四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川11民终232号 上诉人（原审被告）：四川省宇升建设工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区龙游路538号1幢2单元3楼1号。 法定代表人：党元旭，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨立平，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省乐山市市中区滨江路上段58号1幢2号。 法定代表人：朱芯宏，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇强，北京威诺（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨科，男，生于1980年8月31日，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：四川鼎传置业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区佳灵路20号1栋7层49号。 法定代表人：陈丽，公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨律，四川睿典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川正良建筑工程有限公司。住所地：四川省犍为县玉津镇滨江路中段。 法定代表人：文义芳，总经理。 委托诉讼代理人：毛中林，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：罗方华，男，生于1966年6月28日，汉族，农民，住四川省峨眉山市。 上诉人四川省宇升建设工程有限公司（以下简称宇升公司）因与被上诉人乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司（以下简称旭瑞公司）、杨科、四川鼎传置业有限公司（以下简称鼎传公司）、四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）、罗方华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2019）川1123民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭于2020年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人宇升公司的法定代表人党元旭、委托诉讼代理人杨立平，被上诉人旭瑞公司的委托诉讼代表人刘勇强，被上诉人鼎传公司的委托诉讼代理人杨律，被上诉人正良公司的委托诉讼代理人毛中林到庭参加诉讼。被上诉人杨科、被上诉人罗方华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 宇升公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审，或改判驳回旭瑞公司对我公司的一审诉讼请求；2.判令鼎传公司在未付工程款范围内承担支付责任，正良公司、罗方华、杨科在未付工程款范围内承担连带支付责任；3.一审诉讼费、保全费、二审诉讼费等由被上诉人等承担。事实和理由：1.一审违反法定程序，遗漏了必要共同诉讼人泰兴公司。旭瑞公司、泰兴公司、鼎传公司等多方于2018年11月21日达成《协议书》，约定旭瑞公司在2018年11月23日前将案涉工程钢管租赁、模板枕方及耗材相关事宜移交给泰兴公司，2018年11月23日起15个工作日内完成对旭瑞公司前期已完工程结算及工程实际损失。第二日（11月22日）泰兴公司与旭瑞公司再次达成工程材料、合同等移交《协议》，且旭瑞公司另案中自认泰兴公司是后续劳务施工责任承继者，因此清御铭苑二期工程项目结算主体和承继者是泰兴公司，故其是必须参加诉讼的当事人；2.旭瑞公司与宇升公司签订的《劳务承包合同》应为无效。首先，宇升公司不具备承包人和劳务分包人资格。我公司未与发包人鼎传公司签订过任何建设工程施工总承包合同，旭瑞公司在施工过程中也清楚宇升公司未承包清御铭苑二期工程，因此宇升公司无权将正良公司承建的二期工程劳务分包给旭瑞公司。其次，劳务分包未经发包人鼎传公司同意。根据《中华人民共和国建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案劳务分包未经鼎传公司同意，违反上述规定故无效。