江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1092号上诉人（原审被告）：常州东进节能材料有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇董墅村。法定代表人：周国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈庆鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：朱梦妍，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市圩塘建筑工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇圩塘。法定代表人：陈江，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：史超域，江苏铭天律师事务所实习律师。原审第三人：常州市龙圣达建筑装饰工程有限公司，住所地常州市新北区康桥水郡5幢二层西。法定代表人：殷明锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王柯，该公司员工。上诉人常州东进节能材料有限公司（以下简称东进节能公司）因与被上诉人常州市圩塘建筑工程有限公司（以下简称圩塘建筑公司）、原审第三人常州市龙圣达建筑装饰工程有限公司（以下简称龙圣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东进节能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回圩塘建筑公司全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由圩塘建筑公司承担。事实与理由：一、圩塘建筑公司单方委托龙圣达公司替代我公司进行维修缺乏事实和法律依据。圩塘建筑公司2018年11月29日的快递收件人地址与我公司注册地、实际经营地完全不符合，圩塘建筑公司也未能举证证明“单位收发章”为我公司印章。一审法院以“即使地址不够精准，收发员也会电话联系收件人”，简单粗暴推断出我公司已经收到了快递，进而认定圩塘建筑公司按合同约定提出了质量异议，明显没有事实依据。如果一审法院的推定成立，人民法院何来那么多的退件？在圩塘建筑公司无法证明其已按约提出质量异议的情况，其单方委托第三人替代维修完全不能成立，更无权要求我公司承担任何维修费用。二、一审认定我公司施工存在质量问题缺乏事实依据。在圩塘建筑公司未能提供证据证明我公司施工的涂料、厚度、强度不符合合同约定的情形下，在圩塘建筑公司未能提供强度的技术指标的情形下，在合同并无任何养护的约定情形下，一审法院仅凭我公司不知情也没有我公司签字确认的后期会议纪要认定我公司施工质量存在问题，缺乏事实依据。反之，我公司已经提供由监理确认的每栋楼“验收合格，可进行后续施工”的报验表，充分证明我公司施工没有任何质量问题。三、一审认定应由我公司提供证据证明最终施工质量合格，属于举证责任分配错误。1.圩塘建筑公司作为原告，未能举证证明我施工的工程存在质量问题，应承担举证不能的责任，而非由我公司自证工程不存在质量问题；2.合同约定的最终验收是在包括我公司施工工程在内的所有工程结束后一起验收的，该最终验收只能是由圩塘建筑公司发起，而圩塘建筑公司未发起最终验收，责任后果不应归责于我公司。且圩塘建筑公司也未能举证证明最终验收时我公司的工程部分不合格。四、一审法院对于龙圣达公司返修单价的酌定和维修费实际已经支付的认定缺乏事实和法律依据，我公司外墙保温工序包括从墙面清理、所有阴角、阳角挂垂直线直至成品保护等17道工序；而龙圣达公司的返修工序仅为包括铲除原墙面抹面胶浆层及原玻纤网格布等6道工序，其仅对外墙保温全部工序中的一小部分进行返修，且不包括使用了最贵材料（20元/平方米的保温板）的工序。我公司施工的外墙保温全部工序的合同单价为54.28元/平方米，圩塘建筑公司对一小部分返修主张的单价居然高达75元/平方米，一审法院酌定为54元/平方米，该酌定缺乏事实和法律依据，与不符合常理。且仅凭无法提供承兑的单方收据和无法证明用于支付本维修工程的转账记录等不能证明涉案工程维修费已经实际足额支付。五、龙圣达公司返修费用系圩塘建筑公司扩大损失，应由其自担后果。1.在未经我公司审核的维修方案中，龙圣达公司将原有的耐碱玻纤网格布铲除再重新挂上，但是圩塘建筑公司的律师函和其公司与龙圣达公司签订的维修合同中均未提到过网格布存在问题。2.圩塘建筑公司也无证据证明必须在临近春节前维修。我公司认为重新挂网格布和所谓的人工费涨价是圩塘建筑公司在恶意扩大损失，应由其自行承担。圩塘建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确；东进节能公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、东进节能公司施工质量没有达到合同要求，没有通过监理方以及最终有关建设部门的验收。二、龙圣达公司返修费用合理，属于正常的维修费用。三、我公司要求维修以及解除合同的律师函，已经送达给了东进节能公司。函件上的地址就是常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑72号，系东进节能公司的注册地以及通信地，在其他的法律文书中间有相应记载。所以东进节能公司收到我公司函件后，没有进行返工修理，是故意违约。