山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1142号 上诉人（原审被告）：宏晖建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑路35号。 法定代表人：林福平，执行董事。 委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹学宗，男，1987年12月5日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：冯建钟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 原审被告：沈卫，男，1966年4月2日出生，汉族，户籍地浙江省德清县。 上诉人宏晖建设工程有限公司（以下简称宏晖公司）因与被上诉人邹学宗、原审被告沈卫建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏晖公司的委托诉讼代理人邱渠，被上诉人邹学宗及其委托诉讼代理人冯建钟到庭参加诉讼。原审被告沈卫经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏晖公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0302民初1576号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人在一审中对上诉人提出的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实无任何依据，且又避开对如何认定存在欠款事实作出分析。(一)一审法院在无任何依据情况下就认定系沈卫等人签字。邹学宗提供的签字是否是沈卫签字，一审法院并不是在沈卫出庭的情况下确认的，而是一审法院自行推定的，即使可以推定情况下，那么也不能就该推定产生的不利后果由其他主体即宏晖公司来承担，因为毕竟宏晖公司有出庭答辩，一审法院如此认定方法，一方面根本就没有法律法规司法解释规定，同时显失公平，另一方面，在没有相应银行流水辅助证明情况下，仅仅凭文字确认就认定金额，也明显证据不充分，如此认定方式极为不严谨。本案邹学宗与宏晖公司之间没有合同关系，合同没有宏晖公司的盖章，双方并没有签订任何合同，至于合同签名部分写有“沈卫”、“汪道坤”，由于沈卫、汪道坤等人均没有出庭，无法看出是否属于上述两人真实签字，所以协议的真实性无法认定，也不能认定，也不能推定，且与宏晖公司无关。(二)一审法院在无任何依据且明显矛盾的情况下认定存在天宸公司的盖章，以及确认内容的真实性，本案付款条件没有成就。消防工程合同明确约定，施工范围以实际工程量为准，据实结算合同范围内工程价款而不是固定价款。而邹学宗并没有提供实际施工完成的工程量清单，没有双方签署的对账单，其诉求具体金额多少没有事实和法律依据。根据工程款支付约定，邹学宗需要完工才能支付30万元，调试完毕、验收合格才能支付总工程款的95%，但是目前来看，邹学宗连完工的证据都没有，不符合合同约定的付款条件。本案根本不存在适用交付即视为验收的前提，因为合同已经明确约定排除适用该规定，一审法院没有依据合同的约定，在无证据证明其实际履行了合同义务的情况下，避开了对邹学宗是否履行合同义务的审理和分析，连结算都没有进行结算，且提供的证据明显证明其未履行合同的情况下，一审法院机械适用法条，直接认定了邹学宗全部履行合同。一审法院适用交付使用即视为验收的规定前提是，首先需要证明邹学宗履行的消防工程是宏晖公司作为工程承包方，其次邹学宗全面履行了消防工程合同，结算的工程造价多少，或者履行完成了多少工程量，支付了多少，最后需要证明建设方以及消防单位进行了验收交付。但是本案邹学宗根本就没有充分的证据证明上述情况，且其提供的证据明显矛盾，但是一审法院却全部不做任何分析直接予以认定。1、天宸公司开具的《证明》明显与其他证据矛盾，根据合同相对性原则，不是天宸公司与邹学宗签订了涉案工程施工合同，所以天宸公司无权对消防工程交接了什么内容、是否支付了工程款进行证明，证明也没有写明全部交付还是部分交付使用。另外业主是否入住使用，应当至少要全体业主签字的交房入住单等，而且即使有全体业主签署交房入住单据等材料，全体业主是否使用也不能证明业主实际使用，更不是天宸公司所能证明的。