山西省孝义市人民法院刑事判决书（2019）晋1181刑初325号公诉机关山西省孝义市人民检察院。被告人郭×1，孝义市人，住孝义市。辩护人郭建荣，山西胜之溪律师事务所律师。辩护人孙永贵，山西胜之溪律师事务所律师。孝义市人民检察院以孝检公诉刑三刑诉（2018）409号起诉书指控被告人郭×1犯职务侵占罪，于2018年11月7日向本院提起公诉。本院于2018年12月30日作出（2018）晋1181刑初372号刑事判决书，被告人郭×1不服提出上诉。吕梁市中级人民法院于2019年8月14日作出（2019）晋11刑终209号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年9月24日将本案退回孝义市人民检察院补充侦查，孝义市人民检察院于2019年10月24日将本案移送我院。本院于2020年1月8日向吕梁市中级人民申请延期审理三个月。本院于2020年4月3日再次将本案退回孝义市人民检察院补充侦查，孝义市人民检察院于2020年5月7日再次将本案移送我院。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。孝义市人民检察院指派检察员白晓东、贺正荣出庭支持公诉。被告人郭×1及其辩护人郭建荣、孙永贵均出庭参加诉讼。现已审理终结。孝义市人民检察院指控：2008年开始，孝义市胜溪湖街道办事处河底村开始新农村建设项目，河南林九建设工程有限公司郭×3的工程队为河底村承建住宅小区、沿街小二楼等工程。在建设过程中郭×3的工程队因河底村村委欠工程款而无法购买水泥和商砼，由被告人郭×1出面向山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司赊下水泥和商砼。工程完工后，郭×3的工程队共欠山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司水泥款人民币679400元及商砼款人民币1539320元，合计人民币2218720元。2014年11月23日，被告人郭×1和郭×3在未告知山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司及董事长任×的情况下，由河南林九建设工程有限公司的郭×3出具委托书委托河底村村委转付任×人民币2218720元以支付其欠山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司的水泥和商砼款。在新农村建设项目期间，河底村村委因资金紧张，无力支付，经村委研究决定将本村新农村建设的小二楼抵顶欠款。2014年9月至12月期间，被告人郭×1利用其担任河底村党总支书记兼村委主任职务之便，在未告知郭×3的情况下，私自将价值人民币2271521元的七套小二楼以抵顶给郭×3工程队的名义套出，后被告人郭×1以每套人民币27万的价格销售给本村村民郭×4、郭×5、郭×6、郭成龙、郭×7（郭晓东）、郭×8等7人，现得款人民币189万元据为已有。上述事实有情况说明、会议记录、购房合同等书证、证人证言、被告人的供述及辩解证实。被告人郭×1的行为已触犯刑律，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，请依法判处。被告人郭×1辩称，该自愿认罪认罚。其辩护人辩称：1、河底村委与林九公司之间的债权债务已经全部结清，河底村委在涉案工程中并无任何经济损失；2、账内2271521元工程款已通过7套小二楼有效抵顶，抵顶后该房屋已不再是河底的村集体财产；3、售楼所得是郭×3工队而不是河底村委的应收款，被告人郭×1没有也不可能构成对“本单位财物”的侵占；4、被告人郭×1作为房屋代销主体和债务承担主体有权持有和留置售房款项，不存在“非法占有”的问题；5、被告人郭×1两次出具欠条，多次主动抵顶债务的行为，均说明被告人无侵占的故意；6涉案非法所得应据实计算，不应当以房屋抵顶价、售楼合同价作为计算非法所得的依据；7、被告人为村集体垫支的特别是项目内的垫支应当剔除；8、被告人郭×1与中兴水泥任×的债务是否抵顶纯属民事问题，与本案没有直接关系。经审理查明：2008年开始，孝义市胜溪湖街道办事处河底村开始新农村建设项目，河南林九建设工程有限公司郭×3的工程队为河底村承建住宅小区、沿街小二楼的附属工程等工程。