河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终395号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北丰宁抽水蓄能有限公司，住所地河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇宁丰路乙72号。 法定代表人：费万堂，董事长。 委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。 法定代表人：张宇，总经理。 委托诉讼代理人：孔令昌，北京市鑫诺律师事务所律师。 上诉人河北丰宁抽水蓄能有限公司（以下简称抽水蓄能公司）与上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院作出的（2019）冀0826民初2551号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，于2020年3月13日因执行新冠××疫情防控措施，作出（2020）冀08民终395号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2020年6月2日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人抽水蓄能公司的委托诉讼代理人邓晓一、上诉人中地长泰公司的委托诉讼代理人孔令昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 抽水蓄能公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0826民初2551号民事判决书第二项，改判中地长泰公司给付抽水蓄能公司工期延期违约金591000.00元，项目经理和技术负责人擅自离场违约金150000.00元，项目经理和中途换人违约金20000.00元，拆除脚手架费用7607.95元，因工期延期给抽水蓄能公司造成的损失204891.53元，以上合计973499.48元；2、一审、二审案件受理费由中地长泰公司承担。事实和理由：一、根据双方签订的《工程施工合同》专用条款6.5条约定，中地长泰公司延期竣工应按照5000元/天承担违约金。监理单位浙**东工程咨询公司呈报的案涉工程工期分析报告，认定中地长泰公司应于2017年4月7日前完成工程施工，进而将工期延后日期计算到商定的复工之日2017年5月1日，但中地长泰公司直到2018年8月29日，方才在一审法院主持下将施工现场移交给抽水蓄能公司，在该日期前，中地长泰公司的工期违约状态一直在持续过程中，中地长泰公司应当向上诉人承担此期间的延期竣工违约金。因此中地长泰公司工程延期期限应自2017年4月8日起计算至2018年8月29日工程移交给抽水蓄能公司之日，共计507天，违约金合计2535000.00元。但因双方签订的《工程施工合同》专用条款第6.5条约定被上诉人承担的违约金最高不超过《工程施工合同》约定价款的10%，上诉人仅主张了《工程施工合同》约定价款的10%即591000.00元。一审判决对工程延期违约金的认定错误，没有全部支持该项诉求。二、《施工合同》专用条款第4.3条约定合同实施期间，未经批准，承包人项目经理和项目技术负责人不得同时离开施工现场，否则属承包人违约，并承担5000元/天的违约金。抽水蓄能公司在本案中提交的《合同月例会会议纪要》证实了中地长泰公司项目经理和技术负责人在2017年4月已经擅自离开施工现场的事实，涉案工程监理单位浙**东工程咨询公司为此出具了《合同履约考核处罚通知单》，其中明确载明：2017年4月1日至2017年4月30日期间，中地长泰公司项目经理和技术负责人同时离开施工现场且未履行请假手续，监理单位依据《施工合同》专用条款第4.3条的约定，作出处罚中地长泰公司150000.00元的决定，同时告知了中地长泰公司。因此，一审判决中关于“因在2017年4月份的时间段内，双方就复工等问题均有过协商，能够证实被告项目部负责人期间有在施工现场的事实”的认定没有相应的事实依据。抽水蓄能公司对于该项违约金的主张应当得到支持。三、中地长泰公司施工的涉案工程，即中控楼、档案楼工程，因中地长泰公司未按照合同约定期限完工并交付涉案工程，导致中控楼、档案楼的原设计功能无法实现，抽水蓄能公司无法在中控楼、档案楼进行原定的生产经营活动。抽水蓄能公司为了正常的生产经营不受影响，不得不另寻其它场所，并采用临时过渡方案进行改造，以使得临时场所可以具备中控楼、档案楼的部分功能。抽水蓄能公司为此支出改造费用204891.53元，该费用系因中地长泰公司违约给抽水蓄能公司造成的损失，该损失应当由中地长泰公司承担。 中地长泰公司辩称,一、关于抽水蓄能公司支付中地长泰公司2016年11月份工程进度款是否违约的问题，中地长泰公司2016年11月份的进度款553983.54元，抽水蓄能公司于2016年12月4日审核通过付款证书，按照合同通用条款第10.3条的约定，应该在14天内支付，即2016年12月18日前支付，但是抽水蓄能公司直到2017年4月7日才支付到中地长泰公司开立的银行监管账户，还禁止中地长泰公司支取使用，直到2017年7月25日才能支取使用，属于严重违约。抽水蓄能公司辩解说，没有按照合同约定时间支付该进度款，基于两个理由：一是双方2016年12月9日签订《补充协议》改变了支付方式，2016年11月的工程进度款应支付到新开立的银行结算账户；二是因为中地长泰公司未按期复工，其延期支付不违约，抽水蓄能公司的辩解均不成立。