山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终612号 上诉人（原审被告）：牟敦金，男，1950年12月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：牟善华，男，牟敦金之子。 委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照市岚山区碑廓镇田家寨一村村民委员会，住所地日照市岚山区碑廓镇田家寨一村。 法定代表人：张永富，村主任。 委托诉讼代理人：苏耀，日照新苑法律服务所法律服务工作者。 上诉人牟敦金因与被上诉人日照市岚山区碑廓镇田家寨一村村民委员会（以下简称田家寨一村村委会）土地租赁合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 牟敦金上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法驳回田家寨一村村委会的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，判决过于草率。1、牟敦金与田家寨一村村委会签订的《土地开发协议书》系合法有效的，一审法院判决解除涉案合同错误。双方签订的土地开发协议系双方真实意思表示，一次性交款，使用40年。当时系因牟敦金之子牟善华面临成年，无独立宅基地，村委会处于规划给牟善华宅基地的考虑，才让牟敦金使用40年，并同意牟敦金出资建设房屋用于居住，田家寨一村村委会协助牟敦金办理了集体建设用地手续，牟敦金已经通过承包方式取得土地集体建设用地使用权。牟敦金一审提交的《集体建设用地申请书》中“协议及其他事项说明”中载明“承包人已同村委会签订用地协议”，该申请书落款时间为1994年7月25日；《关于碑廓镇西杨家庄村等申请用地的批复》的落款时间为1996年9月17日。该两份证据可以证实，早在1994年7月25日之前，牟敦金已经通过签订《用地协议》的方式取得了该土地的承包权，至1996年9月17日政府批复之日，牟敦金已通过承包方式取得了该集体建设用地使用权。牟敦金及其子牟善华一家居住至今，且在村里无其他宅基地，故本案作为租赁合同案件审理系错误的。牟敦金已于1998年至1999年期间向田家寨一村村委会交纳了剩余租金3000元，相应的收款收据由田家寨一村村委会持有，且田家寨一村村委会在一审庭审过程中亦认可“1995年至今的交款凭证都保存完整、档案全部都在”。因此，根据距离证据远近原则，人民法院应当责令田家寨一村村委会提交1998年1月1日至1999年12月31日全部会计账簿及原始记账凭证以查明案件事实，一审判决直接认定牟敦金应承担举证责任是错误的。如人民法院坚持认定“牟敦金应承担已支付3000元的举证责任”，而其又无力举证，在此情况下，牟敦金愿意立即支付给田家寨一村村委会3000元。2、田家寨一村村委会未经催告而直接解除合同没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。从上述规定可以看出，即便牟敦金没有按约履行付款义务，田家寨一村村委会也应当先向牟敦金进行催告，然后再行使合同解除权。田家寨一村村委会并未先向牟敦金进行催告，而是直接通知要求解除合同，显然违反了合同法的上述规定，法院不应予以支持。3、一审判决“被告清除房屋及地上附着物之日起五日内支付赔偿款”严重违法。《中华人民共和国土地管理法》第四十八条明确规定：“征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。对其中的农村村民住宅，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。”《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。退一步讲，即便人民法院认定“被告应当将房屋及地上附着物清除并交还土地”，也应当同时认定“原告应重新安排宅基地”并贯彻执行“先补偿后搬迁、居住条件有改善”的基本原则。一审判决“被告清除房屋及地上附着物之日起五日内支付赔偿款”，不仅违反了《土地管理法》《物权法》的相关规定，并且严重侵害了牟敦金一家七口人的基本生存权，依法应当予以纠正。二、山东方瑞土地房地产资产评估测绘有限公司（以下简称方瑞评估公司）与本案有利害关系，一审法院委托该评估公司参与本案评估错误。1、牟敦金居住的房屋因征用而产生本案诉讼，诉讼前，方瑞评估公司的评估人员武玉田多次到牟敦金家进行评估，方瑞评估公司出具了书面的评估表，因协议拆迁未达成一致意见，田家寨一村村委会提起本案诉讼。牟敦金一审提出武玉田已参与诉前协议拆迁的评估工作，与本案有利害关系，法院不应再次委托该评估公司，这亦是牟敦金拒绝在选择评估机构的资料上诉签字的原因。方瑞评估公司作出的评估结果明显偏向田家寨一村村委会。2、涉案评估报告中有漏项。牟敦金出资部分不仅包含地上附着物还包括水管、地基等地下部分。一审法院委托评估范围错误，且评估报告中漏掉了牟敦金出资建设的其他部分，部分评估价格过低。方瑞评估公司未依据客观事实而作出的评估结果系错误的，评估价值与房屋实际价值不符。一审判决结果有失公平、公正，侵害了牟敦金及其儿子两家人的合法权益，致使牟敦金及其子全家无家可归，请求二审法院查明本案事实。 田家寨一村村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回牟敦金的上诉，维持原判。 