山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1302刑初389号 公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 被告人马洪武，男，1987年5月19日生，汉族，山东省临沂市人，中专文化，个体经营，住临沂市兰山区。2017年6月27日因犯危险驾驶罪被临沂市高新技术产业开发区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金一万元。因涉嫌诈骗于2019年10月15日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 指定辩护人陈炳宇，山东品众元律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院以临兰检二部刑诉〔2020〕22号起诉书指控被告人马洪武犯诈骗罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员田玉江出庭支持公诉。被告人马洪武及其辩护人陈炳宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月，被告人马洪武虚构与临沂泰尔化工有限公司签订建筑工程施工合同的事实，经周某1介绍，与夏某签订建筑工程施工合同，骗取夏某预付工程保证金99980元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证；证人高某、周某1等人的证言；被告人马洪武的供述等证据。 公诉机关认为，被告人马洪武以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并提出对被告人马洪武判处有期徒刑三年六个月，并处罚金的量刑建议。 被告人马洪武对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：马洪武已将赃款全部退还，愿意缴纳罚金，认罪态度良好，自愿认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚。 经审理查明，2019年4月，被告人马洪武虚构与临沂泰尔化工有限公司签订建筑工程施工合同的事实，经周某1介绍，与夏某签订建筑工程施工合同，骗取夏某预付工程保证金99980元。 上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1、书证 （1）夏某提供合同书证实：2019年4月26日，发包人马洪武与承包人夏某签订工程项目人工费承包合同，约定将临沂泰尔化工北厂区工程承包给夏某。 （2）收条证实：2019年4月28日，马洪武向夏某出具收条一张：马洪武收到夏某泰尔化工科技有限公司北厂区工地保证金100000元（大写：壹拾万元整），见证人高某、周某1。 （3）夏某提供汇款回执证实：2019年4月28日，张某通过其中国农业银行卡向马洪武转款2次，共计99980元。 （4）聊天记录截图证实：夏某与马洪武、张某的聊天记录内容。 （5）建筑图纸复印件证实：润轩实业有限公司压制车间1号厂房给排水专业施工图复印件一份。 （6）杜某1提供合同书证实：发包人马洪武与承包人杜某1签订工程项目人工费承包合同，约定将临沂泰尔化工北厂区工程承包给杜某1。 （7）抓获经过证实：2019年10月14日18时许，受害人夏某将诈骗其的被告人扭送至刑事侦查大队处理。 （8）户籍信息证实：被告人马洪武已达到刑事责任年龄。 （9）（2017）鲁1391刑初90号刑事判决书证实：2017年6月27日，马洪武因危险驾驶罪被临沂高新技术产业开发区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金10000元。 2、视听资料证实：被告人马洪武与夏某通话录音情况。 3、证人证言 （1）证人高某的证言证实：2019年3月份，我半程镇朋友周某1给我介绍说他汪沟有工程，义堂泰尔化工准备在汪沟建厂房，如果想干需要交10万元保证金，我就和一起干工程的朋友夏某商量交了10万元把这个活揽过来一起干。2019年4月中旬，周某1联系我说要需要签合同，周某1还给我们看了一份施工图纸，我们做了预算。4月28日上午，我和夏某及夏某妹夫张某在半程镇驻地一个打印社等着签合同，当时周某1带着揽活的马洪武过来了，马洪武拿了一份他和泰尔化工签订的施工承包合同，上面有甲方泰尔化工盖的印章，有没有签字没注意，合同上面留有甲方姓钱的电话，根据这份合同，我们双方在打印社拟写了一份承包合同，马洪武和夏某签了合同，合同约定交定金10万，随后马洪武给夏某写了一张10万元收到条，上面写了如果一个月不进厂施工，10万元退回给夏某，夏某要求我和周某1在收到条上签字当见证人，我们两人就签了字，随后我们五人一起到农业银行，夏某用张某的卡给马洪武转了10万元。