辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2571号上诉人（原审被告）：沈阳几维鸟信息技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沈新路106号7幢。法定代表人：黄海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张静，辽宁联胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹刚。委托诉讼代理人：杨加永，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人沈阳几维鸟信息技术有限公司与被上诉人尹刚特许经营合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳几维鸟信息技术有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：双方签订的服务合同书性质系服务合同，一审对合同关系认定错误。上诉人为被上诉人提供的系指导、咨询服务，不符合商业特许经营合同的特征。服务合同约定的权利、义务不符合《商业特许经营管理条例》第三条规定的特点，双方合同核心是上诉人为被上诉人提供指导、咨询的服务，合同权利义务均未涉及注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源内容，更不涉及上诉人许可被上诉人使用其拥有的经营资源情况。双方签订的服务合同书不符合法定或约定解除条件，服务合同不应适用商业特许经营条例的规定。上诉人不需要具备“两年一店”的条件，也不存在商业特许经营信息披露管理办法第九条规定的隐瞒经营信息或披露虚假信息的情况，更重要的是本案诉争合同不存在无法实现合同目的的情况。上诉人是否取得特许经营许可人的资格，系行政管理范围，并不涉及一审认定的违法行为。被上诉人在合同期届满前三个月提出解除合同，不适用商业特许经营管理条例第十二条约定的冷静期规定。是被上诉人怠于行使权利，上诉人已经组建团队为被上诉人提供相应服务，合同不具备单方解除权条件。一审对冷静期的理解明显扩大解释，冷静期是为了保护一时冲动签订商业特许经营合同的行为，一审对此适用法律错误。一审判令上诉人支付利息无法律依据尹刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。尹刚向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2018年8月25日签订的编号JWN-18-80139《服务合同书》已于2019年5月22日解除；2.被告退还原告运营指导服务费人民币90,000元及利息（利息计算方式为，以人民币90,000元为基数，从2019年5月23日之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际退还之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月25日原告尹刚（甲方）与被告几维鸟公司（乙方）签订《服务合同书》，合同编号为JWN-18-80139。合同第一条服务项目：“1、项目名称：喜八方（下称‘餐饮项目’）。2、服务方式：甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供区域运营指导，即乙方为甲方在山东省济南市槐荫区行政区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务。”第二条服务内容：“1、乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内答（详见本合同附件：《运营服务实施清单》）：（1）运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的指导和咨询。（2）管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。2、乙方为甲方提供的服务内容仅限于本合同第一条所约定的项目名称及服务方式，不包括甲方现有的其他项目，同时甲方不得利用从乙方处获得的运营指导及管理培训等方面的经验用于除本合同项下餐饮项目和地址之外的其他项目。”第四条服务费用：“1、运营指导服务费：自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费人民币90,000元。2、第三方费用：若甲方需要任何第三方提供包括但不限于物料配送、技术带店指导、礼仪培训等服务的，甲方应当向乙方或乙方推荐的供应商处采购，相关费用由甲方另行承担并支付。”第五条权利和义务：“1、甲方的权利和义务1.4甲方负责除本合同项下运营指导服务以外的所有开办餐饮项目门店必需的一切工作及资金，守法经营，享有门店的经营管理权及收益权，并按照约定向供应商采购餐饮项目所需的相关物品。1.6甲方获得乙方本项目技术体系的经营权和市场拓展权。1.9甲方有权在代理区域内独家发展直营店和授权店。2.1区城内授权店的核心物料由甲方统一从乙方购买配送。2.2遵守乙方关于市场区域保护规定和技术体系的规范性，接受乙方的监督。2.5甲方不得跨区域经营。2、乙方权利和义务2.3在项目运营过程中，乙方根据甲方的要求，帮助甲方解决餐饮企业运营中的管理和技术问题，同时乙方有权对餐饮项目经营管理的执行情况进行监督检查及评价，并对甲方餐饮项目运营过程中存在的问题提出整改意见。”第八条合同期限：“1、本合同有效期为一年，自2018年8月25日至2019年8月24日。”第九条合同终止：“2、甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同，所收取的相关费用不予以退还，同时乙方有权追究甲方的违约责任。2.2没有严格执行乙方提供的运营指导方案及纠正通知的。2.3违反管理和运营指导服务的标准及流程，损害乙方声誉的。”第十条违约责任：“1、合同一经签订，即具有法律效力，受法律保护，甲乙双方均不得违反，特别是本合同有关运营区域、相关费用、第三方采购及保密条款的约定，甲方应严格予以遵守。”合同还约定工作成果、保密条款、争议解决等内容。原告尹刚于合同签订当日向被告几维鸟公司支付费用人民币90,000元，合同签订后原告尹刚未实际开店经营。原告尹刚委托律师于2019年5月20日通过EMS向被告几维鸟公司邮寄“关于：解除编号JWN-18-80139《服务合同书》之事宜”律师函，被告几维鸟公司于2019年5月21日签收。该律师函通知“1.解除贵司与尹刚签订的编号JWN-18-80139《服务合同书》；2.贵司于收到该律师函后立即退还尹刚运营指导服务费人民币90,000元，逾期按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。”被告几维鸟公司成立于2018年01月26日，经营范围为互联网信息服务；餐饮信息咨询、经济信息咨询等。经本院登录商务部业务系统统一平台-商业特许经营信息管理网站查询，亦未查询到被告作为特许人的相关备案信息，被告并非“喜八方”商标权人。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。