广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终526号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）董树望，男，l971年7月1日出生，汉族，文化程度大学，户籍所在地广东省深圳市。指定辩护人苏华，广东深兴律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人董树望犯走私武器罪一案，于2019年11月25日作出（2019）粤03刑初572号刑事判决。宣判后，原审被告人董树望不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人董树望从2018年12月1日起，多次在香港广华街X枪模店购买气枪，携带入境后存放于其住处。2019年1月28日，公安人员在董树望的上述住处搜出以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪6把以及配套软胶球、塑料BB弹、钢珠等物品若干。原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人董树望逃避海关监管，走私枪支入境，其行为已构成走私武器罪。涉案枪支由被告人收藏在家，经鉴定杀伤力较低，亦未造成严重的危害后果，社会危害性相对较小，酌情予以从轻。依法判决：一、被告人董树望犯走私武器罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、查扣的涉案枪支由扣押机关依法予以没收。上诉人董树望提出：1.鉴定意见所提枪支鉴定标准1.8焦耳/平方厘米，属于公安部内部标准，与国际通行标准严重不符。2.在没有确切的人证、物证的情况下，仅依靠其本人的口供作为证据判决其犯走私武器罪，明显有失公允。其主观上没有逃避海关监管走私武器的意图，客观上也没有这种行为，卖家送货上门，收货地址是其实际居住地，购买后也用于收藏，从未带出家门造成社会危害。3.其具有家族遗传病史，一次性购买多把玩具枪是躁狂症发作的表现。请求依法撤销原判，改判其免于刑事处罚。上诉人董树望的辩护人提出：1.没有证据证明董树望有逃避海关监管进行走私犯罪的主观故意，董树望仅出于兴趣爱好，想买玩具枪、枪模来收藏才会购买，没想到会被鉴定为枪支。原判认定董树望携带枪支入境的证据仅有被告人供述，没有其他相关的证人证言、物证等证据，没有证据证明枪支如何入境；现有证据只能证实董树望构成非法持有枪支罪。2.董树望主观恶性较小，在侦查阶段已就非法持有枪支罪认罪认罚，未造成任何社会危害后果，且不适合关押，故请求以非法持有枪支罪对董树望依法改判并适用缓刑。经审理查明：2019年1月28日，公安人员在上诉人董树望的住处搜出枪形物品九支，以及配套软胶球、塑料BB弹、钢珠等物品若干。经鉴定，前述枪形物品中的六支为以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪。认定上述事实的依据有：1.扣押在案的涉案枪支。2.受案登记表、立案决定书，证明：本案立案侦查的情况。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证明：公安人员对董树望的住处进行搜查，在卧室及客厅发现枪形物品9把、橙色软胶球67小包、黄色塑料BB弹1679颗、二氧化碳充气瓶36个、钢珠6075颗、枪靶1个、点177子弹6盒、点22子弹1盒、香港射击会相关证件3张、手机1台，并于当日予以扣押及暂存。董树望签认其住址以及前述手枪枪模、塑料bb弹、钢珠、二氧化碳小钢瓶的图片。4.现场勘验笔录及现场照片、现场搜查录像光盘二张，证明：公安人员对董树望的住处进行搜查，该处东南房内床上放有四个箱子、一个瓶子、四支枪形物品、一个盒子等物品；四个箱子内各放有枪形物品，瓶子内放有圆珠状物品。5.电子证据检查取证工作记录、照片说明书，证明：公安人员在董树望的手机淘宝软件中搜索关键字“枪”，将其购买枪模配件的相关记录截屏打印，董树望予以签认。6.广东省深圳市公安司法鉴定中心对涉案枪形物品9支进行鉴定，经鉴定，送检1-6号检材枪形物品是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，按照《法庭科学枪口比动能测试仪测试法规程》（GA/T953-2011）的规定射击检测，射击实验（最大一次）枪口比动能分别为4.3焦耳/平方厘米、4.5焦耳/平方厘米、4.8焦耳/平方厘米、11.5焦耳/平方厘米、3.6焦耳/平方厘米、3.2焦耳/平方厘米；7-9号检材不为枪支。7.查获控制在逃人员登记（移交）表、拘留证、逮捕证、入所健康体检表等，证明：董树望被查获及被采取刑事强制措施的具体情况。8.身份证复印件、前科劣迹查询情况说明、出境证件签发信息表，证明：董树望的身份情况等。9.出入境记录，证明：董树望2018年11月9日至2019年1月22日期间数次往来深圳和香港。10.董树望的体育会会员证、射击馆入场证、香港X枪模店会员卡的复印件。11.上诉人董树望的供述与辩解：（1）前五次讯问笔录中的供述与辩解：2019年1月28日早上，警察在我家中卧室床上查到九把气动枪，还搜到一些枪的配件，并将我传唤到派出所。这些枪都是我的，都是压缩气体为动力，使用4.5mm或6mmbb弹、或者4.5mm的铅弹。2018年11月我去泰国参加了一次真枪实弹射击，感觉有意思，后来我就在香港体育会找到了这种射击枪馆，接受了培训。