四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终30号 原公诉机关四川省宝兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐礼茂，男，汉族，1977年9月23日出生，大学本科文化，四川省芦山县人，原宝兴县公安局副局长、交警大队大队长、灵关派出所所长，户籍所在地四川省芦山县，捕前住四川省宝兴县。2019年3月22日因涉嫌职务违法犯罪被宝兴县监察委员会决定留置，同年6月21日延长留置期限。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经四川省宝兴县人民检察院决定于2019年9月17日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于石棉县看守所。 辩护人杨梦麟，泰和泰律师事务所律师。 辩护人潘兴琦，泰和泰律师事务所律师。 四川省宝兴县人民法院审理四川省宝兴县人民检察院指控被告人徐礼茂犯贪污罪、受贿罪、强迫交易罪一案，于2020年1月14日作出（2019）川1827刑初33号刑事判决，原审被告人徐礼茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，公开开庭审理了本案，四川省雅安市人民检察院指派检察员刘劲松、顾霞出庭履行职务，原审被告人徐礼茂及其辩护人杨梦麟、潘兴琦到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年9月以来，徐礼茂先后任宝兴县公安局灵关派出所所长、交警大队大队长、宝兴县公安局副局长等职务。在担任上述职务期间，徐礼茂利用职务上的便利或与职务有关的便利，贪污公款、收受贿赂等，并为他人强迫交易提供帮助，具体事实如下： 一、贪污的犯罪事实 2014年1月，宝兴县灵关镇人民政府支付考核奖2.9万元以及工作经费3万元给灵关派出所。派出所经办干警邱某从银行将该款取出后，徐礼茂谎称其中的2.9万元是灵关镇政府发放给其个人的考核奖，遂将该款据为己有。2014年6月，徐礼茂在调任宝兴县公安局交警大队工作前夕，要求出纳邱某将包括自己从有关乡镇和部门等争取的工作经费在内的派出所“自有资金”及账本交给自己，从中取出3万元后据为己有。 二、受贿的犯罪事实 1.2013年，时任灵关派出所所长徐礼茂在辖区内走访时了解到四川亿隆石材厂负责人林某与廖某对该厂内存放的一批石材存在权属纠纷，遂多次进行调解但无果。在调解过程中，徐礼茂向林某提出该批石材出售时考虑让其推荐的人购买。2014年上半年，林某告知徐礼茂该批石材可以出售后，徐礼茂带杨某1到现场查看石材，并希望林某在价格上给予优惠。林某考虑到徐礼茂之前在该批石材的权属纠纷上进行过调解，以及企业发展还需要派出所给予工作支持，便以75万元的价格将该批石材出售给杨某1。杨某1在购得该批石材并销售后，为感谢徐礼茂在购买该批石材上的帮助，于2014年6月左右，在灵关派出所的河边上给予徐礼茂10万元人民币，徐礼茂予以收受。 2.2016年底2017年初，时任宝兴县公安局交警大队大队长的徐礼茂找到承建宝兴县国道351线第4标段的项目负责人周某，要求将该项目部在修建隧道时堆放于“大飞水”（小地名）处的洞渣送给自己。周某考虑到徐礼茂在该项目部施工运输及补办驾驶执照等方面给予了关照，便同意徐的要求。后徐礼茂与时任灵关交警中队中队长的王某商议，用该堆洞渣抵其在王某处的11万元借款。经四川鹏程资产评估有限公司评估，该堆洞渣价值20.58万元。 3.2017年，陈某在宝兴县境内经营砂石的过程中，因砂石运输车辆超载经常被宝兴县交警部门查处，为了在砂石运输过程中得到关照，陈某主动与徐礼茂接触，二人关系逐渐密切。2017年底2018年初的一天，徐礼茂以打牌需要钱为由要求陈某拿1万元，陈某带了1万元来到徐礼茂打牌的宝兴县卫佳大酒店楼道交给徐礼茂，徐礼茂予以收受。 