新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2020）兵民终6号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆君豪皮革城有限公司,住所地新疆维吾尔自治区五家渠市青湖经济开发区南区上海路1659号君豪御园005室。   法定代表人：赵国斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王志伟，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：覃侃，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天力建工集团有限公司,住所地新疆维吾尔自治区五家渠市人民南路998号阳光康居小区46栋2-2室。   法定代表人：汪延军，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李宗周，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。   上诉人新疆君豪皮革城有限公司（以下简称君豪公司）因与被上诉人新疆天力建工集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君豪公司的委托诉讼代理人王志伟、覃侃，被上诉人天力公司的委托诉讼代理人李宗周、梁苏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   君豪公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初1号民事判决第一项中要求君豪公司支付利息的内容，改判驳回利息诉讼请求并减少支付工程款7 284 019.95元（145 680 399元×5%）；2.撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初1号民事判决第二项，改判驳回天力公司要求君豪公司退还履约保证金2 000 000元及利息273 000元的诉讼请求。3.撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初1号民事判决第四项，改判天力公司支付工程质量问题造成的各项损失3 500 000元，工期逾期违约金16 000 000元。4.一、二审案件受理费、邮寄费由天力公司承担。事实与理由：1.一审判决按照新疆志远诚信建设项目管理有限公司（以下简称志远公司）出具的《工程造价补充鉴定意见书》确定工程造价为145 680 399.01元，对此君豪公司在一审中已经对部分项目价格偏高提出异议并提交了相关证据。天力公司所施工工程质量存在问题，根据双方签订的合同约定预留总工程造价的5%质量保修金作为工程质量的担保，因此君豪公司认为应当扣除工程款7 284 019.95元，在天力公司将工程维修好或申请第三方对质量维修费用作出评估后，多退少补。2.一审判决君豪公司支付利息事实依据不足，适用法律错误。（1）君豪公司认为不应当支付天力公司逾期支付工程款的利息。因为在本案中导致涉案工程不能够结算的原因在天力公司。天力公司竣工验收后近一年即2016年7月19日提交结算报告,天力公司向君豪公司提交结算报告的金额为182 439 619.51元，高于第三方鉴定的145 680 399元，导致双方无法达成一致结算，并非君豪公司不想支付天力公司工程款，而是天力公司通过虚构工程量达到不当得利。因此一审法院不考虑天力公司的过错，将不支付工程款的原因归结于君豪公司，于法无据，请求二审法院改判驳回支付工程款利息的诉讼请求。（2）即使要求支付工程款利息，一审判决计算利息的基数错误。根据《建设工程施工合同》的约定，工程竣工验收合格是2015年10月27日，此时应当支付工程款123 828 339元（145 680 399元×85%），君豪公司实际已支付10 087 258元，实际欠付2 295 758元。现天力公司施工工程存在质量问题，君豪公司在一审时提出反诉并提供了相关证据，天力公司也承认工程存在需要维修的地方，但一直不维修。因此，应在总造价工程款中扣留5%质量保修金，待工程维修完毕实行多退少补，该5%工程总造价不应当作为计算利息基数。计算逾期付款违约金的基数应当按照15 671 738.2元（22 955 758元-7 284 019.95元）。因该工程直至起诉，双方未达成一致结算，原因是天力公司提交结算报告金额虚高，不能将从竣工验收至工程办理结算完毕的付款比例即总造价10%（95%-85%）即14 568 039.9元作为计算利息的基数。