河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终136号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊娟，女，1994年10月22日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，大专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月1日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）温波，男，1993年7月17日出生，汉族，河南省信阳市光山县人，大专文化，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）韩帅飞，男，1993年6月28日出生，汉族，河南省巩义市人，大专文化，住河南省信阳。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月30日被刑事拘留，8月31日经被取保候审。2019年12月4日被逮捕。上诉人（原审被告人）孙英（曾用名孙龙禹），男，1988年6月8日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，大专文化，住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月2日被刑事拘留,同年7月6日被逮捕。原审被告人刘志华，男，1990年10月10日出生，汉族，河南省潢川县人，大专文化，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月28日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审，2020年1月10日被浉河区人民法院决定监视居住。原审被告人邬少阳，男，1992年7月18日出生，汉族，河南省潢川县人，大专文化，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月29日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审，2020年1月10日被浉河区人民法院决定监视居住。原审被告人张晓旭（曾用名张小毛），女，1994年9月19日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，初中文化，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月29日被刑事拘留,同年8月3日被取保候审，2020年1月10日被浉河区人民法院决定监视居住。原审被告人张园园，女，1989年5月5日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，高中文化，住信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月26日被刑事拘留,同年8月31日被取保候审，2020年1月10日被浉河区人民法院决定监视居住。原审被告人陈家彬（曾用名陈家财），男，1999年5月5日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，中专文化，住浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年6月28日被信阳市公安局老城分局刑事拘留,同年8月3日被取保候审，2020年1月10日被浉河区人民法院决定监视居住。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人樊娟等9人犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1502刑初32号刑事判决。原审被告人樊娟、温波、韩帅飞、孙英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年4月以来，彭辉、张艳（已另案起诉）从常州骏飞网络科技有限公司购买并运营“骏飞双人夺宝系统”，并使用江苏掌上智慧智能科技有限公司提供的支付通道用于资金结算。彭辉、张艳在运营该系统过程中，又购买多套系统转卖给肖某（已另案起诉）经营的信阳鑫和电子商务有限公司(以下简称鑫和公司)和信阳市跃翔启航电子商务公司(以下简称跃翔公司)、肖延虎（已另案起诉）经营的河南木垠源电子商务有限公司(以下简称木垠源公司)、禹兴福（已另案起诉）经营的信阳幸福徕实业有限公司(以下简称幸福徕公司)管理、运营该系统，招募业务人员以虚假身份吸引被害人参与系统游戏，并通过在系统后台添加以业务人员信息注册的“机器人”等功能模块实现“杀大赔小”，从而控制游戏输赢，骗取游戏参与人财物。经国家信息中心电子数据司法鉴定中心鉴定：该网站游戏中奖号码是在后台通过算法生成，由网站控制，确保“吃大赔小”，即真实用户下注总金某多的一方必然失败，下注总金某少的一方会中奖。其中，系统内使用虚拟币进行下单购买和结算，虚拟币与人民币以1:1的比例进行充值和体现。真实用户下注的虚拟币多少会直接影响开奖结果。肖某先后招募被告人樊娟、温波、孙英、韩帅飞等人作为财务人员及组长参与管理、运营、推广该系统，禹幸福先后招募被告人陈家彬、刘志华等人作为业务员参与运营、推广该系统，肖延虎先后招募被告人邬少阳、张晓旭、张园园等人作为业务员参与运营、推广该系统实施诈骗犯罪活动。经信阳天丰联合会计师事务所审计鉴定：被告人樊娟在鑫和公司参与骗取被害人金某2856720元，非法获利11700元；被告人温波在鑫和公司参与骗取被害人金某1579787元，在跃翔公司参与骗取被害人金某1034837.9元，合计2614624.9元，非法获利12732.4元；被告人韩帅飞在鑫和公司参与骗取被害人金某1579787元，在跃翔公司参与骗取被害人金某1034837.9元，合计2614624.9元，非法获利16122元；被告人孙英在鑫和公司参与骗取被害人金某1243695.5元、在跃翔公司参与骗取被害人金某1034837.9元，合计2278533.4元，非法获利11793元；被告人刘志华在幸福徕公司参与骗取被害人金某884921元，非法获利4637元；被告人邬少阳在木垠源公司参与骗取被害人金某741027.5元，非法获利2474元；被告人张晓旭在木垠源公司参与骗取被害人金某741027.5元，非法获利4230元；被告人张园园在木垠源公司参与骗取被害人金某163495元，非法获利6181元；被告人陈家彬在幸福徕公司参与骗取被害人金某90612.5元，非法获利1297元。案发后，2018年6月2日被告人温波、孙英被公安机关抓获。2018年6月28日，被告人刘志华、陈家彬被公安机关抓获。2018年6月29日被告人邬少阳、张晓旭被公安机关电话传唤到案。2018年6月30日被告人樊娟被公安机关抓获。2018年7月26日被告人张园园主动到公安机关投案。2018年7月30日被告人韩帅飞被抓获。在本案侦查及审理过程中，各被告人主动退出全部违法所得。上述事实，有扣押的手机、笔记本等物证，微信转账记录及银行账户交易记录等相关书证，证人肖某、郑某等人证言，被害人曹某、刘某等人的陈述，被告人的供述及辩解等证据在卷佐证，足以认定。原审认为，被告人樊娟、温波、韩帅飞、孙英、刘志华、邬少阳、张晓旭以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人张园园、陈家彬以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人樊娟辨称其仅是从事行政工作，不构成诈骗罪。