浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终213号 上诉人（原审原告）吴越，男，1979年1月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区住房和城市建设局，住所地杭州市下城区潮鸣苑16号东单元。 法定代表人朱卫东，局长。 委托代理人洪波、毛倩倩，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人吴越因诉杭州市下城区住房和城市建设局（以下简称下城区住建局）城建行政处理一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2019年3月26日，下城区住建局关于吴越申请对朝晖一区内涉嫌未取得建筑工程施工许可证进行施工建设的行为进行查处，责令其立即停止施工的《查处申请函》作出《关于吴越查处申请函的回复》，认为根据《中华人民共和国建筑法》第二条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，未发现上述规定的建筑施工活动，因此，不存在责令停止施工及处罚。 原审原告吴越诉至原审法院，请求：1.撤销下城区住建局作出的《关于吴越查处申请函的回复》的行为；2.判令下城区住建局查处朝晖一区内涉嫌未取得建筑工程施工许可证进行施工建设的行为；3、诉讼费用由下城区住建局承担。 原审法院经审理查明，吴越系杭州市朝晖一区15幢1单元402、403室房屋所有权人。2019年2月28日，吴越书写《查处申请函》，向下城区住建局提出要求对朝晖一区内涉嫌未取得建筑工程施工许可证进行施工建设的行为进行查处，责令其立即停止施工。其于2019年3月1日向下城区住建局邮寄该函。下城区住建局收到上述函后，于2019年3月14日作出《其他法定途径告知单》，告知吴越针对未取得建筑工程施工许可证进行施工建设的行为进行查处，责令停止施工的事项应由下城区建筑工程质量安全监督站按照法定程序办理，请吴越直接联系。针对吴越的查处申请，下城区住建局于2019年3月26日作出《关于吴越查处申请函的回复》，认为经现场踏勘，未发现《中华人民共和国建筑法》第二条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定的建筑施工活动。因此，不存在责令停止施工及处罚。该局于同日向吴越邮寄送达该回复。吴越不服该答复，故向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，根据庭审调查，吴越所指施工行为是指为机场轨道快线建设作准备的拆房行为。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。……按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。据此规定，房屋拆除行为并不属于前述办法规定的应领取施工许可证的建设行为。下城区住建局收到吴越的《查处申请函》后，在法定期限内作出答复并送达吴越，答复内容事实清楚，适用法律正确，程序合法。吴越要求撤销该答复的理由不成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴越的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由吴越负担。 吴越不服，上诉称，第一、上诉人举证的证据充分证明处朝晖一区内存在违法施工建设行为，原审法院不依法给予认定实属故意认定案件事实不清，故意认定案件事实错误。第二、被上诉人没有提交任何证据证明“经过现场勘查及调查，发现不存在所投诉的建筑施工情形”，所以被上诉人作出的《关于吴越查处申请函的回复》没有任何事实依据和证据支持，明显存在根本错误，原审法院不依法给予认定实属故意认定案件事实错误，故意适用证据根本错误。第三、原审法院片面判定“原告所指施工行为是指为机场轨道快线建设作准备的拆房行为。房屋拆除行为并不属于应领取施工许可证的建设行为”实属认定事实和适用法律根本错误。其一、根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。根据《建设工程安全生产管理条例》第二条：“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例”。据此，建设工程活动包含新建改建扩建和拆除，如原审法院所认定涉案建设工程是房屋拆除工程，那么该拆除工程也应当申领施工许可证,原审法院判定“房屋拆除行为并不属于应领取施工许可证的建设行为”显属适用法律根本错误。其二、根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，城镇市政基础设施工程的施工应当办理施工许可证。如原审法院所判定“原告所指施工行为是指为机场轨道快线建设作准备的拆房行为”，那么机场轨道快线建设工程就是存在的，而机场轨道快线建设工程属于城镇市政基础设施工程，且机场轨道快线建设工程包括拆旧和建新这两大部分，房屋拆除属于机场轨道快线建设工程的一部分，不能割裂开来，这是最基本的社会常识，所以房屋拆除作为城镇市政基础设施工程，机场轨道快线建设工程的一部分也应当办理施工许可证，原审法院肆意把机场轨道快线建设工程的房屋拆除部分割裂开来判定“不属于应领取施工许可证的建设行为”显属适用法律根本错误，严重亵渎司法公正。第四、《中华人民共和国建筑法》第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。本案中，上诉人申请查处的“未经许可违法施工行为”存在，被上诉人负有查处违法施工的法定职责，被上诉人拒不查处涉案违法施工行为反而作出涉案《关于吴越查处申请函的回复》糊弄上诉人，被上诉人实属故意渎职，故意违法，原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，故意适用法律错误。第五、被上诉人拒不依法履行法定职责查处未经许可的违法施工行为，事实清楚，证据确凿，上诉人提起的本案诉请有事实依据和法律依据，原审法院肆意判决驳回上诉人的诉请，明显是故意适用法律错误。综上所述，原审法院作出的判决认定案件事实不清，认定案件事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销杭州市下城区人民法院作出的（2019）浙0103行初100号行政判决书；2.改判判决撤销被上诉人作出《关于吴越查处申请函的回复》的行政行为；3.判令被上诉人查处朝晖一区内涉嫌未取得建筑工程施工许可证进行施工建设的行为；4.依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。 被上诉人下城区住建局未向本院提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因吴越向下城区住建局申请查处违法施工建设行为而引发的行政诉讼案件。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安置，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。”吴越于2019年2月28日向下城区住建局提出查处申请，要求依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条之规定，对未取得施工许可的施工建设行为予以查处，同时提交了相关房屋搭脚手架的相关照片。结合上诉人在查处申请中的表述，上诉人提交的材料，以及案涉房屋于2019年3月底被拆除的客观事实，可以判断上诉人所反映的情况属于施工单位实施房屋拆除的预备行为。根据杭州市人民政府令第227号《杭州市房屋拆除施工安全管理办法》第十二条之规定，房屋拆除应当向拟拆除房屋所在地的区管理部门备案，故房屋拆除不属于应当取得施工许可证的行为。据此，并不存在上诉人举报的未经许可的施工建设行为，下城区住建局经过调查，作出被诉回复，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴越负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年六月八日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。