新疆维吾尔自治区霍城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4023民初810号 原告：张维龙，1961年8月3日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪旭，新疆同济律师事务所律师。 被告：刘军，男，1961年5月7日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：汤海涛，新疆信禾诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘云清，新疆创锦沅汶律师事务所律师。 第三人：李峰，男，1966年5月7日出生，汉族，自由职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：钱俊新（第三人李峰妻子），女，1966年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告张维龙与被告刘军、第三人李峰合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月31日作出（2017）新4023民初2599号民事判决，由于双方不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，2018年12月6日，该院作出（2018）新40民终1939号民事裁定：一、撤销霍城县人民法院（2017）新4023民初2599号民事判决；二、本案发回霍城县人民法院重审。本院于2019年6月19日立案，依法适用普通程序，于2019年8月5日公开开庭进行了审理，原告张维龙、被告刘军及其委托诉讼代理人汤海涛、第三人李峰到庭参加诉讼。于2020年3月27日公开开庭进行了审理，原告张维龙及其委托诉讼代理人梅建军、纪旭，被告刘军及其委托诉讼代理人汤海涛到庭参加诉讼，第三人李峰未到庭参加诉讼。于2020年6月12日公开开庭进行了审理，原告张维龙，被告刘军及其委托诉讼代理人刘云清，第三人李峰的委托诉讼代理人钱俊新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张维龙向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除合伙关系并按26.94%分配利润及财产；2.被告刘军承担违约责任。事实与理由:2011年5月25日，原告与被告及第三人李峰签订“股东协议书”，其中原告出资295,000元，被告刘军出资800,000元，李峰出资551,000元，2011年9月成立以被告刘军为经营人的霍城县天磊福斯砂石料厂。按股东协议约定，每年4月10日之前向每位股东送交财务报告，股东有权要求分配红利等。但被告刘军经营以来未履行上述义务。现经三方协议同意由相关财务审计并有结果，被告也同意进行诉讼解决纠纷。故诉至法院，请求依法裁判。 被告刘军辩称，同意解除合伙关系，并进行合伙期间经营进行审计，并按照审计结果承担盈亏；对原告要求承担违约责任，我认为其理由不能成立。2011年4月至2013年6月期间砂厂由原告负责经营管理，但因原告的管理混乱，致使被告刘军、第三人李峰提出更换经营管理人，2013年月至后由刘军经营管理。2017年李峰提出退伙，由刘军接受其全部合伙资金，并由刘军享有其入股资金的权利和义务。被告对原告诉状中所称的三方协议通过审计，但被告对宋学武所出具的财务说明存在异议，并且该财务说明存在严重的偏向原告，请求法院根据合伙的客观事实，以及合伙终止的情况依法作出公正裁判。 第三人李峰述称，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，个体工商户从事经营的自然人或者家庭，并非合伙企业，仅以股东协议认定我们三人为合伙关系缺乏事实上的证据以及法律关系。我与被告刘军、原告张维龙之间不是合伙关系，我与被告刘军是借贷关系。霍城县天磊福斯砂石料厂于2011年9月以个体工商户形式成立，刘军担任负责人，有刘军和张维龙负责经营，第三人并未实际参与砂厂的经营和管理，也不清楚砂厂是否盈利，更未参与过砂厂利润分红。第三人的款项已经转化为与刘军、杜琴的个人借款，2017年7月17日第三人以民间借贷向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉，经该院调解，达成调解协议，由刘军和杜琴支付我900,000元。本案第三人与刘军之间系名为合伙实为借贷的民事法律关系，2019年6月底刘军已经履行借款合同的全部还款义务。