浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3845号 上诉人（原审被告）：刘春秀，女，1984年3月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：陈磊，男，1986年12月11日出生，汉族，住江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：孙博，男，1985年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，现住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：邱慧芬，女，1981年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：王洪进，男，1982年1月31日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，现住浙江省杭州市滨江区。 上述五上诉人共同委托诉讼代理人：吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市临江花园小区第五届业主委员会（原杭州市临江花园小区第四届业主委员会），住所地浙江省杭州市滨江区临江花园25幢101室。 主任：李兴国。 委托诉讼代理人：郭露莹，浙江圣港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟，浙江圣港律师事务所律师。 第三人（原审被告）：浙江钱江置地有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区商业城轻纺楼4A-8号。 法定代表人：沈建妹。 上诉人刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进因与杭州市临江花园小区第五届业主委员会（以下简称临江花园第五届业委会）第三人撤销之诉一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 五上诉人上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院浙0108民撤2号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院撤销了该法院（2018）浙0108民初4208号民事调解书，在事实认定和法律适用上存在严重错误。一、业委会只是业主大会的执行机构，未经业主大会决定和授权，业委会并不当然具有诉讼主体资格。被上诉人在原审中没有证据证明经业主大会同意，因此不具有诉讼主体资格。二、（2018）浙0108民初4208号民事调解书是恢复原状纠纷，是上诉人要求浙江钱江置地有限公司（以下简称钱江公司）排除妨碍、按规划恢复原状而达成的调解协议，并不是所有权纠纷，上诉人从来没有要求改成“私人院子”占为己有，调解书上也没有涉及院子归属问题。28幢一楼南面因为开发商没有按规划施工，建筑垃圾填埋、掩盖一楼院子及排水设施，引发长期排水不畅问题，并导致腐臭、蚊虫、蟑螂老鼠滋生等问题，严重影响了一楼业主的正常生活。上诉人有权向人民法院提起诉讼要求恢复原状。上诉人从来没有表明要将恢复的院子占为己有，不存在损害全体业主利益的问题，不符合第三人撤销之诉的适用条件。三、上诉人已经举证证明28幢一楼南面的规划设计与现状不符的事实，钱江公司作为开发商己经在调解中确认规划未有过变更。那么在没有变更规划的情况下，钱江公司擅自填埋、掩盖院子围墙、排水等设施的行为已经损害了业主的合法权益，上诉人作为业主和利害关系人，有权要求行为人排除妨碍、恢复原状。四、第四届业委会对上诉人多次反应的排污问题不作为，且在上诉人自己花钱改善排污时发现的问题没有积极沟通协调，对上诉人提出的铺设绿化植草砖方案也不予理会，无奈之下，上诉人才不得不提起恢复原状诉讼。五、原审法院在审理过程存在程序错误。原审法院在2019年5月10日对钱江公司的诉讼代理人所做询问笔录，未告知上诉人，也未经过质证。原审法院判决第6页认定的“27幢一楼南面每户有天井，砌有围墙，情况与28幢交付时的现状不同”的事实，没有证据证明。六、临江花园27幢也是由原审法院法官主持协调并达成和解协议的，和28幢并排，结构相似，最终也是由钱江公司恢复围墙，并将现有绿化推平与房屋对出的地坪相平。如果本案调解书应当撤销，那么是不是表明关于27幢的调解书也应撤销。 二审中，临江花园第五届业委会未作答辩。 临江花园第五届业委会向一审法院起诉请求：撤销浙江省杭州市滨江区人民法院作出的（2018）浙0108民初4208号民事调解书。事实与理由：2018年4月22日，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进向临江花园第四届业委会提交了《关于临江花园28幢排水改造的申请》，2018年5月2日，双方签订了《28幢南排水改造备忘录》，业委会同意上述五人对临江花园28幢一楼绿地仅进行排污改造。5月28日，业委会发现排水改造项目严重偏离了《备忘录》上双方的约定，对方企图借此次排水改造的契机，将业主共有的绿化带修理为其专有的花园。原告多次沟通，但五人置之不理，甚至于在晚上偷偷施工。在僵持的过程中，五人拿出了一份（2018）浙0108民初4208号民事调解书，调解书中与钱江公司达成如下协议：一、钱江公司认可，杭州市滨江区临江花园28幢的建设单位根据规划和施工图纸临江花园28幢一楼南面确有院子围墙，阳台开有门，该区域的规划一直未有过变更。二、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进可自行恢复院子围墙和门等相关设施，钱江公司予以配合。