甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终297号 上诉人（原审被告）：甘肃昇宝建筑安装有限责任公司，住所地：高台县商品街72号，统一社会信用代码：916207247734027305。 法定代表人：郭万才，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾玉德，甘肃誉西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜召春，男，1966年3月15日出生，汉族，山东省莱州市人，住山东省莱州市，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：李克峰，张掖市甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 原审被告：盛甫贵，男，1962年6月24日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：杨建国，甘肃沁泽律师事务所律师。 上诉人甘肃昇宝建筑安装有限责任公司（以下简称昇宝公司）因与被上诉人姜召春、原审被告盛甫贵建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省高台县人民法院于2019年1月29日作出（2018）甘0724民初3198号民事判决，姜召春、昇宝公司均不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月14日以（2019）甘07民终425号民事裁定将本案发回重审。甘肃省高台县人民法院于2019年11月22日作出（2019）甘0724民初1633号民事判决，昇宝公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昇宝公司的委托诉讼代理人贾玉德，被上诉人姜召春的委托诉讼代理人李克峰、原审被告盛甫贵及其委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 昇宝公司上诉请求：1.请求二审法院在查明事实后依法撤销原判，直接裁定驳回被上诉人姜召春的起诉或依法改判；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人姜召春不具备原告主体资格，不是本案适格的原告，应依法裁定驳回其起诉。2012年4月21日，上诉人和莱州市荣昇石材有限公司(以下简称荣昇公司)签订了《施工合同》，由上诉人将本公司承建的高台县黑河湿地管理服务中心外墙干挂石部分工程承包给了荣昇公司。上诉人和荣昇公司签订《施工合同》的当天，根据发包方和姜召春的要求，上诉人又和山东天幕集团总公司甘肃分公司(以下简称天幕公司)签订了一份内容和荣昇公司完全一致的《施工合同》，但在实际施工和付款过程中，天幕公司既没有参与工程施工，也没有收取过一分钱的工程款，所有的工程款都是支付给荣昇公司或姜召春个人的，该份《施工合同》并没有实际履行，上诉人和天幕公司之间实际上不存在任何合同关系或债权债务关系。一审时被上诉人主张因为荣昇公司没有干挂石的施工资质，所以签订合同后该合同没有实际履行，最后实际履行的是上诉人和天幕公司签订的《施工合同》。上诉人提出，在2012年5月21日，上诉人和荣昇公司还签订了《高台县文化广电服务中心综合楼外墙石材干挂工程承包协议书》，工程负责人也是被上诉人姜召春，该过程合同履行方式和工程款支付方式与本案完全一致，后因工程款也没有支付完毕，荣昇公司起诉法院后，高台县人民法院于2019年1月7日作出(2018)甘0724民初3197号民事判决，认定双方签订的合同真实有效，判决上诉人支付荣昇公司工程款570000余元并承担其他费用，目前该判决已经生效。上述事实证明被上诉人提出的荣昇公司没有施工资质的理由并不能成立。根据上诉人一审时提交的上诉人和荣昇公司签订的《施工合同》及荣昇公司出具的收款收据等证据，足以认定双方实际履行的是上诉人和荣昇公司签订的《施工合同》，荣昇公司才是本案适格的原告。一审法院认定上诉人和荣昇公司签订的《施工合同》为无效合同，不但与客观事实不符，也与该院已经生效的(2018)甘0724民初3197号民事判决对相同的当事人在相同的时间就相同性质的不同工程签订的施工合同效力的认定结果相矛盾。