2019年5月28日以后，我们联系马洪武，问他什么时候开工，他以天气不好和厂子手续不全推脱，之后我们就找他要退钱，他说等等看，厂子马上开工了。8月份左右，夏某就联系合同上姓钱的电话问合同的事，夏某让姓钱的看了合同，姓钱的说他们厂子没有和马洪武签合同，他说是印章有问题，随后他从车上拿了一个盖他们公司章的文书，给我们看了他们公司施工章，他还说这个章应该就是马洪武伪造的，我们知道合同是假的后，夏某就把合同是假的事告诉马洪武，当时还录了音，马洪武承认合同和印章都是他伪造的，当时我们说要报案，马洪武乞求夏某别报案，承诺过几天就给钱，结果一直没给，截止到今天，催要了十几次，他还是没钱给，期间有一次，马洪武打电话给夏某说他骗我们的十万元，当天银行卡就被周某1拿走了，他说他欠周某1高利贷10万元，还说2018年他还以汪沟泰尔化工厂施工的名义伪造合同和印章，骗了一个人10万元，直到今天也没给， （2）证人周某1的证言证实：2019年春节之前，马洪武打电话给我说他承包了一个工程，是给泰尔化工有限公司的在汪沟建设新厂区，我说我有朋友是干工程的，我给你们介绍，合适的话就干。过了一段时间，马洪武就告诉我他已经和泰尔化工有限公司签订完合同了，把施工图纸也拿来了。过了一段时间，我就给马洪武介绍了我的朋友杜某2，当时马洪武还把他和泰尔化工有限公司签订的工程承包合同拿给我和杜某2看了，合同的内容是马洪武和泰尔化工有限公司之间签订的工程承包合同，署名是泰尔化工有限公司的，我记着是姓钱，上边还有泰尔化工有限公司的公章，看完之后杜某2就和马洪武签订了承包合同。因为之前马洪武就说过承包工程要先交纳99980元保证金，所以签订完合同之后杜某2就把99980元保证金转账到我的银行卡里了，因为马洪武还欠我十几万块钱，当时马洪武就把这部分钱还给我了。和杜某2签订完合同之后，过了几天马洪武还把施工图纸给杜某2了，过了一段时间工程也迟迟未开工，杜某2就说他不干了，让把保证金退给他，之后我就给高某和夏某介绍了这个工程，他们见面聊了这个事情，马洪武就带着夏某、高某一起去了汪沟的工地去看过，马洪武也说已经和泰尔化工有限公司已经签订完合同了，也给夏某看了和泰尔化工有限公司签订的合同，还把施工图纸给夏某了，夏某他们做完预算后，马洪武就和夏某签订了工程的承包合同，夏某就把99980元的保证金转账给马洪武了，马洪武还给夏某写了一份收到条，保证金转给马洪武之后，马洪武就把这个钱给我了，把银行卡的密码也告诉我了，之后我就用POS机把这部分钱退给杜某2了，夏某和马洪武签订完合同之后，工程也一直没开工，当时马洪武说的是5月1号就开工，过了一段时间，夏某就说让退保证金，但是马洪武也一直没给退钱。马洪武名下没有建筑公司，马洪武不属于泰尔化工的工作人员。 （3）证人钱某的证言证实：马洪武就是之前跟着我包点小零活干。我是泰尔化工的员工，在汪沟建设新工厂干筹备工作。大约有20天之前，夏某就找过我，当时夏某就给我打电话，问我汪沟那边的活快下来了吧？他承包了马洪武的活，还说马洪武手里有我和马洪武签订的合同，合同上还有泰尔化工的公章。我就认识到了事情的严重性，就约了“小夏”见面。 我们见面之后，“小夏”说他和马洪武签订了合同，签订合同之前马洪武还带着“小夏”到汪沟正在建设的新厂区的工地去看过几次，签订合同的时候马洪武还给他看了一份合同，合同的内容是我代表泰尔化工有限公司和马洪武签订的关于汪沟新厂区的承包合同，合同上有我的签名、电话以及泰尔化工有限公司的公章。“小夏”还说他和马洪武签订了合同之后，打给马洪武十万块钱的保证金。我当时就很明确地给“小夏”说明白了，我没有和马洪武签订任何合同，而且我还在我的车上拿了泰尔化工汪沟厂区与别人签订的门窗方面的承包合同，给“小夏”看了上面的公章，公章的内容是润轩实业有限公司（泰尔化工有限公司在汪沟建设的新厂区的公司名称），“小夏”看完之后意识到自己是被马洪武骗了，之后我还给马洪武打了电话，问他这个事情，马洪武也承认伪造假合同骗取“小夏”的保证金的事情。马洪武名下没有建筑公司，不属于泰尔化工的工作人员。 （4）证人张某的证言证实：夏某是我老婆的哥。我向马洪武转过账，是2019年4月28日，我在兰山区半程镇的农业银行给转的钱，当时是转了两笔，每笔都是49990元。 （5）证人王某1的证言证实：我知道泰尔化工有限公司在枣沟头镇建设新厂区的事情，我就是跟着钱经理干活的时候，钱经理和我聊天的时候说的。钱某没有要将新厂区的建设工程承包给我，也没有让我找人来承包新厂区工程的建设，我也没有那个能力。