中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3002号上诉人（原审原告）：DFE化学有限公司（DFEChemieGmbH），住所地德意志联邦共和国杜塞尔多夫市莱斯霍泽维尔弗特大街76号。法定代表人：奥利弗·帕森斯，总经理兼授权代表。委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕沛，北京安杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市凯德立科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区望京中环南路甲2号四层A2023。法定代表人：胡宇航，总经理。委托诉讼代理人：张晓军，河北震河律师事务所律师。原告DFE化学有限公司（以下简称DFE公司）与被告北京市凯德立科技有限公司（以下简称凯德立公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的(2017)京0105民初83001号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日组织双方当事人进行了询问。DFE公司的委托诉讼代理人赵克峰、吕沛，凯德立公司的法定代表人胡宇航、委托诉讼代理人张晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凯德立公司上诉请求：请求法院撤销一审判决第二、三、四、五项，改判凯德立公司未擅自使用DFE公司企业名称、也未进行虚假宣传的不正当竞争行为，无须在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除不良影响，改判凯德立公司无须向DFE公司承担150万元经济损失赔偿以及20万元合理开支。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2010年，凯德立公司和DFE公司进行合作，约定凯德立公司为DFE公司在中国“盐酸抑制剂”商品的独家代理商，并约定DFE公司不得在中国销售上述商品。在双方合作过程中，一直将“FEPORID388”作为产品型号使用。2016年，DFE公司违约单方解除《产品销售协议》，要求凯德立公司重新签订一份《供销协议》，被凯德立公司拒绝之后，DFE公司恶意违约，中断为凯德立公司供货。凯德立公司为履行已有订单而在产品上继续标注“FEPORID388”的行为没有主观恶意。凯德立公司作为中国销售区域的“盐酸抑制剂”产品独家代理商，没有相关竞争者，不会给DFE公司造成不良影响，也并未给其造成经济损失。一审判决认定“凯德立公司在产品标贴中使用DEFEITechnicGmbH企业名称，但未举证证明该企业真实存在及其注册情况”，“凯德立公司WELORED品牌宣传”,“科勃宣传册属于虚假宣传”，属于举证责任分配不当，认定事实错误。二、一审判决对于损害赔偿数额的认定错误，由于产品采购到销售需要六个月左右的时间，自凯德立公司最后一次购买DFE公司产品起算，侵权期间应当为2017年1月16日到2017年3月16日三个月。此外，一审判决认定的“月均销售18吨产品”以及凯德立公司在2017年3月16日之前未销售WELORED产品，属于事实认定错误。工商查处的侵权产品为11吨，凯德立公司也已经就11吨产品接受过行政处罚，该事实应当在酌定赔偿数额时予以考量。综上，一审法院酌定的赔偿数额没有事实依据。三、一审判决确定的合理开支属于事实认定错误。针对凯德立公司的上诉请求，DFE公司答辩称：一、“FEPORID”为DFE公司注册商标，凯德立公司与DFE公司于2010年开始合作，理应知悉该商标，其在产品包装箱标贴上使用“FEPORID”字样以及制造此标贴的行为侵害了我公司的注册商标专用权。凯德立公司关于将“FEPORID388”作为产品型号使用的主张缺乏事实与法律依据。凯德立公司所称合同违约等主张，与本案商标侵权及不正当竞争纠纷并无关联。二、凯德立公司在产品标贴上使用与DFE公司相近的企业名称和地址，并标注产品来源于德国，以及套用“FEPORID”产品数据，其未提供任何证据证明相关信息的真实性，构成不正当竞争行为，一审法院认定并无不当。三、凯德立公司对侵权损害赔偿数额过高的主张缺乏事实和法律依据。四、一审判决确定的20万元合理开支有相关发票等证据证明，凯德立公司的主张缺乏事实与法律依据。DFE公司上诉请求：请求法院撤销一审判决第四项，改判凯德立公司赔偿DFE公司280万元经济损失。事实与理由：DFE公司因侵权行为所受损失和凯德立公司侵权获利均超过DFE公司一审主张的280万元赔偿数额，亦高于一审法院按照月均销售量酌定的赔偿数额。DFE公司作为凯德立公司的前代理经销商，侵权行为的性质极为恶劣，一审判决没有考虑凯德立公司多方面、持续的主观恶意，确定的赔偿数额过低。