（3）一审法院计算利息的利率有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十七条的规定，中国人民银行2015年10月24日发布三年至五年贷款利率为4.75%，一审法院在没有查证中国人民银行同期贷款利率的情况下按照年利率6%计算利息属于适用法律错误。3.天力公司施工工程在质保期内存在质量问题，君豪公司已提出书面证据并申请对工程的维修费用进行鉴定，一审法院不予处理没有法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，在一审中君豪公司已就工程质量赔偿维修提出反诉，天力公司在庭审中也承认存在部分质量问题，一审法院应当合并审理，而不是在没有进行实体审理的情况下直接判决驳回反诉请求。根据一事不再理的原则，就工程质量赔偿责任君豪公司以后无法主张，不像一审法院陈述的可另案起诉。本案中，君豪公司与天力公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定的保修期限与《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定一致。君豪公司在质保期内向天力公司提出了工程质量问题，截止一审审理完毕有些工程已经超过了保修期，天力公司没有维修，君豪公司要求天力公司赔偿工程质量不合格的维修费用，于法有据。对于修复费用，君豪公司在一审中已提出了鉴定申请，一审法院不作实体审理进行判决驳回反诉请求，导致君豪公司不能另行起诉，故君豪公司要求改判天力公司支付工程质量不合格的损失3 500 000元。4.天力公司存在逾期交工超过201天，双方合同明确约定了“各重要节点工期每延期一天，按合同总价的千分之一支付违约金给发包人，违约金总额不超过合同总价的10%。”因此，天力公司应当按照合同总价的10%支付违约金16 000 000元。一审判决没有查明逾期交工的原因，直接认为“延期完工系双方的因素造成，因无法分清双方具体应当承担何种赔偿责任，而且君豪公司未提供证据佐证其具体的损失。”故不支持君豪公司要求支付延期交工违约金16 000 000元的请求。一审法院已经查明逾期交工是天力公司的原因，存在过错，一审法院不支持君豪公司的请求于法无据。一审法院认为不知道承担何种赔偿责任更没有法律依据，民事赔偿就是经济赔偿，不存在何种赔偿责任之说。双方在合同中约定了违约金条款，在天力公司违约的情况下，应直接适用，而不是要求举证证明君豪公司的具体损失，加重君豪公司的举证义务。即使工期延误双方都存在一定的过错，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十条规定，应在查明过错的情况下，判决天力公司承担相应的民事责任。5.君豪公司不同意退还工程履约保证金，因天力公司施工工程存在工程质量和逾期交工问题，根据合同约定履约保证金2 000 000元（其中质量占30%、工期占30%、安全文明施工占10%、人员占10%、机械占10%、其他占10%），君豪公司应当予以扣除。合同第19.2条约定如因承包人工期违约、工程质量不合格或未充分履行对指定分包人的配合义务等重大违约导致发包人所受实际损失（包括但不限于依约向第三方支付的违约金及损失赔偿金等）超过上述违约金、罚款及没收的保证金总额，发包人仍可根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，就所受实际损失未受偿部分要求承包人承担赔偿责任。现因天力公司存在工期违约、工程质量不合格原因给君豪公司造成的损失远远超过2 000 000元，因此，君豪公司有权依据合同约定没收2 000 000元保证金，不存在退还。一审判决退还保证金及利息没有法律依据，应当改判予以驳回。6.一审遗漏审理君豪公司主张的质量违约金，一审法院只审理了工期违约金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。一审法院对质量违约金未作审理，本案应当发回重审。一审法院以双方均有意愿协商处理质量问题为由，对质量问题不予一并处理是极其严重的程序问题。一审法院只是就如何解决质量维修问题，征求双方调解意愿，双方在协商过程中未达成调解，君豪公司已经缴纳相应的诉讼费用并未撤诉，人民法院就应当对质量问题进行审理。一审法院对君豪公司提出的质量问题的反诉不予处理，剥夺了君豪公司的诉讼权利，本案应当发回重审。一审法院对君豪公司的质量反诉不予审理，不出具裁定书，在判项中驳回君豪公司的诉讼请求，判决书内容前后矛盾。根据一事不再理的原则，一审法院驳回君豪公司的质量反诉请求，实质上剥夺了君豪公司另行起诉的权利。   天力公司辩称，君豪公司的上诉请求没有事实根据，一审判决认定事实清楚、判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：1.一审法院确定工程造价为145 680 399.01元是正确的。