河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6444号上诉人（原审原告）：河南嵩山建筑安装有限公司，住所地安阳市解放大道180号（原安阳县政府院内），统一社会信用代码：91410185170512367M。法定代表人：孙建文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘改伟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。法定代表人：***，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁晓燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：侯瑞，男，该公司员工。原审被告：中煤新登郑州煤业有限公司，住所地登封市阳城工业区，统一社会信用代码：914101851705128698。法定代表人：刘剑民，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋万安，男，该公司职工。委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。上诉人河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称“嵩山建安公司”）与上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称“六冶公司”），以及原审被告中煤新登郑州煤业有限公司（以下简称“新登煤业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，嵩山建安公司、六冶公司均不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初7147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵩山建安公司上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院作出的(2019)豫0185民初7147号民事判决第三项；2、将判决第一项改判为六冶公司向嵩山建安公司支付工程款3796170.36元及利息（利息以3796170.36元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率自2013年6月4日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率自2019年8月20日计算至被告实际付款之日止）；3、将判决第二项中利息的起算日由2015年10月15日改判为2013年6月4日；4、本案一、二审诉讼费用由六冶公司承担。事实与理由：一、李战勋虽为嵩山建安公司就涉案工程委派的项目经理，但其无权代表嵩山建安公司领取工程款。六冶公司将位于登封市阳城工业区的安全监控生产调度信息中心项目全部转包给嵩山建安公司建设、施工，双方于2012年7月11日签订《分包协议书》。同日，嵩山建安公司向六冶公司出具《委托书》，载明“现委托河南嵩山建筑安装有限公司项目经理李战勋（身份证号）负责办理国投新登郑州煤业有限公司安全监控生产调度信息中心工程相关的质量、安全、进度、采购等相关事宜”。由此可知，嵩山建安公司对委派项目经理李战勋授予的权限仅为负责办理涉案工程相关的质量、安全、进度、采购等相关事宜，并不包括领取涉案工程的工程款、办理结算的权限。六冶公司对嵩山建安公司对李战勋所授权限也是明知的。另一方面，从交易习惯上看，在涉案工程施工过程中，即便是李战勋本人从六冶公司处领取工程款，六冶公司均要求嵩山建安公司向其出具领取该次工程款的授权委托书或付款指令。六冶公司在原审中已提交了嵩山建安公司出具的上述授权委托书或付款指令。因此，李战勋作为项目经理的权限并不包括领取涉案工程的工程款、办理结算的权限。而，原审判决则错误的以“…，除非委托人将对工程结算报告签证确认和工程款结算事宜明确授权给他人，否则，即使委托书中对上述事项的授权没有明确约定，项目经理所作出的签证和结算仍应认定为职务行为，其后果应由所在单位承担”认定李战勋有权代表嵩山建安公司领取涉案工程的工程款。二、原审判决基于对作为项目经理李战勋权限的错误认定，将290万元空白背书的银行承兑汇票认定为六冶公司的已付工程款也是错误的。具体理由如下：1、嵩山建安公司与六冶公司于2012年7月11日签订的《分包协议书》中明确约定，六冶公司应将工程款付至嵩山建安公司在中国建设银行登封市支行开立的41×××35银行账户中。2、涉案工程施工过程中，六冶公司以银行承兑的方式向嵩山建安公司支付部分工程款。嵩山建安公司认可采用背书方式交付的170万元银行承兑汇票原因在于银行承兑汇票经背书后嵩山建安公司可以完全掌控该承兑汇票所涉款项。换言之，如嵩山建安公司不出具相应手续，任何人无法从金融机构将已背书给嵩山建安公司的银行承兑汇票通过贴现或提示承兑的方式获取款项。但，空白背书的银行承兑汇票则无此效果。3、如前所述，作为项目经理的李战勋无权代表嵩山建安公司领取涉案工程款。在李战勋无权领取涉案工程款的情形下，李战勋更无权授予他人领取涉案工程款。因此，六冶公司主张的由尚会奇领取的290万元空白背书的银行承兑汇票不应计入六冶公司已付工程款中。4、嵩山建安公司开具的收据不能作为嵩山建安公司对李战勋转委托的追认，更不能作为对李战勋或尚会奇的授权。首先，在建设工程施工领域，施工方向发包人索要工程款进度款时，通常需要施工方预先开具对应金额的收据或发票；施工方开具的收据或发票不能作为发包人已实际支付工程款的证据。