北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2371号上诉人（原审原告）：唐某1，男，2017年3月3日出生。法定代理人：白某（唐某1之母）。法定代理人：唐某2（唐某1之父）。委托诉讼代理人：任微，北京如信律师事务所律师。委托诉讼代理人：嵇红霞，北京至普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京玛丽妇儿医院，住所地北京市朝阳区和平里北街5号院1号楼。法定代表人：袁善森，总经理助理。委托诉讼代理人：王小燕，女，该院医务部主任。委托诉讼代理人：马潇，北京天霜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院第七医学中心，住所地北京市东城区东四六条南门仓5号。法定代表人：石青龙，主任。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。上诉人唐某1及其法定代理人、北京玛丽妇儿医院（以下简称玛丽医院）因与被上诉人中国人民解放军总医院第七医学中心（以下简称第七医学中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐某1及其法定代理人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持唐某1及其法定代理人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由玛丽医院负担。事实和理由：1.玛丽医院存在“隐匿患儿病情，为避免医院责任虚假记载病历”的客观情况，被隐匿的病情与损害后果具有因果关系，应推定玛丽医院承担全部过错。唐某1出生后，头皮下血肿达到3×4cm，几乎占据唐某1头部的一半，但如此重要的病情在玛丽医院提交的病历中并未记载。玛丽医院在唐某1出生4、5天时突然为其连续注射维生素K1.证明玛丽医院明知唐某1可能存在颅内出血却未在病历中记录该病情，且未进行诊断与鉴别诊断，未行CT等确诊病情，存在伪造病历和违反诊疗规范的情形。2.鉴定机构出具鉴定报告依据检材有误，鉴定意见不能作为判决的依据。唐某1及其法定代理人在一审中提出玛丽医院提交的病历与实际不符，不认可玛丽医院提交的病历作为鉴定检材得出的鉴定意见书，但一审法院未予以采纳。鉴定机构依据非经双方认可的病历进行鉴定，程序违法，所得出的鉴定结论不能作为判决依据。3.在玛丽医院提供虚假病历的情况下，鉴定意见责任比例过低。玛丽医院未对唐某1头皮下血肿进行检查和治疗，鉴定机构仅认定其为病历书写瑕疵，未对此项过错进行评定；玛丽医院对于唐某1出生后24小时出现病理性黄疸未进行检查及有效治疗，加重唐某1颅内感染，导致脑积水的损害后果，鉴定机构对此项过错未进行评定，不符合鉴定的科学性，要求重新鉴定。4.唐某1在玛丽医院的住院费虽然没有结算，但系实际支出，唐某1及其法定代理人已提交收费凭据，应予以支持。关于交通费，因未保留票据，且系自行驾车前往，故按出租车费用予以估算；前往香港就医的飞机票费用比北京至香港的高铁票价便宜，且选择的是经济舱，已经尽到选择合理的出行方式，一审判决酌定的300元数额过低；因到香港就诊2天，住宿费亦应予以支持；白某生孩子前是有工资的，因唐某1出生后存在头皮血肿等情况，不能完全由保姆照顾，故白某辞掉工作在家照顾唐某1，护理费应予以支持；因玛丽医院的过错导致唐某1出现终身残疾，玛丽医院和鉴定机构均不能给出明确原因，一审判决的精神损害抚慰金明显偏低。玛丽医院上诉请求：1.依法改判玛丽医院赔偿唐某1医疗费11969.2元；2.鉴定费、鉴定人出庭质询费及二审诉讼费用由唐某1负担。事实和理由：1.唐某1赴港接受的治疗在北京同样可以获取，其并无赴港的转院证明和必要性，唐某1及其法定代理人亦未依法提交香港治疗期间医疗机构的正式收款凭证、病历及诊断证明等相关证据，其主张不应得到支持。2.北京天使儿童医院的后续治疗费并未实际发生，亦非必然发生，不应计入本案的合理损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款的规定，医疗费的赔偿数额是按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定，唐某1及其法定代理人自述在北京天使儿童医院的支出是预存费用，尚未实际发生，未来完全可以进行退费，且唐某1在北京天使儿童医院进行的是康复治疗，该费用性质属于后续治疗费，应待实际发生后另行主张，唐某1及其法定代理人未提交该费用必然发生的医疗证明或鉴定结论，故不应被认定为合理损失。