广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1881民初2417号原告：英德市星颐房地产开发有限公司，地址：英德市大站镇大站管理区刘屋村。负责人：曾柳娟，法定代表人。委托代理人：赵菁，广东浈阳律师事务所律师。委托代理人：吴心仪，广东浈阳律师事务所实习律师。被告：吴日怀，男，1961年5月5日出生，英德市人，汉族，住英德市，被告：英德市大站镇文记汽车配件店，地址：英德市大站镇英坑公路边。经营者：蔡兴文，男，1979年10月8日出生，英德市人，汉族，住英德市，以上两被告的共同委托代理人：曾德建，广东邦顿律师事务所律师。原告英德市星颐房地产开发有限公司（以下简称星颐房地产）诉被告吴日怀、英德市大站镇文记汽车配件店（以下简称文记配件店）排除妨害纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理，依法适用简易程序于2019年7月2日公开开庭进行了审理，审理过程中原告申请对文记配件店所在的涉案商铺月租金进行司法鉴定，本院依法委托广东证诚价格评估有限公司进行司法鉴定，后于2020年4月9日再次公开开庭进行了审理。原告英德市星颐房地产开发有限公司的委托代理人赵菁、被告吴日怀、文记配件店的共同委托代理人曾德建以及被告吴日怀参加了诉讼。本案现已审理终结。原告英德市星颐房地产开发有限公司起诉称，位于英德市大站镇××村的星颐公馆规划范围内的土地及房产产权均属于原告所有，原告已依法领取有粤（2017）英德市不动产权第0001431号、粤（2017）英德市不动产权第0001437号、粤（2017）英德市不动产权第0001441号、粤（2017）英德市不动产权第0001444号《不动产权证》，并委托英德市第一建筑安装工程公司承建星颐公馆A栋及周边建筑，有相关的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证实。后因原告资金紧张，暂未进行其他栋的建设。但在2018年5月7日，被告吴日怀和被告文记配件店未经原告同意，非法侵占原告土地原有厂房作为其经营公司的场所，并霸占大量尚未建筑的土地用于停放车辆和经营，已经严重损害原告作为房产所有权人及土地使用权人的合法利益。鉴于两被告自2018年5月7日至今，已经一直持续侵占原告房产及土地，根据《物权法》第三十四、三十五、三十七条等规定，两被告除应撤离、腾空、返还上述房产建筑及土地给原告外，还应就其非法侵占使用原告房产、土地造成的损失进行赔偿，包括应按每月4161元的标准支付侵占期间的占用原告星颐公馆及土地费用给原告，直至撤离为止。故原告诉讼请求：一、判令被告英德市大站镇文记汽车配件店及被告吴日怀立即撤离、腾空属原告所有星颐公馆建筑及土地的范围，返还其非法侵占原告的星颐公馆房产及土地给原告，自行拆除周边围墙，并自2018年5月7日起，按每月4161元的标准连带赔偿非法占用原告上述房产建筑及土地的费用给原告（暂计至2020年4月为99864元），直至两被告撤离原告房产及土地之日止；二、要求本案诉讼费由被告承担。原告提供证据如下：一、营业执照；二、国家企业信用信息公示系统查询记录；三、粤（2017）英德市不动产权第0001431号；四、[2015]019号英德市市区建设工程规划许可证副证、中华人民共和国地字第[2011]106-1号建设工程施工许可证、英发改资[2014]319号英德市发展和改革局文件、星颐公馆总平面规划图；五、现状图片（6张）；六、广东证诚价格评估有限公司出具的评估报告书、发票。被告吴日怀、文记配件店共同答辩称：一、被告吴日怀基于其代表案外人英德市第一建筑安装工程公司签订的《建设工程承包合同》、结算《协议》以及《贷款合同》而对涉案的建筑和场地进行占有和使用，不构成侵权，被告吴日怀及各商户无须承担排除妨害及赔偿损失的侵权责任。根据《建筑工程承包合同》显示，被告吴日怀是合同项下工程项目的实际施工人；其于2016年7月13日与原告签订的结算《协议》明确了原告拖欠被告吴日怀工程款、押金等约650万的事实，“若甲方（原告）不能按时付清款项则将E栋首层商铺及二层、以及旧厂房及背后延伸到围墙边的空地作为此笔工程款暂作抵押给乙方（被告吴日怀），直至该节点工程进度款付清为止。”