新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵12刑终6号 原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高超，男，1982年6月1日出生，住新疆哈密市华庭国际。2015年1月7日被哈密垦区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌开设赌场罪，2019年7月5日被取保候审。2020年4月24日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。 辩护人达朝哲，新疆新创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯继洗，男，1987年8月13日出生，住上海市嘉定区华博路菊园果品市场。2014年6月10日被乌鲁木齐市米东区人民法院以诈骗罪判处拘役四个月。2017年10月31日被哈密市伊州区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年零三个月，2018年7月17日刑满释放。2019年7月24日被拘留，2019年8月29日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。 新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人高超、冯继洗犯开设赌场罪一案，于2020年4月26日作出（2019）兵1202刑初116号刑事判决。原审被告人高超、冯继洗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定：2016年12月16日至2017年1月，赵明(另案处理)与被告人高超、冯继洗商议在第十三师大营房华庭国际三楼网吧内以开设动漫城的形式开设赌场，被告人高超提供赌博场地，被告人冯继洗先后提供七台机器：1台8机位“3366”的扑克机、1台8机位“闪机”、4台6机位“捕鱼机”、1台8机位“幸运”机、共计48台赌博机。机子均有退分退币功能，供顾客进行赌博活动，赌场违法所得55740元。 2017年年初，在赵某某（另案处理）的提议下，被告人冯继洗伙同陆某某（另案处理）、赵某某（另案处理）、安某（另案处理）在红星三场华庭名居底商以经营动漫城的形式开设赌场，后几人将赌博机搬至华庭名居小区对面三场一队李某某家平房营业一个月左右。该动漫城设有1台6机位的“捕鱼机”，3台8机位的“捕鱼机”，共计30台赌博机，赌博机均有退分退币功能，供顾客进行赌博活动。分红比例为冯继洗30%、陆某某25%、安某25%、赵某某20%，冯继洗个人违法所得20000元。 2016年5月至12月期间，被告人冯继洗和史某某（另案处理）、闫某某合伙共同出资在火箭农场居龙小区门面房内以经营动漫城的形式开设赌场，赌场设有2台6机位的“捕鱼机”、2台8机位的“捕鱼机”、1台8机位的“闪机”，共36台赌博机，赌博机均具有退分退币功能，供顾客进行赌博活动，赌场违法收入20余万元。 原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明等书证；被害人柯某的陈述；证人赵某、蒋某等人的证言；被告人高超、冯继洗的供述和辩解；勘验、检查及辨认笔录等证据。 原审法院认为，被告人高超、冯继洗以营利为目的开设赌场，在动漫城内设置具有退分、退币功能，以现金作为奖品的赌博机。被告人冯继洗设置赌博机114台，被告人高超提供场地支持，设置赌博机48台，两被告人的行为构成开设赌场罪，情节严重。被告人高超在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人高超、冯继洗自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十七条第三款，第七十一条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条，第三条之规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦刑初字第1号刑事判决书主文对被告人高超宣告的缓刑；二、被告人高超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元，与前罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人冯继洗犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币60000元。 上诉人高超的上诉理由是，其与赵某未商议过开设动漫城，经营场地也不是其提供的。对于赵某给其的10%股份，其曾找赵某说过不要股份，并让他把赌博机拉走，其未拿过动漫城的分红。 上诉人高超的辩护人提出，高超是被公安机关传唤到案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节。高超在赌场开设和经营中作用较小，应为从犯，且犯罪情节轻微，社会危害性小，应当从轻、减轻或者免除处罚。 上诉人冯继洗的上诉理由是，对于华庭国际网吧内开设动漫城，其是在赵某的威胁下提供的赌博机，红星三场华庭名居动漫城和火箭农场居龙小区动漫城都是他人邀请参与的，其没有管理和经营权，分红获利数额少，其在犯罪中的作用较小，应为从犯，请求从轻判处。 新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人高超、冯继洗的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人高超、冯继洗以营利为目的，伙同他人通过在开设的动漫城中设置具有退分、退币等赌博功能的电子游戏设备，并以现金作为奖品的方式组织赌博活动，其中上诉人高超参与设置赌博机48台，违法所得55740元，上诉人冯继洗共参与设置赌博机114台，两上诉人的行为构成开设赌场罪，并且犯罪情节严重。上诉人高超在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。 关于上诉人高超提出的“动漫城场地不是其提供的，其与赵某未商议过开设动漫城等”上诉意见，经查，上诉人高超与赵某等人在华庭国际网吧开设动漫城的场地，原为高超用于经营餐厅的场所，2016年7月，赵某和高超商议后将该场所改作开设网吧，同年12月16日至次年1月，二人伙同他人在网吧内开设动漫城，通过设置赌博机的方式组织赌博活动，高超享有动漫城10%的股份，动漫城经营期间，高超等行为人共同获取违法所得55740元。以上查明的事实，有证人赵某、管某、党某某、蒋某某等人的证言，上诉人冯继洗、高超的供述以及动漫城营业记账凭证等证据证实，上诉人高超的上述辩解意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。关于高超的辩护人提出高超具有自首情节的意见，经查，公安机关出具的归案情况说明证实，上诉人接到公安机关的传唤通知后到案，虽具有自动归案的情节，到案后也基本能够如实供述自己的罪行，并签署了认罪认罚具结书，但在一审依法对其从宽判决后，其又以未提供场地等理由提起上诉，对参与开设赌场的主要犯罪事实予以否认，不符合自首的法律规定。关于辩护人提出高超在共同犯罪中作用较小，应属从犯的辩护意见，根据查明的事实，高超伙同赵明等人在开设赌场犯罪中，虽然其所起的地位和作用相对低于赵明，但在共同犯罪中，高超不仅为该赌场提供了经营场地，而且享有一定比例的股份，同时还参与了赌场的经营管理活动。上诉人高超在共同犯罪中的地位及作用，并不符合从犯的认定条件。故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人冯继洗提出“其是在赵某的威胁下提供的赌博机，参与开设动漫城都是受他人邀请，没有经营和管理权，分红获利数额少，其在犯罪中的作用较小，应为从犯”的意见。经查，2016年5月至2017年初，上诉人冯继洗伙同史某某、赵某某及赵某等人，先后在居龙小区、华庭国际网吧及华庭名居以经营动漫城的方式合伙开设赌场。动漫城开设前，冯继洗与合伙参与人经过商议，协商确定了各自在动漫城中的具体分工和所占股份比例，冯继洗除占有动漫城一定比例的股份外，其主要负责提供赌博机及机器维修工作。动漫城经营期间，冯继洗虽未直接参与动漫城的日常经营管理，但这只是各合伙人之间因职责分工不同而形成的结果，并不能以此作为认定行为人犯罪情节较轻的依据。在共同犯罪中，冯继洗与其他行为人的地位和作用大体相当，本案不宜区分主、从犯。根据本案查明的事实，冯继洗参与开设赌场的行为，是其在与赵某等合伙人协商一致后实施的，在案的现有证据，不能认定其是在赵某胁迫下参与实施犯罪的。因此，上诉人提出的以上辩解意见不能成立，不予采纳。 综上，原审法院根据二上诉人的犯罪事实、性质及对社会造成的危害程度，对其作出的量刑并无不当，上诉人冯继洗、高超的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡旭东 审判员  杨 俊 审判员  游乐然 二〇二〇年六月二十八日 书记员  杨 朦