山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0781民初3437号 原告：兰永茂，男，1954年8月25日出生，汉族，住山东省青州经济开发区。 委托诉讼代理人：夏树新，山东亿宁律师事务所律师。 被告：兰永胜，男，1954年11月30日出生，汉族，住山东省青州市尧王山东路62号城市。 被告：王秀兰，女，1952年3月12日出生，汉族，住山东省青州市尧王山东路62号城市。 二被告共同委托诉讼代理人：王思永，山东九州天衡律师事务所律师。 原告兰永茂诉被告王秀兰、兰永胜合同纠纷一案，本院于2019年7月8日受理后,分别于2019年8月28日、2019年9月26日适用简易程序公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告兰永茂及其委托诉讼代理人夏树新，被告王秀兰、兰永胜及其共同委托诉讼代理人王思永均到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序，并于2019年11月7日、2020年1月15日公开开庭进行了审理。原告兰永茂及其委托诉讼代理人夏树新，被告王秀兰、兰永胜及其共同委托诉讼代理人王思永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兰永茂向本院提出诉讼请求：1、判令二被告交付原青州市时代宝马化工有限公司（现更名为青州市洪正石油化工有限公司）9年经营权；2、判令二被告赔偿经营权费78万元（每年26万元）、违约金70.2万元（自2014年3月3日即被告支付给原告经营费39万元时起至2019年7月7日，按照银行同期贷款利率的4倍计算，以后的违约金另行计算）；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年10月8日，原告与被告兰永胜（王秀兰之夫）约定，被告兰永胜将原青州市时代宝马化工有限公司经营权交付给原告，原告支付给被告经营权费用，双方就经营权费用的支付订立书面协议一份。2014年3月1日，原告与被告王秀兰订立调解协议一份，对2013年10月8日约定支付原青州市时代宝马化工有限公司经营权费等内容进行补充约定。经查，2013年11月12日，原青州市时代宝马化工有限公司变更为青州市洪正石油化工有限公司。因对原青州市时代宝马化工有限公司经营权交付等事项发生纠纷，被告王秀兰向青州市人民法院提诉讼。2018年3月26日，青州市人民法院作出（2016）鲁0781民初1476号民事判决，2019年5月14日，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终3017号民事判决。判决认为，原、被告之间对原青州市时代宝马化工有限公司经营权转让的内容及时间约定不明确，相关权利可以另行主张。按照权利义务对等原则，原告支付给被告经营权费时，被告应当同时履行交付宝马化工公司经营权给原告的义务。被告没有及时将宝马化工公司经营权交付给原告，给原告造成损失，应当承担相应责任。 被告兰永胜、王秀兰共同辩称：1、原告所述与事实不符，原告无权要求二被告交付原青州市宝马化工有限公司的经营权。该经营权是被告王秀兰依据（2009）青法高民初字第45号民事调解书所获得的，该经营权与原告兰永茂无关。2、原告要求二被告赔偿经营权费78万元、违约金70.2万元无事实及法律依据。本案中，2013年10月8日和解协议以及2014年3月1日调解协议均约定原告兰永茂赔偿被告王秀兰经营权损失费117万元，涉案的和解协议、调解协议经法院一审、二审均认定是兰永茂单方面赔偿王秀兰的赔偿协议，并非经营权转让协议，原被告双方也从未达成过经营权转让协议。3、被告兰永胜不是本案适格被告，不应参加本案诉讼，原告起诉被告兰永胜没有事实及法律依据，应依法驳回对兰永胜的起诉。4、原告在青州市人民法院（2016）鲁0781民初1476号案件中，曾经以被告王秀兰未交付经营权为由主张过权利，法院也已经做出过处理，现在原告以同一理由起诉至法院，为重复起诉，原告兰永茂的这次起诉不应得到法院支持。综上所述，原告兰永茂枉顾事实，颠倒黑白，不诚信诉讼，起诉二被告无事实法律依据，请求法院依法驳回。 原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对原告提交的本院（2009）青法高民初字第45号民事调解书、2010年10月19日王秀兰与案外人李桂林订立的协议书一份、2006年7月1日山东宝马毛绒有限责任公司与青州市时代宝马化工有限公司订立的土地租赁协议书一份、2012年6月6日青州市委市政府颁发的《关于青州经济开发区企业转型提升的意见》一份、2013年4月3日青州经济开发区改造提升指挥部出具的证明一份、2013年10月8日原告与被告兰永胜订立的协议书一份、2014年3月1日被告王秀兰与原告兰永茂订立的和解协议书一份、青州市市场监督管理局出具的企业变更情况一份、2019年5月14日潍坊市中级人民法院做出的（2018）鲁07民终3017号民事判决书和青州市人民法院2018年3月26日做出的（2016）鲁0781民初1476号民事判决书一份，经质证，二被告对以上证据的真实性均无异议，且以上证据均已在本院（2016）鲁0781民初1476号案件中提交并在该案中予以了认定，本院对以上证据直接予以确认并在卷佐证，对本院（2016）鲁0781民初1476号民事判决、潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终3017号民事判决已经认定的事实，本院直接予以确认。 