浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初606号 原告：王宝新，男，1968年1月1日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道西二环路278号。 法定代表人：周晓明。 委托诉讼代理人：孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。 原告王宝新与被告浙江诸安建设集团有限公司（以下起至判决主文前简称诸安集团）劳动争议纠纷一案,本院于2019年8月15日作出（2019）浙0681民初1807号民事判决。原告王宝新不服上述判决。绍兴市中级人民法院受理上诉后，于2019年12月23日作出（2019）浙06民终3812号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年1月7日重新立案，并依法适用普通程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告王宝新及其委托诉讼代理人李少军、被告诸安集团的委托诉讼代理人孟洪权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王宝新向本院提出诉讼请求：1.被告支付一次性伤残补助金157500元、停工留薪期工资151200元、伙食补助费8820元、护理费98090.54元；2.被告按月支付差额伤残津贴（按5355元/月减去社保基金已经支付的部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）；3.被告按月支付差额生活护理费（按2036.8元/月减去社保基金已经支付部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）；4.被告支付加班费71970.3元；5.判令被告继续缴纳社会保险费至原告退休之日。审理中，原告王宝新变更诉讼请求为：1.被告支付一次性伤残补助金192950元、停工留薪期工资185232元、伙食补助费8820元、护理费98090.54元、交通费2940元；2.被告按月支付差额伤残津贴，标准为6560.30元每月减去社保基金已经支付的部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡；3.被告按月支付差额生活护理费（按2036.8元/月减去社保基金已经支付部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）；4.支付加班费71970.30元；5.继续缴纳社会保险费至原告退休之日。事实和理由：原告于2016年12月1日发生工伤，后经鉴定为二级伤残，原告为此向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年1月4日作出浙诸暨劳人仲案（2018）856号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决认定事实不清，赔偿金额计算错误，具体如下：一、关于一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费三项待遇是否应当补足差额的问题。被告因未按照原告的工资标准为原告缴纳工伤保险，致原告不能按照工资标准享受一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费三项工伤待遇，这是由于被告的过错造成的，被告有义务补足差额。二、关于加班工资问题。原告在被告处工作时总计工作395工，每天加班0.5小时，每月工时在22工至41.5工之间，法定节假日加班共29天。被告主张原告的工资中已经包含了加班费，从被告的答辩看，被告是承认加班事实的，只是认为工资中已经包含了加班费，这时应当由被告承担工资中已经包含加班费的举证责任。另原告认定是否加班不能以所谓的“行业惯例”及所涉行业为建筑业而否认加班的事实和应当支付加班费的义务，认定是否加班及是否应当支付加班费应当以劳动法及劳动合同法的规定为准。劳动仲裁委在计算原告停工留薪期工资待遇时严格按照标准工时制计算，而在计算加班工资是按照“行业惯例”及所涉行业为“建筑业”为由确定，前后矛盾。现原告为维护其合法权益，起诉至本院。 被告诸安集团答辩称：一、劳动仲裁裁决是合法的，应当予以支持；二、原告的诉讼请求不合理，不符合工伤条例的规定，伤残津贴、生活护理费的计算不合理，加班费的计算没有加班的时间和日期，原告没有证据证明加班事实的成立。三、未足额缴纳保险的问题，按照《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市建设工程施工企业农民工参加工伤保险实施意见的通知》的规定，按照整个工程总造价的0.2%缴纳的。