浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终372号 上诉人（原审原告）叶青，男，1974年10月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。 法定代表人徐雪峰，该办事处主任。 委托代理人蒋浩，浙江恩波律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区人民政府，住杭州市富阳区富春街道桂花路25号。 法定代表人吴玉凤，该区区长。 委托代理人盛平、柴羽铭，杭州市富阳区行政复议局工作人员。 上诉人叶青诉杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）、杭州市富阳区人民政府（以下简称富阳区政府）不履行法定职责及行政复议一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行初85号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。 原审原告叶青认为银湖街道办自2018年3月收到华庭云顶小区业主提交的《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》后未依法作出处理，向富阳区政府申请行政复议。富阳区政府于2019年9月17日作出富政复决〔2019〕91号行政复议决定书，驳回叶青的行政复议申请。 原审原告叶青诉至原审法院，请求判令：1.撤销富阳区政府作出的《行政复议决定书》(富政复决〔2019〕91号)；2.确认银湖街道办自2018年3月接收华庭云顶小区业主提交的《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》后，至今未依法处理并公告结果，也未依法指导业主召开临时业主大会，行政不作为违法；3.责令银湖街道办依法指导和组织华庭云顶业主召开临时业主大会；4.富阳区政府、银湖街道办赔偿叶青因复议及诉讼案支出的合理费用100元(含误工损失，以及纸张、邮寄、交通等杂项支出)，并承担本案诉讼费用。 原审法院认为，《物业管理条例》第十三条第二款规定，业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条规定，业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。本案，富阳区银湖街道华庭云顶小区业主联名签署的《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》依法应当向该小区业主委员会提交，由业主委员会决定是否召开业主大会临时会议。现，叶青要求银湖街道办直接审核华庭云顶小区业主提交的《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》、公告上述《决议案》核查结果，并指导和组织召开临时业主大会。原审法院认为，本案涉及业主的共同利益。《物业管理条例》第十三条第二款规定，提议召开业主大会临时会议依法应当“经20%以上的业主提议”。叶青单独起诉，不具有诉讼资格。其次，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条规定，街道办事处责令限期召开或组织召开临时业主大会均应以业主委员会不履行组织召开会议职责为前置条件。就现有证据而言，条件未成熟，尚不属于银湖街道办职责范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，裁定驳回叶青的起诉。 叶青不服，上诉称，一、原审法院《行政判决书》（2019）浙0185行初85号文书混乱，首页标题为“判决书”，但文尾结论却是“裁定”。上诉人不明该文书到底是判决书，还是裁定书？二、在原审开庭中，富阳区政府的行政机关负责人没有到庭，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条，原审法院妨碍了上诉人“告官见官”的权利。三、原审法院认为“原告单独起诉，不具有诉讼资格”，没有法律依据，也没有释明谁才有诉讼资格。如果上诉人不具有诉讼资格，那么，是《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》（以下简称《决议案》）的提议人陈顺愉？还是在该《决议案》上签名的所有提议人和附议人？事实上，陈顺愉、费岱莹等多名提议人、附议人不仅遭到了华庭云顶第五届业委会郁静等人以暴力恐吓、公开隐私等威胁，更疑因遭受银湖街道办采取不正当手段，如向其所在工作单位歪曲事实对其合法行为进行打压，因此在完成征集到足够多的业主签名后极不反常地保持沉默。而在《决议案》签名的423户业主更是不可能同时作为原告，也没有律师敢接这样的集体诉讼委托。四、上诉人在原审中具备起诉资格。陈顺愉在发起《决议案》后，获得了众多附议人包括上诉人的响应，附议人一旦在提议人的提议上签名，即表示自己完全同意提议内容，即获得了和提议人一样的主体资格，除非另行签订委托代理协议，不存在谁代表谁与有关方面交涉，或谁领导谁维权的问题，更无必要统一提出诉讼。五、《物权法》《业主大会和业主委员会指导规则》《杭州市物业管理条例》对业主、业主委员会的权利和义务都作出了详细规定，如果业委会违法或不履行职责，业主和相关权利人均可以向街道、乡镇、社区反映业主委员会不履职问题，如果后者不履行对业主委员会的指导、监督职责，上诉人当然有权提起诉讼。六、上诉人满足《行政诉讼法》第二条、第二十五条、第四十九条等条款赋予的诉讼参与人资格。上诉人同时也满足《侵权责任法》第三条的主体资格，当然有资格提起诉讼。七、如果原审法院认为本案与相关利害人有关，或者需要查清更多事实，可以根据《行政诉讼法》第二十九条将《决议案》的提议人陈顺愉、费岱莹，以及其他在《决议案》上签名的业主，或者与本案有利害关系的华庭云顶第五届业委会列为第三人。假设原审法院在传唤第三人进行调查后，再作诉讼资格的裁定，程序上或许还可以商榷，但原审法院直接剥夺上诉人的合法诉讼权利，明显不当。八、原审法院认为“根据《业主大会和业主委员指导规则》第五十一条规定，街道办事处责令限期召开或组织召开临时业主大会均应以业主委员会不履行组织召开会议职责为前置条件。就现有证据而言，条件未成熟，不属于银湖街道办的职责范围”。该理由更加不能成立，正是因为华庭云顶业委会郁静等6名掌握公章和资金的委员拒绝接收业主的签名材料，更不肯组织罢免自己的业主大会，构成了“业主委员会不履行组织召开会议职贵的”前置条件，业主们才不得邀请银湖街道办派员来到小区，参加数十名业主自发召开的说明会，并将签名材料递交给银湖街道办，除了当面递交外，还有不少业主通过邮寄的方式将签名的《决议案》送达银湖街道办，要不是上诉人在浙江行政服务网上对银湖街道办4名工作人员点名投诉，银湖街道办一直假装没有收到。