浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1876号上诉人（原审被告）：杭州博鸿建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区星桥街道星星路28号。统一社会信用代码：91330110568788398C。法定代表人：苏祖荣。委托诉讼代理人：谢剑敏，浙江和乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪微，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：王必先，男，1969年4月19日2出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：郑益飞，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。原审被告：瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社，住所地：浙江省瑞安市安阳街道双岙村。法定代表人：葛长贵。原审被告：广厦房产集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区莫干山路231号锐明大厦1103室。统一社会信用代码9133000073993109XA。法定代表人：李秋冬。委托诉讼代理人：潘锦锋，男，系公司员工。上诉人杭州博鸿建设有限公司（以下简称杭州博鸿公司）因与被上诉人王必先、原审被告瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社（以下简称双岙村合作社）、广厦房产集团有限公司（以下简称广厦房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。杭州博鸿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王必先的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.鉴定机构将无争议的清工造价鉴定为1507196元错误。《建设工程施工合同》专用合同条款中约定“12.合同价格、计量与支付……附属工程下浮率13.5%”，王必先也在《承诺书》确认“同意按照双方所约定的下浮率进行结算，自负盈亏”，但浙江鸿银项目管理有限公司在工程造价咨询报告书附后“王必先完成的清工造价-联系单部分”清单中，对序号6“工程签证单001”、序号10“工程签证单009”、序号12“设计联系单园字-06”鉴定时均未下浮13.5%，存在金额计算错误。浙江鸿银项目管理有限公司于2020年1月15日出具工程造价鉴定意见书调整函，将王必先完成的无争议清工造价1507196元调整为1417515元，故工程造价咨询报告书对无争议清工造价的鉴定结果不正确，应予调整。2.鉴定机构认定工程量及工程价款的依据不足，列入有争议的清工造价第1-11项不符合第三方审计报告结果及客观事实。（1）根据《内部分包合同》约定，应以建设单位及第三方审计单位审核的最终结算造价作为包清工工程款的结算依据。浙江鸿银项目管理有限公司鉴定时，双岙村合作社、广厦房产公司对第三方审计单位建银工程咨询有限责任公司出具的审计报告未予确认，尚不能作为鉴定依据，故工程造价咨询报告书既不符合客观事实，又不符合鉴定程序规定。（2）根据《内部分包合同》“本施工队工程量结算以甲方与业主签订的施工合同价中预算（最终结算）清单为准，完成多少算多少”的约定，工程款结算应以审计报告为准。由于建银工程咨询有限责任公司出具的审计报告未有争议工程第1-10项，故工程造价咨询报告书列入有争议的清工造价第1-10项并无依据，且该第1-10项并未经业主、监理和杭州博鸿公司签字确认，杭州博鸿公司未出联系单给业主，业主也没有要求增加工程量，该部分的工程不在杭州博鸿公司承包范围内，更王必先的清工承包范围内，王必先主张对争议工程第5-10项进行施工是不真实的。该第1-10项与双方约定不符，仅凭王必先单方所列工程造价及有亲属、利益关系的证人证言，不足以证明该争议工程属清工承包范围。（3）第11项工程施工组织措施费及规费税金不属于包清工的工程费，与王必先无关。《内部分包合同》为包清工项目，王必先实为杭州博鸿公司下属分包的班组，其班组领取的工资（即清工费）由杭州博鸿公司造工人工资册直接领取，不存在税金、措施费及规费的计取。