福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终202号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄英仁，男，1971年2月20日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中经联播科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区雅成一里19号楼10层1108室，统一社会信用代码911101050592920950。 法定代表人：黄凤香，董事长。 委托诉讼代理人：付新岭，北京郡途律师事务所律师。 原审被告：异视界（深圳）技术服务有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新九道45号西北工业大学三航科技大厦2205室。统一社会信用代码91440300MA5F1WB7XQ。 法定代表人：曾太军,总经理。 原审被告：谢少雄，男，1975年2月2日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人：张彤，男，1973年1月14日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 上诉人黄英仁因与被上诉人北京中经联播科技股份有限公司（以下简称“北京中经联播公司”）、原审被告异视界（深圳）技术服务有限公司（以下简称“异视界（深圳）公司”）、谢少雄、张彤发起人责任纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄英仁的委托诉讼代理人汪明敏，被上诉人北京中经联播公司的委托诉讼代理人付新岭，原审被告异视界（深圳）公司的法定代表人曾太军，原审第三人张彤到庭参加诉讼。原审被告谢少雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄英仁上诉请求：1.撤销漳平市人民法院作出的（2018）闽0881民初1880号民事判决，将本案发回重审，或改判支持黄英仁原审的全部诉讼请求，并驳回北京中经联播公司原审的全部诉讼请求。2.由北京中经联播公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由： 2018年4月间，北京中经联播公司通过其员工李宏发，何红兵，经张彤介绍找到黄英仁，邀请黄英仁参与投资创建区块链权威媒体项目公司，北京中经联播公司冒充官方背景向黄英仁承诺项目公司将打造为区块链中国官方主流媒体，吹嘘以自身诸多所谓‘资源’哄骗其他合伙人，对其他合伙人宣称“中国经济传媒协会”也将作为占股10%的股东参与。黄英仁信以为真，于2018年5月，与北京中经联播公司、张彤签订《关于创建区块链权威媒体项目公司的发起人协议》（以下简称《发起人协议》）。 2018年《发起人协议》签订后，黄英仁先后分两次将出资股款85万元汇入北京中经联播公司的账户。黄英仁将第二笔出资款转入北京中经联播公司账户后发现，用于项目公司的出资被北京中经联播公司占用。同时还发现，北京中经联播根本就不是黄凤荣宣称的是国家主流媒体，而是一个证照都不全的互联网自媒体，此外，还发现北京中经联播公司涉及多项诉讼。 2018年9月，黄英仁和其他发起人曾多次当面要求北京中经联播公司法定代表人黄凤荣召开包括中国经济传媒协会在内的股东会讨论公司设立的问题，但至今没有召开过任何全体股东大会。鉴于此，发起人黄英仁决定停止继续投资，并要求北京中经联播公司停止占用黄英仁暂存的85万元出资款。 综上，黄英仁认为，漳平市人民法院作出的（2018）闽0881民初1880号民事判决，认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，具体理由如下： 一、原审认定事实不清 （1）原审遗漏查明本案《发起人协议》签订的过程 2018年4月间，北京中经联播公司通过其员工李宏发，何红兵，经张彤介绍找到黄英仁，邀请黄英仁参与投资创建区块链权威媒体项目公司，北京中经联播公司冒充官方背景向黄英仁承诺项目公司将打造为区块链中国官方主流媒体，吹嘘以自身诸多所谓‘资源’哄骗其他投资人，对其他投资人宣称“中国经济传媒协会”也将作为占股10%的股东参与。黄英仁信以为真，于2018年5月，与北京中经联播公司、张彤签订《发起人协议》。 （2）原审遗漏查明北京中经联播公司将黄英仁暂存于北京中经联播公司用于项目公司出资的85万元挪用的事实，至一审判决之日，该笔资金仍处于被北京中经联播公司占用的状态的事实。 黄英仁根据《发起人协议》第三条“同意由北京中经联播公司的账户暂存发起人投资”的约定，将用于项目公司出资的股款85万元入股金汇入北京中经联播公司的账户暂存。