山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民终9335号 上诉人(原审原告）：周玉军，男，X。 委托诉讼代理人：贾雪涛，北京市东方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行，住所地X。 法定代表人：张才栋，行长。 委托诉讼代理人：杨振伟，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高磊，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 原审第三人：殷涛，男，X。 原审第三人：青岛大昌置业集团有限公司，住所地X。 法定代表人：殷涛，董事长。 上诉人周玉军因与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行（以下简称“黄岛农商行”）、第三人殷涛、第三人青岛大昌置业集团有限公司（以下简称“第三人大昌公司”）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周玉军的委托诉讼代理人贾雪涛，被上诉人黄岛农商行的委托诉讼代理人杨振伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周玉军上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1978号民事判决；2、依法支持上诉人的诉讼请求，请求对本案争议的青岛市市南区人民法院（2013）南执字第10969号执行裁定书中所确定的37户房屋许可执行；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要事实与理由：一、青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初1978号民事判决书认定事实错误。一审法院以“侵害了原告对涉案房屋的抵押权,因此原告的请求于法无据,本院依法不予支持。”属于认定事实错误。周玉军提出许可执行的诉求源于市南区人民法院(2016)鲁0202执异第38号裁定书中“依法中止对涉案房屋的执行”的结论。市南区人民法院(2013)南执字第10969号执行裁定书确认“被执行人青岛大昌置业集团有限公司名下位于青岛市开发区户房产作价人民币1095.02128万元,交付申请执行人周玉军抵偿本案欠款。上述房屋的所有权自本裁定送达申请执行人时转移。”上诉人于2015年8月25日就已经签收该执行裁定书,依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、最高人民法院《关于适用》第七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第493条的规定,上诉人自2015年8月25日起则已经取得涉案37套房屋的所有权,并且自该日起该执行标的的执行程序终结。一审法院的该项认定无疑是恶意曲解法律,做出既无事实依据也无法律依据的认定。二、一审法院对上诉人主张的律师费以具有给付内容为由不予支持,缺乏依据。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发(2016)21号)第22条规定:“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用,促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”黄岛农商行在明知其执行异议申请已经不具备法定条件且缺乏法律依据的情况下,恶意提起执行异议,滥用诉讼权利,造成周玉军的诉累,根据上述规定黄岛农商行应当承担原告的律师费用。三、一审法院适用法律不当。1、被上诉人系依据民事诉讼法第225条针对执行行为提出利害关系人执行异议,请求依法撤销(2013)南执字第10969号执行裁定。(2016)鲁0202执异第38号裁定书对“涉案房屋进行拍卖。该执行行为程序合法,符合法律规定。”的认定是正确的,对于被上诉人的执行异议应当依法裁定驳回。2、一审法院引用《最高人民法院关于适用的解释》的第三百一十三条作为裁判依据,是适用法律错误。第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决准许执行该执行标的;(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。”该条针对是的案外人提起的执行异议,针对的目标是执行标的。就本案而言,该条既不符合被上诉人以利害关系人身份提起的执行异议,也不符合针对执行标的提起的执行异议。3、一审法院以被上诉人依据(2010)青民四商初字第20号判决书而认定被上诉人享有排除执行异议,属于适用法律错误。被上诉人是以利害关系人针对执行行为而提起执行异议,民诉法第225条执行行为异议的事由包括两大类:一是认为执行措施违反法律规定。执行人员所采取的执行措施,即具体的执行方法和手段,必须符合法律和司法解释的规定。如因同一事由对被执行人连续两次采取拘留措施;查封、扣押、冻结被执行人财产而未向被执行人送达查封、扣押、冻结清单和裁定书;对登记财产的查封,未依法赴相关部门办理查封登记等,对此类执行人员应当实施而未实施,或实施不当、违反法律规定的执行行为,当事人、利害关系人可以提出异议,请求人民法院予以撤销或改正。二是执行程序违反法律规定。强制执行中,每一项执行措施的实施,民诉法及其司法解释都明确规定了应当遵守的程序,执行人员在实施执行行为中应当遵循的程序没遵守,或违反相关程序规定,当事人、利害关系人亦可向执行法院提出异议主张程序救济。《最高法院关于执行异议、复议的司法解释》第六条规定:当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,应当在执行程序终结之前提出,但对终结执行措施提出异议的除外。