北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5909号上诉人（原审原告）：丛宝刚，男，1969年9月21日出生，汉族，辽宁省大众机电设备工程有限公司法定代表人，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：李丹阳，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京积水潭医院，住所地北京市西城区新街口东街31号。法定代表人：田伟，院长。委托诉讼代理人：郑健，北京市华卫律师事务所律师。上诉人丛宝刚因与被上诉人北京积水潭医院（以下简称积水潭医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人丛宝刚及其委托诉讼代理人刘丹阳，被上诉人积水潭医院之委托诉讼代理人郑健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丛宝刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由积水潭医院承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律不当。我所患肿瘤是侵润性生长，不可能完全切除，术后影像学检查显示侵润性病灶也还存在，且手术也并非唯一的治疗方案。一审判决对此所作认定是错误的。术后，我原有疼痛不仅未能减轻，反而更加疼痛，还给我造成巨大瘢痕，如术前积水潭医院明确告知我这些后果，我可能不选择手术治疗。2.一审法院认定的赔偿数额过低，不足以弥补我的合理损失。我是自营公司，因我生病导致公司不能正常运转，产生巨大损失。一审法院认定的误工费过低，应当全额支持我此项请求。我生病期间，因疼痛彻夜难眠，妻子和儿子两人照护，护理人数应当考虑2人。一审法院按照1人护理计算护理费，明显偏低。其他各项损失也低于实际损失。3.作为患者，除了患病并无其他过错，造成手术切除范围扩大，完全是积水潭医院的责任，故一审法院应判令积水潭医院承担100%的赔偿责任。积水潭医院辩称，同意一审判决，不同意丛宝刚的上诉请求。丛宝刚来我院诊治前，曾在外院进行过其他治疗，因效果不好，才来我院接受手术治疗的。丛宝刚具备手术指征，术前我院就手术风险履行了告知义务，就其当时状况看，没有其他替代治疗方案。根据现有证据，一审判决就各项损失的确定并无不当；丛宝刚认为我院应当承担全部责任没有依据，一审判决确定的我院应当承担的赔偿责任比例是适当的。丛宝刚向一审法院起诉请求：判令积水潭医院赔偿医疗费59751.46元、误工费300000元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、护理费78290元、残疾赔偿金135980元、就医交通费及住宿费20000元、精神损害抚慰金200000元及鉴定费14650元。一审法院认定事实：丛宝刚自述其20年前背部出现鸽子蛋大小肿块，曾在大连、上海等多家医疗机构就医，均告知是筋膜炎，且在中医医院接受过针刀治疗，感觉腰背部疼症状不能缓解。后当地医院建议其转积水潭医院就诊。2017年11月2日，积水潭医院出具的丛宝刚的常规病理图文报告病理诊断显示：送检组织，细胞稀疏、胶原纤维增生，不除外纤维性病变或肿瘤。活检组织诊断恶性证据不足。等大标本进一步分析。2017年11月13日，丛宝刚因“发现腰背部肿块20年”住入积水潭医院骨肿瘤科。根据丛宝刚住院病历记载，入院专科查体情况：腰背部可扪及一肿块，约5cm×4cm大小，质中，边界不清，固定，深压痛。肿块表面可见多个穿刺针眼，稍红肿，无破溃。初步诊断：腰背部软组织肿瘤。11月20日影像诊断报告影像表现：L1-3水平右腰部皮下脂肪层内可见一不规则形占位性病变，大小约5.1cm×2.6cm×8.5cm……病变与L1-3棘突及右侧竖脊肌分界不清，相应水平右侧竖脊肌筋膜增厚；增强扫描病变可见明显不均匀强化。诊断意见：L1-3水平右腰部皮下脂肪层内占位，与L1-3棘突及右侧竖脊肌分界不清，纤维来源?入院诊断“腰部纤维瘤”。11月22日，术前讨论记录：术前诊断：腰部软组织肿瘤、高血压病。