陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终24号   上诉人（一审被告）：渭南市臻鼎实业有限公司。住所地：陕西省渭南市。法定代表人：刘耀根，总经理。委托诉讼代理人：张毅，渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：渭南乾盛工程有限公司。住所地：渭南市。法定代表人：刘玮，总经理。委托诉讼代理人：张怀君，陕西赛高律师事务所律师。上诉人（一审被告）：渭南渭业装饰工程有限公司。住所地：渭南市内。法定代表人：尹海涛，总经理。委托诉讼代理人：梁军，陕西赛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星，陕西赛高律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：刘耀根，男，汉族，住陕西省山阳县，现住渭南市。委托诉讼代理人：张毅，渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：汪功成，男，汉族，住西安市未央区。被上诉人（一审原告）：毛育龙，男，汉族，住山阳县。 委托诉讼代理人：潘宁，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志清，北京德恒（西安）律师事务所律师。上诉人渭南市臻鼎实业有限公司（以下简称臻鼎公司）、上诉人渭南乾盛工程有限公司（以下简称乾盛公司）、上诉人渭南渭业装饰工程有限公司（以下简称渭业公司）、上诉人刘耀根与被上诉人汪功成、被上诉人毛育龙合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人臻鼎公司、刘耀根的委托诉讼代理人张毅、上诉人乾盛公司的委托诉讼代理人张怀君、上诉人渭业公司的委托诉讼代理人梁军；被上诉人汪功成、毛育龙的委托诉讼代理人潘宁、张志清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。臻鼎公司上诉请求：1、撤销二审判决；2、依法改判驳回被上诉人汪功成的原审诉求；3、 由被上诉人汪功成承担一、二审案件受理费。事实及理由：（一）一审法院判决上诉人三公司承担刘耀根与被上诉人汪功成签订还款协议的责任没有事实和法律依据。汪功成采取欺骗手段，骗取刘耀根出具还款协议，并不是刘耀根本人真实意思表示，还款协议应为无效协议。还款协议约定的债务人主体为刘耀根，并没有约定债务人主体是三公司，一审法院判决三公司作为债务主体承担给付责任缺乏依据。汪功成与刘耀根签订的还款协议，双方议定的担保人三公司，没有法律效力。根据《担保法》第6条、第13条规定，设定担保人主体必须是债权人和担保人，且应该订立书面的合同，并不是债权人和债务人强加保证人主体，更何况该还款协议三公司并没有盖章认可担保关系，也没有追认担保关系的证据。（二）一审法院认定还款协议是对双方合伙事务及退伙事宜约定、处分，不违反法律强制性规定，认为有效，应退还原告投资款8912913.5元，与法不符，且没有事实证据。①还款协议主体并不是合伙法律关系的主体。还款协议的内容是对作为共同合伙投资款的私自处分，并不是合伙期间形成债权债务的处分。另外该还款协议并没有合伙主体的盖章确认。退伙应当进行清算、退伙人应当承担合伙期间的债务，所以还款协议不具有法律上的合伙事务及退伙事宜约定处分合同的性质。②《民法通则》第32条规定合伙人投资的财产，由合伙人统一管理和使用。1000万元投资款应依法为合伙人共同管理、支配和使用，汪功成和刘耀根的该还款协议明显侵害了三公司的合法权益，协议应依法为无效。③该还款协议没有对合伙期间的盈余、亏损进行清算，对投资款购置的机械等费用进行核算，不符合退伙的交易习惯，在通常的行业中不可能不进行清算将投资款退还投资人，更不可能的是其他合伙人不参与的情况下，投资人将投资款占有。④一审法院认定退还汪功成投资款8912913.5元没有根据。汪功成诉讼请求没有要求进行清算，一审法院却依职权为汪功成强行清算，将公司与汪功成的资金往来依职权扣减，明显违法。