3.本案鉴定费不应全部由玛丽医院负担。玛丽医院的医疗行为并未被认定与唐某1的损害后果存在完全的原因力，玛丽医院在本案中只承担10%的责任，一审判决玛丽医院承担全部鉴定费属于适用法律不当。4.鉴定人出庭费用不应由玛丽医院负担。鉴定人出庭接受质询是唐某1及其法定代理人申请，鉴定人出庭接受质询后并未改变鉴定结论，故鉴定人出庭费不应由玛丽医院承担。第七医学中心辩称，同意一审判决。唐某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.判令玛丽医院、第七医学中心赔偿唐某1医疗费185151.12元、护理费24939.2元、交通费7787元、住宿费2297元、住院伙食补助费3600元、营养费2880元、残疾赔偿金135980元、快递费10元、复印费19元、精神损害抚慰金100000元，按照100%的责任比例计算；2.诉讼费、鉴定费27250元及鉴定人出庭质询费2000元由玛丽医院、第七医学中心承担。一审法院认定事实：2017年3月3日，白某在玛丽医院（原北京玛丽妇婴医院）剖宫产，生育一男婴即唐某1。新生儿记录显示：出生时间2017年3月3日16：58。初生时状况：红润；呼吸：自动；阿氏评分：1分钟10’、5分钟10’、10分钟10’，一般状况：寻常；皮肤：黄染。并发症：高胆红素血症；新生儿感染。总结：患儿皮肤黄染，反应好，颈软，前囟平软，双肺呼吸音清，心肺检查无异常，原始反射存在。2017年3月9日，唐某1血象基本正常，感染指标正常，查体未见明显异常，但体温仍不稳定。当日转入第七医学中心。出院诊断：急性胎儿宫内窘迫（胎心型）；孕37周；急症剖宫产术的单胎分娩；胎膜早破；妊娠合并甲状腺功能减退；胎儿单脐动脉；单胎活产。一审中，唐某1及其法定代理人认为玛丽医院、第七医学中心诊疗行为存在过错，申请就第七医学中心、玛丽医院对患者唐某1的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错与损害结果之间的因果关系及责任程度进行鉴定；申请对于唐某1的伤残等级及赔偿指数、营养期、护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定。一审法院依法委托北京中天司法鉴定中心进行上述鉴定，该中心分析认为：1.患儿唐某1之母白某以“孕37+4周，胎膜早破”入住玛丽医院。依据患儿之母入院时临床表现、产科检查情况及辅助检查结果，未见明确剖宫产指征，医方给予抗生素预防感染、催产素引产符合诊疗规范；2.患儿之母白某入院后医方给予胎心监护，2017年3月3日10AM胎心监护出现基线变异减弱，通过吸氧、变换体位后12AM基线变异又恢复正常，13：30基线变异又出现减弱，15：30胎心监护出现基线变异减弱伴明显的胎心减速，医方建议剖宫产存在剖宫产指征，符合治疗原则。患儿唐某1出生后阿氏评分1分钟、5分钟、10分钟均为10分，未见明确新生儿窒息表现，说明医方剖宫产时机的选择未对患儿造成明确不利后果；3.审阅现有病历资料，未见医方2017年3月3日13：30书面的剖宫产知情告知，存在不足，视为过失；4.患儿出生后24小时内出现黄疸，考虑为病理性黄疸。出生24小时内出现的黄疸，首先考虑母婴血型不合引起的溶血，其次为宫内感染、隐匿性出血或败血症。病理性黄疸临床处理为治疗引起病理性黄疸的基础疾病，并酌情选择光疗、换血等措施以防止胆红素脑病的发生。因患儿母亲为A型RH阳性血，医方暂不考虑血型不合溶血病，给予了口服退黄药物、光疗治疗。但对患儿黄疸的病因未再给予分析，未进行进一步实验室检查，存在不足，视为过失；5.后患儿于出生后第6天凌晨（3月8日4点）出现发热，血常规检查基本正常，医方给予头孢呋辛钠治疗，但未进行进一步感染相关检查，如血培养等，存在不足；6.患儿发热第二天因病情不稳定给予转院治疗，腰穿脑脊液提示为化脓性脑膜炎合并脑出血，故考虑患儿黄疸原因为感染的可能性大。新生儿感染具有临床症状不典型，不易察觉的特点，难早期诊断，也容易贻误治疗。