手术指征：诊断明确，手术可去除病灶；病灶切除后缺损需重建……手术名称和方式：腰部肿瘤切除取皮植皮术……综合意见：根据患者的病史、查体及影像学检查，诊断及手术指征明确，向患者及家属详细交待保守及不同手术方式治疗的利弊、可能出现的并发症及对今后功能的影响，为争取获得较好的治疗效果，宜选择本手术方案。当日签订手术知情同意书，记载并发症及手术风险：麻醉意外，心脑血管意外，神经、血管损伤，伤口感染、需手术消创，伤口延迟愈合、不愈合，根据术后病理决定后续治疗、肿瘤复发转移，术后功能障碍，术后植皮不存活，需再次手术，其他意外情况，患者签字……同年11月23日，积水潭医院也是为丛宝刚在全麻下行“局切植皮术”。相关住院病历记载示：术中将背部软组织肿块表面切口，将肿物表面皮肤一并切除，切开皮肤皮下组织及深筋膜，仔细分离，在肿瘤外进行切除，切至棘突骨面，将肿物、部分竖脊肌连同表面皮肤完整切除。使用电动取皮刀在大腿近端取皮，将皮肤拉网后植到背部皮肤缺损处，打包加压包扎。术后，给予抗生素预防感染。11月24日，患者伤口中度疼痛，予对症处理，伤口敷料少量渗血。11月25日，更换外层辅料，指导患者功能锻炼。11月26日，患者植皮处有渗出。继续予以抗生素预防感染。12月1日换药，植皮成活好。12月4日换药，植皮成活好，有少许渗出，予以拆除填压的凡士林纱条，继续使用抗生素预防感染。12月7日，患者出院。医嘱：术后全休1月，回当地医院继续伤口换药，继续使用抗生素预防感染；术后3周门诊拆线；根据术后病理决定后续治疗，定期门诊复查。12月7日常规病理图文报告中病理诊断：(背部)镜下病变细胞稀疏，伴有杂乱分布的粗胶原纤维束，散在分布良性梭形细胞和小血管。组织形态较倾向于Gardner纤维瘤。2019年4月7日患者因“腰背痛一年半”就诊于营口市中心医院门诊，查体：胸腰背约有20cm×15cm皮下组织缺损，植皮改变，弯腰活动受限(±)。诊断：腰背部肿瘤切除术后，腰背部植皮术后。建议进一步诊断治疗。MRI诊断：腰椎MRI未见明显异常。经一审法院审核，丛宝刚在积水潭医院住院费用共计为39664.20元，经当地医保报销后自付部分为19942.8元；丛宝刚另支付门诊诊疗费26483.78元，丛宝刚自付医疗费共计为46426.58元。针对误工费，丛宝刚出示营业执照以及缴税凭证，显示其系辽宁大众机电设备工程有限公司（自然人独资）的法定代表人。丛宝刚称手术后因持续治疗无法正常工作。针对交通费，丛宝刚出示交通费清单列表，自2017年10月来京就诊至2018年4月,以及在上海开元骨科医院重新检查期间，共计支付交通费约8500元。一审审理中，丛宝刚申请进行医疗损害鉴定。2019年3月14日，经高院随机选定，法院委托北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定，该鉴定机构于3月22日以“能力不足以对委托事项进行鉴定”为由予以退案。此后，法院再次委托北京民生物证科学司法鉴定所，该鉴定单位于4月25日回函，以“当事人诉称其损害后果为手术后局部疼痛。该症状为主观表达，缺乏临床客观检查诊断资料印证。依据现有材料不具备进行因果关系推断的鉴定能力，我所也聘请不到能够就此进行会诊咨询的临床医学专家”为由予以退案。之后，法院依职权委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，该所于5月14日作出回函，以“我所鉴定人审查丛宝刚的相关资料后认为：1.委托事项中缺少因果关系事项；2.被鉴定人因腰部软组织瘤行腰部肿瘤切除取植皮术。2019.4.14核磁复查未见明显异常。为此其损害后果未明，已不能评价其责任程度”为由予以退案。5月20日，法院委托北京中正司法鉴定所进行鉴定，该所于5月22日，以“认为本案超过本所鉴定能力范围”为由予以退案。2019年5月22日，一审法院依职权委托北京医学会进行鉴定。2019年7月3日，北京医学会出具《医疗损害责任技术鉴定书》，其中分析说明如下：（一）根据患者丛宝刚的病史、影像学检查及术后病理检查结果，其所患疾病符合背部Gardner纤维瘤。（二）本例背部肿瘤切除植皮的手术指征明确，无禁忌症。Gardner纤维瘤往往呈浸润性生长，易复发；手术切除范围应在肿瘤大小的基础上适当扩大，具体大小应根据术中情况判断。（三）患方提交的2017年11月20日患者在北京积水潭医院（医方）影像诊断报告显示：L1-3水平右腰部皮下脂肪层内可见一不规则形占位性病变，大小约5.1cm×2.6cm×8.5cm(左右×前后×上下)。