辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终831号上诉人（原审原告）：海城市兴海区新佳泰乐购物中心。住所地：辽宁省海城市西关街。经营者：郭喜德，该单位经理。委托诉讼代理人：邱松，该单位职工。委托诉讼代理人：张伟，该单位职工。被上诉人（原审被告）：曹长余，男，1959年1月20日出生，汉族。住所地：辽宁省海城市。上诉人海城市兴海区新佳泰乐购物中心（以下简称新佳泰乐购物中心）因与被上诉人曹长余劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初8118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新佳泰乐购物中心的上诉请求：撤销海城市人民法院（2019)辽0381民初8118号民事判决书，改判为撤销海城市劳动人事争议仲裁委员会[2019]第575号仲裁裁决书裁决第二项，驳回被告对原告的全部请求。事实与理由：1、原审认定事实不清。上诉人并不欠被上诉人加班工资。被上诉人2011年3月至2012年7月就职上诉人处时每周休4天,法定节假日休息。2011年3月至2011年12月基础工资1360元，应付加班工资为1360/21.75X200%X4=500.22元，2012年1月至2012年7月基础工资为1520元，应付加班工资为1520/2l.75X200%X4=559.08元，被上诉人实际领到的平均每月加班工资都超过600元。2016年7月至2018年10月期间的工资也如此按月给付加班工资。工资表虽然没有被上诉人签字，但是金额与被上诉人实际领到工资相符。因此原审认为上诉人拖欠其加班费是错误的。另外仲裁委和原审都没有给出计算加班费的依据和计算方法，仲裁委如何计算出的加班费没有依据，原审支持仲裁委的算法的依据也没有充分说明理由。2、上诉人的证人出庭也证明了上诉人不欠职工任何工资，最了解工资情况的只有同企业的员工，原审应予采信。3、被上诉人不能证明其在职期间具体有多少天加班，应补给多少加班工资。其仅按一年当中有几个星期，有几天属法定节假日推算自己加班的主张不能成立。4、上诉人的证人出庭证明了被上诉人长期懈怠工作的情况，证人在工作中与被诉人密切接触，与被上诉人并无利害关系，其证言应予采信。长期懈怠工作已经对企业的经营产生极坏的影响，既影响工作效率，也对其他职工工作情绪造成负面影响，因此被上诉人遭到三家店长投诉，在测评当中也遭到多数反对票，对于被上诉人怠于工作的行为是严重失职，严重违反企业的规章制度了。另外因被上诉人的懈怠给在漏水事故中上诉人造成了严重的经济损失，上诉人与其解除劳动关系合理合法，不应给予经济赔偿金。5、法律无明确规定的情况下，用工主体不承担应由其他用工主体承担的用工责任。2016年8月之前被告在海城市海州区佳泰宾馆各店工作，佳泰宾馆各店是独立于原告的企业，经营者是郭喜杰，与原告经营者郭喜德并非一人，因此对被告在佳泰宾馆工作期间的劳动争议与原告无关，不应由原告承担给付赔偿金的责任。被上诉人曹长余二审辩称：服从一审判决。新佳泰乐购物中心向一审法院提出诉讼请求：1、原裁决原告给付被告2011年3月至2012年7月加班工资错误。被告在原告处工作上白班，每月休息4天，原告已每月给付被告固定加班工资和白班加班工资，因此原告不欠其加班工资。被告对自己的工作时间和报酬在当时并没有提出异议，也没有另外要求加班工资，说明他对自己的工作时间和工资是认可的，无争议的。2012年8月份被告入职海城市海州区佳泰宾馆西关店，与原告已解除劳动关系，被告该项申请已过劳动争议申请仲裁的1年的时效期间，应予以驳回。2、被告主张的在2011年3月至2012年7月期间的解除劳动关系被偿金（或赔偿金）的请求同样已过申请仲裁的1年的时效期间，应予以驳回。3、原裁决原告给付被告2016年7月至2018年10月加班工资错误。被告在原告处工作月休息4天，1个月白班，2个月夜班，原告已按月给付被告夜班补助、日加班工资、延时加班工资，因此原告不欠其加班工资。被告对自己的工作时间和报酬在当时并没有提出异议，也没有另外要求加班工资，说明他对自己的工作时间是认可的，无争议的，在解除劳动关系时被告突然对原告提出加班工资对于原告是不公平的。4、被告是因为在工作期间不能及时完成本职工作，消极怠工，严重违反单位制度，工作失职造成财产损失被开除，依法不应给予赔偿金（或补偿金），原裁决给予被告赔偿金是错误的。另外，被告自2016年7月入职到原告处工作至2018年10月8日被开除，工作期间为二年零二个月，2016年8月之前被告在海城市海州区佳泰宾馆各店工作，佳泰宾馆各店是独立于原告的企业，经营者是郭喜杰，与原告经营者郭喜德并非一人，因此对被告在佳泰宾馆工作期间的劳动争议与原告无关，不应由原告承担给付赔偿金的责任。故诉至法院请求依法撤销海城市劳动从事争议仲裁委员会【2019】第575号仲裁裁决书裁决第二项，驳回被告对原告的全部诉求。一审法院认定事实：2010年4月至2011年2月被告曹长余在海城市海州区佳泰商务宾馆任维修工工作。