四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1322民初677号 原告：黄映祥，男，生于1975年2月10日，汉族，四川省营山县人，住营山县。 委托诉讼代理人：谢涛，四川营欣律师事务所律师。 被告：黄波，男，生于1981年1月10日，汉族，住营山县。 被告：何东山（曾用名何春山），男，生于1981年11月4日，汉族，四川省营山县人，住营山县。 被告：毛美刚，男，生于1982年11月10日，汉族，四川省营山县人，住营山县。 原告黄映祥与被告黄波、何东山、毛美刚租赁合同纠纷一案,本院于2019年4月3日立案，经审理于2019年6月21日作出（2019）川1322民初1166号民事判决书，原告对此判决不服，上诉至南充市中级人民法院（以下简称南充中院），南充中院于2019年11月18日作出（2019）川13民终3145号民事裁定书，裁定撤销本院的（2019）川1322民初1166号民事判决；发回本院重审。本院依法另行组成合议庭按照一审普通程序审理，分别于2020年5月11日、2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告黄映祥及委托诉讼代理人谢涛，被告黄波、何东山、毛美刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黄映祥向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告立即支付原告租金人民币266000元及资金利息；2.判令三被告按合同约定的租金总额的百分之五支付违约金13300元；3.本案案件受理费由三被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告何东山返还租用的两台塔吊，如果不能返还就折价赔偿。事实与理由：三被告系合伙人关系，三被告合伙投资承包营山县朗池镇狮子村新农村建设项目的劳务施工，并签订了《合伙协议书》。因其承包的工程需要塔吊作业，被告何东山与原告于2017年5月签订租赁合同，租赁原告的两台塔吊供其合伙项目使用。三被告工程项目结束后，三被告都没有向原告支付租金，2018年10月13日，原告与被告何东山进行结算，何东山向原告出具了塔吊租金结算单，经结算，三被告下欠原告塔吊租金及进出场费共计266000元。租金结算后，三被告未向原告履行支付义务，也未返还原告的租赁物，原告多次催收未果，特诉至法院。 被告黄波、毛美刚辩称，三被告合伙投资承包营山县朗池镇狮子村6组的新农村建设工程的劳务施工是事实，但是三被告之间有合伙协议，对合伙事务进行了明确分工，租赁事宜由黄波负责，材料购买由毛美刚负责，劳务施工由何东山负责。因此何东山个人签订的租赁合同，我们不认可，并且安装塔吊时，何东山告知我们塔吊是别人抵偿给何东山的，不需要租金，因此，我们不应当承担责任。 被告何东山辩称，何东山与原告之间不存在租赁关系。2016年9月4日，黄映祥的安装工人唐祥因给何东山的工地安装塔吊受伤，他们协商由黄映祥赔偿唐祥款项，但由于黄映祥经济困难，黄映祥与何东山协商，由何东山借款9万元给黄映祥，黄映祥将自己的三台塔吊抵押给何东山，并约定如果到期未还款，就将三台塔吊抵偿给何东山。但之后，约定的三台塔吊原告只兑现了一台，另外的两台塔吊何东山未收到，因此涉案的两台塔吊就被何东山扣留作为原告抵偿给何东山的另外两台塔吊处理，不应计算租赁费。借条上已明确如果原告没有还款，何东山就有权处理三台塔吊，现在这两台塔吊已被何东山处理抵偿给他人了。现在原告坚持涉案两台塔吊是租赁关系要收取租金，那么对原告抵押的两台塔吊未实际交付给何东山，也应计算租金损失。 经审理查明，2016年9月4日前，原告黄映祥以个人名义租赁塔吊给何东山承包宝珍广场（翠屏七队）附近的建筑工程工地劳务时使用，2016年9月4日，黄映祥雇请的工人唐祥在安装塔吊时受伤，唐翔经住院治疗出院以后于2016年10月28日与黄映祥达成赔偿协议：由黄映祥赔偿唐祥残疾赔偿金、误工损失、护理费等共计壹拾万元整，于当年12月5日前付清。后因黄映祥没有支付也无钱支付，伤者家属去何东山工地要求解决，为了工地正常施工，何东山同意借款给黄映祥。