贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终733号上诉人（原审被告）：安顺市中渝房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区。法定代表人：佘海钧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：何洋，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周炫吉，男，1971年11月15日生，汉族，重庆市人，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：童世彬，重庆兴潼律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆兴潼律师事务所实习律师。原审被告：贵州宏科建设工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市观山湖区。法定代表人：余晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪浚，贵州睿卓律师事务所律师。原审被告：贵州省安顺汽车运输公司。住所地贵州省安顺市西秀区。法定代表人：李斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司（以下简称中渝房开）因与被上诉人周炫吉、原审被告贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、贵州省安顺汽车运输公司（以下简称安运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2020年6月9日公开开庭审理，中渝房开代理人何洋、周炫吉及其代理人童世彬、宏科公司代理人汪浚、安运公司代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中渝房开二审上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回周炫吉对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉工程是上诉人发包给重庆豪腾园林装饰设计工程有限公司（以下简称豪腾公司），该公司才是建设工程施工合同的适格施工单位和合同主体。即使认定周炫吉是实际施工人，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》（一）第26条及合同相对性原则，亦应查清上诉人欠付豪腾公司的工程款数额，上述人仅在该数额范围内对周炫吉承担责任。一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法，导致本案基本事实认定不清，应当发回重审。2、周炫吉举示的《普定县客货运输交通枢纽项目主站楼外墙装饰工程工程款拨付情况确认函》上加盖的印章并非中渝公司使用的印章，无其他证据印证本案工程已经进行了结算，故无法确定应支付周炫吉的工程款数额；3、即便认定工程款已经结算，根据《合同法》第六十二条之规定，本案履行期限约定不明，应从周炫吉主张权利即其起诉之日起计算利息，一审判决自2016年2月16日起算利息缺乏事实和法律依据。被上诉人周炫吉二审答辩：1、2017年因涉案工程发生纠纷并经普定县人民法院、安顺市中级人民法院审理后认定该合同上章不是豪腾公司的章，故豪腾公司不是本案适格主体。其次，就算豪腾公司公章为真，因答辩人不具备分包资质，是挂靠豪腾公司实际施工，以个人名义起诉中渝房开亦符合法律规定。2、上诉人主张其未在《普定县客货运输交通枢纽项目主站楼外墙装饰工程工程款拨付情况确认函》上加盖印章，但一直未提供相应证据佐证，应承担举证不能的不利后果。3、答辩人于2014年11月29日就已将工程交付业主使用，中渝房开于2016年2月16日进行结算并确认案涉工程结算总金额及已支付金额，结算当日中渝房开的付款义务就已经明确，答辩人自当日亦一直开始要求履行剩余工程款，根据建设工程合同纠纷司法解释（一）第十八条之规定，一审对资金占用利息的起算时间正确。宏科公司二审陈述：一审认定事实清楚，适用法律正确。安运公司二审陈述：安运公司不存在欠付工程款的情形，不应承担责任。一审判决正确，请求维持。周炫吉在一审诉请：1、判令宏科公司与中渝公司连带支付原告工程款4724193.97元，安运公司在未付工程款范围内支付原告工程款；2、判令宏科公司与中渝公司连带支付资金占用利息（利息按同期银行贷款利率计算，息随本清，至起诉之日止约为1009796.46元）；3、诉讼费、保全费由三被告连带承担。一审认定如下事实：2012年8月21日，宏科公司与中渝房开联合中标安运公司公开招标的普定县公路客货运输交通枢纽建设工程、紫云县客运交通枢纽项目工程（BT模式）。2012年8月28日，宏科公司、中渝房开共同与安运公司签订《投资建设-回购（BT）合同》。