北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4698号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京佳林家具有限责任公司，住所地北京市大兴区盛吉街1号院2号楼101二层。法定代表人：葛家林，总经理。委托诉讼代理人：杨梅，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：方音音，北京杨梅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京超时代彩钢有限公司，住所地北京市通州区台湖镇东石村工业区2号。法定代表人：冯洪雨，经理。委托诉讼代理人：张光云，北京市景春律师事务所律师。上诉人北京佳林家具有限责任公司（以下简称佳林公司）因与被上诉人北京超时代彩钢有限公司（以下简称超时代公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳林公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判驳回超时代公司的一审诉讼请求；2.依法支持佳林公司的一审反诉请求；3.依法判令一、二审案件受理费由超时代公司负担。事实和理由：一、一审法院审理本案过程中存在程序违法。一审期间，佳林公司针对争议点提出鉴定申请，但是在一审判决书中仅体现佳林公司提交了鉴定申请，既没有驳回鉴定申请，也没有对鉴定申请描述。一审法院在庭审结束后，让佳林公司提交鉴定申请而又不去启动鉴定程序遂作出判决，属程序违法。一审庭审中，法官也表示针对此案件需要到工程地现场查看，因年前审判工作繁重只能安排至年后。年后疫情爆发，因此耽误了企业复工、审判机关的工作安排，佳林公司在年后无任何沟通了解的情况下收到判决即使表示理解，但也很惊讶。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）关于工程是否完工、是否按照合同约定工期完工。在承揽合同中，定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作。根据佳林公司与超时代公司签订的合同约定，工程内容包括配件、封边等工作，而截止到目前，超时代公司仍未完成封边工作，在一审中超时代公司也认可未做封边工作，这与合同约定不符，且有无封边直接影响到下雨漏雨问题的发生，如果没有封边就没有止水带，雨水就会回流。据此，佳林公司提供了合同约定的大库未封边的照片予以证明，而超时代公司主张完工，却未提交工程完工的证据材料，故超时代公司要求支付剩余工程款及违约金的请求不符合合同约定，不应支持；另，承揽人有义务按照合同约定的时间完成交付的工作。本案中双方合同约定工程完成之日为2018年1月18日，在一审期间超时代公司陈述工程完成之日为2018年1月21日，即使一审不采信佳林公司工程未完工的主张，但超时代公司未按照合同约定日期完工系事实，而超时代公司也无证据证明其延期符合合同中约定的“如遇雨天、停电、甲方（佳林公司）未按合同支付工程款造成停工，工期顺延”的情形，故超时代公司应当按照合同约定支付佳林公司合同总额的5%违约金，即29325元。（二）关于是否按照合同约定标准、是否符合合同标准施工。承揽人有义务按照合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作，这也是其获得酬金应付出的对价。本案中，首先，在双方签订的合同中约定，库房等使用材料玻璃丝棉厚度为75mm、宝钢板材为0.6mm、天津板材为0.5mm，但在实际施工中所用材料均未达到合同约定；关于玻璃丝棉合同明确约定厚度75mm，超时代公司因偷工省去12厘米的支架，把上下两层钢板中间的玻璃丝棉直接用镙丝拧在屋梁上造成厚度不统一，造成2至5厘米的误差，所以漏雨很难修理好。超时代公司在法庭上陈述为了方便运输抽真空所以不到75mm，但合同也没有写抽真空，实际超时代公司说了虚拟尺寸，也承认了厚度不够。超时代公司主张玻璃丝棉打开就会膨胀铺设后加固厚度会有变化并没有相关规定支持，而其主张也能证明并未达到合同约定的规格厚度。其次，根据合同约定，剩余5%工程款待下大雨证明不漏雨后付清，一审期间佳林公司提交了下雨漏雨的照片、微信截图、视频相关证据，可以证明经超时代公司施工后出现漏雨情形，且漏雨情况严重，故根据合同约定，佳林公司无需支付余款5%，即29325元。现在做保温、修复漏雨处，加上支架需要全面返工，所需费用293250元。