营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初2861号原告：郭峰，男，1981年6月18日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：宫晓丹、郭元，辽宁宫丹律师事务所律师。被告：营口汇晟达工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区绿色时代工业园丽水御尊家园第7幢楼8号门市。法定代表人：刘洪斌，公司总经理。委托诉讼代理人：李森，辽宁维典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘映雪，辽宁旭通律师事务所律师。被告：营口虹溪谷体育运动俱乐部有限公司，住所地营口市盖州市双台镇思拉堡村。法定代表人：徐娜，公司经理。委托诉讼代理人：申小曼、李成涛，公司员工。原告郭峰与被告营口汇晟达工程有限公司（以下简称：汇晟达公司）、营口虹溪谷体育运动俱乐部有限公司（以下简称：虹溪谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员郭宁宁独任审判，公开开庭进行了审理。原告郭峰的委托代理人宫晓丹，被告汇晟达公司的委托代理人李森、刘映雪，被告虹溪谷公司的委托诉讼代理人申小曼、李成涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郭峰诉称，2016年6月2日，原告与被告签订《承揽工程合同》。合同中约定被告将位于盖州市水暖未完工程发包给原告施工。工程量暂定50000平，每平方米30元。承包方式为包机械费、人工费、电费、措施费，2016年6月3日开工，2016年8月30日竣工，工程款支付方式为全部以锦山秀城商业房顶付。2017年4月9日,原告与被告签订《合同书》。合同约定被告将盖州市思拉堡温泉小镇波尔多庄园室内消防室未完工程以增项方式承包给原告，工程款用于水暖工程顶房款中，此工程共计消防室29个，单价人民币2500元，总价款72500元。合同签订后，原告按照合同约定进行施工完毕，在施工该项工程过程中，原告对地沟保温，采暖立管排气阀，自来水分户阀进行安装，产生价款22312元。合同签订后，原告按照约定完成施工，双方针对该工程己结算完毕。工程款数额约为220万元。上述两项工程2016年9月20日，双方达成协议书，将工程款给付房源变更为蓝湾半岛小区。被告给付原告蓝湾半岛门市房一处，抵顶工程价为286万元，但被告口头承诺实际按照266万元计算。针对被告多付工程款，原告给被告出具欠据。2017年7月21日，原告与被告签订《水暖工程意向协议》。协议中约定被告将盖州市思拉堡水乐园项目水暖工程，施工内容：项目大楼一、二、三号管地热，一号馆一、二、三层室内给排水。总价款概算为2284885元。一至三号管水暖及地热工程，单价每平72元（包括盘地热管、分水器、辅料、地面拉毛及施工）。外管网以内室内装修范围内所有地面面积约24900平。一号馆一至三层给排水，单价约每平55元，(主管线、支管线至终端使用的给排水工程面积约为8947平)工程价款包含所有水暖工程的人工、材料等所涉及本项的费用。若工程竣工后，实际验收产生费用与合同预算金额产生差异，以实际工程量产生的费用为准。工程款结算方式为全部抵房,房源为鲅鱼圈区蓝湾半岛门市一套，价格为售楼处销售价格为准。违约责任中约定被告未按照协议约定时间付款后，按每逾期一天向原告支付约定价款2284885元的千分之0.5的日违约金。合同签订后，原告按照合同约定对该工程进行施工。经被告签字确定的工程结算单总价2582981元。该工程已于2017年竣工，水乐园于2018年2月17日已开始正式使用。除上述三份原告与被告签订的书面合同外，原告同时为被告禾口温泉、虹溪谷花园小区145户水暖进行维修和馄饨馆等进行地热施工。其中禾口温泉进行卫生间改上下水31户，铺高地热1184平，28户泡池做溢流，产生相关材料费等共计171752元，同时对禾口温泉31户安装洁具加毛巾架、纸筒、桌腿，热水管挖沟等进行安装，产生材料费共计15388元。针对禾口温泉原告共施工价款为187140元;针对虹溪谷花园小区145户维修产生更换配件费用40810元；针对红溪谷花园2#3-402发生地热费用4680元，鸿基海岸小区安装洁具879元，馄饨馆发生材料工时费1300元，九龙官邸410元，远大购物一层的上下水安装55510元。上述该款亦未予结算。