北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1510号上诉人（原审原告）：杜亚宾，男，1989年1月25日出生，住河北省邢台市桥西区。委托诉讼代理人：邓庆鸿，北京市华堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京屹泰仁和建筑劳务有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾南路11号五幢二层2213室。法定代表人：谭品升，总经理。委托诉讼代理人：曹玲湘，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：王宝森，男，1993年1月17日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李菲，女，1990年1月12日出生，住重庆市渝北区。被上诉人（原审第三人）：深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道景田西路17号赛格景苑二层（2）、三层（1）。法定代表人：彭作栋，董事长。委托诉讼代理人：叶夏欣，男，1995年3月20日出生，住广东省陆河县。上诉人杜亚宾因与被上诉人北京屹泰仁和建筑劳务有限公司（以下简称屹泰仁和公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）、深圳市坐标建筑装饰工程股份有限公司（以下简称深圳坐标公司）确认劳动关系纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。杜亚宾上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜亚宾的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院查明事实错误。杜亚宾一审提供的证据已经形成完整的证据链，专业分包方深圳坐标公司的现场管理人王某在录音3中明确指出杜亚宾所从事的工作的劳务分包方为屹泰仁和公司，深圳坐标公司所称的劳务分包情况与建委备案信息一致。中建一局公司项目部负责人对杜亚宾受伤一事知情并让杜亚宾找深圳坐标公司，深圳坐标公司的项目现场管理人员及杜亚宾的带班领导鲁某的确认、建委备案信息等证据足以证明杜亚宾在屹泰仁和公司承包的劳务中工作并受伤。杜亚宾已经证明其在屹泰仁和公司承包的劳务中从事工作，完成了劳动关系的基本举证义务。鲁某垫付了杜亚宾的部分医疗费用，支付了杜亚宾工作期间的劳动报酬，但屹泰仁和公司没有对其与鲁某之间的内部关系举证或作任何说明，需承担相应的举证责任及不利后果。因此，应认定鲁某的行为是代表屹泰仁和公司的职务行为。二、一审法院适用法律错误。无论鲁某是否是实际施工人，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2015]12号）》第四条的规定，也应认定屹泰仁和公司须承担用工主体责任，确认杜亚宾与其之间存在劳动关系。同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，即使承担用工主体责任不能等同于劳动关系，也应包含工伤保险责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，如一审法院认定现有证据不足以证明劳动关系的存在，应当向杜亚宾释明并告知杜亚宾可以变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，劳动关系与承担用工主体责任均是基于同一事实基础的诉讼请求，具有不可分性，在一审中变更诉讼请求不违反仲裁前置规定。综上，一审法院没有查明鲁某与屹泰仁和公司之间的关系，没有正确分配举证责任，且没有正确适用法律认定屹泰仁和公司应当承担用工主体责任，从而确认劳动关系。一审法院违反法律规定，在其不认可劳动关系的情况下，没有履行释明义务，增加杜亚宾诉累。屹泰仁和公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回杜亚宾的上诉请求。中建一局公司辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回杜亚宾的上诉请求。深圳坐标公司辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回杜亚宾的上诉请求。杜亚宾向一审法院起诉请求：确认自2018年12月29日至2019年6月20日杜亚宾与屹泰仁和公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年6月27日，杜亚宾向怀柔仲裁委申请劳动仲裁，要求确认2018年12月29日至2019年6月20日期间杜亚宾与屹泰仁和公司存在劳动关系。