北京中经联播公司辜负了黄英仁的信任，挪用了黄英仁暂存于对项目公司的出资款。黄英仁将第一笔60万元对项目公司的出资款转入北京中经联播公司账户后，又于2018年8月10日将对项目公司的第二笔出资款25万元转入北京中经联播公司账户，但在25万元转入后不久，黄英仁发现用于项目公司的出资被北京中经联播公司占用，同时还发现，北京中经联播根本就不是黄凤荣宣称的是国家主流媒体，而是一个证照都不全的互联网自媒体。此外，黄英仁还发现北京中经联播公司涉及多项诉讼。 2018年9月11日，在北京中经联播公司法定代表人黄凤荣发给黄英仁的微信中，黄凤荣承认北京中经联播公司的账户余额仅剩13万元，证实了黄英仁对项目公司的出资被北京中经联播公司占用的事实。2019年2月25日，漳平市人民法院提供的案件被执行人信息显示，北京中经联播公司账上的余额仅为80928.32元，连9万都不到，即黄英仁对项目公司的出资款至2019年2月25日仍处于被北京中经联播公司占用的状态。 （3）原审遗漏查明项目公司至今未召开股东会共同制定项目公司《公司章程》的事实。 2018年9月，黄英仁和其他发起人曾多次当面要求北京中经联播公司法定代表人黄凤荣召开包括中国经济传媒协会在内的股东会讨论公司设立的问题，但至今没有召开过任何全体股东大会。即，《发起人协议》签订后，股东之间从没有召开股东会讨论制定项目公司《章程》事宜。 本案在原审庭审过程中，北京中经联播公司当庭提交“《章程》”“原件”，黄英仁当庭请求漳平市人民院对北京中经联播公司当庭提交的“《章程》”里“谢少雄”的签名进行鉴定。漳平市人民法院通过摇号确定了鉴定机构，也采集了“谢少雄”的签字作为检材。在通知北京中经联播公司提交“《章程》”“原件”由于鉴定时，北京中经联播公司明知“《章程》”里“谢少雄”三个字并非谢少雄本人所签，将该份证据撤回。 （4）原审遗漏查明北京中经联播公司至今未对“中国经济新闻联播网的全部资源，负责顶层设计、资源整合等前期工作的组织、以及项目公司筹备期间的办公条件等”进行评估的事实 《发起人协议》约定，北京中经联播公司以“中国经济新闻联播网的全部资源，负责顶层设计、资源整合等前期工作的组织、以及项目公司筹备期间的办公条件等”作为出资，根据公司法第二十七条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”的规定，北京中经联播公司应对其作为出资的非货币财产进行评估作价。但截止原审判决作出之日，北京中经联播公司并未对其出资的非货币财产进行评估作价。 （5）原审遗漏查明北京中经联播公司系本案目标公司核心发起人的事实 《发起人协议》约定由北京中经联播公司作为核心发起人。本案目标公司系由北京中经联播公司发起创建，中国经济传媒协会、黄英仁、张彤响应北京中经联播公司的邀约，签订《发起人协议》。该协议约定由北京中经联播公司作为本案目标公司的核心发起人《发起人协议》中关于北京中经联播公司的账户作为暂存发起人投资的账户约定进一步证明北京中经联播公司系本案目标公司的核心发起人。 （6）原审遗漏查明为注册项目公司，异视界（深圳）技术服务有限公司将公章及营业执照副本原件交给北京中经联播公司的事实。 （7）原审遗漏查明北京中经联播公司向北京市工商行政管理局房山分局提交的项目公司的企业名称预先核准中，北京中经联播公司完全未将“中国经济传媒协会”列为股东的事实，足以证明中国经济传媒协会占股10%的说法完全由北京中经联播公司原法定代表人黄凤荣个人杜撰，其目的是为哄骗其他投资人，骗取投资款。 二、原审适用法律错误 1.本案以“发起人责任纠纷”立案审理，未适用《公司法》进行判决，却以《合同法》作出判决，明显属于适用法律错误。 2.北京中经联播公司、张彤、黄英仁签订的《发起人协议》违反了《公司法》的强制性规范，属于无效合同 北京中经联播公司、张彤、黄英仁签订的《发起人协议》约定张彤，核心发起人，运营团队骨干成员，占股20％。中国经济传媒协会为主管单位，股权10％，即张彤与中国经济传媒协会作为股东，以干股的形式分别占公司股份的股20％和10％，明显违反了公司法第二十七条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”的规定，因此，北京中经联播公司、张彤、黄英仁签订的《发起人协议》属于无效合同。 3.退一步说，即使北京中经联播公司、张彤、黄英仁签订的《发起人协议》有效，因《发起人协议》已无法实现合同目的，事实上也已无法履行，因此应予解除。 北京中经联播公司向黄英仁承诺“中国经济传媒协会”作为主管单位也将作为占股10%的股东，将项目公司打造为区块链中国官方主流媒体，2018年5月签订的《发起人协议》也明确设立公司的初衷和目的是基于打造区块链中国官方主流媒体和融媒体系，并约定中国经济传媒协会占股权10％，但从《发起人协议》签订至今，北京中经联播公司未能召开包括中国经济传媒协会在内的股东会，讨论并共同制定本案目标公司的章程，致使项目公司打造中国官方主流媒体的目标无法实现。