山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4154号 上诉人（原审被告，反诉原告）：云阳县五龙水电有限公司，住所地重庆市云阳县泥溪镇石缸村二组。 法定代表人：龙能菊，执行董事。 委托诉讼代理人：邵小勇，重庆龙脊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛科尼乐集团有限公司，住所地青岛市城阳区铁骑山路413号。 法定代表人：林礼津，董事长。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周菲菲，山东克维律师事务所律师。 原审被告（反诉第三人）：杨春，男，1971年7月16日出生，汉族，住重庆市。 上诉人云阳县五龙水电有限公司（以下简称五龙公司）因与被上诉人青岛科尼乐集团有限公司（以下简称科尼乐公司）和原审被告杨春买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1878号民事判决，于2020年1月15日向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜瞳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五龙公司上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求、解除被上诉人与上诉人于2018年4月20日签订的《产品买卖合同》、判决被上诉人返还上诉人设备款41万元、判决被上诉人赔偿上诉人赔偿总包公司的罚款74.5万元、判决被上诉人赔偿上诉人从2018年9月13日至20日的停工损失71,601元（已扣除5天）和从2018年11月24日至12月1日的停工损失95,468元（已扣除5天）以及从2019年3月13日至涉案《买卖合同》解除止的停工损失（按每天23,876元标准计算）。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。被上诉人提供的混凝土湿喷台车，其湿喷机主机部分没有提供《湿喷机合格证》、《产品质量检验报告》，不是合格产品。根据《产品质量法》第40条第1、2款规定：“不具备产品使用性能，不符合产品合同中约定标准的，可主张退货”的规定，被上诉人因其提供的是不符合产品质量法规定的湿喷机主机，根据《产品质量法》属符合《合同法》第94条第4款规定的违约行为，其喷机主机不合格致使不能实现合同目的应依法解除。二、原审判决事实认定及程序错误。被上诉人提供的认证体系均是汽车系列认证体系，而本案争议的是湿喷机不能正常使用（注：混凝土湿喷台车分为下面附属部分的台车和上面主机部分湿喷机两部分组成）。被上诉人提供的台车系王牌汽车公司制造，其具有合格证，上诉人无异议。被上诉人卖的混凝土湿喷台车未提供湿喷机主机部分的《湿喷机合格证》及《产品质量检验报告》，上诉人只是对湿喷机主机不能正常使用提出鉴定申请。原审法院不准上诉人鉴定申请属认定事实和程序错误。根据原判决确定被上诉人已于2019年3月12日在原审法院立案，涉案设备在被上诉人起诉前已不能正常使用，被被上诉人遥控关机，其孙工不可能在2019年3月18日与杨春通电话。退一步讲，杨春在通话中的内容也是估算，不可能确定涉案设备已喷浆工作5,000多方。涉案设备多次经被上诉人方派人停工维修，其设备已由被上诉人维修后其计数的方量、工作时间均显示为零，在没有相关部门检测报告情况下，不能确定为5,000多方。2019年7月13日，上诉人与被上诉人达成《调解协议》，此协议第六条约定“如任何一方不全面履行本协议，则本协议作废，若上诉人不履行本协议，按原合同执行”。此合同已给于双方反悔的权利，不履行的后果只是按原合同履行，不能依据此协议不履行认定上诉人违约。三、原审判决不公。上诉人提供证据佐证因被上诉人的违约行为已承担总包方罚款74.5万元，被上诉人应赔偿上诉人因此承担的损失。退一步讲，原审法院判决上诉人承担从2020年1月1日起的利息属于判决不公。四、原审判决理由不能成立。根据上诉人提供的《质量协议》约定“若超出五天仍未解决设备质量问题，超出时间发生的费用乙方有权向甲方要求相应理赔作为赔偿”，上诉人依据此约定提出赔偿请求有合同依据。根据上诉人提供的杨春及上诉人法定代表人龙能菊与被上诉人工作人员孙工的微信聊天记录佐证；2018年9月13日至21日共计停工9天（已扣除5天）。2018年11月24日至12月2日共计停工9天（已扣除5天）。上诉人依约提出超出五天的损失符合该约定。根据上诉人提供从2018年9月13日至20日和2018年11月24日至12月1日，两个时间段工人工资支付清单佐证：在2018年9月13日至20日停工时间段已支付工人工资共计71,601元（已扣除5天）。