需要说明的是，超时代公司主张已经交付使用及一审判决认定已经交付使用的情况并不属实，此地的租户在工程前就在，工程中也未搬出，佳林公司与超时代公司之间也未就工程完工做相应交接，故一审法院认为已经交付使用与事实不符。相反，因超时代公司工作成果不符合合同约定，库房等达不到保温效果、漏雨情形严重，给租户造成损害，租户对佳林公司抱怨连连，也因此给佳林公司造成经济损失，佳林公司有理由要求超时代公司因其工作成果瑕疵造成的损害承担赔偿责任。超时代公司违反合同约定，不诚实守信，纠集工人到佳林公司处闹事，影响佳林公司、租户正常工作生活，造成佳林公司声誉名誉度降低，应当就名誉损失承担赔偿责任。综上，一审法院程序违法、认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，支持佳林公司的上诉请求。超时代公司辩称：一、佳林公司认为一审因未启动其提交的鉴定申请而程序违法。超时代公司认为，法院有权驳回明显不合理、不合规则的鉴定申请但应予以说明理由。超时代公司对“天沟防水”的工程造价申请了合理合规的评估鉴定，一审法院同样未予以处理。二、关于佳林公司争议的“是否完工”、“是否按期完工”的问题。合同约定的各种配件、封边等，是针对整个工程项目中的不同施工工艺来讲的。“封边”是对小跨度成品板吊装施工进行的施工步骤，因该成品板的上下尺寸形态均是固定的，有配套封边材料。而大跨度屋面的现场铺设施工是不需要做封边的。因此，从施工的完成度来讲，超时代公司已完工。在佳林公司拖延付款且存在施工增项情况下，超时代公司在2018年1月21日前已完工，结合工程属性，完全可以认定超时代公司按期完工。三、关于佳林公司争议的施工质量问题。玻璃丝棉的厚度问题，是佳林公司的理解有误。合同约定75mm厚并非是施工完成之后的厚度，而是材料规格的选用。超时代公司进货的规格是没有问题的，只是完成后没有达到佳林公司预想的效果从而引起争议。四、关于佳林公司主张的漏雨问题。其未能证明漏雨的具体部位究竟是屋面还是窗口等，也未能证明漏雨的时间，甚至其提交的证据根本无法证明漏雨的事实。五、佳林公司主张的各种费用、损失等缺乏事实及法律依据。造成佳林公司信誉等不良影响既无事实依据，同时也与本案无关。另外，一审中，超时代公司提交的微信聊天记录也反映出超时代公司提供结算清单并要求佳林公司支付工程尾款后，佳林公司未对施工内容及单价总价提出任何异议且有部分付款，拖延很久后佳林公司才以玻璃丝棉厚度问题为由拒绝支付尾款，其恶意欠款意图显著。综上，如本案不发回重审，则超时代公司希望驳回佳林公司的上诉请求，维持原判。超时代公司向一审法院起诉请求：1.判令佳林公司支付超时代公司工程款158252.95元；2.判令佳林公司支付超时代公司逾期付款违约金7912元；3.本案诉讼费由佳林公司承担。佳林公司向一审法院反诉请求：1.超时代公司未按合同约定材料规格施工，施工中原材料损坏至今没有得到修复使佳林公司大库使用年限减少请求法院判决超时代公司大库材料费用减半结算（586500/2=293250元）；2.大库漏雨扣除总造价的5%，即29325元；3.不按合同约定按时保质保量交付使用赔偿总造价5%违约金，即29325元；4.超时代公司赔偿佳林公司名誉损失10000元；5.超时代公司施工中借用佳林公司租户的手拉车一辆价值1000元；6.保温材料不达标导致能源损耗费20000元；7.大库漏雨导致佳林公司租户办公室房顶漏水损失20000元；8.合同总价586500-大库材料减半293250=应付293250元；佳林公司已付款510550-应付293250=超时代公司应退217300元；9.本案及反诉案诉讼费由超时代公司承担。一审法院认定事实：2018年1月7日，甲方佳林公司与乙方超时代公司签订《彩钢工程施工合同》，约定：工程地点为北京市大兴区黄村镇盛吉街一号；工程内容为北京佳林家具有限责任公司屋面更换改造；工期要求开工时间为2018年1月11日，竣工时间为2018年1月18日。如遇雨天、停电、甲方未按合同支付工程款造成停工，工期顺延。结算价格为以乙方给甲方所做彩钢屋面的实际铺板面积计算（包括所有配件、封边等。注：大库使用材料上为0.6mm宝钢板材，下为0.5mm天津板材，中间为75mm玻璃丝棉）共计单价每平米120元（大库面积约4200平米）……另外：小二楼办公室、西边库房所用材料为玻璃丝棉夹心板上为0.6mm下为0.5mm天津板材（包括所有配件、封边等）合计单价每平米110元（小二楼办公室、西边库房共约750平米）此价格包括生产制作、运输、安装、材料、工人工资乙方自行负责，乙方此价不含税价，乙方同意开票另加11%税金（注以上价格包括拆除及废料运走）。