山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2623号上诉人（原审被告）：烟台市江翰置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区北大街145号。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：曲卫，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恒志，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通力电梯有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路10号1号楼4103户。负责人：刘立鹏，区域总经理。委托诉讼代理人：李国敏，上海中沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：范文辉，上海中沃律师事务所律师。上诉人烟台市江翰置业有限公司（以下简称江翰公司）与被上诉人通力电梯有限公司青岛分公司（以下简称通力青岛分公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初9918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江翰公司的委托诉讼代理人曲卫，被上诉人通力青岛分公司的委托诉讼代理人范文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江翰公司上诉请求：请求二审法院撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初9918号民事判决，依法改判驳回被上诉人通力青岛分公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院在已经查明被上诉人存在违约的情况下，却仍然判决上诉人向被上诉人支付安装费是错误的。本案的基本事实是，上诉人在签订合同后依约履行，按时、足额的支付了阶段合同价款，但由于被上诉人没有按照合同约定设立维保站点、且存在多次维修保养不及时等违约行为，在多次催告无果的情况下，上诉人为了保护自身合法权益，行使先履行抗辩权，暂停对剩余款项的支付，依法有据。一审法院在审理中已经查明了上述事实，但却在被上诉人违约且拒绝履行的情况下判决上诉人支付安装费，是不符合法律规定的。也是错误的。2.一审法院没有对被上诉人迟延修理的违约行为给予认定是错误的。本案中，上诉人在接收被上诉人移交的电梯后，电梯在运行过程中出现多次故障，这一事实被上诉人也认可，但被上诉人没有按照合同约定及时修理，因此违约的证据充分，但一审法院却以故障是否是“安装”要求上诉人举证，上诉人认为，由于该电梯是被上诉人生产和安装的，出现故障不论是产品质量还是安装质量的责任均应归责于被上诉人，一审法院要求上诉人举证是毫无道理的，且在已经认定被上诉人存在没有设立维保站点的问题上违约，却脱离和超越双方合同约定的情况下，没有根据地认为被上诉人设立维保站点需要上诉人和物业公司的配合，也是错误的。综上所述，上诉人认为，本案中，被上诉人存在多项违约，上诉人暂缓支付剩余安装费有法可依。一审法院对被上诉人的违约行为没有给予足够的认定属于认定本案事实错误，适用法律错误，所做判决也是错误的。因此，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。庭审中，江翰公司又进一步补充了上诉理由：一、一审法院已经查明了被上诉人存在违约的情况，主要的违约有三部分：第一、没有按时针对故障电梯进行维修；第二、没有按照合同约定在电梯验收合格后向上诉人提供相应的质保保函；第三、没有按照合同约定在维修后一个月内在上诉人的小区内设立维修站点；第四、被上诉人没有派原厂工程师进行维修。但是一审法院故意隐瞒了部分被上诉人违约的情形。上诉人在被上诉人存在多次多项违约的情况下，暂停对剩余的安装款项支付，属于合同法所规定的先履行抗辩权，一审法院在被上诉人存在多次多项违约的情况下仍然判决上诉人向被上诉人支付安装费，不符合法律规定。二、一审法院在查明了涉案的电梯存在多次质量事故的情况下，却以上诉人没有证据证明这些故障属于安装所造成的，上诉人认为涉案的电梯不管是生产还是安装，都是被上诉人完成的，出现的任何质量问题都应该归责于被上诉人，而一审法院要求上诉人来举证显然是不符合法律规定的。三、一审法院强行为上诉人增加义务，一审法院认为被上诉人未能建立质保站点是因为需要上诉人和物业公司共同配合完成的，但是这一项要求根本就不在合同约定之内，而一审法院以此理由没有认定被上诉人没有设立质保站点系严的违约行为显然是错误的。