广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22925号上诉人（原审被告）：深圳市青岛啤酒华南营销有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心。法定代表人：杨华江，总经理。委托诉讼代理人：杨裕，广东励而德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市万江美优日用品店，住所地广东省东莞市万江区胜利社区爱迪花园南区。经营者：钟敬桢。委托诉讼代理人：朱苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市青岛啤酒华南营销有限公司（以下简称青岛啤酒华南公司）因与被上诉人东莞市万江美优日用品店（以下简称万江美优店）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。青岛啤酒华南公司上诉请求：1、撤销（2019)粤0303民初12097号民事判决，判令青岛啤酒华南公司无需承担万江美优店主张的各项费用35424元及由此产生的利息；2、本案一、二审的诉讼费由万江美优店承担。上诉理由：一、原审判决采信万江美优店所主张的合作模式的证据不足，认定事实不清。1、青岛啤酒华南公司与万江美优店之间不存万江美优店主张的合作模式，万江美优店是一级批发商的交易方，与青岛啤酒华南公司之间不存在直接的交易和合作。万江美优店主张为青岛啤酒华南公司二级批发商，双方合作多年，共同合作拓展、销售青岛啤酒华南公司的啤酒，并拥有长期固定的合作模式。长期固定的合作模式实际属于合同法所说的“交易习惯”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，如果青岛啤酒华南公司与万江美优店存在长期合作，一定会存在费用结算、银行往来的痕迹或其他合作客观证据。一审期间万江美优店并未提交与青岛啤酒华南公司间签订的合作协议，也不能提交有双方确认签字的对账单或银行流水等足以证明存在交易惯例的证据，应当承担不利的后果。2、万江美优店主张的合作模式不符合销售渠道的常理，（1）青岛啤酒华南公司是经销模式而非直销模式，由青岛啤酒华南公司直接越过一级批发商去直接指挥二级批发商不符合常理，通常会被认为侵害一级批发商的权益；（2）万江美优店主张业务开拓由青岛啤酒华南公司的业务员负责，万江美优店仅需要按照业务员指示负责运送货物，收取货款，但出现未结算等由青岛啤酒华南公司承担亏损予以结算。万江美优店除了运送货物，不需要跑业务、不需要承担市场风险，仅作为中间商赚取差价，不符合常理。3、深圳市××香蜜湖街道人民调解委员会的调解方案不能作为推定合作模式的依据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，青岛啤酒华南公司作为上市公司的区域销售公司，承担着相应的社会责任，负责保障下游经销商的合法权益，维系经销商系统的平衡和发展。在一级批发商与二级批发商之间无法进行直接沟通的情况下，青岛啤酒华南公司出于社会责任及维稳的需要才出面参与协调。青岛啤酒华南公司依据个案情况并综合商业等各方面考虑做出任何妥协行为，如进行协商谈判、进行调查核对、乃至达成处理方案等，均不能作为定案依据。二、原审判决认定青岛啤酒华南公司与万江美优店就35424元的待处理金额进行了确认，没有证据支持和事实依据。退一万步说，即使法院认定青岛啤酒华南公司与万江美优店之间存在合作关系，现有证据也不足以证明双方之间存在35424元的待处理金额，并进行了对账确认。1、万江美优店提交的《客户拜访工作记录》为照片，无法提供与原件相印证。该记录的真实性无法得到证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，万江美优店提交的《客户拜访工作记录》不能作为证据使用，其上面记载的数据也就不能作为认定待处理金额的依据。2、假设《客户拜访工作记录》真实的，其内容也不能反映出双方对待处理费用已经达成一致意见。