新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书 （2019）新2701民初1789号 原告（反诉被告）：袁春龙，男，1968年8月2日出生，满族，无固定职业，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：朱家强，北京市鉴杜律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街25号院1号楼。法定代表人：高建林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐金龙，新疆振博律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛梅，新疆振博律师事务所律师。原告（反诉被告）袁春龙与被告（反诉原告）北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，被告丽贝亚公司提起反诉，本院经审查予以受理，并决定与本诉合并审理，由审判员普丽志与人民陪审员苏丽、邹秀兰组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁春龙及其委托诉讼代理人朱家强，被告丽贝亚公司的委托诉讼代理人徐金龙、盛梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）袁春龙向本院提出诉讼请求为：1、判令被告给付原告工程款1335319.78元；2、判令被告支付原告逾期付款利息50000元（计算至2019年6月30日），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至实际给付完毕之日止。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2015年将其总包的新疆博乐全面健身中心外墙项目发包给原告施工，2017年7月28日双方签订《协议书》约定；原告承包被告总包的新疆博乐全面健身中心外墙项目，总价暂估价2979000元，最终按照实际工程量结算；截至2017年7月25日前已支付2024356元。该工程早已在2017年7月竣工，可被告一直未与原告进行结算，未向原告支付剩余工程款。根据原告的工程量，应结算的工程价款为3735319.78元，但是至今被告仅支付工程款2400000元（包括原告所雇佣部分农民工直接领取的工资，辅材费等），仍拖欠原告工程款1335319.78元。原告多次催要未果，故起诉至法院。被告丽贝亚公司（反诉原告）辩称及反诉称，2015年4月被告将涉案工程以单包工形式分包给原告，被告认可双方约定的工程款总价为2979000元，被告已经实际支付2416829元，被告认为涉案工程款已全部支付完毕，涉案工程原告并未完工，因未完工导致工程无法竣工验收，被告与案外人签订就未完工部分施工合同，将剩余未完工部分发包给案外人，因此支出工程款为530000余元，该款应当从工程总价款中扣除。原告并无证据证实工程总价款为3735319.78元，原告提供的工程量清单系单方制作，并无双方签字确认，被告对该清单不认可。原告要求被告支付逾期付款利息的请求没有事实及法律依据，双方未对具体工程量决算，付款时间未约定，因此原告主张的逾期付款利息没有事实及法律依据。被告丽贝亚公司反诉称：1、判令反诉被告支付反诉原告工程维修款199535元。2、本案反诉费由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告于2015年4月将其承包的博州全名健身中心外墙装饰工程以单包工的形式发包给反诉被告袁春龙。2017年9月反诉原告在未完成工程收尾的情况下，取得工程款320000元后离开博州返回内地。为保障工程按时交工，反诉原告另行委托他人将被反诉被告未完成的工程履行完毕。2017年12月6日工程竣工验收。期间反诉原告被通知由反诉被告施工的陶棍、雨棚和平开门等项目不合格，存在质量问题。反诉原告接到维修通知单后第一时间联系被反诉被告要求其进行维修，但被反诉原告一直推脱不予处理。反诉原告只得另行委托他人进行维修，共计花费199535元。该费用应由反诉被告承担，请求法院依法公正判决。