据此对于原告的各项诉求均与我无任何事实与法律上的关系，请求依法驳回原告对我的各项请求。 原告张维龙围绕诉讼请求依法提交了证据如下：1.股东协议（合伙协议）一份。证明原告和被告及第三人是合伙关系，且证明三方的出资金额及比例，原告出资295,000元，被告出资800,000元，第三人出资551,000元。2.清账说明一份。证明2017年3月24日三方当事人共同委托宋学武进行算账，且被告和第三人均签字认可。也证明到2017年3月24日第三人还是合伙人，并没有退伙。3.财务咨询合同一份。证明合同中第四条说明是以个人名义出具结果，证明清算说明是三方确认，三方委托的，也是合法。4.损益表二份。证明2017年-2018年的损益，这二年砂厂是盈利的，以及剩余的资产和设备。5.损益表二组。证明经砂厂财务人员王令泉账目清算2017年的净利润为902,756元，2018年的净利润为656,214元的事实。6.新疆天山有限责任会计师事务所鉴定报告书和鉴定费发票。证明2019年度双方合伙砂场收入金额为828,965元，成本金额为146,853元，费用金额为54,012元；原告和被告共同确认债权为4,069,983元，其中应收账款期末余额为3,969,963元，其他应收款期末余额为100,000元；原告和被告共同确认作为总计为1,542,271元，其中短期借款期末余额为560,000元，其他应付款期末余额为181,592元，应付工资期末余额为59,500元，应付款期末余额为719,281元，预提费用期末余额为21,898元，原告为鉴定支付鉴定费50,000元。 被告刘军就其抗辩向法庭提供证据如下：1.砂厂投资使用说明。证明2016年12月7日双方签字，砂厂的投资使用情况，全部投资额为1,695,000元，原告手上在2016年6月剩余资金440,000元，有原告向其弟弟借出90,000元，其余的就是购买设备、评估手续需要以及采矿权价款等费用。2.借条一份。证明张维冀拿走1,695,000元合伙资金中的90,000元有张维龙的签字，张维冀给原告出具借条，2011年10月26日原告和被告在该借条原件上签字确认。3.民事调解书一份。证明第三人李峰已经退伙，将李峰的权利和义务全部转让给被告刘军，且被告已经将钱支付完毕。4.民事起诉状一份。证明在损益表中有被告四川鼎逸辰建筑公司欠砂厂材料款未收回，准备向法院起诉的事实。5.2019年财务凭证六本。证明2019年砂厂所发生的财务账目情况。6.2019年至2020年6月份资产负债表，利润及利润分配表（原件4张）。证明2019年未分配的利润1,973,147.09元，这个利润是2011年到2019年连续的利润。7.2019年到2020年6月砂厂往来明细表。证明鉴定意见没有采纳的项目和金额，在明细表中反映出来，原告应当向合伙体返还1,534,222元。8.针对鉴定报告书不认可的事项和金额补强证据。证明曹本志60,000元借款，申风英250,000元借款都有借款合同，收据、银行汇款单位证；刘军16,000元，王桂卿14,000元，在宋学武清理账目中原告是认可的；刘军的应付工资是58,480元；65,000元是2018年杨克林的佣金；10,600元是加油款，10,000元是水保，原告是认可的，而且是原告亲自办理的；17,850元是加油款；王秀梅铲车款17,213元未支付，其余已付清，有对账单、发票、租赁合同为证；167,288元各项费用已经支付（律师费、招待费、办公用品、财政发票、税金、食堂开支、差旅费），54,400元工资包括刘军、王令泉、金云、张东、张宏强所有人的工资，有聘用书为证。 第三人李峰就其述称向法院提供证据如下：1.借条一份、借款合同一份。证明第三人与被告之间名义上是合伙关系，实际上是借贷关系。 经质证，被告对原告证据1没有异议；对原告证据2的真实性没有异议，对合法性不认可；对原告证据3的真实性没有异议，对合法性和客观性不认可；对原告证据4认为理论上是那么多，实际上未收回来；对原告证据5真实性认可，认为不表明利润已全部收回，只是账面上的反映；对原告证据6中鉴定报告有异议，认为对合伙人经营状况没有真实客观全面地反映，根据股东决议和股东协议书的约定刘军是合伙体的负责人，刘军的经营行为对合伙人具有约束力。合伙人会计王令泉的职务也是双方予以确认的；对鉴定费发票真实性合法性认可，关联性不认可。第三人对原告的1、2、3、4、5证据没意见，对原告证据6中鉴定报告中第三人欠合伙企业100,000元有异议，对鉴定费发票无异议。原告对被告刘军证据1认为投资使用说明是包括在宋学武的清算中；对被告证据2认为借条上原告和被告双方的签字，说明是砂厂出借的，这笔钱也包含在2016年的清算中；对被告证据3真实性没有异议，对合法性和关联性有异议；对被告证据4的真实性没有异议，合法性有待法院审判后予以确认；对被告证据5没有异议；对被告证据6不认可；对被告证据7不认可；对被告证据8不认可。