要强调的是，北京中经联播公司的股东只有两名，一位是向英，另一位是黄凤荣，并无官方背景。 《发起人协议》签订至今，北京中经联播公司作为核心发起人，未能召开包括中国经济传媒协会在内的股东会制定章程，也未对其出资的非货币财产进行评估作价，怠于履行合同义务。此外，北京中经联播公司占用了黄英仁用于项目公司的出资款且至今未归还。北京中经联播公司的违约行为，使得项目公司已不具备《公司法》第二十三条规定的设立条件，《发起人协议》事实上已无法履行，因此应予解除。 三、原审违反法定程序 1.原审审理遗漏当事人 《发起人协议》约定中国经济传媒协会占股权10％，中国经济传媒协会显然与本案的审理具有法律上的利害关系，原审未将中国经济传媒协会列为本案的当事人，明显不当。 2.前已述及原审本案以“发起人责任纠纷”立案审理，未适用《公司法》进行判决，却以《合同法》作出判决，明显属于适用法律错误。退一步说，如果原审法院认为本案的案由应为“合同纠纷”，也应向各方当事人释明，并告知相关当事人可以变更诉讼请求，原审未释明，而径行适用按合同纠纷作出判决，属于程序违法。 本案以“发起人责任纠纷”立案审理，黄英仁以“发起人责任纠纷”应诉答辩，并提起反诉，而在本案原审判决书中，本院认为部分“本院认为，......,本案属于合同纠纷”。 黄英仁认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，如原审法院在审理中认为当事人主张的法律关系的性质与其根据案件事实作出的认定不一致的，则应当在审理中予以释明，告知相关当事人可以变更诉讼请求，并组织各方当事人就新的法律关系作为争议焦点组织当事人进行举证和辩论。但是原审法院在未向当事人释明、未将该法律适用问题列为争议焦点并组织当事人围绕该焦点问题进行举证和辩论的情况下，径行适用合同法的相关法律规定作出认定和裁判，属于认定事实不清，适用法律错误，剥夺了当事人举证和辩论的诉讼权利。 3.原审未依黄英仁的申请调取证据，属于程序违法 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。在本案原审审理期间，黄英仁为证明其出资被北京中经联播公司挪用的事实，申请法院调取北京中经联播公司名下位于中国工商银行股份有限公司北京管庄支行账号02×××50自2018年5月15日起的银行流水。因黄英仁客观上无法获得北京中经联播公司的银行账户明细，在已经将该证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据原件的原因且申请法院调取的情况下，该证据已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。因此，原审法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，原审法院未调取北京中经联播公司的银行流水以查证北京中经联播公司占用黄英仁对项目公司出资款等法律事实，违反了上述规定，属于程序违法。 4.原审未依黄英仁的申请对北京中经联播公司“《章程》”里“谢少雄”三个字并非谢少雄本人所签进行鉴定，属于程序违法。 本案在原审庭审过程中，北京中经联播公司当庭提交“《章程》”“原件”，黄英仁当庭请求漳平市人民院对北京中经联播公司当庭提交的“《章程》”里“谢少雄”的签名进行笔迹鉴定。漳平市人民法院通过摇号确定了鉴定机构，也采集了“谢少雄”的签字作为检材。原审法院未依申请根据摇号确定的鉴定机构对“《章程》”里“谢少雄”的签名进行笔迹鉴定，明显违反了法定程序。 5.准予北京中经联播公司撤回其伪造的证据明显不当，属于程序违法 本案在原审庭审过程中，北京中经联播公司当庭提交“《章程》”“原件”，黄英仁当庭请求漳平市人民院对北京中经联播公司当庭提交的“《章程》”里“谢少雄”的签名进行鉴定。漳平市人民法院通过摇号确定了鉴定机构，也采集了“谢少雄”的签字作为检材。在通知北京中经联播公司提交“《章程》”“原件”由于鉴定时，北京中经联播公司明知“《章程》”里“谢少雄”三个字并非谢少雄本人所签，将该份证据撤回，而原审法院准予北京中经联播公司撤回其伪造的证据明显不当，属于程序违法。 综上，上诉人黄英仁认为，原审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。北京中经联播公司原审的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回，黄英仁原审的反诉请求有事实和法律依据，应当获得支持。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院支持黄英仁的上诉请求。 