山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4213号 上诉人(原审原告)：白津津，女，1987年12月12日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：陈佳云，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛安达液体包装有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道下崖社区西100米。 法定代表人：徐绍芳，经理。 委托诉讼代理人：孙超，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艳，山东青港律师事务所律师。 上诉人白津津因与被上诉人青岛安达液体包装有限公司（以下简称安达液体包装公司）确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白津津及其委托诉讼代理人陈佳云，被上诉人安达液体包装公司的委托诉讼代理人孙超、张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白津津上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持白津津的诉讼请求；2、二审诉讼费用由安达液体包装公司负担。事实和理由：一审确认白津津与安达液体包装公司自2018年8月14日至2018年11月21日期间存在非全日制用工关系是错误的。一、一审法院对白津津提交的《试用期劳动合同》复印件不予认可，错误。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。白津津自2018年8月14日在安达液体包装公司处工作，岗位是外贸销售，双方签订了一份试用期劳动合同，劳动合同法第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。并且安达液体包装公司只给了白津津复印件，《试用期劳动合同》是在安达液体包装公司欺骗、逼迫下签订的。但是字体、整体合同的连贯性都是真实通顺的，白津津也在实际工作，一审法院应当责令安达液体包装公司出示原件。二、一审法院对安达液体包装公司提交的《非全日制用工合同》予以采信，错误。该合同是用《试用期劳动合同》有签名的一面做背面，正面系伪造，合同明显没有连贯性，条款重复（第四条和背面的第七条都是其他条款），非全日制合同的第六条一直在重复“试用期”字眼（劳动合同法第七十条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期），漏洞百出。一审法院根据《非全日制用工合同》认定白津津与安达液体包装公司是非全日制用工关系是错误的。综上，一审判决错误，请求依法撤销一审判决，支持白津津的上诉请求。 安达液体包装公司辩称，一审已查明案件事实，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 白津津向一审法院提出诉讼请求：1、确认白津津与安达液体包装公司自2018年8月14日至2018年11月21日期间存在全日制劳动关系；2、判令安达液体包装公司向白津津支付2018年11月1日至2018年11月21日的工资3181.82元及2018年11月1日至2018年11月21日加班费901.96元；3、判令安达液体包装公司向白津津支付2018年8月14日至2018年11月21日期间的应发未发防暑降温费225元；4、判令安达液体包装公司向白津津支付应休未休带薪年假工资920.4元；5、判令安达液体包装公司向白津津支付2018年8月14日至2018年11月21日违法解除劳动合同的赔偿金5000元。 一审法院认定事实:白津津向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认白津津和安达液体包装公司自2018年8月14日至2018年11月21日期间存在劳动关系；2、安达液体包装公司向白津津支付2018年11月1日至2018年11月21日的工资3181.82元及2018年11月1日至2018年11月21日的加班费901.96元；3、安达液体包装公司向白津津支付2018年8月14日至2018年11月21日期间应发未发防暑降温费225元；4、安达液体包装公司向白津津支付应休未休带薪年假工资920.4元；5、安达液体包装公司向白津津支付2018年8月14日至2018年11月21日违法解除劳动合同的赔偿金5000元。