双方在安装合同中约定，出现故障后被上诉人应当安排原厂即被上诉人的工程师上门进行服务，而据我们了解，现在上门进行服务的都是转包的，这一情况我们在一审中也提到，这也是造成被上诉人安装的电梯不能按时进行维修的重要原因。综上，请求二审法院查明本案事实，驳回被上诉人的起诉。通力青岛分公司答辩称，第一，关于上诉人提出我们存在违约情况，这不是事实，其中提到没有按时维修。本案上诉人和被上诉人在一审中提供的一年的维修保养单以及维修工作单这些都可以证明被上诉人履行了合同义务。第二，上诉人所提的没有提供质量保函，这个质量保函这是要求上诉人付款后我们才开具的，上诉人至今没有付款，而且质量保函相当于履行金额10%，然而上诉人安装欠款金额是20%，我们没有收到相应的款，所以我们没有提供，合同中并没有约定保函一定要是先开具后付款。第三，关于维修站点，本案的合同是电梯安装合同，安装合同的主要义务是安装电梯并取得相关政府部门的验收合格，被上诉人履行了相应合同义务，维修站点是根据安装合同来的，安装合同中约定了24台电梯，也就是说24台电梯履行完毕，我们考虑到电梯维修的工作量，我们可以设立一个维保站点，但本案仅仅履行了一半，只履行了12台电梯，在履行一半的情况下要求我们设立维修站点，对我们来说是不划算的。同时，设立维修站点并不是我们想设立就能设立的，设立站点我们需要有办公室办公场地，上诉人至今也没有提供，没有物业给我们提供办公场地，没有场地如何设立维修站点？上诉人提到先履行抗辩权，事实上我们根据合同可以看出，本案的电梯款是电梯验收合格后七日内支付，本案应该先付款，才存在后面我们的义务，事实上上诉人一直存在违约情况。关于上诉人的第二个理由，上诉人认为电梯存在质量事故，所以不应当付款，我们认为这个理由是不成立的，本案是一个电梯安装的合同关系，并不是一个电梯买卖，如果有产品质量产生问题，是由电梯的买方向我们主张电梯的产品责任，但事实上上诉人并不是电梯的购买方，并不是买卖合同的买方，所以其没有权利主张要求我们承担质量责任。而且上诉人在一审中提供的物业公司的证明并没有我方人员的签字盖章，所提供的维修记录也没有我们的确认，所以这仅仅是物业公司单方出具的，我们对真实性不认可的。事实上电梯属于特种设备，本案的电梯在2016年取得的验收报告，直到今天电梯还在使用过程中，我们并没有收到上诉人主张电梯过出现过什么事故，实际的使用状况是跟电梯的使用管理者即物业公司对电梯的保护状况以及业主是否对电梯的安全使用。有些问题的出现并不是因为电梯产品质量有问题，而是因为业主在使用电梯过程中不规范使用。在没有相关政府报告或证据证明电梯是存在质量问题的情况下，上诉人的理由是不能成立的。关于上诉人称强行增加了义务，这不是事实，安装合同提到的设立维修站点，维修站点一定要在小区里有办公场地，如果没有提供办公地址，我们如何设立维修站点，办公地址还涉及到用水用电问题。所以综上所述，我们认为一审法院适用法律正确，认定事实清楚，上诉人提到的维修情况也是不存在的，因此请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。通力青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江翰公司支付电梯安装款145872元及利息10865.46元（自2017年1月4日起至2018年9月21日止按中国人民银行同期贷款利率计算），同时自2018年9月22日起至江翰公司实际给付之日止仍按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.判令江翰公司赔偿违约金7293.60元（按安装款145872元的5%计算）；3.判令江翰公司赔偿通力青岛分公司律师费12000元；4.本案诉讼费用由江翰公司承担。一审法院认定事实：（一）2014年6月10日，通力青岛分公司、江翰公司签订设备安装合同，约定通力青岛分公司为江翰公司安装24台电梯设备，设备安装地点位于烟台市芝罘区芝华名第小区，合同总价款为1258540元，其中A地块8台电梯、安装款为420960元，C1地块4台电梯、安装款为200620元，C2地块12台电梯、安装款为636960元；安装工期为45天，江翰公司于双方确定的安装开始前7日内支付每批次合同总价30%的安装款，在当地质量技术监督部门验收合格之日起7日内支付合同总价70%的安装款，但此次付款最迟不得晚于安装开始后的6个月（该6个月不包括完全由于通力青岛分公司原因而造成的延误时间），在当地质量技术监督部门验收合格后，由通力电梯有限公司开具以江翰公司为受益人的当批次安装价10%