浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终106号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴小旺，男，1990年5月21日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住乐昌市。2013年因犯故意伤害罪被韶关市人民法院判处有期徒刑七年，2016年10月刑满释放。2019年6月28日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人叶红霞，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴瑞欣，女，1998年10月23日出生于广东省乐昌市，汉族，高中文化，务工，家住乐昌市。2019年6月14日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人沈蓓，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚艺琼，女，2000年3月20日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住乐昌市。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人蒋君毅，金华市法律援助中心指派的浙江迎鸽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王云凤，女，1993年7月15日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，务工，家住阜南县。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑顺忠，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李志坚，男，1996年3月23日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住乐昌市。2019年4月21日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人金剑婷，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶志锋，男，1996年1月16日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，务工，家住广州市白云区。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人赖侃昕，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许安琼，女，1981年11月16日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工，家住云阳县。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人陈丝，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）戴春花，女，1990年2月4日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，务工，家住溆浦县。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人李烨樱子，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王芬，女，1996年11月25日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，务工，家住宁远县。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人胡煊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵德顺，男，1984年9月24日出生于湖南省宜章县，汉族，小学文化，务工，家住宜章县。2019年4月21日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人卢凤龙，金华市法律援助中心指派的浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗志辉，男，1996年6月25日出生于广东省乐昌市，汉族，初中文化，务工，家住乐昌市。2019年4月21日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人柯梦琳，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李志军，男，1989年12月9日出生于广东省乐昌市，汉族，中专文化，务工，家住乐昌市。2019年4月21日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人廖素平，金华市法律援助中心指派的浙江泽铭律师事务所律师。 原审被告人谢碧青，女，1984年11月10日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，务工，家住宜章县。2019年4月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军犯诈骗罪一案，于2020年2月5日作出（2019）浙0702刑初745号刑事判决。宣判后，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月1日，由陈吉斌（另案处理）在金华市江南开发区东阳街478号开设水月坊养生会所。被告人吴小旺负责财务，被告人吴瑞欣担任店长、顾问部负责人，组织相关人员诱骗被害人到店内进行高额消费，并按照职责不同收取提成。具体流程如下： 首先由网络部人员被告人吴小旺、李志坚、赵德顺、李志军、罗志辉、叶志锋等人冒充美女，使用微信等聊天工具谎称店内有色情服务，诱骗被害人到店内做项目，后由顾问部人员被告人王芬、王云凤、姚艺琼等人接待被害人，介绍项目后要求被害人先付款再带至包厢内，安排技师部人员被告人谢碧青、许安琼、戴春花等人对被害人进行推拿服务，技师在推拿过程中以店内有高级色情服务的方式诱惑被害人，由顾问部人员回访并诱骗被害人进行更高额消费的方式进行诈骗。