工伤待遇是按照本人工资为基数的，按照工伤事故发生时本市上年度在岗职工的平均工资60%确定。四、加班工资问题，七万多的金额是自己想当然的金额，是双休日、法定假日加班计算在内，被告认为全部计算在内了，原告是哪个结点加班也没有确定，被告认为加班时间，在工时上已经加上去了，加班工资也已经结清了。从2016年12月1日到2018年劳动仲裁时已超过了一年的诉讼时效。原告变更诉讼请求不当，因已经过劳动仲裁程序，在诉讼中不能变更。 原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据： 一、仲裁裁决书、民事判决书，证明其他类似案件是补差的，交通费、伙食补助费等费用均予以支持。经质证，被告认为该证据与本案时间距离太长，没有关联性。 二、清单一份，证明原告在2015年10月1日至2016年10月1日总工时395工，发放工资81920元的事实。经质证，被告不予认可。 三、诸暨市人力资源和社会保障局认定工伤决定书,证明原告已被认定为工伤的事实。经质证，被告无异议。 四、工资表、工地班组工资表、工资发放流水，证明原告自2015年10月至2016年12月的工时和发放工资情况。经质证，被告认为系原告自行制作，不能证明加班事实，且原告的工资被告已经发完。 五、诸暨市劳动仲裁委员会庭审笔录、仲裁裁决书各一份，证明原告发生工伤之后向仲裁委进行仲裁的事实。经质证，被告对真实性没有异议，但被告不认可原告加班。 六、工资及加班清单和电脑截图照片，证据来源是由被告项目部的安全员张高仁发给原告女儿的，证明原告方总共做工395工，实际发放的工资81920元，经折算，总共加班109.5工，按照最低的加班工资计算，也要支付加班费11413.50元（5.5工一星期，扣除法定节假日、G20时间，每月应当工作的工数，实际工数减去应当扣除的数工），王宝新加班的事实。经质证，被告认为工资是60元/天、2015年是200元/工、2016年是210元/工，上述工资是包含了加班工资在内的。 经原告申请，本院向诸暨市人力资源和社会保障局调取关于劳动仲裁案卷及原审案卷，当庭出示证据： 七、建筑业劳动合同。经质证，原告认为从合同内容看，原告工种为普工，岗位为电工，不属于“农民工”，双方属于固定劳动合同关系；合同第五条社会保险条款约定由总承包企业按时足额缴纳工伤保险，可见根据合同约定被告应为原告足额缴纳工伤保险费，而不是按工程总造价的0.2%统一缴纳。被告认为签订劳动合同不影响被告按《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市建设工程施工企业农民工参加工伤保险实施意见的通知》即按工程总造价0.2%缴纳工伤保险费；劳动合同第四条劳动报酬条款约定了加班工资结算方法，被告即按此约定支付。 八、（2019）浙0681民初1807号民事判决书。经质证，原告对该判决中对加班费及被告是否应补足工伤待遇的认定有异议，其余包括事实认定部分在内无意见。被告认为该判决正确无误。 上述证据，本院分析认证如下： 证据一，与本案没有关联性，本院不作认定。证据二、四，该证据虽系原告自行制作，但符合证据的形式要件，证据内容能与证据六相互印证，本院确认为有效证据，可以证明原告工资标准是2015年200元/工、2016年210元/工，原告于2015年、2016年共上班395工的事实。证据三、五，被告无异议，本院予以确认。证据六，被告对真实性无异议，但认为原告约定工资是60元/天，2015年是200元/工、2016年是210元/工，上述工资包含加班工资在内。因被告对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据七，双方对该劳动合同真实性无异议，本院作为认定案件事实的证据予以认定。证据八，本院对判决中双方无异议部分予以认定。 本院经审理认定事实如下： 原告于2015年10月进入被告处从事电工工作。2016年2月27日双方签订劳动合同，工作地点为诸暨市越都置业有限公司商业综合体地下室安装工程工地，2015年原告工资标准为200元/工，2016年原告工资标准为210元/工，通宵加班为1.5工。2015年原告分别于10月份在被告处工作21工、11月份工作29工，12月份工作30工，2016年1月份工作23工，3月份工作36.5工，4月份工作38工，5月份工作39.5工，6月工作27工，7月份工作29工，8月份工作25工，9月份工作22工，10月份工作9工。10月份工作23.5工，11月份工作41.5工，12月工作1工。上述工时被告已按照2015年200元/工、2016年210元/工的工资标准发放给原告。2016年12月1日，原告在工地安装桥架时不慎摔伤。伤后原告先后在诸暨市人民医院、浙江医院住院治疗共147天，医疗费均已由被告支付。2017年5月23日，诸暨市人力资源和社会保障局认定原告事故伤害为工伤。