广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终806号上诉人（原审被告）：韶关大粤房地产开发有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区南郊一公里****。法定代表人：曹某1。委托诉讼代理人：余文斌，广东韶信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浈江区十里亭万家福超市，住所地：广东省韶关市浈江区************。经营者：杨森华，男，1978年11月6日出生，汉族，住广东省揭西县***********。委托诉讼代理人：李艳兰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：成劲松，广东骑士理财师事务所律师。上诉人韶关大粤房地产开发有限公司（以下简称大粤公司）因与被上诉人浈江区十里亭万家福超市（以下简称万家福超市）房屋租赁合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大粤公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁决本案发回重审或判决驳回万家福超市一审时提出的诉讼请求；3.判决一审、二审诉讼费用由万家福超市承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。万家福超市起诉书列明大粤公司法定代表人的电话号码，但邮寄送达是无电话没有送达成功。开庭时也没有打电话通知。故程序明显违法。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定：要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款规定：邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回理由。在本案，通过邮寄送达诉讼材料，邮政机构并没有在五日内投送三次以上，更没电话联系。评估应该由法院委托评估公司评估，双方到场确认评估的项目、范围等。万家福超市单方面委托广州市华盟价格事务所有限公司所作出的项目、范围、内容、价格等所有评估均有瑕疵不予采信。二、一审判决认定事实错误、判决错误、依法应予撤销。韶关市中级人民法院（2018)粵02民终1365号民事判决作出后，大粤公司与中国人民武装警察部队韶关支队(以下简称武警韶关支队)另签署有“委托整改协议书”。合同期限到2023年12月31日。万家福超市一审的起诉书内容与事实不符。《物业租赁合同》第九条约定了免责条款，这一条特别列明军队因素是不可抗力的情形。《物业租赁合同》第七条也明确约定了合同的解除条款，万家福超市从2018年3月份开始，一直未按合同约定向大粤公司按月缴纳租金，至2018年10月止已拖欠大粤公司租金长达七个月之久。按照双方合同第7条第3项约定，双方合同早已不复存在。众所周知，2016年中央军委下发了《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求全面停止军队和武警部队有偿服务活动，限期收回全部已出租的军产。这是军队政策经济政策的重大调整，是不可抗力的情形。该通知是本案纠纷的根源。故不论依照合同约定或是依照法律规定，因不可抗力的不能履行合同，互不承担责任。《物业租赁合同》第二条约定了租赁押金及水电费押金，但大粤公司承租了包括本案场地的武警医院场地后，这些场地全部由韶关市浈江区******经营管理有限公司经营管理，租赁押金及水电费押金也是韶关市浈江区******经营管理有限公司(以下简称广生公司)收取。一审期间万家福超市并没有提供证据证实大粤公司收取租赁押金及水电费押金。一审判决仅凭合同约定判决大粤公司返还租赁押金及水电费押金显属证据不足、认定事实错误。万家福超市口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，不存在错误的情形，请求维持原判。一审送达情况，程序不存在错误，送达的详情请二审法院向一审法院核实。万家福超市向一审法院起诉请求：1.撤销万家福超市与大粤公司签订的《物业租赁合同》；2.大粤公司返还万家福超市租赁押金5万元及水电费押金1万元；3.大粤公司赔偿万家福超市经济损失30万元（包括万家福超市涉案场地装修损失、搬迁损失等）；4.本案诉讼费由大粤公司承担。一审法院认定事实：2017年6月22日，万家福超市与大粤公司签订《物业租赁合同》，约定甲方（大粤公司）将位于韶关市浈江区十里亭镇乌教堂大粤广场指定商铺六间、市场内储物商铺一间约200多平方米租赁给乙方（万家福超市）经营使用。