山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1931号上诉人（原审被告）：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心，住所地烟台市芝罘区南大街166号。负责人：金旭东，总经理。委托诉讼代理人：王福梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙潇，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张宗昱，女，1988年10月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邱磊，山东广耀律师事务所律师。上诉人青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心（以下简称百盛购物中心）因与被上诉人张宗昱劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百盛购物中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由张宗昱承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。百盛购物中心于2017年12月8日按照《员工手册》第二章聘用及解聘制度第4.1款对张宗昱进行的岗位调整，不是以张宗昱工作存在失职为调岗理由。百盛购物中心有证据证明张宗昱工作中确实存在失职事实。根据百盛购物中心总部审计报告（编号：2017-SA-027），张宗昱的失职行为有：1.每日先进未计入现金科目，不符合现金日记账记账规则，导致NC系统中现金科目无借方发生额，银行余额调节中存在企业收银未收的情况；2.在2017年6-9月现金日记账中存在未启用会计账簿也未写清摘要的不规范行为；3.银行存款余额表存在较多长期未达账项，部分已超过半年，需及时处理。二、适用法律错误。百盛购物中心于2016年制定《员工手册》时经过职代会会议讨论通过，明确公司因工作需要可以将员工在不同部门间岗位调整，得到全体职工代表通过后又对全员进行培训，全员进行签收《员工手册》签字。张宗昱参加全员培训且签收了《阅读声明及签收书》即表示其理解且认可《员工手册》，也表示其已经完成了协商一致的步骤。所以百盛购物中心的调岗行为不违背《劳动合同法》第三十五条的规定。百盛购物中心根据张宗昱工作失职对张宗昱调岗及解除所依据的《员工手册》并不违反国家法律、行政法规及政策规定，依法应得到支持。张宗昱辩称，一审事实清楚，适用法律正确，百盛购物中心《员工手册》违反法律强制性规定，属于无效条款，依据其作出的解除行为属于违法解除；百盛购物中心对张宗昱调岗没有事实基础，也没有合理性和必要性。公司没与劳动者协商，也没给救济时间，明显存在恶意，是利用规章制度中的漏洞和自身熟悉辞退劳动者流程，来达到非法目的；百盛购物中心解除劳动合同看似合法，但依据的事实依据并不存在。百盛购物中心是以张宗昱旷工为由解除劳动合同，张宗昱没有旷工，只是未到新岗位工作，另外，即使是旷工也没有达到《员工手册》规定的时间。百盛购物中心2017年12月8日调岗，到岗应从次12月9日起算，但12月9日是张宗昱休班时间，不能视为旷工，12月10日从事发放礼品工作，不到新岗位发放礼品就视为旷工没有法律依据，12月11日百盛购物中心作出解除决定，张宗昱没有达到旷工两日的条件。张宗昱向一审法院起诉请求：1、确认张宗昱与百盛购物中心自2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系；2、百盛购物中心支付张宗昱违法解除劳动合同赔偿金33817.7元；3、百盛购物中心为张宗昱办理解除劳动合同、档案及社会保险关系转移手续的相关手续；4、百盛购物中心赔偿张宗昱2017年12月12日至2018年3月12日期间未及时办理档案和社会保险关系转移手续的生活费损失3801元。一审法院认定事实：百盛购物中心和张宗昱双方于2011年7月5日订立了期限为2011年6月10日至2013年6月9日的劳动合同，后续签了2013年6月10日至2016年6月9日的劳动合同，约定工作岗位为收银；双方于2016年6月9日签订了2016年6月10日至2019年6月9日的固定期限劳动合同，约定岗位为财务。百盛购物中心为张宗昱缴纳了2011年7月至2017年12月的社会保险费。2016年5月26日，张宗昱签字声明收到《青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心员工手册》（2016－1版）。