河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终503号上诉人（原审被告）：淇县福利医院，住所地河南省淇县县城107国道北段。代表人：王国宝，该院院长。委托诉讼代理人：王学方，浚县浚州街道中心法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：邢德雨，男，1956年11月11日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：赵秀珍，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：邢雪超（邢德雨之子），男，1990年6月1日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：王国宝，男，1969年7月15日出生，汉族，住合肥市蜀山区。原审被告：邢震，男，1975年5月11日出生，汉族，住鹤壁市山城区。王国宝、邢震共同委托诉讼代理人：王学方，浚县浚州街道中心法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：鹤壁市人民医院，住所地鹤壁市淇滨区九州路115号。法定代表人：李惟国，该院院长。委托诉讼代理人：牛成军，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：新乡市中医院，住所地新乡市向阳路511号。法定代表人：王勋伟，该院院长。上诉人淇县福利医院因与被上诉人邢德雨、原审被告王国宝、邢震、鹤壁市人民医院、新乡市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淇县福利医院上诉请求：撤销原审判决，按照邢德雨构成十级伤残标准改判认定各项损失数额或发回重审。事实和理由：一、一审判决按照天津市津实司法鉴定中心出具的津津实（2019）临床鉴字第4251号司法鉴定意见，认定邢德雨构成八级伤残并计算赔偿各项损失无事实及法律依据。邢德雨此前两次起诉均主张左足踝关节活动受限，左足拇指失去功能。邢德雨单方委托安阳民众法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书为邢德雨左下肢肌力、肌张力正常。津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认定邢德雨左下肢单肌瘫，肌力Ⅳ级为八级伤残无事实及法律依据。邢德雨左下肢单肌瘫应属其他原因造成，与淇县福利医院的诊疗行为无因果关系。邢德雨的左足踝关节活动及功能受限客观存在，淇县福利医院自认该处损伤构成十级伤残，应按该标准认定各项损失数额。二、邢德雨已年满63周岁，一审判决认定邢德雨误工费无事实及法律依据。残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费应按照2015年度农村居民标准计算。一审判决认定被上诉人精神损害抚慰金15000元过高，应为5000元。请求二审法院支持淇县福利医院的上诉请求。邢德雨辩称，一、淇县福利医院自认邢德雨构成十级伤残没有法律及科学依据。邢德雨在淇县福利医院接受治疗外未在其他地方进行治疗。淇县福利医院上诉主张邢德雨构成八级伤残为其他原因造成不属实。本案鉴定程序合法，依据充分，各方当事人均到场参与了鉴定过程。鉴定中发现邢德雨的左腿萎缩等情况，认定其构成八级伤残具有事实及法律依据，淇县福利医院并未申请重新鉴定。二、一审判决认定邢德雨误工损失正确。邢德雨在淇县福利医院治疗期间做了三次手术，邢德雨手术期间疼痛难忍，手术过程中反复多次使用麻药，所受的精神损害巨大。一审判决认定邢德雨精神损害抚慰金为15000元正确。淇县福利医院的上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。鹤壁市人民医院述称，鹤壁市人民医院在本案中仅为会诊机构，邢德雨对鹤壁市人民医院的主张没有事实及法律依据，应当驳回邢德雨对鹤壁市人民医院的诉讼请求。王国宝、邢震述称，同意淇县福利医院的上诉意见。新乡市中医院未作陈述。邢德雨向一审法院起诉请求：判令赔偿义务人赔偿邢德雨各项损失共计294295.4元。一审法院认定事实：2016年6月8日，邢德雨以左小腿间断性疼痛到淇县福利医院住院治疗，入院诊断：腰椎间盘突出症。专科检查情况为：脊柱生理弯曲存在，前屈及侧弯功能轻受限……左小腿后侧皮肤感觉减退，左足拇指背身肌力较对侧差。治疗期间，淇县福利医院外聘鹤壁市人民医院医生邢震等对邢德雨腰椎间盘突出症进行手术。2016年8月27日邢德雨出院，住院80天。出院情况为：神志清，精神好……左足拇指背身肌力3级。出院医嘱为：1.避免重体力活动；2.佩戴腰围活动；3.定期复查，不适随诊。2020年1月16日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实（2019）临床鉴字第4251号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.淇县福利医院诊疗行为存在过错，过错原因力为主要原因；2.邢德雨目前存在的左下肢肌力Ⅳ级为八级伤残；3.建议邢德雨的误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。邢德雨向天津市津实司法鉴定中心支付鉴定费15060元、检查费1608.8元。邢德雨之母张秀荣于1935年5月19日出生，育有子女五人。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中，邢德雨的合理损失为：1.根据2018年河南省农林牧渔业标准每年44314元，150天的误工费为18211.5元；2.根据2018年度河南省居民服务业每年标准45667元，90天的护理费为11262.69元；3.生活补助费每天50元，住院80天的生活补助费为4000元；4.营养费每天20元，住院80天的营养费为1600元；5.根据2019年度河南省城镇居民人均可支配收入标准每年34200.97元，河南省城镇居民人均年消费支出标准21971.57元，34200.97元/年×20年×30%+被扶养人张秀荣生活费20971.57元/年×5年÷5×30%，残疾赔偿金为211497.29元；6.交通费300元；7.鉴定费15060元；8.检查费1608元，合计263539.48元；9.精神损害抚慰金15000元（酌定）。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，淇县福利医院对邢德雨的诊疗行为经鉴定有过错，其过错的诊疗行为与邢德雨的损害之间存在因果关系，医方的原因力为主要原因。结合本案实际情况，综合认定淇县福利医院对造成邢德雨263539.48元的损害后果承担60%的赔偿责任，本案邢德雨的合理损失为173123.69元。淇县福利医院系法人单位，王国宝投资人，邢德雨未举出法律所规定王国宝应承担责任的证据，淇县福利医院作为治疗邢德雨病情的医疗机构，系本案的赔偿责任主体，要求王国宝承担赔偿责任，于法无据，不予支持。邢震系淇县福利医院外聘鹤壁市人民医院手术人员，不违反法律禁止性规定，邢德雨也未举出其存在过错，要求邢震、鹤壁市人民医院承担赔偿责任证据不足。