成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0116民初1367号 原告：成都创维电器有限公司，住所地成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞二路539号。 法定代表人：赵科，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗子荣，四川棠湖律师事务所律师。 被告：唐兴桃，女，1977年5月16日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：肖小悦，四川蜀信律师事务所律师。 原告成都创维电器有限公司（以下简称创维公司）与被告唐兴桃劳动争议一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告创维公司的委托诉讼代理人罗子荣、被告唐兴桃及其委托诉讼代理人肖小悦到庭参加第一次庭审，原告创维公司的委托诉讼代理人罗子荣、被告唐兴桃的委托诉讼代理人肖小悦到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 创维公司向本院提出诉讼请求：1.依法不确认创维公司与唐兴桃之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；2.判令创维公司无需支付唐兴桃解除劳动关系的经济赔偿金106214元；3.判令创维公司无需支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分25114元；4.判令创维公司无需支付唐兴桃经济补偿金3139元。事实与理由：一、唐兴桃与创维公司建立劳动关系的时间为2008年2月。唐兴桃在仲裁阶段称其2003年6月入职创维公司上班，但创维公司成立时间为2007年，唐兴桃的陈述并不属实。根据唐兴桃所提交的社会保险缴纳记录显示，创维公司于2008年2月开始为唐兴桃缴纳社会保险，双方建立劳动关系的时间应为2008年2月。二、创维公司解除双方劳动关系系正当解除，不应支付经济赔偿金。根据双方签订的《劳动合同》第八条“连续旷工5天或一年内累计旷工达10天者，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除劳动合同，无需支付乙方经济补偿”的约定，本案中，根据创维公司提交的证据足以证明唐兴桃2018年8月1日至2018年10月31日期间无故连续旷工，创维公司依照双方《劳动合同》的约定解除双方的劳动关系，系正当解除，不应支付经济赔偿金。根据唐兴桃与刘泳康的聊天记录可以看出在与刘泳康微信聊天的时候唐兴桃已经处于自动离职状态。唐兴桃在仲裁笔录中称其在此期间为休假，至少可以确定唐兴桃在2018年8月1日至2018年10月31日期间未到岗出勤，至于唐兴桃称其在休假的情况应当提供证据证明。结合唐兴桃于2018年8月1日向张蜀发动的短信自称“原五星创维导购”已足以认定唐兴桃在未到岗位出勤时即已决定自动离职。三、双方劳动关系连续，即使认定创维公司违法解除劳动合同，唐兴桃主张经济赔偿金也无法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，在认定用人单位违法解除劳动合同后，劳动者只有选择权，可选择继续履行劳动合同或主张经济赔偿金，不可同时主张。本案中的证据可以证明唐兴桃在2018年11月1日是回到创维公司除继续履行以前的劳动合同，双方均认可此间劳动关系连续。唐兴桃已经选择继续履行原劳动合同且事实上已继续履行，故唐兴桃不能再选择要求支付经济赔偿金，故即使认定创维公司违法解除劳动合同，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流仲裁委）裁决创维公司支付经济赔偿金和未签订劳动合同双倍工资差额也无法律依据。四、唐兴桃主张经济赔偿金已超过仲裁时效，创维公司解除双方劳动关系的时间为2018年8月15日，虽创维公司为唐兴桃购买社保至2018年8月，但购买时间为2018年8月10日，二者并不冲突，双流仲裁委以此认定解除劳动合同的时间为2018年9月1日没有依据，唐兴桃主张经济赔偿金已经超过仲裁时效。五、双流仲裁委对唐兴桃2018年11月至2019年8月期间平均工资认定错误。唐兴桃在2019年4月至8月期间发放的工资中有20%是补偿的社保费，因此双流仲裁委对唐兴桃2018年11月至2019年8月期间平均工资认定错误。基于上述理由，创维公司不服双流仲裁委的上述裁决，为维护自身合法权益，诉至法院。 唐兴桃辩称，1、唐兴桃自2003年6月起在创维公司工作，并非创维公司所称建立劳动关系的时间为2008年2月。2003年6月唐兴桃入职创维公司从事电器销售工作，从唐兴桃入职至2008年2月创维公司一直未为唐兴桃购买社保，创维公司未履行购买社保的义务，不能证明双方不存在劳动关系。根据唐兴桃提供的创维公司于2017年1月向唐兴桃发放的奖杯，可证明至少2007年1月起双方之间存在劳动关系，虽创维公司称其成立的时间是2007年4月2日，但创维公司成为独立法人之间系深圳创维办事处，后才成为深圳创维的全资子公司。