北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5364号上诉人（原审互为原、被告）：王科，男，1979年9月25日出生，汉族，无业，住河南省栾川县石庙乡观星村白土坪25号。委托诉讼代理人：刘墨然，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：《中外酒业》杂志社，住所地北京市西城区阜外大街乙22号。法定代表人：**，副社长。委托诉讼代理人：王东，北京市建研律师事务所律师。上诉人王科因与被上诉人《中外酒业》杂志社劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初24323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王科上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我原有的全部诉讼请求。事实和理由：1.双方劳动关系因《中外酒业》杂志社单方停发工资、停缴社保而解除，应认定为用人单位违法解除劳动关系，判令其支付违法解除劳动合同赔偿金；2.一审判决不予认定王科每月不低于20000元的工资标准，属于基本事实认定不清，举证责任分配等方面存在适用法律错误；3.王科一审主张的证据保全公证费并非独立的劳动争议，与本案诉争具有不可分性；4.本案从2019年4月15日起诉至一审法院2020年3月24日作出判决，中间没有任何法定中止、中断事由，超过审限，严重违反审判程序。《中外酒业》杂志社辩称，同意一审判决，不同意王科的上诉请求。我方是2018年4月30日停发工资，王科2018年5月1日入职新公司，王科是自己离职。我方不存在通过个人账号发工资的问题，王科和杨志琴之间属于个人借款问题，我方也没有承诺过王科的工资为20000元，也没有实际发放过20000元。王科向一审法院起诉请求：《中外酒业》杂志社支付1.违法解除劳动合同赔偿金120000元；2.补发2016年1月1日至2018年3月31日期间工资差额276841.62元；3.公证费用6520元。《中外酒业》杂志社向一审法院起诉请求：1.不支付王科2016年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额242115.36元；2.诉讼费由王科承担。一审法院认定事实：2015年10月王科入职《中外酒业》杂志社担任主编助理，双方未签订劳动合同。双方均认可《中外酒业》杂志社未对王科进行考勤管理，其不需要坐班。《中外酒业》杂志社主张王科的工作内容为每月完成《消费指南》杂志专栏一篇、微信公众号一篇以及其他采访任务。王科表示其工作内容为给《消费指南》及《中外酒业》杂志社微信公众号定期投稿，从事《中外酒业》杂志社安排的大型活动的采访，《中外酒业》杂志社未规定交稿时间，《消费指南》亦没有定期的发刊时间。《中外酒业》杂志社提供2015年10月至2016年12月有其法定代表人**签字的工资明细表显示王珂的工资情况如下：2015年10月至11月工资均包括基本工资2500、职务津贴5000、绩效奖金5000、其他津贴5000、稿费7000，应付工资均为24500，实发工资均为20039.48；12月基本工资2500、职务津贴10500、应付工资13000、年终奖10000，实发工资21114.48。2016年1月基本工资3000、绩效奖金1000、稿费3000，应付工资7000，实发工资6496.38；2月应付工资5000，实发工资4676.26；3月至4月应付工资均为3000，实发工资均为2712.64；5月应付工资6000，实发工资5596.38；；6月至7月应付工资均为6350,6月实发工资5911.38、7月实发工资5874.76；8月应付工资19350，实发工资16146.47；9月至10月应付工资均为12350，实发工资均为10872.57；11月基本工资3000、职务工资3000、绩效奖金1000、稿费3000、工龄补贴350、应付工资10350；12月基本工资3000、职务工资1000、工龄补贴350，应付工资4350。2017年1月应付工资总额8350、实发工资7672.57；2月应付工资总额10350、实发工资9305.11；3月至6月应付工资总额均为10850、实发工资均为9672.57；7月基础工资8350、实发工资7672.57；8月基础工资6350、实发工资5264.60；9月基础工资8350、实发工资7517.30；10月基础工资8550、实发工资7692.60；11月基础工资7550、实发工资6797.30；12月基础工资7350、实发工资6617.30。2018年1月基础工资6850、实发工资6617.30；2月基础工资7050、实发工资6347.30；3月基础工资5350、实发工资4806.59。