山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3048号上诉人（原审被告）：山西华丰强商贸有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路143号9幢1层101号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王强，职务：经理。委托诉讼代理人：张朝晖，山西晋英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西云飞凡建筑装饰工程有限公司，住所地太原市晋源区长兴北街西中环交叉口北堰菜地西南角一号厂房，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李俊海，职务：总经理。委托诉讼代理人：王东风，山西琼琚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志民，山西琼琚律师事务所律师。上诉人山西华丰强商贸有限公司（以下简称为华丰强公司）与被上诉人山西云飞凡建筑装饰工程有限公司（以下简称为云飞凡公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人华丰强公司委托的诉讼代理人张朝晖，被上诉人云飞凡公司的法定代表人李俊海以及委托的诉讼代理人王东风、杨志民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华丰强公司上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1296号民事判决；2、改判驳回被上诉人云飞凡公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于对被上诉人已完工程量的结算方式不符合工程结算，与事实不符，于法律无据。本案（2019）晋01民终124号民事裁定明确认定“对已完工程的结算必须按照实际完成部分产生的材料、人工等费用据实进行结算。原判处理本案价款的依据为双方合同第五条第一款方式中的45%，该约定是合同履行过程中的中间节点付款比例，且具有明确的前提条件，不能作为工程施工过程中已完工程量的确定依据，故原判认定事实和适用法律有误，应发回重审。”最后特别释明“重审时对被上诉人的已完工程量组织双方核算或进行评估后依法作出处理”。上诉人认为，重审一审判决关于对被上诉人已完工程量的结算方式作出的认定前后自相矛盾，歪曲合同内容，既然要求“被告应当按照约定就原告已完成工程量据实结算费用”，那么就应当根据已完成工程量中实际包含的材料、人工费用进行认定。本案中被上诉人作为本案窗框的供货方与安装施工方，完全掌握材料价格和人工费用等相关资料，根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，对其诉讼请求具有举证责任，而且事实上其完全具有举证能力。一审法官自始至终既未要求被上诉人就相关资料举证，也没有释明对已完工程量进行核算和评估的必要性，更没有组织双方对已完工程量进行核算或评估。本案发回重审后的一审法庭调查过程中，被上诉人没有提供新证据，上诉人为了一审实事求是的对已完工程量进行认定当庭撤回了反诉，并提供了上诉人为完成被上诉人抛弃的未完工程量实际产生的费用资料，以证明被上诉人已完工程量的实际价值。但是原审判决依然坚持原来一审判决的错误认定，错误地援引上诉人已经撤回的反诉，作出与原审一审一致的判决，严重违背以事实为依据的原则，损害上诉人的合法权益。二、一审法院关于上诉人违约的认定，建立在片面歪曲合同内容的基础上，与合同履行的事实不符，显失公正。合同条款约定非常明确，中间付款以整栋楼窗框的完成安装和验收才到达支付节点，根本不是判决当中的“中间付款按每月所完窗框安装工程量进行支付......”。从本案合同签订角度来看，如果是单纯按月支付，合同当中就会约定每月报量的时间节点和每月支付的时间节点，本案合同文本根本没有这方面的约定；从合同履行角度看，被上诉人在实际供货安装的10、11、12月没有向上诉人正式报过量（规范的报量单应当是《工程施工劳务单》，只有经过所有项目管理人员签字认可后才具有支付条件），因此被上诉人是明确知道本案合同履行中其没有完整完成任何一栋楼的窗框安装，根本没有达到支付节点。本案中唯一的报量单发生在2018年2月3日，是在被上诉人工人闹事的特殊情况下产生的，距离被上诉人进场安装已经过去4个多月，恰恰说明合同支付并非按月支付。按照一审判决的逻辑，上诉人违约未付款在先，而实际情况是合同约定的付款节点未达到，被上诉人既不向上诉人提交报量单又不提供真实的材料人工价格进行结算。三、本案发回重审一审判决书送达时间严重滞后，本案发回重审一审于2019年7月15日在万柏林法院第四法庭开庭，太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初字1296号民事判决落款日期为2019年8月23日，送达日期为2020年1月18日，根据《民事诉讼法》第一百四十八条的规定，本案一审判决在2019年8月23日就已经确定，却无任何理由拖延近半年之久于2020年1月18日才送达，明显违反民事诉讼法相关规定。