陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终279号 上诉人（原审被告）：陕西坤峰房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省渭南市华县。  法定代表人：李秦豫，公司董事长。委托诉讼代理人：董新潮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘冲，陕西恒同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安康市汉滨区第四建筑工程公司。住所地：陕西省安康市汉滨区恒河桥头东。法定代表人：唐国勇，公司经理。委托诉讼代理人：徐家瑞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王新萍，陕西金庆律师事务所律师。上诉人陕西坤峰房地产开发有限责任公司（以下简称坤峰地产公司）因与被上诉人安康市汉滨区第四建筑工程公司（以下简称汉滨四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人坤峰地产公司的委托诉讼代理人刘冲，被上诉人汉滨四建的委托诉讼代理人王新萍依法参加诉讼。本案现已审理终结。坤峰地产公司上诉请求：1. 依法撤销渭南市中级人民法院（2018）陕05民初26号民事判决第一项，改判工程款应扣除养老保险金870011.97元，并改判汉滨四建配合办理案涉工程竣工验收工作后，坤峰地产公司再支付剩余工程款4636938.3元；2. 依法改判驳回汉滨四建主张坤峰地产公司支付剩余工程款利息的诉讼请求；3. 本案一、二审诉讼费、鉴定费由汉滨四建承担。事实及理由：（一）一审法院将养老保险金直接计算入鉴定机构出具的司法鉴定结论中，并判令由坤峰地产公司全部承担，属适用法律错误，程序违法，应将870011.97元养老保险金从剩余工程款中剔除。（二）一审法院认定事实不清，坤峰地产公司给付剩余工程款项的前提条件是汉滨四建应当履行配合竣工验收并提交竣工验收资料的义务，二审法院应改判汉滨四建配合办理案涉工程竣工验收工作后，坤峰地产公司再支付剩余工程款。（三）坤峰地产公司不应承担给付剩余工程款利息的责任，汉滨四建的该项诉请应依法驳回。1.汉滨四建主张的工程款项属于工程垫资款性质，而不属于工程欠款性质。2.结合一审庭审中坤峰地产公司提交的证据可以看出，剩余工程款不能给付的原因是因为汉滨四建延误工期、拖欠农民工工资的违约行为导致，因此造成的法律后果让坤峰地产公司承担，于法无据。（四）一审法院超期限审理、判决送达迟后，存在违反法定程序的情形，应予以纠正。汉滨四建答辩称，（一） 依据双方签订的合同、招投标文件、工程价款鉴定范围，建筑行业劳动保险费用是施工企业根据省建筑经济定额办规定的分类标准，随工程预（决）算编入工程总造价中，随工程价款一同向建设单位收取的费用，是工程造价的组成部分。本案中坤峰地产公司就该工程并未向社会保险部门缴纳该笔费用，鉴定机构在工程造价中扣减养老保险金870011.97元明显违法，一审法院将依法应包含在工程价款中的养老保险金计算在本案工程总价款中进行判决不存在程序违法。（二）导致本案合同解除的根本原因是坤峰地产公司先不按合同约定支付工程进度款，后发函中止、解除合同导致施工无法进行，坤峰地产公司在一审中并未提出反诉要求答辩人提交竣工验收资料配合验收的请求，其上诉要求答辩人配合办理涉案工程竣工验收再给付工程欠款的请求依法不应支持。（三）根据双方合同约定以及坤峰地产公司已经向汉滨四建支付三笔工程进度款的事实，已充分证实本案工程并非垫资而是按工程进度支付工程款。汉滨四建要求支付工程款利息的诉求符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十七条的规定，坤峰地产公司错误适用上述《解释》第六条规定，其该项上诉请求依法不应支持。（四）本案汉滨四建自2013年10月起诉至今已经6年有余，因为坤峰地产公司多年拖欠工程款，致使企业经营不堪重负，举步维艰。即使一审法院超期限审理，那么在本案中合法权益受到影响的应该是汉滨四建而非坤峰地产公司，坤峰地产公司以法院超期限审理为由，认为损害了其合法权益，依法不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉滨四建向一审法院提出诉讼请求：1.坤峰地产公司支付拖欠的工程款1250万元,并由坤峰地产公司自2013年7月18日单方解除合同之日起至履行给付上述款项完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，判令汉滨四建享有就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利； 2.