四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民再195号 再审申请人（原审原告）：张良，男，1970年5月14日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：张跃林，四川都江律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：成都市都江堰国际旅行社有限责任公司，住所地四川省都江堰市永丰街道办民丰社区彩虹路689号。 法定代表人：周争幸。 委托诉讼代理人：蒲建，四川宸佐律师事务所律师。 再审申请人张良因与被申请人成都市都江堰国际旅行社有限责任公司（以下简称都江堰国旅）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（以下简称都江堰法院）作出（2018）川0181民初3340号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）川01民申141号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，再审申请人张良的委托诉讼代理人张跃林与被申请人都江堰国旅的委托诉讼代理人蒲建到庭参加了诉讼。现已审理终结。 张良向都江堰法院提出诉讼请求：1．判令都江堰国旅向张良支付未签订劳动合同双倍工资人民币3450元/月×11个月×2﹣3450元×11个月=37950元；2．判令都江堰国旅向张良支付经济补偿金3450元×1个月×2倍=6900元；3．判令都江堰国旅向张良支付11个月星期天的加班工资11个月×6天×3450元÷22天×2倍=20700元；4．判令都江堰国旅向张良给付2017年1月至2017年11月国家法定假日11天3倍工资11天×3450元÷22天×3倍=5175元；5．判令都江堰国旅给张良补缴2017年1月至2017年11月的社会保险费和住房公积金（即五险一金）。审理中，张良增加诉讼请求确认张良与都江堰国旅存在劳动关系，并解除双方劳动关系，由都江堰国旅对张良进行赔偿。 都江堰法院经审理查明：都江堰国旅系都江堰市国有独资公司。2017年1月，张良到都江堰国旅从事客运车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同或劳务合同。张良在都江堰国旅工作期间，都江堰国旅未为张良缴纳社会保险，张良的社会保险由其自行缴纳。都江堰国旅按115元/天（包含中午误餐补助15元）的标准，根据张良的实际工作天数，按月结算向张良支付报酬。2017年11月底，张良与都江堰国旅就签订劳务合同一事未达成一致意见，2017年12月1日，张良离职，并于2017年12月14日向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委于2018年7月28日作出都劳人仲委裁（2018）第82号裁决书，裁决驳回张良的仲裁请求。 2016年5月3日，都江堰国旅新能源客车项目组向公司领导报送的《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》，载明：项目部临时聘请孟强等7名公交司机利用补休时段加入到游客的转运工作，请公司按驾驶员实际工作天数发放人员工资，工资标准115元/天（包含中午误餐补助15元）。2016年6月21日，都江堰市国有资产监督管理办公室作出都国资发［2016］77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》，载明：“你公司控制编制人数调整为50人。此外，季节性用工等业务一线临时用工，公司可根据实际需要…采取临时招聘或购买社会服务等方式实施”。 都江堰法院认为，本案争议的焦点是张良与都江堰国旅之间是否存在劳动关系。劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。张良提供的工作牌及银行流水能够证明张良从2017年1月至2017年11月期间在都江堰国旅处从事驾驶员工作，即张良提供的劳动是都江堰国旅的业务组成部分。关于都江堰国旅向张良支付报酬的事实，都江堰国旅提供《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》，结合张良关于其工资的陈述，能够证明张良在都江堰国旅工作是临时用工，双方工资发放关系是按工作天数结算报酬。关于都江堰国旅与张良是否具有管理与被管理的关系，据都江堰国旅提供的都国资发［2016］77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》，能够证明都江堰国旅系依据都江堰市国有资产管理部门的要求，采取临时招聘和购买服务的方式实施业务一线临时用工，结合张良自行缴纳社会保险的事实，都江堰法院认为张良与都江堰国旅并无建立劳动合同关系的合意，也不具有事实上的人格从属性特征。故张良与都江堰国旅间形成的法律关系并不符合认定为劳动关系的要素，对张良要求确认其与都江堰国旅存在劳动关系，并要求都江堰国旅支付未订立书面劳动合同的双倍工资．经济补偿金．加班工资．法定节假日工资的诉请，都江堰法院不予支持。关于社会保险。因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，故对张良关于都江堰国旅补缴2017年1月至2017年11月的社会保险费和住房公积金的请求，不属本案审理范围。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，判决：驳回张良的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张良负担。 张良申请再审请求：改判支持其在都江堰法院一审的全部诉讼请求。事实与理由：1．原审认定事实错误。另案胡玉兰诉都江堰国旅劳动争议纠纷一案，一审法院（2018）川0181民初858号民事判决认定胡玉兰与都江堰国旅成立劳动关系并作出相应裁判。该案二审和申请再审均驳回了都江堰国旅的请求。2．有工资银行流水单、考勤表等证据足以证明双方存在劳动关系。 都江堰国旅答辩称，再审申请人张良的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。胡玉兰一案与本案并不完全一致。双方系劳务关系。故请求驳回申请人的再审请求。 本院经审理查明，2017年1月至2017年11月期间，张良在都江堰国旅处从事驾驶员工作。张良平时主要的工作地点在都江堰快铁站、青城山快铁站、客运中心、古城停车场等四个点位，具体到哪个点位待命由都江堰国旅工作人员通过微信群等通讯方式安排，另需要按照安排完成到双流机场接机等临时任务。都江堰国旅在每个点位均设有招揽零散游客的办公室，负责安排张良等驾驶员将这些零散游客分批送往指定地点。都江堰国旅按月向张良支付劳动报酬，月工资为3450元，实发工资中含有都江堰国旅安排张良到双流机场接机等临时任务的补贴费用，都江堰国旅共计分10次向张良支付了11个月劳动报酬，分别为3388.05元、3602.45元、3951.05元、3839.5元、3951元、3842.5元、3951.05元、3951.05元、3839.5元、6095元。 