北京中经联播公司辩称，不同意黄英仁的全部请求。 首先，在一审提出我方的诉讼请求所依据的核心证据。发起人协议，顾名思义，各方在无法定条件或合同约定条件的情况下，必须依约履行相关权利，是享受相关权利并履行相关义务。在股东发起公司过程中，自然就应而按照发起人协议约定，各自履行各自的相应义务。除非法律有明确规定，或协议有明确约定，否则黄英仁将必须继续履行义务。黄英仁说了很多的其他的与本案无关的，与本协议履行无关的内容，并不能阻止黄英仁应当履行合同义务。第二点，本案的被上诉人，作为发起人协议的核心股东，依据一、二审的证据已经明确，可以显示北京中经联播公司方一直在履行前期公司的筹备发起以及各个环节的操作，履行合同义务。第三点，北京中经联播公司作为发起人协议约定的核心股东，在任何一方股东未依法或依约履行义务之时，有权利要求任何一位股东已依约定履行义务，即本案的上诉人黄英仁履行出资义务。鉴于目前上诉人的不履约行为导致发起人协议书约定的公司成立中途受阻，目前未最终完成，但是完成了部分的工作。停步于北京市相关工商局而履行的设立公司与名称登记的环节，下一步的环节也是要求各方股东按照现行的这个结合法律及实名认证，app股东身份才能进行下一步结果，本案的上诉人拒不履行该义务，导致公司的设立出现了严重的停滞，该责任均是由上诉人所造成。至于上诉人在上诉中所提到的各种莫须有的罪名、推测，不是一个法庭说应该去关注的事实，也不应该是一个专业律师以推测猜测作为上诉的核心内容核心条件，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审人民法院对于被上诉人诉求所给予的支持，对于事实查明部分没有异议。一审审理程序中，一审的法官非常的认真执行连续开了三四天。对于事实的查明，相当仔细不存在事实错误，也不存在程序违法之情。请二审人民法院认真查明事实的情况，明确上诉状的若干事实不清和程序均不能成立。请求二审人民法院驳回上诉人的本诉的上诉。 本案中，对上诉人一审的反诉请求，被上诉人发表如下答辩意见：各方股东所签订的发起人协议，是各方相应的权利行使和义务履行的总纲。其任何权利义务，除协议明确约定外，任何一方单独解除各方所签订的，发起人协议均为不当，尤其是本案的上诉人，单方要求我方作为股东一方来去解除各方共同所签署的发行的协议，本身就是存在一个极大的法律认知错误，不可能说由我方或两方来去达到或达不到解除发起人协议的行为。这种事实行为必然侵犯其他股东的合法权。上诉人作为一审反诉方，在一审起诉时，应该对所关联的必然利害关系人作出明确的要求和明确的诉请，在多个股东参与的法定的协议中，一方股东要求另外一方解除协议是不能成立的，亦会侵害其他各方利益，且作为反诉方，应当在一审中主张的，其合法的诉求对象，其未作明确主张，不属于法院程序的错误和事实认识的错误。在发起人协议中，并没有任何约定条款，也没有法律规定条款，约定本案的出资股东之一，有权利要求被上诉人，承担相应的违约责任和违约条款。上诉人要求被上诉人承担相应的违约责任赔偿责任没有合同依据，没有法律依据。 上诉人所提出的上诉书里面的事实认定错误，均与本案的本诉及反诉对应的事实以及适用的法律程序，没有必然直接的关系。其事实部分查明，并不是取决于上诉人的单方意愿，而是取决于人民法院对于事实查明认定是否与本案有关，是否会影响案件走向和人民法院的判决的合法合理来进行。第一点，上诉人的意思是被上诉人是一个骗子公司，哄骗了其他投资人得相关投资。在2017年、2016年的区块链市场，是非常热的一个市场。在经济界、金融界区块链市场，大家的认知是相当明朗、相当清楚。2018年的时候，五部委发布了关于这个区块链的一个制约性的国家政策而导致热度下降。这个是国家同意存在的，也是各方作为发起人股东同意的。作为成年的生意人，应当明确不存在所谓的哄骗。第二点，上诉人认为中经联播根本就不是黄凤荣宣传的国家主流媒体，而是一个证照不全的互联网自媒体。请问在协议中要求我方是自媒体和国家媒体？上诉人说被上诉人宣传的是国家主流媒体，被上诉人是证照不全的互联网自媒体没有依据。第三点，所谓中经联播公司账户问题，先做一个发起人之间的管理。第三点，所谓中经联播公司架构公司，中经联播作为一个核心发起人对资金进行管理使用拨付负责行使义务，对于资金的相应管理。对于管理过程中，资金的流向并不影响作为发起人履行义务，以及公司设立过程中对于资金的使用。所谓的余额不足如何使用均不影响我方主张请求被上诉人履行义务，所谓资金如何使用于本案的我方主张请求没有关系。而且我方作为管理账户股东之一，是对于设立过程中，可以进行相应的合理支出，而且我方在一审中已经提交大量的证据证明合理的支出。合理的筹备过程中的花费。第四点，上诉方所提到的公司股东会。是否召开股东会？它的前提是公司成立以后才叫股东会，公司成立之前叫发起人合伙人的会议。