新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终506号 上诉人（原审原告）：张犀，男，1964年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。 委托诉讼代理人：孙宝富，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆广润燃气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县团结东路东归旅游步行街二层西街G段247号。 法定代表人：王子鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李军，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆筑安建工集团有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤卧里屯市建二公司521号。 法定代表人：霍瑞金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佳兴，该公司经理助理。 被上诉人（原审被告）：大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市圣果名苑石榴园17栋1单元102室三层。 法定代表人：龚哲明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙红军，该公司副总经理。 上诉人张犀因与被上诉人新疆广润燃气有限公司、大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2019）新2827民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张犀及其委托诉讼代理人孙宝富，被上诉人新疆广润燃气有限公司的委托诉讼代理人李军、大庆筑安建工集团有限公司的委托诉讼代理人王佳兴、大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司的委托诉讼代理人孙红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张犀上诉请求：一、请求巴音郭楞蒙古族自治州中级人民法院依法撤销和静县人民法院作出的（2019）新2827民初1420号民事判决中“驳回原告张犀的诉讼请求”的判决，并依法改判“被上诉人新疆广润燃气有限公司在欠付520万元工程款范围内向上诉人张犀承担给付责任”。二、由被上诉人新疆广润燃气有限公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定事实及适用法律均存在错误。一、原审法院认定“被告大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司承包涉案工程后，又将工程违法转包给了被告张犀、范文安、孙传国”是错误的。理由如下：1、张犀、范文安、孙传国并不是本案的被告。2、依据原审上诉人出具的证据一“协议书”，足以证实本案建设工程施工合同的形成（即签订）是上诉人借用被上诉人大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司（以下简称筑安巴州分公司）的资质，并以筑安巴州分公司的名义签订的．筑安巴州分公司不派驻工作人员，也不垫资，只收取工程款百分之三的管理费。所以，上诉人与筑安巴州分公司的关系为法律意义上的挂靠关系，而非原审认定的违法转包关系。另外，上诉人的证据一“协议书”签订的主体只是上诉人张犀与筑安巴州分公司，并没有范文安和孙传国。可见，上诉人张犀以实际施工人的名义并依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条、第二十五条的规定提起诉讼并没有什么错误。3、至于上诉人张犀在私下与范文安和孙传国是不是合伙关系并不是本案应审查的范围，而且原审仅凭未经本案庭审出示及质证的（2019）新2827民初352号民事判决书、庭审笔录，（2019）新2827民初353号民事判决书、庭审笔录来进行认定上诉人与范文安、孙传国是合伙关系是错误的，也是违反证据规则的。况且，范文安和孙传国并未在上诉人出示的证据一“协议书”上签字。故，范文安和孙传国不具备法律意义上的诉讼主体资格。二、原审认定“原告施工的涉案工程至今未完工，不具备验收条件，也未向被告新疆广润燃气有限公司交付工程，原告张犀要求被告新疆广润燃气有限公司支付工程款520万元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持”是错误的。1、上诉人在原审出具的证据二包括两份证据，有“工程量确认单”和“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”。其中“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”这一证据是来源于被上诉人新疆广润燃气有限公司，在该证据的第一页下数第七行处明确记载“本工程项目于2015年6月开工，2015年12月完工”。所以，被上诉人是认可已安工的。故，被上诉人新疆广润燃气有限公司主张工程未完工，原审也给予了“未完工”的认定是错误的。2、根据上诉人在原审出具的证据二“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”第二页第二段“2017年5月和静县乡镇气化PPP项目招标后该项目由巴州火炽燃气有限公司中标并承担该镇天然气气化项目的投建施工任务，2017年6月份巴州火炽燃气有限公司在未通知我公司的情况下擅自施工开挖管沟，严重破坏我公司已经完工的燃气管道，导致管道受损严重不具备通气及监检条件”的内容，可以说明被上诉人新疆广润燃气有限公司针对涉案工程并未取得合法的承建及开工许可，涉案项目最终由巴州火炽燃气公司中标及承建。