四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19953号 上诉人（原审被告）：汤静，女，1982年1月12日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：张治安，四川天罗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张忠连，男，1975年1月13日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：张治安，四川天罗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处，营业场所四川省崇州市道明镇白塔路108-118号。 负责人：石向阳，主任。 委托诉讼代理人：姜君权，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵祥霖，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人汤静、张忠连因与被上诉人成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处（以下简称农商行道明分理处）金融借款合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汤静、张忠连上诉请求：1.依法撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初925号民事判决书；2.依法裁定本案中止审理或者依法发回重审或者依法驳回农商行道明分理处的诉讼请求；3.判令农商行道明分理处承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、汤静、张忠连是否收到信用卡，关系到汤静、张忠连与农商行道明分理处之间是否存在金融借款合同关系。农商行道明分理处没有任何直接证据表明汤静、张忠连已实际收到及刷卡消费农商行道明分理处交付的信用卡。汤静、张忠连曾就未收到信用卡向崇州市公安局报案称被农商行道明分理处的工作人员鲜祝宜诈骗，崇州市公安局已立案处理，案件尚在侦查阶段，一审法院推断汤静、张忠连已收到案涉信用卡，缺乏关键证据，系事实认定不清。二、根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定，一审法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或者检察机关，等待刑事程序终结后恢复审理。一审法院引用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条的规定作出判决，系法律适用错误。三、汤静、张忠连为证明其未收到及使用卡号为62×××03的案涉信用卡，向一审法院书面提交了调查证据申请书，申请调取案涉信用卡的邮寄地址、签收人、签收确认电话记录等证据，一审法院未回应汤静、张忠连的申请。汤静、张忠连向一审法院提交书面的中止审理本案的申请书，一审法院也未予以回应。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，一审法院无视汤静、张忠连的调查证据的书面申请系审理程序违法。四、鲜祝宜作为农商行道明分理处的职员，其在履职过程中以农商行道明分理处的名义与汤静、张忠连签订《最高额授信合同》的合法形式，掩盖其骗取汤静、张忠连贷款的非法目的。在鲜祝宜的行为构成诈骗罪的前提下，足可认定农商行道明分理处在案涉授信合同签订及履行过程中存在重大过错，并因此导致鲜祝宜的诈骗目的得以实现，故授信合同应系无效合同。 农商行道明分理处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。根据被上诉人在一审中出示的商汇通台账和成都联合司法鉴定中心笔迹实验样本所载明的内容，足以证明汤静收到了本案案涉信用卡。 农商行道明分理处向一审法院起诉请求：1.判令汤静、张忠连归还农商行道明分理处本金1276443.16元、利息1221459.66元、滞纳金40440.23元，共计2538343.05元（其中，利息暂计算至2019年1月31日，具体计算至实际付清之日止）；2.汤静、张忠连对位于成都市青羊区的房屋（他项权证号：成房他证权字第××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由汤静、张忠连承担。 