湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1043号上诉人（原审被告）：民族建设集团有限公司，住武汉市江夏区大桥新区黄家湖东路2号。法定代表人：叶佳斌，董事长。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北楚德律师事务所律师。委托诉讼代理人：方雪，湖北楚德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉创高建装股份有限公司，住武汉市江岸区石桥一路三号B栋6层。法定代表人：程进，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：万婧，员工。原审被告：武汉中部信息安全产业基地有限公司，住武汉市武昌区白沙洲都市工业园。法定代表人：刘毅，经理。上诉人民族建设集团有限公司（以下简称民族公司）因与被上诉人武汉创高建装股份有限公司（以下简称创高公司）、原审被告武汉中部信息安全产业基地有限公司（以下简称武汉中基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民族公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判民族公司在收到（2018）鄂01民初3340号民事调解书中的优先受偿款到账之日后再向创高公司支付工程款5162132.35元；3.诉讼费由创高公司承担。事实与理由：1.双方在建设工程分包合同中约定，民族公司在发包人处取得工程款后再支付给创高公司，本案中创高公司要求支付的工程款发包方尚未支付，民族公司向创高公司支付工程款的条件未成就；2.民族公司与创高公司《补充协议》第十二条中约定，创高公司必须按分包工程结算总价的5％向民族公司上交总承包服务费，本案中双方均认可工程造价为13533051.49元，创高公司应向民族公司支付的总价5％总承包费676652.57元应在结算中予以扣减；3.双方合同中约定预留工程结算总价5％的质保金，在竣工验收后两年质保期满之后才能支付，该质保金应当予以扣减。创高公司答辩称，1.双方存在合同关系，付款条件已成就，（2018）鄂01民初3340号民事调解书与创高公司无关，不应作为拖延付款理由；2.民族公司在一审庭审调查、答辩等庭审活动中未提及总承包费事宜，也未提起反诉，双方已实际解除了分包合同及补充协议，原合同条款对双方不再具有约束力，同时根据不告不理原则法院不应对服务费进行审理；3.民族公司委托第三方机构对涉案工程出具的工程结算审核报告书中已明确竣工日期为2013年至2015年，涉案工程截止一审庭审之日已过两年质保期限，民族公司未提出工程质量异议，无权扣减质保金；4.涉案项目从2014年底停工至今，民族公司恶意浪费司法资源拖延付款，应予惩戒。武汉中基公司二审中未发表意见。创高公司向一审法院起诉请求：1.解除民族公司与创高公司之间的玻璃幕墙及石材干挂工程分包合同并即时验收已经完成的工程；2.民族公司即时支付创高公司已完工程之未付工程款6805014.63元，并赔偿创高公司吊篮租赁损失928000元、窝工损失267300元以及退还履约保证金50万元，以上各项合计8500314.63元。民族公司应自2017年1月15日起按照银行同期贷款利率承担利息损失；3.依法判令武汉中基公司就上述民族公司应承担的全部责任向创高公司承担连带保证责任；4.依法判令民族公司与武汉中基公司承担本案诉讼费用。一审审理中创高公司变更诉讼请求为：1.民族公司支付已完成的工程未付工程款6515437.49元；2.民族公司退还履约保证金50万元；3.民族公司支付利息，以6515437.49元为计算基数，按照同期银行贷款利率从2017年1月15日支付至实际支付完毕之日；4.武汉中基公司对上述三项诉求承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年5月15日，创高公司作为分包人与民族公司作为承包人签订了《建设工程施工专业分包合同》及创高公司作为分包方与民族公司作为总承包方签订了《武汉中部信息安全产业基地1、2、3、4#楼玻璃幕墙及石材干挂工程补充协议》，约定鉴于武汉中基公司作为发包人已与承包人民族公司签订施工总承包合同，现由创高公司承接武汉中基公司1、2、3、4#楼玻璃幕墙及石材干挂分包工程，工程地点为武昌区烽火村江盛路17号，工程规模及结构形式为框剪结构，承包方式采用固定总价包干，包工包料，包质量、包工期、包安全。分包合同价款为1390万元，承包固定总价包括人工费、材料费、材料检测费、机械使用费、技术措施费、总包服务费、本工程设计费、施工脚手架搭拆费、安全文明施工费、企业管理费、税金、利润等全部工程费用在内。工期要求：3#楼30天；2#楼、4#楼75天；1#楼90天，工期以业主方下发的开工令之日起开始计算，每超过一天罚款2000元。上述补充协议落款处由武汉中基公司在担保（建设）方处盖章确认、民族公司在总包方代表处签订盖章、创高公司在分包方处盖章签字。该补充协议第十一条还约定将创高公司50万元招投标保证金自动转为该工程履约保证金。2017年1月15日，创高公司出具《情况说明》一份，载明“我公司于2013年通过招投标承接了武汉中部信息安全产业基地分包工程项目玻璃幕墙及石材干挂工程，总包公司为民族公司，我公司为分包方，工程监理方为武汉科达监理咨询有限公司。2014年底因业主方原因致该项目施工全面停工，我公司也被迫停工。目前因业主方未按合同支付监理费而将所有工程资料封存并停止了工程项目的监理工作，待业主方依合同支付拖欠之监理费后方能恢复正常工程监理工作”。