渭业公司给汪功成转款64万元是合伙人合伙期间资金的往来，一审法院认定渭业公司给汪功成转款64万元为砂石抵款的行为和对还款协议的追认缺乏事实证据，庭审中汪功成代理人没有提交任何证据。另外转款就是对还款协议的追认更是毫无根据，渭业公司、乾盛公司不知道还款协议如何追认。⑤一审法院认定还款协议有效，判决臻鼎公司给付汪功成89132913.5元，刘耀根承担连带清偿责任，不仅事实矛盾，且于法不符。还款协议上所列臻鼎公司是担保人，并不是主债务人，且臻鼎公司并未盖章确认，也就是说刘耀根行为仅是个人行为，并非公司行为。如果以一审法院法官的认识 ，既然刘耀根在还款协议上签名代表了三公司达成还款协议，也就是说刘耀根行为是代表三公司行为，不是个人行为，则刘耀根自然不应依法承担连带给责任。⑥一审法院认定被上诉人汪功成用以抵账砂石1367086.5元缺乏证据支持。一审认定用砂石抵账还款协议中退还投资款没有证据支持。汪功成主张卖给案外人1367086.5元砂石款也无证据，因为汪功成没有证据证明用砂石款抵账和砂石的全部方量（包括自己采砂方量）及出卖砂石价格的事实。（三）一审法院判决程序违法。被上诉人汪功成诉讼请求并未要求清算，一审法院依职权进行清算，违背了法律规定民事案件不告不理基本原则。汪功成诉讼请求将近1200万元，一审判决仅支持了汪功成8932913.5元，少判近400万，根据人民法院诉讼费用缴纳办法规定，汪功成应该自行承担一审法院未支持诉讼标的额部分的诉讼费，但一审法院让上诉人全部承担诉讼费，违反法律规定。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当。刘耀根上诉请求与鼎咸公司一致。事实及理由：一审法院认定刘耀根对返还8932913.5元投资款承担连带清偿责任，无法律事实依据，且于法相悖。（一）该案的基础法律关系是合伙纠纷，合伙关系的合同主体并没有上诉人刘耀根，个人不应承担合伙期间形成的任何债务。刘耀根不是共同合伙人，也不是担保人，我国法律也没有规定作为公司法人承担责任外，法定代表人还要承担责任。一审法院以还款协议载明刘耀根为债务人，认定刘耀根对所欠款承担连带清偿责任，那么臻鼎公司并不是债务人，臻鼎公司承担的主债务给付责任依据是什么？假设以一审法院认为刘耀根是债务人，那么债务人承担的是主债务的给付责任，并不是连带责任。一审法院判决给付被上诉人汪功成返还投资款，认定上诉人刘耀根承担连带清偿责任的依据是刘耀根签名的还款协议，上诉人刘耀根认为一审法院对该还款协议产生的背景、原因、性质，作用以及法律效力认定不清，甚至以权代法，错误认定。（二）刘耀根和汪功成个人无权处分合伙共有投资款。就该协议内容来看，该协议没有涉及合伙期间购置财产、债权债务、盈余亏损等事项清算，特别是一审认为给汪功成退还投资款为退伙，该协议没有涉及三公司的亏损。另外该协议客观表现上没有三公司的盖章确认。就该还款协议约定主体来看，债务人是刘耀根，债权人是汪功成，该协议债权债务主体没有涉及合伙主体的三公司，说明是汪功成与刘耀根双方个人所为。该协议约定给付汪功成投资款1100万元，而投资款是合伙人的共有财产，而汪功成和刘耀根的单某某决定并未经过三公司的认可同意，对其他合伙人不产生法律效力。汪功成与刘耀根形成的还款协议充其量是一份刘耀根代为履行债务的单某某协议行为，根据《合同法》84条规定，第三人刘耀根为单某某代为履行债务并不产生债务主体的变更的法律结果，所以刘耀根个人并不承担债务给付责任，更不承担债务连带清偿责任。（三）该协议汪功成明显存在抽逃投资资金行为，因为退还款项是投资款，这是法律禁止行为。汪功成主张的投资款为合伙期间合伙人共同财产，任何合伙人无权决定占有、收益、处分、分配合伙财产。该协议在没有进行合伙清算的情况下，且没有征得其他合伙人同意情况下产生的，是法律所禁止行为，没有法律约束力。渭业公司上诉请求与鼎咸公司一致。事实及理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人及其他两家合伙采砂的公司均全部履行了合同义务，不存在任何违约行为，因为环保政策影响采砂经营活动停止至今，各方的合伙关系并未解除，更未进行散伙清算。（1）上诉人办理了采砂许可证并与汪功成、毛育龙合作经营至今。