湖南省涟源市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘1382行初3号 原告刘慧明，男，1975年8月13日出生，汉族，住新化县。 委托代理人吴素桂，湖南华章律师事务所律师（法律援助）。 被告新化县人力资源和社会保障局，住所地新化县梅苑开发区，统一社会信用代码11431322582757934E。 法定代表人曹运乙，该局局长。 特别授权委托代理人肖咸辉，男，1979年6月19日出生，汉族，该局政策法规股股长，住新化县。 第三人新化县湘煤房地产开发有限公司，住所地新化县上梅镇园珠岭，现办公地址为学府路维也纳国际酒店五楼，统一社会信用代码91431322079185764P。 法定代表人刘勇，该公司执行董事。 特别授权委托代理人康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。 原告刘慧明不服被告新化县人力资源和社会保障局（以下简称为新化县人社局）作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院2020年1月2日受理立案后，于当日经EMS向被告、第三人新化县湘煤房地产开发有限公司（以下简称为新化县湘煤公司）邮寄起诉状副本与应诉通知书等，于1月10日收到新化县人社局提交的证据、并于1月13日经EMS邮寄给原告与第三人。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开审理了本案。原告刘慧明及其委托代理人吴素桂，被告新化县人社局的特别授权委托代理人肖咸辉，第三人新化县湘煤公司的特别授权委托代理人康向阳，到庭参加诉讼。经本院通知，被告新化县人社局的负责人未到庭应诉。本案现已审理终结。 2019年10月29日，新化县人社局对刘慧明作出新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》。 原告刘慧明诉称，请求依法判决撤销被告作出的新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》，判令被告受理并依法作出工伤认定，诉讼费用由被告承担。其事实和理由有，2018年8月27日，新化县湘煤公司与李**签订《红星美凯龙同心商场工装项目委托施工管理协议书》。同月31日，红星美凯龙装修施工管理办公室李**与刘艳平签订施工班组工程施工协议，将其中的电工承包给刘艳平。2018年12月4日，刘艳平通过刘科胜，将刘慧明招聘到新化县湘煤公司承包的红星美凯龙生活家居生活广场从事电工工作。当日下午上班时，因吊顶塌下导致原告左股骨粗隆骨折，并住院治疗。后劳动人事争议仲裁部门认定：新化县湘煤公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人李**，李**又将工程发包给实际施工人刘艳平，刘慧明受刘艳平的聘请，刘慧明与新化县湘煤公司不构成劳动关系。尔后，被告作出被诉行政行为。原告认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”等规定，参照最高人民法院指导案例（2018）最高法行再151号行政判决书及其他相关法律规定，本案符合法律规定的工伤认定情形，应该依法认定原告为工伤。为保护原告自身合法权益，故此起诉。 原告刘慧明为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据（均为复制件）： 1．刘慧明身份证。拟证明原告系适格主体。 2．新劳人仲案字［2019］第28号《仲裁裁决书》。拟证明原告在新化县湘煤公司从事电工工作时受伤；新化县湘煤公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人李**，李**又将工程发包给实际施工人刘艳平，刘慧明受刘艳平的聘请发生工伤。 3．新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》。拟证明被告作出被诉行政行为不合法。 4．（2018）最高法行再151号行政判决书。拟证明新化县湘煤公司违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤，新化县湘煤公司为承担工伤保险责任的单位。 5．新化县湘煤公司的企业信用信息。拟证明系适格主体。 6．2018年8月27日新化县湘煤公司与李**签订的《红星美凯龙同心商场工装项目委托施工管理协议书》。拟证明新化县湘煤公司违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人李**。 7．2018年8月31日红星美凯龙装修施工管理办公室李**与刘艳平签订的《施工班组工程施工协议》。拟证明新化县湘煤公司违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人李**，李**又将电工部分承包给自然人刘艳平。 被告新化县人社局辩称，因为刘慧明不能提交其与第三人新化县湘煤公司存在劳动关系的材料，第三人新化县湘煤公司是房地产开发企业而不是建筑与矿山企业，第三人也没有违法将承包业务转包及发包、分包给其他组织或自然人，依照《工伤保险条例》第十八条第二项之规定，作出《工伤认定申请不予受理通知书》，于法有据。请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告新化县人社局为支持其行政行为的合法性，向本院提供了以下证据（均为复制件）： 1．新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》。拟证明被告作出的行政行为合法。 2．刘慧明身份证。拟证明原告的主体身份。 3．新化县湘煤公司的企业信息。拟证明第三人主体身份，系房地产开发企业而不是建筑或矿山企业。 4．《娄底市工伤认定申请表》。拟证明原告申请了工伤认定。 5．新劳人仲案字［2019］第28号《仲裁裁决书》及其送达证明，（2019）湘1322民初5067号民事裁定书。拟证明生效仲裁书已确定原告与第三人不存在劳动关系，法院准予原告就与第三人的劳动争议纠纷民事案件撤回起诉。 6．新化县中医院诊断证明。拟证明刘慧民在该院手术治疗，诊断为左股骨粗隆骨折。 第三人新化县湘煤公司述称，原告所诉不实，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规章，其法律效力低于作为行政法规的《工伤保险条例》，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第三人新化县湘煤公司没有向本院提供证据。 经庭审质证，对原告刘慧明提供的证据，被告新化县人社局的质证意见是：对证据1、3、5没有异议；对证据2的真实性没有异议，但不能达到其证明目的；证据4来源不明，且与本案没有关联性；对证据6、7的真实性没有异议，但与本案没有关联性。第三人新化县湘煤公司，同意新化县人社局的质证意见。 对被告新化县人社局提供的证据，原告刘慧明的质证意见是：证据1所作决定是错误的，对证据2、4没有异议，证据3、5、6不能达到其证明目的。第三人新化县湘煤公司没有异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据3与被告提供的证据1，系本案各方诉争与本院审查的对象；原告提供的证据4，系最高人民法院的生效判决，与本案没有直接关联性；对各方当事人对真实性均没有异议的其他证据，本院对与本案相关联的部分予以采信，对与本案没有关联性的部分不予采信。 根据各方当事人的诉辩主张、当庭陈述、举证及质证情况，结合本院的认证意见，本院确认如下基本法律事实： 第三人新化县湘煤公司于2013年10月成立，为有限责任公司（自然人投资或控股），系新化县红星美凯龙同心商场（生活家居生活广场工程）建设单位。 2018年8月27日，甲方新化县湘煤公司与乙方李**，签订《红星美凯龙同心商场工装项目委托施工管理协议书》。