甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终174号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋宜生，男，1981年4月8日出生于甘肃省榆中县，汉族，高中文化，兰州沛言工贸有限公司法定代表人，住兰州市城关区。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月15日被兰州市公安局取保候审，2016年5月31日被兰州市公安局监视居住，同年7月8日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所.辩护人秦峰，甘肃锦荣律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人蒋宜生犯合同诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年4月2日作出（2018）甘0102刑初1083号刑事判决。原审被告人蒋宜生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷，审查上诉理由，讯问上诉人蒋宜生并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、2012年10月至12月间，被告人蒋宜生在兰州市城关区等地，在履行与郁某签订的钢材买卖合同过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付的手段，骗得被害人郁某钢材112.41吨，价值408786.6元。作案后，赃物低价变卖，案发前，支付货款23000元，经郁某免除55786元，骗得被害人郁某330000元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2016年2月26日接郁某报案，同年3月18日公安机关决定立案侦查。2、被害人郁某的报案材料及陈述，我经朋友介绍认识蒋宜生，他说桃树坪的加工厂需要钢材，让我给他提供，所以从2011年5月开始我就给他供钢材。从2012年10月开始，我陆续给蒋宜生提供钢材112.41吨，价值408786.6元，蒋宜生给我支付了23000元后，他说资金紧张就给我写了一张欠条，后我又给他免除部分货款，尚欠我330000元。我看了蒋宜生将钢材出售给他人的记录，有一笔是我供给蒋宜生的，我是以3610元的价格出售给蒋宜生，蒋宜生以3420元的价格卖出，他将钢材低价变卖了。我给蒋宜生供的钢材是在兰州市城关区。2013年2月28日我去蒋宜生的工厂找他的时候，工厂已经停工。3、销货清单，显示郁某向蒋宜生提供钢材112.41吨，价值408786.6元。4、借条，显示蒋宜生共向郁某借款330000元。5、被告人蒋宜生的供述，2009年我开始向郁某购买钢材，并签订了购销合同。2012年10月、11月、12月，我从郁某处前后购买钢材共计113吨，价值41.39万元，2015年6月9日，我与郁某写了借条，我实际欠郁某货款33万元。我是以需要钢材加工生产圆钉、冷拔丝为由，向郁某购买钢材，全部都用于工厂的生产，销售的货款支付给魏某1了。二、2012年12月间，被告人蒋宜生在兰州市城关区等地，在履行与兰州天港物资有限公司购销合同的过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付、并以开具空头支票为担保的手段，骗得兰州天港物资有限公司钢材共计79.38吨，价值人民币283386.6元。作案后，赃物变卖，案发前，支付货款50000元，骗得被害单位233386.6元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2014年5月25日接兰州天港物资有限公司报案，同年8月18日公安机关决定立案侦查。2、被害单位兰州天港物资有限公司报案材料及李学平的陈述，2012年12月，马岳以甘肃嘉吉物资有限公司的名义与我公司签订购销合同，从我公司提走79.38吨钢材，价值283386元。他们提走货后给我们一张支票，进账时银行退票，蒋宜生说他没钱，给我写了承诺书答应还款，2013年4月26日蒋宜生支付了50000元货款，2013年11月7日蒋宜生又签发支票一张，再次透支。空白支票是蒋宜生给我的，给我时已经加盖甘肃嘉吉物资有限公司财务专用章和魏雅君的印章。