田家寨一村村委会向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方的土地租赁合同，牟敦金清除地上附着物并将土地返还田家寨一村村委会；2.牟敦金给付田家寨一村村委会土地使用费6000元,诉讼中，田家寨一村村委会撤回第二项诉讼请求。 田家寨一村村委会为证实牟敦金租赁村里土地并拖欠其土地租赁费，提交1、记账凭证复印件、收款凭证复印件各一份，记载牟敦金于1995年3月29日向田家寨一村村委会交纳北湖建房用地使用费1500元；2、《解除土地使用权通知书（回执）》一份，记载牟敦金租赁田家寨一村村委会的土地，因违反了土地租赁之约定，请在接到该通知书3日内交纳拖欠的使用费，并清除租赁土地上的附着物，将土地交回村委，否则将依法办理；3、照片一张，田家寨一村村委会主张该照片系向牟敦金送达解除土地使用权通知书时拍摄，证明证据2中的解除土地使用权通知书已送达牟敦金。 牟敦金对上述证据不予质证。称对上述证据均不知情，但认可其于2015年向田家寨一村村委会交纳涉案土地租金1500元。 牟敦金为证实其对涉案土地享有使用权并已交纳土地租赁费，提交如下证据：1、《土地开发协议书》复印件一份，该协议书记载“牟敦金申请岚兖路北侧，一号路东侧，西临魏玉峰土地，东西15米，南北20米。达成协议如下：由田家寨一村村委会提供土地0.45亩，位置以公路局的公路沟确权为界。贴南向北丈量西面以牟敦金西山为界量尺，魏玉峰东侧牟敦金西侧多余部分属集体。自1996年1月1日起一定40年一次性交款4500元，1995年已交费1500元，其余部分暂定，1998年底交3000元。如逾期未交，合同作废，另行处理”；2、《碑廓镇驻地沿街商住两用土地批复详单》以及《关于碑廓镇西杨家庄村等申请用地的批复》记载“经研究批准，碑廓镇田家寨一村牟敦金使用本村集体土地300平方米，其中耕地166平方米用于建木材加工厂，……上述土地权属为集体所有”；3、用地须知一份、集体建设用地申请书一宗，记载牟敦金于1995年3月申请使用涉案土地用于建设木材加工厂。 田家寨一村村委会对牟敦金提交的证据真实性均无异议。牟敦金提交的土地开发协议中的土地与田家寨一村村委会所诉土地为同一宗土地，但牟敦金并未按照土地开发协议中的约定向田家寨一村村委会交纳涉案土地租金3000元。 经双方举证、质证，一审法院对双方提交的证据认定如下：1、对田家寨一村村委会提交的记账凭证以及收款凭证复印件，牟敦金虽不予质证，但其认可其于2015年3月份向田家寨一村村委会交纳1500元，与该凭证记载一致，对该证据一审法院予以采信；关于田家寨一村村委会提交的解除土地使用权通知书及照片，因牟敦金未在该通知书回执上签字，且田家寨一村村委会提交的照片亦不能证实其系向牟敦金送达该解除土地使用权通知，故对该两份证据一审法院不予采信；对牟敦金提交证据，田家寨一村村委会对其真实性均无异议，且与本案有关联性，一审法院予以采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1995年田家寨一村村委会、牟敦金协商，由牟敦金租用田家寨一村村委会村集体土地建设木材加工厂。牟敦金于1995年3月向田家寨一村村委会支付租金1500元。1997年3月23日，双方签订《土地开发协议书》一份，约定岚兖路北侧、一号路东侧、西邻魏玉峰土地，东西15米，南北20米的土地交由被告使用，使用期限40年，牟敦金一次性向田家寨一村村委会付款4500元，牟敦金已于1995年支付1500元，剩余3000元双方约定于1998年年底支付。牟敦金主张其已按时向当时的村支部书记交纳剩余3000元租金，田家寨一村村委会不予认可，牟敦金亦未提交证据证实。后牟敦金在1998年左右将其在涉案土地上建设木材加工厂拆除，并在涉案土地上建设房屋。 庭审中双方一致同意对涉案土地上的地上附着物的价值进行评估。经一审法院委托，方瑞评估公司于2019年10月5日出具《估价报告》一份，涉案土地上的地上附着物的价值为288006元。田家寨一村村委会对该评估报告无异议，并同意按照该评估数额对牟敦金在涉案土地上的地上附着物进行赔偿。牟敦金对该评估报告有异议，主张应按《中华人民共和国土地法》及《中华人民共和国物权法》进行估价，且应按其现居住房屋周边五公里房地产价格的1.5倍到2倍进行评估，但其未提供证据证实其主张。 一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。本案中,田家寨一村村委会、牟敦金签订的《土地开发协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，该协议合法成立并生效,双方之间成立土地租赁合同法律关系，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。该协议约定牟敦金应在1998年底向田家寨一村村委会支付剩余租金3000元，牟敦金主张已按时向田家寨一村村委会交纳上述费用，田家寨一村村委会对此不予认可，牟敦金亦未提交证据证实。对牟敦金关于已支付租金3000元的主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”之规定，协议签订后，牟敦金一直未向田家寨一村村委会支付租金，田家寨一村村委会起诉要求牟敦金支付租金后，牟敦金仍拒不支付，现田家寨一村村委会要求解除与牟敦金之间签订的土地租赁协议，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。