湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终418号上诉人（原审被告）：荆州市楚阳物业管理有限公司，住所地：荆州市荆州区东升村一组。法定代表人：王海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘远林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾令灿，湖北诺亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艾堂，男，1955年8月9日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：刘明华，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司因与被上诉人杨艾堂林木折断损害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荆州市楚阳物业管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人自身不存在过错是错误的。被上诉人作为完全民事行为能力人，在七级大风天气下在道路上行走，应尽量避免靠近林木、广告牌、建筑等可能因大风给自己造成危险的地方，被上诉人未尽到谨慎注意义务且置警告于不顾，导致其被风吹倒的树木砸伤，其自身存在过错。2.一审判决认定上诉人在本案中有过错是错误的。上诉人在长江尚品小区提供物业服务的过程中对公共绿化尽到了自己的管理维护责任，对此在一审中提交了充分的证据予以证明；事故发生当日折断的树木枝繁叶茂，地上树干和树枝、树叶没有任何病虫害，因此按常理推断该树生长正常。而树木生长在地下的部分，要求一个非专业的公司来判断是否遭遇病虫害，则过于苛刻。二、根据物业服务合同，上诉人不应承担责任。上诉人与长江尚品业委会签订的《物业服务合同》约定，因自然灾害造成的侵权责任，物业公司免除责任。物业服务合同在签订前，就条款内容在小区进行了公示，经过反复讨论修改后才通过并签订，因此该合同对所有业主均有约束力。根据合同相关条款，上诉人应免除责任。被上诉人杨艾堂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人以当天有大风大雨为由来规避责任是不成立的。长江尚品小区建立于2013年，杨艾堂在2014年购买房屋入住，小区内均是高层建筑，小区内风级不会达到7级。从一审中被上诉人提交的照片看，案涉树木为香樟树，香樟树是木质坚硬的乔木，一审中双方也确认了树木的直径为30-40厘米，且由于小区建立时间较短，香樟树在移栽到小区前，其主根系已经全部被斩断。即便当天有7级大风，也不可能将树木吹断，只可能吹倒。案涉树木折断的地方是与土地交接处，从断面看是因病虫害所致折断。代理人咨询过专业人员，从照片看，本案中树木可能是根腐病。上诉人没有尽到管理义务，在疏于管理的情况下，因树木折断导致被上诉人受伤，上诉人应承担相应的民事责任。杨艾堂向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失149029.44元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月21日晚上六点半左右，原告下班回家在长江尚品小区道路上行走时，被突然折断倒下的大树砸伤。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，被告荆州市楚阳物业管理有限公司作为长江尚品小区内树木的管理维护单位，应当及时对树木进行管理维护。经查，根据气象资料显示，当天出现大风，大风对树木倒塌起到了一定的作用，但被告当庭陈述称当时小区内众多树木中唯独涉案树木倒塌，且该树木直径约为30厘米至40厘米，长约6米至7米，由此可知，该树木存在局部枯萎，而被告未发现或发现了未及时处理。被告作为对树木负有管理义务的一方，由于疏于管理，致使在大风天气条件下树木被大风刮倒，砸中原告，从而导致原告受伤致残，应当承担赔偿责任。被告辩称原告存在过错，但其未提供证据证明原告在本案中存在过错。被告的辩称意见与本案查明事实及法律规定不符，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》等相关规定，一审法院核定原告诉请的赔偿范围包括：1.医疗费23458.92元，确属实际支出费用,予以认定；2.误工费18597.12元（45253元/年÷365天×150天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。自原告受伤之日起至定残前一日共计112天，一审法院依法确认原告的误工期为112天。原告从事批发零售业，依法核定该费用为13885.85元（45253元/年÷365天×112天）；3.护理费6394.03元（38897元/年÷365天×60天），原告提供的鉴定意见书载明其护理时间为60天，该费用计算标准适当，符合法律规定；4.营养费1800元（60天×30元/天），原告提供的出院记录中出院医嘱载明“加强营养”，其提供的鉴定意见书载明营养时间为60天，该费用计算标准适当，符合法律规定；5.住院伙食补助费1100元（22天×50元/天），原告住院22天，该费用计算标准适当，依法予以认定；6.后续治疗费18000元，原告提供的鉴定意见书载明“建议给予后续治疗费壹万捌仟元整”，依法予以认定；7.残疾赔偿金58573.50元（34455元/年×17年×10%），原告提供的鉴定意见书载明其伤残程度为十级伤残，原告定残之日已满63岁，该费用计算标准适当，符合法律规定，依法予以认定；8.被扶养人生活费12797.87元（23996元/年×16年×10%÷3），原告此项主张无事实及法律依据，不予认定；9.鉴定费2200元，确属实际支出费用，依法予以认定；10.