由于上诉人的银行账户被保全，不合理的拖延送达严重影响到上诉人的正常经营。被上诉人云飞凡公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人应当按照合同约定单价的45%进行支付货款。答辩人与上诉人签订的《建筑用物资采购合同》明确约定了窗框安装完成按照合同约定单价的45%进行支付。2018年2月3日，经答辩人、上诉人确认，答辩人14#楼塑钢窗加工安装面积3203.56平方米，15#楼完成面积2608.74平方米，17#楼完成面积1279.26平方米，总计已完成安装面积7091.56平方米。根据答辩人与上诉人签订的《建筑用物资采购合同》第五条1.D其他支付方式，明确约定了窗框安装完成按照塑钢窗合同单价的45%进行支付，现双方对窗框安装完成数量没有异议，应当按照合同约定单价的45%支付，上诉人按照合同单价的45%支付货款符合公平原则。《建筑用物资采购合同》第五条1.D其他支付方式，明确约定了窗框安装完成按照塑钢窗合同单价的45%进行支付，该约定的前提答辩人完成窗框的价值超过了塑钢窗合同总价的45%，且上诉人在合同中予以认可，多余的价值部分暂不支付是作为质保金及办理完工结算等手续的押金，而实际上塑钢窗安装中窗框部分的花费远远超过了总价的45%，上诉人自认应当按照合同约定单价的45%进行结算。根据上诉人提交的反诉状及代理词中违约金的计算方式也是依据《建筑用物资采购合同》第五条1.D其他方式支付计算得出答辩人未供货的金额，即答辩人已完工窗框部分违约金253317.97元，未完工部分461158.90元，共计714476.87元，这充分说明上诉人对答辩人已供货部分按照合同约定单价的55%进行计算的，而答辩人起诉按照合同单价约定的45%对已完工部分主张款项是在上诉人的认可范围内的，上诉人应当按照答辩人的起诉金额进行付款。上诉人违约导致合同无法履行，应当按照合同约定的价格支付货款及承担违约责任。上诉人未按照合同约定付款，根据合同第五条1.D其他方式支付约定，上诉人应当按每月所完窗框安装工程量进行了支付，上诉人已经在2017年12月18日就14#楼、17#楼已完工程量进行了结算，除未具备施工条件的部分外已经全部完成了14#、17#楼的安装，上诉人应当按照合同约定向答辩人支付款项，但是上诉人一直拖延支付的行为已经违反了合同约定，应当承担违约责任。2018年2月3日原上诉人经结算制作了《工程施工劳务单》，确认答辩人完成安装面积7091.56平方米，按照合同约定上诉人应当支付答辩人款项1005228.63元，但上诉人只支付了70万元，上诉人未足额支付答辩人款项已经严重违约，应当承担违约责任。2018年5月，上诉人提供了一份新的《建筑用物资采购合同》，将“7#楼、14#楼、15#楼、17#楼塑钢窗安装工程”变更为“14#楼、15#楼、15层以下楼层、17#楼塑钢窗安装工程”；将物资供应价格“塑钢窗315元每平米”变更为“塑钢窗295元每平米”，答辩人拒绝后，上诉人就拒绝支付款项且强迫答辩人退场，上诉人的上述行为已经严重违约，应当承担违约责任。上诉人在双方合同尚未解除的情况下又与长治市东江工贸有限公司另行签订《建筑用物资采购合同》，上诉人以实际行动说明上诉人不再继续履行合同内容，应当承担违约责任。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）于2017年10月签订《建筑用物资采购合同》，合同约定由甲方向乙方采购塑钢窗，用于长子县城中村改造同福同新项目7#楼、14#楼、15#楼、17#楼；数量验收方法：以现场实量门窗框外围尺寸进行计算；物资交付地点：长子县城中村改造同福同新A-C区项目工地；物资供应价格为315元/㎡；开工日期：窗框制作合同签订后20天内完成，竣工日期2018年1月1日；工期延误：1、双方约定工期顺延的其他情况：除非遇到不可抗力，工期不得顺延；若遇不可抗力，由双方协商解决，工期顺延；2、若乙方未按约定工期竣工，结算单价下降10元/㎡；3、若甲方不能为乙方提供具备施工条件的作业等，乙方工期相应的顺延，甲方不承担由此发生的费用；货款结算及付款：中间付款按每月所完窗框安装工程量进行支付，窗框安装完成经验收合格，以每栋楼窗框全部安装完成作为支付依据，按每栋楼塑钢窗合同总价的45%进行支付。窗扇及玻璃安装完成后，经验收合格，按每栋楼塑钢窗合同总价的45%进行支付，支付总额不超过合同总价的90%，工程完工经竣工验收合格，办理完工结算并办理完其他手续后付至结算造价的97%，留3%的质保金，如无质量问题，保修期满余额全部付清。（质保金不计利息）乙方需在付款前开具增值税专用发票。违约责任约定1、甲方违约责任：甲方逾期付款的，应按照银行同期存款利率向乙方支付违约金，违约金总额不得超过欠款额的百分比例，结合全部合同内容应认定双方未明确约定；2、乙方违约责任：（1）乙方逾期供货的，应当自逾期供货之日起每日按逾期供货价款的千分之一向甲方支付违约金，违约金总额不得超过合同总价款的百分比例，结合全部合同内容应认定双方未明确约定。（2）由于乙方自身原因中途退场按确认已完工程量的60%结算，且负担由于甲方重新组织队伍而发生的一切费用（包括工期延误、价格上涨等）。