山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2500号上诉人（一审原告）：邓长忠，男，1962年10月31日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：季德燕，山东海平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海阳市和也床上用品商行，驻海阳市云龙国际7号楼3单元网点。经营者：刘凤，女，1977年12月1日出生，汉族，住海阳市。上诉人邓长忠因与被上诉人海阳市和也床上用品商行买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4598号民事判决后，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓长忠提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人退回购货款26000元。事实与理由：一审认定事实错误。一、一审认定上诉人提交的证据不能直接证明床垫的功能与产品说明不符，属混淆概念与事实。上诉人提交给一审法院的说明及证据是证实商品的说明书与实物样品不符，即“说明书中该床垫的磁条应该是全面的，而实物样品的床垫磁条长少30公分，宽少1米50，面积缺少0.45平方米，”上诉人并没有证实床垫的功能与产品说明不符。上诉人在一审中提交的磁条与产品说明不符这一事实一审在判决中没有释明，也没有进行现场鉴定及勘验，导致判决错误。二、被上诉人提交的送货照片及仓库出库单，上诉人不认可，而一审法院也没有进行现场鉴定及看眼，反而予以认定是错误地。双方对购买时间不一致的，应当以发票为准。三、对产品质量不合格，被上诉人认为合格，应由被上诉人提交证据证实。一审认定“原告未能提供证据证明自己正常使用了商品”完全偏袒被上诉人。上诉人已提供证据证实商品不能正常使用，经被上诉人多次维修后仍不能使用，一审法院要求上诉人提供正确使用商品的证据显然是错误地。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人海阳市和也床上用品商行答辩：上诉人称关于磁条的表述，我们的产品磁条和磁颗的列（条）多少MT，磁条磁颗的数量和颗数根本没有上诉人所说的长宽之说，上诉人所说的混淆概念、凭空捏造。一审时已经把说明书提交给了法院，包括合格证。一审原告邓长忠向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告将原告购买的和也和馨床垫予以退货，退回购货款26000元。事实和理由：2018年9月3日原告在被告处购买和也和馨床垫及附属品总价款33000元，其中床垫26000元，有被告出具的发票为凭。原告购买该产品后一直不能正常使用，“不能正常使用”是指达不到说明书说明的效果及宣传效果，不能治病，也达不到指压按摩功能，并且床垫塌陷不能使用，对皮肤有影响，该产品与说明书不相符，欺诈消费者。被告多次维修，现仍不能使用，原告多次要求退货，被告一直没给退货。因此，依据《消费者权益保护法》及相关法律规定，邓长忠诉至法院，以维护其合法权益。海阳市和也床上用品商行辩称：原告诉讼请求缺乏事实及法律依据，理由：一、被告从未承诺全额退款，交易也没有退货的约定，该产品不存在瑕疵、缺陷等质量问题，原告不能正常使用属于主观臆断。被告属于实体专卖店，不是网络、电视、网购等方式销售的商品，不适用无需说明理由七日退货之规定。二、原告实际购买产品时间为2018年6月20日，原告使用了三个月之后没有异议的情况下，要求被告开具发票，迄今为止将近一年的时间，原告提出全额退货，与常理不符。被告没有承诺床垫具有理疗效果，原告购买床垫是与被告一起到和也工厂实地考察、参观后决定购买。诉讼过程中，邓长忠向一审法院提出保全申请冻结经营者刘凤银行存款26000元，并提供了担保。一审法院依法冻结刘凤的银行存款26000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。1、邓长忠向一审法院提交证据海阳市和也床上用品商行出具的发票四张，其中三张发票数额各为10000元，一张发票数额为3000元，共计33000元，床垫名称为和也和馨床垫，规格为1.5米×2米，购买时间为开票日期即2018年9月3日。被告对发票及数额无异议，认可床垫是和也和馨床垫，价值为26000元，但对原告实际购买床垫时间提出异议，实际购买时间为2018年6月20日，发票是后来出具的。2、邓长忠向一审法院提交证据床垫随带的产品说明，证明商品说明书与实物样品不符，其中关于床垫内磁条的说明与实物不符。被告对床垫的产品说明无异议，但主张产品说明书与产品是相符的。3、邓长忠向一审法院提交证据相关法律条款复印件，《消费者权益保护法》第二十三条、第二十四条、第四十八条，《产品质量法》第四十条第三款，证明根据法律规定被告的实物产品与说明书不相符，应当退货。4、邓长忠向一审法院提交证据与刘凤的微信聊天记录，证明被告承认产品进行了维修，仍不能使用。被告对微信聊天记录的真实性无异议，但主张床垫只是返厂鉴定未维修。