原告（反诉被告）袁春龙辩称，对反诉原告的反诉请求其不予认可，原告在取得劳务费320000元后未完全返回内地，当时在博州留有人员配合反诉原告收尾。反诉原告称陶棍、雨棚和平开门等项目不合格，存在质量问题，未提供证据证明，平开门不是反诉被告袁春龙施工，陶棍和雨棚如发生质量问题，在法律规定的期间内向反诉被告袁春龙通报，反诉原告未履行告知义务。反诉原告先提出存在质量问题，超过期限。反诉原告称接到质量问题通知后，第一时间通知反诉被告袁春龙与事实不符，反诉被告袁春龙在完工后仍留有7个工作人员配合收尾，但是未收到存在质量问题的通知。反诉原告需举证证明，向反诉被告袁春龙履行了通知义务。本案涉及的是劳务分包，不是工程分包，劳务分包按照相关法律规定及司法解释不存在质保期，无论约定质保期或质保金，还是发包单位要求劳务分包人承担质量保证责任都没有法律依据，2017年12月6日工程竣工之前反诉原告递交的只有一份维修通知单，施工单位承担的是维修和保修的责任，反诉被告袁春龙提供的是劳务，不存在维修保修义务，如要维修应当收取相关费用，合同竣工后相关的工程产生质量问题应当由反诉原告自行承担与反诉被告袁春龙无关。反诉原告称相关的质量问题发生后将该工程发包给第三方维修产生的费用，反诉原告所说的是维修费还是工程费，反诉人未说清，请举证证明，基于以上理由反诉被告袁春龙不同意反诉原告的反诉理由。反诉被告给付的劳务费320000元是政府协调给反诉被告作为40工人的返乡费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据一、原告（反诉被告）袁春龙提交《协议书》、博州全民健身中心补工清单，拟证实原告袁春龙与被告丽贝亚公司就关于博州全民健身中心外墙项目工程承包达成协议，协议约定原告袁春龙施工该工程的外墙项目，合同单价、合同总价款暂估为2979000元，最终按照实际竣工的面积确定最终结算价等；2017年7月被告丽贝亚公司向原告袁春龙支付劳务费20243060元，项目单价包括人工工资、伙食费、与该项目有关的辅材、吊车的费用。2017年7月30日原告袁春龙向被告丽贝亚公司交付，完成了收尾和清理工作，原告袁春龙已完成协议书的约定。在初步验收后要在现场至少留两名施工人员进行收尾验收。最终的劳务费应该按照实际工程量计算。被告丽贝亚公司项目经理聂振伟对原告袁春龙施工的其他工程造价为99210元的认可并签字确认。原告在整体交工后对施工现场存在的个别问题进行了维修。经质证，被告丽贝亚公司对该组证据的真实性无异议，但是对证明的问题不认可。协议书载明合同总价款，补工清单包含在协议书内，补工清单的内容与合同约定施工项目重合，不存在增量问题，且原告并未完工。本院认为，被告丽贝亚公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认可，结合原、被告提交的其他证据，对原告袁春龙证明的问题本院予以确认。证据二、原告（反诉被告）袁春龙提交《关于垫付本公司拖欠农民工工资的请求》、《关于请先行垫付农民工工资的函》，拟证实在合同履行过程中，被告违约未按时支付原告农民工工资，经博州社保局认定的要求建设单位先行代被告垫付了部分农民工工资，原告是该工程的实际施工人。经质证，被告丽贝亚公司对该组证据的真实性无异议，但是对证明的问题不认可，被告未违约，未支付工资原因是原告未完工。本院认为，被告丽贝亚公司对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据三、原告（反诉被告）袁春龙提交的《工程量清单》，拟证实根据合同约定的单价和最终竣工的各个单项的数额，总结算款应为3735319.78元（其中实际劳务费3636109.78元+补工费用99210元）。经质证，被告丽贝亚公司对证据不认可认为该证据系原告自行制作，未经双方确认。本院认为，该证据系复印件且无原、被告双方的签名确认，对其真实性本院不予确认。证据三、原告（反诉被告）袁春龙提交的2017年博乐市全民健身中心外墙项目工程量结算清单及篮球馆、游泳馆、羽毛球馆、连廊明细，主要由四部分构成。经质证，被告对该证据不认可，认为该证据系原告自行制作，未经双方确认。本院认为，该证据系复印件且无原、被告双方的签名确认，对其真实性本院不予确认。本院认为，该证据系复印件且无原、被告双方的签名确认，对其真实性本院不予确认。