安徽省合肥市蜀山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0104刑初73号 公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。 被告人王某，男，1991年1月28日出生于安徽省黄山市，汉族，中专文化，无业，捕前租住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省黄山市黄山区。2017年8月28日因犯开设赌场罪被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年9月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月11日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人王芒子，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告人王某某，男，1993年7月13日出生于安徽省黄山市，汉族，中专文化，无业，捕前租住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省黄山市黄山区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年9月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月11日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人杨玉超，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告人汪某，男，1984年12月13日出生于安徽省黄山市，汉族，高中文化，无业，捕前租住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省黄山市黄山区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年9月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月11日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人王珏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告人张某，男，1990年7月3日出生于安徽省黄山市，汉族，高中文化，无业，捕前租住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省黄山市黄山区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年10月21日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年11月21日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人虞盼，北京中银（合肥）律师事务所律师。 安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2020]106号起诉书指控被告人王某、王某某、汪某、张某犯开设赌场罪，于2020年1月21日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，于2020年3月4日决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员黎俊、书记员王钰出庭支持公诉，被告人王某、王某某、汪某、张某及辩护人王芒子、杨玉超、王珏、虞盼均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年春节后，被告人王某租赁了合肥市蜀山区，先后雇用被告人汪某、王某某、张某在上述地点利用群发手机广告信息的方式，牟取利益。王某购买了大量“苹果”手机（俗称“系统机”）、集成式充电器等设备，以及“苹果”手机的Ａｐｐｌｅ-ＩＤ和相关软件，并将其掌握的“苹果推”群发信息技术传授给汪某、王某某、张某。之后，王某、汪某、王某某、张某开始利用上述手段向不特定的“苹果”手机用户发送内容为赌博网站的广告信息。王某负责承接赌博网站广告“业务”，汪某、王某某、张某负责轮班看守、维护设备，王某某负责编辑、整理需要发送的赌博信息。 2019年4至6月期间，被告人王某、王某某、汪某、张某通过上述方式发送含有赌博网站广告内容的信息约100万条。王某按照0.03元/条的价格从“上家”收费。王某为汪某、王某某、张某提供住宿，每月支付工资4000元/人。 2019年6月中旬，被告人王某为了获取更大的利润，决定转做“信息中介”，即将承接的“广告业务”转给“下家”投放，并从中赚取0.004元/条的差价。王某安排汪某、王某某、张某联系承接“业务”，还安排汪某、张某前往中缅边境处测试，计划使用境外网络发送信息。为了便于计算发送信息的条数，王某安排王某某订购了统计发送信息条数的专用软件。 截至案发，被告人王某等人利用上述方式实际发送含有赌博网站广告内容的信息15676.7968万条。 2019年9月7日，公安机关在合肥市蜀山区内将被告人王某、王某某、汪某抓获，现场查扣“苹果”手机数据线200条、集成充电器11个、台式电脑主机1台。2019年10月21日，被告人张某主动到公安机关投案。四被告人到案后均如实供述了上述事实。 针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.户籍信息、归案经过、刑事判决书、扣押清单、网页图片、微信聊天记录、发送信息列表等书证；2.证人王某的证言；3.被告人王某、王某某、汪某、张某的供述与辩解；4.搜查笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录、远程勘验检查工作记录、电子数据检验工作记录；5.电子数据等。公诉机关认为王某、王某某、汪某、张某为非法牟利，利用信息网络向不特定的手机用户发送赌博网站的广告信息1.57亿余条，情节严重，其行为应以开设赌场罪追究刑事责任。王某某、汪某、张某属从犯。王某、王某某、汪某构成坦白，张某构成自首，均签署了认罪认罚具结书，表示认罪认罚，建议判处王某有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金五万至六万元；判处王某某有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金一万二千元至一万五千元；判处汪某有期徒刑一年四个月至一年十个月，并处罚金一万至一万三千元；判处张某有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金八千元至一万；如王某某、汪某、张某能够主动退缴违法所得，则建议对三人适用缓刑。