北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5859号上诉人（原审互为原、被告）：北京立恒康泰科贸有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆南路3号院D座502室。法定代表人:高倩，经理。委托诉讼代理人：柳彬彬，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘丽，北京泓竹律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：范征，男，1982年7月20日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：黄思宙，北京大煊律师事务所律师。上诉人北京立恒康泰科贸有限公司（以下简称立恒康泰公司）因与被上诉人范征劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立恒康泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第四项，发回重审或依法改判：1．立恒康泰公司无需支付范征2019年3月1日至2019年4月4日期间工资9195．4元；2．立恒康泰公司无需支付范征2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1471．26元；3．立恒康泰公司无需支付范征2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元；4．立恒康泰公司无需支付范征业绩提成奖金45597．35元；5．一审、二审诉讼费用由范征负担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，应发回重审或依法改判、撤销或变更。1．一审法院认定立恒康泰公司应当支付2019年3月1日至同年4月4日工资属于认定事实错误、适用法律错误。双方均认可真实性的劳动合同书中，范征所填写家庭住址为昌平区回龙观领秀慧谷B区7号楼103，根据考勤打卡明细，范征上班签到和下班签到地点显示为领秀慧谷B区、领秀慧谷D区、东瀚艺美培训中心（朱辛庄西路），经公司采用百度地图搜索“东瀚艺美培训中心（朱辛庄西路）”，地图显示地址为回龙观领秀慧谷小区B区4401底商，即范征上班、下班签到地点均为其家庭住址，按照公司规定范征应当按时在工作地点签到，范征的工作地点应当为公司办公地即丰台区或相关医院，由此可证明，范征自2019年3月1日至同年4月4日未正常出勤。双方均认可采取手机软件打卡的形式，既然范征不认可公司提供的考勤打卡记录，其应提供手机打卡软件原始载体、工资记录、工作过程等证据证明其正常提供劳动，此时举证责任已转移给范征，而不应当仅以范征不认可立恒康泰公司证据和主张为由直接判决其公司承担不利后果。2．一审法院认定立恒康泰公司应当支付2018年7月11日至2018年12月31日期间年休假工资，属于认定事实错误、适用法律错误。范征提交的社保记录显示范征有两段社保缴纳信息为人力资源公司或劳务公司代缴，不应当算作范征的实际工作年限，公司认为范征不应当享有年假。范征属于销售岗位，根据该岗位性质，立恒康泰公司很难对其进行管理，一审法院应当灵活运用年休假制度，视为范征已休年假或无需享有年休假。3．一审法院认定立恒康泰公司应当支付工资差额，属认定基本事实不清，应予改判。劳动合同书并非2018年7月11日签订，该合同系补签，劳动合同书试用期位置划斜线，不证明没有试用期，不是对试用期的变更，范征曾写过转正申请，足以证明经过考核才进行的转正，是存在试用期的。4．一审法院认定立恒康泰公司应当支付业绩提成奖金，属认定基本事实不清，应予改判。劳动合同中双方并未约定业绩提成奖金，立恒康泰公司亦未承诺支付业绩提成奖金，故公司无义务支付业绩提成奖金。根据范征提交2018年销售政策第9条、第10条规定，范征索要的销售业绩奖金是要在销售人员销售出去产品即签成订单的情况下，完成全部后续流程包括与医院对接服务、回款后才会涉及到业绩奖金，如果依靠公司资源是不算业绩奖金的。范征主张的业绩清单均为公司项目，不是范征单独跑出的销售，也没有后期配合完成全部合作，一直在依靠公司资源进行销售。有一部分订单是从医院平台上直接发给公司的订单，无需个人进行销售；有一部分订单是先送货，后在平台签订的订单，送货单据上的负责人员均不是范征；有一部分订单是范征入职前已产生的订单，回款时间都是在范征离职以后。且范征个人教育背景、工作经历都显示范征没有任何在大型医院销售器械和设备的经验和人脉资源，结合其转正申请，可以看出范征只是在做一些后续服务工作，范征并未签成或促成任何订单，范征也未进行催促回款，范征也没有提供任何服务，无权索要任何业绩奖金。如果公司拖欠范征业绩奖金，范征不会在以个人原因提出离职之前不向公司索要，由此充分证明立恒康泰公司不拖欠范征任何业绩奖金。根据谁主张谁举证原则，范征应当对索要业绩提成奖金承担相应的举证责任。范征仅提交没有立恒康泰公司盖章的解除劳动合同协议、没有原始载体的视频证明立恒康泰公司应该支付业绩奖金是不能得到支持的，范征未举证证明自己所述的销售业绩是如何销售签成订单的，亦未举证证明已经完成订单服务、回款、立恒康泰公司曾明确认可其销售业绩及支付业绩奖金的证据，应当承担举证不能的责任。关于于某证人证言效力问题。于某于2018年7月1日入职，2019年4月15日离职，范征系于某介绍入职，双方系朋友、前同事，于某又与立恒康泰公司存在矛盾，故于某的证人证言不具有真实性。证人于某当庭表述销售业务周期长，反而足以证明范征所索要业绩奖金的项目与范征没有任何关系。范征辩称，同意一审判决，不同意立恒康泰公司的上诉请求。立恒康泰公司向一审法院起诉请求：1．立恒康泰公司无需支付2019年3月1日至2019年4月4日期间工资9471．26元；2．