河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1495号 上诉人（原审被告）：中国新兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。 法定代表人：李太权，董事长。 委托诉讼代理人：于洋，男，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：承德悦都混凝土有限公司，住所地河北省承德市双滦区偏桥子镇三家村。 法定代表人：冯丽梅，执行董事。 委托诉讼代理人：孙亚男，河北山庄（双滦）律师事务所律师。 上诉人中国新兴建筑工程有限责任公司因与被上诉人承德悦都混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国新兴建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人于洋、被上诉人承德悦都混凝土有限公司的委托诉讼代理人孙亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国新兴建筑工程有限责任公司上诉请求：1．请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担货款及违约金的支付责任。2．请求判决一审和二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确定混凝土总货款的依据不符合合同约定。2017年12月11日上诉人与被上诉人签订《普通混凝土合同》，合同明确约定了混凝土货款的结算方式即根据普通混凝土小票据实结算。该约定系双方真实意思表示，合法有效，双方签订合同时考虑到对被上诉人所送混凝土进行验收是上诉人的合同权利，一审庭审中上诉人已明确指出有110万元左右的混凝土小票不是我公司人员签字，即我公司对此部分混凝土无论是数量还是质量均没有表示认可，不同意支付此笔混凝土货款符合合同约定。且被上诉人一审过程中也未提交混凝土小票，也未提交上诉人不认可的110万元混凝土小票上签字的验收人员与上诉人有任何关联的证据，应承担举证不能的后果，不构成表见代理。二、合同付款节点未到《普通混凝土合同》约定，“每月付当月发生混凝土款70%，结构封顶后付至总货款的80%，余款半年后结清”,被上诉人供应混凝土的项目滦平碧桂园公司长城河谷二期二标段项目早于2018年8月就已正式停工，停工前项目未到结构封顶，至今上诉人与被上诉人之间也没有达成结算。按照合同约定，上诉人只用支付已确认产值的70%，即使认定混凝土总货款为4748890.00元，上诉人已付款3532940.00元，付到产值的74.5%，已超合同付款，剩余款项未到付款节点，上诉人不用支付剩余货款，也不用承担违约金。综上所述，一审法院事实认定错误，请贵院依据事实和法律作出公正的判决。 承德悦都混凝土有限公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审判决确定的混凝土总货款金额正确。原审审理过程中，被上诉人提交了六份对账结算单，此六份对账结算系依据合同履行期间发生的混凝土小票（送、收货票据）据实进行对账，结算单加盖上诉人与被上诉人的公司财务专用章，上诉人对所有结算单也表示认可，所有货款金额双方已经予以确认。一审判决认定的混凝土总价款正是所有对账单确定的总金额，不存在认定错误的情形。上诉人与被上诉人对账结算后，又以混凝土小票中的部分验收人员非其公司人员为由予以否认，显然是无事实依据的。二、合同付款节点早已达到。2018年7月，涉案项目已经达到结构封顶，2018年7月10日双方进行最后一次结算，根据双方签订的《普通混凝土合同》约定，上诉人至迟应于2019年1月10日付清全部剩余货款，上诉人却未履行合同义务，构成违约，理应承担给付混凝土款及支付违约金的责任。另外，双方签订的《普通混凝土合同》已经履行完毕，被上诉人已经按照合同约定及变更内容供应完所有混凝土，被上诉人按照该合同再无相关履行事项。在合同彻底履行完毕后，上诉人不具备任何理由拒绝支付混凝土款，付款节点未到的主张不能成立。 承德悦都混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告货款本金1215950.00元；2.赔偿原告2019年1月1日至给付之日的利息损失，利率按年息7.125%计算；3.赔偿原告追索债权的食宿费、交通费、律师费（以判决前实际发生的数额为准）；4.本案的诉讼费由被告承担。在庭审中原告变更第二项诉讼请求为给付利息86636.44元，放弃第三项诉讼请求，第四项诉讼请求明确为本案诉讼费7871.77元、保全费5000.00元，由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月11日，原告悦都混凝土公司与被告新兴建筑公司签订《普通混凝土合同》一份，约定原告按合同确定的采购明细向被告供应普通混凝土，单价按采购明细约定的单价一次性包死。合同价款总额为人民币4103500.00元。超出合同部分需单独签订增量协议。结算方式按普通混凝土小票据实结算。“付款方式为每月付当月发生混凝土款项的70%，结构封顶后付至总价款的80%，余款半年结清。”