河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4045号 上诉人（原审原告）：高跃进，男，1958年3月21出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘文舟，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温春明，男，1956年2月29日出生，汉族，石家庄市桥西区中华南大街210号2栋2203号。 委托诉讼代理人：强英军，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 上诉人高跃进与被上诉人温春明民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高跃进及其委托诉讼代理人刘文舟，被上诉人温春明委托诉讼代理人强应军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高跃进的上诉请求：1、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1116号民事判决书，依法改判。2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、原审判决对合法有效证据视而不见，明显偏袒被上诉人。（一）在一审举证期间上诉人提交了书证；1、2015年4月24日被上诉人温春明亲笔签名的《借条》；2、提交了2016年5月18日被上诉人单方亲笔签名的《还款协议》，该《还款协议》上诉人因为被上诉人擅自降低利息上诉人不同意未签字；被上诉人单方签字。3、《还款协议》上诉人与被上诉人于2016年6月28日达成一致重新签订了《还款协议》该协议确定了借款金额，利息金额及分期偿本金350万元及利息的具体计息比例，双方签字。（二）在一审举证期内上诉人提交了两个录音证据，证明了上诉人的妻子、大姐与被上诉人对借款的解决进行协商，被上诉人明确表示欠款本金350万元，只是因为利息的比例不能达成一致，证明了上诉人与被上诉人之间进行过沟通是支付利息比例不能达成一致，被上诉人无论是面对上诉人还是上诉人的家人从来没有否认过欠款350万元本金及利息的事实。（三）一审举证期内提交了短信、微信证据。1、短信2018年1月20日上诉人发：“正式通知你，希望近日面谈一次，不能一再违约，欠款利息说到底早晚要还的，不要走到法院这条路”。被上诉人回复：“如果等不急就随你吧，任何人都剥夺不了你的公民权利，但是我可以告诉你17年全年我也没有闲着全年在外面催要款”证明被上诉人说在为还款努力。2、短信2018年3月10日上诉人发：“姐夫，叁佰伍拾万及利息不是小数目......等你消息”。被上诉人回复：“哦，看到你的信息了，你如果相信他们我没有任何异议，我就是因为相信他们才承诺说去年年底把钱给你结清的，价格咋样，到现在500多万的房子至今还没有拍卖......”该回复证明了被上诉人对欠款本金350万元及利息确认，证明了承诺过偿还清本息，因为自己胜诉执行款没有到位未履行自己的承诺。3、微信，2018年10月6日上诉人发信息，被上诉人2018年10月7日回复：“明年7月份吧，如果实在等不急就行使你的权利吧”被上诉人再次承诺了还款期限为2019年7月份。原审法院认定短信微信都是2018年9月份以后的与事实不符，事实是短信自2017年3月1日至2018年4月1日。原审法院认定短信的时间错误。原审法院认定事实错误：判决书称原告在发被告没有回复完全是歪曲事实！2018年3月10日短信双方确认了欠款350万及利息。被上诉人回复明确表示曾承诺2017年7月底把钱给上诉人结清，这是不争的事实！一审法院对被上诉人的回复短信、承诺还款视而不见，认定没有回复，是故意偏袒。两段录音证据声音清楚，上诉人的妻子、大姐与被上诉人对话声音清楚，内容是合同履行的事实状况。上诉人及儿子对被上诉人对话同样声音清晰、原审法院认定听不清是故意偏袒。二、原审法院判决认定事实错误导致适用法律严重错误。上诉人提交的证据足以证明被上诉人借到款350万元，并支付利息多年，双方借贷合同实际履行。是因为利息比例的多少双方发生分歧，在2016年4月17日短信被上诉人曾经说过：“如果你太着急把欧陆园房子给你”，上诉人要求偿还本金利息被上诉人说：“说好利息不付的”，上诉人不同意，要求还本付息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，本案上诉人提交了被上诉人的《借条》被上诉人亲笔签字确认；“今借到高跃进现金3500000万元正。