而且邹学宗偷换了概念，因为邹学宗并不是这个项目房建施工方，其主张的仅仅是涉及对消防工程进行施工，所以房子是否投入使用与是否支付给邹学宗消防工程剩余工程款没有任何关系，邹学宗需要按照合同的约定，根据合同相对性原则，邹学宗首先要证明其履行的消防工程是否投入使用，投入使用了多少，履行了多少，检验合格了多少。邹学宗诉求具体金额是要有依据的，要有证据支撑的，而不是单纯靠邹学宗自行单方表述就能够认定的，邹学宗对此还未尽到举证责任，应当承担不利后果。2、邹学宗提供的补充协议根本就无法看出与本案以及其他证据有任何关系，上面的工程内容以及承包内容是写着御廷豪景43#住宅楼，承包的工程范围根本就没有涉及到消防工程，而邹学宗提供的建筑消防设施安装施工合同的施工范围是消防工程，两个合同涉及的是不同的工程范围，根本就没有任何关系。3、邹学宗与案外人签署的建材买卖合同，明显证明不是用于本案工程范围。案外人有没有出庭，无法看出是否属于案外人真实签字盖章，该证据属于邹学宗单方出具的材料，不能作为证据使用。从内容上看，合同上面显示的卖方还有他人，不仅仅包括被上诉人，收货人是曹同磊，不是邹学宗，更不是上诉人或者沈卫，也没有曹同磊收货的证明材料，无法证明真实有履行该合同，即使有履行，那么也是他人收货的，明显不是应用到涉案工程上，而且履行了多少也无法看出，是全部履行还是部分履行，更看不出来。而且买卖合同清单上面的建材名称与消防安装施工合同的施工范围明显很大的不同，消防施工合同施工范围还有报警系统排污系统、管道保温等等，上述系统零配件在这个买卖合同清单上面根本就没有显示出来。二、一审法院程序严重违法，第二次开庭前未进行公告送达，剥夺了当事人的诉讼权利，希望二审法院对此重点予以审查。第一次开庭结束后，由于被上诉人并没有提供充分的证据，一审法院却主动对被上诉人进行释明证据不足，而且一审法院主动还给予被上诉人举证期限，另一方面并没有对沈卫进行公告，一审法院上述做法，不但有失公平公正，且程序存在严重违法。第一次开庭结束后，法院后又在2019年10月10日通知第二次开庭，但是这第二次开庭并没有进行公告送达，剥夺了当事人举证质证的基本权利。三、一审法院判决宏晖公司承担连带清偿责任没有法律依据。(一)本案不能适用《建设工程司法解释》第二十六条相关规定，本案明显不是劳务分包工程，而是消防工程合同，且本案邹学宗又不存在无法支付劳务分包关系中农民工工资问题。(二)即使认定宏晖公司与沈卫之间系挂靠关系，宏晖公司也无需承担连带责任。本案是否是邹学宗履行消防工程无法确认，即使存在，也只能要求沈卫承担责任，与宏晖公司无关。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据该条规定，连带债务的成立必须以法律明确规定或当事人约定为要件，本案中，主张与沈卫之间的施工合同关系以及沈卫与宏晖公司之间的挂靠或者转包关系，二者属于不同的法律关系，即使宏晖公司将其承包的工程交由无资质的沈卫实际施工承建，违反了相关法律规定，亦是由该合同关系当中的当事人相互承担责任或对发包人承担责任，不涉及该合同之外。(三)一审法院竟然主张宏晖公司需要提供证据证明其邹学宗对于沈卫与宏晖公司之间的挂靠关系是否知情，把举证责任转移至宏晖公司，明显错误。如果邹学宗对于与宏晖公司之间的挂靠关系是否知情不知情的话，那为何均没有找过宏晖公司呢，很明显本案工程负责人是周振铭，并不是沈卫，如果被上诉人不知道挂靠关系，那为何一审起诉状是按照挂靠关系来主张的，难道主张构成表见代理主张构成挂靠关系的被上诉人不承担举证责任，而这些却要由不主张存在挂靠关系的被上诉人去举证，可见一审法院的判决明显违法。综上，一审判决认定事实不清，认定的基本事实无依据，法律关系理解错误，程序严重违法，剥夺了当事人的基本的诉讼权利，判处结果有失公允。为此，上诉人提起上诉，希冀得到公平公正之裁判。 邹学宗辩称，一审法院认定事实清楚，宏晖公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、原审被告沈卫挂靠上诉人宏晖公司，以其名义承建御廷豪景21号、23号、47号、49号、51号、43号楼时，被上诉人与上诉人的淄博分公司签订建筑消防设施安装施工合同，原审被告沈卫以上诉人名义同被上诉人签订御廷豪景43号楼消防工程承包合同，何庆兵作为代理人在合同上签字，合同签订后被上诉人按照合同约定履行施工义务，安装调试运行正常。