山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3242号 上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市朝阳区来广营东路朝来高科技产业园七号楼弘高大厦。 法定代表人：荆明，董事长。 委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园东二号路北。 法定代表人：张青华，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵世丽，山东国人律师事务所律师。 上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司(以下简称弘高公司)因与被上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘高公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将发回重审；2.一、二审诉讼费用由三利公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，涉案工程未经验收，发包人三利公司擅自使用，视为质量合格，应由发包人承担建设工程质量风险。一审认为对于擅自使用前存在的工程质量问题，发包人不应承担质量责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收。 发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，该条司法解释是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程法律后果的规定，即建设工程未经验收擅自使用的，发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条也对此作出基本相同的规定；该规定的立法目的是为了建筑工程安全这一公共利益而约束发包人和承包人的强制性规定，本案中三利公司未经验收擅自使用的行为是违法行为，因此应由三利公司承担违法行为的后果，由其自行承担由此发生的质量问题的责任；这也是建设工程司法解释第十三条的立法本意。具体到本案，涉案工程未经验收，三利公司便擅自使用，此种情况下应由三利公司承担建设工程质量风险，这是法律对其违法行为的惩罚。而一审在判决中认为“根据司法解释第十三条的规定，只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任，对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应当承担建设工程的质量责任”，这种理解没有正确理解建设工程司法解释第十三条的含义，导致适用法律错误。二、涉案工程擅自使用后，弘高公司对于在保修范围以及保修期内的质量问题履行了维修义务。对于在使用过程中，因三利公司破坏防水导致的质量问题与弘高公司无关，弘高公司不应当承担责任，一审认定事实错误。三利公司擅自使用涉案工程后，对于发现的需要维修的质量问题，弘高公司在收到三利公司的通知后，对于属于保修范围以及保修期内的质量问题已经履行了维修义务。在一审主持下进行现场勘验时，可以显而易见的看到三利公司安装其他设备时打洞等行为，三利公司在使用过程中破坏了防水工程，进而导致涉案工程出现了渗水、漏水、脱皮长毛等问题。因此，涉案工程出现渗水、漏水问题，系因三利公司在擅自使用涉案工程过程中破坏了防水导致，与弘高公司无关，弘高公司对此不应当承担责任。三、本案启动质量鉴定缺乏必要性和客观基础，且鉴定程序不合法，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，一审适用法律错误、认定事实错误。1.对涉案工程进行质量鉴定时，工程已投入使用超过5年，工程质保期已过。此种情况下，对工程进行质量鉴定和修复鉴定缺乏必要性和客观基础，不应当对工程进行质量鉴定和修复鉴定，一审认定事实错误，适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“……(三)当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，由此可见，本案工程未经竣工验收，三利公司便进行了擅自使用，故而本案工程的实际竣工日期以转移占有建设工程之日为竣工日期。弘高公司于2012年 6月17日完成工程施工工作，要求三利公司验收，并将工程交付其使用，即本案工程的实际竣工日期应为2012年6月17日。根据双方签订的《青岛莫丽斯酒店负一层、负三层装饰施工合同》第九条约定，自工程竣工验收合格之日起，本工程保修期为一年。根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为5年。