重庆市城口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）渝0229刑初49号 公诉机关重庆市城口县人民检察院。 被告人王家慧，女，1966年7月11日生于重庆市万州区，汉族，初中文化，水果批零兼营个体户，住重庆市万州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月15日被抓获并羁押，同年10月18日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年11月21日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人王超，四川恒融律师事务所律师。 重庆市城口县人民检察院以城检一部刑诉〔2019〕49号起诉书指控被告人王家慧犯诈骗罪一案于2019年6月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，因本案案情复杂于2019年7月9日召开庭前会议。城口县人民检察院检察官赖复贵、检察官助理瞿凡、被告人王家慧及其辩护人王超到庭参加会议。本院依法适用普通程序，组成合议庭五次公开开庭审理了本案，城口县人民检察院检察官赖复贵、被告人王家慧及其辩护人王超、侦查人员丁洲旭、被害人温某某、袁某1、刘某1、胡某某、姜某某、田某某、证人冯某1、李某到庭参加诉讼。期间，因本案案情复杂，城口县人民检察院提出需对案件事实进行补充侦查，本院分别于2019年9月16日、2020年1月10日作出延期审理决定。2020年2月12日，由于不能抗拒的原因，本院裁定对本案中止审理，后于同年5月7日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2011年至2015年期间，被告人王家慧因参与赌博输光积蓄后，便谎称侄儿在重庆市万州区做工程需要资金周转及自己做生意需要资金周转，以月息2%至3%的标准向被害人张某某、胡某某、袁某1、温某某、刘某1、姜某某、田某某、何某某借款，并将所借款项用于赌博和支付前期借款利息。2015年5月，王家慧为逃避债务以治病为由离开城口，并更换联系方式，其离开城口时尚有124.29万元未归还被害人。具体事实如下： 1.2011年7月至2012年9月期间，被告人王家慧分别以做生意需要资金周转、帮朋友借钱等为由，分9次以月利率2.5%、3%的标准向被害人张某某借款28.17万元（借条金额为29万元，借款时支付“斩头息”0.83万元）。 2.2011年至2013年期间，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分多次以月利率3%的标准向被害人温某某借款25万元，2014年归还18万元，尚有7万元未归还。 3.2013年4月至2015年1月，被告人王家慧分别以购买货车差钱、侄儿做工程需要资金周转为由，分三次以月利率2%的标准向被害人袁某1借款15万元。 4.2014年4月，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分7次以月利率2%的标准向被害人刘某1借款14.4万元（借条金额15万元，借款时支付“斩头息”0.6万元）。 5.2014年4月至2015年1月期间，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分7次以月利率2%、3%的标准向被害人姜某某借款41万元。2014年底，王家慧归还5万元，尚有36万元未归还。 6.2014年6月至2014年10月，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分2次以月利率2%的标准向被害人胡某某借款18.62万元（借条金额19万元，借款时支付“斩头息”0.38万元）。 7.2015年2月，被告人王家慧以做生意需要资金周转请客吃饭差钱为由，以月利率2%标准向被害人田某某借款2.1万元。 8.2015年5月2日，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，以月利率2%的标准向何某某借款3万元。 2018年10月15日8时15分，被告人王家慧在湖北省武汉市光谷广场地下通道被抓获，到案后如实供述了犯罪事实。 