福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终340号 抗诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 原审被告人陈学军，绰号“阿弄”，男，1964年1月11日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，南平市融鑫创业投资有限公司法定代表人，户籍地福建省南平市延平区，现住南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年1月25日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人洪仁国，福建武夷律师事务所律师。 原审被告人胡阿光，男，1964年1月1日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，南平市瑞银经济投资开发有限公司法定代表人，户籍地福建省南平市延平区，现住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月26日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人胡雄善，福建亚轩律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈学军、胡阿光犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一九年十月十一日作出（2018）闽0702刑初383号刑事判决。宣判后，原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员郑以群、欧仲平出庭支持抗诉，原审被告人陈学军、胡阿光及其辩护人洪仁国、胡雄善等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2006年8月14日，被告人陈学军、胡阿光为对外吸收社会闲散资金进行转贷，从中赚取利差，经共谋后成立南平市瑞银经济投资开发有限公司（以下简称瑞银公司），由陈学军妻子胡某1担任公司法定代表人。2008年11月27日，胡阿光变更为公司法定代表人。2006年8月至2014年底期间，被告人陈学军、胡阿光未经相关部门批准，通过口口相传的方式对外公开宣传，以每年支付7.2%-20.04%不等的高额利息为回报，承诺一定期限内还本付息，以南平市瑞银经济投资开发有限公司的名义向陈毓钦、董喜俊、房桂华、胡新水、陈胜生等1626名公众非法吸收资金。经福建国信会计师事务所有限公司审计，被告人陈学军、胡阿光2006年9月至2014年底期间，共向上述人员非法吸收存款共计人民币61319333元，案发后立案前二被告人主动归还37%的本金，归还本息共计人民币23640524.4元，造成损失共计人民币37678808.6元［详见（2018）闽0702刑初383号刑事判决书附表］。 2017年12月12日、2018年1月25日，经公安机关电话通知，被告人胡阿光、陈学军先后到案。案发后,公安机关扣押了瑞银公司的纸质账本及戴尔牌财务用电脑。 上述事实，被告人陈学军、胡阿光在开庭审理中亦无异议，并有纸质账本及电子账簿扣押决定书、扣押清单及扣押笔录、二被告人的户籍证明、公安机关出具的到案经过、南平市瑞银经济投资开发有限公司内资企业登记表、股东会决议、公司章程、股权转让协议及出资情况表、验资报告、企业入资证明及缴款单、企业法人营业执照、店面租赁协议等、福建南平融鑫创业投资有限公司内资企业登记表、公司设立登记申请材料、股东会决议、股东变更登记相关材料、公司章程、股东出资信息表、企业法人营业执照、验资报告、情况说明、相关民事判决书及执行通知书、胡阿光名下林权信息、胡阿光、陈学军名下不动产登记查询证明、胡阿光、陈学军名下车辆登记信息、房产林地查封决定书、陈学军银行账户协助冻结通知书、银行账户明细、陈某1与陈学军股权寄存约定书、公安机关出具的情况说明、胡某1、陈亮银行账户明细及名下房产、车辆查询、陈毓钦提供的报案材料、公安机关在樟湖镇街道张贴瑞银案件通告照片、证人胡某1、高某、黄某、胡某2、廖某、欧某、陈某1、陈某2、陈某3、陈某4的证言、证人证言胡玉琴及辨认笔录、证人胡某3、陈某5、胡某4、陈某6、张某证言及辨认笔录、财务凭证辨认照片、债权人小组成员陈毓钦、陈祥树、董喜俊、陈登松、陈学亨、胡祖海、董喜国证言、集资参与人借款确认表、集资参与人询问笔录及借款凭证复印件、被告人陈学军、胡阿光的辨认照片、福建国信会计师事务所出具的国信会［2018］专字1031号专项审计报告、现场勘验笔录、现场图及照片等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人陈学军、胡阿光向社会公众非法吸收存款，共计人民币61319333元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。