再次，旭瑞公司在未取得施工许可证条件下进场施工，是以合法形式掩盖非法目的。第四，杨科借用宇升公司资质和公章与旭瑞公司签订劳务承包合同，杨科是实际施工人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定；3.《工程施工管理责任书》的内容可以证明，杨科是案涉工程实际施工人，而非宇升公司的工作人员。旭瑞公司也是二期工程的实际施工人，根据上述司法解释的规定，旭瑞公司的工程款应由鼎传公司在未付工程款范围内支付；4.案涉二期工程项目前期工程权利义务已全部概括转让，宇升公司不应承担工程款支付责任。2018.11.21日的多方协议已实际履行完毕，旭瑞公司与鼎传公司2019年1月22日签订的《协议书》、旭瑞公司收取房屋销售款80万元作为支付的工程款、杨科个人2018年春节支付20万元工程款等，证明本案支付主体变更为鼎传公司，且已实际支付100万元给旭瑞公司；5.杨科委托他人制作的结算书是其个人意思表示且不符合结算标准和条件，不能对宇升公司产生约束力；6.二期工程至今尚未竣工验收，工程价款至今尚未结算，旭瑞公司主张支付前期工程款的请求不符合法律规定；7.一审认定停工损失不符合法律规定。损失应是客观存在并实际发生，案涉劳务承包合同第7条约定工期为520天，双方未约定开工日期，《施工许可证》载明的开工日期为2018年8月10日，至旭瑞公司2018年11月23日将项目前期工程转让给泰兴公司，实际工期只有455天，均在合同约定的520天工期范围内，不存在超过施工期限和停工损失。且原判仅是形式上审查旭瑞公司提供的“停工损失明细表”，未进行实质性审查；8.原判适用建工司法解释第7条错误，该条文应适用建工司法解释第26条，建工司法解释2第24条规定。 旭瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求维持原判。案涉劳务承包合同形成的时候宇升公司知道并加盖了公章。对外的民事行为应该由权利外观确定，所有合同和停工损失上宇升公司也加盖了公章，公章是宇升公司自己管理的，本案所有以杨科名义签字的合同协议都应由宇升公司承担。上诉人曲解了2018年11月21日《协议书》的意思，协议书是对后期劳务承接的约定。施工中由于宇升公司没有及时支付工程款导致我方停工，所以我方要求退场不做了。杨科代表宇升公司签订《协议书》是建筑行业内耗材的转移和移交，《协议书》签订前是由宇升公司和旭瑞公司处理，《协议书》签订后杨科安排吕佳洋和我方进行结算，杨科的所有指令都代表宇升公司。上诉人认为劳务承包合同中有罗方华签名是虚假的，在另案（2019）川1123民初825号上诉案审理中，宇升公司也陈述一审法院认定事实是正确的，并没有提出异议。 杨科提交书面答辩状称，请人民法院依法判决。 鼎传公司辩称，我公司与旭瑞公司、宇升公司均没有合同关系，上诉人提交的承诺书是针对一期工程的承诺书，与本案无关。旭瑞公司一审并未要求发包人承担连带责任，故我公司在本案中不应承担责任。 正良公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 罗方华提交书面答辩状称，2018年11月21日的《协议书》只是针对之后的劳务由泰兴公司进行，并非是对前期劳务工程的承接。泰兴公司没有义务代表建设方与旭瑞公司结算并支付工程款。该协议约定旭瑞公司和泰兴公司的移交也仅是钢管、模板及耗材，工程结算和支付与泰兴公司无关联性。宇升公司代表杨科在该协议之前安排了吕佳洋与旭瑞公司进行前期劳务工程结算，并于2018年12月20日结算完毕，亦证明与泰兴公司无关。请求驳回上诉维持原判。 旭瑞公司向一审法院起诉请求：判令宇升公司支付拖欠的工程款1,474,672.74元，赔偿停工损失692,644.8元，合计2,167,317.54元和资金占用损失（以1,474,672.74元为基数，从2018年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；判令宇升公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月21日，旭瑞公司与宇升公司就罗城“清御铭苑”二期工程项目签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，合同有双方公司的盖章，宇升公司代表杨科、罗方华的签字，旭瑞公司法定代表人朱芯宏的签字。合同签订后，旭瑞公司组织人员进场施工，但一直未能正常施工。2017年11月23日，旭瑞公司与宇升公司达成一致意见，确认2017年7月28日至2017年11月30日罗城“清御铭苑”二期工程停工赔偿178,170元，该损失经宇升公司盖章确认，杨科签署“同意按此在最终结算时支付，2017年11月24日前须全面进场施工”。