同时合同约定，经双方协商一致，可以解除本合同。合同签订后，原告于2017年10月8日进场进行加工安装窗框，通过双方签字确认于2018年2月3日制作的《工程施工劳务单》记载，原告完成14#楼塑钢窗加工安装面积3203.56㎡、15#楼完成面积2608.74㎡、17#楼完成面积1279.26㎡，总计已完成安装面积7091.56㎡。2018年2月在施工当地政府协调下，被告于当月13日向原告支付部分窗框安装款700000元。后因安装款支付、安装工程进度、是否符合安装条件以及安装价格调整等原因双方发生争执未能协商解决，2018年6月原告将设备从施工现场拉出后退场。被告又与长治市东江工贸有限公司签订《建筑用物资采购合同》继续完成原告剩余未成的安装工作。庭审中，双方均认可所签订的合同未解除，被告确认原告已完成的安装面积为7091.56㎡，关于已完成工作量的结算方式双方未能形成一致意见，但原告计算剩余未支付窗框安装款与被告以已完成窗框但未安装玻璃和未安装部分计算的违约金714476.86元的计算方式均依据合同第五条第1款D方式进行计算。根据被告提供《罚款通知书》内容记载，2018年5月25日因14#楼、15#楼、17#楼窗框及玻璃安装施工滞后被罚款100000元，被罚款单位为昌陆建筑工程集团有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。原告山西云飞凡建筑装饰工程有限公司与被告山西华丰强商贸有限公司签订的《建筑用物资采购合同》系双方真实意思的表示，该合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方应全面履行各自确定的义务。庭审中，原被告均表示合同未继续履行，合同目的已无法实现，故双方签订的《建筑用物资采购合同》已实际解除。原告付出劳动已完成合同中约定部分的工作量，被告应当按照约定就原告已完成工程量据实结算费用。庭审中，原被告双方均未对工程量的核算或评估，根据双方陈述确认原告已完成工程量为7091.56平方米。被告对原告计算货款的方式提出异议，但其在原审中提出的反诉请求要求原告承担已完成窗框但未安装玻璃和未安装窗框及玻璃部分的违约金也是以合同第五条D方式作为计算依据，且双方对安装款的计算方式均一致，故本院认定合同约定单价的45%应作为安装窗框款的计算依据。经双方确认原告已完成工程量为7091.56㎡，被告应支付原告安装款1005228.63元（7091.56㎡×315元/㎡×45%），核减已付款后被告应向原告支付剩余货款为305228.63元。根据合同第五条货款结算及付款约定“中间付款按每月所完窗框安装工程量进行支付……”，原告于2017年10月8日进场施工，但被告直至2018年2月13日才向原告支付第一笔安装款，未按照合同约定的每月所完窗框安装工程量进行付款的约定，由于被告违约在先，根据第九条违约责任约定，被告逾期付款的，应按照银行同期存款利率向原告支付违约金，合同中双方未对货款支付的具体时间进行明确约定，故违约金起算应以被告第一次向原告支付安装款即2018年2月13日开始计算至被告实际付清为止。关于原告主张的违约损失，因其提供计算依据不充分，不予支持。综上所述，原被告签订的《建筑用物资采购合同》予以解除，被告应当向原告支付剩余货款305228.63元，并从2018年2月13日开始按照中国人民银行同期存款利率支付违约金至剩余货款付清为止。原告提出要求被告赔偿违约损失的诉讼请求，因其举证不充分，不予支持。据此原判决如下：一、被告山西华丰强商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西云飞凡建筑装饰工程有限公司货款305228.63元及违约金（自2018年2月13日起至剩余货款实际付清之日止，按照中国人民银行同期存款利率计付）。二、驳回原告山西云飞凡建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7072元、保全费2470元，合计9542元，由原告山西云飞凡建筑装饰工程有限公司负担2072元，被告山西华丰强商贸有限公司负担7470元。二审时，双方均没有提交新的证据，原判查明的事实经过存在。本院认为，双方对合同已经解除和已完工作量均无异议。本案争议的焦点问题是对已完工作量的结算标准。原审依据双方签订的《建筑用物资采购合同》第五条1.D条款作为计价的计算方式，与上诉人在原审中提出的反诉请求要求原告承担已完成窗框但未安装玻璃和未安装窗框及玻璃部分的违约金一致。上诉人一方认为应当据实结算，但在重审时并没有对此申请司法鉴定，也没有提供证据证明已完工作量的价值构成，没有完成反驳举证义务。因此原判按该条款的约定，认定合同约定单价的45%应作为已安装窗框款的计算依据符合合同约定和公平原则。原判根据双方合同约定的违约条款认定应由上诉人支付被上诉人违约金并无不当。综上，上诉人华丰强公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原二审上诉费11180元由上诉人山西华丰强商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇二〇年六月九日书记员 张 宇