湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终373号上诉人（原审被告、反诉原告)：孝感凤凰商品砼有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区新铺镇远大村。法定代表人：汤少刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈实、邓喆，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：湖北长兴建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区朋兴店。法定代表人：张爱斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：娄望清，该公司职员。委托诉讼代理人：鲍水桥，湖北律之心律师事务所律师。上诉人孝感凤凰商品砼有限公司（以下简称凤凰商品砼公司）因与被上诉人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴建设公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人凤凰商品砼公司的委托诉讼代理人陈实、邓喆，被上诉人长兴建设公司的委托诉讼代理人娄望清、鲍水桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凤凰商品砼公司上诉请求：1、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3893号民事判决第一项；2、改判湖北省孝感市孝南区人民法院(2018)鄂0902民初3893号民事判决第二项，判决长兴建设公司支付凤凰商品砼公司货款206620元，并支付逾期付款违约责任23637.33元，同时按165.3元每日标准支付从2018年11月30日之后的后续违约金至付清欠款为止；3、本案一切费用由长兴建设公司承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。一审认定凤凰商品砼公司提供的商砼存在质量问题证据不足，由一审法院指定的武汉市建筑工程质量检查中心有限公司作出的鉴定报告属违法鉴定，该证据不具备合法性。经武汉市市场监督管理局调查后作出的《关于对武汉市建筑工程质量检查中心有限公司投诉处理意见的回复》已明确写明“该公司出具检验检测报告的行为违反了《检验检测机构资质认定办法》”，该机构不具备相关的鉴定资格。该机构取样存在遗漏，质量鉴定的试块存在遗漏，鉴定结果不具备充分客观性。2、一审程序违法。案件审理过程中未充分保证凤凰商品砼公司诉讼权利，凤凰商品砼公司向一审法院书面申请重新鉴定，一审法院未予采信，也没有对此问题做出认定。长兴建设公司辩称，虽说是一审法院指定的武汉市建筑工程质量检查中心有限公司对凤凰商品砼公司提供的混凝土进行的检测，但指定的前提是经双方共同签字同意的，其检测程序合法。武汉市建筑工程质量检查中心有限公司在检测过程中认真负责，方法科学适当，任何取样都是经双方认可，取样检测严谨。武汉市建筑工程质量检查中心有限公司具备检测资质，凤凰商品砼公司以不正当理由到处投诉，但至今没有任何部门对其作出任何处罚，仍在继续履行检测职责。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。长兴建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令凤凰商品砼公司赔偿长兴建设公司经济损失1693543.66元；2、本案诉讼费用由凤凰商品砼公司承担。凤凰商品砼公司向一审法院反诉请求：1、判令长兴建设公司向凤凰商品砼公司支付所欠混凝土货款206620元；2、判令长兴建设公司承担违约金23637.33元（暂计至2018年11月30日止）及后续违约金以165.30元每日为标准，自2018年12月1日起至所有款项付清之日为止；3、判令长兴建设公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月6日，舒氏集团与长兴建设公司签订了一份《建筑安装承包合同》，舒氏集团将新厂区1号车间及货棚发包给长兴建设公司承建，合同约定：1、包工包料，总价309万元，在2018年5月15日前完工；2、分三次付款，基础完工付123万元，主体完工付123万元，竣工验收合格付46万元，余下17万元作为质保金，扣除维修费用后在保质期1年半届满后支付；3、长兴建设公司向舒氏集团交纳履约保证金40万元，工程验收合格后无利息返还；4、工期每延误一天，长兴建设公司须向舒氏集团支付违约金2000元，逾期达到15日，长兴建设公司向舒氏集团赔偿本合同总价款30%的违约金。