浙江省玉环市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1021刑初581号 公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 被告人金鹏，男，1990年4月5日出生于黑龙江省五常市，汉族，初中文化，无业，家住黑龙江省五常市。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人管海华，浙江安天律师事务所律师。 被告人吕志鹏（绰号吕一），女，1994年10月30日出生于黑龙江伊春市，汉族，大学文化，无业，家住山东省青岛市市北区。2019年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人陈佳诚，浙江鑫湖律师事务所律师。 被告人唐欣驰，女，1993年6月18日出生于黑龙江省大庆市，汉族，大专文化，无业，家住黑龙江省大庆市龙凤区。2019年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人徐敏华，浙江日中天律师事务所律师。 被告人曹宏哲（别名曹菲菲），女，1994年6月17日出生于黑龙江省齐齐哈尔市克东县，汉族，大专文化，无业，家住黑龙江省齐齐哈尔市克东县。2018年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留（未执行），同年12月20日被玉环市公安局取保候审。2019年12月19日经本院决定被取保候审。现在家。 辩护人郭佳捷，浙江英胜律师事务所律师。 被告人杨丽娜，女，1992年3月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，中专文化，无业，家住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。2018年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，2019年1月16日被玉环市公安局取保候审。2020年1月15日经本院决定被取保候审。现在家。 辩护人江湾，浙江利群律师事务所律师。 玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉〔2019〕586号起诉书、玉检公诉刑变诉〔2020〕10号变更起诉决定书指控被告人金鹏、吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜犯诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员陈玉芬出庭支持公诉，被告人金鹏及其台州市法律援助中心指派的辩护人管海华、被告人吕志鹏及其台州市法律援助中心指派的辩护人陈佳诚、被告人唐欣驰及其台州市法律援助中心指派的辩护人徐敏华、被告人曹宏哲及其台州市法律援助中心指派的辩护人郭佳捷、被告人杨丽娜及其台州市法律援助中心指派的辩护人江湾到庭参加诉讼。期间因玉环市人民检察院补充侦查而延期审理一次，在审理过程中，因受新冠肺炎疫情影响于2020年2月3日中止审理，于同年6月19日恢复审理。现已审理终结。 经审理查明： 2016年6月，聂鑫磊、张雪（均已判决）成立哈尔滨鹤霆霖商贸有限公司（以下简称“鹤霆霖公司”），并在黑龙江省哈尔滨市租用场地设立办公场所，通过网络招聘和熟人介绍等方式陆续招募包括被告人金鹏、吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜等数十人为销售客服，组成较为固定的犯罪组织共同实施电信网络诈骗活动。2017年5月，鹤霆霖公司销售客服被分成两队，由被告人金鹏担任其中一队的队长，除自己实施诈骗外，还协助聂鑫磊、张雪管理队员、督促业绩，同时，被告人金鹏还伙同聂鑫磊、张雪总结、完善话术，传授话术等，并从本队队员的业绩中按照一定比例提成。 根据公司话术的要求，销售客服虚构珠宝公司员工身份在微信朋友圈、微信群发送低价购手镯，货到付款的广告，由聂鑫磊、张雪统一安排人员向被害人寄送廉价手镯，内含一张几乎全部能够中奖的刮刮卡，上面印有兑奖电话，并许以优质手机、名牌手表等奖品。待被害人信以为真并致电公司，兑奖客服则根据公司话术的要求引导被害人联系原销售客服，原销售客服又按照公司话术的要求陆续以寄送奖品需要支付保价费、电子隔离箱租用费、派送费等理由要求被害人通过微信向自己缴纳费用，并承诺上述费用均将在奖品送达后予以退还。骗取钱款后，销售客服自行提成35%，其余65%上交公司。同时，该犯罪集团还根据销售客服的业绩不同，规定了日奖金、月奖金、年终奖等。经查，截止2018年9月，该犯罪集团通过上述方式骗取包括居住于玉环市大麦屿街道的梁大元在内的被害人合计人民币1000余万元（以下均为人民币）。其中： 2017年2月至2018年8月，被告人金鹏通过上述方式骗取马某、周某1、周某2、冯某、姚某、王某1、李自梅等五百余名被害人合计18万余元。部分被害人为未成年人。被告人金鹏担任队长期间，其队员诈骗总额500余万元。其个人获利12万余元。 2017年5月至2017年11月，被告人吕志鹏在鹤霆霖公司担任销售客服，通过上述方式骗取赵某、周某3、王某2、陈某等五百余名被害人合计10万余元，个人获利约3.5万元。部分被害人为未成年人。 2017年5月至2017年11月，被告人唐欣驰在鹤霆霖公司担任销售客服，通过上述方式骗取刘某1、白某、钟某、王某3、王某4、冉某等三百余名被害人合计8万余元，个人获利约2.8万元。部分被害人为未成年人。 2017年7月至2018年4月，被告人曹宏哲在鹤霆霖公司担任销售客服，通过上述方式骗取林某、梁某等二百余名被害人合计7万余元，个人获利约2.5万元。 2017年8月至2017年11月，被告人杨丽娜在鹤霆霖公司担任销售客服，通过上述方式骗取乔某、刘某2、吕某、李某、符兰英等一百余名被害人合计4万余元，个人获利约1.4万元。部分被害人为未成年人。 2019年3月5日，被告人金鹏在黑龙江省绥化市肇东市正阳区新亚公寓被公安民警抓获归案。2019年3月4日，被告人吕志鹏在青岛市黄岛区城商场内被公安民警抓获归案。2019年3月13日，被告人唐欣驰在大庆市龙凤区平房内被公安民警抓获归案。2018年12月19日，被告人曹宏哲在黑龙江省克东县被公安民警抓获归案。2018年12月17日，被告人杨丽娜在哈尔滨市道里区友谊路29号禧龙宾馆内被公安民警抓获归案。被告人金鹏、曹宏哲、杨丽娜归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。案发后，被告人曹宏哲退出违法所得2.5万元，被告人杨丽娜退出违法所得1.4万元，聂鑫磊、张雪退出赃款227.32万元和以赃款购买的卡迪拉克轿车一辆，上述部分款项已由公安机关发还给部分被害人。 在本案审理过程中，被告人吕志鹏退出违法所得3.5万元，被告人唐欣驰退出违法所得2.8万元。 