浙江省缙云县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1122行初11号 原告缙云县黄梅哒玛养生会所，住所地浙江省缙云县新建镇新寺路61号二楼。 经营者黄月伟，女，1974年12月13日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托代理人陈炳军，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被告缙云县市场监督管理局，住所地浙江省缙云县五云街道电力路148号。 法定代表人陈岳飞，局长。 出庭负责人胡旭玲，副局长。 委托代理人叶益平，科长。 委托代理人杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。 被告缙云县人民政府，住所地浙江省缙云县五云街道黄龙路38号。 法定代表人王正飞，县长。 委托代理人叶丽斌，缙云县司法局复议应诉科副科长。 委托代理人樊理洪,浙江博翔（缙云）事务所律师。 原告缙云县黄梅哒玛养生会所诉被告缙云县市场监督管理局（以下简称缙云县市监局）、缙云县人民政府（以下简称缙云县政府）工商行政管理（工商）行政处罚、行政复议一案，本院于2020年4月8日立案受理，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。原告缙云县黄梅哒玛养生会所经营者黄月伟及委托代理人陈炳军、被告缙云县市监局出庭负责人胡旭玲及委托代理人叶益平、杨小峰、被告缙云县政府委托代理人叶丽斌、樊理洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告缙云县黄梅哒玛养生会所诉称：原告于2018年10月24日经被告缙云县市监局审批，取得营业执照，经营范围为：保健按摩服务；消毒用品、按摩仪器、健身器材、日用品、化妆品(除分装)、工艺品(不含文物)零售(含网上零售)。因而，原告是一家经合法审批的经营者。在2019年1月份，原告因门面装修，委托缙云县鑫源广告制作部设计、制作了牌匾，支付了1000元的费用。虽然在牌匾上有一些疾病的内容，但不属于广告。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。广告是一种宣传方式，一般通过报刊、电视、广播、招贴等形式进行。而原告并没有通过一定的媒介报刊、电视、广播、招贴等形式进行介绍自己的服务。原告通过网上购买的7块牌匾，是网上公开出售的，是安放在店内，没有在户外进行招贴，也不属于广告。此外，原告委托缙云县鑫源广告制作部和永康一家广告公司印制的说明书，是一种对北京梅氏中医药研究院的产品和原告的服务作一个说明，以便客户了解相关情况，并不属于广告。基于上述事实，原告认为，原告没有进行广告活动，因而原告的行为不违反《广告法》第十七条的规定，不应适用《广告法》第五十八条第一款第(二)项的规定对原告作出处罚。退一步说，假设原告门面上牌匾及说明书属于广告，而且是违法广告，那么，根据《广告法》第五十八条第三款规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款。”因而需要对缙云县鑫源广告制作部进行处罚，不应对原告进行处罚。再退一步说，假如原告的行为有违反《广告法》，需要对原告进行处罚，那么，也只能对原告在门面的牌匾违法进行处罚，而原告只支付了广告费1000元，只能在1000元至3000元之间进行处罚。原告曾对被告缙云县市监局作出的缙市监案字〔2019〕248号《行政处罚决定书》不服，向被告缙云县政府提出行政复议，被告缙云县政府于2020年3月17日作出丽缙政复〔2019〕29号《行政复议决定书》，该行政复议决定书仍然认定原告的行为违反《广告法》的规定，并作出决定维持被告缙云县市监局的行政处罚决定。综上所述，原告认为，原告没有进行广告宣传活动，不应对原告进行处罚。两被告认定原告违反《广告法》第十七条规定，没有事实依据。即使要处罚，也只能对广告经营者即缙云县鑫源广告制作部进行处罚。因此，被告缙云县市监局作出的缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》和被告缙云县政府作出的丽缙政复〔2019〕29号《行政复议决定书》所认定的事实和适用的法律均是错误的。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条、第44条等相关规定，特向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第70条的规定，依法支持原告的诉讼请求。 