北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终383号上诉人（一审被告）：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路608号2幢401室。法定代表人：邓礼帆，总经理。委托诉讼代理人：尹健美，上海键特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，上海键特律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：黎直前，执行董事。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。上诉人上海千杉网络技术发展有限公司（简称千杉公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（简称优酷信息公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0108民初14018号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。千杉公司的委托诉讼代理人尹健美，优酷信息公司的委托诉讼代理人景博文到本院接受了询问。本案现已审理终结。千杉公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回优酷信息公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院主观断定千杉公司网站宣传内容与链接服务不相符，事实认定存在片面性。二、一审法院存在认定事实错误，千杉公司并未表示对其链接的是哪一网站不清楚，并且也提供了千杉公司反证所做的抓包公证，并根据所抓到的链接地址提交了技术说明，将涉案作品播放源地址中包含的域名网站通过ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询提交了法庭。三、优酷信息公司主张千杉公司直接提供了涉案作品，构成直接侵权，对此千杉公司提供了反证，而一审法院在未进一步查清事实的情况下主观臆断否认千杉公司提供的是链接服务，并错误认定千杉公司构成直接侵权。优酷信息公司虽公证了涉案作品在千杉公司运营的电视猫软件上播放，但并未进行抓取播放源地址的公证，无法证明涉案影片是由千杉公司提供；千杉公司在一审中提供证据证明涉案作品的播放地址来自于第三方网站，但一审法院未予以认可；一审法院以未出现跳转至第三方网站、未有明确标识播放网站地址或任何标识来否认千杉公司并非提供链接服务，系认定错误。四、一审法院认定千杉公司即使提供的是链接服务，但被诉后未断开链接亦构成对优酷信息公司信息网络传播权的侵害，这一认定没有法律依据。五、一审法院关于“被诉行为不当攫取了权利人在网络视频领域的市场利益，具有明显恶意”的认定明显有失公正，也不符合事实。六、一审法院判决停止侵权及赔偿数额没有事实和法律依据。优酷信息公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回千杉公司的上诉请求。优酷信息公司向一审法院起诉请求：1.请求判令千杉公司立即停止提供行为及不正当竞争行为，删除侵权作品；2.请求判令千杉公司在其经营的网站首页（www.moretv.com.cn）、搜狐网首页、腾讯网首页、新浪网首页、凤凰网首页显著位置，在《法制日报》《中国青年报》第一版显著位置发布声明持续一百日，消除影响；3.请求判令千杉公司赔偿优酷信息公司经济损失20万元。一审法院认定事实：《新乌龙山剿匪记》（简称涉案作品）片尾显示“联合摄制：湖南广播电视台、湖南广播电视台卫星频道、黑龙江电视台；出品：东阳长城影视有限公司、长城影视股份有限公司、浙江新长城影业有限公司；发行：长城影视股份有限公司；信息网络传播权归合一信息技术（北京）有限公司（简称合一公司）”。2011年，东阳长城影视有限公司、长城影视股份有限公司、浙江新长城影业有限公司分别出具《授权书》，将其拥有合法版权的涉案作品在国内外所有版权永久转授权至长城影视有限公司。2011年5月10日，长城影视有限公司将涉案作品在中国大陆地区独占专有的信息网络传播权授权给合一公司。具体授权内容包括：1、信息网络传播权：指以有线或者无线、收费或/和免费的方式向公众提供作品，包括但不限于网络点播、直播、轮播、广播、下载、IPTV、数位电视、无线增值业务、网吧、运营商等环境及包括不限于以手机、电脑、机顶盒、MPEG4播放器、车载电视、航空器电视等为终端的版权和与之相关的复制权、销售权、发行权、放映权及相应增值业务等权利。2、制止侵权的权利，被授权人有权独立以自己的名义或授权第三方以第三方的名义追究非法使用授权节目侵权者的法律责任。