贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终632号上诉人（原审原告）：张大胜，男，1970年8月5日生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：肖远龙，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：520201197006192818。上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区云龙山路99号，统一社会信用代码:91320000134750763A。法定代表人：陈正华，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：赵平，男，1977年9月18日生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：**前，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201200710842122。委托诉讼代理人：袁仲锜，系贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201610946395。被上诉人（原审被告）：江苏省民安国泰投资建设集团有限公司，住所地江苏省南京市中山北路30号1601室，统一社会信用代码:913200005822955304。法定代表人：徐晓军，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州钟山扶贫旅游文化投资有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区市场南路开发区管委会大楼8楼，统一社会信用代码:91520201085655064J。法定代表人：张泰铭，系该公司董事长。上诉人张大胜、江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑工程公司）、赵平因与被上诉人江苏省民安国泰投资建设集团有限公司（以下简称江苏民安国泰投资公司）、贵州钟山扶贫旅游文化投资有限公司（以下简称钟山扶贫旅投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张大胜上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人连带承担。事实和理由：首先，一审认定部分事实错误，计算应支付工程款总额及损失计算起点适用法律错误。一审判决第一项已经解除张大胜与赵平签订的《承包协议》，故协议中约定的5%质保金应因合同解除而终止履行，故一审判决将5%质保金从工程款中先行扣减错误。江苏民安国泰投资公司实际已支付给上诉人的工程款为250000元，工程总造价为3423495.59元，故未支付的工程款应为3173495.59元。案涉《承包协议》解除的时间为2018年5月，且合同解除是因协议相对方单方违约所致，故计算损失的时间起点应为2018年6月1日。综上，应撤销一审判决第二项。其次，钟山扶贫旅投公司未举证证明其已支付相应工程款项，其应对上诉人的3173495.59元工程款承担支付责任。再次，案涉《三方协议》已被（2019）黔02民辖终33号裁定书认定为无效，对本案及上诉人均无约束力。案涉建设工程实际已完成的部分由钟山扶贫旅投公司实际占有支配，该《三方协议》约定其不承担支付责任、无偿取得该工程显失公平。故应撤销一审判决第四项。最后，一审判决第三项要求江苏民安国泰投资公司承担的责任不明确，且适用法律错误。一审判决第三项未明确江苏民安国泰投资公司应支付赵平工程款的数额，导致该判项无法执行。江苏民安国泰投资公司作为转包人，赵平作为违法分包人，其责任是连带责任而非补充责任，承担补充责任的是发包人即钟山扶贫旅投公司。江苏建筑工程公司上诉请求：一、更正一审判决第13页第3行至第6行的表述，明确江苏建筑工程公司并非案涉工程的总包方；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决“本院认为”部分认定江苏建筑工程公司为涉案工程总包方，且占工程总量70%施工份额的相关表述认定事实不清，认定事实错误。一、上诉人并非案涉工程的总包方。