河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初1932号原告俞沈建，男，1967年2月1日出生，汉族，住浙江省象山县。委托代理人柳宝宝、马洋洋，河南首航律师事务所律师。被告龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号。法定代表人赖振元，董事长。委托代理人白晓宏，河南国基律师事务所律师。被告河南省郑州新区建设投资有限公司，住所地郑州市郑东新区心怡路278号12层1201号。法定代表人许文峰，董事长。委托代理人王林楠、吴棣冕（实习），河南荟智源策律师事务所律师。原告俞沈建诉被告龙元建设集团有限公司（以下简称“龙元建设公司”）、河南省郑州新区建设投资有限公司（以下简称“郑新建投公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告俞沈建及委托代理人柳宝宝、马洋洋，被告龙元建设公司委托代理人白晓宏，被告郑新建投公司王琳楠、吴棣冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞沈建向本院提出诉讼请求：1、判令被告龙元建设集团股份有限公司支付原告俞沈建工程款3694994.65元，并支付逾期支付工程款利息（自2019年1月30日起至2019年8月19日止，以3694994.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）;2、判令被告河南省郑州新区建设投资有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任;3、本案诉讼费用及其他相关费用由两被告承担。事实与理由：2013年11月20日，龙元建设集团股份有限公司郑东新区祭城南安置区项目部与原告俞沈建签订一份《水电安装工程施工合同》，工程项目名称为：郑东新区合村并城祭城南安置区第六标段。合同约定，原告俞沈建承包上述工程的3-2#、3-6#、3-9#及地库电气、给排水、给排水安装工程及弱电、消防配套工程，采暖预埋等。合同订立后，原告按照被告龙元建设公司的要求安排采购并组织人员进行施工。原告履约过程中，同时对上述工程项下人防区的相关水电安装、给排水工作进行了施工。2015年12月10日，工程项目竣工。2016年1月27日，原告配合被告及其他部门对工程组织竣工验收，并验收合格。根据合同约定，被告龙元集团公司应当在工程审计结果做出后支付工程款。但是经原告多次催促，被告龙元集团公司均不配合原告办理结算，也不支付剩余工程款。被告河南省郑州新区建设投资有限公司作为工程项目的发包人，应在未付工程款范围内承担连带责任。被告龙元建设公司辩称：1、原告主体不适格。2013年11月20日原、被告签订《水电安装工程施工合同》后，原告一再违约，始终不在现场，对施工不管不问，大部分施工及施工材料的购进也是被告组织，2013年12月9日以后的实际施工人是孙海波而非原告。因此应当依法驳回原告的起诉。2、被告不欠原告工程款,2013年12月9日以后原告不是实际施工人,且原告自认截止2017年11月1日，被告已经向其支付工程款4677043元，被告已经不欠原告工程款。因此应当依法驳回原告的诉讼请求。被告郑新建投公司辩称，一、郑新建投就郑东新区合村并城祭城南安置区主体工程施工（以下简称涉案工程）于2013年10月16日与龙元建设签订《建设工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定由龙元建设作为承包人负责涉案工程第六标段内容。现就俞沈建所述其与龙元建设签订《水电安装工程施工合同》及进行实际施工的情况郑新建投并不知情，对于俞沈建是否为实际施工人及其施工情况尚需法院予以查明；二、即使认定俞沈建为实际施工人，郑新建投也已足额向龙元建设支付进度款，现仅剩部分未到期的质保金未返还，俞沈建诉郑新建投在欠付工程款范围内承担连带责任不应予以支持；1、涉案工程于2015年12月10日竣工并验收合格后，龙元建设与郑新建投于2017年5月26日共同将竣工结算审计资料进行移送。2019年1月28日，河南省新诚工程管理有限公司出具《郑东新区合村并城祭城南安置区主体工程施工第六标段竣工结算审核报告书》，审定结算金额为222112759.12元，龙元建设与郑新建投对于该审定结算金额均无异议。2019年1月29日，郑东新区管理委员会监察审计局作出《审计报告》（郑东结审报【2019】13号），确定涉案工程审定造价为222112759.12元，审减造价17460898.76元。2、截止目前，郑新建投已向龙元建设支付217681631.5元，根据涉案施工合同第12.4.3款之约定，现郑新建投已足额支付进度款211007121.2元及返还了质量保证金6674510.3元。虽然郑新建投尚余4431127.6元质保金未返还，但是根据涉案施工合同专用条款第15.3.2款“质量保证金分期返还，在竣工验收结算一年后返还4%，二年后返还0.5%，三年后返还剩余0.5%”之约定，第一期剩余质保金2210000元于2021年1月28日之前返还即可，第二期、第三期质保金返还期限均未到期。故现郑新建投尚不存在到期应支付的工程款。3、根据涉案施工合同专用条款第3.1款之约定，自2015年12月10日竣工验收合格后，龙元建设应将完整的竣工图纸和竣工资料提交给郑新建投，每逾期一天，龙元建设应向郑新建投支付人民币10000元的违约金。现龙元建设仍未将竣工备案资料、人防资料移交给郑新建投，已经违约，应承担自2015年12月20日起，每日向郑新建投支付10000元违约金的责任。三、即使认定涉案施工合同约定的第一期剩余质保金2210000元已经到期，郑新建投应返还给龙元建设，俞沈建也不应突破合同相对性直接向郑新建投主张工程款；最高人民法院于2015年5月12日作出（2015）民申字第919号民事裁定，认为“实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。…恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定之情形”。结合最高人民法院的观点，俞沈建与龙元建设签订的《水电安装工程施工合同》约定的承包范围仅仅是涉案工程中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行郑新建投与龙元建设之间的合同，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，故俞沈建不应突破合同相对性直接向郑新建投主张工程款。综上所述，请求驳回俞沈建对郑新建投的全部诉讼请求。经审理查明：2013年10月16日，郑新建投公司与龙元建设公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：承包人龙元建设公司承建郑东新区合村并城祭城南安置区主体工程施工第六标段，包含2#、5#、6#、8#、9#、10#楼体及地块3的地下车库A区。承包人项目经理为周增喜。并约定发包人支付进度款的期限为合同签订并且承包人进场后支付合同价的10%的预付款，施工期间按每月完成工程量造价的85%付款，且发包人此前所付的预付款不定期从中扣回；工程完工经验收合格付至合同总价的85%；经工程结算完毕付到结算价的95%；余结算价的5%作为质量保修金，按照合同15.3.2款返还，如维修费超过该质量保修金时，超出的部分仍由承包人承担。同时约定质量保证金分期返还，在竣工验收结算一年后返还4%，两年后返还0.5%，三年后返还剩余的0.5%。2013年11月20日，龙元建设集团股份有限公司郑东新区祭城南安置区项目部与原告俞沈建签订一份《水电安装工程施工合同》，约定甲方（龙元建设集团公司）将郑东新区祭城南安置区第六标段项目水电安装工程委托乙方（俞沈建）专业分包施工。承包方式为乙方包人工、包材料、包施工机具、包工期、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收合格。承包范围为3-2#、3-6#、3-9#、地库的电气、给排水安装工程及弱电、消防配套工程、采暖预埋等。同时合同约定本工程为固定总价包干，实际约定分包合同价按照合同附件表格，原清单外的涉及签证（业主认可部分）及设计变更等产生的分部分项清单价格扣除22%后归班组所有。龙元建设公司代表余海青与原告俞沈建在合同签章处签字。另查明，郑东新区管理委员会监察审计局委托河南省鑫诚工程管理有限公司组成审计组，自2018年1月18日至2019年1月29日，对郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段进行了结算审计，并出具审计报告。2019年1月28日，河南省鑫诚工程管理有限公司出具的《郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段结算审核报告书》显示，审计认定本工程实际开工、竣工日期为：2013年11月15日-2015年12月10日。审定郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段造价为222112759.12元，2014年1月7日至2019年11月26日，郑新建投公司支付龙元建设公司工程款共计211007121.2元，剩余工程款11105637.9元作为质量保证金分期返还，2020年1月20日郑新建投公司返还龙元建设公司6674510.36元。根据审计报告显示，涉案2#、6#、9#、地库争议范围安装变更调整：新增人防安装工程为913796.56元；增加设计变更、签证部分为171529元；范围内未施工部分为6084元；未施工部分为352369元。另外，本案项目工程于2016年1月27日经五方验收合格，原告俞沈建作为案涉工程安装负责人在《工程竣工质量验收意见表》及《验收组人员组成情况表》上签字。再查明，原告俞沈建提交的银行账户明细清单显示，2015年和2016年间俞沈建曾多次向案外人孙海波、何爱芬转款，2014年至2016年间周增喜多次向俞沈建转款。案外人孙海波于2014年1月23日向俞沈建出具《领款单》载明“孙海波在郑州安置区领到人民币捌万元整（80000.00）领款人（签名）：孙海波”、2015年4月23日向俞沈建出具《领条》载明“今领付2、6、9#楼水电安装人工费壹万捌仟元正（18000.00）领款人：孙海波支生活费壹万捌仟圆18000.00”。2016年1月28日，俞沈建就涉案工程2#楼6#楼电缆被盗一事向郑州市公安局郑东分局案件侦办大队报案。2015年11月18日，郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5956号买卖合同纠纷一案中，俞沈建以安装负责人的身份作为龙元建设公司委托代理人出庭参与诉讼。2017年11月1日，原告俞沈建向被告龙元建设公司出具《情况说明》一份，载明：“……项目部已支付工程款4677043元。”以上事实有原、被告提交的《水电安装施工合同》、《建设施工合同》、工程竣工质量验收清单、银行卡交易明细清单、《审计报告》、竣工结算审核报告书、情况说明、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。本院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉郑东新区合村并城祭城南安置区项目第六标段系被告郑东建投公司发包给被告龙元建设公司，龙元建设公司又以转包的方式交由原告俞沈建对该项目工程中2#、6#、9#、地库水电安装及弱电、消防配套工程进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，被告龙元建设公司将涉案工程转包给没有施工资质的原告，违反国家法律强制性规定，双方签订的《水电安装工程施工合同》属无效合同。