安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1184号 上诉人（原审被告）：丁祎，男，1976年6月26日出生，汉族，住安徽省六安市。 委托诉讼代理人：易伟，安徽冠楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭立志，安徽冠楚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王家双，男，1971年7月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。 上诉人丁祎因与被上诉人王家双居间合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院(2020)皖1522民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁祎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担返还意向金及利息损失的责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审漏列诉讼主体，程序出现严重漏洞。一审出庭证人江某与被上诉人系合伙关系,案涉30万元意向金系由江某一人投资，故应当由江某主张权利，被上诉人不具有诉讼主体资格。且本案漏列被告，被上诉人当庭提供的录音证据以及当庭接受上诉人代理人的询问均称王宏如与上诉人系合伙关系,王宏如应当作为被告参加诉讼，本案中明显漏列需要承担责任的王宏如作为被告，视为被上诉人放弃了王宏如应当承担责任的款项，一审法院最多也只能够判决返还15万元。二、居间协议正在履行过程中。1.霍邱县县域农村生活污水处理ＰＰＰ项目目前正处于前期准备中，上诉人正在积极的和该项目负责人沟通磋商，居间活动正在进行中。霍邱目前尚有西湖乡、王截流乡等多个乡镇未开始招标和施工，上诉人尚有较大的希望能够完成居间协议内容。2.上诉人与被上诉人在《协议书》中约定，被上诉人主动申请要求进行霍邱乡镇污水处理ＰＰＰ项目的分包工程，自愿接受中标单位航天凯天公司的一切分包条款。在被上诉人与上诉人签订《协议书》后，被上诉人并未主动申请案涉工程的分包施工，导致上诉人一方在案涉项目的投标过程中较为被动，以致造成目前的结果。且在一审中，被上诉人也承认因其酒驾被判刑，服刑期间为2019年10月至2020年1月，1月之后又因为疫情这一不可抗力的因素。被上诉人因服刑和疫情等原因未能按照居间协议积极履行义务，至今没有正式签订分包协议系被上诉人个人原因所致。三、被上诉人在一审中提起的诉求不合理，一审明显超裁。《协议书》中并未约定居间人履行合同的最迟期限，也未约定协议的解除时间。在上诉人出具的收据中明确约定，项目意向金在项目合作成功签合同后转为居间服务费，项目合作不成功将在退出时一个月之内退还给王家双的账户，故被上诉人首先应当提起的诉求为解除与上诉人之间的居间协议，且应当在解除后一个月返还意向金，目前的情形明显不符合返还项目意向金的条件。被上诉人在一审的诉状中和庭审过程中并未主张解除合同，而一审判决书中载明“原告要求解除合同及被告返还原告30万元，符合法律规定”，明显超裁，程序违法。且被上诉人在一审诉求为“判令被告返还工程保证金30万元”，而被上诉人出具的《收据》中写到“今收到王家双交来项目意向金叁拾万元”。保证金和意向金系两个不同的法律概念，被上诉人在一审庭审中并未变更诉请的情况下，一审法院却判决“被告丁祎于本判决生效后十日内返还原告王家双项目意向金300000元”，系判决超出诉讼请求，明显程序违法。四、被上诉人应当支付必要的居间费用。根据《合同法》四百二十七条的规定，居间人未促成合同成立的，居间人可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。即便上诉人未促成合同，被上诉人应当支付从事居间活动支出的必要费用。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。 王家双答辩称，一、一审法院不存在漏列当事人。本案中，协议书是被上诉人与上诉人丁祎签订的，收据是丁祎打给被上诉人的，根据合同相对性原则，本案的当事人只能是被上诉人、丁祎。江某与被上诉人合伙是其合伙成员的内部事务。王宏如是否是丁祎的合伙人，丁祎没有提供证据证实。即使是丁祎的合伙人，根据合同法的相关规定，合同的主体只能是签订合同的当事人，在无法律规定和事实依据的情况下，不能随意突破合同签订的主体。故一审法院不存在漏列当事人问题。二、上诉人认为居间协议正在履行无事实依据。首先，一审中，上诉人提供了在网上下载的《安徽省六安市霍邱县县域农村生活污水处理ＰＰＰ项目成交结果公示》,意在证明其正在积极与该项目负责人沟通磋商，这种说法非常可笑。