山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5750号 上诉人(原审原告)：陈国林，男，1980年7月3日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：袁本宏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛中合农产品市场有限公司，住所地山东省平度市同和街道办事处北京路717号。 法定代表人：王宝清，董事长。 上诉人陈国林因与被上诉人青岛中合农产品市场有限公司（以下简称中合农产品公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持陈国林的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中合农产品公司负担。事实和理由：一、一审判决认定陈国林没有在中合农产品公司工作的事实错误，陈国林在中合农产品公司工作是不容否认的事实，人民法院可以到现场调查。2018年11月，陈国林到中合农产品公司工作，在庭审过程中中合农产品公司对此也予以认可，中合农产品公司也认可通过银行账户给陈国林发放工资。双方之间是劳动关系，一审判决在庭审中已经查明这些事实，但在判决书中竟然对于“认定案件的上述主要事实”在判决中不予列明、不记录，漠视已经查明的“认定案件的主要事实”的存在，致使判决遗漏案件主要事实，认定事实错误。二、双方之间基于协商订立劳动合同的约定事实，陈国林到中合农产品公司工作，双方形成劳动关系，中合农产品公司给陈国林发放工资。一审判决刻意将发放工资的事实，偷换为费用，陈国林对此不服。对于中合农产品公司发放工资的事实，陈国林已经提供银行流水证明，中合农产品公司按月发放工资。陈国林在诉讼中已经强调发放的是工资，现在再次明确强调：1、是“工资5000元”，不是“费用”；2、并且中合农产品公司在通过银行发放工资是也明确的注明是工资。对于有证据证明且经过质证后非常明确的事实，一审判决表述为“被告通过中国银行给原告转过两笔费用，每笔5000元”。三、双方之间协商订立劳动合同、建立劳动关系，是陈国林到中合农产品公司工作的基础，并且协商确定陈国林是中合农产品公司的工人，每月工资5000元，双方事实上也确实形成劳动关系，对此也有证据证明。一审判决对于有证据明确证明“双方之间是劳动关系，应当签订劳动合同的事实”，在判决中对于有利于案件事实的合同内容援引删减。双方之间约定“需单独与甲方(中合农产品公司)签订劳动合同，单独支付薪酬”，“(陈国林)为了履行员工义务。按照公司考核要求开展招商签约任务，甲方(即：中合农产品公司公司)依照甲乙双方签订的劳动合同约定。”，足以证明双方之间建立劳动合同关系，是真实的意思表示，也是明确的意思表示。劳动关系在实际生活中有兼职模式，有灵活用工模式，当事人对于用工模式协商一致的情况下，人民法院过分干涉当事人之间“劳动合同关系”的意思自治，既不利于市场经济的发展，而且违背当事人初衷。中合农产品公司作为公司应当签订劳动合同，但违背约定拖延至今没有签订劳动合同，其行为应受到法律的处罚和谴责。四、谁都不能否认中合农产品公司通过银行账户给陈国林发放工资的事实。中合农产品公司作为公司在财务账目中应当对工作人员的工资入账，陈国林的工资中合农产品公司入账管理，一审诉讼中陈国林明确要求中合农产品公司提供公司职工花名册、工资表、考勤表，能够证明公司给陈国林发放的是工资，不是费用，且公司持有的这些证据能够证明双方之间是劳动关系。中合农产品公司持有证据但拒不提供，应当承担举证责任，认定双方之间存在劳动关系。五、中合农产品公司至今没有为陈国林缴纳社会保险，没有与陈国林签订书面劳动合同。甚至违法收取押金1万元，且至今扣押陈国林工资没有及时发放，中合农产品公司的行为违法，请求改判支持陈国林的诉讼请求。 中合农产品公司未答辩。 陈国林向一审法院提出诉讼请求：1、判令中合农产品公司立即支付陈国林未签订劳动合同双倍工资差额30000元；2、判令中合农产品公司立即支付陈国林工资25000元；3、判令中合农产品公司支付陈国林取暖费、降温费5000元；4、判令中合农产品公司立即支付陈国林押金10000元；5、判令中合农产品公司立即支付陈国林经济补偿金5000元；6、本案的诉讼费用由中合农产品公司承担。 