一审中双方对工程造价存在争议，均同意委托志远公司进行工程造价鉴定，并作出了《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》。天力公司虽有异议，但为早日结束诉讼、摆脱债务，天力公司没有上诉，同意一审法院确定的工程造价145 680 399.01元。2.一审判决君豪公司支付工程款利息正确。君豪公司从2013年工程启动开始一直大量欠付工程款，存在严重违约行为。利息属于法定孳息，发包人欠付工程款时，除应向债权人继续支付工程款外，还应当支付欠付工程款的利息，这是法律规定发包人应当承担的法定义务。建设工程司法解释第十七条和第十八条有明确规定。君豪公司在上诉状中将涉案工程竣工结算义务及过错推诿给天力公司，并以此作为不支付利息的理由是不能成立的。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，发包人应当在接到工程结算报告后60天内审查完毕。双方在《建设工程施工合同》第九条竣工验收与结算约定发包人在收到竣工资料、结算资料及报告后在90天内给出审核意见，六个月内全部完成。本案工程在2015年9月6日竣工验收合格并当年投入使用。10月26日，五家渠市城建档案馆向天力公司出具了工程档案认可证，天力公司移交档案时按约定将竣工结算完整资料交付君豪公司，但没打收条。在天力公司要求下，直至2016年7月19日君豪公司才补打收条。君豪公司一直不履行工程结算义务，不支付工程款，君豪公司存在过错和违约责任。一审判决对利息的计算正确，一审判决是按照双方所签合同内容约定执行，没有超出合同内容。3.涉案工程质量合格，不存在工程质量问题。2015年9月6日，涉案工程全部验收合格，君豪公司以签字盖章行为予以确认，且该工程已经交付使用。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。君豪公司一审中所称的不是工程质量问题，而是质保期内的维修问题，君豪公司混淆了工程质量问题和质保期内的维修责任问题。按照法律规定，除地基基础和主体工程以外，君豪公司无权主张工程质量问题。本案中，君豪公司提出的均不是地基基础和主体问题，一审法院未同意启动鉴定程序是正确的。根据建设工程司法解释第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用后质量不合格为由主张权利的不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构承担民事责任。在北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同解释的解答中，明确答复建设工程已经竣工验收合格，发包人也实际使用，工程存在的质量问题一般均属于工程质量保修的范围，发包人以此为由拒付或减付工程款的质量抗辩不予支持。一审法院对于君豪公司所称的工程质量问题尽到了认真和审慎原则，一审中组织双方到工程现场，按照君豪公司一审中提交的维修明细单一一核实17项内容，君豪公司提出的均是灯管、地砖、外墙面起皮等表面问题，全部属于质保期内的维修，不属于工程质量问题。对于君豪公司维修明细单中的所列内容，天力公司施工范围内的质保期维修责任，天力公司已维修完毕。其他属于设计图纸内没有的内容以及君豪公司指定分包第三方施工与天力公司无关，不属于天力公司的维修责任。4.君豪公司反诉请求支付工期违约金16 000 000元不能成立。在施工过程中发包人不按时支付工程进度款、存在多处设计变更、增加工程量、指定分包工程拖延工期造成工期延误，是发包人原因，天力公司不应当承担责任。5.君豪公司主张不退还履约保证金2 000 000元及利息273 000元是错误的。2013年7月17日，天力公司交纳了履约保证金2 000 000元，君豪公司自2013年长期占有使用履约保证金2 000 000元，至今未归还。君豪公司以工程质量和工期为由不退还履约保证金是不能成立的。   天力公司向一审法院起诉请求：1.判令君豪公司支付天力公司工程款79 742 642.33元；2.判令君豪公司支付天力公司工程款利息（按照年利率6%计算至工程款付清为止）；3.判令君豪公司退还天力公司履约保证金2 000 000元及利息273 000元；4.本案的诉讼费用由君豪公司承担。   君豪公司向一审法院反诉请求：1.判令天力公司赔偿君豪公司因工程质量问题造成的各项损失3 500 000元；2.判令天力公司赔偿君豪公司延期交工违约金16 000 000元；3.本案的反诉费用由天力公司负担。   一审法院认定事实：2013年6月14日，天力公司与君豪公司签订《建设工程施工合同》，约定由天力公司承建君豪公司开发的君豪国际皮革城建筑安装工程。