新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4028民初1522号 原告（反诉被告）：新疆红府兴业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区尼勒克县。法定代表人：李伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：李杰，男，系公司职员。委托诉讼代理人：张海峰，新疆天和律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑道海，男，1973年12月4日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。委托诉讼代理人：吴永毅，新疆新尼律师事务所律师。被告（反诉被告）：湖北省林贸建设股份有限公司伊犁分公司，住所地伊宁市。法定代表人：杜先华，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘元军，男，系公司职员。委托诉讼代理人：金含瑞，男，系公司职员。原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司（以下简称红府房产公司）与被告（反诉原告）郑道海、被告（反诉被告）湖北省林贸建设股份有限公司伊犁分公司（以下简称湖北林贸伊犁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）红府房产公司的法定代表人李伟及其委托诉讼代理人李杰、张海峰，被告（反诉原告）郑道海及其委托诉讼代理人吴永毅，被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司的委托诉讼代理人刘元军、金含瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）红府房产公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告（反诉原告）郑道海退还尼勒克县红府佳苑住宅小区综合楼3-1-7轴、住宅A、B楼施工款100万（以评估鉴定结论为准）；2、判令被告（反诉原告）郑道海赔偿原告（反诉被告）逾期交房违约金及损失53,271元；3、判令被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司承担连带责任。事实与理由：2016年7月5日，被告（反诉原告）郑道海借用资质、挂靠被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司与原告（反诉被告）签订了尼勒克镇红府佳苑小区综合楼3-1-7轴、住宅A、B楼建筑施工协议，约定：被告（反诉原告）郑道海作为实际施工方，承包综合楼3-1-7轴、住宅楼A、B楼建筑施工工程，综合楼单价每平方米1550元，住宅楼单价为每平方米1180元，合同价款支付方式为进度付款，对于工程进度，要求为主体必须于2016年9月20日前封顶，2016年11月20日前达到竣工验收条件。合同签订后，原告（反诉被告）在按施工进度超额支付工程款的情况下，被告（反诉原告）郑道海即实际施工方屡屡拖延，至2018年仍未按期完工，已经给原告（反诉被告）合同权益造成巨大损害，故依法诉至人民法院。被告（反诉原告）郑道海辩称，2016年7月5日，被告（反诉原告）郑道海借用被告林贸伊犁分公司的资质进行施工。在实际施工过程中，原告（反诉被告）方要求变更，被告也实际按照原告（反诉被告）的要求进行了变更。2017年7月5日，双方对变更增加量又签订了施工补充施工协议，对单价每平方米增加100元。涉案工程主体工程完工以后未进行竣工验收，也未实际结算，至今对全部已完工工程没有确认，请法庭依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。庭审中被告（反诉原告）郑道海提起反诉：1、判令被告红府房产公司按工程决算价款支付剩余工程款150万元；2、判令被告红府房产公司赔偿违约损失3万元。原告（反诉被告）红府房产公司辩称，被告（反诉原告）郑道海的反诉请求是建立在合同已经如期履行完毕、质量合格的前提下，但是本案被告已经逾期近两年半，而且质量不合格。在此情况下，被告（反诉原告）郑道海还主张工程款既没有事实依据，也没有法律依据，而且与原被告双方签署的协议书、承诺书之间没有关系。