首先，双方在2016年12月9日签订的《补充协议》，主要是为了落实《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）的规定，就抽水蓄能公司返还中地长泰工程质量保证金做了相应约定，并不是针对2016年11月份工程进度款的支付做的约定。虽然约定“承包人应在由发包人及意向银行、承包人三方共同协商取得一致的、具备资金监管业务能力的银行开立结算账户，并接受发包人监管，确保工程完工交付前不拖欠农民工工资”。但是，既没有约定开立银行结算账户的时间，更没有约定抽水蓄能公司要将2016年11月的工程进度款支付到新开立的银行结算账户，且开立银行结算账户需要双方配合，只有中地长泰公司也无法完成，但是中地长泰公司还是按照协议要求于2017年2月16日开立了银行结算账户；但是银行结算账户开立后，抽水蓄能公司仍未将2016年11月的工程进度款支付到新开立的银行结算账户；此时其拒绝支付2016年11月的工程进度款就没有任何法律依据和合同依据，明显属于违约。即使按照抽水蓄能公司的辩解，在银行结算账户开立前未支付工程进度款不属于违约，那么银行结算账户开立后仍然拒绝支付工程进度款就无论如何也属于其违约。其次，抽水蓄能公司辩解其未支付工程进度款是因为中地长泰公司未按期复工，这个辩解更不能成立。按照2016年11月14日的《关于中控楼和档案楼工程2016年冬休计划的批复》，丰宁抽水蓄能公司和监理公司要求中地长泰公司最早的复工时间为2017年3月15日。银行结算账户开立的时间为2017年2月16日，在复工时间之前整整一个月的时间。抽水蓄能公司完全能在这一个月时间内支付2016年11月的工程进度款，也应该进行支付，但是却一直拒绝支付。所以不是中地长泰公司先不复工违约，而是抽水蓄能公司不支付工程进度款违约在先。但是其却辩解中地长泰公司未按期复工违约在先，显然属于强词夺理。二、中地长泰公司不存在逾期竣工的违约行为：双方确定的本案工程竣工日期最早是在2017年5月31日。按照2016年12月7日的《中控楼及档案楼工程有关问题约谈会会议纪要》，发包人和监理明确要求本案工程应在2017年5月31日前完工，并交付竣工资料。一审法院根据监理的工期分析报告，认定本案工程应该在2017年4月7日前完工，该认定错误。监理的工期分析报告显然是根据发包人抽水蓄能公司要求制作的，没有客观性、真实性，且与2016年12月7日的《中控楼及档案楼工程有关问题约谈会会议纪要》确定的竣工时间相互矛盾。该工期分析报告在2017年5月5日制作，是在抽水蓄能公司单方发出解除本案合同之日2017年5月4日以后制作的，显然不具有客观性、真实性，明显是为了追究中地长泰公司的工期违约责任伪造的证据。抽水蓄能公司在2017年5月4日就解除了本案合同，这在2016年12月7日约谈会会议纪要确定的完工日期2017年5月31日前。此时中地长泰公司已经无法继续施工，也根本无法判断中地长泰公司是否能够在2017年5月31日之前竣工，因此也不能认定中地长泰公司竣工日期逾期违约。抽水蓄能公司直到2017年7月25日才允许中地长泰公司支取使用2016年11月份的工程进度款，工程进度款支付存在严重违约行为，中地长泰公司根据合同通用条款第10.6条付款延误约定，有权暂停工程施工到2017年7月25日，所以也不存在工期违约的行为。三、中地长泰公司不存在项目经理更换的违约行为。本案项目经理一直是张国华，在办理2016年11月的冬休计划时，项目经理张国华签字，只是委托现场的工作人员是***和汤正军，***是冬休的现场负责人，并不是项目经理，也从未行使项目经理的职权，冬休后由于没有实际施工，所以张国华没有到现场，但是这并不代表张国华不再担任项目经理。所以一审法院认定项目的实际负责人是***，从而认定中地长泰公司更换了项目经理，没有任何事实依据，属于认定错误。中地长泰公司也不存在项目经理和技术负责人擅自离场违约的问题。本案工程自2016年11月冬休以来，一直到2017年5月4日解除合同，均因为抽水蓄能公司没有按期支付工程进度款存在违约行为，中地长泰公司没有复工，但是现场负责人***和汤正军一直参加发包人和监理人组织的约谈会。没有按期复工的核心原因就是抽水蓄能公司未按期支付进度款造成中地长泰公司无法或者没有能力垫资按期复工。2017年4月份既然没有复工，就不存在项目经理和技术负责人擅自离场且未履行请假手续的事实。四、由于本案工程中途解除合同，并没有施工完毕，对于中地长泰公司已经施工完毕的工程造价，应该包括脚手架、模板和垂运费1064631.56元，即已完工程造价总额为4253481.03元，包括3179387.96元，1064631.56元和门窗套费用9461.51元。具体分析如下：首先，《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013)规定，工程总造价中包括脚手架工程、混凝土模板及支架（撑）、垂直运输等费用，是构成工程总造价的组成部分。其次，抽水蓄能公司和中地长泰公司均认可，原工程造价中应该有脚手架、模板和垂运费，是构成工程总造价的一部分。只是双方对脚手架、模板和垂运费是否在招标中属于漏项存在争议，但实际上，是否为招标漏项已经没有实际意义，因为整个工程并没有施工完成，现在是计算实际完成的工程量，所以只要按照国家规范计算出实际完成的工程造价，就能实事求是地反映出已完工程造价。