5、邓长忠向一审法院提交证据照片九张，证明产品存在质量问题，与说明书不符,经维修架桥仍然不平，不能使用。被告对照片真实性不认可，主张原告使用不当，原告应提交不能使用的证明。6、邓长忠向一审法院提交证据黄海骨科医院门诊病历一份，证明被告维修后，在床垫中加了乳胶垫，但乳胶垫对皮肤有刺激，原告过敏后去医院检查治疗。被告主张原告皮肤问题与床垫无关，且加乳胶垫属于刘凤个人行为，乳胶垫是送给原告的。7、海阳市和也床上用品商行向一审法院提交证据2018年6月20日拍摄的照片两张及2018年6月19日仓库销售出库单一份，出库单显示床垫6月19号出库，照片是6月20日送床垫到原告家中时拍摄，照片中及出库单中床垫名称及规格尺寸与原告购买的床垫一致，两份证据共同证明原告实际购买时间为2018年6月20日。原告主张以发票开票日期为准。一审法院对证据认定如下：一、海阳市和也床上用品商行对发票、产品说明、微信聊天记录真实性无异议，一审法院对该三组证据真实性予以确认；二、邓长忠提交照片九张，对照片的真实性法院予以确认，但照片不能反应出产品与说明不符，对照片的关联性法院不予认可。三、邓长忠提交黄海骨科医院门诊病历的真实性法院予以确认，因原告未提交其他证据相佐证证明皮肤过敏与床垫的因果关系，对证据的关联性法院不予认可。四、海阳市和也床上用品商行提交的送货照片及仓库出库单，照片拍摄时间及显示内容与被告陈述能够相互印证，法院对该组证据真实性予以确认。一审法院认定事实如下：2018年6月20日，原告邓长忠在被告海阳市和也床上用品商行购买了价值26000元的180mT和也和馨床垫一张，尺寸为150cm×200cm，原告使用过程中床垫出现问题，原告与被告微信沟通，对床垫进行了维修，经维修后，原告认为产品与说明不符，床垫无法正常使用，原告要求被告退货。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告床垫的购买时间，原告主张以发票日期为准，被告出具发票中显示开票日期为2018年9月3日，但被告主张发票为原告购买后出具，原告的实际购买时间为2018年6月20日，被告提供了当日的在原告家中送货照片及2018年6月19日的仓库出库单，出库单上记载了和馨厚垫L-2，规格150×200出库4件，被告提供的照片中及出库单上床垫品牌及尺寸一致，两份证据与被告的陈述能够相互印证，且原告未提交证据证明实际购买时间，对原告购买床垫的时间法院依法认定为2018年6月20日。二、被告是否应当退货，原告购买的和也和馨床垫产品说明中写明该产品具有高回弹性、防潮防水、保温隔音、安全环保等特性同时还具有指压按摩、排湿透气的功能，但本案中原告提交的证据不能直接证明床垫的功能与产品说明不符，原告亦未能提供证据证明自己正常使用了商品，因此，对于原告要求被告退货且退还货款26000元的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月15日判决：驳回原告邓长忠的诉讼请求。案件受理费225元、保全费280元，由原告邓长忠承担。二审中，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中上诉人从被上诉人处购买了价值26000元的床垫及其它附属产品，共计花费33000元。上诉人主张被上诉人购买的床垫存在质量问题，且与床垫的说明书所载效果及功能不符，要求将床垫退货，并要求被上诉人退还其床垫价款26000元。被上诉人对上诉人的上述主张不予认可。为证实其主张，上诉人于一审中提交了购买床垫的发票、床垫随带的产品说明、其与被上诉人的经营者刘凤的微信聊天记录及产品照片等证据，但上述证据仅能够证实其向被上诉人购买床垫的事实，无法证实床垫存在其主张的质量问题或与产品说明不符的情况，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不妥。现上诉人再次要求被上诉人退还其床垫价款26000元，提出床垫实物的磁条尺寸与说明书载明的不符，为此向本院申请鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审中上诉人在举证期限届满前未申请鉴定，对其二审中提出申请鉴定本院不予准许。上诉人主张其购买床垫的时间应以发票为准，但被上诉人不认可，主张上诉人购买床垫的时间为2018年6月20日，发票系上诉人使用床垫三个月后没有异议，要求被上诉人开具发票，为证实其主张，被上诉人于一审中提供了2018年6月19日涉案床垫的出库单及6月20日在上诉人家中送货的照片，能够与涉案床垫的型号、品牌、尺寸对应，被上诉人提供的证据足以证实上诉人购买床垫及实际收到床垫的时间为2018年6月20日。上诉人以一审法院认定其购买床垫的时间错误为由主张一审判决认定事实错误，证据不足，本院不予采纳。现上诉人对其上诉主张均不能举证证实，依法应承担举证不能的后果，其要求被上诉人返还购买床垫的价款26000元，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人邓长忠负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年六月四日书记员  李茜茜