广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终801号 上诉人（原审被告）：钟魁凯，男，1980年8月12日出生，汉族，住钟山县。 被上诉人（原审原告）：杨兴军，男，1971年12月8日出生，瑶族，住钟山县。 原审被告：黄冰，女，1973年12月13日出生，汉族，住钟山县。 上诉人钟魁凯因与被上诉人杨兴军、原审被告黄冰民间借贷纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钟魁凯上诉请求：1.请求改判上诉人归还被上诉人借款本金38475元并支付利息(利息的计算：以38475元为基数，从2019年9月23日起按年利率24%计至借款还清之日止）；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对利息的认定事实错误。1.给付利息的数额及给付利息的起始时间：①上诉人于2018年10月22日向被上诉人借款50000元，被上诉人预扣2018年10月22日-2018年11月22日利息2500元，只支付上诉人47500元，为上诉人实际借款本金。②上诉人于2018年11月23日微信转账3次给被上诉人分别为：1500元、500元、500元，共2500元利息,是支付2018年11月22日-2018年12月22日利息2500元;③上诉人于2018年12月24日微信转账给被上诉人利息2500元是支付2018年12月22日-2019年1月22日利息2500元；④上诉人于2019年1月28日微信转账给被上诉人利息1000元、2月9日微信转账给被上诉人利息1500元，共2500元，是支付2019年1月22日-2019年2月22日利息2500元；⑤上诉人于2019年3月5日微信转账给被上诉人利息1500元、3月25日微信转账给被上诉人利息1000元，共2500元，是支付2019年2月22日-2019年3月22日利息2500元；其中，被上诉人在收到上诉人3月5日的利息1500元后还说到“收到，还有1000元”，证明本月也是按2500元利息来收取的。⑥4月给付现金2500元，支付的是2019年3月22日-2019年4月22日利息；5月给付现金2500元，支付的是2019年4月22日-5月22日利息。该二个月已给付利息，否则被上诉人定会追讨上诉人给付利息。且被上诉人一审也自认“上诉人从2018年11月22日起至2019年9月16日按每月1500元向被上诉人支付利息”的事实（判决书第3页倒数第八行），只是对利息给付的数额1500元，上诉人有异议，被上诉人是按月息5%和4%来收取上诉人的月利息，与一审判决认定的每月收取1500元(3%)利息的事实不符。⑦上诉人于2019年6月14日微信转账给被上诉人利息1500元、6月20日微信转账给被上诉人利息500元，6月22日微信转账给被上诉人利息500元，共3次，2500元，是支付2019年5月22日-2019年6月22日利息2500元；之后，2018年6月22日，上诉人在微信聊天中提出“从下月按4分了，好困难了。望谅解！”，证明在6月22日前上诉人一直都是按月息5%给付被上诉人的，否则怎么会说“从下月按4分”，不可能之前收月息3%,上诉人主动提出增加月息至4%,这是不可能发生的事。再之后，上诉人一直按月息4%计付利息给被上诉人至2019年10月12日；另外，在2019年6月14日上诉人转账给被上诉人1500元利息后，上诉人还特意说了二句话“有一千要过两天，望谅解！”，亦证明直到6月14日前，被上诉人都是按月息5%收取利息的。⑧上诉人于2019年8月1日微信转账给被上诉人利息1000元、8月31日微信转账给被上诉人利息200元、9月1日微信转账给被上诉人利息800元、3次共2000元，是支付2019年6月22日-2019年7月22日利息2000元（此时，已按月息4%计付利息）。⑨上诉人于2019年9月16日微信转账给被上诉人利息500元、9月20日微信转账给被上诉人利息370元,9月28日微信转账给被上诉人利息1100元，3次共1970元，是支付2019年7月22日-2019年8月22日利息2500元；其中，被上诉人2019年9月28日上诉人还说了一句“30元都看不开吗？”，证明上诉人是按2000元给付月利息的。⑩上诉人于2019年9月28日微信转账给被上诉人利息1000元、10月12日微信转账给被上诉人利息1000元，共2000元,是支付2019年8月22日-2019年9月22日利息。综上，上诉人从2018年11月23日至2019年10月12日前共给付被上诉人利息23470元，并不是一审认定给付利息17470元。已付清2018年11月22日至2019年9月22日利息。2.利息的返还问题。上诉人认为与被上诉人借条约定的利息虽为月利率3%,但上诉人实际按月利率5%和4%给付利息的事实清楚，该约定超出法律规定的36%范围，超出部分的利息约定无效。上诉人请求被上诉人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被上诉人应返还的利息如下：①上诉人给付被上诉人按5%月利率计付利息的时间、数额清楚。即从2018年11月23日至2019年6月22日，该部分利息的计算应为：47500×5%×8个月=19000元-47500×3%×8个月=7600元，超过月利率3%的部分利息7600元应予以返还上诉人。②上诉人给付被上诉人按3%月利率计付利息的时间、数额清楚。即从2019年6月22日至2019年10月12日，该部分利息的计算应为：47500×4%×3个月=5700元-47500×3%×3个月=1425元，超过月利率3%的部分利息1425元应予以返还上诉人。二、应归还的借款本金：47500(借款本金）-7600(应返还的利息）-1425(应返还的利息)=38475元。综上，一审判决事实不清，导致实体处理错误，依法请求予以改判。 原审被告黄冰同意上诉人钟魁凯的上诉请求和事实理由。 被上诉人杨兴军辩称，被上诉人只按照借条约定收取利息，没有多收上诉人的利息，被上诉人与上诉人不只存在本案的金钱往来，上诉人还向被上诉人借资金周转去还其他债务的利息。坚持一审的起诉意见，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨兴军向一审法院起诉请求：1.判令被告钟魁凯归还原告50000元；2.判令被告钟魁凯从2019年9月16日起至欠款还清之日止按月利率3%向原告支付利息；3.被告黄冰对上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用、律师费、财产保全责任险费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告钟魁凯因装修房子需要资金周转，于2018年10月22日与原告杨兴军（债权人）签订《借条借据》，借条载明：今借到杨兴军人民币现金50000元，月息3%，每月1500元利息，被告用房屋、房产、土地的所有权证抵押，桂Ｊ×××××大众朗逸牌小车抵押；借款人每月要按一个月给一次利息，不能超过5天，超过5天按0.5%收取违约金；如发生经济纠纷，诉至人民法院，所有费用（律师费、诉讼费等一切费用）由借款人承担。