另，原告与被告吴日怀于2016年8月31日签订的借款合同第四条“为保障甲（被告吴日怀）乙（原告）的权益，乙方同意以英德市星颐房地产开发有限公司在建的星颐广场A栋首层（面积约800平方米）商铺面积作为该借款临时抵押给甲方，待乙方预售证办好之日尚未归还该贷款，乙方同意甲方办理抵押物的网签手续，至该借款还清后双方及解除网签。”根据该两项表述，均隐含了原被告双方同意被告对前述建筑物及场地进行占有使用至付清工程进度款或还清款项为止之意。因原告未能按时向被告吴日怀支付工程款，返还贷款【详见（2017）粤1881民初876号、（2017）粤01民终23200号民事判决书】，故被告吴日怀对涉案的建筑物及场地享有进行占有和使用的权利。二、退一步讲，假如法院认定各被告侵权，由于原告对侵权存有重大且明显的过错，依法应减轻实行的侵权责任。原告提起的（2019）粤1881民初2416、2417、2418、2419、2420号案均属于侵权纠纷，原告拖欠被告吴日怀的工程款及借款【详见（2017）粤1881民初876号、（2017）粤01民终23200号民事判决书】，是导致被告吴日怀及其他各商户占有、使用涉案商铺、场地的直接且主要原因和过错，被告吴日怀是为了防止双方的损失过一步扩大才对涉案的建筑物进行占有和使用的，对纠纷的引起没有明显过错，依法应减轻被告的责任。三、由于广东证诚价格评估有限公司出具的《评估报告书》不具有客观性、公正性、专业性和科学性，违背了合法、公平、客观的原则，因此该评估报告不能作为对涉案商铺及场地租金标准的认定依据，对于涉案商铺及场地租金标准的认定及起租时间的认定应以被告吴日怀与各商户签订的租赁合同或承包经营合同为准，理由如下：1、《评估报告书》是按建筑物的现状进行估价的，该报告没有将涉案建筑物原是断水断电、装修间断不完善的，周边基础设施极为不完善的烂尾楼，现由被告吴日怀垫付费用，完善了通水通电，完善了商铺的部分装饰和间断，大大提升了涉案商铺和利用价值，出租使用价值等因素。2、评估报告书中“正常情况周边租金价格”所引用的数据完全脱离了涉案建筑物及场地周边租金价格的客观情况（该地段最好商铺租金每月不超30元/平方米，场地租金每月不超0.5元/平方米），而且引用的数据没有客观的调查事实作为参考依据。3、现停车场位置原大量堆放了AE栋基坑及地下室的开挖的约18850立方米土方（开挖面积2900平方米×6.5米深=18850立方米）。该场地是被告吴日怀为提升利用价值，按市场包装包运输约30元/立方米的价格花费了18850立方米×30元/立方米=565500元的清运平整成本。另报告书以“同时市场上同类型合法经营的露天停车场租金占收入比例约40%”没有科学的依据，也没有相应的市场调查结论作为参考依据。综上，由于评估报告书没有将以上1-3项影响评估结论的重要因素考虑在内，不具有客观性、公正性、专业性和科学性，违背了合法、公正、客观的原则，因此其不能作为本案确定商铺及场地租金的依据。相反的，由于被告与各商户在签订租赁合同或承包经营同时，已经将上述的重要因素在内，所以租赁合同或承包经营合同反映的租金是涉案商铺和场地最真实和客观的价格。四、对于涉案商铺及场地实际占用的起止时间，应结合原、被告提供的市场监督管理部门备案和租赁合同、工商登记信息等进行综合认定，其中本案合同租赁期限自2018年5月1日起，但根据个体户机读档案变更登记资料显示，被告英德市大站镇文记汽车配件店实际占用涉案商铺的起始时间应为2018年5月7日。综上所述，由于被告吴日怀是基于《建设工程承包合同》、结算《协议》以及《贷款合同》而对涉案的建筑物和场地进行合法的占有和使用，不构成侵权，故请法院依法驳回原告的诉讼请求。退一步讲，如果法院认定各被告侵权，请贵院根据被告提交的租赁合同（含工商备案的租赁合同）来认定商铺及产地和租金，同时结合有关的工商登记资料来认定占用涉案商铺、场地的实际起止时间，以作出公正的判决。被告吴日怀、文记配件店为证明其观点提供证据如下：1、身份证；2、建筑工程承包合同（AE栋、BC栋）；3、协议；4、情况说明；5、民事判决书；6、企业机读档案登记资料7、个体户机读档案变更登记资料、租铺合同；8、借款合同。