辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终46号上诉人(原审被告)黎晓明，男，1970年5月18日出生，汉族，公司职员，住锦州市古塔区。被上诉人(原审原告)王春华，女，1963年2月19日出生，汉族，退休职工，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：孙振双，辽宁博顺律师事务所律师。上诉人黎晓明因与被上诉人王春华合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2018）辽0702民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黎晓明，被上诉人王春华的委托诉讼代理人孙振双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎晓明上诉请求：一、改判有证据支持的上诉人胜诉；二、改判无证据支持恶意单方违约被上诉人败诉。上诉理由：本案双方争议第一点（2018）辽0702民初1031号判决书第5页上数1-6行，关于第一次合作的结束时间，双方存有争议。根据被告曾于2015年7月8日用原告股票账户卖出股票的事实，应认定双方第一次合作结束时间为2015年7月8日，至于被告提出结束时间是2015年6月初，主张此后操作卖出股票是帮忙行为，原告予以否认，被告对此应负举证证明责任，现被告未能提供合法有效证据加以证明，本院不予采信。这是错误的认定。被告提供经过双方庭审确认、真实有效的证据，一审法院视而不见，在中法2017辽07民终1878号庭审当庭原、被告都确认了第一次合作结束的时间是2015年6月初，证据在1878号庭审笔录中第13页。笔录如下：被上诉人，对上诉人所说是否有异议（黎晓明）:我们合作在2015年6月初就结束了。上诉人说盈利12万元也是不对的，在盈利35万元时，我给上诉人转2.5万元，上诉人自己又转出2万元，第二次转款17万元时，上诉人又转出3万元，一共是7.5万元，加上12万元，是19.5万元。上诉人，对事实部分有无补充（王春华）：没有。被上诉人，对事实有无补充（黎晓明）：没有。审判长：法庭调查结束，下面进行法庭辩论。在这里王春华明确确认了第一次合作结束时间是2015年6月初，而法院却不予釆信是错误的、违法的。而一审法院错误的将第一次合作结束的时间认定到2015年7月8日是没有证据支持的。如果认定第一次合作结束的时间是2015年7月8日，请王春华出示带有7月8日结束的合同证明。一审法院认定的日期不对，所以算出的数额必定是错误的。在第一次合作结束的2015年6月初合作炒股所用的账户里王春华的利润比黎晓明还多，王春华要求返回利润是没有依据的，不应该得到法律的支持，应判王春华败诉。特别注明：在这里我想请法官考虑一个问题？同样是第一次合作炒股结束的时间为什么王春华前后承认两个日期？在1878号以借款为案由的告诉王春华当庭承认，第一次合作结束的时间是2015年6月初。在（2018）辽0702民初1031以算账为案由的告诉又说第一次合作结束的时间是2015年7月8日，为什么同是第一次合作结束的时间王春华说了两个？第一次合作结束2015年6月初-2015年7月8日这段是王春华让我为其帮忙买入股票，她自己卖出，在亏损时王春华没有及时卖出，还是我帮忙卖出的，如果我不帮忙卖出，后来可能连本金都没了。这段帮忙的证据在1878号庭审时，审判长要求让我把合作炒股的全部经过说一遍，在1878号庭审光盘里可以清楚的听到，这段在庭审笔录中书记员给漏掉了（在庭审50—60分钟处），我说王春华让我帮忙买卖，盈利我拿不到，亏损我也不负责，当时王春华也是认可的，并未提出任何异议。因为当时王春华是以借款为案由的告诉，承认真实的事实也不影响她以借款为案由的告诉，现在王春华又以算账为案由的告诉，却推翻了王春华自己在（2017辽07民终1878号）法庭当庭承认的事实，这是欺骗行为，不能改变真实事实的存在。本案双方争议第二点（2018）辽0702民初1031号第5页至于被告提出此次合作炒股时间只有四个月，系原告单方违约，应由原告承担全部风险之主张，因证据不足本院不予支持。这是错误的采信，错误的认定。被上诉人王春华在2017民终353号庭审笔录第9页“没有，78万元变成38万元，解除了”王春华自己当庭亲口承认自己单方违约，解除合作。