广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1124号上诉人（原审原告）：何周群，男，汉族，1976年12月17日出生，身份证住址：湖南省汝城县暖水镇白沟村下新屋三组。被上诉人（原审被告）：肇庆市宝信金属实业有限公司，住所地：广东省肇庆国家高新技术产业开发区迎宾大道48号。法定代表人：杨庆祺，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗辉，男，该公司员工。上诉人何周群因与被上诉人肇庆市宝信金属实业有限公司（以下简称宝信公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人何周群、被上诉人宝信公司的委托诉讼代理人罗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何周群上诉请求：撤销一审判决，并改判宝信公司单方面解除何周群劳动合同的行为无效、继续履行双方劳动合同。事实和理由：一审法院认定事实有误、适用法律错误，损害了何周群的利益。首先，由于宝信公司提供的何周群的劳动岗位存在严重的职业病危害，导致何周群于2017年6月2日经广东省职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，2018年5月23日经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。广东省职业病防治院检查报告显示：何周群的听力损失为感音性神经性听力损失。经查阅相关医学材料，感音性神经性听力损失：“是指内耳、听神经和听中枢任一位置病变引起的听力障碍。目前无特效药物和手术方法使感音神经性聋患者完全恢复听力。”何周群被确诊疑似职业病后于2016年1月1日被调岗，新岗位没有噪声，符合职业卫生要求。何周群也一直在新岗位勤力工作，虽然新岗位的工资待遇低于原岗位工资，但何周群亦没有提出任何异议，只是依法要求宝信公司按照《职业病防治法》的规定安排何周群诊断职业病。何周群因经常耳鸣、失眠、头痛这些噪声综合征的困扰，加上听力下降，经常听不清别人的说话的内容，往往需要多次确认，引起别人的不满，这种情况亦包括工作中上级领导安排工作的交流，被上级领导误解为不听从工作安排。事实情况是，何周群没有听清楚上级安排的工作内容没有完成工作任务，被上级认为是不服从工作安排，而被多次警告。宝信公司恰恰利用了何周群听力损失的特点和用工优势地位，将双方劳动关系解除。其次，宝信公司第二次的调岗行为违反法律规定，没有根据《劳动合同法》的规定协商一致变更工作岗位，且现岗位不存在噪声危害因素，不存在调岗的必要性和法律依据。虽然何周群在现岗位发生过腰部扭伤，但何周群并未提出调换工作岗位，相信不难分析出如果新岗位的工作和工资待遇均优于现岗位的话，何周群不存在拒绝的理由。再者，何周群经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”的规定，用人单位无权解除与何周群的劳动关系，没有合适的工作岗位安排时需支付伤残津贴。宝信公司违反法律规定将一个大部分丧失劳动能力的职业病患者推向社会，且罹患职业病劳动者再就业几率几乎近于零，给何周群的家庭造成沉重的负担，宝信公司的行为完全违背了《职业病防治法》第五十六条规定妥善安置的法律精神。综上所述，一审法院没有厘清案件事实，充分保障罹患职业病的劳动者劳动权益，请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，支持职业病患者渴望获得劳动发展的的合法诉求，体现法律的公平正义。宝信公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，依据充分，程序合法，应予维持，何周群的上诉请求与事实不符，没有证据支撑，缺乏理据，应予驳回。理由如下：一、何周群的工作岗位及工资标准虽经劳动合同约定，但宝信公司也可根据生产经营需要进行适当调整。由于何周群被鉴定为六级工伤，同时患有腰部疾病，因此双方劳动合同中约定的岗位已不合适，致使原合同已无法按原标准履行。出于照顾何周群的身体健康，宝信公司决定根据其身体状况调整工作岗位，具有公司经营的必要性和目的的正当性。根据何周群的身体状况进行调岗具有客观必要性，且何周群能适用新的工作岗位，调整后的岗位工作强度与何周群的身体状况相匹配，且调整后的岗位工资待遇与岗位工作相适应。二、宝信公司解除何周群的劳动合同事实清楚，证据确凿。宝信公司根据何周群的身体状况，先后两次向其发出通知，要求其到“包装插卡员”岗位工作，但何周群无正当理由，逾期无故不到岗，形成连续三日旷工的事实。