依照在2015年12月8日上诉人及被上诉人乾盛公司、臻鼎公司在2016年11月17日和陕西省渭河流域管理局签订的《渭河下游直管河段2015-2016年度河道采砂管理协议》和《渭河下游直管河段2016-2017年度河道采砂管理协议》（共四份）：“第六条：渭业公司（乾盛公司、臻鼎公司）需在领取河道采砂许可证后方可进入河道采砂。” 上诉人包括合伙的其他两家公司从事经营性采砂活动，在办理营业执照和采砂许可证后就可以采砂，符合合伙的条件。《陕西省河道采砂管理办法》第八条：“渭河干流自宝鸡峡大坝至黄河口段，……每年6月1日至9月30日为河道采砂禁采期。”第十七条第四款：“河道采砂许可证的有效期不得超过一年”。上诉人渭业公司及被上诉人乾盛公司、臻鼎公司与被上诉人汪功成合伙时，前后办理了5个采砂许可证，其中渭业公司办理了两份许可证，时间为2015年12月29日起至2016年4月30日止；时间为2016年11月23日起至2017年4月30日止。乾盛公司办理了两份许可证，时间为2016年4月14日起至2016年4月30日止；时间为2016年11月23日起至2017年4月30日止。臻鼎公司办理了一份许可证，时间为2016年11月23日起至2017年4月30日止。 以上五份采砂许可证，都是按照规定每年办理一次。（2）汪功成作为出资人先后出资1000余万元，三公司办理采砂许可证时，名下有三条采砂船，有砂石料堆放点、河道采砂清障保证金、采砂视频监控设施等，汪功成及三个公司均全部履行了合同义务。（3）因为政府铁腕治霾等环保政策致使办理了采砂许可证的经营行为停止，后许可证到期后许可机关也未再办理采砂许可证。虽然采砂经营停止，但各方并未解除合作经营关系，也未进行散伙清算。自2016年下半年开始，因为环保污染治理雾霾，渭南市政府、临渭区政府及陕西省渭河流域管理局等职权部门对于已经许可的采砂行为进行禁止，到了2017年10月份后汛期结束，上诉人三个公司申请办理2017年到2018年度的采砂许可证，渭河流域管理局均已大气污染铁腕治霾为由，暂停审批手续。直到今天采砂许可证依然不能正常申报办理。三个公司的采砂活动一直停止至今。后毛育龙、汪功成用渭业公司名下采砂船私自采砂，被公安机关以破坏矿产资源罪立案，并采取刑事强制措施，也说明双方合作至今没有散伙。（二）在本案诉讼中，被上诉人毛育龙、汪功成并未提出解除协议，一审法院即不能依职权解除协议，更不能在合作关系未进行解散和清算的前提下直接判决支持被上诉人汪功成、毛育龙要求向其退还投资款及逾期还款利息的诉讼请求，判决上诉人承担付款责任。（三）无论刘耀根和被上诉人签订的还款协议是否有效，均对上诉人不产生效力和约束力。其无权代表上诉人公司签订该协议，上诉人事前不知情，事后上诉人也未予以追认。一审庭审中，原告承认只有刘耀根签字，还款协议也是和刘耀根谈的，没有渭业公司和乾盛公司的人参与，刘耀根的行为是无权代理。该协议对于上诉人渭业公司和被上诉人乾盛公司不产生任何法律效力和约束力。在2016年10月刘耀根告诉渭业公司法定代表人赵林渭，说汪功成有事要借钱，让赵林渭给汪功成转账64万元，回头汪功成事情顺了就还钱，赵林渭听信了刘耀根的话加上汪功成本身就是合作方拿钱的人，就将款转给汪功成。不属于向汪功成支付的退伙款。四、毛育龙、汪功成以持有加盖上诉人及臻鼎公司公章的沙子销售单从两公司提取砂石出卖给案外人不是用于冲抵欠款，只是双方合作经营的一个事实且未进行对账，数量金额等均不明确。赵林渭转款64万元及毛育龙、汪功成以持有加盖上诉人及臻鼎公司公章的沙子销售单将砂石出售的行为均不是对还款协议的追认。政府禁止采砂后，毛育龙、汪功成私自采砂，被公安机关以破坏矿产资源罪立案，并采取刑事强制措施，因为毛育龙、汪功成涉嫌非法采砂，汪功成被渭南市公安局经开区公安分局取保候审，而毛育龙属于在逃犯，网上追逃人员。正是政府禁止采砂期间双方的合作并未解除更未进行散伙清算，所以毛育龙、汪功成才能将合作的采沙船私自用来采砂。刘耀根和汪功成签订的《还款协议》是在2016年7月31日，约定在2016年8月20日前归还投资款及经济损失1100万元，也就是说如果该协议合法有效的前提下，按照约定汪功成、毛育龙此前作为投资人的出资1000余万元，此前投资所购买的采沙船等设备就归上诉人三公司所有，那为何汪功成、毛育龙还要在2017年用渭业公司名下的采沙船进行非法采砂活动。