福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终786号 上诉人（原审被告）:丘庆声，男，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：郑小林，福建公治律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：罗司苒，福建公治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:廖文强，男，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：杨俊荣，福建博益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郭生虎，福建博益律师事务所实习律师。 原审被告：刘梅英，女，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人丘庆声因与被上诉人廖文强、原审被告刘梅英民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 丘庆声上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不需要支付被上诉人违约金人民币25000元。 事实与理由：一、本案借款系上诉人退还被上诉人投资款，该款在2013年之前并未计息，一审法院判决将上诉人归还的款项抵扣了额外利息。2009年11月，上诉人与被上诉人共同投资于厦门市湖里区塘边开办家富贵足浴城，被上诉人廖文强出资25万元，占股20%，廖文强的朋友负责办消防，但是没有办成，导致足浴城关闭。被上诉人廖文强于2010年12月退出投资，要求上诉人退还投资款，上诉人同意。投资期间不可能约定利息，被上诉人退出投资当时也未约定利息。后因上诉人长期无力归还款项，应被上诉人要求，上诉人于2014年12月17日向被上诉人出具借条一份，上诉人同意补被上诉人按照月利率1.5%计算的一年的利息，即45000元，并将其计入本金。2015年12月17日，被上诉人再次出具借条，又将以29.5万元为本金按照月利率1.5%计息的55000元计入本金。一审法院判决将上诉人偿还给被上诉人的10万元抵扣了自2009年至2015年12月17日的利息，抵扣了额外的利息，因此，上诉人不应再向被上诉人支付违约金。二、上诉人未给被上诉人造成实际损失。上诉人与被上诉人双方约定按照月利率1.5%计息，1.5%的月利率远远高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，且双方两次将前期利息结算入后期本金予以计算复利，利息已经足以弥补被上诉人的损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（2）》第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”上诉人与被上诉人投资失败不是上诉人的过错，上诉人也同意足额返还投资款并计付了利息，上诉人并未给被上诉人造成实际损失，计付的利息已经远远足以弥补被上诉人的损失，上诉人不应该再支付违约金。 廖文强答辩称，一、一审法院审判决中认定的三笔借款事实，二笔是借款，一笔是投资款，三笔借款本金共计25万元，在2014年12月17日、2015年12月17日两次对账时确认利息为10万元。被上诉人提供的证据能证明以上事实，一审法院认定的事实清楚。1、上诉人与原审被告系夫妻关系。2009年11月27日，上诉人向被上诉人借款10万元，口头约定月利息1.5%，借款以现金方式交付给上诉人，上诉人向被上诉人出具了10万元的借条一张。2010年2月22日，上诉人向被上诉人借款5万元，口头约定月利息1.5%，上诉人将款项汇入原审被告的账户上。上诉人未出具借条。2010年2月25日，上诉人邀约被上诉人共同投资足浴生意，被上诉人支付上诉人10万元，上诉人向被上诉人出具收条一张，确认收到被上诉人10万元投资款。以上事实被上诉人提供上诉人出具的借条、收条、被上诉人的银行个人客户回单、银行账户交易流水等证据。上诉人在上诉状称2009年11月由上诉人邀约被上诉人在厦门共同投资足浴生意，被上诉人出资25万元占股20%，因消防证未办成，导致足浴店关闭，被上诉人2010年12月退出投资，要求上诉人退还投资款。而从2010年2月25日上诉人出具的收条上可以确认这一笔10万元款项是被上诉人的投资款，其他两笔款项有上诉人出具的借条，上诉人未能出具投资协议等相关的证据来证明其上诉主张，因此上诉人将承担举证不能的法律后果。2、2014年12月17日，被上诉人与上诉人对账，上诉人确认尚欠被上诉人29.5万元(25万元借款本金，4.5万元为三笔借款的利息)，上诉人出具了借条一张：借款期限从2014年12月17日起至2015年12月17日止（借条中约定了利息为月息率1.5%及违约金为借款本金20%、催讨借款所需的其他费用）。从第一次对账时，双方确认本金25万元，在2014年12月17日以前发生的借款利息共为4.5万元，可见从2009年11月27日第一笔借款发生双方就有约定了利息，在第一次对账时双方确认对账之前发生的利息为4.5万元，但上诉人未实际支付该笔利息。