北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3154号上诉人（原审第三人）：青岛九州商品现货交易中心有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海西路5号华银大厦28楼。法定代表人：赵林帆，副总裁。委托诉讼代理人：刘雪，女，1989年4月13日出生，汉族，青岛九州商品现货交易中心有限公司员工，住山东省青岛市市南区。被上诉人（原审原告）：王志强，男，1974年10月10日出生，汉族，无业，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。原审被告：胡小彬，男，1978年10月12日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：田旭东，北京市博缘律师事务所律师。上诉人青岛九州商品现货交易中心有限公司（以下简称九州现货公司）因与被上诉人王志强、原审被告胡小彬合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九州现货公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回王志强的起诉或驳回其诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由王志强承担。事实和理由：一、原审法院没有管辖权，原审判决认定事实错误，适用法律错误：1.本案存在合法有效的仲裁条款,王志强在立案之初将北京金鼎博睿投资管理有限公司列为被告,一审期间撤销了对其起诉且将九州现货公司列为第三人,实际为恶意规避法定管辖。九州现货公司提供的证据《客户协议书》第16页第十四条第四款约定“因履行本协议产生的纠纷可向交易中心申请调解或向交易中心所在地仲裁委员会提请仲裁……”本案产生争议的基础法律关系是基于履行《客户协议书》而产生,理应依据《客户协议书》所约定的争议方式来解决。即使本案仲裁条款无效，依据原告就被告的原则，一审法院也应将案件移送青岛市市北区人民法院进行审理。二、案涉交易为为普洱茶、红酒、铁皮石斛现货交易,本质区别于期货交易中的合约交易,一审法院认定事实错误。案涉交易在买卖完成之时已全部交割完毕,只是未申请提货,一审判决简单的将未提货等同于未交割,不符合事实也不符合“交割”的概念；案涉交易并不存在所谓的对冲平仓交易，属于事实和概念认定错误。三、案涉交易不存在集中交易中的集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易的特点。四、案涉交易不存在所谓的保证金交易,一审法院认定事实错误。五、一审法院依据《期货交易管理条例》第六条认定九州现货公司平台的交易无效,属于法律适用错误。六、一审法院认为合同无效之后,应由九州现货公司返还王志强交易资金,属于法律适用错误，王志强卖出货品获得的交易款项应当向其交易相对方进行返还。王志强辩称，同意一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回九州现货公司的上诉请求。事实理由：一、仲裁和管辖的问题。一审期间，九州现货公司提出了管辖异议和主管异议，一审法院已作出处理，后上诉至北京一中院，九州现货公司撤回上诉，一审裁定生效。二、和解及支付5万元。5万元系案外人因惧怕王志强报案被追究法律责任，加之同情生活处于困顿的王志强，才像王志强支付了5万元，并非依据王志强与九州现货公司、胡小彬及案外人所签署和解协议。三、关于涉案交易是否非法期货，根据（2016）最高法民申1002号再审民事裁定书、（2017）最高法民申3794号再审民事裁定书、（2020）京01民终288号民事判决书等，一审法院认定涉案交易为非法期货、适用法律及审判程序均合法有据。四、关于胡小彬是否应承担连带或共同责任。北京一中院处理类似案件中，要求作为交易所代理商的会员单位应与交易所承担连带或共同责任，胡小彬系已注销的青岛九州会员单位寰宇公司的唯一股东兼法定代表人，请法院参酌判令胡小彬责任。胡小彬辩称，同意一审判决，认为王志强的盈亏与寰宇公司没有关联关系，胡小彬不承担责任。王志强向一审法院起诉请求：1.确认王志强在“青岛九州商品交易中心交易系统-实盘”中的交易无效；2.判令九州现货公司返还王志强交易款人民币211795元；3.胡小彬对前述款项承担连带责任；4.由胡小彬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月21日，九州现货公司在青岛市市北区工商行政管理局登记成立。2016年11月16日，公司名称由青岛九州商品交易中心有限公司变更为九州现货公司。九州现货公司的经营范围中明确载明不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务。