宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终86号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区灵武市，现住宁夏回族自治区吴忠市。2019年5月18日因涉嫌非法倒卖土地使用权罪被灵武市公安局刑事拘留，同年6月20日经灵武市人民检察院批准，被灵武市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人何谦，宁夏世仑律师事务所律师。 辩护人刘虎龙，宁夏博强律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人王某1犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年3月24日作出（2019）宁0181刑初305号刑事判决。原审被告人王某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月17号公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派检察员肖声出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人何谦、刘虎龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年3月，被告人王某1在担任灵武市××镇党支部书记、村委会主任期间，违反土地管理法规，在未经村委会及村民代表大会研究，也未经上级政府主管部门批准的情况下，擅自与吴忠市利通区郭桥乡杨岔村清真大寺签订土地转让合同，将位于灵武市××镇的34.31亩国有未利用土地，以10万元的价格永久转让，所得款项用于个人支出。 2019年5月18日，王某1经传唤到案，归案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有原公诉机关提交，并经一审当庭质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、查获经过，证实本案于2019年4月28日立案侦查，王某于2019年5月18日被依法传唤到案。 2.户籍证明、违法犯罪记录查询说明，证实王某出生于1953年1月9日，系完全刑事行为能力人，应当追究其刑事责任，其截止案发无其他违法犯罪经历。 3.灵武市2017年土地利用现状图（局部）、影像图（局部）、土地勘测定界技术报告、灵武市民政局说明，证实2019年4月26日，宁夏星环宇测绘有限公司对涉案地块一至四（地块四为本案涉案土地）进行勘测：地块一位于灵武市××镇处，属使用国有土地且为未利用地，面积9.0596公顷（135.89亩），其中沙地6.2761公顷（94.14亩）、其他草地2.7835公顷（41.75亩）。地块二位于灵武市××镇处，属使用国有土地且为未利用地沙地，面积4.0802公顷（61.2亩）。地块三位于灵武市××镇处，属使用国有土地且为未利用地沙地，面积1.0262公顷（15.39亩）。以上地块一至三土地面积共计14.166公顷（212.49亩）。地块四位于灵武市××镇，属国有土地且为未利用地草地，面积2.2877公顷（34.31亩）。 4.灵武市人民政府文件、灵武市民政局说明、灵武市自然资源局复函、灵武市郝家桥镇政府情况说明，证实灵武市行政区划内没有郝家桥镇兴旺村地界划分。郝家桥镇政府无兴旺村土地使用情况的证据材料。涉案土地位于郝家桥镇兴旺村地界内，属于国有未利用土地，自2009年以来政府没有以划拨或其他方式审批过涉案土地。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条规定，未经市人民政府依法批准使用土地的，属于非法占用土地。 5.土地转让合同、收据（编号NO0575401）、兴旺村村委会证明、王某1提供记录，证实王某1于2014年11月至2017年2月担任郝家桥镇兴旺村村委会主任。2015年3月22日，王某1代表郝家桥镇兴旺村与吴忠市利通区郭桥乡杨岔村清真大寺（代表人郭某某、吴某、杨某1）签订土地转让协议，兴旺村向杨岔村清真大寺永久转让土地，转让款为10万元。