四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终413号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄兴武，男，1974年1月23日出生，汉族，硕士研究生文化，上海元舟科技有限公司、上海连舟科技有限公司、四川紫石榴科技有限公司实际控制人，户籍地江苏省常州市天宁区。2018年6月22日因涉嫌组织、领导传销活动犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月27日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被成都市锦江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局锦江区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人李会更，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。 原审被告人蒙飞，女，1978年4月21日出生，汉族，大学专科文化，上海元舟科技有限公司、上海连舟科技有限公司、四川紫石榴科技有限公司法定代表人，户籍地山东省淄博市周村区。2018年6月22日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年7月27日被取保候审。2020年3月24日被成都市锦江区人民法院取保候审。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人黄兴武、蒙飞犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川0104刑初336号刑事判决。宣判后，原审被告人黄兴武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，上海元舟科技有限公司（以下简称元舟公司）于2017年3月3日成立，注册资本1000万元，住所地位于上海市杨浦区凤城路1号123幢423室，法定代表人蒙飞，股东为黄兴武（持股90%）、蒙飞（持股5%）、赵某（持股5%）。上海连舟科技有限公司（以下简称连舟公司）于2017年7月4日成立，注册资本1000万元，住所地位于上海市杨浦区国和路60号，法定代表人蒙飞，股东为元舟公司（持股100%）。四川紫石榴科技有限公司（以下简称紫石榴公司）于2017年8月18日成立，注册资本1000万元，住所地位于四川省成都市锦江区，法定代表人蒙飞，股东为元舟公司（持股100%）。被告人黄兴武系元舟公司、连舟公司和紫石榴公司的实际控制人。 2017年7月12日，元舟公司承租成都市东大街芷泉段68号时代8号2301号房间作为元舟公司、连舟公司和紫石榴公司在成都的办公地点。后被告人黄兴武、蒙飞委托孙某作为技术顾问，负责开发“紫石榴应用商店”ＡＰＰ（该ＡＰＰ于2017年9月15日上线），并在“紫石榴应用商店”ＡＰＰ上线前后通过多种途径公开宣传该ＡＰＰ的层级计酬的奖励模式、团队奖励方式、分红点（后改称石榴籽）的获取及收益，鼓励参加者成为付费会员并发展下线会员获取收益，层级越高，下线会员数量越多，其获得的利益越大，并在宣传过程中夸大该ＡＰＰ项目及盈利前景，传销活动的具体情况如下： 2017年7月份起，被告人黄兴武、蒙飞及其推广团队在成都市锦江区东大街芷泉段68号时代8号2301号办公场所及明宇豪雅酒店、望江宾馆等地，通过举办会议、讲座和口口相传等方式，对外公开宣传“紫石榴应用商店”项目，宣称连连看国际控股集团是一家大型多元化互联网创新型集团公司，由中国第一代程序员、互联网知名人士黄兴武创办，全新推出“紫石榴应用商店”ＡＰＰ，该ＡＰＰ在模式、功能等方面给予全面创新，将应用商店变为人人可以拥抱互联网、共享互联网红利的利器，让所有平民老百姓享受到互联网红利，通过高提成、高收益引诱参加者加入后继续介绍下线人员加入。 传销活动的模式为：参加者一次性充值600元成为“紫石榴应用商店”的红钻会员，一次性充值6000元成为紫钻会员，红钻会员也可补足差价升级为紫钻会员。红钻会员、紫钻会员均可发展下线会员并获得其发展的第一、二级下线会员充值会费的25%的提成（第二级25%的提成需要发展规定数量的红钻、紫钻会员后才能领取），另外还会根据发展的下线会员的人数、付费会员的种类奖励若干分红点，对外宣传每个分红点每年可获得600元的分红收益。并设立社区、区、市、省四级运营中心，每级运营中心规定了发展红钻、紫钻会员的数量，参与者所在的团队达到各级运营中心的资格后团队负责人可申请设立运营中心，并奖励运营中心若干分红点，其中奖励给区、市、省三级运营中心的分红点的价值测算分别约为每年54万元、180万元、540万元，社区级运营中心不奖励分红点而是奖励所发展的会员缴纳会费的8%左右的提成。 “紫石榴应用商店”上线运营前，参加者均只能系付费会员，2017年9月15日“紫石榴应用商店”APP上线（前期由连舟公司运营，后期由紫石榴公司运营）后，参加者也可以系免费会员，免费会员也可发展会员，但是不能享受层级提成，只能按照其发展的会员数量获得一定数量的分红点和一定的金钱奖励。2017年11月份，“紫石榴应用商店”的分红点改称为石榴籽，红钻会员改称为小财神，紫钻会员改称为大财神。参加者免费注册成为应用商店的会员，介绍6个人注册成为应用商店的会员可获得1个石榴籽，同时可以购买应用商店的大、小财神，其中充值600元，获得小财神，介绍6个人注册成为应用商店的会员可以获得2个石榴籽，可从其介绍的第一级下线会员的充值费用（购买大小财神费用）中提成30-40%；充值6000元，可获得大财神，介绍6个人注册成为应用商店的会员可获得3个石榴籽，可从其介绍的第一级下线会员的充值费用中提成30-40%。同时将社区、区、市、省四级运营中心改称为二星、三星、四星、五星会员之家，各星级会员之家的负责人必须是应用商店的大财神，并给予各星级会员之家的负责人每月实收大小财神费用10%的奖励，从团队的最底层查起，只要有任意团队的负责人满足二星会员之家的身份资格，就可获得该团队收益的10%，将该负责人及其团队收益排除，继续向上查询，只要有任意团队负责人满足任意星级会员之家的身份资格，就可获得之前已发放收益之后团队剩余收益的10%，然后继续向上查询，以此类推，直到团队顶端。 经鉴定，被告人黄兴武、蒙飞通过“紫石榴应用商店”共计发展会员2805905人，最深的层级关系为27层，购买会员最深的层级关系为25层，其中红钻会员（小财神）39461人，紫钻会员（大财神）13020人。2017年7月至2018年6月期间，连舟公司账面核算游戏充值收入共计5176.23元、信息服务费收入共计19630.05元，连舟公司对公账户和蒙飞中国银行5694账户共计收取会员费68328442.49元，累计支付提成返现及退款20703237.71元。 另查明，2017年8月21日，蒙飞通过其中国银行5694账户向黄兴武2161账户转账100万元，黄兴武于同日转入其妻陆晔7212账户。2017年11月20日，蒙飞通过其控制的杨某4313账户向黄兴武2161账户转账1600万元，黄兴武收到该笔资金后向陆晔7212账户转账500万元，向陆晔5123账户转账1100万元。2018年6月15日至20日，黄兴武2161账户共收到陆晔2779账户和5123账户转账合计1250万元，黄兴武收到后立即转出50万元到连舟公司账户，剩余1200万元转出至杨芹4313账户。 2018年6月22日，被告人黄兴武、蒙飞到公安机关投案。公安机关冻结杨某4313账户内资金10865209.97元，已扣押在案。 原判认定上述事实的证据，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；调取证据通知书、调取证据清单；被告人黄兴武、蒙飞的常住人口信息；协助冻结通知书，孙某提供的技术咨询服务协议；四川连连看创投科技有限公司、四川连连看科技有限公司、四川紫石榴科技有限公司工商登记档案；蔡某提供的手机软件推广信息截图及紫石榴应用商店区域运营中心奖励方案、紫石榴应用商店推广资料；企业形象策划设计合同，刘某2尾号5171的建设银行账户交易明细，上海连舟科技有限公司出具的资金情况说明，上海连舟科技有限公司提供的代理服务协议、代发工资服务协议、增值税专用发票、代理记账协议、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、紫石榴应用商店会员服务协议；证人刘某1、赵某、王某1、蔡某、彭某、陶某、杨某、姚某、刘某2、孙某、王某2、谢某、张某、陈某的证言，证人唐某的证言及辨认笔录，被告人黄兴武及蒙飞的供述与辩解；四川神琥司法鉴定所川神鉴［2018］电鉴字第007号司法鉴定意见书，四川鼎鑫宏长会计师事务所川鼎会审字［2018］134号、［2018］134-1号司法鉴定意见书等。 原判认为，被告人黄兴武、蒙飞违反国家管理规定，以“紫石榴应用商店APP”为依托，以推广会员获得返利和分红点为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，其内部层级达到三级三十人以上，累计传销金额达二百五十万元以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。本案系共同犯罪，被告人黄兴武策划开发紫石榴应用商店APP、决定传销模式和返利方式，被告人蒙飞负责公司运营、控制支配资金使用，二被告人均系传销活动的策划人、发起人、决策人和操纵者，不宜区分主、从犯，应当根据各自的罪行分别量刑。被告人蒙飞主动投案，归案后能如实供述自己和同案犯的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄兴武犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人蒙飞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元；三、扣押在案的赃款予以没收；继续追缴二被告人的违法所得，予以没收。 