4.2017年，宝兴县波浪花石材有限公司负责人柳某欲从雅安正兴汉白玉石材股份有限公司（下称正兴公司）购买石料，由于正兴公司大理石荒料紧俏，销售制度严格，正常购买需要长时间排队，得知徐礼茂购房急需用钱，柳某便与徐礼茂商议由徐礼茂与正兴公司联系。正兴公司负责人罗某考虑到徐礼茂是宝兴县公安局副局长兼交警大队大队长，公司在生产经营及运输过程中需要得到公安机关的关照，便同意了徐礼茂的请求。2018年上半年，罗某即安排矿山优先发石料给柳某，并配备了部分品质较好的石材。该批石料出售后，徐礼茂以自己在雅安购房急需用钱为由，要求柳某将18万元的“利润”全部给自己。2018年9月份左右，柳某在宝兴县消防大队附近的河边上将18万元现金交给徐，徐礼茂予以收受。 三、强迫交易的犯罪事实 2017年，陈某（另案处理）在宝兴县境内经营砂石的过程中，因砂石运输车辆超载经常被交警队查处，为在砂石运输过程中得到关照，陈某主动与时任宝兴县公安局交警大队大队长的徐礼茂接触。同年年底，陈某为其新购买的车辆挑选号牌找徐礼茂帮忙，徐礼茂答应并为陈某提供帮助，之后二人关系逐渐密切。 2018年初，张某中标了“干木河”疏浚工程，并和杨某2、吴某合伙经营，之后陈某找到张某、杨某2、吴某多次商谈购买该疏浚工程的砂石，但价格方面双方未达成协议。2018年2月底，张某等人开始进场施工，将砂石运往其位于宝兴县“鱼洞子”的砂石场。徐礼茂遂安排大队民警对张某的砂石运输车辆进行查扣，并通知张某到其办公室进行“法制教育”。2018年3月初，陈某再次向张某提出购买疏浚工程砂石请求，张某因陈某出价较低不愿出售，但后来考虑到陈某与徐礼茂关系比较密切，且其雇请的货车驾驶员担心车辆被交警查扣或重罚，均表示不敢为其拉运砂石，徐礼茂又曾在办公室对其进行“法制教育”，让其深感压力，加之该疏浚工程工期较短，若不能顺利处理砂石，损失很大，张某便同意以每方11元的价格向陈某出售砂石。陈某进场拉运砂石之后张某的砂石运输车辆被交警查扣便相对较少，运输较为顺畅。之后，陈某要求张某出售的砂石需先经水淘去泥，张某便表示不再卖给陈某，但徐礼茂又再次将张某通知到办公室进行“法制教育”，迫于压力张某又继续向陈某出售砂石，直至该疏浚工程结束。期间，宝兴县健迅石材厂何某曾向张某支付20万元砂石预付款，从张某处购买砂石，但因交警对其砂石运输车辆查扣频繁，驾驶员均不愿再为何某拉运砂石。拉运3万余元的砂石后何某迫于压力，将余款转给陈某，由陈某从张某处购买后再销售给何某。在此期间，陈某在张某处购买的砂石交易金额达36.548446万元。 一审认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。一审认为，徐礼茂身为国家工作人员，利用其派出所所长的职务之便，侵吞公款5.9万元，系数额较大；利用其派出所所长、交警大队大队长、公安局副局长的职务之便，在石材经营、交通违章处理等方面为他人谋取利益，索取或收受他人财物共计49.58万元，系数额巨大；利用公权力为他人实施强迫交易提供帮助，交易金额达36.548446万元，系情节严重，其行为确已构成贪污罪、受贿罪、强迫交易罪，应当以贪污罪、受贿罪、强迫交易罪数罪并罚。徐礼茂受贿事实具有索贿情节，应从重处罚，鉴于其在案发后如实供述贪污、受贿的犯罪事实，贪污、受贿行为具有坦白情节，且当庭对贪污行为认罪认罚；案发后已退缴16万元贪污、受贿赃款，对其贪污行为可从宽处罚；受贿行为可从轻处罚。故判决：一、被告人徐礼茂犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人徐礼茂已退缴的违法所得十六万元由收缴单位上缴国库；继续追缴其违法所得三十九万四千八百元。 原审被告人徐礼茂上诉提出：1.贪污罪系主动坦白交待，并认罪认罚，一审量刑和判处罚金过重。2.受贿罪系主动坦白交待和认罪认罚，并力所能及退还部分赃款。受贿事实中陈某的1万元不是受贿，应属借款；“大飞水”洞渣一事，没有索贿行为，并且只能认定抵扣给王某的11万元，而不是鉴定的20.58万元；与柳某合伙买卖正兴公司汉白玉荒料一事，没有索贿行为，且18万元中9万元系合伙利润；从杨某1处受贿10万元金额应认定为5万元，系主动坦白交待，且没有为杨某1利用职权和影响力办过事。