福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1480号 上诉人（原审被告）：漳州市一马饲料有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县旧镇镇城外村。 法定代表人：郑银寿，经理。 委托诉讼代理人：陈志渊，福建梁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市秦辉机械科技有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民大道499号第一层B区。 法定代表人：袁尚强，总经理。 委托诉讼代理人：杨守强、许海龙，福建厦成律师事务所律师。 原审被告：郑银寿，男，1959年2月5日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人漳州市一马饲料有限公司（以下简称一马公司）因与被上诉人厦门市秦辉机械科技有限公司（以下简称秦辉公司）、原审被告郑银寿承揽合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一马公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回秦辉公司的诉讼请求。事实和理由：一、1.一审判决认定双方合同总价应为524575元错误，该价款是秦辉公司单方制作的另一份合同的价款，一马公司并不知情；2.一审判决对于一马公司已经转账付款之外的其他应扣款未予以抵扣错误，一马公司还垫付配件款45214元、支付工人工资35000元；3.一审判决认定秦辉公司未举证证明已完成安装、调试，但没有对40万元合同价款进行适当减少，自相矛盾。二、一审判决在秦辉公司未举证证明已调试完毕，且一马公司付款已超过应付款的情况下，仍判决支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据。 秦辉公司辩称：一审判决认定事实清楚，双方的法定代表人本来都明确了合同总价为524575元，在合同履行过程中，一马公司违约不认可秦辉公司的工作成果并拒不付款，导致出现纠纷，虽一审判决未支持该价款，秦辉公司为减少讼累没有上诉。一马公司称垫付配件款及交付现金，均是子虚乌有的事实。一马公司滥用上诉权，损害了秦辉公司的合法权益，请求驳回上诉。 秦辉公司向一审法院起诉，请求判令：1、一马公司、郑银寿支付货款224575元；2、一马公司、郑银寿支付以224575元为基数自2018年1月1日起至还清款项之日止，按合同约定的月利率1.5%计算逾期付款违约金，暂计至起诉之日为66025元。 一审法院认定事实如下：一马公司因设备改造需要与秦辉公司经协商达成合作意向。秦辉公司提供《产品购销合同》一份，约定一马饲料改造工程报价单总计为416475元，名称有粉碎机、网片式烘干机、引风机、鼓风机等；逾期交货、逾期付款的，每天按合同总价万分之五向对方支付违约金等内容，一马公司职员将付款方式改为合同签订后付50000元，设备制作完成通知验货后付款125100元，余下部分等生产出来的颗粒外观等符合要求、产量在2.5吨左右、运转生产后一个月内付清，但未盖章。双方再次协商，将工程报价修改为524575元，一马公司职员在一马饲料改造工程报价单上备注自配电机等内容，但未盖章。此后，秦辉公司进场安装并陆续收到一马公司银行转账支付的工程款310000元，秦辉公司之法定代表人袁尚强收到一马公司微信转账支付工程款23000元，共计333000元。双方因工程款产生纠纷，秦辉公司遂诉至法院，提出如上诉讼请求。 另查明，袁尚强2017年3月至7月在一马公司处任机修人员并领取工资。 一审法院认为，本案的焦点问题在于一、双方是何种法律关系的问题。秦辉公司提交的两份《产品购销合同》中明确约定了改造工程报价、合同总价、安装费用及工期、材料和设备供应责任等条款，结合双方庭审陈述，双方之间缔结合同旨在实现由秦辉公司按照一马公司要求的时间、标准等完成生产设备的改造、升级、调试、验收并交付使用的合同目的，合同的主要内容和目的都符合《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的特征性要求，本案涉及的法律关系可认定为承揽合同法律关系。 二、讼争《产品购销合同》是否生效的问题。本案当事人之间的法律关系是承揽合同法律关系，必须受到与合同有关的法律法规等的规范和约束。《中华人民共和国合同法》规定了订立合同方式、要约、承诺、承诺的变更、合同的成立等方面以规范合同之订立行为。