山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3268号 上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。 法定代表人：张玉松，执行董事。 委托诉讼代理人：孔令明，X。 委托诉讼代理人：张金标，X。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，X。 委托诉讼代理人：李祥志，江苏华德律师事务所律师。 原审被告：杨凯，男，X。 原审第三人：李太新，男,X。 上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏沪武公司）因与被上诉人李伟、原审被告杨凯、原审第三人李太新建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江苏沪武公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。主要事实与理由为：一审判决以上诉人“无权以收取管理费名义扣留工程款”为由，将涉案项目预定3%扣除的管理费373383.77元（12446125.57×3%）视为未付工程款，减去超付给李太新83477.47元，确认实际欠付289906.3元，判决上诉人在欠付工程款范围内承担直接支付责任，缺乏基本的事实和法律依据，应当予以撤销。一、一审以尚未最终结算的二审报告为依据，且未扣除未达到付款条件的质保金及已付或应计提税金、管理费等费用，作为涉案项目的应付工程款计算依据违背合同约定和税收征管准则，此基础上得出的欠付工程款金额必定使错误的。1、根据青岛万达东方影都投资有限公司、总承包商中建八局与上诉人签订的《分包协议》通用条款及万达（融创）公司的工程结算流程，涉案项目工程结算分四次审核。本案工程一审期间正在进行三审审核，一审法院根据上诉人提交的二审结算报告非最终结算报告，不能作为涉案工程款的计算依据。2、一审法院在计算应付款时，未扣除尚未达到支付条件且无法确定支付金额的5%质保金严重违法合同约定。3、根据税收征收管理法、个人所得税法、增值税管理条例及相关法律法规规定，作为被挂靠单位负有代扣代缴的法律义务，涉案税金应当提前计提，不应当计入应负工程款内。4、因合同无效导致上诉人员工工资、差旅费、办公费等管理损失应由本案当事人按过错比例承担，该损失应从应付工程款中予以扣除。5、结合四审结算报告确定的最终工程结算金额，扣减应缴税金、未达到支付条件且支付金额无法确定质保金及合同无效造成的损失，上诉人应支付李太新工程款总额为19096108.23元（扣税后18115170.3元），该款项应为确定上诉人欠付工程款的基数。二、新证据《通风设备安装合同》及汇款凭证等表明上诉人接受李太新的委托，代杨凯向案外人支付设备款589000元，至此上诉人累计支付工程款20186437.49元，超额支付李太新工程款1090329.26元，不欠李太新工程款。三、李太新实际支付杨凯工程款19140957.71元，减去未扣税应付工程款19096108.23元，李太新超额支付杨凯工程款9256811元，李太新亦不欠杨凯工程款。四、杨凯、被上诉人与上诉人不存在分包或承包关系。涉案商务办公区消防项目应付工程款项为11702970.24元，上诉人及第三人均超额支付工程款无需承担欠付工程款的法律责任，被上诉人与杨凯与上诉人不存在任何形式的关联关系，其签订的结算书独立存在，对上诉人与第三人没有约束力，被上诉人应当向杨凯主张相应的法律责任。二审时上诉人江苏沪武公司补充称：上诉状第二条有变更，结合涉案工程终审（四审）结算报告及上诉人支付李太新、李太新支付及垫付杨凯工程款明细等证据，参照无效合同的处理原则，上诉人已超额支付工程款334，914.1元。根据建工合同司法解释（二）第二十四条规定，上诉人已超额支付工程款，无需另行承担付款责任。万达（融创）东方影都消防工程大剧院、商务办公区、酒店配套及酒吧街等项目决算总造价为21，087，781.56元，扣除项目所在地增值税608，713.35元、其他税费220，126.5元及未到期的质量保金1，193，681.43元，税后应付工程款为19，065，260.28元。