湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终348号上诉人（原审被告）：荆州市嘉丽保洁服务有限公司，住所地：荆州市沙市区江津西路1栋（税务局涉外分局宿舍）1门2楼4号。法定代表人：向方英，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂文斌，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡俊，天门市西江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范想英，女，1961年6月5日出生，汉族，住天门市。委托诉讼代理人：张国华（系范想英丈夫），住天门市。委托诉讼代理人:胡松平，天门市陆羽法律服务所法律工作者。上诉人荆州市嘉丽保洁服务有限公司（以下简称“嘉丽保洁公司”）因与被上诉人范想英侵权责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉丽保洁公司上诉请求：撤销原判，改判驳回范想英一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：范想英向嘉丽保洁公司的相关负责人谢小军提出返岗务工的意向，在双方接洽之后，谢小军并未就地安排范想英上岗（包括试用），只是让范想英先熟悉一下务工环境，与待离岗保洁工进行前期交流和沟通，确定能够胜任和平衡过渡后再予回复并办理交接手续。此后，谢小军离开安排其他工作。双方之间的行为仅是要约邀请和要约，没有承诺，故劳务合同尚未成立。嘉丽保洁公司没有指示或指定范想英工作，一审法院未查清范想英因何摔伤，摔伤的具体过程。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定错误，应先援引法律规定再援引司法解释规定，该司法解释规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定抵触，已被取代。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。嘉丽保洁公司没有过错，范想英在一审中诉称其不慎摔倒受伤，存在过错，应由范想英自行承担各项损失。本案案由为劳务合同纠纷，应适合《中华人民共和国合同法》的相关规定，精神损害抚慰金不应得到支持。范想英辩称，一审判决认定事实清楚，范想英于2018年8月16日开始在嘉丽保洁公司处工作，同年9月份离职，同年10月底与谢小军联系，希望再次到该公司做保洁工作，谢小军同意。同年10月30日，范想英到嘉丽保洁公司指定处工作，在清扫烟头，将烟头放入垃圾桶时摔倒受伤。双方虽然没有劳务合同，但范想英在嘉丽保洁公司工作多年，且离职不久，报酬既往，无须订立合同，劳务事实成立。一审判决适用法律正确，《中华人民共和国立法法》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》均没有限制司法解释不能直接作为裁判依据，只是规定人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》只要不违反《中华人民共和国侵权责任法》，就具有法律效力。一审法院将本案案由定为劳务合同纠纷正确，而不是嘉丽保洁公司所理解的合同纠纷。范想英向一审法院起诉请求：嘉丽保洁公司向范想英支付赔偿款98042元。一审法院认定事实：2018年8月16日范想英在嘉丽保洁公司处工作，主要从事天门市第一人民医院的保洁工作，后范想英于同年9月份离职。同年10月底，范想英与嘉丽保洁公司相关负责人谢小军经理联系，希望再次到嘉丽保洁公司做保洁工作，谢小军答复，天门市第一人民医院康复科有保洁员要走，同意其在该岗位试用。同年10月30日范想英到嘉丽保洁公司指定处工作，当日，范想英在清扫地上烟头时，摔倒受伤，同年10月31日，范想英被送往天门市第一人民医院住院治疗12天，出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、腰椎间盘膨隆、腰5椎体向前滑脱、腰椎退行××变等，范想英花费医疗费共计7064.23元，其中嘉丽保洁公司垫付费用4104.22元。2019年4月26日，范想英伤情经天门市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，作出鄂天门一医鉴[2019]临鉴字第161号鉴定意见书，载明，范想英脊柱损伤致胸12椎体粉碎性骨折，评定为人体损伤十级伤残。误工期为120日（从受伤之日起计算），护理期为60日（包括住院天数），营养期为60日，为此范想英花费鉴定费1300元。另查明，范想英系城镇居民，范想英至定残之日已年满57周岁，其受伤前在嘉丽保洁公司工作每月工资1450元。依2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计，城镇居民人均可支配年收入为34455元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资为38897元/年，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为每人每天50元。据此，范想英因此次受伤而产生护理费6394.02元（38897元/年÷365天×60天）、住院伙食补助费600元（12天×50元/天）、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、误工费5800元（1450元×4月）。