文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1377号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵常华，男，1984年11月3日出生，汉族，住神木市。委托诉讼代理人：刘珊珊，国浩律师（西安）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘佳云，男，1989年3月3日出生，汉族，住神木市。上诉人赵常华因与被上诉人刘佳云健康权纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初7417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵常华上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判被上诉人向上诉人支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等合计192027.27元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提交的录音及证人证言，证明被上诉人数次挑衅并致伤上诉人，被上诉人具有直接过错，应全额承担赔偿责任，一审认定上诉人40%的过错，认定事实不清。2、根据人身损害赔偿解释第20条的规定，上诉人持续误工时间应计算至定残日前一日，计6个月零2天，一审认定误工时间错误，且上诉人提供的《工资签认卡》及5-9月的病假工资，证明受伤前其2019年1—4月平均工资为9206.8元，受伤后至2019年10月31日的平均工资为1666.5元，该月工资差7540.4元系上诉人实际减少的收入，应当作为上诉人误工损失的依据，故上诉人的误工损失应为45352.8元，一审判决上诉人误工损失错误，二审应予以纠正。3、上诉人受伤系被上诉人所致，且案发后被上诉人既未积极向支付医疗费，又不履行达成的《协议》，应由过错方被上诉人全额承担诉讼费和鉴定费，一审判决上诉人承担40%鉴定费用及60%诉讼费不公，应予纠正。综上，一审部分事实认定不清，导致裁判错误，请求二审查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。刘佳云辩称，答辩人没有挑衅上诉人，是上诉人先动的手。上诉人住院治疗答辩人请护工亲自陪院，并支付伙食费。2019年10月1日上诉人就已上班，其住院期间请病假，单位向其支付病假工资。达成的调解协议是上诉人反悔。赵常华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费33940.27元、误工费91053元、护理费3300元、交通费4900元、住宿费2860元、住院伙食补助费1320元、营养费3360元、残疾辅助器具费2000元、精神损害抚慰金30000元，共计172733元；2、判令被告支付原告残疾赔偿金66638元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费21996元；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由被告负担。刘佳云向一审法院反诉请求：确认2019年5月20日协议的效力。一审法院认定事实：2019年4月28日，原、被告在厂区相遇，聊天过程中发生肢体接触不慎致原告受伤，原告当晚送至榆林市第一医院住院治疗，经诊断为右踝关节粉碎性骨折，原告住院治疗18天，后于2019年8月20日再次入院治疗，住院治疗4天，两次共计花费医疗费33940.27元。经原告申请，法院委托陕西公正司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费进行了鉴定，2019年11月1日，陕西公正司法鉴定中心出具陕正义司鉴【2019】临鉴字第826号司法鉴定意见书，鉴定原告赵常华右踝关节损伤属十级伤残，后续治疗费预计为10000元，原告支出鉴定费1800元。另查明，原告与其妻刘晓瑞于2011年4月4日生育长女赵娉娉及次女赵婷婷。原告受伤后，被告垫付原告5000元。原、被告于2019年5月20日达成调解协议，被告承诺于2019年11月20日前给付原告各项赔偿款共计5.15万元，被告于2019年8月5日后陆续向原告转账4.65万元，但原告将该款项予以退还。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，对于侵害他人生命健康权的行为，侵权人应依法承担相应的侵权责任。原、被告发生肢体接触不慎致原告受伤，原告的损害与被告的行为有直接因果关系，故被告应对原告损失承担相应的民事赔偿责任。原告作为成年人在厂区与他人发生肢体接触不慎受伤，自身亦存有一定过错，应对损害后果承担相应的责任。