福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2041号 上诉人（原审被告、反诉原告）：童利军，男，1969年1月1日出生，汉族，住广东省梅州市梅县区。 委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟媛，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建大翔石材工程装饰有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇龙西工业区。 法定代表人：曾华成，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人童利军因与被上诉人福建大翔石材工程装饰有限公司（以下简称大翔公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人童利军委托诉讼代理人黄少英、陈伟媛，被上诉人大翔公司委托诉讼代理人张景华、陈桂花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童利军上诉请求：1、撤销一审判决，驳回大翔公司诉讼请求，支持童利军反诉请求；2、大翔公司承担本案诉讼费用。事实和理由：本案应为建设工程合同纠纷，而原审认定是承揽合同纠纷，属于认定事实错误，应予以纠正。按照双方合同约定，大翔公司除做好雕刻外，还必须进行安装。根据大翔公司提供的效果图，大翔公司还对工程进行了设计。大翔公司从设计、加工到安装的一系列建设施工行为，完全符合《合同法》第二百六十九条关于建设工程合同的定义。原审认定双方签订的合同已实际履行，是认定事实错误，应予以纠正。按合同约定的工程量，大翔公司未完成安装工程。按合同第三条第2项“…发货后安装前再付总价款的40%，安装完成后经甲方验收合格后再付总价款的15%…”约定了以安装时间为节点的支付工程款方式。第五条第1、2、3项就安装中所需的砂浆水泥、叉车、吊车等安装材料、设备的提供和费用双方都进行了约定。按大翔公司所述完成了加工（童利军是否认可另说），且材料还放在大翔公司厂房，并未发货到安装地，更未进行安装。因此，原审认定双方签订的合同已实际履行、大翔公司已经依约完成加工义务缺乏事实依据和法律依据，原审认定严重偏袒大翔公司。童利军并未对设计图纸进行确认。合同第四条明确约定“乙方必须严格按照甲乙双方认可的施工图纸进行施工”。大翔公司一直未能提供双方认可的证据，只是说童利军在庭审中自认，并未提供依据证明。原审在对大翔公司提供的牌楼和经幢设计图进行认证时认可了大翔公司的说法，也未提供证据予以证明。对此，童利军不予认可。童利军至今仍未对设计方案、施工图纸、对联等文字资料进行确定。特别是文字资料，包括由谁题词、内容、字体对一座公众建筑来说是相当重要的。这些童利军都还没有确定，更不用说交给大翔公司去制作。关于原审制作勘验笔录，童利军对原审工作人员去现场勘验的行为认可，但对勘验物及证明力不予认可。童利军在庭审中对该笔录所勘验的对象（勘验物）提出无关联的质证意见，符合法律规定。对勘验物，童利军始终未承认就是大翔公司为童利军所制作的。不能仅凭大翔公司所标“神”或“神光山”就认定该勘验物为童利军所有或所定制。按照《证据规则》规定，大翔公司必须继续举证证明勘验物就是为童利军所定制，否则，应承担举证不能的法律后果。勘验笔录只能证明到现场对勘验物进行勘验，并不能证明勘验物就属于童利军。原审对利息的认定与判项中的计算方式存在矛盾，应予以纠正。原审对大翔公司请求的利息在本院认为部分，表述为按“按中国人民银行同期同类贷款利率计付”或“按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付”。但在判项第一条则表述为“按月利率1%计付”。原审由法官助理和书记员组织双方质证，程序违法，应予以纠正。2019年11月15日下午定的是开庭时间，但到庭的只有法官助理和书记员，并且也不是开庭，而是进行质证。根据2019年10月1日起施行的《法官法》第六十七条“人民法院的法官助理在法官指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等审判辅助事务。”的规定，法官助理并不能组织当事人进行质证。《证据规则》第三十九条规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”。因此，原审程序违法。且在质证过程中，法官明显偏袒大翔公司，甚至诱导童利军作不利陈述。