三、宝信公司解除何周群的劳动合同程序合法。宝信公司在解除合同前，征求了工会的意见，将何周群违反规章制度的事实送达给其本人，并进行了公告。宝信公司向何周群送达了劳动合同关系终止通知书，履行了通知手续，程序合法。四、宝信公司解除何周群的劳动合同有公司的规章制度、法律为依据，理据充分。何周群请求法院确认解除劳动合同无效、继续履行劳动合同，缺乏理据，应予驳回。何周群调动的新岗位较为轻松，并无任何的惩罚性及歧视性，至于新岗位的工资水平亦符合劳动法规定的用人单位可以根据自身经营状况确定工资水平，宝信公司的调岗正当合法。何周群主张根据《广东省工伤保险条例》第32条职工因工致残被鉴定为五级、六级待遇的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月支付伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位缴纳各项社会保险费。伤残津贴低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。该规定的前提条件是何周群服从用人单位安排的适当工作，并遵守公司的规章制度，否则宝信公司可以依据公司规章制度和劳动合同法的规定，解除与何周群的劳动关系。综上所述，请二审法院维持一审判决，驳回何周群的上诉请求。何周群向一审法院起诉请求：判令宝信公司单方面解除何周群的劳动合同无效、继续履行双方劳动合同。一审法院认定事实：何周群于2002年9月16日入职宝信公司处，从事抛光岗位，2013年6月11日双方签订一份2013年7月1日起的无固定期限合同，约定何周群工作部门为锌抛光厂，岗位为锌手动抛光计件，职务为操作工，约定公司规章制度、公告、入职承诺书、社保参保说明等为合同附件，与合同具有同等效力。何周群于2016年1月1日因噪音职业禁忌申请调岗至成品仓组资材上下货工，宝信公司于2016年1月5日同意何周群的申请。2017年6月2日，何周群被广东省职业病防治院职业病诊断为“职业性轻度噪声聋”。肇庆高新区劳动和社会保障局于2017年8月7日作出《认定工伤决定书》，认定何周群2017年6月2日被诊断为职业性轻度噪声聋为工伤。2017年7月20日，何周群在公司仓库进行装车，不慎扭伤，被诊断为急性腰扭伤，经申请认定为工伤，经鉴定劳动功能障碍等级不入级。2018年5月23日，肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定何周群职业性轻度噪声聋劳动功能障碍等级为六级，生活自理障碍等级不入级，确认停工留薪期为2017年4月17日至2017年5月15日、2017年7月19日，2017年9月18日至2018年2月17日。广东省职业病防治院、广东中毒急救中心的出院小结，记载何周群2017年4月17日至2017年5月5日、2017年9月18日至2018年2月9日、2018年8月2日至2019年1月24日，因治疗职业性轻度噪声聋住院。根据宝信公司提供的公告及奖惩审批表，2018年7月16日何周群因不服从主管工作安排被记小过一次；2018年7月18日何周群因拒绝执行任务，被记大过一次；2019年2月13日，何周群因无正当理由未按时到新岗位报到，被给予旷工记小过一次；2019年2月14日至3月23日何周群因无正当理由未按时到新岗位报到，累计给予旷工记大过27次（每天一次，周末不计）。2019年1月25日，宝信公司向何周群发送《岗位调动通知书》，表明因工作需要原因，将何周群的工作调动为包装课包材仓组插卡员，请何周群自收到通知书之日起，三日内将现岗位工作交接完毕，前往新岗位报到，逾期未报到视为旷工。何周群当日签收该通知书，并在回执上写“不同意，因为协商不一致等等”。同日，宝信公司作出一份《关于岗位调动的说明告知》，告知说明对何周群的岗位调动是因何周群在2017年7月20日发生腰扭伤，经治疗后不能适应原工作岗位安排，不适宜再继续从事原资材上下货工作岗位，调岗是出于对保障何周群身体健康方面的考量，要求何周群服从公司工作调动安排，否则按照岗位调动通知书处理。该告知上注明何周群拒签该告知，见证人处有“谢三春、唐雄林”签名。2019年3月20日宝信公司向何周群发出《限期调动通知书》，表明因何周群一直未到新岗位报到，私自逗留原部门故意怠工，要求何周群于2019年3月22日前办理报到手续，如无正当理由逾期不办理报到手续，视为旷工，连续旷工3日以上的，构成严重违反公司规章制度，公司将根据规定解除劳动合同。何周群在签收回执处签名并注明“不同意肇庆市宝信公司不合理的调动通知书等等。”