浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2522号 上诉人（原审原告）：袁锦，女，1987年3月4日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。 委托诉讼代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖静，女，1985年1月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吴炜，男，1969年1月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师 上诉人袁锦因与被上诉人肖静、原审第三人吴炜股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁锦上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判，支持袁锦的诉讼请求；肖静承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏重要事实：即在重新装修后的新店铺只经营了半年时间就需要闭店止损，否则每月净亏损7万元以上。1.案涉协议签订于2018年6月5日，以“NYNIGHTMARKET”为品牌的新店铺重新开业于2018年7月28日，但赵水江在2018年11月就向吴炜微信告知店铺经营不好，甚至所有股东就己于2019年1月开始商量闭店事宜，在己增加免费人力、对店铺重新改造升级，半年不到时间，出现每月大于7万元的巨额亏损，且兹乐兹乐公司也己于2019年1月31日正式停业，因此吴炜当初关于“月营业额20几万”、“租金”、“物流”、“加盟”、“债务”等内部经营事项的陈述如为真实，则不可能出现上述情况。毕竟案涉店铺并未与兹乐兹乐公司分开核算，两者统一进行财务记账和核算。2.肖静在公安机关的询问笔录中“两个品牌的经营状况之间没有直接关系，主要还是看经营者如何经营”的供述也不构成半年内巨额亏损的理由。第一，一审法院己经认定2018年6月1日，兹乐兹乐公司出具的申明内容为：因法律纠纷，要求改名为“NYNIGHTMARKET”，但原经营范围、服务内容、运营模式、菜品风格均不变，即两个品牌之间除名称不同，其他本质内容完全一致，即并非肖静所陈述的两个品牌没有直接联系；第二，案涉协议签订后，吴炜为兹乐兹乐公司总经理的身份并未改变，仍系兹乐兹乐公司及案涉店铺实际负责人，即经营者并未发生变更，相反，还增加大量的免费人手。二、一审法院事实认定错误。1.“期间袁锦承认公章、财务章、营业执照在袁锦处”的认定错误。（1）1月13日的音频中，袁锦未予明确答复，根据音频内容，也只能证实截止2019年1月13日，公章、财务章、营业执照在袁锦处；（2）1月18日的音频中，三方初步达成协议，并要求签章时，吴炜陈述“要叫肖鹏把这个法人章拿过来”，即按照一审法院的认定，应认定此时公章、财务章、营业执照在案外人肖鹏处，而非袁锦处。2.“但肖静并未参与上述两段谈话”认定错误，事实上，吴炜一直是兹乐兹乐公司的实际负责人，两段录音内容对肖静应有效。（1）肖静、吴炜一审答辩时称“吴炜与肖静属于夫妻关系，老公帮老婆协助管理公司再正常不过了……”， 即肖静与吴炜均认可吴炜参与兹乐兹乐公司及案涉店铺的实际经营管理；（2）吴炜在无锡市惠山区市场监督管理局询问时称“我以前一直在无锡兹乐兹乐餐饮管理有限公司工作，因为法定代表人肖静是我妻子，所以该公司的经营事务实际由我一直在负责”，即吴炜再次自认其系兹乐兹乐公司的实际负责人。三、一审法院曲解录音内容，且明显遗漏与案涉事实相关的重要录音内容，却只对两段录音中对肖静有利部分进行了认定。1.“袁锦还称‘那你当时找我老公的时候，你不也是说营业额是20几万，然后说租金是60几万，实际上都没有达到’，吴炜回答‘不是不是，那你现在跟我表明一个什么目的？’”的事实认定曲解了录音所反应的客观事实。（1）袁锦在录音中除了述称上述内容外，还紧跟一句“那我到时候怎么办？