湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终808号上诉人（原审被告）：贵州黔昌生态农林股份有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县城关镇云台路。法定代表人：林普，该公司总经理。上诉人（原审被告）：贵州黔昌盛禾现代农业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县代化镇朱场村王武组王武路8号。法定代表人：林普，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：林普，男，1958年9月9日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，上诉人（原审被告）：林靖，男，1992年5月12日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区），四上诉人共同的委托诉讼代理人：梅芳，国浩律师（武汉）事务所律师。四上诉人共同的委托诉讼代理人：方文娟，国浩律师（武汉）事务所律师。被上诉人（原审原告）：江勇红，男，1975年11月28日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：洪梦雪，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：万钦忠，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人贵州黔昌生态农林股份有限公司（下称黔昌农林公司）、贵州黔昌盛禾现代农业有限公司（下称黔昌盛禾公司）、林普、林靖因与被上诉人江勇红民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖上诉请求：撤销原判，依法改判，并由江勇红负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对于违约金的认定有悖借款合同的约定。黔昌农林公司与江勇红于2015年6月26日签订借款合同，约定借款300万元的相关事宜。其中，2015年10月31日前不计利息，黔昌农林公司逾期返还本金的，按日万分之五承担违约责任。按此标准计算2015年11月1日至2019年5月31日期间的违约金应为196.05万元，已支付70万元，还剩126.05万元违约金未支付。该金额与一审法院认定的188万元相差甚远。二、还款计划是对法律关系存在重大误解情形下作出的，应予撤销，不能按还款计划对利息及罚金的承诺来计算违约金。1、黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖对双方法律关系存在错误理解，以为双方是股权对赌法律关系，继而按照定增协议约定作出偿还300万元利息及罚金的承诺。而本案无论从实质上看还是一审法院的认定，双方之间是民间借贷法律关系。还款计划对利息及罚金的承诺是重大误解情形下做出的，有悖真实意思表示，应为无效。2、还款计划中虽载明双方同意按借款关系处理本案，但双方均误认为还款计划是对定增协议的改变，而本案实质履行的并非定增协议而是借款协议。双方基于对法律关系的错误认知形成还款计划，一审法院以还款计划已载明双方同意按借款关系处理为由，认定黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖对法律关系并不存在错误认知，有悖客观事实。江勇红辩称：1、一审法院对于违约金的认定符合双方约定，也符合法律规定。双方在借款合同中约定按照日万分之五承担违约责任，但此后黔昌农林公司于2018年10月18日出具还款计划，主动承诺利息和罚金，双方对利息、违约金、罚息等重新达成了合意。江勇红一并主张利息、违约金、罚息未超过年利率24%，符合法律规定。2、黔昌农林公司偿还的70万元应抵扣利息，一审法院对利息、违约金、罚息的计算符合法律规定。3、还款协议是对方自己出具的，对方不存在重大误解。请求驳回上诉，维持原判。江勇红向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司立即偿还欠款530万元，其中本金300万元，利息、违约金、罚息230万元，并自2019年4月22日起以本金300万元为基数，按年利率24%计算利息、违约金、罚息至还清时止；2．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司承担律师费18万元；3．判令林普、林靖对上述款项承担连带责任；4．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：黔昌盛禾公司系黔昌农林公司的全资子公司。2015年，黔昌农林公司在筹备全国中小企业股份转让系统（即新三板）上市期间提出向江勇红融资300万元，双方约定该300万元先以借款的方式进入黔昌农林公司，待黔昌农林公司在新三板挂牌上市后通过定向增发方式转为认股款。2015年6月26日，江勇红与黔昌农林公司签订借款合同一份，约定黔昌农林公司向江勇红借款300万元用于公司经营活动，借款期限自2015年6月26日起至2015年10月31日止，不计利息。黔昌农林公司应在2015年10月31日一次性返还借款本金，黔昌农林公司逾期返还本金的，按日万分之五承担违约责任。当日，黔昌农林公司（甲方）、林普（乙方）与江勇红（丙方）签订《关于认购贵州黔昌生态农林股份有限公司定向增发股份之协议书》（下称定增协议）一份，约定甲方已完成新三板挂牌的前期工作，因业务需要，拟向丙方定向增发150万股股票，发行价格为2元/股，总计300万元。