3、马岳（甘肃嘉吉物资有限公司股东）的证言，我曾在蒋宜生的安排下以甘肃嘉吉物资有限公司的名义和兰州天港物资有限公司签订钢材购买协议，提走钢材79.38吨，价值283386.6元。钢材我拉到工厂了，蒋宜生将钢材卖了。4、购销合同，显示马岳以甘肃嘉吉物资有限公司的名义与兰州天港物资有限公司签订的钢材购销合同。5、提货单，显示兰州天港物资有限公司提货单处有马岳的签名，共提走钢材79.38吨，价值283386.6元。6、承诺书，显示甘肃嘉吉物资有限公司拖欠兰州天港物资有限公司的货款，承诺于2013年4月20日前一次性付清，有蒋宜生的签名、盖有甘肃嘉吉物资有限公司、兰州沛言工贸有限公司的公章。蒋宜生承诺他个人、甘肃嘉吉物资有限公司、兰州沛言工贸有限公司三方共同承担还款责任。7、转账支票、进账单，显示甘肃嘉吉物资有限公司出具给兰州天港物资有限公司的转账支票、进账单，均因存款不足被银行退票。8、被告人蒋宜生的供述，2012年12月6日，我以工厂需要钢材生产圆钉和冷拔丝为由，与兰州天港物资有限公司签订购销合同，我让马岳给李学平押了一张招商银行的空白支票。共拉走79.38吨钢材，价值283386元，我付了50000元，尚欠233386元。钢材用于生产了，销售的货款还了兰州天港物资有限公司上一笔供货款。三、2013年1月至11月间，被告人蒋宜生在兰州市城关区等地，在履行与魏某1签订的购销合同过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付、并以开具空头支票为担保的手段，数次共计骗得被害人魏某1钢材159.784吨，价值人民币579194.8元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2015年1月26日接魏某1报案，同年1月30日公安机关决定立案侦查。2、被害人魏某1报案材料及陈述，2011年11月，兰州沛言工贸有限公司的蒋宜生找到我，说需要钢材加工建筑材料，因为我们是发小，我就陆续从兰州百万阳光钢铁有限公司、兰州建安金属材料有限公司数次提货，交给蒋宜生，前期他一直付款，后面就不付款了。我和蒋宜生没有签订购销合同，因为我相信蒋宜生，就没有和他签。我给你们提供的是我和甘肃百万阳光钢铁有限公司及甘肃建安金属材料有限公司签订的购销合同，证明我确实拿过这两家的货，该货提供给蒋宜生。我给蒋宜生供的钢材是在兰州市城关区。3、王斌（兰州百万阳光钢铁有限公司业务经理）的证言，魏某1从我公司一直提钢材，但是拖欠货款，魏某1尚欠我公司货款391209.28元。4、王伟（兰州建安金属材料有限公司法定代表人）的证言，魏某1从我公司一直提钢材，共提走价值1600554.8元的钢材，但是拖欠货款1260554.8元。我多次催要，他告诉我钢材供给蒋宜生了。给过我两张甘肃嘉吉物资有限公司的转账支票，均因余额不足无法进账。5、陈煜的证言，陪魏某1见过蒋宜生几次，魏某1向蒋宜生要货款，蒋宜生答应先还70万，2014年春节过后再还230万。蒋宜生欠魏某1170多万的货款、25万元的借款以及105万的利息。6、**的证言，我陪魏某1找过几次蒋宜生，2015年10月，魏某1给我打电话，说蒋宜生被堵在他的厂子里了，我到后看到魏某1和蒋宜生在算账，蒋宜生认可欠魏某1200多万元货款，还说等以后让厂子运转起来，慢慢还。7、民事判决书，显示兰州市七里河区人民法院判决魏某1给付兰州百万阳光钢铁有限公司货款本金及利息197463.28元。8、兰州百万阳光钢铁有限公司物资出库单，显示2013年4月15日魏某1从兰州百万阳光钢铁有限公司提走钢材100.456吨，价值391209.28元。9、销售合同、钢材销售合同，显示魏某1与兰州百万阳光钢铁有限公司签订的购销合同。10、魏某1欠兰州建安公司货款明细，显示尚欠货款1260554.8元，有魏某1的签名。11、银行转账支票、进账单，显示出具给兰州建安金属材料有限公司的转账支票盖有甘肃嘉吉物资有限公司财务专用章及魏雅君的名章。12、工矿产品购销合同，显示魏某1四次与兰州建安金属材料有限公司签订的工矿产品购销合同。13、物资出库单，显示魏某1多次从兰州建安金属材料有限公司提走钢材。14、银行卡交易明细，显示魏某1名下银行卡交易情况。15、被告人蒋宜生的供述，我和魏某1没有签订过购销合同，但是魏某1给我供过货，我现在欠魏某1货款30多万元。四、2013年3月间，被告人蒋宜生在兰州市七里河区甘肃省木材市场等地，在履行与王某签订的购销合同过程中，以购买钢材加工为由，采取开具空头支票为担保的手段，骗得被害人王某钢材40吨，价值142000元。