公诉机关当庭举示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及辩解等证据，认为被告人王家慧以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱款共计124.29万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关提出，被告人王家慧到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，建议对其判处有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。第一次庭审中，鉴于被告人王家慧未如实供述犯罪事实，公诉机关将量刑建议调整为有期徒刑十三年六个月，并处罚金。第二次庭审中，公诉机关认定被告人王家慧退清了全部赃款且取得所有被害人的谅解，将量刑建议调整为有期徒刑十二年至十三年，并处罚金。之后的庭审中，公诉机关认定王家慧仅具有部分退赃、部分谅解情节，将量刑建议调整并明确为有期徒刑十三年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人王家慧及其辩护人对2015年王家慧离开城口县时未还被害人金额共计124.29万元及其他基本事实无异议，但提出：（1）被害人非因认识错误处分财物。本案被害人非因王家慧虚构事实陷入错误认识向其交付资金，而是基于对王家慧的了解产生的信任；（2）王家慧不具有非法占有目的。王家慧离开城口前有向被害人支付利息，离开城口时有重新向被害人出具借条，离开城口后也有向被害人发送信息承诺还款及告知被害人自己在万州区的家庭住址的行为，故不能认定王家慧具有非法占有目的；（3）借款资金未用于赌博挥霍。王家慧虽然确有参与赌博，累计输有200万元左右，但每场输赢并不大，且王家慧并未将借款资金用于赌博，其借款的目的在于维持水果批零生意的经营，其参与赌博的资金来源于经营所得利润。（4）本案应视为全部退赃。冯某1及各被害人作为完全民事行为能力人，在平等、自愿的基础上，与各被害人就退赔达成协议并以出具收条、借条的方式加以固定，由冯某1代为偿还王家慧所欠款项，且系冯某1先出具借条，被害人再出具收条，系民事债务承担，应视为王家慧已全部退赃。综上，被告人及其辩护人认为王家慧不具有金融从业资格而向不特定多数人借款，侵害了国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪，其具有认罪认罚、坦白、积极退赔被害人损失并取得其谅解，且系初犯，应从轻处罚，建议对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。同时，如果认定诈骗罪，其前期支付的利息、已归还的本金、案发后退还的财物均应扣减诈骗金额。 被告人王家慧的辩护人当庭出示了王家慧的辩护人对各被害人所作询问笔录、各被害人出具的收条、王家慧向姜某某发送短信截屏等证据用以支持其观点。 经审理查明，2011年至2015年期间，被告人王家慧谎称其有一侄儿在重庆市万州区做工程需要资金周转及自己做生意需要资金周转，隐瞒自己参加赌博持续输钱的真实情况，以月利率2%至3%的标准向与自己熟识的好友、邻居或生意伙伴暨被害人张某某、胡某某、袁某1、温某某、刘某1、姜某某、田某某、何某某借款，并将所借款项用于赌博和支付前期借款利息。2015年6月左右，王家慧离开城口县前往武汉，之后，王家慧借用他人身份证重新办理了手机卡，使用他人的银行卡，使用他人身份就医，使用他人名义办理经营所需营业执照。自王家慧离开城口县一段时间后，到2018年10月王家慧被抓获期间，王家慧未曾与被害人联系，亦未偿还任何款项。除去“斩头息”外，王家慧以借款之名实际获得资金累计147.29万元，离开城口县时以归还本金之名返还23万元，以利息之名支付34.324万元，实际获取被害人财物累计89.966万元，具体事实如下： 1.2011年7月至2012年9月期间，被告人王家慧分别以做生意需要资金周转、帮在外做工程的朋友“宋连芬”（虚构人物）借钱等为由，分9次以月利率2.5%、3%的标准向被害人张某某借款28.17万元（借条金额为29万元，借款时支付“斩头息”0.83万元）。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息13.63万元。 2.2011年至2013年期间，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分多次以月利率3%的标准向被害人温某某借款25万元，2014年归还18万元，尚有7万元未归还。截止王家慧被抓获前，王家慧大概累计支付利息3.3万元。 3.2013年4月至2015年1月，被告人王家慧分别以购买货车差钱、侄儿做工程需要资金周转为由，分三次以月利率2%的标准向被害人袁某1借款15万元。