北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4760号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵旭，男，1972年5月31日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。上诉人（原审原告、反诉被告）：马玲，女，1978年6月11日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：赵旭（马玲之夫），身份信息同上。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京至普律师事务所，住所地北京市朝阳区曙光西里甲6号院8号楼18层2102室。法定代表人：李圣，主任。委托诉讼代理人：李圣，北京至普律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚雨，北京至普律师事务所实习律师。上诉人赵旭、上诉人马玲因与被上诉人北京至普律师事务所（以下简称至普律所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初22318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵旭、马玲上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判。事实与理由：1.一审认定关于在2015年2月11日的谈话笔录错误。在一审民事判决第7页中间段落“经查，在2015年2月11日的谈话笔录中，马祯祯作为赵旭、马玲的委托代理人参加谈话。其中，西城法院要求北京大学人民医院出示鉴定材料，北京大学人民医院出示赵旭、马玲封存的病历1册，申请作为鉴定检材。后法院要求赵旭、马玲对拆封封存的病历发表意见，赵旭、马玲称无异议，同意以此作为鉴定的依据。后法院询问鉴定机构如何选择，赵旭、马玲称，协商确定，选择法源鉴定中心。北京大学人民医院亦表示同意。”上述调查与事实不符，这次谈话马祯祯没有通知赵旭、马玲参加，都是马祯祯自己在西城法院完成的。在西城法院谈话笔录也没有赵旭、马玲签名。为什么在判决书里第一人称都是赵旭、马玲。上述是至普律所不作为，所发现的问题，难道马祯祯作为代理医疗律师符合对病历不质证的要求吗？这是法院调查结果吗？如果赵旭、马玲懂医疗纠纷案能聘请至普律所来代理吗？至普律所应该提前告知在庭审时要对病历进行质证，质证病历是医疗纠纷关键所在。2.“本案中，赵旭、马玲称至普律师所在代理合案件未对病历进行质证，但从赵旭、马玲提交的西城法院谈话笔录来看，至普律所已对病历进行了质证，不存在未质证的情形。”请法院指出马祯祯在西城法院谈话笔录里哪次谈话有对病历质证过程？也请贵院调取西城法院当时的录音录像作为证据。西城法院对质证过程走了，但是，马祯祯没有对病历提出质疑也没有质证，这是专业医疗纠纷律师水平吗？3.“关于赵旭、马玲提交的病历记录无法看出至普律所封存的病历与送检病历不一致的情形，故本院对该主张亦不予采信。”一审没有认真调查草率下结论。至普律所封存的病历与送检病历是一致的，而是至普律所封存的病历与送检病历和赵旭第一次在北京大学人民医院打印的病历不一致。送检病历是马祯祯封存的，在没有至普律所马祯祯质证的情况下，马祯祯同意当送检病历。和赵旭第一次打印病历不一致非常好判断，赵旭提供的西城法院作出（2016）京0102行初561号行政判决其审理时法源司法鉴定中心提交的证据，就是西城法院提交的马祯祯封存病历当送检材料，和赵旭提交的第一次在北京大学人民医院复印的病历其中2013年12月17日【经外周植入的中心静脉导管（PICC）术知情同意书】对比，马祯祯封存的病历里没有，送检鉴定检材也没有，缺失很多内容。提交（PICC）术通知书在病历医疗清单都相对应。为什么第一次复印病历与送检病历不一致的情形，一审不采信？4.关于在（2016）京0105民初54211号案件调解时并没有发现上述事实。本案是以至普律师事务所在代理赵旭、马玲医疗案件对病历不质证和送检材料不一致是否存在事实进行合同纠纷审理，和赵旭其他案件没有因果关系和连带关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，维护赵旭、马玲的合法权益。至普律所辩称：同意一审判决，不同意赵旭、马玲的上诉请求。赵旭、马玲向一审法院起诉请求：1.判令至普律所返还律师费4万元；2.判令至普律所支付往返路费873元；3.判令至普律所赔偿112177.6元；4.诉讼费由至普律所负担。至普律所在一审中提出反诉请求：1.判令赵旭、马玲支付律师代理费42066.6元；2.判令赵旭、马玲支付维权费用，包括诉讼费、代理费、误工费、调查费共1万元。