首先，《合作框架协议》仅为框架协议，形式上不具备总包合同的要件，各方具体权利义务需后续另行签订协议予以确定，该合同在性质上充其量属预约合同。其次，《合作框架协议》已终止，各方权利义务亦已终结。该协议第6.1条关于缴纳诚信金的约定，为典型的附终止条件的条款，因乙方、丙方未缴纳该诚信金，合同终止条件成就，各方合作关系终止，故上诉人不可能为案涉工程的总包方。最后，案涉项目属政府投资项目，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须经过招投标程序确定项目的总承包方，故一审认定江苏建筑工程公司为案涉工程的承包方违反法律规定。二、江苏建筑工程公司与案涉工程70%的施工份额无关。案涉《合作协议》载明，签订合作协议的双方为甲方江苏民安国泰投资公司与乙方赵平，甲方将拟承建的大湾镇美丽乡村项目工程总量的70%的施工份额与乙方占工程总量30%的施工份额合作施工，与江苏建筑工程公司无关。一审判决第13页“本院认为”部分表述属认定事实错误。赵平上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张大胜的诉讼请求；二、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人赵平与江苏建筑工程公司、江苏民安国泰投资公司系内部承包关系，上诉人均系代表二公司与张大胜签订《承包协议》，故该二公司应对案涉工程承担付款义务，上诉人赵平不是本案适格主体，一审法院判决上诉人赵平支付工程款、江苏民安国泰投资公司仅在应付赵平工程款范围内承担支付责任、未判决江苏建筑工程公司承担责任，严重缺乏事实和法律依据。二、案涉工程款需经政府审定并下浮及扣减相关费用，待达到付款条件后再进行支付，但工程款数额并未确定，也未达到支付条件，一审法院认定的涉案工程款数额及付款条件以成就，严重缺乏事实和法律依据。三、钟山扶贫旅投公司作为发包方，应依法在欠付工程款的范围内对张大胜承担付款义务。江苏民安国泰投资公司称已经支付850000元，但其中500000元与本案无关、350000元未实际发生。一审法院对钟山扶贫旅投公司应承担的责任及850000元的认定属认定事实错误。被上诉人江苏民安国泰投资公司、钟山扶贫旅投公司均未向本院提交答辩意见。张大胜向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《承包协议》；二、判令被告连带支付工程款3423495.59元、损失58528元给原告（从2018年6月1日始至2018年8月20日止，以3423495.59元为本金，按年利率7.8%计算），并且从2018年8月20日始至判决确定的履行期限届满之日止，以3423495.59万元为本金，按年利率7.8%的计算损失支付给原告；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：六盘水市钟山区人民政府（甲方）与被告江苏建筑工程公司（乙方）、被告江苏民安国泰投资公司（丙方）签订《合作框架协议》（无签订时间），约定将大湾镇全部美丽乡村升级改造项目总体打包，三方将围绕包括大湾镇具体美丽乡村升级改造项目在内的总体打包项目开展整体合作，乙、丙方成立投标联合体，作为项目设计、施工总承包方。工程量的确认：以甲方审核的施工图或监理签证的工程量变更联系单为准。2017年11月10日，被告江苏民安国泰投资公司（甲方）与被告赵平（乙方）签订《合作协议》，约定：一、合作经营份额范围。甲方将拟承建的大湾镇美丽乡村项目占工程总量70%的施工份额与乙方占工程总量30%的施工份额合作施工。二、合作方式。1.甲方和江苏建筑工程公司共同与六盘水市钟山区政府签订大湾镇美丽乡村工程合作框架协议后，甲方负责整个项目管理，乙方自行承担工程总量30%的施工。2.乙方自主经营，利益自享，风险自担。2017年11月10日，被告赵平（甲方）与原告张大胜（乙方）签订《承包协议》，约定：一、工程概况。1.工程名称六盘水市钟山区美丽乡村“10＋N”升级改造工程。2.工程地点六盘水市钟山区大湾镇、村、组。3.工程范围，按照甲方提供的自然村组设计的方案、施工图纸。4.承包方式，包工、包料、包质量、包安全文明施工。三、权利义务。1.乙方受甲方指定的江苏省建筑工程集团有限公司大湾项目指挥部管理，自主经营，利益自享。2.乙方享有江苏建筑工程公司与六盘水市钟山区人民政府及相关管理部门签订的总承包合同项下对应施工范围内权利和承担相应义务。五、付款方式。