没有证据证实他履行合同义务，达到了合同给付全额工程款的条件，也就是说被告（反诉原告）郑道海盖了一个烂尾楼，但是却要求按照质量合同的工程来要求支付价款，这个显然不符合常理，也更不符合法律规定。被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司辩称，我公司与红府房产公司签订了施工合同，承包范围不一致，我公司从未参与涉案工程的施工。涉案的施工协议是被告（反诉原告）郑道海与原告（反诉被告）红府房产公司咨询协商，签订并实际履行。根据合同实际的履行情况即合同相对性原则，我公司不应承担责任。涉案工程的纠纷应当由原告（反诉被告）红府房产公司与被告（反诉原告）郑道海之间解决，所以要求依法驳回原告（反诉被告）红府房产公司对我公司的诉讼请求。被告（反诉原告）郑道海没有要求我公司承担责任，所以我们没有意见。本院经审理查明认定事实为：被告（反诉原告）郑道海借用被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司的建筑施工资质与原告（反诉被告）红府房地产公司于2016年7月5日签订施工协议，由被告（反诉原告）郑道海承揽红府佳苑住宅小区综合楼3-1-7轴、住宅A楼、住宅B楼的工程并实际施工，承包方式为包工包料、工程价款以标底控制价为依据协商为综合楼单价为每平方米1550元、住宅A楼、住宅B楼单价为每平方米1180元。同时约定主体工程必须在2016年9月20日前封顶，2016年11月20日前达到竣工验收条件，双发签订的补充协议约定：于2017年5月14日开工，2017年6月13日完成地下室平口，2017年7月13日完成主体平口，2017年9月13日完成工程预验。2017年7月27日被告（反诉原告）郑道海出具承诺书对工程进度承诺为2017年11月2日进行预验，2017年11月7日进行工程竣工验收并交付甲方。2016年7月25日，被告（反诉原告）郑道海向原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司支付履约保证金20万元。2016年9月19日被告（反诉原告）郑道海出具承诺书载明：由于综合楼3-1～3-2轴施工不当，将房间开间图示轴线尺寸6.6米变成了7米，增大了房间面积给开发商造成了不必要的验收隐患，特此承诺如果后期验收不通过，一切责任及费用由我承担。出具承诺书后对已施工完成的地下室工程进行了拆除。2017年5月9日原告（反诉被告）红府房产公司与被告（反诉原告）郑道海针对综合楼设计变更部分工程造价、工程进度即付款方式进行调整签订补充施工协议，约定因综合楼设计变更对工程价款追加，综合楼在原施工协议下按建筑面积每平方米增加100元，并重新约定工期即2017年5月14日开工、2017年6月13日完成地下室平口、2017年7月13日完成主体平口、2017年9月3日工程预验，同时约定综合楼所需主材（钢筋、商混、砖、加气混凝土砌块）由发包方协调解决，双方约定了违约责任、工期顺延等事项。2017年7月24日被告（反诉原告）郑道海向原告（反诉被告）红府房产公司提出申请载明，其承包的××府按照签订的合同约定应于2016年9月开工，因甲方变更，推迟为2017年7月底开工，因今年钢材水泥沙子建筑材料价格涨幅较大，现对B栋住宅楼的合同单价申请每平方米涨价100元。原告（反诉被告）红府房产公司法定代表人李伟在该申请签字“同意，已阅”并签名。2017年7月27日，被告（反诉原告）郑道海对遵守制度、工程进度、工人工资、材料款、机械费用等事项出具承诺书。2018年2月11日原告（反诉被告）红府房产公司与被告（反诉原告）郑道海签订施工承诺书要求被告（反诉原告）郑道海在2018年6月1日前达到交工要求并对材料供应、工期顺延做了相应约定。被告（反诉原告）郑道海自2018年8月份之后再未组织施工，其未按双方约定完成施工内容。