北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2291号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国富，男，1972年6月10日出生。委托诉讼代理人：朱玉标，北京誉洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马建，男，1972年7月2日出生。委托诉讼代理人：程治国，北京市嬴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宇，女，1957年10月27日出生。上诉人刘国富因与被上诉人马建、刘宇农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2019)京0111民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘国富上诉请求：撤销原判，改判支持我一审全部诉讼请求，驳回马建的全部反诉请求。事实和理由：马建支付的材料差价款20万元是施工合同外款项,不应认定为是工程款。屋面找平层、屋面防水和房顶保温也非施工合同内项目，是增项工程，该款项应另行支付。南楼剪力墙实际存在，也是我施工完成，相应工程款46920元马建应予支付。二层未施工的顶梁、顶板工程是双方在合同签订前已经确定不予施工的部分，合同单价的确定本身就不包含这一项，故相应造价不应从我应得之工程款中予以扣除。一审法院对马头墙工程在判决中遗漏计算，仿古瓦材料费2274元也是我支付的。一审法院确定的马建支付的人工工资250148元计算错误，实际应为199164元。另，一审法院让我分担鉴定费显失公平，造价鉴定完全是因为马建拒付工程款所致，全部鉴定费用均应由其负担。马建辩称，一审认定的材料差价款20万元中包含材料差价12万元和增项工程款8万元。屋面找平层、屋面防水和房顶保温项目在我发给刘国富的施工图纸中均有说明，是其合同范围内工程。南楼剪力墙是合同范围内项目,不应另行支付工程款。顶梁、顶板是施工合同内项目，没有施工工程款应予扣除。马头墙是单独工程，已经另行结算4万元，仿古瓦是我出资购买而非刘国富购买。我支付的人工工资数额是一审审理过程中，法官对照证据材料一笔一笔计算出来的，也是双方当事人一致确认正确的。涉案工程虽没有结算，但我在支付工人工资的同时以声明形式与刘国富已结清工程款，本案是刘国富恶意诉讼所致，不应由我分担鉴定费用。一审审理过程中因刘国富施工内容已经被新承包人的工程予以覆盖，在不具备鉴定条件的情况下我为了配合法院工作出示了录像等材料，以此为依据进行的鉴定本身就有失公平。我为了尽快了结双方纠纷才没有提起上诉，不同意刘国富的上诉请求。刘宇提供书面答辩意见，不知道刘国富所诉施工事宜，不同意他的主张，同意一审判决。刘国富向一审法院起诉请求：1.判决马建、刘宇支付我建房工程款717702元，并按年利率6%的标准支付自2018年5月16日起至工程款全部付清之日止的利息；2.鉴定费65000元由马建、刘宇承担。马建向一审法院反诉请求：判决刘国富立即返还我多支付的工程款814082元；所有诉讼费、鉴定费用均由刘国富承担。一审法院认定事实：2017年11月，马建（甲方）与刘国富（乙方）签订《合同书》，约定：“工程名称：XXX工程（以下简称：住宅工程），一、正负零以下按实际发生工程计算；二、工程内容（按建筑面积计算1400元/每平方米），1.主体为砖混结构为二层人字形坡面结构约1450平方米暂按平面图施工（墙体为二四墙）；2.上下水电通（国标）；3.做地暖，地面拉毛；4.柱高按甲方设计要求为准；5.房顶玻形屋面按二层的加1/2，面积计算；6.建筑面积50cm以外工程量另算；7.内墙水泥抹灰找平，腻子两遍；8.外保温按照外墙保温做法（6公分厚保温板），拉网抗裂沙浆，外墙涂料；9.