确定停工损失后，仍未能正常进场施工。 2018年3月6日，宇升公司（甲方）与旭瑞公司（乙方）签订《补充协议》，约定：前期甲方原因造成工程停工工期延误，经双方共同协商，在原合同和前期双方协议继续有效的基础上签订此补充协议。1、承包单价在原有合同单价基础上按建筑面积增加15元/㎡，合同单价变更为420元/㎡；2、本工程3＃、4＃施工至主体6层结构时甲方支付乙方工程进度款并退还乙方缴纳的60万合同诚信金合计297万元；如甲方在一周内未支付乙方工程进度款乙方有权停工，由此造成的损失和责任由甲方承担；3、结合合同约定总工期，乙方计划每月完成5层标准层，甲方需保证提供材料及时到位，如果因为甲方供材料的原因导致工程停工，甲方承担乙方所有机械设备租赁费、材料租赁费、管理费等全部费用合计按1万元/天累积计算，停工时间超过7天，乙方有权利单方面终止合同其损失由甲方负责；4、根据双方签订合同内容工期为520日历天，甲方应积极配合相关单位于2019年6月30日前办理完工程验收并支付乙方总价的17%的工程进度款。该协议有双方公司盖章，宇升公司代表杨科、旭瑞公司法定代表人朱芯宏签字。协议签订后，旭瑞公司进场施工，2018年6月1日，旭瑞公司施工至7层时再次停工。 2018年11月21日，旭瑞公司的法定代表人朱芯宏、杨科、乐山市泰兴建筑劳务有限公司（以下简称泰兴公司）达成一致意见签订《协议书》，约定：旭瑞公司将罗城清御铭苑二期的相关事务移交给泰兴公司，2018年11月23起十五个工作日内完成对旭瑞公司（朱芯宏）前期已完工工程结算及工程实际损失（此款可用二期住房抵作工程款，支付时间不超过2019年1月30日）。鼎传公司作为见证人在该协议上盖章，毛中林代表鼎传公司在该协议上签署“请双方按双方约定执行”。2018年11月22日，朱芯宏与泰兴公司就犍为县罗城清御铭苑二期施工项目关于劳务施工单位协商退场移交问题签订《协议》，约定朱芯宏移交本工程给泰兴公司后在本工程上的工程合同及材料租赁合同从2018年11月23日终止，该协议有朱芯宏的签字，泰兴公司的盖章及代表人的签字，杨科作为宇升公司的代表在该协议人签署“按双方协议督促办理”，毛中林作为鼎传公司代表在该协议上签署“请双方按协议约定办理”。2018年10月29日，杨科通过微信告知旭瑞公司法定代表人朱芯宏，“我把犍为工地所有事情都交给吕佳洋了，你直接交给吕佳洋就可以了”。2018年12月20日，吕佳洋通过微信将“罗城清御铭苑二期朱芯宏劳务结算单”发给朱芯宏，经确认扣除未完工程费用后，工程总金额为2,474,672.74元（不含停工期间租赁费），2018年6月1日至2018年11月23日的停工损失为347,541.6元。2018年春节，杨科向旭瑞公司支付了工程款20万元。2019年1月22日，鼎传公司与旭瑞公司签订协议，约定旭瑞公司同意将原约定折抵工程款的本工程房屋（房屋唯一号219183、219182、219184）解除网签，交由鼎传公司销售，所得款项全部用于支付旭瑞公司。2019年1月24日，朱芯宏收取了三套房屋（房屋唯一号219183、219182、219184）的销售款80万元，用于折抵工程款。 该院另查明，鼎传公司系清御铭苑商住小区二期开发公司，2015年5月25日，正良公司中标该项目工程。同年6月，鼎传公司与正良公司签订《建设工程施工合同》，约定开工日期2015年6月10日，竣工日期2017年6月10日，工期720天。合同签订后，正良公司一直未进场施工。2018年2月12日，犍为县住房和城乡规划建设局颁发建筑工程施工许可证，载明清御铭苑商住小区二期施工单位为正良公司，项目负责人毛中林，开工日期为2017年8月10日，竣工日期2019年8月10日。 2017年7月26日，杨科与宇升公司签订《工程施工管理责任书》约定杨科为犍为县罗城清御铭苑工程的第一责任人，杨科按合同价1%向宇升公司交纳管理费。杨科向宇升公司出具承诺书，承诺罗城清御铭苑工程中所造成的一切经济责任由杨科个人承担。 一审法院认为，旭瑞公司是具有劳务作业法定资质的承包人，其与宇升公司签订的《建筑工程施工劳务合同书》《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行合同义务。旭瑞公司按照合同约定进行了施工，经协商一致，旭瑞公司于2018年11月23日退出该案涉工程，并进行了结算，宇升公司应当按照约定向旭瑞公司支付工程款。在施工过程因宇升公司的原因造成停工，经双方确认的停工损失应由宇升公司承担。