呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终317号上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。法定代表人：郭建增，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，河南新林州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川欧建劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵路3号。法定代表人：阳军,该公司董事长。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞娜，内蒙古坚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区世纪五路南（呼市检察院对面万豪名园小区一排平房）。法定代表人：石万永,该公司董事长。委托诉讼代理人:张建宇,内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）因与被上诉人四川欧建劳务有限公司（以下简称四川欧建公司）、被上诉人呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司（以下简称永华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实、证据或者理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。林州八建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项,改判驳回四川欧建公司的全部诉讼请求或者发回重审。2.本案诉讼费由四川欧建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.林州八建公司并未承建涉案工程,更未与四川欧建公司签订《劳务协议》。林州八建公司与四川欧建公司不存在劳务承包合同关系。其一,《劳务协议》上印章并非林州八建公司印章,系彭某伪造林州八建公司印章在该《劳务协议》上加盖;其二,没有有效证据证明彭某身份以及其有权代表林州八建公司，其签订的《劳务协议》不能对林州八建公司产生法律约束力,一审法院采信虚假印章的合同违背法律基本原则。2.本案涉案的误工补助问题，系一审法院依据彭某出具的《工程赔付单》推定,没有其他证据予以佐证,属于孤证，一审认定证据不足。3.关于履约保证金、违约金的问题。其一，《劳务协议》不是林州八建公司所签;其二,涉案保证金林州八建公司不知情；其三，四川欧建公司直接给予彭某个人。所以,让林州八建公司来承担给付履约保证金的责任,证据不足。二、一审判决审理程序错误,遗漏了必须参加诉讼当事人彭某。追加彭某参加诉讼有利于查明案件的客观事实,也可以查明林州八建公司是否真正参与涉案工程。彭某是本案的关键当事人,其知晓涉案工程的情况,对查明涉案工程的原因有决定性作用,其应当参加本案的审理。三、本案应当依法驳回起诉。1.贵院作出已生效的（2016）内0105民初2206号之一民事裁定书已经依法认定:涉案工程及相关人员彭某因涉嫌伪造公司印章罪被林州市公安机关立案侦查,具有经济犯罪嫌疑。贵院依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定,认定彭某的犯罪行为涉及本案工程,与本案工程有必然的关联性。据此,本案也应当依法移送林州市公安机关予以处理,但一审法院未予移送,系适用法律明显错误。2.一审中,林州八建公司向法院提交了关于涉案当事人彭某的侦查材料,并提出了答辩意见,要求移送本案。一是基于案涉工程涉及彭某;二是彭某伪造公司印章涉及公司的根本利益。基于这两点,应当先予查明涉案中犯罪事实问题,才能进一步确定承担民事责任的问题。四、永华房地产公司应当承担本案的给付责任。本案一审认定了四川欧建公司认可的工程款全部来源于永华房地产公司的事实。可见,林州八建公司并不是涉案工程的当事人,永华房地产公司也并没有将涉案工程的款项给林州八建公司,这种付款行为从另一个方面足以说明林州八建公司并不是涉案工程的当事方或者施工方。再者,永华房地产公司属于涉案工程发包方、受益方,其并没有一份证据证明给付给林州八建公司涉案工程款。所以,涉案工程应当由永华房地产公司与四川欧建公司予以结算。林州八建公司主张四川欧建公司的工程量未经其确认，不应当予以认可。