河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终272号 上诉人（原审原告）：河北中邦房地产开发有限公司，住所地河北省保定市朝阳北大街709号恒通财富中心1211号。 法定代表人：王永华，总经理。 委托诉讼代理人：尹希华，河北亚华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢伟伟，河北亚华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：圣大控股有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。 法定代表人：缪利琴，总经理。 委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢丽娜，河北匡合律师事务所律师。 上诉人河北中邦房地产开发有限公司（以下简称中邦公司）为与被上诉人圣大控股有限公司（以下简称圣大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2019）冀06民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中邦公司的委托诉讼代理人尹希华、卢伟伟，被上诉人圣大公司的委托诉讼代理人林海群、卢丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中邦公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判圣大公司支付中邦公司违约金646.8万元；2、一二审诉讼费用由圣大公司承担。事实与理由：一、一审判决对现场是否具备施工条件认定事实不清。中邦公司与圣大公司就涉案工程明确约定“样板房先行”，因此现场是否具备施工条件应根据样板房施工现场的情况确定。根据圣大公司于2017年11月16日向中邦公司提交的《保定市希尔顿逸林酒店样板房施工进度计划表》以及双方的往来函件，可清楚证实样板房现场是具备施工条件的，圣大公司主张的所谓现场不具备施工条件是反映样板房之外的施工部分，圣大公司为逃避责任，故意以现场不具备施工条件混淆视听，致使原审判决未能清楚认定事实。二、圣大公司违约事实清楚，证据充分。1、从涉案工程实际施工情况可证实圣大公司的行为已构成根本违约。圣大公司承诺于2018年1月20日完成样板房施工，而圣大公司直至中邦公司起诉之日仅施工制作了样板房部分墙面基层，据其承诺的施工进度相差甚远，早已过了承诺完工的期限，使中邦公司无法实现合同目的，因此圣大公司的行为属于根本违约。2、圣大公司于2018年1月6日向中邦公司发送的《关于保定中博希尔顿酒店精装项目的下一步工作安排事宜》相关内容可证实，圣大公司有擅自撤场的事实。该证据显示圣大公司对样板房恢复施工时间、深化设计时间、项目人员安排时间再次做出承诺，由此也证明圣大公司存在擅自停工的事实，未能依约进行图纸深化和组织安排人员，其有明显的怠于履行事实，严重违反了合同约定。三、中邦公司诉请理据充分，依法应予支持。施工合同专用条款第35.2条第（1）项约定：圣大公司延误施工的，每延误一天，应向中邦公司支付100000元违约金；第35.2条第（3）项约定：因圣大公司停止施工和延误施工，圣大公司同意向中邦公司支付合同总价款30%的违约金。现圣大公司延误工期，直接导致中邦公司投资酒店延期投入使用，必然导致中邦公司巨大经济损失，中邦公司主张圣大公司给付646.8万元，尚不能完全弥补全部经济损失，且中邦公司主张数额与圣大公司提交履约保函的担保数额相符，依法应予支持。 圣大公司辩称，一、不管是样板房还是其他部位，截止2018年3月15日均不具备施工条件。1、圣大公司提交的证据公证书表明，消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电、门窗等中邦公司应当自行或指定其他分包单位先行施工完成的工程，直到2018年3月15日均未完成。公证书的真实性中邦公司认可，公证的部位包含样板房部位。2、不管是样板房还是其他部位，消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电、门窗均应先行施工，圣大公司才能进入装饰施工。中邦公司所谓的样板房先行，其先行施工的工程同样必须施工完成圣大公司才能施工。3、圣大公司对《保定希尔顿样板房施工进度计划表》不予认可，即使真实，该进度计划表中中邦公司先行完成的工程亦一直没有施工。