湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终214号上诉人（原审被告）：湖北三和管桩有限公司，住所地：鄂州市华容区临江乡。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐玉清，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方菊英，女，1956年12月20日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：王金连，女，1980年9月25日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：王正勇，男，1984年1月5日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓艾，男，1982年4月2日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：鄂州市隆基建筑工程有限公司。法定代表人：邓冬元，该公司总经理。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周庆，湖北祥德律师事务所律师。上诉人湖北三和管桩有限公司（以下简称三和管桩公司）因与王守炎（已故）、被上诉人邓艾、鄂州市隆基建筑工程有限公司（以下简称隆基建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1454号民事判决，向本院提起上诉。王守炎于2020年3月3日病故。本院于2020年4月22日二审立案后，依法通知其法定继承人方菊英、王金连、王正勇参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三和管桩公司的委托诉讼代理人徐玉清、被上诉人方菊英、王金连、王正勇的共同委托诉讼代理人张家泳、被上诉人邓艾、隆基建筑公司的共同委托诉讼代理人周庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三和管桩公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鄂0704民初1454号民事判决；2.依法改判三和管桩公司不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法。首先，三和管桩公司对一审法院作出的先予执行30000元的民事裁定不服，在复议期内向一审法院申请复议，但一审法院至今未对复议申请进行审查，也未作出明确的裁决意见，违反了相关法律规定。其次，一审法院明确本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而三和管桩公司不是劳务关系的相对人，不是适格的被告。王守炎将雇主责任与第三人的侵权责任混同起诉。退一步讲，三和管桩公司作为雇佣关系的第三人即使对王守炎受伤害有一定的过错，也应当在雇主承担赔偿责任后，再根据雇主和第三人或其他责任人的过错大小，由雇主另案依法追偿，一审法院按连带责任一并作出判决不当。二、一审法院对诉争案件法律关系认定有误，导致适用法律错误，责任划分不明。主要有以下几点：1、三和管桩公司是定作人，一审法院认定三和管桩公司是“发包人”明显错误。本案所涉房顶维修是标的额为3万多元的小项目，不涉及对主体结构的建设或变更，不是建设工程合同，不存在工程发包的问题。三和管桩公司与隆基建筑公司签订的《厂房房顶维修合同》明确约定了双方构成承揽关系，本案应按承揽关系进行责任划分。2、隆基建筑公司经营范围包括建筑工程施工、设备安装、室内外装饰工程施工，并有多年的厂房房顶维修经验。本案仅涉及普通的房顶维修工作，隆基建筑公司完全具备安全生产条件和维修能力。三和管桩公司作为定作人，对定作、指示或者选任没有任何过失过错，依法不应承担赔偿责任。一审法院认定隆基建筑公司不具备厂房房顶维修的施工资质明显错误。3、一审认定邓艾“不是实际雇主，是履行职务行为”违背客观事实。一审起诉状中的陈述及相关证据证实，王守炎提供的维修劳务属邓艾个人雇请，王守炎与邓艾个人之间形成劳务关系。邓艾为了规避法律责任，与隆基建筑公司共同委托了同一诉讼代理人，由代理人陈述邓艾是履行隆基建筑公司职务行为，但未提供执行法人事务的相关证据。故认定邓艾为王守炎实际雇主具有高度盖然性和可能性。4、王守炎生前经常居住地在农村，应按农村标准计算各项赔偿费用。因王守炎已去世，一审判决认定的17年的护理依赖费用应减去，后期治疗费应按照实际发生的计算，其他损失请法院依法裁决。