浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初15955号 原告：杜晶晶，女，1989年11月12日出生汉族，户籍所在地：绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：吕建伟，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：齐志洪，男，1977年12月25日出生汉族，户籍所在地：宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王超，浙江金昭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王霞开，浙江金昭律师事务所律师。 原告杜晶晶为与被告齐志洪确认合同无效纠纷一案，于2019年11月5日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘志刚适用简易程序审理。本案于2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告杜晶晶的委托诉讼代理人吕建伟，被告齐志洪的委托诉讼代理人王超、王霞开到庭参加诉讼。本案审理中，当事人要求庭外和解30天，本院予以准许，但和解未果。在简易审法定三个月审理期限届满前，双方当事人一致同意继续适用简易程序审理，为此经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。 原告杜晶晶起诉称：2014年12月，杜晶晶进入齐志洪实际控制的宁波市科能进出口有限公司（以下简称科能公司）从事外贸销售业务。2016年，齐志洪让杜晶晶签订了《关于拟创立“宁波科达户外产品有限公司”的投资协议》（以下简称《投资协议》）一份，约定双方拟设立宁波科达户外产品有限公司（以下简称科达户外公司），杜晶晶以业务技能入股占35%股份，在公司创立之前，杜晶晶中途不得以离职或其它方式中止协议，不得开展任何同业竞争活动，否则以杜晶晶劳动收入的五倍作为赔偿。协议签订后，并未实际履行，齐志洪未出资，杜晶晶也没有获得相应分红。而在杜晶晶工作期间，科能公司开始每年降低杜晶晶的业务提成比例，从原来的40%降到30%，并拖欠了杜晶晶的工资，双方劳动关系于2018年10月终止。2018年11月19日，齐志洪向绍兴市上虞区人民法院（以下简称上虞法院）提起诉讼，要求杜晶晶赔偿320万元，并要求杜晶晶至2026年这8年期间不得从事户外纺织品外贸活动。上虞法院经审理后，驳回了齐志洪的诉讼请求。一审判决后，齐志洪向浙江省绍兴市中级人民法院（以下简称绍兴中院）提起上诉，绍兴中院作出维持原判的判决，同时认为鉴于案涉《投资协议》的效力问题对齐志洪诉请的处理没有影响，故对该《投资协议》效力不作审查认定。杜晶晶认为，上述协议虽为两自然人所签，但齐志洪系科能公司的实际控制人，两者利益一致，双方签订的协议名为投资，实为变相限制劳动者的自由择业权利，剥夺了劳动者获得竞业补偿金的权利，该协议严重违反了劳动法规定，又因公司法明确规定业务技能不能作为出资，故该协议应属无效。现诉至法院，请求判决：确认杜晶晶与齐志洪于2016年1月15日签订的《投资协议》无效。 被告齐志洪答辩称：一、2016年1月15日，基于对户外产品市场前景的一致看好及彼此能力的充分信任，齐志洪与杜晶晶签订了《投资协议》。从协议条款来看，双方作为拟设立公司即科达户外公司的发起股东，不仅约定了发起人在设立科达户外公司过程中的具体分工，包括股权比例、股权转让、事务执行等内容，还约定了科达户外公司创立条件及违约责任等。协议内容具备了合同条款的基本要素，体现了发起人最根本的合同目的。该《投资协议》是双方在友好协商的基础上订立的，其目的是共同开拓户外产品市场并实现各自利益，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，意思表示真实，应属合法有效。二、2018年11月19日，齐志洪与杜晶晶因《投资协议》引发纠纷诉至上虞法院。围绕《投资协议》的效力问题，上虞法院经审理后未采纳杜晶晶的辩解意见，认为《投资协议》“系双方真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效,当事人均应诚实全面履行”、“现杜晶晶在协议有效期内，未经双方协商一致从合作体离职，退出了双方的合作关系，应对此承担相应的违约责任”。