台州市椒江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙1002刑初173号公诉机关台州市椒江区人民检察院。被告人孙锐，男，1983年11月10日出生于浙江省三门县，汉族，大专文化，个体做工程，住三门县。2019年8月2日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月16日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人章高云，浙江章高云律师事务所律师。台州市椒江区人民检察院以台椒检一部刑诉〔2020〕441号起诉书指控被告人孙锐犯诈骗罪、串通投票罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员程英丹出庭支持公诉，被告人孙锐、辩护人章高云到庭参加诉讼。现已审理终结。台州市椒江区人民检察院指控：（一）诈骗1.2019年4月底，被告人孙锐以非法占有为目的，借口承建“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”需要流动资金，向吴某借款80万元（人民币，下同）。因吴某提出以由其出资共同承建的形式参与，被告人孙锐同意并与吴某约定，由吴某提供资金80万元用于购买工程需要的材料等，由孙锐承担吴某所提供80万元资金的利息并具体负责工程施工等，待工程结束后2人共同分配工程利润。吴某蒙骗，于同年5月5日至6月9日期间，在孙锐向其提出购买工程材料需要资金时，分6次共计转账给孙锐73.82万元。期间，孙锐还通过携同吴某派遣的丁某一起去路桥购买材料、向吴某提供购买材料的“销货清单”等方式，进一步使吴某蒙骗。被告人孙锐在收到前述款项后，把其中1.82万元根据与吴某的约定用于其他项目的投标保证金，其中2万元已返还吴某，其中3万元用于购买材料及自己零星支出等，其余67万元均在收到钱的当天或次日用于在“诚信在线娱乐”网站上赌博并输掉，至今无力归还。2.2019年7月初，被告人孙锐以投标“三门县小雄初级中学教学楼扩建工程场地附属工程”等项目需要投标保证金为由，向吴某借款，约定借期半个月。后应他人建议，孙锐于同月3日16时许决定不参与该工程投标。之后直至次日上午，孙锐在明确不再投标该工程的情况下，仍以急需交该工程投标保证金为由，通过微信聊天等方式催促吴某转账。吴某蒙骗，于同月4日中午12时28分通过银行转账给孙锐23.75万元，并明确约定孙锐须于同月17日归还。孙锐收到该笔钱后，全部用于在“诚信在线娱乐”网站上赌博并于当天全部输掉。同月17日，吴某依约定向孙锐催款，孙锐以钱用于其他项目的投标保证金未返回予以搪塞，后于次日关闭手机，逃避至山东省乳山市。被告人孙锐至今无力归还该款。被告人孙锐于2019年8月2日被抓获。（二）串通投标2019年5月上旬，被告人孙锐分别与王宇、陈基军（2人均另案处理）商定，联系多家资质公司，共同参与“台州经济开发区文渊小学建设项目（装修）”投标。孙锐与王宇约定，由王宇负责联系多家资质公司，孙锐与陈基军约定共同出资资质公司的投标保证金及借用资质等相关费用。后王宇分别联系了筑邦建设集团股份有限公司、浙江金华展超建设股份有限公司、浙江中百建设有限公司、浙江龙厦建设集团有限公司、浙江金华中瑞园林建设有限公司、金华市鸿晟建设有限公司、金华市创基建筑有限公司等7家公司，并与该7家公司相关人员约定借用各家公司资质参与投标，商定若中标由王宇一方承建，王宇一方负责提供各家公司的投标保证金、支付给各家公司出借资质参与投标的费用及相关制作费用、参与开标人员费用等。王宇告知孙锐。后因孙锐要求，王宇与上述7家公司协商，定下由各家公司自行支付投标保证金，由孙锐承担各家公司所保垫付证金的利息。7家公司的投标标书部分由出借资质公司自制，部分由王宇找人制作，但各家出借资质公司的投标报价均由孙锐、陈基军商定报价区间后，由孙锐报给王宇，王宇再分配给该7家资质公司。同月17日，该项目工程开标，台州市森磊环境建设有限公司以422.05万元中标。对指控的上述事实，公诉人当庭宣读了被害人陈述、证人证言等相关证据。