目前万达（融创）已支付19，894，100.14元，上诉人已支付20，229，014，24元，李太新支付工程款16，955，744.12元、垫付工程款及其他费用3，452，339.05元、垫付质保维修费444，971元（上截至开庭之日）。参照无效合同处理原则，上述款项均未计算《承包协议》约定上诉人应收取3%及李太新与杨凯约定7%的管理费。截至开庭之日，上诉人超额支付334，914.10元，李太新超额支付工程款1，787，793.89元，根据建工合同司法解释（二）第二十四条规定，上诉人已超额支付工程款，无需承担付款义务。 被上诉人李伟辩称：转包合同无效，其管理费不合法，上诉人应当与杨凯、李太新连带向李伟承担支付义务。李太新不存在缴纳个人所得税，因承包合同无效其占有工程款不一定合法，应当向实际承包人支付工程款。李太新支付给杨凯的大部分是个人借款，不属于工程款，李太新未全部支付工程款。上诉人发包给李太新，李太新分包给杨凯，杨凯转包给李伟，李伟是实际施工人，主要建设青岛东方影都项目商务办公室消防暖通工程。上诉人与李太新、杨凯应当承担连带支付义务，请法庭查明事实依法判决。 原审第三人李太新述称：李太新支持上诉人的意见，合同到李太新手里，由李太新转给杨凯。工程款未及时到付的情况下，李太新借钱给杨凯应作为工程款垫付。 李伟向一审法院起诉请求:1.判令杨凯、江苏沪武公司连带支付李伟工程款214300元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.案件受理费由杨凯、江苏沪武公司承担。 一审法院认定事实： 2013年6月8日，李太新（乙方）与江苏沪武公司（甲方）签订内部承包协议，约定：乙方以甲方委托代理人的身份在万达集团（全国项目）及东北市场承接工程业务（房屋建筑工程施工总承包除外）；乙方在承接业务过程中，甲方必须积极配合提供乙方招投标手续，接受业主考察、资格预审，协助办理开工、交工等相关手续，所发生的费用由乙方承担；乙方负责所承建的工程项目的招投标、施工、竣工验收、保修回访的全过程，实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏；甲方按工程结算价向乙方收取管理费，收取比例根据当年工程累计结算金额，工程累计2000万元以下按3%收取。 2016年2月20日，李太新向江苏沪武公司出具承诺书，载明：本人李太新借用江苏沪武公司的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订青岛东方影都商务办公区消防工程合同。因本人李太新是工程的全权负责人和实际施工人，为保障公司的权益承诺：李太新作为工程的全权负责人和实际施工人，工程所有的包括但不限于工期、质量、安全、工人工资、材料款、各项政府规费、税金等经济法律责任由李太新本人承担。 2016年4月20日，江苏沪武公司（分包商）与中国建筑第八工程局有限公司（总承包）、青岛万达东方影都投资有限公司（业主）就分包工程青岛东方影都项目商务办公区消防工程签订分包合同协议书，工程内容：商务办公区消防工程所有系统的深化设计、材料设备的供应、安装施工、安装调试并通过主管部门的验收、交付使用及保修期服务等；合同包干总价为11687822元。工程结算审批表显示该工程结算价款为12446125.57元，会签完成时间为2018年3月。扣除5%的质保金622306.28元，应付款为11823819.29元。 此前，江苏沪武公司（分包商）与中国建筑第八工程局有限公司（总承包）、青岛万达东方影都投资有限公司（业主）于2016年2月20日就分包工程青岛东方影都项目酒店配套、游艇会所、酒吧街消防分包工程，大剧院消防工程分别签订分包合同协议书。李太新分别向江苏沪武公司出具承诺书。该两项工程亦进行了结算。 2017年1月20日，杨凯向江苏沪武公司以及李太新出具承诺书三份，载明：本人杨凯借用江苏沪武公司以及李太新名义与中国建筑第八工程局有限公司签订青岛东方影都项目酒店配套、游艇会所、酒吧街消防工程，大剧院消防工程，商务办公区消防工程合同。因本人杨凯是工程的全权负责人和实际施工人，为保障江苏沪武公司以及李太新的权益，本人及全体家庭成员承诺：杨凯作为工程的全权负责人和实际施工人，工程所有的包括但不限于工期、质量、安全、工人工资、材料款、各项政府规费、税金等经济法律责任由杨凯本人承担。 