河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3809号 上诉人（原审被告）：高某，男，1988年1月28日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人:杜东风，男，1963年3月8日生，河北会伟建筑工程有限公司法律顾问，住河北省石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：崔某，男，1994年2月6日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人:张军芳，河北英汇律师事务所律师。 上诉人高某因与被上诉人崔某建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人高某委托诉讼代理人杜东风、被上诉人崔某及其委托诉讼代理人张军芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高某上诉请求：一、撤销(2019)冀0131民初3567民事判决；二、依法改判；三、一、二审诉讼费由被答辩人承担。 事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院在原告没有任何证据证明施工内容的情况下，认定原告施工了三个坑塘全部项目，是错误认定与事实不符，在一审庭审中原告自己也承认没有全部施工三个坑塘的项目（见庭审笔录第四页）。一审对原告施工价格的认定129974.54元也是错误的，上诉人与原告口头约定五万元。在原告提供证据中上诉人没有承认过施工费129974.54元，原告提供证据真实体现原告诉说工作之辛苦，活干赔了。请求上诉人在约定的五万元基础上再加点，上诉人鉴于双方是亲属关系，一直在推拖，没有同意变更工程款五万元。原告在提供证据中始终没有提到一句主张债权的话——剩下的钱怎么付。三个原告雇工证人出庭证明知道工程承包价格，更是不符合常理，对承包价格口径出奇一致，其他证言相互矛盾使人不能信服。原告提供证据恰恰证明上诉人与原告口头约定工程款是五万元，一审法院认定129974.54元是错误的。一审法院适用法律错误。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款的规定，一审法院对原告提供电话录音或者微信聊天、证人证言均予以采信。然而在原告提供证据不足以证明其主张，一审法院错误地采用民事诉讼证据的盖然性来弥补，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款的规定。原告不能举证时应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决有失公平公正。请求二审法院查清事实依法改判。 崔某答辩称，一、答辩人按上诉人要求完成了全部工程。上诉人向答辩人发包工程时向答辩人交付工程项目及价款表，但是在施工过程中部分工程变更，并且加大了工程量。答辩人按上诉人工地负责人和监理人员要求进行施工，实际完成的工程量远远超过发包时约定工程量。上诉人称答辩人自己承认没有全部施工三个坑塘，是对答辩人陈述断章取义恶意曲解答辩人的意思。答辩人陈述的意思是因工程变更没有全部按原承包时的项目施工。二、一审判决工程价款129974.54元是根据结算评审报告确定。上诉人发包工程时承诺按分类分项工程量清单计价表结算工程款。计价表明载价款197214.96元。答辩人实际完成的项目和工程量超过原定的项目和工程量，应该给答辩人增加工程款。上诉人不但不给答辩人增加工程款，反而克扣答辩人的血汇钱。一审法院调取的评审报告对三个坑塘价款的评审没有全部包括答辩人实际完成工程量。因答辩人未能提供实际增加工程量的书面证据，只能按原计价表主张权利。一审法院按评审报告认定129974.54元工程款，远远不够答辩人实际完成工程的价款，因没有书面证据只能自认吃亏，没有上诉。上诉人占了便宜还无理取闹恶意缠讼。三、一审判决适用法律正确，不违反证据规定第五条第二款的规定。对于答辩人完成工程应得工程款的事实，答辩人提供了上诉人交给答辩人的分类分项工程量清单计价表、证人证言、微信聊天记录、通话录音，法院调取的工程结算评审报告，上述证据形成完整的证据链充分证明上诉人应支付答辩人工程款的事实。一审法院根据查明的事实适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》作出判决并无不妥，一审判决不存在违反《证据规定》第五条第二款的情形。综上，一审判决事实清楚证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉维持原判。 崔某向一审法院起诉请求：判决高某给付崔某工程款147214.96元，并计付利息。 一审法院认定事实：2018年山西恒业建筑安装有限公司中标灵寿县2018年度寨头乡砂子洞村水利扶贫基础设施项目，山西恒业建筑安装有限公司将该工程转包给高某，高某和崔某又口头约定将部分工程分包给崔某。该工程已经竣工验收并经相关部门评审结算。在验收时，产生工程维修费1000元。崔某称自承包、完成的工程范围是1#、2#、3#坑塘的全部工程范围，高某称崔某承包完成的只是1#、2#、3#坑塘中的浆砌石项目，是包工不包料。关于本案证据，1、崔某提交了单页“分类分项工程量清单计价表”，称是当时高某提供。该表载明的分类为1#坑塘、2#坑塘、闸室工程（实际变更为3#坑塘），分类分项工程内容与投标书中载明的分类分项工程内容一致，但价格不一致。