浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初155号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人刘翠琼，女，1973年11月24日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人柳小峰，浙江慈益律师事务所律师。 被告人董雄伟，男，1976年3月27日出生于湖南省石门县，汉族，初中文化，农民，住石门县，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人蒋德聪，湖南远达律师事务所律师。 被告人周永海，男，1982年9月10日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，初中文化，农民，住凌云县，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人王定高，浙江金柯桥律师事务所律师。 被告人黎志忠，男，1980年2月28日出生于四川省阆中市，汉族，高中文化，农民，住阆中市，曾因犯假冒注册商标罪于2011年6月2日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十四万元，于2012年12月6日被云南省昆明市中级人民法院裁定假释，2014年8月12日假释期满。因涉嫌犯销售假药罪于2019年8月7日被刑事拘留，同年9月6日被依法取保候审。 辩护人姜勋、丁丽玲，浙江乾盛律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉[2020]224号起诉书指控被告人刘翠琼、董雄伟、周永海犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人周永海、黎志忠犯销售假药罪于2020年2月27日向本院提起公诉。本院于3月2日立案。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月6日裁定本案中止审理。因不能抗拒的原因消失，本院于同年6月2日裁定本案恢复审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员徐贵银出庭支持公诉，被告人刘翠琼、董雄伟、周永海通过远程视频参加诉讼，被告人黎志忠及辩护人柳小峰、蒋德聪、王定高、丁丽玲到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 一、销售有毒、有害食品罪 1、2019年3月至5月期间，被告人刘翠琼经事先微信联系，在未索取合格证、检验检疫证明等证明文件的情况下，将从他人处购入的“公鸡蛋”销售给董雄伟，累计销售7274颗。 2、2019年3月至5月期间，被告人董雄伟经事先微信联系，在未索取合格证、检验检疫证明等证明文件的情况下，将上述从刘翠琼处购入的“公鸡蛋”，通过邮寄的方式销售给周永海等人，累计销售7030颗。2019年5月20日被绍兴市公安局柯桥区分局民警查获，民警在董雄伟的住处查获并扣押待销售的“公鸡蛋”244颗。经检测，从董雄伟处扣押的“公鸡蛋”中均含有西地那非成分。 3、2019年3月至4月期间，被告人周永海经事先微信联系，在未索取合格证、检验检疫证明等证明文件的情况下，将上述从董雄伟处购入的“公鸡蛋”以“补肾丸”、“华佗回春丸”之名，通过邮寄的方式销售给王红博、蔡祺林等人，累计销售218颗。2019年4月25日被绍兴市公安局柯桥区分局民警查获，民警在周永海的住处查获并扣押“补肾丸”1990颗，在蔡祺林处查获从周永海处购入的“华佗回春丸”90颗。经检测，从周永海、蔡祺林处扣押的“华佗回春丸”均含有西地那非成分。 二、销售假药罪 2019年1月至4月期间，被告人周永海经事先微信联系，将从网上购入的来源不明的共计59瓶“风湿药”销售给黎志忠，再由被告人黎志忠经事先联系，将从周永海处购入的59瓶“风湿药”以“六方藤风湿药”之名，通过由被告人周永海直接邮寄发货的方式销售给李克妹，直至2019年4月25日被绍兴市公安局柯桥区分局民警查获。民警在周永海的住处查获并扣押待销售的“风湿药”200瓶。 经检验，涉案“风湿药”中检出布洛芬成分。经绍兴市市场监督管理局认定，涉案“风湿药”药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，系假药。 绍兴市柯桥区人民检察院认为被告人刘翠琼、董雄伟、周永海明知食品内掺有有毒、有害的非食品原料，仍予以销售，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；被告人周永海、黎志忠明知系假药仍予以销售，应当以销售假药罪追究刑事责任，其中被告人黎志忠系累犯，被告人周永海一人犯二罪，应予数罪并罚。建议对被告人刘翠琼判处有期徒刑二年，并处罚金；对被告人黎志忠判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。公诉机关提交了涉案物品照片、扣押清单、接受证据材料清单、情况说明、微信聊天及转账记录截图、绍兴市市场监督管理局认定书、刑事判决书、刑事裁定书、国家食品药品监督管理局文件、临时羁押证明、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过、情况说明，蔡祺林、周月编、李杨杨、王红博、李克妹的证言，检查笔录、提取笔录、搜查笔录、食品安全抽样检验抽样单，电子物证检验报告、检测报告，微信聊天及转账记录等证据证实。 被告人刘翠琼、黎志忠对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人董雄伟、周永海对指控的事实、罪名均无异议，表示自愿认罪。 辩护人柳小峰、丁丽玲分别建议对被告人刘翠琼、黎志忠从轻处罚。 辩护人蒋德聪的辩护意见是：1、对指控罪名无异议，但认为从董雄伟处购买“补肾丸”的蔡祺林有系公安特勤的可能性。