针对DFE公司的上诉请求，凯德立公司答辩称：DFE公司关于300万元的损害赔偿数额的主张缺乏事实和法律依据。DFE公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令凯德立公司立即停止在酸洗抑制剂及同类产品、宣传材料上使用我公司注册商标“FEPORID”的侵权行为；2．判令凯德立公司立即停止仿冒、虚假宣传的不正当竞争行为；3．判令凯德立公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响；4．判令凯德立公司赔偿我公司商标侵权损失250万元、不正当竞争造成的损失30万元及我公司支出的调查费、律师费、公证费、翻译费等20万元，合计300万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理查明如下事实：一、与涉案商标有关的事实DFE公司系提供金属表面处理工艺和解决方案的工业企业，FEPORID??酸洗抑制剂是其核心产品，具有高效抑制酸液对金属表面的腐蚀作用，可以提高钢铁酸洗过程的质量和效益，降低工业生产成本。2011年，FEPORID??388酸洗抑制剂产品获得德国工业奖。2011年5月7日，经领土延伸保护，DFE公司取得涉案G1073817号“FEPORID”在中国的注册商标专用权，核定使用商品类别为第1类：工业用品化学制品，金属材料尤其是钢和铁及其复合物防护用抑制剂形式的，用于防止无机和有机酸及其混合物的侵蚀（截止），有效期自2011年3月10日至2021年3月10日。DFE公司为推广其“FEPORID”酸洗抑制剂，DFE公司携“FEPORID”产品先后参加了2010年11月在中国上海举办的“2010中国国际工业博览会”、2012年在中国北京举办的“Metal+MetallurgyChina2012”展会、2013年在中国上海举办的第十七届上海国际冶金工业展览会、2014年在中国北京举办的“Metal+MetallurgyChina2014”展会等行业展会。经过宣传推广和使用，DFE公司的“FEPORID”酸洗抑制剂产品在中国钢铁行业具备了一定的知名度。二、与DFE公司与凯德立公司之间合作有关的事实（一）DFE公司与凯德立公司历次签署的《经销协议》相关事实2010年9月16日，DFE公司与凯德立公司签署《经销协议》，约定DFE公司授权凯德立公司在中国独家经销“FEPORID388”酸洗抑制剂产品，凯德立公司使用自有商标或者第三方商标须经DFE公司同意；凯德立公司的采购成交额在截至2010年10月须达到一万欧元，2010年11月到2011年2月须达到两万欧元，否则凯德立公司自动丧失独家销售权；2011年2月28日之后，双方另行协商确定新的最低采购额度。《经销协议》还就其他相关事项进行了约定。2011年2月22日，DFE公司与凯德立公司签署《分销协议》，其中对最低采购额度进行了重新约定，2011年3月到2011年12月，凯德立公司采购成交额须达到12万欧元，2012年1月到2012年12月，采购成交额须达到19万欧元，否则凯德立公司自动丧失独家销售权；在2011年和2012年采购数量达到最低采购数量的前提下，从2012年12月31日起，《分销协议》自动转为无限制期限，并取消最低采购数量要求，如任何一方终止协议，须提前六个月书面通知对方。其他约定与2010年双方签署的协议约定内容一致。2011年12月12日，DFE公司与凯德立公司就2011年2月22日双方签署《分销协议》修订，将凯德立公司最低采购量调整为2011年3月到2011年12月须达到85900欧元，2012年1月到2012年12月须达到224100欧元，在2012年，至少该年度15%的购买量须在该年的前三个月内订购并全额支付，在该年的前6个月内订购并全额支付另外25%的购买量；其他约定遵照原《分销协议》的约定。（二）DFE公司与凯德立公司之间的历史交易情况北京凯圣奥进出口有限公司系凯德立公司的代理进口商，DFE公司对外销售的产品包装箱规格为1000千克/桶，质地为白色塑料桶，带有排放阀门。凯德立公司通过北京凯圣奥进出口有限公司向DFE公司采购产品。2010年9月26日、10月20日和12月3日，凯德立公司先后向DFE公司累计采购12000千克“FEPORID388”酸洗抑制剂，产品单价2．6欧元/千克，完成了对应《经销协议》和《分销协议》的采购额。2011年3月1日、6月15日和12月13日，凯德立公司三次合计采购34000千克“FEPORID388”酸洗抑制剂，折后合计采购额为85904欧元，达到修订后《分销协议》最低采购额的要求。2012年3月28日，凯德立公司采购16000千克“FEPORID388”酸洗抑制剂，折后采购额为40286欧元，完成前三个月的购买量。但在2012年6月之前，凯德立公司未向DFE公司发送订单进行采购。