广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0307民初11887号原告深圳市某公共交通有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人陈某。委托代理人阮某刚，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托代理人高某，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被告温某，男，汉族，某年某月某日出生，身份证住址广东省五华县。委托代理人郑某，广东民忻律师事务所律师。上列原告深圳市某公共交通有限公司诉被告温某劳动合同纠纷一案,本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告的委托代理人阮某刚、高某，被告的委托代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、仲裁请求:被申请人（原告）支付申请人（被告）2019年9月延长工作时间加班工资195.6元、2008年1月1日至2019年10月28日期间被迫解除劳动关系经济补偿金96926.4元、2019年10月1日至2019年10月28日期间工资7269.48元，一次性伤残就业补助金32308.8元、律师费5000元；二、仲裁裁决:被申请人（原告）支付申请人（被告）2019年9月加班工资差额195.32元、2019年10月工资差额500元、解除劳动合同经济补偿金96926.4元、一次性伤残就业补助金32308.8元、律师费4752.39元；驳回申请人（被告）其他仲裁请求。申请人（被告）预付的鉴定费3600元，由被申请人（原告）承担。三、原告诉求:无需向被告支付2019年9月加班工资差额195.32元、2019年10月工资差额500元、解除劳动合同经济补偿金96926.4元、一次性伤残就业补助金32308.8元（应当改判减少）、律师费4752.39元，诉讼费由被告承担。被告未起诉。四、入职时间和岗位：2008年3月15日入职，岗位公交车驾驶员；五、劳动合同：双方签订自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同；六、工伤认定情况：深圳市人力资源和社会保障局2015年10月19日作出《深圳市工伤认定书》，认定被告属于工伤。深圳市劳动能力鉴定委员会2016年4月29日作出《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，并载明被告十级伤残，原告认可应当发放一次性伤残就业补助金，但认为仲裁核算的平均工资过高；七、工资支付情况：双方对银行流水和2018年11月至2019年8月（含）期间的工资表认可，原告主张要剔除过节费、购物费共计3400元及高温津贴485元，庭后提交的银行盖章的福利明细等佐证，被告认可前述3400元性质，但认为福利费、各种津贴亦应计算在平均工资中。2018年10月至2019年10月原告确认被告的应发工资分别为8612元、6954元、7168元、6854元、5058元、7283元、8036元、8068元、7778元、8412元、8123元、7141元（未包含漏发）、7562元（含补发314元和扣款500元），2019年6月至9月工资表中每月含高温津贴100元（10月为85元，被告庭后确认2018年10月工资表里也含100月高温津贴），被告不认可的2019年9月工资表，在仲裁阶段经过鉴定签名并非被告本人，10月工资表无签名，结构中含314元补发款。原告确认2019年9月工资因漏计四个班次少算了被告的加班工资，认可被告主张的金额，但已在10月工资中超额补发，10月的工资2019年11月20日发放。被告庭后书面表示对该补发性质不认可，该表落款的制作日期为2019年11月5日，但仲裁庭审时原告坚持是足额发放了九月的工资，也没有提交10月工资表。对于2019年5月15日1500元、2019年1月25日的2995.36元转账，原告确认是创优奖和2018年的年终奖，被告表示不清楚，认为银行流水的性质都是“工资”；八、离职时间和原因：原告主张是2019年11月6日因被告无故旷工经警告无果，公司以严重违反公司制度向被告邮寄解除劳动合同通知书，有经民主程序通过的大会文件、培训学习记录、10月考勤排班表、邮寄单、解除通知书、警告短信等佐证；被告辩称2019年10月27日因原告逾期拖欠工资，被告已寄出《被迫解除劳动合同通知书》，原告在次日收件，故双方的解除时间是2019年10月28日，原告认为28日当天被告还有上班，应当视为其撤回通知，不产生解除劳动合同的法律效果；九、押金：原告确认10月扣款500元，因被告离职没有交还工作证，双方在2019年11月8日通话中，公司已经告知被告后果，被告辩称不应扣款但同意退还上岗证，庭后提交了2020年6月12日向原告指定人员邮寄的单据；十、律师费:被告提交了委托代理合同和5000元律师发票；十一、其他：对于被告2019年10月10日拍照的考勤数据原告认可，但认为9月的工资10月27日发放，期间被告完全可以向公司正常反映，而不是恶意寻求经济补偿，从被告与其代理人2019年10月31日才签订委托协议，但2019年10月27日该律师即替被告寄出通知书可知；被告对此不予认可。