河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6323号上诉人（原审被告）：河南省光速通信网络工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区永泰街23号。法定代表人：李义晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈旭芳，河南正臻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司，住所地河南省郑州市金水区北环路11号1号楼。负责人：汪勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：许振安，河南金学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡耀东，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：任茂林，男，1963年10月1日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：姜正阳，河南巩信律师事务所律师。上诉人河南省光速通信网络工程有限公司（以下简称光速公司）、上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司（以下简称中国移动郑州分公司）因与被上诉人任茂林建设工程合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。光速公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回任茂林的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用应由任茂林承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，任茂林未按合同约定将付款手续准备齐全，付款条件未成就，光速公司不应当支付工程款及逾期利息。2014年4月14日，光速公司与任茂林签订《合作协议》一份，其中约定的结算方式为:光速公司按照工程款项总金额扣除3％的管理费，剩余97％归任茂林所有，整个项目产生的税费均由任茂林负责。工程款到达光速公司账户后，任茂林将所有手续准备齐全后，光速公司应在10个工作日内，将工程款支付给任茂林。根据上述约定，本项目所产生的所有税费由任茂林承担，在项目甲方中国移动郑州分公司向光速公司付款时，光速公司需要向中国移动郑州分公司开具发票支付税款，在光速公司向任茂林付款时，任茂林同样应向光速公司开具发票支付税款。所以，本项目需要产生两次税款，并且是不同的纳税主体，不能因为任茂林已经承担向中国移动郑州分公司开具发票的税费，而免除向光速公司开票所承担的税费。如果任茂林不向光速公司开具发票，那么根据企业所得税法，光速公司的这笔收入没有成本进行冲抵，将会全部作为利润进行征税，届时需要交纳25％的企业所得税，使光速公司蒙受巨大的损失。综上，因任茂林未准备齐全手续导致双方约定的付款条件未成就，并不是光速公司的过错，所以光速公司不应当付款，更不应当支付逾期付款利息。二、一审法院未扣除任茂林应当向光速公司支付的3％工程管理费。庭审中，任茂林明确承认，主张的是全部工程款，没有扣除光速公司应当收取的工程款3％的管理费，在双方明确约定的情况下，一审法院没有对工程款进行扣除。因为本项目，光速公司进行了投标、签订合同，向中国移动郑州分公司报送工程量，确认工程量，并派人协调任茂林与中国移动郑州分公司之间的工作，还要承担相应的施工风险，支付了必要的人员成本和管理承担，任茂林应当向光速公司支付管理费。三、如果按照一审法院的认定，双方签订的《合作协议》为无效协议，那么任茂林主张的工程款应当按施工成本计算，利润为违法所得，不应当得到支持，否则违法承包人反而因无效获得更大的利益，严重违反目前的合同原理和政策方针。实际施工人主张工程款的范围应当只包括施工成本，符合我国合同法的原理。四、即使按照一审法院的认定，双方所签的《合作协议》无效，那么按照无效合同的法律规定，光速公司只需返还因合同取得财产706006.67元，而不应加上中国移动郑州分公司欠付的34123.43元。同时，任茂林在违法分包中同样存在过错，根据《合同法》第五十八条的规定，应当赔偿光速公司因此受到的损失，包括3％的管理成本，25％的税金成本。任茂林针对光速公司的上诉辩称，一审判决认定事实无误，适用法律正确，依法应予维持。首先，光速公司关于付款条件未成就的上诉理由不成立。一审诉讼中，光速公司、中国移动郑州分公司对任茂林所列欠款清单第1-7项工程款、选址费用无异议，且该部分工程款及选址费用中国移动郑州分公司已经全额支付给光速公司。