四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终329号 上诉人（原审原告）：四川青川农村商业银行股份有限公司，住所地：青川县乔庄镇浙金大道民利街1号。 法定代表人：李成亮,董事长。 委托诉讼代理人：杜学平，四川秦兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青川县竹园明旺水泥有限责任公司。 负责人：吴忠。 委托诉讼代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。 上诉人四川青川农村商业银行股份有限公司（以下简称青川农商行）因与被上诉人青川县竹园明旺水泥有限责任公司（以下简称明旺水泥）破产债权确认纠纷一案。不服四川省青川县人民法院（2019）川0822民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青川农商行上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人的债权为抵押担保债权，对上诉人的财产（机器设备、厂房、土地）享有优先受偿权。事实和理由：一审对抵押的设备、厂房已经灭失的原因没有查明，作为抵押财产一直处于人民法院查封之中，一审应当查明灭失原因；一审认定上诉人与被上诉人在执行过程中达成执行和解协议是设定新的债权债务关系，且没有对原抵押合同的抵押物重新设定抵押，视为放弃抵押权适用法律错误。 明旺水泥辩称，执行过程达成执行和解协议，并增加了第三方为担保人，并没有原抵押进行约定，应视为放弃，确定普通债权合法。 青川农商行一审诉讼请求：1、依法确认原告对被告的债权为抵押担保债权，对被告破产财产享有优先受偿权,庭审中原告明确诉讼请求为：依法确认原告对破产财产中的设备、土地、房产变卖价款享有优先受偿权。 一审法院审理查明的事实： 1、2003年2月28日，被告青川县竹园明旺水泥有限公司在原告处借款96万元。 2、2003年4月15日，被告又向原告借款400万元，并签订抵押担保借款合同。约定期限2年即2003年4月15日至2005年4月15日。被告将其厂房（1-17幢），共计面积4748.04平方米，土地使用权以及主机机械设备抵押给原告，原告对房产、土地、以及13.2万吨水泥生产线设备及辅助材料办理抵押物登记以及土地他项权证证明书。并同日在青川县公证处办理了公证，青川县公证处出具（2003）青证字第035号具有强制执行效力的债权公证书。 3、2004年，原告就被告2003年2月28日的96万元借款向青川法院提起诉讼即案号（2004）青川民初字第87号。经本院主持调解，双方达成如下调解协议：一、被告定于2005年12月15日前归还原告借款96万元，并按照中国人民银行规定利率支付借款的资金利息；二、被告以2004年12月15日签字确认并享有所有权的机器设备作为上述借款的抵押。 4、2005年7月19日，原、被告就（2004）青川民初字第87号民事调解书确定的96万元贷款本息以及2003年4月15日的400万元的贷款本息的归还自愿达成执行和解协议。和解协议中除约定归还借款本息的方式外，还约定借贷双方到青川县公证处公证并赋未起诉400万元贷款本息的强制执行效力并约定双方签订的抵押借款协议仍然有效。签订和解协议的当日，双方在青川县公证处对执行和解协议进行了公证。青川县公证处出具（2005）青证字第078号具有强制执行效力的债权公证书。 5、2006年3月6日原告依据（2005）青证字第078号具有强制执行效力的债权公证书向青川法院申请执行，青川法院以青川县公证处（2005）青证字第078号公证书所公证的（执行和解协议）和解内容超出了执行和解协议所依据的本院（2004）青川民初字第87号民事调解书中确定的96万元贷款本息的范围，因此于2006年3月13日作出（2006）青川立管字第02号民事裁定，对原告申请强制执行的（2005）青证字第078号公证债权文书，不予执行。 6、2006年4月13日，青川县公证处给原告出具（2006）青证字第036号执行证书。该执行证书上载明：执行标的人民币4000000.00元及截止2006年3月21日的利息1277028.69元。2006年5月原告依据（2003）青证字第035号具有强制执行效力的债权公证书和(2006)青证字第036号《执行证书》向成都铁路运输中级人民法院（以下简称成铁中院）申请强制执行。成都铁路运输中级人民法院受理后，执行案号为（2006）成铁中执字第363号。成铁中院依法作出（2006）成铁中执字第363号执行裁定书，将被告名下的房产、土地使用权和机器设备予以查封，并向青川县房地产产权监理所、青川县国土资源局、青川县工商行政管理局发出协助执行通知书。 7、2009年7月20日，原、被告就成铁中院和青川法院所执行的借款合同纠纷即（2005）青川民执字第76号以及（2006）成铁中执字第363号，与担保人四川省东河食品有限责任公司、张林阳达成执行和解协议，协议内容为：一、青川县竹园明旺水泥有限责任公司偿付青川县农村信用合作联社贷款本息共计560万元；二、青川县竹园明旺水泥公司分五期付清款项，2011年7月20日前付清余款；三、执行担保人四川省东河食品有限责任公司、张林阳自愿对上述内容担保；四、被执行人按上述期限付清款项后，成都铁路运输中级法院及青川法院所执行案件均终结执行；五、若被执行人未按时履行协议，对本协议所欠款部分执行法院直接执行担保人的财产和被执行人财产。