陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终36号  上诉人（原审被告）：西安翔宇不动产有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：姚强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄雅楠，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。上诉人西安翔宇不动产有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人黄雅楠、被上诉人中天公司的委托诉讼代理人雷向明、田磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初1799号民事判决，依法改判，改判为：向被上诉人支付工程款15982745.25元，逾期付款按银行同期贷款利率支付违约金。2、一、二审诉讼费用由中天公司承担。事实与理由：（一）原审认定翔宇公司未付工程款25051924元错误。中天公司不认可翔宇公司已付的1806.15万元全部为工程款本金，认为上述付款中包含部分违约金、利息及银行承兑汇票贴息费用，但并未就此提供任何证据。翔宇公司同意按照《付款协议书》中第4条约定的违约条款支付违约金，并承担中天公司可以提供证据证明的银行承兑汇票贴息费用。原审忽略上述事实，在未有任何证据证明违约金、利息及银行承兑汇票贴息费用的情况下，认定翔宇公司未付工程款为25051924元是错误的。（二）一审法院认定翔宇公司应承担违约金11109501元错误。原审法院忽视2017年12月20日《付款协议书》第4条关于“乙方要求甲方按万分之五的利率按双方约定的付款之日起向乙方支付逾期付款违约金”的约定，不查明翔宇公司实际应承担的违约责任，仅依据2019年1月29日《付款协议》中第1条就认定翔宇公司应承担的违约金为11109501元错误。首先，该违约金计算缺乏相应的依据，甲乙双方“原付款协议”的约定中的“原付款协议”应是2017年1月20日双方签订的《付款协议书》，一审法院却不以该《付款协议书》来查明实际的违约金。其次，依据2017年12月20日双方签订的《付款协议书》第4条内容计算翔宇公司从2018年10月1日至2019年1月25日应承担的违约金为17482745.25×0.05％×117＝1022740.60元（2018年10月1日至2019年1月25日期间内未付工程款为17482745.25元）；但若按中天公司要求的违约金标准，实际违约金支付利率为:11109501÷17482745.25×360/117＝195.5％。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。另外，根据合法的违约金利率最高不超过24％的规定，中天公司要求翔宇公司支付的195.5％的违约金利率已经严重违法。法院应以中天公司实际损失为基础，兼顾双方义务的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，就翔宇公司应承担的违约金作出调整。（三）2019年1月29日，翔宇公司与中天公司签订的《付款协议》不能反映真实情况，存在一定的违法内容，不能作为定案的依据。首先，翔宇公司存在被迫签订《付款协议》的事实。上述协议签订于2019年1月29日，正值春节前，中天公司聚集工人到翔宇公司协商支付工程款，聚众闹事，扰乱秩序，严重影响到翔宇公司的正常经营，翔宇公司被迫签订《付款协议》。因此该《付款协议》的签订并不是翔宇公司的真实意思表示，以此协议作为定案依据，有违公平原则。其次，双方2019年1月29日签订的《付款协议》中未付工程款金额与事实不符，中天公司要求的违约金与事实更是相差巨大，且存在违法的情况。（四）一审法院认定工程款具有优先受偿权错误。根据司法解释的规定及2017年12月20日双方签订的《付款协议》，最后一笔工程款的付款时间为2018年3月15日，故翔宇公司应当给付建设工程价款之日为2018年3月15日，至今已超过六个月，优先受偿权的期限已过，不具备优先受偿权。（五）一审法院判定翔宇公司按月息2％支付迟延付利息没有依据。因2019年1月29日《付款协议》不能反映真实情况，不能作为定案的依据，故按月息2％支付迟延付利息没有依据，应该根据双方2017年12月20日双方签订的《付款协议》第4条予以认定。中天公司辩称，一审法院认定2019年1月29日《付款协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，应以此确定双方的权利与义务。翔宇公司认可2019年1月29日《付款协议》的真实性。2019年1月29日《付款协议》是双方对既有债权债务的最终确认，是双方对账后的书面记载，该《付款协议》具有法律效力上的独立性。基于前述意见，一审法院依据双方2019年1月29日签订的《付款协议》，认定翔宇公司支付工程款25051924元，符合合同约定及法律规定。一审法院认定翔宇公司支付违约金11109501元，符合双方合同约定。