大写叁佰伍拾万正”提交了《还款协议》两份，提交了短信、微信及录音形成了证据链。本案借贷关系依法成立。原审法院仅因对方代理人在法庭上恶意歪曲事实以没有银行流水账的蹩脚伎俩主张未收到借款，没有事实根据，没有法律依据。一审判决依据没有银行流水否定真实存在的实际履行的借贷关系，使上诉人无端损失巨额财产，一审法院适用法律严重错误。综上，请二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的请求。 温春明辩称：一、驳回上诉，维持原判；二、本案诉讼费由上诉人承担。（一）上诉人不能证实借款实际发生。本案一审第一次开庭上诉人称350万元分两次支付，第一次200万元通过银行转账、第二次150万元是上诉人从银行取出后存到温龙账户，温龙转到被上诉人账户。第二次开庭又称两次都是存到温龙账户，详见一审二次开庭笔录。上诉人对于数额如此巨大的借款支付方式的陈述前后矛盾。而且，上诉人对于350万元的借款，始终未能提供任何银行流水，仅提供了案外人温龙向上诉人转款的银行流水。案外人向上诉人转款的银行流水不能证实借款的发生（详见一审二次开庭笔录第2页最后一段、第3页第一段第1-6行内容）。二、本案中，实际上上诉人要求被上诉人先写还款协议，再支付借款，后来借款也并未支付。上诉人持有两份还款协议恰恰说明了借款并未支付。第二份还款协议写明2014年4月15日至2016年4月14日被告向原告借款350万元整，但上诉人第一次庭审时陈述借款发生在2004年，上诉人陈述与还款协议的内容自相矛盾。另外，上诉人提供的借条、还款协议不符合常理。详见一审第一次开庭笔录第3页最后一段，第4页第一段内容。完整的借款合同应包括借款金额、利息、还款时间等内容，实践中存在仅签订了借款合同，但借款实际并未支付的情况。本案还款协议的内容仅是借款合同的部分内容，完整的借款合同签订后还存在借款未实际支付的情况，何况本案仅是一个简单的还款协议？所以，不能认为签订了还款协议借款就已实际支付，先有还款计划再支付借款同样符合常理。三、2004年，上诉人是宝石集团公司供应处的一般工作人员，不可能会有350万元的收入，上诉人未对款项来源进行合理说明。四、350万元以现金形式支付，不符合常理。五、上诉人没有提供350万元的取款凭证。六、《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由于上诉人不能证实向被告提供借款，所以双方的借款合同关系并未生效。七、上诉人一审提供的短信、微信、录音不能证实借款事实的存在，详见一审第二次开庭笔录第3页第一段第6行开始的内容。综上，上诉人不能证实向被上诉人提供了借款，双方借贷合同关系并未生效。为此，一审法院在第一次开庭后让上诉人重新提供付款凭证等证据，但在第二次开庭时其仍未提供。因此，上诉人的上诉请求没有事实依据，请二审法院驳回上诉、维持原判。 高跃进向一审法院的起诉请求：1、被告返还原告本金3500000元及利息按年息12%计算。2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明，原、被告系亲戚关系。2015年4月4日被告向原告出具借条写明：“今借到高跃进现金3500000元，大写参佰伍拾万元整。”2016年6月28日原、被告双方签订还款协议，写明被告于2016年10月15日之前返还利息肆拾万元（400000元）；2016年4月15日-2017年4月14日之前被告支付原告壹佰万元（1000000元），利息4%Ｘ3500000元＝140000元，合计1140000元整；2017年4月15日-2018年4月14日之前被告支付原告1000000元，利息5%Ｘ2500000元＝12.5万元，合计1125000元整；2018年4月15日-2019年4月14日之前被告支付原告壹佰伍拾万元（1500000元）利息6%Ｘ1500000元＝90000元，合计1590000元整。如若提前还款还息按月计算，如若被告未还款还息，原告有权解除本协议。上面有原被告双方的签字。庭审中原告称，其与被告系亲戚关系，被告系其姐夫，2004年被告做煤炭生意向其借钱，同时被告承诺给其20%的利息，给了一年后降至15%。利息是每月给付，2014年以后降至12%。2016年双方签订了一个还款协议，该协议未履行。后被告偿还了350000元利息，该利息是之前尚欠的利息且仍有50000元未偿还。被告对原告上述陈述不予认可，称其并未收到该借款。关于3500000元给付的问题，原告称，是分两次给付，第一次2000000元通过银行转账，第二次1500000元是从其邮储银行取的，之后由被告的儿子温龙，存到他个人的工商银行卡上，温龙说这笔钱已转至温春明的公司。