其次，加盖嵩山建安公司财务专用章的收据仅能证明收据来源于嵩山建安公司，不能证明嵩山建安公司已授权收据持有人领取工程款或领取空白背书的银行承兑汇票。再次，收据是事先开具的，而追认则是对已发生事实的事后认可；收据根本不具有事后追认的效力。最后，尚会奇于2013年6月3日领走的100万元空白背书银行承兑汇票，收据中并无李战勋的签字。综上，原审判决将290万元空白背书的银行承兑汇票认定为六冶公司的已付工程款是错误的。六冶公司未付工程款金额应为3796170.36元（896170.36元+2900000元）。三、原审判决错误认定六冶公司应付利息的起息日，六冶公司应付利息的起息日应为2013年6月4日。1、2013年6月3日，六冶公司将涉案工程移交给原审被告。原审法院将原审被告最后一次向六冶公司支付工程款的日期作为计算六冶公司应付的逾期支付工程款的利息的起息日明显错误，且没有事实依据。六冶公司怠于结算，原审被告逾期付款的责任不应由嵩山建安公司承担；更不能作为免除六冶公司逾期支付工程款利息的理由。嵩山建安公司请求自2013年6月4日作为计算利息的起算日并无不当，应予支持。2、嵩山建安公司交付的516575.11元款项的性质为履约保证金；而非质保金。2013年6月3日，六冶公司向原审被告交付涉案工程；嵩山建安公司已按《分包协议书》的约定履行完毕施工义务。嵩山建安公司为履行《分包协议书》而缴纳的履约保证金已到达退还条件，但六冶公司未予退还。嵩山建安公司诉请六冶公司自2013年6月4日起承担逾期退还履约保证金的利息并无不当，依法应予支持。综上，请求在查明事实的基础上依法支持上诉请求。六冶公司辩称：一、李战勋为嵩山建安公司派驻的项目经理，全面负责项目的所有事宜包括领取工程款以及采购等事宜。主要理由有两点：第一，嵩山建安公司委托付款中，包括委托给李战勋并且直接付款给李战勋。在六冶公司转款给嵩山建安公司18笔款项中均是由李战勋、尚会奇、李胜克等人向六冶公司提供收据，向六冶公司申请支付进度款，其行为嵩山建安公司部分予以承认，部分予以否认，实属自相矛盾。第二，李战勋作为项目经理收付款权限已经被（2020）豫01民终3105号民事判决书确认，李战勋具有代表嵩山建安公司领取工程款，办理结算的权利，且李战勋作为项目经理，一直与六冶公司进行对接。嵩山建安公司也并未派驻其他人员，作为项目经理应当认定为职务行为。二、嵩山建安公司曾承认尚会奇领取的两笔款项为银行承兑汇票已经被嵩山建安公司背书，但否认尚会奇等人领取的其他承兑汇票原因是并未进行背书。但根据法律规定，背书是指持票人的背书行为，没有被背书与六冶公司无关。另，六冶公司支付的每一笔承兑汇票均在上面做了背书，说明六冶公司具有权利进行转让。嵩山建安公司作为持票人，没有背书与六冶公司无关。三、六冶公司已经超额支付工程款，不存在欠付的情形，所以不应当计算利息。新登煤业公司述称：一审法院认定事实正确，请求依法维持一审判决。六冶公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项，改判六冶公司不承担支付工程款责任或者裁定发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，六冶公司已超付嵩山建安公司工程款，不存在拖欠工程款的行为。相反，嵩山建安公司应当返还超领的六冶公司工程款。1、原审法院查明2017年12月1日在六冶公司诉嵩山建安公司返还六冶公司代嵩山建安公司支付的钢材款2286637元及相应的利息一案中，嵩山建安公司主张与六冶公司就案涉工程进行了结算，六冶公司应支付工程款10741037.74元，已经构成自认。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》当事人在起诉状、代理词、答辩状等书面材料中的明确承认于己不利的事实的，应视为自认并且嵩山建安公司给六冶公司开具增值税发票金额亦是10741037.74元。所以六冶公司与嵩山建安公司结算数额为10741037.74元。2、六冶公司在原审中多次主张已于2017年1月5日六冶公司代嵩山建安公司支付曹松伟钢材款2286637元，但原审法院却置之不理，并未作出认定。目前，在六冶公司诉嵩山建安公司不当得利纠纷一案中终审判决已经作出，认定“嵩山建安公司委托李战勋为案涉工程的项目经理，由李战勋代表嵩山建安公司负责工程的全面工作，包括购买建筑材料，其购买材料的行为后果应由嵩山建安公司承担，六冶公司与嵩山建安公司对工程款进行结算时，应当予以扣除代李战勋支付的钢材款”，所以六冶公司已经超额支付嵩山建安公司工程款，不存在欠付的情形，嵩山建安公司应退还超领的工程款。二、原审判决程序违法，超越诉讼请求处理案件。原判决第11页第2、3行认定“双方签订的《分包协议》因违反了法律强制性规定，为无效协议”。但是嵩山建安公司诉讼请求及事实理由中并没有主张合同无效的内容。根据相关法律规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在本案中，一审法院直接认定协议无效超越了嵩山建安公司的诉讼请求，实属程序违法。三、原审法院认定六冶公司与嵩山建安公司分包合同无效，但是判决的处理结果明显错误。原审法院以六冶公司与嵩山建安公司签订的《分包协议》无效为由认定六冶公司主张应按照协议约定收取的2%管理费不予采纳的处理结果明显错误。理由如下：1、六冶公司与嵩山建安公司签订的分包合同中明确约定有2%管理费，是签订合同时双方真实的意思表示，不能因为嵩山建安公司与六冶公司签订的分包协议无效，就认定六冶公司应当支付嵩山建安公司2%的管理费。也不能因为（即使）嵩山建安公司与六冶公司合同无效，导致嵩山建安公司却获得比合同有效时更高的利益，这不符合诚实信用原则，也不是立法目的。