四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终607号 上诉人（原审被告）:张某，男，2008年7月15日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 法定代理人：汪某（张某之父），曾用名张永才，男，1969年2月25日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 法定代理人：马某（张某之母），女，1972年1月6日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人（原审被告）：汪某（张某之父），曾用名张永才，男，1969年2月25日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人（原审被告）：马某（张某之母），女，1972年1月6日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：胡耀平，四川酒城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楚泽均，男，1986年9月15日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：官地兰，四川平通律师事务所律师。 上诉人张某、汪某、马某因与被上诉人楚泽均健康权纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某（暨张某的法定代理人）及张某、汪某、马某的共同委托诉讼代理人胡耀平、被上诉人楚泽均及其委托诉讼代理人官地兰到庭参加了听证。本案现已审理终结。 张某、汪某、马某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决上诉人承担本案全部责任，被上诉人不承担责任错误。楚泽均在张某喊避让时未避让，且其与妻子在公路上并排行走，增加了造成事故的风险，因此，楚泽均至少应当承担30%的责任。二、一审判决认定被上诉人骨密度低于同龄人，是一种客观情况，是事故造成后果的介入因素，加重了损害结果的发生，应当减轻张某的责任。三、一审计算被上诉人的各项损失时，不符合泸州市中级人民法院《关于机动车交通事故责任纠纷事件疑难问题的解答》有关规定：一审判决对住院护理费按照120元／天计算，是错误的，应当按照102.6元／天计算。营养费按照180天计算错误，被上诉人两次鉴定的营养期都是180天，其首次鉴定确定的定残日存在不合理迟延，被上诉人2018年8月20日受伤，2018年9月23日出院，出院医嘱为出院后休息三个月，加强营养及护理。因此，被上诉人2018年12月23日后就可以进行伤残鉴定，但被上诉人直到2019年8月8日才鉴定，存在明显不合理迟延。根据鉴定标准营养期为90-180天，被上诉人是十级伤残，营养期确定为180天，存在明显不当。应当根据医嘱记载，营养期确定为90天，才符合规定。一审判决误工费计算343天，按照交通运输、仓储和邮政业全部单位平均工资74481元／年计算是错误的。被上诉人出院医嘱为休息三个月，在休息期满的2018年12月23日即可进行伤残鉴定，被上诉人直到2019年8月8日才进行鉴定，拖延时间一年，因此被上诉人的定残日存在明显不合理迟延。被上诉人的误工期应当为住院期间加出院医嘱规定的休息时间，即124天。误工费标准不应当按照交通运输、仓储和邮政业的平均工资计算，被上诉人未提供证据证明其从事快递工作，只能按照2018年四川省城镇全部单位就业人员平均工资64717元标准计算误工费。庭审中，上诉人修整上诉理由：被上诉人从事快递运输业务，但陈述是私人企业，应当按照私人企业平均工资进行计算，即按照每年43301元标准计算误工费损失。 楚泽均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张某没有喊避让，且楚泽均与其妻子是在人行道路上行走，发生碰撞的路段宽敞，有几米宽，不会影响张某骑自行车通行，更不会必然导致碰撞，被上诉人骨密度低于同龄人，不是被上诉人主观过错造成，不应当减轻张某责任。一审计算护理费、误工费、营养费合理，应当予以维持。 楚泽均向一审法院起诉请求：1.判决张某、汪某、马某连带赔偿楚泽均医疗费、残疾赔偿金等209666.49元；2.诉讼费由张某、汪某、马某承担。庭审中，楚泽均变更第一项诉讼请求金额为203473.11元。 一审法院认定事实：2018年8月20日10时许，楚泽均在四川省泸州市江阳区人行道上步行时，被骑自行车的张某从身后撞倒。随后楚泽均被送往西南医科大学附属中医医院住院治疗，住院34天后，于2018年9月23日出院。