关于欠款清单第8、9项，任茂林在2015年12月就将第8项欠款27918.79元所涉工程结算手续提交中国移动郑州分公司，第9项欠款6204.64元所涉工程系任茂林依据中国移动郑州分公司指示在2014年8月完成施工交付中国移动郑州分公司接收后使用至今，中国移动郑州分公司因公司内部管理原因致工程拖延结算、不能立项，其拒付工程款的理由不能成立。故任茂林在一审中主张的9项工程欠款合计740130.1元已经具备付款条件，光速公司已构成迟延履行，一审判决光速公司承担自任茂林起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息符合法律规定。其次，因光速公司与任茂林所签《合作协议》被一审法院认定为无效协议，光速公司要求任茂林支付3％的管理费没有事实和法律依据。光速公司在与中国移动郑州分公司签订施工框架合同后，就将框架合同项下巩义范围内的施工工程分包给任茂林。此后案涉分包工程的施工、工程质量管控、安全文明施工、报请验收、开具发票均由任茂林与中国移动郑州分公司直接对接完成，光速公司并未对案涉工程进行施工管理和组织工作。在双方合作协议被认定无效的情况下，光速公司要求按原协议收取管理费已经没有合同和事实依据。其三，无效施工合同所产生的利润及管理费在性质上均属于违法所得，但鉴于我国目前建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均会造成较大的影响，且不利于保障农民工利益，司法实践中通常的做法是不予收缴，特别是无效施工合同约定的“管理费”，收缴对象应是违法分包、转包的施工企业，而不是实际施工人，案涉管理费因合同无效被定性为违法所得后，尚未支付的管理费也无需再支付。故一审判决对无效合同约定的3％管理费不予扣除并无不当。其四，在任茂林依据光速公司与中国移动郑州分公司的框架协议与光速公司的合作协议完成施工、承担税费并开具发票后，光速公司另行要求任茂林就其拖延支付的工程款再次开具发票承担税金没有法律依据。依据建设施工合同相关司法解释，任茂林就发包人中国移动郑州分公司欠付的34123.43元同时向违法分包人、发包人主张符合法律规定。一审判决适用法律正确无误。综上，上诉人光速公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。中国移动郑州分公司针对光速公司的上诉辩称，中国移动郑州分公司仅对第四项提出答辩，其他内容不发表意见。第四项中涉及到任茂林在一审中所列欠款清单第八项和第九项，但鉴于该两项也为光速公司与中国移动郑州分公司框架合同所列工程范围，而该框架合同为有效合同，故对于光速公司的该项观点中国移动郑州分公司认为不妥。中国移动郑州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回任茂林针对中国移动郑州分公司的诉讼请求；2.上诉费由任茂林承担。事实与理由：一审判决认定中国移动郑州分公司有应付未付工程款不能成立，第二项判决错误。中国移动郑州分公司与光速公司的合同明确规定了中国移动郑州分公司支付工程款的条件，施工资料、验收资料、审计资料都是中国移动郑州分公司支付相应工程款的必要条件。若这些条件不具备，合同规定的付款条件就没有成就，中国移动郑州分公司就不应该支付相应款项。一审判决认定任茂林提供了相应资料错误。1.任茂林《欠款清单》第8项，由于其没有提供与该部分工程相关的施工、验收资料，特别是没有提供决算资料，导致该部分费用无法进行审计、结算，因此任茂林要求的此项费用不具备支付条件。2.任茂林《欠款清单》第9项，没有提供任何其他方认可该工程的证据，也没有提供该部分工程施工、验收等资料，更未提供决算资料，因此任茂林要求支付该项费用不能成立。可见，根据中国移动郑州分公司与光速公司的合同，中国移动郑州分公司不存在有应付未付工程款的情况，一审判决中国移动郑州分公司对34123.43元工程款承担连带责任是错误的。任茂林针对中国移动郑州分公司的上诉辩称，一审法院第二项判决无误，依法应予维持。首先，关于任茂林所列欠款清单第8项21518.79元案涉工程，任茂林在一审中提交的加盖有中国移动郑州分公司印章并有中国移动郑州分公司工作人员签字的施工明细表、终验报告证明，任茂林于2015年12月在相关工程完工后已经及时按施工框架合同要求将工程量清单、工程终验报告和价款结算书提交给中国移动郑州分公司，而非其上诉所称任茂林没有提供施工、验收、结算资料。因中国移动郑州分公司怠于与光速公司进行结算，至今未能支付。任茂林对该部分工程款的结算不存在过错，在中国移动郑州分公司未有排他性证据的情况下，其关于未收到决算资料、相应工程款不具备支付条件的上诉理由不成立。