我就我店关掉了，然后你就告诉我，因为店关掉了，然后卖不掉了”的内容，且该部分遗漏的内容恰恰涉及该段录音中各方都在协商的闭店方案。（2）因一审法院遗漏了该部分录音内容，才会对吴炜“不是不是，那你现在跟我表明一个什么目的”的回答作出了错误认定，错误认定吴炜没有对周超做出“营业额是20几万，租金是60几万”的陈述。2.“袁锦还问‘你跟我老公说营业额每个月平均20几万，但是到现在我没有看到数字对吧？你要么把这个数字摆出来给我，然后还有是什么？租金每年60万，那实际上说的时候都己经不止了，对吧？’第三人回答‘对，房租增加这个5000块钱我来承担’”的事实认定再次曲解了录音所反应的客观事实。3.“袁锦则称‘我已经发现的情况下，我还是选择信任你，跟你一起合作的’”的事实认定又一次曲解了录音所反应的客观事实。（1）袁锦在签订案涉协议之后，剔除股权转让款外，连同其他投资人还共出借了150万元给公司用于店铺的装修升级改造，此时，因尚未介入实际经营，袁锦无法核实吴炜曾经对周超关于“月营业额20几万”、“租金”、“物流”、“加盟”、“债务”等内部经营事项所作陈述的真假。（2）袁锦只有在正式开业，并介入公司实际经营之后，才有条件核实吴炜的上述陈述。4.“2019年1月18日，袁锦等又与吴炜进行了沟通，袁锦提出截至目前不存在全国物流和加盟商等问题，吴炜则认为有店铺、厨房和物流设备、押金等资产”的事实认定严重曲解了录音所反应的客观事实。四、一审法院对“两段录音及肖静的询问笔录更多是对现状的陈述，不能充分说明股权之时肖静作出过所谓的承诺且该些承诺对签订《个人股权转让协议书》及确定股权转让价款产生决定性影响”的认定错误。1.通过上述分析，以及结合完成的录音内容，可以反映的客观事实是：吴炜对周超确实做过“月营业额有20几万”、“租金只有60万”、“可以开展全国地区物流”、“有两家加盟商”、“无债务”等陈述，周超也因此决定签订涉案协议；2.2019年3月14日，袁锦因为肖静涉嫌欺诈而报警，公安机关结合袁锦的笔录内容询问肖静，两者存在高度一致性。3.在店铺亏损严重的情况下，赵水江在微信中质问吴炜“现在店铺经营不好”后，吴炜微信回复“我让你们本来就不是投资一个店铺，是我们一个公司”、“公司主要的收入来源是加盟和物流”、“我们如果靠一个店，怎么可能让大家赚到钱”，按照常理分析，吴炜不可能在袁锦入股后才告知公司还有加盟和物流的收入来源。相反,为了促成股权转让事宜，定会在股权转让洽谈时就进行了“加盟和物流”的披露和陈述，且截止2019年1月31日，兹乐兹乐公司己经没有任何业务经营。4.肖静回答公安机关“为什么认为诈骗她”的答案是“我方在此铺位原来经营的品牌平均每月有20几万元的营业额”，该回答与两段录音体现的内容存在高度一致，且肖静也是针对公安机关的特定问题作出的回答,也能充分证实吴炜曾向周超作出“月营业额20几万元”的陈述。5.肖静的询问笔录中，不仅否认了吴炜对赵水江的微信回复内容，而且也确认了加盟商不存在、全国物流配送业务也没有得到授权的事实，在此情况下，仅凭店铺、厨房和物流设备、押金等资产就以溢价一倍的高价受让股份不合常理。因此，袁锦能受让案涉股份，除了认可不能受让空壳公司外，一定还有更多的溢价原因，该些原因在两段录音及询问笔录中有明确的内容。五、在袁锦己经完成了“肖静及吴炜曾向周超做过‘月营业额有20几万’、‘租金只有60万’、‘可以开展全国地区物流’、‘有两家加盟商’、‘无债务；等陈述”的举证责任后，兹乐兹乐公司的月营业额、租金、物流、加盟商的举证责任应由肖静完成。六、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款、第八十八条的规定，一审法院存在认定错误。综上,请求二审法院支持袁锦的上诉请求。 肖静辩称：一、袁锦混淆经营和法律风险，在没有证据的情况下用假设性条件推定肖静存在欺诈行为，没有事实依据。公司经营本身就存在风险，生意有赚有亏，不能因为袁锦受让股份后，公司出现亏损，就推定肖静存在欺诈行为。造成公司亏损的因素很多：既可能是企业内在因素，也可能是外部环境因素；既可能是主观因素，也可能是客观因素。包括企业自身的经营管理不善、行业竞争激烈、市场经济不景气等，都可能造成企业亏损。