被上诉人在2016年6月8日提出执行异议己经超过了提出执行异议的期限,其执行异议应当予以驳回。四、青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202执异第38号案件审理程序违法,一审法院对此未作审理。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定:“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的,人民法院应当在三日内立案,并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的,裁定不予受理;立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。”青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202执异第38号执行裁定书显示“黄岛支行于2016年6月8日向本院提出异议,本院于2016年12月5日受理,并依法组成合议庭进行审查。”很显然,该案的审理已经严重违反法律规定。故,审理程序违法。综上，一审法院事实认定错误，法律适用不当。二审人民法院应当依法撤销一审法院的判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人黄岛农商行辩称，1、黄岛农商行对涉案37套房产拥有排他的抵押优先权，且该抵押优先权已被青岛中院相关判决予以确认，相关案件正在青岛中院的执行过程中。2、市南法院在明知有抵押权客观存在的情况下，并且是在黄岛农商行根本不知情的情况下擅自将涉案抵押房产公然拍卖，并最终作出错误的10969号执行裁定书，将涉案抵押房产错误裁定抵债给上诉人。3、针对市南法院的违法执行行为，黄岛农商行依据民诉法225条的规定，以利害关系人的身份提出执行异议，而不是案外人执行异议。 周玉军向一审法院起诉请求：1.判令青岛市市南区人民法院（2013）南执字第10969号执行裁定书所确定的位于青岛市开发区户房产许可执行，共37户；2.黄岛农商行承担周玉军律师费20万元人民币；3.黄岛农商行承担本案的诉讼费用。 一审法院查明和认定的事实：2010年9月26日，青岛市中级人民法院作出（2010）青民四商初字第20号民事判决书一份，载明：黄岛农商行有权对第三人大昌公司设定的抵押财产，即：以编号为青房地权他字第××号的房地产他项权证项下的抵押财产以拍卖、变卖该财产所得的价款享有优先受偿权。2011年4月8日，黄岛农商行申请执行，执行案号为(2011)青执字第120号，现该案尚未执行完毕。2015年8月25日，一审法院作出（2013）南执字第10969号执行裁定书一份，载明：申请执行人为本案周玉军，被执行人为本案第三人大昌公司，裁定：1、解除对被执行人青岛大昌置业集团公司名下位于青岛市开发区户房产的查封。2、将被执行人大昌公司名下位于青岛市开发区户房产作价1095.02128万元，交付申请执行人周玉军抵偿本案欠款。上述房屋的所有权自本裁定送达申请执行人时转移。3、申请执行人周玉军可持裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。同日，一审法院作出（2013）南执字第10969号协助执行通知书一份，载明：1、解除对被执行人大昌公司名下位于青岛市开发区户房产的查封；2、将被执行人大昌公司名下位于青岛市开发区户房产产权过户登记至申请执行人周玉军名下。2016年6月8日，黄岛农商行向一审法院提出执行异议，请求事项为：撤销（2013）南执字第10969号执行裁定书，确保黄岛农商行作为抵押权人对（2013）南执字第10969号执行裁定书中已作抵债处理的位于青岛市开发区产的优先受偿权不受侵害。2017年1月3日，一审法院作出（2016）鲁0202执异第38号执行裁定书一份，载明：依据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行程序终结之前提出。涉案房屋的过户登记手续虽已向房地产管理部门送达，但抵债标的物并未完成物权变动的过程，也就是说抵债的房地产仍然属于被执行人即第三人大昌公司。因此，本案黄岛农商行提出执行异议符合法律规定。坐落于青岛市开发区房屋系被执行人大昌公司所有的财产，被执行人大昌公司未履行生效法律文书确定的还款义务，一审法院依法对涉案房屋进行拍卖…该执行行为程序合法，符合法律规定。黄岛农商行向一审法院提交的（2010）青民四商初字第20号民事判决书确认黄岛农商行对涉案房屋享有优先受偿权。该民事判决书已经发生法律效力，应依法中止对涉案房屋的执行。黄岛农商行提出的异议成立；裁定：中止对青岛市开发区户房产的执行。2017年2月11日，黄岛农商行向青岛市中级人民法院提交《复议申请书》一份，申请撤销（2016）鲁0202执异第38号执行裁定书；撤销（2013）南执字第10969号执行裁定书，确认黄岛农商行作为抵押权人对涉案37套房屋的优先受偿权不受侵害。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：周玉军提交：1、青岛市市南区人民法院（2013）南执字第10969号执行裁定书，该裁定书已确认涉案房产所有权已经被法律文书确认，所有权已发生变更，所有权人为周玉军。黄岛农商行质证后称，对于涉案房屋的物权不知情，如何送达的不知情。2、增值税发票两份，发票号：X,X，证明北京市东方律师事务所接受周玉军委托，周玉军支付律师费20万，该费用应由黄岛农商行承担。黄岛农商行质证后称，无法确认周玉军已经实际支付了律师费，该费用与本案是否有关、支付的合同依据和法律依据不明。