广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终826号 上诉人（原审原告）：安军，男，1972年3月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：张君林，广东尚玖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，广东尚玖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西来宾丰蓄实业发展有限公司，住所地广西来宾市兴宾区疏港路699号B区18栋118号。 法定代表人：黄圣平，董事长。 被上诉人（原审被告）：黄圣平，男，1967年2月23日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 二被告共同委托诉讼代理人：黄仍根，男，1992年6月8日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 上诉人安军与被上诉人广西来宾丰蓄实业发展有限公司（以下简称“丰蓄公司”）、黄圣平合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安军上诉请求：1．撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5034号民事判决，改判支持上诉人所有诉讼请求或发回重审。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。上诉人与丰蓄公司、黄圣平、徐平兰商品房买卖合同纠纷案的强制执行总额是2,288,341.229元、被执行人第一笔执行款50万元的执行时间未查清、申请执行人自愿放弃利益20多万元，一审法院均不予认定。2．一审判决适用法律错误。被上诉人屡次违反《执行和解协议》，一审判决在确认该协议合法有效的情况下却调整协议的约定，属于适用法律错误。 丰蓄公司、黄圣平答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安军一审起诉请求：判令被告向原告支付《执行和解协议》项下的违约金人民币457,668.24元（计算方式为：2018年6月18日强制执行总金额2288341.229乘以20%）。 一审法院认定事实：被告丰蓄公司系自然人独资有限责任公司，法定代表人为被告黄圣平。2017年8月23日，一审法院作出（2017）桂1302民初2096号民事判决书，判决：一、确认原告安军与被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司于2015年6月24日签订的《【桂中·国际商贸城】认购协议书》于2017年3月1日解除；二、被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司返还原告安军购房款1,989,276元；三、被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司支付原告安军违约金180,029.50元；四、被告黄圣平对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告安军的其他诉讼请求。上述判决书生效后，原告向来宾市兴宾区人民法院申请执行，被告亦履行了500,000元执行款。2018年11月18日，原、被告达成《执行和解协议》，载明：“一、对于双方之间的执行案件，被执行人广西来宾丰蓄实业发展有限公司同意向请人总共支付人民币二百一十万元（￥210万），申请人也同意被执行人的请求，并同意在收齐上述款项后五个工作日内向人民法院提交相应凭证并申请终结执行。二、被执行人广西来宾丰蓄实业发展有限公司在本协议签订前已经支付了50万元款项，剩余款项将分期付款，具体计划如下：2018年11月30日前支付人民币20万元，2018年12月31日前支付人民币30万元，2019年1月31日前支付人民币30万元，2019年3月31日前支付人民币30万元，2019年5月31日前支付人民币50万元。被执行人应当以银行转账的形式支付上述款项，申请人指定的收款账户为：用户名：安军，账号：41×××45，开户行：招商银行深圳笋岗支行。三、若被执行人履行完毕本协议的约定，申请人将向人民法院申请终结执行并解除对相应房产的查封。被执行人在履行完毕本协议之时，即有权销售相应的房产。四、若被执行人没有按照上述时间履行其对应的义务（含任意一期没有按约定时间与金额支付），则被执行人自愿承担以申请人申请强制执行总金额（暂计至2018年6月18日）20%计算的违约金，申请人不但将不申请中止执行或终结执行，还将申请法院恢复执行。因被执行人一违约形成的纠纷，可以由申请人所在地人民法院管辖。五、案件在诉讼过程中以及执行过程中产生的其他费用，被执行人不再承担。六、本协议自申请人与被执行人一签字或盖章时生效，本协议对被执行人二不生效。本协议于2018年11月18日在深圳市福田区签订。本协议一式两份，各方各执一份。”随后，被告丰蓄公司分多次向原告支付上述款项，分别为：2018年12月3日20万元，12月12日30万元，2019年2月27日30万元，4月4日30万元，7月5日10万元，7月8日20万元，7月11日20万元，共计160万元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。本案中，原、被告在执行程序中达成的《执行和解协议》系双方当事人的真实意思表示，不存在无效情形，该协议对双方当事人有法律约束力，当事人应当依约履行。现被告丰蓄公司未按《执行和解协议》的约定的期限支付款项，已构成违约。关于违约金如何确定的问题，原告主张严格按照协议约定支付，被告则主张按照银行利率予以调整。