山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终640号上诉人（原审原告）：刘建东，男，1970年1月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：**，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄龙都人力资源开发有限公司，住所地枣庄市市中区龙头中路76号，统一社会信用代码:91370402670537050L。法定代表人：段成彪，总经理。委托诉讼代理人：宗志、宗兆发，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司枣庄分行，住所地：山东省枣庄市市中区光明东路1号，统一社会信用代码：91370400864440919J。法定代表人：崔震，行长。委托诉讼代理人：韩林，该行职工。委托诉讼代理人：郭明，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东建锋物业管理服务有限公司，住所地：山东省济南市市中区经四路76号办公楼，统一社会信用代码：913701037806032X7.法定代表人：苏玉生，总经理。委托诉讼代理人：曲明豪，该公司员工。上诉人刘建东、枣庄龙都人力资源开发有限公司（以下简称龙都公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司枣庄分行（以下简称建行枣庄分行）、山东建锋物业管理服务有限公司（以下简称建锋公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建东上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0402民初6025民事判决第三项，依法改判龙都公司向刘建东支付工资98000元；并判令被上诉人建行枣庄分行、建锋公司对前款给付义务承担连带责任；2.二审案件受理费由龙都公司、建行枣庄分行、建锋公司承担。事实与理由：一审判决未支持刘建东部分诉讼请求认定事实不清，适用法律错误。一、龙都公司应当向刘建东支付工资98000元。1.龙都公司拖欠刘建东工资事实清楚。原审已查明，龙都公司违法解除劳动合同事实，且已被人民法院依法予以撤销。依据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》(鲁高法[2010]84号)第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”同时，依据《山东省企业工资支付规定》第四十三条规定：“企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。”刘建东认为，因龙都公司未履行举证责任，应当承担举证不能的不利后果。龙都公司应当向刘建东付工资98000元。2.刘建东关于工资的诉讼请求不违反“一事不再理”的规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案是因龙都公司违法解除劳动合同而引发的，刘建东主张工资亦符合山东省高院鲁高法[2010]84号文件规定。因此，刘建东关于工资的诉讼请求不违反“一事不再理”规定。龙都公司应当向上诉人支付工资98000元。二、建行枣庄分行、建锋公司应对龙都公司的给付义务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，建行枣庄分行与建锋公司作为违法劳务派遣的用工单位，应当与龙都公司承担连带责任。龙都公司辩称，刘建东关于支付相关工资的诉讼请求已经市中区法院（2018）鲁0402民初2602号判决以及（2019）鲁04民终1259号判决处理完毕，刘建东的该项诉请违反一事不再理的原则，一审判决对于此项的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘建东的上诉请求。建行枣庄分行辩称，同意龙都公司答辩意见，一审判决驳回刘建东对枣庄建行的诉请,认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。建锋公司辩称，一审判决驳回刘建东对建锋公司的诉请认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。龙都公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一、第二项，在查清案件事实的基础上依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘建东承担。事实和理由：一、刘建东与龙都公司的劳动合同到期终止，龙都公司终止与被上述人的劳动关系符合法律规定及合同约定，一审法院判令撤销该决定违反法律规定。合同到期后，建锋公司不再为被上述人提供岗位，龙都公司也无其他岗位提供，符合《劳动合同书》第十七条规定的约定的龙都公司可提前解除合同的情形，龙都公司更享有合同到期后终止劳动合同的权利，也依法向刘建东送达了终止劳动合司通知书，龙都公司终止劳动合同符合合同约定及法律规定。