山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终553号原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘孟运，男，1985年4月19日生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，户籍住址：山东省聊城市莘县燕店镇范海村321号，暂住太原市。2016年5月4日因非法运输易燃易爆危险品被太原市公安局迎泽分局行政拘留五日；2017年10月23日因非法运输易燃易爆危险品被太原市公安局小店分局行政拘留三日；2018年7月19日因非法运输易燃易爆危险品被太原市公安局杏花岭分局行政拘留五日。2019年8月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。山西省太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人刘孟运犯非法经营罪一案，太原市杏花岭区人民法院于2020年4月28日作出（2020）晋0107刑初37号刑事判决。原审被告人刘孟运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人刘孟运，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至2019年8月期间，被告人刘孟运在明知自己没有经营、销售甲醇相关资质的情况下，多次向本市杏花岭区内的饭店非法销售甲醇。被告人刘孟运以每升2.2元的价格多次向本市杏花岭区大东关街附近“外婆菜”拉面馆的负责人陈玉玉销售甲醇，销售金额共计86828元(其中13828元未结算)；以每升2.3元的价格多次向本市杏花岭区胜利东街附近的“老城区重庆炭火蛙锅”饭店负责人义和平销售甲醇，销售金额共计19537元。被告人刘孟运非法获利4万元。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，被告人刘孟运非法销售的甲醇浓度为93%。上述事实，由原公诉机关当庭出示，并经庭审质证，原判予以确认的下列证据证实：1.太原市公安局杏花岭分局敦化坊派出所出具的到案经过，证实2019年8月12日14时13分17秒，在北中环铂尔曼酒店拐弯处，交警发现刘孟运面包车上拉着不明液体，随后被告人刘孟运被民警带回所审查。2.书证。⑴扣押清单，证实扣押被告人刘孟运1辆银灰色×××五菱牌微型车、1台普通水泵、15米普通塑料软管、10米普通黑色电线、1本簿册收款收据。⑵义和平微信转账记录截图，证实义和平通过微信给被告人刘孟运转账共计19537元。⑶陈玉玉微信、支付宝转账记录截图，证实陈玉玉通过微信给被告人转账55500元，通过支付宝转账17500元，共计73000元。⑷收据，证实被告人刘孟运非法销售给陈玉玉的甲醇款项有13828元未结清。⑸被告人刘孟运指认现场照片。⑹被告人刘孟运的行政处罚决定书及户籍证明。3.证人证言。⑴陈玉玉的证言节录，外婆菜拉面馆的负责人是我。我的饭店厨房平时用的灶具燃料是甲醇，是我向一名叫刘孟运的男子购买的。我从2018年5月份到现在从刘孟运处购买甲醇，平均每三四天购买一次，每次购买三百到四百升左右。每升2.2元。一般都是两个月左右结一次帐，一般都是通过微信或支付宝结账，有时手机里的钱不够的话也用现金支付剩余的款项，我记得只有一次。海龙是刘孟运的微信名，我给他的转账都是向他购买甲醇的钱。我通过微信转账给刘孟运的金额总共有55500元整。我还向刘孟运支付宝上转账17500元，也是购买甲醇的钱。我记得有一次向刘孟运通过微信支付甲醇款项后还差一点，当时好像用现金补齐了，具体数额我也记不清了。我给刘孟运微信转账55500元，支付宝转账17500元，共计73000元。票据上的甲醇款项是13000余元，这些钱我还没有支付。如果支付的话我就会将票据收回，因为票据上有我的签字，就相当于欠条。票据上除了我的签字外还有别人的签字是因为我在饭店时都是我签字，我不在时就是其他人在刘孟运的销售甲醇的收据上签字。辨认笔录，其辨认出被告人刘孟运。⑵义和平的证言节录，我是老城区重庆炭火蛙锅饭店的负责人。我们饭店厨房日常所用的灶具燃料是甲醇，是向微信名叫海旭的男子购买的，大名不详。我从2018年11月初到现在一直向他购买甲醇，二十五天左右购买一次，平时每次四五百升，也有八百升左右的，每次都不一样，每升2.3元。我一次一结，每次都是当场以微信转账的方式向对方支付。向对方购买甲醇的款项我都是通过微信向海旭转账支付的，共计19537元。