方菊英、王金连、王正勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：三和管桩公司与隆基建筑公司签订的合同不是加工承揽合同，依据合同约定，该项目包括拆除旧瓦吊装新瓦，因厂房房顶离地面约九米高，属高空作业，三和管桩公司对工程属高风险作业是知晓的。当时施工环境复杂，工厂正在生产，噪音极大，严重影响了王守炎当时的施工作业，最终造成王守炎从高处坠落受伤。依据双方签订的合同约定，三和管桩公司对施工现场要进行安全管理，从安全生产角度来说，三和管桩公司有不可推卸的责任。邓艾雇请王守炎从事劳务系代表隆基建筑公司履行职务行为，不是转包行为。因王守炎已去世，故请求二审法院对一审判决的护理依赖费用、残疾赔偿金、误工费和丧葬费、办理丧葬事宜等费用作出调整、变更和增加。邓艾辩称，邓艾是隆基建筑公司的股东，与该公司法定代表人系父子关系。隆基建筑公司承接工程后没有必要再转包给邓艾，邓艾雇请王守炎工作是履行职务行为，与王守炎形成合同关系的是隆基建筑公司。三和管桩公司上诉要求邓艾承担责任的理由不成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。隆基建筑公司辩称，一、三和管桩公司与隆基建筑公司是承揽关系，但双方不是普通的承揽关系，而是建设工程施工关系。二、王守炎从事的是高处作业，根据高处作业分级规定，2米以上作业都是高处作业。三和管桩公司发包的是空处作业，该公司将涉案工程发包给没有资质的隆基建筑公司，在选任资质方面存在重大过错。根据相关法律及司法解释，三和管桩公司应对王守炎的损失承担连带赔偿责任。王守炎向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同赔偿原告医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计1096591.30元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月8日，三和管桩公司与隆基建筑公司签订了《厂房房顶维修合同》一份，约定由隆基建筑公司负责三和管桩公司生产车间瓦面拆除、翻新工程的施工。嗣后，王守炎和其他几名工人受隆基建筑公司工作人员邓艾雇请在三和管桩公司生产车间施工。2018年10月21日下午一点半左右，王守炎在施工过程中高空作业，由于安全防范措施不到位，车间厂房也未停工检修，不慎从高空坠落，造成腰椎横突骨折、多发脑挫裂伤等身体多处受伤的事故。受伤后在鄂州市中心医院住院34天，在鄂州市鄂钢医院住院59天，花费医疗费225431.17元。2019年4月29日，经鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，王守炎构成一级伤残，后期治疗费需10000元，误工损失日为定残前一日，营养时限为定残前一日，伤后为完全护理依赖。事故发生后，三和管桩公司和邓艾未支付王守炎赔偿费用，隆基建筑公司支付王守炎人民币221039.72元，其他损失没有得到赔偿，故王守炎诉诸法院，要求判令三被告共同赔偿其医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计1096591.30元，并由三被告承担本案全部诉讼费用。三和管桩公司与隆基建筑公司签订的《厂房房顶维修合同》约定三和管桩公司将厂房房顶维修工程交给隆基建筑公司进行施工，在施工过程中，三和管桩公司可指派专人对项目施工过程进行监督管理。另查明，王守炎属于农村居民，其在本次事故发生时已经在鄂州市城区居住一年以上。隆基建筑公司不具有厂房房顶维修的施工资质。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王守炎受隆基建筑公司员工邓艾邀请为隆基建筑公司提供劳务，隆基建筑公司与王守炎形成雇佣关系。王守炎在为隆基建筑公司提供劳务时受伤，作为雇主的隆基建筑公司应承担赔偿责任，邓艾不应承担民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。三和管桩公司应当知道隆基建筑公司不具有厂房房顶维修的施工资质，而将其生产车间瓦面拆除、翻新工程发包给隆基建筑公司施工，故三和管桩公司应与隆基建筑公司对王守炎的损失承担连带赔偿责任。本案中，王守炎在施工过程中应预见登高作业存在危险性，在可能发生危险的情况下未尽注意安全的义务从高空坠落而受伤，对自身受伤亦有过错，应承担相应的民事责任。结合本次事故经过及双方过错程度，应认定三和管桩公司与隆基建筑公司连带赔偿王守炎损失的70％，王守炎自行承担损失的30％。