2、即使嵩山建安公司与六冶公司签订的分包协议无效，根据法律规定也是六冶公司对于原审被告新登煤业公司存在违约责任，但是导致嵩山建安公司与六冶公司无效过错主要责任是在于嵩山建安公司。根据有关法律规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当承担相应的责任，所以原审法院认定六冶公司施工总承包而应当获得的2%的管理费支付给嵩山建安公司是没有法律依据的。3、六冶公司在承接工程后，履行了管理职责，派驻员工成立项目部对项目运营、建设进行管理，直至项目最终建设完成，交付业主使用。除了法院根据双方合同约定支持六冶公司的实际支出33824元外，基于对项目的总承包，六冶公司对于项目管理所付出的劳动与心血，应当支持六冶公司按照《分包协议书》约定收取2%的管理费。四、原审判决确定的工程款及退还履约保证金的利息起算时间的事实依据错误。原审判决认定根据“《分包协议》约定六冶公司应在收到业主支付的工程款后及时向嵩山建安公司结算，而新登煤业公司最后一次工程款时间为2017年12月25日，故六冶公司应自2017年12月26日起向嵩山建安公司支付逾期利息”和“鉴于新登煤业公司于2015年10月14日将履约保证金516575.11元退还给六冶公司，故六冶公司亦应将该款项退还嵩山建安公司”，所以判决六冶公司自2015年10月15日起支付利息。但本案的事实是，六冶公司截止2017年1月份已超额支付工程款，不存在拖欠。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，且适用法律错误，请求查明事实，依法支持上诉请求。嵩山建安公司辩称：1、原审诉讼程序合法，不存在超越嵩山建安公司诉讼请求裁判案件的情形。对于涉案合同或协议效力的审查属于人民法院裁判权的范畴，即便嵩山建安公司在原审中未提起确认其与六冶公司于2012年7月11日签订的《分包协议书》无效的诉讼请求，原审法院依职权对涉案《分包协议书》的效力进行审查并无不当。其次，嵩山建安公司在原审中根据庭审已查明的案件事实，已在提交法院的代理词中明确表述“本案中，嵩山建安公司与六冶公司于2012年7月11日签订《工程分包协议书》因六冶公司违法分包涉案工程而属无效。…”最后，原审被告新登煤业公司在答辩时亦提出“二被告之间签订的《建筑安装工程施工承包合同》专用条款第十一条约定，该工程项目必须由中标人自行完成，不得另行分包或转包。根据相关法律规定，原告与被告六冶公司签订的《工程分包协议》违法无效”。原审法院综合上述各方意见，结合已查明的事实，认定涉案《分包协议书》无效，并未超出嵩山建安公司原审诉讼请求。原审诉讼程序合法。2、原审判决基于认定涉案《分包协议书》无效，进而认定嵩山建安公司不应按《分包协议书》的约定向六冶公司缴纳管理费并无不当。首先，《分包协议书》无效，该协议书中约定的嵩山建安公司应向六冶公司缴纳管理费的约定自然也属于无效条款。其次，六冶公司对其中标的涉案工程不自行组织施工，反而将涉案工程整体转包给嵩山建安公司，并从中收取管理费。六冶公司的非法分包行为是违背建筑法等法律、法规的。引发本案纠纷的根本原因就在于六冶公司的非法分包。3、原审判决确存在事实认定错误的情形。嵩山建安公司认为原审判决在事实认定方面的错误主要体现在：首先，错误认定涉案李战勋有权代表嵩山建安公司接收和处分涉案工程款；其次，错误的将290万元空白背书转让的银行承兑汇票计入六冶公司已付工程款；最后，错误的将六冶公司逾期支付工程款利息的起算日确定为2017年12月26日，将逾期退还履约保证金利息的起算日确定为2015年10月15日。具体理由在嵩山建安公司的上诉状中已详细阐明。新登煤业公司述称：我公司已将工程款全部支付完毕，原审对此认定完全正确，请求依法予以维持。嵩山建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告六冶公司、新登煤业公司连带向原告支付工程款8983106.63元及利息（按中国人民银行公布同期同档贷款利率，自2013年6月4日起计算至款项偿还完毕之日止）；2、依法判令被告六冶公司、新登煤业公司连带向原告退还履约保证金516575.11元及利息（按中国人民银行公布同期同档贷款利率，自2013年6月4日起计算至款项偿还完毕之日止）；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2012年5月16日，被告六冶公司通过公开邀标形式竞得被告新登煤业公司（原国投新登郑州煤业有限公司）的安全监控生产调度信息中心工程施工项目，中标金额为10331502.22元。2012年5月26日，新登煤业公司作为发包人与六冶公司作为承包人签订了《建筑安装工程施工承包合同》，约定：合同工期为日历天数175天（其中地下45天，主体工程90天），开工日期为2012年6月12日，竣工日期为2012年12月7日；暂定合同价款为10331502.22元，结算时按本合同专用条款约定的工程变更及合同价款调整办法进行结算；工程施工项目必须由中标人自行完成，不得另行分包或转包，否则，发包人有权终止合同，承包方除赔偿由此给发包方造成的实际损失外，双倍返还合同预付款并没收承包方履约保证金；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：以银行电汇形式向发包人提交合同金额5%的履约保证金516575.11元，作为承包人履行该工程合同的履约担保，工程竣工验收合格后，承包人无实质性违约，发包人如数退还，不计利息。合同签订后，六冶公司向新登煤业公司支付履约保证金516575.11元。