经审理查明，原告星颐公司是2011年4月12日登记成立的有限责任公司。原告于2015年2月17日取得上述地块的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。原告于2016年10月11日取得座落于英德市大站镇环市东路以南、英曲公路以东的国有建设用地使用权粤（2017）英德市不动产权第0001431号、粤（2017）英德市不动产权第0001437号、粤（2017）英德市不动产权第0001441号、粤（2017）英德市不动产权第0001444号《不动产权证》。另查明，2015年6月1日【合同落款是2014年，经（2017）粤1881民初876号民事判决书认定合同当事人确认是2015年，合同内容也是2015年】，英德市第一建筑安装工程公司（乙方）与原告星颐公司（甲方）签订了一份《建设工程承包合同》，主要约定：一、星颐公司将位于英德市大站镇大站东环路口的英德市星颐公馆一阶段工程（A、E栋各6层及相对应地下室一层）发包给一建公司承建；二、建筑面积10200.9平方米，合同金额估算11361250元；三、承包方式为大包干；四、总工期为180个日历晴天；五、一建公司已于2015年6月1日向星颐公司支付合同履约保证金1000000元；六、星颐公司应于一建公司完成一阶段全部建设工程封顶后30天内支付至总工程款的25%作为第一次一阶段工程款，在完成一阶段全部建设工程并拆除排栅后30天内支付至总工程款的80%作为第二次一阶段工程款，在支付完一阶段工程的第二次工程款之日起90天内支付至总工程款的97%给作为第三次一阶段工程款，剩余3%工程款作为当期工程的质保金，土建部分由竣工验收通过之日起一年期满1个月内支付，其他按国家有关部门规定保修期责任时间为准期满之日1个月内支付。2015年10月28日，英德市第一建筑安装工程公司与原告星颐公司又签订了一份格式与上一份相同的《建设工程承包合同》及《补充协议》，约定星颐公司将位于英德市大站镇大站东环路口的英德市星颐公馆B、C栋建设工程发包给一建公司承建。上述《建设工程承包合同》及《补充协议》的英德市第一建筑安装工程公司的签约代表人均是被告吴日怀。2016年7月13日，崔敏星代表星颐公司，被告吴日怀代表一建公司签订了一份《协议》内容为：一、星颐公馆B、C栋工程因星颐公司资金短缺暂无法完善自身建设的各项报建相关手续，导致一建公司在2015年11月8日动工后不能正常开工；一建公司因此无条件放弃承包该项目施工，星颐公司收取一建公司的履约保证金尚未退还及B栋管桩基础工程款无法结算支付。二、A、E栋在建工程排栅外架即将拆卸完毕，按双方约定星颐公司应支付给一建公司节点工程进度款约4600000元，退还押金500000元；B栋桩基础工程款约1000000元，押金400000元（500000元，已退100000元），合计约6500000元。三、星颐公司应在2016年7月30日前支付1530000元（其中桩基础工程款暂定1000000元，具体结算以造价站为准，押金400000元，桩基础工程款和押金的利息130000元）给一建公司，余款合计5100000元在同年10月30日前分期付清；若星颐公司不能按时付清上述约定的款项，星颐公司将E栋首层商铺及二层、以及旧厂房及背后延伸到围墙边的空地作此笔工程款暂作抵押给一建公司，直至该节点工程进度款项付清为止。至今，当事人没有按照法律规定办理抵押物登记手续。2019年6月26日，英德市第一建筑安装工程公司出具《情况说明》，明确签约代表吴日怀是其承建的“星颐公馆”工程的项目负责人及权益所有人。该公司与原告进行工程款结算后，根据合同约定、项目的实际情况和项目负责人、权益所有人吴日怀的提议，其中部分处理意见：工程停工后，由于工程项目尚未完全完工并实际交付，为保障双方利益和维护劳动成果，使建筑物免于遭受第三方的侵害而导致灭失或损毁，必须安排人员在项目现场留守防护。由于星颐公司未按时付清工程款且同意将E栋首层商铺及二层、以及旧厂房及背后延伸到围墙边的空地作为工程款抵押给一建公司，故同意吴日怀对合同项下的建筑物及场地行使占有、使用的权利，已帮补留守人员的工资待遇和机械设备的防护。