从2018年11月24日至12月1日停工时间段已支付工人工资共计95,468元（已扣除5天），足以认定上诉人在此期间已产生停工损失及数额，此不属于证据不足。 科尼乐公司答辩称：一、被上诉人已履行合同义务，上诉人违约事实清楚，应承担违约责任，杨春承担连带责任。2018年4月20日，被上诉人与上诉人签订《产品买卖合同》，约定上诉人购买被上诉人混凝土湿喷台车，合同价款为121万元，被上诉人依约将涉案设备交付上诉人，依照合同约定设备验收合格，且设备在上诉人处被长期严重使用，上诉人应依照合同对付款方式的约定（即合同签订后付设备定金40万元，剩余货款2018年12月31日之前支付30万元，2019年5月31日前支付30万元，剩余最后货款20万元在2019年12月31日支付），将设备款支付被上诉人。然而上诉人至今仅支付41万元，上诉人于2019年1月1日起已开始违约，违约事实清楚，应按约（按逾期金额每日向上诉人支付百分之十的违约金，最高不超过合同金额的5%）向被上诉人支付违约金。杨春于2018年4月20日出具担保函，明确其自愿为涉案未付款作担保并在担保人处签字捺印，其依法应对上诉人的付款承担连带责任。二、涉案设备合格，手续完备，并无质量问题，上诉人无合同解除权。首先，涉案设备系合格设备，其纸质合格证书等也已交付上诉人。且涉案类型设备的合格证系在网上开具，每台设备一个合格证，每一个合格证均有独自编码。涉案设备合格证系在机动车合格证信息管理系统中开具，整车合格证编号为YP1552018TPJ901，底盘合格证编号为WEA161803278439，并报国家工信部备案，在机动车登记部门等国家机关可查。其中书面合格证等相关材料已随车交付上诉人，合格证在国家相关部门系统可查。上诉人对此否认，以此主张设备不具备使用性能，可见其不诚信。三、涉案设备依照合同已验收合格，并无质量问题。上诉人与被上诉人之间签订的买卖合同合法有效，对双方均有约束力。涉案合同第十条第一款明确约定，对设备型号、数量及随机资料的验收，买受人如有异议，应当即书面提出，否则视为出卖人按合同约定履行了交付义务。涉案合同第十条第2款对设备的验收进行了明确约定，买受人在验收时发现货物不符合合同约定，应当即提出书面异议，否则视为验收合格。综上，涉案设备已验收合格。再者，涉案设备在上诉人处已长期严重使用，具备使用性能。即使按上诉人在一审提交的证据，也能看出涉案设备在上诉人处被严重用于工程项目，至少使用了7个月以上，足见涉案设备完全具备使用性能，不存在导致合同目的无法实现的根本违约情况，上诉人并无合同解除权。三、涉案设备属于“汽车系列”，被上诉人拥有涉案设备的产品认证。涉案设备系KNL5160TPJ混凝土喷浆车，又称混凝土湿喷台车，属汽车系列，中国国家强制性产品认证证书中明确认证的“产品名称和系列、型号、规格KNL5160TPJ混凝土喷浆车”，该强制性认证证书所认证的就是该型号产品。中汽认证中心有限公司质量管理体系认证证书中明确被上诉人的质量管理体系符合相关标准，且“该质量管理体系系适用于：混凝土作业车、混凝土布料机和混凝土泵的设计开发、生产、服务。”被上诉人具备涉案整车的认证体系，上诉人将涉案设备其中的一部分拆分开，单独讨论是否提供合格证的问题，系强词夺理。四、被上诉人提交的录音证据真实有效，且手机中就通话记录、录音等均有原始记载，上诉人和杨春本人在一审中未在合理时间内就此录音的真实性提出异议，更未申请对其真实性提出鉴定，应对录音真实性予以确认。五、被上诉人不应赔偿上诉人承担总包方罚款或停工损失。上诉人主张的第三方罚款，无事实和法律依据，与本案无关。首先，上诉人并无证据证明存在总包方罚款，被上诉人对所谓总包方罚款的真实性不予认可；其次，退一步讲，假使存在第三方对上诉人进行罚款，也非合同约定范围，与本案无关。涉案合同第十八条第3款明确约定，任何情况下，合同一方不对另一方的间接损失承担任何责任。综上，被上诉人不应承担上诉人所谓的总承包方罚款。六、上诉人并无证据证明其存在误工或误工损失。被上诉人对上诉人所称的误工损失不予认可，上诉人既无证据证明其存在误工，也无证据证明存在误工期间及误工的原因，更无有效证据证明其存在误工损失以及损失数额。从上诉人一审提交的视频能够看出，在上诉人索要的误工期间内，涉案设备仍在正常工作，如在2018年9月13日视频中，设备尚在正常工作；标注2018年11月25日的视频，从环境以及背景音中可见，涉案设备仍在正常工作，然而上诉人却均主张了停工损失，可见上诉人的主张与事实不符。从被上诉人在一审中提交的录音证据以及视频资料能够看出，上诉人对涉案设备严重不当使用，即便存在误工，上诉人将所有误工期间均归结于被上诉人与事实不符，其主张误工损失不符合事实和合同约定。七、上诉人对一审判决书断章取义。根据合同法第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可要求买受人支付全部价款或解除合同。