本院认为，根据我国《合同法》及司法解释的相关规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告第一期仅迟延履行数天，第二期提前履行十几天，第三期本金30万元，迟延履行将近一个月，第四期迟延履行数天，第五期本金50万元，迟延履行不足一个半月，从上述被告履行还款义务的实际情况看，被告虽大部分款项未严格按《执行和解协议》约定的时间履行支付义务，但已实际履行完毕，且实际履行的时间并未明显超过约定的期限，从被告迟延履行的金额、迟延履行的程度等方面看，被告的违约行为与根本违约有所区别；另一方面，原告主张因被告迟延履行而造成重大损失，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。综上，被告主张对违约金进行调整，合理有据，本院综合考虑本案具体案情，酌定以30万元为本金，按照年利率24%计算一个月的利息，以50万元为本金，按照年利率24%计算一个半月的利息，两者相加为21,000元，作为被告应当支付的违约金，原告诉请超出部分本院不予支持。被告关于本案不属于新的法律关系，不应予以审理的辩解，因与《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条关于“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定不符。 一审判决：一、被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平连带支付原告安军违约金21,000元；二、驳回原告安军的其他诉讼请求。案件受理费8,165元，减半收取计4,082.50元，由被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平共同负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 另查明，来宾市兴宾区人民法院作出（2017）桂1302号执1851号执行通知书，通知广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平应向安军履行的义务是：返还购房款1,989,276元、支付违约金180,029.5元，合计2,169,305.5元；加倍支付迟延履行期间的债务利息；负担案件受理费12,183元，诉讼保全费5,000元，申请执行费24,272.88元。 再查明，从执行通知书送达之日（2017年11月7日）起至丰蓄公司与安军签订《执行和解协议》（2018年11月18日）时止，丰蓄公司、黄圣平迟延履行期间的加倍债务利息为142,360.67元（2,169,305.5元×0.000175×375）。 本院认为，本案二审争议焦点：丰蓄公司未按《执行和解协议》履行义务造成安军实际损失多少；被上诉人丰蓄公司未按《执行和解协议》履行义务如何承担违约责任。 关于丰蓄公司未按《执行和解协议》履行义务造成安军实际损失多少的问题。 经查，依据来宾市兴宾区人民法院作出（2017）桂1302号执1851号执行通知书，广西来宾丰蓄实业发展有限公司履行向安军支付款项有购房款及违约金为2,169,305.5元、迟延履行期间加倍支付的债务利息为142,360.67元，签订《执行和解决协议》安军放弃的利益为2,169,305.5元+142,360.67元－2,100,000元＝211,666.17元。综上，安军的实际损失为211,666.17元。 关于被上诉人未按《执行和解协议》履行义务如何承担违约责任的问题。 经查，上诉人安军与被上诉人丰蓄公司在达成涉案的执行和解协议时，为了保证执行和解协议能如期履行，安军主动放弃的利益为211,666.17元，丰蓄公司如违约则承担执行总额20%的违约责任。该协议合法有效，双方当事人均应遵守协议的约定．因丰蓄公司多次违反约定，应承担逾期支付违约责任。但，协议约定的违约金超出安军实际损失211,666.17元的30%，约定的违约金过高，只能支持不超出实际损失部分的30%即275166.02（211666.17+211666.17×30%）元。 综上，安军上诉请求部分成立；一审判决结果部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5034号民事判决第二项，即“二、驳回原告安军的其他诉讼请求”。 二、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5034号民事判决第一项，即“一、被告广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平连带支付原告安军违约金21,000元”。 三、被上诉人（原审被告）广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平于本判决生效之日起十日内向上诉人（原审原告）安军支付违约金275,166.02元。 上述债务义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 二审案件受理费7,850元，由上诉人安军负担3,850元，被上诉人广西来宾丰蓄实业发展有限公司、黄圣平负担4,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 蓝东桃 审 判 员 韦海燕 二〇二〇年六月二日 法官助理 黄美霜 书 记 员 莫龙涛 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 第十五条执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。