山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2876号 上诉人（原审被告）：青岛椰风包装有限公司，住所地莱西市姜山镇后垛埠村。 法定代表人：赵劼，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄超，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈延来，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史汝文，男，1956年7月13日出生，汉族，住莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：史汝意，山东恒日律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：青岛南龙建筑有限公司，住所地莱西市烟台南路76号。 法定代表人：庄绪清，经理。 上诉人青岛椰风包装有限公司（以下简称青岛椰风公司）与被上诉人史汝文、原审第三人青岛南龙建筑有限公司（以下简称青岛南龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛椰风公司上诉请求：一、撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5745号民事判决书，发回重审或查清事实后裁定驳回起诉或依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实不清。椰风公司欠付工程款范围是多少，一审法院没有查明。1.明确南龙公司的施工范围。椰风公司与南龙公司签订建设工程施工合同约定南龙公司施工4栋厂房，一审双方都认可南龙公司（作为第三人缺席）实际施工2栋厂房，后2栋至今没有施工建成并变更合同再与南龙公司无关。2.在南龙公司施工的2栋厂房项下南龙公司的工程款数额问题：第一、椰风与南龙公司之间的应付总工程款数额。椰风与南龙合同中约定了工程单价、"工程总造价为估算价，实际发生金额按最终工程量以楼影计算核定数为准"，双方至今没有结算、一审审理过程中也未鉴定工程量、工程造价，一审未查清椰风对南龙的实际应付总金额。第二、椰风对南龙的欠付工程款数额。史汝文认可青岛椰风公司对青岛南龙公司已付款3363300元，争议在于2012.12.4已付给赵毅的300万是否是南龙公司该2栋厂房的工程款。在史汝文两栋厂房是否由其全部独立施工证据不足的情形下，也没有追加当事人赵毅予以查清。椰风公司与南龙公司的施工合同签订时，史汝文作为南龙公司代表在合同上签字，同行人员有赵毅、高凯等人，椰风公司一直认为这些人都是南龙公司的员工。施工合同履行过程中，南龙公司一直由赵毅作为代表人与椰风公司对接、落实工程进度、质量、催要工程款，按照赵毅要求支付工程款后，“姜绍升”持有南龙公司公章盖章交付收据。因施工中南龙公司工期拖延，椰风公司多次催促赵毅抓紧工期，赵毅称换主体施工剩余2栋厂房并立即支付一期进度款，椰风公司遂支付南龙公司300万一期工程款并将二期交由赵毅施工同时支付100万进度款（该100万与本案无关）。故我方申请追加赵毅为本案当事人，以便查清案件事实。3、椰风公司支付给案外人赵毅的300万元款项应当认定为涉案第一期工程的工程价款，上诉人已累计支付建设工程价款6364300元。首先，根据史汝文与案外人赵毅、李宝、高凯签订的《工程合伙协议》，史汝文、赵毅、李宝、高凯共同承包了涉案工程。若认定史汝文为涉案工程的实际施工人，那么同样案外人赵毅也系涉案工程款的实际施工人，椰风公司支付给赵毅的300万元即是涉案第一期工程的部分工程款。在一期工程施工过程中，一直是由赵毅负责领款，领款时由姜绍升持有南龙公司收据和公章盖章交付给椰风公司。其次，史汝文主张椰风公司支付给赵毅的300万元款项是第二期工程两栋厂房的工程款，但在本案一审时椰风公司与史汝文均认可第二期工程的两栋厂房并未建立起来，那么在赵毅未完成第二期工程施工的情况下，椰风公司不可能仍然支付其300万元的工程款。同时针对第二期工程，椰风公司已经另行支付赵毅100万元。最后，《工程合伙协议》中史汝文的签字，与椰风公司、南龙公司《施工合同》中的签字基本一致，椰风公司不可能持有该协议的原件，请求法院合理分配举证责任，由史汝文提交该协议的原件，或者依法追加赵毅提供原件查清案件事实。