2018年11月21日《协议书》、2018年11月22《协议》的内容载明旭瑞公司于2018年11月23日退出案涉工程项目，宇升公司于2018年11月23日起十五个工作日内完成工程前期结算及确认工程实际损失，随后旭瑞公司的法定代表人朱芯宏通过微信与宇升公司的代表杨科联系，杨科指定工作人员吕佳洋与朱芯宏联系，确认了旭瑞公司在案涉工程的结算金额为2,474,672.74元，2018年6月1日至2018年11月23日的停工损失为347,541.6元。该院认为以上证据已形成证据链，高度盖然地证明了结算金额及停工损失是经过双方确认的，对该结算金额及停工损失该院予以确认。对于2017年7月28日至2017年11月30日的停工损失178,170元，是经宇升公司盖章、杨科签字确认的，对该金额本院予以确认。扣除2018年春节杨科支付旭瑞公司的20万元及2019年1月24日销售房屋后支付给朱芯宏的80万元后，宇升公司还应支付旭瑞公司工程款1,474,672.74元，停工损失525,711.6元。对于旭瑞公司主张以1,474,672.74元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息的请求，该院认为双方约定的最后付款期限为2019年1月30日，应从2019年1月31日起计算利息。对于旭瑞公司主张的2018年11月23日后的停工损失，该院认为旭瑞公司与宇升公司已于2018年11月23日进行了结算，并退出了案涉工程，不应再计算停工损失，该主张不符合法律规定，该院不予支持。对于宇升公司提出2018年3月6日与旭瑞公司签订的《补充协议》系杨科个人行为与宇升公司无关的主张，该院认为该协议有宇升公司的盖章，宇升公司提交的证据不足以证明该主张，且宇升公司与杨科之间的关系系宇升公司内部关系，没有证据证明旭瑞公司在签订协议时对其关系是知道的，故对该主张该院不予支持。对于宇升公司提出从未收到鼎传公司的工程款，鼎传公司是工程的直接受益人，宇升公司不是案涉工程的结算主体主张，该院认为是否收到案涉工程款是宇升公司与鼎传公司或者正良公司之间的关系问题，宇升公司作为与旭瑞公司的合同相对方应当承担合同责任，故对该主张该院不予支持。对于杨科提出2019年1月22日出卖的三套房屋应抵扣112万工程款的主张，该院认为该房屋的销售主体是鼎传公司，旭瑞劳务只收取了80万元，杨科的该主张证据不足，该院不予支持。对于杨科提出案涉工程的实际施工人为罗方华的主张，证据不足，该院不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、四川省宇升建设工程有限公司在本判决生效之后十五日内支付乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司工程款1,474,672.74元并支付资金占用利息（以1,474,672.74元为基数，从2019年1月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、四川省宇升建设工程有限公司在本判决生效之后十五日内支付乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司停工损失525,711.6元；三、驳回乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,139元、保全费5,000元（乐山市旭瑞建筑劳务有限责任公司已预交），由四川省宇升建设工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于杨科在案涉二期工程中是否借用宇升公司资质与旭瑞公司签订《建筑工程施工劳务承包合同书》。宇升公司一审提交了2017年7月26日的《工程施工管理责任书》、杨科2017年7月24日、8月4日的《承诺书》予以证明。其中2017年7月24日的《承诺书》载明：关于罗城项目产生的劳务纠纷责任由我本人承担。8月4日的《承诺书》载明：本人承诺在宇升公司承建罗城清御铭苑项目中所造成的一切经济责任由我个人承担。本院认为，从《工程施工管理责任书》和《承诺书》的内容证明，杨科负责对案涉工程进行施工管理，享受权利承担义务，并向宇升公司交纳管理费，且无证据证明杨科与宇升公司之间存在隶属关系，故此杨科与宇升公司所签订的《工程施工管理责任书》符合借用资质的特征，二者之间就案涉工程是挂靠关系。2.2018年11月21日旭瑞公司、杨科、乐山市泰兴建筑劳务有限公司之间的《协议书》，是否将劳务承包合同项下的权利义务概括转让给了鼎传公司？宇升公司二审提交了以下新证据证明：①鼎传公司2019年1月31日的《承诺书》，载明:我蒋彬四川鼎传置业有限公司执行董事，现代表公司全权处理关于罗城清御铭苑有关工程欠款事项：1.在2018年底前款项分配问题：我公司承诺所有工程款劳务款公开、公正、透明，一律按比例分配；2.