2019年3月25日宝信公司向工会委员会发出《关于解除严重违反厂规员工劳动合同的通知》，认为何周群经宝信公司两次通知调岗，未在限期内报到，形成连续旷工3天，拟于3月26日解除劳动合同关系，就此征求工会意见。工会同日复函，表明没有意见。宝信公司于2019年3月26日作出劳动合同工资终止通知书，告知何周群因其不按调岗通知到新岗位报到，形成连续旷工三日以上，违反了员工奖惩管理办法规定，通知解除何周群劳动合同关系。何周群当日签收该通知，并在通知书下签署“不同意”。另查明，宝信公司提供的一份会议纪要及岗位清单，会议纪要主要内容为因何周群在成品仓岗位工作时经常以头疼头晕等理由拒绝主管安排的日常工作，于2018年7月3日由工会代表任永军、公司代表罗辉向何周群说明拟安排何周群其他岗位的情况，并向何周群提供岗位清单供其选择，除了何周群原任的资材上下货工，另有包材组仓管员、环管组勤杂工供何周群选择。罗辉与任永军在岗位清单下方手写备注，何周群不选择宝信公司提供的岗位，维持资材上下货工工作岗位。宝信公司提供的日期分别为2018年7月18日、7月21日、7月26日的会议纪要、会议签到表，三次会议的主要原因均为何周群在成品仓岗位工作不服从主管安排，宝信公司相关人员对何周群进行约谈告诫。宝信公司提交的《文件、办法目录公示表》中，《员工奖惩管理办法》中的5.7.4条规定，员工在服务期间，有下列事实者，无论职位高低，年资深浅，得终止劳动契约予以解雇且不发给经济补偿及预告工资，并由公司保留移送司法部门循以追究责任的权利。5.7.4.4条规定，无正当理由连续旷工三日，人资及所属部门无法联系或联系后拒绝立刻前来上班者；5.7.4.5条规定，一个月内旷工累计达四日及以上，经告诫惩处仍屡教不改再犯者；5.7.4.20条规定，一年内记大过累计满三次未功过相抵者。根据宝信公司提交资材上下货工与包装插卡员的职务说明书，其中资料上下货工的重要执掌说明为：1.准时完成每日成品入库；2.准时完成每日出货作业；3.准时完成每周循环盘点作业；4.准时完成货物装柜作业。包装插卡员的重要执掌说明为：1.根据电镀生产需要，将备料员领回的刀卡，按电镀产品的先后顺序，分别进行插卡，以备生产时需要；2.完成干部交代的临时任务。2019年4月26日，何周群向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求裁决：宝信公司解除劳动合同无效，继续履行双方劳动合同。2019年9月1日，该仲裁委员会作出了肇高劳人仲案字[2019]80号仲裁裁决书，驳回何周群“请求裁决宝信公司解除何周群的劳动合同无效，继续履行双方劳动合同”的仲裁请求。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方的合法权益均应受法律保护。本案中，何周群诉称宝信公司强制调岗、解除劳动合同违法，对此宝信公司辩称根据生产经营需要和基于何周群身体状况的原因调整其岗位，何周群无故不按要求到岗，形成连续旷工三天的事实，依照公司规章制度解除劳动合同。宝信公司调整何周群的岗位是否合法是本案的关键问题，如认定宝信公司调整岗位合法，何周群拒不到新岗位上班，则宝信公司有权解除劳动关系；如认定宝信公司调整岗位不合法，则何周群有权拒绝到新岗位上班，则宝信公司解除劳动关系属于违法解除劳动关系。关于调整工作岗位是否合法，应当把握以下原则：1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要，2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，3.不具有侮辱性和惩罚性，4.无其他违反法律法规的情形。本案中，首先，根据宝信公司提交的会议纪要等，可以反映何周群经常以头疼头晕等理由拒绝主管安排的日常工作，经多次约谈告诫和教育仍不改正，何周群的行为必然会对宝信公司的生产经营造成不良影响，且何周群曾在工作中受伤并诊断为急性腰扭伤，其身体状况确不适宜资材上下货工岗位的搬运货物等工作内容，不符该岗位的生产经营需要；其次，从宝信公司提交的资材上下货工与包装插卡员的职务说明书来看，与资材上下货工的岗位相比，包装插卡员的工作强度相对较小亦未体现出存在侮辱性和惩罚性。再次，在庭审中，何周群确认现工作岗位工资3500元多一个月，而宝信公司提供的新岗位综合工资3669元，调整岗位前后工资持平。综上所述，宝信公司调整何周群工作岗位合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位的规章制度“制定程序合法，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并履行告知义务”的，可以作为劳动争议案件审理依据。