湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民申153号再审申请人（一审原告）：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。法定代表人：曹桂安，董事长。委托诉讼代理人：张波浪，湖南正方律师事务所律师。被申请人（一审被告）：长沙瑞凯置业有限公司，住所地：长沙市望城区喻家坡街道仁和社区0802906栋。法定代表人：刘桂华，董事长。委托诉讼代理人：李国文，湖南同湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。再审申请人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲建设公司）因与被申请人长沙瑞凯置业有限公司（以下简称瑞凯置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初564号民事判决，向我院申请再审。我院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人桔洲建设公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定双方只有合作关系没有建设工程施工合同关系缺乏事实依据。2、双方签署的《声明书》充分证实了建设工程承包关系，该声明不能否认双方的施工承包关系及上述施工承包合同的效力。虽然该《声明书》载明双方于2015年5月11日签订的《施工总承包合同》系专为施工报建备案使用，不作为结算依据，但双方实际履行的合同是《建设工程施工承包合同》，《声明书》声明《施工总承包合同》不作为结算依据，并不影响申请人依据《建设工程施工承包合同》向被申请人主张权利。双方并未签订《房地产合作开发协议书》，关于按照该协议书结算工程款已无意义，而《声明书》手写体注明的合同编号系双方于2012年5月11日签订的《建设工程施工承包合同》的合同编号，指明双方系按《建设工程施工承包合同》作为结算依据，充分证明双方签订《建设工程施工承包合同》后，工程款项按《建设工程施工承包合同》约定执行。2015年的《解除合作协议》，是对《房地产合作开发合同》的解除及对该合同权利义务的约定，与建设工程施工承包合同关系无关。3、原判决认定申请人没有履行《建设工程施工承包合同》缺乏事实依据，系认定错误。申请人提交了竣工验收备案表、申请人采购工程材料的付款凭证、被申请人向申请人支付工程款的付款凭证、申请人将工程劳务清包给他人的分包合同、施工承包合同、施工图纸等，已能充分证明申请人已按施工承包合同履行了包工包料的施工义务，且组建了项目部的事实。申请人主张工程款符合双方签订的《建设工程施工承包合同》及《解除合作协议》之约定，有充分依据。二、原判决适用法律确有错误。三、审判组织的组成不合法。原审判决合议庭组成人员均不是员额法官，不符合最高院关于完善人民法院司法责任制的若干意见第4条、第45条规定，该审判组织不合法。综上，请求法院就本案立案再审。瑞凯置业公司发表意见认为：原审判决认定申请人与被申请人之间仅具备合作开发的合同关系，事实上没有建设工程施工合同关系证据确实充分，有申请方于双方签订施工承包合同前的2012年5月2日出具的声明书，约定了双方签订的承包合同系备案所用，不作为结算依据。申请人对该声明书吹毛求疵，在原审中双方都认可双方仅此一份施工承包合同、一份房地产合作开发协议书，虽然与声明书所写合同有不一致，但是表述意思非常清楚，即双方签订的施工合同为报建所用，不能作为结算依据，双方款项以房地产合作开发协议为准。而且在签订施工合同之后，特别备注了合同编号2Q-工-施工-2012-014，进一步说明双方声明书中所指的施工总承包合同就是后面签订的施工合同。在合同签订以及实施过程中，被申请人提供了支付材料款、工程款的支付凭证以及票据等证据，证明了施工过程中款项实际上是被申请人在履行，并非施工合同中所指的承包方为包工包料。《解除合作协议》第四条，对解除双方合作关系、返还申请人的投资款、利息等进行了约定，特别约定乙方不得向甲方及第三方主张权利，进一步说明了双方仅存在房地产合作开发的关系。原审中双方质证的一系列证据，已经形成了完整的证据链，申请人将之拆分开来，再对每份证据吹毛求疵，以每份证据上的日期或者字面的差异为由，欲否认整个合同关系，不应得到支持；关于审判组织的问题，该案发生在人民法院司法改革的起始阶段，一审法院不是最高人民法院确定的改革试点法院和试运行法院，应根据湖南省具体实施员额法官制的情况综合认定，不能一刀切；申请人申请再审已经超过了法定期限。在本案复查过程中，双方当事人均未提交新证据。本院复查查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院经复查认为：一、关于申请人桔洲建设公司提出的一审判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由。经查，被申请人瑞凯置业公司提交了《房地产合作开发合同》、《景城苑小区建安工程施工承包合同》、《双方声明书》，申请人对上述证据的真实性均予以认可，根据上述证据，可以看出：1、2011年7月8日，双方签订《房地产合作开发合同》，形成了合作开发合同关系；2、2012年5月11日，双方又签订了《建安工程施工承包合同》，但该份合同已明确载明“本合同仅作备案用”；3、之后，申请人出具了《声明书》，虽然该《声明书》在有关合同签订时间及合同名称的字面表述上有个别出入，但原审中，双方一致认可，双方仅签订了一份合作协议、一份施工承包合同，因此，可以认定双方的真实意思表示，即施工承包合同仅作为报建、备案所用，不作为项目的工程款结算依据。