原被告双方无争议的已支付价款为：1、原告（反诉被告）红府房产公司未通过湖北林贸伊犁分公司向被告（反诉原告）郑道海支付的工程价款合计为404.53798万元即2016年9月18日1万元、2016年9月26日转账4万元、2016年9月27日支票1万元、2016年10月12日支票1万元、2016年10月17日支票5万元、2016年10月19日支票5万元、2016年10月31日转账2万元、2016年12月7日支票50万元、2016年12月15日转账10万元、2016年12月23日支票2.5万元、2016年12月23日支票3.5万元、2017年4月20日转账2万元，2017年5月9日转账2万元、2017年5月13日现金3万元、2017年5月15日现金7万元、2017年5月19日现金0.085万元、2017年5月18日0.441万元、2017年5月20日0.4438万元、2017年5月22日转账3万元、2017年6月9日2万元、2017年6月16日转账1.5万元、2017年6月27日现金1.32万元、2017年6月28日现金1万元、3.72万元、2017年6月30日转账1.7万元、2017年7月16日转账3.357万元（实际转账5万元）、2017年7月19日27.1788万元、2017年7月19日转账0.7万元、2017年7月19日0.54万元、2017年7月20日转账1.548万元、2017年7月21日转账1万元、0.657万元，2017年7月25日转账1万元、2017年7月27日转账0.7万元、2017年7月26日转账2万元、2017年8月3日1万元、2017年8月7日转账1.4万元、2017年8月8日转账2万元、2017年8月10日付款2万元、2017年8月15日转账4万元、3万元、2017年8月18日支票9.5万元（湖北林贸）、2017年8月26日付款5万元、2017年9月13日转账2万元、2017年9月11日支票2万元、转账3万元、2017年9月10日转账2万元、2017年9月20日转账3万元、2017年9月21日转账3万元、2万元，2017年10月9日付款39.1178万元、20.37万元、转账2万元，2017年10月10日转账1.7万元、2017年10月7日支票1.175万元、2017年10月7日支票5万元、2017年10月1日转账1.7万元、2017年10月6日转账3万元、2017年10月12日转账2.7万元、2017年10月22日转账2万元、2017年10月27日转账6万元、2017年10月31日转账4.16万元、2017年10月31日转账5万元、2019年11月7日转账1.5万元、2017年12月21日转账10万元、2017年12月29日转账2万元、2018年2月11日转账23万元、2018年2月12日转账2万元、2018年2月14日支票付款10万元、2018年4月3日转账0.2万元、2018年4月10日0.25万元、2018年4月16日转账0.312万元、2018年4月17日0.2万元、2018年4月11日转账0.8万元、2018年4月16日付款0.208万元、2018年4月13日付款2.7942万元、2018年4月3日转账1.645万元、2018年4月8日转账0.9435万元、0.26958万元、2018年4月12日转账0.42万元、2018年4月23日转账2.4786万元、2018年4月18日转账1.0164万元、0.2904万元、2018年4月23日转账0.8万元、2018年4月23日转账0.7万元、2018年4月27日转账0.3万元、2018年4月16日转账0.7万元、2018年5月2日转账0.36万元、1.26万元，2018年5月3日付款0.54万元、1.512万元、2018年5月7日付款2.16万元、0.375万元、2018年5月31日付款0.1万元、2018年6月11日付款3.4万元、2018年6月22日付款0.3万元、2018年6月26日付款0.9964万元、2018年7月10日付款0.5万元、2018年7月6日付款3万元、4万元、3万元、0.4万元，2018年8月9日付款5.5595万元、2018年8月4日付款0.3万元、2.5105万元、3.3万元、1.8万元、1.4万元，2018年8月3日付款1万元、1.087万元、2018年8月9日付款3万元、2018年9月13日付款0.8万元、2018年10月23日付款0.2485万元、2018年10月16日付款0.108万元、2万元（人工工资）、2万元（人工工资）、1万元、0.6万，2019年6月10日付款1.38万元。2、原告（反诉被告）红府房产公司通过湖北林贸伊犁分公司支付的被告（反诉原告）郑道海的工程款为305.789万元即2016年12月28日付款50万元、2016年12月27日付款4.289万元、2017年7月24日付款3万元、2017年8月1日付款7万元、2017年8月4日付款18万元、2017年8月8日付款11万元、2017年8月29日付款5万元、7万，2017年9月7日8万元、26万，2017年9月26日付款20万元、2017年11月3日付款7万元、2017年12月27日付款20万、6万，2018年1月16日付款30万元、2018年1月18日付款30万元、2018年1月23日付款3.5万元、2018年1月26日付款30万元、2018年1月27日付款20万元。