湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1014号上诉人（原审被告）：中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队，住所地：湖南省株洲市云龙示范区迎宾大道2229号公租房2栋3层308－3号。法定代表人：饶克辉，该总队总队长。委托诉讼代理人：李建，男，1965年2月3日出生，汉族，该总队工作人员，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：郁慧良，湖南一星（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆，住所地：湖南省株洲市荷塘区新华西路378号。负责人：官劲松，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：张文明，男，1967年3月30日出生，汉族，该宾馆工作人员，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：郁慧良，湖南一星（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁菊英，女，1968年7月29日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：肖淑蓉，湖南湘江律师事务所律师。上诉人中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队（以下简称湖南总队）、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆（以下简称华地宾馆）因与被上诉人丁菊英劳动争议一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湖南总队、华地宾馆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁菊英的诉讼请求。事实和理由：一、丁菊英在一审第二次开庭时变更诉讼请求，一审法院未重新指定举证期限，程序违法。二、湖南总队、华地宾馆无须向丁菊英支付经济补偿金、养老保险损失、未休年休假工资和失业保险损失。1.经济补偿金。因丁菊英年满五十岁达到退休年龄，用人单位可以随时终止劳动合同且无须支付经济补偿金。2.养老保险损失。丁菊英自愿不要求签订劳动合同和不需要用人单位承担社会保险责任，且丁菊英请求支付的养老保险损失的已超仲裁时效，用人单位无须承担。3.未休年休假工资。丁菊英没有提供未休年休假的证据，用人单位无须支付该项工资。4.失业保险损失。丁菊英已达退休年龄，没有资格领取失业救济金，其请求支付失业保险损失没有事实根据。一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院改判。丁菊英辩称：一、其在一审第二次开庭变更后的诉讼请求与起诉状的诉讼请求一致，人民法院无须重新指定举证期限。二、丁菊英虽已年满五十岁但未达到领取养老金待遇，不能办理退休。故用人单位在劳动合同期满不续签劳动合同，应当支付经济补偿金。为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，由于用人单位未为丁菊英缴纳之前的社会保险费，造成养老保险、失业保险损失应由用人单位承担。丁菊英2017年、2018年未休年休假，用人单位应当支付相应工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁菊英向一审法院起诉请求：一、两被告向原告支付经济补偿金49027.02元；二、两被告向原告支付未缴社保损失16065.60元；三、两被告支付原告未休年休假工资14490元；四、两被告支付原告未缴失业保险损失18802元。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、两被告向原告支付经济补偿金22953.50元；二、两被告向原告支付未缴社保损失20567.40元；三、两被告支付原告未休年休假工资13563元；四、两被告支付原告未缴失业保险损失21488元。一审法院认定事实：被告湖南总队注册成立于1993年3月2日，系全民所有制企业。被告华地宾馆注册成立于2002年12月16日，系被告湖南总队的分支机构，非法人企业。原告丁菊英于2008年7月22日进入被告华地宾馆工作，从事服务员工作。2010年1月14日，原告向被告华地宾馆出具了《承诺书》，内容为：“我自愿不与华地宾馆签订劳动合同，并承诺不与华地宾馆发生任何劳动纠纷，严格执行华地宾馆的各项规章制度。”2016年1月1日，被告华地宾馆与原告签订了劳动合同，劳动合同期限自2016年1月1日起至2019年1月1日止。2018年11月30日，被告华地宾馆向原告发出《合同到期不续签通知书》，内容为：“宾馆与您于2016年1月1日签订的《劳动合同》期限将于2018年12月31日届满。宾馆决定不再与您续签合同，请您在合同到期当日依据宾馆相关规定到综合部办理离职手续。”2018年12月25日，被告华地宾馆向原告发出《解除（终止）劳动合同证明书》，内容为：“丁菊英（身份证号码4302021968××××××××）从2008年7月22日起在我单位先后从事服务员工作。现所签订的劳动合同期限自2016年1月1日起至2019年1月1日止，因合同到期，该合同于2018年12月31日解除（终止）。”同日，被告华地宾馆向株洲市荷塘区社会保险服务中心出具了《离职证明》，内容为：“兹有丁菊英同志于2008年7月22日至2018年12月31日期间在我宾馆担任服务员职务，因合同到期了，宾馆决定解除其劳动合同，并已正式办理离职等相关手续。”