且措施费及规费是杭州博鸿公司为保障工程施工文明安全而购买设备、采取措施所支出的费用，包括围墙护栏、安全帽、配电箱等，系其自行承担的现场管理费用；税金则由杭州博鸿公司开具的正式发票后缴纳国库，王必先不存在开具发票的问题，故该第11项不应计算给王必先。3.涉案工程款原为1423697元，根据鉴定机构调整函的金额为1417515元，杭州博鸿公司所付款项已超出应付款项，应驳回王必先的一审诉讼请求。杭州博鸿公司与王必先之间实为包清工，《内部分包合同》约定“本施工队工程量结算以甲方与业主签订的施工合同价中预算（最终结算）清单为准，完成多少算多少”以及“结算计算方式为所承包分部工程清单的19%”，王必先还出具《承诺书》对相关的事宜进行约定和确认。王必先在清工承包合同范围内的实际完成工程量5783621.36元，按工程量的19%计算工程款为1098888元，另增加联系单部分为349408.45元。但王必先施工存在质量问题，通知其整改无果后找人返工并代为垫付费用24600元，故王必先工程款应为1423697元（1098888元+349408.45元-24600元）。而杭州博鸿公司已付1431000元，多付7303元。即使根据工程造价鉴定意见书调整函，王必先完成的清工造价也应为1417515元，故其诉讼请求没有依据。王必先辩称，1.杭州博鸿公司在一审判决后作为上诉证据提交的工程造价鉴定意见书调整函程序违法，不属于新证据，且与事实不符。因该调整函是作为证据而非征询函的形式提交至王必先，且调整事项在原工程量清单中已有相应的单价。2.关于上诉理由中的第5-10项争议金额，即审计报告中第5-10项争议金额，该部分工程量并非业主交由博鸿施工，故不能以未计入博鸿与业主的结算为由否定其真实性。所以相应的金额并没有乘以双方约定的19%，而是按照实际施工的工程量进行计算。3.关于上诉理由中提到的审计报告第11项，鉴定依据是定额相关规定，既然是套用定额就不存在争议。至于第12项、第13项，因为对方至今没有相关的举证，所以不应扣除。广厦房产公司述称，其已按照合同约定履行进度款支付义务，杭州博鸿公司和王必先之间的内部合同关系与其无关。双岙村合作社未到庭，亦未提供书面意见。王必先向一审法院起诉请求：1.判令杭州博鸿公司支付王必先劳务费679937元及利息损失（起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令杭州博鸿公司支付王必先垫付的费用138900元；3.判令广厦房产公司、双岙村合作社对第1、2项的诉讼请求在欠付工程价款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：双岙村合作社系瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E-5、E-7地块工程的业主单位，广厦房产公司为代建单位；双岙村合作社和广厦房产公司的前身通和置业投资有限公司于2016年9月15日与杭州博鸿公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定双岙村合作社、广厦房产公司将瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E-5、E0-7地块景观和附属工程发包给杭州博鸿公司施工，工期180日，合同价16140054元等。之后，杭州博鸿公司将承包的工程分包给王必先、案外人林光、陈举等多人进行施工。2016年11月4日，杭州博鸿公司与王必先补签了一份《内部分包合同》，约定杭州博鸿公司将其与业主单位签订的施工合同价中预算清单里1-9幢景观、雨污、大门绿化种植土回填（注：不包括绿化苗木种植和养护）等以内部承包、包清工的形式转包给王必先施工，双方还对工程价款结算方式及违规处罚等内容进行了约定，并由王必先对承包工程的施工进度、工地安全责任等出具了一份承诺书。期间，王必先组织工人进行施工，杭州博鸿公司陆续向王必先支付部分工程款。因王必先与杭州博鸿公司对王必先的施工工程量及工程价款存在争议，遂成讼。在庭审过程中，王必先承认其组织的施工人员于2017年5月退场，已收到杭州博鸿公司支付的工程款1431000元；杭州博鸿公司承认涉案的总工程已于2017年9月份竣工验收合格，其与双岙村合作社、广厦房产公司就涉案的瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E-5、E-7地块景观和附属工程的工程款尚未进行结算。另查明，王必先不是杭州博鸿公司的内部员工。