浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终168号上诉人（原审被告）：章锞涛，男，1987年12月31日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：宣天波，浙江信顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李和亮，男，1985年1月4日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：龚锡松，浙江朗威律师事务所律师。上诉人章锞涛因与被上诉人李和亮合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人章锞涛及其委托诉讼代理人宣天波、被上诉人李和亮的委托诉讼代理人龚锡松到庭应询。其间，因受新冠××疫情影响，本案无法在法定审限内审结，经本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。章锞涛上诉请求：撤销原判，改判章锞涛返还66700元款项。事实和理由：一审法院认定事实错误。截止12月26日发生的卸土费多达389200元，如此巨大的卸土费用的结算或者冲抵，怎么可能没有任何书面结算凭证，且按照常理来说，发生的修路费用需要章锞涛确认，卸土费与修路费的冲抵也需要章锞涛确认，但李和亮无法提供任何结算凭证。二、至12月26日止发生的卸土费是389200元，修路费竟然也高达389200元。这是不合常理的。首先，修路只是铺点泥土，且现场路很短，不可能会产生如此巨大的修路费。其次，如果卸土费刚好和修路费相冲抵，章锞涛岂不是白辛苦，李和亮卸土卸了这么多，而章锞涛却分文未赚。三、如果12月26日双方对之前发生的卸土费和修路费有进行过结算，那么为什么李和亮仍会在12月31日与章锞涛对卸土数量进行对账，并签字确认。双方在履行合同的过程中，李和亮交付章锞涛一车一张卸土票，后经统一对账结算，李和亮出具对账结算单后，章锞涛交还李和亮零散的卸土票，完全合情合理。四、修路费用按照约定是李和亮自己承担的，因为章锞涛给李和亮的每车300元的价格是远远低于当时500元左右的市场价。即使法院根据两个证人证言认定修路费用应由章锞涛承担的，在本案中，具体发生了多少修路费用，双方是怎么进行抵扣的举证责任仍应该是由李和亮来承担。一审法院不能仅根据李和亮的单方陈述认定修路费与卸土费刚好冲抵，而应该合理分配举证责任，向李和亮释明，由其向法院申请对修路费用进行鉴定。综上，请求二审法院依法撤销原判并改判。李和亮辩称,一、双方的结算方式是一车一票，票由李和亮交给章锞涛，如果没结清，票应该在章锞涛手上；一审中的证人，也是章锞涛的合伙人均证实这一结算方式以及修路费结算抵充的事实。二、第一次抵充结算后，因为章锞涛的姑父私下倒土，章锞涛怕合伙人说票的数量不对，要求把这个数量加上去，所以李和亮才出具了第二张签字单，实际上后面李和亮没有倒土。三、因为章锞涛没有钱，前期的许多钱都是李和亮为其垫付的，所以倒土的费用才有所优惠。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李和亮于2019年3月25日向一审法院起诉请求：一、判令章锞涛双倍返还定金计款40万元；二、判令章锞涛返还收取的卸土费76万元。审理中，李和亮变更第二项诉讼请求为要求章锞涛返还卸土费56万元。一审法院认定事实：李和亮经朋友介绍与章锞涛口头达成由李和亮承包章锞涛位于复垦工地卸土工程。2018年11月17日，李和亮通过徐大良转账支付给章锞涛款项20万元。同年11月20日，章锞涛将该款项通过黄雷雷上交给次坞镇人民政府。收取款项的进账单原件由李和亮持有。在第一次开庭审理后，李和亮从该院收回该进账单原件，然后交给章锞涛。章锞涛在该进账单复印件上注明“已收原件代李和亮收保证金退款”。进入复垦工地的路由李和亮修筑，相关的修路费用应由章锞涛支付。2018年12月26日，李和亮与章锞涛进行结账，并签署一凭证。凭证载明：至2018年12月26日止，票1230，修路票101，1230×300+101×200＝389200。同日，李和亮支付100万元款项给章锞涛。章锞涛出具李和亮收条一份，载明：今收到李和亮100万元整作为次坞岭下场地卸土费，价格为300元/车至工地结束。2018年12月31日，李和亮出具另一凭证给章锞涛。该凭证载明：至2018年12月31日止，票1491+36＝1527，修路票176。李和亮在支付款项后进场进行卸土，但不几日章锞涛便要求李和亮停止卸土。章锞涛在李和亮的多次催讨下，其仅返还款项24万元。2019年3月，李和亮诉至该院。诉讼过程中，章锞涛又返还给李和亮款项20万元。一审法院审理认为，债务应当清偿。本案主要争议焦点是讼争款项金额的认定。基于上述对章锞涛提供的证据的分析认定，该院确认章锞涛应返还卸土费为455900元。