四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4549号 上诉人（原审原告）：张魁明，男，1972年7月25日出生，汉族，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：李强，重庆雨禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏浩强，重庆雨禾律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：徐之勇，男，1978年6月29日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：赵久敏，女，与徐之勇系夫妻关系。 被上诉人（原审被告）：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区石龙路遵义四中钢建综合楼附12号。 法定代表人：陈世亮，总经理。 委托诉讼代理人：袁鹏，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：熊仕强，男，汉族，1978年9月4日出生，住贵州省正安县。 原审第三人：李国摇，男，1987年5月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人张魁明、徐之勇因与被上诉人贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称新世源公司）、熊仕强及原审第三人李国摇建设工程合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张魁明上诉请求：1.撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初3721号民事判决第二项，增判新世源公司与徐之勇、熊仕强共同偿还保证金200000元及损失（从2018年7月10日起至履约金付清之日止，按月利率2%的标准计算）；2.诉讼费由新世源公司、徐之勇及熊仕强承担。事实与理由：一、《工程合同协议书》甲方熊仕强是代表新世源公司签订，该协议指向的工程标的即是新世源公司承建的污水处理项目。一审庭审中，新世源公司认可熊仕强系其管理人员，在新世源公司的授权下寻找承包人，协议中载明的收款账户亦为该公司的账户。徐之勇是实际施工人，挂靠新世源公司，故新世源公司应当承担法律责任。二、原审应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定。三、新世源公司承担责任后，再由其按照与徐之勇签订的协议内部进行责任分担。 徐之勇辩称，1.其不应当承担付款责任，《委托支付书》不是徐之勇应当承担责任的依据。新世源公司是收取张魁明保证金的主体，即使当日有200000元转入徐之勇账户，但并不当然等同于将张魁明缴纳的保证金返还给徐之勇。2.新世源公司是否接受徐之勇的委托，均不影响其作为项目承包人负有返还保证金的义务。3.新世源公司支付给赵久敏的200000元的性质，原审未能查明。4.徐之勇与新世源公司存在委托关系，徐之勇在案涉工程中的行为代表新世源公司，故应由新世源公司退还保证金。5.徐之勇向张魁明做出的承诺是无效的，其并未向张魁明借款，双方无任何合同关系，徐之勇也未收取款项。综上，请求撤销原判，支持徐之勇的上诉请求。 新世源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 熊仕强辩称，1.其系案涉项目的管理人员，新世源公司为寻找承包人，向熊仕强出具授权委托书。后，徐之勇承包案涉工程，熊仕强受徐之勇管理，张魁明将案涉的200000元支付给了新世源公司，熊仕强并无收款的权利。2.关于承诺书，熊仕强是应新世源公司要求而签字，新世源公司财务称没钱，其要求徐之勇先支付该200000元，后从挂靠费用中予以扣除。3.其没有收到一审判决书，其应该可以上诉。 徐之勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张魁明对徐之勇的诉讼请求。事实及理由：1.2019年1月31日的《委托支付书》不能证明案涉保证金应当由徐之勇承担退还责任。案涉200000元由新世源公司收取，新世源公司向赵久敏支付的200000元与张魁明支付的保证金并非同一法律关系，实际上张魁明与新世源公司还存在工程款项往来。2.《委托支付书》效力待定，虽然新世源公司并未签字盖章，该委托书生效与否取决于新世源公司是否接受徐之勇的委托：若新世源公司不接受委托，则该委托书不生效，新世源公司有义务向张魁明退还保证金；若新世源公司接受委托，委托书生效，新世源公司认可代徐之勇支付，新世源仍是保证金的退还主体。3.因新世源公司尚欠徐之勇工程款，新世源公司向赵久敏支付的200000元款项性质系工程材料款，而非退还给张魁明的保证金，一审法院对此未予查明。4.徐之勇系新世源公司就案涉工程的现场管理人，新世源公司出具授权委托书，徐之勇在案涉工程上的事务均代表新世源公司，新世源公司均应对外承担法律责任和后果。5.关于徐之勇向张魁明的承诺，应系无效，因徐之勇并未向张魁明借款，也未收到张魁明出借的款项。 张魁明辩称，1.其认可合同相对方系新世源公司，因《工程合作协议书》所涉标的为新世源公司承建项目，收取200000元的账户为新世源公司账户，而新世源公司认可其授权熊仕强寻找承包人。另，案涉款项转款时已备注“简阳乡镇污水处理工程履约金”，可推定新世源公司知晓款项性质，系对《工程合作协议书》的追认。