山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5222号 上诉人（原审被告、反诉原告）:淄博红旭食品有限公司，住所地淄博市张店区人民东路12号。 法定代表人：王东旭，经理。 委托诉讼代理人：徐建伟，山东仁通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宏，男，1975年11月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人淄博红旭食品有限公司（以下简称红旭食品）因与被上诉人张宏租赁合同纠纷一案,不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人红旭食品上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不需承担违约金25000元，被上诉人张宏返还上诉人费用12687.64元、抵扣税款13390.5元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、双方自愿协商签订承包合同，是平等的，在签订及履行合同过程中需要沟通一致才能进行，不存在权利义务不对等问题。二、被上诉人无证据证明上诉人违约。被上诉人提交的录音证据只是双方就费用问题交涉的过程，和解除合同毫无关系。三、一审法院举证责任分配错误。被上诉人提出上诉人违约，应承担举证责任。在被上诉人没有证据的情况下，要求上诉人提供书面证明没有依据。书面解除材料不是解除合同的必要材料，不应由上诉人提供。四、抵扣税款及节庆费问题也认定错误。 被上诉人张宏答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。 张宏向一审法院起诉请求：1、赔偿张宏合同违约金五万元；2、诉讼费用由红旭食品承担。事实和理由：红旭食品承包了家乐城利群熟食专柜用于经营，2018年1月张宏与红旭食品签订了此柜台承包合同，约定由张宏来经营此专柜，并且约定了权利和义务，合同期为一年。2018年3月7日，红旭食品要求张宏给超市领导送礼，张宏不同意，遭到恐吓威胁，在张宏经营良好的情况下红旭食品单方解除合同，给张宏造成了很大经营损失和精神压力。 红旭食品在一审中辩称，双方已经于2018年4月3日协商一致解除合同，红旭食品不存在违约，不需要支付违约金，并且张宏要求的违约金过高。 红旭食品在一审中提出反诉请求：1、张宏返还费用17618.64元；2、张宏赔偿应抵扣税款13390.5元。事实和理由：红旭食品承包了利群家乐城购物广场熟食专用柜用于经营。2018年1月双方签订承包合同，约定张宏承包红旭食品的熟食专柜，并约定了相关权利义务，费用发放模式为张宏销售的商品有利群家乐城购物广场收款，扣除相关费用后支付给红旭食品，红旭食品再付给张宏，因经营不善，同年4月张宏和红旭食品协商一致解除了承包合同，经核算，红旭食品多付给张宏款项，且张宏违反合同约定没有开具增值税专用发票。 张宏在一审中对反诉辩称，双方没有协商解除，是红旭食品强行于2018年4月3日让我清场，我们有口头约定，发票按一个点给我开，并且2018年1月的发票红旭食品已经给包办开好了，也已经扣除了费用。红旭食品说的2-4月的发票，让我按17个点算，后来口头约定按1个点算，并且清场时候都是按1个点算。 一审法院认定事实如下：2018年1月1日，红旭食品作为甲方，张宏作为乙方，签订《青岛利群家乐城购物广场承包合同》，双方约定：第一条:甲方于2018年1月1日将位于胶南市利群家乐城购物广场红旭熟食专柜承包给乙方使用。合同期限为一年，合同于2018年12月31日终止。第二条:甲方淄博红旭食品有限公司与青岛利群集团签订联营合同专柜交由乙方使用后乙方必须履行该联营合同，乙方每月交纳该合同约定由甲方交纳的水电费等由乙方产生的各项费用。第三条:专柜现有专修、装饰、设备等全部交由乙方使用，具体设备如下（食品展示柜十台，大型电磁灶一台（15kW），电炸锅二台，操作台二个，四开门冰箱一台，洗菜池一个）第四条:如期至合同解除，上述设备全部归还甲方，设备如有损坏乙方负责维修或赔偿，如乙方不执行该条约，设备维修费用则由甲方从乙方销售货款中扣除。