山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2642号上诉人(原审原告):王喆,女,汉族,1983年2月23日出生。委托诉讼代理人:张瑾,山西黄河律师事务所律师。被上诉人(原审被告):青岛海诚达商务咨询有限公司,住所地:山东省青岛市市北区重庆南路99号时代广场云街甲3栋5楼。法定代表人:焦启航,执行董事兼总经理委托诉讼代理人:李守焕,山东铭旸律师事务所律师。上诉人王喆与被上诉人青岛海诚达商务咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王喆的委托诉代理人张瑾、被上诉人青岛海诚达商务咨询有限公司的委托诉代理人李守焕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王喆上诉请求：一、撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初6900号民事判决;二、依法改判撤销《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部解除劳动合同的通知》,判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金16714.4元、拖欠的工资5781.4元、加班费39169元、未签订劳动合同双倍工资差额8357.2元、失业保险待遇损失19680元、生育保险待遇损失16050元等共计105752元,并判令被上诉人为上诉人缴纳未缴纳的社会保险;三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第七十八的规定,解除与上诉人的劳动合同,无事实和法律依据,一审判决对此认定错误。上诉人履行了请假手续,并不存在旷工事实。虽然上诉人以被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险等为由向被上诉人提出了辞职申请,但是,被上诉人向上诉人作出的《人力资源部通知》中,被上诉人并非接受上诉人的辞职申请,而是以上诉人属于旷工,并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第七十八的规定,违法解除了与上诉人的劳动关系,并非是一审判决所认定的双方协商一致解除合同二、上诉人的各项赔偿请求合理合法,二审法院应予以支持(一)上诉人各项待遇应当以月平均应发工资为4148.6元/月计算,而非一审判决认定的3347.08元/月；一审期间,上诉人向法庭提交了上诉人的工资明细,可以证明上诉人离职前十二个月的月平均应发工资为4148.6元,应当据此计算上诉人的经济赔偿金、加班费、生育津贴等,而一审判决所认定的3347.08元/月,系扣除上诉人个人应缴纳的社会保险及个人所税后的金额,一审判决按照3347.08元/月计算上诉人的待遇明显错误。(二)被上诉人应当支付上诉人经济赔偿金16714.4元:前已述及,被上诉人系违法解除与上诉人的劳动合同,被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16714.4元。(三)上诉人已提供了证据证明被上诉人拖欠上诉人工资5781.4元,对此被上诉人在一审庭审中也已认可,但是一审法院却以上诉人未提供证据为由,错误的驳回了上诉人该项诉讼请求:首先,一审期间,上诉人提交了与被上诉人处经理**的微信聊天记录,已足以证明被上诉人未向上诉人发放清户奖。对此,被上诉人在一审庭审中并无异议,其仅辩称因银行未与其结算,因此才未向上诉人发放。但是,被上诉人与银行之间是否结算,并不能作为被上诉人不向上诉人支付的依据,更何况被上诉人的太原分公司已注销,被上诉人自始至终都未提交该分公司或者被上诉人与银行之间的结算资料,可见被上诉人的辩解并无任何证据支持。其次,被上诉人扣减上诉人工资832.8元也无事实和法律依据,被上诉人也应当依法向上诉人支付。最后,因上诉人父母定居在黑龙江,上诉人应享有探亲假,但上诉人未享受探亲假,被上诉人应当按上诉人应享有的探亲假期间向上诉人发放工资2100元。(四)上诉人已提供充分的证据证明上诉人存在加班事实,被上诉人应当支付上诉人加班费39169元。(五)被上诉人应当支持上诉人双倍工资8357.2元:虽然一审判决正确的认定了“被上诉人应当支付上诉人2018年3月1日至2018年4月30日期间,未签订书面劳动合同的双倍工资”,但是该部分的双倍工资差额应当以上诉人已提交的该期间应当发放的工资部分计算,一审判决所依据的3347.08元/月,无事实和法律依据。(六)因被上诉人的原因致使上诉人无法领取生育保险待遇及失业保险待遇,由此造成的损失,应由被上诉人承担。被上诉人未依法完全履行为上诉人缴纳各项社会保险的义务,其至今未为上诉人缴纳2018年部分月份的社会保险:上诉人2018年2月1日入职时,被上诉人并未依法为上诉人缴纳各项社会保险,更是未按上诉人的实际工资数额为上诉人缴纳社会保险,而对于具体保险缴纳情况,被上诉人也未提交相应的证据。因此,一审认定的“上诉人的各项社会保险已缴纳至2019年8月”,认定事实片面。被上诉人青岛海诚达商务咨询有限公司辩称，一、我方坚持一审的答辩意见。二、一审判决事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉事实及理由是原审诉状的重复,没有新的事实及理由。三、针对上诉人的第二项上诉请求,说明一下，一审法院认定的3347.08元每月平均工资,这就是上诉人的应发工资,也就是实发工资。