再次，本案鉴定机构对中地长泰公司已完工程造价进行鉴定时，其中的3179387.96元，已经明确指出不包含脚手架、模板和垂运费1064631.56元,所以造价3179387.96元加上脚手架、模板和垂运费1064631.56元才能构成本案工程完整的造价，不能将脚手架、模板和垂运费共计1064631.56元剔除。否则造价是不完整的，既不符合国家规范，也不符合双方合同约定的工程造价应包括脚手架、模板和垂运费。且脚手架、模板和垂运费1064631.56元已经实际发生，并内化入工程中，成为工程造价的一部分，也是中地长泰公司已经实际付出的建筑成本。另外一审法院还判决中地长泰公司承担脚手架拆除的费用7607.95元，更说明了脚手架的费用是必须发生的，而且实际已发生。如果中地长泰公司已完工程造价中不包含脚手架的费用，反而让其承担脚手架拆除的费用，逻辑上也是讲不通的。最后，门窗套费用9461.51元是另外增加的施工项目，已经实际施工且已经移交抽水蓄能公司所有，其造价自然应该补偿给中地长泰公司。 中地长泰公司上诉请求：1、撤销（2019）冀0826民初2551号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项，并依法改判支持中地长泰公司的反诉请求，驳回抽水蓄能公司的诉讼请求；2、判令抽水蓄能公司承担本案一审、二审的受理费、鉴定费等所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对双方违约行为的事实认定错误。1、抽水蓄能公司在支付2016年11月份进度款时存在严重的违约行为。对于2016年11月份进度款，抽水蓄能公司于2016年12月4日审核通过付款证书，按照合同通用条款第10.3条的约定，应该在14天内支付，即2016年12月18日前支付，但抽水蓄能公司直到2017年4月7日才支付到中地长泰公司账户，还禁止中地长泰公司支取使用，直到2017年7月25日才能支取使用，属于严重违约。双方在2016年12月9日签订所谓的《补充协议》，主要是为了落实《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）的规定，就抽水蓄能公司返还中地长泰公司工程质量保证金做了相应约定。虽然约定“承包人应在由发包人及意向银行、承包人三方共同协商取得一致的、具备资金监管业务能力的银行开立结算账户，并接受发包人监管，确保工程完工交付前不拖欠农民工工资”。但是，既没有约定开立银行结算账户的时间，更没有约定抽水蓄能公司要将2016年11月的工程进度款支付到新开立的银行账户，且开立监管账户需要双方配合，只有中地长泰公司也无法完成，监管账户于2017年2月16日开立并不能说明中地长泰公司存在违约行为。但是即使中地长泰公司2017年2月16日开立了监管账户，抽水蓄能公司也没有支付工程款，直到2017年4月7日才支付，同时还予以冻结，不允许中地长泰公司使用，并没有达到实际支付的效果。在中地长泰公司多次要求下，直到2017年7月25日才能支取使用，所以实际支付日期应该是2017年7月25日，抽水蓄能公司拖延支付时间长达7个多月的时间。2、中地长泰公司不存在工期延误的违约行为。本案工程的最终完工日期双方并没有约定，即使按照2016年12月7日的监理会议纪要，发包人和监理明确要求本案工程应该在2017年5月31日前完工，一审法院根据监理的工期分析报告，认定本案工程应该在2017年4月7日前完工。该认定错误，监理的工期分析报告显然是根据发包人要求制作的，没有客观性，且与2016年12月7日的监理会议纪要相互矛盾，该工期分析报告在本案第一次一审时被上诉人并没有提供，显然是本案再审期间抽水蓄能公司制作的，且该证据中地长泰公司从来没有看到过，该证据属于虚假的证据。其次，工期违约应该是工程最终完工日期的延后，但是到2017年5月4日抽水蓄能公司就解除了本案合同，在最终完工日期2017年5月31日前抽水蓄能公司单方违约解除了合同，中地长泰公司无法继续施工。同时，抽水蓄能公司的工程进度款直到2017年7月25日才能支取使用，中地长泰公司根据合同通用条款第10.6条付款延误约定，有权暂停工程施工到2017年7月。二、一审法院认定中地长泰公司项目经理中途易人，应承担违约金2万元，认定错误。中地长泰公司本案项目经理一直是张国华，在办理2016年11月的冬休计划时，项目经理张国华签字，只是委托现场的工作人员是***和另一名工作人员，***只是一般的工作人员，并不是项目经理，也从未行使项目经理的职权，冬休后由于没有实际施工，所以张国华没有到现场，并不代表张国华不再担任项目经理。三、本案工程施工的脚手架、模板、垂运费不包含在合同总价中，脚手架、模板、垂运费共计1064631.56元应支付给中地长泰公司。合同协议书第4条约定，本案工程施工合同形式是固定综合单价合同，是根据施工项目的单项进行计价，只要是施工项目，就应该按照该项目的单价和工程量计算工程价款。脚手架、模板和垂直运输是本案工程施工必须的项目，该项目产生的费用自然应该计入工程造价中。按照合同专用条款第18.2约定，工程量清单漏项、设计变更引起新的工程量清单项目结算原则：工程量清单漏项、设计变更引起新的工程量清单项目部分，参照合同相同或相近单价；如无相同或相近单价参照，该部分项目费用由承包人参照在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、全国统安装工程预算定额、当地综合单价表以及当地造价信息编制预算，经监理人审核、发包人批准后作为最终结算依据。