所以，上诉人所完工的工程无法经过合法程序进行验收及交付。根据该事实足以推断工程未形成书面的验收及交付形式，过错在被上诉人新疆广润燃气有限公司。3、上诉人在原审出具的证据二“工程量确认单”和“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”的形成行为，本身就可以证明被上诉人新疆广润燃气有限公司对上诉人张犀已安成工程的认可，可视为双方已完成验收及交付。4、根据上诉人在原审出具的证据二“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”第二页第三段“目前已完成工程投资约520万元人民币，具体工程量如下：……”的内容，并结合证据一“建设工程施工合同”中约定的承包方式为“包工包料”足以认定上诉人张犀在涉案工程中垫付的工程款至少为520万元。因为在“情况说明”中被上诉人新疆广润燃气有限公司确认的520万元中不包含在“工程量确认单”中上诉人已完成建设的第九项“天然气供气门站安装一座”的工程，该第九项的工程价款应为9万元左右。如加上该9万元，总的工程款应为529万元。所以，上诉人按520万元主张具有事实依据，也具有合理性。 新疆广润燃气有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及上诉理由无事实根据和法律依据，应当予以驳回。理由如下：一、上诉人张犀单独提起诉讼不符合法律规定。和静县人民法院作出的（2019）新2827民初352号民事判决及巴州中级人民法院作出的（2019）新28民终1459号民事判决可以确定，原审被告大庆筑安巴州分公司承包答辩人和静县巴润哈尔莫墩镇民用燃气（城中中压管网）建设工程和巴润哈尔莫墩镇民用燃气入户（钢塑转换接头至室内表后阀门部分）安装工程后，又将工程违法转包给了上诉人张犀、范文安、孙传国。在上述案件庭审中，原审被告大庆筑安巴州分公司自称以上两个工程系其与上诉人张犀共同承包，双方是合作关系，对此张犀予以认可。上诉人张犀、范文安自称与孙传国是合伙关系。上诉事实可以确定，上诉人张犀、范文安、孙传国是合伙关系。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”之规定，上诉人张犀单独提起诉讼不符合法律规定。二、一审法院认定上诉人施工的工程至今未完工，不具备验收条件，也未向答辩人交付，该认定是正确的。上诉人张犀向一审法院提交了涉案的两份《建设工程施工合同》和“工程量确认单”及“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”，并未向法庭提交施工资料、竣工验收报告等相关证据。而上诉人张犀向法庭提交的“工程量确认单”和“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”只能证实对两份《建设工程施工合同》中的工程进行了施工，并不能证实其已按照《建设工程施工合同》约定履行了全部工程和对工程进行了验收和交付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，上诉人不能提供证据证实已履行合同义务，应承担不利的后果。三、上诉人张犀在上诉状中依据“工程量确认单”和“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”来证实其上诉请求，显然是不能证实工程已全部完工、验收合格、交付及竣工结算。“工程量确认单”只能证明已施工的工程量，不能证实已施工的工程质量合格和履行完毕了两份《建设工程施工合同》中约定的工程。而“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”只是答辩人对和静县巴润哈尔莫墩镇民用燃气（城中中压管网）建设工程和巴润哈尔莫墩镇民用燃气入户（钢塑转换接头至室内表后阀门部分）安装工程向和静县政府所作的说明，只是说明上述工程涉及的工艺、设备、设计的管网压力等，顶多是对设计图纸的说明。虽然提及已完成管网铺设、入户管道安装等，可是并未明确工程已全部完工，并已验收合格和交付。对于说明中提及的已完成工程投资约520万元，也只是初步估计，并不是实际和最终的投资。况且一个工程项目的投资并不是只有工程费用（工程款）的投资，还涉及和包括永久征地费、临时征地费、可研费用、环评费用、地质灾害费用等其他费用。上诉人张犀仅凭“工程量确认单”和“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”来证实其已履行完毕两份《建设工程施工合同》约定的工程，显然无法证实。同时，上诉人张犀及原审被告大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司在（2019）新2827民初352号和（2019）新28民终1459号案件庭审中均认可上述两项工程均未决算。 大庆筑安建工集团有限公司辩称，至今未结算，结算完后会给付款项。 大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司辩称，建设工程合同是我公司和燃气公司签订的未进行结算。 张犀向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告广润燃气公司在欠付520万元工程款范围内承担给付责任；2、被告大庆筑安公司、大庆筑安巴州分公司在占用工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2015年8月，被告广润燃气公司将《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇民用燃气（城镇中压管网）建设工程》及《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇天然气入户安装工程（钢塑转换接头至室内表后阀部分）》发包给了被告大庆筑安巴州分公司承建。被告大庆筑安巴州分公司承包上述工程后，又将工程违法转包给了被告张犀、范文安、孙传国。