贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终622号上诉人（原审被告）：扬州观潮建设工程有限公司，住所地：江苏省高邮市卸甲镇八桥社区。统一社会信用代码：91321084MA1TDBDK26。法定代表人：罗文文，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：贵州鑫铄市政工程有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区天晟国际商贸城A区1栋9层29号。统一社会信用代码：91520490MA6EA9XMXC。法定代表人：陈佳亮，该公司总经理，委托诉讼代理人：杨霞、陈跃，均系贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限均为特别授权。上诉人扬州观潮建设工程有限公司因与被上诉人贵州鑫铄市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人扬州观潮建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉《路面沥青层施工合同》应为无效合同，一审法院对该合同效力认定有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被上诉人有工程施工资质，但其并未对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力，该工程所涉合同签订、工程事务的管理以及施工的组织以及结算单上的签字全部系案外人刘刚实施，由此可认定，案涉工程系没有资质的人员借用有资质公司的名义承揽工程进行施工的情形，根据前述司法解释之规定，此种情形应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。因此，有理由相信案外人刘刚才是案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，案涉合同违反法律、行政法规强制性规定应当认定自始无效。根据合同法的相关规定，在合同无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效，其余条款均自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人所主张的逾期利息和违约金均系违约责任，因为本案工程施工承包合同系无效合同，因此，已不存在违约责任的问题，故被上诉人该部分诉请于法无据，不应支持。二、被上诉人未提交任何竣工验收报告或资料，导致案涉工程未完成验收。根据《建设工程管理条例》，施工单位应在施工完成后向甲方提交竣工验收报告，甲方在28天内不组织验收，或不回复的，视为竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定“承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”本案中，案涉工程存在重大质量问题，被上诉人本应对案涉工程进行整改以达到合同约定的质量标准，但其并未就此进行任何整改，导致案涉工程至今存在较大质量问题和安全隐患，被上诉人有责任向上诉人提供竣工验收报告或通知上诉人对案涉工程进行验收，但在整个过程中，其未向上诉人提交任何工程竣工报告，也未通知上诉人对案涉工程进行验收，案涉工程至今未验收，责任全在于被上诉人。因案涉工程未验收也未正式移交上诉人使用，故付款条件并未成就，被上诉人要求支付工程款的诉请不应予以支持。三、上诉人对工程质量存在异议，向一审法院提出鉴定申请，一审法院不予受理错误。本案中，上诉人向一审法院申请鉴定的理由是案涉工程未经验收，工程不符合合同约定和国家强制性标准，质量存在重大问题，其目的在于通过鉴定以达到减少工程价款或扣减修复费用，并非要求被上诉人承担保修责任和赔偿修复损失，因此，该理由属于抗辩，而抗辩无需提出反诉，人民法院应当在本案中以抗辩予以一并处理即可，但是一审法院未对鉴定申请及抗辩作出任何审查便予以驳回，明显存在错误。综上，一审判决认定事实错误,判决不当。被上诉人贵州鑫铄市政工程有限公司二审中未答辩。原审原告贵州鑫铄市政工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付工程款1008073.36元，并从2018年10月24日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付逾期付款期间的资金占用利息，至本息结清时止；二、请求确认被告违约，并以1008073.36元的10%标准向原告支付违约金；三、本案诉讼费、律师代理费、保全费由被告承担。事实及理由：被告将安顺市西秀区轿子山镇东方田园综合体项目内的道路沥青层施工发包给原告贵州鑫铄市政工程有限公司，双方于2018年10月15日签订《路面沥青施工合同》，就工程概况、违约责任等进行约定。