因而，本案工程施工的脚手架、模板、垂运作为清单漏项，应该根据该条约定进行计价。本案工程施工的脚手架、模板、垂运费已实际发生，抽水蓄能公司作为建设单位和监理单位对模板增加有签证确认，对工程量也有确认，因而对于实际施工产生的该部分工程量，抽水蓄能公司是认可的。而且脚手架、模板、垂运费共计1064631.56元数额巨大，占整个工程施工项目的四分之一，如果不支付施工方，将会给施工方造成巨大的经济损失，也明显不公平。 抽水蓄能公司辩称,一、中地长泰公司应当承担工期延期违约金591000.00元，项目经理和技术负责人擅自离场违约金150000.00元，因工程延期给抽水蓄能公司造成的损失204891.53元。一审判决认定中地长泰公司承担项目经理中途易人20000.00元违约金、脚手架拆除费用7607.95元完全正确。二、中地长泰拒绝履行开立资金监管账户义务的前提下，抽水蓄能公司有权依据《合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权，暂停支付工程进度款，一审判决认定抽水蓄能公司没有违约完全正确。2016年12月9日抽水蓄能公司与中地长泰签订《河北丰宁抽水蓄能电站中控楼和档案楼工程补充协议（一）-质量保证金返还》(下称《施工补充协议》）,《施工补充协议》第4条第（3)款约定：“承包人应严格按照发包人制定的《承包人工程款支出监管执行手册》规定使用合同范围内的工程款。为保证工程款专款专用，不发生挪用、抽转资金的现象，承包人应在由发包人及意向银行、承包人三方共同协商取得一致的、具备资金监管业务能力的银行开立结算账户，并接受发包人监管，确保工程完工交付前不拖欠农民工工资”。《施工补充协议》并不仅仅是响应国务院要求清理保证金的协议，也是按照国家有关规定对工程价款专款专用加强资金监管措施防止拖欠农民工工资情形发生，重点约定了抽水蓄能公司享有资金监管的权利，监管的内容为“合同范围内的工程款”，即全部未支付的工程款，并对工程款应当支付到中地长泰公司开立资金监管账户、签订资金监管协议进行了进一步约定：由中地长泰公司先开立账户，再由中地长泰公司、抽水蓄能公司、银行三方签订《资金监管协议》，约定了资金监管的具体内容和行使方式。该约定事实上变更了施工合同约定的工程款支付方式，并给予抽水蓄能公司“有权要求银行拒绝支付”的权利。依据《施工合同》协议书第1条约定，该《施工补充协议》属于在合同履行过程中达成的补充协议，其解释顺序明显优于其它合同文件，并对于2016年11月份进度款的支付方式具有约束力。该协议对之前中地长泰公司收取工程款的方式进行了重新约定。虽然《施工补充协议》没有约定开立账户、签订三方《资金监管协议》的具体时间，但中地长泰公司应当在合理办理时间内完成。根据抽水蓄能公司其他项目承包商办理情况，一般办理时限为15天，最长不过30天。而在中地长泰公司拒绝开立账户、拒绝签订资金监管协议的前提下，上述约定无法实际履行，抽水蓄能公司的资金监管权利无法保障，抽水蓄能公司无法在中地长泰公司没有提供监管账户的前提下按照《施工补充协议》支付工程进度款。虽然中地长泰公司主张其在2017年2月16日开立了监管账户，但直至本案起诉，中地长泰公司都没有签订三方资金监管协议，造成资金监管的约定无法落实。因此抽水蓄能公司有权行使先履行抗辩权，暂停支付第7期进度款。2、在中地长泰公司拒绝履行开立资金监管账户义务，以及其施工进度严重违约的前提下，抽水蓄能公司有权依据《合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权，暂停支付工程进度款。中地长泰公司施工进度严重违约也是导致抽水蓄能公司行使不安抗辩权的重要原因之一。《施工合同》附件7《工程建设施工进度管理及考核履约协议》（下称《进度考核协议》）第3.6条约定：中地长泰应当“按照合同工期和经批准的进度节点，在保证工程安全、质量的前提下完成施工任务”；第4条约定抽水蓄能公司对中地长泰公司的施工的工期节点是否符合约定进行考核；第4.1条约定中，将中地长泰公司提交的《施工总进度计划》作为对中地长泰公司工期节点考核的依据之一。而根据中地长泰公司一审提交的证据4:《施工总进度计划》，证实中地长泰公司施工进度严重逾期，其每个月的实际施工进度均未超过计划进度的50%;一审判决根据中地长泰公司提交的进度款证书：截止2016年11月冬休之日，中地长泰公司在约定工期已经届满的情况下，总体施工进度仅为44.9%,甚至未过半，意味着即便其于2017年3月15日复工，也不可能在4月7日完工，即不可能在22天内完成全部工程一半的工程量。因此中地长泰公司严重违反《进度考核协议》，已经构成违约，在抽水蓄能公司在开工前已经向中地长泰公司支付预付款，并保证每期进度款足额支付的基础上，中地长泰公司进度工期严重滞后的事实，也客观上造成抽水蓄能公司认为中地长泰公司没有能力保证收取的进度款专项用于涉案工程。从另一个角度分析，原一审委托的承德正元工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，对中地长泰公司已完工程鉴定结论为3179387.96元（不含争议措施费）,占合同总价款591万的比例约为53%,也可以证实中地长泰公司在合同约定的444天计划工期内已完成的工程量仅为53%。