新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终460号   上诉人（原审原告）：程小松，男，1976年6月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市。   委托诉讼代理人：尚冬生，湖北至成律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：黄锦棠，男，1980年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   委托诉讼代理人：王剑华，新疆天雪律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：赵宇涛，男，1982年6月9日出生，汉族，现住湖北省宜昌市。   被上诉人（原审被告）：新疆铁成工程劳务有限公司。   法定代表人：郝峻巍，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团市政工程有限公司。   法定代表人：覃建庭，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孙奇明，男，1983年1月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市，系该公司职工。   上诉人程小松、黄锦棠、赵宇涛因与被上诉人新疆铁成工程劳务有限公司（以下简称铁成公司）、中国葛洲坝集团市政工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2019）新2824民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程小松的委托诉讼代理人尚冬生、上诉人黄锦棠的委托诉讼代理人王剑华、赵宇涛、被上诉人铁成公司法定代表人郝峻巍、葛洲坝公司的委托诉讼代理人孙奇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   程小松上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2019）新2824民初496号民事判决，依法改判：1、黄锦棠、铁成公司立即向我支付欠款2,203,658元及自2018年2月1日起至该欠款实际付清之日止按每月0.5%计算利息；2、赵宇涛、葛洲坝公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：一、原审判决未认定葛洲坝公司未“违法分包人”，遗漏葛洲坝公司承担连带责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》等法律规定及立法精神不符。二、原审判决少计算了我应得的利息。我按照每月0.5%计算滞纳金应当得到支持，原审计算滞纳金期间自2018年2月1日至2019年3月1日止不当，应计算至欠款实际付清为止。   黄锦棠答辩称，请求撤销原审判决，驳回程小松的诉讼请求。   铁成公司辩称，我公司和黄锦棠签订有个协议，是挂靠关系。公司出了授权委托书是针对黄锦棠的，王德兵没有权利代签。我公司不认识他，出了事情以后葛洲坝公司给我公司发函才知道的程小松，这么大工程量不可能十几天完成。   赵宇涛辩称，一、退场协议是无效的，程小松个人没有资格承包这个合同。二、程小松主张的担保不成立，《退场清算协议书》是我被胁迫签订的，实际为见证不是担保。退场协议是程小松和王德兵签订的，没有担保方，各方也没有担保的意向。程小松安排工人威胁协调处理与铁成公司的纠纷，以退场为条件，威胁我在协议书上签字。我是项目部职工没有权利为程小松担保，也不可能以个人名义担保。三、程小松主张的担保期限已过保证期，我不应该承担保证责任。   葛洲坝公司辩称，实际施工人起诉发包人，合同是无效的。程小松后续工作没有完工。本案没有说工程价格是如何来的。一审判决我公司不承担连带责任正确。   黄锦棠上诉请求，撤销（2019）新2824民初496号判决第一项、第二项，改判驳回程小松的诉讼请求。一二审诉讼费由程小松承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。我和程小松之间签订过《临时劳务分包合同》，并非《退场清算协议书》。退场协议书是程小松和王德兵两人签订的，不是和我签订的，我也从未授权王德兵签订该协议，该协议书对我不产生效力。原审以退场协议书认定程小松将完成的所有工程量转移给我，让我支付工程款是错误的。二、原审适用法律错误。