案涉合同约定了餐饮项目名称；限定了餐饮项目经营的区域范围，明确不得跨区域经营；约定原告尹刚获得几维鸟公司“喜八方”项目技术体系的经营权和市场拓展权，有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，遵守几维鸟公司关于市场区域保护规定和技术体系的规范性，接受其监督；明确约定原告尹刚如“没有严格执行乙方提供的运营指导方案及纠正通知，违反管理和运营指导服务的标准及流程，损害乙方声誉”，被告几维鸟公司有权解除合同；约定原、被告双方不得违反特别是有关运营区域及第三方采购的约定。由此可见，案涉合同实质系关于被告几维鸟公司许可原告在其特定的“喜八方”餐饮项目经营模式下开展经营并收取加盟费的经营活动的约定，符合《商业特许经营管理条例》第十一条的规定，应为商业特许经营合同。对于被告几维鸟公司辩称案涉合同系服务合同，经庭审查证，案涉合同的权利义务内容具备商业特许经营合同的特征，被告辩称案涉合同系服务合同的主张一审法院不予支持。关于本案讼争合同是否符合法定解除条件的问题；一审法院认为,虽然“两店一年”及备案等规定的要求并非禁止性规范,可视为缔约瑕疵;但,在被告未取得作为特许人的相关资格,未实现合同履行治愈的情势下,根据《商业特许经营管理条例》第三条之规定,“……企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。被告没有获得特许经营许可人的资格,其上述缔约行为具有违法性,本案诉争的特许经营合同当然可以解除;鉴于本案原告诉请解除本案讼争协议,根据《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定,“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”同时,根据《合同法》第94条第（五）项“有法律规定的其他情形，当事人可以解除合同”的规定以及参照商务部《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定,“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”本案讼争协议可依法解除。对于原告尹刚要求确认合同解除的诉讼请求，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条关于“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”的规定赋予了被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，即使特许人和被特许人没有在特许经营合同中明确约定，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利，该合理期限以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限。本案中，原告尹刚未开店从事特许经营活动，没有实际使用被告几维鸟公司的项目技术体系等经营资源，其有权单方解除合同。基于解除权系形成权的法律属性，故，一审法院认为案涉合同已于原告向被告邮寄“关于解除编号JWN-18-80139《服务合同书》之事宜”律师函到达之日，即2019年5月21日解除，原告要求确认合同已于2019年5月22日解除的诉讼请求，时间有误，一审法院予以纠正。对于合同解除后的法律后果，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于原告尹刚要求被告几维鸟公司退还运营指导服务费人民币90,000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条，第十一条，第十二条，第二十二条，第二十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告尹刚与被告沈阳几维鸟信息技术有限公司于2018年8月25日签订的编号JWN-18-80139《服务合同书》于2019年5月21日解除；二、被告沈阳几维鸟信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还尹刚运营指导服务费人民币90,000元并支付利息（利息金额以人民币90,000元为基数，从2019年5月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际退还之日止）；三、驳回原告尹刚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,050元，由被告沈阳几维鸟信息技术有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方之间的合同关系性质；2、双方之间的合同是否具备解除条件，应否予以解除。关于合同关系性质，《商业特许经营管理条例》规定：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。案涉合同约定了餐饮项目名称；限定了餐饮项目经营的区域范围，明确不得跨区域经营；约定被上诉人尹刚获得上诉人公司“喜八方”项目技术体系的经营权和市场拓展权，有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，遵守上诉人公司关于市场区域保护规定和技术体系的规范性，接受其监督。由此可见，案涉合同系关于上诉人公司许可被上诉人在其特定的“喜八方”餐饮项目经营模式下开展经营并收取加盟费的经营活动的约定，符合《商业特许经营管理条例》的规定，应为商业特许经营合同。关于是否具备法定或约定解除条件的问题，根据《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定,“特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，上诉人并未取得特许人的相关资格。《商业特许经营管理条例》第十二条的规定赋予了被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，即使特许人和被特许人没有在特许经营合同中明确约定，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利，该合理期限以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限，而不是以本案的合同履行期限是否濒临届满为限，尹刚未开店从事特许经营活动，没有实际使用上诉人公司的项目技术体系等经营资源，其有权单方解除合同。本案上诉人未能向法庭举证证明本案被上诉人接受了上诉人的核心经营资料或参加了其组织的培训学习，未能举证证明被特许人实质性的获取了特许人的经营资源。故上诉人的主张本院不予支持。综上，沈阳几维鸟信息技术有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人沈阳几维鸟信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 杨审判员 张维佳审判员 刘 波二〇二〇年六月二十二日法官助理贺菲书记员陈俊舟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；