湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终202号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：天门承天国际车城开发有限公司。住所地：湖北省天门市杨林街道办事处东环路90号。法定代表人：官国威，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金晓葵，湖北鹰之歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗孝平，湖北鹰之歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘从刚，男，1975年8月9日出生，汉族，湖北省潜江市人，无固定职业，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。原审被告：天门市天禧房地产开发有限公司。住所地：湖北省天门市竟陵街道承天国际车城C1-1铺。法定代表人：官国威，该公司执行总经理。原告（反诉被告）刘从刚与被告（反诉原告）天门承天国际车城开发有限公司（以下简称承天公司）民间借贷纠纷一案，湖北省潜江市人民法院于2018年11月29日依法作出（2018）鄂9005民初2175号民事判决，承天公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日作出（2019）鄂96民终344号民事裁定，裁定将该案发回重审。重审时，湖北省潜江市人民法院根据刘从刚的申请依法追加天门市天禧房地产开发有限公司（以下简称天禧公司）作为被告参加诉讼，并于2019年10月18日作出（2019）鄂9005民初1666号民事判决。宣判后，承天公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。承天公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回刘从刚的诉讼请求，支持承天公司的反诉请求。2.案件受理费由刘从刚负担。事实与理由：1.一审判决认定承天公司因急需流动资金作为短期周转，时任承天公司法定代表人的郑家华以承天公司的名义与刘从刚签订《借款合同》，属事实认定错误。首先，承天公司2016年6月18日财务账目显示，公司银行账户上尚有余款，不存在急需流动资金周转的事实；其次，郑家华以承天公司名义与刘从刚签订的两份《借款合同》，无法认定是郑家华在担任承天公司法定代表人期间签订；最后，两份《借款合同》格式完全一致，有造假的可能。2.刘从刚向一审法院提交的两份《借款合同》明显存在瑕疵，承天公司予以否认并在法定期限内向一审法院提交了鉴定申请，一审法院对申请未予准许也没有回应，一审法院直接采信两份《借款合同》有误。3.刘从刚向一审法院提交的证据显示，其汇入承天公司账户中的款项为2200000元（另1000000元属于柜台汇款），但刘从刚从承天公司分8次领取的款项为3458957.4元，两相抵销后，刘从刚还多从承天公司领取款项258957.4元。一审法院支持刘从刚的诉讼请求有误。4.一审法院向郑家华、杨华新制作调查笔录，并以该调查笔录作为定案依据有误。该二人在承天公司股东重组后分别离开了公司，其与本案借款有直接利益关系，二人的证言可信度低，不应予以采信。诉讼中，承天公司主张与刘从刚之间不存在任何民间借贷关系，双方所有收支往来均用于财务做账，故变更上诉请求为：1.撤销原判决，改判驳回刘从刚的诉讼请求。2.案件受理费由刘从刚负担。刘从刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天禧公司未答辩。刘从刚向一审法院起诉请求：1.判令承天公司立即归还刘从刚借款2500000元并支付截止2018年9月10日的借款利息1283178.08元(其中，借款1500000元利息从2016年6月21日起计算至2018年9月10日止为799890.41元，借款1000000元从2016年9月5日起计算至2018年9月10日止为483287.67元)及后续利息（以2500000元为基数按月利率2%支付至债务履行完毕之日止）；2.承天公司支付诉讼保全担保保险费7700.22元和诉讼保全费5000元；3.天禧公司对承天公司上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由承天公司和天禧公司承担。承天公司向一审法院反诉请求：1.确认刘从刚于2016年6月18日和2016年9月5日与承天公司原公司总经理郑家华个人以承天公司名义签订的《借款合同》无效；2.刘从刚立即向承天公司返还欠款258957.4元；3.刘从刚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘从刚原系时任承天公司董事长邓天荣司机。2016年6月18日，承天公司因急需流动资金作短期周转，时任承天公司法定代表人的郑家华以承天公司的名义与刘从刚签订了一份《借款合同》，约定承天公司向刘从刚借款1500000元，借款期限为一个月，以刘从刚汇入承天公司账户借款金额到账时间为计算借款期限依据，借款月利率为3.5%，时任承天公司董事长邓天荣在该合同上签署“属实”，并签名。合同签订后,刘从刚于同年6月21日通过其银行账户将借款1500000元汇至承天公司的银行账户上。同年6月20日，承天公司向刘从刚出具承天公司0101029收款收据，载明“公司借刘从刚款1500000元”，并加盖承天公司财务专用章。