陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                       (2020)陕民终88号 上诉人（原审原告、反诉被告）：正太集团有限公司,住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。法定代表人：范宏甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王燕，江都博爱星律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西延长石油房地产开发有限公司,住所地西安市高新区高新路80号望庭国际3号楼3单元2902室。法定代表人：党纲，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛静，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人正太集团有限公司（以下简称正太集团）因与上诉人陕西延长石油房地产开发有限公司（以下简称延长房产）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正太集团的委托诉讼代理人王燕，上诉人延长房产的委托诉讼代理人牛静、黎莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正太集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持正太集团一审全部诉讼请求，驳回延长房产全部反诉请求，本案全部诉讼费由延长房产负担。诉讼中，正太集团变更其上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判延长房产支付工程款15687996.43及利息；2.撤销一审判决第三项，改判正太集团支付维修费用1735665.29元；3. 一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审依据陕西华鼎工程造价事务所有限公司(以下简称华鼎造价公司)审计结果确定的工程总价195470478.46元错误，案涉工程总造价应为201413309.03 元。1.审计价中未计算清水模板补偿费878771.36元。依据《陕西省2009年建筑装饰市政园林绿化工程价目表》第十条，使用清水模板施工应予6.67元/㎡补偿费，双方对审计报告确定工程量均无异议，审计报告确定混凝土构建面需抹面的工程量为118908.03㎡，补偿费合计应为878771.36元（118908.03㎡×6.67元/㎡×安全文施工费系数1.026×统筹费用系数1.0433×税金系数1.0351）。2.审计价错误核减塑钢窗工程款1453117.95元、裙楼电梯间过道及外装饰幕墙工程款985396.94元。施工中，延长房产要求更换塑钢窗的型材、配件，双方对塑钢窗重新认质认价，确定塑钢窗单价为305元/㎡，但审计却未按305元/㎡计价，扣减了1453117.95元。裙楼电梯间过道及外装饰幕墙部分，按照合同价应为9063484.54元，但审计却另外扣减了所谓暂估材料价差985396.94元。3.审计价漏计招标代理费217000元和造价咨询费143000元。按国家发改委[2003]857号文的规定招标代理服务费用应由招标人支付。招标文件第10.13.2条约定招标代理费在清单中单列，含于总报价中，正太集团在投标文件中据此列出了该费用，无论按法律规定还是双方约定，招标代理费217000元和造价咨询费143000元共360000元均由招标人承担。另，在延长房产出具的《关于中华世纪城商住楼相关结算问题的答复》中陈述“造价咨询费用14.3万元由中标单位先行支付，根据招标文件要求，在结算中计入该费用”，因此，审计单位在审价中扣除上述两笔费用错误。4.审计价错误多扣劳保统筹2265544.32元。延长房产缴纳了4096870元劳保费应予扣减，但审计却扣除费用6362414.32元，多扣2265544.32元没有依据。5.一审认定已付款为186994923.32元错误，实际应为185725312.6元。正太集团在第一次庭审中因计算错误认为已付工程款为186994923.32元，但在法庭辩论终结前，正太集团已更正实际已付工程款为185725312.6元，并提供了延长房产已付工程款的全部凭证，延长房产虽当庭否认，却未提交其多付1269610.72元的证据。依据证据规定第七十四条关于对自认的规定，应当认定实际已付款为185725312.6元。6.关于应付工程款争议部分，如二审法院认为需要专业的鉴定，正太集团意见，一是为节省诉讼资源，可将主张的塑钢窗工程款1453117.95元、裙楼电梯间过道及外装饰幕墙工程款985396.94元、878771.36元这三个工程款争议部分撤回起诉，另行诉讼。二是因一审法院在庭审过程没有向正太集团释明是否需要申请鉴定，程序违法，二审法院可以发回重审。（二）双方合同专用条款第30条约定，审计确认之日（即2015年11月3日）起60日内付至工程造价95%，剩余5%作为质保金。工程竣工验收合格（即2013年11月13日）满两年之日起14日内无息支付保修金额的85%，其余15%满五年之日起30日内无息支付。