三和管桩公司辩称其与隆基建筑公司之间是承揽合同关系与事实不符，其辩称不承担赔偿责任理由不能成立，不予支持。王守炎虽属于农村居民，但其在本次事故发生时已经在鄂州市城区居住一年以上，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。各项损失核定为：1、医疗费225431.17元；2、后期治疗费10000元；3、住院伙食补助费5580元（60元/天×93天）；4、营养费2850元（15元/天×190天）；5、护理费671159.74元【其中住院期间护理费9910.74元（38897元/年÷365天×93天），护理依赖费用661249元（38897元/年×17年）】；6、误工费27977.37元（53746元/年÷365天×190天）；7、残疾赔偿金585735元（34455元/年×17年×100%）；8、交通费认定3000元；9、鉴定费3500元；10、精神抚慰金认定50000元，合计人民币1585233.28元。王守炎超出部分诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、隆基建筑公司与三和管桩公司于判决生效之日起七日内连带赔偿王守炎各项损失合计人民币1109663.30元（1585233.28元×70%），扣减隆基建筑公司已支付人民币221039.72元，应支付王守炎人民币888623.58元；二、驳回王守炎对邓艾的诉讼请求；三、驳回王守炎的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7335元，由隆基建筑公司、三和管桩公司负担（隆基建筑公司、三和管桩公司应缴纳费用已由王守炎预交，待本判决生效后由隆基建筑公司、三和管桩公司支付王守炎）。本案二审期间，方菊英、王金连、王正勇向本院提供如下证据：证据一、死亡医学证明书、遗体火化证明复印件，拟证实王守炎已于2020年3月3日死亡。证据二、燕矶镇磨山村委会证明一份、方菊英、王金连、王正勇身份证及户口簿复印件、申请书一份，拟证实王守炎的法定继承人方菊英、王金连、王正勇自愿参加诉讼，且诉讼主体适格。证据三、票据2张，金额1560元，拟证实部分丧葬费用。经庭审质证，三和管桩公司对王守炎死亡的客观事实没有异议，对继承人的身份问题请法院根据事实认定。对丧葬费予以认可，但对王守炎的死亡与受伤之间的因果关系、参与度没有鉴定，具体损失请法院认定。邓艾、隆基建筑公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据可以证实王守炎死亡的事实及其法定继承人的身份情况，经本院审查，其法定继承人为本案适格当事人，可以参加本案诉讼。王守炎家人为办理丧葬事宜支出的费用已实际发生，本院对此予以确认。经审理查明，原判决除认定隆基建筑公司不具有厂房房顶维修的施工资质有误外，其他基本事实认定属实，本院依法予以确认。另查明，三和管桩公司（甲方）与隆基建筑公司（乙方）签订的《厂房房顶维修合同》第一条维修项目明细中约定“以上报价均不包吊车费，吊车由甲方提供，拆除旧瓦由乙方放下屋面归堆”。第二条维修整改验收管理流程约定“甲方可以要求乙方在施工前进一步掌握现场实际情况后制定详细的施工技术方案、安全预案、进度计划，根据项目专业经设备部等专业职能部门审批后进入实施阶段。整改及维修由甲方指派专人作为负责人（甲方代表），对项目施工过程进行监督管理、协调配合”。结合当事人的诉辩主张，本案二审当事人争议的焦点问题主要是：一、三和管桩公司、邓艾应否承担赔偿责任以及各方当事人责任如何分担问题；二、王守炎人身损害的各项损失计算问题。关于第一个焦点问题。根据现有证据查明的事实，三和管桩公司与隆基建筑公司签订的《厂房房顶维修合同》，约定由隆基建筑公司负责完成三和管桩公司生产车间屋顶瓦面整改、维修工作。隆基建筑公司系一家经工商部门批准营业的建筑公司，具有相应的建筑资质，经营范围包括建筑工程施工、机械设备安装、土方回填、室内外装饰工程施工。根据双方签订的维修合同，隆基建筑公司按三和管桩公司的要求独立完成屋顶彩钢旧瓦的拆除、新瓦安装工作，三和管桩公司依据合同约定支付相应的报酬，符合承揽法律关系的特征，应当认定三和管桩公司与隆基建筑公司之间形成承揽合同关系。依据双方签订的合同约定，三和管桩公司作为定作人，提供吊车供施工作业使用，并对现场施工负有管理监督义务。同时，本案施工属高处作业，三和管桩公司作为屋顶维修的定作方，对本案施工作业的危险性应当知晓，应对隆基建筑公司是否具有安全生产条件进行合理审查，并提供安全的施工环境。根据本案查明的事实，三和管桩公司不仅没有提供安全的施工环境，停产检修，而且在整个施工过程中未采取充分的危险预防措施，未严格执行《建筑施工高处作业安全技术规范》，未尽到监督管理义务。