公诉机关认为，被告人孙锐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使他人蒙骗而主动交付人民币共计90.75万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪；其还与他人结伙，串通7家公司投标报价，项目工程中标价为422.05万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，构成串通投标罪。被告人孙锐一人犯两罪，依法予以数罪并罚。被告人孙锐辩解，1.承认串通投标罪犯罪，但没有中标，请求从轻处罚。2.对指控诈骗罪有异议，本人不是诈骗，而是经济纠纷，（1）指控事实中“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”真实存在，是与吴某共同合作的项目，没有占有的想法和目的，而且为了把项目做完，已向扬天公司借钱购买材料；（2）没有向吴某借款80万，只是共同合作“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”项目中由吴某陆续出资70万，其负责具体施工，同时承揽项目施工过程中产生的一切安全事故责任及经济纠纷，指控借款80万元有个过程，即合作协议其和吴某各占35%股，吴某的二个朋友老钢和小黑各占15%股，其写下一张120万元的借条，利息按1.5分计算，在后来与吴某签订补充协议时吴某说按80万计算，并从2019年5月5日开始计算80万元利息；（3）吴某分6次共转账给其73.82万元是实，其中1.82万元是其和吴某用于三门健跳帕丁顿项目投标费用，并不是投标保证金，2万购买油漆多余的转还给吴某；（4）丁某是吴某派来共同现场管理长达数月，其把票据交给丁某保管、记录，做成本支出核算，没有蒙骗吴某；（5）因与吴某的共同工程尚未结束，工程款未结算，本人又被关押，故暂时无力归还。3.指控第二节诈骗，是吴某为了赚取高额利息，向其借款25万，吴某收取砍头息1.25万元后给其23.75万元。4.自己沉迷赌博亲手毁了家庭的幸福，愧对母亲等长辈的关爱、提携，愧对妻子的信任以及子女的信赖。辩护人辩称：1.指控孙锐构成诈骗罪事实不清楚、证据不足，孙锐不构成诈骗罪，理由是：关于第一节，（1）孙锐与吴某之间属于民事上的经济纠纷，孙锐的行为不符合诈骗罪的构成要件，指控定性诈骗罪属于事实不清、证据不足，指控第一节诈骗67万元是孙锐借口承建“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”需要流动资金向吴某借款80万元，事实上该工程确实存在，吴某去工程现场实地查看后要孙锐出具120万元的借条，且二人系合伙承包工程关系，不是民间借贷；（2）为工程购买材料孙锐向吴某提出转账共73.82万元，孙锐还携同吴某派遣的丁某一起购买材料，向吴某提供购买材料的销售清单等，且转账的1.82万元用于投标费用，向扬天公司借款45万元全部用于项目；（3）孙锐对吴某的67万元投资款主观上没有非法占有的故意，双方合作的方式是吴某出钱，孙锐出力管理工程，吴某有赚利息的同时还要保底分利润，况且还款的约定期限没有到便案发，即使存在到其未还款也只是民事纠纷，此款不是真实意义上的借款，系合伙工程投资款；（4）吴某实际转账给孙锐73.82万元，双方签订《借款合同》、《补充协议书》，孙锐出具《借款借据》、《承诺书》，虚增债务120万元，由孙锐对工程作100%兜底负责且承担工期内所有额外费用，月利率1.5%，这种虚增债务、收取高额费用的行为本身具有违法性，故如果认定67万元属于合伙纠纷，则工程未结束、合伙人之间的款项未结算，不存在诈骗，如果认定67万属于民间借贷，则吴某的行为违法，刑法不应保护吴某的违法行为。关于第二节，（1）指控孙锐关闭手机逃往山东乳山是错误的，孙锐只是想避到乳山做生意；（2）借款25万是用于三门县小雄初级中学教学楼扩建工程场地附属工程招标的保证金，出具了《借款合同》、《借款借据》，证明其主观上没有非法占有的故意，工程招标真实存在；（3）借款的25万具有“套路贷”性质，本身具有违法性，不应受法律保护，理由是借款时吴某直接扣除了1.25万元的砍头息，此行为为法律所不允。2.