2.创维公司解除双方之间的劳动关系系违法解除，应当支付经济赔偿金。2018年8月1日前唐兴桃在五星卖场上班，2018年8月1日唐兴桃的领导刘泳康将唐兴桃的工作岗位变换到龙泉万达国美，因当时卖场一直处于装修状态，唐兴桃经刘泳康同意暂时休假。从唐兴桃与刘泳康的聊天记录不能体现唐兴桃有旷工的情形，相反可以证明唐兴桃系等待领导通知上班。且法律规定员工有休息休假的权利，创维公司认为唐兴桃属于旷工，自动离职属断章取义。唐兴桃向张蜀发送短信“原五星创维导购”系与新入职的张蜀交接工作表明身份，不能认定为唐兴桃决定自动离职。根据创维公司出具的证据可以证明创维公司在2018年8月10日仍在为唐兴桃缴纳社保，且与创维公司的陈述矛盾。3.双方的劳动关系并不连续，创维公司也未与唐兴桃恢复原有的劳动关系，唐兴桃于2018年11月到创维公司上班属于新建立的劳动关系。创维公司在仲裁和诉讼阶段都多次提到唐兴桃自动离职和旷工，称2018年8月15日解除了劳动关系，但创维公司并未恢复双方的劳动关系，因创维公司既未恢复唐兴桃的工号也未给唐兴桃缴纳社保，唐兴桃原有的1400元的基本工资也未恢复。且唐兴桃与创维公司工作人员聊天记录显示，要求唐兴桃提交入职申请表和离职证明等入职材料。唐兴桃要求恢复劳动关系，但创维公司并未同意，双方也并未履行原劳动合同的内容，系要求唐兴桃重新入职。4.唐兴桃主张经济赔偿金并未超过仲裁时效。创维公司为唐兴桃购买社保至2018年8月，创维公司也并未向唐兴桃发送过解除通知，创维公司自2018年9月起停止缴纳唐兴桃的社保，是以行为解除双方的劳动关系，双方的劳动关系的解除时间是2018年9月1日。且唐兴桃系于2019年5月27日就创维公司违法解除的事实向双流仲裁委申请仲裁，并未超过仲裁时效。5.仲裁委对唐兴桃2018年11月至2019年8月期间的平均工资认定正确，虽双方就补社保的事宜进行过协商，创维公司提出在工资里提升20%以补社保，但创维公司并未按照上述约定履行，创维公司应当举证证明已经补在工资里。且唐兴桃系从事销售工作，与创维公司重新建立劳动关系后，创维公司系按照唐兴桃的业绩发放提成，销售工作工资本身并不稳定，工资提升系因唐兴桃的业绩原因，而非创维公司补了社保。综上，双流仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回创维公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据材料，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 创维公司于2007年4月2日成立。2015年1月1日，创维公司与唐兴桃签订一份无固定期限《劳动合同》，载明：甲方（深圳创维-RGB电子有限公司）法定代表人：杨东文；乙方：唐兴桃。乙方在销售总部四川分公司，从事业务导购工作任务，工作地点为分公司业务辖区。第八条载明：甲方依法规定和执行各类休假。乙方休假和请假需提前书面申请报人力资源部批准。乙方无正当理由或未经公司批准，不到工作岗位出勤上班或擅自脱离工作岗位的均为旷工。连续旷工5天或一年内累计旷工达10天者，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除劳动合同，无需支付乙方经济补偿。第十一条载明：工资：按甲方规定的薪资分配制度执行，乙方每月正常工作时间工资为800元。实行计件制员工的计件工资按甲方规定的计件标准核算发放。第十四条：甲方依法为乙方办理社会保险，其中乙方个人应负担的部分，由甲方在发放乙方的收入中代扣代缴。第二十一条：关于公司（甲方）内部管理称谓的约定：乙方同意，创维集团中国区域营销总部或创维集团中国区域营销总部××分公司（或办事处）为甲方深圳创维-RGB电子有限公司的下属单位。无论签订合同前后，凡以“深圳创维-RGB电子有限公司”、“创维集团中国区域营销总部”名义下发的通知、指令、规章制度、合同等规范性文件均视为甲方的授权行为，对乙方具有约束力，乙方均应遵照、执行。 2019年5月27日，唐兴桃向双流仲裁委申请仲裁，请求确认唐兴桃与创维公司从2003年6月至2019年5月存在劳动关系，于2019年8月27日变更仲裁请求为：1.裁决创维公司向唐兴桃支付2018年8月31日违法解除劳动合同的经济赔偿金（58573+3126.93)÷12×12×2=123399.84元；2.裁决创维公司向唐兴桃支付未签订劳动合同的双倍工资差额25114元（自2018年10月至2019年8月）；3.裁决解除创维公司与唐兴桃自2018年9月至今的事实劳动关系，并由创维公司向唐兴桃支付经济补偿金41062.34÷12×1=3421.86元；4.裁决创维公司向唐兴桃支付拖欠的2018年9月至2019年8月的底薪+工龄工资（1400+300）×12=20400元；5.裁决创维公司向唐兴桃支付2018年9月至2019年8月的福利补偿1000元（含体检、过节费等）；6.请求确认唐兴桃与创维公司自2003年6月至2018年8月，2018年9月至2019年8月存在劳动关系。 2019年12月5日，双流仲裁委作出双劳人仲委裁字（2019）第360号仲裁裁决书，裁决：1.