一审法院认定事实：2012年11月22日，汤静向农商行道明分理处申请办理额度为130万元的天府信用卡（商汇通），账单日为每月1号，还款日为账单日后25天。该信用卡领用合约约定：持卡人（汤静）未能于到期还款日（含）前足额偿还全部到期应还款项的，不享受免息待遇，所有交易金额将自记账日起案规定计收透支利息及复利；对还款不足最低还款额的差额部分，还应按月支付滞纳金；预借现金不享受免息还款期待遇，持卡人（汤静）须按笔支付手续费，并自记账日起按规定支付透支利息及复利；透支利息按日利率0.5‰收取，滞纳金按最低还款额未还部分的5%收取，每笔最低人民币1元。 2012年12月12日，汤静与农商行道明分理处签订了编号为成农商崇道高授20120382的《最高额授信合同》，约定：乙方（农商行道明分理处）向甲方（汤静）提供的最高额授信额度为人民币（大写）壹佰陆拾玖万元整，合同授信额度包括商汇通申请表所产生的授信金额。同日，汤静与农商行道明分理处签订了编号为成农商崇道高授20120383的《最高额抵押合同》，约定：汤静以成都市青羊区的房屋对其在2012年12月12日至2016年1月11日期间的债务提供抵押担保，并将商汇通申请表所产生的债权作为被担保的债权。2012年12月18日，汤静、农商行道明分理处共同在成都市房屋产权登记中心办理了抵押登记手续，领取了编号为成房他证他权字第××号《房屋他项权证》。 2012年12月14日，张忠连向农商行道明分理处出具《共同还款承诺声明》，载明：本人张忠连，愿作为共同债务人，对汤静在其与贵行签订的编号为成农商崇道高授20120382的《最高额授信合同》项下的债务承担无条件、不可撤销共同偿债责任。张忠连与汤静系夫妻关系。 2014年2月24日至2015年6月24日期间，农商行道明分理处对信用卡（卡号62×××03）的还款情况及抵押物状况等进行检查，汤静对《商汇通台账》记载的检查情况进行了签字确认（2015年6月24日除外）。汤静对《商汇通台账》的真实性提出异议并申请笔迹鉴定，但在鉴定过程中，汤静撤回了鉴定申请。 2019年7月5日，汤静在成都联合司法鉴定中心笔记实验样本书写：我当时贷款是通过农商银行的一个叫鲜祝宜的农商行工作人员帮我代办的，所以我之前的还款也通过转账转给了他。 截至2019年1月31日，汤静未归还的本金为1276443.16元、滞纳金为40440.23元。 一审法院认为，汤静与农商行道明分理处签订了合同编号为成农商崇道高授20120382号的《最高额授信合同》和编号为成农商崇道高授20120383的《最高额抵押合同》以及张忠连向农商行道明分理处出具《共同还款承诺声明》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力，应受法律保护。本案的争议焦点如下： 一、关于汤静是否收到信用卡 一审法院认为，农商行道明分理处提供的《商汇通台账》《成都联合司法鉴定中心笔记实验样本》足以证明汤静已收到案涉信用卡（卡号62×××03），汤静提出未收到信用卡的抗辩理由不成立。理由为： 其一，根据《商汇通台账》记载的内容，2014年2月24日至2015年6月24日期间，农商行道明分理处对信用卡（卡号62×××03）的还款情况及抵押物状况等进行了检查（其中2014年5月26日、2014年8月28日、2014年11月27日和2015年2月25日记载内容为“按时还息”），除2015年6月24日外，汤静对《商汇通台账》记载的检查情况均签字确认。虽汤静对《商汇通台账》的真实性提出异议并申请笔迹鉴定，但在鉴定过程中，汤静撤回了鉴定申请，此后亦未提供其他证据支持其主张。因此，《商汇通台账》的真实性应予以确认，并按照汤静签字确认“按时还息”的内容，可证明汤静收到信用卡（卡号62×××03）。 其二，汤静在成都联合司法鉴定中心笔记实验样本书写：“我当时贷款是通过农商银行的一个叫鲜祝宜的农商行工作人员帮我代办的，所以我之前的还款也通过转账转给了他”的内容，可看出汤静使用信用卡欠款后，其还款系通过转款给鲜祝宜代为偿还，汤静在鉴定时所作陈述与其未收到信用卡的主张明显相悖。因此，汤静无证据证明其在鉴定时所作陈述系受欺诈、胁迫的情况下作出，应认定汤静在鉴定时所作陈述系真实意思表示，汤静已收到案涉信用卡。 综上所述，农商行道明分理处提供的证据足以证明汤静收到案涉信用卡，汤静提出未收到信用卡的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。 二、关于还款责任是否应由资金使用人承担 一审法院认为，汤静将信用卡资金交案外人使用所引起的纠纷，系汤静与实际使用人之间债权债务关系，属其他法律关系，汤静可另行向实际使用人主张权利，不影响汤静承担本案的还款责任。 