因此，截止到2017年6月17日，涉案工程的质保期已经届满，三利公司于质保期届满后就涉案工程申请进行质量鉴定和修复鉴定已经不存在客观基础，缺乏必要性，鉴定报告的内容也无法准确反映涉案工程交付时的真实情况。而且涉案工程为装修工程，如果施工质量不合格，需要进行质量鉴定，也应在工程竣工后投入使用前取样或检测，从而保证鉴定结论的客观公允及真实性。涉案工程已投入使用多年，在使用期内，三利公司是否对涉案工程使用不当或人为破坏，是否自行替换或修补过涉案工程都已无从查证。故对涉案工程进行鉴定也不存在客观基础，一审认定事实错误，适用法律错误。2.委托鉴定机构应当分阶段委托质量问题的鉴定机构及修复方案的鉴定机构，不应委托同一鉴定机构，且委托前亦未明确告知当事人就质量问题和修复方案委托同一家机构，鉴定程序严重违法。一审委托同一家鉴定机构，同时出具对是否存在需要维修的质量问题以及对修复方案进行鉴定，且委托前亦未明确告知当事人就质量问题和修复方案委托同一家机构，上述情形严重违背独立、客观、公正的鉴定原则，明显存在程序错误，存在鉴定程序严重违法的情形。因此，本案启动鉴定程序，委托青岛建研院对涉案工程是否存在需要维修的质量问题、质量问题形成原因以及修复方案进行鉴定不存在客观基础，缺乏必要性，存在严重的程序违法情形，而且鉴定报告的内容也无法准确反映涉案工程交付时的真实情况。鉴定结构出具的鉴定意见不能作为本案的依据。故而，对于涉案工程发生的质量问题，与弘高公司无关，弘高公司对此不应当承担责任，三利公司的诉讼请求没有法律依据，依法应当驳回。 三利公司辩称，一审事实认定清楚、适用法律正确，弘高公司的上诉请求于法无据、请求二审法院审查后依法予以驳回。首先，发包人是否擅自使用工程并不免除施工方对固有工程质量的原始责任承担，其本就应承担施工质量问题的法定责任。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并不属于弘高公司滥用的范围，涉案工程的质量问题系施工原因造成的根源问题，其质保责任并不因发包方的擅自使用而被转嫁。且根据《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、四十一条的规定已经表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题即经验收不合格应承担的质量翻修责任，也包括对验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。对此，一审已经阐述清楚、查明的案情以及适用法律基本正确，弘高公司的此项上诉主张依据并不适用。其次，对于涉案工程的质量维修义务，弘高公司坚持称自己已经履行了该部分义务，但一审判决书已经对此作出具体认定，弘高公司的确曾派人前往三利公司研究工程质量问题及解决办法，但根据两公司的函件往来及当时的录像视频完全可以证明，弘高公司仅对现场出现的漏水、发霉、脱落等质量问题进行了现场查勘，但并未实施任何保修措施；且对于其多次主张的已尽保修义务问题及将责任推至三利公司擅自使用的主张，并未提供任何证据举证证明，经法院依法委托的鉴定机构对于工程质量问题的鉴定也已经做出详细说明。一审对此的认定和判决符合事实情况和法律规定。最后，对于鉴定问题，鉴定报告系法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的法律文书，程序合法、鉴定内容和结论客观。且对于双方当事人存有相反争议、确应通过评估鉴定确认客观事实的案件，法院委托有鉴定资质的鉴定机构对争议标的进行鉴定，符合法律规定，弘高公司对于鉴定部分的主张于法无据。综上，一审在本案事实清楚、证据充足的基础上作出的判决是正确的，弘高公司的上诉请求没有事实和法律依据。 三利公司向一审法院起诉请求：1.判令弘高公司支付质量维修费646781.14元；2.诉讼费、鉴定费由弘高公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月20日，三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）签订《装饰承包合同》，约定：一、工程概况工程内容：青岛三利莫丽斯酒店负一层、负三层装饰施工（详见施工图装饰部分，如有变化以调整后的图纸为主）及负一层、负三层内电器（配电箱至末端）、给排水（卫生间内各用水点至管道井）、卫浴、五金、灯具安装等，空调电线管线盒的安装、弱点（所有的电话线、网络线、背景音乐线、有线电视线、监控线的穿线及终端面板包括吸顶喇叭安装）要求工程结束时，验收合格后可达到直接入住的水平。二、承包方式本工程由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式全权承包施工，负责对图纸的深化、技术的改进，并对最终质量、安全、工期、形象、文明施工负全责。三、合同工期1.