二、一审判令龙都公司与刘建东签订无固定期限劳动合同适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定，“应当订立无固定期限的劳动合同”，是指同时具备“劳动者在同一单位连续工作满10年以上”和“当事人双方同意续延劳动合同”及“劳动者提出”三个条件的情况下。本案中，龙都公司与建锋公司间的《劳务派遣协议》于2017年6月30日到期，合同到期后，两公司不再合作，两公司均无其他岗位提供，不存在续签劳动合同的前提条件。本案中，刘建东系在龙都公司作出书面终止劳动合同决定书一年后才提出签订无固定期限劳动合同的请求，已超权利保护期间。故刘建东要求签订无固定期限劳动合同的请求无事实即法律依据。此外，劳动合同有别于其他普通民事合同，劳动合同的双方当事人即用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的人身依附关系。在审查劳动合同能否继续履行时，应考虑继续履行合同的客观条件是否具备、是否存在继续履行的合意。三、一审法院未对时效问题进行认定，违反法律规定。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘建东于2018年9月20日收到终止劳动合同通知书，于2019年9月23日提起仲裁，因此刘建东的诉讼主张已过一年的仲裁时效。同时，（2019）鲁04民终1259号的一审（案号：（2018）鲁0402民初2062号）立案时间为2018年7月11日，该案件立案前，撤销解除劳动合同通知的判决已生效，刘建东所享有请求签订无固定期限劳动合同的时间也在2018年7月11日前，刘建东在2019年9月23日提起仲裁，早已超过一年的仲裁时效，超过其权利保护期间，不应得到法院的支持。四、刘建东要求签订无固定期限劳动合同的诉请属于重复诉讼，违反一事不再理原则，不应得到支持。2019年9月23日，刘建东向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，劳动争议仲裁委员会依法认定其仲裁请求已经处理完毕，违反一事不再理原则，驳回其仲裁请求。刘建东不服仲裁裁决提起诉讼，其诉讼请求以及依据的事实与理由已经（2019）鲁04民终1259号案件审理并依法判决。因此刘建东的诉请属于重复诉讼，违反一事不再理原则，不应得到支持。劳务派遣属于劳动合同法的特别规定，该规定属于特别规定，本案不适用与劳动合同法一般规定，刘建东要求与龙都公司签订无固定期限劳动合同违反了《劳动合同法》第58条规定，且刘建东未在劳动合同期满前提出签订无固定期限劳动合同的要求，应依法驳回刘建东的诉讼请求。刘建东辩称，龙都公司应当为刘建东签订2年以上劳动合同是特殊规定，同时也应当适用一般规定，也就是说工作10年以上。用人单位在劳动者未拒绝的情况下应当签订10年以上无固定期限的劳动合同，原审刘建东并未查过仲裁时效，从龙都公司发出通知之日到刘建东申请仲裁并未超过仲裁时效。建行枣庄分行辩称，同意龙都公司的上诉理由。建锋公司辩称，同意龙都公司的上诉意见。刘建东向一审法院起诉请求：1.依法撤销2019年9月20日龙都公司向刘建东送达的《解除(终止)劳动合同通知书》；2.判令龙都公司向刘建东支付2017年6月至2019年8月间的工资98，000元；3.判令龙都公司与刘建东之间存在无固定期限合同关系；4.建行枣庄分行、建锋公司对上述事项负连带责任；5.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年7月11日，原告刘建东曾以建行枣庄分行、龙都公司、建锋公司为被告向一审法院提起诉讼，要求：1.确认刘建东与被告之间存在无固定期限劳动关系；2.被告赔偿刘建东工资损失57，650元、支付刘建东医疗费24，574.46元。该院于2018年11月13日作出(2018)鲁民初2602号民事判决书，该判决认为，自2007年4月1日开始刘建东与建行枣庄分行没有建立劳动合同关系，虽然刘建东在建行枣庄分行工作，但系劳务派遣关系，原告刘建东与龙都公司存在劳动合同关系，其合同于2017年6月30日到期后，双方未再签订劳动合同，也未再派遣到建行枣庄分行工作，因此刘建东要求与建行枣庄分行签订无固定期限劳动合同的请求，没有法律依据，不予支持。刘建东请求被告赔偿刘建东2017年6月-2018年8月工资损失，由于合同到期后刘建东没有提供劳动，刘建东的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。刘建东在家劳动中因意外受到伤害，支出的住院费16，940.73元和6，883.73元，合计23，823.73元，由于被告没有缴纳医疗社会保险费用，因此，刘建东主张要求被告龙都公司赔付医疗费的请求，部分予以支持，酌定支持80%为19，058.4元，其他票据，不是住院发票，不符合法律的有关规定，不予支持。由于建锋公司没有将社会医疗保险费用交到龙都公司，存有过错，对于龙都公司的医疗赔付应负连带清偿责任。由于建行枣庄分行对退回刘建东具有过错，导致被告建峰公司没有将医疗保险费用交到龙都公司，建行枣庄分行也存在过错，对龙都公司的医疗赔付也应负连带清偿责任。并判决：1.驳回刘建东要求与建行枣庄分行存在无固定期限劳动关系的请求。2、龙都公司于判决之日起十日内支付刘建东医疗费19，058.4元。