江西省瑞昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0481民初567号 原告：金家祥，男，1964年2月17日出生，汉族，重庆市巫山县人，住重庆市巫山县。 委托代理人李洪华，城区法律服务所法律工作者，特别授权。 被告：温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部，住所：江西省瑞昌市武山铜矿北矿。统一社会信用代码：91360481573621584G。 法定代表人：吴世常，总经理。 委托代理人：徐军利，公司员工，特别授权。 委托代理人：罗贝贝，公司员工，特别授权。 原告金家祥与被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部（以下简称东大公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金家祥及其委托诉讼代理人李洪华、被告东大矿公司委托诉讼代理人徐军利、罗贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金家祥向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告的劳动关系；2.判令被告向原告支付经济补偿金86895.69元。事实与理由：原告与被告于2007年2月24日建立劳动关系至2020年3月25日，共计13年1月。被告在此期间没有为原告交纳养老保险。2020年3月被告要求与原告解除劳动关系，并仅以1500元/年向原告支付经济补偿金，双方为此协商无果。原告向瑞昌市劳动仲裁委提交劳动仲裁申请，瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月25日作出劳人仲字（2020）第09号不予受理通知书，现诉至法院。 东大公司辩称，（一）根据相关法律规定，原告现年56周岁，已达到退休年龄，不适用劳动合同法规定的经济补偿金情形；（二）根据《劳动争议调解仲裁法》相关规定，本案劳动争议仲裁时效为1年，原告以四险为由要求赔偿经济补偿金的诉请已超诉讼时效。（三）原告在签署劳动合同时，主观意愿选择在单位工作期间被告应承担的五险部分61644.9元以现金的形式发放给了原告，如法院支持原告主张，原告也应退回该部分。（四）原、被告之间的劳动合同于2020年2月24日到期后，被告为原告另行安排了工作岗位，但被原告拒绝。（五）被告公司于2011年5月成立，原告提出2007年建立劳动关系不属实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.金家祥提交的第一组证据为采矿一体检登记表、武山项目部体检人员花名册（177人）、廖先军与原告的录音、金诚信武山项目部大门招牌照片，拟证明金家祥于2007年2月24日进入项目部，并与东大公司（以云南金诚信矿业管理有限公司武山项目经理部名义）建立劳动关系。东大公司质证认为，不认可该组证据的真实性及关联性。本院认为，东大公司与云南金诚信矿业管理有限公司武山项目经理部系两个独立的法人，原告提供的证据不足以证明双方于2007年便建立劳动关系的事实，本院不予采信。 2.金家祥提交的第二组证据为其本人2015年5月至2017年7月借记卡账户明细清单以及2019年1月至2019年12月的借记卡账户历史明细清单，拟证明金家祥领取工资的事实，且其2019年的平均月工资为6436.72元。东大公司质证认为，认可其真实性，但对该组证据的部分证明目的不予认可，其月平均工资应剔除五险补助。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，其证明原告工资收入的相关信息。 3.金家祥提交的第三组证据为其同事李永会的工资明细表，拟证明东大公司向员工公布的工资明细表未含社会保险。东大公司质证认为，对其关联性不予认可。本院认为，东大公司对该份证据不予认可，且无其他证据补足效力，本院对该组证据不予采信。 4.金家祥提交的第四组证据为其同事毛观桥的劳动合同及其基本养老保险个人账户对账单复印件。拟证明东大公司以合同约定为由未为原告缴纳社保，但却为与金家祥同样选择了以现金支付社会保险方式的其他员工缴纳了基本养老保险。东大公司质证认为，对其关联性不予认可。本院对该组证据予以采信，该组证据证明了东大公司存在与其员工约定社保费用支付方式的事实。 5.东大公司提交的第一组证据为该公司的营业执照副本复印件，拟证明东大公司成立时间为2011年，在此之前不存在与金家祥建立劳动关系的可能。金家祥质证认为，对真实性予以认可，对关联性不认可。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，其证明东大公司身份信息。 6.东大公司提交的第二组证据为双方劳动合同复印件以及该公司与其他员工签订的劳动合同复印件，拟证明包括原告在内的公司员工与被告已在合同中约定了社会保险费用的支付方式。金家祥质证认为，认可真实性，不认可关联性，该约定为无效条款。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，其证明东大公司与金家祥约定社保费用支付方式的事实。 7.东大公司提交的第三组证据为续签劳动合同通知书，拟证明合同未能续签的原因。金家祥质证认为，认可真实性，不认可关联性，未能续签是之后双方未达成一致意见。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，证明合同期满，双方未能达成一致意见的事实。 8.东大公司提交的第四组证据为2017年3月至2020年1月载有金家祥签名的工资表以及盖有东大公司公章的2019年2月至2020年1月原告工资表，拟证明东大公司应当承担的社会保险费用都以现金的形式发放给原告且经原告签字确认。