湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1117号上诉人（原审原告）：朱天雄，男，1978年10月5日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：何宾华（朱天雄之妻），住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶凯，男，1991年8月25日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司汝城支公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇云头路华泰花苑。负责人:朱升华，该公司经理。上诉人朱天雄因与被上诉人叶凯及原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司汝城支公司（以下简称太平洋财保汝城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱天雄上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项，改判叶凯赔偿朱天雄239,839.6元；2.诉讼费用由叶凯负担。事实和理由：1.朱天雄需终身护理依赖，其护理依赖程度应为50%，一审判决认定其护理依赖程度为40%与法律规定相悖。2.朱天雄在事故发生前系年轻强壮的劳动者，而非超过60岁的老年人，因此，其定残后的护理费的计算年限应为20年，一审判决仅计算朱天雄15年的定残后的护理费，与客观事实和法律规定不符。3.朱天雄在事故发生前的月收入为200元/天，其误工费的计算标准应为200元/天，一审判决按建筑业在岗职工年平均工资48,596元/年（即133元/天）计算错误。4.朱天雄定残前的护理费应按140元/天计算，一审判决按131元/天计算错误。5.朱天雄的营养餐费2354元应予认定，一审判决未予认定错误。叶凯辩称：1.根据中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见，朱天雄仅构成部分护理依赖，依照《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第二十九条第三款的规定，部分护理依赖的依赖程度为30%-50%，结合朱天雄的伤残程度（六级伤残），一审判决酌定其护理依赖程度为40%正确。2.法律规定，定残后护理期限最长不超过二十年，司法实践一半是先计算10年，而朱天雄经重新鉴定构成六级伤残、部分护理依赖，结合其年龄、健康状况等因素，一审判决确定其定残后的护理费计算年限为15年明显偏长。3.朱天雄在一审中并未提交证据证实其及其护理人员有固定收入或近三年的平均收入情况，一审判决按其及其护理人员从事的行业收入标准核定其护理费和误工费，符合客观事实和法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。太平洋财保汝城支公司未作答辩。朱天雄向一审法院起诉请求：1.判令叶凯赔偿朱天雄损失849,839.6元[120,000元+（1,312,628元-120,000元）×70%-105,000元（叶凯已付）]，太平洋财保汝城支公司在保险限额内承担支付责任；2.诉讼费用由叶凯、太平洋财保汝城支公司负担。一审法院认定事实：2018年5月20日7时40分许，朱天雄驾驶二轮摩托车与叶凯驾驶小型轿车在汝城县五号安置区路段发生两车碰撞的交通事故。交警部门认定：叶凯承担事故的主要责任，朱天雄承担次要责任。事故造成朱天雄受伤两次住院治疗共计88天，其中第一次住院64天，住院期间陪护2人，出院诊断为急性重型颅脑损伤、脑外伤后综合征等等。朱天雄的被扶养人有：其母亲张秋红出生于1954年9月5日；其女儿朱丹出生于2003年12月2日；其儿子朱舟出生于2007年4月18日。叶凯驾驶的小轿车在太平洋财保汝城支公司投保了机动车交强险及商业三者险（保险金额500,000元，不计免赔）。太平洋财保汝城支公司为朱天雄垫付医疗费用10,000元，叶凯为朱天雄垫付95,000元。朱天雄近三年从事建筑行业。朱天雄提交的四份《司法鉴定意见书》中载明：受理日期为2019年1月8日，朱天雄构成三级伤残，终生需大部分护理依赖，误工期和护理期至处理前日为止，营养期限120日，后续治疗费36,500元，已丧失劳动能力等内容。经一审法院委托重新进行司法鉴定后，中山大学法医鉴定中心于2019年12月6日出具中大（精）鉴字第J2019429号《司法鉴定意见书》，其中载明：朱天雄患脑外伤所致精神障碍（器质性躁狂综合征、器质性遗忘）/器质性躁狂障碍、非酒精或精神活性物质所致器质性遗忘综合征，其精神残情符合六级伤残，存在部分护理依赖，其精神科误工期、护理期、营养期评定为至第一次评残前一日，其精神科后期治疗费7000元（1年后需要再次评定）等内容。根据湖南省统计部门发布的2018年统计调查数据，对朱天雄的人身损失认定如下：一、伤残赔偿项下（一）伤残赔偿金按六级伤残计算：36,698元/年×20年×50%=366,980元；被扶养人生活费：其中张秋红25,064元/年×16年×50%÷2人=100,256元；朱丹25,064元/年×3年×50%÷2人=18,798元；朱舟25,064元/年×6.91年×50%÷2人=43,298元，小计162,352元。（二）护理费：按居民服务业在岗职工年平均工资47,885元/年计算：1.定残前护理费：131元/天×（64天×2人+168天×1人）=38,776元；2.定残后护理费：（部分护理依赖程度酌定40%，护理年限暂计15年）47,885元/年×15年×40%=287,310元。（三）交通费：3485元。（四）住宿费：880元。（五）误工费：按建筑业在岗职工年平均工资48,596元/年计算，误工232天计30,888元。（六）精神损害抚慰金：25,000元。