辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终607号 上诉人（原审原告）：刘晓东，男，1972年1月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨文广，男，1966年10月22日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。 被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市。 法定代表人：祁连珍，执行董事。 委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁千江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦兴通房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。 法定代表人：鞠艳杰，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：李世福，男，1974年10月24日生，汉族，住大连市沙河口区。 上诉人刘晓东因与被上诉人杨文广、大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）、盘锦兴通房地产开发有限公司（以下简称“兴通公司”）、李世福建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘晓东及其委托诉讼代理人范玉龙，被上诉人杨文广、被上诉人博源公司的委托诉讼代理人纪殿鹏到庭参加诉讼，被上诉人兴通公司、被上诉人李世福经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘晓东上诉请求：1、请求撤销（2019)辽1103民初2164号民事判决书第三项，判令被上诉人一、被上诉人二、被上诉人四对欠款承担连带支付责任；被上诉人三在欠款范围内承担连带责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由一、李世福与大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）之间系内部承包关系而非挂靠关系。1、从双方签订的合同名称来看，李世福与博源公司签订的是承包合同。根据2013年5月25日博源公司与李世福签订的合同名称为《工程承包合同》，而非挂靠合同。2、从双方签订《工程承包合同》内容看，双方为承包关系，而非挂靠关系。首先：在合同正文的第一段就明确约定"甲方（博源公司）将该工程承包给乙方（李世福）施工〃。其次：在合同第八条第1款约定，甲方（博源公司）委派项目经理；第2款约定：乙方接受甲方（博源公司）．．。对施工现场各项工作检查、指导和管理。3、李世福为博源公司内部员工。双方是内部承包关系。在合同第八条第8款约定：乙方（李世福）在本公司（博源公司）要离职时，须提前三个月书面通知甲方。综上，李世福作为博源公司系内部承包关系，博源公司应当对李世福因案涉工程的欠款承担连带责任。二、本案未过诉讼时效。1、上诉人一直向杨文广主张权利，引起诉讼时效中断。2、盘锦兴通房地产开发有限公司（以下简称兴通公司）通过顶房的方式向博源公司支付工程款，李世福向杨文广通过顶房的方式"履行"债务，引起诉讼时效中断。约定交房时间为2016年10月31日前。本案诉讼时间为2019年6月。综上本案未过诉讼时效。三、兴通公司应在欠付的工程款范围内承担支付责任。1、无证据证明兴通公司支付完工程款。2、兴通公司顶账房无法办理过户，实际无法履行。综上兴通公司应在欠付的工程款范围内承担支付责任。请求二审法院依法改判。 被上诉人杨文广庭审称，我与大连博源有劳务合同关系，上面有博源的公章和李世福的签字，工程总造价是630多万，支付给我300多万，其中包括4套房子，尚欠我300多万，大连博源不付我钱，我也无法给刘晓东。我和博源公司签的合同。 被上诉人博源公司庭审辩称，不同意上诉人上诉请求。一、上诉人以博源公司与李世福之间系内部承包关系为由，要求博源公司承担连带给付责任没有事实和法律依据。1、从案件事实上讲，博源公司与李世福之间系挂靠关系，而非内部承包关系。第一，李世福做为自然人不具备施工资质，其承揽案涉工程项目后借用博源公司的资质进行施工，且李世福与博源公司签订的《工程承包合同书》第一条和第四条明确约定工程造价以建设单位（兴通公司）和甲方（博源公司）共同确认的工程造价决算书为准，甲方收到建设单位支付的工程进度款后扣除8%的管理费和税金，于7日内支付给乙方（李世福）。合同第八条约定李世福对案涉工程自负盈亏，施工过程中所发生的材料费、人员工资、对外债务等一切费用由李世福承担。不论从合同约定还是实际的履行情况看，博源公司与李世福之间是明显的挂靠关系。第二，李世福与博源公司是平等主体之间的挂靠关系，双方不具有管理和被管理的人事行政隶属关系，即劳动合同关系以及社会保险关系，至于工程承包合同书第八条约定的离职，只是工程承包合同解除的方式，但不能据此得出李世福为博源公司的员工和内部承包关系；博源公司也不存在协调支持李世福组织项目施工所需的人、财、物、技术及资金，更不存在对经营利润进行分配，博源公司只是扣收8%的税金和管理费后将工程款转付给李世福，李世福对整改工程自负盈亏，承担全部债权债务，工程承包合同书被上诉人盘锦兴通房地产开发有限公司、李世福未做答辩。