陕 西 省 高 级 人 民 法 院   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020）陕民终572号 上诉人（原审被告）：西安世纪熙源房地产开发有限公司，住所地西安市浐灞生态区。法定代表人：黄建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：代宝荣，陕西泽秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，陕西泽秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西大秦博广投资开发有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：郭峰志，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛全成，陕西秦南律师事务所律师。上诉人西安世纪熙源房地产开发有限公司（以下简称世纪熙源公司）因与被上诉人陕西大秦博广投资开发有限公司（以下简称大秦博广公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世纪熙源公司的委托诉讼代理人代宝荣、张莹，被上诉人大秦博广公司的委托诉讼代理人薛全成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪熙源公司上诉请求：1、依法撤销（2019）陕01民初1272号民事判决第一项、第二项、第三项，依法确认世纪熙源公司与大秦博广公司签订的《“熙源·观澜天下”6＃、7＃楼合作开发协议》无效，改判世纪熙源公司返还大秦博广公司3800万元并按照中国人民银行同期贷款利率自实际付款之日起支付资金占用费，或查清事实重新审核并发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审过程中双方均认可项目地块属于国有划拨性质，一审法院主观认定“双方的真实意思表示是合作开发变更为出让性质之后的涉案7.546亩土地使用权，而非是对划拨性质的涉案土地使用权直接合作开发”，不仅违背事实，而且严重违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。截止本案上诉，案涉土地性质依然属于国有划拨土地，双方签订《合作开发协议》也并未经有权批准的人民政府批准，土地性质也没有转变，合同应属无效。二、大秦博广公司对于合同的无效存在过错，应承担一定的责任。双方签订《“熙源·观澜天下”6＃、7＃楼合作开发协议》后，世纪熙源公司按照约定为新公司提供了营业场所，并配合办理了营业执照，随后将合作项目的所有证照、手续、图纸等文件移交大秦博广公司持有，并将项目地块交付大秦博广公司实际占有。合作协议签订之前，世纪熙源公司就将项目存在问题以及前期需要费用启动挂牌程序一事如实告知大秦博广公司，双方合作的基础就是世纪熙源公司出地、大秦博广公司出资金进行房地产合作开发。合作过程中，世纪熙源公司一直积极配合大秦博广公司办理各种手续，资金不足是双方签订协议之前可以预料到的情况，一审法院将全部原因归结于世纪熙源公司明显属于认定错误。大秦博广公司作为企业法人应当对合作风险、自身能力以及投资回报进行充分的评估，超出部分应当由双方按照利润分配比例共同承担。世纪熙源公司按照约定将项目地块交给大秦博广公司实际占有，但因大秦博广公司一直未能办理建筑许可证及施工许可，直接导致项目拖延。一审法院认定世纪熙源公司违约，与事实不符且违反法律规定。三、一审庭审过程中，世纪熙源公司同意返还3800万投资款但不同意支付违约金，一审法院应举重以明轻，视为世纪熙源公司提出了违约金过高的抗辩，一审法院认为世纪熙源公司并未主张调整违约金明显不妥。大秦博广公司第二项诉请的是返还支付的定金800万元并支付800万元的违约金，第三项诉请的是以3000万元工程转让费为基数按照日千分之一计算投资损失，一审法院在大秦博广公司没有举证证明其损失的情况下，判令世纪熙源公司按照年利率24%的标准承担800万元的利息并按照日千分之一的标准承担3000万元投资款的违约金，因工程转让费不等于投资款、约定的损失不等于违约金，故原判决不仅极不合理，而且判非所请。