作案后，赃物变卖，案发前，支付货款30000元，骗得被害人王某112000元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2016年2月16日接王某报案，同年3月16日公安机关决定立案侦查。2、被害人王某的陈述，2013年3月7日，蒋宜生在省木材市场找到我，想要进钢材加工，货到付款，也就是当天，我们签订钢材销售合同，我给他供了40吨钢材，价值142000元，他一直未付款，给了我三张转账支票，因账户透支，支票均无法进账。2013年底的时候，蒋宜生给过我30000元现金。3、钢材销售合同，显示蒋宜生以兰州沛言工贸有限公司名义与王某签订的钢材销售合同，数量40吨，价格142000元。4、出库单，显示蒋宜生从王某处提走40吨钢材。5、转账支票，显示三张转账支票均因账户透支被银行退票。6、被告人蒋宜生的供述，2013年3月7日，我与王某签订购销合同，我以工厂需要钢材进行生产，向王某购买钢材。共提走40吨钢材，价值142000元，还了30000元，还欠112000元。我给王某押过3张空白的空头支票。钢材我的工厂用了，销售的钱都支付其他公司货款了。五、2013年3月至6月间，被告人蒋宜生在兰州市七里河区兰海钢材物流总部等地，在履行与兰州广顺物资有限公司购销合同的过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付、并以开具空头支票为担保的手段，数次共计骗得兰州广顺物资有限公司钢材767.5吨，价值人民币2758148.5元，作案后，赃物低价变卖。案发前，支付货款1410000元，骗得被害单位1348148.5元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2015年1月19日接兰州广顺物资有限公司报案，同年1月30日公安机关决定立案侦查。2、被害单位兰州广顺物资有限公司报案材料及崔鑫云、吴生遥（均系兰州广顺物资有限公司业务员）的陈述。2013年3月，蒋宜生以兰州沛言工贸有限公司的名义与我公司签订购销合同，多次提走767.5吨钢材，价值2758148.5元，付款1410000元，未付货款1348148.5元，还给了两张无法进账的空白支票。我看了蒋宜生将钢材出售给他人的记录，有一笔是我供给蒋宜生的，我公司以3650元的价格出售给蒋宜生，蒋宜生以3400元的价格卖出。3、送货清单、营业执照、兰州沛言工贸有限公司对账单、购销合同、付款情况。显示蒋宜生以兰州沛言工贸有限公司的名义与兰州广顺物资有限公司签订的钢材购销合同，购入钢材吨数、价值及兰州广顺物资有限公司出具的兰州沛言工贸有限公司的付款金额。4、被告人蒋宜生的供述，2013年3月18日，我以工厂需要钢材生产圆钉和冷拔丝为由，与兰州广顺物资有限公司签订购销合同，2013年3月18日至2013年7月间，我从该公司共提走钢材767.5吨，价值2758147.5元，支付1410000元，尚欠1348964.56元。我将钢材拉到榆中乐凯经营部低价出售，卖的现金一部分支付了货款，一部分自己消费使用。我没有给过支票。六、2013年8月至10月间，被告人蒋宜生在兰州城关区双城门云峰酒店等地，在履行与甘肃恒丰元金属材料有限责任公司签订的购销合同过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付、并以开具空头支票为担保的手段，数次共计骗得甘肃恒丰元金属材料有限责任公司钢材136.64吨，价值人民币477328.8元，作案后，赃物低价变卖，案发前，支付货款172500元，骗得被害单位304828.8元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2014年5月22日接甘肃恒丰元金属材料有限责任公司报案，2015年1月30日公安机关决定立案侦查。2、被害单位甘肃恒丰元金属材料有限责任公司的报案材料及郭小兵的陈述，2013年8月开始，蒋宜生以兰州沛言工贸有限公司的名义与我公司签订购销合同，分四次提走136.64吨钢材，价值477328.8元，蒋宜生只付了172500元货款，还给了两张无法进账的空白支票。上述价格没有加利息。我看了蒋宜生将钢材出售给他人的记录，有一笔是我供给蒋宜生的，我以3570元的价格出售给蒋宜生，蒋宜生以3400元的价格卖出。3、购销合同、销货清单、转账支票。显示蒋宜生以兰州沛言工贸有限公司的名义与甘肃恒丰元金属材料有限责任公司签订的钢材购销合同，共购入钢材136.64吨，价值477328.8元。