山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1505号上诉人（原审原告）：莱阳市柏林建筑工程有限责任公司，住所地莱阳市穴坊镇朱家夼北岭。法定代表人：李柏玉，董事长。委托诉讼代理人：张美贤，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东福德食品有限公司，住所地海阳市碧城工业园区东环路以东。法定代表人：潘翼，该公司经理。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。上诉人莱阳市柏林建筑工程有限责任公司（以下简称柏林建筑）因与被上诉人山东福德食品有限公司（以下简称福德食品）建设工程施工合同施工一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏林建筑上诉请求：撤销原判第一项，改判福德食品支付柏林建筑合同内工程款及合同外增加的工程欠款共计542391.09元；撤销原判决第四项，改判福德食品从2010年12月10日起至判决生效之日止以总欠款583381.09元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向柏林建筑支付违约金。维持原判决第二项、第三项；本案的一、二审诉讼费由福德食品承担，事实与理由：一审认定事实错误，举证责任分配错误，违约金起算时间违背事实和法律。本案应按照柏林建筑举证的增项工程结算书等证据判决支持我方请求。根据合同意思自治原则，合同约定效力优先，柏林建筑作为施工方，按约完成全部工程施工和结算，已完全履约，福德食品未及时组织验收，也没有在收到结算资料后28天内审核，系其单方过错违约，应承担全部违约后果。福德食品辩称，我公司工地负责人在预决算书中注明需审计，明确证明不认可该预决算。柏林建筑第一次起诉已鉴定，但没有达到预期而撤回起诉，在第二次起诉和重审中均不同意重新鉴定，应承担举证不能的后果，一审应驳回其该部分诉讼请求。柏林建筑向一审法院起诉请求：1、判令福德食品立即给付工程欠款542391.09元；2、判令福德食品立即给付现场签证费用40990元；3、判令福德食品立即给付前述欠款583381元自2010年12月10日起，按中国人民银行同期银行贷款利率即每年5%计算支付逾期付款违约金到实际付清之日止（暂计算至2016年11月9日为175538.06元）；4、要求福德食品付清合同外增加工程量19200元；5、福德食品承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、柏林建筑主张福德食品支付欠款542391.09元（合同固定价1450000元加上固定价外变更增项结算款381544.09元，减去福德食品已付款1289153元），提交工程预算书、2010年竣工结算资料和设计变更、结算资料的福德食品的签收单、委托监理通知书、工程竣工验收报告、主体项目验收合格资料。福德食品认为由于工程结算书系2008年4月16日编制的，本案合同及协议签订时间为2008年9月18日，未施工就有结算书我方不予以认可，且我方工作人员王科宇在收到结算书时已注明需审计，增加的工程量原审中也进行了司法鉴定，鉴定的增加工程量无争议及有争议部分总计是177937.99元，有争议部分系福德食品施工，补充鉴定的鉴定内容为涉案工程建筑材料差价61257.15元，双方在工程合同补充协议中约定材料价格上涨或下浮按施工时价格予以调整，涉案工程施工时建筑材料价格下浮61257.15元，因此总工程款1450000元应减除上述下浮价格，对于增加的工程量福德食品申请重新鉴定，福德食品提交拨款明细表（1450000元以内拨付的是1140000元，1450000元以外增加的工程量拨付了50000元，福德食品垫付了材料款19480元，其中水泥是7500元、花岗岩石板5998元、卫生间墙砖地砖5982元，福德食品在1450000元以内的工程抽走的项目是98763元，其中屋面栏杆6000元、2号3号厂房塑钢窗67998元、3号车间门24765元，福德食品借款1000元，上述合计1309243元）。柏林建筑对拨款明细无异议，不同意重新鉴定，认为原鉴定程序不合法，且施工合同中对双方的竣工结算报告有明确的约定解决方式，因此重新委托鉴定是没有事实和法律依据的，故不同意重新鉴定。