江苏省灌云县人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0723刑初29号公诉机关江苏省灌云县人民检察院。被告人李永强，男，1973年3月13日出生于河南省中牟县，汉族，本科文化，个体，住河南省中牟县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年8月24日被灌云县公安局取保候审，于2018年8月8日被灌云县人民检察院取保候审。辩护人夏加成，江苏法哲律师事务所律师。被告人李永超，男，1979年10月1日出生于河南省中牟县，汉族，大专文化，个体，住河南省中牟县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年8月24日被灌云县公安局取保候审，于2018年8月8日被灌云县人民检察院取保候审。辩护人茆海元，江苏震云律师事务所律师。灌云县人民检察院以灌检刑二刑诉〔2018〕50号起诉书指控被告人李永强、李永超犯生产、销售假药罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。2020年6月3日，灌云县人民检察院以灌检二部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书，变更指控被告人李永强、李永超犯非法经营罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院检察员陶某出庭支持公诉,被告人李永强及其辩护人夏加成、被告人李永超及其辩护人茆海元到庭参加诉讼。本案经灌云县人民检察院建议，延期审理二次。现已审理终结。灌云县人民检察院指控：2013年至2017年6月，被告人李永强、李永超在河南省中牟县青年路社区自由街卫生所内未经批准生产“喘支贴、黄子尿床贴、苍耳子鼻炎贴、复方吴芋散、复方丁桂膏、芒冰腹畅贴、珍龙安神贴、外治2+3、老李家黑膏药”等药品，在未取得药品经营许可证的情况下，以郑州市长太医疗器械有限公司和中牟县青年路社区自由街卫生所的名义，通过客服电话、微信等方式销售上述膏药金额达人民币14万余元。其中王庆凯于2016年从被告人李永强、李永超处购买600余元膏药在灌云县东王集镇元邦村卫生室销售。公诉机关认为，被告人李永强、李永超违反国家药品管理法律法规，未取得药品生产、经营许可证，生产、销售药品，扰乱药品市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究被告人李永强、李永超的刑事责任，并向本院提交了相关证据。被告人李永强、李永超对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人李永强的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李永强主动到派出所投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；2.被告人李永强已主动退出全部违法所得。被告人李永超的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李永超归案后如实供述犯罪事实，系坦白；2.被告人李永超退出违法所得。经审理查明：2013年至2017年6月，被告人李永强、李永超在河南省中牟县青年路社区自由街卫生所内未经批准生产“喘支贴、黄子尿床贴、苍耳子鼻炎贴、复方吴芋散、复方丁桂膏、芒冰腹畅贴、珍龙安神贴、外治2+3、老李家黑膏药”等药品，在未取得药品经营许可证的情况下，以郑州市长太医疗器械有限公司和中牟县青年路社区自由街卫生所的名义，通过客服电话、微信等方式销售上述膏药金额达人民币14万余元。其中王庆凯于2016年从被告人李永强、李永超处购买600余元膏药在灌云县东王集镇元邦村卫生室销售。案发后，被告人李永强主动投案并如实供述犯罪事实。被告人李永超归案后如实供述了犯罪事实。另查，2017年6月28日，灌云县公安局在河南省中牟县自由街卫生室、郑州市长太医疗器械有限公司扣押喘支贴1包、黄子尿床贴1包、柴某感冒贴1包、芒冰腹畅贴2包、珍龙安神贴8包、老李家黑膏药16包。被告人李永强、李永超已退出全部违法所得。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）被告人的供述和辩解1.被告人李永强供述和辩解，证明:自由街卫生室由李永超负责外治药膏的制作，其负责对外销售，包括以培训、网络、电话的渠道对外销售。其和李永超一共对外销售了14万元的外治膏药，一共获利7万块钱。