湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终659号上诉人（原审原告）：郭皓泉，男，1979年12月4日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区康富南路。上诉人（原审被告）：徐勇，男，1976年3月15日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：曹佳，湖南义剑律师事务所律师。郭皓泉诉徐勇合伙协议纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2019年12月25日作出（2019）湘0903民初2438号民事判决。宣判后，郭皓泉与徐勇均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭皓泉、上诉人徐勇及其委托诉讼代理人曹佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭皓泉上诉请求：撤销（2019）湘0903民初2438号民事判决，在一审判决认定徐勇应付金额的基础上，判定徐勇另行返还郭皓泉450000元投资本金，并由徐勇承担40000元评估鉴定费及全部诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院仅对郭皓泉应当分得红利1199823元进行了认定，但未对其投入本金450000元进行认定。2015年郭皓泉、徐勇、田勇签订的《益阳市朝阳益富源商贸投资入股协议书》上写明由郭皓泉、田勇、徐勇三人投资成立益阳市朝阳益富源烟酒经营部（以下简称益富源经营部），其中郭皓泉投资10万元并占股25%。2016年7月田勇退出合伙，三人进行清算后，由郭皓泉和徐勇继续合伙经营。后双方协商由徐勇再投资22万元占股55%，郭皓泉再投资18万元占股45%，其中，郭皓泉投资8万元，罗涛投资10万元。2017年1月，徐勇分别向郭皓泉与罗涛转账2016年利润分红87500元与25000元，比例正好为1:3.5，与郭皓泉占股35%、罗涛占暗股10%的事实相符。在徐勇与罗涛的谈话录音中，徐勇多次谈及了罗涛的10万元投资和占暗股10%的事实。结合2016年郭皓泉、田勇及徐勇三方签字的库存资产清单，可证明在田勇退出合伙后，郭皓泉与徐勇分得的资产加上后续追加的40万元投资共计100万元，其中郭皓泉的投入有45万元，徐勇应予返还；2.本案关键性证据由徐勇掌握，为查明本案事实，必须进行司法审计，所产生的鉴定费属于必要费用，应由引起鉴定发生原因的一方当事人承担，故本案鉴定费应由徐勇承担。徐勇答辩称：1.双方合伙关系已于2016年终止并进行了清算，不存在返还股金及分红的问题。郭皓泉没有提供有效证据证明双方存在合伙关系及郭皓泉已投资45万元并占股45%的事实。如郭皓泉一审所述，2014年10月郭皓泉投资10万元，2015年10月增资5万元，2016年7月投资18万元，总共也只有43万元，与其主张的45万元出资数额不符。徐勇于2017年1月分别向郭皓泉及罗涛转款87500元和25000元，因该银行转账明细并未注明是分红款，不能证明该款项系按占股比例所得分红。郭皓泉提交的录音资料形成于徐勇私人住所，采取了偷录的手段，属于以侵犯他人合法权益取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；2.徐勇与郭皓泉及罗涛之间的往来款项均为拆借款，而非投资款。事实上，因郭皓泉系湖南凡品商贸有限公司（以下简称凡品公司）销售代表，为收回销售过程中的欠款，徐勇承诺支付45%的收回款给郭皓泉，而非按占股45%进行分红；3.根据《中华人民共和国合伙企业法》有关规定，合伙企业未经清算，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。因此，即使双方存在合伙关系，但因双方未进行清算，郭皓泉要求分割合伙财产及返还本金的诉请不能得到支持；4.在一审对外委托就益富源经营部2017年销售牛栏山43度500ML新一代、45度330ML京味酒的数量、销售额和总利润进行司法审计时，因徐勇患有精神疾病而无法核实送审资料的真实性，且郭皓泉只提交了《2017年倒货明细表》及《2017年沅江米莱商贸行牛栏山倒货明细表》，而未提供2017年益富源的收货明细表及销售明细表，审计所依据的数据及资料并不全面，以此做出的鉴定结论不能作为本案的定案依据；5.本案鉴定费不应由徐勇承担。