浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行初760号 原告曹国水，男，汉族，1966年8月9日出生，住杭州市萧山区。 委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。 被告杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。 法定代表人章登峰，区长。 出庭负责人吴炜炜，副区长。 委托代理人杨立威，杭州市萧山区司法局工作人员。 委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。 原告曹国水不服被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）作出的杭萧复字[2019]第100号行政复议决定书（以下简称100号复议决定），于2019年12月25日向本院提起诉讼，本院于同日立案并向被告寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案，原告曹国水及其委托代理人周宁泽，被告萧山区政府的副区长吴炜炜及委托代理人杨立威、沃青雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年12月20日，萧山区政府作出100号复议决定，主要内容为：本案中，曹国水实际是认为萧山住建局未履行法定职责，要求该局依法履行法定职责。因此，首先应当审查萧山住建局对曹国水的履职申请内容是否具有相应的查处职责。《中华人民共和国资产评估法》第七条规定：“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理”；第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开”。《房地产估价机构管理办法》第五条规定：“国务院住房城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”。基于下位法不得与上位法相抵触的原则，在《中华人民共和国资产评估法》规定对房地产估价机构具有监督管理职权的是“设区的市级以上人民政府”有关评估行政管理部门的情况下，应当将《房地产估价机构管理办法》中规定的“市、县人民政府房地产主管部门”理解为不包含县级房地产主管部门，故萧山住建局不具有相应的法定职责。因此，萧山住建局作出的案涉《履职申请回复》不会对曹国水的权利义务产生影响，曹国水与案涉《关于履职申请回复》无利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回曹国水的行政复议申请。 原告曹国水起诉称，原告位于萧山区××街道××社区××23户房屋被拆迁，杭州汇鑫房地产评估有限公司对原告房屋进行了违法评估。原告依法于2019年2月25日向杭州市住房保障和房产管理局（以下简称市房管局）邮寄《履行职责申请书》，2019年3月6日，市房管局作出《关于履行职责申请的回复》，告知原告根据《房地产机构管理办法》第五条规定，建议原告向萧山区住建部门反映。原告根据市房管局的指引向杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局）邮寄履职申请书，萧山住建局拒不履行查处职责，于2019年5月10日作出《关于履职申请回复》。原告认为，萧山住建局没有依法履行法定职责，作出的回复违法，侵犯了原告的合法权益。原告为了依法维护自己的合法权益，遂依法向被告申请行政复议，但是被告没有依法履行审慎复议的行政复议职责，却以“萧山住建局不具有相应的法定职责，作出的《关于履职申请回复》不会对原告的权利义务不产生实际影响，原告的行政复议申请不符合受理条件”为由作出了驳回申请人复议申请的100号复议决定。原告认为，被告没有依法履行行政复议职责，被告作出100号复议决定认定事实错误、适用法律错误，剥夺了原告的行政复议权利，显属行政复议乱作为，侵害了原告的合法权益，故依法向贵院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告作出的100号复议决定；2.判令被告依法受理原告的行政复议申请并作出公正的行政复议决定；3.被告承担本案诉讼费用。 原告向本院提供的证据有： 1.原告身份证，拟证明原告诉讼主体资格。 2.行政复议申请书及复议申请材料，拟证明原告提出的复议申请符合受理条件。 3.100号复议决定，拟证明被告作出被诉行政行为的事实。 以上证据均系复印件。 被告萧山区政府答辩称，一、被告所作复议决定已查清案件事实，适用法律正确。