湖北省当阳市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0582刑初127号公诉机关当阳市人民检察院。被告人陈琰，男，1980年12月9日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地当阳市，住当阳市。曾因犯强奸罪于2008年3月13日被判处有期徒刑三年，2009年9月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月15日被宣恩县公安局取保候审，于同年11月21日被当阳市公安局传唤接受调查，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。辩护人许刚耀，湖北克兢律师事务所律师。被告人杜明成，男，1977年2月12日出生于重庆市云阳县，汉族，小学文化，户籍所在地云阳县，住当阳市。曾因犯故意伤害罪于2001年被判处有期徒刑九年；因犯开设赌场罪于2012年被判处有期徒刑七个月；因犯开设赌场罪于2013年被判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，2014年11月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月5日被当阳市公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。被告人卢玺，男，1995年8月15日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化，中共党员，住当阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。被告人文德军（曾用名李文涛），男，1970年8月2日出生于湖北省当阳市，汉族，初中文化，户籍所在地当阳市，住当阳市。曾因犯盗窃罪于1999年被判处有期徒刑一年一个月；因犯开设赌场罪于2013年9月16日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。辩护人闫红兵，湖北弘发律师事务所律师。当阳市人民检察院以当检公诉刑诉〔2019〕119号起诉书指控被告人陈琰、杜明成、卢玺、文德军犯开设赌场罪一案，于2019年4月9日向本院提起公诉。同年10月23日当阳市人民检察院以当检公诉刑补〔2019〕1号起诉书指控被告人文德军犯故意伤害罪，向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2019年11月28日公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院指派检察员袁群惠出庭支持公诉，被告人陈琰及其辩护人许刚耀、被告人杜明成、被告人卢玺、被告人文德军及其辩护人闫红兵到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关分别于2019年7月9日、2019年11月9日两次建议本院延期审理。因全国新冠病毒疫情原因，本案于2020年1月20日中止审理，同年5月19日恢复审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。当阳市人民检察院指控：1.开设赌场。2016年至2017年间，被告人陈琰、杜明成、卢玺、文德军先后在湖北省宣恩县、宜昌市西陵区开设赌场。其中：陈琰在上述两个地点参与开设赌场，抽头渔利60余万元；杜明成、卢玺在宜昌市西陵区参与开设赌场，抽头渔利40余万元；文德军在宜昌市西陵区参与开设赌场，抽头渔利26万余元。2.故意伤害。1991年10月26日晚，被害人谷某1与关某等人在付邦英经营的姊妹餐馆吃饭未付钱，付邦英及其男友曹某1将谷某1所骑的他人自行车扣留，并将谷某1等人骗吃喝的事告诉了被告人文德军，文德军即要付邦英将自行车放在文德军经营的小东门餐馆，让谷某1拿钱来取车。谷某1手持一把斧头和一把刀，返回找文德军要车，关某、付某、朱某1随同前往。当日22时许，谷某1等人到姊妹餐馆附近的公路上，遇文德军等人，双方发生争吵，文德军持木棒与谷某1打斗，田某等人给文德军帮忙，关某等人给谷某1帮忙，关某等人见打不赢趁机逃跑，谷某1被文德军等人追赶殴打，掉进汉宜路路边水沟，后从水沟里爬起来朝水沟对面预制场方向逃跑，次日被人发现倒在预制场厕所里，经抢救无效死亡。经鉴定，谷某1系生前头部被他人用钝器打击，导致脑机能障碍死亡。公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、被告人供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人陈琰、杜明成、卢玺开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人文德军开设赌场，情节严重；故意伤害他人身体，致一人死亡，应当以开设赌场罪、故意伤害罪追究其刑事责任。被告人陈琰对起诉书指控的罪名和第二起开设赌场犯罪事实无异议，对第一起开设赌场的事实有异议，辩称第一起开设赌场抽头渔利只有5万多元，没有20万元。其辩护人辩称，1.对起诉书指控的罪名不持异议，但对第一起开设赌场事实应按抽头渔利5万元计算。2.陈琰具有自首情节。3.起诉书指控的情节严重，目前尚未有具体的司法解释，不应认定为情节严重。被告人杜明成、卢玺对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人文德军对起诉书指控的开设赌场罪的事实和罪名无异议，在该罪中其认为系从犯。对起诉书指控的故意伤害罪，其认为属于正当防卫。其辩护人辩称：1.文德军在开设赌场罪中，在找地点、提议、准备工具、安排人员、管账等方面均未参与，应属从犯。2.谷某1等人拿着斧头、刀返回来要自行车的行为，具有不法侵害性，文德军的伤害具有防卫性质，属正当防卫。经审理查明：（一）开设赌场2016年至2017年间，被告人陈琰、杜明成、卢玺、文德军先后在湖北省宣恩县、宜昌市西陵区开设赌场。其中：陈琰在上述两个地点参与开设赌场，抽头渔利60万元；杜明成、卢玺在宜昌市西陵区参与开设赌场，抽头渔利40万元；文德军在宜昌市西陵区参与开设赌场，抽头渔利26万元。分述如下：1.2016年5、6月间，被告人陈琰、高某（已判刑）经严某2（已判刑）介绍，伙同陈某1红、陈某2（二人均另案处理）等人，在湖北省巴东县野三关镇石桥坪村三组桂香园农庄内，开设“百家乐”赌场。陈某1红、陈某2等人负责提供场所、组织人员参赌并向赌徒出借赌资及安排其他服务，陈琰、高某每人出资2.5万元人民币作为赌资，请侯某（已判刑）坐庄。该赌场按照赢家赌注的百分之五抽头渔利，陈琰、高某与陈某1红、陈某2等人按照四六比例分成，严某2从两方抽成分红。该赌场开设10余天，共抽头渔利20万元。