付款方式为签订合同后3日内预付30%元，中途40%元，竣工25%元，余款5%待下大中雨证明不漏雨后付清。工程大约面积4950平方米，总造价约586500元，以完工计算为准。本工程彩钢材保用3年。未按照合同约定按时支付工程款，甲方应向乙方支付应付未付工程款的5%的违约金。不按合同规定的工期交付使用的，乙方应赔偿甲方总造价5%的违约金。超时代公司提交结算清单载明：一、办公楼，数量181.3平米，单价110元，合计19943元；二、西库房，数量743.78平米，单价110元，合计81815.25元；三、大库房，数量4272.24平米，单价120元，合计512668.2元；四、天沟防水20000元；五、厕所，数量75.9平米，单价53元，合计4022元。总合计638448.45元。佳林公司认可结算清单上的数量和单价，但是主张厕所的面积是赠送的，天沟防水不认可，合同中没有约定。超时代公司主张工程量造价鉴定并向一审法院提交鉴定申请，对天沟防水工程造价进行鉴定，佳林公司不同意进行鉴定，认为合同中已经明确约定。佳林公司提交的北京华电嘉实电力设备有限公司证明载明：“我公司自2017年11月8日搬入北京市盛吉街1号院2号楼，1层是车间2层作为办公使用，当时2层装修设计费八万、装修材料和人工费用将近二十万元。2017年11月18日北京市西红门镇新建村着火后，房东响应政府号召为厂房更换房顶，但是自从更换房顶后，二层办公场所与室外温度几乎无差别，基本无法起到保温隔热防雨的作用。1、2层卫生间到了冬季水管冻上无法使用，2层租摆的花卉一夜之间全部冻死、打印机由于室内温度过低墨粉无法雾化不能正常使用、消防喷淋嘴被冻裂、消防水管不能注水怕冻裂，白天供暖使用的空调至30度室内温度也才刚刚达标18度，致使电费节节升高……以上情况与更换房顶有直接关系，特此证明！”一审庭审中，佳林公司要求对大库所用的玻璃丝棉厚度是否达到合同约定的75mm进行鉴定，对大库关于彩钢板及保温层玻璃丝棉的铺设、固定等工程实施操作方式、方法是否符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）（以下简称《屋面工程质量验收规范》）标准进行鉴定，超时代公司认为玻璃丝棉是抽真空入场，打开就会膨胀，在铺设之后要有固定钉加固，厚度会有变化。一审法院认为：超时代公司与佳林公司签订的《彩钢工程施工合同》未违反法律法规的强制性规定，双方成立合法有效的承揽合同法律关系，双方均应按照合同约定履行相应义务。一、关于超时代公司要求支付工程款158252.95元及违约金7912元的诉讼请求，一审法院认定如下：超时代公司已按照合同约定完成施工义务，佳林公司不认可施工完成并主张施工存在质量问题，但是依据佳林公司提交的证据其施工地点已经实际使用，且佳林公司未提交证据证明2018年施工后存在漏雨情形，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。关于结算价格，超时代公司提交的结算清单无佳林公司盖章确认，但是佳林公司对办公楼、西库房、大库房施工量及单价无异议，仅对厕所结算价格4022元及天沟防水20000元不予认可，因双方在合同中已明确约定施工地点及大致工程量，合同中并未包含厕所及天沟防水，故对于佳林公司主张的工程结算价格，该院核定为614426.45元，现双方均认可已支付工程款510550元，故对于超时代公司主张的工程款158252.95元，一审法院支持其中的103876.45元，超时代公司诉讼请求中的超出部分，与合同约定不符，该院不予支持。超时代公司主张的开具发票应支付11%税金，根据双方签订的施工合同约定，合同价款为不含税价，超时代公司同意开票另加11%税金，但是未约定佳林公司应支付11%税金，故对于超时代公司要求佳林公司支付11%税金的诉讼请求，与合同约定不符，一审法院不予支持。超时代公司施工完成并经下大中雨不漏雨后，佳林公司应当付清工程款，现佳林公司未支付剩余工程款已构成违约，故对于超时代公司要求佳林公司支付违约金7912元的诉讼请求，一审法院支持其中的5194元，超时代公司诉讼请求中的超出部分，于法无据，该院不予支持。