如果还款协议成立，汪功成、毛育龙只需要向三公司追索欠款，根本不需要在散伙后把渭业公司名下的采沙船来进行经营，更不需要冒险用船进行非法采砂活动。一审法院认为毛育龙、汪功成将盖有上诉人及臻鼎公司公章的沙子销售单将砂石出售的行为是对还款协议的追认，那么按照汪功成方提出的已将45569.55立方米的砂石已经销售，单价每立方米30元，合计销售金额为1367086.5元。在判决中应当将上述1367086.5元从应支付的金额1100万元中扣减，但是一审法院并未扣减上述金额，却认为销售行为是对欠款的追认明显认定存在相互矛盾的情形。乾盛公司上诉请求及事实理由与渭业公司一致。汪功成、毛育龙辩称：（一）《合作采砂协议书》明确约定了被答辩人三公司的违约责任，且被答辩人三公司在履行过程中严重违约，答辩人有权要求其按照合同约定承担退还投资款的违约责任，不需要进行清算。《合作采砂协议书》第四条虽约定“双方持续经营至公司清算”，但是首先，双方并未成立单独的公司用于合作经营。其次，该条款仅指在双方均未违约、正常合作情况下的最终处理方式，但是本案并不符合该情形。《合作采砂协议书》第六条同时约定，若被答辩人三公司不能按照协议约定履行，应承担乙方投资1000万元，给答辩人造成投资损失的应全额赔偿，该条款即是双方就被答辩人违约情况下答辩人退出合作的明确约定。在合同履行过程中，因被答辩人存在未将投资款全部用于购买设备场地、未处理好与村民关系协调、私自又与第三方合作等诸多严重违约的情形，因此答辩人要求被答辩人按照合同约定承担退还投资款的违约责任，于法有据，双方不需要进行清算。（二）基于《合作采砂协议书》第六条的约定，以及被答辩人存在违约的客观事实，双方后续又签署《还款协议》，该协议是双方就答辩人退出合作事宜的详细具体约定，合法有效，被答辩人应当按照协议约定履行退款义务。因合作时被答辩人三公司的法定代表人刘耀根、刘玮、赵林渭同时系臻鼎公司的股东，合计持股100%，即被答辩人三公司实质上系关联公司，因此合作前的双方磋商以及收取答辩人投资款等事宜全部由刘耀根与答辩人对接，甚至连收款收据也是由刘耀根个人出具，三公司认可刘耀根的行为，所以才会与答辩人签署合作协议。在被答辩人出现严重违约的情况下，答辩人遂要求退出合作并要求退还投资款，三公司称与刘耀根对接即可，因此答辩人便与刘耀根沟通并签署《还款协议》，该协议签订后三公司亦通过实际支付款项及以砂石抵款的行为进行了追认，因此三公司仍应当按照《还款协议》承担责任。另外，因刘耀根实际收取投资款并出具收据，答辩人要求刘耀根作为共同还款人承担还款责任，刘耀根同意作为《还款协议》的债务人承担责任，因此被答辩人刘耀根同样应履行还款义务。（三）原审判决从答辩人起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息，已经作出了有利于被答辩人的判决。《还款协议》约定被答辩人应在2016年8月20日退还投资款1100万元，逾期按照月息2分计算利息。但是原审判决是从答辩人起诉之日即2017年10月23日开始计息，而且计息标准仅为银行同期贷款利率，实质上已经作出了有利于被答辩人的判决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律无误，被答辩人的上诉请求无任何事实与法律依据，应依法驳回。汪功成、毛育龙向一审法院起诉请求：1、判令被告连带向原告退还投资款1100万元；2、被告连带向原告支付逾期还款利息（截止2017年10月20日为916666.67元，2017年10月20日之后以1100万元为基数，按照年利率24%计算至实际还款之日）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告汪功成、毛育龙（作为乙方）与（作为甲方）被告臻鼎公司、被告乾盛公司、被告渭业公司签订了合作采砂协议，该协议约定：甲方依法取得了渭南市经济技术开发区渭河段的采砂权，因经营需要邀请乙方参与合作采砂。甲方办理合法手续等证照费用折价为1000万元，乙方实际投资1000万元，双方各占采砂权的50%。合作期限约定为，发证日起五年，五年后按采砂证日期年限同步追加。