提起本院依法判处。 被告人王某、王某某、汪某、张某对指控事实、罪名、量刑建议均不持异议，在开庭审理过程中表示愿意认罪认罚。 被告人王某的辩护人提出以下主要辩护意见：1.王某构成坦白，且认罪认罚；2.王某将承接的赌博信息业务转给“下家”，赚取差价，该部分数量不应计入犯罪的条数中；3.侦查机关在提取电子数据过程中，未制作电子数据提取固定清单，未进行写保护及封存，提取人无提取资质，且勘验对象的服务器在香港，侦查机关无权在线提取；4.王某愿意交纳财产刑。综上，请求对其从轻处罚。 被告人王某某、汪某、张某的辩护人提出以下主要辩护意见：1.共同犯罪中，王某某、汪某、张某属于从犯；2.王某某、汪某构成坦白，张某构成自首，均认罪认罚；3.三被告人主观恶性较小，再犯可能性不大，愿意退缴违法所得；4.均系初犯，无前科劣迹。综上，请求对三人适用缓刑。 经审理查明：公诉机关指控的事实成立。 2019年9月7日，公安机关在合肥市蜀山区内将被告人王某、王某某、汪某抓获，并现场查扣“苹果”手机数据线200条、集成充电器11个、台式电脑主机1台。2019年10月21日，被告人张某主动到公安机关投案。到案后，王某、王某某、汪某、张某均如实供述了上述事实。 按照被告人王某等人发送含有赌博网站广告内容的信息100万条，每条获利0.03元计算，所获违法所得为3万元；王某等人通过“信息中介”实际发送含有赌博网站广告内容的信息15676.7968万条，每条赚取0.004元的差价计算，所获违法所得约62.7万元。 案在审理过程中，被告人王某某、汪某、张某的亲属分别代为退缴违法所得各2万元，共计6万元。经本院委托黄山市黄山区司法局对王某某、汪某、张某进行社区矫正审前评估，意见为基本具备适用社区矫正条件。 上述事实，有经法庭举证、质证的户籍信息、查询信息、归案经过、刑事判决书、扣押物品清单、现场方位示意图及照片、网页截图图片、微信聊天记录、发送信息列表等书证，证人王某的证言，被告人王某、王某某、汪某、张某的供述，搜查笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录、远程勘验检查工作记录，电子数据检验工作记录及电子数据（光盘）等证据证实。上述证据，能够相互印证，形成完整的证明体系，本院予以确认。 针对辩护人提出的辩护意见，综合评析如下： 一、关于对现场勘验检查笔录、远程勘验检查工作记录，电子数据检验工作记录及电子数据（光盘）的认定。 经查：1.公安机关对现场勘验检查、远程勘验检查、电子数据检验的过程中，对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人签名或者盖章，同时将提取的电子证据打包成压缩文件刻录成只读光盘进行保存，随案移送。整个过程不但在检查、检验记录中进行了描述、截图，而且同步光盘显示亦进行了同步记载。2.公安机关虽未另行制作《电子数据提取固定清单》，但在检查、勘验文书中已明确注明电子数据类别、文件格式、完整性校验值，并有侦查机关盖章及侦查人员签字予以确认。虽文书的表现形式不同，但其内容完全可履盖《电子数据提取固定清单》所需反映的内容。3.公安机关在进行远程勘验时，勘验对象是网络在线电子数据，其远程勘验对象来源为被告人提供的登陆IP地址及账号密码，服务器是否在境外，并不影响取证的真实性。4.现行法律法规规定对于电子数据的收集、提取应当由二名以上侦查人员进行，必要时可指派或聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。本案中由侦查人员对电子数据进行提取，未违反相关规定。综上，对上述证据的证明效力，本院予以确认；辩护人提出公安机关提取电子数据不规范的意见与事实不符，不予采信。 二、关于王某将赌博信息发送业务转给下家投放的性质认定。 经查：对于明知是赌博网站而为其投放广告，属于为赌博网络提供服务或者帮助，属于网上开设赌场的共同犯罪，构成开设赌场罪。被告人王某等人在明知待投放广告的内容为赌博网站信息，为牟取利益，提高盈利，逃避打击，将所承接的非法信息“业务”转给下家投放，其行为的本质仍然是为赌博网络提供服务和帮助的行为，属于开设赌场的共犯，其转给“下家”的信息条数应当计入犯罪数额当中。 本院认为：被告人王某、王某某、汪某、张某为非法牟利，利用信息网络为赌博网站投放广告，发送信息1.57亿余条，获利约65.7万元，属情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。王某等人为投放赌博信息而支出的资金，属于为实施犯罪投入的成本，不应从其违法所得中予以扣减。在共同犯罪中，王某某、汪某、张某起次要、辅助作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。王某、王某某、汪某到案后如实供述涉案的事实，构成坦白，依法可从轻处罚；张某在案发后主动投案，并如实供述涉案的事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。王某、王某某、汪某、张某自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理。在具体量刑时还应考虑到王某曾因开设赌场罪受过刑事处罚的情节。综上，决定对王某从轻处罚，对王某某、汪某、张某减轻处罚。公诉机关指控的事实、罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人的相应辩护观点亦予以采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，结合四被告人的主观恶性程度、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、之规定，判决如下： 一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年9月8日起至2023年6月7日止。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币九千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。所处罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。 五、查扣的作案工具“苹果”牌手机数据线二百条、集成充电器十一个、台式电脑主机一台由查扣单位合肥市公安局蜀山分局予以没收；退缴的违法所得人民币六万元予以没收，上缴国库；追缴被告人王某的剩余的违法所得人民币五十九万七千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  吴小水 人民陪审员  丁尚飞 人民陪审员  倪 兵 二〇二〇年六月三日 书 记 员  何冬琦 附本案适用的相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。