上述事实，被告人金鹏、吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证质证的被害人马某、周某1、周某2、冯某、姚某、王某1、李自梅、赵某、周某3、王某2、陈某、刘某1、白某、钟某、王某3、王某4、冉某、林某、梁某、乔某、刘某2、吕某、李某、符兰英的陈述、台州市公安局司法鉴定中心电子物证检验报告、公安部电信诈骗案件侦办平台截图、搜查笔录、起赃说明、图、照片、光盘及制作说明、明细账复印件、微信群聊天记录截图、被害人情况统计表、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、照片、微信转账记录截图、无犯罪记录证明、医院产检记录、临时羁押证明、调取证据通知书、情况说明、退赔款票据、退赃材料、六查一联系、归案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。 各被告人对起诉书指控的犯罪事实、罪名及公诉机关提出的量刑建议均没有异议，且自愿认罪认罚。 关于部分辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否属诈骗犯罪集团及相关主、从犯认定问题。 本院经审理认为，聂鑫磊、张雪等人为实施电信网络诈骗活动而先后成立鹤霆霖、圣沣泽公司，并通过网络招聘和熟人介绍等方式招募多人共同实施电信网络诈骗犯罪，该组织人数众多、相对稳定、层级明显、分工明确，连续实施诈骗的犯罪活动，符合“三人以上为共同实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”的特征，依法应认定为诈骗犯罪集团。聂鑫磊、张雪起组织、领导作用，系诈骗集团的首要分子，被告人金鹏系诈骗犯罪集团中组织、管理职责的主管人员、队长之一，起主要作用，应当认定为主犯；本案其余被告人在共同犯罪中起辅助、次要的作用，均可认定为从犯。 2.关于本案诈骗犯罪数额的认定问题。 本案起诉指控诈骗犯罪数额以各被告人个人实际骗取的被害人钱款为准；从侦查机关扣押的手机里提取到各被告人发送到“保价群”里的转账信息，并根据每个销售客服独有的工号制作各个被告人对应的销售表格，该表记载了被害人的姓名、地址、联系方式、时间以及对应的微信号等内容、扣押的明细帐、出库单、保管账、笔记本等书证，能够客观反映各被告人实施犯罪的具体情况，可以作为认定涉案犯罪数额和违法所得的证据。同时，受电信网络诈骗案件被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述，结合已收集的被害人陈述以及各被告人供述、上述相关书证等证据，故对公诉机关指控各被告人的犯罪金额予以认定。被告人金鹏系诈骗集团其他主犯，按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪数额认定。 故辩护人关于被告人金鹏系从犯及犯罪金额不清的意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 3.关于如实供述情节的认定问题。 根据《刑法》及相关司法解释的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人、被告人归案后如实交代自己的主要犯罪事实，对定罪量刑有重要影响的犯罪事实未交代的，不能认定为如实供述自己的罪行。经查，本案中被告人吕志鹏、唐欣驰在被抓获归案后，接受公安机关讯问时，未如实供述自己的主要犯罪金额、获利情况、参与犯罪时间等情节，在公安机关已经掌握主要犯罪事实，并且向其出示相关证据之后，才供认不讳。故均不能认定为如实供述自己的主要犯罪事实。相关辩护人提出被告人吕志鹏、唐欣驰有如实供述情节的辩护意见与已查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人金鹏参与实施诈骗犯罪活动的犯罪集团，以非法占有为目的，结伙利用电信网络骗取他人财物，数额特别巨大；被告人吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜参与实施诈骗犯罪活动的犯罪集团，以非法占有为目的，结伙利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予惩处。在共同犯罪中，被告人金鹏系首要分子以外的主犯，依法应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人金鹏、曹宏哲、杨丽娜归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人金鹏、吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人金鹏、吕志鹏、唐欣驰、杨丽娜向未成年人实施诈骗，均可酌情从重处罚。各被告人对本案被害人造成的损失，应当承担退赔责任。被告人金鹏按其参与、组织、指挥的犯罪数额进行退赔；其余各被告人按各自实际违法所得进行退赔。视该犯罪集团已退出部分违法所得，被告人吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜已主动退出各自的实际违法所得，故可对各被告人视相应的退赃情况酌情予以不同幅度的从轻处罚。综合各被告人在全案犯罪中的地位作用、犯罪金额、犯罪情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人金鹏予以从轻处罚，对被告人吕志鹏、唐欣驰、曹宏哲、杨丽娜予以减轻处罚。被告人曹宏哲、杨丽娜有悔罪表现并视被告人曹宏哲有家庭成员同案羁押，家庭生活困难、被告人杨丽娜参与犯罪时间较短等实际情况，对二被告人依法予以适用缓刑。各辩护人据上述情节要求对相关被告人从宽处理的意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月5日起至2029年3月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人吕志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月4日起至2020年12月3日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人唐欣驰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月13日起至2020年12月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人曹宏哲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 五、被告人杨丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 六、追缴被告人金鹏的违法所得，与同案犯已退缴在案的违法所得，统一分配返还给相应被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  陈绍青 人民陪审员  郑源德 人民陪审员  詹 智 二〇二〇年六月二十二日 代理书记员  许秀霞 附：本判决所依据的法律条文 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 二、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。