湖北省房县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0325刑初77号公诉机关湖北省房县人民检察院。被告人佘水兵,男,1985年8月22日出生于四川省蓬溪县,汉族,高中文化,无业,住蓬溪县。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪,于2019年11月13日被房县公安局刑事拘留,同年11月27日经房县人民检察院批准逮捕,同日由房县公安局执行，现羁押在房县看守所。房县人民检察院以房检公诉刑诉[2020]42号起诉书指控被告人佘水兵犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法由审判员蔡某、审判员何为、人民陪审员许连某成合议庭，由审判员蔡某担任审判长并主审本案，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。房县人民检察院指派检察员左永玲、向绍俊出庭支持公诉，被告人佘水兵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月8日至2019年11月12日,被告人佘水兵以牟利为目的,化名“谭学兵”,租用十堰市茅箭区居民赵某的车辆来到湖北省房县,在房县军店镇、化龙镇等乡镇,先后以150元至770元不等的价格向经营手机卖场的邓某1、李某等人出售含有淫秽视频的“115”网盘账号,非法获利人民币5000元。2019年11月12日,被告人佘水兵在向房县上龛乡移动营业厅的曹某出售淫秽视频时被公安机关当场查获,现场扣押GIONEEGN5007、金某S11手机两部,湖北省通讯市场客服分销登记表两张。经对其手机检查、清点,提取疑似淫秽电子视频共137部。经十堰市公安局淫秽物品鉴定小组鉴定,佘水兵出售的137部视频为淫秽视频。为证实上述指控公诉机关当庭宣读、出示了物证：作案工具GI0NEEGN5007手机一部;受案登记表、扣押物品清单、户藉证明等书证;证人彭某、邓某1、刘某、李某、朱某1、朱某2、邓某2、朱某3、赵某等人的证言;十堰市公安局淫秽物品鉴定小组鉴定意见;微信转账截图、电子证据提取笔录、辨认笔录;被告人佘水兵的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人佘水兵以牟利为目的,利用网络云盘贩卖淫秽视频,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定,应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人佘水兵到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，建议判处被告人佘水兵有期徒刑一年至六个月，并处罚金人民币5000元。被告人佘水兵对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。本院经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。上述事实有经庭审质证、确认的被告人佘水兵的供述与辩解，证人彭某、邓某1、刘某、李某、朱某1、朱某2、邓某2、朱某3、赵某的证言，扣押物品清单，作案工具手机一部，微信转账截图、电子证据提取笔录、辨认笔录，十堰市公安局淫秽物品鉴定小组鉴定意见等证据证实，足以认定。本院认为，被告人佘水兵以牟利为目的,利用网络云盘贩卖淫秽视频，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定,构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。公诉机关的指控成立。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条之规定，被告人佘水兵贩卖淫秽视频的数量达到“情节严重”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”的规定，被告人佘水兵贩卖淫秽物品牟利罪一案中，被告人佘水兵贩卖淫秽物品的数量为137部（情节严重的数量起点为100部以上），作案时间为：2019年11月8日至2019年11月12日，贩卖淫秽物品对象为8人，未涉及未成年人，违法所得为人民币5000元，被告人佘水兵无前科劣迹，系初犯。据此，从传播范围、违法所得、行为人一贯表现、传播对象等情节，综合评估社会危害性，不宜认定被告人佘水兵贩卖淫秽物品牟利达到“情节严重”。再者，被告人佘水兵到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议充分考虑了各个量刑情节，该量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、二百零一条之规定，判决如下：一、被告人佘水兵罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年11月13日起至2021年5月12日止）。二、作案工具GI0NEEGN5007手机一部予以没收、违法所得人民币5000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡应武审 判 员  何 为人民陪审员  许连森二〇二〇年六月一日书 记 员  祁 娇附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》一、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）的有关规定。二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有以下情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公证审判的情形；人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。