由此可见，双方签订《建安工程施工承包合同》的真实目的并非成立建设工程施工合同关系，而是为了履行《房地产合作开发合同》之需要，以完成施工报建、备案所需的形式要件。申请人提出的一审判决认定的该基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。申请人主张其系施工承包单位，双方应依据《建安工程施工承包合同》结算工程款，为此提交了在长沙市望城区城市建设档案局调取的竣工验收备案资料及竣工图纸等证据，以上述资料载明施工单位为桔洲建设公司为由，证明其该主张。但经查，双方在《合作开发协议》中明确约定“桔洲建设公司负责项目的施工建设手续办理等”义务，因此，仅凭上述证据，尚不足以证明申请人的该项主张；原审中申请人认可双方并未按照所签订的《建安工程施工承包合同》履行合同义务，但申请人未能提交证据证明其组建了项目部开展了施工建设，没有提交项目建设的施工日志、双方往来函件、工作洽商记录、会议纪要、现场签证单等能够证明其建筑施工内容的相关证据，也未能提交工程竣工结算书，即其无法证明其进行了施工建设；而被申请人则举证证明了其保管并持有与项目施工建设相关的合同文件及付款凭证等，该事实与申请人所主张的事实相悖；此外，根据双方的举证情况可以看出，涉案项目施工建设过程中，对外签订合同的主体既有申请人、涉案工程项目部，又有被申请人，对外支付的工程款，包括材料款、劳务费用等，绝大部分从被申请人账户支付，这与一般建设工程承包合同关系的支付方式大相径庭。原审法院据此认定上述签订合同及付款的方式，符合双方共同投资、合作开发、共同进行项目施工建设的意思表示，有证据支持。原审法院依据全案证据，认定涉案工程并未依照双方签订的《景城苑小区建安工程施工承包合同》进行，而是以双方签订《房地产合作开发合同》确定的合作方式，开展并完成涉案工程的建设施工任务，有证据支持。申请人提出的一审判决认定的相关基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。被申请人还提交了《解除合作协议》，对该证据申请人予以认可。依据该证据可以看出，涉案工程完工后，双方于2015年12月24日签署了《解除合作协议》，解除了双方的合作开发关系，并对各自权利义务进行了处理，其中第四条明确约定自了本合同签订之日起，涉案项目一切权利和义务均由被申请人承担，申请人不得以任何理由就此项目再向甲方或者第三方主张权利的内容，应认定为双方对利润分配及风险负担重新达成的约定，应予认可。申请人提出的一审判决认定的该基本事实缺乏证据证明的理由不能成立。综上所述，申请人桔洲建设公司认为本案的事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。二、关于申请人桔洲建设公司提出的原判决适用法律确有错误的理由，因其对此未陈述具体理由，且经查，一审法院在适用法律上并无错误，故此，其该申请再审的理由不能成立。三、关于申请人桔洲建设公司提出的原审判组织的组成不合法的理由。本案于2017年3月9日立案，2018年1月25日审结，应适用当时施行的《中华人民共和国法官法》的规定。《中华人民共和国法官法》第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”；第五条规定：“（一）依法参加合议庭审判或者独任审判案件；（二）法律规定的其他职责”。该案审判长在本案审理期间虽不是员额法官（其系2018年8月第二批入额法官），但其是当地人大常委会任命的审判员，有依法参加合议庭审理案件的职责，在法官法未修改之前，其担任审判长依法参加合议庭审理案件并未违反法律规定。因此，申请人该再审申请理由不能成立。四、申请人桔洲建设公司另提出了其向法院提交了诉讼费缓交的申请，但法院未予审核即以未能预交诉讼费为由作出了自动撤诉裁定的问题。复查中，申请人提交了邮寄快递单号，其上有手写体“日期2018.3.14，寄件人某某，收件人中院立案一庭；日期2018.3.14，寄件人某某，收件人杨某，望城区法院”字样。经查，申请人于2018年2月9日签收了《长沙市中级人民法院预交诉讼费通知》，该通知已告知其应于2018年2月15日前预交111800元受理费，而其向本院提交《缓交诉讼费用申请书》落款日期为2018年3月12日，因此，无论是依据其提交的邮寄快递单号还是依据《缓交诉讼费用申请书》的落款日期来计算，均已超出了其应预交案件受理费的期限，因此，一审法院以其未在规定期限内交纳案件受理费，按照自动撤回上诉处理，并未违反法律规定。综上，再审申请人湖南桔洲建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南桔洲建设集团有限公司的再审申请。审判长  龙绍凯审判员  刘 霞审判员  肖 柱二〇二〇年六月二十九日书记员  左利文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法或本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。