山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终88号上诉人（原审被告）：山西博爱医院，住所地太原市解放南路13号。法定代表人：王斌全，董事长。委托诉讼代理人:李强,男,山西博爱医院医务科主任,住太原市迎泽区。委托诉讼代理人:周斌,山西周斌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，女，2015年出生，汉族，住太原市。法定代理人:杜某(系被上诉人母亲),女,1989年出生,汉族,太原市人民医院护士,住太原市。法定代理人:张某2(系被上诉人父亲),男,1988年出生,汉族,山西中煤华晋能源有限责任公司王家岭矿主管,住太原市。委托诉讼代理人:李海,山西杏梅律师事务所律师。委托诉讼代理人:李娜,山西杏梅律师事务所律师上诉人山西博爱医院因与被上诉人张某1医疗损害责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西博爱医院上诉请求：不服太原市迎泽区人民法院(2018)晋0106民初4520号《民事判决书》及赔偿被上诉人1328806.63元判决结果,请求二审撤销原判发回重审，或依法改判。上诉人承担60%的责任，护理人数应适用非住院1人护理标准计算。事实和理由：一、原审审理事实不清、证据不足。原审审理已经查明,原告患儿并没有排除先天代谢遗传疾病;先天代谢遗传疾病,完全可以导致患儿目前损害后果,进而完全排除医疗行为与原告不良预后的因果关系;诊断及排除先天代谢遗传疾病,在目前省内医学科技水平条件下,是完全可行的,从原告举证情况看也是做过相关检查的,但是，没有提供检查结果。二、原审适用法律不当、程序不公。鉴于以上没有排除先天代谢遗传疾病的重大缺陷问题,被告提出质证意见,鉴定人承认没有排除,这是认定本案因果关系及医疗责任的关键点,被告依法申请重新鉴定,有利于本重大医疗纠纷案件事实清楚、证据确凿,完全符合法律规定精神,原审不予支持程序不公、适用法律明显不当。三、原审赔偿支持过高、显失公正。1.关于护理费,鉴定为1-2人,就鉴定专业认识含义是:重病住院2人,稳定出院1人,原审完全按照2人支持过高不当。2.关于康复训练费,原审并无正规康复机构及费用票据证据,支持康复训练费20000元并不符合其依据的“定期正规康复机构康复治疗”医嘱要求。3.关于后续护理费,原告已经鉴定伤残即终结医疗,根据鉴定意见护理人数1-2人,应当适用非住院1人护理标准,长期支持2人过高不当。4.关于残疾赔偿金,本案案由属于医疗损害责任纠纷,原审依据“机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准”及其“居民户口”支持赔偿依据不当。5.关于赔偿责任比例,如上主张,原审鉴定意见“拟过错参与度为60-80%”依据不足、过高,依法应当重新鉴定而不予支持，又按照高限采信,显失公正!综上所述,原审判决事实不清、证据不足,适用法律不当,判决显失公正。为此,恳请二审审理纠正及支持上诉人全部上诉主张。张某1辩称，被上诉人认为上诉请求不成立。具体理由如下。第一,从鉴定意见书来看是否排除先天性代谢遗传并不影响鉴定结论的作出。实际情况下需要排除的先天性疾病的情况是脑瘫原因不明。而本案患者脑瘫原因非常明确,是医方催产素使用不当,监护不到位所造成的窒息,所以事实上根本不需要排除先天性疾病。而且患者在庭审当中也向法庭提交了遗传代谢结果,事实上遗传代谢是没有问题的,所以医方对鉴定书提出的异议事实上是不成立的。第二,关于护理人数,一审法院在鉴定意见书认定护理人数1到2人的情况下,结合患者的实际情况和治疗情况,酌情认定2人也没有超过鉴定意见书的意见,是有依据的。第三，关于康复治疗费也是张某1为治疗脑瘫的一个客观支出。这个尽管是没有正规票据,但是也是一个张某1实际发生的费用,也有相关证据可以佐证,一审法院支持也是没有什么错的。责任比例过高,我们认为一审法院在鉴定书认定的范畴之内按照80%来认定也是有依据的,也是符合本案的一个客观事实,和鉴定书指出的医方确实存在着多种医疗过错相适应的,所以请求二审法院驳回医方的上诉请求。张某1在鉴定之前提交的省妇幼的病历当中,事实上也有关于张某1代谢检查的相关检查报告。所以事实上遗传代谢的问题是没有问题,这也是客观事实。