福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初3244号 原告（反诉被告）：福建省建诚工程咨询有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇仙安村兴国东路89号2层201，统一社会信用代码91350322772918946L。 法定代表人：黄国太，董事长。 委托诉讼代理人：傅伟仙，福建升恒律师事务所律师。 被告（反诉原告）：仙游县教师进修学校，住所地福建省仙游县鲤城街道八二五北街557号，统一社会信用代码12350322488739772U。 法定代表人：郑捷斌，校长。 委托诉讼代理人：林庆元，仙游县148法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈桂文，仙游县148法律服务所法律工作者。 原告福建省建诚工程咨询有限公司（以下简称为“建诚公司”）与被告仙游县教师进修学校（以下简称为“进修学校”）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，进修学校提出反诉，本院依法适用简易程序，于2019年5月23日公开开庭合并进行了审理。因发现本案案情较为复杂，遂裁定转为普通程序，于2019年9月30日、12月3日公开开庭合并进行了审理。当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。诉讼过程中，当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。 建诚公司向本院提出诉讼请求：1．判令进修学校返还履约保证金18,793元；2．判令进修学校支付监理费37,928元；3．判令进修学校支付上述两笔款项共计56,721元的逾期支付滞纳金，滞纳金计算办法：以56,721元为基数，按年利率6%自2016年6月21日计至还清之日止；4．判令进修学校承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月，双方签订《建设工程委托监理合同》，进修学校将该校综合楼教学楼工程委托建诚公司监理，监理费包干计取为187,927.56元，支付方式为按每月工程量的相应比例支付，进修学校如在规定的期限内未支付，自规定之日起，还应支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。合同签订后，建诚公司依约交纳履约保证金18,793元，并依法履行了合同全部义务。该监理工程于2016年6月21日经验收合格并投入使用，但进修学校只支付建诚公司监理费150,000元，尚欠监理费37,928元及履约保证金18,793元未付。在工程验收合格后，经建诚公司多次催讨，进修学校拒付尚欠的监理费及返还履约保证金，已构成违约。 进修学校辩称，未返还给建诚公司履约保证金18,793元及未支付监理费37,928元属实，但由于建诚公司监理失职，导致工期延误25天及工程质量缺陷，根据《建设工程委托监理合同》约定，应分别扣减监理费121,964.98元和56,378.26元，共计178,343.24元。未返还给建诚公司履约保证金及未支付给建诚公司的监理费不足以抵消应扣减的监理费，故应驳回建诚公司的诉讼请求。《建设工程委托监理合同》专用条款第十三条中有约定仲裁的内容，建诚公司直接向法院起诉，违反合同约定和法定程序，应驳回建诚公司起诉。 进修学校向本院提出反诉请求：1．判令建诚公司支付因监理失职导致工期延误25天应扣减的监理费121,964.98元；2．判令建诚公司支付因监理失职造成工程质量缺陷应扣减的监理费56,378.26元。事实和理由：建诚公司在工程施工监理过程中，怠于履行职责，且敷衍塞责，发现工程施工不符合建设工程质量标准和图纸设计，未书面报告委托人并要求整改；整幢楼的窗户玻璃在安装过程中，监理没有检查、核对施工图，导致窗户玻璃全部都没有按图纸设计要求施工，窗户玻璃2016年3月份才开始整改；7-8楼卫生间等电位漏装，监理谎报有安装，直至2016年5月才被有关部门检测发现并通知要求整改，施工单位才整改；还存在公共卫生间排气系统未施工、防水至今未整改、外墙渗水、墙裙和墙柱护角线未施工、一楼顶棚和二楼以上公共走廊部分顶棚没有抹灰等工程质量缺陷。监理人至今未向委托人办理工程资料移交手续，且工期385日历天，开工日2014年10月21日，至2016年6月21日才竣工验收，延误174天，其中因监理人工作失误或监管不力，导致工期延误25天，依照合同约定，应扣减因监理失职导致工期延误25天应扣减的监理费121,964.98元和因监理失职造成工程质量缺陷应扣减的监理费56,378.26元。 