2、本案的搜查笔录、扣押清单上的见证人均为王某，本案扣押手机后无封存记录、提取过程也没有同步录音录像、也缺乏见证人见证，存在瑕疵。3、被告人董雄伟有坦白情节，且获利小、销售数量小，建议对其从轻处罚，并判处一年左右的有期徒刑。 辩护人王定高的辩护意见是被告人周永海的主观恶性及造成的客观危害均小于同案人员，建议对被告人周永海数罪并罚时予以从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，被告人刘翠琼、董雄伟、周永海、黎志忠被抓获后如实供述了上述事实。公安机关从被告人刘翠琼处扣押蓝色华为牌手机1部，被告人董雄伟处扣押小米牌手机1部，从被告人周永海处扣押白色OPPO牌手机1部，从被告人黎志忠处扣押苹果牌手机1部。 对辩护人蒋德聪关于消费者蔡祺林存在系公安特勤的可能性的意见。经查，蔡祺林的证言证实其于2019年3月初从微信昵称为“祖传秘方，中医养生”（被告人周永海）处购入“补肾丸”，其一开始只买了一点试试，收到后吃了一颗感觉没什么效果还有点恶心，力不从心，其就于同年3月12日将买来的剩余7颗药拿到了绍兴市柯桥区市场监督管理局。其回来后联系了“祖传秘方，中医养生”，对方告诉其是正常的，至少要一个疗程才有效果，其只吃一点点是没有效果的，感觉恶心和力不从心是其太累了，其就听从了对方的建议又购买了一个疗程（3个月）的“补肾丸”，其被传唤到派出所时还未收到这一个疗程的“补肾丸”，且其当时并不知道其拿到市场监督管理部门的“补肾丸”已经检出了西地那非。被告人董雄伟、周永海的供述及微信聊天记录证实，被告人董雄伟、周永海有销售补肾丸的故意，且已有销售行为。被告人周永海将“补肾丸”销售给蔡祺林并非受蔡祺林的引诱，蔡祺林的购买、举报行为系消费者正常的购买、检举行为。不采纳辩护人的相关意见。 对辩护人蒋德聪关于本案的搜查笔录、扣押清单上的见证人均为王某，本案扣押手机后无封存记录、提取过程也没有同步录音录像、也缺乏见证人见证，存在瑕疵的意见。经查，首先，本案相关证据均由侦查机关依法收集，收集程序合法、内容客观真实，搜查笔录、扣押清单上均有见证人王某的签字，符合法律规定。其次，公安机关扣押手机后将手机移送至绍兴市公安司法鉴定中心进行检验提取，并有电子物证检验报告、提取笔录、提取视频予以印证，本案电子数据由具有鉴定资质的鉴定人依法提取，具有证明效力。不采纳辩护人蒋德聪的相关辩护意见。 本院认为，被告人刘翠琼、董雄伟、周永海明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍非法予以出售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人周永海、黎志忠明知系假药，仍非法予以出售，其行为均构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人周永海一人犯二罪，应予数罪并罚。被告人黎志忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人刘翠琼、董雄伟、周永海、黎志忠在归案后能如实供述自己的罪行，且被告人刘翠琼、黎志忠能自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人董雄伟、周永海能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人柳小峰、蒋德聪、王定高、丁丽玲分别建议对被告人刘翠琼、董雄伟、周永海、黎志忠从轻处罚的意见。但根据被告人董雄伟的犯罪事实、情节及社会危害程度，对其判处一年左右有期徒刑不符合罪责刑相适应原则，不采纳辩护人蒋德聪建议对被告人董雄伟判处一年左右有期徒刑的意见。作案工具及被扣押的有毒、有害食品（因检测需要，存在损耗），依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十九条第一款和第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十七条之一第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人刘翠琼犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二○一九年六月七日起至二○二一年六月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人董雄伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二○一九年五月二十一日起至二○二一年七月二十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人周永海犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二○一九年四月二十六日起至二○二一年七月二十五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人黎志忠犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 五、禁止被告人刘翠琼、董雄伟、周永海、黎志忠在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动； 六、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局安昌派出所的蓝色华为牌手机一部、小米牌手机一部、白色OPPO牌手机一部、苹果牌手机一部、“补肾丸”二千零三十五粒、“风湿药”一百九十七瓶、“公鸡蛋”二百十四粒，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  戴佳琦 人民陪审员  沈和园 人民陪审员  马佳琴 二〇二〇年六月二十日 书 记 员  李 平 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。