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院查明事实依法撤销原判或依法改判。大秦博广公司辩称，一、本案合同所涉土地是经西安市国土资源局批准，同意将世纪熙源公司使用的部分国有建设用地使用权按规定程序实施出让用于住宅建设。该合同是双方为共同竞得这宗出让土地后进行6#、7#楼建设签订的，未违反国家法律法规，当属有效合同。双方签订的《“熙源·观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》的真实意思表示，是共同竞得出让土地后如何开发经营的问题，而不是对世纪熙源公司名下的划拨土地进行买卖、单方投资或强行开发经营，未违反《最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定。世纪熙源公司认为合同无效的理由不能成立。二、涉案宗地未能取得，合同无法履行，是因世纪熙源公司延迟缴纳一期土地出让金产生的欠款利息和违约金政府催收未果造成的后果。世纪熙源公司不能正视自己违约造成的后果，反而以设立新公司的股权为借口；以新公司未办理施工许可证为借口称大秦博广公司有过错导致项目拖延等，这些理由根本站不住脚。事实上因甲方一期土地违约，二期土地出让政府就没有进行，新公司就没有取得出让土地，谈何股权划分！谈何施工许可证！三、世纪熙源公司应当为自己的违约后果按协议约定承担违约金。双方协议中有两项约定按日千分之一向对方支付违约金的问题，一是世纪熙源公司收到大秦博广公司支付的3000万元后4个月内未完成第二宗土地出让，乙方解除合同时向大秦博广公司支付违约金。二是大秦博广公司未按合同约定的期限给世纪熙源公司付款时，向世纪熙源公司支付违约金。因而千分之一违约金对双方是双刃剑，都具有约束力。这是双方参照西安市政府《国有土地使用权出让合同》约定的违约比例，同时充分测估到西安市房地产市场的升值空间约定的。如果世纪熙源公司履行了合同义务，该项目6#、7#楼建成获得的预期效益比违约金要高的多，当然世纪熙源公司也不吃亏，一期受让土地的出让金实际是大秦博广公司买的单，若不是大秦博广公司买单，世纪熙源公司给政府既要付欠款利息又要按千分之一付违约金，是赔是赚世纪熙源公司总能理清楚吧。一审大秦博广公司的诉讼请求是按照双方协议约定的违约条款提出的，原审法院依照职权和法律规定调低为按照年利率24%的标准承担800万元的利息，并按照日千分之一的标准承担3000万元的违约金，并无不当。故一审判决公平公正，应予以维持。世纪熙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。大秦博广公司向一审法院起诉请求：1、依法解除大秦博广公司、世纪熙源公司签订的《“熙源·观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》；2、世纪熙源公司退还大秦博广公司交付的合同定金800万元并支付800万元违约金共1600万元；3、世纪熙源公司退还大秦博广公司交付的工程转让费3000万元投资款。以3000万元为基数，从实际付款之日起按按日千分之一计算投资损失，向大秦博广公司赔偿至投资款清偿之日；4、世纪熙源公司向大秦博广公司赔偿工程前期施工费支出99.12万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息赔偿至清偿之日；5、世纪熙源公司承担本案诉讼费、律师费和财产保全费。诉讼中原告变更其第二项诉讼请求为：被告退还原告交付的合同定金 800 万元，并从原告支付定金之日起，以 800 万元为基数，按日千分之一的标准向原告支付违约金至清偿之日止。一审法院认定事实：世纪熙源公司将其公司开发建设的蒋家湾村城中村改造项目中的33.695亩土地使用权进行商业开发，该土地使用权分为两宗，一宗土地使用权的面积为26.149亩，另一宗土地使用权的面积为7.546亩，因该两宗土地使用权均为划拨土地使用权，要进行商业开发需通过政府土地部门进行招拍挂手续，将该两宗土地使用权变为出让用地使用权，才能进行商业开发建设。