第三人李峰对被告证据1、2表示不清楚；对被告证据3没有异议；对被告证据4、5没有异议；对被告证据6、7、8不发表意见。原告对第三人李峰证据1不认可，对双方之间的民间借贷关系不认可。被告对第三人李峰证据1没有异议。 本院认证如下：对三方均没有异议的证据的证明效力予以确认；对原告证据2，尽管被告持有异议，但是有被告的签名，对此证据的证明效力本院予以确认；对原告证据3，因有被告的签名对此证据的证明效力本院予以确认；对原告证据4已经包含在证据5之中，因该证据是被告雇佣的财务人员作出的账目损益表，对原告证据4、5的证明效力予以确认；对原告证据6因是原告申请，双方共同选定鉴定机构，人民法院委托鉴定，鉴定意见也是在双方认可的基础上形成的，对此证明效力予以确认，除此之外对鉴定报告中被告刘军的工资结合庭审中原告的认可每月5,000元，应当予以认定。对被告证据1因是双方的签字认可，对此证据的证明效力予以确认；对被告证据2，因从时间上包含砂厂的清算中，对其证明效力不予确认；对被告证据3因被告夫妇和第三人在乌鲁木齐市新市区法院通过民间借贷纠纷诉讼，以调解的方式将第三人的合伙财产转让给被告，而非退伙；对被告证据4，因是被告作为合伙企业的业主履行职责的行为，对此证据的证明效力予以确认。对被告证据5因已经作为鉴定意见的依据，在鉴定意见书认定时已经认定；对被告证据6，在第一、二次庭审时本院责令被告提交账目，被告应当说明并全部提交，一并鉴定，现被告在第三次庭审时仍然持有票据，对此证据本院暂不予确认，被告为实现权利，可另行解决；对被告证据7，因不能反映砂厂的客观事实，在前面的庭审中，被告自述所有的财产均处理完了，都计入账目，后面又产生工资，不合常理，对其他来往账不能反映客观事实，本院暂不予确认，被告可以另行解决；对被告证据8，被告在鉴定时应当向鉴定人员说明，庭审中也未要求鉴定人员出庭接受咨询，对其证明效力暂不予确认，如案外人认为权利受到侵害，可以另行解决。对第三人证据1因在生效调解书中已经确认，本院不再赘述。 本院经审理认定事实如下：2011年5月25日，原告张维龙与被告刘军、第三人李峰签订股东协议一份。约定：原告张维龙出资295,000元，占注册资本的17.9%，被告刘军出资800，000元，占注册资本的48.6%，李峰出资551，000元，占注册资本的33.5%，设立霍城县天磊福斯采砂场。2013年3月26日，被告刘军以其名义登记注册霍城县天磊福斯砂石料厂，属性为个体工商户。三方均认可上述资金投资设立该厂。2016年12月8日，霍城县天磊福斯砂石料厂作为甲方，案外人宋学武作为乙方签订财务咨询合同一份，约定：一、乙方对甲方三方股东负责，坚持独立、客观公正原则。四、工作截止时间2017年3月10日完成上述清账工作，并以个人名义出具咨询报告。2017年3月24日，宋学武向三方出具清账财务的说明一份，载明：我本人接受委托对贵公司股东负责，对贵单位2011年-2016年11月的账务进行清查，建立了各年度明细账，并形成相应的财务报表。根据各年度财务报表反映，经营期间，累计实现净利润1,669,381.09元，各年度净利润详见各年利润及利润分配表。原告和被告及第三人均签字予以确认。第三人李峰要收回投入，原告不愿意接受其李峰的合伙份额，被告刘军愿意接受李峰的份额。2017年12月7日，被告刘军和第三人在乌鲁木齐市新市区人民法院达成（2017）新0104号民初6288号民事调解书，约定：刘军、杜琴支付原告李峰欠款本息900,000元，李峰不享有和承担《股东协议书》约定的权利和义务，如果发生原告按照《股东协议书》享有权利和承担义务的事实，该权利、义务由刘军享有和承担，上述砂厂利润与原告无关。被告刘军已经付清第三人李峰900,000元，其中有400,000元是从砂厂账里支付的。双方均认可砂厂在2017年的净利润为902,756元，2018年砂厂的净利润为656,214元。双方也认可合伙期间的净利润是账目上的反映，没有分清已经收回债权是多少，尚未清收的债权是多少。其中有的在通过诉讼清收债权。霍城县天磊福斯砂厂自2013年由被告刘军负责经营管理至今。被告自述合伙企业的资产已经处理完做在账里。 另查，2019年的账目经原告申请，本院委托新疆天山有限责任会计师事务所进行鉴定，鉴定意见为：一、2019年度双方合伙砂场收入金额为828,965元，成本金额为146,853元，费用金额为54,012元；二、原告和被告共同确认债权为4,069,983元，其中应收账款期末余额为3,969,963元，其他应收款期末余额为100,000元；三、原告和被告共同确认债务总计为1,542,271元，其中短期借款期末余额为560,000元，其他应付款期末余额为181,592元，应付工资期末余额为59,500元，应付款期末余额为719,281元，预提费用期末余额为21,898元。