被告缙云县市监局辩称：一、被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿。2019年7月17日，被告缙云县市监局依法对原告（地址：缙云县新建镇新寺路61号）进行现场检查，根据现场检查情况，原告的行为涉嫌违反《广告法》第十七条之规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”，被告缙云县市监局遂于2019年7月17日予以立案调查。经查：原告主要通过使用店内的产品对顾客进行按摩，制作并张贴了广告来宣传店内产品具有治疗疾病的功效，原告现场未能提供其产品拥有治疗疾病等相关医疗功能的证明材料。其中，原告使用的“梅氏哒玛抑菌剂”产品标注的使用范围为“适用于皮肤、黏膜的消毒、抑菌”，标注的许可证号为“皖卫消证字【2016】第Ｌ0006号”，是消毒产品的许可证编号，据此可以确定为该产品为普通的消毒产品；“梅氏哒玛奇液”产品标注的生产许可证为：ＳＣ10641032300042，ＳＣ为食品生产许可证的开头字母，该生产许可证为食品生产许可证编号，据此可以确定为该产品仅为普通的食品。因此，两种案涉产品为消毒产品与普通食品，并非医疗器械、药品。案涉产品的宣传分别集中在店门口、店内一楼、走廊及二楼墙壁上张贴的牌匾和宣传单，并且上面的内容都是针对案涉产品的直接宣传用语，其中，“梅氏哒玛抗菌剂”使用了“家庭小药箱，绝对是纯中药，在家自己为孩子治病”、“适用于从婴儿、孕妇到老人的各种人群，不用针、不吃药、不用刀、不贴膏药、只中药外用，一次见效，无任何副作用，提高自身免疫力，达到自愈”、“对各类细菌、病毒、真菌等都具有通杀作用，具有杀菌排毒能力强，止瘁、消肿、止痛立竿见影之功效”等广告宣传语；“梅氏哒玛奇液”使用了“内服通过脾胃吸收直达病灶，外用通过皮肤吸收打通任督两脉”、“使用后食欲好。睡眠好，提高免疫力，精力充沛，不会感冒，有病的人病情明显缓解，病重者效果更加明显，达到有病治病，无病养生”、“适用范围：气管炎、××、肝胆疾病、哮喘、高血压等，哒玛奇液实现一药治百病”等广告宣传语，以上广告宣传语明显涉及疾病治疗功能。被告缙云县市监局认定案涉产品非医疗器械、药品，但进行疾病治疗功能宣传的事实清楚，证据合理充分。上述违法事实有现场检查笔录、现场检查照片、案涉产品的照片、案涉店门口牌匾、广告及店内的广告、宣传单等照片、询问（调查）笔录等证据及原告在行政复议申请书上的自述说明证实，证据确凿、充分。二、被诉行政行为适用法律法规正确，符合法定程序，被告缙云县市监局作出的行政处罚额度符合法律要求。2019年11月7日，被告缙云县市监局向原告送达《行政处罚事听证告知书》（缙市监听告（2019）05023号），并告知原告拟作出的行政处罚事实、理由、依据以及原告享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告在收到告知书后于2019年11月8日向被告缙云县市监局送交了陈述与申辩书。对原告提出的陈述申辩意见，被告缙云县市监局根据调查复核情况不予采纳。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的”，2019年12月6日，被告缙云县市监局依法作出了缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》，并于当日依法送达。原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，被告缙云县市监局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定，鉴于案涉违法的广告语较多、原告拒绝拆除相关违法广告进行改正等情节，对原告处以广告费用2倍的罚款，系在法律规定的范围之内，适用法律正确。三、关于处罚对象问题。原告提出的“即使要处罚，也只能对广告经营者即缙云县鑫源广告制作部进行处罚”主张是错误的，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第二款的规定，广告主与广告经营者，在广告违法活动中应当分别承担责任。本案中，对于广告经营者缙云县鑫源广告制作部是否违法，被告缙云县市监局已经于2019年12月17日立案调查，与本案不能混为一谈。四、原告的诉请理由无事实与法律依据，不能成立。