广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终738号原公诉机关广东省湛江市人民检察院。上诉人（原审被告人）李永发，男，1981年3月10日出生于广西钦州市，汉族，初中文化程度，住钦州市钦南区。因本案于2019年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。原审被告人班超虎，男，1984年9月7日出生于广西钦州市，汉族，小学文化程度，住钦州市钦南区。因本案于2019年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人班超虎、李永发犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年4月26日作出（2020）粤08刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人李永发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月16日至20日，被告人班超虎受雇伙同被告人李永发驾船从越南偷运没有合法手续的冻品共计207.188吨入境，后被查获。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示、质证的相关书证、物证、鉴定意见及各被告人的供述等证据。原审法院据此认为，被告人班超虎、李永发为牟利，受人雇佣驾船从境外偷运207.188吨国家禁止进出口的冻品入境，其二人行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。在共同走私犯罪中，班超虎、李永发均不是货主或者实际组织者，系为获取少量报酬受他人雇佣参与走私，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，归案后均能如实供述、班超虎与公诉机关签订认罪认罚具结书、当庭认罪认罚、主动预缴罚金；李永发犯罪情节较轻，依法对其二人均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款等相关规定，作出如下判决：一、被告人班超虎犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴）。二、被告人李永发犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、扣押的赃物207.188吨冻品、作案工具“桂防3919”铁壳船一艘、手机1部、卫星电话1部均依法予以没收，其余扣押物品由扣押机关依法处理。上诉人李永发上诉提出：其只是期间曾经怀疑过是走私，原判不能仅凭有过怀疑就认定其构成犯罪；其系从犯、初犯，且犯罪情节较轻，请求二审法院再予从轻、减轻处罚。经审理查明：2019年10月16日，原审被告人班超虎受“姚大”（另案处理）雇佣，介绍并伙同上诉人李永发参与驾船从越南偷运冻品回国，班超虎负责开船，李永发负责做饭等杂务。2019年10月17日，班超虎、李永发从广西钦州港驾驶“桂防3919”船前往越南四屯附近海域，由他人安排越南工人将冻品接驳上“桂防3919”船后，班超虎、李永发按指示驾驶“桂防3919”船从越南返回，于2019年10月20日0时30分到达湛江市徐闻县角尾湾附近海域时被湛江海警局查获。经查，船上装有冷冻猪耳、冷冻鸡爪、冷冻牛肚、冷冻鸡翅等国家禁止进出口的货物共计207.188吨。此外，经中华人民共和国防城港海事局查询，未查询到“桂防3919”船舶登记信息。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.受案表、立案决定书，证实案发经过。2.户籍证明、电子档案，证实班超虎、李永发的身份情况。3.查获经过，证实：2019年10月20日00：30时许，湛江海警局根据线报在徐闻角尾湾附近海域（20°06.864′N，110°02.471′E）查获1艘涉嫌走私冻品的铁质运输船，查获没有合法单据的冻品207.188吨，并在该船当场抓获了班超虎、李永发。4.检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：侦查机关从班超虎处扣押货船一艘（铁质，绿色，驾驶台前端涂有“桂防3919”字样）、冻品一批、卫星电话一部、越南币（5000盾）一张；从李永发处扣押vivo手机一部、越南盾（5000盾）一张。5.手机通话记录，证实：班超虎、李永发及涉案相关手机号码在案发时间段的通话情况。6.银行交易清单，证实：班超虎工商银行62×××32账户、江某建设银行34×××90账户的交易明细。7.《关于“桂防3919”船舶登记信息查询结果的回函》，证实防城港海事局复函湛江海警局称：经查询船舶登记系统，未查询到“桂防3919”船舶的登记信息。8.湛江市庆丰年农海产品发展有限公司磅码单、入库情况说明，证实：上述被查获冻品毛重207.188吨，于2019年10月21日存入湛江市庆丰年农海产品发展有限公司冷库。9.中国检验认证集团广东有限公司湛江分公司出具的《补充说明》，证实：经该公司检验，上述被查获冻品分别为冷冻猪耳（产自比利时）、冷冻猪小肚（产自德国）、冷冻去骨牛肉（产自巴西）、冷冻鸡爪（产自荷兰）、冷冻牛肚（产自法国）；该批冻品按照GD/T15628.1-2009《中国动物分类代码第1部分：脊椎动物》的分类，牛、猪均属于偶蹄类,按照食品安全国家标准鲜（冻）畜、禽产品》分类，鸡爪、鸡翅属于禽副产品。10.中国检验认证集团广东有限公司出具的《检验证书》，证实：产自比利时的冷冻猪耳、产自美国的冷冻鸡爪、产自荷兰的冷冻鸡爪、产自爱尔兰的冷冻牛肚、产自罗马尼亚的冷冻鸡翅不符合进口准入条件，为我国禁止进口货物，建议销毁；产自德国的冷冻猪小肚、产自巴西的冷冻去骨牛肉、产自阿根廷的冷冻牛肚、产自法国的冷冻猪肚不符合进口准入条件，建议销毁。11.上诉人李永发的供述和辩解：2019年10月17日，班超虎打电话问我有没有兴趣跟他一起上船干活，我当时在东兴码头没什么事干，没问工资就同意了。