陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终332号 上诉人（原审原告）：山西亚能电力建设有限责任公司。住所地：山西省太原市小店区东排。法定代表人：庞福宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛璟文，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：田瑾，陕西至正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南汇龙环保科技有限公司（原名称：河南汇龙电力有限公司）。住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人：时希文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雁南，陕西稼轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大唐陕西发电有限公司西安热电厂（原名称大唐户县第二热电厂）。住所地：陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：王巍，该厂副厂长。委托诉讼代理人：袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人：王海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：房于博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：余钦杰，河南民坤律师事务所律师。上诉人山西亚能电力建设有限责任公司（以下简称山西亚能公司）、上诉人河南汇龙环保科技有限公司（以下简称河南汇龙公司）因与被上诉人大唐陕西发电有限公司西安热电厂（以下简称大唐热电厂）、中国电建集团河南工程有限公司（以下简称河南电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。山西亚能公司的委托诉讼代理人毛璟文、田瑾，河南汇龙公司的委托诉讼代理人黎莹、张雁南，大唐热电厂的委托诉讼代理人袁灏、袁晨，河南电建公司的委托诉讼代理人房于博、余钦杰依法参加了诉讼。 本案现已审理终结。山西亚能公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初183号民事判决第二项，改判大唐热电厂直接向山西亚能公司支付判决第一项确定的欠付工程款及利息，河南电建公司对以上债务承担连带给付责任；2.本案一、二审诉讼费及司法鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）大唐热电厂在涉案工程结束并交付使用后，拒不承认经第三方审核的工程量价，拖延结算及付款，对本案纠纷产生负有主要责任，无论其是否与河南电建公司结算，均不影响实际施工人山西亚能公司向大唐热电厂主张工程款；（二）最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定“发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任”，一审判决查明了非法转包的事实，认定了欠付工程款的数额，却没有认定发包方大唐热电厂在欠付工程款范围内承担责任，适用法律错误，同时，基于河南电建公司、河南汇龙公司非法转包且怠于行使到期债权的事实，山西亚能公司为维护自身权益，直接起诉大唐热电厂要求清偿工程欠款，也符合最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条代位权诉讼的有关规定。（三）一审法院认定“河南电建公司与山西亚能公司并无合同关系且其与河南汇龙公司就案涉工程未达成结算，河南电建公司欠付河南汇龙公司的工程款数额并不确定，故山西亚能公司主张河南电建公司向其承担付款责任无事实以及法律依据”错误，按照一审法院的逻辑，本案需要打四场追偿诉讼才能最终确定各方的欠款，明显不符合法律打击违法转包、保护实际施工人权益的立法精神，就案涉工程的欠款以及各方的责任应在本案中一并解决。因此，河南电建公司做为第一手转包人，亦应向实际施工人山西亚能公司承担支付涉案工程欠款及利息的相应责任。（四）一审中，山西亚能公司申请司法鉴定，一审法院依法委托进行了鉴定，发生鉴定费用180669.12元，一审法院未予处理，二审应予纠正。大唐热电厂针对山西亚能公司的上诉答辩称：（一）山西亚能公司上诉请求“大唐热电厂直接向山西亚能公司支付工程款以利息”超越其一审诉请的“大唐热电厂在欠付工程款范围内向山西亚能公司偿付工程款”，实质上是增加了新的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百八十三条规定，依法不属于本案审理范围。（二）山西亚能公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回，请求二审法院维持一审法院第二项判决。1.大唐热电厂与山西亚能公司之间无合同关系，大唐热电厂与河南电建公司的合同不能约束山西亚能公司，山西亚能公司无权起诉大唐热电厂；2.山西亚能公司与河南汇龙公司系挂靠关系而非分包或转包关系，最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款规定的前提是针对违法转包和分包，并不包含挂靠关系。3.大唐热电厂并不欠付河南电建公司工程款，本案不存在适用最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款的前提。（三）虽然按照合同相对性原则和相关法律规定，案涉鉴定报告存在诸多错误及问题，不应适用，但不影响二审维持对大唐热电厂的判决结果，一审法院驳回了山西亚能公司对大唐热电厂的诉请正确。