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”……本案中，姜召春的原告主体资格来源于2018年10月22日天幕公司和姜召春达成的债权转让协议，其提起诉讼的依据是上诉人2012年和天幕公司签订的《施工合同》、原审被告盛甫贵2015年8月23日出具的结算证明及2018年10月22日天幕公司和姜召春达成的债权转让协议，姜召春并不是直接以实际施工人名义起诉主张权利的。如果姜召春以实际施工人主张权利，根据法律规定和合同的相对性原则必须先将违法转包人荣昇公司或天幕公司列为被告，而不能直接将上诉人列为被告。一审法院认定被上诉人姜召春借荣昇公司和天幕公司名义和上诉人签订《施工合同》、合同成立后，荣昇公司未实际履行合同，该合同由被上诉人姜召春施工完成是完全错误的。被上诉人姜召春不具备原告主体资格，不是本案适格的原告，应依法裁定驳回其起诉。二、一审法院对被上诉人应当承担的税款159929.25元不予认定没有事实和法律依据。一审法院对被上诉人应当承担的税款不予认定的理由有两点，一是2015年8月23日盛甫贵出具的证明中没有注明未扣除税款的内容，二是一审法院调取的《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中原告的干挂石工程款为2875084元，而盛甫贵出具的证明中的工程款仅为2397740元，尚有477344元的工程款没有结算在内。上诉人认为一审法院的这种认定案件事实的方式既不严谨又不科学，完全是属于主观臆断，没有任何事实依据。理由是：1.2015年8月23日盛甫贵出具的证明中确实未注明未扣除税款的内容，但也没有注明已扣除税款的内容，所以从《证明》中无法得出税款是否扣除的确切结论；2.《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中干挂石项目的工程款为2829849元，干挂砖为45235元，合计数为2875084元。干挂砖系他人完成，与被上诉人没有任何关系；干挂石项目并非被上诉人一方完成。合同中签订的干挂石的面积与一审法院认定的面积不同，一审法院直接认定“原告的干挂石工程款为2875084元”本身没有任何依据；3.双方签订的《施工合同》中被上诉人施工的干挂石面积仅为3081.16平方米，连同花岗岩包圆柱及屋面石材装饰柱三个项目的工程款总造价只有2128765.2元，《施工合同》中还约定1-3项工程均以实际完成面积进行结算，还要扣除施工现场脚手架租赁费等费用200000余元。根据《施工合同》约定的价格，被上诉人的工程总价款不会超过2100000元，但盛甫贵出具的证明中总工程金额达到2397740元，超过合同约定的工程价款200000余元，且双方对证明中分工程总额均没有异议，因此工程总价款只能按照双方均认可的2397740元认定；4.即使一审法院调取的《高台县黑河湿地管理服务中心装修现场签证汇总表》中干挂石工程款为2875084元，而盛甫贵出具的证明中的工程款仅为2397740元，尚有477344元差额的事实客观存在，一审法院也需要查明477344元的差额差在什么地方里面是否就包含被上诉人应当承担的税款在总工程金额2397740元已经确定，上诉人提交了全部缴税凭证证明税款全部由上诉人缴纳、《施工合同》约定税款由施工方缴纳、姜召春认可没有向税务机关缴纳过税款的情况下，一审法院仍以“莫须有”的理由对上诉人要求扣除税款159929.25元的请求不予支持，显然是不能成立的。三、一审法院认定上诉人截止2015年8月23日付款1543000元错误，对相关证据的认定不符合法律规定。一审法院认定上诉人截止2015年8月23日付款1543000元的依据是上诉人的工程负责人盛甫贵2015年8月23日为姜召春出具的证明。该证据在一审质证时，上诉人就对已付款的数额和实际欠款数额提出异议，认为截止盛甫贵出具证明的2015年8月23日前，上诉人已经付款1643000元，并对自己的主张提交了证据予以证明，上述证据经质证对方无异议，一审法院应当按照上诉人提供证据证明的事实认定已经付款1643000事实。但在判决时，一审法院仍然按照盛甫贵出具的证明上的1543000元认定了截止2015年8月23日的付款金额。认定该事实时，将上诉人提交的2012年5月2日转账400000元的证据认定成被上诉人姜召春提交的证据，从而做出了对上诉人不利的裁判结果。该判决结果不但与查明的事实不符，也违反了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据的认定的基本原则和规定，恳请二审法院在查明事实后依法予以纠正。四、一审法院对上诉人2016年2月2日支付姜召春的18万元工程款不予认定错误。