在完成借款解决好唐翔的赔偿事宜期间，黄映祥于2016年12月29日下午向何东山出具借条：因在翠屏七队安装塔吊时出现工伤事故，现塔吊方无力支付赔偿金。在2016年11月29日伤者老婆喝酒后爬塔吊，现场110出警。因迫于压力，只有答应伤者要求，赔偿伤者人民币玖万元。现塔吊方名下塔吊三台，分别是QTZ（5008）安装在翠屏七队、QTZ（5010）安装在西月湖对面、QTZ（5013）安装在星火老粮站，抵押给施工方（何东山）。如2016年12月15日之前未还款给施工方（何东山），施工方（何东山）有权处理该三台塔吊，其中QTZ（5013）由塔吊方两天内拆至施工方指定位置。如两天内未拆由施工方拆运，费用由塔吊方付款。抵押借款人：黄映祥。之后，塔吊方黄映祥未将安装在西月湖对面的QTZ（5010）塔吊、安装在星火老粮站的QTZ（5013）塔吊共两台交付给何东山。2017年1月24日，何东山代黄映祥支付给唐祥赔偿款10万元，唐翔出具有收条（其中1万元系何东山与黄映祥协商，何东山自愿赔偿给唐翔）。 同时查明，三被告黄波、何东山、毛美刚于2016年12月13日订立《合伙协议书》，即合伙投资修建营山县朗池镇狮子村6组的新农村建设工程（承包施工劳务），预计工程规模约10000平方米，按265元／平方米结算劳务，并约定共同出资，利益平均分配，在保证工地资金正常周转的情况下，才能做出分配处理等。按三被告合伙人陈述，当时合伙承包劳务，何东山投入搅拌机等设备（包括说有抵账的塔吊设备）、黄波缴纳保证金4万元及一些开支、毛美刚未实际投资。三被告实际合伙承包劳务施工，仅施工修建了1500平方米近40万元的劳务过程、加上廊坊等附属工程共计完成劳务工程近60万元，劳务发包方已支付劳务费近40万元，其余劳务费未结清账务。到2017年8月在劳务工程未结束的时候，合伙人黄波、毛美刚鉴于劳务工程量不大，便退出合伙事务，仅有何东山一人继续完成剩余施工劳务工程。2018年春节以后，何东山未再继续承建劳务施工，而是介绍了他人去继续劳务施工。因三被告合伙所承包的劳务工程至今未与发包方结算，从而三合伙人至今也未结算盈亏。 因何东山一直在从事建筑劳务施工，而黄映祥在从事塔吊租赁经营，所以，双方之间联系较多。2017年2月的时候，黄映祥从渌井高速路口丁正辉的工地拆除一台华塔5008塔吊，经与何东山联系后，何东山认为因之前借款抵押的塔吊还有两台未到位，便让黄映祥将该台华塔5008塔吊运至的新农村建设工程工地。之后，经何东山与黄映祥联系后，黄映祥又将一台塔吊（华盛5010）运送至的新农村建设工程工地。 在2017年5月，黄映祥就已经运送至工地的两台塔吊（华盛5010、华塔5008）与何东山（何春山）签订《四川省建筑施工机械租赁合同》，约定：承租人何春山租赁出租人黄映祥的两台塔吊（华盛5010、华塔5008），用于狮子村六组新农村建设，进出场费为每台13000元，租赁费每月每台7500元（按月计算），合同还约定若任何一方不履行相应义务，应向对方承担租金总额5%的违约金；给对方造成损失，应当赔偿损失等。合同签订后，黄映祥分别于当年5月中旬、6月中旬将原运送到位的塔吊安装在狮子村六组新农村建设项目工地上供何东山使用。 在此期间，即2017年3月-7月期间，黄映祥也在工地做砖工、木工，还包括开挖塔吊基础，后来因施工材料供应不足，黄映祥未再继续做砖工、木工活路。 工地项目结束后，黄映祥向何东山催要租金，2018年10月13日，经黄映祥与何东山对塔吊租金进行结算，何东山给黄映祥出具塔吊租金结算单，载明：狮子村六组工地，租到黄映祥塔吊两台，起租日为2017年5月起到2018年8月止，共计16个月，每台每个月租金7500元，共计金额240000元。加进出场费每台13000元，共计26000元，合计金额266000元。经手人何东山。租金结算后，因何东山未支付租金，也未返还租赁物，原告诉至本院裁决。 同时查明，何东山与黄映祥签订了两份不一样的租赁合同，其中一份是以旭日建筑机械有限公司名义作为出租方签订的租赁合同，之后又以黄映祥名义作为出租方签订的租赁合同（即诉讼中黄映祥提供的租赁合同），何东山承认两份租赁合同约定的塔吊型号一致，两份租赁合同对租金及进出场费的约定一致，实际只有两台塔吊。