陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终782号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：陈怀保，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭琛，陕西格润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐哲，陕西格润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省宝应县。法定代表人：蔡锦忠，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱民，男，该公司工程预算员。上诉人陕西华夏辉煌置业顾问有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案, 不服陕西省咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏公司委托诉讼代理人郭琛、徐哲，被上诉人天宇公司委托诉讼代理人杨明宇、黄爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，重新委托鉴定机构进行工程造价鉴定，由上诉人按照重新鉴定后的工程造价向被上诉人支付欠付的工程款；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人在长武香丽花园项目中不享有优先受偿权；3.撤销一审判决第四项中逾期付款利息部分，改判上诉人承担自一审判决生效之日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息；4.撤销一审判决第七项，改判被上诉人向上诉人支付工期延误损失5641891元；5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定案涉2011年10月21日的《建设工程施工合同》有效是错误的。虽然国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，确认对于商业资金进行建设的商品住宅项目不再列入必须招标的范围，但根据《立法法》第93条之规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家发改委颁布的前述两规定，并未作出特别规定明确该法规具有溯及力。且华夏公司从未直接向天宇公司支付过工程款，而是支付给第三方个人，上诉人有理由认为是第三方作为挂靠方借用天宇公司的资质，实际由第三方进行施工。（二）一审确认天宇公司优先受偿权的起算时间为鉴定意见作出之日错误。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第458页行使建设工程价款优先受偿权的起算时间一节中明确，合同解除或者终止履行，应区分具体情况认定应付工程款之日。如果双方对工程款的数额有异议，可能需要对工程量及工程价款进行鉴定，如当事人向司法机关或仲裁机构正式主张权利，人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款，应付款之日应为当事人提起诉讼之日。具体到本案，天宇公司提起诉讼之日为2017年11月27日，此时应为天宇公司行使优先受偿权的起算时间，天宇公司最晚应在2018年5月27日前主张优先受偿权。实际上，直到2019年1月10日天宇公司向一审法院申请变更、增加诉讼请求时，才提出要求确认优先受偿权，此时6个月的期限已经超过，其享有的优先受偿权已经丧失。（三）一审酌定停工损失费计算利息起算日没有依据。双方签订的费用汇总中，并未约定200万元停工损失费的支付时间，原告既未主张，被告又未认可，一审判决酌定利息起算日为2015年3月20日无依据。（四）鉴定机构在鉴定过程中存在众多问题。1.2018年12月18日进行现场勘验时，鉴定机构派来进行现场勘验的人员是韩冬，但最后出具鉴定意见的司法鉴定人为于某某、**军。《司法鉴定通则》第24条规定，现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人。因此，本次现场勘验明显存在问题；2.案涉工程住宅楼设计层高为2.9米，鉴定机构2019年4月11日的勘验记录中载明“1/2#楼三层净高为2.67米”，可见天宇公司的施工未满足设计要求。但在鉴定意见中，却是按照层高2.9米进行造价鉴定，导致该部分造价偏高；3.合同约定的劳保统筹基金按照招标总价的3.55%计算的前提，是案涉工程（住宅及酒店）全部合格完工后，按照3.55%计算。鉴定意见中机械的套用3.55%计算劳保统筹基金，没有考虑案涉酒店工程仅完成了钢筋砼部分工程；4.鉴定意见中超高费计算面积基数应当扣除地下室和屋顶计算面积，但并未扣除；5.案涉工程卫生间、阳台设计防水为1.5毫米，而实际防水层不足0.1毫米，鉴定意见中却按设计防水厚度进行造价鉴定，导致该部分造价偏高；6.《工程造价鉴定规定》规定，鉴定机构在出具正式意见前，应当向当事人或提请委托人向当事人发出鉴定征询意见稿和征询意见函。但在本次鉴定中，鉴定机构并未按照该规定发出征询意见稿和征询意见函，鉴定程序存在问题；7.鉴定机构在鉴定中出具了两份不同的鉴定意见书。