四川欧建公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。一、四川欧建公司提供的证据证明林州八建公司与四川欧建公司存在劳务承包合同关系。林州八建公司出具的“受案回执”、“立案决定书”仅能证明公安机关正在侦查案外人彭某是否存在私刻公章的行为，并无彭某存在犯罪行为的结论性意见。彭某在案涉工程施工中作为林州八建公司代理人参与其中，其所实施的民事法律行为对被代理人林州八建公司发生效力。四川欧建公司与林州八建公司所签订的合同合法有效。二、关于案涉误工补助费的问题。四川欧建公司提供的“工作联系函”证明因林州八建公司的原因给四川欧建公司造成经济损失。林州八建公司代理人彭某签署“工程赔付单”作出的承诺对林州八建公司产生效力。三、关于案涉履约保证金的问题，和上述35万元误工补助费的理由相同，林州八建公司应返还履约保证金。四、关于彭某是否必须参加诉讼的问题。彭某在案涉工程当中作为林州八建公司的代理人，其法律行为应当由林州八建公司承担。依照民法通则相关规定，代理人知道被委托代理事项违法仍然进行代理活动或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。本案中，彭某作为林州八建公司的代理人与永华房地产公司签订《工程承包合同》，与四川欧建公司签订《劳务协议》，该代理行为并无违法。彭某无需作为共同诉讼人出庭参加诉讼。五、关于彭某是否构成犯罪，印章是否为私刻，并不必然影响本案的审理。本案以民事案件进行审理是正确的。针对林州八建公司主张四川欧建公司的工程量未经其确认，不应当予以认可的问题。四川欧建公司数次向林州八建公司出具函件要求确认工程量给付工程款均被拒绝，发包人永华房地产公司已经对四川欧建公司工程量进行了核实、确认，该工程量的数据是准确的。永华房地产公司辩称，第一，林州八建公司是本案涉案工程的中标单位，并且与永华房地产公司签订了建设工程施工合同，与永华房地产公司产生合同关系的只是林州八建公司，而永华房地产公司并没有与四川欧建公司签订合同。根据合同法当中合同相对性原则支付价款的并非永华房地产公司。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，只有实际施工人与承包方签订的合同在无效的情形下，实际施工人才有权突破合同相对性，向发包人主张欠付工程款。在本案当中，合同并非无效，并不适用该规定。第三，永华房地产公司已经超付林州八建公司工程款，并不欠付林州八建公司任何工程款。至于林州八建公司对其分包人是否支付过工程款或者已经付清工程款，与永华房地产公司已经没有任何关系。综上所述，一审针对永华房地产公司的判决内容适用法律正确，符合客观事实，应当予以维持。四川欧建公司向一审法院起诉请求：一、判令林州八建公司支付工程款1568060.30元；二、判令林州八建公司支付四川欧建公司误工补助35万元；三、判令林州八建公司退还四川欧建公司履约保证金120万元；四、判令林州八建公司赔偿四川欧建公司支出的停工期间的建筑材料租赁费1307774元、塔吊租赁费959790元及应承担的木方成本559542元；五、判令林州八建公司支付停工期间工地看守费用228000元；六、判令林州八建公司承担违约金696610.5元。以上六项合计6869776.8元；七、永华房地产公司与林州八建公司承担连带责任；八、诉讼费由林州八建公司与永华房地产公司承担。一审法院认定事实：林州八建公司向彭某出具《授权委托书》，载明：委托彭某，身份证号×××，参加万豪美墅城3号、4号楼项目工程的活动及签署本投标文件，参加本工程投标、开标、合同谈判，该委托书有效期为2013年8月9日至2014年9月9日。该《授权委托书》上加盖林州八建公司公章及法人代表郭怀生名章。2014年4月11日，林州八建公司中标万豪美墅城施工项目（第五标段）的工程，该工程建设单位为永华房地产公司。2014年4月12日，林州八建公司与永华房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同载明，林州八建公司承建呼和浩特市金桥开发区银河北路万豪美墅城（第五标段）工程；计划开工日期为2014年4月15日，计划竣工日期为2015年11月15日，工期总日历天数579天；签约合同价为43861960元；合同还约定了双方违约条款、争议解决等条款。合同落款处分别加盖公章，发包人加盖“呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司”，法定代表人“石万永”，承包人加盖“林州八建工程有限公司合同专用章”、委托代理人“彭某”。