坤峰地产公司赔偿汉滨四建经济损失50万元；3.本案诉讼费及鉴定费用由汉滨四建负担。一审法院认定事实：2012年8月,汉滨四建与坤峰地产公司商定，由汉滨四建承包建设坤峰地产公司的华县柳枝镇新区综合开发项目（一期）工程，汉滨四建任命张纯杰为项目部负责人，2012年8月20日开始组织施工建设。2012年11月6日，汉滨四建与坤峰地产公司签订一份建设工程施工合同。双方约定：汉滨四建承建坤峰地产公司柳枝新区XX街及B区、D区住宅楼工程，施工范围为施工图纸所涉及的土建、安装等全部工作。开工日期为2012年8月20日，竣工日期2013年7月20日，工期334天。工程合同预造价暂定为5200万元，最终以实际结算为准。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款额75%，按约定时间发包人应扣回的应付款，与工程进度款同期结算折扣”，“1、该工程不预付款，商铺垫付一层，住宅垫付二层完工后开始付款，每次付款需要垫押一层。主体封顶付全部已完工程量价款85%。3、主体封顶后工程进度款按月支付，根据每日历月完成的形象进度付款，发包人收到承包人月进度工程款的申请表后，经审查核实后7日内拨付该月已完工程量价款80%。”。本案工程经招、投标，坤峰地产公司于2013年1月21日中标工程建设施工，中标文件中规定，承包方式为：包工包料，中标工期为300天，中标造价为86475224元。中标后，汉滨四建和坤峰地产公司双方未依法签订建设施工合同，后双方因为工程进度、工程进度款支付等发生矛盾，2013年6月因拖欠工程工队工人工资，工队工人停工、上访，工程于2013年6月停工，双方多次协商不能解决双方存在问题，2013年7月18日，坤峰地产公司发函要求解除其与汉滨四建的建设施工关系，后汉滨四建退出工程建设，坤峰地产公司也接管在建工程并组织施工建设。在案件审理过程中，汉滨四建申请对其完成工程的造价进行司法鉴定，经一审法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司进行造价鉴定，鉴定机构于2015年7月21日作出陕天惠造字（2015）-077号工程结算鉴定报告书，鉴定结论为：本案申请鉴定的工程结算造价为22945671.27元。后汉滨四建提出漏项异议并申请补充鉴定，经一审法院及鉴定机构对异议和补充鉴定申请进行审核后，2016年6月8日，陕西天惠造价事务所有限责任公司作出司法鉴定结论为：本案申请鉴定工程的结算造价为24955018.59元。后坤峰地产公司以本次鉴定未按合同约定优惠4%为由，汉滨四建并主张有部分漏项未解决提出异议，经鉴定机构审核并于2017年5月5日书面答复：经过修改后本工程结算造价确定为：23379646.3元。上述鉴定结论系工程完税价，未计劳保费用，经统计鉴定报告中累计扣除养老保险金额为870011.97元。 一审法院认为，案涉工程系汉滨四建和坤峰地产公司双方于2012年8月份即开工建设，本案的华县柳枝镇新区综合开发项目（一期）工程施工建设，在2012年11月6日签订了建设工程施工合同，2013年1月21日进行的招投标，且工程前期系张纯杰等人组织施工并领取相关款项，后张纯洁退出后汉滨四建对后续工程进行了管理和施工，至2013年7月份坤峰地产公司提出解除合同，汉滨四建退场，双方终止合同关系后产生的结算纠纷。故案涉施工合同的效力应当认定为无效，但该建设工程属于必须进行招标的建设项目，而合同是在汉滨四建已开始实际施工，未进行招投标的情况下签订，该合同依法无效。但双方应依照合同约定的合同中对工程价款支付及结算条款的约定，依法应为有效条款，应据实进行结算。本案所涉工程进行招、投标，汉滨四建在2013年1月21日中标工程建设，但双方并未签订建设施工合同，对于汉滨四建主张坤峰地产公司未按约定支付工程进度款，应承担50万元的赔偿责任之主张，根据合同进度款支付及比例的相关约定，汉滨四建于2013年1月17日、4月25日、6月20日分三次申请工程量确认即工程进度款拨付，申请的工程进度款分别为230万元、500万元、500万元，共计在2013年6月26日向坤峰地产公司发出的请求拨付工程进度款的紧急报告中显示其收到的工程进度款为1330万元，故汉滨四建该诉请缺乏事实依据和证据支持，一审法院不予支持。对于汉滨四建诉请坤峰地产公司支付下余工程款1250万元之主张，经鉴定机构对其实际完成的工程量造价进行司法鉴定，最终结论为23379646.3元，但该鉴定结论不含养老保险金870011.94元，一审法院认为该剔除没有合同依据，与相关法律政策相悖，故认定工程造价为24249658.27元。