陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕民终595号上诉人（一审原告）：江西省中业景观工程安装有限公司。住所地：江西省南昌市。法定代表人：张静中，董事长。委托诉讼代理人：吴艳平，江西豫章律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陕西太白山投资集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市眉县汤峪口。法定代表人：白文成，总经理。委托诉讼代理人：石文辉，陕西金宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏敏，公司员工。被上诉人（一审被告）：宝鸡太白山生态发展有限公司。住所地：宝鸡市。法定代表人：王红霞，执行董事。委托诉讼代理人：胡暄，陕西宝吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，公司经理。上诉人中业景观工程安装有限公司（以下简称中业公司）、上诉人陕西太白山投资集团有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人宝鸡太白山生态发展有限公司（以下简称生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院 (2017)陕03民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中业公司的委托诉讼代理人吴艳平，上诉人投资公司的委托诉讼代理人石文辉、张敏敏，被上诉人生态公司的委托诉讼代理人胡暄、王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人投资公司与生态公司共同向中业公司支付工程款；2、改判中业公司承担的鉴定费10万元由两被上诉人共同承担；3、上诉人对一审判决异议金额为10万元；4、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、《陕西省建设工程施工合同》第一部分协议书>第六条“合同付款方式”约定“本工程的工程价款由丙方（生态公司）代甲方（投资公司）支付给乙方（中业公司）”，可知，生态公司仅是代为付款人，本项目工程款最终应由建设方投资公司承担。首先，《陕西省建设工程施工合同》（简称施工合同 ）分别由甲方（建设方）、乙方（施工方）、丙方（投资方）三方共同签署。施工合同第一部分“协议书”第六条约定“本工程的工程价款由生态公司代投资公司支付给中业公司”，由此可见，生态公司仅是代为付款人，本案诉争工程款实际系由建设方投资公司承担。其次，“工程价款支付条件”约定，须经投资公司相关部门及领导批准后，生态公司根据投资公司书面签字确认支付的工程款金额方可向中业公司支付工程价款。如果生态公司支付金额超出投资公司同意的价款金额，超出部分投资公司不予认可。可见，该工程款的支付全部由投资公司管控，生态公司就案涉工程没有任何权利。而且，合同中约定投资公司仅以工程款为本金，按照银行同期贷款利率分期向生态公司支付利息，这显然不符合BT投资建设的实质。可见，生态公司名为工程投资方，实际系将资金借贷给投资公司，因此，投资公司与生态公司之间实为借贷关系。最后，本案定性为建设工程施工合同纠纷，因此，工程款依法应由建设方投资公司支付给中业公司。二、退一步说，假设本工程为BT模式，合同约定的回购期也早已届满，投资公司亦应在回购款范围内向中业公司支付工程款。根据一审法院查明的事实，2014年4月20日工程竣工，中业公司于竣工当天向投资公司、投资公司委托的监理公司等相关单位提交了工程工程竣工验收申请，2014年4月26日，设计单位、监理单位在该工程竣工验收申请报告书上加盖公章。可见，虽然投资公司不办理竣工验收，但该工程自竣工时投资公司已开灯投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，该景观照明工程应视为于2014年4月20日竣工验收。那么根据施工合同“协议书”第六条第3款之约定，投资公司应分别于验收之日起30日内即2014年5月20日前按照合同价款的30%计5982618.00元（19942060.33元×30%）支付工程款，于验收合格后12个月（一年）内即2015年4月20日前按照决算价款的60%支付工程款，于验收合格后24个月（两年）内即2016年4月20日前按照决算价款的90%支付工程款，于验收合格后36个月（三年）内即2017年4月20日前支付剩余10%的工程款。然而，自工程投入使用（2014年）至今已长达六年，回购期届满也已过三年，投资公司始终没有回购行为。因此，投资公司应在回购款的范围内连带向中业公司支付工程款。另外，通过企查查APP平台（全国企业信用查询系统官方备案企业征信机构）得知，生态公司当时营业执照登记的经营范围为房地产开发、建材销售、绿化、亮化、苗圃、道路设计施工，并非专业的投资机构，而且，该平台风险信息“裁决文书”项显示，该公司尚拖欠其他多家公司材料款及工程款，可见，生态公司根本没有支付能力代投资公司支付工程款。那么，按照一审法院的判决，中业公司将无法收到工程款，则一审判决便是一纸空文，而作为建设方的投资公司分文未付却得到了一个工程，这明显损害了施工方中业公司的合法权益。