转让土地位于兴旺村北端，四至为东至致富路、西至沟边、北至庙梁子沟、南至温棚。兴旺村村委会没有上述土地转让的会议记录。 2015年6月10日兴旺村收到兴旺村6队寺10万元，收据共有两联。根据王某1提供的记录显示，2016年10月22日记录，2015年推地用油63122公升*4.77元（275桶），共计301110元。 6.王某1银行流水，证实王某162××××××××建设银行账户2015年3月21日现金存款39750元，并于当日现金支取4万元。 7.吴忠市利通区杨岔村清真寺收取村民坟地费用收据，证实吴忠市利通区杨岔村清真寺于2015年5月后开始收取村民坟地费用。 8.证人王某2证言，证实王某2于2016年2月担任兴旺村会计，经其核查，2015年兴旺村卖给杨岔村土地建坟地的10万元钱款没有入兴旺村账目，其对卖地事宜不清楚。 9.证人王某3证言，证实王某3系灵武市自然资源局下派郝家桥镇国土专干。王某1卖给杨岔村清真寺土地的事情其不知情，王某1也没有向郝家桥镇政府上报，王某1没有权利私自变卖或转让土地。 10.证人周某证言,证实周某系兴旺村村委会妇联主任。2015年6月10日，王某1让周某补了杨岔村清真寺买兴旺村土地给兴旺村10万元的收据，该收据王某1没有签字，也没有加盖村委会印章，一直放在村上，但是王某1一直没有将10万元入账。王某1向杨岔村清真寺卖地的事没有召开村务会讨论，10万元钱款如何收取和花销周某也不知情。 11.证人杨某2证言，证实2015年，王某1未经村两委会议决定私自将位于兴旺村的40亩国有荒地以11万元的价钱卖给了杨岔村清真寺，并以兴旺村名义和清真寺签订了土地买卖合同，但是11万元没有入村委会账目。 12.证人黄某证言，证实黄某系兴旺村党支部副书记。2015年4月，王某1未经村两委、村民代表大会同意，擅自将村集体土地卖给杨岔村清真寺建坟地，卖地所得11万元也没有入村上账目。 13.证人杨某3证言，证实杨某3听杨某4、杨某5说，王某1将兴旺村的土地卖给杨岔村清真寺，杨岔村清真寺给了王某110万元，但是这10万元没有入账，用于兴旺村购买柴油、推地、修路使用了，杨某3购买过两次柴油。 14.证人杨某6证言，证实2015年王某1将兴旺村40多亩集体土地卖给了杨岔村清真寺。 15.证人郭某2、杨某5、杨某4证言，共同证实2015年王某1和郭某2、杨某5、杨某4等村干部商量将兴旺村（杨某5称是国有土地）的40多亩土地卖给了杨岔村清真寺，获得的10万元卖地款用于兴旺村建设温棚压管子、买柴油、拉土修路了。但是郭某2、杨某5、杨某4对兴旺村卖地是否召开村务会研究、是否签订合同、钱款是否入账等具体事宜不清楚。 16.证人马某1证言，证实2015年王某1未经村委会研究擅自将兴旺村40亩集体土地以10万元价格卖给杨岔村清真寺，对于兴旺村卖地是否签订合同、钱款是否入账及钱款去向等具体事宜不清楚。 17.证人王某4证言，证实王某4系王某1儿子。2015年王某1代表兴旺村将40亩土地卖给了杨岔村清真寺。 18.证人马某2证言，证实马某2、2015年至2017年任兴旺村村监会主任。2014年，王某1召开村民大会讨论要以10万元价钱将10亩土地卖给杨岔村清真寺，村民代表大会通过，但是是否有会议记录其不清楚，10万元的支出情况其也不清楚，其只知道王某1用钱购买了柴油、推地，还让杨某3记账购买柴油花费了9万元左右。 19.证人郭某某、吴某、杨某1证言及辨认笔录，证实郭某某系杨岔村清真寺学东、吴某系杨岔村清真寺会计、杨某1系杨岔村清真寺出纳。2015年3月杨岔村清真寺的郭某某、吴某、杨某1和兴旺村的王某1、杨某4、郭某2、杨某5等人商量买地的事宜，王某1决定以10万元价钱将土地卖给杨岔村清真寺建坟地。杨岔村清真寺分两次给王某1支付了10万元，第一次在吴忠给王某15万元现金，第二次在兴旺村村委会给王某15万元现金，王某1没有给写收据，只是给了卖地的合同。 经郭某某、吴某、杨某1分别辨认指出，王某1就是向杨岔村清真寺出售土地并收取10万元购地款的人；郭某2、杨某4、杨某5就是和王某1一起商量决定向杨岔村清真寺出售兴旺村土地的人。 20.被告人王某1的供述及辨认笔录，证实2015年，杨岔村清真寺向兴旺村要土地作坟地用，王某1和郭某2、杨某5、杨某4、马某2等人在村务会上商量决定将20亩土地以10万元价钱卖给杨岔村清真寺。兴旺村给杨岔村清真寺签了协议，王某1签字并加盖了村委会印章。