福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初1053号 原告：钟伦斌，男，1977年10月30日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：陈锦辉，福建汀龙律师事务所律师。 被告：饶兴亮，男，1984年5月13日生，汉族，住长汀县。 委托诉讼代理人：丘河林，龙岩市长汀县天平法律服务所基层法律服务工作者。 被告：福建长汀棕榈湾红府酒店有限公司，住所地长汀县大同镇新庄村，统一社会信用代码91350821MA328R9C7M。 法定代表人：汤军，该公司执行董事。 原告钟伦斌与被告饶兴亮、福建长汀棕榈湾红府酒店有限公司（以下简称红府酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告钟伦斌及其委托诉讼代理人陈锦辉，被告饶兴亮的委托诉讼代理人丘河林到庭参加诉讼。被告红府酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟伦斌向本院提出诉讼请求：一、被告饶兴亮给付原告工程款46048元，并支付自起诉之日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的迟延支付利息。二、被告红府酒店在欠付工程款范围内对原告承担责任。三、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告长期从事水电工程的安装工作。2018年3月，被告红府酒店将其水电工程以45元/平方米的价格发包给被告饶兴亮，被告饶兴亮随后将该工程转包给原告，双方口头约定按照40元/平方米进行结算。2018年3月6日，原告进场施工。2018年12月，水电工程竣工并交付被告红府酒店使用。2019年3月，经消防验收合格。在施工期间，被告饶兴亮与原告协商，案涉水电安装工程增加了门牌、门铃、卫生间幕布窗帘、电动窗帘、小夜灯、过道壁灯、项目部阁楼等项目，共花费32021元。2019年3月，原告与被告饶兴亮进行结算：施工面积11511.94平方米，工程款总计460477.6元。扣除5%的质量保证金，剩余工程款437453元。被告饶兴亮自2018年3月至2019年1月期间，通过银行转账方式向原告预付90%的工程款414429元。剩余5%的工程款23024元及5%质保金23024元经原告多次要求，被告均以各种理由拒绝。原告作为实际施工人，完成了合同的工程量，案涉水电工程已经竣工并验收合格交付使用已满一年，原告有权得到约定价款。被告红府酒店作为发包方，应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。 被告饶兴亮辩称，一、原告所诉被告饶兴亮转包涉案工程给原告施工与事实严重不符。2016年，被告饶兴亮开始为汀州红府建设商品房水电工程。原告要求被告饶兴亮介绍工程，被告饶兴亮知道汀州红府开发商投资的被告红府酒店正在装修就引荐原告施工。同时，原告与被告饶兴亮达成口头协议，原告工程造价直接找被告红府酒店结算，工程质量由原告找被告红府酒店验收。二、原告诉请的实际工程量被告饶兴亮不清楚，原告要求被告饶兴亮支付剩余工程款于法无据。汀州红府开发商每次将被告红府酒店的工程款转到被告饶兴亮账户，再由被告饶兴亮转付给原告。被告红府酒店是否尚欠原告工程款被告饶兴亮根本不知道。按每平方米40元是口头约定好的单价，开发商之所以支付每平方米45元，是被告红府酒店的水泵房的管网、设备安装调试、室外所有管网、挖管沟、砌检查井、水电消防管道安装、屋面防雷、施工现场临时用水用电由被告饶兴亮负责施工，这5元差价是被告饶兴亮的劳动所得，没有赚取原告的差价。而且，被告饶兴亮为被告红府酒店的水泵房施工，实际花费2万余元工人工资，被告红府酒店只支付了4000余元给被告饶兴亮，被告饶兴亮苦于没有签订书面合同，只能吃哑巴亏。三、根据原告起诉的工程款，被告红府酒店已通过被告饶兴亮账户支付给原告457591元，不存在尚欠原告工程款46048元的情况。综上，被告饶兴亮只是为原告介绍案涉工程给原告施工。工程款都是原告与被告红府酒店结算。原告要求被告饶兴亮支付剩余工程款于法无据，请求驳回对被告饶兴亮的诉讼请求。 被告红府酒店辩称，一、被告红府酒店没有与被告饶兴亮及原告发生任何关系。