本溪满族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽0521行初29号 原告李绍斌，男，1959年1月26日出生，满族，本溪满族自治县人，无职业，现住辽宁省本溪满族自治县。 诉讼代理人马永杰，山东鹊华律师事务所律师。 诉讼代理人刘延春，山东鹊华律师事务所律师。 被告本溪满族自治县人力资源和社会保障局，住所地本溪满族自治县小市镇政府路北段。 法定代表人张新奎，该局局长。 诉讼代理人全晓斌，该局养老保险股工作人员。 诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 原告李绍斌诉被告本溪满族自治县人力资源和社会保障局（以下简称：人社局）不履行法定职责一案，于2020年1月17日向本院提起行政诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月13日公开开庭审理了本案。原告李绍斌及其诉讼代理人马永杰、被告人社局委托诉讼代理人全晓斌及张兴涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李绍斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告依法为原告办理退休手续；2.依法审查《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）；3.案件受理费由被告负担。事实与理由：第一，原告生于1959年1月26日，曾任本溪满族自治县城乡规划建设局副局长。2010年，原告被本溪市平山区人民法院以受贿罪判处有期徒刑五年。原告服刑前始终参保机关养老保险，刑释后，依据《关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入切实解决困难群体参保等若干意见的通知》（辽劳社发[2008]32号）、《关于进一步加快推进巩固和完善城镇社会养老保险体系专项行动有关问题的通知》（辽劳社发[2008]80号）的规定，被告退回了原告参保的机关养老保险个人缴纳部分，原告搭桥一家企业按企业职工对应比例全额自费补交了1992年至2010年的养老保险。原告于2014年10月刑满释放后，按规定以自由职业人员身份接续参保养老保险直至2019年。2019年原告年满60周岁后向被告提出退休申请，被告答复原告依据《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条的规定，目前不能为原告办理退休审批手续。原告年满60周岁，并按规定全额交纳了养老保险费，符合《中华人民共和国社会保险法》规定的退休条件。被告是审批退休的职能部门，应依法履行原告的退休审批手续。第二，被告以《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）作为作出答复依据的规范性文件，该文件与上位法冲突，不具有合法性。第三，被告提到刑期之前工龄不予认可，没有任何法律依据。工龄视同缴费年限，是指没有实际缴费之前的工龄视同缴费年限，存在实际缴费的年限无需视同。关于工龄视同缴费年限问题，上述辽劳社发[2008]32号文件第四条规定了离开机关以自由职业者身份补交保险的应该将原工龄视同缴费年限，后又由辽劳社发[2008]80号文件再次予以确认。综上，本案实质争议焦点是原告在原机关事业单位的缴费如何与企业养老保险接续计算问题，以及被告不审批退休是否有法律依据的问题。原、被告自缴纳养老保险之日起建立了养老保险法律关系，原告持有的《养老保险手册》由被告核发，明确记载了原告的养老保险缴费记录，该核发行为未经法定程序不得撤销。被告具有审批退休的职责，有义务在其职责范围内寻找法律依据。原告符合退休条件，被告不审批的行为构成行政不作为。 原告李绍斌在法定期限内提交并当庭出示了如下证据、依据： 1.职工养老保险缴费手册，用以证明被告允许原告补交了1992年至2010年的企业养老保险，依据是辽劳社发[2008]32号、辽劳社发[2008]80号文件。原被告之间形成了受法律保护的养老保险关系，被告有职责有义务对原告的退休进行审批。 2.《办理退休申请书》，用以证明原告于2019年11月向被告提交了办理退休的书面申请书，该申请书陈述了补交企业养老保险符合退休条件的事实。 3.（2009）平刑初字第325号刑事判决、本监字（2011）6号《关于给予李绍斌开除公职处分的决定》，用以证明原告因涉嫌犯罪被原用人单位开除公职，生效时间是2011年3月18日。 4.