张犀、范文安、孙传国招用多名农民工在工地施工。被告广润燃气公司称上述工程至今未完工，无法验收。原告张犀及被告大庆筑安巴州分公司称工程已完工，但未提供工程已完工，且具备验收条件的证据。 一审法院在审理（2019）新2827民初352号吴俊杰与大庆筑安巴州分公司、大庆筑安公司、张犀、范文安、孙传国劳务合同纠纷案及（2019）新2827民初353号乐友林与大庆筑安巴州分公司、大庆筑安公司、张犀、范文安、孙传国劳务合同纠纷案时，大庆筑安巴州分公司称：《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇民用燃气（城镇中压管网）建设工程》及《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇天然气入户安装工程（钢塑转换接头至室内表后阀部分）》系其与张犀共同承包，双方是合作关系，张犀予以认可；张犀、范文安称：他们二人与孙传国就上述工程是合伙承包关系。 一审法院认为，张犀、范文安、孙传国合伙承包的《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇民用燃气（城镇中压管网）建设工程》及《新疆广润燃气有限公司和静县巴润哈尔莫墩镇天然气入户安装工程（钢塑转换接头至室内表后阀部分）》至今未完工，不具备验收条件，也未向被告广润燃气公司交付，原告张犀要求被告广润燃气公司支付工程款520万元的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原告张犀与范文安、孙传国是合伙关系，根据相关法律规定，全体合伙人应当作为共同原告提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张犀的诉讼请求。本案诉讼费48200元，减半收取24100元（原告已预交），由原告张犀负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否为本案实际施工人，是否有权主张被上诉人支付涉案工程款；二、涉案工程是否已竣工验收；三、如上诉人有权主张工程款，涉案工程款付款条件是否成就。 一、关于上诉人是否为本案实际施工人，是否有权主张被上诉人支付涉案工程款的问题。1、转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。上诉人主张其与大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司的关系为法律意义上的挂靠关系，而非原审认定的违法转包关系。但本案现有证据显示，大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司承包涉案工程后，又将工程交由上诉人施工，大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司不派驻工作人员，也不垫资，只收取一定的管理费，而上诉人非大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司员工，也不具有相应施工资质，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”之规定，此情形属于转包行为。上诉人主张其与大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司系挂靠关系，与实际情形不符，本院不予采信。故一审认定大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司与上诉人系非法转包关系，结论正确。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”之规定，本案原审法院依据（2019）新2827民初352号吴俊杰与大庆筑安巴州分公司、大庆筑安公司、张犀、范文安、孙传国劳务合同纠纷案及（2019）新2827民初353号乐友林与大庆筑安巴州分公司、大庆筑安公司、张犀、范文安、孙传国劳务合同纠纷案件的生效判决，认定张犀、范文安、孙传国系合伙承包关系并无不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”之规定，判决驳回原告张犀的诉讼请求并无不当。 二、关于涉案工程是否已竣工验收的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：《建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级》。本案中，大庆筑安建工集团有限公司巴州分公司将承建工程转包给没有建筑资质的上诉人，其转包行为无效，无效合同自始无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人仅提供“工程量确认单”以及“巴润哈尔莫墩镇入户安装工程情况说明”，用以证明案涉工程已完成并交付，但上述证据仅能证明对案涉工程进行了施工，但未能证明双方对案涉工程进行了验收和交付，上诉人亦未能提供其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人关于案涉工程已交付并已验收的主张不予认可。 三、如上诉人有权主张工程款，涉案工程款付款条件是否成就的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，由于上诉人所承建的工程尚未验收，承建工程是否完工、质量是否合格尚未确定，付款条件并未成就，故被上诉人新疆广润燃气有限公司关于工程款支付条件尚未成就的主张成立，本院予以支持。 综上所述，张犀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,200.00元，由上诉人张犀负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 马建忠 审判员 董 攀 二〇二〇年六月三十日 书记员 耿荷淼