2.被告人李永超的供述和辩解，证明：其家外治膏药从1995年开始就一直在销售，2011年左右在网上进行销售，其本人负责外治药膏的制作，其哥哥李永强负责对外销售，其父亲李某甲负责坐诊、讲课、培训。其平时在诊所对外销售，还有以郑州市长太医疗器械有限公司或者自由街卫生所名义对外销售，均没有药品经营许可证。其和李永强销售的膏药金额在14万，其和其哥哥一共赚了7万块钱。（二）证人证言1.证人王某甲的证言，证明：东王集镇元邦村卫生室是其负责经营管理，包括药品和医疗器械购买和使用，2017年4月13日，灌云县市场监督管理局在其卫生室扣押的咳支喘、黄子尿床贴、苍耳子碧眼贴、复方吴芋散、复方丁桂膏、芒冰腹畅贴、珍龙安神贴、外治2+3等产品是其于2016年7、8月份在河南省中牟县自由街卫生室学习时购买的。2017年过年之前，其又联系他们的客服微信，购买了芒冰腹畅贴、珍龙安神贴、喘支贴三种产品。第一次花了300多块钱，第二次花了300元钱左右。2.证人王某乙的证言，证明：2017年1月份左右，其父亲王某甲通过电话联系河南那边的业务员金丽，卖的是喘支贴等几种药品，具体卖的什么，其不清楚，其父亲在微信上转账给金丽的。3.证人张某甲的证言，证明：其是2015年3月份到郑州市长太医疗器械有限公司上班的，其平时负责网上销售膏药等药品。4.证人张某乙的证言，证明：其是2016年10月至郑州市长太医疗器械有限公司上班的，李永强负责公司日常经营管理，销售药品都是他负责，其平时就是负责网上销售外治膏药等药品。5.证人彭某乙的证言，证明：其是2017年2月份到郑州市长太医疗器械有限公司上班的，其在网上用微信卖过两次外治膏药。6.证人李某乙的证言，证明：其是自由街卫生室的门诊医生，卫生室的外治膏药是李永超制作的。7.证人刘某的证言，证明：2017年3、4月份，其女儿杨芯蕊有点咳嗽，家里亲戚介绍其到东王集镇元邦村卫生室买喘支贴膏药，贴了一次，十块钱一贴。（三）书证1.被告人户籍证明，证明被告人李永强、李永超作案时均已达刑事责任年龄。2.抓获经过、情况说明，证明被告人李永强、李永超归案情况。3.发破案报告，证明本案发案及破案经过。4.灌云县市场监督局案情说明，证明：咳支喘、黄子尿床贴、苍耳子碧眼贴、复方吴芋散、复方丁桂膏、芒冰腹畅贴、珍龙安神贴、外治2+3等8种产品属未经批准生产药品。5.中国农业银行卡交易明细清单，证明被告人李永强银行交易情况。6.勘验检查笔录、扣押清单，证明灌云县公安局在被告人李永超、李永强处检查、扣押中药贴情况。7.退赃款票据，证明被告人李永超、李永强退赃情况。关于被告人李永强的辩护人提出的“被告人主动到派出所供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人李永强已主动退出违法所得”的辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。关于被告人李永超的辩护人提出的“被告人李永超归案后如实供述犯罪事实，系坦白；被告人李永超认罪悔罪，并退出违法所得”的辩护意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采纳。本院认为，被告人李永强、李永超违反国家规定，未经许可生产、销售药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人李永强、李永超犯非法经营罪成立，本院予以支持。被告人李永强犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，本院依法从轻处罚。被告人李永超归案后如实供述犯罪事实，系坦白，本院依法从轻处罚。被告人李永强、李永超退出全部违法所得，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李永强犯非法经营罪，判处罚金人民币三万五千元。（罚金已缴纳。）二、被告人李永超犯非法经营罪，判处罚金人民币三万五千元。（罚金已缴纳。）三、被告人李永强、李永超违法所得人民币70000元（现暂扣于灌云县公安局），予以追缴，上缴国库。四、没收被查扣的喘支贴1包、黄子尿床贴1包、柴黄感冒贴1包、芒冰腹畅贴2包、珍龙安神贴8包、老李家黑膏药16包，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚成霞人民陪审员  孙千祝人民陪审员  李春梅二〇二〇年六月十七日法官 助理  许 曼书 记 员  季春园法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。