该委经审查，裁决：确认白津津和安达液体包装公司自2018年8月14日至2018年11月21日期间存在非全日制用工关系；安达液体包装公司于裁决生效之日起十日内向白津津支付2018年11月1日至21日非全日制工资1200元。白津津对裁决不服，向一审法院提起诉讼。 白津津（乙方）、安达液体包装公司（甲方）于2018年8月14日签订《非全日制用工合同》一份，主要约定：合同期限自2018年9月1日至2018年10月31日止；乙方平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累积不超过24小时；乙方从事营销推广岗位工作；乙方以个体自由职业者及灵活就业的形式自行参加社会保险；甲乙双方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，甲方不向乙方支付经济补偿；甲方为乙方配备工作手机和手机卡，乙方离职交回甲方，如使用期间丢失或损坏，按等值或3000元赔偿。合同还约定了其他相关条款。白津津在乙方处签名，安达液体包装公司在甲方处盖章。白津津对安达液体包装公司提交的《非全日制用工合同》的真实性不予认可，认可签名为本人所签，但所签合同仅单面有内容，另一面为空白。 徐鸿祥、陈纪孟系安达液体包装公司、青岛安达包装材料有限公司（以下简称安达包装公司）自然人股东。 白津津提交《试用期劳动合同》复制件一份，证明白津津和安达液体包装公司存在劳动关系，并不是非全日制劳动关系。安达液体包装公司质证称，该合同系复印件，无安达液体包装公司公章，对真实性及证明事项均不予认可。 白津津提交中国电子检验检疫网上申报系统截图一份，系统中安达液体包装公司企业联系人和企业联系电话分别为徐鸿祥、156××××7036，证明徐鸿祥系安达液体包装公司处员工，手机号156××××7036为徐鸿祥本人使用。安达液体包装公司质证称，证据系打印件，真实性予以认可，但该证据不能证明徐鸿祥的身份，无法证明白津津的证明事项，安达包装公司不是本案被告，与本案无关联性，不予认可。 白津津提交与安达液体包装公司员工徐鸿祥（微信号×××，微信绑定电话156××××7036）的微信聊天记录六页，内容有白津津向安达液体包装公司员工徐鸿祥的日常工作请示，以及白津津在上班期间申请事假的内容。证明：1、白津津在安达液体包装公司处按时按点上班，不能出勤时申请事假，白津津和安达液体包装公司之间形成事实劳动关系；2、2018年10月27日，周六休息日，这一天的上午和下午，徐鸿祥都给白津津通过微信布置了工作任务，说明白津津随时可以被调动进入工作的状态，劳动时间平均每周远大于40小时，为全日制劳动关系；3、2018年11月5日，白津津通过微信向安达液体包装公司发送上海传翼账单邮件截图，证明Ｅｌｓ×××＠ａｄａｆｐ.ｃｏｍ为白津津工作邮箱，账单金额与上海传翼开具的发票完全一致。安达液体包装公司质证称，对真实性予以认可，但该证据不能证明白津津的主张，只能证明是跟徐鸿祥的聊天，在徐鸿祥身份不能确定的情况下，该证据与本案无关，不予认可。 白津津提交在职期间与安达液体包装公司客户上海传翼国际货物运输代理有限公司的往来邮件截屏一份、安达液体包装公司开具的上海传翼国际货物运输代理有限公司发票一份、白津津与客户上海传翼微信聊天记录一份六页，其中部分工作交流与证据微信聊天记录中白津津与安达液体包装公司员工徐鸿祥的工作交流内容重合。证明白津津除了每天正常工作八小时外，还有多次加班，安达液体包装公司应当支付白津津相应加班费。安达液体包装公司质证称，邮寄及发票均系安达包装公司，并非安达液体包装公司，与安达液体包装公司无关，不予认可。聊天记录恰好证明185××××7976号是徐鸿祥交给白津津，为白津津配备的，该聊天记录与本案安达液体包装公司无关，不予认可。 白津津提交原产地证申领员授权书及生产订单原件各一份，证明白津津系安达液体包装公司员工，白津津与安达液体包装公司存在劳动关系。安达液体包装公司质证称，生产订单真实性不予认可，与本案无关联性，与安达液体包装公司无关。授权书为安达包装公司，并非安达液体包装公司，对该证据真实性无法确认，即使是真实的，与本案无关联性。 白津津提交其与安达液体包装公司股东陈纪孟、徐鸿祥（QQ：24×××93，此QQ号与企业公示系统联系方式一致）及同事日常工作QQ聊天记录一宗。证明白津津在安达液体包装公司按时按点上班，并且时常加班。安达液体包装公司质证称，不能证明白津津的主张，且陈纪孟、徐鸿祥的真实身份无法确认，不能证明白津津的主张。