四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终416号 上诉人（原审被告）：射洪县南涪市场管理有限责任公司，住所地四川省遂宁市射洪市新中医院后街口，统一社会信用代码91510922095586963X。 法定代表人：杨小平，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄书金，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：高明，四川省射洪市洋溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘明万，男，1968年4月20日出生，汉族，住四川省射洪市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陶江，四川君易律师事务所律师。 上诉人射洪县南涪市场管理有限责任公司（以下简称南涪市场）因与被上诉人刘明万建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南涪公司的委托诉讼代理人黄书金、高明，被上诉人刘明万的委托诉讼代理人陶江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南涪公司上诉请求：1.请求依法改判刘明万承担合同总价款5%的违约金156,420元、承担工期延误损失180,000元，并追加四川惠昌建设有限公司（以下简称惠昌公司）与刘明万共同承担连带违约责任；2.本案一二审诉讼费用由刘明万承担。事实和理由：一、导致《射洪南涪市场工程建设施工承包合同》部分无效的过错不是上诉人，惠昌公司借用资质给刘明万才是导致合同部分无效的真正原因。一审法院认定自相矛盾，一方面认定案涉合同无效，一方面又认定合同约定的保修期未届满，一审法院认定事实及适用法律明显错误。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三、四条要求刘明万承担违约责任于法有据。惠昌公司将公司资质借给刘明万，上诉人并不知情，一审法院对此事实视而不见导致认定事实错误。应当追加惠昌公司与刘明万承担连带责任。二、双方对开具发票是明确约定了的，上诉人根据约定要求开具发票是法定权利。2016年5月25日竣工验收后双方自愿形成“南涪市场竣工结算说明”和“工程竣工结算计价总表”，且明确约定刘明万需提供发票并承担18万元违约金。三、刘明万自2016年11月16日起至今未向上诉人主张权利，也未提交诉讼时效中断的证据，惠昌公司与刘明万属不同的诉讼主体，不能中断刘明万的诉讼时效。 刘明万辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人提出的上诉请求属于新的诉讼请求，在一审中没有提出反诉，不属于二审法院的审理范围。二、双方就承包合同细节商量妥当后，为了备案才去找惠昌公司，导致合同无效的行为与惠昌公司无关。三、虽结算中对开具发票进行了约定，开具发票是附随义务，且该约定是由惠昌公司开具发票，属于虚开发票，本身约定内容也违反国家的禁止性规定，严重情况下构成犯罪，同时，在双方的协议17条竣工结算中也明确约定竣工结算时税费由上诉人从承包款中扣除。四、上诉状中说2019年3月刘明万以惠昌公司名义起诉，起诉内容也是基于同一事实，证明能够中断诉讼时效，一审由此认定未超过诉讼时效符合法律规定。 刘明万向一审法院起诉请求：1.判决南涪公司支付工程尾款412,500元；2.本案诉讼费用由南涪公司承担。 一审法院认定事实：刘明万借用惠昌公司名义与南涪公司于2014年9月22日签订了《建设工程施工承包合同》，约定由惠昌公司承建南涪公司开发的位于射洪县工程，承包方式为包工、包料、包机械设备等，承包价格为包干价2950000元，合同同时对工程承包范围、工程款支付、合同工期、违约责任等进行了约定，其中质量保修金的约定为5%“按国家和地方有关规定在五年内分期计付”。该工程由刘明万进行实际施工，惠昌公司并未实际出资参与施工，工程于2014年12月30日开工建设，各方于2016年2月25日完成对工程的竣工验收，对工程质量验收结论为“合格”。2016年5月25日，南涪公司员工黄书金与刘明万签订了《南涪市场竣工结算说明》，约定“1.结算总价：312.84万元，刘明万按此总价于2016年6月5日前以惠昌公司名义开票；2.结算总价说明：原合同总价295万＋增加工程量19.84万元-2万违约金＝312.84万元；3.