杨岔村清真寺将10万元钱交给王某1，王某1没有入村上的账，这些钱用于兴旺村开发土地购买柴油、推地、修路。后来王某1让周某补了一张10万元的收据。 经王某1辨认指出，位于灵武市××镇的一块土地就是其出售给杨岔村清真寺用于坟地的地点。 原判认为，被告人王某1以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖34.31亩国有未利用地的土地使用权，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。王某1归案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。王某1关于其没有牟取利益，倒卖土地不是其个人行为，且该土地经过公证为集体土地的辩护意见和其辩护人辩护的关于本案应认定为单位犯罪，王某1的行为应认定为职务行为，以及本案中无证据证明涉案土地的性质，土地勘测定界技术报告不能作为定案依据，公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示证人郭某某、吴某、杨某1等人证言、土地转让合同、王某1的供述均能证实王某1擅自将兴旺村土地转让后获利10万元，其主观上具有谋取金钱利益的目的。灵武市人民政府文件、灵武市民政局说明、灵武市自然资源局复函、灵武市郝家桥镇政府情况说明、兴旺村村委会证明证实涉案土地为国有未利用地，灵武市郝家桥镇兴旺村与王某1均不是国有未利用土地的使用者，亦未合法取得涉案土地的使用权，且无证据证实兴旺村村委会经集体决议倒卖涉案土地，将所得款项用于单位支出，故王某1的行为不能认定为单位行为和其个人的职务行为。灵武市公安局依法委托具有测绘资质的单位进行土地勘测定界，该土地勘测界定技术报告来源合法、内容客观真实。故王某1的辩护意见和辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决被告人王某1犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王某1违法所得人民币十万元，依法予以追缴。 王某1的上诉理由是，不服灵武市人民法院判决，请求二审法院撤销原判，直接改判上诉人无罪。1.一审法院认定事实不清，审查案件事实教条主义，以至于判决显失公平。2.一审法院案件审理过程中有严重违反诉讼法的问题，辩方当庭出示的证据，判决书中没有表述，不做评判，隐匿证据违法应追究相关审判人员责任。3.一审法院认定上诉人是个人以牟利为目的，违反国家法律规定的行为构成犯罪没有事实根据，一审法院认定并采信土地转让合同认定王某1代表兴旺村与杨岔清真寺签订合同，落款加盖村委会印章，说明王某1不是基于个人身份签订合同，是基于职务身份，村委会班子成员均可以证实10万元全部用于集体建设，上诉人没有个人使用，没有个人牟利的事实，其行为系职务行为，一审法院认定上诉人个人以牟利为目的，个人使用转让费没有事实依据。4.一审法院对上诉人量刑过重。 辩护人刘虎龙二审中提交以下证据： 1.行政处罚告知书复印件一份，证明目的自然资源局依法对灵武市××镇作出行政处罚告知书（编号201951）。该行政处罚认定，兴旺村擅自将兴旺村土地非法转卖给吴忠市利通区郭桥乡杨岔村清真大寺做坟地的行为，违反法律规定，依法决定对兴旺村作出行政处罚。依据灵武市自然资源局的认定事实和行政处罚，应对本案定性为兴旺村单位违法或犯罪，追究刑事责任。 2.灵武市灵园加油站证明一份、营业执照一份、欠款欠据一份，证明目的是王某1将涉案的10万元用于了兴旺村推地买油。 3.王某1住院病历复印件一份，证明目的是王某1患有冠心病等多种疾病，吴忠市利通区社区矫正工作领导小组2019字（159）号调查评估意见书复印件一份，证明目的是王某1符合适用社区矫正条件。 以上证据已经当庭质证，银川市人民检察院的质证意见是，对行政处罚告知书复印件内容真实性无异议，对证明目的有异议，不能因为行政处罚而决定刑事案件的定性。对灵武市灵园加油站证明、营业执照、欠款欠据内容的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明10万元交到兴旺村。对辩护人提交王某1住院病历、调查评估意见书的证明目的有异议，王某1患有疾病和调查评估意见只能作为参考意见，不能以该证据就判处其缓刑。 