陕西省汉中市中级人民法院民事判决书      (2020)陕07民终586号上诉人（原审被告）：汉中市圣元建筑工程有限责任公司。住所地:陕西省汉中市南郑区南侧。 法定代表人：张兴全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人: 雷海发,陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人: 王珊,陕西达聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陕西新金源利实业有限公司。住所地: 陕西省西安市经开区B1区凤城明珠1幢2020室。 法定代表人:黄旭东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人:唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人汉中市圣元建筑工程有限责任公司（以下简称圣元公司）因与被上诉人陕西新金源利实业有限公司（以下简称新金源利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院(2019)陕0703民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 圣元公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。因南郑区政府作为发包人拖欠上诉人工程款5955812.02元，依据相关法律规定，发包人应当在欠付上诉人工程款范围内承担责任，上诉人在一审中申请追加南郑区人民政府作为本案无独立请求权第三人，一审法院未予准许程序违法。二、一审判决书第七页“对被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司提交的2013年3月15日双方签订的《中央空调及暖通风安装工程合同书》，本院不予采信”认定事实错误，本案应当以《中央空调及暖通风安装工程合同书》为基础进行审理。三、本案争议工程款并未达到合同约定的付款条件，上诉人现在不应向被上诉人支付工程款和利息，一审判决适用法律错误。四、一审法院认定被上诉人应当提供发票时间错误，该认定既与双方的合同约定不符，也与交易惯例不符。一审法院在判决书第九页中认为“被告主张要求原告提供购货材料发票后支付剩余工程款的请求本院不予支持，但原告在收到被告支付全部工程款后，应当向被告全额提供工程款的纳税发票”，这一认定毫无依据。五、一审法院依据《审计报告》作为双方工程款的结算依据于法无据。六、上诉人的反诉请求应当得到全部支持。新金源利公司辩称，一、一审法院审理程序合法。上诉人引用的建设工程司法解释第26条不适用本案，本案上诉人具有分包中央空调的施工资质，是合法分包人。不准许追加当事人，无需人民法院作出书面裁定。二、本案事实清楚，证据充分，上诉人应支付下欠的工程款2564814元。1.上诉人提交的2013年《中央空调及暖通风安装工程合同书》存在诸多瑕疵，且上诉人无法作出合理解释，一审法院未予认定符合证据裁判规则。双方实际履行的是2012年的《通风工程安装合同》，合同约定付款是竣工验收合格除留5%保修金外付清全部工程款。双方约定最终工程款扣除10%的税款和管理费，可见双方对税款及费用已进行扣除，被上诉人无需再提供购货材料发票来抵扣税款或其他费用。2.政府审计与第三方鉴定存在本质区别，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 新金源利公司向一审法院起诉请求：圣元公司向新金源利公司支付工程款2564814.00元，并从2015年7月30日起按年利率4.75％支付利息。圣元公司向一审法院反诉请求：新金源利公司向圣元公司支付违约金及罚款1165100.00元。 一审法院认定事实：2011年11月24日，圣元公司与南郑区人民政府办公室签订了《建设工程施工合同》，由圣元公司承包修建南郑区区委区政府综合办公楼工程，合同约定开工日期2011年12月15日，竣工日期2013年6月15日。2012年10月25日，陕西新金源利实业有限公司和圣元公司签订了《通风工程安装合同》，合同约定，圣元公司将南郑区区委区政府综合办公楼通风工程分包给新金源利公司；工程规模为地上12层，地下1层，总面积为27529.2平方米；工程开工时间2012年4月16日，竣工时间随土建工程，在施工过程中因乙方的责任延误工期，每天处罚1000.00元。新金源利公司分包的通风工程总价款为通风工程决算总价款的90%（圣元公司扣除10%的税款和管理费）；圣元公司应当于主体工程竣工后向新金源利预付合同价款的20%，竣工验收合格后除扣留5%的保修金外全部付清。合同签订后，新金源利未能及时进场开始施工，2013年8月2日和9月2日，南郑区委政府机关办公楼重建办向圣元公司南郑区委区政府综合办公楼工程项目部发出工作联系单，证实新金源利公司未进入现场开始施工，并要求圣元公司暖通工程必须在三日内进场安装施工。