童利军的反诉请求有事实和法律依据，请二审法院依法支持。按双方的合同约定，童利军支付了定金102万元。按大翔公司所述，定制的石雕已完工。依照合同第二条约定，大翔公司应于2015年12月31日前交付货物。但时至今日，大翔公司仍未交货，已构成根本性违约。依据定金法则，童利军可以要求大翔公司双倍返还定金。但大翔公司还未完成安装工程，合同未履行完毕，应继续履行合同。因此，童利军只请求大翔公司支付定金法则中惩罚性的违约金部分102万元。需要特别提醒的是：依据双方约定的付款方式：“…发货后安装前再付总价款的40%，安装完成后经甲方验收合格后再付总价款的15%…”，也就是说石雕加工完成后未发货前，童利军不用再支付货款。或者说，因还不到付款的时间节点，童利军不欠大翔公司货款。 二审诉讼中，童利军另补充如下上诉意见：关于一审审查认为部分(判决书第10页第二自然段)中“证据3即牌楼和经幢设计图，童利军对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认”。一审法院的这一认证是与事实严重不符的。大翔公司出示的该证据3的两幅图都是标明为示意图，一为“牌楼立面镶嵌石材示意图”，另一为“经幢分块示意图”，这明显不是“设计图”，大翔公司在诉讼中并没有出示过任何设计图，何来童利军自认在签订合同前已对该设计图进行确认一说。关于一审认定“大翔公司已按约定完成加工义务，并不存在违约”，同样是错误的。根据《制作合同书》，乙方(大翔公司)合同义务至少包括制作、运输、安装三大部分，没有任何证据证明大翔公司有完成运输、安装合同义务，就制作部分而言，大翔公司并不能证明已完成了该部分合同义务，无论是牌楼或是经幢，在安装未完成前实际是无法确认材质是否符合合同约定的标准以及是否存在构件不全或构件缺陷的，且不说置放于大翔公司厂里(而不是已运输至安装现场神光山佛教文化园)的构件与本案的关联性无法确认(即使散落的构件上有用笔标注“神”字)，即使有关联性，那么是否已完成了全部雕刻（包括文字、图案)，质量是否符合合同约定标准，也不仅是凭一次勘验就能解决的，一审对合同义务显然仅局限在“加工义务”，是在以片面事实来认定全部事实，存在错误。合同双方都没有主张解除合同，童利军也一直主张继续履行合同，现仍坚持这一主张。合同规定了大翔公司应在2015年12月31日完成包括交货、运输、安装的全部合同义务，但时至今日，未有一片石料运输至施工工地，大翔公司已经违约。 大翔公司答辩称：本案属承揽合同纠纷，原审法院认定案由正确，本案不属于建设工程施工合同纠纷。大翔公司与童利军签订的是《制作合同书》。根据《合同法》第二百五十一条之规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案符合承揽合同法律特征，大翔公司完全是依童利军的要求进行加工定制牌楼和六度经幢，由童利军提供设计图纸，大翔公司依该设计图纸上的型号、规格等进行加工制作，整个加工过程均系在大翔公司所在工厂车间内完成，依附的只是大翔公司的生产设备、技术、工艺等，并不涉及工程设计，大翔公司在自己的车间工厂进行加工制作后，再送往童利军所在地交付，大翔公司安装只是附随义务，整个合同的主要内容在于加工、定作，故双方成立承揽合同关系，一审法院认定案由正确。原审法院认定双方签订的合同已实际履行，认定事实清楚，证据充分。合同签订后，童利军向大翔公司支付了150万元，虽未达到双方约定的合同总价款的40%定金，但表明合同签订生效后，童利军开始履行。同时，大翔公司也已实际按合同约定为童利军订制的产品进行加工制作。从一审的微信聊天记录及一审法院现场勘验笔录可以共同证明大翔公司已经完成了案涉定作产品，且该现场勘验的相关产品与双方确认的图纸均可以一一对应，证实大翔公司已依约履行了合同的加工义务，对产品加工制作完毕。童利军主张未对设计图纸进行确认，完全与事实不符。双方在合同签订前已对设计图纸进行多次洽谈，确定方案，且合同第一条关于数量与单价也明确约定了三门牌楼的长度和六度经幢的高度，并备注按图纸方案，表明在签订合同时已有设计图纸的存在。结合大翔公司在一审提供的设计图纸示意图已精确到牌楼的长、宽、高和经幢分块的每块规格、尺寸，可以共同证实双方已对设计图纸进行确认和认可。其次，从微信聊天记录内容可以看出，大翔公司的法定代表人曾华成自2015年10月12日起至2019年9月7日止向童利军催款的过程，以及大翔公司于2018年9月10日向童利军催收欠款等可以证实童利军在大翔公司催款过程中并未对设计图纸提出异议，也明确知悉大翔公司已完成加工定制工作，故童利军对大翔公司加工的产品并无异议，双方合同无法进一步履行原因在于童利军因项目审批、无法办理交货手续、资金周转等自身原因导致，责任在于童利军。