江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终808号上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号。统一社会信用代码：913601211586273992。法定代表人：聂顺金，公司董事长。委托诉讼代理人：户璇，江西支点律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆瀚能建筑劳务有限公司。住所地：重庆市九龙坡区华福大道北段18号50幢1-6-2号，统一社会信用代码：91500107MA5U744WXP。法定代表人：彭波，公司总经理。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师，特别授权。第三人：江西大筑城房地产开发有限公司。住所地：江西省瑞昌市市府西路东侧。统一社会信用代码：91360481079043133C。法定代表人：朱金国，总经理。上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）因与被上诉人重庆瀚能建筑劳务有限公司（以下简称瀚能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西昌南建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不应向被上诉人支付工程款及工程价款利息；2、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不应向被上诉人支付工程进度奖励款150000元；3、本案的一、二审诉讼费用由法院依法判决。事实与理由：一、原审法院在计算工程款数额时未扣减被上诉人应承担的材料赔偿费用324936元。二、原审法院认为被上诉人方龙翔国际二期项目负责人唐洪登与蒋小伍共同签署的关于龙翔国际一期维修费用承担问题的承诺书系唐洪登个人对外的担保承诺，与本案无关联性，错误。三、关于龙翔国际二期质保金的相关问题：1、原审法院以双方约定的合同总承包造价2975588419元作为质保金的计算依据错误。原审法院既已认定被上诉人的工程总款中应扣减其未做完部分及另行分包部分工程劳务费2836061.23元，那么质保金的计算依据也应调整至269198296元，其质保金应为807594元，而非原审认定的89267653元。2、上诉人不应向被上诉人退还质保金。质保期内第三人多次发函要求上诉人履行质保义务，上诉人也多次向被上诉人发函要求履行质保义务，但被上诉人均不履行，作为业主单位的第三人已扣除了上诉人的质保金，这一事实法庭可向第三人核实。质保期内发生的维修费用上诉人有权从被上诉人的工程总款中予以直接扣减。四、关于上诉人主张的保安工资257658元，原审法院认为上诉人仅提供了保安工人工资的证明及收据，没有提供相关的劳动合同，也没有证据证明系上诉人所雇请，为此对上诉人的该项主张不予支持，错误。五、原审法院判决自2017年11月21日起计算工程价款利息错误。六、原审法院认定被上诉人应得工程进度奖励款15000元，错误。七、上诉人支付的7万元鉴定费用，应由上诉人与被上诉人按被上诉人最终胜诉比例承担。七、上诉人工程实际负责人已经代为支付1017190元劳务工资款，其中17190元在一审中已经提交但一审法院未审理，故在本案中应当与已扣减。综上所述，上诉人没有欠付被上诉人任何款项，恳请二审法院查清案件事实，并依法改判支持上诉人的上诉请求。瀚能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告依照与原告签订的《江西昌南建设集团有限公司劳务分包合同》支付尚欠原告的劳务费3482967元；2、判决被告支付给原告《江西昌南建设集团有限公司劳务分包合同》之外的工程量的劳务费924286元；3、判决被告支付原告由第三人（江西大筑城房地产开发有限公司）奖励给原告的奖金200000元；4、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭增加诉讼请求：1、判令被告昌南公司退还质保金892677元；2、判令被告以尚欠的工程款为基数从2017年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。事实和理由：2015年9月25日被告与重庆旭奎建筑劳务有限公司签订《江西昌南建设集团有限公司劳务分包合同》，合同约定，由重庆旭奎建筑劳务有限公司承建瑞昌市龙翔国际住宅项目二期工程，工程地点位于江西省瑞昌市，合同总价款为29755884.19元。签订后原告组织人员按照合同约定施工。合同履行过程中双方协商将劳务分包合同的乙方即劳务承包单位变更为：重庆瀚能建筑劳务有限公司即本案原告，双方继续履行合同，无任何异议。原告严格按照劳务分包合同组织施工，全部完成了自己的合同义务，建设单位也将涉案房屋对外销售，住户也陆续进住。