上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终549号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘小平，男，1975年12月26日出生，户籍地湖南省。辩护人高均科，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告人黄海滨，男，1982年6月21日出生，汉族，户籍地广东省。原审被告人朱开光，男，1976年10月19日出生，汉族，户籍地安徽省。原审被告人董玉才，男，1963年4月14日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市。原审被告人许文祥(曾用名：许文坚)，男，1980年10月15日出生，汉族，户籍地广东省。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人刘小平犯非法经营罪、危险驾驶罪，原审被告人黄海滨、朱开光、董玉才、许文祥犯非法经营罪一案，于二〇二〇年四月十七日作出(2019)沪0113刑初2625号刑事判决。原审被告人刘小平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某出庭履行职务。上诉人刘小平及其辩护人高均科到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院依据证人邹某某、满某1、满某2、周某某、姚某某、胡某某、朱某某、高某某、曾某某、农某某的证言及相关辨认笔录；中国建设银行个人活期账户交易明细、中国农业银行交易明细清单，微信聊天记录，账本，上海市公安局宝山分局出具的《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《协助查询财产通知书》《办案说明》《抓获经过》《工作情况》，上海市烟草专卖局出具的《移送财物清单》《证据先行登记保存通知书》，广州市公安局交通警察支队出具的《受案登记表》《血样提取登记表》《抓获经过》；上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市宝山区烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估计申请及意见书，上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》及相关银行流水、存款凭证，中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书以及原审被告人的供述等证据判决认定：一、非法经营罪黄海滨在未取得烟草专卖经营许可的情况下，以非法牟利为目的，对外出售爱喜、万宝路、玉溪等香烟，并委托许文祥利用物流网络将香烟空运至上海，销售给朱开光。许文祥遂委托刘小平利用其经营机场货运代理机构的便利，将黄海滨的香烟空运至上海进行销售。经查，2019年3月至案发，上述被告人销售、运输香烟货值达人民币3,126,300元(以下币种均为人民币)，2019年5月9日，上海市公安局宝山分局在广州白云机场从黄海滨处查获准备发货的香烟，货值314,737.50元。朱开光在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从黄海滨处购得上述香烟，并由董玉才至机场收货后运输贩卖给个体摊贩姚某某等人。另查明，朱开光、董玉才曾向非法从事烟草经营的朱某某、高某某(另案处理)购买香烟，货值79,900元。2019年7月23日，许文祥向公安机关投案自首。二、危险驾驶罪刘小平于2019年6月11日15时许，在广州市花都区三东大道西进永昌路东186米路段醉酒驾驶一辆车牌为粤A4XXXX小客车，与曾某某驾驶的车辆发生碰撞，后被公安人员当场查获。经鉴定，刘小平血样中乙醇含量为233毫克/100毫升，属醉酒驾驶。上海市宝山区人民法院认为，黄海滨结伙许文祥、刘小平，朱开光结伙董玉才，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。刘小平醉酒在公共道路上驾驶车辆，其行为已构成危险驾驶罪，应予数罪并罚。许文祥具有自首情节，可依法减轻处罚；黄海滨、董玉才、刘小平具有坦白情节，均可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第一百三十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处黄海滨有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；判处朱开光有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处董玉才有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处许文祥有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。对刘小平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。扣押在案的赃证物品，依法没收。上诉人刘小平对原判认定其犯罪数额提出异议，并辩解其仅从事运输，应认定为从犯。其辩护人提出，刘小平无共同犯罪故意，受许文祥的委托，帮助运货至上海，不构成非法经营的共犯；即使刘小平构成非法经营罪，其定罪量刑的数额标准应以其参与运输的香烟价值、非法所得数额计算，且刘系帮助犯，原判量刑过重；刘小平货运行为发生在广州，应由广州地区法院管辖，原判程序违法，请求本院依法改判。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告人刘小平犯非法经营罪、危险驾驶罪，原审被告人黄海滨、朱开光、董玉才、许文祥犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。关于本案的管辖，经查，位于广州的黄海滨结伙他人在未取得烟草专卖经营许可的情况下，将卷烟空运至上海市，再销往上海市宝山区。故上海市宝山区系起诉指控的非法经营犯罪行为发生地。据此，上海市公安局宝山分局在其职责范围内并案侦查参与共同犯罪的嫌疑人刘小平实施的危险驾驶犯罪，并移送原公诉机关审查起诉；原公诉机关依法提起公诉；原审法院依法一审审判；本院继而对辖区内基层法院作出的一审判决而引起的上诉案件进行二审审理，均具有管辖权，符合法律规定。上诉人刘小平的辩护人提出管辖权异议，原判程序违法的意见，不予采纳。关于刘小平的行为定性及犯罪数额的认定，经查，证人邹某某、满某1等人的证言，原审被告人黄海滨、许文祥、朱开光、董玉才、刘小平的供述及董玉才处扣押的存款凭证、司法鉴定意见等证据证实，黄海滨结伙他人在未取得烟草专卖经营许可的情况下，对外出售卷烟，其中委托许文祥空运至上海，销售给朱开光，朱开光安排董玉才收货并付款至黄海滨指定的黄国徽、黄辉雯、黄海鸥个人账户，许文祥将上述卷烟均转托刘小平运输，由刘小平指使员工在广州白云机场货运站直接从黄海滨处接货、清点、送检、上机等，故刘小平明知黄海滨无烟草专卖许可证，其本人亦无烟草专卖品准运证，为赚取显高于正常货运业务的运费，仍为黄海滨运送卷烟，其行为依法应以非法经营罪共犯论处，对已销往上海的卷烟的经营额312.63万元及在广州白云机场查获准备发货的卷烟货值31.47万余元承担刑事责任。原判认定刘小平犯非法经营罪及其犯罪数额的事实清楚，证据确实、充分，依法应予确认。上诉人刘小平及其辩护人提出的关于刘行为定性及犯罪数额方面的意见，均无事实和法律依据，不能成立。关于刘小平不属于从犯的认定，经查，刘小平在非法经营共同犯罪中，为黄海滨实施了运输卷烟的行为，其运输行为系独立环节，侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，故在共同犯罪中起重要、不可或缺的作用，依法不能认定其系从犯。上诉人刘小平及其辩护人的相关意见，不能成立。综上，本院认为，原审被告人黄海滨结伙原审被告人许文祥、上诉人刘小平，原审被告人朱开光结伙董玉才，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；上诉人刘小平醉酒在公共道路上驾驶车辆，其行为又构成危险驾驶罪，应予数罪并罚。原审法院根据上诉人刘小平、原审被告人黄海滨、朱开光、董玉才、许文祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理尹逸斐审判长  陈姣莹审判员  何仁利审判员  李杰文二〇二〇年六月二十九日书记员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……