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，三和管桩公司作为定作人存在指示过失，应当承担相应的赔偿责任。本案屋顶维修工作系隆基建筑公司承揽，邓艾作为隆基建筑公司的员工邀请王守炎为隆基建筑公司提供劳务，邓艾从中并未获利，仅起联系介绍作用。三和管桩公司称“王守炎系邓艾雇请，邓艾为实际雇主，应承担责任”的上诉理由并未提供证据证实，本院依法不予支持。邓艾与隆基建筑公司聘请同一律师代理未违反法律规定，不影响本案的实体处理。王守炎受隆基建筑公司的聘请为其提供劳务，服从该公司的管理和工作安排，隆基建筑公司支付王守炎报酬，隆基建筑公司与王守炎之间存在劳务关系。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，高空作业必须经过专业技术培训和考试合格，取得高处作业操作证方可进行高处安装、维护、拆除作业。本案中，隆基建筑公司作为雇主，招募不具备高处作业资格人员的王守炎进行高处作业，施工过程中亦没有提供充分的安全生产条件，安全管理不善，因此存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，隆基建筑公司应当承担赔偿责任。王守炎作为完全民事行为能力人，在明知自己不具备从业资格的情况下从事危险性的工作，在工作中未系安全带，未尽安全注意义务，其本人也存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审判决认定王守炎自行承担30%的责任并无不妥。根据各方当事人在本案中事故中的过错程度和原因力的大小，本院认定隆基建筑公司、三和管桩公司对王守炎的人身损害各承担35%的赔偿责任。三和管桩公司上诉称本案不是建筑工程施工合同关系，该公司不应与隆基建筑公司承担连带责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。关于第二个焦点问题。王守炎身份证登记地址虽为农村，但其提交的社区证明可以证实其经常居住地在鄂州城区，结合其经常在外务工的事实，一审判决按城镇标准计算各项损失并无不当。因王守炎已于2020年3月3日病故，故一审判决部分赔偿项目作如下变更和调整：残疾赔偿金585735元变更为死亡赔偿金551280元（34455元/年×16年×100%）、护理费671159.74元【其中住院期间护理费9910.74元（38897元/年÷365天×93天），护理依赖费用661249元（38897元/年×17年）】调整为护理费53816.39元【其中住院期间护理费9910.74元（38897元/年÷365天×93天），院外护理费43905.65元（38897元/年÷365天×412天）】、增加丧葬费30280元（60561元/年÷12个月×6个月）、办理丧葬事宜费用本院酌定为5000元。因王守炎后期未进行取出内固定手术，故后期治疗费并未发生，应予扣减10000元后期治疗费。二审除作出上述变更和调整外，其他费用按一审判决认定不变。受害人及其亲属的各项损失合计人民币958714.93元。综上，三和管桩公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。该公司对一审法院作出的先予执行裁定不服属执行程序问题，不属本案二审审理范围。一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1454号民事判决；二、鄂州市隆基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿方菊英、王金连、王正勇各项损失合计人民币335550.22元（958714.93元×35%），扣减该公司已支付人民币221039.72元，还应支付114510.50元；三、湖北三和管桩有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿方菊英、王金连、王正勇各项损失合计人民币335550.22元（958714.93元×35%）元；四、驳回方菊英、王金连、王正勇对邓艾的诉讼请求；五、驳回方菊英、王金连、王正勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费14670元，由湖北三和管桩有限公司负担7335元，鄂州市隆基建筑工程有限公司7335元。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  夏翠霞审判员  黄剑萍二〇二〇年六月十五日法官助理杨帅阁书记员蒋艳