江西省瑞昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0481民初77号 原告：刘彦洪，男，1968年8月18日出生，汉族，江西省瑞昌市人，户籍地瑞昌市，住瑞昌市。 委托诉讼代理人：胡茂忠，江西泰极律师事务所律师。 被告：瑞昌市桂祥房地产开发有限公司鸿泰花苑项目部，住所地：瑞昌市瀼溪西路45号。 负责人：吴国华，经理。 被告：瑞昌市桂祥房地产开发有限公司，住所地瑞昌市桂林街道办事处，统一社会信用代码：91360481772374264J。 法定代表人：王泽波，执行董事。 委托诉讼代理人：邓东，江西威瑞律师事务所律师。 原告刘彦洪诉被告瑞昌市桂祥房地产开发有限公司鸿泰花苑项目部（以下简称桂祥鸿泰项目部）、瑞昌市桂祥房地产开发有限公司（以下简称桂祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院以（2017）赣0481民初2137号民事判决书作出判决后，刘彦洪不服提出上诉，九江市中级人民法院将该案发回重审。本院于2020年1月3日立案后依法由审判员刘克明担任审判长与审判员章俊棋、沈玉另行组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告刘彦洪及其委托诉讼代理人胡茂忠，被告桂祥鸿泰项目部负责人吴国华，桂祥公司委托诉讼代理人邓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘彦洪向本院提出诉讼请求：1、判令桂祥鸿泰项目部偿付原告工程款2608481.28元，桂祥公司承担连带责任；2、案件受理费由桂祥鸿泰项目部和桂祥公司负担。事实和理由：2013年8月，桂祥鸿泰项目部将鸿泰花苑1#、2#楼土建、水电工程发包给刘彦洪施工，双方签订建筑工程施工合同。合同签订后，刘彦洪组织人员设备进场施工，如期完成工程，桂祥鸿泰项目部支付工程款200000元后，其他工程款2608481.28元不依约定支付。因桂祥鸿泰项目部挂靠在桂祥公司名下，桂祥公司对此应承担连带责任。现诉至法院，请求法院判如所请。 被告桂祥鸿泰项目部辩称：鸿泰花苑1#、2#楼土建、水电工程系刘彦洪与王晓明合伙承建，从王晓明在建筑工程施工合同上的签名可证实。对涉案工程刘彦洪未如期全部完工，水电、外墙项目是本项目部组织施工，屋面防水至今未施工，涉案工程不可能验收合格，更不能交付使用。即便如此，桂祥鸿泰项目部先后向刘彦洪、王晓明支付工程款2000000余元，扣除未完工部分工程款，刘彦洪多领的工程款应予退还。 被告桂祥公司辩称：涉案工程系刘彦洪、王晓明借用瑞昌市宏信建筑工程有限责任公司（以下简称宏信公司）的资质订立合同及施工，根据合同的相对性，刘彦洪作为实际施工人不能越过宏信公司直接向桂祥公司主张权利，因此刘彦洪的主体不适格。涉案工程价款有合同的约定无需鉴定，刘彦洪超出合同价主张未付工程款2600000多元有诈骗的嫌疑，应驳回其起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、涉案工程实际施工人的确定。据备案的建设工程施工合同（GF-1999-0201）记载，鸿泰花苑建设工程承包人为宏信公司，但实际上宏信公司未参与具体施工，由他人施工。对涉案工程刘彦洪参与施工，双方均未异议，可认定；王晓明是否合伙参与承建，桂祥鸿泰项目部提供建设工程施工合同上王晓明签名，证明王晓明与刘彦洪合伙承建涉案工程，刘彦洪对该证据的真实性有异议，认为该合同没有本人的签名，仅有王晓明签名，对其无拘束力，且王晓明在专用条款上明确为发包方派驻的工程师，负责工程质量、进度、工程投资的控制与监督，不能同时从事发包方和承包方的工作。本院认为，双方当事人均不能提供宏信公司与刘彦洪的挂靠合同，以证明涉案工程的实际施工人，王晓明下落不明不能到案说明情况，无法证实王晓明为涉案工程的合伙人，但从专用条款记载看，王晓明为发包方派驻的人员，已经排除其为涉案工程的承包人实际参与涉案工程的施工。因此认定涉案工程的实际施工人为刘彦洪，王晓明并非合伙人。 2、涉案工程的工程量及价款确定。桂祥公司提供其与宏信公司签订的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证，桂祥鸿泰项目部提供招标资格审查文件、招标文件，证明涉案工程已向有关部门报备进行招标，招标控制价1903705元，签订合同时确定涉案工程建筑面积拟为2003.9平方米，合同价款1675260元。刘彦洪对上述证据真实性、合法性不持异议，对关联性不予认可，认为他没有参与招投标，作为实际施工人，与桂祥鸿泰项目部另签订施工合同，应以该合同为据。并提供其与桂祥鸿泰项目部订立的协议和结构实体检验方案备案表，证明工程单价860元／平方米，涉案工程的实际建筑面积，由此推算出工程造价。桂祥鸿泰项目部对协议和结构实体检验方案备案表没有异议，但认为涉案工程业经招投标，应按备案合同确定工程量及价款，且刘彦洪未依约定完成全部工程，进户门、楼梯扶手、窗户、不锈钢栏杆等项目系桂祥鸿泰项目部请人做的，屋面防水、楼梯间刮白以及图纸上的葡萄架未做，杂物间墙面未粉刷、地面未硬化，且（车库）高度不到2Ｍ，不应计算建筑面积。