2012年7月11日，被告六冶公司（甲方）与原告（乙方）签订《分包协议书》，将安全监控生产调度信息中心工程分包给原告（乙方），约定：分包范围为甲方与业主方签订的合同内所规定的全部内容；施工工期、开工日期、竣工日期均依照甲方与业主方的合同约定；合同价款暂定为10124872.18元；分包方式：乙方必须全面执行工程总承包合同，在分包工程范围内实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包成本和各类税费；甲方成立项目经理部，派驻项目经理、技术负责人、质量和财务主管，对项目的工期、质量财务进行监督、管理和控制，项目部的费用由乙方负责；甲方在业主计量结算到位后及时对乙方办理工程款的结算，工程竣工，协助乙方办理工程结算；乙方应严格执行甲方与业主签订的施工总包合同中有关工期管理、质量管理、安全和文明施工、材料管理、工程结算、交工验收与保修等条款，承担甲方派驻人员全部的食宿、工资、养老金、住房公积金、失业保险金、医疗保险金、通讯费、差旅费和正常的休假探亲费用；业主支付的工程款一律进入甲方指定的银行账户，每次工程款拨付时，乙方负责向甲方提供真实有效的票据；如业主要求甲方交纳合同履约保证金、银行履约保函或预付款保函的，乙方应向甲方交纳相应的履约保证金、银行履约保函或预付款保函，并承担办理资金证明、资信证明、银行保函、保证金所发生的一切费用；甲方收取总包管理费为工程结算价的2%，乙方承担各类税金和当地建设行政主管部门的各种费用，上述税费由甲方代扣代缴。合同上除加盖原告单位合同专用章及法定代表人孙建文的个人印章外，李占勋在乙方授权委托人处签名。同日，原告向六冶公司出具了《委托书》，内容为：“现委托嵩山建安公司项目经理李占勋负责办理新登煤业公司安全监控生产调度信息中心工程相关的质量、安全、进度、采购等相关事宜”。合同签订后，原告向被告六冶公司交纳履约保证金516575.11元。在施工过程中，被告新登煤业公司变更工程设计，由七层增加为九层。2012年9月12日，李占勋委托尚会奇负责办理新登煤业公司安全监控生产调度信息中心工程工程款等相关事宜，并出具了委托书。2013年4月19日，发包人新登煤业公司与承包人六冶公司签订《建筑安装工程施工承包补充合同》，约定：原合同范围内由乙方施工的玻璃幕墙及断桥窗不再由乙方施工，改由甲方另行发包，新增加外墙装修工程中的铝单板檐口由乙方负责设计施工，雨蓬花岗岩柱及造型由乙方负责设计施工；新增工程开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年6月10日，新增价款为固定总价合同，总价款为109万元，协议减少部分工程款结算时根据原合同及招标文件报价从结算中扣除。后被告六冶公司（甲方）又将案涉工程中的外墙装饰工程分包给了河南众智建筑劳务公司（乙方），并签订了《工程分包协议书》，约定：分包范围为国投新登调度信息中心屋面钢骨架铝单板造型屋盖、正门雨棚三个侧立面干挂粉红麻石材、雨棚干挂四根粉红麻石材圆柱、雨棚底部轻钢龙骨石膏板基层铝塑板面层吊顶；工期为60天；采用一次性包死工程价款为98万元。2014年12月，工程完工后，河南省建设工程咨询公司就案涉工程出具《结算审核报告》，审核结论为：送审总造价16136819.37元，审核总造价11970242.59元，审减4166576.78元，二被告及监理单位分别于2015年7月5日、7月21日、8月10日在《基本建设工程结算核定案表》上签字盖章，对上述审核结论予以认可。2015年7月13日，李占勋向六冶公司出具《声明书》，内容为：“关于新登煤业公司安全监控生产调度信息中心工程的结算审核报告结果，我对河南省建设咨询公司的最终审定金额予以认可且无任何异议，六冶公司可以对其结算审核报告签字盖章，并办理工程结算的相关手续”。2012年7月9日至2017年12月25日，新登煤业公司先后十四次共计向六冶公司支付工程款11970242.59元（其中银行转账6027501.47元，银行承兑汇票5442151.12元，评估价为500590元奥迪车一辆），并于2015年10月14日将履约保证金516575.11元退还给六冶公司。2012年7月11日至2016年12月22日，原告先后给被告六冶公司出具工程款收据十八份，总计金额为10126615.63元。2012年12月14日、12月25日，2013年12月20日，2015年9月8日，原告先后为六冶公司开具四份金额分别为3822000元、980000元、3963773.25元、1975264.49元的增值税专用发票，总计金额为10741037.74元。被告六冶公司所提供的付款凭证显示，其共计向原告银行转账或受原告委托向他人银行转账付款4892551.63元；交付银行承兑汇票460万元，其中170万元背书转让给原告，另290万元空白背书转让的签收人均为尚会奇；价值500590元奥迪车了一辆；代付税款67106.60元。2019年5月10日，原告以二被告拒不支付剩余工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求判令二被告连带向原告支付工程款8277275.31元及利息（以8277275.31元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率自2013年6月4日计算至被告实际付款之日止）以及履约保证金516575.11元及利息（以516575.11元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率自2013年6月4日计算至被告实际付款之日止，暂计算至2018年7月13日）。2019年5月30日，原告向一审法院申请撤诉。