本工程工期：90天，定于2011年4月25日开工至2011年7月23日竣工。2.本合同签订5日内，乙方按照总工期向甲方提供加盖乙方公章的施工进度详细计划表和劳动力进场计划表，甲方将按照本进度计划监督考核乙方施工进度和施工人员人数。3.工期顺延……。四、合同价款及结算方式乙方承揽本工程总造价约计3031868元，具体详见本合同附件：各分区工程量清单报价表，竣工后工程量按实结算，本工程材料单价为参考价格，结算时材料价格按甲乙双方签字确认的实际价格进行确定（主材甲控乙供，即主材的质量、档次、价格由甲方认定乙方采购，根据甲乙双方签字确认的材料单价进行价格调整，要求材料单价和工程量据实结算，属于甲供材的，乙方不计取任何费用），本工程为固定单价合同，建筑装饰人工、安装人工单价均按120元/工日计取。五、付款方式本工程无预付款，按照工程进度付工程款，具体付款方式如下：1.乙方组织人员进场施工后，主要材料进场，施工工程进度达到总工程量的30%，经甲方验收合格后，支付已完工程量的70%工程款，施工工程进度达到总工程量的50%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的70%工程款，施工工程进度达到总工程量的80%，经甲方验收合格后，支付至已完工程量的70%工程款。2.工程全部竣工并验收合格后，20天内付至总工程量的95%，留总工程款的5%作质保金，质保金按约定保修期满无质量问题一个月内一次性结清。六、质量标准1.本工程质量、档次、整体效果应达到或超过附属楼六楼员工宿舍的质量、档次和效果标准。2.本工程按附属楼六楼施工工艺标准施工，要求施工工人全部为南方籍技术工人，具有国际水平、国内一流的专业技术及施工工艺水平。3.本工程所有材料全部实行“签字封样、照样采购”的办法，即主要材料的质量、档次、规格等由甲乙双方共同在材料样品上签字认可后封存，乙方依据此封样进货，甲方现场按照封样进行验货。4.乙方在工程开工前各施工分项首先按照甲方要求制作工程样板，经甲方认可后双方在样板上签字确认后封样，以此作为工程验收的依据之一。5.甲方组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，在开工前审定施工组织设计。乙方严格按照甲方确认的施工图、装饰设计方案、国家规范、施工工艺与说明书等组织施工，确保工程质量。6.乙方在分项工程、质量检验、隐蔽工程完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证，未经甲方及工程监理签证，严禁进入下道工序。对于未经甲方签证继续施工的，每发现一次由乙方承担5000元的违约金，且乙方必须主动返工并承担由此发生的一切费用。7.在施工过程中必须建立施工过程记录卡，乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）开工或完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行制作施工过程记录卡并签证。七、材料及设备提供1.本工程所用的材料及设备除了本合同明确约定由甲方负责的外，其余全部由乙方负责提供。2.乙方应充分考虑工程进度及材料的采购周期，每种主材乙方必须在采购前15天报甲方予以定样、批价。材料进入施工现场前，乙方提供材料清单向甲方报验，甲方按封样标准现场验货，不符合样品标准的材料一律不得进入施工现场。3.乙方负责的材料设备必须符合设计要求和国家规定的技术标准及双方约定标准，并附有出厂合格证、检测报告或化验单，否则必须进行材质检验，费用由乙方承担。八、竣工验收1.工程竣工验收时，以附属楼六楼的质量、档次、效果为验收依据和标准，以甲方认可的材料样品、施工图及样板间等作为验收依据，同时还必须满足国家颁布的建筑装饰工程施工验收规范、质量验收标准。当标准不相同时以标准较高的为准，如验收时达不到标准，乙方在甲方限定的时间内无偿整改，整改达不到标准时，甲方有权暂停支付（结算）工程款。2.工程竣工验收时，乙方书面通知甲方并提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后组织验收，经验收合格，双方共同签字出具验收报告，工程移交给甲方管理。工程施工过程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，出现损伤乙方负责无偿修复或更换。九、工程保修期自工程竣工验收合格之日起，本工程保修期为一年。保修期内工程质量出现问题，乙方负责无偿修复。质保期满后，乙方维修时只收取实际维修用人工费、材料费。……十五、有关本工程的特别约定……3.本工程竣工图的编制由乙方编制，由设计方提供本工程的技术资料。……十四、违约责任、……4.如乙方不按照本合同中约定的一切有关工程施工的要求施工，出现质量、安全、形象等问题的，乙方每次每处承担5000元至10万元的违约金，且由乙方承担由此造成的返工、返修等一切损失。