另申请证人郑某出庭作证，证言主要内容：郑某与小文（系吴国华小女婿）合伙做涉案工程的门窗项目，总价款100000余元，已付的工程款均由小文出面与刘彦洪结算，郑某目前尚未得到分文。在原一审中，本院根据刘彦洪的申请，依法委托江西九江司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见：工程应有总造价2936350.53元，其中可确定项目工程造价2924247.13元，不可确定项目工程造价12103.40元；工程应结算总价2788695.24元，其中可确定项目工程造价2776848.27元，不可确定项目工程造价11846.97元。刘彦洪对该鉴定报告无异议，桂祥鸿泰项目部对该报告的真实性、合法性均无异议，但认为可确定项目工程造价比实际造价高出100000元。 本院认为，涉案工程存在两份施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同案件司法解释）（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，应以备案中标合同作为工程结算的依据。鉴于中标合同双方均系被挂靠单位，发包方、施工方及合同的履行实为桂祥鸿泰项目部和刘彦洪，合同订立和实际履行的双方当事人不一致，刘彦洪又不认可备案中标合同，在双方未直接进行结算的情形下，应委托相关部门进行鉴定，进而确定造价。鉴定报告中分析铝合金百叶窗施工与图纸显示不一致，底层层高变更增加无书面变更材料，将该两项工程列为不可确定项目单列造价，本院认为该分析意见并无不当，应将该两项工程造价剔除，确认涉案工程造价为2776848.27元。郑某证言与图纸显示、鉴定报告意见存在冲突，不予认定，铝合金百叶窗由桂祥鸿泰项目部施工，价款已从鉴定决算中剔除。刘彦洪承认屋面防水、楼梯间刮白没做，杂物间卷闸门未做、墙面部分未粉刷、地面未硬化，经本院组织双方议价，一致认为未做的屋面防水造价40000元、楼梯间刮白造价6000元，卷闸门造价20000元，杂物间墙面、地面未完工部分造价28000元。 基于上述确认的证据，相对方无异议的证据以及未完工部分议价，可以确认涉案工程总造价为2776848.27元，扣除未做项目工程款94000元，实际完成的工程款为2682848.27元。 3、已付工程款的确定。桂祥鸿泰项目部提供银行进账单、领条、借条等证据，证明刘彦洪及王晓明收取的工程款1915300元。刘彦洪对本人出具的领条没有异议，只认可共收到工程款700000元，对王晓明的借、收条不认可，认为王晓明不是涉案工程实际施工合伙人，其借、收的款项没有给刘彦洪。本院经审查认为，刘彦洪出具9张凭证因书写方式不一、时间明确，可作定案依据，这些凭证记载刘彦洪收取的工程款为815000元，刘彦洪认可桂祥鸿泰项目部代付钢管架租金50000元；王晓明所借的款项主要是购房户预付的购房款，通常情况下，施工方不可能直接与购房户发生借贷关系，从这个角度更是证明王晓明系发包方派驻人员，因王晓明不是涉案工程承建合伙人，其利用特殊关系借款、收款不应计入刘彦洪实收的工程款中。 4、桂祥鸿泰项目部与桂祥公司的关系。桂祥公司提供房地产合作开发经营协议和承诺书，证明涉案工程土地系吴国华挂牌购得，挂靠桂祥公司开发经营。并申请追加吴国华为共同被告。刘彦洪以自然人依法不能作为房地产开发主体而不同意追加吴国华为被告。桂祥鸿泰项目部对上述证据不持异议，但认为桂祥鸿泰项目部与桂祥公司系合作关系，如确实欠刘彦洪的工程款也应承担付款责任。本院认为，因刘彦洪不同意追加吴国华为被告，在本案中放弃桂祥鸿泰项目部撤销后的股东责任，本案对此不作处理。而开发经营协议和承诺书已明确吴国华挂靠桂祥公司开发经营，对挂靠期间的责任均有约定，成立桂祥鸿泰项目部是双方挂靠开发经营的载体。 根据以上确认的证据和事实，结合当事人的陈述，本院对案件事实认定如下： 2013年6月16日，桂祥公司经招投标确定施工单位，与宏信公司签订建筑工程施工合同（GF-1999-0201），约定工程名称鸿泰花苑建设工程、工期、承包范围、价款等事项，合同文本上加盖桂祥公司、宏信公司的公章及法人代表的私章，该合同报瑞昌市建设局备案。同年8月1日，桂祥公司与宏信公司又订立协议书，协议书上发包方盖有桂祥鸿泰项目部公章，吴国华签名；承包方未盖公章，仅有刘彦洪签名。该协议约定工程名称为“鸿泰花苑1#、2#楼”；开工日期2013年8月1日、竣工日期2014年4月30日；承包范围为设计图纸内垫层（含）以上土建施工、水电进户安装；合同价款按建筑面积*860元/平方米；发包方派驻的工程师王晓明，现场代表，负责工程质量、进度、工程投资的控制与监督；工程款支付的方式和时间：基础完工付总价款15%，主体封顶付总价款35%，竣工验收后自验收之日起1个月内付清45%工程款。等等。