浙江省宁波市海曙区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙0203行初23号 原告张龙伟，男，1972年4月24日出生，汉族，户籍地江西省吉安市永丰县，现暂住浙江省宁波市海曙区。 被告宁波市市场监督管理局，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街69号。 法定代表人金姗，局长。 委托代理人卢晓峰（一般授权代理），宁波市市场监督管理局工作人员。 委托代理人包晖（一般授权代理），宁波市市场监督管理局工作人员。 第三人宁波天一数码广场有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区药行街88号4楼。 法定代表人周鸿。 原告张龙伟诉被告宁波市市场监督管理局、第三人宁波天一数码广场有限公司不履行工商处罚法定职责一案，本院于2020年3月4日受理后，于法定期限内向被告宁波市市场监督管理局、第三人宁波天一数码广场有限公司送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。原告张龙伟，被告宁波市市场监督管理局的委托代理人卢晓峰、包晖到庭参加诉讼。第三人宁波天一数码广场有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张龙伟起诉称：2020年1月11日上午，原告于第三人处一楼Ａ119档口选购一台华硕笔记本电脑自用，价格为3300元，原告于当日11时11分通过支付宝支付完毕。之后，第三人告诉原告，该商品的操作系统为ｗｉｎ10，自带的办公软件ｏｆｆｉｃｅ试用期1个月，之后需付费使用，也不能安装ＷＰＳ办公软件。因原告不愿被绑架消费，当即表示不买要求退款，遭第三人拒绝，原告便于11时32分、11时41分拨打被告电话12××5，被告告知原告不受理。第三人更是以不退款胁迫原告于12时1分另多付1000元换购另一款笔记本电脑。随后，原告百度检索“ｗｉｎ10能安装ＷＰＳ吗”，结果表明，ｗｉｎ10操作系统可以安装ＷＰＳ办公软件。原告又搜索“宁波天一数码广场华硕电脑”，发现有其他消费者因与原告有被第三人欺诈消费投诉至12××5仍无果的相似经历的公开信息，原告便立即当场要求退回全部4300元，遭第三人拒绝。当日12时47分原告向被告12××5投诉，要求被告维护消费者权益，被告仍拒不受理。此后，原告向第三人电话8768×××8协商无果，并查询Ａ119号是否是独立组织机构及其独立字号被拒。原告认为第三人行为属于欺诈消费者行为，被告应当对其进行处罚，故诉至法院，请求：一、确认被告口头决定不受理原告投诉第三人的行为属于推诿不作为违法；二、判令被告履行职责，依法对第三人进行处罚。三、被告承担原告诉讼产生的损失如开庭误工费及律师代理费，暂计1元。后原告当庭撤回第三项诉讼请求。 原告张龙伟为证实其主张，向本院提供如下证据： 1.原告通话详单（截图），拟证明原告向12××5有过电话投诉三次及其时点，但被告对原告投诉不受理的事实； 2．原告支付宝转账记录，拟证明原告前后支付3300元、1000元购买电脑、支付电脑价款以及支付时点的事实； 3.手机互联网检索截屏，其他消费者互联网公开批评投诉被告的网络信息截屏及网址，拟证明被告对其他消费者投诉第三人同样不作为的事实； 4．市场管理部电话的号码，拟证明数码广场是第三人的事实； 5．视频光盘一份，拟证明原告拨打12××5后政务平台是转到被告专线上的事实。 被告宁波市市场监督管理局答辩称：一、12××5电话已并入12××5政务咨询投诉举报平台。根据《浙江省人民政府办公厅关于建设统一政务咨询投诉举报平台的指导意见》（浙政办发［2015］127号）、《宁波市人民政府办公厅关于建设统一的12××5政务咨询投诉举报平台的指导意见》（甬政办发［2016］129号）的规定，以市12××5政务服务热线平台为基础，将所有非紧急类政务服务热线统一整合到12××5政务服务热线平台，人力社保、市场监管、城市管理等社会知晓度高、话务量大、专业性强的政务服务热线整合到12××5政务服务热线平台后，可以保留原热线号码，实行“双号并存、统一接听”。