内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终46号上诉人（一审原告）：卢某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古卫益律师事务所律师。上诉人（一审被告）：科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司。法定代表人：张某1，经理。委托诉讼代理人：张某2。被上诉人（一审被告）：科尔沁右翼中旗教育局。法定代表人：孙某，局长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古卫益律师事务所法律工作者。一审第三人：郭某，现住内蒙古自治区。上诉人卢某，上诉人科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司（以下简称鹏达中旗分公司）因与被上诉人科尔沁右翼中旗教育局（以下简称中旗教育局），一审第三人郭某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢某及其委托诉讼代理人赵某，上诉人鹏达中旗分公司的委托诉讼代理人张某2，中旗教育局的委托诉讼代理人李某，一审第三人郭某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卢某上诉请求：1.依法撤销（2017）内2222民初2439号民事判决；2.改判鹏达中旗分公司给付上诉人尾欠工程款2689661.31元；3.改判中旗教育局在欠付工程款2414411元范围内承担给付责任；4.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（1）上诉人卢某与被上诉人郭某合作挂靠鹏达公司承建中旗教育局的西太本学校教学楼工程，资金由上诉人卢某投入，该工程由上诉人卢某、郭某共同管理，郭某代表上诉人卢某与鹏达公司签订了施工合同，约定按工程单价的3.38%缴纳管理费。（2）上诉人卢某出资完成了该工程，教育局已拨款264万元，但一审法院判决对该事实未认定。（3）郭某与鹏达公司伪造合同，初始合同按工程总价3.38%缴纳管理费，后伪造每平方米388元清包工，该工程总面积3028平方米，施工费才120万元，鹏达公司为什么付给我264万元，故伪造合同事实成立。（4）鹏达公司给付郭某233万元工程款不真实，其应出具付款凭证，而且教育局也没有拨付工程款，鹏达公司用什么给付的？（5）郭某在2016年3月25日接受公安局询问时，承认只从鹏达公司支取29万元，在2016年7月14日接受检察院询问时又改口说借用过204万元，但其中40万元是该工程的工程款。上诉人卢某申请法庭调取教育局给付鹏达公司的工程款及财会凭证，但一审法院均未质证。（6）一审法院认定已交付税款93061.53元也是与事实不符，该税款系上诉人卢某缴纳，上诉人卢某缴纳税款后将税票交付给鹏达公司会计，才导致公司只有税票而无支出证明。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。鹏达中旗分公司辩称，上诉人卢某不具有主体资格。（1）鹏达中旗分公司不存在伪造合同问题，鹏达中旗分公司与郭某之间系合同关系，郭某是实际施工人，因此，鹏达中旗分公司给郭某拨付工程款是符合规定的。（2）鹏达中旗分公司给付郭某收款收据，是在本案诉讼之后出具的。（3）上诉人卢某从未在我公司单独取过工程款，他的取款均通过郭某签名后提取的，我公司与上诉人卢某没有任何关系。（4）我公司给付郭某工程款，是诉前诉后，是教育局拨款还是不拨款与上诉人卢某没有任何关系。（5）郭某2016年3月25日接受科右中旗公安局询问一事，我认为该询问笔录不合法。（6）一审认定鹏达中旗分公司已交付税费93061.53元与事实不符。（7）教育局尚欠工程款107万元，判决在107万元范围内承担给付责任是错误的，教育局应当在241万元范围内承担责任。（8）上诉人卢某主张工程款225万元的依据是什么？他与合伙人即不算账也不对账。综上，请求二审法院驳回上诉人卢某的诉讼请求。中旗教育局辩称，1.上诉人卢某上诉请求及理由不成立，上诉人卢某不具有主体资格，不应该判决教育局承担责任。上诉人卢某与中旗教育局没有任何关系。2.上诉人卢某的上诉请求超出一审诉请，二审不应审理，该工程没有与第三方结算，按照合同我们只能将工程款拨付给鹏达中旗分公司。一审第三人郭某述称，同意鹏达中旗分公司意见。鹏达中旗分公司上诉请求：上诉人鹏达中旗分公司不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决，请求二审法院予以改判。事实和理由：1.内蒙古自治区高院（2017）内民再152号民事裁定书指出适当列置当事人，上诉人卢某与我公司没有任何关系，依据合同相对性原则，上诉人卢某不应向我公司索要工程款。而内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决违反了法律程序。2.我公司通过招标形式以中标价405万元取得了西太本中心校教学楼工程的施工权，并非是郭某自己找的工程，郭某是我公司聘用人员，有聘书为证，并且我公司投入了大量的人力物力，我公司对该工程投入200万元没有收回，因此，认定我公司与郭某之间是挂靠关系是错误的。3.西太本中心校教学楼工程已全部交税款337207.78元，但是一审法院错误加上了不属于该工程所承担的税金136元，此款系工会经费，完税证明已提交，不需要证明。4.