2019年1月29日《付款协议》已对上述违约金数额予以确认，此外，该协议第2条还约定翔宇公司自愿将该违约金转为欠款本金，由此可见，双方就上述违约金支付，已形成明确的金钱给付之债。更要看到，双方在《付款协议》第3条中，约定有翔宇公司按时履约的附条件让利条款，即只要翔宇公司按约付款，中天公司减免上述违约金。翔宇公司明知协议约定有按时付款的让利条款，仍未按时付款，怠于履行义务，放任承担已确认的全额违约金，丧失对其有利的机会与结果，可见其诚信丧失，过错明显，应当承担上述行为导致的不利后果。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之规定，基于2019年1月29日《付款协议》约定的付款期限，中天公司起诉主张优先受偿权之时，在上述司法解释所规定的六个月期限之内，认定案涉工程款25051924元享有优先受偿权，完全正确。一审法院基于2019年1月29日《付款协议》关于逾期付款应支付月息2％利息及起算日期的约定，以未付工程款25051924元为基数，按照月息2％的标准支付利息，符合合同约定及法律规定。中天公司向一审法院起诉请求：1、判令翔宇公司向中天公司支付工程款25051924元；2、判令翔宇公司向中天公司支付违约金11109501元；3、判令翔宇公司向中天公司支付迟延付款利息1927023元（以欠款36161425元为基数，按月息2%的标准，自2019年3月21日起暂计算至2019年6月10日利息为1927023 元，利息应计算至实际付清之日）；4、判令中天公司就案涉工程价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由翔宇公司承担。一审法院认定事实：2011年6月27日，中天公司与翔宇公司签订《协议书》，约定由中天公司承建翔宇公司开发的“朗臣花园大厦”项目工程。上述协议约定，“朗臣花园大厦”工程概况为商业、办公及公寓综合楼工程；剪力墙结构；地下2层、地上24层；总建筑面积约34005平方米；位于高新四路与唐兴路十字交界处。中天公司完工后，于2015年2月6日递交案涉工程《竣工报告》，《竣工报告》载明：已完成合同约定所有工作内容，质量初验符合设计及施工质量验收规范，符合强制性条文规定，施工技术资料齐全有效，同意竣工验收。2015 年 8月 28日，案涉工程建设单位、施工单位、监理单位、设计单位及勘察单位五方盖章形成《单位工程质量验收记录》，《单位工程质量验收记录》载明：经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关验收规范和标准要求，五方确认案涉工程竣工验收合格。案涉工程验收合格后，交付翔宇公司投入使用。2017年 12月12 日，中天公司与翔宇公司完成工程结算，形成《竣工结算审定签署表》，审定工程结算价款为104000000.61 元。2017年12月20日，中天公司与翔宇公司签订《付款协议书》，该协议书第2条约定：双方已完工程决算104000000.61元，已付工程款69955753.60元，剩余工程款34044245.25元。第3条约定：2017年12月22日前付100万元；2018年1月10日前付500万元；2018年2月9日前付1300万元；2018年3月15日前付15044245.25元。该协议书签订后，翔宇公司于2017年12月21日向中天公司转账支付100万元；2018年1月24日向中天公司移交银行承兑汇票总额共计500.15万元；2018年2月9日向中天公司转账支付500万元；2018年7月6日向中天公司移交银行承兑汇票总额共计556万元；2019年1月25日向中天公司转账支付150万元。此后，翔宇公司未向中天公司支付过款项。庭审中，翔宇公司称上述付款全部支付中天公司工程款本金。中天公司对此不予认可，认为上述付款中包含部分违约金、利息及银行承兑汇票贴息费用，因此双方于2019年1月29日签订《付款协议书》，对工程欠款、违约金及利息的支付等事项最终予以确认。2019年1月29日，中天公司与翔宇公司就工程欠款、违约金及利息的支付等事宜达成一致，签订了一份《付款协议》，该《付款协议》载明：甲方（翔宇公司）乙方（中天公司）在平等自愿的基础上，出于真实意思表示，就甲方向乙方支付由乙方承建施工的朗臣花园大厦工程（西安万豪行政公寓及酒店）相关工程款项及违约金利息支付达成如下协议。1、甲乙双方对账确认，截止2019年1月28日，翔宇公司尚欠工程款25051924元（大写金额：贰仟伍佰零伍万壹仟玖佰贰拾肆元整）；2018年10月1日至2019年1月25日逾期付款产生违约金11109501元（大写金额：壹仟壹佰壹拾万玖仟伍佰零壹元整）。 2、因甲方资金原因无力支付上述欠款本金及违约金，甲方自愿将上述违约金转为欠款本金，即截止2019年1月28日，甲方共计欠付本金36161425元。 3、甲方承诺于2019年3月20日前支付1500万元，2019年4月20日前支付500万元，2019年5月20日前支付500万元。如甲方按时付款，则除该三笔款项外，剩余未付款项乙方同意作为让利不再主张。如甲方未能按时支付上述任意一笔款项的，则视为欠款本金全部到期，乙方不予让利，甲方应按照36161425元欠款本金全部支付。 