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息3.9万元。 4.2014年4月，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分7次以月利率2%的标准向被害人刘某1借款14.4万元（借条金额15万元，借款时支付“斩头息”0.6万元）。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息2.1万元，且明确表示该2.1万元中不含“斩头息”。 5.2014年4月至2015年1月期间，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分7次以月利率2%、3%的标准向被害人姜某某借款41万元。2014年底，王家慧归还5万元，尚有36万元未归还。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息7.974万元。 6.2014年6月至2014年10月，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，分2次以月利率2%的标准向被害人胡某某借款18.62万元（借条金额19万元，借款时支付“斩头息”0.38万元）。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息3.37万元。 7.2015年2月，被告人王家慧以做生意需要资金周转、其侄儿因承包工程请客吃饭钱未带足为由，以月利率2%标准向被害人田某某借款2.1万元。截止王家慧被抓获前，田某某累计从应付王家慧货款中扣除0.05万元作为利息。 8.2015年5月2日，被告人王家慧以侄儿做工程需要资金周转为由，以月利率2%的标准向何某某借款3万元。 同时查明，2018年10月15日8时15分，被告人王家慧在湖北省武汉市光谷广场地下通道被抓获。被告人王家慧被抓获后，其家属累计代为实际退赃13.65万元，并取得了被害人姜某某、刘某1、田某某、何某某的谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等诉讼法律文书证实：本案侦破过程及被告人王家慧被依法采取强制措施的情况。 2.抓获经过证实：2018年10月15日8时15分，被告人王家慧在湖北省武汉市光谷广场地下通道被抓获。 3.户籍信息证实：被告人王家慧生于1966年7月11日，具有完全刑事责任能力。 4.借条证实：王家慧向被害人借款时所出具的借条，王家慧离开城口县时未还被害人本金资金金额共计124.29万元，王家慧对此无异议。 5.辨认笔录证实：被害人对王家慧进行辨认的情况，均能辨认出王家慧。 6.谅解书、转账截屏、各被害人的询问笔录及电话记录证实：被告人王家慧被抓获后，各被害人在王家慧家属的请求下出具了收到全额退赃的收条及谅解书，但实际上各被害人累计收到退赃款13.65万元，其中张某某2.85万元、温某某1.2万元、袁某11.2万元、刘某11.2万元、姜某某2.2万元、胡某某2.2万元、田某某2.1万元、何某某0.7万元，仅有被害人姜某某、刘某1、田某某、何某某的谅解确系真实意思表示。 7.证人向某的证言证实：向某与王家慧以“毛毛雨”的方式打过几次麻将，一般一场输赢二、三千元。王家慧手气不好，一般以输居多，因其给不起租金，向某就没再将房屋租赁给王家慧了。 8.证人冯某的证言证实：2013年、2014年间王家慧经常在冯某开的茶馆或冯某家里以“血战到底”、“毛毛雨”等方式打牌，一场输赢三、四千元，特殊情况下也可能输七、八千元。王家慧喜欢打牌，手气不是很好，输了一些钱，但具体多少冯某不清楚。 9.证人夏某某的证言证实：夏某某与王家慧一起以“血战到底”、“毛毛雨”等方式打过几次牌，一场输赢三、四千元。王家慧喜欢打牌，彼时都是一场接一场的打，一天要打几场，且手气不是很好，输过一些钱，具体金额不明。 10.证人黎某某的证言证实：黎某某租赁了一间房屋经营茶馆，王家慧经常在茶馆打牌，开始是几个耍得好的一起打麻将，后来王家慧就和一些社会上的一起打，从那时起打的金额就大些了。王家慧经常打麻将，一天要打几场，其具体输了多少钱黎某某不清楚。 11.证人李某某的证言证实：李某某认识王家慧，但不知道其全名，其与王家慧在黎某某经营的茶馆打过几场麻将，一场输赢一、二千元。王家慧喜欢打牌，李某某每次去茶馆都看见王家慧在场。 12.证人刘某2的证言及辨认笔录证实：刘某2将其位于城口县低坝子的门市租给王家慧从事水果销售生意，租赁合同是在2015年5月30日到期，但王家慧多租赁了一段时间才离开。