湖北省谷城县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）鄂0625刑初235号公诉机关湖北省谷城县人民检察院。附带民事诉讼原告人周某，男，1968年9月6日生，汉族,农民，住谷城县。附带民事诉讼原告人兰某1，男，1969年5月3日生，汉族,农民，住谷城县。附带民事诉讼原告人兰某2，男，1961年4月24日生，汉族,农民，住谷城县。诉讼代理人兰林,系兰某1、兰某2的诉讼代理人,与兰某1、兰某2系姊妹关系。代理权限：（1）代为承认、放弃、变更诉讼要求（2）代为进行和解（3）代为提起反诉或上诉（4）代领法律文书等。诉讼代理人金春波,河南两相律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告单位谷城县胥源建筑安装工程有限公司，组织机构代码91420625MA48YlU80P，单位地址：谷城县冷集镇王康村，法定代表人张雄。诉讼代表人张伟，系被告单位谷城县胥源建筑安装工程有限公司股东。辩护人陈新华，湖北创佳律师事务所律师。被告人张雄，男，1981年5月15日出生于湖北省谷城县，汉族，小学文化程度，系谷城县胥源建筑安装工程有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省襄阳市谷城县，现住老河口市。因犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪，2009年12月3日被本院判处有期徒刑5年。2012年1月13日被假释，2014年1月8日假释期满。因涉嫌行贿罪，2018年1月被谷城县人民检察院决定不起诉。因涉嫌寻衅滋事罪，同年9月14日到谷城县公安局冷集派出所投案,当日被刑事拘留,2018年10月19日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。辩护人任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。被告人常红洲，男，1975年9月12日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化程度，农民，住谷城县。因犯盗窃罪、流氓罪、抢劫罪，1994年12月3日被湖北省谷城县人民法院判处有期徒刑6年6个月；因犯寻衅滋事、盗伐林木罪，2012年被本院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币2000元；因涉嫌开设赌场罪，2016年4月22日被批准逮捕。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年11月15日被谷城县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人任学锋，湖北谷伯律师事务所律师。被告人常某1，男，1987年4月9日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化程度，农民，住谷城县。因涉嫌开设赌场罪，2016年3月17日被拘留，同年4月25日被取保候审。2016年4月22日谷城县人民检察院以无逮捕必要不批准逮捕，2016年5月12日被谷城县公安局取保候审；因涉嫌聚众斗殴罪，2018年11月27日被电话通知到指定地点接受讯问，当日被谷城县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人朱宇光，湖北谷伯律师事务所律师。被告人张传国，男，1972年1月8日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化程度，农民，住谷城县。因涉嫌聚众斗殴罪，2018年12月18日到谷城县公安局投案，当日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人王端，湖北谷伯律师事务所律师。被告人杨辉，男，1985年4月2日出生于湖北省谷城县，汉族，小学文化程度，农民，住谷城县。因涉嫌聚众斗殴罪，2018年11月28日被电话通知到指定地点接受讯问,当日被谷城县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。辩护人程东海，湖北谷伯律师事务所律师。被告人杨静，男，1987年3月28日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化程度，农民，住谷城县。因涉嫌聚众斗殴罪，2011年11月1日被拘留,同年11月16日被谷城县公安局取保候审。2018年11月29日主动到谷城县公安局投案,当日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人刘珊，湖北银谷律师事务所律师。被告人宋文，男，1988年5月5日出生于湖北省谷城县，汉族，初中文化程度，农民，户籍地谷城县，住谷城县。因涉嫌聚众斗殴罪，2018年11月26日主动到谷城县公安局投案,当日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。辩护人李友凡，湖北筑阳律师事务所律师。谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉（2019）1号起诉书和谷检公诉变诉（2019）5号变更起诉书指控被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司犯非法采矿罪;被告人张雄犯非法采矿罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪；被告人常红洲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人常某1犯聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人张传国、杨辉、杨静、宋文犯聚众斗殴罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人朱某1向本院提起附带民事诉讼，要求张雄、张某6赔偿各项损失83800元，朱某1于2019年11月28日又以己得到25000元赔偿，余款另行起诉为由，申请撤回附带民事诉讼；附带民事诉讼原告人周某、兰某1、兰某2（以下简称三原告）向本院提起附带民事诉讼，周某要求杨静、宋文赔偿各项损失396886.79元；兰某1要求杨静、宋文赔偿各项损失186178.27元；兰某2要求杨静、宋文赔偿各项损失38113.39元。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员裴斐、代理检察员阮先锋出庭履行职务支持公诉，附带民事诉讼原告人周某和兰某1、兰某2的代理人兰林、金春波；被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司的诉讼代表人张伟及其辩护人陈新华；被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉、杨静、宋文及其辩护人均到庭参加诉讼。2019年11月7日，2020年2月28日，公诉机关以需补充侦查为由，二次建议本院延期审理。本案现已审理终结。谷城县人民检察院指控，自2005年3月以来，以被告人张雄为首的恶势力团伙，在谷城县多次作案，共同实施了聚众斗殴、寻衅滋事、非法采矿、开设赌场犯罪，并重伤二人，轻伤三人，获取非法所得800余万元。公诉机关认为，被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司、被告人张雄在未取得河道砂石开采许可证的情况下，组织公司人员非法采砂，情节特别严重；强拿硬要他人财物，情节严重；在公共场所持械殴斗，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二百九十三条第一款（三）项的规定，应当以非法采矿罪追究被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司的刑事责任；应当以非法采矿罪、寻衅滋事罪追究被告人张雄刑事责任。被告人张雄非法采矿使用的采砂船属作案工具应予以没收,被告人张雄在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯。被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉、杨静、宋文，纠集多人，在公共场所持械殴斗，致二人重伤，三人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）（三）（四）项的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人常红洲在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯。被告人常某1作案时不满18周岁。被告人常红洲开设赌场，组织他人赌博，抽头渔利；被告人常某1在赌场内放贷，从中营利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉、杨静、宋文对公诉机关指控的事实和罪名均无异议并自愿认罪且签字具结。三原告人周某、兰某1、兰某2诉称，其被张雄、杨静、宋文等人伤害，应当依法享有赔偿的权利。周某要求杨静、宋文赔偿各项损失396886.79元；兰某1要求杨静、宋文赔偿各项损失186178.27元；兰某2要求杨静、宋文赔偿各项损失38113.39元。三原告人与张雄虽然已在襄阳市中级人民法院达成调解协议，但是只是对张雄达成的调解，而未对宋文、杨静达成调解，该调解书对宋文、杨静不发生效力；谷城县人民法院（2009）谷刑初字第63号刑事附带民事判决书附带民事部分已被（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书撤销，失去了法律效力。被告人等人持管制刀具，非法侵入受害人的生产场所伤人，情节恶劣，性质严重，社会影响极大，对受害人的伤痛，一生都无法磨灭，依法应当严判。被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司诉讼代表人张伟及辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告单位非法采矿，事实不清，证据不足。2.认定胥某公司非法采矿情节特别严重证据不足，且鉴定机构不具有鉴定资质。3.被扣押的560万元，是公司的集资款，不是非法所得,不应当对胥某公司判处罚金。被告人张雄的辩护人提出的辩护意见是：一、关于定罪的辩护意见：1.关于指控张雄个人构成非法采矿罪，部分事实不清、证据不足，张雄没有实施采砂的具体行为，《专项审计报告》的形式及效力不符合法律规定,数据不准确。2.张雄所有的“谷城挖66号”、“樊城采10035”两艘挖砂船是其父母出资购买,在2017年组建胥某公司时才登记在张雄名下,不属张雄个人财物不属作案工具不应没收;3.关于指控张雄因担任被告单位法定代表人而承担刑事责任的问题，认为指控胥某公司构成非法采矿罪的事实不清、证据不足。4.对指控张雄参与殴打郭某基本事实没有异议,指控的罪名有异议，张雄只是附和常红洲的提议，其本意只是想教训郭某，双方不存在纠集多人成帮结伙地“相互殴斗”主观故意，也不存在事前约定好时间、地点，受害人为轻伤，张雄不是提起犯意的首要分子，更不是积极参与者。5.寻衅滋事罪因已过追诉时效，不应判决构成犯罪。二、关于量刑的辩护意见：1.主动投案，并如实供述，系自首。2.行政主管部门的消极行使监督职责，甚至出具了违法书面证明，误导胥某公司及股东产生错误认识。