2019年11月27日，浙江鸿银项目管理有限公司经一审法院委托对王必先所承包的案涉瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E-5、E-7地块景观和附属工程的工程量及价款作出编号为18274JD33的工程造价咨询报告书，其鉴定结果为：王必先完成的无争议的清工造价为1507196元，有争议的清工造价为557761元；王必先为此支出鉴定费20408元。一审法院认为，杭州博鸿公司将其从双岙村合作社、广厦房产公司承包的瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地Ｅ-5、Ｅ-7地块景观和附属工程中的部分工程转包给王必先施工，双方于2016年11月4日补签了《内部分包合同》，由于王必先未取得相应建筑施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。王必先已完成了杭州博鸿公司分包的涉案工程的施工，且涉案总工程已于2017年9月竣工验收合格，故杭州博鸿公司应及时向王必先支付工程价款。根据浙江鸿银项目管理有限公司的工程造价咨询报告书，王必先完成的无争议的清工造价为1507196元，予以支持；对于存在争议的第1至13项造价，综合评述如下：第1项造价金额812元，王必先在庭审中确认其未进行施工，故该金额应予以剔除；第2项造价金额8320元、第3项造价金额146221元，由于杭州博鸿公司不承认由王必先施工，辩称该部分工程量由案外人施工，且提供了现场有多个施工班组施工的证据，而王必先未能提供相应证据证明系其施工，故对该两项造价不予支持；第4项造价金额25999元，因该部分造价与王必先、杭州博鸿公司签订的合同约定不符，故对该项造价不予支持；第5至10项造价金额312814元（48300元＋47350元＋47900元＋20000元＋141250元＋8014元），王必先提供的工程联系单与现场施工相符，且提供了证人王应华和吕某的当庭证言予以证实，杭州博鸿公司未能提供相反的证据，故对该部分造价予以支持；第11项造价金额109575元，系工程施工组织措施费及规费、税金，应包含在施工合同预算（最终结算）价中，故对该部分造价予以支持；第12项造价金额38000元，杭州博鸿公司提出该款项系王必先逾期不整改导致工期延误被扣款而应由王必先承担，但未得到王必先的认可，且杭州博鸿公司未能提供工期延误系王必先的原因造成的证据，故不予支持；第13项造价金额7980元，杭州博鸿公司提出因王必先施工不到位且逾期不整改导致其委托其他施工方整改而增加的费用由王必先承担，由于未得到王必先的认可，且杭州博鸿公司未能提供系王必先施工不到位导致费用增加的证据，故不予支持。综上，王必先所完成的清工造价为1929585元（1507196元＋312814元＋109575元）。王必先已收到杭州博鸿公司支付的工程款1431000元，应予以扣减，故杭州博鸿公司尚需支付王必先工程款为498585元（1929585元－1431000元）。杭州博鸿公司在王必先起诉后未及时支付拖欠的工程款，存在违约，应承担违约责任，故王必先诉请要求杭州博鸿公司支付利息损失符合法律规定，予以支持，但利息计算标准应自2018年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王必先诉请的其为杭州博鸿公司垫付的费用138900元，未得到杭州博鸿公司的认可，也未能提供其确实已支出该部分费用及相应费用应由杭州博鸿公司承担的证据，故对王必先的该部分诉请不予支持。本案中，王必先非杭州博鸿公司的内部员工，未取得相应建筑施工资质，杭州博鸿公司将其从双岙村合作社、广厦房产公司承包涉案工程部分以内部承包的方式分包给王必先施工，属于违法分包，且杭州博鸿公司与双岙村合作社、广厦房产公司就涉案工程的工程款尚未进行结算，故王必先诉请要求双岙村合作社、广厦房产公司在欠付的工程价款范围内承担付款责任，符合法律规定，予以支持；同时，鉴于涉案工程的工程款尚未进行结算，目前尚无法确定杭州博鸿公司就涉案工程违法分包给王必先施工过程中的非法所得金额，故对双岙村合作社提出应收缴杭州博鸿公司的非法所得的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州博鸿公司于本判决生效后十日内支付王必先工程款498585元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。