原告（反诉被告）红府房产公司于2019年3月28日在本院受理的（2019）新4028民初157号（红府房产公司与郑道海、湖北林贸伊犁分公司建设工程施工合同纠纷）案件中向本院申请对被告（反诉原告）郑道海负责施工的××府、住宅B楼、电影院整栋楼3-1轴至7轴及综合楼地下室拆除工程量及造价进行鉴定，本院依法进行委托评估。2019年5月30日新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字（2019）第04号鉴定意见对原告（反诉被告）红府房产公司与被告（反诉原告）郑道海无争议的被告（反诉原告）郑道海已完成施工量造价评估为819.423399万元、原控制价标底无综合单价部分为63.448063万元，不确定部分（双方争议项）13.743423万元，合计为896.6148万元。庭审过程中原被告双方对有争议的已完工量经原被双方协议一致同意对达成如下意见：被告（反诉原告）郑道海在A栋住宅楼、B栋住宅楼灯具、开关、插座、地漏的未安装量按0.8万元进行扣减，对商业楼（电影院）负一层及一层墙面未抹灰面积，经原告（反诉被告）红府房产公司、被告（反诉原告）郑道海自行测量，确定为668.34平方且按2.5万元进行扣减。2019年4月24日，原告（反诉被告）红府房产公司申请尼勒克县公证处对红府佳苑住宅小区及商业门面房的现状进行保全，公证员对现场情况制作了《现场工作记录》一份，拍摄照片108页。对于上述事实原被告双方无争议，本院予以确认。原被告双方有争议的事实为：一、地下室拆除工程责任承担。被告（反诉原告）郑道海主张地下室拆除系原告（反诉被告）红府房产公司设计变更导致并向本院提交了施工图纸予以佐证，原告（反诉被告）红府房产公司主张地下室拆除系被告（反诉原告）郑道海施工过程中轴线错误导致，并向本院提交了被告（反诉原告）郑道海于2016年9月19日出具的承诺书予以佐证。经本院审查，地下室拆除系2016年9月，被告（反诉原告）郑道海向本院提交的施工图纸并明确说明日期为2017年4月，明显时间先后顺序矛盾，结合原告（反诉被告）红府房产公司向本院提交的2016年9月被告（反诉原告）郑道海出具的承诺书已明确载明施工轴线错误的内容，因此，本院对原告（反诉被告）红府房产公司的主张予以采信，且依据承诺书明确载明所造成的后果及费用由郑道海自行承担，因此本院认定涉案工程中地下室拆除系被告（反诉原告）郑道海施工错误导致，由此产生的费用由被告（反诉原告）郑道海出资自行承担，不重复计入被告（反诉原告）郑道海的已施工完成量及价款。二、争议施工量。1、原告（反诉被告）红府房产公司主张被告（反诉原告）郑道海在商业楼负一层至3层伸缩缝未施工，该工程量经评估造价为0.284991万元。被告（反诉原告）郑道海主张伸缩缝不属于其施工范围，因被告（反诉原告）郑道海并未对负一层至3层的伸缩缝施工，因此该施工量对应的造价0.284991万元不计入被告（反诉原告）郑道海已完成工程及造价。2、原告（反诉被告）红府公司主张被告（反诉原告）郑道海商业楼中对照明、开关、插座配管仅预埋20%，且未安装配电箱，经评估商业楼80%的照明、开关、插座配管即配电箱箱体安装评估价为2.909345万元。被告（反诉原告）郑道海对此并未认可。本院依据原告（反诉被告）红府房产公司向本院提交的（2019）新尼证民字第55号公证书现场工作记录中载明的商业楼一楼至三楼即楼顶的情况中并没有该项记录。因此，本院对原告（反诉被告）红府公司主张被告（反诉原告）郑道海商业楼中对照明、开关、插座配管仅预埋20%，且未安装配电箱该项主张不予认可。三、原被告双方有争议的已支付工程价款为：（一）、原告（反诉被告）红府房产公司未通过湖北林贸伊犁分公司向被告（反诉原告）郑道海支付的工程款。1、被告（反诉原告）郑道海认可收到款项，但认为款项对应的名目并未为其施工范围，不应计算工程款的为：2017年5月27日付款0.387万元（抽水管人工）、2017年7月24日1万元（消防管道）、2017年10月16日0.81万元（抽水工人工资）、2018年4月12日0.6万元（影院住宅实体检测费）、2018年8月16日付款0.5万元（资料费）、2018年10月31日付款3.5万元（外墙保温），合计为6.797万元。