的一年期银行保函作为安装质量保函，质保期满后退还；如果设备由通力电梯有限公司供应，则通力青岛分公司向江翰公司提供自当地质量技术监督部门验收合格之日起12个月的免费维修保养期，但此免费维修保养期最迟不得超过双方之间签订的设备销售合同中规定的设备最终工厂出货期起的18个月（该18个月不包括完全由于通力青岛分公司原因而造成的延误时间），电梯验收合格后1个月内通力青岛分公司必须在芝华名第住宅小区内设备维保站点，如未按约定设立需向江翰公司支付合同金额的4%违约金；通力青岛分公司应在接到江翰公司召修电话后30分钟赶到现场，若超出时间每次罚款200元，罚款上限为合同总额的10%；除不可抗力原因外，如果江翰公司未能按本合同约定支付安装款，应向通力青岛分公司支付逾期付款违约金，每延误1周（不足1周按1周计）违约金为延误部分合同金额的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%；因本合同产生争议，如无法协商解决，通过诉讼而产生的诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。合同签订后，通力青岛分公司为江翰公司实际安装完成C2地块12台电梯，安装款共计636960元。江翰公司仅支付通力青岛分公司部分安装款，现尚欠通力青岛分公司安装款145872元。通力青岛分公司已向江翰公司出具安装款发票（金额为636960元）。另查，通力青岛分公司为主张权利委托上海中沃律师事务所指派律师提起本案诉讼，并支付律师费12000元。（二）通力青岛分公司针对其诉讼请求向一审法院提供下列证据材料：1.电梯监督检验报告十二份。用以证明截至2016年12月28日通力青岛分公司为江翰公司安装的电梯全部经特种设备检验研究院验收合格。江翰公司质证称，对证据本身真实性没有异议，但验收合格后的2016年12月30日，电梯在运行过程中出现人被困在电梯里、电梯轿厢门关不上等问题。2.设备交接单、电梯完工资料物件移交单各一份。用以证明通力青岛分公司已于2017年5月25日将电梯全部交付江翰公司使用，于2017年7月3日将电梯、电梯监督检验报告、电梯使用标志、产品合格证等资料全部交付江翰公司。江翰公司质证称，对证据本身真实性没有异议，通力青岛分公司确实于2017年5月25日将电梯交付江翰公司使用，但使用过程中电梯出现各种问题，江翰公司多次要求通力青岛分公司维修，但通力青岛分公司至今没有将所有问题修复。3.保养单一宗。用以证明通力青岛分公司向江翰公司交付电梯后一直在提供电梯的维护保养服务。江翰公司质证称，对保养单真实性无法确认，没有加盖公章，签字的工作人员不是物业公司或者江翰公司的工作人员。4.维保工作单和维修工作单各一宗。用以证明通力青岛分公司根据合同约定按时对电梯进行维修。江翰公司质证称，上述材料均系通力青岛分公司自行制作，不予认可，且单据上有通力青岛分公司工作人员涂改的痕迹，以掩盖未及时予以维修的事实，在维保单上签字的也不是烟台市嘉德物业管理有限公司的工作人员。5.烟台市嘉德物业管理有限公司于2018年7月16日出具的函。用以证明电梯存在的所有问题均已整改完毕。江翰公司质证称，对证据本身真实性没有异议，但该函只能证明2018年7月16日出现的问题已修复，电梯多次出现故障，而通力青岛分公司拖延维修，至今未完全修。（三）江翰公司针对其辩解向一审法院提供下列证据材料：1.案外人烟台乾星经贸有限公司与江翰公司签订的买卖合同。用以证明涉案电梯系通力青岛分公司生产，案外人烟台乾星经贸有限公司作为通力青岛分公司代理商与江翰公司签订买卖合同，电梯的实际供货及安装方都是通力青岛分公司。通力青岛分公司质证称，该买卖合同系案外人烟台乾星经贸有限公司与江翰公司签订，与本案无关。2.烟台市芝罘区芝华名第小区的物业管理公司即烟台市嘉德物业管理有限责任公司出具的故障维修统计表2张（自2016年12月30日至2018年10月19日）、电梯日常运行记录表、物业公司工作人员与通力青岛分公司维保人员的微信聊天记录打印件。用以证明物业管理公司工作人员发现电梯存在各种故障，多次向通力青岛分公司的维修人员反映并要求予以维修，而通力青岛分公司维保人员未按约及时维修。通力青岛分公司质证称，对证据本身真实性及证明问题均有异议，电梯故障统计表统计的梯号及电梯所在的位置和项目名称都不明确，无法确认与本案有关联，上述证据材料均是物业公司单方制作，没有通力青岛分公司签字确认，不予认可；聊天记录系打印件，对真实性不予认可，江翰公司应提供原始载体，即使该微信聊天记录真实，也不能证明江翰公司多次反映电梯故障，而维修人员不及时予以维修。3.烟台市嘉德物业管理有限责任公司出具的电梯故障统计表一份。用以证明通力青岛分公司安装的电梯至今仍存在诸多问题，通力青岛分公司虽然进行过维修，但至今没有修好。