2011年3月至2012年7月期间被告曹长余在原告新佳泰乐购物中心工作，其中自2011年3月至2011年11月期间被告曹长余的月基本工资为1360元，2011年12月至2012年7月期间的月基本工资为1520元，工种为物业维修班长，白班，每月休息4天。2012年8月至2014年3月被告曹长余在海城市海州区佳泰商务宾馆西关宾馆任物业维修班长工作。2014年4月2016年6月被告曹长余在海城市海州区佳泰商务宾馆中心街宾馆任物业维修工工作。2016年7月至2010年10月被告曹长余以又回到原告新佳泰乐购物中心工作，该期间2016年7月至2016年12月被告曹长余月基本工资为1270元，2017年1月至2017年5月月基本工资为1330元，2017年6月至2017年12月月基本工资为1440元，2018年1月2017年11月月基本工资为1760元，工种为物业维修工，工作时间为第一个月上白班，月休息4天。第二个月为上24小时休24小时，月休息2天，夜班期间每月已支付300元加班补助。被告曹长余在原告处工作期间，每月26天外不休息，节假日工作的，原告已支付相应加班工资。2018年10月8日，原告以被告工作失职造成损失为由与被告解除了劳动合同，劳动合同解除前12个月被告平均工资为2403元。原告未为被告办理失业保险，被告于2019年2月开始领取退休待遇。原告方未支付解除劳动关系经济补偿金。被告曹长余就此向海城市劳动从事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年9月18日出具海劳人仲字[2019]第575号仲裁裁决书，裁决书第二项为：被申请人海城市兴海区新佳泰乐购物中心在本裁决生效后三日内一次性付清申请人2011年3月2012年7月、2016年7月至2018年10月加班10829元，失业保险金2847元，赔偿金43254元，合计56930元。后因原告不服此裁决，诉讼来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告方主张因被告在工作中严重失职，造成原告方严重经济损失，故此解除与原告方的劳动合同的主张，因原告方提供的部分证据仅能证明被告在平时工作中有懈怠行为，但关于造成严重经济损失的证据不能提供，提供的关于损失方面的证据均为相应人员的估算，无其他证据支持佐证，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”之规定，原告方解除被告的理由违反了上述规定，故原告方系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，原告应给付被告经济赔偿金。关于原告方的工作年限，因被告曹长余在劳动合同解除期间前系受原告雇佣，而解除劳动关系的原因是被告曹长余去海城市海州区佳泰商务宾馆西关宾馆维修前台漏水问题不当而导致原告解除与被告的劳动关系，与原告辩解的海城市海州区佳泰商务宾馆、本案原告海城市兴海区新佳泰乐购物中心、海城市海州区佳泰商务宾馆西关宾馆和海城市海州区佳泰商务宾馆中心街宾馆之间三个宾馆系一个经营者郭喜杰投资，而本案原告海城市兴海区新佳泰乐购物中心系郭喜德投资，四者间均系独立企业，没有关联的辩解相矛盾，同时结合原告方提供的2018年10月9日佳泰企业工会委员会文件（鞍佳企工[2018]5号）中的内容，把文化宫宾馆、西关宾馆、时尚宾馆三位店长反映的问题予以在一个文件中反映处理，同时结合证人蒋某亦陈述其由文化宫宾馆调至时尚宾馆的陈述，上述证据结合在一起可以反映出上述企业之间存在一定的内在联系，同时考虑原告在上述企业间均工作过，且在上述企业间工作时的工作性质、工作制度、工作时间等具有同一性，故可以认定原告方在上述企业间的工作是连续性的，故补偿金的数额，因被告劳动合同解除前12个月的月平均工资为2403元，故经济补偿金为2403元/月×9个月×2倍=43254元。关于被告曹长余的失业保险待遇问题，依据《辽宁省失业保险条例》第十四条“非因本人意愿中断就业的失业人员，可以领取失业保险金”、第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月”、第十八条“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准73%发放”之规定，现非被告曹长余原因解除劳动关系，被告要依法领取2018年11月至2019年1月（领取退休前一个月）失业保险金2847元（949元/月×3个月），现因为原告方原因造成申请人无法领取失业保险金，应由原告方支付被告曹长余上述失业保险待遇。关于加班工资问题，因原告系从事维修工工作，根据其工作性质，该院认定原告的工作时间系综合计算工作时间，现在2011年3月至2012年7月期间、2016年7月至2010年10月被告安排原告白班，月休息4天，或者上24小时休24小时，月休息2天，上述工作时间均违反《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作的时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”之规定，应支付原告相应的加班费。