二、关于佳林公司要求超时代公司减半结算，并扣除大库漏雨29325元，违约金29325元，名誉损失10000元，手拉车1000元，能源损耗费20000元，漏水损失20000元并退还217300元施工费的反诉请求，一审法院认定如下：佳林公司主张的结算费用减半计算无事实及法律依据，双方签订的合同中亦未进行约定，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于大库漏雨要求扣除合同施工费用5%违约金的反诉请求，因其未向一审法院提交证据证明大库存在漏雨情形，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于佳林公司主张的延期施工违约金29325元，因无明确证据证明施工存在延期，且双方亦在合同中约定如遇雨天、停电、佳林公司未按合同支付工程款造成停工，工期顺延，因佳林公司未按合同约定足额支付工程款已构成违约，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于佳林公司主张的名誉损失10000元、手拉车1000元、能源损耗费20000元、漏雨损失20000元，其未向一审院提交证据予以证明，故对其上述反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京佳林家具有限责任公司于判决生效后十日内支付京超时代彩钢有限公司工程款103876.45元；二、北京佳林家具有限责任公司于判决生效后十日内支付北京超时代彩钢有限公司违约金5194元；三、驳回北京超时代彩钢有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京佳林家具有限责任公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳林公司提交了以下4组证据：1.在涉案工程中使用的玻璃丝棉的视频截屏打印件1张（佳林公司称为租户于2018年1月15日拍摄，发送给佳林公司的法定代表人葛家林），用以证明玻璃丝棉未达到合同约定的75mm的厚度。2.玻璃丝棉照片3张（网上打印），用以证明超时代公司所用材料与双方合同约定的材料不符。3.施工过程中的大库照片3张以及视频光盘1张（佳林公司称为租户拍摄后发送给佳林公司的法定代表人葛家林），用以证明涉案工程，不管是施工前后一直在正常使用，一审认定交付使用视为完工错误。4.《施工安全协议书》，用以证明：1.双方已经约定拖延工期的罚金为5%；2.如因质量原因造成返修，费用是由超时代公司承担，如果超时代公司没有派人修理，佳林公司委托他人修理，费用是由超时代公司支付。如果是因超时代公司施工原因和工程不合格需要返修、维修的损失都是由超时代公司承担。超时代公司认为，前述证据一审庭审中就已经形成，按程序来说不属于二审新证据。对证据一，真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，玻璃丝棉毡呈卷状真空包装，无法看出厚度；对证据二，真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关，且板材品种与本案不同，不能作为参照；对证据三，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，只能证明施工中库房中有物品，但无法体现超时代公司是否交付；对证据四，真实性、合法性、关联性认可，不认可证明目的，协议书本身不能证明超时代公司是否逾期完工，只能证明协议内容。对于佳林公司提交的前述证据，本院经审核认为，前述证据不属于二审新证据，且前述证据与本案的争议事实缺乏关联性，故本院不予采纳。此外，佳林公司向本院提交证人出庭申请书，申请佳林公司的租户张国勋出庭作证，以证明佳林公司与超时代公司签订合同时所约定的内容及具体要求，超时代公司答应完工却未守约完工，因超时代公司施工不合格导致漏雨、达不到保温效果等事实情况。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第六十九条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”。佳林公司在二审审理期间申请证人出庭，已超过举证期限，且张国勋与佳林公司有利害关系，而与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，故本院认为没有通知该证人出庭作证的必要，对佳林公司的证人出庭申请不予准许。超时代公司提交《销售合同》及《送货单》各1份，用以证明本案工程施工过程中，超时代公司实际进购了玻璃丝棉毡，且厚度符合合同约定的75mm。佳林公司认为前述证据不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，而且认为不能证明超时代公司所买玻璃丝棉用于涉案工程。本院经审核认为，前述证据不属于二审新证据，且前述证据未能显示与涉案承揽事项的关联性，故本院不予采纳。