上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5008号上诉人（原审被告）：王晔，男，1982年10月19日生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：郑小均，上海市李国机律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海水务建设工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道1200号二楼A区。法定代表人：钱志斌，董事长。委托诉讼代理人：张伟庆，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人王晔因与被上诉人上海水务建设工程有限公司（以下简称水务公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初78572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王晔上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人水务公司在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、双方在劳动合同中对工作地点、内容、岗位约定不明，其在水务公司本部时的工作岗位是办公室行政内勤，后受该公司领导委派到下属项目经理部监督项目进展，人事关系未变动。二、双方劳动合同存在可继续履行的客观条件，因其岗位不是保安，水务公司提供的保安服务合同与其无关，不能证明其岗位不复存在；即便相关项目部被撤销，其也应当返回本部工作。被上诉人水务公司不接受上诉人王晔的上诉请求，辩称：王晔并非办公室行政内勤，其最后的工作岗位是南桥项目部的施工巡查员，后该项目部因完工解散，双方劳动合同缺乏继续履行的客观条件。水务公司向一审法院起诉，请求判令：1.其公司与王晔无需恢复劳动关系；2.其公司无需支付王晔2019年5月6日至判决生效日期间的工资（4,840元/月）。一审法院认定事实：水务公司与王晔曾签订了期限自2014年8月1日至2018年6月30日劳动合同以及自2018年7月1日起的无固定期限劳动合同。2017年7月26日，水务公司将王晔从水务公司下属管道工程公司门卫岗位转至水务公司交流培训部。2017年8月1日，水务公司与王晔进行面谈，告知其因为王晔岗位（门卫）属于富余人员，因此退岗至交流培训部。后水务公司两次安排王晔上岗面试，其均未被录用。2018年1月，水务公司安排王晔至鲁南路项目部担任门卫工作。后水务公司安排王晔至南桥项目部担任施工巡查员工作。2019年4月30日，王晔收到水务公司寄送的通知书，其中载明：王晔2017年7月26日直接从（XX公司门卫）退下来进入到交流培训部，于8月1日、8月15日两次安排推荐上岗面试，均未被录用。2018年1月推荐至区域发展事业部上岗，因其在工作期间不能胜任安排的工作，也不能和员工之间和睦相处，并经常与负责人发生摩擦，不认可对他的工作安排，也曾经到公司人力资源部来闹，无法与其正常沟通。根据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》，经公司经理室决定于2019年4月30日与王晔解除劳动合同，并根据劳动法规定，依法支付补偿金及增加补偿工资共计80,598元(74,841+5,757)。2019年5月6日，王晔向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求水务公司：1、恢复劳动关系；2、按照5,757元/月标准支付自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。经仲裁，裁决：1、水务公司与王晔恢复劳动关系；2、水务公司按照4,840元/月标准支付王晔自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。水务公司不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院另查明：一、水务公司已支付王晔补偿金80,598元。二、王晔劳动合同解除前12个月平均工资为5,757元。三、王晔于2014年8月12日签署《上海水务建设工程有限公司员工手册》，其上规定，下岗待聘期间，将转岗培训给予两次上岗机会，本人无正当理由不愿上岗的或经考核不合格三次下岗的，公司可提前一个月通知劳动者解除劳动合同。水务公司于2016年4月制定《公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定（试行）》，其中规定，符合第三档的职工……直接从岗位上退下来进入交流培训部的职工安排推荐上岗面试两次未被录用的，解除劳动合同，依法支付补偿金……以待岗（离岗）状态的进入交流培训部的职工经推荐被录用上岗后因考核不合格退回的，解除劳动合同，依法支付补偿金。一审中，一、水务公司提供下属管道工程公司出具的《关于王晔同志的工作表现情况汇报》、下属区域发展事业部鲁南路项目部门卫来访登记和物品寄存登记表、下属区域发展事业部奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部《施工管理人员安全生产责任交底》及由王晔签收的施工日志填写模板、施工日志填写说明、王晔填写的施工日志、王晔与水务公司项目经理范伟的谈话录音光盘及文字记录、奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部出具的《关于王晔在我项目部的工作与生活情况汇报》、监理单位出具的《通知单》、退岗登记表，证明：1.王晔在管道工程公司从事门卫岗位不能胜任工作被退回至公司交流培训部；2.王晔在区域发展事业部鲁南路项目部担任门卫期间长期脱岗，不履行门卫职责；3.王晔被调整至区域发展事业部南桥项目部后仍不能按照要求完成工作，其在退岗时也认可无法胜任工作；4.水务公司已经几次为王晔安排工作，但因王晔自身原因无法留用；5.王晔不能团结同事，与同事发生矛盾。