指控的串通投标罪属实，但涉及的公司没有中标，情节相对较轻，请求从轻处罚。并提供下列证据，以佐证其辩护观点：1.武会强、丁志晓证明及微信账户明细、账单详情，以证明“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”自2019年5月初开始施工，7月8日孙锐还有管理、组织施工，支付人工费用；2.增值税专用发票、银座银行对账单，证明孙锐陆续支付工程施工材料款，分别于2019年5月16日、17日分二次转账给扬天建设有限公司员工叶某2.834万元、4.225万元；3.借款合同、借款借据，证明第一节孙锐向吴某的借款未到期，借款自2019年5月5日至9月4日止，吴某报案时间7月20日，第二节吴某收取砍头息1.25万元，补充协议书证明吴某虚增债务、收取高额费用；4.承诺书，证明孙锐和吴某合伙做工程。经审理查明，（一）诈骗1.2019年4月底，被告人孙锐以承建“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”（简称“国网项目”）需要流动资金为名，向吴某借款80万元人民币（下略）。因吴某提出以由其出资共同承建的形式参与，被告人孙锐同意并与吴某约定，由吴某提供资金80万元用于购买工程需要的材料等，孙锐承担吴某所提供80万元资金的利息并具体负责工程施工等，待工程结束后2人共同分配工程利润。同年5月5日至6月9日，吴某在孙锐向其提出购买工程材料需要资金时，分6次共计转账给孙锐73.82万元。期间，孙锐还通过携同吴某派遣的丁某一起购买材料、向吴某提供15万余元的购买材料“销货清单”等方式迷惑吴某。被告人孙锐在收到前述款项后，把其中1.82万元根据与吴某的约定用于其他项目的投标费用，其中2万元已返还吴某、3万元用于购买材料等，其余67万元均在收到钱的当天或次日用于在“诚信在线娱乐”网站上赌博并输掉，导致钱款无法归还。2.2019年7月初，被告人孙锐以投标“三门县小雄初级中学教学楼扩建工程场地附属工程”等项目需要投标保证金为由，向吴某借款，约定借期半个月。同月3日16时许，孙锐决定不参与该工程投标，此后直至次日上午，孙锐在明确不再投标该工程的情况下，仍以急需交该工程投标保证金为由，通过微信聊天等方式催促吴某转账。吴某蒙骗，于同月4日中午12时28分通过银行转账给孙锐23.75万元，并明确约定同月17日归还。孙锐收到该款后全部用于在“诚信在线娱乐”网站上赌博并于当天全部输掉。同月17日，吴某依约定向孙锐催款，孙锐以钱用于其他项目的投标保证金予以搪塞，后于次日关闭手机，逃避至山东省乳山市。被告人孙锐无力归还该款。认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经当庭举证质证的下列证据予以证明：1.被害人吴某的陈述，证实2019年4月一天，孙锐找其借钱说投资国网项目，工期3个月，回报35万元左右。其提出投资，孙锐称该项目总投资需120万元，当时合同签了，利息按80万元算，40万元算股份，不算利息。此后其陆续汇款给孙锐，但怕他拿钱乱用，遂派员工丁某到现场监督，丁某几次跟孙锐到市场采购原材料后向其汇报，其感觉用款没问题，后孙锐要钱时，其就没有多问，直接转账，前后共转了73万元左右，孙锐转回大概3万元。与孙锐没有签订合作协议，其仅出钱投资，孙锐当时有拍照给其看了扬天公司的工程经济责任书，上面乙方签字是孙锐，账户写其名字，账号是其农行账户，故其以为扬天公司认可了其投资，其才给孙锐汇款。其没有提过账户写名字的事，只是说工程回款要到其账户上，其当时也不知道能否在上面加上名字和账号。2019年7月孙锐发微信给其要借款25万元用于投标三门小雄初中教学楼扩建工程，时间半个月。因之前70万元的工程款未收回，投标借去的1.8万元也没还，本不想借，但孙锐解释工程款没到，遂于7月4日转给孙锐23.75万元，是扣除了之前欠款和利息1.25万元。与孙锐约定退回保证金后及时还款，但7月17日催讨时，孙锐告知已转投他标了，并答应次日前还款，7月18日孙锐手机关机。2.证人王某的证言，证实其系台州扬天建设有限公司的总经理，孙锐在公司的国网工程负责管理，公司收取该工程总价3%管理费，剩余利润全部归孙锐。如孙锐管理不好，他就白干了，公司承担亏损。