至于被上诉人处代上诉人扣缴的第一是税金,第二是各项社会保险,上诉人依法应当向国家缴纳的,按照法律的规定解释规定不应包括在其应发的工资当中。四、上诉人的第三项理由是银行给被上诉人的奖励。由于被上诉人的公司经营不善,导致解散。所以说这笔奖金银行是不会发放的,因此就不属于上诉人所应索取的工资。五、被上诉人在一审开庭的当天,实际上又为上诉人缴纳了三个月的社会保险,交到了2019年的11月份。六、被上诉人已为上诉人按照太原市社保的规定连续缴纳了生育保险基金。王喆向一审法院起诉请求：1、撤销《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部解除劳动合同的通知》；2、判决被告向原告支付经济赔偿金16714.4元；3、判决被告向原告支付拖欠工资5781.4元；4、判决被告向原告支付加班费39169元；5、判决被告向原告支付未依法签订劳动合同期间的双倍工资差额8357.2元；6、判决被告向原告支付失业保险待遇损失19680元；7、判决被告向原告支付生育保险待遇损失16050元；8、判决被告为原告补缴自2018年2月1日至2019年8月间未缴纳的各项社会保险；9、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年2月1日，原告应聘到被告下属青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司工作。2018年5月4日，原告作为劳动者（乙方）、青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司作为用人单位（甲方）签订一份《劳动合同》，合同约定，1、劳动期限采用固定期限，自2018年5月4日起至2021年12月31日止；2、甲方根据生产工作需要，安排乙方从事业务员岗位工作，工作地点为太原；3、本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或者工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的岗位工作；4.甲方安排乙方执行标准工时工作制，每周四十小时工作制，周一至周五七小时工作时间，周六五小时工作时间，周日全天休息；5、甲方依法保证乙方的休息权利。乙方在劳动合同履行期间依法享受法定节假日以及探亲假、婚丧假、产假、带薪年假等休假权利；6、甲方支付乙方的工资标准为2400元/月。绩效工资根据乙方实际劳动贡献经考核后确定，甲方于每月10日以货币或转账形式支付乙方工资；7、甲方按照国家、省、市有关规定为乙方缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险费，乙方应缴纳的社会保险费由甲方按规定代扣代缴。原告在青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司工作至2019年7月4日。因青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司经营不善，被告决定关停营业，并于2019年7月8日通知原告到青岛总部上班。2019年7月10日，原告开始到被告公司上班。2019年7月24日至27日，原告以回太原产检为由请假4天。后又以医嘱有先兆流产为由向被告提出请假两周的申请，但未按规定办理请假手续。2019年8月10日，被告就原告工作过程中的超期休假事项向原告发出《到岗通知书》，要求原告补充提供2019年7月25日产检医院出具的休假证明，并通知原告2019年8月9日到岗工作。2019年8月11日，原告以被告不按时足额支付劳动报酬、没有支付加班费用、不按时缴纳社会保险等为由向被告邮寄《离职通知》，要求解除与青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司的劳动关系。2019年8月13日，被告向原告发出《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部通知》，同意接受原告的离职申请，从2019年8月12日起与原告解除劳动合同，并通知原告三日内到单位办理离职交接手续。原告的工资已发放至2019年7月。从2018年8月至2019年7月，原告的月平均工资为3347.08元。原告的各项社会保险已缴纳至2019年8月。另查明，青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司系被告的分支机构，不具备企业法人资格。2019年8月29日，青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司办理注销手续。一审法院认为,原告与被告下属分支机构青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司之间建立劳动关系，并签订了劳动合同，双方的合法权益均受法律保护。因青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司不具备法人资格，且已办理注销手续，其民事责任应由被告承担。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，2019年8月11日，原告向被告邮寄《离职通知》，要求解除与青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司的劳动关系。