山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终814号上诉人（原审被告）：上海东坡建筑工程有限公司，住所地上海市金山区亭林镇林宝路39号3幢G25室。法定代表人：苏世焜，经理。委托诉讼代理人：蓝文海，山东孚望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海程得物资有限公司，住所地山东省威海市文登区宅库路南段路西。法定代表人：牛元永，董事长。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁萍，山东德平律师事务所律师。原审被告：威海图腾建筑劳务有限公司，住所地山东省威海市环翠区火炬南路-519号108。法定代表人：孙子强，经理。原审被告：孙子强，男，1982年4月24日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审被告：威海润大建筑装饰安装工程有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区滨州北街-10号-703室。法定代表人：江磊，经理。上诉人上海东坡建筑工程有限公司（以下简称东坡公司）因与被上诉人威海程得物资有限公司（以下简称程得公司）、原审被告威海图腾建筑劳务有限公司（以下简称图腾公司）、孙子强、威海润大建筑装饰安装工程有限公司（以下简称润大公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东坡公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回被上诉人程得公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由程得公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。在一审庭审中，东坡公司提交的相关证据证明东坡公司与程得公司之间不存在买卖合同关系，东坡公司不是案涉买卖合同的买受方，程得公司起诉东坡公司没有事实依据。程得公司与图腾公司之间存在买卖合同关系，程得公司的货款应由图腾公司支付。2.一审判决适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，东坡公司并非案涉工程的实际施工人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，适用法律错误。3.《购销及开票合同》第十四条因违反合同法第五十二条规定无效。程得公司辩称，不同意东坡公司的上诉意见，请求依法维持一审判决。事实与理由：1.东坡公司系案涉工程总承包方，程得公司供应的案涉钢材均用于东坡公司施工的工程，东坡公司系合同的当事人，应受合同约束。根据合同第六条，标的风险和所有权转移条款约定，标的物所有权归供方所有，东坡公司作为案涉合同一方当事人，也系案涉钢材的实际使用人，并未支付合理价款，取得案涉钢材也并非善意，应对案涉钢材款项承担连带清偿责任。2.东坡公司作为案涉钢材的实际使用人，同意程得公司向其开具等额税务发票，应视为其在订立合同时即成为合同约定的付款方。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条及相关条款规定，东坡公司亦应当对本案钢材价款承担连带清偿责任。3.从维护交易安全、保护债权人合法权益的角度，一审法院参照建设工程施工合同司法解释的相关规定，判令东坡公司承担连带责任合情合理。图腾公司未到庭陈述意见，其向本院提交的书面意见载明，图腾公司施工案涉工程2#、3#厂房，包工包料，在图腾公司采购案涉钢材时，东坡公司要求开具东坡公司发票，由东坡公司付款，签订采购合同时东坡公司在合同中加盖了印章。后东坡公司一直未支付图腾公司工程款，直至发生工人上访事件，东坡公司才以发放工资为由，拨付工程款256万元，而图腾公司完成的工程量为800余万元。图腾公司多次索要工程款，东坡公司以已支付钢材款为由，拒付工程款。如东坡公司已支付工程款，图腾公司同意该款项从欠付的工程款中扣除。东坡公司在与图腾公司交涉过程中，一直称案涉钢材款已由东坡公司支付。孙子强、润大公司未陈述意见。程得公司向一审法院起诉请求：1.图腾公司、东坡公司支付程得公司货款1316042.36元，并承担以1316042.36元为基数，自2019年10月18日起至实际付款之日止，按照每日千分之一计算的利息；2.图腾公司、东坡公司承担律师代理费30000元；3.图腾公司、东坡公司承担本案诉讼费、保全费、担保费；4.