甲方应于2017年7月1日前将物业交付给乙方使用。租赁期限自2017年7月1日起至2025年6月31日止，共计捌年。第一年租金按每月5500元计收，第二年每月按6500元计收。双方签订本租赁合同时，乙方须向甲方交纳租赁押金5万元，合同期满后无息退还。同时需交纳第一个月租金5500元，水电费押金1万元，合同期满后无息退还，共计65500元。万家福超市先后于2017年6月22日、2017年7月2日向大粤公司法定代表人曹某1的银行账户转账支付1万元、5万元。合同签订后，万家福超市对案涉商铺进行装修并开业经营。2018年9月30日，万家福超市收到韶关市浈江区人民法院发出的（2018）粤0204执1052号之一通知书：“关于武警韶关支队与大粤公司租赁合同纠纷一案，该院于2018年9月2日向大粤公司发出（2018）粤0204执1052号公告。限大粤公司在2018年9月12日前将位于韶关市浈江区乌教堂武警医院场地及地上建筑物给武警韶关支队。现大粤公司没有按公告规定义务履行。因你们与大粤公司签订合同，属另一个法律关系，为了减少你们的损失，限你们于2018年10月8日前腾空所占韶关市浈江区乌教堂武警医院场地及地上建筑物，否则，该院将依法强制执行。”万家福超市认为，大粤公司欺瞒其与武警韶关支队签订的租赁合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止的事实，且在法院判决解除双方签订的租赁合同后，大粤公司仍一再承诺万家福超市可继续经营，大粤公司的行为构成欺诈，故提起本案诉讼。经查，2013年底，出租方武警韶关支队（甲方）与承租方大粤公司（乙方）双方盖章并签字签订了《武警部队房地产租赁合同》，双方约定：第一条甲方自愿将位于广东省韶关市浈江区乌教塘武警医院场地（房屋建筑面积4636平方米，场地面积5467平方米），出租给乙方使用。乙方已对甲方所要出租的房地产做了充分了解，愿意承租该房地产。第二条乙方应向甲方出示（身份证/营业执照）等真实有效的身份证明。第三条租赁用途：商业开发。第四条租赁期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止。……。2016年，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，武警韶关支队要求提前解除租赁关系，但因腾退商铺问题产生纠纷，武警韶关支队于2018年4月26日向该院提起诉讼，请求判令解除双方签订的《武警部队房地产租赁合同》，大粤房地产公司立即腾退并返还其承租的浈江区乌教塘武警医院场地及地上建筑物。诉讼过程中，双方就委托管理事宜及另行签订租赁合同协商不成，该院经审理后，依法作出（2018）粤0204民初897号民事判决，支持武警部队的诉讼请求。2018年8月7日，韶关市中级人民法院作出（2018）粤02民终1365号民事判决(以下简称1365号判决)，驳回上诉，维持原判。该案生效后，武警韶关支队向该院申请强制执行，该院依法向大粤房地产公司及万家福超市发出执行通知书和公告，要求其限期腾空所占浈江区乌教塘武警医院场地及地上建筑物。万家福超市称其已按法院要求于2018年10月15日腾退商铺，并提交现场照片予以证实。另查明，万家福超市委托广州市华盟价格事务所有限公司对其装修损失进行评估，该公司于2019年5月30日作出穗华价估（韶关）[2019]041号《关于韶关市浈江区十里亭万家福超市装修损失价值评估结论书》(以下简称《评估结论书》)，认定万家福超市装修损失价值为139980元。一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。一、万家福超市、大粤公司签订的《物业租赁合同》是否属于可撤销合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，万家福超市主张大粤公司欺瞒其与武警韶关支队签订的租赁合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，导致万家福超市在不知情的情况下签订《物业租赁合同》，且在韶关市中级人民法院判决解除大粤公司与武警韶关支队签订的租赁合同后，大粤公司还一再承诺万家福超市可继续经营，大粤公司的行为构成欺诈。对此，虽然大粤公司与万家福超市约定的转租期限超过剩余的租赁期限，但在双方签订《物业租赁合同》时，大粤公司仍有与武警韶关支队续签或重新签订租赁合同的可能。事实上，在中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》后，武警韶关支队并没有立即收回出租的场地。