2018年4月8日、7月10日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出原告的伤残为二级伤残及大部分生活自理障碍的鉴定结论。原告住院治疗期间，被告已支付原告护理费13024元。原告工作期间，被告为其缴纳了工伤保险费用。双方当事人已向工伤保险经办机构申报工伤保险待遇赔付，经诸暨市社会保险事业管理局核定，原告一次性伤残补助金为63570元、交通食宿费为2205元、2018年8月生活护理费为1946.4元，以上合计67721.4元，上述款项已拨付至被告账户，尚未支付给原告；2018年8月起每月伤残津贴为2161.38元、2018年9月起每月生活护理费为1946.4元。原告于2018年8月向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受相应的工伤待遇。2019年1月4日，该委作出浙诸暨劳人仲案（2018）856号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人浙江诸安建设集团有限公司支付申请人王宝新停工留薪期工资74313.23元、护理费64158.12元（已扣除已支付的13024元），2018年4月9日至2018年7月31日伤残津贴8061.95元、2018年4月9日至2018年7月31日生活护理费7260.07元，款共计153793.37元限于本裁决生效之日起十日内付清；二、由被申请人浙江诸安建设集团有限公司转付申请人王宝新一次性伤残补助金63570元、交通食宿费2205元、2018年8月生活护理费1946.4元，款共计67721.4元限于本裁决生效之日起十日内付清；三、由被申请人浙江诸安建设集团有限公司为申请人王宝新缴纳社会保险费至出现法定停缴事由为止，具体缴费金额以诸暨市社会保险事业管理局核定为准，双方当事人各自应缴费用由双方各自承担；四、驳回申请人王宝新的其他仲裁请求。 另查明，2007年9月5日，诸暨市人民政府出具《诸暨市建设工程施工企业农民工参加工伤保险实施意见》，意见规定：一、在本市范围内从事建设工程（包括建筑工程、安装工程、装饰装修工程、市政基础设施工程、园林绿化工程、交通、水利及其附属工程等）项目的施工企业，除已按规定参加工伤保险的职工外，应按本意见规定为企业内未参保的农民工办理工伤保险，落实工伤保险待遇。······三、建设工程施工企业农民工工伤保险费以工程项目施工承包合同总造价的0.2%征缴。······七、建设工程施工企业农民工发生工伤，其工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤保险待遇等按照《工伤保险条例》和省、市有关规定执行。工伤保险待遇以本人工资作为基数的，统一按照工伤事故发生时本市上年度在岗职工平均工资的60%核定。1至4级伤残农民工的工伤长期待遇以及工亡农民工供养亲属的抚恤金实行一次性支付。 本院认为，本案争议焦点：1.原告主张的加班工资是否合理问题；2.原告主张的因被告未足额缴纳工伤保险应缴款项导致原告的工伤待遇偏低，被告是否应该承担补差的责任，以及补差的标准问题。为此，本院评判如下： 1.原告主张的加班工资是否合理问题。原告递交了王宝新工资及加班清单以及部分电脑截屏照片用以证明其加班事实和被告尚欠加班工资未付的情况，被告认可确实存在加班的情况，但认为加班工资已一并计入实发工资中。本院认为，被告诸安集团作为用人单位理应掌握可以反映原告加班情况及工资构成的证据，但经释明后仍拒不递交相应证据材料，应承担举证不能的法律后果，本院对被告关于加班工资计入实发工资中的辩称不予采纳，应按照原告所递交证据认定加班和加班工资等相关事实。另，虽然双方签订的劳动合同中约定不定时工作制或综合计算工时制，但根据劳动法相关规定，企业实行不定时工作制或综合计算工时制应在征得企业工会组织同意基础上向当地劳动保障行政部门提出书面申请经批准后方可实施，而本案中被告不符合前述条件，故不得援引不定时工作制或综合计算工时制。综上，原告要求被告支付加班工资的主张具有事实和法律依据，应予支持。根据原告提供的王宝新工资及加班清单，原告在被告工作期间加班工数109.50工即109.50天，其中2015年16.80天，2016年92.70天，2015年日工资200元，2016年日工资150元，共计加班工资计16.80×100+92.70×105=11413.50元。 被告认为其与原告间劳动关系曾于2016年初中断，故2015年度的加班工资的诉讼时效应自该年度劳动关系结束后起算，但原告的工资发放自2015年至2016年间一直连续发放，并无中断情况，故不能仅凭劳动合同签订日期认定双方间劳动关系存在中断情况，原告诉请要求被告支付加班工资未超出诉讼时效。 2.被告是否应该补差和补差标准问题。本院认为，对于原告王宝新工伤保险月缴费工资数额问题。