山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终667号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司。负责人，王×。委托诉讼代理人：问×。被上诉人（原审原告）：冯×，男，山西省柳林县人，现住吕梁市。委托诉讼代理人：贺×，山西翰儒律师事务所律师。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称安盛天平财险山西分公司）因与被上诉人冯×机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。安盛天平财险山西分公司上诉请求：1.依法改判山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1896号民事判决书中不合理部分共计35435.5元不承担赔偿责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案法律关系适用错误。本案为侵权法律关系诉讼，上诉人与冯×之间无任何侵权关系产生，本案实际侵权人为温丽霞及苏候丑，一审准许冯×撤回对温丽霞及苏候丑的起诉，致本案审理过程中无侵权人，若无侵权人则无赔偿义务人，致本案诉讼主体缺失。上诉人参与本次诉讼仅是因温丽霞驾驶的车辆在上诉人处投保有交强险，但投保人及被保险人均为康忠林，与温丽霞没有任何关系，故本案一审审理过程中诉讼主体缺失，无侵权人。2.冯×在事故发生后故意在医院挂床明显，且一审认定的护理天数130天过长。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，冯×肋骨多发性骨折，护理期最高为60天，参考其住院86天，上诉人酌情支持86天。一审认定130护理天数属事实认定不清，是对此种挂床获取保险赔偿款项的纵容。3.冯×已丧失劳动能力，其并未提供任何其在受伤期间有误工损失的任何证明，应承担举证不能的责任。冯×已超国家法定退休年龄，应认定为无劳动能力人，误工费不应得到任何支持。4.一审判决上诉人承担诉讼费于法无据。本案为侵权法律关系诉讼，侵权双方当事人为冯×与温丽霞、苏候丑。上诉人在本次事故中仅仅是因为保险合同的关系参加诉讼。本案又非保险合同纠纷，上诉人不是败诉人，诉讼费应由侵权人全额承担。一审判决上诉人承担诉讼费于法无据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。冯×辩称，1.本案案涉的车辆在上诉人处投有机动车强制责任保险，上诉人负有在强险限额内赔偿的义务，侵权人已经对受害人进行了赔偿，一审庭前被上诉人撤回对温丽霞、苏候丑的起诉，并没有对上诉人实体权利有任何的影响，且被上诉人依法申请撤诉并获得准许。2.关于护理期限，被上诉人住院86天，被上诉人因本起事故造成了双侧肋骨锁骨眼部、神经等多处部位受伤，由于被上诉人年龄较大，身体机能恢复较慢，所以在医院多住院观察属情理之中，且依据吕梁市人民医院出具的出院证，出院嘱咐部分，定期复查，所以护理费130天合理。依据出院证的记载，被上诉人还需要继续神经治疗。一审认定130天被上诉人认为合理。3.误工费，被上诉人虽年龄超过了60岁，但并未丧失劳动能力，相关的法律和司法解释也没有排除年龄达60周岁就应当丧失误工费的求偿权，所以一审支持被上诉人的误工费合情合理。4.根据诉讼费办法的规定，本案的诉讼费用应由上诉人承担。冯×向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费58202.18元、住院伙食补助费8600元，营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费等，以上共计122000元；2.被告安盛天平财险山西分公司在机动车强制责任险限额内予以赔付；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月21日14时31分许，温丽霞驾驶×××号雪佛兰牌微型轿车沿离石区滨河南××路交叉口时在左转弯过程中，与沿滨河南东路由西向东驶来的冯×驾驶的×××号华鹰牌正三轮载货摩托车发生碰撞，致冯×受伤，双方车辆不同程度受损,造成道路交通事故。离石区公安局交警大队作出“第141102120190000055号”道路交通事故认定书，认定：温丽霞负本起事故的主要责任，冯×负本起事故的次要责任。事故发生后，原告被送往吕梁市人民医院住院治疗，经吕梁市人民医院诊断为：1.双侧多发性肋骨骨折2.双侧创伤性湿肺3.左锁骨骨折4.双眼眶内侧壁骨折5.头面部软组织损伤6.左尺神经、正中神经损害7.左肘部、胸背部皮肤擦伤。原告住院86天共支出医疗费58202.18元。出院吩咐：院外继续营养神经治疗，加强营养，注意休息，定期门诊复诊。×××号雪佛兰牌微型轿车在被告安盛天平财险山西分公司投保交通事故责任强制险（保险额122000元），事故发生在保险期间。事故发生后，被告安盛天平财险山西分公司垫付原告医疗费10000元。原告冯×与温丽霞、苏候丑达成调解协议，温丽霞、苏候丑已实际履行。原告冯×于2019年10月29日向原审提交撤诉申请书，撤回对温丽霞、苏候丑的起诉。原审委托山西中宇司法鉴定中心对原告冯×伤残等级进行鉴定，该所于2019年9月11日作出司法鉴定意见为：冯×胸部损伤构成十级伤残。原告为此支出鉴定费1500元。山西省统计局公布的2018年全省国民经济数据为：居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46693元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵犯公民身体造成损失的，赔偿义务人应当承担赔偿的民事责任。交警部门关于本起事故所作出的道路交通事故认定事实清楚、证据充分，原审予以采信。山西中宇司法鉴定中心对原告所作出的伤残等级司法鉴定意见，客观公正，应予以采纳。温丽霞、苏候丑应当对原告在本起交通事故中造成的合理损失承担相应的赔偿责任，因该事故车辆在安盛天平财险山西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，被告安盛天平财险山西分公司对此无异议，故温丽霞、苏候丑应承担的赔偿责任中属于保险赔偿范围内的应由被告保险公司予以赔偿。