再者，假若如童利军所诉的未对设计图纸进行确认，那双方又如何在合同确认加工的数量与单价，以及完工时间。所有的石材加工均要有具体尺寸、规格，特别是对这种大型物件的石材项目加工，更不得存在瑕疵或随便更改，大翔公司不可能在没有确认设计图纸和规格的情况下就进行胡乱加工、制作，且若无确认设计图纸也无法确认完工时间，故童利军否认对设计图纸的确认是违背常理和逻辑，更违反事实。一审法院认定事实正确，程序并未违法。本案一审法院制作的勘验笔录及组织双方质证等行为，均不违反法律规定。现场勘验的产品可以与案涉产品相关的示意图纸一一对应，同时，童利军也于2019年11月15日开庭前到大翔公司的加工场所对产品予以确认。在质证时，童利军并无提供证据证明现场勘验的产品与示意图纸不相符，对法庭组织的质证程序未提出任何异议，且上述笔录均有审理法官的签字确认，并未违反法定程序。童利军的反诉请求无事实和法律依据，不应当得到支持。本案违约方在童利军，从大翔公司提供的证据及原一审法院依法组织的现场勘验，以及结合双方在庭审中陈述，可以认定大翔公司已按约完成加工义务，并不存在违约。从大翔公司发送的律师函以及童利军在微信聊天记录中的回复、庭审陈述均可以认定合同无法进一步继续履行的原因在于童利军因项目审批、资金周转困难等自身原因，导致童利军无法履行案涉石雕产品的安装辅助义务，童利军的行为已构成违约，反诉请求不应当得到支持。 大翔公司向一审法院起诉请求：1、童利军立即向大翔公司支付承揽款360万元及按月利率1%计付资金占用期间的利息损失（其中以204万元为基数自2015年7月9日起至2015年8月4日止起算；以154万元为基数自2015年8月5日起至2015年11月5日止起算；以54万元为基数自2015年11月7日起至2015年12月31日止起算；以360万元为基数自2016年1月1日起至实际付清款项之日止起算）；2、大翔公司对涉案标的物G606/古田青三门牌××六度经幢一套（6根）享有留置权，即对其拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。审理中，大翔公司变更诉讼请求为：1、童利军立即向大翔公司支付承揽款360万元及按月利率1%计付自起诉之日起至实际付清款项之日止资金占用期间的利息损失；2、大翔公司对涉案标的物G606/古田青三门牌××六度经幢一套（6根）享有留置权，即对其拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 童利军向一审法院反诉请求：大翔公司支付违约金102万元。 一审认定事实：2015年7月，童利军以兴宁市神光山佛教文化园（以下简称神光山文化园）的名义与大翔公司签订《制作合同书》1份，约定：神光山文化园将址在广东省兴宁市福兴镇神光山的梅州神光山神灯广场石雕项目交由大翔公司加工。工程数量与单价：1、G606/古田青三门牌××套，长24.86米（按图纸方案），不含税包干价312万元；2、G606六度经幢1套6根，高12.19米（按图纸方案），不含税包干价198万元；交货时间为合同签订之日起至2015年12月31日前完成；合同不含税总价510万元。付款方式：合同签定后即付总价款的40%为定金，发货后安装前再付总价款的40%，安装完成后经神光山文化园验收合格后再付总价款的15%，余5%为保质金，保质期为一年，保质期满后20个工作日付清；工程施工质量和要求：大翔公司必须严格按照双方认可的施工图纸进行施工，保质保量，确保质量合格。双方还对其他事项、违约责任、不可抗力、合同生效等作了约定。并由神光山文化园筹委会加盖印章，童利军以“童静海”的名字签署。2018年9月10日，大翔公司向神光山文化园筹委会、童利军发出《关于要求贵委员会和您履行律师函》1份，告知：神光山文化园筹委会至今仍未按照《制作合同书》约定的“合同签定后即付总价款的40%为定金”条款支付相应的款项，已经延迟三年之久未履行主要债务，构成迟延履行主要债务。根据大翔公司的意愿，神光山文化园筹委会和童利军在收到本律师函之日起十日内按照双方签订《制作合同书》的约定支付相应的款项。如未依照本律师函函告的期限履行支付前述合同约定的相关款项，大翔公司将依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，解除与神光山文化园筹委会和童利军签订的《制作合同书》，并依照法律规定不退还定金，保留追究神光山文化园筹委会和童利军为此给大翔公司造成的其他经济损失的权利。