同年9月5日，时任承天公司法定代表人郑家华以承天公司名义与刘从刚签订一份《借款合同》，合同约定除承天公司向刘从刚借款1000000元外，其他内容与2016年6月18日《借款合同》一致，时任承天公司董事长邓天荣在该合同上签署“属实”，并签名。合同签订后，刘从刚于当日通过其银行账户将借款1000000元汇至承天公司的银行账户上。次日，该款到承天公司账户。同年9月6日，承天公司向刘从刚出具承天公司0102636收款收据，载明“公司借款1000000元”，并加盖承天公司财务专用章。合同约定的还款期限届满后，刘从刚多次向承天公司催讨借款本息，但承天公司至今拒不履行还款义务。诉讼中，刘从刚申请诉讼财产保全时，通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，并向保险公司交纳诉讼保全担保保险费7700.22元。同时查明，2016年2月3日，时任承天公司董事长邓天荣在外筹借资金2500000元，以承天公司向刘从刚借款的名义将该款项汇至时任承天公司财务主管杨华新的账户上，杨华新于同年2月3日通过其银行账户将2500000元汇至承天公司账户上。同年2月2日，承天公司向刘从刚出具承天公司0101269收款收据，载明“借款2500000元”，并加盖了承天公司财务专用章。同年4月18日、19日，时任承天公司董事长邓天荣以承天公司向刘从刚借款的名义，通过刘从刚的银行账户先后二次将650000元、50000元汇至承天公司账户上。承天公司于汇款日分别向刘从刚出具了承天公司0101147、0101148收款收据，载明“借款650000元、50000元”，并加盖了承天公司财务专用章。上述三笔借款共计3200000元。2016年4月6日至2016年7月8日间，刘从刚先后八次在承天公司填写请款单，领取承天公司返还的借款3200000元和利息258957.4元（月息3.5分）。承天公司均通过其账户将上述款项汇至刘从刚的账户上（其中，2016年4月6日，承天公司返还借款1000000元和支付利息72493元；同年4月8日，承天公司返还借款1000000元和支付利息75945元；同年5月6日，承天公司返还借款300000元；同年5月6日，承天公司返还借款400000元；同年5月19日，承天公司支付借款650000元和50000元的利息20079.4元；同年6月24日，承天公司支付借款500000元的利息82274元；同年7月8日，承天公司返还借款500000元和支付利息8166元）。承天公司汇至刘从刚账户上的上述款项，均由有关人员径直从刘从刚的账户上转出，或直接支取。一审另查明，2016年2月3日至2016年9月6日，承天公司向刘从刚借款5700000元，还款3458957.4元，其中还本金3200000元，利息258957.4元。该借款本金3200000元按年利率36%计算利息为232421.92元（2500000元×36%÷365天×66天+1000000元×36%÷365天×2天+500000元×36%÷365天×93天+300000元×36%÷365天×18天+350000元×36%÷365天×42天+50000元×36%÷365天×41天）。上述款项均系时任承天公司董事长邓天荣在外筹资而来。诉讼中，邓天荣表示本案诉争标的系其借给刘从刚，在本案中放弃自己的诉讼权利。一审再查明，2019年4月12日，承天公司分立成承天公司和天禧公司，原公司债务由本公司承担，由分立后的公司承担连带责任。一审法院认为，民间借贷是出借人与借款人达成借款的合意，由出借人向借款人出借款项，而借款人向出借人还本付息的行为。本案中，承天公司向刘从刚借款5700000元，并且确实实际取得了该笔款项，承天公司就应当负清偿义务。至于款项通过何种形式或方法交付，不影响本案民间借贷合同的效力。故刘从刚具备本案原告主体资格，与承天公司构成借贷关系。2016年6月18日和同年9月5日，刘从刚与承天公司签订的借款合同，虽未加盖承天公司印章，但系时任承天公司法定代表人郑家华代表承天公司所签，并经时任承天公司董事长邓天荣签字认可，且所借款项均由承天公司入账处理，应认定法定代表人郑家华系以法人名义从事上述民事活动。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，上述借款合同为双方当事人所签订，且系双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，除借款合同约定借款利率超过年利率24%外，约定的其他内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。刘从刚按约履行借款后，承天公司应当依约及时向刘从刚返还借款。承天公司在借款期限届满后拒不还款，构成违约，应承担相应的民事责任。刘从刚提出的承天公司返还借款本金2500000元，并按年利率24%标准计付利息的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。刘从刚请求承天公司支付诉讼保全担保保险费，符合相关法律规定，因承天公司违约引起本案诉讼，刘从刚有权通过合法手段实现债权，因此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系刘从刚支出的合理必要费用，属刘从刚的损失部分，其诉请一审法院依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条“…企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”的规定，天禧公司应对承天公司上述债务承担连带责任，故对刘从刚要求天禧公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。