该患儿早期无发热症状，血常规检查基本正常，CRP不高，病程过程中亦无神经系统异常症状，故该患儿临床表现不典型是其早期诊断困难的重要原因；7.患儿头皮血肿明确，医方未给予诊断，视为过失；8.依据患儿病情，第七医学中心初步诊断为新生儿病理性黄疸、新生儿肺炎，新生儿头皮血肿，入院后给予置暖箱、住NICU，特护，监护生命体征及血糖，予哌拉西林钠舒巴坦钠、青霉素联合甲硝唑抗感染、降箱温、洗温水浴等物理降温，蓝光照射退黄，维生素K1防治出血等治疗。患儿经治疗后仍间断发热，医方给予腰穿检查，依据脑脊液常规及生化检查结果，考虑存在新生儿化脓性脑膜炎、新生儿颅内出血，给予升级抗生素美罗培南治疗，同时给予呋塞米降颅压治疗，后患儿出院。医方给予的上述诊断治疗措施符合规范。2019年11月7日，该中心出具鉴定意见书：玛丽医院在患儿唐某1诊疗过程中存在过失，与患儿损害后果之间存在一定因果关系，综合考虑患儿自身病情特点及医方过错程度，建议医方承担轻微责任。第七医学中心的诊疗行为无过错，与患儿损害后果无关。患儿唐某1行左侧脑室-腹腔分流术后评定为十级伤残。同时回函称，唐某1目前年龄较小，无法配合，目前仅对做侧脑室-腹腔分流术进行伤残等级鉴定，家属主诉的肢体运动、话说等伤残等级目前不予鉴定；委托的护理依赖程度、护理人数、护理期、营养期亦无法进行鉴定。鉴定费27250元，为唐某1垫付。唐某1及其法定代理人对该鉴定意见书不予认可，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员到庭对唐某1及其法定代理人提出的异议进行了回复，经询，鉴定人员表示维持鉴定意见。出庭费2000元，亦为唐某1垫付。关于医疗费，唐某1及其法定代理人提交票据中包含婴儿用品费等不属于医疗费票据，针对玛丽医院所述同一天挂号费多次重复的问题，一审法院核实相关单据号码并非一致，唐某1及其法定代理人亦称为不同科室的挂号。关于唐某1在香港支出医疗费，唐某1及其法定代理人提交了相关收据及刷卡记录，玛丽医院认为该项支出不合理不予认可。关于在玛丽医院住院费用，唐某1及其法定代理人仅提交了住院押金收据，并未进行结算。关于护理费，唐某1及其法定代理人称为白某护理，提交了相应的银行流水佐证其收入。关于交通费，玛丽医院对香港交通费支出均不予认可，对本市就医交通费请求法院酌定。住宿费亦为香港就医期间产生费用。玛丽医院对住院伙食补助费、残疾赔偿金、快递费和复印费认可。对于上述双方当事人没有争议的事实，予以确认。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案，根据鉴定意见书：玛丽医院在患儿唐某1诊疗过程中存在过失，与患儿损害后果之间存在一定因果关系，综合考虑患儿自身病情特点及医方过错程度，建议医方承担轻微责任。第七医学中心的诊疗行为无过错，与患儿损害后果无关。基于上述意见，第七医学中心对唐某1的诊疗行为并无过错，唐某1及其法定代理人要求第七医学中心承担责任的请求缺乏依据，不予支持。同时可以认定玛丽医院的诊疗行为存在过错，理应承担相应责任，对于唐某1的合理损失，应由玛丽医院进行赔偿，考虑其过错程度及性质，责任程度以10%为宜。具体到唐某1及其法定代理人的诉讼请求，医疗费经依法核算，关于玛丽医院所述的医事服务费重复问题，唐某1及其法定代理人所述为需要多科室治疗多次挂号，经核实相关医疗费票据单号并非一致，故对该部分损失，依法予以计算；关于玛丽医院所述的与唐某1损害后果无关的费用，玛丽医院未能提交上述治疗与损害后果之间无关的相关证据，且唐某1作为幼儿，相关治疗存在整体性，故对该部分费用一并计算；关于唐某1在香港支出费用，上述费用虽无正式发票，但唐某1及其法定代理人提交了相关刷卡记录及收据，该费用亦为唐某1检查治疗支出，理应计入；关于唐某1及其法定代理人提交医疗费票据，存在部分按照总费用未按照自费部分计算的情形，依法予以扣减；关于天使儿童医院的康复费用，唐某1已经实际支付，玛丽医院以未发生为由不予认可缺乏依据，对其辩称，不予采信；关于玛丽医院的医疗费，因未进行结算，且双方当事人对上述费用尚存争议，不作处理，唐某1及其法定代理人可待实际结算后再行主张。