本案中，汤静向农商行道明分理处申请开立信用卡，农商行道明分理处将信用卡交付汤静后，农商行道明分理处与汤静之间即建立合同关系，且农商行道明分理处完成了合同项下的信用卡开立与交付义务。根据合同相对性原则，依法成立的合同对合同当事人具有约束力，汤静作为信用卡的申请人和使用人，对案涉信用卡所产生的欠款应承担还款责任。对于汤静将信用卡资金是否交案外人使用或案外人使用信用卡资金后是否按时归还，并由此所引起的纠纷系汤静与实际使用人之间债权债务关系，属其他法律关系，汤静可另行向资金使用人主张权利，但不影响汤静承担案涉信用卡欠款的还款责任。因此，汤静提出本案系因案外人使用信用卡资金未按时归还所致，案涉信用卡欠款由实际使用人承担还款责任的主张不应支持。 三、关于本案是否应中止审理 一审法院认为，鲜祝宜侵害汤静信用卡资金所有权涉嫌犯罪，与本案不是同一法律关系，且本案不以鲜祝宜涉嫌犯罪一案的审理结果为依据，本案不应中止审理。 首先，鲜祝宜侵害汤静信用卡资金所有权涉嫌犯罪，与本案不是同一法律关系，且汤静作为受害人已就鲜祝宜侵犯信用卡资金所有权涉嫌犯罪一事，向四川省崇州市公安局报案（现侦查中），根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，本案应继续审理。 其次，根据汤静的答辩意见、在案证据材料以及庭审质证意见，已足以查明本案的基本事实，并且本案审理不以鲜祝宜涉嫌犯罪一案的审理结果为依据，根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案不应中止审理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，判决：一、限汤静、张忠连在判决生效之日起十五日内向农商行道明分理处归还本金1276443.16元、滞纳金40440.23元，并按合同约定利率支付自欠款之日起计算至付清之日止的利息。二、农商行道明分理处在实现上述债权时对位于成都市青羊区的房屋（他项权证权字第××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费13553元，由汤静、张忠连共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请本院调取鲜祝宜在被上诉人处的工作、任职经历等，农商行道明分理处根据本院通知提交了农商行崇州支行与鲜祝宜于2010年5月21日签订的《劳动合同变更书》，拟证明农商行崇州支行与鲜祝宜的劳动合同关系。上诉人主张该份证据不能达到其调取证据的目的。农商行道明分理处还提交了：1.汤静在农商行柜台签字的照片，2.崇州市怀远汤静建材经营部的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、企业信用公示报告，拟证明崇州市怀远汤静建材经营部的经营者为汤静，登记的联系电话为138××××8119，与商汇通申请资料及抵押合同中汤静留存的联系电话一致。3.农商行信用卡中心的电话回访记录，拟证明农商行信用卡中心拨打138××××8119进行了回访，在回访中根据指示修改了信用卡收件地址。经质证，上诉人认为照片上未显示时间，不能证明是在办理案涉商汇通申请资料，也无法证明签字地点，不能达到被上诉人的证明目的；营业执照的真实性无异议，但都是鲜祝宜代办的，不是汤静本人的电话号码，汤静并没有138××××8119的电话号码，对通话录音的三性不予确认。本院认为，农商行道明分理处提交的证据具有真实性、合法性及与本案事实的关联性，本院予以采信，对其证明力，将结合全案证据予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。根据一、二审审查确认的证据和当事人陈述，本院补充查明如下事实： 一、本院2019年12月18日的调查笔录载明：“审：鲜祝宜找到你们的时候，你们知不知道他的具体工作单位？张忠连：好像是三郎镇农商行工作，好像是从事信贷员，和汤静的爸爸是邻居。” 二、本院2020年6月28日的调查笔录载明：“审：汤静，你跟鲜祝宜怎么认识的？汤：他在我家隔壁的信用社工作。审：你认识他的时候他在三郎镇信用社工作？汤：对。审：你为什么办理本案信用卡？汤：我不知道有信用卡，只是知道用我的房屋向农商银行抵押贷款。……审：你为什么在银行的商汇通台账上签字确认偿还利息等？汤：这些材料我都不清楚，字是我签的，但当时是签的空白材料，而且是一次性让我写的。……审：汤静，除了办贷款和营业执照外，是否还将自己的身份证交给鲜祝宜？汤：给过，但是具体几次，什么时候给过记不清楚了。” 本院认为，一、汤静是否收到信用卡，即使未收到信用卡是否影响汤静在本案合同项下的还款责任；二、本案是否涉嫌刑事犯罪，是否应中止审理或移送给公安机关侦查，是本案在二审中的争议焦点。