合同签订后，原告依约完成合同约定的全部工程事项，涉案工程已通车并实际投入使用，2018年10月21日，双方就工程量、应付工程款进行签字盖章确认，沥青铺筑面积为18001.31㎡，被告应支付原告1008073.36元，按照合同约定，被告应于2018年10月24日支付工程款的50%，2018年11月21日支付工程款的97%，2019年1月21日支付完毕，现被告逾期未支付，故具状起诉，提出如上诉讼请求。原审被告扬州观潮建设工程有限公司辩称：1、涉案工程未经竣工验收及交付使用。且存在严重的质量问题，首先，原告所施工工程质量违反工程约定，据原被告签订的合同约定沥青厚度要达到5厘米，但被告只达到2—3厘米，致使涉案工程多处路段存在大面积起坑，沙化，被告向法庭申请鉴定，涉案工程未经竣工验收且交付使用，原告提交的结算清单只能证明双方对工程总量的确认，不是对工程质量的认定。2、原被告所欠的施工合同为无效合同，原被告根据所签的施工合同进行的施工系其他公司发包给被告的工程，被告与贵州高山公司签订的合同约定，未经高山公司审批同意，一方不得将工程二次转包，分包，该事实原告是清楚的，被告在签订合同时已经将与高山公司签订的合同提交给原告，所以，原被告签订的合同系无效合同。3、我们认为被告在本案中并不存在任何违约行为，原告请求支付违约金于法无据，请求支付律师代理费于法无据。一审法院认定事实：2018年10月15日，原告贵州鑫铄市政工程有限公司与被告扬州观潮建设工程有限公司签订《路面沥青层施工合同》，约定被告将西秀区轿子山镇东方田园综合体项目内的道路沥青层施工发包给原告施工，综合单价为56元/㎡，合同总价暂定1176000元，结算时以双方实际收方的数量或实际签收的数量办理。合同约定：四、工程款的支付本项目路面铺筑完工后，3日内甲方一次性支付乙方合同总价款50%的工程款，至完工之日起计算，30日内支付至已完工程量的97%，剩余的3%作为质保金，质保期限为3个月（自完工之日起计算）质保期满后3日内甲方一次性付清乙方。六、双方责任与义务1、（7）工程完工后三日内甲方须对乙方所完成的工程量进行现场收方，若超出期限，视为甲方对乙方自行收方的数据认可，乙方并有权拒绝配合甲方再次核对工程量的权利。同时甲方将按合同相关条款支付乙方工程款。（8）完工后甲方在10日内自行组织验收，如不按期验收视为合格，甲方并根据收方工程量及合同有关条款支付乙方工程款。……七、违约责任3、违约方应承担协议总价款10%的违约金。甲方在支付乙方工程款违约时，甲方将按总工程款的中国人民银行的贷款利率的四倍进行违约支付乙方，直至工程款及利率付清为止。4、若甲乙双方发生违约时，另一方有权通过诉讼途径要对方进行补偿，因诉讼方维权产生的费用，包括但不限于：诉讼费、律师代理费、交通费、鉴定费等。2018年10月21日，原、被告就原告施工工程量进行结算，确认原告进行沥青层施工面积为18001.31㎡，总价款确认为1008073.36元，按合同约定付原告方总价款50%即504036.68元。后被告未按约支付工程款，致成诉讼。一审法院认为，原告贵州鑫铄市政工程有限公司与被告扬州观潮建设工程有限公司签订《路面沥青层施工合同》，该合同内容客观真实，系当事人真实意思表示且不违反法律禁止性规定，依法应认定合同合法有效。被告扬州观潮建设工程有限公司辩称合同无效的理由于法无据，本院不予采纳。双方签订的《路面沥青层施工合同》第四条约定：工程款的支付本项目路面铺筑完工后，3日内甲方一次性支付乙方合同总价款50%的工程款，至完工之日起计算，30日内支付至已完工程量的97%，剩余的3%作为质保金，质保期限为3个月（至完工之日起计算）质保期满后3日内甲方一次性付清乙方。原、被告于2018年10月15日就工程量进行了结算，被告即应按合同约定组织收方及竣工验收，并按约支付经确认的工程款项。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十条规定：当事人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据以上约定，因结算后被告并未组织收方及竣工验收，现原告请求按2018年10月15日结算清单支付工程价款，应予以支持，原告贵州鑫铄市政工程有限公司有权请求被告扬州观潮建设工程有限公司支付结算工程款97%部分的时间起点为双方就工程量结算后的30日内，即2018年11月14日前，现被告怠于履行付款义务显属违约，被告扬州观潮建设工程有限公司应向原告支付工程款1008073.36元的97%即977831元。按照《路面沥青层施工合同》第四条约定，3%作为质保金，质保期限为3个月（至完工之日起计算）质保期满后3日内甲方一次性付清乙方。自双方结算工程量之日计算，被告应于2019年1月15日前向原告支付从总工程款中扣除的质保金，即工程款1008073.36元的3%计30243.36元。被告扬州观潮建设工程有限公司辩称因结算报告没有对工程质量进行确认，尚不符合付款条件的理由，本院不予采纳。