河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终504号上诉人（原审原告）：陈英连，男，1958年11月15日出生，汉族，住安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司（原林州八建集团工程有限公司），住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦八层。法定代表人：郭建增，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈朝光（又名陈伟），男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区人民政府，住所地鹤壁市山城区红旗街中段。法定代表人：杨建强，该区区长。委托诉讼代理人：刘粲阳，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审第三人：郭俊周，男，1968年2月20日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。上诉人陈英连因与被上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）、鹤壁市山城区人民政府（以下简称山城区政府）、原审第三人郭俊周建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈英连，被上诉人林州八建公司的委托诉讼代理人陈朝光、张红卫，被上诉人山城区政府的委托诉讼代理人刘粲阳到庭参加诉讼。原审第三人郭俊周经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈英连上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持陈英连的诉讼请求，进行司法鉴定；2.本案诉讼费、鉴定费由林州八建公司、山城区政府承担。事实与理由：陈朝光使用化名陈伟签订施工合同并在对账结算单上签名，属于诈骗，林州八建公司蓄意推翻法制日报声明和公证书，属于妨害民事诉讼，一审法院未撤销涉案对账结算单属于袒护黑社会组织性质盗窃国家资金团伙，打击报复陈英连，本案应当对涉案工程的造价进行鉴定。二审庭审中陈英连提出本案陈朝光、林州八建公司、山城区政府相互勾结，造成工程重大质量隐患、虚构工程款盗窃国家建设资金，涉嫌刑事犯罪，按照先刑事后民事的原则，本案民事案件不应审理，请求移送公安机关，并提交中止审理申请书。林州八建公司辩称，一审法院查明事实清楚，认定证据正确，判决公平公正，请求二审法院依法维持原判。山城区政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭俊周未陈述意见。陈英连向一审法院起诉请求：1.判令林州八建公司给付陈英连工程款约1800000元及利息；2.判令林州八建公司、山城区政府给付陈英连停工损失费223524元；3.本案诉讼费、鉴定费由林州八建公司、山城区政府负担。一审法院认定事实：2014年8月30日，鹤壁市山城区住房和城乡建设局与林州八建公司签订建设工程施工合同，将辖区内立项批准文号：鹤保安居（2013）23号惠民美居小区建设工程二标段发包给林州八建公司。2014年9月11日，林州八建公司工作人员陈朝光（别名陈伟）将其公司承接的惠民美居小区工程中的7#、10#、13#、16#楼劳务工程分包给陈英连，并以甲方陈伟、乙方陈英连签订《建筑大清包合同书》。该合同第四条承包范围约定：1.给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分和水电暖安装部分；并包含为完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助工作。所出人工由乙方出工和建筑所需的设备由乙方承担（不含地暖）。2.小型材料铁钉、胶带、焊条、铁丝、绑丝等五金配件。3.签订合同时交合同履约金每栋楼壹拾万元整，主体施工完毕后退还保证金。第六条第4款工程承包价：每平方249元（其中每平方5元的绩效，若施工过程中，不配合甲方的进度和质量要求，则不支付该绩效）。一次性包死，不包括各种税金及费用。第七条付款方式：乙方6层封顶经质检部门主体验收合格后付至乙方完成工程总价款的65%（其中正负零封顶10%，三层封顶付20%，坡屋顶封顶付20%，主体验收合格付15%），砌体内外粉刷、阳台地下室厨卫地面、屋面挂瓦、散水结束再付15%。竣工验收后一月付15%。剩余5%，按照相关保修条例退还。合同还约定了包括开、竣工在内的其他内容。2014年9月13日，陈英连开始进驻工地施工，期间，因地质原因曾出现一段时间停工。涉案工程已施工完毕并交付使用。2016年2月6日，林州八建公司与陈英连进行对账，对账单载明：建筑面积18375.06㎡×合同价249元/㎡×95%=4346620.44元一借款3615700元=730920.44元。