关于原告要求被告龙元建设公司支付工程款3694994.65元的诉讼请求，原告俞沈建与被告龙元建设公司祭城项目部签订的《水电安装施工合同》，被告龙元建设公称俞沈建对涉案工程进行了部分施工，在2013年12月9日之后就不在工地，没有尽到合同义务，是由龙元建设公司直接安排工人孙海波进行施工，根据原告俞沈建提供的采购合同，以及龙元建设公司提供的材料商的对账单能够看出俞沈建在2014年至2015年作为龙元建设公司代表就祭城安置区项目对外签署采购合同，以及原告提交的销货清单、报警记录、（2015）金民二初字第5956号民事调解书，能够认定俞沈建在2014年至2016年初是涉案工程的实际施工人。原告俞沈建提供的与龙元建设公司代表余海青的QQ聊天记录显示，2014年至2016年间，俞沈建多次向余海青发送“周计划及月计划安排”，并提及安置区工程施工内容。俞沈建提供的与孙海波的QQ聊天记录以及孙海波出具的领条等，也能够证实孙海波系原告俞沈建的工人，受俞沈建安排工作，且竣工验收时，俞沈建作为龙元建设公司安装负责人在《工程质量验收意见表》、《验收组人员组成情况表》上签字，能够认定俞沈建对案涉工程已经进行了完全施工，因此本院对俞沈建的实际施工人身份予以确认，被告龙元建设公司称2013年12月9日之后俞沈建未实际施工的抗辩本院不予采纳。俞沈建作为案涉工程的实际施工人，被告龙元公司应当支付相应的工程款，涉案工程于2016年1月27日竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案项目依据原、被告签订的《水电安装施工合同》，被告应支付原告2#、6#、9#、地库的总工程款为642万元，根据审计报告显示，清单外工程造价包含人防工程913796.56元（分部分项工程金额857010.29元）、安装变更部分171528元、未施工部分352369元、范围内未施工部分6084元，原告与被告龙元建设公司对于该数额予以认可。因此，被告龙元建设公司应支付原告工程款为6420000+（857010.29+171528-352369-6084）×78%=6942666.53元。被告龙元公司举证原告俞沈建于2017年11月1日出具的《情况说明》中，俞沈建自认龙元建设公司已付工程款4677043元，原告俞沈建对于该金额没有异议，但其中已包含龙元建设公司已付材料款和人工工资，且出具《情况说明》后，周增喜对张家港项目和昆山项目与俞沈建进行了结算，将4677043元中部分支付凭证结算至另外两个项目，经本院核对，与张家港项目结算记录中，重合计算金额为1719500元，剩余2957543元本院予以确认。对于被告龙元公司举证的对账单中经与材料商核对未支付的材料款670674.7元，原告同意予以扣除，本院予以确认。被告龙元建设公司辩称的工人工资以及已支付材料款1696135元应予扣除，原告提交的银行流水清单能够证明该笔款项包含在已收到金额之中，被告亦未能举证该笔款项独立于已支付款项，故对于该辩称本院不予采纳。综上所述，被告龙元建设公司仍欠原俞沈建工程款3314448.83元（6942666.53-2957543-670674.7），故对于该项诉求，本院予以部分支持；被告辩称扣除原告未在工地的罚款365000元及扣除未提交竣工资料136000元，因涉案工程已经验收合格，原告作为验收组成人员在验收意见表上签字，故对于该辩称本院不予采纳；关于利息，依据水电安装施工合同第三条结算方式的约定，在业主指定审计待审计单位结算审书出具后，甲方付款结算总价款的90%，剩余10%作为质保金在两年后（自工程竣工之日起）20日内，将余款一次性支付。本案工程审计结算书出具时间为2019年1月29日，工程竣工日期为2015年12月10日，本案工程款已到付款期限，原告主张利息以3314448.83元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的方式计算，符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张郑新建投公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告郑新建投公司发包涉案工程，其提供的电子银行回单，郑新建投公司已支付龙元建设公司工程款211007121.2元，剩余11105637.9元二被告约定作为质量保证金在竣工验收结算后分期返还，第一期截止2020年1月29日已到期，郑新建投公司应返还质量保证金8884510.3648元，2020年1月20日已支付6674510.3元，剩余2210000元未支付，后两期质量保证金截止开庭之日均未到期，故被告郑新建投公司应在欠付工程款2210000元范围内承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告龙元建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告俞沈建支付工程款3314448.83元及利息（以3314448.83元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告河南省郑州新区建设投资有限公司在欠付工程款2210000元范围内承担还款责任；三、驳回原告俞沈建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18180元，由原告负担1872元，被告龙元建设集团有限公司负担9785元，被告河南省郑州新区建设投资有限公司负担6523元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李建涛二〇二〇年六月十二日书记员  赵梦阳