湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终365号上诉人（原审被告）：荆州区仁知杰鱼药门市部。住所地：荆州市荆州区百盟光彩商贸城B9栋2147-2149号。经营者：陈杰，男，1975年4月11日出生，汉族，湖北省潜江市人，鱼药经销商，户籍住所地潜江市。委托诉讼代理人：王旭东，男，该门市部员工。上诉人（原审原告）：彭祥兵，男，1971年9月21日出生，汉族，湖北省潜江市人，养殖经营户，住潜江市。上诉人（原审原告）：张卫，男，1980年4月8日出生，汉族，湖北省潜江市人，养殖经营户，住潜江市。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：彭松，湖北祥松律师事务所律师。上诉人荆州区仁知杰鱼药门市部（以下简称鱼药门市部）与上诉人彭祥兵、张卫财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鱼药门市部上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回彭祥兵、张卫的诉讼请求。事实和理由：1、鱼药门市部没有指导彭祥兵、张卫使用指环清。鱼药门市部没有法定或约定义务必须指导彭祥兵、张卫用药，且指环清使用说明明确标明“叉尾鮰鱼”禁用。2、彭祥兵、张卫喂养的叉尾鮰鱼死因不明，没有证据证明其叉尾鮰鱼是因使用指环清死亡。3、湖北五环资产评估有限公司的评估报告不能作为定案依据，通篇报告均为假设，不客观，且没有接受质询，致使损失认定没有依据。4、一审判决书认定事实不清。证据六（电话录音）没有提到过指环清；证据七4月27日鱼药门市部没有给彭祥兵、张卫送过指环清产品；证据八没有承认过彭祥兵、张卫使用过鱼药门市部的产品。彭祥兵、张卫答辩称，彭祥兵、张卫购买指环清药后，因说明书中明确标明叉尾鮰鱼禁用，所以多次打电话询问陈杰，并录音。录音中陈杰明确告知了指环清的使用方法和用量，出了问题他负责，最终导致彭祥兵、张卫使用了指环清，叉尾鮰鱼大量死亡，陈杰有严重过错，应当承担赔偿责任。叉尾鮰鱼禁用指环清，鱼的死因明确。湖北五环资产评估有限公司的评估报告客观公正，应予采信。一审判决的证据形成证据链，能够得出判决认定的事实，请求驳回鱼药门市部的上诉请求。彭祥兵、张卫上诉称，一审认定彭祥兵、张卫为标准化养殖，从而认定损失为380420元，而彭祥兵、张卫采取的是高密度养殖，损失为760840元。一审认定损失错误，请求依法改判，支持彭祥兵、张卫的上诉请求。鱼药门市部答辩称，鮰鱼养殖不存在高密度、低密度之说，应以实际损失为准。一审时彭祥兵、张卫进行了公证，应以公证保全的数量为准。请求二审驳回其诉请。彭祥兵、张卫向一审法院起诉请求：判令鱼药门市部赔偿损失760840元。一审法院认定事实：2018年4月21日，彭祥兵、张卫到鱼药门市部购买价值3500元的康大牌指环清鱼药（甲苯咪唑溶液）。2018年4月26日，彭祥兵电话咨询鱼药门市部经销商陈杰指环清鱼药是否可以杀鮰鱼虫（因指环清使用说明标注：斑点叉尾鮰鱼养殖禁用），陈杰告知彭祥兵不会有影响，还详细告知指环清的使用方法和用药剂量，并承诺如出现问题由他负责。2018年4月27日，彭祥兵、张卫按照陈杰告知的使用方法和用药剂量，将指环清投放到鱼池杀虫，因指环清数量不够，彭祥兵、张卫又要鱼药门市部送来五件指环清鱼药，全部投放到鱼池。2018年4月28日，鱼池里的斑点叉尾鮰鱼出现中毒症状并开始死亡，彭祥兵、张卫当即将这一情况告知陈杰。