沈卫在承建淄博天宸房地产开发有限公司开发的御廷豪景楼宇工程期间，对外挂牌承建单位即为宏晖公司，从御廷豪景现场质量管理网络图显示，周振铭是项目经理，何庆兵是技术员，且淄博天宸房地产开发有限公司于2019年8月26日出具证明证实，被上诉人已经履行完合同，证明御廷豪景43号楼已于2017年5月交付建设方，现业主已入住使用。二、相关生效判决以及淄博市淄川区人民法院(2017)鲁0302民初3321号和淄博市中级人民法院(2018)鲁03民终4401号民事判决确认，原审被告沈卫与上诉人宏晖公司在相关工程中为挂靠关系，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被上诉人同时起诉挂靠者原审被告沈卫和被挂靠者上诉人宏晖公司，且被上诉人对于挂靠事实并不明知，一审判决上诉人宏晖公司与原审被告沈卫承担连带责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 沈卫未作答辩。 邹学宗向一审法院起诉请求：1.被告沈卫支付工程款462800元，利息55536元(自2017年5月1日起至2019年5月1日止)，合计518336元，之后以未付款为基数按照年息6%计算利息起到付清为止；2.被告宏晖公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年4月30日、2015年7月27日、2016年4月5日，宏晖公司与淄博天宸房地产开发有限公司签订了御廷豪景21号、23号、47号、49号、51号、43号住宅楼及配套工程的承包合同三份，由宏晖公司承包御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程的建设施工。御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程是由被告沈卫挂靠宏晖公司建设施工。沈卫以宏晖公司名义于2017年2月18日与邹学宗签订建筑消防设施安装施工合同一份，合同约定：“邹学宗分包宏晖建设工程有限公司御廷豪景43#楼室内消火栓系统、室内喷淋系统、室内火灾自动报警系统、排污系统、管道保温工程施工；承包方式为消防专项分包，包工包料；竣工日期为2017年4月20日；合同价款为图纸范围内固定价款912800元；工程款进度为主材施工设备进场，宏晖公司在三日内向邹学宗支付200000元；完工后向邹学宗支付300000元；邹学宗调试完毕、宏晖公司验收合格后应付至总工程款的95%(验收日期在2017年5月1日前)；工程质保金为5%，自验收合格之日起质保满一年付清；本工程不包括消防部门验收。”何庆兵作为代理人在合同中签名。合同签订后，邹学宗按照合同约定履行了施工合同。宏晖公司于2017年5月将43号楼交付淄博天宸房地产开发有限公司，淄博天宸房地产开发有限公司将房屋交付给购房人居住使用。沈卫共支付邹学宗工程款450000元，淄博天宸房地产开发有限公司代为支付邹学宗100000元，邹学宗收到工程款共计550000元，尚欠362800元。邹学宗不具备消防工程施工资质。 一审法院认为，沈卫挂靠宏晖公司建设施工御廷豪景时，与邹学宗签订消防工程承包合同，因邹学宗不具备消防工程施工资质，其与宏晖公司签订的消防工程分包合同无效，合同所涉及消防工程已全部完工且由宏晖公司将全部工程交付淄博天宸房地产开发有限公司，应视为邹学宗所施工的消防工程验收合格，应参照合同约定支付剩余价款362800元。宏晖公司将本案所涉工程交付淄博天宸房地产开发有限公司之日为邹学宗施工的消防工程竣工日期，2018年5月后应按约定付清全部工程价款，邹学宗要求自2017年5月1日起至2019年5月1日止，按年利率6%计算欠款利息及今后利息不当，应自2018年6月1日起至工程款本金清偿之日止，以所欠工程款本金362800元为基数，按同期同类贷款利率计息。邹学宗与宏晖公司系分包合同关系，宏晖公司未提供充分证据证明邹学宗在与沈卫履行合同期间对于沈卫与宏晖公司挂靠关系知情，故宏晖公司应对沈卫应付邹学宗的价款承担连带清偿责任。综上所述，沈卫应支付邹学宗工程款362800元，沈卫应依法支付邹学宗相应逾期付款利息。