文印费108元，原告主张该费用无法律依据，不予认定；11.精神损害抚慰金6000元，结合原告伤残程度及年龄状况，酌情认定3000元。以上损失共计128412.30元。综上，由被告荆州市楚阳物业管理有限公司赔偿原告杨艾堂的损失128412.30元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,一审法院判决:一、被告荆州市楚阳物业管理有限公司赔偿原告杨艾堂128412.30元；二、驳回原告杨艾堂的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1640元，由原告杨艾堂负担227元,由被告荆州市楚阳物业管理有限公司负担1413元。二审中，上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司围绕上诉请求，向本院提交如下四组证据：证据一、园林养护照片，系补强证据，拟证明上诉人定期对树冠锯枝修剪，尽到了养护职责。证据二、现实照片、视频，拟证明被风吹断树木折断部位在土壤之下，一年后现场未动，长出草来仍可清晰看到有一土坑，证明折断处在土壤下，不可预见。由于事发现场是小区高层楼房狭长通道内，会形成狭管效应，风力在通道中会加大，危险也大。走路、骑车尽量避开狭管效应。证据三、荆州市气象台大风蓝色预警信号截图，拟证明事故当天我市大部地区将出现4-5级阵风，6-8级的偏北大风，平均风力为6-7级，或阵风7-8级并可能持续。证据四、城区类似事故网络页面截图，内容为小区附近城区内也发生多起类似事故，有东门内环树干吹倒砸中骑电动车女子，有荆沙大道树被吹倒的，还有江津西路废弃铁塔被大风刮倒等等。拟证明本小区林木折断是受到8级偏北大风所致，而非养护不当，是不可抗力。被上诉人杨艾堂对上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司提交的证据质证如下：证据一证明上诉人对小区内林木进行了修剪，但不能证明上诉人对小区树木的病虫害进行了预防和防治；对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，一审查明和上诉人主张的都是树木是从基部折断，被上诉人没有说是整个根系坏掉了。主干损坏后，香樟树由于生命力顽强，会从根系上发出新苗。该组证据可以看清是在地表断裂，不在地下；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据仅能证明事发当天荆州市的天气气象，风力可能达到7级，不能证明农业气象和林业气象达到了7级，更没有预报长江尚品小区小气候环境；证据四，对上诉人在网上下载的新闻的真实性无异议，但正好证明了在大气候条件下，恶劣天气可能造成一定的灾害。同样，也不能证明事发时长江尚品小区的小气候条件和大气候条件是一样的。综合当事人的举证质证意见，本院对上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司提交的证据评析如下：对上诉人提交的证据一的真实性予以确认，结合其在一审中提交的证据二，可以证实其日常对小区的绿化进行了维护；对上诉人提交的证据二的真实性予以确认，但其提交的照片系事故发生后近一年形成，不能证实事故发生时树木断裂的部位在土壤下，视频中对事故地点周围环境的记录不能证明事故地点风力超出其他地点；对证据三的真实性予以确认；对证据四的真实性予以确认，荆州市因大风天气吹倒枯树杆、新树、废旧铁塔等，皆因被风吹倒的树木本身存在枯死、新栽，铁塔系废弃缺乏维护的问题，故不能证明本案中树木折断系不可抗力造成，亦不能证明本案系自然灾害导致的损害。被上诉人杨艾堂未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.被上诉人杨艾堂对于损害的发生是否存在过错；2.上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司的举证是否能证明其无过错。关于被上诉人杨艾堂对损害的发生是否存在过错的问题。荆州市楚阳物业管理有限公司上诉称被上诉人杨艾堂在大风天气下行走，未尽谨慎注意义务，避开可能因大风给自己造成危险的地方，自身存在过错。本院认为，被上诉人系长江尚品小区居民，事故发生时其在小区道路上正常通行，并无证据显示大风天气下被上诉人在案涉树木附近逗留，且从事发时的视频看，案涉树木是突然折断倒下，作为普通人不可能提前避开，故被上诉人对损害的发生不存在过错。对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司的举证是否能证明其无过错的问题。根据一审查明的事实，案涉树木直径为30厘米至40厘米，在大风天气下未因新栽不久被连根吹倒，而是从根部折断，且其他树木没有出现被风刮断的情况，故没有证据显示案涉树木系一棵健康的树木。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司作为长江尚品小区林木的管理人，其提交的证据可以证明其日常对小区绿化进行了维护，但不能证明案涉树木经其维护系健康的树木，或者事发当日的大风天气会致使30厘米-40厘米直径的健康林木折断，故举证不能的不利后果应由上诉人承担。荆州市楚阳物业管理有限公司上诉称其作为小区园林管理单位，尽到了养护责任，因自然灾害大风造成的侵权责任，按《物业服务合同》约定物业公司应免除赔偿责任。本院认为，上诉人提交的证据不能证明本案的损害结果是自然灾害所致，因此上诉人的该项上诉理由不成立。综上所述，荆州市楚阳物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2868元，由上诉人荆州市楚阳物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 葛筱立二〇二〇年六月二十四日书记员 张雅文