河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫14民终1765号 上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区。 法定代表人：吴福卿，总经理。 委托诉讼代理人：王林、韩红凯，河南向东律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审原告）：乔家红,男，1968年1月12日出生，汉族，住河南省睢县。 被上诉人（原审原告）：郭云魁（又名郭满义）男，1977年2月25日出生，汉族，住河南省睢县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠浦公司）因与被上诉人乔家红、郭云魁劳务费纠纷一案，不服梁园区人民法院（2019）豫1402民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王林、韩红凯,被上诉人的共同委托诉讼代理人刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠浦公司上诉请求：1、依法撤销梁园区人民法院(2019)豫1402民初64号民事判决;2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清,且认定事实错误。1、乔家红与李献忠签订《大清包施工合同》、张某与乔家红签订的《协议书》两份合同,合同上没有惠浦公司行政公章或者授权委托代理人签字,协议承包内容不具体不明确,不能证明合同约定的工程由惠浦公司承建,也不能证明原告系惠浦公司承建项目的实际施工人。合同相对人为乔家红与李献忠、张某,并非惠浦公司,李献忠张某并非木案诉讼参与人,同时合同多处修改未经合同当事人确认,合同真实性无法核实;同时在合同中也分别约定有工程款支付方式,分别是:《大清包施工合同》约定“抹灰、砌体等分项工程完工、经监理单位验收后方可付款”;张某与乔家红签订的《协议书》约定“付款节点是按照建设单位给施工单位付款的节点,惠浦公司并没有收到相关建设单位支付的工程款,合同约定的付款条件为主体工程完工,并经验收合格”;现建设单位一直没有给付工程款,从此节点约定被上诉人没有理由现在要求我司支付工程款;我司起诉建设单位的判决已生效,现正在执行中,即使被上诉人主张也应在我司执行结束后进行主张权利。2、原判决对于天龙置业公司直接支付的劳务费200万元认定实属错误,天龙置业公司及其人员直接支付的200万元,该款被上诉人确系已经收到,被上诉人同样在另案中予以确认,应当视为被上诉人的自认,作为本案被上诉人已收劳务费200万的依据,在请求的劳务费中依法应扣除。3、裙楼(附楼)由张某(并非我公司员工、代理人)支付约60-70万元,被上诉人隐瞒事实真相,导致无法查明裙楼支付款项的明细,应追加张某参与诉讼,查明已付款实际情况,避免双方因已付款项不清导致案件事实无法查明,一审法院对此情况没有进行查明也属于事实不清,更不应该应支持被上诉人关于裙楼的诉讼请求。二、原判决对于“原告”的主体认定错误。乔家红与李献忠签订《大清包施工合同》、张某与乔家红签订的《协议书》两份合同,均是由乔家红进行签订,并没有郭云魁的任何信息,且一审中也没有提供证据证明其主体适格,可见本案被上诉人郭云魁并非合同当事人,与本案没有任何的关系,其不是适格的诉讼主体,一审法院认定诉讼主体错误。 乔家红、郭云魁辩称，一审判决事实认定正确，法律适用正确,且程序合法，上诉人上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、一审法院认定事实清楚、正确。1、上诉人关于被上诉人乔家红与李献忠签订的《大清包施工合同》及与张某签订的《协议书》，没有加盖其行政公章或授权委托代理人签字，不能证明被上诉人是上诉人承建项目实际施工人的理由不能成立。（1）由一审中被上诉人提交的上诉人惠浦公司诉商丘市天龙置业有限公司一案所作出的梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决书及商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2250号民事判决书所认定的事实可知，涉案工程株洲花园项目1号楼主楼及裙楼工程由商丘市天龙置业有限公司发包给了上诉人惠浦公司，后双方因工程款拨付问题发生争议，上诉人惠浦公司于2015年9月24日起诉商丘市天龙置业有限公司要求判令解除合同，并将被上诉人所完成的劳务工程费用一并予以主张。