建诚公司对进修学校的反诉辩称，进修学校反诉的事实不存在，讼争监理工程已经验收合格后投入使用，也通过了审计部门审计，审计结果并无体现监理单位在履职中有任何瑕疵，建诚公司已尽责。工期延误是事实，但不是建诚公司责任，审计结论中已明确，且赔偿款已从施工单位扣减。应驳回进修学校的反诉请求。 本案审理过程中，建诚公司向本院提供以下证据： 1.建设工程委托监理合同一份，证明：进修学校将涉案工程委托给建诚公司监理，双方对监理费收取方式及权利义务进行约定。合同第26条明确了建诚公司承担工期延误的条件，即工期延误如果不是建诚公司的原因造成，建诚公司不应承担赔偿责任。 进修学校质证意见：不能证明建诚公司的主张，双方签订合同时，建诚公司故意拿出已经作废的2000版本与进修学校签订合同；合同第26条明确监理人过失造成的工期延长，扣减监理费；合同第27条在2012年版本中已被删除。 2．福建省房屋建筑工程竣工验收报告一份，证明：涉案工程于2016年6月21日验收合格。 进修学校质证意见：真实性无异议，工程验收合格，不排除施工过程中监理行为造成的工期延误和尚存的质量问题，从验收报告也可以看出工期延误的事实。 3．中国建设银行单位客户专用回单三份，证明：进修学校收取建诚公司履约保证金18,793元、进修学校已支付建诚公司监理费150,000元。 进修学校质证意见：无异议。 4．监理通知单五份，证明：建诚公司作为监理单位，在监理过程中向施工单位发出整改通知，尽到了监理职责。 进修学校质证意见：真实性有异议，监理从未告知进修学校现场负责人员，且至今未将内业资料移交给进修学校，存在问题也是进修学校发现后向施工方和监理方交涉后才整改，部分至今整改未到位，故该证据不能证明建诚公司的主张。 本案审理过程中，进修学校向本院提供以下证据： 1.建设工程委托监理合同、承诺书、建设工程施工合同、住房和城乡建设部关于印发《建设工程委托监理合同》（示范文本）》的通知、2012年版《建设工程委托监理合同》各一份，证明：合同约定发现工程施工不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正；工期为385日历天，开工日2014年10月21日。监理人工作失误或监管不力，导致工期延误的，每延期合同工期的1%，扣减合同总额10%监理费；工程质量达不到合同规定标准的扣减监理合同总额的30%；监理人支付的赔偿金直接从监理费或履约保证金中扣除；监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续；发生争议协商不成时，双方同意由仲裁委仲裁。 建诚公司质证意见：通知、范本并非证据，与本案无关。对监理合同、承诺书、建设工程施工合同的真实性无异议，双方的权利义务应按监理合同确定，监理合同第26条明确监理人承担责任的前提条件。建设工程施工合同还证实进修学校对工程质量的要求是“合格”。仲裁条款没有明确的仲裁机构，是无效的，且进修学校也进行答辩，法院对本案有管辖权。 2．仙游县审计局审计报告、工程结算审核书、仙游县审计局政府性投资项目工程审计现场勘察记录、防雷装置竣工检测整改通知书、关于教师进修学校综合教学楼工程护角线工程量核减的函、建诚公司2019年5月21日的函、现场照片13张，证明监理失职导致工期延误25天，延误工期达总工期的6.49%；整幢楼的窗户玻璃在安装过程中，监理没有检查、核对施工图，导致窗户玻璃全部都没有按图纸设计要求施工，窗户玻璃2016年3月份才开始整改；7-8层卫生间等电位漏装，监理谎报有安装，直至2016年5月份进修学校邀请市气象局对该项目进行检测发现问题，市气象局下发整改通知书，施工单位才整改；存在公共卫生间排气系统未施工、屋面防水至今未整改到位、外墙渗水、墙裙和墙柱护角未施工、一楼顶棚和二楼以上公共走廊部分顶棚没有抹灰等工程质量缺陷。 建诚公司质证意见：对审计报告、工程结算审核书的真实性无异议，可以证明涉案工程已于2016年6月21日竣工验收，质量合格，并交付使用。审核的结果并没有指出建诚公司在履行职责中有任何瑕疵，工期延误也并非是建诚公司造成，且损失已从施工方扣减。审计现场勘察记录由法庭核实。工程量的部分增减是正常，在审核中也已予扣减，增减也是经过业主同意，监理费的收取是根据工程量，作为监理人是希望增加工程量而不是减少工程量，因此这是业主与施工方商定的结果。涉案工程已经验收合格投入使用，进修学校所要证明的内容不能成立。 