新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终336号 上诉人（原审原告、反诉被告）：库尔勒通飞建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市71号小区幸福路北侧。 法定代表人：许德斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：郁新林，新疆天擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆房建恒信置业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆县和平路公安局家属区一栋3单元302室。 法定代表人：胡淑芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪江，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨立鹏，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人库尔勒通飞建材有限责任公司（以下简称通飞公司）因与被上诉人新疆房建恒信置业有限公司（以下简称房建恒信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2019）新2826民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，2020年4月27日开庭进行了审理。上诉人通飞公司的委托诉讼代理人郁新林，被上诉人房建恒信公司的委托诉讼代理人刘洪江、杨立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通飞公司上诉请求：1.依法撤销焉耆回族自治县人民法院（2019）新2826民初27号民事判决第一项房建恒信公司支付通飞公司工程款472,767.15元；2.判决第三项中的鉴定费60,000元，通飞公司和房建恒信公司各承担一半。事实和理由：1.鉴定机构超越法院委托范围作出未刷界面剂费用248,961.11元，不符合法院委托目的，与二审发回如果存在质量问题整改费是否需要扣减，需要核实的意见不相符。在施工过程中，房建恒信公司及现场监理同意并默认通飞公司的施工方案，且施工方案是遵循的国家标准，施工过程和交工使用后未提出任何异议，故不应从工程款中扣减界面剂未粉刷费用248,961.11元；2.一审中通飞公司同意扣除实际整改费，不同意委托鉴定，鉴定费60,000元应各承担一半。 房建恒信公司辩称，1.《外墙保温施工合同（附件）》中明确约定进行外墙保温施工前必须涂刷界面剂后方可进行保温施工，通飞公司施工偷工减料，未刷界面剂，造成保温外墙脱落。经法院委托有资质的鉴定机构鉴定界面剂未刷费用248,961.11元应当从应付工程款中扣减；2.通飞公司施工进度缓慢且施工质量存在严重问题，至今未能验收合格。质量是否合格是双方争议的焦点，房建恒信公司申请法院委托鉴定合情合法，现鉴定结论质量不合格，鉴定费用理应由通飞公司全额承担。 通飞公司向一审法院起诉请求：1.要求房建恒信公司支付外墙保温、塑钢门窗、铝合金制作安装欠款472,767.15元；2.由房建恒信公司承担诉讼费用。 房建恒信公司向一审法院反诉请求：1.判令通飞公司赔偿损失404,124.99元、鉴定费60,000元，合计464,124.99元；2.由通飞公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：2014年5月14日，通飞公司与泰隆公司606项目部签订一份泰隆公司606项目部为甲方、通飞公司为乙方的《工业品买卖合同》、《外墙保温施工合同（附件）》各一份，《工业品买卖合同》主要约定“阳光佳苑1#塑钢型材65系列单价260元每米，铝合金门850元每平方米。”《外墙保温施工合同（附件）》主要约定“现有甲方承建的阳光佳苑外墙保温部分工程即保温面层氟碳漆分项工程承包给乙方施工，乙方必须按照设计图纸及外墙保温图集新06J108及建筑装饰装修施工质量验收规范GB50210-2001进行施工，外墙保温施工前必须先将基层清理干净并在混凝土墙面涂刷界面剂后方可进行保温板施工。EPS聚苯板为18-20KG每平方米135元（此价格为外墙保温及氟碳漆工程包工包料），打底灰找平材料费用由甲方承担。”同日，通飞公司、房建恒信公司及泰隆公司606项目部签订《合同补充协议》，主要约定合同内签订的计算方法及工作量由项目部确认为准，由房建恒信公司直接付款给通飞公司。