浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终824号 上诉人（原审原告）：杭州芊代服饰有限公司，住所地杭州市余杭区乔司街道万佳路18-1号6幢。 法定代表人：舒美云。 委托诉讼代理人：吴林河，浙江正麦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州尊派商贸有限公司，住所地杭州市拱墅区留祥路12号三层308室。 法定代表人：肖久华。 委托诉讼代理人：徐玉泉、张维晓，浙江坚定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖久华，女，1977年1月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。 杭州芊代服饰有限公司（以下简称芊代公司）为与杭州尊派商贸有限公司（以下简称尊派公司）、肖久华买卖合同纠纷一案,芊代公司和尊派公司均不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3353号民事判决，向本院提起上诉。后尊派公司未按规定预交案件受理费，本院对其上诉按撤诉处理。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芊代公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持芊代公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由尊派公司、肖久华负担。事实与理由：一、在简易程序审限超期后，没有转为普通程序审理，审理程序明显不当。芊代公司因与尊派公司、肖久华买卖合同纠纷一案，向一审法院起诉。一审法院于2019年3月27日立案。案件适用简易程序审理，2019年6月12日开庭审理后，法庭给予双方必要的庭后调解时间，后因双方差距太大，庭后调解失败。芊代公司代理人于2019年8月11日通过浙江移动微法院平台告知一审法院调解失败，并希望尽快判决。后多次催促，但一审法院直到2019年11月27日才通过移动微法院向芊代公司代理人送达一审判决书。这已经远远超过简易程序的审限，应当转为普通程序审理，而一审法院没有转为普通程序审理，显然程序错误。二、一审法院没有以申请调取尊派公司和肖久华的银行流水信息，审理程序明显不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因款作出了客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。根据最高人民法院判决的类似案例【案号：(2018)最高法民再28号】可知，当事人因客观原因无法调取相关证据时，向法院申请调取后，如果法院没有调取证据即作出判决的，将被认定为违反审理程序。一审中，芊代公司认为尊派公司和肖久华之间存在财产混同，为此提供了尊派公司通过肖久华的个人银行账户向芊代公司支付定金和预付款的银行转账凭证。从尊派公司和肖久华之间的银行流水信息可以查明两者之间的财产是否出现混同的事实。但银行流水信息为银行和尊派公司及肖久华所掌握，芊代公司客观上无法获得此证据。为此芊代公司向法院申请，请求一审法院调取相关银行流水信息，但一审法院没有调取该证据，导致在尊派公司和肖久华之间是否存在财产混同的事实上作出了错误认定。一审法院不调取证据的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误，审理程序明显不当。三、一审法院认定芊代公司未能举证证明尊派公司和肖久华存在人格混同的事实，肖久华无需承担连带责任是错误的。1、尊派公司和芊代公司之间签订了购销合同，应当由尊派公司账户统一支付货款，而不是通过法定代表人个人的账号支付货款。2、芊代公司已经举证证明尊派公司是通过肖久华的个人账户支付货款的。芊代公司已经根据自己的举证能力提供了尊派公司和肖久华之间财产混同的初步证据。3、芊代公司已经向一审法院申请调取尊派公司的账号和肖久华个人账户的流水信息，该流水信息是查明尊派公司和肖久华之间是否存在财产混同的关键证据，但一审法院没有调取该证据。4、一审法院认为尊派公司和肖久华的代理人对为何由肖久华的个人账户支付公司货款作出了合理的解释，尊派公司和肖久华代理人对为什么通过肖久华个人账户支付公司货款的解释是，公司向肖久华借款用于支付向芊代公司支付货款。