根据世纪熙源公司申请，2016年3月4日西安市国土资源局同意世纪熙源公司将上述33.695亩划拨用地使用权委托西安市土地储备交易中心实施公开出让，后世纪熙源公司竞拍取得了第一宗26.149亩建设用地使用权，但因资金问题，未足额缴纳土地出让金。大秦博广公司、世纪熙源公司就另一宗7.546亩的土地使用权合作开发进行协商，并于2017年9月19日就合作事宜签订《“熙源.观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》。大秦博广公司与世纪熙源公司于2017年9月19日签订《“熙源.观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》就世纪熙源公司所开发的蒋家湾城中村改造“熙源.观澜天下”项目三标段6#、7#楼所属地块合作开发事宜协商一致约定：1.1、项目地址为浐灞生态通源路以北、浐河西路以西“熙源.观澜天下”三标段6#、7#楼所属地块。1.3.1、截止本协议签订之前，世纪熙源公司已经取得三标段6#、7#楼项目土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，地勘报告、图纸等，并交纳了相关规费。1.3.3、世纪熙源公司已完成三标段6#、7#楼项目当地村民征收安置补偿工作，水电气暖等接装到位，地面除堆土外无附着物。2.1.1、大秦博广公司、世纪熙源公司在项目地另行组建新的有限责任公司，以新公司名义对三标段地块揭牌并对6#、7#楼进行开发建设。2.1.2、新公司注册应于本协议生效后10个工作日内由大秦博广公司全权负责，世纪熙源公司提供营业场所并配合完成工商注册相关手续。2.2.1、世纪熙源公司以6#、7#楼项目、地块现状和该地块招拍挂40%的出让金作为对三标段项目的投入，持有新公司40%股权（世纪熙源公司股权由郭峰志代持，具体事宜双方协商另行签订相关协议）。2.2.2、大秦博广公司出资现金人民币叁仟柒佰贰拾万元作为对三标段项目的投入，持有新公司60%股权，该费用按照以下方式支付：2.2.2.1、本协议签订后，大秦博广公司先行支付世纪熙源公司或世纪熙源公司指定第三人人民币捌佰万元作为本协议履行的定金。同时世纪熙源公司或世纪熙源公司指定第三人收到定金三个工作日内将涉及三标段项目的所有证照、手续、图纸等文件移交大秦博广公司持有；2.2.2.2、本协议约定的人民币贰仟贰佰万元在世纪熙源公司完成2.7条约定内容后3个工作日内由大秦博广公司支付给世纪熙源公司；2.2.2.3、剩余柒佰贰拾万元由大秦博广公司在新公司接到土地管理部门缴纳土地出让金通知时，由大秦博广公司及时注入新公司予以缴纳。2.8、本协议生效后，大秦博广公司在按照2.2.2.2条支付贰仟贰佰万元费用的同时另行出借世纪熙源公司人民币捌佰万元，用于世纪熙源公司处理“熙源.观澜天下”项目相关事务，借款期限6个月，借款年利率15%，借款到期世纪熙源公司一次性还清本息。3.1.1、世纪熙源公司应充分做好三标段项目土地揭牌前的相关工作，确保一方将叁仟万元支付给世纪熙源公司后2个月内，办理完毕三标段项目土地招拍挂所有前期手续。3.1.3、如果三标段项目土地由于非一方原因新公司在本协议生效后及世纪熙源公司收到大秦博广公司支付叁仟万元后4个月内没有成功揭牌时，一方有权解除本协议的履行。3.1.4、大秦博广公司要求解除本协议时，世纪熙源公司应双倍返还大秦博广公司支付的定金，同时立即归还大秦博广公司前期支付的贰仟贰佰万元转让费用和捌佰万元的借款，并按照大秦博广公司实际支付之日起每日千分之一的标准向大秦博广公司承担利息损失，若给大秦博广公司造成实际损失的，并赔偿大秦博广公司的实际损失。合同签订后，大秦博广公司在履行合同约定的付款义务时，2017年9月20日世纪熙源公司向大秦博广公司出具《委托付款》，要求大秦博广公司将合同约定的第一期款项800万元支付到世纪熙源公司指定的两个银行账户，大秦博广公司实际支付800万元后，世纪熙源公司当天向大秦博广公司出具定金800万元的收款收据。