山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1669号上诉人（原审被告）(原审反诉原告)：山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司，住所地娄烦县静游镇辽庄村。法定代表人：刘洪涛，职务董事长。委托诉讼代理人：王镇，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：申芬祥，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）（原审反诉被告）：中煤建筑安装工程集团有限公司（原中煤建安第七工程有限公司），住所地邯郸市丛台区56号。法定代表人：曹军，职务执行董事。委托诉讼代理人：牛鹏坤，男，公司员工。委托诉讼代理人：高存灵，男，公司员工。上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司因与被上诉人中煤建筑安装工程集团有限公司（原中煤建安第七工程有限公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司的上诉请求：1、裁定撤销山西省娄烦县人民法院作出的（2019）晋0123民初61号《民事判决书》，将本案发回山西省娄烦县人民法院重审；2、查清事实后驳回被上诉人一审起诉；3、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定的基本事实不清。主要体现在以下几个方面：一、一审判决所涉及的九个项目中有一份合同与本案无关，但一审法院对此做出了裁判。与本案无关的合同主体是案外人山西煤炭运销集团太原有限公司，并非上诉人。二、被上诉人主张的5891.3113万元结算款中不仅有上诉人明确不认可的，也有未得到上诉人确认的，但一审法院却对被上诉人主张的5891.3113万元全部予以认定。三、合同专用条款第26条明确约定“......待建设项目审计完毕，付工程结算总价款的95%...”一审判决第9页第6行却表述为“合同中并未约定结算需第三方造价机构进行结算确认。”四、鉴定报告没有对返修费的计算列出清单，无法判断鉴定的返修费是否足以弥补上诉人损失，因为返修费用要显著高于正常施工费用。五、结算尚未完毕，上诉人有权提出由被上诉人承担工期延误的违约责任，不应视为对工期违约事项在结算时已做了考虑。另外，一审法院亦未查清工期延误的原因。六、上诉人在反诉状中明确提出食堂自竣工验收后一直未交付使用，造成上诉人职工无法正常就餐，但一审法院未就此做出任何认定。综上，请支持上诉人的上诉请求。中煤建筑安装工程集团有限公司（原中煤建安第七工程有限公司）辩称：一、合同主体在一审已查明且双方均认可，不存在主体问题。二、结算经业主、监理、施工单位三方签认，应作为结算依据。三、工期滞后非中煤公司原因，不存在逾期违约。四、鉴定报告依据马家岩煤业公司申请作出，并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。中煤建筑安装工程集团有限公司（原中煤建安第七工程有限公司）在一审法院的起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款17589313元及利息3385942.51元（按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月5日起算至实际支付止，暂计算至2018年12月5日）共计20975255.51元。2.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司在一审法院的反诉请求：1.请求判令被反诉人返还因已完工的宿舍楼全部卫生间、联合建筑澡堂（1-2层）及全楼公共卫生间未依据施工图纸要求进行防水施工而多收取的工程款150万（具体金额以鉴定机构鉴定金额为准）。2.请求判令被反诉人赔偿因已完工的宿舍楼全部卫生间、联合建筑澡堂（1-2层）及全楼公共卫生间未依据施工图纸要求进行防水施工造成反诉人的全部经济损失，包括职工住宿安置费、返修费用合计450万（具体金额以工程质量及造价鉴定金额为准）。3.请求判令被反诉人赔偿因已完工的联合建筑施工质量不合格而造成的返修费用80万元（具体金额以工程质量及造价鉴定为准）。4.请求判令被反诉人赔偿因已完工的联合建筑、宿舍楼、部分分部分项工序未按设计图纸施工而造成的返修费用120万元（具体金额以工程质量及造价鉴定为准）。5.请求判令被反诉人赔偿因风井场地施工质量不合格而造成的返修费用130万元（具体金额以工程质量及造价鉴定为准）6.请求判令被反诉人支付因未按照合同约定的时间完工而产生的逾期违约金470万（因涉案工程尚未进行整体验收及工程最终结算，具体违约金待工程整体验收及最终结算完成后调整）以上金额合计1400万元。7.请求判令反诉诉讼费、鉴定费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年开始原、被告就九个单项工程（联合建筑、宿舍楼、副井绞车房、风井口场地、主井井口房、锅炉房、副井井口房、食堂、护坡）签订了合同及补充协议。合同签订后原告组织施工，上述工程于2014-2015年间相继施工完毕，原告与被告也就上述工程进行了验收。在使用过程中，被告发现宿舍楼及联合建筑卫生间出现漏水现象，提出质量及返修费用的鉴定申请，在征得双方同意的情况下，本院委托太原建筑工程质量检测站有限公司对马家岩煤业有限公司的宿舍楼，联合建筑楼的工程质量进行鉴定，并对工程质量问题造成的修复费用进行鉴定，根据最终的工程质量《鉴定意见书》，对宿舍楼鉴定意见为：1.山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼卫生间与盥洗室地面做法不符合设计要求；卫生间与盥洗室地面防水有明显渗漏现象，局部渗水严重，不符合《住宅室内防水工程技术规范》JGJ298-2013的规定；宿舍楼四层至六层公共卫生间、宿舍卫生间以及盥洗间地面表面坡度不符合设计要求。2.山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼内墙多处出现裂缝，墙体拼接缝砂浆不饱满，拼接缝较宽，不符合《蒸压加气混凝土建筑应用技术规程》JGJ/T17-2008的相关规定。处理建议为：1.建议对山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼公共卫生间、室内卫生间与盥洗室原地面铲除，按原设计做法重新对地面以及防水施工。2.建议对山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼蒸压加气混凝土内隔板墙拼接缝处按《蒸压加气混凝土建筑应用技术规程》JGJ/T17-2008重新处理，并按设计要求抹灰施工。经造价预算，山西省煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼维修费用估算金额为380613.87元。