甲方提供可以依法进行采砂的全部合法手续（包括但不限于采砂许可证、安全生产许可证、排污许可证等相关手续）。违约责任约定，如果甲方不能按照协议约定履行，应承担乙方投资1000万元，给乙方造成投资损失的，应全额赔偿乙方损失。该协议原告汪功成、毛育龙签字，被告臻鼎公司、被告乾盛公司、被告渭业公司加盖公司印章，刘耀根、刘玮、赵林渭作为三被告的法定代表人签字。该协议未注明日期。协议签订后，原告汪功成、毛育龙向被告指定的账户转账1070万元，该账户为被告臻鼎公司的工作人员张超的个人账户。被告仅取得采砂许可证，没有取得合同约定的其他采砂证照。被告臻鼎公司取得陕西省河道采砂许可证两份，载明的日期为自2015年12月29日至2016年4月30日止与2016年11月23日至2017年4月30日止。被告乾盛公司取得陕西省河道采砂许可证两份，载明的日期为自2016年4月1日至2016年4月30日止与2016年11月23日至2017年4月30日止。被告乾盛公司取得陕西省河道采砂许可证两份，载明的日期为自2016年4月14日至2016年4月30日止与2016年11月23日至2017年4月30日止。对原告投资款项的用途，原告称极少部分用于采砂，大部分用于刘耀根还高利贷，被告称全部用于采砂。双方均没有提交该款用途的证据。对合伙期间采砂的账目双方均称其未持有。2016年7月31日，原告汪功成（作为债权人）与被告刘耀根（作为债务人）达成还款协议，载明：因双方无法就后续投资事宜达成一致意见，债务人刘耀根同意退还债权人汪功成已经投资款项并赔偿债权人经济损失。债务人于2016年8月20日前退还债权人投资款1100万元。逾期还款，以应还款项为基数，按月息2分支付利息。2016年10月28日被告渭业公司法人代表赵林渭给原告转账64万元。2017年4月至11月份，原告以持盖有乾盛公司、臻鼎公司公章的砂子销售单从乾盛公司、臻鼎公司提取砂石出卖给案外人以抵欠款，提取数量：45569.55立方米，单价原告认为应为30元每立方。 另外，原告认可其收取被告臻鼎公司的砂石款6万元。原告毛育龙表示，其与汪成功因本案的合伙事宜均由汪功成处理，其给被告的转账款也是替汪功成转的，所有因本案的权利均由汪功成主张，毛育龙不主张。一审法院认为，原、被告签订的合作采砂协议书合作采砂，后双方就后续投资事宜达成一致意见，达成的还款协议系合同双方平等自愿基础上签订，是对双方合伙事务及退伙事宜约定、处分，该还款协议不违反法律法规的强制性规定，应为有效。缔约双方均应按协议履行。现原告请求退还投资款项8932913.5元（1100万元-64万元-6万元-1367086.5元），应予支持。被告各方对用以抵账的砂石销售单及价格不认可，未有相反证据反驳，本院不予支持。被告渭业公司辩称还款协议虚假签订，毛育龙与汪功成、刘耀根之间相互串通，意图损害被告渭业公司的合法权益依据不足，该辩称不予支持。刘耀根系臻鼎公司法定代表人，乾盛公司、渭业公司的股东，其代表臻鼎公司、乾盛公司、渭业公司达成还款协议，乾盛公司、渭业公司以支付64万元及以砂石抵款的行为对上述还款协议进行了追认，故臻鼎公司、乾盛公司、渭业公司应按述还款协议共同承担责任，还款协议明确载明刘耀根为债务人，故其应对本案原告所诉欠款承担连带清偿责任。双方原为投资合作关系，原告实际投资1070万元，刘耀根在代表臻鼎公司、乾盛公司、渭业公司出具还款计划时已承诺补偿30万元，按1100万元退还投资款，考虑双方合作履行情况，对原告起诉的利息以欠款数字为基数按中国人民银行同期贷款利率计算为妥，其余不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，一百零七条、一百一十四条之规定，判决如下：一、被告渭南市臻鼎实业有限公司、被告渭南乾盛工程有限公司、被告渭南渭业装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告汪功成8932913.5元；二、被告渭南市臻鼎实业有限公司、被告渭南乾盛工程有限公司、被告渭南渭业装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪功成利息（以8932913.5元为基数自原告起诉之日2017年10月23日起至判决确定的给付之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告刘耀根对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 93300 元，由被告渭南市臻鼎实业有限公司、被告渭南乾盛工程有限公司、被告渭南渭业装饰工程有限公司、被告刘耀根承担（原告已预交，被告在支付此款项时与上述款项一并向原告支付）。