其次，关于任茂林所列欠款清单第9项6204.64元案涉工程(永安水泥厂等4个站点4G设备二次搬运费合计3200元、河洛镇政府等2个站点抱杆费合计3004.64元)依据中国移动郑州分公司和光速公司签订的施工框架合同“共址协调部分”第三条、“安装工程费价格表”第34、35项可以认定，不存在审计问题，且中国移动郑州分公司认可收到任茂林统计表中4个站点的4G设备、2个站点的抱杆也正在使用中，一审两名证人的出庭证言可以证明上述4个站点的设备运输及2个站点的抱杆安装由任茂林组织完成。依据履行合同的惯例，都是任茂林依据中国移动郑州分公司需求先施工，中国移动郑州分公司再申报立项。在任茂林依据中国移动郑州分公司指示完成施工内容、中国移动郑州分公司予已接收并投入使用且在质保期内未提出质量异议的情况，中国移动郑州分公司因内部管理原因致工程未立项，其以此为由拒不进行工程结算、拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。依据一审庭审查明事实，中国移动郑州分公司并未将上述两笔工程款34123.43元支付给光速公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，一审法院判决中国移动郑州分公司在欠付工程款范围内向任茂林承担连带付款责任并无不当。综上，上诉人中国移动郑州分公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。光速公司针对中国移动郑州分公司的上诉辩称，关于任茂林主张的34123.43元工程款并没有得到中国移动郑州分公司的确认。对于其主张的该部分工程量应当申请鉴定，在没有鉴定结果的情况下任茂林的该主张不应当得到支持。同时光速公司并未收到中国移动郑州分公司的该部分款项，所以不应当向任茂林支付。任茂林向一审法院起诉请求：1.判令被告光速公司支付原告任茂林工程款740130.1元及利息（利息自2016年12月3日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算）；2.被告中国移动郑州分公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由被告光速公司、中国移动郑州分公司承担。一审法院认定事实：2014年6月30日，被告中国移动郑州分公司与被告光速公司签订《郑州移动2014-2015年基站、传输机房、室分信源机房选址改造施工框架合同》一份，双方就选址委托部分、共址协商、机房改造三部分内容分别进行了详细约定。2015年5月31日二被告又签订了《补充协议》一份，对前述框架合同部分内容进行了补充约定。2014年4月14日，原告任茂林（乙方）与被告光速通信公司（甲方）签订《合作协议》一份，光速通信公司将中国移动郑州分公司2014-2015年基站、传输机房、室分信源机房选址改造工程中巩义范围内的施工工程转包给原告任茂林，承包方式为包工包料。结算方式为：甲方按工程款项总金额扣除3％的管理费用，剩余97％归乙方所有，整个项目所产生的所有税费均由乙方负责。工程款到达甲方账户后，乙方所有手续齐全后，甲方应在10个工作日内，将工程款支付给乙方。双方还就权利义务、施工验收、工程保修等进行了约定。原告按照约定进行施工并经过二被告验收后，原告以被告光速公司名义向被告中国移动郑州分公司开具发票并承担相关税费。被告中国移动郑州分公司按照结算价格向被告光速公司支付工程款1111472.86元（对应原告清单中2、4、6项）、选址费511000元（对应原告提交清单中3、5、7项），最后一笔付款是在2019年11月15日。被告光速公司收到被告移动公司支付的工程款、选址费后向原告支付了部分款项，余款至今未能支付，引起本案诉讼。庭审中，原告所列欠款清单显示欠款项目共计9项，被告光速公司对其中1-7项合计706006.67元欠款无异议，同意支付但是要求原告任茂林另行向其开具发票。欠款清单中第8、9项即巩义市基站改造安装及外电引入工程施工的总工程款27918.79元和未立项共址协调部分二次搬运费及抱杆费6204.64元，中国移动郑州分公司以原告没有提供相关的施工、验收、决算资料为由未向被告光速公司付款，光速公司也未能向原告支付该部分款项，该两项所涉工程虽未立项，但已实际验收并交由被告中国移动郑州分公司投入使用。一审法院认为，被告光速公司将其所承接的中国移动郑州分公司案涉工程转包给原告任茂林并签订《合作协议》，虽违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，其签订的《合作协议》无效，但涉案工程项目已全部完工，经发包方验收并已投入使用，被告应当支付该工程相应款项。二被告对原告所列欠款清单中第1-7项工程款、选址费用无异议，该部分工程款及选址费用被告中国移动郑州分公司已全额支付给光速公司，光速公司仅支付原告部分款项，下欠706006.67元至今未付，故对原告要求被告光速公司支付该部分欠款，原审法院依法予以支持；关于任茂林主张的欠款清单第8、9项款项，其中第8项巩义市基站改造安装及外电引入工程总工程款27918.79元，原告提供了被告中国移动郑州分公司的工作人员签字并加盖公章的工程明细表以及工程终验报告为证，同时被告也认可该工程已实际交付使用；第9项中共址协调部分运费及抱杆费用合计6204.64元，虽被告辩称未立项但是认可该工程由原告实际施工并且其公司已投入使用至今，故被告中国移动郑州分公司仅以原告未提供立项、决算、验收资料为由拒付工程款，理由不充分，对原告的该部分诉讼请求，原审法院亦予以支持。