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条错误。该条适用的前提是当事人就同一建设工程订立了数份建设工程施工合同，本案当事人之间只签订过一份《临时劳务分包合同》。该合同是无效合同，双方工程价款结算应以程小松实际完成的工程量为依据，而不是《退场清算协议书》。   程小松辩称，我认为双方确定好了工资，协议就应该有效，有原件且有担保人赵宇涛，应按照协议付款。   铁成公司辩称，欠程小松工资的事情是事实，黄锦棠没有权利转包和分包。我公司和葛洲坝公司签订协议的时候不能分包。   赵宇涛辩称，连带责任不成立，我们和铁成公司签协议的时候，王德兵是带班的，黄锦棠的上诉是成立的。   葛洲坝公司辩称，我公司同意黄锦棠提出合同无效，不能仅仅依据结算单。   赵宇涛上诉请求：撤销（2019）新2824民初496号民事判决第二项，改判驳回程小松对我的诉讼请求，诉讼费由程小松负担。事实和理由：一、我缺乏担保的真实意思表示。我是被迫在退场协议书上签字，协议书上也无担保的约定，没有担保的意思表示。二、保证期间已经过，我不应当承担责任。一审法院认定2018年1月-7月程小松通过短信方式向我主张保证责任，但程小松于2019年3月起诉时已超过6个月。一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日6个月。这期间程小松未对我提起诉讼和仲裁，保证人免除保证责任。三、一审法院认定黄锦棠与程小松之间签订的《临时劳务分包合同》是无效合同，根据《担保法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定。基于《临时劳务分包合同》签订的《协议书》也应无效，且我没有过错，不承担责任。   程小松辩称，赵宇涛组织程小松和黄锦棠办理并签订协议，赵宇涛是葛洲坝公司的经理，在协议上明确担保，赵宇涛应承担担保责任。一审判决是对的，施工合同转包是无效的，农民工工资要支付，协议书是有效的。   黄锦棠辩称，赵宇涛陈述是受到程小松胁迫我认可，是赵宇涛组织的我不认可。赵宇涛没有能力组织退场清算，双方涉及的工程没有按时验收，退场清算协议不能作为费用的依据。   铁成公司辩称，还是要看合同，程小松干了多少活，按照工程量来算，赵宇涛的上诉不能成立。   葛洲坝公司辩称，我公司认为赵宇涛的上诉理由是成立的。从协议书上的内容看，没有赵宇涛的同意担保。根据法律规定主合同无效，相关合同也无效，协议书也是无效的。   程小松向一审法院起诉请求：1．判令被告黄锦棠、铁成公司立即向原告支付欠款2,203,658元，并以2,203,658元欠款为基数自2018年2月1日起至该欠款实际付清之日止按每月0.5％计算向原告支付滞纳金（截止起诉之日2019年3月1日滞纳金为143,237.77元）；2．被告赵宇涛、葛洲坝公司对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由四被告共同承担。   一审法院认定事实：2017年5月16日，被告葛洲坝公司中标新疆若羌县若羌河水库工程大坝及泄洪、发电工程施工标，中标价为212,358,273元；2017年12月1日，被告葛洲坝公司新疆若羌河水库工程项目部与被告新疆铁成公司签订《劳务分包合同》，约定将被告葛洲坝公司中标的若羌河水库部分劳务分包给被告新疆铁成公司；被告新疆铁成公司将在被告葛洲坝公司分包的劳务口头转包给被告黄锦棠；2017年6月5日，被告黄锦棠（甲方）与原告程小松（乙方）签订《临时劳务分包合同》，约定工程量按中标总合同价的35％计取，甲方按结算款抽取17％佣金，乙方自签订本合同日起1周内支付甲方保证金100万元，如乙方不能及时支付，本合同自动失效，同时该合同对承包方式、质量标准、安全标准、违约责任等作出约定。2018年1月6日，被告黄锦棠委托其现场管理人王德兵（甲方）与原告程小松（乙方）签订退场清算协议书，协议书中约定乙方完成的所有工程量移交给甲方，甲方向乙方支付3,203,658元，包括了乙方所有应得款项，支付时间为2018年1月9日前付1,000,000元，1月31日再付2,203,658元，逾期支付按每天0.1％计算滞纳金，被告赵宇涛作为担保人在该协议书中签字，2018年1月至2018年7月原告程小松通过短信方式向被告赵宇涛主张保证责任。   另查明，王德兵系被告黄锦棠的管理人员，被告赵宇涛系被告葛洲坝公司若羌河水库项目负责人。   再查明，2018年9月，被告黄锦棠向原告程小松支付100万元结算款。   一审法院认为，被告葛洲坝公司中标若羌河水库工程后将部分劳务分包给被告新疆铁成公司，双方均有建筑施工资质，签订的《劳务分包合同》不违反法律强制性规定，合法有效。