原告支付鉴定费50,000元。庭审中，原告认可被告每月应当有工资，对鉴定被告中被告刘军工资58,480元应予认定，计算在2019年应付债务里。应付债务为1,600,751元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告主张占股26.94%是否有事实和法律依据；2.原告和被告之间合伙期间财产利润是多少。原告张维龙和被告刘军对双方合伙协议均同意解除，对原告主张解除双方之间的合伙协议，本院予以准许。针对争议焦点1，本院认为，个人合伙是指二个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。就本案而言，原告张维龙和被告刘军及第三人李峰于2011年5月25日签订《股东协议书》，三方按照出资份额于2013年3月26日以被告刘军的名义注册成立个体工商户属性的霍城县天磊福斯砂石料厂，共同经营，属于个人合伙民事法律关系。鉴于现在双方均同意解除合伙关系，本院予以准许。关于出资比例，根据三方前期签订的《股东协议书》约定，原告出资比例为17.9%，被告刘军出资比例为48.6%，第三人李峰出资比例为33.5%。原告主张2017年12月7日，被告刘军、案外人杜琴和第三人李峰在乌鲁木齐市新市区人民法院达成（2017）新0104民初6288号民事调解书，是第三人李峰退伙的行为，所以在第三人李峰退伙后，其中400,000元是从砂场账上支付的，其所占合伙资金的比例应当是26.94%。对此本院认为，合伙期间合伙人退伙时应当签订书面协议；而合伙人之间财产转让只需要通知其他合伙人，而非必须签订书面协议。如果退伙，第三人李峰应当起诉全体合伙人，而非起诉被告刘军。综合当事人的陈述和本案的实际，被告刘军和第三人李峰之间是合伙财产的转让，而非退伙行为，原告所占合伙资金的比例没有发生改变，所以原告的要求按照合伙资金比例26.94%分配利润，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，双方认可合伙期间的利润为5,697,583.09元（含支付李峰的400,000元），同时也认可不论是清算说明还是损益表上载明的净利润，均是账上的反映，不能显示出哪些是已收回待分配的现金，哪些是待清收的债权，现有628,100已收回债权。原告现要求分配债权和已收回债权，本院予以准许。从现有证据查明，在历年利润中，只有被告刘军自认支付第三人李峰的400,000元应当认定为已收回的债权和经鉴定的628,100元，应当予以分配现金，对其他部分利润5,297,583.09元只能按照账目分配，而不是分配现金。被告刘军抗辩认为，双方之间2011-2016年委托案外人宋学武进行的清算说明不能客观反映真实情况，本院认为，被告和原告及第三人以财务咨询协议的方式委托宋学武对账目进行清算，结果也是三人签字认可的，现被告也没有提供相反的证据予以推翻，本院对此抗辩不予支持。被告刘军抗辩认为，鉴定报告书不能客观反映双方合伙2019年的利润情况，但被告刘军并没有举出相应的证据予以证实，可在证据充分后另行解决。被告刘军作为合伙企业的业主，负有对合伙企业债权债务的清算，原告也应当对涉及自己经营期间的债权债务协助被告进行清算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下： 一、解除原告张维龙与被告刘军之间的合伙关系； 二、被告刘军于本判决生效后十日内支付原告张维龙合伙期间已收回的利润184,029.9元（1,028,100元＊17.9%）； 三、被告刘军于本判决生效后十日内分配给原告张维龙合伙期间的利润948,267.37元（1,669,381.09元+902,756元+656,214元+2,469,232元-400,000元=5,297,583.09元*17.9%）； 四、被告刘军于本判决生效后支付原告张维龙鉴定费41,050元； 五、驳回原告张维龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,100元，由原告张维龙负担6,740元，被告刘军负担13,360元。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  李洪生 审 判 员  刘 冰 人民陪审员  魏国林 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  那那玛