结合史汝文与案外人赵毅、李宝、高凯签订的《工程合伙协议》以及第二期工程两栋厂房并未实际施工的客观事实，足以认定椰风公司支付给案外人赵毅的300万元工程款系第一期工程两栋厂房的工程款。因此，上诉人已累计支付涉案工程款6364300元。二、事实不清。史汝文是否是实际施工人，如果是，其主张的与南龙公司之间的违法转包协议是否实际履行、履行的工程量范围、付款义务（进度款）数额，一审法院均未查明。建设工程施工合同中，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，对实际施工人身份的认定，应当结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权以及其他相关资料等因素综合审查确认。具体到本案中：史汝文证明其为实际施工人的证据除了我方从未见过的违法转包合同外，没有任何其他证据，比如：施工图纸、财务账簿、施工签证、材料购买及支付款凭证、南龙公司付款等资料。即便存在南龙公司与史汝文之间的违法转包合同，史汝文没有任何证据证明其实际履行了该违法转包合同，现场实际施工人是赵毅班组。一审法院认定史汝文为实际施工人的证据不足，应依法裁定驳回起诉。退一步讲，即便史汝文是“实际施工人”，那么史汝文是否履行了全部违法转包合同：1.史汝文一审提交的证据昊天钢结构判决书中，法院认定昊天钢结构的施工范围为7800平方米（即1栋厂房的工程量），工程造价为每平方米260元，总价款2028000元，与史汝文提交的其与南龙公司的违法转包合同中约定的工程量和总造价（750余万元）均存在较大出入，法院据此认定史汝文为实际施工人，进而认定2栋厂房均为史汝文全部施工并获得全部工程款没有证据支持。2.史汝文与南龙公司的违法转包合同中明确约定了工程进度款的支付节点，如果史汝文真的是实际施工人，其应提交南龙公司给其付款金额的证据，并提交南龙公司对其欠付工程款的证据。3.椰风公司对南龙公司的工程付款义务约定（包括工程总价、付款方式、结算等），史汝文并无权利主张，其只能依据与南龙公司的违法转包合同中的结算方式、付款进度说明南龙公司欠付其多少工程款，并说明椰风公司欠付南龙公司的工程款金额，从而主张椰风公司在欠付工程款范围内的付款义务，该义务为椰风公司在欠付工程款范围内的补充责任而非对第三人的连带责任。现史汝文并未提交任何证据证明南龙公司尚欠其工程款，如果南龙公司不欠史汝文工程款，一审判决将导致史汝文获得非法利益，椰风公司付出双倍工程款金额。4.史汝文主张：椰风公司付给南龙公司的3364300元全部工程进度款，南龙公司都向其进行了支付，这与其是实际施工人的社会建筑施工惯例、现状、以及其与南龙公司的约定自相矛盾，相当于南龙公司作为违法转包人，不扣除任何税费、管理费全部向史汝文支付。三、适用法律错误。一审判决椰风公司向史汝文支付利息错误。1.史汝文与南龙公司存在合同关系，椰风公司与南龙公司存在合同关系，突破合同相对性的法定条文为“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这是发包人的法定补充责任。本案中即便史汝文是涉案全部工程的实际施工人，其未获得欠付工程款的利息，应由南龙公司承担，没有任何法律规定可以直接判决椰风公司承担，该判项不属于法定的欠付工程价款范围。即便椰风公司对南龙公司存在违约，不代表南龙公司就可以向史汝文违约，利息判归椰风公司承担错误。2.一审认定的工程款支付时间错误。一审按照史汝文提交的拍摄照片的时间（2013.3.13）就认定椰风公司实际使用，进而认定椰风公司应承担付款义务，是错误的。椰风公司与南龙公司的进度款支付约定非常明确：“具备竣工验收条件，乙方应提前5天通知甲方验收，验收前应有竣工图及全套隐蔽资料及各种质量检验表”。南龙公司对于2栋厂房的施工，工期拖延、管理混乱，我们一直要求进行竣工验收，南龙公司一直怠于履行通知验收以及施工成果的交付义务。建设工程的交付，不应仅指建筑物本身，还应包括交付完整的工程技术资料，包括：竣工图、质检等，逾期不交付发包人使用的，不应认定为验收合格、并进而判定工程款付款义务以及利息损失，该利息损失理应由南龙公司承担。3.