被告新疆铁成公司将劳务分包给不具备施工资质的黄锦棠，违反法律规定，应属无效。被告黄锦棠与原告程小松签订的《临时劳务分包合同》，虽名为劳务分包合同，但依据合同约定可以看出实为工程分包合同，因原告程小松与被告黄锦棠均不具备施工资质，故该《临时劳务分包合同》亦属无效合同。对原告请求判令被告黄锦棠、铁成公司立即向原告支付欠款2,203,658元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因被告黄锦棠委托现场管理人员王德兵与原告签订了退场清算协议书，约定了原告程小松完成工程量的工程款及付款时间，扣除2018年9月被告黄锦棠向原告支付的100万元后，被告黄锦棠理应向原告支付剩余2,203,658元，被告铁成公司明知被告黄锦棠无施工资质，仍将部分工程分包给被告黄锦棠，应承担付款责任，故法院予以支持；对原告请求判令被告黄锦棠、铁成公司以2,203,658元欠款为基数自2018年2月1日起至该欠款实际付清之日止按每月0.5％计算向原告支付滞纳金，自2018年2月1日至2019年3月1日为143,237.77元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方约定的利息月息3％已超出法律规定，应按照同期人民银行贷款年利率4.75％计算，自2018年2月1日至2019年3月1日利息共计113,396.57元，故原审法院对113,396.57元利息予以支持，超出部分，法院不予支持；对原告请求判令被告赵宇涛对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因被告赵宇涛在退场清算协议书中作为连带保证责任人签字，未约定保证期间的保证期间应为六个月，原告程小松在主债权履行期限届满六个月内向被告赵宇涛主张过保证责任，故被告赵宇涛应对主债权承担连带清偿责任，故原审法院予以支持；对原告请求判令被告葛洲坝公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因被告赵宇涛作为担保人签字时无被告葛洲坝公司授权，原告亦未提交证据证实被告葛洲坝公司作为保证人，故原审法院不予支持。对被告黄锦棠提出的并未授权王德兵与原告签订退场清算协议，不应支付原告2,203,658元及利息的辩解意见，因综合全案证据，可以认定被告黄锦棠与原告进行决算且发包单位工作人员作为保证人签字，故原审法院不予采纳。对被告铁成公司、赵宇涛提出的其与被告黄锦棠之间的转包行为无效，被告黄锦棠与原告程小松之间的《临时分包合同》、《退场清算协议书》也无效，依据无效的《退场清算协议书》主张权利，没有法律依据的辩解意见，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，原告可以依据最后签订的《退场清算协议书》主张权利，故原审法院不予采纳；对被告赵宇涛提出的其在《退场清算协议书》中没有担保意向，签字系原告威胁所签其不承担保证责任的辩解意见，因未提交相关证据，故原审法院不予采纳；对被告赵宇涛提出对其保证期间已过的辩解意见，因原告提交的证据能够证实在保证期间内向被告赵宇涛主张过保证责任，故原审法院不予采纳；对被告葛洲坝公司提出的其与被告铁成公司之间的劳务分包合同合法有效，且不是保证人不承担连带清偿责任的辩解意见，原审法院予以采纳。被告赵宇涛经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己民事诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、由被告黄锦棠、新疆铁成工程劳务有限公司于判决生效后十日内向原告程小松支付欠款2,203,658元，利息113,396.57元（2018年2月1日至2019年3月1日期间），合计2,317,054.57元；二、被告赵宇涛对上述债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后依法可向被告黄锦棠、新疆铁成工程劳务有限公司追偿；三、驳回原告程小松的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程小松提供以下证据：一、2017年12月14日程小松手机拍摄的葛洲坝公司和黄锦棠签订的《关于劳务分包合同的特别约定》的照片六张，证明该约定是真实存在的，黄锦棠是借用铁成公司的资质，协助葛洲坝公司中标。黄锦棠质证一审中程小松没有提交该证据，不符合新证据规定。且电子证据应当提交原件，对真实性、合法性不认可。赵宇涛质证没有特别约定。铁成公司质证没有见过也没有盖章。葛洲坝质证这个不属于新证据，对真实性不认可。