该项目结算时间公司承诺在2019年4月底前全部按实清算完；3.付款时间清算完后于2019年9月底前陆续付清；4.如果开发公司未做到以上几条，公司将承担由此给大家带来的经济损失，并付剩余金额按月息两分按月支付给债权人，直到付完款项为止。在落款处，有开发单位鼎传公司加盖公章，总包单位宇升公司代表、见证人、各分包单位代表签字捺印，犍为县住房和城乡规划建设局亦加盖了公章；②陈向君2019年8月10日出具的《收条》复印件，载明：本人截止2019年8月1日收到唐文军代鼎传公司支付罗城清御铭苑基础开挖工程款541,000元；③《清御铭苑基础开挖工程工程量签证单》，载明项目名称包括一期和二期的土石方开挖工程量，施工单位处由宇升公司加盖公章，吕佳洋签名，监理单位、业主单位栏亦有签名；④四川德文天鑫工程项目管理有限公司出具的《清御铭苑基础开挖工程结算审核报告》，载明陈向君施工队基础开挖工程量审定为56,751立方米。本院认为，2018年11月21日《协议书》主要内容为旭瑞公司将二期钢管租赁事宜、模板枕方及耗材等移交给泰兴劳务公司，并对旭瑞公司已完前期工程进行结算和确定工程损失，鼎传公司作为见证人盖章。从内容看并无将旭瑞公司和宇升公司所签《劳务承包合同》项下的权利义务概括转移给鼎传公司的意思表示；杨科2018年春节支付给旭瑞公司的20万元劳务工程款，系作为实际施工人支付给旭瑞公司的劳务工程款；鼎传公司将三套二期住房销售款80万元支付给旭瑞公司法定代表人朱芯宏，也是依据与鼎传公司达成的《协议书》将原网签至朱芯宏名下的抵款房屋代为销售后支付的销售款，不能证明鼎传公司承继了宇升公司的债权债务；关于鼎传公司的《承诺书》，鼎传公司质证认为系针对清御铭苑第一期工程出具的，与本案第二期工程无关，本院认为，该《承诺书》所出具的对象不明确，且落款处有宇升公司以总包单位签字，而案涉第二期工程总包单位系正良公司，故可以认定该《承诺书》与本案无关；关于陈向君的《收条》、《清御铭苑基础开挖工程工程量签证单》、《清御铭苑基础开挖工程结算审核报告》更是与鼎传公司是否概括受让工程款债权债务无关联性，本院不予采信。综上，本院认为，宇升公司主张案涉劳务承包合同项下的权利义务已概括转让给了鼎传公司，无事实依据，本院不予采信。 另查明，案涉《建筑工程施工劳务承包合同书》第二十条“合同解除”约定：“1.如因不可抗力致使本合同无法履行、或应一方违约或因业主方原因造成工程停建，致使合同无法履行的，可以解除合同；2.因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方（旭瑞公司）就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地，甲方（宇升公司）按合同约定支付已完工作劳务报酬”。 除上述认定的新事实以外，本院对一审判决认定的其余事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是： 一、本案是否遗漏了必须共同进行诉讼的当事人即泰兴公司？是否违反了法定程序？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，必须共同进行诉讼的当事人，是指必要的共同诉讼的当事人，其与一方当事人的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，必须合并审理。本案旭瑞公司根据合同关系诉请宇升公司支付工程款和赔偿损失，而泰兴公司是案涉清御铭苑二期项目接替旭瑞公司进场的后期劳务施工企业，与旭瑞公司之间无劳务作业的发承包关系，亦未承继向旭瑞公司支付工程款和损失的合同义务，故不属于本案的必要共同诉讼人。宇升公司认为遗漏了必要共同诉讼人，本案程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于旭瑞公司与宇升公司《建筑工程施工劳务承包合同书》的效力。本院认为，建设工程施工合同的效力，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》来判定。宇升公司认为本公司与鼎传公司之间未签订总承包合同，故无权将劳务分包给旭瑞公司。本院认为，首先，宇升公司主张的无权处分行为并不导致本案劳务承包合同的无效，仅对劳务承包合同能否实际履行产生影响，况且本案审理中发包人鼎传公司、总承包人正良公司均未抗辩宇升公司无权就案涉劳务工程发包，故宇升公司的该无效理由不能成立；其次，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”，是管理型强制性规定，违反该规定并不必然导致分包合同无效；第三，未取得施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力，况且在施工过程中该工程已获得了施工许可证；第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，是指借用人作为实际施工人情形时被禁止，杨科借用宇升公司资质并以宇升公司名义向旭瑞公司发包劳务，此时从事劳务施工任务的是具有劳务作业资质的旭瑞公司，该情形不属于上述司法解释第四条规制的情形，故宇升公司主张该无效理由不能成立。