比如今年出现疫情，从事餐饮行业的企业几乎都出现亏损现象，这也是所有从事餐饮行业的经营者所不能预料和掌控的。不能说公司今年盈利，公司明年、后年肯定盈利，不能以此类推。市场经济下，公司能否盈利并不是经营者所能掌控，并不以企业经营者的主观意志为转移。袁锦运用大量的假设性条件，推定肖静存在欺诈，该推定毫无逻辑可言。比如袁锦举例店铺增加了免费人力、店铺重新改造升级，结果店铺还是出现亏损，袁锦就认为不正常，就得出店铺往年不可能盈利的谬论。比如服务不到位、广告营销不够、经济不景气等因素都可能造成餐饮企业的亏损，并不会因为经营者投入越多就会产出越多。按照袁锦的逻辑，门店在袁锦受让股权之前一直处于亏损的话，则门店不可能自2015年一直持续经营到2018年6月5日。袁锦的逻辑不能成立，不能因今年企业出现亏损，而倒推去年或前年企业也是亏损。二、袁锦参与了店铺的实际经营，店铺因亏损而闭店，是包括袁锦在内全体股东作出的决定2019年1月13日，公司召开了股东会，全体的股东均作出了闭店的决定，形成亏损定格。闭店并不是因为肖静与吴炜单方作出的决定，不能将门店亏损的责任全部推卸到肖静和吴炜身上。从某种程度来讲，正如袁锦在股东会上说到“要及时止损”，闭店确实是止损的方法之一，假设门店持续到现在，可能因疫情而亏损得更加严重。既然袁锦作为股东在股东会作出闭店决定，则其应当对自己所作出的决定负责。而且，在门店经营过程中，袁锦都参与门店的经营管理。2019年1月13日股东会的录音可以证实，袁锦本人在股东会上陈述其本人一直在经营管理门店，在门店待了很久，同时公司的营业执照、公章和财物章也由其保管，实际上袁锦已经掌握了公司的控制权，并不是像袁锦所说的吴炜是公司实际控制人。三、袁锦诉称肖静存在欺诈不能成立，其真实目的试图将全部亏损转嫁给肖静。2019年1月13日股东会的录音可以清晰反映，门店亏损100多万元是全体股东公认的事实。从整个谈话内容，袁锦一直无法接受门店亏损的事实，一直强调退出，不参与继续经营，要及时止损。事实上，袁锦提起本案的股权协议撤销之诉，也是无法接受经营亏损事实的行为表现。袁锦加入公司股东时的前景愿望是好的，但如果门店出现亏损，肖静作为股东同样也面临亏损。肖静在股权转让后仍持有40%的大额股份，企业出现亏损，肖静仍然也要承担企业全部损失的40%。肖静作为股东，也不愿意企业出现亏损，但企业是否盈利，需要诸多的市场因素。而且企业的经营亏损是袁锦入股成为股东后，公司经营过程中所产生的亏损，而不是袁锦入股后，公司之前已经出现的经营亏损要由袁锦承担。由于股权转让后公司经营风险所产生的经营损失，并不能因此倒推肖静在股权转让时存在欺诈行为。这两年实体经济不好做，同时，生意也有淡旺季。公司本身主营的食品是韩国品牌的炸鸡和啤酒，食品也有季节性，在夏季炸鸡和啤酒更好卖，而冬季比较难卖。但是现在公司门店由于出现了亏损，处于停业状态，公司的亏损已经是不可逆转。这时袁锦提出将股份返回给肖静，要求退回股权转让金，没有事实和法律依据。而且，本案中袁锦没有任何证据证明肖静存在欺诈行为。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴炜述称：同意肖静的答辩意见。 袁锦向一审法院起诉请求：1.依法撤销袁锦、肖静双方签订于2018年6月5日的《个人股份转让协议书》；2.肖静立即返还股权转让款30万元及损失（自起诉日开始，按照中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：兹乐兹乐公司成立于2015年9月22日，注册资本180万元，原系肖静独资。其住所地即对外经营的主体位于无锡万象城第一层86-1号商铺，该商铺租金自2015年10月（扣除装修期）实际承租以来逐年递增，第一年月基本租金为35280元、提成租金为营业额的7%，此后三年每年月基本租金比上一年增加5880元，每年提成租金比上一年增加1%，第三年月基本租金为47040元。该商铺原用于经营“ChirChir”品牌餐饮服务。