蒋宜生提供的转账支票均显示透支。4、被告人蒋宜生的供述，2013年8月23日，我以工厂需要钢材生产圆钉和冷拔丝为由，与甘肃恒丰元金属材料有限责任公司签订购销合同，我押了两张中信银行的空白转账支票后，先后提走钢材136.64吨，价值477328.6元，支付172500元，尚欠304828.6元。钢材一部分工厂用了一部分低价出售了。卖钢材的钱一部分付给甘肃恒丰元金属材料有限责任公司，一部分付到其他公司的货款上了。七、2013年9月至10月间，被告人蒋宜生在兰州市城关区等地，在履行与甘肃春旺物资有限公司购销合同的过程中，以购买钢材加工为由，采取先小额支付、并以开具空头支票为担保的手段，数次共计骗得甘肃春旺物资有限公司钢材148.334吨，价值人民币524379.54元，作案后，赃物低价变卖。案发前，支付货款136000元，骗得被害单位388379.54元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2014年5月22日接甘肃春旺物资有限公司报案，同年8月18日公安机关决定立案侦查。2、被害单位甘肃春旺物资有限公司的报案材料及胡祖文的陈述，2013年9月20日，蒋宜生以甘肃嘉吉物资有限公司的名义与我公司签订购销合同，多次提走148.334吨钢材，价值524379.54元，支付货款136000元，未付货款388379.54元，还给了一张无法进账的空白支票。上述货款不包含利息。我看了蒋宜生将钢材出售给他人的记录，我公司以3550元出售给蒋宜生，蒋宜生以3200元的价格卖出。我公司和甘肃嘉吉物资有限公司的合同都是和蒋宜生当面签订的，但是前期提货都是赵振国来经办的，赵振国说是蒋宜生安排他来办理的，空白支票是蒋宜生当面交给我的。钢材一部分由蒋宜生直接拉走了，一部分转到马岳名下了，转到马岳名下的只有马岳能够拉走。赵振国前期确实从我公司提钢材，但货款均已结清。我给蒋宜生供的钢材是在兰州市城关区。3、金晓聪（甘肃春旺物资有限公司业务员）的证言，2013年9月20日，蒋宜生在我公司的办公室签订的工业品购销合同，当时我和胡祖文都在场。蒋宜生在合同上盖的是甘肃嘉吉物资有限公司的合同专用章，嘉吉公司的法定代表人不是蒋宜生，但是他是实际控制人，所以他只盖了章，没有签字。4、赵振国（甘肃嘉吉物资有限公司股东）的证言，甘肃嘉吉物资有限公司是我帮蒋宜生收购的，公司的法定代表人是蒋宜生的妻子魏雅君，我担任该公司的股东兼经理。我以嘉吉公司的名义签过春旺公司，货和货款均已付清。之后都是蒋宜生去春旺公司提货，2013年11月春旺公司的业务经理小胡找到我，说蒋宜生欠他们公司货款，让我陪他去要账。嘉吉公司的账务、公章、合同专用章都是蒋宜生和魏雅君管理，我没有管理。嘉吉公司从未召开过股东会议。5、蓝春虹（原系甘肃嘉吉物资有限公司、兰州沛言工贸有限公司兼职会计）的证言，兰州沛言工贸有限公司没有实际经营，也未在国税局购买过发票。6、马岳（甘肃嘉吉物资有限公司股东）的证言，蒋宜生是甘肃嘉吉物资有限公司负责人，法定代表人是蒋宜生的妻子魏雅君，公司的事都是蒋宜生管理，嘉吉公司的财务和公章、法人章、合同专用章都是蒋宜生管。2013年初蒋宜生跟我说：“公司成立后你在鑫港物流有限公司以你的名字签订一个进出货的协议，以后进货单位的货可以转到你的名下。”后我按照蒋宜生的要求签订进出货协议，还在蒋宜生拿来的出库单上盖了我的私人名章，以后进货单位的货转到我名下，任何人凭盖了我名章的出库单就可以提货。蒋宜生每次找好钢材后，就让我去取提货单，他就让我把货装好送到榆中，钢材都低价出售给乐凯钢材经销部，蒋宜生每次都去，价格也是蒋宜生和乐凯钢材经销部的老板谈的，赵振国虽然去过，但是他从来都不进去。2013年10月蒋宜生让我去胥佩手里取一张甘肃春旺物资有限公司开给嘉吉公司的出库单，我取回后交给蒋宜生。我没有从魏某1处提过钢材，但是受蒋宜生的委托，我从魏某1处取过提货单，没有付款。我多次听到魏某1给蒋宜生打电话催要货款。蒋宜生的工厂是从2012年5月停产的。7、胥佩佩（原系甘肃嘉吉物资有限公司员工）的证言，公司的法定代表人是魏雅君，实际经营人是蒋宜生，嘉吉公司的财务和公章、法人章、合同专用章都是蒋宜生在管理。2013年10月30日蒋宜生给我打电话，让我到甘肃春旺物资有限公司取出库单，我在提货人处签名，并将出库单取上后交给马岳。8、魏雅君（蒋宜生妻子）的证言，甘肃嘉吉物资有限公司的法定代表人是我，只是挂名，公司是蒋宜生和赵振国在经营，不知道嘉吉公司与春旺公司签订的购销合同。嘉吉公司从未召开过股东会议。