现进一步分析2018年11月20日上交给次坞镇人民政府20万元款项性质的认定及是否应由章锞涛返还的问题。李和亮虽在起诉时主张为定金，但在庭审中却又陈述为保证金，且综观本案事实，该款项应认定为保证金。在本案诉讼过程中，李和亮将保证金进账单原件交由章锞涛持有，意在由章锞涛代李和亮从次坞镇人民政府退还保证金后交付给李和亮，现章锞涛未从次坞镇人民政府退还保证金，故该保证金支付条件尚未成就。现李和亮要求章锞涛在本案中交付保证金，该院不作处理。李和亮可待条件成就后再行向章锞涛主张权利。李和亮变更后的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持，其余则予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定，判决：一、章锞涛应返还李和亮卸土费455900元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回李和亮的其余诉讼请求。本院二审期间，双方均未提供新的证据。经审理，本院查明，一审判决认定的“李和亮经朋友介绍与章锞涛口头达成由李和亮承包章锞涛位于复垦工地卸土工程”，指的是章锞涛、李和亮达成口头协议，同意李和亮在章锞涛承包的复垦工程工地倒土，每车土由李和亮支付费用若干；对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决确定，20万保证金的问题由当事人另行处理，对此双方均未提出上诉，本院亦不再审查。本案二审中的争议焦点在于修路费应当由谁承担以及如何确定的问题。根据证人俞某的陈述、黄雷雷的询问笔录以及两人的书面情况说明，两人一致确认，当时约定由李和亮负责修路，相应费用由章锞涛负担，以李和亮倒土的费用冲抵修路费。两人均曾参与案涉交易，相关陈述基本一致，虽然章锞涛主张两人与其存在经济纠纷，但就本案交易而言，两人与之没有明显的利害关系，而且从情理上来说，修路是复垦及倒土的必要条件，章锞涛显然具有最大的利益，据此，本院认为两人的该部分陈述可以采信，可以确认李和亮进行了修路作业，相应费用应由章锞涛负担。对于修路费用的具体金额，目前缺乏证据证明。双方第一次结算时，结算凭证载明：“至2018年12月26日止，票1230，修路票101”，李和亮主张其中修路票指的是其为修路支出的材料费，每车1500元，加上机械费等，折抵倒土票1230车，正好结清，当天李和亮即预付100万元给章锞涛，作为今后倒土的预付款。李和亮所谓修路票每车1500元以及出具凭证当天双方之前倒土及修理费用正好相抵没有其他证据印证；且通常而言，债务人向债权人出具凭证以确认债务，债权人依此凭证向债务人主张权利，本案中，有关结算凭证原件均由章锞涛持有，合理推断，该凭证反映的是李和亮应付款的情况，故对李和亮的主张本院难以采信。章锞涛主张凭证上的倒土票为300元每车，修路票200元每车，均应由李和亮支付给章锞涛，符合一般交易习惯，本院予以采信。之后李和亮继续倒土，2018年12月31日，其出具另一凭证给章锞涛，载明：至2018年12月31日止，票1491+36＝1527，修路票176。据此计算，如果剔除修路费用，章锞涛目前尚应返还李和亮66700元。从本院现场查看的情况以及当事人的陈述来看，双方对于修路范围、道路原貌、具体作业内容意见不一，且根据目前证据难以查清，章锞涛请求对修路费用进行鉴定亦不具有可行性，修路费用由本院酌情确定。根据举证规则，权利人应当对权利发生的事实承担举证责任；既然李和亮主张修路费用，就应当对此承担举证责任，在事实不明的情况下，应当由其承担不利后果。当然，所谓不利后果不是指其相应诉请全部不予支持，而是在无法查清具体修路费用的情况下，只能由法院根据案情行使自由裁量权，法院行使自由裁量权的风险应当由李和亮负担。本院确定章锞涛返还金额时，一方面考虑修路费举证责任分配的规定，另一方面适当考虑当事人的利益平衡，李和亮无息为章锞涛提供了120万元款项，包括垫付保证金以及预付款项，其事后实际倒土数量较为有限。综合这些因素，本院酌定章锞涛向李和亮返还款项25万元。综上所述，章锞涛的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4889号民事判决；二、章锞涛返还李和亮250000元款项，款限本判决送达之日起十日内付清；三、驳回李和亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13400元，财产保全费5000元，合计18400元，由章锞涛负担10050元，由李和亮负担8350元；二审案件受理费7138元，由章锞涛负担5050元，由李和亮负担2088元。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 **斌审判员 杨 华二〇二〇年六月三十日书记员 俞 悦