普通塑钢窗，不含门；10.包含二次上料，现场机械工具自理；现浇楼梯按造价1/2面积计算（不含扶手）；12.主体结构外外墙大门头等按照实际发生计算，房顶瓦、大檐施工按照设计做法计算。三、工程期限：（按实际工作日计算），开工日期：2017年9月18日，竣工日期：2017年12月30日。四、工程款：本工程造价为人民币约2030000，大写贰佰零叁万。五、在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。六、材料差价：施工期间材料如施工材料暴涨，应调整相应的材料差价。”后双方口头约定由刘国富做以下增加的工程项目：1.在上述住宅工程的东侧建马头墙工程；2.给加油站帮工；3.做加油站地暖。施工中产生增项，双方对于合同外增加的部分达成一致意见的项目如下：1.门楼；2.外围挡下水管道；3.外围挡电缆管（电缆套管）；4.挡土墙、4.1基础垫层、4.2砖墙基础、4.3砖墙砌筑、4.4双排钢管脚手架；5.东院马头墙、5.1基础垫层、5.2砖墙基础、5.3砖墙砌筑、5.4砖墙抹灰、5.5刮腻子、5.6仿古瓦（安装费）、5.7双排钢管脚手架；6.避雷针；7.东山墙体基础。对于以下项目，是否属于合同外增项，双方存在争议：1.东院马头墙—仿古瓦材料费（双方均称材料费系其所支付）；2.屋面找平层、两层；3.屋面防水；4.屋顶保温（上述2.3.4.刘国富认为不在合同内，马建认可系刘国富所施工，但属于合同范围内）；5.挡土墙差额部分（双方对于墙体高度存在争议，刘国富认为整个墙体包含地下部分的高度为5.3米，而马建认为墙高3.5米。）；6.围墙（刘国富认为是增项，马建认为属于合同内项目）；7，外围挡电缆管中的电缆穿线（刘国富称电缆管和电缆都是其做的，马建认可电缆管是刘国富做的，但电缆是自行所穿）；8.上水管（刘国富称其铺设了从室内泵房到室外转换井的上水管，属于增项，马建辩称不知情）；9.改门窗口（刘国富称因马建的原因导致重新封堵并重新施工，马建辩称不知道，对方应按图施工）；10.拆墙（刘国富诉称东西厢房中的墙砌完后，马建让我方拆除；马建辩称图纸上没有，刘国富施工错误。）；11.东山墙体基础（刘国富诉称属于增项并提供了施工现场照片和申请预算，马建辩称东侧基础线工程款已结清）；12.南楼减力墙（刘国富提供了施工现场照片和申请预算，马建认为刘国富提供的减力墙照片不是涉案工地的照片）；13.给吴某帮工和职工宿舍防水（刘国富认为是增项，马建称不认可）。2018年4月30日，刘国富出具收条一张，载明：“收到造型垟工程款40000元整。”收条中所述的“造型垟”即东院马头墙项目。2018年5月15日，马建、刘国富签订《付款声明》，约定：“由于承包人刘国富所承包的南观村民房翻建中根据合同已付款80%共计1624000元的材料价格插补200000元，现因为自己的资金问题无法付21人3月份到5月11日的工人工资。房屋所有人马建吴某于2018年5月15日，同刘国富带班的魏某，一直代发刘国富施工队所有的1171.2个工共计约244664.00元减去每人预支500元以及带班魏某做饭的赵某两人的工资35000元人员名单见身份证复印件。刘国富必须同意工资发放工程合同终止承包人刘国富所属的工人当天离场，工具在3天内离场。以前的所有发生的费用材料款项以及所有事宜由刘国富承担。房主马建不负责任2018年5月15号以前的任何纠纷。”后经核算，马建实际共支付上述工人工资共计250148元。因双方发生纠纷，《合同书》约定的住宅工程未履行完毕。双方确定合同未施工部分项目如下：1.室内垫层、2.室内地暖、3.室内墙面腻子两遍、4.水电管线。双方对以下项目是否完工存在争议：1.水电预埋；2.二层部分顶梁未施工；3.二层平板未施工。另，在住宅工程施工项目中，刘国富根据《合同书》的约定建有楼梯，楼梯造价单独计算。