9、工业品购销合同，显示以甘肃嘉吉物资有限公司名义与甘肃春旺物资有限公司签订的购销合同。10、甘肃春旺有限公司出具的来往明细及资金占用情况表，显示钢材共计148.334吨，总价值524379.54元，已付货款136000元，尚欠货款388379.54元。11、出库单，均盖有马岳的印章。12、转账支票，显示甘肃嘉吉物资有限公司提供给甘肃春旺物资有限公司的转账支票余额不足，被银行退票。13、被告人蒋宜生的供述，2012年11月至2013年8月，是赵振国从甘肃春旺公司购买钢材给我供货，2013年8月以后，我自己找到甘肃春旺物资有限公司业务员胡祖文，以工厂需要钢材生产圆钉和冷拔丝为由，以甘肃嘉吉物资有限公司的名义与春旺公司签订购销合同，共购买钢材148.334吨，价值524379.54元，我支付了136000元，未支付货款388379.54元，还押了一张空白转账支票，因为我账户内没有钱，这张支票不能进账。八、2013年10月间，被告人蒋宜生在兰州市西固区等地，在履行与兰州华恺金属材料有限公司签订的钢材买卖合同过程中，以购买钢材施工为由，采取开具空头支票为担保的手段，骗得被害单位兰州华恺金属材料有限公司钢材80.825吨，价值270938.5元。作案后，赃物变卖。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2016年2月25日接兰州华恺金属材料有限公司报案，同年3月16日公安机关决定立案侦查。2、被害单位兰州华恺金属材料有限公司报案材料及唐晓博的陈述，2013年10月28日，蒋宜生向我公司提出购买钢材，因为我公司和他的公司办公室都在省木材市场，蒋宜生说用转账支票付款，我就开出提货单四份共计80.825吨，交给蒋宜生，他将一张转账支票交给我，第二天我要进账时，蒋宜生说让我等两天，一个月后他就不接电话了，上述钢材价值298095.7元。没有签订合同，都是口头约定的。货是李振坤提走的，李振坤是蒋宜生的员工。唐晓博辨认了蒋宜生。3、付东宁（兰州华恺金属材料有限公司经理）的证言，证实去掉利润和欠款滞纳金，被骗钢材的总价值为270938.5元。蒋宜生从公司提走的提货单都是蒋宜生亲自来拿的，而且空白支票也是蒋宜生提供的。我公司卖给魏某2的钢材，货款均已结清。蒋宜生所欠货款都是他亲自来提走的钢材，不是魏某2提走的。4、魏某2的证言，我给蒋宜生介绍了华恺公司和甘肃恒丰元公司，我帮着在华恺公司提了两次货，甘肃恒丰元公司我引荐了一下，蒋宜生自己联系的。我帮蒋宜生在华恺公司提走的钢材货款均已结清，蒋宜生自己去提的货，货款也没有交给我。5、李振坤（原甘肃嘉吉物资有限公司员工）的证言，我在公司工作期间，所有的工作都是蒋宜生安排的，蒋宜生拿着公司的印章。蒋宜生让我用自己的身份证去仓库开户，将钢材转入我的名下或者蒋宜生名下，转入我名下的货我记得有华恺公司、百万阳光公司、华晟公司、还有一些个人的。6、提货单，显示提走钢材的数量及价格。7、过户单及出库单，显示李振坤提走兰州华恺金属材料有限公司80.825吨钢材。8、转账支票，显示给兰州华恺金属材料有限公司的转账支票上盖有兰州沛言工贸有限公司财务专用章及蒋宜生的名章。9、被告人蒋宜生的供述，2013年10月28日，我在兰州华恺金属材料有限公司购买钢材，提过四次钢材都没有签订合同，都是口头约定，共提走80.825吨，价值298095.7元。未付货款，押了一张空白的空头支票。钢材我低价出售了，出售的钱支付了其他公司的钢材款。九、2013年7月间，被告人蒋宜生在兰州市城关区等地，在履行与兰州宏岭物资有限公司签订的购销合同过程中，以购买钢材施工为由，采取开具空头支票为担保的手段，骗得被害单位兰州宏岭物资有限公司钢材121.964吨，价值429978.1元。作案后，赃物低价销售。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，2016年2月26日接兰州宏岭物资有限公司报案，同年3月16日公安机关决定立案侦查。2、兰州宏岭物资有限公司报案材料及荔满宏的陈述，2013年我经人介绍认识蒋宜生，他说在会宁县有个工地需要钢材，要在我公司购买，2013年7月3日和2013年7月11日，蒋宜生以个人名义与我签订协议，两次向我公司购买钢材121.946吨，价值438636元，并且给我两张转账支票，让我一个月后进账，进账时被告知支票已透支。438636元是包含加价的，实际进货价格是429978.1元。我看了蒋宜生将钢材出售给他人的记录，2013年7月4日和2013年7月13日的钢材我供给蒋宜生的，蒋宜生是低价卖出我提供的钢材。