邢德雨未举出新乡市中医院与本案存在关联的证据，要求其承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。一审法院判决：一、淇县福利医院于判决生效后十五日内赔偿邢德雨误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金等共计173123.69元；二、驳回邢德雨的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5714.44元，邢德雨负担2342.84元、淇县福利医院负担3371.6元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人淇县福利医院所提出的一审判决按照涉案司法鉴定意见，认定邢德雨构成八级伤残并计算赔偿各项损失无事实及法律依据的上诉理由。本案中，邢德雨以左小腿间断性疼痛到淇县福利医院住院治疗，入院诊断为腰椎间盘突出症（L4-5、L5-S1），淇县福利医院外聘鹤壁市人民医院医生邢震等实施了L4-5后路椎间盘镜髓核摘除+椎管扩大减压+射频消融+神经根粘连松解术。治疗后，邢德雨发现左足踝关节活动受限，左足拇指失去功能等情况。诉讼过程中，经各方当事人协商选择鉴定机构，由人民法院委托，天津市津实司法鉴定中心出具津津实（2019）临床鉴字第4251号司法鉴定意见，认为淇县福利医院在对邢德雨诊疗过程中存在未告知替代医疗方案；实施的L4-5后路椎间盘镜髓核摘除+椎管扩大减压+射频消融+神经根粘连松解术的适应证把握不佳的过错，该过错与其病情未得到缓解，且加重，以及延长治疗之间存在因果关系；过错原因力为主要原因；邢德雨目前存在的左下肢肌力IV级为八级伤残。该鉴定意见的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见形式合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。邢德雨诊疗时查体见腰椎棘突及椎旁无压痛及放射痛，左小腿后侧皮肤感觉减退，左足拇趾背伸肌力较对侧差，左侧直腿抬高试验阳性。在司法鉴定过程中，各方当事人均参与了司法鉴定过程，法医学检查见左下肢轻度肌萎缩，左拇趾轻度肌下垂，左下肢肌力IV级。经过肌电图检查，并结合邢德雨住院病历载明：“左足内侧搏动性疼痛，踝关节活动受限，拇趾背伸肌力3级”的内容，津实司法鉴定中心对邢德雨左下肢肌力IV级损害的认定并无不当。邢德雨单方委托安阳民众法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见体格检查载明：“左小腿前外侧区和足背前区、内侧区感觉异常”与“四肢肌力、肌张力正常”的描述不符，该鉴定机构并未进一步查明原因。淇县福利医院并不认可邢德雨单方委托安阳民众法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，邢德雨因此申请进行了本案司法鉴定。邢德雨单方委托的鉴定意见不能作为本案的定案依据。淇县福利医院未提交充分有效证据证明造成邢德雨左下肢肌力IV级损害为××或其他原因所致，一审判决采信天津市津实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见并无不当。淇县福利医院自认邢德雨构成十级伤残与司法鉴定意见不符，没有事实及法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人淇县福利医院所提出的一审判决认定邢德雨误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、精神损害抚慰金不当的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，邢德雨主张其从事建设工程监理工作，但未提交劳动局备案的劳动合同、缴纳社保证明、连续六个月以上的工资银行流水等证据证明最近三年的平均收入状况。一审判决参照河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算误工费并无不当。一审判决按照法庭辩论终结时上年度的相关统计数据确定邢德雨的残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费并无不当。淇县福利医院上诉主张应按照2015年度相关统计数据确定本案各项损失数额没有法律依据。精神损害抚慰金是受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。因此精神损害赔偿应当按照抚慰为主补助为辅的原则，其数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地经济生活水平等因素合理确定。综合考虑本案案情及结合本地的生活水平、侵权人的过错程度及承担责任的经济能力等，一审法院酌定邢德雨精神损害抚慰金15000元并无不当。经审查，一审判决计算邢德雨各项损失依据标准及残疾赔偿金年限错误。淇县福利医院的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。经重新核算，邢德雨的合理损失为：1.按照2019年度河南省农林牧渔业标准每年47272元，150天的误工费为19426.85元；2.按照2019年度河南省居民服务业每年标准46858元，90天的护理费为11554.03元；3.住院生活补助费4000元；4.营养费1600元；5.按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入标准每年34200.97元，邢德雨首次定残年龄61周岁，八级伤残计算残疾赔偿金为194945.53元；6.按照2019年度河南省城镇居民人均年消费支出标准21971.57元，计算被扶养人张秀荣生活费为6591.47元；7.交通费300元；8.鉴定费15060元；9.检查费1608元，共计255085.88元。淇县福利医院按照60%的责任比例分担153051.53元，精神损害抚慰金15000元，共计168051.53元。一审判决结果计算错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人淇县福利医院的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果计算错误，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初1653号民事判决；二、淇县福利医院于本判决生效后十日内赔偿邢德雨误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金等共计168051.53元；三、驳回邢德雨的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5714元，邢德雨负担2177元，淇县福利医院负担3537元。二审案件受理费3762元，由淇县福利医院负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月十五日书记员  张亚楠