创高公司与武汉科达监理咨询有限公司在落款处盖章确认。2015年9月10日创高公司、民族公司和武汉中基公司三方召开中部信息基地项目收尾工作协调会议并签订了书面会议纪要，该会议纪要确定2015年11月30日为工程完工时间节点，还约定了武汉中基公司支付工程款500万元给民族公司、并按民族公司委托付款方式支付100万元给创高公司（后期所有工程款都将受民族公司委托由武汉中基公司支付创高公司），民族公司退还50万元履约保证金给创高公司。但民族公司和武汉中基公司都没有按约定履行，工程项目也没有得以复工。2016年12月19日，创高公司向民族公司和武汉中基公司致催告函，催告民族公司和武汉中基公司支付上述会议纪要中约定的款项并解决复工事宜。创高公司向一审法院提交一份《武汉中部信息安全产业基地1、2、3、4#楼玻璃幕墙及石材干挂工程结算审核报告书》，载明“审核工程造价人民币：13533051.49元”。2019年9月19日民族公司与武汉中基公司委托诉讼代理人均对该报告予以认可，同时认可涉案工程造价为13533051.49元。创高公司与民族公司均认可民族公司已经向创高公司支付涉案工程款7017614元。所有当事人均认可涉案工程虽未完工，但是已经被武汉市中级人民法院查封并拍卖。一审庭审中，创高公司与民族公司均认可，民族公司收到了创高公司向其支付的履约保证金50万元。一审法院认为，2013年5月15日，创高公司作为分包人与民族公司作为承包人签订了《建设工程施工专业分包合同》及创高公司作为分包方与民族公司作为总承包方签订了《武汉中部信息安全产业基地1、2、3、4#楼玻璃幕墙及石材干挂工程补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。由于涉案工程非因创高公司原因导致无法继续施工、事实上已经无法继续履行，故民族公司应当按照合同约定向创高公司支付已完工工程款即6515437.49元（13533051.49元-7017614元），并退还履约保证金50万元。故法院对创高公司的第一、二项诉讼请求予以支持。对于创高公司请求民族公司支付逾期付款利息的诉讼请求，由于涉案工程尚未完工，民族公司在合同中约定的付款条件尚未成就，同时无法继续施工也非民族公司的过错造成的，故创高公司请求民族公司支付利息的诉讼请求没有法律依据法院不予支持。对于创高公司请求武汉中基公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一审判决：一、民族公司向创高公司支付工程款6515437.49元；二、民族公司向创高公司返还履约保证金500000元；以上两项，民族公司于判决生效之日起十个工作日内履行完毕；三、驳回创高公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71302元，由创高公司10302元，由民族公司负担61000元。二审中，当事人未提交新证据，且均表示对一审判决认定的事实无异议。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院补充认定以下事实：1.（2018）鄂01民初3340号民事调解书系民族公司与武汉中基公司另案调解书；2.民族公司与创高公司签订的补充协议第十二条中约定，乙方（创高公司）必须按分包工程结算总价的5％向总承包方（民族公司）上交总承包服务费，该款在分包方的工程进度款中按比例直接扣除；3.民族公司在向一审法院提交的书面代理词中载有应扣减总承包服务费的抗辩理由。本院认为，本案民族公司与创高公司签订的合同合法、有效，合同现实际无法履行，但由于双方均未作解除表示，合同效力仍及于双方。涉案工程已拍卖于他方，民族公司与创高公司之间合同无法继续履行，创高公司请求民族公司支付工程款不应再受付款进度及质保期限之约束，而民族公司与武汉中基公司之间民事调解书亦与创高公司无关，故民族公司应支付欠付款项；分包工程结算总价5％总包服务费双方合同中有明确约定从工程款中扣减，且一审中民族公司已提出扣减要求，创高公司关于服务费条款无约束力及须反诉的答辩意见无法律依据，本院对民族公司该上诉理由予以采纳，扣减后民族公司应付创高公司工程款为5838784.92元（13533051.49元×95％-7017614元）。综上，民族公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8333号民事判决第二项，即：二、民族建设集团有限公司于本判决生效之日起十个工作日内向武汉创高建装股份有限公司返还履约保证金500000元；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8333号民事判决第三项，即：三、驳回武汉创高建装股份有限公司其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8333号民事判决第一项为：一、民族建设集团有限公司于本判决生效之日起十个工作日内向武汉创高建装股份有限公司支付工程款5838784.92元；四、驳回武汉创高建装股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71302元，由武汉创高建装股份有限公司负担11302元，由民族建设集团有限公司负担60000元。二审案件受理费71302元，由武汉创高建装股份有限公司负担7130元，由民族建设集团有限公司负担64172元。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年六月十日书记员  肖 华