被告在复议阶段调查确认了以下事实：原告曹国水于2019年3月15日通过EMS快递方式向萧山住建局邮寄履职申请书，要求萧山住建局对杭州汇鑫房产土地评估有限公司的违法从事房地产评估活动行为进行查处。萧山住建局于2019年5月10日做出《关于履职申请回复》，于同年5月15日寄送原告。该份《关于履职申请回复》认为“杭州市萧山区蜀山街道办事处此次采取协议搬迁的形式开展有关征迁工作……汇鑫公司按照上述要求已出具了评估报告。依据你们反映的情况，结合我局的调查了解情况，尚未发现应当对汇鑫公司进行查处的法定事由”。原告不服案涉《关于履职申请回复》向被告提起行政复议，要求责令萧山住建局继续履行法定职责对其申请查处事项进行处理。萧山住建局在收到复议通知及材料后答复称：第一，萧山住建局已经履行法定职责，其通过对杭州汇鑫房产土地评估有限公司法定代表人调查询问，并经核查汇鑫公司资质证书、委托协议、实地查勘照片、估价分户报告等材料，查明汇鑫公司在出具评估报告时的评估资质为一级，认为符合《房地产估价机构管理办法》第二十五条的规定，未发现汇鑫公司存在申请人所称的违反房地产估价标准和规范的行为，因而其在查明相关事实的基础上作出案涉《回复》，认定事实清楚、适用法律正确；第二，萧山住建局作出《回复》符合法定程序；第三，复议案件审理结果应以法院在先受理的同类案件审理结果为依据。被告认为，该复议案件实际为申请人认为被申请人未履行法定职责，要求责令被申请人依法履行法定职责的案件。因此，首先应当审查萧山住建局对原告的履职申请内容是否具有相应的查处职责。《中华人民共和国资产评估法》第七条规定：“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”第四十条规定：“设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开。”《房地产估价机构管理办法》第五条规定：“国务院住建城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。”基于下位法不得与上位法相抵触的原则，在《中华人民共和国资产评估法》规定对房地产估价机构具有监督管理职权的是“设区的市级以上人民政府”有关评估行政管理部门的情况下，应当将《房地产估价机构管理办法》中规定的“市、县人民政府房地产主管部门”限缩解释为不包含县级房地产主管部门，故萧山住建局不具有相应的法定职责。因此，萧山住建局作出的案涉《履职申请回复》不会对原告的权利义务产生影响，即原告与案涉《关于履职申请回复》无法律上利害关系，其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。基于此项理由，被告作出驳回行政复议申请的决定。二、被告所作复议决定程序合法。根据《行政复议法》第十七条、十八条之规定，被告于2019年5月21日收到原告通过EMS邮寄的《行政复议申请书》及材料，于当日作出杭萧复字[2019]第100号《行政复议案件受理通知书》寄送原告、《行政复议答复通知书》寄送萧山区住建局。2019年7月9日，因杭州市萧山区人民法院已受理的方凤美（系曹国水妻子）诉杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处拆迁行政协议一案（案号（2019）浙0109行初28号）的审理结果会影响复议案件的审理，故根据《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（七）项的规定，中止审理本行政复议案件。当日，被告将《行政复议案件中止通知书》寄送原告及萧山住建局。2019年11月27日，因复议中止的原因已消除，被告作出《行政复议回复审理通知书》寄送原告及萧山住建局。2019年12月3日，被告根据《行政复议法》第三十一条第一款之规定，作出《行政复议延期决定通知书》寄送原告及萧山住建局。2019年12月20日，被告作出100号复议决定并寄送原告和萧山住建局。综上所述，被告作出案涉复议决定认定事实清楚，适用法规正确，程序合法，原告的诉请无法律与事实依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。 被告萧山区政府向本院提供的证据有： 1.行政复议申请书、ems快递单、查询单，行政复议案件受理通知书、ems快递单、查询单，行政复议答复通知书、ems快递单、查询单，拟证明被告收到案涉行政复议申请的时间及立案受理材料。 2.行政复议案件中止通知书、ems快递单、查询单，拟证明被告因出现影响案件审理的情形而中止复议程序。 3.行政复议恢复审理通知书、ems快递单、查询单，拟证明被告在影响案件审理的情形消失后恢复复议案件审理。 4.（2019）浙0109行初28号行政判决、（2019）浙01行终951号行政判决书，拟证明复议程序中止和恢复原因。 5.