最后，从已生效的判决文书可知，生态公司尚拖欠大额外债，即便投资公司将款项支付给生态公司，极有可能工程款到生态公司账户时便被法院强制执行，中业公司仍无法取得工程款。为了配合建设方投资公司的开园计划，中业公司当时除通过银行融资外，还以高额的利息向民间融资的方式筹集资金进行施工。本以为竣工交付后，便可以收到工程款。然而，自2014年4月竣工交付至今已长达6年，建设方和投资方仍未支付一毛钱工程款。中业公司因该工程垫资导致巨额亏损，从而给公司的发展带来了巨大的阻碍和致命打击。综上，为减少司法诉累，避免司法资源的浪费，并防止中业公司损失的进一步扩大，维护社会经济秩序健康、稳定发展。恳请二审法院改判投资公司与生态公司共同向中业公司支付工程款。三、本案系投资公司怠于履行竣工验收及结算所致，因此，本案一审判决由中业公司承担的鉴定费10万元，应该由两被上诉人共同承担。投资公司辩称：请依法驳回上诉人中业公司的上诉请求，上诉费由其承担。将本案发回一审法院重新审理。生态公司辩称：工程造价的鉴定书是正确的，我们认可。我们认为本案涉及的是三方共同签订的建设工程施工合同，其中约定明确，生态公司作为投资方，向中业公司支付工程款。支付工程款的责任人应该是生态公司，而不是投资公司。一审判决认定事实清楚，判决内容正确，应当维持原判，驳回二上诉人的上诉请求。投资公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清本案事实发回重审。 2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院委托鉴定的鉴定人朱乐没有鉴定资质，因鉴定程序违法依法发回重审。本案所涉陕正咨[2019]造价鉴字第1240号《工程造价司法鉴定意见书》第3页第十四行中载明，“我公司戴俊玲、朱乐、党文婷……，四方对涉案工程进行了现场勘察”。但该司法鉴定意见书倒数第八页司法鉴定现场勘察记录表中，鉴定人签名只有“戴俊玲、朱乐”两人签名，没有党文婷的签名；且在鉴定意见书中没有找到鉴定人朱乐的司法鉴定人资质证书。故本司法鉴定意见书中载明的我公司戴俊玲、朱乐、党文婷对涉案工程进行了现场勘察与司法鉴定现场勘察记录表中鉴定人签名只有戴俊玲、朱乐不符。故该工程造价司法鉴定意见现场勘察系弄虚作假，同时《工程造价司法鉴定意见书》载明的司法鉴定人朱乐没有司执业资格的司法鉴定人，系无权参与本案所涉司法鉴定工作。依据《司法鉴定程序通则》第十八条之规定，因本案司法鉴定机构受理鉴定委托后，指定本机构没有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人朱乐进行鉴定，而本案一审法院判决内容中，工程款数额的依据为《工程造价司法鉴定意见书》，所以原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决及司法鉴定过程严重违反法定程序，应对本案发回原审人民法院重审。二、一审人民法院对本案司法鉴定过程中，所依据的《竣工图纸》没有在法庭上经过各方当事人举证、质证程序，因鉴定程序违法依法发回重审。本案所涉陕正咨[2019]造价鉴字第1240号《工程造价司法鉴定意见书》第4页载明，“依据2019年8月8日原告补充提交的《竣工图纸》进行的司法鉴定。”2019年6月10日宝鸡市中级人民法院给司法鉴定对外出具的对外鉴定委托书中，送检材料栏中记载“起诉状、鉴定申请书、庭审笔录、谈话笔录各一份；（2017）陕03民初136号案卷三册；工程结算文件五册、光盘两张”，而没有《竣工图纸》，所以用于查明本案基本事实的《竣工图纸》没有在法庭上当庭出示，也没有经上诉人在法庭上质证，该证据不能作为认定案件基本事实的依据。因原审法院用违反鉴定程序的鉴定意见判决，导致的判决结果对上诉人有实质性影响，所以应该依法发回重审。三、因本案中违法的司法鉴定结果，会导致生态公司与上诉人之间的工程款结算造成基本事实错误，应对本案发回原审人民法院重审。 2014年1月19日三方当事人签订的《建设工程施工合同》第一部分第六条中明确约定：“本工程必须经审计后方可办理工程结算；本工程实行先审计后结算制度；未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程款最终结算。”合同第三部分第三十条约定：“三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算。”按照约定优于法定的原则，对于本案工程的结算应该按照双方的约定进行处理。原审法院依据没有在法庭举证、质证的《竣工图纸》而做出的《工程造价司法鉴定意见书》判决，会造成本案所涉工程造价虚高，也没有按照合同约定的先审计后结算的原则处理。如果本案所涉工程没有经过审计可能会给国家投资造成巨大损失，也会导致生态公司与上诉人之间的工程款结算造成基本事实错误。故一审人民法院对本案所涉工程造价数额没有查清，系本案事实认定不清，应对本案发回重审。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第六十八条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条之规定，上诉人的上诉请求有事实依据及法律规定。提出上诉，请求二审人民法院依法支持上诉人上讼请求，保护上诉人的合法权益，维护法律的公平、正义。中业公司辩称：一、投资公司认为在鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》中没有朱乐的鉴定人资格证书，属于鉴定程序违法没有事实和法律依据。