……第五条:经甲乙双方同意，自合同之日起，乙方以每月超市熟食专柜销售总额的百分之二十三支付给甲方作为甲方公司支出的各项费用（如乙方销售总额达到六万元支付给甲方销售总额的百分之二十二）……第十条:自合同之日起，如乙方销售额人为下降，导致公司运营受损，甲方应责令乙方整改，如乙方不按甲方要求整改或整改无效，甲方有权解除此协议。如乙方经营良好，遵守公司规定，甲方则不得以任何理由解除此协议，如违约则赔偿乙方五万元违约金（乙方违约除外）乙方不得以任何理由解除此协议，如有违约则赔偿甲方十万元违约金（甲方违约除外），如因乙方问题需合作终止，乙方需在合同期满前两个月向甲方说明，合同期满合作终止。……第十二条:乙方每月必须向甲方提供增值税专用发票，金额以当月销售总额为准如期不提供，则扣除增值税发票进项总额的百分之十七作为甲方向税务局交纳的增值税额。 对于红旭食品是否单方解除双方签订的《青岛利群家乐城购物广场承包合同》，张宏称不是协商解除，是被红旭食品强行清场，因为红旭食品法定代表人王东旭让他承担给家乐城领导送礼的费用，并提交了与红旭食品法定代表人王东旭通话录音，其中2018年3月7日，王东旭：“春节500费用。四节一庆。”张宏：“给经理的钱”王东旭：“不是，你给谁送礼，没整明白？春节、中秋、元宵、国庆，一年四节。”王东旭：“过年处理关系1800，一个1000，一个800。”张宏：“付总还用我处理？我都不认识，邓经理还行，忙前忙后的，这是公司行为，我处理不了。”王东旭：“四节一庆必须扣，谁跑不了。”张宏：“付总我都不认识。”王东旭：“怎么还得你认识，这个钱我花了，我拿出去了呀，你过年没给我送点啥，你别吆喝出去不好听。”2018年3月8日两段，一段显示王东旭：“你下来，下来，干你。”张宏：“我不敢下去，也不敢干了，不行，我跳楼了，过来把我账结了，别吓我了。”王东旭：别吆喝，别影响公司名誉，一分钱也拿不到。”……张宏：“我负责干活，经营。”王东旭：“放屁吧，你无赖。”一段显示王东旭：“送礼的钱你必须送，我不管。邓秀丽你送不送？”张宏：“三百五百我可以拿，付总我都不认识，我拿不着，公司已经扣了我22个点，还让我送礼，你觉得合适吗？这个钱公司送，我拿不着。”王东旭：“你跟谁叫唤，你他妈个×，我今天砍了你，你在哪儿，你等着。”……红旭食品对录音真实性无异议，称这是双方交涉的过程。 对于张宏是否需要向红旭食品返还费用问题。2018年12月6日，在一审法院（2018）鲁0211民初7394一案调查笔录中，张宏与红旭食品确认2018年1-4月销售额分别为63570.9元、52889.93元、25877.48元、1112.9元。对于按照承包合同应扣除的费用，双方确认1-4月应分别扣除13985.6元、12164.68元，5951.82元、255.98元。对于利群家乐城应扣除的费用，红旭食品主张应1月扣除2825.2元（含节庆费500元）、2月、3月扣除12498.57元（含节庆费500元、修理电磁灶费用1600元）、4月扣除150元，张宏不认可1、2月两月节庆费共计1000元、电磁灶1600元，其他费用无异议。红旭食品认为还应扣除张宏承包时上一个承包户留下的原材料费用，价值800元。张宏认可有上一个承包户原材料，价值800元，但没有证据证明红旭食品将这800元支付给了上一个承包户。对于红旭食品向张宏转款情况，红旭食品陈述通过微信转账七次，共计18531元，张宏称4931元为上一个承包户的承包费，2018年4月7日1600元没有收到，红旭食品认可4931元是承包费，1600元是转给修理电磁灶的费用，该笔维修费应该由张宏承担；银行转账七次，共计94707元，张宏对此予以认可。对于发票扣点问题，提交2018年5月6日与王东旭通话录音，王东旭：“再一个就是税票，按一个点跟你说的，按一个点扣，一个980，一个690。”张宏：“税票你是照总数开的吗？”王东旭：“不是，是一个98000，一个69000.不是说好一个点吗？980、690。”张宏：“一月都扣了吗？”王东旭：“账都结清了，谁也不欠谁的了，再就是积分，扣我就是扣你的了。”红旭食品对真实性无异议。 一审法院认为，对于对于红旭食品是否单方解除双方签订的《青岛利群家乐城购物广场承包合同》，根据合同内容和实际履行情况来看，双方合同的权利义务并非完全对等，如果违约，张宏要比红旭食品承担更大的违约责任，红旭食品在履行合同过程中占据优势地位，该院根据公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力等因素合理确定双方举证责任。