有争议部分：瓷砖面积7305㎡×19元=138795元;室内面积10445㎡×6元=62670元；室内洁具18375.06㎡×2元=36750.12元;小地砖2400㎡×19元=45600元;楼梯间暖气管道11个单元×2500元=27500元;18375.06㎡×5元/㎡绩效=91875.3元。有争议部分共计403190.42元。本次应付730920.44元-403190.42元=327730.02元。该对账单由陈伟、陈英连签字确认。林州八建公司当日将327730元支付给陈英连。陈英连当庭自认未对上述有争议部分工程进行施工。诉讼过程中，陈英连另行提起诉讼，要求确认陈朝光用化名陈伟与自己签订的大清包合同书无效，要求撤销陈朝光用化名陈伟与自己签字的对账结算单，经审理，本院作出（2019）豫06民终1132号判决书，判决陈朝光（陈伟）与陈英连于2014年9月11日签订的《建筑大清包合同书》无效，驳回陈英连的其他诉讼请求。另查明，林州八建公司原名称为林州八建集团工程有限公司，于2017年6月30日变更名称为林州八建公司。一审法院认为，一、关于陈朝光（陈伟）的签约行为，案涉《建筑大清包合同书》及工程量对账单，均系陈英连与陈伟（陈朝光）签订，林州八建公司对陈朝光（陈伟）的签约行为予以认可，承认其代理效力，并将《建筑大清包合同书》作为履约证据提交，该合同对林州八建公司具有约束力。但林州八建公司将涉案工程劳务大清包给不具有劳务分包企业资质的陈英连个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方于2014年9月11日签订的《建筑大清包合同书》无效。上述认定意见与本院（2019）豫06民终1132号判决书判决结果相一致。虽然分包合同因承包人不具有建筑施工企业资质而无效，但涉案工程施工完毕并实际使用，发包人未提出工程质量问题，林州八建公司仍应参照合同约定支付工程价款。二、关于合同分包范围。双方约定承包范围：1.给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分和水电暖安装部分;并包含为完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助工作。所出人工由乙方出工和建筑所需的设备由乙方承担（不含地暖）。2.小型材料铁钉、胶带、焊条、铁丝、绑丝等五金配件。3.签订合同时交合同履约金每栋楼壹拾万元整，主体施工完毕后退还保证金。第七条付款方式：乙方6层封顶经质检部门主体验收合格后付至乙方完成工程总价款的65%（其中正负零封顶10%，三层封顶付20%，坡屋顶封顶付20%，主体验收合格付15%），砌体内外粉刷、阳台地下室厨卫地面、屋面挂瓦、散水结束再付15%。竣工验收后一月付15%。剩余5%，按照相关保修条例退还。从上述约定内容看，承包范围应包括主体及施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建装修部分和水电暖安装部分及必须进行的其他辅助工作。陈英连未提供有效证据证明其实际施工超出合同约定范围或存在变更增加工程量的情形，陈英连的该事实主张不能成立。三、关于工程款结算。分包合同第六条第4款约定：每平方249元（其中每平方5元的绩效，若施工过程中，不配合甲方的进度和质量要求，则不支付该绩效）。一次性包死，不包括各种税金及费用。该合同对计价标准有约定，应按照约定结算工程价款。2016年2月6日，经过对账双方确定建筑面积共计18375.06㎡，按照合同约定的价款249元/㎡计算，扣除5%的质保金，应支付工程款4346620.44元，扣除已支付的工程款3615700元，尚欠工程款730920.44元。双方对上述对账内容均无争议，对瓷砖面积、室内面积（地暖上方的地面）、室内洁具、小地砖、楼梯间暖气管道、绩效有争议，争议部分金额为403190.42元，陈英连在庭审中认可其未对有争议部分工程进行施工。当日，林州八建公司扣除有争议部分工程款后，将剩余部分工程款327730元支付给陈英连。上述结算标准符合法律规定且已履行完毕。四、关于陈英连诉请的其他损失。其中，其要求的停工损失、机械设备配合费、塔吊基础钢筋费、坡屋顶瓦维修费，陈英连未提交有效证据证明损失数额和应由林州八建公司承担责任的证据。其要求的冬季施工费、平整场地、搭建临时建筑、围挡、门头标牌、通水通电及修建场区道路人工配合费等属约定承包范围的其他性辅助工作，且未提供证据证明费用数额，未说明对方收取罚款的不合理性，未证明存在变更增加了工程量，且陈英连在对账时未提出要求，对账结算单未作为遗留问题列举，故对结算单外陈英连主张的其他损失和费用不予支持。五、关于山城区政府参加诉讼。陈英连起诉状把山城区政府列为共同被告，要求其承担相应责任，但未提供证据证明山城区政府应承担何种责任，实际该工程发包方为鹤壁市山城区住房和城乡建设局，山城区政府不是本案合同当事人。综上，陈英连要求林州八建公司、山城区政府给付工程款1800000元及利息、给付停工损失费223524元的诉讼请求，因证据不足不予支持。一审法院判决：驳回陈英连的诉讼请求。案件受理费案22800元，由陈英连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈英连提交张某1的书面证明材料一份，并申请证人张某1出庭作证，拟证明：涉案小区工程存在质量问题，陈英连对此进行反映，陈英连曾到林州八建公司询问陈伟的情况，该公司负责人称并不认识陈伟。