由此可知，被上诉人所实施劳务的工程株洲花园项目1号楼主楼及裙楼工程系上诉人承包范围内的工程。（2）由一审中上诉人所提交的其向被上诉人已支付工程款9210000元的证据可以充分证明，上诉人与被上诉人之间就涉案工程存在合同关系这一事实。否则，若双方之间不存在合同关系，上诉人又岂会在一审中提交证据证明已经就涉案劳务工程向被上诉人支付劳务费9210000元？这也充分说明上诉人对李献忠、张某与被上诉人乔家红所签合同是认可的这一事实。（3）由一审中被上诉人所提交的工程罚款通知单可知，上诉人在被上诉人施工过程中，对被上诉人施工行为进行管理，并对被上诉人不规范的施工行为进行多次罚款处罚，由此也可以充分说明，被上诉人所施工工程，是上诉人所承建项目的工程的事实。综上，能够充分说明上诉人对李献忠、张某是代表其公司所签订合同的行为是认可的，能够证明被上诉人是上诉人承建项目实际施工人这一事实。2、上诉人以其执行商丘市天龙置业有限公司的案件没有执行结束，被上诉人无权要求其支付工程款的理由不能成立。由梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决书及商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2250号民事判决书内容可知，上诉人与商丘市天龙置业有限公司签订的《建设工程施工合同》已经解除，且在本案中因被上诉人不具备建设工程劳务分包资质，违法法律禁止性规定，而致使被上诉人与上诉人所签订的合同应认定为无效合同。所以合同约定验收后付款也为无效。至于上诉人是否从工程发包人商丘市天龙置业有限公司处执行到工程款，不是其抗辩被上诉人能否向其主张劳务费的正当理由。因此，其以申请执行天龙公司的案件没有结束，被上诉人无权向其主张支付劳务费的理由显然不能成立。3、上诉人主张商丘市天龙置业有限公司2015年2月12日通过杨帅支付给被上诉人的200万元，应予以在劳务费中扣除的主张不能成立。由另案梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决书及商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2250号民事判决书内容可知，该200万元款项性质已经由生效法律文书认定。上诉人在起诉商丘市天龙置业有限公司案件中，商丘市天龙置业有限公司主张该200万元款项是代上诉人支付的劳务费，应予以扣减时，上诉人明确否认该款系代其所支付给乔家红的劳务款，且生效判决也没有将该款在商丘市天龙置业有限公司应付上诉人的工程款中予以扣除。所以，上诉人主张扣除的理由不能成立，否则待以后天龙公司以原生效判决认定事实向被上诉人主张返还该款时，被上诉人将面临损失该200万元的风险。另外，对于该200万元，产生争议的根本原因是上诉人在起诉天龙公司时，不能尊重案件客观事实，不同意将天龙公司代其支付的劳务款予以扣除所致。因该款上诉人在另案生效判决中已明确否认是天龙公司代其支付，因此，该款是天龙公司与被上诉人之间的款项往来，应由天龙公司与乔家红两方进行解决，与上诉人无关。因此，上诉人主张应将该款在劳务费中扣除的主张不能成立。4、上诉人主张裙楼已由张某支付60-70万元劳务费的理由不能成立。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，如果上诉人主张乔家红已经收取裙楼劳务费60-70万元，则其应就应举证证明其该主张成立，否则其就应承担举证不能的法律后果。在被上诉人乔家红否认收到张某支付该款，且上诉人也未提交证据予以证明乔家红确已收到张某支付该款的情况下，一审法院对其该主张不予采纳，是正确的。所以，其主张裙楼已由张某支付60-70万元劳务费的理由不能成立。5、上诉人主张一审判决对于“原告”主体认定错误的理由不能成立。本案涉案劳务工程，系被上诉人乔家红与郭云魁合伙组织施工，二人系合伙关系，虽然涉案合同均由乔家红签订，但这并不能否定二人之间的合伙关系，且郭云魁以合伙人身份作为本案一审原告参加诉讼，也并不会加重上诉人应承担的责任。所以，郭云魁以是乔家红涉案劳务工程合伙人身份作为本案一审原告参加诉讼，符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。 