被告安盛天平财险山西分公司为原告垫付的医疗费应当在原告的赔偿款中予以核减。本案中原告因伤致残持续误工，吕梁市人民医院出院医嘱建议原告冯×继续营养神经治疗，加强营养，注意休息，定期门诊复诊。原审根据原告冯×实际住院治疗时间及非手术治疗的实际情况参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定原告冯×护理期130天，营养期130天。原告的损失为：1、医疗费：根据原告提供的医疗费票据，该项费用为58202.18元。2、住院伙食补助费：认定每天100元，86天×100/天=8600元。3、营养费：认定每天50元，130天×50/天=6500元。4、护理费：护理期为130天，依据其他服务业务平均工资计算，46693元/年÷365天×130天=16630.38元。5、误工费：原告虽然超过六十周岁，但根据庭审查明的事实，事故发生前，原告仍然从事服务行业并以此为主要生活来源，具备劳动能力，应当支持误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告2019年1月21日发生事故，2019年9月11日定残，故认定原告冯×误工期为233天。参照山西省2018年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准46693元／年计算，即46693元／年÷365天×233天＝29806.76元。6、残疾赔偿金：原告为农业户口居民，其在城镇居住及工作已经超过一年，可以参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，其构成十级伤残，定残时已满六十一周岁，其残疾赔偿金应为31035元/年×19年×10％＝58966.5元。7、精神抚慰金：原告构成十级伤残，认定为5000元。8、交通住宿费：该费用实际产生，原告住院时间较长，酌情认定为500元。9、财产损失：原告主张2000元证据不足，但鉴于交通事故认定书认定原告的摩托车受损，故对于摩托车损失原审酌定为500元。10、鉴定费：1500元，原告为确定伤残等级而进行司法鉴定，其鉴定费为合理支出，应予支持。11、后续治疗费，该项费用未实际发生，原告可待实际发生后另行主张，原审暂不予支持。以上损失合计为186205.82元。原告冯×的损失共计186205.82元，安盛天平财险山西分公司在交强险限额内赔付原告冯×医疗费10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通住宿费小计110000元，财产损失500元，并核减被告安盛天平财险山西分公司垫付款10000元，故被告安盛天平财险山西分公司共计赔偿原告各项损失110500元。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲栽或者诉讼的，除合同另有约定外，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”据此，本案案件受理费应由被告安盛天平财险山西分公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司于判决生效之日起十五日内在机动车交强险限额内赔偿原告冯×各项损失共计110500元。案件受理费2510元，减半收取计1255元，由被告安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案诉讼主体是否缺失；2.一审认定的护理天数、误工期是否合理；3.一审判决由上诉人安盛天平财险山西分公司承担诉讼费是否合理。关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。虽然本案实际侵权人与投保人或被保险人并非同一主体，但由于该案涉车辆在上诉人安盛天平财险山西分公司投保了交通事故强制责任险，应当由上诉人在交强险限额内承担赔偿。虽然一审庭前冯×撤回对温丽霞、苏候丑的起诉且一审也已准许，但并不会影响冯×向上诉人主张赔偿责任，对于上诉人称本案诉讼主体缺失的主张，二审不予采信。关于第二个争议焦点，对于护理天数，根据被上诉人的住院记录和出院证，被上诉人住院86天，且出院后还需要继续神经治疗，定期复查。一审根据被上诉人实际住院治疗时间及非手术治疗的实际情况，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定被上诉人护理期130天并无不妥，二审应予维持。虽然上诉人称被上诉人存在明显挂床，但并没有提供证据证明，对于其所称上诉人挂床明显的主张，二审不予支持。对于误工费，被上诉人虽年龄超过了60岁，现有证据无法证明其丧失劳动能力，相关的法律和司法解释也没有排除年龄达60周岁就应当丧失误工费的求偿权，而且根据查明的事实，被上诉人在事故发生前仍然从事服务行业并以此作为主要生活来源，一审认定被上诉人误工期233天并无不当，二审应予维持。关于第三个争议焦点，首先依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲栽或者诉讼的，除合同另有约定外，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。其次依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。上诉人既然应当在交通事故责任强制险限额内承担赔偿责任，其作为败诉方理应承担诉讼费用。一审判决由上诉人承担诉讼费合情合理，二审予以维持。鉴于一审就冯×针对温丽霞、苏候丑的起诉申请撤回且已准许，故二审不再列温丽霞、苏候丑为本案当事人主体。综上所述，上诉人安盛天平财险山西分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费686元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年六月三十日书记员 刘艳侬