广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终473号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）钟雨祥，冒用名钟雨良，男，汉族，1980年11月19日出生，小学文化，户籍地广东省惠东县。2004年12月10因犯盗窃罪被判处有期徒刑12年，2012年4月23日刑满释放。因本案于2018年11月20日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人刘鹄、刘律剑，分别系广东中泽律师事务所律师、实习律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人钟雨祥犯制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪一案，于2020年1月7日作出（2019）粤13刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人钟雨祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原判认定，2013年期间，被告人钟雨祥经钟某3（已判刑）介绍，向潘某1、莫某（均已判刑）购买盐酸羟亚胺（俗称“料头”，每件约25千克）进行贩卖。钟雨祥每次需要购买“料头”时，先联系钟某3，再由钟某3联系卖家，之后钟雨祥和钟某3一同从惠州市驾车前往清远与卖家汇合，由卖家安排人员驾驶钟雨祥等人所驾驶车辆去装载“料头”，后连车带货一起交给钟雨祥和钟某3，两人接到车后，一起将“料头”运回惠州，由钟雨祥处理。其中，2013年3月至5月，钟雨祥以上述方式共六次向潘某1等人购买“料头”约70件。2013年7月至9月，钟雨祥以上述方式共五次向莫某等人购买“料头”约168件。钟雨祥在购买上述“料头”后，在2013年7、8月间，3次贩卖“料头”给林某（另案处理）等人制毒。林某等人利用钟雨祥提供的共约68件“料头”，在江西省鹰潭市贵溪市泗沥镇杨梅岭养牛场的废旧房屋三次共制出毒品氯胺酮约800千克。公安机关在惠州市惠阳区镇隆镇大光管理区黎某1的家里查获上述部分毒品，共净重153.66689千克，均检出氯胺酮成分，含量为68.1%。上述事实，有一审查证属实的查获的氯胺酮、扣押清单、称量笔录、毒品鉴定意见、同案人林某、钟某3等人供述及被告人钟雨祥的供述等证据证实。原判认为，被告人钟雨祥无视国家法律，违反国家规定，非法买卖用于制造毒品的原料，情节特别严重；还明知林某等人制造毒品而为其提供制毒原料，其行为已分别构成非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪，应数罪并罚，公诉机关指控钟雨祥犯非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪的罪名成立，予以支持；钟雨祥曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚。综上，根据本案犯罪的情节、事实、性质和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十条第一、二款、第六十五条、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，判决如下：被告人钟雨祥犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人钟雨祥上诉提出：原判认定事实不清，量刑过重。其辩护人辩护提出：1、原判认定钟雨祥是制造毒品共犯证据不足，钟雨祥对林某等人用盐酸羟亚胺（俗称“料头”）来制毒不知情。2、原判认定钟雨祥交易“料头”的次数和数量有误，应根据钟雨祥所供述认定其仅参与四次交易，前三次交易钟雨祥主观上不具有非法买卖制毒物品的故意，不成立非法买卖制毒物品罪，第四次交易属于犯罪未遂。3、原判根据现行刑法第三百五十条判处钟雨祥有期徒刑十五年属于法律适用错误致量刑过重，该条款系2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施，但钟雨祥行为发生在2013年，依法应当适用修正前的条款，在十年以下有期徒刑量刑幅度内量刑。