被上诉人谎话连篇，上诉人依法进行行政复议和行政诉讼，两被上诉人作为直接侵害上诉人权利的主体，为了逃避责任，给上诉人制造各种障碍，其在原审中宣称的“叶青不具备诉讼资格”没有法律依据。九、银湖街道办在原审中当庭承认对签名业主的复核行为，没有法律依据，如果是复核，也理应对上诉人进行电话访问，但是被上诉人既没有来电询问上诉人的签名真实性，也没有将所有复核结果告知上诉人，侵害了上诉人的知情权。由此可以认定，银湖街道办的行政行为违法。上诉人在原审中的诉请并不无不当，原审法院的“判决”或“裁定”明显错误。十、既然富阳区政府受理了上诉人的行政复议申请，行政复议的相对人是上诉人，上诉人自然也拥有了行政诉讼的资格。原审法院怎么又称上诉人不具备行政诉讼资格了呢？十一、原审中，银湖街道办并未能举证“签名的业主户数未达到总户数的20%”统计过程，富阳区政府也没有说明在行政复议中的调查方法，原审法院没有按照《行政诉讼法》第三十四的规定，要求两被上诉人负举证的义务，原审法院也没有采纳上诉人的调查取证申请，依职权从杭州市房产档案馆调取当时登记的小区业主“一人多户”等数据。原审法院就庭审中的争议焦点，关于“20%”这一数值的分子与分母是怎么得出，没有展开充分的举证、质证、论证，即中断了审理程序，作出了不伦不类的文书。综上所述，请求：1.确认上诉人是涉案行政复议行为的相对人，提起诉讼符合《行政诉讼法》第二十五条第（一）项的规定，是适格的原告；2.确认本案一审应出具行政裁定书，而不应出具行政判决书；3.撤销临安区人民法院（2019）浙0185行初85号文书，将该案发回重审。 被上诉人银湖街道办未向本院提交书面答辩意见。 富阳区政府答辩称，一、银湖街道办已履行指导、督促等法定职责。根据《浙江省物业管理条例》第十七第一款、《杭州市物业管理条例》第十七条第二款、《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条的规定，杭州市富阳区华庭云顶小区〔以下简称“云顶小区”）业主委员会如不按规定组织召开业主大会临时会议的，银湖街道办应当指导小区业主召开，结合业主大会是业主的自治组织的特性，在发生应当召开业主大会临时会议的情况下，银湖街道办需在召开临时会议、会议纪要记录、会议表决内容等环节、程序中给予指导、协助、督促和管理。而自2018年3月3日云顶小区业主陈顺愉、费岱莹等人发起《关于召开业主大会临时会议罢免第五届业委会的决议案》（以下简称“《决议案》”）起至其最后集齐423户业主的签名，银湖街道如意社区工作人员全程参与其中，且定期就该事项向银湖街道办进行汇报，银湖街道办知悉相关事项后，安排如意社区工作人员对陈顺愉、费岱萤等人提交的《决议案》等相关材料进行随机电话抽查和直接接触核实，这正是其履行指导、监督等职责的表现。二、云顶小区召开业主大会临时会议的法定条件尚未成就。富阳区政府在复议审理期间为了解案件事实依职权向如意社区调查取证，核实内容如下：在《决议案》上签字的423名业主中，有28名业主系重复签名2次（一户两套房）、14名业主表示本人未签名、5名业主重复签名3次（一户3套房）、29名一套房业主重复签名2次，经最终核实，小区业主重复及非本人签名81个,除掉重复签名及非本人签名的业主，实际在《决议案》上签字的业主人数为342名，而云顶小区总户数为1913户，签名人数小于云顶小区总业主人数的20%。根据《物业管理条例》第十三条第二款、《浙江省物业管理条例》第十一条第三款、《业主大会和业主委员会指导规则》第二十一条的规定，临时会议的召开需要满足以下三个方面的条件：（1）经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议的；（2）发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；（3）业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况。结合本案情况，云顶小区确实不符合召开业主大会临时会议的法定条件。综上，恳请贵院查清事实，依法裁判。 经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人提起本案诉讼，其核心诉求是认为银湖街道办在收到业主《决议案》后未依法处理，要求银湖街道办依法指导和组织华庭云项业主召开临时业主大会。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十一条规定：“业主委员会未按业主大会议事规则的规定组织召开业主大会定期会议，或者发生应当召开业主大会临时会议的情况，业主委员会不履行组织召开会议职责的，物业所在地的区县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府可以责令业主委员会限期召开；逾期仍不召开的，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下组织召开。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”街道办事处指导和责令召开临时业主大会涉及业主共有利益，根据法律规定，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。上诉人叶青以个人名义提起诉讼，不具有原告主体资格，原审法院裁定驳回其起诉，符合法律规定。上诉人关于其在附议人中签名，属于小区业主，具有单独起诉原告资格的上诉理由不能成立。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第七款规定：“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”据此，上诉人对复议机关的起诉应一并予以驳回。行政复议机关对申请人资格的认定，不羁束人民法院对行政诉讼原告资格的认定。上诉人关于富阳区政府已受理其行政复议申请，故上诉人具有本案原告资格的上诉理由不能成立。原审法院已于2020年4月7日作出行政裁定，将文书中的“杭州市临安区人民法院行政判决书”更正为“杭州市临安区人民法院行政裁定书”，并寄送上诉人，上诉人关于原审法院文书混乱的上诉理由不能成立。行政机关负责人未到庭参加诉讼不构成原审法院审判程序违法的事由。上诉人在二审中提交的证据材料已经超过法定的举证期限且未说明正当事由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款之规定，不予接纳。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年六月八日 书记员  毛艺斐