合同签订后，长兴建设公司向舒氏集团支付了40万元的保证金，并组织人员施工。2018年5月4日，长兴建设公司公司副经理楚云超与凤凰商品砼公司签订了一份《商品混凝土买卖合同》，合同中与本案有争议的内容有：1、长兴建设公司承建舒氏集团新厂区1号车间及货棚，所需商砼由凤凰商品砼公司供应；2、C25商砼410元/m3，C30商砼420元/m3，C35商砼435元/m3，如原材料价格变动或其他因素影响价格变动影响商砼成本涨幅超过5元/m3，双方可提出调价建议并签订调价协议。非泵送每立方下调15元，单次泵送不足50m3差额部分按照40元/m3补交泵送费用；3、按月结算，结算周期为上月26日至当月25日，当月月底前对账确认，次月10日前支付货款的80%，剩余20%货款累计到次月，工程主体结构商砼供应结束后15日内付清余款；4、商砼送达工地后，长兴建设公司应指定专人负责验收，在核对交验单内容与实际无误后签字确认，长兴建设公司在20分钟内实测或目测商砼拌合物的坍落度，40分钟内做完试块；5、逾期未按照合同约定支付货款，按照应付货款的千分之二支付每日的违约金。合同签订后，凤凰商品砼公司于2018年6月5日供应C30商砼144m3，2018年6月13日供应C30商砼151m3,2018年6月18日供应C30商砼188m3。2018年6月19日，涉案工程监理单位对浇筑的基础承台、地梁观测后对商砼质量产生怀疑，审查资料发现每立方水泥用量偏少，不能满足C30的等级要求，遂对长兴建设公司下达了暂停施工通知。经委托，2018年7月12日、18日孝感市天宇建设工程检测有限公司分别对涉案工程商砼养护试块进行回弹检测，检测结果均未达到C30强度。后经多方协商，达成由孝感市建筑勘察设计院设计加固补强图纸，长兴建设公司施工的补强方案。2018年9月2日，长兴建设公司通知凤凰商品砼公司向涉案工程供应55m3C30商砼用于补强，长兴建设公司向凤凰商品砼公司支付货款26675元。2018年9月5日，涉案工程完工，由于延误工期，舒氏集团在应付工程款中扣除了违约金156000元，为此长兴建设公司多次找凤凰商品砼公司要求赔偿损失未果，以致成讼。另认定，本案在审理过程中，凤凰商品砼公司申请对涉案工程C30商砼强度进行钻心取样鉴定，一审法院委托武汉市建筑工程质量检查中心有限公司鉴定。2019年1月22日，武汉市建筑工程质量检查中心出具司法意见书，结论为商砼强度达不到C30等级。2019年5月，经长兴建设公司申请，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限公司对其承建的舒氏集团1号车间加固补强进行工程造价鉴定。2019年7月3日，湖北拓展工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，意见为：1、双方认可直接用于加固补强工程205708.79元；2、凤凰商品砼公司认为超出补强工程73445.78元，其中挡土墙体拆除工程鉴定造价47976.04元；挖土方、临时道路工程鉴定造价25469.74元。再认定，长兴建设公司支付商砼试块强度鉴定费用18000元，加固补强鉴定费用5000元，支付加固补强工程图纸设计费用10000元；凤凰商品砼公司支付商砼钻心强度鉴定费用20000元。一审法院认为，长兴建设公司与凤凰商品砼公司签订的《商品混凝土买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，合法有效，长兴建设公司、凤凰商品砼公司双方当事人应当全面履行。关于长兴建设公司诉讼主体是否适格的问题。《商品混凝土买卖合同》虽然系楚云超与凤凰商品砼公司签订，但涉案工程系长兴建设公司承建，楚云超系长兴建设公司公司副经理，长兴建设公司对楚云超与凤凰商品砼公司签的买卖合同表示认可。另凤凰商品砼公司依据其与楚云超签订的买卖合同提起反诉，要求长兴建设公司支付货款，也是对长兴建设公司诉讼主体的认同，因此本案长兴建设公司诉讼主体适格。