宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0213刑初78号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人杨成兵，男，1993年7月4日出生于江西省九江市，汉族，大学肄业，无业，住江西省九江市柴桑区。2018年10月26日因犯诈骗罪被河北省邢台市桥东区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2018年5月4日起至2019年7月3日止）。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日到案，同日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人吴建平，浙江求德律师事务所律师。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2020）182号起诉书指控被告人杨成兵犯诈骗罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市奉化区人民检察院指派检察员唐兰兰出庭支持公诉，被告人杨成兵及其辩护人吴建平均到庭参加诉讼。本案于2020年3月2日中止审理，于同年4月3日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年被告人杨成兵认识了被害人牟某。自2017年10月份开始，杨成兵以云南省昆明市公安局已追回其被诈骗的款项、退款需要缴纳手续费为由累计让牟某向其支付宝转账46笔，共计186801元（币种为人民币，下同），期间，杨成兵归还了17901元，杨成兵累计骗取牟某168900元。 案发后，被告人杨成兵的家属赔偿了牟某4000元，牟某对杨成兵的行为表示谅解。 公诉机关并向法庭提供了相应的证据以证明指控的事实。公诉机关认为被告人杨成兵以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。 被告人杨成兵对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其认为向牟某的借款不属于诈骗，是正常的民间借贷行为。其当时相信骗其的人跟他说钱被公安机关冻了要交纳手续费，故也对牟某这么说。 被告人杨成兵的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，提出被告人杨成兵无罪。具体辩护意见如下：1.被告人杨成兵主观上无非法占有目的，杨成兵被网络公司诈骗一百多万人民币，为了讨回损失向被害人牟某借款，并承诺会归还牟某全部借款，且实际也归还了一部分，之后未继续归还系因杨成兵失去人身自由，客观上无法还款；2.结合牟某的真实意思表示，牟某系出于想帮助杨成兵摆脱困境，并已谅解杨成兵，本案系普通的借贷纠纷。在牟某报案后又先后七次给杨成兵转款，该行为否认了之前的报案行为，更进一步证明双方的关系为普通借贷纠纷。3.杨成兵在借款中编造借款的行为，不构成刑事诈骗。杨成兵在借钱的时候深信交了手续费就能拿回投资款，其归还牟某借款的意思表示是真实的，事实上也归还了一部分，之后系因客观原因无法归还，其无非法占有目的，该些借款理由无法构成诈骗罪。4.根据本案的证据，仅能证明从具有微信聊天记录部分是以“交手续费”的名义借款，其他几笔事实均不能证实该情况，认定公诉机关指控的全部数额证据不足。 经审理查明： 2016年被告人杨成兵认识了被害人牟某。自2018年2月26日开始，被告人杨成兵以有款项被云南省昆明市公安局冻结，退款需要缴纳手续费为由，累计让被害人牟某向其支付宝转账25笔，共计127051元，其间，杨成兵归还了13401元，被告人杨成兵累计骗取牟某113650元。 案发后，被告人杨成兵的家属赔偿了被害人牟某4800元，被害人牟某对被告人杨成兵表示谅解。 公安机关根据线索调查获知被告人杨成兵已因诈骗罪被判刑，2019年7月3日（刑满释放当日），在河北省邢台市桥西区将被告人杨成兵抓获。 上述事实由公诉机关及辩护人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人牟某的陈述，证实2017年4月份，杨成兵通过ＱＱ联系其说他被云南昆明市公安局冻结了100万元钱，需要手续费来解冻这些钱，杨成兵称需要手续费的单位包括派出所、纪委、财务局、昆明公安局等，向其借钱去解冻，并承诺解冻后额外给其一些钱，其出于信任就借钱给杨成兵了。2017年4月至2018年3月期间，杨成兵以解冻100万元需要各种手续费为由向其多次借款共计186801元，杨成兵归还22901元。其被骗数额共计163900元。上述借款杨成兵曾在2018年3月21日给其写了一张欠款232250元的借条，后因杨成兵称没有邮局，没有给其邮寄，只拍照发给了其。杨成兵在2018年3月27日又以解冻需要手续费为由向其借款6500元后，将其ＱＱ拉黑。案发后，杨成兵的姐姐归还其4800元。 2．辨认笔录，证实被害人牟某辨认指出被告人杨成兵即为多次向其骗取钱款的人。 3.人口信息，证实被告人杨成兵的身份情况。 4.微信聊天记录、手机短信聊天记录，证实牟某提供的其与杨成兵的微信聊天记录（时间从2018年3月16日至2018年5月4日）、手机短信聊天记录（时间从2018年2月26日至2018年4月29日）中显示杨成兵多次以昆明市公安机关、云南省纪委、大领导等要手续费，以死相威胁向牟某借款、让牟某网贷；期间还向牟某发送过昆明市公安局、云南省纪委宣教室的定位，并向牟某说“我现在和昆明市公安局局长财务报表主任在一起”、“我让纪委给他们打电话”等。 