2015年7月31日，通飞公司、房建恒信公司签订一份房建恒信公司为甲方，通飞公司为乙方的《补充协议》，内容为“经甲、乙双方协商，将阳光佳苑1#楼外墙保温及门窗制作安装每平方米增加10元，按实际面积计算。外墙所有的找平材料及垂直运输由乙方自己解决，甲方不再负责。原与泰隆建筑有限责任公司陈志刚签订的合同价格不变，此款由新疆房建恒信置业有限公司付给通飞有限责任公司。本协议不包括税金，一式两份，签字盖章生效。”通飞公司、房建恒信公司在该协议上盖章予以确认。乙方法定代表人许德斌在该协议上签名确认，甲方工作人员胡军在该协议上签名确认。2016年1月21日，通飞公司、房建恒信公司之间形成一份《许德斌班组工程量清算单》，内容为“2016年1月21日，新疆房建恒信置业有限公司就阳光佳苑一号底商住宅楼外墙保温及门窗工程量问题，组织相关单位对许德斌班组工程量核算，参加单位包括：新疆房建恒信置业有限公司项目负责人、技术员、施工班组长许德斌，志成监理有限公司现场监理刘建江。经现场实际勘察双方共同确定以下工程量：一、除一、二楼外，全楼外墙确认面积33262.79㎡（总外墙面积35921.69㎡，门窗总面积3533.4㎡，除去窗洞口431道，874.5㎡）。二、塑钢窗共2619道，共计：5286.68㎡。三、铝合金断桥隔热门36道，181.71㎡。建设单位：胡军、樊建军、张建，施工方：许德斌，2016年1月21日，监理单位：刘建江，2016.1.21。”（注明：胡军和樊建军系同一人）。房建恒信公司开发建设的××县，在该工程施工过程中，原公司法定代表人因涉嫌犯罪被立案调查，致工程未能按期交工，导致部分业主上访。经相关部门协调，房建恒信公司于2015年10月开始陆续向业主交房。经房建恒信公司申请，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对通飞公司施工的阳光佳苑1号楼外墙保温施工及塑钢窗施工是否合格，如不合格整改费用数额是多少进行鉴定。新疆建力工程项目管理有限公司于2019年11月6日出具建［2019］鉴定报告意见书，意见为“施工人未严格按照工程质量验收规范及塑钢窗技术规程进行塑钢窗的安装施工，应进行整改修复处理。修复方案意见为：沿塑钢窗内侧铲除窗四周的周边抹灰，露出塑钢窗与墙体接触部分，剔除填充砂浆，用聚氨酯发泡胶对塑料门窗框与墙体间隙进行发泡剂填嵌，达到标准要求后，重新进行窗套水泥砂浆抹灰恢复，塑钢窗与墙体内外接触表面应采用密封胶密封，密封胶应粘结牢固。外墙保温层使用基本完好，由于当事人双方均未提供相关施工过程资料，外墙保温前未进行混凝土墙面界面剂涂刷的原因，我机构无法判定。现在进行混凝土墙面界面剂涂刷整改已不可能，也不客观。建议在工程结算时扣除混凝土墙面界面剂涂刷费用。塑钢窗安装整改费用155,163.88元，外墙保温刷界面剂未刷费用248,961.11元，总计404,124.99元。”为此，房建恒信公司支付鉴定费60,000元。一审法院认为，2014年5月14日，通飞公司与泰隆公司606项目部签订的《工业品买卖合同》、《外墙保温施工合同（附件）》约定阳光佳苑1#塑钢型材65系列单价260元每米，铝合金门850元每平方米，EPS聚苯板为18-20KG每平方米135元。通飞公司、房建恒信公司及泰隆公司606项目部签订《合同补充协议》约定合同内签订的计算方法及工作量由项目部确认为准，由房建恒信公司直接付款给通飞公司。2015年7月31日，通飞公司、房建恒信公司签订的《补充协议》约定将阳光佳苑1#楼外墙保温及门窗制作安装每平方米增加10元。2016年1月21日通飞公司、房建恒信公司就工程量进行清算，工程量为：“一、除一、二楼外，全楼外墙确认面积33262.79㎡（总外墙面积35921.69㎡，门窗总面积3533.4㎡，除去窗洞口431道，874.5㎡）。二、塑钢窗共2619道，共计：5286.68㎡。三、铝合金断桥隔热门36道，181.71㎡。”通飞公司计算的工程款472,767.15元计算方式符合合同约定（计算方式为：1、外墙保温款：33262.79㎡×145元／㎡=4,823,104.55元；2、塑钢门窗款：5286.68㎡×270元／㎡=1,427,403.6元；3、铝合金隔热门款：181.71㎡×850元／㎡=154,453元，合计6,404,961.15元－已付款5,932,194元=472,767.15元）。但通飞公司未按照《外墙保温施工合同（附件）》约定外墙保温施工前在混凝土墙面涂刷界面剂后方可进行保温板施工，故对于通飞公司外墙保温刷界面剂未刷费用248,961.11元应当从工程款中扣除。房建恒信公司应当向通飞公司支付工程款数额为223,806.04元（472,767.15元-248,961.11元）。