香港允许购买2焦耳以下功能的枪，这属于玩具枪，2焦耳以上的需要枪证。出于喜欢，我就想买一些模型，听说香港广华街有卖枪模，我就过去了。我在香港大概一个星期上一次奥运射击培训课，上课前会去广华街逛，看到喜欢的好看的就会买，一般一次买一把，都是2焦耳以下的动能。这九把枪都是在广华街“香港X”买的，我是该店的会员。除了最后一次是刷信用卡，其他都是用港币现金。这些枪的价格在400多港币到1200港币左右，“点177”是1200港币左右，最贵的，其他枪支的价格我记不清了，最便宜的是“PPS”，400多港币。我每次只买一把，第一次买是12月1日，最后一次买大概是上周一，买了金牛座92，台湾产的，500多港币。这些枪的包装纸盒被我扔了。因为枪不大，我知道海关不会扫X光，基本都检查那些大包过关的人，我也没太在意这种枪，认识不够，就放在我的黑色双肩电脑包里或者一个黑色小包里带过关了，基本是在福田口岸，有时是皇岗口岸。我知道大陆不允许有枪，但我买的枪效能比较小，枪会说属于玩具枪，我也确实很喜欢，就带过大陆了。我是出于对枪的爱好买来收藏的，从未对外展示，未带出过家门。买回来后在家里试过几次，打那种纸靶，试过BB弹、铅弹。这些枪没有改造过。我还在香港买过一两盒“点177”子弹，瞄准镜、压缩气瓶是我在淘宝网上买的。（2）第六次讯问笔录中的供述和辩解：在我家中搜查到的九把枪形物品是在我在网上购买，有人送货上门的。2018年11月或12月，我在香港广华街逛，那里有很多卖玩具枪的，有个陌生男子问我是否要买枪，并给我一张标注了店址和网址的名片。我就到香港南华会附近一个图书馆上网，搜索名片上的网址，是枪店的一个电子商城，当天我在网店选购了八把枪,就是民警在我家搜获的九把枪里的其中八把。这个电子商城支持货到付款，我在上面注册了会员，并填写了我位于福田的住址、手机号码。三四天后，当时是下午三、四点钟，我一个人在家，有个约二三十岁的男子敲门送货到我家，我没问他是否快递公司的，他身上也没有穿着或佩戴相关快递公司标识的服装或证件。我让该男子进家门，在客厅简单看了一下款式、清点了数量，就直接把现金五千多人民币给了他，他没给我收据之类的凭证。这些枪送来时放在一个黄色大包装箱里，里面有报纸、泡沫之类的，每把枪都有自己的小包装。五千多人民币是购买枪支的钱，运费可能包含在其中。回大陆后，我没再登录卖枪的电子商城，也没人联系过我，送货前也没事先联系我。我不知道枪支从哪里发货，也不记得店铺的名字和网址了。缴获的另外一把型号为“PPS”的枪支是我2019年1月在香港购买并从福田口岸带入境的，当时刷了自己的交通信用卡四五百元港币。对于上诉人董树望及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：一、上诉人董树望上诉就本案枪支鉴定结论提出质疑的理由不符合现行法律、司法解释的规定，否认被查获的枪支性质的理由不能成立。二、上诉人董树望因涉嫌非法持有枪支罪被立案侦查，其对非法持有枪支不持异议。原判认定上诉人董树望逃避海关监管，携带枪支入境，除董树望侦查阶段前期的有罪供述外，没有其他证人证言等直接证据相印证，董树望所持有的香港X商店会员卡、香港南华体育会会员证、南华体育会室内射击场馆入场证等物证不能直接证实其购买涉案枪支并携带入境，亦没有证据证明涉案枪支如何入境；董树望在侦查阶段后期翻供，辩解其系从网上购买涉案枪支，货到付款。在上诉人董树望前后供述均得不到其他证据印证的情况下，原判仍然认定其犯走私武器罪的依据不足。但是，侦查机关从上诉人董树望的住处缴获枪形物品九支，经鉴定其中六支系以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，该事实足以认定董树望已构成非法持有枪支罪，应依法追究刑事责任。三、上诉人董树望非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支六支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项的规定，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑。综合考虑涉案枪支由上诉人董树望收藏在家、经鉴定杀伤力较低、未造成严重的危害后果、社会危害性相对较小等，可以对其酌情从轻处罚。本院认为，上诉人董树望违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪六把，其行为已经构成非法持有枪支罪。上诉人董树望的主观恶性较小，其行为的社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。上诉人董树望及其辩护人提出原判定罪不当的意见成立，应予采纳；其余意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初572号刑事判决第二项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初572号刑事判决第一项。三、上诉人董树望犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月23日起至2022年2月22日止。）本判决为终审判决。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年六月十六日书记员  张 舒