审理中，经刘国富申请工程造价鉴定，北京求实工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：“五、工程造价鉴定结论意见：1.确定部分2076825.58元，1.1合同部分2149364元、1.2合同外增加部分118111.58元、1.3合同未施工部分190650元；2.不确定部分336692.22元、2.1合同部分48636元（实际面积与图纸面积差额）、2.2合同外增加部分436332.79元、合同未施工部分148276.57元；3.单独列项34400元，3.1给吴某帮工15900元、3.2给加油站帮工4500元、3.3加油站地暖4000元、3.4职工宿舍防水10000元。六、1.关于合同部分费用：原告意见：实际发生面积1570平米；被告意见：建筑面积按施工图为准；鉴定意见：（1）合同书中建筑面积约1450平米，按建筑面积计算1400元/每平方米，合同造价约1450*1400=2030000元；（2）根据施工图纸计算建筑面积为1535.26平米，计算工程造价为1535.26*1400=2149364元；（3）2019年6月6日组织双方现场勘验，对本案件房屋四周进行测量，现场实际建筑面积比施工图纸中的建筑面积多34.74平方米，计算工程造价为34.74*1400=48636元。由于双方签订的合同书中没有约定，最终结算是以施工图纸为准还是以现场实际施工的建筑面积为准，故将现场实际比施工图纸多出的建筑面积计算造价48636元计入不确定部分，供法院及双方当事人参考。3.关于屋面找平层、防水、保温、避雷针线：原告意见：所有房间的屋面，不在合同内；被告意见：是原告做的，属于合同内；鉴定意见：（1）双方签订的合同书约定按照建筑面积计算1400元/每平方米，第二项工程内容共有12项，包含主体砖混结构、上下水电通、做地暖，地面拉毛……。（2）建筑施工图纸中有屋面找平层、防水、保温；电气施工图纸中没有避雷针；（3）由于合同书中没有明确约定是否包含屋面找平层、防水、保温、避雷针线的造价，故计算出屋面找平层、防水、保温、避雷针线的工程造价分别为139200元、52200元、104400元、6080元，计入不确定部分供法庭及双方当事人参考。刘国富支付鉴定费65000元。一审法院审理认为:依法成立的合同，受法律保护。根据查明的事实，刘国富与马建签订的《合同书》及口头约定的施工项目系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，应为合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘国富为马建建房提供材料、劳务、人工、技术等，马建应给付刘国富相应的价款。经核实，马建已给付刘国富工程款1624000元和材料费200000元，并支付该项目的工人工资250148元，以上共计2074148元。双方产生纠纷后，刘国富停止施工至今，现合同实际上已解除。根据双方当事人的陈述以及提交的证据，刘宇与刘国富无直接关系，故刘国富主张刘宇给付涉案工程款，无事实和法律依据，对此法院不予支持。案件存在以下三个焦点：焦点之一：合同内实际未履行完毕部分和增项的确定。首先，经评估公司现场勘验，住宅工程实际面积为1570平方米，双方对于最终结算是以施工图纸为准还是以现场实际施工的建筑面积为准未做明确约定，法院认为应以评估鉴定公司实际测量的面积作为计算依据。楼梯造价，马建认可需要单独计算造价，但应在建筑面积中扣除楼梯所占面积而计算因面积产生的合同价款，但其未提交充分、有效的证据予以证明，对此法院难以采信。其次，合同未实际完工部分。双方均认可室内垫层、室内地暖、室内墙面腻子两遍、水电管线未施工。双方对于水电预埋、二层部分顶梁和二层平板未施工存在争议，刘国富诉称水电预埋已经完工，对此马建予以否认，但结合本案案情和施工常理，对于刘国富的该项主张，法院予以支持。