经庭审确认，该合同签订时间实际上是2013年10月8日。2013年10月8日，永华房地产公司与林州八建公司签订《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》，合同明确经双方协商对2013年10月8日所签订《建筑工程施工合同》部分内容进行修改及补充。补充合同约定，工程内容为3号楼、4号楼；开工日期为2013年8月28日，主体结构封顶日期为2014年8月30日，竣工日期为2015年6月30日；合同价款结算执行2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古建筑工程费用定额》及施工同期《呼和浩特市建筑工程造价信息》进行材料调差，决算的工程总价下浮3％为该项目最终结算价；合同另约定，林州八建公司不得擅自将工程转包或未经永华房地产公司审核同意分包。另，永华公司于合同盖章页空白处注明，此合同作为办理建设工程手续的专用合同，其它无效，日期为2014年4月1日，并加盖公章“呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司”。2013年8月28日，林州八建公司向永华房地产公司发送4#《开工报告》。建设单位言某某签字确认。2013年9月16日，林州八建公司（甲方）与四川欧建公司（乙方）签订《劳务协议》，协议约定，工程名称为永华万豪美墅城，暂定综合价格470元。建筑面积计算规则依据《内蒙古自治区建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）》计算，结算价款单价×建筑面积。另约定，甲方提供供电、供水、钢筋、商混入模、天泵、止水材料、临建，乙方负责主体一次结构挡土墙砖、（不含二次结构所有的工程）乙方负责二级箱以外的电缆，（不含水）所有人工（含实体施工、现场清理、现场文明施工）、甲供材料以外的乙方所有小材料、周转料具、钢筋加工机械、塔吊、等机具及安全防护等措施。乙方提供塔吊等施工机具必须满足施工要求及国家标准证件等，并按要求办理一切手续，承担所发生的费用。工程量的确认以乙方实际完成的经甲方确认的工程量为准，作为工程的计价依据，未经甲方确认的工程量，不予计量。根据甲方与开发商签订的合同地上二层封顶开始支付进度款，乙方每月25日向甲方递交审报当月完成工程量进度表，甲方在收到进度表3日内进行核实确认，甲方将核实后支付工程量的65％支付给承包人劳务费，封顶时结算全部工程量的85％劳务费，余款封顶后50日内甲方付清乙方全部劳务费。乙方项目经理为阳彦杰。乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程的全部或部分再分包给他人。由于甲方的原因造成工程停工3天以上，视为甲方违约，并赔付由此给乙方造成的经济损失，每天每个工人的损失按技工赔付给乙方，甲方不履行或不按约定履行合同和其他义务时，视为甲方违约，并赔付由此给乙方造成的经济损失，违约金按合同总金额的5％执行。合同另约定，甲乙双方签订合同，乙方应向甲方一次性缴纳履约保证金120万元，根据工程进度第一次支付劳务费时开始返还。合同落款处加盖“林州八建工程有限公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部”、“四川欧建劳务有限公司”印章，另甲方代表彭某、乙方代表阳彦杰签字。2013年9月18日，彭某向四川欧建公司阳彦杰出具《收条》，载明：“收到阳彦杰万豪工地3、4号楼保证金120万元。”该款项系阳彦杰通过银行转账方式支付给彭某及其爱人李改丹。该项事实有《收条》及银行转账凭证在卷佐证。截止到2014年7月25日，四川欧建公司完成3#地下一层、地上一至五层，4#完成地下一层，地上一至三层裙楼，共计8157．89平方米。至2014年7月25日，四川欧建公司停工，2017年10月份离场，在此期间工程一直处于停滞状态。四川欧建公司主张停工期间一直未收到林州八建公司通知，造成建筑材料租赁费1307774元、塔吊租赁费959790元、木方成本559542元、停工期间工地看守费用228000元的损失。2014年8月14日，四川欧建公司向林州八建公司出具《工程赔付单》，载明：由于林州八建公司不能按需按时提供主材钢筋，导致四川欧建公司长期窝工，主张林州八建公司补偿窝工费合计651326元。彭某在该赔付单上签字并注明：“上次补十万与以后协商所有耽误人工及塔吊人员工资等总计45万元，上次6月28日借资补十万计算在补助里。”