辩护人何谦的辩护意见是，1.一审认定涉案土地的权属及使用权属不清，事实不清，在涉案土地至今没有权属证书，且存在土地争议的前提下，尚不能确定王某1的行为构成犯罪，应疑罪从无，宣告王某1无罪。2.如认定上诉人王某1的行为构成犯罪，本案应当定性为单位犯罪，只能以责任人身份对王某1予以处罚，王某1没有以个人名义倒卖土地谋取私利，土地流转从合同缔结商议，签订合同均是集体商议决议，且款项均用于兴旺村集体使用，王某1的行为不构成个人犯罪，如本案兴旺村村委会在流转土地过程中存在单位犯罪情形，只能对王某1以主要责任人予以处罚，一审作出的有罪定性明显不当，应当以单位犯罪定罪处罚。 辩护人刘虎龙的辩护意见是，1.一审法院认定上诉人个人以牟利为目的，违反国家法律规定构成非法倒卖土地使用权罪，认定事实不清，证据不足，不能成立。2.一审开庭公诉机关出示的证据和辩护人提供的新证据欠款欠据证实王某1为了兴旺村村集体建设，已经垫资，土地转让款10万元用于村集体建设园区，购买了油料和推土，本案属于兴旺村倒卖土地使用权，并将所得款项用于村集体建设，属于单位违法犯罪，不存在王某1将10万元用于个人支出的事实。3.杨岔村清真寺作为土地转让合同，一方当事人能够证明兴旺村当时开发土地建设温棚资金困难，王某1为了村集体建设履行职务与其签订履行土地转让合同，转让土地获取价款就是为了村园区温棚建设。4.主观上王某1没有谋取金钱利益的故意和动机，主观上王某1属于履行职务，签订履行土地转让合同，并直接将土地转让所得10万元用于村温棚建设支出，并已经将该笔款项报给村委会，一审法院没有客观全面正确认定王某1的主观故意和10万元资金去向，做出了王某1个人获利使用该笔款项的错误认定，致使定罪量刑不当。5.一审判决书对事实证据的认定与判决书认定结果相矛盾，判决书中本院认为部分叙述理由与证据认定的事实不符，前后矛盾不能自圆其说，根本不能成立。判决属于有罪推定进行认定。6.依据本案事实及相关法律规定，兴旺村村委会可以成为单位犯罪主体，并应当承担相应的法律责任，追究刑事责任。7.根据犯罪构成要件及相关法律规定，兴旺村村委会构成单位犯罪，如果追究王某1的直接责任，应当以单位犯罪按照王某1的作用、情节追究其刑事责任，反之，如不构成单位犯罪，则王某1的行为不符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件。8.刑事案件应当根据被告人的犯罪事实，主观故意，犯罪情节等全面客观正确审查，进行定罪量刑，一审法院是按照王某1个人犯罪和所得款项用于个人支出定罪量刑，判处有期徒刑一年六个月，因此量刑偏重，根据王某1的犯罪事实、主观故意、作用和法定酌定情节，依据法律规定和量刑原则，应当判处拘役或一年以下有期徒刑并适用缓刑，现因王某1羁押一年以上可以从轻判处有期徒刑适用缓刑。9.王某1没有前科劣迹，属于初犯、偶犯，能够如实供述自己罪行，认罪态度好，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚，且王某1身患严重疾病属于高危病人，需要经常住院治疗，经吴忠市利通区社区矫正工作领导小组对王某1进行了社区矫正评估，意见为适用社区矫正。恳请二审法院在量刑时给予全面充分考虑，对王某1从宽处罚，判处有期徒刑适用缓刑，依法适用社区矫正。 银川市人民检察院的出庭意见是，1.王某1以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，根据《最高人民法院》第一条第三款的规定，应当以非法倒卖土地使用权罪追究王某1刑事责任，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.关于单位犯罪的问题，对于村委会是否构成单位犯罪的主体，应当根据刑法的罪刑法定原则定罪处罚，罪刑法定原则不仅是犯罪行为的法定，还包括犯罪主体的法定，在法律未有明文规定村委会构成单位犯罪主体的情况下，通过类推的方式将村委会纳入单位犯罪主体的范畴，显然违背了罪刑法定原则，村委会不能作为单位犯罪的主体。3.一审法院审判程序合法。一审当庭对证据进行质证，听取控辩双方的意见以及被告人辩解，依法听取被告人的最后陈述，审判程序是合法的。4.一审判决认定王某1构成非法倒卖土地使用权罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。 