浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2313号 上诉人（原审原告）：祁鋆，男，1978年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：金磊，女，1954年5月9日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。（系祁鋆之母） 被上诉人（原审被告）：杭州港龙置业有限公司。住所地：杭州市江干区港龙城2区5023室。统一社会信用代码：91330100070966900U。 法定代表人：蔡家福，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：来志诚、陈晓炜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人祁鋆因与被上诉人杭州港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：签订书面协议情况：2017年2月28日，出卖人港龙公司与买受人祁鋆曾签订《浙江省商品房买卖合同》一份，合同编号为2017预1414245。标的房屋：杭州市江干区港龙城2区1057室，建筑面积25.83平方米，设计用途为商业营业用房，总价款1247306元。交付期限：出卖人应当在2018年1月1日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路、排污、绿化等，具备商品房正常使用的基本条件。交付手续：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示证明文件，并签署房屋交接单。逾期交房责任：逾期不超过180日的，买受人同意出卖人无须支付违约金；逾期超过180日的，自约定交房期限第二日起至通知交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之0.5的违约金，买受人不退房。竣工验收：案涉房屋于2017年12月29日通过竣工验收，于2018年1月2日完成竣工验收备案。产权登记情况：2019年4月9日，祁鋆取得案涉房屋的不动产权证书（（2019）杭州市不动产权第××号）。2019年5月20日，祁鋆在案涉房屋地址登记设立个体工商户。房屋现状：案涉港龙城内部装修尚未完成，亦存在其他纠纷，尚不具备整体开业条件。港龙公司在港龙城主体建筑外与公共环境相连处设置了临时围挡，留有一个出入口。2019年6月，杭州市江干区住建局确认港龙城项目存在违法占绿毁绿行为。港龙公司宣传情况：港龙公司运营的微信公众号“杭州港龙城”曾在2016年4月8日发布《一分钟让你读懂杭州港龙城》的宣传文案，表示项目开发商为港龙控股集团；运营商为柏利城商业管理，核心团队成员来自深国投商置、西蒙地产、凯德商用、亿万豪剑桥零售地产，核心团队曾参与管理苏州邻瑞广场等八个项目，公司目前管理昆山港龙城等十个项目；等等。委托经营：2018年1月1日，祁鋆（甲方）与杭州港龙商业管理有限公司（乙方）签订《杭州港龙城商铺委托经营管理协议》一份，约定：甲方将案涉房屋在委托期限内的收益权、出租权及其他经营权利唯一特别授权委托给乙方；委托授权包括：在授权委托期内由乙方全权负责对该商铺进行统一经营业态规划及负责根据商场情况进行调整规划；由乙方全权负责以乙方自己的名义对该商铺进行统一招商和统一管理；由乙方全权负责收取该商铺的租金收益和按本协议约定与甲方进行分配；等等。委托经营管理期限自2018年1月1日至2032年12月31日；本合同为不可撤销的委托协议，甲乙双方均无权中途终止或单方解除合同；甲方同意将该商铺在委托期的第一年度、第二年度、第三年度共三年的使用权无偿提供给乙方进行统一招商和经营管理，此三年内该商铺租金收益归乙方所有；等等。祁鋆陈述，曾向杭州港龙商业管理有限公司发出通知，要求解除与之的委托协议。房屋抵押情况：港龙城商业体部分房屋已登记在建工程抵押（抵押权人中国民生银行股份有限公司杭州分行，担保债权数额45943万元），港龙公司与购买该部分房屋的业主存在纠纷。2019年10月30日，祁鋆提起诉讼，请求判令：1、排除妨害，港龙公司立即拆除其在公共道路上搭建的围墙，恢复用水、用电、用气、道路、排污、绿化等具备商品房正常使用的基本条件；2、港龙公司赔偿祁鋆无法经营的损失每天930.6元；3、诉讼费由港龙公司承担。祁鋆于2019年11月20日当庭变更诉讼请求为：1、判令港龙公司立即拆除其在公共道路上搭建的围墙，恢复用水、用电、用气、道路、排污、绿化等具备商品房正常使用的基本条件；2、判令港龙公司委托经营经验丰富的第三方运营商对港龙城商业综合体运营并开业，以使得祁鋆房屋能正常使用；3、判令港龙公司赔偿房屋无法使用的损失6528.68元，以9.02元／日·平方米为基数，从2019年5月21日计算至2019年6月18日，实际计算至港龙城商业综合体开业之日止；4、本案诉讼费由港龙公司承担。 