随后的事实也印证了抽水蓄能公司有权行使不安抗辩权：中地长泰公司2017年2月提供的银行保函系伪造，其行为已经涉嫌刑事犯罪；2017年3月15日后中地长泰公司拒绝复工，并一味索要工程款；尤其需要强调的是，中地长泰公司始终拒绝签订三方资金监管协议，即使抽水蓄能公司为了推进复工而支付工程款，也没能等到中地长泰公司复工，工程进度款最终被中地长泰公司抽逃回其总公司。综上，不论是基于合同约定，还是中地长泰公司履行合同的现实情况，抽水蓄能公司都有权行使先履行抗辩权和不安抗辩权，暂停支付工程进度款。一审判决综合本案基本事实，认定抽水蓄能公司没有违约完全正确。三、涉案招标文件中对于脚手架、模板、垂运费（下称“争议措施费”）而言不存在漏项，一审判决关于争议措施费已经包含在合同款的认定符合合同约定和法律规定。招标文件第五章工程量清单2.7.3条规定包括中地长泰公司在内的投标人按照其施工组织设计上报措施费，且在招标文件4.9措施项目清单与计价表中列有“各专项工程措施费”项目可供投标人填报，并且完全可以对措施费栏目进行细化和删减。招标人没有禁止中地长泰公司对争议措施费进行报价，客观上也不会造成中地长泰公司对争议措施费报价产生障碍，因此针对措施费根本不存在所谓的漏项。中地长泰公司在其投标报价中，对“各专项工程措施费”项目报价为“0”。根据招标文件第五章工程量清单2.4规定“已标价工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为已分摊在工程量清单中其他已标价的相关子目的单价或价格之中。”此规定明确：如果中地长泰公司对某项清单内容放弃报价，或者不填写报价，其后果是视为已经报价并分摊到其他单价中，而不是未报价。根据2013版工程量清单计价规范第4工程量清单编制中4.2.7之规定：“本规范现浇混凝土工程项目‘工作内容’中包括模板工程的内容，同时又在措施项目中单列了现浇混凝土模板工程项目。对此，招标人应根据工程实际情况选用。若招标人在措施项目清单中未编制现浇混凝土模板项目清单，即表示现浇混凝土模板项目不单列，现浇混凝土工程项目的综合单价中应包括模板工程费用”。中地长泰公司模板费用未在投标文件措施费中报价，按照规范规定则应视为包含在现浇混凝土工程项目报价中，因此符合上款提到的招标文件第五章工程量清单2.4规定。招标文件中招标人技术要求中，提及了如果采用脚手架、模板等应当达到的技术标准：招标文件第三册技术条款通用部分1.6.5对拟采取的脚手架措施作出技术规定；招标文件第四册专用技术规范1.6.1.18安全防护方面的其他要求中提及模板及脚手架的安全。中地长泰公司投标文件对招标文件第三册技术条款通用部分、第四册专用技术规范均作了响应，在技术文件中阐述了模板、脚手架措施的施工方案：投标文件技术文件在第十二节脚手架搭设方案中对脚手架方案的选择、材质要求、施工方法及搭设要求、通道要求进行了详细阐述；技术文件第五节土建结构施工方案中六、现浇框架结构钢筋绑扎工艺中2.2.7条、现浇框架结构混凝土浇筑施工工艺中3.2条对涉及模板的使用进行了阐述。上述事实结合前文提到的招标文件第五章工程量清单2.7.3条规定，可以得知：中地长泰公司明知其施工中必然会发生三项措施费，其在投标内容中应当含有三项措施费报价内容。中地长泰公司在本案一审庭审中，也认可591万的投标总价包含三项措施费，是经过其自认的事实。中地长泰公司在投标文件商务标商务偏差表中，没有任何偏差说明，却同时表示：接受招标文件规定的全部商务条件。因此，招标文件中对于三项措施费的罗列不存在漏项的情形，中地长泰公司在明知招标文件规定、明知其施工组织设计中含有三项措施的基础上，故意不报三项措施费，按照招标文件的规定，应当视为中地长泰公司已经对涉案工程的措施费进行了投标报价，并且分摊在其它报价中。如果支持中地长泰公司的主张，则意味着招标文件对投标人没有约束力，这明显违反招投标法，因此不应将1064631.56元再次计入中地长泰的工程款中。一审判决对此认定完全正确。 一审法院认定事实，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于以下事实，本院予以确认并在卷佐证：1.合同签订的事实。2015年7月16日，被告长泰建设公司中标了项目单位即原告抽水蓄能公司的中控楼和档案楼工程施工项目，中标价格为5910077.58元。同年8月15日，原被告双方签订了《河北抽水蓄能电站中控楼和档案楼工程施工合同》，签约合同价5910077.58元，合同形式为固定综合单价，计划开工日期2015年8月15日，计划竣工日期2016年10月31日，工期444日历天，承包人项目经理王卫兵（9月1日成立项目部时报送为张国华）。该合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、以及附件1.价格汇总表和工程量清单、附件2.技术条款、附件3.河北丰宁抽水蓄能电站工程建设安全文明施工措施费管理实施细则…附件12.工程资金监管协议、附件13.中标通知书等13个合同附件组成。通用合同条款对双方义务、监理人、承包人项目经理、工期延误、工程质量、变更、计量与支付、违约等进行了约定；在专用合同条款特别约定中对本合同计量周期为月，预付款、工程进度付款、质保金、其他部分包括（安全文明措施费、工程量清单漏项、工程量的确认、工程价款应专款专用）等内容进行了约定；在附件1价格汇总表和工程量清单中，被告就工程项目投标报价汇总表和单项工程投标报价汇总表对分部分项工程进行了报价，措施项目项下只对安全文明施工费进行了报价。2.合同履行的事实。合同签订后，被告于2015年9月15日开工建设，至2016年11月冬休后被告再未组织施工。