这种解释显然不能排除合理怀疑，根据会计规范要求，如果是尊派公司向肖久华借款来支付公司货款，借款应当先进入尊派公司的银行账号内，然后由尊派公司的银行账户支付出去，而不是直接由肖久华的账号打出去。5、现实生活中，公司的财产和股东财产出现混同现象，在夫妻作为股东的公司中普遍存在。芊代公司提供的书面证据具有一定的可信度，而尊派公司和肖久华代理人的解释是否合理没有其他证据证明，尚无法排除合理怀疑。从证据的高度盖然性角度考量，芊代公司提供的书面证据，可信性显然要高于尊派公司和肖久华代理人的口头解释。6、从掌握证据的距离来看，能够证明尊派公司和肖久华两者之间是否存在财产混同的证据，如尊派公司和肖久华的银行流水信息及会计凭证等均由尊派公司和肖久华掌握，芊代公司并不掌握这些证据。在举证责任分配上，鉴于举证能力有限，芊代公司只需要提供对财产混同能够产生合理怀疑的初步证据即可，法院应当责令尊派公司和肖久华提供以上证据以证明是否存在财产混同。如果尊派公司和肖久华拒绝提供的，应当由其承担不利的法律后果。7、一审法院认定尊派公司通过肖久华个人账户支付货款的行为没有造成芊代公司的利益受损是错误的。首先在没有获得相关的会计凭证下，会计规则和税务规则均不允许公司通过个人账户收取或支付货款；其次，表面上看似乎没有损害芊代公司的利益，但如果财产发生了混同，尊派公司的现金存款将不可避免的转移到肖久华的个人账户去，必然导致尊派公司的偿债能力降低，最终将导致尊派公司无力支付货款，芊代公司的利益显然就会受到损害。事实上，尊派公司不支付货款的行为，已经导致芊代公司的利益受到损害。四、一审法院对定金的适用理解错误，致使错误适用法律。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的公司的解释》第一百二十条第一款规定，定金罚则适用的前提是一方存在致使合同目的不能实适用现的根本违约行为。本案中，1、案涉买卖合同暂时处于延迟展行状态而合同目的仍然可能实现、尚未达到履行不能的程度。2、在尊派公司已支付了近半货款的情况下，芊代公司主张使用定金罚则依据不足。3、况且定金通常旨在担保合同债务的履行，结合本案合同的履行情况，已不存在还需要支付定金一说。芊代公司认为，1、衡量合同根本目的能否实现，不能脱离合同约定来衡量。对于尊派公司来说，其签订合同的根本目的是在合同约定的时间内能够收到衣服。否则，其签订合同的根本目的就没有实现。而对于芊代公司来说，签订合同的根本目的是在合同约定的时间内能够收回全部货款，否则合同的根本目的也就没有实现。2、合同目的能够实现具有确定性，不应当包括可能性。在合同约定的时间内没有支付或者没有全部支付货款的情况出现时，就可以适用定金罚则。如果按照一审法院的理解，合同目的的实现只要存在可能性，就不应适用定金罚则。那就可能出现合同当事人一方故意将应当支付的到期货款延期或者分期支付而不会被法律追究违约责任的情况出现，这显然违背了交易过程中应当遵守的诚实守信原则。今后尊派公司有能力支付货款还可以，如果最终不支付或者无力支付货款时，那芊代公司岂不是还要再另行起诉尊派公司支付定金这不仅违背了定金罚则设立的本意，也浪费了司法资源。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”。从以上规定可知，定金罚则也适用于合同不完全履行的情况。本案虽然尊派公司支付了部分货款，但这些货款大部分都是在芊代公司交货之前的预付款。如果预付款不交，芊代公司显然也不会生产衣服并向尊派公司交付衣服。但芊代公司按约交货之后，尊派公司并没有按合同约定支付剩余货款，虽然在芊代公司多次催促后支付了部分货款，但所占比例很小。剩余大部分货款都没有收回。芊代公司才不得不选择起诉，很显然芊代公司的合同目的并没有得到实现。在尊派公司不完全履行合同的情况下，芊代公司要求适用定金罚则是有法律依据的。综上所述，请求支持上诉。 尊派公司答辩称，一审法院的程序不当，严重超期审判。超期审判是违反程序的。一审法院没有调取肖久华的银行流水信息并无不当。虽然芊代公司和尊派公司间的交易款项大多数由肖久华通过个人账户进行，但这不会影响到双方买卖合同的性质，更不能据此认定公司财产与肖久华个人财产混同。肖水华通过个人微信等现代化支付手段，是便于及时付款。肖久华与公司账户之间，只要会计账簿清晰，他的财产与公司财产不会混同，所以一审法院不予调取肖久华个人银行流水信息是对的。关于尊派公司与肖久华是否存在人格混同的这个问题，一审法院认为不存在是对的，因为本案芊代公司违约的证据就是买卖合同的付款，大多数是由肖久华个人账户支付，是为了方便。另外一个只要肖久华和公司账目清晰，就不会混同。