之后听说王家慧平时喜欢打牌，在外欠账较多，所以离开城口县。2015年10月12日，刘某2对王家慧进行了辨认。 13.证人袁某2的证言及辨认笔录证实：王家慧来城口县开始经营水果生意后，袁某2即结识了王家慧。2014年2月至2015年6月，袁某2在王家慧位于城口县商贸中心二楼的水果摊打工。王家慧爱打牌，故很少到商贸中心来，还经常让袁某2帮助自己向冯某2撒谎。后因手拉手超市旁的门市面临拆迁，王家慧将门市迁往低坝子，2015年6月17日早上，袁某2去低坝子买菜途中发现王家慧位于低坝子的门市关起的，过了大概一个多星期，王家慧还没回来，房东打开门才发现，已经人去楼空。2015年10月16日，袁某2对王家慧进行了辨认。 14.证人冯某2（王家慧丈夫）的证言证实：2005年至2015年6月，冯某2与王家慧在城口县做水果生意，2015年6月18日离开城口县。原因一是冯某2年龄大了、身体不适长期长途驾车运货，二是王家慧自2010年开始赌博，长期输钱，十年生意利润均被其亏空，在城口县的水果生意亦无法再经营。冯某2与王家慧在武汉做生意的营业执照是以王某1名义办理的。 15.证人王某1（王家慧之子的女友）的证言证实：王家慧到武汉后不久，就称自己身份证掉了，让王某1用其名义帮自己办理电话卡及银行卡，王某1即用其名义办理了电话卡并将自己空闲的银行卡一并交予王家慧使用。王家慧经营水果生意的营业执照也是以王某1名义办理的。2016年6月，王家慧眼睛受伤，需要住院治疗时，向医院报的以王某1母亲王某2的名字，后王某1将此事告知王某2。 16.证人王某2的证言及姓名为王某2病的历资料证实：王家慧因右眼受伤以其准亲家王某2的身份入院治疗的事实经过，王家慧入院前门诊医生曾两次建议住院治疗均被拒绝，入院治疗3天后在医生建议继续治疗，但其强烈要求出院的情况下出院。 17.证人冯某1的证言及借条证实：之前冯某1向法庭所作的其为了代母亲王家慧退赃，向其舅舅李某通过现金方式借款95.1万元，并将该现金全额退赔给了本案各被害人的证言不属实。真实的情况是，其为了减轻王家慧的罪行就退赃情况与各被害人进行了协商，由各被害人向其出具收到全额退赃款的收条提供给法院，并在各被害人接受法官询问和开庭陈述时承认确已收到了收条载明的金额，同时冯某1向各被害人出具了与收条金额相符的借条，约定款项由冯某1退还。截止2020年5月15日本案第四次开庭时，冯某1向张某某、温某某、袁某1、刘某1、姜某某、胡某某、田某某、何某某分别实际支付0.35万元、0.2万元、0.2万元、0.2万元、0.2万元、0.2万元、1.6万元、0.2万元，累计实际支付3.15万元。加上各被害人出具谅解书时退还的10.5万元，累计实际退赔13.65万元。 18.被害人张某某的陈述及借条证实：张某某因经常从王家慧那里进购水果故与王家慧结识，关系较好。自2011年开始王家慧即以经营水果生意需资金周转、朋友“宋连芬”在外做工程需资金周转等理由向张某某借款，承诺月利率3%，张某某累计向其借款本金29万元，其中当场扣除了部分利息约0.83万元，截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息13.63万元。2015年6月，张某某从王家慧员工袁某2那里了解到王家慧已经离开城口10多天了，其电话亦关机，张某某向其发短信，王家慧回复过一次，称其病好了一定还钱。之后，张某某之子到王家慧位于万州区沙龙路754号的房子去找王家慧，发现该房屋已出租给他人，并且听说因王家慧欠万州一大客车桂师傅20余万元，该房屋已作抵押。案发后，王家慧家属找到张某某请求张某某出具谅解书，在此过程中向其退赃2.5万元。案件审理过程中，冯某1再次找到张某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，在此过程中向其实际退赃0.35元，为使张某某放心，冯某1向其出具了借款金额为26.5万元的借条，借条将张某某写为了“张榜蓉”。以上，张某某共计收到退赃款2.85万元，张某某同时陈述，其出具的谅解书是根据王家慧家属提供模板抄写，并非真心谅解王家慧。 19.被害人温某某的陈述证实：温某某因经常从王家慧处进购水果结识王家慧，经长期接触后与其关系较好。2011年下半年，王家慧称其侄儿在万州承包了一个房屋修建工程需资金周转多次向温某某共计借款25万元，承诺按月利率2%支付利息，截止王家慧被抓获前，王家慧大概累计支付利息3.3万元，截止报案时尚欠本金7万元未还。案发后，王家慧家属找到温某某请求温某某出具谅解书，在此过程中向其退赃1万元。