湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3778号上诉人（原审被告），范婷，女，1986年10月25日出生，汉族，户籍地长沙市望城区白箬铺镇金峙村付家坡组39号。委托诉讼代理人：赵荣，湖南亚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘平，男，1974年2月26日出生，汉族，户籍地湖南省新化县。委托诉讼代理人：唐荣林，湖南森力律师事务所律师。上诉人范婷因与被上诉人刘平合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范婷上诉请求：1.撤销芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13692号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决数额超出被上诉人的诉讼请求数额。被上诉人起诉51.09万元，在一审过程中并未增加诉讼请求，一审判决58.17万元，于法无据。二、原审认定事实不清，证据不足。1.对本案中合伙人认定不清，范婷、刘平、戴军辉、马清、肖巨、彭绘华、李某均都是本案合伙人，其中马清、肖巨、彭绘华、李某均都是后来通过债权转为股权成为本案的合伙人，原审仅认定范婷、刘平、戴军辉是合伙人与事实不符。2.对上诉人是否处置了被上诉人的股份认定不清。事实是全体合伙人因酒店无法经营，共同依据《合作合同》作出将酒店出售给买方的处理决定。3.合伙协议确定酒店资产为210万，实际出售是180万，合伙财产的处置是经全体合伙人表决同意的，将合伙财产的亏损由范婷一力承担缺乏合理性。4.刘平是酒店的日常经营者，酒店被转让后从未向其他6名合伙人主张权利，原审以此认定刘平在酒店被转让时不知情，有违常理。三、原审遗漏当事人，应属程序违法。原审认定范婷擅自处理且侵占合伙财产，并对合伙财产的减少承担责任，则其他合伙人也应是当事人。刘平答辩称：第一，范婷主张一审判决超出刘平的诉讼请求，是一审判决中没有把双方之间的债务一起处理，对抵消没有予以确认，虽然一审判决58.17万元，但并未超出诉讼请求。诉求的51.09万是主张抵消刘平向范婷的30万借款债务之后的计算结果。第二，事实上一审判决对合伙人在案件中予以确认，但份额有误，刘平把自己的份额转让给他人，一审认定的事实没有错误。范婷在处置酒店时并未告知刘平，且处置款项也未按合伙份额支付给刘平。第三，由于范婷擅自处置合伙财产，本案起诉时合伙财产已无法确认，只能以210万作为合伙财产，且范婷对于出售的180万没有证据支持，即使出售价为180万，我方也不认同这一价值。第四，刘平从酒店更名到后续酒店被处置一直在主张权利，本案是个人合伙，处置合伙财产需经全体合伙人同意，而范婷处置合伙财产并未经过刘平的同意。关于债务，要确认是个人债务还是所有合伙人共同债务。刘平向一审人民法院提出诉讼请求：1、请求判令范婷赔偿刘平合伙财产51.09万元（210万×47.7%-40万×47.7%6-30万，备注：210万是范婷入伙时三合伙人对酒楼的价值的协商结果，47.7%是刘平拥有的合伙份额，40万是欠李某均的债务，30万是刘平借范婷的款项）；2、诉讼费用、保全费用、保全担保费用由范婷承担。一审法院认定的事实：2015年10月1日，刘平与戴军辉签订《餐饮合伙经营协议书》，协议约定刘平出资168万元，占80%，戴军辉出资42万元，占总股份的20%，刘平负责酒楼日常运营管理，戴军辉不参与运营管理。2016年4月18日，刘平、范婷与戴军辉三人共同签订一份《平平海鲜捞铺酒楼股东合作合同》，约定：由刘平出售原始股份20%，邀请范婷入资420,000元（归刘平所有），占该店原始股份20%，合伙经营管理；平平海鲜捞铺之前经营期间所有亏损与范婷无关。2016年7月20日，刘平向范婷出具一份承诺：“刘平借刘寄生人民币壹拾万（100000.00）、借马清人民币贰拾万（200000.00）、借范婷壹拾陆万伍（165000.00），承诺于2016年7月30日前归还。2016年7月20日刘平承诺更改芙蓉区嘉雨路平平海鲜酒楼店面更改名称及工商变更，在2016年7月30日前办理手续。以上两项承诺未完成，本人承诺放弃平平海鲜酒楼及合伙人身份，所有后果由刘平自行负责。本店所有债务由刘平承担。”