并且在结算塔吊租金以前，何东山就已将两台塔吊作价10万元抵偿给案外人丁政辉。2018年10月17日，黄映祥听说有人在拆除塔吊，便赶往工地，发现其中一台塔吊已经拉走，另一台塔吊也已经拆卸装车。经黄映祥报警后110出警平息事态并建议诉讼解决纠纷。 审理中，对于黄映祥因向何东山借款而抵押，原分别安装在西月湖对面的QTZ（5010）、星火老粮站的QTZ（5013）塔吊两台，黄映祥陈述口头约定由何东山自己拆除处置，但何东山予以否认，并称西月湖对面的塔吊系黄映祥合伙人出租出去的，自己莫法去拆除，原抵押的两台塔吊都没有收到。双方均表示不知两台塔吊的下落去处。 审理中，因原、被告各方争议较大，未能调解。 本院认为，原告黄映祥与被告何东山于2017年5月所签订的租《四川省建筑施工机械租赁合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方的塔吊租赁合同关系成立有效。原告黄映祥提前将租赁物塔吊运送至何东山施工的工地，被告何东山接收并使用塔吊，同时，双方依据租赁合同在停止使用塔吊后对塔吊租赁费用进行了结算，租赁塔吊使用至2018年8月止，何东山没有异议。因黄映祥与何东山签订租赁合同及结算租金时均未约定租金支付方式及时间，在对租金结算超过半年以后，黄映祥诉请支付租金266000元，塔吊承租人何东山应该履行给付义务。 原告黄映祥所主张的资金利息，因双方未约定给付方式及时间，且原审中黄映祥已明确表示放弃利息，同时原、被告因借款抵押塔吊的事情一直未能解决，所以，对于利息的主张，本院不予支持。 黄映祥所请求的按租金总额5％承担违约责任的主张，同样由于何东山与黄映祥之间因借款抵押塔吊的事情未得到处理，双方各有自己的想法，未能开诚布公的谈出来，留下遗留问题一直未能解决。黄映祥与何东山均有责任，所以，对黄映祥请求违约责任的主张，本院亦不予支持。 黄映祥主张因黄波、何东山、毛美刚三人合伙投资承包工程劳务，该租金应由三被告共同支付的请求，由于黄映祥与何东山签订塔吊租赁合同事宜，被告黄波、毛美刚并不知情，黄映祥也未提供证据证明黄波、毛美刚知晓租赁事宜；黄波、何东山、毛美刚三人合伙过程中，因合伙劳务工程量没有预计的那么多，黄波、毛美刚于2017年8月就已经退出合伙，何东山亦表示认可。黄映祥要向三被告主张塔吊租金，其结算租赁费时，就应由三被告与原告共同完成结算。 况且，工地劳务工程量含附属工程才总计近60万元，仅塔吊租金一项就占总工程价款的44％，个中原因也只有何东山或黄映祥清楚。所以，黄映祥依据与何东山所签订的租赁协议及租金结算单，要求由黄波、毛美刚共同承担给付责任的理由不能成立。 对于黄映祥增加诉讼请求，何东山已将租赁塔吊处置不能返还租赁物，要求其折价赔偿两台塔吊损失28万元的主张，根据庭审查明的事实，何东山因未收到黄映祥原借款抵押的两台塔吊，在与黄映祥结算租金之前就已经将两台塔吊作价10万元抵偿给他人，租金结算后，两台塔吊已被拉走。现黄映祥请求赔偿两台塔吊损失28万元，仅提供有与他人共同购买塔吊并合伙经营的合伙协议，而未提供该两台塔吊现在价值的相关依据，同时何东山又不予认可，本院不能确定因塔吊灭失的具体损失。同时，黄映祥与何东山因原借款抵押的塔吊一直未完善后续交接事宜，双方至今存有较大争议。所以，对黄映祥主张的塔吊损失的请求，黄映祥应就原借款抵押塔吊事宜与返还租赁塔吊后续事宜与何东山协商处理或另案起诉，本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经本院审批委员会讨论决定，判决如下： 一、被告何东山于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告黄映祥塔吊租金及进出场费266000元； 二、驳回原告黄映祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2645元，由被告何东山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  钟晓勇 人民陪审员  杜廷银 人民陪审员  邓怀清 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  冯 雯