案件审理过程中，冯某1再次找到温某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，在此过程中向其实际退赃0.2元，为使温某某放心，冯某1向其出具了借款金额为6万元的借条。以上，温某某共计收到退赃款1.2元，温某某同时陈述，其出具的谅解书是根据王家慧家属提供模板抄写，并非真心谅解王家慧。 20.被害人袁某1的陈述及借条证实：当年袁某1在梧桐社区委员会工作，地点与王家慧水果门市相邻，故结识王家慧，关系较好。2013年4月左右，王家慧称其准备与他人合伙买一辆货运车辆从事货运，向袁某1借款8万元，并承诺月利率2%。2014年6月左右、2015年1月4日，王家慧又以其侄儿在万州做一个几千万的工程需资金周转为由，分别向其借款5万元、2万元，并告知袁某1第一次借款原因实亦为帮其侄儿所借。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付袁某1利息3.9万元。2015年7月4日，王家慧离开城口后给袁某1发过一次短信，称待其病好了，凭着良心一定还钱，并在方便的时候再联系袁某1。之后，袁某1再未得知王家慧音讯。案发后，王家慧家属找到袁某1请求袁某1出具谅解书，在此过程中向其退赃1万元。案件审理过程中，冯某1再次找到袁某1请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，在此过程中向其实际退赃0.2元，为使袁某1放心，冯某1向其出具了借款金额为14万元的借条。以上，袁某1共计收到退赃款1.2万元，袁某1同时陈述，其出具的谅解书是根据王家慧家属提供模板抄写，并非真心谅解王家慧。 21.被害人刘某1的陈述及借条证实：刘某1原居住地与王家慧水果门市相邻故与王家慧结识。2014年4月中旬，姜某某找到刘某1转告称王家慧的侄儿在万州承包了一个房屋修建工程需要资金周转，自己借给了王家慧8万元，希望刘某1也出借一些。刘某1开始不放心，后经姜某某拿出王家慧出具给姜某某的借条，刘某1遂借了5万元给王家慧，提供资金时事先扣除了0.1万元利息。之后刘某1又陆续借给王家慧10万元，提供资金时事先扣除了0.5万元利息。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息2.1万元，且明确表示该2.1万元中不含“斩头息”。2015年1月后，刘某1多次找到王家慧还款，王家慧均以各种理由推延，直到6月份王家慧离开城口县，刘某1便无法再联系上王家慧，姜某某到万州区寻找亦无果。案发后，王家慧家属找到刘某1请求刘某1出具谅解书，在此过程中向其退赃1万元。案件审理过程中，冯某1再次找到刘某1请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，之后累计向其归还0.2万元。为使刘某1放心，冯某1向其家属唐仁菊出具了借款金额为13.5万元的借条。刘某1同时陈述，其出具的谅解书虽是根据王家慧家属提供模板抄写，但其对王家慧的谅解是真实意思表示。 22.被害人姜某某的陈述、短信截图及借条证实：姜某某原居住地与王家慧水果门市相近故与王家慧结识并相熟。自2014年4月5日起，王家慧以其侄儿在万州区修建公租房为由陆续向其借款，累计41万元，其中有10万元是姜某某找其亲人借款来借给王家慧的，2014年底王家慧归还了5万元，尚欠本金36万元。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息7.974万元。2015年7月4日，姜某某的收到一条短信，来信人称其治好病后会想法还钱，并告知姜某某自己家庭地址是万州区沙龙路945号。案发后，王家慧家属找到姜某某请求姜某某出具谅解书，在此过程中向其退赃2万元。案件审理过程中，冯某1再次找到姜某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，在此过程中向其实际退赃0.2万元，为使姜某某放心，冯某1向其出具了借款金额为34万元的借条。以上，姜某某共计收到退赃款2.2万元，姜某某同时陈述，其出具的谅解书是根据王家慧家属提供模板抄写，虽然现尚未退清全部款项，谅解书也是根据模板抄写，但确系真心谅解王家慧。 23.被害人胡某某的陈述及借条证实：胡某某经常从王家慧处进购水果，与王家慧相处约10年。2014年6、7月，王家慧来到胡某某位于城口县中医院对面的百货副食店找到胡某某，称其有个侄儿在外地做房地产需要资金周转向其借款4万元，承诺月利率2%。2014年10月24日，王家慧又向胡某某借款，胡某某找他人借来10万元，加上自己的5万元借予王家慧。同时，王家慧收回前期借款4万元的借条并撕毁，在同一张纸上分别写了4万元和15万元的借条，并当场扣除了0.38万元利息支付给胡某某。