，刘平认为范婷将合伙的酒楼办理工商变更登记和转让手续之后未将刘平应占份额退还给刘平，遂向该院提起诉讼。一审法院认为，刘平、范婷双方及案外人戴军辉签订的《平平海鲜捞铺酒楼股东合作合同》，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。刘平作为合伙人，与范婷等人共同享有合伙财产。范婷认为刘平欠其借款46.5万元，刘平本人也承诺若刘平不能偿还借款，刘平自愿放弃合伙酒楼的股份，归范婷所有，所以范婷才转让合伙的酒楼。但根据我国担保法的相关规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未妥清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。因此刘平、范婷双方约定的刘平不能偿还范婷借款，刘平所占合伙经营的酒楼的份额归范婷所有违反了相关法律的强制性规定，应属无效。范婷应当退还刘平在合伙经营的酒楼的份额，但范婷享有对刘平的债权请求权，范婷可以通过正当途径维护自身的合法权益。关于刘平向李某均借款40万元，并将平平海鲜酒楼20%的份额抵押给李某均的问题，因范婷在转让合伙经营的酒楼之后已将借款还清，因此刘平所占平平海鲜酒楼的份额应相应扣减。综上所述，刘平所占平平海鲜酒楼的合伙份额应为27.7%，折合价款58.17万元，范婷应当退还给刘平。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、三十二条的规定，判决如下：范婷于该判决生效之日起十日内退还刘平的合伙财产份额58.17万元。若未按指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费8,909元，因适用简易程序，减半收取4,454.5元，由范婷负担；申请诉讼保全费3,070元，由刘平负担。上诉人范婷在二审期间申请证人李某均出庭，拟证明双方合伙协议相关事实。被上诉人刘平发表质证意见表明其所向李某均的借款应属合伙人共同债务，20%的抵押份额应是合伙人共同承担。本院经审理认为，对证人李某均证言的真实性予以认可，对其证明目的将结合全案事实及证据予以分析认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于合伙财产的处置及其分配问题。关于本案合伙比例，基于双方当事人陈述的事实，结合证人证言，各方认可涉案合伙比例如下：刘平47.7%、范婷20%、戴军辉20%、马清5%、肖巨5%、彭绘华2.3%。刘平主张其对李某均的债务属于合伙人共同债务，但其并未提供确切证据证明该借款确用于合伙事务的经营，应承担举证不能的责任。刘平向李某均出具借条并以其20%的合伙份额作抵押，对此各方并无异议，且后续范婷将合伙财产处置后按此比例分配给李某均，抵偿了刘平的借款，符合客观事实，故剩余刘平合伙份额为27.7%。刘平与范婷约定若未及时归还借款，其合伙份额归范婷所有，违反担保法第六十六条规定，应属无效。范婷并未提供相应证据证明其处置合伙财产所获款项为180万元，原审依据合伙协议约定认定合伙财产金额为210万元，并无不妥。关于刘平所欠范婷的30万债务，因同属金钱给付债务，且刘平认可并在一审诉讼请求中请求予以抵扣，为避免诉累，可在本案中予以抵偿。一审法院依据涉案的协议约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实及证据，对涉案争议事项作出了分析认定，本院予以确认。故此，本院在一审查明事实基础上，认定范婷应返还刘平合伙金额28.17万元（58.17-30＝28.17万元）。综上所述，上诉人范婷的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13692号民事判决为：范婷于该判决生效之日起十日内退还刘平合伙财产份额28.17万元；驳回范婷的其他诉讼请求。若未按指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按照一审判决负担；本案二审案件受理费8909元，由范婷负担4000元，由刘平负担4909元；。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年六月十四日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。