河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2357号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邯郸市强能新型墙材有限公司，住所地邯郸市邯山区马头镇马头电厂西侧兴电路东。法定代表人：郑良金，职务：总经理。委托诉讼代理人：付海军，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹凤民，男，1970年2月3日出生，汉族，住安阳市文峰区。（未到庭）委托诉讼代理人：宋有安，河南安昌律师事务所律师。上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人邯郸市强能新型墙材有限公司（以下简称邯郸强能公司）、曹凤民买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初5301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林州二建公司上诉请求，撤销原判，改判驳回邯郸强能公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与邯郸强能公司不存在买卖合同关系。邯郸强能公司认可案涉买卖合同从洽谈、货款支付、欠款追要均是与曹凤民进行，从未与上诉人接触过，原审亦认定曹凤民系实际施工人，根据上诉人与曹凤民的约定，工程产生的债权债务均由曹凤民承担，现曹凤民认可其欠邯郸强能公司货款，还款责任应由曹凤民负担；2.原审适用法律错误。最高人民法院建设工程合同司法解释是调整实际施工人与发包方之间的关系，对实际施工人对外产生的法律关系不予调整。曹凤民作为实际施工人，其为了自己利益对外赊欠，与分包是否合法无必然联系，原审以分包工程不受法律保护系无效为由判决上诉人承担共同给付货款责任错误；3.经了解邯郸强能公司所主张的债权曾经转让给王艳红，邯郸强能公司已经不具备原告的主体资格，无权提起诉讼。邯郸强能公司辩称，1.上诉人上诉称双方不存在买卖合同关系无事实及法律依据。本案买卖合同加盖有双方的公司印章，虽然在一审中该印章经鉴定与上诉人公司的公章不一致，但是上诉人未解释合同上这个印章的真伪性或者来源。故买卖合同关系发生在邯郸强能公司和林州二建公司之间；2.案涉买卖合同所指向的标的物确实用在了案涉工程，案涉工程的总包方就是上诉人，故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据；3.邯郸强能公司和王艳红是公司的内部业务员的关系，中间曾委托过王艳红全权来处理这个事情，并没有发生所谓的债权转让。邯郸强能公司主体适格。综上，请求驳回上诉，维持原判。曹凤民辩称，案涉上城公馆项目是由林州二建公司承建的，曹凤民只是林州二建公司的项目经理、工地管理人，邯郸强能公司提供的货物用到了林州二建公司承建的工程上了，所有的债权债务都应由林州二建公司承担。邯郸强能公司向一审法院提出诉讼请求，1.判令二被告连带给付原告货款187080元及利息，利息从2014年7月20日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，1.2012年3月22日，林州市二建建筑工程有限公司因更换名称(更换名称为：林州市二建集团建设有限公司)，将该公司原有的财务专用章、公章、合同章，交由林州市公安局治安管理大队销毁。2012年3月20日，林州市二建集团建设有限公司向林州市公安局申请刻制财务专用章、发票专用章（1）（2）、合同专用章。2016年9月19日，林州市二建集团建设有限公司变更企业名称为林州二建集团建设有限公司。林州市二建建筑工程有限公司系安阳市北关区上城公馆2期13号、15号楼的建设方。2.原告提交的2012年2月19日签订加气块购销合同显示：供方为原告邯郸强能公司，需方为被告林州二建公司，供方提供规格为200×250×600的加气块2500立方米，单价180元。规格为100×250×600的加气块500立方米，单价190元。收货单位：林州市二建建筑工程有限公司上城公馆2期；到货地点：安阳市人民大道与朝霞路交叉口东南角；结算方法：货到付款；如发生争议，双方协商解决协商不成的，双方有权在合同履约地人民法院提起诉讼。合同尾部供方有原告委托代理人王艳红签名并加盖有原告公司销售专用章，需方加盖有“林州市二建建筑工程有限公司”字样的印章，并有被告曹凤民签名。被告曹凤民对原告提交的加气块协议真实性无异议。