一审判决后，齐志洪、杜晶晶均提起上诉，杜晶晶上诉请求确认《投资协议》无效。二审法院对一审查明的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判，即驳回了杜晶晶确认《投资协议》无效的上诉请求。三、2018年12月19日，在上述案件审理期间，杜晶晶一方面辩解《投资协议》无效，另一方面又以齐志洪违反《投资协议》为由，起诉要求齐志洪承担违约赔偿责任，表明杜晶晶对《投资协议》的法律效力是认可的。后该案在开庭当日撤诉，给齐志洪造成无端诉累。综上所述，杜晶晶在上虞法院未采纳其辩解意见并认定《投资协议》有效的情况下，在绍兴中院驳回其确认《投资协议》无效的上诉请求并维持原判的情况下，又以相同理由，对生效法律文书已确认的《投资协议》效力这同一事实，重复诉至法院，违反了民事诉讼一事不再理原则，存在恶意诉讼、严重浪费司法资源的情形，也给齐志洪造成无端诉累。总之，请求法院驳回杜晶晶的起诉或诉讼请求。 本院经审理认定以下事实： 2016年1月15日，杜晶晶（作为乙方）与齐志洪（作为甲方）签订了《投资协议》一份，载明：“甲、乙双方已充分了解关于拟创立‘宁波科达户外产品有限公司’的计划（公司中英文名以成立时工商注册为准，此处简称‘户外产品公司’）”，主营户外产品（户外帐篷、户外家具、户外伞、蹦床、户外工具、太阳能产品等），并认同其市场前景，经甲、乙双方充分协商达成如下投资协议：一、创立条件1、目前乙方杜晶晶作为甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）业务九部经理负责户外产品销售；2、乙方杜晶晶作为甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）户外产品部门的创始人，所有相关的业绩及业务人员都归属乙方杜晶晶所在的业务九部，即使有业务员独立核算或成立新部门；3、当乙方杜晶晶所在甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）的户外产品年度销售额达到壹仟万美元（USD1000万）或毛利润达到肆佰万人民币（￥400万），即可成立‘户外产品公司’；4、‘户外产品公司’创立之前，乙方杜晶晶继续作为甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）业务九部经理负责户外产品销售，中途不得以离职或其它任何方式中止此协议；甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）也不得以解聘或其它任何方式中止此协议；二、股份比率1、双方按其所占股份比例分享投资利润、分担投资亏损、分享公司财产；2、甲方齐志洪全额出资占股百分之六十五（65%），乙方杜晶晶以业务技能入股占股百分之三十五（35%）；三、投资的转让1、任何一方向除甲乙双方外的其他个人或组织转让其全部或部分股份时，须经另外一方同意；2、甲、乙中任何一方依法转让其股份时，在同等条件下，另外一方有优先受让的权利；四、违约责任未经甲、乙双方一致同意不得中止此协议或中途退出，不得以本人、亲属或他人名义开展任何同业竞争活动（如注册公司或开展此类产品外贸业务），否则自动放弃所持股份及其相关一切权益，并以‘乙方杜晶晶在甲方所属公司（宁波市科能进出口有限公司）工作期间总收入的五倍’作为赔偿；五、事务执行1、‘户外产品公司’创立后，甲、乙双方委托齐志洪为公司法人代表和总经理，代表全体投资人执行日常事务；乙方杜晶晶作为副总经理，负责销售事务；2、下列事务必须经甲、乙双方一致同意：（1）修改或中止此协议；（2）股份转让；（3）以股份对外抵押贷款；（4）更换事务执行人（总经理和法人代表）；3、其它事项约定：（1）如有第三方入股，甲、乙双方一致同意后以相应股份同比率稀释出让股权；（2）‘户外产品公司’成立后，视公司发展前景和乙方杜晶晶的贡献，经甲、乙双方一致同意后可适当调整乙方杜晶晶的股比和出资方式；六、其它1、此协议有效期为十年，自签署之日起生效；2、本协议未尽事宜双方协商解决；3、本协议一式两份，双方各执一份。” 2018年11月19日，上虞法院立案受理了齐志洪诉杜晶晶合同纠纷一案[案号为（2018）浙0604民初9895号]，齐志洪起诉请求判令：一、杜晶晶在《投资协议》有效期内（即截止2026年1月14日），履行关于“不得以本人、亲属或他人名义开展任何同业竞争活动（如注册公司或开展此类产品外贸业务）”的约定义务；二、杜晶晶向齐志洪支付赔偿金3207078.55元（以合作期间杜晶晶实际享受合作体收益641415.71元的五倍计算）。