山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5320号 上诉人(原审被告)：青岛吉全建设工程承包有限公司，住所地青岛市胶州市阜安办事处兰州东路网点。 法定代表人：丁桂英，总经理。 委托诉讼代理人：钟涛，山东天航（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中禹塑料制品有限公司，住所地青岛市胶州市马店工业园。 法定代表人：周忠玉，经理。 委托诉讼代理人：姜道全，胶州立丰法律服务所法律工作者。 上诉人青岛吉全建设工程承包有限公司（以下简称吉全公司）因与被上诉人青岛中禹塑料制品有限公司（以下简称中禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2018）鲁0281民初6383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 吉全公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.中禹公司承担所有诉讼费、鉴定费。事实与理由：一审法院不但认定事实错误，程序错乱，且在有明确法律规定的情况仍违法裁判，请求二审法院予以纠正。一、认定事实错误方面：1、吉全公司的法定代表人已经在2019年4月由冷吉全变更为丁桂英，一审法院未予更正；2、吉全公司一审庭审中提交了张维森作为涉案工程施工员的证件，该具备相关资质，工人按照施工员的要求作业完全符合相关规定。3、吉全公司从未在一审庭审中承认对涉案工程进行过维修；中禹公司在起诉状、庭审中也承认吉全公司未对涉案工程进行过维修并且声称要求吉全公司对涉案工程进行维修；4、一审法院所认为的竣工验收绝非法律意义上的验收，涉案工程并没有建设工程竣工验收报告。二、程序错乱方面：1、中禹公司于2018年6月立案，本案属建设工程施工合同纠纷，却被安排在九龙法庭审理，即便按照吉全公司住所地位置也应在李哥庄法庭审理，并且九龙法庭不顾吉全公司提出本案有明确法律规定不宜启动工程质量鉴定的情况下启动了鉴定程序，在程序上明显错误；2、鉴定程序上，首先，在第二次鉴定程序时吉全公司所做的防水施工质量导致屋面漏雨的参与度鉴定，原委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司做鉴定，该机构明确表示涉案工程的参与度因中禹公司已私自维修已经无法鉴定，而后青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司仅仅依据“现场的卷材确实存在龟裂形态、局部有积水”几个字就笼统、草率断定涉案工程屋面漏雨主要原因为施工工艺所致，完全是缺乏科学依据的，因中禹公司已对涉案工程进行了自修，已经失去了鉴定条件；其鉴定意见的分析内容也非常简单，并没有相关的法律依据，该鉴定意见书在程序上也严重违法；其次，在第三次鉴定程序时即工程造价鉴定，该鉴定机构未到现场进行测量，报告中称仅仅根据中禹公司提供的图纸对工程量进行了计算，一审庭审中中禹公司称涉案工程并没有图纸并且涉案主体工程也未在有关部门进行备案。该鉴定意见明显无事实依据。三、适用法律错误方面：1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本案中都已认定中禹公司在涉案工程未竣工验收的情况下使用了该工程，本案纠纷完全符合该条司法解释规定，本案的巨额鉴定费本不该花费更没有任何理由让吉全公司承担；2、吉全公司在一审庭审中提交与本案事实类似案件临沂市罗庄区人民法院(2017)鲁1311民初1562号民事判决书，应同案同判。 中禹公司口头辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，吉全公司的上诉没有法律依据，应维持原判，驳回上诉。一、吉全公司更换法定代表人，并不是公司变更，主体没变不影响法院的判决。二、一审法院认定涉案工程已经交接，事实与证据均正确。三、吉全公司的雇工有无资质与本案及一审没有关系。四、一审适用法律正确，一审法院有管辖权。五、吉全公司援引的案例与本案无关，且我国不是判例法国家。六、一审法院委托有关鉴定部门做出鉴定结果，程序合法，具有法律效力。并且鉴定部门依据的检材均是中禹公司车间屋面原有的防水材料，因此，不论是从程序还是从实物，都是合法的。 中禹公司向一审法院起诉请求：1.判令吉全公司赔偿中禹公司损失300000元；2.诉讼费用由吉全公司负担。2019年8月8日，中禹公司增加诉讼请求至489020元。事实和理由：2013年2月27日，中禹公司、吉全公司签订屋面防水协议，约定由吉全公司承揽中禹公司位于胶州市洞工业园内一处厂房的屋面防水，面积7000平米，每平方米40元，总造价款280000元，同年6月完工。可不久雨天厂房开始漏水，浸泡了厂房内的装饰、成品半成品的货物，损失重大。中禹公司要求吉全公司返工修理，吉全公司未修理。 一审法院认定事实：1.2013年2月27日，中禹公司、吉全公司签订《合同书》，约定由吉全公司承建中禹公司在胶州市南洞工业园内一处厂房的厂内、地面、围墙、防水层等工程，包工包料，合计700435元。后该工程追加了工程量，总工程款为1190000元。该工程未竣工验收，中禹公司于2014年4月13日前使用该工程。涉案工程完工后，在雨天发生渗漏，中禹公司自认其自行进行了部分维修。2.吉全公司在一审庭审时称其已对涉案工程进行了维修，该工程无质量问题。2014年4月14日，中禹公司的法定代表人周忠玉向吉全公司出具收条一份，收条载明：今收到冷吉全屋面防水保证金壹万元，时间2014年6月至2016年6月。3.