认定该起事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）书证湖北省宣恩县人民法院(2018)鄂2825刑初134号刑事判决书。证明陈琰与同案人严某2、高某、侯某等人在宣恩县开设赌场的事实，2019年1月8日宣恩县人民法院对严某2、高某、侯某等人作出判决。户籍资料。证明同案犯及证人的身份情况。（2）证人证言陈某2的证言。证明2016年5、6月其在野三关开设赌场，本人所在的一方抽头渔利15万元左右，纯获利10多万元。陈某1红的证言。证明2016年5、6月其在野三关开设百家乐赌场十几天，提的水钱和来自当阳的庄家六四分成，其和陈某2一天大概获利5000元。每天平均抽水2万元，共计抽水不低于20万元，来自当阳的庄家分了大概8万元到10万元。本人这方除去开支还剩10万多元。陈某3的证言。证明赌场是陈某2、陈某1红和当阳的一伙人开的，最开始在金象坪村公路边上一个私人屋里开了两天，后换到桂香园农家乐，共经营了二十天左右。杨某2的证言。证明陈某1红和来自当阳的一伙人一起在野三关开百家乐赌场，开始在坡的地方开了两天，后换到金象坪村一个农家乐，共开了二十天左右，每天参赌11人左右。从赢家手上按照赢钱的百分之五的比例抽水，平均每3分钟一把，一般从晚上12点左右开到凌晨5点。谭某2的证言。证明2016年5、6月份，陈某2、陈某1红在野三关开赌场十天左右，庄家是当阳人，大概有五个人左右。其在赌场上打杂，放过一次哨。高某的证言。证明2016年上半年，严某2说在野三关开赌场，要其在当阳家，其找到陈琰，和陈琰商量出资，请侯某坐庄。赌场上抽的水钱由高某和陈琰为一方，与陈某1红一方按四六分成，高某和陈琰各出资2.5万，每天给侯某500元工资。严某2的证言。证明2016年6月，陈某3找到严某2，说陈某2、陈某1红在野三关开了个百家乐赌场，但没有人坐庄，要严某2帮忙找两个，严某2介绍了当阳的陈琰、高某，赌场开了8天左右。陈某2、陈某1红安排人抽水，分六成，当阳坐庄的分四成。赌场按照赢家的百分之五抽水。平均每天抽水3万元。侯某的证言。证明陈琰、高某请侯某到野三关镇的陈某2和“红某”开的一个百家乐赌场当庄，赌场经营不少于十天。赌场按照赢家赢钱的百分之五抽水，陈琰、高某一方与陈某2、“红某”一方按四六分成。王纬的证言。证明2016年陈某2、陈某1红和当阳的几个人合伙开赌场，当阳的负责坐庄，赌场开在大路坡路口进去一家农家乐的顶楼，是百家乐赌场。赌场按每把赢钱百分之五抽水，一天抽头渔利不低于两万元。邓某的证言。证明2016年其在陈某1红等人开设的赌场上赌博，坐庄的是当阳人。税菊林的证言。证明2016年5月其在陈某1红等人开的百家乐赌场上赌博，当庄的是三、四个宜昌人，每夜至少可以抽水4万元。景碧芹的证言。证明2016年5月其在陈某1红等人开的百家乐赌场上赌博，每天至少可以抽水4万元左右，平均每天约10人参赌。陈旭的证言。证明2016年其在陈某1红、陈某3开的百家乐赌场上赌博，看到10个人赌博。宋某的证言。证明2016年其到陈某1红开的百家乐赌场上赌博三次，宜昌有三、四个人坐庄发牌。赌场上时间长可以抽7万元到8万元，打的时间不长也能抽1万元到2万元。邓传红的证言。证明2016年5月，陈某1红等人在野三关镇大路坡一个农家乐开了一个百家乐赌场，其去赌博三次。谭某1的证言。证明2016年陈某1红在大路坡一个农家乐开了百家乐赌场，陈某1红喊谭某1去捧场子、凑人数。每盘赢家都要抽水，按百分之五抽水钱。陈永国的证言。证明2016年5月在经营桂香园农家乐，陈某1红说要借农家乐三楼开赌场，一共开了不少于十天。（2）辨认笔录谭某2对严某2、侯某、高某、陈琰的辨认。证明严某2是当阳坐庄一方中用点钞机点钱的男子，侯某是当阳一方身材偏瘦参与坐庄的男子，高某是当阳一方的一个负责人，陈琰是当阳一方身材很胖的负责人及赌博时坐庄的人员。邓某对陈琰、高某、侯某的辨认。证明陈琰是当阳一方的坐庄大老板，高某是坐庄的，侯某是工作人员。税菊林对侯某、高某、陈琰的辨认。证明侯某是打杂的，高某是身材偏瘦的坐庄老板，陈琰是身材偏胖的坐庄老板。宋某对陈某3、谭某2、杨某2的辨认。证明管“水钱”的胖子为陈某3，手臂有纹身的男子为谭某2，放码的是杨某2。何某对杨某2、陈某3的辨认。证明放码的是杨某2，管“水钱”的胖子是陈某3。（4）被告人的供述和辩解陈琰的供述。证明2016年5月其在巴东县野三关镇一个农家乐的三楼参与开设百家乐赌场。陈琰和高某每人出2.5万，赌场按赢钱的百分之五抽水，当阳这方与陈某2、陈某1红按四六分成，赌场开了不低于十天。2.2017年11、12月间，被告人陈琰、杜明成、卢玺伙同石君三（另案处理）在宜昌市西陵区石板村五组杨某1房屋内，开设“斗牛”赌场。石某1三租赁赌博场所，陈琰出借赌资并安排人提水、管账，杜明成负责赌场安全，股东轮换坐庄、配门子。一个星期后，被告人文德军加入，五人占均股，继续开设赌场13天左右。该赌场以庄家、闲家翻倍赢提水百分之五的方式抽头渔利，平均每天抽头渔利2万元，共抽头渔利40万元，文德军参与期间抽头渔利26万元。同时查明，被告人陈琰于2018年主动到宣恩县公安局投案，如实供述了在宣恩县开设赌场的事实，但未供述其在宜昌市西陵区开设赌场的事实。2018年11月21日，民警将陈琰传唤至当阳市公安局，陈琰如实供述了在宜昌市西陵区开设赌场的事实。被告人文德军于2018年11月23日被当阳市公安局抓获到案，其到案后如实供述了开设赌场的事实，被告人卢玺、杜明成分别于2018年11月29日、2019年3月5日主动投案，到案后均如实供述了开设赌场的事实。认定该起事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）书证抓获经过。证明陈琰于2018年6月14日主动与民警联系投案，2018年11月21日14时许，当阳市公安局民警以陈琰在宣恩县取保候审期间有无违反相关规定的名义，将其口头传唤至当阳市公安局了解情况，后陈琰主动供述，次日被刑事拘留。2018年11月23日抓获文德军，2018年11月29日卢玺主动投案，2019年3月5日杜明成主动投案。（2）证人证言郭某的证言。证明2017年12月份左右的一天，卢玺打电话喊其到一个“斗牛”的赌场上去玩，发的定位是宜昌市西陵区石板村，其还喊了张某、李某2。到时看到有十几个人在赌博，“牛皮”说是“石某2三”和陈琰开的。后郭某和张某、李某2都参加赌博。过了一个星期再去，看到文德军也在，听说文德军也参股了。赌场靠抽水钱获利，闲家翻倍赢时提百分之五的水钱，去的几次每天可以提3万多元水钱。张某的证言。证明其和郭某、李某2到宜昌市西陵区石板村村委会附近一栋民宅开的“斗牛”赌场赌博过。去过三次，第一次看到陈琰和“石某2三”放码、安排人做事，知道赌场老板是陈琰和“石某2三”，十几个人在赌博。第二次看到文德军在赌场上安排人做事，上桌打庄，心里明白文德军参股了。这一次不同的是，不用现金赌博，而是换成筹码赌博。10元的人民币，上面盖有章子，代表100元的筹码。第三次，过了一个星期，股东还是“石某2三”、陈琰、文德军。每天大概提三、四万元左右。一般十来人赌博，多的时候二十多人。李某2的证言。