孙子强、润大公司对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2019年7月19日，程德公司、图腾公司及东坡公司签订《购销及开票合同》，合同约定图腾公司从程得公司处购买三级抗震螺纹钢、盘螺，钢材单价、金额及具体数量以买受人签字的发货单为准。该合同第五条约定：案涉货物的接货人为夏晨翔；第九条第一款约定：单价由图腾公司与程得公司当日协商确定，以短信、微信或者其他有效形式通知对方，最后数量及单价以出卖方出库单复印件上有买受方（或买受人的其他工作人员）签字为准，以出卖方购货欠款凭证上有买受方或者买受方的其他工作人员签字为欠款依据；第九条第二款约定：所需钢材分批供应，每批次货款买受方应于当批钢材第一次送货之日起35天内付清货款，如买受方超过35日付清，则每超一日按总货款1‰另行赔偿损失给出卖人（赔偿款不开具发票）；第十条约定：如任何一方违约，则违约方除需承担对方实现债权费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、调查费用、交通费用等）外，另需按照合同总额10%向守约方支付违约金。孙子强、润大公司为案涉贷款提供担保，担保范围为：买受方对出卖方的全部付款义务，逾期付款利息及滞纳金、出卖方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、调查费用、交通费用等），担保期间为买受方逾期付款至完全履行本合同约定付款义务止。合同签订后，程得公司发货形成出库单十二份、购货欠款凭证六份，购货欠款凭证数额是对出库单货款数额的汇总，出库单中标明了发货数量及单价，出库单中提货人一栏中夏晨翔签字确认，购货欠款凭证中也有夏晨翔的签字确认，证明图腾公司在程得公司处购买钢材货款合计1916042.36元，威海大谷电子有限公司代图腾公司支付货款600000元，尚欠货款1316042.36元。庭审中，程得公司为证实其主张的违约金数额，提交借款协议一份及利息偿还明细五份，证明因图腾公司未按时支付货款，保证人亦未履行担保责任，导致公司资金紧张需对外举债经营，该借款协议中约定的借款利率为36%，请求以所受的利息损失为依据，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的支付利息24%上限，计算因图腾公司逾期支付货款给程得公司造成的损失。程得公司最后一次发货出库单载明时间为2019年9月13日，依约定买受人应当自收到货物起三十五日内付款，因此利息损失起算时间为2019年10月18日。东坡公司对签订合同的事实无异议，但合同明确约定买卖双方为程得公司与图腾公司，由图腾公司负责付款，整个合同与公司有关的只有第14条开票协议，但各方签订合同并未履行该开票协议，程得公司未向我公司开具发票，同时根据有关规定，供方只能向需方开具发票，因此程得公司不能向我公司开具发票，该条款不能履行；合同约定的接货人夏晨翔系图腾公司的工作人员。对出库单及购货欠款凭证的真实性无法确定，该证据系程得公司制作，购货单位并不是我公司，程得公司填写的购货单位为我公司，不符合合同约定。提货人签收是夏晨翔，合同单价也是由程得公司与图腾公司协商确定的，与我公司无关。据了解，图腾公司在威海大谷电子有限公司也有工程，该公司购买案涉钢材也用于威海大谷公司的工程，合同约定的图腾公司购买的三个厂房1000吨，实际我公司分包给图腾公司的工程只有两个厂房，可以进一步证实我公司与程得公司并不存在买卖合同关系。对借款协议及利息明细表的真实性无法确定，与本案无关，不能支持程得公司的主张。另，程得公司陈述，案涉钢材实际履行中用于东坡公司建设工地，我公司将钢材送到工地，夏晨翔是合同约定的收货人，东坡公司和其他案涉当事人均认可该收货人收取合同所约定的钢材。东坡公司在购销及开票合同中作为合同一方当事人签字盖章，并要求和同意将增值税发票由程得公司直接开具给该公司。根据中华人民共和国发票管理办法第十九条、第二十二条第二款第二项之规定，该公司的行为应当视为对本案所涉合同价款还款义务债的加入，应当与其他被告承担本案所涉对程得公司所负的债务。东坡公司陈述，程得公司提供的出库单，购货单位均为我公司，但实际上有600000余元钢材用于威海大谷电子公司工地并开具发票。由此可见，买卖合同的买方不是我公司。合同明确约定，程得公司应图腾公司的要求给我公司开具发票。并不是我公司主动要求，实际上程得公司也未向我公司开具任何发票。同时提交三份收据、发票及转账凭证，证实公司按照工程进度支付图腾公司工程款及工资370余万元，工程总价款为400-500万元之间，工程到明年4月才完工。