北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终676号上诉人（原审被告）：宁德赏爵商贸有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区兰亭路6号1幢401。法定代表人：陈建卫。被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇南光路2号2栋201。法定代表人：陈世民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔洁芳，女，1990年9月26日出生，汉族，该公司职工，住广东省广州市番禺区。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：苏谢晋，男，1991年10月26日出生，黎族，该公司员工，住北京市朝阳区。上诉人宁德赏爵商贸有限公司（以下简称赏爵公司）与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因商标权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0102民初36232号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。花亦浓公司在一审中诉称：1.判令赏爵公司立即停止侵害花亦浓公司第17609103号“刺客”的商标专用权的侵权行为，删除在京东商城平台上的全部侵权产品链接文字介绍及侵权图片等；2.判令赏爵公司赔偿侵权行为给花亦浓公司造成的损失82180元；3.判令赏爵公司支付花亦浓公司公证费1000元、律师费10000元、差旅费等相关维权费用共计人民币15000元；4.判令京东公司立即停止对赏爵公司的帮助侵权行为，即删除赏爵公司在京东商城平台上所有的侵权产品链接文字介绍及侵权图片；5.赏爵公司承担本案诉讼费用。事实和理由：狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）是第17609103号“刺客”（第25类）注册商标的权利人。经狮子山公司授权在中国大陆享有排他使用“刺客”注册商标的权利，享有对侵犯“刺客”注册商标专用权的行为采取相应维权措施的权利。经过不断的推广和经营，“刺客”注册商标已成为深受不同阶层消费者喜爱，具有一定影响力的品牌。花亦浓公司发现赏爵公司开设在京东商城的“赏德运动专营店”销售的同类商品名称及搜索关键词（选购热点）上使用与花亦浓公司第17609103号“刺客”（第25类）注册商标相同的字体。赏爵公司的行为使广大消费者搜索该商标时优先发现其销售的商品并误认为其销售的产品就是花亦浓公司产品，提升其谋求交易机会并从中获利，进而减少花亦浓公司的交易机会，侵犯了花亦浓公司的合法权益。京东公司是京东商城的经营者，为赏爵公司提供网络服务，没有尽到合理审查义务，构成共同侵权，故诉至法院请求判如所请。赏爵公司在一审中书面辩称：花亦浓公司涉案商标为恶意注册，其注册商标的目的是为了恶意维权获取非法利益，涉案商标并不知名，且赏爵公司在选购热点中使用“刺客”字样时有提到是“京城贝勒”品牌的刺客系列，并未告诉消费者商品为“刺客”品牌。赏爵公司的商铺成立在花亦浓公司商标注册之前，赏爵公司的商铺知名度和销量远远在花亦浓公司之上，并未导致花亦浓公司商标的品牌价值贬损及经营损失。现赏爵公司已经从其选购热点中删除了“刺客”字样。不同意花亦浓公司诉讼请求。京东公司在一审中书面辩称：京东为网络平台服务提供者，已经尽到应尽的义务，不构成侵权。且京东公司在收到本案诉讼材料后，就已经下架了被诉商品和断开了销售链接。因此，不同意花亦浓公司诉讼请求。一审法院认定事实如下：花亦浓公司成立于于2014年8月21日，经营范围包括百货零售等。赏爵公司成立于2018年2月24日，经营范围包括服装、服饰等。第17609103号“刺客”商标注册人为狮子山公司，核定使用商品（第25类），包括服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用），有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日。2017年9月11日，经商标局备案，狮子山公司许可花亦浓公司使用第17609103号“刺客”商标，许可期限自2016年10月1日至2026年9月26日，许可使用商品项目与商标核定使用范围一致。2018年8月17日，狮子山公司（委托人）与花亦浓公司（受委托人）签订《授权委托书》，约定花亦浓公司在中国地区为“刺客”（注册号为17609103）等商标的唯一总代理，并进行维护打假和授权许可等，代表委托人参加诉讼等，授权期限从委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。2018年8月20日，狮子山公司做出《唯一董事决议证明》，确认花亦浓公司在中国地区为注册号为第17609103号“刺客”等商标的唯一总代理，并进行维护打假和授权许可，代表参加诉讼等，授权期限从委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。2019年5月27日广东省广州市海珠公证处出具的（2019）粤广海珠第16241号公证书载明：登陆https://www.jd.com，在搜索框输入“赏爵运动专营店”，进入店铺搜索“刺客”，点击“搜本店”，弹出网页，显示结果为“新品足球鞋男女秋冬季新品青少年儿童春夏成人碎钉TF长钉AG运动鞋刺客学生训练”、“足球鞋男女碎钉人造草地学生长钉C罗梅西款室内训练鞋TF/AG刺客儿童球鞋青少年”。点击“赏爵运动专营店”-“证照信息”，显示“京东商城网店经营者营业执照信息”，企业名称为宁德赏爵商贸有限公司。京东公司称涉案商品已经下架，花亦浓公司认可并当庭放弃第一项、第四项诉讼请求。