该污水处理项目是民生和政府工程，会按正常的招标、中标程序通过互联网等媒体向社会公布。从网上下载相关结果公示就认定与其项目负责人在协议，让被上诉人无法理解。其次，被上诉人因危险驾驶被法院拘役，其一直委托江某处理相关事实，不存在因被上诉人的原因导致分包协议无法履行问题。第三，据被上诉人了解，上诉人就此项目，不但收到被上诉人的30万元意向金，还向曹文红、屈永强吹嘘有工程并收到他们20、30万元的保证金。他们已到公安部门报案，等待司法机关的处理。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人项目意向金30万元，不存在超裁情形。上诉人没有促使被上诉人与第三方签订污水处理分包合同，甚至现在都没有协助被上诉人与第三方接触、协商等事宜，更没有提供第三方与业主方签订的合同等书面材料和带领被上诉人到宋店工地去考察等。被上诉人多次打电话给丁祎，其要么不接电话，要么接过电话说等一会回复或回短信，上诉人一直不能促使签订合同，被上诉人无奈只能走司法诉讼程序。被上诉人在诉讼中主要依据收据记载的内容，要求退还被上诉人交纳30万元，符合法律规定。不管这30万元是保证金还是意向金，收据约定1个月内退还，在没有明确约定退还时间情况下，债权人即被上诉人可以随时要求上诉人退还。被上诉人于2020年1月15日进行诉讼，已给上诉人充分的还款时间，故一审法院判决不存在所谓的超裁情形。四、上诉人主张被上诉人应当支付必要的居间费用没有事实依据。上诉人主张其从事了居间活动，并产生了相关费用，但其没有提供证据证明。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持原判。 王家双向一审法院起诉请求：1.判令丁祎返还工程保证金30万元及利息（按年利率24%计算至清偿时止）；2本案的诉讼、保全等费用由丁祎承担。 一审法院认定事实：2019年9月12日，王家双与丁祎签订《协议书》，约定：双方就航天凯天环保科技股份有限公司中标之霍邱乡镇污水处理PPP项目进行分包施工达成协议，王家双主动申请要求进行上述项目的分包施工，自愿接受中标单位的一切分包条款；丁祎对王家双进行技术指导，帮助王家双参加航天凯天环保科技股份有限公司的施工招标；经丁祎帮助指导王家双中标后，王家双支付丁祎总承包价2%的项目居间费，另付总承包价2%的价款作为参与施工及管理的应得报酬；王家双中标后应向丁祎立即支付1%的居间费用，余下3%根据工程拨款随进度付款。《协议书》中双方未对违约责任进行详细约定，亦未约定利息。2019年9月12日，丁祎向王家双出具收据，确认收到王家双交来项目意向金30万元，整款转入安徽恒之远信息科技有限公司账户，项目合作成功签合同后转为居间服务费，项目合作不成功将在退出时一个月之内退还给王家双账户。丁祎收取王家双意向金后，王家双至今未能分包到案涉工程。 另，《协议书》、收据中均加盖有安徽恒之远信息科技有限公司合同专用章，但丁祎特别授权代理人当庭确认丁祎与王家双签订协议系个人行为。 再，王家双因醉驾被判处刑罚，服刑期间为2019年10月至2020年1月，丁祎认为，导致王家双未能按照居间协议约定积极履行义务，至今没有正式签订分包协议系王家双个人原因造成。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王家双是否具有诉讼主体资格，案外人王宏如是否应参与诉讼。王家双、丁祎系居间合同签订当事人，双方因合同履行产生纠纷，根据合同的相对性原则，王家双依法具有诉讼主体资格。丁祎认为证人江某与王家双系合伙关系，且案涉30万元系由江某一人投资，应由江某主张权利，王家双不具有诉讼主体资格，江某已当庭表示其相关权利由王家双及王家双代理人行使；丁祎认为王宏如与其系合伙关系，应作为被告参与诉讼，因丁祎系另一合同当事人，丁祎以个人名义出具收据，王家双按丁祎指示汇款。因而，丁祎认为江某、王宏如应参与诉讼，理由不足，不予采纳。二、王家双、丁祎签订的居间合同是否合法有效，丁祎是否应向王家双返还30万元。王家双与丁祎基于双方真实意思表示、平等自愿的签订居间合同，王家双认为丁祎存在欺诈情形，双方签订的合同应属无效，未能举证证明，也未能证明合同存在其他无效情形，故，双方签订的居间合同应为合法有效。丁祎按约收取王家双费用后，王家双至今未能就案涉工程签订相关合同，丁祎也未能举证证明其履行了帮助王家双联系相关工程、进行技术指导等合同义务。另则，丁祎虽辩称目前尚有部分乡镇的案涉项目仍在进行，居间合同可继续履行，但未能举证证明其履行方式及履行期限。综上，丁祎未按约履行合同义务的行为致使王家双分包案涉工程项目的目的不能实现，王家双要求解除合同及丁祎返还30万元，符合法律规定，予以准许。三、利息损失是否应予支持，利率标准如何计算。