为明确责任，有与孙锐签一份工程经济责任书，该文书最后乙方落款是孙锐，账户本来也应为孙锐，但实际签吴某，是因当时公司的人没注意，孙锐偷偷签下的，其在孙锐跑路了才知道有吴某这个人。孙锐以购买玻璃等材料名义向公司借钱大概30万元，出事后电话联系三门卖玻璃的，对方说钱转给孙锐了，根本不存在发货的情况。3.证人叶某的证言，证实其系台州扬天建设有限公司办公室员工，孙锐于2019年5月5日到公司，其打印了工程经济责任书一式二份交孙锐签字，孙锐签好后交还，当时没注意责任书上账户名是吴某，就在合同上盖了公司公章和法人章。。4.证人胡某1的证言，证实其受朋友委托于2019年7月3日打电话给孙锐，让其不要投三门实验中学教学楼改造工程两个标段的标，孙锐当即决定不投。三门县小雄初级中学项目，自己没有打电话让他不要做，但孙锐有咨询过自己该项目好不好做。并提供2人的通话记录。5.证人胡某2的证言，证实其于2019年7月2日至3日打了好几个电话给孙锐，是问孙锐三门县小雄初级中学改造项目是否投，孙锐说和大标一起投，如大标不投，这个标也不投。其只是问其是否投，没有让其不要投。并提供2人的通话记录截图。6.证人丁某的证言及辨认笔录，证实其系吴某公司员工，孙锐找吴某提出合作投资工程项目共2次。第一次是2019年6月左右国网工程，吴某汇了73.85万元，第二次同年7月，理由是三门一个工程投标保证金借款，吴某汇了25万元。两次的钱都被孙锐拿走了，到第二次约定的还款日，孙锐说没钱还，次日下午便失联，之后其和吴某一起去报案。自己曾根据吴某安排第一次联系上孙锐是2019年6月9日在国网工地，是应吴某要求去椒江看住钱，买了什么东西给吴某看。孙锐当时说要吴某打120万元过来，其未允。其跟孙锐到路桥买材料3次，看过买材料的清单。后来知道孙锐带其去路桥买材料3次付的钱不是吴某的，是扬天公司的，扬天公司说工程和吴某没有关系，73万余元钱一分都没有到扬天公司，全部被孙锐拿走了。第二次是2019年7月份，孙锐当时以用于三门一个项目招投标的保证金名义找其借25万元，其说没钱，孙锐要其向吴某说一下好话，向吴某借25万元。其电话给吴某，说孙锐想借25万元用于投标，后来孙锐自己自己联系，吴某汇了23.75万元给孙锐，已除去之前借给孙锐的1.8万余元。其知道吴某答应借钱后，要孙锐写了一张25万元的借条给其，借款到期日是2019年7月17日。到期找孙锐要钱，孙锐说没有钱。2019年7月19日，其去找扬天公司要工程款，扬天公司说钱被孙锐拿走了，这个工程跟吴某没有关系。7月18日下午联系孙锐，手机打不通，人也找不到，其和吴某选择报案。孙锐没有单位，就是包工头。7.接受证据清单、网上银行电子回单，证实吴某的账号为62×××74农业银行账户先后7次转账给孙锐账户62×××87累计95.57万元，其中孙锐返还吴某2万元。8.台州扬天建设有限公司工程经济责任书照片，证实该责任书抬头甲方台州扬天建设有限公司，乙方是孙锐，工程名称“国网浙江台州供电公司精品变电站改造项目”，工程造价199.897万元，在该责任书的最后，乙方是孙锐签名，乙方账户留有吴某的尾号9674农业银行账户。印证扬天公司王某、叶某所述签订的该责任书内容情况。9.销货清单照片，证实清单日期2019年5月6日，合计金额共计15.498万元。根据孙锐交代此款系向扬天公司借款支付，印证孙锐以此清单给吴某，以掩盖其拿吴某的钱用于赌博的事实。10.借款合同、借款借据，证实孙锐与吴某之间有借款合同的事实。2019年5月5日吴某借款给孙锐120万元，借期四个月；同年7月4日，吴某借款给孙锐25万元，同月17日之前归还本息。11.接受证据清单、聊天记录，证实吴某与孙锐于2019年7月3日下午至13日晚的聊天内容，孙锐一直反复催促吴某汇款，直至7月4日中午12时13时，在明确不再投标工程的情况下，仍以欠缺保证金为由催促吴某汇款，之后吴某要求孙锐17日前必须还款，并让孙锐找丁某签合同，同时说好还款时把之前的9100元欠款一起还了。12.三门县小雄初级中学教学楼扩建工程场地附属工程招投标情况书面报告，证实孙锐未参与该项目投标，也未缴纳保证金。13.