在武警韶关支队于2018年4月26日向该院提起房屋租赁合同纠纷诉讼后，大粤公司与武警韶关支队仍就委托管理事宜及另行签订租赁合同积极协商，可见，大粤公司在签订《物业租赁合同》时未如实告知转租期限超出剩余租赁期限并未达到欺诈的程度。万家福超市据此主张大粤公司以欺诈手段使万家福超市在不知情的情况下订立合同，请求撤销双方所签的《物业租赁合同》，理由不充分，该院不予支持。但转租期限超出剩余租赁期限的，超出部分的约定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，大粤公司违反诚实信用原则，超出剩余租赁期限与万家福超市签订租赁合同，大粤公司存在一定的过错，应赔偿万家福超市因此所受到的损失。且在生效判决解除大粤公司与武警韶关支队签订的租赁合同后，万家福超市、大粤公司双方所签的租赁合同事实上已不能履行。对此，大粤公司未如实告知万家福超市，还承诺万家福超市可继续经营，导致万家福超市于2018年9月30日收到该院通知书，通知其限期腾空所占场地及地上建筑物，造成万家福超市损失进一步扩大，大粤公司对此存在过错，应承担相应的责任。根据广州市华盟价格事务所有限公司作出的《评估结论书》，万家福超市装修损失价值为139980元，该院对此予以认可，故大粤公司应赔偿万家福超市装修损失139980元。二、关于租赁押金及水电费押金。由于万家福超市、大粤公司所签的租赁合同事实上已不能履行，故万家福超市起诉要求大粤公司返还租赁押金5万元、水电费押金1万元，合法有据，该院予以支持。大粤公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证及质证的权利，并不影响该院依据现有证据及查明事实依法判决。一审法院判决：一、韶关大粤房地产开发有限公司应于判决生效之日起五日内返还租赁押金5万元、水电费押金1万元并赔偿139980元给浈江区十里亭万家福超市；二、驳回浈江区十里亭万家福超市的其他诉讼请求。二审期间，大粤公司围绕上诉请求提供了证据：1.曹某1与武警韶关支队于2014年1月15日签订的《武警部队房地产租赁合同》以及于2018年5月17日签订的《房地产租赁停偿委托管理项目整改协议》、《老卫生队租赁项目情况说明》，拟证明大粤公司与武警韶关支队的租赁合同关系至今没有完全解除，仍然有效，该租赁合同今后如何履行有待整改完成后确定。2.广生公司营业执照及收据，证明案涉的水电费押金及租赁押金由该公司收取。万家福超市向法院提交了韶关大粤房地产开发有限公司2013年度报告、2014年度报告、2017年度报告，韶关市口岸综合大楼外景及一楼电梯口张贴的楼层索引照片、十三楼走廊相片，韶关市振炜建筑机械有限公司企业信用信息公示报告。拟证明万家福超市的委托诉讼代理人于2020年6月2日按照大粤公司地址去找大粤公司，但没找到这个公司。在该地址只有韶关市振炜建筑机械有限公司、融林房地产开发有限公司12-13层都是融林公司，没有看到大粤公司的招牌。本院组织双方当事人进行质证。万家福超市质证认为，1.对《武警部队房地产租赁合同》的真实性无异议，该合同期限到2018年12月31日止。但大粤公司与万家福超市签的合同是到2025年6月30日止。显然大粤公司是隐瞒了这个事实，其与万家福超市签订的合同期限超过了与武警韶关支队签订的合同期限。《房地产租赁停偿委托管理项目整改协议》、《老卫生队租赁项目情况说明》本身不是租赁协议，不能证明武警韶关支队与大粤公司的租赁关系又延续了5年，而且在1365号判决中认定整改协议并未取得武警韶关支队上级的批准，该整改协议未生效。2.广生公司营业执照及收据，没有提供原件，不予认可。大粤公司质证认为，对其真实性有异议，大粤公司有挂牌，但大粤公司招牌没挂出来，大粤公司确实在那里办公。综合双方举证、质证情况，本院对双方提供的证据予以认定。本院二审查明，一、万家福超市向一审法院递交的起诉状有大粤公司法定代表人的移动电话号码。一审法院受理万家福超市的起诉后，于2018年11月27日通过法院专递向大粤公司送达应诉通知书、传票等诉讼文书时，在收件人处未填写收件人电话。该快递单未投妥及退件原因显示：收件地址查无此人/单位、无联系电话。二、大粤公司提供曹某1与武警韶关支队于2014年1月15日签订的《武警部队房地产租赁合同》以及于2018年5月17日签订的《房地产租赁停偿委托管理项目整改协议》、《老卫生队租赁项目情况说明》，主张大粤公司与武警韶关支队的租赁合同关系至今没有完全解除，仍然有效，该租赁合同今后如何履行有待整改完成后确定。经查，在本院审理（2018）粤02民终1365号大粤公司与武警韶关支队租赁合同纠纷一案(以下简称1365号案)中，大粤公司已提供该组证据。