3.张雄已认定退赃，自愿认罪，可酌情从轻处罚。4.在伤害郭某一案中系从犯。被告人常红洲的辩护人提出的辩护意见是，1.对开设赌场罪，无异议。2.对聚众斗殴有异议。因常带人过去时，不具有斗殴的故意，是想获得砂石的供应权，其没有斗殴的准备和相关防范措施。3.签署了认罪认罚具结书，系自首，取得谅解。4.当庭如实供述，系坦白。5.羁押时间应当折抵刑期。被告人常某1的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人参与聚众斗殴案件时未满18周岁，系未成年人。2.主动到案，如实供述，系自首。3.受他人邀约和指使，赔偿谅解，具有法定和酌定从轻处罚情节。4.当庭自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。被告人张传国的辩护人提出的辩护意见是：1当庭认罪认罚，如实供述整个案件事实，说明其真诚的认罪悔罪态度，可酌定从轻处罚。2.主动投案，如实供述，系自首。3.聚众斗殴犯罪中，其未参与起意、策划过程，不是首要分子，只能认定为积极参与者。4.系初犯、偶犯，之前无违法犯罪记录，主观恶性较小。被告人杨辉的辩护人提出的辩护意见是：1.杨辉所实施的违法犯罪行为符合故意伤害罪或者寻衅滋事的犯罪构成要件，不应当以聚众斗殴罪定罪处罚。2.杨辉系受他人邀约参与违法犯罪，具有从属性，系从犯。3.杨辉具有投案自首的法定从轻处罚情节，并能够如实供述其违法犯罪行为，应当依照刑法第67条规定从轻处罚。4.杨辉对其违法犯罪行为已认罪认罚，认罪态度好，具有悔罪表现。5.杨辉已经取得受害人的谅解，被告人的违法犯罪行为后果已降至最低。6.被告人此前没有违法犯罪的不良记录，系初犯、偶犯。被告人杨静的辩护人提出的辩护意见是：辩护人对指控的聚众斗殴罪的罪名和事实无异议。自动投案，如实供述，系自首，当庭签署认罪认罚具结书。法律意识淡薄，受朋友邀约参与斗殴，只起着辅助作用，赔偿并取得谅解。被告人宋文的辩护人提出的辩护意见是：辩护人认为对指控的构成聚众斗殴罪罪名成立。认罪认罚，系从犯、偶犯。关于附带民事诉讼起诉的问题，当年在法院主持下已经自愿达成了和解协议。双方已达成赔偿协议，现在再次起诉，属于重复起诉。经审理查明,自2005年3月以来，被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司、被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉、杨静、宋文，在谷城县多次作案，共同或单独实施了聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场、非法采矿犯罪，致二人重伤，三人轻伤，获取非法所得800余万元，其具体事实如下：一、非法采矿2017年4月20日，被告人张雄及方某、宋某1（均己判刑）等17人共同入股注册成立了谷城县胥某建筑安装工程有限公司（以下简称胥某公司），经营在汉江谷城县的砂石开采和销售业务。胥某公司股东有张雄、苌光霞(宋某1妻子)、王某3、常某5、王某2、方某、张伟、彭某、何某、付某、王某1、杨某4、吴某1、鲍某、陈某1、兰某3、李某2共17人，股份一共23股，其中张雄占3股，苌光霞、王某3、常某5、王某24名股东各占2股，方某等12名股东各占1股。被告人张雄任公司法定代表人、执行董事兼总经理，负责管理公司的全面工作。股东苌光霞分管公司财务工作，股东王某3分管公司砂石销售、生产等工作，彭某、魏某1、付某等人分管公司砂石生产等工作。胥某公司和张雄、方某、宋某1在公司和个人都未取得河道采砂许可证的情况下，自2017年5月至2018年6月期间，组织公司人员开展砂石的采挖和销售工作。胥某公司组织公司股东张雄、宋某1、方某各2艘采砂船合计6艘采砂船；张雄等其他股东共18艘运砂船在汉江谷城县开采砂石，张雄、宋某1、方某将非法采挖的砂石运到公司在冷集镇王康村的砂场后，销售给胥某公司，公司按砂石的采挖和运输分别支付给张雄、宋某1、方某等人沙石料费和运输费；公司又分类转运到抓机生产线和分筛生产线，然后将砂石销售给谷城嘉业建筑材料有限公司、丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司、丹江口新鹏新型建筑材料有限公司、杨某1运输车队、杨某2运输车队、蒲永波等单位和个人。经委托襄阳诚信会计事务有限公司作专项财务审计，审定自2017年5月1日至2018年6月30日，张雄组织公司人员非法采挖的砂石总方量为797804.8立方米(折算约120万吨)，销售砂石金额合计为人民币2091.38103万元。非法获利后股东分红共为人民币843.64万元。其中2018年2月15日，胥某公司每股分红8.2万元;2018年8月19日，胥某公司每股分红6.28万元;2018年9月17日，胥某公司每股分红5.2万元;2018年9月26日，胥某公司每股分红17万元。经过胥某公司4次股东分红，张雄非法获利为人民币110.04万元，苌光霞（宋某1）、王某3、常某5、王某24名股东非法获利分别为73.36万元，方某等12名股东非法获利分别为36.68万元。自2017年5月至2018年6月期间，在胥某公司和个人都未取得河道采砂许可证的情况下，被告人张雄及股东方某，宋某1三人分别购置了挖砂船在采挖砂石。其中张雄所有的“谷城挖66号”、“樊城采10035”两艘挖砂船，交其母亲姚某3、父亲张某3管理，并雇请了宋某2、张某4、王某5、刘某5等务工人员在专门采挖细砂;方某出资购置了“谷城挖1号”、“谷城挖9号”两艘挖砂船，并雇请胡某2、沈某、田某等务工人员在专门采挖细砂;宋某1出资购置了“樊城采10032”，“樊城采10020”两艘挖砂船，并雇请李某3、潘某、谭某等务工人员在专门采挖毛料砂石。张雄、方某、宋某1三人非法采挖的砂石运输到胥某公司在冷集镇王康村的砂场后，胥某公司按一立方米细砂石8元、一立方米毛料砂石5至6元的价格付给张雄、方某、宋某1砂石采挖费，张雄、方某，宋某1从中非法牟取利润。