款交一审法院转付；二、双岙村合作社、广厦房产公司在欠付工程价款范围内对王必先上述第一项款项承担清偿责任；三、驳回王必先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5994元，鉴定费20408元，合计26402元，由王必先负担10325元（已预缴），杭州博鸿公司、双岙村合作社、广厦房产公司负担16077元（定于判决生效后十日内向一审法院缴纳）。二审期间，杭州博鸿公司提供证据工程造价鉴定意见书调整函，证明鉴定意见部分金额计算错误并已调整。王必先对该证据的三性均有异议，认为是形成于一审判决之后、未经双方质证的单方证据，且系鉴定机构在杭州博鸿公司纠缠下作出的，审计对应的单价也不是新组价，而是工程量清单本身的单价，故鉴定机构套用单价时已下浮，不能重复下浮。广厦房产公司对该证据没有意见。本院认为，该鉴定意见符合王必先出具的《承诺书》、杭州博鸿公司和业主签订的《建设工程施工合同》的内容，二审予以认定。二审经审理查明，鸿银项目管理有限公司（浙江鸿银项目管理有限公司2019年12月3日变更名称）于2020年1月15日出具工程造价鉴定意见书调整函，明确将原鉴定王必先完成的无争议的清工造价1507196元调整为1417515元。本院二审认定的其他事实与原判认定的一致。本院认为，关于鉴定意见有关无争议金额是否应予采信调整。《建设工程施工合同》专用合同条款12.1合同价格形式约定“附属工程下浮率13.5%”，且王必先在《承诺书》中承诺“同意按照双方所约定的下浮率进行结算，自负盈亏”，而案涉工程为景观及附属工程，且一审鉴定经法院委托，程序合法，故鸿银项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书调整函，将原鉴定王必先完成的无争议的清工造价调整为1417515元，依据充分，二审予以采信调整。王必先主张该无争议金额调整错误，缺乏事实依据，不予支持。关于鉴定意见中争议的第5-10项。虽然双方均认可该施工内容不在《内部分包合同》约定的范围内，杭州博鸿公司也没有在王必先提供的工程联系单上签字确认，但该工程联系单明确了施工的缘由及款项，且与一审证人证言陈述相吻合，杭州博鸿公司既未就一审证人证言进行发问反驳，也未提供证据证明该争议项没有施工或并非王必先施工，故原判认定杭州博鸿公司应向王必先支付该项款项，具有事实依据，二审予以维持。杭州博鸿公司主张王必先没有施工，依据不足，不予采信。关于鉴定意见中争议的第11项。根据《内部分包合同》约定，“本施工队工程量结算以甲方与业主签订的施工合同价中预算（最终结算）清单为准”，“工程开工后，杭州博鸿公司按照业主所拨付的月进度工程款，支付给工程队月完成量的85%工资，结算计算方式为所承包分部工程量清单的19%”，可见杭州博鸿公司与王必先约定的计价方式为工程量清单计价，亦即应当包括组织措施费及规费、税金，且《建设工程施工合同》明确景观工程部分按《浙江省建设工程取费定额2010版》《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额2010版》等计取，故原判认定该争议项金额应包含在合同价中，理由充分，应予维持。杭州博鸿公司主张其无需支付该款项，缺乏事实依据，不予支持。对于其他无异议部分，本院予以确认，故杭州博鸿公司尚需支付王必先408904元（1417515元+312814元+109575元－1431000元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初2553号民事判决；二、杭州博鸿建设有限公司于本判决生效后十日内支付王必先工程款408904元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社、广厦房产集团有限公司在欠付工程价款范围内对王必先上述款项承担清偿责任；四、驳回杭州博鸿建设有限公司的其他上诉请求；五、驳回王必先的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5994元，鉴定费20408元，合计26402元，由王必先负担13218元（已预缴），杭州博鸿建设有限公司、瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社、广厦房产集团有限公司负担13184元（定于判决生效后十日内向一审法院缴纳）；二审案件受理费8920.70元，由王必先负担1562.30元，杭州博鸿建设有限公司负担7358.40元。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇二〇年六月二十九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。