首先，鉴定机构系委派该公司戴俊玲、朱乐、党文婷到涉案工程进行现场勘察。其次，根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》可知，案涉工程鉴定人员为戴俊玲和张东泉，而且该意见书已附鉴定人戴俊玲和张东泉的执业资格证书复印件。最后，中业公司代理人经与鉴定机构核实，朱乐已取得鉴定人员资格，如法庭需要，可以要求鉴定机构将朱乐的资格证书提供给法院备查。二、中业公司向一审法院提交的证据材料，一审法院均已开庭质证，投资公司主张《竣工图纸》没有在法庭上质证没有事实依据。就2019年8月8日中业公司补充提交的《竣工图纸》一审法院已公开质证，而且，投资公司代理人已在庭审笔录中签字确认，因此，投资公司上诉主张《竣工图纸》未经质证没有事实依据。三、“以审计结果为竣工结算依据”早已被全国人大取消，投资公司主张案涉工程必须经审计方可办理工程结算没有法律依据。虽然《建设工程施工合同》约定了本工程必须经审计后方可办理工程结算，但是，自中业工程于2014年4月将案涉工程交付且投资公司投入使用至今已长达6年，而在长达6年期间，投资公司并没有对该工程项目进行审计。投资公司以审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款。另外，宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》以地方立法强制性的将第三方做出审计结果作为平等主体之间签订民事合同价款结算依据，实际上是以行政定价代替市场定价，从而严重损害了施工企业的合法权益。2017年全国人民代表大会常务委员会法工委作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中提出，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超过了地方立法权限，应当予以纠正。因此，投资公司主张案涉工程必须经审计方可办理工程结算没有法律依据。生态公司辩称：根据司法鉴定通则相关解释，本案案涉的相关鉴定人员，朱乐只是现场勘查人员，并不冲突。关于竣工图纸的问题，在一审中经过公开开庭质证的，所以本案的工程造价司法鉴定书关于工程造价金额是没有任何问题的。投资公司的上诉请求不能成立，应当驳回。中业公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同支付工程款13594420.2元；2、请求判令两被告自2014年5月1日起至工程款支付之日止，以13594420.2元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息（暂计算至2017年9月18日为2831440.19元）；3、本案诉讼费用全部由两被告承担。一审法院认定的事实：2014年1月19日，投资公司作为甲方（建设方）与乙方中业公司（施工方）、丙方生态公司（投资方）签订一份《陕西省建设工程施工合同》，约定由被告投资公司将陕西太白山旅游区XX段发包给原告中业公司施工。合同主要约定：一、工程地点为陕西太白山旅游度假区，工程名称为陕西太白山旅游区XX段。二、工程承包范围为施工图纸、招标文件及工程量清单所包含的全部内容，主要包括：1、1#地地块景观亮化工程；2、2#地地块景观亮化工程；3、XX大道XX段、文化段景观亮化工程；4、XX路XX路景观亮化工程；5、中心大道景观亮化工程。三、合同工期为90日历天。计划开工日期：2014年1月19日，计划竣工日期：2014年4月20日。具体开工日期以监理开工通知单为准。四、工程质量标准为合格。五、合同价款为人民币壹仟玖佰玖拾肆万贰仟零陆拾元叁角叁分（19942060.33元）。六、付款方式：甲方、乙方、丙方三方约定如下：1、本工程的工程价款由丙方代甲方支付给乙方，工程价款是经三方审计结算确定的最终结算价款（含质保金）。2、丙方支付乙方的工程价款的条件：1）须经甲方相关部门及领导批准后，丙方根据甲方书面签字确认支付的工程金额支付乙方工程价款。2）支付进度款金额不能超过甲方同意支付的工程价款，如果丙方支付金额超出甲方同意的价款金额，超出部分甲方不予认可，甲方财务部门须留存丙方相关工程款的付款凭证。3）未经甲方书面同意，丙方单方面支付乙方的工程价款，甲方不予认可。3、丙方代甲方支付的工程价款，甲方按照BT模式分期回购，支付给丙方。并对甲方向丙方的付款方式、付款时间及资金占用率进行了约定。七、组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、中标通知书；5、招标书、工程报价单或预算书及其附件；6、招标文件、答疑纪要及工程量清单；7、图纸；8、标准、规范及有关技术文件。三方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。八、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中赋予的定义相同。九、乙方（施工方）按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十、甲方（建设方）按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、合同订立时间：2014年1月19日，合同订立地点为眉县XX镇XX路XX号；合同尾部有甲乙丙三方加盖公章并有法定代表人盖章确认。