原告于2017年11月20日全部撤离施工现场，事后多次找被告决算，被告找各种理由推诿，甚至找一些与本案无关的理由无端扣减劳务费，于是双方发生分歧，无法达成一致意见。据此，原告诉至法院，并提出如上诉请。一审法院认定事实：2015年9月25日，被告昌南公司作为甲方与重庆旭奎建筑劳务有限公司（乙方）签订《江西昌南建设集团有限公司劳务分包合同》，合同约定，将甲方总承包的瑞昌市龙翔国际住宅项目二期工程，以扩大劳务的承包方式发包给乙方施工；工程承包方式：包人工、包机械及小型工具、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包竣工验收、包治安保卫、包成品保护的方式，包保修期维修等；3.1承包范围：乙方承包“施工合同”中约定的承包范围内所有工程内容（除以下内容：1、施工合同中约定“建设方”直接分包工程。2、“施工依据”中所有涉及安装工程、防水工程（仅指卷材及涂膜部分）、土方工程（除机械挖运外）、18#楼、19#楼、57#楼三栋外墙脚手架部分。3、本合同签订后甲方与“建设方”另行签订的基坑四周防护喷浆、室外市政管网等工程。4、本工程从开工至竣工期间临时设施彩钢板房的搭拆及相关运输、维修保养等内容。5、本工程所需的材料（包括周转材料）进入施工现场范围卸车之前或工程完工后材料（包括周转材料）退离施工现场的装车之后的所有工作。6、本工程所需用的垂直运输（包括内容：施工塔吊、人货电梯及施工过程必须使用施工起重机械）、商品混凝土的运输机械和现场泵送机械。3.4合同承包总造价：1、主体砼结构项目风险钮价（钢筋工程+模板工程+混凝土工程+主体其它项目）＝15734032.03元（总面积单方造价190.42元／m2）;2、砌体及二次结构脚手架项目风险包干价6353759.61元（总面积单方造价76.89元／m2）；3、装饰项目暂定包干价（楼地面工程+内墙面工程+天棚面工程+防水工程+装饰工程其它项目）＝7772177.66元（总面积单方造价94.06元／m2）；合计总承包造价29755884.19元，总面积单方造价360.11元／m2，以上承包内容不包括任何税费。9.2结算方式：详见合同附件2龙翔国际住宅二期项目各分项工程劳务承包情况汇总表。说明：1、结算建筑面积工程量系按江西省2004建筑工程定额建筑面积计算规则并结合龙翔国际项目施工图计算，施工图中注明“设备平台、室外管井、室内未围护架空楼层、同楼板整浇的空调板、花园及露台等”不计算建筑面积，其相应费用在结算单价中综合考虑，本合同约定建筑面积工程量除建设单位施工图有重大变更调整在±5%以内不做调整，调整超过±5%按实调整。双方结算时发生争议时按建设方审计结算结果为准。2015年9月26日，甲、乙双方又签订了一份补充协议，约定：一、工程履约保证金：约为承包总费用的3%（计100万元整）汇入甲方指定账号。保证金的返还，所有主楼地下室出正负零（或2015年年底前）退还50%，所有主楼框架封顶时退还50%。二、工程款支付：1、第一次进度款支付：在春节前即2016年2月8日，按已完成工程进度款的70%支付。2、第二次进度款支付：按每个月支付已完成工程进度款的50%支付。每单栋封顶后付至各单栋完成工作量的85%。3、本工程完成验收后支付至工程款额的90%，竣工结算后付至97%，剩余3%为工程保修期后一次付清。注：凡图纸中注明二次装修及乳胶漆等不属于承包内容。此工程施工范围、流程、签证按一期方式执行，此补充协议与原合同具有同等法律效益。合同签订后，甲乙双方协商约定将乙方变更为本案原告，原告在上述合同及补充协议上均补充盖章确认。原告组织人员进行了施工。2016年8月12日，第三人大筑城公司作为发包方，为了奖励瑞昌市龙翔国际住宅项目二期工程工程进度，给予了200000元的奖励并转账给了被告。2017年6月6日，原、被告双方进行了工程核对，但就完成工程的项目未达成一致意见。被告退还了原告工程履约保证金100万元，并支付原告劳务费25380240元。之后，原告要求被告决算但发生分歧，原告遂诉至法院，提出上列诉讼请求。另查：2017年1月22日，蒋小伍以瑞昌龙翔国际一期工程的承包人的名义向瑞昌龙翔国际一期工程总承包人曾凡刚做承诺，因蒋小伍需提前预支瑞昌龙翔国际一期工程项目工程质量保修金1249372.23元用于发放一期工程农民工工资，蒋小伍所承包瑞昌龙翔国际一期工程项目工程的保修全部由瑞昌龙翔国际二期工程项目工程劳务承包负责人唐洪登进行担保。蒋小伍、唐洪登均在承诺书中签字。诉讼过程中，因双方对涉案合同内工程量及另行分包部分的工程量存有争议，根据被告申请，本院依法委托九江正捷工程造价咨询有限公司对瑞昌市龙翔国际住宅项目二期工程未做完部分及另行分包部分工程劳务费进行司法鉴定。九江正捷工程造价咨询有限公司于2019年9月16日作出工程造价鉴定报告，造价鉴定意见为：1、该项目工程劳务费造价为2836061.23元。2、被告主张扣减质量保证金3%，涉及金额807594.69元，因涉案当事人未提供工程质量保证金的相关资料，故本项目鉴定工程劳务费中不含扣减工程质量保证金费用。