同时肖久华是法定代表人，个人付款给芊代公司，没有损害到芊代公司的利益。之所以后期没有再付款给芊代公司，是由于芊代公司生产的羽绒服存在严重的质量问题，羽绒服一方面是以次充好，是70绒80绒冒充90绒。另外，一方面又存在新型的造假手段胶水绒。发现这样严重的质量问题后才停止付款的，之前是陆陆续续都给他们付款。芊代公司收款也是个人账户，叫舒从彬。可见双方之间的付款都是通过个人之间付款来结算的。虽然这是违规的习惯，但是不足以认定是个人财产和公司财产混同。针对上诉状当中提到的定金罚金的问题。要适用定金罚则的前提，是要尊派公司严重违约，或者说根本违约。经过检测恰恰是芊代公司服装存在严重的质量问题，是先违约的一方，才停止付款。尊派公司一审提供了杭州中正检测技术服务有限公司的两份检测报告，和浙江出入境检验检疫局对羽毛进行是否存在胶水绒的检测结论都是不符合国际标准，是胶水绒。一审法院不采信。上述鉴定报告是单方鉴定报告可以理解，但一审又不允许尊派公司在举证期限内提出的质量鉴定申请书，直接判决尊派公司支付货款余额。同时，尊派公司在一审中没有提起反诉不是不予质量鉴定的理由，在提出质量抗辩的情况下，本案涉及的是隐蔽瑕疵，光靠眼睛是看不出来，隐蔽瑕疵必须经过鉴定才能查明事实鉴定。尊派公司已经提供了初步的证据，要得到完全的确认，可以通过法院委托鉴定。为了不让假劣货泛滥，不让卖假造假者有可趁之机，维护市场正常的交易秩序。所以希望二审法院鉴于一审的程序超期，又没有查明事实，撤销一审判决，发回重审。 肖久华未发表答辩意见。 芊代公司向一审法院起诉请求：1.判令尊派公司、肖久华连带支付货款共557831元；2.判令尊派公司、肖久华连带支付定金97200元；3.判令尊派公司、肖久华连带支付芊代公司财产保全担保费1410元；4.诉讼费用由尊派公司、肖久华承担。 一审法院认定事实：2018年6月7日，芊代公司（乙方）与尊派公司（甲方）签订《成品羽绒服经销合同》（合同编号：2018-1）一份，约定：甲方向乙方采购成品羽绒服，货品款号分别为D8351、D8353。其中D8351号羽绒服单价为445元，其中粉色120件、黑色180件、咖啡色300件，共计600件；D8353号羽绒服单价为438元，其中黑色130件、粉色185件、咖啡色185件，共计500件；合同总价款为486000元；乙方按照甲方要求（时间、数量和品名）将货物配送到甲方指定地点，必须做到按甲方订单颜色，尺码，比例送货；2018年9月5日前全部交清（乙方不能以节假日为理由延期交货），乙方出货前必须提供大货齐色码样甲方检验确认后方可发货，否则甲方有权拒收；遵照双方确认的技术要求，乙方须确保大货质量符合甲方的质量标准，如有残次品由乙方负责在甲方规定的时间内调换，如有质量问题无条件退货，甲方有权要求取消不合格余数并退回因偏码造成尺码不成配比的货品，或要求乙方按甲方规定的时间补足余数；乙方必须按合同规定期限及时交货。若未能按时交货或者大货质量不符合要求的，甲方有权退货或者解除合约，逾期七天之内的，每延一天按合同应交而未交货物之金额的千分之五向甲方偿付违约金，逾期八天到十五天以内的，每延一天按合同应交而未交货物之金额的百分之一向甲方偿付违约金，逾期十五天以上的，甲方可以解除合约；合同签订后甲方支付定金30%,另60%货款在乙方按合同交货期交货并验收合格后对账45天结清，尾款10%在销售季末结清（2019年1月底前），送货单同步。2018年6月11日，尊派公司通过其法定代表人肖久华的账户向芊代公司指定的收款人舒从彬支付了定金80000元，芊代公司向尊派公司发送了货物。2018年7月12日，芊代公司（乙方）又与尊派公司（甲方）签订《成品羽绒服经销合同》一份，约定：甲方向乙方采购成品羽绒服，货品款号分别为D8351、8350、8339、8338。其中D8351号羽绒服单价为445元，其中粉色58件、黑色90件、咖啡色47件，共计195件；8350号羽绒服单价为460元，其中黑色26件、米白色30件，共计56件；8339号羽绒服单价为480元，其中黑色60件、墨绿色40件、酒红色146件，共计246件；8338号羽绒服单价为390元，其中粉色122件、咖啡色122件、绿色229件，共计473件。合同总价款为415085元；2018年9月10日前全部交清（乙方不能以节假日为理由延期交货），乙方出货前必须提供大货齐色码样甲方检验确认后方可发货，否则甲方有权拒收；合同签订后甲方支付定金30%,另60%货款在乙方按合同交货期交货并验收合格后对账45天结清，尾款10%在销售季末结清（2019年1月底15日前结清）。