安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1646号上诉人（原审被告）：奚亚琴，女，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡友根，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：胡根葆，安徽皖陵律师事务所律师。上诉人奚亚琴因与被上诉人胡友根民间借贷纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初3208号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奚亚琴上诉请求：1.撤销安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初3208号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由胡友根承担。事实与理由：1.本案所涉借款协议确实是奚亚琴本人签名，但奚亚琴是作为芜湖市建鑫汽车零部件有限责任公司(以下简称建鑫公司)财务出纳履行职务行为，实际借款人为建鑫公司，故不应由奚亚琴承担偿还借款本金的责任。2.胡友根主张的利息、律师代理费无法律依据，且律师代理费无任何证据证明实际发生，不应由奚亚琴承担。3.一审中，胡友根所举的证据并非双方交易的全部，该证据不能作为本案的直接证据，但一审法院依旧认定其效力，认定事实、适用法律错误。4.一审法院在奚亚琴已经要求追加被告的情况下，没有追加奚某为本案被告，导致奚某无法直接与胡友根进行对质，无法查证事实，程序错误。胡友根辩称，1.奚亚琴作为本案借款人的事实是清楚的，其作为公司的财务人员对在借条上签名承担的法律后果应非常清楚。借款也是按照奚亚琴要求转到建鑫公司法人奚某的账户。2.正因为考虑到建鑫公司经营状况不佳，胡友根才要求奚亚琴作为借款人在借条上签名。3.建鑫公司如果要作为借款人，应在借条上的借款人处盖章，而不是担保人。胡友根向一审法院起诉请求：1.判令奚亚琴立即归还借款本金250000元，并自2017年5月18日至2019年9月17日止利息140000元、律师费5000元，共计395000元；2.从2019年9月18日起按照月息2%支付利息至实际清偿日止；3.诉讼费用由胡友根负担。一审法院审理查明：2016年8月26日，奚亚琴向胡友根出具《借款协议》，协议第一条约定“乙方（奚亚琴）因经营需要自愿向甲方（胡友根）借款贰拾伍万元整，借款期限2016年8月26日到2016年9月30日，借款利率为月3%”。第四条约定“因乙方违约给甲方造成的一切损失（如诉讼费…律师费…等）由乙方承担”。协议下方为《借条》，载明“本人奚亚琴今借到胡友根人民币贰拾伍万元整（小写：250000）该款于2016年9月30日之前归还。”同时注明“请将此借款转入奚某农行许镇支行6228481990459581618”，“借款人：奚亚琴”，建鑫公司在“本公司提供连带责任担保”处盖章。同日，胡友根将借款250000元转入指定账户。双方当事人有争议的事实是，奚亚琴向胡友根借款是否系履行建鑫公司的职务行为。本案中，奚亚琴提交了建鑫公司营业执照副本、社保记录、聊天记录及案外人叶某出具的书面“证明”，并申请了证人奚某出庭作证，用以证明奚亚琴系建鑫公司财务出纳，其向胡友根借款的行为系履行建鑫公司的职务行为。对于奚亚琴系建鑫公司法定代表人奚某的侄女、系建鑫公司财务出纳的身份，胡友根没有异议。首先，从聊天记录的形式来看，该聊天记录并非发生在胡友根与奚亚琴之间，奚亚琴也未举证证明聊天记录相对方“姓汪的（人）”与胡友根存在“合伙”关系；从聊天记录的内容来看，相对方既有向奚亚琴也有向奚某催讨借款，而在奚亚琴提出相对方应当向奚某催讨借款的意见时，相对方亦明确陈述奚亚琴系借款人，建鑫公司系担保人。故该聊天记录不能证明胡友根认可案涉借款的借款人为建鑫公司。其次，案外人叶某出具了书面“证明”，证明案涉借款由胡友根与奚某谈妥，后安排奚亚琴具体办理借款手续，该“证明”属于证人证言，根据民事诉讼法的有关规定，证人应当出庭接受询问，但本案中其未出庭作证，故该组证据达不到奚亚琴的证明目的。第三，关于证人奚某证言，仅能证明其与“姓汪的（人）”就借款进行协商，后奚亚琴携带建鑫公司公章与胡友根具体办理借款手续，鉴于案涉借款的出借人系胡友根，在奚某未提交证据证明胡友根与“姓汪的（人）”存在何种法律关系的情况下，不能据此认为其与胡友根就案涉借款即达成了借贷合意，以及奚亚琴向胡友根借款的行为系履行建鑫公司的职务行为。最后，退一步来说，奚亚琴作为财务工作人员，清楚知晓“担保人”和“借款人”的区别，若其抗辩理由成立，即其系履行职务行为，则建鑫公司应同时在“借款人”处加盖公章，而非在“担保人”一栏加盖公章。综上，奚亚琴提交的证据不足以证明其向胡友根借款的行为构成职务行为。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。奚亚琴因建鑫公司经营需要向胡友根借款250000元，并出具借条，双方借贷关系事实清楚，奚亚琴应当按照借条约定履行还款义务。