山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2788号上诉人（原审原告）：烟台益生宜居砂浆科技有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区魁玉路77号。法定代表人：陈晓琳，总经理。委托诉讼代理人：韩波，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：侯姝，女，该公司工作人员。上诉人烟台益生宜居砂浆科技有限公司（以下简称益生宜居公司）与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）买卖合同纠纷一案，均不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人益生宜居公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判广西五建公司偿付上诉人欠款101715.38元，并自2013年1月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款罚息利率标准赔偿上诉人违约金或发回重审；2、由广西五建公司承担一、二审全部诉讼费。事实理由：一、上诉人所供型号为M10的砂浆与涉案合同第三、（一）条订货单价表中“普通防水砂浆M10/P10”的型号完全一致，因此，应按照该“普通防水砂浆M10”型号的单价402元7吨（散装）计算上诉人所供M10型号的砂浆货款。二、2019年8月27日一审第二次开庭时，广西五建公司代理人称“对于原告所讲的供货型号及单价我方予以认可”（详见一审第二次庭审笔录P4页第10行）综上，一审判决对本案上述事实的认定及判决错误，望二审法院依法照准上诉人的上诉请求。广西五建公司辩称，我方认为M10应该是普通内墙砂浆DP10每吨302元，或者是普通外墙砂浆DP10每吨307元。上诉人广西五建公司上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院(2018）鲁0602民初9939号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、案件受理费由益生宜居公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案益生宜居公司的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求应当依法予以驳回。双方签订的《烟台市干混砂浆供需合同》（编号第2012-031号）约定的付款时间为：最后一次签收货物之日起30日内支付完毕所有货款。根据庭审中益生宜居公司提交的出库单可知，上诉人最后一次签收干混砂浆的时间为2012年11月23曰（出库单编号为20121127），而且上诉人最后一次向益生宜居公司支付货款的时间为2014年1月28日（12.5）万元自此，益生宜居公司没有再向上诉人主张过债权，而被上诉人于2018年向芝罘区人民法院起诉，已超过了法定的诉讼时效期间，应当驳回其诉讼请求。益生宜居公司仅提交几张照片拟证明其索要过货款，但该证据明显不具有足够的证明效力，其拍摄地点无法确定，也无法确定其真实性，故不能认定为《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”从而产生诉讼时效中断的效力，一审法院却以“照片基本能够证明其多次索要货款的事实”的论断认定本案未过诉讼时效，该认定没有法律依据，认定事实错误。二、一审法院认定事实不清。关于储料罐的租用问题，益生宜居公司在一审庭审中出示了收条，但该收条上未出现与“储料罐”有关的字样，也未写明该收款内容是储料罐的押金，因此该押金收条不足以证明我方租用其储料罐。双方在合同中也未明确约定上诉人租用被上诉人的储料罐，一审法院仅凭益生宜居公司的口头主张就认定上诉人应支付租赁费，没有事实依据，认定事实不清。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，应当发回重审或在查清案件事实的情况下依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。益生宜居公司辩称，对方在一审时认可租用上诉人储料罐的事宜，益生宜居公司依据合同向相对方多次索要欠款，有法律和事实依据，广西五建公司不认可索要欠款的照片，但没有提供反驳证据否定益生宜居公司的上述问题。益生宜居公司向一审法院起诉请求：1.判令广西五建公司偿还益生宜居公司欠款226715.38元，并自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计付利息；2.本案诉讼费用由广西五建公司承担。