一审法院认为，劳务关系，指受雇人按照雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。范想英在嘉丽保洁公司从事保洁员工作，双方虽未签署书面协议，但对范想英工作的事实均无异议，范想英和嘉丽保洁公司之间形成事实劳务关系。嘉丽保洁公司辩称，嘉丽保洁公司工作人员出具的材料是在范想英威胁逼迫的情况下出具，双方之间不形成劳务关系，对范想英损失不应由嘉丽保洁公司赔偿。一审法院经审理查明，该证明系嘉丽保洁公司保洁部负责人出具，其抗辩称系受逼迫而写，但未提交相反证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，范想英在嘉丽保洁公司所指定的工作范围内从事雇佣活动而受伤，对范想英的损失嘉丽保洁公司应承担赔偿责任；同时嘉丽保洁公司提出范想英的摔伤是有预谋的碰瓷行为，但未能提供相关证据予以证实，故一审法院对嘉丽保洁公司的辩称意见不予采纳，对范想英要求嘉丽保洁公司赔偿损失的诉讼请求在合理范围内予以支持。范想英因受伤住院必然会支出一定交通费，一审法院根据票据所载明的时间、地点，对范想英主张的交通费240元依法予以认定。营养费，范想英伤情经鉴定营养期为60日，营养费计算为1800元（30元/天×60天）。相应精神损害抚慰金，范想英在本次事故中受伤致残，应依法赔偿一定精神损害抚慰金，结合范想英伤残程度、相关法律规定及本案的实际情况，一审法院酌定支持范想英精神损害抚慰金1000元。综上所述，范想英因此次受伤所造成的损失有医疗费7064.23元、营养费1800元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金68910元、误工费5800元、护理费6394.02元、鉴定费1300元、交通费240元、打印费50元、精神损害抚慰金1000元，上述损失共计93158.25元，扣减嘉丽保洁公司已支付的4104.22元，嘉丽保洁公司还应赔付范想英89054.03元。视此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、嘉丽保洁公司于该判决生效之日起十日内赔偿范想英各项损失共计89054.03元；二、驳回范想英的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2252元，由嘉丽保洁公司负担2026元，范想英负担226元（此款范想英已垫付，执行时由嘉丽保洁公司径付范想英）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，嘉丽保洁公司陈述，2018年10月30日早上，谢小军手提工作服准备给范想英的时候，谢小军看见电梯口有烟头，要求在岗的保洁员去清理干净，范想英听到后就自己去捡了烟头，在将烟头丢到垃圾桶的时候摔倒。范想英在嘉丽保洁公司承包的工程内从事保洁工作，范想英与嘉丽保洁公司是劳务关系。本院二审中询问范想英，其主张违约之诉还是侵权之诉。范想英回复主张雇员受害。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，嘉丽保洁公司保洁部负责人出具证明材料载明，范想英到人民医院保洁项目部实习。嘉丽保洁公司也认可其与范想英是劳务关系，故范想英在嘉丽保洁公司从事保洁员工作，双方之间形成事实劳务关系。范想英向一审法院起诉请求嘉丽保洁公司向范想英支付赔偿款。本院二审中询问范想英，其是主张违约之诉还是主张侵权之诉，范想英回复主张雇员受害。由此可见，范想英实际是主张侵权之诉，本院确定案由为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，范想英在嘉丽保洁公司所指定的工作范围内从事雇佣活动而受伤，嘉丽保洁公司对范想英的损失应承担赔偿责任。嘉丽保洁公司上诉称，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定错误。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系现行有效的司法解释，可以直接作为裁判的依据进行援引。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定系个人之间形成劳务关系，不适用于本案单位与个人之间形成的劳务合同关系，故本院对嘉丽保洁公司的该上诉理由不予支持。嘉丽保洁公司上诉称，本案案由为劳务合同纠纷，应适合《中华人民共和国合同法》的相关规定，精神损害抚慰金不应得到支持。本院认为，本院根据范想英的诉讼请求及选择的法律关系，已确定本案案由为侵权责任纠纷，范想英因其人身受到伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，有权向嘉丽保洁公司主张精神损害抚慰金。一审法院因范想英的人身受到伤害，部分支持范想英精神损害抚慰金的诉讼请求，并无不当，故本院对嘉丽保洁公司的该上诉理由不予支持。综上所述，嘉丽保洁公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2252元，由荆州市嘉丽保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇二〇年六月九日书记员 李 佳