对公诉机关指控的非法集资参与人2200余人，其中有1626人正式向公安机关报案，其受损失的具体数额确定，原判予以认定，余下人员系未向公安机关报案的人员，其姓名及具体损失数额均无法确定，该部分人员可以通过民事程序另行起诉。被告人陈学军、胡阿光共同故意向不特定群众吸揽资金，系共同犯罪。被告人胡阿光经公安机关电话通知主动到案，并能如实供述自己的犯罪事实，可视为自首，依法予以从轻处罚。被告人陈学军到案后虽未如实供述自己的犯罪事实，但在庭审辩论终结前能自愿认罪，依法予以从轻处罚。二被告人在案发后立案前能主动退出37%的本金归还集资参与人，庭审中表示愿意退还集资参与人的经济损失，酌定予以从轻处罚。对于辩护人林绍伟、游志平及辩护人胡雄善提出非法吸收公众存款的金额中应扣除陈学军和胡阿光个人的投资金额503万元的辩护意见，原判认为，该笔款项系陈学军及胡阿光个人投入瑞银公司的钱款，并非向不特定人吸揽的资金，该辩护意见，理由成立，予以采纳。综上，依法判决：一、被告人陈学军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人胡阿光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。三、责令被告人陈学军、胡阿光依法退还各集资参与人经济损失共计人民币37678808.6元［详见（2018）闽0702刑初383号刑事判决书附表］；扣押在案的戴尔牌笔记本电脑予以没收，上缴国库。 南平市延平区人民检察院刑事抗诉书及南平市人民检察院支持抗诉意见书、抗诉案件出庭检察员意见书认为：1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。抗诉机关根据专项审计报告，原审被告人陈学军、胡阿光银行账户明细，已报案的1626名集资参与人言词证据、资金结息凭证等证据，综合认定原审被告人向2306名公众借款金额8400余万元，符合司法解释的规定，一审南平市延平区人民法院以未向公安机关报案的人员，其姓名及具体损失数额均无法确定为由，对未报案人员涉案数额不予认定，明显违反司法解释的规定，属于认定事实错误。2.原审被告人陈学军到案后始终否认与原审被告人胡阿光共谋对外吸收资金用于投资的犯罪事实，直至历时半年，浪费大量司法资源，在与律师会见后经第三次开庭才当庭表示自愿认罪，其曲折的认罪过程，不符合简化法庭审理程序、提高诉讼效率、节约司法资源的立法目的。一审法院以陈学军在法庭辩论终结前能自愿认罪为由，给予陈学军从轻处罚，认定事实错误。3.本案案发后，集资参与人多次集体上访，并围堵市区重要场所，给社会造成极其恶劣的影响，且其犯罪行为造成集资参与人大量经济损失至今无法得到挽回，也未取得各集资参与人的谅解，原判以二原审被告人在案发后立案前能主动退出37%的本金归还集资参与人，庭审中表示愿意退还集资参与人经济损失，酌情予以从轻处罚，完全忽视集资参与人的客观损失和请愿呼声，属事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法改判。 原审被告人陈学军辩称：原判认定事实正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。 原审被告人陈学军辩护人的辩护意见：1.一审法院结合全案证据认定原审被告人陈学军参与向陈毓钦等1626名群众非法吸收公众存款61319333元事实清楚，证据充分，刑事抗诉书关于金额与人数的认定只有会计账册和商定程序报告，该报告不能作为定案依据，抗诉机关抗诉要求增加认定600多名集资参与人及2000多万元，没有充分证据证明，不能认定。2.一审判决认定原审被告人陈学军自愿认罪，事实清楚，证据充分，符合法律规定。抗诉书认为陈学军经三次开庭才认罪，浪费诉讼资源，否定其自愿认罪，不符合事实且没有法律依据，抗诉理由不能成立。3.抗诉书以集资参与人的请愿呼声和不利于稳定等为由认为一审判决认定事实错误，与事实不符，于法无据。综上，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。 原审被告人胡阿光辩称：案发后积极筹资返还集资参与人的钱款，主动配合公安机关协助调查，且有自首情节，请求二审驳回抗诉，维持原判。 原审被告人胡阿光辩护人的辩护意见：1.起诉书指控原审被告人胡阿光与陈学军共同非法吸收公众存款8400余万元事实不清，证据不足。一审判决认定原审被告人陈学军、胡阿光向1626名公众非法吸收存款61319333元，符合客观事实和司法解释的规定，而1626名以外的其他集资参与人的集资数额认定，没有充分证据证实，达不到事实清楚、证据充分的证明标准，检察机关要求认定胡阿光参与非法吸收公众存款8400余万元的抗诉意见不能成立。2.原审被告人胡阿光获得742名集资参与人的谅解。