另查明，四川欧建公司自认案涉工程已付工程款为2266148元，支付方式为永华房地产公司直接支付，并提交四份回单予以证明，该四份回单显示，收到款项时间为2014年8月5日，收款户名分别为宋垠武694976元，刘兵386468元，李文成244704元，万彬94万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、林州八建公司与四川欧建公司之间是否形成劳务分包法律关系；二、永华房地产公司是否应当承担连带给付工程款义务。关于争议焦点一，一审法院认为林州八建公司与四川欧建公司形成了劳务分包法律关系，其双方所签订《劳务协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。庭审中，林州八建公司抗辩该《劳务协议》非林州八建公司与四川欧建公司所签订，系彭某伪造林州八建公司印章，冒用林州八建公司名义签订，并请求将本案移送或驳回起诉，另提交《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《说明》、《民事判决书》予以证明。一审法院认为，林州八建公司所提交上述证据仅能证明公安机关正在侦查案外人彭某是否存在私刻公章的行为，并无案外人彭某存在相关犯罪行为的结论性意见，且印章是否为私刻亦并不必然影响本案的审理，故对于林州八建公司上述抗辩，一审法院不予采信。此外，依据生效判决的认定，彭某在案涉万豪美墅城3#、4#工程承包及施工过程中，均作为林州八建公司的委托代理人身份参与其中，其所实施的民事法律行为对被代理人林州八建公司发生效力。关于争议焦点二，永华房地产公司应否对欠付工程款承担连带给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为，该条的规定只针对实际施工人与转包人、违法分包人所签订合同无效的情形下，实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付工程款的情形，本案中，四川欧建公司与林州八建公司所签订合同系有效合同，依据合同相对性原则，林州八建公司对欠付工程款具有给付义务，四川欧建公司主张永华房地产公司承担连带责任，无法律依据。结合以上阐述，四川欧建公司与林州八建公司所签订《劳务协议》系有效协议，双方均应依约履行各自的义务。林州八建公司未依约给付工程款，退还履约保证金、给付误工补助，构成违约，理应依约承担违约责任。依据双方协议约定，单价每平方米470元，经庭审确认，已完工程量为8157．89平方米，合计工程总价为3834208.3元，已付工程款2266148元，尚欠工程款1568060.3元。林州八建公司抗辩剩余工程款给付条件未成就，理由为协议约定，“在林州八建公司核实后支付完成工程量的65％来给付承包人劳务费，封顶结算全部工程量的85％劳务费”，案涉工程截止到开庭前仍没有封顶，故给付条件仍未成就。经生效判决认定，关于案涉工程，林州八建公司与永华房地产公司之间的合同于2014年12月解除，自此继续履行合同的条件不再存在，2017年10月份四川欧建公司撤场之后，案涉工程交付发包方永华房地产公司之后，在案涉工程不存在质量问题的前提下，林州八建公司理应就全部工程款给付完毕，故一审法院对于林州八建公司关于工程款给付条件不成就的抗辩不予采信。对于四川欧建公司主张林州八建公司给付1568060.3元的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，彭某于2015年8月15日在《工程赔付单》处所注：“上次补十万与以后协商所有耽误人工及塔吊人员工资等总计45万元，上次6月28日借资补十万计算在补助里。”其作为林州八建公司委托代理人所作出的上述承诺，对林州八建公司理应产生效力，即林州八建公司理应对该35万元误工补助承担给付责任。对于四川欧建公司主张林州八建公司给付35万元误工补助的诉讼请求，一审法院予以支持。对于四川欧建公司所主张履约保证金，依据双方所签订《劳务协议》，“甲乙双方签订合同，乙方应向甲方一次性缴纳履约保证金120万元，根据工程进度第一次支付劳务费时开始返还”，四川欧建公司依约向林州八建公司彭某交付履约保证金后，林州八建公司未依约返还履约保证金，构成违约，故对于返还履约保证金120万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于四川欧建公司所主张停工期间损失，仅依据其与第三方所签订合同及《收据》，无法确定具体合理窝工损失，四川欧建公司可在另案中，经第三方专业机构鉴定，确定合理数额后，另行主张该部分损失。