有关违约责任等约定同合同编号为2018-1的《成品羽绒服经销合同》。2018年7月17日，尊派公司通过其法定代表人肖久华的账户向芊代公司指定的收款人舒从彬支付了定金65800元，芊代公司向尊派公司发送了货物。2018年9月13日，芊代公司（乙方）再次与尊派公司（甲方）签订《成品羽绒服经销合同》一份，约定：甲方向乙方采购成品羽绒服，货品款号为D8351号，单价为445元，颜色为丈青色，共计560件，合同总价款为249200元；2018年10月8日前全部交清（乙方不能以节假日为理由延期交货），乙方出货前必须提供大货齐色码样甲方检验确认后方可发货，否则甲方有权拒收；乙方必须按合同规定期限及时交货。若未能按时交货或者大货质量不符合要求的，甲方有权退货或者解除合约，逾期五天之内的，每延一天按合同应交而未交货物之金额的百分之一向甲方偿付违约金，逾期五天到十天以内的，每延一天按合同应交而未交货物之金额的百分之二向甲方偿付违约金，逾期十天以上的，每延一天按合同应交而未交货物之金额的百分之三向甲方偿付违约金；如因乙方违约而解除合同或乙方未依约履行，擅自解除合同的，乙方应三倍返还定金给甲方作为违约赔偿，同时乙方需承担甲方为此合同所造成的全部损失，若因货品质量问题导致工商、质监等部门对甲方、甲方经销商进行行政处罚的，乙方应赔偿由此给甲方造成的全部损失；合同签订后甲方支付定金30%（如定金在两周没有完成付款时本合同视为无效合同）,另60%货款在乙方按合同交货期交货并验收合格后对账45天结清，尾款10%在销售季末结清，送货单同步。2018年9月20日，尊派公司向芊代公司支付了款项50000元，芊代公司向尊派公司发送了货物。 后尊派公司于2018年10月1日、12月2日、12月31日通过其法定代表人肖久华的账户向芊代公司指定的收款人舒从彬支付了货款30000元、100000元、50000元，共计180000元。剩余货款芊代公司多次通过微信等方式向尊派公司催收，经双方对账后确认货款共计983631元，尊派公司已支付375800元，尚欠货款607831元，尊派公司承诺1月15日前计划支付货款100000元。但尊派公司仅于2019年1月25日通过其法定代表人肖久华的账户向芊代公司指定的收款人舒从彬支付了货款50000元。 另查明，芊代公司为本案诉讼支出了保全担保费1410元。尊派公司股东为肖久华及杨长荣，肖久华持股50%。 一审法院认为，芊代公司与尊派公司签订的《成品羽绒服经销合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。芊代公司作为卖方已按约交付货物，尊派公司作为买方理应按合同约定的付款时间支付价款。现尊派公司对尚欠货款557831元并无异议，但认为芊代公司提供的羽绒服存在质量问题，是芊代公司违约在先，要求解除合同并赔偿损失724640元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：……（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”据此，由于尊派公司未于本案中提起反诉，故法院对该主张不在本案中审理，尊派公司可另案起诉来解决，法院对于芊代公司提出的要求尊派公司支付货款557831元的诉讼请求予以支持。关于芊代公司主张的要求尊派公司支付定金97200元（第一份合同总货款的486000元的20%计算）的问题，芊代公司以尊派公司迟延支付货款为由主张适用定金罚则，要求尊派公司应支付定金97200元。法院认为依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定，定金罚则适用的前提是一方存在致使合同目的不能实现的根本违约行为。本案中，虽然尊派公司未按合同约定支付价款，但相对方即芊代公司亦诉请尊派公司继续履行支付剩余价款的合同义务，说明案涉买卖合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能的程度，在尊派公司已接收货物且支付了近半货款的情况下，芊代公司主张适用定金罚则依据不足。况且定金通常旨在担保合同债务的履行，结合本案合同的履行情况，已不存在还需支付定金一说，故法院对芊代公司要求尊派公司支付定金97200元的诉讼请求不予支持。芊代公司主张要求尊派公司承担财产保全担保费1410元的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。