原告邹学宗要求宏晖公司承担连带责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、沈卫支付邹学宗工程款362800元；二、沈卫应以欠款本金362800元为基数，自2018年6月1日起至工程款本金清偿之日止，按照同期同类贷款利率计算支付邹学宗利息；上述一、二项，沈卫于判决生效后十日内付清；三、宏晖建设工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8983元，财产保全费3170元，共计12153元，由原告邹学宗负担2241元，被告沈卫、宏晖建设工程有限公司负担9912元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹学宗提交2019年8月24日手机拍摄的视频一份，证实业主都已入住使用，上诉人称未交付、未入住与事实不符。宏晖公司质证认为，从视频上无法明确是43#、47#、49#、51#楼，且只能体现部分施工，整体施工内容应当详见建筑消防设施安装施工合同，该合同施工内容包括自动报警、联动系统、消防栓系统，详见施工内容，但在该视频中无法体现实际施工内容。被上诉人一审提交的证明与一审提交的问题汇总及交接单明显矛盾，2018年9月28日交接单上显示仅是消防箱及配套设施交付，问题汇总里明确提到需要进行整改的项目，主要存在地下室消防管、过墙管未使用套管、甲级防火门未贴消防标志，乙级防火门螺栓孔未盖，上面提到了工程还未进行初验，还未进行整改。2018年交接单提到了仅交付消防箱及配套设施安装，说明截止到2018年9月被上诉人施工的项目还未整改安装完毕，不存在2017年就交付的情况，证明是明显矛盾的，且这种情况也得到了天宸公司的确认，因此天宸公司对该份证据出具的说明予以更正。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邹学宗提交的视频与其一审提供的照片所反映的内容一致，故对该证据在二审中的证明效力，依法予以采信。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一是一审判决认定相关事实是否正确；二是宏晖公司应否对沈卫的付款义务承担连带清偿责任；三是一审程序是否严重违法。 关于一审判决认定相关事实是否正确问题。首先，相关生效判决认定案涉住宅楼及配套工程由沈卫挂靠宏晖公司建设施工，邹学宗所施工的43号楼的建筑消防设施包含在宏晖公司承建的施工工程中，邹学宗一审提供的案涉建筑消防设施安装施工合同中有沈卫及委托代理人何庆兵的签名。因此，宏晖公司关于案涉建筑消防设施安装施工合同的真实性无法认定且与其无关的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，作为案涉工程发包方的淄博天宸房地产开发有限公司一审时出具证明与邹学宗提交的照片等证据可以证实案涉工程已交付使用，且宏晖公司未提供有效证据证明案涉消防工程邹学宗未施工或工程质量不合格。因此，一审法院结合查明其他事实认定沈卫尚欠邹学宗工程款362800元未付，事实清楚，证据充分。 关于宏晖公司应否对沈卫的付款义务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，相关生效判决已经确认沈卫与宏晖公司在案涉相关工程中为挂靠关系，合同相对人邹学宗同时起诉挂靠者沈卫和被挂靠者宏晖公司，符合前述法律规定。且案涉建筑消防设施安装施工合同中有沈卫及委托代理人何庆兵的签名，因此，一审法院在宏晖公司未提供其他充分证据证明邹学宗对于沈卫与宏晖公司挂靠关系明知的情况下，判决宏晖公司对沈卫的付款义务承担连带清偿责任并无不当，本院依法予以支持。 关于一审程序是否严重违法的问题。宏晖公司上诉主张一审程序严重违法的主要理由是一审法院在第二次开庭前未进行公告送达。经查阅一审卷宗，一审法院第二次开庭日期是2019年10月10日，2019年9月30日张贴开庭公告。因此，宏晖公司关于一审程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宏晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6742元，由上诉人宏晖建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 王 娜 审 判 员 杨继生 二〇二〇年六月十六日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京