四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5834号 上诉人（原审原告）：高童，女，1998年8月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：郭文昊，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川贵达实业有限公司，住所地：四川省成都市新都区清流镇火车站。 法定代表人：涂俊涛，总经理。 委托诉讼代理人：白慧，系该公司员工。 上诉人高童因与被上诉人四川贵达实业有限公司（以下简称贵达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初9083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，决定由审判员白福群适用独任制公开开庭对本案进行了审理。高童的委托诉讼代理人郭文昊律师，贵达公司的委托诉讼代理人白慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高童上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判贵达公司退还高童定金30000元；2.本案一、二审诉讼费由贵达公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定高童逾期违约属于事实错误。首先，高童确属诚心买房，从主观上讲不能逾期违约。其次，若高童逾期签订商品房买卖合同，贵达公司于2018年9月12日将合同解除函寄给高童，贵达公司完全有理由拒绝高童，并将定金没收。没有必要与高童准备签订正式合同。再次，一审中高童提交的证据，光盘记载了双方就商品房买卖合同及其补充协议磋商的过程，但未就上述合同的条款达成一致意见，对该事实一审法院予以采信。然而一审判决推定视频的修改日期应是初次拍摄日期，此属认定错误。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院错误的认定了事实，因此，本案实际上并不适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》等，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。综上，请二审法院依法判决。 贵达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高童的上诉请求。 高童向一审法院起诉请求：1.解除高童与贵达公司签订的《新希望贵达锦悦北府商品房定购协议》（以下简称定购协议）；2.贵达公司退还高童30000元定金；3.贵达公司承担一审的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年8月31日，高童的母亲何某前往贵达公司售楼中心处，经与该公司置业顾问陈某伟达成定购意向，双方签订定购协议。协议约定出卖人为贵达公司，买受人为高童。协议第一条载明，房屋总价1406060元，定金30000元，付款方式为按揭付款，买受人于2018年9月10日前支付首付款566060元，其余房款840000元，买受人在《商品房买卖合同》签订后的三十日内通过银行贷款方式一次性支付给出卖人。协议第二条载明，在签订本定购协议前，已充分了解出卖人所售商品房的基本情况，并详细阅读了出卖人现场公示的《商品房买卖合同》及其附件、《前期物业服务协议》和《临时管理规约》等相关合同文本（详见现场公示），买受人对前述文本条款清晰无异议、并同意按照前述文本签订《商品房买卖合同》及其附件、《前期物业服务协议》和《临时管理规约》。协议第三条载明，买受人应在2018年9月10日18:00前携带本定购书、定金收据和身份证明原件等相关资料到出卖人签约处签署《商品房买卖合同》及其附件逾期属买受人违约，出卖人有权将该房屋另行出售，买受人所付定金不予返还。协议第五条载明，买受人在签订定购书之前，已仔细阅读申请按揭相关资料，并承诺在签订《商品房买卖合同》时带齐办理按揭贷款的相关资料，以便提交按揭银行进行审查。定购协议上载明，买受人为高童，委托代理人为何某，何某在定购协议的委托代理人处签名捺印。同日，何某通过ＰＯＳ机向贵达公司转款30000元。 2018年7月8日，中华人民共和国四川省成都市成都公证处制作的（2018）川成证经字第21878号《公证书》载明，根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员（张莹）与公证人员王某随同雷小月于二〇一八年六月二十六日下午一时十五分来到位于新都区售楼中心，本公证员与公证人员王某对展示在该售楼中心内的《营业执照》……《四川省商品房买卖合同（预售）》《商品房买卖合同补充协议》《新希望贵达锦悦北府临时管理规约》……等文件进行了查看并分别拍照，并将所拍摄照片刻录至光盘内。兹证明与本公证书相粘连的光盘内照片为现场拍摄所得，与实际情况相符。 2018年9月12日下午14时左右，高童的父亲高某及表姐李蓉至贵达公司售楼中心，与贵达公司的二名置业顾问协商商品房买卖合同及其补充协议中的条款，主要协商的是关于违约金的约定、解除合同的期间、银行贷款等事项，但双方最终未能达成一致意见，没有签订正式合同。 2018年9月12日，贵达公司向高童邮寄了《关于解除商品房认购协议的函》，ＥＭＳ快递单左下方“内件品名”写有：关于解除商品房认购协议的函。一审法院通过拨打客服电话11××3，核实得知，该ＥＭＳ快递邮寄的具体时间是当日下午13时38分，签收时间是次日晚上20时33分。该函载明：根据认购协议第四条第3款的约定，您（高童）需在认购协议签署之日起七日内前往售楼现场签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》。否则我公司（贵达公司）从认购协议签订后的第七日起有权解除该协议，同时不退还所交定金。经现场销售人员多次与您沟通截止至今日仍未签订正式的《商品房买卖合同》及《补充协议》，根据认购协议的上述约定，您已构成违约，现依照约定，视为您已放弃该套房屋的认购权利，没收三万定金，房源另行它售。