经查，该会所营业期间的诈骗金额至少在30万元以上。目前已查实的被害人有秦某、潘某、张某1、金某、陈某1、邵某、张某2、陈某2、奉某、杜某等人，被骗金额共计人民币17059元。2019年4月19日，公安机关根据现场查获的顾客消费记录登记表统计，当日业绩为人民币19714元。 经查，被告人吴小旺自3月1日入职，系网络部人员，并负责财务；被告人吴瑞欣自3月1日入职，系店长，顾问部负责人；被告人姚艺琼自3月1日入职，系顾问部人员；被告人王云凤自3月8日入职，系顾问部人员；被告人李志坚自3月初入职，系网络部人员；被告人叶志锋自3月1日入职，系网络部人员；被告人许安琼自3月初入职，系技师部人员；被告人谢碧青自3月初入职，系技师部人员；被告人戴春花自3月12日左右入职，系技师部人员；被告人王芬自3月20日左右入职，系顾问部人员；被告人赵德顺自3月1日入职，3月13日离职，系网络部人员；被告人罗志辉自3月15日左右入职，系网络部人员；被告人李志军自4月初入职，系网络部人员。 2019年4月19日，被告人谢碧青、许安琼、戴春花、王芬、王云凤、姚艺琼、叶志锋被公安机关抓获归案；4月20日，被告人李志坚、赵德顺被公安机关传唤归案；4月21日，被告人罗志辉、李志军被公安机关传唤归案；6月14日，被告人吴瑞欣被公安机关抓获归案；6月28日，被告人吴小旺被公安机关抓获归案。归案后，各被告人均如实供述了主要涉案事实。民警从被告人王芬处扣押顾客消费记录表、会员消费记录表、合伙开店协议、手机、平板电脑等物品；从被告人姚艺琼、王云凤、许安琼、谢碧青、叶志锋、李志军、李志坚、吴小旺、吴瑞欣处扣押手机各1部、从被告人赵德顺处扣押手机2部；从被告人王云凤处扣押能量石、艾灸盒、多功能按摩仪等物品；从被告人罗志辉处扣押香烟、酒、手机、记事本、登记表格、收款收据、手机卡、人民币1万元等物品。 在本案审理过程中，被告人谢碧青退出人民币1.2万元；被告人戴春花退出人民币1万元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴小旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人吴瑞欣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万五千元。三、被告人姚艺琼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人王云凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人李志坚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。六、被告人叶志锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万五千元。七、被告人许安琼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。八、被告人谢碧青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人戴春花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人王芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人赵德顺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十二、被告人罗志辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十三、被告人李志军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。十四、追缴违法所得，返还各被害人。查扣物品予以没收，由查扣机关金华市公安局江南分局依法处理。 被告人吴小旺上诉提出，其使用微信聊天工具约客人到店里消费，并未与客户提及有色情服务，其不是公司财务，也不清楚会所经营模式，其行为不构成诈骗罪。即使认定犯罪，其犯罪金额应按其个人所约客户金额计算，并应认定为从犯。请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人吴小旺主要工作是为店里拉客户，并非财务，其工作时间只有20余天，不应把店内全部犯罪金额认定其犯罪数额，原判认定其犯罪数额巨大错误。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人吴瑞欣上诉提出，店内组织领导者是老板陈吉斌，其作为店长负责顾问部的接待客户工作，顾问部人员明码标价向客户介绍项目，并没有欺骗客户店内有色情服务，其行为不构成诈骗罪。请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人吴瑞欣虽为店长但实际职务是前台接待，所起作用较小，应认定为从犯；吴瑞欣有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性不深，请求二审从轻改判。 被告人姚艺琼上诉及辩护人辩护提出，姚艺琼系顾问部的普通员工，工作时间仅一个月左右，起次要、辅助作用，应认定为从犯。姚艺琼犯罪金额应按其个人业绩十余万计算，不应把全部涉案金额认定其犯罪数额。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人王云凤上诉提出，其听从店长安排在前台接待，根据IPAD的内容向客户介绍项目，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，原判量刑过重。请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人王云凤从事的前台接待工作是辅助性的工作，应认定为从犯。请求二审从轻改判。 被告人李志坚上诉及辩护人辩护提出，李志坚的犯罪金额应按其个人业绩3万元计算，不应按全部犯罪数额计算。李志坚到派出所投案，之后如实供述自己的罪行，应认定自首。李志坚主观恶性小、社会危害性不大，实际获利仅1000余元，原判量刑过重。请求二审从轻改判。 被告人叶志锋上诉及辩护人辩护提出，叶志锋犯罪金额应按其个人业绩10万元计算，不应按全部数额认定；叶志锋只是负责吸引客户至店内消费的业务员，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人许安琼上诉提出，其是负责给客户推拿的技师，所起作用较小，应认定为从犯；其犯罪数额应按其个人业绩10万元计算。