《员工手册》第二章聘用及解聘制度第4.1条规定“因工作需要，公司可以在公司内部各部门、岗位之间调动员工的工作。员工必须服从对其岗位、职务、薪资的调整”；第七章奖惩办法第6.1.3款规定：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”，公司与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。2017年12月12日张宗昱离职，百盛购物中心未为张宗昱办理档案及社会保险关系转移手续。张宗昱离职前12个月平均实发工资为2088.22元，应发工资为2415.55元。2018年1月29日，张宗昱申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决百盛购物中心：1、确认2011年6月10日至2017年12月11日与张宗昱存在劳动关系；2、支付2017年未休带薪年休假工资440.24元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金33817.7元；4、为张宗昱办理档案及社会保险关系转移手续；5、支付2017年12月12日至2018年3月12日生活补助3801元。该委于2018年3月27日作出烟芝劳人仲案字（2018）第132号裁决书，裁决：1、确认百盛购物中心与张宗昱2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系；2、百盛购物中心为张宗昱办理档案及社会保险关系转移手续；3、驳回张宗昱的其他各项仲裁请求。张宗昱不服，诉至一审法院。一审庭审中，张宗昱主张其于2011年6月10日至2017年12月11日在百盛购物中心工作，2011年6月10日至2015年10月担任收银，2015年10月至2017年12月担任出纳，最后一期劳动合同期限为2016年6月10日至2019年6月9日。2017年12月11日百盛购物中心通知张宗昱调岗，张宗昱未同意，百盛购物中心当天口头通知与张宗昱解除劳动合同。2018年4月19日百盛购物中心打电话通知张宗昱去办理解除劳动合同手续，之前张宗昱去过，单位没有配合办理，对此张宗昱没有证据提供。张宗昱提交如下证据：1、2017年10月15日张宗昱浏览百盛购物中心手机网站照片，证明百盛购物中心仍在招聘出纳，不清楚百盛购物中心为何给张宗昱调岗。百盛购物中心称该证据无百盛购物中心印章或责任人签字，对其真实性不予认可，且图片内容与本案无关。2、2017年12月8日张宗昱在百盛购物中心拍摄的工作安排照片，其上显示2017年12月8日张宗昱所在部门仍安排了张宗昱2017年12月10日的工作；2017年12月10日张宗昱在原岗位工作填单发放礼物的照片。张宗昱以此证明12月8日至10日其仍在原岗位上班，并未旷工。百盛购物中心称以上证据无百盛购物中心印章或责任人签字，对其真实性不予认可，百盛购物中心认为其通知张宗昱12月12日起解除劳动关系，图片显示12月10日涉及的张宗昱安排的工作与本案无关。12月10日张宗昱仍在原岗位座位上，没有到新岗位上班。张宗昱12月10日在其原岗位发放的礼品以及填单工作，是百盛购物中心工作，不是张宗昱原岗位工作，是百盛购物中心统一安排后勤人员在总服务台的工作，不论张宗昱在新岗位还是原岗位都有这个工作。3、2017年12月8日至11日上、下班打卡视频，其中12月9日是周六，没有打卡记录。张宗昱以此证明2017年12月10日其仍在原岗位工作。百盛购物中心对该证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，仅能证明张宗昱在12月8日17:52分、12月10日14时、12月10日21时、12月11日8时、12月11日17时操作过考勤机，百盛购物中心考勤机公司员工全天二十四小时均可操作，其当天操作与本案无关。百盛购物中心主张2016年6月10日至2019年6月9日合同约定张宗昱从事财务岗位，因总部审计百盛购物中心财务工作出现重大问题，百盛购物中心于2017年12月8日多次通知张宗昱调岗，后百盛购物中心依据《员工手册》第7章第6.1.3款之规定，2017年12月11日书面通知张宗昱解除劳动合同，但张宗昱未签收。为证明自己的主张，百盛购物中心提供如下证据：1、2017年12月8日调岗通知，向张宗昱送达调岗通知的录音资料。调岗通知内容：“张宗昱自财务部出纳岗位调整至收银部收银员岗位；请财务部妥善安排交接工作。张宗昱需2017年12月8日17:15分前到收银部报到，逾期不到岗，视为旷工。根据《员工手册》：年度累计旷工两日者，公司与其解除劳动合同，并不支付经济补偿金。”