渭南市临渭区人民法院民事判决书（2019）陕0502民初6461号原告：郑渭红，男，汉族，1981年7月29日出生，住渭南市临渭区，公民身份号码：61050XXXX107291013。委托诉讼代理人：朱涛，陕西佳沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华婷，陕西佳沃律师事务所实习律师。被告：吝云飞，男，汉族，1965年8月23日出生，住渭南市临渭区故市，现住渭南市临渭区，公民身份号码：61210XXXX508236212。第三人：西安中耀弘置业有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：原建军，总经理。委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑾，陕西凯特律师事务所实习律师。第三人：原建军，男，汉族，1971年5月12日出生，住西安市新城区，公民身份号码：61212XXXX105129417。委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑾，陕西凯特律师事务所实习律师。第三人：岳红，女，汉族，1969年6月27日出生，住西安市新城区，公民身份号码：61011XXXX906274043。原告郑渭红与被告吝云飞、第三人西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑渭红及其委托诉讼代理人朱涛、张华婷、被告吝云飞、第三人西安中耀弘置业有限公司及原建军的共同委托诉讼代理人张玲侠、第三人岳红到庭参加诉讼；第三人原建军及其与西安中耀弘置业有限公司的共同委托诉讼代理人李瑾经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑渭红向本院提出诉讼请求：1.不得执行渭南市高新区XX大街XX栋XX层XX号商铺；2.律师费由第三人西安中耀弘置业有限公司承担；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告郑渭红于2015年11月17日与第三人西安中耀弘置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，双方约定第三人西安中耀弘置业有限公司向原告郑渭红出售位于渭南市高新区XX大街XX幢XX层XX号商铺，该商铺建筑面积为22.86㎡，5905.51元/㎡，总价款为135000元。同日，原告郑渭红向第三人西安中耀弘置业有限公司支付房款135000元，第三人西安中耀弘置业有限公司向原告郑渭红出具收款收据，载明收到郑渭红购房款135000元，房号：1-A14，面积：22.86㎡。原告郑渭红、第三人西安中耀弘置业有限公司与渭南颐福老年公寓有限公司达成商铺委托经营合意，由原告郑渭红与渭南颐福老年公寓有限公司签订《商铺委托经营合同》，约定原告郑渭红将上述商铺委托渭南颐福老年公寓有限公司经营管理，期限为五年，自2015年11月17日至2020年11月16日止。2018年11月2日，被告吝云飞向本院申请诉前财产保全，请求冻结第三人西安中耀弘置业有限公司名下的向原告郑渭红出售的位于渭南市高新区东风大街南侧耀弘・逸品国际商铺101#、102#、103#、104#商铺的过户手续并提供担保，本院作出（2018）陕0502财保16号民事裁定书，裁定冻结上述房产的过户手续。2018年11月30日，本院作出(2018)陕0502民初6785号民事调解书，调解内容为第三人西安中耀弘置业有限公司于2018年12月15日前归还被告吝云飞本金3837600元及利息。该调解书生效后，因第三人西安中耀弘置业有限公司未按生效法律文书履行义务，被告吝云飞向本院申请强制执行，执行标的为3837600元及利息、诉讼费32850元、保全费5000元及执行费。2019年1月9日，本院立案受理并执行登记在第三人西安中耀弘置业有限公司名下的上述房产。2019年8月28日，原告郑渭红向本院提出书面执行异议申请，并提供购房依据等证据，请求中止执行（2018）陕0502财保16号民事裁定书对逸品国际104号房产的查封，中止执行（2019）陕0502执82号执行裁定书对逸品国际104号房产的拍卖执行措施。本院于2019年9月12日作出（2019）陕0502执异102号执行裁定书，裁定驳回原告郑渭红的异议请求，并明确告知可在该裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告郑渭红认为，原告于2015年11月17日与第三人西安中耀弘置业有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，原告郑渭红依约向第三人支付全部房款，第三人西安中耀弘置业有限公司虽未协助办理房屋过户登记手续，但案涉商铺已经由原告郑渭红、第三人西安中耀弘置业有限公司与渭南颐福老年公寓有限公司达成商铺委托经营合意，交由渭南颐福老年公寓有限公司经营管理，故可认为原告郑渭红已依照合同约定支付了购房款并占有标的物至今。被告吝云飞申请拍卖案涉商铺的行为已严重侵害了原告郑渭红的合法权益，依法应予停止执行。被告吝云飞辩称，1、原告郑渭红所述与事实不符，被告吝云飞于2014年12月25日至2015年1月16日向第三人原建军提供借款，第三人原建军以耀弘・逸品国际101#、102#、103#、104#商铺作为担保，后于2014年12月25日、2015年1月16日将耀弘・逸品国际101#、102#、103#、104#商铺出售于被告吝云飞之妻王某某，双方签订商品房买卖合同，并作备案登记，第三人原建军当时并未告知其已与他人签订耀弘・逸品国际101#、102#、103#、104#商铺内部认购合同等事实。