证明2017年12月份其与郭某、张某一同到宜昌市西陵区离宜洋大厦几百米远的一栋民房二楼开设的“斗牛”赌场上去赌博三次，赌场老板有“石某2三”、陈琰，赌场靠提水钱获利，闲家翻倍赢时提百分之五的水钱，具体数额不清楚。杨某1的证言。证明2017年12月其将宜昌西陵区石板村五组的房屋租给了一个40岁左右的中年男子，姓石，对方说开公司租半年，每月3500元房租，当时本人向对方交代不能用于做违法的事情。其在宜昌市区还有房子，基本没有回过石板村，不清楚中年男子租房具体做什么。赵某的证言。证明2017年12月其到宜昌西陵区宜洋大酒店斜对面的一栋三层楼房开设的“斗牛”赌场赌博,朋友说赌场是“石某2三”开的，还看到桌子角落坐着一个人拿着水箱，听场子里面的人说这个人叫陈琰。2018年11月底，与卢玺关在同一个监室，听卢玺说这个赌场股东有“石某2三”、陈琰、豆豆、卢玺、文德军。庄少军的证言。证明2017年12月杜明成喊其到宜昌西陵区石板村附近的一个“斗牛”赌场上玩，看到卢玺、陈琰、石某2三、杜明成换着打庄坐门子，应该就是股东。陈琰还放码，股东都是靠陈琰支持。第一次输了三万多元。第二次输了大几万现金，找陈琰拿了两三万的码钱也输完了。侯某的证言。证明2017年12月，陈琰喊其到赌场上帮忙放码、记账、管水箱，赌场开设在宜昌西陵区石板村的一栋三层楼房，股东有“石某2三”、“豆豆”、卢玺、文德军，陈琰是不是股东本人不清楚，用码钱作股东，要钱先记账，股东分水钱时用分的水钱抵账，陈琰单独和几个股东算账。股东身上没什么钱，基本上都是靠陈琰放码，陈琰往里面投了三四十万，就换成了筹码。赌场平均每天提2万元左右的水钱，一共开20天左右。最终卢玺差陈琰37万元左右，“豆豆”差陈琰18万元，文德军差陈琰15万元左右。严某1的证言。证明2017年12月左右的一天，陈琰喊其到赌场上帮忙放码、管账、管水箱。赌场开设在宜昌西陵区石板村的一栋三层楼房，股东有“石某2三”、“豆豆”、卢玺、文德军，陈琰是不是股东本人不清楚，散场时将现金和账本交给陈琰，陈琰再和股东算账。陈琰每天带五六万元现金过来，一个星期后文德军进来。之后陈琰现金越来越少，有时一天只能拿两三万现金，实在没钱了就用筹码在赌场上赌博。股东没钱，都是找陈琰拿码钱。最终卢玺差陈琰30多万元，“石某2三”差陈琰6万元左右，“豆豆”差陈琰接近20万元，文德军差陈琰15万元左右。石某1三的证言。证明2017年11月下旬其未与杜明成等人开赌场，称是杜明成和卢玺开的，去赌博过。（3）现场勘验、辨认等笔录被告人杜明成、陈琰、文德军、卢玺的辨认笔录。证明各被告人系赌场参股人员。“石某2三”为石某1三。证人侯某、严某1的辨认笔录。证明侯某、严某1辨认出陈琰、文德军、杜明成、卢玺，“石某2三”为石某1三。证人张某的辨认笔录。证明张某辨认出陈琰、文德军，“石某2三”为石某1三。证人李某2的辨认笔录。证明李某2辨认出陈琰，“石某2三”为石某1三。证人赵某的辨认笔录。证明赵某辨认出陈琰、卢玺，“石某2三”为石某1三。证人杨某1的辨认笔录。证明辨认出租赁房屋的男子是石某1三。指认现场笔录。证明被告人陈琰、文德军、卢玺分别指认宜昌市西陵区石板村五组杨林饭庄二楼，为开设赌场地点。（4）鉴定意见宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所对被告人文德军进行的司法鉴定，证明诊断文德军患有复发性抑郁障碍，案发期间为缓解状态，其对该涉开设赌场案具有完全刑事责任能力。（5）被告人的供述和辩解陈琰的供述。证明2017年12月份左右的一天，杜明成说准备在宜昌搞个赌场，要陈琰借点钱给他，陈琰没有立即答应。过了三五天，杜明成打电话说开机了，陈琰第一天去未占股，第二天陈琰与石某1三共占三分之一，杜明成、卢玺各占三分之一。五天后，文德军参股，陈琰与石某1三共占四分之一，杜明成、卢玺、文德军各占四分之一。每天提水钱大约2万元，陈琰与石某1三各分得5万元左右，卢玺、杜明成各分得10万元左右，文德军分得6万元左右。赌场开了前后约一个月，中间断断续续，实际开了20天左右，共抽水40多万元，除去开销，纯利润36万元左右。文德军的供述。证明其听说陈琰在宜昌开了赌场，就打电话问陈琰，陈琰喊文德军去玩。文德军去后，赌场陈琰、石某1三、卢玺、杜明成、文德军各占2股。每天提水2万元左右。文德军去后赌场开了13天。卢玺的供述。证明赌场刚开始时石某1三和陈琰各占三股，卢玺和杜明成各占2股。过了一个星期左右，文德军参加，陈琰、石某1三、杜明成、卢玺、文德军各占2股。赌场每天提3、4万元左右的水钱。赌场实际开25天左右。杜明成的供述。证明开设赌场的前一个星期，股东有陈琰、石某1三、卢玺和杜明成，文德军进来参股后，五人占均股。赌场开设了20天左右，每天平均提2万元左右的水钱，获利40万元左右。（二）故意伤害1991年10月26日晚，被害人谷某1与付某、朱某1、关某、李某1等七人合谋到付邦英经营的姊妹餐馆骗吃喝。李某1假装请客，饭后付邦英找李某1结账，李某1假装去厕所，谷某1将付邦英喊到一边，李某1借机逃走。付邦英及其男友曹某1追赶李某1未果，扣留了谷某1所骑的关某的自行车，并将李某1等人骗吃喝的事告诉了被告人文德军。文德军要付邦英、曹某1将自行车放置在文德军的小东门餐馆里，要谷某1拿钱来取车。谷某1到关某家中拿了一把斧头和一把刀，返回找文德军要车。关某拿了一根钢管、付某拿了一根木棒和朱某1随同谷某1前往。当晚22时许，谷某1、付某、朱某1、关某到姊妹餐馆附近的公路上，遇文德军等人，双方发生争吵后，文德军返回姊妹餐馆拿着木棒出来走到谷某1面前击打谷某1，致谷某1倒地，谷某1从地上起来后，文德军持木棒与谷某1打斗，田某等人拿棍棒，盛某1拿菜刀上去给文德军帮忙，关某拿钢管，付某、朱某1拿菜刀上去给谷某1帮忙。文德军等人用棍棒等击打谷某1的头部及上身，谷某1用斧头砍伤文德军的胳膊等部位，关某用钢管击打文德军的肩膀部位，田某夺过关某的钢管击打关某的头部，付某持菜刀砍了文德军的后脑勺一刀，盛某1与朱某1持刀对峙。付某、朱某1、关某见打不赢趁机逃跑，谷某1被文德军等人追赶殴打掉进汉宜路路边水沟，后从水沟里爬起来朝水沟对面的东某预制厂方向逃跑。次日凌晨，谷某1被东某预制厂工人发现倒在该厂厕所里，送往医院后于同日7时40分抢救无效死亡。经法医鉴定，谷某1头部及左右手臂多处损伤，系生前头部被他人用钝器打击，造成头皮裂伤，脑严重挫伤、出血，导致脑机能障碍而死亡。认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证谷某1的病历。证明谷某1的受伤时间为1991年10月26日晚10时，入院时间为同月27日2时，头部钝器伤四小时后伴昏迷，呕吐入院，未引出病理反射。入院诊断为Ⅲ级脑外伤，原发性脑干损伤，头皮血肿及裂伤。谷某1的死亡时间为1991年10月27日7点40分。调取证据通知书。证明当阳市中医院无文德军住院资料。刑事案件受理登记表、刑事案件破案登记表。证明付邦英于1991年10月27日报案，当阳市公安局的立案时间为1991年10月28日。刘长玉于1991年10月28日出具的《关于谷某1流氓伤害致死一案情况说明》。