通力青岛分公司质证称，对证据本身真实性不予认可，即使统计表真实，统计表反映的也是2018年11月以后的问题，涉案电梯于2016年12月28日就全部验收合格，电梯运行一年多期间没有出现任何问题，2018年7月16日之前出现的问题也已经整修完毕。（四）诉讼中，一审法院依据通力青岛分公司的财产保全申请，裁定冻结江翰公司在银行其账户内的存款16.5万元或查封其相应价值的财产。一审法院认为，上述事实，有设备安装合同、电梯监督检验报告、设备交接单、电梯完工资料物件移交单及通力青岛分公司、江翰公司的营业执照副本复印件等为证；还有通力青岛分公司、江翰公司的庭审陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证和一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，通力青岛分公司、江翰公司签订的设备安装合同的形式要件完备，内容未违反国家强制性法律、法规的规定，且系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。原、江翰公司均应遵照履行。通力青岛分公司已按约为江翰公司安装完成12台电梯，并交付给江翰公司使用至今，通力青岛分公司安装的电梯也全部经特种设备检验研究院验收合格。江翰公司使用电梯至今仅支付通力青岛分公司部分安装款，现尚欠通力青岛分公司安装款145872元。江翰公司辩称通力青岛分公司安装的电梯多次出现故障，不清楚是电梯本身的质量问题还是安装存在质量问题。但因江翰公司对此未能提供直接有效证据证明电梯存在“安装”质量问题，故江翰公司的上述辩解，一审法院无法采信。江翰公司辩称通力青岛分公司存在多次拖延维修的情况，通力青岛分公司对此予以否认，而江翰公司提供的相关证据不足以证明其上述辩解，故一审法院不予采信。江翰公司辩称通力青岛分公司未按约在烟台市芝罘区芝华名第小区设立电梯维保站点。一审法院认为，通力青岛分公司按约为江翰公司安装电梯，江翰公司按约向通力青岛分公司支付安装款，这是双方的主要合同义务。设立维保站点的主要目的是为保证江翰公司能够及时为通力青岛分公司进行电梯维修保养，况且设立维保站点也需要通力青岛分公司、江翰公司及物业管理公司的共同配合才能完成。故江翰公司以通力青岛分公司未设立维保站点作为拒绝支付通力青岛分公司安装款的抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，通力青岛分公司请求判令江翰公司偿付电梯安装款145872元的事实清楚、证据充分，且于法有据，一审法院予以支持。通力青岛分公司、江翰公司签订的设备安装合同明确约定，如双方协商不成通过诉讼程序解决，则由败诉方承担律师费。故通力青岛分公司请求判令江翰公司赔偿律师费，与约相合，于法有据，一审法院亦予以支持。鉴于通力青岛分公司在合同履行中未按约设立维保站点，也存在一定违约行为，故一审法院对于通力青岛分公司主张的逾期付款违约金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、限江翰公司于一审判决生效之日起10日内偿付通力青岛分公司安装款145872元，并赔偿通力青岛分公司律师费12000元。二、驳回通力青岛分公司的其他诉讼请求。案件受理费3625元及财产保全费1345元，共计4970元，由通力青岛分公司负担185元，由江翰公司负担4785元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据双方二审中的诉辩主张，本案的主要焦点是江翰公司提出的通力青岛分公司存在相关违约行为是否存在，能否作为不支付电梯安装款的抗辩理由。从本案查明的事实看，江翰公司主张通力青岛分公司存在相关违约行为主要表现为：不按时维修、没有出具保函、维修人员不是原厂工作人员、没有在小区设立维修点。其中，对通力青岛分公司“不按时维修、维修人员不是原厂工作人员”的抗辩理由，因江翰公司并未提供足够证据证明，通力青岛分公司亦不认可，一审法院不予采纳并无不当。关于“没有出具保函、没有在小区设立维修点”，虽然查明是事实，亦为双方在合同中约定并明确了有关违约责任，但该约定并非构成其拒付安装款的前提条件。江翰公司对于通力青岛分公司的上述违约行为没有提出明确的反诉请求，仅以此作为拒付安装款的先诉抗辩理由不当，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3625元，由上诉人烟台市江翰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年六月二十四日书记员 于 仪