被告黄冰在担保人处签名。同日，原告通过银行向被告钟魁凯转账47500元，《借条借据》中约定的房子、车辆均未办理抵押登记手续。诉讼中，原告杨兴军认可被告钟魁凯从2018年11月22日起至2019年9月16日按每月1500元向其支付利息合计14700元。原告认为，被告未按时支付利息也不偿还借款本金，为此，原告诉至本院，为追索本案债权支付代理费1400元，为申请财产保全提供担保向中国平安财产保险股份有限公司支付保费1000元。 一审判决认为：关于《借条借据》的效力问题，本案中，被告钟魁凯向原告借款，并与原告签订了《借条借据》，原告亦通过银行转账将47500元交付给被告钟魁凯，原、被告双方形成了民间借贷的法律关系，该借贷关系并未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。对两被告辩称原告系职业放贷人，所形成的民间借贷合同无效的辩驳理由，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”的规定，结合广西壮族自治区高级人民法院印发的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》中“原则上出借人未依法取得放贷资格，在两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为”的规定，被告提交的证据不足以认定原告是职业放贷人，因此，该院对被告的辩驳理由不予采纳。关于本案借款本金数额问题。虽然案涉《借条借据》上载明的借款数额是50000元，但原告实际只出借了47500元给被告钟魁凯，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，该院确认本案借款本金为47500元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，被告钟魁凯应向原告返还借款47500元。关于利息给付的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。被告钟魁凯辩驳2019年7月22日前已按月利率5%向原告支付利息，2019年7月22日起按照月利率4%给付利息至2019年10月22日，但其提交的微信聊天转账凭证只能证明其向原告支付了部分利息9970元，不能证明被告每月超过月利率3%支付利息至2019年10月22日。本案借款本金47500元，原告收取被告钟魁凯利息14700元，并未超过年利率36%。被告主张已向原告支付超过2%的利息应抵扣本金，于法无据，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，被告钟魁凯应从2019年9月17日起按年利率24%向原告支付利息，原告主张按月利率3%计算利息，超过法律规定的年利率24%，过高部分该院不予支持。对于原告主张的代理费损失问题，由于目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义，是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人自己决定。虽然原、被告在《借条借据》中约定如发生纠纷诉至法院，所有费用（律师费、诉讼费等一切费用）由借款人承担，但一般情况下律师费用并非诉讼必须发生的费用，也并非因违约而造成的必然损失。并且我国目前对支付律师费尚无明确的法律规定，因此原告主张由被告钟魁凯支付代理费1400元的诉讼请求，该院不予支持。原告主张被告承担其申请财产保全所支付的财产保全责任险费，因购买保险不是原告申请财产保全提供担保的唯一方式，原告的该项诉请于法无据，该院不予支持。被告黄冰自愿为本案借款承担保证责任，并且双方当事人对被告黄冰的保证方式并无明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告黄冰应对本案债务承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告钟魁凯应向原告杨兴军归还借款本金47500元并支付利息（利息以47500元为基数，从2019年9月17日起按年利率24%计至借款还清之日止）。二、被告黄冰对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告杨兴军的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，保全费520元，合计1045元（原告已预交），由被告钟魁凯、黄冰共同负担。 二审中，上诉人向本院提交证据：上诉人与被上诉人的微信转账及聊天记录截图照片13张，拟证明被上诉人收取利息按五分和四分收取，上诉人共支付利息23470元，并不是一审认定的14700元。经质证，被上诉人认为转账是事实，但转账与本案借款的三分息没有关系，是另外的债务关系，与本案无关。本院认为上诉人的转账记录未注明与本案借款有关联，且聊天记录也未反映属于偿还本案的借款利息，故本院不予采信。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人钟魁凯对其于2018年10月22日向被上诉人杨兴军出具的《借条借据》无异议，结合杨兴军于当日通过银行向钟魁凯转账47500元，印证双方的借贷关系实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案书面借据载明的借款金额为50000元，旦银行转账出借47500元，故实际出借的金额47500元为本金。因上诉人黄冰作为涉案借款的担保人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，黄冰应对涉案债务承担连带清偿责任。因此，一审判决结果是正确的。关于钟魁凯提出其实际给付利息按每月5%或4%计超出了双方约定每月3%的利息，超出部分的利息应予返还的主张。本院认为双方确认的借据载明利息为“月息3%，每月1500元利息”，再者，钟魁凯也没有提供相应证据佐证其主张给付超出约定利息的部分数额与本案债务具关联性，故，综合本案证据分析及双方的交易习惯，本院对上诉人的该主张不予采纳。 综上所述，上诉人钟魁凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人钟魁凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 常国慧 书 记 员 黄爱惜