经审理查明，原判认定上诉人钟雨祥经钟某3（已判刑）介绍购买盐酸羟亚胺（俗称“料头”）进行贩卖，六次向潘某1等人（均已判刑）购买“料头”共约70件，五次向莫某等人（均已判刑）购买“料头”共约168件。钟雨祥购买上述“料头”后，明知林某等人（已判刑）用“料头”制造毒品，还三次贩卖给林某等人共约68件“料头”用于制毒，林某等人三次共制造出氯胺酮约800千克（查获约154千克，毒品含量68.1%）的事实清楚，二审予以确认。上述事实,有经原审庭审查证属实的下列证据证实：（一）钟雨祥非法买卖制毒物品的证据1、同案人钟某3供述：我帮“阿某1”（经辨认是钟雨祥）联系潘某1、莫某购买盐酸羟亚胺（俗称“料头”），每件提成2000元，我跟“阿某1”单线联系，跟潘某1、莫某单线联系。每次交易前，“阿某1”叫我先联系潘某1、莫某确定交易时间、地点、价格、数量等，交易地点基本在广清高速公路清远市区出口处附近，每件价格基本在7万元或8万元，“阿良”开车到惠东县蕉田村路口接我到清远市出口处，由我与潘某1、莫某接触，他们将“料头”装上“阿某1”的车或者开着“阿某1”的车去装“料头”，然后我和“阿某1”开车离开。我们以这样方式跟潘某1交易6次约74件，跟莫某交易5次约168件，我一共获利47万多元。跟潘某1交易6次的情况：第一次在2013年3月底，我自己开部奥德赛汽车跟潘某1拿了1件“料头”给“阿某1”尝试，试后他觉得不错，于是有了后面5次交易；第二次在4月上旬交易了11件；第三次在4月中旬交易了17件，这次“阿某1”开了一部白色丰田霸道款越野车过来；第四次在4月中旬交易了13件；第五次在2013年4月底交易了15件；第六次在2013年5月上旬交易了17件或者18件。跟莫某交易5次的情况：第一次在2013年7月初交易了25件，这次“阿某1”和我开锐志汽车，他的两个司机开了上次他开的那款霸道车；第二次又交易了45件；第三次在2013年8月16日左右交易了40件；第四次在2013年8月22日左右交易了12件；第五次在2013年8月底交易了46件。钟某3辨认出钟雨祥，指认了其和钟雨祥与潘某1、莫某交易现场。2、同案人潘某1供述：我和莫某共同出资建厂生产盐酸羟亚胺，2013年3月至5月，我跟钟某3交易了6次，数量约70多件，每件7万元-9万元不等，交易地点在广清高速清远市区横荷御金街附近，交易时我安排潘某2、廖某从仓库运货给买家，钟某3给我现金。第一次在2013年3月底，这次1件；第二次在4月上旬，这次10多件；第三次在4月中旬，这次17件；第四次在4月中旬，这次13件；第五次在4月底，这次15件，第六次在5月初，这次17-18件。潘某1辨认出莫某、钟某3，指认了其与钟某3交易地点。3、同案人莫某供述：我跟潘某1合伙开厂生产盐酸羟亚胺，开始由潘某1向“阿某2”贩卖了90多件，我从2013年7月开始向“阿某2”贩卖了约180件，由于交易次数太多了，我只记得最近几次的交易过程。2013年8月中旬左右的一天晚上，“阿某2”说要40件，7万元一件，交易地点也是在广清高速清远市区出口进入横荷大道的偏僻暗黑的辅道。当天晚上凌晨，“阿某2”带两名男子驾驶一辆黑色奔驰，一辆丰田霸道车来到清远。我也是提前叫李某1安排潘某2和廖某用货车（车牌粤Ｒ×××××）装好40件在附近等候。我自己就开了付立龙的灰色的丰田锐志轿车载李某1一起去清远市横荷出口的辅道与“阿某2”汇合，汇合后，“阿某2”就从奔驰车上将两个装着钱的纸箱搬到我的车上。我收钱核对了后告知李某1可以装货给“阿某2”。2013年8月底的一天晚上，即离最后一次交易约两、三天左右，“阿某2”说要46件，也是7万元一件，约好第二天晚上到清远横荷镇出口附近的加油站的辅道交易（此地点我已作指认）。第二天20时许，“阿某2”与另两名的男子分别驾驶一辆黑色奔驰轿车和一辆丰田霸道车与我见面后，“阿某2”就从他的车上拿了两纸箱的钱到我的车的后排座上，然后我就叫李某1下车等我电话。我自己就一人开车清点核实共322万元现金，刚好是46件的钱，然后打电话给李某1说够数可以装货。