工程结算尾款：312.84万-271.59万＝41.25万元；4.刘明万将发票、竣工备案书交付黄总后，黄总在15个工作日内将扣除质保金后的25.608万元的50%（即12.8万元）通过惠昌公司账户支付给刘明万的各班组（各班组按所欠工程款的比例分配），余下50%（即12.8万元）在两个月内按相同方式支付；5.质保金:312.84×5%＝15.642万元（按合同约定比例扣减）……”。此后，双方制作了《射洪县南涪市场工程竣工结算计价总表》对上述结算说明中的承包合同计价、变更增加部分、延误工期违约金、工程总造价等进行了确认，南涪公司及惠昌公司均加盖了公章。后刘明万多次带领工人向南涪公司讨要下欠工程款，南涪公司于2016年8月4日以借支的形式向刘明万支付工程款20000元；同年11月16日，南涪公司再次以借支的方式向刘明万支付工程款8000元。剩余工程款南涪公司以刘明万未按约定开具发票、工程存在质量问题等为由拒绝支付。2019年3月21日，刘明万以惠昌公司名义诉至一审法院，要求南涪公司支付下欠工程款，一审法院于2019年6月17日作出（2019）川0922民初868号民事判决书，驳回了惠昌公司的诉讼请求。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同，其约定内容对合同当事人不具有法律约束力。本案案涉工程系由刘明万实际施工，《建设工程施工承包合同》系没有资质的实际施工人刘明万借用有资质的惠昌公司名义与南涪公司所签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同因违反法律的强制性规定，应属无效合同。但刘明万实际履行了合同义务，且工程已竣工验收合格，刘明万可请求南涪公司参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点之一为，南涪公司应付刘明万的工程款金额为多少。2016年5月25日，双方经结算签订《南涪市场竣工结算说明》确认了工程结算总价为312.84万元，南涪公司下欠刘明万工程款为41.25万元，该说明系双方自愿协商形成，对此予以确认。上述结算说明签订后，南涪公司以借支的形式向刘明万支付了工程款28,000元，南涪公司要求从下欠工程款中予以扣除，符合法律规定，应予支持。根据结算说明案涉工程的质量保修金为156,420元，刘明万主张工程质量保修金应当按照工程分项保修期是否届满按比例扣除，现工程部分项目保修期仍未届满，刘明万无证据证实各分项的工程造价以及应当退还质量保修金的具体金额，南涪公司要求扣减质量保修金71,600元，予以支持。因双方所签订的《建设工程施工承包合同》违反了法律强制性规定，系无效合同，故南涪公司要求刘明万按合同约定承担违约金的主张，无法律依据，不应支持。南涪公应向刘明万的下欠工程款为412,500元-28,000元-71,600元=312,900元。本案争议焦点之二为，南涪公司是否有权以刘明万未开具发票发票为由拒付剩余工程款。刘明万在案涉工程中收取了工程款，应当依法缴纳相应税费，南涪公司有权要求刘明万按总价312.84万元开具发票。但南涪公司与刘明万之间系建设工程施工合同法律关系，南涪公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，刘明万作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是刘明万的附随义务。现案涉工程已经竣工验收合格，并早已交付南涪公司使用，南涪公司负有向刘明万支付剩余工程款的义务。故南涪公司仅以刘明万未按约定时间开具发票为由拒付剩余工程欠款的理由不成立。本案争议焦点之三为，刘明万的诉讼请求是否超过了诉讼时效。刘明万称在结算后多次向南涪公司要求支付下欠工程款，南涪公司在答辩意见中称刘明万在2016年5月25日竣工结算后未曾向其催收工程尾款，但其同时又称在2016年6月至7月间刘明万多次让人上门讨要工程款并干扰了南涪公司正常经营，且南涪公司分别于2016年8月4日、11月16日以借支的形式向刘明万支付了部分工程款，故南涪公司的陈述自相矛盾，与客观事实不符，且有违常理。