原审另查明，祁鋆委托浙江中嘉资产评估有限公司对案涉房屋年租金市场价值进行评估，评估结论为在评估基准日2019年9月12日案涉商业房地产年租金评估价值为85136元。 原审法院认为：对于祁鋆主张排除妨害，拆除围墙、恢复水、电、气、道路、排污等问题，祁鋆购买案涉房屋为商业营业用房，根据双方确认的港龙公司售房宣传内容，以及祁鋆曾签署的商铺委托经营管理协议的事实，均可确认祁鋆购买房屋系作为港龙城商业体的一部分用于经营收益。当前，案涉商品房项目因存在未完成装饰装修工程而设置临时围挡及未进行正常水、电、气、排污供应，但均属于为实现双方合同目的，即尽早将港龙城商业体交付经营而进行的必要准备，故港龙公司采取的这些措施系为商业体整体运营需要而设置，有利于双方合同目的的实现，且还涉及广大购房户的整体利益，故对祁鋆要求拆除围墙设施及恢复水、电、气、排污供应的诉讼请求，不予支持。对于祁鋆主张要求港龙公司恢复绿化一项，绿化问题不属于人民法院民事审理的范围，本案不予处理。对于祁鋆主张港龙公司委托经验丰富的第三方运营港龙城商业综合体并开业一项，港龙公司在与祁鋆签订商品房买卖合同之前确曾对港龙城商业体的运营规划进行了宣传，但祁鋆在与港龙公司签订买卖合同之后，与案外人签订了《港龙城商铺委托经营管理协议》，委托了与港龙公司原宣传的运营商不同的运营主体，当时祁鋆并未提出异议，说明祁鋆当时认可实际委托运营主体与原港龙公司宣传主体不一致的情况。现祁鋆若对其委托的运营管理主体履行双方约定义务有异议，应当遵循双方约定另行主张权利，其再主张作为楼盘开发商的港龙公司承担商品房预售合同上的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于祁鋆主张港龙公司赔偿房屋无法使用的损失一项，祁鋆曾与案外人签订商铺委托经营管理协议，约定了前三年免租的内容，也即该部分损失不属于双方的可预见损失且祁鋆目前并无实际损失产生，故对该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，于2019年12月4日判决：驳回祁鋆的诉讼请求。案件受理费451元，调整为50元，减半收取25元，由祁鋆承担。 宣判后，祁鋆不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定港龙公司因案涉房屋项目存在未完成装饰装修工程而设置临时围栏及未进行正常水、电、气、排污供应，系为实现双方合同目的而设置错误。原审混淆了祁鋆、港龙公司及案外人杭州港龙商业管理有限公司之间的法律关系，错误地认为港龙公司与杭州港龙商业管理有限公司对案涉房屋同样具有必要的装饰装修的权利和义务。港龙公司仅能按《商品房买卖合同》交付适格的案涉房屋。无权对房屋进行任何形式的装饰装修，设置临时围栏，停止正常水、电、气、排污供应。二、祁鋆已与案外人杭州港龙商业管理有限公司解除《委托经营协议》，祁鋆对案涉房屋具有完整的所有权及经营权。杭州港龙商业管理有限公司无权要求任何企业或个人对案涉房屋进行装修、设置围栏、停止正常水、电、气、排污供应。三、祁鋆有权要求对港龙公司侵权行为拆除围栏（排除妨碍），恢复原状，进行正常水、电、气、排污供应（恢复原状），赔偿相应的损失。 上诉人祁鋆在二审中提交以下证据：1、杭州港龙置业有限公司工商信息复印件一份；2、杭州市江干区人民法院限制消费令复印件一份。证据1、2证明上诉人和案外人签订委托经营协议的杭州港龙商业管理有限公司注册资金只有50万元，而且还是一个失信被执行单位；3、《委托经营管理协议》复印件一份，证明杭州港龙商业管理有限公司和1区5层5089号业主签订委托协议应在2019年6月30日支付租金，但至今都未支付。上诉人对案外人不再信任；4、《要求江干区市场监督管理部门履行广告监测职责》复印件一份；5、杭州市江干区市场监督管理局投诉（举报）处理告知书复印件一份；6、《杭州港龙城商铺委托经营管理协议》复印件一份。证据4-6证明《一分钟让你读懂港龙城》宣传的运营商是柏利商业管理，而在2017年2月28日上诉人和被上诉人签订三份合同，一份《商品房买卖合同》，一份杭州港龙城商铺《委托经营管理协议》，一份《前期物业服务协议》，当时上诉人就向被上诉人提出广告上是柏利商业管理，现在要签订的《委托经营管理协议》是杭州港龙商业有限公司，被上诉人解释两个是上下级分公司关系，上诉人相信了。后知道这两家公司并不是柏利商业管理下的分公司。广告中10强，港龙60%超高自持，而实际自持只有35%，被上诉人欺骗、误导业主购买消费，构成发布虚假广告，违反《商品房销售管理办法》第14条、第15条，《广告法》第4条、第28条，目前经江干区市场监督管理局经查上诉人涉嫌违法已立案；7、《约定书》、邮政送达单复印件各一份，证明杭州港龙商业管理有限公司只有50万注册资金，根本承担不起装修整个商场约2亿元的装修费，而且还是个失信被执行单位并且已违约，应该在2019年要支付一批涉案业主的租金费，直到至今也未支付。