请求驳回上诉，维持原判。河南汇龙公司针对山西亚能公司的上诉答辩称：河南汇龙公司不应支付工程款，在查清工程款数额的前提下，应当由大唐热电厂直接向山西亚能公司承担付款责任。河南汇龙公司上诉请求： 1.撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初183号民事判决第一、二项，依法改判驳回山西亚能公司要求河南汇龙公司支付工程款及利息的诉讼请求，并在查明大唐热电厂欠付工程款金额后，判令大唐热电厂在欠付范围内承担连带支付责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜公司）作出的康胜【2018】司鉴字第2-007号《工程造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定报告），不能作为涉案工程造价认定依据。一审法院对涉案工程造价的查明上，存在重大事实认定错误和法律适用错误。1. 根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定，当事人约定了固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，人民法院不予支持。因此，本案一审法院不应启动工程造价鉴定。本案三份施工合同上约定的工程价款为固定总价+招标图纸上发生的5万元以上的单项签证以及单项设计变更，且变更价格调整按照招标文件规定的定额标准只取直接费用。因此，本案不应将“据实结算”的鉴定结果作为案涉工程的造价依据。2.本案鉴定报告未明确计价方式，存在自相矛盾。鉴定机构的一一答复中认可是按照合同约定的结算方式进行了鉴定，但鉴定报告又提到“因该案工程发生三次重大变更，合同条款已不能反映工程的实际状况”所以其实际又是“据实结算”，计价依据前后矛盾。3.案涉鉴定机构所依据的鉴定检材中的工程竣工图无制图人员签字，各方在质证时均对其真实性不予认可 。一审法院未对争议检材进行认证，直接交由鉴定机构鉴定，且鉴定机构在异议回复中也称案涉工程为高危工程，部分隐蔽工程无法一一核对，因此案涉鉴定检材不具有合法性和真实性。一审法院以鉴代审造成对工程造价的查明上存在重大事实认定和法律适用的错误。（二）一审法院未查明发包人是否存在欠付，属于重大事实审查不清。1.按照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，为彻底解决纠纷，一审法院应当查明大唐热电厂是否欠付工程款，并判决大唐热电厂在欠付范围内承担责任。2.案涉工程自2010年交付使用，实际施工期间，大唐热电厂多次进行设计变更，致工程量大幅增加，各方对工程造价实际难以达成共识。在诉讼前，大唐热电厂曾委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司（以下简称鸿英公司）对案涉工程进行过结算审计，审计金额为1866万余元（包含大唐热电厂自行施工的道路恢复部分以及河南汇龙公司自行施工完成部分），各方在诉讼前已经依据该造价进行了自行的结算，并形成了会议纪要，本案山西亚能公司自认的应扣除金额734108元即来自于《会议纪要》，说明大唐热电厂也认可案涉工程确实存在着多次重大变更，大唐热电厂应当承担责任。（三）一审法院未查明山西亚能公司实际已获工程款金额及河南汇龙自行施工部分工程款金额，存在事实不清。本案中，山西亚能公司已收款主要为河南汇龙公司支付、大唐热电厂代付以及河南电建公司因诉讼造成的代付等形式。其中，1.大唐热电厂代付的王海燕等土方砂石款40万元、刘新峰等土方款37112.5元以及刘新峰回填款2900元，虽未有山西亚能公司签字，但付款对象均为山西亚能公司认可的代付主体，且大唐热电厂已实际支付，应算作山西亚能公司已获得的工程款。2.案涉工程施工中，河南汇龙公司也自行施工完成了部分工程，包括与陕西六建结算金额609451.35元和众泰劳务结算金额82500元，该两部分已经实际签订了施工合同、办理了结算并实际支付工程款，一审法院对该部分事实未予查明，也未处理。3.此外，因各方结算一直未能达成共识，一审法院在工程款逾期支付利息的起算点上认定错误，且案涉合同无效，山西亚能公司不能据此获利，其所得的工程款不应超过大唐热电厂与河南电建公司的结算金额。山西亚能公司针对河南汇龙公司的上诉答辩称：（一）一审法院依据鉴定报告计算案涉工程款正确。虽然双方合同约定了固定合同价，但是在实际施工中，大唐热电厂作废了原来的施工图纸，提高了质量标准，导致施工范围、内容、工程量发生重大变化，依据原合同价款结算的基础已经不存在。一审法院根据双方的实际施工情况，委托对案涉工程鉴定，认定事实清楚。（二）本案诉讼前，大唐热电厂已经委托案涉工程的审核单位鸿英公司对山西亚能公司提交的工程结算进行了审核，该次审核就是依据山西亚能公司的实际工程量做出的，且事后大唐热电厂、山西亚能公司、河南电建公司、河南汇龙公司各方参与了结算审核，对部分无异议的项目已经进行了确认。（三）一审审理中，各方付款情况均已查明，本案工程付款事实清楚，河南汇龙公司作为违法转包方，应当对案涉工程欠款承担付款责任。大唐热电厂针对河南汇龙公司上诉答辩称：除前述针对山西亚能公司的答辩意见外，另认为，（一）同意河南汇龙公司关于本案不应鉴定、不能依据鉴定报告计算工程款的理由；（二）河南汇龙公司仅应在判令其承担责任范围内上诉，其无权要求二审改判由大唐热电厂直接支付工程款。河南电建公司针对两上诉人的上诉共同答辩称：（一）依据一审法院的裁判论理，河南电建公司与山西亚能公司之间不存在合同关系，其不是适格被告，应当驳回山西亚能公司对河南电建公司的起诉；（二）即使突破合同相对性原则适用最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，付款责任也应仅直接及于发包人大唐热电厂，河南电建公司不应承担责任；（三）山西亚能公司上诉请求河南电建公司对大唐热电厂应当支付的工程款承担连带责任，与其上诉理由自相矛盾，且无任何法律依据。