2017年9月29日世纪熙源公司向大秦博广公司出具《付款委托书》，要求大秦博广公司将双方签订的合同中的土地出让金叁仟万元，分别向西安市财政局非税收入汇缴结算户支付2000万元，向杜卓琳账户支付50万元，大秦博广公司实际付款后，世纪熙源公司当天向大秦博广公司出具两张总额为2050万元的收款收据。2017年10月10日世纪熙源公司向大秦博广公司出具《付款委托书》，要求大秦博广公司将双方签订的合同中剩余的950万元支付到西安市财政局非税收入汇缴结算户，大秦博广公司实际付款后，世纪熙源公司向大秦博广公司出具950万元的收款收据。至此，大秦博广公司按照合同约定向世纪熙源公司实际支付了3800万元。2017年10月27日，大秦博广公司成立了西安晨光桃源山庄置业有限公司作为双方合同约定的“新公司”，负责竞拍涉案7.546亩土地使用权。因世纪熙源公司逾期向政府财政部门缴纳其竞买的第一宗26.149亩土地使用权的土地出让金，导致涉案的7.546亩土地使用权无法启动招拍挂的出让手续。后，世纪熙源公司虽委托大秦博广公司向政府财政部门补交了世纪熙源公司欠付的3000万元土地出让金，但因付款逾期产生的滞纳金为支付，涉案7.546亩土地使用权的招拍挂手续仍无法启动，导致涉案合同无法继续履行。大秦博广公司称其公司为涉案合同的顺利履行以西安晨光桃源山庄置业有限公司的名义先后向西北设计院、西安天臻公司、西安辰育工程公司等公司支付设计费、土建款、土地平整费、混凝土等费用共计99.12万元，并向法庭提供了以西安晨光桃源山庄置业有限公司为付款方的付款发票。审理中，根据大秦博广公司诉讼财产保全的申请，一审法院于2019年6月24日作出民事裁定书，对世纪熙源公司名下的西浐灞国用（2015）第001号×××地号划拨土地使用权及“熙源·观澜天下”已竣工未销售登记的商品房及在建的1号楼房屋以及地下停车位进行了查封，大秦博广公司预交保全申请费5000元。大秦博广公司为本案诉讼，委托陕西秦南律师事务所律师作为委托诉讼代理人，并支付代理人100000元。一审法院认为，大秦博广公司、世纪熙源公司就涉案的“熙源、观澜天下6#、7#楼”合作开发的实质是对该两号楼所在的7.546亩土地使用权进行合作开发，根据大秦博广公司的诉请及世纪熙源公司的辩称，本案存在以下焦点问题：一、涉案的《“熙源·观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》是否有效。大秦博广公司与世纪熙源公司签订《“熙源·观澜天下”6#、7#楼合作开发协议》时，合作开发建设的涉案7.546亩土地使用权为划拨土地使用权。但在双方签订涉案协议前，世纪熙源公司就涉案土地使用权进行出让已取得政府部门的同意，且根据双方协议的约定，涉案土地使用权需通过世纪熙源公司委托政府土地出让部门通过招拍挂进行公开出让，由双方设立的新公司竞拍取得出让土地使用权后进行合作开发，双方的真实意思表示是合作开发变更为出让性质之后的涉案7.546亩土地使用权，而非是对划拨性质的涉案土地使用权直接进行合作开发，故本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，涉案合同双方意思表示真实，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。二、大秦博广公司是否有权解除合同。根据双方的约定，双方是通过设立项目公司，由项目公司竞拍涉案出让土地使用权，后双方通过对项目公司股权投资的方式进行合同开发。双方合同签订后，大秦博广公司按照合同的约定向世纪熙源公司支付了800万元的定金及3000万元的款项，并设立了项目公司。合同要继续履行，需世纪熙源公司按照合同约定在2017年10月10日后2个月内办理完毕涉案土地使用权招拍挂所有前期手续，但世纪熙源公司却因自己欠付另一地块的土地出让金，导致涉案7.546亩土地使用权无法启动土地出让手续，造成涉案合同无法继续履行，世纪熙源公司的行为明显构成违约。根据双方协议3.1.3条的约定，双方成立的项目公司在2017年10月10日起后4个月内没有成功摘牌涉案土地使用权时，大秦博广公司有权解除本案协议，故本案大秦博广公司起诉要求解除涉案协议的请求成立，一审法院予以支持。三、世纪熙源公司是否应承担违约责任。关于合同解除后，违约方的违约责任。