合同主要条款：第3条约定“皮革城总工期为240天，不包含冬季季节性停工周期，自开始土方开挖计算，计划开工日期为2013年6月15日，合同计划竣工日期为2014年6月29日”；第12.1条约定“本合同价款：施工图审查完成后3个月内，承包人和发包人就施工图工程量核对达成一致，采用相关政策预算单价，人工费、材料价差按开工当月乌鲁木齐市信息价调整文件下限执行，各费率按中标时建筑和安装的相应费率记取，签订补充协议总价包干，作为支付工程进度款及结算的依据”；第14.2条约定“主体阶段工程款支付方式：皮革城施工至±0.00时，甲方（君豪公司）按已完成合格工程量的75%支付，主体施工阶段按月支付，甲方按已完成合格工程量的75%支付”； 第14.3条约定“装修阶段工程款支付方式：按月支付工程进度款，甲方（君豪公司）按每月已完合格工程量的75%支付”； 第14.4条约定“竣工验收合格，甲方（君豪公司）支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价款的95%，其余作为质保金”；第14.6条约定“余留的5%质量保修金在竣工验收合格通过后（以质监站验收合格为准）满2年时无息退还4%，满5年时无息退还1%，至此全部结清”； 第14.7条约定“乙方（天力公司）按合同和本工程协议书的约定达到有关质量、工期、安全文明施工和项目经理到位要求的前提下，竣工验收通过后10个工作日内，甲方（君豪公司）归还履约保证金，不计息。反之，按照以上约定扣除相应的履约保证金作为乙方违约金”；第19.2条约定“（1）本合同第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：各重要节点工期每延误1天，按合同总价的1‰支付违约金给发包人，违约金总额不超过合同总价的10%，如延期累计达到30天，发包人有权选择解除合同。……（3）本工程未达到约定的质量等级要求，承包人须向发包人支付本合同价款3%的违约金，且不能免除承包人须进一步按原约定要求对现场予以整改最终达到要求的业务……”；第24.1条约定“……履约保函、保证金金额为2 000 000元人民币”。之后，天力公司与君豪公司又签订一份《补充协议》，约定，天力公司承建的“君豪国际皮革城”工程暂控价为160 000 000元（壹亿陆仟万元）。   上述合同、补充协议签订后，天力公司于2013年7月17日向君豪公司交纳履约保证金2 000 000元。君豪公司及监理单位新疆卓越监理工程项目管理有限公司即向天力公司出具了《开工报告》。天力公司即组织人员进场施工。2015年9月6日，天力公司施工的“君豪国际皮革城”工程通过竣工验收，在各单位共同出具的“竣工验收意见表”中，建设单位君豪公司、监理单位新疆卓越监理工程项目管理有限公司、设计单位成都新城建筑设计有限公司、施工单位天力公司、勘察单位新疆岩土工程勘察设计研究院均写明“同意验收”，并加盖各单位印章。2015年10月26日，五家渠市城建档案馆向天力公司出具工程档案认可证，载明“君豪国际皮革城工程档案验收结论：工程档案资料基本齐全，竣工图纸编制完成，基本符合城建档案编制规程，同意接收入馆。”2016年7月19日，天力公司向君豪公司报送其单方制作的工程结算报告。君豪公司未予认可。双方经协商亦未形成一致意见。   本案在诉讼期间，因天力公司与君豪公司对涉案工程结算有争议，经天力公司申请，该院委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构通过现场勘验和审核先后出具了《工程造价鉴定书（征询意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书》，最终确定涉案工程造价为145 680 399.01元。天力公司和君豪公司对该鉴定结论中部分工程造价的计算提出异议，但均未提供相应证据证实。案件审理过程中，双方当事人均确认涉案工程已付工程款金额为100 872 581.03元。天力公司对君豪公司提出的工程质量问题表示愿意履行保修义务，君豪公司亦愿意就涉案工程存在的质量维修问题先与天力公司协商处理。   另查明，天力公司在施工过程中，君豪公司对工程设计进行多次、多处变更，相应加大了天力公司的施工量。君豪公司还将涉案工程中精装修工程、消防、排烟及通风工程、外立面幕墙工程、监控系统建设工程、中央空调一标段工程、中央空调二标段工程等13项工程分包给他人施工。   一审法院认为，天力公司与君豪公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效，双方应按合同约定诚实守信的履行义务。根据天力公司及君豪公司的诉辩意见，本案的争议焦点归纳如下：本诉部分：1.君豪公司是否欠天力公司工程款，欠款金额及利息如何确定；2.君豪公司是否应退还天力公司履约保证金2 000 000元并承担迟延退还保证金的利息。反诉部分：1.天力公司施工的工程是否存在质量问题，是否应向君豪公司承担赔偿损失责任。2.天力公司是否应向君豪公司承担延期交工的违约责任。   一、本诉部分。关于君豪公司是否欠天力公司工程款，欠款金额及利息如何确定问题。