乙方先垫付工程资金两月后，甲方按月支付乙方月完成工程量80%的工程款，工程验收合格后15日内付90%，完成工程决算后15日付至决算价款95%，余款5%为质保金，一年到期后付清。承包协议签订后，原告张大胜按协议对项目进行施工。2018年5月，经原告与大湾镇项目经理部结算，原告张大胜已完成的工程造价为3423495.59元。2018年8月28日，被告江苏民安国泰投资公司（甲方）与被告赵平（乙方）、原告张大胜（丙方）签订《三方》协议，一、乙丙双方对甲方和业主及乙方所签订的有关大湾镇美丽乡村工程合作协议内容知情且理解。已经施工完成的工程结算应得工程款以业主审定价为基数按合作协议进行结算，乙方应得工程款＝乙（丙）方施工范围内业主审计审定价－总价款4%业务费－总价3%管理费－实际发生的融资贴息费－审计费－相关罚款。二、乙丙方同意甲方在乙方欠丙方工程款范围内进行授权委托支付，与其他公司无涉。三、在签订本协议后30个工作日，乙方同意授权委托甲方支付1000000元工程款给丙方2018年12月31日再支付200000元；工程余款在业主审计结束并且支付甲方相应工程款后10日内，乙方同意甲方将其结算应得工程款（扣减第1款项目金额后的基础上）支付至95%直接支付给实际施工人丙方，余款5%质保金待二年质保期满后无息直接支付给丙方。四、本协议签订后，乙、丙方不得向业主方江苏省建筑工程集团有限公司主张工程款。被告江苏民安国泰投资公司按此协议支付原告张大胜工程款315000元。后原告多次向被告催要剩余工程款无果，诉至法院。一审法院认为，被告江苏民安国泰投资公司、江苏建筑工程公司作为涉案大湾镇美丽乡村工程承包方，其将该工程总量70%的施工份额与被告赵平占工程总量30%的施工份额合作施工后，被告赵平又将其占工程总量30%的施工份额承包给原告施工，原告按承包协议施工完毕后，案涉工程经大湾镇项目经理部结算后，原告张大胜已完成的工程造价为3423495.59元，就该工程造价原告张大胜与被告江苏民安国泰投资公司、赵平自愿签订《三方协议》，可以认定被告江苏民安国泰投资公司对原告张大胜与被告赵平的承包协议及案涉工程造价3423495.59元知情并认可，被告江苏民安国泰投资公司按三方协议陆续支付原告部分工程款，可以认定其自认付款条件已经成就，现以付款条件尚未成就为由拒付工程款，既不符合双方约定，又有违民事活动的诚实信用原则，故被告江苏民安国泰投资公司、赵平应根据结算单立即向原告支付尚欠工程款。工程款共计3423495.59元，扣减《三方协议》约定的5%质保金及被告江苏民安国泰投资公司已支付的315000元，余款2937320.81元由被告赵平承担支付责任，被告江苏民安国泰投资公司在应付被告赵平工程款范围内承担对上述款项的支付责任。对原告要求被告承担损失的问题，因原、被告双方未约定支付逾期利息，原告亦无证据证明因被告逾期支付给其造成其他经济损失，从原告起诉之日起至判决作出之日，按年利率6%，以本金2937320.81元为基数计算资金占用利息为173825元。2019年10月18日至判决确定的履行期限届满之日止的资金占用利息按上述标准予以计算。被告江苏建筑工程公司、被告钟山扶贫旅投公司与原告张大胜之间未就该涉案工程签订过任何合同，根据合同的相对性原则，以及原告张大胜与被告赵平系承包；其次，被告江苏建筑工程公司、被告钟山扶贫旅投公司应承担的是补充责任而不是连带责任。具体到本案中，原告张大胜作为实际施工人向发包方突破合同相对性原则行使诉权，应举证证明发包人可能欠付工程款，或者合同相对方破产、下落不明、法人主体资格灭失等影响其实现权利的情形，并且其在三方协议中认可不得向业主方江苏建筑工程公司主张工程款的约定，其请求判决被告江苏建筑工程公司、被告钟山扶贫旅投公司在未支付工程款范围内支付给原告张大胜的工程款承担连带责任的诉讼请求证据不足，不予支持。被告江苏建筑工程公司、被告钟山扶贫旅投公司在本案中不承担责任。被告赵平与原告张大胜签订的《承包协议》属于再分包，且将案涉工程分包给不具备相应资质的个人，违反法律禁止性规定，应予以解除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、条第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、解除原告张大胜与被告赵平签订的《承包协议》；二、被告赵平在判决生效后十日内支付原告张大胜工程款人民币2937320.81元、基数资金占用利息人民币173825元，2019年10月18日至判决确定的履行期限届满之日止的资金占用利息按年利率6%，以本金2937320.81元为基数予以计算；三、被告江苏民安国泰投资公司在应付被告赵平工程款范围内对前款确定的工程款、资金占用利息承担支付责任并直接支付给原告张大胜；四、驳回原告张大胜其他诉讼请求。