2018年2月6日，杨凯向江苏沪武公司出具承诺函：“本人杨凯系青岛东方影都项目商务办公区消防工程，青岛东方影都项目酒店配套、游艇会所、酒吧街消防工程，青岛东方影都项目大剧院消防工程承包负责人。截止2018年2月6日，我负责施工的消防工程项目均已交工，正在办理相关结算工作，与所有项目的材料商、劳务人员已决算确认。目前材料商和劳务人员未付款总金额为7891667.5元。本人承诺我所负责的上述消防工程材料商和劳务人员未付款真实，确为现场实际花销，具体内容详见《项目未支付款项明细》附件。…本人同意上述款项由公司在以上项目工程款中直接支付给材料商和劳务人员，我会积极配合公司提供和做好付款手续。如上述工程剩余结算款不足以支付材料商和劳务人员工程款及办理工程请款相关税费、管理费用等所需款项均由我本人出资给公司，再由公司支付。”在附表4中，列明：李伟，通风，产值750000元，已付款634800元，未付款115200元。该表下方说明：目前商务办公区移交结束。 2018年7月1日，杨凯与李伟进行结算：甲方：江苏沪武公司（委托人：杨凯或朱凌或李付勇），乙方：李伟，经双方协商一致，同意对乙方在甲方承包的工程进行决算（青岛万达东方影都项目商务办公区消防排烟送排风劳务含部分设备工程）。现双方达成如下决算协议：一、决算项目：青岛万达东方影都项目商务办公区消防排烟送排风劳务含部分设备工程。二、双方确认：甲方应向乙方支付工程款999100元，甲方已向乙方支付工程款724800元，甲方未结工程款合计274300元，于2018年12月30日前向乙方支付（若结算款提前支付，甲方应在款到公司之日起一周内支付乙方，如逾期未支付，按未支付的工程款的每日千分之三的滞纳金结算），其中5%（49455.00元）为质保金，移交满两年后支付剩余5%（2019年12月30日之前结算，在质保期内，风管出现质量问题，乙方负责维修，人为损坏除外）。三、上述决算应付工程尾款甲方在青岛东方影都商务办公区消防分包工程决算后支付95%给乙方。四、支付的所有工程款项乙方确保优先支付工人工资，如后期存在工人工资问题，由乙方自行处理。五、乙方为完成本工程所欠一切债务（包括但不限于工人工资、材料款、机械设备租赁款）由乙方自行结清，甲方概不负责。六、从本决算书签订之时起，施工过程中签署的一切签证文书都已进入本决算范围，因此均自动失效。乙方不得就决算项目向甲方提出任何超出本决算书的要求和索赔主张。杨凯在落款甲方代表人处签名捺印，未盖江苏沪武公司印章；李伟在乙方代表人处签名捺印。 杨凯发微信给李伟“你算下一共给你多少钱，我一次性都给你付了，跟老李聊到现在”。李伟向杨凯传送表格图片一张[该表格载明：尾款224845元，支付90000元，违约（134845元，违约天数89天，每天滞纳金404.5元，共计36000.5元，已支付10000元，剩余26000元），质保金49455元，共计未结款210300元]，并回复“今天付210000元”。杨凯回复“明天早上我去朋友那办手续，具体金额明天早上知道，能借多少我就先付多少给你，好吧”。庭审中，李伟明确诉请的214300元工程款包括尾款134845元、工程质保金49455元、违约滞纳金30000元（以184300为基数，自2019年1月1日起计89天，按日3‰计算）。 东方影都三项消防分包工程及增补项目结算金额为21210826.1元，扣5%质保金1060541.31元，应付款合计20150284.8元，实际付款金额18607877.59元，余款抵房。江苏沪武公司在扣除3%的管理费636324.783元（21210826.1元×3%）后应向李太新支付工程款19513960.012元，实际已支付19597437.49元。李太新在扣除7%管理费1484757.827元（21210826.1元×7%）后应付杨凯18029202.185元，实际已支付18551957.71元。李太新已付杨凯18551957.71元包括直接支付给杨凯工程款13581924.45元（李婷婷账户向杨凯账户转账），垫付劳务费2116492.69元（杨凯出具手续，由李婷婷账户对外支付），借款本金+利息+其他费用2853540.57元（杨凯出具借条）。其中就商务办公区消防工程，江苏沪武公司按3%扣除管理费373383.77元（12446125.57元×3%），李太新按7%扣除管理费871228.79元（12446125.57元×7%）。 