经襄阳诚信会计师事务有限公司作专项财务审计，自2017年5月1日至2018年6月30日，张雄非法采挖砂石总方量为186649立方米，胥某公司支付张雄采挖砂石费用为人民币142.4908万元。另查明，2019年5月20日，谷城县公安局依法扣押被告人张雄用于非法采矿犯罪的“谷城挖66号”、“樊城采10035”号2艘采砂船(樊城采10035因属无船名船号、船籍港、船舶检验证书，于2019年6月5日自行拆解);依法扣押方某用于非法采矿犯罪的“谷城挖1号”、“谷城挖9号”2艘采砂船;依法扣押宋某1用于非法采矿犯罪的”樊城采10032号”，“樊城采10020号”2艘采砂船。依法扣押的6艘采砂船委托给谷城县交通建设投资有限责任公司统一保管。2019年5月27日，谷城县公安局依法扣押胥某公司人民币560万元。2017年4月28日,张雄、王某3、苌光霞代表胥某公司在湖北宏利发拍卖有限公司，以340000元拍得采区一年采砂经营权。又查明,案发后,被告人张雄退赃款人民币73.0434万元。方某向办案机关共计退赃款人民币366800.00元;宋某1亲属向办案机关共计退赃款人民币733600.00元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的证人王某1、苌光霞、王某2、彭某、王某3、王某4、付某、魏某1、张伟、吴某1、陈某1、何某、宋某1、方某、兰某3、周某、张某1、刘某1、张某2、张某3、孙某、韩某、杨某1、杨某2、罗某、姚某1、贺某、司某、宋某2、张某4、王某5、刘某2的证言，胥某公司砂场、采砂船、运砂船等照片,扣押决定书、扣押清单缴款单，委托保管书，张雄、方某、宋某1采砂船证书，张雄、方某、宋某1采砂船照片，胥某公司销售砂石收入财务凭证，丹江口福盛公司证明，丹江口新鹏公司证明，谷城嘉业公司证明，购买砂石现金流水帐1页；明细账35页，谷城县胥某建筑安装工程有限公司基本情况，企业基本信息，湖北省水利厅行政许可决定鄂水许可【2016】364号，襄阳市水利局文件襄水发【2018】69号，湖北省河道采沙许可证，谷城县汉江河道沈湾采区采沙管理协议书，谷城县汉江段采区2017-2018年度采沙实施方案，营业执照，统一社会信用代码，公司船舶基本情况表，授权书，记账凭证28本；会计账簿6本，股东分红流水账，胥某公司财务凭证中张雄挖沙、运沙入库单及领款收条复印件，公司全体股东退交违法所得材料，胥某公司违法所得明细表,谷城县水利局证明,关于胥某公司支付挖砂费用审计结果的情况说明,竞拍资料,河道采砂相关法规文件,襄阳诚信会计师事务有限公司关于谷城县胥某建筑安装工程有限公司财务收支专项审计报告,关于谷城县胥某建筑安装工程有限公支付挖沙费用审计结果的情况说明,认罪认罚具结书、量刑建议书，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。二、聚众斗殴1、2005年3月，本县城关镇居民郭某在冷集镇丹双公路承包修路工程。3月14日，被告人常红洲喊被告人张雄到郭某承包工程项目部，对郭某说要给其工地供应砂石料，同时常红洲让村民常双洲强行卸了两车砂石料，郭某不同意。常红洲对郭某说：“不让我们供砂石料，别人在我们的地盘也搞不成”。3月15日下午，常红洲、张雄又强行向工地上倒砂石料，被施工人员拒绝，并追赶常红洲。张雄、常红洲为此怀恨在心，欲对郭某进行报复，常红洲对张雄说：“这个事放不下，不让我们拉砂，还找人搞我们，这口气咽不下去，我要请人搞他们”，张雄说“是的，是要搞他们”。当日下午6时许，常红洲电话纠集被告人常某1、张传国。常某1骑摩托车带被告人杨辉和王某某（不满十八周岁）在常红洲家拿二把长刀、一根钢管；张传国也纠集老河口市无业青年数人携带长刀等工具在丹双路冷集镇付家山村路段上汇合，见郭某、石某两人的富康车过来时，张雄、常红洲与杨辉等人站在路中间,常红洲上前将郭某正在行驶中的富康轿车拦下，杨辉用长刀将轿车前挡风玻璃砸破，郭某被逼无奈下车后，张雄、常红洲指使常某1、张传国、杨辉、王某6殴打郭某，常红洲、常某1、张传国、杨辉、王某6等人持长刀、钢管、砖头将郭某全身多处打伤。经谷城县公安局法医谷医技法字（2005）第63号鉴定书鉴定,郭某伤情为轻伤。2005年9月8日,郭某与常红洲达成调解协议，赔偿郭人民币8000元。2019年10月10日,郭某对张雄、常红洲、常某1等涉案人员出具谅解书，对全部涉案人员表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被害人郭某陈述,证人石某、常某2、肖某、杨辉、王某6、吴某2、张某5的证言，谷城县公安局法医检验鉴定书谷公刑技（2005）第63号鉴定意见，调解协议，郭某对全部涉案人员出具的谅解书，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。2、2008年11月16日下午5时许，被告人张雄（该起已判刑）因对兰某3在汉江冷集镇马家庄村段挖砂不满，欲对兰某3进行报复，以阻止兰某3不敢再继续挖砂。张雄纠集被告人杨静、宋文和陈某3（已判刑）、李某4（已判刑）、宋某3（已死亡）等人携带数把长砍刀、匕首驾车赶到马家庄村砂场，张雄等人捡石头砸兰某3的挖砂船，并持大砍刀进行威胁。张雄见兰某3的船离岸边较远，附近无大石头，便让杨静、宋文去捡砖头准备继续砸船，杨静、宋文各携带长砍刀到离河边200米某兰某2的棚子处捡砖头，被闻讯赶来的周某、兰某1、兰某2、兰林等人看到，周某等人让杨静、宋文把砖头放到那，杨静骂周某等人，并对宋文说：“给老子上去砍死他们”，杨静、宋文两人持长砍刀朝周某等人扑过去，将周某等人砍伤，周某、兰某1、兰某2等人用锄头、扁担还击。张雄、陈某3、李某4、宋某3听到打斗声后，赶到现场，持长砍刀、匕首将周某、兰某2、兰某1等人砍伤，尔后，张雄、杨静、宋文等人坐船到老河口市后外逃。