吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1309号上诉人（原审原告）：刘银飞，男，1970年5月17日出生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：田向欣，男，1957年5月10日出生，汉族，住长春市双阳区。被上诉人（原审被告）：金琦，男，1973年1月28日出生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：朱长成，男，1973年6月18日出生，汉族，住吉林省九台市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市金生运输有限公司，住所地长春文化印刷产业开发区管理委员会创业孵化基地综合楼315、316室。法定代表人：张振。上诉人刘银飞因与被上诉人金琦、朱长成、长春市金生运输有限公司（以下简称金生运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘银飞上诉请求：1.请求撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1956号民事判决，并依法改判，或将案件发回重审；2.本案的上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案诉讼主体问题。刘银飞是一个司机，无法知晓所驾驶车辆的登记情况，只知道驾驶的车辆和金生运输公司的车辆一起从事运输工作，就以为吉A×××96号车辆挂靠在金生运输公司名下，因此一审起诉时将金生运输公司列为被告。一审庭审时朱长成举证的保险单证明吉A×××96号车辆挂靠在长春市双阳区隆鑫达运输有限公司名下，一审法院在判决书中对车辆挂靠在隆鑫达运输有限公司名下做出了认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”因隆鑫达运输有限公司是车辆的名义所有权人，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，一审法院应按照上述法律规定依职权追加隆鑫达运输有限公司为案件的第三人参加诉讼，或向刘银飞释明是否申请追加隆鑫达运输有限公司参加诉讼，遗憾的是一审法院既未依职权追加，亦未向刘银飞释明，诉讼程序明显存在错误。二、关于雇主的认定问题。本案真正的雇主也就是接受劳务一方是谁，是认定本案事实关键，一审法院根据朱长成的自认和金琦的陈述，以及证人陈静月的证人证言认定朱长成为接受劳务的雇主，与事实严重不符。一审法院庭审时办案人问：“朱长成，事故车辆是谁的”，朱长成的回答是：“是我的，从2019年3月1日开始车就归我了，金琦把车卖给我了”。再问：“朱长成，是否有买卖合同”，朱长成的回答是：“没有买卖合同，有付款银行凭证，有中间人刘晓杰，我把款交给刘晓杰，刘晓杰把款交给金琦”。又问：“朱长成，2019年3月1日之前是否是你雇用原告的”，朱长成的回答是：“一直都是我雇佣的，也一直都是我开支”。朱长成的三次回答恰恰说明其与金琦之间不存在买卖合同关系，因为朱长成的陈述能够证明，其与金琦没有买卖合同，且朱长成“有付款银行凭证，有中间人刘晓杰（金生运输公司的会计），我把款交给刘晓杰，刘晓杰把款交给金琦”前后矛盾的陈述进一步证明了双方不存在买卖合同的客观事实，朱长成在同一次陈述中做出了向金琦银行转账和现金交付两种表达。朱长成庭后向一审法院提交的其于2017年2月13日与李英哲签订的《货车车辆转让协议》，能够证明事故车辆的购买人为朱长成，结合朱长成、金琦在一审法院庭审中金琦于2019年3月1日将事故车辆卖给朱长成的陈述，完全能够证明2017年2月13日朱长成是车辆的名义购买人，车辆的实际购买人为金琦，否则就出现了朱长成将自己的车辆卖给自己的天大笑话。再结合朱长成2019年3月1日之前一直都是其雇佣的刘银飞，也一直都是其给刘银飞开支的陈述，以及刘银飞从2017年开始至发生事故一直驾驶事故车辆的事实，完全能够证明金琦是事故车辆的实际所有权人的客观事实。朱长成、金琦之所以将本来属于金琦的事故车辆说成是朱长成的，就是企图将本应由金琦承担的责任转嫁给没有经济给付能力的朱长成。一审法院无视上述事实，造成案件事实认定错误。朱长成、金琦二人不诚信行为相信会得到二审法院的纠正。三、关于刘银飞是否应承担责任问题。本案最令刘银飞不能接受的是，一审法院认定刘银飞应承担10％的经济责任。一审法院“根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。本案刘银飞操作卸车时，虽车辆未发生位置移动，但刘银飞已经在驾驶室内且发动机也处于工作运行状态，刘银飞未系安全带存在一定过错，故其应自行承担10％损失。汽车座椅安全带的作用是在汽车发生碰撞或紧急制动时，固定驾乘人员位置，减轻对驾乘人员的伤害。驾驶人、乘车人在汽车行驶前，系好安全带是最有效的自我保护方法，在遇到意外危险情况时可避免受到致命的伤害。