白津津的岗位是营销，聊天记录是正常的工作内容，对证明事项有异议。 白津津提交其与安达液体包装公司股东徐鸿祥、陈纪孟对话录音，证明仲裁前白津津跟安达液体包装公司股东协商过工资和提成，安达液体包装公司股东拒不支付劳动报酬并推搡白津津。安达液体包装公司质证称，录音中提到的陈纪孟、徐鸿祥身份无法确认，对该证据的真实性无法确认，同时，白津津在录音中认可在陈纪孟、徐鸿祥提出要白津津把手机、手机卡交还公司时，白津津称公司跟我交接清楚，我会还回这些，说明白津津与公司未交接，未返还手机，录音内容体现白津津多次请假，录音不能证明白津津的主张。 白津津提交社保缴纳信息并当庭出示原始载体，证明白津津在安达液体包装公司处上班时未与其他单位建立劳动关系，白津津应享受带薪年休假。安达液体包装公司质证称，对证据真实性有异议，对证明事项有异议，白津津在安达液体包装公司处系非全日制劳动合同，是否与其他单位建立劳动关系无关，该证据与本案无关联性，不予认可。白津津应提交社保信息原件。 白津津提交原产地证明、原产地证查询网站截图（当庭演示）、准予进出海关卡口通知书及系统截图各一份，证据中有白津津的亲笔签字和操作时间，证明白津津2018年11月份仍在安达液体包装公司处上班,并且ADV20181101这个发票号与跟上海传翼的聊天内容一致。安达液体包装公司质证称，证据真实性无法确认，该证据记载的公司均为安达包装公司，与安达液体包装公司没有关系，该证据显示内容与白津津的诉请无关，该证据与本案无关联性，不予认可。原产地复印件系英文材料，根据规定，应提交相应翻译文件。 一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，白津津和安达液体包装公司签订《非全日制用工合同》一份，约定双方为非全日制用工形式。白津津质证，该合同正面系伪造，签名是其所签，但所签合同仅单面有内容，另一面为空白。针对该主张，白津津未提交证据证明，一审法院不予采信。白津津提交《试用期劳动合同》一份，该证据系复印件，且安达液体包装公司不予认可，一审法院不予采信。白津津在本案中提交的证据不足以证明其每日工作时间超过4小时，每周工作时间超过24小时。故，一审法院确认白津津和安达液体包装公司双方存在非全日制用工关系。 关于双方劳动关系存续期间。根据白津津提交的微信聊天记录、原产地证申领员授权书等证据，结合徐鸿祥系安达液体包装公司、安达包装公司自然人股东的事实，应推定白津津与安达液体包装公司自2018年8月14日起建立劳动关系。另，根据白津津提交的与徐鸿祥、陈纪孟谈话录音，显示白津津和安达液体包装公司于2018年11月21日关于涉案劳动争议进行过协商未果。安达液体包装公司虽对录音真实性不予认可，但未提交证据予以证明，也未向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院对该录音证据予以采信。故，白津津和安达液体包装公司劳动关系的起止时间为2018年8月14日至2018年11月21日。 关于劳动报酬。白津津要求安达液体包装公司支付自2018年11月1日至21日期间的工资3181.82元。安达液体包装公司对该项主张不予认可，但未向一审法院提交证据予以证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。安达液体包装公司应支付白津津自2018年11月1日至21日的工资1200元（20元×15天×4小时=1200元）。 因双方系非全日制用工的双方当事人。关于白津津主张的自2018年11月1日至2018年11月21日的加班费901.96元、2018年8月14日至2018年11月21日期间应发未发防暑降温费225元、应休未休带薪年休假工资920.4元、2018年8月14日至2018年11月21日违法解除劳动合同的补偿金5000元诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、确认白津津与青岛安达液体包装有限公司自2018年8月14日至2018年11月21日期间存在非全日制用工关系；二、青岛安达液体包装有限公司应于判决生效之日起十日内支付白津津非全日制工资1200元；三、驳回白津津的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛安达液体包装有限公司负担。 本院二审期间，白津津提交证据一、ｅｌｓ×××＠ａｄａｆｐ.ｃｏｍ邮箱收发件邮件往来记录及域名网上公示，该证据属于电子证据，当庭出示原始载体并提交打印件，证明：通过白津津与安达液体包装公司的客户邮件往来频次，覆盖完整的工作日工作时区。