四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1402民初5166号 原告:眉山市东坡区民政局,住所地眉山市东坡区一环东路169号。 法定代表人：叶红梅，局长。 委托诉讼代理人：王树江，四川清正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高松林，四川清正律师事务所律师。 被告:眉山市崇仁建筑工程有限公司,住所地眉山市东坡区琼海路174号。 法定代表人：汪保明，公司经理。 委托诉讼代理人：沈凯，男，1990年3月21日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 原告眉山市东坡区民政局与被告眉山市崇仁建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案受理后，依法适用简易程序审理，后裁定转为适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告眉山市东坡区民政局的委托诉讼代理人高松林，被告眉山市崇仁建筑工程有限公司的委托诉讼代理人沈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告眉山市东坡区民政局向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》和《和解协议》；2、判令被告立即向原告移交项目全部工程（所有建筑物等）；并移交与该建设工程项目有关的全部施工资料；3、确认原告不退还被告缴纳的保证金30万元和不支付剩余工程款；4、判令被告赔偿原告逾期违约损失，从2018年1月11日起按5000元/天计算至综合验收完毕移交工程之日止；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月18日，原告与被告签订了《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》。合同约定，计划开始时间2013年12月15日，计划竣工时间2014年8月12日，工期240天，合同价款为4851614元。合同签订后，原告作为发包人认真履行了合同义务，按约定条件、时间和方式向被告支付了80%的工程价款，其中，2014年5月13日支付合同价款的30%计1455484.20元，2014年7月24日支付合同价款的30%计1455484.20元，2015年2月11日支付合同价款的20%计970322.80元。但被告未按合同约定期限完成全部施工义务，迟迟不能完成建设项目的综合验收并将工程交付原告正常使用，被告作为建设工程项目的承包人，已构成严重违约。为避免损失扩大，原告多次电话、口头和书面通知、催告被告，尽快全面履行施工合同义务，2017年3月15日向被告送达《催告函》，要求被告于2017年3月31日前完成该项目的所有施工工程，并于2017年3月31日前备齐所有资料完成综合验收，将该项目工程交付原告使用。 因被告超过上列催告期限仍未完工，也未对建设工程项目完成整体综合验收并交付原告使用，故原告于2017年4月10日向东坡区人民法院提起诉讼。审理过程中，经法院调解，双方于2017年8月28日达成《和解协议书》后，原告申请撤回起诉。《和解协议书》约定：被告于2017年12月30日前，将其承包的东坡区复兴中心敬老院整理、整改完善，并向相关主管部门报送材料厂，提请相关部门完成该项目的综合验收；被告向原告支付保证金30万元；如因被告的原因导致未能在协议约定期限内完成综合验收，原告没收被告已交的30万元保证金，并承担合同约定的违约责任；超过60日，原告有权解除合同，剩余工程款不再支付。 至今，被告仍未完成项目的整理、整改，更未向相关主管部门报送材料，完成该项目的综合验收。被告已违反案涉建设工程施工合同和《和解协议书》之约定，构成严重违约。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，提出上列诉讼请求。 被告辩称，项目已经竣工验收，不存在解除施工合同。所有工程资料已移交完毕，已经送审。原告诉请第三项没有理由。关于违约金，消防和综合验收至今因业主单位没有开通水电，没有任何形式的委托或授权由我们施工单位去申请消防和综合验收，所以拖到现在。我们没有违约行为不承担违约金。对已付款认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交如下证据：1、原告组织机构代码证和法定代表人身份证明、被告工商基本信息。2、《建设工程施工合同》协议书及专用条款；3、告知函、催告函，会议纪要；4、和解协议书，（2017）川1402民初字第1492号民事裁定书；5、相关工程款支付凭证。被告对上列证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。 原告因案涉纠纷曾于2017年4月10向本院提起诉讼，后因双方达成和解协议而撤诉，本院依职权调取了（2017）川1402民初1492号案庭审笔录并采信，并使用该案中双方无异议的证据和事实。 