病变与L1-3棘突及右侧竖脊肌分界不清，相应水平右侧竖脊肌筋膜增厚；增强扫描病变可见明显不均匀强化。鉴定会现场体检：背部可见约24cm×18cm大小的伤口瘢痕。现有送鉴材料缺少术中所见、术后病理对肿瘤大小以及手术切除范围的描述，医方手术切除范围合理性依据不足，存在过错。（四）背部Gardner纤维瘤切除、植皮术术后可对身体产生副损伤，可出现术后功能障碍，如疤痕挛缩、疼痛：腰部活动受限等局部不适感，医方术前已书面告知患方并征得其同意。医方上述过错可能加重患者术后功能障碍及不适症状，对此应负主要责任。丛宝刚垫付鉴定费7650元。经一审法院组织双方当事人对上述鉴定意见进行质证，积水潭医院提出异议，并申请鉴定人到庭质询，其主要观点为：1.术前放射科对于影像学报告提示肿瘤大小为5.1cm×2.6cm×8.5cm，我院根据图像实际测量比影像报告数值大，对于侵袭性纤维瘤须在肿瘤侵及范围以外的正常组织内切除，方可控制局部复发，因此我院设计的手术切除范围为12cm×10cm之外扩大3cm边界。切除肿瘤后皮肤自然退缩，可使目测缺损范围进一步加大，体检时背部约24cm×18cm大小的伤口瘢痕并非手术切除范围。2.尽量保留正常组织结构和尽可能安全切除肿瘤，二者本质上并不矛盾，如可兼得最好，但是如果二者只能优选其一，作为肿瘤外科医生应该怎么选择？3.目前患者的结果是没有复发，而只是自觉不适，就算是缩小范围就一定能保证患者没有症状吗？冒复发风险而缩小范围，复发后再扩大切除的话，复发后切除的范围往往更大，或者没有切除机会……鉴定人针对积水潭医院提出的异议当庭予以回复，并坚持原鉴定意见。后，丛宝刚申请法进行就其伤残等级、三期、护理人数及护理依赖程度进行法医临床鉴定。一审法院委托北京中正司法鉴定所（以下简称中正所）进行鉴定。2019年10月29日，中诊所出具鉴定意见书，认为：根据现有的病历材料，结合本次鉴定检查所见，被鉴定人丛宝刚行腰部软组织肿瘤切除术及植皮术后，目前情况基本稳定，现遗留疤痕及腰部活动受限，疤痕面积759.0cm2，达体表面积的4％，依据《人体损伤致残程度分级》之第5.10.7.2条及相关规定，被鉴定人的伤残程度属10级，参考伤残赔偿指数10%。被鉴定人腰部活动情况不构成伤残。依据被鉴定人损伤及恢复情况，结合本所查体所见，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193-2014)》之相关规定，被鉴定人的误工期可考虑为180-365日，护理期可考虑为30-150日，营养期可考虑为30-60日，护理期间的护理人数原则上为1人。依据被鉴定人损伤及恢复情况，参照《人身损害后续诊疗项目评定指南》及相关临床诊疗指南、规范等，被鉴定人目前腰部疤痕区疼痛、腰部活动受限，经医院诊断存在筋膜炎症。为缓解疼痛，被鉴定人后续可给予手术治疗，如腰部银质针松解术、胸神经、腰神经电刺激脉冲治疗、臭氧松解术以缓解疼痛，尽可能恢复腰部活动度，但这些手术治疗均需住院，完善手术前检查，评估手术的可行性，因此具体的治疗方案建议以国家三级甲等医院的专科意见为准，费用建议以实际发生为准。丛宝刚垫付鉴定费6450元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。首先，丛宝刚病情诊断明确，其所患有背部纤维瘤具有浸润性生长、易复发的特点，采取手术是经典治疗方案，其在当地医院治疗不理想，建议转至积水潭医院治疗，也说明病情的复杂性。该肿瘤的手术应切除肿瘤受累组织以及周边较宽的区域，根据病情可选择整块肌肉切除，具体情况应结合术中情况判断。因此，积水潭医院选择手术方案正确，且针对丛宝刚的病情，手术操作是唯一的治疗方案。从好的一面考虑，丛宝刚至今未发生肿瘤复发，病灶清除理想。但法院注意到，虽医方在术前告知中具有“术后功能障碍”的表述，但具体为何种症状，并未明确例举。鉴定认为功能障碍应包括“瘢痕挛缩、疼痛、腰部活动受限等局部不适感”。入院时，丛宝刚体检查体，其肿瘤占位相当于半枚鸡蛋大小，但现遗留24×18cm瘢痕，其瘢痕中心凹陷，植皮区域未见皮下脂肪。切除如此大面积的皮下组织确已超出丛宝刚通常理解的不良反应范围，这也是本案争议焦点。