2019年8月29日，怀柔仲裁委作出京怀劳人仲字[2019]第1383号裁决书，裁决驳回杜亚宾的申请请求。杜亚宾不服裁决于法定期限之内向一审法院提起本案诉讼。本案在审理过程中，经杜亚宾申请，一审法院追加了中建一局公司、深圳坐标公司为本案第三人参加诉讼。为证明杜亚宾、屹泰仁和公司之间存在劳动关系，杜亚宾向一审法院提交了如下证据：1.病历复印件，病历记录联系人为鲁某，杜亚宾称鲁某为其垫付了住院期间的医疗费用。2.微信转账记录复印件，杜亚宾称2019年1月22日，鲁某2转账5600元，鲁某2即鲁某，转账说明“工资已结清”。3.四份录音。录音1，杜亚宾称系杜亚宾的委托诉讼代理人邓庆鸿与中建一局公司员工杨某（音）的录音。录音中，邓庆鸿表示杜亚宾在东楼安玻璃摔倒受伤，杨某告知邓庆鸿找深圳坐标公司解决。录音2，杜亚宾称系杜亚宾的委托诉讼代理人邓庆鸿与中建一局公司人员钱某、由凌某及鲁某2的录音。录音中，中建一局公司的由凌某和钱某表示鲁某2是深圳坐标公司承包的项目的人员，应找鲁某2解决，鲁某2到办公室后双方进行了协商；鲁某2称事件由他负责，他是劳务公司的，他和劳务公司签了安全协议，是组长。录音3，杜亚宾称系深圳坐标公司人员王某与杜亚宾的委托诉讼代理人邓庆鸿及鲁某2录音。录音中，王某表示当天是他和鲁某2一起送杜亚宾去的医院，鲁某2即鲁某，深圳坐标公司和劳务公司有劳务合同，劳务公司再找下面的人干。该劳务公司是北京的劳务公司即屹泰仁和公司。录音4，杜亚宾称系杜亚宾的委托诉讼代理人邓庆鸿与中建一局公司钱某的录音。录音中，钱某称王某是深圳坐标公司工地负责人，鲁某他们公司和深圳坐标公司是一起合作的。钱某让杜亚宾找深圳坐标公司王总和鲁总。对于上述录音，屹泰仁和公司不予认可，认为四份录音中未涉及屹泰仁和公司的任何人，所有人和谈话人都是其他单位的人，无法核实真实性。深圳坐标公司称王某是其公司现场管理人员，经与王某核实，录音没有经过本人同意，真实性、合法性不认可。在第一次庭审中，中建一局公司表示录音员中提及的项目人员钱某和由凌某为我公司项目人员，经与该两名员工核实时他们没有发表意见。后中建一局公司表示公司的该两名员工对该录音真实性不予认可。一审另查明，中建一局公司系北苑北综合交通枢纽工程的总承包方，其将主体工程带骨架幕墙工程专业分包给了深圳坐标公司，深圳坐标公司将该工程劳务分包给了屹泰仁和公司。杜亚宾主张其于2018年12月29日入职，到2019年1月19日在施工过程中受伤，主张杜亚宾在项目工地工作期间，工资为每天280元，按日结算，由鲁某2负责记工，工资由鲁某2转账支付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案杜亚宾虽在北苑北综合交通枢纽工程提供了劳动，屹泰仁和公司是该工程中带骨架幕墙工程的劳务分包公司，但根据杜亚宾提供的主张及本案查明事实，杜亚宾系接受鲁某2个人支付的劳动报酬，其受伤期间也由鲁某2支付部分医疗费用，考勤记工都是鲁某2负责，在录音中鲁某2也承认事故由其负责。现有证据不足以证明鲁某2的行为系屹泰仁和公司的职务行为，杜亚宾主张其与屹泰仁和公司存在劳动关系证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杜亚宾的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见及查明事实，本案二审的争议焦点为：杜亚宾与屹泰仁和公司之间是否成立劳动关系。用人单位和劳动者之间劳动关系的认定，应结合劳动合同的签订、工资支付、社会保险的缴纳、入职等因素综合予以认定。本案中，杜亚宾主张其与屹泰仁和公司之间存在劳动关系，但未对劳动关系成立事实举证证明；根据杜亚宾陈述，其工作期间受鲁某管理和领导，亦由鲁某向其发放报酬，同时在庭审中表示不清楚鲁某与屹泰仁和公司之间的关系，屹泰仁和公司亦否认鲁某是其公司员工。综合考虑上述情况，杜亚宾关于鲁某对其行为属于职务行为的主张，缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。依据现有证据及杜亚宾陈述，难以认定杜亚宾与屹泰仁和公司之间存在劳动关系。一审法院认定正确，本院予以确认。此外，确认劳动关系与要求相关主体承担用工主体责任的审理范围不同，本案仅在确认劳动关系范围内予以审查。杜亚宾要求在本案中认定屹泰仁和公司系应承担相应责任的用工单位，不属于本案的审理范围，其该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳，如有争议，可另行解决。综上所述，杜亚宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜亚宾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年六月二十八日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