上诉人对2016年2月2日支付姜召春的18万元工程款的事实，提交了姜召春于收款当日出具的180000元现金收款收据、盛甫贵于2016年2月2日给高台县林业局出具的收款收据三张(总金额608000元)、银行付款清单、盛甫贵所在项目部会计盛某记录并保管的为原始会计现金账目等书面证据，并由付款时的现场证人盛某、殷某1当庭出庭作证，上述证据相互印证，已经构成完整的证据链条，足以证实2016年2月2日上诉人以现金方式支付姜召春180000元工程款的事实。被上诉人对上诉人支付180000元现金的事实不予认可，提供的证据仅仅是被上诉人代理人以隐瞒身份、以偷录的方式取得的高台县林业局副局长王玉忠的录音证据，该证据不符合证据的“三性”原则，录音中没有任何实质性的内容，并且与原审法院依法取得的王玉忠的证言相互矛盾。尤其重要的是，被上诉人一直主张180000元的收款收据是姜召春交给王玉忠，然后由王玉忠转交盛甫贵，所以当天不可能付款；而王玉忠明确否认收款收据是通过他转交盛甫贵的事实，对当天是否付款并不清楚。在此情况下，法院对被上诉人提供的录音证据应该依法不予认定。但一审法院违反《民事诉讼法》和最高院《证据规则》规定的证据认定基本原则，对上诉人提供的合法有效的证据一概不予认定，而对被上诉人提供的非法且与法院调查取得的王玉忠证言相矛盾的录音证据予以认定，并作出了对上诉人不利的裁判结果，这种证据认定和裁判方式无疑是错误的。另外需要说明的是:1.2016年2月2日姜召春出具的收款收据上注明的“2016年春节前林业局批复款”系姜召春本人标注,2月2日当天高台县林业局确实也为上诉人批复并转账608000元，虽然该笔款项第二天才到账也是事实，但因为当时临近春节，上诉人每天都准备有数十万到上百万元的现金支付工程款、材料款及民工工资，支付姜召春的180000元确实是从上诉人事先准备的现金中支付的，并非是从“2016年春节前林业局批复款”中支取的，但姜召春在收款收据上的标注与是否付款的事实之间没有任何关联性；2.2016年2月2日早晨上班后姜召春和盛甫贵都去过高台县林业局，姜召春也正是因为去过林业局才知道了林业局当天批复并转账支付上诉人608000元工程款的事，然后请王玉忠督促上诉人或盛甫贵为其付款。当天姜召春去林业局并找王玉忠在先，上诉人为姜召春付款在后，双方行为完全符合客观事实和规律。 姜召春辩称，1.我们认为一审判决认定事实清楚，理由：1.被上诉人系本案适格主体，本案经三次审理，均查明涉案工程实际是由姜召春完成，通过三次庭审，双方提交的转账流水，均证明收款人是姜召春，实际付款人是盛甫贵，所有支付的工程款均是通过盛甫贵个人账户转入姜召春的个人账户，并没有进入荣昇公司或天幕公司账户。2.本案在三次庭审中，对于工程款的构成，我们均向法庭做出了说明，并不是上诉人所说的3081.16平方米，而是4130平方米，我们不仅承担了自己应承担的税款部分，并且在扣除税款时是按照每平方单价是660元承担的，盛甫贵结算时，是按照590元进行的结算，所以我们税款在结算时已经进行了扣除。3.一审法院认定上诉人付款1543000元是正确的，被上诉人在三次庭审中均陈述盛甫贵通过银行转账方式支付给姜召春1543000元，盛甫贵提交了银行转账记录，在（2019）甘0724民初1633号民事判决中，认定2012年5月转账400000元的证据是盛甫贵提交的，高台法院也对此进行了补正，第一次付款仅转账给姜召春400000元的事实，进一步印证姜召春与盛甫贵之间没有现金交易，所有的经济往来均是通过双方银行账户进行，同时也印证了姜召春一审时提交的与王玉忠的通话录音，2016年2月2日当时并没有进行现金交易的事实，（2019）甘0724民初1633号判决书送达以后，作为工程款的实际支付人盛甫贵，对该民事判决书认定的事实是认可的，对该判决认定的事实也没有提起上诉，我们认为双方已付工程款的数额及扣除税款的事实是真实存在的。4.（2019）甘0724民初1633号民事判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 盛甫贵辩称，1.因原审判决中没有判决盛甫贵承担责任，所以盛甫贵没有提出上诉，作为工程款的实际支付人，盛甫贵完全同意昇宝公司的四点上诉理由。2.盛甫贵是工程的实际参与人，其与姜召春发生了经济往来，对双方账务记载非常清楚。3.案件当中第一次付款，2012年5月2日的付款，是姜召春以借款的方式向盛甫贵出具的借条，且该证据是由盛甫贵提供的，但一审法院在判决中认定成了姜召春提交的。4.