山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2222号上诉人（原审原告）：时保红，男，1968年9月26日出生，汉族，住海阳市委托诉讼代理人：王洋，海阳正合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海阳市双利肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路81号。法定代表人：修建龙，总经理。委托诉讼代理人：李振宁，山东宁欣英辉律师事务所律师。原审被告：海阳市双城肉类食品有限公司，住所地海阳市海园路81号。法定代表人：王月芬，总经理。委托诉讼代理人：李振宁，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人时保红因与被上诉人海阳市双利肉类食品有限公司（以下简称双利公司）、原审被告海阳市双城肉类食品有限公司（以下简称双城公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2018）鲁0687民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时保红上诉请求：撤销一审判决，改判时保红与双利公司自2006年5月至2016年11月存在劳动关系，本案上诉费由双利公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。2006年5月双利公司法定代表人修建龙收购原海阳市食品有限公司，成立双利公司并接收原海阳市食品有限公司187名职工，时保红在187名职工名单中，时保红是双利公司的职工。2006年12月15日，时保红虽成立了海阳市宏玉商店，但该商店是时保红给其妻子成立，时保红自始至终一直在双利公司上班，一审法院仅凭以时保红名字设立的海阳市宏玉商店便驳回时保红的诉讼请求，事实不清。一审庭审中证人邵某、唐某、王某出庭作证，可看出时保红自1990年至2016年11月一直在双利公司从事会计、卖肉工作，且辛安食品站属于双利公司的分公司，虽然时保红一直在辛安食品站工作，但实际是双利公司的职工。一审法院对证人证言断章取义，判决驳回上诉人的诉讼请求于法无据。时保红在领取失业金后并未办理任何与保险、劳动相关的事宜，直至2014年开始自己挂挡缴纳社保。2006年6月1日双利公司下发通知一份，可以看出双利公司给各镇食品站下发任务，而非承包出去的，结合2006年8月16日各镇上报的上班人员名单行村食品站有时宝红，可以看出时保红系双利公司职工。一审时时保红要求双利公司提供职工花名册及工资表，双利公司未提供，原审法院也未调取，认定事实不清。双利公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。双城公司述称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。时保红向一审法院起诉请求：1、确认时保红与双利公司、双城公司自2006年5月起至2016年11月存续劳动关系；2、判决双利公司、双城公司为时保红补缴2006年5月至2016年11月的社会保险。一审法院认定事实：2005年12月31日原海阳市食品有限公司宣告破产。2006年5月22日，双利公司及双城公司的法定代表人修建龙作为乙方，与作为甲方的海阳市财贸办公室签订《原市食品总公司及16处食品站资产出让合同》，约定：1、甲方将原海阳市食品总公司及16处食品站(包括原公司机关、凤城站、闫家站、泉水站、辛安站、大山站、行村站、赵疃站、里店站、小纪站、徐家店站、发城站、郭城站、朱吴站、高家站、盘石站、留格站)土地、房产及低值易耗品(但辛安站、徐家店站、朱吴站、大山站、山西头站5家食品站的土地不包括在内)出让给乙方所有。由乙方组建新公司。2、原海阳市食品总公司及16处食品站187名在职职工由乙方接受。乙方接受后有权依法对职工进行管理。