最新交通法规对开车不系安全带处罚的规定如下：1.在城市快速路上行驶时，驾驶人未按规定使用安全带的，罚款50元，扣2分。2.在高速公路或城市快速路以外的道路上行驶时，驾驶人未按规定使用安全带的，罚款50元，不扣分。3.机动车行驶时，乘坐人员未按规定使用安全带的，罚款50元。4.在高速公路上行驶时，驾驶人未按规定使用安全带的，罚款50元，扣2分。5.车辆通行高速公路时，乘车人不按规定系安全带的，罚款20元。6.在城市市区限速50公里以下路段驾驶机动车，乘坐人未按规定使用安全带，经指出后立即改正的，口头警告。根据安全带的作用和交通法规对开车不系安全带处罚的规定以及道交法第五十一条的规定，可以十分清楚的看出机动车在运动状态下车辆驾驶人和乘坐人应该使用安全带，交通法规对不使用安全带处罚最严厉的规定是“罚款50元，扣2分”，上述规定的前提是在城市快速路和高速公路上行驶，而在“在城市市区限速50公里以下路段驾驶机动车，乘坐人未按规定使用安全带，经指出后立即改正的，口头警告”。具体到本案刘银飞发生事故时属于车辆固定作业，也就是操作车辆液压系统卸车，此时车辆并未行使，没有任何法律法规规定机动车在静止状态下应当使用安全带，一审法院认定刘银飞承担10％的经济责任，没有任何法律依据，违反了“法无禁止即可行”的法律原则。四、关于伤残等级认定问题。刘银飞自行委托和法院委托的两份鉴定意见书的鉴定依据均为《人体损伤致残程度分级》，刘银飞自行委托吉林大众司法鉴定中心鉴定依据为：《人体损伤致残程度分级》5.9.23“上颌骨或者下颌骨部分缺损伴牙齿缺失或者折断7枚以上”。而一审法院委托的鉴定依据为《人体损伤致残程度分级》5.10.26“牙齿缺失或者折断7枚以上”。刘银飞除牙齿缺失9颗外。还因受伤导致“上颌牙槽突骨折、上下颌双侧中切牙根折、右侧上下侧切牙、左侧上颌侧切牙根折、右下牙根折、右侧上颌尖牙牙震荡、左侧上颌尖牙、第一及第二前磨牙牙震荡、左侧上颌第一磨牙牙震荡”等口腔多处损伤，大众司法鉴定中心认定上诉人“双侧上颌骨多发骨折伴九颗牙齿缺失”，可见刘银飞并非单纯的“牙齿缺失或者折断7枚以上”，因此刘银飞自行申请吉林大众司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》5.9.23和附则6.1及附录AA．9a）c）条款之规定评定上诉人符合伤残九级。而法院委托的津科司法鉴定中心完全无视刘银飞“双侧上颌骨多发骨折”，只根据九颗牙齿缺失评定上诉人构成伤残十级。2017年1月1日起实施的《人体损伤致残程度分级》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门联合发布的，是我国目前伤残鉴定的唯一标准。在实际损伤中不可能将所有的致残情形都纳入致残程度分级系列中，因此《人体损伤致残程度分级》制定了附则和附录，《附则》6.1规定：“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。”《附录AA．9九级残疾的划分依据》a）组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成较明显影响；c）日常生活有关的活动能力中度受限。以上可以清楚地看出，刘银飞自行委托的吉林大众司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》5.9.23和附则6.1及附录AA．9a）c）条款之规定作出的鉴定结论是客观公正的。而法院委托津科司法鉴定中心的鉴定只根据刘银飞九颗牙齿缺失评定刘银飞构成伤残十级，完全无视刘银飞“双侧上颌骨多发骨折”造成的功能障碍和对日常生活所产生的影响，因此所做出的鉴定结论明显依据不足。《证据规则》第二十七条一款（三）项规定“鉴定结论明显依据不足的”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许。刘银飞在2019年12月4日的庭审中，向法庭提出重新鉴定申请，办案人拒绝接受刘银飞的重新鉴定申请。请求二审法院纠正原审法院的错误做法，责令一审法院准予刘银飞的重新鉴定申请。综上，本案在程序和实体审理及认定案件事实均存在诸多错误，刘银飞为维护自身的合法权益，向二审法院提起上诉，请求二审法院在查明案件事实的基础上支持刘银飞的全部上诉请求。朱长成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金琦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘银飞向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告互付连带责任给付原告赔偿金235,051.93元，诉讼代理费15,000.00元，合计250,051.93元。一审法院认定事实：刘银飞是朱长成雇佣的司机，刘银飞驾驶的吉A×××96号重型自卸货车实际车主是朱长成，该车辆挂靠在长春市双阳区隆鑫达运输有限公司。