经谷城县公安局刑事科学技术室公（谷）鉴（法）字【2008】第326号、第327号、第328号、第341号法医学活体检验鉴定书鉴定，周某、兰某1伤情属重伤，兰某2、宋文伤情属轻伤。另查明,被告人张雄于2018年9月14日到谷城县公安局投案;被告人常某12018年11月27日主动到案;被告人张传国2018年12月18日主动投案;被告人杨辉2018年11月28日主动到案;被告人杨静2018年11月29日到谷城县公安局投案;被告人宋文2018年11月26日到谷城县公安局投案。被告人常红洲于2018年11月15日被谷城县公安局冷集派出所抓获归案。再查明，附带民事诉讼原告人周某住院94天,花医疗费39739.31元;兰某1住院31天,花医疗费18140.60元;兰某2住院19天,花医疗费7429.36元。被告人张雄已先后支付三伤者医疗费50000元。2009年12月3日,本院作出(2009)谷刑初字第63号刑事附带民事判决书,判决三被告人共同赔偿三附带民事诉讼原告人各项经济损失166968.27元的70%，计款116877.78元，已付50000元，尚某付66877.78元。三附带民事诉讼原告人各自负30%，计款50090.48元。其中⑴赔偿附带民事诉讼原告人周某医疗费39739.31元，法医鉴定费600元，误工费1587.30元，护理费1043.40元，住院伙食补助费1410元，交通费387.66元，7级伤残费31976元,后期治疗费25000元，合计101743.67元的70%，计款71220.57元；自行负担30%，计30523.10元。扣除已支付50000元，三被告人尚某支付21220.57元。⑵赔偿附带民事诉讼原告人兰某1医疗费18140.60元，颅骨修补材料费12800元，法医鉴定费600元，误工费1376.40元，护理费344.1元，住院伙食补助费465元，交通费387.66元，九级伤残费15988元,合计50101.76元的70%，计款35071.23元；自行负担30%，计15030.53元。⑶赔偿附带民事诉讼原告人兰某2医疗费7429.36元，法医鉴定费600元，误工费1209.9元，护理费210.9，住院伙食补助费285元,交通费387.66元，后期治疗费5000元，合计15122.82元的70%，计款10585.98元；自行负担30%，计4536.85元。三被告人应赔偿三附带民事诉讼原告人66877.78元。宣判后，三附带民事诉讼原告人不服判决提起上诉，2010年2月3日，经襄樊市中级人民法院主持调解，作出（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书,被告人张雄、陈某3、李某4自愿赔偿三附带民事诉讼原告人86877.78元（不包括原审时己赔偿的50000元）。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被害人兰某1、周某、兰某2陈述，报案记录，接处警登记表，证人兰林、兰某3、聂某、王某7、尉光林、陈某2、刘某3、姚某2、杨某3的证言，同案人陈某3、李某4、张雄的证言，谷城县公安局刑事科学技术室公（谷）鉴（法）字【2008】第326号、第328号、第327号、第341号法医学活体检验鉴定书，现场平面示意图，提取刀一把，刀鞘三个、现场发现一把无把黑色刀，一把军刺记录，收条，本院（2009）谷刑初字6第3号刑事附带民事判决书，（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书,被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。三、寻衅滋事1999年1月1日，老河口市居民张某6（另案处理,原冷集镇付家山村居民）与谷城县（原沈湾乡）常营村签订《沈湾镇常营村河滩租赁承包合同书》，面积约2500亩。同年4月22日在谷城县公证处公证。汉江王甫洲水电站于1999年12月28日下闸蓄水。因水电站蓄水，汉江水位上升。2002年4月28日，张某6（乙方）与常营村又签订《常营村河滩回收协议》，“就水面回收一事达成以下协议:一、西以现有水面为准。以2002年4月底测的为标准，回收金额甲方一次性交清乙方回收费壹万玖仟陆佰元整。2002年4月28日，常营村村民胡绪文与常营村签订《常营村河滩砂石开发合同书》，承包了从张某6处回收的水面河滩，费用19600元。2005年6月，冷集镇常家营村村民朱某1又从胡某3手中转包其中20亩左右的河滩，付给胡某3人民币880元的转让费用。2007年4月26日左右，朱某1雇请丹江口市大坝办事处居民胡某4华的挖掘机，在河滩荒地上挖鱼塘，张某6以朱某1挖的鱼塘占了其承包的河滩地为由不让挖掘机施工，张某6纠集被告人张雄把胡某4华的挖掘机强行扣到原常家营小学门外，不让胡某4华开走。张某6、张雄对朱某1扬言说拿20万元的赔偿出来，才能把挖掘机开走。张雄专门安排刘某6开面包车把挖掘机堵住，并让刘某6白天、晚上都在面包车上看守挖掘机，使朱某1、胡某4华无法把挖掘机开走。期间，胡某4华多次从丹江口开拖车过来想把挖掘机拖走，张雄每次得到刘某6报信后就到场阻止胡某4华拉挖掘机。张雄强行扣押挖掘机长达半月余，以此要挟，向朱某1强行索要20万元的无理巨额赔偿，朱某1因挖掘机长时间被扣后要承担巨大损失，无奈之下给张雄拿人民币25000元，张雄方才同意胡某4华把挖掘机拉走。后张雄将人民币25000元交给张某6。因挖掘机被张雄、张某6强行扣押了半个月，影响到胡某4华的正常工作，给胡某4华造成了直接经济损失，朱某1又付给胡某4华损失费人民币23000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的被害人朱某1陈述，证人张某6证言，胡某4华、刘某6、胡某5、王某1、常某6、王某9、刘某7、王某10、陈某4、钟福的证言，张某6申辩材料,常家营村委会证明，常家营河滩现状图，卫星照片，老河口人大常委会“关于许可对老河口第十届人大代表张某6采取刑事强制措施的决定”，关于张某6人大代表身份的证明，张某6在北京协和医院出院记录，物证照片，胡某4华收朱某1挖机费用6300元收条，胡某5收朱某1880元承包费，常营村河滩砂石开发合同书，常营村河滩回收协议，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定本案查明的事实。