包括但不限于申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、达成和解、获得赔偿金等，授权期限届满不影响被授权方已经采取的上述法律措施。3、转授权的权利，就被授权人有权许可第三方使用，有权对第三方进行授权（包括独占授权、非独占授权），有权许可第三方再行授权。授权期限：授权节目在大陆首轮上星播出之日起十年。北京市方正公证处出具的（2015）京方正内经证字第19653号公证书载明：2015年10月15日，在合一公司的委托代理人张景松申请下，该处公证员和工作人员监督其进行了如下操作：将小米盒子与公证处的惠科牌液晶电视机接口相互连接，恢复出厂设置，并连接公证处的无线网络，进入“应用”菜单，选择“应用商店”，在“用户”列表目录中选择“快捷安装”；打开笔记本电脑，在ie浏览器地址栏内输入www.baidu.com，在搜索栏中输入“备案”，点击“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，在网站名称中输入“电视猫官网”，进行查询，显示www.moretv.com.cn主办单位为千杉公司，点击该网址，进入电视猫官网，该网站首页显示“电视猫视频V2.6.1全新界面，极致享受，影片预告，全面整合，预约正片，上线即看，云盘字幕，更多格式”页面下方显示“智能电视必备应用免费为千万家庭用户提供海量点播，高清直播服务”，“了解更多”中包含“海量视频院线大片”等介绍，“海量视频免费点播：汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新；院线大片、热播电视剧、新闻体育、娱乐综艺、少儿动漫、音乐戏曲、还有广场舞……只有你想不到，没有你看不到，业界最强的编辑团队每日精心策划各类专题，精准推荐给最有品位的你。”页面底端显示“电视猫：智能电视上最好用的视频应用”。回到电视猫网站首页，点击下载电视猫软件，保存名为“MoreTVApp2.6_General_V2.6.1.apk”的文件，在ie浏览器地址栏中输入“http：//192.168.1.107:6095/app/36600”，点击前往，选择加载上述apk文件，上传并成功安装。在小米盒子中应用程序列表处显示“电视猫视频”图标。打开“电视猫视频”，显示有“搜索”“历史收藏”“电影”“电视剧”“直播”“资讯短片”“综艺”“设置”“少儿”“动漫”“音乐”“纪实”“戏曲”“体育”等多个分类。打开搜索页面，在搜索栏中输入“XWLSJFJ”，搜索结果中第一条显示涉案作品，点击选择该搜索结果，显示该搜索结果共计46集，点击播放第1集，缓冲圈下方显示“优酷20kb/s”，涉案作品播放过程中也有“优酷kb/s”“优酷【超清】kb/s”的显示，播放时自动跳过片头，分别选择剧集19、31、46并拖动进度条进行播放，可完整播放涉案作品，播放界面无广告、无任何水印。上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第16904号公证书载明：2017年11月3日，在千杉公司委托代理人谢俊良的申请下，该处公证员及工作人员监督其使用公证处的电脑接入互联网，在浏览器中输入www.baidu.com网址，搜索、下载、安装“Wireshark”软件，搜索“电视猫官网”，进入www.moretv.com.cn网站，在该网站下载“MoreTVApp2.6_General_V2.6.1.apk”保存在公证处提供的U盘中。将其携带的“天猫魔盒”通过HDMI线连接到公证处的液晶电视，开启“天猫魔盒”并恢复出厂设置，将上述下载软件的U盘插入该盒子并对安装包进行安装，安装完成后，打开“电视猫视频”应用进行相关信息的查看。回到电脑端，打开已经预装的“Wireshark网络分析器”软件，开启“捕获本地连接”，在电视猫视频应用的搜索界面，输入“XWLS”，在搜索结果中播放涉案作品，用“Wireshark网络分析器”软件进行抓包，保存抓包文件，在“VLC”播放器中对抓包文件的URL进行查询、播放。显示抓包地址为“http://pl-ali.youku.com/playlist/m3u8?vid=XNDA3MTc5MjEy&type=hd2&ups_client_netip=180.169.187.54&ups_ts=1509678135&utid=200000000000000000002F……”千杉公司同时提交了对上述公证结果的技术说明，用以证明通过抓包软件Wireshark，获取涉案作品的视频源播放地址，该视频播放地址来自于第三方视频网站，说明电视猫播放涉案作品是通过链接第三方网站进行播放的。优酷信息公司认为该公证书于2017年作出，距离优酷信息公司取证时间较长，客观环境已经发生变化，不足以说明问题。千杉公司辩称其采用的是全网搜索，电视猫软件是视频聚合软件，上述公证书内容说明其没有在其自身服务器中存储涉案作品，要求其提供同一时间的反证其客观上无法做到。其只是链接正版片源地址。