中国建设银行个人活期账户交易明细、开户信息，证实孙锐在建行共开了三个账户，其中2个账户处于睡眠状态，仅卡号为62×××87的账户正常，于2018年2月11日开户，交易明细至2019年8月31日止，2019年7月9日余额为0，之后无交易，其中自5月1日至6月30日交易明细，印证吴某转账给孙锐共计73.82万元，于5月20日归还吴某2万元；2019年7月4日转账给孙锐23.75万元。14.银座银行对账单，证实孙锐的6213471051000557484账户2019年5至7月对账显示，该账户至2019年7月18日余额为0。其中5月5日收到孙锐建设银行账户转入的1.82万元后，即转给王宇，印证孙锐和吴某各半投资三门健跳帕丁顿幼儿园外立面装饰项目；5月30日转账给王宇2万元，此款来源于吴某转账给孙锐的23万元中。15.中国农业银行卡交易明细清单及开户信息，证实客户名蒋平凤的账号62×××72于2019年6月至7月的交易明细，其中有大量的款项转入祁进旭6228480318307144473账户，6228480318307144473账户与李丽云、李佳亮、蒋平凤均有交集；李佳亮的账号为62×××71账户与李丽云、祁进旭、孙锐均有交集。蒋平凤的银行账户开户信息打印于公安部电信诈骗案件侦办平台，证实蒋平凤的中国农业银行62×××72银行卡在公安部该平台上被登记为涉嫌电信诈骗，说明蒋平凤、祁进旭可能涉嫌诈骗或开设赌场等违法犯罪。16.建行客户开户信息及交易明细，证实客户名李丽云的账号62×××26于2019年5月1日至8月3日的交易明细，其中有大量的款项转入李佳亮62×××71账户，李佳亮账户与孙锐的建行账户有往来款，李佳亮、李丽云可能涉嫌开设赌场等违法犯罪。17.诚信在线娱乐网站会员登录页面打印件，来源于被告人孙锐手提电脑，经孙锐确认该网站是其拿吴某的钱去赌博的网站。18.交易明细，证实孙锐的账号为62×××71账户，至2019年7月18日余额为29.87元，此后无交易。19.台州职业技术学院中心广场改造工程的相关资料，证实中心广场改造工程由台州市海利水利工程有限公司承建，施工单位派孙锐负责施工，项目于2019年1月竣工验收，6月完成竣工结算，相关合同款除了质保金1.4827万元，其余均已结清；钢结构养护项目由台州扬天建设有限公司承建，孙锐参与施工，项目施工过程中发现施工单位未按招标要求施工，致无法通过验收，施工单位于2019年7月放弃继续施工；中心广场大理石镶边零星维修改造，由孙锐负责施工，费用于2019年1月已全部支付孙锐。说明孙锐参与的台州职业技术学院方面的工程项目，除了中心广场改造工程尚有质保金1.4827万元可到期取得，其余均已经结清。20.情况说明及相关工程合同书2份，证实台州市公安局机动车驾驶员考试服务中心的排污管改造工程由台州松洋建设有限公司以30.85万元中标、围墙修补工程分别由台州市伟力建设有限公司以28.0895万元中标，均由孙锐承包施工，根据工程审计情况，该中心需支付给松洋公司43867元、伟力公司需支付给该中心63153.75元。说明该中心的两个项目已经结算，总金额施工方倒挂。21.台州经济开发区新世纪商城C1-6、C1-7、C1-8街坊项目隔墙工程的相关资料，证实该工程的中标单位是台州锦腾建设工程有限公司，工程交由孙锐、王宇实施，相关工程款截至2019年11月15日之前，除余留质量保证金1.6247万元外，所有工程款已结清。22.抓获经过，证实被告人孙锐系被动归案。23.户籍证明，证实被告人孙锐的身份情况。24.情况说明，证实于建辉出具证明其与孙锐系同学关系，2019年7月下旬在山东省乳山市接待过孙锐。25.被告人孙锐在侦查期间多次供述，证实其于2019年4月底以国网工程需要流动资金80万元为由，向吴某借款，吴某提出合作形式投资参股，自己同意，并约好吴某提供资金80万元，该80万元利息由自己承担，另在工程结束后2人共同分配利润，说好自己得利润的35%，吴某得利润的65%，后自己以工程需要资金购买材料为由向吴某要钱，吴某于2019年5月至6月期间分6次转给自己共73.82万元，其中1.82万元用于和吴某各一半投标三门健跳帕丁顿幼儿园项目的保证金，2万元还给了吴某，2.5万元用于购买材料等，其余全部被自己用于网络赌博输掉；2019年7月初以投标三门小雄中学项目、三门实验中学项目需要保证金为由，向吴某借款25万元，后因胡某1、胡某2要投，其未参投，考虑之前已经跟吴某讲好借款，吴某也答应了，自己就没把不投标的事实告诉吴某，还一直催吴某打款，后吴某转账给自己23.75万元，自己全部用于赌博输掉，到约定的还款日2019年7月17日，自己因无钱归还，找借口欺骗拖延吴某，到次日实在感到瞒不住了，就关了手机逃到山东乳山。