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费应由负有举证义务的一方当事人承担。本案中，郭皓泉对申请鉴定的事项负有举证义务，且郭皓泉在一审中并未提出关于鉴定费的诉讼请求，因此应由其自行承担鉴定费；6.徐勇患有精神疾病，不具有相应的诉讼行为能力，一审未对其诉讼行为能力进行审查，本案应当发回重审。徐勇上诉请求：请求撤销（2019）湘0903民初2438号民事判决第一项，改判徐勇不支付郭皓泉红利或将本案发回重审。事实与理由：1.一审认定事实不清。徐勇和郭皓泉之间已于2016年7月终止了合伙关系，并已进行结算。2016年7月田勇退出合伙后，因郭皓泉实际上是凡品公司牛栏山酒在湖南地区的销售代表，依规定销售代表不能自行销售酒业。因此，徐勇和郭皓泉同时也终止了合伙关系，三人就2014年10月签订的合伙协议进行了清算；2.郭皓泉没有证据证明双方就入股资金、占股比例等事宜再进行了约定。2018年4月19日郭皓泉收到徐勇140737.5元系倒货款，而非按45%股份支付的红利。收条下方的注明部分没有徐勇的签名，不是徐勇的真实意思表示，一审法院不能以此认定双方仍存在合伙关系；3.湖南信大有限责任会计师事务所出具的审核意见书所依据的移送审计材料并不真实，不能作为涉案数量、销售额及总利润的定案依据。事实上，徐勇是做酒类批发生意的，有时为了完成凡品公司的销售任务会做些优惠赠送活动，而且还存在没有销售出去的酒。真实销售情况与送审资料记载并不一致，审核意见书不能作为定案依据。郭皓泉答辩称：1.郭皓泉和徐勇存在合伙关系。一审提交的录音资料可以证明，徐勇曾多次提及郭皓泉占股45%的事实，收款记录中郭皓泉收到徐勇的分红款明细与郭皓泉占股45%所应分得的款项相吻合。徐勇主张其与郭皓泉及罗涛之间的往来款项均为拆借款，而非投资款，但徐勇并未提交证据加以证实。徐勇称因郭皓泉在凡品公司任职，参与销售烟酒经营违反了公司规定，故在2016年双方就已终止了合伙关系。但在2015年3月郭皓泉、田勇及徐勇签订合伙协议时郭皓泉就已经在凡品公司任职，凡品公司并未因此与益富源经营部终止合作。2018年终止合作是因双方未再取得牛栏山酒的代理权，与郭皓泉无关，徐勇不能以此为由来否认双方的合伙关系；2.徐勇应当返还郭皓泉投资款450000元。截至2015年郭皓泉在益富源经营部的投资金额已达15万元，在田勇退出合伙三人进行清算时，就合伙期间的利润，郭泉应得分红超过27万元。郭皓泉并未将该笔款项取出，而是将其再投资于益富源经营部，加上后期与罗涛投资的18万元，郭皓泉投资数额已达45万元；3.一审中提交给湖南信大有限责任会计师事务所进行审计的所有送审资料真实有效，以此做出的鉴定意见能够作为定案依据。送审资料全部由凡品公司、沅江米莱商贸行、益富源经营部提供，均加盖公章并有原件可供核对；4.郭皓泉曾多次向徐勇提出清账，但徐勇一直拒绝提供有关账目，也未按郭皓泉占股比例进行分红。郭皓泉向一审法院起诉请求：判令徐勇向郭皓泉返还股金及分红共计1385000元。一审法院查明：2014年10月，郭皓泉、徐勇及田勇共同签订了《益阳市朝阳益富源商贸投资入股协议书》销售牛栏山酒，约定三人共同投资400000元，由田勇出资220000元、占股55%，郭皓泉出资100000元、占股25%，徐勇出资80000元、占股20%；投资各方根据公司税后净利润按各方投资的比例分享。2016年7月，田勇退出合伙关系。2018年4月16日，徐勇向郭皓泉银行账户转账95737.5元。2018年4月19日，郭皓泉出具收条，载明“今收到徐勇交来的140737.5元，其中扣除罗涛欠款41000元，扣除郭皓泉担保祁莎借款4000元，应收现金95737.5元。”收条下方注明“本张收条为与徐勇散伙朝阳益富源烟酒经营部牛栏山白酒产品所按股份分配的资金，此笔资金由来为湖南凡品商贸有限公司与益富源结账的倒货收缴款，共计312750元，按本人在益富源牛栏山产品中所占45%的股份，应得140737.5元，扣除收条中所写内容，实收95737.5元。”2018年4月，益富源经营部因没有获得牛栏山酒的代理权限而终止经营。另郭皓泉已获得2017年益富源经营部利润分红340000元。2019年8月2日，郭皓泉请求对益富源经营部2017年销售牛栏山43度500ML新一代、45度330ML京味酒的数量、销售额和总利润进行司法审计。2019年12月4日，湖南大信有限责任会计师事务所出具审核意见书，载明2017年益富源经营部销售牛栏山43度500ML新一代、45度330ML京味酒总利润为2666273.3元。一审法院认为，案件争议焦点：郭皓泉、徐勇之间是否存在合伙关系。