一审法院认定事实：赵旭、马玲为赵子慧（已故）之父母。2014年5月23日，赵旭、马玲作为赵子慧的监护人（甲方）与至普律所（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方代理甲方就其与北京大学人民医院医疗纠纷案件的代理人。本合同签订后即支付1万元代理费，在本案第一次开庭之前，甲方再支付1万元代理费，若甲方未支付，乙方律师有权拒绝出庭，甲方在案件终结后按原告方所得经济利益15%比例另行支付代理费。案件办理过程中发生的下列费用应由甲方承担：（1）相关行政查询、鉴定、翻译、公证、诉讼等收取的费用；（2）北京外埠差旅费用。如果甲方主张撤销《委托代理合同》及《授权委托书》，或者由于甲方不履行诉讼或调解的配合义务、提供相应文件，应视为违约。当日，赵旭、马玲作为赵子慧的监护人向至普律所支付代理费1万元，至普律所开具相应金额发票。后赵旭、马玲另向至普律所支付代理费1万元。2017年2月27日，西城法院作出（2016）京0102民初11807号民事判决书，判决：北京大学人民医院赔偿赵旭、马玲共计280444.1元。经审理部分载明：赵旭、马玲申请对北京大学人民医院对患者的诊疗行为有无过错及因果关系参与度进行鉴定。2015年11月4日，北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：北京大学人民医院在对被鉴定人赵子慧的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于轻微-次要因果关系程度之间范围。西城法院认定患者本身疾病为其死亡的绝大部分原因，北京大学人民医院的术前及术后存在的一定诊疗过失为患者死亡的小部分原因，认定北京大学人民医院对患者死亡后果承担20%的侵权责任。赵旭、马玲不服该判决，向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）提起上诉，二中院作出（2017）京02民终4783号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。赵旭、马玲不服该判决，向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）申请再审，称：原审判决是依鉴代判，鉴定意见书违反鉴定程序通则，鉴定人员对本案鉴定没有资格。北京高院经审查认为，一审法院对于鉴定单位的确定程序并不违反法律法规关于选择、确定鉴定单位的有关程序性要求，该鉴定程序合法，未发现违反法律法规之处。北京高院于2017年11月29日作出（2017）京民申3875号民事裁定书，裁定驳回赵旭、马玲的再审申请。另查，2016年9月1日，赵旭、马玲向一审法院起诉至普律所，案号为（2016）京0105民初54211号，赵旭、马玲要求解除与至普律所的《委托代理合同》，并返还律师费1万元及关于赵子慧诉讼北京大学人民医院原始案件材料。2016年9月23日，一审法院组织双方进行证据交换，至普律所称，在代理合同关系存续期间，至普律所做了如下工作：立案前去北京大学人民医院给赵子慧封存病历，将所有病历封存并复印；准备立案材料，前往西城法院立案；在第一次开庭之前同赵旭、马玲庭前谈话，准备第一次开庭的证据；2014年参加了庭审；向法院提交鉴定申请；在此过程中，赵子慧去世，至普律所又向法院申请变更原告主体，更改鉴定申请；重新提交起诉状；参加司法鉴定机构听证会；向鉴定机构邮寄北京大学人民医院的骨肉瘤诊疗规范；在鉴定意见出来后与赵旭、马玲多次沟通，向法院提交重新鉴定申请、质询申请；计算诉讼请求，准备证据材料；于2016年4月20日第二次参加庭审。赵旭、马玲认可至普律所做了上述工作。后2016年10月27日，赵旭、马玲以达成和解为由申请撤诉。赵旭、马玲与至普律所协议解除了委托代理合同，并向至普律所支付2万元违约金。再查，2016年10月17日，赵旭、马玲向北京市司法局递交投诉书，要求北京市司法局调查处理并责成法源鉴定中心撤销《鉴定意见书》，北京市司法局于2016年12月15日作出（2016）京司鉴投87号《北京市司法局关于赵旭和马玲投诉北京法源司法科学证据鉴定中心问题的答复》：未发现本次鉴定违反《司法鉴定程序通则》的问题，故赵旭关于“依法责令撤销法源鉴定中心《鉴定意见书》的请求，无法支持。”后赵旭向西城法院提起行政诉讼，要求：撤销北京市司法局作出的《答复》；对法源鉴定中心违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的行为，依法调查虚假鉴定处理。西城法院作出（2016）京0102行初561号行政判决书，驳回了赵旭的诉讼请求。