延长房产应付工程款为201413309.03 元，已付工程款为185725312.6元，欠付的工程款为15687996.43元，利息以应付工程款中0.75%的质保金自2018年12月12日起、应付工程款中4.3%质保金自2015年11月26日起、其余工程款自2016年1月2日起按全国银行间同业拆借利率计算至实际给付之日。（三）正太集团只应支付鉴定报告中地下室防水和屋面修复合计1735665.29元。1.室外地面修复费用750721.46元。室外地面工程属于土建，保修期为2年，质保期内延长房产从未通知正太集团维修，故正太集团不应该承担室外地面修复费用。延长房产提交了一份内容为“中华世纪城商住楼院内地下塌陷，水池漏水”的工作联系单用以证明其在保修期内通知过正太集团，但联系单上没有正太集团签字或盖章确认，延长房产也未提交已送达给正太集团的证据，该证据如何形成不得而知，正太集团实际从未收到过该份联系单；延长房产用正太集团于2014年5月19日出具的情况分析作为对工作联系单的回复，属于移花接木。情况分析中的“8#楼梯附近室外”是指小区外商铺的外楼梯，与延长房产联系单中“商住楼院内”根本不是一个地点，而且相距甚远。恳请二审法院现场查看，地点一目了然，毫无争议。2.延长房产已支付的1219610.72元维修费。延长房产提交了《延长中华世纪城小区室外塌陷维修承包合同》和《中华世纪城商住楼后期零星维修工程承包合同》及支付凭证，用以证明其已支付1219610.72元维修费用。但两份合同约定的维修内容却为“景观水池的拆除及新建，景观改造工程，小区北侧道路、南侧道路维修”、“新建垃圾房、消防扑救面，消防井整改，天然气管道配套整改，8#四层屋面工程、科技二路防水维修等零星维修工程”，两份合同施工内容与室外塌陷无关，且均不是正太集团承包及施工范围，出现质量问题与正太集团无关，费用不应由正太集团承担。3.地下室地坪漆修复费用1084166.34元。工程质量鉴定意见明确“正太集团总包范围的混凝土地面混凝土现龄期抗压强度满足设计及规范要求”，出现质量问题是“由于地坪漆面层施工时，其下部混凝土地面基层清理工作不到位，导致其面层与混凝土层粘接不牢固，在后期使用中，造成起皮脱落”。地下室地坪漆为第三人承建不是正太集团承包及施工，故地坪漆面的维修费用1084166.34元应由实际施工人承担，与正太集团无关。延长房产辩称，（一）已付款186994923.32元双方自始无争议，一审法院认定事实清楚。正太集团计算诉讼请求是以已付款186994923.32元为基数计算，说明其起诉时即已确认已付款。正太集团一审提交的证据1-5中自认收到已付款186994923.32元。一审两年间经多次庭审，双方对于已付工程款自始无争议，且已付工程款已经过双方举证、质证、法庭调查等多环节进行了多次确认，甚至正太集团在变更诉请时仍未对已付工程款提出异议并进行变更。正太集团主张撤回自认，未经延长房产同意，也没有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出的且与事实不符的，应确认其承认行为的有效性，可以免除延长房产的举证责任。正太集团多次对已付款进行了确认，且未变更欠付工程款相关诉请，一审对已付款数额认定正确。（二）一审认定工程造价数额正确。合同专用条款第37.3、37.4约定，最终工程造价以审计机构即华鼎造价公司的审计结果为准，华鼎造价公司审计过程中依据《陕西省国家建设项目审计条例》及相关法律、法规、规范性文件和行业标准及计价规则依法进行，其审计的基础也是双方提供的全部资料，审计过程中也就争议部分多次组织双方座谈，并就争议部分逐项进行过专业答复，给出了专业意见，其审计的依据和审计基础均符合法律规定及工程的实际情况，不存在虚假审计或是错漏审计的情况。招标代理费按照国家发改委[2003]857号文件的规定，统一由中标单位支付，代理费按国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）规定的标准下浮40%作为最高限价，因此本案招标代理费最高限额为220000元，由正太集团承担，其无权向延长房产主张。综上，在合同明确约定工程结算以审计结果为准的前提下，正太集团无相反证据证明审计结果违法违规或是错漏，则关于工程结算事宜不能突破合同约定，一审法院据此认定工程造价认定事实清楚，适用法律正确。（三）一审法院关于建筑安装工程劳动保险费的处理正确。依据陕建发[2014]136号文件要求，劳保统筹费统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。根据西安市建筑业劳动保险基金管理中心测算的费用，延长房产应当预缴的费用为4096870元，延长房产人已经如数按时缴纳，不存在拖欠。正太集团应当获得的劳保统筹费用应从劳保统筹机构的返还款中予以取得，而非向延长房产主张，一审法院认为劳保统筹相关事项应由劳保统筹机构处理，适用法律正确。（四）一审法院对维修费用认定正确。无论正太集团对延长房产关于回填土塌陷的致函是否认可，均不能否认回填土不实造成了质量问题及相关损失这一事实。正太集团函中其已自认回填土不实确实是其管理未到位所致，造成的损失由其自行承担。该回函的时间在质保期内，足以说明延长房产在质保期内就质量问题向正太集团进行了明确主张，未怠于行使权利而超过时效。一审经鉴定涉案工程“室外回填土存在较严重的塌陷情况，影响正常使用，需进行修复处理”，除此之外，还涉及主楼屋面多处渗水、工程裙房部分屋面防水工程、地下室部分外墙防水、地下车库地平面层施工等多处工程质量不满足相关规范要求，存在缺陷，需要返工修复。