四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川01民终6567号 上诉人（原审被告）：四川宏昊农业开发有限公司，住所地：成都市简阳市石盘镇成简大道二段36号。 法定代表人：李顺林，董事长。 委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贤月，四川汇韬律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：四川杰辉建设有限公司，住所地：成都市武侯区武兴四路166号3栋B座7楼5号。 法定代表人：高明坤，执行董事。 委托诉讼代理人：刘阳，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗丹琦，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人四川宏昊农业开发有限公司（以下简称宏昊公司）因与被上诉人四川杰辉建设有限公司（以下简称杰辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宏昊公司上诉请求：1.撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4496号，发回重审或改判驳回杰辉公司的一审全部诉请；2.一、二审诉讼费用由杰辉公司承担；后于2020年5月19日变更上诉请求为：请求撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4496号判决书第一项中“并支付违约金566011元”；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定宏昊公司与杰辉公司签订的《施工合同》及《补充协议》合法有效，是基本事实认定错误。案涉工程系刘萍挂靠杰辉公司承揽，《施工合同》及《补充协议》依法属无效合同。二、为进一步查实杰辉公司所收取的工程款是否流向了刘萍，宏昊公司向一审法院申请调取杰辉公司银行流水账簿，以及杰辉公司刘萍在简阳法院养马河法庭的（2019)川0180民初128号案件材料，一审判决却不予准许，程序上严重违法。三、一审判决宏昊公司付款条件成就并承担违约金，与事实不符，于法无据。目前，双方当事人仍未完成工程结算审核，且案涉合同系无效合同，宏昊公司无支付违约金义务。 杰辉公司辩称，1.宏昊公司至今未就其主张的挂靠事实提出任何的证据，反让杰辉公司举证证明自己不存在挂靠事实，且其所提出的在一审中申请法院调查取证，也只是在一审第二次开庭中口头提出，并未按照证据规则在规定的举证期限内书面提出申请，所以宏昊公司提出的挂靠事实不成立；2.宏昊公司并未就一审判决认定的事实提出任何异议，既然其认可一审判决认定的事实，其再次提出挂靠，就没有意义；3.刘萍参与此项目的垫资行为是基于刘萍和宏昊公司于2016年8月28日签订的《小商业项目合作修建协议书》所载明的内容履行其义务，并非刘萍挂靠杰辉公司承揽工程，刘萍垫资是帮助宏昊公司在垫资，而非帮杰辉公司垫资。 杰辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏昊公司支付杰辉公司工程款人民币19838366元及逾期利息（利息以19838366元为基数，按月利率1.45%计算至本息付清为止，自2018年3月11日起至2019年11月10日，暂计为5753126.14元）；2.本案诉讼费、保全费等相关费用由宏昊公司负担。一审审理中，变更第一项诉讼请求为支付工程款14074150元及违约金（以14074150元为基数，按月利率1.45%计算自2018年3月11日起至付清之日止）。 一审法院经审理认定事实如下：2016年11月2日，杰辉公司与宏昊公司签订《简阳市蔬果冷储配送交易中心项目工程施工合同（三标段）》，由杰辉公司承包三标段的建筑安装工程（小商业施工，含7#、9#、10#、17#、18#楼，建筑面积约3.9万平方米），约定开工日期为2016年11月8日、竣工日期为2017年3月7日，合同估算价为5000万元，承包人项目经理为刘海。该合同由发包人宏昊公司法定代表人李顺林签字，并加盖公司印章；承包人由杰辉公司的法定代表人高明坤、委托代理人刘萍签名，并加盖公司印章。 