福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1671号 上诉人（原审被告）：高国水，男，汉族，1955年8月28日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：蔡海波、林辉星，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林道纪，男，汉族，1966年10月20日出生，住福州市晋安区。 被上诉人（原审原告）：邝光爱，女，汉族，1975年12月27日出生，住福建省福州市晋安区。 原审被告：王瑞英，女，汉族，1957年1月23日出生，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：陈月娇，女，汉族，1956年11月24日出生，住福建省长乐市。 原审被告：潘传定，男，汉族，1950年5月26日出生，住福建省长乐市。 原审被告：林燕翠，女，汉族，1977年3月3日出生，住福州市晋安区。 上诉人高国水因与被上诉人林道纪、邝光爱、原审被告王瑞英、陈月娇、潘传定、林燕翠民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初10001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高国水上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，驳回被上诉人林道纪、邝光爱对上诉人高国水的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人林道纪、邝光爱承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人高国水并非本案实际借款人，上诉人高国水与被上诉人林道纪、邝光爱之间没有形成实质的民间借贷关系，本案实际借款人为被上诉人陈月娇。 民间借款关系的成立是基于出借人与借款人之间存在真实的借款意思表示，且出借人必须完成实际的交付行为，换言之，仅有借条并不必然构成民间借贷关系的成立。一审判决仅依据一张借条就认定上诉人与被上诉人林道纪、邝光爱之间形成本金48万元的借贷关系，明显错误。本案的实际借款人是被上诉人陈月娇、潘传定，上诉人仅是名义的“借款人”。上诉人自身精神存在问题，时常处于恍惚中，又和被上诉人陈月娇又是堂兄妹关系，在被上诉人陈月娇的忽悠之下，将产权证拿给了被上诉人陈月娇用作担保，还在一张空白的借据上签字。事实上，上诉人所签《借据》中的“借款人”、“出借人”、“金额”、“时间”、“账户”等处信息均是空白，是被上诉人陈月娇拿着该空白借据给上诉人签，上诉人根本不认识被上诉人林道纪、邝光爱。《借据》中上诉人连手印都没捺，被上诉人林道纪、邝光爱一审提供的《借据》上的“高国水”处的手印并非上诉人所捺。上诉人高国水从来没有任何向被上诉人林道纪、邝光爱借款的意思与行为，从以下事实也可以证明： 首先，本案高国水从未收到被上诉人林道纪、邝光爱的所出借的48万元，被上诉人林道纪、邝光爱一审中所提供的所谓转账凭证，是其将款项转到被上诉人陈月娇、潘传定的女儿潘桂金的账户中。事实上，该笔款项本就是由被上诉人陈月娇所借，因此这笔款项才会直接打到被上诉人陈月娇女儿潘桂金的账户中。潘桂金银行账户的转账明细可以看出，这笔款项从来没有转到上诉人名下或指定的任何人账户，上诉人高国水是从来没有收到过所谓的48万元借款。一审判决认定上诉人为借款人，却完全忽视了上诉人所谓的借款人地位仅是存在借条上的名义借款人，而非真正收到款项的实际借款人。 其次，还款情况也可以充分的说明本案的实际借款人是被上诉人陈月娇，而非上诉人高国水。在一审中，上诉人提供的银行流水可以看到，每个月的还款利息均是被上诉人陈月娇指定潘桂金进行还款，所还的利息款项也均是被上诉人陈月娇所出。这就充分说明了被上诉人陈月娇是本案的实际借款人，因此被上诉人陈月娇才会让潘桂金偿还该笔款项的利息。 再则，由于实际借款人陈月娇在一审中都未出现，包括起诉状、一审判决等均是公告送达，这也导致一审判决未能查明案件借款的真实情况。