山西亚能公司向一审法院提出诉讼请求：1.河南电建公司，河南汇龙公司向山西亚能公司支付工程款10872105.62元；2.河南电建公司、河南汇龙公司向山西亚能公司支付工程款利息4546249.78元（按银行同期同类贷款利率，自2010年4月1日起计算至实际清付之日，暂算至起诉之日）；3.大唐热电厂在欠付工程款范围内向山西亚能公司偿付工程款；4.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月1日，大唐热电厂与河南电建公司签订《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程Ⅰ、Ⅱ标段工程施工安装合同》约定：项目名称为大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程Ⅰ、Ⅱ标段工程施工安装，合同总价款为870万元整；施工范围为Ⅰ、Ⅱ标段热力管网工程管道施工及安装，并以大唐热电厂招标时的图纸为准。后河南电建公司将该涉案工程转包给河南汇龙公司并签订《施工合同书》，约定合同总价款（不含税金）为固定价款8238900元。超过合同约定外工程量部分以办理施工签证追加费用。2009年10月9日，河南汇龙公司（甲方）又将该涉案工程转包给山西亚能公司（乙方），双方并签订《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（Ⅰ、Ⅱ标段）施工合同》，约定合同总价款为8352000元（含税，税金以大唐热电厂结算金额计取）；甲方根据与大唐热电厂结算金额提取4%管理费后作为甲乙双方结算金额。合同签订后，山西亚能公司即进行涉案工程施工。施工过程中，大唐热电厂对工程施工进行了多次重大设计变更。山西亚能公司施工结束后，2010年3月31日，大唐热电厂组织供热工程试运行合格，并于2010年4月投入实际运营至今。由于双方当事人对涉案工程造价未达成一致意见。山西亚能公司向一审法院提出鉴定申请，请求对其涉案工程施工总造价进行司法鉴定。康胜公司接受一审法院委托，经鉴定，向一审法院出具康胜【2018】司鉴字第2-007号鉴定意见书，该鉴定报告确认：1.涉案工程造价为16710909.37元（含税）；2.单列4%管理费金额为668436.37元。向各当事人送达该鉴定报告后，鉴定机构对于各当事人提出的异议均进行了书面答复，一审法院亦组织该鉴定单位接受双方当事人当庭质询。鉴定单位认为由于本案建设单位未提交其足额缴纳涉案工程劳保统筹费用的相关凭证，因此该造价结论中包含有该劳保统筹费用，因山西亚能公司未能提交其缴纳涉案工程四项保险费的相关凭证，则涉案工程造价中未将该四项保险费计入工程总造价。关于本案涉及的已付款问题，山西亚能公司称其认可已经收到河南汇龙公司付款与代付款、大唐热电厂付款与代付款及河南电建公司代付工程款合计6489665.78元，其中包括2013年3月19日其与河南汇龙公司达成的《会议纪要》中山西亚能公司认可扣除的734108元。河南汇龙公司称除山西亚能公司认可的其支付的款项外，以下款项还应予扣减：1.其向山西亚能公司支付的现金50万元，山西亚能公司于2010年1月30日向其出具了收条，且与其向山西亚能公司的其他付款方式一致，该50万元应作为已付款予以扣减；2.其向陕西省第六建筑工程公司（以下简称陕西六建）支付的工程款609451.35元；3.其向河南众泰劳务有限公司（以下简称众泰公司）支付的工程款82500元；4.河南汇龙公司自行施工产生的直接费、间接费173664.63元；5.涉案合同约定河南汇龙公司应扣除的管理费（涉案工程总造价的4%）及税金（涉案工程总造价的3.3%），涉案工程经鉴定总造价为16710909.37元，按照7.3%计算该部分数额为1219896.38元。以上款项合计3448283.38元。山西亚能公司对此认为：1.山西亚能公司对该50万元收条真实性无异议，但称其并未实际收到该收条项下50万元款项；2.其对河南汇龙公司付给陕西六建工程款609451.35元中提供有付款凭证的52.3万元予以认可，对其余未提交付款凭证部分不予认可；3.对于河南汇龙公司向众泰公司支付的82500元，山西亚能公司称涉案鉴定工程总造价中并不涉及该部分工程，其对河南汇龙公司提交的与众泰公司施工合同的真实性不予认可，故不应该扣减；4.山西亚能公司称由于河南汇龙公司没有进行施工，故对河南汇龙公司主张的其自行施工产生的直接费、间接费173664.63元不予认可；5.其对河南汇龙公司主张扣除管理费及税金1219896.38元不予认可，法院依法不应支持。山西亚能公司认可大唐热电厂向其直接付款87万元、代付款项1077984.36元,合计1947984.36元。大唐热电厂称其依据河南电建公司付款委托向山西亚能公司代付工程款，其认为除山西亚能公司认可的代付款项外其还向山西亚能公司代付款项854137.5元，该部分代付款应予扣减。山西亚能公司对于大唐热电厂该主张并不认可。认为：1.其中代付王户平等56000元包含在上述会议纪要中且已经扣除；2.其中代付李富忠混凝土款248125元，没有山西亚能公司签字确认与其无关，且该款应包含在河南汇龙公司向陕西六建支付的工程款中，故不应再次扣减；3.其中代付王海燕等土方砂石款40万元、刘新峰等土方款37112.5元及刘新峰回填款2900元均因无其签字确认且与其无关，不应扣减。山西亚能公司还称大唐热电厂付给韩振国8万元及潘永超5万元合计13万元也与其无关。经查，河南汇龙公司在向一审法院提交的“项目款项收付情况”表中注明，大唐热电厂代付的李富忠混凝土款248125元属向陕西六建的付款不算作向山西亚能公司的付款。河南电建公司称其仅代山西亚能公司支付一笔法院执行款53850元，山西亚能公司已将该款计入其已收款并对此表示认可。对于其委托大唐热电厂向山西亚能公司的上述代付款其认为：1.上述会议纪要并未包含“王户平等56000元”，故应予扣减；2.本案鉴定报告中包含陕西六建施工的该部分工程造价，其并未将代付的“李富忠混凝土款248125元计算在已付款中；3.