四、开设赌场2016年2月至3月，被告人常红洲在冷集镇马家庄村1组租用村民许某的房屋开设赌场，常红洲电话邀约招揽多人采取“推筒子”、“诈金花”等方式聚众赌博，每场次提1000元，从中抽头赢利。被告人常红洲安排居民常越负责从参赌人员中抽头及倒茶、打扫卫生等工作。被告人常某1见在赌场放贷有利，即在赌场内给参赌人员放高利贷，为参赌人员提供赌博资金，收取月息10%的高利非法获利。常红洲聚众赌博20余场次，非法获利20000余元；常某1放贷90000元，非法获利10000余元。其具体事实：1、2015年阴历腊月中旬至2016年阴历正月份期间，被告人常红洲多次组织李某1、常某3、常某4、王某8、魏某2、刘某4、胡某1等人在其开设的赌场内多次赌博。2、2016年阴历正月份一天，被告人常红洲组织李某1等人在其赌场赌博。被告人常某1在常红洲赌场玩，李某1在赌钱输后，借常某11000元、扣利息100元，只给李900元。3、2016年阴历正月份一天，被告人常红洲组织李某1等人在其赌场赌博。李某1赌钱输后，被告人常某1借李某13000元、扣300元利息，只给李2700元。4、2016年阴历正月份一天，被告人常红洲组织李某1等人在其赌场赌博。李某1赌钱输后，被告人常某1借李某12000元、扣200元利息，常某1只给李1800元。5、2016年3月7.8日，被告人常红洲组织王某8等人在其赌场赌博。王某8赌钱输后，被告人常某1借王某82000元、扣200元利息，常某1只给王1800元。6、2016年3月9日，被告人常红洲组织常某3等人在其赌场赌博，常某3赌钱输后，被告人常某1借常某32000元、扣200元利息，只给常某31800元。7、2016年2月3日，被告人常红洲组织胡某1等人在其赌场赌博，胡某1赌钱输后，被告人常某1借胡某140000元、扣4000元利息，只给胡36000元。8、2016年2月7日，被告人常红洲组织胡某1等人在其赌场赌博，胡某1赌钱输后，被告人常某1借胡某140000元、扣4000元利息，只给胡36000元。胡某1给常某1打欠条80000元。案发后，欠条被治安民警依法提取。9、2016年3月11日21时许，被告人常红洲组织常某3、李某1、常某4、王某8、魏某2、刘某4在其赌场赌博。谷城县公安局治安大队接到报案后，民警在常红洲开设的赌场内当场将参与赌博的常某3、李某1、常某4、王某8、魏某2、刘某4等人查获，现场扣押赌具扑克牌一副、赌资人民币24000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的抓获经过,证据保全决定书、证据保全清单，借条，现场照片，证人许某、孟某、常某3、李某1、常某4、王某8、魏某2、刘某4、胡某1的证言，谷城县公安局谷公看释字（2016）22号释放证明书、谷公刑保安（2016）27号取保候审决定书，二被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定本案查明的事实。在庭审过程中，三附带民事诉讼原告人就其主张未向本院提交任何证据,诉称所有证据在2009年12月3日张雄、陈某3、李某4聚众斗殴案中己提交，二次手术费单据因医院搬家没有找到。被告人杨静、宋文向本院举出了本院（2009）谷刑初字第63号刑事附带民事判决书、（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书,证实一、二审法律文书确定的义务己全部执行,三附带民事诉讼原告人的损失己得到赔偿。本院认为,被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司、被告人张雄在未取得河道砂石开采许可证的情况下，组织公司人员非法采砂，情节特别严重；被告人张雄强拿硬要他人财物，情节严重，其行为己构成非法采矿罪、寻衅滋事罪;被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉、杨静、宋文，纠集多人，在公共场所持械殴斗，致二人重伤，三人轻伤，其行为己构成聚众斗殴罪；被告人常红洲开设赌场，组织他人赌博，抽头渔利；其行为己构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。但公诉机关指控被告人常某1在赌场内放贷，从中营利，其行为构成开设赌场罪罪名有误,应按赌博罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。被告单位谷城县胥某建筑安装工程有限公司诉讼代表人张伟及辩护人提出的1.对公诉机关指控被告单位非法采矿，事实不清，证据不足的辩护意见。经查,2017年4月20日，被告人张雄及方某、宋某1等17人共同入股注册成立了谷城县胥某建筑安装工程有限公司（以下简称胥某公司），经营范围在汉江谷城县的砂石开采和销售业务。胥某公司和张雄、方某、宋某1在公司和个人都未取得河道采砂许可证的情况下，自2017年5月至2018年6月期间，组织公司人员开展砂石的采挖和销售工作,该事实有被告人供述、证人证言和其他书证能形成完整的证据链，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。2.提出认定胥某公司非法采矿情节特别严重证据不足且鉴定机构不具有鉴定资质的辩护意见。经查,《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。