经辨认混杂照片，莫某辨认出钟雨祥就是和钟某3一起来清远与其交易盐酸羟亚胺的“忠哥”，辨认出潘某1、廖某、潘某2。4、同案人李某1供述：我雇请了潘某2和廖某看管仓库，当我接到莫某电话，我会吩咐工人将“料头”到指定交易地点给买家，我同“阿某2”（经辨认是钟某3）交易制毒原料有五、六次左右，由于次数太多，我只记得8月底这次。2013年8月份的一天，莫某让我帮他去横荷街道广清高速出口拿销售制毒原料的钱，我驾驶莫某的奥迪A6轿车去到横荷街道的辅道与接应的“阿某2”见面，“阿某2”把一纸箱的人民币装放进奥迪A6轿车的后排座椅，我就把钱送到连顺投资公司交给在那里等我的莫某，接着我继续驾驶莫某的奥迪A6汽车去横河那边换“阿某2”带来买家的白色丰田霸道汽车，我驾驶白色丰田霸道汽车去横荷街道偏僻路段将廖某白色货车的制毒原料装进丰田霸道汽车的后排座椅后，后面我回到高速路口后将装有制毒物品的丰田霸道汽车交给“阿某2”带来的买家后，我们就各自离开了。经辨认混杂照片，李某1辨认出钟雨祥就是和钟某3一起来清远与其、莫某交易盐酸羟亚胺的“钟某4”，辨认出莫某、潘某1，指认了交易现场。5、同案人廖某、潘某2供述：我们两人都是接到李某1的电话指示，从龙塘仓库把盐酸羟亚胺装上五十铃货车，然后开车到指定地点清远市横荷清远大道偏僻辅道跟李某1会合，装上李某1驾驶来的车辆，李某1将装有制毒原料的车辆给买家，但具体卖给谁并不知道。次数有10多次,数量有10-40件不等。我记得在2013年7月底8月初，交易了20多件，8月中旬交易了10多件，8月初至中旬交易了40多件，8月中旬之后交易了12-13件，8月中旬30-31件，8月底至9月初33件。6、清远市中级人民法院（2014）清中法刑一初字第26号刑事判决书证实：莫某通过钟某3介绍向钟某5（上诉人钟雨祥冒用）等人非法销售盐酸羟亚胺。莫某、潘某1、钟某3、廖某、潘某2等人因犯非法买卖制毒物品罪于2014年12月19日被判处十年至缓刑不等的刑罚。7、河源市中级人民法院（2004）河刑初字第49号刑事判决书、释放证明书证实：钟雨良（上诉人钟雨祥冒用）因犯盗窃罪于2004年12月10日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元，2012年4月23日刑满释放。8、惠东县公安局户籍证明、到案经过、关于钟雨祥的身份情况说明、常住人口登记表、婚姻登记基本信息情况表、结婚证等证实上诉人钟雨祥身份基本情况及抓获经过。钟雨祥与钟某5为两兄弟，小时候两人互换名字。钟雨祥在河源犯盗窃罪用了钟某5名字，钟某5在中山犯盗窃罪用了钟雨祥名字，钟某5正在服刑。该局挂网本案追逃人员钟某5，真实身份系上诉人钟雨祥。9、证人钟某1、陈某、王某、钟某2的证言证实：钟雨祥和钟某5是两兄弟，钟雨祥是哥哥，小时候两人身体原因相信习俗互换名字，但户籍登记信息没有改过来，造成钟某5名字是钟雨祥相片，钟雨祥名字是钟某5相片。经辨认混杂照片，钟某1、陈某、王某均辨认出钟雨祥，均指认涉嫌交通肇事案的嫌疑信息登记表上照片（署有“钟雨祥”字样）是钟某5。10、上诉人钟雨祥供述：我真实姓名是钟雨祥，小时候与弟弟钟某5互换名字，在2004年我使用的是钟某5这个名字被判刑，2012年出狱。我弟钟某5被判10多年刑期，现在江西南昌服刑。最初的时候林某告诉我交易的是做稀土的材料，2013年6月份左右，林某叫我联系钟某3，后来林某叫我帮他和钟某3二人送一笔钱去广州花都购买材料，每次会给我3万元报酬，我帮他送钱总共有四次，前三次有交易，最后一次是没有交易成功的。第一次送钱去广州回来后他给我3万元，第二次给我2万元，第三次给了我1.5万元，第四次给我了7000元。最后我听朋友说钟某3被抓了，同时被抓的还有一个叫“阿某3”的人，是和钟某3一起做制毒材料的，最后林某给我了2.5万元叫我逃跑。经辨认混杂照片，钟雨祥辨认出林某、钟某3；指认涉嫌本案的在逃人员登记表上照片（登记表上名字钟某5）是其本人钟雨祥，人员指纹卡及涉嫌交通肇事案的嫌疑人信息登记表上照片（登记表上名字钟雨祥）是其弟弟钟某5。（二）制造毒品氯胺酮的证据1、惠东县公安局扣押清单、称量笔录、称量照片、惠州市公安局司法鉴定中心鉴定意见证实：公安机关依法从黎观灵弟弟黎胜忠妻子李娴金处扣押可疑白色晶体155包，净重153.66689千克，均检出氯胺酮成分，含量为68.1%。