上诉人至一审判决前剩余款项已全部到期；即使是截止到被上诉人一审起诉之日，上诉人到期应付而未付款为300,002元，约占合同总价款的25%，高于合同法规定的五分之一，故上诉人应支付被上诉人剩余全部价款800,020元。同时，涉案设备款已到期，上诉人应付而未付，违约事实明确，其应按照涉案合同第十四条第2款约定和第十八条第3款的约定，按逾期金额每日向被上诉人支付百分之十的违约金，最高不超过合同金额的30%。综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。 科尼乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令五龙公司支付设备款800,020元及从2019年1月1日起至付款之日止每日支付8万元最高不超过36.3万元的利息；2、依法判令杨春对上述款项的支付承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由五龙公司和杨春负担。事实与理由：2018年4月20日，科尼乐公司与五龙公司签订《产品买卖合同》，约定五龙公司购买科尼乐公司混凝土湿喷台车1台，合同金额为121万元，双方对付款时间和违约责任均进行了约定。同日，杨春向科尼乐公司出具担保函，承诺若五龙公司未按合同约定时间及时付款，则杨春作为担保人支付剩余款项。现科尼乐公司依约交付设备，已全面履行合同义务，但五龙公司和杨春不继续履行付款义务，科尼乐公司多次索要未果。 五龙公司和杨春在一审中共同答辩称：1、五龙公司并非蓄意拖欠货款，而是科尼乐公司提供的货物质量太差，不堪使用；2、按合同约定，五龙公司欠付科尼乐公司货款只有30万元，科尼乐公司无权主张全部货款；3、科尼乐公司主张的逾期付款利息过高，若其请求获支持，逾期付款利息应调整至同期贷款利息。 五龙公司在一审中向原审法院提出反诉请求：1、解除本案双方于2018年4月20日签订的《产品买卖合同》；2、判令科尼乐公司退还五龙公司设备款41万元；3、判令科尼乐公司赔偿五龙公司承担的总包方罚款745,000元；4、判令科尼乐公司赔偿五龙公司从2018年9月13日至20日的停工损失71,601元（已扣除5天），赔偿五龙公司从2018年11月24日至12月1日的停工损失95,468元（已扣除5天），赔偿五龙公司从2019年3月13日至《产品买卖合同》解除日止的停工损失（按每天23,867元标准计算）；5、反诉诉讼费用由科尼乐公司承担。事实与理由：五龙公司与科尼乐公司于2018年4月20日签订《产品买卖合同》，约定五龙公司购买科尼乐公司生产的混凝土湿喷台车（KNL5160TPJ30）一台，价格为121万元。约定合同签订后支付定金41万元，2018年12月31日支付30万元，2019年5月31日支付30万元，2019年12月31日前付清余款。同日，双方签订《质量协议》，约定设备出现质量问题甲方超出5天仍未解决的，超出时间发生的费用（例如：台车租赁费用、工人因设备发生等待的误工费用等），乙方有权要求甲方相应理赔。此外，第三人杨春签署《担保函》，承诺对五龙公司应付价款承担担保责任。五龙公司于2018年7月20日试机即发现漏液压油；7月30日，液压油管破裂；9月13日，速凝剂泵坏（持续9天）；10月12日，速凝剂管再次破裂；11月16日，车辆牙箱坏了；11月22日气压管螺丝断裂；11月24日大臂漏油，大臂旋臂螺丝脱落；11月27日拆除大臂；12月4日速凝剂螺丝腐蚀；12月7日，速凝剂管子腐蚀破裂；12月18日，速凝剂泵坏；12月20日，喷枪管坏；12月22日，总电箱坏；12月29日，大臂漏油；2019年3月1日，喷枪枪头坏，主泵管破裂，摇臂坏；3月13日，主机坏，无法再使用；3月14日，车头水泵坏。这些事实足以说明，该台混凝土湿喷台车不具备其应具备的使用性能，致五龙公司无法实现合同目的。故诉请解除双方签订的《产品买卖合同》并退还货款。同时，由于该台混凝土湿喷台车无法正常工作，造成五龙公司多次被总包方罚款74.5万元，造成五龙公司巨额人工损失，五龙公司开挖班带班2人，日工资333元（月工资1万元）；工人28人，日工资233元（月工资7,000元）；二衬班带班2人，日工资333元；工人30人，日工资233元；钢筋班带班1人，日工资333元（月工资1万元）；工人6人，日工资266元（月工资8,000元）；劳务班带班3人，日工资300元，管理人员3人、日工资233元；湿喷师傅1人、日工资333元；搅拌场4人、日工资150元；湿喷助手4人，日工资150元；杂工+炊事员5人、日工资150元，五龙公司日工资损失23,867元，均应由科尼乐公司依法承担。 科尼乐公司在一审中针对五龙公司的反诉答辩称：1、五龙公司不享有解除权。涉案设备并无质量问题，五龙公司对涉案设备严重使用，完成项目后要求解除无事实和合同依据，且涉案合同已实际履行，科尼乐公司义务已履行完毕，已超过1年。