对于代付给韩振国的8万元、潘永超的5万元共计13万元，其认可不应计入给山西亚能公司的已付款；4.山西亚能公司不认可的其他代付人付款明细与其认可的代付人付款明细是同一批人，该款项理应计算在已付款中。关于大唐热电厂称其代付的“王户平等56000元”问题，河南汇龙公司在向一审法院提交的“项目款项收付情况”表中注明，大唐热电厂代付的涉案三笔合计56000元属于上述会议纪要中山西亚能公司承诺扣除的款项。另查，河南汇龙公司提交的2010年9月其与众泰公司签订的《大唐户县第二电厂热网工程安装工程合同》约定的工程名称及范围为热网管道焊口焊接。庭审中，大唐热电厂称其与河南电建公司就涉案工程款并未进行最终结算，河南电建公司与河南汇龙公司称其双方也未就涉案工程进行结算。山西亚能公司称其知晓河南电建公司与河南汇龙公司因存在争议至今未就涉案工程款达成结算。另，河南汇龙公司未向法庭提交其自身实际参与涉案工程施工的相关证据。又查，大唐热电厂因改制于2017年12月14日将名称变更为大唐西安鄠邑热电有限责任公司。2018年6月11日，该公司名称又变更为大唐陕西发电有限公司西安热电厂。以上事实，有鉴定意见书、付款凭证、工程签证单、庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，大唐热电厂与河南电建公司签订的涉案《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程Ⅰ、Ⅱ标段工程施工安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定有效。河南电建公司与河南汇龙公司就涉案工程签订的《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订的《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（Ⅰ、Ⅱ标段）施工合同》，系河南电建公司将其承包的涉案工程全部转包给河南汇龙公司，河南汇龙公司又将涉案工程全部转包给山西亚能公司，该行为属于违反法律规定的非法转包行为，故河南电建公司与河南汇龙公司就涉案工程签订的《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订的《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（Ⅰ、Ⅱ标段）施工合同》依法应为无效合同。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）山西亚能公司主张的涉案工程欠款数额问题；（二）河南汇龙公司、河南电建公司及大唐热电厂在本案中的民事责任承担问题。（一）关于山西亚能公司主张的涉案工程欠款数额问题。涉案工程经鉴定总造价为16710909.37元。山西亚能公司认可其已经收到工程款合计6489665.78元。河南汇龙公司称其另向山西亚能公司支付现金50万元应予扣减，因山西亚能公司就该款向河南汇龙公司出具了收款收据，故该款应予扣减；山西亚能公司认可河南汇龙公司付给陕西六建工程款609451.35元中提供有付款凭证的52.3万元，对该52.3万元应予扣减。其余款项因河南汇龙公司未提供有效证据佐证，故对该其余部分扣款一审法院不予支持；河南汇龙公司主张扣减其向众泰公司支付的82500元，由于河南汇龙公司提交的其与众泰公司所签合同的时间在涉案工程已经交付使用之后，河南汇龙公司也未提交证据证明该部分工程包含在涉案工程造价之中，故其主张扣减该82500元一审法院依法不予支持；由于河南汇龙公司没有提交其对涉案工程存在自行施工的相关证据，故其主张扣减其自行施工产生的直接费、间接费173664.63元一审法院依法不予支持；对于河南汇龙公司主张依照合同约定扣除涉案工程管理费及税金1219896.38元问题。由于河南汇龙公司与山西亚能公司签订的涉案《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（Ⅰ、Ⅱ标段）施工合同》系无效合同，则河南汇龙公司主张扣除涉案工程管理费无据可依。关于税金问题，涉案鉴定工程总造价为含税价，则履行纳税义务人为山西亚能公司。因此，河南汇龙公司主张扣除税金亦无事实及法律依据，一审法院对其该主张依法不予支持。对于大唐热电厂主张扣减的其代付王户平等56000元，因河南汇龙公司承认该款包含在上述会议纪要中，故该款不应扣除；对大唐热电厂代付的李富忠混凝土款248125元，因无山西亚能公司签字确认且河南汇龙公司认可该款属向陕西六建的付款不应算作向山西亚能公司的付款，故该款不应扣减；其余代付的王海燕等土方砂石款40万元、刘新峰等土方款37112.5元及刘新峰回填款2900元均因无山西亚能公司签字确认且其并不认可，故不应扣减；对于大唐热电厂付给韩振国8万元及潘永超5万元合计13万元，河南电建公司承认该款不能计入山西亚能公司的已付款，故不应扣减。另，山西亚能公司要求在涉案工程总造价中计入涉案工程四项保险的费用，由于其未向法庭提交其缴纳该部分费用的相关凭证，对其该主张一审法院依法不予支持。综上，涉案工程欠款数额应为16710909.37元-6489665.78元-50万元-52.3万元=9198243.59元。（二）河南汇龙公司、河南电建公司及大唐热电厂在本案中的民事责任承担问题。涉案合同系大唐热电厂将涉案工程承包给河南电建公司，河南电建公司又转包给河南汇龙公司，河南汇龙公司再转包给山西亚能公司，山西亚能公司系涉案工程实际施工人。根据合同相对性原则，山西亚能公司要求河南汇龙公司承担付款责任事实及法律依据充分，故河南汇龙公司应向山西亚能公司支付涉案下欠工程款9198243.59元并承担该欠款利息。因涉案工程已于2010年3月31日实际交付大唐热电厂，故河南汇龙公司应向山西亚能公司承担该欠款自2010年4月1日起至实际清付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付之利息。