根据当事人的陈述和审理查明确认的证据（2017）川1402民初1492号案庭审笔录，本院认定如下事实： 2013年12月18日，原告与被告签订了《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》，沈凯作为被委托代理人在合同上签字并具体负责完成合同约定工程的施工。与案涉纠纷相关的约定内容：1、计划开工时间2013年12月15日，计划竣工时间2014年8月12日，工期240天，合同价款为4851614元；2、按图纸施工，施工图纸包括消防设施，消防设施是被告在该项目工程中的施工内容；电梯安装不属于施工合同约定内容；3、应付工程款以审计确定；4、对承包人违约情形及的处理。（1）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律规定处理；（2）承包人违约而终止合同，……，承包人承担因此而发生的一切费用和损失，并向发包人支付合同价的10%作为违约金；业主向承包人发出书面通知的14天内未见纠正，承包人应向发包人支付2000元/天的违约金；（3）如果承包人未能按照协议规定的工期内完成工程，则须向发包人支付5000元/天的拖期损失金。合同签订后，被告于2014年1月8日实际开始施工，因不可归责于被告的原因，被告于2015年1月9日前完成了项目工程建设，包括施工图纸包含的相应消防设施施工内容，并于2015年1月9日通过竣工验收（不包括消防验收），竣工验收时被告已提交了应提交的资料，但未单独向原告移交资料。原告未向被告出具接收工程证书，也未表示不接收工程，被告也未实际向原告移交工程。至2015年2月11日，原告已分三期按约定支付了80%的工程款计3881291.2元，并退还了履约保证金2156166元。其后，因被告完成的消防设施未备齐资料等因素，不能达到提请单项验收的条件，迟迟未能进行消防工程的单项验收，致不能进行项目综合验收，并持续处于未验收状态。 2016年4月12日，原告以被告与电梯公司的纠纷导致项目迟迟不能综合验收为由，向被告发出告知函，要求被告协调电梯公司于4月底完成电梯安装工程，并于5月初备齐所有资料完成综合验收。2017年3月15日，原告向被告发出催告函，载明，至2017年3月15日被告只完成项目主体工程，要求被告于2017年3月31日前完成项目的所有施工内容，并备齐所有资料完成综合验收，将项目工程交付原告使用。 因被告未在期限内完成催告函内事项，项目整体综合验收仍未完成，原告于2017年4月10日向东坡区人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的建设施工合同并赔偿原告违约金485万元；被告以已于2014年12月上旬完成工程建设，并于2015年1月9日通过竣工验收，要求支付剩余工程款提起反诉。2017年8月8日，原告组织该项目相关单位人员（含被告），对项目后期相关手续和施工内容未完成问题进行实地查看会商，作出项目评估整改意见，并形成会议纪要，被告之代表人沈凯参加了会议。整改意见表上载明了相关需整理、整改、完善的瑕疵和不合理之处，但不包含消防验收内容。 经法院调解，双方于2017年8月28日庭外达成《和解协议书》后，原告申请撤回起诉。《和解协议书》主要内容：1、被告于2017年12月30日前，将其承包的东坡区复兴中心敬老院整理、整改完善，并向相关主管部门报送材料厂，提请相关部门完成该项目的综合验收；2、电梯安装工程款等增加工程一并纳入决算审计并按《施工合同》约定审计后支付相应工程款（扣5%质保金）；3、原告协调相关政府主管部门，在被告报送完整资料后尽快完成综合验收。如果因相关主管部门拖延原因导致未能在约定期限内完成验收的，不作为被告违约。若提交的资料不齐全、不完整或施工质量不合格导致未能在约定期限内完成综合验收的，应属被告违约；4.完成综合验收10日内办理移交手续，出具工程接收证书；5、工程综合验收通过后，眉山市崇仁建筑工程有限公司将完整的有关项目规划、设计、施工、监理、消防、环保、工程质量监督及其他竣工验收合格资料原件和复印件各装订一本交眉山市东坡区民政局备案；6、被告向原告交付保证金30万元，用于保证按照和解协议及《施工合同》履行义务，在完成综合验收办理移交手续后无息退还；7、如因被告的原因导致未能在协议约定期限内完成综合验收，原告没收被告已交的30万元保证金，并承担合同约定的违约责任；超过60日，原告有权解除合同，剩余工程款不再支付。沈凯作为被告代表在和解协议上签字并加盖被告印章。 签订协议后，沈凯代表被告于2017年8月29日向原告交付了保证金30万元，并对工程项目中需整理和整改完善之处进行整理、整改、完善，但仍未能完成消防验收的工作，致未能向相关主管部门报送材料，提请相关部门完成该项目的综合验收。 2018年12月6日，原告再次向本院提起诉讼。审理过程中，被告认可，消防设施（不含图纸外加装的报警器系统）的施工内容是由自己完成；原告认可主体工程（不含消防）验收全部通过，认可主体工程按期完工；双方认可，项目至今没有进行综合验收，主要是因消防尚不能通过验收。