2.徐之勇作为挂靠人，应与被挂靠人一同承担款项退还责任。3.徐之勇向张魁明做出承诺应系有效，承诺书有徐之勇签字捺印，应系其真实意思表示。《委托支付书》的出具，说明徐之勇认可该笔账务，故其应在承诺范围内向张魁明承担责任。综上，请求驳回徐之勇的上诉请求。 新世源公司辩称，其已将案涉的200000元退还给了徐之勇，并提交了相应证据，请求驳回张魁明要求新世源公司退还履约金的诉讼请求。 熊仕强辩称，认可徐之勇的上诉意见。 李国摇未到庭应诉，但提交书面答辩意见，就张魁明、徐之勇的上诉，共同答辩认为，1.其并不认识张魁明，也未指派过张魁明施工，双方之间无任何形式的工程验收或结算行为。至于为何未能进场，系徐之勇与张魁明之间的纠纷，与李国摇无关。2.从承诺书的内容来看，应系徐之勇、熊仕强与张魁明之间的借贷纠纷。从时间来看，即使200000元系履约金，后因承诺书的形成，该笔款项变为借款。即徐之勇、熊仕强、张魁明就该笔款项性质进行了合意变更。张魁明长期持有该承诺书，而未提出撤销或变更之诉，应视为认可承诺书的内容。3.基于合同相对性原则，应由徐之勇、熊仕强、新世源公司承担200000元的返还责任。 张魁明向一审法院起诉请求：新世源公司、熊仕强、徐之勇共同退还履约金200000元及利息（以200000元为基数，从2018年7月10日起至本息付清之日止，按照月利率2%的标准计算）。 一审法院认定事实：2017年，新世源公司与中建安装工程有限公司签订《劳务分包合同》，承建“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程”的项目。2017年8月10日，徐之勇与新世源公司签订《项目内部承包合同》，承建案涉工程。2018年4月9日，张魁明与项目管理人员熊仕强商谈承建部分工程的事宜，双方商谈的保证金为200000元。2018年4月9日，张魁明通过银行汇款的方式向新世源公司汇款200000元。当天，新世源公司通过银行转账的方式向徐之勇妻子赵久敏转款200000元，付款备注四川简阳市38个污水处理项目付材料款的内容。2018年5月12日，熊仕强与张魁明签订《工程合作协议书》，约定：张魁明承建“简阳市38个乡镇污水处理设施处理打捆实施ＰＰＰ项目”中的2个乡镇工程；开工日期为2018年6月28日，工期为90天；熊仕强在2018年4月28日前指定具体乡镇；2018年6月28日前不能进场，无息退还保证金200000元，其中第一次支付工程款时退还保证金50%，第二次付款时退还50%。张魁明无法在2018年6月28日前进场施工，徐之勇、熊仕强于2018年10月20日向张魁明出具承诺书，承诺书中载明“我承诺张魁明＜身份证号5102291972××××××××＞在2018年4月10日的借款于2018年12月30日前付清，在此期间按2分月利息支付，若到期支付，超过一个月按4分支付，该借款为200000元，大写贰拾万元正”。2019年1月31日，徐之勇向新世源公司出具委托支付书，载明“……，特委托贵公司在收到发包方支付的款项后，从委托人实施该工程的专款款项中优先扣出支付于张魁明20万元及利息（2018年4月10日至2018年12月31日的利息为34667元，因18年10月已付12000元，还欠22667元；2019年1月1日之后至实际付款之日期间的利息，以20万元为基数，按照月利率4%从2019年1月1日起计算至付清之日止）……”。 一审法院认为，熊仕强系徐之勇在案涉工程项目中的管理人员，其以自己的名义与张魁明签订《工程合作协议书》，虽然案涉项目的实际施工人徐之勇未在该协议中签字，但是从之后徐之勇向张魁明出具承诺书及向新世源公司出具委托支付书的事实，可以认定徐之勇对熊仕强签订的协议进行了追认，该协议的合同相对方为徐之勇。因张魁明无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的工程分包协议无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，张魁明支付的保证金20万元及相应的损失，应由徐之勇、熊仕强共同承担偿还责任。具体理由为：一是案涉工程系徐之勇以新世源公司的名义承建，张魁明与徐之勇之间形成建设工程分包合同关系，徐之勇向张魁明出具承诺书，承诺在2018年12月30日前退还20万元，并承担利息支付责任，故徐之勇应当承担偿还责任；二是虽然熊仕强仅是项目管理人员，但是其在承诺书中签名，与徐之勇共同承诺向张魁明还本付息，该行为属于债的加入，应由熊仕强承担共同偿还责任；三是新世源公司与徐之勇之间系挂靠与被挂靠的关系，其与张魁明之间并无合同关系，新世源公司有无将保证金20万元支付给徐之勇，属于新世源公司与徐之勇之间的内部结算问题，并不会导致本案责任主体的变化，即新世源公司不应承担偿还责任。关于损失金额的认定，徐之勇、熊仕强以承诺书的形式，认可损失的计算方式，结合徐之勇出具给新世源公司的委托支付书内容，可以认定损失的计算起点为张魁明转款次日，即从2018年4月10日起算。扣除已支付的12000元（12000元÷200000元×0.02÷30天=90天）后，张魁明主张从2018年7月10日按照月2%的标准支付损失的请求，一审法院予以支持。