浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0304刑初11号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人徐旭仲，男，1965年11月20日出生，汉族，浙江省温州市人，大学本科文化，原系温州医科大学附属第一医院麻醉科主任，户籍地温州市鹿城区，因本案于2019年9月9日被温州市瓯海区监察委员会留置，同月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人寇树才、虞佳臻，国浩律师（上海）事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉〔2020〕13号起诉书指控被告人徐旭仲犯受贿罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，先后两次召开庭前会议并形成庭前会议报告，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派员额检察官方晓东及检察官助理叶依妮出庭支持公诉，被告人徐旭仲及辩护人寇树才、虞佳臻到庭参加诉讼，证人孙某经被告人徐旭仲及其辩护人申请在本院证人保护安全屋通过远程视频系统作证，本院根据辩护人的申请调取相关证据材料。在审理过程中，公诉机关于2020年4月2日向本院提出补充侦查建议延期审理，于同月30日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2017年至2019年期间，被告人徐旭仲在担任温州医科大学附属第一医院（以下简称“附一医”）麻醉科主任的过程中，利用其主持麻醉科全面工作的职务便利，为他人谋取利益，收受江苏新晨医药有限公司（以下简称“新晨公司”）孙某、纪某所送的财物合计140万元。具体如下：1.2017年1月8日晚，为了感谢被告人徐旭仲对新晨公司药品在附一医麻醉科销售、使用上的关照，并希望进一步扩大其药品在麻醉科的使用范围，新晨公司温州办事处主任孙某和浙江、江西大区经理纪某在温州王朝大酒店，以经费支持的名义送给被告人徐旭仲现金人民币40万元，被告人徐旭仲予以收受。2.2018年1月27日傍晚，为了感谢被告人徐旭仲对新晨公司药品在附一医麻醉科销售、使用上的关照，并希望进一步扩大其药品在麻醉科的使用范围，新晨公司温湖区区域副经理孙某和浙江、江西大区经理纪某在温州市鹿城区“拉芳舍”咖啡厅旁，以经费支持的名义送给被告人徐旭仲现金人民币50万元，被告人徐旭仲予以收受。3.2019年1月22日晚，为了感谢被告人徐旭仲对新晨公司药品在附一医麻醉科销售、使用上的关照，并希望进一步扩大其药品在麻醉科的使用范围，新晨公司浙南区域经理孙某和浙江、江西大区经理纪某在温州市，以经费支持的名义送给被告人徐旭仲现金人民币50万元，被告人徐旭仲予以收受。2019年9月16日，被告人徐旭仲家属代为退出赃款人民币140万元。对于以上事实，公诉机关提供了相关证据并认为应当以受贿罪追究被告人徐旭仲的刑事责任，建议判处其有期徒刑五年至六年，并处罚金。被告人徐旭仲的辩解意见如下：1.孙某等人于2018年初、2019年初有给其送钱，于2017年初是否有给其送钱没印象，但其均没收受。2.2019年9月10日，监察人员称给其两个选择“其一是回到昨天的待遇上，你承认受贿、配合调查，我们按违纪处理，给予党纪处分和取消科室主任，并退钱，但保留医师资格，可以继续看病。其二是你不配合调查，不承认受贿，我们就留置2次6个月，之后再报上级审批，上级就是我们市纪委，我们再留置你3个月，之后零口供起诉你”，其因“女儿明年毕业找工作”而选择了前者解决方法。2019年9月11日，监察人员称：“领导不同意昨晚说的退回到违纪处理的方案”，其非常失望并认为“共产党纪委干部采用了诱供，并且马上采集了孙某的口供来证明我收了40万、50万、50万，之后再录了纪某的口供，他的口供说的钱数量与我（说）的完全一致”，“后来寇律师告诉我还有一份6月份的孙某口供，他说的口供中钱也是40、50、50万。我怀疑这份口供是假口供，是9月10日之后补录的”，“之后，9月12-14日，继续审，反复3-4次口供签字，不许后悔、反供。但在13日（中秋节），我实在是感到委屈，就叫了纪委干部来留置室，我反供了，说我没有拿钱，这是事实，被他们狠批了一顿。之后我对纪委绝望，他们根本就不会实事求是，他们要的就是让我判刑。考虑到一直留置我的身体会被废掉，最后仍是要起诉我的。我就想尽快结束纪委留置过程，就配合林海波（监察人员）完成各种签字和录像。