何周群、宝信公司签订的无固定期限合同中约定《文件、办法目录公示表》《员工奖惩管理办法》为合同所列附件，该《文件、办法目录公示表》《员工奖惩管理办法》内容不违反法律、行政法规及政策规定，且宝信公司已履行了告知义务，可以作为劳动争议审理依据。本案中，何周群已经签收了《岗位调动通知书》《限期调动通知书》，在宝信公司已经明确告知何周群无正当理由未按要求到新岗位报到视为旷工，何周群未到新岗位上班，可视为旷工。根据《员工奖惩管理办法》的规定，连续旷工3天以上，宝信公司可予以解雇并不支付经济补偿。后宝信公司按照程序，将解除何周群劳动合同的通知告知工会，且告知何周群。宝信公司以依照公司规章制度解除劳动合同的理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度”的规定。虽然何周群此前所患的职业性轻度噪声聋被认定为工伤，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但本案宝信公司解除与何周群的劳动合同依据的是该法第三十九条，故上述第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形不适用本案情形。综上，何周群请求确认宝信公司解除劳动合同无效、要求继续履行劳动合同的诉求，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：驳回何周群的全部诉讼请求。本案受理费10元，由何周群负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。一审判决查明的事实与本院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议焦点为：宝信公司解除与何周群的劳动关系是否合法，双方的劳动合同应否继续履行。何周群因噪音职业禁忌于2016年1月1日申请调岗至成品仓组资材上下货工，调岗后，何周群又于2017年7月20日在工作中不慎扭伤，被诊断为急性腰扭伤。因何周群发生腰扭伤，经治疗后不能适应原工作岗位安排，不适宜再继续从事原资材上下货工作岗位，出于对保障何周群身体健康方面的考量，宝信公司于2019年1月25日向何周群发送《岗位调动通知书》，表明因工作需要原因，将何周群的工作调动为包装课包材仓组插卡员，请何周群自收到通知书之日起，三日内将现岗位工作交接完毕，前往新岗位报到，逾期未报到视为旷工。但何周群不同意该调岗行为。同日，宝信公司作出一份《关于岗位调动的说明告知》，何周群拒签该告知书。针对上述情形，本院作如下分析：首先，因何周群曾在工作中受伤并被诊断为急性腰扭伤，其身体状况确不适宜在资材上下货工作岗位进行搬运货物等工作，不符该岗位的生产经营需要，故对何周群的岗位进行调整是宝信公司生产经营的需要。其次，从宝信公司提交的资材上下货工与包装插卡员的职务说明书及岗位对照表可知，与资材上下货工的岗位相比，包装插卡员的工作强度相对较小，确更适合何周群的身体状况，故该岗位调动不存在侮辱性和惩罚性。再者，何周群在一审庭审中确认现工作岗位工资为3500元多一个月，而宝信公司提供的新岗位综合工资3669元，岗位调整前后工资基本持平。综合上述情况，宝信公司调整何周群的工作岗位系其因生产经营需要合理行使用工自主权的体现，该调岗行为并无违反法律规定。何周群已经签收了《岗位调动通知书》《限期调动通知书》，在宝信公司已经明确告知何周群无正当理由未按要求到新岗位报到视为旷工的情况下，何周群仍未到新岗位上班，可视为旷工，宝信公司可予以解雇并不支付经济补偿。何周群的行为违反了宝信公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，宝信公司可解除与何周群的劳动合同且无需向其支付经济补偿金。何周群主张其因工致残被鉴定为六级伤残，宝信公司无权解除与其的劳动关系，没有合适的工作岗位安排时需支付伤残津贴，但何周群系因违反宝信公司的规章制度而被解雇，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”规定的无过失性辞退及经济性裁员的情形，何周群上诉请求宝信公司继续履行劳动合同的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人何周群的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何周群负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年六月十八日法官助理 苏翠华书 记 员 张静娉