对于谢少雄签字一事，是谢少雄相关证据材料由被上诉人提交经过申请人民法院同意撤回该证撤回该证据，法院允许不做后续的鉴定。中经联播公司负责顶层设计、资源整合、前期的组织、筹备被上诉人一审已经提交证据。 其次，关于法律适用错误。 发起人责任纠纷在一审中是以被上诉人为原告提起相应的诉讼请求。上诉方在一审作为反诉一方，反诉中没有案由，未列明其主张是发起人纠纷发起人责任纠纷还是所谓的合同纠纷。在反诉方在一审中未作任何明确，其案件法律关系性质事实，人民法院对反诉判决的内容所作出的程序没有任何违法之处。上诉人主张无效合同，是上诉方法律上认知错误。上诉方也就是一审的反诉方一直主张的是我方违约，侵害了其合法利益等其它的理由来作为要求我方赔偿并承担违约责任，退还投资款的主要核心依据，并不是本案上诉时说提出的合同无效的上诉理由。上诉人认为发起人协议无法实现合同目的、事实上无法履行、因此应予以解除，也不是事实。 关于违反法定程序，发起人权责任纠纷以及鉴定的内容答辩，以前述为准。一审法院未准许黄英仁调取证据申请的问题。首先，对于上诉方在一审中所提出的该项请求，人民法院经过合议庭依法进行明确予以驳回，程序合法，不存在任何违法的。依据当时庭审情况，该申请的目的就是一些与本案无关系的事项，干扰视听延长审限，多次向案外的其他影响案件庭审的事实来去延展，人民法院经过合议庭评议，认为其主张的内容与本案的反诉请无直接必然关系，与被上诉人的起诉的请求事项和事实内容无必然的直接关系，故此予以合法驳回，属于程序合法，没有问题。 综合，一审人民法院认定的事实、程序没有问题，所作出的判决没有问题。上诉请求均不能成立，请求人民法院予以驳回。 异视界（深圳）公司述称，作为成年人从做生意角度，被上诉人用虚假的身份来谈生意上的合作，共同发起设立公司。异视界（深圳）公司作为发起人之一，前期也履行了出资义务，被上诉人完全没有把我方的资金用于公司的设立。被上诉人资金明细表明，资金并不是用于公司设立和筹备。自始至终，必须要有章程，被上诉人连章程都作假，所有的费用证据都作假，请问钱花哪去了。异视界（深圳）公司作为发起人，肯定要终止出资和公司设立。 张彤述称，作为本案整个过程参与人，简单描述一下过程。其是通过北京中经联播公司的工作人员经介绍认识北京中经联播公司的董事长黄凤荣，后面介绍黄凤荣跟黄英仁认识。对北京中经联播公司的投资产生意向，中国经济传媒协会作为股东出现在新公司。筹备期间，张彤也在北京中经联播科技股份有限公司一起参与了公司设立的筹备。作为公司的发起人，介绍了黄凤荣和黄英仁合作，黄凤荣当时同意给我新公司20%股份。后面发现黄英仁前期的投资款，被黄凤荣用于北京中经联播公司交房租和人员工资和黄凤荣自己开销，根本不是用于新公司的开销。新公司至今没有任何的客户、业务，不可能产生类似相关费用。关于股东大会或者叫发起人大会，一直没有召开。因为个人原因没有参加一审，一审判决结果令人吃惊。 北京中经联播公司向一审法院起诉请求：1.判令异视界（深圳）公司、谢少雄、黄英仁赔偿北京中经联播公司损失371036.07元；2.判令异视界（深圳）公司、谢少雄、黄英仁赔偿北京中经联播公司利息损失（利息以371036.07元为基数，自2018年9月13日起至实际给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案全部诉讼费用由异视界（深圳）公司、谢少雄、黄英仁承担。诉讼中，北京中经联播公司变更诉讼请求为：1.请求依法判令异视界（深圳）公司、谢少雄、黄英仁缴纳出资款115万元；2.本案全部诉讼费用及财产保全费用由异视界（深圳）公司、谢少雄、黄英仁承担。 黄英仁向一审法院反诉请求：1.判令解除2018年5月15日黄英仁、张彤、北京中经联播公司签订的《发起人协议》；2.判令北京中经联播公司立即返还黄英仁出资款85万元；3.判令北京中经联播公司向黄英仁支付违约金，违约金以85万元为本金按年利率6%计算，其中60万元自2018年5月16日起计算至款还清之日止，25万元自2018年8月10日起计算至款还清之日止；4、本案本诉、反诉的诉讼费均由北京中经联播公司承担。 一审法院认定事实： 2018年5月15日，北京中经联播公司、黄英仁、张彤签订《发起人协议》，内容为：“北京中经联播公司以中国经济新闻联播网为平台，积极迎接区块链浪潮，担当主流媒体责任，发起打造区块链中国官方主流媒体和融媒体系。中国经济新闻联播网注意到，一方面，当前区块链自媒体井喷式生长，而另外一方面，具有官方背景的区块链媒体尚无一家。随着区块链应用的高速发展，一个具有官方主流姿态的区块链媒体将迅速成长为区块链传媒龙头，主导行业声音，引领行业发展。中国经济新闻联播网发起打造区块链中国主流媒体初步计划：1、开办以中国投资协会和中国经济传媒协会为背景的区块链和融媒体系，迅速展开全国范围内的区块链新闻采访报道，举起区块链中国官方主流媒体的旗帜。