对当事人有争议的证据和事实认定如下：1、对原告提交的2019年7月7日宋某和青州市洪正石油化工有限公司出具的证明一份，同时原告也申请证人宋某出庭作证。二被告对证明及宋某的证人证言均不予认可。对此，本院认为，根据宋某本人陈述，其所了解的信息均来源于兰永茂，均是听兰永茂所说，宋某对本案的案件事实并不知情。因此，对该两份证明及证人证言，本院不予认定。2、对原告提交的2014年3月3日其给被告转账39万元的银行转账记录复印件一份，该证据的付款用途中载明“经营权费”，原告据此主张其支付给被告的39万元系经营权费。二被告对原告向其转款39万元的事实无异议，但对于该款项的用途及原告持该证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，原告在（2016）鲁0781民初1476号案件中也曾经提交过该证据，当时该证据付款用途栏中并未有“经营权费”的字样，原告也未提供其他的证据佐证其主张，因此，原告提交的该证据不能证明其向被告转款的39万元系经营权费，也不能证明原、被告之间系经营权转让的关系。3、对原告提交的其于2018年10月25日与案外人吴海元的录音，经质证，二被告对该证据不认可。本院认为，该录音没有上下文，不能证明原、被告之间系经营权转让的法律关系，仅仅是吴海元作为个人对原告所称经营权的理解，对原告所证明的目的，本院不予支持。4、对原告提交的潍坊市中级人民法院依法对宋乐森所做的调查笔录，经质证，二被告认为，对该证据的真实性无异议，但调查笔录中宋乐森明确说明是否涉及经营权转让问题他不清楚。对此，本院认为，联系上下文来理解，调查笔录中宋乐森明确说明是否涉及经营权转让问题他不清楚，因此，不能证明原告所主张的宋乐森知悉其与王秀兰之间是经营权转让的法律关系。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年7月1日，山东宝马毛绒有限责任公司（法定代表人为兰永茂）与青州市时代宝马化工有限公司（法定代表人为宋某）签订土地租赁协议书一份。协议约定，青州市时代宝马化工有限公司租赁山东宝马毛绒有限责任公司北部的土地一宗，租期十年，前三年租金按每亩2000元交纳，后七年按现行价格协商，于每年的6月30日前付清当年的租金。 2008年1月1日，青州市时代宝马化工有限公司向王秀兰借款160万元，后偿还15万元，尚欠145万元。王秀兰为此诉至本院请求处理。该案审理期间，经本院主持调解，双方达成调解协议。2009年9月14日，本院制作（2009）青法高民初字第45号民事调解书,该调解书载明的调解协议约定，青州市时代宝马化工有限公司将其经营权转让给王秀兰经营12年（自2009年9月14日至2021年9月13日）抵顶所欠王秀兰的借款145万元及利息、股权转让金等。 2010年10月19日，王秀兰与案外人李桂林签订协议书一份。协议约定，李桂林（乙方）承包青州市时代宝马化工有限公司（甲方）的经营场所，承包费每年26万元，于每年的10月19日付清，承包期限自2010年10月19日至2013年10月18日，乙方在承包期间，不得转让、转包，不得违法经营，保证青州市时代宝马化工有限公司所有资产的维护维修、保养和使用，交付甲方时完整无缺。甲方不干预乙方的正常经营和管理，甲方负责年检手续，乙方在承包经营期间内所产生的各项费用均有乙方负责，如遇政府规划、停止营业，合同自行终止，甲方不负责乙方所受损失。双方还对合同其他内容进行了约定。 2011年，山东宝马毛绒有限责任公司向本院提起诉讼，要求解除其于2006年7月1日与青州市时代宝马化工有限公司所签订的上述土地租赁协议，支付所欠租金、土地使用税、违约金共计203424元，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院制作（2011）青法高民初字第219号民事调解书。该调解书载明的调解协议约定：解除2006年7月1日的土地租赁协议，青州市时代宝马化工有限公司于2012年2月8日前腾空租赁场所，恢复原状交付山东宝马毛绒有限责任公司，青州市时代宝马化工有限公司欠山东宝马毛绒有限责任公司租金55200元、土地使用税88000元、逾期付款滞纳金60224元，共计203424元，于2012年2月8日前付清。 2012年6月6日，中共青州市委、青州市人民政府颁发关于青州经济开发区企业转型提升的意见。