2018年7月30日原、被告双方又签订了一份《混凝土调价协议书》，除对普通混凝土C10、C20、C25、C30、C40及抗渗混凝土单价进行了上调外，其余所有约定条款均执行2017年12月11日签订的《普通混凝土合同》条款。该合同签订后，因项目停工等原因，双方未实际履行，亦与本案诉争事实无关。原告悦都混凝土公司依照《普通混凝土合同》向被告新兴建筑公司供应混凝土，用于滦平碧桂园公司长城河谷二期二标段项目建设。2017年12月12日至2018年7月10日，原、被告根据此期间发生的混凝土小票（送、收货票据），双方进行了六次对账结算（即：开工-2017年12月10日、2017年12月11日-2018年1月17日、2018年3月11日-2018年4月10日、2018年4月11日-2018年5月10日、2018年5月11日-2018年6月10日，2018年6月11日-2018年7月10日），六份结算单均加盖原、被告公司财务专用章，并在备注栏载有“由于此家小票太多，无法订帐，故作此结算单，小票留作备用”字样。按照上述结算单显示，截止2018年7月10日，原告共向被告供应混凝土10981立方米，合计货款人民币4748890.00元，被告已付款3532940.00元，尚欠1215950.00元。经催要未果，原告遂于2019年11月7日诉至本院。一审法院认为，原告悦都混凝土公司与被告新兴建筑公司签订的《普通混凝土合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告悦都混凝土公司依约向被告新兴建筑公司供应混凝土，有权依据合同要求被告新兴建筑公司支付货款，被告新兴建筑公司作为买受人应当按照约定的数额支付价款。被告关于“超出合同部分需单独签订增量协议”“超出合同总价部分的价款不予支付”的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，本案中，原、被告双方虽未就超出合同总价部分单独签订书面的增量协议，但被告对原告超出合同总价部分供应的混凝土已实际收取使用，并按照合同约定的结算方式（即按普通混凝土小票据来结算）进行了结算，双方均在结算单上加盖了公司财务专用章予以确认，系双方协商一致对合同中混凝土数量做出变更的结果。因此，被告此项抗辩主张不能成立，本院不予支持。被告中国新兴建筑公司另主张：据此结算的普通混凝土小票中有部分属于非其工作人员签字，对该部分混凝土价款不予支付。对此，本院认为，按照“谁主张、谁举证”的原则，被告在举证期间及庭审过程中对此均未提供相应证据加以证明，且原、被告双方已据普通混凝土小票进行了对账结算确认，故本院对其该项主张亦不予支持。综上，被告中国新兴建筑公司应当按照双方结算单载明的数额支付价款，即人民币4748890.00元，因已支付3532940.00元，实应支付人民币1215950.00元。关于原告承德悦都公司主张被告支付其自2019年1月1日至给付之日期间迟延给付利息（自2019年1月1日至给付之日期间，以货款本金121595.00元为基数，按年利率7.125%计息）的问题，本院认为，原被告签订的普通混凝土合同中第七条第三款有关于“每月付当月发生混凝土款70%，结构封顶后付至总货款的80%，余款半年内结清”的明确约定，被告作为买受人应当按照合同约定的时间支付价款。由于被告新兴建筑公司与原告悦都公司最后一笔货款的结算时间为2018年7月10日，被告最迟应于2019年1月10日付清剩余货款，被告未能按照上述约定付款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。原告要求其支付延迟给付利息的主张，符合法律规定，本院应予支持。但由于原被告双方在合同中对此未做约定，故应按银行月贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的司法解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国新兴建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德悦都混凝土有限公司货款人民币1215950.00元并支付违约金（以1215950.00元为基数，按银行同期贷款利率计算自2019年1月11日起至本判决确定的给付之日止止期间的利息）；如果未能按照上述期限履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告承德悦都混凝土有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人向上诉人供应的混凝土数量及价款，有双方签字、盖章确认的对账单予以证实，上诉人主张有110万元左右的混凝土小票非其工作人员签字，但未能提供相应的证据，本院对其该项主张不予支持。关于违约金，本院审理时，上诉人自认案涉《普通混凝土合同》项下约定的混凝土已经交付完毕，一审法院根据双方签订的《普通混凝土合同》的约定，判令上诉人支付违约金，有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，中国新兴建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15743.54元，由中国新兴建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  孙琳丽 审判员  李红梅 二〇二〇年六月二十二日 法官助理杨晓梅 书记员刘炯