湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2067号上诉人（原审被告）：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人。住所地：宜昌市夷陵区三峡路17号。负责人：金江，破产管理人组长。委托诉讼代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳前海多多家金融服务有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：潘娇绒，执行董事。委托诉讼代理人：李建设，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人（以下简称恒裕破产管理人）因与被上诉人深圳前海多多家金融服务有限公司（以下简称前海公司）合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案经延长审理期限。本案现已审理终结。恒裕破产管理人上诉请求：撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初479号民事判决，驳回前海公司诉讼请求，或对（2019）鄂0506民初479号第一、第二项判决依法改判。事实和理由:一、一审法院对本案包销合同关系已经成立的认定，适用法律错误。1、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）相对于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）而言，为特别法，本案应当优先适用。《招投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五十七条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招投标法》的该项规定是合同成立的特殊条件，另外，《招标文件》和中标通知书中也明确要求了需要在规定的时间地点签订书面的合同，《合同法》第三十二条规定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案双方合同关系并未成立。2、《招投标法》及《招投标实施条例》未对招标人发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定，招投与中标是为正式缔约而初步达成合意的过程，中标通知书发出后未订立合同，合同当然不能成立，否则《招投标法》无须另行规定经过招投标程序而订立的合同应当在什么期间内以何种形式订立，也无需规定合同内容不得背离招标文件和中标人的投标文件的禁止性规定。3、《投标文件》中前海公司明确承诺按照招标文件主合同条款承包项目，但前海公司中标后就想更改原来的议标合同文件，提出了诸多修改主合同条款的要求，因涉及包销价款结算以及违约责任的内容，其对合同实质性内容的变更，应当被视为脱离并区别于《投标文件》而形成的新的要约，而恒裕破产管理人从未作出过承诺，如若前海公司在投标文件中就表明要对主合同条款予以变更，那么恒裕破产管理人根本不会向其发出中标通知书，作出承诺。一审法院认为恒裕破产管理人一经承诺即合同成立，不论承诺的对象是旧的要约还是新的要约，忽略前海公司要求更改合同主条款从而形成的新要约的事实，错误的认定了双方合同关系成立。即使按照投标文件的要约，中标通知书的承诺，双方合同成立，前海公司拒绝按照招标文件中的议标合同文件履行价款结算及违约责任条款，不更改合同条款则拒绝签订书面合同，导致合同无法实际履行，无法达到合同目的，该行为又是否构成违约？恒裕破产管理人自发出中标通知书后，一直积极催促前海公司签订合同，但均因前海公司要求更改主合同条款而搁置，即使违约，也是前海公司违约在先，迫使恒裕破产管理人被动违约，一审法院却仅认定恒裕破产管理人未与前海公司签订书面合同构成违约，对前海公司的违约责任不予认定，有失公平正义。恒裕破产管理人认为，双方并未成立包销合同关系，双方不构成违约责任的法律关系，而应当构成缔约过失责任的法律关系。二、一审法院对本案事实认定错误。1、前海公司中标后，双方就相关问题的讨论协商是正常的磋商行为，一审法院不认为系因前海公司原因导致合同无法签订是对客观事实的错误认定。