我没告诉过马洪武泰尔化工有限公司在枣沟头镇建设新厂区的事情，但是当时我们都跟着钱某干活，马洪武自己也听说了建设新厂区的事情，还向我打听过有关于新厂区建设工程进度的问题，当时我都不知道。 （6）证人王某2的证言证实：我是泰尔化工的总经理，法人是我老婆尤佩连。我负责新厂区的建设，新厂区在临沂市兰山区汪沟镇闵家寨村。我不认识马洪武，我公司也没有叫马洪武的员工。新厂区厂房是由王某3和刘某两个人承包的。我公司没有将新厂区建设承包给马洪武，我都不认识这个马洪武。 （7）证人杜某1的证言证实：2018年9月份的时候，朱孝生介绍了周某2给我认识，后来周某2介绍了马洪武，我和马洪武认识之后马洪武就说他承包了泰尔化工有限公司在汪沟镇建设新厂区的工程，因为我本身就是干工程的，马洪武就说要把新厂区沿街楼的建设转包给我，还说他已经和泰尔化工有限公司的钱总签订了合同，他还领着我到工厂所在地的位置看过，后来我就同意承包了，到了2018年9月9日那天我和马洪武就签订了承包合同，过了有两三天我就把十万元的保证金，当时合同上要求缴纳30万元的保证金，但是我们没有那么多的钱，马洪武就说那就交十万元。后来这个工程一直没开工，到了2019年4月份的时候我实在等不了了，我就告诉马洪武这个工程我干不了，要求他把十万元的保证金退给我，到了2019年4月27日周某2就把十万元的保证金给我了。 4、被害人夏某的陈述证实：2019年4月份的时候，我朋友高某电话联系我说他朋友介绍了一个工程活，问我想不想干，这样高某就约我和一个叫周某1的人见面，周某1介绍说临沂泰尔化工在汪沟镇有一个新厂区要开工建设，一共有7万多的建筑平方，这个工程是他朋友马洪武承揽的，马洪武已经签完合同了，可以介绍转给我。周某1提出需要我先交保证金，高某当时问他需要交多少，周某1说得交5万。我当时口头答应了，周某1还说如果我干工程，因为是他介绍的，完工后还要给他每平方20块钱的提成，我当时也口头答应了。 当天高某联系马洪武，马洪武说他在汪沟镇泰尔工地上的，张某开车带我和高某先上汪沟镇西外环和汶泗公路交汇处以一片建有钢结构大棚的工地上找到马洪武，马洪武指着工地说，这是泰尔化工的工地，一期是四座四层的厂房、一共两万平方，二期是四层办公室、宿舍楼各一栋。还有一个六层的沿街楼一栋，共5万平方，他通过泰尔化工的基建科承揽这个工程，他有跟泰尔化工签订的承揽合同书，在工地上谈完这些，因为周某1提前说了要签合同，然后我们一块上半程镇上找一家打印社，马洪武提供一份他跟泰尔化工签订的工程承包合同，还盖有泰尔化工的公章，我们就照着他的这份合同的内容、格式打印了一份合同书，甲方是马洪武、乙方是我，内容是由马洪武把泰尔化工北厂区的承建工程转包给我，合同的内容跟当时马洪武出示的他跟泰尔化工公司签订的承包施工的内容一样，我和马洪武的合同直接在这个打印社签订的。签完合同的当天，周某1提出我们得先给马洪武10万元定金，我们五个人一块去半程镇农业银行直接从银行自助机上分两次往马洪武提供的他本人的农业银行账户转了99980元。转完账，马洪武就走了。签合同的时候留了马洪武的电话，后来过了几天，我一直联系马洪武，问什么时候能进场施工，他光说快了，让我等，一直推脱了一个多月，马洪武写收到条的时候约定了一个月内不开工就退我转给他的保证金，我一看他光往后推，又说不出具体的理由，光说厂子得开会研究，我就让他退保证金，他还通过微信给我发图片，说他账户刚刚有四万块钱进账，不缺钱，让我等，我拿他发给我的图片找银行的人看，银行说这种存款凭证早就不用了，我就怀疑马洪武骗我了，马洪武提供的他跟泰尔化工签订的合同上有这个公司钱经理的电话，后来我给这个姓钱的经理联系，侧面问他这个工程怎么回事。钱经理说土地证都没办完，开工日期也没日子， 5、被告人马洪武的供述证实：2019年4月份的时候，我和夏某签订了一份关于泰尔化工在汪沟建立厂区工程的合同，签订完合同之后我让夏某打给我99800元钱的工程质量保证金， 2018年清明节前后，“王哥”给我打电话说泰尔化工要在汪沟建立新厂区，问我这个活我能干的了吧。当时我就说行啊，我能干啊。就通过这件事情我得知泰尔化工要在汪沟建设北厂区的事情了。得知这件事情之后，我就和周某2说了这件事情，让周某2找找能干这个活的队伍。到了2018年10月份左右的时候，周某2找到了一个人叫杜某1，说可以干这个活。后来我就自己做了一份假合同，合同的内容大概就是泰尔化工建设北厂区的工程承包给我了，当时签属的名字是钱某，我还随便在临沂找了一个制作假章的地方制作了泰尔化工的公章，并把公章印在了我制作的假合同上，泰尔化工作为甲方，我在甲方上签上了自己的名字。我拿着这份假合同去找到了周某2和杜某1，给他们看了假合同的照片。