当晚8时许，我和班超虎汇合后他带我上了一艘快艇，船上有一个中国人带我们开了1个多小时到达一处海域，上了抛锚的“桂防3919”船。上船后我就开始煮夜宵，期间听到船上的卫星电话响了，班超虎接的电话，说了什么我不知道。通话结束后班超虎就驾驶“桂防“3919”船开始航行，一直到10月18日上午开到越南一处海域，与很多越南船靠在一起。当天14时许，我看到被海警一起查获的另一艘船也靠了过来，船名是“桂钦”，船号多少我不记得了。等到大概15时许，一艘越南船开了过来，靠在“桂防“3919”船和“桂钦”船中间，上面有三、四十个越南人开始同时往我们两艘船上装货，后来陆续又有两艘越南船靠过来装货。23时许我们的船装满货就往外开，航行途中有人打我们船上的卫星电话，班超虎接了电话，但我不知道他们在说什么。航行时那艘“桂钦”船一直在我们前方航行，距离大约6海里。开了一天一夜，到徐闻附近海域就被海警查获了。一开始班超虎叫我上船干活时我不知道是走私，但后来我发现有外国人给我们船上装货，而且没有报关，所以我猜到这是走私行为。我当时想反正都已经跟船到了这么远的地方，就抱有侥幸心理，想着做这一次应该不会被执法部门抓到。我的工资一开始班超虎没有告诉我，但在装货的时候，我听到几个人用中国话交流，说一个柜支付1000元酬劳，总共有几个柜我不清楚。上诉人李永发对查获的“桂防3919”船及船上冻品进行了指认。12.原审被告人班超虎的供述及辩解：加上被查获的这一次，我一共运过3次走私货物，是我在山东船上工作的时候认识的朋友李某龙介绍我上船的。今年（2019年）7月底，李某龙发微信问我要不要出来跑走私船，每跑一趟小船大约五、六千元，每跑一趟大船大约八、九千元，到了钦州市会有人帮我安排好，我同意了，之后李某龙介绍了“二哥”和“姚大”给我。第一趟是在8月2日前后，李某龙把我的联系电话给了“二哥”，我们约好后在钦州福满楼大排档旁边的一个饭店见了面。当晚八、九时许，“二哥”就安排车搭载我和另一个叫“阿勇”的人到东兴，之后就有一个越南人安排我和“阿勇”走小路偷渡到越南四屯港，然后在四屯港坐小船到了一艘十多米长的铁质小货船，船上涂刷”3158“字样。在船上过了一天之后，就有一艘大的铁质船开过来我所在的“3158船”装货，当时该船上有三、四十个越南人往“3158”船装冻品，装完货后就有人打船上的卫星电话不断给我经纬度让我把船开过去。开了两、三天，我和“阿勇”把船开到了钦州三墩一个桥底下，然后有小船过来把货接走了，最后我把空船开回钦州港抛锚就下船了。第二趟是8月十几日，“姚大”让我自己一个人把“3158”船从钦州港开到越南四屯港，在那里抛锚等了大概十天，期间有人从四屯送补给上船。8月25日前后，和上次一样有越南的船过来装货后，“姚大”安排了一个叫“阿星”的中国人和我一起从钦州港上了“3158”船去越南装货，装完货后我们开船往中国方向走了30多海里，就有人打卫星电话让我们把船开回越南四屯把货卸了。之后我和“阿星”就把空的“3158”船开回钦州港抛锚下船了。第三次是10月16日，“姚大”打电话让我出来干活，并告诉我这趟是和李某龙一起。这次“姚大”让我多找一个人来做工，我就叫了同村的李永发一起跟我出来跑船。我们到了防城港码头后，“姚大”安排小船送我和李永发偷渡到了在越南四屯抛锚的“桂防3919”船上，当时“桂钦22139”船也在，李某龙就这在这条船上。10月17日，分别有越南的船过来给“桂防3919”船和“桂钦22139”船装货，都是由三、四十个越南人手动搬运冻品到船上。装完货后，“姚大”指挥我驾驶“桂防3919”船往广东方向开，期间李某龙所在的“桂钦22139”船在“桂防3919”船前面，我就一路跟李某龙交流走哪个方向，开什么航速等。到了广东附近海域后，就有一个广东移动151开头的号码打给我，给了我三个坐标点，我把经纬度记在船上的笔记本上，当我把“桂防3919”船开到距离第一个坐标点还有30多海里的时候就被海警查获了。李永发在船上只负责做饭并干点杂活。跑这趟大船的报酬是八、九千元，李永发少一些，大概五、六千元。船上的冻品都没有合法单据。我知道走私冻品入境是违法犯罪行为，我想过可能被抓，但因为我欠别人十几万元，想着这个来钱快，心存侥幸就做了。原审被告人班超虎辨认出李某龙，辨认出江某就是其所说的“二哥”，并对“桂防3919”船及船上冻品进行了指认。对上诉人李永发上诉所提意见，经查：虽然班超虎叫李永发上船时并未明确告知是去走私冻品，但李永发在侦查阶段、审查起诉阶段均供认其期间已经怀疑是在走私，足见其对所参与的是走私活动具有一定的认识，但其仍心存侥幸参与其中，放任危害结果的发生，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人李永发参与走私冷冻鸡爪、冷冻猪耳等国家禁止进出口的货物共计207.188吨，情节严重，依法应“处五年以上有期徒刑，并处罚金”，原判考虑到李永发系从犯、认罪态度好、参与程度较轻等情节，对其判处的刑罚已属减轻处罚，量刑适当。李永发上诉提出其只是怀疑过是走私、不构成犯罪以及原判量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，原审被告人班超虎、上诉人李永发为牟取非法利益，受人雇佣走私国家禁止进出口的货物共计207.188吨，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，应依法惩处。在共同走私犯罪中，班超虎、李永发均系为获取少量报酬受人雇佣参与走私，起次要作用，系从犯；班超虎、李永发归案后均能如实供述，且班超虎认罪认罚、主动预缴罚金，李永发犯罪情节较轻，依法对其二人予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李永发上诉所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年六月二十四日法官助理黄少玲书记员张蔚附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。