原告在给被告施工过程中，发生的总工程款数额为5074070元，被告以丽水御尊四期一套98平的住宅抵顶49万元，蓝湾半岛6层80.4平的住宅一套，抵顶402000元；蓝湾半岛239平门市一处，关于该门市被告当时开票按照每平12000元，抵顶286万元，但被告口头承诺原告在结算时价款按照266万元计算，现金一万元。上述款项扣除后被告尚欠原告工程款共计1512070元。综上根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关司法解释的规定，依法提起诉讼，1、判令被告给付工程款1006935.3元及利息，利息自2018年2月18日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、诉讼费由被告承担。被告汇晟达公司辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，答辩人与被答辩人郭峰签订的《承揽工程合同》、《水暖工程意向协议》中施工地点都在盖州市，依据《民事诉讼法》第三十三条及《民事诉讼法司法解释》第二十八条规定，本案属专属管辖，为强制性规定，当事人不能以协议管辖排除，亦不能适用共同管辖与选择管辖，故因上述两份协议产生的纠纷应由盖州市人民法院专属管辖，鲅鱼圈区人民法院没有管辖权，属程序违法。二、2016年6月2日，答辩人与被答辩人签订《承揽工程合同》，协议约定答辩人将波尔多庄园20栋楼及虹溪谷花园2栋楼水暖未完工程发包给被答辩人施工。工程量为50000平方米，单价30元，总价款1500000元，约定管辖为盖州市人民法院。2017年4月9日，双方就本工程增项签订《合同书》，约定将室内消防未完工程增项承包给乙方，总计价款72500元，故上述工程总价款数额为1572500元，并非被答辩人所述的2200000元。三、2017年7月21日，答辩人与被答辩人签订《水暖工程意向协议》，协议约定答辩人将盖州市思拉堡水乐园项目水暖工程，施工内容：项目大楼一、二、三号馆地热，一号馆一、二、三层室内给排水工程承包给被答辩人施工，总价款概算2284885元，其中地热工程，单价每平方米72元，面积约为24900平方米；一号馆一至三层给排水工程，单价约每平方米55元，面积约为8947平方米。若在工程竣工后，实际验收产生费用与合同预算金额产生差异，以实际工程量产生的费用为准。在施工过程中，双方确定本工程涉及的套阀单价为150元/套，后被答辩人私自更改为450元/套。工程结算单中涉及套阀172套，应在总工程款中扣除172套*(450元/套-150元/套）51600元。本案第一被告在施工过程中提出案涉水乐园1号馆一层游乐区（造浪池等）及三层餐饮区明档（小吃排档）上下水工程由其公司施工未交给答辩人，故被答辩人郭峰根本没有对上述区域进行上下水施工，仅就水乐园1号馆一层游乐区卫生间2处，面积为29平方米/间，合计58平方米；二层整层2870平方米；三层餐饮区卫生间2处，面积为38平方米/间，合计76平方米的上下水工程进行施工，施工面积总计为3004平方米，但被答辩人却要求按照8926平方米进行结算，与其实际施工工程量不符，根据合同约定应按实际工程量产生的费用为准。另外，答辩人公司发现被答辩人郭峰存在多报工程量的情况后，要求其立即改正，被答辩人在水乐园更衣楼地热及上下水工程未施工完毕的情况下撤出工地，答辩人将更衣楼西侧二、三层地热工程216平方米,及二层西侧卫生间19平方米、淋浴区102平方米，合计121平方米的上下水工程交由案外人李凤东施工。水乐园更衣楼共三层，其中卫生间6处，面积为19平方米/间，合计114平方米；男淋浴区3处，面积为102平方米/间，合计306平方米；女淋浴区3处，面积为4128平方米/间，合计384平方米/间，其它为更衣间、休息厅等区域不含上下水工程，上下水工程施工总面积为804平方米，由被答辩人郭峰实际施工683平方米，并非其主张的4000平方米。水乐园更衣楼地热工程被答辩人实际施工3360平方米，并非其主张的3576平方米，根据合同约定应按实际工程量产生的费用为准。后双方签订工程函件，因被答辩人无法采购水乐园售票处分水器（八路），由答辩人负责采购，答辩人购买分水器花费440元，该部分费用应从被答辩人工程款中扣除。被答辩人施工的水乐园地热及上下水工程款数额为1775844元。四、被答辩人施工的禾口温泉等工程的计算单上有沈广玉的签字，该人曾系答辩人公司员工，但已于2017年离职，被答辩人郭峰明知该事实。