一审法院认为前海公司仅就溢价结算和C区房源等问题进行了协商讨论，实际上根据恒裕破产管理人提交的录音证据，前海公司在磋商的三个月期间分明多次对包销价款结算方式及违约条款等合同实质性内容提出更改的要求，是对要约内容的实质性变更。因此，该行为并非一审法院认定的“正常的磋商行为”，而应当被认定为系违背《招投标法》第四十六条及《招投标实施条例》第五十七条的行为，该行为也属于违反公平原则的悔约行为。双方包销合同无法签订系因前海公司违背诚实信用原则，执意要求修改主合同条款所致，因而产生的缔约过失责任应当由前海公司自行承担。2、一审法院仅对恒裕破产管理人作出承担违约责任的认定，而忽略前海公司存在过错责任的事实。根据上述第一个观点，恒裕破产管理人认为，双方存在缔约过失责任的法律关系而非违约责任法律关系。关于缔约过失责任的划分，在订立合同磋商过程中，恒裕破产管理人多次要求严格按照招标文件中公示的主合同条款内容签订合同，并无违反先合同义务的行为，无造成前海公司损失的因果关系。即使认定恒裕破产管理人在缔约过程中存在过错，过错也主要是未在前海公司提出修改合同实质性内容的要求后，立即中止双方的合作，导致合同延期三个月未签订，而并非未签订书面合同的违约责任。根据客观事实，前海公司应当承担缔约过失的主要责任，其缔约过错主要存在两个方面，一是违背法律规定、违背公平原则和诚实信用原则，执意要求修改主合同条款导致双方无法达成合意，错过签订合同期限，二是在磋商超过中标通知书中指定签约期限时，前海公司就应当留有案涉包销协议无法成功订立的预案，而并非继续为签订合同加大投入，进一步扩大损失。3、一审法院对前海公司主张的营销推广费用及项目员工薪资成本的数额未加以核实，仅凭其主张就予以认定是错误的。关于营销推广费用。前海公司在向恒裕破产管理人回函后，于2017年11月8日即关闭了售楼部，但其并未向营销推广供应商结清应付的款项，导致15家供应商讨债无门。为维护社会稳定，恒裕破产管理人本着实事求是、化解矛盾的原则替前海公司向各供应服务商代偿了916346元的营销推广费用。一审法院未查清事实即支持了前海公司1736595.33元营销推广费用。对该费用，若二审法院认为恒裕破产管理人存在缔约过失，则应当按照实际具体数额并结合已经支付的费用判令恒裕破产管理人承担相应责任，若二审法院认为恒裕破产管理人不存在缔约过失责任或恒裕破产管理人应当承担的责任小于该笔费用，则恒裕破产管理人保留向前海公司追偿的权利。关于项目员工薪资成本。首先，根据前海公司提交的人工成本证据和投标文件，前海公司投标文件上承诺配备的项目人员和其主张支出人工成本的人员名单除战区负责人董剑勇外，其他人员并不一致，无法证明其主张的人员就是其为项目支出了人工成本的人员，恒裕破产管理人在质证时就对其关联性提出来异议，但一审法院对此予以认定；其次，前海公司主张的人员成本并无依据，若根据劳动合同约定的成本计算也应当每月合计为55100元，而并非为每月97871.397元；最后，自前海公司2017年8月4日中标至同年11月8日关闭售楼部，项目工作期间合计仅3个月，但一审法院对其4个月人工成本的主张予以了认定。对于该笔费用，如若二审法院认为恒裕破产管理人不存在缔约过失责任，则应当不予认定该笔费用；即使认定双方均存在缔约过失责任，也应当在查清人工成本的具体数额的前提下，按照双方各自的过错程度，分别承担相应责任。前海公司辩称，1、《招投标法》与《合同法》不是特别法与一般法的关系。根据《合同法》第十五条规定，中标通知书属于承诺。根据《合同法司法解释二》第一条的规定，当事人对于合同标的、数量达成一致意见的，可以认定合同成立。经过招标、投标、评标、定标之后，招标人和投标人的关于招投标项目的必要之点已达成一致，此时否定合同没有成立，不符合当事人的意思和法律鼓励交易的原则。中标通知书发送后，法律规定招标人和投标人需要在30日内签订书面合同，主要系基于招投标程序的要求，强化中标通知书的效力，主要用途在于满足行政管理和证据目的。2、一审法院认定事实清楚。恒裕破产管理人一审时提交的录音证据未被采信，其认为前海公司对合同实质内容提出了修改没有事实依据。前海公司亦不存在任何过错。一审法院对前海公司主张的营销推广费用及项目员工薪资成本的数额的认定是正确的。另外，恒裕破产管理人所称向供应服务商代偿了部分费用，其一审时举证不能。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒裕破产管理人的上诉应予驳回。