因被告未按照协议履行，2010年9月26日，成铁中院依法向该协议中的担保人发出通知书，要求担保人限期向原告履行担保义务。2014年5月26日成铁中院委托本院将青川县竹园明旺水泥有限责任公司名下的青房（2003）第5748号房产证项下的4748.04平方米房屋；青国用（2003）字第××号国有土地使用证项下11033.07平方米的国有土地使用权继续进行查封。 8、2014年7月30日成铁中院委托广元市中级人民法院对其受理的原告申请执行青川县竹园明旺水泥有限责任公司公证债权文书强制执行一案即（2006）成铁中执字第363号进行执行，并给广元市中级人民法院出具情况说明：被执行人青川县竹园明旺水泥有限责任公司名下有位于青川县的以下财产：青房（2003）第5748号房产证项下的4748.04平方米房屋；青国用（2003）字第××号国有土地使用证项下11033.07平方米的国有土地使用权。对前述财产，青川县农村信用合作联社享有抵押权。后广元市中级人民法院将该案指定本院执行。本院于2015年1月15日立案受理，执行案号为（2015）青川执字第48号。2015年5月6日本院以被执行人即被告已经关停并已申请破产为由，终结（2006）青证字第036号公证书的执行程序。 9、2016年2月，因被告资不抵债，依法转入破产清算程序。原告向被告破产管理人申报了债权5277028.69元并申报了优先受偿权。2018年青川县竹园明旺水泥有限责任公司破产管理人向原告发出债权核查意见函，该函载明：确认贵社债权5277028.69元，确认为普通债权。并告知若对管理人的核查意见有异议，可自收到本函之日起15日内向青川县人民法院提起诉讼。逾期，视为同意管理人核查意见。原告收到核查意见函后，认为自己的债权不应当确认为普通债权，应当在破产财产中享有优先受偿权，因此诉至本院，请求本院依法确认其对破产财产中的设备、土地、房产变卖价款享有优先受偿权。 10、本案中涉及的机器设备、厂房已经灭失。土地经被告的破产管理人委托评估，其价值为269.81万元。 原判认为，2003年2月28日和2003年4月15日，被告两次在原告处借款共计本金496万元，这两笔借款虽然设定有抵押权，抵押物为生产的机器设备、厂房以及土地使用权，并对抵押物办理了抵押登记手续。但2009年7月20日，原、被告就青川法院执行的（2005）青川民执字第76号执行案件（执行标的96万元及利息）以及成铁中院执行的（2006）成铁中执字第363号（执行标的400万元及利息）执行案件进行和解，担保人四川省东河食品有限责任公司、张林阳作为被告的执行担保人参与和解，三方达成执行和解协议，将执行金额确定为本息560万元。约定了给付的时间。同时约定了执行担保人对被告给付560万元的债务进行担保。也约定了，不履行该协议，直接执行担保人的财产和被执行人财产。这份和解协议是对原、被告之间的债权债务的重新约定，之间形成的是新的债权债务关系。在新的债权债务关系中，双方没有对原抵押协议进行约定，也没有继续设定抵押权，而是重新设定担保，由担保人四川省东河食品有限责任公司、张林阳对被告应支付原告的560万元承担保证责任。并且执行过程中，成铁中院也曾向担保人四川省东河食品有限责任公司、张林阳发出通知书，要求二担保人在限定的期限内向原告履行担保义务。因此应视为双方在新的债权债务关系中，放弃原抵押权，重新设定担保。既然双方在新的债权债务关系中，没有对原抵押合同的抵押物进行重新设定抵押，因此原告对抵押物就不应当再享有优先受偿权。因此被告破产管理人对原告申报债权确定为普通债权，是合法的。原告请求确认其在破产财产的土地使用权、房屋、设备中享有优先受偿权的请求不成立，不予支持。 综上所述，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告四川青川农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：青川农商行的抵押权是否基于执行和解协议而视为放弃。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形”，本案中，并不存在前述所规定的情形，在抵押权没有消灭，且抵押财产处于人民法院查封状态下，明旺水泥破产，青川农商行作为抵押权人，应当享有优先受偿权。青川农商行在申请执行过程中，与明旺水泥达成的执行和解协议，因没有履行而恢复执行，不能据此认定青川农商行放弃抵押权，原判对此认定不当，本院予以纠正。 关于抵押财产灭失问题，本案系破产债权确认纠纷，本院确认青川农商行在抵押财产范围内享有优先受偿权，抵押财产现状以及灭失的原因不属于本案审理的范畴。 综上，青川农商行的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省青川县人民法院（2019）川0822民初855号民事判决； 二、确认四川青川农村商业银行股份有限公司对青川县竹园明旺水泥有限责任公司抵押财产范围内变卖价款享有优先受偿权。 三、驳回四川青川农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由青川县竹园明旺水泥有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年六月二日 书记员 王梦琪