证明1991年10月27日凌晨3点多钟，其与民警金相东接到东某预制厂吴传明报案。徐某2出具的《关于徐某1自首的经过》。证明徐某1于1991年10月28日在父亲徐某2、表哥周某陪同下到公安机关投案。收容审查决定书。证明卢某、朱某4、朱某1、关某、付某于1991年11月2日被当阳市公安局收容审查。户籍资料。证明文德军、盛某1、卢某案发时年满21周岁，付某年满19周岁，关某、朱某1、朱某4、田某、肖某年满18周岁，胡某1、刘某年满17周岁，徐某1年满16周岁。曹某1年满28周岁。2.鉴定意见法医尸体检验鉴定书。证明鉴定时间为1991年10月31日，死者谷某1的体格检查，枕部见一长约4cm的竖形伤口，深及骨膜。左枕顶部及额部有3×3cm的2大小皮下血肿。尸检见，左额部发际处表皮剥脱，皮下出血，已皮革梯化，面积从左至右为5.5×1cm、3×0.3cm、3.5×0.2cm；右顶枕部有一条形挫裂创，创壁不齐，创角钝，创腔内可见组织间桥，涤走皮下组织，面积为3×2cm；枕部正中有一条形挫裂创，创壁不齐，创角钝，创腔内可见组织间桥，涤走皮下组织，面积为2.5×1.5cm；左顶枕部可见两处条形、不规则呈青紫色皮下出血，面积分别为3×2cm，2.5×1.5cm。四肢，左上肢肘关节处可见四处条、屯状和不规则的表皮剥脱，皮下出血，已皮革梯化，面积最大的1.4×1cm，最小的1×0.1cm，肘关节下7cm处有一屯状表皮剥脱，皮下出血，已皮革梯化，面积为1.5×1cm，前臂中段至手背青紫肿胀，左手背五指掌指关节处均有呈条状、屯状、不规则的表皮剥脱，皮下出血，已皮革梯化，可数的有十处，其中面积最大的1.2×0.3cm，最小的0.1×0.1cm，手掌内侧腕关节上1cm处有一不规则挫裂创，边缘不齐，创角钝，涤走皮下，面积为1.5×1cm。右上肢肘关节外侧下4cm处有一挫裂创，创壁不齐，创角屯，涤走皮下，已皮革梯化，面积为1.5×1cm。肘关节处可见三处条形、不规则形表皮剥脱。皮下出血，已皮革梯化，面积最大的2×0.5cm，小的0.6×0.2cm。右手环指华二指关节处有一屯状表皮剥脱，皮下出血，已皮革梯化，面积为1×0.4cm。局部解剖所见，切开头皮见左侧额部及顶枕部广泛性皮下出血和淤血，额部淤血面积为6.5×3.6cm，顶枕部面积为8×3.5cm。打开颅腔见左侧脑膜下打出血和淤血，脑组织水肿，左额叶部有一5×4cm的挫伤，脑室出血。分析与说明，（1）死者谷某1额、顶枕部损伤部位和形态，自己不可形成，他人所致。（2）尸检，尸头部损伤特征均为条形，不规则挫裂伤，创缘创壁不齐，创角钝、创腔内可见组织间桥分析，致伤工具多为一种接触面较粗糙的棍棒类钝器所形成。（3）死亡原因，由于头部遭受暴力打击后，脑严重挫伤和颅内出血，导致脑机能障碍而死亡。鉴定结论，死者谷某1生前头部被他人用钝器打击，造成头皮裂伤，脑严重挫伤、出血，导致脑机能障碍而死亡。3.勘验、检查等笔录（1）现场勘验材料“10.26”伤害案现场方位图、现场平面示意图、现场照片、尸体照片。证明案发现场，打斗路线，死者谷某1穿过的墙洞处、倒地厕所内发现血迹，谷某1头部有伤口。（2）提取物品记录、提取笔录樊某出具的提取物品的记录、民警制作的提取物证笔录。证明1991年10月28日，当阳市公安局玉阳派出所副所长周新仕等人提取了10月27日晨樊某在26日晚谷某1被伤害现场捡到的木棒二根，其中一根长1.2米，粗3cm，像锹把，粗的一头带血，头发附在上面，已破。提取铁棒笔录。证明1991年10月29日田某在玉阳派出所向民警交出10月26日晚打架用的铁棒一根，长50cm，粗2cm，圆型，镀镙。提取斧头笔录、徐某2出具的关于斧头的说明。证明10月30日晚12时许，派出所民警在徐某2家中提取斧头一把。提取斧头笔录。证明1991年10月31日朱某4在玉阳派出所向民警交出10月26日晚带去打架的斧头一把，斧长108mm，斧刃长76mm，木柄斧把长200mm，浅黄色。提取衣服笔录。证明1991年10月31日民警在玉阳派出所从关某身上提取牛仔服上衣一件，后领处有散型血迹，后领内处写有PUMN的商标。提取自行车笔录。证明1991年10月30日民警从付邦英手中提取凤凰牌26型黑色轻便自行车一辆。4.证人证言付某的证言。证明“1991年10月26日下午，我和谷某1、朱某5、朱某1、李某1、关某及另外一个不认识的伢子在川味餐馆喝茶、打牌后，朱某5说到姊妹餐馆去吃饭，我就要朱某1到姊妹餐馆去点菜,朱某1说老板认识他，知道他没有钱，李某1就说他去点菜，我们商量李某1吃完饭后先跑。李某1要老板给我们弄了一个排骨火锅，一盘炒瘦肉，一盘炒牛肉，一盘红烧鱼，啤酒喝了十几瓶，一共47元钱。李某1吃完饭后假装上厕所，女老板就跟在李某1后面，谷某1怕把李某1抓住了，就叫女老板过来，谷某1和女老板不知说了几句什么话，女老板又去厕所看，李某1就跑了。女老板的男朋友曹某1就和女老板骑着自行车去追李某1。我们也假装帮女老板追李某1，就一起从馆子里出来朝街上走。女老板和朱某5骑的女老板的自行车、曹某1和谷某1骑的关某的自行车（凤凰26型）追的，我们假装追李某1就和曹某1他们一起到了长坂高中门口。曹某1要我们把钱出了算了，我们当时都说没有钱，曹某1就从谷某1的手中把关某的那辆自行车推走了。谷某1转来后对我们说‘馆子的老板把文德军喊来了，文德军说自行车的事他管了，并说我们要找就找文德军’。后来我和关某、朱某1、谷某1一起到关某的家里，关某说‘我们没有钱就不吃饭，害的自行车也被扣了。’谷某1从门角落里拿了一把砍木头用的斧头，对我们说‘我出去一个小时后回来’，我们就问谷某1‘你到哪里去?’谷谷某1‘我去把自行车推过来’，朱朱某1‘你要去，你今后就少找我们玩’，谷谷某1说什么就提起斧头开门出去了。关关某我们说‘他一个人去要吃亏，我们还是去一下’。我和朱朱某1下楼，关关某后面下来的，朱朱某1门角落里拿了一米多长的木棒子。我们三人走到东东某上就追上了谷谷某1朱朱某1谷谷某1去算了，谷谷某1说‘要回去你们自己回去’。我们当时也没有回去，我就从朱朱某1手中把棒子拿过来了，朝姊妹餐馆走去，走到川味餐馆门前，姊妹餐馆门前就站了蛮多人，这时谷谷某1腰里拿出一把菜刀给朱朱某1接着姊妹餐馆那边的朱朱某4人上来，朱朱某4过来就指着文德军对我们说‘你们不要搞，你们把刀放下，你们认不认得他（指文德军）是哪个？’，谷谷某1说‘我不要你们管’。当时我看到曹曹某1文德军、田田某在最前面，曹曹某1指着谷谷某1文德军他们说‘就是这个伢子’，谷谷某1个时候火气很大，跟文德军说‘就是我’，这时候文德军和田田某谷谷某1么‘冲’，就直接上来了，我看见文德军先打的谷谷某1谷谷某1和文德军对着打。之后，我就跑到川味餐馆里面去，在案板上拿了一把菜刀出来，我看到朱朱某1的刀站在公路中间与文德军那边的人对峙。谷谷某1过水桥桥头与文德军及另外两个伢子对打，关关某这边桥角落与文德军那方的一个伢子在夺关关某中的一根钢管，田田某木棒子打的关关某我看到有三个伢子在打谷谷某1就把手中的棒子丢到路边后，拿着菜刀赶过去朝文德军的后脑砍了一刀，这时不知是谁撞了我一下，把我撞倒水沟旁边了。