二、2017年10月29日程小松电子邮箱187300029@QQ.COM收件箱收到黄锦棠（网名“城野兄弟”邮箱41869003@QQ.COM）转发的包含《特别约定》的合同文件。证明黄锦棠借用铁成公司资质与葛洲坝公司签订的《关于劳务分包合同特别约定》真实存在。双方当事人拒不提供该证据，可以推定合同存在，并证明葛洲坝公司违法分包的事实。黄锦棠质证意见与第一组证据意见相同。铁成公司质证不知情，没有公章不成立。葛洲坝公司质证不知情。因以上两组证据黄锦棠、葛洲坝公司、铁成公司、赵宇涛均提出异议，仅凭照片无法证明合同真实性，本院不予采信。黄锦棠提供以下证据：证人王德兵，欲证明2018年1月6日签订退场清算协议时，程小松和张家明带人逼我们签订的。王德兵没有权利签订这个协议。王德兵在工地是带工的。程小松质证王德兵证言违反客观事实，他是黄锦棠的亲属，他以工地负责人的身份签字，工资表上有他的签字。黄锦棠质证认可证人证言，退场清算协议是程小松提前准备好的，数字也是程小松打印上去的，双方对工程量没有核算，王德兵也没有经过黄锦棠和铁成公司的授权。铁成公司质证王德兵一直给黄锦棠带工，对施工情况不清楚。赵宇涛质证证人证言基本属实，门口围堵工人是真实的。葛洲坝公司质证证人不知道施工的情况，意思表达不一定是真实的。因该证人证明的问题无其他证据印证，本院不予采信。铁成公司提交以下证据：我公司与黄锦棠签订的补充协议，证明双方是挂靠关系。程小松质证对协议第一条我们认可，其他约定我们不清楚。黄锦棠质证对真实性认可，但我们之间是内部分包关系，不是挂靠。赵宇涛质证对真实性不确定，我是第一次见到。葛洲坝公司质证我们不知晓他们是挂靠关系。本院对该证据真实性予以确定，该证据能够证明黄锦棠与铁成公司之间系挂靠关系。王德兵系黄锦棠在施工现场管理人员。葛洲坝公司新疆若羌河水库工程项目部劳务分包结算单中，劳务单位为铁成公司盖章、王德兵签字。本院查明的其他事实与原审一致。   本院认为，本案争议焦点为：一、黄锦棠是否应当向程小松支付工程款及应付数额是多少；二、葛洲坝公司是否应当对工程款承担连带责任；三、赵宇涛是否应当承担保证责任；四、程小松主张的滞纳金是否应当得到支持及支持的数额为多少。关于争议焦点一，葛洲坝公司将中标的建设工程部分劳务分包给铁成公司，双方均具有建筑施工资质，符合法律规定，合同为有效合同。黄锦棠没有资质挂靠在铁成公司名下施工，双方合同关系为无效合同。黄锦棠又与程小松签订《临时劳务分包合同》，双方均无建筑施工资质，该合同亦为无效合同。程小松作为涉案工程实际施工人已实际施工，王德兵系黄锦棠派驻在施工现场的管理人员，且代表铁成公司与葛洲坝公司劳务分包结算单中签字结算，可见王德兵在涉案工程中享有结算劳务费的权利。2018年1月6日王德兵与程小松签订《退场清算协议》行为能够确定双方权利义务内容，2018年9月黄锦棠也依协议支付了1,000,000元，本院对黄锦棠欠付程小松工程款3,203,658元，尚欠2,203,658元本院予以确认。黄锦棠、铁成公司系挂靠与被挂靠关系，对欠付的工程款应当共同支付。关于争议焦点二，葛洲坝公司与铁成公司存在劳务分包合同关系，程小松未提供充分证据证明葛洲坝公司直接向黄锦棠分包工程劳务，故程小松要求葛洲坝公司承担连带责任的请求本院不予支持。关于争议焦点三，赵宇涛在王德兵与程小松签订退场清算协议时，作为担保人在协议上签字确认，因未约定担保方式，应认定为连带责任保证方式。按照退场清算协议书2018年1月31日应当支付2,203,658元工程款，2018年6月程小松通过微信等方式在六个月内多次向赵宇涛主张支付工程款，担保期限未超过，赵宇涛应当承担保证责任。赵宇涛主张其在退场清算协议书上担保人处签字系遭到胁迫所为，但未提供证据该事实主张，本院不予采信。关于争议焦点四，程小松与王德兵签订的退场清算协议书虽约定了逾期付款滞纳金，但未明确为利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照同期人民银行贷款年利率4.75%计算为宜。程小松在原审起诉状中明确了滞纳金截止起诉之日2019年3月1日，原审法院依此日期计算利息并无不当。   综上所述，程小松、黄锦棠、赵宇涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费76,012.88元，由上诉人程小松负担25,336.44元，上诉人赵宇涛负担25,340元，上诉人黄锦棠负担25,336.44元。   本判决为终审判决。   审判长 来 永 存  审判员 敖登高娃  审判员 王 俊 莲  二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日  书记员 张 婷 婷