2019年8月15日，河南仁信工程管理有限公司受河南天新律师事务所的委托，就案涉工程出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同图纸内及签证部分总造价13600775.07元，甲方未签字部分合计1974883.20元，共计15575658.27元。原告以鉴定意见为据，再次向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：被告新登煤业公司原注册登记名称为国投新登郑州煤业公司，2017年10月27日经核准名称变更为现名。2017年12月1日，六冶公司与嵩山建安公司就案涉工程中的钢材款问题发生纠纷，向一审法院提起诉讼，请求依法判令嵩山建安公司返还六冶公司代嵩山建安公司支付的钢材款2286637元及相应的利息（以2286637元为基数，自2017年1月5日起算，按照同期人民银行贷款利率计算至实际支付日）。在审理过程中，嵩山建安公司以其与六冶公司就案涉工程进行了结算，六冶公司应向其支付工程款10741037.74元，但仅支付6309830.63元为由，向一审法院提起反诉，请求判令六冶公司向其支付工程款4431207.11元及相应利息，并驳回六冶公司的诉讼请求，后嵩山建安公司申请撤回了反诉。一审法院认为，合同法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告六冶公司将其从被告新登煤业公司承包的建设工程全部转包给原告嵩山建安公司，故双方所签订的《分包协议书》因违反了法律的强制性规定，为无效协议。虽然协议无效，但因原告所施工的工程竣工后经验收合格，被告六冶公司应参照合同约定向原告支付工程款。根据原、被告的诉辩意见，原、被告就工程价款及已支付金额均存在重大分歧。本案的争议焦点为：一、原告所承包建设工程的价款如何确定；二、被告六冶公司向原告已支付的工程价款数额如何计算；三、被告新登煤业公司应否向原告承担责任，原告起诉是否已超过诉讼时效。一、关于本案第一个争议焦点原告所承包建设工程的价款如何确定的问题。原告以其庭前单方委托有关机构出具的鉴定意见为据，主张其所承建的建设工程价款为15575658.27元。二被告则以原告方项目经理李占勋出具的声明书及原告在另案所提起的反诉中，均已认可结算审核报告所审定的工程价款为由，认为原告单方委托鉴定机构进行鉴定缺乏事实理由和法律依据，鉴定意见无约束力。一审法院认为，项目经理作为受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，除非委托人将对工程结算报告签证确认和工程款结算事宜明确授权给他人，否则，即使委托书中对上述事项的授权没有明确约定，项目经理所作出的签证和结算仍应认定为职务行为，其后果应由所在单位承担。本案中，因不存在原告将上述事项明确授权给他人从而排除李占勋相应的代理权限的情形，故李占勋作为项目经理对工程结算审核报告审定的工程价款无异议后所出具的《声明书》，具有法律效力，对原告具有约束力。再者，原告在其与六冶公司另案纠纷所提起的反诉中，明确表示工程竣工后，双方对工程进行了结算，六冶公司应向其支付工程款10741037.74元。原告的上述行为已构成自认。因其并未提供证据证明其系在受胁迫或重大误解情况下作出的自认，也未征得对方当事人的同意，故其单方委托有关机构所出具的鉴定意见，不具有证据效力，一审法院不予采信。综上，依据《审核结算报告》，原告所承建工程价款为10990242.59元〔11970242.59-980000（众智公司施工部分价款）〕。二、关于本案第二个争议焦点被告六冶公司向原告支付的工程价款数额如何计算的问题。被告六冶公司依据原告所出具的十八份工程款收据及相应的转账支付凭证，主张其已向原告支付工程款10126615.63元。原告虽承认十八份收据均系其向被告六冶公司所出具，但除对其中银行转账4892551.63元及170万元背书转让的银行承兑汇票没有异议外，对其余290万元空白背书转让的银行承兑汇票、价值500590元的奥迪车及133474元代付税款均不予认可，称未收到上述汇票和抵债的奥迪车及代付税款凭证。经查，290万元银行承兑汇票的签收人均为尚会奇，原告称李占勋转委托尚会奇办理工程款结算未征得其同意，不承认尚会奇签字的效力。但从被告六冶公司所提供的结算手续来看，除第一次付款审批中由李占勋代表原告签字，另有两次李胜克签字外，其余均由尚会奇签字。在原告认可的170万元背书转让的银行承兑汇票中，除50万元他人签收外，另120万元亦由尚会奇签收，结合2012年8月16日至2012年12月26日的收据上收款处均由李占勋签字的事实，足以证明原告对李占勋转委托尚会奇办理结算事宜的追认。其次，即使李占勋没有转委托尚会奇，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭据，付款方可以据此证明其已交付款项的事实。尚会奇持加盖有原告公章的收据到被告六冶公司办理工程款结算事宜，当然应当视为已获得原告的授权，被告六冶公司在此情况下将银行承兑汇票交付尚会奇并无不当。再者，原告在另案反诉中已自认收到奥迪车一辆，本案中却予否认，既无正当理由，同时也有违诚实信用的民事诉讼原则。对于2013年12月19日133474元的代付税款，因被告六冶公司未提供相应的已付税款凭证，一审法院不予认定。代付税款金额应按被告六冶公司提供的2016年12月22日67106.60元的代付税款凭证计算。综上，被告六冶公司已付工程款为10060248.23元（10126615.63-133474+67106.60）。三、关于本案第三个争议焦点被告新登煤业公司应否对被告六冶公司欠原告工程款承担连带清偿责任及原告起诉是否已超过诉讼时效的问题。