除上述问题之外，鉴定中还存在其他问题，华夏公司在一审中已经向一审法院提出，但一审法院并未予以解决。故不能依据鉴定机构作出的鉴定意见书确认案涉工程造价，进而确认华夏公司应当支付给天宇公司的工程款。（五）一审认定工程延期责任不在于天宇公司存在错误。案涉《建设工程施工合同》13.2条约定，在出现延误工期的情形后14日内，天宇公司需要就延误的工期向工程师报告并由工程师进行确认，工程师确认后视为同意顺延工期。该14日应为除斥期间，天宇公司未在14日内向华夏公司主张顺延，则不能顺延工期。故天宇公司应当赔偿因工程工期延误给华夏公司造成的损失。天宇公司辩称，（一）被答辩人的第一项上诉请求不能成立。1.被答辩人对2018年12月18日现场勘验结果提出异议后，鉴定单位又于2019年4月4日进行第二次现场勘验。在本次现场勘验时，鉴定人员于某某等工作人员均参与，而被答辩人提出鉴定异议后，拒不到场参与现场勘验过程，未在本次勘验笔录上签字。因此，司法鉴定人员依法完成了现场勘验程序。2.依据中国《住宅设计规范》2.0.9条规定，层高是指上下相邻两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离；依据2.0.10条规定，室内净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离。因此“层高”与“净高”的含义不同。两者关系用公示表示：层高=室内净高+楼板厚度。在现场勘验时，鉴定单位勘测到“1、2#楼三层净高为2.67m(公共部分），净高为完成面间距离”。故，设计层高2.9米减去室内净高2.67米后，0.23米即为楼板厚度，公共部分还应包括地砖和砂浆垫层的厚度。因此，该项现场勘验结果符合施工标准和设计要求，鉴定造价没有问题。另依据法律规定，被答辩人未经验收擅自使用工程，应视为认可非主体部分的施工质量。被答辩人上诉提出此问题，既无事实基础，又无法律依据。3.双方当事人在2014年12月23日签订《工程量结算存在分歧的处理协议》第三条明确约定“先由建设单位董事长杨永红负责与政府协调，并保证在一个月内将该费用落实到位，如果未按期到位或者协商不成的，由建设单位按照长武香丽花园住宅及酒店工程的招标总价的3.55%的50%十五日内直接支付给施工单位”，双方又于2015年1月19日签订《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》，再次明确劳保统筹费为2564804元。故，鉴定单位根据施工资料认定劳保统筹费为2564804元，符合双方的真实意思表示。4.一审开庭对鉴材进行质证，进行2次现场勘查，确认了工程现状，完成了鉴材认定。鉴定单位进行了3次现场勘验，作出初步鉴定造价后，出庭接受双方质询，解答双方提出的鉴定异议。一审法院三次通知被答辩人参与鉴定勘验时，被答辩人均无正当理由拒不参与现场勘验。被答辩人对鉴定价格提出异议后，一审法院又通知双方共同去鉴定单位核对鉴定单价，但是被答辩人拒不去鉴定单位核对鉴定价格。故，对于被答辩人上诉理由第四条第4、5、6、7项所称的问题，一审法院及鉴定单位已经给其充分的时间和诉讼机会去解决，但是，被答辩人无正当理由拒不配合调查，该诉讼风险应当由被答辩人自行承担。5.另从案件事实分析，被答辩人第四条第4、5、6、7项上诉理由亦不能成立。（1）对于超高费计算面积基数：根据“陕西省99定额”第1393页第1、2条的规定，计算建筑物超高费时以建筑物全部面积为计算量，包括地下室、屋面出层楼梯间、电梯间、设备间等。鉴定单位根据现场勘验结果，认定超高费的计算面积基数完全符合定额的规范要求和实际情况。（2）对于防水层厚度：答辩人按照图纸设计和开发商要求，立面墙面为拉毛做法，防水层施工时先填充拉毛纹路两遍，再满刷两遍，XX层XX路内计算，平面是按照设计厚度要求施工的，亦符合施工要求。答辩人提供的案涉工程全部防水验收单，能够充分证明防水工程质量合格。且被答辩人已经实际使用案涉工程，对非主体工程依法无权提出质量异议，更无权拒付该部分工程款。（3）本案第一份鉴定意见书是初稿，第二份鉴定意见书是根据双方异议再次勘察现场，并核对价格异议后出具的，故第一份鉴定意见书是初稿，第二份鉴定意见是有效的正式稿，本案不存在两份鉴定意见书。（二）答辩人对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权并未超过法定期间。本案双方对支付竣工结算款存在争议，双方未能自行完成竣工结算。后通过签订《长武香丽花园项目工程复工协议》（以下简称五方协议）仍未达成一致意见，故诉至法院并申请司法鉴定，司法鉴定实质上代替了双方自行结算的法律效力，司法鉴定结果应作为双方决算结果。司法鉴定结果出具后，才能认定应当给付这一法律事实。司法鉴定结果出具之日，才能认定为发包人应当给付建设工程价款之日。鉴定机构于2019年4月15日出具最终的鉴定结论，故应自该日起算6个月工程款优先权期限。答辩人于2019年1月10日起诉增加确认工程款优先受偿权的诉讼请求，并未超过工程款优先受偿权的法定期间。且最高人民法院在陕西西岳山庄有限公司与中建三局建设工程有限公司、中建三局第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案公报案例中认为建设工程价款优先受偿权应自解除之日起算，但本案尚处于二审审理期间，被答辩人应否在合同解除后支付工程款尚需生效判决认定，故本案优先受偿权的起算点至今仍未明确，答辩人提出优先受偿权并未超期。