行政复议决定延期通知书、ems快递单、查询单，拟证明被告依法延长复议审理期限。 6.行政复议决定书，ems快递单、查询单，拟证明被告在法定期限内作出行政复议决定。 7.履行职责申请书及附件； 8.行政复议答复书及复议证据材料（《履职申请书》及附件、约谈记录、营业执照、房地产估价机构备案证书、估价人员证书、房屋拆迁评估委托协议书、公证书、评估入户照片、房屋征收补偿价格分户报告、关于协助审查集体土地房屋拆迁评估项目的函、关于协助审查集体土地房屋拆迁评估项目的回函、《关于履职申请回复》及邮寄凭证）； 证据7-8拟共同证明被告作出案涉复议决定所依据的事实材料。 9.《履职申请》快递查询单、《关于履职申请回复》快递查询单，拟证明原告履职申请时间及萧山住建局答复时间。 以上证据均系复印件。 经庭审质证，对被告提供的证据，原告认为：证据1、3、5，真实性无异议；证据2，真实性无异议，但认为不具备法定的中止事由；证据4，关联性有异议，认为行政协议案件的审理与本案行政复议案件的审理无关，被告滥用中止程序；证据6，真实性无异议，但对复议决定的合法性有异议；证据7-9，真实性无异议，但对调查处理结果有异议。 对原告提供的证据，被告对真实性均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1-3、5-9及原告提供的证据能够证明原告申请行政复议，被告作出复议决定的过程，予以采信。被告提供的证据4是其据以作出中止复议决定的事由，对该事实予以确认。 经审理查明，2019年3月15日，曹国水向萧山住建局邮寄履职申请书，要求该局对杭州汇鑫房产土地评估有限公司违法从事房地产评估活动的行为进行查处。2019年5月10日，萧山住建局作出《关于履职申请回复》，认为未发现应当对杭州汇鑫房产土地评估有限公司进行查处的法定事由。 曹国水不服该《关于履职申请回复》向萧山区政府申请行政复议，要求撤销萧山住建局作出的《关于履职申请回复》，责令萧山住建局继续履行法定职责对其申请查处事项进行处理。萧山区政府于2019年5月21日收到该行政复议申请后于同日受理，并通知萧山住建局提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年7月9日，萧山区政府以曹国水家人诉杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处拆迁行政协议一案已被人民法院受理，本案的审理需要以该行政诉讼案件审理结果为依据为由，决定中止本案行政复议案件的审理。2019年11月27日，萧山区政府以中止原因已经消除为由，决定恢复本案行政复议案件的审理。《行政复议案件中止通知书》和《行政复议恢复审理通知书》分别于2019年7月9日和2019年11月27日向复议当事人寄送。2019年12月3日，萧山区政府决定延长行政复议期限三十日并书面通知复议当事人。2019年12月20日，萧山区政府作出100号复议决定并于同日向复议当事人寄送。 本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。本案中，涉案行政争议虽系因原告曹国水要求萧山住建局对杭州汇鑫房产土地评估有限公司违法从事房地产评估活动的行为进行查处而引发。但根据已查明的事实，萧山住建局在收到原告曹国水的申请后，经调查作出了被复议的《关于履职申请回复》，并在该回复中明确“评估公司按照要求已出具了评估报告，依据你反映的情况，结合我局的调查了解情况，尚未发现应当对汇鑫公司进行查处的法定事由”。该回复认定不存在应当给予杭州汇鑫房产土地评估有限公司处罚的法定事由，原告曹国水对此不服向被告萧山区政府申请行政复议，复议请求明确为要求撤销该《关于履职申请回复》而非认为萧山住建局不履行法定职责。在复议申请人对具体行政行为提起撤销请求的行政复议案件中，行政复议机关应当审查复议被申请人是否具有作出行政行为的法定职权并据此作出相应的行政复议决定。现被告萧山区政府以萧山住建局不具有查处职责为由，认定被复议的《关于履职申请回复》与原告不具有利害关系，并据此驳回原告曹国水的行政复议申请，适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民政府作出的杭萧复字[2019]第100号行政复议决定； 二、责令杭州市萧山区人民政府对曹国水的行政复议申请依法重新作出处理。 案件受理费人民币50元，由被告杭州市萧山区人民政府负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。 审 判 长  唐莹祺 人民陪审员  李 慧 人民陪审员  谌慧敏 二〇二〇年六月四日 书 记 员  郑 漩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。