DFE公司主张至此凯德立公司自动丧失独家经销商资质，并主张《分销协议》并未转为无限制期限协议，双方之后按照单独签署《采购合同》的方式进行商业往来。2012年12月20日，凯德立公司与DFE公司签署《采购合同》，采购32000千克“FEPORID388”酸洗抑制剂；2013年到2015年，凯德立公司先后从DFE公司及其关联公司采购“FEPORID388”酸洗抑制剂580000千克，单价均为为2．6欧元/千克或者2．7欧元/千克。2016年1月到2016年4月11日，凯德立公司两次累计采购“FEPORID388”酸洗抑制剂54000千克，单价2．7欧元/千克。此后DFE公司未再向凯德立公司供货，最后一批36000千克的货物入关时间为2016年6月30日。为了配合凯德立公司在中国销售“FEPORID388”酸洗抑制剂，DFE公司在2010年到2016年期间先后给凯德立公司出具过多份分销商证书，有效期均为一年。2016年6月之后，DFE公司称其由于发现凯德立公司早在2010年11月即抢注了第8825246号“DFE德菲及图”商标，要求凯德立公司归还其“DFE德菲及图”商标，最终双方未能达成一致意见。因双方未能就合作供销事宜协商一致，DFE公司于2016年9月向唐山国丰钢铁有限公司（以下简称唐山国丰公司）、山东瑞丰不锈钢有限公司（以下简称山东瑞丰公司）寄送了《终止分销商资格证明》通知书，撤回了给凯德立公司出具的分销商证明书。2016年11月24日和2017年4月25日，DFE公司先后两次向凯德立公司寄送书面通知，要求解除与凯德立公司之间的所有有效的合同，并要求凯德立公司停止使用任何DFE公司出具的经销商证书，但上述通知均未有效送达。2017年6月19日，DFE公司授权案外人山东新美达科技材料公司作为其在中国的独家经销商。2016年12月16日，凯德立公司申请了第22283216号WELORED商标，并在宣传及销售酸洗抑制剂的过程中使用，该商标尚处于商标异议阶段。二、凯德立公司被诉商标侵权及不正当竞争行为有关的事实（一）与DFE公司主张商标侵权相关事实2016年12月19日和20日，DFE公司的委托代理人与公证处人员在山东省滨州市博兴县新博路588号的山东瑞丰公司仓库和河北省黄骅港开发区工业区的河北中重冷轧材料有限公司（以下简称河北中重公司）的仓库内，均发现贴有“DFE德菲FEPORID388”字样标签的包装箱若干，包装箱盛放的是酸洗抑制剂产品，每个包装箱均带有两个不同标签，标签均带有明显的“DFE德菲及图”商标和“FEPORID388”字样，其中“FEPORID388”经过了加粗或者加黑色框处理。分别从包装箱内取出样品后，公证人员对样品及现场进行拍照记录。北京市国立公证处对上述过程进行了公证，并分别出具了（2017）京国立内证字第810号和（2017）京国立内证字第1196号公证书。前述酸洗抑制剂产品的标签与DFE公司生产的酸洗抑制剂包装规格一致，但是包装标签存在一定不同。经DFE公司的关联公司试验测试，公证取证的样品与DFE公司生产的酸洗抑制剂在折光指数参数上存在较大区别。凯德立公司否认试验测试结果的真实性，但未提交相反证据。北京佰富嘉业货运代理有限公司（以下简称佰富嘉业公司）系凯德立公司用于存放酸洗抑制剂产品的物流仓储公司。2017年3月21日，在接到投诉后，通州区工商分局对凯德立公司的物流仓储地和实际经营地进行了检查，在物流仓储地发现7桶无贴标的酸洗抑制剂产品以及附图一样式的自制标贴333张，在凯德立公司实际经营地发现部分销售“德菲”酸洗抑制剂产品的合同、发票以及带有“DFE德菲及图”商标标识的2010至2016版和2017版宣传册若干，分别系对“德菲”酸洗抑制剂WELORED388和DFE酸洗抑制剂FEPORID388产品的宣传介绍。根据佰富嘉业公司负责人的陈述，2016年在该处存放的酸洗抑制剂带有标贴，但自2017年初开始，凯德立公司在该处存放的产品包装开始不带标贴，2017年3月前后，凯德立公司的法定代表人胡宇航向其提供了若干附图一样式的侵权标贴，委托佰富嘉业公司人员在产品出库时代为黏贴，每桶黏贴一组。根据出入库记录和佰富嘉业公司人员陈述，共计黏贴出库附图一标识的产品11桶，尚未使用过WELORED标识的标贴。2017年5月31日，通州区工商分局认定凯德立公司行为侵害了涉案商标专用权，对凯德立公司做出京工商通处字[2017]第397号行政处罚决定书，决定没收凯德立公司侵权标贴333张，并处罚款674000元。凯德立公司未就该行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼，罚款已通过分期缴纳完毕。凯德立公司认可附图一样式标贴系其制作，在DFE公司拒绝向凯德立公司供货后，开始从另外同类产品经销商路宝利（北京）科技有限公司（以下简称路宝利公司）订货，但主张其标贴上的“FEPORID388”系产品型号，并非商标性使用，不构成侵权。（二）与DFE公司主张不正当竞争相关事实路宝利公司是意大利LubritaliaS．