上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3104号上诉人（原审原告、申请执行人）：上海欣宇创业进出口有限公司，住所地浦东东方路3698号122室。法定代表人：周珂。委托诉讼代理人：解卫忠，上海市六角城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被追加第三人）：余根兰，女，1945年10月9日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：黄蕾，江苏谢满林律师事务所律师。原审第三人：罗小平，女，1970年12月18日出生，汉族，住浙江省建德市委托诉讼代理人：黄蕾，江苏谢满林律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：上海逸远服饰有限公司，住所地上海市浦东新区老港镇南港公路1765号530室。法定代表人：余鑫萍。原审第三人：陆惠南，男，1958年12月7日出生，汉族，户籍地浙江省嵊州市。上诉人上海欣宇创业进出口有限公司（以下称欣宇公司）因与被上诉人余根兰、原审第三人罗小平、上海逸远服饰有限公司（以下称逸远公司）、陆惠南其他执行异议之诉一案，不服上海市长宁区人民法院〔以下称长宁法院〕（2019）沪0105民初3649号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。欣宇公司向本院上诉请求：撤销长宁法院（2019）沪0105民初3649号民事判决，支持其一审诉请，即判令被上诉人余根兰为长宁法院（2018）沪0105执67号执行案件被执行人，在抽逃出资40万元范围内对逸远公司（2016）沪0105民初12037号民事判决确定的义务承担补充赔偿责任，并对原审第三人罗小平抽逃出资60万元承担连带责任。主要的事实和理由：2005年2月18日，上海XX有限公司（后变更名称为上海逸远服饰有限公司，即被执行人逸远公司）XXXXXXXXXXXXXXXX1512号验资账户为余额为100万元。2005年3月3日，上海XX有限公司向建行上海分行申请银行本票，收款人、申请人均为上海XX有限公司（以下称XX公司），申请人账号为XXXXXXX1512（即验资户），金额为100万元，同日，XX公司验资户余额为零。逸远公司验资账户中的100万元资金下落不明，被上诉人不能提供被转移资金下落的财务账册和会计凭证，可以认定构成抽逃出资，并应当承担相应的法律后果。被上诉人余根兰答辩称：请求本院驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：余根兰已经完成对逸远公司的出资，不存在抽逃出资的情况。2005年3月3日公司开出的100万元的本票用于逸远公司的日常运营。该银行本票具体转到公司哪个账户或者背书转让给哪家单位，已经记不清楚。原审第三人罗小平答辩称：原判认定事实、适用法律及诉讼程序是正确的。故请求本院驳回上诉，维持原判。原审第三人逸远公司、陆惠南未发表意见。一审判决认定的事实：欣宇公司诉逸远公司、陆惠南进出口代理合同纠纷一案，长宁法院于2017年4月1日作出（2016）沪0105民初12037号民事判决：一、逸远公司应于本判决生效之日起十日内偿还欣宇公司垫资款1,383,000元及利息106,414.13元；二、逸远公司应于本判决生效之日起十日内偿付欣宇公司自2016年7月9日起至判决生效之日止的逾期还款利息（以1,383,000元为基数，按月利率8‰计付）；三、陆惠南对逸远公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；陆惠南承担清偿责任后，有权向逸远公司进行追偿。该案判决后各方当事人均未提出上诉。欣宇公司于2018年1月2日就上述生效判决向长宁法院申请执行，案号为（2018）沪0105执67号。2018年4月23日，长宁法院以被执行人逸远公司名下无可供执行的财产线索，不具备继续执行的条件为由，作出终结本次执行程序的裁定。XX公司成立于2005年2月23日，注册资本金100万元，股东为罗小平（60万元，占60%）、余根兰（40万元，占40%）。2005年2月18日，上述两人分别将60万元和40万元缴存在XX公司开立的中国建设银行上海市东海支行XXXXXXXXXXXXXXXX1512号验资专用帐户内。上海兆信会计师事务所2005年2月18日出具验资报告，XX公司已收到全体股东缴纳的注册资本金100万元。2005年3月3日，XX公司开具本票，从上述账户中提取100万元，本票收款人为XX公司，XXXXXXXXXXXXXXXX1512号帐户撤销。2007年11月13日，罗小平将55%股权作价55万元转让给裘某，将5%股权作价5万元转让给王某，余根兰将40%股权作价40万元转让给王某。2007年11月21日，XX公司变更公司名称为逸远公司，同时股东变更为裘某（55万元，占55%）、王某（45万元，占45%）。