本案对于四川欧建公司所主张停工期间的建筑材料租赁费1307774元、塔吊租赁费959790元、应承担的木方成本559542元、工地看守费用228000元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于四川欧建公司所主张违约金，林州八建公司未依约支付工程款，退还保证金，构成违约，理应依约向四川欧建公司支付违约金。依据双方所签订《劳务协议》，并未确定具体施工总量，故一审法院依据已完成工程总量，按照协议约定的5％予以支持，即191710.4元，林州八建公司关于违约金过高的抗辩，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川欧建劳务有限公司工程款1568060.3元；二、林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川欧建劳务有限公司误工补助35万元；三、林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还四川欧建劳务有限公司履约保证金120万元；四、林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付四川欧建劳务有限公司违约金191710.4元；五、驳回原告四川欧建劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费59888元、（原告已预交），由林州市八建工程有限公司负担28853元，四川欧建劳务有限公司负担31035元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，林州市八建建筑工程有限公司于2011年9月9日变更企业名称为：林州八建工程有限公司。林州八建工程有限公司于2013年11月28日变更企业名称为：林州八建集团工程有限公司。林州八建集团工程有限公司于2017年6月30日变更企业名称为林州市八建工程有限公司。呼和浩特市佰沃商贸有限公司与林州八建集团工程有限公司买卖合同纠纷一案，呼和浩特市回民区人民法院于2015年11月14日作出（2015）回商初字第00014号民事判决，判决：一、林州八建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付呼和浩特市佰沃商贸有限公司所欠钢材款1990663元及逾期付款违约金398132.6元；二、驳回呼和浩特市佰沃商贸有限公司的其他诉讼请求。林州八建集团工程有限公司不服上诉至本院。本院于2016年11月21日作出（2016）内01民终602号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。（2015）回商初字第00014号民事判决查明事实如下：2014年5月10日，彭某以林州八建工程有限公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部（需方、乙方）名义与呼和浩特市佰沃商贸有限公司（供方、甲方）签订《购销合同》，并盖章签字予以确认（需方委托代理处有彭某的签字）。合同签订后，上述收货人梁俊峰及彭某于2014年5月14日至2014年7月1日陆续接收呼和浩特市佰沃商贸有限公司（以下简称佰沃公司）供应钢材总计814.364吨用于永华万豪美墅城3、4号楼项目工地，价款合计3040663元。该项目部分别于2014年5月18日、5月23日、5月25日、6月21日、6月30日、7月4日、7月26日支付佰沃公司钢材款共计105万元，尚欠1990663元。另查明，2014年3月31日，林州八建工程有限公司出具授权委托书载明：本人郭怀生系林州八建工程有限公司法定代表人，现委托呼诗金为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改万豪美墅城工程施工项目（第5标段）施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限从即日起至本工程竣工为止，代理人无转委托权。该委托书加盖林州八建工程有限公司公章及法定代表人郭怀生手章，并附有郭怀生身份证复印件。2014年4月11日，呼和浩特市建设工程招投标管理办公室下发通知书，确定其公司为万豪美墅城工程施工项目（第五标段）工程的中标单位，项目经理为呼诗金。2014年4月12日，永华房地产公司（发包人）与林州八建工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，并盖章签字予以确认（承包人委托代理人处有彭某的签字）。