……此外，双方还就安全施工、文明施工、争议解决方式等事项作出约定。2012年6月8日，三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）签订《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称《补充协议1》），约定：甲乙双方友好协商，针对车库负一层美食街装饰工程签订本协议，作为双方于2011年4月20日签订的《青岛三利莫丽斯酒店负一层、负三层装饰施工合同》的补充协议：一、工程范围包括酒店负一层美食街厨房区域、车库负一层小吃拍档区域、垃圾冷库、卫生间、各饮食区域以及所有附属区域等，具体见装修施工附图。二、本工程由乙方以包工包料方式全权承包施工，负责本工程图纸的深化设计、方案的制定、材料的采购、现场施工、组织验收等所有工作项，最终对工程质量、使用功能、安全、工期、形象、文明施工全面负责。三、本工程于2012年7月30日前全部竣工验收合格。四、合同价款……。同日三利公司作为甲方（发包人）、弘高公司作为乙方（承包人）还签订一份《建设装饰工程承包合同（补充协议）》（以下简称《补充协议2》），约定：甲乙双方友好协商，针对设备机房装饰施工签订本协议，作为双方于2011年4月20日签订的《青岛三利莫丽斯酒店负一层、负三层装饰施工合同》的补充协议:一、本补充协议增加的工程包括负三层车库南侧的中央空调设备机房、负三层车库东侧的直饮水灌装机房、公寓楼负三层的泵房及泵房北侧的后勤区域、附属楼负三层游泳池机房装修和游泳池底部的保温等，具体见附图。二、本工程由乙方以包工包料方式全权承包施工，负责本工程图纸的深化设计、方案的制定、材料的采购、现场施工、组织验收等所有工作项，最终对工程质量、使用功能、安全、工期、形象、文明施工全面负责。三、本工程于2012年7月30日前全部竣工验收合格。四、工程价款……。涉案施工合同签订后，弘高公司于2012年初开始施工，并完工，但至今未完成整体的竣工验收，三利公司于2012年10月1日顺利实现莫丽斯酒店试营业，对涉案工程进行了占有使用。2013年3月24日三利公司向弘高公司发函，反映涉案工程出现质量问题“地下室厨房渗水非常严重，已渗漏至地下负二层影响办公等等”，通知弘高公司立即派人来处理工程存在的质量问题。2013年4月4日三利公司向弘高公司发函，载明“一、针对贵司发来的《关于抓紧进场施工并解决工程质量问题的函》回复的函，我司明确回复如下：……3.酒店地下室所有厨房严重渗水问题，防水施工过程我司现场人员虽进行相关检查，但此仅仅是为督促贵司施工而做的非专业性工作，对贵司的施工质量不承担任何责任。现在厨房区墙边仍在大面积渗水，墙皮脱落严重，有的已经渗漏至下一层的办公区。贵司竟然提出认为是人为破坏，我司对贵司这种不负责任的主观臆断非常气愤，经现场详细检查后我方确定，纯属贵司施工质量问题，请贵司立即派人到现场核证并修复，现在办公区已无法正常使用，严重影响正常工作。4.……针对上述问题，我司再次郑重通知贵司，立即来人处理工程质量问题，立即进场施工将未完成的工程项目完成，如贵司在2013年4月7日前拒不进场施工，我司将安排其他施工单位进场，由此产生的一切费用和损失由贵司承担。……”。2013年4月13日，三利公司向弘高公司发函，反映涉案工程出现许多质量问题“酒店负一层厨房区域墙面整体渗水；海鲜池设备机房地面漏水，导致酒店负二层顶面漏水，已无法正常办公；酒店负三层走廊及房间墙面严重起皮脱落”。2013年11月5日，三利公司向弘高公司发函，反映涉案工程出现许多质量问题“酒店负一层厨房区域墙面整体渗水；海鲜池设备机房地面漏水，导致酒店负二层顶面漏水，已经无法正常办公；酒店负三层走廊及房间墙面严重起皮脱落”，要求被告自收到本函件之日起3日内立即派人来处理工程存在的质量问题，如在上述时间内仍拒绝进场施工维修，将交由其他施工单位进行维修，由此产生的一切费用及造成的损失由弘高公司承担。2014年4月1日，三利公司向弘高公司发函，载明“弘高公司：关于贵司给我司施工的……莫丽斯酒店负一、负三层建筑装饰工程……而且工程存在严重的质量问题，目前已造成负一层、负二层到处漏水（质量问题已经在2013年3月24日、4月4日、4月13日、11月5日的信函中告知贵司且仍然不断出现新的质量问题）。为此我司多次发函并派专人去贵司交涉，要求贵司讲信誉，抓紧派人处理工程质量等问题，但是贵司既不整改修复工程质量问题，也不提供有关竣工验收结算资料，导致贵司所施工的工程我司至今无法使用。……为此，我司要求贵司收到函件后五日内立即派人对工程质量问题进行解决……”。2014年5月8日、2014年5月9日，弘高公司指派李乐、柏琳、崔耀佐到现场，对涉案工程保修事宜进行处理。通过现场照片、录像等，证明涉案工程存在吊顶、墙面、走廊到处有漏水、脱皮、长毛等现象。双方未就上述问题的处理达成一致意见，弘高公司上述人员也撤离现场。2014年5月9日，三利公司向弘高公司发函，要求弘高公司就包括上述质量问题进行修复。