张宗昱对上述证据真实性没有异议，认可百盛购物中心向其宣读了调岗通知的内容，但主张录音中百盛购物中心工作人员多次提到系根据工作需要调整工作岗位，对工作调整的必要性没有讲清，本次调岗属于不必要的调岗。2、2017年12月11日通知工会的《关于解除张宗昱劳动关系的通知》以及当天工会的回复。通知载明：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心工会委员会:公司因工作需要，按《员工手册》第二章聘用及解聘制度第4.1条“因工作需要，公司可以在公司内部各部门、岗位之间调动员工的工作。员工必须服从对其岗位、职务、薪资的调整”对财务部张宗昱进行调岗，要求2017年12月8日17:15前到岗。截至2017年12月11日，该员工既未到岗，也未按照《员工手册》第二章聘用及解聘制度第5.2.1款“不能或不愿服从公司正常调动的”辞职。根据《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.3款：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”。公司决定：自2017年12月12日起与张宗昱解除劳动合同关系，并不支付经济补偿金。特此通知，征求工会意见。回复载明：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心：你报来的《关于解除张宗昱劳动关系的通知》已收悉，经公司工会研究讨论，一致同意并通过对张宗昱的处理决定。张宗昱对以上证据真实性没有异议，但主张没有见过以上证据。3、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同公告》、2017年12月11日向张宗昱送达解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、通知张宗昱办理失业手续的视频资料。《解除劳动合同通知书》载明：张宗昱：因你于2017年12月8日接公司因工作需要做出的调岗通知后，截至2017年12月11日，既未到岗，也未按照《员工手册》第二章聘用及解聘制度第5.2.1款“不能或不愿服从公司正常调动的”辞职。根据《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.3款：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”，公司与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。你无视《员工手册》的相关规定，严重违反了公司的规章制度。公司正式通知即日起与你解除劳动合同并不支付经济补偿金，并自2017年12月12日起停止缴纳保险、公积金，请你于2017年12月12日前办理离职手续。《解除劳动合同公告》载明：财务部张宗昱于2017年12月8日接公司因工作需要做出的调岗通知后，截至2017年12月11日，既未到岗，也未按照《员工手册》第二章聘用及解聘制度第5.2.1款“不能或不愿服从公司正常调动的”辞职。根据《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.3款：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”，公司与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。张宗昱无视《员工手册》的相关规定，严重违反了公司的规章制度。公司正式公告即日起与张宗昱解除劳动合同并不支付经济补偿金，并自2017年12月12日起停止缴纳保险、公积金，请张宗昱于2017年12月12日前办理离职手续。张宗昱对以上证据真实性没有异议，认可百盛购物中心口头向其宣读了解除劳动合同通知，其当时拒绝签收。张宗昱认为百盛购物中心作出解除劳动合同的依据即《员工手册》中的条款违反法律规定，系无效条款，根据该条款作出的解除行为系违法解除。经审查，视频资料显示：百盛购物中心工作人员向张宗昱送达了解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书，通知张宗昱2017年12月12日停止缴纳社保、公积金，于12月12日前到公司办理离职手续、失业手续等。4、关于通过民主程序制定《员工手册》的相关书面材料。张宗昱认为涉及职工劳动合同重大事项问题应当全体职工开会进行决议，不能仅召开职工代表大会。5、百盛购物中心总公司关于百盛购物中心财务工作的审计报告，其中第4页第7页划线部分系关于张宗昱工作失职的内容。张宗昱称该证据是百盛购物中心单方材料，对真实性不清楚；调岗通知书并没有说明张宗昱存在审计报告中所指出的问题而对张宗昱进行调岗；百盛购物中心有多名出纳，对于出纳岗位的问题不一定是张宗昱所致，审计报告与本案无关。