二、圣大公司不存在违约，而中邦公司一直违约。1、中邦公司一直未能提供有效施工的工作面（即先行施工完成的消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电、门窗等），导致圣大公司根本无法按合同约定进行施工。2、中邦公司2018年2月9日发送的《退场通知函》清楚的表明，系中邦公司强行要求圣大公司退场。三、中邦公司另行和其他施工单位签订了装饰部分的施工合同，同样由于中邦公司先行施工部分未能施工，引发诉讼。四、原审法院对中邦公司违约强行要求圣大公司撤场没有认定，属认定事实错误。 中邦公司向一审法院提出诉讼请求:判令圣大公司支付中邦公司违约金646.8万元；2.诉讼费由圣大公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日，中邦公司与圣大公司签订《建设工程施工合同》，约定由圣大公司承包中邦公司保定中邦希尔顿逸林酒店室内精装饰及水电安装工程。合同约定进场日期2017年10月15日，开工日期2017年10月25日，竣工日期2018年5月15日。双方约定合同价款为6468万元。圣大公司主张存在300万元补充合同，中邦公司不予认可。合同明确约定了由圣大公司施工的工程范围及质量标准等内容。中邦公司聘请莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司负责项目施工管理，圣大公司以违反合同约定为由对该公司就施工进行管理及与圣大公司进行沟通，不予认可。中邦公司主张2017年10月19日签发开工令，圣大公司2017年10月25日正式进场施工。在施工过程中，双方通过往来函件的形式进行过多次沟通，但最终圣大公司未能完成合同约定的工程施工。中邦公司提出圣大公司项目团队变更频繁、始终未能有效组织施工、人员配备不到位、未能完成施工图纸深化、擅自撤场导致停工等理由，向河北省保定市莲池区人民法院提起诉讼，案号：（2018）冀0606民初2835号，主张由圣大公司给付违约金646.8万元。之后，圣大公司提出中邦公司未依约提供施工条件违约在先并强迫其退场为由，向保定市中级人民法院提起诉讼，案号（2018）冀06民初42号，主张由中邦公司给付违约金、返还履约保函、赔偿办理保函费用、支付已完工程款及其他费用。为便于案件审理和当事人开展诉讼活动，保定市中级人民法院裁定将（2018）冀0606民初2835号案件提级审理，形成本诉。 一审法院认为，中邦公司与圣大公司签订有《建设工程施工合同》，双方均应严格按照合同约定履行。在合同履行过程中，双方应增强沟通、协商，通过达成变更、签证、签订补充协议等形式，在各方一致的基础上妥善处理施工中遇到的各种问题。中邦公司主张圣大公司未能有效组织施工、多次承诺未能兑现，最终停止施工撤离现场，由此其行为符合合同第三部分专用条款第十条“违约、索赔和争议”中的35.2（3）中“合同生效后，乙方不得以任何理由停止施工或延误施工，否则甲方有权终止合同，乙方同意向甲方支付本合同总价款30%的违约金”的约定。对此，圣大公司主张系中邦公司未能提供合同约定的施工基本条件违约在先，才导致延误施工。对此一审法院分析如下： 上述合同约定了加气块隔墙和钢筋砼隔墙、墙面粉刷、消防暖通、给排水强电工程、外幕墙门窗等工程非圣大公司施工范围，由中邦公司指定相应单位完成，圣大公司在此基础上进行装饰施工。圣大公司主张中邦公司上述施工内容未能完成，因此案涉工程不具备进行精装饰施工的基本条件。根据双方提供的证据可知，中邦公司认可其未能按合同约定提供上述施工条件，但其主张就该问题双方已经在2017年11月13日精装施工推进会上达成了一致意见，即样板房的上述前期工作中粉刷、砌墙、反梁浇捣等由圣大公司无条件完成并报价，后期签订补充合同等。圣大公司对达成上述一致意见的主张不予认可，主张其并未承诺完成中邦公司所称的协议外的工作且其本身并无相应资质。对此，中邦公司并未提供各方达成上述一致意见的充分证据。根据中邦公司提交的《目前现场急需解决的问题》及圣大公司在此基础上就具体工作计划发出的公函来看，双方亦一直就如何配合施工问题进行沟通，由此导致工期延误等问题可依据合同专用条款中关于工期顺延的规定处理，该问题并不能导致合同无法继续履行。在双方就施工中各种问题始终未能达成一致，产生严重分歧的情况下，圣大公司退出案涉工程的施工。对于撤场的原因，中邦公司主张系圣大公司停止施工后擅自撤场，圣大公司主张系在中邦公司逼迫下撤场；双方各执一词，均未能提供充分证据证实各自主张。