又查明，在编号为呼建安监字2014-0031呼和浩特市建筑工程施工安全监督审查书中，施工单位林州八建工程有限公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部和林州八建工程有限公司，监理单位内蒙古竟誉建设工程监理有限责任公司，建设单位永华房地产公司均写明意见并盖章，呼和浩特市建筑劳动安全监督站盖章并由审查人签字。在建设工程质量责任书中，上述建设单位、监理单位、施工单位和设计单位均盖章并由责任人签字，其中施工单位责任人一栏列明：负责人郭怀生、项目负责人彭某、技术负责人宋广军、项目经理呼诗金。又查明，林州八建工程有限公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立结算账户，并提供了其营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证原件及法定代表人郭怀生身份证原件。2015年7月9日，其公司申请撤销了该账户。自2013年5月至2015年2月，该账户资金收支频繁且金额较大。2014年3月28日，其公司在该账户收到永华房地产公司支付的350000元。再查明，呼诗金为林州八建工程有限公司二级建造师，其证书编号为豫建安B（2004）0600791。2011年9月9日，林州八建工程有限公司经林州市公安局刻制了两枚印章：公司公章、公司财务专用章。再查明，在法院所作的询问笔录中，梁俊峰认可其是彭某雇佣的材料员，认可彭某挂靠林州八建工程有限公司施工，认可已收到佰沃公司供应的钢材用于永华万豪美墅城3、4号楼项目工地。（2016）内01民终602号民事判决查明事实与一审法院查明的事实一致。永华房地产公司与林州八建集团工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2016年5月20日作出（2015）赛民初字01565号民事判决，判决：确认永华房地产公司与林州八建集团工程有限公司签订的《建设工程施工合同》已于2014年12月解除。林州八建集团工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）内01民终2429号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。（2015）赛民初字01565号民事判决中认定如下事实：永华房地产公司开发建设万豪美墅城项目。案外人彭某携带（2013）年第011号“授权委托书”，该委托书载明：“兹委托彭某同志，身份证号×××，参加万豪美墅城3号、4号项目工程的活动及签署本投标文件，参加本工程投标、开标、合同谈判”，该委托书有效期为“2013年8月9日至2014年9月9日”，同时提供的还有林州八建工程有限公司的营业执照、项目人员配置情况。林州八建工程有限公司依法中标后，作为承包人与永华房地产公司（发包人）于2014年4月12日签订了《建设工程施工合同》载明，林州八建工程有限公司承建呼和浩特市金桥开发区银河北路万豪美墅城（第五标段）工程。合同落款处承包人加盖“林州八建工程有限公司合同专用章”、委托代理人“彭某”。合同签订后，林州八建工程有限公司开始履行合同，后林州八建工程有限公司于2014年停工，至今再未进行任何施工。2015年6月3日，内蒙古竟誉建设监理有限责任公司出具证明，证明“万豪美墅城4#楼完成了裙房1-3层及地下室一层，3#楼完成主体结构1-5层及地下室一层”。2014年7月25日停止施工直到现在尚未复工。2015年6月4日，永华房地产公司申请呼和浩特市青城公证处对林州八建工程有限公司已完工程进行公证，对万豪美墅城3号楼、4号楼现场进行了公证，该公证处制作了（2015）呼青证内字第3710号公证书，对涉案工程现场状况进行了保全，并进行了拍摄。2014年12月16日，永华房地产公司发出“律师函”，告知林州八建集团工程有限公司因其公司所承建工程一直处于停工状态，导致永华房地产公司无法完工，永华房地产公司函告解除2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》及《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》，要求其公司即时清场并解决工程拖延所造成的损失赔偿事宜,林州八建集团工程有限公司在诉讼中认可收到永华房地产公司特快专递。林州八建集团工程有限公司提供林州市公安局《刻制印章证明信》，该介绍信载明其公司在公安局备案的公章，为“林州八建工程有限公司”、“林州八建工程有限公司财务专用章”两枚，该公司的印章因更换新章已于2013年12月2日交由公安部门销毁。