直到17日到检察院”，“9月18日上午，检察官提审时我按纪委时的口供说了一次，因为担心反供直接被退回纪委”，“9月27日上午，检察院批捕时，我反供，主要内容是我承认有行贿过程，但否认受贿过程”。辩护人寇树才、虞佳臻的辩护意见如下：1.现有证据不足以证实徐旭仲收受了孙某和纪某的贿赂。（1）公诉机关提供的徐旭仲两份供述（2019年9月14日在监察委留置期间、同月18日在审查起诉期间的笔录）系受监察机关诱骗和胁迫的非法取证影响下所做的重复性供述，不符合非法取证的补救情形，依法应当排除；徐旭仲供述出现反复，并且无客观证据与其庭前供述相印证，根据直接言辞证据规则，应当采信其当庭供述。（2）孙某是本案行贿人，与受贿人属于共同犯罪，不具有证人身份，且与本案存在相当大的利害关系并有诬告徐旭仲的动机，因徐旭仲没有满足孙某提出的新药进入医院药品目录的请求，孙某向公司要钱行贿而徐旭仲没有收受的情形下即构成职务侵占罪，其为免此罪而指控徐旭仲受贿也可以立功免刑，其在获得人身自由的重大诱惑下（孙某于2019年9月17日被无罪释放）所提供的证言公正性、客观性让人生疑，其向公司申请款项的《签呈申请表》很有可能是找个并未收受贿赂的人作为借口以蒙混过关；监察机关对孙某的取证地点和取证方法不合法、取证不规范、笔录内容不真实，孙某的笔录自相矛盾，且不排除孙某与纪某串供的可能。（3）纪某是本案行贿人，与受贿人属于共同犯罪，不具有证人身份，且与本案存在相当大的利害关系并有可能涉嫌职务侵占罪（伙同孙某侵占贿赂款），监察机关对纪某取证不规范，且纪某与孙某存在串供的可能。（4）本案的客观证据只能证明公司转账给孙某后发生了取款等情况，均无法证明徐旭仲收受了孙某和纪某的钱。2.即便徐旭仲收受了纪某和孙某的财物，也不构成受贿罪。（1）受贿犯罪数额不能以言词证据中的数据来定，应当有客观证据予以证明，而孙某的取款金额并不直接等于徐旭仲的受贿金额，因此本案受贿数额存疑，不能认定徐旭仲受贿罪成立。（2）徐旭仲在药品准入上并没有给新晨公司提供帮助，反而长期拒绝孙某提出的新药地氟烷进入医院的要求，其将新晨公司的布托啡诺针进入到内镜中心试验事出有因并符合法定程序，新晨公司的药客观上没有出现医疗事故，对于医疗事故的处理是徐旭仲的职责，故其不具有为他人谋利的主观目的和职务便利，客观上也没有为新晨公司谋利，何况孙某均没有提出明确的请托事项。（3）本案存在诸多合理怀疑尚未被排除，一是公诉人无法举证证实涉案140万元的去处也就无法证实徐旭仲收到贿赂款，二是徐旭仲生活朴实故其在春节期间花掉50万元着实不合理，三是孙某于2005年或2006年认识徐旭仲而突然在2017年初给徐旭仲送钱显然不合理，四是向附一医供药的很多公司都向医院行贿但徐旭仲为什么会单独收受孙某的贿赂款，五是孙某向连某某（其他医院的副院长）在长达10年的时间里才行贿43.5万元而给徐旭仲（麻醉科主任）行贿140万元不符合常理，六是孙某在每年春节期间要行贿的人员数量庞大但却将取款中的绝大部分送给徐旭仲明显不合理，七是孙某到底是用自家的垃圾袋还是银行的黑色塑料袋包装贿赂款的表述不一（记不清塑料袋颜色、有无图案等）而令人生疑，八是贿赂款是依据什么金额的5%计算仍是疑点，九是孙某以什么名义（好处费、支持、科研经费）送钱始终没有明确且从未提出过具体的请托事项，十是孙某敢将徐旭仲写入《签呈申请书》内就意味着徐旭仲不可能收钱（倘若真送钱给徐旭仲怎么敢明目张胆写下而留下祸端）。综上，请求本院依法公正判决。在审理过程中，辩护人寇树才、虞佳臻申请调取了附一医麻醉科科务会记录及药品采购制度、布托啡诺用于临床试验的计划书和伦理书及其批件、徐旭仲个人于2016年至2019年的用药记录、附一医2016年至2019年麻醉科病例数等材料，以证明徐旭仲曾多次提到要禁止回扣、加强自我监督、进行自纠自查、注意用药安全、加强药品管理及相关药品使用量的增多是病例数增多导致、布托啡诺的临床试验完全符合相关程序规定并具有合理性和必要性，徐旭仲没有为新晨公司（孙某）谋利的职务便利和客观行为等情况。经审理查明，2017年1月8日、2018年1月27日、2019年1月22日，新晨公司工作人员孙某、纪某为感谢时任附一医麻醉科主任即被告人徐旭仲对新晨公司在附一医麻醉科相关药品业务上的关照并希望继续得到关照，分别在温州鹿城区的王朝大酒店、南浦路“拉芳舍”咖啡厅、杨府山公园附近先后给送被告人徐旭仲40万元、50万元、50万元（合计140万元），被告人徐旭仲均予以收受。2019年9月16日，被告人徐旭仲一方向温州市瓯海区监察委员会退缴违法所得140万元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、职工信息表、附一医文件、麻醉科工作制度及证人林某的证言等证据共同证明附一医系具有医疗机构执业许可的事业单位，附一医麻醉科包含麻醉手术中心、无痛内镜中心和疼痛科，实行院长领导下的科主任负责制，徐旭仲于2014年2月始担任附一医麻醉科主任，主持麻醉科医、教、研、管全面工作，担任麻醉科医疗质量与安全管理小组组长、不良医疗事件应急专家小组组长、物资管理小组组长，具有审签本科药品及仪器的请领和报销，检查使用与保管情况等职责。