合同专用条款约定：本合同价款采用第（2）种方式确定。（2）固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：①综合单价中包括的风险范围：（包括：人工费、材料费、机械使用费、管理费、工期、质量、利润、风险费、合同另有约定外的材料之市场价格变动、为符合现行有关法规政策性强制规定而必须采取措施所发生的任何费用等）；除另有约定外措施项目费用包干；②本合同第43条规定以外的自然灾害费用。以上风险乙方（施工方）自主考虑，风险费用包含在投标报价中，工程结算时不再调整。措施项目费用的调整约定：乙方（施工方）中的标的措施项目费，为合同价款的组成部分，一般不作调整，出现如下情况时可做调整：施工过程中由于甲方（建设方）原因造成工程量变化引起相关措施费用的增加或减少，乙方（施工方）原中标价以系数计算的措施项目，按原中标系数调整。其他项目不予调整。甲、乙、丙三方约定合同价款的其他调整因素：不执行《通用条款》27.1（1）、27.1（2）。工程无预付款，亦无预付安全防护、文明施工措施费用的比例和时间。工程量确认乙方（施工方）向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日乙方（施工方）提交的已完工程量应附相应计算书。工程进度款结算与支付甲、乙、丙三方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月完成的工程量70 % 工程款，竣工验收合格后10日内支付至合同总价款的70 %。根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》甲、乙、丙三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算。工程结算价审定后一年内，支付至审定价款的95 %，留审定价款的5 %作为保修金，待保修期满后15日内支付。工程变更乙方（施工方）在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经监理工程师审核，报甲方（建设方）批准后以设计变更单的形式通知乙方（施工方）实施，否则不作为工程设计变更对待。任何变更的提出都应当依据合同或国家有关规范和标准提出。任何变更都必须取得甲方（建设方）和监理的确认。变更合同价款的办法（1）在本工程施工过程中，若发生设计变更，清单中工程量偏差、甲方（建设方）漏项及新增变更项目发生时，工程量以实际签证量为准，所发生的工程量按合同授予时双方确认的综合单价计价方法进行结算。（2）变更合同价款其对应的综合单间调整方法进行具体约定。竣工验收乙方（施工方）提供竣工图的约定：竣工验收后一个月内，提交竣工图及完整资料文件三套，所有资料文件必须符合质检站和档案馆备案要求。竣工资料备案的工作，应在竣工验收后15天内完成。中间交工工程的范围和竣工时间无约定。竣工结算依据施工合同、招标文件、投标文件、上限价、施工图、竣工图及临时签证等编制。结算价由竣工图工程量造价和临时签证价款组成，措施费和规费按照国家规定费率进行相应调整。工程竣工验收后，根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》甲、乙、丙三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算；工程实行先审计后结算制度；未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程价款最终结算。工程竣工后，乙方应严格按照国家定额及有关文件规定，实事求是编制竣工结算，甲、乙双方约定审计机关核增部分的审计费用由乙方承担；如果审计机关核减额度大于等于送审金额的5%时，核减部分的审计费用由乙方承担；核减额度小于送审金额的5%时，审计费用全部由甲方承担。质量保证金为竣工结算总价的5%。质保期满且无质量问题一次性付给乙方（施工方），不计利息。保修期间若发生质量问题，由乙方（施工方）自费修复。质保期从竣工验收之日起2年。其余按国家统一规定，具体在质量保修书中约定。合同中关于甲方（建设方）违约的具体责任如下：本合同通用条款第28.1条约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：参照《通用条款》第39条。本合同通用条款的30.5款约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：不执行《通用条款》第30.5条，按专用条款30条工程进度款结算与支付中的约定执行。合同通用条款第37.6款约定甲方（建设方）违约应承担的违约责任：参照《通用条款》第37.6条。甲、乙双方约定的甲方（建设方）无其他违约责任。本合同中关于乙方（施工方）违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定乙方（施工方）违约承担的违约责任：乙方工期每推迟一天除按合同价的万分之三的违约金外，若影响甲方（建设方）使用时，甲方（建设方）有权终止合同，乙方（施工方）应无条件撤出现场并承担由此造成的一切后果，并赔偿由此给甲方（建设方）造成的所有损失。