荔满宏辨认了蒋宜生。3、协议书，显示蒋宜生与荔满宏签订购买钢材协议书，荔满宏共给蒋宜生提供钢材121.946吨，价值438636.14元。4、提货单，显示钢材被提走的情况。5、转账支票，显示两张转账支票均因透支无法进账。6、被告人蒋宜生的供述，2009年8月，我就从兰州宏岭物资有限公司购买钢材。我与兰州宏岭物资有限公司法定代表人荔满宏签订过购销合同，我每提一次钢材就签一次购销合同。2013年7月3日和2013年7月11日我从兰州宏岭物资有限公司购买过钢材，共计提走121.946吨钢材，价值438636元，未付货款。我给了两张空白支票。钢材我低价出售了，钱用于支付其他公司的货款。十、2016年5月10日，被告人蒋宜生指使其弟蒋红军在甘肃省正宁县粮食局院内，窃得其抵押并交付给被害人魏某2的甘Ａ×××××号奥迪牌小轿车1辆，实物价值人民币47000元，在离开现场时被当场抓获。原判认定上述事实的证据有：1、被盗车辆照片，显示被盗甘Ａ×××××号奥迪牌小轿车的概貌。2、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，2016年5月10日，接正宁县公安局巡警大队向该所移交彭生贵车辆被盗一案，同年6月3日公安机关决定立案侦查。3、被害人魏某2的陈述，蒋宜生欠我145000元的钢材款。2015年7月他说名下甘Ａ×××××号的奥迪车可以抵给我，我们也愿意要这辆车，蒋宜生让我拟好协议和他见面。7月份的一天，我和蒋宜生在我家签订了协议，这辆车折抵70000元。后来这辆车我就委托给我公公彭生贵保管，2016年5月10日下午，我公公说有个小伙子在粮食局的院子里要把这辆车开走，就报警了。2015年6月我怀孕了，不可能在与蒋宜生签订协议时喝酒。4、彭生贵（魏某2公公）的证言，2016年5月10日，我发现一个年轻人正在开我停放在正宁县粮食局院内的车，我便立马跑出去将单位的大门关上，这时我单位任局长的车正好回来将该车堵在粮食局的院里，那个年轻人说是他哥蒋宜生让他来开车的。蒋宜生欠魏某2145000元，后用他名下甘Ａ×××××号黑灰色奥迪车顶了70000元的账并于2015年7月签订协议。协议约定，蒋宜生在2016年年底还款70000元，便将该车归还给他；还不上，就将该车过户。2015年8月我将该车开回来。在这期间，该车的手续都押在我这里。5、石新宁的证言，2016年5月10日我开车返回粮食局家属院时，和彭生贵的车在门口遇上了。一个小伙子开着，我发现开车的不是彭生贵，便没有让路，一会儿彭生贵就从粮食局楼上跑下来，将开车的小伙子从车里拽了出来，我才知道车让小伙子给偷了。因为我们是一个单位的，彭生贵的车我认得，是兰州一个叫蒋宜生的人欠了彭生贵儿媳妇魏某2的钱，用那辆车顶账，现在押在彭生贵这里。那个小伙子没有反抗，只是说他哥蒋宜生让他来正宁开车，他以为是蒋宜生的车，便直接从粮食局的院子里将车开走了。6、穆新非的证言，2016年5月10日17时许，我开车从单位往回走，看一个小伙子开着彭局长的车往出走，彭局长就喊我将车挡住，我就将该车挡回去了。后车上下来一个小伙，彭局长就跟那个小伙抢车钥匙，最后就报警了。后来我才知道是开车的小伙的哥哥欠彭局长儿媳妇魏某2145000元，然后用这辆车抵了70000元的账，魏某2委托彭生贵保管该车。7、蒋红军的证言，2016年5月10日上午，我哥蒋宜生给我打电话，让我到正宁县粮食局院子里将他的甘A0T670奥迪牌小轿车开回兰州。当天17时许，我在正宁县粮食局院子里找到该车，开着车走到粮食局门口的时候被人抓住并报警了，我才知道该车已抵押给别人。这辆车的车主是蒋宜生，钥匙是他给我的。8、彭佳伟（魏某2老公）的证言，2015年7月的一天，魏某2给我微信上发了和蒋宜生当天签订的协议，9月初我和魏某2还有我的两个同事去蒋宜生的厂子要车，蒋宜生就将车钥匙给了魏某2，我就让我同事开车拉着我和魏某2离开。我妻子魏某22015年就怀孕了，不可能喝酒。9、欠条，显示2015年7月22日，蒋宜生给魏某2所写欠款145000元的欠条。10、机动车抵押欠款协议及个人授权委托书，显示蒋宜生将甘Ａ×××××号奥迪牌车辆抵押给魏某2，抵押期限自2015年9月1日至2016年12月31日止，抵押金额为70000元，抵押到期后5天内不归还借款，则抵押权人魏某2有权自行处理该车。魏某2授权彭生贵保管甘Ａ×××××号奥迪牌车辆，期限自2015年9月1日至2016年12月31日止。11、机动车行驶证及车辆信息，显示甘Ａ×××××号奥迪牌车辆的所有人为蒋宜生。