我跑过桥砍文德军时，盛盛某1另一个伢子与朱朱某1着刀对峙，田田某一个叫‘肖扁担’的伢子在夺关关某钢管，文德军在打谷谷某1这时我没有看到刘刘某朱朱某4后来，关关某朱朱某1朝街上方向沿公路跑，我提着菜刀跟着他们的后面跑。”李李某1证言。证明“我和谷谷某1姊妹餐馆，我点了一个四斤排骨，一个瘦肉，一个牛肉，付付某朱朱某1关关某朱朱某6一个姓周的伢子过来，我们七个人开始喝啤酒，我只喝了半瓶，付付某谷谷某1催我快点吃了好先走，我吃好后假装上厕所，就乘机从馆子后面跑了，后来我在关关某里睡了一夜。”朱朱某6证言。证明“李李某1好菜，老板炒菜去了，谷谷某1了几瓶啤酒给我们先喝，菜上桌后，我们喝了不少啤酒，我喝了三瓶，李李某1了一瓶，李李某1吃完饭后假装上厕所就跑了，老板带着一个男的出来追李李某1我出来后就到我姑姑家睡觉去了”关关某证言。证明“谷谷某1我说餐馆的男老板要文德军把自行车推走了，我心想文德军在城关很有名气，搞不过他，就对谷谷某1算了。谷谷某1我家里出来后，我们也跟着出来了，走到川味餐馆时看到很多人在10米远的地方站着，他们围过来，谷谷某1把斧头从身上拿出来，朱朱某4谷谷某1斧头放下，谷谷某1不要朱朱某4。我听到文德军说‘等一下’，说完就和另一个伢子到姊妹餐馆去了，文德军手里拿着一根棒子出来，很快朝谷谷某1去，文德军走到谷谷某1前就用棒子打谷谷某1打了几下后谷谷某1倒在地上，谷谷某1起来后，文德军还在打，我就跑上去打文德军，用铁棒子打的，文德军转身又和我打，文德军没打到我，我用铁棒子打到他的膀子上了。”朱朱某1证言。证明“关关某谷谷某1我的车子呢’?谷正谷某1车子被文德军推到他的馆子里去了，曹孙曹某1德军喊来了，文德军说这个事他管了，我去拿刀把车子要回来，你（指谷正谷某1天早上7点半要上班’，我说‘拿刀搞什么，拿刀也搞不赢，你就是加一杆铳也搞不赢’，付平付某洪关某算了，反正是一部烂车子’。谷正谷某1洪关某拿了一把不锈钢刀和一把斧头，谷正谷某1你们在这坐一会，我去一个小时后回来’，谷正谷某1就开门走了。关洪关某我们还是把谷正谷某1来’，这样，我们三个人去追谷正谷某1和付平付某的，关洪关某的，在液化气站公路桥这里追上谷正谷某1们劝谷正谷某1去，谷正谷某1我只想给你们一个交待，我去把车子弄来就行’，边说边往前走，我们就在后面跟着，到川味餐馆门前公路上时，我看到姊妹餐馆门口路边围的一大堆人走过来了。朱志朱某4‘亮嘎子，你们不要瞎搞呀’，我一看是朱志朱某4‘刚豆子（谷正谷某1推关洪关某子’朱志朱某4刚豆子，你把斧头放到，你搞得要后悔的’，谷正谷某1说话就给了我一把刀。对方进到姊妹餐馆的二个人拿的棒子和刀出来了，拿棒子的瘦高个子先打了谷正谷某1子，谷正谷某1道是用拳头还是胳膊挡了一下。瘦高个子打了谷正谷某1，谷正谷某1，斧头一挥，对方就跑了。我怕我面前的几个打我，就没注意谷正谷某1了，到后来关洪关某下游的桥上被几个人围住打，谷正谷某1围过桥那边在相互打，怎么打的我没有看清楚。当时对方的人我只认识朱志朱某4江、肖扁担、盛老盛某2”曹孙曹某1言。证明“付邦英在税务局门口丁字路口要扣谷正谷某1自行车，谷正谷某1车子是关洪关某明天要上班’。付邦英说‘那不行，不然明天去哪找你们的人’。付邦英把谷正谷某1子推着往公路对面文德军的餐馆方向走去。这时，文德军就从馆子门口出来了说‘这个车子就放到我这里，叫他们把钱拿来找我取车子’。谷正谷某1文德军叫什么名字，文德军说了自己的名字。谷正谷某1文德军姓名就走了，文德军说这个事他管定了，我和付邦英在文德军的馆子门口站。过一会，朱志朱某4江等人来了，文德军问朱志朱某4认识李洪李某1志朱某4识，又问认不认识彭兵，朱志朱某4识，文德军说‘他们要打我’，朱志朱某4怎么要打你的’?文德军说‘在曹孙凯曹某1饭没给钱，把自行车扣到了，他们划不来，还问我名字了，我对他们说了’，朱志雄朱某4要紧，他在街上喊人来，只要人家晓得是你，就不会来’。过来一会又来了三个人，骑的自行车来的，这三个人我不认识，来了后，文德军就对他们说了晚上在我餐馆里吃饭没给钱，把自行车扣了，要来打文德军，他们说‘不要紧，听到说是你，他们不会来打’，朱志雄朱某4哪几个吃饭的，我说有谷正刚谷某1、付某亮朱某1波关某、彭军。彭某盛老二盛某2孔的也骑的车子来到文德军餐馆门口，这时候，他们在税务局门口看到一个狗子，他们都去打狗子了，是用猎枪打的，就是文德军没有去。把狗子打死后，丢在旁边的修理处，文德军说‘走，我们到付邦英的餐馆看看去，怕他们来闹事’。这样，有我、付邦英，文德军、朱志雄朱某4二、姓孔的、文德军馆子里帮忙的，还有两个不认识，拖着狗子朝我的馆子走去，从文德军馆子里走的时候，朱志雄朱某4穿黑西服的高个子各拿了一根棒子，棒子蛮光滑，长度二尺多长，也就是他们打架用的那二根棒子，到了姊妹餐馆，他们就把二根棒子放在餐馆一进门靠右边的门旁边。我还在剐狗子，谷正刚谷某1、关洪波关某亮来了，文德军和朱志雄朱某4，一会文德军就转来了，往我餐馆里跑，从餐馆里拿的一根棒子，还有一个也拿的棒子，往公路上去了，双方就打起来了，我看到他们在公路上打，又打进水沟，到预制场那边去了，我准备上去看，被付邦英拦着。后来，文德军受伤了，我把自行车给他们把文德军送到医院去了，我和付邦英在后面去的医院，文德军在中医院住院后，大约晚上12点多，我和付邦英就回去了，刚走到餐馆，派出所的一个同志去了，说对面预制厂的厕所里还有个人被打伤了，要我们把他送到医院去，我就到那里一看，见是一个年轻人，满脸都是血，吐了很多饭，上穿一件黑衬衣，一件毛线背心，下穿一条黑色萝卜裤，裤子都是湿的，我把他背到公路上后，我和付邦英用板车把他送到市医院去的，到了市医院外一科，输液、拍片时我才发现是谷正刚谷某1一直守到早上五六点钟天快亮了，谷正刚谷某1人了，我和付邦英才回去休息。到早上8点钟，我一人到市中医院看文德军，文德军住在二楼二病室，医生在给文德军输液，大约过了十几分钟，谷正刚谷某1来了，问文德军昨天晚上是不是打架了，文德军说是的，谷正刚谷某1说谷正刚谷某1说后就走了，我在后面跟着出来了。上午大约11点左右，我到市中医院二楼二病室，文德军不在那里了，我就回去了。”付邦英的证言。证明“我们走到文德军餐馆门口，我喊了文德军，文德军问我在做什么，我就指着穿黑西服的伢子（谷正刚谷某1们吃饭不给钱，我把自行车扣了，文德军问那个穿黑西服的伢子认不认识他，穿黑西服的伢子说不认识，穿黑西服的伢子问了文德军的姓名后就没做声了，文德军说‘自行车的事，你要找就来找我’，那个穿黑西服的伢子不满的走了。我怕惹麻烦想把车给他们，文德军说不要紧，他们给钱就还自行车。我要文德军到我的餐馆里玩一会，意思是扣了别人的车，怕他们来缠我们，文德军说可以。这时来了二个男的，过了会又来了三个人，其中一个拿的土铳，看到公路上一个狗子在税务局旁边，他们就去打狗子，把狗子打死后，就拖到我们姊妹餐馆。文德军等人一起到姊妹餐馆后，曹孙凯曹某1门口剐狗子，有几个在看，我泡茶给文德军他们喝，不到半个小时，我当时在餐馆里，听外面说在我餐馆吃饭不给钱的来要自行车，我在堂屋里正抱着小孩，文德军就跑进来，一进门就问‘有没有锹’，我说‘没有锹’，文德军边说边往屋里看，看后就出去了，又一个高个子来拿菜刀，我不让他拿，他夺走了，我随身跟着出去，看到他们已经打到老樊的门口田里去了，曹孙凯曹某1去，我把他推到馆子里，过了一会，文德军他们回来了，文德军受伤了，被送到医院去了，后来我和曹孙凯曹某1院，到深夜我们回来，派出所的来人了，要我们把对面厕所的一个人送到医院去，我和曹孙凯把这个人送到了市医院”。