4、如甲方未按本协议第三条约定节点支付款项的，自逾期之日起按照应付款月息2%计付逾期付款利息，还款顺序为先息后本，直至本息全部结清。 5、除上述应付款项外，双方再无任何争议纠纷。庭审中，双方均认可该2019年1月29日《付款协议》上双方公章的真实性。同时，均认可上述2019年1月25日《付款协议》签订后，再未向中天公司支付过款项。对此，翔宇公司认为该2019年1月29日的《付款协议》中载明的工程款与实际不符，违约金、利息过高及在签订付款协议有重大误解，应当以双方2017年12月20日签订《付款协议书》认定案涉欠款及违约金、利息。而中天公司称，该2019年1月29日的《付款协议》是双方最终就工程欠款、违约金及利息的支付等事宜达成一致所签订的，系双方最终真实意思表示，应当以此作为认定案涉工程欠款及违约金、利息的依据。另查明，2019年1月29日的《付款协议》中翔宇公司盖章处签字人为其公司财务出纳杜某某。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方2019年1月29日签订的《付款协议》能否作为认定支付工程款、违约金及利息的依据；二、原告中天公司诉请的工程款优先受偿权能否予以支持。关于双方2019年1月29日签订的《付款协议》能否作为认定支付工程款、违约金及利息依据的问题。庭审中，翔宇公司认可其在2019年1月29日《付款协议》中加盖的公司公章的事实性，翔宇公司财务出纳杜某某亦在上述付款协议上签字确认。该《付款协议》载明：双方在平等自愿的基础上，出于真实意思表示，就甲方（翔宇公司）向乙方（中天公司）支付由乙方承建施工的朗臣花园大厦工程相关工程款项及违约金利息支付达成协议。因此，2019年1月29日《付款协议》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。2019年1月29日《付款协议》第1条载明：经甲乙双方对账确认，截止2019年1月28日，翔宇公司尚欠工程款25051924元（大写金额：贰仟伍佰零伍万壹仟玖佰贰拾肆元整）；2018年10月1日至2019年1月25日逾期付款产生违约金11109501元（大写金额：壹仟壹佰壹拾万玖仟伍佰零壹元整）。由此可见，上述工程款及违约金数额系双方对账之后确认之结果，债权金额明确清晰。2019年1月29日《付款协议》第3条载明：甲方（翔宇公司）承诺于2019年3月20日前支付1500万元，2019年4月20日前支付500万元，2019年5月20日前支付500万元。如甲方按时付款，则除该三笔款项外，剩余未付款项乙方（中天公司）同意作为让利不再主张。如甲方未能按时支付上述任意一笔款项的，则视为欠款本金全部到期，乙方不予让利，甲方应按照36161425元欠款本金全部支付。由此可见，双方在对其既有债权债务进行约定的同时，还设置了诚信履约的让利、违约机制。经查，翔宇公司在签订协议后未依约支付款项，违反诚信原则。故按2019年1月29日《付款协议》的约定，翔宇公司欠付中天公司的工程款数额为25051924元、违约金11109501元。翔宇公司关于上述工程款不实、违约金过高及签订协议时存在重大误解等抗辩理由，一审法院不予采信。另外，2019年1月29日《付款协议》约定，如翔宇公司未按本协议第3条约定节点支付款项的，自逾期之日起按照应付款月息2%计付逾期付款利息。一审法院认为应以欠付的工程款25051924元为基数计算逾期付款利息为妥，因此对中天公司所主张的计息基数予以部分调整，即以下欠的工程款25051924元为基数计算逾期付款利息。关于原告中天公司诉请的工程款优先受偿权能否予以支持的问题。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程承包人为中天公司，2019年1月29日《付款协议》第3条约定，翔宇公司承诺于2019年3月20日前支付1500万元，2019年4月20日前支付500万元，2019年5月20日前支付500万元。因此，中天公司起诉主张工程优先受偿权之时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的六个月期限之内。依据上述法律及司法解释规定，中天公司就工程款25051924元享有优先受偿权。翔宇公司辩称自案涉工程竣工验收合格之日起计算优先受偿权，中天公司主张的优先受偿权期限已超过六个月，该辩称与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定不符，故翔宇公司该项抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、被告西安翔宇不动产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付工程款25051924元；二、被告西安翔宇不动产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付违约金11109501元；三、被告西安翔宇不动产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付迟延付款利息（以欠款25051924元为基数，按月息2%的标准，自2019年3月21日起计算至实际付清之日止）；四、原告中天建设集团有限公司对案涉“朗臣花园大厦”项目工程的折价、拍卖价款在工程款25051924元范围内享有优先受偿权；五、驳回原告中天建设集团有限公司的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232242元、保全费5000元，共计237242元（原告中天公司已预交），由被告西安翔宇不动产有限公司负担，被告西安翔宇不动产有限公司在支付上述款项时一并支付原告中天建设集团有限公司。