根据有关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被告新登煤业公司已按结算的工程价款向被告六冶公司支付完毕，故原告要求被告新登煤业公司承担责任的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。因六冶公司最后一次向原告支付工程款的时间为2015年10月15日，代交税款的时间为2016年12月22日，原告提起反诉的时间为2017年10月10日，撤回反诉后原告又于2019年先后两次提起诉讼，显然未超过诉讼时效。二被告相应的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因原告与被告六冶公司所签订的《分包协议书》无效，被告六冶公司主张应按协议约定收取2%的管理费，一审法院不予采纳。但被告六冶公司针对案涉工程成立项目部，并派驻相关人员，确实对项目履行了一定的管理工作，原告应酌情支付一定的管理费用，故被告六冶公司主张项目部工作人员工资33824元由原告承担，理由成立，一审法院予以采纳。被告六冶公司应向原告支付工程款896170.36元（10990242.59-10060248.23-33824），原告诉请中超过部分，一审法院不予支持。因《分包协议书》中约定六冶公司应在收到业主支付的工程款后及时向原告结算，而新登煤业公司最后一次工程款结算时间为2017年12月25日，故被告六冶公司应自2017年12月26日起向原告支付逾期利息。鉴于被告新登煤业公司已于2015年10月14日将履约保证金516575.11元退还给被告六冶公司，被告六冶公司亦应将该款退还原告，故对原告要求被告六冶公司退还履约保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南嵩山建筑安装有限公司工程款896170.36元及利息（自2017年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；二、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南嵩山建筑安装有限公司退还履约保证金516575.11元及利息（自2015年10月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；三、驳回原告河南嵩山建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78298元，由原告河南嵩山建筑安装有限公司负担60783元，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担17515元。本院二审期间，六冶公司提交（2020）豫01民终3105号民事判决书一份，拟证明嵩山建安公司委托李战勋作为案涉项目的项目经理全权负责工程的全面工作已被生效法院判决认定，六冶公司代嵩山建安公司支付的钢材款属于工程款，六冶公司与嵩山建安公司进行结算时应当予以扣除。嵩山建安公司质证称，对真实性无异议。对于证明目的有异议。新颁布的民事诉讼证据规则第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。而对方主张的证明目的不属于生效判决已查明的案件基本事实。因此该份判决不能达到六冶公司的证明目的。新登煤业公司质证称，该证据与我方之间没有关系，我方不发表质证意见。本院经审查，对六冶公司提交的上述证据的真实性予以确认。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实外，另确认以下事实：1、六冶公司认为其代嵩山建安公司向曹松伟支付钢材款2286637元，向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求：1、判令嵩山建安公司返还六冶公司代嵩山建安公司支付的钢材款2286637元及相应的利息（以2286637元为基数，自2017年1月5日起算，按照同期人民银行贷款利率计算至实际支付日）；2、本案诉讼费用由嵩山建安公司承担。河南省登封市人民法院就该案于2020年1月2日作出（2019）豫0185民初6263号民事判决，认定事实：曹松伟曾以李战勋、六冶公司为被告向河南省登封市人民法院提起诉讼，该院审理后认定，六冶公司为承建国投新登郑州煤业有限公司安全监控生产调度信息中心工程，设立中国有色金属工业第六冶金建设有限公司国投新登郑州煤业有限公司安全监控生产调度信息中心工程项目部，2012年6月26日该项目部出具委托书，委托李战勋购买涉案工程所需的钢材，并承诺承担相应的法律责任，2016年8月9日该院作出（2016）豫0185民初518号民事判决书，判令李战勋向曹松伟支付人民币1388249元及利息（自2014年7月1日起至判定的付款之日止，按年利率24%计算）；六冶公司对上述款项承担连带清偿责任，六冶公司不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2016年11月3日作出（2016）豫01民终10875号民事判决，驳回了六冶公司的上诉，维持原判，该判决生效进入执行程序后，2017年1月5日，该院从六冶公司的账户扣划款项2286637元，支付了曹松伟的钢材款。2012年7月12日，六冶公司将国投新登郑州煤业有限公司安全监控生产调度信息中心的工程以包工包料方式发包给嵩山建安公司建设，双方签订《国投新登郑州煤业有限公司安全监控生产调度信息中心工程分包协议书》，嵩山建安公司委托李战勋为项目经理负责工程的质量、安全、进度、采购等事宜，工程完工以后，双方对工程款是否已经支付完毕存在较大争议，嵩山建安公司已向该院提起诉讼，本案正在审理。