新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终595号 上诉人（原审原告）：杜爱平，男，1972年1月7日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇奎屯路15号。 法定代表人：杨永祯，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：沙湾县人民政府，住所地新疆塔城地区沙湾县世纪大道52号。 法定代表人：木合塔尔·卡里木别克，县长。 委托诉讼代理人：陈双林，新疆沙泉律师事务所律师。 上诉人杜爱平因与被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北公司）、沙湾县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜爱平及委托诉讼代理人盛朝川，被上诉人沙湾县人民政府的委托诉讼代理人陈双林到庭参加诉讼。被上诉人天北公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 杜爱平上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人在一审判决的基础上再支付上诉人工程款90000元，利息336225.24元（863222.70元×5.125‰×76个月，从2012年12月27日起至2019年4月27日止）；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以“本案中，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定”为由，认定上诉人与第一被上诉人形成的建设工程施工合同关系无效，该认定无事实及法律依据。本案中，上诉人与第一被上诉人之间系挂靠施工合同关系，由上诉人挂靠第一被上诉人对本案案涉工程进行实际施工，双方之间非建设工程施工承包合同关系，故原审法院对该合同关系的认定，无事实及法律依据。本案中第一、二被上诉人之间签订的建设工程施工合同属于有效合同，上诉人与第一被上诉人之间的挂靠合同，亦应为有效合同。二、原审人民法院对上诉人主张的案涉工程现场变压器移动的工程款42000元及现场拆迁费48000元，以上合计90000元工程款，以缺乏充分的事实为由，对上诉人主张的90000元工程款不予支持，显属错误，应予纠正。对上列两笔共90000元的工程款，上诉人在原审中已经提供了由第一被上诉人和第二被上诉人下属老街管理处加盖了印章的工程签证单和会议纪要各一份，足以证实这两笔工程款存在的事实。上诉人认为，该两份证据虽然是复印件，但其已经在沙湾县财政局的审核报告中予以了确认，并将该两份证据列入全部工程核算的材料之中，该两份复印件证据完全可以证实上诉人已经完成了该两项工程，并已进行了工程签证，因此两被上诉人应当给付该90000元工程款，原审法院对该90000元不予认可错误。三、原审法院以“上诉人为个人，明知自己不具备分包施工的资质，仍然承揽工程进行施工，对合同无效，即本案的纠纷产生亦存在过错”为由，判令上诉人承担50％的过错责任，只支持了上诉人50％的利息，该判决存在错误，应予撤销。如前所述，上诉人只是挂靠在有资质的第一被上诉人处进行施工，应视为上诉人有资质对该工程进行施工活动，不属于无资质的个人，故双方的挂靠合同及二被告签订的建设工程承包合同均属于有效合同。四、原审法院以“本案两被告就案涉工程尚未进行结算，被告沙湾县人民政府是否欠付被告天北公司工程款及欠付工程款具体数额均不明确”为由，驳回了上诉人要求第二被上诉人在应该给付第一被上诉人工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持错误，应予以撤销。经原法院审理查明，第二被上诉人已对涉案工程进行了财务审计，双方对审定金额均已认可，同时第二被上诉人对已付上诉人的工程款金额也予以了认可，实际上是对尚欠工程款的一种认可。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律不当，请求二审人民法院在本案查明的事实基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。 沙湾县人民政府称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与天北公司签订的合同是无效合同。一审法院不支持上诉人变压器移动款42000元与现场拆迁费48000元，共计90000元是正确的，上诉人提交的工程签证单和会议纪要都是复印件，无法确认真实性。会议纪要上手工添加内容的真实性也无法确认，不清楚是谁添加的。这两笔费用在送审的定案书中也没有相关的内容，本案是政府投资的项目，该工程的造价实际上是要以沙湾县审计局最后的定案价为准，所以一审不支持这两笔费用正确。一审支持了50%的利息也是正确的，由于合同无效，根据相关法律规定赔偿损失可以根据双方的过错程度和原因分担。其仅认可定案单中最后的定案价6881375.69元，多出的235847.01元不认可。 天北公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 杜爱平向一审法院起诉请求1.判令第一被告立即给付原告的工程款863222.70元；2.判令第一被告给付利息损失336225.24元（863222.70元×5.125‰×76个月，自2012年12月27日至2019年4月27日）；3.判令第二被告在应给付第一被告工程款范围内承担连带付款责任；4.由诸被告承担诉讼费及送达费。 