北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终261号上诉人（一审原告）北京伊戈尔贸易有限公司，住所地北京市海淀区田村路43号环京现代物流设施项目A-1F-007。法定代表人付殿文，总经理。被上诉人（一审被告）北京市海淀区市场监督管理局，住所地北京市海淀区倒座庙九号。法定代表人刘春梅，局长。委托代理人牛梦宸，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。上诉人北京伊戈尔贸易有限公司（以下简称伊戈尔公司）诉被上诉人北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀市监局）警告、罚款、没收违法所得案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初807号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2019年1月28日，海淀市监局（原北京市海淀区食品药品监督管理局，其相关职责已由海淀市监局承继）向伊戈尔公司作出（京海）食药监食罚〔2019〕320070号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定）。该处罚决定的主要内容为：“经查，你单位经营的‘维卡草莓口味红茶(净含量：37.5克)生产日期02/2016’、‘维卡马伶果口味红茶(净含量：37.5克)生产日期04/2016’、‘维卡黑加仑口味红茶(净含量：37.5克)生产日期05/2016’食品，中文标签均标注‘功效:含有大量的维生素味甘性平益气血生津液帮助排出体内毒素’。你单位不能提供上述食品的真实有效的《入境货物检验检疫证明》，不能提供供应商的《营业执照》和《食品经营许可证》、不能提供上述食品的进销存记录。又查，你单位经营的‘维卡草莓口味红茶(净含量：37.5克)’食品，进价6.00元/盒，进货数量8盒，进货金额48.00元，销价15.50元/盒，销售数量8盒，销售金额124.00元;‘维卡马伶果口味红茶(净含量:37.5克)’食品，进价6.00元/盒，进货数量8盒，进货金额48.00元，销价15.50元/盒，销售数量8盒，销售金额124.00元;‘维卡黑加仑口味红茶(净含量:37.5克)’食品，进价6.00元/盒，进货数量8盒，进货金额48.00元，销价15.50元/盒，销售数量8盒，销售金额124.00元;上述食品的进货金额合计144.00元，销售金额合计372.00元，综上所述，你单位经营上述食品的货值金额是372元，违法所得是372元。相关证据……你(单位)的上述行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定:禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品;《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定:食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明;《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定:食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。行政处罚依据和种类：依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定:除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚；《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定:违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证:《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定:违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证:(三)食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。你单位进货时未查验许可证和相关证明文件的违法行为，本局决定对你(单位)给予以下行政处罚:警告。你单位未按规定建立并遵守进货查验记录制度的违法行为，本局决定对你(单位)给予以下行政处罚:警告。你单位经营其他不符合法律、法规或食品安全标准的食品的违法行为，本局决定对你(单位)给予以下行政处罚:1、没收法所得372元；2、并处罚款人民币70000元。综上所述，本局决定对你(单位)给予以下行政处罚：1、警告；2、没收违法所得人民币372元；3、并处罚款人民币70000元。”一审法院经审理查明：2017年9月19日，海淀市监局收到投诉举报，称伊戈尔公司销售的“维卡黑加仑口味红茶、维卡草莓口味红茶、维卡马伶果口味红茶”(以下简称涉诉产品)的标签标注为“含有大量的维生素、味甘、性平、益气血、生津液、帮助排出体内毒素”。举报人认为涉诉产品没有食品卫生许可证编号且构成虚假宣传，要求查处。同年9月22日，海淀市监局对伊戈尔公司进行现场检查，现场检查未发现涉诉产品。同年9月27日，海淀市监局对举报案件进行立案。2018年1月26日，伊戈尔公司向海淀市监局提交了《海关进口货物报关单》及《入境货物检验检疫证明》等材料。同年2月6日，海淀市监局向绥芬河出入境检验检疫局（以下简称绥芬河检验检疫局）作出关于协助调查涉诉产品相关情况的函。同年3月30日，海淀市监局收到绥芬河检验检疫局回函，函称协查函附件中的《入境货物检验检疫证明》复印件与该局电子数据所记载内容不一致，非由该局签发，协查函所提及的三种产品在该局无对应的备案食品标签。同年8月6日，海淀市监局经批准将案由变更为“涉嫌经营其他不符合法律、法规或食品安全标准的食品及进货时未查验许可证和相关证明文件、未按规定建立并遵守进货查验记录制度”。同年8月10日，海淀市监局对伊戈尔公司进行询问调查。伊戈尔公司表示销售过涉诉产品，该产品系从天津薇拉维卡进出口贸易有限公司购入，其不能提供该公司的《营业执照》和《食品经营许可证》。