胡明春胡某1。证明“我和刘江打刘某个狗子，刘江说刘某文德军馆子去弄了吃，在路上碰到徐江，徐某1起到文德军餐馆说剐狗子吃。刚坐下没两分钟，姊妹餐馆老板来跟文德军说，刚才有几个人在姊妹餐馆吃饭没给钱，一会儿可能还要来闹事，文德军就约我们一起过去。过了一会儿有人说他们来了，其中一个手里拿的斧头，拿斧头的那个人从公路对面往餐馆边走边骂，这时我们这边的人也往公路对面朝拿斧头的那个人走去。文德军过去没说几句话就和对方的人打起来了。我和徐江、徐某1站刘某子门前，刘江说刘某去劝架，我把他拦住了。他们在打的时候，拿斧头的那方有三个伢子被文德军这方的人用砖头砸了朝街上跑了。只有那个拿斧头的伢子在用斧头乱挥说‘老子今天和你们把命拼哒。’这时，我看到好像有四个伢子在围着那个拿斧头的伢子打，具体他们用什么东西打的，没看清。他们边打就边把拿斧头的伢子打的逼到对面的水沟桥那里去了。这时他们还在继续围着打那伢子，不知怎么，他们把那个伢子打的掉到水沟里了。这时我们就听到掉在水里的那个在喊救命，连喊了几声。接着我又听到对面在喊说哪个受伤了,跑过去看是小东门的老板(文德军)，被砍了脑壳在流血。”徐江的徐某1。证明“我、刘江、刘某雄朱某4的男子（胡明春胡某1一只狗子，文德军看到后就喊我们把狗子拿到姊妹餐馆去弄了吃。过了会，从当阳城区方向的公路上来了三个人在公路上，其中有一个一手拿斧头，一手拿刀，文德军就从餐馆门口迎了上去，朱志雄朱某4军田某跟着过去了，我、刘江、刘某春在餐馆门口。文德军他们和对方的三名男子在餐馆往当阳城区方向的公路上说了几句之后，文德军就跑回餐馆，在餐馆拿了一根木棒子，长约1米左右，到公路上和对方的人打起来了。那个拿斧头的和文德军打到公路对面去时，朱志雄朱某4军田某去帮忙，手上拿什么东西我没看清。公路对面是一条水沟，水沟对面是农田，水沟上面有座桥，文德军、朱志雄朱某4军田某头的男子从桥上赶向对面的农田，拿斧头的男子过桥后，就掉到水沟里去了，然后他准备沿着沟爬到公路上去，结果文德军、朱志雄朱某4军又从桥上回到公路上，把拿斧头的男子又逼回水沟里，拿斧头的男子就从水沟爬到农田上，往田里面跑了，这时有人说文德军受伤了，几个男子将文德军送到医院去了。”刘江的刘某。证明“我、朱志雄朱某4、胡明春胡某1手。朱志雄朱某4刚谷某1不要瞎搞’，谷正刚谷某1子搞得就是他（文德军），不要你们管’。关洪波关某计看见我们来了蛮多人，他们就跑了，之后文德军拿着木棒、谷正刚谷某1头，两个人在互相对打，谷正刚谷某1掉进公路对面水沟里，谷正刚谷某1里爬起来后朝田里跑了，文德军、田向军田某赶去，一分钟左右，文德军回来说谷正刚谷某1没有赶到他。”田向军田某。证明“文德军请人给我带信，说打了狗子，要我到姊妹餐馆吃狗肉，我带女朋友杨永清一起过去。去了大概半个小时，谷正刚谷某1来，谷正刚谷某1头，明显是过来打架的。我们这边旁边有人就跟谷正刚谷某1不搞错人了，这个是文德军’，我听到谷正刚谷某1句‘搞的就是文德军’，随后看到谷正刚谷某1斧头，旁边跟谷正刚谷某1来的人也拿出了东西准备打起来，我看到对方的几个人都拿东西要打起来，自己就到餐馆路边捡了一根竹棍，返回到公路上时，文德军、朱志雄朱某4追谷正刚谷某1对面的田里去了。我看到谷正刚谷某1头和文德军对打了，当时文德军手上应该是拿了木棍的。”朱志雄朱某4。证明“我看见谷正刚谷某1亮、关洪波关某等四五个伢子朝我们走过来，谷正刚谷某1的斧头，其他人有的拿的钢管，有的拿的菜刀。我和谷正刚谷某1，双方父母关系也蛮好，就跟谷正刚谷某1正刚谷某1不要瞎搞，搞了你要后悔的，你晓不晓得你搞的是哪个’，谷正刚谷某1子搞得就是文德军。”估计文德军听到这句话后就恼火了，因为那个时候文德军在社会上混的蛮好，名声也比较大，而且也是坐牢才出来的，他跑到姊妹餐馆拿了一根木棒子出来，田向军田某一个东西，两个人就迎了上去。我只看见文德军他们把谷正刚谷某1地上，谷正刚谷某1又接着打，一直把谷正刚谷某1进餐馆对面的水沟里。文德军拿的一根木棒子，大概一米长，直径三四厘米粗。盛长华盛某1。证明“我和孔祥华孔某德军餐馆的时候，文德军正在关门，刘江、刘某雄朱某4、卢某打徐某1狗子在门口站，说是准备去杀狗子，文德军喊我一起去吃狗肉，就跟着他们一起到姊妹餐馆去了。我和孔祥华孔某、卢某在徐某1里面坐，文德军、刘江、刘某雄朱某4看曹孙凯曹某1，听见刘江在刘某喊‘文德军被人砍了’，我进厨房拿菜刀出来，没看到文德军，当时对方还有一名男子拿着斧头站在公路上，我就拿着菜刀上去跟这名男子对打，他们一边打，一边往清水桥那边退，后来我拿着菜刀追砍了一段距离，再回去时看到文德军、卢星、卢某、徐江、徐某1雄、曹孙凯曹某1门口等车，就一起把文德军送到医院去了。”肖云权肖某。证明“听朱志雄朱某4军和谷正刚谷某1架了，朱志雄朱某4给文德军帮忙。不知道是谁用棒子将谷正刚谷某1打了一棒子。”卢星的卢某。证明“双方交谈没多久就打起来，我在旁边站。文德军一方参与打架的有文德军、田向军田某”焦新华焦某、陈启珍陈某4。证明谷正刚谷某1饭吃，文德军被别人打了。杨永清的证言。证明“见公路上来了三四个伢子，手里拿了有东西，一个伢子拿的匕首，一个伢子拿的棒子，我见他们想打架，就把田向军田某，他们不知与文德军说了几句什么话就打起来了。我见文德军手上好像拿的一根棒子，这时田向军田某馆门口捡了一根短棍子，我蛮怕就进去了。”龚万全龚某。证明“10月26日晚上11点钟，我看见付平从付某馆炒菜的屋里出来，他刚出来，公路上就打起来了，付平往付某上跑去了。过了约2分钟，我看见付平、付某波、朱红亮朱某1城关方向跑了，开始在小桥上打的那个人被打到水沟里了”。朱玉文朱某2。证明“10点多钟，我看到加油站门口在打架，刚过桥看到有三个人跑过桥后右转弯顺着长渠跑了。走到东群吴东某家门口见一个人用自行车驮着一个人，被驮的人一手抱着头，一手抓的车子。到了晚上1点左右，派出所的人来敲门，说前面厕所有个人倒在那里你们知不知道？大约过了十分钟，曹孙凯曹某1回来了，派出所的喊他把人弄到医院去抢救，伤者是谷正刚张秀兰的证言。证明“有一个人往我们这边桥跑过来，后来几个人追来了，又在桥这边打了一阵。”吴晓苹的证言。证明姊妹餐馆门口打架大约9点多钟。朱心贵的证言。证明大约晚上11点多钟，其在店子门口站，看到加油站前面很多人在打架，看不清怎么打的。赵晓飞的证言。证明晚上十一点左右看到很多人在对面老樊的门口打架。樊兆楼樊某。证明打架的过程不清楚，在其棉花田和小菜田交界处捡到一根圆形木棒和一根方形棍子，圆形木棒上有血迹和头发，后交给警察。牟凤明牟某。证明当晚11点多钟到预制厂，洗澡后到厕所小便，听到厕所内有一人在喘气。看到一人脸上都是血，20多岁，后喊来门卫朱家兵朱某3长，后和刘厂长到派出所报案。朱家兵朱某3。证明晚上10点多钟，牟凤明牟某所里有一个人受伤。在前一会其听到工厂门前饭店有人打架，后来朝工厂方向跑了。那个人倒的位置旁有一个大洞。