上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2682号上诉人(原审原告)：上海先先信息科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张国顺，总经理。委托诉讼代理人：侯颖杰。被上诉人(原审被告)：金志鹏，男，1985年2月6日出生，汉族，住河南省。上诉人上海先先信息科技有限公司(以下简称“先先科技公司”)因与被上诉人金志鹏劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初22705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。先先科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持先先科技公司的一审诉请。事实和理由：金志鹏在公司面试时填写的《应聘人员登记表》中表明其2016年12月毕业于西安理工大学工商行政管理专业，到先先科技公司之前的最近一份工作是在尚古文化。在金志鹏报道后，先先科技公司对其进行了入职调查，发现其填写的信息均为虚假信息，金志鹏无法提供其学历证书和离职证明。因金志鹏的自身条件与面试时所提供的信息严重不符，非先先科技公司想要招聘的人才，而且金志鹏违反了对用人单位的如实告知义务，先先科技公司与金志鹏解除劳动关系并不违法。先先科技公司在金志鹏报道当天即将劳动合同交给金志鹏，要求其填写好后与学历证书原件、离职证明原件一并交给公司核实，因金志鹏并没有学历证书及离职证明，故迟迟不向公司交还劳动合同，先先科技公司并无不与金志鹏签订劳动合同的主观故意。先先科技公司发送给金志鹏的《聘请意向书》中关于试用期的约定也合法有效，金志鹏到公司上班的实际行动表明其接受《聘请意向书》中约定的内容。综上，请求二审法院依法支持先先科技公司的上诉请求。金志鹏辩称：先先科技公司并未向金志鹏提供过劳动合同，而且未给金志鹏作入职登记，违反了相关法律规定，《聘请意向书》的内容也并非劳动合同的书面约定，因此不存在试用期，一审法院判决先先科技公司支付未签劳动合同赔偿金及按照人民币(以下币种均为人民币)5,000元一个月的工资标准支付工资差额是正确的，请求二审法院维持一审判决。先先科技公司向一审法院起诉请求：1、无需支付金志鹏2019年7月26日至2019年8月21日期间工资差额964.91元；2、无需支付金志鹏违法解除劳动合同赔偿金5,000元。一审法院认定事实：1、2019年7月19日，先先科技公司向金志鹏发出《聘请意向书》，决定聘请金志鹏担任投资顾问，要求金志鹏2019年7月22日上午到岗，合同期3年，试用期3个月，薪资5,000元/月，试用期4,000元/月。金志鹏于2019年7月26日入职先先科技公司，双方未签订劳动合同。2019年8月21日，先先科技公司书面通知金志鹏，停止试用。一审审理中，双方一致确认金志鹏在先先科技公司工作18.5天，先先科技公司于2019年9月23日向金志鹏支付工资3,403元。2、2019年9月16日，金志鹏向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作确认劳动关系、工资差额、违法解除赔偿金之请求。同年10月30日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第1272号裁决，裁决先先科技公司与金志鹏2019年7月26日至2019年8月21日期间存在劳动关系，先先科技公司应支付金志鹏工资差额964.91元、违法解除劳动合同赔偿金5,000元。3、一审审理中，先先科技公司表示金志鹏入职后即发现其工作能力与面试所述不符，首先其没有按公司要求自带客户资源，其次没有按公司要求每天打200个电话。因金志鹏工作毫无进展，公司领导多次与金志鹏谈话，并在第三周明确要与金志鹏解除劳动关系，金志鹏却承诺在第四周会有客户签单，故双方约定若签单不成功则劳动关系终止。鉴此，先先科技公司与金志鹏系协商解除，不属违法解除。且经上网查询发现，金志鹏在上海市所涉劳动争议案件数十起，如此频繁维权远远超过一个正常职场人员的行为方式，完全有理由认定金志鹏系恶意利用劳动法钻企业管理漏洞。金志鹏表示，先先科技公司解除与金志鹏的劳动合同的理由是没有做出业绩，但先先科技公司招聘时没有提过业绩指标，也没有明确每天要打200个电话。仲裁期间先先科技公司一直主张解除金志鹏的理由是试用期不符合录用条件，现在主张协商解除，自相矛盾。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，先先科技公司与金志鹏就2019年7月26日至2019年8月21日期间双方存在劳动关系不持异议，一审法院予以确认。虽然先先科技公司向金志鹏发出的聘请意向书载明了合同期限、试用期，但这仅是先先科技公司单方意思表示，双方并未签订书面劳动合同，而试用期期限的确立须以劳动合同存在为前提，聘用意向或是口头约定均不构成合法的试用期。