结合原告郑渭红所购商铺的面积、交易习惯等因素，原告郑渭红只购买房屋整体的小部分面积不合理、不合法。案涉房屋至今仍是毛坯房，没有产权证，亦未实际交付、占有，不存在委托其他公司经营管理的事实，故原告郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司签订的商品房买卖合同具有欺诈性质，严重损害被告吝云飞的合法权益。2、第三人原建军已将耀弘・逸品国际101#、102#、103#、104#商铺与王某某办理网签手续，原告郑渭红与第三人原建军虽签订《商品房买卖合同》，且有购房付款凭证，但均无法证明《商品房买卖合同》的合法有效性，且原告郑渭红自始未办理网签手续，双方之间存在作假、欺诈的可能性极大。3、原告郑渭红的主张不符合《最高人民法院的规定》第二十八条、第二十九条之规定，应驳回原告郑渭红的诉讼请求。第三人西安中耀弘置业有限公司辩称，第三人西安中耀弘置业有限公司与被告吝云飞之妻王某某虽订立商品房买卖合同，并办理备案登记，因双方是以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，该房屋未办理抵押登记手续，故双方不存在商品房买卖合同关系，也不发生设立抵押权的效力。第三人西安中耀弘置业有限公司虽与原告郑渭红订立《商品房买卖合同》，但未办理网签、预告登记的手续，导致案涉房屋的所有权并未发生转移。原告郑渭红的诉请能否获得支持，请法院依法裁判。第三人原建军、岳红辩称，原告郑渭红、被告吝云飞所提供的《商品房买卖合同》均与第三人原建军、岳红无关。原告郑渭红针对其主张向法庭提交证据如下：1、执行裁定书、送达回证，证明原告郑渭红的起诉符合法律规定。2、原告郑渭红的身份证复印件、西安中耀弘置业有限公司企业信用信息公示报告、《商品房买卖合同》、收款收据、《商铺委托经营合同》、渭南市颐福老年公寓有限责任公司企业信用信息公示报告、图片，证明原告郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司在法院查封案涉商铺前已签订合法有效的《商品房买卖合同》系各方的真实意思表示，并不违反相关法律法规的规定，均为合法有效，原告郑渭红已向第三人西安中耀弘置业有限公司足额支付全部购房款，且第三人西安中耀弘置业有限公司在签订《商品房买卖合同》当日即完成交付房屋的义务，渭南颐福老年公寓有限公司同日已合法占有案涉商铺。3、（2018）陕0502民初510号、6242号、（2018）陕05民终853号民事判决书等，证明被告吝云飞在未取得金融监管部门批准的情况下从事放贷业务，多次向不特定的对象提供借款，且多数情况下约定有高额利息，具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实，其行为扰乱国家金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项规定，被告吝云飞与第三人西安中耀弘置业有限公司签订的借款合同应为无效合同。4、关于“诉讼费、律师费”出资合同、收据，证明诉讼费、律师费由第三人西安中耀弘置业有限公司承担。被告吝云飞质证认为，原告郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司签订的《商品房买卖合同》系无效合同，案涉房屋都是烂尾楼，不清楚渭南颐福老年公寓有限责任公司的具体情况，只有东边第一间是售楼部，房屋未交付就不涉及房屋租赁。第三人西安中耀弘置业有限公司、原建军质证认为，对证据1、3均无异议，对证据2的证明目的有异议，认为原告郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司已约定案涉商铺的交付期限，不能如期交付则承担房款10%的违约金，原告郑渭红与渭南市颐福老年公寓有限责任公司签订委托经营合同，双方约定委托经营期限的起始时间早于房屋的交付时间，该委托经营合同与第三人西安中耀弘置业有限公司无关，对证据4未发表质证意见。第三人岳红对证据1、2、3、4未发表质证意见。被告吝云飞针对其主张向法庭提交证据如下：1、第三人西安中耀弘置业有限公司的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证各一份，证明第三人西安中耀弘置业有限公司的五证齐全。2、渭南高新技术产业开发试验区经济发展局文件一份，证明案涉房屋建设项目真实。3、第三人西安中耀弘置业有限公司与被告吝云飞之妻王某某的购房合同、网签及收款收据，证明王某某购房的事实。4、执行裁定书，原告郑渭红作为案外人向本院申请执行异议。5、证人田某某的证言，证明网签的事实。原告郑渭红质证认为，对证据1、2的真实性、证明目的均无异议，对证据3、4均有异议，与本案缺乏关联性，对证据5的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。第三人西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红未发表质证意见。本院经审理认定事实如下：2015年11月17日，原告郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，双方约定：“第三条 买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目的：第1幢1单元1-A号房，该商品房用途为商铺，属框架结构，建筑面积22.86平方米…。