2018年12月26日，被告华地宾馆作出决定补偿原告一个月工资1750元。同日，原告到株洲市荷塘区社会保险服务中心填写了《失业保险金申领登记表》，办理了领取失业保险金手续，并自2019年1月起至2019年6月止按月领取了失业保险金1343元。自2019年1月1日起，原告没有在被告华地宾馆上班。2019年12月26日，原告向株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月30日，株洲市荷塘区劳动人事争议仲裁委员会作出决定不予受理。原告不服，遂诉至法院。另查明，原告于1968年7月29日出生，至2018年12月25日已年满五十周岁，达到女工人法定退休年龄，但原告至今未享受退休养老保险待遇；原告自2007年4月起至2013年12月止自行缴纳了养老保险费，其中自2008年7月起至2013年12月止，原告为被告华地宾馆垫付养老保险费20567.40元；被告华地宾馆自2016年1月起至2018年11月止为原告缴纳了失业保险费；被告华地宾馆自2016年2月起至2018年12月止为原告缴纳了养老保险费、医疗保险费，其中自2017年1月至12月个人每月缴纳养老保险费均为217.2元，自2018年1月至12月个人每月缴纳养老保险费均为215.6元；自2017年1月至3月个人每月缴纳医疗保险费均为60.83元，自2017年4月至2018年3月个人每月缴纳医疗保险费均为67.19元，自2018年4月至12月个人每月缴纳医疗保险费均为69.33元；原告自2017年1月起至12月止的应发工资20612.20元（含实发工资总额17218.60元、缴纳养老保险费总额2606.40元、缴纳医疗保险费总额787.20元），2017年月平均工资为1717.68元；原告自2018年1月起至12月止的应发工资24476.26元{含实发工资总额21063.52元（已扣除2018年12月补偿工资1750元）、缴纳养老保险费总额2587.20元、缴纳医疗保险费总额825.54元}，2018年月平均工资为2039.69元。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。依法签订劳动合同是劳动者和用人单位的法定义务。原告向被告华地宾馆出具的承诺书，违反法律法规的强制性规定，该承诺书无效。本案争议的焦点为原告丁菊英要求被告湖南总队、华地宾馆支付经济补偿金、未缴社会保险损失、未休年休假工资、未缴失业保险损失有无事实与法律依据。一、关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求。原告于2008年7月22日到被告华地宾馆从事服务员工作，双方签订的劳动合同约定至2019年1月1日到期。虽然原告于2018年7月29日达到女工人法定退休年龄50周岁，但未享受养老保险待遇，双方的关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。被告华地宾馆于2018年12月25日向原告发出《解除（终止）劳动合同证明书》，并向株洲市荷塘区社会保险服务中心出具了《离职证明》。被告华地宾馆明知原告达到法定退休年龄、未享受养老保险待遇，在双方约定的劳动合同未到期的情形下，又以其达到法定退休年龄为由解除劳动合同、终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告华地宾馆应向原告支付经济补偿金。故对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原告于2018年12月离职前12个月的平均工资为2039.69元，原告在被告华地宾馆实际工作10年零5个月，故被告华地宾馆应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金21416.75元（2039.69元／月×10.5个月）。二、关于原告要求被告支付未缴社会保险损失的诉讼请求。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。原告于2008年7月22日进入被告华地宾馆工作，双方建立劳动关系后，被告华地宾馆应当按照法律的规定为原告缴纳社会保险，但是被告华地宾馆在2008年7月至2013年12月期间未为原告缴纳养老保险，原告为此自行缴纳了该段时间的养老保险，系被告华地宾馆违法行为所造成的损失，被告华地宾馆应赔偿原告养老保险损失。本案原告在2008年7月至2013年12月期间为被告华地宾馆垫付养老保险20567.40元，故被告华地宾馆应赔偿原告养老保险损失20567.40元。三、关于原告要求被告支付未休年休假工资的诉讼请求。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，推定用人单位对劳动者年休假资料的保存义务为2年，超出2年期限，由劳动者负举证责任。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”，第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，原告自2008年7月22日进入被告华地宾馆工作，并在被告华地宾馆实际工作10年零5个月。原告2017年应享受带薪年休假5天，2018年应享受带薪年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案原告于2017年12月前12个月的平均工资为1717.68元，于2018年12月离职前12个月的平均工资为2039.69元，被告华地宾馆已支付年休假的正常工资，还应向原告支付的未休年休假工资为2665.32元（1,717.68元÷21.75天×5天×200%＋2039.69元÷21.75天×10天×200%）。