据答辩人所知，被答辩人提交的具有沈广玉签字的工程结算单全都是在2019年4月补签的，沈广玉签字时并非答辩人公司员工，不具备替公司签订工程结算单的权利，更没有替答辩人公司确认工程价款的职责，该组证据既不真实也不合法。经答辩人公司审核，禾口温泉的两份工程结算单存在多报工程价款情况，实际工程款数额为108419元。五、2016年7月29日，答辩人以丽水御尊家园（四期）2号楼2单元2803室，面积97.39平方米的房屋向被答辩人抵顶工程款558824元,并非被答辩人所述的490000元；2016年10月25日，答辩人向被答辩人支付10000元现金，被答辩人同日向答辩人出具收据；2017年1月26日，答辩人向被答辩人支付铭门VIP卡两张，抵顶工程款10000元；2017年8月9日，答辩人以蓝湾半岛6号楼4单元502室，面积80.44平方米的房屋向被答辩人抵顶工程款402200元,并非被答辩人所述的402000元。2017年10月14日，被答辩人向答辩人出具收据确认；2017年8月10曰，答辩人以蓝湾半岛12号楼8号门市，面积238.87平方米的房屋向被答辩人抵顶工程款2866440元，被答辩人当日向答辩人出具收据确认，并非被答辩人所述的抵顶2660000元。因原告与被告间处于合作关系，双方约定多付的工程款在后续工程中抵扣，但原告未向被告出具欠据。六、本案第一被告因波尔多庄园水暖工程欠付答辩人138万余元，因虹溪谷水乐园工程欠付答辩人111万余元，合计249余元。本案被答辩人为案涉两处工程的实际施工人，根据《建设工程司法解释一》第二十六的规定，发包人即本案第一被告应在欠付答辩人工程价款范围内对被答辩人郭峰承担责任。综上，被答辩人施工的全部工程款数额为3560712元，答辩人已支付工程款3847904元，多支付了287192元，答辩人保留向被答辩人主张返还多支付款项的诉讼权利，恳请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。被告虹溪谷公司辩称，一、原告请求支付1512070元的工程款是四项工程的合计价款，但该款项中应除2016年6月2日承包波尔多庄园20栋楼、虹溪谷花园2栋楼水暖工程、虹溪谷花园145户水暖维修工程及2017年4月9日承包的波尔多庄园消防工程产生的工程款。因上述三项工程不属于答辩人发包的工程，故依法不承担工程款结算义务。二、原告主张的水乐园项目水暖工程，是答辩人发包给第二被告施工的工程。该项工程第一被告与答辩人己结算完毕。虽然尚欠第一被告部分工程款没有支付，但其原因是第二被告至今未按合同约定向答辩人提供工程款发票。三、从原告的起诉状中可以确认，是本案第二被告将承包答辩人的工程又另行发包给了原告，且双方签订了施工合同。故本案原告不属于工程的实际施工人，而是分包人。根据合同的相对原则，原告只能与第二被告结算工程款。而无权向答辩人主张权利，故请依法驳回原告对答辩人的起诉。经审理查明，2016年6月2日，原告（乙方）与汇晟达公司（甲方）签订承揽工程合同，由原告承包位于盖州市水暖未完工程，工程量约50000㎡（以最终决算面积为准），工程费每平方米30元，工程费总价暂定为人民币150万元。工期为2016年6月3日至2016年8月30日，工程质量保修期自竣工验收之日起一年。支付方式：乙方自愿垫付工程款，全部工程款以锦山秀城商住房顶付。工程开工后一个月内支付锦山秀城A23-3-301，面积85.25平，A23-3-302，面积87.52平方米，单价3300元/平方米；按工程进度支付工程款；每完成5栋楼，按照完成工程量总价80%支付工程款；工程全部完成付到工程总价的80%；工程竣工验收合格后，乙方开齐发票，甲方付到工程总价的95%；余5%为工程质量保修金，竣工验收合格一年后无质量问题付清；乙方无权预售商住房，如甲方按工程进度和付款比例办理支付工程款手续时，乙方必须到售楼处办理正式预售手续，无售楼处正式手续无效。竣工验收合格后甲方根据工程款结算书，将商住房（结算书数量）套，总面积（结算书面积）㎡，总价款（结算书金额）万元，作为工程款支付给乙方，之后甲方负责出具售房合同、发票和办理相关手续。2016年9月20日，原告与汇晟达公司签订协议书，双方协商将上述工程抵顶的房源变更为“蓝湾半岛”。2017年4月9日,原告与被告汇晟达公司签订《合同书》，合同约定被告将盖州市思拉堡温泉小镇波尔多庄园室内消防室未完工程以增项方式承包给原告，工程款用于水暖工程顶房款中，此工程共计消防室29个，单价人民币2500元，总价款72500元，对于该工程价款双方没有异议。