新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4026民初968号   原告(反诉被告)：新源县XX公司，住所地新源县则新路040号。   法定代表人：陈松，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈刚，该公司经理。   委托诉讼代理人：郭健，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。   被告（反诉原告）：昭苏县XX中心，住所地昭苏县XX中心。   法定代表人：黄逢美，该中心经理。   委托诉讼代理人：李敏，新疆天骄律师事务所律师。   原告(反诉被告)新源县XX公司（以下简称金艺装饰公司）与被告（反诉原告）昭苏县XX中心（以下简称亚高原中心）装饰、装修合同纠纷一案，本院于2019年9月15日立案后，依法适用简易程序，在案件审理中，亚高原中心向本院提起反诉，本院依法公开开庭合并审理此案。原告(反诉被告)金艺装饰公司的委托代理人陈刚、郭健，被告（反诉原告）亚高原中心的委托代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告(反诉被告)金艺装饰公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告(反诉被告)立即支付剩余装修费183，580元；2、判令被告支付违约金7200元：3、判令被告承担原告损失8000元及工程量造价费3000元；4、判令被告承担本案的涉诉费用。事实和理由：2019年3月2日，原、被告签订装修合同，由原告装修被告位于天马大道（江苏大酒店西侧）宾馆的三楼，合同价款为1，380，000元。在原告施工到第二期隔墙完成前，被告应付第二笔480，000元工程款时，被告拖延付款，经原告索要后，被告违约不但不付工程款还要求解除装修合同，双方多次协商未果。2019年4月6日，经当地公安司法部门调解，被告向原告支付100，000元装修费，要求原告先撤场，后续的工程量双方再协商，对有争议部分的通过法律途径解决。后原告就工程量核实为380，000元，减去开工前预付的100，000元，调解时给付的100，000元，被告仍欠原告剩余装修工程款183，580元。另按合同约定，隔墙完成被告立即向原告付清第二笔工程款480，000元，按合同约定被告每天支付原告违约金千分之一计算为7200元，由于被告违约单方解除合同造成原告订购的材料积压、人员窝工等损失8000余元，以上事项与原告多次与被告协商未果，遂诉至人民法院。   被告亚高原中心（反诉原告）辩称，原告与本公司2019年3月2日签订装修合同，合同签订后我公司预付原告100，000元，本公司已履行。原告在收到预付工程款后进行现场全面拆除工作，原告在退场后仍有部分拆除工作未完成，如垃圾未清理等，原告巳构成违约。合同履行期间，原告每天两、三个人在现场，拖延时间，目的是拖到第二笔付款，根据合同约定在隔墙完成前三天预付工程款480，000元，原告在退场后隔墙部分仍未全部完成未达到付款条件。2、本公司与原告在合同第7页附件第三条约定装修选材要求按照二楼常师傅选材，二楼装修隔墙及卫生间隔断以加砌块墙和轻钢龙骨隔墙。而原告用的是劣质轻质隔墙板，隔音效果差、隔墙板出现断裂的情况，我公司多次提出整改，但原告不予理睬。后我公司以微信方式告知原告公司负责人，但原告公司拒不整改。我公司为保证工程质量与原告解除合同，原告未按照合同履行约定，原告违约在先。原告未按照合同约定装修，我公司有权不予支付二次工程预付款480，000元，且我公司约定的480，000元不是工程决算款而是工程预付款，原告诉我公司不成立。原告在装修时因施工多次出现质量问题导致二楼多处漏水，造成二楼墙纸等损坏（附影象资料）。3、原告在停工后指使工人对我公司营业场所堵门，影响我公司的正常营业。我公司多次报警处理，原告公司工人才停止其非法讨薪行为，我公司对造成的损失后续将通过法律途径进行索赔。4、原告停工后因工人闹事经县信访局、劳动局及派出所协调并对所完成的工程量进行核对，最终按照相关部门调解我公司向原告支付100，000元，我公司总计支付原告200，000元，原告已超收工程款。现提出反诉请求：1、依法判令被反诉人支付反诉人因未按照合同约定施工造成的违约金77，280元；2、依法判令被反诉人支付给反诉人造成的实际损失10，000元；3、判令被反诉人开具反诉人已支付的工程款增值税发票；4、此案的涉诉费用由被告承担。事实和理由：2019年3月2日，本案双方签订了一份装饰工程施工合同，双方在合同中约定了双方的权利和义务，合同中明确约定了价格、工期、施工内容、工程交付日期、附件施工标准。合同签订后，反诉被告进场施工，在施工过程中，反诉被告为了自己利益最大化，没有按照合同约定施工，反诉原告发现后，及时制止，要求被反诉被告整改，反诉被告的行为给反诉人造成了不可估量的损失。合同结束后，反诉原告另行找了施工队，对涉案工程进行返工。拖延了工期，造成了损失。现依据法律规定，请求法院判之如诉求。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。