2016年8月31日，崔敏星代表原告星颐公司与被告吴日怀签订借款合同，该合同约定被告吴日怀同意借款200万元给原告用于支付承建商工程款及办理该项目房屋预售证的相关费用，同时原告同意以英德市星颐房地产开发有限公司在建的星颐广场A栋首层(面积约800平方米)商铺面积作为该临时抵押给甲方，待原告预售证办好之日如尚未归还该借款，原告同意被告吴日怀办理该抵押物的网签手续，至该借款还清后双方即解除网签。又查明，被告文记配件店与被告吴日怀于2018年3月25日签订《租铺合同》，该合同约定被告吴日怀将位于英德市大站镇东环路口、星颐公馆A栋首层北面1-2商铺、约150平方米出租给被告文记配件店作汽车维修使用及汽配批发零售。租金每月2000元，订立合同时一次性支付4000元作为押金，租赁期限为2018年5月1日至2021年4月30日。被告文记配件店是2007年6月20日登记成立的个体工商户，经营范围是零售业。2018年5月4被告文记配件店申请将经营场所由英德市大站镇天佑北路轮胎城北第四卡变更为英德市大站镇东环路口、星颐公馆A栋首层北面1-2卡商铺，被告文记配件店的该项申请于2018年5月7日经英德市市场监督管理局核准变更登记。目前被告文记配件店仍在涉案场所经营中。庭审中原被告双方明确涉案的房产除英德市大站镇亿顺停车场靠马路边（东北方向）的约一半的围墙是被告吴日怀加建的，英德市博瑞公司前面门坪的围墙是被告吴日怀加建的，其他围墙是被告吴日怀对外出租涉案房产前的原有设施。再查明，原告在庭审中申请对涉案的房产的租金价格进行司法鉴定，本院依法指定广东证诚价格评估有限公司进行司法鉴定，广东证诚价格评估有限公司分别于2019年11月20日、2020年5月12日出具评估报告书和异议回复函，该评估报告书和异议回复函载明根据市场调查调取可比较实例进行系数调整，经评估测算被告文记配件店月租金单价为4161元。原告为此支付了鉴定费5000元。以上事实有原被告双方提供的证据以及本院的庭审笔录予以证实，本院依法予以确认。本院认为，本案为排除妨害纠纷。《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)第二百四十五条第一款规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权要求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。《物权法》第十四条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。涉案房产于2016年10月11日登记至原告名下。原告自登记至原告名下之日起取得了对涉案房地产的占有、使用、收益和处分等合法权利,依法应受法律保护。被告吴日怀和被告文记配件店辩称涉案房地产是由于原告欠付工程款以及借款后经原告同意抵押给被告吴日怀使用的，根据崔敏星代表星颐公司，被告吴日怀代表一建公司签订的《协议》约定，若星颐公司不能按时付清协议约定的款项，星颐公司将E栋首层商铺及二层、以及旧厂房及背后延伸到围墙边的空地作此笔工程款暂作抵押给一建公司，直至该节点工程进度款项付清为止。至今，当事人没有按照法律规定办理抵押物登记手续。同时崔敏星代表原告星颐公司与被告吴日怀签订借款合同，该合同约定被告吴日怀同意借款200万元给原告用于支付承建商工程款及办理该项目房屋预售证的相关费用，同时原告同意以英德市星颐房地产开发有限公司在建的星颐广场A栋首层(面积约800平方米)商铺面积作为该临时抵押给甲方，待原告预售证办好之日如尚未归还该借款，原告同意被告吴日怀办理该抵押物的网签手续，至该借款还清后双方即解除网签。根据上述约定原告与被告吴日怀约定是对涉案房地产的抵押合意，虽然未办理抵押登记手续，但双方的抵押合意是双方的真实意思表示且未违反法律规定，抵押合意依法有效，但根据《物权法》的规定，抵押权需进行抵押登记才发生法律效力且抵押权仅是法定的优先受偿权，抵押物在抵押期间是不转移占有处分收益的，被告吴日怀未取得涉案房产所有权人即原告的同意对外向被告文记配件店出租涉案房产属于无权处分行为，现原告明确不追认被告吴日怀的无权处分行为，被告文记配件店基于其与无权处分人即被告吴日怀签订的租赁合同依法不能继续占用和使用涉案的房产，原告基于其是涉案房产合法权利人的身份,请求占有人即两被告排除妨害,返还涉案房产（位于英德市大站镇东环路口、星颐公馆A栋首层北面1-2商铺）以及无权处分人支付占用费具有事实和法律依据,本院予以支持。