浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终988号 上诉人（原审被告）：兴鑫控股集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区钱清镇新甸村沙田。统一社会信用代码913306216096697594。 法定代表人：张兴根，董事长。 委托诉讼代理人：潘江峰，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄昌斌，男，1969年10月1日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：田代义，男，1964年12月6日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 上诉人兴鑫控股集团有限公司（以下简称兴鑫公司）因与被上诉人黄昌斌、田代义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 兴鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄昌斌对上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《装卸外包合同》中“乙方”明确载明为“田代义”，而非田代义等4人，黄昌斌在起诉时也诉称，“被告兴鑫公司将本单位的装卸业务外包给田代义，由包括原告在内的装卸工共同进行装卸作业”，由此可以认定兴鑫公司与田代义之间存在承包关系。上述合同约定：由田代义承包兴鑫公司的货物装卸，田代义应保证装卸工每天出勤为4人。在合同的履行过程中，具体的装卸人员均由田代义自行招募，兴鑫公司从未进行过招聘，一审认为合同实际是由黄昌斌与田代义等4人履行，明显与合同约定不符，也缺乏事实依据。二、《装卸外包合同》约定的费用计算方式为按照胚布、原料的数量计算，由兴鑫公司与田代义直接进行结算，黄昌斌等人从未参与，至于田代义收款后具体如何分配，兴鑫公司无需过问。另外，兴鑫公司与黄昌斌也未发生过经济往来，这也可以证明《装卸外包合同》的承包方为田代义，而非田代义、黄昌斌等4人。三、黄昌斌等装卸工并未受兴鑫公司的控制、指挥和监督。《装卸外包合同》虽然对装卸工的上下班时间、工作内容进行了约定，但该约定系兴鑫公司对田代义提出的具体要求，田代义根据该要求组织黄昌斌等人进行装卸作业，不能依据该约定内容就认定黄昌斌等人受兴鑫公司的管理、指挥。而且，黄昌斌等人在承包期内只对田代义负责，按照田代义的指示进行作业，不受兴鑫公司的管理。故田代义系黄昌斌等人的雇主，一审认定不符合客观事实。综上，兴鑫公司与黄昌斌之间不存在雇佣合同，未向黄昌斌支付过劳务报酬，黄昌斌由田代义招募，受田代义的管理指挥，黄昌斌所提供的劳务也完全属于《装卸外包合同》中兴鑫公司外包给田代义的内容。故本案中黄昌斌的雇主并非兴鑫公司，而是田代义，黄昌斌在雇佣活动中受伤，兴鑫公司不应承担赔偿责任。请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄昌斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方之间符合雇佣关系的特征，兴鑫公司将本公司正常的原材料、产成品等所有的装卸业务外包本身也是规避劳动关系的表现，其外包的业务完全是企业的日常工作业务。包括本人在内的所有装卸工按照双方的合同正常工作，并接受公司的管理、考核和监督。原告在雇佣期间受伤，依法应由上诉人承担赔偿责任。对于一审就本案双方法律关系、事故损失及责任承担的认定，本人均没有异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人田代义未作答辩。 原审原告黄昌斌向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告因伤致残所造成的各项损失计款154,652元（医疗费34,000元、住院伙食补助费960元、营养费960元、误工费32,760元、护理费5824元、残疾赔偿金111,148元、交通费1000元，合计186,652元，扣除被告兴鑫公司垫付的32,000元，尚应赔偿154,652元;2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月28日，被告田代义（合同简称乙方）作为原告等四人的代表与作为被告兴鑫公司（合同简称甲方）的代表赵华泉签订《装卸外包合同》一份，合同载明：为了提高工作效益，保证甲方货物的上下安全，经双方自愿协商，由乙方承包甲方的货物装卸，具体条款如下：一、乙方应保证装卸工毎天出勒为4人，上班早上7点30分，下班按仓库货物的进出结束为止。