2013年2月28日，中渝房开（甲方）与豪腾公司（乙方）签订《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》约定，工程名称为：普定县客运交通枢纽工程主站楼；工程地点：安顺市普定县。工程承包范围及内容：1、在北京世纪千府国际工程设计有限公司关于普定县客运交通枢纽项目主站楼原钢结构、幕墙施工图的基础上，由乙方自找有资质的设计单位自行承担费用进行第二次深化、细化、优化该工程的图纸设计，以达到施工深度并负责图审合格属乙方承包内容（图审费用由乙方承担支付）。2、主站楼钢结构（不含钢结构基础土建施工）、幕墙施工（明框玻璃幕墙、装饰钢结构件及油漆、全隐玻璃幕墙、钢塑板或铝单板幕墙、钢结构、钢结构顶棚等）均属乙方承包范围；由于甲方或业主原因（设计更改或其他原因）造成工程内容、工程量增加，实际超出部分按甲方或业主的书面确认工作量作为变更一并据实进入结算。乙方不得深化、细化、优化施工图为由增加工程造价。工程结算：甲方收取竣工图及相关结算资料按04定额结算总价16%的管理费后下余84%全属乙方承包费用。合同还对其他事宜进行约定。周炫吉在合同落款乙方代表处签名，并加盖豪腾公司公章，被告中渝房开在合同落款甲方处加盖单位公章。2013年6月28日，安运公司与中渝房开、宏科公司签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为普定县公路交通客运枢纽站工程，工程地点在安顺市普定县，第一期工程包括场坪、主站楼、总坪附属工程，第一期工程暂定造价为50000000元，同时合同第17.1.1约定:“进度款按每月完成工程量的80％付款，自每月完成工程量审核完成且符合第17.3条约定后最迟于次月15日前支付”进度款；第17.1.3条约定：最后一期工程的工程结算款在项目综合验收合格后，承包人在15日内向发包人提交齐全、有效的整个项目的竣工结算资料及综合验收资料，由审计机构按国家规定的时间完成审计后10日内，支付至总工程结算款的97％，剩余3%为质量保证金（不计息）。其中合同第17.4条约定，经双方协商确定，将普定县公路交通客运枢纽站项目从双方于2012年8月28日签订的《投资建设-回购（BT）合同》转为建设工程工程施工合同后，双方原签订的《投资建设-回购（BT）合同》自本合同签订之日起自行失效，双方均按本合同约定条款执行。双方还约定了其他事项。同时查明：中渝房开（甲方）与豪腾公司（乙方）于2013年2月28日签订《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》系周炫吉盗用豪腾公司的名义违法签订，周炫吉是案涉工程的实际施工人。周炫吉于2014年3月进场施工，于2014年11月29日将案涉工程交付给安运公司，2016年1月15日，案涉工程竣工验收合格，2016年2月16日，中渝房开在“普定县客货运输交通枢纽项目主站楼外墙装饰工程工程款拨付情况确认函”盖章确认：“案涉工程结算总计13134193.97元，已支付691万元，剩余6224193.97元工程款未支付。”后中渝房开向周炫吉及下属的班组陆续支付工程款170万元。经多次催要欠付工程款未果，引起本诉讼。一审认为，本案争议焦点为：一、中渝房开是否应向周炫吉支付欠付工程款及资金占用利息；二、宏科公司是否对欠付工程款及资金占用利息承担连带支付责任；三、安运公司是否对欠付工程款承担支付义务。关于中渝房开是否应向周炫吉支付欠付工程款及资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，本案周炫吉盗用有资质的建筑施工企业名义与中渝房开签订的《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”之规定，案涉工程经竣工验收合格后，中渝房开应当按照法律规定向实际施工人周炫吉支付工程款。中渝房开在“普定县客货运输交通枢纽项目主站楼外墙装饰工程款拨付情况确认函”加盖公章的行为，是对案涉工程经竣工验收合格尚欠工程款的确认，尚欠工程款经计算为：案涉工程结算总计13134193.97元-已付工程款8610000元=4524193.97元，周炫吉要求被告中渝房开支付工程款4724193.97元的诉请，一审予以支持4524193.97元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，周炫吉主张被告中渝房开从确认工程款之日（2016年2月16日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息的诉请，符合法律规定，予以支持。宏科公司是否对欠付工程款及资金占用利息承担连带支付责任。因宏科公司不是《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》的合同主体，其未参与案涉工程的发包、验收、结算，也未向周炫吉支付过工程款，根据合同相对性原则，宏科公司依法不应当对案涉工程欠付工程款承担连带支付责任，故周炫吉要求宏科公司对欠付工程款及利息承担连带支付义务的诉请，不予支持。