2000000元转账的银行卡记不清了。但其并未提供相关证据及银行流水。被告对此亦不予认可。后本庭要求原告继续补强证据，第二次庭审中原告提交了银行流水及微信和短信截图，同时称被告从2012年10月19日开始分15笔每月偿还利息42000元，最后一次付款时间为2014年8月16日，该42000元系从温龙工行卡（卡号为62×××44）转入原告账户，以后被告再未偿还过利息，同时第一次的2000000元是原告取出来之后存到温龙卡上，再转到公司。第二次借款1500000元从原告所属邮储等银行分别取款后将1500000元存至温龙的账户再转至公司，但原告仍未提供取款2000000元、1500000元和存款至温龙账户的银行记录。被告对此不予认可，称从2012年11月19日到2014年3月16日的银行流水只能证实。案外人温龙向原告支付款项只能证实温龙与原告有资金往来，不能证实原告向被告温春明支付了借款，因为原告所主张的借款发生在2004年，而原告提交的银行流水都是2012年以后，所以从时间上也不相符，且尾号是3944的银行账号不是被告的是温龙的工商银行账户，原告与温龙之间的银行资金往来与本案无关。根据原告所称利息是按月支付，但银行流水并不是连续的；对原告与被告的短信、微信的聊天记录真实性没有异议，对证明的内容有异议被告在短信或微信当中并没有直接承认拖欠原告借款的金额，双方也没有说到借款的时间，而且有的信息是原告在发但被告并没有回复。同时微信和短信的时间都是在2018年9月以后，距离原告主张的2004年的借款时间相差甚远。对原告与温龙的微信聊天记录的真实性没有异议，对证明的内容有异议，这些信息只是原告在发，温龙并没有进行任何回复，温龙更没有承认被告拖欠原告借款的情况，而且温龙是案外人。庭前代理人和被告本人对录音的内容进行了播放，一是听不清录音当中被告说话的具体内容。而是由于录音十分不清楚，不认可录音。庭审中，本庭还向被告方询问了关于还款协议和借条签字的问题，被告称，当时被告有向原告借款的意向，所以出具了相关的手续，但是后来实际上相关的借款并没有发放，也没有收到。当时我也问被告本人了，他解释就是说当时商量借款的时候就需要把还款的说清，所以说就写了一个还款条，就提前写了。等于是因为当时没有写一个规范的整个的一个借款合同，就打了条又写还款协议。 以上事实有原告双方提交的证据及庭审笔录予以证实。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的责任。关于原告主张被告借款3500000元及利息问题。庭审已查明，本案经过两次庭审，要求原告提交给付借款3500000元的取款和存款的银行流水，但被告一直未提交，仅提交了温龙通过其工商银行账户给付的利息15笔每笔42000元，上述偿还利息的时间系从2012年开始到2014年8月16日结束。又，庭审中原告主张借款形成时间为2004年，而双方的借条形成时间为2015年4月14日，还款计划形成的时间为2016年6月28日，原告亦无法提供给付被告本人借款3500000元的银行取款和存款的流水，故根据上述事实可知，原告主张的借款不能证明系被告本人所借，借款金额亦不明确，同时原告陈述与其提交的证据存在矛盾，不能相互印证被告借款3500000元的事实存在。虽有还款计划，但该还款计划未能写明系那笔3500000元的借款，结合原告提交的短信及微信记录应能得知原告与被告之间应有很多借款往来，同时原告与案外人温龙之间亦有借款还款往来。综上，原告主张被告偿还原告借款3500000元的诉请，由于证据不足，本院不予支持。同时对原告主张的利息，本院亦不予支持。 一审法院判决如下：驳回原告高跃进的诉讼请求。案件受理费38,800元，诉讼保全费5000元，由原告高跃进负担。 二审中，当事人均未提交证据，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于民间借贷基础法律关系，当事人未提交银行流水或转账记录等证据来证明。原审中，上诉人仅提交了《债权转让协议书》、《借款协议》来证明民间借贷的事实；且二审中称案涉350万是其在2002年或2004年通过现金方式支付的，明显依据不足，故原审法院判令驳回诉讼请求符合法律规定。二审中，上诉人虽继续坚持其一审诉请，但未提交新证据证明其主张，故上诉人的上诉理由，理据不足，本院依法不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费38800元，由上诉人高跃进负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年六月四日 书记员  王金兰