一审法院认为，第17609103号“刺客”商标在有效期内，花亦浓公司提交的《唯一董事书面决议》《授权委托书》等，可以证明其取得涉案商标在中国大陆地区的排他使用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。本案中，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。花亦浓公司诉称赏爵公司开设在京东商城的“赏德运动专营店”店铺销售的同类商品名称及搜索关键词（选购热点）上使用与花亦浓公司第17609103号“刺客”（第25类）注册商标相同的“刺客”文字。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，被诉侵权商品与第17609103号“刺客”注册商标核定使用的商品属于同一种类，赏爵公司在京东商城开设的“赏德运动专营店”店铺内将“刺客”作为搜索关键词，结果显示，赏爵公司所销售的鞋子的链接标题中使用了“刺客”字样，易为消费者所关注起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。赏爵公司虽提交了百度百科网页截图，证明刺客系列足球鞋是耐克公司首创，耐克公司是在先使用，又提交网页截图，证明花亦浓公司注册涉案商标前耐克公司就已经大量生产销售刺客系列足球鞋。但赏爵公司提交的证据无法证明其销售的被诉商品系耐克刺客系列足球鞋，赏爵公司在京东商城店铺中使用与第17609103号注册商标相同的文字“刺客”作为商品标题，并将“刺客”作为该店铺的搜索关键词，侵害了花亦浓公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。花亦浓公司认可京东公司已下架商品删除链接,并放弃第一项、第四项诉讼请求，故法院对此不再予以处理。关于赔偿损失的责任，根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，花亦浓公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或赏爵公司因侵权所获得的利益情况，且其明确主张适用法定赔偿规则。花亦浓公司主张的经济损失数额过高，法院将结合花亦浓公司商标的知名度、经营规模以及被告侵权行为的地域范围、持续时间等因素酌情确定赔偿数额。关于花亦浓公司主张的合理支出，其提交了交通费票据，虽无法完全证实系本案的支出，但考虑到花亦浓公司确因本案维权进行公证，委托诉讼代理人参加诉讼产生必要的费用支出，法院结合本案实际情况，依据合理性、必要性，对合理开支的数额酌情确定。赏爵公司、京东公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃到庭质证和答辩的权利，法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起30日内，宁德赏爵商贸有限公司就涉案侵犯注册商标专用权的行为向广州市花亦浓贸易有限公司赔偿经济损失10000元及合理费用5000元；二、驳回广州市花亦浓贸易有限公司其他诉讼请求。赏爵公司不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院查明事实不清、适用法律错误。上诉人对“刺客”的使用不是商标性使用，“刺客”是通词，其在足球鞋领域上具有广泛普遍性。2、一审判决金额过高。花亦浓公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赏爵公司的上诉请求，维持原判。京东公司提交书面辩称：意见同一审。在本院审理期间，赏爵公司、花亦浓公司、京东公司均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上述事实，有公证书、公证费发票、加盟连锁协议、作品登记证、收据、照片及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，花亦浓公司系第17609103号“刺客”商标排他使用许可合同的被许可人，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。赏爵公司在京东商城开设的“赏德运动专营店”店铺内将“刺客”作为搜索关键词，搜索结果显示，赏爵公司所销售的鞋子的链接标题中使用了“刺客”字样，起到区别商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。被诉侵权商品与第17609103号“刺客”注册商标核定使用的商品属于同一种类。赏爵公司将“刺客”作为搜索关键词，与花亦浓公司享有合法使用权的商标中的“刺客”二字的读音、含义一致，属于近似商标。另，赏爵公司并未提供证据证实“刺客”系足球鞋领域的通用名称。据此，赏爵公司在相同或类似的商品上，使用与花亦浓公司权利商标的近似标识，容易使相关公众对二者提供的商品来源产生混淆，或误认为有一定的关联，侵害了花亦浓公司对涉案商标享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于花亦浓公司未提交证据证明其所受损失和赏爵公司的非法获利数额，一审法院综合考虑涉案商标的情况、赏爵公司涉案侵权行为的性质、侵权范围、持续时间、过错程度等因素予以酌定并无不当。关于花亦浓公司主张维权的合理费用，一审法院根据票据及鉴于花亦浓公司确实委托代理人代为参加诉讼，根据合理性及必要性原则予以酌定，亦并无不当之处，本院予以确认。综上，上诉人赏爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人宁德赏爵商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 章坚强审 判 员 何 暄审 判 员 宋 堃二〇二〇年六月二十八日法官助理 常 丹书 记 员 许辛敏