本合同通用条款第15.1款约定乙方（施工方）违约应承担的违约责任：本工程要求工程质量达到国家规定的合格标准，竣工验收达不到合格标准的，除按国家规定对乙方（施工方）予以处罚外，乙方（施工方）应当按合同全额向甲方（建设方）赔款。中间验收时如果出现局部或分部或分项质量不合格，乙方（施工方）除免费立即纠正、修复外，还要接受甲方（建设方）在当期工程款支付时的处罚。甲、方双方约定的乙方（施工方）其他违约责任：乙方（施工方）将工程转包的，甲方（建设方）有权解除合同，乙方（施工方）向甲方（建设方）支付合同价款10%的违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。通用条款39记载甲方（建设方）违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第28.1款提到的甲方（建设方)不按时支付工程预付款；（2）本通用条款30.5款提到甲方（建设方）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第37.6款提到的甲方（建设方）无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）甲方（建设方）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。甲方（建设方）承担违约责任，赔偿因其违约给乙方（施工方）造成的经济损失，顺延延误的工期。甲、乙双方在专用条款内约定甲方（建设方）赔偿乙方（施工方）损失的计算方法或者甲方（建设方）应当支付违约金的数额和计算方法。39.2乙方（施工方）违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因乙方（施工方）原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款15.1款提到的因乙方（施工方）原因工程质量达不到协议书约定质量标准；（3）乙方（施工方）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方（施工方）承担违约责任，赔偿因其违约给甲方（建设方）造成的损失。甲、乙双方在专用条款内约定乙方（施工方）赔偿甲方（建设方）损失的计算办法或乙方（施工方）应当支付违约金的数额和计算办法。39.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。另外合同对争议解决方式等其他事项进行了约定。三方当事人于当日在合同上加盖公章。2014年1月19日，原告依据合同约定进行施工，施工过程中，因原告增加工作量向被告投资公司出具工作联系函三份，其中一份联系函上有建设单位审批意见及负责人签字。2014年4月20日工程竣工。原告于2014年4月20日向太白山旅游产业管理委员会、投资公司（建设方）、陕西中安工程管理咨询有限公司（监理单位，被告投资公司委托）提交工程竣工验收申请。2014年4月26日，由设计单位、监理单位及施工单位在该工程竣工验收申请报告书上加盖公章。现案涉工程项目已经投入使用。  2019年12月19日，陕西正大项目管理咨询有限公司出具陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、陕西太白山旅游区XX段的已完工程含税造价为壹仟捌佰肆拾伍万零肆佰壹拾壹元柒角捌分（¥18450411.78元）。2、鉴定造价不含争议项金额。一审法院认为：原告中业公司（施工方）与被告生态公司（投资方）、被告投资公司（建设方）签订的《陕西省建设工程施工合同》系三方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行各自权利义务。本案争议焦点为：1、关于案涉工程造价的问题；2、关于案涉工程的工程款应当由谁支付的问题；3、关于工程款的支付时间及利息计算的问题；4、关于鉴定费用承担的问题。一、关于案涉工程造价的问题。2019年12月19日，陕西正大项目管理咨询有限公司出具陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、陕西太白山旅游区XX段的已完工程含税造价为壹仟捌佰肆拾伍万零肆佰壹拾壹元柒角捌分（¥18450411.78元）。2、鉴定造价不含争议项金额。争议项中关于签证992333.50元、暂定价材料、工程量的确定需由法院审理时裁定。一审法院对争议部分认定如下：（一）、关于签证单认定的问题，案涉工程量签证单仅有施工单位和监理单位的签章确认，虽无建设单位签章确认，但案涉工程的监理单位系被告投资公司委托，工程监理是指监理单位根据发包人的委托，对承包人在施工质量等方面，代表发包人实施监督工作。工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量等事实的，原则上对发包人具有约束力故对工程量签证单的992333.50元应当予以认定。（二）、关于案涉工程对暂定价材料计算差价的问题。依据合同专用条款第32.1约定，案涉工程的所有设备和材料均由乙方（施工方）自行采购。采购前上报不少于三家合格供应商及相关材料，经监理工程师和甲方（建设方）的相关部门批准后，方可进行采购。故工程材料应由双方认质认价后再予以采购。原告所提出的实际采购价未经原被告双方认质认价，故对原告提出的应以实际采购价作为计价标准的理由不能成立，应予驳回。