12、微信、短信截图，显示魏某2、彭佳伟与蒋宜生的聊天记录。13、现场勘验笔录及照片，显示车辆被盗现场情况。14、正宁县价格认定局价格认定结论书，经鉴定甘Ａ×××××号奥迪牌小轿车，实物价值47000元。15、被告人蒋宜生的供述，2011年开始，魏某2开始给我供钢材，我给魏某2打了一个十几万元的欠条，去年魏某2给我打电话说借用我的车，2015年9月左右我就把车给他们了，车辆的手续都放在车上，我当时给了她们一把钥匙，也给她们说了我留一把，过了一个多月之后，魏某2的老公给我打电话说他们要用我的车出去，要我以车来抵押货款，当时我不同意，过了一段时间魏某2请我吃饭，在她家吃饭时我喝了白酒，她喝了啤酒，我喝多了，第二天魏某2跟我说我在喝酒期间与她签订了抵押合同，我说我不知道，没签过合同。去年过年的时候我给魏某2打电话问了车辆的具体位置，后我让蒋红军去正宁县将车开回来，车钥匙是我给他的。蒋红军不知道我与魏某2之间还有这辆车的关系。其他证据：1、敬小平（榆中县乐凯钢材经销部经营者）的证言及收购清单，2011年12月蒋宜生让我帮他销售钢材，他的价格比市场价低50元，从2012年1月开始我就一直收购蒋宜生的钢材，最后一次是2013年12月3日，一共是531.44吨。钢材的具体来源我不知道，但是出库单上写的酒钢。我还给蒋宜生介绍过一个工地，他去卖过三次钢材。敬小平辨认了蒋宜生。2、范克的证言，2012年3月开始蒋宜生租赁我的场地，开了一个铁钉加工厂，2012年5月，我向蒋宜生要拖欠的电费，他一直躲着我，这时间蒋宜生的工厂就开始不生产了，实际生产了不到3个月。3、内资企业基本信息、营业执照，显示兰州沛言工贸有限公司法定代表人是蒋宜生；甘肃嘉吉物资有限公司法定代表人是魏雅君；榆中县乐凯钢材经销部的经营者是敬小平。4、银行交易明细，显示兰州沛言工贸有限公司、魏某1、郁某的银行交易情况。5、扣押清单，显示从蒋宜生处扣押现金人民币50000元；从魏某2处扣押现金人民币6750元；从敬小平处扣押现金人民币69087.2元。6、抓获经过，2015年4月16日被告人蒋宜生向兰州市公安局经济犯罪侦查支队投案自首。7、甘肃泰华会计师事务有限公司专项审计报告及补充说明，显示（1）甘肃春旺物资有限公司向甘肃嘉吉物资有限公司销售钢材148.334吨，价值524379.54元，收回货款136000元，尚欠388379.54元；（2）甘肃恒丰元金属材料有限公司向兰州沛言工贸公司销售钢材136.64吨，价值477328.8元，收回货款172500元，尚欠货款304828.8元；（3）兰州广顺物资有限公司向兰州沛言工贸有限公司销售钢材767.5吨，价值2758148.5元，收回货款1410000元，尚欠货款1348148.5元；（4）兰州天港物资有限公司向甘肃嘉吉物资有限公司销售钢材79.38吨，价值283386.6元，收回货款50000元，尚欠货款233386.6元；（5）兰州华恺金属材料有限公司向兰州沛言工贸有限公司销售钢材80.825吨，价值270938.5元，尚欠货款270938.5元；（6）兰州宏岭物资有限公司向蒋宜生销售钢材121.946吨，价值429978.1元，尚欠货款429978.1元；（7）郁某向兰州沛言工贸有限公司销售钢材112.41吨，价值408786.6元，收回货款23000元，免除货款55786.6元，尚欠330000元；（8）王某向蒋宜生销售钢材40吨，价值142000元，收回货款30000元，尚欠货款112000元；（9）兰州建安金属材料有限公司向魏某1销售钢材159.784吨，价值579194.8元。原审法院认为，被告人蒋宜生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取多人及多家公司钢材，数额特别巨大，又秘密窃取抵押并交付给他人的车辆，其行为已构成合同诈骗罪、盗窃罪。蒋宜生在盗窃犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。蒋宜生在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十四条，第二十三条，第六十九条一款、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋宜生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金100000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金2000元。