广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终94号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)于某仿，男，1974年7月4日出生，汉族，出生地湖北省天门市，文化程度小学，户籍住址湖北省天门市。因本案于2016年11月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月5日被广州市公安局天河区分局取保候审，2017年11月28日被广州市公安局天河区分局监视居住，2018年7月5日被广州市天河区人民检察院取保候审。2019年7月1日被广州市天河人民法院取保候审，2019年11月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人黄光平，广东伟邦律师事务所律师。广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控被告人于某仿犯合同诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2018）粤0106刑初1170号刑事判决。原审被告人于某仿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王彦春出庭履行职务。上诉人于某仿及其辩护人黄光平均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月，被告人于某仿租赁广州市海珠区珠江国际纺织城A4栋1903房作为经营场所，假借未经工商注册的“恩尼吉服装外贸公司”的名义雇佣采购人员，通过向被害人支付定金及承诺在收到货物后支付货款的方式，骗取被害人陈某1等17人的服装一批后逃匿。经认定，涉案服装价值共计人民币539926元，扣除被告人于某仿在订购服装时已支付给部分被害人的定金等费用共计人民币2950元后，被告人于某仿的诈骗所得共计人民币536976元。2016年11月5日，被告人于某仿到广州市公安局天河区分局沙河派出所投案。案发后，被告人于某仿已退还部分被害人的货款共计人民币199906元，其中退还给被害人陈某139953元、刘某126000元、郑某35150元、彭某27630元、李某5360元、胡某9380元、刘某25725元、林某117508元、陈某23500元、史某10000元、平某19700元，并获得被害人刘某1、彭某、刘某2、林某1、陈某2的谅解；剩余货款共计人民币337070元，被告人于某仿尚未退还。原判决认定上述事实的证据有：被害人陈某1、刘某1、郑某、彭某、李某、黄某、胡某、刘某2、邹某、汤某、林某1、姜某、陈某2、罗某、史某、平某、王某1的陈述，证人王某2、付某、方某、王某3、钟某的证言及辨认笔录，公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，情况说明，收据，商铺合作经营协议书，银行账户交易明细，现场照片，恩尼吉服装外贸公司收货单、订货单，价格认定结论书，现场勘验检查工作记录、现场勘验检查笔录，户籍材料，被告人于某仿的供述等。原审判决认为，被告人于某仿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人于某仿自愿认罪，且已赔偿部分被害人损失并获得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人于某仿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人于某仿的违法所得人民币337070元，发还被害人陈某139953元、刘某126600元、郑某35150元、彭某27430元、李某5360元、黄某3800元、胡某9380元、刘某25725元、邹某34550元、汤某33150元、林某117508元、姜某29500元、陈某22380元、罗某7400元、史某26826元、平某19758元、王某112600元；不足以弥补的损失部分，责令被告人于某仿退赔。宣判后，于某仿以其已赔偿被害人经济损失，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人主动投案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，一审法院认为上诉人不构成自首，是适用法律错误；2.原审判决后，上诉人家属积极退还17名被害人全部损失，取得所有被害人的谅解，依法可从轻处罚。3.上诉人病情严重，不适合长期羁押。请求本院改判上诉人缓刑。辩护人并向法庭提交了17名被害人的刑事谅解书及收据，证明原审判决后，上诉人家属代为退还了17名被害人全部损失，已获得17名被害人的谅解。出庭检察员发表的检察意见如下：1.上诉人案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，其对于自己行为性质的辩解不影响本案事实认定，应认定上诉人是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。2.于某仿已经退还了17名被害人的货款，取得谅解，经检察机关核实，可以酌情从轻处罚。3.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，建议二审法院予以改判。经审理查明，2014年7月，上诉人于某仿租赁广州市海珠区珠江国际纺织城A4栋1903房作为经营场所，假借未经工商注册的“恩尼吉服装外贸公司”的名义雇佣采购人员，通过向被害人支付定金及承诺在收到货物后支付货款的方式，骗取被害人陈某1等17人的服装一批后逃匿。经认定，涉案服装价值共计人民币539926元，扣除于某仿在订购服装时已支付给部分被害人的定金等费用共计人民币2950元后，于某仿的诈骗所得共计人民币536976元。2016年11月5日，上诉人于某仿到广州市公安局天河区分局沙河派出所投案，案发后，于某仿已退还部分被害人的货款共计人民币199906元，并获得部分被害人谅解；剩余货款共计人民币337070元尚未退还。一审宣判后，上诉人于某仿家属代为赔偿李某等共17名被害人的经济损失，上述被害人均对上诉人于某仿表示谅解，请求本院对于某仿从轻或减轻处罚。经开庭审理，本院对原审法院庭审时已当庭公开质证的证据予以采信；对辩护人提交举证的《收据》《刑事谅解书》进行了质证，并由上诉人、辩护人、检察员分别发表了质证意见，对该证据，本院亦予以确认。关于上诉人于某仿及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评析如下：1.公安机关出具的到案经过等证据证实，上诉人于某仿在案发后主动向公安机关投案。本案中，于某仿虽然虚构了“庄先生”，但其供述了未向各被害人支付货款的犯罪事实，且在原审开庭庭审中对原公诉机关指控的事实不持异议，表示认罪，期间，履行了继续赔偿各被害人经济损失的行为。本院认为，结合现有各项证据，证实上诉人于某仿犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判决认定于某仿不具有自首情节，本院不予支持。辩护人提出于某仿具有自首情节的辩护意见本院予以采纳。2.根据查明的事实和证据，上诉人于某仿的行为构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。本案中，于某仿虽然具有从轻、减轻情节，但鉴于其以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取多名被害人的财物达五十余万元，其行为不属犯罪情节较轻的情形，不符合应宣告缓刑的条件。辩护人请求本院宣告于某仿缓刑的辩护意见依据不充分，本院不予采纳。本院认为，上诉人于某仿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人于某仿主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人于某仿已获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。出庭检察员提出原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，建议予以改判的意见，本院均予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予改判。上诉人于某仿提出原判量刑过重的上诉意见以及辩护人提出于某仿具有自首情节的辩护意见有理，本院予以采纳；但辩护人请求本院宣告于某仿缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百二十四条以及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条的规定，判决如下:一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初1170号刑事判决的第一项的定罪部分。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106刑初1170号刑事判决第一项的量刑部分及第二项;三、上诉人(原审被告人)于某仿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的31日，即自2019年11月28日至2021年10月27日止。罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年六月二十八日书记员  叶俊荣朱秀文黄藻诗