3、原告主张的奖金，涉及金额200000元，由第三人江西大筑城房地产开发有限公司奖励给原告的奖金，因涉案当事人未提供相关资料，故本项目鉴定工程劳务费中不含该费用。一审法院认为，原、被告达成的劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示，且内容合法，合同成立并生效，双方当事人应按照合同约定履行相应的义务。一、关于涉案工程劳务费的认定。原、被告双方签订的劳务分包合同第9.2条款规定“本合同约定建筑面积工程量除建设单位施工图有重大变更调整在±5%以内不做调整”，原告没有证据证明建设单位施工图有重大变更调整在±5%以外，对其主张的合同外劳务费，本院不予支持。因原告并未按照合同约定完成合同内的工程量，原、被告双方亦未有工程最后结算，鉴定机构具备相应资质，已充分征求双方当事人意见，鉴定报告应作为本案定案依据。原告主张对工程造价不应依据鉴定报告，而应按照合同约定来确认的主张，不予采纳。被告主张对案涉装饰工程部分工程款、材料损耗款、临时设施拆除费在原告劳务费中予以扣除，但被告提供的均为单方制作的证据，无其它证据予以印证，对该部分主张，不予支持。被告主张龙翔国际一期工程发生维修费用681600元，二期暂发生维修费用200560元，共计882160元应从原告工程款中扣除，对于龙翔国际一期工程发生的维修费用，被告没有证据证明原告对唐洪登进行了授权委托，唐洪登个人对外担保承诺，原告不承担责任。对于二期发生的维修费用，因二期工程中原告有部分没有做完且有部分为被告另行分包，对该二期工程发生的维修费用，被告仅提供第三人及物业公司共同出具的证明，没有相关明细，对被告主张的二期发生的维修费用，不予认定。被告主张的保安工资应从劳务费中予以扣减，但仅提供瑞昌市保安服务公司收到保安工人工资的证明及收据，没有提供相关的劳动合同，也没有证据证明系原告所雇请，对被告的此项主张，不予支持。对于被告主张垫付的龙翔国际二期铲车、塔吊、物料机等机械设备人员工资从原告劳务费中扣减，不符合原、被告签订的劳务分包合同3.1承包范围中除外内容的规定，不予支持。对涉案工程劳务费，本院确认为1539582.96元，即：合同总承包造价29755884.19元-已支付价款25380240元-未做完部分及另行分包部分工程劳务费2836061.23元。对于原告主张的工程结算款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上述解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告主张涉案工程于2017年11月20日其撤离施工现场之日起计算，根据被告方提供的证据显示，原告承包的龙翔国际二期工程已于2017年全面竣工，因双方未就工程价款进行结算，原告的主张与原、被告双方的证据及陈述相一致，确认自2017年11月20日起为建设工程实际交付之日。但原、被告约定工程款额的3%（即29755884.19元×3%﹦892676.53元）为工程保修期后一次性付清，对该部分工程款约定期间内不应计付利息。因此，被告昌南公司应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付应付工程价款利息，从2017年11月21日起以646906.43元（即1539582.96元－892676.53元）为基数，计算至2019年11月20日止；从2019年11月21日起以1539582.96元为基数计算至付清时止。二、关于质量保证金应否返还的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（二）第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”根据原、被告双方补充协议约定，工程款额的3%为工程保修期后一次性付清，原告于2017年11月20日实际交付建设工程至今已满2年，对原告主张返还工程质量保证金的诉讼请求，予以支持。三、关于工程进度奖励200000元的归属问题。根据第三人陈述，工程进度奖励是出于项目工期的要求，为了激励施工单位（总包以及分包单位）把工程进度按要求进行提升，而进行的物质上的奖励。关于奖励金如何分配，发包方没有要求，因为第三人与被告是合同相对方，所以转帐给了被告。因此，发包方对于工程进度奖励200000元的归属并未明确。原告提出第三人支付200000元奖励是对鼓励加快建设的劳动者的主张，符合客观事实，原告对该份奖励应占较大份额。但被告昌南公司作为分包方，也做了相关的管理职责。对工程进度奖励200000元，按照原、被告对工程进度所做的贡献程度，确认原告应得150000元，被告应得50000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西昌南建设集团有限公司支付原告重庆瀚能建筑劳务有限公司工程款1539582.96元并支付应付工程价款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以646906.43元为基数从2017年11月21日计算至2019年11月20日止；从2019年11月21日起以1539582.96元为基数计算至付清时止。）