宣判后，原审被告人黄兴武不服，提出上诉。 上诉人黄兴武的上诉理由为：1.其不构成组织、领导传销活动罪，原判认定事实错误，其没有参与传销，没有组织领导传销活动的主观故意，在应用商店项目中其不是实际控制人，没有非法所得，没有在销售环节获取利益。2.不能将公司收入的会员费认定为非法所得或犯罪所得。3.判处的罚金过高，原判认定非法获利250万元不准确，原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法纠正。 上诉人黄兴武的辩护人提出以下辩护意见：1.黄兴武的行为不构成组织、领导传销活动犯罪，案发并非源于被害人的报案，没有被害人，无法认定骗人财物，其经营方式不属于违法经营。2.没有证据证明本案直接或间接收取传销人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上。3.原判将扣押在案的赃款予以没收，继续追缴二被告人的违法所得，予以没收，没有法律依据，收取的会员费，不能认定为违法所得。 二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄兴武、原审被告人蒙飞，组织、领导，以提供“紫石榴应用商店APP”推广服务为名，要求参加者注册成为会员，以充值的方式获得更高级别的会员资格并享有更多的会员权益，并按一定顺序组成层级，直接或间接以其介绍推广注册会员数量及其充值成为更高级别会员数量作为计酬或奖励依据，引诱参加者积极发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，参加者在120人以上且层级在3级以上，直接收取参加者的传销资金数额累计达250万元以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重并系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人黄兴武策划开发紫石榴应用商店APP、决定传销模式和返利方式，提供银行卡用于资金使用；原审被告人蒙飞负责公司运营、控制支配资金使用，二人均系传销活动的组织、领导者，本案不宜区分主、从犯，应当根据各自的罪行分别量刑。原审被告人蒙飞主动投案，归案后能如实供述现已查明的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。 对上诉人黄兴武及其辩护人所提黄兴武不构成组织、领导传销活动罪的各项上诉理由和辩护意见。经查，涉案公司工商登记资料，证人刘某1、王某1、蔡某、彭某、唐某、杨某、刘某2、孙某、王某2、谢某等人的证言，银行交易明细、推广信息截图、奖励方案、司法鉴定意见书与蒙飞的供述等，相互印证，证实黄兴武作为案涉元舟公司大股东、连舟公司和紫石榴公司的实际控制人，是本次传销活动的组织者和领导者。“紫石榴应用商店ＡＰＰ”的推广模式为，通过“紫石榴应用商店ＡＰＰ”以获得更多娱乐权限等经营活动为名，在公司办公场所及酒店、宾馆等地，通过举办会议、讲座和口口相传等方式，对外公开宣传，要求参加者注册成为会员，以充值600元和6000元的方式获得更高级别的会员资格并享有更多的会员推广和返利权益，根据发展付费会员的人数，从低到高形成四个运营中心，各级会员同时根据其在紫石榴应用商店ＡＰＰ中确定的上下线关系形成层级，并根据发展会员、付费会员的数量获得不同比例的奖励，引诱参加者积极发展他人参加，骗取财物。在元舟公司、连舟公司、紫石榴公司成立后，主要通过“紫石榴应用商店”线上ＡＰＰ和线下宣传推出的推广活动，诱使参加者注册会员，充值成为更高级别会员后并按一定顺序组成层级，通过发展下线人员的数量作为计酬或者返利依据，其行为特征均符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成。且经鉴定，通过“紫石榴应用商店”共计发展参加者2805905人，其中充值600元的参加者39461人，充值6000元的参加者13020人，仅购买会员最深的层级达25层，累计收取传销资金68328442.49元，依法黄兴武的行为已构成组织、领导传销活动罪，且属于情节严重情形。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人黄兴武及其辩护人所提原判判处的罚金过高，违法所得和追缴判决错误的上诉理由和辩护意见。经查，本案黄兴武的行为已构成组织、领导传销活动罪且属于情节严重情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金，原判对黄兴武判处的刑罚适当。收取的会员费系传销资金属于违法所得，黄兴武、蒙飞作为本次传销活动的组织者和领导者，依法应对全案传销金额承担刑事责任，原判判决没收扣押在案的赃款和继续追缴二被告人的违法所得，符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  王晓燕 审判员  李永辉 二〇二〇年六月十五日 书记员  龙冬梅