九州现货公司网站发布的93#汽油合约表载明的交易品种有93#汽油10吨、93#汽油50吨、93#汽油150吨，交易单位分别是10吨/手、50吨/手、150吨/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手，最大持仓量为1000手、500手、200手，最低履约准备金分别为合约价值的5%、2%、2%，交易时间周一8:00-周六4:00的连续交易(清算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/吨、报价点差6元/吨、手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。九州燃油的合约表载明的交易品种有九州燃油10吨、九州燃油50吨、九州燃油150吨，交易单位分别是10吨/手、50吨/手、150吨/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手，最大持仓量为1000手、500手、200手。最低履约准备金分别为合约价值的10%、5%、5%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(结算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/吨、报价点差6元/吨，手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。九州银合约表载明的交易品种有九州银1KG、九州银15KG、九州银50KG、九州银100KG，交易单位分别是1KG/手、15KG/手、50KG/手、100KG/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、20手、10手，最大持仓量为1000手、400手、200手、100手。最低履约准备金分别为合约价值的20%、5%、5%、5%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(结算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位1元/千克、报价点差6元/千克，手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。九州油的合约表载明的交易品种有九州油100桶、九州油500桶、九州油1000桶，交易单位分别是100桶/手、500桶/手、1000桶/手，单笔最大交易限额分别是100手、50手、30手，最大持仓量为1000手、500手、300手。最低履约准备金分别为合约价值的10%、5%、5%，交易时间周一8:00一周六4:00的连续交易(结算时间、国家法定假日及国际假日休市除外)，最小变价单位0.01元、报价点差0.6元/桶，手续费率0.06%。延期费率0.01%，建仓、平仓双向收取手续费。寰宇公司系九州现货公司的会员单位。2016年3月1日，王志强在九州现货公司网站进行了开户，九州现货公司的开户步骤共分为四步，其中第三步为阅读风险提示，该步骤网站页面显示的是《客户协议书》，只有阅读并同意《客户协议书》后才能继续下一步骤完成开户。《客户协议书》包括《风险揭示书》、《客户协议》以及七个附件，其中在《风险揭示书》中交易风险部分载明:（1）客户需要了解部分商品交易业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失。（2）交易系统以国际市场报价为基础，综合国际和国内等市场价格、市场供求关系以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率等，连续报出交易中心现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在差距，并不保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性……。《客户协议》中甲方系寰宇公司，乙方为王志强，鉴于：甲方为九州现货公司（协议中后称交易中心）的注册会员。甲、乙双方就交易中心现货及现货电子交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议书。该协议约定:一、交易标的物：在交易中心提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。…四、交易方式：乙方可自行通过网络系统与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易。甲乙双方的电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力，双方认可该记录的证明力，并同意将其作为双方委托授权交易的凭证。乙方一旦按规定要求向甲方提交买入或卖出的交易指令，即视为对甲方要约的确认，但本协议另有规定的除外。五、准备金：本业务采用准备金的形式进行。乙方在银行开立专项资金账户，仅供交易使用。除乙方本人以外，任何人无法挪用账户中的资金。银行卡和账户一对一绑定，银行进行结算，确保资金安全。