前海公司向一审法院起诉请求：1、判令恒裕破产管理人赔偿前海公司各项损失合计40626930.2元（其中投标资格预审资金占用利息586849.32元、项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元、项目可预期收益37912000元）；2、本案诉讼费由恒裕破产管理人承担。一审法院认定事实：2017年7月，恒裕破产管理人委托湖北华润工程咨询有限责任公司，就平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理进行招标。招标文件载明，项目名称为平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理，销售方式为商品房包销，是指包销商与开发商签订包销协议，在约定的包销期限内承包销售开发商的商品房，根据销售进度向开发商分期缴纳销售款，在包销期届满之日足额补齐包销款，超过包销款的部分作为包销服务费由包销商收取的销售行为；投标人须在2017年7月28日17：00前缴纳本项目投标预审金1500万元整至招标人指定账户；中标人在签订包销代理合同3个工作日内，按照包销基价计算的包销商品房总价的20%向招标人支付人民币4800万元作为中标人预付的房屋包销首付款；中标人的房屋包销首付款将在合同执行期间分期退还，具体方式在合同中约定；未按上述要求承诺提交房屋包销首付款的投标将被拒绝；投标人在收到招标文件后，若有问题需要澄清，应于收到招标文件后3日内以书面形式向招标人提出，招标人认为必要时将以书面形式予以答复，并送给所有获得招标文件的投标人；中标单位应按照中标通知书规定的时间和地点，由法定代表人或者授权代表人前往与建设单位签订合同。该招标文件还对包销服务费及支付、投标文件格式、评标办法等做了规定。2017年7月27日，前海公司向恒裕破产管理人支付投标保证金1500万元整。同年7月28日，前海公司向湖北华润工程咨询有限公司提交了招标文件，出具了承诺书。同年8月8日，恒裕破产管理人与湖北华润工程咨询有限公司共同向前海公司发布《中标通知书》。《中标通知书》载明，经评标委员会评审及招标人确认，前海公司为本项目中标单位，其中标项目服务内容为，平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理，约440套；中标包销基价为4552.20元/㎡；请前海公司在接到此通知书后30日内与招标人签订合同，并按招标文件要求和投标文件的承诺履行合同。2017年11月6日，恒裕破产管理人向前海公司发布了《通知书》。通知书载明，由于前海公司以各种理由要求修改招标公告中已经公示的商品包销协议，致使在中标后三个月内都不能与恒裕破产管理人协商一致正式签订协议；在此期间，由于商品房价格上涨，现宜昌恒裕集团房地产开发有限公司债权人委员会向恒裕破产管理人提出要求，在包销基价不变的情况下包销平湖天下B区全部商品住宅，销售均价超过5000元/㎡的收益双方各分一半，对于因取消前海公司中标资格而给前海公司造成的实际损失（以法院最终认定为准），由债权人委员会自愿依法承担，其他条件以恒裕破产管理人发布的招标公告为准，自愿全部接受；由于前海公司错失即时签订包销协议的最好时机，导致商品房迄今不能开盘销售，现债权人委员会又建议取消前海公司中标资格；如果前海公司愿意接受债权人委员会提出的包销条件签订协议，恒裕破产管理人可以优先选择前海公司作为包销人；前海公司接到此函后三个工作日不作书面回复，恒裕破产管理人将视为前海公司拒绝接受债权人委员会的方案，前海公司中标资格即时丧失，由债权人委员会全权处理包销事宜。2017年11月9日，前海公司回函称，已经按照《招标文件》《投标文件》要求开展包销工作，并投入大量精力履行义务，签署了合同、搭建项目样本通道、委托制定推广方案等，但恒裕破产管理人一直拒绝按照招标文件签署合同，对于恒裕破产管理人在《通知书》中擅自解除前海公司中标人资格的陈述及单方面免除恒裕破产管理人义务、限制前海公司权益的内容，不予认可；再次催促恒裕破产管理人按照招投标文件所示内容，尽快与前海公司完成书面合同的签署并提供项目合作房源明细表、预售许可证等必要文件；若恒裕破产管理人没有按照上述签署包销合同并提供必要资料，应立即退还1500万元保证金；前海公司有权依据法律规定及协议约定追究恒裕破产管理人法律责任。2017年11月23日，恒裕破产管理人将1500万元投标资格预审金退还给前海公司。双方存在争议的事实即导致无法按照招投标文件签订合同责任在哪一方。恒裕破产管理人为此提供会议录音，证明前海公司在中标后，屡次提出修改合同主要条款，双方进行多次磋商，导致超出《中标通知书》中指定的签订合同期限，错过签订包销协议的最佳时期。