理由如下：（1)《客户拜访工作记录》反映的是单方的审计行为，内容并未记载双方已经对所涉事项及金额核对无异议。（2)“协同人”签字不能视为对文件内容的认可。首先，文件没有就协同人签字的性质做出规定；其次，从字面意识理解，有协助、同行之意，结合离职审计目的，其签字性质应当属于见证审计过程。(3)离职审计工作由苏状鑫负责，如果需要对账，也应当由审计人苏状鑫与万江美优店进行确认。3、万江美优店未能提供35424元的待处理金额的计算依据，也没有证据证明其已经将相应的结算依据提交给青岛啤酒华南公司，因此其主张的待处理金额没有相应的依据，应当承担不利后果。综上所述，原审事实认定不清，证据不足，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，为维护青岛啤酒华南公司的合法权益，特上诉至贵院，请求判如所请。青岛啤酒华南公司二审庭审补充如下上诉理由：一、万江美优店与青岛啤酒华南公司之间不存在合同关系。青岛啤酒华南公司是因为接到万江美优店联络，为了查明事实，青岛啤酒华南公司才会派人跟踪，青岛啤酒华南公司的目的仅仅限于调查，以及对于青岛啤酒华南公司无关的纠纷进行提醒，让万江美优店及时向有关人员维权。所用的《客户拜访工作记录》只是工作人员为了方便直接使用的版本，不代表万江美优店就是青岛啤酒华南公司的客户。二、《客户拜访工作记录》不是对账，只是青岛啤酒华南公司提供由万江美优店填写的情况记录表，万江美优店的员工在上面签字，仅仅代表对该份文件的签收，不对上述项目及金额确认。首先，《客户拜访工作记录》明确载明了该记录表用途就是调查，如果是对账单，为何第5项及第7项的金额没有列明，一审开庭时万江美优店才对该两项金额进行说明，以上均反映了《客户拜访工作记录》实际上仅仅是万江美优店单方出具的说明，不是对账。此外，针对表格中的各项金额，一审法院均未进行核实，如第一项青岛啤酒华南公司并未承诺该损失由青岛啤酒华南公司承担，第二项交接双方没有对账，万江美优店主张的依据在哪里也没有提供，以及第三项、第四项所依据的依据均没有提供。第六项代垫费用，究竟是给谁代垫的？向谁支付的？这些均没有相应凭据，上述等7项项目万江美优店都应当一一举证证明，在没有证据的情况下，一审法院认定青岛啤酒华南公司应向万江美优店支付35424元，没有事实依据。且在2016年11月10日签署的《协商书》也仅仅承诺进行对账及核实，对于确实存在的金额予以核销，这也反映了《客户拜访工作记录》不是对账文件。经青岛啤酒华南公司审查，由于万江美优店未能提供相关凭证，因此对其所请求的金额无法进行核销。三、与第三方另行达成的调解方案不能证明万江美优店与青岛啤酒华南公司之间存在合同关系，更不能证明万江美优店诉请的金额确实存在。香蜜湖调解一事的起因是相关人员到公司拉横幅，严重影响了公司的形象，青岛啤酒华南公司基于维稳及维护公司形象所作出的让步及妥协，与本案无关。万江美优店答辩称，万江美优店对青岛啤酒华南公司所陈述的不认可，万江美优店与青岛啤酒华南公司的合作模式，万江美优店的货就是由驻东莞办事处的业务员，让万江美优店批发部买货，其就反映到驻东莞办事处，就下单到东莞的一级批发商，再由一级批发商送到万江美优店的仓库，万江美优店是以现金的结算支付给一级批发商，在万江美优店的货物到仓库后，青岛啤酒华南公司的业务员根据公司当月的促销政策跑商场、大排档、酒店、便利店等，双方达成协议后就叫万江美优店送货，送货过程中就会出现亏损，每月的促销政策不一样，这些亏损是由青岛公司的业务员反映到驻东莞办事处去，由公司补给万江美优店。从2004年到2016年都是按上述模式来做的，本案所产生的费用是在2012年到2016年产生的，万江美优店所登记费用的凭证当时的业务员已经确认，签名的人员陈某某还是公司的工作人员。如果货放在仓库过期后，就由驻东莞办事处的业务员到东莞大区的办事处统一换，有的时候会拖延不换货物，有时是一年换一次，费用就是这样产生的。万江美优店与青岛啤酒华南公司之间是不存在合同，万江美优店是根据青岛啤酒华南公司的业务员的指令而送货，万江美优店也没有登记表原件，只能用手机去拍照留存。青岛啤酒华南公司刚才提到香蜜湖一事，万江美优店一直到香蜜湖街道办事处反映，后来青岛啤酒华南公司才派了总监到办事处来协商处理，东部的十户商户的证据材料与万江美优店也是一样的材料，也没有合同。