不符合内部承包的法律特征和合同双方的真实意思；博源公司委派项目经理和对施工现场的监督管理只是对施工安全和工程质量负责，也不能得出博源公司与李世福为内部承包关系的结论。第三、一审中，上诉人以博源公司与李世福之间系转包关系为由（庭审笔录第七页下数第4行第9页第4行），以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条作为请求权基础，要求博源公司承担连带责任，而二审中，上诉人又以博源公司与博源公司之间系内部承包关系为由，要求博源公司承担连带责任，属于请求权基础的变更，无论内部承包关系是否成立，均不应予以支持。2、从法律上讲，不论博源公司与李世福之间是否属于内部承包关系，上诉人请求博源公司承担连带责任都没有法律依据。第一，上诉人与杨文广个人之间具有违法分包合同关系，双方具有合同相对性，而不论博源公司还是李世福均不是模板分包合同的合同主体，根据合同相对性原则，上诉人请求非合同向对方承担连带责任没有法律依据。第二，上诉人主张适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定判决博源公司承担连带责任系对该条规定的误解。24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即该条虽然规定法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，但却没有规定转包人和违法分包人应当承担连带责任，况且博源公司属于被挂靠人，名义上的“承包人”，而非转包人或违法分包人；该条规定发包人在欠付工程款的范围内承担责任，此处的“发包人”指的是工程的开发商，而不是“承包人”，且发包人承担的是欠付工程款范围内的给付责任，而不是“连带责任”，故上诉人依据本条要求博源承担连带责任系适用法律错误。而且博源公司与上诉人不具有合同关系，博源公司相当于上诉人而言，不是上诉人的转包人和分包人，而在本条法意上追加为第三人的转包人和分包人，是与上诉人具有合同关系的杨文广，结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条第一、二条款可以得出实际施工人诉请适格诉讼主体的规定。第三，根据《民法通则》的规定，连带责任作为一种加重责任必须有法律明确规定或合同约定，否则连带责任的主张不能成立。不论博源公司与李世福是挂靠关系还是承包关系，现行法律中，没有任何法律规定被挂靠人或者承包人应当对非合同向对方承担连带责任，故上诉人对博源公司的诉请不存在任何法律依据。二、上诉人诉请的工程款，对于博源公司而言，无论博源公司是否为债务主体，已经超过诉讼时效，不应予以支持。根据上诉人与杨文广签订的模板工程分包协议，上诉人诉请工程款的诉讼时效应为2015年12月7日至2018年12月7日，在此期间，上诉人从未向博源公司主张过工程款，甚至在本案起诉前上诉人也未向博源公司主张过工程款，故对于博源公司而言，上诉人已经丧失了胜诉权。至于杨文广自愿在诉讼时效已经经过的情况下补签确认债务，该行为不及于博源公司，博源公司从不曾放弃过时效抗辩。即上诉人对博源公司的诉请已过诉讼时效，不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 被上诉人兴通公司、李世福未做答辩。 原审原告刘晓东向一审法院起诉请求称：1.判令被告杨文广、被告大连博源建设集团有限公司及第三人李世福对欠付的工程款960330元承担连带支付责任，被告盘锦兴通房地产开发有限公司在欠付的工程款范围内承担补充责任。2.判令被告以960330元为基数，从2015年12月8日按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际付清之日止期间的利息；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年10月20日，原告与被告杨文广签订了《模板工程劳务分包协议》，工程地点为盘锦市石油大街与辽河南路之东南角。被告兴通公司是发包单位，被告博源公司是总包单位，原告系实际施工人。2015年12月7日，原告与被告杨文广结算，共欠付工程款960330元。虽原告多次催要，但是被告拒不支付欠款。为了维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判决。 一审法院认定事实：2013年4月，第三人李世福以被告博源公司的名义承包被告兴通公司盘锦城市名居土建工程，合同价款83440280元。工程未完工，未进行结算，兴通公司直接向李世福或经博源公司向李世福支付工程款5500万元。2013年4月1日，第三人李世福以被告博源公司的名义与被告杨文广签订《建设工程施工劳务分包合同》，并在合同文本上以工程承包人法定代表人的名义签字，李世福将其承建的盘锦城市名居工程项目中的模板劳务分包工程分包给杨文广，由杨文广负责2＃楼模板工程施工，约定：“总建筑面积68958.93平方米，其中地下部分建筑面积8116.02平方米，地上部分建筑面积60842.91平方米；模板工程综合单价为正负零以下70元/平，正负零以上64元/平，总价未确定；劳务报酬待劳务作业结束后以实际发生的工程量结算。”李世福已给付杨文广工程款375万元，双方未进行决算，2016年5月6日李世福以兴通公司的4套商品房（房屋价款是1265900元）抵顶工程款146万元，房屋未办理备案登记。