宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终105号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张望，男，出生于宁夏回族自治区石嘴山市，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2018年8月9日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2018年8月10日银川市看守所收押；2018年8月21日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，被银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人张望犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年3月19日作出（2019）宁0106刑初195号刑事判决。原审被告人张望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、2017年8月10日，被告人张望以给张某2保养车的名义,将张某2名下×××棕色宝马X1越野车骗取后,以15万元的价格质押给经营二手车的纳某。后又以家人需要借车为由多次将车辆开回还给张某2。2018年2月下旬，纳某找张望索要车辆或借款时，被告人张望再次以保养车为由，将张某2的宝马车骗取后交付给纳某。2018年5月2日后，张某2多次向被告人张望索要车辆,被告人张望以各种理由拖延。2018年5月12日，张望以宝马车被妻子张某3开到石嘴山办事为由，将一辆起亚汽车交给张某2使用，后张某2发现起亚轿车系从租赁公司租的车，多次联系张望均未果，张某2报案。经银川市金凤区价格认证中心认定：×××号宝马X1越野车价值人民币17.7万元。案发后车辆被公安机关扣押。 上述事实，有原公诉机关向法庭举证，并经一审当庭质证的下列证据予以证实： （一）受案登记表、立案决定书，证明2018年5月29日14时许，张某2报案称之前在贺兰德胜4S店购买的宝马X1车被4S店老板张望于2018年2月27日开去保养，至今联系不到张望本人。2018年5月29日，公安机关将此案立为刑事案件。 （二）机动车销售统一发票、机动车注册登记信息、协议，证明×××号宝马牌小型轿车登记所有人为张某2，购买价格230850元。2018年7月24日，张某2与张望达成协议，双方约定2018年3月1日张某2将名下×××号宝马X1车送至张望处进行保养并借其使用，因张望个人原因至今车辆未还回，经双方协商决定于2018年10月1日前将张某2名下宝马车归还，如到期未归还按照车价市场金额赔偿给张某2。 （三）汽车质押借款合同、借条、收条、债权转让协议、质物交接书、车辆转让合同、委托书、证明、机动车行驶证、手机转款截图、张望身份证，证明2017年8月10日，张望以张某2名义与纳某签订一份《汽车质押借款合同》，约定张望代张某2向纳某借款150000元人民币，张望代张某2将×××号宝马牌小轿车质押给纳某，出具了借条及收条，同时张望与纳某签订一份债权转让协议，张望同意纳某将其所享有的债权及质押物（宝马车）转让给丙方。张望代张某2与纳某签订一份车辆转让合同，约定将车辆以150000元价格转让给纳某。张望同时向纳某出具委托书、证明书证明张某2与张望系姐弟关系，张某2授权张望将张某2名下的宝马车作为质押物向纳某借款，并指定债权人将借款150000元打入张望中信银行尾号4873账户内。同日张望与纳某签订质物交接书，将×××号宝马车交付给纳某。2017年8月10日10时42分，纳某给张望中信银行银川分行营业部尾号4873账户转账148000元。 （四）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2018年8月10日，公安机关从纳某处扣押×××号棕色宝马X1汽车一辆。 （五）情况说明，证明经公安机关电话联系张某2,核实张某2与张望签署协议的相关情况，张某2称在外地无法前来。经电话核实，张某2称张望主动找其与其签署协议，张某2询问车辆是否被张望抵押，张望称没有。张某2未委托张望帮助卖车。 （六）借条、查询汇款明细、984新车寄售合同，证明张望于2018年5月9日向纳某借款9万元。纳某将车辆放在张望处寄售的情况。 （七）证人张某3的证言，证明张某3和张望之前是夫妻关系，2015年11月协议离婚，但还经常联系。2018年5月张望称他去北京订新车的时候交了钱，但北京那边一直不发车，导致张望没办法给银川的客户交车，很多人找他要车，张望交不出车，钱也拿不出来，可能为了躲债失去联系。张某2是张望的一个顾客，2018年5月张望失联前让张某3到华刚租赁公司租了一辆起亚轿车，租好后张望说借给张某2用一下，张望如何将车给张某2的不清楚。过了几天张某2问起亚车是怎么回事，车被租赁公司开走了。张某3知道后到租赁公司做了结算手续。