诉讼中，益生宜居公司变更诉讼请求为：1.判令广西五建公司偿还益生宜居公司货款214115.38元及储料罐租用费12600元，共计226715.38元；2.判令广西五建公司自2013年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款罚息利率标准赔偿益生宜居公司逾期付款的违约金；3.本案诉讼费用由广西五建公司承担。一审法院经审理查明，（一）广西五建烟台分公司系广西五建公司开办的不具备法人资格的分支机构。2012年5月10日，益生宜居公司与广西五建烟台分公司签订《烟台市干混砂浆供需合同》，约定广西五建烟台分公司向益生宜居公司购买干混砂浆用于烟台银都新城市广场一期工程的建设施工；双方约定了订货产品种类、名称、型号及单价，种类为“普通预拌砂浆”，产品名称、型号、单价如下：普通内墙砂浆DP5每吨293元、普通内墙砂浆DP10每吨302元、普通内墙砂浆DP15每吨312元、普通外墙砂浆DP7.5每吨302元、普通外墙砂浆DP10每吨307元、普通外墙砂浆DP15每吨332元、普通砌筑砂浆DM5每吨277元、普通砌筑砂浆DM7.5每吨287元、普通砌筑砂浆DM10每吨302元、普通外墙抗裂防水抹面砂浆DP5每吨402元、普通外墙抗裂防水抹面砂浆DP10每吨412元、普通防水砂浆M10/P10每吨402元、普通防水砂浆M20/P20每吨422元、普通地面砂浆DS10每吨312元、普通地面砂浆DS15每吨317元、普通地面砂浆DS20每吨328元，上述单价为到工地散装干混砂浆材料价格，包含运费，袋装每吨加30元；益生宜居公司按合同约定的数量和质量要求按时供货，广西五建烟台分公司工作人员（包括但不限于梁承忠、王思强等人）及时按益生宜居公司干混砂浆发货单（一车一单）数量签字确认，广西五建烟台分公司可通知益生宜居公司代表到场抽测干混砂浆单包重量，并以抽测量计算抽查车次的干混砂浆吨数；益生宜居公司所供干混砂浆的质量及检验符合《预拌砂浆》标准的要求，益生宜居公司负责干混砂浆的出厂检验；合同签订3日内，需广西五建烟台分公司付给益生宜居公司预付款6万元，每月25日对账，下月10日前支付上月货款的80%，余款在2012年11月底前结清；广西五建烟台分公司应于停工日起30日内与益生宜居公司办理结算，并向益生宜居公司以现金人民币的形式支付已供干混砂浆的全部货款，不得抵顶任何物品等（广西五建烟台分公司最后一次签收干混砂浆之日视为停工日）；广西五建烟台分公司有偿租用储料罐，租赁单价为每天每台30元，合同签订之日广西五建烟台分公司应按每台30000元标准支付益生宜居公司押金，租用期满广西五建烟台分公司将设备返还给益生宜居公司后，按照双方确认的天数计算租金，从押金中扣除，押金不足以支付租金时，广西五建烟台分公司在交付起三日内支付租金，因广西五建烟台分公司原因损坏严重，益生宜居公司不再收回该设备，并将抵押金抵顶设备款（该设备款以益生宜居公司购买发票注明的数额为准），押金不足以抵顶的，广西五建烟台分公司需另行支付赔偿款；广西五建烟台分公司未按合同约定向益生宜居公司支付相应款项，益生宜居公司有权停止供货，在货款未结清前需方不得另行选择其他供应商，并按拖欠数额的每日万分之五的标准向益生宜居公司支付惩罚性违约金，一并承担由此给益生宜居公司造成的经济损失，包括但不限于拖欠部分的同期人民银行贷款利息损失以及追索该部分欠款所发生的诉讼费、律师费、交通费等费用。合同签订后，益生宜居公司按约向广西五建烟台分公司供应各种型号的砂浆。广西五建烟台分公司陆续向益生宜居公司支付部分货款。益生宜居公司为此将烟台银都置业有限公司、广西五建烟台分公司及广西五建公司起诉至本院。诉讼中，益生宜居公司申请撤回对烟台银都置业有限公司、广西五建烟台分公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。（二）益生宜居公司针对其主张向一审法院提供下列证据材料：1、出库单193张。该出库单分别由“梁承忠”、“王思强”、“李清贵”、“余汉江”等人签收，最后一批砂浆的供货时间为2012年11月23日。用以证明益生宜居公司向广西五建烟台分公司供应各种型号砂浆。益生宜居公司称其向广西五建烟台分公司供应的各种型号砂浆的货款共计1744115.38元；其中普通外墙砂浆型号DP15（对应出库单上的M15干混抹灰砂浆）供货30.56吨、每吨332元，货款共计10145.92元。普通内墙砂浆型号DP5（对应出库单上的M5干混抹灰砂浆）散装4738.50吨、每吨293元，货款共计1388380.5元；普通内墙砂浆型号DP5（对应出库单上的M5干混抹灰砂浆）袋装93吨、每吨323元，货款共计30039元。普通防水砂浆型号M10（对应出库单上的M10干混抹灰砂浆）散装770.98吨、每吨402元，货款共计309933.96元；普通防水砂浆型号M10（对应出库单上的M10干混抹灰砂浆）袋装13吨、每吨432元，货款共计5616元。