2.新晨公司文件、工作证明等证据共同证明孙某系新晨公司工作人员，于2006年1月1日至2017年7月31日担任二区温州办办事处主任，于2017年8月1日至2017年12月31日担任二区浙江5区区域试用经理，2018年1月1日至2018年8月20日担任二区温湖区区域副经理，2018年8月21日后担任二区浙南Ｍ区区域经理等事实。3.药品统计表等证据证明新晨公司销售的相关药品于2016年至2018年在附一医的用量及其增幅等情况。4.机主信息、手机基站信息、车主信息、车辆轨迹信息等证据共同证明被告人徐旭仲在2017年1月8日、2018年1月27日、2019年1月22日相应的案发时间前后，与孙某手机联系及其相应位置、车辆轨迹等情况。5.证人孙某于2019年8月28日、2019年9月12日、2019年11月11日、2019年11月15日及当庭提供的证言，签呈申请表、借款单影印件、借款单、银行交易凭证、银行交易明细、银行取款凭证等证据共同证明，孙某因附一医麻醉科主任徐旭仲在麻醉药品的选择使用等方面有“话语权”，且公司麻醉产品近年来在附一医的销售额稳步增长，为感谢徐旭仲的关照并希望继续得到关照，经公司上级纪某同意后，由纪某来到温州与其先后在2017年至2019年间共三次分别送给徐旭仲40万元、50万元、50万元（合计140万元），徐旭仲均予以收受并至今未退还；纪某来温州的目的一方面是重视附一医市场以及对徐旭仲的尊重，另一方面也是为了确保其能够足额的把好处费送给徐旭仲以便维持关系，其为了防止纪某怀疑其私吞，每次都会特意把装现金的袋子打开给纪某确认下现金的数额，并让纪某看见其把他确认过装有现金的袋子送给徐旭仲等情况。6.证人纪某于2019年8月29日、2019年11月11日提供的证言及住宿登记表等证据共同证明，纪某称其系新晨公司浙江、江西大区经理，孙某为了和附一医麻醉科主任徐旭仲搞好关系，在附一医麻醉药品的采购、销售上得到关照，维护好产品销售，经向其申请后于2017年至2019年每年春节前后，由其来到温州（入住酒店）并与孙某一起先后三次分别送给徐旭仲现金40万元、50万元、50万元（合计140万元），徐旭仲均予以收受并没有退还，且孙某在每次送钱前都会将事先准备好的现金给其过目等情况。7.证人王某于2019年11月21日提供的证言及银行个人业务凭证等证据共同证明，王某称于2017年1月8日根据上级孙某的指示到银行代领40万元现金，孙某提到公司领导纪某要来温州拜访医院领导而他要去陪同；公司有不成文的规定，大额款项送领导要有两个人在场，其推断这么大的金额应该是要送给温州地区销售额最大的医院领导或者麻醉科主任，孙某和附一医麻醉科主任徐旭仲关系密切，应该是送给他的等情况。8.被告人徐旭仲的供述及同步录音录像（温州市瓯海区监察委员会案件审理室工作人员于2019年9月14日制作的审理谈话笔录、公诉人于同月18日制作的讯问笔录），对其在附一医担任麻醉科主任全面负责麻醉药品的使用等工作，对新晨公司产品的准入、销售、使用有很大的影响力，新晨公司温州市地区经理孙某和他的上司纪某为感谢其对他们产品的关照并希望继续得到关照，在2017年至2019年间先后三次分别送其好处费现金40万元、50万元、50万元，共计140万元，其均予以收受且没有退还给孙某或纪某等事实均供认不讳。9.身份证明材料证明被告人徐旭仲等人的身份情况。10.归案经过证明被告人徐旭仲的归案经过情况。11.银行业务凭证，证实被告人徐旭仲一方于2019年9月16日退缴赃款140万元。针对被告人徐旭仲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于公诉机关提供的被告人徐旭仲供述（温州市瓯海区监察委员会案件审理室工作人员于2019年9月14日制作的审理谈话笔录、公诉人于同月18日制作的讯问笔录）应当予以排除的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及刑事案件排除非法证据的相关规定：“采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的”。本案中，被告人徐旭仲所称的情形并非上述规定中的“非法方法收集的被告人供述”，属于讯问中涉及的“心理较量”的语言、行为和策略，完全在法律限度内并不构成违法。