安运公司是否对欠付工程款承担支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院认为，首先，当事人应依据合同相对性有序提起诉讼,只有在特殊情形下,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时,才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中周炫吉并未主张及提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形；其次，安运公司向中渝房开、宏科公司发包的普定县公路交通客运枢纽站第一期工程还未进行最终审计，安运公司是否欠款不详。故对周炫吉要求安运公司在未付工程款范围内承担支付义务的诉讼请求，不予支持。一审判决如下：一、被告中渝房开在本判决生效之日起十五日内支付原告周炫吉工程款4524193.97元及资金占用利息（利息以4524193.97元为基数，从2016年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款还清之日止）。二、驳回原告周炫吉的其他诉讼请求。案件受理费51938元，减半收取25969元，财产保全费5000元，由周炫吉承担1311元，中渝房开承担29658元。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明如下事实：张远桥诉中渝房开、豪腾公司、张伟劳务合同纠纷一案，本院于2017年11月17日作出（2017）黔04民终711号民事判决书，该第7页二审查明事实部分认定：周炫吉通过与中渝房开股东周世录的兄弟关系，欲承建贵州省普定县客运交通枢纽主站楼工程，鉴于该工程需要有建筑施工资质的企业承建，周炫吉、王煜成、王煜洪、邱体伦、张伟等人成立了豪腾公司普定客运主站楼外墙装饰项目部，并以豪腾公司的名义签订了系列合同，其中包含本案所涉周炫吉代表豪腾公司与中渝房开签订的《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》；该判决第11页本院认为部分：“鉴于盗用豪腾公司的名义违法承包案涉工程是周炫吉、王煜成、王煜洪、邱体伦、张伟等人共同实施的，故张远桥诉请的劳务费应当由周炫吉、王煜成、王煜洪、邱体伦、张伟等人共同承担。”。本案一审判决后，周炫吉向一审法院申请了诉中财产保全，一审法院于2020年3月31日作出（2020）黔0422财保3号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人中渝房开在中国建设银行股份有限公司平坝支行账户（账号：52×××99）金额5431356.71元，若上述账户金额不足，即查封被申请人中渝房开在平坝开发区开发的“尚品都汇”未售房屋。二、上述冻结、查封，以5431356.71元为限。诉讼财产保全申请费5000元，已由申请人周炫吉交纳。该院于2020年3月31日作出（2020）黔0422财保3号之一执行裁定书，因（2020）黔0422财保3号民事裁定书冻结的账户中存款金额不足，故应周炫吉申请，裁定：冻结被申请人中渝房开银行存款5431356.71元或查封相应价值财产。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2、如何认定案涉中渝房开欠付的工程款数额及利息计算时间。一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人。根据二审补充查明的事实，案涉的《普定项目主站楼钢结构、幕墙专业分包施工合同》是周炫吉盗用豪腾公司名义承建的，该合同的法律效果应直接约束周炫吉和中渝房开，被冒用名义的豪腾公司并非合同相对人，上诉人主张因豪腾公司为合同相对人，故应追加其作为诉讼当事人以查明案件事实，本院不予采信。对如何认定中渝房开欠付周炫吉工程款数额及利息起算时间问题。2016年2月16日，周炫吉以其拟挂靠的豪腾公司名义向中渝房开发出《普定县客货运输交通枢纽项目主站楼外墙砖石工程工程款拨付情况确认函》，中渝房开在甲方处加盖公章，未做任何否认确认函所载事实的说明，应予认定为是其对确认函所载事实的认可，故一审根据该确认函认定中渝房开欠付工程款为4524193.97元并无不当，本院予以确认。上诉人主张该确认函上所加盖的公章不是其公司使用的公章，但其未提供任何证据证明，一审及二审均未向法院申请鉴定，故对该主张，本院不予采信。关于利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案工程已于2014年11月29日交付使用，双方又于2016年2月16日进行结算，一审以2016年2月16日作为利息起算日起并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费42960元、保全费5000元，共计47960元，由上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年六月九日法官助理李欣书记员李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。