福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0128刑初76号 公诉机关福建省平潭县人民检察院。 被告人陈雪，女，1990年6月20日出生，汉族，初中肄业，务工，住福建省平潭县。因涉嫌盗窃罪，于2018年10月23日由平潭县公安局决定取保候审，2019年11月22日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人林小鸿，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉〔2020〕67号起诉书指控被告人陈雪犯非法经营罪、盗窃罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平潭县人民检察院指派检察员卢萍英出庭支持公诉，被告人陈雪及平潭综合实验区法律援助中心指派的律师林小鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法经营 2015年年初，被告人陈雪到平潭县杨敏经营的ＰＯＳ机店上班，在该店销售ＰＯＳ机。上班期间，被告人陈雪以其本人在市场监督管理局登记注册平潭县家福百货超市为名，办理了一台ＰＯＳ机，并绑定其名下的招商银行卡号为62×××92的储蓄卡。ＰＯＳ机办理后，被告人陈雪未实际经营平潭家福百货超市，而是利用所办理的ＰＯＳ机虚构交易，为自己和他人套现养卡。经查，自2015年4月14日至2016年6月14日，被告人陈雪共利用ＰＯＳ机，采取虚构交易方式，为自己及其亲戚、朋友套现养卡，涉及金额达2505746.69元（币种人民币，下同），情节严重，其本人未从中获利。 二、盗窃 2015年11月16日上午，被告人陈雪到被害人林某1家中帮林某1查询信用卡积分，被害人林某1将收纳银行卡的卡包交给被告人陈雪。陈雪趁林某1离开之际，利用其随身携带的ＰＯＳ机，刷走被害人林某1农业银行卡内的4万元，并将被害人林某1手机收到的余款变动提醒短信删除，后将林某1的农业银行卡放回原位。2015年11月27日下午，因担心事情暴露，被告人陈雪通过ＡＴＭ机分四次将4万元现金存入被害人林某1的农业银行卡内，归还给被害人林某1。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了证人证言、被害人陈述，相关书证，户籍证明、前科查询证明、到案经过、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈雪违法国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式为其本人及他人信用卡套取2505746.69元，扰乱市场秩序，情节严重；以非法占有为目的，秘密窃取他人4万元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条之规定，应以非法经营罪、盗窃罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。被告人陈雪实施盗窃作案后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人陈雪到案后如实供述自己非法经营的犯罪事实，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处罚。建议以盗窃罪判处被告人陈雪有期徒刑一年，并处罚金，以非法经营罪判处被告人陈雪有期徒刑一年九个月，并处相应罚金。数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，并处相应罚金。 被告人陈雪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人林小鸿对指控事实、罪名均无异议，提出被告人陈雪有自首情节，且盗窃数额已全额退赔被害人，其从事非法经营但未从中获利，犯罪情节轻，又能主动认罪认罚，悔罪态度良好，无前科劣迹，请求对其减轻处罚并采纳公诉机关量刑建议。 经审理查明： 一、非法经营事实 2015年初，被告人陈雪到平潭县杨敏经营的ＰＯＳ机店负责销售ＰＯＳ机。期间，被告人陈雪在未经国家金融机构等部门批准的情况下，以其本人注册登记的“平潭县家福百货超市”的名义办理了一台ＰＯＳ机，并绑定其名下的招商银行储蓄卡（卡号：62×××92）。其后，被告人陈雪在未实际经营的情况下，利用前述ＰＯＳ机虚构交易进行套现。