优酷信息公司主张其本案中主张千杉公司构成信息网络传播权的直接侵权行为，千杉公司所称链接的网站与优酷网自身有明显区别，不能据此认为链接的是优酷网。关于不正当竞争，优酷信息公司主张千杉公司破坏了其技术措施，未呈现其片头广告，且误导观众其与千杉公司有合作，主张适用反不正当竞争法第二条与第五条的规定。千杉公司辩称其是对涉案作品的链接，而不是对网站的链接，是直接跳转到涉案作品中的，但对于具体链接的是哪一个网站，其辩称不清楚，不一定是优酷信息公司网站。关于不正当竞争，千杉公司辩称优酷信息公司没有举证证明其有技术保护措施，也没有证据证明其片头有广告。优酷信息公司主张起诉后，涉案作品尚未在千杉公司软件中删除，千杉公司辩称，其提供的是链接服务，不构成侵犯信息网络传播权的侵权行为，其无须断开链接。千杉公司还提交了纳税申报回执、孵化企业认定证书、小微型企业备案通知书、文化科技创意企业（机构）认定证书等证据，用以证明千杉公司是小微企业，不仅不存在获利，而且还存在亏损。结合优酷信息公司的质证意见，一审法院认为千杉公司的企业规模与本案是否构成侵权没有关联性，仅在认定其所应承担的民事责任时应当将其企业规模等作为需要考虑的事实因素。2017年7月，合一公司名称变更为优酷信息公司。上述事实，有授权书、公证书、网页打印件、纳税申报回执、孵化企业认定证书、小微型企业备案通知书、文化科技创意企业（机构）认定证书及一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，涉案作品的片尾署名、授权书等证据，在无相反证据的情况下，可以证明优酷信息公司经授权取得了涉案作品的专有信息网络传播权及维权权利，有权提起本案诉讼，他人未经许可不得使用涉案作品。关于千杉公司的被诉侵权行为是否成立的问题。优酷信息公司主张千杉公司直接提供了涉案作品，千杉公司辩称其提供的为链接服务，对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条的相关规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权行为；权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。从优酷信息公司提交的公证保全证据来看，点击千杉公司软件的搜索结果进行播放时，未发现明显的跳转，该软件中亦未明确标识播放网站的URL地址或任何标识，且整个过程并不存在不同网站的明显变化。从缓冲圈下方的“优酷”二字来看，缓冲前后界面的设置、风格完全相同，无法判断该缓冲为不同网站之间切换的缓冲亦或是千杉公司自身软件的缓冲，从涉案作品的搜索、播放过程来看，均系在千杉公司软件预设的页面上完成，缓冲圈等设计由千杉公司自行标注，因此不能据此说明千杉公司提供的是链接服务。千杉公司提交了对其涉案版本的软件的公证保全证据，并对播放地址使用Wireshark软件进行了抓包，辩称其提供的是链接服务。对此一审法院认为，应用软件不断升级更新是常态，千杉公司进行验证的软件来源于其自身网站，而非从第三方应用市场取得，由于距离优酷信息公司公证时间较长，无法确定该软件版本中所指向的内容及具体的涉案作品与优酷信息公司取证时版本中所指向的具体内容及涉案作品的一致性。优酷信息公司明确否认其允许或者授权千杉公司链接其网站内容，千杉公司亦无法明确其链接的网站是哪一具体网站，在此情况下，千杉公司应进一步举证证明其仅提供链接服务，但千杉公司没有尽到相应的举证义务。对于千杉公司辩称的其仅抓取了涉案作品的地址，而未抓取来源网站的地址的辩称，一审法院不予采信。况且，在电视猫网站的首页，还存在大量的宣传其为视频软件的宣传内容，如“免费为千万家庭用户提供海量点播，高清直播服务”“海量视频院线大片”“海量视频免费点播：汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新；院线大片、热播电视剧”“电视猫：智能电视上最好用的视频应用”等，上述宣传内容与千杉公司辩称其仅提供链接服务并不相符。因此，一审法院对千杉公司其仅提供链接的辩称不予采信。退一步讲，即使千杉公司提供的是链接服务，但其在优酷信息公司起诉后，仍未断开链接，使涉案作品仍能够通过电视猫软件进行观看，亦构成对优酷信息公司信息网络传播权的侵害。根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，根据优酷信息公司提交的公证书记载的事实，千杉公司在其开办和经营的“电视猫软件”中提供了优酷信息公司享有信息网络传播权的涉案作品的在线播放，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，上述行为未取得优酷信息公司的许可，侵犯了优酷信息公司对涉案作品的信息网络传播权，千杉公司作为视频软件运营商，应当知道向公众提供涉案作品应当取得权利人的许可，但其仍实施了这一行为，而且这一行为不当攫取了权利人在网络视频领域的市场利益，具有明显恶意，应承担相应的侵权责任。