本案中，根据已经查明的事实，双方协商拟缔结协议并由秦辉公司提供《产品购销合同》、一马公司进行修改以签订书面合同，虽然一马公司最终未在合同书上盖章，但是一马公司在讼争的两份《产品购销合同》上修改了付款方式、设备材备注等主要内容，其未对合同其他内容进行修改或提出异议，应视为对其他内容的认可，而秦辉公司在一马公司修改后未再次提出异议而是以送交设备改造工程中的粉碎机、烘干机、冷却机等并进行安装、调试的方式实际履行了讼争合同的内容，一马公司亦对秦辉公司的履行行为予以接受，双方体现了要约、承诺、承诺的变更等缔约过程，讼争合同虽无一马公司盖章，但足以认定是双方意思表示一致的体现，讼争合同已经生效，合同总价应认定为524575元，双方均应按约履行。 三、秦辉公司的主张是否于法有据。现秦辉公司主张一马公司支付尚欠的工程款224575元，本院认为根据“谁主张、谁举证”的基本原则，秦辉公司作为承揽合同的承揽人在主张工作报酬时，应承担其已经完成承揽工作并向定作人交付工作成果、且提交必要的技术资料和有关质量证明的举证责任。本案中，秦辉公司所提交的产品购销合同、银行交易明细、录音、内资企业登记基本情况表、漳州市一马饲料有限公司章程、户籍证明、户籍登记证明、结婚登记审查处理表等证据，并不能形成完整的证据链条以证实其已经按照约定完成了讼争设备的安装、调试工作并有权取得524575元的工程款，而一马公司仅认可秦辉公司提供了108粉碎机、109烘干机、113冷却机等的安装并陈述其愿意支付的工程款为400000元，现秦辉公司已收到款项333000元，尚余67000元。故秦辉公司仅能要求一马公司支付工程款67000元，其诉讼请求超出部分，予以驳回。至于一马公司提出的需要扣除维护费用40000多元等抗辩意见，其提交的漳州市一马饲料有限公司工资表、一马公司代付款微信转账截屏、一马公司代购材料代付款票据等证据并不足以证实其主张，对其抗辩意见不予采信。至于秦辉公司主张的违约金问题，一马公司尚欠秦辉公司工程款67000元至今未支付，既有悖诚信，又构成违约，而双方在《产品购销合同》中明确约定了逾期付款违约责任为“逾期付款的，每天按合同总价万分之五向对方支付违约金等”，秦辉公司主张按月利率1.5%计算违约金符合双方约定，但现并无证据显示秦辉公司交付工作成果的时间或者一马公司应付款的具体时间，秦辉公司主张其于2017年12月底将设备调试完毕缺乏充分的证据加以证实，对该主张不予认可，违约金只能自秦辉公司主张权利之日即起诉之日起算至实际还款之日止。一马公司提出违约金约定过高应予以调低等抗辩意见，但其未能提交证据足以证实秦辉公司因其逾期付款所造成的损失明显低于双方约定标准，该意见缺乏事实及法律依据，不予采信。此外，至于秦辉公司提出的要求郑银寿承担共同还款责任的诉讼请求，因郑银寿并非讼争合同的相对方，秦辉公司的该项请求于法无据，不予支持。一马公司提出的郑银寿跟秦辉公司之沟通系履行其作为一马公司法定代表人之职责等抗辩意见具备事实及法律依据，予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、一马公司应于判决生效之日起三日内支付秦辉公司工程款67000元及逾期付款违约金（违约金以67000元为基数自2019年9月23日起按月利率1.5%计算至实际付款之日止）；二、驳回秦辉公司的其他诉讼请求。 二审期间，除一马公司对一审法院认定的“双方再次协商将工程报价修改为524575元，一马公司职员在一马饲料改造工程报价单上备注自配电机等内容”事实有异议，认为其职员没有在工程报价单上做备注，也没有将工程造价款修改为524575元外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，秦辉公司为一马公司进行生产线升级改造，双方虽未签订书面合同，但秦辉公司已经进行了承揽工作，一马公司也支付部分款项，双方存在承揽合同关系，应受法律保护。一马公司愿意按照合同总价40万元付款，其一审主张要扣除维护费4万多元，但并未举证证明该费用与秦辉公司之间的关联性，一审法院对其主张未予支持，并无不当。一马公司二审主张还垫付配件款45214元、现金支付工人工资35000元，应在总价款中予以扣除，但并未举证证明存在垫付及现金支付的事实，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。一马公司应按其自认的合同价款支付给秦辉公司，扣除其已付的33.3万元，还应支付6.7万元。一马公司未及时足额付款，已构成违约，一审法院参照双方合同约定，判令其支付相应逾期付款违约金，有事实及法律依据，并无不当。 综上所述，一马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理1676元，由上诉人漳州市一马饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年六月三日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。