经质证，王晔对水务公司提供下属管道工程公司出具的《关于王晔同志的工作表现情况汇报》、下属区域发展事业部鲁南路项目部门卫来访登记和物品寄存登记表、下属区域发展事业部奉贤南桥新城水系整治四期-大庆河等工程项目管理部《施工管理人员安全生产责任交底》及由王晔签收的施工日志填写模板、施工日志填写说明、王晔填写的施工日志、《关于王晔在我项目部的工作与生活情况汇报》、退岗登记表真实性无异议，但对证明内容不予认可；对水务公司提供的谈话录音光盘及文字记录真实性不予认可，但确认其中系王晔和范伟的声音；对通知单真实性不予认可。二、水务公司申请证人严某、陆某出庭作证，证明王晔在下属区域发展事业部南桥项目部现场任职期间不胜任工作且与其他员工有矛盾；王晔在下属区域发展事业部鲁南路项目部现场任职门卫期间不胜任工作且与其他员工有矛盾。经质证，王晔认为证人证言无法证明其不能胜任工作，故不予认可。三、水务公司提供保安服务合同以及监理通知，证明其处已无岗位可以安排王晔。经质证，王晔认为该证据和本案并无关联性，并不影响劳动合同的履行。四、双方确认2006年8月1日至2014年7月30日期间，王晔系通过劳务派遣方式进入水务公司工作，另水务公司确认自2006年起王晔一直在水务公司工作。五、王晔表示劳务派遣合同结束时劳务公司及水务公司未支付过经济补偿；水务公司确认劳务派遣合同结束时未支付王晔经济补偿。一审中，水务公司表示王晔在下属管道工程公司以及区域发展事业部鲁南路项目部现场任职门卫时均不能胜任工作，2018年12月17日将王晔调整为区域发展事业部南桥项目部从事施工巡查员岗位，但王晔仍不能胜任工作，故水务公司依据劳动合同法第四十条第三项解除与王晔劳动合同。另水务公司表示解除通知载明根据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》规定，系指2.2.1.2条：“符合第三档的职工，直接从岗位上退下来进入交流培训部的职工安排推荐上岗面试两次未被录用的，解除劳动合同，依法支付补偿金。”一审法院认为：根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，水务公司主张因王晔不能胜任门卫工作，经调整至区域发展事业部从事施工巡查员岗位，王晔仍不能胜任工作，故水务公司解除劳动合同。对此，首先，从水务公司发送王晔的解除通知来看，其中并未载明王晔不能胜任门卫工作，而是陈述系从门卫岗位退下来进入交流培训部，且从2017年8月1日水务公司与王晔面谈记录来看，也是告知因王晔岗位属于富余人员故退岗至交流培训部，基于此，水务公司再主张王晔不能胜任门卫岗位，不予采纳。至于安排王晔推荐面试，是否录用也不属于劳动者不能胜任工作之情形。其次，就水务公司于2018年12月安排王晔至项目部从事施工巡查员岗位一节，一则，水务公司现提供的证据不足以证明王晔不能胜任该工作；二则，即使如水务公司所述，水务公司也应对王晔进行培训或调岗，且经考核王晔仍不能胜任工作，方可解除劳动合同。至于水务公司主张依据《上海水务建设工程有限公司交流培训部职工劳动合同管理补充规定》第2.2.1.2条之规定也可解除劳动合同，因缺乏依据，亦不予采纳。综上，水务公司解除与王晔劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除。根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。水务公司提供的证据可以佐证王晔的岗位确已不存在，双方劳动合同客观上无法继续履行，故水务公司应依法支付王晔违法解除劳动合同赔偿金。关于王晔的工作年限，因王晔自2006年8月1日起一直在水务公司工作，之前也未支付过王晔经济补偿金，且水务公司在解除通知中计算经济补偿金时认定王晔工龄为13年，故王晔在水务公司工龄应自2006年8月1日起算。经核算，扣除水务公司已支付王晔补偿金80,598元，水务公司还应支付王晔违法解除劳动合同赔偿金差额69,084元。因双方劳动合同已于2019年4月30日解除，且之后王晔也未提供劳动，故水务公司无需支付王晔2019年5月6日起的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2019年11月29日判决：一、上海水务建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王晔违法解除劳动合同赔偿金差额69,084元；二、上海水务建设工程有限公司无需按照每月4,840元标准支付王晔自2019年5月6日至劳动关系恢复之日止的工资。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以认定。本院另查明，一审中，上诉人王晔自述：“2014年8月1日起被告（王晔）在原告（被上诉人水务公司）下属的管道工程分公司担任门卫，直到2018年1月左右；2018年1月初到鲁南路项目部担任门卫，大概4-5个月；之后到奉贤南桥新城项目部担任施工巡查员。”上述事实，由一审在卷审理笔录予以佐证。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案上诉期间争议焦点为：一、上诉人王晔的工作岗位有无经过调整；二、双方劳动合同有无恢复履行的客观条件。关于争议焦点一，王晔主张水务公司并未对其调岗，其一直隶属于总部办公室从事行政内勤工作。如双方劳动合同对工作岗位约定不明，亦可以通过实际履行情况予以固定。根据本院另查明事实，王晔于一审中曾自述在担任施工巡查员前从事过门卫工作，另结合水务公司所提供的面谈记录、登记表、施工日志、谈话录音等证据，可以认定水务公司多次调整王晔的工作岗位。王晔未能提供充分证据证明其最后从事的南桥项目部施工巡查员工作系受委派而履行办公室行政内勤工作，故本院对其该项主张难以采纳。关于争议焦点二，根据上述认定，王晔要求恢复其办公室行政内勤的工作，缺乏依据，本院难以支持。水务公司对王晔最后工作岗位所在的南桥项目部已撤销的主张已提供初步证据予以证明，结合案情综合考量，一审法院认定双方劳动合同难以恢复履行，并无不当，本院予以赞同。综上所述，王晔的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王晔负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年六月十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……