我的微信名称A仁义的义，微信号×××。辨认笔录，其辨认出被告人刘孟运。4.被告人刘孟运的供述节录，我销售甲醇没有资质。我主要往饭店销售甲醇，饭店用甲醇当灶具燃料使用。我销售甲醇的饭店有两个，一个是外婆菜拉面馆，另一个是老城区牛蛙火锅店。外婆菜拉面馆位置在杏花岭区大东关街消防队斜对面，我平时向他们饭店的陈玉玉销售甲醇；老城区牛蛙火锅店位置在杏花岭区胜利东街金伯爵对面，我平时向他们饭店的一名叫胖哥的男子销售甲醇。我从2018年5月份到现在一直在向他们销售甲醇。陈玉玉通过微信、支付宝给我支付甲醇的钱，有一次他手机里的钱不够，就用现金支付了剩余的一点钱，也不多，具体多少钱我记不清了。陈玉玉通过支付宝向我转账购买甲醇的费用17500元，通过微信向我转账购买甲醇的费用55500元，共计73000元。给我结清的73000元用于日常花销。另外还有近两个月的13000余元没给我结。胖哥通过微信支付购买甲醇的钱，我每次给他送500升左右的甲醇，每升2.2元，每次大约1000元，总共给他送过十次左右，所以胖哥给我结的甲醇的钱共计约10000元。这钱用于日常花销。我向陈玉玉和胖哥销售甲醇的来源是晋中市榆次区中都路104号的一家叫新能源的销售甲醇的地方购买的，那里是正规的销售甲醇的公司，之前在长风街附近今年搬到榆次区了。从晋中市榆次区中都路104号进的甲醇都销售给陈玉玉和胖哥的饭店了。陈玉玉饭店是86000元，有13000元还没结清；胖哥的饭店是10000元左右，具体数字我记不清了。我想这两个饭店共计销售甲醇的金额为96000元左右。我销售的甲醇勾兑了，进回来甲醇后往里加百分之三十的水，就是一根软质的水管接上水龙头直接往里灌水。胖哥总共通过微信向我转账购买甲醇的钱19537元，胖哥购买甲醇的款项都已全部结清了；陈玉玉总共向我转账购买甲醇的钱86000元，其中有13000元还未结清。我总共向陈玉玉、胖哥销售甲醇的金额是105537元。我没有在晋中市榆次区中都路104号购买过甲醇。2019年7月初之前，我销售的甲醇一直都是从杏花岭区小返乡后沟村一销售甲醇的公司购买；2019年7月初小返乡后沟村销售甲醇的公司被查封后，我开始从一名叫“刘高强”的男子那里购买甲醇。原审法院认为，被告人刘孟运违反国家规定，未经许可经营甲醇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘孟运归案后能如实供述自己的犯罪事实且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。辩护人关于被告人有坦白情节的辩护意见予以采纳。综合被告人刘孟运的犯罪事实、情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘孟运犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金元四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、追缴被告人刘孟运的违法所得四万元，予以没收，上缴国库；三、扣押的物品由侦查机关依法处理。上诉人刘孟运的上诉意见是：原判量刑过重，请求二审法院对其宣告缓刑并返还被扣押的机动车辆。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人刘孟运违反国家规定，未经许可经营易燃易爆危险品甲醇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原公诉机关指控和原审法院认定的罪名成立。关于上诉人刘孟运的上诉意见，经查，上诉人对其在没有从业资格证、亦无营业执照、经营许可证和销售许可证的情况下非法经营易燃易爆危险品系明知，且曾多次因非法运输易燃易爆危险品被行政处罚，因此，其虽能自愿认罪，但考虑其行为的社会危害性，原判对其没有适用缓刑并无不当。另查明，上诉人自愿认罪认罚并与原公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，一审时，公诉机关向原审法院提出对其判处有期徒刑一年以下的量刑建议，上诉人并无异议。原审法院根据其犯罪的事实、性质、认罪态度等情节，对其量刑亦无不当。再查明，其用于运输甲醇的车辆被侦查机关扣押，原判已有明确判决结果，在此不再赘述，故对上诉人所提上诉意见，本院均不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张顺军审判员 宋浩峰审判员 闵 佳 二〇二〇年六月二十四日书记员 李晶晶