（三）被答辩人的第三项上诉请求不能成立。双方当事人于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》约定，停工损失费200万元。因被答辩人至今未付该200万元，故答辩人要求按照银行同期贷款利率的标准支付停工损失费损失符合法律规定。被答辩人认为答辩人未提出利息损失的诉讼请求错误。（四）被答辩人反诉请求答辩人支付迟延交房违约金5641891元无事实及法律依据。1.双方约定被答辩人向答辩人支付停工损失费200万元，证明被答辩人自认责任在己方而非答辩人。2.按照五方协议约定，被答辩人应当在五方协议签订后3日内即在2016年9月25日前支付300万元，但被答辩人直至2016年11月23日才完成支付300万元的合同义务，迟延付款达60天。故被答辩人违约在先，其无权要求答辩人在2016年11月30日之前完成剩余工程。3.按照五方协议约定，被答辩人的室外工程必须与答辩人的施工进度同步，必须无条件保证在2016年11月30日前完成全部室外工程，否则由被答辩人承担一切不良后果及各项经济损失。但直至2017年5月20日才完成室外管网工程及地下设备用房工程。且被答辩人在另案自称2017年5月尚未完工。因此，被答辩人的室外工程并未与答辩人的工程施工同步进行，被答辩人应当自行承担迟延完工、迟延交房的违约责任。（五）一审判决分担诉讼费符合法律规定，被答辩人的第五项上诉请求不能成立。（六）案涉建设工程施工合同应为有效，答辩人与第三人并不存在挂靠关系。天宇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除天宇公司与华夏公司签订的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。2.判令华夏公司向其支付工程款42522921元（含停工损失费200万元）、劳保统筹费用2564804元、赶工措施费600000元、总包配合费650000元，并以上述款项合计为46337725元为基数，按照银行同期贷款利率支付自2016年11月12日至实际付款之日期间的利息。3.依法确认申请人在长武香丽花园住宅楼和酒店工程项目中，享有工程价款优先受偿权，该权利优于抵押权及其他债权。4.由被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、保险费。华夏公司向一审法院反诉请求：1.判令天宇公司完成长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼剩余工程；2.判令天宇公司向其交付长武香丽花园项目1、2、3号住宅楼完整的技术档案和施工管理资料、质量合格文件、工程保修书、竣工验收报告、三份竣工图等完成竣工资料，并配合华夏公司办理1、2、3号住宅楼竣工验收手续。3.判令天宇公司向其交付长武香丽花园项目香丽酒店工程已完工部分的全部施工资料；4.判令天宇公司向其交付工期延误违约赔偿5641891元；5.本案诉讼费用由天宇公司承担。一审法院认定事实：2011年10月21日，天宇公司与陕西中兴恒泰投资控股有限公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定：工程名称为长武县城新区的香丽花园1、2、3号住宅楼及香丽酒店工程，工程内容为：施工范围内的土建、安装工程的全部施工内容，但不包括以下内容。工期为2011年11月20日至2013年7月31日，为630天。住宅楼3栋均为25层，面积约62000平方米；酒店23层，约为30000平方米。估算工程价款为1亿元人民币。承包总价：乙方进场后两个月内，提交该承包工程的施工预算，经双方审定后，作为进度拨款和工程结算的依据；工程变更项目在主体封顶后结算一次，竣工结算时结算一次。同时约定工程的取费及计价标准，其中包括劳保统筹不列入预算。保修金按照合同价款的3%预留，保修期按照国务院颁布的《建设工程质量管理条例》执行。2011年11月10日，天宇公司与陕西中兴恒泰投资控股有限公司签订《关于长武香丽花园住宅及酒店的建设工程施工合同补充协议》，该补充协议约定：合同第一条1-3范围内不锈钢栏杆、防火门、在乙方的总包范围，由甲方认质认价认品牌；劳保统筹由甲方代扣代缴。此后天宇公司组织人员开始进场施工。2011年12月23日，中兴恒泰公司出具证明一份，证明华夏公司是中兴恒泰公司的地产事业部，是其全资子公司之一。华夏公司亦认可中兴恒泰公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》，同意作为发包方，与天宇公司实际履行该合同。在施工期间，为完善项目施工手续，经过招投标程序，天宇公司与华夏公司依法签订《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。该合同中均约定：发包人在质量保修期两年满后14天内，将剩余保修金返还承包人。该合同中住宅的预算价为89789917.65元，酒店部分的预算造价为54706092.78元。合计为144496010.43元。2011年11月，天宇公司组织人员进场施工。天宇公司、华夏公司及陕西中兴恒泰投资控股有限公司于2014年12月23日签订的《关于长武香丽花园住宅楼及酒店工程工程量结算存在分歧的处理协议》及天宇公司、华夏公司于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》约定：长武香丽花园国际酒店及住宅项目，经三方于新加坡签字确认的增加部分合计为13202023元。