综上，依法核算唐某1医疗费支出数额为142637.89元，共计支持14263.79元；关于护理费，唐某1作为新生儿本身需要护理，考虑到玛丽医院诊疗行为造成唐某1所受损伤，酌情支持护理费1200元；交通费，酌定为300元；唐某1及其法定代理人关于住宿费的请求缺乏依据，不予支持；住院伙食补助费，支持360元；营养费，支持288元；残疾赔偿金，根据唐某1伤残等级、户籍性质、年龄，支持13598元；关于残疾赔偿金，鉴定机构回函称目前仅对做侧脑室-腹腔分流术进行伤残等级鉴定，家属主诉的肢体运动、话说等伤残等级目前不予鉴定，唐某1及其法定代理人可待未鉴定事项具备鉴定条件后另行解决；快递费，支持1元；复印费支持1.9元；精神损害抚慰金，考虑到唐某1年龄及所受损伤，支持10000元。判决：一、北京玛丽妇儿医院于判决生效后三十日内赔偿唐某1医疗费14263.79元、护理费1200元、交通费300元、住院伙食补助费360元、营养费288元、残疾赔偿金13598元、快递费1元、复印费1.9元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回唐某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，唐某1及其法定代理人提交北京天使儿童医院治疗单和三楼治疗项目单（门诊）各两套，欲证明其在北京天使儿童医院的医疗费用已实际支出使用，其中三楼治疗项目单（门诊）中分别显示套餐二和套餐三，唐某1及其法定代理人称套餐二系其之前支付的康复费用8976元，因票据丢失，未在本案一审中主张赔偿，该套餐二包括儿童语言障碍训练、构音障碍训练、发声障碍训练、言语矫正治疗、引导式教育训练、儿童认知能力训练、认知行为塑造训练、虚拟互动训练、多感官综合训练；套餐三与套餐二的治疗项目相同，价格不同，唐某1自2019年12月16日开始进行康复治疗，截止至2020年5月13日已完成套餐二的治疗，此后唐某1因鼻炎在家休息，未进行套餐三的治疗。玛丽医院认可该证据的真实性，不认可关联性，认为合理性和必要性没有体现。本院认为，唐某1及其法定代理人提交的上述证据盖有北京天使儿童医院收费专用章，本院对上述证据的真实性予以认定，但上述证据中套餐三的治疗记录均系空白，不能证明其在北京天使儿童医院预交的康复费用12960元已实际使用。二审中，唐某1之法定代理人白某称其原工作职位系房地产策划，因其怀孕1个月后出血即辞职。经核查一审卷宗材料，2019年1月17日，一审法院就鉴定检材组织各方当事人质证，唐某1及其法定代理人对玛丽医院提交的封存病历的封存状态予以认可，并核对复印件后认可封存病历的真实性，同意作为检材，选取北京中天司法鉴定中心进行司法鉴定。另查，唐某1于2019年2月21日至香港儿童发展专科中心就诊，挂号费港币4500元，当日，其在港怡医院支出药费港币16元、磁力共振扫描费用港币5850元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三，一是一审判决认定玛丽医院对唐某1的诊疗行为存在过错的责任比例是否适当；二是一审判决认定的各项赔偿数额是否正确；三是鉴定费及鉴定人出庭质询费的承担是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据查明的事实，白某于2017年3月3日在玛丽医院剖宫产生育唐某1，当日阿氏评分1分钟、5分钟、10分钟均为10分，皮肤：黄染，并发症：高胆红素血症、新生儿感染。后因体温不稳定，唐某1于同年3月9日转入第七医学中心。一审中，唐某1及其法定代理人就玛丽医院、第七医学中心对唐某1的诊疗行为是否存在过错、如存在过错，过错与损害结果之间的因果关系及责任程度、唐某1的伤残等级及赔偿指数、营养期、护理依赖程度、护理人数、护理期限申请司法鉴定。一审法院委托北京中天司法鉴定中心对唐某1及其法定代理人申请的鉴定事项进行司法鉴定，鉴定意见为：玛丽医院在患儿唐某1诊疗过程中存在过失，与患儿损害后果之间存在一定因果关系，综合考虑患儿自身病情特点及医方过错程度，建议医方承担轻微责任。第七医学中心的诊疗行为无过错，与患儿损害后果无关。一审中，唐某1及其法定代理人同意以玛丽医院提交的封存病历作为检材，现其上诉称鉴定机构依据的病历非经双方认可，与事实不符。关于唐某1头皮下血肿的问题，北京中天司法鉴定中心分析意见中已予以指出，并认定玛丽医院未给予诊断，存在过失，唐某1及其法定代理人上诉认为鉴定机构对玛丽医院此项过错未予评定，与事实不符。唐某1及其法定代理人虽然不认可鉴定结论，并申请重新鉴定，但经本院审查，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，对其要求重新鉴定的申请不予准许。