2014年11月25日，王某将45%股权作价45万元转让给裘某。2014年12月10日，逸远公司股东由裘某、王某变更为裘某，裘某占公司100%股权。2016年6月14日，裘某将100%股权作价100万元转让给陆惠南。2016年6月29日，逸远公司股东由裘某变更为陆惠南，陆惠南占公司100%股权。2016年7月16日，陆惠南将90%股权作价90万元转让给余鑫萍。2016年7月22日，逸远公司股东由陆惠南变更为陆惠南（10万元，占10%）、余鑫萍（90万元，占90%）。执行过程中，欣宇公司向长宁法院提出申请，分别要求追加罗小平、余根兰、裘某、王某为（2018）沪0105执67号执行案件被执行人，案号为（2018）沪0105执异191号、192号、193号、194号，长宁法院于2018年12月27日作出裁定：驳回欣宇公司追加被执行人的申请。欣宇公司遂提起诉讼，案号为（2019）沪0105民初3584号、3649号、3659号、3662号。一审判决认为，上海兆信会计师事务所出具的验资报告及附件显示，2005年2月18日余根兰、罗小平以货币方式实缴注册资本金共计100万元，两人在公司设立时履行了出资义务。欣宇公司主张余根兰、罗小平抽逃出资是基于2005年3月3日，XX公司开具本票，从上述账户中提取100万元，同时撤销验资帐户的行为，但上述本票开具的收款人为XX公司，该笔款项并未进入任一股东账户，不能证明股东有抽回出资的行为。欣宇公司所提诉讼请求的依据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款之规定，于2019年11月15日作出（2019）沪0105民初3649号民事判决：驳回欣宇公司的诉讼请求。本院经审查，一审判决认定的上述事实，有相关的民事判决书、执行裁定书、相关银行账户交易明细等为证，本院予以确认。本院另查明，2005年2月18日，XX公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXX1512的验资账户中余额为100万元。2005年3月3日，XX公司向上述验资账户开立银行申请开具本票，本票收款人为XX公司，从上述验资账户中提取100万元后，该验资账户余额为0元。罗小平、余根兰在上述银行本票申请书中签章。在本案审理过程中，被上诉人余根兰未能就上述验资账户100万元资金去向向本院作出合理说明。以上事实有企业活期明细信息、银行本票申请书、当事人陈述等为证。本院认为，本案系执行过程中申请执行人依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，申请追加被执行人逸远公司股东余根兰在其抽逃出资范围内承担责任被驳回后所引发的执行异议之诉。当事人之间对是否履行出资义务发生争议，债权人提供对股东履行出资义务有合理怀疑证据的，股东应当就其已经履行出资义务承担举证责任。根据本案查证的事实，被上诉人余根兰作为逸远公司（即XX公司）股东，其对逸远公司2005年3月3日验资账户中100万资金的去向未向本院作出合理说明，余根兰应当承担举证不利的法律后果。一审法院以100万元本票收款人为逸远公司，该笔款项未进入任一股东账户，不能证明股东有抽回出资行为的举证责任分配有误，本院予以纠正。被上诉人余根兰、原审第三人罗小平的答辩意见，本院不予采纳。欣宇公司请求认定余根兰构成抽逃出资，应当在抽逃出资40万元范围内承担责任的上诉请求，本院予以支持。根据上述法律规定，欣宇公司在执行异议之诉程序中主张被上诉人余根兰平应当对罗小平抽逃60万元承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3649号民事判决；二、追加余根兰为上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初12037号民事判决执行案件的被执行人，在其抽逃出资人民币40万元范围内对被执行人上海逸远服饰有限公司不能清偿的债务承担责任；三、驳回上诉人上海欣宇创业进出口有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海欣宇创业进出口有限公司承担人民币8,280元，被上诉人余根兰承担5,520元，公告费由上海欣宇创业进出口有限公司承担540元，余根兰承担360元；二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海欣宇创业进出口有限公司承担人民币8,280元，被上诉人余根兰承担5,520元，公告费由上海欣宇创业进出口有限公司承担270元，余根兰承担180元。本判决为终审判决。审判长  阮国平审判员  吉顺祥审判员  陈懿欣二〇二〇年六月十七日书记员  马姗姗附：相关法律条文1.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。