上虞法院除认定了上述《投资协议》内容外，还认定了以下事实：2014年12月，杜晶晶入职科能公司业务九部从事纺织品户外产品进出口销售工作，与科能公司之间存在劳动关系。2016年1月至2018年8月，杜晶晶在科能公司通过网银转账及现金取得收入共计62万余元。2017年12月31日，杜晶晶与科能公司签订劳动合同，约定合同期为2017年12月31日起至2024年12月31日止，除劳动合同法第三十八条规定的情形外，杜晶晶解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知科能公司。2018年6月25日，杜晶晶向齐志洪提出从科能公司辞职，双方就辞职事项未能达成一致。2018年10月，杜晶晶从科能公司离职。齐志洪认为杜晶晶在双方合作期内未经协商一致擅自退出合作，已构成违约，遂成讼。上虞法院经审理后认为，齐志洪与杜晶晶签订的《投资协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，对杜晶晶提出的关于《投资协议》无效的抗辩主张未予采纳。基于杜晶晶目前并未从事相关的竞业禁止活动，杜晶晶从科能公司离职并不存在重大过错，无证据证明齐志洪有实际损失等，最终驳回了齐志洪的诉讼请求。齐志洪对该判决结果不服提起上诉；杜晶晶对该判决结果无异议，但认为一审法院存在事实认定错误、法律适用不当的情形，遂上诉请求：确认《投资协议》无效。二审法院即绍兴中院经审理后认为，即使案涉《投资协议》有效，齐志洪的诉请也不能成立，主要理由是：齐志洪无证据证明其有实际损失，且即使有损失，也主要是科能公司的损失，而不是齐志洪的个人损失，一审判决未予支持齐志洪损失赔偿的诉请并无不当；齐志洪要求杜晶晶履行竞业禁止的约定，这是一项给付请求，而竞业禁止系消极义务，不存在给付的可能，故齐志洪的该项诉请本身就存在不当，一审判决不予支持亦无不当。鉴于案涉《投资协议》的效力问题对齐志洪诉请的处理没有影响，故对《投资协议》效力不作审查认定，如因该协议发生其他纠纷，可由当事人另行处理。最终，绍兴中院判决驳回上诉，维持原判。 2019年1月2日，本院立案受理了杜晶晶诉齐志洪竞业限制纠纷一案[案号为（2019）浙0212民初41号]，杜晶晶起诉请求判令：齐志洪支付杜晶晶违约金3207078.55元，主要理由是：杜晶晶发现齐志洪在《投资协议》约定期限内以其注册的宁波保税区科达国际贸易有限公司（以下简称科达贸易公司）开展同业竞争业务，已构成违约，遂依据《投资协议》约定的违约责任条款要求追究齐志洪五倍赔偿的违约责任。后杜晶晶撤回起诉。 以上事实，由原告杜晶晶提交的《投资协议》、（2018）浙0604民初9895号民事判决书、（2019）浙06民终3055号民事判决书及被告齐志洪提交的起诉状、应诉通知书、上诉状等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：在齐志洪诉杜晶晶合同纠纷一案中，虽然一审法院对诉争《投资协议》的效力问题作出了认定即认定该协议有效，但杜晶晶对此认定不服提起上诉，请求确认诉争《投资协议》无效，二审法院认为诉争《投资协议》的效力问题对齐志洪诉请的处理没有影响，遂对诉争《投资协议》的效力不作审查认定，意即一审法院其实不用对诉争《投资协议》的效力作出认定，并释明如因该协议发生其他纠纷，可另行处理。可见，诉争《投资协议》的效力问题并未因先前诉讼而确定。而杜晶晶在上述案件一审中亦未提出反诉，即未提出相应诉讼请求，现杜晶晶起诉要求确认诉争《投资协议》无效，有明确的诉讼请求，同时生效法律文书已明确上述案件裁判结果不受诉争《投资协议》的效力影响，即杜晶晶提出的本案诉讼请求即使得到支持，也不会实质上否定上述案件裁判结果。因此，齐志洪认为本案起诉构成重复起诉的辩称主张，缺乏依据，本院不予采纳。那诉争《投资协议》到底有效还是无效呢？齐志洪认为应为有效；杜晶晶则认为应为无效，主要理由为：一、公司登记管理条例第十四条规定，股东的出资方式应当符合公司法第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。该条规定属于强制性规定，而业务技能属于劳务，因此本协议约定以杜晶晶业务技能出资违反了行政法规强制性规定，应当认定出资条款无效，出资条款是本协议的核心基础条款，因此该条款无效的后果是导致本协议全部无效。