本院经审查认为，建诚公司提供的证据1系双方当事人签订，没有违反法律有关规定，合法有效，予以确认。建诚公司提供的证据2系有资质机构作出，能够证明建诚公司的主张，予以确认。建诚公司提供的证据3，进修学校无异议，予以确认。建诚公司提供的证据4，盖有“福建省建展建筑工程有限公司仙游县教师进修学校综合教学楼工程项目章”，其真实性予以认定，可以证明建诚公司的主张，予以确认。进修学校提供的证据真实性均予以认定，但证据1中住房和城乡建设部关于印发《建设工程委托监理合同》（示范文本）》的通知中明确2012年版《建设工程委托监理合同》只是供参照执行，故2012年版《建设工程委托监理合同》不是强制执行的标准，不能作为定案依据，且从2014年8月28日建诚公司向进修学校出具的承诺书中“同意按照委托人提供的合同范本签订监理合同”内容看，监理合同范本应是委托人即进修学校提供，双方的权利义务应以双方签订的《建设工程委托监理合同》作为依据；进修学校提供的证据不足以证明进修学校的主张，不予确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月9日，进修学校作为委托人，建诚公司作为监理人，双方签订《建设工程委托监理合同》一份，约定：委托人委托监理人监理的工程名称为：仙游县教师进修学校综合教学楼工程。工程规模为：地上总建筑面积约8000平方米，建筑占地面积873.79平方米，建筑9层，建筑总高度34米，框架九层结构，工程造价约1,300万元。施工监理服务期为：施工前15天+施工工期+工程竣工验收合格且竣工资料存档备案完成，中标人监理总工期以外的善后服务须随时到位。合同标准条件第十七条第十项约定：当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。第二十五条约定：监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。第二十六条约定：监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。赔偿金=直接经济损失x监理报酬总数比率30%（扣除税金）；监理人工作失误或监理不力，导致工期延长的，每延期合同总工期的1%，扣除合同总额10%监理费；由于监理人工作失误给发包人造成经济损失的，监理人还应按发包人经济损失的30%向委托人支付赔偿金；工程施工质量达不到合同规定标准的，或因工程质量、安全、进度和管理等方面被有关行政部门或行业协会通报批评的，扣减监理合同总额的30%（监理费）。监理人支付的赔偿金直接从监理费或履约保证金中扣除（以上赔偿金额的承担不包含监理人上岗缺勤扣款与人员变更扣款）。第三十三条约定：监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。第四十条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。专用条款第十条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1．监理取费：按工程中标价的1.5%包干计取，不计延期及其他任何监理费，即12,528,504元x1.5%=187,927.56元；2．监理费支付方式：每月按工程量的相应比例支付。第十三条约定：本合同在履行过程中发生争议时，当事人双方应及时协商解决。协商不成时，双方同意由仲裁委员会仲裁（当事人双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向当地人民法院起诉）。双方还就权利义务和合同生效、变更与终止等内容进行了约定。2014年8月28日，建诚公司向进修学校出具承诺书一份，同意按照委托人提供的合同范本签订监理合同，向委托人指定的账户提交合同金额10%的履约保证金。合同签订后，建诚公司于2014年10月10日向进修学校支付履约保证金18,793元。仙游县教师进修学校综合教学楼工程的施工单位为福建省建展建筑工程有限公司。2014年10月9日，进修学校与施工单位签订的《建筑工程施工合同》约定：工程开工时间以监理单位签发的开工令为准。竣工日期为开工令确定的开工时间+385日历天。合同工期总日历天数385天。工程质量标准为合格。涉案工程施工期间，建诚公司在监理过程中，多次就工程施工中发现的问题向福建省建展建筑工程有限公司发出监理通知书，要求该公司整改，例如：2015年2月10日发现五层梁板布置钢筋少了1条直角负筋，部分直角负筋长度不足，要求整改；2015年11月15日发现外墙钢化玻璃安装与设计图纸不符合，要求施工单位立即停止施工并整改；发现施工进度缓慢，要求施工单位合理安排施工工序、价款施工进度等。