贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终157号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人））李万友，曾用名李武，男，1970年9月3日出生，汉族，小学文化，包工头，户籍所在地重庆市潼南区，现住贵阳市云岩区。2018年5月4日因涉嫌犯罪被贵阳市云岩区监察委员会留置，2018年5月18日被贵阳市公安局云岩分局逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。辩护人王平，贵州威驰律师事务所律师。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人李万友犯介绍贿赂罪、滥用职权罪、诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）黔0103刑初1052号刑事判决。宣判后，原审被告人李万友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月26日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员杨祖伟出庭履行职务，上诉人李万友及其辩护人王平到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人李万友系修建房屋的包工头，与陈某（另案处理）系朋友关系。陈某于2011年3月至2012年5月期间任贵阳市城市综合执法支队云岩大队东片区副队长，于2012年5月至2017年12月期间任贵阳市城市综合执法支队云岩大队西片区副队长，其职权包括辖区的市容市貌管理及违法建筑管控工作。2012年7月，外来户肖某计划到本市云岩区黔灵镇黔灵村七冲组修建房屋，其通过被告人李万友找到了陈某，陈某作为管控违章建筑的城管工作人员，明知肖某非本地村民，且其修建房屋未经任何审批，私自允许肖某在七冲组村民张某某土地上违规修建房屋。该房屋修建完工后，肖某为感谢陈某，防止该违法建筑免遭强制拆除，委托被告人李万友向陈某疏通关系，并通过李万友送给陈某现金人民币5万元。2012年至2013年期间，陈某作为城管工作人员，在巡查过程中发现其管辖区内的贵阳市云岩区双峰路桥下有一块长期空置的空地（属贵阳市双峰路81号土地），遂找到被告人李万友商议共同出资在该空地上修建房屋用于出租。被告人李万友与陈某共同出资在该地修建了一栋两层约400平方米的违章建筑用于出租。2014年，被告人李万友虚构其在双峰路桥下所修建房屋土地系当地村民刘某某宅基地，在刘某某的老房子基础上，由李万友出资翻修，翻修后房屋李万友与刘某某一人一半的事实，骗取被害人辛某某信任后，将该房屋出售给辛某某，并由辛某某与李万友签订了建房承包协议（辛某1将云岩区海马冲602车终点站外，与村民刘某联建翻修的房屋，靠公路这栋房承包给李万友修建。李万友负责办理危房鉴定报告书和建房相关手续，如在建房期间被政府相关部门拆除，一切责任由李万友自行承担，李万友向辛某1保证在2015年6月1日前，该房不被政府相关部门立案为危房建筑或强制拆除。双方签字落款时间为2012年8月28日）。被告人李万友找到刘某某，由刘某某出面与辛某某签订了《房屋联建协议》。最终，被告人李万友将该栋违法建筑以120.2万元的价格卖给被害人辛某某。被害人辛某某实际支付118.2万元。后因该房屋系违法建筑被城管部门强制拆除，导致被害人辛某某损失人民币118.2万元。该违章建筑在被强制拆除前，被害人辛某某共计收取房屋租金8万余元。另查明，贵阳市双峰路81号房屋及土地原属贵阳市河建施工处，后被云岩区征收管理局征收，现该土地属于贵阳市建设投资有限公司。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人李万友以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人辛某1人民币110.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法予以惩处；被告人李万友介绍他人向国家工作人员行贿，代为转交贿赂款人民币5万元，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪，依法予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人李万友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元，犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；总和刑期有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币120000元，决定执行有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币120000元；二、赃款人民币110.2万元继续追缴发还被害人辛某某俱领。