一审后，上诉人高国水就本案找到被上诉人陈月娇，其完全不知晓本案诉讼情况，因此，被上诉人陈月娇出具了相关说明，同时也在二审中出庭，说明案件真实情况。 借贷关系的成立应当要名实相符，要有向出借人与借款人借贷的意思表示，也要有实际的交付借款。上诉人在此前并不认识被上诉人林道纪、邝光爱，根本谈不上向其借款的意思表示，而在整个事件中，更是从未收到48万元借款，没有向被上诉人林道纪、邝光爱借款的名与实。因此，一审仅依据借条认定上诉人为借款人，明显不当。 二、实际借款人陈月娇已经偿还了大部分借款，一审判决未能查明还款事实。 在实际借款人即被上诉人陈月娇向被上诉人林道纪、邝光爱借款后，因考虑到借款利息过高（月息4分），遂与上诉人以及被上诉人林道纪、邝光爱商量将被上诉人陈月娇此前放在被上诉人林道纪处的上诉人高国水的房产证拿去福州农村商业银行股份有限公司仓山支行抵押贷款，用以偿还本案的借款本息。而由于该笔贷款用以偿还本案借款后，上诉人高国水将要偿还银行贷款，因此被上诉人陈月娇、潘锦林欠上诉人高国水所贷款项，被上诉人陈月娇、潘锦林出具《借款确认书》。上诉人基于对被上诉人陈月娇的信任，也不愿其承担被上诉人林道纪处过重的利息，就同意了该方案。 2013年5月30日，上诉人通过房产抵押贷款贷到44万元，而后根据被上诉人林道纪的指示，将款项转给其指定的被上诉人林燕翠。后因上诉人未偿还银行贷款，被福州农村商业银行股份有限公司仓山支行起诉至仓山区人民法院（案号：（2017）闽0104民初1233号），上诉人承担了该笔贷款。在偿还了该笔贷款后，被上诉人陈月娇、潘锦林向上诉人出具了《借款确认书》，其中载明：“2013.5.30陈月娇、潘桂金、潘锦林借用王瑞英、高国水房产证，土地证向福州商业银行仓山支行贷款44万元人民币，该款实际系陈月娇、潘桂金、潘锦林所借，已支付给我们偿还给别人的钱。”该处“偿还给别人的钱”即是指本案向被上诉人林道纪、邝光爱的借款。 2017年，因被上诉人陈月娇、潘锦林不能偿还上诉人前述借款，上诉人向鼓楼区人民法院提起诉讼，要求被上诉人陈月娇、潘锦林还款。2018年8月7日，鼓楼区人民法院作出(2017)闽0102民初8065号《民事判决书》，认定上诉人利用自己房屋作抵押向福州农村商业银行股份有限公司仓山支行贷款并根据被上诉人陈月娇、潘锦林以及潘桂金的指示（实际上是被上诉人林道纪、邝光爱指示）付款给林燕翠的事实，据此判令陈月娇、潘锦林、潘桂金承担44万元的还款责任。 因此，本案的案涉款项已经在2013年通过抵押贷款的方式偿还了被上诉人林道纪、邝光爱44万元，上诉人能从被上诉人林道纪、邝光爱处取回原抵押放置在他们处的房产证也可以证明上述事实。一审判决没有查清该部分事实，一审判决认为：“如其（指上诉人）对被告林燕翠收取该44万元款项的原因存在异议，可另行主张权利，本案中不予处理。”一审判决片面认定案涉借款与该44万元无关，将会导致上诉人在无奈之下另外主张权利，从而衍生出诉讼畸案。一方面严重浪费诉讼资源，增加诉累；另一方面，由于两者之间的利息差距，将会导致上诉人在没有借款情况下损失大量利息款项。同时，一审判决该做法也是严重的不负责任的行为，割裂了案件的整体情况，延伸出其他纠纷。 三、一审判决在被上诉人陈月娇及案外人潘桂金未到庭，无法确认被上诉人林燕翠所出具的70万元《借条》的真实性的情况下，默认被上诉人陈月娇及案外人潘桂金与被上诉人林燕翠之间有借款70万元的关系，严重侵犯了被上诉人陈月娇以及案外人潘桂金的权益，依法应予撤销。 一审判决认为：“……被告林燕翠亦出具一张借款人为陈月娇、潘桂金的借条（借款金额70万元），主张上述44万元系偿还该借条所载借款，故被告王瑞英、高国水主张上述款项系偿还本案借款，本院不予采信……”本案被上诉人陈月娇与案外人潘桂金在一审中均未出庭，关于被上诉人林燕翠在一审中所提交的70万元《借条》，无论是真实性还是合法性均无法确认。而且在被上诉人林燕翠也无法提供任何实际银行流水的情况下，一审判决仅凭有可能是伪造的《借条》，据此认定上诉人从银行贷款的44万元是偿还该笔70万元借款，与本案无关。这是变相默认了被上诉人林燕翠与被上诉人陈月娇、案外人潘桂金之间存在70万借款的事实，而由于人民法院的判决认定的事实又属于免证事实，被上诉人林燕翠完全可以以该判决去起诉被上诉人陈月娇、案外人潘桂金，从而导致被上诉人陈月娇、案外人潘桂金的败诉。