（1）2019年3月2日，原、被告协商一致，签订《装饰、装修合同》，合同约定：1、工程内容为主材报价单及附材报价单，原告为被告装饰、装修昭苏县XX中心的三楼（含三楼夹层），工程期限为90个工作日；2、工程价款为1，380，000元；3、施工图纸为符合住宅装修、装饰施工规范图纸；4、如质量标准发生争议，由专业机构鉴定；5、付款方式为第一期签订后三日付100，000元，第二期隔墙完成前三天付480，000元，原告每月按时发放工人工资，4月15日付430，000元，5月30日付100，000元，1月内教工付到90%，交工2月内付到95%，5%的尾款2020年前全部付清；6、同时还约定：鉴于本合同附件《报价单》为本工程单价及数量的基础约定，双方同意在工程完工时以实际施工数量进行结算；7、装修要求参照二楼常师傅选材；8、违约责任为：一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之一的违约金，并承担相应的损失。由于乙方责任延误工期，每延误一日，乙方支付给甲方迟延部分工程款金额千分之一的违约金。   （2）2019年4月6日，因履行合同发生争议，双方解除合同，经我县经信访局、劳动监察大队、昭苏县公安局城镇派出所等单位调解，双方达成调解协议：l、甲方按乙方所报工作量审核支付乙方壹拾万元，加进场预付的壹拾万元，合计贰拾万元，并承诺在3天内提供甲方增值税专用发票。2、乙方在收到款后将现场所有人员全部撤离现场，如再有民工上访或进本店聚众闹事、堵门等一切后果由乙方全部承担，后续由贵公司的委托人陈刚进行工作量的确认及离交工作。3、经我公司审核的工作量有争议的可以通过法律途径双方进行维权。   (3)2019年4月6日，金艺装饰公司向亚高原中心提交工程报价单，其中自认拆除部分价格为48，770元，亚高原中心审核为37，980元；隔墙施工自认为792平方米，总价为124，640元，（其中745平方米单价为140元，47平方米单价为220元）亚高原中心不予认可；钢架制作自认价格为3140元，亚高原中心审核为20，000元；对原告其余报价均有异议，认为总价款为197，210元。   （4）2019年11月27日，经原告申请，本院依法委托伊犁泽信价格评估有限责任公司对昭苏县XX中心建设工程施工的工程量及价格进行鉴定。2019年12月26日，该公司出具价格评估报告书，认为：双方当事人无争议的部分为工程总价格322，067.51元（其中：墙体拆除53，340元、开门洞1967元、单开门拆除960元、双开门拆除800元、防火门拆除120元、踢脚线拆除640.8元、墙纸拆除6314.96元、地砖拆除6382元、卫生间找平4981.95元、隔墙126,792元、门洞抹灰450元、玻璃隔断拆除685.2元、上下水卫生间17,000元、背景墙拆除280元、墙体拆除3000元、吧台拆除165.3元、墙面软装拆除4580元、墙面砖（干挂）拆除4257.5元、踏步（方管架体）拆除5370元、阁楼钢架83,980.8元），有争议的价格为29，739.30元（墙面装饰拆除730元、开门洞168元、配电箱开洞38.4元、墙面处理424.5元、墙砖拆除9716元、门拆除100元、墙纸造型拆除488.6元、背景墙拆除306.8元、窗户拆除50元、隔墙417元、旧线及线管拆除800元、原造型拆除500元、灯具拆除1200元、吊顶拆除2800元、布管穿线12,000元）。原告支付鉴定费18，000元。鉴定报告书送达后，亚高原中心提出异议，异议认为：第一，对双方认可的工程量部分第1、3、4、5、6、8、12、14、15、16、18、19、20项的鉴定价格有异议，该部分为拆除项目，伊犁泽信评估有限责任公司评估价格合计为：74，197元，被告认为伊犁泽信评估有限责任公司评估的所有数量及评估单价不准确，2019年4月6被告对原告新源县金艺鼎业建筑装饰有限责任公司报给被告的工作量进过审核，该公司陈刚报给被告所有拆除部分自报价格第l项为48，770元，伊犁泽信评估有限责任公司评估价格比原告自报价格高出25，427元；第二、对双方认可的工程量部分第7、8项价格认定有异议，伊犁信评估有限责任公司评估价格合计为：12，696.96元，原告给被告自报价第8、10项为：3800元，伊犁泽信评估有限责任公司评估价格比原告自报价格高出8896.96元。对双方认可的工程量部分第10项价格有异议，根据原告自报平米数第2、3项合计为792平米，单价为每平米140元，原告自报价格合计12，4640元，伊犁泽信评估有限责任公司评估平米数为845.28平米，单价为每平米150元，合计总价为：126，792元，比原告自报平米数多出53.28平米，单价比原告自报单价高10元每平米，按原告自报平米792平米，单价每平米140元计算，合计价格应为：110，880元，比评估价格高出：15，912元；第三、对双方认可的工程量部分第21项价格有异议，对平米及单价不予以认可，原告自报价第4条钢架制作总价为：31，430元，伊犁泽信评估有限责任公司评估价格合计为：83，980.80元，比原告自报价高出52，550.8元；第四、对有争议部分的数量及单价被告均不认可，所有拆除部分及其它工程均由被告自行完成，原告自报价第1条拆除部分为48，770元，包含所有拆除项目，在有争议部分的项目中，在原告给被告所报的工作量中未有其它工作量的增加。   （5）案件审理中，金艺装饰公司自认未按照二楼装修选材，但认为当初二楼没有装修。   （6）截止2019年4月4日，亚高原中心已支付金艺装饰公司200，000元装修费用。   本院认为，金艺装饰公司与亚高原中心签订的不违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同履行义务。本案的争议焦点是：1、金艺装饰公司施工合同总价款如何确定；2、合同解除后，违约责任如何确定；3、双方当事人的诉讼请求是否支持。对于第一个争议焦点：本院认为，第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。