…4、乙方应依法与职工签订合同，并根据工作需要安排职工工作岗位，依法缴纳职工的各项费用。乙方应在2006年6月20日前将合同签订结束。但乙方无法通知到的职工或职工不愿与乙方签订合同的除外。时保红在破产职工名单中，2006年1月时保红将档案委托管理，2006年6月领取24个月的失业金。海阳市双城肉类食品有限公司于2004年12月20日成立，海阳市双利肉类食品有限公司于2006年5月29日成立。双方因劳动关系的确认产生争议，时保红作为申请人，以双利公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、确认双方自2006年1月至2016年11月存在劳动关系；2、双利公司为时保红补缴自2006年1月至2016年11月的社会保险。2018年5月16日该委作出海劳人仲案字［2017］第202号裁决书，裁决驳回时保红的申诉请求。时保红不服裁定诉至一审法院，并追加双城公司为共同被告。庭审中，时保红陈述：其于1988年参加工作，分配至食品公司工作，1991年至2002年在辛安食品站上班，担任会计，2002年至2006年底在行村食品站任会计一职，2007年至2016年10月在辛安食品站，早晨4点至7点给辛安一中、广新针织厂、新雨针织等送肉，7点以后食品站给其猪肉去市场卖，卖到傍晚，月底发600元固定工资，送肉300元、卖肉300元，现金支付，从管理者徐世武的儿子即会计徐丙勇手中领取。送肉的货款一般月底结算，由时保红去结算，收上来的钱交给徐丙勇，卖肉的货款第二天交给徐丙勇。为证明与双利公司、双城公司存在劳动关系，时保红提供以下证据：1、双利公司与双城公司的企业信息，证明两公司的工商登记地址、经营项目、法定代表人、联系电话等均相同。因为两公司资产混同，故时保红主张与双城公司建立劳动关系。2、提供《原市食品总公司及16处食品站资产出让合同》复印件1份，证明16处食品站出让给修建龙。3、海阳市辛安镇第一初级中学出具的证明1份，证明自2006年-2014年时保红给辛安一中伙房送猪肉，可证明该期间时保红系双利公司及双城公司的职工。该证明的主要内容为：时保红于2006年开始到2014年7月给辛安一中伙房送猪肉：1、2006年从行村食品站购猪肉(经查相关凭证)，2、2007年-2009年从双利肉类食品有限公司辛安分公司购猪肉(辛安食品站，经调查辛安一中伙食管理员黄金晖)，3、2010年-2012年从双利肉类食品有限公司辛安分公司购猪肉(经查相关凭证)，4、2013年-2014年7月从双城肉类食品有限公司辛安分公司购猪肉(经查相关凭证)。时间为2018年5月28日。4、2013年7月13日双城公司向辛安一中出具的收款收据1份，项目为猪肉，证明2013年7月双利公司辛安食品站用的是双城公司辛安食品站的印章。5、2013年4月1日《肉品品质检验合格证》，证上的印章为双城公司。合格证上显示，产品名称为猪肉，生产单位为双城辛安分公司，购货方为辛安一中。6、2010年8月28日海阳市商务局为时保红颁发的《生猪产品经营许可证》，许可证显示所属企业为“双利辛安分公司”，经营地点为“小超市”，称两者都是管理者徐世武填写的，有效期为一年，证明时保红在双利辛安分公司上班。7、1993年8月3日颁发的《职工养老保险手册》，手册显示时保红参加工作时间为1988年11月，工作单位为辛安食品购销站，证明时保红1993年便在辛安食品购销站工作。双利公司、双城公司对上述证据材料质证意见如下：1、对两公司的企业信息的真实性无异议，对证明目的有异议，两公司经营范围并不相同，股东也不相同，账目完全分开，两公司并不混同。2、《原市食品总公司及16处食品站资产出让合同》是复印件，即便是真实的，也不能证实时保红与双利公司或者双城公司建立劳动关系，时保红应提供与修建龙或者两公司签订的劳动合同加以证明。3、对海阳市辛安镇第一初级中学出具的证明的真实性有异议，要求出具证明的人员出庭质证，此证明无法证明时保红与双利公司有关系。4、对2013年7月13日收款收据的真实性有异议，无法确定公司是否有辛安分公司的印章，无法证明时保红与辛安分公司的关系。