2017年5月16日，杰辉公司、宏昊公司就该工程订立《补充协议》，约定宏昊公司补偿杰辉公司于2016年10月9日至2017年5月30日停工期间的管理人员工资、周转材料、机械租赁费用、资金利息等补偿费用共计338万元，该费用计入最近一期进度款支付，不参与审计。该协议第1条就原合同16.1.2.（2）另行修改约定为“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：及时支付，若超过付款期限5天后，以应付金额为基数，按当期人民银行公布贷款基准利率的4倍且不超过月息1.45%支付违约金。若超过付款期限7天后，发包人承担应付款项5%的违约金。”，第5条就原合同12.4.1.付款周期修改为“（3）竣工验收完成，乙方提交工程结算书及相关资料，工程结算审核完毕14日内支付双方最终认定工程结算总价款付至95%；（4）剩余的5%作为质保金：按原合同第23页15.3质量保证金执行。”，第9条约定“承包人对工程初验中存在的问题整改完毕后，发包人应在10日内组织竣工验收，验收合格后10日内组织审计工作，承包人提交工程结算全套资料后，28日内完成审计工作。” 2018年2月2日，案涉工程在建设单位宏昊公司、施工单位杰辉公司、勘察单位、设计单位、监理单位、图纸审查机构、质量监督机构的共同参与下，出具《竣工验收报告》，认定本工程验收合格，并当即交付使用。2018年2月8日，杰辉公司将竣工资料移交监理公司（即四川恒博建设工程项目管理有限责任公司）。2018年2月25日，宏昊公司签收竣工结算资料，其中经办人董长青备注“其他2018.2.25上交，叁本核定单等资料11.21上交、2018.11.21交齐结算资料。” 2018年11月25日，杰辉公司授权委托杨泽容、郭佳奇与宏昊公司就该项目办理和签署相关成果、处理有关事宜，委托期限至竣工结算审核完毕。 2019年5月18日，案涉项目现场执行经理高翔出具收条一张，载明收到该工程竣工结算审核书（征求意见稿）一份二册。 2019年5月20日，宏昊公司向杰辉公司发送“关于转发审核报告征求意见稿的函”，载明宏昊公司于2019年5月16日收到四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《简阳市蔬果冷储配送交易中心项目工程（三标段）竣工结算审核征询意见稿》，转发与杰辉公司，要求杰辉公司于2019年6月10日前将意见反馈给宏昊公司。如未按期反馈，视为认可该项目的审核结论，承担相应的法律后果。 2019年6月6日，宏昊公司董长青、杰辉公司郭佳奇、杨泽容与造价公司的相关人员形成会议纪要，对存在的问题等形成最终处理意见。2019年7月10日，宏昊公司就该会议纪要进行了回复。 2019年11月12日，杰辉公司和宏昊公司签字确认“竣工结算审定签署表”，其中载明工程总造价58958366元，核减5764216元，审定结算金额为53194150元。 截止至今，宏昊公司支付工程4250万元，其中杰辉公司账户收款3850万元，刘萍招商银行账户收款400万元，抵扣《补充协议》约定的补偿费338万元后，宏昊公司尚欠杰辉公司工程款14074150元（其中包含5%的工程质保金）。 一审另查明，杰辉公司至今未支付案涉项目施工现场发生的电费94213元。 一审再查明，刘萍向成都市中级人民法院起诉宏昊公司借款合同纠纷一案中，刘萍提交《小商业项目合作修建协议书》及《补充协议》，约定案涉小商业项目需刘萍部分垫资修建，由刘萍按照约定向宏昊公司提供借款。宏昊公司最后结算尚欠刘萍借款4000万元。该案经成都市中级人民法院作出一审判决，认定双方借款关系真实、合法、有效，判决宏昊公司给付刘萍借款本金4000万元及利息。目前，该判决尚未生效。 一审法院认为，杰辉公司与宏昊公司签订的《简阳市蔬果冷储配送交易中心项目工程施工合同（三标段）》、《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，当属合法有效。各方均认可该工程已于2018年2月2日出具《竣工验收报告》，竣工验收并交付使用；各方当事人对审定日期为2019年11月12日的“竣工结算审定签署表”中确定的审定结算金额53194150元予以认可；杰辉公司确认尚欠施工现场的电费94213元，一审法院予以确认。故宏昊公司尚欠杰辉公司工程款为53194150元-4250万元（已付款）+338万元（补偿费）-94213元（电费）=13979937元。 关于刘萍与杰辉公司是否存在挂靠关系问题。