有四户西部商户没有处理，因为其提出的方案我们不同意，现在也是在法院进行诉讼中。万江美优店一审起诉请求：1.青岛啤酒华南公司向万江美优店支付合作期间拖欠的各项费用35424元；2.青岛啤酒华南公司向万江美优店支付上述款项自2015年11月8日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息(暂计至2018年12月31日为5580元)；3.青岛啤酒华南公司承担本案诉讼费。一审法院查明以下事实：1.万江美优店主张其系二级批发商，向一级批发商购买青岛啤酒后，按照青岛啤酒华南公司业务人员的要求进行向指定场所供货，货款由收货方向万江美优店进行结算，如出现未结算情况，按跑单由青岛啤酒华南公司进行结算，万江美优店向指定场所供货过程中产生的过期酒、有奖销售兑现等所产生的费用，青岛啤酒华南公司业务员进行确认后，由青岛啤酒华南公司向万江美优店结算。青岛啤酒华南公司对万江美优店主张的双方合作模式不予认可，认为万江美优店、青岛啤酒华南公司之间没有产生买卖合同关系。2.2015年11月8日，编制人苏壮鑫向万江美优店进行客户拜访，并由陈某某作为协同人，与万江美优店的经营者钟敬桢在《客户拜访工作记录》中进行对账。该《客户拜访工作记录》抬头印有东莞大区、“青岛啤酒”字样，内容显示：受公司委托，审计人员现对东莞大区经理许超开展离任审计，由于工作需要，请客户配合对遗留费用、库存盘点、过期临期酒情况、库存展示、是否有未兑现瓶盖、是否存在在客户处私人借款借物情况进行调查，其中遗留费用内容为“①2014年10月处理过期酒500经典罐203件，合计9947元未返还（辛某某)；②张某某与龚某某交接遗留费用1689元未返还；③2014年3月-5月跑单1275元；④2014年11月代垫600经典瓶10送1未核销费用2721元；⑤2014年6、7月倒掉过期逸品纯生10件、奥古特14件；⑥代垫费用差额15560元；⑦锦满园苹果临过期14件。”抬头编制人处有苏某某签名，落款协同人处有陈某某签名。经查苏某某系青岛啤酒华南公司员工，陈某某2010年3月至2013年1月、2016年6月至今由青岛啤酒华南公司为其购买社保。万江美优店提供的《客户拜访工作记录》为照片，原件存于手机，万江美优店主张按青岛啤酒华南公司的人员要求填写后该表由青岛啤酒华南公司收走，万江美优店只有当时拍照留存的照片。青岛啤酒华南公司对万江美优店提供的该份证据三性均不予认可。万江美优店诉讼请求中主张的支付金额系《客户拜访工作记录》①-⑦项金额的合计，其中第⑤项逸品纯生每件118元，共1180元，奥古特每件108元，共1512元；第⑦项锦满园苹果每件110元，共1540元。3.2016年11月10日，青岛啤酒华南公司财务总监在《协商书》上签名，《协商书》内容为“针对莞城、常平区域批发部反馈的市场问题，协商如下：公司成立由销售部、财务部组合的专案小组赴莞城、常平实地调查，下周二之前到达区域，重新梳理与对账；专案小组现场对账与核实结束后立即返回深圳向公司汇报，一个月内公司向客户出具对账意见，对于双方认可的经双方签字后年底之前核销完毕”。4.2016年12月19日，在深圳市××香蜜湖街道人民调解委员会的调解下，青岛啤酒华南公司与东莞常平大区的11名客户就有奖瓶盖费用、过期酒费用、代垫付费用等达成处理方案，确认上述客户的待处理金额，按进货价以样品酒形式兑现。一审法院认为，万江美优店起诉案由为买卖合同纠纷，一审法院经审理后依职权变更本案案由为合同纠纷。本案中，青岛啤酒华南公司对万江美优店主张的合作模式不予认可，但青岛啤酒华南公司与东莞常平大区的客户就相同或近似合作模式所产生的各项费用同意予以兑现，且青岛啤酒华南公司审计人员曾就待付费用进行调查，并由编制人、协同人员签名确认，后又书面同意对莞城区域的市场问题进行调查，承诺在对账后予以核销，故一审法院对万江美优店所主张的其与青岛啤酒华南公司之间的合作模式予以采信。