贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终121号上诉人（一审被告）桐梓县官仓镇人民政府（以下简称官仓镇政府）。地址:桐梓县官仓镇太平社区太平街上。法定代表人陈发荣，该镇镇长。委托代理人杨善学，该镇司法所所长。委托代理人税佳莉，该镇司法所工作人员。被上诉人（一审原告）朱成堂，男，汉族，生于1979年10月5日，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（一审原告）李张琼，女，汉族，生于1984年6月5日，贵州省桐梓县人，住桐梓县。两被上诉人共同委托代理人周伟健，贵州道卫律师事务所律师。上诉人官仓镇政府因与被上诉人朱成堂、李张琼行政强制一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330行初308号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，原告朱成堂与李张琼系夫妻关系，二人于2018年3月在桐梓县自己的承包地上建设房屋（涉案房屋），二原告在该村民组另有宅基地和住房，2018年4月27日，桐梓县国土资源局针对朱成堂作出2018（2511）号《责令停止违法行为通知书》，认定朱成堂违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，根据该法第六十七条的规定，责令朱成堂停止违法行为。朱成堂继续建房，于2018年7月完工，该房屋为砖混结构，占地面积220㎡，建筑面积220㎡。被告官仓镇人民政府工作人员在2018年7月进行巡查时，认为朱成堂在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下建房，于2018年7月20日向朱成堂下达了《责令停止违法行为通知书》，认定朱成堂的建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，责令其立即停止违法行为，并到被告处接受处理。朱成堂在接受调查后，被告又于2018年10月21日，第二次向朱成堂下达《责令停止违法行为通知书》，并于11月5日向朱成堂送达了《行政处罚听证告知书》。朱成堂在被告官仓镇人民政府多次下发通知书后，在11月20日，以其妻子李张琼作为经营者，向桐梓县工商管理部门申请取得《工商营业执照》，该执照载明经营者为李张琼，名称为桐梓县缘香来制香厂，组成形式为个人经营，该个体工商户将上述建筑作为生产经营场所。2019年1月2日，官仓镇政府向朱成堂下达了桐官府限拆决字[2018]第45号《限期拆除决定书》，朱成堂不服遂向桐梓县人民政府申请行政复议，在行政复议期间，被告官仓镇政府于2019年1月25日组织工作人员，拆除了上述房屋，在拆除房屋时，被告将二原告共同经营制香厂场所内的生产机器拆卸后堆放在被拆除房屋外面的坝子内并用油布盖上，现场有部分生产的成品和原材料被掩埋，但被告未进行登记保全，被告庭审中陈述，在强拆前，曾通知原告等违建者到被告处，通过会议的形式口头告知，被告将于2019年1月25日组织人员强制拆除原告的涉案房屋，原告庭审中认可上述事实，但认为没有进行听证。桐梓县人民政府于2019年3月18日作出桐府行复字[2019]第8号《行政复议决定书》，维持了被告官仓镇政府所作出的《限期拆除决定书》，朱成堂未针对行政复议决定提起诉讼。桐梓县缘香来制香厂认为被告的行政强制行为违法并起诉，一审法院于2019年4月10日受理后，作出（2019）黔0330行初183号行政裁定书，以其主体不适格驳回其起诉，其不服上诉至我院，我院作出（2019）黔03行终402号行政裁定书，对一审法院作出的裁定书予以维持。一审法院认为，首先，原告朱成堂与李张琼二人在桐梓县有宅基地和住房，其于2018年3月在桐梓县自己的承包地上修建房屋（涉案房屋）未得到土地管理部门的许可，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”的规定和农村一户一宅的规定，经桐梓县国土资源局责令停止违法行为后，继续修建，并于2018年7月完工，该房屋属于违法建筑，根据《土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”的规定，应由桐梓县土地行政主管部门查处，被告对此并无查处的职权。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，对于违反村庄规划的建设行为，乡镇人民政府有权予以查处，但是，被告对朱成堂的调查笔录及桐梓县人民政府作出的桐府行复字[2019]第8号《行政复议决定书》，只能证明，二原告在修建涉案房屋之前，未取得《乡村建设规划许可证》，但不能证明，原告所建房屋在村庄规划区内，故被告认定原告的房屋在村庄规划区内，需要办理《乡村建设规划许可证》而未办理的建房行为，属于违法建设行为，并作出限期拆除决定书，限期朱成堂拆除涉案房屋，属于认定事实不清，主要证据不足，朱成堂虽未对桐府行复字[2019]第8号《行政复议决定书》提起诉讼，但该复议决定明显违法，本院不予采纳。再次，被告于2019年1月25日强制拆除原告房屋之前，未按照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十七条的规定作出强制执行决定，其所作催告通知书、官仓镇政府的通告，无证据证明已经合法送达原告，且在行政复议期间实施行政强制行为，违反《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，程序违法。