江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1334号上诉人（原审原告）：朱亚琴，女，1967年3月14日生，汉族，户籍地常州市新北区。委托诉讼代理人：张丹，江苏常律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州九洲国际旅行社有限公司，住所地常州市钟楼区西横街10号10号楼505室。法定代表人：张文健，该公司总经理。委托诉讼代理人：乐庆庆，江苏东能律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东平，江苏东能律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏全景国际旅行社有限公司，住所地南京市江宁区东山街道金源路8号绿地之窗商务广场H2幢701室。法定代表人：任梦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文林，江苏六朝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈南宇，江苏六朝律师事务所律师。上诉人朱亚琴因与被上诉人常州九洲国际旅行社有限公司（以下简称九洲公司）、江苏全景国际旅行社有限公司（以下简称全景公司）侵权责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚琴上诉请求：1.请求依法撤销（2019)苏0404民初2164号民事判决书；2.请求依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失122770元；3.请求判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对九洲公司与全景公司之间是否存在未经上诉人同意擅自转团的事实认定错误。1.九洲公司与全景公司之间存在未经上诉人同意擅自转团的事实，是九洲公司自认的事实，所以原审法院认定事实和适用法律错误。2.原审庭审时上诉人根据旅游合同、出团通知书及九洲公司和全景公司之间签订的确认件，认为全景公司与本案的判决结果有利害关系，才将其列为第三人，而且在庭审时，九洲公司又提供了与全景公司的汇款凭证，用于证明与全景公司之间转团的事实。对于该事实，全景公司否认，极力主张不承担责任，但并未提供任何足以反驳的证据，一审法院应当确认上诉人与九洲公司提供的证据的证明力。二、原审法院认为上诉人在旅游合同中同意在人数不足时拼团至西藏锦江国际旅行社有限公司，应当视为上诉人将在具体旅游过程中的安全保障义务转移至西藏锦江国际旅行社有限公司，以及九洲公司在遭受的侵权行为中并无过错等，驳回了原审原告的诉讼请求，属于适用法律错误。1.上诉人与九洲公司存在旅游合同关系。即使上诉人同意被上诉人将服务义务交由合同之外的第三人来履行（拼团），但双方的旅游合同依法存在，合同并没有发生转让。2.在双方签订的旅游合同中没有约定如果拼团至西藏锦江，那么旅游合同的义务责任就转移给西藏锦江旅游社。根据《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所以原审法院认为原告同意拼团即视为将旅游过程中的安全保险义务转移至西藏锦江旅行社是适用法律错误。认定“同意拼团”即是同意作为旅游者的权益与存在旅游合同关系的九洲公司再无关联，这就意味着“同意拼团”实质上是对上诉人的切身利益的重大不利处分，无论从债务转让还是合同善意相对人的基本要求，被上诉人都应当至少对上诉人事先进行书面明确告知。实际上，对上诉人来讲，即使“同意拼团”，也只是认为这是一个常规的操作，也就是通常所说的“地接”而己。相比本地的上诉人先择的旅行社和路途遥远没有任何了解的地接社，上诉人如果能够意识到“同意拼团”即意味着一切权益由西藏旅行社承接、与本地品牌旅行社再无任何关联，上诉人是不可能同意的，这也违背了一般社会的行为和判断常理。3.上诉人认为，西藏旅行社由被上诉人选定，被上诉人与西藏旅游社之间是委托接待合同关系，该合同仅对他们双方具有约束力，西藏锦江旅行社作为旅游活动的实际组织者，其实施的行为视为被上诉人的行为。根据《旅游法》第六十三条第二款：“因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。”