（三）、关于工程量的确认问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被告投资公司提交的单方计算的书面工程造价计算书未经原告确认故本院不予采信。鉴定机构依据三方当事人确认的《竣工图纸》计算已施工完成项目的工程量符合本案实际。综上，本案的案涉工程总造价为19442745.28元（18450411.78元＋992333.50元）。二、关于案涉工程款应当由谁支付的问题。被告投资公司作为甲方（建设方）与乙方原告中业公司（施工方）、丙方被告生态公司（投资方）签订《陕西省建设工程施工合同》特点为兼具建设属性和融资属性，投资施工方负责项目建设，完工后移交给融资建设方，融资建设方在回购期内向投资施工方支付项目回购款。合同中约定付款方式为：由丙方被告生态公司代甲方被告投资公司支付给乙方原告中业公司，工程价款是经三方审计结算确定的最终结算价款（含质保金）。根据以上约定，案涉工程款应当由被告生态公司支付原告中业公司。原告中业公司要求被告投资公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，依法不能成立，应予驳回。三、关于案涉工程款的支付时间及利息的计算问题。根据原告中业公司（施工方）与被告生态公司（投资方）、被告投资公司（建设方）所签订的《陕西省建设工程施工合同》中关于工程进度款结算与支付约定：甲、乙、丙三方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月完成的工程量70 % 工程款，竣工验收合格后10日内支付至合同总价款的70 %。根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》甲、乙、丙三方达成一致，本工程必须经审计后方可办理工程结算。工程结算价审定后一年内，支付至审定价款的95 %，留审定价款的5 %作为保修金，待保修期满后15日内支付。保修期为竣工验收之日起2年。合同未对迟延履行违约责任进行约定。案涉工程于2014年4月26日，由设计单位、监理单位及施工单位出具竣工验收证书并加盖公章。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据双方合同约定及上述法律规定，被告生态发展公司应在2014年5月6日之前向原告支付工程款13609921.70元（19442745.28元×70%），因被告未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任，双方对迟延履行工程款的利息没有约定，应从2014年5月6日起至款清之日止按照同期中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金；按照约定被告生态公司应于工程结算审定后一年内支付至工程总价款的95 %，但案涉工程至今未予审计，故应以竣工验收证书出具之日起算一年支付工程价款至95 %，即被告生态公司应在2015年4月26日之前支付原告工程款4860686.32元（19442745.28元×25%），被告未按约定支付，应承担逾期支付利息，故逾期付款利息应从2015年4月26日起至款清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；按照约定预留的工程价款的5%作为质量保修金，在保修期满后15日内予以返还，保修期为竣工验收之日起2年，故案涉工程保修期应于2016年4月25日到期，被告生态发展公司应于2016年5月10日前向原告返还保修金9721372.64元（19442745.28元×5%），但被告未按约返还，故逾期返还保修金的利息应从2016年5月10日起至款清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金。因中国人民银行于2019年8月19日后不再发布同期同类贷款利率，故以上款项应于2019年8月20日以后按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。四、关于鉴定费用的承担问题。依据合同约定，案涉工程的价款由丙方生态公司（投资方）代甲方投资公司（建设方）支付给乙方中业公司（施工方）。丙方支付乙方工程价款的条件为: 须经甲方相关部门及领导批准后，丙方根据甲方书面签字确认支付的工程金额支付乙方工程价款。原告中业公司与被告生态公司系案涉工程太白山旅游区XX段的结算义务人，工程至今未结算，故本案的鉴定费应当由原告中业公司与被告投资公司共同承担，被告生态公司不承担鉴定费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决： 一、被告宝鸡太白山生态发展有限公司于本判决生效之日十日内支付原告江西省中业景观工程安装有限公司工程款19442745.28元及利息（其中以13609921.70元为基数，从2014年5月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；以4860686.32元为基数，从2015年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；以9721372.64元为基数，从2016年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息）；二、驳回原告江西省中业景观工程安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费153170元，保全费5000元共计158170元由被告宝鸡太白山生态发展有限公司负担。