该院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中六冶公司认为李战勋购买钢材的行为是代表嵩山建安公司，其行为后果应由嵩山建安公司承担，而六冶公司已就涉案工程的款项全部支付给嵩山建安公司，因此六冶公司代李战勋支付的钢材款系超出工程款之外多付的款项，应属于不当得利，嵩山建安公司应予返还，因此，本案的第一个争议焦点应为李战勋购买钢材款的行为是代表六冶公司还是代表嵩山建安公司。李战勋在购买钢材时虽然出具了项目部的委托手续，但从六冶公司与嵩山建安公司签订分包协议后，嵩山建安公司委托李战勋为该工程的项目经理看，李战勋应该是代表嵩山建安公司负责工程的全面工作，包括购买建筑材料，因此李战勋购买钢材的行为后果应由嵩山建安公司承担，六冶公司与嵩山建安公司对工程款进行结算时，应予扣除代李战勋支付的钢材款；本案的第二个争议焦点应为涉案的工程款是否已经支付完毕。从本案现有的证据看，双方不但对涉案工程的工程总量、工程价款总额、实际支付的款项存在争议，而且对收款的对象、支付的方式也存在较大争议，六冶公司虽然提交了李战勋对结算报告的声明书，称对六冶公司出具的结算报告没有异议，但一方面李战勋的声明书系证人证言，李战勋本人没有出庭作证，没有接受法庭质询，该院对其证言的真实性无法核实，另一方面根据嵩山建安公司为李战勋出具的委托书看，李战勋并没有权利代表嵩山建安公司对涉案工程进行结算，因此六冶公司主张涉案工程款已经支付完毕的案件事实，证据不足，该院不予认定。故判决驳回原告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的诉讼请求。六冶公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2020年5月12日作出（2020）豫01民终3105号民事判决，认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。嵩山建安公司委托李战勋为涉案工程的项目经理，由李战勋代表嵩山建安公司负责工程的全面工作，包括购买建筑材料，其购买钢材的行为后果应由嵩山建安公司承担，六冶公司与嵩山建安公司对工程款进行结算时，应予扣除代李战勋支付的钢材款；但六冶公司与嵩山建安公司对工程款是否已经支付完毕存在较大争议，嵩山建安公司已向登封市人民法院提起诉讼，本案正在审理之中，六冶公司现有证据不足以证明已足额支付嵩山建安公司工程款，故对其上诉理由本院不予支持，六冶公司可待证据完善后另行起诉。故判决驳回上诉，维持原判。2、工程施工过程中，六冶公司共同嵩山建安公司或嵩山建安公司指定的委托收款人转款（包括以银行承兑汇票抵款）共18笔，总金额计10126615.63元，每笔转款（包括以银行承兑汇票抵款）嵩山建安公司均出具了加盖有“河南嵩山建筑安装有限公司财务专用章”的收据。其中，六冶公司根据嵩山建安公司出具的付款委托书，共同李战勋转款3笔，分别为：2012年12月13日128700元、2012年12月21日33000元、2013年2月5日14000元，共计175700元。3、六冶公司共同嵩山建安公司交付抵工程款银行承兑汇票（最后背书人均为六冶公司）共460万元。嵩山建安公司出具的收据与银行承兑汇票的对应关系为：①2012年8月13日收据金额867280.03元，含2012年8月16日转账（六冶公司转嵩山建安公司，下同）567280.03元、银行承兑汇票一张票面金额300000元（尚会奇2012年8月13日领取）；②2012年9月13日收据金额940969.31元，含2012年9月14日转账340969.31元、银行承兑汇票两张票面金额计600000元（500000元、100000元各一张，尚会奇2012年9月13日领取）；③2012年10月9日收据金额779142.82元，含当日转账479142.82元、银行承兑汇票两张票面金额计300000元（200000元、100000元各一张，尚会奇2012年10月9日领取）；④2012年12月26日收据金额963783.90元，含2012年12月27日转账363783.90元、银行承兑汇票两张票面金额计600000元（100000元、500000元各一张，尚会奇2012年12月26日领取）；⑤2013年6月4日收据金额1316000元，含2013年6月5日转账316000元、银行承兑汇票一张票面金额1000000元（尚会奇2013年6月3日领取）；⑥2013年11月28日收据金额1200000元，含银行承兑汇票两张票面金额计1200000元（300000元、900000元各一张，尚会奇2013年11月12日领取）；⑦2014年1月28日收据金额878760元，含银行承兑汇票一张票面金额100000元（尚会奇2014年1月28日领取）、当日转账123675元、委托付款655085元；⑧2015年10月14日收据金额500000元，含银行承兑汇票一张票面金额500000元（范占魁2015年10月14日领取）。本院认为，合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人主张的限制。根据合同法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，六冶公司在中标案涉工程项目后，将承包的案涉工程转包给嵩山建安公司，违反了国家法律的强制性规定，一审判决认定六冶公司与嵩山建安公司签订的分包协议书无效，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收合格并交付投入使用，故本案工程价款的支付，应参照双方合同约定。