湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终591号上诉人（原审被告）：益阳市五环建筑工程有限公司，住所地：湖南省益阳市赫山区金山北路128号。法定代表人：庄旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：益阳市赫山区南柱建材部，经营场所：湖南省益阳市赫山区赫山办事处大丰村。经营者：蔡海英，女，1960年6月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：石岳香，男，1958年10月8日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区康富路，系蔡海英之夫。益阳市赫山区南柱建材部（以下简称南柱建材）诉益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称五环公司）租赁合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院（以下简称赫山法院）于2019年6月20日作出（2019）湘0903民初1740号民事判决，南柱建材和五环公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日作出（2019）湘09民终1730号民事裁定，将该案发回重审。赫山法院于2019年12月24日作出（2019）湘0903民初5308号民事判决，宣判后，五环公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人五环公司的委托诉讼代理人夏伟中、被上诉人南柱建材的委托诉讼代理人石岳香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五环公司上诉请求：撤销（2019）湘0903民初5308号民事判决，改判驳回南柱建材的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.五环公司与南柱建材之间是债权债务抵销，不是五环公司“以房抵债”。即使本案是“以房抵债”，也是益阳瑞亚高科房地产开发有限公司（以下简称瑞亚公司）、五环公司与南柱建材三方协议；2.导致涉案房屋无法交易的原因是涉案房屋设有抵押权，而不是因为五环公司承诺放弃工程款的优先受偿权。为房屋办理所有权转移的责任主体是瑞亚公司，瑞亚公司应当在作出“以房抵债”的意思表示后，将房屋抵押权消灭，为南柱建材办理房屋产权登记手续。二、一审适用法律错误。1.“以房抵债”协议的实质是房屋买卖关系，其相对方是石岳香与瑞亚公司。石岳香向瑞亚公司购买的房屋已交付，只因房屋设有抵押权而不能办理过户手续，石岳香应向瑞亚公司主张买卖合同违约责任，不应向五环公司主张租赁合同责任；2.即使一审认定石岳香与瑞亚公司的房屋买卖合同不生效，法律程序上应由石岳香行使解除权，解除房屋买卖合同并返还涉案房屋，瑞亚公司返还购房款。三、房屋抵押权已解除，五环公司无须另行支付租金及利息。经五环公司与涉案房屋抵押权人中国工商银行股份有限公司益阳赫山支行（以下简称赫山工行）协商，五环公司已按约支付解除抵押权的款项，抵押权已解除，五环公司与南柱建材以及瑞亚公司之间的“以房抵债”协议得以实现。南柱建材答辩称：一、一审认定事实清楚。1.五环公司与南柱建材签订租赁合同，与瑞亚公司没有“以房抵债”协议，瑞亚公司只是口头承诺，在五环公司“以房抵债”无任何纠纷时协助清偿五环公司的债务；2.瑞亚公司将涉案房屋抵押给赫山工行，南柱建材在益阳市中级人民法院（以下简称益阳中院）为赫山工行保全涉案房屋时，先后提起执行异议和执行异议之诉，主张涉案房屋不属于执行标的物，均被驳回。另外，“以房抵债”协议无法履行的原因是五环公司向赫山工行承诺放弃工程款优先受偿权，在不能实现“以房抵债”协议的情况下，租赁合同应当恢复履行。五环公司是合同履行的主观过错方，应承担违约责任。二、一审适用法律正确。1.石岳香在赫山工行行使对房屋的抵押权并向法院申请执行后，该房屋的权属与去向均与石岳香无关；2.石岳香与瑞亚公司未签订《商品房买卖合同》，对涉案房屋的买卖合同没有解除权。三、赫山工行对卧龙港小区的四套房屋1栋801房、4栋1403房、20栋1302房、22栋401房解除抵押权与本案无关。1.本案是五环公司与南柱建材租赁合同纠纷，不是房屋买卖合同纠纷；2.南柱建材曾经为涉案房屋争取权益先后提起执行异议和执行异议之诉，均被法院驳回；3.瑞亚公司对涉案房屋拥有销售权，赫山工行对涉案房屋拥有抵押权，五环公司已放弃了工程款的优先受偿权，涉案房屋抵押权的解除与南柱建材无关。南柱建材向一审法院起诉请求：判令五环公司支付南柱建材1463092.14元，其中包括钢管租金565341元、缴费27126元、利息870625.14元（按月利率2%从2012年12月7日计算至2019年5月6日），并以565341元为基数按月利率2%，从2019年5月7日起计算利息至清偿之日止。