1、原告提出悬挂门店牌匾、印发宣传册等行为不属于广告，其观点与《广告法》的规定相违背，根据《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”，原告通过悬挂门店牌匾、印发宣传册等媒介和形式直接介绍自己所推销的商品，属于商业广告活动，门店牌匾和宣传册依法可以认定为商业广告。2、2019年1月、4月，原告委托缙云县鑫源广告制作部制作了门头广告、店堂广告牌匾及小广告宣单500张，计费用4100元；从网上以每块100元的价格购买了广告宣传牌匾7张，计费用700元；2019年4月，委托永康的广告公司制作大广告宣传单500张，计费用500元，以上费用合计5300元整，均有原告亲笔签字确认的询问（调查）笔录为证。原告提出应当仅以其已经支付给缙云县鑫源广告制作部的部分费用（1000元）作为广告费用认定，显然与事实不相符。综上所述，被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚合法恰当，恳请依法驳回原告的诉讼请求。 被告缙云县市监局在法定举证期限内向本院提交了以下证据： 1.缙市监案字〔2019〕第248号行政处罚决定书、送达回证，待证被诉行政行为内容及送达情况； 2.现场笔录、询问(调查)笔录、营业执照副本、原告身份信息、宣传广告、现场照片、产品信息等、执法人员证照，待证被诉行政行为认定事实清楚； 3.立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚听证告知书及送达回证、集体讨论记录、延期审批表、案件复核意见表等，待证被诉行政行为符合法定程序； 4.《广告法》《中华人民共和国行政处罚法》，待证适用法律法规依据正确。 被告缙云县政府辩称：一、被告缙云县政府作出行政复议决定，符合法定程序，履行了法定职责。原告不服缙云县市监局于2019年12月6日作出的缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》，于2019年12月25日向被告缙云县政府申请行政复议，请求撤销该决定书。被告缙云县政府于2019年12月27日依法受理后，依法向原告送达了《行政复议受理通知书》，向被告缙云县市监局送达了《行政复议答复通知书》。被告缙云县市监局于2020年1月9日向被告缙云县政府提交了《行政复议答复书》及证据材料。因案件审理需要，被告缙云县政府于2020年2月21日作出延期审理决定。对被告缙云县市监局的具体行政行为，被告缙云县政府经复议审查后于2020年3月17日作出丽缙政复〔2019〕29号《行政复议决定书》，维持被告缙云县市监局作出的缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》，并于2020年3月17日分别向被告缙云县市监局、原告送达。二、被告缙云县市监局的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、量罚得当。被告缙云县政府经审理查明，2018年10月24日，黄月伟经核准审批，设立缙云县黄梅哒玛养生会所(本案原告)。2019年1月、4月，原告通过委托广告公司制作及网络购买方式，获得广告牌匾及宣传单，并安装、放置在店门口、店堂等位置。广告牌匾及宣传单包含“无需打针与输液、穴位贴敷见奇效”、“北京梅式中医研究院成人针对颈椎病腰间盘突出肩周炎腰肌劳损滑膜炎”等内容。2019年7月17日，被告缙云县市监局以原告使用涉及疾病治疗功能及医疗用语进行广告宣传，涉嫌违反《广告法》第十七条规定为由，对原告进行立案调查。经现场检查、询问调查，被告缙云县市监局于2019年11月7日作出《行政处罚听证告知书》。11月8日，原告向被告缙云县市监局提交《行政处罚陈述与申辩书》。12月2日，缙云县市监局对该陈述申辩材料进行复核，12月6日作出《行政处罚决定书》，对原告处罚款10600元。原告不服，遂提出复议。另，2020年2月19日，被告缙云县市监局对案涉广告经营者缙云县鑫源广告制作部作出缙市监案字(2020)第35号《行政处罚决定书》。被告缙云县政府认为，原告利用牌匾、宣传单等载体，对店内商品及服务进行宣传，其内容及方式符合《广告法》规定的商业广告形式，属于广告。根据标注信息，案涉商品属于消毒产品和食品，但宣传内容涉及疾病治疗功能及医疗用语，原告行为违反了《广告法》第十七条的规定。