湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终97号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）何晓海，男，1990年10月3日出生于江西省余干县，汉族，大学文化，广州天辰启明投资管理有限公司股东、业务总监，住江西省余干县。2013年6月因犯窝藏罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月16日被云梦县人民检察院决定逮捕，2019年8月25日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。辩护人李栋，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱元清，男，1992年5月13日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，广州天辰启投资管理有限公司业务部副管，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月16日被云梦县人民检察院决定逮捕，2019年9月2日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。上诉人（原审被告人）费常林，男，1992年4月15日出生于湖北省黄梅县，汉族，大专文化，广州天辰启投资管理有限公司讲师部讲师，住武汉市洪山区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被云梦县公安局刑事拘留，2019年9月18日被逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。原审被告人**豪，男，1988年12月6日出生于广东省雷州市，汉族，大专文化，广州天辰启投资管理有限公司业务部副管，住广东省雷州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月16日被云梦县人民检察院决定逮捕，2019年9月25日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县第一看守所。湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控被告人何晓海、**豪、朱元清、费常林犯诈骗罪一案，于2020年4月13日作出(2019)鄂0923刑初288号刑事判决。宣判后，被告人何晓海、朱元清、费常林提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年9月以来，被告人何晓海伙同谢某2、邓某1（均已判决）先后注册成立广州鑫帆投资管理有限公司（以下简称鑫帆公司）、广州天辰启明投资管理有限公司（以下简称天辰启明公司），分别以各持股20%、20%、10%的方式成为两公司的实际控制人。何晓海任天辰启明公司业务总监，谢某2任天辰启明公司法定代表人兼董事长，邓某1任天辰启明公司运营总监。2016年5月何晓海、谢某2、邓某1以鑫帆公司与青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）签订综合会员合作协议，鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，并向西海岸交易中心缴纳保证金，西海岸交易中心和鑫帆公司按比例对客户交易手续费予以分配，同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司，客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另鑫帆公司发展深圳新晨网络文化传媒有限公司、青岛文字天拓网络科技有限公司、深圳盛世辉腾信息咨询有限公司等公司为其代理商，双方按照合同约定对代理商发展的客户手续费和亏损进行分成。被告人何晓海和谢某2、邓某1等人以鑫帆公司的名义，利用西海岸交易中的交易平台，诱骗他人到该平台交易。期间，何晓海及谢某2、邓某1在公司成立了业务部、讲师部、主播部、维护部、客服部、法务部等部门，招募被告人**豪、朱元清和黄镇健、郑某、常某、夏某2、蒋某、吴某1、王某4、梁某、杨某2、李某8专、窦某、黄某2、刘某2、侯某、黄燕成、黄某4、李某6、谢某3、杨某4、游某、李某9、吴某2、胡某2、刘某3、陈某1、赵某、吕某、陈某4、陈某5、叶某2、谭某、邹某2、林某（均已判决）等人担任业务部主管、副管、业务员，招募肖某2（已判决）担任讲师部经理，招募被告人费常林及肖某1、邓某2（均已判决）等人担任讲师，招募蔡某（已判决）担任主播部经理，招募王某5（已判决）等人担任主播，招募叶某1（已判决）担任维护部经理，招募杨某3（已判决）担任客服部主管，招募吴方玉（已判决）担任法务部总监。何晓海、谢某2及各部门主管、副管、经理对员工进行培训，教授部门间相互配合实施诈骗的流程，并以员工收入按照客户入金和手续费数额的一定比例发放，刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。同时，业务部业务员通过即时聊天工具虚拟身份，冒充有身份有实力的股民，大量添加QQ、微信好友，以推荐股票高手为由，诱导客户加入公司为诈骗而创建的QQ号、QQ群、直播间。主播部王某5及蔡某等人虚拟特定女性身份主持直播和冒充股民的业务员互相配合，将谢某2、肖某2、夏某2、郑某、黄镇健、常某等人虚拟的“股民老马”、“六郎”、“雷某”等身份吹捧成可以带领客户获取巨额收益的“投资高手”、“明星号”。上述等人互相配合，通过不断的情感引诱取得客户信任，并对不利言论进行屏蔽、发布虚假“天然气”盈利截图、隐瞒高额手续费等手段诱骗客户到西海岸交易中心进行“天然气”投资。客服部主管杨某3等人配合冒充西海岸交易中心“投资顾问”的业务部副管，以开户激活需要排队，加大资金可以直接激活为由，诱骗客户加大资金投入。而后，“投资高手”、“明星号”使用客服部提供的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端进行交易指导、“带单”，业务员、主播等人吹捧“投资高手”、“明星号”，发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图、屏蔽不利言论等手段，配合“投资高手”、“明星号”的带单，鼓动客户加金和频繁操作。当客户盈利时，“投资高手”、“明星号”诱导客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，造成客户巨额亏损并产生大量手续费。