此外，刘明万于2019年3月曾以惠昌公司的名义诉至一审法院要求南涪公司支付下欠工程款，故刘明万的诉讼请求未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由射洪县南涪市场管理有限责任公司于本判决生效后十日内向刘明万支付下欠工程款312,900元；二、驳回刘明万其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费3,744元，由刘明万负担904元，射洪县南涪市场管理有限责任公司负担2,840元”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了惠昌公司给刘明万开具的介绍信、授权委托书及惠昌公司法定代表人周启润的身份证复印件，拟证明刘明万去南涪公司讨论案涉工程建设是受惠昌公司委托。刘明万质证认为，证据不完整，对其证据三性均不予认可。 本院经审查认为，对上诉人提交的证据的真实性、合法性予以确认，（2019）川0922民初868号生效判决已认定案涉工程系实际施工人刘明万借用有资质的惠昌公司名义与南涪公司所签订，上诉人提交的证据不足以推翻生效判决已认定的事实，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人南涪公司的上诉理由及被上诉人刘明万的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘明万是否应当承担违约金以及工期延误的损失；2.本案是否遗漏当事人，是否应当追加惠昌公司与刘明万共同承担责任；3.刘明万开具发票是否应当作为支付工程款的条件；4.本案是否已过诉讼时效。 一、关于被上诉人是否应当承担违约金以及工期延误的损失的问题。上诉人南涪公司请求刘明万承担违约金及工期延误损失是一个独立的诉讼请求，旨在抵消或者吞并刘明万的诉讼请求，故其应当提起反诉向刘明万主张违约金及工期延误损失。本案中，南涪公司并未向一审法院提起反诉，根据不告不理原则，南涪公司的该项上诉请求超出了本案二审审理范畴，本院不予支持。 二、关于本案是否遗漏当事人，是否应当追加惠昌公司与刘明万共同承担责任的问题。（2019）川0922民初868号生效判决已经认定刘明万系借用惠昌公司资质与南涪公司签订《建设工程施工承包合同》，现南涪公司未举示证据推翻已生效判决，故本案案涉合同的相对方为刘明万与南涪公司，根据合同相对性原则，合同原则上只约束合同的双方当事人，而对合同之外的第三人无约束力，同时，南涪公司也未提起反诉请求刘明万与惠昌公司承担违约金以及工期延误损失，故南涪公司请求追加惠昌公司与刘明万共同承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于刘明万开具发票是否应当作为支付工程款条件的问题。南涪公司以刘明万未开具发票为由拒绝支付工程款，但是，双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》属于双务合同，依据该合同本质，合同的抗辩范围仅限于对价义务，而案涉施工合同的主要义务为南涪公司给付工程款、刘明万按质按量完成工程建设。但是，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，后者不是合同约定的主要义务，二者关系不对等，而只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，因此，南涪公司主张刘明万未开具发票而拒绝支付工程款的理由不成立，本院不予支持。 四、关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日开始施行，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，南涪公司主张刘明万于2016年5月25日竣工结算后便再也未主张过权利，但民法总则施行时，本案尚在诉讼时效期间内，应当适用三年诉讼时效。2019年3月，刘明万以惠昌公司名义向一审法院提起诉讼请求要求南涪公司支付工程款，虽然刘明万与惠昌公司系不同的诉讼主体，但案涉工程实际由刘明万挂靠惠昌公司施工完成，刘明万以惠昌公司名义起诉同样属于向义务人提出履行请求情形。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算（一）权利人向义务人提出履行请求的……”的规定，本案诉讼自2019年3月刘明万以惠昌公司名义向一审法院提起诉讼时发生中断，故本案尚在诉讼时效期间内。 综上所述，南涪公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,488元，由射洪县南涪市场管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘玉梅 二〇二〇年六月十日 书记员  徐迎春