河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2191号 上诉人（原审被告）：齐立占，男，1979年8月4日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。 被上诉人（原审原告）：清苑县广通商品混凝土有限公司，住所地河北省保定市清苑区清苑镇大福村。统一社会信用代码：91130608579558328H。 法定代表人：丁兰斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申熙，河北泮林律师事务所律师。 上诉人齐立占因与被上诉人清苑县广通商品混凝土有限公司（以下简称广通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2020）冀0608民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐立占、被上诉人广通公司的委托诉讼代理人申熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐立占上诉请求：1.一审法院判决齐立占清偿广通公司商品混凝土款831437.5元，事实认定不清，数额认定有误，请求二审法院查清事实，将本案发回重审或依法改判齐立占清偿广通公司商品混凝土款709366.7元（上诉金额为122070.8元）；2.诉讼费由广通公司承担。事实和理由：一、一审法院判决齐立占清偿广通公司商品混凝土款831437.5元，事实认定不清，判决有误。齐立占于2017年承建中心嘉悦住宅小区项目，从广通公司处购买商品混凝土，并与广通公司签订《预拌混凝土销售合同》，当时双方合同约定混凝土的价格中包含17%的增值税专用发票。增值税专用发票的金额包括商品混凝土的金额以及纳税金额，广通公司向齐立占开具增值税发票后，齐立占可以持该票据向税务部门申报抵扣税，待税务部门核实后可向齐立占返还该票据上所缴纳的税款。齐立占因中心嘉悦小区项目向广通公司采购混凝土总货款共计1060180元，广通公司按照约定向齐立占开具了货款金额为20万元的税率为17%的增值税专用发票，后又开具了一张货款金额为10万元税率仅为3%的增值税发票，而3%的税率明显与双方约定不符，且与双方约定的17%差额较大，该税票导致齐立占购买的商品混凝土的价款上浮，由此导致齐立占不仅需要向广通公司支付更多的货款，且齐立占无法从税务部门按照税率17%进行申报抵税，申报的可抵税金额大幅减少。齐立占与广通公司就此多次进行协商后，广通公司一直未向齐立占开具该10万元混凝土货款的17%的增值税发票，广通公司的行为已经构成违约，并给齐立占造成损失，故齐立占未向广通公司支付剩余货款。根据现有税率，广通公司已无法按照约定向齐立占开具17%的增值税发票，若广通公司要求齐立占支付中心嘉悦住宅小区项目所购商品混凝土的剩余货款760180元，广通公司应按照约定扣除剩余货款760180元的税率为17%的增值税款，包括之前10万元的商品混凝土的税款按照14%的税率扣除，故齐立占应向广通公司偿还的商品混凝土款为709366.7元。二、齐立占自从知晓广通公司起诉后，多次与广通公司沟通给付商品混凝土剩余货款的事宜，并也一直积极通过多种途径筹款，现齐立占仍希望继续通过调解解决双方纠纷，望二审多做调解工作，使双方纠纷能有效和平解决。 广通公司辩称，一审法院判决齐立占因保定市清苑区职业教育中心新建综合楼项目，从广通公司处购买商品混凝土，双方共同签订了清苑广通商品混凝土有限公司保定清苑区职业教育中心新建综合楼工地商业砼结算单共计5张，金额为876517.5元，齐立占陆续向广通公司支付商品混凝土款共计805160元，尚有71357.5元未支付。2017年齐立占因中心嘉悦住宅小区项目，从广通公司处购买商品混凝土，双方共同签订了清苑广通商品混凝土有限公司中心嘉悦住宅小区工地商品砼结算单共计4张，金额为该1060180元，齐立占陆续向广通公司支付商品混凝土款共计300100元，尚有760800元未支付。以上两个项目齐立占尚欠广通公司商品混凝土共计831437.5元。齐立占主张的应当从其欠款项中扣除122070.8元没有事实和法律依据。双方并未约定先开具发票再付款，且开具发票属于买卖合同的附随义务，而交付货物给付货款是买卖合同的主合同义务，齐立占不能以广通公司尚未开具发票而行使先履行抗辩权。广通公司已经履行了交付商品混凝土的主合同义务，齐立占不得以广通公司未履行开具发票的给付义务为由拒绝履行自己的付款义务。关于税率双方并未约定广通公司需向齐立占开具17%税额的发票，齐立占上诉要求从应付款中扣除17%税额无事实和法律依据。