根据《宁波市人民政府关于印发宁波市12××5政务服务热线平台建设实施方案的通知》（甬政发［2015］3号）文件的要求2015年1月完成税务、交通、城管、市场监管、人社、公积金等话务量较大的市级部门政务服务热线平台的对接工作，2015年底完成上述热线的整合工作。保留话务量较大的热线号码，与12××5“一个平台，双号并存”。根据《12××5政务服务热线平台整合12××5、12331（96311、96317）热线协调会议纪要》，被告已将12××5热线移交12××5政务服务热线平台。二、宁波市12××5政务服务热线平台负责统一接收、督办、评价等职责，市场监管部门继续保留办理的职责。根据《浙江省人民政府办公厅关于建设统一政务咨询投诉举报平台的指导意见》（浙政办发［2015］127号）、《宁波市人民政府办公厅关于建设统一的12××5政务咨询投诉举报平台的指导意见》（甬政办发［2016］129号）文件职能整合的要求，重新梳理各部门处理投诉举报流程中涉及的接收、办理、督办、评价、反馈等职责，将其中的接收、督办、评价等职责分离后统一交由一个部门承担，并由其作为统一政务咨询投诉举报平台的主管部门。各职能部门继续保留具体办理和反馈的职责。根据《宁波市人民政府关于印发宁波市12××5政务服务热线平台建设实施方案的通知》（甬政发［2015］3号）文件要求，由12××5政务服务热线平台统一受理并协调办理公众各类诉求与求助事项。本案中，诉争事宜是由12××5政务服务热线平台进行处理，平台并未将原告投诉流转到被告的办理环节，故原告投诉不属于被告投诉举报办理的职责范围。三、12××5政务服务平台12×××××专席接收的消费投诉直接转交属地办理，不通过被告流转。根据《12××5政务服务热线平台整合12××5、12331（96311、96317）热线协调会议纪要》要求，按责转办，属地管理，因市场监管部门（原工商部门和食药部门）已取消垂直体制，食品药品安全监管和消费者权益保护均采取地方政府负总责的属地管理体制，12××5政务服务热线受理的涉及市场监管部门职能的举报投诉，按照职责转办、分线办理、属地管理的原则分流处置。本案中，被告有证据证明与原告张龙伟的类似投诉不会通过被告流转、办理。综上，本案的讼争事宜仅停留在12××5政务服务热线平台的接听环节，还未进入被告的办理和反馈环节，该事宜不涉及被告的职责，故请求法院驳回原告诉讼请求。 被告宁波市市场监督管理局提供证据如下： 1.《浙江省人民政府办公厅关于建设统一政务咨询投诉举报平台的指导意见》； 2.《宁波市人民政府办公厅关于建设统一的12××5政务咨询投诉举报平台的指导意见》； 3.《宁波市人民政府关于印发宁波市12××5政务服务热线平台建设实施方案的通知》； 4.《12××5政务服务热线平台整合12××5、12331（96311、96317）热线协调会议纪要》； 5.话务录音（一）； 6.话务录音（二）； 7.话务录音（三）； 8.浙江省统一政务咨询投诉举报平台涉天一数码消费投诉件流转部门的截图。 被告的上述证据拟证明12××5政务服务热线平台整合12××5、12331等电话，然后由其进行转办，原告张龙伟的投诉是由12××5政务服务热线平台进行处理，未通过被告流转、办理，宁波市市场监督管理局不应成为本案被告的事实。 第三人宁波天一数码广场有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称：1.第三人于2016年3月31日后不再经营天一数码广场，第三人与原告之间无任何法律关系。第三人于2016年3月与宁波海曙和众天一数码广场管理有限公司签署了《关于天一数码广场经营者变更、转让的备忘录》，根据备忘录，第三人于2016年3月31日原租赁合同到期后，由宁波海曙和众天一数码广场管理有限公司承接，继续“天一数码广场”的运营，而本案纠纷发生在2020年1月，因此原告和第三人之间不存在任何法律关系，宁波天一数码广场有限公司不应作为本案的第三人；2.本案被告不承担热线投诉举报流程中的接受职能，只保留具体办理和反馈的职责。本案原告诉争的事宜仅停留在政务平台的接听环节，未进入被告的办理和反馈节点，故宁波市市场监督管理局不应作为本案被告。 