上述施工质量问题缺陷问题修复费用经鉴定为3570553.09元，加上延长房产委托第三方就工程质量问题进行维修的费用，正太集团应向延长房产支付的维修费用合计4790163.81元。综上，请求驳回正太集团的上诉请求。延长房产上诉请求：1.将一审判决第一项中利息基数及计算时间部分改判为，7009509元从2015年11月26日起计算利息，1466028.59元从2018年12月12日起计算利息；2.撤销一审判决第二项，驳回正太集团关于罚款80000元的诉讼请求；3.正太集团支付因工程质量造成的延长房产经济损失493821元；4.正太集团支付项目经理不到场的违约金200000元；5.本案诉讼费、鉴定费由正太集团承担。事实与理由：（一）利息。合同约定竣工结算60日内付至审计确认价款95%，余5%作为质保金。案涉工程经鉴定工程造价为195470478.46元，其中包含保修金9773523.92元（195470478.46元×5%）。一审认定已付款186994923.32元，该费用已超过工程总造价的95%，故一审认定的欠付工程款8475555.14元均为质保金。合同约定质保金在竣工验收合格2年后的14日内无息支付质保金总额的85%，其余15%在竣工验收合格5年后30日内无息支付。因此质保金利息应分为2笔计算，其中85%部分7009509元从2015年11月26日起计算利息，另15%部分1466028.59元从2018年12月12日起计算利息。一审认定的利息起算时间有误，应予改判。（二）罚款。罚款8万元系因案涉工程在未取得施工许可证情况下开工所致，正太集团在未取得施工许可情况下开工存在过错，且办理施工许可也需在承包人配合下完成，一审仅依据西安市政府非税收入一般缴款书认定罚款应由延长房产承担，存在错误。（三）质量问题损失。案涉工程交付后先后出现外地基下沉，屋面、地下室漏水等质量问题，经多次催促正太集团仍不履行保修义务，为此延长房产只能委托第三方进行维修。一审虽判令正太集团支付了维修费用，但因质量问题业主向延长房产索赔给延长房产造成的损失493821元一审却未予支持，该项损失应由正太集团承担。（四）违约金。合同39.2明确约定承包人项目经理施工期间擅自离开或未经发包人同意更换项目经理，应承担违约金。案涉工程施工中，承包方项目经理储桂平从未到场履行管理职责，正太集团应按合同约定支付违约金20万元。（五）鉴定费。延长房产一审申请对案涉工程回填部分，屋面、地下室防水部分施工质量进行鉴定，并支付了15万元鉴定费，一审判令正太集团支付上述质量问题的维修费，因此鉴定费用也应由正太集团承担。正太集团辩称，保修金的起算时间应当根据施工合同约定的时间和工程竣工验收的时间认定，该起始时间由法庭认定。80000元罚款是因为延长房产未依法取得施工许可证，强迫正太集团进场施工赶施工进度，相关部门分别对延长房产和正太集团进行了处罚，对延长房产处罚的80000元应由其自行承担。经济损失493821元，延长房产未提交任何证据证明其已支付该部分款项且该款项和正太集团施工工程质量有关，故此部分正太集团不应承担。违约金200000元，延长房产未提交证据证明正太集团项目经理未到场，该主张不成立。鉴定费用，应当由各自应承担的比例分担，正太集团应支付的维修费为1735665.29元，按比例分摊鉴定费72915.8元。正太集团向一审法院起诉请求：1.延长房产支付工程款12914766.2元；(含塑钢窗部分1453117.95元、招标代理费360000元、幕墙部分985396.94元、工程保修金及利息9237480元、清水模板补偿费878771.36元)；2.延长房产支付罚款80000元；3.延长房产支付建筑安装工程劳动保险费1107985.74元(按最终工程造价调增)；4.本案的诉讼及保全费用由延长房产负担。延长房产向一审法院反诉请求：1.正太集团支付延长房产因涉案工程发生的室外地基下沉、屋面、地下室漏水等质量问题花费的维修费用共计4790163.81元；2.正太集团支付因工程质量问题造成延长房产的经济损失493821元（已经给日立电梯支付的维修款74100元，以及减免优德口腔租金1399.07㎡×50元/月/㎡×6个月=419721元）；3.正太集团支付项目经理未到场违约金人民币20万元；4.正太集团向延长房产交付全套竣工验收资料；5.本案反诉费、鉴定费由正太集团承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，正太集团（承包人）与延长房产（发包人）双方就中华世纪城商住楼项目签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为中华世纪城商住楼，工程地点位于西安市沣惠路与大寨路十字西南角，总建筑面积为72127平方米，其中地上建筑面积为59525平方米，地下建筑面积为12603平方米；计划建筑高度98米，地上29层，1-4层为超市及办公区域，地下2层为机械式停车场、设备用房及核六级人员掩蔽所，车库停车360辆；工程立项文号为市发改投发[2007]705号，资金来源为企业自筹；合同工期总日历天数为600天，2012年1月1日开工，2013年8月1日竣工；工程质量标准为合格，达到省级优良工程；合同总价为222342922.86元；综合单价，详见承包人的报价书。合同专用条款37.3款约定：本工程竣工结算审计机构由发包人上级机关委托，经监理人和发包人审查同意后的竣工结算报告和资料才能报送审计机构进行审计；37.4款约定经审计机构审计确认的竣工结算报告，才能作为竣工结算的依据。通用条款25条约定：工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准。