本协议作为双方签订的主合同施工合同的补充协议，与主合同具有同等法律效力。涉案施工合同签订后，弘高公司于2011年3月开始施工，并完工，但至今未完成整体的竣工验收，三利公司于2012年10月1日顺利实现莫丽斯酒店试营业，对涉案工程进行了占有使用。施工过程中，三利公司于2011年4月18日向弘高公司发出建设单位通知单，载明“根据贵公司提出关于外立面的问题，现回复如下：1.所有大酒店、公寓楼的所有脚手架全部拆除重新搭建，附属楼加固稳定，2011年4月20日前全部完成。……5.顶面GRC安装完成后，再安装雨水沟。……12.酒店和综合楼东西两侧GRC按照现场设计情况施工。13.酒店西立面上两假窗处GRC安装由贵公司进行深化，然后再安装。……16.酒店房顶分成两个相互独立部分，相邻两边GRC安装需贵公司进行深化设计后再安装。……18.酒店入口GRC线条安装由贵公司深化图纸，报我公司确定方案后再施工。……”。三利公司于2011年6月19日向弘高公司发出建设单位通知单，载明“我司在工地巡查时发现附属楼5层外立面存在以下质量问题：1.GRC焊接已封样板，但后期安装焊接的明显不如封样；2.GRC涂刷防锈漆时，对焊渣没有清理干净，个别焊缝没有清理焊渣直接涂刷防锈漆；3.石材干挂件焊接不牢固；4.石材干挂件漏刷防锈漆；5.角钢上焊接的飞沾物没有清理。上述事项附现场照片，望贵司加大力度严抓质量，针对此次质量问题我司提出警告，并要求贵司在2日内对上述问题整改完毕，否则我司按照合同的相关规定严格执行”。2013年4月13日三利公司向弘高公司发函，载明“……并于2013年3月24日、4月4日又专门发函给贵司郑重催告，……贵司承包施工的工程出现许多质量问题，如：……外立面GRC氟碳漆大面积裂缝起皮等等。我司曾多次催告贵司抓紧来人修复解决，……为避免损失进一步扩大，我司将安排其他单位进行修复解决，产生的一切费用和损失由贵司承担。……我司再次函告郑重贵司，请立即派人来处理上述事宜，如因贵司迟迟不进场干活、也不进场解决质量问题，又不按规定提报竣工结算资料，由此而造成的一切责任、损失及后果由贵司自行承担”。2013年11月5日，三利公司向弘高公司发函，载明“贵司承包施工的已完工工程出现许多质量问题，如：……外立面GRC氟碳漆大面积裂缝起皮等等。以上问题，我司已分别于2013年3月24日、4月4日、4月13日多次发函函告贵司立即进场施工并解决工程质量问题，但贵司始终置若罔闻，迟迟不进场解决以上问题，……自收到本函件之日起3日内立即派人来处理工程存在的质量问题。”2013年12月16日三利公司向弘高公司发函，载明“……我司再次严正函告贵司立即进场施工解决质量问题，关于质量问题，我司已分别在2013年3月24日、4月4日、4月13日、11月5日的发函中多次提出，……如在收到本函件之日起5日内既不进场解决质量问题，又不按规定提报竣工结算资料，由此造成的一切责任、损失及后果由贵司承担。”2014年5月8日、2014年5月9日弘高公司指派李乐、柏琳、崔耀佐到现场，对涉案工程保修事宜进行处理。通过现场照片、录像等，证明涉案工程存在屋檐渗漏痕迹，屋檐上部拼接处存在缝隙，屋檐底部饰面脱落；外立面GRC氟碳漆大面积起皮等问题。双方未就上述问题的处理达成一致意见，弘高公司上述人员也撤离现场。2014年5月9日，三利公司向弘高公司发函，要求弘高公司就包括“外立面四周大面积GRC开裂、氟碳漆爆皮脱落、埃特板开裂”等严重质量问题进行修复。2014年5月13日弘高公司回函，载明“……第一，2014年5月8日，我司派人去贵司办理工程保修事宜，何来工程质量勘察一说？又何谈在勘查记录上签字！……第四，我司施工的项目已过质保期，具体维修事宜需贵司先行支付材料和人工费用，我司会立即安排人员进行维修。……”。2014年6月20日，三利公司向弘高公司发函，载明“首先，贵司承包施工的工程出现诸多质量问题，自2013年3月至今一年多的时间里我司数十次发函要求贵司进场整改工程质量问题，并在2013年6月7日专门派人去贵司交涉，然而贵司始终置若罔闻，迟迟不进场解决质量问题，导致工程质量问题日趋严重，不仅影响我司正常使用，并且造成了严重经济损失。……再次，贵司所施工的工程至今未验收，且存在诸多严重质量问题，特别是……酒店及附属楼外立面氟碳漆脱落、GRC严重开裂等等诸多严重质量问题（上述质量问题，贵我双方已于2014年5月8日、5月9日实地勘察确认）。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。工程至今未验收，也就谈不上质保期问题，退一万步讲无论验收前还是验收后，贵司都有义务对存在质量问题的工程进行整改，直至工程验收合格。……”。2014年11月18日三利公司向弘高公司发函，载明“……一、工程质量问题……2.贵司承建的我司莫丽斯酒店、公寓楼、附属楼外立面装饰施工工程，因使用低级劣质材料以及施工方法不当，致使外立面表面涂料爆裂严重，外立面墙体开裂严重。