童利军于2015年8月5日支付定金50万元，2015年11月6日支付定金100万元。审理中，依大翔公司的申请，法院依法组织当事人至大翔公司位于惠安县工业区的厂区，根据2015年7月8日签订的《制作合同书》完成案涉加工产品的情形进行现场勘验并制作（2019）闽0521民初1996号勘验笔录1份，经现场勘查：1、从大翔公司的厂区一厂大门进入至厂区的大埕，包装好并标注“神”或“神光山”的牌楼配件分四堆，置放在大翔公司车间门口的大埕上（具体详见现场勘验示意图一及现场照片）；2、从大翔公司的厂区二厂大门进入至厂区的办公楼前的大埕，包装好并标注“神”的牌楼配件分五堆，置放在大翔公司的办公楼前的大埕上（具体详见现场勘验示意图二及现场照片）；3、从大翔公司的厂区二厂大门进入至厂区的办公楼前的大埕和车间，包装好并标注“神”的六度经幢配件，置放在大翔公司的办公楼前的大埕上及车间内（具体详见现场勘验示意图三及现场照片）；4、从大翔公司所有的位于山霞镇赤湖工业区大翔展厅大门进入至展厅门前的大埕，包装好并标注“神”的六度经幢配件，置放在展厅门前的大埕上（具体详见现场勘验示意图四及现场照片）。 一审法院认为，一、关于大翔公司与童利军双方签订的《制作合同书》有无实际履行的问题。基于童利军在庭审中自认其在签订合同前已对牌楼和经幢设计图进行确认，虽其认为该设计图仅系示意图、效果图，但仍默认大翔公司为案涉石雕产品进行备料、制作模型等粗加工并形成初步框架。且大翔公司在履约过程中多次通过微信聊天、发送律师函的方式向童利军提出案涉石雕产品的安装并催款时，童利军并未就案涉牌楼和经幢的设计图的确认提出异议，视为童利军已对案涉加工产品的设计图进行确认并默认大翔公司按此进行加工，足以认定案涉合同已实际履行。二、关于大翔公司、童利军各自是否存在违约的问题。根据大翔公司的举证、法院依法组织的现场勘验，结合双方在庭审中的陈述，可以认定大翔公司已按约完成加工义务，并不存在违约。童利军在微信聊天中的回复及庭审中的陈述均自认因项目审批、资金周转困难等自身原因，导致大翔公司无法履行案涉石雕产品的安装的辅助义务，已构成违约。鉴于童利军请求的违约金实质上是双方约定的定金，大翔公司并无违约，童利军请求其支付违约金102万元，理由和依据不足，不予支持。但根据《合同法》第九十一条的规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方约定合同签定后即付总价款的40%为定金，已超法定的20%比例，故童利军已支付的定金150元，其中超出20%的部分定金48万元[150-（510万元×20%）]应认定为预付款。因大翔公司已经完成加工义务，故其主张童利军已经支付的定金102万元抵作加工价款，与预付款48万元合计150万元予以抵扣，应予采纳。综上事实，大翔公司为童利军加工石雕项目，双方之间达成的承揽合同关系，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。童利军结欠大翔公司承揽款510万元，事实清楚，证据充分，应予认定。童利军已经支付的承揽款150万元，应予抵扣。童利军未能付清大翔公司承揽款，应承担相应民事责任。大翔公司请求童利军支付承揽款360万元，合法有效，应予支持。鉴于本案承揽合同虽有实际履行，但尚未发货、安装，大翔公司请求的利息应调整为自起诉之日2019年2月26日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。大翔公司已经依约完成加工义务，但童利军未按约提供案涉加工产品的安装条件并支付全部承揽款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定，大翔公司对已完工的案涉标的物G606/古田青三门牌××套、G606六度经幢1套6根享有留置权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决如下：一、童利军应于判决生效之日起十日内偿付大翔公司承揽费360万元，并按月利率1%计付自2019年2月26日起至实际付清款项之日止的利息损失。二、大翔公司对案涉标的物G606/古田青三门牌××套、G606六度经幢1套6根享有留置权，即有权对该留置物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回童利军的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38480元、反诉受理费13980元，均由童利军负担，定于判决生效五日内缴交。 