综上，被告于2019年1月25日强制拆除原告房屋，超越职权，认定事实错误，违反法定程序，但不具有撤销内容，应判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告桐梓县官仓镇人民政府于2019年1月25日强制拆除二原告修建位于桐梓县㎡房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告承担。一审宣判后，被告官仓镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，由二审法院依法改判，或发回原审法院重新审理。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决书认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人调查被上诉人违法建设案件的事实如下:被上诉人大约从2018年3月起，在未取得任何许可手续的情况下，擅自在桐梓县自己的承包地修建涉案建筑。上诉人职能部门官仓镇国土所在2018年4月27日发现后，向被上诉人朱成堂作出了《责令停止违法行为通知书》，但被上诉人仍然继续建房。2018年7月20日，上诉人职能部门村建中心工作人员巡查时，发现被上诉人在未取得规划许可的情况下，实施了违法建设行为，当时涉案违法建筑主体已经完工，就根据《城乡规划法》第41条规定，向被上诉人下达了《责令停止违法行为通知书》，告知被上诉人停止违法建设，接受调查处理，但被上诉人没有理会上诉人的行政命令，仍然继续实施建设行为。2018年10月21日，上诉人再次下达《责令停止违法行为通知书》，2018年11月5日送达《行政处罚听证告知书》，但是被上诉人不接受调查处理，还在2018年11月20日，以被上诉人李张琼作为经营者，向桐梓县工商管理部门申请取得了《工商营业执照》，擅自将该涉案建筑作为生产经营场所。上诉人根据调查的材料，依据《城乡规划法》第65条的规定，于2019年1月2日作出了桐官府限拆决字［2018］第45号《限期拆除决定书》，被上诉人朱成堂不服向桐梓县人民政府申请行政复议，桐梓县人民政府于2019年3月18日作出桐府行复字［2019］第8号《行政复议决定书》，维持了被告官仓镇政府所作出的《限期拆除决定书》，被上诉人朱成堂在法律规定期限内没有提起诉讼，该复议决定已经生效。复议期间由于被上诉人没有自行拆除，2019年1月10日上诉人向被上诉人送达了《限期拆除催告通知书》，限定被上诉人3日内自行拆除，如逾期不拆除，将依法拆除。在2019年1月11日，上诉人召集将被拆除违法建筑的包括上诉人在内的5户人进行了违法建筑拆除前告诫谈话会，告知他们如果没有如期自行拆除，将在2019年1月25日组织人员强制拆除。由于被上诉人没有在规定时间内自行拆除，上诉人于2019年1月25日对被上诉人的违法建筑内的物品进行了合理的处置，堆好后用花油布包裹好违法建筑物放在现场，通知被上诉人自行保管。由此，被上诉人违法建筑拆除一案事实清楚，程序合法。二、上诉人作为乡镇一级人民政府，根据《城乡规划法》的授权，可以对辖区内的违法建筑进行调查处理，但由于政府工作任务重，工作人员不专业，收集证据资料时可能存在瑕疵，没有按照执法要求及时将全部证据收集归档，诉讼过程中也由于不专业，不知道把案件全部证据资料提交给一审法院，本案一审时，上诉人送达被上诉人有关法律文书的图片和强制拆除前告诫通知的视听资料没有提交给一审法院，才造成一审法院审理时认为上诉人办案过程中证据不足，因此认定上诉人强拆行为违法，但事实上，上述几类证据是存在的。因此一审法院在审理本案时没有全面查清楚事实，错误认定上诉人行为超越职权，违反法定程序。被上诉人朱成堂、李张琼在法定期限内未提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，包括行政行为事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。本案的争议焦点是，上诉人是否有权对被上诉人的房屋决定拆除以及拆除程序是否合法。一、关于上诉人是否有权对被上诉人的房屋决定拆除。行政机关在法律、法规授予的职权范围内作出行政行为，是依法行政不可缺少的要件，即法无授权不能为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，上诉人未提交乡、村庄规划文件以及能证明被上诉人所建房屋位于规划区内的证据材料，仅以其未依法取得乡村建设规划许可证建房违法为由对违建房屋进行查处并强拆，属事实不清，证据不充分，不能证明上诉人有权对被上诉人的房屋决定拆除。二、关于拆除程序是否合法。实施行政强制应当依照《行政强制法》规定的行政机关强制执行程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”、第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”、第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中，上诉人在被上诉人申请复议期间，于2019年1月25日强制拆除被上诉人房屋，且未按照规定作出强制执行决定并依法送达，明显违反前述规定，程序违法。上诉人关于对被上诉人违法建筑拆除一案事实清楚，程序合法以及上诉人作为乡镇一级人民政府，根据《城乡规划法》的授权，可以对辖区内的违法建筑进行调查处理，但由于政府工作任务重，工作人员不专业，收集证据资料时可能存在瑕疵，没有按照执法要求及时将全部证据收集归档，诉讼过程中也由于不专业，不知道把案件全部证据资料提交给一审法院，本案一审时，上诉人送达被上诉人有关法律文书的图片和强制拆除前告诫通知的视听资料没有提交给一审法院，才造成一审法院审理时认为上诉人办案过程中证据不足，因此认定上诉人强拆行为违法的上诉理由，与法律规定和本院查明的事实不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年六月十日法官助理文竹书记员王毅