p．A公司在中国的销售机构，销售的产品包括IB45型号酸洗抑制剂。凯德立公司制作的附图一样式的标贴除了含有“FEPORID388”字样之外，还含有“DEFEITechnicGmbH”“AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany”“MADEINGERMANY”字样，DFE公司据此主张凯德立公司仿冒了DFE公司德文企业名称“DFEChemieGmbH”，此外就凯德立公司所称产地德国及使用虚假公司地址的行为主张构成虚假宣传的不正当竞争。凯德立公司提交了2017年7月其从德国进口酸洗抑制剂产品的报关单、进口增值税等证据，据此主张其自2017年3月以后开始从德国其他厂家进口酸洗抑制剂产品，DFE公司对该证据关联性不予认可。凯德立公司未就其标贴上的“DEFEITechnicGmbH”“AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany”等信息的真实性进行举证证明。诉讼中，DFE公司提交了一份“FEPORID388”产品的中文宣传册，该宣传册封面带有“DFE德菲及图”商标及“DFEChemieGmbH德国DFE化工科技有限公司”及三幅车间图，底部带有“专门提供金属表面处理工艺和解决方案”字样，宣传册内含有详细的实验数据和FEPORID??388产品描述等内容。将通州区工商分局查扣的凯德立公司自制的宣传册与DFE公司提交的“FEPORID388”产品宣传册进行对比发现，两种宣传册封面的版式设计、配图、宣传语均相同，其中企业名称变为“DEFEITechnicGmbH德国DEFEI技术有限公司”，宣传册内容系针对“WELORED388”产品的宣传介绍，除了产品名称进行相应替换外，其中对工作原理、实验数据、产品描述及配图均与DFE公司提交的“FEPORID388”产品宣传册内容一致。DFE公司主张凯德立公司构成对其销售产品的质量、制作成分、性能、生产者、产地等的虚假宣传，主张构成不正当竞争。此外，DFE公司还提交了一份与通州区工商分局查扣的版式及内容非常近似的“科勃”宣传册，宣传册中封面带有“科勃”及“DEFEITechnicGmbH德国DEFEI技术有限公司”字样，DFE公司一并主张凯德立公司构成虚假宣传。凯德立公司否认该“科勃”宣传册系其印制，但未就其中内容及企业名称的一致性作出合理解释。另查，凯德立公司享有第7457458号“科勃”文字商标的注册商标权，核定使用商品类别为第1类，包含离子交换剂（化学品），生产加工用去垢剂；钢材酸洗抑制剂等商品。三、与损害赔偿额有关事实2016年8月24日，凯德立公司法定代表人胡宇航向DFE公司的工作人员俞梅发送电子邮件，提到希望能够与DFE公司协商继续合作相关事宜，并提出希望DFE公司可以继续供货。在邮件中，胡宇航提到“我从去年下半年开始跑市场，一共有20多家，今年年初就有销售了，如果没有你们的原因，我今年的销售就能达到120吨-150吨（我去年的销售是40多吨），明年计划完成销售250吨-350吨，后年完成销售500吨以上。我现在已经把其他没有形成销售的客户全停了（包括有些在商务阶段的），我一直在前面冲，但是你们在我后面扯后腿，没想到当年的事情又要重演了。所以我在这里请你三思，想想郝秦伟的结果。我们之间签订的合同应该建立在公平公正的基础上，合同的事情我们可以谈，也可以签，但是你不给我货，影响我客户的生产，那我就只能想别的办法了。这次我在价格上已经让步，也请你让一步，如果你觉得我进的少，这次我可以进72吨（如果能给点优惠就更好）。”双方最终未能就继续合作达成一致。就此后凯德立公司销售货物来源，凯德立公司称其在2016年6月到2016年12月销售的产品均为DFE公司最后一次供应的36000千克的产品及少量库存，并提交了2016年6月到2016年12月凯德立公司向河北中重公司、唐山国丰公司、山东瑞丰公司供货的增值税专用发票，显示期间曾销售酸洗抑制剂32000千克，主张期间销售的均为从DFE公司购买的产品。另外，凯德立公司还提交了2017年6月份销售WELORED品牌酸洗抑制剂的增值税发票，主张在被工商查处之后开始使用WELORED商标销售产品，未继续使用任何FEPORID标识。根据通州区工商分局从佰富嘉业公司调取的产品出入库记录显示，截止2016年11月，库存为2桶；2016年12月5日入库15桶，于12月5日到12月20日共计出库16桶；2017年1月9日入库36桶，1月9日至2月20日共计出库34桶；2月21日入库15桶，3月2日到3月16日共计出库11桶。为证明其为经营情况，凯立德公司提交了2016年和2017年的财务报表。其中2016年凯立德公司全年营业收入5766185．44元，营业利润为244956．41元，2017年凯立德公司全年营业收入9551871．76元，营业利润68798．27元。