2018年6月1日，兹乐兹乐公司出具申明一份，载明：由于韩国richfood公司旗下“ChirChir”餐饮品牌与中国天津奇乐奇乐餐饮品牌因商标原因法律纠纷进行中，故应韩国richfood公司总部要求，中国区所有原ChirChir加盟商，全部更改为“NYNIGHTMARKET”，原经营范围、服务内容、运营模式、菜品风格均不变。袁锦（受让方、乙方）与肖静（转让方、甲方）曾签订《个人股份转让协议书》一份，约定：甲方系兹乐兹乐公司股东，占公司总股份的100%，甲方将其30%的股权以60万元的价格转让给乙方；本合同签订当天首付10万元，于2018年10月31日前付款20万元，于2018年12月31日前结清股份转让款；协议生效后，乙方按受让股权比例分享利润，分担相应的风险和亏损；如因甲方在签订本协议书时未如实告知乙方有关合营公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为合营股东后遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。该协议书未载明签订日期，袁锦陈述签订日期为2018年6月5日。2018年7月5日，兹乐兹乐公司30%的股权变更登记至袁锦名下，同时受让股权的还有赵红红、徐春燕，转让后肖静仍持有40%的公司股权。2018年7月28日，以“NYNIGHTMARKET”为品牌的店铺开业经营，袁锦参与了经营管理，吴炜以总经理的名义参与经营管理。后该店铺因经营不善而倒闭。2018年11月，吴炜在与案外人赵水江微信聊天时提及“现在主要店铺经营不好”，“我让你们本来就不是投资一个店铺，是我们一个公司”，“公司主要的收入来源是加盟和物流”，“我们如果靠一个店，怎么可能让大家赚到钱”。2019年1月13日兹乐兹乐公司召开股东会，各方就是否申请撤铺、后续解决办法、股权回购、债权债务及资产处置等问题进行了沟通协商。期间袁锦明确表示不再参与，要求退出并及时止损；此外，袁锦还称“那你当时找我跟我老公的时候，你不也是说营业额是二十几万，然后说租金是60万，实际上都没有达到”，吴炜回答“不是不是，那你现在跟我表明一个什么目的”；袁锦还问“为什么你当时找我老公来的时候，我不知道红红啊，你跟我老公说营业额每个月平均20万，但是到现在我没有看到数字对吧？你要么把这个数字摆出来给我，然后还有是什么？租金是每年60万，那实际上说的时候都已经不止了，对吧？”，吴炜回答“对”并称“房租增加这个5000块钱我来承担”，袁锦则称“本来是你告诉我的数字都不对的，不对的情况下，我也已经发现的情况下，我还是选择信任你，跟你一起合作的”；期间袁锦承认公章、财务章、营业执照在袁锦处。2019年1月18日，袁锦等又与吴炜进行了沟通，袁锦提出截至目前不存在全国物流和加盟商等问题，吴炜则认为有店铺、厨房和物流设备、押金等资产。但肖静未参与上述两段谈话。2019年3月14日，肖静在接受公安机关询问时称“由于我们公司名下在无锡万象城的一家西餐店铺‘507NYNIGHTMARKET’（实际经营人是原告）倒闭了，尚有员工工资、房租和物料款等未付，其余三人对此事都不想负责，都想把责任推卸给我”；在回答“有没有要加盟你们万象城那家店铺”的问题时，肖静称“确实有人问过，还有人到店里考察过，具体名字记不起来。但是后来他们一看经营状况不好，就婉拒加盟的事情了”；在回答“兹乐兹乐公司是否获得韩方授权可以开展全国物流配送业务”的问题时，肖静称“韩国总部海外事业部的吴相贤口头答应过，我现在暂时提供不了这个凭证，之后有需要，我可以送过来”；在回答“对方为什么认为你诈骗她”的问题时，肖静称“我方在此铺位原来经营的品牌平均每月有20万元的营业额，袁锦加入公司后，我们共同经营新品牌，在此期间有袁锦对该店铺进行经营，且营业额未达到原来品牌的营业额，而且每月的业绩持续下滑。于是，袁锦就认为我们在欺骗她。但是，我们认为这是两个品牌的经营状况之间没有直接关系，主要还是看经营者如何经营”。最终，各方未妥善处理纠纷，袁锦遂诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为，《个人股份转让协议书》系袁锦、肖静所签，且已办理股权变更登记手续，该协议成立并生效。