2018年4月29日，陈杰赶到鱼池现场，并从龙湾鱼药销售商调取葡萄糖维C用于解毒，但没有效果，鱼池里的斑点叉尾鮰鱼开始大面积死亡。陈杰离开后，一直未与彭祥兵、张卫联系。彭祥兵、张卫于2018年5月2日申请潜江市公证处到现场进行了证据保全。2019年10月21日，湖北五环资产评估有限公司作出鄂五环资评（2019）087号资产评估报告，评估结论为：一、标准化养殖密度为1500尾/亩，彭祥兵、张卫喂养的斑点叉尾鮰鱼因使用“指环清”鱼药造成的损失价值为380420元；二、高密度养殖密度为3000尾/亩。彭祥兵、张卫喂养的斑点叉尾鮰鱼因使用“指环清”鱼药造成的损失价值为760840元。一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。公民的合法财产，应受法律保护。鱼药门市部作为鱼药经营单位，应当向购买使用鱼药的单位和个人正确说明鱼药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施、注意事项并指导正确使用鱼药。本案中，彭祥兵、张卫向鱼药门市部购买指环清鱼药后，明知指环清鱼药注意事项标注斑点叉尾鮰鱼品禁用，仍在使用指环清鱼药前，咨询鱼药门市部经营者陈杰指环清鱼药能否用于杀斑点叉尾鮰鱼虫。陈杰回复可以使用，并详细告知指环清鱼药的使用方法和用药剂量，并承诺如出现问题由其负责。彭祥兵、张卫按照陈杰告知的使用方法和用药剂量，将指环清投入鱼池杀虫，导致鱼池里的斑点叉尾鮰鱼全部死亡。陈杰在第一时间赶到彭祥兵、张卫鱼池现场并采取了急救措施，但未挽回损失。根据本案的客观事实和双方提交的证据，酌定鱼药门市部对彭祥兵、张卫的损失应承担60％的赔偿责任，彭祥兵、张卫对其自身损失应承担40％责任。本案的赔偿标准，因彭祥兵、张卫未提交相关证据证明初始投放鱼苗数量和金额的发票及付款凭证，酌定彭祥兵、张卫喂养的斑点叉尾鮰鱼密度为标准化养殖密度（即：1500尾/亩），并非高密度养殖。根据湖北五环资产评估有限公司于2019年10月21日作出的鄂五环资评字（2019）087号资产评估报告及2019年11月22日对该资产评估报告作出的补充说明，评估结论为彭祥兵、张卫喂养的斑点叉尾鮰鱼因使用指环清鱼药造成损失的价值为380420元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第二十六条之规定，判决：一、鱼药门市部于判决生效后七日内赔偿彭祥兵、张卫经济损失228252元；二、驳回彭祥兵、张卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，减半收取2250元，鉴定费8000元，两项合计10250元，由彭祥兵、张卫负担4100元，鱼药门市部负担6150元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、鱼药门市部应否对彭祥兵、张卫的叉尾鮰鱼死亡承担赔偿责任；2、彭祥兵、张卫的损失如何认定。关于彭祥兵、张卫的叉尾鮰鱼死亡责任问题。本案的财产损害赔偿纠纷属于一般侵权案件，应从侵权行为、因果关系、过错及损害后果四个方面来认定事实，划分责任。首先从侵权事实看，鱼药门市部认可2018年元月曾向彭祥兵、张卫出售过指环清的事实。本案的关键事实在于，陈杰是否知道彭祥兵喂养的是叉尾鮰鱼并指导彭祥兵使用过指环清。双方对2018年4月26日通电话的事实双方均无异议。彭祥兵提供了电话录音。