本院认定该整改协议须经武警部队批准后生效，且双方达成委托管理事宜后，乙方与受让方须另行签订租赁合同，由于该整改协议尚没有证据证实已经批准生效，故不能达到大粤公司主张的证明目的，遂作出1365号判决。三、万家福超市依据《物业租赁合同》的约定将水电费押金1万元转账至大粤公司法定代表人曹某1的银行账户后，曹某1经手出具“今收到万家福超市交来水电费押金人民币壹万元整(￥10000.00元)”的№1745379《收据》并加盖广生公司印章。四、关于万家福超市提供的《评估结论书》，经组织双方当事人进行质证，大粤公司对该评估结论书中评估明细表所列项目名称序号为1、3-4、6-10、16、18确认为万家福超市装修，项目名称序号为2、5、11-15、17、19-25不予确认，并提供设计图、收据(条)、送货单、相片等材料予以证明。万家福超市针对大粤公司的异议，提供了装修合同、工行借记卡账户历史明细清单、收据等予以辩驳。综合双方举证、质证情况，本院对评估明细表所列的项目名称中，除装修项目(13)水槽不予确认外，其余装修项目予以确认。五、万家福超市提供一张曹某1经手，加盖广生公司印章内容为：“今收到万家福超市交来2018年4月份租金人民币伍仟伍佰元整(￥5500.00元)(免除三月份租金)”的№1745377《收据》，诉称当时因铁皮棚漏水，免除三月份租金，我们自己加了一层铁皮棚。从2018年5月1日开始没交租金。曹某1确认该收据是其经手，称当时是万家福超市说铁皮棚漏水，所以我们是免了其一个月的租金。六、一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对大粤公司的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、关于一审判决程序违法问题。一审法院受理本案，通过法院专递向大粤公司送达应诉通知书、传票等诉讼文书时，未在收件人处填写收件人电话存在失误，是该快递单未投妥的原因之一，但该快递单未投妥及退件的主要原因是收件地址查无大粤公司。鉴于该快递单未投妥及退件的主要原因是收件地址查无大粤公司，一审法院在邮寄送达过程中遗漏当事人电话，存在瑕疵的情形不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的，对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的情形。再者，万家福超市为证明其主张的装修损失，提供《评估结论书》予以证明，符合法律规定。鉴于广州市华盟价格事务所有限公司取得价格评估甲级资质证书，享有从事涉案装修损失价格评估的资质，其按照规定标准、程序和方法，对所委托的项目进行评估后作出《评估结论书》，一审法院予以采信正确。综上，大粤公司请求将本案发回重审的理由不充分，本院不予支持。二、大粤公司主张其与武警韶关支队签订的《武警部队房地产租赁合同》的合同期限到2023年12月31日是否成立。根据已经发生法律效力的一审法院（2018）粤0204民初897号民事判决和本院1365号判决，大粤公司与武警韶关支队签订的《武警部队房地产租赁合同》已经被判决解除。大粤公司在本案中提供的曹某1与武警韶关支队于2014年1月15日签订的《武警部队房地产租赁合同》以及于2018年5月17日签订的《房地产租赁停偿委托管理项目整改协议》、《老卫生队租赁项目情况说明》三份证据，均在1365号案中已经作为证据提交。鉴于大粤公司未能提供新的证据证明双方签订的《武警部队房地产租赁合同》合同期限到2023年12月31日，本院对大粤公司该项主张不予采信。三、大粤公司主张本案应适用不可抗力原则的理由是否成立。不可抗力是指人力所不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是一种外来的不可抗拒的力量。诸如地震、台风、洪水、海啸等自然现象，以及如战争等社会现象。武警支队根据中央军委下发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》向一审法院起诉，请求解除与大粤公司签订的《武警部队房地产租赁合同》，不属于人力所不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。大粤公司以双方在《物业租赁合同》第九条约定：“本合同的免责前提条件是受不可抗力或其它不可以归责于双方的原因。本合同所称的不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况(如地震、火灾、水灾、战争、军队因素等)。”