鉴于甲方前期申报工作和文件已经完成，丙方同意甲乙方先以向丙方借款的方式，由丙方向甲方注入此笔款项。甲方收到丙方认股款后应当进行验资并在新三板挂牌后十五日内办理变更登记手续。协议第九条争议的解决条款中约定，主张债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等均由有责任的一方承担。协议还就丙方在一定条件下有权要求乙方按3元/股的价格回购股份及逾期支付回购款的违约金进行了约定。定增协议签订后，黔昌农林公司第一届董事会第四次会议审议通过了定增协议。合同签订后，江勇红于2015年6月26日向黔昌农林公司转账支付120万元，于7月6日转账支付80万元，于9月18日转账支付15万元，于10月29日委托案外人唐克煌转账支付85万元，共计300万元。2015年11月15日，江勇红向黔昌农林公司发函，祝贺其成功在新三板挂牌上市，并要求黔昌农林公司尽快完成股份定向增发事宜。后黔昌农林公司未按定增协议约定完成股票定向增发。2017年3月31日，黔昌农林公司向江勇红归还30万元。江勇红催要剩余款项未果，于2017年11月21日委托律师向林普发送律师函，表示因黔昌农林公司未履行定增协议约定的义务，构成根本违约，故提出解除定增协议，并要求黔昌农林公司在2017年11月30日前支付股权回购款450万元、违约金150万元，合计600万元。2017年12月1日，黔昌农林公司、林普向江勇红出具承诺函一份，表示收到律师函，并认可江勇红在律师函要求的回购款、违约金共计600万元，承诺于2018年2月10日前归还200万元，5月10日前归还200万元，8月10日前归还200万元（含已支付的30万元）。后黔昌农林公司仅于2018年9月29日向江勇红归还40万元。2018年10月18日，黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖向江勇红出具还款计划一份，载明：黔昌农林公司收到江勇红支付的300万元后于2015年10月在新三板挂牌上市，后由于贵州产业政策调整及其他客观原因，未能按计划增资扩股，双方协商同意按借款性质处理。并确认黔昌农林公司应付江勇红利息及罚金共计300万元，本息及罚金共计600万元，扣除黔昌农林公司已归还的70万元后，尚欠款530万元。黔昌农林公司承诺于2018年12月31日前归还借款300万元，于2019年春节前支付利息及罚金60万元，于2019年5月31日前付清全部欠款；还款计划还载明：以上欠款由黔昌农林公司和黔昌盛禾公司负责偿还，林普、林靖负有偿还的连带责任。黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖未按承诺归还欠款，江勇红提起诉讼。审理中，黔昌农林公司主张其与江勇红签订的定增协议并未实际履行，双方实际履行的是借款合同，系借款合同关系，且黔昌盛禾公司、林普、林靖也系在借款关系中承担担保责任。江勇红同意按借款关系处理本案并变更了诉讼请求。一审法院认为，黔昌农林公司在筹备新三板上市期间提出向江勇红融资300万元，双方约定该300万元先以借款的方式进入黔昌农林公司，待黔昌农林公司在新三板挂牌上市后通过定向增发方式转为认股款，双方就此签订了借款合同、定增协议各一份，但黔昌农林公司上市后并未履行定增协议完成股票定向增发。本案审理过程中，黔昌农林公司主张双方签订的定增协议并未实际履行，双方实际履行的是借款合同，系借款合同关系，且黔昌盛禾公司、林普、林靖也仅在借款关系中承担担保责任；江勇红亦同意按借款关系处理本案并变更了诉讼请求，故一审法院按借款合同纠纷处理本案。根据江勇红与黔昌农林公司于2015年6月26日签订的借款合同，本案借款不计利息，黔昌农林公司应在2015年10月31日一次性向江勇红返还借款本金，逾期则按日万分之五承担违约责任。双方对违约金的约定，未超过24%的利率上限，一审法院予以确认。故至黔昌农林公司于2017年3月31日归还30万元，于2018年9月29日归还40万元时，其还款均不足以抵充已产生的违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该70万元应先抵充违约金。故一审法院对江勇红要求黔昌农林公司归还借款本金300万元的诉讼请求予以支持。双方当事人均同意按借款关系处理本案，而借款合同、还款计划中均未就律师费的承担作出约定，故对江勇红关于律师费18万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于利息、违约金的计算方式。江勇红与黔昌农林公司签订的借款合同仅约定了逾期还款的违约金，未约定利息。但黔昌农林公司在2018年10月18日出具的还款计划中承诺于2019年5月31日前支付利息及罚金300万元，江勇红对还款计划予以认可，故可以认定双方逾期利息的约定进行了变更。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，从2015年10月31日还款期限届满至还款计划约定的还款截止日2019年5月31日，共计43个月，人民法院可以支持的利息、违约金、罚金等最高不可超过258万元（本金300万元×月利率2%×43个月），减去黔昌农林公司已偿还的70万元，还剩188万元未支付。2019年5月31日还款计划约定的还款期限届满后，黔昌农林公司未按承诺履行还款义务，此后的逾期还款违约责任双方未在还款计划中约定，应按借款合同中约定的日万分之五的利率继续计算。