天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1371号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。法定代表人：李景，总经理。委托诉讼代理人：苗桂芝，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟金玉，男，1966年2月1日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：马强，天津洪文律师事务所律师。上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人翟金玉劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初80776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.改判驳回翟金玉的全部诉讼请求；3.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人不应当支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金68252元，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法；2.上诉人不应当支付被上诉人2007年1月至2017年5月15日待岗期间的工资差额9655元；3.翟金玉主张的待岗期间工资差额的诉讼请求已经超过仲裁申请的一年时效。翟金玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翟金玉向一审法院诉讼请求：1.请求中铁公司向翟金玉支付违法解除劳动合同赔偿金人民币108650元；2.请求中铁公司向员工支付2007年1月至2017年5月待岗期间工资差额共计132750元；3.请求中铁公司向翟金玉支付不能享受失业保险损失22320元；4.本案诉讼费由中铁公司承担。一审法院认定事实：翟金玉与中铁公司共同确认，中铁公司原为中国人民解放军第八师后勤部所属专业建筑安装队伍，始建于1958年，1984年集体转业并入铁道部，更名为铁道部第十八工程局建筑安装工程公司，1998年9月更名为中铁第十八工程局建筑安装工程处，2001年5月企业改制，定名为现用名中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。中铁公司确认真实性的该公司简史另显示，1993年7月，中铁公司并入铁道部第十八工程局第四工程处，1998年7月中铁公司从四处脱离独立处级建制，更名为铁道部第十八工程局建筑安装工程处。一审庭审中，中铁公司认为依据职工调动通知书的记载，翟金玉自2009年7月1日企业进入中铁公司处工作，而翟金玉则主张其自1991年12月已进入中铁公司处工作。中铁公司向翟金玉出具的两份职工调动通知书中均记载，翟金玉于1991年12月参加工作。结合翟金玉所持有核发日期为1995年3月24日的铁路职工家属医疗证载明发证单位为“铁道部第十八工程局第四工程处医院”、翟金玉家属持有核发日期为1996年10月1日的铁路职工家属医疗证载明翟金玉单位为铁道部十八局四处、翟金玉持有1996年12月1日核发的铁路职工工作证显示原告单位为“铁道部十八局第四工程处”、翟金玉持有“铁道部十八局第四工程处”1997年2月核发的荣誉证书、翟金玉持有独生子女证显示“中铁第十八工程局建筑安装工程处”于1998年向翟金玉发放奖励，以上证据可以证实，翟金玉入职中铁公司处的时间应为翟金玉所主张的1991年12月。又查明，2007年1月至2009年6月期间，翟金玉未到岗工作，中铁公司亦未向其发放工资。2009年8月26日，中铁公司决定将翟金玉安排到机关待岗，自2009年7月1日开始执行。翟金玉自该日期开始待岗。2009年7月至2010年5月待岗期间，中铁公司为翟金玉缴纳医疗保险、养老保险等社会保险，同时中铁公司按照每月实发310元的标准向翟金玉发放待岗工资。2010年6月21日中铁公司再次作出职工调动通知，决定安排翟金玉到沙特麦加轻轨项目工作，自2010年6月1日起执行。2010年6月至2011年6月期间，中铁公司正常向翟金玉发放工资。2011年8月29日，中铁公司再次作出职工调动通知，决定将翟金玉由沙特麦加项目部调到机关待岗，自2011年7月1日起执行。2011年7月至2015年2月待岗期间，中铁公司继续按照每月实发310元的标准发放待岗工资。2015年3月至2017年4月期间的待岗工资未向翟金玉发放。期间，自2016年4月起，中铁公司处的待岗工资标准调整为450元每月。庭审中，中铁公司表示2015年3月至2017年4月的待岗工资用于抵扣翟金玉向中铁公司的借款。翟金玉认可曾从中铁公司处借款的事实，但不同意以待岗工资抵扣欠款余额。中铁公司亦未提供证据证实其曾与翟金玉就以待岗工资抵扣欠款一节达成合意。2017年3月22日，中铁公司通过QQ群通知待岗员工速与人力资源部联系，翟金玉虽不在QQ群，但其他同事已经将此情况告知翟金玉。翟金玉通过电话形式与中铁公司取得了联系，并知晓中铁公司要求其返岗报到的情况。中铁公司另于2017年3月28日向翟金玉发送短信返岗通知，通知翟金玉于2017年3月31日来公司人力资源部报到领取工作安排，逾期未报到者，按不服从工作安排处理。2017年4月18日中铁公司刊登报纸，通知翟金玉在通告刊登之日起15日内到公司报到，逾期将按照劳动合同法和公司规定解除劳动合同。2017年4月28日，中铁公司再次向翟金玉发送短信，通知翟金玉于2017年5月2日来公司报到领取工作安排，公司多次联系未果已登报公告，逾期未报到者按不服从公司工作安排处理。