丁祎的违约行为致王家双产生利息损失，应给予赔偿，鉴于双方未就违约责任及利息损失作出约定，王家双要求按年利率24%计算利息损失亦无法律依据，该院对于王家双起诉之日之前的利息损失不予支持，利率标准按相关规定计算。四、王家双是否应支付丁祎相关费用。丁祎未能证明其从事了居间活动及支出的必要费用，也未就该主张提起反诉，不予支持。 综上，对于王家双的诉请，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条之规定，判决：一、被告丁祎于本判决生效后十日内返还原告王家双项目意向金300000元及承担利息损失，利息以300000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月15日起计算至本清；二、驳回原告王家双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，保全费2020元，合计4920元，由被告丁祎负担。 二审中，丁祎提交以下证据：证据一、协议书。证明：王宏如与上诉人系合伙关系，王宏如应当作为被告参加诉讼，本案明显漏列需要承担责任的王宏如作为被告，视为王家双放弃了王宏如应当承担责任的款项，一审法院只能够判决上诉人返还13万元的事实。证据二、招商银行股份有限公司电子回单。证明：1.案涉30万元意向金系由江某一人投资，应当由江某主张权利，一审漏列原告，一审原告主体不适格的事实；2.2020年1月23日王宏如通过银行转账形式向被上诉人付款4万元的事实。 王家双质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均持异议，签订的时间2020年4月14日，上诉人为了逃避债权虚构合同，认为与王宏如之间是合伙关系。一审不存在漏列被告的问题，不存在上诉人返还13万元的事实。证据二，真实性无异议，关联性、证明目的有异议。该证据不能证实30万元的意向金是江某一人投资，转账记录只能证明转账了4万元，但转账的4万元具体用途不清楚、不明确，不能证明系偿还王家双的意向金。 对丁祎提交的上述证据，本院经审查认为，证据一，真实性予以确认，但王宏如不是本案诉争《协议书》的签订主体，王宏如与丁祎是否存在合伙关系，不影响本案的处理结果，故对其证明目的不予确认；证据二，系王宏如向江某转账4万元的转账记录，无法证明涉30万元意向金系由江某一人投资，也不能证明王宏如向江某转账4万元即为向王家双偿还4万元，故对其证明目的不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、王家双要求丁祎返还30万元工程保证金的主张能否成立，王家双应否向丁祎支付居间费用。具体分析认定如下： 关于焦点一。丁祎以其与案外人王宏如系合伙关系、王家双与案外人江某系合伙关系为由，主张一审漏列原告江某、漏列被告王宏如，属程序违法。对此，本院认为，案涉《协议书》的签订主体为王家双、丁祎，丁祎亦以个人名义向王家双出具收据，江某、王宏如均非合同当事人，亦不属于本案的必要共同诉讼当事人，江某与王宏如未作为一审当事人参加诉讼，程序并无不当。 关于焦点二。王家双与丁祎签订的《协议书》中虽未明确约定促成项目合作成功的具体期限，但丁祎出具的收据中载明：30万元项目意向金在项目合作成功签合同后转为居间费用，项目合作不成功将在退出时一个月之内退还给王家双账户。从2019年9月12日签订双方《协议书》以及丁祎当天收取30万元项目意向金至王家双一审起诉时，丁祎无证据证明其实际履行了《协议书》约定的帮助王家双联系相关工程、进行技术指导等义务，现王家双以双方项目合作不成功为由要求丁祎返还30万元，符合双方之间的约定。关于丁祎上诉所持王家双一审中未诉请解除居间合同，30万元项目意向金不具备返还的前提条件之理由，由于双方仅在收据中了约定了收取项目意向金以及返还的相关事项，故《协议书》是否解除，不影响王家双主张返还30万元项目意向金的权利，丁祎的该上诉理由亦不能成立。至于收据载明30万元系“项目意向金”而王家双诉请返还30万元“保证金”是否一致的问题，因丁祎并无证据证明双方另行约定收取了30万元“保证金”，故王家双要求返还30万元“保证金”对其真实意图并无影响。关于丁祎上诉所持王家双应支付居间费用的问题，因丁祎未举证证明其已实际支出了从事居间活动的必要费用以及费用的具体数额，故丁祎的该上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上，丁祎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由丁祎负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二〇年六月十一日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。