前海公司质证对该会议录音真实性有异议，认为录音内容显示是对如何进行包销进行协商，无法达到恒裕破产管理人证明目的。一审法院认为，从录音内容来看，前海公司在中标以后，双方就溢价结算及C区房源等问题进行讨论协商，这是正常的磋商行为，该录音无法证明是前海公司的原因导致无法按照招投标文件签订合同。一审法院认为，根据双方的诉辩称意见及庭审查明的事实，本案争议的焦点主要有以下两个方面：一是双方之间的包销合同关系是否已经成立，二是前海公司诉请的损失赔偿范围如何确定。1、关于双方之间的包销合同关系是否已经成立的问题。作为招标人的恒裕破产管理人委托湖北华润工程咨询有限责任公司对平湖天下四期项目B区、C区（部分）商品住宅销售代理进行招标。本案应优先适用《招投标法》的相关规定，在该法没有规定时，应适用《合同法》的相关规定。而《招投标法》及《实施条例》并未对招标人在发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定。作为调整民事合同行为基本法的《合同法》规定当事人订立合同的方式是要约、承诺，且在承诺生效时合同即已成立。本案中，恒裕破产管理人发布的载明有招标人名称、项目名称、地址、销售方式、招标范围、投标人资质等内容的招标公告属于《合同法》第十五条规定的要约邀请。前海公司作为投标人响应《招标公告》向招标人提交《投标文件》的行为具备《合同法》第十四条规定的要约特征，应视为要约。恒裕破产管理人在确定前海公司为中标人后向前海公司发出的包含有中标价格、中标范围等内容的中标通知书符合《合同法》规定的承诺特征，应视为承诺。按照《招投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书在发出后对招标人和投标人即具有法律约束力，即恒裕破产管理人作出的承诺即已生效。按照前述论断，中标通知书作为承诺，既是对投标文件的认可，也是对投标文件所确认的招标文件所载内容的认可，因此招标人发出中标通知书时全部招投标文件所记载的双方的权利义务的约定均具有了法律效力。《招投标法》第四十六条第一款和《实施条例》第五十七条第一款是对招标人和投标人订立书面合同义务的规定。本案中，作为招标人的恒裕破产管理人在发出中标通知书后并未与作为投标人的前海公司签订书面合同。双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即招标人与投标人未签订书面合同的行为并不影响合同的成立。《合同法》关于法定书面形式的规定是为了兼顾交易效率和交易安全两项价值而对合同形式自由原则的合理补充，而非否认当事人的合意对合同成立的核心意义。《招标公告》《投标文件》《中标通知书》的内容虽不能完全取代正式的书面合同，但涉案合同的核心条款已经具备。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条明确规定在人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案中，《招标公告》《投标文件》《中标通知书》的内容显然已包含了该条规定的三个核心要素。恒裕破产管理人与前海公司之间的合同关系已经成立，且不存在未能满足《合同法》第四十四条第二款规定或者当事人约定生效要件的情形，该合同一经成立即已生效。2、前海公司诉请的损失赔偿范围如何确定。根据前述论断，涉案合同即已成立并生效，当事人即应依约履行合同义务。一方当事人未依约履行义务即应向另一方承担违约责任。本案中，恒裕破产管理人于2017年11月6日向前海公司发布了《通知书》，以超出《中标通知书》中指定的签订合同期限为由，重新提出与《中标通知书》不同包销条件，前海公司不同意此条件，恒裕破产管理人遂取消了前海公司中标资格。恒裕破产管理人在发出《中标通知书》后未履行与前海公司签订书面合同等合同义务，应承担由此给前海公司造成的经济损失，但前海公司诉请的各项损失亦应符合法律规定。对前海公司诉请的损失，认定如下：⑴投标保证金1500万元利息损失。《实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。按照前述规定，招标人在终止招标或者与中标人签订书面合同后即应退还投标保证金并支付银行同期存款利息。