双方的土地租赁合同解除,在双方之间的土地租赁合同关系终止之后,田家寨一村村委会有权向牟敦金主张返还土地,故对田家寨一村村委会请求牟敦金返还土地的诉请应予支持。牟敦金租赁田家寨一村村委会土地并在涉案土地上建设地上附着物，牟敦金答辩时要求田家寨一村村委会赔偿其损失，田家寨一村村委会亦同意按评估数额赔偿牟敦金地上附着物损失。关于评估报告，牟敦金虽有异议，但未提交证据证实其主张，一审法院对牟敦金的异议不予支持。方瑞评估公司受一审法院委托依法定程序作出评估报告，对该报告予以采信。田家寨一村村委会应按该评估报告的评估数额赔偿牟敦金清空地上附着物的损失288006元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除田家寨一村村委会与牟敦金之间的土地租赁合同关系；二、牟敦金于判决生效后十日内将其建设在田家寨一村村委会土地上的房屋及其他地上附着物予以清除，并将土地交还给田家寨一村村委会；三、田家寨一村村委会在牟敦金清除房屋及地上附着物之日起五日内向牟敦金支付赔偿款288006元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由牟敦金负担。 二审中，牟敦金提交如下证据：证据一、涉案土地周边图片打印件一份，证据二、通话录音光盘一份，证据三、《关于牟善华的信访事项处理意见书》一份，上述三份证据用以证明涉案土地东北处与日照铸福实业有限公司毗邻，日照铸福实业有限公司破产重组后拟使用涉案地块。在2019年5月8日本案立案之前，方瑞评估公司武玉田随同碑廓镇政府工作人员数次到牟敦金家中协商拆迁补偿事宜。协商未果后，田家寨一村村委会遂提起诉讼。证据四、公司登记资料打印件一宗，用以证明日照铸福实业有限公司系日照金浩源股权投资管理有限公司的独资公司，浩宇集团有限公司系金浩源公司控股70%的股东，三公司法定代表人均为武玉亮。证据五《选择专业机构笔录》复印件一份，用以证明2019年7月19日，一审法院在选择评估机构过程中，未通过摇号方式随机选择三家评估机构以及顺序，而是直接勾选方瑞评估公司为本案鉴定机构，牟敦金的代理人牟善华遂拒绝在笔录上签字确认。田家寨一村村委会质证认为，对证据一、二、三的真实性没有异议，田家寨一村村委会依法收回涉案土地是因牟敦金违反双方合同约定造成的，与其他无关；对证据四的真实性没有异议，但与本案无关；对证据五的真实性没有异议，但一审法院在选择评估机构过程中完全按照程序履行，牟敦金代理人拒绝签字的情况是看到通过公开摇号确定的评估机构系方瑞评估公司而拒绝签字；对证据六、七的真实性没有异议，但牟敦金陈述的其在村委没有其他宅基地不属实，其原宅基地已于多年前出售给他人，并非田家寨一村村委会故意为之。 本院认证，田家寨一村村委会对牟敦金提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但对牟敦金欲证实的事实，本院将结合本案其他证据综合予以认定。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，田家寨一村村委会、牟敦金签订的《土地开发协议》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有限，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。根据涉案协议约定的内容来看，田家寨一村村委会与牟敦金之间形成土地租赁关系，一审将本案案由定性为土地租赁合同纠纷并无不当。涉案合同明确约定牟敦金应于1998年底向田家寨一村村委会支付剩余租金3000元，但牟敦金未按合同约定时间向田家寨一村村委会支付剩余租金，田家寨一村村委会起诉要求牟敦金支付租金后，牟敦金在合理期限内仍拒不支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”之规定，田家寨一村村委会要求解除与牟敦金之间签订的土地租赁协议符合法律规定，应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，田家寨一村村委会有权要求牟敦金返还土地,一审对此认定并无不当。牟敦金租赁田家寨一村村委会土地并在涉案土地上建设地上附着物，牟敦金答辩时要求田家寨一村村委会赔偿其损失，田家寨一村村委会亦同意按评估数额赔偿牟敦金地上附着物损失。一审对此认定亦无不当。关于方瑞评估公司作出的评估报告应否采信的问题。牟敦金二审提出武玉田与拟使用涉案土地公司的法定代表人武玉亮系亲属关系，但对此其未提交证据予以证明。牟敦金虽主张方瑞评估公司的评估人员曾在诉前参与过涉案房屋的评估工作，但涉案评估经一审法院依法委托，评估公司及评估人员均具有相应的评估资质，且牟敦金亦未提交证据证明涉案评估报告存在鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定的情形，故一审采信该评估结论并无不当。牟敦金的上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，牟敦金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人牟敦金负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘一凤