同日，海淀市监局向伊戈尔公司送达责令改正通知书。同年8月16日，海淀市监局向伊戈尔公司送达行政处罚事先告知书和听证告知书，告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利，伊戈尔公司表示不陈述申辩，接受处罚，且未申请听证。同年9月4日，海淀市监局向天津市市场和质量监督管理委员会作出关于协助调查涉诉产品相关情况的函。同年9月19日，天津市市场和质量监督管理委员会作出回函，函称其辖区内天津薇拉维卡进出口贸易有限公司未向伊戈尔公司销售过涉诉产品。同年10月12日，海淀市监局向伊戈尔公司再次送达行政处罚事先告知书和听证告知书，告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。同年10月15日，伊戈尔公司申请听证。同年11月13日，海淀市监局向伊戈尔公司送达听证通知书。同年12月3日，伊戈尔公司未按听证时间到场参加听证。办案期间，因案件情况复杂，海淀市监局于2017年12月25日经批准延长案件办理期限30个工作日，后分别于2018年1月23日、7月24日、9月18日及11月6日经批准延长案件办理期限90个工作日。2019年1月28日，海淀市监局作出被诉处罚决定。同年1月31日，海淀市监局到伊戈尔公司经营地址送达该处罚决定，该公司法定代表人不在经营地址内。后海淀市监局向伊戈尔公司法定代表人户籍所在地邮寄该处罚决定，该邮件被退回。同年2月11日，海淀市监局在其网站向伊戈尔公司公告送达被诉处罚决定。后伊戈尔公司在网站上看到该公告内容，其对上述行政处罚决定不服，遂向本院提起行政诉讼。2019年12月13日，一审法院作出一审判决认为：根据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第六条第二款及《食品药品行政处罚程序规定》第七条规定，海淀市监局具有对其行政区域内食品安全进行监督管理，并进行行政处罚的法定职权。根据适时有效的《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第三十四条第十三项规定，禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。该法第五十三条第一款及第二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”本案中，伊戈尔公司经营的涉诉产品系进口食品。伊戈尔公司不能提供上述食品的真实有效的《入境货物检验检疫证明》，不能提供供应商的《营业执照》和《食品经营许可证》，亦不能提供上述食品的进销存记录。海淀市监局据此认定伊戈尔公司违反上述规定，对伊戈尔公司违法行为的定性并无不当。同时，海淀市监局根据其在调查中取得的证据，认定伊戈尔公司经营涉诉食品的进货金额合计144元，销售金额合计372元，货值金额合计372元。海淀市监局对货值金额的计算亦无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，海淀市监局结合伊戈尔公司违法行为的社会危害程度，依据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百二十四条第一款、第二款、第一百二十六条第一款第三项，对伊戈尔公司处以警告、没收违法所得372元，并处罚款70000元的行政处罚，与伊戈尔公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。海淀市监局在对伊戈尔公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、延期、送达等行政程序，符合法律规定。综上所述，海淀市监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。伊戈尔公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回伊戈尔公司的全部诉讼请求。上诉人伊戈尔公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决、被诉处罚决定。其上诉理由为：被上诉人在涉案行政处罚决定书的送达过程中采用公告送达的方式，属程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条规定，公告送达是在直接送达、留置送达、邮寄送达等方式均无法送达的情况下，方可采用的送达方式。本案中，被上诉人认为其符合公告送达的情形，其应当提供证明其穷尽了其他送达手段，或者原告下落不明的相关证据，但被上诉人未能提供相关证据加以证明。一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人海淀市监局在二审期间未向本院陈述意见。在法定举证期限内，海淀市监局、伊戈尔公司均向一审法院提交了证据。其中海淀市监局向一审法院提交的证据如下：1.案件来源登记表、举报登记表、举报材料，证明案件来源；2.现场检查笔录、检查照片，证明海淀市监局履行了立案程序；3.立案审批表，4.被举报人的《营业执照》《食品经营许可证》、授权委托手续、进口货物报关单、《入境货物检验检疫证明》等材料，5.向绥芬河检验检疫局发送协查函、回函及邮寄凭证，6.查询天津薇拉维卡进出口贸易有限公司工商信息打印件、向天津市市场和质量监督管理委员会发送的协查函、回函及邮寄凭证，7.（案由变更）审批表、（办案人员变更）审批表，8.询问调查笔录，9.责令改正通知书及送达回执，10.案件调查终结报告、案件合议记录，以上证据证明海淀市监局对举报事项进行调查，举报事项成立，海淀市监局作出处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确；11.行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执、陈述申辩笔录，12.听证通知书及送达回执、听证笔录，以上证据证明海淀市监局向伊戈尔公司送达行政处罚事先告知书和听证告知书，告知其享有的相关权利，根据伊戈尔公司申请，海淀市监局举行听证，但因其未在规定时间到场参加听证，视为其放弃听证权利；13.