立恒康泰公司无需支付2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1471．26元；3．立恒康泰公司无需支付2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元；4．范征承担本案诉讼费用。范征向一审法院起诉请求：立恒康泰公司支付业绩提成奖金45597．35元。一审法院认定事实：范征于2018年7月11日入职立恒康泰公司，从事销售岗位工作，双方于2018年7月11日先后签订试用期合同及劳动合同书，范征的月工资标准为固定工资8000元。2019年4月23日，范征向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提出本案前置仲裁申请，要求立恒康泰公司支付：1．自2019年3月1日至2019年4月15日期间工资11281．32元；2．2018年度至2019年度未休带薪年休假工资7724．13元；3．自2018年7月11日至2019年4月15日期间业绩奖金45597．35元；4．自2018年7月11日至2019年4月15日期间工资差额3200元。2019年9月25日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第3244号裁决书，裁决：1．立恒康泰公司支付范征2019年3月1日至2019年4月4日期间工资9471．26元；2．立恒康泰公司支付范征2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1471．26元；3．立恒康泰公司支付范征2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元；4．驳回范征的其他仲裁请求。上述裁决书经查部分载明，范征提交了北京市社会保险个人权益记录，显示自2011年6月至2016年6月期间范征的社会保险缴费单位为北京双鹤药业经营有限责任公司。立恒康泰公司对上述北京市社会保险个人权益记录的真实性不持异议。范征主张立恒康泰公司拖欠其2019年3月1日至2019年4月15日期间工资，2018年7月11日至2018年12月31日期间其未休年休假应支付未休年休假工资，其与立恒康泰公司签订的正式劳动合同中没有约定试用期，试用期合同没有效力，立恒康泰公司应支付其工资差额，立恒康泰公司未发放其业绩提成奖金，并提交劳动合同书、销售政策及销售经理微信、交接单、解除劳动关系协议书及视频、银行交易记录、与单位负责人微信、证人证言等证据材料予以证明。上述银行交易记录显示，2018年11月27日立恒康泰公司向范征转账1050元，交易名称为“奖金”，附言为“提成”。上述销售经理微信显示：“立恒柳彬彬”2018年11月19日发送电子文件“2018年下半年销售政策”。立恒康泰公司对上述劳动合同书的真实性认可、证明目的不认可，对销售政策的真实性不认可，对销售经理微信的真实性表示无法核实、证明目的不认可，对交接单的真实性认可、证明目的不认可，对解除劳动关系协议书及视频真实性不认可，对银行交易记录的真实性不认可，但认可2018年11月27日通过转账发放了奖金，对与单位负责人微信的真实性、证明目的、关联性不认可，对证人证言的真实性不认可。立恒康泰公司主张范征2019年3月1日至2019年4月4日未正常出勤，考勤打卡地点不符合公司规定，不应支付范征该期间工资，范征提交的社保记录有人力资源公司或劳务公司代缴部分，不应当算作其实际工作年限，不应当享有年休假，范征从事销售岗位，其工作性质不能严格保证按照公司规定的工作时间出勤，其认为范征在平时已经享受了年休假，无需集中享有,其与范征签订了试用期合同，在正式劳动合同中就不再约定，其按照约定工资的80%支付工资符合规定，无需支付差额，双方劳动合同中没有关于业绩奖金的约定，范征入职前的朋友及入职介绍人于某也没有销售业绩奖金，同样为固定工资，范征于2019年4月4日以个人原因离职，4月5日交接工作，如果公司拖欠业绩奖金，范征不会在以个人原因提出离职之前不向公司索要，范征提交的证据不能证明其享有业绩奖金，并提交劳动合同书、试用期合同、考勤表、通知、个人简历、离职证明、员工离职审批表、交接单、工资转账记录、扣款明细、7月考勤表、管理系统截图、耗材采购订单、采购合同等证据材料予以证明。上述考勤表系打印件。上述劳动合同书显示，第四条载明“本合同于2018年7月11日生效，其中试用期至/年/月/日止。”上述试用期合同显示，第十三条载明试用期2个月，试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月与公司签订正式劳动合同。范征对上述劳动合同书的真实性认可、证明目的不认可，对试用期合同的真实性认可、证明目的不认可，对考勤表的真实性不认可，对通知不认可，对个人简历、离职证明的真实性认可、证明目的不认可，对员工离职审批表的真实性、证明目的不认可，对工资转账记录、扣款明细不持异议，对7月考勤表的真实性、证明目的不认可，对管理系统截图、耗材采购订单、采购合同的真实性、证明目的不认可。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资，立恒康泰公司主张范征2019年3月1日至2019年4月4日期间未正常出勤，打卡地点不符合公司规定，但其提交的考勤表系打印件，亦未提供充分的证据证明其已告知过范征关于打卡地点的规定，范征对此亦不予认可，立恒康泰公司应承担举证不能的不利后果。立恒康泰公司应支付范征2019年3月1日至2019年4月4日期间工资9195．4元。关于年休假，立恒康泰公司以岗位性质为由主张范征已休年休假缺乏法律依据，法院不予采信。立恒康泰公司关于其无需支付范征2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1471．26元的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。