百盛购物中心称：百盛购物中心只有一名出纳即张宗昱，其次在12月8日调岗沟通录音中向张宗昱说明了集团审计报告认为其有过错，但张宗昱未承认，基于上述情况公司当时决定如果张宗昱认可审计报告有过错，直接开除而非调岗，因为总部认为有过错但是张宗昱认为无过错，百盛购物中心根据公司总部的意见认为该员工不适合继续在该岗位上工作，所以进行了调岗处理，百盛购物中心公司商场财务部和收银部同属于财务工作，所以12月8日百盛购物中心与张宗昱沟通将其调至收银部。张宗昱主张百盛购物中心支付其2017年12月12日至2018年3月12日期间的未办理档案转移手续的生活费损失3801元（1810元×3×70%），之后的不主张。一审法院认为，（一）劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。百盛购物中心和张宗昱双方订立了期限为2011年6月10日至2019年6月9日的劳动合同。百盛购物中心认可与张宗昱自2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系，故张宗昱主张其与百盛购物中心自2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系，一审法院予以确认。（二）《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。百盛购物中心《员工手册》第二章聘用及解聘制度第4.1条、第七章奖惩办法第6.1.3款规定与劳动合同法的上述规定相悖，一审法院不予支持。用人单位在依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动者的劳动合同时，其依据的事实应当充分。百盛购物中心在无证据证明张宗昱工作失职的情况下通知张宗昱于2017年12月8日调岗到收银岗位，张宗昱不同意，百盛购物中心即于2017年12月12日以张宗昱拒不服从公司岗位调整安排为由通知张宗昱解除劳动合同于法无据，一审法院不予支持。张宗昱与百盛购物中心自2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系，百盛购物中心应支付张宗昱违法解除劳动合同赔偿金33817.7元（2415.55×7个月×2）。张宗昱主张百盛购物中心支付其违法解除劳动合同赔偿金33817.7元，符合《劳动合同法》第八十七条之规定，一审法院予以支持。（三）《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。张宗昱诉请百盛购物中心为其办理档案转移手续，一审法院予以支持。百盛购物中心提交的视频资料显示百盛购物中心于2017年12月11日向张宗昱送达解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、通知张宗昱办理失业手续。张宗昱主张百盛购物中心不配合办理不能举证，一审法院不予采信。故张宗昱诉请百盛购物中心赔偿2017年12月12日至2018年3月12日期间未及时办理档案和社会保险关系转移手续的生活费损失3801元，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、确认张宗昱与青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心自2011年6月10日至2017年12月11日期间存在劳动关系。二、限青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心于本判决生效之日起10日内支付张宗昱违法解除劳动合同赔偿金33817.7元。三、限青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心于本判决生效之日起15日内为张宗昱出具解除劳动合同证明书，办理档案及社会保险关系转移相关手续，张宗昱应予配合。四、驳回张宗昱的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明：双方签订的多份劳动合同中工作安排部分均约定：甲方（百盛购物中心）有权根据工作需要及乙方（劳动者）的能力和表现，调整乙方工作岗位或将乙方调动至甲方关联公司工作，倘若乙方不接受前述工作安排，甲方有权解除劳动合同而无需承担责任。张宗昱仲裁请求百盛购物中心支付2017年未休带薪年休假工资440.24元，仲裁裁决驳回其该项请求。张宗昱在一审未再针对该请求提起诉讼。二审中双方当事人均同意由百盛购物中心支付张宗昱解除劳动合同经济补偿金15000元，该款已履行完毕。