被告红府酒店成立于2018年11月15日，在原告诉称的工程开始施工的时间（2018年3月）里，被告红府酒店尚未成立，更加不存在将工程发包给被告饶兴亮的情况，也不清楚原告与饶兴亮之间的关系。二、原告不属于实际施工人。涉及被告红府酒店的消防、水电相关的项目，合同均是合法有效的，所有项目的施工均通过行政部门的认可，特别是消防还经过了消防验收及备案。因此，不存在实际施工人的概念，原告也不可能是所谓的“实际施工人”。三、涉案工程不存在欠付工程款的情形。2019年2月4日，被告饶兴亮就收取的工程款的情况出具《承诺书》。根据《承诺书》载明的内容“已完成工程进度折合工程款2577104元，已领取2357104元，剩余220000元”。截至2020年2月4日，被告饶兴亮已全额领取了其施工的全部工程款，其中也就包含了已完工的酒店水电、消防工程款。四、原告提供的证据材料证明被告饶兴亮实际已超付工程款。原告诉称，原告的施工面积是1151194平方米，工程款合计4604706元。结合原告提供的“中国农业银行银行卡交易明细清单”及“结算清单”中被告饶兴亮向原告支付的款项：1．根据交易明细清单统计，自2018年4月22日至2019年1月10日，被告饶兴亮共向原告支付439626元。2．根据原告提供的结算清单自认的付款情况（扣除通过农业银行汇款的部分），被告饶兴亮还向原告支付了5月91600元；10月5000元；11月10000元；1月4573元，合计111173元。被告饶兴亮通过农行转账及其他方式共计向原告支付了550799元，证明饶兴亮向原告超付工程款合计90321.4元。五、原告代理人诱导被告饶兴亮所产生的录音资料，本身不符合证据规则的要求，原告代理人若作为律师调查取证，应当符合律师调查取证的相关程序要求，该份录音资料不应当作为证据使用。从内容上也与本案客观事实不相符，且与原告自身提供的证据之间相互矛盾。但该份录音资料中，被告饶兴亮提出：原告施工的项目质量不合格，福建利昌投资有限公司要求整改，但原告却置之不理。进一步证明，被告饶兴亮也有权就工程质量部分扣除原告相应的工程款。综上，请求驳回原告对被告红府酒店的诉讼请求。 原告为证明其主张，提供了以下证据： 证据1．《汀州酒店水电工程结算单》，该证据无原件，证明被告饶兴亮以45元/平方米的单价承包汀州酒店（被告红府酒店）水电工程，一至六层数量11511平方米付款比列0.95；工程款系被告饶兴亮与被告红府酒店结算，被告饶兴亮系该工程的转包人。 证据2．《中国农业银行银行卡交易明细清单》，证明被告饶兴亮于2018年8月至2019年1月间陆续通过银行转账方式向原告预付工程款。 证据3．《汀州酒店新增项目工程量清单》，该证据无原件，证明施工期间案涉水电安装工程增加了门牌、门铃、卫生间幕布窗帘、电动窗帘、小夜灯、过道壁灯、项目部阁楼等项目共花费32021元。 证据4．原告制作的“结算清单”，证明原告为被告红府酒店安装水电工程，面积11511.94平方米工程款总计460477.6元，扣除5%的质量保证金，工程款为437453元，被告饶兴亮仅向原告支付了90%的工程价款，剩余5%工程款及5%质保金总计46048元未能及时支付。 证据5．原告的委托诉讼代理人与被告饶兴亮的通话录音（附文字翻译），证明原告系被告红府酒店水电工程的实际施工人，两被告尚欠原告10%的工程款未支付。 证据6．微信手机截屏，证明微信账号昵称为“饶明天会更好”系被告饶兴亮使用；其中的截图是被告饶兴亮2019年2月4日通过微信向原告发送的结算单，被告饶兴亮支付给原告的工程款仅为90%。 对原告提供的证据，被告饶兴亮质证认为，证据1没有原件，是原告单方面制作的，没有两被告的签字认可，被告饶兴亮不清楚。证据2恰恰证明被告饶兴亮转账给原告457591元，被告饶兴亮不欠原告46048元；对证据3的三性都有异议，是原告单方面制作的，没有被告饶兴亮的签字，被告饶兴亮不清楚。对证据4的三性都有异议，被告饶兴亮不清楚；对证据5的合法性有异议，原告代理人想要在电话中套取被告饶兴亮的信息，但是被告饶兴亮称是介绍不是转包。对证据6，原告的工程款是否结清被告饶兴亮不清楚，微信截图是根据原告传给被告饶兴亮的数字计算出来的，后来原告提供银行转账凭证，被告饶兴亮才发现原告有一笔50000元的款没有计算进去，从银行转账明细可以看出原告的很多转账都是有尾数的，说明都是被告红府酒店转给被告饶兴亮多少，被告饶兴亮就转多少给原告，原告和被告之间不存在转包关系。 