自2015年4月14日至2016年6月14日，累计虚构消费实施非法套取现金共计2505746.69元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、证人林某1的证言，证实她曾叫陈雪帮忙套现中国银行信用卡2万元，并把中国银行信用卡密码告诉陈雪，同时提供了收款的农行卡给陈雪拍照。套现的手续费是直接从套现的钱里面扣掉的。经查看她农业银行储蓄卡部分银行流水，指出2015年5月6日陈雪通过招商银行卡转账给她19769元，应该就是她让陈雪套现的。她记得1万元收50元的手续费，为何转账19769元而非19900元，她不清楚。 2、证人陈某1的证言，证实她是陈雪的妹妹。陈雪曾到平潭一家ＰＯＳ机店上班，刷卡比较容易，所以她就把4张信用卡在陈雪那里帮忙养卡，放了半年左右。陈雪帮忙套现没有另外收取手续费，只是扣除银行收取的手续费。陈雪前夫林某2有将卡放在陈雪那里套现、养卡，陈雪自己也有办信用卡。姐姐陈某2也放了好几张信用卡在陈雪那里套现。 3、证人陈某2的证言，证实她是陈雪的姐姐。2015年左右，陈雪在平潭一家卖ＰＯＳ机的商店上班。她当时因有债务所以前后办了10张信用卡，额度为9000元到10万元不等。办好后，就把卡放在陈雪那里，让陈雪帮忙把卡里的钱套现，还款日期到了，她会把钱给陈雪，让帮还进去再套现出来。差不多放了一年。陈雪只是扣掉银行的点数，没有另外再收钱。她的妹妹陈某1、陈雪前夫林某2和陈雪的其他亲戚也有把卡交给陈雪套现、养卡。 4、证人杨某的证言，证实她的小姑子俞艳容曾在平潭县机的店里上班。俞艳容的同事陈雪办理了ＰＯＳ机用于自己套现，她就通过俞艳容将卡交给陈雪帮忙套现。陈雪帮忙套现只是扣掉银行的基本手续费，没有另外收手续费。 5、证人游某的证言，证实她名下有平安银行信用卡，平时用的比较少，主要是有时需要资金周转时会套现出来使用。她曾通过朋友帮忙替她套现。 6、证人丁某的证言，证实他名下有民生银行信用卡，主要用于生活消费，资金周转困难时也会让朋友帮忙套现。2015年6月23日他名下的信用卡在陈雪名下的ＰＯＳ机消费41845元，应该是实施套现的，没有真实交易。手续费应该是每1万元60元左右的标准，只是扣除了银行的基本手续费，朋友没有另外收钱。他妻子潘晓蓉的民生银行信用卡于2015年6月14日在陈雪ＰＯＳ机刷卡消费43600元也是他通过朋友拿去套现的。 7、证人林某2的证言，证实他是陈雪的前夫。陈雪曾在平潭县机店上班。他名下有5张信用卡，平时将卡发在家里，密码陈雪也知道。他在外面做机械，有时会用信用卡付款，信用卡到期后如果没有钱还，他会让陈雪先把钱还进去。 8、福建国通星驿网络科技有限公司出具的陈雪POS刷卡交易记录详表，证实陈雪的POS机自2015年4月14日至2016年6月14日的消费交易记录，其中交易成功总额共计2505746.69元。该POS机的结算人为陈雪，商户名称为“福建省福州市家福百货店”、“福建省福州市平潭县家福百货超市”，结算卡均为尾号“9692”的招商银行卡。 9、个体工商户登记基本信息，证实陈雪于2015年1月27日在工商部门登记注册平潭县家福百货超市，经营者陈雪，经营场所平潭县潭城镇西航路北端西侧，经查询，没有符合条件的实体信息。 10、相关银行账户登记信息，证实游某的平安银行信用卡卡号、杨某的平安银行信用卡卡号，潘晓蓉的民生银行信用卡卡号、丁某的民生银行信用卡卡号的具体情况。 11、被告人陈雪供述，她于2015年曾到工商部门登记注册了一家“家福百货”，同年她在平潭县一家销售ＰＯＳ机店内上班，便办了一台ＰＯＳ机，结算的商户名称就是“家福百货”或“家福百货超市”。该ＰＯＳ机除用于自己刷卡套现，也帮姐姐陈某2、妹妹陈某1、丈夫林某2、林美云、朋友林某1、林珠英等人套现，但她没有从中赚钱，只是扣掉银行收的手续费。如果当天到账的话，每1万元收50元手续费，隔天到账则每1万元收38元手续费。ＰＯＳ机绑定她尾数“9692”的招商银行卡。ＰＯＳ机的交易都是虚构交易，ＰＯＳ机所有的交易流水中显示交易成功的就是有效的刷卡，显示失败或预计就是没有刷卡成功，是无效刷卡。套现时，她将对方的银行卡在她的ＰＯＳ机上虚构交易，钱会转到她的招商银行卡，她再通过支付宝、微信、银行卡转账等方式转给套现的人。如果是“养卡”，她就帮忙还进去，再刷出来，一般都不是空卡，里面会有一点钱，再刷出来的时候，就连手续费一起刷出来。有时候“养卡人”给她的钱少于欠款，她就采取多次还进去再刷出来的方法来“养卡”。 二、盗窃事实 2015年11月16日上午，被告人陈雪到被害人林某1家中帮林某1查询信用卡积分，林某1将收纳银行卡的卡包交给被告人陈雪。陈雪趁林某1离开之际，利用其随身携带的ＰＯＳ机刷走林某1农业银行卡内4万元，并将林某1手机收到的余额变动提醒短信删除，后将银行卡放回原位。