原告上海森来特投资有限公司 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书    （2020）陕民申1611号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西赟鹏建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：张建文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斐，陕西耀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蒙，陕西耀轩律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：宜君县交通运输局。住所地：陕西省铜川市宜君县。法定代表人：马景祥，该局局长。委托诉讼代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟恩海，陕西永嘉信律师事务所律师。再审申请人陕西赟鹏建设工程有限公司（以下简称赟鹏公司）因与被申请人宜君县交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市中级人民法院（2019）陕02民终372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。赟鹏公司申请再审请求：1.依法将本案发回重审或改判；2.依法撤销二审判决第一项；3.请求变更二审判决第二项为支付工程款2715128.25元、支付逾期利息从2016年11月22日起至实际付清之日止，以案涉工程款2715128.25元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；4.依法判决被申请人支付申请人工程量减少单价调增1214743.2元；5.一、二审、再审全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、本案事实清楚、证据充分，工程最终结算应以施工现场监理认可核准的工程变更签证为准，一、二审认定的变更签证没有法律及事实依据。1.双方于2015年5月4日签订了《宜君县XX沟XXXX公路改建工程施工合同协议书（LJ2标段）》，约定将宜君县XX沟XXXX公路改建工程承包给申请人，全长5.503公里，主要工程量见工程量清单。合同第四条约定：“根据工程量清单所预计数量和单价计算的本合同总价为7696224元，工程最终结算以实际核准的工程量为准，单价以合同单价计。”实际施工中，伐树挖根超出清单工程量。关于路基宽度问题，2015年前期由于征地困难，被申请人通知可以改变设计线型，被申请人据此要求于2015年底土方开挖完毕。但2016年初，被申请人又改变方案，要求按原设计施工。路基完成后，拖了三个多月才组织验收，造成严重后果。且由于暴雨原因，申请人不得不加大工程量。2.陕西泾渭XX公路监理有限公司宜君县XX沟XXXX公路改建工程监理XX室XX路监发【2016】013号-023号文件，涉及拆除既有水泥路面、伐树挖根、路基宽度、水毁路基等工程请示，明确记载了相关原因、原设计工程量、现场确认工程量、新增工程量，以及变更金额。因此，申请人在施工过程中针对这些事宜造成的工程量的增减以及费用增加，都已通过了项目监理公司的审批。被申请人称并未同意申请人提交的签证报告，但根据《建设工程工程量清单计价规范》9.14.2规定：“承包人应在收到发包人指令后的7天内向发包人提交现场签证报告，发包人应在收到现场签证报告后的48小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。发包人在收到承包人现场签证报告后的48小时内未确认也未提出修改意见的，应视为承包人提交的现场签证报告已被发包人认可。”申请人按照被申请人指示变更、增加工程量，并于2016年提交了签证报告，被申请人作为发包人直至2018年7月9日才予以批复，早已超过法律规定的时限，故依照法律规定监理单位认可的签证应作为结算依据。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”工程量和费用的增加主要是被申请人的原因，申请人已经提供证据证明实际发生的工程量，且该工程量经过项目监理的审批，被申请人应当予以认可。被申请人称《招标文件》第四章第15.3、15.4条明确，关于变更的程序由被上诉人决定，工程变更后，最终以被申请人审批后的价款为最终的工程变更单价，申请人关于工程变更的工程价款没有获得被申请人的审批，故申请人的主张不成立。但根据《宜君县XX沟XXXX公路改建工程施工合同协议书（LJ2标段）》中工程量清单1.3约定，实际支付应按实际完成的工程量，可根据具体情况，由监理人确定的单价和总额价计算支付金额。根据《合同法》第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”本案中，《招标文件》为要约邀请，中标通知书为要约，内容与《招标文件》一致，双方最终签订的协议书则为承诺的最终表现形式。协议书并未对《招标文件》和中标通知书作出实质性变更，应为有效合同，而本案签证所涉的工程量及费用均已由监理审批通过，故应按照监理签证所确定的数额计算工程款。且根据《宜君县XX沟XXXX公路改建工程施工合同协议书（LJ2标段）》第二条约定：“下列文件应视为构成并作为阅读理解和执行本协议书的组成部分，即：(1)本合同协议书即附件；(2)中标通知书；(3)投标书及投标附录…”第三条约定：“上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。”故，本案中，工程量清单作为协议书的附件，其效力优先于《招标文件》，工程款的计算应以工程量清单为准。二、申请人要求支付工程量减少调增价款合法合理。由于被申请人违规操作，导致申请人合同内工程量减少，实际仅施工4.13公里，且合同总价款也被压缩。但实际上，由于实际情况复杂，申请人施工成本并未减少。工程量清单报价包含项目临建费、措施项目费、管理费及税金，由于被申请人总价已固定，导致整个清单子目单价偏低，申请人项目整体亏损。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价予以调高。因此，申请人请求被申请人支付其工程量减少调增价款合法合理。