如果按照一审法院的逻辑认定工程验收日期2013.3.13，期间史汝文从未向椰风公司主张权利，椰风公司从未得知史汝文是涉案工程的全部的实际施工人，则本案早已过诉讼时效，理应判决驳回史汝文的诉讼请求。 史汝文辩称，一、一审判决认定事实清楚，一审判决认定作为实际施工人的史汝文，施工的范围是第一期工程两栋厂房，并且史汝文也交付给上诉人，上诉人于2013年开始使用，所以工程范围是确定的。关于应付工程款，在一审法院审理过程中上诉人明确确认施工人施工的两栋厂房工程款应为7514000元，在青岛昊天青钢有限公司起诉南龙公司、史汝文、椰风公司要求支付工程款的诉讼中，椰风公司答辩称总工程款应是7514000元。在本案一审过程中，椰风公司答辩中也对总工程款予以确认7514000元，所以对于该数额椰风公司一审中未提出过任何异议，所以椰风公司在上诉状中提到对该数额不予认可，史汝文认为不符合法律规定。二、椰风公司一直主张付给赵毅的300万元是属于一期工程款，史汝文不予认可，南龙公司未授权赵毅领取工程款，赵毅与南龙公司和椰风公司无任何关系，椰风公司在没有任何授权的情况下将应付给南龙公司的工程款支付给第三人没有法律依据，也未征得南龙公司和史汝文的同意。赵毅是该案第二期工程的实际施工人，在一审过程中史汝文提交了相关证据，椰风公司应该提交与赵毅之间的结算报告证明二期工程的工程款数额。关于史汝文是否是本案实际施工人的问题，史汝文提交了史汝文与南龙公司之间的承包合同，明确规定了被上诉人是作为涉案工程实际施工人和承包人，另外有另案判决证明史汝文履行了承包合同所涉及的工程。另外两厂房已经施工结束并交付，说明史汝文完全履行了一期工程的施工合同并已交付，所以史汝文实际施工人的身份没有问题。至于史汝文和南龙公司之间工程款支付情况与本案无关，上诉人应该提交全部支付工程款的证据。三、原审法院适用法律正确，椰风公司在接收厂房之后一直未办理土地手续，导致房产证迟迟不能办理，合同中已经约定，由于椰风公司的原因导致房产证不能办理的情况下，在6个月之内将全部工程款支付完毕，所以史汝文在交付工程之后椰风公司未办理房产证导致工程无法验收，但史汝文提交的照片证明椰风公司于2013年对厂房已经实际接受并使用，椰风公司应该从使用时支付工程款，拖欠工程款应该从拖欠之日支付利息，所以一审法院适用法律正确。 史汝文向一审法院起诉请求：1.要求青岛椰风公司支付工程款4149700元，并支付自2013年3月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费、保全费由青岛椰风公司负担。 一审法院认定事实：2011年7月15日，青岛椰风公司（发包方、甲方）与青岛南龙公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、1.工程名称：食品生产厂房，2.工程地点：青岛莱西市姜山开发区，3.工程结构：钢构框架结构厂房，4.工程量：4栋厂房，31200平方米（每栋厂房7800平方米），分两期进行建设。二、承包范围：包设计、包工、包料、包工期、包安全。……四、1.第一期工程：2栋厂房，15600平方米；开工日期：2011年7月18日（具备开工之日起计算），竣工日期：2011年10月18日。……六、合同包干价款（含建安税、设计费、工程资料及检测检验费、工程基础勘探费、监理费等每平方米465元），工程造价人民币：壹仟肆佰伍拾万捌仟元正（￥：14508000）。工程造价为估算价，实际发生金额按最终工程量以楼影计算核定数为准。七、付款方式：1.基础结束，主钢件进厂，5日内付工程总造价的25%。2.砌体抹灰结束，主钢件安装完毕，5日内付工程总造价的20%。3.地面结束，墙板、屋面板、门、窗安装完毕，5日内付工程总造价的25%。4.工程竣工验收、房产证办理完毕，1个月内付工程总造价的30%。备注：如因甲方的其他原因导致办不了房产证，甲方必须在竣工之日起6个月内付清工程余款。九、…竣工日期以验收日期为准。……十一、……乙方：10.乙方签订本合同工程不得转包任何单位和个人，乙方如把工程转包给其他单位或其他人，甲方有权拒付所有工程和终止本合同。……十四、违约索赔：按合同法。十五、在本工程总造价款拨付至80%时，由甲方提供有效证明给乙方，乙方必须全额提供合法有效的建安发票，否则延误付款及造成的工期延误由乙方承担违约责任。十六、本工程质保期为一年，从验收合格之日起计算保质期。……”双方在合同中盖章确认。 