2016年5月20日，莆田市防雷检测技术中心向进修学校发出防雷装置竣工检测整改通知书，载明：1.7层卫生间（701-703,706,708,717,722,725）和8层卫生间等电位未设置；2．楼层配电箱接地未与坚井等电位相连；3．屋面防雷、接地电阻、配电系统未检测。2016年6月21日，仙游县教师进修学校综合教学楼工程经有关部门验收合格。审计现场勘察记录显示，涉案工程：1．墙裙走廊1.2米高，卫生间1.8米高，其他位置无墙裙；2．鉴证002中增加室内轻钢龙骨纸间石膏板吊顶，以下部位原乳胶漆天棚未施工：一层、七、八层走廊部分及九层走廊位置；3．排气扇火灾显示盘：无；4．黑板等：无；5．六、七层房间，三层多媒体室新装LED面板灯；6．七、八层标间卫生间，六层接待室卫生间安装吸顶灯；7．水流指示器、信号阀与图纸设计尺寸不一致；8．卫生间排气系统未施工；9．所有墙柱之阳角护角线未施工。2016年1月15日、6月26日，进修学校分别向建诚公司支付监理费70,000元、80,000元，共计150,000元。2017年10月19日，仙游县审计局出具审计报告，工程造价审核结果为：经审计审定造价为12,273,049元，净核减760,719元。审计核减的主要原因是：1．钢筋、水泥材料价格异常波动价差调整；2．工期延期扣款等。工程结算审核书显示：工期延误174天，违约金为174,000元。2019年5月21日，福建省建展建筑工程有限公司作出书面说明称其在施工过程中确实存在中空玻璃规格不符及部分卫生间等电位漏装现象，并分别于2016年3月及5月份着手整改。 本院认为，建诚公司与进修学校签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，受法律保护，当事人双方均应按该合同履行义务。建诚公司受进修学校委托，作为涉案工程的监理人，在监理过程中已按合同约定履行了监理义务；涉案工程已经验收合格并投入使用；进修学校主张由于建诚公司失职导致工期延误25天，缺乏证据证明，且工期延误的损失在施工单位处得到赔偿；施工单位存在的中空玻璃规格不符及部分卫生间等电位漏装现象，施工单位也在2016年3月及5月进行了整改；进修学校在收到莆田市防雷检测技术中心的防雷装置竣工检测整改通知书后及涉案工程竣工验收合格前后也向建诚公司支付了大部分的监理费，说明进修学校当时也不认为建诚公司存在监理工作失误或监理不力问题；进修学校提供的证据不足以证明工程质量存在缺陷及工期延误系监理人建诚公司监理工作失误或监理不力所致，故进修学校应返还建诚公司履约保证金18,793元及支付剩余的监理费37,927.56元。建诚公司要求进修学校自2016年6月21日起支付监理费和履约保证金的滞纳金，缺乏依据，不予支持。双方对滞纳金计算标准没有约定，可自建诚公司起诉之日起按年利率6%计算监理费的滞纳金。进修学校的反诉请求无理，予以驳回。《建设工程委托监理合同》专用条款第十三条中虽然有关于仲裁的约定，但并未约定具体的仲裁机构，属于约定不明，故进修学校关于双方约定了仲裁条款，建诚公司直接向法院起诉，违反合同约定和法定程序，应驳回建诚公司起诉的主张，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条规定，判决如下： 一、仙游县教师进修学校在本判决生效之日起十日内返还给福建省建诚工程咨询有限公司履约保证金18,793元； 二、仙游县教师进修学校在本判决生效之日起十日内支付给福建省建诚工程咨询有限公司监理费37,927.56元及滞纳金，滞纳金计算方法：以37,927.56元为基数，按年利率6%自2019年4月1日起计至还清款项之日止； 三、驳回福建省建诚工程咨询有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回仙游县教师进修学校的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,452元，由福建省建诚工程咨询有限公司负担234元、仙游县教师进修学校负担1,218元；反诉受理费1,933元由仙游县教师进修学校负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  朱良回 人民陪审员  刘春桥 人民陪审员  余元鹏 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  翁洲玲