在建设过程中郭×3的工程队因河底村村委欠工程款而无法购买水泥和商砼，由被告人郭×1出面向山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司赊下水泥和商砼。工程完工后，郭×3的工程队共欠山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司水泥款人民币679400元及商砼款人民币1539320元，合计人民币2218720元。2014年11月23日，被告人郭×1和郭×3在未告知山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司及董事长任×的情况下，由河南林九建设工程有限公司的郭×3出具委托书委托河底村村委转付任×人民币2218720元以支付其欠山西中兴水泥有限责任公司和孝义市春德中兴新型建材制品有限责任公司的水泥和商砼款。2014年9月至12月期间，被告人郭×1利用其担任河底村党总支书记兼村委主任职务之便，以村委名义与本村村民郭×4、郭×5、郭×6、郭成龙、郭×7（郭晓东）、郭×8等七人签订购房合同，将价值人民币2271521元的七套小二楼，以每套人民币27万的价格销售。上述七人实际支付房款105万元。被告人郭×1将该款占为己有。被告人郭×1在河底村两委主干期间为村委垫支70679元。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、郭×1个人简历，郭×1系党总支书记兼村委主任，后来辞去村委主任。2、证人任×的证言证实，我是孝义市春德中兴水泥制品有限责任公司的董事长，河南林九工程有限公司建设河底村新农村使用的中兴公司的水泥和商砼，欠我公司200多万。因为当时郭×1是河底村的党支部书记兼村委主任，是他找我赊欠的，我为了保险让郭×1打了欠条，这个钱应该是工队或河底村给付我。他代表河底村委给我公司打欠条220万元，郭×3委托孝义市河底村委将欠我公司的工程款转入我个人账户的事我不知道。2012年我出资250万元承兑给郭×1，郭×1投资150万元，郭×1说以其本人名义在陕西安塞君鑫工贸有限责任公司投资入股打井。郭×1没有和我商量过，用河底村集体的小二楼抵顶村委欠我水泥和商砼款的事。3、证人郭×3的证言证实，我用河南林九建设有限责任公司资质在河底村干工程，我公司在建设河底村安置房时使用的任×公司的水泥和商砼，是我和厂里联系的，在施工过程中，因为河底村给不了我工队钱，我也给不了任×公司商砼钱，商砼厂就停止供货。我将此事告诉郭×1，郭×1说：没事，村委有了钱再给，我和任×说一下。后来商砼厂就供货了，应当是郭×1替我担保下了，我共用了任×公司的水泥和商砼共约250万元不到260万元。应该是河底村委给了我，我再付水泥和商砼款，河底村委没有抵顶我公司七套小二楼，我就不知道抵顶七套小二楼的事情。郭×1让我出具委托书，说我欠任×的款由河底村代为支付。我出具委托书的事未告过任×，只告过催款的业务员。4、证人郭×9的证言证实，我是安塞君鑫工贸有限责任公司的法人，郭×10是我叔，他帮我弄来400万元的承兑，按入股算，占40%的股份。5、证人郭×10的证言证实，2012年我帮忙我侄子安塞君鑫工贸有限公司向任×借款400万元；任×说是按入股，大概占40%的股份；400万元是承兑，任×说过有别人的股份。2015年10月1日在任×父亲的生日宴席上，郭×1纠缠我说，任×的水泥款和商砼款村里给不起，任×在君鑫公司的入股款400万元中有150万元是他的。他让我算算利息共250-260万元，即转到任×名下，随后他逼我打下一份证明材料，内容是他说我写的，大概是任×的水泥、商砼款和郭×1的股份相抵。6、证人武×1的证言证明，我是村委会计。发村委干部工资2016年14000元由郭×1垫支，汉能集团青苗补偿及迁坟郭×1未垫支，电费、水费由电工垫支。郭×1在任河底村两委主干期间，从账面反映只有一笔垫支款70679元，用于支付河南林九建设工程公司郭×3工程款，郭×3承建我村安置房。2014年11月我村书记郭×1给我两张委托书，收据两张共250万元，他告我说250万包括小二楼抵顶7套价款2271521元，收温小明焦化厂2014年底前欠村委上交款157800元，以及郭×1垫支款70679元。