拫据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第一项、第三条第一款第一、二项、第二款第一项的规定被告单位在没有取得河道采砂许可证的情况下，在汉江河道非法采砂，开采的砂石价值数额巨大，应属情节特别严重。襄阳诚信会计师事务有限公司受谷城县公安局委托,对胥某公司自2017年5月1日至2018年6日30日止财务收支进行专项审计出具报告，报告依据的是公司账本、会计记录、经营记录等资料且襄阳诚信会计师事务有限公司经营范围中有接受司法机关委托办理经济案件的鉴定、办理法律、行政法规规定的其他审计业务，出具相应的报告的业务，该单位营业执照齐全，鉴定人资质具备，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。3.提出被扣押的560万，是公司的集资款，不是非法所得,不应当对胥某公司判处罚金的辩护意见。经查,在卷证据中没有证据证实560万是公司的集资款且被告单位也未向本院提交证据证实，故该辩护意见，本院不予采纳。被告人张雄的辩护人提出一、关于定罪的辩护意见，1.关于指控张雄个人构成非法采矿罪，部分事实不清、证据不足，张雄没有实施采砂的具体行为，《专项审计报告》的形式及效力不符合法律规定,数据不准确的辩护意见；经查，张雄为在汉江河道非法采砂将2艘挖砂船交由其父母管理,张雄虽没有实施采砂的具体行为,但张雄是实际控制者，单位和个人在没有取得河道采砂许可证的情况下，在汉江河道非法采砂，开采的砂石价值数额巨大，情节特别严重，应承担刑事责任，关于审计报告是否符合法律规定等辩护意见在被告单位犯罪辩护分折中己论述。2.关于公诉机关指控张雄非法采矿使用的采砂船属作案工具应予以没收,辩护人认为张雄所有的“谷城挖66号”、“樊城采10035”两艘采砂船是其父母出资购买,在2017年组建胥某公司时才登记在张雄名下,不属张雄个人财物不属作案工具不应没收。经查，在庭审中辩护人虽提出两艘采砂船是由张雄父母出资购买的辩护意见，但没有提供相关证据证实该意见，故公诉机关指控理由成立。3.关于指控张雄因担任被告单位法定代表人而承担刑事责任的问题，认为指控胥某公司构成非法采矿罪的事实不清、证据不足的辩护意见在被告单位犯罪辩护中己论述，不再重复赘述。4.对指控张雄参与殴打郭某基本事实没有异议,指控的罪名有异议，张雄只是附和常红洲的提议，其本意只是想教训郭某，双方不存在纠集多人成帮结伙地“相互殴斗”主观故意，也不存在事前约定好时间、地点，受害人为轻伤，张雄不是提起犯意的首要分子，更不是积极参与者且系从犯的辩护意见。经查，被告人张雄、常红洲为争取砂石供应权，组织、策划、纠集多人在谷城县，持械殴打郭某，严重扰乱了社会公共秩序，该行为符合聚众斗殴的构成要件；因其在共同犯罪中所起作用相当，本案不宜划分主从犯。故对该辩护意见不予采纳。5.寻衅滋事罪因已过追诉时效，不应判决构成犯罪的辩护意见。经查，我国《刑法》第八十八条第二款规定,被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制;第八十九条规定,追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。该案发生在2007年4月26日左右，在受害人朱某1挖机被张雄扣押后即报警，民警并出警调查，且张雄在2008年11月16日又聚众斗殴被判刑，因此，本案并未超过诉讼时效，故对此辩护意见本院不予采纳。二、对辩护人提出的主动投案，并如实供述，系自首；行政主管部门的消极行使监督职责，甚至出具了违法书面证明，误导胥某公司及股东产生错误认识；张雄已认定退赃，自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人常红洲的辩护人提出的对聚众斗殴有异议。因常带人过去时，不具有斗殴的故意，是想获得砂石的供应权，其没有斗殴的准备和相关防范措施。经查，在被告人张雄辩护中己论述，不再重复。辩护人还提出的羁押时间应当折抵刑期，因被告人和辩护人没有向法庭举出相关证据证实曾因本案被羁押。故对此意见本院不予采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳，自首与坦白不重复评价。被告人常某1的辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。被告人张传国的辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。被告人杨辉的辩护人提出的杨辉所实施的违法犯罪行为符合故意伤害罪或者寻衅滋事的犯罪构成要件，不应当以聚众斗殴罪定罪处罚;经查，在被告人张雄辩护中本院己论述。辩护人提出杨辉系受他人邀约参与违法犯罪，具有从属性，系从犯，因在共同犯罪中作用相当，本案不宜划分主从犯。其他辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。被告人杨静的辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。被告人宋文的辩护人提出的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。三附带民事诉讼原告人（以下简称三原告人）因被告人的行为给其造成的经济损失，理应赔偿,其诉请合理部分应予以支持。三原告人及代理人提出民事部分虽然已在襄阳市中级人民法院达成调解协议，但是只是对张雄达成的调解，而未对宋文、杨静达成谅解，该调解书对宋文、杨静不发生效力；谷城县人民法院（2009）谷刑初字第63号刑事附带民事判决书附带民事部分已被（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书撤销，失去了法律效力。