合同附件三《工程质量保修书》约定工程质量保修范围为由承包人承建所有工程内容为工程质量保修范围内容；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家质量管理有关规定，结合具体工程约定质量保修期，土建工程为2年，屋面、地下室等防水工程为5年；质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，为11117196.14元；专用条款30条约定工程竣工验收合格满两年之日起14日内无息（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）支付保修金总额的85%，其余15%满五年之日起30日内无息支付。质量保修金的返还执行专用条款30条（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）。专用条款39.2条（3）款约定发包人不同意更换，承包人随意更换项目经理的，承包人向发包人支付违约金20万元。双方施工合同还约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料。该合同对工程承包中双方的权利与义务进行了明确约定。2012年2月1日，正太集团实际开工，2013年10月1日正太集团完工后向延长房产和陕西华营工程建设监理有限公司申请办理竣工验收手续。2013年11月13日正太集团与延长房产及设计单位、监理单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录单上签字，综合验收结论载明：经对本工程综合验收各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。此后，延长房产接收使用中华世纪城商住楼。2015年10月26日，华鼎造价公司接受延长房产委托审核工程结算造价出具《基本建设工程结算审核报告》，审核结果：正太集团送审结果总造价为207676785.41元，华鼎造价公司审定结果总造价为195470478.46元。另查，2014年5月14日，延长房产向正太集团发送工作联系单，内容为：中华世纪城商住楼院内地下塌陷，塌陷比较严重，水池漏水，影响极坏。并要求正太集团接到通知后2天内积极组织维修，否则延长房产将自行组织抢修，发生费用由正太集团全部承担。2014年5月19日，正太集团回复延长房产，称其承建的中华世纪城综合楼工程，因管理未到位，导致8#楼梯附近室外回填土局部下沉，正太集团项目部回填不实，造成的损失均由正太集团承担。2015年6月3日，延长房产委托陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西一建）维修室外地基下沉、屋面、地下室漏水等质量问题，共花费人民币1219610.72元。一审法院审理本案期间，延长房产提出申请，请求对中华世纪城商住楼项目中正太集团施工的回填土部分及正太集团施工的屋面、地下室防水施工部分的施工质量进行鉴定。根据一审法院的委托，陕西省建筑工程质量检测中心（以下简称建筑检测中心）出具陕建筑检（2018）委鉴字第042号司法鉴定意见书，鉴定意见为：综合分析现场查勘记录、卷宗所提供的案情资料，对中华世纪城商住楼工程鉴定情况分析，结合当地工程维修、材料销售市场行情，对工程的修复费用进行预估，该工程修复直接费用约需3570553.09元。上述鉴定意见书送达双方当事人后，双方均在法庭规定的期限内提出异议，建筑检测中心针对双方的异议作出书面回复，并出庭接受质询和答疑。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、延长房产是否下欠正太集团工程款及具体数额；二、正太集团主张的罚款80000元及劳动保险费应否由延长房产承担；三、涉案工程是否存在质量问题，产生的维修费及经济损失是多少；四、正太集团应否承担项目经理未到场的违约金责任；五、正太集团应否向延长房产交付全套竣工验收资料。正太集团与延长房产于2012年1月1日签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法成立的合同对双方具有法律约束力。一、延长房产是否下欠正太集团工程款及具体数额。经华鼎造价公司审核确认，中华世纪城商住楼工程总造价为195470478.46元。延长房产对审定结论无异议。正太集团对审定结论提出异议，华鼎造价公司进行了答复。一审法院认为，华鼎造价公司依照《陕西省国家建设项目审计条例》及相关法律、法规、规范性文件和行业标准及计价规则，对涉案工程造价作出审核报告，该报告专业、客观，应当作为本案认定工程造价的依据，一审法院予以确认。扣除正太集团在庭审中自认的已付款186994923.32元，延长公司还应支付正太集团下欠工程款8475555.14元。至于逾期付款利息，涉案工程于2013年11月13日竣工验收，故延长公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向正太集团支付自2013年11月13日至实际付清之日止的逾期付款利息。二、正太集团主张的罚款80000元及劳动保险费应否由延长房产承担。庭审中正太集团举证证明罚款系其代缴，并且出具《西安市政府非税收入一般缴款书》证明其主张，故一审法院认定该80000元罚款为正太集团代缴，延长房产应当向正太集团承担该部分款项。