屋面挑檐处和屋面圆弧拱形顶部的涂料大面积爆裂脱落，基层到处开裂开缝等问题尤为严重，以后整修难度非常大，相关问题附现场拍摄的一小部分实况图片19张进一步说明。此问题我司于2013年4月13日、2013年11月5日、2013年12月6日、2014年5月9日、2014年6月19日多次函告贵司，但贵司至今仍未解决和处理。3.我司核查现场发现，贵司在施工过程中，很多区域在尚未设置落水管的情况下就对外立面进行了封闭施工。下雨天雨水根本无法正常通过落水管管道及时排放，导致室内、室外墙面等多处泡水，大面积损坏我司建筑面及物资。下雨之后外立面线条内积水严重，雨停了几天了，还在继续漏水，严重影响了我司环境形象和日常生活。致使设置落水管时，相关区域的外立面必须拆除并进行二次施工方可解决。4.我司核查贵司施工的外立面工程质量发现，贵司施工的外立面所有墙角处大理石石材根本没有按图进行施工，设计图纸中石材应该采用干挂工艺来保证外立面石材的承受力，但贵司施工的现状全部采用胶粘，经过核实胶粘根本不符合设计要求，不耐久、不耐用，时间一长还造成脱落、掉落的问题……若贵司2014年11月24日前不进场整修和竣工，我司将自行组织其他施工单位进场施工和整改，所产生的一切费用及后果全部由贵司承担，并且我司保留追究贵司施工质量违约和工程工期延误违约的相关责任”。2014年11月25日，弘高公司给三利公司发函，载明“……一、2014年11月28日，我司将派专门人员去贵司现场核实，并确定需要维修事宜。二、我司愿意按照合同约定履行保修义务。”经鉴定，一、涉案工程屋檐存在渗漏痕迹，屋檐上部拼接处存在缝隙，屋檐底部饰面脱落，影响建筑使用要求和建筑美观，存在需要维修的质量问题。造成上述问题的原因为：1.成品屋檐排水沟施工质量存在问题；2.屋檐上部拼接处存在缝隙，故屋面檐口防水会产生渗漏问题。二、涉案工程GRC固定钢筋存在锈蚀现象，应修缮处理。造成原因为：为施工存在质量问题（GRC固定钢筋防锈存在质量问题；GRC存在渗漏现象，使用环境存在问题）。涉案工程石材幕墙立柱采用焊接方式固定，立柱错位焊接连接或直接焊接连接，不符合双方约定的图纸设计要求，不符合《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001，应处理。涉案工程石材幕墙横梁与立柱采用焊接连接，不符合《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001。造成原因为：涉案工程外墙石材幕墙立柱、横梁固定存在的问题，为施工存在质量问题和设计图纸存在质量问题[施工方法不符合双方约定的图纸要求（立柱与角钢采用螺栓固定）]；横梁与立柱连接不符合规范要求（设计图纸存在质量问题）。涉案工程的修复费用共计5652278.50元，其中檐沟防水工程的修复费用为57914.15元、GRC工程修复费用为1555609.97元、石材干挂及脚手架工程修复费用为4038754.38元。三利公司支付鉴定费用916174元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点问题是：弘高公司是否应支付三利公司修复费用及修复费用数额的认定。对此，法院评判如下：本案系装饰装修合同纠纷，弘高公司作为施工单位依法应对施工的涉案工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”、第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”、第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题即经验收不合格应承担的质量翻修责任，以及对验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者的责任系基于建设工程施工合同约定及相关法律规定对工程质量应承担的责任。后者的责任系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律规定对工程质量应承担的责任。三利公司在涉案工程完工后未经验收即投入使用，根据上述规定，自其实际使用之日即2012年10月1日起应认定工程已验收合格，弘高公司不再负有施工中或经验收不合格的质量缺陷责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，并承担保修责任。弘高公司辩称“原告使用涉案工程后，发现需要维修的质量问题通知被告的，被告已经履行了维修义务”，但根据三利公司自2013年4月13日至2014年11月17日期间向弘高公司多次发函看，期间三利公司多次提到“外立面GRC氟碳漆大面积裂缝起皮、GRC严重开裂等等诸多严重质量问题”等，能够证明三利公司在保修期内，多次要求弘高公司对上述需要维修的质量问题进行修复，但弘高公司未履行保修义务，也未与三利公司共同确定造成上述问题的原因。