2、成立并主导以中国经济传媒协会或中国投资协会为背书的区块链媒体组织，将全国范围内的区块链自媒体有选择地吸纳为成员。逐步制定行业规范，主导行业约束。开展全国区块链媒体交流合作、评比表彰。吸纳全国范围内区块链专家、学者、官员和企业家为智库成员，为区块链企业提供综合服务。3、邀请国家有关部委领导、中央媒体领导、权威专家出席，举办高规格的上线仪式和发布会，一举抢占区块链媒体中国官方权威、主流制高点。为此，北京中经联播公司发起创建区块链权威媒体项目公司。中国经济传媒协会，黄英仁，张彤响应北京中经联播公司的邀约，经协商达成本《发起人协议》：一、发起各方、发起义务、股权。北京中经联播公司，核心发起人。投入中国经济新闻联播网的全部资源，负责顶层设计、资源整合等前期工作的组织、以及项目公司筹备期间的办公条件等。占项目公司股权40%。黄英仁，投入种子资金200万元，股权30%，于2018年5月16日以前到账30%，上线仪式和发布会到账30%，之后到账40%。张彤，核心发起人，运营团队骨干成员，占股20%。中国经济传媒协会为主管单位，股权10%。二、为确保公司的平稳运营，项目公司实行同股不同权的表决制度，北京中经联播公司始终占公司经营管理表决权51%，其他股东按照股权的相应权重分配行使表决权。三、同意由北京中经联播公司的账户暂存发起人投资。项目公司成立后立即划转。四、项目启动后，将继续吸纳一轮、二轮甚至三轮的股权投资。本次发起人种子投资不参与第一轮稀释，由其他股东按比例稀释。从第二轮起的吸纳股权投资，所有股东参与稀释。”北京中经联播公司原法定代表人黄凤荣在发起人签署栏目上签名并盖北京中经联播公司印章，黄英仁、张彤分别在发起人签署栏目上签名并捺印。同年5月16日，黄英仁将出资款60万元汇入《发起人协议》指定账户（户名北京中经联播公司、账号02×××50、开户银行工行官庄支行）。同年8月7日，黄英仁提出变更上述协议约定的出资时间，变更为2018年8月10日前到账25万元，2018年9月10日前到账25万元，2018年10月10日前到账90万元。同年8月10日，黄英仁将出资款25万元汇入上述账户。 2019年1月2日，北京中经联播公司向一审法院申请财产保全。同月3日，一审法院依法作出（2018）闽0881民初1880号《民事裁定书》裁定：一、冻结人民法院执行司法查控系统查询的被申请人黄英仁名下的银行账户，冻结期限为一年；二、上述第一款保全金额以371036.07元为限。案件申请费2375元，由申请人北京中经联播公司负担。 2019年2月21日，黄英仁向一审法院提出财产保全申请。同日，一审法院依法作出（2018）闽0881民初1880号之一《民事裁定书》，裁定：一、冻结人民法院执行司法查控系统查询的被申请人北京中经联播科技股份有限公司名下的银行账户，冻结期限为一年;二、上述第一款保全金额以850000元为限。案件申请费4770元，由申请人黄英仁负担。 2019年7月31日，北京中经联播公司法定代表人由黄凤荣变更为黄凤香。 另查明，2018年7月下旬，北京中经联播公司向北京市工商行政管理局房山分局提交了项目公司的企业名称预先核准申请并通过了该局的核准，核准的企业名称为中经联播（北京）文化传媒有限公司，名称预核文号为（京房）名称预查（内）字【2018】第0216559号。上述项目公司至今尚未成立。 一审法院认为，北京中经联播公司、黄英仁、张彤签订的《发起人协议》系签约各方真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。上述协议所约定的项目公司尚未成立，因此，本案属于合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。黄英仁除了出资85万元，其他115万元至今仍未依约出资到位，黄英仁存在违约行为，应当承担继续履行合同的民事责任。北京中经联播公司诉请黄英仁缴纳出资款115万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持；北京中经联播公司诉请谢少雄、异视界（深圳）公司与黄英仁共同缴纳出资款115万元，但谢少雄、异视界（深圳）公司并不是《发起人协议》的签约方，北京中经联播公司的此项诉请，不具有合同依据和法律依据，一审法院不予支持；北京中经联播公司因申请财产保全而支付了保全费用2375元，北京中经联播公司诉请黄英仁承担上述保全费用，具有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。黄英仁所提供的证据不能证明北京中经联播公司、张彤具有上述《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的情形之一，故黄英仁的反诉诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。