这将严重侵犯了被上诉人陈月娇、案外人潘桂金的合法权益，故而一审判决依法应予撤销。 四、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，导致认定基本事实不清，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，应当撤销一审判决，驳回被上诉人林道纪、邝光爱的起诉。本案借款由被上诉人林道纪转至案外人潘桂金账户，后续利息偿还也是由潘桂金账户转出，因此，案外人潘桂金是本案重要当事人。事实上，本案借款也与潘桂金存在联系，作为实际借款人被上诉人陈月娇的女儿，潘桂金了解该笔款项的来龙去脉，也可以证明本案实际借款人并非上诉人。同时，由于未追加潘桂金参加本案，还导致一审判决还存在双重标准认定借款与还款。在被上诉人林道纪转给潘桂金的48万元款项与上诉人转给林燕翠44万元这两笔款项与案涉借款的关系上，一审判决只认定前者为本案借款（但至始至终潘桂金本人并不知晓），而不认定后者为还款（仅凭被上诉人林燕翠的陈述），显然，这对上诉人是极其不公平的，也因此本案必须要追加案外人潘桂金为本案被告或第三人。而在一审中，上诉人已经申请追加案外人潘桂金为本案被告或第三人，但一审法院对上诉人的申请追加未予理睬，应当进行审查而不进行审查，既不追加，也不驳回上诉人的申请，这造成了一审程序的严重违法。鉴于此前本案原审一审已经因未追加被上诉人林燕翠被发回重审了，根据《民事诉讼法》第一百七十条：“……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”的规定，基于一审的严重程序错误，人民法院应当撤销一审判决，驳回被上诉人林道纪、邝光爱的起诉。 五、被上诉人林道纪、邝光爱未依法取得放贷资格，在一定时期内多次反复从事民间借贷，属于职业放贷人，利息不应予以支持。 2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”本案被上诉人林道纪、邝光爱就属于典型的职业放贷人。根据中国裁判文书网搜索可以得知，被上诉人林道纪在2015年至2017年间，已知涉诉民间借贷案件至少5起，累计放贷金额近2000万元。而且，其中多起民间借贷案件中存在砍头息、通过第三人转账的情形，其借条上利息也均是约定在月息2.5%、3%、4%、4.5%之高，这是明显的高利放贷的情形。被上诉人林道纪未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象（包括上诉人）出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性，其日常也是以放贷为其重要收入来源，经常性放贷并赚取高额利息。因此，被上诉人林道纪、邝光爱职业放贷行为是违法的，不能得到法律的保护。 综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重不当，依法应予撤销，请求依法驳回被上诉人林道纪、邝光爱对上诉人的诉讼请求或起诉。 被上诉人林道纪辩称，一审判决事实很清楚，很公正，请求二审维持一审判决。 原审被告陈月娇述称，当时是跟月仙老板商量，做企业，陈月娇的哥哥说可以，陈月娇说去银行贷款，用陈月娇哥哥高国水的房子做抵押，我嫂子也同意了，月仙说可以，说贷款多少还她多少就行。担保签合同的时候，本人没有去，只有本人的哥哥和嫂子去。我是本案实际借款人，高国水不是实际借款人。 原审被告林燕翠述称，陈月娇陈述的44万元款项，是林燕翠和陈月娇之间的经济往来，与本案无关。 被上诉人邝光爱未作答辩。 林道纪、邝光爱向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还借款本金50万元及利息（按月息2%，自2012年8月15日起至本金实际归还之日止）；2.判令被告支付原告律师费3.68万元；3.本案诉讼费由由四被告共同承担。 一审法院经审理查明，2011年4月14日，被告高国水向原告林道纪、邝光爱出具一张借据，载明向原告林道纪、邝光爱借款50万元，借款期限为2011年4月14日至2014年10月14日，借款期限内利息按每月4%计算，转账账号为62×××90，其中人民币2万元以现金方式支付。