5、对《肉品品质检验合格证》的真实性无异议，但不能证明时保红与双城公司或双利公司的关系。6、对《生猪产品经营许可证》的真实性有异议，所属企业“双利辛安分公司”是自行添加的，没有加盖双利公司的印章，与本案无关联性。7、对《职工养老保险手册》真实性无异议，但通过保险手册可以看出时保红从2006年1月至2013年12月是挂档缴纳保险的，并不是双利公司缴纳，说明并不与双利公司存在劳动关系。一审法院对辛安一中财务主管吕立晓进行调查，吕立晓称时保红自2006年至今一直在为辛安一中送肉，2006年送肉情况是他听学校教师黄金晖说的，有据可查的是2007年以后，2007年至2009年时保红是从辛安食品站送来的，体现不出是哪个公司的肉，2010年至2012年是从双利辛安站点拿的肉，2013年至2014年7月是从双城辛安站点拿的肉，从2014年9月是从坤宇公司拿的肉，他是自2015年接手学校财务，前边的情况是从学校账目上体现出来的，2014年7月前与谁结算账目上体现不出来，他也不清楚，从2014年9月是与时保红结算，是坤宇公司开的发票，因为学校要保证货源的合法来源，所以要求供货方必须提供肉类所出厂家的发票、检疫合格证、食品流通许可等，但货款不是支付给坤宇公司，而是与时保红结算，学校于2018年5月28日开具的证明只能证明是时保红来送的肉。为了证明自己的主张，时保红提供证人出庭作证，证人邵某(男，汉族，1970年2月11日出生，现在海阳市行村镇民政部门上班，身份证号)称，其在行村食品站从事屠宰工作到2006年12月，2006年12月又到赵疃食品站从事屠宰，2008年至2009年又回到行村食品站从事屠宰，2007年至2009年食品站包给他，每年交给双利公司固定承包费，自负盈亏，工人有以前食品站的，也可以有其他人员，由承包者个人雇佣，工人工资由他定，2011年至2017年10月他自己卖肉，2017年10月因是部队公益岗在民政部门上班。时保红2005年12月至2006年12月时保红在行村食品站干会计，那时双利公司已经成立，工资按月给时保红现金发放，每月600元，没有账目。证人唐某(男，汉族，1971年5月13日出生，身份证号，在家待业)称2006年10月前他在辛安食品站从事屠宰卖肉，2006年10月修建龙委派他和徐世武管理辛安食品站，双方有承包合同，但被公司收走了，2015年3月因为工资太低离开了食品站，承包期间时保红之前在行村食品站工作，行村食品站被程显臣承包后，修建龙安排他叫时保红到辛安食品站工作，时保红是2006年4、5月份到辛安食品站的，后又称2007年时保红正式到辛安食品站，时保红到辛安食品站时他与徐世武已经承包了食品站，承包期间工人工资由他和徐世武定，早晨干活送肉每月300元，卖肉每月再付300元，时保红早上四点至七点到站上干一点小活，等着拿肉，拿到肉先到中小学送，再拿点回去卖，卖不完就送回站里，送肉时自己结算，以小票为准，卖肉送肉的钱第二天送到食品站，从食品站批肉的价格与个人卖肉的价格有差价，这个差价包括折耗，剩余的差价卖肉的自己留着，一斤能差一毛多钱。证人王某(男，汉族，1964年6月20日出生，现在辛安卖肉，身份证号：)称，他是1992年从部队回来分配到辛安食品站，时保红已经在站上了，早上从四点干到七点，干完活再批肉去市场卖，挣个差价，一斤差价顶多三毛五毛，时保红2003年离开辛安站，2006年又回来了，干到2016年离开了食品站，他一直干到2017年。工资是会计发放现金，最早会计是时保红，后来时徐世武的儿子徐丙勇，每月干活单独是300元工资，批肉卖再给300元，中间有个差价是给职工的。双利公司提供声明的复印件一份，内容为：“我原系海阳市食品总公司行村食品站职工，因我不愿意与双利食品有限公司建立劳动合同特此声明。”签名处有邵某、孙永建、时保洪(时保红)等6人。落款时间为2006年6月；提供个体户信息一份，信息上载明的主要内容：字号名称为海阳市宏玉商店，经营者为时保红，经营场所为辛安镇驻地，组成形式为个人经营，从业人数为1人，经营范围为：调味品、日用杂品、食品、鲜猪肉、卷烟。