四、关于原告要求被告支付失业保险损失的诉讼请求。本案中，被告华地宾馆解除了与原告的劳动关系，原告失去工作具有被动性，属于非本人意愿中断就业，其失业后，应当享受失业保险待遇，但是被告华地宾馆未依法足额缴纳失业保险费，造成原告即使办理了失业登记，也存在失业保险金差额损失，故被告华地宾馆应向原告赔偿失业保险金损失。原告于2008年7月进入被告华地宾馆工作，被告华地宾馆于2016年1月才为原告缴纳失业保险费，欠缴2008年7月至2015年12月期间的失业保险费。原告在被告华地宾馆实际工作10年零5个月，且自2019年1月起至2019年6月止按月领取了失业保险金1343元。根据《失业保险条例》第十七条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条的规定，如果被告华地宾馆足额为原告缴纳失业保险，则原告失业后可以享受22个月失业保险金为29546元（1343元×22个月），现原告只能享受6个月失业保险金，并已实际领取了6个月失业保险金8058元。因被告华地宾馆没有为原告足额缴纳失业保险费，且失业保险不能补办、补缴，故被告华地宾馆应向原告赔偿失业保险金损失21488元（29546元－8058元）。综上所述，被告华地宾馆应向原告支付经济补偿金21416.75元、养老保险损失20567.40元、未休年休假工资2665.32元、失业保险金损失21488元。因被告华地宾馆系被告湖南总队设立的分支机构，不具有独立法人资格，其权利义务也应由被告湖南总队享有与承担，被告湖南总队应当与被告华地宾馆对上述债务共同承担民事责任。故原告要求被告湖南总队对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。经主持调解，原、被告无法达成一致意见。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第二十一条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，作出判决：一、被告中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆在本判决生效后五日内支付原告丁菊英经济补偿金21416.75元；二、被告中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆在本判决生效后五日内支付原告丁菊英养老保险损失20567.40元；三、被告中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆在本判决生效后五日内支付原告丁菊英未休年休假工资2665.32元；四、被告中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆在本判决生效后五日内支付原告丁菊英失业保险金损失21488元；五、驳回原告丁菊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队、中国建筑材料工业地质勘查中心湖南总队华地宾馆承担，决定免予收取。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、当事人仅变更诉讼请求标的额，一审法院未重新指定举证期限是否违反法定程序；二、湖南总队、华地宾馆是否应向丁菊英支付经济补偿金、养老保险损失、失业救济金损失、未休年休假工资。现分析如下：一、丁菊英在一审第二次开庭时仅变更诉讼请求标的额，并未加重对方的举证负担，一审法院未重新指定举证期限并不违反法定程序。二、湖南总队、华地宾馆应向丁菊英支付经济补偿金、养老保险损失、失业保险金损失、未休年休假工资。1.经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”本案中，丁菊英虽于劳动合同期内达到法定退休年龄，但因其不能开始享受基本养老待遇，用人单位不能因此终止劳动合同。华地宾馆向丁菊英发出《合同到期不续签通知书》，以劳动合同期满为由终止劳动合同，应向丁菊英支付经济补偿。湖南总队、华地宾馆主张因丁菊英达到法定退休年龄可随时终止劳动合同，缺乏法律依据，本院不予支持。2.养老保险损失。为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，华地宾馆在2008年7月至2013年12月期间未为丁菊英缴纳养老保险，丁菊英为华地宾馆垫付养老保险费20567.40元。丁菊英于离职后一年内即申请劳动仲裁，未超过仲裁时效，丁菊英请求湖南总队、华地宾馆支付养老保险损失，应予支持。湖南总队、华地宾馆主张丁菊英自愿放弃社保，并无事实根据，本院不予支持。3.失业保险金损失。华地宾馆未为丁菊英缴纳自2008年7月至2015年12月期间的失业保险费，造成丁菊英本可享受22个月失业保险金而只领取了6个月，该损失应由湖南总队、华地宾馆承担。湖南总队、华地宾馆以丁菊英达到法定退休年龄为由，主张丁菊英无权领取失业保险金，与其未享受基本养老待遇且实际领取失业保险金的事实不符，本院不予采纳。4、未休年休假工资。湖南总队、华地宾馆主张丁菊英已休年休假的积极事实，应当提交丁菊英带薪休假申请、批准等书证。湖南总队、华地宾馆上诉称应由丁菊英举证证明未休年休假的消极事实，与法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南总队、华地宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年六月三十日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