借据另载明被告陈月娇对上述债务承担连带担保责任，并且被告以房屋（房屋产权证：榕房权证民字第××号）作为担保抵押物。同日，原告林道纪向案外人潘桂金的上述银行账号转账48万元。 另查，被告王瑞英系被告高国水的配偶，被告潘传定系被告陈月娇的配偶。 另外，本院审理原告王瑞英、高国水诉被告陈月娇、潘桂金、潘锦林民间借贷纠纷一案作出的（2017）闽0102民初8065号民事判决书认定如下事实：1、2013年5月29日，王瑞英、高国水向福建福州农商银行仓山支行签订《最高额担保借款合同》（编号2013122）并用王瑞英、高国水名下的房产作为担保，后福建福州农商银行仓山支行与2013年5月30日依约向王瑞英放款440000元；2、2013年5月30日，王瑞英收到福建福州农商银行仓山支行贷款人民币440000元后于同日将上述款项全部转入林燕翠账户；3、2017年3月13日，因王瑞英、高国水未依约归还上述银行的贷款，福建福州农商银行仓山支行诉至福州市仓山区人民法院，仓山区人民法院于2017年7月17日作出（2017）闽0104民初1233号民事判决书，判决：“一、被告王瑞英、高国水应于本判决生效之日起十日内向原告福建福州农村商业银行股份有限公司仓山支行偿还借款本金440000元并支付利息（利息含罚息、复利：1、计至2017年2月4日止为11889元；2、2017年2月5日起的利息按《最高额担保借款合同》约定计付至款项还清之日止）；二、被告王瑞英、高国水应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建福州农村商业银行股份有限公司仓山支行的律师代理费11297元；三、原告福建福州农村商业银行股份有限公司仓山支行有权对被告高国水提供的抵押物【坐落于福州市鼓楼区西洪路180号新村3#楼1层102单元及3#附属间的房产（房权证号：榕房权证Ｒ字第××号）】拍卖、变卖所得价款，在440000元范围内优先受偿……。”王瑞英、高国水为履行上述生效判决，于2017年10月17日还款30000元，通过其子高秋强分别于2017年11月6日、2017年11月23日还款200000元、265000元，共计还款465000元；4、2017年8月7日，陈月娇、潘桂金、潘锦林出具《借款确认书》，载明：“2013.5.30陈月娇、潘桂金、潘锦林借用王瑞英、高国水房产证，土地证向福州商业银行仓山支行贷款44万元人民币，该贷实际系陈月娇、潘桂金、潘锦林所借，已支付给我们偿还给别人的钱。”上述判决据此认定陈月娇、潘桂金、潘锦林向王瑞英、高国水借款，王瑞英、高国水利用自己的房屋作抵押向福建福州农村商业银行股份有限公司仓山支行借款，并根据陈月娇、潘桂金、潘锦林的指示将所贷全部款项汇给林燕翠的借款事实，并判令陈月娇、潘桂金、潘锦林偿还王瑞英、高国水借款本金44万元及利息等。 一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告高国水向原告出具借据，载明其向原告林道纪、邝光爱借款50万元，其中2万元以现金支付，但原告林道纪仅提交其向借据上载明的银行账号转账48万元的银行凭证，未能提交被告出具的收条等证据证明其已向被告支付现金2万元，被告亦当庭表示未收到2万元现金，故一审法院确认被告高国水向原告实际借款48万元。 被告高国水、王瑞英辩称王瑞英于2013年通过银行贷款向被告林燕翠支付44万元系偿还本案借款，但其无证据证明原告指定林燕翠收款，且根据生效判决认定的事实，该款系被告陈月娇与案外人潘桂金、潘锦林向被告王瑞英、高国水借款并指定被告林燕翠收取，被告林燕翠亦出示一张借款人为陈月娇、潘桂金的借条（借款金额70万元），主张上述44万元系偿还该借条所载借款，故被告王瑞英、高国水主张上述款项系偿还本案借款，不予采信，如其对被告林燕翠收取该44万元款项的原因存在异议，可另行主张权利，本案中不予处理。现已届还款期限，被告高国水应向原告偿还借款本金48万元并支付利息。 