熊明新的证言。证明27日凌晨三点知道儿子（谷正刚谷某1，赶到医院时，谷正刚谷某1人事。李朝凤（谷正刚谷某1）的证言。证明谷正刚谷某1院。王宜长王某贵的证言。证明文德军到医院就诊的情况。张烈明证言。证明10月26日晚，付平、付某波关某亮到其家里，关洪波关某纱布包扎的，他们都很慌张，听说和文德军他们几个人在姊妹餐馆门口打架了。田向东的证言。证明其于1991年10月29日带田向军田某情况。朱忠辉朱某7政的证言。证明于1991年10月31日带朱志雄朱某4派出所投案自首。胡建军胡某2。证明胡建军胡某291年10月31日带关洪波关某、朱红亮朱某1首。5.被告人的供述和辩解文德军的供述。证明“1991年10月26日晚9时左右，付邦英、曹孙凯曹某1年轻伢子推着一辆自行车从我的餐馆门前过，付邦英、曹孙凯曹某1不认识谷正刚谷某1不认识，他们说谷正刚谷某1姊妹餐馆吃饭未出钱跑了，我要谷正刚谷某1车押着，谷正刚谷某1什么名字，我说我叫文德军，谷正刚谷某1走了。大概两三分钟后，朱志雄朱某4等人抬着一只狗子到我的餐馆来了，说要在我餐馆剐狗子，曹孙凯曹某1剐狗子，叫我们到姊妹餐馆去，一会儿后盛长华盛某1、田向军田某。我和朱志雄朱某4曹孙凯曹某1，其他人在餐馆里喝茶聊天。大约过了二十分钟，我看到有四五个人从街上方向过来，其中一个是谷正刚谷某1的我不认识，谷正刚谷某1着一把斧头，其余的人手里拿的有刀、钢管，我当时看到他们手里都拿的东西，就在地上捡了一根棍子(长约80厘米，粗2.5厘米左右)去栏他们，走到谷正刚谷某1前，我叫他们把东西放下，这时朱志雄朱某4架，谷正刚谷某1什么要多管闲事，说完就用斧头朝我的头上砍了一斧头，我也就拿着手里的棍子朝谷正刚谷某1和身上等部位乱打，谷正刚谷某1我至少打了两下。和谷正刚谷某1个人围着我打，我的手臂也被他们砍了几刀，打了一会后，餐馆里面的人就拿着铁锹和椅子过来了，谷正刚谷某1人看到我们这边人多，就都跑了。这时我们和谷正刚谷某1路对面的一座桥边，桥下面有条沟，谷正刚谷某1退，退了大概两三米远，就掉到水沟里去了，谷正刚谷某1里爬起来后朝对面的田里跑了，我们这边的人也没有追了，接着把我送到医院了，第二天早上七八点钟，谷正刚谷某1到医院找我，说谷正刚谷某1当时我就懵了，就直接把针头拔了跑了，直到1996年11月1日我才回当阳，到公安局自首。”根据本案的事实和证据，本院评判如下：（一）关于本案开设赌场是否属情节严重根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“抽头渔利数额累计达到3万元以上的”属于情节严重。虽然本案不属于网上开设赌场，但应当参考该《意见》规定的具体数额，结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合评判。本案的涉案二起开设赌场均是在偏远农村开设，时间达30天左右，每天人数达10余人，参赌人数较多；被告人陈琰、杜明成、卢玺、文德军参与开设赌场的抽头渔利分别为60万元、40万元、40万元、26万元，抽头渔利数额较大，故对各被告人的开设赌场均应认定为情节严重。对被告人陈琰的辩护人认为本案所涉开设赌场的情节严重目前尚未有具体的司法解释，不应认定为情节严重的辩护意见，本院不予采纳。（二）关于被告人陈琰在起诉书指控的第一起开设赌场中抽头渔利数额的认定经查，被告人陈琰在开设赌场第一起中，陈鹏的陈某2证实陈琰参与该起犯罪纯获利10万多元；**红陈某1言证实开设赌场十几天，平均每天抽水2万元，共抽水不低于20万元；陈阳、陈某3峰的证言证实赌场共经营20天左右，每天参赌人员11人左右；谭威的谭某2证实赌场开了10天左右；严江漫严某2证实赌场开了8天左右，平均每天抽水3万元；陈琰在公安机关的供述证实赌场按赢钱的百分之五抽水，当阳这方与陈鹏、陈某2红按四六分成，赌场开了不少于十天。以上证据能够证实公诉机关所指控的陈琰在参与的该起开设赌场中有10余天、抽头渔利20余万元的事实。故对被告人陈琰及其辩护人认为陈琰在参与第一起开设赌场中抽头渔利只有5万多元的辩护意见，本院不予采纳。（三）关于被告人陈琰在开设赌场犯罪中是否为自首经查，公安机关的到案经过证实，被告人陈琰虽系自动投案，但只供述了本案的第一起开设赌场的犯罪事实，隐瞒了第二起开设赌场的犯罪事实，且第二起犯罪中陈琰参与犯罪的抽头渔利数额大于第一起，属于未如实供述全部犯罪事实，其在取保候审期间，经公安机关传唤接受调查时，如实供述了全部犯罪事实，故本案中陈琰不能认定为自首，可以认定为坦白，陈琰在庭审中对第一起犯罪抽头渔利数额的辩解，不影响其坦白的成立。对陈琰的辩护人认为陈琰系自首的辩护意见，本院不予采纳。（四）关于被告人文德军在开设赌场共同犯罪中是否为从犯经查，证人郭朋鹏郭某、侯亮、侯某的证言证实被告人文德军参与开设赌场及参股的事实，同案被告人陈琰、杜明成、卢玺的供述证实开设赌场一星期后，文德军参与开设赌场，文德军与其他被告人占均股，文德军的供述证实其听说陈琰开设了一个赌场，便电话联系陈琰，在参与开设赌场期间与其他被告人占均股。以上证据所证实的内容说明文德军积极、主动参与开设赌场，并与陈琰等人平分股份，其在所参与的开设赌场犯罪中的地位、作用与陈琰等人相当，应认定为主犯。对文德军及其辩护人认为文德军在开设赌场犯罪中系从犯的辩护意见，本院不予采纳。（五）关于被告人文德军故意伤害的事实的认定及是否构成正当防卫被害人谷正刚谷某1记录、尸检报告证实谷正刚谷某1因系生前头部被他人用钝器打击，造成头皮裂伤，脑严重挫伤、出血，导致脑机能障碍而死亡。尸头部损伤特征均为条形，不规则挫裂伤，创缘创壁不齐，创角钝、创腔内可见组织间桥分析，致伤工具多为一种接触面较粗糙的棍棒类钝器所形成。提取物证笔录证实在被伤害现场捡到的木棒二根，其中一根长1.2米，粗3cm，像锹把，粗的一头带血和头发附在上面，已破。证人关洪波关某德军用木棒打谷正刚谷某1亮证实瘦高个子打了谷正刚谷某1；曹孙凯曹某1证实文德军从餐馆拿出的一根棒子，在公路上双方打起来，徐江的徐某1证实文德军在餐馆拿了一根木棒子，长约1米，到公路上和对方的人打起来了；刘江的刘某证实文德军拿着木棒、谷正刚谷某1头，两人互相对打；田向军田某证实谷正刚谷某1头和文德军对打，当时文德军手上应该是拿的木棍；朱志雄朱某4证实文德军拿一根木棒子打的谷正刚谷某1左右长，直径三四厘米粗；杨永清的证言证实对方与文德军说了几句什么话就打起来了，看见文德军手上好像拿的一根棒子；证人肖云权肖某、龚万全龚某文、樊兆楼樊某明、朱家兵朱某3证实文德军等人与谷正刚谷某1斗的事实及谷正刚谷某1倒在厕所里的事实；文德军的供述证实文德军拿着棍子朝谷正刚谷某1和身上等部位乱打，谷正刚谷某1至少被打了两下。上述证据所证实的内容说明谷正刚谷某1与被告人文德军等人发生过打斗，文德军使用木棒击打谷正刚谷某1部位。病历记载未引出病理反射，排除自身病理原因。被害人向预制厂方向逃跑，后在预制厂厕所被人发现送往医院抢救，现场遗留血迹等，说明被害人逃脱后不久倒地，过程连贯，未介入其他案外因素，故谷正刚谷某1与文德军持木棒击打行为之间有直接因果关系。被告人文德军的伤害行为是否属于正当防卫。