二审中，渭业公司提交了新证据：渭南市临渭区人民检察院关于毛育龙、刘玮涉嫌非法采矿罪的起诉书一份，渭南市临渭区开庭通知一份，拟证明合伙关系一直存在，还款协议不是真实意思表示。渭业公司代理人了还递交《调查取证申请书》，申请法院依职权在渭南市临渭区人民法院调取毛育龙、刘玮涉嫌非法采矿罪的案卷材料。汪功成、毛育龙质证意见：对证据的真实性认可，证明目的不认可。当时已经签署还款协议、拉砂抵款，毛育龙在现场看砂石，刘玮让他试船，才产生了刑案。汪功成未作为被告人，说明合作关系已经终止。《调查取证申请书》不属于新申请，在一审中就应该进行申请。本案与刑事案件没有关联性。本院认证意见：起诉书及开庭通知真实性予以认定，因刑事案件在还款协议之后发生，汪功成并未涉及其中，故对证明目的不认定，从而毛育龙、刘玮涉嫌非法采矿罪的案卷材料对于本案处理没有实质性影响，不予调取。本院认为，本案的焦点是：1.双方签订的合作经营协议是否应当解除？是否应当进行清算？2.刘耀根向汪功成出具的还款协议，对于臻鼎公司、乾盛公司、渭业公司的效力如何？刘耀根应否承担连带责任？3.一审诉讼费如何承担。首先，根据双方签订的《合作采砂协议》约定内容，结合案件事实分析，双方合作后已经实际经营一段时期，合法采砂出售，应当认定臻鼎公司、乾盛公司、渭业公司履行了办理采砂所需的合法手续。在许可的时限内，因为政府的环境治理禁令，不能继续采砂，许可证到期后，政府对于采砂申请亦不予许可，三公司不能继续履行提供依法进行采砂的合法手续等出资义务系政府禁令这样的不可抗力所致，合同目的不能实现，应予解除。依据合同法相关规定，三公司不应承担违约责任，合伙财产需要进行清算后再予以分配。其次，关于刘耀根签订还款协议的效力问题。刘耀根称还款协议系其被汪功成欺骗签订，不是真实意思表示，没有提供证据予以证明，不予采信。因此，刘耀根应当对其签订的其作为债务人的还款协议承担还款责任。刘耀根系臻鼎公司法定代表人，汪功成有理由相信其能够代表臻鼎公司签订协议，刘耀根在还款协议担保人处签下臻鼎公司，构成表见代理。还款协议约定为连带保证责任，担保期限为债务人还款期限届满后2年。双方约定的还款期限是2016年8月20日。汪功成一审起诉是2017年10月22日，并未超出保证期限。臻鼎公司应当对刘耀根签订的还款协议承担连带责任。虽然刘耀根、刘玮、赵林渭都是臻鼎公司的股东，臻鼎公司与乾盛公司、渭业公司之间相互关联，没有足够证据证明刘耀根可以代表乾盛公司、渭业公司，但因合作协议的解除事宜与合作主体乾盛公司、渭业公司相关联，且合作协议履行期间所购船只、车辆等财产由上诉人三公司控制，因此，一审判决将乾盛公司、渭业公司支付64万元及以砂石抵款的行为认定为对还款协议的追认，并依此进行清算，并无不妥。最后，关于诉讼费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审判决并未全部支持原告的诉讼请求，却将一审诉讼费决定由被告全部负担，确属不当，但考虑到被告人数较多，不宜调整分配。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79544元，由上诉人渭南市臻鼎实业有限公司负担20000元，由上诉人渭南乾盛工程有限公司负担9772元，由上诉人渭南渭业装饰工程有限公司负担9772元，上诉人刘耀根负担20000元。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   李勇杰              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年六月十日  法 官 助 理     杨亚洲书 记 员     刘鑫玮  1