刘国富诉称二层部分顶梁未施工，是因为建房过程中图纸中存在改动，按照改动后的图纸才没有完工，但其对于图纸存在改动并未向法院提交有效证据予以证明，马建辩称应按图纸施工，该部分工程款应予以扣除，法院认为合同内施工项目的认定，应结合合同书和施工图纸一并进行认定，故对于刘国富的该项主张，法院难以支持。刘国富主张二层平板未施工，是经马建同意，但马建当庭予以否认，对于刘国富的该项主张，法院不予支持。再次，对于增项。其一，对于双方有争议的增项，1.东院马头墙的仿古瓦材料费，马建辩称是其所支付，但其未提交充分、有效的证据予以佐证，对此法院不予采信。2.屋面找平层、屋面防水、屋顶保温虽在《合同书》中没有明确约定，但在建筑施工图纸中有标识，故结合《合同书》和施工图纸法院认为该部分应属于合同内项目，而并非增项。3.挡土墙差额部分，刘国富主张整个墙体包含地下部分高度为5.3米，而马建认为只有3.5米，对于双方争议的差额部分，根据鉴定意见所述，现场无法测量，刘国富也并未进一步提交证据予以证明，故对于刘国富的该项主张，法院不予支持。4.围墙，在《合同书》中未明确约定，应确定其为增项部分。5.外围挡电缆管的电缆穿线，马建辩称电缆是其所穿，但其未提交充分有效的证据予以佐证，对此法院不予采信。6.上水管，经查实际已施工，《合同书》中未明确约定，理应确定为增项。7.改门窗口和拆墙，马建辩称是刘国富的失误导致拆改重建，但其未提交证据予以证明，对此辩称法院难以采信，故结合本案案情和双方当事人陈述，法院确认拆改门窗口及拆墙属于施工中的增项。8.南楼减力墙，刘国富主张其为增项并提供了施工现场照片，但马建予以否认，根据鉴定意见，对于刘国富的该项主张，法院难以支持；其二，对于单独列项，刘国富主张马建让其给吴某帮工，但双方对此无书面约定，马建予以否认，刘国富对此未提交充分、有效的证据予以证明，故法院难以采信。对于刘国富主张马建让其给加油站帮工以及做加油站地暖，马建到庭后予以认可，辩称其已给付工程款，但马建提交的证据无法证明为支付上述项目的工程款，故对于刘国富的该项主张，法院予以采信。对于刘国富做职工宿舍防水的项目，是因住宅工程项目实际产生，虽未在《合同书》中约定，但结合案情，从公平角度从发，法院予以认可该项为增项。最后，对于未完工及增项的造价，马建辩称不应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，但其并未提交有效的证据证明应采取的造价价格，且并未对此再申请评估鉴定，故法院对其辩称不予采信。马建辩称其已支付了东院马头墙的工程款，并提交了收条予以证明，对此法院予以采信，但对于该笔款项，根据双方当事人的陈述、本案的具体案情，法院酌情认定其应包含在《付款声明》双方所对账的1624000元中。马建辩称其所支付的材料费200000元中已包含了其他增项的费用，但刘国富予以否认，根据双方《合同书》的约定及《付款声明》，对于马建的辩称，法院不予采信。焦点之二：合同实际解除后，马建是否应向刘国富支付工程款。根据双方当事人的陈述，本案的具体案情以及鉴定意见，对于双方争议的项目，法院确定的内容如下：1.合同约定的总价款2209515元，包含：（1）实际施工面积为1570平方米，造价为1400元/每平方米，共计2198000元；（2）楼梯造价，结合刘国富的诉讼请求，马建到庭后的陈述，法院认为楼梯造价为11515元。2.未完工部分工程款302676.57元，包含：（1）室内垫层、室内地暖、室内墙面腻子两遍、水电管线，共计190650元；（2）二层部分顶梁未施工、二层平板未施工，共计112026.57元。3.增项部分工程款123323.79元，包含：（1）门楼20000元；（2）外围挡下水管道1440元；（3）外围挡电缆管（电缆套管）360元；（4）挡土墙13492.5元；（5）避雷针6080元；（6）围墙6197.52元；（7）外围挡电缆管（电缆穿线）1200元；（8）上水管480元；（9）改门窗口39003.12元；（10）拆墙2520元；（11）东山墙体基础32550.65元。