根据查明的事实，试用期合同签订在先，劳动合同书签订在后，在没有相反证据证明的情况下，应以签订在后的劳动合同书约定为准；此外根据试用期合同的约定，试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月与公司签订正式劳动合同，而立恒康泰公司在签订试用期合同的当日即与范征签订正式劳动合同，且未提供证据证明其按照试用期的约定对范征进行过考核并办理转正手续，故立恒康泰公司关于其无需支付范征2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。关于绩效工资，立恒康泰公司虽对银行交易记录不予认可，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。银行交易记录显示立恒康泰公司于2018年11月27日向范征转账，附言为提成，立恒康泰公司对此未能做出合理解释。立恒康泰公司虽对销售经理微信不予认可，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。综合本案其他证据，法院对范征关于立恒康泰公司应发放其销售业绩提成奖金的主张予以采信。立恒康泰公司虽主张范征不享有销售业绩提成奖金，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其应支付范征业绩提成奖金45597．35元。一审法院判决：一、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效后7日内支付范征2019年3月1日至2019年4月4日期间工资9195．4元；二、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效后7日内支付范征2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1471．26元；三、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效后7日内支付范征2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元；四、北京立恒康泰科贸有限公司于判决生效后7日内支付范征业绩提成奖金45597．35元；五、驳回北京立恒康泰科贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，立恒康泰公司补充提交以下证据：1．转正申请（落款日期为2018年11月26日），证明公司经过考核转正，范征存在试用期两个月，公司无需支付其工资差额；2．采购合同三份，证明签订的合同不是范征业绩，与范征无关，一部分合同并未回款，公司无需支付业绩奖金；3．转账凭证及对账单共五页，证明北大国际医院未回款，范征索要提成的订单并未回款，公司无需支付业绩奖金；4．于某裁决书，证明于某与公司存在劳动争议，具有利害关系，法院不应采信于某的证人证言；5．1050元转账凭证，证明公司支付给范征的1050元系奖金，不是提成；6．销售单，证明公司所销售货物大部分是在范征入职前、离职后送出的，均不是范征负责送货，其未提供任何服务，公司无需支付其业绩奖金。范征认可转正申请、1050元转正凭证的真实性，不认可证明目的；对采购合同、转账凭证及对账单、销售单的真实性、证明目的均不认可，主张其系销售人员，送货不属于范征工作职责；对于某裁决书的关联性、证明目的均不认可，主张于某系其上司，与其不存在利益关系。关于业绩提成奖金，范征主张双方曾就业绩提成奖金进行协商，并由立恒康泰公司起草了解除劳动关系协议书及业绩清单，提成金额是其公司委托诉讼代理人柳彬彬计算。立恒康泰公司认可解除劳动关系协议书内容系由其公司起草，业务清单系按范征要求列出，但主张上述业绩不属于范征，范征无业绩提成奖金，退一步讲，如果范征能够催回回款，就有业绩提成奖金，双方当时仅仅是协商，并非达成一致，也不等同于其公司认可业绩清单列明的项目均为范征的业绩。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，范征系销售岗位，立恒康泰公司主张范征于2019年3月1日至2019年4月4日期间未正常提供劳动，打卡地点不符合规定，但其公司并未提供证据证明已将打卡地点的制度规定送达范征，一审法院判决立恒康泰公司支付范征上述期间工资并无不当。立恒康泰公司主张范征岗位属销售性质，故应视为其已休年休假或不享有年休假，无法律依据，其公司主张范征不符合享受年休假条件，事实依据不足，一审法院判决立恒康泰公司支付范征2018年7月11日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资亦属适当。立恒康泰公司主张其公司与范征约定了试用期，但是试用期合同多处为空白，试用期工资、生效日期均无约定；其公司提交的转正申请落款日期为2018年11月26日，与两个月试用期的主张亦不相符。故一审法院根据在案证据情况判决立恒康泰公司支付范征2018年7月11日至2019年2月28日期间工资差额3200元并无不妥。范征主张立恒康泰公司欠付其业绩提成奖金45597．35元，并提交银行交易记录、微信、证人证言、解除劳动关系协议书及视频等证据予以证明；立恒康泰公司主张范征无业绩提成奖金，但银行交易记录显示立恒康泰公司曾向范征支付提成；二审中立恒康泰公司亦认可双方曾就业绩提成奖金问题进行协商，解除劳动关系协议书系其公司工作人员起草。现立恒康泰公司未能提供充分证据证明其主张，一审法院综合考虑在案证据情况，依法判决立恒康泰公司支付范征业绩提成奖金并无不当。立恒康泰公司坚持其上诉请求，事实依据均不足，本院无法支持。综上所述，立恒康泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京立恒康泰科贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