追加我公司与郭某结算时漏结的厕所、锅炉房附属劳保金9977.80元，在该案开庭时，我公司尚欠郭某工程款107740元减去9977.80元，再减去开庭后取走的5万元，目前尚欠郭某工程款57740元，故一审法院判决我公司给付利息并承担诉讼费没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人卢某的诉讼请求。卢某辩称，鹏达中旗分公司上诉请求不能成立，郭某是实际施工人，鹏达中旗分公司已拨付给卢某264万元，还有教育局与我签订的垫资协议，我也是实际施工人，鹏达中旗分公司只收取管理费。公安局与检察院的询问笔录都是真实的，并不是我通过个人关系取得的，在询问笔录中郭某承认只拿了29万元。中旗教育局辩称，针对鹏达中旗分公司主张利息的请求，这个观点不成立，中旗教育局仅和鹏达中旗分公司有合同关系，没有约定利息，不应当由发包方承担。一审第三人郭某述称，认可鹏达中旗分公司的陈述，他说的都是事实。卢某向一审法院起诉请求：1.要求被告支付尾欠工程款225万元。并支付利息至给付完毕止；2.本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年4月26日，原告卢某与第三人郭某签订了一份工程项目合作协议，其中约定由双方共同合作承建西太本（巴仁太本）学校教学楼工程；资金管理由原告卢某负责，工程由郭某、卢某共同管理；扣除所有材料款和工资款，利润分成双方各得50%。2010年5月22日被告教育局与被告鹏达公司签订了一份建设工程施工合同，被告教育局将科右中旗巴仁太本中心校教学楼工程发包给被告鹏达公司承建。2010年6月18日被告鹏达公司将该工程转包给第三人郭某，双方签订了一份建设工程施工合同书，其中约定双方同意按每平方米388元人工费承包给郭某施工管理，巴仁太本中心校教学楼工程已于2011年11月30日竣工并交付使用，建设方教育局尚尾欠工程款未有结清。郭某和卢某均无建筑施工资质。另查明，涉案工程经科右中旗审计局审计造价为5761411.30元。被告教育局累计给付鹏达公司工程款4686513.26元，尚欠1074898.05元。2017年12月30日，第三人郭某与被告鹏达公司对该工程进行了结算，结算单列明：企业实收管理费194735.69元、保险金141750元、税金244282.25元、工程中标价4050000元、决算审定价5761411元、已拨付工程款4842000元、尚欠工程款378643。庭审中鹏达公司提出其已给付郭某的工程款共计4970000元，其中原告卢某与第三人郭某共同签字收取的工程款2640000元，第三人郭某以借款或收款形式收取工程款为2330000元。经质证原告对郭某单独收取工程款均不认可，第三人郭某对单独收取2330000元事实无异议。原、被告及第三人对工程款中扣除劳保基金（保险金）141750元的事实均无异议。一审法院认为，当事人订立合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告鹏达公司与被告教育局签订建设工程施工合同，承建科右中旗巴仁太本中心校教学楼工程，鹏达公司又将工程承包给无资质的第三人郭某施工，鹏达公司与第三人郭某签订的建设工程施工合同书，该协议表面上转包合同，实际上是郭某作为没有资质个人借用施工单位鹏达公司名义承揽工程，属于挂靠行为，且郭某在公安机关的询问笔录中也认可挂靠关系，依据相关法律规定，该合同违反法律禁止性规定，属于无效合同。无效合同自始无效，鹏达公司收取管理费违反法律规定，一审法院不予支持。第三人郭某与原告卢某系合伙承包此工程，因建设工程已经投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于给付的工程款金额，原告卢某对其与第三人郭某共同签字收取的2640000元无异议，一审法院予以确认，对第三人郭某单独收取的2330000虽有异议，但未提供充分证据证明，且郭某依据与鹏达公司签订的协议收取工程款，郭某与卢某是合伙人，郭某的行为对卢某具有约束力，一审法院认定被告鹏达公司已给付原告及第三人的工程款金额为4970000元。2017年12月30日，第三人郭某与被告鹏达公司虽对该工程进行了结算，但该结算报告列支的管理费违法，税金金额与提供的票据不相符，故一审法院对该结算报告部分采信。原、被告及第三人对劳保基金（保险金）141750元金额均无异议，该笔费用应从总工程款中扣除。被告鹏达公司主张缴纳337207.78元税金，未提供证据证明，一审法院对提供缴纳税金票据的93061.53元予以支持，该笔费用应从总工程款中扣除。综上，被告鹏达公司尚欠原告卢某、第三人郭某工程总价款应为556599.78元（工程总价款5761411.31元-已付工程费4970000元-税费93061.53元-劳保基金141750元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司于本判决书生效之日起十五日内给付原告卢某、第三人郭某尾欠工程款556599.78元，并自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至欠款付清止；二、被告科尔沁右翼中旗教育局在欠付工程款1074898.05元范围内承担给付责任；三、驳回原告卢某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当支付迟延履行金。案件受理费24800元（原告已预交），由被告科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司负担9369元，原告卢某、第三人郭某负担15431元。