福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终623号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地福建省三明市梅列区东安新村76幢一、二层。 主要负责人：刘树安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈平，福建舜宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵明云，男，1958年9月15日出生，汉族，住所地福建省浦城县。 委托诉讼代理人：林克贵，福建杰魁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈梅芳，福建杰魁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王和孙，男，1971年9月28日出生，汉族，住福建省浦城县。 被上诉人（原审被告）：刘丽红，女，1973年9月3日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称大地三明保险公司）因与被上诉人赵明云、王和孙、刘丽红机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2019）闽0722民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地三明保险公司上诉请求：撤销一审判决，重新对赵明云的伤情进行鉴定，并根据重新鉴定的结论改判。事实和理由：1.一审庭审中，大地三明保险公司提出重新对赵明云的伤残等级进行鉴定的申请，一审法院在没有驳回申请的情况下，并未进行重新鉴定，属于程序违法；2.一审依据错误的鉴定结论，以十级伤残判决大地三明保险公司支付伤残赔偿金和精神损失费，属于认定事实错误；3.王和孙酒后驾车，大地三明保险公司依法不负赔偿责任，一审法院仍然判决大地三明保险公司承担保险责任，属于判决错误。 赵明云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉。 王和孙、刘丽红未作述辩。 赵明云向一审法院起诉请求：请求判令王和孙、刘丽红连带赔偿赵明云损失人民币140178.26元。并由大地三明保险公司对上述损失在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。 一审法院认定事实：2019年2月6日14时许，王和孙驾驶闽Ｇ×××××汽车碰刮行人赵明云，造成赵明云受伤，在浦城县医院住院治疗，于2019年6月3日办理出院手续，共花去医疗费13905.79元，医院查房记录的体温表只显示赵明云有17天在病房，经福建行健鉴定所司法鉴定伤残等级十级，误工期120天、护理期60天、营养期90天，浦城县公安局交通警察大队对该起交通事故作出《道路交通事故认定书》认定：王和孙负本起事故的全部责任，赵明云无责任，王和孙驾驶的闽Ｇ×××××汽车在大地三明保险公司投保交强险和商业三者险。赵明云居住城区，并在李先怀个体经营店工作一年以上。王和孙已预付3000元给赵明云。 一审法院认为，王和孙驾驶闽Ｇ×××××汽车碰刮行人赵明云，造成赵明云受伤治疗，根据《道路交通事故认定书》的认定，王和孙负事故全部责任，赵明云无责任，王和孙应承担全部赔偿责任。王和孙驾驶汽车在大地三明保险公司投保交强险和商业三者险，应先由保险公司依法在交强险和商业三者险责任限额范围内直接赔偿给赵明云。王和孙、刘丽红、大地三明保险公司对赵明云住院118天有异议，并提供医院体温表证明赵明云实际住院17天，该异议成立，予以采纳，涉及到住院天数计算护理费、住院伙食补助费、营养费的损失，均以17天计算。赵明云主张的各项损失，依法确定如下：1、医疗费12977.79元，有医院的医疗费发票为据，予以确认；2、误工费12220.47元（86.67元／天×141天），王和孙、刘丽红、大地三明保险公司均有异议，提出以实际住院17天计算。而赵明云主张的天数，是以定残日的前一天计算比鉴定误工期天数多，应适用鉴定误工期120天，王和孙、刘丽红、大地三明保险公司异议不成立，不予采纳，而赵明云主张天数也不支持，应确认10400元（86.67元／天×120天）；3、住院伙食补助费3540元（30元／天×118天），应确认为510元（30元／天×17天）；4、护理费19470元（165元／天×118天），应按实际住院天数17天和服务业标准计算，应确定为2805元（165元／天×17天）；5、营养费2700元（30元／天×90天），应确定510元（30元／天×17天）；6、交通费300元，因去福州做司法鉴定，符合实际发生交通费用，予以确定；7、残疾赔偿金84242元，赵明云以城镇居民标准主张残疾赔偿金84242元（42121元／年×20年×10%），大地三明保险公司当庭口头提出要求对伤残重新鉴定，因超过举证期限，不予准许。