本案中新登煤业公司向六冶公司结算并支付的工程价款为11970242.59元；一审判决根据嵩山建安公司李战勋向六冶公司出具的《声明书》等相应证据情况，认定嵩山建安公司实际施工工程的工程造价为10990242.59元（11970242.59元-980000元河南众智建筑劳务有限公司分包部分工程款），事实清楚，证据充分，并无不当。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案中嵩山建安公司应得工程价款的认定，应参照双方所签订的分包协议书的约定。案涉工程项目施工过程中，六冶公司虽将工程项目转包给了嵩山建安公司，但其也就案涉工程项目成立了项目部，对案涉工程项目的施工进行了相应的施工组织、管理及协调工作，并直接对嵩山建安公司支付工程款。本院认为，六冶公司、嵩山建安公司在分包协议书中关于总包管理费的约定，体现了双方的真实意思表示，虽然双方所签订的分包协议无效，但关于双方所约定的总包管理费，仍应根据双方的真实意思表示、实际履行情况等因素，综合予以认定；一审判决关于双方所约定的总包管理费的处理不当，本院予以纠正。本案二审中，六冶公司与嵩山建安公司就六冶公司实际支付的工程款数额的争议焦点是：1、李战勋是否有权代表嵩山建安公司收取工程款？嵩山建安公司主张的尚会奇所领取的票面金额为290万元的银行承兑汇票是否应计入六冶公司已付工程款？2、六冶公司主张代嵩山建安公司支付曹松伟钢材款2286637元是否成立？本院认为，根据相关规定，工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。项目经理的法定职责范围中包括有“严格财经制”、“加强财经管理”等的相关规定，项目经理的管理权力包括指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素、进行合理的经济分配等以及企业法定代表人授予的其他管理权力。本案中，李战勋作为嵩山建安公司委派的案涉工程项目的项目经理，对案涉工程项目的施工负有全面管理责任；除非有明令禁止或嵩山建安公司明示的不予授权的行为，李战勋就案涉工程项目施工所进行的与履行项目经理职责相关的行为，能够代表嵩山建安公司。1、关于李战勋所收取的工程款问题。本案中，六冶公司实际转账给李战勋的工程款为175700元；关于六冶公司转账给李战勋的175700元，均有嵩山建安公司所出具的收据及付款委托书相互印证，且嵩山建安公司在本案诉讼中所提交的单方制作的付款明细，也均包括上述175700元，故该175700元应为六冶公司已付工程款。2、关于李战勋2012年9月12日向六冶公司所出具的委托书委托尚会奇负责办理工程款等相关事宜的效力问题。基于以上关于李战勋作为项目经理的职责范围，李战勋向六冶公司出具的委托书具有相应的法律效力。尚会奇在相应的付款申请审批单上签字并办理相应的银行承兑汇票票据的领取，未超出李战勋的授权范围，其行为有效。3、关于嵩山建安公司所主张的290万元“空白背书”的银行承兑汇票问题。经查，尚会奇在六冶公司共领取了银行承兑汇票11张票面金额计410万。尚会奇在六冶公司所领取的银行承兑汇票票面金额，与嵩山建安公司所出具的收据均能相互印证。嵩山建安公司述称的“空白背书”，系指六冶公司作为最后背书人，未在粘单上“被背书人”处填写内容。本院认为，汇票背书连续系银行在承兑汇票时的要求，但在汇票流通过程中，背书人不在粘单“被背书人”处填写被背书人，而由被背书人自行填写的情况客观存在，并不因此而影响票据效力。且在本案诉讼过程中，嵩山建安公司亦未主张六冶公司所交付的银行承兑汇票存在不能兑付等相关问题，故嵩山建安公司主张上述290万元不应计入已付工程款的理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。4、关于六冶公司向曹松伟履行的钢材款判决义务2286637元是否应作为已付工程款问题。对此，因已经生效的（2019）豫0185民初6263号民事判决，以及本院（2020）豫01民终3105号民事判决已进行了充分论述，本案不再赘述。根据已经生效的（2019）豫0185民初6263号民事判决以及本院（2020）豫01民终3105号民事判决所认定的事实，六冶公司向曹松伟支付的钢材款2286637元，应计入六冶公司已支付嵩山建安公司工程款。综上，且考虑到六冶公司上诉请求及事实与理由中并未对一审法院认定的已付工程款10060248.23元提出异议，故本院认定，六冶公司向嵩山建安公司已支付的工程款数额为12346885.23元（10060248.23元+2286637元）。本院认为，六冶公司向嵩山建安公司已支付工程款的总额，已超出其应得工程价款及六冶公司应退还的履约保证金的总额，故嵩山建安公司的诉讼请求，依法应予驳回。关于六冶公司所主张的总包管理及超付工程款等问题，因六冶公司在本案中并未提出反诉，双方可在下一步核算中依法处理。综上所述，上诉人嵩山建安公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人六冶公司主张其不承担工程款支付责任的理由成立，本院予以支持。鉴于一审判决作出时（2019）豫0185民初6263号尚未终审，一审法院对双方争议的2286637元未作出认定，符合当时的情况。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初7147号民事判决；二、驳回河南嵩山建筑安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费78298元，二审案件受理费47515元，均由河南嵩山建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年六月十七日书记员  张 好