《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委[2004]4号），用以证明该文件规定：“(十一)……对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。对被判刑、劳教前已领取基本养老金的刑释解教人员，可按服刑或劳教前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的养老金调整。” 5.《中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的意见》（中办发[2010]5号文件），用以证明该文件规定：“（12）落实刑释解教人员社会保险政策。符合申领失业保险金条件的刑释解教人员按规定享受失业保险待遇；已经参加职工基本养老保险或新型农村社会养老保险的，按规定继续参保缴费或领取基本养老金。” 6.《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发〔2015〕2号），该文件规定：“七、做好养老保险关系转移接续工作。参保人员在同一统筹范围内的机关事业单位之间流动，只转移养老保险关系，不转移基金。参保人员跨统筹范围流动或在机关事业单位与企业之间流动，在转移养老保险关系的同时，基本养老保险个人账户储存额随同转移。”用以证明本案即是跨统筹范围的流动，由机关事业单位流动为自由职业者。 7.《人力资源社会保障部、财政部关于贯彻落实〈国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定>的通知》（人社部发〔2015〕28号），该文件规定：“五、规范各地区试点政策。各地区要妥善处理本地区原有试点政策与《决定》的衔接问题，确保政策统一规范。”用以证明国家层面是充分授权各地方出台政策妥善处理好衔接问题，并不是像被告答辩状中陈述的地方在等国家层面出台政策。 8.《人力资源社会保障部办公厅关于印发的通知》（人社厅发〔2017〕7号），其中第九条规定：“参保人员因辞职、辞退、未按规定程序离职、开除、判刑等原因离开机关事业单位的，应将基本养老保险关系转移至户籍所在地企业职工社会保险经办机构，按相应流程办理转移接续手续。”用以证明该文件再次明确了判刑与养老保险权益享受无关联性。 9.《辽宁省人民政府关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》（辽政发〔2015〕48号），用以证明本案原告是机关事业单位转为自由职业者。该文件是和国务院决定机关养老保险以后省里出具的配套意见，其中第九条第（二）项明确规定参保人员跨统筹范围流动或在机关事业单位和企业之间流动在转移养老保险关系的同时，基本养老保险个人账户的存储额同时转移。 10.河南省人力资源和社会保障厅河南省财政厅《关于职工在机关事业单位与企业之间流动养老保险关系转移接续问题的处理意见》（豫人社养老〔2011〕24号），用以证明该文件规定：“六、曾经被判刑或开除公职的机关事业单位人员参加企业职工基本养老保险，其受处分前未参保缴费的工作年限不视同缴费，以实际缴费年限享受养老保险待遇。其中，受处分前参加过机关事业单位养老保险的，将其受处分前的全部个人缴费转入本人企业职工基本养老保险个人账户，与参加企业职工基本养老保险后的个人账户储存额合并计算个人账户养老金，其在机关事业养老保险的缴费年限计算为企业职工基本养老保险的视同缴费年限。” 11.《福建省劳动和社会保障厅关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》（闽劳社文[2004]289号），该文件规定：“（二十九）参保人员（含退休人员）被判刑后养老保险问题的处理，可参照企业职工被判刑后养老保险有关问题的处理规定执行。”《关于参加省直机关事业养老保险人员被判刑后有关问题处理意见的通知》（闽劳社文[2008]75号），该意见指出：“三、机关事业单位在职参保人员被劳动教养或被判处有期徒刑（含缓刑）的刑满释放人员，其判刑前的实际缴费年限（不含视同缴费年限）可与刑满后实际缴费年限合并计算，判刑前的个人实际缴费可按规定计入刑满后参保的个人帐户。”上述两份文件作为一组证据，用以共同证明福建省参考企业职工的做法体现了法律面前人人平等，作为劳动者不管是缴纳机关养老保险，还是缴纳企业养老保险，都可以相互参考。 12.《四川省劳动和社会保障厅关于被判刑劳教人员视同缴费年限问题的批复》（川劳社函[2007]406号），用以证明该文件规定：“开除公职的，应从重新参加工作之日起计算连续工龄，服刑或劳教前的实际缴费年限和刑释解教后的实际缴费年限合并计算，其原实际缴费年限前的原连续工龄，不作为视同缴费年限。” 