而王和孙、刘丽红提出按农村居民标准计算残疾赔偿金，因赵明云在交通事故发生前，在个体经营店工作达一年以上，其居住在城镇，且收入工资有银行流水账，应适用城镇居民标准，其主张予以支持；8、精神损害抚慰金5000元，大地三明保险公司有异议，认可3000元。根据福建省高级人民法院的指导意见规定，有残疾等级的为5000元至80000元，赵明云伤残等级十级，无责任，应确定5000元；9、鉴定费1800元有发票，予以确定，有关鉴定费承担问题，因本案涉及鉴定费用,属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理费用。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由保险公司承担；上述损失共计118544.79元。大地三明保险公司提出王和孙酒后驾驶车辆，根据保险条款的规定，属于第三者险免责的范围，但未提供保险合同中的免责赔偿的约定，该异议不能成立，不予采纳。大地三明保险公司仍应在商业三者险中赔偿。该案投保车辆驾驶员负事故全部责任，不分交强险和商业三者险的数额，由大地三明保险公司在交强险和商业三者险限额内直接赔偿118544.79元给赵明云，王和孙已预付3000元给赵明云，应从保险公司赔偿款中扣除预付款后再支付给赵明云。尚需支付115544.79元。对赵明云诉讼请求大部分予以支持，王和孙、刘丽红、大地三明保险公司辩解意见，部分予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应于本判决生效之日起一个月内在交强险和商业三者险限额内赔偿给赵明云因交通事故受伤的各项损失118544.79元，扣除王和孙已预付3000元，尚需支付115544.79元；二、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应于本判决生效之日起一个月内返还给王和孙预付3000元；三、驳回赵明云的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大地三明保险公司提交两份证据，证据一通话录音光盘，拟证明已明确告知酒驾保险人不予赔偿的事实；证据二公安交通管理行政强制措施凭证和酒精测试结果，拟证明王和孙酒后驾驶涉案车辆的事实。赵明云经质证后认为，证据一不属于二审新证据，且电话通话对象为王和孙，并不是刘丽红。本院认为，证据一虽不属于新证据，但足以影响本案的事实认定，依法应予采纳，故对证据一、二的真实性予以确认，且能证明本案的相关事实，予以采信。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：王和孙酒后驾驶涉案车辆肇事。大地三明保险公司并已告知投保人酒驾系保险合同中免赔事由。一审查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，虽然福建行健鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系赵明云单方委托鉴定形成，但是大地三明保险公司在原审及上诉期间并未充分举证证明该鉴定机构或鉴定人员不具备相关的资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故一审法院对大地三明保险公司有关重新鉴定之申请不予准许，并无不当。本院对大地三明保险公司重新鉴定之申请亦不予准许；其次，一审法院根据福建行健鉴定所出具的《司法鉴定意见书》确定伤残赔偿金以及精神损失费并无不当，本院予以维持；第三，王和孙酒后驾驶涉案车辆，导致涉案事故发生，根据涉案商业保险合同的约定，酒后驾车并造成事故的，保险公司免责，因此，大地三明保险公司在商业三者险中并不承担相应赔偿责任；第四，在本案中，赵明云在涉案事故中的总损失118544.79元，大地三明保险公司在交强险范围内承担112747元。王和孙承担5797.78元，扣除王和孙已付给赵明云的3000元，还需赔付2797.78元。 综上所述，大地三明保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销浦城县人民法院（2019）闽0722民初2516号民事判决； 二、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应于本判决生效之日起一个月内在交强险限额内赔偿给赵明云因交通事故受伤的各项损失112747元； 三、王和孙应于本判决生效之日起七日内赔偿给赵明云因交通事故受伤的各项损失2797.78元； 四、驳回赵明云其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3103.5元，减半收取1551.75元，由王和孙承担；二审案件受理费50元，由王和孙承担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  陈荣富 审判员  黄晓健 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  邱方平    书记员  章丽