广通公司作为《中华人民共和国税法》规定的开票义务人，愿意也有义务按照现有税率3%为齐立占开具发票，且广通公司已经为齐立占开具的100000元3%税率的发票符合本行业开票标准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 广通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决齐立占给付广通公司商品混凝土款共计831437.5元；2.请求依法判决齐立占按照未给付商品混凝土款以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金至2019年12月31日共计123416.3元（后期违约金计算至付清全部款项之日后），后确认并减少违约金为107680元；3、诉讼费由齐立占承担。后变更第二项诉讼请求为：请求依法判决齐立占按照未给付商品混凝土款数额为基数，自2018年11月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金88869元，自2019年8月20日至2019年12月31日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算逾期付款违约金18811元，以上共计107680元。（后期违约金计算至付清全部款项之日止）。 一审法院认定事实：齐立占于2017年承建中心嘉悦住宅小区项目，先后在广通公司处购买商品混凝土共计3549.5方，广通公司出具结算单四张，金额共计1060180元。齐立占于2016年-2017年期间承建保定市清苑区职业教育中心新建综合楼、实训楼项目，先后在广通公司处购买商品混凝土共计3398方，广通公司出具结算单五张，金额共计876517.5元。结算单落款处供应单位均为清苑县广通商品混凝土有限公司，使用单位为齐立占，九张结算单商品混凝土款共计1936697.5元。齐立占已经向广通公司支付商品混凝土款1105260元，尚欠广通公司商品混凝土款831437.5元。对货款余额、结算单及已付货款齐立占均无异议，予以确认。 一审法院认为，广通公司提交的商品砼结算单九张有清苑县广通商品混凝土有限公司的盖章及齐立占的签字，且齐立占当庭表示对九张结算单及尚欠广通公司商品混凝土款831437.5元无异议，故可以证实广通公司、齐立占之间存在买卖合同关系及债权债务关系。故广通公司请求齐立占清偿商品混凝土款831437.5元，予以支持。关于广通公司主张的逾期付款违约金，因双方对付款期限以及违约责任没有书面约定，对于广通公司此项诉讼请求，不予支持。齐立占提出的抗辩以及提供的证据，尚未产生实际法律后果，不足以对抗广通公司的诉讼请求，本案中不予采纳。齐立占在付清货款后可依据税法的相关规定主张广通公司开具发票。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告齐立占于本判决书生效之日起十日内清偿原告清苑县广通商品混凝土有限公司商品混凝土款831437.5元。二、驳回原告清苑县广通商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半缴纳6674元，由原告清苑县广通商品混凝土有限公司负担617元，由被告齐立占负担6057元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。在2019年5月26日网络开庭时，齐立占向本院申请证人王某出庭作证，本院给齐立占指定了提交证人出庭作证申请书的期限，在指定期限内，齐立占书面申请证人出庭，合议庭以电话形式向本案诉讼双方及证人通知了开庭、证人出庭的时间，双方均无异议并对上述事实认可。王某出庭证明合同和发票的事情，合同是王某和搅拌站签订的，代表1号楼、2号楼签订的合同，包括齐立占的2号楼，当时工地上需要用税票，合同写的价格是含税的价格，当时税率是17%的税率。 广通公司对证人发表证言的真实性不认可，因齐立占与证人之间存在亲属关系；另外，证人与齐立占之间存在利益关系，因证人与广通公司也存在买卖合同纠纷，且在审理过程中，故对其证言的真实性不认可。双方即便约定了由广通公司为其开具发票，也应当按照现行有效的税率开具，而没有专门约定必须要开具税率17%的发票。按照现有税率，广通公司也为齐立占开具了一张税率为3%的发票，剩余未开的发票的款项广通公司同意按照3%的税率为其开具发票。 齐立占还提交了如下证据：证据1预拌混凝土销售合同原件，合同中载明1＃楼、2＃楼价格含泵送、含增值税专用发票，但未约定税率是多少问题。