被告汇晟达公司庭审中确认位于蓝湾半岛的房屋系抵顶该部分工程款，房屋抵顶的价款为2866440元。2017年7月21日，原告（乙方）与被告汇晟达公司（甲方）签订水暖工程意向协议，由原告负责施工思拉堡温泉小镇水上乐园项目水暖工程，包括一、二、三号馆地热，一号馆一、二、三层室内给排水，施工内容：给水、排水以及地热工程等水暖工程建设。合同第一款第5条约定，总价款概算2284885元，一至三号馆水暖及地热工程，单价每平方米72元（包括盘地热管、分水器、辅料、地面拉毛及施工。外管网以内室内装修范围内所有地热面积约为24900平方米）。一号馆一至三层给排水，单价约55元/平方米（主管线、支关系至终端使用的给排水工程面积约为8947平方米）。以上总价款根据乙方实地考察甲方单位工程，并初步了解所需完成工程后确认，该总价款包含所有乙方承担的水暖工程的人工、材料等所有涉及本项目的费用。若在工程竣工后，实际验收产生费用与合同预算金额产生差异，以实际工程量产生的费用为准。合同第六款第1条约定，工程款付款方式，乙方全款垫付，费用未含发票。按施工进度拨款，工程施工过半甲方应拨付乙方的已完成工程量的50%，工程完成三分之二拨付已完成工程量的70%，工程验收结束质量合同，工程如期交工拨付总价款的95%。工程质保金为5%，一年后无质量问题再行支付。第2条结款方式，所有工程款全部抵房,房源为鲅鱼圈区蓝湾半岛门市一套，价格为售楼处销售价格为准。合同中第八款第1条约定，甲方未按照协议约定时间付款，按每逾期一天甲方向乙方支付合同第一款第5条约定金额的千分之0.5的日违约金。现上述工程已经竣工并投入使用。就该部分工程工程量，原告提供了2份现场签证单及11分工程结算单，对于签证单中2017年8月20日10250元，工程结算单中2017年10月5日1815元、2017年9月21日7232元、2017年9月21日4530元、2017年9月24日4473元被告汇晟达公司予以认可；对于工程结算单中2017年9月7日17847元、2017年11月4日423522元、2017年10月17日457112元、2017年11月26日109638元，被告汇晟达公司对于结算单中记载的数量及除套阀金额之外的金额予以认可，但被告汇晟达公司认为套阀金额均应为150元/个，庭审中原告对此金额予以认可，该四组证据中套阀数量共计104个，应扣除金额为31200元。对于原告提供的2017年7月10日的工程结算单77490元被告汇晟达公司认可金额为26850元；被告汇晟达公司对于水乐园2#管地热工程认可金额为172800元；对于原告提供的2017年6月26日工程结算单被告汇晟达公司对于1#馆上下水面积不予认可，单价予以认可，上下水55元/平方米，被告汇晟达公司对于其中的二、三层地热工程量及单价予以认可，该部分为254520元；关于地热和上下水的面积被告汇晟达公司认为应以实际施工的面积为准，而原告称应以施工的建筑面积计算。根据原告申请，法院调取的被告汇晟达公司与被告虹溪谷公司之间的结算凭证，记载涉案工程上下水面积为6644平方米；对于原告提供的2017年9月18日的工程结算单，被告汇晟达公司对于更衣楼地热和上下水面积不予认可，单价予以认可，地热72元/平方米、上下水55元/平方米，该部分工程处地热和上下水外，套阀单价按照150元/个计算外加其余工程量金额总计44400元予以认可。根据法院调取的被告汇晟达公司与被告虹溪谷公司之间的结算凭证，水路铺设（上下水）面积为4845.9平方米，地热面积为4845.9平方米；对于原告主张的2017年7月22日的工程款2625元，被告汇晟达公司不予认可。该工程系被告汇晟达公司与被告虹溪谷公司所签订的施工合同中涉及的部分工程。同时虹溪谷水乐园于2018年2月12日开园营业。2016年4月期间，原告为被告汇晟达公司就禾口温泉、远大购物红溪谷小区维修、鸿基海岸、九龙官邸等工程施工，原告庭审共出具12份工程结算单，该12分结算单中有“沈广玉”的签字，沈广玉原系汇晟达公司员工，其在2017年离职，该签字系沈广玉在原告起诉前补签的签名。被告汇晟达公司对于该12份工程结算单中两份涉及“禾口温泉”的工程款总计187140元，仅认可公司审计核算的工程款108419元，对于其余10份工程结算单中涉及的共计103949元，被告汇晟达公司没有异议。再查，庭审中原告放弃其与被告汇晟达公司2016年6月2日签订的波尔多庄园20栋楼及红溪谷花园2栋楼水暖未完工程的工程款及2016年4月期间为被告汇晟达公司施工的12分工程结算单中零星工程工程款的主张。