录音中彭祥兵给陈杰打电话咨询第一句话是“是否可以使用指环虫杀叉尾，死了找你负责”，陈杰回复可用，接着讲了使用的计量、方法。对话中“指环虫”是什么意思，双方作了不同解释。彭祥兵解释说“指环虫”就是指的“指环清”，陈杰解释说“指环虫”是指用什么药来杀指环虫。结合4月27日彭祥兵下药，因鱼药不够用，彭祥兵又给鱼药门市部打电话，鱼药门市部员工周成成送了五件甲苯咪唑溶液（指环清的主要成分是甲苯咪唑）的事实来看，4月26日彭祥兵向陈杰咨询的是如何使用指环清，否则，鱼药门市部不会继续给彭祥兵送甲苯咪唑溶液。2018年4月28日叉尾鮰鱼开始死亡，29日陈杰赶到现场为鱼解毒，鱼池中叉尾鮰鱼大量死亡。结合潜江市公证处2018年5月2日保全现场记录载明：死亡鱼的样本均为叉尾鮰鱼，现场大量抛弃堆放的“甲苯咪唑溶液”“指环清”空瓶（是两种不同的瓶装）。综合分析，彭祥兵、张卫的鱼死亡是投放“指环清”“甲苯咪唑溶液”所致。陈杰否认向彭祥兵、张卫出售过“甲苯咪唑溶液”，但对周成成曾在门市部工作的事实认可，周成成开具的“送货单”时间、内容与张卫的陈述吻合，可以认定鱼药门市部向彭祥兵、张卫送过“甲苯咪唑溶液。”陈杰知道彭祥兵喂养的是叉尾鮰鱼并指导彭祥兵使用指环清杀虫的事实可以认定。关于因果关系问题。本案虽然没有经过鉴定，但从事情发生过程来看，彭祥兵、张卫在向鱼池投放指环清之前，向陈杰电话咨询指环清的用法，在鱼大量死亡之后即向陈杰打电话要求解毒，陈杰也赶到了现场；从公证录像来看，现场有大量“指环清”、“甲苯咪唑溶液”空瓶，因此可以认定鱼死亡与投放指环清、甲苯咪唑溶液有因果关系。关于过错的认定。国务院《中华人民共和国兽药管理条例》第二十七条第一款规定，“兽药经营企业，应当向购买者说明兽药的功能主治、用法、用量和注意事项。销售兽药处方药的，应当遵守兽用处方药管理办法。”本案中，指环清是非处方药，药瓶上明确载明，叉尾鮰鱼禁用。彭祥兵向陈杰打电话咨询是否可用“指环虫”杀叉尾，说明鱼池中喂养过“叉尾（鮰鱼）”，陈杰在没弄清“指环虫”的具体指向时告知彭祥兵可以用于“叉尾鮰鱼”杀虫，陈杰具有明显过失，一审认定鱼药门市部承担60%的责任、彭祥兵、张卫承担40%的责任并无不当。关于损失的认定。2019年7月29日潜江市人民法院根据彭祥兵、张卫的申请委托湖北五环资产评估有限公司对鱼药造成鱼死亡的经济损失进行了评估。湖北五环资产评估有限公司采用市场法进行评估，并特别说明，对委托评估死亡喂养鱼的初始投放数量分别假设为按标准化养殖密度1500尾/亩和高密度养殖密度3000尾/亩进行评估，供审判时参考。因彭祥兵、张卫未提交相关证据证明初始投放鱼苗数量和金额的发票及付款凭证，故一审采信湖北五环资产评估有限公司的评估报告按低密度确定彭祥兵、张卫的损失并无不当。鱼药门市部上诉称，评估报告通篇都是假设，不应采信。评估报告采取的是市场法，故对相关事项采取假设进行评估并无不当。鱼药门市部上诉称，鉴定人未出庭作证。经查，一审中鱼药门市部并未对鉴定意见提出书面异议，故一审未通知鉴定人出庭并无不当。彭祥兵、张卫上诉称，其采用的是高密度养殖。因未提供充分的证据，不予采信。综上，鱼药门市部、彭祥兵、张卫的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9448元，由荆州区仁知杰鱼药门市部负担4724元，彭祥兵、张卫负担4724元。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年六月二十四日书记员  赵 明