此后新金源利公司于2013年10月10日组织施工队伍进场开始施工，2015年7月30日，南郑区区委区政府综合办公楼工程通过竣工验收。2017年3月14日，经汉中四方有限责任会计师事务所审计，南郑区人民政府与被告签字确认，该综合办公楼工程审定造价为59095945.84元。其中通风工程审定造价为8072015.76元。按照双方签订的《通风工程安装合同》第四条约定：甲方从工程决算总价款中扣除10％的税款和管理费后，作为乙方承包总价款，审定造价中通风工程造价8072015.76元，扣除10％的税款和管理费807201.58元后，圣元公司应付给新金源利公司分包的通风工程工程款为7264814.18元。圣元公司已付给新金源利工程款4700000.00元，下欠工程款2564814.18元未付。双方约定，新金源利公司分包的通风工程质保期限为工程通过竣工验收后二年，2017年7月30日工程质保期限已满，圣元公司不应再扣留5%的保修金，应一并支付。新金源利公司起诉，要求圣元公司支付工程款2564814.00元，并从2015年7月30日开始按年利率4.75％支付利息。圣元公司提出反诉，要求新金源利公司支付延误施工违约金及罚款共计1165100.00元。一审法院认为，圣元公司与南郑区人民政府办公室签订《建设工程施工合同》后，将其承包修建的南郑区区委区政府综合办公楼工程中的通风工程分包给新金源利公司，双方签订了《通风工程安装合同》，该合同有效。合同约定2012年4月16日开工，而签订合同2012年10月25日，该开工时间明显应为笔误，竣工日期随土建工程。合同生效后，新金源利公司按照合同约定进行了施工。2015年7月30日，南郑区区委区政府综合办公楼工程通过竣工验收。2017年3月14日，经汉中四方有限责任会计师事务所审计，该综合办公楼工程审定造价为59095945.84元，其中通风工程的审定造价为8072015.76元。按照双方签订的《通风工程安装合同》第四条约定：甲方从工程决算总价款中扣除10％的税款和管理费后，作为乙方承包总价款，工程审定造价中通风工程造价8072015.76元，扣除10％的税款和管理费807201.58元后，圣元公司应付给新金源利公司分包的通风工程工程款为7264814.18元。圣元公司已付工程款4700000.00元，下欠工程款2564814.18元未付。现圣元公司应付给原告下欠工程款2564814.18元，并按合同约定的竣工验收合格后，除留5％的工程保修金外付清工程款，而实际对工程审定造价时间为2017年3月15日，因此圣元公司应从2019年2月1日最后一次付工程款开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年息4.35%，承担欠付工程款2564814.18元的利息；对圣元公司反诉要求新金源利公司支付违约金及罚款1165100.00元，双方签订《通风工程安装合同》，该合同虽然对开工时间未明确约定，但在合同签订后，由于新金源利公司未能及时开始施工，2013年8月2日和9月2日，南郑区委政府机关办公楼重建办向圣元公司南郑区委区政府综合办公楼工程项目部发出工作联系单，要求暖通工程必须在3日内进场安装施工。因此，可认定2013年8月2日为开工时间，而新金源利公司于2013年10月10日进场开始暖通工程施工，因此，新金源利公司应按《通风工程安装合同》约定从2013年8月2日起至2013年10月9日止共69天，每天承担延误施工违约金1000.00元。对圣元公司主张要求新金源利公司提供购货材料发票后支付剩余工程款的请求不予支持，但新金源利公司在收到圣元公司支付全部工程款后，应向圣元公司全额提供工程款的纳税发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限汉中市圣元建筑工程有限责任公司在本判决生效后30日内，付给陕西新金源利实业有限公司工程款2564814.18元，并从2019年2月1日起，按所欠工程款2564814.18元、年利率4.35%计付利息，直至全部付清工程款之日止。二、陕西新金源利实业有限公司付给汉中市圣元建筑工程有限责任公司延误施工违约金69000.00元（从2013年8月2日起至2013年10月9日止共69天，每天承担延误施工违约金1000.00元）。三、驳回汉中市圣元建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。若被告汉中市圣元建筑工程有限责任公司未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费31266.00元，诉讼财产保全费5000.00元，合计36266.00元，由陕西新金源利实业有限公司承担3950.00元，汉中市圣元建筑工程有限责任公司承担32316.00元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决是否存在漏列主体程序违法的问题？2.一审判决采信2012年双方签订的 《通风工程安装合同》是否正确？