湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终519号上诉人（原审被告）：郑力纹，男，汉族，1996年5月28日出生，住四川省峨眉山市，委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋19层01室。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋三层A301室007号（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐庆玉，男，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人郑力纹与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称鱼乐公司）、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑力纹上诉请求：1．依法撤销（2018）鄂0192民初5951号民事判决书第一项判决、改判上诉人向被上诉人支付违约金5290.63元；2．本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在涉案合同中无基础合作费用和首期合作费用，完全是抽成的收入方式，合同履行期间的月平均收入仅3300元左右，全部收入一共仅19928元。主播所获得用户打赏在12000元以上的，被上诉人收取后分配1000元给上诉人作为合作费用，否则当月合作费用为0元。被上诉人仅提供直播环境抽取上诉人劳动所得，仅有纯获利，根本不可能存在任何实际损失。违约金计算应以实际损失为准，原审法院在被上诉人没有充分证明其受有实际损失的基础上，全额支持被上诉人诉请，判决上诉人向被上诉人支付100万元高额违约金，没有事实依据和法律依据。即使被上诉人存在实际损失，也只有被上诉人向上诉人实际支付的19928元可以计入实际损失金额。被上诉人实际支付了上诉人19928元的合作费用，尚欠付上诉人合作费用14637.37元，原审法院判处的100万元的违约金，是上诉人实际全部收入的50倍左右、是年收入的25倍左右，与上诉人实际收入悬殊，没有事实依据和法律依据，违背了公平的基本原则。二、以往类似案件的违约金判罚最高就是主播一年基础合作费用（不考虑礼物分成）的5倍左右，本案上诉人只收到一万多元，且根本没有基础合作费用，却要被判决承担高达全部收入50倍的100万元违约金，是明显不合理的。法院酌定违约金应重点结合本案费用支付的特殊方式及上诉人一共收入不到两万元的实际情况，及公平原则。涉案合同本质上是被上诉人抽取上诉人收入分成性质，且被上诉人已经从上诉人的直播活动中获得了大量的收益，应以上诉人从被上诉人处实际所获收益金额减去被上诉人欠付的报酬金额、工资之差为限。本案上诉人所获得合作收益合计仅为19928元，且被上诉人尚欠付上诉人合作费用14637.37元，故上诉人应当承担违约金额应以5290.63元为限。三、原审法院认定上诉人应当承担斗鱼直播平台固定受众流失、访问流量降低等预期利益损失，并判处上诉人向武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司承担100万元违约金与事实不符，没有法律依据。预期利益损失应当存在一定的可预见性和确定性。上诉人的直播劳动是否获得观众打赏会受游戏的生命力和主播本人号召力的影响，具有不确定性。因此，被上诉人并不确定能否收到分成，故其不存在预期利益损失。2018年11月2日之前，鱼行天下公司的母公司是武汉斗鱼网络科技有限公司。鱼行天下公司与武汉斗鱼网络科技有限公司均具有独立法人资格，二者是不同的法律主体，母、子公司不能发生混同，母公司的损失更不能算在子公司头上。本案所述预期利益损失只可能是斗鱼直播平台固定受众流失、访问流量降低等损失，即武汉斗鱼网络科技有限公司的损失，其不能算作子公司鱼行天下公司的损失。斗鱼直播平台属于武汉斗鱼网络科技有限公司。2018年11月2日起，鱼乐公司成为鱼行天下公司的唯一股东。因此，即使要将武汉斗鱼网络科技有限公司的斗鱼直播平台损失算成上诉人所导致的被上诉人预期利益损失，该损失也应当计算至2018年11月2日鱼行天下公司股东发生变更之前。故提出上诉，请求支持上诉请求。鱼行天下公司、鱼乐公司辩称，协议中的违约条款是双方真实意思表示，一审判决上诉人赔偿违约金有事实和法律依据。上诉人违约给被上诉人造成了重大损失，远远超过一审判决的金额。上诉人认为一审判决赔偿的金额过高，但并未提交任何证据予以证明。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。虎牙公司未到庭陈述，亦未提交书面意见。鱼行天下公司、鱼乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.郑力纹继续履行与鱼行天下公司、鱼乐公司于2018年3月28日签订的解说合作协议；2.郑力纹立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3.郑力纹在2023年2月28日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4.郑力纹支付违约金1000000元；5.本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由郑力纹承担。经审理查明，2016年8月24日起，郑力纹开始在斗鱼平台直播。