后赵旭不服该判决，向二中院提起上诉，二中院于2017年11月29日作出（2017）京02行终1699号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审庭审中，赵旭、马玲称，至普律所在代理与北京大学人民医院医疗损害责任案件中，未对病历质证，且至普律所封存的病历与送检病历不一致；在赵旭、马玲不知情的情况下，至普律所同北京大学人民医院协商确定鉴定机构，没有进行摇号。赵旭、马玲提交西城法院谈话笔录及病历记录为证。至普律所认可谈话笔录，但表示已就病历发表质证意见，鉴定流程在法院主持下进行；对病历记录的真实性及证明目的不予认可。经查，在2015年2月11日的谈话笔录中，马祯祯作为赵旭、马玲的委托代理人参加谈话。其中，西城法院要求北京大学人民医院出示鉴定材料，北京大学人民医院出示赵旭、马玲封存的病历1册，申请作为鉴定检材。后法院要求赵旭、马玲对拆封封存的病历发表意见，赵旭、马玲称无异议，同意以此作为鉴定的依据。后法院询问鉴定机构如何选择，赵旭、马玲称，协商确定，选择法源鉴定中心。北京大学人民医院亦表示同意。一审庭审中，赵旭、马玲提交火车票等票据，用于证明其在发生往返路费873元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵旭、马玲已同至普律所协议解除了《委托代理合同》，双方的代理合同关系已经终止。本案中，赵旭、马玲称至普律所在代理案件中未对病历进行质证，但从赵旭、马玲提交的西城法院谈话笔录来看，至普律所已对病历进行了质证，不存在未质证的情形，故一审法院对赵旭、马玲所称至普律所未对病历进行质证不予采信。关于赵旭、马玲称至普律所封存的病历与送检病历不一致，从赵旭、马玲提交的病历记录无法看出至普律所封存的病历与送检病历不一致的情形，故一审法院对该主张亦不予采信。现双方代理合同已经终止，且在（2016）京0105民初54211号案件中，赵旭、马玲认可至普律所做的工作，现赵旭、马玲要求至普律所返还律师费，并支付相应赔偿金、交通费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于至普律所主张的律师费、维权费用。根据法律规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。因双方于2016年10月即解除了《委托代理合同》，赵旭、马玲向至普律所支付了2万元违约金，该违约金系基于不再履行合同，赵旭、马玲对至普律所的赔偿，该赔偿应为对至普律所基于《委托代理合同》的实际损失及可得利益的一并处理。现至普律所要求赵旭、马玲支付代理费42066.6元及维权费用，属于重复主张权利，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用交纳办法》第四十六条之规定，判决：一、驳回赵旭、马玲的全部诉讼请求；二、驳回至普律所的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵旭、马玲主张至普律所在另案诉讼代理行为中存在未质证、与第三方恶意串通等过错情形，导致至普律所代理的案件判决有失公平且无法推翻。但依据（2016）京0102民初11807号、（2017）京02民终4783号民事判决书、（2017）京民申3875号民事裁定书之内容以及（2016）京0105民初54211号案件事实查明情况，赵旭、马玲在另案中认可至普律所所做部分工作，且现有证据并无法证明其在本案中主张的上述情形成立，另案生效判决结果亦经二审、再审确认。北京市司法局（2016）京司鉴投87号《北京市司法局关于赵旭和马玲投诉北京法源司法科学证据鉴定中心问题的答复》及（2016）京0102行初561号行政判决书、（2017）京02行终1699号行政判决书亦表明赵旭、马玲所主张的有关鉴定的问题并不存在。故在赵旭、马玲未就其主张进一步举证证明的情形下，本院对其要求至普律所承担赔偿责任的相应主张亦难以采信。当事人协商一致，可以解除合同。就本案所涉《委托代理合同》，赵旭、马玲与至普律所已于2016年10月协商解除，并由赵旭、马玲向至普律所支付2万元违约金。该解除行为及支付违约金之行为系各方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该等民事法律行为合法有效。赵旭、马玲及至普律所均未提供相应反证推翻其上述行为，故赵旭、马玲要求至普律所退还律师费，以及至普律所要求赵旭、马玲支付律师费并承担维权费用的诉讼请求均缺乏法律依据。故一审法院对赵旭、马玲及至普律所的相应诉请不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，赵旭、马玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3361元，由赵旭、马玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇二〇年六月三十日法官助理  贾宇飞法官助理  常 欣书 记 员  杨艳娇