被告缙云县市监局作为本行政区域的广告监督管理工作部门，依法享有对原告的广告违法行为进行查处的职权，其立案后，经现场检查、询问调查，作出处罚告知，对原告提交的陈述申辩材料进行复核，综合考虑违法行为的情节、性质，依据《广告法》第五十八条第一款第(二)项的规定，对原告作出行政处罚决定并送达，主体适格，事实认定清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确，量罚适当。原告的复议请求缺乏事实和法律依据。三、被告缙云县政府所作复议决定适用法律法规正确。鉴于上述事实，被告缙云县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，作出维持原具体行政行为决定，适用法律法规正确。综上所述，答辩人缙云县政府作出丽缙政复〔2019〕29号《行政复议决定书》程序合法，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉请。 被告缙云县政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据： 1.行政复议申请书、行政处罚决定书、申请人营业执照、经营者身份证复印件，待证原告提出行政复议申请针对的具体行政行为、请求事项及其提供的材料内容； 2.行政复议立案审批表、受理通知书、答复通知书、行政复议决定延期审批表和通知书、送达回证，待证被告在法定时间内立案、受理及通知书送达情况； 3.行政复议答复书，待证被告缙云县市监局行政复议答复书内容； 4.行政复议决定书、送达回证、结案审批表，待证被告缙云县政府作出行政复议决定的事实及决定书送达当事人的事实。 被告缙云县市监局提交的证据材料，原告质证认为：证据1，对送达回证无异议，对行政处罚决定书的关联性无异议，但其认定的事实和适用的法律错误。证据2，对营业执照副本、原告身份信息、执法人员证照无异议；现场笔录、询问（调查）笔录记载内容不真实；印刷品、现场照片、产品信息都是对产品的说明，并非广告，不能证明所要待证的事实。证据3，对行政处罚的程序无异议。证据4，原告并未违反《广告法》第十七条，被告缙云县市监局适用《广告法》第五十八条第一款对原告进行处罚，适用法律错误。 被告缙云县政府提交的证据材料，原告质证认为：行政处罚决定书、行政复议答复书、行政复议决定书认定事实和适用法律错误，对于其他的证据无异议。 结合原被告的举证和质证意见，本院对上述证据认证如下：被告缙云县市监局所提交的证据2中的现场笔录、询问（调查）笔录，原告认为记载的内容不真实，但该两份笔录均由原告的经营者黄月伟签字确认，且原告并未提供证据予以推翻，本院对其予以认定。被告缙云县市监局提供的其他证据以及被告缙云县政府提供的证据具有真实性、合法性及关联性，对待证事实具有证明力，本院予以采纳。 经审理查明，原告缙云县黄梅哒玛养生会所于2018年10月24日核准设立，经营者黄月伟，经营范围为保健按摩服务，消毒用品、按摩仪器、健身器材、日用品、化妆品（除分装）、工艺品（不含文物）零售(含网上零售)。 2019年7月17日，被告缙云县市监局在检查中发现原告位于缙云县新建镇新寺路61号的店门头招牌标注“梅氏哒玛黄梅健康会所及中药绿色调理”字样；大门两侧贴有“无需打针与输液穴位贴敷见奇效”、“北京梅氏中医药研究院成人针对颈椎病腰椎间盘突出肩周炎腰肌劳损滑膜炎”、“儿童针对小儿感冒咳嗽发烧疱疹支气管炎××扁桃体炎”等内容；店面一楼、二楼及过道墙壁悬挂的牌匾含有“对患有动脉硬化，高血压，心脑血管疾病患者，可以平熄肝火促进血脉流通从而起到辅助治疗的作用”、“通过独特的脏腑调理并结合其他中医外治疗法，作用于人体腹腔内的脏腑组织器官和腹部经络腧穴，对人体脏腑进行重点调理”等内容；店内放置Ａ3、Ａ4纸大小的两种印刷品,含有“哒玛奇液实现一药治百病”、“具有杀菌排毒能力强，止瘁、消肿、止痛立竿见影之功效”等内容。被告缙云县市监局对上述广告内容进行拍照取证并制作现场笔录，并于当日对原告进行立案调查。2019年8月7日，被告缙云县市监局对原告的经营者黄月伟制作询问（调查）笔录。黄月伟陈述：委托鑫源广告制作的，总共制作费用是3900元，但是只付了1000元，剩余2900元还没有付；从网上购买广告牌匾每张100块钱，总共700块钱；制作小广告传单花费200块钱，制作大广告传单花费了500块钱；梅氏哒玛抑菌剂就是上述宣传广告中所指的哒玛高浓度抗菌剂，芡实茯苓饮品就是哒玛奇液。梅氏哒玛抑菌剂是外用的消毒产品，有消字号证的。芡实茯苓饮品是发酵出来的一种食品，内外服用都可以。2019年10月12日，被告缙云县市监局以案情复杂为由，经机关负责人批准，延长办案期限至2019年11月13日。2019年11月7日，被告缙云县市监局向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利。