林州八建集团工程有限公司在诉讼中向一审法院提出鉴定申请，申请对永华房地产公司提供的2013年8月9日（2013）年第011号委托书公司印章及“郭怀生”手章真伪进行鉴定。因公司公章销毁，无法提供原公司印章，林州八建集团工程有限公司仅提供“2015年9月15日郭怀生手章印模”及“2013年6月27日《施工合同》”，证明此公司印章及法定代表人手章与永华房地产公司提供的均不一致。内蒙古大学司法鉴定所接受委托，作出内大法（2015）文鉴字第28号、29号《司法鉴定意见书》，该意见书认为本案检材与林州八建集团工程有限公司提供样本上的印章印文不是同一印章印盖而成，郭怀生手章不是同一枚形成。（2016）内01民终2429号民事判决中查明的事实如下：林州八建集团工程有限公司二审中提交的证据为：一、林州市公安局经济犯罪侦查大队《受案回执》，证明林州市公安局经济犯罪侦查大队已受理其公司控告案外人彭某承建呼和浩特市万豪美墅城项目中私刻印章一案；二、安阳市林州市公安局《立案决定书》，证明案外人彭某私刻印章一案已由林州市公安局进行立案侦查。本案应以刑事案件的处理结果为依据，请求二审法院依法中止审理本案。对于林州八建集团工程有限公司二审中所提交证据的真实性均予以确认。对于证据一的证明问题予以确认，对于证据二的证明问题，因公安机关并未确定案外人彭某存在私刻印章的行为，且印章是否为私刻并不必然影响本案的审理，故对证据二证明的问题不予以确认。永华房地产公司二审中提交的证据为：一、林州八建工程有限公司在内蒙古银行呼和浩特丰州路支行开立单位银行结算账户申请书；二、林州八建工程有限公司在内蒙古银行呼和浩特丰州路支行账户对账单；三、拨款函及永华房地产公司向林州八建工程有限公司账户打款的进账单；四、林州八建工程有限公司撤销银行账户的申请书；五、呼和浩特市回民区人民法院（2015）回商初字第00014号民事判决。以上五份证据拟共同证明：1、林州八建工程有限公司在呼和浩特市承包了很多工程，并开立了专用账户进行工程款来往结算；2、其公司开设、撤销该账户时都是使用了本案《建设工程施工合同》上使用的公章，足以说明加盖公章为其公司所有，代表了其公司的意思；3、其公司开户时向银行提供了包括营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及法定代表人身份证的原件，经开户行核对无误后开立账户，在这些材料中均加盖的公章与本案《建设工程施工合同》、授权文件等招投标程序中使用的公章为同一枚公章；4、其公司向永华房地产公司请求拨款时也加盖了该枚公章，2014年8月28日，永华房地产公司向其公司开立的账户中打款35万元；5、其公司在施工过程中购进材料也是用了涉案公章，由于拖欠工程款，施工方将其公司诉至法院，法院也认定了盖公章的使用代表了其公司的真实意思；6、其公司一直否认的公章客观存在，而其公司多次在不同的场合使用该公章，其行为均代表了其公司的真实意思。本院对上述五份证据的真实性均予以确认，对于永华房地产公司拟证明的林州八建集团工程有限公司使用非备案的公章开立银行账户，并在与原件核对的营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及法定代表人身份证明的复印件加盖非备案的公章等问题均予以确认，但对于其拟证明的在上述文件复印件上加盖的公章与涉案《建设工程合同》、授权文件等招投标程序中使用的公章为同一枚公章的问题，因并无相关鉴定意见证实，不予确认。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本案二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、四川欧建公司与林州八建公司是否存在合同关系；二、关于林州八建公司欠付四川欧建公司误工补助费、履约保证金的数额认定是否正确，是否应予以支持；三、永华房地产公司在本案中是否应当承担给付责任。针对第一个争议焦点，林州八建公司与永华房地产公司之间就万豪美墅城第五标段签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》中林州八建工程有限公司的委托代理人均为彭某。本院作出的（2016）内01民终602号民事判决认定林州八建公司与永华房地产公司之间就万豪美墅城第五标段存在合同关系，万豪美墅城3、4号楼由林州八建公司承建，并成立了林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部，彭某是该项目的实际负责人。