4.单独列项部分工程款18500元，包含：（1）给加油站帮工4500元；（2）加油站地暖4000元；（3）职工宿舍防水10000元。综上，马建理应向刘国富支付工程款2048662.22元。经审理查明，马建已向刘国富支付工程款共计2074148元。故马建无需再向刘国富支付相应的工程款。相反，刘国富应返还马建工程款共计25485.78元。本案的焦点之三：鉴定费如何承担。因双方均有核对工程量、清算及结算工程款的义务，但双方产生纠纷后一直未达成一致意见，从而导致刘国富方申请评估鉴定，形成鉴定意见，有助于本案查明工程款的给付情况，故法院认为刘国富所支付的鉴定费65000元应由双方各负担一半。综上所述，考虑刘国富应返还马建的工程款数额，以及马建应承担的鉴定费数额，则针对本案本诉及反诉诉讼请求的统一核算后，马建还应给付刘国富7014.22元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马建于判决生效后三十日内给付刘国富7014.22元；二、驳回刘国富的其他诉讼请求；三、驳回马建的反诉请求。本院二审期间，刘国富提供如下证据:1、2019年11月29日，北京市东方公证处出具的（2019）京东方内民证字第14726号公证书，主张2017年9月30日马建的设计人员曾以电子邮件的方式向其发送涉案房屋工程设计图，欲以此证明屋面找平层、屋面防水、房顶保温是室外装修，非其施工合同范围内工程项目；2、（2019）京0111民初12245号判决书（尚未发生法律效力），主张其中第四页载明马建认可马头墙工程由我包工包料施工，以此证明马头墙的仿古瓦为其购买。马建质证意见：证据1刘国富在一审审理中曾经提交过，认可是当时的施工材料，但表示屋面找平层、屋面防水、房顶保温在图纸中都有体现，是其与刘国富所签施工合同的施工范围；对证据2的真实性予以认可，但表示马头墙工程不是案涉施工合同中的施工内容，也不是增项内容，是另一个地点的单独一个工程，双方已经结算完毕，且仿古瓦为自己购买。本院对一审查明其他相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉、辩意见，二审中双方的争议焦点有七：其一为材料差价款是否为施工合同约定工程范围内的工程款项；其二为屋面找平层、屋面防水、房顶保温项目是否为合同内项目；其三为南楼剪力墙工程款数额；其四为未施工的顶梁、顶板工程是否为合同内未完工程，应否扣除相应施工款项；其五为马头墙工程及仿古瓦费用;其六为马建已付人工费数额,其七为鉴定费负担问题。关于材料差价款是否为施工合同约定工程范围内的工程款项问题。首先《合同书》中约定材料差价一项“施工期间如材料暴涨，应调整相应的材料差价”，其次《付款声明》中亦载明“根据合同已经付款80%共计1624000和材料价格插补200000元”，可以看出材料差价款是为了补偿施工方在材料价格增长的情况下产生的利润损失，非施工合同约定工程范围内的工程款项，一审法院将该200000元材料补差款认定为已付合同价款与上述约定不符，判决在马建应付刘国富工程款中进行扣除之处理错误，本院予以纠正。马建提出上述200000元中有其他材料费用并非全部为材料差价的问题，因其该项意见与双方签订的《付款声明》中记载的款项名称“材料价格插补”不一致，故本院对其该项抗辩意见不予采信。关于屋面找平层、屋面防水、房顶保温项目是否为合同内施工项目的问题。《合同书》工程内容条款，没有载明上述施工项目为施工内容，虽在双方确认的施工图纸中有相应标注，但在《合同书》中对施工内容有明确约定，且未约定“施工内容按照施工图纸确定”的情况下，本院认为施工图纸上的标注不能作为认定合同施工范围的依据。本院另考虑，屋面找平层、屋面防水、房顶保温项目也非刘国富施工房屋结构部分，是可以作为独立施工项目进行施工的部分，通过合同其他条款亦不能当然推断出该项目应为《合同书》内需完成之内容。