根据双方协议第3.1.4条的约定，世纪熙源公司应双倍返还大秦博广公司支付的定金，同时返还大秦博广公司前期支付的3000万元，并按照大秦博广公司实际付款之日起每日千分之一的标准向大秦博广公司承担利息损失。大秦博广公司在本案中关于800万元定金并未按照合同约定要求双返，而是要求世纪熙源公司按日千分之一的标准承担利息损失，大秦博广公司该项主张折算后年利率为36.5%，标准过高且无合同约定，本院参照民间借贷的利率规定，对大秦博广公司的该诉请调整为世纪熙源公司向大秦博广公司返还800万元定金，并按照年利率24%的标准向世纪熙源公司承担违约金。关于大秦博广公司起诉要求世纪熙源公司返还剩余的3000万元并按照日千分之一的标准支付利息损失的请求，因该请求符合双方协议第3.1.4的约定，且世纪熙源公司在本案中并未向本院主张调低违约金数额，本案系房地产合作开发合同纠纷，应考虑大秦博广公司合理的实现合同目的的预期利益，根据双方的约定，对大秦博广公司的该项请求，一审法院予以支持。四、西安晨光桃源山庄置业有限公司的付款是否可以认定为大秦博广公司的付款。西安晨光公司系独立的法人主体，享有独立的财产权。大秦博广公司作为其股东，其财产与西安晨光公司的财产是相互独立的，西安晨光公司作为独立法人，所为的付款行为不应认定为大秦博广公司的付款行为。故大秦博广公司要求世纪熙源公司向其返还西安晨光公司所付的款项，没有法律依据，一审法院不予支持。大秦博广公司委托律师提起本案诉讼，为此花费律师代理费，该费用的承担双方并无约定。在双方合同签订时，该费用是否发生及数额多少均是不确定的，不应作为本案合同纠纷的赔偿范围，故对大秦博广公司该项诉讼请求，本院不予支持。大秦博广公司为保证世纪熙源公司履行判决内容申请保全，并向本院支付申请费5000元，本院支持了大秦博广公司的大部分诉讼请求，证明大秦博广公司的申请保全行为并无不当，且该费用属于诉讼费范围，故原审要求世纪熙源公司承担保全申请费的请求并无不妥，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除陕西大秦博广投资开发有限公司、西安世纪熙源房地产开发有限公司签订的《“熙源·观澜天下”6号楼、7号楼合作开发协议》；二、本判决生效后三十日内西安世纪熙源房地产开发有限公司返还陕西大秦博广投资开发有限公司支付的定金800万元，并从2017年9月20日起以800万元为基数按照年利率24%的标准向陕西大秦博广投资开发有限公司支付违约金至实际清偿之日止； 三、本判决生效之日起三十日内，西安世纪熙源房地产开发有限公司向陕西大秦博广投资开发有限公司退还投资款3000万元，并从2017年9月29日起以2050万元为基数按照日千分之一的标准向陕西大秦博广投资开发有限公司支付违约金至实际清偿之日止，同时从2017年10月10日起以950万元为基数按照日千分之一的标准向陕西大秦博广投资开发有限公司支付违约金至实际清偿之日止；四、驳回陕西大秦博广投资开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费388086元，保全费5000元，陕西大秦博广投资开发有限公司已预交，由陕西大秦博广投资开发有限公司承担8086元，西安世纪熙源房地产开发有限公司承担380000元。西安世纪熙源房地产开发有限公司连同判决款项一并向陕西大秦博广投资开发有限公司支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人世纪熙源公司提交了2份新证据，1、补充协议一份；2、双方合作开发项目现状照片三张，以证明双方当事人的合作开发项目是从原项目现状开始合作开发，并非是针对变更为出让性质之后的土地进行合作开发。大秦博广公司认为该证据与本案争议焦点无关，对其证明目的不认可。大秦博广公司提交了四份证据，第一份西安市国土资源局关于委托公开出让西安世纪熙源房地产开发有限公司部分国有建设用地的通知“市国土发（2016）35号文件”，第二份西安市国土资源局浐灞公局关于缴纳×××号宗地违约金及利息的通知，第三份《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第四份《华商报》对该项目1号楼的调查报道，以证明双方合作竞拍的土地是经西安市国土局批准同意出让的建设用地，被上诉人支付的3800万元直接和间接支付了上诉人取得该宗土地的出让金3700万元，终结了政府对上诉人欠款利息和违约金的计算，因此上诉人与被上诉人之间的合同违约金标准也参照为日千分之一。