本案中，前海公司于2017年7月27日缴纳投标预审金1500万元，其中标以后，双方一直就合同细节进行磋商，2017年11月6日，恒裕破产管理人向前海公司发布了《通知书》，恒裕破产管理人于同年11月9日回函不同意《通知书》内容，双方此时确定不会签订书面合同，故恒裕破产管理人应立即（11月10日前）将投标预审金1500万元退还给前海公司，并按照中国人民银行同期存款基准利率支付从2017年7月27日至2017年11月10日的利息，逾期未退还，还应支付资金占用利息损失。恒裕破产管理人于2017年11月23日退还，对2017年11月11日至2017年11月23日利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。前海公司主张的利息损失超出部分不予支持。⑵项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元。前海公司提供了财务报表、合同书及发票，证明其为开展项目作出的必要支出，恒裕破产管理人认可证据的真实性，但是对证据关联性有异议。前海公司提供证据可以证实其在中标以后为履行合同支出的必要费用，恒裕破产管理人未与前海公司签订书面合同的行为已构成违约，应承担违约责任，对该项请求，予以支持。⑶项目可预期收益37912000元。可得利益损失是指受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益因违约方的违约行为而没能实现和取得的财产利益损失。前海公司主张的可预期收益计算方式为（5500元-4552.2元）×4万平方米，可得利益损失计算虽可以参考同等条件下违约方与他人签订合同额差价，但本案恒裕破产管理人与他人签订合同包销基价仍不变，只是增加了“销售均价超过5000元/㎡的收益双方各分一半”的条款，前海公司主张可预期收益的计算方式没有依据，故无法予以确认。最高人民法院《印发的通知》规定，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”，“非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”本案中，可得利益损失计算应减去成本，即本应支付的因违约行为的发生而免予支付的费用、受损方本应缴纳的税收等。前海公司没有提交证据证明应减去的成本和费用，应承担举证不利的后果。同时，因项目营销推广费用1736595.33元、项目员工薪资成本391485.59元系前海公司支出的成本，前海公司可得利益损失主张与此项费用主张不能并存。对前海公司可得利益损失37912000元的主张，不予支持。综上所述，涉案合同关系已经成立并生效，恒裕破产管理人辩称涉案合同未成立的理由不能成立，不予采纳。恒裕破产管理人未与前海公司签订书面合同的行为已构成违约，应承担向前海公司支付各项经济损失的违约责任，但前海公司诉请的各项经济损失应符合法律规定，对超出部分不予支持。恒裕破产管理人提出其取消前海公司中标资格符合情理及法律规定，双方包销协议无法签订系因前海公司违背诚实信用原则，产生的缔约过失责任应由前海公司自行承担的辩称理由，没有事实和法律依据，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于该判决生效之日起5日内赔偿原告深圳前海多多家金融服务有限公司营销推广费用1736595.33元、员工薪资成本391485.59元。二、由被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于该判决生效之日起5日内赔偿原告深圳前海多多家金融服务有限公司利息损失。以1500万元为基数，从2017年7月27日至2017年11月10日，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，从2017年11月11日起至2017年11月23日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。三、驳回原告深圳前海多多家金融服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费122468元（已减半），由原告深圳前海多多家金融服务有限公司负担109568元，被告宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人负担12900元。该费用原告已预交，应由被告负担而原告已预交部分，由被告在履行本判决义务时一并支付给原告。