被告（反诉原告）郑道海抗辩抽水管、消防管道、检测费、资料费、外墙保温均不属于其施工范围，且其收到款项后，均已付款给他人。经本院核对原告（反诉被告）红府房产公司提供的票据，被告（反诉原告）郑道海均在（领）借款单签字确认对该款项的支取，且在庭审中认可已实际领取上述款项，但其辩称上述款项领取后已支付于具体施工人员，且款项对应的名目不属于其施工范围。本院结合原告（反诉被告）红府公司的举证、本案案情被告（反诉原告）郑道海的已完成工程量及造价已经确定，上述款项已由被告（反诉原告）郑道海实际领取，因此上述款项6.797万元应计入被告（反诉原告）郑道海已领取的工程款。2、被告（反诉原告）郑道海在（领）借款单签字，由原告（反诉被告）红府房产公司支付于他人的款项：2018年7月4日，被告（反诉原告）郑道海（领）借款单签字注明事由为电线、插座、保温管，金额为1万元，该款由原告（反诉被告）红府公司支票支付于王辉，被告（反诉原告）郑道海在支票存根签名，同时被告（反诉原告）郑道海在庭审中抗辩王辉提供的材料中有保温管，保温管系用于外墙设施，外墙不属于其施工范围，所以该款不应计算为工程款；2017年8月24日被告（反诉原告）郑道海在（领）借款单签字注明事由为付商砼款，金额为5.5万元，被告（反诉原告）郑道海不予认可。2018年9月11日，被告（反诉原告）郑道海在（领）借款单签名，该单据注明（领）借款单金额为7万元，事由为B栋外墙保温，同时被告（反诉原告）郑道海在支票存根签名，原告（反诉被告）红府房产公司将7万元支票开至陈代勇名下，被告（反诉原告）郑道海抗辩外墙保温不属于其施工范围，其在（领）借款单以及支票签名仅为了原告（反诉被告）红府房产公司好做账。原告（反诉被告）红府房产公司向本院提交的支票存根、进账单、业务凭证予以佐证，经本院分析认证是上述款项被告（反诉原告）郑道海在原告（反诉被告）红府房产公司领款单签字后分别将款项1万元、5.5万元、7万元支付于王辉、尼勒克县伊建商砼制品有限公司、陈代勇，被告（反诉原告）郑道海在领款单签字的行为可以视为是原告（反诉被告）红府房产在取得了被告（反诉原告）郑道海的同意后将款项直接支付给王辉、尼勒克县伊建商砼制品有限公司、陈代勇，因此该此笔1万元、5.5万元、7万元应计入被告（反诉原告）郑道海已领取的工程款。3、2018年10月16日，被告（反诉原告）郑道海在两份领借款单签名，载明金额分别为2万元、2.5万，事由分别为住宅楼外墙保温、强弱电桥架，被告（反诉原告）郑道海抗辩该两笔款项未收到，同时外墙保温不属于其施工范围。原告（反诉被告）红府房产公司提交（领）借款单、支票存根、业务回单证明2018年10月16日被告（反诉原告）郑道海支付六笔款项（四笔为无争议项计5.108万元）合计价款为9.608万元，其中包含该两笔2万、2.5万元，上述款项为原告（反诉被告）红府房产公司财务人员余祝甜将款项支出后现金支付与被告（反诉原告）郑道海9.608万元，原告（反诉被告）红府房产公司向本院提交的上述两份领款单予以佐证，被告（反诉原告）郑道海虽然在庭审中抗辩上述款项并未收到，但并未否认两份领款单中的其签名。结合本案原被告双方的付款记录，原告（反诉被告）红府房产公司与被告（反诉原告）郑道海存在转账、支票、现金以及通过原告（反诉被告）红府房产出纳余祝甜账户转账等多种形式，且被告（反诉原告）郑道海均签了领款单，因此，本院认定被告（反诉原告）郑道海的抗辩意见不成立，2018年10月16日，被告（反诉原告）郑道海金额的2万元、2.5万已由被告（反诉原告）郑道海实际领取。4、2017年10月9日，被告（反诉原告）郑道海在领借款单签名，载明金额为73.51457万元，事由为付钢筋款。在第二次庭审中（2019年12月12日）被告（反诉原告）郑道海对该款的意见为该款未实际打入其账户，是原告（反诉被告）红府房产公司自行购买的钢材，同时在发问环节其认可钢筋送过来后其签字了，领款凭证也是其签字的，如果原告（反诉被告）红府房产公司已经把钢材款实际支付了，其认可。但在第三次庭审中（2020年3月27日）原告（反诉被告）红府公司提供伊宁市六维物资销售中心收据证明该款已实际给付时，被告（反诉原告）郑道海抗辩称该钢筋系用来折抵地下室拆除损耗的钢筋，故对该款不予认可。在庭审中被告（反诉原告）郑道海认可该钢筋已由其实际使用。