一审法院认定事实:2018年11月21日，中合农产品公司作为甲方、陈国林作为乙方签订《中国供销青岛平度农产品物流园联营合作协议》、《中国供销青岛平度农产品物流园兼职顾问聘用合同》，合作协议约定（摘要如下）：第一条合作背景1、甲方是我国专业从事农产品批发市场建设和运营的央企，致力于通过为农产品批发商提供包括场地建设租赁、供应链金融等在内的全方位服务的创业平台，最终达到“连接城乡、服务三农、振兴乡村”“的使命。2、乙方是平度市乃至胶东半岛地区专业经营果品批发业务的批发商，经验丰富，实力雄厚。3、乙方非常看好甲方投资运营的青岛平度农产品物流园项目前景，有意入驻园区经营，借助甲方资源将业务不断做大做强。4、甲方认为乙方完全符合园区定位，原意为乙方业务持续发展提供各项支持。5、鉴于此，甲乙双方决定开展深度合作，联合运营培育发展中国供销青岛平度农产品物流园果品批发市场。第二条合作内容与方式1、甲方聘请乙方及其合伙人为青岛中合农产品市场有限公司兼职顾问，签订临时劳动合同一年，合同期限为2018年11月21日至2019年11月20日。2、为了配合公司完成果品批发市场开业目标，乙方及其合伙人作为公司员工，自愿服从公司安排，参与组建公司内部的市场开业委员会临时部门，成为部门从业人员。3、乙方及其合伙人既是公司员工，又是园区创业经营主体，为了确保园区果品批发市场开业成功，实现双方双赢，乙方自愿将自己的五年独家经营权放置在甲方物流园，意指承诺五年内，在平度市范围内，乙方本人及其本人亲属只在甲方园区市场经营果品批发和零售业务，不以其他任何形式在平度市的其他批发市场经营果品批发和零售业务。第三条具体条件约定2、为了履行员工义务，乙方及其合伙人应积极工作，全力为园区市场开业出力出策，按照公司考核要求开展招商签约任务。甲方依照甲、乙双方签定的劳动合同约定，按年薪六万元人民币支付乙方薪酬。3、乙方上述合伙人需单独与甲方签订劳动合同，单独支付薪酬。4、为了兑现本协议上述第二条第4款的承诺，乙方必须于2018年11月30日前按照甲方统一要求完成其在甲方园区购买或租赁商铺的装修，乙方自愿从2018年12月1日起3日内，完全彻底搬离原来的老市场（指平度市果品批发市场，下同），进驻甲方园区市场经营，并于2018年12月7日准时上货，2018年12月8日按时开门营业。乙方自愿从2018年12月8日起至2023年12月7日止的五年内，在平度市范围内，本人及其本人亲属只在甲方园区市场经营果品批发和零售业务，不得以其他任何形式在平度市的其他批发市场经营果品批发和零售业务。乙方另外承诺，上述五年内，乙方在甲方园区的经营进货量不低于750吨/年。兼职顾问聘用合同约定（摘要如下）：一、聘用岗位及职责。甲方聘用乙方担任本公司的兼职顾问，乙方协助甲方有关方面负责人，在市场招商开业方面给予指导和咨询服务工作。二、聘用期限及工作年限。1、聘用时间为期壹年，自2018年11月21日开始起算，至2019年11月20日截止。协议期满后，双方协商重新签订。2、乙方的工作时间：不坐班工作。三、工作费用、社会保险费用。1、一方的工作费用为每月5000元（包括各项费用）。协议签订后，中合农产品公司收取了陈国林履约保证金10000元，中合农产品公司通过中国银行给陈国林转过两笔费用，每笔5000元。后双方因履行合同问题产生矛盾，2019年7月8日陈国林向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年9月20日平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第512号裁决书，驳回陈国林的全部仲裁请求。2020年1月15日陈国林不服仲裁，提起诉讼，中合农产品公司未起诉。 陈国林提交的证据如下：1、陈国林提交的2018年11月21日陈国林与中合农产品公司签订的中国供销青岛平度农产品物流园联营合作协议复印件一份，证明事项：证明双方约定应当签订自2018年11月21日至2019年11月20日期间的劳动合同，陈国林年薪6万元。2、陈国林提交的收据一份，证明事项：证明中合农产品公司收取陈国林履约保证金1万元，违反劳动法规，应予退还。3、陈国林提交的中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明事项;中合农产品公司为陈国林发放了两个月工资。中合农产品公司的质证意见：对陈国林提供的上述三份证据的真实性无异议，但认为，该三分证据不能证明陈国林、中合农产品公司之间存在劳动关系，双方是平等的民事主体关系，对陈国林的证明事项不予认可。