辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终731号上诉人（原审被告）：李秀全，男，1963年2月24日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：白宁，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨煊，男，1980年1月16日出生，汉族，住辽宁省海城市。上诉人李秀全因与被上诉人杨煊建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初7560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李秀全的委托诉讼代理人白宁，被上诉人杨煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秀全上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审法院对上诉人、被上诉人均签字确认的《海城燕莎商业中心项目结算单》不予确认，仅依据被上诉人一方陈述及案涉工程发包方明确否认的结算单即认定案涉工程量为15，395.58㎡系错误的，严重侵害了上诉人的财产权利。上诉人在一审庭审中，向法庭出示了四份《海城燕莎商业中心项目结算单》，针对案涉工程，上诉人自认其施工的工程量劳务部分为14，575㎡、材料部分为14，484㎡，后经上诉人与被上诉人共同核算，双方签字确认已施工工程量（材料、劳务）均为10，000㎡，四份结算单系当事人双方对案涉工程量的确认，具有法律效力，对双方均具有约束力，该结算单可视为双方之间达成的新合同，实质上是原、被告双方之间形成的新的债权债务关系，法院应直接采信该结算文件作出判决。但一审法院没有采纳，仅依据被上诉人提供的一份电脑结算单复印件，即认定案涉工程量，该份结算单复印件体现的工程量，已经案涉工程施工单位江苏省苏中建设集团股份有限公司否认其真实性，一审法官在已调取上诉人与施工单位江苏省苏中建设集团股份有限公司的庭审笔录后，仍然坚持依据此结算单作出判决，明显违反法官在审判案件时，必须以事实为根据，以法律为准绳的义务。另外，被上诉人无权以上诉人与施工单位的结算量作为本案的结算依据，因被上诉人并非上述法律关系的合同相对人，其施工量也不能简单等同于上诉人的施工量。被上诉人在本案原二审庭审笔录中，当庭陈述：“未验收的部分并不是被上诉人外墙保温的部分，因为屋顶和部分地方没有验收。”根据其陈述可以证明，在上诉人承包的保温工程中，被上诉人的施工范围并不等同于上诉人的施工范围，而是小于上诉人的施工范围，其自认屋顶及部分地方的保温工程并非由其施工即可证明此事实。因此，一审法院认定上诉人将全部保温工程均转包给被上诉人的事实是错误的，被上诉人与上诉人的工程结算不能依据施工单位向上诉人出具的结算单进行结算，如据此结算，该判决就是错误的。关于材料施工的部分，在上诉人与施工单位签订的合同中，上诉人提供的施工材料为40厚聚氨酯硬泡、20厚胶粉聚苯颗粒砂浆、复合耐碱玻纤网格布及抗裂砂浆（5厚），单价为67元/㎡;上诉人与被上诉人签订的合同中，被上诉人仅提供40厚聚氨酯硬泡，不含其它保温材料，单价为35元/㎡。根据保温工程的施工工艺，被上诉人提供的保温材料所涉及的施工工程量仅是全部保温材料施工中的一部分，不可能等同于上诉人提供全部保温材料的工程量，因为有些施工部位不需要使用40厚聚氨酯硬泡，而是需要其它保温材料进行施工。关于此部分事实，上诉人已在一审庭审中做详细阐述，但一审法院对此部分并未予以认定，也未在判决中阐述不予认定的理由。因此，一审法院在未查清本案案件事实的情况下，即作出判决，严重侵害了上诉人的财产权利，使上诉人承担本不该承担的巨大的经济损失。二、根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应举证证明其诉请，如无证据，则应承担举证不能的法律后果。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条规定：“哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”结合本案，被上诉人起诉要求上诉人给付工程款，其主张履行了全部合同义务，但其未能提供上述任一证据证明其施工的工程量，且在上诉人举证四份《结算单》后，被上诉人亦未能举出与结算单相悖的证据。根据“谁主张谁举证”原则，上诉人已举证证明本工程的实际施工量，已完成举证义务，被上诉人未能提供相反证据的情况下，应承担举证不能的法律后果。本案在上诉人与被上诉人双方对已施工工程量以《结算单》的形式进行了书面确认的前提下，法院即应据此来确认本案的实际工程量。三、一审法院在审理案件中存在程序违法。第一、上诉人与被上诉人分别签订了两份建设工程施工合同，一份合同是劳务承包，一份合同是材料承包，因被上诉人的诉请仅要求上诉人给付材料款，并当庭陈述劳务费己结清，而一审法院在未征得上诉人同意的情况下，强制将两份合同合并审理，强制上诉人与被上诉人合并结算，导致上诉人对关于材料款诉请的反诉进行撤诉，且未予退费，严重侵害了上诉人的诉讼权益；第二，被上诉人在庭审中，并未变更或增加诉讼请求，其仅诉请主张材料款，在此情况下，一审法院将劳务费纠纷及材料款纠纷合并审理，严重违反民诉法关于“不诉不理”的原则，严重违反法定程序。