其中包含以下费用1、人工费调整5617279元；2、安全文明措施费3019940元；3、停工损失赔偿费2000000元；劳保统筹费2564804元（该数字为暂列金额，最终以长武县建设局根据相关规定返还给江苏天宇建设集团有限公司的实际金额为准，或按三方新加坡协议执行）。该造价作为工程款支付的依据，竣工决算造价以最终决算审核结果为准。2015年9月14日, 天宇公司、华夏公司双方及陕西中兴恒泰投资控股有限公司共同达成复工协议，约定签订协议后三日内，乙方做好施工前各项准备并进场。甲方（华夏公司）在2015年9月25日前支付500万元人民币；2015年10月15日前支付500万人民币；2015年10月30日前支付1000万人民币；2015年12月15日前支付1000万人民币。若因甲方上述款项支付不及时，不足额等所引起的工程再次停工，甲方须承担由此造成的直接与间接损失。乙方在2016年元月31日完成住宅楼室内工程施工（不可抗力因素除外），甲方同意补偿乙方60万元人民币作为乙方的赶工措施费。2016年1月22日，在长武县住房和城乡建设局、长武县劳动监察大队的主持下，天宇公司、华夏公司双方共同参加，达成《协调纪要》。该纪要确定：1、双方执行的合同为2011年10月21日双方签订的编号为（2011）第01号施工合同；2、本次协调付款基数为1.34亿（该款项不作为工程决算依据）；3、以该基数，华夏公司向天宇公司支付80%共计1.07亿，扣除已付款9157万元，下欠1543万元；4、鉴于华夏公司资金困难，经天宇公司同意，华夏公司于2016年1月30日前支付天宇公司工程款520万元，优先用于解决农民工工资问题。2016年9月22日，天宇公司、华夏公司签订《长武香丽花园项目工程复工协议》，约定以下内容：甲乙双方必须相互配合完成2016年11月30日向业主交房的目标任务。甲方（华夏公司）保证在2016年11月30日前保质保量按时完成室外所有工程量，还包含供电、供热，给排水、道路硬化、绿化、亮化及消防工程等相关工程量。乙方（天宇公司）负责保质保量完成主体工程合同室内范围内的相关工程内容并达到验收条件。由长武县房地产管理站（监管方）对香丽花园项目设立监管账户，香丽花园项目所有商品房销售收入、资产处置收入、银行按揭贷款、售楼尾欠款须全额缴存在监管账户，存入监管账户的所有款项优先用于支付乙方工程款。为保证乙方施工需要，在协议签订后三日甲方将300万元人民币汇入监管账户，乙方施工人员进入施工现场三日内，由监管账户支付乙方三百万元。乙方收到该300万元后一次性完成（除甲方原因和不可抗力因素影响外）合同范围内剩余的工程量，中途不得再次停工。为保证乙方施工款得到有效保障，甲方同意将长武县香丽花园住宅尚未销售的169套商品房售房款优先用于支付乙方工程款。因工程未决算，暂定尾欠工程款支付限额为3000万元（含启动金300万元）。在此限额内，甲方无条件配合监管方支付乙方工程款，甲方拒不配合时，监管方可依此协议直接付款至乙方账户，超过3000万元的尾欠工程款，以决算审计金额为依据，从监管账户支付。甲乙双方从签订本协议之日起进行决算，决算依据为双方于2011年10月21日签订的（2011）第01号施工合同及施工图纸、变更、签证、认价单、确认单及三方关于新加坡已确定增加的费用及相关定额计价标准。乙方保证在20日内将决算书移交给甲方，甲方在确保接到乙方报来的决算书后于20日内完成决算审计，并将审核情况向乙方书面告知。对于决算中有争议部分，可通过甲乙双方协商选定一家具有资质的工程审计公司进行审计，审计结果双方必须予以认可。天宇公司、华夏公司在施工过程中对税率以及劳保统筹事项进行了商定，税率按照原告实际缴纳的3.61%的比例由被告承担；劳保统筹由于华夏公司没有缴纳，双方同意按照招投标报价单的数额按3.55%计算后的50%支付给天宇公司。2015年9月14日双方同意酒店工程按现状停工决算。住宅项目没有明确的交工时间，天宇公司主张根据其提交的部分业主入住单推算为2016年10月。目前的已付工程款天宇公司认可101985271.7元。2018年1月23日，华睿诚项目管理有限公司作出的预算书表明：1#和2#住宅预算价62664490.5元；3#住宅楼预算价22861108.21元，酒店工程预算价33251069.09元。合计118776667.8元。华夏公司以此作为自己对工程的预估价。天宇公司对本案所涉工程的预估价为147714351.75元。另在一审法院第一次开庭审理后，华夏公司提出天宇公司住宅楼未完工的问题并列出未完工的详单，法庭随后组织双方对现场进行勘验，发现住宅楼天宇公司施工绝大多数已经完成，存在问题仅为个别部位的检修。住宅小区已有部分业主入住。后在一审法院组织的司法鉴定过程中，鉴定单位第一次勘查现场华夏公司没有派人参加。第二次现场勘验后，华夏公司提出勘验人员无鉴定资质。一审法院随后安排第三次现场勘验并提前告知华夏公司，但华夏公司拒绝参加。鉴定机构第三次进行了现场勘查，并针对双方提出的异议进行答复，最终在2019年4月15日出具鉴定结论。本案所涉工程的造价为138717956元（含劳保统筹2564804.19元）。一审法院认为：2011年10月21日，天宇公司与陕西中兴恒泰投资控股有限公司（以下简称中兴恒泰公司）签订《建设工程施工合同》尽管当时没有履行招投标手续，但依据国家发改委2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》（XX委XX号令）以及2018年6月6日颁布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）。