天力公司在工程验收合格后单方制作结算书报送君豪公司，君豪公司对天力公司的结算价款不予认可。由于双方在合同中未对工程如何结算作出明确约定，经天力公司申请，该院委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司经鉴定先后出具了《工程造价鉴定书（征询意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书》，最终确定涉案工程造价为145 680 399.01元。虽然双方对最终的鉴定意见中部分工程造价的计算有异议，但未提供合法有效的证据证实该部分鉴定意见不符合事实，经审查，一审法院认为鉴定程序合法，鉴定依据、鉴定意见无明显不当，依法予以采信，据此确认涉案工程总造价为145 680 399.01元。关于已付工程款问题。天力公司和君豪公司在庭审中均认可已付工程款金额为100 872 581.03元，本院对此予以确认。涉案工程总造价145 680 399.01元，扣除君豪公司已付工程款100 872 581.03元，再扣除1%质保金即1 456 803.99元（余留的5%质量保修金在竣工验收合格通过后满2年时无息退还4%），剩余43 351 013.99元，应由君豪公司向天力公司承担清偿责任。关于天力公司主张君豪公司支付工程款利息的诉求是否成立问题。建设工程司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”天力公司与君豪公司签订的《建设工程施工合同》第14.2条约定“主体阶段工程款支付方式：皮革城施工至±0.00时，甲方（君豪公司）按已完成合格工程量的75%支付”；第14.3条约定“装修阶段工程款支付方式：甲方（君豪公司）按每月已完合格工程量的75%支付”； 第14.4条约定“竣工验收合格，甲方（君豪公司）支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价款的95%，其余作为质保金”。涉案工程于2015年9月6日竣工验收合格，于2015年10月26日竣工资料通过政府、档案管理部门验收，而君豪公司一直拖欠天力公司工程款至今未付清，已构成违约，因双方未对欠付工程款利息进行约定，君豪公司应按银行同期贷款利率6%的标准承担逾期付款利息，又因天力公司未能提供各施工节点完成工程量的证据，君豪公司拖欠工程款利息的起算时间应从竣工资料通过政府、档案管理部门验收的次日（2015年10月27日），算至君豪公司付清工程款之日止，故对天力公司主张的延期付款利息合理部分予以支持，对其主张超出合同和法律规定的部分不予支持。关于天力公司主张君豪公司返还2 000 000元履约保证金及利息的诉求是否成立问题。天力公司依据与君豪公司签订的《建设工程施工合同》向君豪公司交纳履约保证金2 000 000元，根据该合同第14.7条“竣工验收通过后10个工作日内，甲方（君豪公司）归还履约保证金，不计息”的约定，案涉工程于2015年9月6日竣工验收，君豪公司应于2015年9月16日向天力公司返还2 000 000元履约保证金。虽然合同约定履约保证金不计利息，但该约定的内容应在合同约定退还保证金的期间内不计利息。君豪公司至今仍未退还履约保证金，应承担自2015年9月19日（2015年9月6日竣工验收后10个工作日）起按人民银行同期贷款利率6%的标准计算至天力公司起诉之日止的迟延退还保证金利息，故天力公司主张君豪公司向其支付迟延退还履约保证金利息273 000元的请求成立，予以支持。   二、反诉部分。关于天力公司施工的工程是否存在质量问题，是否应向君豪公司承担赔偿损失责任的问题。君豪公司虽然以涉案工程存在质量问题为由提出了反诉，并就涉案工程是否存在质量问题，以及所造成的损失，向一审法院提出委托鉴定申请，但由于君豪公司主张的可能存在质量问题的工程尚在保修期内，天力公司表示愿意履行保修责任，而且双方均愿意就可能存在的质量维修问题协商处理，即便协商不成，亦可以通过另案诉讼来解决，故对君豪公司反诉主张的涉案工程质量赔偿问题不予一并审理。关于天力公司是否应向君豪公司承担延期交工违约责任的问题。根据天力公司提供的《竣工验收意见表》，双方当事人确认涉案工程完工交付的时间为2015年9月6日。