2018年3月28日，鱼行天下公司与郑力纹签订解说合作协议，约定鱼行天下公司利用其自身优势为郑力纹提供合作平台，郑力纹愿意与鱼行天下公司进行深度合作，在该公司指定的斗鱼平台进行独家解说；郑力纹的网络推广用名丿南城以南、，郑力纹在鱼行天下公司指定的斗鱼平台解说类型为QQ飞车，每月有效直播时间是指郑力纹每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间181724每分钟在线人次均值达到0人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼行天下公司数据为准；合同履行期自2018年3月1日至2023年2月28日；作为取得本协议约定的授权权利的对价，且郑力纹在按照协议的要求完全履行其义务且没有给鱼行天下公司造成损失的情况下，若郑力纹直播房间当月虚拟礼物的用户消费金额符合如下标准，则鱼行天下公司应按照如下方式向郑力纹支付合作费用：合作任一月份，当月有效直播时间不低于120小时，当月虚拟礼物的用户消费金额不低于12000元、18000元、24000元、30000元、36000元、48000元、60000元、72000元、84000元、96000元时，当月合作费用分别为1000元、1500元、2000元、2500元、3000元、4000元、5000元、6000元、7000元、8000元；合作任一月份，郑力纹直播房间当月用户消费金额不得低于12000元，否则当月合作费用为0元，即鱼行天下公司无须结算当月合作费用，郑力纹直播房间的用户消费金额以鱼行天下公司提供的数据为准；若郑力纹直播房间虚拟礼物的用户消费金额符合上述标准的，但每月有效直播时间不足的，鱼行天下公司有权在当月合作费用基础上扣除郑力纹每月有效直播时间不足部分的费用，根据郑力纹实际有效直播时间进行结算（结算标准为：每小时有效直播时间费用=当月合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间等数据均以鱼行天下公司提供的数据为准）；需按月付款的，由鱼行天下公司在次月的25日之前支付；合作期限内，郑力纹有权获得用户赠送的虚拟礼物（道具），鱼行天下公司有权根据斗鱼平台管理及结算规则获取的虚拟物品结算收益按本协议约定的方式向郑力纹支付；协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，郑力纹均不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议类似的主播合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议，若郑力纹违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求郑力纹承担如下一种或多种违约责任：……暂时中止费用的结算和支付，直至郑力纹纠正其违约行为、向鱼行天下公司返回在斗鱼公司可得的所有收益、要求郑力纹一次性支付违约金80000000元、要求郑力纹将于协议合作期限内以其在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的N倍作为违约金（N倍，最低为36倍，若本协议合作期限所跨的自然月个数大于36的，则N取值为本协议合作期限所跨的自然月个数），并赔偿由此给鱼行天下公司造成的全部损失、要求郑力纹以在斗鱼公司可得的所有收益的5倍作为违约金并赔偿由此给鱼行天下公司造成的全部损失；协议第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。协议附件4直播公约第9条约定，郑力纹确认，技术支持、带宽服务、宣传推广等鱼行天下公司所支付的全部物质成本及劳务成本不低于5000000元。协议签订后，郑力纹继续在斗鱼平台进行直播。2018年8月29日，鱼行天下公司、鱼乐公司、郑力纹签订变更主体补充协议，约定自2018年7月1日起，鱼乐公司代替鱼行天下公司成为上述协议的合同主体，行使原协议中鱼行天下公司应有的全部合同权利，履行原协议中鱼行天下公司应负的合同义务，原协议主体变更前已产生但未结算的费用仍由鱼行天下公司或者鱼行天下公司指定的第三方进行结算，自2018年7月1日起产生的费用由鱼乐公司或者鱼乐公司指定的第三方进行结算。2018年9月29日，郑力纹在斗鱼平台进行了最后一次直播，并于当日在南城直播互动群发布须知，有“因个人原因将不在斗鱼直播，转虎牙平台”的内容。其后，郑力纹即到虎牙平台进行直播。2018年11月7日，鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的“见证实录”功能对桌面操作过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2018年11月12日出具（2018）厦鹭证内字第51080号公证书，公证书所附光盘附有郑力纹于2018年9月29日在南城直播互动群发布的须知，以及郑力纹在虎牙直播平台进行直播的视频。鱼行天下公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费。另查明，鱼行天下公司于2018年5月25日、6月25日、7月25日向郑力纹支付了3-4月、5月、6月主播工资，金额分别为6720元、4928元、3240元。鱼乐公司于2018年9月28日向郑力纹支付了7月及8月主播劳务费5040元。郑力纹还收到2018年3月至8月的礼物收益131070.65元，及活动推广费用3040元。鱼乐公司未向郑力纹支付2018年9月合作费用及虚拟礼物费用14637.37元。还查明，鱼行天下公司系斗鱼直播平台的运营主体武汉斗鱼网络科技有限公司的全资子公司，2018年11月2日起，鱼乐公司成为鱼行天下公司的唯一股东。一审庭审中，鱼行天下公司陈述其因郑力纹违约受到的实际损失为郑力纹在斗鱼平台直播及与鱼行天下公司、鱼乐公司签约期间，鱼行天下公司、鱼乐公司提供了技术支持、带宽服务、运营推广、包装宣传、活动推广，郑力纹在涉案协议中确认此项推广费用不低于5000000元，郑力纹作为QQ飞车手游的知名主播，鱼行天下公司、鱼乐公司在培养期间将自身用户和流量转化为郑力纹粉丝，郑力纹违约至竞争平台，并宣传号召粉丝到虎牙平台观看直播，直接导致鱼行天下公司、鱼乐公司的用户和流量流失至竞争平台，造成严重损失。一审法院认为，鱼行天下公司与郑力纹于2018年3月28日签订解说合作协议，由郑力纹在鱼行天下公司指定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼行天下公司向其支付合作费用和虚拟礼物结算收益，合作费用根据直播时间及虚拟礼物用户消费金额进行结算。