一审认定事实：2010年10月26日，沙湾县石河子老街管理处作为发包人与作为承包人的被告天北公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定：工程名称为沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼，工程地点为沙湾县石河子老街，工程内容为建筑面积2349.6㎡框架五层，资金来源为财政拨款；开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年7月21日，合同工期总日历天数为82天；工程质量标准为合格（按国家现行施工质量标准）；合同价款金额（大写）暂定叁佰壹拾柒万肆仟伍佰叁拾壹元玖角肆分（人民币）¥3174531.94元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同订立时间为2010年10月26日，合同订立地点为沙湾县天北建筑安装有限责任公司，本合同双方约定签字盖章后生效；本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为1.依据设计施工图纸、设计变更及甲方、监理签证的工程量，零星用工最终决算，2.依据当地建设主管部门下发的材料及人工调差文件计取，3.按国家规定的相应类别计取；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同签订后预付合同总价的30%工程款，扣回工程款的时间、比例为待工程款付至总造价60%时逐月按比例扣回预付款；工程款（进度款）支付为每月按工程形象进度经甲方及监理审核认定后支付进度款，进度款付至工程总造价的85%时停付，预留15%审计准备金，工程验收合格，决算审计后支付，除扣留保修金外，其余款一次性付清；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为图纸设计合理使用年限屋面防水工程为5年，2.电气管线、上下水管线安装工程为2年，3.供热及供冷为2个采暖期及供期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为无年，5.其他约定地基、基础工程、主体工程为该工程图纸设计合理使用年限；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额壹拾伍万捌仟柒佰贰拾陆元陆角（大写）；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同还对其他事项进行了约定。庭审中，二被告均认可在合同签订后，被告天北公司即将案涉工程交由原告杜爱平进行施工，原告杜爱平系案涉沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼工程项目的实际施工人。 关于本案案涉沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼工程总价款及欠付工程款的问题，庭审中，原告提交2016年4月20日由委托单位沙湾县财政局、建设单位沙湾县石河子老街管理处、施工单位即被告天北公司及原告杜爱平共同盖章、签字的建设工程造价咨询审核定案书一份，显示沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼工程的送审造价值为9881777.03元、审定造价值为7712225.04元；同时，原告提交2016年8月30日由建设单位沙湾县石河子老街管理处、施工单位即被告天北公司及原告杜爱平、审计单位沙湾县审计局共同盖章、签字的建设工程结算造价审计定案单一份，显示案涉工程送审造价值为7712225.04元、审定造价值为6881375.69元，其中备注：由于工程签证单中无监理单位签字盖章，所以此次审定造价不包括签证中的室外电缆安装、室外给排水及采暖土建部分、室外给排水采暖安装部分（财审价格235847.01元），原告据此认为案涉工程最终审定价格为6881375.69元、该最终审定价格中未包含的室外电缆安装、室外给排水及采暖土建部分、室外给排水采暖安装部分235847.01元已经财政局审核，同样应当给付。被告天北公司对于上述证据均予认可，但被告沙湾县人民政府认为案涉工程欠付工程款应以2016年8月30日的建设工程结算造价审计定案单所确定的最终审定价格6881375.69元扣除已付工程款后进行支付，原告诉称的室外电缆安装、室外给排水及采暖土建部分、室外给排水采暖安装部分235847.01元未经审计，不符合二被告签订合同中约定的付款条件，故不应支付。通过上述两份证据可以看出，二被告对于原告所诉案涉工程中室外电缆安装、室外给排水及采暖土建部分、室外给排水采暖安装部分的建设工程价款数额存在争议，而二被告签订的案涉合同中“工程款（进度款）支付为每月按工程形象进度经甲方及监理审核认定后支付进度款，进度款付至工程总造价的85%时停付，预留15%审计准备金，工程验收合格，决算审计后支付，除扣留保修金外，其余款一次性付清”的约定，仅约束该合同的相对方即二被告，对原告不具有约束力。故本案案涉沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼工程总价款应为原告与被告天北公司均认可的7117222.7元（6881375.69元+235847.01元），扣除原告自认的已付工程款6344000元，被告天北公司尚欠付原告工程款773222.7元（7117222.7元-6344000元）。 此外，原告还主张了案涉工程现场变压器移动的工程款42000元及施工现场拆迁费48000元，并提交2013年4月21日工程签证单及2015年2月13日、2015年5月21日关于石河子老街客运站及乌伊路社区综合楼工程结算遗留问题的会议纪要各一份欲予证明，被告天北公司对上述证据予以认可，被告沙湾县人民政府则因上述证据均为复印件而不予认可，上述证据的形成时间均在案涉工程审计定案前，故在案涉工程审计定案时原告主张的上述两项费用是否已经计入案涉工程最终审定价格尚不明确，原告也未能进一步举证证明，故对于原告提交的上述三份证据，该院不予确认。 另查明，1.2012年12月27日，案涉沙湾县老街客运站及老街管理处乌伊路社区综合楼工程竣工验收，后交付沙湾县石河子老街管理处使用，被告沙湾县人民政府至今尚未与被告天北公司结算完毕； 2.沙湾县石河子老街管理处为被告沙湾县人民政府的派出机构，相关债权债务由被告沙湾县人民政府负担； 3.沙湾县天北建筑安装有限责任公司于2013年11月8日变更名称为新疆天北万佳建设工程有限责任公司。