河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6220号上诉人（原审原告，另案被告）：郑州市体育运动学校（郑州市体育中学），住所地河南省郑州市管城区。法定代表人：宋振法，校长。委托诉讼代理人：薛彪，男，该学校工作人员。委托诉讼代理人：郑媛媛，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告，另案原告）：张显焕，男，1982年11月20日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：赵海洋，河南春秋律师事务所律师。上诉人郑州市体育运动学校（以下简称体育学校）、张显焕因劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人体育学校的委托诉讼代理人郑媛媛，上诉人张显焕的委托诉讼代理人赵海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。体育学校上诉请求：1．撤销原判，改判体育学校支付张显焕经济补偿金5,000元；2．改判体育学校不支付张显焕2018年度未休年假工资3,448.28元、失业金待遇损失18,240元；3．本案一、二审诉讼费由张显焕承担。事实与理由：一、体育学校与张显焕之间于2017年8月1日起始建立劳动关系，一审法院认定1998年11月20日起双方之间形成事实劳动关系，并判决体育学校支付21个月经济补偿金属于事实认定不清、适用法律错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，事实劳动关系的认定必须同时符合以下条件：1．用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2．用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该项规定，本案体育学校与张显焕在1998年11月20日至2017年8月1日期间根本不存在事实劳动关系，在上述期间体育学校的食堂由案外人李豫经营管理，张显焕受案外人李豫的管理和制约，并由案外人李豫向张显焕支付劳动报酬，体育学校并未与张显焕形成管理与被管理的关系，且张显焕并非从体育学校处领取劳动报酬，故体育学校与张显焕在1998年11月20日至2017年8月1日期间不存在事实劳动关系。体育学校与张显焕在2017年8月1日建立劳动关系，2019年6月30日解除劳动关系，张显焕在体育学校处工作1年10个月，根据我国《劳动合同法》第40条第3项、第47条之规定，体育学校应支付张显焕2个月的经济补偿金，而一审法院判决体育学校支付21个月经济补偿金属于事实认定不清、适用法律错误。二、一审法院判决体育学校支付张显焕2018年度未休年假工资3,448.28元，属事实认定不清，适用法律错误。首先，根据中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》的规定，职工的带薪年休假天数与职工的累计工作年限相关，一审法院在不能确定张显焕累计工作年限的前提下，径行按照张显焕自称的工作起始年计算张显焕的累计工作年限，属事实认定错误。其次，根据中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第4条第1项之规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。体育学校作为学校每年均有寒暑假，且寒暑假的放假天数远远超过《职工带薪年休假条例》中规定的最长年休假天数，张显焕已经享受寒暑假，且寒暑假天数远远多于年休假天数，故一审法院判决体育学校支付张显焕2018年度未休年假工资3,448.28元，属事实认定不清，适用法律错误。三、一审法院判决体育学校支付张显焕失业金待遇损失18,240元属事实认定不清，适用法律错误。首先，体育学校一直按照法律规定为张显焕缴纳失业保险费，不存在致使张显焕无法足额享受失业金待遇的情形。其次，张显焕在自体育学校处离职后于2019年7月1日在郑州双喜商贸有限公司处上班，张显焕并不存在失业情况。失业保险是保障失业人员在失业期间的基本生活，但是本案张显焕并不存在失业情况，不符合领取失业金的情形，也就不存在造成的失业金待遇损失。最后，即使张显焕从郑州双喜商贸有限公司离职后失业，根据法律规定并不影响其领取失业保险金。综上，请求支持上诉请求。张显焕辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，具体理由和我方上诉状中的理由部分内容一致。张显焕上诉请求：1．依法撤销原判第一项，改判体育学校向张显焕支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资27,500元、2009年1月至2019年6月未签订无固定期限劳动合同双倍工资315,000元、违法解除劳动合同赔偿金115,000元、失业金待遇损失36,480元、周末及法定节假日加班工资共计637,112.42元、自2008年1月1日至2019年6月30日未休年休假工资共计43,102.5元，合计1,174,194.92元；2．本案诉讼费用由体育学校承担。事实与理由：一、2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第十条明确规定，张显焕应当在1个月内与张显焕签订书面的劳动合同，但体育学校却未履行上述义务。截止到2008年12月31日，体育学校仍一直未与张显焕签订书面的劳动合同，故根据《劳动合同法》第十四条规定，自2009年1月1日起，张显焕与体育学校之间已建立无固定期限劳动合同。由于体育学校既未依法与张显焕签订书面劳动合同又未与张显焕签订无固定期间劳动合同，故根据《劳动合同法》第八十二条之规定，体育学校应当向张显焕支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资及2009年1月至2019年6月未签订无固定期限劳动合同双倍工资。虽然体育学校辩称2018年底收到财政部门和审计部门的通知，对于机关事业单位聘用全日制用工应当通过劳务派遣公司进行，由劳务派遣公司派遣工作人员，不允许机关事业单位自行聘用临时工，但体育学校并未向法庭提供任何证据证明，因此体育学校与张显焕解除劳动关系不符合《劳动合同法》第四十条第三款：“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，体育学校与张显焕解除劳动关系的行为属于单方违法解除。