由于河南电建公司与山西亚能公司并无合同关系且其与河南汇龙公司就涉案工程并未达成结算，河南电建公司欠付河南汇龙公司工程款数额并不确定，故山西亚能公司主张河南电建公司向其承担付款责任无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。山西亚能公司还主张判令大唐热电厂在欠付涉案工程款范围内向偿付工程欠款亦无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。此外，关于大唐热电厂辩称本案应提交仲裁解决，一审法院不应受理问题，河南电建公司、河南汇龙公司及山西亚能公司之间所签合同虽分别约定有仲裁条款，但其均未对一审法院受理本案提出异议，故一审法院有权受理本案，对其该辩称一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：(一)河南汇龙公司于判决生效之日起十日内向山西亚能公司支付工程款9198243.59元及利息（自2010年4月1日起至实际清付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；(二)驳回山西亚能公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114310元，由山西亚能公司负担14310元，河南汇龙公司负担100000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明：（一）案涉三份合同中关于工程价款、工程范围、计价范围等的约定。1.2009年10月1日，大唐热电厂与河南电建公司签订的案涉《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程Ⅰ、Ⅱ标段工程施工安装合同》（以下简称《安装合同》）有关内容约定如下：第7.1合同总金额（含税）870万元；7. 2.1 全部合同造价按下列约定计算:本合同价为本工程承包内容范围内施工安装全过程中所有因施工和安装而发生的各项费用总和。费用包括但不限于施工工程费、间接费、计划利润、税金、机具机械调遣费、大型机具拆装费、各类施工措施费、完工清场费、施工与安全措施费、施工、生活临时租地费、五万元以单份签证以及设计变更、政策性文件规定的保险、规费以及合同所包含的所有风险、责任等……；7.2.4  本合同价包括招标文件及所发澄清范围的全部工作内容；7.2.5  合同价款在合同实施期间不因市场变化等因素而变动，合同价款已经签订，不再变化，对于价格的调整只用于在甲方招标图纸基础上发生的五万元以上的单份签证以及单项设计变更，变更价格调整按招标文件规定的定额标准只取直接费用。”2、河南电建公司与河南汇龙公司的《施工合同书》约定的工程承包范围与河南电建公司与大唐热电厂的施工范围一致为：Ⅰ、Ⅱ标段热力管网工程管道施工、安装，以甲方招标时的图纸为准；承包方式为包工包料、包机械和工器具、包工期、包质量、包安全、包资料移交；合同价款（不含税金）为823900元，约定本合同为固定价。超出合同约定的工程量以外部分，通过办理施工签证予以追加费用。3、河南汇龙公司与山西亚能公司《大唐户县第二发电厂2X300MW机组供热改造热力管网工程（Ⅰ、Ⅱ标段）施工合同》（以下简称施工合同）约定的工程范围为：Ⅰ、Ⅱ标段热力管网工程管道施工、安装，以大唐户县第二发电厂招标时的图纸为准；第七条 合同价款，7.1约定 合同总金额（含税，税金以大唐户县第二发电厂结算金额计取）为8352000元；7.2.1约定 全部合同造价按下列约定计算:本合同价为本工程承包内容范围内施工安装全过程中所有因施工和安装而发生的各项费用总和。费用包括但不限于施工工程费、间接费、计划利润、税金、机具机械调遣费、大型机具拆装费、各类施工措施费、完工清场费、施工与安全措施费、施工、生活临时租地费、五万元以单份签证以及设计变更、政策性文件规定的保险、规费以及合同所包含的所有风险、责任等……；7.2.5约定 合同价款在合同实施期间不因市场变化等因素而变动，合同价款一经签订，不再变化，对于价格的调整只用于在甲方招标图纸基础上发生的五万元以上的单份签证以及单项设计变更，变更价格调整按招标文件规定的定额标准只取直接费用后降点4%。（二）康胜公司鉴定报告鉴定依据以及一审中对鉴定报告质证的事实。一审中，山西亚能公司申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院组织各方对鉴定检材进行了质证，根据一审审理中鉴定机构的异议回复，案涉工程造价鉴定依据的检材为案涉的三份合同、实际施工的图纸、投标图纸、工程签证、现场勘验等，鉴定报告依据合同约定的定额计算得出。鉴定报告作出后，鉴定机构针对各方的异议进行了回复并当庭接受了各方当事人质询。其中，在针对大唐热电厂质询的关于本案合同已经约定了固定价的情况下，为何还要进行鉴定一节，鉴定机构的回复为：“案涉投标报价单并未有详细的预算书，仅仅有一个最终的数额。鉴定单位之所以在鉴定中未采纳该合同金额是法庭转交的检材中是有实际施工图纸的，我们经详细比对后发现在内容上出现了普遍性的变化，因此，鉴定单位认为原合同图纸与实际施工图纸发生实质性变化，案涉合同图纸已经不能反映本案的实际情况。”（三）鸿英公司在诉讼前参与案涉工程造价审核的事实。一、二审审理中，双方均提及鸿英公司参与本案工程价款审核的有关事实。经查，一审审理中，双方均认可2013年3月19日大唐热电厂、河南电建公司、鸿英公司三方进行会议协商并形成《会议纪要》的事实，该会议纪要形成了施工方认可的扣款项以及施工方认为存在异议的条款两个方面的内容。一审审理中，一审法院依职权向鸿英公司的工作人员进行了调查，鸿英公司就该会议纪要的形成以及背景向法庭进行了说明，称鸿英公司是接受大唐热电厂的委托对案涉大唐热电厂的项目进行的工程审计，审计报告已经做出来了，由于建设方、施工方、审计单位三方最终未达成一致，故正式审核报告未向各方送达。一、二审审理中，山西亚能公司称按照鸿英公司的审核，案涉工程的造价为1572万余元。