据此，本院对刘国富关于屋面找平层、屋面防水、房顶保温项目非合同内施工项目的上诉意见予以采信，上述项目涉及的工程款项应由马建支付，具体数额以鉴定意见书中所载为准，共计295800元。关于南楼剪力墙工程款问题。根据《合同书》约定，涉案工程墙体为二四墙，而双方在庭审中均认可存在南楼剪力墙一项，故在没有合同依据的情况下，应认定剪力墙为施工中的变更项目，马建应支付剪力墙工程费用与原砖混结构墙体工程费用之差价。现因双方当事人对剪力墙一项的施工费用存在争议,且鉴定机构在无法现场踏勘的情况下，仅根据刘国富申请的工程量计算出的造价不足以作为确定剪力墙费用的依据，本院考虑上述具体情况，结合双方当事人的陈述意见等酌情确定剪力墙工程费用与原砖混结构墙体工程费用之差价为30000元，该款项应由马建给付刘国富。关于未施工的顶梁、顶板工程是否为合同内未完工程，应否扣除相应施工款项的问题。《合同书》中对顶梁、顶板的施工内容没有详细记述，但该合同第九条付款方式中约定“…，一层封顶付工程总造价的30%，609000.00，二层封顶付工程造价的10%，203000.00，…”。据此可知工程款项的支付以封顶为条件，故顶梁、顶板应为该合同范围内工程项目。现查，刘国富没有施工顶梁、顶板工程，应予扣除相应施工款项，一审法院对此认定正确，本院不持异议。关于马头墙工程及仿古瓦费用问题。首先，根据双方当事人确认，马头墙工程系涉案《合同书》外之独立工程项目，故该工程款项应予单独结算。其次，造价鉴定报告中显示马头墙工程费用为82819.08元，且为无争议项。另，关于马建主张剩余工程款以人工工资的形式已经支付完毕一节，即使该主张真实亦应在该款项作为《合同书》工程款已付款项认定的情况下，需另行支付马头墙施工费用，故在扣除双方确认的已经支付的40000元工程费用后，剩余42819.08元马建应予支付。关于仿古瓦费用，因马建认可马头墙工程为刘国富包工包料施工，则在没有其他约定的情况下，该工程所需仿古瓦应认定为刘国富购买，金额以鉴定意见书所载2274元为准，该款项亦应由马建予以支付。关于马建已付人工费数额问题。根据双方当事人陈述，一审法院审理过程中就马建已付人工费数额组织双方进行了核对，共同确认已付款数额为250148元。现刘国富仅以一审核对时计算错误为由不认可双方已经确认之款额，本院对其该项上诉主张不予采信。关于鉴定费负担问题。刘国富与马建产生矛盾，没有对全部工程施工完毕，马建亦未全额支付刘国富工程款。现刘国富要求马建支付剩余工程款，为查清事实对施工现场进行造价鉴定，双方当事人对鉴定费用的产生均负有责任，该费用的负担本院以结合当事人胜诉金额比例等予以综合考虑，一审法院确认双方平均分担不当，本院予以调整。综上所述，刘国富的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院(2019)京0111民初5074号民事判决；二、马建于本判决生效之日起七日内给付刘国富545407.3元；三、驳回刘国富其他诉讼请求；四、驳回马建的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费65000元，由刘国富负担16250元（已交纳），由马建负担48750元（本判决生效后七日内交纳）。一审本诉案件受理费5814元，由刘国富负担1454元（已交纳），由马建负担4360元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费5970元，由马建负担（已交纳）。二审案件受理费11628元，由刘国富负担2907元（已交纳），由马建负担8721元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘丽杰审判员  王 佳审判员  陈雨菡二〇二〇年六月三十日书记员  黑梦雪