2016年4月6日至2016年7月8日间，刘从刚先后八次在承天公司填写请款单，领取承天公司返还的借款3200000元和利息258957.4元（月息3.5分），超过年利息36%的利息约定无效，应返还利息26535.48元(258957.40-232421.92），承天公司要求刘从刚返还欠款258957.4元的反诉请求过高，对于过高部分一审法院不予支持。其关于确认2016年6月18日和2016年9月5日签订的《借款合同》无效的反诉请求因无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。案件受理费不属双方当事人争议的范畴，由人民法院依法决定。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条之规定，判决：一、承天公司返还刘从刚借款本金2500000元，并按年利率24%向刘从刚支付利息至判决指定的履行期内的实际给付之日止（借款本金1500000元从2016年6月21日起计算利息，借款本金1000000元从2016年9月6日起计算利息）；二、承天公司支付刘从刚诉讼保全担保保险费7700.22元；三、天禧公司对承天公司上述债务承担连带责任；四、刘从刚返还承天公司利息26535.48元；五、驳回承天公司的其他反诉请求。上述具有给付内容的判项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37065元，诉讼保全费5000元，共计42065元，由承天公司负担；反诉案件受理费2592元，由刘从刚负担463元，承天公司负担2129元。二审期间，当事人各方均未向本院提交新的证据。二审查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘从刚与承天公司之间是否存在2500000元的民间借贷法律关系；二、承天公司是否尚有涉案借款本息未予偿还；三、一审法院未准许承天公司的鉴定申请是否有误；四、一审法院依职权调取的证据能否作为定案依据。关于刘从刚与承天公司之间是否存在2500000元民间借贷法律关系的问题。承天公司主张，刘从刚提交的二份《借款合同》存在明显瑕疵，承天公司与刘从刚之间不存在前述款项的民间借贷法律关系。本院认为，刘从刚提交了其于2016年6月21日和同年9月5日向承天公司给付2500000元的银行转账记录；承天公司向其出具的盖有财务专用章的收款收据，收据上载明“公司借刘从刚款”；以及承天公司提交的审计报告中载明了前述2500000元借款事项，均可以证实双方之间达成了2500000元借款合意，并实际给付借款的事实，故承天公司与刘从刚之间存在2500000元的民间借贷法律关系。承天公司的前述主张不能成立，其关于该公司与刘从刚的收支往来均用于做账，并非实际交易的主张，因无证据证明，本院不予采纳。关于承天公司是否尚有涉案借款本息未予偿还的问题。承天公司上诉认为，刘从刚在2016年4月6日至同年7月8日期间共计从公司领款3458957.4元，一审法院支持刘从刚有关2500000元借款本息的诉讼请求错误。本院认为，根据双方2016年6月以前的交易往来、承天公司的账目记载以及刘从刚请款单载明的请款事由，可以认定刘从刚领取前述3458957.4元款项系因其向承天公司出借3200000元，该款项约定的利息为月利率3.5%。以上领款行为与刘从刚起诉的2500000元借款行为无关。一审法院对于前述3200000元借款按照年利率36%的标准核定后，判令刘从刚返还承天公司多支付的26535.48元利息，符合法律规定。承天公司应当按照约定返还刘从刚起诉的2500000元借款本金并支付利息，对承天公司该项上诉理由，本院不予采纳。关于一审法院未准许承天公司的鉴定申请是否有误的问题。承天公司上诉认为，涉案两份《借款合同》上仅有郑家华的签字，无公司盖章，该借款合同并非郑家华在担任法定代表人期间签订，《借款合同》系伪造，承天公司与刘从刚不存在借贷行为，一审法院未准许其鉴定申请有误。本院认为，本案不仅有刘从刚提交的《借款合同》，承天公司出具的借款凭证，银行转账凭证，同时承天公司财务记账中也有相关债务（本金及利率）记载和借款凭证。因此，即使没有借款合同，也可以认定双方借贷关系成立且约定了相应借款利率。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因本案借贷关系可以认定，承天公司申请鉴定事项对证明待证事实没有必要和实际意义。一审法院对该公司的鉴定申请未予准许并无不当。关于一审法院依职权调取的证据能否作为定案依据的问题。承天公司上诉认为，一审法院依职权向郑家华、杨华新制作调查笔录，并以此作为定案依据有误。本院认为，程序上，一审法院在当事人未申请的情况下调查相关人员，不符合法律规定的法院依职权调取证据的情形，但为查清案件真相，一审法院为核实当事人提交证据的真实性而向有关人员调查后，将调查笔录交由当事人质证，并未损害当事人的诉讼权利。事实上，郑家华、杨华新对于自己亲身经历的案件事实向一审法院所作陈述，能够与当事人提交的书证相互印证，一审法院以此作为定案依据，并无不当，对承天公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上，承天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45121元，由上诉人天门承天国际车城开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年六月二十四日法官助理胡煜婷书记员陶锡锡