决定执行有期徒刑十二年，罚金102000元。二、扣押在案的赃款125837.2元，依法按比例发还被害人或被害单位，不足部分责令被告人蒋宜生继续退赔。上诉人蒋宜生的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.蒋宜生自首情节应予认定；2.蒋宜生让人取回已抵押的车辆的行为不构成盗窃罪；3.以高进低出的方式销售钢材的犯意是赵振国提出的，赵振国参与销赃并分得赃款，原判对该问题没有查明、认定；4.原判认定的第三、七、八、九起事实存在金额不确定的问题，应该从犯罪数额中予以剔除。经审理查明，原审判决认定上诉人蒋宜生犯合同诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人蒋宜生及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人蒋宜生及其辩护人所提应认定蒋宜生具有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的，是自首。蒋宜生案发后自动投案并在侦查阶段如实供述了自己罪行，但在原审庭审时，对大部分的犯罪事实均予以否认，对于公诉机关向法庭出示的其在公安机关所做的有罪供述也予以否认，不如实供述自己的罪行，不应认定为自首，故该意见不能成立，不予采纳。对于所提蒋宜生让人取回抵押车辆的行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见。经查，书证、证人证言、蒋宜生的供述能够相互印证，证明蒋宜生与魏某2约定以蒋宜生个人所有的奥迪牌轿车抵偿其欠魏某2的债务70000元，如2016年12月31日后5天内，如蒋宜生不归还借款，由魏某2自行处理车辆。蒋宜生将该车交付给魏某2。二人签订的实质是质押合同，由蒋宜生将自己的车辆质押给魏某2，为魏某2实现货款债权提供担保，质押权的本质之一是由债权人占有出质物，以实现质押权、债权，本案中，魏某2因质押权而合法占有该车辆，在债权未实现或质押权人未同意的情况下，车辆的占有是不能发生转移的，而蒋宜生在未履行债务、未征得魏某2同意，没有占有权的情况下，安排人欲将车辆秘密开回，侵害了他人对财物的合法占有权，也会导致他人质押权的无法实现，以实现自己非法占有的目的，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，故该意见不能成立，不予采纳。对于所提原判认定的第三、七、八、九起事实存在金额不确定的问题，应该从犯罪数额中予以剔除的上诉理由及辩护意见，经查，甘肃泰华会计师事务有限公司根据侦查机关调取的钢材出库单、提货单、销售清单、被害人或被害单位的报案材料、证人证言、被告人供述等证据对蒋宜生的涉案数额进行审计，审计方法为证据间能够相互印证的按印证的数额认定，数额不一的按照相对较低的数额认定。原判结合证据，对第四起的涉案数额、犯罪数额做了扣减，对其他事实中的犯罪数额按照审计报告予以认定，前述认定严格遵循了证据裁判原则，又秉持了有利于被告人原则，认定并无不当。且原判认定第七起的犯罪数额与其供述的犯罪数额一致，第八、九起认定的犯罪数额低于其供述的犯罪数额，不存在扣减的问题。认定的第三起犯罪数额高于蒋宜生供述的犯罪数额，但蒋宜生称其欠魏某130多万元，数额的供述不具体、明确，而魏某1购进钢材的相关证据、魏某1、**、陈煜等人的证言能够相互印证，证明蒋宜生欠魏某1的货款远超蒋宜生所称的30多万，也远超原判认定的犯罪数额579194.8元，审计报告根据魏某1购买钢材提货单中反映“内转蒋宜生、马岳、李振坤（蒋宜生公司股东、员工）”内容，明确具体的证明魏某1向蒋宜生交付了钢材的书证，得出审计数额，原判将该数额认定为犯罪数额亦是最大限度的有利于被告人，并无不当。故该意见不能成立，不予采纳。对于所提原判对赵振国参与犯罪事实未予认定的上诉理由及辩护意见，经查，首先，赵振国是否参与犯罪活动，并不影响蒋宜生构成合同诈骗罪的定性及处刑；其次，根据法律规定，人民法院仅就公诉机关指控的被告人及犯罪事实进行审判；最后，卷内证据无法确实、充分的证明赵振国参与了蒋宜生的犯罪活动。故该意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人蒋宜生犯合同诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳龙审判员万廷达审判员白会东二○二〇年六月二日法官助理黄云龙书记员魏泽卿