关于凤凰商品砼公司供应的C30商砼是否合格的问题。合同约定凤凰商品砼公司供应的C30预拌商砼质量按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》的相关规定执行。凤凰商品砼有限公司交货后，工程监理方对商砼提出质疑，将现场取样的商砼试块进行养护送检，试块回弹检测结果为不合格，另在诉讼过程中经凤凰商品砼公司申请对涉案工程进行了钻心取样，鉴定结果同样为不合格，为此一审法院认定凤凰商品砼公司供应的涉案工程产品仓库承台及基础梁所用的C30商砼为不合格产品。关于对长兴建设公司损失赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。凤凰商品砼公司供应的C30商砼达不到等级标准，长兴建设公司采取了补救措施对涉案工程进了补强加固，为此所支出的费用（设计费10000元＋工程价款279154.57元）应由凤凰商品砼公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，第一百一十三条的规定，当事人履行合同义务不符合约定的，在采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失。长兴建设公司与舒氏集团签订的《建筑安装承包合同》中约定涉案工程竣工日期为2018年5月15日，工期每延误一日，长兴建设公司支付违约金2000元，逾期达到15天，赔偿总价款30%的违约金。虽然凤凰商品砼公司提供不合格的商砼造成了涉案工程延误工期，但凤凰商品砼公司2018年6月5日向长兴建设公司供应第一批商砼时已经延误工期15天以上，因此长兴建设公司请求判令由凤凰商品砼公司承担156000元的违约金的损失，法院依法不予支持。长兴建设公司主张的试块检测鉴定费18000元是因凤凰商品砼公司商砼不合格产生的直接损失，应当由凤凰商品砼公司承担。凤凰商品砼公司供应的商砼不合格造成长兴建设公司工期延迟是客观事实，导致长兴建设公司停工期间的经济损失发生也是必然的，但长兴建设公司主张的停工期间人工工资、机械折旧费、水电费等经济损失，因证据不充分，法院不予支持。以上凤凰商品砼公司应当赔偿长兴建设公司的经济损失总额为307154.57元。关于凤凰商品砼公司反诉要求长兴建设公司支付货款及违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，标的物质量不符合约定，买受人可以要求减少价款，也可以主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价。凤凰商品砼公司供应的前三批次共计483m3C30商砼未到等级强度，事后长兴建设公司采取了补救措施实施了补强加固达到了合格标准，凤凰商品砼公司在承担长兴建设公司补强加固所支出的费用后，长兴建设公司应当按照合同约定价格向凤凰商品砼公司支付商砼价款。凤凰商品砼公司共计向长兴建设公司供应C30商砼538m3，第四批55m3商砼用于补强加固系补救措施支出，该货款应当由凤凰商品砼公司承担，长兴建设公司应向凤凰商品砼公司支付483m3的C30商砼款，因双方未对商砼款进行结算，凤凰商品砼公司交付的商砼为车泵运送，因此其总价款应根据合同约定420元/m3价格结算，经核算为202860元，扣除长兴建设公司已支付的26675元，长兴建设公司还应向凤凰商品砼公司支付货款176185元。由于凤凰商品砼公司供应的商砼存在质量问题，对凤凰商品砼公司主张的逾期付款违约金，法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、孝感凤凰商品砼有限公司于判决书生效后三日内赔偿湖北长兴建设工程有限公司经济损失307154.57元。二、湖北长兴建设工程有限公司于判决书生效后三日内向孝感凤凰商品砼有限公司支付货款176185元。三、驳回湖北长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回孝感凤凰商品砼有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20042元，反诉费2376元，由湖北长兴建设工程有限公司负担16118元，孝感凤凰商品砼有限公司负担6300元。