新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4221民初831号 原告：翟金风，女，1963年4月8日出生，汉族，农民，住新疆生产建设兵团第九师。 被告：马志珍，男，1986年2月18日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区额敏县。 被告：马世芳(系被告马志珍妻子)，女，1986年10月6日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区额敏县。 被告：**兵，男，1975年11月3日出生，回族，住新疆维吾尔自治区额敏县。 原告翟金风与被告马志珍、马世芳、**兵民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。原告翟金风、被告马世芳、**兵到庭参加了诉讼。被告马志珍经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告翟金风向本院提出的诉讼请求：1.判令被告马志珍、马世芳偿还借款164000元、支付利息84050元、支付违约金24600元，本息合计272650元；2.被告**兵承担连带清偿责任；3.被告抵押给原告的房产拍卖（变卖）后在案款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、律师代理费及相关费用由被告承担。事实和理由：2017年4月13日，被告马志珍、马世芳作为借款人，原告作为出借人，被告**兵作为担保人，共同签署《借款合同》，被告马志珍、马世芳向原告借款20万元，约定按照月利率1.5%计息，借款期限一年，预先扣除利息36000元，另原告代为垫付公证费、中介费、评估费等各项费用12000元。同时约定如违约，按照借款金额的15%支付违约金。被告马志珍、马世芳将位于额敏县也木勒牧场00059#号房产（房屋所有权证号：额房权证额敏字第XXXX号）抵押给原告作为还款担保，并办理了抵押登记。借款到期后，被告未还本付息。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求法院依法保护。 被告马世芳辩称，被告是通过理财公司向原告借款，当时转了15万元多，现在被告经济条件不好，不能一次性偿还借款本息，被告愿意分期付款，每月支付1000元。原告支付的公证费等12000元，被告不知情，当时去办理公证手续了，谁付的钱不清楚。庭后和马志珍商量再确定。 被告**兵辩称，我没有用钱，我不承担还款责任。借款应当由借款人偿还。借款金额实际是15万多，不是16万多，12000元公证费等不认可。 被告马志珍未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理认定的事实如下：2017年4月13日，被告马志珍、马世芳作为借款人，通过理财公司向原告借款20万元，被告**兵作为担保人，三方共同签署《借款合同》，载明借款本金20万元，借款期限12个月，自2017年4月13日至2018年4月12日，按照月利率1.5%计息，被告马志珍将自有的位于额敏县也木勒牧场00059号的房产（房屋所有权证号：额房权证额敏字第XXXX号）抵押给原告作为还款担保，并办理了抵押登记。被告**兵在借款合同的丙方处签字担保，未约定保证方式和保证期间。合同签订后，被告马志珍、马世芳同时向原告出具借据、收款收据以及承诺书等，并载明如借款人不按时还款，则按借款本金的15%支付违约金。2017年4月18日，原告按照20万元借款金额预先扣除12个月的利息36000元，另扣除原告代被告马志珍支付的公证费以及办理抵押登记的手续费用1.2万元后，向被告马志珍转账15.2万元，借款到期后，被告未还本付息。原告遂将被告起诉至本院。 认定以上事实的证据有：1.原、被告的当庭陈述；2.借款合同公证书一份、借据一份、收款收据一份、承诺书二份。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”原告按照借款合同约定向被告马志珍、马世芳提供借款时，原告和被告马志珍、马世芳之间的借款合同生效。合法有效的合同受法律保护，被告马志珍、马世芳应当遵循诚实信用原则按照约定期限偿还借款并支付利息。被告马志珍、马世芳至今未履行还款义务，属于违约行为，被告马志珍、马世芳应当承担继续履行的责任，向原告偿还借款。 关于本案中借款本金、利息、违约金如何认定的问题。本案中，原、被告签订了借款本金为20万元的借款合同，原告按照月利率1.5%预先扣除利息3.6万元，原告于借款当日向理财公司负责人支付1.2万元，该款系原告为被告马志珍、马世芳代为垫付公证费、评估费等各项费用1.2万元，扣除上述费用4.8万元后，原告向被告马志珍转账支付15.2万元。《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。据此规定，应当以实际借款数额返还借款。另原告垫付的1.2万元已经计算至借款内，后进行扣除，视为被告同意偿还该笔款项并愿意支付利息，故该笔款项可以视为借款。本案中，借款本金应当认定为16.4万元（15.2万元+1.2万元）。被告辩称未收取该1.2万元，不承担还款责任的理由不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”；第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。据此规定，双方约定了违约金，违约金为借款金额的15%，被告自2018年4月12日逾期至今未偿还借款，原告主张违约金24600元（164000元×15%），未超出年利率24%的规定，本院予以支持。关于原告主张逾期还款利息84050元的请求，双方未约定逾期利息，但其约定的违约金不足以支付其实际损失。如双方未约定违约金，按照法律规定，双方约定借期内利率为1.5%，原告则可以参照借期内的利率主张逾期利息。故本院按照月利率1.5%计算自借款之日至原告起诉时的利息，扣除借期内的利率及违约金，剩余的部分，本院视为资金占用期间的利息，故对原告该项请求，本院确认借期内利息为29520元（164000元×1.5%×12个月），资金占用期间利息为34440元（164000元×1.5%×24个月=59040元-违约金24600元=34440元，自2018年4月13日至2020年2月12日）。 关于本案中被告**兵是否承担保证责任的问题。原告与被告马志珍、马世芳的借款中，被告**兵在借款合同的丙方处签字担保，未约定保证方式和保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”据此规定，被告**兵系连带责任保证，双方未约定保证期间，按照上述规定，保证期间为还款届满之日起六个月内，自2018年4月13日至2018年10月13日，原告诉至本院时保证期间已过，故被告**兵不承担本案的连带保证责任。 关于本案中原告主张的被告抵押给原告的房产拍卖（变卖）后优先受偿权的问题。被告马志珍向原告借款时以自有房产即：位于额敏县也木勒牧场00059号房产（房屋所有权证号：额房权证额敏字第XXXX号）作为抵押物为该笔借款担保，并办理抵押登记，抵押合同成立并生效，在被告马志珍、马世芳不能履行偿还债务本息的情况下，原告可以主张被告抵押给原告的房产拍卖（变卖）后在案款范围内享有优先受偿权，故原告的此项诉讼主张本院予以支持。 综上，对原告的诉讼主张本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第六十条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条；《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告马志珍、马世芳于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告翟金风借款人民币164000元、支付利息29520元、违约金及逾期利息59040元，合计252560元； 二、原告翟金风对抵押物额敏县也木勒牧场00059号（房屋所有权证号：额房权证额敏字第XXXX号）地上房屋拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权； 三、驳回原告翟金风其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件争议标的数额275000元。案件受理费减半收取2713元，投递费120元，合计2833元（原告翟金风已预交），由原告翟金风负担231元，被告马志珍、马世芳负担2602元（被告马志珍、马世芳履行给付金钱债务时一并给付原告翟金风）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。 审 判 员 黄宝珠 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 邓 艳 书 记 员 姜顺顺