2019年8月13日，被告向原告发出《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部通知》，同意接受原告的离职申请，从2019年8月12日起与原告解除劳动合同，故原告与青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司的劳动合同经双方协商一致已于2019年8月12日解除。被告向原告发出的《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部通知》，其实质内容是被告同意接受原告的离职申请，同意与原告解除劳动合同，并不是被告违法解除原告的劳动合同，故对原告要求判令撤销《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部解除劳动合同的通知》的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告在被告处工作已满一年零六个月，被告应支付原告二个月工资的经济补偿3347.08元×2＝6694.16元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原、被告经协商一致解除劳动合同，不存在用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形，故对原告要求判令被告支付经济赔偿金16714.4元的诉讼请求不予支持《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2018年2月1日应聘到被告下属青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司工作；2018年5月4日，青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司与原告签订《劳动合同》，被告应支付原告自2018年3月1日起至2018年4月30日止未订立书面劳动合同的双倍工资。原告自2018年3月1日至2018年4月30日期间的工资已发放，被告还应支付原告未订立书面劳动合同的双倍工资3347.08元×2＝6694.16元。因原告未提供被告拖欠工资5781.4元的证据，故对原告要求判令被告支付拖欠工资5781.4元的诉讼请求不予支持。因原告未提供被告要求原告加班的证据，故对原告要求判令被告支付加班费39169元的诉讼请求不予支持。被告已依法为原告缴纳失业保险和生育保险，原告应向保险经办机构主张失业保险待遇和生育保险待遇。原告未提供保险经办机构不予向其发放失业保险待遇和生育保险待遇的证据，故对原告要求判令支付失业保险待遇损失19680元、生育保险待遇损失16050元的诉讼请求不予支持。原告与青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司的劳动合同经双方协商一致已于2019年8月12日解除，原告的各项社会保险已缴纳至2019年8月，故对原告要求判令被告为原告补缴自2018年2月1日至2019年8月间未缴纳的各项社会保险的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定,判决如下:一、被告青岛海诚达商务咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王喆经济补偿金6694.16元；二、被告青岛海诚达商务咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王喆未订立书面劳动合同的双倍工资6694.16元；三、驳回原告王喆的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为:本案中，2019年8月11日，上诉人王喆向被上诉人青岛海诚达商务咨询有限公司邮寄《离职通知》，要求解除与青岛海诚达商务咨询有限公司太原分公司的劳动关系。2019年8月13日，被上诉人向上诉人发出《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部通知》，同意接受上诉人的离职申请，从2019年8月12日起与上诉人解除劳动合同，故上诉人与被上诉人的劳动合同经双方协商一致已于2019年8月12日解除。被上诉人向上诉人发出的《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部通知》，并非是被上诉人违法解除上诉人的劳动合同，故对上诉人要求撤销《青岛海诚达商务咨询有限公司人力资源部解除劳动合同的通知》的上诉请求不予支持。本案中，上诉人与被上诉人经协商一致解除劳动合同，不存在用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情形，故对上诉人要求判令被上诉人支付经济赔偿金16714.4元的上诉请求不予支持。一审查明，王喆离职前一年的月平均收入为3347.08元，本院予以确认。一审法院判令被上诉人应支付上诉人经济补偿金及双倍工资认定正确、计算准确、法律适用正确，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王喆负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二〇二〇年六月十三日书记员 田泽珊