法庭建议，原、被告双方相互配合、协助，努力消除各项障碍，早日完成综合验收，后，被告又对项目中仍存在瑕疵及新出现的问题如水管、电线（被盗），消防等进行了处理，原、被告配合正式开通项目的水、电，整补消防验收所需资料等，但仍未能达到通过消防验收的目的。 被告明确表示，现自己已无条件达到通过消防验收的各项要求，实现消防单项验收的目的，消防设施施工的后期义务不再继续履行；原告明确表示，因被告已不能提交合格工程，愿按现状接收项目工程，消防验收、综合验收及工程上需完善的地方另行完成，由此产生的费用由被告承担。 原告对要求被告移交的项目工程资料没有提交具体、明确的构成清单。被告陈述，自己有的、属于自己应提交的资料，在竣工验收时已全部提交，现已不再掌握，即便需再次移交，已无条件。 另查明，竣工（单项）验收的通常流程为：承包人完成合格工程并备齐验收所需资料后，提请发包人进行竣工验收，竣工验收通过后，发包人同意接收工程并签发接收证书；在各单项验收完成后，发包人组织综合验收但仍需承包人备齐相应资料。 本院认为，原、被告签订的《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》和《和解协议》是双方真实意思表示，不违背法律规定，双方建立了合法有效的建设工程合同关系。施工合同包含消防施工内容且是被告进行。虽然被告在期限内完成了主体工程建设并通过了竣工验收（不含消防工程），期限内也完成了相应的消防工程施工，但消防工程不能通过消防验收即为未能在期限内完成合格工程，属于履行合同义务不符合约定，已构成违约；根据合同法第一百一十七条规定，原告可要求被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且承担违约责任的同时并不排除要求被告继续履行义务。经原告催告，被告继续履行义务、采取补救措施后，至今仍不能通过消防验收，且被告明确表示已不能实现通过消防验收之目的，不继续履行该义务，致不能实现合同目的，原告请求解除案涉施工合同，符合合同法第九十四条之规定及双方约定，其诉讼请求本院依法予以支持。 案涉和解协议，是双方对被告在案涉建设施工合同履行过程中，已出现的消防违约等情形的处理及应承担的违约责任的重新约定，是对施工合同中有关违约内容的变更并形成新约定，由此免除了该违约情形按施工合同应承担的违约责任，被告仍未按协议约定履行义务则承担协议约定的违约责任；被告所交30万元保证金是对该协议的履约担保，协议中有关对保证金之处理的约定，实际上是对被告应承担违约金的确定，以保证金来承担违约责任。故原告请求解除和解协议不符合法律规定及双方约定，该诉讼请求本院不予支持。 原告要求被告移交的资料，不具体、明晰，属诉讼请求不明确，且被告事实上不能履行。该诉讼请求本院依法不予支持。 虽然被告应承担违约金，但是否退还保证金是交纳保证金人的权利；即使以保证金来履行违约金，也仅是履行方式，与是否退还保证金是两种不同的法律关系，且本案中原告并未请求以此30万元保证金承担违约金。依照法律规定或合同约定，终止合同、解除合同，也应当支付相应已完成的工程价款，即使以未支付的工程款用于承担违约责任、赔偿损失，也属于另一法律关系。故原告请求确认不退还保证金、不支付剩余工程款的诉讼请求本院依法不予支持。 原告请求解除合同成立，被告应当依法律规定和合同约定，承担因其违约导致合同解除后的责任：发包人自行或委托其他人完成该工程，承包人承担因此而产生的一切费用（完成合格消防工程、完善主体工程瑕疵产生的费用）和损失，并向发包人支付合同价10%的违约金；现原告再依施工合同关于拖延工期违约金5000元/天的约定，请求被告赔偿逾期违约损失至综合验收完毕之日止不当，且原告是组织综合验收的义务人，综合验收完成日现处于不确定状态。故该诉讼请求本院不予支持。 弥补损失是违约金的首要功能，被告承担依和解协议的违约金及解除合同的违约金后，仍不足以弥补因被告违约解除合同后给原告造成的损失，原告可就这些损失另行主张权利。但本案中原告未请求解除合同违约金，完成未完工程的费用及损失尚不确定，故本院在本案中不予处理。 综上，原告符合法律规定的诉讼请求本院依法予以支持。引起本案诉争的责任在被告，因此由被告承担本案诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条、第九十七条规定，判决如下： 一、解除原告眉山市东坡区民政局与被告眉山市崇仁建筑工程有限公司签订的《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》； 二、被告眉山市崇仁建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告眉山市东坡区民政局移交因《眉山市东坡区复兴中心敬老院项目建设工程施工合同》履行而形成的项目工程建筑物； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费45612元，由被告眉山市崇仁建筑工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  徐智新 人民陪审员  唐晓莉 人民陪审员  汪素仙 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  钱欣瑶