湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终406号上诉人（原审被告）：张学斌，男，1962年10月8日出生，汉族，湖北省天门市人，经商，住天门市。委托诉讼代理人：田才斌，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天门鼎鑫投资发展有限公司。住所地：天门经济开发区南洋大道19号1幢。法定代表人：龚洪霞，总经理。委托诉讼代理人：朱从容，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘胜，天门市陆羽法律服务所法律工作者。原审被告：张萍萍，女，1963年6月1日出生，汉族，湖北省天门市人，无固定职业，住天门市。原审被告：刘丽萍，女，1977年9月7日出生，汉族，湖北省天门市人，无固定职业，住天门市。原审被告：湖北宇丰农业科技有限公司。住所地：天门市横林镇宋市街公路大道。法定代表人：张卓彬。原审第三人：江长流，男，1955年11月7日出生，汉族，湖北省天门市人，退休干部，住天门市。上诉人张学斌因与被上诉人天门鼎鑫投资发展有限公司（以下简称鼎鑫投资公司）、原审被告张萍萍、刘丽萍、湖北宇丰农业科技有限公司（以下简称宇丰农业公司）、原审第三人江长流民间借贷纠纷一案，湖北省天门市人民法院于2019年3月19日作出（2018）鄂9006民初1529号民事判决，鼎鑫投资公司、张学斌均不服，上诉于本院。本院于2019年7月29日作出（2019）鄂96民终747号民事裁定，发回湖北省天门市人民法院重审。2019年12月13日湖北省天门市人民法院作出（2019）鄂96民初2860号民事判决。张学斌不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张学斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鼎鑫投资公司的诉讼请求，并由其承担诉讼费用。事实和理由：1、张学斌向第三人江长流偿还的102万，应视为向鼎鑫投资公司的还款。一审认定该还款行为与鼎新投资公司无关，属认定事实错误。江长流是鼎鑫投资公司聘请的经理，其主要职责是为公司融资并偿还，对外出借款项并收回；张学斌是通过江长流向鼎鑫投资公司借款，张学斌向江长流还款符合交易习惯，且不损害鼎鑫投资公司的利益。张学斌有理由相信，向江长流还款就是还款给鼎鑫投资公司；张学斌在对账通知单上签字，仅仅是一个签收行为，并不是对对账单内容的认可。2、张学斌2014年10月23日还款的10万元，2015年6月8日还款的15万元，应为偿还本金。一审认定为偿还的利息，属认定事实不清。2015年7月2日，张学斌向江长流出具承诺书一份，表明2015年8月31日前向江长流偿还本金75万元，利息按还款日期分段计算，各方均无异议。鼎鑫投资公司答辩称，一审认定事实清楚，实体处理正确。请求二审法院维持原判。江长流述称，收到张学斌102万的还款是事实，收到张学斌还款后，部分交给了鼎鑫投资公司，部分偿还了鼎鑫投资公司对外借款，部分用于鼎鑫投资公司开支。张萍萍、刘丽萍、宇丰农业公司未答辩。鼎鑫投资公司向一审法院起诉请求：判令张学斌、张萍萍偿还借款本金1000000元及利息（自借款之日起按24%年利率计算至还清借款之日止）；张学斌、张萍萍按迟延还款的天数和违约金额每日支付2%的违约金；刘丽萍、宇丰农业公司按合同约定承担连带保证责任；并共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月15日，江长流与鼎鑫投资公司签订1份《聘请承包经营协议书》，合同约定：江长流担任公司总经理，负责全面经营管理；协议期限为三年；协议期内，江长流需认真完成公司日常事务，遵守公司经营规范操作程序；鼎鑫投资公司应向江长流按月支付工资报酬。2014年3月13日，因宇丰农业公司经营需要资金，张学斌与江长流商谈借款事宜，尔后与鼎鑫投资公司签订1份《借款协议》，协议约定：鼎鑫投资公司借给张学斌人民币1000000元，于2014年3月13日前通过银行转帐和现金交付给张学斌（以实际放款时间为准）；借款利率为月利率30‰；借款期限为60天；张学斌在2014年5月13日中午前11:00之前，按鼎鑫投资公司指定的账户一次性偿还借款本息，指定帐户的通知可通过手机短信的方式告知；逾期还款应承担违约责任，借款逾期未还的部分，除按本协议约定的借款利率支付利息外，还应按延期天数和违约金额每日支付2%的违约金；逾期时间不足一天的，按一天计算；违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失，损失包括但不限于（已经归还的本金、利息、复息罚息、违约金、赔偿金）追偿差旅费5000元、律师费50000元和诉讼费、仲裁费；协议还约定刘丽萍、宇丰农业公司为张学斌提供连带责任保证；保证期间为协议生效之日起两年；保证范围为协议项下借款本息、违约金及鼎鑫投资公司实现债权的费用等损失。张学斌在借款人处签字捺印，刘丽萍在保证人处签字捺印。同日，鼎鑫投资公司通过朱从容（该公司财务人员）的银行账户分两次共向张学斌的银行账户转账940000元；张学斌作为借款人、刘丽萍作为连带责任保证人出具1份借据（贷款发放凭证），借据载明：“今借到人民币大写（壹佰万元整），通过银行转帐和现金支付。利率：见合同。借款期限：60天。实际收款时间：2014年3月13日（以实际划款时间为准），到期还款时间：2014年5月13日11：00前。