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围及陕西省统计局公布的《2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报》中有关人身损害赔偿标准，原告因本次受伤产生损失为：医疗费33940.27元；住院伙食补助费1100元；护理费为2200元；原告未举有效证据证明其因受伤误工而实际减少的收入情况，故原告的误工费按照2018年在岗职工平均工资计算为4338.7元；原告经鉴定为十级伤残赔偿金为66638元；原告经鉴定为十级伤残，给其精神造成一定损害，故支持精神损害抚慰金5000元；后续治疗费经鉴定为10000元，予以支持；被扶养人赵娉娉、赵婷婷的被抚养人生活费为21966元；原告诉请交通费住宿费，参考原告的病情、陪护的人数及就医的地点，对交通费酌情支持3000元；原告支出鉴定费1800元；原告诉请营养费因无医嘱，不予支持；原告诉请残疾辅助器具费因未提交证据，不予支持。综上，原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通住宿费、鉴定费共计149982.97元，由被告承担原告损失的60%即89989.78元，剩余损失原告自行负担。被告辩称本案已经调解处理，并提出反诉要求确认调解协议的效力，但是双方签订协议后未实际履行，对其辩称理由，不予采纳。被告在本案中提出反诉要求确认协议的效力，申请司法确认调解协议属特别程序，与本诉程序不统一，且申请司法确认调解协议，应由双方当事人共同向调解组织所在地基层人民法院法院提出，本案中被告反诉中单独提出申请确认协议效力，不符合申请司法确认的程序，对被告的反诉，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百九十四条规定，判决：一、由被告（反诉原告）刘佳云于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）赵常华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通住宿费、鉴定费共计149982.97元的60%即89989.78元（被告（反诉原告）刘佳云已经垫付5000元在履行过程中予以扣除）；二、驳回原告（反诉被告）赵常华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元，由原告（反诉被告）赵常华负担600元，被告（反诉原告）刘佳云负担330元。反诉费50元，于本判决生效后退还给被告（反诉原告）刘佳云。本院二审期间，被上诉人刘佳云未提交新证据。上诉人赵常华提交中国银行交易流水明细清单8页，证明上诉人2017年1月至2019年4月30日的月平均工资是9206.8元，上诉人受伤之后月均工资为1666.5元，工资差为7540.3元，该差额为受伤后减少的收入。被上诉人刘佳云质证认为，对该组证据没有异议，对证明目的有异议，工资包括绩效工资和岗位工资，岗位月工资是3000元，绩效工资和产量挂钩。本院认为，被上诉人对该组证据的真实性无异议，依法对其真实性予以采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵常华与刘佳云系同一厂区同事，路遇聊天时摔跤不慎致赵常华受伤，刘佳云作为侵权人应对赵常华的合理损失承担民事赔偿责任，赵常华对损害的发生也有过错，依法减轻侵权人的责任，一审判决由刘佳云承担60%的赔偿责任，赵常华自行承担40%的责任，有事实及法律依据，赵常华主张其不应承担责任的上诉理由不能成立。赵常华上诉认为一审认定其误工损失不当。经查，赵常华提供的其所在用人单位机电物资中心出具的病假工资以及工资银行流水，二者数额不符，且赵常华受伤前月工资差额较大，用人单位亦未出具赵常华因误工实际收入减少的证明，故赵常华所提供的证据不能有效证明其所主张7540.3元/月的实际误工损失，由于赵常华因伤造成误工损失的事实客观存在，一审参照上年度在岗职工平均工资标准197元/天计算其误工损失，并无不当，但根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，结合赵常华治疗及银行流水的工资发放情况，一审仅计算住院期间的误工费不当，依法予以纠正，酌定赵常华因伤致残的误工期为155天，重新核定其误工费为30535元。此外，一审根据侵权责任判决分担鉴定费，符合法律规定，赵常华上诉要求由被上诉人刘佳云全额承担的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对受害人误工期认定不当，赵常华的部分上诉请求成立，依法予以支持，其他上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2019）陕0881民初7417号民事判决第二项、迟延履行责任告知条款及反诉费用的负担。二、变更神木市人民法院（2019）陕0881民初7417号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，由刘佳云赔偿赵常华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通住宿费、鉴定费共计176179.27元的60%即105707.56元（刘佳云已垫付5000元在执行时予以扣除）。一审案件受理费930元，由赵常华负担330元，由刘佳云负担600元；二审案件受理费2660元，由赵常华负担1400元，由刘佳云负担1260元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年六月四日书记员  杨 聃