出院诊断为：1.左股骨颈骨折（头下型）。出院医嘱：1.出院后休息三个月，加强营养及护理；2.术后1、2、3、6、9、12月回院复查，根据复查情况制定下一步诊疗计划；3.左下肢禁止负重1月，根据复查情况适当功能锻炼；4.如有不适，门诊随诊。楚泽均支付此次住院产生的住院医疗费34255.52元。 而后，楚泽均分别于2018年10月10日、2018年10月11日、2018年10月24日、2018年11月26日、2019年2月25日、2019年7月31日到西南医科大学附属中医医院门诊治疗，共产生门诊医疗费2981.57元，已由楚泽均支付。2018年11月30日，楚泽均父亲楚大文向汪某出具收条，载明收到护理费3000元。 2019年7月30日，楚泽均委托了四川菲斯特司法鉴定所对其伤残等级和后续医疗费及误工期、护理期、营养期评定进行鉴定。该鉴定所于2019年8月8日作出川菲司鉴所［2019］临鉴字第506号司法鉴定意见：被鉴定人楚泽均左下肢的损害构成十级伤残；被鉴定人楚泽均的损害后续医疗费8,000元或按实支付；被鉴定人楚泽均的损伤，误工期评定为365日，护理期为150日，营养期为180日。楚泽均支付此次鉴定费用2,600元（其中伤残等级鉴定费用1,000元、后续医疗费鉴定费800元、三期鉴定费用800元）。 在本案的审理中，张某、汪某、马某申请对楚泽均的伤残等级与此次事故的因果关系及参与度、楚泽均出院后的护理期、营养期、误工期进行鉴定，一审法院依法予以准许。经双方抽签确认，依法委托四川中益司法鉴定中心对此进行鉴定。2019年12月20日，该鉴定所作出川中司鉴［2019］临鉴字第1641号司法鉴定意见：1.被鉴定人楚泽均本次损伤致左股骨颈骨折并评残与交通事故有直接因果关系，参与度百分之百；2.误工期为343日，护理期为120日一人护理，营养期为180日。此次鉴定费用2000元，张某、汪某、马某已支付。 2019年12月16日，楚泽均在泸州市中医院进行双能Ｘ线骨密度仪检测，经诊断楚泽均骨密度低于同龄人。张某、汪某、马某支付骨密度检验的相关费用。 2019年12月27日，张某、汪某、马某申请对楚泽均骨密度值与本次事故的因果关系以及参与度进行鉴定，一审法院认为张某、汪某、马某申请鉴定的事项与待证事实无关联，依法不予准许。 庭审中，楚泽均认可张某、汪某、马某向其支付各项费用（包括护理费3000元）共计27300元，张某、汪某、马某认为其垫付了27000余元的医疗费，但3000元的护理费另计；楚泽均与张某、汪某、马某双方均认可第二次鉴定产生的过路费和加油费558元，张某、汪某、马某已支付。 再查明，1.楚泽均系城镇户籍，受伤前在泸州申通快递有限公司从事快递员工作；2.楚泽均与其妻子李晓露育有一女（楚某，2018年10月7日出生）。 一审法院认为，公民的健康权、身体权依法受法律保护。一、关于本案责任承担的主体及责任划分。本案中，张某作为未成年人，在人行道上骑自行车，因过失撞伤楚泽均，致楚泽均受伤，应当赔偿因此给楚泽均造成的各种经济损失。但张某为未成年人，系限制民事行为能力人，其造成他人损害的，由其父亲汪某、母亲马某作为监护人承担侵权责任。因此楚泽均要求张某、汪某、马某赔偿损失的诉讼请求依法予以支持。鉴于张某的行为是导致楚泽均损害的直接原因，且张某、汪某、马某未能举证证明楚泽均对其受伤存在过错，故确定由张某的监护人汪某、马某承担此次事故的全部责任。 二、关于张某、汪某、马某提出的楚泽均自身骨密度低是导致损害结果发生的原因，楚泽均应该承担相应责任的抗辩。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。过错是指行为人的一种主观心理状态。而受害人的自身体质是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，非侵权责任法意义上的过错。本案中，楚泽均对事故的发生及损害后果的造成均无主观过错，楚泽均自身骨密度的高低仅是事故造成后果的介入因素，与损害结果之间并无法律上的因果关系。故张某、汪某、马某的抗辩，依法不予支持。 三、关于楚泽均损失计算和承担问题。楚泽均的损失确认如下：1.医疗费为34255.52元＋2981.57元＝37237.09元；2.护理费，根据楚泽均的病历、出院医嘱以及鉴定意见，护理费确定为：院内34天×120元／天＋院外（120-34）天×80元／天＝10960元；3.住院伙食补助费，即34天×30元／天＝1020元；4.营养费，根据楚泽均的病历、出院医嘱以及鉴定意见，结合楚泽均的诉请，营养费确定为180天×30元／天＝5400元；5.残疾赔偿金，楚泽均左下肢的损害经鉴定构成十级伤残，依法予以确认，依据2018年四川城镇居民人均可支配收入标准并结合楚泽均的年龄及其诉请，依法确认残疾赔偿金为33216元／年×20年×0.1＝66432元；6.