请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，水月坊养生会所虽未在工商登记注册，但有独立的名称、场所、财产，期间也提供了正规的按摩服务，应认定单位犯罪。原判认定本案犯罪数额30余万元的证据不足，其中包含正常的消费收入应当扣除。被告人许安琼的犯罪数额应以其个人所参与的犯罪数额6万余元计算。许安琼入职时间短，仅提供按摩服务，参与程度低，应认定为从犯；许安琼有坦白情节，系初犯、偶犯，请求二审从轻处罚。 被告人戴春花上诉及辩护人辩护提出，被告人戴春花是推拿技师，起辅助作用，应认定为从犯。戴春花于3月中旬入职，仅应对其参与部分负责，原判认定戴春花犯罪数额30万元不当。戴春花有坦白情节，积极退赃，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人王芬上诉提出，其按IPAD的内容给客人介绍项目，如实告诉客户店内没有色情服务，其并对客户隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。 辩护人辩护提出，被告人王芬入职时间短，所起作用有限，应认定为从犯。王芬主观恶性较轻，系初犯，有悔罪表现，请求二审从轻改判。 被告人赵德顺上诉提出，其只工作十余天，犯罪金额少，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人赵德顺有自首情节；赵德顺仅负责聊天，起辅助作用，应认定为从犯；赵德顺工作时间短，不应按诈骗金额30余万元承担责任。请求二审从轻改判。 被告人罗志辉上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人罗志辉系网络部成员，听从老板行事，起次要、辅助作用，应认定为从犯。罗志辉被查扣物品有部分合法财产应予退回。罗志辉有坦白情节，系初犯、偶犯，请求二审从轻改判。 被告人李志军上诉及辩护人辩护提出，被告人李志军是网络部成员，起辅助、次要作用，系从犯；李志军有坦白情节、无前科，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军诈骗的事实，有被害人秦某、潘某、张某1、金某、陈某1、邵某、张某2、陈某2、奉某、杜某等人的陈述，证人郭某的证言，证据保全清单，扣押清单，顾客消费记录表，会员消费记录表，合伙开店协议，户籍证明，归案经过，前科查询情况表，检查笔录及照片，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.关于被告人吴小旺、吴瑞欣、王云凤、王芬等是否构成诈骗罪的问题。各被害人陈述及微信聊天记录等证据，证明被害人通过微信等聊天工具结识了“美女”，“美女”向被害人发送了诱惑性文字等内容，使被害人相信水月坊养生会所内有色情服务才到店付款消费，之后技师、顾问又以店内有更高级服务等内容诱使被害人相信有色情服务继而再付款消费，以此被骗取钱财。被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、王芬、谢碧青、叶志锋、赵德顺、李志坚、罗志辉等详细供述了各被告人相互配合骗取被害人钱财的过程，而且在网络部、技师部、顾问部人员之间有相应的微信聊天群，三个部门人员会在群内上传与客户聊天记录及从客户了解的情况，方便配合骗取被害人钱财；各被告人的手机也有相关的微信聊天记录予以佐证。以上足以认定被告人吴小旺、吴瑞欣、王云凤、王芬等明知本案骗局仍参与其中，其行为均应以诈骗罪论处。被告人吴小旺、吴瑞欣、王云凤、王芬所提其行为均不构成诈骗罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2.关于各被告人在本案中的地位及作用问题。吴瑞欣供称其把顾问部和技师部的业绩发给吴小旺，吴小旺再把钱转给其发放；被告人赵德顺供称技术部负责人吴小旺垫付出号的费用并登记，之后在发工资时扣除；同时吴小旺手机中有与名为陈吉斌等人的大额转账记录；以上证据可以认定吴小旺为财务。网络部、技师部、顾问部人员之间相互配合共同骗取被害人财物，根据各被告人在犯罪中所起的作用，不宜区分主从。各被告人及辩护人所提吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、叶志锋、许安琼、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军系从犯的意见，本院不予采纳。3.关于犯罪数额的认定。被告人吴瑞欣供称会所经营期间收入30余万元，被告人姚艺琼供称其个人的业绩有20余万元，被告人王云凤供称个人业绩有16余万元，被告人叶志锋、许安琼等也均有相关个人业绩的供述在卷，结合被查获当天顾客消费记录有1.9万余元，足以认定本案诈骗数额在30万元以上。各被告人相互配合共同实施诈骗犯罪，应对其各自参与期间该团伙实施的全部诈骗数额承担责任，不应以各自实施的诈骗数额认定犯罪金额。各被告人入职水月坊会所的时间不同，原判根据各被告人的入职时间已在认定犯罪数额及量刑时予以体现。各被告人及辩护人就本案犯罪数额所提意见，本院均不予采纳。4.关于本案是否系单位犯罪的问题。根据在案各被告人的供述，水月坊养生会所成立就是为了实施本案诈骗犯罪活动，不应认定为单位犯罪。被告人许安琼的辩护人所提本案应认定单位犯罪的意见，与查明事实及法律规定部分，本院不予采纳。5.关于被告人李志坚、赵德顺是否自首的问题。抓获经过，证实被告人李志坚、赵德顺到江南派出所了解涉案其他被告人的处理情况时，被公安机关发现系水月坊养生会所人员，从而传唤归案。李志坚、赵德顺不属于自动投案，依法不能认定自首。6.关于各被告人的量刑问题。原判根据各被告人犯罪的性质、情节，在共同犯罪中的地位、作用，入职时间及各种量刑情节，所有量刑并无不当。各被告人及辩护人所提原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花、王芬、赵德顺、罗志辉、李志军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人吴小旺、吴瑞欣、姚艺琼、王云凤、李志坚、叶志锋、许安琼、谢碧青、戴春花数额巨大，被告人王芬、赵德顺、罗志辉、李志军数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吴小旺系累犯，依法从重处罚。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各被告人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇二〇年六月二十八日 代书记员  吴燕华