2014年5月13日，弘高公司回函，载明“三利公司：……第一，2014年5月8日，我司派人去贵司办理工程保修事宜，何来工程质量勘察一说？又何谈在勘查记录上签字！……第四，我司施工的项目已过质保期，具体维修事宜需贵司先行支付材料和人工费用，我司会立即安排人员进行维修。……”。2014年6月20日，三利公司向弘高公司发函，载明“弘高公司：首先，贵司承包施工的工程出现诸多质量问题，自2013年3月至今一年多的时间里我司数十次发函要求贵司进场整改工程质量问题，并在2013年6月7日专门派人去贵司交涉，然而贵司始终置若罔闻，迟迟不进场解决质量问题，导致工程质量问题日趋严重，不仅影响我司正常使用，并且造成了严重经济损失。……再次，贵司所施工的工程至今未验收，且存在诸多严重质量问题，特别是酒店整个负一层、负二层、负三层墙面整体渗水及墙皮长毛脱落；负一层配电箱渗水严重导致配电箱长期被浸泡，存在严重安全隐患，我司人员不得不每天两次抽吸这些积水……根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。工程至今未验收，也就谈不上质保期问题，退一万步讲无论验收前还是验收后，贵司都有义务对存在质量问题的工程进行整改，直至工程验收合格。……”。2014年11月18日，三利公司向弘高公司发函，载明“一、工程质量问题……1.贵司承建的莫丽斯酒店地下室负一层、负二层、负三层所有区域的防水施工到处渗水、漏水，由此导致墙面、顶面严重泡水受损，吊顶坍塌下垂，大量出现吊顶滴水现象，墙体大面积起皮，整个走道起皮，全部长毛，需要大面积修复。地面渗水问题也导致了位于负一层的整个酒店动力配电柜浸泡在积水中，存在严重用电安全隐患。防水施工是工程最基本、最重要的分享工序，按规范要求贵司应保证防水五年无渗漏，但贵司工程尚未完工，就出现大面积渗水、漏水问题。渗、漏区域大面积存在于地下负一层C-D轴/15-28轴、D-F轴/15-28轴、F-G轴/15-24轴，地下负二层E-F轴/1-12轴、C-D轴/1-12轴、B-F轴/15-28轴、F-G轴/15-24轴，附属楼地下负二层全部区域，地下负三层B-F轴/12-28轴.全部不同程度的存在漏水和渗水问题。……我司早在2013年3月24日就致函贵司，要求贵司整修，贵司却不予理睬，我司万分着急，担心出现重大事故，同时又在2013年4月4日、2013年4月13日、2013年11月5日、2013年12月16日、2014年3月30日、2014年5月9日、2014年6月19日多次函告提醒贵司，但至今贵司无动于衷，导致以上问题不断加剧恶化。……若贵司2014年11月24日前不进场整修和竣工，我司将自行组织其他施工单位进场施工和整改，所产生的一切费用及后果全部由贵司承担，并且我司保留追究贵司施工质量违约和工程工期延误违约的相关责任”。2014年11月25日，弘高公司给三利公司发函，载明“三利公司：贵司的发函，我司已经收到，现就我司的下一步工作通知贵司，请贵司安排好人员予以接洽。一、2014年11月28日，我司将派专门人员去贵司现场核实，并确定需要维修事宜。二、我司愿意按照合同约定履行保修义务。”经鉴定，涉案工程负二层顶板及负三层顶板存在渗漏现象，影响建筑使用要求，存在需要维修的质量问题。负二层渗漏问题的原因为负一层楼面防水施工存在施工质量问题，是由涉案工程存在质量问题造成（负二层顶板存在渗漏的位置，负一层楼面均有防水施工要求）。其修复费用为646781.14元，三利公司支付鉴定费用309700元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点问题是：弘高公司是否应支付三利公司修复费用及修复费用数额的认定。对此，法院评判如下：本案系装饰装修合同纠纷，弘高公司作为施工单位依法应对施工的涉案工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”、第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”、第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题即经验收不合格应承担的质量翻修责任，以及对验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者的责任系基于建设工程施工合同约定及相关法律规定对工程质量应承担的责任。后者的责任系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律规定对工程质量应承担的责任。三利公司在涉案工程完工后未经验收即投入使用，根据上述规定，自其实际使用之日即2012年10月1日起应认定工程已验收合格，弘高公司不再负有施工中或经验收不合格的质量缺陷责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，并承担保修责任。