2019年2月至2020年1月期间金家祥的平均月工资（含社会保险费用，共计21359元）为6229元。金家祥质证认为，认可前份证据的真实性，不认可后份证据的真实性，对二者关联性皆不认可，工资收入不包含社会保险费用。综合双方举证、质证情况，本院对该组证据予以采信，其证明原告工资收入的相关信息。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月5日，被告东大矿建公司成立。原告自2011年5月与被告东大矿建公司建立劳动关系。2019年2月24日，原、被告续签了劳动合同书，约定合同期限为2019年2月24日至2020年2月23日，同时约定原告自愿选择将被告应承担的社会保险费由被告以现金的形式发放给其本人，由原告自行缴纳。被告每月向原告发放工资，该工资津贴明细表中注明养老、医疗、生育、失业保险费的明细一并发放给原告，原告签字确认。劳动合同期限届满后，被告拟调整原告的工作岗位，但因调整后的工作岗位工资待遇与原告原本工作岗位的工资待遇相差甚远，故原告未在被告处继续工作，双方亦未再续签劳动合同。2020年3月25日，原告向瑞昌市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲字（2020）第09号不予受理通知书。原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，结合金家祥的起诉事由和东大公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.双方建立劳动关系的时间以及原告在被告的工作年限。2.原、被告终止劳动关系前12个月的月平均工资数额以及工资部分包含应当由单位缴纳的社会保险费用是否合法。3.被告是否应当支付经济补偿金。4.本案是否已过诉讼时效。 （一）双方建立劳动关系的时间以及原告在被告的工作年限 原告提出建立劳动关系时间为2007年2月24日。其提交的证据（采矿一体检登记电子档表格）中注明原告于2007年2月24日进入项目部，但该内容的合法性和真实性未经被告公司确认。且体检表为当时的云南诚信矿业管理有限公司武山项目经理部，该项目部与被告是否存在法律上的关联性，原告没有足够证据证明。被告与云南诚信矿业武山项目部为两个独立的法人，故对于原告提出于2007年2月24日建立劳动关系的主张，不予采信。东大公司于2011年5月注册登记后，才具备建立劳动关系的主体资格。双方劳动关系确认的起始时间应当为2011年5月。截至2020年2月双方终止劳动关系，原告在被告处的工作年限为8年9个月。 （二）原、被告终止劳动关系前12个月的月平均工资数额以及工资部分包含应当由单位缴纳的社会保险费用是否合法 《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。被告东大矿建公司作为原告金家祥的用人单位，为金家祥购买基本养老保险是法律规定的义务，东大矿建公司不能以员工签名认可为由规避法定义务。但可以确认原告金家祥每月领取的工资里业已包含被告应为其缴纳的社会保险费用。 故对于原告主张的月平均工资，应按照原告的工资所得扣减其社保补贴计算。即；原、被告终止劳动关系前12个月的月平均工资为4449元【（6229元/月×12-21359）÷12】。 （三）被告是否应当支付经济补偿金 东大公司主张金家祥已过55岁特殊工种的退休年龄，不再适用经济补偿。本院认为，特殊工种须经本行业部门认定并且备案，而非当事人自我认定。东大公司未能提供原告金家祥属于特殊工种技术员工的证据。故对于被告提出原告已到法定退休年龄且不再适用《劳动合同法》关于经济补偿金的规定的主张，不予支持。 另，东大公司调整原告工作后，其待遇明显低于原岗位，双方对续签内容未能达成一致意见，致使劳动合同因期限届满而终止。根据《劳动合同法》第四十六条第五款的内容，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。被告并未为原告实际办理社会保险手续，双方解除劳动合同的，被告应向原告支付经济补偿金。 （四）本案是否已过诉讼时效 东大公司提出金家祥经济补偿金的请求已过诉讼时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了拖欠劳动报酬发生争议之外的其他劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”本案原、被告终止劳动关系之日为2020年2月24日，故原告申请劳动仲裁的时限应自劳动关系终止之日起一年内提出。原告经济补偿金的请求未过诉讼时效。 综上所述，原告金家祥要求被告支付经济补偿金的请求，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。应按其工作年限8.9个月计算经济补偿金，即被告应支付经济补偿金40041元（4449元/月×9个月）。原告要求解除其与被告之间的劳动关系，因双方劳动关系因劳动合同期限届满已于2020年2月24日自行终止，对此本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定，判决如下： 一、确认原告金家祥与被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部劳动关系已于2020年2月24日终止； 二、被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部于本判决生效之日起十日内向原告金家祥支付经济补偿金40041元； 三、驳回原告金家祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  李 斌 人民陪审员  朱海英 人民陪审员  华绪耀 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  汤恒贞