证据四、原告（反诉被告）袁春龙提交的现场施工实际完成面积，拟证实原告在2016年9月已完成的工程量。签署人是被告的负责人、技工及本案原告，施工量截止日期是2016年7月5日。经质证，被告对该证据不认可。认为该证据注明合同面积与实际完成面积仅有原告及案外人马长军签字确认，被告在该工程的项目负责人系聂振伟，在原告提交的补工清单中聂振伟的签字可以证实。本院认为该在证据为复印件，对其真实性本院暂不予确认。证据五、原告（反诉被告）袁春龙提交的《封修增项说明》，拟证实增加工程量的单价，双方签字确认。经质证，被告对该证据不认可，认为并未对工程量进行确认，该证据只有马长军和原告的签字，没有现场负责人聂振伟的签字。本院认为，马长军在项目部一栏签名，本院对该证据的真实性予以确认。证据六，原告（反诉被告）袁春龙提交的2015年4月至11月原告劳务人员的工资表、员工伙食表、支付凭证，拟证实该案工程量较大、人工较多的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明的问题认可，该工资表中注明聂总付，即聂振伟，进一步证明现场负责人是聂振伟。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据七、被告（反诉原告）丽贝亚公司提交的《博州全民健身中心项目支付明细》，拟证实被告丽贝亚公司已向原告袁春龙支付工程劳务费2416829元。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但是认为其中11907元，是原告垫付的不应扣除。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据八、被告（反诉原告）丽贝亚公司提交2017年10月15日被告的项目负责人聂振伟与案外人王晶晶《工程施工合同》，拟证实原告存在违约行为，未完工，被告因未完工部分支出工程款536598.52元。经质证，原告袁春龙对其真实性不认可，未加盖公章，双方身份无法确认且与本案无关联性，其内容与原告袁春龙提供的合同有冲突，有重合部分，原告提交的补工清单记载，原被告对相关工程进行补工，双方签字确认。该证据约定2017年10月15日开工，但是在该时间原告的留守工人还在现场，未发现有人在施工。该合同约定的施工范围不明，项目不清，有些项目不在涉案协议书范围内。本院认为，该证据系案外人签订，案外人并未到庭，对其真实性本院不予确认。证据九、被告（反诉原告）丽贝亚公司提交《工程施工维修协议》、工程维修通知单、监理工程师回复单，拟证实原告施工的质量不合格导致涉案工程出现质量问题，因为工程要交付使用，被告通知原告修理但原告并未修理，被告与案外人签订维修协议，维修内容是涉案工程的收尾处及部分陶棍脱落，玻璃更换及维修，因此维修费是199535元。经质证，原告袁春龙对该证据的真实性不认可，认为维修协议无双方盖章只有签字，项目清单无签字及盖章。维修施工协议签订时间2018年4月15日，在该时间涉案工程已竣工验收，所以即使存在维修返修责任应有被告自行承担，该协议与本案无关联性且该维修协议未结算。2017年12月28日出具的通知单、回复单，是涉案工程的监理单位与被告之间事情与原告无关。通知单均产生在涉案工程竣工验收后即2017年12月之后，在此期间原告对该工程不负有质保、维修等责任，与本案无关且该证据为复印件。通知单是工程竣工验收后发的，此与原告袁春龙无关，在此期间原告袁春龙不承担维修及返修义务。本院认为，《工程施工维修协议》系与案外人签订，对其真实性本院暂不予确认；维修通知单出具时间在被告提交的《工程施工维修协议之后》，对其与本案的关联性本院不予确认，该组证据为复印件，对其真实性本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认如下事实：2017年7月28日原告袁春龙与被告丽贝亚公司签订《协议书》，该协议约定：“项目名称：博州全民健身中心外墙项目，项目地址博乐市南城区州公安局南侧体育馆，依据2015年所签订的施工承包合同，暂定内容如下：1、铝板每平米150元，约6700平米。2、石材每平米180元，约5100平米。3、玻璃每平米160元，约4100平米。4、陶棍每平米160元，约2500平米。承包合同的总价款暂估为2979000元。