对于2017年7月21日原告与被告汇晟达公司所签订的工程合同，除被告汇晟达公司用位于丽水御尊家园2号楼2单元2803号房屋抵顶558824元工程款、位于蓝湾半岛的6号楼4单元502室房屋抵顶工程款402200元、支付原告现金10000元、交付原告名门KTV卡抵顶工程款10000元、垫付分水器440元外，现原告自认被告汇晟达公司给付原告工程款453632元。本院所确认的上述事实，有原告营业执照、合同、协议书、结算单、工程量审核单、收款收据、商品房认购书、工程结算表、及双方当事人陈述笔录载卷，经庭审质证及本院审查，予以采信。本院认为，2017年7月21日原告与被告汇晟达公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定为合法有效。就该工程工程量，现原告与被告汇晟达公司认可的工程量为1503789元。主要争议的工程焦点为上下水和地热的面积，根据法院调取的被告汇晟达公司与被告虹溪谷公司之间的结算凭证中所记载的上下水及地热的面积，该面积与被告庭审中所称的实际施工面积差距巨大，同时结合原告与被告汇晟达公司所签订的合同中记载的施工面积，该施工合同中写明总价款根据乙方实地考察甲方单位工程，并初步了解所需完成工程后确认，根据该条款记载，可以推定原告与被告汇晟达公司对于工程量在签订合同签前均予有所了解，被告汇晟达公司作为具有施工资质的工程公司对于工程量应有最起码的预估，如如被告汇晟达公司所述应以实际施工面积结算工程量，双方所签订的合同中记载的面积不应出现如此大的误差，故被告汇晟达公司的抗辩明显与实际不符；另被告汇晟达公司所称的该工程亦有案外人施工，但其仅在庭后向法庭提交了其与案外人在2020年5月26日所签订的施工合同，在此时间之前本案涉案工程早已施工完毕并投入使用，故该证据与本案并无关联性，本院不予采信。现对于施工工程量原告与被告汇晟达公司无法达成一致，故本院按照二被告之间的结算面积计算工程量。但对于2017年9月18日原告所提供结算单中地热和上下水所计算的面积少于二被告之间的结算面积，故该部分按照原告向法院提交的工程结算单中自认面积为准，对于原告增加的该部分差额诉请，因其并未提供其就该部分施工的实际事实，故对于该部分主张本院不予支持。综上对于原告施工的1#馆上下水及更衣楼地热和上下水工程量本院确认为842892元（6644平方米×55元+3576平方米×72元+4000平方米×55元），据此本案诉争的工程量总额为2346681元，扣除原告自认的被告汇晟达公司已给付的1435096元，被告汇晟达公司应给付原告工程款金额为911585元。关于利息部分原告与被告汇晟达公司在合同中并无约定，双方亦无竣工验收手续，但原告所施工的虹溪谷水乐园已于2018年2月12日对外营业，现原告从2018年2月18日起主张利息，本院予以支持，自2018年2月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日至给付之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。被告虹溪谷公司将上述涉案工程发包给被告汇晟达公司，故虹溪谷公司应当在欠付汇晟达公司工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口汇晟达工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告郭峰工程款911585元利息，利息自2018年2月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日至给付之日止，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、被告营口虹溪谷体育运动俱乐部有限公司在欠付营口汇晟达工程有限公司工程款的范围内对上述欠款承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郭峰的其它诉讼请求。案件受理费18409元，由被告营口汇晟达工程有限公司负担12916元，由原告郭峰负担5493元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。（此页无正文）审判长  郭宁宁二〇二〇年六月八日书记员  苑宇飞附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。