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈学军、胡阿光于2006年9月至2014年间，未经批准，以高息为利诱，并以口口相传等方式进行公开宣传，向陈毓钦等1626名公众非法吸收资金共计人民币61319333元，案发后立案前二原审被告人主动归还37%的本金，归还本息共计人民币23640524.4元，造成损失共计人民币37678808.6元。2017年12月12日、2018年1月25日，原审被告人胡阿光、陈学军经公安机关电话通知，先后到案，其中原审被告人胡阿光到案后能如实供认全部犯罪事实等事实清楚，证据充分，定案的证据均经法庭质证，证据来源合法、客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 根据审理查明的事实和法律的规定，对检察机关的抗诉意见及原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 关于抗诉机关提出，根据专项审计报告，原审被告人陈学军、胡阿光银行账户明细，已报案的1626名集资参与人言词证据、资金结息凭证等证据，综合认定原审被告人向2306名公众借款金额8400余万元，符合司法解释的规定，一审法院以未向公安机关报案的人员，其姓名及具体损失数额均无法确定为由，对未报案人员的涉案数额不予认定，明显违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，属认定事实错误的抗诉意见。经查：1.一审起诉书指控及抗诉机关抗诉认为原审被告人非法吸收公众存款数额8400余万元，依据的是《注册会计师商定程序的报告》（以下简称“报告”）统计的数额，经查该《报告》统计时将原审被告人陈学军、胡阿光投入瑞银公司的503万元也计入未报案人员的集资参与数额，并被计入非法吸收公众存款数额8400余万元中，该数额认定明显不当。且起诉书、抗诉书关于非法吸收公众存款8400余万元的认定表述，亦不符合最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第三百九十三条关于起诉书指控的犯罪事实应当明晰、准确的规定。2.在案证据中仅有福建国信会计师事务所有限公司的国信会（2018）专字1013号《注册会计师商定程序的报告》，并没有起诉书、抗诉书和一审判决书所列证据中的“专项审计报告”，该《报告》系起诉书、抗诉书认定原审被告人陈学军、胡阿光非法吸收公众存款涉案数额的重要依据，而该《报告》执行的是商定程序，统计过程中依据的是公安机关提取的南平市瑞银经济投资开发有限公司电子科目余额表、电子科目明细表，并未对所有的会计凭证及涉案集资参与人的收款收据等原始凭据等检材进行逐人、逐项核对审计，对制作上述电子科目财务报表人员是否具有从业资格及是否经过专业培训，也未提供相应证据证实。按照《注册会计师商定程序的报告》统计数据的顺序，通过对已报案的胡某3、廖某、陈爱珠、胡某1、陈登华、廖文赠等180名集资参与人证言、相关知情人证言及集资参与人提供的南平市瑞银经济投资开发有限公司出具的收款收据等进行综合审查，发现仅这180名集资参与人中就有多达28名集资参与人所确认的集资借款数额与《报告》统计的数额明显不一致，即该《报告》存在部分统计数据与其他在案证据不能相互印证的情形。3.原判全面审查在案证据，逐人逐项一一核对集资参与人的报案证言、相关知情人证言及集资参与人提供的南平市瑞银经济投资开发有限公司出具的原始收款收据，对与《报告》不能相印证的集资参与数额，遵循证据采信有利于被告人的原则，客观认定涉案数额，标准严格，于法有据，应当采信。4.由于《报告》统计所涉及的未报案人员未报案，原判基于上述认定标准，综合《报告》统计数据存在的问题，无法确认或排除起诉书认定的《报告》所涉及的未报案人员集资参与数额，在其他证据仍不足以证实指控认定的未报案人员集资参与数额的情况下，对涉案未报案人员的指控数额不予认定，慎重且符合审判实践中的证据采信规则。5.《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，非法吸收公众存款犯罪案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故查明集资参与人损失的事实及原审被告人归还集资款的事实，均系法律规定的要求，而检察机关提交法庭质证的在案证据明显无法证实未报案人员的上述事实。6.从一审检察机关起诉书指控的事实看，起诉书认定原审被告人陈学军、胡阿光向2306名公众非法吸收公众存款71255.003万元，但在最终认定指控犯罪数额时却将归还集资参与人的金额从非法吸收存款总额中予以扣除，以损失数额8400余万元作为最终指控认定的数额。在一审判决后，检察机关在此次抗诉时却认为，原判以未报案集资参与人损失数额无法确定，对部分非法吸收存款数额不予认定，违反司法解释规定，认定事实错误，提出抗诉，明显存在指控标准与抗诉标准不一致的情形。一审判决将原审被告人归还情况不明，即集资参与人身份不明、损失不明的未报案人员指控数额不予认定，与起诉书指控的认定标准并无本质上的区别。