如遇身体原因，需请假，凭医院证明，否则缺勤每天扣款100元。二、乙方在装卸货物时必须安全第一。甲方给予乙方参加工伤保险。乙方必须维护甲方的企业形象，服从仓管人员的安排，装卸货物不得挑肥拣瘦，否则每车扣款50元。做到货物堆放整齐，对客户的服务要诚恳耐心，装货完毕要盖好油布，绑好绳子。三、车上的木架要轻放落地，地面的木架要叠放整齐，及时叫叉车铲掉。四、工资计算及支付方法：坯布每米0.005元，原料每吨6.80元，棉纱每吨8元，在次月15-20日时按财务数据结算。五、合同有效期自2017年3月1日至2018年2月28日止，共十二个月，如有一方违约，支付对方违约金壹万元整。本合同一式两份，双方各执一份。2017年12月16日，原告在从事装货作业时不慎从高处坠落受伤，即被送至绍兴市中心医院治疗。住院32天，出院诊断：1.脑挫伤；2.蛛网膜下腔出血；3.枕骨骨折；4.头皮血肿。出院医嘱：注意休息、营养；门诊随诊3个月，按时服药，有头痛加重、呕吐、肢体活动障碍、意识障碍等情况，立即复诊。共计产生住院费用34,288.38元、门诊费用957.96元，合计35,246.34元（其中由被告兴鑫公司垫付33246.34元）。诉前，受原告亲属黄玉群委托，绍兴市第七人民医院司法鉴定所于2019年9月5日出具法医精神病鉴定意见书，鉴定意见如下：1.精神医学评定：器质性精神障碍（脑外伤所致）。；2.法律关系：与本次人体损伤事故系直接因果关系。3.伤残等级：评定为人体损伤十级伤残。 另查明，原告系农业家庭户口，来绍务工后分别于2016年1月、2017年1月、2017年12月在绍兴办理流动人口居住登记证明，居住地址为绍兴市柯桥区齐贤镇阳嘉龙村溜头293号f1号租1，以装卸工为其主要从事职业。 同时查明，为解决赔偿事宜，原告曾于2019年1月4日向该院起诉，确认其与被告兴鑫公司2017年3月1日至2017年12月16日期间存在事实劳动关系。该院经审理，于2019年3月6日作出（2019）浙0603民初456号民事判决书，该判决认为，本案原告主张与被告存在事实劳动关系，但仅有己方陈述，未有充分有效的证据佐证，应承担举证不能的不利后果。根据原告提交的《装卸外包合同》与证人证言，被告系将货物装卸业务外包，原告从事货物装卸工作并未与被告直接建立劳动关系。原告在诉状中亦自认原告等四人以田代义名义与被告签订装卸承包合同，承包被告公司货物装卸工作。故原告诉请确认与被告兴鑫公司自2017年3月1日至2017年12月16日期间存在事实劳动关系，事实依据不足，该院不予支持。据此驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）浙06民终1471号民事判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。原告遂以提供劳务者受害责任纠纷为由于2019年11月12日诉至该院，酿成纠纷。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于本案双方当事人争执的原告是与被告兴鑫公司还是与被告田代义成立雇佣关系的问题，该院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第（3）、（4）点是确认雇佣关系的核心。本案中，案涉《装卸外包合同》虽由被告田代义与被告兴鑫公司签订，但合同第一条明确载明：“乙方应保证装卸工毎天出勒为4人。”实际亦由原告与田代义等4人履行，故可以认定原告与被告兴鑫公司有雇佣合同，此其一。其二，原告提供的是有报酬的劳务，合同约定按坯布米数或原料重量计酬，这只是计酬方式不同而异，不影响本案事实的认定。其三，原告从事的是装卸作业，此次原告受伤亦是在从事装货作业时受伤，与从事雇佣事务有关。其四，从合同约定的内容看，原告等4人上下班时间、工作内容及要求均受被告兴鑫公司控制、指挥和监督，并非受被告田代义控制、指挥和监督，田代义的身份与原告无异，庭审中原告陈述他们4人报酬平分比较可信。通过以上分析，原告与被告兴鑫公司完全符合雇佣关系成立的所有要件，该院予以认定。被告兴鑫公司辩称其与原告之间不存在劳务关系或者劳动关系，其已将装卸业务外包给被告田代义，与田代义建立承包关系，原告系由被告田代义雇佣，并非兴鑫公司雇佣。与本案查证事实不符，该院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告受被告兴鑫公司雇佣在从事装卸工作时从高处坠落受伤，据上述法律之规定，被告兴鑫公司作为原告之雇主，应承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，应具有常人应具备的保护自己安全的意识与能力，在从事装卸工作时应注意自身安全，并应采取一定的安全防护措施，故其对自己在本次事故中从高处坠落受伤产生的损害后果亦负有一定责任，可适当减轻被告兴鑫公司的侵权责任，具体减轻的责任比例，根据本案情况，该院酌情认定20%，即原告自行承20%，被告兴鑫公司承担80%。