自己欠了不少外债，已无力还款。上述证据，相互印证，证据间能够形成锁链，足以认定。针对被告人孙锐在庭审中辩解自己没有诈骗吴某，辩护人辩称指控上述诈骗事实不清、证据不足。审理认为，认定被告人孙锐诈骗被害人吴某90余万元，有上述众多人证和书证证实，事实清楚，证据充分。1.被告人孙锐与被害人吴某有合伙承包工程之合意，亦有借款协议，但孙锐在第一节工程承接后，将合伙人吴某的投资款绝大部分用于赌博，为应对吴某派来的监工丁某，孙锐高利借款购买材料，以掩盖投资款的实际去向，在第二节以承接工程之名发出借款邀约，此后工程并未承接，其仍假借承接工程敦促被害人吴某提供借款23.75万元，并将此款全部用于赌博，这是典型的借款型诈骗；2.被告人孙锐所承接的第一节工程，一边将合伙人吴某的钱款用于赌博，一边靠高利借款完成工程，所承接的其他工程均已结清或基本结清，其名下账户并无存款，外有巨额欠款却又嗜赌，隐瞒无力偿债和盘活工程的财务状况，虚构自己承接工程差钱的事实，并以合伙经营和高利息为诱饵，使吴某误认为孙锐有可靠的投资项目，具有偿还能力，而将巨额款项源源不断的交由孙锐使用，孙锐在骗得资金后，除极少部分用于投资，将其余资金全部用于赌博，孙锐与吴某之间虽然名义上是投资或借贷关系，实质上借机骗钱赌博，并无偿还能力；3.孙锐这种借贷式诈骗在日常生活中时有发生，由于行为人通常都是披着民间借贷的面纱实施，而且多发于亲朋之间，因此与民事案件中的债权债务纠纷有一定的相似之处，两者的区别在于：（1）主观意图不同，诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子，主观上根本没有归还的意图或者款项来源遥不可期；正常的借贷人在借款时都具有归还之意，往往只是因为客观原因造成债务不能及时归还。（2）采取的方式不同，诈骗人在借款时都会采用虚构事实和隐瞒真相的手段，导致被害人产生错误的认识，如虚构借款用于某种投资等营利性的活动，又如虚构自已的财务状况，使被害人错误相信有还款保障和归还能力；正常借贷的借款人往往会如实的告知其借款用途，很少采用欺骗的方法。（3）对款项的处置不同，诈骗人在骗得财物后不会考虑何时归还，因此在钱款的使用上毫无顾虑和节制，直接造成钱款的灭失，如将借款用于赌博或挥霍；民间借贷的借款人本身具有归还借款的能力，或者将借款用于可产生合法收益的经营上，以保障归还借款。3.如何判断被告人孙锐非法占有的主观意图，（1）借钱的理由与实际用途，被告人孙锐编造借款用于工程，假借承接了丰厚利润的工程项目，使被害人吴某产生其借出资金安全并能及时某和高额回报的错误认识。实际上，被告人孙锐在获得钱款后将钱用于赌博这种高危或者无法收回资金的违法活动，被告人对资金的实际使用情况反映出其借款具有非法占有的故意，而借款时的理由与实际使用的不同，也可以反映出被告人在借款时有虚构事实或隐瞒真相的客观行为；（2）被告人孙锐借款时的财务状况，亦是判断其是否准备归还借款的重要因素，其财务状况结合其对借款的用途，能够确定被告人的真实心态，被告人孙锐本人已负债，做工程全靠高利借款，以工程在做将自己装扮成具有经济实力，在骗得钱款后随即用于赌博，根本无法保证被害人利某受损失，说明其在借款时就没有偿还的意图；（3）被告人孙锐隐匿行踪的行为进一步说明其非法占有的主观心态，所辩避到山东乳山是为做生意缺乏常理和违背本案查明的事实；（4）不否认本案第一节确有工程，且有大量证据能够证实，被告人孙锐亦一直在施工现场监管，亦没有停止支付人工费用，但不影响其非法占有吴某钱款的事实认定。（二）串通投标2019年5月上旬，被告人孙锐分别与王宇、陈基军（均已判决）商定，联系有资质的公司，共同参与“台州经济开发区文渊小学建设项目（装修）”投标，由王宇负责联系有资质的公司，孙锐与陈基军约定共同出资承担投标保证金及支付相关费用。