故对江勇红要求黔昌农林公司支付利息、违约金等230万元，并从2019年4月22日起以本金300万元为基数，按年利率24%计算继续利息、违约金、罚息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。江勇红主张罚息与还款计划中的约定名称罚金不一致，一审法院依法予以更正。关于江勇红主张双方约定的利息、违约金等共300万元虽超过了24%，但未超过36%，故黔昌农林公司已偿还的70万元应从300万元利息中予以扣减的意见，因黔昌农林公司实际从未以超过年利率24%的标准偿还过借款利息，江勇红的该项主张违背了前述司法解释规定，一审法院不予支持。关于黔昌农林公司主张还款计划中对利息、罚金的承诺存在重大误解的意见，因还款计划已载明双方同意按借款关系处理本案，黔昌农林公司对法律关系并不存在错误认知，故对其该项意见一审法院不予采纳。关于黔昌盛禾公司、林普、林靖的还款责任问题。黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖于2018年10月18日向江勇红出具还款计划载明：以上欠款由黔昌农林公司和黔昌盛禾公司负责偿还，林普、林靖负有偿还的连带责任。故一审法院对江勇红要求林普、林靖对本案借款承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于黔昌盛禾公司的责任，因黔昌盛禾公司系黔昌农林公司的全资子公司，其在还款计划中与黔昌农林公司共同承诺负责偿还本案欠款，故可以认定黔昌盛禾公司以并存的债务承担方式加入了本案债务关系，且该债务承担行为经过了其唯一股东的认可，应属有效。故一审法院对江勇红要求黔昌盛禾公司对黔昌农林公司所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求一并予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、七十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条规定，一审法院判决：一、黔昌农林公司于判决生效之日起十日内向江勇红偿还借款本金300万元；二、黔昌农林公司于判决生效之日起十日内向江勇红支付借款利息、违约金、罚金（合计金额截止2019年5月31日为188万元，2019年5月31日后增加的金额以本金300万元为基数，按日利率万分之五的标准，从2019年5月31日起计算至实际清偿之日止）；三、黔昌盛禾公司、林普、林靖对上述判决第一、二项所列黔昌农林公司债务承担连带清偿责任；四、驳回江勇红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费26450元，由江勇红承担2900元，黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖共同承担23550元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本院二审针对黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖的上诉请求和理由进行审理。本案二审争议焦点在于：1、案涉还款计划的效力，2、黔昌农林公司等人应还款数额。本院评判如下：一、关于案涉还款计划的效力本院认为，案涉定增协议载明“300万元先以借款的方式进入黔昌农林公司，待黔昌农林公司在新三板挂牌上市后通过定向增发方式转为认股款……”，还款计划载明“……未能按计划增资扩股，双方协商同意按借款性质处理”，这些内容表明黔昌农林公司熟知定增、借款等法律关系的性质以及相关法律后果，一审法院依还款计划中载明的“双方协商同意按借款性质处理”认定黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖不存在重大误解，并无不当。事实上，按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等法律规定，重大误解导致的法律后果是当事人一方有权在法定期限内请求人民法院或仲裁机构予以撤销。黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖并未提交证据证明其已在法定期限内主张撤销权，其以还款计划系重大误解为由，要求不依还款计划计算本案中的违约金，该上诉理由没有事实和法律依据。由此，案涉还款计划是各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，且该还款计划构成对此前借款合同相关内容的变更。一审法院依该还款计划计算相关违约金，并无不当。二、关于应还款数额黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖以还款计划不能作为计算违约金数额的依据为由，要求按照借款合同约定的每日万分之五标准计算违约金。因如前所述，该还款计划已构成对借款合同中违约金计算标准的变更，故其该项上诉理由不成立。一审法院经比较还款计划载明的违约金数额与依法定最高标准计算的数额后，依还款计划认定黔昌农林公司应支付的违约金，再根据追索债权费用、利息、本金的抵充顺序，扣减已偿还的70万元，最终确定黔昌农林公司应偿还的本金、利息数额，处理正确。综上，黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52900元，由贵州黔昌生态农林股份有限公司、贵州黔昌盛禾现代农业有限公司、林普、林靖共同负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李斌成审判员  刘 阳二〇二〇年六月二十三日书记员  刘政益