协议签订后，刘彦洪组织施工，按期完成鸿泰花苑1#、2#楼主体工程，宏信公司委托九江市建设工程质量检测中心作出的结构实体检验报告，确认鸿泰花苑1号楼、2号楼建筑面积共计2499.9平方米，杂物间经实地勘察建筑面积591.8平方米，总建筑面积3091.7平方米。经本院委托江西九江司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，涉案工程完成部分造价为2682848.27元。桂祥鸿泰项目部先后向刘彦洪支付工程款815000元，代付钢管架租金50000元，桂祥鸿泰项目部尚欠刘彦洪工程款1817848.27元。鸿泰花苑1号楼、2号楼尚未进行竣工验收，但已交付使用。 另查，2010年11月，桂祥公司（简称甲方）与吴国华（简称乙方）就乙方经挂牌购得位于瑞昌市东侧的宗地（编号瑞国-2010-33）开发，签订房地产合作开发经营协议，约定甲、乙双方合作开发，乙方为该项目的负责人，全权处理项目的人事、财务管理、经营等活动；双方的权利义务；乙方向甲方提供该项目销售金额的1%红利，甲方协助乙方办理好前期开发手续，乙方开工前甲方先分得红利50%，开始预售再分红利50%等。2011年12月吴国华向桂祥公司出具承诺，承认桂祥鸿泰花苑项目是以桂祥公司的资质开发，桂祥公司只收取该项目固定管理费，盈亏概不负责。桂祥鸿泰项目部成立于2013年6月9日，现呈存续状态。 本院认为，建筑工程中建设单位和施工方均无相应的开发和建筑资质,借用他人名义招投标、签订建筑施工合同，依据施工合同案件司法解释（一）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形的,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,桂祥鸿泰项目部与刘彦洪所签订的建筑工程施工合同无效。刘彦洪作为实际施工人承建涉案工程，虽然未经竣工验收，但发包人擅自使用后，依据施工合同案件司法解释（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，有权请求支付工程款。桂祥公司与桂祥鸿泰项目部名义上是房地产合作开发关系，但从房地产合作开发经营协议的约定看，桂祥公司仅仅出借房地产开发资质，收取管理费，并未投入资金进行实质性管理，实际属于挂靠开发。桂祥公司对挂靠开发的桂祥鸿泰项目部所欠的工程款依法承担连带责任。 综上，刘彦洪主张桂祥鸿泰项目部支付所欠工程款，桂祥公司承担连带责任有事实根据和法律依据，本院予以支持，但涉案工程造价应以备案中标合同作为工程结算依据，鉴于工程完工后双方未直接进行结算，应由本院依法委托鉴定机构出具的鉴定结论予以确认，剔除已付工程款和未完成项目造价，桂祥鸿泰项目部还应支付工程款1817848.27元。桂祥鸿泰项目部主张涉案工程未完工无法进行竣工验收合格，因刘彦洪完成涉案工程绝大部分项目，仅尾部和附属工程未完工，不影响房屋的使用，且桂祥鸿泰项目部已补充完成（对此，刘彦洪同意扣除工程款），又接受涉案工程，擅自将房屋交付购房户使用，再主张无法验收合格不成立，本院不予支持；主张剔除王晓明收（领）取购房款和工程款，因王晓明并非涉案工程施工合伙人，王晓明收款行为与本案无关，该主张亦不成立，本院不予支持。桂祥公司主张刘彦洪越过宏信公司直接向桂祥公司主张权利，其主体不适格，以及超出合同价主张未付工程款2600000余元有诈骗的嫌疑，应驳回起诉，因刘彦洪系挂靠宏信公司名下的实际施工，实际发包人桂祥鸿泰项目部亦认可刘彦洪为涉案工程的施工主体，依据施工合同案件司法解释（一）第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，刘彦洪有权请求桂祥鸿泰项目部支付工程款，桂祥公司作为桂祥鸿泰项目部的挂靠单位只是承担连带责任；刘彦洪完成涉案工程绝大部分项目，有权主张欠付工程款，具体金额以鉴定报告和实际付款为据，不存在诈骗，桂祥公司的主张均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项、第二条、第十三条、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告瑞昌市桂祥房地产开发有限公司鸿泰花苑项目部在判决生效后三个月内向原告刘彦洪支付工程款1817848.27元； 二、被告瑞昌市桂祥房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告刘彦洪其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27668元，由被告瑞昌市桂祥房地产开发有限公司鸿泰花苑项目部承担19281元，原告刘彦洪承担8387元，鉴定费40000元由被告瑞昌市桂祥房地产开发有限公司鸿泰花苑项目部承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判长  刘克明 审判员  章俊棋 审判员  沈 玉 二〇二〇年六月三十日 书记员  周海弟