并安排我开了七支售给河南林九建设工程有限公司小二楼的收据。这些收据都是郭×1办理的，任×和郭×3都未找过我。7、证人武×2证言证明，我是孝义市春德中兴新型建材制品有限公司会计、河底村新农村建设使用的是我公司的商砼，因为结算单上标注的是郭×1，也是由郭×1结算的，所以我认为是郭×1欠我们的，是我要求郭×1打的欠条。8、证人郭×6的证言证实，2014年10月份我以27万元的××里，我将款转入他老婆梁志梅农行账户。9、证人郭×8的证言证实，2014年10月，我向郭×1购买了河底村的一套小二楼，价格是27万元，给了郭×1现金20万元，还欠他7万元。10、证人郭×7的证言证实，2014年11月，我向郭×1购买了河底村两套小二楼，共计54万元，我现金付郭×110万元，还欠他40万元左右。11、证人郭×4的证言证实，2014年10月份我向郭×1购买河底村一套小二楼，房款27万元，给他老婆梁志梅银行转24万元，给了他3万元现金。12、证人郭×11的证言证实，2014年11月我向郭×1购买河底村一套小二楼，房款27万元，我付给他现金。13、证人郭×5的证言证实，2014年10月，我向郭×1购买河底村的小二楼一套，价格是27万元。14、河南林九250万元工程款支付手续及安置施工合同转付委托书、村委会议记录、购房合同、购房收据、银行流水查询。15、会议记录证实，小二楼价格为2100元调为1900元，后院为1000元/平米，如工程款不到位，可用楼房抵顶。16、河底村委会议记录、河南林九安置房施工合同、银行查询手续等附案佐证。本次庭审中公诉机关提供以下证据，并经法庭进行了质证、认证：1、证人郭×3的证言证实，我用的春德集团的水泥和商砼款后没有给钱，因为河底村委没有给我钱，后来我委托河底村委支付任×，委托书是郭×1找我开的，郭×1和我说过把房子顶给我工程款的事，我不同意，因为我卖不了，我说你们村委卖去吧，卖了给我工程款，我肯定没有委托过他代我卖7套小二楼。2、证人王×的证言证实，大概2015年因为我不给做工程，郭×1就说先给点钱，然后郭×1的老婆给我转账60万元，我儿子给河底村委打的收据。3、证人温×的证言证实，大写意装潢公司和河底村有业务往来，安置房的工程大概是2015年开始的，2016年后半年结束，工程款已经有结算书了，准确数记不清了，后来给我顶了房子，具体多少套记不清，开工后没钱，郭×1给我转账40万元，一次是给我30万的现金，可能打的便条。附：河底新区工程顶账房屋及款项明细、审计结算书。4、河底村关于孝义征峰常压热水锅炉厂承建管道安装工程的情况说明证实，郭×1于2015年9月7日支付给孝义市征峰常压热水锅炉厂60万元煤气管道安装费。本次庭审中被告人郭×1的辩护人向本院提交证据如下：1、河底村全体干部、党员、村民代表《会议记录》；证明村委成立售楼领导组，售楼是集体的行为。2、河底村售楼领导组《会议记录》。3、河底村售房领导租副组长郭双纶《情况说明》（副组长郭二铁、郭绍基签字“情况属实”2018.11.8）。4、河底村售楼领导小组郭双纶、温成勇、温海生、郭成元、郭绍基、温太清、武×1、郭二铁《情况说明》。5、河南林九建设工程有限公司显目负责人郭×3当庭证言。6、河底村两位干部、村民代表《会议记录》。7、《孝义市农村集体经济统一收款收据7支》上述证据证明河底村委早在2014年8、9月份就与郭×3达成以房抵债协议，郭×3表示同意并委托郭×1售房，双方已办理交割手续。房子已经成了郭×3工程队的房子，不再是村民委员的房子。8、郭×11《欠条》（1万元，2015.1.10）。9、郭×8《欠条》（7万元，2014.12.16）。10、郭美琴（郭×5之妻）《欠条》（27万元，2014.10.5）。11、郭×7《买房欠条》（22万元，2014.11.25）。附：《涉案七套小二楼销售情况表》。以上证据证明郭×1售楼所得不是2271521元，不是189万元，而是105万元。12、郭×1给山西中兴水泥有限责任公司的《欠据》（欠水泥款679400元，2016.2.7，卷一p103)。13、郭×1给孝义市春德中兴新型建材制品有限公司的《欠据》（欠商砼款1539320元，2016.2.17，卷一p103）。14、武×2《情况说明》（2018.3.15，卷三p102）。15、郭宝军与郭建龙《井架合作协作协议》（2011.4.26）。16、郭宝军《收据》（400万元，2011.4.26）。