根据《合同法》违约责任第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。根据《合同法》违约责任规定第二次合作炒股王春华单方恶意违约，王春华三次转走本金近30万元，封锁账户、更改交易密码让我无法履约正常交易。我方应属尽职免责方，所以根据《合同法》违约责任规定，王春华应承担全部亏损金额。另外还有我们在合作炒股当初还有一个约定，这个约定是在电话中说的，双方确认并认可。王春华自己负责本金的安全，如果我买入的股票下跌3%—5%王春华必须卖出，降低亏损。亏损的数额双方各半，但是王春华却从未负责执行，这个约定当时说直到合作结束，这个证据可以在双方通话中查到，要到移动公司去调取，因为时间太长我个人无法调取。事实存在，法院可以调得出来，如果亏损我有责任，亏损的责任我只能负亏损总额的3%—5%的一半。综上，一审法院对第一次合作炒股结束的时间认定是错误的，对第二次合作炒股被上诉人恶意单方违约造成的亏损责任认定是错误的。第一次合作结束的时间认定是错误的，第二次亏损责任的认定也是错误的，一审法院所算出的亏损数额必定是错误的，所以必须得到纠正。上诉人不需要向被上诉人返还利润，必须改判有证据支持的上诉人胜诉。王春华辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，第一次双方合作炒股结束的时间认定正确，第二次结束炒股的时间和数额认定正确。王春华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告返还合伙盈利350142元；2.被告承担诉讼费、保全费。事实及理由：原告与被告于2014年5月至2015年7月第一次合伙炒股，约定原告出资本金46万元，由被告操作，风险各半，利润各半。此次合伙炒股共营利827500元，期间被告共拿走65万元，多分得了236250元，应当返还给原告。原告与被告于2015年8月19日签订合同书，第二次合伙炒股，约定原告出资58万元，由被告操作，利益各半，风险各半。此次合作共亏损227784元，所以被告应当分担风险113892元，加上第一次多拿走的236250元，被告应当向原告返还350142元。一审法院查明：原告与被告原系同事关系，二人两次合作炒股。第一次合作，由原告出资46万元，被告提供劳务和技术，双方口头约定共同合作，风险和利润各半。原告用案外人邹鲁的名字在上海市申万宏源证券公司开立股票账户，客户号为3900055398。2014年12月3日，原告从股票账户中提取现金37万元，原告分得2万元，被告分得35万元。2014年12月13日，被告通过银行转账方式给原告转款2.5万元。之后原告于2015年4月8日在股票账户中提取现金204500元，原告分得34500元，被告分得17万元；于2015年5月13日提取现金13万元，全部转给被告；于2015年6月29日提取1万元，未分给被告。2015年7月8日，被告用原告股票账户卖出中国中车股票。2015年7月9日，原告将股票账户中全部余额583036.33元取出，之后双方未分得股票盈利款。后原、被告经协商达成第二次合作，于2015年8月19日签订《合同书》，约定：“在双方共同自愿的情况下，共同遵守合同原则如下：王春华的股票账户里的资金由黎晓明来操作买卖，所得利润各半，风险各半，王春华的本金是柒拾捌万壹仟元(781000元)。在本件超过壹佰壹拾叁万元(1130000元)时，以后的利润部分黎晓明拿一半的利润，王春华的股票账号是16×××44。合作的时间2015年8月至2017年8月。”本案在审理过程中，双方均认可此次合作原告实际出资现金576782.44元和5000股航天电子的股票，对于5000股航天电子股票双方认可价值92724.44元。合作期间原告于2015年8月31日从股票账户中提取现金20万元，于2015年9月30日提取3万元，于2016年1月12日提取65400元。被告于2016年1月13日用原告股票账户购买陆家嘴股票，后双方合作结束。截至2016年1月13日原告股票账户中有二支股票，其中外高桥2000股，陆家嘴3100股，二支股票市值174185元；账户中另有资金余额4001.55元。此次合作炒股双方共亏损195920.33元。一审法院认为，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案原、被告经协商一致，达成口头及书面协议，约定由原告提供资金，被告提供炒股技术，共同经营、共同劳动，收益均分，风险共担，经营股票操作的事实存在，两人的合伙关系成立。