3、建行枣庄分行、建锋公司对上述第二项支付义务承担连带清偿责任；案件受理费10元，减半收取5元，由三被告共同承担。该判决作出后，刘建东不服该判决，法定期限内提出上诉，2019年6月10日，枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04民终1259号民事判决，驳回了刘建东上诉，维持了（2018）鲁民初2602号民事判决。另查明：2018年9月20日，龙都公司向刘建东送达《解除（终止）劳动合同通知书》，该通知书载明：合同起止时间为2007年4月1日-2017年6月30日；合同解除（终止）原因为劳动合同到期，无岗位安置，终止劳动合同。2019年9月17日，刘建东作为申请人，龙都公司、建行枣庄分行、建锋公司为被申请人，向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法撤销2018年9月20日被申请人龙都公司向刘建东送达的《解除（终止）劳动合同通知书》2、裁定被申请人龙都公司向申请人支付2017年6月至2019年8月间的工资43，900元（1640元/月×12个月＋1730元/月×14个月＝43，900元）；3、裁定被申请人建行枣庄分行、建锋公司对前款给付义务承担连带清偿责任。2019年9月23日，申请人刘建东向仲裁委提出变更仲裁请求，变更工资数额为98，000元，同时撤回对被申请人建行枣庄分行、建锋公司的仲裁请求，当日该仲裁委作出决定书，准许申请人刘建东撤回对建行枣庄分行、建锋公司的仲裁请求。2019年10月28日，枣庄市劳动人力争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字（2019）第295号仲裁裁决书，驳回了申请人刘建东的仲裁请求。刘建东不服枣劳人仲案字（2019）第295号仲裁裁决书，法定期限内，于2019年11月5日以龙都公司为被告向一审法院提出诉讼。诉讼过程中，2019年11月28日，刘建东再次申请追加建行枣庄分行、建锋公司为被告，要求对龙都公司所欠工资承担连带责任。一审法院认为，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。刘建东自2007年4月1日至2017年6月30日已在龙都公司工作连续十年，故被告龙都公司作出的解除与刘建东之间劳动合同的决定，应予以撤销，刘建东要求与龙都公司签订无固定期限劳动合同的请求，予以支持。针对刘建东起诉的2017年6月后工资问题，已经(2018)鲁0402民初2602号判决处理，根据一事不再理的原则，依法应予以驳回刘建东要求支付自2017年6月起后工资的起诉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销龙都公司2018年9月20日作出的解除(终止)与原告刘建东劳动合同的决定。二、龙都公司于判决生效之日起十日内与原告刘建东签订无固定期限劳动合同。三、驳回原告刘建东其他请求的起诉。案件受理费10元，减半收取5元，由龙都公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第十一条规定，“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”。结合上述法律规定可见，订立无固定期限劳动合同有两种情形：1.劳动者与用人单位协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；2.在法律规定的情形出现，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，刘建东于2007年4月1日与龙都公司建立劳动关系，2017年6月30日劳动合同期限届满。刘建东没有提供证据证明在合同到期时双方协商一致订立无固定期限劳动合同或者其向龙都公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，刘建东应承担举证不能的后果，且在合同到期后，刘建东也未到龙都公司工作，故本案不能视为双方当事人已订立无固定期限劳动合同。因双方当事人没有订立无固定期限的劳动合同，刘建东要求龙都公司支付2017年6月后工资的请求没有事实和法律依据，且针对刘建东起诉的2017年6月后工资问题，已经一审法院(2018)鲁0402民初2602号判决处理，根据一事不再理的原则，依法应予以驳回刘建东要求支付自2017年6月起后工资的起诉。刘建东要求撤销2018年9月20日龙都公司向其送达的《解除（终止）劳动合同通知书》，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人刘建东的上诉请求不成立，不予支持。上诉人龙都公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初6025号民事判决；二、驳回上诉人刘建东的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘建东负担。二审案件受理费10元，由上诉人刘建东负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月五日书记员  张晓宇