13.济南市劳动和社会保障局、济南市司法局、济南市财政局联合下发《开除公职的原机关事业单位参保人员社会保险实施意见》（济劳社字〔2009〕73号），用以证明该文件规定：“二、参保人被开除公职（服刑人员在刑满释放）后重新就业并参保缴费的，其被开除公职前的实际缴费年限与重新就业后的实际缴费年限可以累加计算，作为计发本人养老待遇的依据。参保人员被开除公职后，未再次参保缴费，其符合本意见规定的申领养老待遇的条件时，以原在机关事业单位的实际缴费年限作为计发本人养老待遇的依据。” 14.《抚顺市机关事业单位职工养老保险暂行办法》（抚政发[1995]68号），用以证明该文件第十五条规定：“机关、事业单位在正式建立养老保险制度之前，按规定认定的参加工作年限，视为已参加养老保险费收缴年限，与后来实际缴费年限合并计算。因辞职和离职、开除判刑而终止保险关系之前的未缴费年限不计算缴费年限”。 15.河南省高级人民法院官网于2011年1月19日发布《刑满释放人员能否享受养老保险待遇》，用以证明该文明确了刑满释放人员享有养老保险不仅是其应有权利，也是国家对丧失劳动能力者的应尽责任，因刑满释放人员受到刑罚处罚就“重新”计算其工龄的做法，实际上是剥夺了其享受养老保险的条件，进而剥夺了其依法应当享有的养老保险权利，不仅有违刑法的基本原理，也不符合公平、公正的法理精神。 16.济南市中级法院作出的（2013）济行终字第23号行政判决（刘延星与济南市社会保险事业局不履行法定职责一案），用以证明该判决明确了基本养老保险缴费金额及缴费年限是基本养老保险法律关系的客体，工龄和养老保险缴费不属于同一法律关系，而职工缴纳的机关养老保险在不违反法律强制性规定前提下，其缴费金额及年限合法有效，可以与后续缴纳的企业养老保险接续计算。 17.山东省成武县人民法院作出的（2015）成行初字第23号行政判决（郭进成与成武县人力资源和社会保障局不履行法定职责一案），用以证明该判决明确了养老保险作为社会保障制度的重要组成部分，旨在对失去劳动能力的老人给予养老保障，原告虽系刑满释放人员，但依据《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，参加社会养老保险的个人，按照规定依法享受社会保险待遇。 18.江苏省盱眙县人民法院作出的（2017）苏0830行初29号行政判决（陈桂军与盱眙县人力资源和社会保障局转移养老保险一案），用以证明该判决明确了职工因犯罪被开除后其缴纳的机关养老保险应当依法转移至企业养老保险账户。 19.《关于吴云同志申请办理退休手续的答复意见》、《关于撤销的决定书》、《撤诉申请》、江苏省盐城市盐都区人民法院作出的（2017）苏0903行初437号行政裁定，作为一组证据用以共同证明在吴云××东台市人力资源和社会保障局不履行法定职责一案的诉讼中，东台市人力资源和社会保障局撤销了不予办理退休的答复意见，吴云撤诉后，东台市人力资源和社会保障局重新出具答复意见，明确了吴云可以申请将服刑前缴纳的机关养老保险转移企业养老保险账户，按照企业标准办理退休手续。 上述4号-19号证据用以证明计发养老保险待遇的依据。其他省市的做法和其他法院的判决对本案有借鉴意义，明确了职工在机关事业单位的实际缴费合法有效，可以与企业养老保险接续计算。至于具体如何办理，需要社保部门在职责范围内制定具体的办理流程。其他省市的行政机关是积极作为来解决此类问题的，而本案原告符合退休条件，被告不审批的行为属于不作为。当上位法和下位法不一致的时候应该依据省里的规定，而不是市里的文件。 被告人社局辩称：第一，关于法规政策依据。《辽宁省劳动和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省地税局关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入切实解决困难群体参保等若干意见的通知》（辽劳社发[2008]32号）规定了“四、离开机关、社会团体、企事业单位未再就业的人员，可申请以自由职业人员身份，参加城镇企业职工基本养老保险社会统筹，按对应期的缴费基数和比例补缴基本养老保险费（服刑或者劳动教养期间不得补缴基本养老保险费）。原在机关、社会团体、企事业单位工作期间符合国家政策规定计算的连续工龄视同缴费年限。”《关于进一步加快推进巩固和完善城镇社会养老保险体系专项行动有关问题的通知》（辽劳社发[2008]80号）规定了“八、离开机关、社会团体、企事业单位且未参保的自由职业人员申请参加企业职工基本养老保险，按对应期的缴费基数和比例补缴基本养老保险费（服刑或者劳动教养期间不得补缴基本养老保险费），原在单位工作期间符合国家规定计算的连续工龄视同缴费年限。”