主要理由是：林州八建公司在内蒙古银行股份有限公司呼和浩特丰州路支行开立账户时所提供的相关资料均为原件且经开户行进行过核对，林州八建公司在开立该账户时所提供资料上加盖的公章与《建设工程施工合同》、呼诗金和彭某的授权委托书上加盖的公章是一致的，故虽然该公章与林州八建公司备案公章不一致，说明林州八建公司在经营过程中除使用备案公章外，不排除使用其它公章的可能性。本院作出的（2016）内01民终2429号民事判决也对林州八建公司与永华房地产公司之间就万豪美墅城第五标段存在合同关系进行了认定。也就是说，本案中，林州八建公司所举证据并不能否定林州八建公司当时与永华房地产公司之间就万豪美墅城第五标段签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》及林州八建公司当时为彭某出具的（2013）011号授权委托书中所涉公章的效力或林州八建公司对彭某的上述行为不知情。彭某以林州八建公司永华万豪美墅城3、4号楼项目部名义与四川欧建公司签订了《劳务协议》，四川欧建公司在签订合同时有理由相信彭某是在履行项目部负责人的职责。四川欧建公司在签订《劳务协议》时对彭某是否伪造林州八建公司的印章无从知悉。而彭某在《劳务协议》中加盖的项目印章并未在公安机构备案，无法比对确认项目部印章的真伪。退一步讲，即使存在彭某刻制项目部印章情形，也不能以此否认彭某代表林州八建公司签订协议的效力，也不能确定林州八建公司对彭某使用项目部印章的行为不知情。故四川欧建公司与林州八建公司为《劳务协议》的合同双方主体，存在建设工程分包合同关系。关于第二个争议焦点。关于误工补助费，四川欧建公司一审所举证据《工程赔付单》落款处有彭某所书：“上次补十万与以后协商所有耽误人工及塔吊人员工资等总计45万元，上次6月28日借资补十万计算在补助里”，四川欧建公司提交的以上书证对林州八建公司产生效力，该份书证足以认定欠付事实，且已载明欠付误工补助费的数额，无需其他证据予以佐证，且林州八建公司亦未提出相反证据推翻以上结论，故对林州八建公司的该项上诉理由不予支持。关于履约保证金，如上所述，四川欧建公司与林州八建公司之间的建设工程分包合同关系成立，尽管彭某以其个人名义出具收取四川欧建公司保证金的《收条》，但该保证金是针对履行涉案工程根据《劳务协议》14.2.1条款“乙方（四川欧建公司）应向甲方一次性交纳履约保证金壹佰贰拾万元整”所缴纳，故应由林州八建公司承担返还保证金的责任。关于第三个争议焦点。四川欧建公司营业执照的经营范围显示，该公司具有地基基础工程、土石方工程等工程施工资质，故林州八建公司将涉案工程分包给四川欧建公司并非违法分包，双方之间的《劳务协议》有效。故本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，林州八建公司主张涉案工程应当由永华房地产公司与四川欧建公司予以结算的理由不能成立。针对林州八建公司提出的因彭某的犯罪行为涉及本案工程，应将案件移送至公安机关或者驳回起诉的上诉理由。本院认为，林州八建公司出示《受案回执》以及《立案决定书》仅能证明公安机关正在侦查案外人彭某是否存在私刻公章的行为，并无案外人彭某存在相关犯罪行为的结论性意见；即使本案中所涉的林州八建公司与永华房地产公司签订的两份协议中存在未备案的林州八建公司合同专用章和林州八建公司公章与其使用过的其他公司公章不一致情形，但不能以此认定未备案的合同专用章就是虚假的及林州八建公司在经营过程中使用公章的唯一性。另外，彭某是否刻制、使用项目部印章不影响林州八建公司最初给彭某出具授权书的效力。对林州八建该项抗辩理由不予采信。针对林州八建公司提出的一审遗漏了必须参加诉讼的当事人彭某，应予追加的上诉理由。本院认为，必要共同诉讼当事人，指当事人具有共同的诉讼标的，对争议的实体法律关系具有共同的、不可分的权利义务。本案中，彭某作为委托代理人，其代理行为的法律后果应由被代理人林州八建公司承担，向四川欧建公司履行合同义务的当事人应为林州八建公司，而非彭某。彭某与林州八建公司并不具有共同的、不可分的向四川欧建公司履行合同义务的责任，故彭某并非本案诉争法律关系中的必须参加诉讼的当事人，一审法院不予追加并无不当。综上所述，林州市八建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59888.0元，由林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 戴玉英审 判 员 鄂晓红 二〇二〇年六月二十四日法官助理 贾沛然书 记 员 韩若萱