期间，2016年7月4日被告因工程施工进度滞后被华东工程建设监理中心予以警告。2016年11月13日，被告向华东工程建设监理中心报送并获同意的2016年冬休计划中载明项目负责人到场时间为2017年2月15日，项目部管理人员到场时间和正式复工时间为2017年3月15日。2016年12月7日，华东工程建设监理中心组织合同各方召开了案涉工程相关问题约谈会，并形成了会议纪要，该会议纪要要求被告针对前期施工组织管理不到位、技术力量缺乏、质量把关不严等问题加强现场施工组织管理，增派有施工经验的专业人员，配备人员数量应符合施工合同要求，并明确剩余工程应在2017年5月31日前完工，竣工验收及相关工程资料移交同步完成。2017年3月15日，华东工程建设监理中心就被告未按冬休计划和会议纪要承诺按期复工问题向被告发出了“关于要求Q7-3标加强施工管理并尽快复工的指令”。2017年4月6日和19日，原告作为发包人两次组织参建三方召开专题协调会，就承包人限期复工、项目经理变更审批、承包人提出的模板、脚手架、连廊土建等变更项目、进度款结算、签订资金监管协议等问题进行了安排。但被告未能按照该两次会议纪要要求在5月1日前复工，原告认为被告已无继续履行合同的能力，遂于5月4日向被告作出了“河北丰宁抽水蓄能有限公司关于解除中控楼和档案楼工程施工合同的函”，该解除合同函于5月18日送达给被告的项目部实际负责人***。2017年5月4日，华东工程建设监理中心向发包方呈报了案涉工程工期分析报告，认定因非承包人原因应延长工期158天，即承包人应在2017年4月7日完成工程施工。自2017年4月8日至2017年5月1日双方最终商定的复工之日5月1日，已确定工期延后23天。6月29日，案涉工程参建三方进行了合同解除谈判，原被告双方同意解除施工合同，并对工程量计量、工程资料移交、违约责任划分、原被告争议的措施费等问题进行了安排和记录。3.工程款结算的事实。合同签订后至合同解除，原告累计向被告账户支付包含预付款、月进度款、返还质保金在内的工程款共计2765544.36元（被告实际到账2686525.36元、代扣被告应承担的检验试验费23419元、监理及发包人给予被告的罚款55600元），其中2016年11月份的月进度款553983.54元，原告于2017年4月7日打入被告提供的账户内。河北丰宁抽水蓄能电站2016年11月份进度结算报表编制说明中，被告项目部在该月份付款审定表上签字并盖章确认，编制说明记载合同总投资5910077.58元，开工至本月累计完成投资2656114.10元，完成率44.9%。2016年12月9日，双方根据国务院文件关于清理工程建设领域保证金的规定，就质保金返还又签订了补充协议一份，约定原告应按要求返还被告保证金132805.61元（此款已实际履行），并对被告应在银行开立监管账户条款进行了约定。4.鉴定和退场的事实。本案诉讼过程中，原被告分别委托本院并共同选定鉴定机构承德正元工程造价咨询有限公司对被告已完工的工程进行了工程造价鉴定，该鉴定机构于2018年8月10日出具了鉴定意见书，鉴定结果为工程总造价3179387.96元，并对工程造价总值中不包含脚手架、模板、垂运费共计1064631.56元，不包含已安装门窗套费用8461.51元（此处笔误打印为9461.51元）两个问题进行了说明，该两项费用由法院裁定。为此原被告双方各支付鉴定费用23600元。鉴定意见作出后，2018年8月29日，原被告双方在本院主持下，对被告的施工现场进行了移交，后原告对被告施工时架设的脚手架交付第三方进行了拆除，支付拆除费用7607.95元。 一审法院认为，被告长泰建设公司通过招投标程序与原告抽水蓄能公司签订的《河北抽水蓄能电站中控楼和档案楼工程施工合同》，当事人意思表示真实，合同内容不违反法律规定，应为合法有效合同。合同履行过程中，因被告未能按双方合同约定以及后续商定的复工期限复工建设，经原告依法送达解除合同通知后未提出异议，应认定为自被告收到解除合同通知时双方的施工合同即行解除。关于被告在合同履行中应否承担违约责任问题。由于被告施工组织管理不到位、技术力量缺乏等原因致工程施工进度严重滞后，先后被工程监理单位予以警告、作出责令其尽快复工的指令，至双方最终商定的复工日期，被告已延后23天，已经造成工期延误，依据通用合同条款和专用合同条款属于承包人引起的工期延误，被告依法应承担合同的违约责任，即违约金为5000元每天。鉴于被告最终的实际完工时间无法确定，故本院对原告主张此后的工期延误违约金不予认定。原告诉请被告承担项目经理和技术负责人擅自离场的违约金，因在2017年4月份的时间段内，双方就复工等问题均有过协商，能够证实被告项目部负责人期间有在施工现场的事实，故对于原告主张的擅自离场违约金的请求不予支持。被告成立项目部时的项目经理为张国华，但后期张国华自2016年冬休离开后再未到过施工现场，此后均为***实际负责，应认定为被告项目经理中途易人且未按约定办理变更手续，故原告主张的该项违约金20000元，符合合同约定，应予支持。被告未能够在合同期内交付合格工程，势必影响原告合同目的的实现，但原告就其主张的被告延期交工造成的损失未能提供有效证据予以证实，本院对此不予支持。被告施工的本案工程至今已超过缺陷责任期，被告抗辩不应再继续扣留质保金、承担缺陷维修责任的理由，正当合法，本院予以采纳。被告抗辩相关工程验收资料已在退场时完成了移交，但未能向本院提供已经移交的证据，本院对此不予采信，被告依约仍负有继续向原告提供相关工程验收资料的合同义务。