杨煊辩称，服从原审判决。杨煊向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款538，845.3元。庭审中杨煊变更诉讼请求为判令被告支付原告工程款460，748.06元。一审法院认定事实：2016年7月1日、8月14日，被告李秀全将其承包的由苏中建设公司发包的海城燕莎商业中心项目B区公寓外墙保温工程转包给原告杨煊施工。为此，原被告双方先后签订建设工程施工专业分包合同二份，第一份合同约定材料费及人工费合计每平方米为35元，第二份合同约定人工费22元，两项工程的单位工程款合计每平米57元，工程保修期为2年，质保金为工程款的5%。后原告依约陆续施工。原告在施工过程中，双方陆续对施工面积进行了核对并对工程款进行结算。其中：2016年10月20日，被告向原告支付工程款1万元，原告出具借款单1份。2016年10月31日，双方经第一次核算，一致确认原告共完成第一份合同的材料及人工工程面积6555平方米、第二份合同的人工工程面积6100平方米，相对应的工程款17.2万元、10万元合计27.2万元于同日支付原告，原告出具收条1份。2016年12月5日，被告支付工程款0.75万元。2017年1月24日，双方经第二次核算，一致确认原告又共完成第一份合同的材料及人工工程面积3445平方米、第二份合同的人工工程面积3900平方米，相对应的工程款26.2万元、13.73万元合计应为39.93万元。2017年1月25日，被告支付原告工程款3.73万元、9万元两笔，原告向被告出具收条2份。2017年5月2日，被告支付原告工程款5万元，原告出具收条1份。2017年5月24日，被告支付原告工程款5万元，原告出具收条1份。至此，被告共支付原告工程款51.68万元。2017年9月30日，被告李秀全与苏中建设公司签订项目结算单，共同确认案涉工程已完成施工总面积为15，395.58平方米。2019年1月3日，被告李秀全以苏中建设公司仅支付其工程款54万元，未支付其余工程款为由，向该院提起民事诉讼，诉请苏中建设公司等三被告按照15，395.58平方米的施工总面积支付其工程款。该案庭审过程中，杨煊出庭作证，主张案涉工程系李秀全对其转包，李秀全及苏中建设公司等当事人对此均未提出异议，李秀全亦未主张另有他人受其雇佣参与施工。该案处理过程中，本案委托司法鉴定机构对案涉工程量进行司法鉴定，鉴定后的案涉工程施工总面积大于李秀全与苏中建设公司确认的15，395.58平方米。截至本案重审前，案涉工程已过质保期，被告李秀全尚欠原告杨煊工程款360，748.06元未付。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。对于诉辩双方的争点，具体评判如下：首先，关于原被告所签订合同的效力问题：被告李秀全将其转包的案涉工程全部转包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,该两份《建设工程施工专业分包合同》应当认定为无效。其次，关于原告是否有权利请求被告支付工程款问题：被告李秀全主张案涉工程尚未竣工验收，故应驳回原告诉讼请求。因被告已与工程发包方苏中建设公司对工程量进行了确认，并就涉案工程款在另案中对苏中建设公司提起了诉讼，故应认定涉案工程已竣工验收合格，原告有权利向被告请求支付工程款。再次，关于案涉工程的施工面积问题：被告李秀全已与工程发包方苏中建设公司对工程量进行了确认，结论为15，395.58平方米，且在被告另案起诉苏中建设公司一案中，司法鉴定的工程施工面积更超过该面积。现原告主张以15，395.58平方米计算，应当予以认定。被告虽辩解其于2017年1月25日后自行雇佣他人对案涉工程进行施工，同时原告已停止施工。但原被告签订的二份施工合同明确约定被告将案涉工程转包给原告施工，并未约定被告可中途自行雇佣他人施工。且按照被告当庭所述，其在原告事先无中止履行合同征兆的情况下，于2017年1月25日后自行雇佣他人施工，既违反合同约定，也不符合常理。被告在庭审中对于其自行雇佣他人施工的人员姓名、数量等问题均不能作出合理说明。而且在被告另案起诉苏中建设公司一案中，被告亦未提出曾另行雇佣他人参加施工。经该院释明，被告亦未在指定的举证期限内补充提供证据。综上，被告关于原告仅完成部分工程量，其余工程系其另行雇佣他人的辩解，该院不予采信。最后，关于工程款金额问题：原被告签订的二份合同明确约定单位工程款合计每平方米57元，故工程款总额应为877，548.06元。被告已支付工程款51.68万元，现质保期已过，故被告还应当支付原告工程款360，748.06元。原告虽辩解被告提供的2017年5月2日金额为5万元的收条、2017年5月24日金额为5万元的收条虽为原告所出具，但原告并未收到相应的工程款，因该二份收条系原告亲笔签名，其虽辩解系为了配合被告向苏中建设公司索要工程款而出具，但并未提供加以证明，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，判决：一、被告李秀全于该判决生效后十日内支付原告杨煊工程款360，748.06元；二、驳回原告杨煊的其它请求。