经被告林州二建公司申请，法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2019年11月27日作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第2111号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2012年2月19日供方为“邯郸市强能新型墙材有限公司”，需方为“林州市二建建筑工程有限公司”的加气块购销合同原件第2页需方落款处的“林州市二建建筑工程有限公司”红色印文，与时间为“2011年12月9日”，存款人为“林州市二建建筑工程有限公司”的《临时存款账户展期申请书》原件上的存款人（公章）落款处的“林州市二建建筑工程有限公司”红色印文不是同一枚印章盖印形成。被告林州二建公司支付鉴定费6800元。原告邯郸强能公司对鉴定意见无异议，诉称案涉工程的建设公司系被告林州二建公司，原告的货款用在了案涉工程上，故不能免除林州二建公司的付款责任。被告曹凤民对鉴定意见无异议，辩称鉴定报告只说明合同上的印章与林州二建公司的印章不一致，但不能说明是被告曹凤民私自刻制的。3.原告提交的2014年7月20日欠条复印件内容为：“今欠到邯郸市强能新型墙材有限公司业务员王艳红给本公司上城公馆项目部于2012年—2014年的加气块款合计壹拾捌万柒仟零捌拾元整，￥187080元，林州市二建集团建设有限公司上城公馆2期13、15号楼项目部曹凤民，2014.7.20”。该欠条下方有曹凤民书写的证明，内容为“从2014年7月20日后，对方多次托我催要此款，曹凤民，2017.8.12”。原告提交曹凤民于2018年5月21日出具的证明一份，主要内容为：“我叫曹凤民，在2012年2月18日，我代表林州市二建建筑工程有限公司，与邯郸强能公司签订了一份加气块购销合同，现林州市二建建筑工程有限公司已变更为林州二建集团建设有限公司以上情况属实，特此证明。”被告曹凤民对原告提交的证明真实性均无异议。对于当事人有争议的事实和证据，被告林州二建公司诉称被告曹凤民系上城公馆项目13、15号楼的实际施工人，案涉加气块货款应由被告曹凤民实际承担，提交建筑工程施工承包协议书2份，分别为被告林州二建公司（甲方）与曹凤民（乙方）就上城公馆住宅小区13号楼、15号楼土建安装工程签订的协议，协议主要内容为：经充分协商，双方达成一致意见，此后无论任何情况下签订的《建设工程施工合同》，仅做参考和办理手续时使用，凡与协议有冲突之处和实际工程施工或竣工结算均以此建筑工程施工承包协议书为准，并按约定的各项条款共同遵守和执行。承包范围：施工图范围内的土建安装工程。承包方式：包工包料。除发包人指定分包的工程及甲供材料外，由乙方包工包料，工程竣工后，依据本协议及图纸、有效设计变更、签证等依实结算。本工程中标单位必须保证甲方考察确认的项目经理参加本工程全施工过程。本项目经理为曹凤民，项目经理不得更换。安阳市方州房地产开发有限责任公司与林州市二建建筑工程有限公司签订的13号楼总承包原合同不变，由乙方按照合同条款全部履行。税金由甲方缴纳，从每次拨付乙方工程进度款中扣除。乙方向甲方交纳施工管理现场跟踪服务费，按工程总造价1%收取。如不能交纳，甲方可从工程预付款内按比例扣除。甲方协助乙方催要工程款、结算。本工程合同书由乙方履行，在施工中所发生的一切费用，包括农民工工资及施工中发生的往来欠款、债权、债务由乙方全部承担。原告对被告林州二建提交的建筑公司施工承包协议书不予认可，诉称被告提交的合同属于法律上的违法分包，不能否定被告林州二建公司的法律责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告与被告曹凤民签订加气块购销合同，约定收货地点为安阳市人民大道与朝霞路交叉口东南角上城公馆二期工地。现原告按约定履行了提供加气块的义务，被告曹凤民以林州二建公司项目经理的名义于2014年7月20日向原告出具了欠条，被告曹凤民对原告提交的欠条真实性及欠款数额均无异议，故确认欠付货款数额为187080元。被告林州二建公司辩称被告曹凤民系案涉工程的实际施工人，提交二被告之间签订的《建设工程施工承包协议书》，被告曹凤民对被告林州二建公司提交的协议书真实性无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告林州二建公司将案涉工程承包给没有相关资质的曹凤民，二被告之间签订的《建设工程施工承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。原告方供货的加气块使用于被告林州二建公司承建的上城公馆二期13号、15号楼，被告林州二建公司是该加气块购销合同的事实上的购方当事人；被告曹凤民以被告林州二建公司上城公馆二期工程项目经理的名义与原告签订加气块购销合同，向原告出具欠条，原告提交的加气块购销合同上被告林州二建公司的印章与该公司印章不符，故不能证明被告曹凤民在签订该合同时系受被告林州二建公司委托履行职务行为，被告曹凤民向原告出具欠条行为应视为被告曹凤民对该债务的认可，对原告主张曹凤民承担付款责任的诉称意见，予以支持。被告林州二建公司辩称被告与原告之间不存在买卖合同关系，经鉴定案涉合同上的印文与被告林州二建公司同时期印章的印文不符，故被告林州二建公司不应当承担付款义务，原告提交的加气块购销合同上印章虽与被告林州二建公司的印章不符，但不能否定原告提交的加气块实际使用于被告林州二建公司承建的上城公馆二期工程的事实，对被告林州二建公司上述辩称意见，不予支持。