姜召春作为实际施工人，那么荣昇公司和天幕公司签订的合同就不存在，合同中约定应当由天幕公司承担税款的事实，原审法院就没有考虑。5.原审对于盛甫贵提交的证据进行认定时，存在严重错误，本案中，被上诉人在一审时是以债权转让起诉，但法院以实际施工人认定，原审法院违背了不告不理的原则，实际2018年以后，再没有同期同类贷款年利率6%的发布，请求二审法院依据案件事实及法律规定作出合适的判决。 姜召春向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款454740元；2.判令被告支付逾期利息50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2012年，被告昇宝公司承建高台县黑河湿地管理服务中心期间，被告盛甫贵系该项目负责人。同年4月21日，原告分别以天幕公司、荣昇公司名义与被告昇宝公司签订内容相同的《施工合同》两份，合同项目为高台县黑河湿地管理服务中心外墙干挂石分项工程。合同约定工程单价660元/㎡，合同造价中1－3项工程以实际完成面积进行结算，甲方以70元/㎡扣除工程管理费及施工现场脚手架租赁费，合同还约定了工期、验收标准、付款方式、材料及质量要求、违约责任、税费承担等其他内容。合同成立后，天幕公司和荣昇公司未履行合同，该合同由原告施工完成。2015年8月23日，经双方结算被告盛甫贵给原告出具内容为“兹有山东天幕集团甘肃分公司在高台林业局办公楼干挂石，经对帐总工程金额为2397740元，已付工程款1543000元，未付款854740元”的《证明》一份。随后，被告盛甫贵以银行转帐方式于2016年4月8日支付原告工程款100000元；2017年1月25日支付原告工程款100000元；2018年2月9日支付原告工程款200000元，尚欠454740元未付，原告遂将本案诉至一审法院。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，原告借用天幕公司、荣昇公司名义与被告昇宝公司签订内容相同的两份《施工合同》，均系无效合同。由此，原告与天幕公司达成的转让协议自然无效。因原告按照《施工合同》完成施工任务并交付发包方使用，根据上述司法解释第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告具有主张支付工程款的主体资格，其要求被告支付工程款的请求，应予支持。被告关于原告不是本案适格主体的辩解，不予采纳。被告关于出具《证明》时未扣除原告税款和结算后于2016年2月2日支付原告工程款180000元的主张，无充分证据证明，也不符合常理，不予支持。原告要求被告支付欠付工程款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应予支持。其利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算，利息从结算之日起计算至付清工程款之日。但原告主张由被告只承担利息50000元请求，符合当事人意思自治原则，应予尊重。被告盛甫贵系被告昇宝公司的项目经理，与原告发生的民事行为系代理行为，应由被代理人昇宝公司承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，经合议庭评议，判决：一、由被告甘肃昇宝建筑安装有限责任公司支付原告姜召春剩余工程款454740元。二、由被告甘肃昇宝建筑安装有限责任公司支付原告利息50000元。三、被告盛甫贵不承担责任。上述一、二项内容合计504740元，限于判决生效后10日内履行。案件受理费8847元，由被告甘肃昇宝建筑安装有限责任公司承担并连同案件款一并给付原告。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交高台县人民法院作出的（2018）甘0724民初3197号民事判决书一份，以证明姜召春在2012年同时签订了两份合同，签订合同的主体是荣昇公司，该份施工合同是认定为有效的，但是在本案中却对该份合同认定为无效，双方在本案中所履行的也是与荣昇公司签订的合同。经质证，被上诉人对该份判决的三性均无异议，该判决支持荣昇公司的诉讼请求，被上诉人没有上诉，并不是被上诉人认可荣昇公司的资质，该公司并没有安装这一范围，上诉人提供的该证据不足以证明其要证明的问题。原审被告盛甫贵对该证据的三性及上诉人要证明的问题均无异议。