3、2015年12月17日，被上诉人与上诉人再次对账，上诉人重新出具借条：上诉人确认尚欠被上诉人35万元（25万元本金，其中2014年12月17日至2015年12月17日利息5.5万元；2014年12月17日对账时确认的利息4.5万元，两笔利息共10万元），月息1.5%，借款期限从2015年12月17日起至2016年12月16日止，同时约定借款人（上诉人）未按期归还本金，则应承担借款本金20%的逾期还款违约金、承担出借人（被上诉人）催讨借款所需的费用（含律师费、保全费、诉讼费、鉴定评估费、公告费、差旅费等）。以上是上诉人向被上诉人三笔借款及2015年12月17日上诉人向被上诉人出具借条上欠款35万元的演变过程，被上诉人提供的证据具有高度盖然性，能证实三笔借款及利息的演变过程。一审法院认定的事实清楚。二、上诉人从借款发生后七年多时间未向被上诉人支付过本金和利息，有违诚实信用原则。1、上诉人从2009年第一次向被上诉人提出借款时，双方就有口头约定月利率1.5%,到了2014年12月17日，被上诉人与上诉人对账时，双方确认2014年12月17日之前的借款利息4.5万元，也证明了借款发生时双方是有约定利息的。但在2017年1月份之前，上诉人未支付被上诉人任何的本金、利息。上诉人还款记录：2017年1月12日，上诉人通过原审被告账户支付给被上诉人5万元，2018年4月5日上诉人通过其账户支付给被上诉人2万元，2019年3月18日上诉人通过其账户支付给被上诉人3万元。上诉人共支付给被上诉人10万元。被上诉人作为出借方，有权利主张对上诉人支付的款项优先抵扣借款发生以来的利息（2015年12月17日双方确认利息10万元）。因此一审法院认定上诉人从2017年1月陆续归还的10万元应当先抵扣截至2015年12月17日之前尚欠利息，不存在上诉人在上诉状所称的抵扣了额外的利息。一审法院认定的事实清楚。三、被上诉人主张上诉人支付违约金有事实及法律依据。在2014年12月17日上诉人向被上诉人出具的借条及2015年12月17日上诉人向被上诉人出具的借条上，上诉人与被上诉人双方明确了借款期限、借款利息是按月付息，同时约定借款人未按期归还本金的，则应承担借款本金20%的逾期违约金、承担出借人催讨借款所需的费用（含律师费、保全费、诉讼费、鉴定评估费、公告费、差旅费等）。借条上对违约的约定是双方真实意思表示，不违反法律的强制规定，同时经过被上诉人计算，双方约定月利率1.5%加上本金20%的违约金也未超出年利率24%范围。上诉人2009年11月27日第一次向被上诉人提出借款后，一直到2017年1月12日之前七年多时间，上诉人未支付过任何本金、利息给被上诉人。上诉人在2017年1月17日后才陆续支付了10万元。被上诉人长期在重庆经商，近年资金需求比较大，被上诉人多次与上诉人沟通还款事宜，还多次专程从重庆回龙岩向上诉人催讨借款，而上诉人在约定时间却以出差外省、资金紧张等种种理由拒绝向被上诉人支付本金、利息。十多年来被上诉人向上诉人催讨借款的路费、住宿费等费用损失十分可观。 被上诉人因在重庆经商，上诉人不肯归还借款本金及利息，被上诉人自有资金被严重挤占，被上诉人只能向他人借款融资，再支付利息给他人。被上诉人在资金被挤占的十多年时间支付给他人的利息相当可观。因此被上诉人提出要求上诉人支付违约金是有事实及法律依据的。一审法院审理中，上诉人主张违约金高于被上诉人的损失，一审法院判决中酌定违约金为借款金额的10%即25000元，被上诉人认为一审法院的判决事实清楚。综上，被上诉人认为一审法院认定的事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告刘梅英未作陈述。 廖文强向一审法院起诉请求：1、丘庆声、刘梅英偿还廖文强借款本金10万元及该款从2009年11月27日起至款清之日按月利率1.5%计算的利息，偿还廖文强借款本金10万元及该款从2010年2月25日起至款清之日按月利率1.5%计算的利息，偿还廖文强借款本金5万元及该款从2010年5月22日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息（上述利息扣除丘庆声、刘梅英已支付的10万元利息）；二、丘庆声、刘梅英共同支付借款逾期还款违约金50000元；三、丘庆声、刘梅英支付廖文强律师费29000元。 一审法院认定的事实：丘庆声、刘梅英系夫妻关系。2009年11月27日，丘庆声向廖文强借款10万元，丘庆声向廖文强出具了10万元的借条一张。2010年2月22日，丘庆声向廖文强借款5万元，廖文强将款项汇入刘梅英账户，丘庆声未出具借条。2010年2月25日，丘庆声邀约廖文强共同投资足浴生意，廖文强支付丘庆生10万元，丘庆生向廖文强出具了收条一张，确认收到廖文强10万元投资款。2014年12月17日，廖文强与丘庆声进行对账，丘庆声出具借条一张,确认尚欠廖文强借款本金29.5万元(其中的4.5万元为三笔借款的利息)，借款期限从2014年12月7日起至2015年12月17日止。