2019年3月26日刘银飞在驾驶该车辆卸料过程中，车辆的液压缸突然爆裂，导致车厢突然坠落，造成在驾驶室内的刘银飞受伤。刘银飞受伤后，被送到吉林大学中日联谊医院住院治疗24天，被诊断为右踝关节开放性粉碎性骨折、右踝关节脱位、头面部裂伤、口腔损伤、上颌牙槽突骨折、上下颌双侧中切牙根折、右侧上下侧切牙、左侧上颌侧切牙根折、右下牙根折、右侧上颌尖牙、第一前磨牙牙震荡、左侧上颌尖牙、第一及第二前磨牙牙震荡、左侧上颌第一磨牙牙震荡、右侧眼挫伤、右侧眼周软组织挫伤、右侧眼眶壁骨折、右侧球结膜下出血，出院医嘱全休3个月、定期复查、加强营养、病情变化随诊等。刘银飞伤后，经刘银飞手支出医院医疗费160,299.53元，购买踝关节固定支具支出800.00元，外购药品支出246.60元；起诉后，刘银飞又支出门诊医疗费1,244.32元，经刘银飞手支出医疗费总计162,590.45元，经朱长成手支出医疗费2,724.78元，总计支出医疗费165,315.23元。朱长成还向刘银飞预付医疗费170,000.00元，总计朱长成支付给刘银飞172,724.78元。经刘银飞委托吉林大众司法鉴定中心鉴定，2019年8月15日吉林大众司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘银飞此次损伤致残程度评定为玖级伤残；2、被鉴定人刘银飞牙齿修复费约11,700.00元人民币（更换年限为5年）：3、被鉴定人刘银飞后续治疗费约13,000.00元；4、被鉴定人刘银飞此次损伤误工期为240日；5、被鉴定人刘银飞此次损伤护理期为120日；6、被鉴定人刘银飞此次损伤营养期为120日，营养费标准可参照住院病人伙食补助每人每天100元人民币，刘银飞为此鉴定支出鉴定费4,500.00元。朱长成申请重新鉴定，经一审法院委托吉林津科司法鉴定中心鉴定，2019年11月21日该鉴定机构出具意见书，刘银飞此次口腔损伤致牙齿缺失评定为十级伤残，每次行义齿镶复治疗费用约需11,700.00元，义齿的更换年限一般为5年，右踝内固定物取出的后续治疗费约需13,000.00元，误工期综合评定为240日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为120日。庭审中刘银飞增加起诉后支出的医疗费1,243.92元，并撤回尚欠原告9天工资金额为1,350.00元的请求。为此次诉讼，刘银飞支出代理费15,000.00元。一审法院认为，综合出单时间为2019年3月20日的交强险保险单记载的刘银飞驾驶的车辆投保人是朱长成；金生运输公司维修班陈静月出庭证实刘银飞驾驶的车辆是朱长成的；刘银飞承认其工资是朱长成与其谈的、是经朱长成手给刘银飞开支、工作任务由朱长成布置；朱长成也承认本人是刘银飞的雇主；刘银飞伤后金琦既未与刘银飞联系也未去医院看望刘银飞的状况，刘银飞诉状陈述“原告是被告金琦、朱长成雇佣的司机”没有排除朱长成是雇主，应认定朱长成是接受刘银飞提供劳务的一方。刘银飞主张金琦是其雇主，金琦及朱长成均否认，刘银飞提供的电话录音无金琦是雇主的明确体现亦无其他证据佐证，单凭此录音不足以证实金琦是接受刘银飞提供劳务的一方。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对刘银飞主张金琦是接受刘银飞提供劳务的一方，不予支持。刘银飞主张“原告驾驶的车辆挂靠被告金生运输公司”，根据2019年3月20日的交强险保险单记载，该车辆登记车主是长春市双阳区隆鑫达运输有限公司，并不是金生运输有限公司，故对刘银飞该主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱长成作为雇主，对雇员的工作过程、人身安全负有管理和安全保障义务，其没有现场监督管理，也没有证据证实其已经要求受雇司机停车作业期间必须系安全带，存在管理不当过错；其作为提供车辆的雇主，应当提供机械性能安全适用的车辆给雇员使用，本案车辆液压缸突然爆裂是导致刘银飞受伤的直接原因，朱长成作为车辆所有人和雇主，亦存在管理不当过错。故朱长成对发生事故造成刘银飞损伤后果应承担主要责任，应赔偿刘银飞90％损失。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。本案刘银飞操作卸车时，虽车辆未发生位置移动，但刘银飞已经在驾驶室内且发动机也处于工作运行状态，刘银飞未系安全带存在一定过错，故其应自行承担10％损失。朱长成提出事故发生前刘银飞已经发现车辆后桥漏油但其仍继续使用车辆，存在过错，因刘银飞否认发现漏油事实，且没有证据证实后桥漏油与液压缸突然爆裂存在因果关系，故对其该意见不予采纳。刘银飞的医疗费按165,315.23元（其中包括经朱长成手支出医疗费2,724.78元）予以确认。其主张的误工费，计算到定残前一日为239天，参照居民服务业标准每天161.93元即38,701.27元予以确认；刘银飞主张按交通运输业标准计算误工费，因其不是交通运输业的经营者，故不予支持。