被告饶兴亮为证明其主张，提供了以证据： 证据7．《酒店室外增加工程》，该证据无原件，证明工程款45元/平方米中的5元/平方米是被告饶兴亮施工的工程量，被告饶兴亮介绍原告给被告红府酒店施工，没有赚取差价。 证据8．《承诺书》，该证据无原件，被告红府酒店提供的《承诺书》第八条是被告红府酒店事后加上去的，不是被告饶兴亮所写。 证据9．《C地块水电进度清单》，证明《承诺书》里面的200多万元里面包含了其他项目的工程款。但证据8和证据9与本案没有关联性，只是针对被告红府酒店的答辩提供的证据，以防以后C地块工程款有争议的时候再提出抗辩。 对被告饶兴亮提供的证据，原告质证认为，对证据7的三性都有异议，无法证明工程款中的5元/平方米系被告饶兴亮的工程量。证据8和证据9与本案无关联，原告不清楚。 被告红府酒店为证明其主张，庭前提供了证据10《承诺书》、《借款单》、《查询明细》和《网上银行电子回单》，这些证据均为复印件，被告红府酒店未提供原件核对，且被告红府酒店未出庭将这些证据在法庭上出示并与其他当事人相互质证。 本院认为，证据1《汀州酒店水电工程结算单》为复印件，原告未提供原件核对，且该结算单未经被告饶兴亮确认，也未经被告红府酒店确认；证据3《汀州酒店新增项目工程量清单》为复印件，原告未提供原件核对，且该结算单未经被告饶兴亮确认，也未经被告红府酒店确认；证据4原告制作的“结算清单”，未经被告饶兴亮确认，也未经被告红府酒店确认；证据6微信手机截屏，其中所涉“结算单”未经被告饶兴亮确认，也未经被告红府酒店确认；证据7《酒店室外增加工程》，被告饶兴亮未提供原件核对；证据8《承诺书》，证据9《C地块水电进度清单》，与本案无关联；证据10《承诺书》、《借款单》、《查询明细》和《网上银行电子回单》，被告红府酒店未在法庭上出示，并由当事人相互质证。因此，证据1、证据3、证据4，以及证据6到证据10均不能作为认定本案事实的依据。证据2《中国农业银行银行卡交易明细清单》，被告仅对证明内容提出异议，该证据可以作为认定本案事实的依据，但证明内容应结合当事人的陈述综合认定。证据5通话录音（附文字翻译），两被告未举证证明该录音的取得违反法律规定，且对该录音的真实性未提出异议，该证据可以作为认定本案事实的依据，但该证据系原告的委托代理人和被告饶兴亮的通话，属于当事人的陈述，其证明内容应结合其他有效证据综合认定。 经过庭审举证质证和认证，结合当事人的陈述，对本案的事实认定如下： 原告长期从事水电工程的安装工作。2018年3月6日，原告通过被告饶兴亮介绍进入被告红府酒店安装水电。原告与被告饶兴亮口头约定按照40元/平方米进行结算。2018年12月，原告完成水电安装。期间，被告饶兴亮向原告在农业银行长汀县支行的账户转账支付九笔工程款：1.2018年4月22日36108元；2.2018年5月30日41796元；3.2018年7月1日92400元；4.2018年7月30日63676元；5.2018年8月31日63676元；6.2018年9月30日53000元；7.2018年12月3日50000元；8.2018年12月6日2970元；9.2019年1月10日36000元。以上九笔共计439626元。 另查明，被告红府酒店于2018年11月15日登记成立。 综上所述，本院认为，原告为被告红府酒店安装了水电，可以认定为实际施工人之一，但原告提供的证据不能证明其与两被告之间属何种法律关系，无法认定两被告应承担何种民事责任。同时，原告提供的证据不能证明其安装水电的总工程量或工程款，无法认定尚欠原告工程款的具体数额。因此，原告应承担举证不能的法律后果，原告的诉讼请求本院不能支持。被告红府酒店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下： 一、驳回原告钟伦斌对被告饶兴亮的诉讼请求。 二、驳回原告钟伦斌对福建长汀棕榈湾红府酒店有限公司的诉讼请求。 案件受理费951元，减半收取计475.5元，由原告钟伦斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审判员  梁承球 二〇二〇年六月八日 书记员  范艳萍 附注：本案所引用的法律条文 一、中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。