2、同案人林某供述：我认识“阿某4”（经辨认是钟雨祥）后知道他能搞到制“K粉”的“料头”，“阿某4”同意卖“料头”给我，同时让我加工“料头”的时候也帮他加工几个“料头”，每个加工费2万元，后我找到刘某帮我加工，后我朋友黎某2也让我帮他买“料头”一起做，我、刘某、黎某2三个一起出钱向“阿某4”购买“料头”把买来的“料头”和“阿某4”（那一份）“料头”一起拿到江西鹰潭贵溪的一个废弃养牛场制毒点加工成“K粉”。总共有三次制毒：第一次在2013年7、8月份，制毒的“料头”由我以每个10.5万元向“阿某4”购买，再以每个11万元卖给刘某、黎某2，这次加工了20多个“料头”，其中5个“料头”是我的，2-3个是黎某2的，8-9个是刘某的，剩下的7-8个是“阿某4”的，这次大约制出300多公斤“K粉”，我们四个按各自的“料头”分。第二次大概在2013年8月底，也是向“阿某4”买的“料头”，制毒点、运毒回惠州的过程和第一次基本一样。这次我们用了23个“料头”，我自己有5个，黎某2有2个，刘某有7个，剩下都是“阿某4”的。1个“料头”制造出了13.5公斤“K粉”，这次制造了300多公斤的“K粉”。第三次在2013年9月中旬，“阿某4”提供的“料头”，好像是加工了23个，我有5个，黎某2有2个，刘某有9个，剩下都是“阿某4”的，这次制造出200多公斤。这次制出来我和黎某2的共155公斤的“K粉”还没卖出去，我跟“阿丰”联系不上，我就开那部载有155公斤的毒品的五十铃货车到镇隆交给黎某1。在2013年8月，“阿某4”告诉我这些“料头”是钟某3在清远市区向别人购买的。我跟“阿某4”单钱联系，黎某2、刘某没有见过“阿某4”。经辨认混杂照片，林某辨认出钟雨祥。3、同案人黎某2供述：我与林某、“阿某4”（经辨认是钟雨祥）、刘某、邱某等人在江西鹰潭市一个废气的养牛场制造毒品“K粉”。我们用的“料头”的来源由林某负责，我们制了三次毒品，刘某是制毒师傅同时也是参股，“阿某4”是制毒师傅，负责制毒同时也是参股人之一，邱某也是制毒师傅。第一次制毒在2013年7月份，我和林某驾驶粤Ａ×××××的白色霸道车载着一批“料头”，“阿某4”和刘某开一辆白色面包车，我们两辆车都从惠州市火车站上高速，走惠河高速转入粤赣高速，在江西省贵溪高速路口下高速，我、林某、“阿某4”和刘某在江西省贵溪宾馆住下。第二天到鹰潭市的一个在山边的废弃养牛场制毒。大概过了2天，“K粉”制造出来了，由我和林某开车运回惠州。第二次制毒在2013年7月份，距离第一次大约20天后。我和林某驾驶粤Ａ×××××的白色霸道车运“料头”去制毒点。两天后，“K粉”做好了，我和林某开霸道车去运回惠州。第三次在2013年9月份，我和林某驾驶粤Ａ×××××的白色霸道车载着“料头”去制毒点，“K粉”制出来后我们运回惠州。这次制毒后我和林某合伙的155公斤“K粉”藏于我弟弟黎某1的家里。经辨认混杂照片，黎某2辨认出钟雨祥。4、广东省惠州市中级人民法院（2014）惠中法少刑初字第9号刑事判决书、我院（2015）粤高法少刑终字第53号刑事判决书证实：林某（已被执行死刑）、刘某、黎某2共同出资制造毒品氯胺酮，林某负责向钟某5（上诉人钟雨祥冒用）购买制毒原料“料头”，钟某5还另行提供“料头”给林某等人，要求帮其制毒，由林佛球等人纠集他人在江西省鹰潭市贵溪市泗沥镇杨梅岭养牛场的废旧房屋（江某华养牛场）先后三次用了68个“料头”共制造出氯胺酮约800千克，并在黎某2弟弟黎某1家缴获氯胺酮153.66689千克，含量为68.10%，据此林某、刘某、黎某2等二十人因犯制造毒品罪等罪分别被判处死刑至有期徒刑四年不等的刑罚。5、上诉人钟雨祥供述：2013年6月份，林某叫我联系钟某3一起送钱去广州花都购买材料，每次会给我3万元报酬，我帮他送钱总共有四次，前三次有交易，最后一次是没有交易成功的。最初的时候林某告诉我交易的是做稀土的材料，到第三次后我找林某时他才告诉这些材料是多元化的，可以用来制毒的，我就对他说你本来就是用来制毒的，他说我坐牢坐傻了，他又要求我帮他送最后一次钱去交易购买制毒材料，并答应这一次给我5万元的报酬，我想都已经做了几次，也不差这一次，所以就答应他。6、惠东县公安局现场检测报告书证实钟雨祥尿液吗啡-阿片类检测结果呈阳性。