经质证，被告对原告的证1真实性无异议，对关联性有异议，认为从被告的调查情况看原告反映的问题是由12××5政务服务热线平台接听，该平台并没有将问题转给被告要求被告处理；被告对证2表示不清楚，以法院认定为准；被告对证3有异议，认为与本案无关；被告对证4有异议，认为与本案无关；被告对证5真实性无异议，但认为原告即使直接拨打12××5号码，仍然是由12××5政务服务热线平台统一受理接听，该平台并未将原告的问题流转至被告处。 原告对被告的证1至证4的真实性无异议，但认为规范性文件不能减少行政机关的义务而增加民事主体的义务，对原告来说被告就是消费者投诉要找的对象；原告对证5、6、7有异议，认为原告在通话中已经向被告进行了投诉的事实；原告对证8有异议，认为原告直接拨打12××5热线，要找的就是被告，至于政府机关内部流转程序原告不清楚。 第三人宁波天一数码广场有限公司未到庭应诉，视为放弃举证和对原、被告证据进行质证的权利。 本院认为，被告对原告的证1真实性无异议，本院对真实性予以认定，但证1仅能证明原告于2020年1月11日拨打12××5热线三次的事实；对证2形式真实性予以认定，对证明目的不予认定；对证3本院认为该证据系截图，且他人的投诉和本案缺乏关联性，对原告的证明目的本院不予认定；对证4系电话号码，证4的待证事实和本案缺乏关联性，且难以证明原告的证明目的，本院不予认定；对证5真实性予以认定，对证明目的在下文分析。 原告对被告证1至证4的真实性无异议，且该证据系政府文件，本院对证1至证4真实性均予以认定；对证5、证6、证7三段录音内容的真实性予以认定，对证8的真实性予以认定。原告对被告证据的证明目的有异议，本院对被告证据的证明目的在下文阐述。 结合证据认定以及原、被告庭审陈述，本院认定如下事实： 2020年1月11日上午，原告张龙伟至宁波市海曙区药行街天一数码广场一楼Ａ119店铺选购电脑，后与店铺商家发生争执，原告张龙伟于2020年1月11日中午拨打12××5热线电话三次，时间分别为11：32、11：42、12：48分左右，其中这三通电话主要内容为：第一通电话原告向12××5热线投诉，其在天一数码城华硕专卖店119号花3300元买了一台电脑，但商家告诉他无法安装办公软件的事情，该投诉电话中当时商家也在场，商家和12××5接线员反映他们没有说软件不能安装，是盗版的软件不兼容，最后以双方先协商结束电话。第二通电话原告向12××5热线反映第一次热线打完后双方协商不成，原告表示：“我电脑买过来要应用的，我不能安装软件，那你这个叫电脑啊？”、“不是软件的问题，是她不能让我装软件的问题”、“不能用别的软件，所以这个不是软件本身的原因，这个就是硬件有问题……”接线员告知软件目前国家没有三包，不介入，原告最后表示：“那我只有走法律途径”。第三通电话原告向12××5热线反映称现在钱付了，但电脑没拿，询问是否可以退货，接线员回答商家没有过失原因、商品没有质量问题，是不支持无理由退货的，建议其自行协商，原告最后表示好、行等等。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”故原告提起要求被告履行相应法定职责的诉讼，应当提供曾经要求行政机关履行法定职责而该行政机关未履行的证明材料。原告三次拨打12××5电话投诉的是其在天一数码城华硕专卖店119号店铺购买了电脑但无法安装软件以及和店铺商家没有协商成功要求商家退款的问题，原告并未在电话中明确提出要求被告对第三人宁波天一数码广场有限公司进行处罚。因原告并未提出过要求被告对第三人宁波天一数码广场有限公司进行处罚的申请，现以被告不履行法定职责为由诉至法院，要求被告对第三人宁波天一数码广场有限公司进行处罚，缺乏事实根据。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”因原告提出本案行政诉讼没有事实根据，不符合起诉条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回原告张龙伟的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  罗书君 人民陪审员  虞如安 人民陪审员  陈申玉 二〇二〇年六月二十九日 代书 记员  蒋 欣 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条第一款在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……