二审中，上诉人鹏达中旗分公司提交四组证据，提交第一组证据，2019年6月5日给付郭某工程款50000元收据一枚，第二组证据，2020年1月9日给付郭某工程款50000元收据一枚并附汇款给金相珍网上电子回单，第三组证据，2020年1月20日给付郭某工程款7700元收据一枚，第四组证据，建筑行业统一发票，用以证明该公司缴纳的税款。四组证据用以证明鹏达中旗分公司与郭某工程款已全部结算。卢某质证认为，中旗教育局都没有给鹏达中旗分公司工程款，鹏达中旗分公司怎么能给郭某工程款，鹏达中旗分公司与郭某恶意串通，对该四组证据不予认可。中旗教育局对该四组证据质证认为，认可鹏达中旗分公司四组证据，郭某质证认为，收到以上款项，金相珍是郭某的儿媳。本院对上述证据认为，对于上诉人鹏达中旗分公司2019年6月5日，2020年1月9日，2020年1月20日共给付郭某工程款107700元，本院予以采信。对于上诉人鹏达中旗分公司提交的第四组证据，建筑行业统一发票，用以证明该公司缴纳的税款。因其提交的证据与票据不符，本院不予采信。中旗教育局提交二枚证据，第一枚证据2019年11月5日财政直接支付入账通知书，用途标注付巴仁太本教学楼工程款数额为120000元，经与一审法院核实，该笔工程款是中旗教育局付涉诉工程的工程款，一审法院已将该笔工程款给付鹏达公司。鹏达公司对该事实亦认可，本院对该份证据予以采信。第二枚证据2019年11月18日财政直接支付入账通知书，用途标注鹏达公司工程款法院执行款199767元，用以证明应从欠付工程款中减去这二笔款项。经与一审法院核实，该执行款与本案无关，对该份证据本院不予采信。另查明，上诉人鹏达中旗分公司于2016年11月9日是向案外人转账100000元，该笔款项与本案争议的工程款无关，不应从上诉人鹏达中旗分公司给付郭某工程款中扣除。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，1.上诉人卢某是否具有原告主体资格；2.上诉人卢某主张鹏达中旗分公司给付尚欠工程款225万元的依据；3.中旗教育局尚欠鹏达中旗分公司工程款的数额。关于上诉人卢某是否具有原告主体资格的问题。本案中，涉诉工程上诉人卢某与第三人郭某一起参与工程管理，上诉人卢某对外直接签订承包合同，且科右中旗中小学校舍安全工程领导小组办公室与上诉人卢某直接签订《建设工程垫资施工协议》，在该协议中约定由卢某垫资。在《基本建设工程结算审查定案表》中亦有中旗教育局、鹏达中旗分公司法定代表人张某2、卢某共同签名并加盖鹏达中旗分公章，因此，卢某应是涉诉工程的实际施工人。故其系适格的当事人，具有本案原告主体资格。关于上诉人卢某主张鹏达中旗分公司给付尚欠工程款225万元的依据。本案中，上诉人卢某对其与第三人郭某共同签字收取的2640000元无异议。对第三人郭某单独收取的2437700元有异议，郭某依据与上诉人鹏达中旗分公司签订的协议收取工程款，郭某与卢某系合伙人，郭某的行为对卢某具有约束力。上诉人卢某虽对郭某单独收取的工程款不认可，但双方未与上诉人鹏达中旗分公司约定，该工程款必须由其二人一起收取。二审庭审中，上诉人鹏达中旗分公司提交2019年6月5日，2020年1月9日，2020年1月20日期间共给付郭某涉诉工程款107700元，郭某对收到的款项予以认可，上诉人卢某虽不认可，但其亦未提交反驳证据，故本院对该给付数额予以确认。且卢某与郭某之间，双方因合伙承包涉诉工程，导致另案中止中。而本案中，上诉人鹏达中旗分公司给付案外人100000元，该笔款项与本案争议的工程款无关，不应从给付二人工程款中予以扣除，现上诉人鹏达中旗分公司尚欠二人工程款应为548899.78元（工程总价款5761411.31元-已付工程费4870000元-税费93061.53元-劳保基金141750元-107700元）。关于中旗教育局尚欠鹏达中旗分公司工程款的数额。经审查，原中旗教育局尚欠上诉人鹏达中旗分公司工程款数额为1074898.05元，但中旗教育局于2019年11月5日经中旗财政局将该尚欠的工程款120000元，给付给中旗法院，中旗法院将该笔工程款120000元已给付给上诉人鹏达中旗分公司，上诉人鹏达中旗分公司二审庭审中对收到工程款120000元予以认可，现中旗教育局尚欠上诉人鹏达中旗分公司954898.05元。综上所述，上诉人卢某、上诉人科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决第三项；二、变更内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决第一项为，科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司于本判决书生效之日起十五日内给付卢某、第三人郭某尾欠工程款548899.78元，并自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至欠款付清止；三、变更内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2017）内2222民初2439号民事判决第一项为，科尔沁右翼中旗教育局在欠付工程款954898.05元范围内承担给付责任；二审案件受理费34166元，由上诉人卢某负担24800元；上诉人科右中旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司负担9366元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年六月二十八日书记员 刘福娟