三、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进放弃其他诉讼请求。五人据此告知原告，法院已经认同五人对于案涉绿地的专有性，具有法律效力，业委会不得对施工行为进行阻挠。 临江花园第五届业委会认为该份调解书侵害了小区业主的共同利益，理由如下：一、民事调解书认定事实明显错误。刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进对于案涉绿地没有专有权。实际上临江花园28幢自交付以来，从未有过院子围墙，阳台也从未开门，根本不存在民事调解书确定的自行恢复的基础。二、民事调解书达成的调解协议明显损害第三人的利益。首先，案涉绿地为公共绿地，属于全体业主共有，钱江公司认同案涉绿地属于五被告专有的行为明显损害了原告及小区业主的权益。钱江公司与上述五人单独约定必定损害其他业主的利益。其次，从案件的审理进度看，该案于2018年8月9日立案，13日便经调解结案。该调解协议让一个与诉讼标的并无利害关系的主体来承认原告的权利，显然不合常理。 一审法院认定事实：刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进经过二手房买卖，成为临江花园28幢一楼的业主，一楼共有3个单元，每单元二户，其中刘春秀、陈磊在2014年办理了房屋产权证，邱慧芬在2016年办理了房屋产权证，孙博、王洪进在2017年办理了房屋产权证。 临江花园小区开发商为钱江公司，该小区于2003年左右交付。临江花园28幢交付时南面为绿化带，绿化带中有排水沟，一楼六间房屋朝南没有开门，不能从南面进出。因该南面排水管道长期堵塞，导致存在腐臭、蚊虫滋生等问题，影响居住环境，经28幢一楼业主即刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进申请，2018年4月23日，由28幢一楼业主，与当时的物业公司杭州高盛物业管理有限公司（以下简称高盛物业）、临江花园第四届业委会进行协商，并形成了《28幢南面排水改造备忘录》，针对临江花园28幢南排水改造事宜达成初步共识：1.临江花园第四届业委会、物业公司接受28幢一楼业主对28幢南存在的排水等一系列问题进行改造；2.改造费用由业主自筹，同时，改造前，此次筹集费用的业主应向高盛物业缴纳保证金10000元，保证金在业主按照高盛物业要求完成施工，并将改造区域恢复原状后归还业主。如业主施工期间未按照物业要求施工，或在施工完成后的半个月内未将改造区域恢复原状，恢复相应的绿化，保证金被高盛物业扣除，高盛物业有权自行使用该笔款项将改造区域恢复原状，超出部分费用由此次筹集费用的业主补足；3.该项目所涉费用在该会议决议形成后及时全部到位，该项目工期不得超过15天，如果违约，高盛物业有权自行接手该项目的施工，有权要求停止该项目且恢复原状或自行继续该项目，由此产生的费用由此次筹集费用的业主承担。另对施工过程中的注意事项、具体施工方案、方案公示五日等进行了约定。五被告于2019年5月1日在该备忘录上签字，临江花园第四届业委会、高盛物业均盖章确认。 自2018年5月11日起，28幢开始改造南面排水系统，在改造施工期间，发现了一些现象和阴井堵塞问题。5月15日，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进向临江花园第四届业委会、高盛物业提交了《关于28幢南排水改造过程中的相关问题说明》及《关于28幢南侧绿化恢复方案说明》，认为28幢南侧是各种垃圾的堆放地，非正常的绿化土壤，原有布局为水泥地面、围墙、排水沟与排水阴井的结构，鉴于此情况，要求提供27幢与28幢南侧的完整原始设计图纸，另行组织协商28幢南侧改造方案。上述五人提出了铺设绿化植草砖方案，临江花园第四届业委会未同意，于是上述五人要求按原规划恢复，并于2018年8月9日向杭州市滨江区人民法院起诉钱江公司、临江物业恢复原状纠纷一案，后撤回了对临江物业的起诉，要求钱江公司承担垃圾清运、污水管改造疏通等产生的损失6万元；恢复包括围墙在内的相关设施。该院于2018年8月13日作出（2018）浙0108民初4208号民事调解书：一、钱江公司认可，杭州市滨江区临江花园28幢的建设单位根据规划和施工图纸临江花园28幢一楼南面确有院子围墙，阳台开有门，该区域的规划一直未有过变更。二、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进可自行恢复院子围墙和门等相关设施，钱江公司予以配合。三、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进放弃其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由钱江公司承担，予以免交。 2018年8月25日，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进以该调解书与临江花园第四届业委会、高盛物业沟通，双方产生争议，经滨江区城管部门、公安部门等介入，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进暂停止施工，临江花园第四届业委会向该院提出第三人撤销之诉。 另查明：从刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进提供的2018年4月28日的照片显示，当时已有部分一楼住户自行开门、绿化已有部分破坏。本案开庭审理后，双方同意就绿化恢复方案进行协商。2019年5月10日，该院对原调解书中钱江公司的委托诉讼代理人进行了询问，其陈述临江花园28幢的规划图是否变更应以档案材料为准，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进的要求事实上与钱江公司无关，应当与业委会沟通，且协议明确是自行恢复，不存在需要钱江公司配合的事项，并表示不参加庭审。 