主张本案应适用不可抗力原则，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”的规定。因此，大粤公司主张本案应适用不可抗力原则的理由不成立，本院不予采信。四、大粤公司主张万家福超市一直未按合同约定向大粤公司按月缴纳租金，按照双方合同第7条第3项约定，双方合同早已不复存在的理由是否成立。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”即符合法律规定的解除条件，合同还不能自动解除，不论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到合同解除的法律后果。本案中，虽然双方在《物业租赁合同》中约定了合同的解除条款，但由于大粤公司没有行使合同解除权，向对方提出解除合同的意思表示。因此，大粤公司主张万家福超市一直未按合同约定向大粤公司按月缴纳租金，按照双方合同第7条第3项约定，双方合同早已不复存在的理由不成立。五、万家福超市请求大粤公司返还租赁押金及水电费押金应否支持。万家福超市承租大粤公司转租的涉案商铺，根据《物业租赁合同》第二条约定，分别于2017年6月2日、7月2日向大粤公司交纳水电费押金1万元、租赁押金5万元。鉴于大粤公司的租赁物涉案商铺已经被一审法院强制执行返还给武警支队，致使《物业租赁合同》不能继续履行，大粤公司依法应将收取的水电费押金1万元、租赁押金5万元返还给万家福超市。大粤公司在二审期间提供加盖广生公司印章的“今收到万家福超市交来水电费押金人民币壹万元整(￥10000.00元)”的《收据》主张是广生公司收取万家福超市的水电费押金壹万元，否认大粤公司有收取万家福超市的该笔押金。对此本院认为，该《收据》是由大粤公司法定代表人曹某1经手。广生公司与万家福超市之间不存在涉案商铺租赁合同关系。万家福超市是依据与大粤公司签订的《物业租赁合同》约定而支付该笔押金给大粤公司，有相关转账凭证为据。大粤公司否认收到该笔款项的理由不成立。至于大粤公司收到该笔款项后又转给广生公司，属另一法律关系。综上，一审判决对万家福超市的该项请求予以支持正确，本院予以维持。六、万家福超市请求大粤公司赔偿涉案商铺装修损失、搬迁损失等应否支持。根据已经查明的事实，大粤公司与武警支队签订《武警部队房地产租赁合同》约定租赁期限至2018年12月31日止，而大粤公司与万家福超市签订《物业租赁合同》约定的租赁期限是至2025年6月31日止，即大粤公司转租期限超出其租赁剩余期限6年半。鉴于大粤公司在与万家福超市签订合同时未如实告知该情况，且如上所述，武警支队解除与大粤公司签订的《武警部队房地产租赁合同》，不属于不可抗力。因此，对于涉案商铺返还给武警支队后致使万家福超市不能依约继续使用涉案商铺，大粤公司存在违约，由此而造成万家福超市遭受的涉案商铺装修损失、搬迁损失，大粤公司应承担相应的赔偿损失违约责任。在《评估结论书》所列的项目名称中，除水槽不予确认外，项目名称：(5)监控设备、(17)通风系统、(19)喇叭、(20)空调、(21)验钞机、(23)服务器可以再使用，应从装修损失中予以剔除；其余项目名称不能再使用，属于万家福超市遭受的涉案商铺装修损失、搬迁损失。综上，按《评估结论书》所列项目名称的评估单价，减去水槽、监控设备、通风系统、喇叭、空调、验钞机、服务器的评估价格合计19647.21元，大粤公司应赔偿万家福超市遭受的涉案商铺装修损失、搬迁损失为120333.03元。综上所述，大粤公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2669号民事判决第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2669号民事判决第一项为韶关大粤房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内返还租赁押金5万元、水电费押金1万元并赔偿120333.03元给浈江区十里亭万家福超市；三、驳回浈江区十里亭万家福超市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由浈江区十里亭万家福超市负担4500元，韶关大粤房地产开发有限公司负担2200元。浈江区十里亭万家福超市多预交的一审案件受理费2200元，由一审法院予以退回。限韶关大粤房地产开发有限公司于收到本判决书之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费2200元。二审案件受理费4300元，由韶关大粤房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年六月二十九日书记员  刘美红