综上，本院认为，宇升公司和旭瑞公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》应为有效。 三、宇升公司应否承担案涉工程款和损失的支付责任。本院认为，杨科借用宇升公司的施工资质并以宇升公司名义与旭瑞公司达成劳务承包合同的，合同加盖了宇升公司公章。其后的停工赔偿清单和《补充协议》经杨科认可后同样加盖了宇升公司公章，旭瑞公司有理由相信杨科有权代表宇升公司签订劳务承包合同。杨科于2018年10月委托吕佳洋和旭瑞公司法定代表人朱芯宏办理已完工工程款结算，并确认后期施工损失的赔偿金额，结算后果应由杨科承担。因杨科和宇升公司就案涉工程的挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本应由杨科和宇升公司共同承担支付案涉工程款和损失赔偿责任，因债权人旭瑞公司仅对宇升公司提出了诉讼请求，故根据不告不理的原则，本案应由宇升公司对外向旭瑞公司承担责任。宇升公司承担责任后可依据和杨科之间的《工程施工管理责任书》另行主张权利。前面已述本案旭瑞公司的工程款和经济赔偿等债权并未概括转移给鼎传公司承继，故宇升公司辩称不承担责任的理由不能成立。 四、旭瑞公司主张支付案涉二期项目前期工程款的条件是否成就。本院认为，案涉《建筑工程施工劳务承包合同书》有效，因宇升公司原因造成工程停工，最终双方和泰兴公司于2018年11月21日达成《协议书》，解除了前述《建筑工程施工劳务承包合同书》，并由泰兴公司继续承建。作为劳务发包人的宇升公司将案涉工程交泰兴公司承建前，应首先对续建前的工程质量进行确认，在没有相反证据证明前期工程质量不合格情形下，可推定续建前旭瑞公司施工的质量合格。2018年11月21日三方在《协议书》中约定工程款支付时间不超过2019年1月30日，故旭瑞公司诉请宇升公司支付工程款的条件已成就，宇升公司应支付旭瑞公司已完成工程量的工程款以及该时间节点后的利息。 五、关于旭瑞公司主张的停工损失是否符合法律规定。旭瑞公司主张的停工损失由两部分组成。第一部分是2017年11月23日的《停工赔偿》清单，损失发生期间为2017年7月28日至11月30日，该清单亦经宇升公司加盖公章予以认可，本院予以采信；第二部分是经杨科委托的项目管理人员吕佳洋2018年12月20日确认的损失金额，损失发生期间为2018年6月1日至11月23日，其对案涉工程量的结算和损失的确认后果，基于杨科和宇升公司的挂靠关系，在本案中应由宇升公司先行承担。宇升公司上诉称案涉劳务合同约定的施工期间为520天，旭瑞公司实际施工期间并未超过约定期间，不存在超过施工工期和停工损失的抗辩理由，忽视了因杨科在管理二期工程期间因其原因造成旭瑞公司多次停工，最终旭瑞公司无法完成施工退场的事实，故其理由不能成立。 六、关于一审判决适用法律是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，是指总承包人或者分包人将工程劳务作业分包给有资质的劳务施工企业的，不能认为是转包或者二次分包，其效力应予肯定。前面已述，宇升公司和旭瑞公司之间的《建筑工程施工劳务承包合同书》为有效合同；其次上述司法解释第七条是针对劳务承包合同这种特殊的建设工程施工合同作了有效性的规定，一审判决引用该条文认定《建筑工程施工劳务承包合同书》有效，是从转包和分包的角度对案涉合同作出的效力认定。宇升公司主张的无效事由中包含了违反《中华人民共和国建筑法》的规定，故一审判决适用该条并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、解释（二）第二十四条，规定的是无施工资质的实际施工人的请求权对象，而本案旭瑞公司系有劳务承包资质的施工企业，其提起诉讼并不适用上述条文。 综上所述，宇升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,139元，由四川省宇升建设工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金伟 审 判 员 李 艳 审 判 员 杨梅娜 二〇二〇年六月二日 法官助理 唐燕群 书 记 员 刘佳欣