奚亚琴抗辩案涉借款的实际借款人为建鑫公司，其向胡友根借款是履行建鑫公司的职务行为，但证据不足。胡友根自认债务人归还了65000元，按照协议约定的利率标准计算，即利息付至2017年5月17日，现胡友根诉请要求奚亚琴自2017年5月18日起按照月利率2%支付利息，于法有据，予以支持。证人奚某陈述利息已付至2017年4月，此后胡友根承诺放弃利息，故后期归还的13000元为归还借款本金，但胡友根对此不予认可，且证人及奚亚琴均未举证证明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，双方对本金和利息的归还顺序没有约定的，应当按照先还息后还本的原则认定还款性质，故本案还款均应认定为支付利息。协议中约定，若奚亚琴未按期归还借款，应承担律师代理费等损失，现胡友根提交了委托代理合同和律师代理费发票，故胡友根诉请要求其承担该项损失，于法有据，但金额应当以发票记载为准，即3000元。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、奚亚琴于本判决生效后十日内归还胡友根借款本金250000元、利息140000元（暂计至2019年9月17日），合计390000元。二、奚亚琴自2019年9月18日起以借款本金250000元为基数，按照月利率2%支付胡友根利息至借款实际清偿日止。三、奚亚琴于本判决生效后十日内赔偿胡友根律师代理费损失3000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7226元，减半收取计3613元，由奚亚琴负担。二审期间，双方当事人围绕奚亚琴的上诉请求进行了举证、质证。奚亚琴申请证人叶某到庭作证，证明奚亚琴借款是履行职务的行为。胡友根质证意见为：1.证人与奚亚琴是同事关系，为利害关系人，其作出的证言请法庭慎重考虑。2.奚亚琴与胡友根签订借款协议时证人并不在场，对当时的情况并不清楚。3.证人只提到借款前与案外人奚某沟通借款事宜，但本案借贷双方是奚亚琴和胡友根，故证言与本案不具有关联性。4.证人证言是孤证，没有其他证据能加以佐证。综合双方当事人的举证、质证、当庭陈述，对相关证据认证如下：对证人叶某证言的真实性、合法性和关联性予以认可，但尽管叶某称作为财务主管安排奚亚琴为公司法人奚某办理案涉借款，但叶某并不在借款现场，亦未安排奚亚琴在借条上的借款人处签名，故其证言无法达到证明目的。本院二审查明事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案中，双方对案涉借款协议和借条的真实性均无异议，对借款实际借出并转入担保人建鑫公司法人奚某个人账户的事实也无异议，争议在于奚亚琴借款是否为履行职务的行为，是否应承担还款责任。综合双方举质证意见，根据查明的案件事实，本院分析认定如下：一、关于奚亚琴是否为借款人，是否应承担还款责任。1.奚亚琴主张是受财务主管叶某指派到胡友根处为公司法定代表人奚某办理借款手续，但其认可在借款协议和借条上“借款人”处签名的真实性。作为完全民事行为能力人和公司财务工作人员，奚亚琴应对借款人的含义和应承担责任有清楚的认知。2.奚亚琴在借条上备注将此款转入奚某农行账户，是奚亚琴对借款的支配，不能由此认定该款不是奚亚琴所借。3.奚亚琴虽辩称案涉借条上连带责任保证处的建鑫公司公章由胡友根盖上，非奚亚琴真实意思表示，但未能提供证据予以证明。因而，奚亚琴作为本案借款协议和借条的借款人，应承担还款责任。二、关于胡友根主张的利息是否有法律依据。双方借款协议约定借款利率为月3%，现胡友根自认奚亚琴已还利息65500元，由此计算应已还至2017年5月14日。胡友根主张利息付至5月17日，要求奚亚琴自2017年5月18日起按照月利率2%支付利息符合法律规定，应予以支持。三、关于胡友根主张的律师费是否有法律依据。双方的借款协议第四条约定，因乙方（奚亚琴）给甲方（胡友根）造成的一切损失（如诉讼法、仲裁费、财产促使费、差旅费、律师费、执行费、拍卖费等）由乙方承担。胡友根据此要求奚亚琴承担其委托诉讼代理人的费用并提交委托代理合同和律师代理费发票，符合法律规定，应予以支持。一审判决依据律师代理费发票金额支持3000元并无不妥，应予维持。四、奚亚琴主张在一审中申请追加担保人为被告，但一审法院未依法追加。从一审卷宗和庭审笔录看，奚亚琴未提交书面材料申请追加被告。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任担保，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。故一审未追加担保人建鑫公司为被告并无不当，对奚亚琴该项上诉主张不予支持。综上，奚亚琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7226元，由上诉人奚亚琴负担。本判决为终审判决。审判长 胡 敏审判员 王利民审判员 肖 珍二〇二〇年六月二十四日法官助理唐红莹书记员高佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。