贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2103号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行，住所地贵州省贵阳市云岩区中山西路30号。负责人：饶陨年，该支行行长。委托诉讼代理人：梁铖西，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂旋宇，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐发国，男，1988年3月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李波霄，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：于俊，贵州辅正律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行（以下简称工行中西支行）因与被上诉人徐发国、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人工行中西支行向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初5633号民事判决，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.根据涉案借款合同约定，借款人连续三个月或累计六个月未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布借款立即到期。截至2019年4月，被上诉人徐发国已累计未按时足额偿还贷款本息的期数为33期，已构成严重违约，侵犯了上诉人的合法权益。一审法院认定截至本案一审开庭时，被上诉人徐发国已清偿拖欠本息及复利，履行了还款义务，并按合同约定正常还款。该事实不能否定徐发国已经违约达33期的事实，亦不能否认其严重违约的事实。上诉人有权依据合同约定，要求徐发国立即清偿全部贷款本息和相应的罚息、复利等全部费用，并行使担保权利。2.一审判决无法律依据，适用法律错误。一审认定徐发国已构成违约，在其并未提供相应证据证明其没有偿还全部借款的能力的情况下，径行以偿还全部借款将导致徐发国的家庭生活和社会稳定为由，不予支持上诉人的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、一百零八条的规定，上诉人可以根据合同约定解除合同。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人徐发国辩称，因第一次贷款，对逾期还款的法律后果认识不够，现在逾期的房贷都已经还清了。没有经济能力一次性偿还全部剩余贷款，且案涉房屋已经居住。被上诉人宏益房开辩称，对一审认定事实和判决结果无异议，如果被上诉人徐发国尚有欠款，宏益房开愿意承担保证责任。原告工行中西支行向一审法院起诉请求：一、解除原被告之间签订的《个人购房借款/担保合同》；二、被告徐发国立即偿还原告贷款本金218767.05元、利息506.2元、罚息0元、复利0元（利息、罚息、复利暂计算至2019年4月2日，以后的利息、罚息、复利按合同约定计算至本息清偿之日止）；三、被告徐发国承担原告因实现债权所支付的律师费10964元；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任；五、原告对被告徐发国名下的贵阳市南明区花果园五里冲花果园五里冲项目T2区3栋2单元46层1号房屋享有优先受偿权，有权以该房产折价或这以其拍卖、变卖所得价款优先受偿；六、本案案件受理费、公告费等由全部被告承担。一审法院认定事实：2012年7月16日，徐发国作为借款人和抵押人，中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行（以下简称工行贵溪支行）作为贷款人，宏益房开作为保证人，各方共同签订编号为Ａ［房借］字［工商］行［贵溪］支行［2012］年［2276］号《个人购房借款／担保合同》约定，1.贷款人向借款人发放贷款280000元用于购买坐落于贵阳市南明区房屋，贷款期限为20年，实际放款日与到期日以借据为准；2.贷款利率以中国人民银行同期同档次贷款利率确定，贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日重新确定；3.借款人授权贷款人将贷款划入宏益房开名下账户，贷款利息自实际放款日起计算，借款人按月等额本息还款法偿还贷款本息，每期还款日为实际放款日次月起的每期对应日；4.借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在贷款利率基础上加收30%确定；5.借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同，行使担保权利；6.贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费等费用由借款人承担；7.抵押人以其合同项下所购房屋提供抵押担保；8.保证人提供阶段性连带责任保证，当满足涉案房屋的正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权利证书，保证人在该项条件满足之日后到期的债务人的债务免除保证责任，保证期间为贷款到期之日（贷款被宣布提前到期的，为提前到期之日）起两年；9.主债权同时存在借款人提供物的担保的，贷款人有权选择要求借款人与保证人同时履行担保责任。上述合同签订之后，工行贵溪支行于2012年7月16日向徐发国发放贷款280000元，徐发国出具的借款凭证约定到期日为2032年7月16日，当期执行利率为年利率6.55%，并委托工行贵溪支行将该笔借款转入宏益房开名下账户。2013年1月7日，工行贵溪支行与徐发国在贵阳市房屋产权监理处对上述房屋办理了预告抵押登记，取得编号为筑房预南明字第××号的预购商品房抵押权预告登记证。