张某1向一审法院起诉请求：1.判令山西博爱医院支付张某1医药费10000元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元,共计12000元;2.伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金等费用待医疗过错鉴定后确定;3.诉讼费用由山西博爱医院承担。一审法院认定事实：一、2015年8月28日,张某1母亲杜某,因怀孕在山西博爱医院处住院待生产。次日,分娩一女婴,即张某1。因新生儿肺炎、缺血缺氧性脑病、胎粪吸入综合症等,当日转往山西省儿童医院。后因全面性发育落后、智力低下在山西省儿童医院多次住院医治。二、本案在审理过程中,本院根据张某1的申请委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对涉案问题作出鉴定,该所于2019年6月17日出具了上海东南[2018]医纠鉴字第081号司法鉴定意见书。鉴定意见为:(一)山西博爱医院在对被鉴定人张某1的诊疗过程存在过错,其过错与张某1损害后果之间存在一定的因果关系,拟过错参与度为60-80%。(二)被鉴定人张某1构成二(贰)级残疾;需要完全护理依赖;护理人数为1-2人;营养期限评定为定残日前一天。山西博爱医院对上述司法鉴定意见提出异议,并提出质询意见、重新鉴定的申请。本院认为,司法鉴定所已经对山西博爱医院提出的质询问题予以书面答复,山西博爱医院当庭提出申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定,故本院不予准许。三、张某1主张的相关赔偿项目:(一)医疗费:张某1庭审时主张医疗费116810.99元并提供29张票据,山西博爱医院质证认可除5张挂号、门诊自助缴费凭证外的其他票据。本院认为,张某1提交的5张自助缴费凭证(计1032.5元)不是正式缴费发票,且有重复提供情况,故对其不予采信,张某1的医疗费为115778.49元。(二)住院伙食补助费:张某1主张24600元(在山西博爱医院住院5天,在山西省儿童医院住院241天,共计246天按每天100元计),但张某1出生当日即从山西博爱医院转院,实际在山西博爱医院住院5天的系张某1母亲杜某,因杜某不是本案原告,故该5天应从上述计算标准中剔除,参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天,即张某1住院伙食补助费为241天×100元/天=24100元。(三)护理费:根据鉴定意见书,张某1需要完全护理依赖,护理人数为1-2人。经核算,护理期限为张某1自住院即出生之日至定残前一日即1387天,按照山西省2018年居民服务、维修和5其他服务业在岗职工平均工资46693元,计算得张某1的护理费为46693元×1387天/365天×2人=354866.8元。(四)营养费:张某1主张按照100元/天计算,山西博爱医院认为计算标准过高。本院认为,张某1作为婴幼儿本身就需要高营养的喂养,故酌定按照30元/天计算,根据鉴定意见书,营养期限评定为定残日前一天,张某1的营养费为30元/天×1387天=41610元。(五)康复训练费:张某1主张自2019年3月1日起在家聘请康复师训练,每月28堂课、200元/堂、6个月计,共33600元,被告不予认可。本院认为,山西省儿童医院在出院医嘱中明确:“嘱长期家庭疗育,定期正规康复机构康复治疗”,故张某1的康复训练费客观存在,结合当地消费水平,本院酌定截至2019年9月1日的康复训练费20000元。(六)后续护理费:张某1主张按照20年计算,本院结合张某1病情、医嘱和鉴定意见,以及服务业在岗职工年平均工资每年变化的情形,暂计算5年,即46693元×5年x2人=466930元。后续护理费用待实际发生后,张某1可另行主张。(七)残疾赔偿金:《山西省高级人民法院》第三条规定:“居民户口(家庭户口或集体户口)和未标注户口性质的,参照我省上一年度城镇居民的标准执行”,张某1及其母亲的居民户口簿登记的户别为“家庭户口”,故张某1的残疾赔偿金应按照山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035元计算。根据鉴定意见书,张某1构成二(贰)级残疾,故张某1的残疾赔偿金为31035元×20年×90%=558630元。