广西五建公司质证称，对“梁承忠”、“王思强”签字的出库单真实性没有异议，对其他人签字的出库单真实性不予认可；认可出库上载明的“M5干混抹灰砂浆”对应的是普通内墙砂浆型号DP5，“M15干混抹灰砂浆”对应的是普通外墙砂浆型号DP5，也认可上述两种型号砂浆的吨数、单价及货款数额；认可出库上载明的“M10干混抹灰砂浆”的吨数，但益生宜居公司主张对应合同上的砂装型号错误，对应的应该是普通内墙砂浆型号DP10（散装每吨302元、袋装每吨332元）或者普通外墙砂浆型号DP10（散装每吨307元、袋装每吨337元）。2、2012年7月21日益生宜居公司向广西五建公司出具的3万元收据一张。用以证明广西五建烟台分公司向益生宜居公司交纳储料罐押金30000元。益生宜居公司称其向广西五建烟台分公司供应的是砂浆干货，广西五建烟台分公司需从益生宜居公司处租用储料罐用于在施工现场加工搅拌为湿砂浆，广西五建烟台分公司为此向益生宜居公司支付储料罐押金3万元（计入广西五建公司已付货款153万元中），自2012年5月12日起至2012年12月7日止租用210天，按合同约定每日每个储料罐30元租金标准计算租用费共计12600元。广西五建公司质证称，该收据上并未载明收款内容，不足以证明该3万元是储料罐押金，广西五建烟台分公司确实从益生宜居公司处租用储料罐，但因时间过长、公司人员变动较大，无法确认租用储料罐的具体情况。3、照片一宗。益生宜居公司称该照片系拍摄其工作人员自2014年9月份开始多次到广西五建烟台分公司的经营场所索要货款的照片，自2014年开始就再没有找到广西五建烟台分公司的工作人员，本案诉讼时效未过。广西五建公司质证称，对照片真实性及关联性均不予认可，也看不出照片的具体拍摄时间，不足以证明益生宜居公司是在广西五建烟台分公司门口拍摄，也不足以证明益生宜居公司多次索要过货款。（三）广西五建公司针对其辩解向一审法院提供授权书、委托书及烟台银行转账支票存根各一份（均系复印件）。用以证明广西五建公司委托案外人烟台广厦房地产开发有限公司从应付的工程款中扣出12.5万元，并代替广西五建公司向益生宜居公司支付，案外人烟台广厦房地产开发有限公司根据益生宜居公司要求将该12.5万元支付至益生宜居公司工作人员吕杰个人账户。益生宜居公司质证称，该证据系复印件，不予质证，即使工作人员吕杰收到案外人烟台广厦房地产开发有限公司支付的12.5万元钱，也与本案无关，支票存根下方签名为“王双义”，而不是吕杰，这不符合支票领取应由本人签名的惯例。（四）诉讼中，一审法院依据益生宜居公司的调查取证申请到案外人烟台广厦房地产开发有限公司调取了下列证据材料：广西五建公司及其下设烟台分公司共同向案外人烟台广厦房地产开发有限公司出具的委托书、益生宜居公司向案外人烟台广厦房地产开发有限公司出具的授权书、烟台银行转账支票存根及广西五建公司向案外人烟台广厦房地产开发有限公司出具的收款收据两张。上述委托书载明：委托烟台广厦房地产开发有限公司将2014年1月27日支付的工程款中的12.5万元支付至益生宜居公司在中国银行烟台市南支行设立的账户内（账号：38×××01）。上述授权书载明：益生宜居公司同意将与广西五建烟台分公司发生的材料款12.5万元打至员工吕杰在中国银行烟台市南分行设立的账户内（账号：62×××32），该授权书除加盖益生宜居公司财务专用章外，还有“王双义”签字。2014年1月27日的烟台银行转账支票存根载明的收款人为吕杰，由“王双义”签字领走。益生宜居公司质证称，对上述材料真实性没有异议，其在授权书中明确载明将12.5万元打至吕杰在中国银行烟台市南分行设立的账户内，但吕杰的该账户并未收到该笔款项，案外人烟台广厦房地产开发有限公司将该款项打给其他人或其他账户，与益生宜居公司无关，广西五建公司仍应向益生宜居公司支付该12.5万元货款。一审法院认为，益生宜居公司与广西五建烟台分公司签订的《烟台市干混砂浆供需合同》系双方的真实性意思表示，形式要件完备，内容未违反强制性法律、法规的规定，应系合法有效。益生宜居公司按约向广西五建烟台分公司供应各种型号砂浆，广西五建烟台分公司应当按约及时足额向益生宜居公司支付货款。广西五建烟台分公司系广西五建公司开办的不具备法人资格的分支机构，对外不能独立承担偿付责任。故益生宜居公司请求广西五建公司偿付欠款，于法有据，本院应予以支持。关于益生宜居公司供应的砂浆型号及货款总额。原、广西五建公司关于出库单上载明的“M5干混抹灰砂浆”、“M15干混抹灰砂浆”对应的合同上的砂浆型号、单价、货款数额确认一致，本院对此予以确认。双方对于出库单上载明的“M10干混抹灰砂浆”对应的是合同上哪种型号的砂浆存在争议。益生宜居公司主张“M10干混抹灰砂浆”对应的是合同上的“普通防水砂浆型号M10”，广西五建公司不予认可，而益生宜居公司对此未能提供证据佐证，故本院无法采信。