第四条 …该商品房单价为每平米5905.51元，总金额为135000元。第六条 付款方式 一次性付款 买受人于2015年11月17日一次性付清总房款135000元。第七条 买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；…。第八条 出卖人应在2016年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经过竣工验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条 出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，…。第十一条 商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单…。第十五条 出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案…。”2015年11月17日，第三人西安中耀弘置业有限公司向原告郑渭红出具收款收据一份，载明：“今收到郑渭红购房款房号1-A14 面积22.86㎡，人民币135000，并加盖西安中耀弘置业有限公司财务专用章”。同日，原告郑渭红与渭南颐福老年公寓有限责任公司签订《商铺委托经营合同》一份，双方约定：“甲方郑渭红将案涉1栋1层A-14号，建筑面积22.86㎡，总价款135000元，委托给乙方渭南颐福老年公寓有限责任公司经营管理，期限为5年，自2015年11月17日始至2020年11月16日止…”，合同加盖渭南颐福老年公寓有限责任公司公章及原当玲私章，郑渭红在甲方一栏签字摁手印。2019年7月17日，郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司签订“关于诉讼费、律师费出资合同”，双方约定，“关于吝云飞申请执行西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红民间借贷纠纷一案外，西安中耀弘置业有限公司有责任保护业主——案外人郑渭红（购房合同号164）财产的合法所有权，因此在反对执行拍卖案中牵扯到的诉讼费、律师费均由西安中耀弘置业有限公司承担，特此契约。本合同一式两份，签字人各执一份，本合同长期有效。契约人：甲方郑渭红，乙方西安中耀弘置业有限公司，并加盖西安中耀弘置业有限公司公章，时间2019.7.17”。被告吝云飞与第三人西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红民间借贷纠纷一案，被告吝云飞于2018年11月2日向本院申请诉前财产保全，请求冻结西安中耀弘置业有限公司所有的位于渭南市高新区东风大街南侧逸品国际商铺101号、102号、103号、104号共四间商铺的过户手续并提供担保，同日，本院作出（2018）陕0502财保16号民事裁定书，裁定“冻结被申请人西安中耀弘置业有限公司名下位于渭南市高新区东风大街南侧逸品国际商铺101号、102号、103号、104号的过户手续。”并于2018年11月5日向渭南高新区房地产管理所发出（2018）陕0502财保16号协助执行通知书、（2018）陕0502财保16号民事裁定书，渭南高新区房地产管理所收到材料后于当日冻结西安中耀弘置业有限公司名下位于渭南市高新区东风大街南侧逸品国际商铺101号、102号、103号、104号的过户手续。2018年11月30日，本院作出（2018）陕0502民初6785号民事调解书，载明：“被告西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红于2018年12月15日前归还原告吝云飞本金3837600元及利息…。”该调解文书生效后，因第三人西安中耀弘置业有限公司、原建军、岳红未能如期履行给付义务，申请执行人吝云飞向本院申请执行，执行标的：3837600元及利息、诉讼费32850元、保全费5000元及执行费。2019年1月9日，本院立案受理并开始执行。执行中，本院于2019年3月18日委托渭南市中级人法院对上述已冻结的西安中耀弘置业有限公司名下位于渭南市高新区东风大街南侧逸品国际商铺101号、102号、103号、104号房屋价值进行评估，陕西新恒房地产评估有限公司于2019年5月27日作出新恒房评（2019）字第05153号房地产估价报告，载明：“经测算，确定估价对象在2019年5月9日的市场价值为1177.13万元。”2019年7月3日，本院作出（2019）陕0502执82号执行裁定书，裁定“拍卖被执行人西安中耀弘置业有限公司名下位于渭南市高新区东风大街南侧逸品国际商铺101号、102号、103号、104号房产。”2019年8月2日，原告郑渭红向本院提出书面执行异议，请求1、中止（2018）陕0502财保16号民事裁定书对逸品国际104号房产的查封；2、中止（2019）陕0502执82号执行裁定书对逸品国际104号房产的拍卖执行措施。2019年9月12日，本院作出（2019）陕0502执异102号执行裁定书，裁定：“驳回案外人郑渭红的异议请求。”另查明，2014年6月13日，渭南市高新技术产业开发区建设局向第三人西安中耀弘置业有限公司颁发（2014）渭高新房预售证第06号商品房预售许可证。