新疆建力工程项目管理有限公司于2019年11月6日出具的建［2019］鉴定报告意见书，意见为“施工人未严格按照工程质量验收规范及塑钢窗技术规程进行塑钢窗的安装施工，应进行整改修复处理。修复方案意见为：沿塑钢窗内侧铲除窗四周的周边抹灰，露出塑钢窗与墙体接触部分，剔除填充砂浆，用聚氨酯发泡胶对塑料门窗框与墙体间隙进行发泡剂填嵌，达到标准要求后，重新进行窗套水泥砂浆抹灰恢复，塑钢窗与墙体内外接触表面应采用密封胶密封，密封胶应粘结牢固。塑钢窗安装整改费用155,163.88元。”故房建恒信公司主张通飞公司赔偿损失155,163.88元、鉴定费60,000元，符合事实及法律规定，本院予以支持。通飞公司称涉案工程通飞公司、房建恒信公司双方及监理公司共同签订了工程量清单，已交付使用多年，业主已入住，质监站也未提出外墙保温未刷界面剂，图集也没有要求必须刷界面剂。通飞公司未能提供其施工项目已经验收合格的证据，外墙保温刷界面剂是当事人合同约定的内容，通飞公司按照合同约定主张工程款，也应当按照合同约定施工，即使图集没有要求必须刷界面剂、质监站未提出未刷界面剂，也不能否认通飞公司未按合同约定刷界面剂的事实。涉案工程因信访原因经相关部门协调交付使用，不能认定是房建恒信公司擅自使用，故不宜适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定工程质量符合约定。遂判决：一、新疆房建恒信置业有限公司于判决生效之日起十日内向库尔勒通飞建材有限责任公司支付工程款223,806.04元；二、驳回库尔勒通飞建材有限责任公司的其他诉讼请求；三、库尔勒通飞建材有限责任公司于判决生效之日起十日内向新疆房建恒信置业有限公司赔偿损失155,163.88元、鉴定费60,000元，合计215,163.88元；四、上述第一、三项折抵之后，新疆房建恒信置业有限公司应当向库尔勒通飞建材有限责任公司支付工程款8,642.16元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：一、外墙保温粉刷界面剂费用248,961.11元应否从工程款中扣除；二、鉴定费应如何承担。 关于外墙保温粉刷界面剂费用248,961.11元应否从工程款中扣除的问题。一、一审中根据房建恒信公司的申请，法院依照法定程序委托新疆建力工程项目管理有限公司对案涉工程质量及整改费用进行司法鉴定。新疆建力工程项目管理有限公司具备相应鉴定资格,其受法院委托依照既定程序对有关委托事项进行鉴定,程序合法，其作出“现在进行混凝土墙面界面剂涂刷整改已不可能，也不客观。建议在工程结算时扣除混凝土墙面界面剂涂刷费用”的鉴定意见。本院认为，因外墙保温施工已完成，如果按照当事人双方对于外墙保温施工工艺的约定重新进行施工，只会扩大损失增加整改费用，鉴定机构的鉴定意见符合客观实际情况，且合情合理不违反委托鉴定的初衷和目的。房建恒信公司对鉴定机构的鉴定结论提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，对新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定意见本院予以采信。二、通飞公司称其施工方案遵循的是国家标准，但法律并未禁止当事人就工程质量作出高于国家标准的约定。本案中，双方当事人对外墙保温施工工艺作出特别约定，系双方当事人的真实意思表示,属于意思自治范畴，该约定并不违反法律法规的强制性规定。三、依法成立的合同，对当事人双方具有约束力。当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，当事人双方对于外墙保温施工工艺作出明确约定，外墙保温施工前必须先将基层清理干净并在混凝土墙面涂刷界面剂后方可进行保温板施工。但实际施工过程中，通飞公司并未按照合同约定履行合同义务，未依照外墙保温施工工艺进行施工，故外墙保温粉刷界面剂费用248,961.11元理应从工程款中扣除。 关于鉴定费应如何承担的问题。本院认为，一审审理中，因案涉工程质量问题，经房建恒信公司申请，法院依法委托鉴定机构对案涉工程质量、整改费用进行鉴定，房建恒信公司预交鉴定费60,000元。因案涉工程确实存在质量和未按施工工艺进行施工的问题，且该问题系通飞公司原因造成，故案涉鉴定费用应由通飞公司负担。 综上所述，库尔勒通飞建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,934.42元，由库尔勒通飞建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 董 攀 审判员 邓晓辉 二〇二〇年六月二十四日 书记员 王 瑞