本涉案工程的中标工程范围为5.503公里，实际工程量为4.13公里，合同内的工程量减少已经超过15%，涉案工程虽在施工中有变更增加工程量，但其变更范围也在4.13公里范围内，其并未如一审法院所说的在增加的工程量中给予补偿。而二审认为发生调整应以双方确认调整的综合单价计算。但本案中，被申请人对申请人报批的签证及计量等迟迟不予审批，完全不配合申请人的工作，更遑论双方共同确认调整综合单价。申请人合同内工程量减少，是双方共同认可的事实，法院因为被申请人不配合进行综合单价调高驳回申请人的主张，于理不公。三、申请人未能在约定的工期内完工，是由于被申请人的原因，被申请人无权要求违约金。1.申请人依据开工令于2015年5月底安排工作人员及机械车辆全部进场，并租赁房屋、租地，做好一切开工准备工作。然而，由于被申请人征地进度缓慢，导致项目迟迟不能开工，直至2015年12月份才得以开工。且实际开工后，征地仍在继续，申请人为配合征地，致使工期延长。2.因路况、恶劣天气等原因，被申请人在合同履行过程中不断变更设计，造成了申请人停工、缓建、改建，并且实际工程量也有所增加。陕西泾渭XX公路监理有限公司宜君县XX沟XXXX公路改建工程监理XX室XX路监发【2016】013号-023号文件，明确记载了相关原因、原设计工程量、现场确认工程量、新增工程量。因此，申请人在施工过程中针对这些事宜造成的工程量的增减，都已通过了审批。原合同约定的工期，是以原合同约定的工程内容为基础的，既然工程内容发生大量变更，原工期必然发生变化。确定建设工期必须以确保工程质量为前提，约定工期如违反强制性的施工规范，不能确保工程质量，对完成施工任务不具有现实合理性，法院应认定约定工期无效或予以适当延长。因此，若被申请人认为上述工程变更对于工期毫无影响，则应举证证明。3.该工程共分为四个标段，四个路段在施工工程中需相互配合、相互协调。申请人如需施工，必须配合其余三个路段的施工情况。其余标段的施工进度影响了申请人的施工进度，使得工期延长。4.陕西泾渭XX公路监理有限公司宜君县XX沟XXXX公路改建工程监理XX室XX路监发【2016]013号-023号文件，系申请人在施工过程中因被申请人的原因造成的工程量增加的变更报告，但监理单位在工程完工前都没有及时回复，交通局在2018年才出具批复且未有效送达申请人，因此，造成工期延长的责任的不在申请人。5.本案所涉的工程逾期交工与申请人并无因果关系，原判在无任何证据及事实的情况下，草率行使法官自由裁量权判定申请人逾期交工2个月，显然于法有悖，有失公允。本院经审查认为，本案的争议焦点是：案涉工程变更工程量价款的确认；申请人要求工程量减少调增价款是否成立；原审判令申请人承担延期交工违约金是否正确。关于案涉工程变更工程量价款的确认问题。申请人赟鹏公司与被申请人交通局所签订的《宜君县XX沟XXXX公路改建工程施工合同协议书（LJ2标段）》约定，根据工程量清单所列预计数量和单价计算的本合同总价为7696224元，工程最终结算以实际核准的工程量为准，单价以合同单价计。赟鹏公司向交通局递交的招标投标报价和工程量清单及工程量清单说明1.3载明，本工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算预支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸，断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或者，根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，由监理人确定的单价和总额价计算支付金额。而项目专用合同条款15.4变更估价原则约定，对于工程量清单中单价不适合的变更工程应重新作价，其作价的依据为：（1）该变更项目施工期间的当地材料市场价；（2）现行的交通部XX公路工程预算编制办法和XX公路工程预算定额；（3）现行的陕西省XX公路工程预算编制补充规定、补充预算定额。按照以上依据计算的单价经监理单位复核报送业主审批后作为最终的变更工程单价，这样确定的变更工程价格可以直接报监理工程师审核并经业主批准后执行，承包人应视为是合同文件的延续。据上约定，本案工程变更造价须最终由业主，即本案被申请人批准确定。本案中，赟鹏公司向监理单位报送了工程量变更的报告。监理单位以湫山路监发（2016）013号至023号文报业主审批。交通局于2018年7月对上述工程量变更价款予以批复核减。原审对工程量清单中单价不适合的变更工程部分的单价按照合同约定由交通局批准的变更工程单价确认变更工程量价款并无不当。赟鹏公司根据《建设工程工程量清单计价规范》9.14.2的规定，认为被申请人在收到其公司现场签证报告后的48小时内未确认也未提出修改意见，应视为其提交的现场签证报告已被被申请人认可，故本案监理单位认可的工程量变更签证应作为结算依据的再审申请理由，无合同依据，本院不予采信。关于申请人要求工程量减少调增价款是否成立问题。合同履行中，合同约定的工程量确实减少。申请人根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.3条及9.6.2条规定，主张本案工程量减少15%以上，减少后剩余部分的综合单价应予调高。经审查，双方合同约定工程最终结算以实际核准的工程量为准，单价以合同单价计。工程价款应当根据实际完成的工程量据实结算，不接受任何形式的调价。投标函附录中明确约定“价格调整的差额计算：合同期内不调价”。住房和城乡建设部《关于发布国家标准建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.3条及9.6.2条并非强制性条文，且该《建设工程工程量清单计价规范》第11.2.2条规定，如发生调整的，以发承包双方确认调整的综合单价计算。本案中，赟鹏公司主张的综合单价调高仅是其单方计算，并未经交通局确认，故赟鹏公司主张工程量减少应调增合同价款的再审申请理由不能成立。关于原审判令申请人承担延期交工违约金是否正确。双方合同约定工期为4个月，而实际施工工期为13个月。原审结合实际施工中存在设计变更、各标段需要配合协调以及冬季停工等因素，酌情判令赟鹏公司承担2个月的逾期交工违约金并无不当，赟鹏公司的此项申请理由亦不能成立。综上，赟鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西赟鹏建设工程有限公司的再审申请。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年六月二十三日  法官助理    吕  剑书 记 员    张茹雪1