乙方必须保证准备金不得低于交易中心各商品交易规则中规定要求的准备金。…六、费用：甲方有权按照有关法律法规及交易中心的交易规则的规定收取相关费用。乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费、交割费等相关费用，具体费用参照交易中心交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取。七、风险管理：（一）甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，乙方风险率的计算方法为：风险率=（客户账户净值÷占用保证金）×100%；（二）当乙方的风险率小于100%，乙方准备金不足，乙方需追加准备金或者减少持仓，直至乙方账户风险率等于或者大于100%，从而降低持仓风险。当乙方账户风险率小于50%时，交易系统将对乙方的剩余持仓进行全部强行平仓。协议还约定了其他内容…。王志强在九州现货公司网站完成开户后，获得交易账号×××。2016年3月24日至2016年8月24日期间，王志强就九州油100桶、九州燃油150吨、九州燃油10吨、九州油500桶、九州燃油50吨、九州银1KG、九州银15KG、九州油1000桶、精灵丹枫铁皮石斛、西拉珍藏干红葡萄酒、方园勐海普洱茶2016等商品在交易系统中进行150次平仓操作，其中九州燃油、九州油共计有132次平仓操作。上述交易均未进行实物交割。根据庭审确认交易模式是建仓以后平仓,如果建仓是买入，平仓就是卖出，进行反向对冲交易，且交易都是从九州现货公司交易网站上进行。九州现货公司辩称未进行实物交割的原因是王志强未申请实物交割。王志强认为法律禁止个人进行如此大批量的石油实物交易，根本就不可能进行实物交易。王志强交易时的资金都是从其所有的平安银行的账户中转账至九州现货公司的账号。王志强入金共计441450元，出金共计229655元，差额为211795元，其中手续费及延期费共计56454.76，交易亏损155340.24元，上述款项均由九州现货公司收取。九州现货公司主张涉案是现货交易，且其有实物交割的能力。九州现货公司为此向该院提交了发售协议、仓储协议、入库单等证据，证明王志强进行的产品的现货交易，有发售方、产品存储方，九州现货公司仅是作为平台为原告及发售方等客户提供平台服务。王志强对上述证据均不予认可，认为涉案交易是非法的期货交易。该院认为，九州现货公司提交的上述证据不能证明涉案交易进行了实物交割，九州现货公司是否有实物交割能力不影响本案交易性质的定性，且双方均认可本案的涉案交易并未进行实物交割，故上述证据与本案并无关联性，该院不予采信。2015年12月18日，青岛市商务局向第三人九州现货公司等有关商品现货交易市场经营机构下发了《青岛市商务局关于对商品现货交易市场经营管理有关问题整改的通知》，要求对现运行的交易系统或平台、交易方式、交易机制等进行全面自查整改，规范和完善货物交收、仓单生成、提单转让等交易流程，不得以现货名义开展违规交易活动;禁止不具备交易资格、风险承受能力低或不以实物交收为目的的交易者和自然人入市交易，扰乱市场秩序;因未取得原油、成品油经营许可，禁止开展相关经营业务。另查明，寰宇公司于2017年1月5日经北京市工商行政管理局昌平分局批准注销，并办理了注销登记手续。一审法院认为，本案的焦点是:一、九州现货公司为王志强提供平台进行交易的行为该如何认定，交易行为是否有效;二、九州现货公司是否应当承担责任;三、胡小彬是否应当承担责任。一、关于涉案交易的性质，王志强主张是非法的期货交易，而九州现货公司主张的是现货交易。首先，分析涉案交易，交易品种为九州燃油、九州油、九州银、精灵丹枫铁皮石斛、西拉珍藏干红葡萄酒、方园勐海普洱茶2016，根据双方陈述，涉案交易标的系标准化合约。其次，根据王志强提交的“青岛九州商品交易中心实盘客户端-账户报表”可以看出，涉案交易采取的是王志强交纳保证金的方式进行交易，且九州现货公司在其网站上“风险揭示”中载明“客户需要了解部分商品交易业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失”,故涉案交易系采取保证金交易方式。再次，涉案交易均在九州现货公司交易网站采取对冲平仓方式了结，未发生任何实物交割。最后，王志强认为九州现货公司采取做市商机制，在涉案交易中王志强与九州现货公司进行对赌交易，王志强的所有入金均汇入九州现货公司账号；九州现货公司认为其只是提供交易平台，并非王志强的买卖对手方，其只在其中收取手续费和延期费。该院认为，无论九州现货公司是采取做市商机制还是提供交易平台，均需安排相关交易主体集中在其交易平台进行交易，且交易系统由九州现货公司提供，交易资金结算也通过九州现货公司账户进行，故应当认定九州现货公司为交易提供各种设施和便利安排，因此，涉案交易属于集中交易方式。而从实际交易来看，涉案交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，且王志强在交易平台中进行涉案交易，并不清楚交易对手的情况，九州现货公司在交易时亦未告知交易对手的情况，因此，涉案交易并非以实物交割为目的。