高某庭审中称收到了该份邮件。 一审法院认定以上事实，有经庭审质证的定购协议，收据及ＰＯＳ单，视听资料（光盘）、公证书、ＥＭＳ邮单（单号：1059××）、关于解除商品房认购协议的函、证人何某、高某证言及到庭当事人的陈述等在卷佐证。 一审法院认为，一审的焦点为贵达公司是否应向高童返还定金30000元，针对这一焦点，具体评述如下： 一、关于高童是否逾期违约的认定。1.关于高童提交的视听资料是否具有可采性。高童提交的光盘内共含有10个片段的录像，用以主张高童的委托人高某、李蓉于2018年9月10日在贵达公司售楼中心与对方协商正式合同中的相关条款；贵达公司辩称，该视频系偷拍，证据来源不合法，视频片段不连贯，语音无法听清，录制时间、地点无法确定，故不能达到证明目的。一审法院认为，视听资料作为一种证据种类，具有高度的准确性和直观性，虽然高童提交的视频是复制件，片段式的，但结合本案其他证据、当事人双方庭审陈述，该视频与一审基本事实密切相关，具有关键作用，同时，该视频拍摄于贵达公司售楼中心，是公共场所，既未侵害贵达公司和他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗，能够作为认定案件事实的依据。因此，除一个名为“25ｂｃｄ19ａ9717ｅ2669ｆａａ4ｄ83ｅ9ｆ353ｃｆ”的视频片段因无画面、无声音，不予采信外，其余9个片段画面清晰、声音清楚，一审法院予以采信。通过对视频名称、视频日期、视频时长进行分析可知，名为“ｗｅｃｈａｔ_20180912141832”的视频片段，其“修改日期”显示是2018年9月12日14时17分，时长59秒，结束时间与视频名称显示时间2018年9月12日14时18分32秒相吻合；另外8个视频片段“修改日期”也在2018年9月12日14时19分至2018年9月12日14时44分。因此，可以推定“修改日期”应是初次拍摄日期。高童诉称视频拍录于2018年9月10日，但其未向一审法院提供该视频原件，也未有其他证据相佐证。而对视频拍录的时间高童负有举证责任，其举证不足应承担不利后果。一审法院认为，该视频拍录时间是2018年9月12日下午14时17分至2018年9月12日下午14时45分；并认定，2018年8月31日，高童的委托人何某与贵达公司签订定购协议，2018年9月12日下午，高童的委托人高某、李蓉第二次至贵达公司售楼中心与之协商签约事宜。 2.高童是否构成违约。定购协议约定高童应于2018年9月10日18:00前至贵达公司处签约。但高童未在约定期限内至贵达公司处签约，按照定购协议第三条约定，高童的行为属逾期违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，高童应当承担违约责任。 二、贵达公司是否享有解除权及定购协议解除的时间。贵达公司作为守约方，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，有权行使解除权，合同自通知到达对方时解除。贵达公司于2018年9月12日将解除函寄出，次日晚上ＥＭＳ快递被签收，而且高某在庭审中也自认收到该快递，并称双方协商未果后，双方再没联系过。高童于2019年10月15日向一审法院提起诉讼，异议期已过，故定购协议已于2018年9月13日解除。 关于高童主张的因双方就商品房买卖合同及其补充协议内的条款未能达成一致意见，才最终没能签订，不能归咎于高童。一审法院认为，贵达公司向高童发出解除函是因为高童逾期违约。双方未能签订正式合同是在高童逾期违约之后协商的结果，协商未果下，贵达公司有权向其主张逾期违约责任。 三、定金应否返还给高童。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”、第一百二十条第一款规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，按照定购协议第三条的约定，作为守约方的贵达公司无义务将定金返还给违约方高童。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回高童的诉讼请求。一审案件受理费375元（已减半收取），由高童负担。 本院二审期间，高童提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 高童出示的证据为滴滴打车的订单截图，拟证明高童的父亲和表姐于2018年9月10日上午10时左右到达案涉房屋售楼现场，准备签订商品房买卖合同。 贵达公司发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到其证明目的。 贵达公司未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，高童与贵达公司签订的《新希望贵达锦悦北府商品房定购协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。 根据《新希望贵达锦悦北府商品房定购协议》第三条约定“高童应在2018年9月10日18:00前携带本定购书、定金收据和身份证明原件等相关资料到贵达公司签约处签署《商品房买卖合同》及其附件，逾期属高童违约，贵达公司有权将该房屋另行出售，高童所付定金不予返还；在签约截止日前，贵达公司不得将该房屋另售他人，如另售他人则高童有权要求贵达公司双倍返还高童已付定金”可知，高童应在2018年9月10日18:00前到贵达公司签约处签署《商品房买卖合同》及其附件，逾期属高童违约，其所付定金不予返还。从本案查明的事实看，本案现有证据不能证明高童在上述约定的时间内到达贵达公司签约处，并就签订《商品房买卖合同》事宜进行协商，故一审法院认定高童违约，驳回高童的贵达公司向其退还定金的诉请正确，本院予以维持。 综上所述，高童的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由高童负担。 本判决为终审判决。 审判员  白福群 二〇二〇年六月十五日 书记员  杨珍梅