截止王家慧被抓获前，王家慧累计支付利息3.37万元。2015年6、7月，胡某某便无法得知王家慧音讯。案发后，王家慧家属找到胡某某请求胡某某出具谅解书，在此过程中向其退赃2万元。案件审理过程中，冯某1再次找到胡某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，在此过程中向其实际退赃0.2万元，为使胡某某放心，冯某1向其出具了借款金额为17万元的借条。以上，胡某某共计收到退赃款2.2万元，胡某某同时陈述，其出具的谅解书是根据王家慧家属提供模板抄写，并非真心谅解王家慧。 24.被害人田某某的陈述及借条证实：胡某某经常从王家慧处进购水果故与王家慧结识，与王家慧关系较好。2015年2月9日、5月29日王家慧分别以经营水果生意需资金周转、其侄儿在万州区做工程要请客吃饭，担心身上带的现金不够为由分别向其借款2万元、0.1万元，截止王家慧被抓获前，田某某累计从应付王家慧货款中扣除0.05万元作为利息。同年6月，王家慧离开城口后未再与田某某联系过。案发后，王家慧家属找到田某某请求田某某出具谅解书，在此过程中向其退赃0.5万元。案件审理过程中，冯某1再次找到田某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，但此后确向其实际退赃了收条载明的1.6万元，田某某怜悯冯某1，还主动给了几百元作为路费。以上，田某某共计收到退赃款2.1万元。田某某同时陈述，其出具的谅解书虽是根据王家慧家属提供模板抄写，但鉴于其确已退清自己的全部赃款，其系真心谅解王家慧。 25.被害人何某某的陈述及借条证实：何某某经营禽类生意门市与王家慧相近，经常见面便熟识了。2013年5月，王家慧称其侄儿在外地承包房屋工程急需资金周转，向其借款3万元，并承诺月利率2%，但从未向何某某支付过。之后何某某多次找王家慧还款，王家慧以工程款尚未结算等理由推延，直到王家慧离开城口后，何某某才得知王家慧在城口县欠了很多人的钱。案发后，王家慧家属找到何某某请求何某某出具谅解书，在此过程中向其退赃0.5万元。案件审理过程中，冯某1再次找到何某某请求其出具假收条，以此提交给法院证明赃款已退赔完毕，为使何某某放心，冯某1向其出具了借款金额为2.5万元的借条。何某某同时陈述，其出具的谅解书虽是根据王家慧家属提供模板抄写，但其对王家慧的谅解是真实意思表示。 26.被告人王家慧的供述和辩解证实：2009年左右王家慧与其丈夫来到城口县经营水平批发、零售生意，2011年左右王家慧结识一些朋友后开始参与赌博。王家慧输钱后，为了翻本，便虚构经营生意、帮在外做工程的“宋连芬”（虚构人物）借钱、其重庆市万州区的侄儿做工程需资金周转等事实，隐瞒其正在参与赌博的真相向本案被害人借钱。被害人基于对王家慧的了解、与其平日的交情和其编造的冠冕堂皇的理由，对其产生信任遂借款。王家慧参与赌博累计输约200万元，之后认为自己走投无路、无钱可还，便产生了能避一时算一时的想法，遂以外出治疗妇科病的理由离开城口县。离开后，为了防止被公安机关找到，其亦没有勇气面对被害人，更没有钱偿还借款，遂不再使用自己真实身份证，在外就医使用的其准亲家王某2的证件，电话卡、银行卡、在外开店的手续等使用的其儿媳王某1的证件。王家慧否认具有非法占有目的，辩解称：“自己是想哪天我将他们的钱还完了后，他们（指被害人）以及公安机关就不会再追究我了”。王家慧对向各被害人借款的经过、金额无异议，与被害人陈述及借条能相互印证。王家慧对冯某1并未按各被害人出具收条的实际金额进行退赃，而仅系向各被害人重新出具了借条，实际只退赔了极少部分的情况不知情。 对被告人王家慧的辩护人举示的辩护人对各被害人所作询问笔录不具有真实性、合法性；各被害人出具的收条不具有真实性；王家慧向姜某某发送短信截屏不具有真实性，亦不能达到其证明目的；证人李某的当庭证言，不具有真实性，本院均不予采信。 针对控辩双方发表的意见，本院综合相关事实和法律规定，分别评判如下： 一、关于非法占有目的认定 对于被告人及其辩护人所提，王家慧不具有非法占有目的的意见。非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，具有复杂性、隐蔽性，故是否具有非法占有的目的，不能仅看被告人是否具有返还被害人财物的想法和愿望，更不能仅根据被告人自己的供述，而应当根据其表现出的客观行为综合予以认定。本案中，王家慧虚构其侄儿在重庆市万州区承包工程需资金周转、虚构其友“宋年芬”承包工程需资金周转及自己做生意需资金周转等事实，隐瞒其正在参加赌博的真相，以“借款”之名骗取他人财物，用于赌博和支付前期利息，足以认定其具有非法占有目的。