综上，检察机关抗诉要求增加认定的非法吸收公众存款数额，并不属于《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定的可以查证属实并予综合认定的事实。该抗诉意见和理由依据不足，不予采纳。辩护人认为检察机关抗诉要求增加认定的非法吸收公众存款数额事实不清、证据不足，原判认定事实正确的辩护理由成立，予以采纳。 关于抗诉机关提出本案案发后，原审被告人未取得各集资参与人的谅解，集资参与人多次集体上访，并围堵市区重要场所，给社会造成极其恶劣的影响，原判认定事实错误的抗诉意见。经查：1.一、二审法院审理该案期间，确有收到签有部分集资参与人名字的对原审被告人胡阿光犯罪行为给予谅解的谅解书。2.一审检察机关起诉书中并未指控集资参与人多次集体上访，并围堵市区重要场所，给社会造成极其恶劣的影响的事实和情节，且一审公诉机关亦未当庭出示证据证明上述事实和情节。故该抗诉理由超出起诉书指控的范围，且事实不清，证据不足。该抗诉理由不能成立，不予支持。原审被告人胡阿光辩护人的辩护理由成立，予以采纳。 关于抗诉机关提出原判以原审被告人在案发后立案前能主动退还集资参与人37%的本金，陈学军经第三次开庭当庭表示自愿认罪为由给予酌情从轻处罚，属事实认定错误的抗诉意见。经查，在案证据证实，案发后立案前，原审被告人确有筹集资金，退还了集资参与人37%的集资本金；原审被告人陈学军在庭审辩论终结前确实自愿认罪。原判客观认定上述从轻处罚的情节，事实清楚，于法有据。该抗诉理由不能成立，不予采纳。辩护人的辩护意见，理由成立。 关于原审被告人胡阿光提出，其案发后积极筹资返还集资参与人的钱款，主动配合公安机关协助调查，且有自首情节的辩解，原判已作认定，并依法给予从轻处罚。 关于抗诉机关提出，原审法院完全忽视集资参与人的客观损失，及原审被告人陈学军到案后始终否认参与非法吸收公众存款的犯罪事实，直至与律师会见后经第三次开庭才当庭表示自愿认罪等事实和情节，对原审被告人从轻处罚，量刑畸轻，请求二审改判的抗诉意见和理由。经查，在案证据证实，截至案发时本案仍有1626名集资参与人的三千七百余万元损失无法追回，危害后果明显。同时查明，原审被告人陈学军到案后始终否认与原审被告人胡阿光共同对外非法吸收公众存款的犯罪事实，直至历时半年，浪费大量司法资源，在法庭出示了足以证实其犯罪事实的相关定罪量刑证据后，通过律师会见，经第三次开庭才当庭表示自愿认罪，其被动的认罪过程，反映了其未真诚悔悟的认罪悔罪态度。原判在对原审被告人陈学军量刑时并未充分考虑其行为造成的上述危害后果及认罪态度，量刑明显不当。原审被告人胡阿光主动投案后，始终如实供认犯罪，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，原判对其从轻处罚，量刑适当。该抗诉理由部分成立。 本院认为，原审被告人陈学军、胡阿光违反国家金融管理法规，以承诺高额利息为诱饵，扰乱国家金融管理秩序，向社会公众非法吸收存款共计人民币61319333元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。综合二原审被告人犯罪行为对社会的危害程度，及各自具有的法定酌定从轻情节，原判对原审被告人胡阿光量刑适当，依法予以维持；原判对原审被告人陈学军量刑不当，依法予以改判。抗诉机关关于原判事实认定错误的抗诉理由不能成立，不予支持，但对抗诉机关要求改判的抗诉意见予以部分支持。原审被告人陈学军及其辩护人要求维持原判的辩解辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百三十七条第二款，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702刑初383号刑事判决第二项，即被告人胡阿光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 二、维持福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702刑初383号刑事判决第三项，即责令被告人陈学军、胡阿光依法退还各集资参与人经济损失共计人民币三千七百六十七万八千八百零八元六角元［详见（2018）闽0702刑初383号刑事判决书附表］；扣押在案的戴尔牌笔记本电脑予以没收，上缴国库。 三、撤销福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702刑初383号刑事判决第一项，即被告人陈学军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。 四、原审被告人陈学军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2022年7月24日止）。 本判决为终审判决。 审判长 周 滨 审判员 郑福晋 审判员 潘柳清 二〇二〇年六月四日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。