国家对于商业资金进行建设的商品住宅项目不再列入必须招投标的范围。因此尽管本案的合同签订较早，但在双方诉讼中由于国家相应行政规章的改变，因此对于本案所涉的合同效力不宜因未履行招投标程序而作出否定性评价。2011年10月21日的《建设工程施工合同》应为有效。华夏公司作为陕西中兴恒泰投资控股有限公司下设的全资子公司，在成为合同的甲方后，应当履行合同中甲方的权利并承担相应的义务。天宇公司、华夏公司双方一致认可2011年10月21日的《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同，且为在当时情况下完善手续进行了招投标程序，双方实际签订后续的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》合同，该后续合同为前期合同的细化和补充，现涉案工程并未全部施工完成，天宇公司诉请解除合同，应予支持。关于天宇公司提出的诉请的其他部分。工程造价经司法鉴定数额为138717956元，扣除已付款后欠付工程款数额为36732684.3元，由于住宅和酒店实际交付的时间至今已满两年，考虑到本案合同解除的现状，工程质保金不应扣减应一并支付。总包配合费506671元属于工程造价的一部分，应当计入工程造价。税差204965.98元双方已有约定应由华夏公司承担，该部分也应计入工程造价。合计工程欠付款为37444321.28元。目前尽管最终的竣工验收并未完成，但施工过程中的分部分项验收已经通过，华夏公司也未举证工程存在质量问题。因此华夏公司应当支付相应工程价款。关于天宇公司提出的优先受偿权，应从华夏公司应付工程款之日开始计算为6个月。本案中工程造价鉴定结论作出后，华夏公司的欠付款数字方才明确。因此天宇公司在鉴定期间提出的优先受偿权并未超出法律规定的时限。对天宇公司提出的欠付工程款的优先受偿权应予支持。目前工程现状是部分房产已经销售并入住，因此天宇公司优先受偿权应当在法律规定的范围内，不得对抗正常买受人。关于欠付工程款的计息问题。由于天宇公司并未提交进度款拖延支付的计息明细，法庭考虑双方在诉前并未达成一致的结算及解除合同的意见，因此本案欠付工程款的利息起点应从司法鉴定结论确定之日即2019年4月15日起按照同期银行贷款利率计算为宜。关于天宇公司诉请的赶工措施费60万元为2015年复工协议中约定的附条件的给付内容，但其实际并未举证其按约定完成住宅部分的施工。因此对于该诉请不予支持。关于天宇公司诉请的200万元的停工损失费，属于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》中约定的内容，但华夏公司一直并未支付。华夏公司除应承担200万元的支付义务外，法庭酌定其承担该款项自2015年3月20日起按照同期银行贷款利率计算的利息。关于天宇公司诉请的诉讼保全而向保险公司支出的费用106307.3元并不是诉讼当中必然发生的费用，不能在诉讼费用中予以分担处理，因此天宇公司的该部分诉请予以驳回。关于华夏公司提出的反诉请求。其中要求天宇公司完成涉案项目住宅楼剩余工程的诉请，经现场勘查，天宇公司已经全部完工且业主开始入住，因此对此诉请予以驳回；对华夏公司要求天宇公司交付涉案项目完整的技术档案和施工管理资料等的诉请，天宇公司提出涉及到甲方指令分包的内容，因甲方原因现无法提交。因此应判令天宇公司在自己实际施工的范围内向华夏公司移交全部施工资料，具体资料应以国家建设主管部门规定的范围为准。关于竣工验收的配合问题，目前得知因华夏公司的原因，导致竣工验收不能进行，但天宇公司已经表示愿意在被告条件成就时，配合华夏公司进行验收，因此关于验收配合的问题，目前不宜审理并判处。因此对于此节问题，本案审理中不予论处，应另行处理。关于华夏公司主张的工期延误违约赔偿，从目前查明的事实来看，华夏公司存在延期付款的情形，且承诺向天宇公司支付停工损失费，因此工程延期责任不在于天宇公司，天宇公司不应承担华夏公司的此项诉请。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条及第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除原告江苏天宇建设集团有限公司与被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司签订的《建设工程施工合同（住宅）》及《建设工程施工合同（酒店）》。二、判令被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司在本判决生效之日起10日内向原告江苏天宇建设集团有限公司支付工程款36732684.3元（含劳保统筹费用2564804元）、总包配合费650000元、税差204965.98元，合计37587650.28元；被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司并承担该款项自2019年4月15日至实际清偿完毕之日之日期间的同期银行贷款利息。