河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终362号上诉人（原审原告）：蒋利军，男，1968年8月6日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人（原审原告）：蒋春辉，男，1984年3月20日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵明亮，河南文丰律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：淇县朝歌街道办事处下关村村民委员会，住所地河南省淇县朝歌街道办事处下关村。法定代表人：刘国民，该村委会主任。委托诉讼代理人：王何庆，淇县淇水法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁中元置业有限公司，住所地河南省淇县朝歌街道办事处三海村（云梦大道西段）。法定代表人：任中辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：常玉生，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人蒋利军、蒋春辉因与被上诉人淇县朝歌街道办事处下关村村民委员会（以下简称下关村委会）、鹤壁中元置业有限公司（以下简称中元置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋春辉及上诉人蒋利军、蒋春辉的委托诉讼代理人赵明亮，被上诉人下关村委会的委托诉讼代理人王何庆、被上诉人中元置业公司的委托诉讼代理人常玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋利军、蒋春辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费、评估费、鉴定费由下关村委会、中元置业公司承担。事实与理由：蒋利军、蒋春辉和蒋航之间系亲属关系，对涉案工程具有共同的意思表示，三人之间每个人都拥有法律意义上另外二人的代理权，蒋利军、蒋春辉也实际对涉案三栋楼（5#、15#、16#）进行施工，二人有权主张涉案三栋楼的工程款，且一审期间经过对账，下关村委会、中元置业公司欠付工程款247万余元的事实清楚，一审法院驳回二人诉讼请求明显不公，另外一审法院未通知蒋航参加诉讼属于遗漏当事人，程序不当。下关村委会、中元置业公司辩称，涉案三栋楼的承包人是林州市华通建设有限公司，而并非本案的二上诉人。同时5#楼施工合同的署名，并不是蒋利军的名字，也不是蒋利军本人所签。15#、16#楼施工合同的署名不是蒋利军、蒋春辉，而是蒋航。蒋利军、蒋春辉向法庭所提供的证据不足以证明是实际施工人，属于主体错误，且上诉状中二人对工程款计算的数额与起诉状不一致，一审法院根据上述多种原因驳回上诉人的诉讼请求，依法有据。此外，本案所涉的三栋楼是一个烂尾楼，没有按时进行交工、验收，下关村委会、中元置业公司另行找其他施工方进行后期施工，相关费用应予扣除，加上应当扣除的税费，已经超付工程款。请求二审维持原判。蒋利军、蒋春辉向一审法院起诉请求：依法判令下关村委会、中元置业公司连带支付其工程款及利息共计3600000元（利息按照银行同期贷款利率自2015年3月6日起计算至起诉之日，主张至实际还款之日），并承担本案诉讼费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案蒋利军、蒋春辉要求下关村委会、中元置业公司支付案涉5#、15#、16#楼下欠工程款本息3600000元，其中5#楼发包方为下关村委会，15#、16#楼发包方为中元置业公司，且15#、16#楼不显示二人为实际施工人，案件现有证据无法区分每栋楼已付款情况，蒋利军、蒋春辉所主张的欠付事实不能形成完整证据链条，其证据不足以证明其事实主张，其诉请因证据不足不应得到支持。一审法院判决：驳回原告蒋利军、蒋春辉的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，针对双方争议的2013年1月9日票据金额问题，本院对下关村委会的会计常玉洲进行询问，后下关村委会、中元置业公司认可该笔款项蒋利军的收款金额为152482元，并非1524820元。