被告扬州观潮建设工程有限公司就涉案工程质量提出抗辩并向本院申请鉴定，但审理中并未提出反诉申请，故对被告的抗辩理由，本院不予采纳，对其提出的鉴定申请，本案中亦不予处理，被告可另行主张权利。关于欠款利息，《路面沥青层施工合同》第七条约定：“甲方在支付乙方工程款违约时，甲方将按总工程款的中国人民银行贷款利率的四倍进行违约支付乙方，直至工程款及利率付清为止”，现被告怠于履行付款义务，应按约定支付逾期付款的利息，本院确定自被告应全额支付原告工程款项之日即2019年1月15日起按中国人民银行贷款利率四倍计算至全部款项清偿之日止，原告诉请超出部分不予支持。关于违约金，《路面沥青层施工合同》第七条约定：“违约方应承担协议总价款10%的违约金。”，该条款系双方对违约责任的约定，但“违约方应承担协议总价款10%的违约金”的约定，计算方法、周期等并约定不明，故原告主张以1008073.36元的10%计算违约金无事实和法律依据，本院不予支持。关于律师费，原告未举证证明律师费已实际发生，故本院对原告主张的律师费不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《建设工程施工合同司法解释》第十八条、第二十条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决：一、限被告扬州观潮建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州鑫铄市政工程有限公司工程款1008073.36元及利息（自2019年1月15日起按照同期中国人民银行同期贷款四倍利率计算至全部款项清偿之日止）；二、驳回原告贵州鑫铄市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币14780元，减半收取7390元，由原告贵州鑫铄市政工程有限公司负担548元，被告扬州观潮建设工程有限公司负担6842元。（该款原告贵州鑫铄市政工程有限公司已预交，被告扬州观潮建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付予原告，原告不再向本院退取）二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审认定的事实。本院认为，本案二审争议焦点为：1、实际施工人问题。2、竣工验收问题。3、工程质量问题。关于实际施工人的问题。经查，在上诉人与被上诉人于2018年10月15日签订的《路面沥青层施工合同》中，刘刚系被上诉人方的授权代表，且由刘刚于2018年10月21日作为“施工方”与上诉人办理结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”然案涉《路面沥青层施工合同》上盖有被上诉人合同专用章，刘刚并非以被上诉人名义与上诉人签订《路面沥青层施工合同》，上诉人称案涉《路面沥青层施工合同》为无效合同及其有理由相信刘刚是案涉工程的实际施工人，没有事实和法律依据。关于竣工验收的问题。经查，上诉人与被上诉人双方在《路面沥青层施工合同》中有“六、双方责任与义务1、甲方责任与义务……（2）……甲方有权派专人对乙方生产加工过程进行监督……（5）……为了保证质量，甲方派人现场维持交通，铺筑的沥青面层，须冷却至常温后才能放车通行，否则造成平整度达不到要求由甲方负责……（8）完工后甲方在10日内自行组织验收，如不按期验收视为合格，甲方并根据收方工程量及合同有关条款支付乙方工程款……2、乙方责任与义务……（2）严格按照本合同要求，有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量符合设计及规范要求……七、违约责任……”的约定，而被上诉人于2018年10月21日即与上诉人办理结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，因上诉人在约定期限内未对其自行组织验收的情况予以答复，故按双方的约定就验收视为合格。即一审按双方的约定处理，并无错误或不当。关于工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，是否对建设工程质量争议提出主张并承担举证责任的在于发包人，而非总承包人、分包人和实际施工人，且本案并非系因建设工程质量发生的争议，且上诉人一审就其主张的工程质量问题未提起反诉，故一审对上诉人提出的相关抗辩理由不予采纳及对其提出的鉴定申请不予处理，并告知其另行主张权利，并无错误或不当。综上所述，上诉人扬州观潮建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费14780元，由上诉人扬州观潮建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇二〇年六月二十四日法官助理赵奇瑾书记员齐桓（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。