乔家红、郭云魁向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告劳务费、机械费、人工费、租赁费、管理费等合计900万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年度被告惠浦公司承建商丘市天龙置业有限公司开发的株洲花园1#楼工程项目期间，将该工程的劳务分包给原告施工。2013年4月2日李献忠以株洲花园项目部（合同记载的甲方.发包方）名义与原告乔家红（合同记载的乙方.承包方）签订大清包施工合同一份，该合同主要内容为：工程地点：株洲路与龙寿街交叉口西北角。工程名称：株洲花园。结构特点：框架剪刀墙。工程价格：工程单方造价350元／平方米。劳务承包范围、方式和工作内容项下约定：1、承包范围:完成株洲花园工程施工和变更单等图纸文件内的结构、建筑及装修工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。2、承包方式：包清工及施工机械分包范围内（带措施材料及辅料）。包人工及机械设备等。工程付款方式：甲方按合同价款实行分期支付，第一次付款第五层封顶完成工程量80%，以后每六层施工完毕后付已完成工程量的80%，砌体施工至顶层时付210元／平方米，砌体封顶后付建筑面积的30元／平方米，抹灰及楼地面完成二个月内付总价款的85%。所剩余款在甲方监理组织验收合格后付总价款的97%，留3%作为质量保证金，经交工验收合格后一年13个月内全部无息返还。工程标准：工程主体验收合格，竣工验收达到合格工程。甲方责任项下约定：工程款应及时拨付与乙方，如遇特殊情况，工程款拨付不能超过一周，由此造成的停工甲方负一切责任（包括机械费、人工费、租赁费、管理费等）。其他事项项下约定：合同签订后，乙方需向甲方支付20万元质量保证金。如乙方不履行合同，余款及质量保证金作为支付甲方的违约金。主体封顶后十日内保证金无息返还。该合同签订后，原告乔家红将保证金支付至李献忠银行账户，2014年4月29日被告工地负责人段辉为原告出具了收条。涉案工程施工期间，张某与原告就该涉案工程项目裙楼签订协议书一份，该协议主要内容为：工程名称：商丘市株洲花园1#楼裙楼。工程地点：商丘市株洲路北侧市中心医院西侧。合同单价以建筑面积350元／平方米。该合同加盖的印章为“河南省惠浦建设发展有限公司项目专用章”，并有张某签字。上述合同签订后，原告组织工人施工期间，被告分多次向二原告支付劳务费用921万元。2015年6月份因被告与涉案项目开发方发生争议，造成涉案工程停止施工，就原告已完成的涉案工程劳务，原、被告未进行清算。本案审理期间，依据原告申请，本院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对涉案工程原告已施工部分劳务费用进行鉴定。2020年1月3日河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第17号商丘市株洲花园项目1号楼及裙楼乔家红、郭云魁已施工部分劳务费用鉴定意见书，结论为：被鉴定标的物的工程造价15119012.74元。原告支付鉴定费60000元。另查明，被告惠浦公司系涉案株洲花园1#楼及裙楼工程项目建设工程承包人。2015年9月被告惠浦公司因与涉案工程项目开发方商丘市天龙置业有限公司发生纠纷，诉至本院，该案审理期间，依据被告惠浦公司申请，本院委托河南金利达工程管理有限公司对涉案工程的造价进行评估。2016年12月2日河南金利达工程管理有限公司作出豫金基审字（2016）第0128号造价费用鉴定意见书，结论为：商丘市株洲花园1#公寓楼鉴定总价44170962.37元。上述造价费用中包括原告施工的部分劳务工程。后商丘市天龙置业有限公司就本院对该案作出的（2015）商梁民初字第04306号民事判决书提起上诉，2017年8月25日商丘市中级人民法院作出（2017）豫14民终2250号民事判决书，现该判决已发生法律效力。 一审法院认为，案外人李献忠、张某以被告惠浦公司承建的株洲花园项目名义与原告乔家红分别签订大清包施工合同和裙楼施工协议书，将被告惠浦公司承建的株洲花园及株洲花园裙楼项目劳务分包给原告施工，被告惠浦公司虽否认案外人李献忠、张某是其公司员工，但原告依据上述合同在涉案工程进行劳务施工属客观事实，原告在涉案工程施工期间，被告亦未提出异议，并向原告支付了大部分劳务费用，且被告与涉案工程开发方发生纠纷时，也将原告完成的劳务工程概括主张，故应视为被告惠浦公司对案外人李献忠、张某与原告乔家红就涉案工程签订合同的行为予以追认。