增值税专用发票是用来抵税的，税率的问题，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》国务院538号令，修改过的《中华人民共和国增值税暂行条例》国务院691号令，财税2018第32号文件，以上三个文件证明作为一般纳税人，它的法定税率就是17%。证据2是发票原件三张，票号分别为09596886、09596887、06592010，可以证明本案涉及的税率是17%，但广通公司只向我开具了部分发票，有的仅开了3%的发票，其余未开具的和少开具的应由广通公司从总款中抵扣。法律规定一般纳税人税率是17%，我们合同是2017年7月12日订立的，到2017年8月15日广通公司就向我方开具了两张税率17%的发票，这一事实能够证明我的主张，合同单价与结算单单价是一致的，因此结算单单价也是含17%税率的。证据3是广通公司企业信息，证明该企业已经强制解散，怕广通公司开不了发票，所以请求把税率相应款项从货款中抵扣。证据4是从国家企业信息公示网下载的一般纳税人税率打印件一份，也可以证明税率是17%。 广通公司质证称，对证据1的真实性认可，但对齐立占的证明目的不认可。该合同系王某与广通公司签订，不能证明齐立占与广通公司之间的结算单为含税价格。对证据2发表意见，对证据2发票的真实性予以认可，证明目的不认可。广通公司开具发票系作为一般纳税人的法律职责，且开票税率也是按照法律法定的要求开具的，齐立占主张的相关法律依据证明广通公司应当开具17%的增值税发票，与现有法律法规相违背。上述法律实施时间均为2019年之前，在2019年之后国家出台了新的税率标准，广通公司也是按照现有的税率标准为广通公司开具了增值税专用发票，广通公司的开票行为以及开票税率符合现行有效的法律规定。另根据合同法的相关规定，在广通公司为齐立占提供商品砼后，齐立占应及时履行向广通公司付款的主合同义务，在齐立占未按约定付款之前广通公司有暂时不为其开具增值税发票的附随义务。对证据3发表意见，对广通公司企业信息真实性认可，对其证明目的不认可，广通公司正在清算过程中，能够正常开具现有税率的增值税发票，所以不应扣除相应税率款项，且双方也是按约定开具现有税率的增值税发票，因被上诉人目前并未履行付款义务，我方应按照现有税率开具。对证据4发表意见，对证据4中关于税率的表述，广通公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，该税率计算表不是通过国家认可的网站下载的，而是通过税海涛声公众号下载的，其真实性无法得到保证，且根据证据2中我方已为齐立占开具的发票，能够证明广通公司开具发票的税率为3%。 本院认证如下：对齐立占提交的证据1、预拌混凝土销售合同真实性予以认定，但该合同中并未明确约定增值税率为17%，无法证实诉讼双方约定开具增值税发票的税率为17%。证据2增值税发票真实性予以认定，但不能证明双方合同约定的税率问题。证据3企业信息真实性予以认定，但不能证明双方合同约定的税率问题，亦不能证明广通公司不能开具合法增值税发票。证据4、一般纳税人税率打印件，不能证明双方合同约定的税率问题，与本案不具有关联性，依法不予采信。证人王某系合同中的买受人之一，与本案具有利害关系,因此，对证人王某的证言依法不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼双方之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照买卖合同享有权利，承担义务。齐立占提交的合同中未约定增值税率为17%，其提交的证据亦不能证明双方约定了增值税率为17%。齐立占申请出庭的证人王某系合同中的买受人之一，与本案具有利害关系,对证人王某的证言依法不予采信。同时，齐立占提交的合同并未约定将开具发票作为支付货款的前提条件，也未对开具发票的时间进行约定，无法证实广通公司未按照合同约定履行开具发票的义务属于违约，亦无法证实因此给齐立占造成了损失。齐立占未履行货款给付义务，其违约行为明显。在齐立占未履行货款给付义务的前提下，其要求按17%的税率对相应货款进行扣减的上诉请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决已载明“齐立占在付清货款后可依据税法的相关规定主张广通公司开具发票”，并无不当。对齐立占的关于因广通公司未开具发票对其造成损失122070.8元，并应在货款中予以扣除的主张，本院不予支持。 综上所述，齐立占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2741元，由上诉人齐立占负担。 本判决为终审判决。 审判长  李舒淼 审判员  王洪月 审判员  郭 潇 二〇二〇年六月三十日 法官助理佟锡尧 书记员于惠