吉全公司不具有建筑防水工程专业承包企业资质，其为中禹公司做防水的施工人员亦无相应的施工防水的上岗证。中禹公司与吉全公司签订合同时亦未要求吉全公司出示相关资质，双方对涉案工程达到何种等级未进行约定。4.庭审时，中禹公司申请对涉案工程屋面渗漏原因进行鉴定，经一审法院委托，青岛建学建筑工程司法鉴定所于2019年1月4日出具司法鉴定意见书，评定：涉案房屋屋面普遍存在渗漏问题,与下列因素有关:1.屋面板上部未做保温层,屋面热胀冷缩变形大,防水卷材受挤压、张拉以致屋面防水材料产生裂缝损坏。2.屋面防水施工质量存在问题:例如,卷材搭接边开裂、卷材皱折凸起开裂、翘边等防水构造处理不妥。3.不排除防水材料老化,在低温的情况下产生冷脆,降低了卷材的韧性与延伸性能等,容易开裂。中禹公司支出鉴定费56000元。5.中禹公司申请对青岛建学建筑工程司法鉴定所鉴定书中的三个鉴定意见对施工工艺、质量、材料的描述对中禹公司车间屋面漏水参与度（吉全公司所做的防水施工质量导致屋面漏雨的参与度）进行鉴定，经一审法院委托，2019年7月15日，青岛建学建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：根据胶州市人民法院(2019)胶法技鉴字第151号司法鉴定委托书要求，对中禹公司申请对青岛建学建筑工程司法鉴定书中的三个鉴定意见对施工工艺、质量、材料的描述对中禹公司车间屋面漏水参与度（吉全公司所做的防水施工质量导致屋面漏雨的参与度)”进行鉴定,青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书《编号:青建学司鉴字(2018)第038号》鉴定意见和鉴定分析,涉案防水卷材和普通建筑做法一样粘帖在混凝土屋面上(通常是水泥砂浆找平层、细石混凝土层等保温层以上),卷材的伸缩率远超其基层(含本案卷材的基层)伸缩率;青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书《编号:青建学司鉴字(2018)第038号》鉴定分析中没有对现场卷材进行实际实验,无法证实其真实性,现场的卷材表面确实存在龟裂形态、局部有积水现象,综上所述，涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺(即施工质量问题)所致。中禹公司支出鉴定费55000元。5.中禹公司申请对涉案四个车间的屋面防水重做造价进行鉴定，经一审法院委托，2019年5月29日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，评定涉案四个车间的屋面防水重做造价鉴定值为577600.03元。中禹公司共支出鉴定费10000元。一审法院认为，本案的争议焦点：1.吉全公司是否应对中禹公司损失承担赔偿责任；2.中禹公司的合理损失及吉全公司应承担责任的比例。1.吉全公司是否应对中禹公司损失承担赔偿责任。中禹公司虽在涉案工程未竣工验收的情况下于2014年4月13日前使用该工程，但吉全公司对涉案工程进行过维修并于2014年4月14日支付中禹公司防水保证金10000元，中禹公司的法定代表人周忠玉向吉全公司出具收条一份。根据上述证据及中禹公司、吉全公司一审庭审时的陈述，可以认定吉全公司对涉案工程的漏水情况进行过修理，且双方对修理的房屋进行了验收，中禹公司才收取了吉全公司所支付的质量保证金。根据《房屋建筑工程质理保修办法》第七条规定，屋面防水工程的保修期限为5年，现涉案工程在保修期内发生渗漏的情况，且经鉴定涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺(即施工质量问题)所致，故吉全公司应对中禹公司的损失承担赔偿责任。2.中禹公司的合理损失及吉全公司应承担责任的比例。青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书评定，涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺(即施工质量问题)所致。青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，评定涉案四个车间的屋面防水重做造价鉴定值为577600.03元。吉全公司虽提出异议，但该公司未提交充分的证据反驳，且该鉴定意见书系经由一审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定所做出的，不存在无效之情形，故对该鉴定结论予以采信。中禹公司支出鉴定费121000元是中禹公司为明确其损失而支出的必要费用，予以认定。关于责任比例问题，一审法院认为，吉全公司不具有建筑防水工程专业承包企业资质，其为中禹公司做防水的施工人员亦无相应施工防水的上岗证。中禹公司与吉全公司签订合同时未要求吉全公司出示相关资质或对施工的工程达到何种等级进行约定，中禹公司、吉全公司就涉案工程防水的发包及承建均有过错，青岛建学建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书评定，涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺(即施工质量问题)。综合考虑本案的情况，对中禹公司的损失，吉全公司应承担55%的赔偿责任，中禹公司自行承担45%的责任为宜。中禹公司的损失为698600.03元（577600.03元+121000元），吉全公司按照55%的责任应为384230元（698600.03元×55%）。综上，吉全公司应赔偿中禹公司损失共计384230元。