弘高公司辩称“原告使用涉案工程后，发现需要维修的质量问题通知被告的，被告已经履行了维修义务”，但根据三利公司自2013年4月13日至2014年11月17日期间向弘高公司多次发函看，期间多次提到“酒店负一层厨房区域墙面整体渗水；海鲜池设备机房地面漏水，导致酒店负二层顶面漏水，已无法正常办公；酒店负三层走廊及房间墙面严重起皮脱落”等，能够证明三利公司在保修期内，多次要求弘高公司对上述需要维修的质量问题进行修复，但弘高公司未履行保修义务。其中2013年4月4日三利公司向弘高公司发函载明“一、针对贵司发来的《关于抓紧进场施工并解决工程质量问题的函》回复的函，我司明确回复如下：……3.酒店地下室所有厨房严重渗水问题，防水施工过程我司现场人员虽进行相关检查，但此仅仅是为督促贵司施工而做的非专业性工作，对贵司的施工质量不承担任何责任。现在厨房区墙边仍在大面积渗水，墙皮脱落严重，有的已经渗漏至下一层的办公区。贵司竟然提出认为是人为破坏，我司对贵司这种不负责任的主观臆断非常气愤，经现场详细检查后我方确定，纯属贵司施工质量问题，请贵司立即派人到现场核证并修复”，说明弘高公司认为三利公司主张的厨房渗漏问题存在三利公司人为破坏的情形，但弘高公司既未与三利公司共同确定造成渗漏的原因，也未提交证据证明其已履行保修义务，且根据鉴定意见造成上述问题的原因系负一层楼面防水施工存在施工质量问题，故弘高公司有义务承担修复义务。在鉴定单位出具修复方案后，弘高公司仍拒绝进行修复，三利公司要求弘高公司承担修复费用，应予支持。弘高公司认为根据建设工程司法解释第十三条的规定，不应支持三利公司的诉讼请求。对此法院认为，根据司法解释第十三条的规定，只有因发包人擅自使用而导致建设工程出现质量问题，发包人才承担相应的质量风险责任，对于擅自使用前就已经存在的工程质量问题，发包人不应承担建设工程的质量责任。故对弘高公司的上述主张，不予采纳。经鉴定，涉案工程修复费用为646781.14元，三利公司据此要求弘高公司支付修复费用646781.14元，依法予以支持。关于鉴定费，三利公司向青岛建筑设计院、汇德造价公司分别支付鉴定费280000元、20000元、9700元，以上共计309700元，因造成上述问题的原因系施工质量问题，故鉴定费应由弘高公司承担。综上所述，三利公司要求弘高公司支付维修费646781.14元并要求弘高公司承担鉴定费，理由正当，予以支持。 一审判决：1.北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内支付青岛三利集团有限公司修复费用646781.14元；2.北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内支付青岛三利集团有限公司垫付的鉴定费309700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系因装饰承包合同产生的纠纷。2011年4月20日，上诉人与被上诉人双方签订《装饰承包合同》，上诉人对涉案工程进行了施工，2012年10月1日，被上诉人的莫丽斯酒店试营业，被上诉人对涉案工程实际接收使用。在其后的使用过程中，被上诉人发现工程存在质量问题，并自2013年4月13日起多次发函给上诉人，要求上诉人进行修复，但上诉人并未进行维修。本案诉讼中，经鉴定机构鉴定，涉案工程防水施工存在施工质量问题，因上诉人拒绝进行修复，一审判令上诉人向被上诉人支付修复费用并无不妥。上诉人主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因被上诉人未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。对此，本院认为，涉案工程双方并未验收，被上诉人对涉案工程实际接收使用的事实清楚,但对未验收的原因，上诉人称施工完成后，全部移交给被上诉人，并督促被上诉人验收，被上诉人未验收便正常使用；被上诉人称上诉人并未完工就撤场了，所以没有验收。但双方均未举示证据证明其主张，上诉人也未向被上诉人提交竣工报告。因此，涉案工程未能验收并非被上诉人单方过错。同时，2014年11月25日，上诉人给被上诉人发函，表示愿意按照合同约定履行保修义务，本案上诉人承担的是保修期内的修复义务，与被上诉人是否“擅自使用”无直接关联性。因此，上诉人仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，以被上诉人未经验收擅自使用为由，主张不应承担修复义务的理由不够充分，本院不予采纳。本案鉴定系法院委托，上诉人称不应委托同一鉴定机构对质量问题及修复方案同时进行鉴定，但不能举示明确的法律依据，因此，上诉人主张就质量问题和修复方案委托同一鉴定机构，鉴定程序严重违法的理由亦不能成立，依法不予支持。 综上所述，弘高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