二、关于被告吴日怀与被告文记配件店占用涉案房产所产生的占用费的问题。（一、）关于承担损害赔偿责任的主体，根据查明的事实,原告对涉案房产享有所有权，由于被告吴日怀是涉案房产的实际施工人的身份及相关借款合同的约定，被告文记配件店与被告吴日怀签订租赁合同实际使用涉案房产，因涉案房产由被告文记配件店实际占有使用,系因被告吴日怀的无权处分行为导致,故本案应由被告吴日怀承担损害赔偿责任。原告诉请被告文记配件店承担损害赔偿责任缺乏法律依据,本院不予支持。（二、）关于损害赔偿的计付时间，首先占用费是因侵占案涉房产,给所有权人合法权益造成损害,导致侵权人应支付的损害赔偿金,理应自侵权行为发生或侵权事实客观存在之日起计算。被告吴日怀与被告文记配件店自2018年3月25日签订租铺合同，该合同约定租赁期限为2018年5月1日至2021年4月30日，被告文记配件店于2018年5月7日核准变更经营地址，现原告请求两被告自被告文记配件店核准变更登记营业地址之日起计算占用期间，原被告双方对于涉案房产的使用期间均无异议，本院依法予以确认。由于两被告在庭审中陈述目前两被告签订的租赁合同仍在履行中，涉案房产仍由被告文记配件店使用中,据此,本院确认占有使用费的计付应计算至被告将涉案房产交付给原告之日为止。(三)关于房产占用费的计算标准如何确定的问题。被告主张的房屋占用费应按照两被告签订的租赁合同确定租金。原告在庭审中申请法院依法委托有资质的鉴定公司对涉案的房产的租金价格进行司法鉴定，本院依法指定广东证诚价格评估有限公司进行司法鉴定，广东证诚价格评估有限公司分别于2019年11月20日、2020年5月12日出具评估报告书和异议回复函，该评估报告书载明参照相同或附近地理位置的其他房产租金价格作为参考依据,被告对该评估报告书提出异议但未提供证据证实该鉴定程序违法以及计算依据有误，被告亦未提供证据证实被告在出租租赁期间对涉案房产进行装修的费用支出，结合本案客观事实,考虑到近年来市场租金价格不断上涨的事实,广东证诚价格评估有限公司作出的评估报告书中认定的租金价值与目前的市场平均水平标准基本一致，本院依法予以采纳。因此,案涉房产占用费应为4161元/月，被告吴日怀应自2018年5月7日起按每月4161元的标准向原告支付占用费直至两被告将涉案房产交付给原告为止。被告与原告的借款合同及工程款是另一法律关系，该法律关系被告可另行主张但不能作为减轻被告侵权责任的依据，被告主张减轻侵权责任依法无据，本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第二百四十三条、第二百四十四条、第二百四十五条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、限被告吴日怀和被告英德市大站镇文记汽车配件店在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告英德市星颐房地产开发有限公司归还位于英德市大站镇东环路口、星颐公馆A栋首层北面1-2商铺。二、限被告吴日怀在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告英德市星颐房地产开发有限公司支付占用费（自2018年5月7日起按每月4161元的标准计算至两被告归还上述第一项房产之日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费3350元和鉴定费5000元，由被告吴日怀负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  黄远梅二〇二〇年六月五日书记员  陈斯燕《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。