原告依第三方拆除脚手架费用结算的说明和监理对费用的批复向被告主张拆除脚手架费用，被告同意承担只是对数额提出异议，但被告部分承担的理由缺乏有效证据佐证，故本院对于原告的该项主张予以支持。关于原告在履行付款义务过程中是否存在违约问题。原告作为发包方，针对被告施工进度滞后，为保证工程款专款专用和确保农民工工资足额发放，在2016年冬休期间，双方在施工合同基础上又签订了涉及资金监管的补充协议，该协议作为双方合同的一部分，内容合法有效，对合同当事人同样具有约束力。依据该补充协议，被告未及时开立银行监管账户并签订监管协议，是导致原告延后付款的原因，亦不能成为被告拒绝复工的合法理由，应认定系被告未按约定履行合同义务构成违约。对造成被告自身权利受损，原告不存在违约行为，不应承担违约责任，故对于反诉原告请求反诉被告给付延期支付月进度款利息损失的主张，本院不予支持。基于前述理由，致使反诉被告解除合同的责任在于反诉原告，故反诉原告请求的中标服务费和合同预期利润损失没有合同和法律依据，本院不予支持。对于鉴定机构作出的脚手架、模板、垂运费等三项措施费共计1064631.56元，应否由反诉被告承担问题。该鉴定意见系双方共同申请本院依法委托造价鉴定机构作出，双方对涉及鉴定措施费部分以外的数额没有异议，本院予以确认。反诉原告认为鉴定机构应将案争措施费用直接做到其鉴定的工程款总额中，而不应单列，从而产生双方分歧，反诉原告完工的工程款总额就应是424万这样的数额（3179387.96元+1064631.56元），同时认可该部分措施费用系包含在合同总价款5910077.58元当中。反诉被告认为在招标文件工程量清单条款中，投标报价说明就措施项目清单计价已经告知投标人应根据其施工组织设计进行报价，招标人提供的措施项目清单中所列项目仅指一般的通用项目，投标人在报价时应充分、全面阅读和理解招标文件的相关内容和约定，对招标人给出的措施项目清单的内容进行细化或删减，没有禁止或阻碍投标人对三项措施费进行报价，不存在工程量清单漏项问题；招标文件还约定对于已标价工程量清单中投标人没有填入单价或价格的子目，其费用视为已分摊在工程量清单中其他已标价的相关子目的单价或价格之中；招标文件明确了如投标人对某项清单内容放弃报价，其结果视为已经报价，并分摊到其他报价中，而不是未报价，故对于案争的三项措施费依法不予承担。本院认为，反诉原告作为具有相应资质的建筑施工企业，应熟知建设施工合同的招投标程序，其在投标过程中应明知施工中必然发生三项措施费而不报价，且招标文件亦未禁止和阻碍其对三项措施费进行报价，依照招标文件约定，应认定相关措施费用已分摊在工程量清单中其他已标价的相关子目的单价或价格之中；反诉原告没有证据证实反诉被告在编制招标控制价中没有包含模板、脚手架、垂运的费用，以及也无法证实反诉被告在进行招投标发包过程中存在压低合同价格的情形，故案争的三项措施费不应认定为工程量清单漏项；同时，庭审中反诉原告表明案争三项措施费包含在合同总价款中，如按照反诉原告观点，届时其已经完成合同工程款总额的71.7%,而不应是上报2016年11月份月进度款时的完成率44.9%，根据反诉被告就反诉原告未完成的工程量再次招标情况，再结合反诉原告施工中的部分未计量因素，则反诉原告未完成的工程量远不止其自认为的剩余工程量价款的28%左右。综上，本院认为反诉被告抗辩的不应将鉴定意见中单列出的三项措施费再计入工程款的理由，具有合同和法律依据，本院予以采纳。相反，反诉原告就案争三项措施费应由反诉被告承担的理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。施工中反诉原告已安装的门窗，依合同约定应认定为工程新增项目，该费用依法应由反诉被告承担，对于反诉原告该项主张，本院予以支持。自反诉被告提出解除合同到反诉原告退场移交工程，期间双方未能进行工程款清算，故对于反诉原告请求反诉被告给付剩余工程款的利息主张，本院应以已完工程交付之日按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。原被告双方支出的鉴定费用应视为各方的举证费用，应自行负担，本院对于双方的该主张，均不予支持。综上所述，原告抽水蓄能公司和反诉原告长泰建设公司诉请的部分主张，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告河北丰宁抽水蓄能有限公司与被告中地长泰建设有限公司2015年8月15日签订的《河北抽水蓄能电站中控楼和档案楼工程施工合同》于2017年5月18日解除。二、被告中地长泰建设有限公司给付原告河北丰宁抽水蓄能有限公司工期延期违约金115000元（以23天每天5000元计），项目经理中途换人违约金20000元，拆除脚手架费用7607.95元，合计142608元（取个位）。三、被告中地长泰建设有限公司应向原告河北丰宁抽水蓄能有限公司交付已施工工程的完整验收等资料，该合同义务限于本判决生效后五日内履行完毕。四、反诉被告河北丰宁抽水蓄能有限公司给付反诉原告中地长泰建设有限公司剩余工程款422305元（3179387.96元-2765544.36元+门窗套费用8461.51元，取个位）及此款自2018年8月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于抽水蓄能公司主张中地长泰公司给付工期延期违约金、工程延期损失赔偿及拆除脚手架费用承担问题。抽水蓄能公司与中地长泰公司签订的工程施工合同虽然约定工程计划竣工日期为2016年10月31日，但案涉工程未能按期完工。