三、对上述工程款37587650.28元，原告江苏天宇建设集团有限公司在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权；四、判令被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司在本判决生效之日起10日内向原告江苏天宇建设集团有限公司支付停工损失费200万元，并承担该款项自2015年3月20日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息；五、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司的其他诉请；六、判令原告江苏天宇建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内向被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司移交其在长武香丽花园项目其实际施工范围内所应移交的全部施工资料，具体资料名称及种类应以国家建设主管部门的规定为准；七、驳回被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费原告缴纳284149元，被告缴纳反诉费25646元，原告缴纳保全费用5000元，合计314795元，由原告江苏天宇建设集团有限公司承担614795元，由被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司承担250000元。鉴定费用原告缴纳903600元，由原告江苏天宇建设集团有限公司承担27万元，由被告陕西华夏辉煌置业顾问有限公司承担633600元。二审中，双方当事人均提交了新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。华夏公司提交三份工作联系单，证明一号楼、二号楼外墙面的贴砖工艺采取粘贴方式进行，一审司法鉴定中按照挂贴工艺来进行计算错误。天宇公司质证称，对其公司出具的工作联系单真实性认可，对华夏公司出具的工作联系单的真实性不认可，对三份工作联系单的证明目的均不认可。天宇公司提交的认质认价单可以证明双方已明确贴砖工艺的认价标准并签字确认，鉴定单位根据该认质认价单进行认定。天宇公司提交五组证据，第一组：防水验收单，证明案涉工程的防水工程已经全部验收合格，无事实上的争议，鉴定造价符合工程实际；第二组：银行转账凭证，证明华夏公司向天宇公司直接支付工程款，天宇公司与案外人不存在工程挂靠关系；第三组：99定额，证明：1.层高和净高的概念不同，鉴定单位勘验的2.67米净高符合施工要求和标准；2.超高费的鉴定价格符合99定额的规定，鉴定结果合法；第四组：认购书、物业证明、法院查封房屋的清单，证明华夏公司违法销售法院查封的房屋，严重损害了天宇公司的合法权益，也给众多买房人造成重大损失和法律风险；第五组：（2018）最高法民终620号民事判决书，证明最高人民法院认定工程款优先受偿权的审判思路是，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，并应尽可能的去保护施工人的工程款优先受偿权。因本案双方当事人未能依据五方协议的约定完成工程结算，故一审法院司法鉴定结果代替了双方自行结算的法律效力，鉴定结果出具后才能认定应当给付工程款这一法定事实。华夏公司质证称，第一组：真实性不认可，未通知建设单位参与验收，没有华夏公司的签字；第二组：真实性认可，证明目的不认可。不能排除该4笔付款是陈玉辉让华夏公司支付给天宇公司的可能。华夏公司已向天宇公司支付101985271.7元工程款，除这4笔1500万元支付给天宇公司外，绝大部分均支付给陈玉辉个人。故该证据不能证明天宇公司与案外人不存在挂靠关系；第三组：对（2018）陕04民初17号民事裁定书、查封房屋清单真实性认可，对认购书、 物业证明真实性不认可，证明目的不认可。物业提供的证明只是提供了所载明房屋的办理装修手续日期，并非对该部分房屋买卖日期的证明，不能证明华夏公司违法销售房屋；第四组：真实性认可，证明目的不认可。该判决所依据的具体事实与本案不同，不能作为本案审理的参考；第五组:真实性认可，证明目的不认可。超高费以完工后的全部建筑面积为计算量，而案涉的酒店工程并未完工，但鉴定机构在按照完工后的全部建筑面积计算超高费后，没有按比例扣除酒店工程未完工部分的费用。对双方当事人提交的证据，本院认证如下：1.对华夏公司提交的三份工作联系单中由天宇公司盖章的其中一份的真实性予以认定，因华夏公司未提交原件，对其他两份工作联系单的真实性不予认定，对证明目的不予认定。2.对天宇公司提交的第一组、第二组证据的真实性、证明目的均予以认定；对天宇公司提交的第三组、第四组、第五组证据的真实性予以认定，第三组证据的证明目的与本案无关联性，第四组、第五组证据不属于法律规定的证据类型。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议主要涉及五个问题:关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题; 关于天宇公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过行使期限的问题；关于案涉鉴定意见能否作为定案依据及本案是否应重新鉴定的问题；关于200万停工损失费的利息起算时间问题；关于天宇公司是否应承担工程延期责任的问题。