；二、被告江西昌南建设集团有限公司支付原告重庆瀚能建筑劳务有限公司工程进度奖励150000元。三、驳回原告重庆瀚能建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项给付内容，限被告江西昌南建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内一次性支付。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49651元，由原告重庆瀚能建筑劳务有限公司负担34398元，被告江西昌南建设集团有限公司负担15253元。本院二审期间，上诉人提交14份承诺书，补充证明：一审证据5中出库、入库单据上签字人员系被上诉人方工作人员及班组人员。本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。上诉人提出的原审法院在计算工程款数额时未扣减被上诉人应承担的材料赔偿费用324936元的上诉理由。经查，对于该笔费用的约定，上诉人依据的是2017年1月11日“乐平转入龙翔国际一期现场材料汇总”上的记载，该记载中明确回收达不到65%，由蒋小伍、唐洪登共同负责赔偿。被上诉人也未对该记载内容予以盖章确认，记载中亦未对赔偿的具体内容、单价的结算予以明确。故上诉人据此及后期回收材料证据，要求被上诉人赔偿324936元的诉请不当。因被上诉人的原因导致涉案工程不合理的材料损耗，上诉人可在补充相关证据后另行起诉。故上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出原审法院认为被上诉人方龙翔国际二期项目负责人唐洪登与蒋小伍共同签署的关于龙翔国际一期维修费用承担问题的承诺书系唐洪登个人对外的担保承诺与本案无关联性系错误的上诉理由。经查，该份承诺书为蒋小伍为提前预支涉案工程一期项目工程质量保证金用于发放一期工程农民工工资而出具的承诺书，唐洪登作为担保人在承诺书中签字确认。其内容并未有被上诉人承担一期维修费用的承诺，被上诉人亦未有盖章确认，且唐洪登为被上诉人在工地施工的负责人，未有代表被上诉人签署相关涉案合同及担保、承诺的授权。故一审法院据此认定的相关事实及判定，并无不当。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出关于涉案工程质保金的问题。经查，一审法院依据本案的事实、证据及相关法律规定，经综合分析、研判后，对涉案工程质保金的认定及判决，并无不当，上诉人关于涉案工程质保金的上诉请求，不予采纳。上诉人提出的保安工资问题。经查，对于相关保安费用，一审被告只提供了瑞昌市保安服务公司的证明及其出具的五张收据，而对于该项保安服务的具体内容、人员、保安费用支付的流水及其他情况均无证据证实，亦无法确实、充分的证明该笔保安费用与涉案工程有关。故上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人关于原审认定工程款利息计算的起始时间问题。经查，一审法院依据原、被告方提供的证据，认定2017年11月20日涉案工程已全面竣工，并据此认定该时间为工程实际交付时间，计算主要工程款的利息并无不当。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出的工程进度奖励款的问题。经查，涉案工程进度奖励款经第三人确认，并由第三人转给了上诉人。在双方当事人均未有对该笔款项的分配予以明确的情况下，一审法院依据客观事实、经综合研判后，对该笔款项酌情予以分配，并无不当。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出的涉案鉴定费的问题。经查，在本案的一、二审中，上诉人均未提供涉案鉴定费实际发生的相关证据。故对上诉人提出的鉴定费用的问题本院不予确认，上诉人对此可另行起诉。上诉人提出上诉人工程实际负责人已经代为支付1017190元劳务工资款，其中17190元在一审中已经提交但一审法院未审理，故在本案中应当与已扣减的上诉请求。经查，该笔款项中的1000000元，上诉人在一审中并未就此提出抗辩、反诉并提交相关证据，亦未在上诉期内提出该点上诉理由，故本院不予采纳，上诉人可另行起诉。对于17190元，上诉人依据的证据无法确认该笔款项为涉案工程一期还是二期的农民工工资。故对于该17190元因证据不足不予认定。上诉人的此点上诉理由不予采纳。综上所述，江西昌南建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费20006元由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇二〇年六月十一日书记员 刘 楷