综上，对于张魁明要求新世源公司、徐之勇、熊仕强共同返还保证金及承担损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、徐之勇、熊仕强在判决生效后十日内共同偿还张魁明保证金200000元及损失（从2018年4月10日起至履约金付清之日止，以未偿还的履约金为基数，按照月利率2%的标准计算）；二、驳回张魁明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2510元，由徐之勇、熊仕强共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，一审法院通过邮寄送达的方式向熊仕强送达了庭前法律文书，邮寄地址为遵义市红花岗区，熊仕强签收了文书并出庭参加诉讼。在2019年10月21日的一审庭审过程中，审判人员询问了熊仕强法律文书送达地址，熊仕强亦回答为遵义市红花岗区。一审判决作出后，一审法院按照该地址于2019年12月23日向熊仕强邮寄送达了一审判决书。 另查明，在一审庭审中，新世源公司答辩称“徐之勇和熊仕强作为我们公司部分工程实际施工人，我们的钱也是收到了。但是我们马上就转给徐之勇、熊仕强，我们是授权给徐之勇、熊仕强，但是他们是自负盈亏，我们认为应当由实际施工人承担责任。”对于审判人员关于谁挂靠到你们公司的提问，该公司答复为徐之勇和熊仕强，再回答审判人员“熊仕强和你们公司是什么关系”的提问时，新世源公司又称“算是前期一个临时授权。”，并称熊仕强是该公司聘用。 二审中，张魁明、徐之勇和熊仕强均确认，双方不存在其他债权债务关系。新世源公司确认，该公司与徐之勇在案涉项目中有多笔金钱往来。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的事实能够认定原审法院按照熊仕强指定的地址向其送达了一审裁判文书，熊仕强未在法定期限内提起上诉是其对自身权利的处分，熊仕强主张未收到一审判决与本院二审查明事实不符，本院对熊仕强关于其依然有权上诉的主张不予采纳。根据各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.与张魁明建立合同关系的相对方应如何认定；2.保证金的退还主体应如何认定，是否需要向张魁明支付利息，金额如何认定。现就上述争议焦点分述如下： 关于第一个争议焦点，虽然《工程合作协议书》中记载的甲方为熊仕强个人，但张魁明与熊仕强均主张熊仕强系代表新世源公司签订合同，且合同中约定的保证金缴纳账户也是新世源公司的账户，而庭审中新世源公司认可熊仕强的身份为其聘用，认可对熊仕强有授权，结合张魁明向新世源公司账户支付保证金的时间在签订《工程合作协议书》之前的事实，故张魁明有理由相信熊仕强是代表新世源公司与张魁明建立合同关系，即张魁明的合同相对方是新世源公司。但因张魁明为个人，没有施工资质，故《工程合作协议书》应当认定为无效。 关于第二个争议焦点。因《工程合作协议书》无效，且新世源公司实际收到张魁明支付的20万元保证金，故其应当向张魁明承担返还保证金的义务。新世源公司主张，该公司已在收到保证金当天以材料款的名义向徐之勇支付了20万元，故不应承担还款责任。对此本院认为，新世源公司自认徐之勇挂靠该公司，也自认双方之间有多笔金钱往来，虽然，2018年4月9日新世源公司在收到张魁明保证金当日向徐之勇之妻转款20万元，但明确载明款项性质为材料款，故新世源公司不能以此为由不再承担向张魁明的返还义务。一审对此认定不当，本院予以纠正。 至于徐之勇和熊仕强，二人自认与张魁明没有其他债权债务关系，2018年10月20日的《承诺》中载明的借款，实际即是张魁明向新世源公司支付的保证金。二人签订《承诺》的行为构成债务加入。债务加入是并存的债务承担，债务加入原债务关系依然存在，并不免除原债务人的责任。故《承诺》形成后，徐之勇、熊仕强加入到新世源公司与张魁明的债权债务关系中，与新世源公司共同承担200000元的退还责任。 对于利息损失问题，张魁明没有另行就损失进行举证，故本院认定其的损失主要是资金占用利息损失，虽然徐之勇和熊仕强承诺按照月息2分向张魁明支付利息，但债务人新世源公司并无该意思表示，即使徐之勇之前已经实际按此标准向张魁明支付了一部分利息，但债务加入的债务承担者不应承担超过原债务人负担的债务，故本院对张魁明要求按照月息2分的标准支付资金占用利息不予支持。张魁明起诉要求自2018年7月10日起算利息，原审法院自2018年4月10日计算超过张魁明诉请的范围，本院予以纠正，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年7月10日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止。 综上，张魁明要求新世源公司返还保证金的上诉请求成立，徐之勇主张其不应承担保证金返还责任的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销简阳市人民法院（2019）川0180民初3721号民事判决； 二、贵州新世源建筑工程有限公司、徐之勇、熊仕强在本判决生效后十日内共同偿还张魁明履约金200000元及利息损失（以200000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年7月10日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回张魁明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2510元，由贵州新世源建筑工程有限公司、徐之勇、熊仕强共同承担；二审案件受理费9320元，由贵州新世源建筑工程有限公司、徐之勇、熊仕强共同承担4300元，徐之勇承担5020元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年六月八日 书记员  李丹