关于劳动保险费，根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》及陕西省建设厅《关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发[2014]136号）文件精神，劳保统筹费统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付，建设单位在申请领取建设工程规划或施工许可证前，就应当向工程项目所在地劳保统筹机构缴纳劳保统筹费用。对此，延长房产已经举证证明其已缴纳。另根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十六条的规定，建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时，施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还，统筹机构应当按照收缴额的85%向施工企业返还。因此，正太集团应当获得的劳保统筹费用应从劳保统筹机构的返还款中予以取得。故一审法院对该项诉讼请求依法不予处理。三、涉案工程是否存在质量问题，产生的维修费及经济损失是多少。本案审理中，正太集团与延长房产对涉案工程质量问题无法达成一致，双方申请对涉案工程质量进行司法鉴定，经一审法院委托，建筑检测中心作出鉴定报告，鉴定结论为涉案工程修复直接费用为3570553.09元。延长房产曾于2014年要求正太集团维修，正太集团虽明确表示认可其为己方工程施工或管理问题，但正太集团并未实际进行维修，且未能举证证明其履行过维修义务，故延长房产有权委托第三方进行维修，费用应当由正太集团承担。正太集团辩称，涉案工程已过质保期，不予承担保修责任，因证据显示双方已经确认涉案工程质量问题发生于2014年，该期间仍为质保期间，故一审法院对于正太集团的辩称不予认可。对于建筑检测中心认定涉案工程维修费用3570553.09元，一审法院予以认可，该数额应当由正太集团承担。双方签订的《建设工程施工合同》就工程质量保修明确约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，延长房产聘请第三方机构维修已花费人民币1219610.72元，一审法院予以认可。综上，正太集团应向延长房产支付的质量维修费用共计4790163.81元（3570553.09元+1219610.72元）。四、正太集团应否承担项目经理未到场的违约金责任；关于延长房产要求正太集团支付项目经理未到场违约金的请求。双方虽在合同有关于项目经理未到场或擅自更换的违约条款约定，但延长房产并未提供在施工期间因项目经理更换向对方提出异议的证据，也未提供足以证明项目负责人未到场的证据，故对其该反诉请求不予支持。五、正太集团应否向延长房产交付全套竣工验收资料。延长房产与正太集团在施工合同约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料，正太集团至今未交付，因此应当向延长房产交付全套竣工验收资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，遂判决：一、陕西延长石油房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向正太集团有限公司支付下欠工程款8475555.14元并承担利息（以欠款8475555.14为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2013年11月13日至实际付清之日止）；二、陕西延长石油房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向正太集团有限公司支付工程罚款80000元；三、正太集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西延长石油房地产开发有限公司支付工程维修费用4790163.81元；四、正太集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西延长石油房地产开发有限公司交付全套竣工验收资料。五、驳回正太集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回陕西延长石油房地产开发有限公司的其余反诉请求。案件受理费134727元（本诉部分109633元，正太集团已预交；反诉部分25094元，延长房产已预交），由正太集团有限公司负担30000元，由陕西延长石油房地产开发有限公司负担104727元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。正太集团提交两组新证据。第一组证据为延长房产支付工程款的《任意三栏账》及对应的银行凭证，证明，延长房产已付工程款为185725312.6元；正太集团在第一次庭审中因计算错误认为已付工程款为186994923.32元，但在法庭辩论终结前更正实际已付工程款为185725312.6元，并提供了延长房产支付工程款的全部凭证；延长房产虽当庭否认却未提交其多付1269610.72元的证据。第二组证据为审计价中已扣除养老保险费用的明细表、分部分项已扣除养老保险明细表，证明，延长房产缴纳的4096870元劳保统筹应予扣除，但审计价却扣除了6362414.32元，错误多扣2265544.32元。