DFE公司认为该营业收入能够与佰富嘉业公司出入库记录频率和数量形成对应，认可财务报表记载的凯立德公司的营业收入，但认为作为销售公司，凯德立公司财务报表反映的营业成本和管理费用畸高，未如实反映其真实盈利情况。凯德立公司称营业收入并非全部系销售FEPORID酸洗抑制剂产品所得，还包括WELORED品牌酸洗抑制剂及预滤器产品等。DFE公司以凯德立公司主观恶意明显，侵权标贴数量巨大，且凯德立公司提交的其他产品收入总额占总营业收入不足10%为由，主张应当由凯德立公司承担举证不利后果。凯德立公司提交了从路宝利公司采购IB45酸洗清洁产品的增值税发票3张，显示进货量为9000千克，除此之外，凯德立公司拒绝提供其与路宝利公司之间就采购酸洗抑制剂产品的其他交易文件。另查一，凯德立公司从路宝利公司购买酸洗抑制剂的进货价格约3．5万元/吨，从DFE公司购买酸洗抑制剂的进货价格约2．5万元/吨，对外销售价格平均约6万元/吨。凯德立公司未完整提交其在2016年6月至2017年3月之间的有关酸洗抑制剂产品销售情况的相关合同及票据。另查二，DFE公司为本案维权支出律师费、调查费、翻译费等共计203958．12元，本案主张维权合理开支20万元。以上事实，有商标注册证、产品宣传报道、展会证明、展会会刊、奖项声明、行政处罚决定书、照片、正品包装声明、公证书、销售合同、解除函、电子邮件、发票、宣传手册、调查笔录、情况说明、财务报表、进口报关单、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，经领土延伸保护，DFE公司取得涉案G1073817号“FEPORID”注册商标专用权，目前处于有效期内，DFE公司有权提起本案诉讼。一、凯德立公司在产品包装箱标贴上使用“FEPORID”字样及制造此标贴是否构成商标性使用，是否侵害DFE公司注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，凯德立公司制造及使用的产品标贴的显著位置通过加粗或者加边框的形式使用“FEPORID”字样的行为具有区分和识别商品来源的作用，构成商标性使用。涉案商标于2010年即在中国取得注册，DFE公司在产品宣传册、展会刊物等处均以FEPORID??形式规范使用了其注册商标，结合凯德立公司与DFE公司之间从涉案产品进入中国市场之初即已开展深度合作的事实，凯德立公司提出的其不知道“FEPORID”系注册商标，系将“FEPORID388”作为产品型号做描述性使用的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。虽然凯德立公司的产品标贴上使用了“DFE德菲及图”注册商标，由于商标的使用并非以商标数量为判断标准，法律不禁止同一产品上使用多个商标，本案凯德立公司在标贴上使用“FEPORID”字样同样能够起到识别商品来源的作用，凯德立公司提出的其使用的系“DFE德菲及图”商标，并非将“FEPORID”作为商标进行使用的抗辩意见不成立，一审法院不予采信。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。本案中，凯德立公司产品标贴中“FEPORID388”标识中，388系产品型号，“FEPORID”系主要识别部分，与涉案商标相同。凯德立公司在DFE公司停止向其供应酸洗抑制剂产品后，将涉案标贴黏贴到通过其他渠道购买酸洗抑制剂产品上并对外销售的行为，违反了前述商标法第五十七条第（一）项的规定，侵害了DFE公司注册商标专用权。涉案侵权标贴系凯德立公司自行制作，属于擅自制造他人注册商标标识的行为，违反了商标法第五十七条第（四）项规定，亦构成商标侵权。二、凯德立公司制造、使用产品标贴及宣传册的行为是否构成不正当竞争因本案被诉不正当竞争行为发生在2018年1月1日之前，故本案应当适用1993年12月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。凯德立公司在产品标贴中使用“DEFEITechnicGmbH”企业名称，但未举证证明该企业真实存在及其注册情况，考虑到凯德立公司与DFE公司之间的合作及前期邮件沟通情况，一审法院认定凯德立公司使用的产品标贴的行为具有攀附DFE公司产品的故意。因涉案产品的消费群体主要为钢铁企业，供销关系相对稳定封闭，凯德立公司在伪造的标贴中使用与DFE公司企业名称非常相似的“DEFEITechnicGmbH”损害了DFE公司的商业利益，也极易导致相关公众的混淆误认，违反了反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，构成擅自使用他人的企业名称的不正当竞争行为。产品标贴属于消费者了解产品质量、性能、生产者、产地等信息的重要来源，经营者应当保证产品标贴所载内容的真实性，避免给消费者造成误解。