复阅该病历，手术记录中未对切除区域、肿瘤性状进行客观描述，病历中无病理回报，虽然当庭医方提交肿瘤照片，但无法明确是否与本案直接相关，因病历书写不规范，无法支持医方手术切除区域的合理性，医方应当承担举证不能的法律后果。因此，医学会鉴定认为医方存在“扩大手术切除范围的过错”，该过错可加重丛宝刚术后功能障碍及不适症状，对此医方负主要责任的意见，法院予以采纳。伤残鉴定依据丛宝刚因该手术积累的皮肤瘢痕面积759.0cm2，达体表面积的4％，作出伤残等级为10级的鉴定依据，与医学会鉴定分析意见相互联系，因此可确认伤残等级属于医方过错所导致的损害后果之内。积水潭医院对于丛宝刚损害后果应当承担的责任比例，法院综合诊疗情况综合考虑积水潭医院为同等责任，理由如下：一、针对丛宝刚病情，医方诊断正确，采取术式符合规范，手术具有适应征。二、即便手术切除区域缩小，同样要采取肿瘤切除，病灶中心区域的肌肉和脂肪组织仍然需要切除，也同样需要植皮重建。手术的副损伤同样存在，因深筋膜、正常肌肉组织切除，植皮后皮肤挛缩等原因导致功能障碍同样不可避免。三、导致积水潭医院被认定为主要责任的原因是病历书写不规范，病历中无相关切除肿瘤物质的描述、无病理报告等重要材料，无法自证手术操作的合理性被推定过错，而积水潭医院作为软组织肉瘤诊疗权威医疗机构，存在以上错误显然难辞其咎。四、现无法准确界定合理切除区域和不当切除区域的明确界限，但本次鉴定确定伤残等级仅以瘢痕表面积为定残依据，并未以腰部活动受限为依据，因此，瘢痕中心区域深筋膜及肌层组织被切除后影响其腰部活动，亦不能认为属于医源性损害后果。综上分析，积水潭医院就整体瘢痕挛缩的副损伤后果，承担同等责任，并赔偿丛宝刚合理损失。丛宝刚要求赔偿医疗费的诉讼请求，结合其出示的病历以及门诊复查结果，法院予以支持，具体金额应以扣除医保结算后的费用为计算依据。丛宝刚要求赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，应按照实际住院天数计算，计算标准为每日100元，超过部分不予支持。丛宝刚要求赔偿营养费的诉讼请求，结合其术后康复需要以及营养期评定结果，酌定营养费为5000元。丛宝刚要求赔偿误工费的诉讼请求，考虑误工期为365日，月收入按北京全口径城镇平均工资94258元计算，超过部分不予支持。丛宝刚要求赔偿护理费的诉讼请求，护理期考虑为180日，护理费按每日180元计算。丛宝刚要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。丛宝刚要求赔偿来京就医和后续就医的交通费及住宿费的诉讼请求，法院酌定为15000元。丛宝刚要求精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，结合积水潭医院过错程度以及伤残等级，法院酌定为5000元。丛宝刚要求赔偿司法鉴定费用，其中医学会鉴定的费用，应由积水潭医院全部承担，法医临床鉴定费用，双方平均负担。据此，一审法院判决：一、判决生效后十五日内，北京积水潭医院赔偿丛宝刚医疗费23213.29元、住院伙食补助费1200元、营养费2500元、误工费47129元、护理费16200元、诊疗期间的交通费及住宿费7500元、残疾赔偿金67990元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费10875元。二、驳回丛宝刚其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方对一审判决认定的事实并无异议，且均未提供新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。丛宝刚认可其背部肿块形成多年，曾至多家医疗机构诊治，也接受过小针刀等疗法，效果均不理想，为寻求根本性治疗，才至积水潭医院诊治；认可其影像学报告中未明确载明瘤体有残留，但一般人通过读片就可以作出这样的判断。丛宝刚还称一审判决未考虑其今后治疗费，让其另行主张；其公司有13名员工，其本人做业务，一审法院未认定其提交的纳税证明等证据，没有正确认定其误工损失金额。本院查阅一审卷宗所见，从宝刚没有提供其个人完税证明，其提供的辽宁省大众机电设备工程有限公司电子缴费付款凭证等证据，并不能证实其误工损失。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一般医疗损害责任纠纷，应当由患者就医疗机构存在过错，其存在损害后果且医疗机构的过错行为与其损害后果之间存在因果关系承担举证责任。