该意见的主要内容为：转型提升主要采取退出、取缔、提升等方式，退出的企业主要包括农药生产企业、化肥生产企业及高耗能、高污染、高危险的化工企业，列入上述退出企业在2012年12月31日前自行退出享有优惠政策。未自行退出的，不再享受优惠政策；2003年1月日至6月30日，责令相关企业停产整顿，对不符合区域规划、不符合安全生产条件或环保不达标的企业，由相关部门依法责令停产整顿。鼓励上述企业在符合产业政策和区域规划的基础上，通过转让、租赁、合资合作或招商引资等方式进行转产。取缔企业的范围主要包括预制件加工企业、不符合国家产业政策的企业，对提升企业的范围、政策、措施进行了规定。 2013年4月3日，青州经济开发区改造提升指挥部出具证明一份，证实青州市时代宝马化工有限公司在转型提升退出企业范围内。 2013年10月8日，王秀兰之夫兰永胜与兰永茂签订和解协议书一份。协议约定：1、兰永胜享有的青州市时代宝马化工有限公司九年经营权每年26万元，双方各承担13万元，每年的10月25日支付给兰永胜；2、兰永胜负责处理好与王秀芹（王秀兰的妹妹）之间的纠纷；3、双方共同追回其他损失，费用共同承担，利益共享。 2014年3月1日，兰永茂（甲方）与王秀兰（乙方）签订和解协议书一份。协议约定：2013年10月8日。甲方与乙方自愿达成和解协议书（见附件），和解协议书签订后，由于个别原因没有执行。经协商，现甲乙双方同意继续履行该协议书，并对和解协议书第一条经营权费用的支付方式进行了明确约定，协议其他内容不变。关于经营费的支付，甲乙双方达成协议如下：1、甲方向乙方支付经营权损失费共计117万元；2、支付方式分三次，双方签订协议后三日内，甲方支付乙方39万元；2015年3月1日前，甲方支付乙方39万元；2016年3月1日前甲方支付乙方39万元；3、甲方提供保证人两名，对甲方第二次、第三次支付乙方承担保证责任，保证人自愿为其提供支付担保；4、若甲方违约，甲方支付乙方违约金，违约金按照同期银行贷款利率的四倍计算支付，乙方可向青州市人民法院起诉。乙方收到每一笔款项后向甲方出具收据。王秀兰在协议书乙方栏目内签字，兰永茂在该协议书甲方栏目内签字，案外人孙洪军、兰永胜分别在担保人签字栏目内签字。2014年3月3日，兰永茂支付王秀兰赔偿款39万元，剩余经营权损失费78万元至今未付。 2013年11月12日，青州市时代宝马化工有限公司变更为青州市洪正石油化工有限公司，原股东为宋某、兰永胜、兰永茂，后变更为宋某、兰丽君、王秀兰，最后变更为宋某、肖玉青。 2016年3月10日，王秀兰以兰永茂、孙洪军、兰永胜为被告起诉至本院【案号为（2016）鲁0781民初1476号】，请求判令兰永茂支付其经营权损失费78万元，判令兰永茂支付违约金10万元，判令孙洪军、兰永胜承担连带清偿责任。该案审理过程中，兰永茂提出反诉，请求判令依法解除兰永茂与王秀兰签订的和解协议书、调解协议书，判令王秀兰返还兰永茂支付的经营权费用39万元及利息（自2014年3月4日起计算至实际返还之日）。本院经审理认为，“双方签订的和解协议书、调解协议书均约定被告兰永茂赔偿原告经营权损失费117万元，对于经营权如何转让没有约定。按照合同所使用的文字词句的含义、合同目的以及诚实信用原则，该和解协议书、调解协议书的性质为赔偿协议，并非经营权转让协议”。本院于2018年3月26日依法作出（2016）鲁0781民初1476号民事判决，判决：一、兰永茂赔偿王秀兰经营权损失费78万元，于该判决生效之日起五日内付清；二、兰永茂赔偿王秀兰违约金（以39万元为基数，自2015年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算;以39万元为基数，自2016年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），与该判决前款所列款项同时付清；三、孙洪军、兰永胜对兰永茂赔偿的经营权损失费39万元以及违约金（以39万元为基数，自2016年3月2日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任；四、孙洪军、兰永胜承担保证责任后，有权向兰永茂追偿；五、驳回王秀兰的其他诉讼请求；六、驳回兰永茂的反诉请求。该案本诉案件受理费12600元，财产保全费4920元，反诉案件受理费3576元，均由兰永茂、孙洪军、兰永胜负担。该判决送达后，兰永茂不服该判决依法提起上诉。潍坊市中级人民法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该案的争议焦点是案涉和解协议书和调解协议书的认定，被上诉人应否返还上诉人39万元、上诉人应否给付被上诉人78万元及违约金。该案上诉人与被上诉人签订的和解协议书、调解协议书，均有当事人的签字确认，且调解协议书中亦有青州市政法委及青州市公安局工作人员签字见证，和解协议书、调解协议书均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被上诉人要求上诉人支付78万元及违约金，已提交案涉调解协议书予以证明，被上诉人已完成举证证明责任。