另查明，李太新自2012年1月起投交社会保险至今，单位是大连东锦建设工程有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是承担本案付款责任的主体；二是应付工程款的数额。本案中，李太新借用江苏沪武公司的资质承接青岛东方影都项目消防工程，又将工程转包给杨凯，杨凯又将其中商务办公区消防工程分包给李伟，违反了法律禁止性规定，均应认定为无效。但李伟对商务办公区消防工程进行了实际施工，且其参与施工的该工程已经竣工验收合格，其有权请求参照合同约定支付工程价款。杨凯系转包方理应对未付工程款承担付款责任，江苏沪武公司应在欠付工程款范围内承担责任。杨凯提出其在商务办公区消防工程中作为江苏沪武公司的代表，代表江苏沪武公司与原告签订合同，李伟与江苏沪武公司之间形成分包与承包关系的抗辩意见，与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。李伟与杨凯签订的决算书系独立存在的、双方解决工程款支付争议的补充协议，其效力不受建设工程违法转包行为无效的影响，应作为双方工程款结算的依据。根据双方结算书，并结合李伟通过微信向杨凯发送的表格，杨凯应于2018年12月30日前支付李伟工程款224845元（未结工程款274300元，扣除质保金49455元），杨凯仅支付90000元，134845元未按期支付，其后杨凯又向李伟支付10000元滞纳金。结算书对49455元质保金的支付时间做出了约定，现约定的支付时间尚未届至，故李伟要求杨凯一并支付该质保金的诉请，因条件尚未成就，一审法院不予支持。结算书中还约定“如逾期未支付，按未支付的工程款的每日千分之三的滞纳金结算”系关于违约金的约定，杨凯、江苏沪武公司未请求予以调整，一审法院予以认定。以134845元为基数，自2019年1月1日起计89天，按日3‰计算滞纳金为36003.62元，杨凯已支付10000元，尚欠该期间的滞纳金26003.62元。另外，李伟要求杨凯支付自本案起诉之日起至实际付清之日止，按年利率6%计算的利息，其中按年利率6%计息缺乏法律依据，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。由此，杨凯应支付李伟工程款134845元、违约金26003.62元（以134845元为基数，自2019年1月1日起计89天，按日3‰计算），以及利息（以134845元为基数，自2019年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），对李伟诉讼请求超出上述金额的部分，一审法院不予支持。江苏沪武公司违法出借企业名称、资质给李太新使用用以承揽建设工程，双方签订的内部承包协议无效，江苏沪武公司无权以管理费的名义扣留工程款。江苏沪武公司就商务办公区消防工程按3%扣除的管理费373383.77元（12446125.57元×3%）视为其未付工程款，因其已向李太新支付的工程款超出按照双方约定应付工程款的金额（扣除管理费后），多付83477.47元，实际欠付工程款为289906.3元。李太新以江苏沪武公司名义承接工程后违法转包给杨凯，双方之间的转包合同亦无效，李太新无权以管理费的名义扣留工程款，李太新就商务办公区消防工程按7%扣除的管理费871228.79元（12446125.57元×7%）视为其未付工程款，因其已向杨凯支付的工程款超出按照双方约定应付工程款的金额（扣除管理费后），多付522755.525元，实际欠付工程款为348473.265元。由此，江苏沪武公司应在289906.3元范围内对李伟承担责任。江苏沪武公司提出其与李太新已结清工程款，李太新已与杨凯结清工程款，因此不应承担责任的抗辩意见，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予采纳。杨凯经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和质证权利，应承担不利后果。