呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1750号上诉人（原审被告）：赵琦，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:赵军,男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:胡伟业,男，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：内蒙古中泰物业服务有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区成吉思汗大街兴泰名居青橙部落一期七号楼六层。法定代表人:张婧,该公司总经理。委托诉讼代理人:韩恳,内蒙古尚本律师事务所律师。委托诉讼代理人:于建斌,内蒙古尚本律师事务所律师。上诉人赵琦因与被上诉人内蒙古中泰物业服务有限责任公司（以下简称中泰公司）物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵琦上诉请求：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2019)内0102民初8828号民事判决。二、依法驳回中泰公司的各项诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费全部由中泰公司承担。事实和理由:一、原审判决认定事实部分不清。原审判决认定中泰公司与内蒙古自治区兴泰房地产开发有限责任公司所签订的《前期物业服务合同》示范文本对赵琦具有约束力,但对于中泰公司未按照该合同所约定的义务履行其物业服务合同职责未能依法认定。本案中违反《前期物业服务合同》约定的是中泰公司而不是赵琦。原审判决判令赵琦承担违约责任,没有事实依据。其次原审判决对于赵琦在原审期间提供的能够证实中泰公司未履行物业服务职责以及长期拒不为赵琦提供物业服务的事实及证据未能依法采信,在中泰公司不能举证证明赵琦拖欠物业费的情况下,错误做出原审判决,因此原审判决认定事实部分不清。二、原审判决程序严重违法。在原审期间,赵琦在开庭审理之前针对中泰公司拒不履行物业合同的约定、未能履行排除房屋漏水以及墙体开裂物业服务合同约定的事实,向原审法院提起反诉,原审法院拒不受理赵琦的反诉,其行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。其次,在原审开庭审理时,中泰公司所举证据均为无法确认真实性的复印件,以及与他人所形成法律关系的有关证据,用于证实其与赵琦之间所存在法律关系,以想当然的类推方式作为对证据真实性,合法性,关联性的采信标准。不仅非法剥夺赵琦的反诉诉权,而且违反最高人民法院《关于审理民事诉讼适用证据的若干规定》中的相关规定,以复印件、与本案不具有关联性的证据作为认定案件事实的定案依据,直接造成原审判决程序严重违法并采信证据不当。三、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实部分不清,拒不受理赵琦反诉,剥夺赵琦反诉权,以及以复印件作为认定案件事实证据的情况下,对于赵琦有证据证明中泰公司违反物业合同约定,多年来未能为赵琦排除房屋漏水,墙体开裂的物业服务的合同义务未予依法认定,反而错误援引《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十一条第一款规定作出错误判决,对于中泰公司应当承担的违约责任却错判到赵琦头上,因此,原审判决适用法律错误。综上所述,原审判决认定事实部分不清,程序严重违法,采信证据不当,适用法律错误。中泰公司辩称，一、中泰公司不同意赵琦的全部上诉请求。二、2011年9月30日中泰公司与内蒙古自治区兴泰房地产开发有限责任公司签订前期物业服务合同，用的是呼和浩特市的示范文本，对兴泰项目提供物业服务，从2011年9月30日至业主大会成立之日，约定的物业费收费方式为包干制，其中住宅为2.2元每月每平方米，洋房为2.8元每月每平方平。赵琦的的房屋位××区。建筑面积196.25平方米。赵琦至今尚拖欠2014年、2015年、2017年，共计三年物业费19728元及二次垃圾清运费180元。中泰公司认为原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，请贵院依法驳回赵琦的全部上诉请求。中泰公司向一审法院起诉请求：判令赵琦支付2014年、2015年、2017年拖欠的物业服务费19782元及二次垃圾清运费180元;2.判令赵琦支付逾期交纳物业费的违约金至实际支付之日止,暂计算至2019年4月1日为5812元,以上合计为25774元;3.本案的诉讼费用由赵琦承担。一审法院认定事实：2011年9月30日,中泰公司与内蒙古兴泰房地产开发有限责任公司签订《前期物业服务合同示范文本》,约定由中泰公司为兴泰东河湾项目提供前期物业管理服务,合同期限为2011年9月30日至业主大会成立之日止。合同约定物业费收费方式为包干制,其中住宅2.2元每月每平方米,洋房2.8元每月每平方米。赵琦房屋位于呼和浩特市××区,建筑面积196.25平方米。