黄岛农商行提交：青岛市不动产登记信息查询结果一份，证明根据2017年5月18日从青岛市黄岛区不动产登记中心查询调取的《青岛市不动产登记信息》显示，坐落于开发区的他项信息记载的核准日期为“2006-10-25”，该“核准日期”是房产登记中心内部审核抵押登记材料的日期；他项信息栏中的“受理日期”是房产登记中心内部旧系统挂接新系统的日期。周玉军质证后称，内容不认可，对其公章认可，因为关于不动产信息内容中显示的“核准日期”为2006年10月25日，该日期与38号裁定中黄岛农商行自己所提交的证据并被38号裁定书所认定的不一致，黄岛农商行原提交的证据38号裁定书中核准日期为2016年1月14日，对于核准日期有变造的嫌疑。 一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周玉军主张判决许可执行市南区人民法院（2013）南执字第10969号执行裁定书所确定的位于青岛市开发区户房屋。黄岛农商行认为：黄岛农商行系对涉案房产拥有优先受偿权的抵押权人，其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条的规定，以利害关系人的身份对执行行为提出执行异议。一审法院认为，青岛市中级人民法院（2010）青民四商初字第20号生效民事判决书已经判决确认黄岛农商行对涉案37套房屋享有抵押权，并对该抵押财产经折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款享有优先受偿权。现周玉军主张判令涉案37套房屋许可执行，侵害了黄岛农商行对涉案房屋的抵押权，因此周玉军的请求于法无据，一审法院依法不予支持。对于周玉军主张的黄岛农商行承担律师费20万元的请求，因具有给付内容，不属于执行异议之诉的审理范围，一审法院依法不予支持。第三人殷涛、第三人大昌公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席裁判。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决：驳回周玉军的诉讼请求。原一审案件受理费88701元，由周玉军负担。 二审期间，上诉人周玉军提交以下证据：证据一,市南区人民法院2016年6月23日调取的青岛市不动产登记信息1份,该信息显示涉案房产的抵押受理日期为2016年1月14日,核准日期为2016年1月14日(自市南法院执行局(2013)南执字第10969号案卷中调取);证明涉案房屋在依法执行拍卖时在不动产登记中心并没有显示有抵押登记,该不动产登记信息在2016年12月8日在市南区法院举行听证时,黄岛农商行对该不动产登记信息的真实性予以确认。证据二,2015年8月3日市南区人民法院执行询问笔录1份(自市南法院执行局(2013)南执字第10969号案卷中调取);证明涉案房产已于2015年8月3日执行终结,上诉人缴纳了执行费77669元。证据三,青岛市中级人民法院(2011)青执字第120号执行裁定书1份(从青岛中院档案室调取);证明该执行裁定书是终结本次执行的裁定,该裁定的申请执行人是本案的被上诉人,在该裁定显示涉案房产除有查封外没有抵押登记,该裁定书的落款时间是2011年7月11日。证据四,2016年12月28日在市南区人民法院的听证笔录1份(从市南法院(2016)鲁0202执异第38号案卷中调取);证明该听证笔录中被上诉人对市南区人民法院调取的不动产登记信息中所显示的受理日期2016年1月14日以及核准日期2016年1月14日的真实性是认可的。证据五,市南区人民法院终结执行完毕的(2015)南执恢字第198号裁定书1份(从裁判文书网上打印);证明市南区人民法院(2011)南民初字第11059号民事调解书执行完毕,该调解书所对应的执行裁定就是10969号执行裁定书,形成时间是2017年12月9日。被上诉人质证称，1、上诉人所提交证据都不是二审中的新证据,所以不应质证。2、对证据一真实性不认可,被上诉人在之前的所有执行程序和诉讼庭审程序中从来没有认可过市南法院调取的不动产登记信息的真实性和合法性。对证据二真实性无法认定,从该证据复印件的内容也无法显示该案已经正式终结,只是对相关人员的询问笔录。对证据三的真实性予以认可,但对证明事项不认可,该证据并不能证明涉案房产除有查封外没有抵押登记。对证据四真实性无异议,对证明事项有异议,笔录里面对真实性无异议,对证明事项是有异议的。对证据五真实性不予认定,该证据是打印文稿,而非正式法律文书,而且上诉人是申请执行人,手里应该是有原件的,如果上诉人不能拿出原件,就不能证明周玉军的证明目的。 本院经审查认为，上诉人提交的证据一、二、四系自市南法院调取，本院对真实性予以采信。上诉人提交的证据三系自本院档案室调取，本院对真实性予以采信。上诉人提交的证据五，未加盖法院印章，本院对真实性不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人对执行标的提出执行异议的时限为“执行过程中”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款对此进一步明确规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出”。本案中，青岛市南区人民法院（2013）南执字第10969号以物抵债的执行裁定已向周玉军送达，2015年8月3日的青岛市市南区人民法院执行询问笔录也向周玉军告知，该案已对被执行人名下财产处置完毕，该案执行终结，故涉案房屋的执行程序已经基本终结。黄岛农商行在诉争房屋的执行程序已经基本终结后，提出执行异议，不符合上述法律和司法解释的规定，应不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1978号民事判决； 二、驳回周玉军的起诉。 原一审案件受理费88701元，二审案件受理费88701元，均退还上诉人周玉军。 本裁定为终审裁定。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月八日 书记员 石 晗 书记员 国莹莹