2013年3月19日，大唐热电厂、河南电建公司、鸿英公司三方参加的会议纪要载明，施工方认可的扣款项为：1、材料代购款61.161万元；2、代付工程款5.5万元；3、输水管道堵漏2.75万元；4、其他质量缺消2.8417万元；5.施工用电1.1581万元，上述合计734108元。一、二审中山西亚能公司对该部分扣款均予以认可。（四）案涉工程施工中工程变更的有关事实。《大唐户县第二发电厂供热改造项目工程签证单（002号）》记载“事由：1、目前我部承担的热网管线工程土方开挖已按原设计图同时开展两个工作面，11月初得知原施工图作废，11月1日接到电厂设备与监理转发的设计院第二次设计的说明，对现阶段可参考的数据部分列举，但第二次设计的土建专业图纸至今未到。11月7日下发的动力专业施工图也是没有签字、盖章的白图。我部要求业主尽快协调设计院下发施工蓝图。……”。《大唐户县第二发电厂供热改造项目工程签证单（004号）》记载“事由：根据业主工作联系单意见，鉴于该工程施工特点，为保证焊口质量，要求将供热管道所有焊口检验由第二次图纸设计x射线检验三级合格提高为二级合格。我方已遵照业主要求，将所有焊口检验提高一个等级，造成的工程费用增加请贵公司确认”，大唐热电厂技术部、经营管理部均在该签证单上签章确认。（五）鉴定费用支出的事实。二审中，各方均认可就案涉工程一审法院委托司法鉴定，交纳鉴定费用180669.12元。二审中，各方均同意该部分费用的分担由法院根据案件审理情况依法裁决。对于一审查明的其余事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案争议焦点问题为：1.康胜公司的鉴定报告能否作为本案工程款计算的依据；2.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确，汇龙公司上诉状中主张的五笔扣减款项是否应当予以核减；3.大唐热电厂是否应当对案涉工程欠款承担责任以及承担责任的范围；4.河南电建公司、河南汇龙公司应否对案涉工程款承担责任以及承担责任的范围。（一）关于康胜公司的鉴定报告能否作为本案工程款计算的依据问题。河南汇龙公司、大唐热电厂认为，案涉大唐热电厂与河南电建公司签订的《安装合同》、河南电建公司与河南汇龙公司签订的《施工合同书》、河南汇龙公司与山西亚能公司之间的《施工合同》价款均为固定价，超过5万元以上的变更才依据实际施工的签证单计算工程款，且工程竣工后，双方已经对变更签证部分进行了结算，因此，本案工程款双方约定清楚，无需鉴定。山西亚能公司认为，案涉合同虽然均约定为固定价，也约定了5万元以上变更依据变更签证结算，但是山西亚能公司实际施工中，大唐热电厂作废了原来的招标图纸，提高了工程的质量标准，案涉工程已经不可能再依据原合同价款计算，且双方在结算中对于该事实已经认可，由于大唐热电厂拒绝结算才导致本案纠纷，故案涉工程的造价应当依据实际完成的工程量，依据合同约定的定额标准计算，一审法院委托对案涉工程进行造价鉴定，并依据造价鉴定报告书判决正确。对此，本院分析认为：一审法院依据双方实际施工的情况委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并据此作为工程款计算的依据，有事实以及法律依据。理由如下：首先，关于本案应否鉴定的问题。就案涉工程，大唐热电厂与河南电建公司签订《安装合同》后，河南电建公司与河南汇龙公司签订《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订《施工合同》，对案涉工程进行全部转包，河南电建公司、河南汇龙公司的上述转包行为违反了法律的强制性规定，应为无效，案涉河南电建公司与河南汇龙公司就涉案工程签订的《施工合同书》，河南汇龙公司与山西亚能公司签订的《施工合同》依法应认定为无效合同。二审中，河南电建公司、河南汇龙公司、山西亚能公司对其转包合同无效不持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程将竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程款数额依法本应参照合同约定确定。但是，依据一审中双方认可的大唐户县第二发电厂供热改造项目工程签证单002号记载“事由：1、目前我部承担的热网管线工程土方开挖已按原设计图同时开展两个工作面，11月初得知原施工图作废，11月1日接到电厂设备与监理转发的设计院第二次设计的说明，对现阶段可参考的数据部分列举，但第二次设计的土建专业图纸至今未到。11月7日下发的动力专业施工图也是没有签字、盖章的白图。我部要求业主尽快协调设计院下发施工蓝图。……”，以及大唐户县第二发电厂供热改造项目工程签证单004号记载“事由：根据业主工作联系单意见，鉴于该工程施工特点，为保证焊口质量，要求将供热管道所有焊口检验由第二次图纸设计x射线检验三级合格提高为二级合格。我方已遵照业主要求，将所有焊口检验提高一个等级，造成的工程费用增加请贵公司确认”，大唐热电厂技术部、经营管理部均在该签证单上签章确认。依据上述签证单记载内容，案涉工程施工中，大唐热电厂作废原设计图纸、提高部分工程等级是本案不争的事实，大唐热电厂的上述行为致使案涉工程施工的内容和范围发生了根本改变，已经超出了大唐热电厂与河南电建公司《安装合同》约定的“ 在甲方招标图纸基础上发生的五万元以上的单份签证以及单项设计变更”内容，因此，案涉合同约定的固定价已经不能作为案涉工程款计价的依据。案涉工程完工后，大唐热电厂已经实际接收使用多年，在双方对工程款发生争议的情况下，原审法院依据双方实际施工的情况对案涉工程委托进行造价鉴定，符合本案双方合同履行的实际情况。大唐热电厂主张应当依据合同约定的固定价计算案涉工程造价，与双方合同履行的事实不符，本院不予支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条虽然规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。” 