二审审理查明的事实、证据与一审一致。 关于上诉理由及辩护意见，经查，有涉案土地转让合同、郭某2、杨某5、杨某4、杨某3、杨某6、马某2、王某4、郭某某、吴某、杨某1、周某、王某2的证言与王某1的供述相互印证，证实2015年3月，杨岔村清真寺的郭某某、吴某、杨某1和兴旺村的王某1、杨某4、郭某2、杨某5等人商量买地的事宜，王某1决定以10万元价格将土地卖给杨岔村清真寺建坟地，杨岔村清真寺分两次交付王某110万元现金，该10万元现金王某1没有交付村账。灵武市自然资源局复函、灵武市2017年土地利用现状图（局部）、影像图（局部）、土地勘测定界技术报告，证实涉案土地性质为国有未利用地，涉案土地面积34.31亩，自2009年以来政府没有以划拨或其他方式审批过涉案土地。以上在案证据证实2015年3月，王某1在担任灵武市××镇党支部书记、村委会主任期间，违反土地管理法规，在未经上级政府主管部门批准的情况下，以灵武市郝家桥镇兴旺村村委会的名义，与吴忠市利通区郭桥乡杨岔村清真大寺签订土地转让合同，将位于灵武市××镇的34.31亩国有未利用土地，以10万元的价格进行永久转让的事实。依照《中华人民共和国刑法》第三十条对单位犯罪的规定，村委会不是刑法规定的单位犯罪的犯罪主体，即使经过村委会集体研究决定也不构成单位犯罪，王某1作为作出这一非法决定的直接负责人，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、《最高人民法院》第一条第三款的规定，对此应当承担相应刑事责任。王某1的上述行为是否经村委会及村民代表大会研究决定，由其代表实施，不影响对其行为性质的认定；涉案10万元现金系本案非法倒卖土地使用权的对价，其本身就是非法倒卖土地使用权的牟利，王某1在杨岔村清真大寺交其10万元后将钱款是否用于村集体的支出用途，是其对该牟利的决定支配，不影响对其行为性质的认定。综上，本案依法不是单位犯罪，王某1作为直接负责人应追究其刑事责任，原判认定王某1犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，定罪正确。关于王某1提出原判未对一审辩护人提交的证据表述的上诉理由，经查，一审辩护人向一审法庭提交了兴旺村村委会证明、杨某某记账本复印件、兴旺村账债清单，证明目的是本案是单位犯罪，涉案土地转让费村集体使用，王某1主观上没有牟利的主观故意。经查，以上一审辩护人提交的证据均经一审当庭质证。一审辩护人提交的杨某某记账本复印件，即一审公诉人提交一审法庭的王某1提供的记账记录，与原判列明的该证据内容一致。辩护人关于本案是单位犯罪，涉案土地转让费村集体使用的证明目的意见与其辩护意见一致，是否采纳，原判进行了相关具体意见评判。一审判决没有对上述一审辩护人提交的证据列明，存在瑕疵，确属不当，本院予以纠正，但不存在一审隐瞒证据的事实，不属违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，不影响本案的定罪量刑。同时经查，一审法院根据查明的王某1犯非法倒卖土地使用权罪的事实、情节及法律规定，判处的刑罚适当。根据上述二审查明的事实、证据及法律规定，对二审辩护人提交证据的证明目的，本院均不予采纳。上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人王某1以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖34.31亩国有未利用地的土地使用权，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，依法应予判处刑罚。王某1归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定王某1犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。银川市人民检察院的出庭意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年六月二十四日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。