2014年10月，郭皓泉、徐勇、田勇签订的《益阳市朝阳益富源商贸投资入股协议书》系各方在平等、自愿的基础上的真实意思表示，内容不违反法律规定，故对该协议的真实性予以确认。田勇退股后，郭皓泉、徐勇之间未再签订书面协议对双方之间入股资金、占股比例等事宜进行约定，但徐勇在2018年4月16日向郭皓泉支付了分红款项，并要求郭皓泉出具了收条，收条中载明郭皓泉占股45%，故一审法院认定郭皓泉、徐勇两人至2018年4月仍存在合伙关系，郭皓泉应当按照合伙比例45%享受利润分红。因双方合伙经营牛栏山酒，2018年4月后，双方未再取得牛栏山酒的代理权，导致合伙无法存续，双方合伙终止于2018年4月，故对郭皓泉要求按照合伙比例45%享受利润分红的请求予以支持。根据湖南大信有限责任会计师事务所出具的审核意见书，经计算，郭皓泉应分得的利润为1199823元，扣减郭皓泉已收到的红利340000元，徐勇仍应向郭皓泉返还红利859823元。关于郭皓泉要求徐勇退还合伙股金450000元的请求，郭皓泉没有提供充分的证据证明其已投入股金450000元，且双方的入股资金已用于益富源经营部日常生产经营，与成本开支及利润分红等已混同，故对郭皓泉要求徐勇退还合伙股金450000元的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐勇自判决生效之日起十日内支付郭皓泉红利859823元；二、驳回郭皓泉的其他诉讼请求。案件受理费17270元，减半收取8635元，由郭皓泉负担3000元，徐勇负担5635元。二审中，郭皓泉提交了以下证据：证据1、微信聊天记录截图，拟证明徐勇配偶知晓郭皓泉与徐勇合伙的事实；证据2、通话录音，拟证明益富源经营部每月的运营费用；证据3、通话录音及活动海报，拟证明益富源经营部牛栏山酒的销售价格；证据4、通话录音，拟证明郭皓泉在益富源经营部占股45%，且徐勇一直拒绝提供账目进行清账的事实；证据5、湖南大信有限责任会计师事务所出具的收据一张，拟证明本案审计费用为40000元。徐勇提交以下证据：证据1、《合伙协议》，拟证明徐勇与郭皓泉不存在合伙关系的事实；证据2、欠单领条，拟证明郭皓泉只是帮徐勇收款，而没有参与合伙的事实；证据3、益阳益富源烟酒经营部退货退款清单，拟证明益富源经营部与凡品公司没有账目两清的事实；证据4、徐勇益阳市中心医院门诊病历、益阳市中心医院处方、益阳市第五人民医院门诊病历、病情证明、抑郁测试报告、脑涨落分析报告、症状清单测试报告、用药票据，拟证明自2017年徐勇患有心理及精神疾病，不具有诉讼行为能力的事实。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对郭皓泉提交的证据，徐勇质证认为：证据5，真实性无异议；证据1-4，真实性、合法性、关联性及其证明目的均有异议。微信聊天记录不能证实徐勇配偶知晓双方存在合伙关系的事实，录音资料无法核实通话人的身份，且无其他证据佐证，无法证实益富源经营部每月的经营费用及郭皓泉占股45%的事实。针对徐勇提交的证据，郭皓泉质证认为：证据1不能证明郭皓泉已经退出合伙；证据2只能证明郭皓泉在徐勇处领取了欠单，而不能证明郭皓泉只负责帮徐勇收款、未参与合伙经营；证据3，真实性持异议，应以一审凡品公司提供的益富源经营部退货退款清单作为依据，且本案纠纷关键并不在于是否已与凡品公司进行清算，而是徐勇一直拒绝提交具体的账目明细导致双方无法进行清账；证据4，徐勇的相关病历资料与本案无关，徐勇的病历资料显示其患病时间起始于2019年，而郭皓泉与徐勇的合伙关系是2015年3月至2017年12月止。经徐勇申请，法庭准许，李赛华出庭作证核实郭皓泉提供通话录音的真实性，并表示其并不清楚徐勇和郭皓泉之间是否存在合伙关系。针对李赛华的证人证言，徐勇无异议。郭皓泉对李赛华证言的真实性持异议。本院对郭皓泉提交的证据认证如下：证据1，因郭皓泉未提供该微信聊天的原始记录供法庭核对，无法核实聊天记录当事人的身份，且徐勇对其真实性不予认可，故对该份证据，本院不予采纳；证据2-4，因录音中并未明确表明通话人的身份，徐勇也不予认可其真实性，且郭皓泉在一审中已提交过部分录音，该录音不能直接证明郭皓泉所主张的事实；证据3，因该海报系复印件，对其证明力，本院不予认可；证据5，本院已与原件进行核对，对该收条的真实性，予以认可。对徐勇提交的证据认证如下：证据1，因未提供原件进行核对，不能作为本案的定案依据；证据2，郭皓泉对其真实性未持异议，故对该欠单领条的真实性，本院予以认可，但不能实现其证明郭皓泉未参与合伙的目的；证据3，一审时该清单已由凡品公司根据法院出具的调查令提供，现徐勇提供的该份清单上除人为用笔将“账目两清，再无往来”划掉以外，其余内容与一审提交清单内容一致。