四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终36号 原公诉机关苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王坤福，男，生于1955年4月10日，汉族，中专文化程度，苍溪县政协退休干部，户籍所在地四川省苍溪县，现住重庆市九龙坡区。2016年7月31日因涉嫌集资诈骗罪被苍溪县公安局刑事拘留；同年9月5日经苍溪县人民检察院批准，由苍溪县公安局执行逮捕；2017年6月16日经广元市人民检察院决定，由苍溪县公安局执行取保候审；2018年1月29日，经本院决定，由苍溪县公安局执行取保候审。2018年12月18日，经本院决定，由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人邓淑华，四川达权律师事务所律师。 四川省苍溪县人民法院审理四川省苍溪县人民检察院起诉指控被告人王坤福犯集资诈骗罪，于2018年12月21日四川省苍溪县人民法院以被告人王坤福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。宣判后，被告人王坤福不服，向本院提出上诉。2019年4月4日，本院以“事实不清，证据不足”发回重审。四川省苍溪县人民法院2020年1月20日作出(2019)川0824刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人王坤福不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。依法讯问了上诉人王坤福，听取了四川省广元市人民检察院、辩护人的意见。现已审理终结。 原判经审理查明，2012年至2016年期间，被告人王坤福的妻子邓小勤（已死亡）为了还清前期做生意所欠债务，采用借新还旧的方式向社会不特定公众借款。被告人王坤福明知邓小勤没有大额项目投资，也没有偿还能力，仍帮助邓小勤四处借款，二人采用打电话和口口相传的方式向社会公开宣传，先后虚构向苍溪县玉景龙都西侧棚户区项目、北门沟老陵江派出所棚户区项目、重庆消防工程、贵州铝矿开发等工程项目投资，需要大量资金周转的事实，以支付高额利息为诱饵，共同骗取刘某1等45名集资参与人人民币共计40459600.00元。其中，被告人王坤福参与吸收公众存款金额3036.10万元。邓小勤将吸收的公众存款中，以儿媳韩晓宇的名义购买了位于重庆市南岸区住房一套。支付首付款712530元，代偿按揭款221102.06元。以儿子王峰、儿媳韩晓宇的名义购买了位于重庆市九龙坡区。邓小勤支付首付款129437元，支付按揭款208840.82元。以儿子王峰、儿媳韩晓宇名义购买了位于重庆市九龙坡区车位的面积30.4㎡的车库一位，支付按揭款3万元。合计邓小勤用吸资款支付购房、购车位款1301909.88元。2019年5月21日，本院对上列两套住房及车位予以查封。 同时查明，邓小勤在向社会不特定公众借款的过程中，为取得集资参与人的信任，被告人王坤福利用自己时任苍溪县政协办公室副主任等职务的身份，实施了当面或在电话中向集资参与人虚假宣传、口头担保与承诺、在借条上签字等行为，使得邓小勤成功骗取集资参与人的借款。特别是在2015年以后被告人王坤福发现邓小勤债务累累，催收欠款电话不断，仍然在邓小勤四处借款困难的情况下提供帮助，在债权人催收借款时提供担保和承诺，并在借条上补签字。 2016年7月6日，邓小勤自感债务压力太大，在重庆某宾馆自杀身亡。截至案发时，邓小勤归还本金及利息共计21769900.00元，仍有18689700.00元无法归还。向集资参与人刘某1、何某、徐某1（张某会）超付823700元。 还查明，苍溪县玉景龙都西侧棚户区改造项目、北门沟老陵江派出所棚户区改造项目由苍溪县人民政府纳入规划的项目，是阆中市房地产开发商刘某1、陈某1和刘某2投资开发的项目，邓小勤只是负责该项目的会计和出纳工作，被告人王坤福利用自己时任政协官员的身份答应为该项目办理各项手续提供帮助，并监督资金使用的安全。贵州铝矿开发项目是被告人王坤福弟弟王某1与他人签订的铝矿开挖合同，邓小勤将“借款”投入该项目约300万元，后因被骗投资失败。重庆消防项目根本不存在，其子王某2也未承包该项目。 