2019年7月4日，临江花园第四届业委会换届选举，于2019年10月11日经选举成立临江花园第五届业委会，物业公司仍为高盛物业。2019年12月20日，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进与业委会成员6人进行协商，临江花园第五届业委会认可临江花园第四届业委会及委托诉讼代理人的诉讼行为，不变更委托诉讼代理人，双方同意不再重新开庭；并对绿化恢复及具体操作进行了明确。 一审法院认为：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，只有能够成为原诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，才具有提起撤销之诉的主体资格。在该院作出的（2018）浙0108民初4208号民事案件中，刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进向开发商和前期物业公司主张恢复原状，案涉恢复绿地系公共绿地，为全体业主共有，上述五人对此也不持异议，双方的备忘录对权利义务进行了约定，因此临江花园第四届业委会是有独立请求权的第三人，至于之后第几届是内部组织机构的调整。而业主委员会作为业主大会的执行机构，其有监督和管理的职责，在其职责范围内有权作为诉讼主体主张权利。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条之规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。在（2018）浙0108民初4208号案件中，未将临江花园第四届业委会列为被告，法院在调解过程中也未通知其参加诉讼或参加调解，因此临江花园第四届业委会未参加诉讼并非属于自身过错。三、开发商交付临江花园房屋，并与业主委员会进行交接后，不再享有管理临江花园的权利，业主与开发商的合同关系也履行完毕。刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进作为现业主，在房屋交付10多年后，基于临江花园的规划图要求开发商承担责任，而规划图是否变更没有相应证据证明，即便规划图与交付时现状不同，也不具有恢复原状的请求权基础，因此（2018）浙0108民初4208号调解书中的内容，在未经有效证据确认的前提下，对规划图未作变更的确认，以及自行恢复的内容，均缺乏法律依据和事实依据，全部存在错误。临江花园业委会对全体业主共有绿地具有管理的职责，其与刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进达成的改造协议，未违反法律规定和全体业主的利益，因此，上述五人在依备忘录内容进行改造过程中，以原规划图为依据要求变更改造方案，将原公共绿地变成私人院子，明显损害了全体业主的利益。 综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条的规定，判决：撤销该院（2018）浙0108民初4208号民事调解书。案件受理费80元，由刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进负担。 二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为：本案系第三人撤销之诉，争议焦点是被上诉人是否有诉讼主体资格及案涉调解协议是否存在错误，损害被上诉人民事权益。 一、关于被上诉人诉讼主体资格问题。业主委员会依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定成立，具有一定目的、名称、组织机构与场所，管理相应财产，是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定的“其他组织”。业委会在业主或业主大会授权范围内，以业委会名义从事法律行为，具备诉讼主体资格。案涉绿地系小区公共绿地，属全体业主所有。上诉人虽声称案涉调解协议并非确认所有权，但在该协议内容中，明确有上诉人可自行恢复院子围墙和门等相关设施的内容，显然将妨害其他业主对公共绿地的使用权，损害其他业主的权益。被上诉人作为业主大会的执行机构，对物业公共部分有监督、管理职责，有权代表业主主张诉讼权利。 二、关于案涉调解协议是否存在错误。临江花园小区交付时经政府相关部门审批验收通过，证明其交付时状况符合规划、建设要求，案涉调解协议无权确认规划有无变更。在未经相关政府部门确认的前提下，上诉人与小区开发商自行确认规划图未作变更，以及据此约定上诉人可自行恢复院子围墙和门等相关设施的内容，均缺乏法律依据和事实依据。且本案上诉人均为二手房购买人，在购买时对房屋状况均已予以确认，不存在所谓“恢复原状”的请求权基础。 三、关于原审相关程序问题。原审法院在2019年5月10日对钱江公司的诉讼代理人所做的询问笔录，仅说明钱江公司未参与原审诉讼的情况，未作为证据使用。原审法院判决第6页认定的“27幢一楼南面每户有天井，砌有围墙，情况与28幢交付时的现状不同”的事实，有该院（2006）滨民一初字第72号民事案件中的相关证据证实，且在原审庭审中已经予以出示。同时，临江花园27幢的相关处理情况，与本案没有关联。 综上所述，案涉调解协议内容错误，且损害他人民事权益，上诉人刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进的上诉理由没有事实和法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊杰 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年六月十日 书记员  杨添植