鉴定费200000元由江西省中业景观工程安装有限公司承担100000元，被告陕西太白山投资集团有限公司承担100000元。二审中，中业公司提交一份新证据：中国执行信息公开网信息查询截图，显示生态公司为被执行人。拟证明生态公司没有能力代投资公司支付工程款。投资公司质证意见：对证据真实性、合法性没有异议，关联性不予认可。该证据不能证明生态公司没有履行能力，在没有破产之前还是具有履行能力的，对证明目的不予认可。生态公司质证意见：真实性没有异议，证明目的不予认可。本院认证意见：真实性各方没有意见，应予认定，因生态公司只是被执行人并非失信被执行人，证明目的还需其他证据佐证，不予认定。二审查明，一审中，中业公司申请对投资公司、生态公司进行财产保全。根据法院保全结果显示，截止2020年2月26日，冻结生态公司账户资金3525.55元。2019年9月9日，一审法院谈话笔录显示，投资公司代理人称“以原告8月8日提交的图纸为准，我们认可这个”。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、工程款支付条件是否成就；2、投资公司是否应当向中业公司支付工程款； 3、一审鉴定程序是否违法；4、鉴定费用如何分担。首先，关于工程款支付条件是否成就的问题。三方签订的《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款第30条、第37条约定：根据宝鸡市人民政府令第68号《宝鸡市政府投资建设项目审计监督办法》，本工程必须经审计后方可办理工程结算。未经竣工决算审计，建设单位不能办理工程价款最终结算。经查，工程竣工后经投资公司验收已经投入使用，没有证据证明系中业公司的原因造成审计不能，故应由生态公司和投资公司承担审计不能的不利后果。生态公司和投资公司至今分文未付，中业公司无奈选择司法最终救济途径，应当予以支持。其次，关于投资公司应否与生态公司共同向中业公司支付工程款的问题。合同约定：工程价款由丙方代甲方支付给乙方。甲方在回购期内偿还丙方资金及利息。生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，投资公司应当承担违约责任，应当向中业公司支付工程款。一审判决认定投资公司不应向中业公司承担支付工程款责任不当，应予以纠正。再次，关于一审鉴定程序是否违法的问题。投资公司认为陕正咨（2019）造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书司法鉴定现场勘察记录表中鉴定人朱乐没有司法鉴定资格，鉴定依据的竣工图纸未经质证，鉴定程序违法。经查，本案案涉的相关鉴定人员是戴俊玲、张东泉，朱乐只是现场勘查人员，司法鉴定不存在程序问题。另，竣工图纸已在一审公开质证。因此，投资公司上诉主张一审鉴定程序违法的理由不能成立。最后，关于鉴定费用的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案因二上诉人欠付工程款引起，原判决认定中业公司与投资公司各承担50％的鉴定费，显属不当，应予纠正。综上所述，中业公司的上诉请求成立，予以支持。投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销宝鸡市中级人民法院 (2017)陕03民初136号民事判决第二项； 二、变更第一项为：陕西太白山投资集团有限公司、宝鸡太白山生态发展有限公司于本判决生效之日十日内支付原告江西省中业景观工程安装有限公司工程款19442745.28元及利息（其中以13609921.70元为基数，从2014年5月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；以4860686.32元为基数，从2015年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息；以9721372.64元为基数，从2016年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息）；三、驳回江西省中业景观工程安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153170元，保全费5000元，共计158170元由陕西太白山投资集团有限公司负担140000元，由江西省中业景观工程安装有限公司负担18170元。鉴定费200000元，由陕西太白山投资集团有限公司负担180000元，由江西省中业景观工程安装有限公司负担20000元。二审案件受理费4300元、138456元，由江西省中业景观工程安装有限公司负担4300元，由陕西太白山投资集团有限公司负担138456元。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   赵  敏              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年六月十六日  法 官 助 理     杨亚洲书 记 员     刘鑫玮  1