延长房产质证认为，第一组证据真实性认可，证明目的不认可。关于延长房地产已经支付的工程款的数额，在一审的三次开庭中正太集团均予以认可，且双方对已经支付的工程款没有争议。正太集团提交的该组证据一审庭审结束前就已经存在，正太集团无权对一审庭审结束前存在的证据再行使举证的权利，因此延长房产有权利不予质证。正太集团该组证据拟证明的事项，超出了其一审的诉讼请求。正太集团在一审庭审法庭调查时对已收到的工程款数额无争议，且以该数额为基数计算出欠付工程款及利息等。现正太集团又主张减少已付款，并以此计算质保金金额及利息，实质上超出其一审诉讼请求。第二组证据，真实性不认可，是正太集团单方制作。关联性、合法性不予认可。首先，劳保费用需以生效判决确认的工程款数额为依据计算，目前尚无法确定。其次，按规定劳保统筹应由施工企业向统筹机构申请返还，正太集团无权要求延长房地产向其支付。二审经审理查明，一审查明事实基本属实。另查明，正太集团一审中陈述其请求的质保金及利息9237480元的计算方法为，质保金8307495元（华鼎造价公司审定价195470478.46元×5%×85%）；以8307495元为基数自2015年11月28日起暂计至2017年10月9日按年利率6%计算利息共计929985元，实际应计算至延长房产给付之日；两项合计为9237480元。一审诉讼进行中，正太集团认为剩余15%质保金也到期应予支付，遂变更诉讼请求将质保金基数变更为9773524元。华鼎造价公司出具基本建设工程结算审查定案表载明审定总造价为195470478.46元。正太集团在定案表中空白处签注招标代理费、塑钢窗等5项异议内容，注明除以上五条外，其他无争议。定案表下方为委托单位、施工单位、建设单位、审核单位四方签章处。华鼎造价公司在审核单位处签章，并注明针对施工方所提问题，我单位维持定审表中审定结果。正太集团、延长房产分别在施工单位、建设单位签章处加盖公司印章。2016年12月15日正太集团向延长房产发送征询函称，至当日收到已付工程款185725312.6元，如有不符请予列明。延长房产在该函不符事项处注明，实际支付工程款186994923.32元，相差1269610.72元。一审中正太集团将该征询函作为证据提交，证明双方确认已付工程款186994923.32元。2017年12月7日一审庭审中双方当庭一致认可已付款为186994923.32元，但至2019年9月3日一审最后一次庭审时，正太集团称已付款数额有误，应为185725312.6元，延长房产对此不予认可。二审中，延长房产陈述，双方就已付款争议差额1269610.72元，其中1219610.72元即为一审判决所认定由延长房产聘请第三方机构维修已花费的金额，另外50000元是因正太集团施工原因造成延长房产所支付的罚款，也应视为是已付款。因正太集团就争议差额1269610.72元在一审并未变更或增加诉讼请求，二审应不予处理。延长房产还陈述，前述50000元罚款依据为其单方记账记录，没有相应书面依据。2012年9月26日西安市城乡建设委员会行政处罚决定书（市建罚字[2012]0103号）显示，案涉80000元罚款的处罚原因为违反《中华人民共和国建筑法》第七条规定，处罚依据为《建设工程质量管理条例》第五十七条。建筑检测中心出具鉴定意见载明，工程室外回填土存在严重的塌陷情况，影响正常使用，需进行修复处理；工程混凝土地面混凝土现龄期抗压强度满足设计及规范要求，由于地坪漆面层施工时，其下部混凝土地面基层清理工作不到位，导致漆面与混凝土基层粘接不牢固，后期使用中造成起皮脱落。地下车库地坪漆面层施工存在缺陷，需进行返工处理。鉴定意见明确全部质量修复费用为3570553.09元，其中包含地下室地坪漆维修费1084166.34元。正太集团对鉴定意见提出异议，认为地下车库地坪漆不是其施工范围，其不应承担修复费用。就此异议鉴定机构回复，该问题单列由法院决定。二审中，延长房产认可地下车库地坪漆不属正太集团施工范围，但认为地坪漆问题与正太集团施工质量有关，故造成的维修费损失应由正太集团承担。2015年6月3日延长房产与陕西一建签订延长中华世纪城小区室外塌陷维修承包合同，约定施工内容为延长中华世纪城住宅楼二期室外塌陷维修，景观水池的拆除及新建，景观改造工程小区北侧道路、南侧道路维修，暂定总价150万元。2015年7月14日延长房产与陕西一建签订中华世纪城商住楼后期零星维修工程承包合同，约定施工内容为中华世纪城项目新建垃圾房，消防扑救面，消防井整改，天然气管道配套整改，8#楼四层屋面工程，科技二路防水维修等零星维修工程，暂定总价40万元。后华鼎造价公司就上述两份施工合同出具结算审核定案表，审定造价共计1219610.72元，其中室外塌陷维修合同审定造价为646487.06元，零星维修合同审定造价为573123.66元。延长房产、陕西一建分别在结算审核定案表上签章。延长房产陈述其一审反诉请求第2项的损失493821元由两部分构成，一是因正太集团施工质量原因造成延长房产向承租人优德口腔减免6个月租金共419721元，证据为2017年11月9日延长房产与优德口腔形成的会议记录，确认由于电梯地基下沉原因造成优德口腔不能正常经营的损失，延长房产减免6个月房租作为补偿；二是电梯地基下沉造成承租人优德口腔电梯损坏共支付维修费74100元，该项费用现无书面证据。正太集团认为，会议记录系延长房产一审证据，当时未提供原件，对真实性不予认可。按会议记录内容，延长房产减免租金是因考虑市场因素，与正太集团施工质量无关。