但三原告人主张的损失并未向本院提交证据证实，应承担举证不能的后果，且本院作出的（2009）谷刑初字第63号刑事附带民事判决书己对三原告人的损失己作出认定和判决,后三原告人不服判决提起上诉,经襄阳市中级人民法院作出（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书,该民事部分在一审判决的基础上另增加20000元赔偿，双方达成协议并己全部履行,无论是本院（2009）谷刑初字第63号刑事附带民事判决书还是（2010）襄中刑终字第16号刑事附带民事调解书均是对三原告人损失的认定，杨静、宋文在2009年张雄、陈某3、李某4一案中虽未到案，但张雄等人己将三原告人损失按一、二审法律文书确定的赔偿数额履行，因本次诉讼三原告人虽有要求杨静、宋文赔偿的请求，但未向本院提交任何证据证实其主张,故对三原告人的诉请不予支持。被告人张雄、常红洲在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人常某1在2005年3月15日犯罪时不满18周岁，依法应当从轻处罚。被告人张雄、杨静、宋文在2008年11月16日聚众斗殴中致二人重伤，应按《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定以故意伤害罪定罪处罚。被告人张雄、张传国、杨静、宋文在未被采取强制措施前主动投案，如实供述犯罪事实，系自首;常某1、杨辉经口头传唤到指定地点，接受讯问，到案后如实供述犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻处罚。常红洲到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张雄、常红洲、常某1、张传国、杨辉取得被害人郭某的谅解，可酌定从轻处罚。被告人张雄对指控的事实、罪名无异议,常红洲、常某1、杨辉、张传国、杨静、宋文均签署认罪认罚具结书，同意量刑建议,依法可以从轻、从宽处罚。根据被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二百九十三条第一款（三）项、第二百九十二条第一款（二）（三）（四）项,第二款,第三百零三条第二款、第三十条、第三十一条、第十七条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条、第六十一条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第二款、第一项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百四十六条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项的规定，判决如下：一、谷城县胥源建筑安装工程有限公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币五十万元。(罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳)。二、被告人张雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币陆万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币陆万元。（刑期从2018年9月14日起至2025年3月13日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。三、被告人常红洲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月;犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五千元。（刑期从2018年11月15日起至2022年5月14日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。四、被告人常某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年;犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，决定合并执行有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币三千元。（刑期从2018年11月27日起至2021年1月19日止，己扣减先前羁押的38天。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。五、被告人张传国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从2018年12月18日起至2021年12月17日止）。六、被告人杨辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从2018年11月28日起至2021年11月27日止）。七、被告人杨静犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。022年7月25日止）。九、被告人张雄非法采矿使用的“谷城挖66号”采砂船。依法八、被告人宋文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。（刑期从2018年11月26日起至2022年7月25日止）。九、被告人张雄非法采矿使用的“谷城挖66号”采砂船，依法予以没收,上缴国库。十、谷城县胥源建筑安装工程有限公司违法所得人民币560万元，由扣押机关上缴国库。十一、继续追缴被告人张雄违法所得人民币1100400元（己退730434元，余款369966元）。十二、驳回附带民事诉讼原告人周某、兰某1、兰某2的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 斌人民陪审员  杨晓岚人民陪审员  杨红英二〇二〇年六月三日书 记 员  李莹莹