一审法院查明，2010年6月22日，南柱建材与五环公司签订《南柱建材部钢管、扣件、顶托租赁合同书》。合同约定由五环公司租赁南柱建材的钢管、扣件、顶托，并约定了租金的计算标准和支付方式，如果结算后五环公司未及时付清全部款项，则南柱建材有权按月利率4%收回全部款项，但是非五环公司的主观过错导致迟延履行则不适用该违约条款。2012年12月7日，南柱建材、五环公司对上述租赁事宜进行结算，确定五环公司需支付南柱建材租赁款565341元。同时，南柱建材、五环公司与瑞亚公司共同协商，瑞亚公司将益阳市卧龙港小区1号楼（备案号第21栋）801房作价565341元抵偿其所欠五环公司的部分工程款，五环公司又将该房屋抵偿其所欠南柱建材的钢管租金（南柱建材另行用现金向五环公司补差价29000元）。为此，瑞亚公司于2012年12月7日向石岳香出具两份收据，载明收到石岳香交来1号楼801房购房款565341元和代收房屋维修基金、购房契税和备案费共计22326元。同日，五环公司在领款单上签名确认已领取瑞亚公司支付的工程款565341元，并注明用于冲抵1号楼801房的购房款。2013年9月4日，瑞亚公司又向石岳香出具一份载明收到装修保证金2000元的收据。石岳香对涉案房屋安装了防盗门占有该房屋，但未与瑞亚公司签订书面的房屋买卖合同，亦未办理产权过户手续。涉案房屋实际已于2010年12月30日被瑞亚公司抵押给赫山工行用于贷款，并办理了房屋在建工程抵押登记（编号:益房预赫山区字第310000198号），至今该房屋未被解除抵押。2014年2月18日，赫山工行向益阳中院申请对涉案房屋等17套房屋采取保全措施，石岳香向益阳中院提出执行异议，主张涉案房屋不属于执行标的物。益阳中院于2016年6月23日作出（2016）湘09执异9号执行裁定，驳回石岳香的异议。石岳香不服，提起执行异议之诉，益阳中院于2018年7月5日作出（2016）湘09民初113号民事判决，驳回石岳香的诉讼请求。石岳香再次不服，向湖南省高级人民法院（以下简称湖南省高院）上诉。湖南省高院认为瑞亚公司与石岳香转让已办理登记的抵押物的行为，未通知抵押权人，该转让行为不生效，石岳香对涉案房屋不享有所有权以及合法占有权，于2018年11月5日作出（2018）湘民终671号民事判决，驳回上诉，维持原判。南柱建材属于家庭经营方式，石岳香为南柱建材的登记经营者蔡海英的丈夫，于2015年3月20日向卧龙港小区的物业公司交纳物业费1800元，并在上述案件的两审中缴纳受理费共1000元。瑞亚公司系卧龙港小区建设工程的发包人，五环公司系承包人，瑞亚公司在办理银行贷款时，五环公司于2010年10月13日向抵押权人出具《承诺书》，主要内容:在瑞亚公司未还清卧龙港小区住房开发贷款本、息之前，五环公司承诺放弃本项目建筑工程款优先受偿权。南柱建材、五环公司与瑞亚公司在协商将租赁款、工程款、购房款相互转化冲抵时，五环公司未将放弃该工程款优先受偿权的事实告知南柱建材。租赁合同约定由瑞亚公司为五环公司提供保证担保，南柱建材明确表示不追加瑞亚公司为诉讼当事人。一审法院认为，南柱建材与五环公司签订的《南柱建材部钢管、扣件、顶托租赁合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法予以保护。南柱建材作为出租人，按合同约定交付租赁物给五环公司使用后，五环公司作为承租人亦应当按约定支付租赁款。经结算后的租赁款金额为565341元，双方当事人均无异议，予以确认。生效裁判文书查明，瑞亚公司将涉案房屋用于抵偿其所欠五环公司的工程款，五环公司又将该房屋抵偿其所欠南柱建材的钢管租金，实质上都属于变相转让涉案房屋的行为，因未通知抵押权人并取得其同意而该转让行为不生效。故南柱建材、五环公司之间的债权债务并未消灭，五环公司应当按照原结算的租赁款金额另行给付南柱建材，对南柱建材要求五环公司支付租金565341元的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，五环公司对瑞亚公司享有的工程款优先受偿权应当优于涉案房屋的抵押权，但五环公司已向抵押权人承诺放弃该优先受偿权，导致涉案房屋因抵押未解除而债权债务的冲抵不生效，涉案房屋无法转让给南柱建材。南柱建材、五环公司和瑞亚公司共同协商“以房抵债”时，五环公司并未将放弃工程款优先受偿权的承诺如实告知南柱建材，致使南柱建材作出同意冲抵的意思表示却未发生抵销的法律效力，五环公司存在主观过错，应适用上述租赁合同中关于迟延支付租金的违约条款。租赁合同约定承租人未及时付清全部款项的，出租人可按“月利率4%收回全部款项”，因约定的月利率过高，南柱建材主张按月利率2%计算逾期付款利息，不违反法律规定，予以支持。自双方结算之日起计算至2019年5月6日止为870625.14元，之后的逾期利息计算至债务清偿之日止。关于南柱建材主张另行支付的各项费用合计27126元（含维修基金、购房契税、备案费、装修保证金、物业费以及执行异议之诉的两审案件诉讼费）的问题。