高某否认该表系自己提供。2、崔某提供的其雇佣施工人员出庭作证称该表是当时高某提供，实际施工包括拆石头、浆砌和清淤等所有项目。3、崔某提供其雇佣的工人王兵良给高某打电话的电话录音，王兵良称：“你看这结的这上边，拿你的表的时候不是十九万七千二百多吗”。高某称：“那不是审计了吗”。王兵良：”“哦，那你问吧，总的说你这表上，从你那儿拿的表上看的不是十九万多快钱吗，后边去灵寿拿的这表上是结着十二万多块钱，你不是就给了我五万快钱吗，我的意思是不知道怎么回事，我不知道你高某你知道不知道你这人儿，你看从你手里包的怎么你也得知道吧，是吧”高某：“我问问吧，问问怎么闹着呢”。4、崔某提供2019年6月7日崔某和高某通过微信聊天记录。崔某：“咱们说的是除了扣点儿，我剩下十五万呢吧”。高某：“审计把开挖和回填、二次运输都扣了。”……崔某：“那能一样吗，那不一样，我们拆了又垒的不算数了还有清淤呢，清淤也清多了啊，我们上去之后是已经清好了，那钩机也是我们给算的，那拉土方哪个不是钱呀。那给钱是怎么给钱的下去找你拿呢还是转呢”高某：“高:嗯，我直接给你结就行。”由此可以认定，当时口头约定转包合同的价款是197214.96元。5、高某提交结算评审报告，坑塘维修加固：1#坑塘8200.36元，2#坑塘61276.14，3#坑塘60498.04元，三个坑塘的分项工程是浆砌石拆除、浆砌石、库区清淤、土方开挖、c20混凝土压顶。6、庭审后，一审法院从灵寿县水利局调取投标书中分类分项工程量清单计价表，第七项为坑塘维修加固：1#坑塘、2#坑塘和闸室工程。高某已支付崔某工程款50000元。 一审法院认为，本案所涉工程是灵寿县2018年寨头乡砂子洞村水利扶贫基础设施项目工程的一部分。总体工程由山西恒业建筑安装有限公司中标承包。后向高某转包，高某又向崔某分包。因高某和崔某都无施工资质，分包合同应认定无效。双方在审理过程中所陈述的工程项目范围不一致，根据工程项目列表，本案所涉工程为三个坑塘维修加固，其中三号坑塘为变更项目，具体项目有浆砌石拆除、浆砌石、20混凝土压顶、库区清淤、土方开挖。高某称崔某承包的项目，只有浆砌石，项目包工不包料，但是没有提供任何证据。崔某称，所做工程为三个坑塘的全部项目，系包工包料。崔某提供的证据有1.崔某与高某的微信聊天记录；2.崔某的合伙施工人员与高某的通话录音；3.崔某雇佣工人的证言；4.分类分项工程量清单计价表。基于以上证据，考虑三个坑塘具体分项工程的紧密性，根据民事诉讼证据的盖然性原则，一审法院认为崔某的施工范围为三个坑塘的全部项目，虽然双方之间工程分包合同被确认为无效合同，但该工程项目已经验收，并通过相关部门结算评审，高某应按照结算评审报告的价格129974.54元向崔某给付工程价款。已付的50000元工程款和在验收时中产生的1000元整修费予以扣除，高某应再给付崔某工程款78974.54元。因双方没有约定给付工程款的时间，对于崔某要求的利息，可其起诉之日起计算逾期付款违约金。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：高某于判决生效之日起10日内给付崔某工程款78974.54元及逾期付款违约金（自2019年10月10日起至实际给付止日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款违约金）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3244元，减半收取计1622元，由崔某负担800元（已交纳），高某负担822元，于判决生效后五日缴纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人高某与被上诉人崔某对双方经口头约定由上诉人将涉案工程分包给被上诉人施工的事实均予以认可，该工程是灵寿县2018年寨头乡砂子洞村水利扶贫基础设施项目工程的一部分，现已经竣工验收并经相关部门评审结算，上诉人应按约定支付被上诉人建设工程款。现上诉人因对被上诉人施工范围存在争议，对被上诉人诉求的工程款额不予认可。被上诉人为证明己方的事实主张，分别提交了分类分项工程量清单计价表、证人证言、微信聊天记录、通话录音以及原审法院从有关部门调取的案涉工程结算评审报告，其中计价表的具体施工项目、数量与灵寿县水利局出具的“分类分项工程量清单计价表”能够对应，同时全面、客观审核分析被上诉人提交的与上诉人的微信聊天记录、被上诉人合伙施工人员与上诉人的通话录音和被上诉人雇佣工人的出庭证言等证据，能够形成完整的证据链条，证实上诉人应支付被上诉人工程款的事实。据此，原审在上诉人未提供任何相反证据的情况下，根据民诉法相关理论对被上诉人的主张予以采信并支持其诉讼请求，并无不妥。上诉人称被上诉人原审承认没有全部施工三个坑塘的项目，但经查证原审庭审笔录可知，被上诉人陈述表达的意思系因存在工程变更没有全部按“分类分项工程量清单计价表”中的项目施工，且被上诉人陈述的变更项目与所涉扶贫工程竣工结算表中的项目变更情况吻合，进一步证明了被上诉人所主张的施工范围，故上诉人所述一审法院认定事实错误，证据不足，不予采信。综上所述，上诉人高某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,244.0元，由上诉人高某负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建国 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年六月二日 法官助理梁阔 书记员杨岚 ——