5.欠条复印件，证实杨成兵出具欠条给牟某，该欠条显示杨成兵欠牟某232250元，并承诺在2018年3月底归还，若没有归还则每月归还6000元。 6.银行交易流水明细清单、支付宝转账记录，证实牟某与杨成兵自2018年2月26日至2018年4月14日的交易明细。牟某向杨成兵转账127051元，杨成兵向牟某转账13401元。 7.刑事判决书及释放证明书，证实被告人杨成兵的前科情况。被告人杨成兵于2018年10月26日因犯诈骗罪被河北省邢台市桥东区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。 8．谅解书，证实被告人杨成兵的家属已赔偿被害人牟某4000元。被害人牟某对被告人杨成兵的行为表示谅解。 9.抓获经过，证实2019年7月3日即刑满释放当日，民警在河北省邢台市桥西区将被告人杨成兵抓获。 10.被告人杨成兵在侦查阶段的供述，证实其以需要向公安机关缴纳手续费为由向牟某借款。2016、2017年的时候，其在深圳培训的时候认识了牟某。2016年其在网站上投资项目，该投资项目投资10万元，利润每月能拿到二三万元，后其连续赚了几个月累计投入了100万元后就无法登陆该网站，其在云南昆明报案后得知其被诈骗。2017年4月份左右其发现该网站又可以登录后，通过网站联系对方，对方称需要支付手续费才能把100万元退回，其相信了对方，但因其自己没有钱，其向牟某借款，但称该100万元昆明公安那边冻结了，要解冻的话需要手续费，并承诺100万元解冻后会多给她一点，后其多次以公安局、纪委等机关要手续费为名向牟某借钱，总计借得15万元左右，但其将这些钱全部转给了诈骗网站。期间，其还曾建议牟某网贷借款给其。 其在审查起诉阶段及庭审过程中，供述表示其向牟某借款时，牟某知道该些钱款是转给诈骗网站的，牟某是自愿帮助其，其也承诺还款，其和牟某之间为正常借款关系。在2018年3月，其人确实不在昆明，其发送相关昆明公安机关的定位信息是因为骗其的人发送了定位，其转发了该定位信息。且公安机关解冻钱款需要手续等理由均系骗其的人告诉其的，其相信了那些话，并以此向牟某借款。 本院认为，被告人杨成兵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于诈骗数额，因侦查机关对被害人牟某提供的聊天记录截图证据提取不规范，依据侦查机关提取的被害人牟某手机的电子数据检查工作记录，仅显示被告人杨成兵与被害人牟某自2018年2月26日开始的聊天内容，本院综合认定被告人杨成兵诈骗时间从2018年2月26日开始计算，被害人牟某向被告人杨成兵支付宝转账累计25笔，共计127051元，被告人杨成兵在案发前已归还被害人牟某共计13401元，对公诉机关指控的诈骗数额予以纠正。 关于被告人杨成兵及其辩护人提出的其与牟某之间的交易属于正常的民间借贷行为，被告人杨成兵无非法占有目的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：根据被告人杨成兵与被害人牟某的聊天记录及被告人杨成兵在侦查阶段的供述证实，被告人杨成兵向牟某借款时是以需要向公安机关等部门缴纳手续费以解冻被冻结钱款为由，并编造公安机关等单位地点定位信息，谎称“我现在和昆明市公安局局长财务报表主任在一起”、“我让纪委给他们打电话”等说辞，让被害人牟某相信其，但被告人杨成兵的上述理由均非客观事实，系被告人杨成兵为诈骗而虚构；被告人杨成兵在当时并无其他收入来源，该些钱款最终大部分由被告人杨成兵转给了他人，被告人杨成兵并无实际还款能力，所谓解冻需要手续费系其单方说辞，其具有非法占有目的；且被告人杨成兵在侦查阶段做有罪供述，但在审查起诉阶段及庭审阶段对于向牟某要钱的理由均辩解不一致，对其无罪辩解不予采信；认定民间借贷的基础是双方当事人在平等、自愿且未受欺诈的情况下对于借款相关事项能达成一致意见，本案中牟某对于钱款交付系基于对被告人杨成兵提出的虚构事实的错误相信，对于被告人杨成兵的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。 被告人杨成兵退赔了部分赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨成兵在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨成兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；与前罪所判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万二千元（其中二千元已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起至2022年3月3日止。） 二、责令被告人杨成兵向被害人牟某退赔赃款计人民币108850元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 燕 人民陪审员  王晓芬 人民陪审员  张曹杰 二〇二〇年六月三日 法官助理张冬冬 书记员骆羽羽 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。