3.新金源利公司提供购货发票是否圣元公司支付工程款的前提条件？4.一审判决仅支持圣元公司部分反诉请求是否适当？关于争议焦点一，圣元公司主张一审法院程序违法的理由为未依其申请追加南郑区人民政府为第三人参加诉讼，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，圣元公司承建南郑区区委区政府综合办公楼的修建工程，后将其中的通风工程分包给新金源利公司。南郑区人民政府是发包人，圣元公司是总承包人，新金源利公司是通风工程的施工人。圣元公司和新金源利公司均具备相应资质条件，不属于违法分包、转包的情形，不适用上述司法解释的规定，且实际施工人有权处分自身权利，选择向发包人或向承包人主张工程款，新金源利公司并未起诉发包人，案涉合同亦约定承包人具有向实际施工人结算并支付工程款的义务，故发包人南郑区人民政府并非必须参加诉讼的当事人。一审法院对圣元公司追加南郑区人民政府为第三人参加诉讼的申请未予回应，存在程序瑕疵，但不影响案件实体处理。因此上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，2012年10月25日，新金源利公司和圣元公司签订了《通风工程安装合同》，但圣元公司主张应以2013年3月15日签订的《中央空调及暖通风安装工程合同书》为依据审理。经本院审查，2012年10月25日《通风工程安装合同》的文本格式规范，每页合同书上均有新金源利公司和圣元公司合同专用章的骑缝章。而圣元公司提供的2013年3月15日《中央空调及暖通风安装工程合同书》一共四页，前三页的字体、打印纸张的颜色、纸质均和最后一页不一致，前三页仅有圣元公司盖章，没有新金源利公司的印章和签字，况且，2013年3月15日《中央空调及暖通风安装工程合同书》前三页的内容与2012年10月25日《通风工程安装合同》在工程价格、支付条件等方面存在较大差异，新金源利公司对该份合同不予认可，圣元公司亦没有证据证明该份合同的变更经过了新金源利公司的同意。因此， 2013年3月15日《中央空调及暖通风安装工程合同书》的真实性存疑，一审法院采信2012年10月25日《通风工程安装合同》正确，符合证据认证规则。圣元公司主张以2013年3月15日签订的《中央空调及暖通风安装工程合同书》为基础进行审理的上诉理由不能成立。关于争议焦点三，根据《通风工程安装合同》第四条第二项约定：“合同签订后，甲方（圣元公司）不向乙方（新金源利公司）预付款，工程主体竣工后预付合同价款的20%，竣工验收合格后除留5%的工程保修金外付清工程款，乙方向甲方提供购货材料发票进行结算”，案涉工程竣工验收合格后即达到圣元公司向新金源利公司支付工程款的条件，至于新金源利公司是否提供购货发票并非圣元公司支付工程款的前提条件，圣元公司以未达到付款条件而拒绝支付剩余工程款的上诉理由不能成立。对圣元公司主张新金源利公司应当提供购货材料发票，因其在一审中未对购货发票提出反诉请求，不属于本案审理范围，其可另行主张权利。关于争议焦点四，圣元公司在一审中反诉请求新金源利公司支付违约金及罚款1165100.00元。对于违约金请求，根据《通风工程安装合同》约定“因乙方责任延误工期，每天处罚1000元”。因新金源利公司未及时开工，2013年8月2日、9月2日，南郑区委区政府机关办公楼重建办向圣元公司工程项目部发出工作联系单，要求暖通工程3日内进场施工。因此，一审法院认定2013年8月2日为开工时间，新金源利公司于2013年10月10日进场施工，延迟69天，判决新金源利公司承担违约金69000元符合合同约定及法律规定。对于罚款请求，因南郑区人民政府仅对圣元公司发出了进行处罚的通知，在决算时并未实际罚款、扣款，因此圣元公司要求新金源利公司承担罚款没有事实及法律依据。综上，圣元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决对圣元公司交纳的反诉受理费7643元漏判，本院二审予以纠正并决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件本诉受理费31266元，诉讼财产保全费5000元，合计36266元，由陕西新金源利实业有限公司负担3950元，汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担32316元；一审案件反诉受理费7643元，由陕西新金源利实业有限公司承负担453元，汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担7190元；二审案件受理费31266元，由汉中市圣元建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。                             审  判  长  王潇浴审   判   员   舒   胜 审   判   员  王永吉 二○二○年六月二十九日 法  官助  理    李  鹤书  记  员   刘  娜 1