在此情况下，一审法院认为，中邦公司以圣大公司未能有效组织施工，擅自撤场导致停工，缺乏充分依据，其主张圣大公司构成违约并应支付违约金，理据不足，一审法院对此不予支持。 关于中邦公司提出的未能依约深化图纸、人员配备不到位、施工质量不达标等问题，圣大公司均不予认可。中邦公司主张存在上述问题的依据系主要由莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司出具，圣大公司对中邦公司委托该公司负责现场管理而取代监理单位的行为不予认可。中邦公司委托现场管理人员虽符合合同约定，但其并未提供证据证实其向圣大公司进行了明确告知。在上述管理公司与中邦公司之间存在利害关系，圣大公司对管理公司提出的上述问题不予认可的情形下，本院认为中邦公司提出的上述问题依据并不充分，且仍属于双方持续沟通的范围。中邦公司主张圣大公司因上述问题构成违约的理由并不充分，一审法院对此亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回河北中邦房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费57076元，由河北中邦房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对当事人争议的事实认定如下：关于样板间装修前先行施工的部分应当由谁完成。圣大公司主张案涉工程的消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电和门窗等工程不属于其施工范围，上述工程施工完成后，圣大公司才能进行装饰施工工，圣大公司不存在违约行为。中邦公司认可上述工程不属于圣大公司的施工范围，但主张在施工过程中双方口头协商由圣大公司负责上述工程施工，并于2017年11月13日的会议纪要确定。圣大公司对中邦公司的主张不认可。经查，中邦公司提交的2017年11月13日会议纪要没有圣大公司相关人员的签字。 另查明，中邦公司与圣大公司签订的《建设工程合同》中关于施工内容和施工条件约定，工程承包范围及内容：甲供料及非承包内容范围：一标段的石材（工程板）……加气块隔墙和钢筋砼隔墙及所有墙面的粉刷、房间管井、电气工程强弱电配电箱、暖通工程风管及风口、消防工程报警系统、烟感、喷淋管线及设备、强弱电间、给排水立管、弱电系统及弱电终端面板非承包内容，分别由甲方指定的相应专业单位完成。（二标段同一标段）。专用条款8.1，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：现场尚不具备装修施工条件，为此在承包人组织正式施工前，发包人应指令其他参建单位完成加气块隔墙及钢筋砼隔墙施工完毕并完成所有的墙面粉刷工作，消防暖通、给排水强电工程安装完成，外幕墙门窗及洞口封堵完毕，三层宴会大厅屋顶封堵完成，施工人货梯及上下运输电梯安装完毕，现场施工垃圾清理干净后承包人方可转入装饰施工。 还查明，圣大公司主张案涉工程施工中中邦公司意图将工程另行包给他人施工，但未提供证据证明。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，圣大公司和中邦公司的《建设工程施工合同》约定，加气块隔墙和钢筋砼隔墙及所有墙面的粉刷、房间管井、电气工程强弱电配电箱、暖通工程风管及风口、消防工程报警系统、烟感、喷淋管线及设备、强弱电间、给排水立管、弱电系统及弱电终端面板非承包内容，分别由甲方指定的相应专业单位完成。中邦公司对案涉工程消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电和门窗等工程施工完成后才能进行样板间施工无异议，亦认可样板间的窗户、砌墙、粉刷尚未完成，直至2017年11月13日双方协商一致由圣大公司完成上述工程内容，并形成会议纪要。但该会议纪要无圣大公司相关人员签字，圣大公司对该证据的真实性不予认可，故中邦公司没有证据证明样板间装修前的施工应由圣大公司完成。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，中邦公司作为甲方应为圣大公司的精装饰施工提供基本条件，在前期施工未完成的情况下，中邦公司主张圣大公司逾期违约，承担违约责任缺乏理据，本院不予支持。 综上，中邦公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57076元，由河北中邦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年六月十五日 书记员  张 婷