童利军与大翔公司对一审判决查明的事实均无异议,本院予以确认。 二审争议:1、本案法律关系的性质，即是建设工程施工合同还是承揽合同；2、童利军是否已经对设计图纸进行确认；3、一审判决利息损失是否正确；4、一审审理程序是否存在违法；5、童利军反诉请求大翔公司支付违约金102万元是否成立。 童利军向本院提供5张照片，称其于上诉期间至大翔公司处拍照的，证明大翔公司已经生产产品非双方合同约定的产品。 大翔公司质证称来源不清楚，存放于大翔公司的产品应以一审法院组织的勘验为准。 本院认为，大翔公司与童利军（以神光山文化园名义）签订的《制作合同书》主要约定大翔公司按图纸方案交付G606/古田青三门牌××套和G606六度经幢1套，即大翔公司交付的是石雕，大翔公司为此在自己厂房处进行石雕的加工、制作，而童利军支付价款，这是大翔公司与童利军的主要权利义务，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。”可以认定大翔公司与童利军之间是承揽合同关系。虽然合同中约定安装事项，但属于其他事项约定，即合同的附随义务。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案并不属于建设工程合同。关于童利军是否已经对设计图纸进行确认问题，《制作合同书》约定“按图纸方案”，大翔公司亦向法院提供了设计图，结合大翔公司提供的与童利军的微信聊天记录内容，大翔公司讲到：“童总，我们那些牌坊什么时候能安装”，童利军回答：“暂时资金短缺，又不敢久你的款，等等吧！”，以及整个微信聊天记录均无任何图纸方案尚未确认的内容，且根据一审卷宗《勘验笔录》记载，童利军及委托诉讼代理人经一审法院通知不到场参见法院组织的勘验，一审法院根据现场实际勘验，确认石雕已经加工包装好，故可以认定童利军已经对设计图纸进行确认，大翔公司已经进行了加工生产。《制作合同书》对交货时间约定“至2015年12月31日前完成”，从微信聊天记录内容及童利军的一审庭审陈述，可以认定石雕未能交付和安装，责任在于童利军，故一审判决童利军应一次性支付尚欠大翔公司的价款，并无不当。童利军二审提供的照片，不能支持其关于大翔公司生产的产品非双方约定的产品证明主张。关于一审判决利息损失是否正确问题，《制作合同书》没有约定具体的违约责任，大翔公司表示其主张按月利率1%计算是自行估算的，一审法院在本院认为部分认定“自起诉之日2019年2月26日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付”，却又判决“按月利率1%计付自2019年2月26日起至实际付清款项之日止的利息损失”，存在矛盾和错误，本院予以纠正。《制作合同书》付款方式约定“发货后安装前再付总价款的40%”，由于童利军未能按此约定付款，童利军以大翔公司未按约定交货反诉大翔公司违约并要求支付违约金102万元，与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”一审判决大翔公司在童利军未支付价款前享有留置权符合法律规定，但一审未认定和判决童利军在支付价款后，大翔公司应将石雕产品交付并按合同约定安装存在不当，这将导致童利军的单方履行和出现不公平的结果，本院予以纠正。 综上，童利军的上诉请求，除了利息问题成立外，其他请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1996号民事判决第二、三项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1996号民事判决第一项； 三、童利军应于本判决生效之日起十日内支付福建大翔石材工程装饰有限公司价款360万元及逾期付款违约金（以360万元为基数，自2019年2月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、福建大翔石材工程装饰有限公司应于童利军付清前述款项后三十日内向童利军交付双方签订的《制作合同书》所约定的G606/古田青三门牌楼1套、G606六度经幢1套6根，并按《制作合同书》约定进行安装； 五、驳回福建大翔石材工程装饰有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费38480元，一审案件反诉受理费13980元，减半收取6990元，二审案件受理费45470元，均由童利军负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月六日 书记员  金雅琳