王科提供同期的工商银行明细单显示：2015年10月29日工资收入20039.48、11月30日工资收入20039.48、12月28日工资收入21114.48、2016年1月27日工资收入6496.38、1月31日杨志琴网转10000、2月25日工资转入4676.26、2月25日杨志琴跨行汇款15000、3月30日工资收入2712.64、3月30日杨志琴跨行汇款15000、4月26日工资收入2712.64、4月27日杨志琴跨行汇款15000、5月30日工资收入5596.38、6月15日杨志琴跨行汇款12000、6月27日工资收入5911.38、7月4日杨志琴跨行汇款11650、7月28日工资收入5874.76、8月30日工资收入16146.47、9月29日劳务费收入10872.57、10月31日工资收入10872.57、11月28日工资收入9272.57、12月27日工资收入4045.76、2017年1月18日工资收入9700（王科称该款系年终奖）。2017年1月至2018年3月其工资明细单摘要为“工资”的金额分别为1月18日7672.57、2月27日9305.11、3月27日9672.57、4月27日9672.57、5月25日9672.57、6月23日9672.57、7月31日7672.57、8月25日5264.60、9月26日7517.30、10月26日7692.60、12月30日6797.30、12月30日6617.30、2018年1月26日6167.30、2018年2月26日6347.30、2018年3月31日4806.59。《中外酒业》杂志社提供《中外酒业·消费指南》杂志的版权页显示：出版发行为《中外酒业》杂志社、出版日期为每月25日、副社长为李林、主编为杨志琴、主编助理为王科。王科主张杨志琴于2016年1月31日、2月25日、3月30日、4月27日、6月15日、7月4日共计向其汇款78650元系代为支付的工资，《中外酒业》杂志社对此不予认可，表示该款系杨志琴对王科的帮助与工资无关。王科表示杨志琴、李林曾口头承诺其月工资为税后20000元，《中外酒业》杂志社对此均不予认可。《中外酒业》杂志社提供《中外酒业》杂志社规章制度（2016版）第三章行政与人事第二条考勤制度有关工作时间规定：“杂志社根据媒体工作性质执行规范与灵活相统一的工作时间安排。坐班人员执行标准工作时间，每天早8：30-12：00，下午1：30-5：00为工作时间。采编、出版、发行及经营人员执行灵活工作制度，日常应按标准工作时间上下班，有采访、写稿、客户拜访等需在家办公和外出办事的必须提前一天向社领导申请，获准后桉报备流程走……”第四章组织与考核中薪酬体系中规定：“职工工资构成=基本工资+绩效工资+补贴+奖励工资”；并规定“1、基础工资：根据员工岗位、职级、学历、在职时间等因素，按照基础工资计算标准，确定工资数额”；“2、绩效工资：员工每月24日提交个人工作总结，具体报告当月完成工作情况，社领导根据职工岗位工作的月度工作成绩，各岗位计算方法各有不同，对照岗位职责，定性与定量考核相结合，重点考核采编稿件数量和质量、发行推广征订情况，广告经营收入等量化指标……同时，员工工资与团队效益挂钩，如杂志社广告经营收入下降，则全员工资待遇随之下调，以实际支付为准”；“3、补贴：补贴按月度计算，随工资同时发放。包括交通补贴、住房补贴、生活津贴、加班补贴、劳务补贴”；“4、奖励工资：（1）年度奖励：按年度计算，在年度结算后发放（2）年度考核为“优秀”和“良好”的员工在下一年度工资中以浮动津贴的形式体现（3）负责人年度奖励，视杂志社效益情况确定”。《中外酒业》杂志社主张王科系主任记者（总编助理），其绩效考核内容为“每月需完成杂志重点稿件撰写8000字以上（每千字1000元），须完成微信×××字左右（每千字1000元）；协助总编辑策划重点栏目及选题；辅助总编辑完成采访准备和出访。任务完成良好兑现职务津贴、绩效奖金、其它津贴、稿费、社长特殊奖金、客服津贴等。”王科对上述规章制度均不予认可，表示该制度未经过民主程序制定且未向其公示。《中外酒业》杂志社表示已在2016年1月19日和3月14日的会议记录上多次表示“要把业绩和收入相关联”。李林亦作为证人出庭作证，表示杨志琴、李林均未向王科承诺过每月20000元月薪。王科提交其与杨志琴的微信记录显示，2017年9月29日杨志琴发微信“王科：什么时候能还我借给你的陆万元钱？都拖了好几年了。”王科回复“真不好意思杨总……因为过年时您和李总说补发工资给我，因此我一直都在想着您只要补给我我就立即还给您……”。9月30日杨志琴向王科发送微信称“这二年你几乎每个月就写一篇报道，又不来上班，李总还是坚持每月给你发二万工资，今年至今你工作表现没有任何进展，领导还坚持每月给你发一万多工资，后来协会领导多次批评我们才将你工资降调到8千多……”。双方在劳动仲裁中就“申请人在被申请人处工作至何时”一问，王科称“工作至2018年3月31日”，《中外酒业》杂志社称“工作至2017年12月31日”。就“解除时间？解除方式？解除理由”一问，王科称“2018年3月31日被申请人无理由与本人解除劳动关系”，《中外酒业》杂志社称“2017年12月31日申请人以个人原因为由提出离职，2018年3月31日双方解除劳动关系，我单位未与申请人解除过劳动关系”。本次诉讼中《中外酒业》杂志社称双方仍存在劳动关系，王科称因《中外酒业》杂志社停发工资、停缴社保双方劳动关系已于2018年3月31日解除。《中外酒业》杂志社认可已为王科缴纳社保至2018年3月并表示4月起迟延支付其工资并中断缴纳社保是为了告诫督促王科回到工作岗位工作。另查，2014年王科曾出具借条，2019年杨志琴、李林共同以民间借贷纠纷为由向海淀区人民法院起诉，要求王科偿还借款本金62000元。