诉讼中产生的商砼钻心强度鉴定费20000元及补强工程造价鉴定费5000元由孝感凤凰商品砼有限公司负担。凤凰商品砼公司二审中提交了一份证据：2019年3月20日武汉市市场监督管理局向凤凰商品砼公司发出的《关于对武汉市建筑工程质量检查中心有限公司投诉处理意见的回复》，拟证明一审法院指定的鉴定机构作出的鉴定结论超出鉴定范围，属于违法鉴定行为。长兴建设公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明该鉴定机构的鉴定行为超出鉴定范围。对凤凰商品砼公司提交的证据，将在本院认为中进行评判。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩的请求及事实、理由，本案争议的焦点为：武汉市建筑工程质量检查中心有限公司作出的司法鉴定意见书能否作为认定凤凰商品砼公司向长兴建设公司提供的商砼存在质量问题的依据。本院认为，该机构作出的司法鉴定意见书能作为本案定案的依据。理由：1、对凤凰商品砼公司向长兴建设公司提供的商砼是否存在质量问题，凤凰商品砼公司向一审法院提出请求要求进行司法鉴定，一审法院于2019年1月4日委托武汉市建筑工程质量检查中心有限公司对涉案混凝土质量进行鉴定，该机构于2019年1月22日作出司法鉴定意见书，凤凰商品砼公司于2019年1月28日就该司法鉴定意见书认为现场鉴定流于形式、鉴定使用的压力试验机属于老久淘汰机型为由向一审法院提交重新鉴定申请书及申请鉴定人出庭接受质询，2019年4月17日一审法院第二次庭审时，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询。凤凰商品砼公司没有举出充分的证据证明鉴定机构的鉴定结论存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二十九条规定的情形。也没有该意见第二十七条准许重新鉴定的情形。2、凤凰商品砼公司上诉理由中认为鉴定机构不具备鉴定资质，证据为武汉市市场监督管理局的回复称该鉴定机构不具备相关的鉴定资质。但该回复另称，“我局一将相关资料移交硚口区市场监督管理局，要求其依据《检验检测机构资质认定管理办法》进行处理，而凤凰商品砼公司没有向法院提交处理结论。3、凤凰商品砼公司上诉称鉴定机构取样存在遗漏，在鉴定机构的司法鉴定意见书中载明，取样及检验在双方当事人的代表确认后进行，只是凤凰商品砼公司的代表人拒绝在原始记录的见证人栏签字，鉴定机构鉴定人在庭审接受质询时对取样过程也进行了说明。４、凤凰商品砼公司虽向一审法院提交了重新鉴定申请，但在庭审笔录中没有就该事项向法庭主张的记录，特别是法庭在提示双方当事人对事实部分是否有补充或提请法庭注意时，凤凰商品砼公司对该事项仅称请求法庭是对商砼合格质检报告进行查证。综上，一审法院采信武汉市建筑工程质量检查中心有限公司的司法鉴定意见书，认定凤凰商品砼公司向长兴建设公司供应的C30商砼不合格合法有据。基于凤凰商品砼公司向长兴建设公司供应的C30商砼不合格的事实，长兴建设公司对其承建的工程进行加固补强，加固补强的工程造价经长兴建设公司申请，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定。工程价款及相关的费用应由凤凰商品砼公司承担。故凤凰商品砼公司上诉请求的第一项即撤销一审判决关于其赔偿长兴建设公司经济损失的理由不能成立。凤凰商品砼公司上诉请求第二项内容为改判长兴建设公司支付其货款206620元，并支付逾期付款违约金23637.33元，同时按165.3元每日标准支付从2018年11月30日之后的后续违约金至付清欠款为止。一审法院经审查后认为凤凰商品砼公司第四批商砼用于补强加强系补救措施支出，应由凤凰商品砼公司承担，在此基础上核算总价款为202860元，扣减长兴建设公司已支付的26675元，长兴建设公司应向凤凰商品砼公司支付货款176185元，符合客观事实及法律规定。基于凤凰商品砼公司供应给长兴建设公司的商砼存在质量问题，一审法院对凤凰商品砼公司主张的逾期付款违约金不予支持符合法律规定。综上，凤凰商品砼公司的上诉请求及事实与理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由孝感凤凰商品砼有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二〇年六月一日法官助理王会容书记员王萍