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定,对于被告的加班费用，按小时工资150%计算加班费，但应扣除已支付100%。申请人标准工时期间，应按已支付工资予以扣除后，按被告日工资100%另外支付其法定休息日加班工资。综上，因被告未对仲裁裁决书提出异议，故依仲裁裁决的内容原告应支付被告上述期间的加班费合计10829元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十七条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条之规定，判决如下：原告海城市兴海区新佳泰乐购物中心于本判决生效后10日内一次性付清被告曹长余2011年3月至2012年7月、2016年7月至2018年10月加班工资10829元，失业保险金2847元，经济赔偿金43254元，合计56930元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告海城市兴海区新佳泰乐购物中心承担。本院二审期间，上诉人新佳泰乐购物中心提交了曹长余2011年3月份-2012年7月份工资表一份、2017年、2018年上诉人与曹长余签订的劳动合同书复印件两份，由于曹长余对以上证据的真实性均不认可，且工资表是上诉人自行制作，劳动合同书系复印件，故本院对上述证据均不予采信。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：在保护劳动者合法权益的基础上，应实现劳动者和用人单位双方利益均衡。关于上诉人主张不应支付曹长余加班工资一节。本案中曹长余从2010年开始即在佳泰集团下属各宾馆、购物中心上班，一直从事物业维修的工作，曹长余应明知服务行业的特点并认同自己的工作性质及工作时间。曹长余在上诉人处担任修理工期间，虽然存在延时工作的情形，但是根据曹长余的工作性质及双方的陈述，延时期间的工作属于有活就干，没有活则休息的状态。这种工作方式不是正常工作强度下的加班加点，属于值班行为，而值班并不等同于加班。曹长余在上诉人工作期间除基本工资外每月还领取了加班补助，现曹长余未提供充分证据证明上诉人还应当支付其加班费10829元，应当承担举证不能的法律后果，一审判决上诉人支付加班工资没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于上诉人主张其与曹长余解除劳动关系合理合法，不应支付经济赔偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”上诉人主张因曹长余违反用人单位规章制度，在工作中严重失职，造成了上诉人严重经济损失，故此解除与曹长余的劳动合同。但上诉人并未提供充分的证据证明曹长余造成损失的数额及损害的程度，不符合用人单位可以解除劳动合同的情形。一审法院判决上诉人违法解除与曹长余的劳动关系并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张曹长余在海城市海州区嘉泰宾馆各店工作与上诉人无关，不应承担相应给付赔偿金责任一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，曹长余于2010年4月开始分别在海城市海州区佳泰商务宾馆、本案上诉人新佳泰乐购物中心、海城市海州区佳泰商务宾馆西关宾馆和海城市海州区佳泰商务宾馆中心街宾馆工作，2016年7月曹长余又回到上诉人新佳泰乐购物中心工作。以上四家企业中，三家宾馆的经营者是郭喜杰，上诉人的经营者是郭喜德，二经营者为亲兄弟关系，结合佳泰企业工会委员会文件（鞍佳企工[2018]5号）中的内容，四家企业的人事关系问题在一个文件中反映处理，曹长余亦因在海城市海州区佳泰商务宾馆西关宾馆维修前台漏水问题不当而导致上诉人解除劳动关系，故本案属于用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，符合上述法律规定的情形，一审法院合并计算曹长余的工作年限并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初8118号民事判决；二、海城市兴海区新佳泰乐购物中心不支付曹长余2011年3月至2012年7月、2016年7月至2018年10月加班工资10829元；三、海城市兴海区新佳泰乐购物中心于本判决生效后10日内一次性付清被告曹长余失业保险金2847元，经济赔偿金43254元，以上合计46101元；四、驳回海城市兴海区新佳泰乐购物中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由海城市兴海区新佳泰乐购物中心负担。二审案件受理费10元，由海城市兴海区新佳泰乐购物中心负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇二〇年六月三十日法官助理单琬甜书记员徐彤