其后王家慧借机离开常住地，并以更换联系方式、不使用真实证件生活等方式躲避追逃、追讨，亦能印证其确具有非法占有目的。 二、关于被害人是否陷入错误认识的认定 对于被告人及其辩护人所提，被害人非因认识错误处分财物，而是基于信任出借资金的意见。所有诈骗类犯罪中，被害人处分财物的原因均系源于信任，取得被害人信任系行为人获取财物的必要条件。本案中，不排除王家慧借助了与被害人较为熟识或其一贯社会评价较好的有利条件，但并不能以此排除犯罪的可能性，被害人交付财物正是基于王家慧隐瞒赌博的真相，虚构经营生意、“宋年芬”及自己侄儿做工程需要资金周转等事实，而非正常生活所需。王家慧以虚构的事实和高额利息为诱饵，客观上让被害人产生了借款投资有回报且有保障的错误认识，可以认定被害人系因陷入错误认识而交付的财物，而非明知事实真相，仍基于朋友感情或怜悯等因素自愿交付财物。辩护人的该意见系对本罪该构成要件要素的孤立理解，本院不予采纳。 三、关于款项实际用途的认定 对被告人及其辩护人所提，借款资金系用于生产经营，而未用于赌博挥霍的意见。经查，王家慧供述其因参与赌博累计输约200万元，其参与赌博和生产经营均具有连续性、持续性，且在同一时间段，综合全案证据足以认定其确系将以借款之名骗取的款项用于了赌博。同时，即使王家慧借款资金先用于生产经营，再将生产经营所得利润用于赌博，但其将本应用于经营的借款资金用于赌博，然后再去借款用于经营，与直接借款用于赌博并无本质区别，仅系款项流转的辩解或账务处理，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。 四、关于诈骗犯罪金额的认定 对辩护人所提，如果认定为诈骗罪，应将被告人案发前支付的利息及案发后退还的本金从犯罪金额中扣减的意见。为使罪责刑相适应，做到不枉不纵，参照刑法及司法解释对诈骗罪的相关规定，本院对案发前被告人以利息之名退还被害人的共计34.324万元，从犯罪金额中予以扣除，认定被告人王家慧的诈骗金额为89.966万元。对被告人的辩护人所提，王家慧被抓获后其亲属代为退赔的部分亦应扣除的意见，于法无据，本院不予采纳。 五、关于本案是否应视为全部退赃的认定 对辩护人所提冯某1的行为系民事法律关系的债务承担，应当视为全部退赃的辩护意见。经查，本案中，冯某1在未实际履行代为全额退赃义务，也未从被害人处实际获得借条载明的借款资金情况下，让被害人出具全额退赃收条，并授意被害人当庭向法院作虚假陈述，干扰案件审理，其行为不能产生民事法律行为效力。本案中，本院对冯某1的行为性质不予评价，但不能因此认定为王家慧已全额退赃，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。经查证，王家慧对此确不知情，故本院不将此作为酌定情节予以考虑。 本院认为，被告人王家慧虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计89.966万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关的指控罪名成立，但对被告人王家慧犯诈骗罪的指控金额有误，应予更正。被告人王家慧多次实施诈骗应酌情从重处罚，但其具有部分退赃情节，可以从轻处罚。被告人王家慧虽未退清全部赃款，但部分被害人仍明确表示谅解，鉴于谅解的无因性，本院予以确认，对被告人王家慧酌情从轻处罚。就犯罪的社会危害性和对社会关系的破坏性而言，本案与传统诈骗犯罪、集资诈骗或电信诈骗尚存在一定差异，综合全案事实情节，公诉机关的量刑建议与被告人王家慧的罪责不相适应，本院不予采纳。 综上，为保护公私财产不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人王家慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2028年10月14日止。） 二、对被告人王家慧违法所得的财物，已退赔13.65万元，下余76.366万元，责令于本判决生效后十日内，退赔被害人张某某11.69万元、温某某2.5万元、袁某19.9万元、刘某111.1万元、姜某某25.826万元、胡某某13.05万元、何某某2.3万元。 上述罚金限被告人王家慧于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  夏忠强 人民陪审员  胡继凤 人民陪审员  冉从伟 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  唐小娟