成立日期为2006年12月15日，核准日期为2018年12月17日。双利公司及双城公司称，上述证据可以证实，海阳市食品总公司破产后时保红并未与双利公司建立劳动关系，而是成立个体工商户。时保红辩称声明系照片，双利公司未提供原件，对证据的真实性有异议，且签字处“时保红”的写成了“时保洪”，时保红从未签过这样一张声明，该声明系伪造，即便该声明是真实的，声明的内容也违反了劳动法的相关规定，不能以该声明就认定时保红、双利公司之间不存在劳动关系；海阳市宏玉商店是时保红的妻子于2006年成立的，手续都是时保红去办理的，所以用的时保红的名字，时保红在双利公司、双城公司处上班无法实际经营。庭审中时保红认可自2014年左右给辛安一中送的是坤宇公司的肉，坤宇公司把肉送到海阳市宏玉商店，他再把肉送到辛安一中，月底与辛安一中结算，结算时坤宇公司出具发票，海阳市宏玉商店赚差价。给辛安一中送双城公司或双利公司的肉时，也是他结算的，发票由双城公司或双利公司出具。关于卖肉是否需要资质问题，时保红称2006年海阳市食品总公司破产后不规范，只要是原食品站的职工都可去集市卖肉，后来要求严格，要办理许可证，所以他就办理了《生猪产品经营许可证》。食品站破产后，他早上给学校送肉，周六周日不送，工作日中间也有间隔，之后有时赶集卖肉，有时剩的肉拿回海阳市宏玉商店卖。一审法院认为，时保红的诉讼请求一是确认与双利公司劳动关系的存续期间，二是要求双利公司为其缴纳社会保险。关于社会保险费用的缴纳，不属于人民法院受理范围，一审法院不予审理，建议时保红至劳动行政部门投诉处理。本案的焦点问题是时保红与双利公司是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间。2005年12月31日原海阳市食品有限公司宣告破产，时保红在破产职工名单中，于2006年1月进行挂档管理，并于2006年6月领取24个月的失业金。2006年5月22日修建龙收购了相应的破产财产并接收了187名在职职工，2006年5月29日在此基础上双利公司成立。时保红与双利公司从未签订过劳动合同。2006年12月15日时保红设立海阳市宏玉商店，经营场所为辛安镇驻地，从事日用杂品、鲜猪肉等销售，这与《生猪产品经营许可证》上载明的经营地点“小超市”相一致。根据证人证言，修建龙收购原海阳市食品有限公司资产后，曾将所属食品站资产出让给徐世武、邵某等，后又改为承包，承包者也即证人邵某在庭审中称，人工是承包者个人雇佣，工资也是由承包者自己定，也即承包者与人工之间仅是雇佣关系，虽然时保红在行村食品站及辛安食品站早上干活，七点以后卖肉，但并不能说明双方存在劳动关系；对于辛安一中的证明，经核实辛安一中相关人员，该证明中送肉的情况属实，但辛安一中并未证实时保红与双利公司或双城公司存在劳动关系，且根据核实情况，时保红自2014年至今送的是坤宇公司的肉，其结算是由坤宇公司出具发票，送肉时要出具《肉品品质检验合格证》，而时保红称他与坤宇公司并不存在劳动关系，时保红从双城公司或双利公司拿送往学校也需要提供双城公司或双利公司的《肉品品质检验合格证》、发票等，故其提供双城公司或双利公司的《肉品品质检验合格证》、发票、《生猪产品经营许可证》等证据，并不足以证实其与双城公司或双利公司存在劳动关系。综上，结合时保红的工商户信息、证人证言及时保红送肉情况，并不能认定时保红与双利公司或双城公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回时保红的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由时保红承担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。时保红提交证据一2006年6月1日双利公司给各镇食品站发放的通知原件一份，证明自2006年6月起各镇食品站职工上班卖肉每人每月按4500斤计算销售任务，完成任务每人每月发放工资450元并于月底将考勤上交公司，结合证据二2006年8月16日双利公司各食品站向双利公司上报的上班人员名单，行村食品站一栏中有时宝红的名字。