看完合同之后我就和杜某1签订了承包合同，接着周某2说把钱直接转到他的银行卡上吧，因为我欠周某2的钱，本金大约6万块钱，加上利息得有十几万，我就答应了。后来过了很长时间，这个工程也没动工，杜某2就说这个工程他不干了，让我把钱退给他，杜某2也把这个事告诉周某2了，后来周某2又找到了夏某，我就用同样的方法和夏某签订了承包合同，夏某交了99980元的保证金，夏某通过他妹夫张某的银行卡给我的中国银行的银行卡转了99980元钱。交了这部分保证金之后，周某2问我要这部分钱，说把杜某2的钱退给他，我就把银行卡和密码给了周某2，周某2就把钱转给杜某2了。 2019年4月份的时候，周某2给我说找了一个能够承包这个工程的下家夏某，让我和夏某签订合同并把收取的保证金退给杜某2。签订合同的时候，我就拿着我自己制作的假合同的照片，给夏某看了看，之后我就和夏某签订了承包合同，签订完合同之后，夏某就把保证金99980元钱打给我了，我给夏某写了收到条，并在收到条上保证工程一个月之内开工。 杜某2的保证金被我用来还周某2的欠款了，夏某的保证金被周某2退给杜某2了。 我当时就给周某2说，我在泰尔化工厂这边有点活，也就是泰尔化工厂在汪沟要建立新厂区的活，让他帮忙给我找能干这个活的人把这个工程承包出去。 钱某是泰尔化工的人员，我不知道他现在具体干什么职务，平常都喊他钱经理，他平常就给泰尔化工跑北厂区的用地审批手续，“王哥”就是跟着钱某干活的，他不是泰尔化工的工作人员。 我没有建筑厂区方面的合法资质，我名下没有建筑公司。我没有和泰尔化工厂签订承包合同，我知道泰尔化工厂的负责人姓王，叫王建华。我听钱经理说的，只是见过面。我和泰尔化工厂签订的合同就是我自己造的假合同。 泰尔化工厂的公章是我在临沂一个小的打字复印社造的假印章，印章内容是“泰尔精细化工有限公司”，用完那次之后就被我扔了，扔到哪里我记不清楚了。 我不清楚钱某在泰尔化工的职务，他是给厂子跑业务的，具体什么职务我不清楚。我伪造自己和泰尔化工厂之间签订的承包合同就是为了让周某2、夏某、杜某2相信我已经承包了泰尔化工厂北厂区建设的工程。我伪造和泰尔化工厂之间签订的假合同并和夏某签订承包合同就是为了让夏某给我保证金，我能够把欠周某2的钱还给他。夏某问我要过钱，我打给高某一万多元钱了。 关于本案定性为诈骗罪还是合同诈骗罪的问题，本院评判如下： 区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于以下几点，1.行为人与被害人之间是否订立了合同，此处的“合同”不拘泥于是否是书面合同，另该“合同”属于受市场秩序调整的合同，而非不具有交易性质的赠与合同、婚姻等身份关系的协议、行政合同等。2.被害人基于合同的签订、履行等活动内容陷入错误认识处分财产，而非合同之外的因素。 本案中，被告人与被害人签订的建设工程施工承包合同系市场经济领域内，当事人借以发生合约关系、签订与履行合同受市场秩序制约的合同。被告人通过伪造印章制作虚假合同的手段虚构其已取得相关工程承包权的事实，将相关工程承包给被害人，合同签订前被告人带领被害人在工地现场指认相关工地，被害人基于对被告人已承揽了相关工程事实的错误认识，将工程保证金给付给被告人，被害人系在合同签订、履行过程中被骗，错误处分财产。综上，被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。 本院认为，被告人马洪武以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控马洪武犯诈骗罪的罪名有误，本院予以更正。关于马洪武的辩护人提出其已将赃款全部退还的辩护意见与庭审查明的不符，本院不予采纳。鉴于马洪武到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，对其可从轻处罚；马洪武有犯罪前科，对其可酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人马洪武犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民三万元。（刑期自判决确定之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月15日起至2021年1月14日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人马洪武退赔被害人夏传青的损失人民币99980元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李相元 人民陪审员  乔卫云 人民陪审员  王玉鑫 二〇二〇年六月八日 书 记 员  杨美荣