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明：蒋利军、蒋春辉向法院主张涉案工程款，提交了2011年12月10日，中元置业公司与蒋航（林州市华通建设有限公司在承包方加盖公章）签订的《工程施工合同》，约定蒋航（林州市华通建设有限公司）对中山花园15#、16#住宅楼工程进行施工。2013年5月18日，下关村委会与蒋利军、蒋春辉签订的《工程施工合同》，约定蒋利军、蒋春辉对中山花园5#住宅楼工程进行施工，上述两份施工合同均对工程范围、工程款支付方式、结算方式等具体事项进行了约定。蒋利军、蒋春辉同时提交河南建业工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，显示涉案5#楼工程造价为10997902.29元（不含甲方供应材料），15#楼工程造价为6238299.48元（不含甲方供应材料），二人同时认为16#楼与15#楼工程造价相同，并主张涉案三栋楼的总造价为23474501.25元。二审中，中元置业公司、下关村委会与蒋利军、蒋春辉对涉案2013年1月9日票据金额问题达成一致意见，即该笔款项蒋利军的收款金额为152482元，并非1524820元。蒋利军、蒋春辉认可已收到三栋楼的工程款为19649505元（含152482元），另认可收到防水工程款819500元。此外，庭审中，各方当事人均称已付工程款中无法对三栋楼的工程款进行具体区分。另查明，蒋航曾于2017年4月26日向一审法院起诉主张中元置业公司给付其15#、16#楼工程款3160000元及利息，后于2017年8月2日撤诉；蒋利军、蒋春辉曾于2017年4月26日向一审法院起诉主张下关村委会给付其5#楼工程款9477464.72元及利息，后于2018年10月24日撤诉。本院认为，关于上诉人蒋利军、蒋春辉所提出的二人有权主张涉案三栋楼的工程款，本案下关村委会、中元置业公司欠付工程款247万余元的事实清楚，一审法院驳回二人诉讼请求明显不公，且一审法院未通知蒋航参加诉讼属于遗漏当事人，程序不当的上诉理由。本案中，蒋利军、蒋春辉向法院主张涉案5#、15#、16#楼的工程款，根据二人提交的两份施工合同显示，其中15#、16#楼系中元置业公司与蒋航（林州市华通建设有限公司在承包方加盖公章）签订，蒋利军、蒋春辉并非涉案合同的当事人，一审法院依据合同相对性原则，认为二人主体不当符合法律规定。蒋利军、蒋春辉上诉称二人和蒋航之间系亲属关系，对涉案工程具有共同的意思表示，三人之间每个人都拥有法律意义上另外二人的代理权，且蒋利军、蒋春辉也实际对涉案三栋楼进行施工，仅是单方陈述，对方不予认可，该陈述并不符合合同法的相关原理，且二人在上诉意见中也认为蒋航应当参加诉讼，结合蒋利军、蒋春辉及蒋航曾分别起诉，在蒋航未主张相应权利的情况下，蒋利军、蒋春辉上诉主张给付三栋楼工程款，其中主张15#、16#楼的工程款的上诉理由属于主体不当，本院不予支持。关于涉案5#楼工程款的问题，蒋利军、蒋春辉系涉案5#的实际施工人，一审中，蒋利军、蒋春辉提交的工程造价司法鉴定意见书，显示涉案5#楼工程造价为10997902.29元（不含甲方供应材料），蒋利军、蒋春辉同时认可涉案三栋楼已收到工程款19649505元（含152482元），另认可收到防水工程款819500元，二项合计20469005元。庭审中，各方当事人均称已付工程款中无法对三栋楼的工程款进行具体区分，且案件现有证据也无法区分每栋楼已付款情况，因蒋利军、蒋春辉认可的已付工程款数额已经超出二人主张涉案5#楼工程款的造价金额，二人在本案中主张给付涉案5#工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于程序问题，依据不告不理的原则，结合蒋利军、蒋春辉及蒋航之前分别起诉的实际情况，蒋利军、蒋春辉认为一审法院未告知其追加蒋航作为原告参加诉讼，属于遗漏当事人且程序违法的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。此外，一审判决遗漏表述诉讼费的负担，二审予以纠正，但不影响本案的判决结果。综上所述，上诉人蒋利军、蒋春辉的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费35600元，由蒋利军、蒋春辉负担；二审案件受理费35600元，由蒋利军、蒋春辉负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇二〇年六月十四日书记员  张亚楠