五龙公司在反诉状中称的问题诸多不实，且前后表述不一致，甚至将科尼乐公司的维护保养行为、设备的自然损耗、五龙公司的不当操作均称之为质量问题。涉案设备无质量问题，即使在使用过程中出现小故障也属售后维修范围，科尼乐公司也予以解决。根据合同第十条第2款约定，涉案设备已验收合格，并不存在五龙公司称的试机问题，同时五龙公司使用了涉案设备，根据合同约定，五龙公司不享有解除权，其无权要求返还设备款，而应支付剩余设备款；2、五龙公司主张的第三方罚款无事实和法律依据，与本案无关。首先，依据合同相对性，五龙公司与第三方的约定与科尼乐公司及本案无关；其次，科尼乐公司对所谓总包方罚款的真实性、合法性、合理性均不认可，即使存在也非直接损失，与本案无关；3、对五龙公司所称的误工损失不予认可，五龙公司应证明误工期间以及造成误工是否是由科尼乐公司造成，是否存在误工损失问题，且五龙公司主张的设备问题多为质保范围外的易损易耗件，即使存在误工，其中含有五龙公司采购易损易耗件的时间。退一步讲，即使五龙公司存在误工期间，也不应将其全部责任归结于科尼乐公司。 原审查明，2018年4月20日，科尼乐公司作为出卖人、五龙公司作为买受人签订《产品买卖合同》，约定：一、五龙公司购买科尼乐公司生产的型号为KNL5160TPJ(30)混凝土湿喷台车1台，合同金额为121万元；二、质量要求及技术标准按国家或企业标准执行；三、产品维修：产品主机（不含易损件和消耗件）：混凝土湿喷台车、车载泵、高铁制梁泵、混凝土泵车、工业泵等产品保修期为自交付之日起十二个月或累计工作捌佰小时，混凝土泵、细石混凝土泵、布料机、类产品保修期为自交付之日起陆个月或累计工作伍佰小时，二者以先到为准（人为因素损坏或非正常使用损坏除外）；四、出卖人免责及质保说明：1、不符合出卖人保修条款约定的，出卖人有权拒绝提供售后服务并不承担任何责任。2、任何机器都需要正确使用、操作和保养，用户在使用时应严格按产品说明书保养机器以保障机器正常功能的发挥，对因缺油、缺水、未加润滑脂等未按《产品使用说明书》维护保养导致的故障不予“质保”。设备必须按甲方随机提供的《产品使用说明书》要求定期定点保养和维护，对到期不履行强制检修而引发的安全事故，出卖人概不负责。3、采用劣质零部件或非科尼乐集团提供的配件后导致的故障不予“质保”；买受人不使用出卖人或出卖人指定的销售商提供的配件、液压油和锂基脂的，出卖方有权拒绝提供售后服务并不承担任何责任。4、非出卖人或非出卖人授权的厂商收购出卖人客户设备直接转销或经改装后销售的，出卖人有权拒绝提供售后服务并不承担任何责任。5、买受人在设备使用前应认真阅读《产品使用说明书》中关于操作规程的有关内容，使用中应严格按设备操作规程操作，否则因此引起的安全事故出卖人概不负责。6、由于买受人不接受出卖人书面或现场技术指导与改进和故障排除造成损失的，出卖人不承担任何责任。7、合同所指“质保”是指产品因设计、制造、装配以及材质等原因引起的故障时，科尼乐集团依据有关法律、法规及国家认可标准规定，在规定期限内为用户进行免费维修和更换配件的服务。非以上问题（如使用维护不当，使用劣质配件等）造成的故障，不享受质保。8、未经科尼乐集团许可，自行改动整机或零部件结构、自行调整机器控制系统内部设定的技术参数而导致的故障，科尼乐集团不受理用户的维修请求，也不承担因此造成的一切后果。9、若整机出现异常、使用者有能力察觉而继续工作造成的故障不予受理。10、随机赠送的配件不予“质保”。11、以下机件正常损耗不予“质保”：易损件：眼镜板、切割环、活塞、S管大小端耐磨套及密封、搅拌轴两端耐磨套及密封、摆缸前后端铜套、过滤装置中的滤芯、滤网。易耗件：混凝土输送管路、混凝土输送软管、料斗筛网、料斗塑料围板、喷枪、混流器芯、杆端关节轴承（保质期3个月）、进气管接头。易老化件：整车全部的液压软管及橡胶件。电器件、随机配件不予质保。液压油、润滑油、柴油等传动介质损耗以及修理导致的损耗一律不作质保。储运中零部件磕碰、锈蚀与脱漆不予质保。12、维修人员上门服务，用户有义务提供场地、起重设备、工具和其他设备及协助人员，共同尽快修复机器。13、自然灾害、交通事故造成的损失不予质保和保修。14、本质量保修细则的解释权归科尼乐公司。五、包装标准：整机、管件为裸装，随机文件用资料袋包装，随机工具用工具箱包装，随机附件用木箱包装，包装箱不回收。六、付款方式：合同签订后付设备定金肆拾壹万元整，剩余货款于2018年12月31日前支付叁拾万元整，2019年5月31日前支付叁拾万元整，剩余最后货款贰拾万圆整在2019年12月31日前全部付清。七、交（提）货时间：买受人付清肆拾壹万元货款后10天内将设备运送到指定地点，即2018年5月1日前交货；八、交（提）、验货地点：交货地点：重庆云阳县南溪镇快速通道第三标段……十、验收：1、型号、数量及随机资料的验收：买受人自提的，在交货地点由买受人书面委托的其他人按照“随机附件清单”进行签收；出卖人代办运输的，买受人应在货到其指定地点后十二个小时内签收，如有异议，应当即书面提出，否则，视为出卖人按合同约定履行了交付义务。