本院认为，本案双方争议的是百盛购物中心是否违法解除劳动合同，不是百盛购物中心调整工作岗位，变更劳动合同是否合法，一审以百盛购物中心未经协商变更劳动合同违法为由否定用人单位规章制度，认定百盛购物中心解除劳动合同行为违法没有事实和法律依据。百盛购物中心是以张宗昱调岗后既未到岗，也未辞职，根据《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.3款：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”而作出的解除决定。本案中调整张宗昱的工作岗位只是引起双方争议的原因，用人单位调整劳动者工作岗位并不当然违法，用人单位的规章制度中规定调整劳动者工作岗位也不会产生与劳动合同法第三十五条变更劳动合同抵触的结论。用人单位未经与劳动者协商一致变更劳动合同，仅会产生该部分合同内容的变更不能成立，原合同依然有效的法律后果。劳动合同法第四十条、四十一条均明确规定有用人单位调整劳动者工作岗位，人民法院适用法律应符合立法本意。企业根据自身生产经营需要调整劳动者工作岗位和劳动报酬标准，是企业经营管理自主权的重要内容，法律的制订和适用是防止企业滥用该权利，劳动法律法规并未禁止企业的该项权利。张宗昱对调整岗位不认可，应通过工作程序或法定程序解决争议，并可要求用人单位承担相应法律责任，而不是采用不到岗违反单位规章制度方法。即使用人单位违法变更劳动合同内容，也不能成为张宗昱违反单位规章制度的理由。劳动合同法第三十五条是规范用人单位变更劳动合同，保护劳动者权益的条款，是劳动法第十七条和劳动合同法第三条订立和变更劳动合同应当采用书面形式，遵循平等自愿、协商一致的原则的具体体现，不是用来否定用人单位规章制度的条款，更不是劳动者违反用人单位规章制度的法律依据。从单位调整工作人员工作岗位的行为看，本案不但单位规章制度中规定单位可以单方调整工作岗位，在张宗昱签订的多份书面劳动合同中，也明确约定有用人单位可以根据工作需要和劳动者的能力和表现，调整工作岗位。双方签订的书面劳动合同有张宗昱签字并履行多年，无论是规章制度还是劳动合同，张宗昱是明知并认可百盛购物中心单方调整工作岗位，并且在双方履行劳动合同过程中张宗昱未提出异议，百盛购物中心根据张宗昱的工作表现调整其工作岗位，符合双方合同约定，即使按一审认定的单位规章制度不符合劳动合同法第三十五条的规定，但符合双方合同的约定。二审中，经释明不仅单位规章制度中规定单位可以单方调整工作岗位，双方签订的劳动合同中也约定有用人单位可以根据工作需要和劳动者的能力和表现，调整工作岗位。张宗昱主张用人单位是以旷工为由解除劳动合同，但张宗昱并未达到旷工两日的条件，因此一审中主张用人单位违法解除劳动合同。百盛购物中心解除双方劳动合同是依据《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.3款：“拒绝服从主管人员合理指挥督导、调动或拒不服从公司岗位调整安排”解除劳动合同，不是因旷工解除双方劳动合同。百盛购物中心依据双方签订的劳动合同和员工手册，调整张宗昱工作岗位，张宗昱拒绝到岗位，百盛购物中心认定张宗昱违反规章制度，并以此为由解除双方劳动合同，有事实和制度依据且履行法定解除程序。张宗昱主张用人单位违法解除双方劳动合同，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。二审中双方当事人对确认2011年6月10日至2017年12月11日存在劳动关系和百盛购物中心为张宗昱办理解除劳动合同相关手续的判决无异议。张宗昱要求百盛购物中心支付2017年未休带薪年休假工资440.24元的仲裁请求，仲裁裁决未支持。张宗昱一审未再针对该请求提起诉讼，应视为其对仲裁驳回该请求的认可。张宗昱要求百盛购物中心赔偿2017年12月12日至2018年3月12日期间未及时办理档案和社会保险关系转移手续的生活费损失3801元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误且未写明判决所适用的法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4346号民事判决第一项、第三项；二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4346号民事判决第二项、第四项；三、驳回张宗昱的其他申诉请求。一、二审案件受理费共计20元，由青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 孙晓薇审判员 衣振国二〇二〇年六月二十八日书记员 徐颖欣