本院认为，被告（反诉原告）郑道海在前后两次庭审中对该笔钢筋款是否应计入其已领取的钢筋款做出不同的意见，被告（反诉原告）郑道海在第三次庭审中抗辩称该钢筋系用来折抵地下室拆除损耗的钢筋，对于该抗辩意见被告（反诉原告）郑道海向本院提供设计图纸拟证明是由于原告（反诉被告）红府房产公司变更设计导致地下室拆除，但被告（反诉原告）郑道海向本院陈述该图纸是2017年4月的图纸，而被告（反诉原告）郑道海在本案中是2015年8月6日施工，2016年9月砸掉了电影院基础，电影院基础拆除时间明显早于被告（反诉原告）郑道海提交的图纸，且加之原告（反诉被告）红府房产公司向本院提交的2016年9月19日被告（反诉原告）郑道海出具的承诺书载明“由于综合楼施工3-1-3-2轴施工不当，将房间开间图示轴线尺寸6.6米变成了7米，增大房屋面积…”内容，本院对被告（反诉原告）郑道海主张的地下室系设计变更拆除、该争议的钢筋系用于折抵地下室拆除损耗的钢筋的抗辩意见不予采信。因此，本院认定原告（反诉被告）红府公司给付的钢筋款73.51457万元应计入被告（反诉原告）郑道海的工程款项。5、2018年10月26日被告（反诉原告）郑道海向韩建军出具欠条载明合计借款10.5万元，由原告（反诉被告）红府房产公司的法定代表人李伟担保，出借人韩建军出庭作证证明该款已经由原告（反诉被告）红府房产公司全部清偿。被告（反诉原告）郑道海主张该款不应计为工程款。因原被告双方属于互负到期债务，应予以折抵，因此该款10.5万元用于折抵被告（反诉原告）郑道海的工程款。6、农民工工资20万。原告（反诉被告）红府公司主张其为被告（反诉原告）郑道海支付农民工工资20万元，该款为其向被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司转账付款，被告湖北林贸公司也认可该款，并表示该款已计入原告（反诉被告）红府公司通过湖北林贸公司给付的郑道海施工的工程款。因此，本院认为该款项不计入被告（反诉原告）郑道海直接领取的工程款。综上，上述款项108.81157万元应计入被告（反诉原告）郑道海已领取的工程款项中。（二）、原告（反诉被告）红府房产公司通过湖北林贸伊犁分公司支付的工程款:1、2017年9月26日付款10.4039万元。被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司主张2017年9月26日的10.4039万元未收到，并且主张即使该款收到也应该为原告（反诉被告）红府公司支付与被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司施工的工程款并非为被告（反诉原告）郑道海施工的工程款。原告（反诉被告）红府公司主张该款系被告（反诉原告）郑道海向其公司签署（领）借款单载明金额10.4039万元，事由为付商砼款，同日原告（反诉被告）红府公司将郑道海的10.4039万元与湖北林贸伊犁分公司的7,5961万元工程款共计18万元转至湖北林贸伊犁分公司账户。原告（反诉被告）红府房产公司为证明其主张向本院提交了（领）借款单、湖北林贸伊犁分公司出具的收据、业务凭证。经本院分析认证，被告（反诉原告）郑道海向原告（反诉被告）出具了10.439万元的单据载明为商砼款，当日原告（反诉被告）向湖北林贸伊犁分公司转账18万元备注商砼款，次日湖北林贸伊犁分公司也向原告（反诉被告）出具了收据载明收到的18万元其中7.5961万元为综合楼商砼款，综合上述证据加之18万元扣除7.5961万元的余款恰好为10.4039万元与被告（反诉原告）郑道海的领款凭证相对应，因此本院认定原告（反诉被告）红府房产公司于2019年9月26日支付与被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司的18万元中10.4039万元为被告（反诉原告）郑道海的工程款；2、原告（反诉被告）红府房产公司主张2017年9月16日付与他人的工资400元、1000元、400元为通过被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司支付郑道海工程款并向本院出具了三份个人出具的收条。经本院分析认证，对原告（反诉被告）红府房产公司提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均无法认定，故对该主张不予支持。3、原告（反诉被告）红府房产公司主张2019年7月17日被告（反诉原告）郑道海向其出具领借款单据，金额为5.118万元用于支付赵墩强的砖款。庭审中原告（反诉被告）红府房产公司认可该款未打入湖北林贸伊犁分公司。