优酷信息公司主张千杉公司的行为还构成不正当竞争，但其对此未提交相应证据予以佐证，在已经认定千杉公司的行为构成信息网络传播权侵权行为的情况下，一审法院对优酷信息公司关于千杉公司构成不正当竞争的主张不再予以支持。消除影响是构成不正当竞争行为的责任承担方式，故一审法院对优酷信息公司的该项主张不予支持。千杉公司应当停止侵权，并赔偿优酷信息公司经济损失。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。关于优酷信息公司主张的赔偿数额，根据现有证据无法确定优酷信息公司因涉案侵权行为所遭受的经济损失或千杉公司的侵权获利，一审法院综合考虑如下因素对赔偿数额进行酌定：第一，涉案作品上映时间较早，原告未举证证明涉案作品知名度；第二，千杉公司在收到本案起诉材料后，仍未删除涉案作品，其实施涉案侵权行为的主观过错程度较重，侵权行为持续时间较长；第三，优酷信息公司未提交证据证明涉案作品的播放量，且千杉公司提交的证据证明其企业规模不大。综上，一审法院酌情确定千杉公司向优酷信息公司赔偿经济损失6万元，对优酷信息公司主张的过高部分不再予以支持。综上，一审法院依据《著作权法》第十条第（十二）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，千杉公司立即在其经营的“电视猫软件”中停止涉案侵权行为；二、一审判决生效之日起十日内，千杉公司赔偿优酷信息公司经济损失6万元；三、驳回优酷信息公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，千杉公司向本院提交了如下证据：1.优酷信息公司在（2018）沪0115民初54376号案件中提交的《完整证据目录》，用以证明千杉公司并未提供涉案作品于网络中，是链接播放涉案作品；2.（2017）沪73民终165号民事判决书，用以证明千杉公司提供的为链接服务。优酷信息公司对上述证据真实性予以认可，但认为与本案案情并不相同，对其关联性不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为；第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。根据上述规定，权利人承担证明网络服务提供者提供相关作品、表演、录音录像制品的初步证明责任；如网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩，则由网络服务提供者对此承担举证责任。本案中，优酷信息公司经授权取得了涉案作品的专有信息网络传播权及维权权利，有权提起本案诉讼，他人未经许可不得使用涉案作品。千杉公司主张其仅提供了搜索链接服务，涉案作品链接自第三方网站。对此，本院认为，首先，从优酷信息公司提交的公证保全证据来看，点击千杉公司经营的电视猫软件的搜索结果进行播放时，未发现明显的跳转，该软件中亦未明确标识播放网站的URL地址或任何标识，且整个过程并不存在不同网站的明显变化，故千杉公司所提供服务的形式足以使人理解为涉案作品系其自行提供，优酷信息公司的证据可以初步证明千杉公司通过其软件提供了涉案作品。其次，千杉公司主张涉案作品链接自第三方网站，其仅提供了单纯的搜索和链接服务，应由其举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。虽然播放页面缓冲圈下方显示有优酷标识，但仅凭该标识不能确定涉案节目的真实播放源。点击播放涉案作品时未见网页跳转或URL地址变更，故一审法院依据在案证据，认定千杉公司未经优酷信息公司的许可，通过其经营的软件提供了涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，侵害了优酷信息公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并无不当。此外，虽然（2017）沪73民终165号判决认定千杉公司在该案中是设链行为，但本案中涉案软件与（2017）沪73民终165号案件中的软件名称和版本均不同，且本案中的涉案软件并未明确标识涉案作品的真实播放源，故不能根据上述判决推定本案中的涉案软件仅提供单纯的搜索和链接服务。据此，千杉公司的上诉理由，本院不予采信。本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑了涉案作品的上映时间、侵权行为的持续时间、千杉公司的主观过错等因素酌情确定经济损失60000元，并无不当，本院予以确认。综上，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上海千杉网络技术发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李志峰审 判 员 章 瑾审 判 员 崔宇航二〇二〇年六月二十九日法官助理 刘 琳书 记 员 项 童