上述交工时间虽然超过了约定的工期，但因存在君豪公司变更设计、增加工程量、未按约定支付工程进度款等情况，延期完工系双方的因素造成，因无法分清双方具体应当承担何种赔偿责任，而且君豪公司未提供证据佐证其具体的损失，故对君豪公司要求天力公司因延期交工承担16 000 000元违约金的请求，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆君豪皮革城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）新疆天力建工集团有限公司工程款43 351 013.99元及利息（利息计算为：先以37 523 798.03元为基数，从2015年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率6%，计算至2017年10月26日，即利息为4 502 855.76元；再以43 351 013.99元为基数，从2017年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率6%，计算至工程款付清之日）；二、被告（反诉原告）新疆君豪皮革城有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）新疆天力建工集团有限公司履约金2 000 000元，利息273 000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆天力建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆君豪皮革城有限公司的反诉请求。本诉受理费504 907元，鉴定费900 000元，合计1 404 907元，由原告新疆天力建工集团有限公司负担681 650元，被告新疆君豪皮革城有限公司负担723 257元；反诉受理费58 900元，由反诉原告新疆君豪皮革城有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。天力公司未提交新的证据。   君豪公司除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：   1.2020年4月3日，第六师建设工程质量安全监督站出具的《责令限期整改通知书》（复印件），拟证明外墙保温要进行整改，给天力公司发函，天力公司拒绝来修。经质证，天力公司对该证据的真实性认可、关联性不认可，认为涉案工程的外墙保温是君豪公司分包给其他单位施工，不是天力公司施工，该通知书是发给另一工程的，不是涉案工程。本院认证认为，因君豪公司在二审庭审中认可该通知书所针对的工程不是涉案工程，故该证据与本案不具有关联性。   2.2018年2月5日，君豪公司的《民事反诉状》，拟证明16 000 000元违约金包括延误工期的违约金和质量不符合约定的违约金。经质证，天力公司对该证据的真实性认可，认为君豪公司没有提供要求天力公司承担责任的证据。本院对该证据的真实性予以确认。   3.2017年8月29日，天力公司出具的《君豪国际皮革城合同工期延误说明》和2017年9月14日《工作联系函》，证明天力公司延误工期140天。经质证，天力公司对《君豪国际皮革城合同工期延误说明》的真实性认可，但认为天力公司明确向君豪公司陈述，并在该说明后提交一本资料证明工期延误是君豪公司的原因，与天力公司无关，天力公司不应当承担任何责任。天力公司对《工作联系函》的三性均不予认可，认为没有天力公司的签字。本院对《君豪国际皮革城合同工期延误说明》的真实性予以确认，因《工作联系函》是君豪公司出具，无天力公司的签名或盖章，天力公司对该证据的真实性亦不予认可，本院对该证据的真实性暂不予确认。   另查明，2015年10月24日，中国人民银行发布的一年至三年和三年至五年的贷款年利率均为4.75%。   本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决君豪公司支付天力公司工程款43 351 013.99元是否正确；二、君豪公司是否应当支付天力公司利息及数额；三、君豪公司是否应退还天力公司履约保证金2 000 000元及利息273 000元；四、君豪公司主张赔偿工程质量问题造成的各项损失3 500 000元的请求能否成立；五、君豪公司主张支付工程逾期违约金16 000 000元的请求能否成立。   关于争议焦点一，一审判决君豪公司支付天力公司工程款43 351 013.99元是否正确的问题。君豪公司上诉主张工程存在质量问题，欠付工程款中应当扣除5%的质量保修金。天力公司与君豪公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》第14.6条约定“余留的5%质量保修金在竣工验收合格通过后（以质监站验收合格为准）满2年时无息退还4%，满5年时无息退还1%，至此全部结清”。根据查明的事实可知，涉案工程于2015年9月6日竣工验收合格，于2015年10月26日竣工资料通过政府、档案管理部门验收，双方当事人对涉案工程造价145 680 399.01元和已付工程款100 872 581.03元均无异议。按照合同约定，质量保修金在竣工验收合格通过后（以质监站验收合格为准）满2年时无息退还4%，一审法院认定欠付工程款的数额为43 351 013.99元正确。君豪公司上诉主张扣除5%质量保修金的请求与双方合同约定不符，不能成立。   关于争议焦点二，君豪公司是否应当支付天力公司利息及数额的问题。