被告光速公司以原告任茂林未向其公司开具税费发票为由拒付上述欠款，但其认可任茂林已经承担了向被告中国移动郑州分公司开具发票的相应税费，故被告光速公司拒付工程款的理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，对原告要求被告光速公司支付下欠工程款（包括选址费）合计740130.1元（706006.67元＋27918.79元＋6204.64元）的诉讼请求，原审法院依法予以支持。被告中国移动公司应在欠付工程款即34123.43元（27918.79元＋6204.64元）范围内承担连带付款责任。关于原告主张的利息，因原告与被告光速公司约定：“工程款到达甲方账户后，乙方所有手续齐全后，甲方应在10个工作日内，将工程款支付给乙方”，即付款时间约定不明，且被告中国移动郑州分公司系陆续分批付款，最后一笔于2019年11月15日支付，故利息自原告起诉之日即2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南省光速通信网络工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告任茂林工程欠款740130.1元及自2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司在欠付的34123.43元工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回原告任茂林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11202元，由被告河南省光速通信网络工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，光速公司与中国移动郑州分公司签订施工框架合同，光速公司又与任茂林签订《合作协议》，光速公司将其承包工程中施工地点在巩义的部分工程违法分包给无资质的施工人员任茂林，任茂林实际将案涉工程项目施工完毕。光速公司与任茂林签订的《合作协议》无效，对于合同无效，光速公司与任茂林均有过错。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程已经交付给中国移动郑州分公司，经验收投入使用，光速公司作为违法分包人、中国移动郑州分公司作为发包人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定分别承担责任。关于任茂林主张的欠款清单第8、9项款项，其中第8项巩义市基站改造安装及外电引入工程总工程款27918.79元，任茂林提供了中国移动郑州分公司的工作人员签字并加盖公章的工程明细表以及工程终验报告；第9项未立项共址协调部分运费及抱杆费用合计6204.64元，虽然未立项，但是任茂林实际完成相应施工。中国移动郑州分公司认可该2项工程由任茂林实际施工且工程已交付使用，中国移动郑州分公司上诉认为工程未立项、没有资料为由拒付工程款，依据不足，本院不予支持。关于光速公司认为参照合同约定的“将所有手续准备齐全后十日内付款”，任茂林没有向光速公司提供发票，手续不齐全，尚未达到光速公司的付款条件的上诉理由，一方面，任茂林与光速公司的合同无效，对双方均不具有法律约束力，结算条款可供参照，且合同也并未明确约定先开具发票后付款；另一方面，任茂林已经承担了以光速公司名义向中国移动郑州分公司开具发票的相应税费，因此，光速公司拒付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于光速公司认为工程款应当扣除管理费的上诉理由，因合同无效，且光速公司不能证明除提供该公司印章外实际对案涉工程进行了必要的管理支出，故光速公司的该项上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，中国移动郑州分公司、光速公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11202元，由中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司负担653元、河南省光速通信网络工程有限公司负担10549元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年六月十二日书记员  李唯丽