经查，证人付平的付某证实其看见文德军先打的谷正刚谷某1刚谷某1德军对着打；证人关洪波关某证实文德军手里拿着一根棒子出来，很快朝谷正刚谷某1文德军走到谷正刚谷某1用棒子打谷正刚谷某1几下后谷正刚谷某1地上，谷正刚谷某1后，文德军还在打；证人朱红亮朱某1证实对方进到姊妹餐馆的二个人拿的棒子和刀出来，拿棒子的瘦高个子先打了谷正刚谷某1；证人朱志雄朱某4证实文德军跑到姊妹餐馆拿了一根木棒子出来，其只看见文德军等人把谷正刚谷某1地上，谷正刚谷某1又接着打，一直把谷正刚谷某1进餐馆对面的水沟里。另外，相关的证人证言还证实了事发原因、打斗经过、谷正刚谷某1程及文德军知道谷正刚谷某1出逃的事实。以上证据所证实的内容说明，案发时，文德军因盗窃刚刑满释放，在当阳城区有些名气，文德军在得知谷正刚谷某1霸王餐，餐馆老板扣自行车时，所采取的方式不是劝说或建议报警等合法途径解决，而是采取“要车就来找我”、“这个事我管定了”、并对谷正刚谷某1认不认得我”等逞强斗狠的方式，挑起事端。谷正刚谷某1军姓名讲狠离开后，文德军预料到谷正刚谷某1来找麻烦，便对朱志雄朱某4军、盛长华盛某1谷正刚谷某1来打自己，聚集众人到姊妹餐馆。谷正刚谷某1到达姊妹餐馆对面公路上时，文德军见状便主动迎上去，与谷正刚谷某1吵后，即刻回到姊妹餐馆拿出木棒，朝谷正刚谷某1用木棒击打谷正刚谷某1正刚谷某1谷正刚谷某1爬起来后，文德军等人与谷正刚谷某1殴，在谷正刚谷某1加打斗的三个人跑了后，文德军等人继续追打谷正刚谷某1正刚谷某1入水沟，谷正刚谷某1着水沟爬到公路上时，文德军等人从桥上转回公路，把谷正刚谷某1水沟，致使谷正刚谷某1田，倒在预制厂厕所里。在整个打斗过程中，文德军持木棒积极、主动地打击谷正刚谷某1部位，其实施伤害的故意非常明显，这与为了使本人或者他人的人身免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的防卫行为不符。因此，文德军的伤害行为不属于对正在进行的不法侵害而采取的制止行为，故不应认定为正当防卫，对被告人文德军及其辩护人认为文德军系正当防卫的辩护意见，本院不予采纳。（六）关于被告人文德军故意伤害是否属自首被告人文德军在1999年和2019年的两次供述中均提到在1996年其到公安机关自首，对此，公安机关出具的情况说明，证实1996年文德军到当阳市公安局投案，负责接待及做讯问笔录的是当时的民警文选照文某照的证言证实文德军于1996年7、8月份到当阳市公安局刑警大队自首，当时刑警大队大队长周贤林安排民警文选照文某华负责接待，制作了讯问笔录，文德军当时交了现金15000元，办理了取保候审。本案因相关材料丢失，无法核实自首时讯问笔录的具体内容，文德军在2019年的供述中承认其用木棒打击了被害人头部的事实，从有利于被告人的原则出发，可认定为自首，文德军认为其打击被害人系正当防卫，属对行为性质的辩解，不影响自首的成立。（七）关于被告人文德军犯故意伤害罪的刑法适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条（故意伤害罪）规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，1997年《中华人民共和国刑法》第二百三十四条（故意伤害罪）规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。本案被告人文德军故意伤害他人身体，致一人死亡，案件发生在1991年10月，根据从旧兼从轻原则，应依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条进行处罚。本院认为，被告人陈琰、杜明成、卢玺、文德军开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。在开设赌场的共同犯罪中，各被告人各自分工，均占股份，地位相当，均起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。陈琰虽系自动投案，但其未如实供述全部犯罪事实，不构成自首，其在公安机关传唤调查时，如实供述了全部犯罪事实，当庭认罪，属坦白，可从轻处罚。杜明成自动投案后如实供述了犯罪事实，当庭认罪，属自首，可从轻处罚。卢玺自动投案后如实供述了犯罪事实，当庭认罪，属自首，可减轻处罚。文德军被抓获到案后，如实供述了开设赌场的犯罪事实，当庭认罪，属坦白，可从轻处罚。陈琰和文德军有犯罪前科，应从重处罚。杜明成曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人文德军持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。文德军的故意伤害罪发生在1991年，根据从旧兼从轻原则，应适用1979年《中华人民共和国刑法》。文德军自动投案，其到案后如实供述了犯罪事实，属自首，可从轻处罚。本案的被害人有过错且对矛盾激化负有责任，对文德军可酌定从轻处罚。综上，被告人文德军一人犯数罪，应当数罪并罚。对被告人文德军依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条；对被告人陈琰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人杜明成依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；对被告卢玺依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人文德军犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈琰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万五千元。三、被告人杜明成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民三万五千元。四、被告人卢玺犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即文德军的刑期自2018年11月23日起至2027年5月22日止；陈琰的刑期自2018年11月21日起至2022年11月20日止；杜明成的刑期自2019年3月5日起至2022年10月4日止；卢玺的刑期自2018年11月29日起至2021年7月28日止；罚金限于本判决生效后三日内缴清。）五、对被告人的违法所得人民币六十万元予以追缴（其中被告人陈琰单独犯罪和参与共同犯罪的违法所得人民币六十万元、被告人杜明成和卢玺分别参与共同犯罪的违法所得人民币四十万元，被告人文德军参与共同犯罪的违法所得人民币二十六万元），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈丰华审 判 员  谭 军人民陪审员  侯来锋二〇二〇年六月十六日书 记 员  童 涛