鉴此，金志鹏入职后系与先先科技公司建立事实上的劳动关系，没有试用期一说，先先科技公司应当按照5,000元/月的标准补足金志鹏工作期间的工资差额。关于违法解除之争，先先科技公司在本次诉讼中主张系与金志鹏协商解除，与仲裁所述解除理由不符，且未能就此进行举证，一审法院不予采纳。因先先科技公司解除劳动合同不符合法律规定之情形，故应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。一审法院据此判决：一、确认先先科技公司与金志鹏于2019年7月26日至2019年8月21日期间存在劳动关系；二、先先科技公司应于判决生效之日起十日内给付金志鹏2019年7月26日至2019年8月21日期间工资差额849.87元；三、先先科技公司应于判决生效之日起十日内给付金志鹏违法解除劳动合同赔偿金5,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，先先科技公司向本院提供了证人证言，以证明先先科技公司在金志鹏入职当天即将空白《劳动合同》交给金志鹏。证人丁某某陈述：“我交代了一些工作的内容，我向他交付入职登记表和合同，并让其提供身份证和毕业证原件，但当日他没有带，他说等他拿到离职证明后一并交给我。我要求其将签好的合同及上述材料的原件一并交给我”“金志鹏称一直没有拿到离职证明，所以也没有交其他的材料”。本院经审理查明，金志鹏自2016年起向法院提起的劳动争议诉讼包括(2016)沪0109民初2106号、(2016)沪0109民初3702号、(2017)沪0106民初2057号、(2017)沪0109民初6575号、(2017)沪0109民初14782号、(2017)沪0109民初13598号、(2018)沪0106民初15958号、(2018)沪0106民初48580号、(2019)沪0109民初2161号、(2019)沪0115民初26154号、(2019)沪0109民初24905号、(2019)沪0109民初27457号，本案审理期间，金志鹏又于2020年6月8日向上海市虹口区人民法院提起(2020)沪0109民初11938号案件。金志鹏所提诉讼的诉请包括未签劳动合同赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金等。本院另查明，一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，先先科技公司所提供的证人证言证明了先先科技公司并无不与金志鹏签订书面劳动合同的主观恶意，且金志鹏在收到《聘请意向书》后就职，表明其同意先先科技公司在《聘请意向书》中的各项约定。根据前述情形可以推定，先先科技公司与金志鹏订立劳动合同的意思表示中有《聘请意向书》所载明的内容，该节事实具有高度可能性。根据一审法院查明且经双方当事人认可的事实，金志鹏的实际工作期间不足1个月，且实际取得18.5天的工资数额3,403元，与《聘请意向书》上所载明的试用期工资4,000元相吻合，故双方劳动合同的实际履行情况，也更进一步佐证了先先科技公司与金志鹏之间就试用期存在一致意思表示。有鉴于此，先先科技公司与金志鹏解除劳动合同，属于试用期解除，不应承担违法解除的责任，金志鹏要求先先科技公司支付违法解除赔偿金的仲裁请求不应予以支持。金志鹏主张按照月工资5,000元支付工资差额缺乏依据，先先科技公司已经按照每月4,000元的约定标准足额支付了金志鹏的试用期工资，金志鹏要求支付工资差额的仲裁请求应予驳回。先先科技公司与金志鹏对于双方之间于2019年7月26日至2019年8月21日期间存在劳动关系均予确认，一审法院对此所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人先先科技公司的上诉请求依法成立，应予支持；一审判决有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初22705号民事判决主文第一项；二、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初22705号民事判决主文第二项、第三项；三、上海先先信息科技有限公司无需向金志鹏支付2019年7月26日至2019年8月21日期间工资差额人民币849.87元；四、上海先先信息科技有限公司无需向金志鹏支付违法解除劳动合同赔偿金人民币5,000元。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人金志鹏负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年六月二十九日书记员 朱贝晰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。