经查，被告人樊娟作为具有完全刑事责任能力的成年人，主观上应明知公司行为的违法性，客观上实施了参与公司人事管理、收取诈骗款项等行为，并以领取工资的方式获取违法所得，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任，该辩解不予采纳。被告人温波的辩护人提出应以聚众赌博罪论处。经查，该游戏平台对输赢结果具有可操作性，不具有赌博输赢结果偶然性的特征，对该辩护意见，不予采纳。关于被告人、辩护人提出诈骗数额的认定问题，经查，第一，本案系多人共同实施的诈骗团伙共同犯罪，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，各被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。第二，公司涉案金某的鉴定系依据银行流水及业绩单数审计得出，该鉴定报告数据来源客观、真实、程序合法，应予采信。辩护人谌鑫提出打入樊娟银行卡里的包含员工工资和其他开支，但其未提供相关证据或证据线索，也未向法庭陈述该部分的准确金某，对该辨解不予采信。第三，该诈骗行为系通过微信等网络社交软件进行，被告人在与客户聊天过程中实施上述诈骗行为并不受时间、地点的局限，故辩护人提出被告人请假期间的数额应当予以扣减的辩护意见不予采信。本案各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，均系从犯。其中被告人樊娟、温波、韩帅飞、孙英作为公司财务人员及组长，系作用相对较大的从犯，各被告人均应当减轻处罚。被告人樊娟、温波的辩护人提出该二人有自首情节，经查，该二人均系由公安机关抓获到案，对该辩护意见不予采纳。被告人张园园主动到案、被告人邬少阳、张晓旭经电话传唤到案，并如实供述，系自首，可从轻处罚；被告人温波、孙英、韩帅飞、刘志华、陈家彬到案后均能如实供述，系坦白，可从轻处罚；各被告人均系初犯，可酌情从轻处罚；各被告人案发后主动退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，判决：一、被告人樊娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人温波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。三、被告人韩帅飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。四、被告人孙英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘志华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。六、被告人邬少阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。七、被告人张晓旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。八、被告人张园园犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。九、被告人陈家彬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。十、各被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库。十一、扣押物品（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。上诉人樊娟上诉称，原审认定事实存在部分事实不清、证据不足。2856720元是鑫和公司的涉案金某，并非是上诉人樊娟参与的诈骗金某。上诉人樊娟是公司普通员工，并没有参与骗取被害人。原审将公司诈骗金某直接认定为上诉人樊娟全部参与诈骗金某证据不足。上诉人是2017年7月底才进入鑫和公司，7月份的诈骗金某549569元应当从诈骗金某中扣除。上诉人具有坦白情节，系初犯、偶犯，并全部退赃，原审忽略了以上从轻、减轻处罚情节，导致量刑过重。上诉人与同案的其他被告人相比，量刑过重，罚金过高。请求二审作出较轻判决。上诉人温波上诉称，上诉人是在公安机关进行一般性排查时主动交待了全部犯罪事实，应认定为自首，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人认罪认罚，积极退赃并缴纳罚金，与同案的其他被告人相比，没有体现从轻处罚的幅度。上诉人系初犯、偶犯，犯罪情节属于较轻的从犯，主观恶性较小，原判量刑过重，请求二审依法改判。上诉人韩帅飞上诉称，原判认定部分事实不清、量刑过重。上诉人主观上不具有非法占有他人财物的目的，在本案中起次要作用。上诉人具有坦白情节且认罪态度好，具有悔罪表现，主观恶性较小，社会危害不大，非法获利较低，具有坦白情节，主动退赃及上交罚金。具备多种从轻处罚情节。请求二审综合以上情节，对上诉人作出较轻的判决。上诉人孙英上诉称，原审认定的诈骗金某不属实，该认定明显与事实不符，和同案的其余被告人量刑相比明显过重。请求二审发回重审或者依法改判。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由、辩护意见，根据在案证据，综合评判如下：关于诈骗数额的认定。上诉人樊娟上诉称其是公司普通员工，并没有参与骗取被害人，不应当以公司全部涉案金某来认定其诈骗金某。经查，根据在案证据，樊娟作为公司财务人员，不仅参与公司行政管理及人事管理，并且负责公司人员工资的发放，参与资金核算及业绩提成，据此事实，原审认定其系作用相对较大的从犯并无不当。根据办理电信网络诈骗刑事案件适用法律的相关规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审据此规定，按照各被告人在职期间公司全部诈骗数额认定为各被告人的诈骗数额，并无不当。上诉人樊娟关于应以其个人实际参与的诈骗数额为限承担责任的上诉理由不能成立。上诉人孙英关于原审认定数额不清的上诉意见不能成立。上诉人樊娟关于应当认定为坦白以及上诉人温波关于应当认定为自首的上诉意见。经查，根据信阳市公安局老城分局出具的《抓获经过》证实，上诉人樊娟及温波均系公安民警将其抓获到案，且并无证据证实上诉人温波在侦查机关进行一般性排查中主动交待了侦查机关未掌握的犯罪事实。上诉人温波到案后能如实供述，原审认定其构成坦白并无不当。上诉人樊娟到案后至一审庭审中对犯罪的主观故意未能如实供述，其不符合坦白的构成要件，原审据此未认定其构成坦白并无不妥。故上诉人的上述上诉理由均不能成立。上诉人樊娟、温波、韩帅飞、孙英关于其具有各类从轻处罚情节，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，原审已认定四名上诉人系从犯且系初犯，认定温波、韩帅飞、孙英具有坦白情节，已认定四名上诉人具有主动退赃情节，并在量刑时予以了考虑，所判处刑罚均在法定刑幅度内，并无明显不当。二审期间再次以此为由请求从轻处罚的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）樊娟、温波、韩帅飞、孙英与原审被告人刘志华等九名被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中樊娟、温波、韩帅飞、孙英、刘志华、邬少阳、张晓旭诈骗数额特别巨大；张园园、陈家彬诈骗数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人樊娟、温波、韩帅飞、孙英的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年六月二十八日书记员 张海龙