2019年12月3日仲裁庭审时，原告并不认可前述考勤数据照片，提交了九月工资表并主张员工已经签名确认，视为认可出车趟数。此外，原告提交的2019年11月1日通话录音中，原告管理人员称“如果你是因为这个单次，就是你上次说的4个单次的问题的话，这个公司这边表态了，就是说如果是XX漏掉的，没有给你做上，下个月肯定会给你补”，被告回复“现在没什么好谈的，那么大的企业都没钱算，XX还说充公”，对方回复“那是他说的话他不代表公司说的话…”，被告表示“反正合同已经解除了对不对”。裁决结果本院认为,案件争议的焦点在于被告离职的时间和原因、2019年9月的加班工资差额是否已经支付，500元扣款是否应当返还被告以及一次性伤残就业补助金的数额问题。对于2019年9月的加班工资差额，10月的工资表并无被告签名，该工资表制作时间为次月5日，原告主张的补发时间是2019年11月20日，但直至2019年12月3日仲裁庭审时，原告不仅否认存在漏记车次、少发工资的事实，也没有提交此份证据，遑论已经补发，原告就此事项的陈述和证据存在逻辑矛盾，对原告的主张不予采信，因被告未起诉，原告自认的应补发金额又高于仲裁核算的金额，本院认可2019年9月的加班工资差额195.32元原告应当向被告支付。对于扣押500元，原告的行为于法无据，更何况被告已经寄回“上岗证”，应当向被告支付2019年10月的工资差额500元。对于解除时间和原因，双方各执一词，本院认为，2019年10月28日原告已经收到被告的《被迫解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的意思表示于2019年10月28日生效，被告继续完成当日工作并不构成对解除意思的撤回，至于原告之后的行为，已无实际意义并不产生相应法律后果。现原告辩称被告恶意解除，本院分析如下：1.考勤记录保存在原告处，原告未就被告查看考勤后确认错误数据进行举证，2019年9月的工资表也并非被告签名确认；2.从通话录音可知，被告曾经向上级反映，但相应人员却并未合理处理；3.直到仲裁庭审时，原告都坚持没有漏记车次、九月工资已经足额发放、更否认考勤平台数据；4.相关法律未规定将未及时足额支付劳动报酬的主观恶性作为劳动者依法可以解除劳动合同的前提条件；5.委托合同虽然签订在后，但被告认可，相应法律后果仍由被告承受，况且通知书是被告本人出具的，其律师仅仅代为邮寄。综上，被告提出的解除理由于法有据，原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿。对于离职前的平均工资，3400元过节购物费和期间的高温津贴，根据相关支付条例认定性质属于福利费，原告请求从计算的平均工资中扣除，于法不悖，本院予以采信，但所谓的“创优奖”、“年终奖”没有提交证据并说明对应的期间，应当计算在平均工资中，故原告离职前十二个月的平均工资（2018年10月至2019年9月）经计算为7806.47元[（8612元+6954元+7168元+6854元+5058元+7283元+8036元+8068元+7778元+8412元+8123元+7141元+195.32元+1500元+2995.36元-500元）÷12个月]，经计算经济补偿金为93677.64元（7806.47×12），对原告的诉求部分予以支持。对于一次性伤残就业补助金，原告对该项目无异议，根据被告的伤残等级应计算为四个月的本人工资，终结工伤保险关系，原告应当向被告支付的项目金额为31225.88元（7806.47×4）。律师费，按照胜诉比例经计算为4593.95元（125598.84÷136700.28×5000）。基此,依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第六十六条、《深圳市员工工资支付条例》第三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八的规定,判决如下:一、原告深圳市某公共交通有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告温某支付被迫解除劳动合同经济补偿金93677.64元；二、原告深圳市某公共交通有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告温某支付2019年9月加班工资差额195.32元；三、原告深圳市某公共交通有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告温某支付2019年10月工资差额500元；四、原告深圳市某公共交通有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告温某支付一次性伤残就业补助金31225.88元；五、原告深圳市某公共交通有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告温某支付律师费4593.95元；六、驳回原告深圳市某公共交通有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5元(原告预交),由原告自愿承担；鉴定费3600元（被告预交），由原告深圳市某公共交通有限公司承担，原告应于判决生效之日起十日内向被告径付。如不服本判决,可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 贺 榕二〇二〇年六月二十四日书记员 全柳茵