2012年4月17日，青岛椰风公司（甲方）与青岛南龙公司（乙方）签订《补充协议》，约定：因原合同不包含室内消防工程，现就室内消防工程施工及消防手续的办理事宜，达成如下协议：……二、合同工期：本工程自2012年4月18日开工至2012年5月3日竣工。三、协议包干价款（含税）：贰拾陆万元（￥：260000.00元），2栋厂房15600平方米。……五、付款方式：本协议工程款纳入原合同总工程款，按原合同约定的付款方式支付。……。 2011年10月4日，青岛南龙公司（发包人、甲方）与史汝文（承包人、乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：“一、1.工程名称：食品生产厂房，2.工程地点：青岛莱西市姜山开发区，3.工程结构：钢构框架结构厂房（4栋厂房，每栋厂房7800平方米）。……三、合同工期：1.合同总工期90天。……八、管理费及税金1.管理费：按照公司规定以确定工程总造价的6%收取。2.税金：按照国家有关部门规定收取，具体税率为5.5%，甲方以具体税率收取乙方税金。九、付款方式：1.基础结束，主钢件进厂，5日内付工程总造价的25%。2.砌体抹灰结束，主钢件安装完毕，5日内付工程总造价的20%。3.地面结束，墙板、屋面板、门、窗安装完毕，5日内付工程总造价的25%。4.工程竣工验收，房产证办理完毕，30日内付工程总造价的25%。5.工程保质期限为壹年，期满后30日内付工程总造价的5%。十、其他约定：1.开工日期执行建设单位具备开工之日起计算；2.具体拨款时间以建设单位拨款时间为准。……十一、从工程验收合格之日起计算保质期，……”双方在合同中签名盖章。合同签订后，史汝文组织人员进场施工。其中，钢结构工程分包给青岛昊天轻钢建材有限公司，钢结构工程于2011年12月完工并交付。但双方对第一期工程的竣工时间有异议，根据史汝文提交的照片显示，2013年3月13日拍摄时，第一期工程已使用。但工程未进行竣工验收，青岛南龙公司与青岛椰风公司未进行竣工结算。 史汝文完成第一期工程后，青岛椰风公司将后2栋厂房的工程发包给青岛恒岳建筑工程有限公司，由挂靠在该公司名下的赵毅具体施工。青岛恒岳建筑工程有限公司与赵毅签订的《经济承包合同》约定，开工日期为2012年6与1日。 另查明，青岛椰风公司于2011年10月31日、11月7日、11月14日、2012年10月22日分四次向青岛南龙公司支付工程款3364300元。2012年12月4日，赵毅为青岛椰风公司出具收到条2份，载明收到青岛椰风公司承兑汇票300万元。2012年12月4日，赵毅将其中的100万元交付青岛恒岳建筑工程有限公司，青岛恒岳建筑工程有限公司出具收款收据，载明收到青岛椰风公司的工程款100万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、青岛椰风公司欠付工程款的数额；二、史汝文是否可以主张工程款及数额。 关于争议焦点一，青岛南龙公司与青岛椰风公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。青岛南龙公司承包的第一期工程虽未经竣工验收，但青岛椰风公司已接收工程并实际使用多年，应视为合格。该合同中关于承包人转包工程，发包人可以拒付工程款的约定，违反了法律规定和公平原则，应属无效条款。因此，虽青岛南龙公司将工程违法转包，但工程已实际完工并交付使用，青岛南龙公司可以按照合同约定的工程造价向青岛椰风公司主张支付工程款。根据合同约定，第一期工程的总价款为7514000元（15600㎡×465元/㎡＋260000元），青岛椰风公司已向青岛南龙公司支付工程款3364300元，尚欠工程款为4149700元。青岛椰风公司辩称，其已支付工程款总数为6364300元，但其仅提交了青岛南龙公司出具的3364300元的收款凭证，其另提交的赵毅出具的300万元的收到条，并非由青岛南龙公司出具，青岛椰风公司亦未提交充分的证据证明赵毅也是第一期工程的施工人，该收到条不能证实该款系支付第一期工程的工程款。且，青岛椰风公司自认系其将第二期工程另行发包，而根据青岛恒岳建筑工程有限公司与赵毅签订的《经济承包合同》可以看出，第二期工程的实际施工人即是赵毅，而青岛恒岳建筑工程有限公司亦出具了其中100万元的收款收据。