上诉人提交2019年3月8日姜召春的上诉状一份，以证明在该上诉状中第3页倒数第二行“本案所涉及的180000元工程款，在上诉人收取后，由于上诉人着急回家，将收款收据交给了王玉忠，由王玉忠交给了盛甫贵”，该部分姜召春陈述了180000元的事实，一审法院经过调取王玉忠的证言，王玉忠证实并不存在姜召春将这180000元收据交给盛甫贵的事实。经质证，被上诉人对该上诉状中的事实认可，姜召春在三次审理及本次审理中，仍坚持该观点，由姜召春出具收款收据交给建设单位负责人，由建设单位负责人转交给盛甫贵。姜召春不存在虚假陈述。原审被告盛甫贵认可上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的高台县人民法院（2018）甘0724民初3197号民事判决书系生效法律文书，其真实性、合法性依法予以确认，但该判决书所确定的内容与本案争议焦点不具有关联性，对上述证据在本案中的证明效力本院不予确认。上诉人提交2019年3月8日姜召春的上诉状，各方当事人对上诉状的真实性均无异议，但该上诉状只能证明姜召春于2016年2月2日书写了180000元的收款收据，但对该收款收据涉及的180000元是否现金支付双方存在争议，该上诉状中并无姜召春认可收到180000元的内容，故对该证据在本案中的证明效力本院不予确认。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于姜召春在本案中主体是否适格的问题。根据审理查明的事实，姜召春分别以天幕公司、荣昇公司名义与昇宝公司签订内容相同的《施工合同》两份，合同签订后，天幕公司、荣昇公司并未实际履行合同，该合同约定的高台县黑河湿地管理服务中心外墙干挂石分项工程实际由姜召春施工完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案中所涉及的姜召春以天幕公司、荣昇公司名义与昇宝公司签订的两份《施工合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。姜召春作为实际施工人要求被告支付工程款，应予支持，故上诉人关于姜召春主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人主张应扣除税款159929.25元有无事实及法律依据的问题。盛甫贵于2015年8月23日向被上诉人姜召春出具的“证明”，实际上是对涉案工程款的结算行为，应当是在双方结算后扣除应扣除费用后出具的。上诉人主张证明中没有扣除税款，但未提供证据证明其主张，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院对上诉人已付工程款数额认定是否正确的问题。上诉人认为2012年5月2日姜召春借支500000元，通过银行转账400000元，现金支付100000元，并提供了银行转账凭证，但该证据只能证明在2012年5月2日姜召春出具借条后收到了400000元，结合2015年8月23日盛甫贵出具的证明及姜召春2012年7月24日出具给昇宝公司的收条、2012年12月5日、2013年1月31日、2014年1月28日姜召春出具给昇宝公司盛甫贵的三份收款收据，能够证明在2015年8月23日结算时，昇宝公司已经支付姜召春的工程款数额为1543000元。上诉人的该上诉理由不能成立，一审法院认定截止2015年8月23日昇宝公司付款数额1543000元并无不当。上诉人认为2016年2月2日以现金支付方式向姜召春付款180000元，但根据查明的事实，2015年8月23日以后盛甫贵分别于2016年4月8日、2017年1月25日、2018年2月9日分三次向姜召春付款400000元，且均系通过银行转账支付，其通过现金支付的理由，不符合双方的交易习惯，其在一审中申请证人盛某、殷某2出庭作证，但两位证人均选择性的证明涉案双方争议的工程款支付方式为现金支付，对涉案其他事实均记不清楚或拒绝回答，明显不符合常理，对该两份证言再没有其他证据印证的情况下，一审法院不予采信符合证据采信的规则，并无不当。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，昇宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8847元，由上诉人甘肃昇宝建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年六月二十二日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。