(一)   关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该合同签定于2011年10月21日，当时没有履行招投标手续，但依据国家发改委2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》, 对强制招投标项目的范围较过去有所调整，缩小了强制招投标的项目范围，案涉工程不再属于必须招投标的范围,因此对于本案所涉的合同效力不宜因未履行招投标程序而作出否定性评价。另，华夏公司上诉称本案存在借用资质的情形，但未提交充分证据证明。故一审认为案涉《建设工程施工合同》有效并无不当，华夏公司关于该合同无效的上诉理由不能成立。（二）关于天宇公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过行使期限的问题。首先，从权利的性质分析，建设工程价款优先受偿性质属于法定担保物权，是为保障承包人建设工程价款债权而设立，并以保护该债权为媒介，间接保护建筑工人的工资权益。作为法定担保物权，只有在主债权即工程价款债权确定时，承包人据此提出请求，行使权利，人民法院方可确定其权利边界和范围，其他债权人方能确定其在优先受偿权以外就建筑物价值实现债权的可能性及范围。其次，从权利行使期限分析，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该规定的目的在于促使承包人及时行使优先受偿权，以便于其他债权人行使权利，使相关社会关系得以尽快恢复稳定。考虑到建设工程价款优先受偿权设置旨在保护建筑工人的工资权益，涉及人的生存权，从利益衡平出发，对承包人行使该权利的条件和期限，应从有利于承包人的角度理解。因此，上述司法解释规定所称“发包人应当给付建设工程价款之日”，不应理解为给付义务发生之时，而应理解为建设工程价款相对确定之日，也即承包人工程价款优先受偿权的行使期限最迟可自工程价款债权相对确定之日起算。在当事人就建设工程价款并无争议的情况下，该期日与给付义务发生之日一致；在当事人就建设工程价款存在争议的情况下，应根据解决争议并相对确定建设工程价款的具体情形判断该期日的具体时间。因本案双方对工程价款的数额有争议，双方并未就工程价款达成一致的结算意见，建设工程价款债权金额的确定需依据鉴定意见明确。鉴定机构于2019年4月15日出具最终的鉴定结论，故应自该日起算6个月为建设工程价款优先受偿权行使期限。天宇公司于2019年1月10日起诉增加确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，并未超过该法定期间。最后，从抗辩的权利基础分析，承包人建设工程价款优先受偿权系承包人相对于其他债权人的优先权利，与该权利的行使存在直接利害关系，并有权就该权利的行使提出异议或者就权利的行使期限等提出相应抗辩的主体亦应为其他债权人。而华夏公司在本案中为建设工程价款的债务人，其就建设工程价款优先受偿权行使期限提出抗辩缺乏必要的权利基础。故华夏公司称天宇公司享有的建设工程价款优先受偿权行使期限已过的上诉理由不能成立。（三）201861201866关于案涉鉴定意见能否作为定案依据及本案是否应重新鉴定的问题。案涉鉴定意见系一审法院根据法定程序委托鉴定机构作出，鉴定意见初稿作出后，鉴定人员出庭接受了质询，鉴定机构根据双方的异议出具了修改后的鉴定意见，符合法定程序，可以作为定案的依据。华夏公司称一审对其提出的鉴定问题未予解决的上诉理由不能成立。1.关于鉴定程序问题。经查，2018年12月18日的《勘验记录》显示，确实仅有韩东一人在鉴定机构处签字。2019年3月1日，一审在组织双方对鉴定意见初稿进行质证时，华夏公司对该问题提出了异议。一审遂再次组织鉴定机构对现场进行勘验。根据2019年4月4日的《勘验记录》，鉴定机构处签名人员有三人，其中一人为本案司法鉴定人于某某。后鉴定机构根据二次勘验记录作出了鉴定意见修正稿。因此，一审已对鉴定中的勘验程序问题进行了补救，符合法律规定。另外，从上述鉴定过程可以看出，一审鉴定亦不存在未向双方当事人征询意见以及出具两份不同鉴定意见的程序问题。    12018121820193120194422.关于华夏公司对鉴定意见的异议问题，二审传唤鉴定人员到庭接受双方质询，鉴定人员逐一进行了回复，后华夏公司对鉴定机构的回复未提交相反证据。（1）层高问题。根据鉴定机构意见，层高与净高系两个不同的概念，层高是指上下相邻两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离，而净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离，层高等于净高加楼板厚度。鉴定机构在勘验记录中对于1、2#楼三层净高为2.67米系其对勘验结果的描述,依据建筑规范，在净高2.67米的情况下层高为2.9米左右。且按照设计图的要求，案涉工程层高为2.9米，而天宇公司施工的主体分部工程与地基基础分部工程已经建设方、监理方、施工方验收合格，现并无证据证明层高未达到设计要求。故鉴定机构按照2.9米的层高进行造价鉴定符合本案实际。 （2）劳保统筹问题。根据华夏公司、天宇公司、陕西中兴恒泰投资控股有限公司于2015年1月20日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》第4条约定：“劳保统筹费：2564804元（该数字为暂列金额，最终以长武县建设局根据相关规定返还给江苏天宇建设集团有限公司的实际金额为准，或者按三方新加坡协议执行）。”