（延长办案期限）审批表、局长办公会议纪要，证明因案件情况复杂，经批准延长案件办理期限；14.行政处罚决定审批表、被诉处罚决定、非税收入一般缴款书、送达回执、现场检查笔录、邮寄送达凭证、公告送达材料，证明海淀市监局作出处罚并向伊戈尔公司送达。同时，海淀市监局出示《中华人民共和国食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》《关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》、《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》及《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》作为其作出行政行为的法律规范依据。伊戈尔公司向一审法院提交的证据如下：1.《营业执照》，2.《食品经营许可证》，以上证据证明其是适格的诉讼主体；3.被诉处罚决定公告打印件，证明涉诉行政处罚的具体信息及送达方式。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，海淀市监局提交的证据14中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用，其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，法院予以采信。伊戈尔公司提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，法院予以采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院查阅了一审卷宗，并经审查核实，同意一审法院对证据的认证意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第六条第二款及《食品药品行政处罚程序规定》第七条规定，海淀市监局具有对其行政区域内食品安全进行监督管理，并进行行政处罚的法定职权。根据适时有效的《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第三十四条第十三项规定，禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。该法第五十三条第一款及第二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”本案中，伊戈尔公司经营的涉诉产品系进口食品。伊戈尔公司不能提供上述食品的真实有效的《入境货物检验检疫证明》，不能提供供应商的《营业执照》和《食品经营许可证》，亦不能提供上述食品的进销存记录。海淀市监局据此认定伊戈尔公司违反上述规定，对伊戈尔公司违法行为的定性并无不当。同时，海淀市监局根据其在调查中取得的证据，认定伊戈尔公司经营涉诉食品的进货金额合计144元，销售金额合计372元，货值金额合计372元。海淀市监局对货值金额的计算亦无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，海淀市监局结合伊戈尔公司违法行为的社会危害程度，依据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百二十四条第一款、第二款、第一百二十六条第一款第三项，对伊戈尔公司处以警告、没收违法所得372元，并处罚款70000元的行政处罚，与伊戈尔公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。被诉处罚决定对伊戈尔公司食品经营违法行为作出的实体处理并无不当。海淀市监局在对伊戈尔公司被诉处罚决定的过程中，履行了立案、调查取证、告知陈述申辩的权利及申请听证的权利、延长案件办理期限等程序，符合法定程序。但海淀市监局向伊戈尔公司送达被诉处罚决定的程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。该法第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。该法第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，被诉处罚决定的受送达人为伊戈尔公司，海淀市监局向其直接送达被诉处罚决定时，曾去过该公司的经营地址，本案不属于受送达人下落不明的情形。海淀市监局在直接送达不成功的情形下，可以采取邮寄送达的方式。但邮寄送达时，海淀市监局以伊戈尔公司法定代表人付殿文的户籍所在地为邮寄送达地址错误，应以行政处罚的相对人即伊戈尔公司的住所地为邮寄地址。故该次邮寄送达失败，不足以证明邮寄送达方式不能成功送达被诉处罚决定。故本案既不符合受送达人下落不明，亦不符合穷尽法定送达方式的情形，海淀市监局采取公告的方式送达被诉处罚决定的条件尚未成就，其采取公告方式送达被诉处罚决定违反了法定的送达程序规定。但该程序违法，并未对伊戈尔公司权利造成实际影响，属于行政行为程序轻微违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，应确认被诉处罚决定违法。一审判决对此问题未能纠正，本院一并予以纠正。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但程序违法。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人的上诉理由成立，但该理由不足以支持其撤销被诉决定的上诉请求，对其撤销被诉决定的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初807号行政判决；二、确认北京市海淀区市场监督管理局（京海）食药监食罚〔2019〕320070号行政处罚决定违法。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北京市海淀区市场监督管理局负担（于本判决生效之日起7日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 朱一峰审 判 员 张靛卿审 判 员 徐钟佳二〇二〇年六月二十三日法官助理 齐伟娟书 记 员 李 静