电梯是室外观光电梯，不属正太集团施工范围，延长房产也无证据证明电梯维修与正太集团施工质量问题有关。延长房产缴费案涉工程质量鉴定费用150000元。本院认为，（一）关于案涉工程欠付工程款数额问题。1.工程总造价。依据案涉合同专用条款37.3及37.4条的约定，案涉工程的结算方式为由第三方审计机构进行审计，并以审计结果作为结算依据。诉讼前，华鼎造价公司作为按双方合同约定选定的审计机构出具了审计结果，诉讼中正太集团认为审计结果有误，要求予以调整。首先，在华鼎造价公司所出具载有审计结果的定案表上，正太集团签注了其异议事项，该异议事项与其诉讼中主张的造价调整内容基本相同，针对正太集团异议内容，华鼎造价公司在定案表中签章确认不予调整，维持审定结果。以上说明华鼎造价公司作为专业审计机构对正太集团在诉讼中提出造价异议已在审计过程中予以考量并作出最终处理意见，该定案表亦经正太集团在施工单位处签章签收。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。案涉合同约定以审计结果作为结算依据，该约定应视为双方明确表示接受审计结果的约束，故定案表载明的审定结果对正太集团具有法律拘束力，其在诉讼中提出造价调整主张，一审未予支持，并无不当。2.已付款。本案诉讼前正太集团于2016年12月15日向延长房产发函要求确认已付款185725312.6元，延长房产回复更正为186994923.32元，相差1269610.72元。对于延长房产的回复，正太集团未提出异议，并将该函作为其一审证据提交证明已付款经双方确认为186994923.32元。以上说明案涉工程已付工程款数额在诉讼前已经双方协商确认，并无争议。因已付款数额的不同仅涉及双方当事人之间利益调整，不涉及公共利益，故双方当事人得以享有对该数额的处分权利。正太集团将征询函作为证据证明截止2016年12月15日经双方确认已付款为186994923.32元，说明正太集团接受了延长房产对已付款数额的修正，系其真实意思表示，即使修正后数额确与客观事实不符，该修正后数额亦应认定为系经正太集团真实意思予以处分的结果，对其具有法律拘束力，未经对方同意，其无权单方予以变更。诉讼中，正太集团先对前述经双方确认的已付款数额予以认可，后又主张撤回其自认，因其自认的数额与诉讼前双方协商确认的数额一致，故对其要求撤回自认的主张，本院不予支持。3.欠付工程款数额。综上，一审以华鼎造价公司审定结果作为工程总造价，依据双方在诉讼前确认的已付工程款数额，认定欠付工程款为8475555.14元，并无不当，本院予以维持。正太集团上诉主张延长房产应付工程款中少计劳保统筹费用，因劳保统筹属于规费，本质为工程造价一部分，且正太集团在定案表注明的5项异议之一就是未执行陕建发[2004]136文件规定，而该文件为陕西省建设厅关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知，故其在审计过程中已向华鼎造价公司提出了关于劳保统筹的异议，而前文已述，华鼎造价公司对异议处理后的审定结果应作为结算依据，因此对于正太集团关于在审定结果基础之上调增劳保统筹费用的主张，本院不予支持。（二）关于利息问题。合同专用条款38条约定质保金为结算价款的5%，经核算质保金应为9773523.92元（审定造价195470478.46元×5%），高于前文所述欠付工程款数额，故欠付款项均为质保金。2013年11月13日案涉工程竣工验收合格，而合同专用条款30条约定，竣工验收合格满两年之日起14日内支付保修金总额的85%，其余15%满五年之日起30日内无息支付，因此欠付款项中7009526.55元（欠付款8475555.14元-质保金总额9773523.92元×15%）应于2015年11月27日前、1466028.59元（质保金总额9773523.92元×15%）应于2018年12月13日前支付完毕。合同对发包方逾期支付质保金的责任未作明确约定，因到期质保金本质为应付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，前述质保金应从逾期当日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又因自2019年8月20日起中国人民银行发布的同期同类贷款利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）所取代，故自2019年8月20日起应以该利率计息。延长房产上诉主张其应就前述两笔质保金分别从2015年11月26日、2018年12月12日起计算利息，其要求支付利息的起算时间早于本院认定的时间，属于其对自身权利的处分，应予尊重，故对延长房产主张的起算利息时间，本院予以确认。（三）关于案涉工程维修费用及发包人损失问题。1.室外地面修复费用750721.46元。正太集团认为室外回填土属土建，2年质保期已过，其不应承担修复费用。首先，正太集团在2年质保期内向延长房产出具过书面文件认可其施工中存在室外回填土回填不实，其现今仅主张其认可的塌陷地点与延长房产要求维修的塌陷地点不一致，但其就已认可的塌陷地点亦未提交证据证明其履行了维修义务或支付了相关维修费用；其次，鉴定机构经现场勘察确定，案涉工程室外回填土存在严重的塌陷情况，说明正太集团就该项施工内容的施工质量未达到合格标准，因其已获取该项施工内容所对应的工程造价，故其负有将该项施工内容维修恢复至合格标准的义务，双方在施工合同中约定的工程质保期系以工程质量合格为基础，而现场勘察结果证明质量不合格，故正太集团履行上述义务并不受约定质保期限的限制，其所持质保期已经过，不应承担该项维修费用的抗辩理由，不能成立。