从张宏提交的录音来看，因是否由张宏承担给家乐城领导送礼的费用问题上，张宏和红旭食品的法定代表人王东旭曾发生较大矛盾，初步证明了红旭食品可能因双方矛盾单方解除合同，红旭食品称双方协商解除，但又没有书面解除材料，在红旭食品有能力和张宏订立书面解除合同的情况下未签订书面解除合同，又未提交双方协商解除的其他证据情况下，一审法院对红旭食品有关双方协商解除合同的答辩意见不予采信。对于张宏根据双方签订的《青岛利群家乐城购物广场承包合同》要求赔偿5万，红旭食品答辩违约金过高，该院认为，根据张宏提交的录音，张宏在双方交涉过程中也有言语激烈等不适当情形，根据双方合同履行情况和履行时间，该院适当降低违约金，将违约金酌情调整为2.5万元。 对于张宏是否需要向红旭食品返还费用问题。双方对销售额、根据合同扣除费用无异议，一审法院予以认可。对利群家乐城应扣除的费用，张宏对部分费用有异议，其中两月节庆费共计500元，双方合同并没有约定由张宏承担，故对张宏的该异议，该院予以采信，对于修理费1600元，双方合同约定，该修理费应由张宏承担，且张宏庭审中也认可同意维修，故该笔费用应由张宏承担。对于上一家承包户所留价值800元原材料，红旭食品未提交证据其已经向上一家承包户支付该费用，故应认定是张宏与上一家承包户之间的关系，与本案无关。对于红旭食品给张宏转账总额，其中4931元双方都认可是上一家给的承包费，故应从转账总额中扣除，应认定红旭食品共向张宏转账108307元。而张宏应得款项为（63570.9+52889.93+25877.48+1112.9）-（13985.60+12164.68+5951.82+255.97）-（2825.2-500+12498.57-500+150）=96619.37元，张宏应返还108307-96619.37=11687.63元。对于红旭食品主张赔偿税款的主张，根据张宏提交的录音，王东旭称“按一个点给你说的”“账都结清了”，对红旭食品该诉请一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、红旭食品于判决生效之日起十日内向张宏支付违约金25000元；二、张宏于判决生效之日起之日内返还红旭食品11687.63元。三、判决一、二项相抵扣，红旭食品于判决生效之日起十日内向张宏支付13312.37元。四、驳回张宏其他诉讼请求。五、驳回红旭食品的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1050元，反诉费288元，由张宏负担633元，红旭食品负担705元。 二审中，上诉人红旭食品提交2018年4月2日、2018年4月7日上诉人与被上诉人微信聊天语音记录两份，证明：被上诉人张宏是自己不干，不是受到上诉人的威胁，上诉人的微信名叫张群望，4月7日时双方关系还良好。被上诉人张宏质证认为：真实性无异议。但被上诉人断章取义，2018年3月7日上诉人说不让我干了，4月2日的时候我一直还在干着，因为我没有钱了，我的钱在上诉人处，我要求上诉人赶快给我付钱。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，通过审理查明的事实，双方签订的《青岛利群家乐城购物广场承包合同》合法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，对是否由被上诉人张宏承担给家乐城领导送礼的费用问题上，被上诉人张宏和红旭食品的法定代表人王东旭发生严重分歧，导致合同无法继续履行，故双方应根据合同约定承担相应的责任。一审法院综合案情，根据双方合同履行中存在的过错情况和履行期限，将被上诉人张宏请求的违约金酌情调整为2.5万元并无不当。 关于上诉人红旭食品主张被上诉人张宏应返还费用12687.64元、抵扣税款13390.5元以及节庆费的问题。本院认为，被上诉人张宏提交的录音证据能够证明该相关费用已经与上诉人红旭食品结清，故上诉人的该上诉理由，证据不足，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费759元，由上诉人淄博红旭食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年六月三十日 书记员  方高海