二、《投资协议》名为投资，实为变相剥夺劳动者权利、免除用人单位义务的手段，违反了劳动法的强制性规定，应属无效。在新公司成立前这段时间，双方并非合作关系，杜晶晶与科能公司仍为劳动关系，双方在此期间的关系应当适用劳动法来调整。而劳动合同法明确规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。齐志洪通过“中途不得离职”的约定限制了杜晶晶的劳动合同解除权，根据劳动合同法第二十六条“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”之规定，该条约定应属无效。三、该条款规避了用人单位承担竞业限制补偿金的责任。在新公司设立前，齐志洪本人并未向科能公司业务九部出资，杜晶晶也未分享利润，相关经营数据也从未向杜晶晶公布过，况且在该协议订立之前，齐志洪就已经设立了科达贸易公司，该公司的经营范围为户外纺织品进出口贸易，足以说明齐志洪并非想和杜晶晶一起设立公司，而是以此约束杜晶晶，迫使杜晶晶放弃补偿金及其他劳动权利。在（2018）浙0604民初9895号案件调解过程中，齐志洪就提出让杜晶晶放弃劳动报酬，并不得主张竞业限制补偿金的要求。本院认为，根据诉争《投资协议》的条款内容，齐志洪于2016年1月计划与杜晶晶一起创立科达户外公司以专门经营户外产品，正是基于杜晶晶是科能公司户外产品部门的创始人，并取得一定业绩（杜晶晶此时已任职科能公司业务九部经理，专门负责户外产品销售），且双方都看好户外产品的市场前景下才有的设想。而为达成该设想，双方一致决定在杜晶晶负责的科能公司业务九部户外产品年度销售额达到1000万美元或毛利润达到人民币400万元后再正式设立科达户外公司，即在户外产品销售达到一定规模后再组建新公司进行单独运营，并且杜晶晶在新设公司可占股35%即可按此股权比例分享利润，这应属一种股权激励安排，目的是为激发公司业务骨干的主观能动性，同时公司业务骨干为公司发展作出贡献后，又能分享公司发展的成果，这是一个双赢局面，不存在损害一方利益的情形。根据上述安排，新公司创立之前，显然要以杜晶晶持续、专注地在科能公司业务九部负责户外产品经营销售并努力提高业绩为前提，否则新公司创立条件不可能成就，故诉争《投资协议》约定杜晶晶中途不得离职，不得开展同业竞争业务，同时约定科能公司中途不得解聘杜晶晶，这是诉争《投资协议》能够得到正常履行的应有之义、顺理之事，是双方自主选择的结果，不存在齐志洪一方擅自限制或剥夺杜晶晶劳动合同解除权的问题，或擅自规避用人单位承担竞业限制补偿金的问题。杜晶晶称其从科能公司离职时征得了齐志洪的同意，这表明杜晶晶也在执行诉争《投资协议》，只不过可能缺乏证据意识，未保留相关证据。诉争《投资协议》约定新设公司由齐志洪全额出资占股65%，由杜晶晶以业务技能入股占股35%，正如上述，这应是基于杜晶晶先前的业绩贡献作出的一种股权激励安排，并未约定需由杜晶晶实际出资，况且公司登记管理条例第十四条的规定属管理性规范，并非效力性规范，故不能以此认定上述条款无效，更不能认定整个《投资协议》无效，如果新设公司不能注册成立，也是合同不能履行的问题，而非合同效力问题。另外，科达贸易公司早已存在，比科能公司成立还早，显然并不能以此推定齐志洪不想与杜晶晶一起设立专营户外产品的科达户外公司。总之，杜晶晶认为诉争《投资协议》无效的各项理由均不成立。本院认为，诉争《投资协议》系协议双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，故杜晶晶诉请要求确认诉争《投资协议》无效，本院不予支持。庭审中，杜晶晶表示如果法院认定诉争《投资协议》有效，则要求解除诉争《投资协议》。对此，本院认为，因杜晶晶已从科能公司离职，该《投资协议》事实上已终止履行（从这也可反映：为确保《投资协议》能得到履行，约定杜晶晶不得离职及不得被解聘，很有必要），不存在再予解除的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条之规定，判决如下： 驳回原告杜晶晶的诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取计40元，由原告杜晶晶负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  刘志刚 二〇二〇年六月一日 书记员  邓晓敏