关于被告应付的利息，原告自认被告已支付利息至2012年8月（根据本案借款时间，一审法院推定被告支付利息至2012年8月14日），每月支付2万元，但双方约定的利率过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，2012年8月15日起的借款利息应按年利率24%计算，之前支付的利息超出年利率36%的部分，应予返还，可在被告未付利息中予以扣除。根据原告自认，被告已支付16个月利息，每月超出年利率36%的部分为20000元-48万元*3%=5600元，超出年利率36%的部分共5600元*16=89600元。故被告应支付的利息为以48万元为本金，按年利率24%计算，自2012年8月15日起计至款项全部还清之日止，扣除被告此前已支付的利息中超出年利率36%的部分89600元。 上述借款虽发生在被告高国水与被告王瑞英夫妻关系存续期间，但被告王瑞英未作出共同借款及共同还款的意思表示，本案借款亦无证据证明用于该二被告的夫妻共同生活或生产经营，故原告主张本案借款为夫妻共同债务，诉请被告王瑞英与被告高国水共同还款，没有事实与法律依据，不予支持。 根据借据的记载，被告陈月娇作为本案借款的连带责任保证人，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。本案中，双方约定的还款期限至2014年10月14日，原告直至2016年4月12日方提起诉讼，且无证据证明其已在保证期间内要求被告陈月娇承担保证责任，故被告陈月娇应免除保证责任，故原告要求被告陈月娇及其配偶被告潘传定承担还款责任，于法无据，不予支持。 至于原告主张被告支付原告支出的律师费的诉请，本院认为，借据记载的内容中，未约定作为借款人的被告高国水如违约，应承担原告为实现债权支出的律师费，仅提及被告提供抵押物的担保范围包括原告为实现债权支出的律师费等费用，不能凭此认定双方约定原告支出的律师费由被告承担，且原告亦未提供相关证据证明其支出的律师费金额，故原告此项诉请，无事实和法律依据，不予支持。 被告陈月娇、潘传定经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告高国水于本判决生效之日起十日内向原告林道纪、邝光爱偿还借款本金48万元并支付利息（利息以48万为本金，按年利率24%计算，自2012年8月15日起计至款项全部还清之日止，扣除被告此前已支付的利息中超出年利率36%的部分89600元）；二、驳回原告林道纪、邝光爱的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审法院查明认定的事实有相关的证据证明，本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案讼争借款有被上诉人林道纪、邝光爱提供的上诉人高国水作为借款人、陈月娇作为担保人签名确认的《借据》、银行转账凭证等证据为证，双方借款事实清楚，借贷关系明确，本院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高国水辩称其并不是本案的实际借款人，但其作为完全民事行为能力人，应当充分知晓在《借据》上作为借款人进行签名确认的法律后果；高国水亦未能提供相反确凿的证据推翻《借据》上载明的借款人为高国水的事实，故其该项辩称依据不足，本院不予采纳。上诉人高国水主张陈月娇已经偿还了本案大部分借款，故高国水应当提供证据证明，否则应当承担举证不利的法律后果。但上诉人高国水提供的2013年5月30日44万元银行转账凭证的收款人系林燕翠，林道纪、邝光爱、林燕翠均否认该款项与本案有关联；上诉人高国水未能提供证据证明林燕翠的收款行为系受林道纪、邝光爱的委托，亦未能进一步举证证明该款项与本案有关联，且林燕翠与陈月娇均认可双方存在其他款项往来，故本院对上诉人高国水关于已经偿还大部分款项的主张不予采纳。综上，高国水的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由上诉人高国水负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年六月十日 书记员  卢晓媛 附：本案适用的主要法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。