因医疗损害责任纠纷涉及医学问题，专业性极强，故患者可以申请人民法院委托司法鉴定机构针对专业性问题进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。本案中，一审法院委托北京医学会针对积水潭医院对丛宝刚的诊疗行为是否存在过错及其过错行为在损害后果中的责任程度进行了鉴定，并委托中正所就丛宝刚的伤残等级及残疾赔偿指数、护理期、误工期、营养期、护理人数及后续治疗费进行了鉴定。北京医学会鉴定后作出《医疗损害责任技术鉴定书》，且因积水潭医院申请，鉴定人出庭接受了质询；中正所鉴定后出具了《司法鉴定意见书》。丛宝刚虽对上述鉴定结论均不认可，认为《医疗损害责任技术鉴定书》认定积水潭医院的责任比例过低，中正所确定的其残疾程度过低，但均未提供详实的证据以佐证其主张成立，本院对其所述难以采信，对上述《医疗损害责任技术鉴定书》及《司法鉴定意见书》的证明效力予以确认。根据《医疗损害责任技术鉴定书》，积水潭医院缺少术中所见及术后病历对肿瘤大小及手术切除范围的描述，手术切除范围合理性依据不足，存在可能加重丛宝刚因背部Gardner纤维瘤切除、植皮术术后可对身体产生副损伤和功能障碍等不适状态，对此应负主要责任。根据《司法鉴定意见书》，丛宝刚皮肤瘢痕面积达体表面积的4％，伤残程度属10级，参考伤残赔偿指数10%；其腰部活动情况不构成伤残；误工期为180-365日，护理期为30-150日，营养期为30-60日，护理期间的护理人数原则上为1人。本案争议的焦点问题之一是一审判决判令积水潭医院按照50%的比例赔偿丛宝刚合理经济损失是否妥当。首先，丛宝刚自述其背部出现肿块20年，至多家医院接受多种治疗均未能取得较好疗效，才至积水潭医院寻求救治。《医疗损害责任技术鉴定书》确认积水潭医院诊断正确，丛宝刚具备手术适应症，术手方式符合规范。其次，积水潭医院已于术前向丛宝刚进行了风险告知，其同意接受手术治疗，意味着对合理的手术风险及难以避免的并发症，其要自行承担医疗风险，即手术的副损伤及可能的功能障碍。再次，对于因治疗原发疾病不可避免产生的副损伤，理应由患者丛宝刚自行承受，积水潭医院只应就其过错行为造成的损害后果承担侵权赔偿责任。《医疗损害责任技术鉴定书》明确确认积水潭医院的过错可能加重丛宝刚术后功能障碍及不适症状，现丛宝刚起诉的各项经济损失，系针对其目前的全部损害后果而言，故一审法院判令积水潭医院对全部合理损失承担50%的赔偿责任，体现了因果关系的对应，并无不当。现丛宝刚要求积水潭医院承担100%的赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院实难支持。因患者的损害后果系由患者本身体质、疾病、不当诊疗行为等多种因素共同造成，从宝刚所述其作为患者并无过错，积水潭医院应承担全部赔偿责任一节，系其对原因力问题的错误认识，本院不予采信。至于丛宝刚提出的一审判决认定的各项损失过低一节。关于护理费，丛宝刚提出的护理人数应当按照2人计算。因家属出于亲情的照护，不能加重侵权人的责任。《司法鉴定意见书》明确护理人数原则上为1人，丛宝刚认为应当按照2人计算护理费，依据不足，本院难以支持。关于误工损失，丛宝刚提供的证据不能证实其因积水潭医院的过错造成的经济收入减少的部分，对此其应自行承担不利后果。一审法院按照北京全口径城镇平均工资94258元计算其误工损失，是适当的。关于后续治疗费，《司法鉴定意见书》有明确意见，一审法院在本案中未予处理，丛宝刚可待实际发生后另行主张。关于精神抚慰金，应考虑损害后果、主观恶意程度、责任比例、获益情况等诸多因素，由法官行使自由裁量权予以确定。丛宝刚残疾等级为10级，一审法院考虑积水潭医院应当承担的责任比例，结合本案其他情况，酌情确定积水潭医院赔偿丛宝刚精神损害抚慰金5000元，也无明显不当。丛宝刚所述一审判决确认的其他经济损失过低，并未提供详实的证据，本院实难采信。综上所述，丛宝刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12066元，由丛宝刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年六月二十三日书记员 刘 荧书记员 韩 铮