九州现货公司辩称其有能力进行实物交割，涉案交易未进行实物交割是因为王志强没有申请。但涉案交易实际并未进行实物交付，至于九州现货公司是否有能力进行实物交付或王志强是否申请，均不能否定该事实。综上所述，涉案交易特征符合期货交易四项判断要素，即交易对象系标准化合约，采取保证金交易模式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易。而现货交易通常是以实物交付和支付对价为目的的交易方式。故涉案交易不符合现货交易的特点，应认定为期货交易。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”而九州现货公司经营范围中明确载明不含期货交易，九州现货公司组织涉案的期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，根据《合同法》的规定，应认定涉案的交易无效。二、《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效的法律后果有两个：1.不论当事人是否有过错，因合同取得的财产均予以返还，不能返还或没有返还必要的，应折价补偿；2.财产返还后如还有损失，应当根据合同各方的过错程度承担相应责任。本案中，王志强诉讼请求主张返还交易亏损211795元，其中王志强和九州现货公司均认可手续费和延期费由九州现货公司收取，根据合同无效的法律后果，应由九州现货公司直接将手手续费及延期费共计56454.76返还给王志强。关于交易亏损155340.24元，王志强主张亏损的钱款均由九州现货公司收取，而九州现货公司辩称其只是交易平台提供者，并不参与涉案的实际交易。本案纠纷的发生，是因为九州现货公司组织非法期货交易在先，是导致王志强交易亏损发生的根本原因，故应当对王志强的交易亏损承担主要责任。而王志强作为投资者，未妥善选择合法投资平台，且涉案的交易均系王志强自行操作，故王志强对损失的发生亦应承担相应责任。根据本案查明的事实，王志强的入金款项均汇入了九州现货公司，九州现货公司未举证证明交易亏损款项的去处和涉案交易的具体交易对象，故该院综合酌定九州现货公司承担王志强交易亏损90%的责任，即九州现货公司赔偿王志强交易亏损139806.22元。综上，九州现货公司应返还王志强196260.98元，王志强主张的其他部分，该院不予支持。三、胡小彬是否承担责任。王志强主张是受寰宇公司的介绍在九州现货公司平台开户并交易，并从九州现货公司瓜分王志强资金，但寰宇公司和九州现货公司均不予认可。该院认为，王志强并未提交充分证据证明是寰宇公司介绍和指导其开户交易，并瓜分王志强资金。故王志强要求胡小彬承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、确认王志强在第三人九州现货公司“青岛九州商品交易中心交易系统-实盘”中开设的账户（交易账号×××）全部交易无效；二、九州现货公司于判决生效之日起七日内返还王志强196260.98元；三、驳回王志强的其他诉讼请求。二审诉讼期间各方当事人均未向本院提交新证据。二审诉讼期间本院补充查明：九州期货公司、王志强均认可九州现货公司曾向王志强支付5万元整，应在一审判决数额基础上予以扣除。2017年8月17日中国证券监督管理委员会青岛监管局青证监函【2017】238号青岛证监局关于《关于商请对青岛九州商品现货交易中心有限公司是否存在非法期货证券经营行为认定的函》的复函载明：九州商品的普洱茶、葡萄酒、铁皮石斛等品种开展类似证券发行上市的发售模式，采用连续集中竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易方式对多种邮币卡产品进行交易，违反了国发【2011】38号文和国办发【2012】37号文的规定。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。上述事实还有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议焦点为案涉交易的性质及合同效力。对此，本院认为，根据国发【2011】38号文件和国办发【2012】37号文件规定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约：除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合同时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易：市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排，集中交易可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。首先，九州现货公司属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。