对与坤峰地产公司主张其已付金额18742708元，虽汉滨四建对其中2013年6月20日的500万元有异议，认为该笔款项未实际支付给汉滨四建，但汉滨四建为该笔款项出具了收款收据，认可该500万元是支付其的工程款以及坤峰地产公司支付给汉滨四建本案项目部经理郭富根的100万元作为该笔款项的给付部分，坤峰地产公司也提交了支付郭富根100万元的汇款凭证以及化州区柳枝镇政府出具的证明及条据和汇款凭证，证明该笔款项的385万元用于支付汉滨四建拖欠施工队的工人工资以及支付郭富根100万元的事实，故应当认定该笔款项作为工程款已实际支付汉滨四建485万元，综上，应认定坤峰地产公司实际支付汉滨四建工程款为18592708元，剩余工程款为5506950.27元，现双方工程建设施工关系已经解除，汉滨四建已经退出工程建设，坤峰地产公司也接管工地管工程重新组织完成施工并交付使用，现经鉴定确定了结算价款，坤峰地产公司应当将下剩余工程款向汉滨四建予以支付清偿支付汉滨四建。对于汉滨四建主张的优先受偿权及工程款利息问题，根据相关法律及司法解释的规定，汉滨四建对其就案涉项目工程已完工部分享有优先受偿权，且其已在合同解除后六个月期限内提起诉讼，故坤峰地产公司关于汉滨四建该权利主张不成立之抗辩于法无据，一审法院对汉滨四建该诉请予以支持。同时，工程款利息在性质上属于法定孳息，坤峰地产公司应当向汉滨四建支付工程欠款利息，因合同解除后双方未及时进行结算，故汉滨四建以合同解除时间主张利息起算点没有依据，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率就工程欠款计息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条之规定，判决如下：（一）坤峰地产公司在判决生效之日起30日内，支付汉滨四建剩余工程款5506950.27元及利息（自2013年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；（二）确认汉滨四建就上述坤峰地产公司所拖欠的工程款对柳枝新区XX街及B区、D区住宅楼工程部分享有优先受偿权；（三）驳回汉滨四建的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元、鉴定费275330元，共计375130元，由汉滨四建负担190000元，由坤峰地产公司负担185130元。 二审中，坤峰房地产提交了如下两组证据：第一组：《关于2013年6月份柳枝新区施工工地农民工上访讨薪一事的情况说明》《关于陕西坤峰房地产开发有限责任公司柳枝新区项目农民工工资问题的证明》，证明目的：1.证明汉滨四建在施工期间延误工期、拖欠农民工工资，从而导致工程款项无法按期给付；2.汉滨四建的违约行为造成的法律法后果不应由坤峰地产公司承担，坤峰地产公司不应承担给付剩余工程款项利息的责任。第二组：《法院专递邮件详情单》、邮件查询结果。证明目的：1.本案于2017年12月25日由陕西省高级人民法院作出（2017）陕05民终978号民事裁定书，撤销原判，发回重审，一审法院2018年12月30日作出一审判决，审理期限违法；2.一审判决2018年12月30日作出，一审法院在2019年12月15日向坤峰地产公司送达该判决，程序违法，损害了坤峰地产公司的合法权益，应予以纠正。汉滨四建针对以上证据质证如下：（一）对柳枝镇政府的《情况说明》和《证明》的质证意见：1.该证据不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新的证据”，对该两份证据人民法院应不予采纳。2.汉滨四建在一审提供的证据均证实由于坤峰地产公司拖欠工程进度款在前，在合同期内又向汉滨四建发函要求中止合同和解除合同，是导致工程停工发生农民工索要工资事件的根本原因，汉滨四建要求上诉人支付工程款利息的诉求符合《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释》第十七条规定，上诉人应当对拖欠的工程款承担利息。3.双方为合同关系，柳枝镇政府作为政府部门在未核实坤峰地产公司完成的工程量、工程价款和坤峰地产公司按照合同约定应支付的工程款进度款数额，未查明坤峰地产公司存在拖欠汉滨四建工程款的客观事实的情况下，其作出的证明不具有合法性和客观性，依法不能作为有效证据予以认定。（二）对《法院专递邮件详情单》邮件查询结果的质证意见：1.本案汉滨四建自2013年10月起诉至今已经6年有余，历经4次审理至今仍未结案，即使一审法院超期限审理，那么在本案中合法权益受到影响的应该是汉滨四建而非坤峰地产公司，坤峰地产公司以法院超期限审理为由，认为损害了其合法权益，属于强词夺理，依法不应予以支持。