异视界（深圳）公司、谢少雄、张彤经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决：一、黄英仁应于本判决生效后十日内缴纳出资款115万元；二、黄英仁应于本判决生效后十日内向北京中经联播科技股份有限公司支付财产保全费用2375元；三、驳回北京中经联播科技股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回黄英仁的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，由黄英仁负担。反诉费6150元，减半收取3075元，由黄英仁负担。 二审经审理查明，黄英仁认为一审遗漏以下事实：（1）原审遗漏查明本案《发起人协议》签订的过程。（2）2019年2月25日，漳平市人民法院提供的案件被执行人信息显示，北京中经联播公司账上余额仅为80928.32元。原审遗漏查明北京中经联播公司将黄英仁暂存于北京中经联播公司用于项目公司出资的85万元挪用的事实。至一审判决之日，该笔资金仍处于被北京中经联播公司占用的状态的事实。（3）原审遗漏查明项目公司至今未召开股东会共同制定项目公司《公司章程》的事实。（4）原审遗漏查明北京中经联播公司至今未对“中国经济新闻联播网的全部资源，负责顶层设计、资源整合等前期工作的组织、以及项目公司筹备期间的办公条件等”进行评估的事实。（5）原审遗漏查明北京中经联播公司系本案目标公司核心发起人的事实。（6）原审遗漏查明为注册项目公司，异视界（深圳）公司将公章及营业执照副本原件交给北京中经联播公司的事实。（7）原审遗漏查明北京中经联播公司向北京市工商行政管理局房山分局提交的项目公司的企业名称预先核准中，北京中经联播公司完全未将中国经济传媒协会列为股东的事实。足以证明中国经济传媒协会占股10%的说法，完全由北京中经联播公司原法定代表人黄凤荣个人杜撰，其目的是为哄骗其他投资人，骗取投资款。（8）项目公司设立失败。对其余事实没有异议。北京中经联播公司对一审认定的事实没有异议。 异视界（深圳）公司对一审认定的事实与黄英仁的意见一致。 张彤对一审认定的“北京中经联播公司向北京工商局提交申请不能注册是因为共同发起人不配合”有异议，其它意见与黄英仁意见一致。 对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，经黄英仁向一审法院申请，一审法院于2019年2月25日冻结北京中经联播公司中国工商银行股份有限公司北京管庄支行账号02×××50金额85万元，该账号余额为80928.32元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黄英仁向本院提供证据：一组执行裁定书，证明对于执行金额很小只十几万债务，北京中经联播公司也没有办法履行。执行最后就是终结本案裁定。北京中经联播公司经济状况恶化，已经丧失履行债务的能力。 北京中经联播公司质证认为：上述证据并不是新证据，不能作为二审法院裁判的依据。对证据的真实性无异议，对其证据目的和关联性不予以认可。与本案无直接关系，对其证据目的不予以认可。在设立公司所聘用的前期工作人员，作为发起过程中已经在开展工作，正是因为上诉人作为主要出资方拒绝履行出资义务，发起的企业无法设立，产生所谓的员工劳动争议及损失赔偿，我方一审已经提交的证据。该证据恰恰证明我方是履行前期的义务，我方是因为上诉人的违约我方在设立筹备过程中导致损失。 异视界（深圳）公司质证认为：同意黄英仁的意见。 张彤质证认为：没有意见。 本院经审查认为，上述执行裁定书可以证实，北京中经联播公司在2016年、2019年分别被山东省东营市东营区人民法院、北京市东城区人民法院列为被执行人，因北京中经联播公司“暂无执行能力”、“名下无可供执行的银行存款、无可供执行的互联网银行存款、无不动产登记信息、无车辆登记信息、无可供执行的对外投资、无分支机构信息、无证券登记信息”，经申请人同意“终结本次执行程序。” 北京中经联播公司、异视界（深圳）公司、张彤均未向本院提供新证据。 谢少雄未向本院提供新证据，也未提交答辩意见。 根据各方当事人的上诉、答辩以及在二审中的陈述，本案的争议焦点为：1、发起人协议是否合法有效？是否应当继续履行还是解除？2、原审是否违反法定程序？对此，本院分析认定如下： 关于焦点1，本院认为，2018年5月15日北京中经联播公司、黄英仁、张彤签订的《发起人协议》，是签约各方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应认定为合法、有效。签约各方均应受《发起人协议》约定条款规制。