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨凯于判决生效之日起十日内支付李伟工程款134845元、违约金26003.62元（以134845元为基数，自2019年1月1日起计89天，按日3‰计算），以及利息（以134845元为基数，自2019年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、江苏沪武公司在欠付工程款289906.3元范围内承担直接支付责任；三、其中任何一方偿还第一款确定的债务后，该债务即归于消灭；四、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4515元，减半收取2257.5元，由李伟负担699.5元，由杨凯、江苏沪武公司共同负担1558元。 二审查明的案件事实与一审一致。 关于江苏沪武公司与李太新的关系及责任承担问题。江苏沪武公司称：李太新借用江苏沪武公司资质对外承揽工程。江苏沪武公司作为发包方发包给李太新，江苏沪武公司已经向李太新支付了相应的工程款项。根据合同相对性的基本原则，江苏沪武公司无需向李伟支付相应款项。李太新辩称：同意江苏沪武公司意见，江苏沪武公司把工程款超额支付给李太新，李太新也超额支付给了杨凯。李伟辩称：杨凯付给我一部分工程款，尚欠起诉数额，江苏沪武公司的理由不成立，江苏沪武公司不是发包方，而是违法转包方，不适用建设工程司法解释2第24条，江苏沪武公司应承担连带责任支付义务，李伟并未起诉发包方青岛万达东方影都投资有限公司（业主）。 二审时江苏沪武公司提交下列证据：证据1，工程结算造价确认书（3张表）。证明：最终决算报告已经出来，在此基础上确定了江苏沪武公司已经向李太新超额支付工程款33万余元，工程总造价为21087781.56元；证据2，青岛东方影都消防项目账目汇总表（打印件），证明：万达已足额向沪武公司支付了相应工程款项，沪武公司超额向李太新支付了案涉的工程款，李太新超额170多万元向杨凯支付了相应工程款。经本院质证，李太新辩称：对以上证据无异议。李伟辩称：对证据1真实性不认可，没有落款时间。证据2系复印件，对真实性不认可。立案之后发包方向江苏沪武公司支付了上百万的工程款，江苏沪武公司未向李伟支付拖欠的工程款。 本院认为，根据李伟的起诉状，李伟起诉江苏沪武公司并要求其支付工程款，依据的是李伟所称的江苏沪武公司系涉案工程的总承包方。而一审判决认定青岛万达东方影都投资有限公司系青岛东方影都项目的业主（即发包方），中国建筑第八工程局有限公司为总承包方，江苏沪武公司为青岛东方影都项目中商务办公区消防工程的分包商。李伟没有对一审判决提起上诉。二审时，李伟也承认江苏沪武公司不是发包方。因此，本院认为涉案工程只是一个分包项目，江苏沪武公司是该分包项目的分包人，不是具有工程发包主体资格的发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条，规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非分包人或转包人。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该《解释》（二）第二十四条规定，判决作为分包涉案工程的分包人江苏沪武公司在欠付工程款范围内承担向李伟直接支付责任，适用法律不当，且没有法律依据，当属判决错误，应予纠正。江苏沪武公司上诉请求驳回李伟对其的诉讼请求成立，本院予以支持。李伟认为江苏沪武公司是违法转包方，应承担连带支付责任，因无法律依据，本院不予支持。李伟与杨凯签订的决算书系独立存在，根据合同相对性原则，一审判决杨凯向李伟支付欠付工程款及利息是正确的。江苏沪武公司二审提交的证据，因欲证明的事项涉及案外人利益，本院不做评判。 综上所述，江苏沪武公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8396号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8396号民事判决第二、三、四项； 三、驳回李伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费4515元，减半收取2257.5元，由被上诉人李伟负担699.5元，由原审被告杨凯负担1558元；二审案件受理费4515元，由被上诉人李伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