4、中合农产品公司提交的兼职顾问聘用合同一份，证明事项：证明陈国林、中合农产品公司之间并非劳动关系，是平等主体之间的民事关系。陈国林的质证意见：其真实性庭后与陈国林进行落实；对证明事项有异议，认为，聘用合同与联营合作协议内容有矛盾冲突，比如聘用合同中的第二条第一项、第二项、第四项；同时聘用合同中的第三条第三项能够证明中合农产品公司对陈国林有管理权限，双方应为劳动关系。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：陈国林、中合农产品公司之间是劳动关系还是平等主体之间的民事法律关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征为1、劳动关系主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性。劳动关系主体双方在法律面前享有平等的权利，同时劳动者在实现劳动过程中理所当然地应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，双方形成领导与被领导的隶属关系。2、劳动关系产生于劳动过程之中。没有劳动过程不可能形成劳动关系。3、劳动者与用人单位间的劳动关系具有排他性。4、劳动关系的存在以劳动为目的。用人单位与劳动者建立劳动关系，是为了实现劳动过程，为社会生产或社会产品提供服务。5、劳动关系具有国家意志和当事人意志相结合的双重属性。劳动关系特征相互关联，缺一不可。本案中，陈国林、中合农产品公司之间签订的联营合作协议、聘用兼职顾问，虽然部分条款冠有临时劳动合同字样，但从陈国林必须放弃在平度市果品批发市场经营果品批发和零售，必须五年内只能在中合农产品公司经营果品批发和零售业务，不以其他任形式在平度的其他批发市场经营果品批发和零售业务，且陈国林不坐班工作、支付工作费用需在中合农产品公司经营等整个协议内容来看，陈国林、中合农产品公司之间签订的联营协议、聘用兼职顾问，不具备劳动关系的特征，不具有隶属性、人身关系上的依附性，是平等主体之间的民事法律关系，因此，陈国林的诉讼请求一审法院不予支持。 综上，陈国林、中合农产品公司之间不存在劳动关系，陈国林的诉讼请求，于法无据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第二条、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审判决：驳回陈国林对青岛中合农产品市场有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈国林负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，双方签订的联营合作协议及兼职顾问聘用合同约定，中合农产品公司与陈国林就果品批发进行联营合作，陈国林承诺将其五年独家经营权放置在中合农产品公司物流园，在平度市范围内，陈国林本人及其亲属只在中合农产品公司园区经营果品批发和零售业务，中合农产品公司聘请陈国林及其合伙人做兼职顾问、签订临时劳动合同并支付相应的薪酬，陈国林根据中合农产品公司考核要求开展招商签约任务，陈国林应按照中合农产品公司要求在指定期间完成在中合农产品公司园区购买或者租赁商铺的装修，进驻中合农产品公司园区市场经营，按时开门营业，并完成一定的批发零售指标。上述合同、协议签订后，陈国林入驻中合农产品公司园区从事果品批发销售业务，中合农产品公司收取了陈国林履约保证金，并以“工资”名义支付了陈国林两笔款项各5000元。从双方合同、协议约定的内容及实际履行情况看，双方签订的是联营合作及兼职顾问合同，并未签订劳动合同，陈国林无需坐班，陈国林在中合农产品公司园区从事自己的果品销售批发业务，除此之外兼职为中合农产品公司招商拉客户及从事一些临时性工作，虽然中合农产品公司支付了陈国林一定的报酬，但双方之间不存在人身依附性，陈国林无需考勤，双方之间不具备劳动合同的建立要件及法律特征，一审认定双方之间不存在劳动关系，并无不妥，本院予以确认。陈国林主张双方之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈国林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈国林负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