2、质量及性能验收：a.出卖人根据买受人的通知派人前往指导调试，买受人在验收时发现货物不符合合同约定，应当即提出书面异议，否则视为验收合格；若交货后7天内买受人不通知出卖人指导安装调试，视为验收合格；b.设备的技术参数以随机交付的相关资料为准。十一、风险承担：1、合同标的物毁损、灭失的风险在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。2、因买受人延迟接收等原因导致合同标的物不能按约定时间交付的，买受人应自违反约定之日起承担毁损、灭失的风险。十二、所有权保留。1、买受人在付清所欠货款前，本合同项下标的物的所有权属于出卖人。产品为机动车辆的，即使在买受人已获得机动车辆登记文件的情况下，买受人未付清全部货款前，产品所有权仍归出卖人所有。2、出卖人依据本条约定保留标的物所有权期间，对标的物非因出卖人的过错而侵害他人权益的，出卖人不承担责任。十三、知识产权:在双方交易过程中，出卖人提供的产品说明书、合同、图纸和技术资料及其他与本交易有关的文件所有权和版权均属于出卖人，未经出卖人允许，买受人不得将其向第三方透露，应出卖人的要求，买受人必须将上述文件及时归还，否则，买受人须赔偿出卖人由此造成的一切损失。十四、违约责任：1、出卖人的违约责任：出卖人逾期交货的，按买方已付款金额每日向买受人支付万分之六的违约金，最高不超过合同金额的5%。2、买受人的违约责任：买受人逾期付款的，应按逾期金额每日向出卖人支付百分之十的违约金，最高不超过合同金额的30%。十五、合同的解除：1、出卖人有下列情形之一的，买受人有权在书面通知出卖人之后解除合同；a.出卖人延迟交货60天以上的；b.出卖人交付的产品名称和底盘品牌不符合合同约定的，买受人有权解除合同，但买受人未妥善保管产品导致毁损或买受人已使用产品的，买受人无权解除合同。2、买受人有下列情形之一的，出卖人有权书面通知买受人后解除合同：a.买受人未按合同约定支付定金的；b.买受人变更到货地址不及时通知出卖人，导致产品无法交付的；c.货到合同约定交付地点后12小时内，买受人或买受人书面委托的其他人不在“随机附件清单”及“随机资料签收单”上签字或盖章的。十六、合同争议解决方式。十七、合同效力：1、本合同一式三联，经双方签字或盖章后生效。第一二联由出卖人留存，第三联由买受人留存；2、本合同条款不得涂划、修改和擅自增加内容。如需涂划、修改或增加合同内容，应由合同双方在相应条款处签字并盖章后方具有法律效力。3、本合同生效后，出卖人和买受人确有必要对本合同进行补充、修改等，则必须经出卖人营销公司总经理书面同意并经出卖人另行书面特别授权，出卖人的任何分支机构或员工与买受人之间达成的任何协议或承诺对出卖人均不产生任何法律效力。十八、特别约定：1、如未对配置做出特别说明，则按出卖人出厂时的标准配置交付。2、买受人应妥善操作保养设备，库存储备相关配件，不得以维修期间、等待配件期间的损失等为由向出卖人主张权利，不得以质量问题延付或拒付货款。3、任何情况下，本合同的一方都不对向对方的任何间接损失（包括但不限于对方的预期利益损失及对第三方造成的损失等）承担任何责任，本合同的一方承担的最高违约赔偿责任仅以合同金额的5%为限。4、本有效合同的传真件和授权证明的传真件与本合同具有同等法律效力。在签署本合同时，各方当事人对合同及所有附件的所有条款均无异议；出卖人提请买受人注意有关出卖人免责的条款并均已向买受人作出明确解释，买受人完全理解并接受。科尼乐公司在出卖人处盖章确认，五龙公司在买受人处盖章确认。同日，杨春作为担保人向科尼乐公司出具担保函一份，载明：鉴于2018年4月19日五龙公司在贵司订购QHP30（公告型号KNL5160TPJ）(铁峰山隧道工程)混凝土喷浆车一台，单价121万元，（大写：壹佰贰拾壹万元整），目前五龙公司已付41万元整，欠款80万元整，2018年12月31日前支付30万元整，2019年5月31日前支付30万元整，2019年12月31日前付清尾款20万元。本担保人愿为五龙公司就上述货款做担保，并承诺：如五龙公司在上述时间未付清上述货款，担保人替五龙公司将上述货款分别于2019年1月31日前支付30万元整，2019年6月31日前支付金额30万元整，2020年1月31日前付清尾款20万元整付清给债权人科尼乐公司。本担保函自作出之日起生效，债权人已发货至五龙公司。杨春在担保人处签字确认。