舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0903民初1067号 原告：罗万峰，男，1950年10月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡军、俞一峰，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山鼎盛房地产有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区朱家尖街道银雁路100号216室（自贸实验区内）。 法定代表人：陈顶峰，执行董事兼总经理。 第三人：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。 法定代表人：邬海波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：戴维杰，男，系公司员工。 原告罗万峰诉被告舟山鼎盛房地产有限公司（以下简称“鼎盛公司”）、第三人上海世方建筑工程有限公司（以下简称“世方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案受理，依法适用简易程序由审判员黄诗乔于2020年6月18日公开开庭进行了审理。原告罗万峰的委托诉讼代理人胡军、第三人世方公司的委托诉讼代理人戴维杰到庭参加诉讼，被告鼎盛公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告罗万峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告鼎盛公司返还原告工程质量保证金1277200元；2、判令第三人世方公司承担原告律师费60000元，保全费5000元，保全担保费暂计20000元；3、判令被告鼎盛公司支付原告资金占用费至清偿日止，暂计至2020年4月30日，合计为39137元；4、本案诉讼费由被告鼎盛公司承担。审理中，原告变更第2项诉请为：2、判令第三人世方公司承担原告律师费60000元。事实与理由：2012年4月16日，被告鼎盛公司与第三人世方公司签订了建设工程施工承包合同，合同编号为御园工合（2012）-05号，工程名称为颐景御园建安工程，工程地点在舟山市普陀区朱家尖街道，工程承包范围为颐景御园各单体施工图范围内所有建筑、安装（工程桩单独分包，纳入总包，不含前室及大堂装修工程、小区配套等附属工程），合同金额暂定为83281558.94元。按照合同约定，在工程竣工验收合格后，在应支付的工程款内扣留3%作为工程质量保证金，并约定了工程质量保证金分四期返还以及返还时间，四期工程质量保证金的返还时间分别是2017年2月1日、2018年2月1日、2019年2月1日及2020年2月1日，返还的额度分别是40%、20%、20%和18%，剩余的2%作为物业维修金，由被告鼎盛公司交给物业公司作为今后的维修基金，不再返还给世方公司。2012年4月，世方公司与非本公司员工的原告以内部承包的形式签订了《颐景御园建安工程项目内部承包责任书》，承包范围为颐景御园各单体施工图范围内所有建筑、安装（不包括桩基工程、土方、前室及大堂装修工程、小区配套等附属工程），扣除8%税管费后合同金额暂定为76619034元，关于工程质量保证金的约定均与鼎盛公司与世方公司签订的合同相同。合同签订后，原告作为实际施工人组织工人进场施工，2015年1月16日，该工程竣工验收合格并实际交付使用，双方工程结算金额为13431.1673万元。按照合同约定，工程结算金额的3%（即4029350元）作为工程质量保证金使用，按约定分期返还，在后续履行过程中，世方公司返还了第一期、第二期工程质量保证金，在第三期、第四期期限届满的前提下，至今未返还相应的工程质量保证金，共计1277200元。经原告多次催讨，世方公司不仅未返还第三期、第四期工程质量保证金，也未向鼎盛公司主张返还，致使原告的权益受到损害。原告认为，原告作为实际施工人已完成工程施工，该建设工程也已竣工验收合格并交付使用，应按合同约定在工程质量保证金到期后收取该保证金，但世方公司既未按合同约定履行返还义务，也未向鼎盛公司主张已经到期的债权，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 原告罗万峰为证明自己主张所依据的事实，向本院提交了如下证据： 一、建设工程施工承包合同一份，拟证明被告鼎盛公司与第三人世方公司就案涉工程签订施工承包合同的事实。 二、颐景御园建安工程项目内部承包责任书一份，拟证明原告与第三人世方公司签订了工程项目内部承包责任书，从合同约定内容来看，双方实际上为工程转包关系的事实。 三、房屋建筑工程竣工验收备案表一份，拟证明案涉工程于2015年1月16日竣工验收的事实。 四、工程结算初审成果表一份，拟证明案涉工程已经结算确认的事实。 五、浙江省（舟山市）基本养老保险历年参保证明及投标承诺书各一份，拟证明原告并非世方公司员工，其与世方公司系转包关系的事实。 六、付款委托书一份，拟证明原告收取了第一期的工程质量保证金并委托支付的事实。 七、借记卡账户历史明细清单一份，拟证明原告收取了第二期的工程质量保证金，但未收到第三期、第四期工程质量保证金的事实。 八、工程进度结算款计算表、合同跟踪单、质保金项支付审批表、资金审批表各一份，拟证明被告鼎盛公司与第三人世方公司对第三期的工程质量保证金进行了结算，但未支付的事实。 九、顺丰速运单、律师函各一份，拟证明原告通过发送律师函进行催讨的事实。 十、聘用律师合同、律师费发票各一份，拟证明原告支出律师费的事实。 被告鼎盛公司未向本院递交书面答辩及证据材料，亦未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。审理中本院与被告鼎盛公司的法定代表人陈顶峰取得电话联系，其认可原告罗万峰所陈述的事实。 第三人世方公司答辩称，其认可原告主张的工程质量保证金1277200元，但认为律师费不应该由其承担。 第三人对原告提交的证据的真实性均无异议，但对证据十的关联性有异议，认为律师费不应由其承担。 第三人未向本院提交证据材料。本院对原告提交的证据进行审查，虽证据一、三、四、八为复印件，但被告与第三人作为案涉工程的发包人和承包人，在持有上述证据的情况下，经本院释明后仍未提交上述证据原件，且被告与第三人认可原告陈述的事实，故本院对原告提交的上述证据的真实性依法予以认定。 本院经审理查明的事实和原告诉称的事实基本一致。 本院认为，第三人世方公司将其从被告鼎盛公司处承包的颐景御园建安工程部分转包给不具有建筑企业施工资质亦非公司员工的原告罗万峰个人实际施工，该行为违反了法律法规的效力性强制性规定，因此，双方之间的内部承包责任书应属无效。但因案涉工程已实际竣工验收，故原告罗万峰作为实际施工人有权请求第三人世方公司参照合同约定返还工程质量保证金。因第三人世方公司既未按约返还原告第三期、第四期的工程质量保证金，又在付款期限届满后怠于向鼎盛公司主张返还，损害了原告利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，原告有权以自己的名义代位向鼎盛公司主张返还案涉工程第三期、第四期的工程质量保证金，故鼎盛公司应立即返还原告工程质量保证金1277200元，并支付相应的逾期利息（以第三期工程质量保证金609940元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以第四期工程质量保证金667260元为基数，自2020年2月1日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于原告要求第三人世方公司向其支付律师费60000元的诉讼请求，因第三人世方公司怠于行使已到期债权，对原告利益造成损害，原告代位诉讼的必要费用应由其承担，本院综合考虑案件诉讼标的、律师费收费标准、案件复杂程度等因素，酌定第三人世方公司支付给原告律师费40000元。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、舟山鼎盛房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告罗万峰工程质量保证金1277200元，并支付相应逾期利息（以第三期工程质量保证金609940元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以第四期工程质量保证金667260元为基数，自2020年2月1日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、上海世方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告罗万峰支付律师费40000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费8706元，由被告舟山鼎盛房地产有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  黄诗乔 二〇二〇年六月二十四日 法官助理杨志同 书记员方卓阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。