原告要求被告田代义一并承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 对于如何认定原告因本次事故所造成的损失，现分述如下：1.医疗费，该院根据被告兴鑫公司提供的医疗费发票，认定为35,246.34元；2.住院伙食补助费，原告住院时间为32天，具体为640元（32天×20元/天），原告主张960元不合理，该院予以调整；3.营养费，营养时间该院根据原告住院时间认定为32天，具体为640元（32天×20元/天），原告主张960元不合理，该院予以调整；4.误工费，误工时间该院根据原告住院时间、出院时的医嘱及诊断证明综合认定为120天，标准参照2018年度浙江省在岗职工年平均工资计算，具体为21,840.66元（66,432元/年÷365天×120天）；5.护理费，护理时间该院根据原告住院时间确定为32天，标准参照2018年度浙江省在岗职工年平均工资计算，具体为5824元；6.残疾赔偿金，原告的伤残等级为十级伤残，按照浙江省2018年城镇居民人均可支配收入标准计算为111,148元（55,574元/年×20年×10%），原告所举证的证据可以证明原告在事发前以非农收入为其主要收入来源的事实，故应适用城镇标准；7.交通费，该院结合原告治疗情况酌情认定为500元，以上合计175,839元。 综合本案实际情况以及原、被告各自的过错程度，该院据此确定被告兴鑫公司赔偿的金额为107,424.86元(175,839元×80%－33,246.34元)。 综上，原告要求被告赔偿其损失的诉请，对其合理部分该院依法予以支持，对其不合理部分该院不予支持。被告田代义经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影该院根据查明之事实依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告兴鑫控股集团有限公司尚应赔偿原告黄昌斌因伤所产生的各项损失107,424.86元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告黄昌斌的其他诉讼请求。案件受理费3393元（原告申请缓交），减半收取1697元，由原告黄昌斌负担518元，由被告兴鑫控股集团有限公司负担1179元，限原告黄昌斌及被告兴鑫控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人兴鑫公司与被上诉人黄昌斌是否成立雇佣关系。雇佣是指雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务并获取报酬的法律关系。从本案情况来看，双方符合雇佣关系的法律特征。首先，从合同标的来说，雇佣关系的合同标的是劳务。案涉《装卸外包合同》约定由“乙方承包甲方的货物装卸”，即合同标的是货物装卸劳务。该装卸业务属于兴鑫公司经营活动的组成部分。对于劳务报酬，合同约定按照胚布米数或原料重量计酬，该计酬方式并不影响双方之间法律关系的界定，故乙方为甲方提供的系有报酬的劳务。其次，关于被上诉人是否系《装卸外包合同》合同当事人的问题，合同约定，“乙方保证装卸工每天出勤为4人”“乙方在装卸货物时必须安全第一，甲方给予乙方参加工伤保险”“如遇身体原因，需请假，凭医院证明…”，从合同文义理解，乙方不仅仅包含签订合同的田代义，而应包括田代义、黄昌斌在内的实际提供劳务的装卸工，将乙方理解为田代义个人与合同内容不符。再次，从合同约定内容来看，黄昌斌等4人工作时间、工作内容及要求均受兴鑫公司控制、支配，田代义的身份与黄昌斌无异。综上，黄昌斌系为兴鑫公司提供劳务且获取报酬，其提供劳务的过程中接受兴鑫公司的指挥、监督、管理，故一审认定双方之间构成雇佣关系具有相应的事实和法律依据。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审根据本案实际和双方的过错情况，判令兴鑫公司对黄昌斌的损失承担80%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人兴鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2448.5元，由上诉人兴鑫控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年六月十五日 书记员  孙心怡