本案中，凯德立公司作为侵权产品标贴的制作者和使用者，未就其产品标贴中的企业名称和地址等重要信息的真实性进行举证，亦未能就产品产地来源于德国提交证据予以证明，结合凯德立公司新的供货商路宝利公司的主体情况，一审法院认定凯德立公司产品标贴中的“AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany”“MADEINGERMANY”信息不属实，构成虚假宣传。对于DFE公司主张的凯德立公司宣传册构成虚假宣传一节，一审法院认为，DFE公司产品宣传册系专门针对“FEPORID388”酸洗抑制剂产品的宣传册，因“FEPORID388”酸洗抑制剂产品与“WELORED”品牌产品属于两种不同产品，凯德立公司未就其宣传册的实验数据真实性进行举证情况下，直接套用DFE公司产品宣传册的实验数据制作WELORED产品宣传册，构成虚假宣传。因“科勃”商标系凯德立公司的注册商标，且该“科勃”宣传册的内容系针对凯德立公司WELORED产品的宣传，故一审法院认定该宣传册系凯德立公司制作，凯德立公司制作“科勃”宣传册的行为亦构成虚假宣传。三、损害赔偿额的确定本案中，DFE公司主张按照原告损失或者被告侵权获利计算赔偿数额。被告侵权获利方面，DFE公司主张依据凯德立公司提交的财务报表中列明的营业收入1531．79万元为计算基数，以每吨6万元到7．5万元之间的销售价格计算，认为凯德立公司2016年到2017年两年共销售酸洗抑制剂产品数量在204吨-256吨之间，去除凯德立公司提交的2016年6月销售的DFE公司产品及2017年6月销售的WELORED产品，主张凯德立公司在2016年到2017年共销售侵权产品169吨，按照平均销售价格计算，主张凯德立公司侵权获利远超300万元。原告损失方面，DFE公司主张FEPORID388酸洗抑制剂的出口价格为2万元/吨，指导零售价格为7．2万元/吨，故主张按照凯德立公司销售的侵权产品数量乘以DFE公司产品销售价格计算损失，认为给DFE公司造成的损失达到338万元至1216．8万元之间，亦超过300万元。因凯德立公司拒绝提供其侵权获利证据，DFE公司主张应当推定其主张的赔偿数额成立。一审法院认为，DFE公司主张的被告侵权获利及原告损失的计算方式未考虑商标贡献率及经营成本问题，故对于该种计算方式，一审法院不予采信。考虑到DFE公司与凯德立公司的合作历史，且凯德立公司在2016年8月24日依旧在与DFE公司请求订货并希望继续合作的事实，结合凯德立公司从路宝利公司采购成本高于DFE公司采购成本的实际情况，一审法院推定凯德立公司此时库存稀缺，但尚未从路宝利公司开始进货。因凯德立公司拒绝提供其与路宝利公司的交易往来证据，且在2016年12月DFE公司即已经发现侵权产品在市场流通，故一审法院认定凯德立公司可能销售侵权产品的期间为2016年8月24日之后。结合通州区工商分局调查过程中佰富嘉业公司相关人员对于出入库贴标情况的陈述以及凯德立公司拒绝提供其掌握的销售WELORED产品的相关数据，一审法院认定凯德立公司在2017年3月16日之前未曾销售WELORED产品。综上，一审法院认定凯德立公司在2016年8月24日至2017年3月16日之间销售了侵权产品。结合中佰富嘉业公司记录的凯德立公司产品的出入库情况，凯德立公司在2016年12月5日到2017年3月16日被工商查处期间共售出61吨产品，月均销售18吨左右。因DFE公司未能举证证明其因凯德立公司侵权行为造成的经济损失以及凯德立公司的获利情况，一审法院将根据凯德立公司的侵权时间、销售频率及数量、平均单位利润水平、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。鉴于凯德立公司与DFE公司在产品类型、销售市场、消费群体存在重合，凯德立公司的行为在交易机会、公众认知方面给DFE公司造成了不利影响，故对DFE公司要求凯德立公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。DFE公司为本案支出的调查费、律师费、公证费、翻译费等开支属于合理开支，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（四）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审法院判决如下：一、凯德立公司立即停止侵害DFE公司第G1073817号“FEPORID”注册商标专用权的行为；二、凯德立公司于本判决生效之日起立即停止擅自使用DFE公司企业名称及虚假宣传的不正当竞争行为；三、凯德立公司于一审判决生效之日起十日内在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除对DFE公司的不良影响（消除影响的内容须经法院审核，逾期不执行，法院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由凯德立公司负担）；四、凯德立公司于一审判决生效之日起十日内赔偿DFE公司经济损失1500000元；五、凯德立公司于一审判决生效之日起十日内赔偿DFE公司维权合理开支200000元；六、驳回DFE公司的其他诉讼请求。