以上（一）至（六）项，小计915,671元。（七）鉴定费：由朱天雄负担，重新鉴定及相关费用由叶凯、太平洋财保汝城支公司各自承担。二、医疗费用项下（一）医疗医药费用含护理用品费用：124,735元+1728元=126,463元。（二）住院伙食补助费：（64+24）天×100元/天=8800元，营养餐费已包含在内，不重复计算。（三）后续治疗费：7000元。（四）营养费：30元/天×232天=6960元。以上（一）至（四）项，小计149,223元。以上一、二项损失共计1,064,894元，其中交强险责任限额为120,000元，不足的部分为944,894元。一审法院认为，就朱天雄的人身损失1,064,894元，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国道路交通安全法》等法律相关规定，由保险公司在交强险责任限额内赔偿；不足的部分，按照事故责任人各自过错的比例由叶凯负担70%，朱天雄自负30%责任，其中由叶凯负担的部分，先由保险公司在第三者责任险责任限额内赔偿；再有不足的部分，另由叶凯个人承担。因此，太平洋财保汝城支公司应当在交强险责任限额内向朱天雄赔偿120,000元，减去垫付的10,000元医疗费，尚应赔偿110,000元。交强险责任限额不足的部分944,894元，由朱天雄自负30%的损失；其中叶凯负担70%的损失即661,426元，由太平洋财保汝城支公司在商业三者险责任限额内向朱天雄赔偿500,000元；商业三者险不足的部分161,426元，由叶凯个人承担，减去之前垫付的95,000元，尚应赔偿66,426元。本案中暂计的护理年限届满后，朱天雄如仍需要护理，可另诉主张，但希望事故双方责任人及其家属依法妥善处理本案纠纷。综上所述，朱天雄的部分诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，判决：“一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司汝城支公司在交强险责任限额内于本判决生效后十日向原告朱天雄赔偿人身损失共计11万元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司汝城支公司在第三者责任险责任限额内于本判决生效后十日向原告朱天雄赔偿人身损失共计50万元；三、由被告叶凯在本判决生效后十日内向原告朱天雄赔偿人身损失共计66,426元；四、驳回原告朱天雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应交12,298.40元（原告朱天雄预交6507元），减半收取计6149元，由被告叶凯负担1349元；被告中国太平洋财产保险股份有限公司汝城支公司负担3545元；原告朱天雄负担1255元。负有承担诉讼费义务的当事人，限在本判决书生效之日起七日向本院交纳，期满拒不交纳的，本院依法强制执行。”本院二审期间，朱天雄围绕上诉请求依法提交了1份证据即何宾华2017年1月1日至2010年7月19日的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明朱天雄的护理人员何宾华之前的收入情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对朱天雄提交的证据，本院审核认为：该交易明细未体现“工资”、“薪酬”等收入交易名称，无法证实相关交易金额为何宾华的收入金额，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决对朱天雄的护理费、误工费、营养餐费等损失的认定是否正确。一、护理费。1.定残前的护理费。朱天雄无充分证据证实其护理人员何宾华的收入情况，一审判决按居民服务业在岗职工年平均工资47,885元/年作为朱天雄护理费的计算标准并无不当，本院予以维持。朱天雄上诉主张其护理费应按140元/天计算，依据不足，本院不予支持。2.定残后的护理费。⑴关于护理期限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，一审判决根据朱天雄的年龄、健康状况等因素暂定其护理期限为15年符合上述规定，且若朱天雄实际的护理期限超过15年，其仍可另行主张实际发生的后续护理费，其合法权益仍有相应保障。据此，朱天雄上诉主张其定残后的护理期限应为20年，于法无据，本院不予支持。⑵关于护理依赖程度。朱天雄的伤残程度为六级伤残，构成部分护理依赖，一审判决根据其伤残程度及护理依赖等级，酌定其护理费用赔偿系数为40%并无不当，本院予以维持。二、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，朱天雄未提供充分证据证实其有固定收入或最近三年的平均收入状况，根据上述规定，一审判决参照朱天雄从事的建筑业在岗职工年平均工资48,596元/年计算其误工费并无不当，本院予以维持。朱天雄上诉主张其误工费应按200元/天计算，缺乏事实依据，本院不予支持。三、营养餐费。营养餐费不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿义务人可主张的财产损失，一审判决在依法支持朱天雄主张的营养费和住院伙食补助费后，不予支持朱天雄主张的营养餐费，符合法律规定，本院予以维持。朱天雄上诉主张其营养餐费应计算至其财产损失中，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人朱天雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3768元，由上诉人朱天雄负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇二〇年六月十六日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。