世纪熙源公司认为第一份证据只是同意挂牌出让，但是挂牌后谁开发取得并不确定。第二份证据对方未提交原件，无法质证。第三份是司法解释，不属于证据。第四份调查报道是复印件，真实性无法确定，也与本案无关。本院认定如下：双方当事人二审提交的证据，并不足以推翻一审法院查明的基本事实。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同的效力及当事人的责任问题；2、违约金是否应当调低及如何调低；3、原审判决是否判非所请。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但是，起诉前已经办理批准手续的应当认定合同有效。”本条规范的行为特征在于，当事人是以划拨土地使用权作为投资，且由双方当事人对该幅土地进行合作开发。本案中，根据双方合作开发协议第2.1.1项、第2.2.1项及第2.3项约定，合作双方并未“以划拨土地使用权作为投资”，而是约定由双方另行组建的新公司对项目地块竞拍摘牌并进行开发。因新公司与其股东具有彼此独立的人格，新公司的开发行为不能直接等同于股东的行为，且新公司对目标土地，先竞拍摘牌，后进行开发，其开发的是未来摘牌后即变更为出让性质的土地，而非摘牌前的划拨土地。故本案协议并不违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，世纪熙源公司关于案涉合同无效之主张不能成立。因案涉合同并非无效，故世纪熙源公司以大秦博广公司对合同无效具有过错为由，要求大秦博广公司分担过错责任之主张，亦不能成立。因世纪熙源公司欠付另一地块的土地出让金，致涉案的7.546亩土地使用权无法启动土地出让手续，涉案合同无法继续履行，世纪熙源公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于第二和第三个焦点问题。800万元定金部分，原审卷宗第11页、第42页显示，大秦博广公司于2019年11月7日将其第二项诉请，由世纪熙源公司双倍返还定金800万元共1600万元，变更为由世纪熙源公司返还800万元定金，并按日千分之一支付违约金至清偿之日，一审庭审时世纪熙源公司的诉讼代理人当庭表示其已收到原告变更诉请的起诉状并进行了答辩。原审判决以大秦博广公司该部分诉请标准过高为由，调低为由世纪熙源公司向大秦博广公司返还800万元定金，并按照年利率24%的标准向大秦博广公司支付违约金，该判项并未超出原告变更后的诉请范围。3000万元部分，虽然大秦博广公司在原审中先后使用了工程转让费、投资款等不同称谓，但均属指向案涉协议第3.1.4的同一笔款。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故双方案涉协议第3.1.4关于赔偿损失计算方法之约定，虽非固定金额，但仍具有违约金的性质。原审法院判令世纪熙源公司退还投资款3000万元并按照日千分之一的标准承担违约金，符合双方之约定。世纪熙源公司以工程转让费不等于投资款、约定的损失计算方法不等于违约金为由主张原审法院判非所请，本院不予支持。综合考虑双方当事人订立合同之目的及合理预期，对比世纪熙源公司对该3000万元的实际用途及其若未获得该3000万元所需对外承担的责任，该项违约金并非过分高于损失，原判决对双方约定的该项违约金未予降低，并不违法。综上所述，世纪熙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费356167元，由西安世纪熙源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长    赵建民  审 判 员    滕欣燕审 判 员    张叡婕   二〇二〇年六月十八日  法官助理    高  高书 记 员    郭晨晨 1