张望失联后张某2又问张某3她的宝马车去哪里了，张某2和张望之间的事情张某3不清楚，也不知道宝马车在哪里。 （八）证人张某2的证言，证明张望是鑫顺宝4S店的法人，2014年7月1日张某2在鑫顺宝4S店购买了涉案宝马车。购买以后该车辆在鑫顺宝4S店做了三次保养，每次到保养前张望都会给张某2打电话通知。2018年2月27日前后，张望打电话给张某2说车辆该做保养了，当时张某2在海南，张望催的不行，张某2让张望找其朋友拿上车钥匙从鲁银城市公元将车开走。2018年5月2日，张某2从海南回来打电话问张望车保养的情况，张望称保养好了在店里放着，张望在北京出差，回来后还车。2018年5月12日左右，张某2让张望将×××宝马X1越野车开到清秀园小区门口，但张望开过去的是一辆尾号108的起亚牌轿车，张望说该车是其妻子的，张某2的宝马车张望妻子开去石嘴山办事了，二三天后换回来。再过了二三天张某2打张望电话打不通，联系张望的妻子张某3后张某3说起亚车是她在租赁公司租的车，张某2让张某3把起亚车还给了租赁公司。张某3说她也找不到张望，已经到公安报了人口失踪。张某2没有出售该宝马车的意思，之前张望给该宝马车维修座椅时，张某2曾出于好奇问张望该车现在值多少钱，张望随口说能值18万多元。张某2没有委托张望抵押或质押该车辆，也不认识纳某。2018年7月24日张望被取保候审后，找张某2签了一份协议，内容为张某2将车辆送至张望处保养并借给张望使用，因张望个人原因无法归还汽车，约定10月1日前归还，到期未归还等价赔偿张某2。张某2没有说过要撤案。 （九）被害人纳某的陈述，证明纳某系宁夏车网984商贸有限公司法人。2017年8月10日，张望给纳某打电话说有一辆车想做抵押借款，当天张望将一辆×××号宝马X1越野车开到纳某店里，经协商约定以这辆车作为抵押物，纳某给张望借款15万元，纳某与张望签订了《汽车质押借款合同》，宝马车的车主是张某2，张望称张某2是他姐姐，纳某不知道张望有没有权利抵押该车辆。合同上张某2的名字都是张望代签的。纳某通过手机银行给张望转了148000元，扣了2000元手续费，张望说一个月后还款，并将车辆的行驶证及一把车钥匙给了纳某。纳某将车辆开至其展厅停放。张望付过一二个月利息后再没给过钱，15万元也一直未还。期间张望找纳某借过这辆车，说是家里人用一下，纳某借给张望用过三四次，张望借车的时间有长有短，一周左右到二十多天不等，最后一次是2018年春节前夕，张望把车借走一个月左右没有还回来，纳某找到张望说要么还车要么还钱，当天晚些时候张望将车开到了纳某的店内。纳某和张望之间存在经济纠纷，张望还欠纳某107万元，纳某的三辆新车在张望处寄售，张望将车卖了以后未给纳某卖车款。此外张望还向纳某借款9万元。张望骗纳某说车是张望姐姐的，纳某才同意抵押，现在车辆被扣，钱也给了张望，希望公安机关追回被骗的15万元。 （十）被告人张望的供述与辩解，证明2014年张某2在张望店里购买过一辆棕色宝马X1越野车，车的内饰是黑色的，2017年年底在张望的建议下将车内饰改成了真皮的，车顶改为鹿皮顶，因为关系好，这些都是免费改的。2017年下半年，张某2说不想在银川干了，想将该宝马车出售。经张某2允许张望开宝马车到纳某处进行评估并让纳某挂在二手网上出售，定价165000元，车没有放在纳某店里，张望一直在开。一周左右车没有卖出去，张某2说先不卖了，后来再没说过卖车的事。张望和纳某合作卖车，张望订车的费用纳某出一部分，车订回来后手续由纳某保管，卖车时贷款手续在纳某处做，挣的钱也会分纳某一些。纳某也帮着张望卖新车，2018年3月有一笔账和纳某算不清楚，二人有经济纠纷。2017年8月10日，张望到银川984二手车找纳某估价后和纳某签订了《汽车质押借款合同》,方便纳某卖车，当时张某2不在场，也没用授权张望签合同，张某2对该合同不知情，签完合同后纳某给张望9万余元作为售价的部分价款。后来张某2不想卖车了，张望将该9万元还给了纳某。这9万元张望没有交给张某2。2018年2月，张某2去了外地，张望想借张某2的车开，而且张某2的车也该保养了，张望打电话给张某2说车该保养了，张某2让张望到鲁银城市公元张某2的朋友处开的车。车保养完后张望一直在开，开了一段时间张望将该车放在纳某经营的984二手车店的展厅。5月10日张望还在展厅里见过该车，后来就不知道车去哪里了，张望问纳某，纳某否认见过该车，也不承认车放在展厅过。后来张某2问张望要车，张望从华刚汽车租赁公司租了一辆起亚轿车让张某2先用。张望被取保候审后找张某2签了一份协议，大概是说张某2同意撤案，张望在10月份之前还找不到车就给张某2买一辆同价位的车。 （十一）辨认笔录，证明经张某2辨认，张望是2018年2月27日在鲁银城市公元将其车骗走的人。 （十二）价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明经银川市金凤区价格认证中心认定：×××宝马X1车辆认定价格为人民币177000元。 二、2018年4月28日，被告人张望以其前妻张某3的名义，向银川市凤凰汽车租赁有限公司租用一辆×××号别克GL8商务车并签订《汽车租赁合同书》。