赵琦尚欠2014年1月1日至2014年12月31日期间、2015年1月1日至2015年12月31日期间、2017年1月1日至2017年12月31日期间的物业费19782元及二次垃圾清运费180元未付。一审法院认为，中泰公司是具有物业服务资质的物业公司,中泰公司与小区开发商签订前期物业合同,从合同签订至今一直由中泰公司对小区进行物业服务管理,该合同对小区业主具有约束力,且赵琦作为小区业主事实上也接受了物业服务,因此应当按照合同约定交纳物业费。赵琦辩称,涉案物业服务合同期限已过,中泰公司无权主张物业费,对此一审法院认为,即使涉案小区成立业主大会,现业主大会或业主委员会未与其他物业公司签订物业服务协议,说明业主或业主大会未就选聘物业服务企业的事项作出决议,本案中,赵琦并未举证证明业主大会或业主委员会已代表小区业主与其他物业服务企业形成物业服务合同关系,则中泰公司作为业主大会成立前由建设单位选聘的物业服务企业,在提供了物业服务后,有权依据合同关系,主张物业服务费。赵琦辩称房屋餐厅漏水产生财产损失,并提交价格评估报告书佐证损失数额,但并未提交证据证明房屋漏水的具体原因,现有证据无法证明该损失应由物业承担,对赵琦所述财产损失,应向侵权人主张权利另诉解决,或申请房屋专项维修基金进行修缮。赵琦辩称房屋墙体开裂问题,应向开发商主张权利。赵琦辩称小区公共区域物业服务存在各类问题,双方对物业服务是否达标存在争议,故中泰公司诉请的违约金一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十一条第一款之规定,判决:一、被告赵琦于本判决生效之日起十五日内支付原告内蒙古中泰物业服务有限责任公司2014年1月1日至2014年12月31日期间、2015年1月1日至2015年12月31日期间、2017年1月1日至2017年12月31日期间的物业费19782元及二次垃圾清运费180元,共计19962元;二、驳回原告内蒙古中泰物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计223元,由被告赵琦负担。因一审庭审中中泰公司举示的证据均为复印件，其称单位工作人员未能及时送来证据原件，直至庭审结束后才送来。庭后，一审法官虽对证据原件与当庭举示的复印件进行核实，但未再重新组织质证。二审中，中泰公司在法庭上出示所有证据原件由对方质证。赵琦的质证意见为：一、中泰公司当庭认可其原审证据是复印件，那么中泰公司在原审时应当视为无证据。在二审中提交的证据原件不属于法定应当质证的新证据，因此上述证据不属于二审法院审理、组织质证的内容。二、中泰公司作为原审原告在有能力提交证据原件的情况下不提交，赵琦不予质证。赵琦举示了新证据：小区业委会选举群的微信聊条记录，拟证明：因为中泰公司物业服务不到位，业主正在组建业主委员会，组建之后拟将中泰公司替换。中泰公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性，以及证明问题均不认可。该群的组建可能是某些业主自发成立，且245名成员的身份无法确认。群成员的聊天记录不能反映物业服务质量，以及物业服务企业与建设单位恶意阻挠业主办理房本的行为。其成员言论如要得到法庭认可成员应作为证人出庭作证。因此，该证据不应当被法庭采信。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院重新认定本案事实如下：2011年9月30日,中泰公司与内蒙古兴泰房地产开发有限责任公司签订《前期物业服务合同示范文本》,约定由中泰公司为兴泰东河湾项目提供前期物业管理服务,合同期限为2011年9月30日至业主大会成立之日止。合同约定物业费收费方式为包干制,其中住宅2.2元每月每平方米,洋房2.8元每月每平方米。合同签订至今，一直由中泰公司对小区进行物业服务管理。赵琦所购房屋位于呼和浩特市××区,建筑面积为196.25平方米。赵琦尚欠中泰公司2014年1月1日至2014年12月31日期间、2015年1月1日至2015年12月31日期间、2017年1月1日至2017年12月31日期间的物业费19782元及二次垃圾清运费180元未付。本院认为，中泰公司系具有物业服务资质的物业公司。中泰公司与小区开发商签订前期物业合同,该合同对小区业主具有约束力，且从合同签订至今一直由中泰公司对小区进行物业服务管理。二审中，赵琦自认小区业主委员会正在筹建中，待成立后才将选聘其他物业服务企业替换中泰公司。中泰公司作为业主大会成立前由建设单位选聘的物业服务企业,现仍由其提供物业服务，赵琦作为小区业主事实上也接受了中泰公司的物业服务。中泰公司依据前述合同有权向赵琦主张物业服务费，赵琦应按合同约定向中泰公司交纳欠付的物业费19782元及二次垃圾清运费180元。关于赵琦主张的房屋餐厅漏水产生的财产损失。其虽提交价格评估报告书佐证损失数额,但并未提交证据证明房屋漏水的具体原因。现有证据无法证明该损失应由物业承担。对赵琦所述财产损失,应向侵权人主张权利另诉解决,或申请房屋专项维修基金进行修缮。综上所述，赵琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299元，由赵琦负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜 怡审 判 员 蔡世杰审 判 员 张蒙江 二〇二〇年六月二十二日法官助理 齐兴宇书 记 员 翟 玥