二审中，湖北至起置业有限公司（以下简称至起公司）以2017年11月20日，其与恒裕破产管理人签订了商品房包销协议书，协议书约定因取消中标人资格而给中标人造成的实际损失由至起公司承担，且至起公司为前海公司代付了941776元为由，要求以第三人身份参加诉讼。二审中，恒裕破产管理人提交证据一，2018年1月的54号记账凭证、2018年12月的4号记账凭证，拟证明其已经为前海公司代偿了合计916346元的营销推广费用；提交证据二，系前海公司一审中提供的第三组证据，拟证明前海公司提供的劳动合同人工成本每月55100元，并非每月97871.397元，一审法院认定的用工时间不应为4个月，而是3个月。前海公司对记账凭证的关联性有异议，真实性无异议，认为不是新证据，该证据产生时间都在2018年，在一审中就已经产生了，而恒裕破产管理人没有提交，二审法院应该不予审理；且上述证据正好证明恒裕破产管理人在向前海公司发出中标通知书之后，擅自违约不与前海公司签订书面合约；上述证据产生的时间都在2018年，前海公司被迫撤离的时间是2017年，即使产生费用，也与前海公司无关；第54号凭证里面收条都是收款人自己单方说恒裕破产管理人替前海公司支付了这些费用，没有前海公司与这些收条者之间的合同凭据，即使恒裕破产管理人预支费用是真实的，恒裕破产管理人也没有严格的审查就擅自支付了费用，损失应该由恒裕破产管理人自己承担。综上，前海公司对恒裕破产管理人的第一组证据不予认可。对证据二认为不是新证据，是借用前海公司的证据，该证据在一审时已发表了质证意见。二审中，至起公司请求以第三人身份发表意见，其对恒裕破产管理人出示的证据真实性没有异议，认为恒裕破产管理人想证明其为前海公司代偿了90余万元，但是至起公司认为代偿的90余万元中有941776元系至起公司代偿的；从至起公司支付的94万余元中，足以证明本案的处理结果与至起公司有法律关系；如果二审对本案改判，前海公司的原审诉讼请求得不到支持，至起公司给前海公司代偿的费用应该由前海公司返还给至起公司；如果二审维持一审判决，至起公司代偿的该费用也应从判决的费用里面进行扣除；本案诉讼至起公司必须参与。二审中，至起公司提交以下证据：证据一，2017年11月16日债权人委员会决议，2017年11月20日恒裕破产管理人与前海公司签订的商品房包销协议书，拟证明因前海公司的过错导致涉案房屋没有由前海公司包销，经过债权人委员会决议，涉案房屋的包销由恒裕破产管理人与至起公司签订包销合同，由至起公司对房屋实施包销；依据包销合同第十条第三款，本案的处理结果与至起公司有法律上的利害关系。证据二，恒裕破产管理人举证的至起公司为恒裕破产管理人代偿的票据，恒裕破产管理人与至起公司对涉案房屋包销费用的结算表，结算表上面的第六项抵减代付款项941776元是由至起公司支付的，拟证明本案的处理结果与至起公司有法律上的利害关系。两组证据原件存在恒裕破产管理人处，至起公司没有原件；第二组证据都是恒裕破产管理人和债权人管理人员，费用结算都是恒裕破产管理人将至起公司那里的包销费用从中扣除了，这第二组证据是个整体。对二审中至起公司提交的证据，前海公司认为：1、证据一中的决议，对其证据三性有异议，只有宜昌恒裕集团房地产开发有限公司债权人委员会补盖的章，原来的章是黑的，手印签字都是黑的，并不是原件而是复印件；证明目的方面没有体现出前海公司的过错，债权人委员会对前海公司没有约束力，破产管理人没有在上面发表任何意见；即使该证据为真，关联性也有异议；这个证据证明了恒裕破产管理人蓄意违约，不按照恒裕破产管理人自己发的中标通知书的承诺来与前海公司签订合同，债权人委员会与恒裕破产管理人间有恶意串通的嫌疑。证据一中的商品房包销协议书与本案无关，达不到至起公司证明目的；引用的第十条第三款“因取消中标人资格……由乙方承担”，该合同即使有效，至起公司在签订这份合同的时候已经预见到可能承担因为恒裕破产管理人违约导致的给前海公司造成损失的风险；至起公司说代偿，代偿如果为真，则是自愿的，恒裕破产管理人把风险转嫁给了至起公司，该条款与本案无关；该份合同同样证明恒裕破产管理人与至起公司有恶意串通的嫌疑，损害了前海公司作为中标人的合法权益。2、对证据二的三性有异议，全部是复印件，只是加盖了财务章；所有的证据都与至起公司无关，没有任何支付凭据，达不到证明目的，与恒裕破产管理人和前海公司争议标的之间没有任何法律关系；费用计算表是至起公司自己制作的，该证据不能达到证明目的。至起公司提交的证据如果是从恒裕破产管理人那取得的，说明恒裕破产管理人和至起公司恶意串通，按至起公司与恒裕破产管理人签订的合同，至起公司自愿承担风险，就无权向前海公司主张权利。恒裕破产管理人对至起公司提交的证据没有异议。