一审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经一审予以确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、《犯罪嫌疑人王坤福到案经过》、公安机关从刘某1处提《项目股权转让合同》、缪伟国的转账记录、刘某1与王坤福、邓小勤、王坤福儿子的短信息记录、公安机关在向某处提取村社合作经济组织收据两张、向某与张某平于2014年7月16日签订的《借款合同》、苍溪县四源房地产开发有限公司的营业执照、资质证书、授权委托书、张光元及向某的身份证复印件、联合建房协议、公安机关在刘某2处提取的《陵江镇派出所片区改造工程前期拆迁及相关手续办理协议》、《向某、李在权、邓小勤、佘某与刘某2一般合同纠纷解决协议》、公安机关向苍溪县人民政府办公室、县城乡建设和住房保障局、县国土资源局提取的苍府办发［2010］32号文件《苍溪县2010-2012年城市和国有工矿棚户区改造规划》《关于玉锦龙都西侧等3个旧城改造项目规划指标初步意见的函》《关于我县2013年旧城改造的情况报告》、重庆市巴南区消防支队出具的《证明》及《情况说明》、公安机关从集资参与人处提取的《借条》原件、公安机关从王坤福处扣押的邓小勤向本案涉及的集资参与人还款的凭证、公安机关制作的《集资参与人自述不是王坤福签名列表情况》《王坤福认可签名列表情况》《受害人提供的借条统计情况》、公安机关提取的邓小勤生前偿还借款本金及利息的银行转款凭证、重庆市公安局九龙坡区分局杨家坪派出所出具的《情况说明》、居民死亡户籍注销证明、公安机关提取的邓小勤生前写给公安机关、王某3、王某2的遗书三封、《重庆市房地产抵押合同》、《车位融资租赁合同》、《个人购房及担保合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》、《个人购房借款及担保合同》、招商银行股份有限公司重庆支公司《已出账单列表》、重庆市九龙坡不动产权登记中心，重庆市南岸不动产权登记中心《房屋登记信息查明证明》、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、现场勘验笔录及照片、九龙坡区分局物证鉴定所法医学尸表检验分析意见书、四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书（川求实鉴［2018］文鉴3853号）、广元永泰司法鉴定所《司法鉴定意见书》广永司鉴所【2019】补鉴字96-1号、审讯光盘1张、省相关银行流水光盘一张、证人刘某1、陈某1、向某、佘某、刘某2、王某2、王某1、袁某、邓某1的证言、集资参与人张建勇、王某3、陈某2、刘某3、杨某1、王某4、罗某、李某1、邓某2、邓某3、陈某3、李某2、邓某4、赵某1、吴某、黎某、赵某2、邓某5、伏某、史某、张某1、张某2、韩某、陶某、徐某1、何某、谭某、刘某4、杨某2、刘某5、李某3、杜某、杨某3、任某、徐某2、周某1、邓某6、范某、周某2、陈某4、王某5、王某6、被告人王坤福的供述与辩解。 原判认为，被告人王坤福违反国家金融管理法规，以支付高额利息为诱饵，与其妻邓小勤共同向社会不特定多数人非法吸收存款3036.10万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人王坤福的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院应予变更。在共同犯罪中，被告人王坤福参与宣传、承诺还款和担保，并在借条上签名，促成了邓小勤成功取得集资参与人的借款，起了次要作用，系从犯，应当依法予以从轻或减轻处罚，但考虑本案尚有18689700.00元借款未返还，故不宜减轻处罚，且从轻处罚的幅度不宜过宽。被告人王坤福归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可予以从轻处罚。 被告人及指定辩护人邓淑华关于被告人受妻子邓小勤欺骗，一直认为邓小勤借款的目的和用途是投资做生意，且自己未经手一分钱，主观上不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪以及被告人辩称，不构成犯罪，主观上无故意，客观上被告人自己也未收取一分钱，更未挥霍集资款。经查，被告人王坤福作为邓小勤丈夫，对邓小勤多次、大数量的向不特定对象的借款，知道或应该知道款项的投资项目是否真伪的事实或投资安全风险防范有可能造成损害结果的发生而希望或放任邓小勤的借款行为，且自己还签字，帮助借款事实的发生、发展和产生结果。其主观上系间接故意，从客观行为上讲，被告人王坤福的行为违反金融管理法规，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，谎以高额利息且承诺在一定期限内还本付息的活动。