本院认为，出库单上的“M10干混抹灰砂浆”应根据广西五建公司认可的，即对应合同上载明的“普通外墙砂浆型号DP10”。综上，益生宜居公司向广西五建烟台分公司供应各种型号的砂浆货款共计1669637.20元。关于益生宜居公司主张的储料罐租用费。益生宜居公司主张广西五建烟台分公司自2012年5月12日至2012年12月7日期间租用两种型号储料罐，按合同约定每日每个储料罐30元标准计算租用费共计12600元。广西五建公司虽对益生宜居公司主张的储料罐租用数量及时间不予认可，但对此未能提供反驳的相关证据佐证。据此，一审法院认为储料罐租用费应以益生宜居公司主张的时间及数量为准。益生宜居公司请求广西五建公司偿付储料罐租用费12600元，与约相合，于法有据，本院应予以支持。关于广西五建公司支付益生宜居公司货款的数额。对于案外人烟台广厦房地产开发有限公司是否代替广西五建公司实际向益生宜居公司支付了货款12.5万元，双方存在争议。根据本院从案外人烟台广厦房地产开发有限公司处调取的授权书、委托书及银行转账支票存根来看，广西五建公司委托案外人烟台广厦房地产开发有限公司代其向益生宜居公司支付货款12.5万元，益生宜居公司向案外人烟台广厦房地产开发有限公司出具授权书，要求将款项支付至益生宜居公司工作人员吕杰个人账户，“王双义”作为益生宜居公司的经办人在授权书上签字，案外人烟台广厦房地产开发有限公司根据益生宜居公司要求开具了收款人为吕杰的12.5万元银行转账支票，益生宜居公司的经办人“王双义”从案外人烟台广厦房地产开发有限公司处签字领取该12.5万元银行转账支票。据此，本院认定案外人烟台广厦房地产开发有限公司已代替广西五建公司向益生宜居公司实际支付该12.5万元货款。广西五建公司向益生宜居公司实际支付货款共计165.5万元。关于益生宜居公司主张的违约金。从益生宜居公司提供的出库单看，益生宜居公司最后一次供货时间为2012年11月23日，根据合同约定最后一次供货之日视为停工日，广西五建公司应于停工后30日向益生宜居公司付清货款。故益生宜居公司请求广西五建公司自2013年1月1日起赔偿逾期付款违约，于法不悖，一审法院予以支持。合同约定的违约金标准过高，益生宜居公司主动降低违约金标准，请求按照中国人民银行同期贷款罚息利率标准计算违约金，于法不悖，一审法院亦予以支持。关于本案诉讼时效。益生宜居公司提供的索要货款照片基本能够其多次向广西五建烟台分公司索要货款的事实，故本案未过诉讼时效。综上，一审法院作出判决：一、限广西五建公司于本判决生效之日起10日内偿付益生宜居公司货款14637.20元及储料罐租用费12600元，共计27237.20元，同时自2013年1月1日起至广西五建公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款罚息利率标准赔偿益生宜居公司违约金；二、驳回益生宜居公司的其他诉讼请求。如果广西五建公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给益生宜居公司。案件受理费4701元，由益生宜居公司负担4176元，由广西五建公司负担565元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：1、益生宜居公司的起诉是否超过诉讼时效。2、广西建工集团是否存在租用益生宜居公司储料罐的事实。3、益生宜居公司提供的M10号砂浆对应的合同中的何种型号。对于焦点问题1。原审中益生宜居公司提供了其公司工作人员多次到广西五建烟台分公司索要工程款的照片用于证实，上述照片中载明的地址与工商登记中广西五建烟台分公司载明的地址一致，广西五建公司虽对照片的证明目的不认可，但没有提供相反的证据予以推翻，故对照片证明的事实本院予以采信，即益生宜居公司的诉请并未超过法定时效。对于焦点问题2。在原审第二次庭审中，广西五建公司虽然对于租用储料罐的事实前后陈述不一致，但最后广西五建公司确认租用该事实，故在二审中广西五建公司再次否认其认可的事实，没有法律依据亦没有证据证实，本院不予采信。对于焦点问题3。关于M10号砂浆对应的合同中何种型号的问题。虽然原审庭审中，广西五建公司对益生宜居公司陈述的对应的型号及价格无异议，但在之后的法庭调查中，原审法院再次就吨数及单价进行确认时广西五建公司明确表示不认可。结合整个庭审过程，并不能确认广西五建公司明确认可益生宜居公司主张的M10号砂浆对应的是普通防水砂浆M10的事实。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7036元，由上诉人烟台益生宜居砂浆科技有限公司负担2335元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担4701元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年六月一日书记员  于 杨