该规定的前提是当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，本案中，虽然各方在诉讼前曾委托鸿英公司进行过造价审计，但因各方就工程结算没有达成一致，致最终并未就案涉工程出具造价意见，且双方就工程款实际也未结算，因此可以认定各方在诉讼前最终并没有就工程价款结算达成协议。审理中，一审法院根据山西亚能公司的申请对案涉工程进行造价鉴定，与上述司法解释规定并不冲突。大唐热电厂依据上述司法解释主张一审法院委托鉴定违法的理由，依据不足。其次，关于鉴定报告应否采信的问题。根据一审各方举证质证记录以及庭审记录，鉴定机构做出的案涉工程造价的依据是案涉各方签订的合同、工程施工中的实际施工图、招投标文件以及图纸等，依据合同约定定额进行的造价鉴定，且在造价鉴定做出后，已经依法对各方的异议进行了解释和回复，该鉴定意见能够从专业角度对案涉工程造价进行审核，可以作为人民法院裁判参考的依据。原审法院根据双方的合同履行情况，结合一审中各方的举证、质证，依据鉴定报告计算案涉工程款，并无不当。综上，大唐热电厂、河南电建公司认为案涉工程不应进行造价鉴定，以及鉴定中的检材未经质证等理由，与双方合同履行事实以及一审鉴定实际情况不符，依据不足，本院不予支持。（二）关于一审判决认定的工程款数额是否正确，汇龙公司上诉中主张的五笔扣减款项是否应当予以核减的问题。二审中汇龙公司主张五笔工程款应当在案涉工程造价中予以核减，分别为：1.大唐热电厂代付的王海燕等土方砂石款40万元；2.刘新峰等土方款37112.5元；3.刘新峰回填款2900元；4.河南汇龙公司自行施工完成的部分工程，包括与陕西六建结算金额609451.35元和与众泰劳务结算金额82500元。对此，本院分析认为：上述五笔争议款可以分为两部分，第一部分为大唐热电厂代付的三笔款项，即代付王海燕等土方砂石款40万元、代付刘新峰等土方款37112.5元、代付刘新峰回填款2900元。该部分款项在一审中大唐热电厂提交了代付凭证，证明案涉款项已经实际支付。山西亚能公司也认可王海燕、刘新峰等人曾为案涉工程供应砂石、土方等，并根据对账情况对其中经山西亚能公司签字确认的部分在一审中已经予以核减，该三笔款项系未经山西亚能公司签字确认的款项。根据庭审查明事实，双方认可案涉工程后续部分工程系大唐热电厂另行委托第三方施工，第三方施工中也是由刘新峰等人供应砂石、土方，故在山西亚能公司仅认可其公司签字确认的砂石款和土方款的情况下，大唐热电厂主张该三笔未经山西亚能公司签字确认款项应在工程款中扣减，证据不足。第二部分为河南汇龙公司主张的其自行施工的部分工程款。该部分款项河南汇龙公司提交了其与案外人陕西六建签订的《检查井施工以及管道安装合同》（合同价款46万元，审定金额609451元）以及付款的有关证据，也提供了河南汇龙公司与河南众泰建筑劳务公司签订的《焊口焊接安装工程合同》（合同审定金额609451元）以及有关付款的凭证等，其中河南汇龙公司与河南众泰建筑劳务公司签订的《焊口焊接安装工程合同》首页显示签订日期为2010年9月，此时，山西亚能公司已经退场，案涉工程也已经交付使用，因此，不能证明该部分工程系包含在本案在山西亚能公司施工范围，一审法院对该部分不予支持，并无不当，本院予以维持。关于河南汇龙公司与陕西六建签订的合同施工部分，山西亚能公司认可陕西六建的该部分施工，但是因河南汇龙公司仅提供了52.3万元的付款凭证,故一审法院对该52.3万元予以扣减，对其余部分因无付款证明，不予扣减，加之该工程发生在2009年，河南汇龙公司提供的陕西六建的收款收据也为2010年7月，因此，河南汇龙公司主张就该部分工程实际已经支付609451元，并要求予以扣减，证据不足。原审法院对该部分不予扣减，并无不当，本院予以维持。（三）关于大唐热电厂应否对上述欠款承担责任的问题。大唐热电厂主张其不应承担责任的理由有两点：1.大唐热电厂与山西亚能公司无直接的合同关系且本案系挂靠施工合同关系；2.大唐热电厂已经付清了案涉工程款，不应再承担责任。山西亚能公司主张大唐热电厂承担责任的理由为：1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，转包合同无效后，实际施工人可以向发包方主张工程款。2.大唐热电厂就案涉工程付款事实在一审中已经查明，大唐热电厂应当对本案工程款承担责任。对此，本院分析如下：首先，关于山西亚能公司能否向大唐热电厂主张工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如前所述，本案中山西亚能公司为实际施工人，河南电建公司、河南汇龙公司均是违法转包人，依据上述司法解释规定，山西亚能公司有权向发包人大唐热电厂主张权利。大唐热电厂主张其双方无合同关系不应承担责任的理由，与法相悖。另外，因本案河南电建公司与河南汇龙公司的施工合同、河南汇龙公司与山西亚能公司施工合同中约定的收取管理费、工程全部由施工人负责施工建设并承担责任的约定构成了工程转包关系，大唐热电厂主张双方为挂靠关系，因而不适用上述司法解释的理由，无事实以及法律依据，不能成立。其次，关于大唐热电厂应当在多大范围内承担责任的问题。经查，本案诉讼前，各方除了依据鸿英公司的鉴定意见进行商谈协商外，就案涉工程其各方已经不能自行达成结算协议，各方关于工程款的支付、确认、扣减等均是在一审审理中根据举证质证进行，因此一审法院在审理中依据各方的举证、质证实际已经对案涉工程进行了结算。根据一审中各方的举证质证情况，案涉工程造价为16710909.37元（工程造价）， 山西亚能公司自认大唐热电厂根据河南电建公司的指令直接向其付款87万元、向河南电建公司支付425万元、根据河南电建公司的委托向第三方支付1952121.86元，上述三项合计7072121.86元，该7072121.86元大唐热电厂、河南电建公司也予以认可。其中向第三方支付1952121.86元中山西亚能公司对部分代付款项不予认可,一审法院依法已经进行核减。（核减款项分别为：1.韩振国及潘永超13万元；2.