因原告乔家红并不具备建设工程劳务分包资质，被告惠浦公司将涉案工程的劳务分包给原告施工，违反法律禁止性规定，故涉案的大清包施工合同和裙楼施工协议书，应为无效合同。因被告惠浦公司已通过诉讼与开发方就涉案工程解除了建设工程施工合同，故被告惠浦公司作为用人单位应承担向原告支付劳务费用的义务。因原、被告就涉案工程劳务费用未进行最终决算，故涉案工程劳务费用以评估机构出具的金额为准，即按评估机构出具的鉴定意见金额15119012.74元计算，扣除被告已支付原告的劳务费9210000元，被告尚拖欠原告劳务费5909012.74元（15119012.74元-9210000元）。因原告乔家红自认涉案工程劳务由其和原告郭云魁合伙组织施工，原告乔家红的自认属其对自身权利的处分，亦未加重被告的责任，本院依法予以认可。综上，对两原告要求被告支付劳务费及利息的合理诉讼请求，本院依法予以支持。利息自2019年1月2日原告起诉之日起分段计算，即自2019年1月2日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因两原告未提交其支出机械费、人工费、租赁费、管理费损失的有效证据，故对两原告要求被告支付机械费、人工费、租赁费、管理费的诉讼请求，本院依法不予支持。涉案工程停工后，原、被告对涉案工程劳务费用并未进行清算，本案审理期间，原告为查明劳务费用数额申请评估所支出的鉴定费60000元，应由原、被告各承担30000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三)项之规定，判决：一、被告河南省惠浦建设发展有限公司支付原告乔家红、郭云魁劳务费5909012.74及利息（利息以5909012.74元为基数分段计算，即自2019年1月2日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至劳务费实际付清之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告乔家红、郭云魁的其他诉讼请求。 一审案件受理费74800元，保全费5000元，合计79800元，原告乔家红、郭云魁负担21700元，被告河南省惠浦建设发展有限公司负担58100元；鉴定费60000元，原告乔家红、郭云魁负担30000元，被告河南省惠浦建设发展有限公司负担30000元。 本院二审期间，上诉人提交证据：1、案外人商丘市天龙置业有限公司员工杨帅出具的证明一份及中国农业银行业务回单一份，证明杨帅2015年2月12日转给乔家红的200万元系商丘市天龙置业有限公司支付给株洲花园一号楼工程款，该款系乔传东要求支付到乔家红的账户上。该款应当在支付乔家红工程款中予以扣除，对于惠浦公司与商丘市天龙置业有限公司200万的债务问题，惠浦公司在执行商丘市天龙置业有限公司工程款中并没有执行终结，惠浦公司同意商丘市天龙置业有限公司在执行中直接扣减。虽然有两份生效判决否认了商丘市天龙置业有限公司支付给惠浦公司的200万元，但其理由是杨帅本人未出庭作证，未说明情况。在本案中杨帅出庭作证充分证明200万系株洲花园一号楼工程款。2、证人张某出庭作证证明向乔家红拨付工程款。2014年春节时候，可能当时工程款没下来，工人要过年回家，给了乔家红20万，在中国银行办的，用证人张某的卡转给乔家红的技术员叫康建停的卡20万。证人转账这个卡现在丢了。还有在证人印某给了乔家红了10万元钱，具体时间忘了。给乔家红支付的钱大概在七八十万那样，具体多少想不清了，时间太长了。3、上诉人庭后提交账户为张某的中国银行在2013年12月3日及12月4日分别往账号……2250康建停账户转款5万元和15万元，共计20万元。 被上诉人质证认为，1、关于收到杨帅200万答辩中已说明不应扣减；2、证人出庭证言不属于新证据，上诉人在一审开庭前举证期届满前也没有提交证人出庭申请书，因此二审法院不应当采纳该证人证言。证人证言对相关事实表达不清楚，前后矛盾，虚假陈述，上诉人应提交该证据予以证明；3、对银行交易明细真实性没有异议，但不显示对方账号为康建停，即便该转账记录20万元确系转给了康建停，也是被上诉人已经认可的2013年12月3日的130万元中的款项，因为上诉人在收工程款时存在先出具收条、也存在先收到款之后补收条的现象，而结合该转账记录的时间能够与130万元收条的金额、时间相一致，所以该款在上诉人没有提供被上诉人为其出具的该20万元收条的情况下，其证明目的不能实现。