江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终915号 上诉人（原审原告）：曾祥国，男，1966年3月19日出生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。 委托诉讼代理人：李章熠，江西国兴律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：谢达禄，江西国兴律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：兴国县中医院，住所地：兴国县潋江镇背街5号。 法定代表人：杨保荣，系该院院长。 委托诉讼代理人：谢海勇，系该单位员工。 委托诉讼代理人：廖乐芳，江西国兴律师事务所律师，特别授权。 上诉人曾祥国与被上诉人兴国县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人曾祥国及其委托诉讼代理人李章熠、谢达禄，被上诉人兴国县中医院的委托诉讼代理人谢海勇、廖乐芳到庭参加诉讼。二审期间，本院委托江西求实司法鉴定中心对本案进行了重新司法鉴定。本案现已审理终结。 上诉人曾祥国的上诉请求：1、依法撤销兴国县人民法院（2019）赣0732民初1986号民事判决，并在查明事实后依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：赣南医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，医院对后果过错参与度应为100%；其次，上诉人没有任何自理能力，应当是完全护理依赖；鉴定意见的伤残等级和护理依赖程度是不符合事实的。申请二审法院委托重新鉴定。 江西求实司法鉴定中心对本案作出司法鉴定意见后，上诉人曾祥国将诉讼请求变更为：判令被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等损失合计1003793.96元。附赔偿清单：                            序号                       项目                       标准                       计算公式                       金额                       备注                               1                       医疗费                                                                   29574元                       含门诊、鉴定                               2                       伙食补助费                       50元                       202天×50元/天                       10100元                                                     3                       营养费                       50元                       202天×50元/天                       10100元                                                     5                       误工费                       130元/天                       559天×130元/天                       72670元                       2018.10.11-定残日2020.4.23                               6                       住院期护理费                       130元/天                       559天×130元/天                       72670元                       2018.10.11-定残日2020.4.23                               出院后护理费                       365天×20年×130元/天×80％                       759200元                       大部分护理依赖                               7                       交通费                       住院202天×15元/天=3030元；赣州、南昌鉴定往返租车4人陪同1000元/次×2次=2000元                       5030元                       酌定                               8                       残疾赔偿金                       15796元/年                       15796元/年×20年×60%                       189552元                       五级伤残                               9                       被抚养人生活费                       12497元/年                       母亲：12497元×5年×60%÷4人=9372.75元；女儿：12497元×7年×60%÷2人=26243.7元                       35616.45元                       母亲刘月香81周岁，4个子女；女儿曾金霞11周岁                               10                       精神抚慰金                                             五级                       50000元                                                     11                       鉴定费                                             赣州鉴定：8800元； 南昌鉴定：11430元                       20230元                       凭据                               以上合计                       1254742.45元×80%（过错比例）=1003793.96元                被上诉人兴国县中医院答辩称：1、上诉人因手术意外致缺血缺氧性脑病经治疗后恢复尚可，在一审开庭时亦能表达自己的意志，智商稍减低，再次鉴定为五级伤残，鉴定等级过高。不应有护理依赖，敬请法庭考虑。上诉人是手术麻醉意外，医务人员在手术中是尽心尽力的，鉴定医院过错参与度60%-80%过高，敬请法庭根据本案实际降低医院的责任。2、上诉人误工费计算至2020年4月23日，计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题意见》误工时间计算至评残前一天，上诉人提交评残鉴定日期为2019年10月16日，为此只能计算至2019年10月16日。交通费无交通票据不能计算。精神损害抚慰金过高，只能计算15000元。3、即使上诉人有护理依赖，根据赣求司医鉴字第04070-1鉴定意见书“被鉴定人曾祥国自2018年10月11日起护理期评定为证残前一日止。那么护理费只能计算至2019年10月16日。参照《工伤保险条例》对护理依赖的规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”即使生活大部分护理，也是按40%计算，上诉人提出80%显属不当。提出每天130元的标准过高。综上，上诉人属麻醉意外，敬请贵院能减轻医院责任。如有护理，其护理期应计算至2019年10月16日，按40%计算。