从各方提交合同看刘萍以委托代理人身份签字，合同中约定项目经理为刘海；从杰辉公司提交川杰辉（2016）011号文件看，案涉工程管理人员任命书中确认项目经理刘海、技术负责人高明坤、施工员唐超龙等、川杰司发（2016）03号文件聘任高翔为该项目现场执行经理；结合杰辉公司出具的三份情况说明，对刘萍、高翔、杨泽容身份的说明及宏昊公司提交的刘萍与宏昊公司之间就借款合同纠纷的诉讼材料，不能认定刘萍系案涉项目实际施工人及与杰辉公司系挂靠关系，故对宏昊公司辩称刘萍系实际施工人，其挂靠杰辉公司与宏昊公司签订的施工合同应认定为无效的意见，一审法院不予采纳。 关于剩余工程款的付款条件是否成就问题。从各方在合同履行中的行为看，杰辉公司于2018年2月交付资料与监理公司和宏昊公司，宏昊公司在2018年11月21日收到全套结算资料；根据《补充协议》约定，承包人提交工程结算全套资料后，发包人应在28日内完成审计工作，故发包人应在2018年12月19日前完成审计工作，并在工程结算审核完毕14日内即2019年1月2日前支付工程结算总价款的95%。宏昊公司实际于2019年11月12日完成案涉工程竣工结算审定，确定工程结算总价款53194150元。虽然，双方就工程结算又开展了一系列工作，但后续工作不能对抗合同约定，故剩余工程款的付款条件已成就，且宏昊公司未按约定时间履行付款义务，构成违约。 由于质保期限尚未届满，杰辉公司以宏昊公司出现资金周转困难，可能无法支付质保金，请求本案中一并支付，不符合法律规定及合同约定，一审法院不予支持。故宏昊公司应付工程款中扣除5%的质保金53194150元×5%=2659707.50元，应支付杰辉公司的工程款金额为13979937元-2659707.50元=11320229.50元。 关于违约金计算问题。根据合同约定，宏昊公司未按期履行付款义务，即存在违约，应按《补充协议》“若超过付款期限5天后，以应付金额为基数，按当期人民银行公布贷款基准利率的4倍且不超过月息1.45%支付违约金。若超过付款期限7天后，发包人承担应付款项5%的违约金。”的约定承担违约责任。本案宏昊公司已超过付款期限7天以上，故违约金应承担应付款项5%的违约金即1132022950元×5%=566011元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决：一、宏昊公司于判决生效后二十日内给付杰辉公司工程款11320229.50元，并支付违约金566011元；二、驳回杰辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84879元,由杰辉公司负担45459元、宏昊公司负担39420元。 二审中，双方均无新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。 杰辉公司于2020年6月1日向本院提交书面的《关于本案诉讼请求的情况说明》，明确杰辉公司放弃违约金的诉请，现仅要求宏昊公司支付剩余工程款11320229.5元，不再主张违约金566011元。 本院认为，根据宏昊公司变更后的上诉请求，本案二审的审理焦点为宏昊公司是否应向杰辉公司支付违约金566011元。依据本院已查明的事实，杰辉公司于庭后向本院提交了《关于本案诉讼请求的情况说明》，杰辉公司明确放弃违约金诉请，不再主张宏昊公司支付违约金566011元。因杰辉公司放弃违约金请求属其处分自身权利的行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以准许。故，本院对宏昊公司的上诉请求予以支持。 综上所述，上诉人四川宏昊农业开发有限公司上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4496号民事判决第二项； 二、变更四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4496号民事判决第一项为“四川宏昊农业开发有限公司于本判决生效后二十日内给付四川杰辉建设有限公司工程款11320229.50元”； 三、驳回四川杰辉建设有限公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费9460元，由四川宏昊农业开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年六月二日 书记员 王婷婷