2018年5月4日，张望向被害人刘某借款95000元,并以租赁来的×××号别克GL8商务车作为抵押物交付给刘某，后银川市凤凰汽车租赁公司找张某3催要车辆，张某3称车辆已被张望抵押给别人，遂向公安机关报案。经银川市金凤区价格认证中心认定：×××号别克GL8商务车价值人民币16.8万元。案发后车辆被公安机关扣押。2018年11月8日，公安机关将×××号别克GL8商务车发还保某。 上述事实，有原公诉机关向法庭举证，并经一审当庭质证的下列证据予以证实： （一）受案登记表、立案决定书，证明2018年5月28日15时30分许，保某报案称其所在的银川市凤凰租赁有限公司于2018年4月28日将一辆车牌号为×××的别克商务车租给张某3，还车时联系不到张某3，后张某3称车被其丈夫张望抵押给别人了，遂报案。2018年5月28日，公安机关将此案立为刑事案件。 （二）银川市凤凰汽车租赁有限公司汽车租赁合同书，证明2018年4月28日，张某3与银川市凤凰汽车租赁有限公司签订《汽车租赁合同书》，张某3租用一辆车牌号为×××的别克商务车，租期为2018年4月28日至5月1日，租金为每天600元。后备注：5月6日、7日、18日分别转款3000元、1000元、2000元。 （三）借款凭证、打款凭证，证明2018年4月29日，刘某向张望转款95000元。2018年5月4日出具的借条载明张望、张某3以×××号别克GL8车辆抵押给刘某，约定2018年5月5日提车，如违约，每日支付500元违约金。 （四）机动车销售统一发票、机动车登记证书、机动车行驶证，证明×××号别克牌小型普通客车登记所有人为何涛，购买价格271900元。 （五）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2018年6月1日，公安机关从刘某处扣押×××号别克GL8商务车一辆。 （六）证人张某3的证言，证明张某3和张望之前是夫妻，2015年11月协议离婚，但是还经常联系。2018年5月，张望说他去北京订新车时交了钱但北京那边一直不发车，导致张望没办法给银川的客户交车，很多人找他要车，张望交不出车，可能为了躲债张望就失去联系了。2018年4月下旬，张望打电话说他朋友要出去玩用车，张望给朋友在凤凰汽车租赁公司租一辆车，让张某3去办手续，因为张望的驾照被注销了没办法用。张某3到凤凰汽车租赁公司直接办了手续，因为张望已经联系好了，当时租了一辆别克GL8商务车，租好后开到民生花园南门交给了张望，张望带着他的朋友，他朋友把租来的车开走了。5月初，张望打电话说一起去还车，张某3找到张望后开着别克商务带着张望，张望让开车到刘某家。见到刘某后张望和刘某在车里说事，张某3离车有点远没有听见内容。过了一会张某3过去看到张望在给刘某写欠条，当时刘某对张望不放心让张某3也签字，张望也让张某3签，张某3没办法就签了，之后生气地走开。张望叫张某3走的时候听到刘某说这车刚好让她用一下，张望说用吧。张某3问张望为何不给租赁公司还车，张望说刘某要借用就先用，大不了多付几天租金。张某3只知道张望欠刘某95000元。 （七）证人保某的证言，证明保某系银川市凤凰汽车租赁有限公司的工作人员。2018年4月28日11时许，张望打电话说五一要去旅游，需要租一辆车。保某告知张望名下已租有一辆车，不能同时租两辆，张望说其妻子张某3也有驾照，用张某3的名义租。当日18时许张望和妻子张某3到公司，张某3与公司签订了租赁合同，约定租用车辆为×××号的别克商务车，租赁期限为2018年4月28日至2018年5月2日，张望通过微信给保某转了4000元租车押金。当天，张某3将别克商务车开走。5月2日保某联系张某3收车，张某3说张望的朋友在用该车。保某给张望打电话张望未接，5月7、8日公司通过GPS定位发现该车停在一个地方没有动过，再次联系张望时电话打不通，张某3接通电话说该车朋友在用，5月16日归还。5月16日以后张某3电话也不接，一直到21号以后，张某3说车辆被张望骗走抵押或者卖给别人了，张望也找不到。 （八）被害人刘某的陈述，证明2018年5月4日，张望打电话称急需用钱，可以用一辆别克车作为抵押借款95000元。后张望和妻子张某3在刘某家小区门口碰面，张望称就抵押一天，第二天就把钱还清，如有违约每天支付500元违约金。张某3也在一边恳求刘某，刘某便同意了。刘某用张望带的POS机刷了95000元，并让张望写了借条，让张某3也签了字。张望走之后，刘某用锁子将车辆锁住。5月5日刘某给张望打电话，张望称父亲在住院，过几天还钱提车。过了几天刘某给张某3打电话让还钱开车，张某3刚开始不接电话，后来接了电话又敷衍刘某，一直没有结果。2018年5月25日刘某去镇北堡玩时将该车开到镇北堡停到朋友的车库里了。抵押车辆时刘某、张望、张某3在场，无其他人，抵押时刘某没仔细看车辆的大本，张望说是他进的二手车。刘某和张望之前没有经济纠纷。 （九）被告人张望的供述与辩解，证明2018年4月底，一个朋友找张望借车，张望到银川凤凰汽车租赁公司租了一辆别克GL8商务车，朋友用完车后将车还给张望。