四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终378号 原公诉机关成都市新都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶进韬，男，1977年11月13日出生，汉族，初中文化，务工，四川省成都市人，户籍所在地四川省成都市青白江区。2018年12月29日因涉嫌犯职务侵占罪、伪造公司印章罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2019年2月2日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人张婧，四川原石律师事务所律师。 成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人叶进韬犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年12月26日作出(2019)川0114刑初837号刑事判决。宣判后，原审被告人叶进韬不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年9月至2018年12月期间，被告人叶进韬在成都市新都区工业东区君跃路成都合兴包装印刷有限公司任职期间，利用其职务便利，将货物发出后私自收取货款，并将货款侵占。截至案发，被告人叶进韬侵占成都合兴包装印刷有限公司发给名义为“博世汽车部件（成都）有限公司”的货物货款153632.03元，侵占成都合兴包装印刷有限公司发给名义为“成都红旗油脂有限公司”的货物货款29310元，侵占广元开拓商贸有限责任公司支付给成都合兴包装印刷有限公司货款200760元。 2018年5月至2018年12月期间，被告人叶进韬向扎西某某谎称，可以较低的价格从华润雪花啤酒（四川）有限责任公司在成都合兴包装印刷有限公司订购的纸箱任务中批发一部分纸箱给扎西某某所在的西藏日喀则啤酒有限公司。在获取被害人的信任后，被告人叶进韬以收取纸箱订购预收款的名义于2018年5月15日，收到西藏日喀则啤酒有限公司支付的货款608000元。后被告人叶进韬未发货，西藏日喀则啤酒有限公司要求被告人叶进韬退款，叶进韬以未到达订购量无法退款的名义，于2018年10月22日、2018年12月28日，再次收取被害人西藏日喀则啤酒有限公司50000元、210000元。期间，被告人叶进韬伪造了“纸箱提前订购合作事宜”“价格确认函”“中标通知书”“西藏日喀则啤酒有限公司对账单”等文件，并在上述文件上加盖成都合兴包装印刷有限公司印章和华润雪花啤酒（四川）有限责任公司印章后出示给西藏日喀则啤酒有限公司。叶进韬收取西藏日喀则啤酒有限公司共计868000元。经被害人多次催要，被告人叶进韬于2018年12月28日退还给被害人185000元。2018年12月29日，公安民警在成都合兴包装印刷有限公司将被告人叶进韬挡获。公安机关从被告人叶进韬处扣押“成都合兴包装印刷有限公司”印章一枚。 经鉴定，上述“成都合兴包装印刷有限公司”印章系伪造，经华润雪花啤酒（四川）有限责任公司的工作人员证实，上述“华润雪花啤酒（四川）有限责任公司”印章与其公司的合同专用章不一致。 原审另查明，叶进韬自2010年11月10日起在成都合兴包装印刷有限公司营销部工作。西藏日喀则啤酒有限公司于2018年3月至5月期间在成都合兴包装印刷有限公司订购纸箱、手提袋等相关货物，并支付货款505700元。成都合兴包装印刷有限公司分别于2018年3月8日和2018年5月13日分两批次向西藏日喀则啤酒有限公司发出的货物价值188892.4元。 原审认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、鉴定意见书、鉴定意见通知书、银行流水、扣押决定书、扣押笔录和清单、随案移送清单、中标通知书、纸箱提前订购合作事宜、价格确认函、收条、收据、对账单、财务账务说明、合同专用章（印模）、情况说明、任职证明、证人证言、被害人陈述以及被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人叶进韬以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人叶进韬以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审判决：一、被告人叶进韬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万元。二、被告人叶进韬违法所得到的财物依法向被害人成都合兴包装印刷有限公司退赔383702.03元，向被害人西藏日喀则啤酒有限公司退赔683000元。三、公安机关扣押的作案工具“成都合兴包装印刷有限公司”印章一枚依法予以没收。 宣判后，原审被告人叶进韬不服，提出上诉，上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由为：1.叶进韬有权限与西藏日喀则公司进行生意往来，其行为实质是干私活，未发货是日喀则公司的原因，其不能归还货款的行为，不构成诈骗罪而构成职务侵占罪；2.叶进韬为主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应当构成自首。 二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，被告人叶进韬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。叶进韬身为成都合兴包装印刷有限公司员工，利用职务便利，将成都合兴包装印刷有限公司的财物非法占为己有，数量较大，其行为已构成职务侵占罪。叶进韬自动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。 针对上诉人叶进韬及其辩护人所提叶进韬不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查后认为，叶进韬伪造相关文件，虚构可以低价向日喀则公司提供纸箱的事实，骗取日喀则公司货款，在日喀则公司要求退款后，叶进韬再次编造理由，骗取财物，足以证实其具有非法占有的主观目的，叶进韬的行为亦符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为方式，故对该笔事实应对叶进韬以诈骗罪定罪处罚。叶进韬及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不不予采纳。 针对上诉人叶进韬及其辩护人所提叶进韬构成自首的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，叶进韬明知他人报警而在现场等待，可以认定为自动投案。叶进韬到案后，如实供述了其与日喀则公司相关往来情况，尽管叶进韬辩称与日喀则公司之间的经济往来为其“干私活”，并非诈骗行为，但叶进韬能够如实供述主要犯罪事实，其对其行为性质的辩解不影响其如实供述的成立，故应当认定叶进韬构成自首。叶进韬及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，原审认定事实清楚，但未认定叶进韬构成自首不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初837号刑事判决第二项，即“被告人叶进韬违法所得到的财物依法向被害人成都合兴包装印刷有限公司退赔383702.03元，向被害人西藏日喀则啤酒有限公司退赔683000元。”。 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114刑初837号刑事判决第一、三项，即“一、被告人叶进韬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金五万元。三、公安机关扣押的作案工具“成都合兴包装印刷有限公司”印章一枚依法予以没收。”。 三、被告人叶进韬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。 四、扣押在案的印章一枚依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 徐贵勇 审判员 戈金梁 二〇二〇年六月三十日 书记员 叶运枭