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点有二：一为原告主张工程款863222.70元、利息336225.24元的诉讼请求是否成立；二为两被告的责任如何承担。 一、本案中，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此原告与被告天北公司形成的建设工程施工合同关系，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告与被告天北公司形成的建设工程施工合同关系虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，相应工程款也已经审计定案确认，故被告天北公司理应支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付原告剩余部分工程款773222.7元（7117222.7元-6344000元）。原告主张剩余工程款的请求符合法律规定，该院予以支持，至于原告主张的案涉工程现场变压器移动的工程款42000元及施工现场拆迁费48000元，缺乏充分的事实依据，该院不予支持。另外，原告还主张工程款利息，本案原告为个人，明知自己不具备分包施工的资质，仍然承揽工程进行施工，对合同无效及本案纠纷的产生亦存在过错，故原告应当自负部分利息损失。按照中国人民银行同期五年以上贷款基准利率计算，确定并支持原告应得利息损失116305.58元[773222.7元×4.75%÷12个月×76个月（自2012年12月27日至2019年4月27日）×50%]。 二、关于被告沙湾县人民政府的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案两被告就案涉工程尚未进行结算，被告沙湾县人民政府是否欠付被告天北公司工程款及欠付工程款的具体数额均不明确，因此，对于原告主张的被告沙湾县人民政府在应欠付被告天北公司工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院均予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司给付原告杜爱平工程款773222.7元； 二、被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司赔偿原告杜爱平工程款利息116305.58元； 以上款项合计889528.28元，被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司于判决生效后十日内给付原告杜爱平； 三、驳回原告要求被告沙湾县人民政府承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告杜爱平的其他诉讼请求。 案件受理费15595元（原告已预交），由原告杜爱平负担4029元，由被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担11566元，被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担部分，与前款同期一并给付原告杜爱平。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、天北公司是否应给付上诉人案涉工程现场变压器移动的工程款、施工现场拆迁费共计90000元及利息336225.24元；二、沙湾县人民政府就本案应否承担连带给付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中,上诉人自认挂靠天北公司施工,属于法律禁止借用资质施工的情形,该合同应认定为无效，上诉人主张其与天北公司之间建设工程施工合同有效，请求全额支持利息损失没有法律依据，一审法院判决合同无效，并由上诉人承担部分利息损失正确。 上诉人上诉认为一审判决未支持案涉工程现场变压器移动的工程款42000元及施工现场拆迁费48000元错误，请求支持该部分款项。针对上述款项，上诉人在一审庭审中提交2013年4月21日工程签证单及2015年2月13日、2015年5月21日关于石河子老街客运站及乌伊路社区综合楼工程结算遗留问题的会议纪要各一份欲予证明上述款项应予支持。本院认为，虽然该证据属于复印件，但能相互印证，形成证据链，且该证据与被上诉人认可的审核定案书均出自结算报告，故本院对该证据予以认可。因上述两项费用已实际完工，一审法院不予支持该部分工程款错误，本院予以纠正。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定,本案中沙湾县人民政府在一审庭审中认可欠付部分涉案工程款，并同意支付欠付工程款及利息，一审法院判决驳回杜爱平要求沙湾县人民政府承担责任的请求错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初343号民事判决； 二、新疆天北万佳建设工程有限责任公司给付杜爱平工程款863222.70元； 三、新疆天北万佳建设工程有限责任公司赔偿杜爱平工程款利息129843.08元[863222.7元×4.75%÷12个月×76个月（自2012年12月27日至2019年4月27日）×50%]； 以上款项合计993065.78元，新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付杜爱平； 四、沙湾县人民政府在上述第一、二项欠付工程款及利息范围内承担给付责任（此项及于诉讼费用的负担）； 五、驳回杜爱平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费15595元（杜爱平已预交）、二审案件受理费7693元（杜爱平已预交），共计23288元由上诉人杜爱平自担3288元，新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年七月六日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