湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终672号上诉人（原审被告）：苏红海,男,1968年7月29日出生，汉族,住点军区。委托诉讼代理人：王玉林，宜昌市中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈振华,男,1982年6月15日出生，汉族，住武汉市江夏区。被上诉人（原审被告）：胡平,男,1976年2月10日出生，汉族,住荆门市沙洋县。被上诉人（原审被告）：吴治强，男,1992年2月7日出生，汉族,住宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：牟之建,男,1974年4月15日出生，汉族,住宜昌市伍家岗区。上诉人苏红海因与被上诉人陈振华、胡平、吴治强、牟之建合伙纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏红海上诉请求：1、依法撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019)鄂0506民初1163号民事判决书，改判苏红海不返还陈振华的合伙投资款，或者发回重审。2、本案的上诉费用由陈振华承担。事实与理由概括为：1、原审判决认定的事实有误，采纳的证据不确实，不充分。双方所签定的合伙协议是合伙人真实意思的表示，所谓合伙协议，就应当是共同投资，共同收益，共担风险。陈振华对餐厅所经营的情况是了解的，签定的合伙协议也不存在任何隐瞒、威胁和欺诈，陈振华也是对餐厅考察清楚的情况下才进行投资，况且陈振华的投资款也是用于购买餐厅的桌子、椅子等基础设施，合伙协议中也约定合伙人的出资为共有财产不得随意分割，现餐厅停业，各合伙人合作终止后，合伙人之间并未进行相关结算，期间，合伙人账目管理人胡平在微信上将亏损的情况和停业后的房租费进行了公示和告知，合伙人均没有提出异议。一审法院在事实不清的情况下就判定苏红海返还陈振华的投资款，既无事情依据也无法律依据。陈振华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴治强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牟之建未提交书面答辩意见。陈振华向一审法院起诉请求：请求解除双方之间的合伙关系,苏红海、胡平、吴治强、牟之建返还投资款100000元。一审法院认为事实：2017年10月底，双方当事人就苏红海经营的“夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部”合伙事宜达成一致口头协议,陈振华于2017年10月29、30日分两次共转账汇款100000元给苏红海个人银行账户作为合伙投资款。2017年11月1日，陈振华作为丁方与甲方苏红海、乙方吴治强、丙方胡平、戊方牟之建签订一份《餐饮业合作经营协议书》,该协议书第二条约定“合作经营的饭店名为：夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部，经营场所位于：宜昌市夷陵区罗河路59号（玫瑰城7-000108号），经营者：苏红海”第四条约定“合作期限：本次合作由合作人各方均同意终止合作，视为终止。”第五条约定“甲方苏红海以现金方式出资，计人民币25万元，占总股份的35%；乙方吴治强以现金方式出资，计人民币14万元，占总股份的20%；丙方胡平以现金方式出资，计人民币14万元，占总股份的20%；丁方陈振华以现金方式出资，计人民币10万元，占总股份的15%；戊方牟之建以现金方式出资，计人民币7万元，占总股份的10%。本合作出资共计人民币70万元，合作期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。”第十一条约定“合作的终止和清算（一）合作因下列情形解散1、合作期限届满；2、全体合伙人同意终止合作关系；3、…；4…；5…。（二）合作的清算：1、合作解散后应当进行清算，并通知债权人。2、…；3、合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资。4、…。5、…。”此外，该协议还对盈余分配、债务承担及其它权利义务进行了约定。2017年11月2日,胡平创建“牛羊全席”聊天管理群,合伙经营账目均以群文件和方式发送给各合伙人。2018年1月4日,合伙经营两个月后,因生意不景气，加之各合伙人经营理念不尽一致，经合伙人协商，达成终止合伙的一致意见。此后，胡平解散了“牛羊全席”聊天管理群，胡平、吴治强、牟之建、陈振华均未再参与饭店经营。2018年3月，“夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部”更名为“夷陵区小溪塔楚虾王餐饮店”，其经营场所“宜昌市夷陵区罗河路59号（玫瑰城7-000108号）”和经营者“苏红海”未变更。庭审中，陈振华于2019年6月27日提出书面鉴定申请，要求对合伙期间的合伙财产及经营情况进行评估，一审法院予以准许。当事人选定鉴定机构进入鉴定程序后，由于双方均未能提供可供鉴定的相关资料，致使鉴定无法进行，于2019年11月27日终结了本案的鉴定程序。一审法院认为，双方当事人就苏红海经营的“夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部”合伙事宜达成一致协议后，签订了书面《餐饮业合作经营协议书》，陈振华按照协议向苏红海转账支付了投资款100000元，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”之规定，陈振华与苏红海、胡平、吴治强、牟之建之间应当认定为个人合伙关系。庭审中，双方对“合伙经营两个月后，因生意不景气，经营理念不尽一致等原因，经合伙人共同协商，达成终止合伙的一致意见”之事实不持异议，应当视为合伙关系已终止，符合《餐饮业合作经营协议书》第四条“合作期限：本次合作由合作人各方均同意终止合作，视为终止。”之约定，故，陈振华要求解除双方之间的合伙关系的诉讼请求不能成立，不予支持。《餐饮业合作经营协议书》第五条明确约定“…，合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。”依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；…”之规定，陈振华要求苏红海返还其实际收取的投资款100000元的诉讼请求成立，予以支持。但要求胡平、吴治强、牟之建承担共同返还投资款责任的诉讼请求，缺乏协议约定或法律规定，不予支持。庭审中，由于双方均未能提供可供鉴定的相关材料，致使鉴定机构对合伙期间的合伙财产不能进行评估，加之各合伙人对合伙财产、债权债务、盈利亏损如何分配等又不能达成一致意见，基于上述原因，一审无法对陈振华应当承担的合伙债务和亏损的比例等作出合理判断，相关权利人就此可依据协议和法律规定另案主张。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、苏红海于判决生效后三十日内返还陈振华合伙投资款100000元。二、驳回陈振华的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由苏红海负担（该费用陈振华已预交，苏红海在履行上述给付义务时一并支付给陈振华）。当事人在二审中未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈振华与苏红海、胡平、吴治强、牟之建在《餐饮业合作经营协议书》中明确约定合伙经营的饭店名为“夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部”。2018年3月“夷陵区小溪塔牛羊全席餐饮部”更名为“夷陵区小溪塔楚虾王餐饮店”，苏红海不能提供直接证据证明该更名行为是经各合伙人协商一致实施，也不能提供充分的证据证明各合伙人仍在继续合伙经营《餐饮业合作经营协议书》中的餐饮部。并且，根据一审庭审当事人的陈述，各合伙人均认可2018年1月4日双方达成了终止合伙的一致意见。综上，苏红海辩称合伙关系未终止，无充分事实依据，本院不予采信。同时，根据《餐饮业合作经营协议书》第五条约定“合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合作人约定的时间予以返还。”该协议系各合伙人自愿达成，合法有效，双方均应遵照履行。苏红海辩称陈振华应承担合伙债务和亏损，但其不能提供充分的书面证据证明合伙债务和亏损的详情，一审时因双方均未能提供可供鉴定的相关材料，致使鉴定机构对合伙财产不能进行评估，且双方在二审时对合伙财产、债权债务和盈利亏损等问题仍不能达成一致意见，故一审释明相关权利人就此可依据协议和法律规定另案主张权利并无不当。现双方合伙关系已终止，陈振华要求苏红海返还其投资款的诉请，有事实和法律依据，应予以支持。综上所述，苏红海的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由苏红海负担。本判决为终审判决。审判长 张 灿审判员 闫玲玲审判员 胡建华二〇二〇年六月二日书记员 朱晓冬