公诉机关提供的徐旭仲供述系温州市瓯海区监察委员会案件审理室工作人员于2019年9月14日制作的审理谈话笔录以及公诉人于同月18日制作的讯问笔录，均是在告知诉讼权利和认罪的法律后果后被告人徐旭仲的自愿供述，故辩护人申请排除被告人徐旭仲上述供述的意见不予采纳。2.关于被告人徐旭仲没有收受孙某等人所送合计140万元的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，本案中的孙某、纪某具备证人的法定资格，相关证言（包括当庭提供的证言）是依法收集，并没有采用暴力、威胁等非法方法收集，依法不应当予以排除；被告人徐旭仲提出有关孙某等人的证言是“假口供”，以及辩护人提出有关孙某、纪某可能串供、诬告徐旭仲等相关意见均没有事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。公诉机关提供的证人孙某、纪某在被告人徐旭仲归案前所做的证言均直接证实其二人在本案中先后三次送给徐旭仲合计140万元且徐旭仲予以收受并无退还等事实，证人孙某、纪某在被告人徐旭仲归案后所提供的证言对此事实亦均予以证实，且结合其他证据明确相关情况而进行补强，其中涉及相关细节的前后表述符合记忆的客观规律；公诉机关提供的被告人徐旭仲供述对本案受贿犯罪事实均供认不讳，且能够与证人孙某、纪某的证言相互印证；并有签呈申请表、款单影印件、银行交易明细、银行业务凭证、住宿记录、机主信息、手机基站信息、车主信息、车辆轨迹信息、证人王某的证言等证据予以佐证，上述证据确实、充分，依法可以认定本案中被告人徐旭仲的受贿犯罪事实；辩护人提出有关犯罪数额应当有客观证据予以证明等相关意见于法无据而不予采纳，辩护人提出的本案诸多怀疑并不影响本案对被告人徐旭仲受贿犯罪事实的认定。3.关于被告人徐旭仲没有利用职务上的便利，为他人谋取利益的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚”，公诉机关提供的事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、职工信息表、附一医文件、麻醉科工作制度、证人林某的证言等证据共同证实被告人徐旭仲于2014年2月始担任附一医（具有医疗机构执业许可的事业单位）麻醉科主任，其主持麻醉科医、教、研、管全面工作，担任麻醉科医疗质量与安全管理小组组长、不良医疗事件应急专家小组组长、物资管理小组组长，具有审签本科药品及仪器的请领和报销，检查使用与保管情况等职责，据此足以认定被告人徐旭仲具有指控涉案的职权及其所形成的便利条件。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”；为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件，其中明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益，承诺既可以是明示也可以是暗示，承诺既可以是真实的也可以是虚假的，而为他人谋取的利益是否正当，是否已实际为他人谋取利益、为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的认定。本案中，被告人徐旭仲身为附一医麻醉科主任，明知孙某等人系新晨公司工作人员为药品业务上得到关照而送给其钱财，其仍予以收受，依法应当认定其利用职务上的便利，为他人谋取利益，被告人徐旭仲及辩护人就此提出的相关意见（包括根据申请调取的材料及据此提出的意见）均不予采纳。综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本院认为，被告人徐旭仲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐旭仲已退赃140万元，结合本案实际情况，予以从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐旭仲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2024年9月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人徐旭仲退缴的违法所得140万元（退缴至温州市瓯海区监察委员会）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘小华审 判 员  毛小雨人民陪审员  马忠兰二〇二〇年六月十五日书 记 员  卢坤坤判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。