再查明，第三人西安中耀弘置业有限公司成立于2009年7月8日，原建军的持股比例为51%，岳红宜的持股比例为49%。渭南市颐福老年公寓有限责任公司成立于2015年4月22日，岳红宜的持股比例为90%，刘晓红的持股比例为10%。案涉商铺未办理房屋初始登记。2019年3月5日，渭南高新区房地产管理所向本院出具书面证明，载明：“…该房未抵押，该房未有初始登记”。原告郑渭红所购买的A-14号商铺系虚拟产权式商铺，渭南颐福老年公寓有限责任公司自2015年起将商业公寓一楼的部分商铺用于接待客户和老年公寓的前期宣传工作，并进行简单装修，原告郑渭红所购买的A-14号商铺包含于该部分之中。渭南颐福老年公寓有限责任公司没有营业额，长期处于零申报状态，未向原告郑渭红支付过委托经营收益金。第三人西安中耀弘置业有限公司并未与原告郑渭红办理房屋交付手续。本院认为，原告郑渭红认为本案产生的律师费、诉讼费均应由西安中耀弘置业有限公司承担的主张有原告与第三人西安中耀弘置业有限公司签订的“关于诉讼费、律师费出资合同”予以佐证，本院予以支持。案外人执行异议之诉应以判断案外人是否具备足以排除强制执行的民事权益为核心。本案中，郑渭红作为案外人，以其系案涉商铺的实际买受人，对案涉商铺享有物权期待权的民事权益为由提起诉讼，故应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”判断原告郑渭红是否具备足以排除强制执行的民事权益。由此可知，郑渭红的民事权益若要产生足以排除强制执行的效力，必须同时具备上述四项条件，缺一不可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，郑渭红应就其符合上述四项条件进行举证，否则将承担对自己不利的法律后果。首先，关于原告郑渭红在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。从二者的产生时间来看，郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司签订《商品房买卖合同》的时间明显早于人民法院查封案涉房屋的时间，且该合同系郑渭红与第三人西安中耀弘置业有限公司的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，故可认定原告郑渭红在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，关于原告郑渭红在人民法院查封之前是否已合法占有案涉不动产的问题。本院认为，占有是一种事实状态，它是指占有人对物在事实上的管领与控制，本案的特殊性在于第三人西安中耀弘置业有限公司与商铺受托经营人渭南市颐福老年公寓有限责任公司之间的人员、业务具有关联与交叉，两个公司在人格上具有高度混同性，因此，判断原告郑渭红在人民法院查封之前是否已合法占有案涉不动产时，不能简单地查明案涉商铺是否存在被形式占有的事实，而应着重审查原告郑渭红对案涉商铺是否已实现实质性支配、控制与管理。本案中，原告郑渭红虽与渭南颐福老年公寓有限责任公司签订有《商铺委托经营合同》，但案涉商铺至今尚不符合交付条件，且第三人西安中耀弘置业有限公司未正式向原告郑渭红履行交付手续，相反，第三人西安中耀弘置业有限公司与渭南市颐福老年公寓有限责任公司利用双方的关联关系，分别将案涉商铺作为接待处和经营老年公寓的前期宣传工作使用，却未产生实际营业额，而是长期处于零申报状态，也未向原告郑渭红支付过收益金。由此可知，第三人西安中耀弘置业有限公司与渭南市颐福老年公寓有限责任公司对案涉商铺虽存在形式上的“占有”事实，但二者并非处于法律意义上“占有”状态，原告郑渭红对案涉商铺并不存在直接或者间接的支配、控制与管理权，对案涉商铺并未实际占有。再次，关于原告郑渭红是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的问题。本院认为，第三人西安中耀弘置业有限公司当庭对原告郑渭红已支付全部房款无异议。故可认定原告郑渭红已支付全部价款。最后，关于是否因原告郑渭红自身原因未办理过户登记的问题。本院认为，出卖人负有办理房屋初始登记，并协助买受人办理过户登记的法定义务，即第三人西安中耀弘置业有限公司应在合同约定或者法定的期限内完成房屋初始登记，并将所需要的必要证明材料备齐提交房屋登记机关。本案中，案涉房屋至今未能办理初始登记手续，进而导致过户登记无法办理的责任在第三人西安中耀弘置业有限公司。故可认定并非因郑渭红自身原因未办理过户登记。综上所述，原告郑渭红未在人民法院查封之前合法地占有案涉商铺，其对第三人西安中耀弘置业有限公司并不产生优于被告吝云飞对第三人西安中耀弘置业有限公司的债权，不享有足以排除强制执行的民事权益，故原告郑渭红要求不得执行渭南市高新区XX大街XX栋XX层XX号商铺的主张，本院不予支持。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十一条、第三百一十二条第一款（二）项之规定，意见如下：第三人西安中耀弘置业有限公司于本判决生效之日起30日内向原告郑渭红支付律师费4000元；驳回原告郑渭红的其余诉讼请求。案件受理费3000元，由第三人西安中耀弘置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。   审    判    长    田 渭 芳审    判    员    张 顺 序人 民 陪 审 员    姬 胜 荣 二0二0年六月八日 法  官  助  理    雷    明书    记    员    付    媛  1