综上，确认二被告应共同支付原告加气块货款187080元及逾期付款利息。关于逾期付款利息，原告主张自被告曹凤民出具欠条之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至款项付清之日止，符合法律规定，确认二被告应支付原告邯郸强能公司以187080元为基数自2014年7月20日起计算至实际履行之日止的逾期付款利息，其中2019年8月19日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告林州二建集团建设有限公司、曹凤民于本判决生效之日起十日内共同给付原告邯郸市强能新型墙材有限公司货款人民币187080元及逾期付款利息，逾期付款利息以187080元为基数自2014年7月20日起计算至实际履行之日止，其中2019年8月19日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4042元，鉴定费6800元，由被告林州二建集团建设有限公司、曹凤民共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为,本案为买卖合同纠纷。邯郸强能公司与曹凤民于2012年2月19日签订的加气块购销合同虽加盖有林州二建公司印章，但该印章经鉴定与林州二建公司同时期印章的印文不符，邯郸强能公司提交的欠条仅有曹凤民签字，亦未加盖林州二建公司公章，故不能依此印章认定林州二建公司与邯郸强能公司存在买卖合同关系。林州二建公司与曹凤民就上城公馆住宅小区13号楼、15号楼土建安装工程签订《建设工程施工承包协议书》，因曹凤民不具备施工资质，故属违法转包。曹凤民为上述工程的实际施工人，与林州二建公司之间并不存在劳动关系，林州二建公司亦未授权曹凤民履行其公司工作人员的职务，故曹凤民与邯郸强能公司签订加气块购销合同的行为并非代表林州二建公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。上述合同法对表见代理的规定，要求相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此基础上与行为人签订合同；且相对人主观上善意、无过失。邯郸强能公司作为经营建材的公司，对我国建筑行业大量存在的违法转包、违法分包的情况应有一定认知，曹凤民虽持有林州二建公司印章，但其既非该公司工作人员，又无该公司授权，其所持印章经鉴定亦不真实，并不足以使邯郸强能公司相信或认为曹凤民具有对林州二建公司的代理权。且在二审调查中，经询问邯郸强能公司如何证明曹凤民能代表林州二建公司时，其称曹凤民向其出示过安阳市方州房地产开发有限责任公司与林州二建公司签订的合同及林州二建公司与曹凤民就上城公馆住宅小区13号楼、15号楼土建安装工程签订的《建设工程施工承包协议书》。经查，林州二建公司与曹凤民签订的《建设工程施工承包协议书》中约定，“本工程合同书由乙方（曹凤民）履行，在施工中所发生的一切费用，包括农民工工资及施工中发生的往来欠款、债权、债务由乙方全部承担。”故不能认定邯郸强能公司尽到了注意义务系善意无过失的相信曹凤民具有代理权。故曹凤民与邯郸强能公司签订加气块购销合同的行为亦不能构成代表林州二建公司的表见代理。曹凤民系案涉工程的实际施工人，包工包料，曹凤民对欠付邯郸强能公司货款的事实无异议，且有曹凤民出具的欠条予以证明，曹凤民应承担给付邯郸强能公司货款的责任。但曹凤民既非履行林州二建公司的职务行为，对该公司又不构成表见代理，原审仅以邯郸强能公司供货的加气块使用于林州二建公司承建的上城公馆二期13号、15号楼，即认为林州二建公司是该加气块购销合同的事实上的购方当事人，判决林州二建公司与曹凤民共同承担给付邯郸强能公司货款的责任不当。综上所述，林州二建集团建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院在查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初5301号民事判决；二、曹凤民于本判决生效之日起十日内给付邯郸市强能新型墙材有限公司货款人民币187080元及逾期付款利息（逾期付款利息以187080元为基数自2014年7月20日起计算至实际履行之日止，其中2019年8月19日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回邯郸市强能新型墙材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4042元，鉴定费6800元，二审案件受理费4042元，由曹凤民负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇二〇年六月二十八日法官助理孙燕书记员石梦阳