所以，无论从《合同法》的规定，还是《旅游法》的规定，被上诉人均是承担义务的主体。4.上诉人的人身遭受损害，由西藏旅行社的大巴司机单方发生交通事故造成的，上诉人并无过错。西藏旅行社的大巴司机是旅行社委托的旅游辅助人，其提供的行为是旅行社履行旅游合同的义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。该观点是最高人民法院公报中焦建军与江苏省中山国际旅行社、全景公司中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权一案中的裁判观点。故本案上诉人的损失由被上诉人连带承担全部的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉的请求。九洲公司辨称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案系侵权责任纠纷，行为人若因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任，就侵权责任法律关系而言，九洲公司并无过错，无需承担任何责任，请求驳回上诉人的上诉请求。全景公司辨称，上诉人的上诉理由不能成立，全景公司并非实际承担权利义务的主体，并非案涉事故责任方，也未侵权上诉人的人身权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。朱亚琴向一审法院起诉请求：1、判令九洲公司与全景公司连带赔偿朱亚琴各项损失122770元；2、本案诉讼费用由九洲公司和全景公司承担。一审法院认定事实，2016年7月13日，案外人谈文龙代表包括朱亚琴在内九人就西藏旅游事宜与九洲公司签订《团队境内旅游合同》。第二十三条约定：成团的最低人数为16人。第二十四条约定：旅行者同意采用拼团方式拼至西藏锦江旅行社成团。第二十六条规定：合同履行过程中发生纠纷，双方协商解决，调解不成，提交常州市仲裁委员会仲裁。合同签订后，朱亚琴等九人按约共计向九洲公司支付81000元。2016年7月28日9时45分许，朱亚琴乘坐的藏Ａ×××××旅游大巴因驾驶员其美不当操作发生车辆失控冲出路面的事故，导致朱亚琴在内等多人受伤。西藏自治区定日公安交通警察大队认定其美承担该次事故全部责任。2016年7月29日，朱亚琴被送至解放军西藏军区总医院接受治疗，并于2016年8月1日出院。当天转入常州市中医医院住院治疗，于2016年8月8日出院。期间，九洲公司全额支付朱亚琴医药费16952.6元。受伤后，朱亚琴委托江苏常辉律师事务所代为向常州市第四人民医院司法鉴定所申请对朱亚琴病情进行司法鉴定。该鉴定所对朱亚琴伤情及误工、护理及营养作出了相应鉴定意见。2019年1月11日，朱亚琴以本案九洲公司、西藏圣源旅游汽车客运有限公司及中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司为被告，向一审法院提起诉讼，形成（2019）苏0404民初434号案件。2019年3月7日，朱亚琴自愿撤回该案起诉。2019年4月17日，因朱亚琴与九洲公司及全景公司未能就案涉事故赔偿达成协调意见，朱亚琴诉至一审法院，请求判如所请。一审庭审中，朱亚琴陈述2016年7月22日下午，九洲公司提供车辆将朱亚琴等九人送至无锡火车站，而后由朱亚琴自行乘车前往拉萨。到达目的地后，由西藏锦江国际旅行社有限公司负责接洽安排具体住宿及旅游活动。事故车辆为西藏锦江国际旅行社有限公司安排。实际合同履行过程中，九洲公司未征得朱亚琴同意，将旅行团转包给了全景公司。为证明上述陈述，朱亚琴提交了九洲公司与全景公司之间往来的案涉旅游出团通知书及2016年7月4日散客确认件。其中散客确认件载明朱亚琴等九人价格总计为75600元，朱亚琴也未收到过上述出团通知书。九洲公司对于旅游过程没有异议，但辩称九洲公司因朱亚琴团队人数未能达到组团标准，便与全景公司一同拼团至西藏锦江国际旅行社有限公司。为便于结算，地接旅行社也只会和一方进行结算。九洲公司亦于2016年7月20日将部分结算款项汇至全景公司处。全景公司辩称九洲公司与全景公司系竞争关系，起初确实有九洲公司转包给全景公司意愿，全景公司也向九洲公司发送了出团通知书，双方往来了散客确认件。但后来，九洲公司自行与地接旅行社进行了接洽。朱亚琴、九洲公司及全景公司对地接旅行社、涉案旅游大巴及驾驶员其美相应旅游业务合法资质均无异议。