对联建楼鉴定意见为：1.山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司联合建筑楼一层至六层卫生间地面做法不符合设计要求；通过钻芯检测，防水材料厚度均不符合涉及要求；二层浴池排水管穿过底板处水有明显渗漏现象，1-5层公共卫生间底板渗水，不符合《住宅室内防水工程技术规范》JGJ298-2013的规定。2.山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司联合建筑楼墙体多处出现裂缝，通过开凿检测，墙体在不同材料交界处未采取加强措施，建筑抹灰不符合设计及《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》中的第4.3.4条规定。处理建议为：1.联合建筑楼一层至六层卫生间地面做法不符合设计要求，且存在渗水问题；二层浴池存在渗水的质量问题。建议对山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司联合建筑楼一层至六层卫生间地面及二层浴池地面铲除原地面后按原设计重新施工，并在排水管穿过楼板处严格按照设计图纸施工并符合相关验收规范要求。2.山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司联合建筑楼墙体抹灰不符合设计及相关规范要求，建议对开裂墙体铲除原抹灰层（墙砖饰面层），按原设计要求重新施工，在不同材料交界处按设计要求采取加强措施。经造价预算，山西省煤炭运销集团马家岩煤业有限公司联合建筑楼维修费用估算金额为204861.43元。一审法院认为，本案争议的焦点是1、工程是否已经到达了结算的条件，工程款是否应该支付。2、工程的质量问题、逾期竣工的问题。1、关于工程是否达到结算条件，工程款是否应该支付的问题。根据庭审调查及双方举证可以看出，涉案工程经竣工验收，出具了《竣工验收报告》，并且涉案工程已经交付原告实际使用，原告在庭审中举证由原被告双方盖章及工作人员签字确认的《工程结算书》，因合同中并未约定结算需第三方造价机构进行结算确认，故本院对工程结算书予以认可，即该涉案工程总结算金额为58913113元，扣除被告已经支付给原告的工程款41323800元后，被告尚欠原告工程款17589313元应予支付。2、工程的质量问题、逾期竣工的问题。马家岩煤业公司对工程质量及返修费用申请鉴定，经原、被告双方同意，本院委托太原建筑工程质量检测站有限公司对争议部分的质量及返修费用进行鉴定，并出具《鉴定意见书》，《意见书》是在双方充分表达诉求的基础上做出的，故对鉴定报告中认为所需的对宿舍楼及联合建筑楼维修费585475.3元，本院予以认定。因现阶段原告对防水的维修不具有可操作性，并且被告在鉴定申请中对返修费用要求鉴定，故该返修费用在被告应支付原告的工程款中予以扣除。关于逾期竣工的问题，在庭审中查明被告从未向原告主张过工期逾期的违约责任，该工程在结算过程中，应充分考虑对承包方的扣减项，经过结算的金额应视为对工期违约等事项已经进行了调整。并且原告提交的工期索赔申请表及审批表，工程暂停令等证据可以看出原告工期逾期并非原告所致，且得到了监理对工期顺延的签认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，被告对于工期逾期的主张，本院不予支持。综上所述，原告中煤建安第七工程有限公司主张被告支付工程款的诉求应予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决一、被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司于本判决生效后15日内支付原告中煤建安第七工程有限公司工程款17589313元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月5日起算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、关于被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司宿舍楼、联建楼维修费585475.3元，从被告应支付原告中煤建安第七工程有限公司的工程款中扣除。三、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费146676元，由被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司承担137021元，原告中煤建安第七工程有限公司承9655元，反诉费105800元，由被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司承担96145元，原告中煤建安第七工程有限公司承担9655元，鉴定费420000元，由被告山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司承担400000元，原告中煤建安第七工程有限公司承担20000元。本院二审审理期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。另查明，经中国中煤集团有限公司及中煤建设集团有限公司批准，中煤建筑安装工程集团有限公司吸收合并了中煤建安第七工程有限公司，中煤建安第七工程有限公司资产、负债、业务、人员等全部由中煤建筑安装工程集团有限公司承接。2019年12月9日，中煤建安第七工程有限公司注销登记。中煤建筑安装工程集团有限公司于2020年4月14日核准登记。本院认为，双方就九个单项工程（联合建筑、宿舍楼、副井绞车房、风井口场地、主井井口房、锅炉房、副井井口房、食堂、护坡）签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议书》。合同签订主体在一审法院审理中已查明且双方均认可，故不存在主体不适格问题。上述工程经竣工验收，出具了《竣工验收报告》，并且涉案工程已经交付上诉人实际使用，结算经双方当事人及监理三方签字确认的《工程结算书》，应作为结算依据，因此上诉人应以《工程结算书》为依据对该工程款项承担付款义务。关于工程的质量问题，原审法院在征得双方同意的情况下，委托太原建筑工程质量检测站有限公司对争议部分的质量及返修费用进行鉴定，并出具《鉴定意见书》，《意见书》是在双方充分表达诉求的基础上作出的并无不当。关于逾期竣工的问题，上诉人从未向被上诉人主张过工期逾期的违约责任，被上诉人工期逾期没有证据证明是其所造成的，且得到了监理对工期顺延的签认，不存在逾期违约。故上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146676元，由上诉人山西煤炭运销集团马家岩煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 安源生审判员 李铁柱审判员 唐 璐 二O二O年六月二日书记员 刘芝钰