青岛啤酒华南公司工作人员已与万江美优店就待处理金额进行了确认，万江美优店诉讼请求主张的支付金额35424元均系《客户拜访工作记录》中载明的项目金额，故一审法院对万江美优店主张要求青岛啤酒华南公司支付合作期间拖欠的费用35424元的诉讼请求予以支持。青岛啤酒华南公司与万江美优店对账后，未能向万江美优店支付上述费用，还应向万江美优店支付自2015年11月8日起至款项实际支付之日止的利息。一审法院判决：青岛啤酒华南公司应自判决生效之日起十日内向万江美优店支付35424元及利息(利息以本金35424元为基数，自2015年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项实际支付之日止)。案件受理费413元，由青岛啤酒华南公司负担。本院经审理查明:一、青岛啤酒华南公司认为《客户拜访工作记录》仅是工作人员为了查明事实，派人跟踪调查，提醒万江美优店向有关人员维权。该记录并不是对账，其公司员工在上面签字仅是代表对该份文件的签收，不对上述项目及金额确认。对于万江美优店一审提交的手写记账本上有青岛啤酒华南公司业务员李某某的签名问题，青岛啤酒华南公司认为签字只是代表了业务员跟踪万江美优店与终端客户之间的交易，对此进行确认。对于本院询问：“跟踪项目中是否包括实际代垫费用及下欠库存？”，青岛啤酒华南公司回答：“上述费用只是终端客户与万江美优店之间的金额，业务员的签字是做了一个见证，并不承诺对上述费用进行核销。”二、陈某某为青岛啤酒华南公司的员工，一审时法院要求青岛啤酒华南公司通知陈某某出庭协助调查，陈某某未到庭。三、原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为青岛啤酒华南公司是否应向万江美优店支付合作费用及利息。青岛啤酒华南公司上诉主张其与万江美优店并不存在合作关系，即使存在合作关系，现有证据也不足以证明双方之间存在35424元待处理金额。本院认为，首先，万江美优店为证明其与青岛啤酒华南公司的合作模式，提交的《客户拜访工作记录》虽为手机拍照，因该表是青岛啤酒华南公司工作人员拜访客户的记录，万江美优店不可能持有原件，且青岛啤酒华南公司二审时也对该表做出了解释，认为属于调查，并非对账，其业务员签名仅是表明签收了该文件，表明青岛啤酒华南公司并未否认该表的真实性。因该表中对于双方合作中未核销的费用进行了详细记载，并有库存盘点的内容，编制人与协同人处均有青岛啤酒华南公司工作人员签名，故本院认定其工作人员已经现场对相关费用初步进行了调查核对。第二，万江美优店提交的手写记账本，青岛啤酒华南公司一审时对该记账本真实性不予认可，但其也未对陈某某的签名是否真实做出说明，也未按照一审法院要求，通知其员工陈某某出庭协助调查，二审时也未否认签名真实性，而是解释业务员签名为见证作用，故本院对该记账本予以采信。因该记账本中详细记载了青岛啤酒华南公司收回的数量、补回的费用、万江美优店垫付的费用、实际相差的费用等内容，青岛啤酒华南公司主张其业务员签名仅是见证万江美优店与终端客户的金额，明显与记账本内容相矛盾，本院不予采信。综上，本院认定青岛啤酒公司与万江美优公司存在合作关系。至于双方未结算的费用金额问题，青岛啤酒华南公司在与各批发部沟通后，承诺与各批发部进行对账，并且陆续与其他类似情形的批发部进行了调解，支付了款项。但其并未提交证据证明其与万江美优店的对账情况，而万江美优店提交的《客户拜访工作记录》虽然并非最终的对账单，但内容已经详尽记录了各项遗留费用，盘点了库存，在青岛啤酒华南公司无相反证据推翻该记录的情形下，一审法院采信万江美优店的主张，认定青岛啤酒华南公司应向万江美优店支付拖欠的费用35424元及利息，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人深圳市青岛啤酒华南营销有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费826元，由上诉人深圳市青岛啤酒华南营销有限公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年六月十一日书记员 陈娱芬(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。