根据鉴定意见，造成涉案工程（酒店及附属楼）屋檐存在渗漏痕迹，屋檐上部拼接处存在缝隙，屋檐底部饰面脱落的原因为：1.成品屋檐排水沟施工质量存在问题；2.屋檐上部拼接处存在缝隙，故屋面檐口防水会产生渗漏问题。造成涉案工程（酒店及附属楼）GRC固定钢筋存在锈蚀现象的原因为施工存在质量问题（GRC固定钢筋防锈存在质量问题；GRC存在渗漏现象，使用环境存在问题）。故弘高公司有义务承担该部分工程的修复义务。在鉴定单位出具修复方案后，弘高公司仍拒绝进行修复，三利公司要求弘高公司承担修复费用，应予支持。对于造成原因“GRC存在渗漏现象，使用环境存在问题”，该使用环境存在问题的前因系GRC存在渗漏现象，仍属于成品屋檐排水沟施工质量存在问题。三利公司要求弘高公司支付该部分工程修复费用1613524.12元（檐沟防水部分57914.15元+GRC部分1555609.97元），法院予以支持。造成涉案工程（酒店及附属楼）外墙石材幕墙立柱、横梁固定存在的问题，为施工存在质量问题和设计图纸存在质量问题[施工方法不符合双方约定的图纸要求（立柱与角钢采用螺栓固定）；横梁与立柱连接不符合规范要求（设计图纸存在质量问题）]。从该问题造成原因分析看，既有施工存在质量问题，也有设计图纸存在的质量问题。结合合同“乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证，向甲方提供相应的开工通知书、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工项目验收通知等资料。未经甲方及工程监理签证，严禁进入下道工序。对于未经甲方签证继续施工的，每发现一次由乙方承担5000元的违约金，且乙方必须主动返工并承担由此发生的一切费用”的约定，并约定由三利公司提供、审定施工图，以及三利公司已经使用涉案工程多年的事实，该部分工程的修复费用应由双方共同承担，其中三利公司应承担该修复费用的主要部分，弘高公司应承担该修复费用的次要部分，双方承担的比例以7：3为宜。三利公司要求弘高公司支付该部分工程修复费用4038754.38元，法院予以部分支持，其数额为1211626.31元。弘高公司认为根据建设工程司法解释第十三条的规定，不应支持三利公司的诉讼请求。对此法院认为，根据司法解释第十三条的规定，只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任，对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应承担建设工程的质量责任。故对弘高公司的上述主张，不予采纳。关于鉴定费，三利公司向青岛建筑设计院、汇德造价公司分别支付鉴定费140000元、700000元、76174元，以上共计916174元，上述费用亦应由双方共同承担，弘高公司承担457927元，三利公司承担458247元。 一审判决：1.北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内支付青岛三利集团有限公司工程修复费用2825150.43元；2.北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内支付青岛三利集团有限公司鉴定费457927元。3.驳回青岛三利集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51366元，由青岛三利集团有限公司负担25692元，北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担25674元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系因外立面施工合同产生的纠纷。2011年1月25日，三利公司与弘高公司双方签订《外立面施工合同》，并于2011年5月18日、2012年3月10日分别签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》。弘高公司按照协议对涉案工程进行了施工，2012年10月1日，三利公司的莫丽斯酒店试营业，三利公司实际接收涉案工程。在其后的使用过程中，三利公司发现工程存在质量问题，并自2013年4月13日起多次发函给弘高公司，要求弘高公司进行修复，但弘高公司并未进行维修。诉讼中，经鉴定机构鉴定，涉案工程存在需要维修的质量问题，因弘高公司拒绝进行修复，一审判令弘高公司向三利公司支付合理的修复费用并无不妥。山东省高级人民法院(2015)鲁民一初字第32号判决，认定涉案工程防水部分存在前后两个施工主体，未就施工范围作出明确界定，但并未明确认定外立面防水工程系由案外人施工，弘高公司未进行施工。弘高公司以此主张涉案防水工程并非其施工的依据不足，本院不予采纳。