宣判后，原审被告人李万友以“1、没有实施诈骗，辛某1明知是违章建筑而购买，上诉人并未隐瞒真相、虚构事实；2、所有购房款都是通过银行汇款，一审错误认定上诉人收到购房款118.2万元，认定诈骗金额不符；3、不构成介绍贿赂罪”为由提出上诉；其辩护人提出“1、肖某行贿陈某是在修建七冲组违章建筑期间两人就商量好的，与李万友无关，其不构成介绍贿赂罪；2、上诉人在主观方面和客观方面都不符合诈骗罪构成要件，没有虚构事实、隐瞒真相欺骗辛某1，辛某1明知是违章建筑而购买，且是以违章建筑价格购买；3、即使构成诈骗罪，认定诈骗金额120.2万元与事实不符，应该认定交易金额为89.6万元，辛某14年期间合计收取的租金为645600元，李万友实际诈骗金额应为250400元”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人李万友未提供新的证据，其辩护人提交了一份租房情况说明，欲证明涉案房屋收取租金的情况，因该说明无其他证据予以印证，故不予确认。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人李万友提出“1、没有实施诈骗，辛某1明知是违章建筑而购买，上诉人并未隐瞒真相、虚构事实；2、所有购房款都是通过银行汇款，一审错误认定上诉人收到购房款118.2万元，认定诈骗金额不符；3、不构成介绍贿赂罪”的上诉理由；其辩护人提出“1、肖某行贿陈某是在修建七冲组违章建筑期间两人就商量好的，与李万友无关，其不构成介绍贿赂罪；2、上诉人在主观方面和客观方面都不符合诈骗罪构成要件，没有虚构事实、隐瞒真相欺骗辛某1，辛某1明知是违章建筑而购买，且是以违章建筑价格购买；3、即使构成诈骗罪，认定诈骗金额120.2万元与事实不符，应该认定交易金额为89.6万元，辛某14年期间合计收取的租金为645600元，李万友实际诈骗金额应为250400元”的辩护意见，经查：第一，上诉人李万友在公安机关供述，因肖某害怕其在云岩区强拆，肖某知道李万友和时任云岩大队西片区综合执法队副科长陈某关系较好，就请其将5万元现金转交给陈某，请陈某对肖某修建的违章建筑予以关照，后李万友将该款转交给陈某。证人肖某、陈某的陈述亦证实肖某通过李万友送给陈某5万元的事实，上诉人李万友的行为已构成介绍贿赂罪；第二，被害人辛某1的陈述、证人刘某、田某、肖某的证言，均证实刘某系受上诉人李万友安排与被害人辛某1签订房屋联建协议，并告知辛某1买卖的房屋及土地都属于刘某，且在辛某1与李万友签订的建房承包协议中，明确写明是“与村民刘某联建翻修的房屋”，收条上也载明系“刘某地基上的两层房建房款”，且上诉人李万友在公安机关供述辛某1找其要房屋手续，其就找到当地村民刘某和辛某1签订虚假的联建协议。可见，上诉人李万友虚构涉案房屋的宅基地属于刘某所有，该房屋系其与刘某共有的事实，将房屋卖给被害人辛某1，骗取购房款，上诉人李万友的行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪；第三，关于房屋交易价格，在李万友和辛某1签订的建房承包协议中写明房屋总方量407平方米的总价款为89.6万元，但在2015年8月5日李万友出具的收条中，写明是两栋房子410平方米和150平房米的房款总价，故建房承包协议中约定的价格未包括全部涉案房屋的价款。结合上诉人李万友的供述、被害人辛某1的陈述、证人辛某2、肖某的证言，在案的收条记载了每次收款的时间、金额，均有李万友的签名，且还有相应的银行流水予以印证，故应以收条记载的金额总计118.2万元为准，但被害人辛某1获得房屋后收取了8万余元的房屋租金，应当从涉案金额中予以扣除。综上，上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李万友以非法占有为目的，虚构其所修建的房屋系与村民刘某共建，且该宅基地属于刘某所有的事实，隐瞒该地已被征收的真相，将其违规修建的房屋卖给被害人辛某1，骗取购房款人民币110.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚；上诉人李万友介绍他人向国家工作人员行贿，代为转交贿赂款人民币5万元，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判错误引用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应为第三百九十二条第一款，本院应予纠正。上诉人李万友及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林筑萍审判员  邹 力审判员  陆 燕二〇二〇年六月十日法官助理戚雷书记员张先兰书记员潘星宇