朱亚琴对九洲公司及全景公司从事旅游业务的合法资质亦无异议。审理中，朱亚琴明确基于侵权责任要求九洲公司及全景公司承担赔偿责任，本案中不要求西藏锦江国际旅行社有限公司及旅游大巴公司承担责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，朱亚琴与九洲公司签订的《团队境内旅游合同》明确约定：朱亚琴同意九洲公司将涉案旅行活动拼团至西藏锦江国际旅行社有限公司，应当视为朱亚琴同意九洲公司按拼团旅游方式，由第三方公司负责具体的旅游、住宿及交通事宜。其具体旅游过程中的安全保障义务转移至西藏锦江国际旅行社有限公司。九洲公司及西藏锦江国际旅行社有限公司具备国内旅游业务资质，朱亚琴对九洲公司、地接旅行社、涉案大巴及司机相关合法旅游业务资质予以认可。案涉事故的发生为大巴司机的单方行为导致，九洲公司在朱亚琴遭受的侵权行为中并无过错，其要求九洲公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，法院不予支持。对于朱亚琴主张九洲公司未经朱亚琴同意转包至全景公司处的问题，合同实际履行过程中，由九洲公司负责将朱亚琴送至火车站。朱亚琴虽然提交了散客确认件及出团通知书，但上述证据只能证明九洲公司与全景公司就朱亚琴旅游进行了沟通，朱亚琴未能提交充足证据证明九洲公司未经朱亚琴同意转包给全景公司的事实，此外本案所涉事故责任方亦不是全景公司，故朱亚琴要求全景公司承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回朱亚琴全部诉讼请求。案件受理费557元（朱亚琴已预交），由朱亚琴负担。在本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱亚琴提交了（2019）苏0404民初432、434号案件审理过程中的证据交换笔录，认为笔录中九洲公司委托代理人认可在未经上诉人同意的情况下，将旅游团转让给全景公司，属于法律上的自认行为。九洲公司质证称，对于证据的真实性予以认可，对于其证明目的不予认可，在双方发生纠纷后的第一次开庭，委托代理人对于案件没有像现在这样全面深入的了解，包括对于与西藏锦江国际旅行社有限公司关系的回答当时也是片面的，并不构成最终的自认，因此被上诉人的自认应当以本案的最终表述为准。全景公司质证称对于证据的真实性予以认可，但其缺乏关联性，无法证明其证明目的。本院认为,根据法律规定,违约责任与侵权责任救济方式竞合时,当事人享有选择权。上诉人朱亚琴主张被上诉人九洲公司、全景公司承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。九洲公司与朱亚琴签订的《团队境内旅游合同》，其中约定旅行者同意采用拼团方式拼至西藏锦江国际旅行社有限公司。朱亚琴到西藏后由西藏锦江国际旅行社有限公司负责安排住宿及旅游活动，但由于旅游过程中，朱亚琴乘坐的旅游大巴的驾驶员其美驾驶操作不当发生交通事故，致朱亚琴受伤，经交警部门认定其美承担该次事故全部责任。本案中，朱亚琴起诉要求九洲公司和全景公司承担侵权责任，应提供证据证明两公司有侵权行为且具有过错。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”；第十条第二款规定“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”。本院认为，朱亚琴同意拼团至西藏锦江国际旅行社有限公司，朱亚琴对该公司、涉案大巴及司机等相关资质均未提出异议。本案事故的发生是由于驾驶员操作不当所致，朱亚琴未能提供证据证明二被上诉人在朱亚琴所遭受的侵权行为中存在过错。另外，朱亚琴认为九洲公司自认将旅游团转让给全景公司，本院认为，其他诉讼中的自认不能带入本案，本案审理过程中，九洲公司否认存在转团行为，朱亚琴亦未能提供充分证据证明九洲公司擅自将旅游业务转让给全景公司且全景公司为实际提供旅游服务的旅游经营者，因此朱亚琴要求九洲公司、全景公司责任连带赔偿责任无事实与法律依据。综上所述，朱亚琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费557元，由朱亚琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年六月二十九日法官助理 李梅琼书 记 员 祁 鑫