因原告王宝新系建筑工人，其工伤保险费系由被告根据《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市建设工程施工企业农民工参加工伤保险实施意见的通知》第三条缴纳。从第七条规定可以看出，工伤保险待遇以本人工资作为基数的，统一按照工伤事故发生时本市上年度在岗职工平均工资的60%核定。其次，对于上述缴费工资数额的合法性问题，即建设工程施工企业农民工工伤保险费以工程项目施工承包合同总造价的0.2%征缴是否属于足额缴费问题。根据《工伤保险条例》第十条之规定，对难以按照工资总额缴纳保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。根据该条授权，人力资源和社会保障部颁布的《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（2010年第10号令）对此进一步规定：建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费，其具体计算办法，由省级社会保险行政部门根据本地区实际情况确定。同时劳动和社会保障部、建设部颁布的《关于做好建筑施工企业农民参加工伤保险有关工作的通知》（劳社部发[2006]44号）也明确鼓励各地探索适合建筑业农民工特点的参保方式。因此，诸暨市政府发布的《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市建设工程施工企业农民工参加工伤保险事实意见的通知》中对于建筑业农民工工伤保险缴费的具体规定，是符合上位法精神及要求的。同时，就我国目前情况而言，建筑业农民工存在范围广、涉及人数多、流动性强、工期不确定、工作量不固定、工资浮动大等特点，故对其工伤保险缴费工资数额进行特殊规定，亦符合我国国情。被告已经依据相关规定足额为原告王宝新缴纳了工伤保险费，原告要求被告补足差额的诉请本院不予支持。 本院认为,发生工伤事故，劳动者有权依法享受工伤保险待遇。原告系在工作期间因工致残，并由诸暨市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。参加工伤保险的职工可获得的治疗工伤所需费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、交通费等属于由工伤保险基金支付的项目，应当由工伤保险经办机构核定数额并予以支付，被告应配合原告办理待遇申报、领取手续。由用人单位即被告支付的项目及金额认定如下：1.职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于工资标准，依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，2016年原告工资为210元/天，其停工留薪期为2016年12月1日至2018年4月8日，被告并无异议，本院亦予确认，停工留薪期间应付未付待遇为74313.23元（210元/天×21.75天×16.27月）；2、停工留薪期内护理费77182.12元（141.7元/天×31天+154.48元/天×365天+167.39元/天×98天）；3、2018年4月9日至2018年7月31日伤残津贴、护理费。原告定残时间在2018年4月8日，该两项费用本应在工伤保险待遇内由工伤保险经办机构赔付，但因申报问题导致原告未享有该两项待遇，该两项待遇应由被告支付，被告对裁决结果亦并无异议，金额本院分别核定为8061.95元、7260.07元。原告还要求被告为其缴纳社会保险费直至退休之日，因被告已为其办理了社会保险，且原告已享受了相关待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原告该诉讼请求不属于法院受理范围，本案中不作处理。 依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、原告王宝新与被告浙江诸安建设集团有限公司保留劳动关系，原告王宝新退出工作岗位； 二、被告浙江诸安建设集团有限公司支付原告王宝新停工留薪期间工资74313.23元、加班工资11413.50元、护理费77182.12元，2018年4月9日至2018年7月31日期间伤残津贴8061.95元、生活护理费7260.07元，合计178230.87元，扣除已支付的13024元，余款165206.87元限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告王宝新其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告浙江诸安建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 王         羽 人民陪审员 周再校人民陪审员傅建红 二〇二〇年六月十五日 法官助理胡李婷 书记员钱萍