虽然双方当事人2016年12月7日的会议纪要确定剩余工程应在2017年5月31日完工，但会议纪要明确说明会议所定时间节点不作为工期顺延的依据，因此工程应完工日期不应为2017年5月31日。经监理单位审核认为，因非承包人中地长泰公司的原因应当延长工期158天，即涉案工程应在2017年4月7日前完工。但中地长泰公司作为承包人，未能在2017年4月7日前完工涉案工程，因此应当按约定承担违约责任。根据抽水蓄能公司2017年4月19日召开的承包商约谈谈判会会议纪要记载，承包人必须在5月1日前完成复工，否则视为承包人无继续履行合同的能力，抽水蓄能公司有权解除合同。因中地长泰公司未能在2017年5月1日复工，抽水蓄能公司于2017年5月4日作出关于解除中控楼和档案楼工程施工合同的函，该函于5月18日送达给中地长泰公司***。中地长泰公司未能在2017年5月1日复工的行为足以表明其已无意继续履行该合同，故延期日期应从2017年4月7日计算至2017年4月30日，原审法院认定延期23天正确。抽水蓄能公司在中地长泰公司未能按期复工的情况下依法享有合同解除权，有义务避免损失扩大，因此抽水蓄能公司认为违约金应计算至2018年8月29日的上诉理由不能成立。中地长泰公司认为监理单位的工期分析报告是根据抽水蓄能公司要求制作，是为了追究中地长泰公司的违约责任伪造的，但并未提供相应证据证明其主张，同时也未能提交任何证据证明非因承包人原因应当延长的工期并非监理机构认定的158天，因此对中地长泰公司的上诉理由本院不予采纳。 抽水蓄能公司主张因中地长泰公司未按合同约定期限完工并交付案涉工程造成损失，但抽水蓄能公司未能提交有效证据证明其主张，原审法院对抽水蓄能公司的该主张不予支持并无不当。关于抽水蓄能公司主张中地长泰公司支付的工程移交时拆除脚手架费用7607.95元，中地长泰公司辩称应部分承担，但其就部分承担的理由及金额缺乏证据证明，原审法院判决由中地长泰公司负担7607.95元亦无不当。 二、关于项目经理和技术负责人擅自离场和项目经理中途换人违约金问题。抽水蓄能公司诉请中地长泰公司承担项目经理和技术负责人擅自离场的违约金，按照双方签订的合同专用条款约定，在合同实施期间，未经批准，承包人项目经理和项目技术负责人不得同时离场，否则属承包人违约并承担违约责任。中地长泰公司2016年11月开始冬休，按冬休计划应于2017年3月15日复工，但实际并未复工，停工期间不存在项目经理和技术负责人擅自离场的问题。另外，双方在2017年4月份的时间段内，就复工等问题确有过协商，技术负责人到场参会并签字，能够证实中地长泰公司项目部负责人期间有在施工现场的事实，因而也不存在同时离场的事实，故原审法院对抽水蓄能公司主张的擅自离场违约金的请求不予支持是正确的。中地长泰公司成立项目部时的项目经理为张国华，但后期张国华自2016年冬休离开后再未到过施工现场，此后均为***实际负责。按照工程施工的规范要求和双方约定，施工项目应设置项目经理和项目现场负责人，两个岗位职责和分工显然不同，不应由一人担任，但案涉工程项目经理张国华自2016年冬休离开后再未到过施工现场，其岗位职责均由***负责行使。因此，原审法院认定中地长泰公司项目经理中途易人应支付违约金并无不当。 三、关于抽水蓄能公司是否存在延期付款的违约行为的问题。2016年12月9日，双方当事人在施工合同基础上又签订了补充协议，内容涉及质量保证金的返还及工程款的监管，关于合同范围内工程款的监管，双方约定承包人应在由发包人、承包人及银行三方共同协商一致且具备资金监管业务能力的银行开立结算账户，由发包方对工程款的支付进行监管，确保工程款不发生挪用、抽转或拖欠农民工工资等现象。该协议签订后，中地长泰公司并未及时开立资金结算账户并签订三方监管协议，原审法院认为以上原因是导致抽水蓄能公司延后付款的原因，抽水蓄能公司不存在违约行为，事实认定正确。中地长泰公司主张抽水蓄能公司违约并请求支持违约金的上诉请求，本院不予支持。 四、关于中地长泰公司主张抽水蓄能公司向其支付脚手架模板工程造价1064631.56元问题。中地长泰公司作为具有相应资质的建筑施工企业，应熟知建设施工合同的招投标程序，其在投标过程中应明知施工中必然发生三项措施费而不报价，且招标文件亦未禁止和阻碍其对三项措施费进行报价，依照招标文件约定，应认定相关措施费用已分摊在工程量清单中其他已标价的相关子目的单价或价格之中；中地长泰公司没有证据证实抽水蓄能公司在编制招标控制价中没有包含模板、脚手架、垂运的费用，也无法证实抽水蓄能公司在进行招投标发包过程中存在压低合同价格的情形，故诉争的三项措施费不应认定为工程量清单漏项。原审法院认为不应将鉴定意见中单列出的三项措施费计入工程款，具有事实依据。因此对中地长泰公司主张抽水蓄能公司支付脚手架模板工程款的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，河北丰宁抽水蓄能有限公司、中地长泰建设有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回;原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76740.00元，由上诉人河北丰宁抽水蓄能有限公司负担38370.00元，上诉人中地长泰建设有限公司负担38370.00元。 本判决为终审判决。 审判长  裴赤博 审判员  高伶丽 审判员  应春明 二〇二〇年六月二十日 书记员  赵萌萌