连带责任保证人：刘丽萍”；借据上有张学斌和刘丽萍的签字捺印。借款当天，张学斌向鼎鑫投资公司出具金额为1000000元的领款单1份，该领款单上备注：其中付现金陆万元。2014年5月29日，张学斌通过刘丽萍向鼎鑫投资公司支付利息30000元；同年10月23日，张学斌通过江长流还款100000元；2015年1月7日，张学斌还款60000元。2015年1月23日，鼎鑫投资公司向张学斌送达1份《对账通知单》，载明：“你于2014年3月13日向我公司借款人民币壹佰万元整，到2015年1月23日止，利息共计357143.00元，扣除已交保证金250000.00元，尚欠利息107143.00元，本息合计1107143.00元，望接到此通知后，尽快把本息还上。本息应按我公司指定帐户归还，否则视为无效还款。如有异议，请接到通知后尽快到我公司对账核实。我公司指定帐户为：户名：朱从容……”，张学斌在该通知单上签名。2015年6月8日，张学斌还款150000元。2017年5月11日，湖北晨睿律师事务所受鼎鑫投资公司委托以邮寄的方式向张学斌、刘丽萍发送律师函，要求借款人张学斌及保证人刘丽萍履行继续还款义务。另查明，张学斌与张萍萍系夫妻关系。借款时，宇丰农业公司的法定代表人为张学斌，于2017年10月变更为张卓彬；刘丽萍系宇丰农业公司聘请的会计。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款是否系张学斌、张萍萍的夫妻共同债务；二、本案借款本金数额和利率；三、刘丽萍是否承担连带清偿责任；四、宇丰农业公司是否承担共同还款责任。一、关于借款是否系张学斌、张萍萍夫妻共同债务的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，可以认定为夫妻共同债务的情形包括：1.夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；2.夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的；3.夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的。本案中，张萍萍未在《借款协议》上签字，鼎鑫投资公司也未能举证证明张萍萍与张学斌具有共同举债的合意，且张萍萍事后也未予以追认。此外，该笔债务金额较大，明显非张学斌为家庭日常生活所借，鼎鑫投资公司也未能举证证明张学斌将该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营等，该债务不足以认定为夫妻共同债务。故对鼎鑫投资公司要求张萍萍偿还借款的诉请，依法不予支持。二、关于借款本金数额和利率问题。本案中，鼎鑫投资公司主张借款本金为1000000元（银行转账940000元，现金交付60000元），而张学斌主张借款本金为940000元，其辩称2014年3月13日实际收到借款本金940000元，向鼎鑫投资公司出具的借据及领款单上载明的借款金额虽为1000000元，但现金60000元鼎鑫投资公司并未实际给付，名义上系鼎鑫投资公司扣除的该笔借款的保证金。根据双方提交的证据，不管鼎鑫投资公司是直接预扣利息60000元后交付本金940000元，还是张学斌在实际收到借款本金1000000元后，当日又向鼎鑫投资公司支付60000元作为借款保证金，最终的结果同样是张学斌收到的有效借款是940000元。因为对于借款人而言，其借款目的是通过资金的占有、使用创造更大的价值，最终在还本付息后实现盈利。利息的产生是经由出借人出借款项并经借款人占有、使用后才可能产生，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本。如果在出借款项后当即要求借款人支付利息，无疑使借款人无法完全占有借款来创造价值。对借款人而言，更是在享受到权利前便开始履行义务，显然对借款人是不公平的，按合同法第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，应该认定该60000元名为保证金，实质为借款利息，属于出借人预扣利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条关于“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应认定案涉借款的本金数额为940000元。关于逾期利率。鼎鑫投资公司与张学斌在《借款协议》中约定借款利率为月利率30‰（即年利率36%），逾期未还款应按借款利率（年利率36%）支付利息，并按延期天数和违约金额每日支付2%的违约金；根据法律规定，逾期利息与违约金或者其他费用可以一并主张，但总计不得超过年利率24%（其中已经支付的利息不得超过年利率36%）。因双方约定的逾期利息及违约金合计超出法律规定的标准，依法调整逾期利息及违约金合计按年利率24%计付。鼎鑫投资公司与张学斌在2015年1月23日进行了对账，双方虽签字表示无异议，但根据查明的事实，依法确定借款本金为940000元，利息为107143元。