本案的争议焦点在于肖静是否构成欺诈，袁锦能否据此依据合同法第五十四条行使撤销权，要求退款并赔偿损失。一审法院认为，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，袁锦主张肖静的欺诈表现在：营业额虚高，租金60万元，全国物流配送授权，兹乐兹乐公司没有欠款，有两家加盟商。而袁锦所依据的主要证据即两段录音及肖静的询问笔录更多是对现状的陈述，不能充分说明股权转让之时肖静作出过所谓的承诺且该些承诺对签订《个人股份转让协议书》及确定股权转让价款产生决定性影响，且录音中袁锦也曾表示在肖静告诉的数字都不对的情况下且“我也已经发现的情况下，我还是选择信任你，跟你一起合作的”。因此，不能认定肖静构成欺诈。此外，袁锦提供的终端交易汇总单仅为股权转让前一定期间内来源于银行卡、微信、支付宝的营业收入，未包括现金、团购以及外卖平台等收款渠道，不能证明“ChirChir”品牌的月均营业额不足20万元。且根据录音公司公章实际由袁锦持有，除其提供的资产负债表外没有其他证据证明兹乐兹乐公司的83万元负债真实存在以及受让股权时未如实告知袁锦，退一步讲，即使存在负债，袁锦亦可根据股权转让协议约定就其损失向肖静追偿，而无权径直撤销协议。关于全国物流配送及品牌授权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本案中，袁锦向一审法院提供的确认书未经合法认证或证明，不能作为本案有效证据，其有关主张不能成立。综上，袁锦并无有效证据证明肖静有欺诈行为，对其要求撤销协议并退款、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。从另一角度来说，作为投资人应对其投资尽审慎注意的义务，对标的公司股权及经营现状进行充分了解和调查，否则亦应承担相应的投资风险。如果允许股权转让的受让方，对受让股份并经营公司后所发生的企业亏损及价值贬损，可以任意地主张当时的转让方欺诈成立，交易秩序也将无法保障。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回袁锦的诉讼请求。案件受理费9800元，由袁锦负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对袁锦二审期间提交的无锡市惠山区市场监督管理局询问（调查）笔录，因与本案不具有关联性，故对其证据的效力不予确认。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，袁锦与肖静之间就兹乐兹乐公司的股权存在转让合同关系，袁锦受让股权后办理了变更登记手续，亦实际参与了兹乐兹乐公司所属店铺的经营管理，后该店铺因经营不善而终止经营。袁锦遂以肖静存在欺诈行为为由，要求撤销双方之间的股权转让协议。袁锦主张标的公司的实际负责人吴炜对店铺作出的有关营业额、租金、物流、加盟等承诺均系虚假，导致其错误签订案涉协议，故认为存在欺诈行为。本院认为，首先，袁锦作为股权受让方，应在股权转让协议签订前对标的公司的经营收益、固定支出、发展前景等相关事宜进行考察、核实，以便对公司的经营状况、经营风险等作出合理预判，并据此确定股权受让与否。其次，公司经营存在风险，公司能否盈利受多重因素影响，袁锦受让股份后公司的经营亏损与股权出让方在签约时的承诺并无直接关联性。本案中，袁锦以公司经营不善导致未能达到其受让股权的预期目标，由此认为股权出让方存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况等欺诈行为，缺乏事实与法律依据。本案现有证据不足以认定肖静在与袁锦签订股权转让协议的过程中存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可以行使撤销权的事由，故对袁锦的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人袁锦负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年六月十五日 书记员 方 扬