该协议约定：项目名称是红星美凯龙同心商场工装项目，项目内容是乙方根据甲方提供的经过红星美凯龙相关部门审批的工装图纸和工程量清单（含灯具及油画）进行施工管理，委托管理经费是甲方支付给乙方委托施工管理经费167万元（含施工人员工资和管理费用），乙方因为施工组织或材料质量问题造成的损失甲方概不承担责任，施工中所发生的一切安全责任事故由乙方负责处理、甲方概不负责。 2018年8月31日，李**以甲方红星美凯龙装修施工管理办公室的名义，与乙方刘艳平（工种：电工）签订《施工班组工程施工协议》。该协议约定：乙方作为甲方的全职施工班组（电工），乙方要节约使用材料、不得浪费甲方和业主的材料，乙方的所有施工组员必须按照甲方的规定交纳工伤保险。 2018年12月4日，刘艳平聘请刘慧明到红星美凯龙生活家居生活广场从事电工工作。当日下午，原告刘慧明在工作时，因吊顶塌下导致左股骨粗隆骨折，并住院治疗。 刘慧明申请确立劳动关系。为此，新化县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出新劳人仲案字［2019］第28号仲裁裁决书，认为新化县湘煤公司将工程承包给不具备用工主体资格的自然人，不具备用工主体资格的自然人又将工程发包给实际施工人，刘慧明受实际施工人的聘请，与新化县湘煤公司之间不构成劳动关系，裁决驳回刘慧明的仲裁请求。 刘慧明申请认定工伤。为此，被告新化县人社局于2019年10月29日作出新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》：因刘慧明不能提交与新化县湘煤公司的劳动关系材料，根据《工伤保险条例》第十八条第二项之规定，决定不予受理。 原告刘慧明对此不服，即向本院提起本案行政诉讼。 本院认为，依据《工伤保险条例》第五条“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告新化县人社局负责本行政区域的工伤保险工作，对工伤申请依法具有受理及作出相应认定的职责。 国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。该规定，从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般性规定作出了补充，即当存在违法发包、转包、分包等情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。 住房和城乡建设部的建市［2014］118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（已于2019年1月1日废止）第五条规定“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；……”，第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；……”。住房和城乡建设部的建市规［2019］1号（自2019年1月1日起施行）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第（一）项、第九条第（一）项，对此亦有类似规定。前述二《查处管理办法》均不违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，可以作为判断新化县湘煤公司是否存在违法发包、分包等情形的参考。 在本案中，第三人新化县湘煤公司与李**签订的《红星美凯龙同心商场工装项目委托施工管理协议书》，实系新化县湘煤公司将工装项目发包给自然人李**的承包合同，属于建设单位将其工程发包给个人的情形，系违法发包。李**以红星美凯龙装修施工管理办公室的名义，与刘艳平签订的《施工班组工程施工协议》，实系李**将电工部分承包给刘艳平的劳务分包合同，属于施工单位将其承包的工程分包给个人的情形，系违法分包。因此，被告新化县人社局关于本案中第三人不存在违法发包、分包的辩解意见不能成立，本院对此不予采纳。 综上所述，新化县湘煤公司作为具备用工主体资格的建设单位，将涉案工程发包给自然人李**，李**再将部分劳务分包给刘艳平，刘艳平聘用的工人刘慧明在工作时间、工作地点因工受伤，属于违法发包、分包的情形。因此，在本案中，原告刘慧明提出工伤认定申请的条件，不应以存在劳动关系为前提。被告新化县人社局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，适用法律法规错误，依法应当予以撤销。原告刘慧明要求判决撤销被告新化县人社局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》、判令被告新化县人社局受理并依法作出工伤认定的诉讼请求，于法有据，依法应当予以支持。据此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告新化县人力资源和社会保障局于2019年10月29日作出的新人社理字2019［2］号《工伤认定申请不予受理通知书》； 二、责令被告新化县人力资源和社会保障局受理原告刘慧明的工伤认定申请，并依法作出决定。 案件受理费50元，由被告新化县人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 审 判 长  何雪竹 人民陪审员  刘兆军 人民陪审员  李凤仪 二〇二〇年六月九日 法官助理龙益 书记员周丁丁 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市［2014］118号，已废止） 第五条存在下列情形之一的，属于违法发包： （一）建设单位将工程发包给个人的； （二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； （三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； （六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； （八）法律法规规定的其他违法发包行为。 第九条存在下列情形之一的，属于违法分包： （一）施工单位将工程分包给个人的； （二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； （四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； （七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （八）法律法规规定的其他违法分包行为。 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号） 第五条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。 第六条存在下列情形之一的，属于违法发包： （一）建设单位将工程发包给个人的； （二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的； （三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的； （四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。 第十一条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包： （一）承包单位将其承包的工程分包给个人的； （二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； （三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的； （六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。