同日，科尼乐公司作为甲方与五龙公司作为乙方就合同编号为20180420混凝土湿喷台车质量问题签订《质量协议》一份，约定：1、甲方销售给乙方的产品符合企业执行标准；2、设备到达乙方施工现场之日起，乙方操作人员按照甲方《甲方产品使用说明书》正规操作，甲方要保证设备的质量正常，甲方应长期在乙方设备现场驻扎售后人员及放置相应维修配件，如设备出现质量问题甲方应在5天内解决问题，若超出5天仍未解决设备的质量问题，超出时间发生的费用（例如：台车租赁费用，工人因设备等待的误工费用等），乙方有权向甲方要求相应理赔作为赔偿；3、甲方为乙方提供2个月的湿喷台车操作人员；4、以上条款要求，乙方必须严格执行《甲方产品使用说明书》，若未按要求操作或因外力等不可抗因素导致的设备问题，乙方不承担任何责任；5、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，此协议与原合同具有相等法律效力。科尼乐公司在甲方处盖章确认，五龙公司在乙方处盖章确认。 科尼乐公司自认其于2018年4月23日收到五龙公司交付涉案设备定金409,980元。科尼乐公司提交的视频显示，2019年3月8日，涉案设备处于正常使用状态。 2019年3月18日，杨春与科尼乐公司孙工程师进行电话通话，孙工：“你都打了多少方？”，杨春：“起码5,000多方了，5、6千方了”，孙工：“我这两天一直出差，到现在我还在客户厂里待着呢，我这天天折腾，你知道吧，就这点事情，我给你把泵修好了，这就完事了，就不影响你干活了，我就可以了”，杨春：“可以了，我的意思，今天我不上哪去，你告诉我哪个地方影响我工作”，孙工：“就是速凝剂泵影响你了呗，没有别的地方了”，杨春：“那个管道，那个管道”，孙工：“那个速凝剂管道属于易损件，咱家不包”，杨春：“塑料的”，孙工：“塑料的可以，塑料的管道给你能一份过来，这样的话至少还能打5,000方。这不就结了嘛。哎呦我的天，这电话打的，都打疯了”，杨春：“我的意思，你教我把那个装起，把那个速凝剂泵装起”，孙工：“嗯。没事，这个速凝剂泵我会找厂家给你发你要的东西。到时候把速凝剂泵组起来。这就可以了？”，杨春：“好嘛好嘛”，孙工：“这车就没啥事了，就干活就行了”，杨春：“行行”，孙工：“好嘞，好杨总。好，等我给你发”，杨春：“好好”。截止2019年3月18日，涉案设备已喷浆工作5,000多方。 本案诉讼过程中，2019年7月13日，科尼乐公司作为甲方与五龙公司、杨春、龙能菊作为乙方自行达成调解协议一份，约定：经甲乙双方友好协商，达成一致意见，具体协议如下：一、甲方在总价款121万元的基础上，优惠10万元，乙方还需支付甲方设备款70万元。二、首笔款50万元，在协议签订后2个工作日内，乙方支付给周菲菲（开户行：中国建设银行李沧支行；账号：62×××21）。甲方完成本协议第四条的维修事务后，乙方应于当日向周菲菲发出付款指令。三、剩余20万元，在2019年10月30日前支付10万元，剩余10万元在2019年12月31日前付清。四、乙方将首笔款50万元交付给周菲菲后，甲方在20天内完成对设备损坏部分的修复和更换（乙方不另行支付费用），修复范围具体如下：1、大臂漏油、摇动（更换油缸）；2、悬臂齿轮（更换减速机）；3、速凝泵（更换配件）；4、振动泵（更换）、5、输送管一套（更换）；6、操作系统（电路遥控、热熔器、调速器）；7、部分油管漏油更换；8、速凝剂管路全部更换；9、更换速凝剂过滤器。注：更换的配件保修期为2个月，易损件除外。修复之后再出现损坏问题，乙方需支付甲方必要的材料成本和工时费。五、协议签订、且乙方向周菲菲支付首笔款后，甲乙双方各自向法院撤诉，诉讼费用各自承担。六、本协议全部履行后，甲乙双方均不得再向对方主张任何权利，如任何一方不全面履行本协议，则本协议作废，若乙方不履行本协议，按原合同执行。七、本协议一式两份，双方各持一份，具有同等效力。科尼乐公司自甲方处盖章确认，五龙公司及龙能菊在乙方处盖章确认。此协议因五龙公司反悔未实际履行。 原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点问题为：1、涉案合同应否解除？2、五龙公司是否应支付科尼乐公司剩余设备款，数额是多少？3、杨春是否对剩余设备款承担担保责任？4、科尼乐公司是否应赔偿五龙公司承担的总包方罚款745,000元？5、科尼乐公司是否应赔偿五龙公司的停工损失，数额是多少？ 关于涉案合同应否解除问题，科尼乐公司和五龙公司签订的《产品买卖合同》合法有效，双方应依约履行。首先，合同约定五龙公司支付首付款后，科尼乐公司交付涉案设备，从杨春出具的担保函及五龙公司提供的证据能够证明五龙公司已收到涉案设备，五龙公司在收到涉案设备后，有义务对涉案设备是否符合合同约定，是否存在质量问题进行检验，且双方签订的《产品买卖合同》第十条约定：出卖人根据买受人的通知派人前往指导调试，买受人在验收时发现货物不符合合同约定，应当即提出书面异议，否则视为验收合格；若交货后7天内买受人不通知出卖人指导安装调试，视为验收合格。五龙公司在合同约定的期限内并未提出书面异议，因此原审法院认定涉案设备已验收合格。涉案设备交付后，截止2019年3月18日，五龙公司已使用7个月以上，且已喷浆工作5,000多方，双方签订的《产品买卖合同》第十五条约定，买受人已使用产品的，买受人无权解除合同，故涉案合同不应解除。