在合同的履行过程中，徐发国未按合同约定按时足额履行还款义务，从2014年3月16日开始出现逾期并陆续还款，之后有连续2个月、累计37次未按时足额偿还每期月供本息。工行中西支行起诉时，债务人已经清偿逾期月供本息及费用，并无逾期、未还款情形；起诉后，债务人亦清偿了产生的月供本息及逾期费用。截止2019年7月17日，工行中西支行主张徐发国尚欠贷款本金余额214856.66元（含已入账未还本金0元和未入账本金214856.66元），积欠利息合计为0元。该笔贷款还款日为每月16日，每月21日进行结息。工行中西支行委托中豪律师集团（贵阳）律师事务所处理本案诉讼事宜，但未能提交证据对律师费的实际发生并支付进行证实。另查明，2018年9月30日，经内部机构调整，工行贵溪支行降格为二级支行并划入工行中西支行管辖。工行贵溪支行随即将涉案债权转让给工行中西支行。截至庭审前，涉案房屋尚未办妥正式抵押登记。一审法院认为，原告工行中西支行受让本案债权后，有权依据涉案借款担保合同向被告徐发国、宏益房开主张相应权利。本案中被告徐发国虽有逾期还款之行为，但逾期的月供本息大都在约定还款日期（即每月16日）之后几日便清偿，并非严重违约。原告中西支行起诉时，被告徐发国已经清偿逾期本息及费用，贷款处于正常状态。截至一审法院开庭审理时，被告徐发国亦已清偿产生月供本息及逾期费用并按合同约定正常还款，未再出现逾期情形。且被告徐发国亦已按照合同约定向原告工行中西支行支付了逾期还款产生的罚息及复利等逾期费用，履行了还款义务，原告工行中西支行与徐发国之间是可以继续按照每月的还款方式履行之前双方签订的金融借款合同。同时，被告徐发国向原告工行中西支行借款目的在于购买住房居住，如要求被告徐发国立即清偿全部借款，因被告徐发国目前没有立即偿还全部借款的能力，若拍卖等方式来变卖房屋来实现原告工行中西支行的债权，将会影响被告徐发国家庭生活和社会稳定。原告工行中西支行与徐发国之间继续履行合同，被告徐发国继续按月还款，原告工行中西支行能够收回贷款并获得利息，既能实现双方初始合同目的，也不会对原告工行中西支行造成损失。故对原告工行中西支行要求解除合同及要求被告徐发国提前归还原告工行中西支行剩余贷款本金214856.66元的诉请，一审法院不予支持，被告徐发国仍应继续按借款合同约定按月偿还剩余贷款。原告工行中西支行未能提交律师费发票及支付凭证等证据证实律师费已经实际发生并支付，应承担举证不能的不利后果。故对原告工行中西支行要求被告徐发国支付律师费10964元的诉请，不予支持。因涉案房屋仅办理了抵押权预告登记，而抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。故对原告工商中西支行要求对涉案房屋享有优先受偿权的诉请，不予支持。因本案系因被告徐发国逾期还款而产生，原告工行中西支行提起本案诉讼已实际产生诉讼案件受理费用，该费用应由被告徐发国负担。被告宏益房开自愿为借款人徐发国的涉案债务提供连带保证担保，现涉案房屋未办理正式抵押登记，被告宏益房开的保证责任并未解除，仍应对被告徐发国的涉案债务承担保证责任。因此，被告宏益房开应与被告徐发国共同负担本案诉讼案件受理费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第八条、第四十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零八条、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行诉讼请求。案件受理费4754元，减半收取2377元，由被告徐发国、贵阳宏益房地产开发有限公司共同负担（该费用原告已预交，二被告在履行本判决内容时一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人工行中西支行提交截至2020年3月24日的贷款逾期归还查询结果及截至2020年3月16日的还款明细清单，拟证明徐发国虽在一审审理后正常还款，但其累计37次逾期还款的事实已经存在，符合合同约定的提前收回贷款的条件，宏益房开应当承担连带责任。被上诉人徐发国质证称，的确有逾期情况，但都是逾期几天之后就还款了。一审收到传票时已经将之前逾期的款项还清，现在是正常还款。宏益房开质证称，对该证据无异议，可以证明徐发国至今都是正常还款，已经没有违约情形。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实，在一审开庭审理时，案涉逾期款项已经清偿完毕，直至本案二审判决前，被上诉人徐发国均按约履行还款义务而未再发生逾期情形，上诉人工行中西支行亦接受了前述还款，双方之间可以继续按照每月还款的方式履行涉案借款合同。经审查案涉贷款的逾期情况，虽然逾期次数较多，但当期款项大多数均在约定还款日后数日内归还，逾期情况并不严重。本案借款系用于购买住房，在充分维护金融机构合法权益的基础上，借款人的生活居住等基本现实状况亦需权衡和考量。在借款人出现合同约定违约情形之时，工行中西支行有权依照合同约定解除合同，但在借款人并无逾期故意，逾期情况不构成根本性违约，工行中西支行已经持续地实现合同目的的情况下，宣布贷款提前到期或解除合同不符合贷款购房的初衷，亦无益于合同目的的实现。故此，一审判决案涉借款合同不予解除并无不当，上诉人工行中西支行基于解除合同要求被上诉人宏益房开承担担保责任以及要求对涉案房屋行使抵押权的诉请亦不应获得支持。另，案涉房屋仅办理了抵押预告登记，上诉人对该房屋并不享有抵押权。此外，因一审判决主文没有给付内容，判决中对案件受理费的负担表述为“二被告在履行本判决内容时一并支付给原告”系表述不当，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4754元，减半收取2377元，由徐发国、贵阳宏益房地产开发有限公司负担（该款已由中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行预缴，徐发国、贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行）；二审案件受理费4522元，由中国工商银行股份有限公司贵阳中西支行负担。本判决为终审判决。审判员  刘永菊二〇二〇年六月十二日法官助理张觅书记员龙珍珍