《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）规定了“十二、关于机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄问题。由于国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策。因此，对此类问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理。”第二，关于本案原告李绍斌缴费是否合理、是否可以依法办理退休的问题。原告李绍斌之前是按机关事业养老保险缴费，未补缴刑期之前的养老保险。原市、县域有类似先例参照上述辽劳社发[2008]32号和辽劳社发[2008]80号文件的规定，按企业比例补费的人员办理退休，但是本溪市社会保险事业管理局于2019年10月19日下发的本社险发〔2015〕29号文件指出国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策。被告自此一直停办相关业务。2019年12月，被告人社局和本溪满族自治县社会保险事业管理局（以下简称：社保局）的相关领导均被中共本溪满族自治县纪律检查委员会（以下简称：县纪委）给予党内警告处分。县纪委认定此类问题在政策不明确的情况下办理，属于把关不严、违反工作纪律。因此，上述辽劳社发[2008]32号和辽劳社发[2008]80号文件不适用于机关事业单位服刑人员，原告李绍斌不能以此作为退休依据。目前，年龄达到60周岁，且刑释后按灵活就业人员身份缴费的年限满15年时，符合办理退休的条件，但刑期之前工作年限暂不予合并计算。李绍斌刑释后的缴费年限均不足15年，暂不符合办理退休的条件。 被告人社局在法定期限内提交并当庭出示了如下证据、依据： 1.《关于扩大基本养老保险覆盖范围增加基金收入切实解决困难群体参保等若干意见的通知》（辽劳社发[2008]32号）、《关于进一步加快推进巩固和完善城镇社会养老保险体系专项行动有关问题的通知》（辽劳社发[2008]80号），用以共同证明被告办理相关养老保险的政策依据，目前，国家和辽宁省均对刑满释放人员的缴费方式没有明确具体的规定。 2.《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号），用以证明刑满释放达到退休年龄问题国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策，因此，对刑满释放达到退休年龄问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理。 3.三份党内警告处分的决定（本县纪〔2019〕98号、本县纪〔2019〕99号、本县纪〔2019〕100号），用以证明行政机关相关责任人曾为与原告同类型的人员办理了退休，但被县纪委处分，目前也还在审查过程中。 原告对被告提供的证据异议如下：对三份证据的真实性没有异议。对1号证据的证明目的不予认可，是被告准许原告办理企业养老保险补交的依据是合法有效的。对2号证据的合法性不予认可，其文件中陈述的没有国家和省里的政策与事实不符，与上位法冲突。对3号证据与本案关联性有异议，被告工作人员被警告处分的原因是被告自身失职，未能将法律规定和政策给纪委讲明白，导致纪委作出处分，责任还是在被告。 被告对原告提供的证据异议如下：对1号证据真实性没有异议，证明目的有异议，原告虽然补交了1992年至2010年的养老保险，但是没有明确的文件规定可以挂靠企业补交保险，补交保险违反现行的政策，依据2008年32号文第四条明确只能以自由职业自由人员的身份参加保险，原告是挂靠本溪满族自治县建筑工程责任有限公司，并没有在该单位工作过，补交其刑期之前的养老保险不具备合理性。对2号证据真实性有异议，被告没有见到过、也没有接到过原告的书面申请书。对3号证据没有异议。对4号-6号证据的真实性、合法性没有异议，但该证据并没有具体规定对原告同类型的人员如何办理退休和养老保险金的续交，并且各省市是试点性操作，国家层面的只是指导性意见。对7号证据的真实性没有异议，该证据正是对2号-4号证据的适用性做出明确的规定，即各省市地区是试点性改革。对8号证据有异议，只是办理相关流程的办法，并没有具体到本案是否应该为原告办理退休和养老保险关系延续问题的明确规定，并没对本案所争议的焦点问题作出明确规范。对9号证据的真实性、合法性没有异议，但没有具体规定本案原告退休和养老保险问题的具体操作。对10号-14号证据有异议，只是其他省市的规范性文件，不适用于本案。对15号-19号证据的真实性不予质证，但我国不是判例法，此类相关问题不适用于本溪市的处理。 