浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3432号上诉人（原审被告）：苍南方泰置业有限公司。统一社会信用代码91330327052800325M，住所地：浙江省龙港市龙金大道金田集团办公楼408室。法定代表人：章加楼，总经理。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小芳，女，1994年3月14日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：李基阳、周科立，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人苍南方泰置业有限公司（以下简称方泰公司）因与被上诉人陈小芳商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初7388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代表人章加楼及委托诉讼代理人陈焕付，被上诉人的委托诉讼代理人李基阳、周科立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：当年梅雨季节延续到10月1日之后，实属罕见，延期交付确有不可抗力因素。同一期楼盘竣工时间一致，上诉人于2018年11月初电话通知业主交房的事实虽无直接证据证明，但通过其他业主的诉请可以推定。根据车辆赠送协议，被上诉人有权在大众、别克、现代品牌中选择一种，但无权选择具体哪一款车型。上诉人在原审中同意由被上诉人报上车辆品牌统一采购，即可实现被上诉人权益。原判支持特定化车辆，无协议基础，损害上诉人权益。陈小芳辩称，上诉人方泰公司主张逾期交房存在不可抗力，并未提供相应证据，也无充分事实与法律依据，应予驳回。原审判决交付特定化的车辆符合《赠送约定书》的约定本意及法律规定，也有利于该约定的执行，判决结果正确得当，应予维持。陈小芳于2019年8月6日向一审法院起诉请求：（1）判令被告支付原告逾期交房违约金42182.56元（以1539509.58元为基数自2018年9月30日起按日万分之二计算至2019年2月14日止）；（2）判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付价值150000元的大众品牌小型轿车一辆。逾期不履行的，折价赔偿150000元；（3）判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付符合《车库建筑设计规范》（JGJ100-2015）并经验收合格的地下室普通车位一个（非人防区域车位）。逾期不履行的，折价赔偿80000元（参考司法评估价）；（4）本案受理费、诉讼保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其第（2）项诉讼请求为：判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付一汽大众CC2019款330TSI华颜版小型轿车一辆（价值以150000元为限，超过部分由原告自行承担，不足部分要求被告补足差价）；逾期不履行的，判决折价赔偿150000元。一审法院认定事实：被告方泰公司以出让方式取得位于坐落于安置地块，经批准在该地块上建设名为“方泰嘉园”的商品房，办理了苍房售许字（2016）第015号预售许可证。被告方泰公司在销售“方泰嘉园”商品房时张贴了内容为“二期开放三大惊喜买房送装修送车位送汽车注：汽车价值15万元，（品牌大众、别克、现代）限前50名”的广告。2017年4月17日，被告方泰公司作为甲方与作为乙方的原告陈小芳签订《赠送约定书》，载明：甲方推出购房三大优惠活动：1.送车位；2.送装修；3.送汽车。乙方在优惠活动中，选购方泰嘉园2号楼506室。乙方在购房签订《商品房买卖合同》前付清首付款或一次性付清后，3天内签订赠送约定书。本项目主体工程结顶时，甲方以电话或书面通知乙方办理银行按揭，乙方必须在约定时间内办理好相关手续。若分期付清的，至付清房款后，甲方给予赠送。否则本约定书无效（一次性付清除外）。根据以上规则约定，甲、乙双方协商一致，签订以下买房优惠赠送如下几点约定：1.送车位方式：甲方按照相关部门审批及验收的车位，进行随机抽取方式取得。2.送装修方式：甲方在交付使用前，提供多种样板房，由乙方选择其一。若乙方需优化调整的，乙方可与我公司指定的装修公司对接。甲方以每平方米约1200元价格装修，但不包括房内家电、家具、窗帘布等。经乙方确认后，甲方按乙方交房先后顺序安排，约90天装修完成。开始装修期间，乙方必须配合好甲方，否则装修时间顺延。3.送汽车方式：在交付使用且装修完成后，按签订购房《商品房买卖合同》先后顺序安排，由乙方选择国内生产汽车品牌：大众、现代、别克的其中一种。甲方以约15万元的官方指导价赠送，高于部分由乙方承担。上述约定书注明：以上赠送不得抵扣购房款，不折现金。2017年4月17日，原告陈小芳作为买受人与作为出卖人的被告方泰公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定向被告购买“方泰嘉园”第2幢15层1508号房屋，该商品房的建筑面积为134.82平方米，单价为每平方米11419元，总金额为1539509.58元。双方在合同中还约定，下列物业属出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其他道路、绿地、场所、设施、房屋、属于业主共有：1.车位，人防区域内的地下车位属平战两用，所有权归国家所有，使用权归出卖人所有；人防区域外的地下车位属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或出租；2.车库，属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租；城镇公共道路、城镇公共绿地，及依照有关约定、合同约定需要移交政府相关单位管理的物业，不属前款约定范围。买受人于签订合同当日先支付首付款469509.58元，剩余部分房款1070000元按银行设定的住房按揭贷款条件或公积金管理机构设定的公积金贷款及组合贷款条件向出卖人指定的银行申请个人住房按揭贷款或采用公积金贷款及组合贷款……。在合同第九条中约定，出卖人应当在2018年9月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之二（该比率应不少于第（1）项中的比率）的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。双方还在合同中约定了面积确认及面积差异处理、买受人逾期付款违约责任等其他事项。