其行为构成非法吸收公众存款的事实。关于不特定对象的确定，被告人王坤福签字确定的对象中，确实存在一些亲戚、朋友、熟人和同事，但邓小勤、王坤福高额率借款时是以高利息为诱饵，误导了特定人员对借款违法性的判断，而被动的、多次的向邓小勤、王坤福借出大量资金。其本质上讲，与不特定的对象的追求利益的目的是一致的。故该部分人从法的人格上讲，也不属于特定对象的属性，而更符合不特定对象的法律意义。被告人王坤福在犯罪过程中起到了帮助或辅助的作用，故邓小勤在借款中，出借人虽未将款转到王坤福的个人账户，王坤福也未使用一分钱，对所吸收的公众存款从未经手过，但丝毫不影响王坤福作为从犯的犯罪事实。故被告人王坤福构成非法吸收公众存款罪。关于辩护人辩称被告人王坤福的犯罪行为构成非法吸收公众存款罪，其意见本院予以采纳。关于事前无证据证明邓小勤与王坤福对“借新还旧”的方式有共谋，以及邓小勤以苍溪两个棚户区改造项目和贵州铝矿项目的名义借款投资。被告人“误以为”不构成犯罪的问题，被告人言下之意其行为是一种过失，不构成犯罪，但从在案证据看，就三项目的主体，王坤福是明知不是邓小勤的。邓小勤借款的许多理由也是谎以实施三项目为需要，即便如此，被告人王坤福对邓小勤的借款行为将给集资参与人造成重大损失的事实，必须也有必要查清和知道。但他摄于邓小勤的性格，放任了给集资参与人造成重大损失的发生，是间接故意而不是过失。关于被告人王坤福所称重审中公诉机关未修改起诉书而沿用原起诉书，程序违法的问题。因原审和重审时，公诉机关仍坚持被告人构成集资诈骗罪的罪名不变，其事实上，新增加了集资参与人佘君成出借25万元，庭审时，公诉机关进行了补诉。法庭对此也征求了被告人的意见，被告人对此无异议。其余事实与原起诉书内容一致，故公诉机关使用原起诉书的程序不违背法律。关于被告人王坤福辩称借款数额减扣不合理，认定犯罪数额有误的问题：包括一是个别出借人借款时减扣了利息或将利息计入本金。二是有的借条是利息非借款本金。三是重庆房屋、车库和抵押给张某1的房屋的价款，应当从犯罪数额中减扣等，本案审理中，也侧重关注了该问题，争取一是坚持借还款有银行流水为证据基础原则，二是条据借款数额与银行流水数据相一致原则，对不相符的，也坚持以银行流水为准，三是王坤福的数额坚持以王坤福亲笔签字及笔迹鉴定系王坤福签字共计71张条据，另加上佘君成1张条据合计72张条据为依据，对有借条无转款流水，无相关直接证据证明借条来源的，本院一律不予认定。同时，重审期间，本院退回补查两次，要求公安机关调取了银行流水，采信鉴定机构作出的补充鉴定结论为基础排除了借条数据中减扣本金、只出借条无借款事实等虚假事实，对重庆、广元两处房价不能减扣犯罪数额是因为，支付两处房价的款项是在吸收公众存款犯罪事实终结以后，犯罪人员对犯罪所得如何处分、使用、支配的自愿行为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，故邓小勤生前已归还的本金及利息及房价不应当从犯罪数额中予以减扣。此外，集资参与人王某6涉及的八笔借款共87万元，被告人王坤福并未亲笔签名，仅在2015年12月4日的《还款承诺书》上签名，该笔借款是被告人对到期借款偿还期限的承诺，不应当计入犯罪数额。关于集资参与人陈某1从赵保宁处借款200万元后转借给王坤福、邓小勤，陈某1已将借款200元本金及利息偿还给赵保宁，且王坤福、邓小勤给陈某1出具有借条，故该借款应当计入犯罪数额。关于集资参与人借款后超出借款本金的款项是否合法应予追缴的问题，根据《两高一部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”故邓小勤向刘某1超付的22万元，向徐某1、张从会超付的134000元，向何某超付的469700元，共计823700元，无论是利息还是红利，或者好处费等什么性质，均依法予以追缴并返还其余集资参与人。 综上，根据被告人王坤福的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院》第一条、第三条第（二）项、第（三）的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人王坤福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。二、责令被告人王坤福退赔违法所得16564090.12元，返还陈某1、杨某1、佘君成等42名集资参与人（名单附后）。