上诉人依据《合同法》第93条第2项向管理公司提出约定书，要求更改《委托经营管理协议》并约定2019年5月17日前正式书面回复，如不回复，就解除《委托经营管理协议》，至今未回复；8、《解除委托协议通知书》、邮政送达单复印件各一份，证明上诉人在2019年5月18日根据《合同法》第四百一十条规定，向杭州港龙商业管理有限公司邮政送达《解除委托经营管理协议通知书》；9、《通知函》、邮政送达单复印件各一份；10、（2019）浙0104民初9833号民事判决书复印件一份。证据9、10证明2019年6月19日上诉人向杭州港龙商业管理有限公司送达通知函，约定时间告知上诉人并要求案外人提供造成损失的证据、依据，损失的原因清单提供给上诉人，如未在通知期内提供给上诉人，也未在规定时间内提起起诉，就当杭州港龙商业管理有限公司不存在任何损失，一切损失自行承担。杭州港龙商业管理有限公司在收到解除合同通知后，未在约定或法定的时间行使异议权，应当认定上诉人和案外人杭州港龙商业管理有限公司之间签订的《杭州港隆城商铺》已经在合同解除通知到达对方时解除，案外人未在规定时间向法院起诉，也证明未损失。一审法院依已经解除的委托合同来判决是混淆各方主体之间的法律关系，致使被上诉人逃避了其对上诉人的责任；11、15张照片打印件；12、110出警现场情况登记表复印件及光盘一份；13、杭州市不动产登记信息复印件二份；14、《港龙城内部车辆出入管理告知书》复印件一份。证据12-14证明是因被上诉人资金链断裂，银行贷款还不出，被上诉人港龙城的商铺现在已被银行查封而处在停工状态，被上诉人无权对案涉房屋设置临时围栏，停电、水、气、排污供应。目前案涉地面被上诉人作为停车场每小时收费5元。 被上诉人港龙公司在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提到的水气电供应，一审时被上诉人已经提交相关证据证明系商业综合体的状态，案涉房屋并非如普通商品房一样交付时就是有隔断、独立空间的，而是大开间，需要委托第三方进行经营，进行招商引资。根据租赁情况分割。上诉人购买的面积是其中很小一部分，不可能独立经营使用。上诉人购房时是清楚房屋情况的，上诉人上诉事实不成立。本案系侵权纠纷，因房屋性质决定了现状，故不存在被上诉人故意损害上诉人权利的情况，请求二审维持原判。 被上诉人港龙公司在二审中未提交新证据。 上诉人祁鋆在二审中提交的证据，经出示，被上诉人港龙公司认为除证据14外，其余证据均不属于二审新证据，且与本案缺乏关联性，这些证据大多是涉及委托经营管理，而本案为商品房预售合同，上诉人对委托管理应另行起诉。其中证据3无原件，对真实性不予认可，证据4系上诉人单方形成，与本案无关联性，对证据5、6的真实性无异议，证据7的真实性有异议，证据8的真实性有异议，系上诉人单方书写，证据9的真实性有异议，证据10无异议，证据11的照片，因拍摄角度不同，呈现的内容也不一样，客观性有问题，与本案也无关联性。对证据12的真实性有异议，与本案无关联性。对证据13、14的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，对证据1的真实性予以确认。证据2与本案缺乏关联性。证据3无原件，不符合证据的形式要件，对其真实性不予确认。证据4系上诉人单方书写，仅对其形式真实性予以确认。对证据5予以确认。证据6予以确认。证据7-9均是上诉人向杭州港龙商业管理有限公司发送，与本案缺乏关联性。证据10即本案一审判决书，予以确认。证据11照片上未显示拍摄时间，无法证明上诉人的证明对象。证据12与本案缺乏关联性。证据13、14无原件，不符合证据的形式要件，对其真实性不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，案涉商铺所在工程已经竣工验收备案，符合交付条件。祁鋆也已接收房屋并将其委托杭州港龙商业管理有限公司进行经营管理。现案涉商品房项目因存在未完成装饰装修工程而设置临时围挡及未进行正常的水、电、气、排污供应，系港龙公司为商业体整体运营需要而进行的，也是为达到双方合同目的所实施。同时，项目涉及其他广大业主的整体利益，祁鋆诉请要求拆除围墙设施，恢复水、电、气、排污供应缺乏依据，原审未予支持并无不当。且目前商铺尚属于使用权无偿提供给杭州港龙商业管理有限公司进行统一招商和经营管理、培育市场阶段，也无证据表明祁鋆因港龙公司违约而导致其实际受损的事实存在。至于祁鋆认为杭州港龙商业管理有限公司运营不佳，与其发生委托经营管理纠纷，则与本案属不同法律关系，祁鋆应另行主张。祁鋆的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由祁鋆负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年六月十一日 书记员 袁其伟