本案二审中，上诉人凯德立向本院提交了以下新证据：1、北京富东包装服务有限公司业务员给胡宇航发送的邮件，邮件内容是关于2015年12月31日盐酸酸洗抑制剂库存及2016年1月至3月的发货情况；2、关于2015年12月31日相关库存的证人证言；3、德国联邦税务局关于DEFEITechnicGmbH的“签发增值税识别号之通知函”及其翻译件，其内容显示：为地址AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany的DEFEITechnicGmbH签发增值税识别号，识别号：DE309527179，此号于2017年1月7日正式生效；4、“WELORED”商标注册证，注册日期为2018年1月28日；5、公证书；6、DFE公司的宣传册；7、凯德立公司2017年的增值税专用发票；8、《仓储服务合同》。DFE公司认为上述证据并非新证据，且与本案无关，不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：结合各方当事人的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、凯得立公司对“FEPORID”字样的使用是否侵害了DFE公司注册商标专用权；二、凯德立公司制造、使用产品标贴及宣传册的行为是否构成不正当竞争行为；三、损害赔偿额的确定及消除影响责任的承担。一、凯德立公司对“FEPORID”字样的使用是否侵害了DFE公司注册商标专用权凯德立公司主张其仅将“FEPORID388”字样作为产品型号使用，并非商标性使用。本院认为，凯得立公司制造及使用的产品标贴的显著位置通过加粗或加边框的形式使用“FEPORID”字样，该行为具有区分和识别商品来源的作用，构成商标性使用。凯得立公司在DFE公司停止向其供应酸洗抑制剂后，将其自制的涉案标贴黏贴到通过其他渠道购买的产品上并对外销售的行为，违反了《商标法》第五十七条第（一）项、第（四）项的规定，构成商标侵权。二、关于凯德立公司制造、使用产品标贴及宣传册的行为是否构成不正当竞争行为上诉人凯德立公司主张一审判决关于凯德立公司的相关行为构成擅自使用他人企业名称和虚假陈述的不正当竞争行为的认定有误。1993年反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。1993年反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据本案一审阶段DFE公司提交的工商查处的侵权标贴以及路宝利公司的相关信息等证据，结合一审法院查明的DFE公司和凯德立公司曾存在长期合作以及凯德立公司在DFE公司停止向其供货之后向路宝利公司进货的相关事实，能够初步证明凯德立公司在产品标贴中使用“DEFEITechnicGmbH”企业名称以及“AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany”“MADEINGERMANY”等产地信息缺乏真实性。在DFE公司已经尽到举证义务的情况下，凯德立公司作为涉案产品的所有者以及侵权标贴的制作者、使用者，应当掌握能够证明该产品真实来源的相关资料，如合同、订单、报关单等，但其并未就产品标贴中的企业名称和地址等重要信息的真实性进行举证，凯德立公司在二审阶段提交的德国联邦税务局函件，也不能证明其涉案产品真实来源于“DEFEITechnicGmbH”以及涉案产品产自德国。关于宣传册，DFE公司提交了专门针对“FEPORID388”酸洗抑制剂产品的宣传册，与凯德立公司的WELORED产品宣传册相比，两种宣传册封面的版式设计、配图、宣传语均相同，其中企业名称变为“DEFEITechnicGmbH德国DEFEI技术有限公司”，除了产品名称进行相应替换外，其中对工作原理、实验数据、产品描述及配图均与DFE公司提交的“FEPORID388”产品宣传册内容一致。因此，DFE公司提交的证据已经能够证明凯德立公司直接套用DFE公司产品宣传册的实验数据制作WELORED产品宣传册。作为产品提供者和宣传册制作者，凯德立公司也未就其宣传册的实验数据真实性进行举证，不能证明其WELORED产品宣传册中的内容具有真实性。关于“科勃”宣传册，DFE公司提交了工商查处的宣传册，其封面带有“科勃”及“DEFEITechnicGmbH德国DEFEI技术有限公司”字样，因“科勃”商标系凯德立公司的注册商标，且该“科勃”宣传册的内容系针对凯德立公司WELORED产品的宣传，能够证明凯德立公司为宣传册的制作者，并且如前所述，宣传册标注的货物来源真实性存疑，凯德立公司亦未提交相反的证据证明其货物真实来源于“DEFEITechnicGmbH德国DEFEI技术有限公司”。