三、集资参与人刘某1所得220000元，徐某1、张从会所得134000元，何某所得469700.00元。依法予以追缴并返还陈某1、杨某1、佘君成等42名集资参与人（名单附后）。四、将违法所得以儿子王某2、儿媳韩晓宇名义用于购买重庆市两处房屋、一处车位的资金1301909.88元。依法予以追缴并返还陈某1、杨某1、佘君成等42名集资参与人（名单附后）。 上诉人王坤福的上诉理由：1.本案借款对象是亲友，属于特定对象，从未向社会公开宣传，不构成非法吸收公众存款罪；2.上诉人不是借款人，是补签借条的担保人，妻子邓小勤的行为不能强加于上诉人；3.认定犯罪事实不清，证据不足，不能相互印证形成证据锁链；4.还款统计不全，错、漏金额大，合法金额减扣不实，不能作为刑事量刑和民事还款。 辩护人的辩护意见：上诉人王坤福的行为不构成集资诈骗罪，而应构成非法吸收公众存款罪；2.王坤福是从犯、初犯、具有悔罪表现，一审量刑偏重。 四川省广元市人民检察院阅卷后的意见：王坤福以不法及变相提高利率的方式吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，应予维持。 二审查明事实、证据与一审一致，予以确认。 本院认为：上诉人王坤福明知其妻邓小勤以支付高额利息为诱饵非法吸收存款，仍参与宣传、承诺还款和担保，并在借条上签名，帮助邓小勤非法吸收公众存款3036.10万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在与邓小勤的共同犯罪中，上诉人王坤福起了次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人王坤福到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可予以从轻处罚。 上诉人王坤福关于“不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由。经审理查明，上诉人王坤福明知邓小勤无钱投资，也不具有非吸项目投资人的身份，仍放任邓小勤非法吸收公众存款，在其无力偿还时在借款凭证上签字担保。其主观上明知邓小勤非法吸收公众存款，客观为邓小勤吸收公众存款提供帮助。正因为王坤福的行为，促成邓小勤继续借款成功，其危害后果继续扩大。上诉人王坤福没有提供证据或证据线索证明其行为是受胁迫的、是不自愿的，本案现有证据足以证明邓小勤、王坤福的行为构成了共同犯罪，并非是将邓小勤的行为强加于王坤福。在本案中，王坤福夫妇以高额利率为诱饵，非法吸收公众存款数额巨大，参与人数众多。其中在邓小勤、王坤福非法吸收公众存款的对象中，存在有亲友、同事等特定对象，也有普通一般公众。且邓小勤利用高利率借钱在苍溪县境内广为流传，知晓的人众多。该状况不属于最高人民法院》第一条第二款规定情形。故上诉人王坤福对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人王坤福关于“本案事实不清，证据不足，认定数额有误”的上诉理由。经审理查明：一审判决确认王坤福在本案中非法吸收公众存款数额时，坚持以有王坤福亲笔签字的72张条据为基础，坚持借款、还款以银行流水相一致的原则，对有借条无银行转款依据、无证据证明款项来源的，一审判决均未认定，在认定数额时，一审判决做到了应扣尽扣，均做了有利于上诉人王坤福的认定。同时，本案犯罪数额的确定，司法机关委托了四川求实司法鉴定所、广元永泰司法鉴定所进行鉴定，四川求实司法鉴定所、广元永泰司法鉴定所均分别出具了《司法鉴定意见书》。两次鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定结论客观、公正，应予采信。故上诉人王坤福对此的上诉理由不能成立，不予采纳。 辩护人关于“一审判决对上诉人王坤福量刑过重”的辩护意见。经审理查明，一审法院对上诉人是本案从犯，具有坦白情节，具有一定的悔罪表现在判决中均予以确认，在对其量刑时予以体现。同时，一审判决书亦阐明了为什么未对王坤福减轻处罚，本院予以认同。故辩护人对此所提辩护意见不能成立，不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确，上诉人王坤福及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立。出庭检察员所发表的阅卷意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 唐 瑞 二〇二〇年六月二十八日 书记员 高 凤