其主张的护理费，按鉴定意见120天，每天参照居民服务业标准161.93元即19,431.60元予以确认。其主张的住院期间伙食补助费，按其住院24天，每天100.00元即2,400.00元予以确认。其主张的营养费，按鉴定意见120天，每天100.00元即12,000.00元予以确认。其主张的伤残赔偿金，按鉴定意见10级伤残，每年按刘银飞主张的2018年吉林省农村居民人均纯收入13,748.00元，计算20年的10％即27,496.00元予以确认。其主张的精神抚慰金，综合损害后果、过错责任、本地生活水平等因素，按4,000.00元予以保护。其主张的牙齿更换费，按鉴定意见每次11,700.00元，20年需更换五次即58,500.00元予以确认。其主张的右踝内固定物取出的后续治疗费，按鉴定意见13,000.00元予以确认。其主张的诉讼代理费，属当事人主张权利的必要支出且收费不超过规定标准，按票据金额15,000.00元予以确认。刘银飞提供的交通费票据，依照交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算的规定，因其主张的费用不属因就医或者转院治疗实际发生的费用，故不予支持。其主张的鉴定费，因经重新鉴定后，原鉴定不应采用，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、原告刘银飞伤后医疗费165,315.23元、误工费38,701.27元、护理费19,431.60元、伙食补助费2,400.00元、营养费12,000.00元、残疾赔偿金27,496.00元、牙齿更换费58,500.00元、后续治疗费13,000.00元、代理费15,000.00元计351,844.10元，由被告朱长成赔偿原告刘银飞90％即316,659.69元，扣除朱长成已经支付的医疗费及预付款合计172,724.78元，被告朱长成还应赔偿原告刘银飞143,934.91元，于本判决生效后十日内一次付清；二、由被告朱长成赔偿原告刘银飞精神损害抚慰金4,000.00元，于本判决生效后十日内一次付清；三、驳回原告刘银飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,525.00元，由原告刘银飞自行负担896.00元，由被告朱长成负担1,629.00元，于本判决生效后十日内给付原告刘银飞。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于一审法院认定朱长成为雇主是否正确问题。刘银飞称金琦是本案事涉车辆的雇主，对此仅提供电话录音，并无其他证据予以佐证，该录音证据并未直接体现金琦是雇主，故其主张金琦是雇主的依据不足。结合事涉车辆的交强险保险单、陈静月的证人证言、朱长成为陈银飞垫付17万医疗费用及朱长成与长春市双阳区隆鑫达运输公司签订的挂靠合同可以认定本案事涉车辆的雇主是朱长成。二、关于本案应否追加长春市双阳区隆鑫达运输公司参加诉讼的问题。刘银飞依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，以提供劳务者受害责任纠纷主张应由雇主承担连带赔偿责任。本案各方均认可事涉车辆挂靠在长春市双阳区隆鑫达公司，应否追加参加诉讼需要考虑其应否对刘银飞所受损害承担赔偿责任。长春市双阳区隆鑫达公司虽是本案被挂靠单位，但并非刘银飞的雇主，本案所涉事故亦非道路交通事故造成的第三者损害，故长春市双阳区隆鑫达公司不应对刘银飞所受损害承担赔偿责任，对刘银飞申请追加该公司参加诉讼的主张本院不予支持。三、关于刘银飞本人应否自负一定责任问题。个人之间形成劳务关系，若提供劳务一方存在过错，应承担相应的责任。本案中，刘银飞认可事发时未系安全带，液压缸突然爆裂导致车厢突然坠落必然产生冲击力，液压缸爆裂虽然与刘银飞无关，但若其系好安全带，可以在一定程度上减轻事故对其造成的损害后果，故考虑到上述情况，原审法院酌情确定由刘银飞自负10%的责任比例并无不当。四、关于本案应否重新鉴定问题。吉林津科司法鉴定中心出具的鉴定意见，系人民法院在诉讼过程中，依据申请，由各方当事人通过抽签选定，鉴定意见由有资质的鉴定人通过查阅与本案有关的医疗书证资料及影像片并结合法医临床检验后作出，鉴定意见指出刘银飞九枚牙齿缺失，上下颌骨及牙槽骨均未见骨质缺如，依据《人体损伤致残程度分极》标准中5.10.26条款之规定，认定刘银飞9枚牙齿缺失构成十级伤残。刘银飞主张按其自行委托的吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见认定构成九级伤残依据不足。综上所述，刘银飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,342.00元，由刘银飞负担。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二〇年六月十八日书记员  张祺晗