2019年7月28日，五龙公司以科尼乐公司未提供《湿喷机合格证》和国家质量管理部门的《产品质量检验报告》、涉案产品已在科尼乐公司官方网及其他合法网站上下架、涉案设备存在严重质量问题为由，向原审法院提出鉴定申请，申请对本案科尼乐KNL5160TPJ-30A湿喷机台车是否符合GB28395-2012《混凝土及灰浆输送、喷射、浇注机械安全要求》标准以及是否符合Q/KNL002-2017《混凝土喷浆车通用技术条件》企业标准进行鉴定。原审法院认为，科尼乐公司分别经中汽认定中心有限公司认定颁发《世界制造厂识别代号证书》、中国汽车技术研究中心认证颁发《质量管理体系认证证书》。2018年1月24日，中汽认证中心有限公司就涉案型号车辆颁发《中国国家强制性产品认证证书》，并于2019年1月4日再次颁发，科尼乐公司根据相关规定，分别于2017年10月31日、2018年9月5日、2019年8月2日发布公告并生效，该公告信息在中国工业和信息化装备工业发展中心网站、中国机动车网公告查询网、中国汽车网等均可查询，且涉案设备已经正常喷浆超过5,000立方，在本案诉讼过程中，2019年7月13日科尼乐公司与五龙公司、龙能菊达成调解协议后，五龙公司未按约履行，因此，原审法院对其之后提出的鉴定申请不予准许。 关于五龙公司是否应支付科尼乐公司剩余设备款，数额是多少的问题，科尼乐公司和五龙公司签订的《产品买卖合同》合法有效，双方应依约履行。五龙公司未按合同约定按时足额支付剩余设备款，已构成违约，虽然该《产品买卖合同》约定的付款方式为分期付款，但截止起诉之日，五龙公司未支付到期价款为30万元，已超过全部合同金额121万的五分之一，科尼乐公司可要求五龙公司支付全部价款。虽然科尼乐公司自认其收到五龙公司涉案设备定金409,980元，但科尼乐公司向五龙公司出具《收款收据》载明已收到台车定金41万元，结合双方签订的《产品买卖合同》关于付款方式的约定，故原审法院认定，五龙公司已支付科尼乐公司涉案设备购车款41万元，涉案设备合同价格为121万元，故五龙公司尚欠科尼乐公司剩余设备款为80万元。 关于杨春是否对剩余设备款承担担保责任的问题，杨春出具担保函，承诺对五龙公司的未付款项承担担保责任，系其真实意思表示，故科尼乐公司要求杨春对未付款项承担连带还款责任的主张，于法有据，理应得到支持。 关于科尼乐公司是否应赔偿五龙公司承担的总包方罚款745,000元的问题，科尼乐公司和五龙公司签订的《产品买卖合同》的第十八条第3款约定，任何情况下，本合同的一方都不对向对方的任何间接损失（包括但不限于对方的预期利益损失及对第三方造成的损失等）承担任何责任，本合同的一方承担的最高违约赔偿责任仅以合同金额的5%为限，因五龙公司承担的系总包方罚款是其对第三方造成的损失，系间接损失，属合同约定的免责事项，故科尼乐公司不应赔偿五龙公司承担的总包方罚款。 关于科尼乐公司是否应赔偿五龙公司的停工损失、数额是多少的问题，科尼乐公司与五龙公司签订的《质量协议》约定，科尼乐公司要保证设备的质量正常，甲方应长期在乙方设备现场驻扎售后人员及放置相应维修配件，如设备出现质量问题甲方应在5天内解决问题，若超出5天仍未解决设备的质量问题，超出时间发生的费用（例如：台车租赁费用，工人因设备等待的误工费用等）乙方有权向甲方要求相应理赔作为赔偿。根据该约定，对涉案设备维修超出5天的发生的费用，应予支持。对于五龙公司要求科尼乐公司赔偿其从2018年9月13日至20日的停工损失71,601元（已扣除5天）、从2018年11月24日至12月1日的停工损失95,468元（已扣除5天）、从2019年3月13日至《产品买卖合同》解除日止的停工损失（按每天23,867元标准计算），原审法院认为，五龙公司所举证据尚不足以证明是否存在误工、误工时间、误工原因及因此实际发生的费用，对误工损失无法进行判定，故在本次诉讼中暂不予支持，五龙公司可在证据准备充分后另行主张。 对于科尼乐公司要求五龙公司承担从2019年1月1日起至付款之日止每日支付8万元、最高不超过36.3万元的利息的主张，原审法院认为，科尼乐公司主张的逾期利息计算标准过高，根据双方签订的《产品买卖合同》第十八条第3款约定，任何情况下，本合同的一方都不对向对方的任何间接损失（包括但不限于对方的预期利益损失及对第三方造成的损失等）承担任何责任，本合同的一方承担的最高违约赔偿责任仅以合同金额的5%为限，原审法院依法将科尼乐公司主张的逾期利息调整为以欠付设备款本金80万元为基数，自2020年1月1日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算且最高不超过60,500元（121万元×5%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十七条之规定，原审法院判决：一、云阳县五龙水电有限公司于判决生效后10日内支付青岛科尼乐集团有限公司设备款80万元并支付以欠付设备款本金