林州八建公司质证认为，证人张某1与陈英连有密切的接触关系，证人所述的房屋质量问题与本案无关，证人陈述多处明显不符合日常生活常识。此外，陈英连为完全民事行为能力人，也实际在工地进行施工。施工完毕后，又和陈伟对涉案工程进行对账签字。证人称林州八建公司负责人不认识陈伟，明显不符合事实，其证言不能作为证据使用。山城区政府质证认为，证人证言内容与本案工程款支付无关联性，且证人的身份与其了解的工程相关情况存在众多疑点，该证人证言不应认定。本院认为，证人张某2陈述陈英连反映涉案小区工程质量问题，与陈英连主张支付工程款约1800000元等诉讼请求无直接关联性；证人称林州八建公司不认识陈伟，并不能对抗林州八建公司于2014年9月6日出具项目委托书，全面委托陈朝光（陈伟）担任项目副经理的事实，林州八建公司在本案和另案中也均认可委托陈朝光（陈伟）与陈英连签订施工合同，且林州八建公司、山城区政府对该证人证言的真实性均不予认可，故对该证据的证明力本院不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要为涉案对账结算单能否作为工程款的计算依据。首先，一审中，陈英连向林州八建公司主张工程款，提交了其与陈伟签订的《建筑大清包合同书》及工程量对账结算单，林州八建公司虽非合同主体，但根据一审庭审查明情况，林州八建公司系涉案小区工程的承包方，其出具项目委托书，委托陈朝光（陈伟）担任项目副经理，全面负责工程相关事宜。林州八建公司认可陈朝光（陈伟）代表林州八建公司将其公司承建的部分工程分包给陈英连，又代表林州八建公司与陈英连对工程进行结算，故陈朝光（陈伟）的代理行为引起的法律责任应由林州八建公司进行承担。陈英连以陈伟系化名签订合同和对账结算单属于欺诈应予撤销的上诉理由不能成立。其次，涉案《建筑大清包合同书》对工程承包范围和工程价款进行了约定，2016年2月6日，双方进行对账，确定建筑面积共计18375.06㎡，按照合同约定的价款249元/㎡计算，扣除5%的质保金，应支付工程款4346620.44元，扣除已支付的工程款3615700元，尚欠工程款730920.44元。对上述内容，双方对账时均无异议，对瓷砖面积等有争议部分确定的金额为403190.42元，陈英连在庭审中认可其并未对有争议部分工程进行施工。该对账结算单由陈伟、陈英连签字确认，当日，林州八建公司扣除有争议部分工程款后，将剩余部分工程款327730元支付陈英连。陈英连上诉认为涉案工程未按照合同约定的施工范围进行施工，不应按照合同约定的价款计算，并未提交有效证据予以证明，根据对账结算单载明的内容，双方计算的工程款是参照合同约定的价款及支付方式，且已履行完毕，陈英连并未对其他有争议部分提出其他争议。陈英连上诉认为施工过程中存在重大变更，并未提交有效证据予以证明，且在本案第一次审理中，陈英连认可工程量变更无签证。一审法院根据本案的证据情况，认为双方对工程总价款已予以确认，涉案对账结算单的结算标准符合法律规定且已履行完毕，对陈英连提出的司法鉴定申请未予准许，并以此判决驳回陈英连要求林州八建公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，陈英连认为涉案对账结算单并非对全部工程款计算，应当进行司法鉴定，涉案对账结算单不应作为工程款结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，本案一审审理期间，陈英连另行提起诉讼，请求确认陈朝光用化名陈伟与其签订的施工合同无效，并请求撤销陈朝光用化名陈伟与其签字的对账结算单。经审理，本院作出（2019）豫06民终1132号判决书，判决陈朝光（陈伟）与陈英连于2014年9月11日签订的《建筑大清包合同书》无效，驳回陈英连请求撤销对账结算单的诉讼请求。该判决已经发生法律效力，陈英连认为该生效判决错误，应当依照法律和相关程序规定进行权利救济，并不属于本案上诉范围。一审中，陈英连主张停工损失、机械设备配合费、塔吊基础钢筋费、坡屋顶瓦维修费、冬季施工费、平整场地、搭建临时建筑、围挡、门头标牌、通水通电及修建场区道路人工配合费、罚款损失等共计223524元，均未提交有效证据予以证明上述费用的真实性、合理性、必要性以及与本案的关联性，且陈英连在对账时对上述损失并未提出要求，对账单也未作为遗留问题列举，一审法院对该上述主张不予支持并无不当。此外，陈英连作为原告，在二审庭审中又提出本案陈朝光、林州八建公司、山城区政府相互勾结，造成工程重大质量隐患、虚构工程款盗窃国家建设资金，涉嫌刑事犯罪，对此仅是单方陈述，并未提交有效证据予以证明，其认为本案民事案件不应审理，请求移送公安机关，并申请中止审理的理由证据不足，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈英连的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22988元，由陈英连负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年六月二十五日书记员  张亚楠