3.不构成强迫交易罪，自己对陈某实施的行为毫不知情，有关证人证言不实，希望二审进行甄别审查后，依法认定，并从轻、减轻处罚。 庭审中，徐礼茂当庭表示对一审认定其犯贪污罪、受贿罪的事实及量刑无异议，仅坚持对一审认定其犯强迫交易罪提出上诉。 辩护人对一审判决认定徐礼茂犯贪污罪、受贿罪的事实、罪名及量刑均无异议；对一审判决认定徐礼茂犯强迫交易罪认为事实不清、证据不足，适用法律错误。主要理由：一审认定徐礼茂安排交警大队民警对张某的砂石运输车辆进行查扣、徐礼茂曾两次通知张某到其办公室内对张某进行“法制教育”的证据不足；徐礼茂主观上没有实施强迫交易犯罪的故意，没有与陈某形成共同犯罪的共同故意，与陈某在张某的强迫交易案中不是共犯关系；客观上没有实施暴力、威胁的行为，没有强迫交易的客观行为，受害人张某是基于自由选择与陈某进行合作，并非受到强迫所致。请二审法院依法改判徐礼茂不构成强迫交易罪。 四川省雅安市人民检察院出庭意见，一审判决认定徐礼茂构成贪污罪、受贿罪、强迫交易罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明事实与原判查明事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐礼茂身为国家工作人员，利用其担任宝兴县灵关派出所所长的职务便利，侵吞公款5.9万元的行为构成贪污罪，属数额较大;徐礼茂还利用其担任宝兴县灵关派出所所长、宝兴县公安局交警大队队长、宝兴县公安局副局长的职务之便，索取或收受他人财物共计49.58万元的行为构成受贿罪，属数额巨大；徐礼茂在陈某与他人买卖砂石的过程中，利用其职权为陈某实施强迫交易提供帮助的行为构成强迫交易罪，交易额达36万余元，属情节严重。徐礼茂犯数罪，依法应数罪并罚。案发后，徐礼茂如实供述其贪污、受贿的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，且退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。 关于上诉人徐礼茂及其辩护人提出“不构成强迫交易罪”的辩解辩护意见。经查，在案被害人陈述、证人证言，并结合陈某及徐礼茂供述，能够证实徐礼茂存在利用职权迫使被害人张某向陈某出售砂石的行为，徐礼茂、陈某构成强迫交易的共犯。理由如下：第一、徐礼茂与陈某往来频繁、关系密切，且对陈某要向张某购买砂石的情况明知。在涉案的“干木河”疏浚工程招标时，陈某有意找人合伙竞标，为此徐礼茂帮陈某向他人打过招呼。事后，陈某将没有中标的情况告诉过徐礼茂，并告诉徐礼茂要从张某处购买砂石；第二、徐礼茂存在利用职权对张某实施胁迫的行为。在案证人证言均证实张某在开工当天，徐礼茂即安排交警大队民警对张某运输砂石的车辆进行查扣，且在张某之后的砂石运输过程中，实施了经常性、严厉性的处罚行为。而相反，陈某运输砂石的车辆，平时很少被处罚，并在超载超限行为被民警查获时，均得到徐礼茂的关照，对其不予处罚或象征性处罚。在张某不愿意将砂石出售给陈某时，徐礼茂又先后两次对其进行“法制教育”，利用职权持续对张某进行施压；第三、张某基于徐礼茂、陈某的胁迫而违背意愿将砂石出售给陈某。在受到徐礼茂的“差异性”执法和被“法制教育”后，张某心理因受胁迫而形成压力，社会上亦形成只有陈某才能将砂石顺利运输的认知；加之涉案砂石开采期限较短、无法运输砂石必然产生经营亏损的实际情况，张某不得已将砂石出售给陈某。故，上诉人及其辩护人所提该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，二审应予维持。二审检察机关的出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适当法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘锡璞 审判员  李开江 审判员  梅 雪 二〇二〇年六月三十日 书记员  张莞玥