另外，体育学校在解除与张显焕的劳动关系时并未与张显焕进行协商，且体育学校向一审法院提交的郑州市职工社会保险关系停保登记表（减少）中职工签字及指印中的签名也不是张显焕本人所签，因此从这个角度来讲，体育学校与张显焕解除劳动关系的行为也属于单方违法解除。由于张显焕与体育学校已经建立了无固定期间的劳动合同，现体育学校无故单方终止与张显焕之间的劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，故体育学校应当向张显焕支付违法解除劳动合同赔偿金。二、由于体育学校单方违法解除劳动关系，张显焕符合《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”相关规定，但正是由于体育学校未及时为张显焕办理失业登记，造成张显焕不能享受失业金待遇；另外，由于体育学校自2014年才开始为张显焕缴纳失业保险费，致使张显焕也无法足额享受失业金待遇。因此，根据《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第二十三条、《郑州市失业保险条例》第二十四条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列规定核定：…（三）累计缴费时间十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月。”第二十五条：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。…”、第三十五条“用人单位有下列行为之一，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失：（一）未按规定缴纳失业保险费的；（二）未按规定为失业人员出具并送达终止或者解除劳动关系证明的；（三）未按规定报送失业人员名单、档案、终止或者解除劳动关系证明等材料的。”之规定，体育学校应当向张显焕支付失业金待遇损失。三、张显焕在体育学校处工作期间，每周工作七天，法定节假日正常上班，也从未享受带薪年休假，且体育学校也并未提交任何证据证明张显焕享受了带薪年休假或者自愿放弃享受带薪年休假，故根据《职工带薪年休假条例》第三条、《带薪年休假条例实施细则》第五条、第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条等相关规定，体育学校应向张显焕支付未休年休假工资和周末及法定节假日加班工资。综上，请求支持上诉请求。体育学校辩称，张显焕的上诉请求没有事实与法律依据，具体理由同我方上诉状的事实与理由。体育学校向一审法院起诉请求：1．判令体育学校不支付张显焕经济补偿金52,500元、2018年度未休年假工资3,448.28元、失业金待遇损失18,240元；2．本案诉讼费用由张显焕承担。张显焕向一审法院起诉请求：1．体育学校向张显焕支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资27,500元；2．体育学校向张显焕支付2009年1月至2019年6月未签订无固定期限劳动合同双倍工资315,000元；3．体育学校向张显焕支付违法解除劳动合同赔偿金115,000元；4．体育学校向张显焕支付失业金待遇损失36,480元；5．体育学校向张显焕支付周末及法定节假日加班工资共计637,112.42元；6．体育学校向张显焕支付自2008年1月1日至2019年6月30日未休年假工资共计43,102.5元；7．体育学校承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张显焕陈述其自1996年9月在体育学校食堂工作。张显焕提交郑州市居住证、体育学校《关于食堂工作人员缴纳养老金的报告》及证人徐某、李某的证言予以证明。2013年9月23日，体育学校总务科出具《关于食堂工作人员缴纳养老金的报告》一份，主要载明：该校食堂临时职工张显焕等在校食堂工作十余年，工作期间态度认真，积极负责，建议为其购买养老金。2014年1月至2019年4月期间，体育学校为张显焕缴纳社保费。2017年8月1日，张显焕与体育学校签订《聘任协议书》，主要约定：期限自2017年8月1日起至2018年12月31日止，张显焕主要职责为厨师，月薪2,500元。2019年4月9日，体育学校以解除合同为由为包括张显焕在内的数名职工办理停保登记，张显焕之妻段闪闪在停保登记表上签署“张显焕”予以确认。审理过程中，原、被告双方均认可张显焕在体育学校工作至2019年6月30日，张显焕工资亦发放至2019年6月30日；张显焕离职前十二个月的平均工资为2,500元/月。张显焕认可其于2019年7月1日到双喜物业从事保洁工作，双喜物业向其发放工资，后因体育学校不让其在学校居住，其无奈于2019年8月31日向双喜物业辞职。另查明：郑州市体育运动学校（郑州市体育中学）的性质为事业单位；张显焕于1998年11月20日年满16周岁；2019年5月15日，郑州幸福餐饮管理有限公司经招、投标程序成为郑州市体育运动学校运动员食堂承包经营权项目中标人。2019年6月，郑州市最低工资标准为1,900元/月。又查明，因赔偿金等事项交涉未果，张显焕于2019年8月30日以体育学校为被申请人向仲裁委申请劳动仲裁，申请事项与本案提出的诉讼请求一致。仲裁委于2019年10月28日作出郑劳人仲案字［2019］0548号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，体育学校向张显焕支付解除劳动关系经济补偿金52,500元、2018年度未休年休假工资3,448.28元、失业金待遇损失18,240元，合计74,188.28元；二、驳回张显焕的其他仲裁请求。体育学校、张显焕均不服该裁决结果，分别向本院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有三：1．体育学校与张显焕存在劳动关系的起点如何判断；2．体育学校是否系违法解除劳动关系；3．体育学校应否向张显焕支付经济补偿金等各项费用。关于劳动关系确定。张显焕陈述自1996年9月1日在体育学校食堂工作，体育学校对此虽未认可但也未否认。