确认唐兴桃与创维公司之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；2.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2018年9月1日解除劳动关系的赔偿金106214元；3.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2018年12月1日至2019年8月23日期间未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分合计25114元；4.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2019年8月23日解除劳动关系的经济补偿3139元；5.驳回唐兴桃的其他仲裁请求。创维公司不服该仲裁裁决，诉至法院，唐兴桃未就该仲裁裁决提起诉讼。 另查明，创维公司自2008年2月起开始为唐兴桃购买社会保险，自2018年8月1日起，唐兴桃未在创维公司从事导购工作，创维公司主张于2018年8月15日以唐兴桃旷工为由解除与唐兴桃之间的劳动关系，但未通知唐兴桃，并从2018年9月起停止为唐兴桃购买社会保险。对于创维公司解除与唐兴桃该次劳动关系前唐兴桃的月平均工资，根据唐兴桃提供的银行流水及社保缴费明细，核算出月平均工资为4449.95元【5514.80元+3510.57元+4828.76元+4797.72元+5190.75元+3632.84元+4207.08元+4175.07元+(3043.16元+1933.58元)+2431.06元+2826.25元+2857.77元（社保部分）】÷11个月。2018年11月1日起，唐兴桃又开始在创维公司从事导购工作，创维公司未为唐兴桃购买社会保险，2019年8月23日，唐兴桃以创维公司未为其购买社保为由解除与创维公司之间的劳动关系。期间，创维公司向唐兴桃发放了2018年12月至2019年7月的工资分别为2585元、2417元、2900元、3100元、3359元、4340元、3913元、2581元。创维公司未向唐兴桃发放2019年8月1日至2019年8月23日的工资，并主张按照成都市最低工资标准计算唐兴桃应发工资为1391.26元（1780元/月÷21.75天×17天），唐兴桃亦认可按照成都市最低工资标准计算。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.创维公司与唐兴桃建立劳动关系的时间？2.创维公司是否存在违法解除与唐兴桃之间劳动关系的情形？创维公司与唐兴桃之间自2018年11月1日起系继续履行劳动关系还是重新建立劳动关系？3.创维公司的各项请求是否符合法律规定？针对以上争议焦点，本院逐一评述如下： 一、关于创维公司与唐兴桃建立劳动关系的时间？唐兴桃主张其于2003年6月入职创维公司处从事导购工作，自入职起至2008年1月止创维公司未为唐兴桃购买社保。创维公司主张其与唐兴桃建立劳动关系的时间是2008年2月，理由是创维公司于2007年4月2日成立，于2008年2月始为唐兴桃购买社保可证明唐兴桃的入职时间。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”之规定，本院认为，唐兴桃主张其入职时间为2003年6月，但创维公司于2007年4月2日才成立，创维公司应当证明唐兴桃入职时间的举证责任，但创维公司未举证证明，应当承担不利后果，故本院认定创维公司与唐兴桃之间建立劳动关系的时间为2007年4月2日。 二、关于创维公司是否存在违法解除劳动关系的情形？创维公司与唐兴桃之间自2018年11月起系继续履行劳动关系还是重新建立劳动关系的问题。双方均认可2018年8月1日至2018年10月31日期间唐兴桃未在创维公司上班。唐兴桃主张2018年8月1日至2018年10月31日期间没有上班系休假，但认为双方的劳动关系一直存续到2018年8月31日，之后创维公司以停缴社保的行为解除了双方劳动关系，2018年11月1日唐兴桃与创维公司重新建立新的劳动关系。创维公司主张2018年8月15日因唐兴桃旷工，创维公司解除与唐兴桃的劳动关系，没有通知唐兴桃，系按照自动离职处理，2018年11月1日双方又重新履行以前的劳动关系。本院认为，创维公司并未向唐兴桃出具书面的处理决定，也未向本院提交足以认定唐兴桃旷工的事实依据，创维公司解除与唐兴桃的劳动关系系违法解除。创维公司自2018年9月未为唐兴桃购买社保，本院确认上述解除劳动关系的时间2018年9月1日，但创维公司主张即使法院认定系违法解除，唐兴桃从2018年11月1日起到创维公司上班系应唐兴桃的要求继续履行之前的劳动合同，且双方也是实际履行原先的劳动合同，不应向唐兴桃支付经济赔偿金。根据唐兴桃提交的聊天记录显示创维公司要求唐兴桃提交包含入职申请表、离职证明等相关材料，且在唐兴桃从2018年11月1日起到创维公司上班后一直未为唐兴桃购买社保，而按照之前的双方劳动合同约定的内容，创维公司应当依法为唐兴桃购买社会保险，本院认定双方自2018年11月1日起系重新建立劳动关系。