因为双方当事人签订的《装饰、装修合同》虽然约定的工程价款，但在工程未完全完工并且未按照约定使用材料并交被告使用的情况下，根据有效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于原告支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且交付使用，在工程款的确定问题上，在当事人对合同价款有争议时，本院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。第二，本案不应以造价作为工程价款结算依据。本院委托新疆泽信价格评估有限公司进行鉴定时，要求该公司以市场价进行鉴定。2019年11月16日，该公司出具的鉴定意见书，采用市场价结算方式认定无争议的工程造价为322，067.51元，有争议的工程为造价29，739.3元。经庭审质证，确定按照自报价结合价格评估意见书确定本案的最终工程价款。因为：首先，建设工程市场价是根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的市场价格。其次，以市场价为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，只是一个大体或是参考价格。第三、施工人在施工时具体付出的建筑成本，其本身最清楚与了解，从常理上讲，原告的自报价一般不会低于实际工程成本，肯定符合自身利益,如果全部采用市场取价，亦不符合公平原则，原告的部分自报价更能接近建筑工程的实际造价成本。第四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第四条规定;一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。本案中，金艺装饰公司未否认自报价的真实性，故对部分自报价格，本院予以确认。此外，按照实际自报价结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。综上，本院最终确定上述涉案工程的墙体拆除为48,770元、建墙为124，640元、墙纸及地砖拆除为3000元、钢架制作为31，430元，以上三项合计为207，840元；其余鉴定无异议的涉案工程部分45，257.75元（1967+960+800+120+640.8+4981.95+450+685.2+17000+280+3000+165.30+4580+4257.5+5370)，金艺装饰公司施工工程总价款为253，097.75元（207，840+45，257.75）。对于有争议的部分，双方对是否为金艺装饰公司施工有异议，且是否存在该项工程，金艺装饰公司未举证证明，故对鉴定异议部分，本院以现有证据无法确认。被告已支付的200，000元部分应当予以扣减，故亚高原中心还应支付工程款为53，097.75元。   对于第二个争议焦点：合同解除后，违约责任如何确定问题。本院认为，依据《合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案双方当事人在2019年4月6日协商解除合同后，对违约金的主张权利不违法法律规定。对于违约责任，金艺装饰公司明确主张亚高原中心存在未按期支付工程款的违约责任，但从金艺装饰公司举证来看，未举证按期完成工程，且自认存在未按约使用建材情况，故对金艺装饰公司该项主张，本院不予支持。对于亚高原中心的主张，本院认为，以现有证据可以确认金艺装饰公司存在未按约定选材，但未按照约定选材是否给亚高原中心造成损失及造成多大的损失，亚高原中心未举证证明，故亚高原中心的此项诉讼请求，本院不予支持。金艺装饰公司请求亚高原中心承担损失的诉讼请求，本院认为，在无法确定亚高原中心存在违约的前提下，金艺装饰公司主张损失无事实及法律依据。对于金艺装饰公司自行委托有关机构鉴定而产生的鉴定费用，本院认为，该鉴定系当事人一方委托的，鉴定相关资料系一方当事人提供，相关的真实性无法确认，未得到另一方当事人的认可，故对金艺装饰公司自行委托的产生的鉴定报告，本院不予采纳，鉴定费自行承担。对于亚高原中心的关于发票的诉讼请求，本院认为，发票是工程完工后收取报酬的随附义务，且金艺装饰公司对此无异议，本院予以确认。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第四条规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）昭苏县XX中心于本判决生效后十五日内支付原告(反诉被告)新源县XX公司工程款53，097.75元；   二、原告(反诉被告)新源县XX公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）昭苏县XX中心开具253，097.75元工程款发票；   三、驳回原告(反诉被告)新源县XX公司的其他反诉请求；   四、驳回被告（反诉原告）昭苏县XX中心的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2164元，反诉费991元，鉴定费18，000元，合计为21，155元，由原告（反诉原告）新源县XX公司负担15，588元，被告（反诉原告）昭苏县XX中心负担5567元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审  判  员   杨晓强   二 〇 二 〇 年 六 月 十 二 日   书  记  员   王晓琴