同年8月29日，鱼行天下公司、鱼乐公司、郑力纹签订变更主体补充协议，约定自2018年7月1日起由鱼乐公司取代鱼行天下公司成为2018年3月28日解说合作协议的主体，该补充协议是各方当事人的真实意思表示，应认定为有效，因此，自2018年7月1日起，解说合作协议项下相关的权利义务应由鱼乐公司享有和承担。郑力纹对变更主体补充协议的真实性提出异议，但并未说明具体的意见和理由，一审法院对其质证意见不予采信。根据协议约定，郑力纹在斗鱼平台进行解说，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似主播合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括返还所得收益、支付违约金等。从协议履行情况来看，郑力纹于2018年9月29日在斗鱼直播平台进行了最后一次直播，并于当日在其QQ群发布“因个人原因将不在斗鱼直播，转虎牙平台”的信息，其后即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。郑力纹辩称由于鱼乐公司欠付2018年9月合作费用及礼物分成，且所有合作费用均延迟支付，构成违约，导致其对履行协议丧失信心进而解除协议，对此，一审法院认为，鱼乐公司尚未支付2018年9月合作费用及礼物分成属实，但在郑力纹前往虎牙平台进行直播时并未达到该月合作费用的结算期限，鱼乐公司并不存在违约行为，而前期已付的合作费用，从支付时间来看也并不构成根本违约，故郑力纹的抗辩理由一审法院不予支持。对于鱼乐公司要求郑力纹继续履行协议、立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为、在2023年2月28日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为的诉讼请求，因郑力纹已到虎牙直播平台进行直播，在客观上无法予以支持，故鱼乐公司上述诉讼请求均不能成立。根据鱼乐公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼乐公司及斗鱼直播平台带来收益。如前所述，郑力纹的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鱼乐公司要求郑力纹承担违约责任，应当予以支持。本案中，因郑力纹的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼乐公司、斗鱼直播平台造成损失，虽然鱼乐公司对其因郑力纹违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但斗鱼平台及鱼乐公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因郑力纹违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、已获得的合作费用和礼物分成收益、服务期限，酌定其支付违约金的数额为1000000元。因本案已判令郑力纹承担违约金，对于鱼乐公司请求的公证费，一审法院不予支持。综上，鱼行天下公司的诉讼请求不能成立，鱼乐公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、郑力纹于判决生效之日起十日内向原告鱼乐公司支付违约金1000000元；二、驳回鱼行天下公司诉讼请求；三、驳回鱼乐公司其他诉讼请求。如果郑力纹未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由鱼行天下公司、斗鱼公司负担1380元，郑力纹负担12420元。二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：郑力纹应向鱼乐公司支付违约金的数额。2018年3月28日，鱼行天下公司与郑力纹签订解说合作协议。2018年7月1日起，鱼乐公司代替鱼行天下公司成为解说合作协议的合同主体。解说合作协议是各方真实意思的表示，均应依约履行。根据协议约定，郑力纹在斗鱼平台进行解说，不得单方提前解除合同或与第三方签订类似主播合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任。2018年9月29日郑力纹在斗鱼直播平台进行了最后一次直播后，到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。郑力纹的行为违反约定，已构成违约，应当承担违约责任。根据解说合作协议的约定，鱼乐公司有权暂时中止费用的结算和支付，要求郑力纹返还可得的所有收益、支付违约金8000万元并赔偿损失等。根据行业特点，鱼乐公司签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大。虽然斗鱼公司对其因郑力纹违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但案涉直播行业并非传统的通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润。郑力纹违约所导致的损失难有直接证据进行核算。案涉解说合作协议约定违约金为8000万元。该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、已获得的合作费用和礼物分成收益、服务期限，判决郑力纹支付违约金100万元并无不当。该金额已经涵盖了鱼乐公司因郑力纹违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对郑力纹恶意违约的惩罚性。根据合同的相对性原则，郑力纹应向鱼乐公司支付违约金。鱼乐公司何时成为鱼行天下公司的唯一股东，与郑力纹应承担的违约金数额无关。对郑力纹要求调减违约金的上诉主张，本院不予支持。综上，郑力纹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人郑力纹负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年六月十二日法官助理邹艳伟书记员丁洁