弘高公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因三利公司未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应支持。对此，本院认为，涉案工程双方并未验收，但对未验收的原因，弘高公司称施工完成后，全部移交给三利公司，并督促三利公司验收，三利公司未验收便正常使用；三利公司称弘高公司并未完工就撤场了，所以没有验收。但双方均未举示证据证明其主张，弘高公司也未向三利公司提交竣工报告。因此，涉案工程未能验收并非三利公司单方过错，同时，2014年11月25日，弘高公司给三利公司发函，表示愿意按照合同约定履行保修义务，且涉案工程为外立面工程，不存在“擅自使用”情况，弘高公司承担的是保修期内的修复义务，与三利公司是否“擅自使用”无关。因此，弘高公司仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，以三利公司未经验收擅自使用为由，主张不应承担修复义务的理由不够充分，本院不予采纳。本案鉴定系法院委托，弘高公司称不应委托同一鉴定机构对质量问题及修复方案同时进行鉴定，但不能举示明确的法律依据。因此，弘高公司主张就质量问题和修复方案委托同一鉴定机构，鉴定程序严重违法的理由亦不能成立，依法不予支持。 鉴定机构认定涉案工程的修复费用共计5652278.50元，其中檐沟防水工程的修复费用为57914.15元、GRC工程修复费用为1555609.97元、石材干挂及脚手架工程修复费用为4038754.38元。一审认定檐沟防水工程的修复费用和GRC工程修复费用全部由弘高公司承担。对于涉案工程外墙石材幕墙立柱、横梁固定存在的问题，经鉴定为施工存在质量问题和设计图纸存在质量问题[施工方法不符合双方约定的图纸要求（立柱与角钢采用螺栓固定）；横梁与立柱连接不符合规范要求（设计图纸存在质量问题）]。石材幕墙立柱采用焊接方式固定，立柱错位焊接连接或直接焊接连接。可见，该部分质量问题形成的原因，既有施工方法问题，又有设计图纸问题。双方合同约定：“乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证，向甲方提供相应的开工通知书、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工项目验收通知等资料。未经甲方及工程监理签证，严禁进入下道工序。”按照该约定，虽然能够认定实际施工过程中，石材幕墙立柱采用焊接方式固定系得到了三利公司的认可，但弘高公司作为专业的施工单位，比三利公司更应清楚变更施工方法可能对涉案工程产生的质量安全隐患。同时，虽然设计图纸由三利公司提供，但双方合同约定弘高公司负责对图纸深化、技术改进，并对最终质量全权负责。因此，一审认定三利公司承担主要修复责任并不适当。本院认为，应由三利公司和弘高公司各承担50%责任更加合理。该部分修复费用为4038754.38元，弘高公司应负担2019377.19元。由此，弘高公司应支付三利公司修复费用共计3632901.31元。对三利公司的诉讼请求，本院予以部分支持。 综上所述，三利公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；弘高公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第2057民事判决第二项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第2057号民事判决第三项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第2057号民事判决第一项为：上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛三利集团有限公司工程修复费用3632901.31元； 四、驳回上诉人青岛三利集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51366元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担18351元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担33015元。二审案件受理费51366元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担18351元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担33015元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 阚玉龙 书记员 庞连捷