根据《建设工程施工合同》第14.4条约定“竣工验收合格，甲方（君豪公司）支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价款的95%，其余作为质保金”。涉案工程于2015年9月6日竣工验收合格，于2015年10月26日竣工资料通过政府、档案管理部门验收，君豪公司未按合同约定支付工程款，应当支付欠付工程款的利息。一审法院计算利息从竣工资料通过政府、档案管理部门验收的次日（2015年10月27日）起，算至付清工程款之日止，符合法律规定及双方当事人的合同约定，并无不当。关于计算利息的利率的问题，君豪公司上诉主张一审法院按照年利率6%计算利息有误。根据建设工程司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及中国人民银行2015年10月24日发布的一年至三年和三至五年贷款利率均为4.75%，一审法院判决利息的利率有误，应予纠正。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。利息计算为：以37 523 798.03元为基数，从2015年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2017年10月26日，即利息为3 564 760.82元；再以43 351 013.99元为基数，从2017年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2019年8月19日，即利息为3 757 992.37元；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。   关于争议焦点三，君豪公司是否应退还天力公司履约保证金2 000 000元及利息273 000元的问题。君豪公司二审庭审中陈述涉案工程没有取得自治区优质结构工程和达到自治区文明工地的要求，工程质量、安全文明施工及工期方面均不符合合同约定，应当扣除70%履约保证金。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第24.2.3.1条的约定，“工程质量必须满足建筑施工验收规范的要求一次性验收合格，如未通过管理部门验收一次性合格的，乙方承诺将30%的履约保证金作为乙方违约金。”第24.2.3.3条约定，“乙方在施工期间应按‘标化工地’要求做好安全施工、文明施工管理工作，严格做好进入工地人员的安全教育和设备安全检查保养工作并通过新疆维吾尔自治区标准化工地验收，若发生重大人身伤亡和设备事故均由乙方自负，甲方概不负责，同时乙方构成违约行为，乙方承诺将10%履约保证金作为乙方违约金。”第四部分工程建设标准关于分部分项工程技术规定的一般说明第（3）项约定，“工程质量等级：一次验收合格，创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创新新疆维吾尔自治区文明工地。”虽然合同中第四部分约定了“创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创新新疆维吾尔自治区文明工地”，但是并没有明确约定，未创建优质结构工程和文明工地要扣除履约保证金。涉案工程于2015年9月6日竣工验收合格，于2015年10月26日竣工资料通过政府、档案管理部门验收，故君豪公司主张扣除30%质量履约保证金和10%安全文明施工履约保证金的请求不能成立。关于主张扣除30%工期履约保证金的问题，涉案工程施工过程中存在着工程图纸变更、工程量增加、部分工程另行发包的问题,均会影响工程进度，故对君豪公司主张扣减工期履约保证金的请求不予支持。根据《建设工程施工合同》第14.7条“竣工验收通过后10个工作日内，甲方（君豪公司）归还履约保证金，不计息”的约定，一审判决认定退还履约保证金正确。涉案工程于2015年9月6日竣工验收，君豪公司应按照合同约定在竣工验收后十个工作日内向天力公司返还2 000 000元履约保证金。君豪公司至今仍未退还履约保证金，天力公司亦认可一审判决迟延退还履约保证金利息的起止时间，故君豪公司应承担自2015年9月19日起至天力公司起诉之日（2018年1月3日）的利息。关于计算利息的利率的问题，君豪公司上诉主张一审判决认定利率有误。根据中国人民银行2015年10月24日发布的一年至三年贷款利率为4.75%，一审认定计算利息的利率6%有误，故计算履约保证金的利息为219 291.79元，一审判决利息273 000元有误，应予纠正。   关于争议焦点四，君豪公司主张赔偿工程质量问题造成的各项损失3 500 000元的请求能否成立的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定:“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”结合君豪公司与天力公司签订的《建设工程施工合同》附件2《房屋建筑工程质量保修书》第3条质量保修责任的约定,“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知（书面及口头通知均有效）之日起1天内派人到场保修。