对账后，张学斌于2015年6月8日还款150000元，因其还款不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，按先清偿利息后清偿主债务的顺序，确认该150000元还款先抵充拖欠的利息107143元，剩余42857元再抵充2015年1月23日后产生的利息（属已经偿还的利息，按年利率36%计算）共46天【抵充天数=抵充金额÷每日利息（本金×年利率36%÷365），即42857元÷（940000元×36%÷365）=46.23天，四舍五入取46天】，即张学斌的逾期利息已偿还至2015年3月10日，尚欠鼎鑫投资公司借款本金940000元及2015年3月10日后的利息。三、关于刘丽萍是否承担连带清偿责任的问题。本案《借款协议》已明确约定刘丽萍为张学斌提供的是连带责任保证，保证期间自《借款协议》生效之日起两年。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”的规定，鼎鑫投资公司与张学斌签订《借款协议》即表示双方达成借款合意，借款合同成立并生效，协议签订之日2014年3月13日即是协议生效之日。张学斌违约后，鼎鑫投资公司应于2016年3月12日前要求连带责任保证人承担保证责任，而鼎鑫投资公司不能证明其在上述期限内已要求保证人承担保证责任，因此刘丽萍的保证责任免除。故对鼎鑫投资公司要求刘丽萍承担还款义务的诉讼请求，依法不予支持。四、关于宇丰农业公司是否承担共同还款责任的问题。《借款协议》首部将宇丰农业公司列为保证人，庭审中鼎鑫投资公司与张学斌均陈述该借款用于宇丰农业公司经营，宇丰农业公司是该借款的实际使用单位。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，宇丰农业公司应与借款人张学斌承担共同还款责任。故对鼎鑫投资公司要求宇丰农业公司承担共同还款的诉讼请求，依法予以支持。综上，本案系一起企业与自然人之间因借款引起的民间借贷纠纷。鼎鑫投资公司与张学斌之间的借贷关系，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。鼎鑫投资公司作为贷款方已向张学斌支付了940000元借款，张学斌作为借款方亦应依约履行还本付息的义务；宇丰农业公司作为借款的实际使用方，应与其法定代表人张学斌承担共同还款责任。故对鼎鑫投资公司要求张学斌、宇丰农业公司共同偿还借款本息的诉讼请求，依法予以支持，即张学斌、宇丰农业公司应偿还鼎鑫投资公司借款本金940000元及2015年3月10日后的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、张学斌、宇丰农业公司于判决生效之日起十日内共同偿还鼎鑫投资公司借款本金940000元及其利息（从2015年3月10日起按年利率24%计息至清偿之日止）；二、驳回鼎鑫投资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由张学斌、宇丰农业公司负担13200元（此款，鼎鑫投资公司已垫付，不予退还，执行时由张学斌、宇丰农业公司迳付鼎鑫投资公司），鼎鑫投资公司负担600元（已交纳）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、张学斌向江长流还款应否认定为向鼎鑫投资公司的还款；2、张学斌于2014年10月23日还款的10万元、2015年6月8日还款的15万元应否认定为偿还本金。关于张学斌向江长流还款是否可认定为向鼎鑫投资公司的还款问题。1、2014年3月13日，张学斌与鼎鑫投资公司签订《借款协议》约定，张学斌应按鼎鑫投资公司指定账户偿还借款本息，指定账户可通过手机短信的方式告知。2015年1月23日，鼎鑫投资公司向张学斌送达《对账通知单》，载明“本息应按（鼎新投资）公司指定账户归还，否则视为无效还款。……我公司指定帐户为：户名：朱从容……”，张学斌主张已偿还给江长流的102万，均在2015年1月23日之后。本案中，鼎鑫投资公司已经向张学斌明确了其应当将归还款项打入指定账户，张学斌明知江长流没有收款权，仍向江长流还款，故张学斌主张已向江长流的还款不能视为向鼎鑫投资公司的还款。张学斌主张其有理由相信江长流是表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，张学斌在收到《对账通知单》后就应当明知江长流没有收款的代理权，其无理由将向江长流的还款视为向鼎鑫投资公司的还款。2、江长流是否将其收到张学斌的还款转给了鼎鑫投资公司。江长流证明其将收到张学斌还款转交鼎鑫投资公司的证据主要是2015年6月15日、2019年9月18日鼎鑫投资公司出具的收据两张，因该两张收据均未注明是张学斌还款，故现有证据不能认定江长流将其收到张学斌的还款转给了鼎鑫投资公司。关于张学斌于2014年10月23日还款的10万元、2015年6月8日还款的15万元应否认定为偿还本金。对2015年7月2日张学斌向江长流出具承诺书一份。承诺书载明：“本人张学斌承诺于2015年8月31日前还清江长流借款本金七十五万元（小写750000.00）利息按还款日期分段计息。承诺人：张学斌。日期：2015年7月2日”。该承诺书仅有张学斌个人签名，鼎鑫投资公司不予认可，应认定为张学斌的单方行为；且2015年8月31日前张学斌没有偿还全部借款，故该承诺书不能证明鼎鑫投资公司认可张学斌此前的还款即为偿还本金。一审按照先付息后还本的方法计算张学斌所还款项的本息并无不当。综上，张学斌的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23494元，由张学斌负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年六月十七日书记员  赵 明