当时张望还差10万元进车款，遂找到刘某借钱，刘某答应借给张望95000元，5000元利息，在张望的POS机上刷了95000元，借完钱刘某说缺车用，张望将别克车借给了刘某。张望给刘某出具的借条上载明用该别克商务车作抵押是刘某要求这样写的，刘某担心使用车的过程会被租赁公司收走，实际上租赁公司是在欠费的情况下才会将车开走，将车给刘某后张望按规定缴费了。 （十）辨认笔录，证明经刘某辨认，张望是2018年5月4日将车抵押给其问其借钱的人。 （十一）价格认定结论书、鉴定意见通知书，证明经银川市金凤区价格认证中心认定：×××别克GL8车辆认定价格为人民币168000元。 综合证据： （一）到案经过，证明2018年8月9日14时，办案民警通过电话将被告人张望传唤至长城中路责任区。张望未能如实供述违法犯罪行为。 （二）基础信息、前科劣迹查询记录，证明被告人张望案发时达到完全刑事责任年龄。经查询，张望在2018年8月9日前无违法犯罪记录。 （三）现场检测报告书及照片，证明经检测，被告人张望吗啡、甲基苯丙胺均呈阴性。 原判认为，被告人张望以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，价值人民币共计24.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人张望犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但诈骗数额应以被告人实际收到的借款数额认定即人民币14.8万元。公诉机关指控的第二起合同诈骗事实中被告人最终的目的是为了得到借款而非租赁的车辆，故应认定为诈骗，金额以被告人实际收到的借款数额认定即人民币9.5万元。被告人张望当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张望犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；责令被告人张望退赔违法所得人民币24.3万元，发还纳某人民币14.8万元、刘某人民币9.5万元；公安机关扣押的×××号宝马车一辆，发还张某2。 张望的上诉理由是，起诉书指控其犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实与判决事实不符。纳某的质押合同是纳某伪造的，其不知道。打款时间与合同时间不符，纳某给其的转款148000元是其他车辆的购车款，不是宝马车的质押款，要求进行笔迹鉴定。刘某的95000元是其与刘某的合作购车款，不是诈骗所得。原判量刑畸重，请求二审依法改判从轻或免除处罚。 辩护人的辩护意见是，原判认定事实错误，公诉机关指控的两起犯罪事实是民事纠纷，不应按照诈骗罪定罪。两起事实中上诉人均是借款周转，无非法占有目的，且第二起中没有虚构事实，据以定罪的证据不能排除合理怀疑，恳请二审予以改判 银川市人民检察院的检察意见是，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，上诉人张望虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，价值人民币共计24.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。被告人张望当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。 关于上诉理由及辩护意见，经查，张望的供述笔录，证实纳某向公安机关提交的汽车质押合同，经公安机关向张望出示，其确认是其2017年8月10日和纳某签订的合同。同时该供述证实张某2没有授权其卖车，张某2也不知道其与纳某签订用车质押借款合同的事。纳某手机转款截图证实纳某向张望账户转款148000元的日期是2017年8月10日，与经张望确认的汽车质押合同载明的日期一致。以上在案的证据相互印证，证实汽车质押合同内容及日期、金额的客观真实性。张望的供述、张某2的证言、纳某的陈述、张某3的证言、保某的证言、刘某的陈述相互印证，证实张望在无归还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取纳某、刘某钱款，且无归还意图及行为，其非法占有的主观故意明显，张望的上述行为符合刑法对诈骗罪的规定，原判认定其行为构成诈骗罪，认定事实清楚，定罪正确。同时查明，一审法院根据查明的张望犯诈骗罪的事实及情节，判处的刑罚适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张望的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。银川市人民检察院的检察意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 曾琳巧 二〇二〇年六月三十日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。