17、郭宝军《证明》（2015.10.1，卷一p28）。以上证据证明郭×1承认债务，并积极主张抵顶债务，没有侵占故意。18、河底村委会计武×1《情况说明》（70679元，2018.8.29，卷一p80、判决书p6）。19、孝义市征峰常压热水锅炉厂《收据》（60万元，2015.9.7，附河底村全体干部、办事处杨海生2015.5.16《会议记录》，卷二p9～10）。20、吕梁大写意装饰设计公司装修款《收据》（40万元，2015.9.7，附全体党员、村民代表、杨海生2015.5.17《会议记录》，卷二p10～13）。21、大写意公司负责人温×附属工程款、安置房装修款《收据》（30万元，2016.8.6，附武×1《情况说明》，卷三p25～26）。22、郭建财《收据》（2万元，梧桐长山药，2016.11.12）。附：《河底村党员、代表花名册》（3页，2017.1.23）。23、《河底村预发干部工资表》（1万元，2017.1.27）。24、《2016年河底村补助花名册》（2000元，经办人有成，2017.1.27）。25、老干部补助款《收据》（温双娥之子王海明，2017.3.28）。26、郭晓斌土地补偿款《收据》（2.8万元，2017.9.7）。附：胜溪湖街道办徐二俊《情况说明》（2018.10.29）。27、郭瑞亮倾倒垃圾款《收据》（10万元，郭建龙付，2017.10.12）。28、郭瑞亮倾倒垃圾款《收据》（10万元，郭建龙付，2017.11.27）。29、郭瑞亮隆井西倾倒垃圾款《收据》（5万元，2017.12.19）。30、河底九年制学校奖学金《收据》（3万元，郭建龙付，2017.12.26）。附：票据4支，《2017届达线生奖励花名册》1份。31、郭绍晋电费《收据》（5万元，郭建龙付，2018.1.6）。32、郭瑞亮运费《收据》（3万元，三毛旦给，2018.1.17）。以上证据证明郭×1售楼所得已垫支村务开支1792679元，该金额应当在侵占金额中据实核减。33、中国政法大学疑难案件研究中心《郭×1涉嫌职务侵占罪法律专家论证意见书》（阮齐林、宋英辉、张辛陶、刘玫、郭成伟、李梦福，2019.7.22）。证明郭×1的行为不构成职务侵占罪。34、河南林九建设工程公司建设安装工程结算书。35、建设工程结算报告。以上证据证明林九公司承包河底村委街巷路面硬化工程、单元楼安置工程等零星工程已经全部结清。36、孝义市胜溪湖街道办事处《河底村民委员会孝义市农村集体经济统一收款证明》证实，郭×1在村财务挂账70679元，应当在非法所得金额中予以剔除。37、孝义市胜溪湖街道办事处情况说明一份证实，郭×1在2017年为河底村垫付倾倒垃圾款费用28万元。本院认为：被告人郭×1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。被告人郭×1认罪认罚，可对其从宽处罚，其家属积极退赔违法所得，可对其从轻处罚。被告人郭×1的辩护人辩称房子是河底村村委抵顶给郭×3的，房屋的所有人是郭×3，而不是河底村委，但证人郭×3在监察机关询问笔录中明确表示河底村没有抵顶给其小二楼，该询问笔录亦不存在以非法方法获取证言的情形，且证人郭×3在询问笔录上予以签字确认，故本院对此证言予以采信，对被告人及其辩护人的辩解本院不予采纳。关于被告人郭×1犯罪的数额，是其利用职务便利，非法占为己有的数额。被告人郭×1销售房屋实际得款是105万元，其实际占为己有的数额是105万元，其余部分并未占为己有，故犯罪数额应该认定为105万元。被告人的辩护人提供收据等证据证明被告人郭×1在河底村两委主干期间为村委垫支70679元，这些垫支情况在村委账面上有记载，应从犯罪数额中予以剔除，故被告人郭×1职务侵占的数额为979321元。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人郭×1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、责令被告人郭×1退赔孝义市胜溪湖街道办事处河底村民委员会979321元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 郭永智人民陪审员 杜 毅人民陪审员 赵婷婷二〇二〇年六月二十四日书记员 田志彪