该费用由石岳香在上述“以房抵债”的行为中产生，但本案系租赁合同纠纷，该费用并非租赁款，亦非因租赁合同产生的合理费用，也非因租赁行为直接产生的损失，故该费用不予处理，南柱建材可以另行主张权利。对南柱建材要求五环公司支付上述费用的诉讼请求，不予支持。关于南柱建材的诉讼请求是否已超过诉讼时效的问题。南柱建材、五环公司在确定租赁款金额时，便达成“以房抵债”协议，但“以房抵债”的行为在湖南高院于2018年11月5日作出的民事判决中明确为不生效，南柱建材在此之前并不能确定双方之间的债权债务是否已消灭，故诉讼时效期间应从上述判决确认债权债务未被消灭之日起计算，至南柱建材起诉时未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、益阳市五环建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付益阳市赫山区南柱建材部租赁款565341元，并支付逾期利息870625.14元，两项合计1435966.14元，2019年5月6日之后的逾期利息以565341元为基数，按月利率2%计算至债务清偿之日；二、驳回益阳市赫山区南柱建材部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17970元，由益阳市赫山区南柱建材部负担335元，由益阳市五环建筑工程有限公司负担17635元。二审中，五环公司提交了如下证据：证据1、《关于益阳市五环建筑工程有限公司“请求解除对卧龙港小区部分房屋抵押的请示”的复函》。证明目的：赫山工行同意解除案涉房屋的抵押权；证据2、益阳市五环建筑工程有限公司中国建设银行网上银行电子回执。证明目的：五环公司支付了案涉房屋解除抵押的款项344720元。证据3、《同意益阳瑞亚高科房地产开发有限公司石岳香住户解除在建工程抵押的函》。证明目的：赫山工行同意解除案涉房屋的抵押。南柱建材在二审中未提供新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对五环公司提交的证据，南柱建材质证如下：对证据1、2的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，不能达到五环公司的证明目的。证据3，真实性无异议，对合法性与本案的关联性有异议。本院认证如下：五环公司提交的证据1、2、3，真实性予以认定，能证实经五环公司与赫山工行协商，五环公司已支付解除抵押权的款项，赫山工行同意解除案涉房屋的抵押。一审查明的事实，二审予以确认。二审另查明：经五环公司与赫山工行协商，五环公司已支付解除抵押权的款项，赫山工行同意解除案涉房屋的抵押。本院认为，南柱建材与五环公司签订的《南柱建材部钢管、扣件、顶托租赁合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经双方结算，确定五环公司需支付南柱建材租赁款565341元。根据查明的事实，瑞亚公司将涉案房屋用于抵偿其所欠五环公司的工程款，五环公司又将该房屋抵偿其所欠南柱建材的钢管租金，根据合同相对性的原则，五环公司应向南柱建材负有房屋上权利不存在瑕疵的义务。因上述抵偿行为实质上都属于变相转让涉案房屋的行为，未通知房屋抵押权人并取得其同意而使转让行为不生效，导致抵债房屋的产权不能转移，不能达到抵销债务的目的。故南柱建材、五环公司之间的债权债务并未消灭，南柱建材有权要求五环公司支付租金565341元，对五环公司上诉称南柱建材应向瑞亚公司主张买卖合同违约责任或要求退还购房款，不应再以租赁合同向五环公司主张责任的理由不予采纳。南柱建材、五环公司和瑞亚公司共同协商“以房抵债”时，五环公司并未将放弃工程款优先受偿权的承诺如实告知南柱建材，致使南柱建材作出同意冲抵的意思表示却未发生抵销的法律效力，五环公司存在主观过错，一审依据租赁合同中关于迟延支付租金的违约条款，判决五环公司从结算之日起按月利率2%支付逾期利息至付清租金之日止，并无不当，二审予以维持。从2014年2月18日，赫山工行向益阳中院申请对涉案房屋采取保全措施，石岳香先后提起执行异议和执行异议之诉，主张涉案房屋不属于执行标的物，均被法院驳回。在“以房抵债”的行为在湖南省高院于2018年11月5日作出民事判决明确不生效后，南柱建材于2019年6月27日提起租赁合同之诉，要求五环公司支付租金及逾期付款利息等，但五环公司在本案二审期间才采取措施，解除抵押权。在经过多轮诉讼，南柱建材不同意以房抵债的情况下，五环公司不享有约定抵销权，五环公司应支付南柱建材租金及逾期付款利息。综上所述，五环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17070元，由益阳市五环建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年六月十八日书记员  龚 剑