2015年12月17日，廖文强与丘庆声再次进行对账，丘庆声重新出具借条，借条金额为35万元(其中利息为5.5万元)，月息为1.5%，借款期限从2015年12月17日起至2016年12月16日止，同时约定借款人未按期归还本金的，则应承担借款本金20%的逾期还款违约金、承担出借人催讨借款所需的费用(含律师费、保全费、诉讼费、鉴定评估费、公告费、差旅费等)。还款期限届满后，丘庆声未按时归还廖文强本息。2017年1月12日，刘梅英账户转帐支付廖文强50000元。丘庆声于2018年4月5日支付廖文强20000元，于2019年3月18日支付30000元。此后，丘庆声未再还本付息，廖文强催讨未果，故诉至法院。廖文强因提起本案诉讼，支付律师代理费29000元。 一审法院认为，丘庆声以需资金周转为由向廖文强借款，双方的民间借贷关系合法，应受法律保护。经廖文强催讨，丘庆声未依约归还借款，显属违约，应限期归还。2015年12月17日，经双方结算，丘庆声虽然出具35万元的借条，但实际借款本金为25万元、利息10万元。前述利息未超过法律规定的范围，予以确认。此后，丘庆声陆续归还的款项10万元，应抵扣截至2015年12月17日尚欠的利息。廖文强要求支付律师代理费29000元，符合双方借条约定及法律规定，予以支持。廖文强要求丘庆声支付逾期还款违约金50000元，该主张过高于廖文强的损失，丘庆声请求予以免除，一审法院酌定违约金为借款定额的10%，即25000元。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件有关问题的解释》第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债务人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活，共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案丘庆声陆续向廖文强借款25万元，已远远超出了夫妻家庭日常生活所需，前述借款刘梅英均未在借条上签字。廖文强未提供证据证明该借款系基于夫妻共同意思表示。虽然其中的5万元借款系汇入刘梅英账户，但该事实不足以证明刘梅英对汇入款项的性质及用途系知情及同意。故一审法院对廖文强关于前述借款属丘庆声、刘梅英夫妻共同债务，要求刘梅英承担还款责任的主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、丘庆声应于本判决生效之日起十五日内归还廖文强借款250000元，并支付从2015年12月18日起至款清之日止、以本金250000元、按月利率1.5%计算的利息；二、丘庆声应于本判决生效之日起十五日内支付廖文强违约金25000元；三、丘庆声应于本判决生效之日起十五日内支付廖文强律理代理费29000元；四、驳回廖文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9738元，适用简易程序减半收取为4869元，由廖文强负担1869，由丘庆声负担3000元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 经审理查明，对一审判决查明的事实，丘庆声对一审法院认定“丘庆声出具借条一张,确认尚欠廖文强借款本金29.5万元(其中的4.5万元为三笔借款的利息)和借条金额为35万元(其中利息为5.5万元)”有异议，认为实际上4.5万元和5.5万元不是利息，上诉人实际归还被上诉人本金10万元。另一审遗漏一个事实：25万元是投资足浴生意，足浴城也因消防不过，没有开成，后被上诉人要求退出，上诉人才出具借条给被上诉人。廖文强对一审认定的事实无异议。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：上诉人丘庆声是否应当支付被上诉人违约金25000元？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，丘庆声在2015年12月17日出具的借条中除约定利息外，还明确约定借款人未按期归还本金的，应承担借款本金20%的逾期还款违约金。该约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，应按合同约定履行。廖文强在一审中主张逾期还款违约金50000元，一审法院认定该主张过高于廖文强的损失，已经依法调整违约金，酌定违约金为借款定额的10%，即25000元，一审法院支持按月利率1.5%计算的利息和违约金25000元之总和亦未超过银行同期贷款利息的四倍，判决结果并无不当。上诉人丘庆声主张不承担违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，丘庆声的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告刘梅英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由丘庆声负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月十八日 法官助理邹晖 书记员吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。