程得公司质证后认为，上述单据中均标明为工程款，开具的对应发票的用途载明为工程服务，并不包括程得公司主张的钢材款。其中在2019年11月12日载明工程服务项目的100万元增值税专用发票所对应的付款人系山东清蓝新能源发展有限公司，发票金额为100万元，而该公司支付款项共计70万元，图腾公司开具的收据是100万元，东坡公司并没有支付该笔款项，上述证据不能证实东坡公司已经按期足额支付了包括案涉钢材款在内的工程价款，本案所涉钢材款系用于东坡公司的工程，所以该公司没有证据将案涉钢材款支付给程得公司的情况下，仍需同其他被告支付给程得公司钢材款及违约金。一审法院认为，程得公司与图腾公司、东坡公司签订的《购货及开票合同》是双方当事人的真实意思表示内容合法，属有效合同。合同履行中，图腾公司员工夏晨翔在出库单及购货欠款凭证上签字，图腾公司尚欠付程得公司钢材款1316042.36元，事实清楚。该公司理应在程得公司主张权利时及时偿还欠款，孙子强、润大公司作为图腾公司的连带担保人在合同上签字，应按照合同约定为上述欠款及产生的违约金承担连带清偿责任。关于违约金，双方当事人在合同中约定明确，且在购货欠款凭证中再次书面确认。但合同约定的违约金计算标准过高，因图腾公司未到庭，放弃对违约金计算标准过高的抗辩，一审法院亦不能依职权予以降低。程得公司根据合同的性质及违约行为给其造成的利息损失，主动将违约金计算标准降低至按照年利率24%计算，并无不当，一审法院对该部分诉讼请求予以支持。关于东坡公司应否承担还款责任，一审法院认为，东坡公司非案涉钢材的买受人，且在合同中仅就发票的开具接收做了约定。但案涉钢材收货地点为该公司的施工工地，用于该公司的建设工程当中，虽然该公司不是买卖合同的付款义务人，但根据其在案涉合同的参与程度及接收威海程得物资开具的发票的约定，参照建设工程施工合同相关法律及司法解释的规定，该公司作为发包方，应在未支付图腾公司工程款等款项范围内，对图腾公司欠付程得公司钢材款承担连带清偿责任。程得公司以债的加入诉请东坡公司承担涉案钢材款的支付义务，理由不当，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、威海图腾建筑劳务有限公司于判决生效后十日内偿还威海程得物资有限公司钢材款1316042.36元；并承担以1316042.36元为基数自2019年10月18日起至实际履行付款义务之日止按照年利率24%计算的利息；二、孙子强、威海润大建筑装饰安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、上海东坡建筑工程有限公司在欠付威海图腾建筑劳务有限公司工程款的范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8458元，由威海图腾建筑劳务有限公司、孙子强、威海润大建筑装饰安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人程得公司要求上诉人东坡公司对案涉钢材款承担清偿责任是否有事实和法律依据。从程得公司、图腾公司、东坡公司等签订的《购货及开票合同》内容看，程得公司系供方、图腾公司为需方，而东坡公司系作为总承包方接收程得公司开具的发票，合同约定的付款义务由图腾公司负担，故一审法院认定东坡公司不是案涉合同约定的付款义务人正确，程得公司依据《购货及开票合同》要求东坡公司承担付款责任不当，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，程得公司与图腾公司、东坡公司系因买卖合同关系发生纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，东坡公司并非案涉工程的发包人，程得公司并非案涉工程实际施工人，因此一审法院参照适用该规定判令东坡公司在欠付工程款范围内对案涉钢材款承担连带清偿责任，适用法律错误，本院二审予以纠正。综上所述，东坡公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6415号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6415号民事判决第三项；三、驳回威海程得物资有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8458元，由原审被告威海图腾建筑劳务有限公司、孙子强、威海润大建筑装饰安装工程有限公司负担；二审案件受理费16916元，由被上诉人威海程得物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年六月八日法官助理李亚男书记员陈俣彤