河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1863号上诉人（原审被告）：郝平伏，男，1963年10月2日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：赵玉新，男，住河南省安阳市北关区。被上诉人（原审原告）：王均合，男，1971年6月15日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：任玉宝，男，1971年10月26日出生，汉族，住河南省林州市。原审被告：李广生，男，1966年1月9日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人郝平伏因与被上诉人王均合、任玉宝、原审被告李广生建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郝平伏上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回王均合对郝平伏的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人王均合承担。事实与理由：1、任玉宝、杜红军、王国成三人共同承接了本案争议的土建工程。本案应追加杜红军、王国成为共同被告，共同承担给付王均合工程款义务。项目部不具有法人资格，任玉宝、王国成、杜红军不是个人行为，是职务行为，应追加承包人林州市昌弘建筑有限公司、发包方中鹤新城投资有限公司为被告，共同承担给付王均合的工程款的义务。2、一审原告王均合请求郝平伏支付工资,一审判决郝平伏给付王均合工程款，判决超出王均合诉讼请求，应发回重审。3、2016年2月2日，经任玉宝、王国成、杜红军、郝平伏、王均合三方自愿协商，由合伙人任玉宝、王国成、杜红军直接将剩余工程款支付给王均合，郝平伏与王均合解除劳务合同关系。郝平伏与王均合债权债务已转移到任玉宝、王国成、杜红军，应驳回王均合对郝平伏的诉讼请求。4、王均合砌砖的质量验收不合格，郝平伏派人进行维修，扣除工程款后，王均合应支付郝平伏的垫付工程款、罚款129151元。5、王均合对郝平伏的起诉早已超过诉讼时效，依法驳回王均合对郝平伏的诉讼请求。王均合答辩称，1、王均合是给郝平伏干活，郝平伏应该支付王均合工资款。2、郝平伏说王均合所干的工程不合格没有提供证据。3、王均合只针对郝平伏，郝平伏所说的合伙人跟王均合没有关系。4、王均合每年都去找郝平伏要钱，本案不超诉讼时效。5、王均合干工程每天都要进行验收的，如果不合格就没办法继续往下进行施工。6、上诉人所称任玉宝、王国成、杜红军与郝平伏、王均合三方协商将剩余工程款支付给王均合不属实。7、王均合和郝平伏之间没有终止合同。综上，请求二审法院查清事实后，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。任玉宝答辩称，郝平伏是给我干活的，我们之间现在还没有进行结算。王均合给郝平伏干的什么活我不清楚。对2016年2月2日证明上面的签字我认可。李广生辩称，李广生是郝平伏的工长，李广生只是给王均合出了工程量证明，王均合干的活是否符合要求李广生不清楚。2015年4月份王均合的工程完工后，其所建工程不合格，又找到郭海生等人进行了维修，大概花费18万左右。王均合向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工资202570元及利息25321.25元（利息自2016年2月2日起至起诉之日按银行同期贷款利息，即年利率5%计算），以上费用共计227891.25元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告任玉宝用案外人林州市昌弘建筑工程有限公司的工程资质以包工不包料的方式承接了鹤壁市中鹤新城01地块1标、2标、3标土建项目工程。被告郝平伏分包了任玉宝承接的2标工程项目。被告郝平伏又将该工程的砌墙组工作承包给了原告王均合。被告郝平伏承包的上述工程于2016年前已经结束，且经甲方验收合格。原告王均合承包的砌墙工程亦已完工。经被告郝平伏的工长李广生与原告照帐核实。2016年2月2日，被告李广生、郝平伏给原告出具了证明一份，该证明内容为“今证明，中鹤新城01块地4#、8#、5#、9#楼砌砖组总砖数4760000块（大写肆佰柒拾陆万块整），每块0.15元，已付407000元（大写肆拾万柒仟元整），不包括生活费。2016年元月4日付8.5万（捌万伍仟元整）。2016年2月2日，李广生、郝平伏。”被告任玉宝在该证明中签了“情况属实，同意中鹤新城支付此款项。任玉宝。”庭审中，原告诉称2017年3月份经工程项目所在地方乡镇政府等部门协调，工程项目部付给其工程款79221元。庭审中，原告诉称其主张的工程工资总款项为773600元，包括砌砖工程款714000元，做卫生间过梁返工费12000元，工人生活费47600元。庭审中，被告郝平伏陈述其给付过原告工程款407000元，另外，给付过原告生活费20000元，原告否认收到过，上述20000元生活费，被告郝平伏也没有提交相应证据予以证实其曾给过原告20000元生活费。庭审中，被告任玉宝陈述上述85000元是2015年底经郝平伏同意其转给原告的工程款。上述事实，有原告陈述及其提交到庭的证明材料、劳动保障监察询问笔录、农村信用社账户历史交易明细清单、张印周、王连生证明材料材料，被告郝平伏、任玉宝陈述等在卷予以证实，所有证据经质证、认证，可以作为本案定案的依据。一审法院认为，本案是劳务合同纠纷，是指劳务提供人为劳务接受人提供劳务活动，劳务接受人向劳务提供人按约定支付报酬的合同。具体到本案，被告李广生是被告郝平伏施工队的工队长，其在原告提供的证明条签字行使的是郝平伏施工队工队长的职务行为，依法李广生不应对原告承担给付责任。被告郝平伏将其承包工程中的砌砖工程承包给原告。被告郝平伏对尚欠原告的工程款应承担给付责任。被告任玉宝将其利用他人建筑资质承接的工程分包给不具备相应资质的被告郝平伏。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自己完成”的规定，被告任玉宝依法应与被告郝平伏共同承担给付责任。郝平伏、任玉宝给原告出具的“证明”中注明了“不包括生活费”，被告郝平伏庭审中陈述给过原告20000元生活费，原告予以否认，对原告主张的工程卫生间过梁返工款12000元，被告予以否认，因原告没有提交确凿证据，均不予支持。原告应得工程款应为142779元（总工程款714000元-已得工程款571221元本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。根据本案的事实，郝平伏将其承包工程中的砌砖工程分包给被上诉人王均合，双方形成建设工程分包合同关系,本案案由应当认定为建设工程分包合同纠纷，故一审法院判决郝平伏、任玉宝支付王均合相应的工程款并无不当。关于一审是否遗漏当事人的问题。对于一审原告王均合选择何种法律关系进行起诉,由原告自己决定。本案中,王均合依据建筑分包合同纠纷起诉郝平伏、任玉宝符合法律规定，并无不当。至于郝平伏称任玉宝、杜红军、王国成三人合伙关系，及其与林州市昌弘建筑有限公司、中鹤新城投资有限公司均属另一法律关系，在其承担责任后，可另行处理，故本案并不遗漏当事人。关于本案工程款支付主体是否变更的问题，郝平伏称已将剩余的工程款转移给了任玉宝、王国成、杜红军，应由任玉宝、王国成、杜红军支付剩余工程款，就其上述主张，因其提供的证据不充分，本院不予支持。关于砌砖的质量是否合格的问题。郝平伏未就涉案砌砖工程质量问题向一审法院提出反诉请求，故郝平伏对于该主张可另行处理。关于诉讼时效问题。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定,郝平伏在一审庭审时未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出该抗辩,本院不予审查。综上所述,上诉人郝平伏的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4718元，由上诉人郝平伏负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月二十四日书记员 孟 菲