(八)精神损害抚慰金:张某1主张50000元,本院结合张某1的病情和鉴定意见,酌定精神损害抚慰金45000元。(九)交通费:张某1主张15000元并提供飞机票六张、火车票两张。本院对有票据的六张飞机票予以采信,即4690元;对两张太原一侯马的火车票,因张某1无法证明与本案的关联性,不予采信;其余主张张某1虽未提供票据证明,但患者及其必要陪护人在张某1多次就诊、住院治疗和鉴定等过程中势必会产生一定的交通支出,故本院酌定交通费共10000元。(十)住宿费:张某1主张1343元并提供上海增值税普通发票两张,山西博爱医院表示认可,故本院对住宿费1343元予以确认。(十一)鉴定费:张某1主张22750元并提供上海增值税普通发票一张,山西博爱医院虽抗辩超过收费标准,但未提供反驳证据,故本院对其抗辩不予采信,对鉴定费22750元予以确认。综上所述,张某1的各项损失共计1661008.29元一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。根据上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见书,山西博爱医院应对张某1目前的损害后果承担80%的责任,即应当赔偿张某11328806.63元。故判决：1.山西博爱医院于本判决生效后十日内赔偿张某1各项损失1328806.63元;2.驳回张某1的其他诉讼请求。本院二审期间，山西博爱医院提交了人民卫生出版社出版的全国高等医学教材《儿科学》第八版，其中第156、157页证明《儿科学》是诊疗规范,是是否违反诊疗规范的判断标准。第157页遗传代谢病的主要临床表现有智能落后,发育倒退,这种病它是遗传的,遗传病它就会产生这些一系列的问题,涉案鉴定答复意见说没有排除这个病,如果说没有排除，有可能是遗传来的,那么和我们医疗行为因果关系就存在问题。张某1质证认为，对教科书的真实性无异议,但是不认可山西博爱医院的证明目的。因为首先山西博爱医院没有证据证明张某1存在遗传代谢病。其次,就是因为山西博爱医院催产素使用不当导致脑瘫了，鉴定中心认为也没有必要排除遗传代谢病。本院二审审理查明的事实与一审查明相关事实一致。另，二审中经本院询问，山西博爱医院明确其申请重新鉴定的理由是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项“鉴定意见明显依据不足”。再查明，一审法院曾就山西博爱医院对案涉鉴定意见书提出的质询意见向上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行了函询。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所在回函中，对于山西博爱医院提出的鉴定是否排除了遗传代谢疾病的影响问题答复如下：“依据本例鉴定时的送鉴材料，未见患儿张某1自身存在遗传代谢疾病的确切资料，但亦不能完全排除张某1自身存在遗传代谢疾病的可能性。故我们在本例鉴定、分析过程中，在评估因果关系和过错参与程度时，已充分考虑到不能完全排除患儿张某1自身可能存在遗传代谢疾病的可能性，故分析认为医疗过错系主要原因（而非全部原因）。”本院认为，山西博爱医院主张根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项的规定，本案鉴定的鉴定意见明显证据不足，要求重新鉴定。但其提供的证据不能证明一审鉴定意见存在该情形。且鉴定机构在鉴定意见的回函中已明确表示充分考虑到张某1自身可能存在遗传代谢疾病的可能性，故本院对山西博爱医院要求重新鉴定的上诉理由不予支持。因鉴定意见明确山西博爱医院在对被鉴定人张某1的诊疗过程存在过错的拟过错参与度为60%-80%，需要完全护理依赖，护理人数为1-2人。故一审法院依据鉴定结论认定山西博爱医院对张某1的损害后果承担80%的责任,及护理费按照两人计算并无不当。综上所述，山西博爱医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6744元，由山西博爱医院负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二O二O年六月十日书记员 党秋霞