关于前海公司对至起公司提交的证据的质证意见，恒裕破产管理人认为，两组证据的原件在恒裕破产管理人这里，这份证据是真实的；之所以引进至起公司作为包销商就是因为前海公司拒不履行签订合同的义务，导致平湖天下四期B区商品房无法及时销售，恒裕破产管理人才通知前海公司限期签订合同，逾期不签订恒裕破产管理人将重新选择包销商；恒裕破产管理人之所以上诉就是因为一审法院对恒裕破产管理人提交的证据视而不见，对恒裕破产管理人提交的现场录音证据没有采信。在前海公司对该证据提出异议的情况下，恒裕破产管理人申请法院对录音的真实性进行司法鉴定，一审没有支持，恒裕破产管理人认为程序违法。这组证据直接能证明恒裕破产管理人和前海公司究竟是谁违约，缔约过失在谁。恒裕破产管理人申请二审法院对该录音的真实性依法作出认定。本院认为，至起公司并非必须参加诉讼的第三人,其在二审中要求以第三人身份参加诉讼无法律依据，不予采纳。至起公司提交的证据，与本案没有关联性，故不予采信。二审中，恒裕破产管理人提交的2018年1月、12月的916346元营销推广费用记账凭证，不属本案审理范围。二审中，恒裕破产管理人又提交证据拟证明前海公司提供的劳动合同人工成本每月55100元，并非每月97871.397元，用工时间应为3个月，并非4个月；因相关证据在一审中已经质证，且在一审质证时，恒裕破产管理人对前海公司提交的证明项目员工薪资成本为391485.59元的相关证据的真实性并未提出异议，故一审法院认定项目员工薪资成本的事实清楚。一审中，恒裕破产管理人提供会议录音，用以证明前海公司在中标后，屡次提出修改合同主要条款，双方进行多次磋商，导致超出《中标通知书》中指定的签订合同期限，错过签订包销协议的最佳时期。前海公司在一审中并未否认该会议录音的真实性。一审法院认为该会议录音内容系双方就溢价结算及C区房源等问题进行讨论协商，一审法院亦未否认该会议录音的真实性。上述会议录音可以证明前海公司与恒裕破产管理人为商品房销售款结算进行多次磋商，导致超出《中标通知书》指定的签订合同期限的事实。因双方未能按《中标通知书》签订合同，本案应属缔约过失责任纠纷，根据查明的事实，双方均应承担缔约过失责任，双方的责任相当。一审判决认定恒裕破产管理人承担前海公司利息损失部分尚属合理，本院予以维持。综上，恒裕破产管理人的主要上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初479号民事判决的第二项，即：由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于判决生效之日起5日内赔偿深圳前海多多家金融服务有限公司利息损失；利息损失以1500万元为基数，从2017年7月27日至2017年11月10日，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，从2017年11月11日起至2017年11月23日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；二、变更宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初479号民事判决的的第一项为:由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人于判决生效之日起5日内赔偿深圳前海多多家金融服务有限公司营销推广费用1736595.33元、员工薪资成本391485.59元的50%，即1064040.46元；三、变更宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初479号民事判决的的第三项为:驳回深圳前海多多家金融服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122468元（系减半收取），由深圳前海多多家金融服务有限公司负担109568元，宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人负担12900元。二审案件25104元，由宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人、深圳前海多多家金融服务有限公司各负担12552元。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇二〇年六月一日书记员  张 翌