依双方陈述，二人曾两次协议合伙炒股。关于第一次合作的结束时间，双方存有争议。根据被告曾于2015年7月8日用原告股票账户卖出股票的事实，应认定双方第一次合作结束时间为2015年7月8日，至于被告提出结束时间是2015年6月初，主张此后操作卖出股票是帮忙行为，原告予以否认，被告对此应负举证证明责任，现被告未能提供合法有效证据加以证明，本院不予采信。双方此次合作由原告投资46万元，期间原告先后共提取现金714500元，其中原告分得89500元，被告分得625000元。合作结束时账户中余额583036.33元由原告取出，归原告所有，扣除原告投资款，原告共获利212536.33元。故按照合伙协议收益均分的约定，被告应返还原告盈利款206231.83元。关于第二次合作，双方共亏损195920.33元，故按照合作协议亏损各半的约定，被告应分担亏损97960.17元。至于被告提出此次合作炒股时间只有四个月，系原告单方违约，应由原告承担全部风险之主张，因证据不足本院不予支持。两次合作被告共应返还原告304192元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告黎晓明于本判决生效后十日内返还原告王春华304192元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6552元，由原告王春华负担860元，被告黎晓明负担5692元。保全费2070元，由被告黎晓明负担。在二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.上诉人与被上诉人第一次合伙炒股的结束时间如何认定；2.上诉人与被上诉人第二次合伙炒股的结束时间如何认定，被上诉人是否存在违约行为并承担相应责任。关于上诉人与被上诉人第一次合伙炒股的结束时间应如何认定问题。根据本案查明的事实及证据，上诉人主张第一次合伙炒股结束时间是2015年6月初，理由是上诉人与被上诉人在民间借贷纠纷一案的审理过程中，上诉人均陈述炒股结束时间是2015年6月初，被上诉人对此未提出异议。被上诉人主张第一次合伙炒股结束时间是2015年7月8日，理由是上诉人在2015年7月8日用被上诉人股票账户卖出股票。经本院审查，被上诉人起诉上诉人民间借贷纠纷一案中，炒股结束时间为2015年6月系上诉人单方陈述，被上诉人对此未予认可。且在一审法院审理上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案中，一审法院对上诉人进行询问时，上诉人陈述股票交易时间是2014年5月至2015年7月。故一审法院结合上诉人曾于2015年7月8日用被上诉人股票账户卖出股票事实，认定第一次炒股结束时间是2015年7月8日符合本案的客观事实，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。关于上诉人与被上诉人第二次合伙炒股的结束时间如何认定以及被上诉人是否存在违约行为并承担相应责任的问题。上诉人主张炒股结束时间为2015年12月，理由是在辽宁省锦州市中级人民法院庭审笔录中被上诉人承认单方解除合同。被上诉人主张第二次炒股结束时间为2016年1月13日，理由是当天上诉人曾用股票账户买入股票事实，并对上诉人主张被上诉人认可单方解除合同的事实予以否认。被上诉人虽陈述单方解除合同，但是上诉人对此并未同意，双方当事人亦未通过协议或诉讼形式实际解除合同，故一审法院以上诉人于2016年1月13日用被上诉人股票账户买入股票事实，认定第二次炒股结束时间是2016年1月13日并无不当。故一审判决对此不予支持并无不当。关于上诉人主张第二次炒股时间只作四个月，系被上诉人单方违约，应由被上诉人承担全部责任问题，因上诉人未提供充分证据予以证明，故一审判决对此不予支持并无不当。综上所述，上诉人黎晓明的上诉请求不能成立。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5692元，由上诉人黎晓明负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  赵洪全审判员  王 翔32696152603500二〇二〇年六月二十九日-736602476500法官助理李清昊书记员李响