对此本院评析如下： 一、汤静向农商行道明分理处申请办理商汇通信用卡以及商汇通业务的面谈记录表、与农商行道明分理处签订的《最高额授信合同》《最高额抵押合同》，汤静、张忠连应当知道其通过办理天府信用卡商汇通业务向农商行道明分理处贷款，与农商行道明分理处建立了借贷关系，其上诉辩称不知道发放信用卡的事实，与上述书证证明的事实不符，本院不予采纳。汤静称鲜祝宜代为办理了贷款所需的个体工商户营业执照，所留的电话号码138××××8119非汤静的电话，但该号码与汤静在申领信用卡、签订《最高额抵押合同》中所预留的电话号码一致，该电话号码是农商行办理、发放信用卡时确认汤静的联系方式，汤静称该号码系鲜祝宜所留，但并未告知农商行道明分理处，也未要求修改，导致信用卡邮寄地址被更改的后果应由汤静自行承担。汤静收到了贷款，又于2014年2月24日至2015年2月25日期间，在案涉信用卡（卡号62×××03）的《商汇通台账》中对抵押物状况及按时还息情况予以签字确认，多次确认了与农商行道明分理处的借款合同关系，即使汤静未收到信用卡，也系明知鲜祝宜控制信用卡的事实而予以放任，由此造成信用卡欠款的后果应由汤静本人承担。 二、汤静明知鲜祝宜并非农商行道明分理处的工作人员，其不具有代表农商行道明分理处办理贷款事宜的权利外观，鲜祝宜的行为不属于职务行为，也不构成表见代理，其行为及后果不应归于农商行道明分理处。汤静已经就鲜祝宜涉嫌诈骗的事实向公安机关报案，公安机关已经立案受理，汤静与农商行道明分理处之间的借贷关系与鲜祝宜涉嫌刑事犯罪不是同一法律关系，本案不具有中止审理的事由，上诉人主张中止审理或移送公安机关的理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于农商行道明分理处主张的滞纳金40440.23元，从交易明细显示产生于2015年7月1日，在我国法律体系中，滞纳金是指行政机关对按期不履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法，属于行政责任，其具有法定性、强制性和惩罚性的特点。在平等主体之间的民事法律关系中，当事人按期不履行金钱给付义务，应按照约定承担违约责任。基于此，中国人民银行于2016年4月15日发布《通知》，其中第三条规定：“取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准。”该《通知》虽然自2017年1月1日生效实施，但从行业监管的角度，表明在信用卡中不支持收取滞纳金的态度。其次，案涉信用卡交易明细显示其主要用于预借现金，预借现金也属于金融借款的性质，《领用合约》所约定的预借现金手续费为金额的1%、透支利息为日利率0.5‰，两项利率相加，已经远远高于一般金融借款合同的借款利率，已经足以弥补因持卡人违约给农商行道明分理处造成的损失，故对农商行道明分理处关于滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，汤静、张忠连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对滞纳金的认定不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初925号民事判决； 二、汤静、张忠连在本判决生效之日起十五日内向成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处归还本金1276443.16元，并按合同约定利率支付自欠款之日起计算至付清之日止的利息； 三、成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处对汤静位于成都市青羊区的房屋（他项权证权字第××号）享有抵押权，有权在债务人不履行上述还款义务时，与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿； 四、驳回成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13553元，由成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处负担161元，汤静、张忠连共同负担13392元；二审案件受理费27106元，由成都农村商业银行股份有限公司崇州道明分理处负担323元，由汤静、张忠连负担26783元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 刘冠男 审判员 周寓先 二〇二〇年六月二十九日 书记员 谭学梅