承包人不在约定期限内（24小时内不到场并实施保修工作）派人保修的，发包人可以委托他人修理。所发生的费用由承包人承担。”承包人的质量保修义务的履行方式是进行维修。君豪公司反诉请求天力公司赔偿因工程质量问题造成的各项损失,并在一审审理中申请对涉案工程质量及维修费用进行鉴定。涉案工程在2015年9月6日竣工验收合格并交付使用，君豪公司在一审中主张可能存在质量问题的工程尚在保修期内，天力公司对部分项目进行了维修，天力公司亦表示愿意履行保修责任，一审中双方均愿意就维修费用问题庭后协商处理，且尚有1%的质量保修金未予退还，在君豪公司未提供证据证明建设工程的地基基础和主体结构等方面存在质量问题的情况下，其主张启动鉴定程序的依据不充分，一审法院对鉴定申请不予支持并无不当。因君豪公司未能提供主张赔偿工程质量问题造成的各项损失的相关证据，一审法院不予支持并无不当。若天力公司不履行维修义务，君豪公司可另行主张权利。   关于争议焦点五，君豪公司主张支付工程逾期违约金16 000 000元的请求能否成立的问题。君豪公司的委托诉讼代理人在二审庭审中增加上诉理由认为君豪公司一审反诉请求支付逾期交工和质量不符合约定的违约金，一审遗漏审理质量违约金，程序违法，并将16 000 000元违约金分为质量违约金4 800 000元和工期逾期违约金11 200 000元。在一审庭审笔录中，君豪公司在陈述反诉请求、事实及理由时，明确表述“质量问题造成维修费，工期延误造成违约金”，举证时拟证明因工期延误201天，应当按照201天承担违约责任。二审上诉状中载明上诉请求是“工期逾期违约金16 000 000元”，陈述上诉理由时，表述“天力公司存在逾期交工超过201天，双方签订合同约定……天力公司应当按照合同总价的10%支付君豪公司违约金16 000 000元。”君豪公司委托诉讼代理人在二审中陈述上诉状中上诉请求工期逾期违约金系笔误以及违约金包括质量违约金的理由，与君豪公司在一审中的陈述、举证以及二审上诉状中的上诉请求及理由不一致，故君豪公司委托诉讼代理人二审庭审中增加的一审遗漏审理质量违约金以及一审程序违法的理由不能成立。关于工期逾期违约金的问题，涉案工程施工过程中存在着工程图纸变更、工程量增加、部分工程另行发包的问题,均会影响工程进度，一审法院对君豪公司主张延期交工违约金的请求不予支持，并无不当。   综上所述，君豪公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初1号民事判决；   二、上诉人新疆君豪皮革城有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆天力建工集团有限公司工程款43 351 013.99元及利息（利息计算为：以37 523 798.03元为基数，从2015年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2017年10月26日，即利息为3 564 760.82元；再以43 351 013.99元为基数，从2017年10月27日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2019年8月19日，即利息为3 757 992.37元；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日）；   三、上诉人新疆君豪皮革城有限公司于本判决生效后十日内退还被上诉人新疆天力建工集团有限公司履约保证金2 000 000元，利息219 291.79元；   四、驳回被上诉人新疆天力建工集团有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回上诉人新疆君豪皮革城有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费504 907元，鉴定费900 000元，合计1 404 907元，由被上诉人新疆天力建工集团有限公司负担695 377元，上诉人新疆君豪皮革城有限公司负担709 530元；反诉受理费58 900元，由被上诉人新疆君豪皮革城有限公司负担。二审案件受理费148 099元，由上诉人新疆君豪皮革城有限公司负担147 312元，由被上诉人新疆天力建工集团有限公司负担787元。   本判决为终审判决。       审 判 长  罗婷婷   审 判 员  丁卫军   审 判 员  苟振强       二〇二〇年六月十日       法官助理  吴媛   书 记 员  罗燕莉      1