2019年11月8日，原告向被告缙云县市监局提出陈述和申辩。当日，被告缙云县市监局以当事人提出陈述、申辩需要复核，经集体讨论同意再次延长办案期限至2019年12月11日。2019年12月6日，被告缙云县市监局作出缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》并于当日送达原告。原告不服，在法定期限内向被告缙云县政府提起行政复议。2019年12月27日，被告缙云县政府对复议申请予以受理，并向原告送达丽缙政复〔2019〕29号《行政复议申请通知书》，向被告缙云县市监局送达《行政复议答复通知书》。2020年2月21日，被告缙云县政府以案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由，将行政复议期限延长30日。2020年3月17日，被告缙云县政府作出《行政复议决定书》，维持被告缙云县市监局作出的缙市监案字〔2019〕第248号《行政处罚决定书》，并于当日送达给原告及被告缙云县市监局。原告不服，遂于2020年4月1日向本院提起诉讼。 本院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。被告缙云县市监局依法享有对原告的广告违法行为进行查处的职权。 《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。原告通过牌匾、印刷品等形式，在营业场所宣传哒玛产品以及推拿按摩等服务，系对商品和服务的直接介绍，属于商业广告活动，均为《广告法》调整的范畴。原告认为牌匾系安放在店内，没有在户外招贴以及印刷品系对产品和服务的说明，不属于广告的主张，不能成立。 《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，根据标注信息，案涉商品为普通的消毒产品和食品，原告经营的系保健按摩服务，原告推销的产品和服务均不属于医疗、药品、医疗器械此三类医药类商品服务。结合被告缙云县市监局提供的现场笔录、询问（调查）笔录、现场照片等证据，能证明原告为推销产品及服务所发布的广告中涉及疾病治疗功能及使用医疗用语，违法事实成立，原告关于其行为未违反《广告法》第十七条规定的意见，本院不予采纳。 根据《广告法》第五十八条第一款第二项规定，违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。《广告法》第二条第二款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，原告为推销哒玛产品以及推拿按摩等服务，自行发布以及委托他人设计、制作、发布广告，系广告主，被告缙云县市监局对其进行处罚符合法律规定，原告关于应对广告经营者进行处罚不应对其处罚的主张，于法无据。此外，被告缙云县市监局根据查明的广告费用，根据原告的违法事实、性质、情节等，对原告处以广告费用两倍的处罚，并无不当。被告缙云县市监局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。 被告缙云县市监局在行政执法过程中履行了立案、审批、告知、送达等程序，并对原告的陈述、申辩进行复核，在此基础上作出了被诉《行政处罚决定书》并向原告依法送达。被告缙云县政府收到原告复议申请后，在五个工作日内予以受理，并自受理之日起七日内将行政复议申请书副本等材料发送给被告缙云县市监局，要求其在规定期限内书面答复并提交相关证据材料。因案情复杂，被告缙云县政府在机关负责人批准后，作出《行政复议决定延期通知书》并送达给原告，并于延长的期限内作出《行政复议决定书》，两被告作出的行政行为符合法定程序。 综上，本案两被告作出行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告缙云县黄梅哒玛养生会所的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告缙云县黄梅哒玛养生会所负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  郎文盈 人民陪审员  周 敏 人民陪审员  刘 君 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赵晓佳 代书 记员  丁 倩 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。