判决：一、吉全公司于判决生效后十日内向中禹公司赔偿损失、鉴定费共计384230元；二、驳回中禹公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中禹公司提交了青岛双星建筑设计院于2004年10月出具的工程名称为青岛高路宝食品有限公司1-4号车间的屋顶平面图，称该图纸即为涉案厂房的图纸，是中禹公司买下涉案厂房后房主交付的，并且在一审中向鉴定部门都提交过。吉全公司对图纸的真实性无异议，但认为图纸没有设计院的盖章，也无法证明就是涉案厂房的屋顶平面图，并且，中禹公司未提交竣工验收证明，在无法确认涉案厂房主体结构质量合格的情况下，防水工程的质量也无法下结论，应为无效图纸。本院认为，虽然吉全公司对该图纸不予认可，但是未提交任何证据否认该图纸即为涉案工程的屋顶平面图，结合青岛建学建筑工程司法鉴定所和青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的情况说明，该图纸与本案具有关联性，本院予以确认。 本院二审期间经征求吉全公司意见，吉全公司不申请鉴定人员出庭接受质询，针对吉全公司对鉴定意见书提出的异议，本院联系相关鉴定部门，青岛建学建筑工程司法鉴定所于2020年6月3日出具案件说明，称2019年1月3日中禹公司周忠玉通过快递将涉案土地使用及地上建筑物转让协议及房屋设计图纸寄送该所作为参考使用。青岛公信永和工程管理咨询有限公司于2020年6月2日出具鉴定情况说明，称该次鉴定依据胶州市人民法院提供的委托资料，委托资料中上一次鉴定报告第4页有图纸平面图，与中禹公司提供的屋顶平面图一致；该所鉴定人员于2019年5月22日13点40分给吉全公司的代理人钟涛律师打电话，告知用微信给他发送电子版鉴定初稿，并告知有异议在规定时限回复并可以到公司核对。 另查明，吉全公司在一审庭审中并未自认对涉案工程进行过维修。2019年7月15日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具司法鉴定意见书（报告编号：QDSJYJD-7819）认为涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺（即施工质量问题）所致，并非是青岛建学建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书。一审法院对上述事实查明有误，本院予以纠正。 本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：吉全公司是否应对中禹公司损失承担赔偿责任。 本案中，吉全公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定抗辩，认为中禹公司并未组织法律规定的验收就擅自使用未经验收的涉案工程，又以涉案工程质量不合格为由主张权利不合法，其不应承担任何责任。对此，本院认为，对于法律、司法解释的适用应综合考量。涉案工程是在现有厂房的屋面上作防水，中禹公司于2014年4月13日前使用涉案厂房，当时涉案屋面防水工程已经完工，虽然中禹公司与吉全公司并未就涉案屋面防水工程办理竣工验收手续，但结合中禹公司的法定代表人周忠玉于2019年4月13日向吉全公司当时的法定代表人冷吉全出具工程款29万元欠条、于2014年4月14日收取冷吉全屋面防水保证金1万元及中禹公司庭审陈述验收涉案工程的事实，可以视为涉案工程已经竣工验收并交付使用，但不能就此排除吉全公司在涉案工程保修期内的修复义务。虽然双方协议约定屋面防水的保修为2年，但该约定因违反法律对屋面工程最低5年保修期的规定而无效，现涉案工程在保修期内发生渗漏，且经鉴定屋面渗漏的主要原因是施工工艺即施工质量问题所致，考虑到吉全公司不具有建筑防水工程专业承包资质，故吉全公司应对中禹公司的损失承担赔偿责任。吉全公司虽对一审委托青岛建学建筑工程司法鉴定所、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见书提出异议，但未提交任何证据反驳上述鉴定意见书存在错误，上述鉴定意见书是具有司法鉴定资格的机构按照相关法律规定依法接受一审法院委托出具的鉴定意见，经本院审查可以作为本案审理的依据。 在确定赔偿责任时，应当以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的司法鉴定意见书，认定涉案工程屋面渗漏主要原因为施工工艺(即施工质量问题)。综合考虑吉全公司不具有建筑防水工程专业承包企业资质、中禹公司就涉案工程防水的发包也存在尽到合理注意义务等情况，对中禹公司的损失，原审酌定吉全公司承担55%的赔偿责任、中禹公司自行承担45%的责任，并无不妥，本院予以维持。虽青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书的鉴定依据之一的屋面图纸未经双方当事人质证，但一审法院已经组织双方当事人对鉴定书进行质证，吉全公司并未申请鉴定人员出庭接受质询，二审中本院组织双方当事人对鉴定材料中的屋顶平面图进行了质证，鉴定人员对其他异议予以书面回复说明，吉全公司提出的其他异议理由，均不成立，故对鉴定意见予以采信。 综上，吉全公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6736元，由上诉人青岛吉全建设工程承包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张信林 审判员  王化宿 审判员  潘红燕 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华