故创维公司应向唐兴桃支付2018年9月1日违法解除劳动关系的赔偿金。于本案中，唐兴桃于2019年5月27日申请仲裁，2019年8月26日增加、变更仲裁请求，故其所主张的赔偿金并未超过仲裁时效。对于创维公司解除与唐兴桃该次劳动关系前唐兴桃的月平均工资，根据唐兴桃提供的银行流水及社保缴费明细，核算出月平均工资为4449.95元【5514.80元+3510.57元+4828.76元+4797.72元+5190.75元+3632.84元+4207.08元+4175.07元+(3043.16元+1933.58元)+2431.06元+2826.25元+2857.77元（社保部分）】÷11个月，结合查明的唐兴桃的工作年限，创维公司应当向唐兴桃支付赔偿金102348.85元（4449.95元/月×11.5个月×2）。 三、关于创维公司是否支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中差额部分25114元的问题。本院认为，创维公司与唐兴桃于2018年11月1日起重新建立劳动关系，创维公司并未与唐兴桃签订新的书面劳动合同或其他可视为劳动合同的文件，故创维公司应当向劳动者每月支付二倍的工资。创维公司应当向唐兴桃支付2018年12月1日至2019年8月23日期间双倍工资差额为2585元+2417元+2900元+3100元+3359元+4340元+3913元+2581元+1391.26元=26586.26元，唐兴桃未对仲裁裁决提起诉讼，且其在仲裁时主张的二倍工资差额为25114元符合法律规定，故创维公司应当向唐兴桃支付2018年12月1日至2019年8月23日期间的二倍工资差额25114元。 四、关于创维公司是否支付唐兴桃经济补偿金3139元的问题。2019年8月23日，唐兴桃以创维公司未为其缴纳社保的为由提出解除与创维公司之间的劳动关系。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。从上述法条可见，用人单位如存在未按照约定提供劳动保护或者劳动条件、拖欠或克扣工资、未为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者可以单方面提出解除劳动合同，且用人单位应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。于本案中，从查明的事实可见，创维公司作为用人单位，确有未为唐兴桃缴纳社会保险的行为，唐兴桃作为劳动者以此为由提出解除劳动的劳动关系，创维公司应当向唐兴桃支付经济补偿金。针对2018年11月1日至2019年8月23日期间唐兴桃的月平均工资问题，创维公司主张2019年4月起至2019年7月向唐兴桃发放的工资金额里包含补社保20%，本院认为，创维公司并未举证证明双方就补社保20%计入工资达成一致意见，故对创维公司的该意见不予采信。本院计算唐兴桃2018年11月1日至2019年7月期间的月平均工资为：27695元（2500元+2585元+2417元+2900元+3100元+3359元+4340元+3913元+2581元）÷9个月=3077.22元/月。结合唐兴桃在创维公司处工作的年限，创维公司应向唐兴桃支付解除劳动合同的经济补偿金3077.22元/月。 综上，本院对于创维公司主张无需支付唐兴桃经济补偿金3139元、无需支付唐兴桃解除劳动关系的赔偿金106214元的诉讼请求部分予以支持；对于创维公司主张依法不确认创维公司与唐兴桃之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；创维公司无需支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分25114元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告成都创维电器有限公司与被告唐兴桃之间于2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系； 二、原告成都创维电器有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告唐兴桃2018年9月1日违法解除劳动关系的赔偿金102348.85元； 三、原告成都创维电器有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告唐兴桃2018年12月1日至2019年8月23日未签订劳动合同的二倍工资差额25114元； 四、原告成都创维电器有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付唐兴桃2019年8月23日解除劳动关系的经济补偿金3077.22元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告成都创维电器有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 夏颜 二〇二〇年六月十二日 法官助理 曾琴 书 记 员 李莹