但张显焕自1998年11月20日年满16周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源，方能视为具有完全民事行为能力。依据张显焕提交的证据及原、被告双方的当庭陈述，能够认定张显焕自1998年11月20日开始为体育学校提供劳动。该院认为，学校食堂的运行是学校教学活动正常开展的基本保障，体育学校无证据证明其在2019年5月15日将食堂管理独立于教学管理，张显焕为体育学校提供劳动，接受体育学校的管理和监督，体育学校为此支付报酬。体育学校在2013年9月23日出具的《关于食堂工作人员缴纳养老金的报告》中对张显焕此前的工作予以认可，并为其缴纳社会保险，又于2017年8月1日与张显焕订立书面劳动合同，应认定体育学校与张显焕自1998年11月20日起形成事实劳动关系。张显焕自此一直在体育学校从事食堂厨务工作，双方事实劳动关系伴随此种人格、经济从属性一直延续至双方认可的2019年6月30日。据此，该院确认张显焕与体育学校自1998年11月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系。体育学校关于食堂在2017年8月1日之前由案外人李豫承包经营的辩称意见，未提交相应证据，该院不予采纳。关于劳动关系终止的原因。2019年5月15日，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，故双方于2019年6月30日终止劳动合同，该劳动关系的终止并非体育学校的原因导致。关于各项损失。1．关于赔偿金和经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第三项规定，2019年5月15日，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，体育学校支付张显焕工资至2019年6月30日并解除合同，未违反法律规定。但根据《劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条规定，体育学校应向张显焕支付解除劳动关系经济补偿金52,500元（2,500元/月×21个月）。张显焕要求支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。2．关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条规定，张显焕自1998年11月20日参加工作，可享受15天年休假，体育学校无证据证明张显焕因享受寒暑假其休假天数多于年休假天数，也无证据证明安排张显焕休2018年度带薪年休假，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，体育学校应向张显焕支付未休年休假工资3,448.28元（2,500元/月÷21.75天×15天×200%）。张显焕主张体育学校支付自2018年1月1日至2017年度未休假工资，因过仲裁时效，该院不予支持。3．关于加班工资，因张显焕未提交证据证明，该院不予支持。4．关于失业金待遇，体育学校自2014年开始为张显焕缴纳失业保险费，致使张显焕无法足额享受失业金待遇。根据《河南省失业保险条例》第二十三条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条规定，体育学校应当赔偿由此给张显焕造成的失业金待遇损失18,240元［1,900元/月×80%×（24-12）个月=18,240元］。5．关于未签订书面劳动合同双倍工资，张显焕主张2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同双倍工资，该规定系惩罚性赔偿，因已过仲裁时效，该院不予支持。体育学校相应辩称意见，该院予以采纳。6．关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，张显焕主张的无固定期限劳动合同双倍工资不符合第八十二条支付双倍工资的情形，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《河南省失业保险条例》第二十三条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决：一、郑州市体育运动学校于判决生效之日起十日内支付张显焕解除劳动关系经济补偿金52,500元、2018年度未休年休假工资3,448.28元、失业金待遇损失18,240元，合计74,188.28元；二、驳回郑州市体育运动学校的诉讼请求；三、驳回张显焕的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张显焕负担15元，由郑州市体育运动学校负担5元。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，体育学校上诉称食堂在2017年8月1日之前由案外人李豫承包经营，但未提交相关证据，且该上诉理由与体育学校在2013年9月23日出具的《关于食堂工作人员缴纳养老金的报告》中对张显焕此前的工作予以认可的相关表述内容相悖，故该上诉理由证据不足，不应采纳。一审判决确认张显焕与体育学校自1998年11月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系妥当。同时，张显焕称体育学校单方违法解除合同亦证据不足。2019年5月15日，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，双方劳动关系的终止并非体育学校的原因导致。并且，关于加班工资，张显焕未提交证据证明；体育学校无证据证明张显焕因享受寒暑假其休假天数多于年休假天数，也无证据证明安排张显焕休2018年度带薪年休假。在以上事实基础上，一审法院认定的各项损失均无不当。综上，体育学校、张显焕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费总计20元，由上诉人郑州市体育运动学校负担10元；上诉人张显焕负担10元。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 赵俊丽审判员 邢永亮二〇二〇年六月十日法官助理刘俊斌书记员李昊诚