2、柏林建筑主张2、3号车间，按合同约定于2008年9月18日开工，柏林建筑施工人员按约进入工地，由于福德食品的电一直到10月7日才接通，造成人员机械窝工，发生费用18000元；因施工中福德食品水供给不足，造成机械及人员窝工费用4910元；2、3号车间施工前期的场地平整及场区施工、道路施工费用18080元，以上合计40990元，提交证据：四份现场费用签证（签证均由监理单位山东剑威建设监理有限公司监理人签名并加盖公章）。福德食品不认可，认为监理人员只是对工程质量进行监理，其无权对停窝工损失等相关工程量进行签字，这四份证据没有福德食品的签字确认，不能作为停窝工损失的证据。3、柏林建筑要求福德食品支付逾期付款违约金（以欠款583381元为基数自2010年12月10日按照银行同期贷款利率计算至实际交付日）。福德食品有异议，称是因柏林建筑迟迟不配合审计导致工程款数额未确定，系柏林建筑的责任。一审法院认为，第一、双方于2008年9月18日签订的《建设工程施工合同》和补充协议是双方当事人的真实意思表示，该合同及补充协议合法有效，双方均应按合同约定全面、诚信履行各自的义务。本案柏林建筑按约进行了施工，2010年12月2日涉案工程经相关部门进行了验收，柏林建筑完成合同义务。所增加的工程量柏林建筑将预（结）算书送达福德食品后，福德食品工地负责人在预（结）算书中注明需进行审计，应当视为福德食品进行了审核但需要审计。因此柏林建筑主张福德食品同意了柏林建筑送交增项工程的造价为381544.09元，一审法院不予支持。关于鉴定结论，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案柏林建筑未提供相反证据推翻该鉴定结论，且无证据证明该鉴定结论程序不合法，同时柏林建筑不同意鉴定，故对上述鉴定结论一审法院予以采信。对争议的工程双方均未提供属于自己施工的证据，因此应当视为由柏林建筑施工。福德食品应付给柏林建筑的工程款为257437.84元：固定价款1450000元扣减材料下浮差价61257.15元，加上鉴定合同外增加工程量为177937.99元，合计1566680.84元，再扣除福德食品已支付的1309243元。第二，关于福德食品应否支付窝工损失40990元：虽然监理合同未约定监理人员的权利范围，但在送达给柏林建筑的委托监理通知书中载明了监理权利范围，可以视为对原监理合同内容的补充，同时对四份现场费用签证的签字盖章未超出法定的监理权利范围，不违反有关《建筑法》的有关规定，对此予以支持。关于福德食品应否支付合同外增加的未鉴定部分工程量19200元：因双方认可该费用未包含在双方已结算的工程款中，故柏林建筑主张福德食品对此款项应予支付，合法合理，予以支持。关于福德食品应否支付逾期付款违约金：因双方在建设工程施工合同中约定了工程款的给付时间，但对审计工程量拖延的原因各执一词，柏林建筑主张的逾期付款违约金应当从柏林建筑主张权利之日起至判决生效给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东福德食品有限公司支付莱阳市柏林建筑工程有限责任公司合同内工程款及合同外增加的款257437.84元；二、山东福德食品有限公司支付莱阳市柏林建筑工程有限责任公司窝工损失40990元；三、山东福德食品有限公司支付莱阳市柏林建筑工程有限责任公司增加工程量未鉴定部分价款19200元；四、山东福德食品有限公司从2016年11月2日起至判决生效之日止以上述一、二、三项合计317627.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向莱阳市柏林建筑工程有限责任公司支付违约金。五、驳回莱阳市柏林建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11379元，减半收取计5690元，由莱阳市柏林建筑工程有限责任公司承担2658元，由山东福德食品有限公司承担3021元。公告费260元由莱阳市柏林建筑工程有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，柏林建筑作为施工方，其要求福德食品支付工程款，依法应对自己主张的工程造价承担举证责任，其不能提供证据，应承担对自己不利的法律后果。柏林建筑不提交证据证实自己的主张，对于福德食品作为证据提交的鉴定结论不认可，也不同意重新鉴定，其上诉要求支持其诉讼请求主张的款项没有事实依据。上诉人上诉请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5574元，由莱阳市柏林建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年六月十日书记员 徐颖欣