精神损害抚慰金，确认为4000元；7.被扶养人生活费，结合楚泽均的诉请，确定被扶养人生活费为23484元／年×17年×0.1÷2＝19961.4元；8.误工费，结合鉴定意见以及出院医嘱计算至定残前一日即2019年8月7日，确定误工期为343天，误工费为74481元／年（2018年四川省交通运输仓储和邮政业全部单位平均工资）÷365天／年×343天＝69991.73元；9.鉴定费为2600元；10.交通费酌情确定为800元；11.续医费，鉴于楚泽均与张某、汪某、马某双方均同意在实际产生后再支付，在本案中不予处理；以上合计218402.22元。由于楚泽均自认汪某、马某已支付包含护理费在内共计27300元的相关费用，汪某、马某未能举证证明其垫付费用的情况，故扣除楚泽均认可的汪某、马某垫付的27300元，汪某、马某还需赔偿楚泽均191102.22元。 据此，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、汪某、马某于判决书生效后十日内赔偿楚泽均医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计191102.22元；二、驳回楚泽均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取709元，鉴定费2000元，合计2709元。由楚泽均负担31元，汪某、马某负担2678元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实及证据与原审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审计算楚泽均的误工费、营养费、护理费是否准确；2.楚泽均是否应当对本案事故承担责任。本院对上述争议焦点作如下评议。 关于一审计算楚泽均的误工费、营养费、护理费是否准确的问题。上诉人认为，原审计算误工费、护理费标准过高，营养期、误工期时间计算过长，不符合规定。本院经审查认为，关于误工费问题。各方当事人对原审认定楚泽均系城镇户籍，受伤前在泸州申通快递有限公司从事快递员工作的事实无异议，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相似行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，楚泽均受伤时，系在申通快递公司从事快递员工作，且原审法院委托四川中益司法鉴定中心作出的司法鉴定书载明楚泽均伤后误工期为343天，原审法院参照2018年四川省交通运输仓储和邮政业全部单位平均工资标准，按照343天计算楚泽均误工费并无不当，本院予以维持。关于护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”之规定，原审法院参照当地护工标准按照120元／天计算住院护理费并无不当，本院予以维持。关于营养期问题，张某、汪某、马某庭审中申请对楚泽均的护理期、营养期、误工期进行重新鉴定，根据原审法院委托四川中益司法鉴定中心作出的鉴定结论，营养期为180日，因此，原审法院根据司法鉴定意见认定楚泽均伤后营养期为180日并无不当，本院予以维持。综上，张某、汪某、马某的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于楚泽均是否应当对本案事故承担责任的问题。张某、汪某、马某认为楚泽均行走过程中未避让，且自身骨密度低加重了受伤后果，应当自己承担不低于30%的责任。本院经审查认为，在案查明，事发时，楚泽均是在人行道上步行，张某骑自行车从身后将其撞倒，楚泽均无法预知该事故的发生，不存在对事故发生后果存在故意或者放任的行为，因此楚泽均对本案事故的发生不存在过错。即使楚泽均骨密度低，也是本案事故造成后果的客观因素，无法律上的因果关系。因此，楚泽均不应当对本案事故的发生承担责任，原审判定由张某承担本案事故全部责任并无不当，本院予以维持。张某、汪某、马某的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，张某、汪某、马某的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1418元，由上诉人张某、汪某、马某承担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  华 江 二〇二〇年六月九日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念