护理费、误工费过高，时间过长，请求法庭依法核减。 曾祥国向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因医疗过错造成原告人身损害计160944.1元【（医疗费29574元+住院伙食补助费10350元+营养费10350元+误工费50160元+护理费50400元+交通费3000元+残疾赔偿金28920元+被抚养人生活费4626.13元+精神抚慰金5000元+鉴定费8800元）×80%】；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，原告从高处坠落跌伤后，入住被告兴国县中医院，经诊断为“左股骨颈骨折、左跟骨骨折”。2018年10月11日，被告给原告进行“左股骨近端骨折切开复位外固定架固定术+左胫骨结节骨牵引术”。手术中，原告出现胸痛、呼吸费力，血氧、血压下降，心脏骤停。经心肺复苏，同时给予器官插管、呼吸机辅助呼吸，转入ICU进一步治疗至2018年10月21日。2018年12月28日，被告再次给原告进行了手术。2019年5月1日，被告在原告出院记录记载：1、左侧股骨上段骨折术后；2.心肺复苏术后；3.休克（急性肺栓塞？麻醉意外？过敏性休克？）；4.左侧跟骨粉碎性骨折；5.左3-5肋骨骨折。原告实际未处理医疗费用53822.45元（原告付28799元+被告垫付25023.45元），另有原告在人民医院的费用4006元（原告付775元+被告垫付3251元）。 审理中，原告向一审法院提出申请，要求就其伤残等级、后续治疗费以及医疗过错损害参与度、护理期及依赖程度进行司法鉴定。经双方选定，由司法部司法鉴定科学技术研究所进行。后又选定由赣南医学院司法鉴定中心进行。赣南医学院司法鉴定中心于2019年12月3日作出《司法鉴定意见书》，认定被告对原告的诊治存在过错，对原告损害后果的参与度为60%-80%；原告构成十级伤残；原告的后续治疗费不予评定；原告无护理依赖，护理期为210天。庭审中，原告方表示，对其精神残疾保留诉权。原告现有兄弟四人，无姐妹。原告的被抚养人包括母亲刘月香（生于1938年）、女儿曾金霞（生于2007年4月19日）。 一审法院认为：被告对原告的治疗存在医疗过错，必须在过错范围内对原告所造成的损害承担赔偿责任。原告并非特级护理，要求按2人计算护理工资的请求不予支持。根据原告的诉讼请求，结合相关法律规定及司法解释，确定原告的损失如下：医疗费57828.45元（53822.45元+4006元）、住院伙食补助费10100元【50元/天×202天（2018年10月11日至2019年5月1日）】、营养费10100元【50元/天×202天（2018年10月11日至2019年5月1日）】、误工费50040元【120元/天×417天（2018年10月11日至2019年12月2日）】、护理费24000元【120元/天×（210天-转入ICU治疗10天）】、交通费3000元、残疾赔偿金28920元（14460元/年×2）、被抚养人生活费4626.13元、精神抚慰金5000元、鉴定费8800元。以上共计202414.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告曾祥国的损失202414.58元，由被告兴国县中医院赔偿70%即141690.2元。被告兴国县中医院垫付的医疗费用28274.45元（25023.45元+3251元）从中扣除。二、本案履行内容限判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费3116元，本院已减半收取1558元，原告曾祥国已预交，由被告兴国县中医院承担1091元，原告曾祥国承担467元。 二审期间，上诉人曾祥国向本院提交证据：1、重新鉴定费发票一张，拟证明上诉人支付重新鉴定费为11430元。2、高速公路通行费票据二张共计387元，拟证明上诉人重新鉴定花去通行费387元，应当按双面计算。3、江西求实司法鉴定中心赣求司[2020]医鉴字第04070号和04070-1号鉴定意见书各一份，拟证明①上诉人经司法鉴定中心重新鉴定后其伤残等级为五级伤残，需大部分护理依赖。护理期自2018年10月11日起至评残前一天。②被上诉人兴国县中医院具有重大过错，拟定过错参与度为60%-80%。被上诉人质证认为：对证据1真实性合法性无异议，鉴定费用要根据过错程度来进行分担；对证据2,真实性无异议，合法性、关联性有异议，交通费是计算正常的火车车费，并不是以票据来算；对证据3，鉴定的伤残等级过高，过错参与度过高，希望将医院已经赔付的款项予以核减。本院论证认为，上诉人二审期间提交的证据具有证据的三性，本院予以采信。 本院审理查明，二审期间，经上诉人申请，本院委托重新鉴定，江西求实司法鉴定中心于2020年5月9日作出赣求司[2020]医鉴字第04070号和04070-1号《鉴定意见书》各一份，鉴定意见：①曾祥国伤残等级为五级伤残，需大部分护理依赖。护理期自2018年10月11日起至评残前一天。②兴国县中医院在诊疗行为存在过错，过错与患者目前损害后果存在主要因果关系，拟定过错参与度为60%-80%。江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见，程序合法，意见科学，本院予以采信，作为本案定案依据。认定依据有相关鉴定意见书。 一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。 本院认为，对有争议的赔偿项目，本院评判如下：1、依照《人身损害护理依赖程度评定》GB/T31147－2014）的相关规定，出院后护理费，大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算。2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、第二十条的规定，赔偿标准应当按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度当地收入标准计算，误工费、护理期计算至第一次评残日前一天即2019年12月2日止。 经依法计算，上诉人曾祥国的合法损失如下：医疗费57848.45元（53822.45元+4026元）、住院伙食补助费10100元【50元/天×202天（2018年10月11日至2019年5月1日）】、营养费10100元【50元/天×202天（2018年10月11日至2019年5月1日）】、误工费50040元【120元/天×417天（2018年10月11日至2019年12月2日）】、护理期护理费48840元【120元/天×407天（2018年10月11日至2019年12月2日计417天-转入ICU治疗10天）】、出院后护理费691200元（30天×12月×20年×120元/天×80%）、交通费4000元（酌定）、残疾赔偿金173520元（14460元/年×12）、被抚养人生活费30936.75元【上诉人曾祥国母亲刘月香8141.25元（10855元/年×5年×60%）÷4+上诉人曾祥国女儿曾金霞22795.5元（10855元/年×7年×60%）÷2】、精神抚慰金30000元、鉴定费20230元（一审8800元+二审11430元）。以上共计1126815.2元。根据被上诉人的诊疗过错参与度，本院由被上诉人承担上诉人损失70%的赔偿责任；其余部分由上诉人曾祥国自行负担。 综上，上诉人曾祥国的上诉请求大部分成立，本院予以支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，程序合法；但根据二审期间提交的证据，对上诉人曾祥国的伤残等级、护理期、护理费、损失数额，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1986号民事判决的第二项； 二、变更江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1986号民事判决的第一项为：上诉人曾祥国的损失人民币1126815.2元，由被上诉人兴国县中医院赔偿70%即人民币788770.64元，被上诉人兴国县中医院垫付的医疗费用人民币28274.45元（25023.45元+3251元）从中扣除，被上诉人兴国县中医院仍需支付人民币760496元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3116元，已减半收取1558元；二审案件受理费3134元，共计4692元，由被上诉人兴国县中医院承担3692元，上诉人曾祥国承担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年六月二十二日 代理书记员  罗 娇 代理书记员  张警之