综上，对该300万元，不能认定为系支付第一期工程的工程款，因此，对青岛椰风公司的该答辩意见，一审法院不予采信。 关于争议焦点二，青岛南龙公司承包该工程后，将工程非法转包给不具备施工资质的史汝文，该行为既违反了法律法规的强制性规定，亦违反了其与青岛椰风公司签订的合同的约定，该转包行为无效，其与史汝文签订的《建筑工程施工合同》亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故该合同虽无效，但因该工程已施工完毕并使用多年，史汝文作为实际施工人，可以要求青岛南龙公司支付工程款。现因青岛南龙公司怠于行使其对青岛椰风公司的到期债权，对史汝文造成了损害，史汝文因此向青岛椰风公司主张青岛南龙公司的该笔债权，于法有据，一审法院予以支持，但应以青岛椰风公司欠付的工程款为限。史汝文因此产生的费用，由债务人即青岛南龙公司负担。但因史汝文未要求青岛南龙公司在本案中承担责任，故应由青岛南龙公司负担的该部分费用由史汝文负担。青岛南龙公司与史汝文签订的《建设工程施工合同》虽无效，但不影响其中结算条款的效力。根据合同约定，青岛南龙公司支付史汝文工程款时，应扣除工程总造价6%的管理费及5.5%的税金。故，青岛椰风公司应支付史汝文的工程款为3672484.5元（4149700元-4149700元×11.5%），其余工程款应由青岛南龙公司主张。 关于利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条约定：“利息从应付工程价款之日计付。……。”根据青岛南龙公司与史汝文签订的合同约定，竣工验收并办完房产证后30日内，付款至工程总造价的95%，剩余5%系质保金，期限1年，期满后30日内付款。因双方对于每一进度的具体日期，均无证据证明。但该工程确已实际交付，并由青岛椰风公司使用，可以根据史汝文提交的拍摄于2013年3月13日的照片作为竣工验收日期。即工程款中的3488860.28元（3672484.5元×95%），利息应自2013年4月12日起计算，剩余工程款183624.22元的利息应自2014年4月13日起计算。史汝文请求按照中国人民银行同期贷款利率计算，因该标准已被中国人民银行取消，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。虽该工程至今未进行竣工验收及办理房产证，但青岛椰风公司无证据证实系因青岛南龙公司及史汝文的过错造成，其应承担举证不能的法律后果。因史汝文未要求青岛南龙公司支付工程款及赔偿利息损失，青岛南龙公司无需承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、青岛椰风包装有限公司支付史汝文工程款3672484.5元；二、青岛椰风包装有限公司支付史汝文以3488860.28元为基数自2013年4月12日起、以183624.22元为基数自2014年4月13日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回史汝文对青岛椰风包装有限公司的其他诉讼请求；四、第三人青岛南龙建筑有限公司在本案中不承担责任。上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19999元、保全费1520元，共计21519元，由史汝文负担2475元，青岛椰风包装有限公司负担19044元。 二审中，青岛椰风公司提交证据：一、建筑工程施工合同、经济承包合同，证明赵毅以青岛恒岳建筑工程有限公司的名义承包第二期两栋厂房的施工；二、补充协议书，证明（1）青岛恒岳建筑工程有限公司、赵毅承包上诉人第二期厂房工程是以上诉人支付南龙公司、赵毅第一期两栋厂房工程款为前提。赵毅2012年12月4日收到的300万元银行承兑汇票系上诉人支付的第一期工程款。（2）青岛恒岳建筑工程有限公司2012年12月4日收到的100万元系上诉人支付的第二期工程的工程款，与上述赵毅收到的300万元款项分属不同的工程；三、关于青岛椰风包装有限公司提供的壹仟万元银行承兑汇票分配协议，证明上诉人委托青岛安泉建筑有限公司对上诉人提供的1000万元银行承兑汇票承兑后予以分配，其中支付赵毅400万元，该金额与史汝文提交的证据互相印证。史汝文质证意见为：对证据一真实性没有异议，充分证明了上诉人支付给赵毅的款项是属于二期工程的款项，与一期工程无关。