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，北京中经联播公司在《发起人协议》承诺“以中国经济新闻联播网为平台，积极迎接区块链浪潮，担当主流媒体责任，发起打造区块链中国官方主流媒体和融媒体系。”北京中经联播公司作为“核心发起人”的发起义务为“投入中国经济新闻联播网的全部资源，负责顶层设计、资源整合等前期工作的组织、以及项目公司筹备期间的办公条件等。”北京中经联播公司向黄英仁承诺“中国经济传媒协会”作为主管单位也将作为占股10%的股东，但从《发起人协议》的履行情况看，2018年7月下旬，北京中经联播公司向北京市工商行政管理局房山分局提交了项目公司的企业名称预先核准申请并通过了该局的核准，核准的企业名称为中经联播（北京）文化传媒有限公司，名称预核文号为（京房）名称预查（内）字【2018】第0216559号。项目公司中经联播（北京）文化传媒有限公司的投资人名称中并无区块链媒体和融媒体系的主管单位－－中国经济传媒协会。北京中经联播公司显然存在违约行为。根据《发起人协议》第三条“同意由北京中经联播公司的账户暂存发起人投资。项目公司成立后立即划转”的约定，由黄英仁投入的种子资金只是“由北京中经联播公司的账户暂存。”项目公司成立后“立即划转”，即投入项目公司的“种子资金”应当服务于项目公司的成立，但经一审法院查询，至2019年2月25日北京中经联播公司账号余额为80928.32元。黄英仁投入项目公司的资金大部分已经被北京中经联播公司挪用。北京中经联播公司自2016年至2019年，已有多起案件被人民法院强制执行，但因“暂无执行能力”、“名下无可供执行的银行存款、无可供执行的互联网银行存款、无不动产登记信息、无车辆登记信息、无可供执行的对外投资、无分支机构信息、无证券登记信息”，人民法院经申请人同意“终结本次执行程序。” 综上，北京中经联播公司的上述违约行为致使各发起人不能实现合同目的，而黄英仁在履行部分出资（85万元）后明确表示不再继续履行出资义务。故，本案《发起人协议》依法应当予以解除。 对于黄英仁已经出资的85万元，属于公司在发起设立过程中而产生的债务，应由各发起人清算后另行主张。黄英仁上诉请求撤销一审判决、驳回北京中经联播公司的诉讼请求，并判决解除2018年5月15日其与张彤、北京中经联播公司签订的《发起人协议》的上诉理由成立，本院予以采信；黄英仁上诉请求判令北京中经联播公司返还黄英仁出资款85万元及相关违约金，依据不足，本院不予采信。 关于焦点2，本院认为，《发起人协议》中虽约定中国经济传媒协会占股权10％，但中国经济传媒协会并非《发起人协议》的签约方，本案系审理发起人在设立目标公司过程中产生的法律关系，中国经济传媒协会与本案的审理没有法律上的利害关系，一审未将中国经济传媒协会列为本案的当事人正确。一审法院根据黄英仁的申请，查封冻结了北京中经联播公司名下位于中国工商银行股份有限公司北京管庄支行账号02×××50，该账户余额为80928.32元，足以证明黄英仁已经投入项目公司资金使用余额。故一审不予准许黄英仁调取北京中经联播公司名下位于中国工商银行股份有限公司北京管庄支行账号02×××50自2018年5月15日起的银行流水的申请并无不当。中经联播（北京）文化传媒有限公司章程，系北京中经联播公司向一审法院提交后又申请撤回的证据，黄英仁申请对该公司章程里“谢少雄”三个字并非谢少雄本人所签进行鉴定，因北京中经联播公司已经撤回该证据，黄英仁的鉴定申请已不再具备鉴定目的基础，一审法院不准予鉴定正确。综上，一审判决审判程序合法，黄英仁上诉主张一审判决违反法定程序没有事实依据，本院不予采纳。 综上所述，黄英仁的上诉请求除要求北京中经联播公司返还其出资款85万元及相关违约金不能成立外，其余上诉请求均能成立，本院予以支持。原审被告谢少雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。一审判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1880号民事判决。 二、解除黄英仁、张彤、北京中经联播科技股份有限公司于2018年5月15日签订的《关于创建区块链权威媒体项目公司的发起人协议》。 三、驳回北京中经联播科技股份有限公司的诉讼请求。 四、驳回黄英仁的其他反诉请求。 二审案件受理费22800.00元，由黄英仁负担9690元，由北京中经联播科技股份有限公司负担13110元。一审案件受理费15150元，由北京中经联播科技股份有限公司负担；一审反诉费6150元、减半收取3075元，由黄英仁负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月四日 法官助理邹晖 书记员翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。