2013年5月25日，被告博源公司与第三人李世福签订《工程承包合同》，发包方（甲方）大连博源建设集团有限公司，承包方（乙方）李世福，合同约定：“甲方承包发包人的城市名居工程，甲方将该工程承包给乙方施工；工程造价为以建设单位和甲方共同确认的工程造价决算书为准；工程价款的结算和支付：甲方收到建设单位支付的工程进度款，扣除甲方应收取的8%管理费和税金后，于7日内支付给乙方；该管理费包括甲方对工程施工现场管理、检查、监督所发生的费用，甲方对工程财务管理所发生的费用以及甲方因工程所发生的各项税金；乙方对承包的施工工程自负盈亏，承包工程施工中所发生的材料款、人员工资、对外债务等一切费用均由乙方承担，由此产生的法律责任由乙方承担。”被告兴通公司向被告博源公司拨款1200万元，博源公司在收取8%管理费用，余款全部支付给第三人李世福。2013年10月20日，原告刘晓东与被告杨文广签订了《模板工程劳务分包协议》，约定：工程按模板粘灰面积计算，地下室主楼二层、地库一层均按每平方米40元计算，地上标准层按每平方米33元计算；付款方式为杨文广以现金的形式支付全部人工费，按月形象进度的形式支付所完工程量人工费的80%，以楼层砼浇筑完为结算点，余款20%待承包项目完工后工人退场时一次性付清。2015年12月7日，原告与被告杨文广结算，地下室模板展开面积9937平×40元/平，地上模板展开面积86606平×33元/平，合计总价款3255478元，已给付2164648元，杨文广尚欠960330元未支付。杨文广于2018年12月29日对此欠款进行再次确认。另，原告曾于2015年12月26日以欠付工资的名义向盘锦市兴隆台区人力资源和社会保障局投诉城市名居项目和博源公司。 一审法院认为，第三人李世福挂靠在被告博源公司名下，以该公司名义与被告兴通公司签订《工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效，则第三人李世福应为案涉盘锦城市名居土建工程的实际施工人，其与被告兴通公司形成事实上的合同关系，其又将所承包的工程分包给不具有劳务作业资质的自然人杨文广，故李世福应对其违法分包工程中欠付的相关款项承担连带责任。被告博源公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，向发包人就建设工程质量不合格对发包人造成的损失承担责任，故原告向被告博源公司主张权利于法无据，不予支持。原告自2015年12月26日以欠付工资的名义投诉过城市名居项目和博源公司至起诉前已超过三年的法定诉讼时效。综上，对原告要求被告博源公司、被告兴通公司承担责任的请求无法支持。被告杨文广在2018年12月29日再次确认欠付原告劳务费960330元，原告虽未提交其支付工人工资的相关证据，但杨文广对此认可，则应由杨文广支付该笔款项，并自2018年12月29日，按中国人民银行同期贷款利息标准计付利息。因第三人李世福与被告杨文广之间未结算，则李世福仅在结算后欠付杨文广工程款范围内对上述款项承担连带责任，对李世福辩解不承担责任的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨文广于本判决生效后十日内一次性给付原告刘晓东工程款960330元，并以此款为基数，自2018年12月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，自2019年8月20日至判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息；二、第三人李世福在欠付被告杨文广工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17043元，由被告杨文广、第三人李世福承担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，关于博源公司与李世福之间是承包关系还是挂靠关系问题，虽然上诉人刘晓东主张二者之间为承包关系，但根据李世福与博源公司之间签订的《工程承包合同》中的内容，尤其是双方关于工程价款的结算和支付中对于“8%管理费”的约定，以及兴通公司与博源公司签订的《建设工程施工合同》中李世福以博源公司委托代理人身份签字这一情况，博源公司与李世福之间为挂靠关系的可能性更大，因此本院对于上诉人刘晓东关于二者之间为承包关系的主张不予采信，李世福为本案所设工程的实际施工人。一审法院认定李世福应对其违法分包工程中欠付的相关款项承担连带责任。 关于本案诉讼时效问题，虽然其向杨文广主张权利，杨文广对其欠付的工程款予以认可，但该认可的效力不能及于博源公司与兴通公司。上诉人刘晓东上诉提出的“顶房”方式支付工程款，该行为影响诉讼时效的方式应当为顶房行为发生之日，而非双方约定的交房之日。根据上诉人刘晓东提供的四份《商品房买卖合同》，合同的签订时间为2016年5月6日，而上诉人一审起诉时间为2019年6月，已经超过诉讼时效。对此，上诉人可另案向兴通公司主张未按约定交房的违约责任。因此，一审法院认定对上诉人刘晓东要求被上诉人博源公司、兴通公司承担责任的请求无法支持并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17043元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年六月二十二日 书记员 范佳慧