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：关于欠付工程款、违约金及逾期利息认定的问题；关于工程价款优先受偿权是否支持的问题。（一）关于欠付工程款、违约金及逾期利息认定的问题1、关于2019年《付款协议》是否有效的问题翔宇公司主张该协议系基于中天公司以聚众闹事等方式胁迫签订，故该协议不能作为定案的依据。一方面，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。而翔宇公司并未提交证据证明其所主张的胁迫事实，故其该项上诉理由不能成立。2、关于欠付工程款的数额认定问题中天公司提交2019年《付款协议》以证明欠付工程款及违约金的数额，其完成举证责任。翔宇公司抗辩中天公司的主张应负有举证责任。而翔宇公司为证明其主张提交了2017年《付款协议书》及转账凭证、银行承兑汇票接收资料等证据，上述证据对于“本案起诉前欠付金额”的事实属于间接证据，而中天公司提交的《付款协议》属于直接证据。根据“直接证据的证明力一般大于间接证据”的原则，翔宇公司的抗辩理由不能成立。结合证据内容，《背书西安翔宇不动产有限公司银行承兑汇票明细表》中载明的票据到期日均在交接日2018年7月6日之后，据此可以证明中天公司关于贴息费用的理由有事实依据。综上，原审认定欠付工程款金额为2505.1924万元并无不当。3、关于违约金的认定及是否过高的问题根据2019年《付款协议》第1条的内容，其中载明从2018年10月1日至2019年1月25日，因翔宇公司逾期付款产生违约金为1110.9501万元。通过计算，2018年10月1日至2019年1月25日共计117天（前后日期均含），根据2019年《付款协议书》载明的欠付本金数额2505.1924万元计算利率为138%（1110.9501万元÷2505.1924万元÷117天×365天），明显超过合理范围。故本院予以调整，具体调整方式为以2505.1924万元为本金，按照双方2019年付款协议关于月利率2%为标准，重新计算该区间违约金为195.4万元（2505.1924万元×2%÷30天×117天）。4、关于迟延利息标准的认定问题翔宇公司主张应依据2017年《付款协议书》所约定的日息万分之五来确定迟延利息，而2019年《付款协议》系双方当事人就延迟付款利息标准这一变更事项达成了一致意见，变更后的内容取代了原合同的内容，当事人应当按照变更后的内容履行合同，故翔宇公司的该项上诉理由不能成立。（二）关于工程价款优先受偿权是否支持的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。虽然双方关于案涉工程《协议书》约定“工程竣工结算完成15日内，甲方向乙方支付至工程价款的97%”，即应当按照结算日计算后的15日作为工程价款优先受偿权行使的起算日期。但因翔宇公司无力支付工程款的原因，双方两次通过协议将付款时间推迟，根据2019年《付款协议》所确定的付款时间，并未超过法定六个月的除斥期限，故翔宇公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，翔宇公司的上诉请求均部分成立，原审认定事实清楚，但适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初1799号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1799号民事判决第五项；三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初1799号民事判决第二项为：西安翔宇不动产有限公司于本判决生效之日起十日内向中天建设集团有限公司支付违约金195.4万元；四、驳回中天建设集团有限公司的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费232242元、保全费5000元，共计237242元，由中天建设集团有限公司负担58060元，由西安翔宇不动产有限公司负担179128元。二审案件受理费222607元，由中天建设集团有限公司负担55651元，由西安翔宇不动产有限公司负担166956元。本判决为终审判决。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   滕欣燕              审  判  员   张叡婕  二〇二〇年六月三十日  书 记 员     郭晨晨—15—