一审判决考虑玛丽医院的过错程度及性质酌定玛丽医院承担10%的责任，并无不当。唐某1及其法定代理人上诉主张玛丽医院伪造病历，应推定玛丽医院承担全部过错，无事实依据，本院不予支持。焦点二，在本院审理中，唐某1及其法定代理人提交的北京天使儿童医院治疗单和三楼治疗项目单（门诊）显示，其交纳的唐某1的治疗费12960元所对应的康复项目均未完成，一审判决将该项支出计入医疗费不妥，本院予以纠正。唐某1及其法定代理人可在该项费用实际使用后另行主张。玛丽医院上诉要求在医疗费总额中扣除上述费用，有事实依据，本院予以支持，但唐某1向北京天使儿童医院交纳的治疗费、检查费共计671元已实际支出，应计入医疗费总额，玛丽医院上诉要求对该项费用支出一并扣减，无事实及法律依据，本院不予支持。关于唐某1至香港就医支出的医疗费，因唐某1及其法定代理人既未提供相关证据证明其需至香港就医的必要性或医生出具的医嘱，亦未提交相关病历和诊断证明，加之其在港怡医院进行的磁力共振扫描并非本市医院无法进行，故一审判决将其该项费用计入医疗费总额亦属有误，本院一并予以纠正。玛丽医院该项上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。依前所述，唐某1及其法定代理人上诉主张前往香港的交通费及住宿费亦不予支持。唐某1及其法定代理人虽然上诉要求其在玛丽医院交纳的住院费在本案中一并处理，但因交款人系白某，且未进行结算，一审判决所作处理并无不当；唐某1及其法定代理人该上诉主张无事实依据，本院不予支持。二审中，白静称其怀孕1个月后即辞职，现唐某1及其法定代理人主张白静因护理唐某1辞去工作，与事实不符，其要求按白静的收入支持护理费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决根据唐某1的情形酌定的护理费并无不当。关于交通费及精神损害抚慰金数额，一审判决根据唐某1就诊的情况及唐某1年龄幼小、所受的损伤酌定的数额亦属适当，唐某1及其法定代理人上诉认为数额过低，事实及法律依据不足，本院不予支持。焦点三，本案进行的司法鉴定认定玛丽医院存在医疗过错，而进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取数额与过错程度无关，故鉴定费由玛丽医院负担。玛丽医院上诉要求按比例分担鉴定费，于法无据，本院不予支持。一审中，唐某1及其法定代理人因不认可北京中天司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人到庭后对唐某1及其法定代理人提出的异议进行了回复，并维持鉴定意见，故鉴定人出庭质询费应由唐某1及其法定代理人承担，玛丽医院该项上诉意见，本院予以支持；一审判决所作处理不妥，本院予以纠正。综上所述，唐某1及其法定代理人的上诉请求不能成立，应予驳回；玛丽医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初88号民事判决第二项；二、变更北京市东城区人民法院（2019）京0101民初88号民事判决第一项为：北京玛丽妇儿医院于本判决生效后三十日内赔偿唐某1医疗费12054.81元、护理费1200元、交通费300元、住院伙食补助费360元、营养费288元、残疾赔偿金13598元、快递费1元、复印费1.9元、精神损害抚慰金10000元；三、驳回唐某1及其法定代理人其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费27250元，由北京玛丽妇儿医院负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；鉴定人出庭质询费2000元，由唐某1负担（已交纳）。一审案件受理费4133元，由唐某1负担3388元（已交纳），北京玛丽妇儿医院负担745元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费7710元，由唐某1负担7640元，北京玛丽妇儿医院负担70元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  邢述华审判员  艾 明审判员  张春燕二〇二〇年六月二十八日书记员  钱 芳