本院依据当事人在一审中提交的证据，补充查明以下事实：2018年1月27日，超时代公司通过微信向佳林公司的法定代表人葛家林发送结算清单的照片，结算清单上载的时间为2018年1月23日。此后，超时代公司多次通过微信向葛家林催讨涉案款项，葛家林在对方催讨过程中提出保温棉厚度问题。在二审审理期间，佳林公司称其认为超时代公司的施工不符合《屋面工程质量验收规范》第5.3.1、5.3.2、5.3.6、5.3.7、5.3.8、5.3.9条规定的施工方法。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点为：1.一审法院未对鉴定申请进行处理是否影响本案审理结果；2.定作物是否符合合同约定；3.承揽事项是否已完工以及是否按期完工。对于争议焦点1，佳林公司在二审审理期间称其一审审理期间申请进行鉴定的事项为定作物的质量问题，要求进行鉴定的具体事项为大库所用的玻璃丝棉厚度是否符合合同约定的75mm，以及大库关于彩钢板及保温层玻璃丝棉的铺设、固定等工程实施操作方式、方法是否符合《屋面工程质量验收规范》的标准。对于玻璃丝棉的厚度问题，现玻璃丝棉已使用，故难以对玻璃丝棉在使用时是否为75mm进行鉴定，经二审法庭要求，佳林公司亦未能向本院提供可以就玻璃丝棉使用之前的厚度进行鉴定的单位，因此客观上无法进行该项鉴定事项。经核，中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《关于发布国家标准〈屋面工程质量验收规范〉的公告》中载：“其中，第3.0.6、3.0.12、5.1.7、7.2.7条为强制性条文，必须严格执行”。因此，在佳林公司和超时代公司没有将《屋面工程质量验收规范》作为涉案承揽事项验收标准的情况下，佳林公司以超时代公司施工不符合该规范第5.3.1、5.3.2、5.3.6、5.3.7、5.3.8、5.3.9条的规定为由主张定作物不符合合同约定缺乏事实依据。有鉴于此，对于定作物是否符合《屋面工程质量验收规范》前述条款的要求进行鉴定亦无必要。综合前述，一审法院未对佳林公司的鉴定申请进行处理，程序上存有瑕疵，但鉴于佳林公司相关的鉴定申请无法进行或无必要，故一审法院的前述程序问题并不影响本案的处理结果。对于争议焦点2，有鉴于佳林公司所提出的定作物存在的质量问题即为其申请鉴定的前述事项，故佳林公司未能提供证据证明定作物存在质量问题，故对于其相应上诉主张，本院不予采信。对于争议焦点3，因涉案的承揽事项为屋顶更换改造，因此不存在物理上的定作物的交付，因此双方进行结算应为承揽事项完成的依据。根据查明的事实，超时代公司曾于2018年1月27日向佳林公司出具结算清单并在此后向佳林公司催要承揽报酬，但佳林公司一直拒绝与超时代公司结算，其仅提出玻璃丝棉厚度问题，并未提出其在诉讼过程中所主张的“未封边”及“漏雨”问题，佳林公司亦未就漏雨及漏雨所造成的损失提供证据予以证明。结合涉案房屋从2018年1月份使用至今的情况，本院认定超时代公司已完成双方约定的承揽事项，合同约定的付款条件已成就。此外，佳林公司一方面认为超时代公司尚未完成双方约定的承揽事项，另一方面又认为对方主张2018年1月21日完工构成延期完工，并据此主张违约金。对此，本院认为，双方约定的竣工时间为2018年1月18日，同时约定雨天、停电、甲方未按合同支付工程款造成停工，工期顺延。在佳林公司未能提供证据证明其按约付款且诉求存在矛盾的前提下，佳林公司主张超时代公司存在延期完工的情况，缺乏依据，本院对其相应主张不予采信。需要另外指出的是，《彩钢工程施工合同》中约定，以超时代公司给佳林公司所做彩钢屋面的实际铺板面积计算结算价格。对于结算清单上记载的“天沟防水”及“厕所”部分，佳林公司在二审中主张天沟防水是合同里约定的内容，后又称是双方口头约定，对于厕所部分主张系由超时代公司赠送。对于其前述主张，佳林公司均未提供证据予以证明。一审法院对于超时代公司要求进行工程造价鉴定的申请未予回应存在程序问题，但鉴于超时代公司未对该部分金额提起上诉，视为服从一审判决，本院对此部分不再理涉。综上所述，佳林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在遗漏、程序存有瑕疵，但结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5583元，由北京佳林家具有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张君审判员  胡君审判员  潘伟二〇二〇年六月三十日书记员  洪靓