原告依约支付首付款，并于2017年5月15日办理银行贷款支付了剩余购房款。被告方泰公司将其开发的“方泰嘉园”地下室大部分车位建成机械式机动车库，并经苍南县市场监督管理局登记取得特种设备使用登记证。涉案房屋于2019年2月14日交付原告，“方泰嘉园”建设工程已于2019年6月13日办理竣工验收备案手续。经现场勘查，涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位分布情况与苍南县测绘院于2018年10月绘制的地下停车位示意图不一致，且部分普通车位和机械式机动车库处于该小区地下室人防区域内。案件审理期间，一审法院向浙江省龙港市自然资源与规划建设局函询关于涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位设计规划、组织验收以及产权办证等事宜。该局复函确认涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位属于小区配套设施，纳入工程整体设计规划，与项目建设工程一并进行竣工规划核实，无单项验收报告。至于涉及产权办证问题，该复函未予明确。在与本案关联的系列案中，因郑志昊申请，一审法院委托温州市华正估价有限公司对“方泰嘉园”小区的地下室普通车位现市场价值进行评估。2019年10月30日，该公司作出温华估［2019］S1030-N1140号房地产司法鉴定估价报告，估价结论为：“方泰嘉园”的地下室普通地面车位单个车位的市场价值为人民币67906元。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及《赠送约定书》，均系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定合法有效。从被告发布的赠送广告到双方签订的《赠送约定书》内容判断，关于赠送汽车、车位等承诺比较具体明确，显然对原告选购房屋有重大影响，而且《赠送约定书》也约定了付清首付款、办理按揭等条件，虽然该《赠送约定书》与《商品房买卖合同》系双方分别签订，但前后承接，应一体视之，对双方当事人具有法律约束力。如当事人不履行约定，应当承担违约责任。对本案涉及的几个焦点问题，分述如下：一、关于商品房逾期交房的违约责任问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告提出不可抗力的抗辩没有事实依据，且即使有不可抗力因素，被告也应依《商品房买卖合同》第九条的规定在约定期限内通知原告。因此，被告主张本案存在不可抗力导致逾期交房，一审法院不予采信。被告主张在原告主张的时间前已经通知交付房屋，没有充分证据证明，应不予采信。根据合同约定，被告方泰公司应当向原告交付符合条件的商品房，如商品房不符合交房条件的，原告有权拒绝接收。本案中，原告于2019年2月14日自愿在涉案商品房竣工验收合格前接收被告交付的商品房。该商品房实际发生转移占有，应当视为已经实际交付原告。被告未在2018年9月30日前交付房屋，显属违约，应承担相应违约责任，鉴于其逾期交房超过90日，故按《商品房买卖合同》第十条的约定，被告应支付自合同约定的交房期限第二天（2018年10月1日）起至实际交付之日（2019年2月14日）止的违约金，即41874.66元（1539509.58元×0.2‰/日×136日）。原告主张的数额过高，一审法院对超出部分不予支持。二、关于车辆交付问题。原告已经按约付清首付款、办理按揭贷款，被告应依约赠送车辆。双方在《赠送约定书》中约定了赠与车辆的品牌，对车辆的具体型号、颜色、配置等未作约定。在本案审理过程中，原告要求被告交付特定化的车辆，原告的该主张符合赠送协议的约定，有利于约定的及时执行，一审法院予以支持。关于车辆价值问题，在双方签订的协议中，已明确注明被告以约150000元的官方指导价予以赠送，高于部分由原告承担，可见原告作为受赠人对于车辆价值选择上亦认可将官方指导价作为计价标准。对于超出官方指导价150000元部分，依约应由原告承担。虽然，双方在赠送约定书中有载明：以上赠送不得抵扣购房款，不折现金。但是，车辆价值较大，如果被告不履行，又不折价，显然极大侵害了买受人的权益，显失公平。因此，为维护原告合法权益，避免诉累，原告主张被告逾期不履行则折价赔偿150000元，一审法院予以支持。三、关于车位交付问题。本案中，《商品房买卖合同》及《赠送约定书》并未明确标明停车位系机械车位。被告在开发过程中，也建造了一定数量的机械车位。目前，涉案小区地下停车区域存在人防车位、普通车位和机械车位，类型多样、数量众多，其类型区别直接影响了使用价值。而双方在赠送协议中并未对车位的具体位置进行约定，而是约定在经审批验收合格的车位中进行随机抽取方式予以确定。据此，原告主张的受赠车位无法具体明确，故原告要求被告交付普通车位的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决“一、苍南方泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈小芳支付逾期交房违约金41874.66元；”“二、苍南方泰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈小芳交付一汽大众CC2019款330TSI华颜版小型轿车一辆，该车辆以150000元为限，超出部分由陈小芳负担。如苍南方泰置业有限公司未能交付，则折价赔偿陈小芳150000元；”“三、驳回陈小芳的其他诉讼请求。”“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”“案件受理费5383元，减半收取计2691.50元，由陈小芳负担623元，苍南方泰置业有限公司负担2068.50元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，梅雨季节属本地常见气候现象，上诉人方泰公司应可预见，其以此主张不可抗力，应不予支持。按赠送协议约定，系由商品房买受人选择大众、别克、现代品牌中的一种，出卖人以官方指导价15万元为限赠送汽车，高于部分由买受人承担。该约定通常会使买受人选择官方指导价超过15万元的车型，买受人只需承担超出部分的车价款，即可自行选择具体车型。故方泰公司关于买受人无权选择具体车型的主张，没有依据。一审法院根据买受人请求的具体车型予以判决，有利于执行协议约定，且不增加方泰公司的负担，并无不当。方泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4137元，由上诉人苍南方泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年六月三十日法官助理姜岳良代书记员 **程