本院认为，上述证据在一审中已经存在，依法不属于二审中的新证据，且其所待证事实与本案争议问题不具有直接的关联性，本院依法不予认定。本院认为，2012年8月，汉滨四建中与坤峰地产公司签订案涉《建筑施工合同》，汉滨四建承包建设施工坤峰地产公司的华县柳枝镇新区综合开发项目，施工部分工程后，双方进行了招投标，但案涉工程招投标以后，汉滨四建与坤峰地产公司再未签订新的建设工程施工合同，故双方签订的案涉《建筑施工合同》因未按照法律规定进行招投标，依法应认定无效。对此双方无异议。本案的争议焦点为：（一）案涉的劳保统筹费用应否计入本案工程款；（二）本案工程款支付是否应当以汉滨四建办理竣工验收手续为条件；（三）案涉工程款应否计算利息；（四）一审审理程序是否合法。（一）关于案涉的劳保统筹费用应否计入本案工程款问题。按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，劳保统筹费用确系应当向社会保险行政部门缴纳，而非直接支付给施工方。但是，劳保统筹费用是包含在建安工程造价之内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用，此项费用当然应由建设单位或业主承担。陕建发[2004]136号文件亦规定，建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费交付资料同步办理劳保费结算，对漏收漏交劳保费工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费。依据上述规定，劳保统筹费用为建设规费，依法属于工程造价的组成部分。本案中，双方合同通用条款第六条合同价款约定“工程的计价规则和计价办法以《陕西省建设工程量清单计价规则》及相关规定为准”。而《陕西省建设工程量清单计价规则》以及相关规定均已经将劳保统筹费用计入工程计价定额。根据本案查明事实，建设单位未依法缴纳案涉工程的劳保统筹费用，致劳动保障行政主管部门无法向施工单位拨付，且案涉的劳动统筹费用已经列入陕西省工程计价定额，属于工程造价的组成部分，在建设单位未依法缴纳的情况下，施工单位主张劳保统筹费用应当计入工程款，依法有据，应予支持。原审法院依法将劳保统筹费用计入本案工程款，并无不当。坤峰地产公司认为劳保统筹费用不属于本案审理范围以及不应计入工程款的理由，于法无据，不能成立。（二）关于本案工程款支付是否应当以汉滨四建办理验收手续为条件的问题。首先，双方合同专用条款第六条合同价款第30项工程进度款结算与支付约定“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：1、该工程不付预付款；2、商铺垫付一层，住宅垫付二层完开始付款，每次付款需垫押一层，主体封顶付完全部工程量价款85%……”依据上述约定，案涉工程依据工程进度支付工程款，并非坤峰地产公司所称在案涉工程办理竣工验收手续为后才支付，坤峰地产公司主张工程款的支付应当以办理工程竣工验收为条件，依据不足。虽然施工人有配合办理所施工工程的验收以及竣工手续的附随义务，但是在本案坤峰地产公司欠付工程款、构成违约的情况下，坤峰地产公司主张先办理竣工手续再支付工程款，与双方合同履行事实不符，不能成立。且，二审审理中，汉滨四建称只要工程款付清，汉滨四建也愿意协助办理工程竣工验收相关手续。（三）关于案涉工程款应否计算利息的问题。根据一二审查明事实，坤峰地产公司欠付工程款事实清楚，坤峰地产公司构成违约，应当承担违约责任，工程款逾期支付期间的利息是案涉工程款逾期支付的当然损失，坤峰地产公司应当予以支付，原审判决坤峰地产公司自汉滨四建起诉之日起支付工程款利息，有事实以及法律依据。坤峰地产公司主张案涉的工程款属于垫资款、不应给付利息的理由，与合同约定不符，不能成立。（四）关于本案审理程序问题。经查，虽然本案自汉滨四建2013年起诉至今已近六年，但该案审理中经发回重审，根据法院查明的事实，坤峰地产公司欠付汉滨四建工程款事实清楚，坤峰地产公司主张原审法院审理期限长损害其利益的理由，依据不足，不能成立。综上，坤峰地产公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由陕西坤峰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平             审  判  员    赵  敏                           审  判  员    张奋霆                           二〇二〇年六月二十二日    书   记  员   吴和秦-1-