经庭审质证，本院对当事人所举证据作如下确认：对于原告提供的10号-19号证据，系其他省市的文件与裁判，与本案无关联，本院不予采信。对于原告提供的2号证据，不足以证明待证事实，本院不予采信。原告、被告提供的其他证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，内容真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。 经审理查明，原告李绍斌曾任本溪县城乡规划建设局副局长。2009年12月18日，辽宁省本溪市平山区人民法院作出（2009）平刑初字第325号刑事判决，判决犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月16日起至2014年10月15日止），并处没收财产一万元。2011年3月28日，本溪满族自治县监察局作出本监字（2011）6号《关于给予李绍斌开除公职处分的决定》，决定给予李绍斌开除公职处分。后原告挂靠企业补缴养老保险，并在刑满释放后按自由职业者身份接续参保。2019年，原告达到法定退休年龄，向被告人社局提出退休申请。被告人社局口头答复原告，依据《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）第十二条的规定，目前不能为原告办理退休审批手续。现原告诉至法院，请求法院判令被告依法为原告办理退休手续，审查《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）规范性文件的合法性，并由被告负担案件受理费。 本院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款的规定，被告本溪满族自治县人力资源和社会保障局作为劳动社会保障行政部门，是基本养老保险工作的监督、管理机构,具有对其主管行政区域内的被保险人进行退休审批和基本养老保险待遇核准的法定职责，其行政主体适格。关于被告是否应当为原告办理退休手续的问题，《辽宁省城镇企业职工养老保险条例》第二十五条规定：“经县以上劳动保障行政部门批准，具备下列条件的职工，可享受基本养老保险待遇：（一）按照规定缴纳基本养老保险费；（二）达到国家规定的离退休年龄；（三）缴费年限累计满15年以上。实行个人缴纳基本养老保险费制度之前，符合国家规定计算的连续工龄，视同缴费年限。”《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（1959年6月19日（59）内人事福字第740号）规定：“一、工作人员受过开除、刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起算”。根据上述规定，原告李绍斌受到刑事处分前的工龄不应计算为工作年限，也就是说刑事处分前，其参加机关事业单位养老保险的缴费年限不能连续计算，即不能视同缴费年限。因此，原告李绍斌退休时的基本养老保险缴费年限，明显未满15年，尚不具备享受基本养老保险金待遇的条件。又本溪市社会保险事业管理局作出的本社险发[2015]29号《关于社会保险缴（补）费核定（行政开除处分）等有关问题处理意见的通知》第十二条“关于机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄问题”规定：“由于国家、省目前还没有机关事业单位职工服刑期间和刑满释放达到退休年龄接续养老保险政策。因此，对此类问题的处理，待国家、省下发具体意见后办理。”故被告拒绝为原告李绍斌办理退休手续并无不当。关于规范性文件合法性附带审查的问题，国家、省目前还没有机关事业单位服刑期间和刑满释放达到法定退休年龄接续养老保险政策，《关于社会保险缴（补）费核定等有关问题处理意见的通知》（本社险发〔2015〕29号）系根据国家、省的有关规定结合本市实际作出，与现有法律、法规规定并无冲突、抵触。综上所述，原告的诉讼请求缺乏法律和事实依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回原告李绍斌的诉讼请求。 案件受理费50元（已交纳50元），由原告李绍斌负担。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  石德新 人民陪审员  潘雨彤 人民陪审员  冯文娟 二〇二〇年六月二十九日 法官 助理  赵 轩 书 记 员  孙 晖 附：本案所适用的法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。