以上事实，有《都江堰市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》、工作流量短信截图、工资银行流水等证据在案佐证。本院再审经审理查明的其他事实与一审审理查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．张良与都江堰国旅双方之间是否存在事实劳动关系？劳动关系是否已解除？2．都江堰国旅是否应当因未签书面合同支付双倍工资？3．都江堰国旅是否应当向张良支付解除合同经济补偿金？4．都江堰国旅是否应当向张良支付加班工资及法定节假日加班工资？5．都江堰国旅是否应当补缴社会保险费和住房公积金？ 关于双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律．法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定如下：本案中都江堰国旅与张良具备构成劳动关系的主体资格。虽都江堰国旅未使用书面的、规范的劳动规章制度对张良进行管理，但张良接受都江堰国旅指示在固定工作地点、工作路线所进行工作，并接受都江堰国旅支付的工作报酬。都江堰国旅系从事旅游服务业务的公司，张良所运输的游客均是由公司招揽，已经开始接受公司旅游服务的对象，故张良的劳动内容明显系都江堰国旅旅游业务的组成部分。都江堰国旅辩称与张良之间仅存在劳务用工关系,系按实际工作天数结算报酬（日工资为115元，包含中午误餐补助15元），但并未提供考勤表、计薪结算等证据充分予以证明。国旅公司的抗辩意见缺乏证据证实，本院不予支持。综上，本院确认都江堰国旅与张良之间存在劳动关系。在张良于2017年12月1日离职后，双方的劳动关系事实上已经解除。 关于都江堰国旅是否应当因未签书面合同支付双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，第二款第三项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，张良于2017年1月入职都江堰国旅，该公司应当于2017年2月之前与张良签订书面劳动合同，但直至张良离职时仍未签订，故张良主张未签书面合同的双倍工资符合法律规定，应予以支持。关于支付二倍工资的工资基数，张良主张该工资基数为离职前一年的月工资为3450元，本院对此予以确认。关于支付二倍工资的期间，本案都江堰国旅应当支付2017年2月至2017年11月期间的二倍工资。因未签书面劳动合同的二倍工资性质属于惩罚性赔偿金并非劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为侵权行为的发生之日，而非终结之日。按照法律规定未签书面劳动合同支付二倍工资是按月计算，超过一个月用人单位应当支付一个月的二倍工资，因此认定用人单位支付二倍工资的仲裁时效应以劳动者主张之日起倒推一年计算，超过一年仲裁时效期间的部分不再支持二倍工资。张良于2017年1月入职，2017年12月1日离职，2018年1月提出劳动仲裁。故未签书面劳动合同的双倍工资计算期间应当自2017年1月计算至2017年11月为11个月；综上，此项金额为3450元×11个月=37950元。 关于都江堰国旅是否应当支付经济补偿金的问题。张良主张系因都江堰国旅未与其签订书面劳动合同而要签订劳务合同、未缴纳社会保险费等原因离职。都江堰国旅虽对该主张不予认可，但并未提供充分证据证明张良系自行离职或其他法定事由离职，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”及第四十六条第一款第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，如用人单位存在未依法为劳动者缴纳社保、未足额支付工资、未提供劳动保护条件等情形，劳动者据此提出离职的，双方劳动关系的解除系因用人单位过错所致，用人单位应当支付经济补偿金。关于支付经济补偿金的具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，张良自2017年1月至2017年11月在都江堰国旅处工作，超过半年未满一年，故都江堰国旅应当向张良支付经济补偿金为：3450元×1个月=3450元。 关于都江堰国旅是否应当向张良支付加班工资及法定节假日加班工资的问题。国务院1995年《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。本案中，都江堰国旅是旅游服务类企业，张良从事的是旅游服务业工作。根据双方当事人陈述并结合旅游服务行业特性，能够认定张良存在周末、节假日加班的情况，但对于明确加班时间，双方均未提供充分证据予以证明。鉴于此，本院综合考虑张良工作强度及工作特点，酌情认定张良每周周日加班一天。在此情况下，张良的日工资为：3450元/21.75天=158.62元/天。2017年1月至2017年11月共计48个周日。休息日加班工资应计算为：48天×158.62元/天×2倍=15227.52元。2017年1月至2017年11月共计法定假日11天，法定节假日加班工资应计算为11天×158.62元/天×3倍=5234.46元。张良诉请金额为5175元，本院予以支持。 关于都江堰国旅是否应当补缴社会保险费和住房公积金的问题。因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，故对张良要求都江堰国旅补缴2017年1月至2017年11月的社会保险费和住房公积金的请求，不属于本案处理范围，不宜在本案中处理。 综上所述，张良的部分再审请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初3340号民事判决； 二、确认张良与成都市都江堰国际旅行社有限责任公司之间存在劳动关系，劳动关系已于2017年12月解除； 三、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十五日内向张良支付因未签订书面劳动合同应支付的双倍工资37950元； 四、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十五日内向张良支付经济补偿金3450元； 五、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十五日内向张良支付休息日加班工资15227.52元； 六、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于判决生效之日起十五日内向张良支付法定节假日加班工资5175元； 七、驳回张良的其他诉讼请求。 如果成都市都江堰国际旅行社有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费5元，再审案件诉讼费10元，均由成都市都江堰国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏小璐 审判员  何云鹏 审判员  明 静 二〇二〇年六月二十二日 书记员  傅江云