可以统计出每天工作时间在4小时以上，每周工作时间远远超过24小时。白津津的工作内容是外贸销售，时间也符合全日制劳动关系的用工时间。提交证据二、Skype号185××××7976的3次淘宝充值记录，每次充值55元（费用已报销）；Skype号185××××7976的往来记录，该证据属于电子证据，当庭出示原始载体并提交打印件，证明：白津津使用的Skype号185××××7976给国外客户打电话，必须而且只能在安达液体包装公司办公地点打电话，证明白津津的工作地点在安达液体包装公司的办公区域，时间每日超过4小时，每周超过24小时。提交证据三、工作笔记原件、复印件各一份，证明：记录每天的工作内容和工作时间，证明工作内容是外贸销售方面的工作，不是营销推广，工作时间是全日制而不是非全日制四小时能完成的。与白津津在一审提交的试用期劳动合同中外贸销售工作性质一致。 安达液体包装公司质证称，证据一白津津在仲裁及一审已经提交，并非新证据，从内容看也不能证明白津津的上诉请求，其余质证意见同一审。对证据二的真实性认可，但与白津津的上诉请求并不具备关联性，不能印证白津津的说法。对证据三的真实性不予认可，从记载内容上看，看不出其与安达液体包装公司及白津津的上诉请求之间存在关联性。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，白津津提交的其与安达液体包装公司股东徐鸿祥微信聊天记录、与安达液体包装公司股东徐鸿祥、陈纪孟的的QQ聊天记录、对话录音、安达液体包装公司客户上海传翼国际货物运输代理有限公司的往来邮件截屏一份、安达液体包装公司开具的上海传翼国际货物运输代理有限公司发票一份、白津津与客户上海传翼微信聊天记录、原产地证申领员授权书及生产订单、电子邮件等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明虽然白津津与安达液体包装公司签订了非全日制用工合同，但白津津在安达液体包装公司的工作时间已超过4个小时，安达液体包装公司对白津津每天工作超过4小时的事实无法做出合理解释，其亦无证据证明白津津同时还为其他公司工作，安达液体包装公司亦无相反证据推翻白津津提交的上述证据的证明效力，应认定双方之间存在全日制劳动合同关系。白津津主张其月工资为5000元，安达液体包装公司不予认可，但未提交为白津津发放工资的原始凭证，其作为用人单位应承担举证不能的法律后果，本院采信白津津月工资5000元的主张，安达液体包装公司应支付白津津2018年11月1日至2018年11月21日期间的工资3448.28元（5000元÷21.75天×15天），白津津主张工资3181.82元，未超过上述数额，本院予以支持。白津津主张加班费，证据不足，本院不予支持。因白津津在安达液体包装公司工作未满一年，不符合享受带薪年休假的法定条件，其主张未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。安达液体包装公司无证据证明已支付白津津上述期间的防暑降温费，安达液体包装公司应支付白津津防暑降温费230元（140元÷21.75天×14天+140元），白津津主张225元，未超过上述数额，本院予以支持。白津津无证据证明系安达液体包装公司违法解除劳动合同，其主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人白津津的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3088号民事判决； 二、确认青岛安达液体包装有限公司与白津津在2018年8月14日至2018年11月21日期间存在全日制劳动关系； 三、青岛安达液体包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付白津津2018年11月1日至2018年11月21日期间的工资3181.82元； 四、青岛安达液体包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付白津津2018年8月14日至2018年11月21日期间的防暑降温费225元； 五、驳回白津津的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人青岛安达液体包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英