《中华人民共和国公司法》第二十条对股东需要对公司债务承担连带责任的情形作了明确的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，肖久华对部分货款为何从其个人账户付出作了合理的解释，芊代公司因该付款行为而获利，实际利益并未受损，芊代公司未能举证证明肖久华与尊派公司存在人格混同，有逃避公司债务，严重损害了公司债权人利益的情形，故法院对芊代公司要求肖久华对尊派公司的债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州尊派商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州芊代服饰有限公司货款557831元及财产保全担保费1410元；二、驳回杭州芊代服饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5182元，财产保全申请费3794元，合计8976元，由杭州芊代服饰有限公司负担1329元，由杭州尊派商贸有限公司负担7647元。 本院二审期间，芊代公司围绕上诉请求提交了证据，尊派公司和肖久华未提交证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。 芊代公司提交的证据有：判决书一份，证明：肖久华和尊派公司的账户财产是混同的，而且在供货期间，尊派公司自行也采购了羽绒制作成了羽绒服了。不能证明尊派公司所称不合格的产品是芊代公司生产的。芊代公司申请调取尊派公司、肖久华的银行交易明细，以证明肖久华的个人财产和公司财产混同。 尊派公司发表质证意见称，判决书针对的吴某法是专门经销羽绒的，不是做羽绒服的，他用胶水绒造假造成了尊派公司大量的库存。因为尊派公司跟他之间的合同约定质量异议期的，尊派公司没有在异议期内提出异议是导致该判决尊派公司败诉的一个最重要理由。尊派公司自己也生产羽绒服，而且也向包括芊代公司在内的其他客户采购再贴牌，以后再通过二维码扫描入库。有相应的服装管理系统，可以做到衣服全程跟踪，不存在混同。 肖久华未发表质证意见。 本院对上述证据及申请评判认为，上述判决涉及尊派公司和其他人的交易，和本案货物是否存在质量问题无直接关联。也没有反映出肖久华和尊派公司的财产混同。上述申请对应的证据属于当事人可以提供的证据，应根据举证责任分配及举证情况认定相应后果，不属于申请人民法院调取证据的范围。现有证据表明双方都通过个人进行过款项往来，肖久华系尊派公司法定代表人，可以代表尊派公司进行相应职务行为，部分银行账户的交易明细不足以证明公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，对上述申请不予准许。有关肖久华的责任承担在本院认为中予以认定。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，一审判决是否存在严重违反法定程序的情形，及芊代公司关于定金及肖久华就涉案债务承担连带责任的主张能否成立。首先，关于本案一审判决程序，本案一审期间当事人因庭外和解向法院申请协商期限，并因鉴定问题各方进行过商讨沟通，一审判决不存在严重违反法定程序的情形；其次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十条的规定，定金罚则适用的前提系合同目的的落空，本案虽存在货款迟延支付的情况，但不足以导致合同目的落空。且芊代公司系收受定金一方，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，如尊派公司存在相应违约行为，芊代公司可以不返还相应定金。芊代公司现关于尊派公司支付定金的诉讼请求并无法律依据。故一审判决对于芊代公司关于定金支付的诉讼请求不予支持并无不当；再次，尊派公司并非一人有限责任公司，肖久华作为公司法定代表人就涉案款项向芊代公司指定人员进行交付，应认定系代表尊派公司的职务行为，尊派公司存在相关资产负债表、利润表等财务账册，肖久华个人银行账户流水不足以证明其作为公司股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的。因此，对芊代公司要求肖久华就尊派公司债务承担连带责任的诉讼请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10364元，由杭州芊代服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年六月五日 书记员 张  笛