本诉案件受理费8212元，已由原告杨煊预交，由原告杨煊负担1501元，由被告李秀全负担6711元。被告李秀全在履行该判决所确定的给付义务时加付6711元给原告杨煊。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人李秀全提交的《外墙保温采购合同》，欲证明上诉人与被上诉人关于材料部分施工范围不完全相同，上诉人供给材料的范围大于被上诉人供给材料的范围。被上诉人对该份证据真实性无异议，但认为己方施工了全部工程，该份合同仅证明有部分材料由上诉人提供，不能证明工程中有上诉人施工的部分。因该份合同单价显著高于上诉人与被上诉人签订的合同单价，故上诉人提供的部分材料不包含在被上诉人提供的材料中并不能证明案涉工程有上诉人施工的部分，本院对上诉人该项证据不予采信。上诉人提交的（2019）辽0381民初303号案件庭审笔录，欲证明：1.上诉人与案外人苏中建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原、被告从未就工程量15，395.58平方米的结算单进行确认或举证，双方对此数额工程量均不认可；2.案外人苏中建设集团有限公司在庭审中确认将劳务费直接付给了其他工人。被上诉人对该组证据不予认可，认为所有工程均由被上诉人施工，没有其他人。依据庭审笔录记载，苏中建设集团有限公司仅仅认可是依据上诉人提供的名单打款，并未陈述存在其他实际施工人。故笔录虽是真实的，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的《二手车买卖合同》及情况说明，欲证明除被上诉人外，还有其他工人对案涉工程进行施工。被上诉人不予认可，认为该合同与本案无关。因该合同和说明中均未记载有案外人参与案涉工程施工的情况，本院对该组证据不予采信。上诉人提交的民事判决书两份、收条一张，欲证明被上诉人仅供给部分保温材料并施工，上诉人供给全部保温材料并施工，因此被上诉人的施工范围不能等同于上诉人的施工范围，不能依据上诉人与苏中集团的结算文件进行结算。被上诉人不予认可，认为判决书仅能证明上诉人购买了两组材料，不能证明被上诉人的工程量。因该两份判决书仅能证明上诉人曾因案涉工程在案外人处购买胶泥，并不能证明其自己或另行发包给案外人对案涉工程进行了施工，本院不予采信。收条并非正式发票，本院不予采信。被上诉人提交的（2019）辽0381民初303号民事判决书，欲证明被上诉人施工的工程量。上诉人不予认可，认为不能证明被上诉人的工程量。因该判决正在上诉阶段，未发生法律效力，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张原审对工程量认定错误的问题。上诉人认为应依据其与被上诉人签署的《海城燕莎商业中心项目结算单》记载的工程量认定案涉工程量。经查，上诉人出具的四张《海城燕莎商业中心项目结算单》中，有两张于2016年10月31日出具，注明：第一次；两张于2017年1月24日出具，注明：第二次。该四张结算单中没有注明“最终结算”字样，无法证明系双方对案涉工程的最终结算。上诉人主张案涉工程还雇佣了他人施工，但提供其与他人签订的施工合同予以证明，原审法院未予支持并无不当。上诉人主张原审认定的15，395.58平方米与其另案起诉案外人苏中建设公司中认定的工程量不符。因另案中被上诉人作为证人出庭，陈述案涉工程上诉人合同内的工程量均由其施工，后该案的工程量经过司法鉴定，多于本案认定的15，395.58平方米工程量，但被上诉人并未就此提出上诉，应当视为其对自己权利的放弃，本院予以准许。原审法院的认定并未损害上诉人的权利，上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人主张其与苏中建设公司签订的《外墙保温采购合同》中记载的施工材料的种类多于其与被上诉人签订的合同的材料种类，能够证明被上诉人没有施工全部工程。经查，上诉人与苏中建设公司签订的《外墙保温采购合同》约定的合同单价为67元/㎡，其与被上诉人签订的材料分包合同的单价为35元/㎡，故该两份合同的比对仅能证明上诉人为工程提供了材料，无法证明上诉人主张的由其施工了部分面积，本院对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人应提供补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，作为工程量计算和认定工程价款的依据的问题。经查，双方均认可案涉工程在施工中没有形成签证单等书面证据，故上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人仅要求材料款，未要求劳务费，原审法院合并审理违反“不诉不理”原则的问题。经查，被上诉人一审审理期间已增加诉讼请求并补缴了诉讼费用，上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李秀全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6711元，由上诉人李秀全负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年六月二十八日书记员 姜 珊