对该银行流水，被上诉人认为是一审中认可的130万元中的款项，除非上诉人能够提供出2013年12月3日130万元全部流水的情况下，否则其该证据不应当作为另行支付给被上诉人的款项，应提交出书面的收款手续。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：另案上诉人惠浦公司诉商丘市天龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人明确否认商丘市天龙置业有限公司代其支付给乔家红的劳务款200万元，梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决及本院（2017）豫14民终2250号民事判决未将该款在商丘市天龙置业有限公司应付上诉人惠浦公司的工程款中予以扣除。故对上诉人关于对其所欠乔家红劳务费中扣减该200元的证明目的不予支持。证人张某2013年12月3日及12月4日分别转款5万元和15万元，无相应的由被上诉人一方出具的收款凭证；被上诉人认为在收工程款时存在先出具收条、也存在先收到款之后补收条的现象，上述20万元包含在2013年12月3日130万元收款中，而上诉人不能提交该130万元的转款记录，故对上诉人二审提交的银行流水不予采信；证人张某所作付款的证言无相应有效证据佐证，本院不予采信。上诉人二审申请对乔家红银行账户的调查令，但未提交调查的相应证据证明上诉主张成立。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，关于本案合同主体问题。上诉人惠浦公司诉商丘市天龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经发生法律效力的梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决及本院（2017）豫14民终2250号民事判决，已经认定商丘市天龙置业有限公司将涉案工程发包给了上诉人惠浦公司，包含被上诉人所实施劳务的株洲花园项目1号楼主楼及裙楼工程；上诉人就涉案工程针对乔家红施工队出具的工程罚款通知单及上诉人主张向被上诉人支付工程款的行为能够证明被上诉人进行劳务施工及与上诉人存在合同关系的事实。关于该合同的效力，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款规定，原审认定为无效合同并无不当。因合同无效，原审依据鉴定意见支持被上诉人关于上诉人支付劳务款的诉请并无不当。 关于上诉人主张商丘市天龙置业有限公司于2015年2月12日通过杨帅支付给被上诉人劳务费200万元问题。上诉人惠浦公司诉商丘市天龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人明确否认该款系商丘市天龙置业有限公司代其所支付给乔家红的劳务款，已经发生法律效力的梁园区人民法院（2015）商梁民初字第04306号民事判决及本院（2017）豫14民终2250号民事判决未将该款在商丘市天龙置业有限公司应付上诉人惠浦公司的工程款中予以扣除；该款属于被上诉人与商丘市天龙置业有限公司之间的另一法律关系，本案不予审理，故对上诉人关于在其所欠本案劳务费中扣减该200元的主张不予支持。 关于上诉人主张的案外人张某付款问题。上诉人主张张某2013年12月3日及12月4日分别转款5万元和15万元支付劳务款，但无相应的由被上诉人一方出具的收款凭证；被上诉人认为在收工程款时存在先出具收条、也存在先收到款之后补收条的现象，主张上述20万元包含在2013年12月3日出具的130万元收款凭证中，而上诉人不能提交该130万元的付款明细以区别上述20万元付款，故对上诉人二审提交的银行流水不予采信。证人张某关于付款的证言无相应有效证据佐证，本院不予采信。 关于郭云魁的诉讼主体资格问题。被上诉人乔家红自认与郭云魁系合伙关系组织施工，郭云魁参加诉讼未加重上诉人的责任，上诉人亦无有效证据证明乔家红与郭云魁存在恶意串通或其他目的侵害上诉人的合法权益，故上诉人关于郭云魁不是本案适格诉讼主体的主张不予支持。 综上所述，惠浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53163.09元，由惠浦公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学朋 审判员  王晓辉 审判员  李念武 二〇二〇年六月二十九日 书记员  彭 兰