上诉人主张案涉和解协议书和调解协议书系经营权转让协议，并以被上诉人未交付经营权为由主张解除上述两份协议书，上诉人对此负有举证证明责任。但案涉两份协议书中未明确约定经营权交付的内容及时间，亦未约定案涉款项的交付以被上诉人交付经营权为前提条件；本院对案涉调解协议书的见证人员进行调查时，见证人员亦未明确表明案涉调解协议书涉及经营权转让事宜。故上诉人主张案涉两份协议书系经营权转让协议，并以被上诉人未交付经营权为由请求解除案涉两份协议及要求被上诉人返还39万元，证据不足，本院依法不予支持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。一审法院依据案涉调解协议书中约定的付款金额及付款时间判令上诉人给付被上诉人78万元及违约金，符合双方的约定，有事实和法律依据，并无不当。2019年5月14日，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终3017号民事判决：驳回上诉，维持原判。 此后，兰永茂于2019年7月8日以王秀兰、兰永胜为被告诉至本院，主张其与王秀兰之间存在经营权转让的法律关系，请求判令二被告交付原青州市时代宝马化工有限公司（现更名为青州市洪正石油化工有限公司）9年经营权，并判令二被告赔偿经营权费78万元（每年26万元）、违约金70.2万元，诉讼费用由二被告承担。 本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当时人承担举证责任。本案中，原告兰永茂主张其与二被告之间系经营权转让的关系，其对此应承担举证责任。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是案涉和解协议书和调解协议书性质的认定。对此，原告兰永茂主张该两份协议系经营权转让协议，王秀兰将原青州市时代宝马化工有限公司剩余九年的经营权转让给兰永茂，每年的经营权转让费为26万元，又因青州市时代宝马化工有限公司租用兰永茂的土地，扣除每年的土地租金和土地税13万元后，兰永茂还需每年向王秀兰支付13万元，故形成该两份协议；而二被告则主张，该两份协议系经营权损失赔偿协议，因为青州市时代宝马化工有限公司租用山东宝马毛绒有限责任公司（法定代表人为兰永茂）的土地，兰永茂私自将青州市时代宝马化工有限公司建在所租赁土地上的墙拆除，并建设了车间，以致于导致后来青州市时代宝马化工有限公司不符合相应距离规范无法经营，造成了一定的损失，二被告与原告协商损失赔偿事宜，最终双方达成了该两份赔偿协议。本院认为，关于该两份协议性质的认定，已经本院（2016）鲁0781民初1476号及潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终3017号案件审理，两级法院均认定该两份协议系赔偿性质的协议，并非经营权转让协议。除了在以上两案中原告提交的证据外，本次起诉原告提交的证据为2019年7月7日宋某和青州市洪正石油化工有限公司出具的证明一份、宋某的证人证言，2014年3月3日兰永茂给王秀兰转账39万元的银行转账记录复印件一份，原告于2018年10月25日与案外人吴海元的谈话录音一份，潍坊市中级人民法院依法对宋乐森所作的调查笔录一份。如前所述，本院已详述二被告的质证意见和本院的认证意见，原告提供的上述证据均不能证明其诉讼主张。另，原告多次申请本院对案外人宋乐森、吴海元进行调查取证，对此，本院认为，根据相关法律规定，法院依职权调查取证的情形为：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其代理人确因客观原因不能收集的其他材料。本案的情形并不属于法律规定的法院依职权调查取证的范围，而属于原告的举证范围，且本院依法对宋乐森、吴海元送达了出庭通知书，通知其作为证人出庭作证，接受本院及当事人的询问，但二人均未出庭作证。宋乐森于2020年1月4日向本院提交情况说明一份，但并未涉及兰永茂所称的其与王秀兰之间的经营权转让问题，且宋乐森要求法院向双方当事人保密，因此，该情况说明不能作为证据使用。 综上所述，原告提供的证据不能证明其与王秀兰之间存在经营权转让的法律关系，其以双方存在经营权转让关系为基础所提出的前述诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定,判决如下: 驳回原告兰永茂的诉讼请求。 案件受理费18138元，财产保全费5000元，均由原告兰永茂负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，同时提交居民身份证复印件各两份，分别预交二审案件受理费18138元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  朱秀明 人民陪审员  王元华 人民陪审员  王爱琴 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  王凯歌