2020年1月8日，海淀法院判决王科偿还杨志琴、李林借款本金47000元。2019年1月21日，王科向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求《中外酒业》杂志社支付违法解除劳动合同赔偿金12万元、2016年1月1日至2018年3月31日工资差额250265.36元及2015年11月1日至2016年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额22万元。2019年3月29日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1332号裁决书，裁决：《中外酒业》杂志社支付王科2016年1月1日至2018年3月31日工资差额242115.36元，驳回王科的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，于法定时限内起诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方均认可王科于2015年10月入职《中外酒业》杂志社，法院对此不持异议。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。《中外酒业》杂志社提供的工资明细单中实发金额与王科同期银行对账单中工资金额一致，法院对此予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王科主张杨志琴、李林曾口头承诺月工资2万元一节，李林对此予以否认，且综合王科与杨志琴的微信记录来看不足以证明王科的工资收入是长期稳定的，故其证据力并不充分，且其自2016年后的工资收入显示均未达到过该标准，故法院对其主张不予采信。《中外酒业》杂志社要求不支付王科2016年1月1日至2018年3月31日期间工资差额的请求与事实相符，法院应予支持。在诉讼程序中，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。《中外酒业》杂志社在仲裁程序中已认可双方于2018年3月31日解除劳动关系，在诉讼程序中《中外酒业》杂志社又对此予以否认，表示双方仍存在劳动关系，该主张明显与事实不符，对其主张法院不予采信。《中外酒业》杂志社主张王科于2017年12月31日自行离职一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中外酒业》杂志社认可迟延支付王科工资并中断缴纳社保的事实，并表示系借此督促王科继续工作，《中外酒业》杂志社作为用人单位对劳动者享有劳动管理的权利，其以拖欠工资等违法行为行使其管理权明显不当，王科有权依据法律规定与其解除劳动关系。《中外酒业》杂志社虽拖欠王科工资但王科并未明确以此为由提出解除劳动关系，且此后又入职新公司，鉴于此本案应视为用人单位向劳动者提出并协商一致解除劳动关系，《中外酒业》杂志社仍应支付王科解除劳动关系的经济补偿金，具体数额由法院根据王科在劳动关系解除前十二个月的平均工资核算。王科要求《中外酒业》杂志社支付公证费一节缺乏法律依据，法院对此不予支持。据此，一审法院于2020年3月作出判决：一、判决生效后7日内，《中外酒业》杂志社支付王科解除劳动关系经济补偿金25950元；二、《中外酒业》杂志社不支付王科2016年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额242115.36元；三、驳回王科其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资差额问题，王科主张《中外酒业》杂志社口头承诺其月平均工资为20000元，因双方并无工资标准的书面约定，且根据其银行对账单中显示“工资”项目的数额，仅有个别月实发数为20000余元，王科虽主张杨志琴的个人账号转账亦为工资，但其提交的微信聊天记录及银行对账单不足以证明其主张，《中外酒业》杂志社亦不认可其主张，用人单位可以依法自主决定本单位的工资水平，故一审法院据此判定不支持王科的该项主张，并驳回其请求的工资差额，并无不妥，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。王科在一审期间同意不再坚持主张违法解除劳动合同赔偿金。王科主张系《中外酒业》杂志社违法停发工资、停缴社保，与其解除劳动关系，但《中外酒业》杂志社虽然在2018年4月停发工资、停交社保，但在此期间并未向王科口头或书面作出解除劳动关系的意思表示，王科亦未提交其他证据证明其主张，且结合王科于此后自行入职新单位的事实，一审法院认定双方比照协商一致解除劳动关系，判令《中外酒业》杂志社支付王科解除劳动关系经济补偿金，亦无不妥。关于公证费问题，王科该主张缺乏法律依据，一审法院予以驳回，并无不当。综上所述，王科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王科负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二〇年六月三十日法官助理 沈茜雯书 记 员 张 晨