华夏公司并未向相关部门缴纳劳保统筹费用，而根据三方新加坡协议，即2014年12月23日签订的《关于长武香丽花园住宅楼及酒店工程工程量结算存在分歧的处理意见》第3条约定：“关于劳保统筹基金问题：先由建设单位董事长杨永红负责与政府协调，并保证在一个月内将该费用落实到位，如果未按期到位或者协商不成，则由建设单位按照长武香丽花园住宅及酒店工程的招标总价的3.55%的50%十五日内直接支付给施工单位。”但因天宇公司并未完成约定的工程内容，故应以实际完成工程造价为基数计算劳保统筹，应为2416718元[(138717956-2564804.19）×3.55%×50%)]。一审以招标总价为基数计算劳保统筹基金欠妥，本院予以纠正。（3）超高费问题。根据鉴定机构意见，计算建筑物超高费时，应以建筑物全部建筑面积为计算量，除非存在部分结构未达到相关规定的情况，但本案华夏公司并未提交证据证明存在上述情况，因此，华夏公司认为超高费应扣除地下室面积和屋顶的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。（4）卫生间、阳台防水层问题。根据鉴定机构意见，按照设计图的要求，案涉工程防水层为1.5毫米，而案涉工程已经分项验收合格，现并无证据证明防水层未达设计要求。加之，如要实地测量防水层厚度，必须要对现有防水层进行破坏，不存在实地测量的条件。且华夏公司称实际防水层不足0.1毫米但并未提交有效证据证明。故，鉴定机构按1.5毫米防水层厚度进行造价鉴定并无不当，华夏公司称防水层造价偏高的上诉理由不能成立。3.关于华夏公司申请重新鉴定的问题。3《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因华夏公司未提交有效证据证明本案符合上述情形，故对于华夏公司重新鉴定的申请，本院不予准许。（四）关于200万停工损失费的利息起算时间问题。双方约定的200万元停工损失费属于2015年1月19日签订的《长武香丽花园项目三方于新加坡确定增加费用汇总》中约定的内容，被告应在合理的期限内予以支付，逾期支付的应按照同期同类银行贷款利率支付利息。一审中天宇公司关于该200万元利息的诉讼请求为按照银行同期贷款利率支付自2016年11月12日至实际付款之日期间的利息。故该200万元的利息应自天宇公司的请求时间即2016年11月12日计算，一审酌定自2015年3月20日计算超出了天宇公司的诉讼请求，本院予以纠正。（五）关于天宇公司是否应承担工程延期责任的问题。华夏公司承诺向天宇公司支付200万元停工损失费，可以证明案涉工程停工系因华夏公司造成。虽然双方在合同通用条款部分约定了承包人主张顺延工期的程序，即在发生工期延误情况时承包人应在14天内以书面形式向工程师提出报告，但并未约定如果不报告将排除承包人主张顺延工期的权利。故华夏公司认为因天宇公司未在14天内主张而不能顺延工期的上诉理由不能成立，原审认定工程延期责任不在于天宇公司，天宇公司不应承担工期延误违约赔偿并无不当。综上所述，华夏公司的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2018）陕04民初17号民事判决第一项、第六项、第七项；二、撤销（2018）陕04民初17号民事判决第五项；三、变更（2018）陕04民初17号民事判决第二项为：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏天宇建设集团有限公司支付工程款36584598.3元（含劳保统筹费用2416718元）、总包配合费650000元、税差204965.98元，合计37439564.28元及利息（自2019年4月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日至实际清偿完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；四、变更（2018）陕04民初17号民事判决第三项为：对上述工程款37439564.28元，江苏天宇建设集团有限公司在长武香丽花园项目其实际施工范围内依法享有优先受偿权；五、变更（2018）陕04民初17号民事判决第四项为：陕西华夏辉煌置业顾问有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏天宇建设集团有限公司支付停工损失费200万元，并承担该款项自2016年11月12日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日至实际清偿完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；六、驳回江苏天宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费的分担按一审判决执行；二审案件受理费258689元，由江苏天宇建设集团有限公司负担2125元，陕西华夏辉煌置业顾问有限公司负担256564元。本判决为终审判决。 审  判  长    王小平                         审  判  员    马彦雨                         审  判  员    李勇杰                          二○二○年三月二十七日 法 官 助 理   滕欣燕                         书  记  员    刘  静  - 1 -