徐勇并未提供其他证据证明益富源经营部与凡品公司账目没有结清，故无法实现其证明目的；证据4，该证据虽能证明徐勇患有精神疾病，但不能因此认定徐勇不具有诉讼行为能力，且一审中徐勇并未提供有关证据并向法院申请要求确认其诉讼行为能力，故不能以此为由认定一审程序违法。李赛华的证言无法证实本案双方当事人是否存在合伙关系。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2015年10月，田勇出具收条载明其已收到郭皓泉现金50000元。2016年9月，郭皓泉、罗涛分别向徐勇转账80000元及100000元。2017年1月份，徐勇分别向郭皓泉、罗涛转账87500元及25000元。一审法院对外委托审计前已组织双方对送审资料进行了认证，郭皓泉已支付湖南大信有限责任会计师事务所40000元审计费。2018年4月，因未取得牛栏山酒代理权益富源经营部终止经营后，未就合伙事务进行清算。本院认为，本案二审争议焦点：1.郭皓泉、徐勇之间是否存在合伙关系；2.如双方存在合伙关系，徐勇是否应当向郭皓泉支付红利并退还投资款本金。关于焦点1，徐勇上诉称其与郭皓泉的合伙关系已于2016年7月终止并进行了清算，但郭皓泉当庭陈述，在田勇退出合伙后，郭皓泉与徐勇继续合伙经营，郭皓泉再投资18万元于益富源经营部后共占股45%，其中郭皓泉出资8万元，罗涛出资10万元占暗股10%。根据已查明事实，2016年9月，郭皓泉、罗涛分别向徐勇转账80000元及100000元。2017年1月份，徐勇分别向郭皓泉、罗涛转账87500元及25000元，比例正好为3.5：1。2018年4月，徐勇在收到312750元倒货款后，按郭皓泉占股45%的比例支付140737.5元给郭皓泉，扣除罗涛借款41000元及郭皓泉担保借款4000元后，转账给郭皓泉95737.5元。另郭皓泉已获得2017年益富源经营部分红340000元，罗涛一审证言与郭皓泉陈述基本一致，故对于郭皓泉的上述主张，本院予以认可。徐勇虽主张上述往来款项均系拆借款，但并未提供有效证据加以证明。综合上述事实，本院认定在田勇退出合伙后，郭皓泉与徐勇之间存在合伙关系，截止2018年4月，因双方未再获得牛栏山酒的代理权，双方合伙才由此终止。关于焦点2，因双方存在合伙关系，对郭皓泉要求按其45%的股份对2017年益富源经营部的利润进行分红，本院予以支持。一审中郭皓泉已申请对益富源经营部2017年销售牛栏山43度500ML新一代、45度330ML京味酒的数量、销售额和总利润进行司法审计，审计结果显示2017年益富源经营部销售牛栏山酒的总利润为2666273.3元。徐勇上诉称送审资料与实际销售情况不一致，以此做出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。但徐勇并未提供其他相应的财务记账资料及销售明细供法院进行清算，且一审法院在移送审计前已组织双方当事人对送审资料进行了质证，故一审以该审计结论作为定案依据并无不当，本院对一审判决徐勇支付郭皓泉859823元红利，予以支持。关于郭皓泉要求返还投资本金450000元的请求，2016年7月田勇退出合伙清算后，郭皓泉主张将其所有利润分红再次投入益富源经营部，但未提交证据证明其具体分红数额，也未提供充分证据证明其已投入450000元本金。合伙人投入的财产，按照利益共享、风险共担的原则，应由合伙人统一管理和使用。郭皓泉虽已投入合伙资金于益富源经营部，但在合伙事务尚未清算、合伙终止时盈亏不明的情况下，郭皓泉无权要求返还投资本金。故对于郭皓泉要求返还投资本金的请求，本院不予支持。另，关于本案鉴定费承担的问题，根据《人民法院诉讼费管理办法》第二条规定，诉讼费包含财产案件、非财产案件及行政案件的当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，鉴定费属于诉讼费范畴，应由人民法院在判决中酌情负担。综上，郭皓泉与徐勇的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21048元，由郭皓泉负担8650元，徐勇负担12398元；一审鉴定费40000元，由郭皓泉负担15168元，徐勇负担24832元。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 彭 青二〇二〇年六月二十八日法官助理 陈海霞书 记 员 李凤姣