九州公司于2014年4月21日经青岛市北区市场监督管理局批准设立，其经营范围为：批发、零售及网上销售工艺品，集邮用品，文化用品，贵金属（黄金除外），燃料油（仅限重油、渣油），橡胶制品，化工商品（不含危险品），铜、铝、钢、煤炭、农副产品（不含国家专营、专控产品）；为以上商品和石化产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务（不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；经济信息咨询（不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；依据食品监督管理部门核发的《食品经营许可证》开展经营活动。《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或以任何形式组织期货交易及其相关活动。故九州现货公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。其次，九州现货公司实质上组织了期货交易相关活动。（一）案涉交易对象为标准化合约。本案王志强在九州现货公司交易平台上交易的系九州油100桶、九州燃油150吨、九州燃油10吨、九州油500桶、九州燃油50吨、九州银1KG、九州银15KG、九州油1000桶、精灵丹枫铁皮石斛、西拉珍藏干红葡萄酒、方园勐海普洱茶2016等商品，双方的合约有交易品种代码、交易单位、最小变价单位、合约期限、交易时间、结算时间、手续费率、递延费、手续费收取方式等均进行了固定，符合标准化合约的特点。《客户协议书》中《风险揭示书》、《关于确认交易规则及风险承受能力的声明》两部分均表明涉案交易具有低保证金、高杠杆比例的特点。故，九州现货公司的交易对象系标准化合约。（二）案涉交易方式为集中交易。作为集中交易方式之一的做市商交易是指，具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断向买卖双方提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。本案中，九州现货公司采用会员制与其他公司合作，为多家公司提供交易信息撮合注册客户与会员单位在九州现货公司交易平台进行交易并提供配套服务和便利。从王志强提交的交易合约、资金报表、交易系统截图可以看出，王志强在交易过程中，对交易对象并不知情，交易资金结算亦是通过九州现货公司进行。此外，2017年8月17日证监会青岛监管局《关于商请对青岛九州商品现货交易中心有限公司是否存在非法期货证券经营行为认定的函》的复函亦认定，九州现货公司的普洱茶、葡萄酒、铁皮石斛等品种，开展类似证券发行上市的发售模式，采用连续集中竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易方式对多种邮币卡产品进行交易，违反了国发【2011】38号文和国办发【2012】37号文的规定。故，九州现货公司的交易符合期货交易活动的构成要件，九州现货公司未经批准开展期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形。一审法院判决认定案涉交易无效并无不当。本案中，九州现货公司利用自己的现货交易平台，组织会员与客户进行变相的非法期货交易，收取高额手续费，造成王志强巨额损失，九州现货公司系主要过错方，一审法院酌定九州现货公司承担90%责任，判令九州现货公司累计返还王志强196260.98元。因双方均认可九州现货公司已向王志强支付5万元且认可应在196260.98元基础上予以扣除，故九州现货公司应返还王志强146260.98元。另，一审审理期间，九州现货公司已就本案管辖及主管问题提出管辖异议，一审法院已作出其有管辖权的裁定，后九州现货公司就管辖裁定向本院提起上诉，管辖上诉期间九州现货公司撤回管辖上诉，一审管辖裁定生效。九州现货公司关于管辖及主管问题的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，因九州现货公司与王志强之间部分履行了返还义务，本院就该部分予以扣除，一审判决返还金额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2019）京0114民初16635号民事判决第一项；二、维持（2019）京0114民初16635号民事判决第三项；三、变更（2019）京0114民初16635号民事判决第二项为：九州现货公司于判决生效之日起七日内返还王志强146260.98元；一审案件受理费4476元，由青岛九州商品现货交易中心有限公司负担3225元，于判决生效后七日内交至一审法院，由王志强负担1251元（已交纳）。二审案件受理费4476元，由青岛九州商品现货交易中心有限公司负担（已交纳）3225元（已交纳），由王志强负担1251元，于判决生效后七日内交至本院。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年六月二十二日法官助理 陈 焱书 记 员 张雪洁