结合上述事实及各方当事人举证情况，本院认为，凯德立公司在伪造的标贴中使用与DFE公司企业名称相近似的“DEFEITechnicGmbH”损害了DFE公司的商业利益，容易导致相关公众的混淆误认，违反了反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。凯德立公司产品标贴中的“AmWehrhahn50,40211Düsseldorf-Germany”“MADEINGERMANY”信息不属实，构成虚假宣传。凯德立公司直接套用DFE公司产品宣传册的实验数据制作WELORED产品宣传册及制作“科勃”宣传册的行为亦构成虚假宣传。一审法院认定的事实、证明责任的分配以及对于相关法律的构成要件及分析适用并无不当，本院对此予以确认。上诉人凯德立公司的上诉主张不具有事实和法律依据，本院对此不予支持。三、损害赔偿额的确定及消除影响责任的承担本案中，双方当事人对于一审判决确定的损害赔偿数额均不服。DFE公司主张按照原告损失或者被告侵权获利计算赔偿数额，请求法院支持280万元的损害赔偿数额。凯德立公司主张其销售数量为11吨，认为一审法院确定的赔偿数额过高。本院认为，关于DFE公司主张的被告侵权获利及原告损失的计算方式，首先，仅有凯德立公司提交的财务报表不能计算其因销售本案侵权产品所获利润。其次，关于DFE公司的损失，DFE公司提供的价格数据为其单方制定，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明其FEPORID388酸洗抑制剂在市场上的实际销售状况。再次，上述两种计算方式均未考虑商标贡献率及经营成本。因此，对于以上两种方式得出的损害赔偿数额，均缺乏充分证据予以证明，本院不予支持。关于凯德立公司的相关主张，凯德立公司提供的增值税发票等证据不能证明其在侵权期间全部的销售情况，不能证明其主张的销售数额仅为11吨，凯德立公司被处以行政罚款的情况亦与本案民事损害赔偿责任的承担并无关联，因此对于凯德立公司的上述主张本院亦不予支持。综合本案查明的事实，根据DFE公司与凯德立公司曾有过长期合作，且凯德立公司在2016年8月24日依旧在与DFE公司协商订货并希望继续合作，在2016年12月已经发现侵权产品在市场流通，以及通州区工商分局从佰富嘉业公司调取的产品出入库记录显示最后的出库日期为2017年3月16日的相关情况，一审法院认定凯德立公司可能销售侵权产品的期间为2016年8月24日之后至2017年3月16日并无不当。根据佰富嘉业公司记录的出入库情况，凯德立公司在2016年12月5日到2017年3月16日被工商查处期间共售出61吨产品，月均销售18吨左右。再结合通州区工商分局调查过程中，佰富嘉业公司相关人员对于出入库贴标情况的陈述以及凯德立公司拒绝提供其掌握的销售WELORED产品的相关数据，能够认定凯德立公司在2017年3月16日之前未曾销售WELORED产品。据此，一审法院估算的销售数量及侵权期间具有相关证据的支持，并无明显不当，能够作为酌情确定损害赔偿数额的合理参考因素。综上，一审法院根据凯德立公司的侵权时间、销售频率及数量、平均单位利润水平、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额为150万元，并无不当。DFE公司为本案支出的调查费、律师费、公证费、翻译费等开支属于合理开支，且有相关票据支持，一审法院对此予以支持，亦无不当。鉴于凯德立公司与DFE公司在产品类型、销售市场、消费群体存在重合，凯德立公司的侵权行为给DFE公司造成了不利影响，故对DFE公司要求凯德立公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响的诉讼请求，本院予以支持。另外，根据一审查明事实，DFE公司与凯德立公司于2011年12月12日已对双方于2011年2月22日签署的《分销协议》进行修订，将2011年1月至2012年12月凯德立公司最低采购量调整为224100欧元，因凯德立公司未完成上述最低采购量，故双方的分销协议并未转为无限制期限协议，凯德立公司主张DFE公司违约单方解除协议的理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决事实认定清楚，对于本案涉及的法律规定的要件分析及适用理由均无明显不当，裁判结果正确。凯德立公司和DFE公司的上诉请求和理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三万六千六百元，由DFE化学有限公司（DFEChemieGmbH）负担一万六千五百元（已交纳），由北京市凯德立科技有限公司负担二万零一百元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖玲玲审 判 员 林鸿姣审 判 员 张晰昕二〇二〇年六月二十八日法官助理 叶 瑞书 记 员 赵京宇