补充协议第一条系无效条款，该合同侵犯了南龙公司的合法权益，一期工程应该支付给南龙公司的工程款，椰风公司和恒岳建筑公司在合同中约定如何分配和支付，无权处分南龙公司的应得的工程款，而且在补充协议中南龙公司也没有盖章和签字，系无效条款。即使存在承兑汇票，被上诉人认为上诉人也是支付错误，不能将南龙公司的工程款随意支付给第三人，该款项与一期工程无关。 二审查明，一审中青岛椰风公司曾提交《工程合伙协议》复印件一份，载明史汝文与案外人赵毅、李宝、高凯系合伙关系。因系复印件，史汝文不予认可。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：本案史汝文追索工程款的法律路径是否正确。 按照我国法律规定，实际施工人分为三种，一是挂靠模式下的实际施工人，二是非法转包模式下的实际施工人，三是违法分包模式下的实际施工人。本案中，青岛椰风公司与青岛南龙公司之间存在工程承发包关系，青岛南龙公司与史汝文之间存在工程转包关系，史汝文若是实际施工人，则系非法转包模式下的实际施工人。 按照合同相对性原则，史汝文的工程款，原则上首先应向其合同相对人南龙公司主张，现其不要求南龙公司承担付款责任，而仅要求非合同相对人、发包人青岛椰风公司承担付款责任，其一审中的诉求的理由为“史汝文以青岛南龙公司的名义与青岛椰风公司签订《建设工程承包合同》承包了青岛椰风公司4栋厂房”，亦即其以挂靠模式下的实际施工人的身份主张权利，与其系非法转包模式下的实际施工人的事实不符，其起诉所依据的理由不成立。 若作为转包模式下的实际施工人，史汝文可突破合同相对性向发包人青岛椰风公司索款的法律途径有两条。 法律途径一是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 法律途径二是，《司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，即代位权诉讼。 就该两条路径进行分析：首先，一审判决在本院认为部分认定，“现因青岛南龙公司怠于行使其对青岛椰风公司的到期债权，对史汝文造成了损害，史汝文因此向青岛椰风公司主张青岛南龙公司的该笔债权，于法有据，本院予以支持”，基础在于史汝文可提起代位权诉讼，法律依据应为《司法解释（二）》第二十五条的规定，但其在判决引用法条时，引用的却是“《司法解释（一）》第二十六条第二款”，判由与法律依据不对应。 其次，若按《司法解释（二）》第二十五条的规定，史汝文可代位青岛南龙公司向青岛椰风公司主张债权的基础在于：一是史汝文对青岛南龙公司的工程款债权明确、到期，二是青岛南龙公司与青岛椰风公司之间的工程款债权明确、到期，三是青岛南龙公司怠于行使其对青岛椰风公司的到期债权对史汝文造成了损害。而从本案查明事实来看，史汝文与青岛南龙公司之间，青岛椰风公司与青岛南龙公司之间均未进行结算，更遑论债权明确、到期，史汝文行使代位权的条件尚不成就。 再次，《司法解释（一）》第二十六条、《司法解释（二）》第二十四条的立法本意在于以保持合同相对性为基本原则，以突破合同相对性为例外，并非鼓励实际施工人无限制的绕过自己的合同对人直接向非合同相对人、发包人索款。本案中，在史汝文的合同相对人青岛南龙公司已被作为本案当事人的情况下，史汝文却明确表示不要求青岛南龙公司承担付款责任，其起诉于法不符。作为史汝文合同相对方的青岛南龙公司亦据此一二审均拒绝到庭参加诉讼，导致涉案工程结算情况、付款情况、案外人赵毅就涉案工程的身份情况等相关事实不清。 综上，史汝文提起本案诉讼，依据不足，索款路径不清，一审判由与法律规定亦不对应，应撤销原审判决，驳回史汝文的诉讼请求。但鉴于史汝文确有施工行为理应获取相应对价，其理清追索工程款法律路径思路、取得充分有效证据后，可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5745号民事判决书； 二、驳回史汝文的诉讼请求。 一审案件受理费19999元，保全费1520元，二审案件受理费36180元，均由被上诉人史汝文负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇二〇年六月十九日 法官助理 杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