对于上诉人钟雨祥上诉理由及其辩护人辩护意见，经查：1、关于钟雨祥是否明知林某制造毒品而向其提供制毒物品、钟雨祥能否以制造毒品罪的共犯论处的问题。同案人林某供述称其知道钟雨祥能买到制造“K粉”的“料头”后三次向钟雨祥购买“料头”约68件，用这些“料头”三次共制造毒品共约800千克，其中查获的约154千克。钟某3、潘某1、莫某的供述证实钟雨祥经钟某3介绍在2013年3月底至5月上旬间向潘某1购买了70件制毒原料，合计1750千克，7月初至8月底又向莫某购买168件制毒原料，合计4200千克，钟雨祥短时间内购买制毒原料数量大、次数多，且交易时间多为晚上，交易隐蔽，钟雨祥亦供认其和钟某3三次为林某送钱，知道购买的原料是用于制毒。足以证实钟雨祥明知林某制造毒品而向其提供制毒物品，应当以制造毒品罪的共犯论处。辩护人称钟雨祥对林某制造毒品不知情的辩护意见据理不足，不予采纳。2、关于钟雨祥向潘某1、莫某非法买卖制毒物品238件事实认定的问题。钟某3供述自2013年3月底到5月上旬，其与钟雨祥一起向同案人潘某1等人买了6次“料头”共74件，2013年7月初到8月底，其与钟雨祥又向莫某等人买了5次“料头”共168件，钟某3关于“料头”的价格、交易时间、交易方式等细节的供述与同案人潘某1、莫某的供述吻合，钟某3、莫某、李某1均能辨认出钟雨祥，足以认定钟雨祥买卖制毒物品的事实，在买卖制毒物品数量上原判就低认定钟雨祥买卖制毒物品238件，原判认定事实清楚。上诉人钟雨祥及其辩护人所提原判认定钟雨祥买卖制毒物品事实不清的上诉理由及辩护意见据理不足，不予采纳。3、关于原判判处钟雨祥犯非法买卖制毒物品罪法律适用是否准确的问题。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》对该条第一、二款进行修正，并按“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”重新设置了法定刑，提高了最高量刑标准。钟雨祥非法买卖制毒物品发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，根据刑法第十二条的规定，应当按照行为发生时的法律追究刑事责任。故对辩护人的该点辩护意见予以采纳，原判适用现行刑法第三百五十条第一款以非法买卖制毒物品罪判处钟雨祥有期徒刑十五年属适用法律不准确，二审予以纠正。本院认为，上诉人钟雨祥无视国家法律，非法买卖用于制造毒品的原料，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪，依法应予惩处。钟雨祥明知林某等人制造毒品氯胺酮而为其提供制毒原料，依法应以制造毒品罪的共犯论处，其行为又构成制造毒品罪，数量大，应予数罪并罚。钟雨祥非法买卖制毒物品行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，依法应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条追究刑事责任。钟雨祥曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。惟法律适用有错误，应予纠正。对钟雨祥辩护人所提原判适用法律不准确的辩护意见予以采纳，钟雨祥上诉及其辩护人辩护所提其他意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13刑初94号刑事判决中对上诉人钟雨祥犯制造毒品罪的定罪量刑和犯非法买卖制毒物品罪的定罪部分。二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13刑初94号刑事判决中对上诉人钟雨祥犯非法买卖制毒物品罪的量刑部分。三、上诉人钟雨祥犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。本判决为终审判决。审判长  洪嘉忠审判员  蒋伟盛审判员  孙玟生二〇二〇年六月九日法官助理彭大财书记员钟莹祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。