代付土方砂石款40万元；3.代付李富忠混凝土款248125元；4.预付王戸平、杨玉伟56000元；5.代付刘新峰37112.5元；6.代付刘新峰土方回填款2900元,上述核减款项合计：874137.5元。）一审实际认定的大唐热电厂的代付款为：1952121.86元-874137.5元=1077984.36元）。另外，因一、二审审理中山西亚能公司均认可会议纪要中建设方的扣款734108元，该款项依法应在大唐热电厂应付款内予以扣减。故本院计算大唐热电厂的已付款为：87万元（直接付款）+425万元（付河南电建公司款项）+1077984.36元（代付款）+734108元（会议纪要扣款）=6932092.36元，大唐热电厂欠付的工程款应为：16710909.37元（工程造价）-6932092.36元（已付款）=9778817.01元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。本案中，大唐热电厂作为发包人应当在欠付工程款9778817.01元范围内向实际施工人山西亚能公司承担责任。原审法院在工程款已经查明的情况下，未判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，有所不妥，本院依法予以纠正。因大唐热电厂向陕西华萃公司支付的4151039元，与案涉山西亚能公司的施工工程不是同一内容，一审对此不予认定，二审中大唐热电厂主张在已付款中应再扣减该款项，依据不足，本院依法不予支持。大唐热电厂主张其与山西亚能公司无合同关系、工程款应当依据大唐热电厂与河南电建公司的合同固定价870万元计算、大唐热电厂已经超付工程款的理由，与双方合同履行的事实不符，本院不予支持。另外，山西亚能公司在二审中仅是对大唐热电厂承担责任的方式进行了明确，并未改变或放弃要求大唐热电厂承担责任的意思表示，大唐热电厂主张山西亚能公司增加诉讼请求的理由，与事实不符，不能成立。（四）关于河南汇龙公司应否承担责任以及承担责任的范围问题。河南汇龙公司与山西亚能公司系直接合同关系人，依法应当向山西亚能公司承担偿付工程款的责任。河南汇龙公司对于一审认定的应付工程款除上述第二个焦点问题涉及的扣减款项以外，对其余认定未提出上诉，视为对其余已付款的认可，结合本院前述第二个焦点问题的分析，河南汇龙公司就案涉工程对山西亚能公司的工程欠款应当以一审认定的数额为准，即河南汇龙公司就涉案工程欠款数额依法应认定为：16710909.37元（工程造价）-6489665.78元（山西亚能公司自认）-50万元（河南汇龙公司付款）-52.3万元（河南汇龙公司付款）=9198243.59元，一审认定河南汇龙公司的应付款项正确，本院依法予以维持。河南汇龙公司称案涉工程不应鉴定、应当判决大唐热电厂直接向山西亚能公司付款的理由，与双方合同约定以及合同履行事实不符，不能成立。综上，河南汇龙公司应当向山西亚能公司支付工程款9198243.59元以及利息，大唐热电厂在欠付工程款9778817.01元范围内对上述河南汇龙公司应付工程款承担连带清偿责任。（五）关于河南电建公司应否承担责任以及承担责任的范围问题。本案中，河南电建公司是第一手违法转包人，但因其已经将取得的工程款支付给了实际施工人，故河南电建公司就案涉实际施工人的工程欠款争议在本案中已经一并解决，原审法院驳回山西亚能公司要求河南电建公司承担责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。另外，关于山西亚能公司提出的本案鉴定费用的分担问题，本院二审中对此一并予以处理。综上，山西亚能公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。河南汇龙公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯关于大唐热电厂的责任承担问题处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初183号民事判决第二项； 二、变更陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初183号民事判决第一项为：“河南汇龙环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西亚能电力建设有限责任公司工程款9198243.59元及利息（自2010年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）”；三、大唐陕西发电有限公司西安热电厂对上述河南汇龙环保科技有限公司应付的工程款9198243.59元在大唐陕西发电有限公司西安热电厂欠付工程款9778817.01元范围内承担连带清偿责任；四、驳回山西亚能电力建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114310元，由山西亚能电力建设有限责任公司负担14310元，河南汇龙环保科技有限公司、大唐陕西发电有限公司西安热电厂负担100000元。二审案件受理费114310元，由山西亚能电力建设有限责任公司负担14310元，河南汇龙环保科技有限公司、大唐陕西发电有限公司西安热电厂负担100000元。本案鉴定费用180669.12元，由山西亚能电力建设有限责任公司负担10669.12元，河南汇龙环保科技有限公司、大唐陕西发电有限公司西安热电厂负担170000元。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                            审  判  员    赵  敏                            审  判  员    李勇杰                           二〇二〇年六月二十二日                              书   记  员   吴和秦-1-