后王宇分别联系了筑邦建设集团股份有限公司、浙江金华展超建设股份有限公司、浙江中百建设有限公司、浙江龙厦建设集团有限公司、浙江金华中瑞园林建设有限公司、金华市鸿晟建设有限公司、金华市创基建筑有限公司等7家公司，并与该7家公司相关人员约定借用各家公司资质参与投标，支付每家公司人民币4千元到人民币5千元不等的费用。孙锐和陈基军商定投标报价，由孙锐告知王宇，王宇再分发给7家公司参与投标。同月17日，该项目工程在台州市招标中心开标，台州市森磊环境建设有限公司以422.05万元中标，参与围标的7家公司均未中标。期间，陈基军在串通投标过程中出资31万元，其中3.4万元用于7家公司参与围标费用，27.6万元被孙锐占有用。2019年8月2日16时许，被告人孙锐在浙江省三门县建民路一家茶室内被三门县公安局刑侦大队城区中队民警抓获。上述事实，被告人孙锐在开庭审理过程中亦无异议，且有同伙陈基军、王宇的供述及刑事判决书，证人杨某、郑某、戴某、陈某、徐某、翁某、潘某的证言，重点建设项目中标候选人公示单、开标、评标、定标结果汇总表、账单详情、记账单、银行付款回单、存款回单、对账单、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人孙锐以非法占有为目的，虚构借款用途和合伙经营的事实，骗取他人钱款用于赌博，共计人民币90.75万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其还结伙串通7家公司参与围标，损害招标人和其他投标人的利益，工程中标价为422万余元，情节严重，其行为又构成串通投标罪。被告人孙锐一人犯两罪，依法予以数罪并罚。针对辩护人关于被告人孙锐不构成诈骗罪，审理认为，被告人孙锐的行为构成诈骗罪，首先，被告人孙锐具有非法占有他人钱款的主观故意，孙锐在借款时已经负债，本人又嗜赌，根本不具有偿还能力，在获得了两节共90余万元的款项后，全部用于赌博，赌博不但不能产生收益，而且必然导致本金无法收回，说明其借钱时根本没有还钱的打算和规划，肆意挥霍他人钱财，为了赌博用钱，一次次反复敦促被害人吴某汇款，虽然其间有极少款项用于投资，也只是为了掩盖真相，防止被害人及时发现，故孙锐主观上具有非法占有他人钱款的意图，符合诈骗罪的主观要件；其次，孙锐实施了虚构事实骗取他人钱款的客观行为，其向被害人夸大宣传工程高收益的事实和有工程承接，实际上根本没有做工程的启动资金，却以高利息为诱饵骗取被害人的信任，将近百万元的资金借得，被害人正是因为受到孙锐虚构钱款用途的欺骗，产生孙锐有正当的投资途径，能够获利并收回借款的错误认识，才主动给付款项，如果孙锐将资金用于赌博的事实告知被害人，显然被害人是不会主动将钱交给孙锐，因此，孙锐实施了虚构事实的行为，使被害人产生错误认识，从而骗取被害人的钱财，其行为符合诈骗罪的客观要件；最后，孙锐的行为造成了90余万元无法追回，数额特别巨大，给被害人造成了重大损失，后果严重，应当以诈骗罪定罪处罚，故对不构成诈骗罪之辩不予采纳。所辩串通投标情节与事实相符，予以采纳。为了保护公民的财产权利不受侵犯，维护招投标竟争秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款的规定，判决如下：被告人孙锐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十八万元，责令退赔赃款人民币九十万七千五百元，发还被害人吴某；犯串通投标罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十九万元，责令退赔赃款人民币九十万七千五百元，发还被害人吴某（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月二日起至二〇三〇年八月一日止。罚金和赃款限在判决生效后一个月内缴退）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  汪 霞人民陪审员  阮云菲人民陪审员  韩希春二〇二〇年六月三十日代书 记员  邵贝妮附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。