2015年11月27日下午，因担心事情暴露，被告人陈雪通过ＡＴＭ机分四次将4万元现金存入林某1的农业银行卡内予以归还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被害人林某1陈述，2015年11月21日，她到中国农业银行平潭支行取现时发现银行卡内的钱少了。同月23日打印银行明细，发现该卡于2015年11月16日9时30分被消费4万元，就到公安机关报案了。她记得2015年11月16日9时许，陈雪拿了她手机说帮忙查信用卡积分，可以兑换礼品，后来又说手机不能直接换，要到店内才能换，并把手机还给她。之前，她曾让陈雪帮忙套现信用卡，陈雪知道她中国银行信用卡的密码，而她农行储蓄卡的密码和中国银行信用卡的密码是一样的，她就怀疑是陈雪盗刷了。于是，她便询问陈雪是否是否盗刷，陈雪否认。同月27日下午，她收到银行短信提醒，农行账户分四笔各存入1万元。过了一会，陈雪就到她家问是不是有钱存入，说小偷偷完后可能会把钱再还回来，她告知亲戚有给她打了4万元，陈雪就叫她跟亲戚确认一下，说不是亲戚打进来的就是小偷打进来的。同月28日，陈雪又问她，她就说是亲戚打的钱。同月29日，她收到一条短信，说4万元已经还给她，让不要计较，她打电话过去，是一男子接的，但对方否认给她发过短信。陈雪的种种反常行为更让她怀疑就是陈雪盗刷她的农行卡。 2、证人曹某的证言，证实2015年，她的同学陈雪向她借了一笔6万元。2015年底左右，陈雪拿了6万元现金还给她。 3、农业银行账户交易清单，证实林某1的中国农业银行账户于2015年11月16日ＰＯＳ机消费支出4万元，2015年11月27日收到ＡＴＭ机存入的4笔现金，每笔1万元，共4万元。 4、监控截图，证实2015年11月27日陈雪在平潭农业银行北大支行自动存款机的情况。经陈雪、林某1辨认，确认陈雪。 5、被告人陈雪供述，2015年冬天的一天，她到林某1位于平潭县凯园花园的家玩时，提出帮林某1查看信用卡积分。林某1把几张信用卡给她，把卡包放在桌上后就去厨房了。她查询后，发现信用卡积分都不够，无法兑换物品。随后，她看到林某1卡包里有张农业银行的银行卡，就用身上的ＰＯＳ机刷了4万元，后把卡放回卡包。当时她欠同学曹某6万元，而自己只能从信用卡套现2万元出来，还差4万元，就拿林某1的农业银行卡试着刷卡，且林某1之前把其她银行卡给她让帮忙套现的时候告诉过密码，说所有银行卡的密码都一样。当时林某1的手机在她身上，她便把收到的银行短信提醒删除了。她刷卡用的ＰＯＳ机是同学施小兰的，后就让施小兰把钱转到她的招商银行储蓄卡，扣掉银行收的手续费，尚有39000多元。过了三四天，林某1电话问她是否刷其农业银行卡的事情，她予以否认。后来她有点害怕，就向婶婶陈丽凤借了4万元现金，到中国人民银行附近的农业银行自动存款机上面分几次把钱存到林某1的农业银行卡里。随后，她用朋友陈顺的手机给林某1发送短信，说钱已经归还。 此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认： 1、户籍证明，证实被告人陈雪的自然身份情况。 2、前科查询证明，证实被告人陈雪无前科劣迹。 3、到案经过、情况说明，证实被告人陈雪到案的具体过程。 本院认为，被告人陈雪违法国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金共计2505746.69元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈雪以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款共计4万元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陈雪实施盗窃作案后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其犯盗窃罪依法从轻处罚；被告人陈雪到案后如实供述自己非法经营的犯罪事实，对其犯非法经营罪依法从轻处罚；被告人陈雪自愿认罪认罚，依法从宽处理；鉴于被告人陈雪在案发后主动退出盗窃赃款，酌情从轻处罚。被告人陈雪在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人陈雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年5月21日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卓维佳 人民陪审员  邵群英 人民陪审员  吴丽玲 二〇二〇年六月一日 法官助理林海泽 书记员施丽雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。