付款情况如下：2015年支付1395356元、2016年支付509000元、2017年支付120000元，截止2017年7月25日前已支付2024356元。预付款情况如下：7月30日支付（袁春龙）50000元劳务费并把现场所收尾的活及现场清理全部完成。8月29日内，在支付给（袁春龙）50000元劳务费，剩余款项达到甲方竣工验收，按实际结算面积支付总工程款的90%。初步验收完成后现场需留2名施工人员配总体合验。袁春龙将2015年到2017年人工费的工资表上报给我司项目部。”落款加盖北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司项目部，袁春龙签名。2017年9月8日原告出具博州全民健身中心补工清单，内容为：“石材刷防护，面积7000平方米，合计35000元（2016年）；粘开启扇，合计9355元（2016年）；陶棍架子，合计1440元；石材倒角，合计1200元（2015年）；王工，合计3920元（2015）；连廊做保温刷涂料，合计7820元（2016年）；倒吊蓝，合计660元（2015年）；搭架子，合计880元（2015年）；架子打拆，141平方米，合计31000元（2017年）；搭架子，合计7935元（2017年）。合计99210元。”聂振伟在博州全民健身中心补工清单上备注并签名：同意以上的劳务补工费99210，聂振伟。袁春龙签名。博州全民健身中心工程于2017年12月6日竣工验收。被告丽贝亚公司已向原告袁春龙支付工程劳务费2404922元（扣除被告代扣11907元）。2019年11月15日原告袁春龙向本院申请对博州全民健身中心外墙项目的劳务进行工程造价进行鉴定，2019年11月本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对博州全民健身中心外墙项目的劳务进行工程造价鉴定，2020年6月12日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司作出新玖价鉴【2020】0170号鉴定意见书，鉴定意见为：无争议的部分为3150772.35元，包含石材1005903元、铝板1122672.15元、幕墙435662.4元、窗144721.6元、陶棍342603.2元、补工清单99210元。有争议的部分为594254.62元，包括按照原告袁春龙提交资料或按其陈述的双方口头约定价格计算171978.02元（其中铝合金格栅26184元、雨棚15936元、百叶17292元、铁皮62566.02元、陶棍变更50000元）；被告陈述非袁春龙施工部分为422276.60元（连廊部分396817.40元、游泳馆、羽毛球馆25459.20元）。鉴定费49700元（原告交纳）。经质证，原告对鉴定意见中无争议部分的工程造价无异议。对有争议的部分不认可，认为该争议项造价594254.62元，均属原告施工。争议项中第一项，鉴定机构认定为按照原告提供的材料或按照双方约定的价格计算劳务费为171978.02元，该部分是原告施工，被告和鉴定机构都无异议。鉴定机构认为该部分的单价是口头约定或按照材料约定，最终由法院裁定。原告认为根据原告提交的证据上述均系原告施工。鉴定报告争议第二项，被告称述非原告施工部分为422276.60元，原告提交的证据完全证实系原告施工。关于篮球场、连廊、游泳馆个别部位非袁春龙施工，被告未提供相关材料证实。被告对该鉴定意见不认可，认为程序违法，鉴定人员与现场的鉴定人员不一致，现场鉴定人员未签字。鉴定机构在接受委托复函之日起5个工作日内向当事人送达通知书，说明鉴定人员的资质，被告未收到鉴定人员组成通知书。鉴定结论中第一部分内容，应当把图纸附在内，但是只有局部细节图，不是整个工程的图纸，争议部分原告认为系其施工应提供证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告（反诉被告）袁春龙要求被告（反诉原告）丽贝亚公司支付工程款1335319.78元有无事实及法律依据。二、原告（反诉被告）袁春龙要求被告（反诉原告）丽贝亚公司支付逾期利息50000元及直至实际付款之日的利息有无事实及法律依据。三、反诉原告丽贝亚公司要求反诉被告袁春龙支付维修费199535元有无事实及法律依据。关于原告（反诉被告）袁春龙要求被告（反诉原告）丽贝亚公司支付工程款1335319.78元有无事实及法律依据。