2.延长房产已支付的1219610.72元维修费。二审中延长房产陈述，其在正太集团征询函中注明的已付款差额1269610.72元即包括本项其已支付的1219610.72元维修费，故其再次要求正太集团向其支付该项维修费，属重复主张，理据不足，不能成立。3.地下车库地坪漆修复费用1084166.34元。延长房产认可地下车库地坪漆不属正太集团施工内容，其认为该项质量问题产生与正太集团的工程质量有关，但就此并未提出相应证据予以证明，且鉴定意见表明混凝土地面混凝土现龄期抗压强度满足设计及规范要求，出现质量问题的原因是地坪漆面层施工时对下部混凝土地面基层清理工作不到位，属于地坪漆面层施工缺陷，故该项维修费用不应由正太集团承担。4.质量问题损失493821元。延长房产就该项费用中的419721元仅提交了2017年11月9日其与优德口腔的会议记录复印件，不能提供证据原件以供核对；其就其余74100元维修费未提供相应证据；且其主张损失493821元系由室外观光电梯地基质量问题所造成，但就室外观光电梯是否属于正太集团施工范围，是否存在相应质量问题，亦未提交充分证据予以证明，故其主张缺乏相应事实依据，不能成立。综上，正太集团应向延长房产支付维修费2486386.75元（一审认定4790163.81元-延长房产已付1219610.72元-地下室地坪漆维修费1084166.34元）。（四）关于罚款及违约金的问题。案涉80000元罚款的行政处罚决定书表明处罚事由为违反《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”；处罚依据为《建设工程质量管理条例》第五十七条“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”；故该项罚款的处罚对象为案涉工程的建设单位即延长房产，一审认定罚款应由延长房产承担，并无不当。延长房产辩称正太集团在未取得施工许可情况下开工存在过错，且办理施工许可也需在承包人配合下完成，但延长房产并未举证证明存在其要求正太集团配合办理施工许可证而正太集团拒不配合的情形，也未举证证明案涉工程在未取得施工许可证情况下正太集团进行施工其进行过阻止，但正太集团仍强行施工的事实，故延长房产上述抗辩理由均不能成立。延长房产上诉主张正太集团应承担项目经理不到场的违约金200000元，但一审对此问题已进行论述，以证据不足对延长房产的主张未予支持，而二审中延长房产并未提供新的证据进一步证明其主张，故其该主张缺乏事实依据，不能成立。延长房产就案涉工程质量维修费用提出反诉请求，并在一审中申请对质量问题进行司法鉴定，缴纳鉴定费150000元。延长房产主张该项鉴定费用就由正太集团承担，正太集团认为费用应由双方按比例分担。比较双方主张，正太集团主张更符合公平原则，本院予以支持。按本院确认应由正太集团承担的维修费数额与鉴定意见的比例关系，经核算，正太集团应负担鉴定费104454元，其余45546元由延长房产负担。综上，正太集团、延长房产的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1347号民事判决第二项、第四项；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1347号民事判决第五项、第六项；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1347号民事判决第一项为：陕西延长石油房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向正太集团有限公司支付下欠工程款8475555.14元并支付利息，其中7009526.55元自2015年11月26日起、1466028.59元自2018年12月12日起，均计算至实际给付之日，上述利息在2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；四、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1347号民事判决第三项为：正太集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西延长石油房地产开发有限公司支付工程维修费用2486386.75；五、驳回正太集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回陕西延长石油房地产开发有限公司的其余反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉、反诉案件受理费共计134727元，由正太集团有限公司负担56147元，由陕西延长石油房地产开发有限公司负担78580元；鉴定费150000元，由正太集团有限公司负担104454元，由陕西延长石油房地产开发有限公司负担45546元。二审案件受理费共计134158元，退还正太集团有限公司26231元，陕西延长石油房地产开发有限公司7308元；剩余100619元，由正太集团有限公司负担64688元，由陕西延长石油房地产开发有限公司负担35931元。本判决为终审判决。   审 判 长  王小平审  判  员  赵  敏审  判  员  李勇杰 二〇二〇年六月二十八日 法 官 助 理   王乐璋 书   记  员   赵颖晨 1