证据一、二可以证明时保红是双利公司的职工；提交证据三中国人寿保险股份有限公司投保缴费清单原件一份，在投保缴费清单第八位的就是时保红，证明时保红是双利公司的职工；提交证据四（2015）烟牟刑初字第247号刑事附带民事判决书第76页，证人李某的证言证明双利公司与海阳市双城肉类食品有限公司系资产混同；提交证据五双方2006年6月10日签订的劳动合同书原件一份，证明双方自2006年6月10日起存在劳动关系，存续期间至2007年6月9日，从事会计工作；提交证据六时保红会计从业资格证书原件一份，第五页可以证明2006年至2007年从事会计工作，结合证据五证明时保红确在双利公司从事会计工作；提交证据七珠算技术等级证书，证明时保红以前用的名字中的“洪”就是劳动合同中的“时保洪”。双利公司质证称，对证据一的真实性无异议，但无法证明时保红系双利公司职工而且也无法证明此通知是给时保红的；对证据二由于没有原件对真实性不认可；对证据三清单中没有投保人也没有保险公司加盖的印章，无法证明其证明目的；对证据四这个只是证人李某的证言，不能证明两个公司资产混同，对其证明效力有异议；对证据五真实性不认可，通过时保红提交的劳动合同书的书写笔迹可以看出是临时填写的，在一审时双利公司提交一个照片，照片中写的是时保洪，时保红在庭审时明确表示没有用过时保洪这个名字，本次庭审中时保红提交此份劳动合同，双利公司不予认可，一审时时保红主张自己的工作是卖肉的并未说明自己的工作职位是会计。对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明时保红在双利公司从事会计工作。对证据七不认可，证据中的名字是“时宝洪”，与本案中上诉人时保红名字不一样。二审中，时保红明确其主张与海阳市双利肉类食品有限公司存在劳动关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2005年12月原海阳市食品有限公司宣告破产后虽然时保红在破产职工名单中，但时保红于2006年1月进行挂档管理并于2006年6月领取24个月的失业金，2006年5月双利公司成立后，双方未订立劳动合同。现时保红诉请确认其与双利公司自2006年5月起止2016年11月存在劳动关系，需提交充分的证据证实其主张，否则应承担举证不能的不利后果。本案一审时时保红提交的证人证言、海阳市辛安镇第一初级中学出具的证明、《生猪产品经营许可证》等证据在证明时保红的主张上均证明力不足，不足以证实其主张。二审中，时保红提交的证据中双利公司各食品站向双利公司上报的上班人员名单中没有相关单位盖章、双利公司亦不认可，时保红提交的中国人寿保险股份有限公司投保缴费清单没有保险公司印章且未显示投保人信息等，不足以证明时保红的主张。时保红二审中提交其与双利公司2006年6月10日签订的劳动合同书原件一份，但该劳动合同书在一审时却未提交，该劳动合同中落款签字是“时保洪”而非时保红，时保红一审时对双利公司提交的签字为“时保洪”的不愿意与双利公司建立劳动合同的声明复印件不予认可，一审时时保红陈述自2007年起从事卖肉的工作，与该劳动合同中的会计岗位不符，且一审时时保红曾主张其系与双城公司存在劳动关系，因此对时保红二审中提交的劳动合同书，本院不予采信。时保红二审中提交的会计从业资格证书中姓名为“时保洪”、珠算技术等级证书中姓名为“时宝洪”，均不足以证实时保红的主张。因此，时保红的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，时保红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由时保红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年六月十五日法官助理许田田书记员徐颖欣