虽然原告（反诉被告）红府房产公司主张已将3万余元支付与赵墩强，余款未支付，因无其他证据予以佐证，故本院对原告（反诉被告）红府房产公司对该5.118万元为已支付价款的主张不予支持。被告湖北林贸公司自认2019年1月18日原告（反诉被告）红府房产公司付款20万元。因此，本院认定上述款项中共计30.4039万元应计入原告（反诉被告）红府房产公司支付与被告湖北林贸伊犁分公司领取的被告（反诉原告）郑道海的工程款。本院认定被告（反诉原告）郑道海已实际施工完毕的工程造价为893.0298.94万元（896.614885万元-0.8万元-2.5万元-0.284991万元）。原告（反诉被告）红府房产公司未通过被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司支付被告（反诉原告）郑道海工程款为513.34955万元（算法：404.53798万元+108.81157万元），通过被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司支付被告（反诉原告）郑道海工程款为336.1929万元（算法：305.789万元+10.4039万元+20万元），合计已支付工程款849.54245万元（算法：513.34955万元+336.1929万元）。庭审过程中原告（反诉被告）红府房产公司放弃第二项诉讼请求即要求被告（反诉原告）郑道海赔偿原告（反诉被告）红府房产公司逾期交房违约金及损失。本院认为，被告（反诉原告）郑道海没有施工资质借用被告（反诉被告）湖北林贸伊犁分公司的资质施工，其与原告（反诉被告）红府房产公司签订的施工协议应属无效。被告（反诉原告）郑道海在施工过程中并未按照原被告双方的约定期限完成施工内容，原告（反诉被告）红府公司在庭审中表述对被告（反诉原告）郑道海施工过程的瑕疵进行了修复且验收合格，因此按照法律规定被告（反诉原告）郑道海请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求本院予以支持。经本院委托评估原被告双方无争议的已完成施工量以及对双方有争议的未完成工程量进行确认议价扣减后，本院确认被告（反诉原告）郑道海已完成的工程的造价为893.029894万元。原告（反诉被告）红府房产公司作为发包方对郑道海的施工质量并未提出异议，且也认可涉案工程已实际对已完成部分的瑕疵进行整改完毕，因此原告（反诉被告）红府公司应当承担给付工程价款的法定义务。经本院认定原告（反诉被告）红府房产公司已支付的工程价款为849.54245万元，因原告（反诉被告）红府房产公司并不存在超额支付工程价款的情形，故本院对原告（反诉被告）红府房产公司的诉讼请求不予支持，原告（反诉被告）红府房产公司应支付被告（反诉原告）郑道海工程款剩余工程款43.487444万元（算法：893.029894万元-849.54245万元）。原告（反诉被告）红府房产公司依据，原告（反诉被告）红府房产公司在诉讼过程中放弃要求被告（反诉原告）郑道海赔偿原告（反诉被告）逾期交房违约金及损失诉讼请求，是对其诉讼权利的处分，本院予以准许。被告（反诉原告）郑道海与原告（反诉被告）红府房产公司签订的施工合同第四条约定了履约保证金的缴纳、返还、扣除及没收事项其内容涉及原被告双方的违约情形而本案中原告（反诉被告）红府房产公司主张被告（反诉原告）郑道海违约同时保留诉权另案诉讼，被告（反诉原告）郑道海在诉讼中要求返还履约保证金20万元，但并未提供证据证明涉案工程已经按照甲方的时间节点完成2016年的工程量，且涉案工程并未在2016年封顶、竣工，在原被告双方对履行约定存在争议的情形下，本院对履约保证金不作处理，可以另案诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日支付被告（反诉原告）郑道海434,874.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,392元，减半收取计7196元，原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司负担。案件反诉费18,570，减半收取计9285元，原告（反诉被告）新疆红府兴业房地产开发有限公司负担2692元，被告（反诉原告）郑道海负担6593元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  员   田玉琴二 〇 二 〇 年 六 月 八 日书  记  员   李会娟