2017年5月1日翟金玉自新疆向中铁公司邮寄了请假单，称有事情晚到几天，后中铁公司收到该请假单，但未就是否同意请假回复翟金玉，也未再通知翟金玉到岗上班。2017年5月2日，中铁公司作出自5月1日起停发翟金玉工资的通知。2017年5月16日，中铁公司就解除翟金玉劳动合同关系的情况通知工会，5月18日工会复函同意解除。2017年5月22日中铁公司向翟金玉邮寄解除劳动合同通知书，通知翟金玉由于不服从公司工作安排，根据劳动合同法和企业职工日常管理规定，决定自2017年5月16日起解除劳动合同关系。后，翟金玉收到该解除通知。关于职工日常管理规定的内容，中铁公司没有证据显示其已告知翟金玉，翟金玉对此亦不予认可。另查，翟金玉在职期间，中铁公司在河北省为其投缴社会保险，参保项目不含失业保险。翟金玉于2018年1月向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，后该委裁决驳回了翟金玉的全部诉讼请求。一审庭审中，中铁公司还陈述公司涉及待岗人员有50多人，经过协商，部分员工回到公司工作，部分未协商一致，公司与其解除劳动合同。一审法院认为，关于劳动关系解除，用人单位应保护劳动者的合法权益，不得随意与劳动者解除劳动关系。尽管翟金玉长期待岗，但双方仍为劳动合同关系。中铁公司作为用人单位应尽到管理义务，在收到翟金玉书面请假单后，中铁公司未将公司对该次请假的否定意见告知翟金玉，也未再次明确要求翟金玉到岗上班，进而直接以不服从工作安排为由径行与翟金玉解除劳动关系，中铁公司的行为显然缺乏合理性，应认定为违法解除。根据法律及司法及时的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。关于赔偿金的计算，由于《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日实施，对此，应分段计算，即2008年1月1日之后计算赔偿金，之前按照当时的规定按补偿金标准计算。同时,赔偿金的计算，还涉及到翟金玉工作年限以及工资基数认定的问题。对于翟金玉在中铁公司处的入职时间，翟金玉所提供证据可以证实其入职中铁公司时间为1991年12月，中铁公司作为用人单位，不能明确陈述翟金玉的入职时间，也未提交相应的证据，应承担举证不能的后果。故在计算赔偿金时，翟金玉的工作年限应自1991年12月开始起算。关于翟金玉的工资基数，其长期待岗，中铁公司所发放的为生活费，并非其正常工作的工资。在该情形下，对翟金玉的工资基数应按照同时期天津市当年度最低工资标准每月1950元计算。综上分析，经计算，中铁公司应给付翟金玉违法解除劳动合同的赔偿金数额68250元（1950*19），翟金玉超过部分的主张，不予支持。关于2007年1月至2017年5月期间的工资差额，2007年1月至2009年6月期间，翟金玉未到岗工作，其亦未提供证据证实该期间系中铁公司原因的待岗状态，故翟金玉主张此期间中铁公司应按照最低工资向其发放工资无事实及法律依据；2015年3月至2017年5月15日期间，翟金玉系待岗状态，从案件事实来看，双方的争议有其历史背景，涉及的人员亦不只翟金玉一人，翟金玉自2009年7月即处于待岗状态，中铁公司按月支付了部分期间的待岗待遇，对此，翟金玉多年间长期未主张权利，应视为其对该劳动关系及劳动报酬状况的认可，故对于此期间的工资，中铁公司仍应按照待岗工资标准予以补发。结合中铁公司处待岗期间工资标准，经计算，该数额为9655元（310*13+450*12.5）。翟金玉按照最低工资要求不足差额的主张无事实及法律依据，其超过部分的主张不予支持。中铁公司对于扣发款项系用于抵扣欠款抗辩，中铁公司所主张的借款事项未经过劳动争议仲裁的前置程序，翟金玉亦不认可进行抵扣，本案中对中铁公司的此项抗辩不予支持，中铁公司可另行予以解决。关于失业保险待遇损失，因翟金玉的社会保险费在河北省缴纳，该失业保险金的缴费基数和依据应以河北省相关规定执行。翟金玉无证据表明河北省社会保险经办机构对翟金玉所主张的前述损失不能补办，且已给翟金玉造成无法享受失业金的损失，故翟金玉的此项主张事实依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付翟金玉违法解除劳动合同的赔偿金68250元；二、中铁公司于本判决生效之日起十日内给付翟金玉2007年1月至2017年5月15日期间的待岗工资差额9655元；三、驳回翟金玉的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中铁公司负担，由其于判决生效之日起十日内径行给付翟金玉。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于解除劳动合同经济补偿金一节，一审认定双方建立劳动关系的时间为1991年12月具有事实和法律依据，本院予以确认，中铁公司与翟金玉解除劳动合同具有违法性，应当支付赔偿金，对上诉人该项请求不予支持。关于工资差额一节，一审按照待岗工资标准进行计算并无不当，中铁公司主张该笔扣发款项系用于抵扣双方借款没有事实和法律依据，本院不予支持。关于时效问题，双方劳动关系解除时间为2017年5月16日，翟金玉于2017年4月向仲裁委提出劳动仲裁，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。结合上述规定，翟金玉的主张没有超过仲裁时效，对中铁公司该项请求亦不予支持。综上，上诉人中铁公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年六月二十四日书记员 马 冉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；．．．．．．