当被骗客户资金亏损巨大，无能力追加资金时，业务部将全部客户转交给维护部，维护部按上述模式继续进行诈骗，直到客户资金全部亏损或自行退出。当客户发现被骗后，向西海岸交易中心、鑫帆公司进行投诉或报案，客服部将投诉或报案客户的开户资料、聊天记录等资料整理后移交给法务部，法务部以客户撤回投诉、报案，就部分赔偿作为条件与客户签订和解协议书，以掩盖诈骗犯罪。2016年2月至11月，被告人何晓海、**豪、朱元清、费常林及谢某2、邓某1等人通过上述手段诱骗李某2、左某等1638人进行“天然气”投资，致1541人亏损，总计人民币249113289.31元，包括代理商发展的亏损客户418人，损失57025380.59元，其中：被告人**豪在2016年2月至6月、2016年7月至11月二轮诈骗中担任业务部副管，骗取胡某1等56人共计人民币19128056.04元，非法获利650819.25元。被告人朱元清在2016年2月至6月、2016年7月至11月二轮诈骗中担任业务部副管，骗取左某等51人共计人民币9657506.24元，非法获利888301.28元。被告人费常林在2016年2月至6月诈骗过程中担任讲师，按讲师排班表轮流在直播间讲课，诱骗客户，共计骗取客户人民币9339230.11元，非法获利366000元。2019年8月25日，被告人何晓海主动投案。2019年9月25日，被告人**豪主动投案，并退出赃款人民币10万元。2019年9月2日，被告人朱元清主动投案。被告人何晓海对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。被告人**豪对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。被告人朱元清对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。被告人费常林对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。一审审理期间，被告人费常林退赃人民币3万元。认定上述事实的证据如下：1、青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府关于同意设立青岛西海岸商品交易中心批复、青岛西海岸商品交易中心现货交易交收细则、青岛西海岸商品交易中心综合会员合作协议书、营业执照、西海岸提供的鑫帆公司数据汇总、情况说明、客户盈亏表、聊天记录、到案经过及羁押证明、合作合同、户籍信息、刑事判决书等书证；2、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书、湖北金恒会计师事务有限公司司法鉴定意见书及补正书等鉴定意见；3、证人谢某2、邓某1、叶某1、黄某3、黄某2、吴某1、杨某2、刘某2、肖某2、肖某1、邓某2、陈某2、陈某3、谭某、林某、李某6、游某、杨某3、常某、胡某2、侯某、陈某1、夏某1、张某2、王某2、谢某1、张某3、李某7、都某、王某3、马某、武某等人的证言；4、被害人李某1、李某2、张某1、左某、李某3、任某、师某、李某4、黄某1、邹某1、陶某、刘某1、杨某1、王某1、李某5、胡某1、冯某、杜某、何某、周某、郝某等人的陈述；5、被告人何晓海、**豪、朱元清、费常林的供述与辩解等。原判认为，被告人何晓海、**豪、朱元清、费常林以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人何晓海系作用相对较轻的主犯，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；被告人**豪、朱元清、费常林系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人何晓海、**豪、朱元清主动投案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人**豪、朱元清、费常林退出部分赃款，依法可以酌定从轻处罚；被告人何晓海、**豪、朱元清、费常林愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。各辩护人的辩护意见经查与本案事实相符，公诉机关的量刑建议适当，一审法院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人何晓海犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人**豪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人朱元清犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人费常林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；五、扣押的用于作案所用笔记本电脑、电脑硬盘、手机等涉案物品，由云梦县公安局予以没收存档；六、扣押冻结在案和退赃款项依法由云梦县公安局发还给本案被害人；剩余赃款继续予以追缴，不足部分责令各被告人予以退赔。退赔金额以被告人犯罪数额为限，不重复退赔。上诉人何晓海对原判决结果无异议，上诉称愿意积极退赃，争取宽大处理。上诉人朱元清提出原判量刑过重，称原判认定其非法获利金额错误，罚金过高。上诉人费常林对原判决无异议，上诉称其是初犯，愿意积极交纳罚金，希望二审从轻处罚。二审经审理查明，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审宣读并质证，证据来源合法，确实、充分，且与本案事实关联，原审被告人对指控的事实和宣读的证据均无异议。二审对原判认定犯罪事实及证据均予以确认。关于上诉人何晓海和上诉人费常林的希望通过二审退赃和缴纳罚金从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人均一审认罪认罚具结签字，检察机关根据控辩双方达成的合意提出量刑建议，且已被原审法院采纳，积极退赃和缴纳罚金是被告人履行具结承诺的表现形式，不属于二审从轻处罚的情节，对其上诉理由，二审不予采纳。关于上诉人朱元清非法获利数额，经查，原判认定其非法获利金额为888301.28元，该数额与证据不相符，属于笔误，其非法获利金额应当更改为536051.91元。原判认定非法获利金额错误的上诉理由成立，本院予以采纳。关于罚金，经查，与同案相比，上诉人朱元清的罚金数额低于同类罪犯的罚金数额，对罚金过高的上诉理由本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶艾文审判员  董 威审判员  董 琳二〇二〇年六月十七日书记员  李晓燕