首先，被告（反诉原告）丽贝亚公司已向原告（反诉被告）袁春龙支付工程劳务费数额的认定，被告丽贝亚公司认为已向原告袁春龙支付2416829元，原告袁春龙对数额无异议，但是认为其中11907元不应包含在内，因为该费用原告袁春龙已经垫付，该费用被告丽贝亚公司备注系扣除刘、康、杨的费用，庭审中被告丽贝亚公司未提供证据证实该三人的身份及与原告袁春龙的关系，故该费用不应计入已支付工程款中，被告丽贝亚公司已向原告袁春龙支付的劳务费应认定为2404922元。其次，关于工程总劳务费的认定，协议书约定承包合同的总价款暂估为2979000元，协议书签订后，被告丽贝亚公司确认补工清单中的费用为99210元，可见合同约定的并非最终的工程劳务造价，经鉴定，博州全民健身中心项目外墙劳务无争议部分工程造价为3150772.35元，对于有争议的部分共计为594254.62元，原告袁春龙提供的工程量结算清单系自行出具并无原、被告双方的签字确认，现场施工实际完成面积中原告称马长军系被告丽贝亚公司的负责人，但是并未提交相应的证据证实，应承担举证不能的法律后面，该有争议部分不能认定为系原告袁春龙施工，被告丽贝亚公司称该工程的连廊、游泳馆、羽毛球馆部分石材、铝板、幕墙非原告袁春龙施工，但是其提供《工程施工维修协议》、《工程施工合同》，均未加盖被告的印章亦无相应的支付凭证，故该争议部分应认为原告袁春龙施工，该部分工程劳务费422276.6元应计入总工程劳务费内，故该工程总劳务费应认定为3573048.95元（3150772.35元+422276.6元）。最后，被告丽贝亚公司应向原告袁春龙支付的工程劳务费应为1168126.95元（3573048.95元-2404922元）。对被告丽贝亚公司辩称鉴定意见书存在程序错误，其未提供证据证实，对被告丽贝亚公司的辩称，本院不予采信。关于原告（反诉被告）袁春龙要求被告（反诉原告）丽贝亚公司支付逾期利息50000元及按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日有无事实及法律依据。协议书约定，剩余款项达到甲方（丽贝亚公司）竣工验收，按实际结算面积支付总工程款的90%，博州全民健身中心工程于2017年12月6日竣工验收。逾期利息应从2017年12月7日开始计算，原告袁春龙计算至2016年6月30日，2017年同期银行贷款利率为4.35%，原告袁春龙要求被告丽贝亚公司支付逾期利息50000元，不违反法律规定，本院予以支持。对原告袁春龙要求被告丽贝亚公司自2019年7月1日起按照2017年同期银行贷款利率4.35%支付逾期利息直至实际付款之日的诉讼请求，本院予以支持。关于反诉原告丽贝亚公司要求反诉被告袁春龙支付维修费199535元有无事实及法律依据。反诉原告丽贝公司认为原告袁春龙提供的外墙劳务存在质量问题，其提供的监理通知单为复印件且其出具的时间均在其与案外人王金金签订的《工程维修协议》之后，其与案外人签订的维修协议也未加盖被告丽贝亚公司的印章，反诉原告丽贝亚公司亦未提供相应的支付凭证，应承担举证不能的法律后果，故对反诉原告丽贝亚公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条之规定，判决如下：一、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后的十日内向原告袁春龙支付工程劳务费1168126.95元；二、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后的十日内向原告袁春龙支付利息50000元，并自2019年7月1日起按照2017年同期银行贷款利率4.35%支付逾期利息直至实际付款之日；三、驳回原告袁春龙的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17268元，由原告袁春龙负担2076元，由被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司负担15192元。反诉费4291元，由反诉原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。  审判长 普丽志人民陪审员 苏 丽人民陪审员 邹秀兰 二〇二〇年六月二十四日 书记员 刘斌