80万元为基数自2020年1月1日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（最高不超过60,500元）；二、杨春对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回青岛科尼乐集团有限公司对云阳县五龙水电有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回云阳县五龙水电有限公司对青岛科尼乐集团有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费11,800元，由云阳县五龙水电有限公司负担。一审反诉案件受理费7,598元，由云阳县五龙水电有限公司负担。 本院经审理查明，上诉人主张其系于2018年5月26日收到涉案设备，被上诉人也认可涉案设备系于2018年5月份交付给上诉人。上诉人主张涉案设备在2018年7月15日才开始调试，直至2018年9月开始使用，但称涉案设备始终未验收合格。被上诉人则主张上诉人在收到涉案设备后一直未通知其作调试，直到2018年7月才通知其对涉案设备开始调试，并称其于2018年7月当月就对涉案设备进行调试完毕并由上诉人投入使用，但称上诉人一直未出具验收合格资料。上诉人认可其于2018年7月才通知被上诉人对涉案设备进行调试。 还查明，上诉人称其于2018年9月13日曾就涉案设备向被上诉人提出过质量异议，但确认其未向被上诉人提出书面质量异议。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人未提供涉案混凝土湿喷台车湿喷机主机的合格证和质检报告可否据之认定涉案混凝土湿喷台车不合格。二、涉案混凝土湿喷台车是否已经验收合格。 关于争议焦点一，本院认为，首先，上诉人虽主张被上诉人向其所供涉案混凝土湿喷台车湿喷机主机无《湿喷机合格证》和《产品质量检验报告》，从而主张涉案混凝土湿喷台车不是合格产品，但因湿喷机主机仅是涉案混凝土湿喷台车的主要部件，按一般交易惯例，除买卖双方有特别约定外，设备出售人向买受人交付设备时附配的质量资料无须包含设备部件的合格证和质检报告，譬如车辆出售方无须向购车人交付车辆发动机或变速箱的合格证和质检报告，故上诉人以被上诉人未向其交付湿喷机主机合格证和质检被告为由主张涉案混凝土湿喷台车不合格，依据不足、理由不当。其次，上诉人虽主张涉案湿喷机主机合格证和质检报告是被上诉人必须提交的文书资料，但上诉人既未举证证明其曾与被上诉人约定被上诉人须向其交付涉案湿喷机主机的合格证和质检报告，也未举证证明其曾向被上诉人催要过涉案湿喷机主机的合格证和质检报告，还未举证证明其在接收被上诉人交付的涉案设备时曾就此向被上诉人提出过异议，因此，上诉人关于被上诉人未向其交付涉案湿喷机主机合格证和质检报告致使其不能实现合同目的的上诉理由并不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，首先，因上诉人自认其系于2018年5月26日收到涉案设备，且认可其系于2018年7月才通知被上诉人对涉案设备进行调试，故依据本案双方所作“若交货后7天内买受人不通知出卖人指导安装调试，视为验收合格”的约定，涉案设备应视为已于2018年6月3日经验收合格。其次，因涉案《产品买卖合同》明确约定，若买受人发现涉案设备不符合合同约定，应向出卖人提出书面异议，否则视为涉案设备验收合格，而上诉人确认其未曾向被上诉人提出过书面质量异议，故涉案设备依约也应视为已验收合格。且上诉人自认其于2018年9月开始使用涉案设备，结合被上诉人在一审中提交的上诉人方同杨春的通话录音，足可认定上诉人已经将涉案设备投入使用，由此亦可推定涉案设备已经验收合格。最后，上诉人虽主张涉案设备存在质量问题，但并未提交切实充分的证据证明涉案设备质量不合格，则上诉人须就此承担举证不能的法律后果。而上诉人虽主张其因涉案设备存在质量问题而停工被总包方罚款74.5万元，但上诉人既未就其停工的事实提交有效证据予以证明，也未提交充分证据证明其停工系因涉案设备存在质量问题而导致，还未举证证明其确已向总包方赔款74.5万元，何况上诉人与被上诉人所签涉案《产品买卖合同》还明确约定一方当事人对相对方给第三方造成的损失不予赔偿。因此，本院对上诉人关于被上诉人应赔偿其罚款损失和停工损失的上诉请求不予支持；上诉人关于解除涉案合同、返还货款的上诉请求，也无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费19,398元，由上诉人云阳县五龙水电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 何宜瞳 二〇二〇年六月十一日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