案件受理费34656元，原告张大胜负担3696元，由被告赵平负担30964元（原告已预交，由被告赵平连同上述款项返还原告）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案工程款的支付主体为谁。2.本案工程款的数额是多少，应否扣减质保金。3.本案工程款一审从起诉之日起计算利息是否适当。根据本案现有证据，江苏建筑工程公司仅在《合作框架协议》中盖章，约定合作原则及后续具体签约等事项。案涉《合作协议》、《承包协议》、《三方协议》均未经江苏建筑工程公司确认，且《三方协议》中明确约定了案涉工程款的支付主体，并排除业主方及江苏建筑工程公司的支付责任，江苏民安国泰投资公司对张大胜与赵平签订的《承包协议》及结算金额知情并认可，且其已按上述协议支付张大胜部分工程款。案涉工程款共计3423495.59元，扣减《三方协议》约定的5%质保金及江苏民安国泰投资公司已支付的315000元，余款2937320.81元，由赵平承担支付责任，江苏民安国泰投资公司在应付赵平工程款范围内承担对上述款项的支付责任。但鉴于各方所举证据无法查明江苏民安国泰投资公司欠付赵平工程款的数额，一审“被告江苏民安国泰投资公司在应付被告赵平工程款范围内对前款确定的工程款、资金占用利息承担支付责任并直接支付给原告张大胜”的判项不具有可执行性，二审予以撤销。对上诉人张大胜所称《承包协议》已解除，不应扣减5%质保金的问题，因质保金系在知晓《承包协议》已解除的情况下就工程结算款具体支付作出的约定，系当事人的真实意思表示，故上诉人张大胜的该上诉理由不能成立。对上诉人张大胜主张赔偿损失的问题，因其已认可《承包协议》系双方协商解除，且《三方协议》中未约定支付逾期利息，一审按年利率6%，以本金2937320.81元为基数计算资金占用利息173825元并无不当。上诉人上诉要求江苏民安国泰投资公司与赵平承担连带责任，钟山扶贫旅投公司承担补充责任无法律依据，不予支持。对上诉人江苏建筑工程公司的上诉请求，因《合作协议》的签订方仅为江苏民安国泰投资公司和赵平，江苏建筑工程公司未参与签订，亦未进行确认，一审“本院认为”部分“被告江苏民安国泰投资公司、江苏建筑工程公司作为涉案大湾镇美丽乡村工程承包方，其将该工程总量70%的施工份额与被告赵平占工程总量30%的施工份额合作施工后”的表述不当，二审予以纠正为“被告江苏民安国泰投资公司将拟承建的大湾镇美丽乡村项目占工程总量70%的施工份额与被告赵平占工程总量30%的施工份额合作施工后”。一审对赵平应负担的案件受理费的计算存在错误，应为30960元，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4168号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告张大胜与被告赵平签订的《承包协议》”、“二、被告赵平在本判决生效后十日内支付原告张大胜工程款人民币2937320.81元、基数资金占用利息人民币173825元，2019年10月18日至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用利息按年利率6%，以本金2937320.81元为基数予以计算”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4168号民事判决第三项，即“被告江苏省民安国泰投资建设集团有限公司在应付被告赵平工程款范围内对前款确定的工程款、资金占用利息承担支付责任并直接支付给原告张大胜”；三、驳回上诉人张大胜的其他诉讼请求。一审案件受理费34656元，由上诉人张大胜负担3696元，由上诉人赵平负担30960元（上诉人张大胜已预交，由上诉人赵平连同上述款项返还上诉人张大胜）。二审案件受理费98034元，由上诉人张大胜负担50500元，由上诉人赵平负担47534元（上诉人江苏省建筑工程集团有限公司已预交31699元，由上诉人张大胜、赵平各退还15849.5元）。本判决为终审判决。审判长  李学伟审判员  岑加祥审判员  蒙彩虹二〇二〇年六月十八日法官助理祁瑞娟书记员董丹丹