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙圣达公司述称，认可一审判决，虽然一审法院少判了维修费用，但还是请求维持原判。圩塘建筑公司向一审法院起诉请求：一、解除《滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同》；二、东进节能公司向我公司支付涂料墙面外墙保温工程返工维修款327375元；三、本案诉讼费用由东进节能公司承担。一审法院查明：2018年4月30日，圩塘建筑公司、东进节能公司签订《滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同》一份，约定，东进节能材料公司作为乙方承包滨江豪园别墅二期（B20#-B23#、B28#-B43#）工程图纸范围内及双方现场指定确认的外墙保温工程，包工包料。合同第三条第1款约定，乙方提供的所有材料的规格型号、品牌等必须符合本工程设计图纸要求及双方约定的标准，施工质量必须符合国家、行业最新标准及江苏省现行相关规范要求，保证通过相关部门验收，一次性验收合格，否则一切责任及损失均由乙方承担；第14款约定，如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工……甲方有权勒令乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，情节严重的，甲方有权随时解除合同，工程款按已完工工程量的50%结算；第16款约定，工程完工后，由甲乙双方、监理等相关人员组织进行预检，对验收中提出的问题，乙方必须在一周内整改完毕，并承担由此造成的一切损失；第17款约定，本项目外墙保温工程质保期为贰年，质保期内因外墙保温材料或施工质量问题，乙方须在接到物业通知24小时内到场无偿维修，并承担由此造成的一切损失。若超过上述时间，甲方或物业有权委托其他单位维修，维修费用由乙方直接支付或在乙方工程款中直接扣除。第四条第1款约定，本工程开工日期2018年5月1日，竣工日期2018年7月30日，合同工期总日历天数60天，其中每栋10天。如因乙方原因达不到总合同工期的要求，每延迟一天处罚1000元。第五条约定，本合同采用固定综合单价，工程量据实结算，外墙保温采用4公分厚的模塑聚笨板燃烧性能B1级+6mm厚抹面胶浆（嵌入镀锌钢丝网），综合单价为54元/平方米，外挑板单价为47元/平方米。上述合同签订后，东进节能公司履行了相应的施工义务，实际施工根据房屋部位的不同存在两种工艺，即贴面砖部分（保温板+打钉+钢丝网+抹面砂浆6mm）、涂料部分（保温板+打钉+网格布+抹面砂浆）。圩塘建筑公司对贴面砖部分无异议，双方存在争议的是涂料部分，圩塘建筑公司认为，该部分强度不够，容易脱落；厚度不够，应为6mm，实际只有3mm；夏季施工，未做保养。圩塘建筑公司提供的2018年6月11日的工地例会会议纪要载明监理单位整改意见为，抗裂砂浆粉刷注意平整度，阴阳角过度不直，抗裂砂浆厚度不够，施工完未及时养护，因天气炎热导致表面质量隐患。监理单位人员王国平在上述会议纪要上签名进行了确认。一审中，王国平到庭作证，认可会议纪要上的签名为其本人所签。2018年11月29日，圩塘建筑公司通过EMS（收件人为陈建华，电话152××××0086，收件人单位名称为常州东进节能材料有限公司，地址为常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑路72号）向东进节能公司发出《律师函》一份，认为其公司的施工存在厚度及强度不够，施工期间未进行养护等问题，要求对方接到函后五个工作日内对上述施工质量问题进行整改，在一周内整改完毕。否则，圩塘建筑公司将解除合同，另行委托第三方整改，由此造成的一切经济损失（包括但不限于后续施工工程款、脚手架费、延误工期损失等）由东进节能公司承担。快递查询单显示，上述快递于2018年11月30日由单位收发章签收。2018年12月11日，圩塘建筑公司又按相同的收件人信息通过EMS向东进节能公司发出《律师函》一份，主张其公司未按要求对质量问题进行整改，已构成严重违约，导致合同目的无法实现，要求解除合同。快递查询单显示，该邮件于2018年12月13日因拒收被退回。对于上述两份邮件，一审中，东进节能公司认可电话确实是陈建华的，但认为地址既非公司的，也非陈建华个人的，否认收到上述两份邮件。2018年12月16日，圩塘建筑公司与龙圣达公司就案涉工程的涂料部分签订《滨江豪园别墅二期外墙保温维修工程施工合同》一份，其中，合同第二条约定，因原施工的滨江豪园别墅二期（B20#-B23#、B28#-B43#）涂料墙面外墙保温工程系统中抹面胶浆（嵌入耐碱玻纤网格布）层厚度及强度均达不到质量要求，现甲方（圩塘建筑公司）委托乙方（龙圣达公司）将该部分不合格工程全部重新进行返工维修施工，具体施工方案为：铲除原墙面不合格抹面胶浆层及原玻纤网-墙面清理-刷渗透性底涂进行处理-刷一遍抗裂砂浆-挂耐碱玻纤网格布-刷二遍抗裂砂浆。承包方式为包工包料；采用固定综合单价，75元/平方米，工程量据实结算。上述合同签订后，龙圣达公司履行了相应的施工义务，实际施工面积为4365平方米，施工范围均为外墙，不包括外挑板，实际总价款为327375元（75元/平方米*4365平方米）。圩塘建筑公司提供的付款凭证、电子交易回单、收据、发票等证据显示，上述款项已全部付清。一审另查明：2018年12月17日，圩塘建筑公司对返修现场进行了公证。东进节能公司为证明抹面砂浆强度合格，不存在不达标的情形，向法院提交了工程材料、构配件、设备报审表及抹面砂浆检测报告，圩塘建筑公司及监理单位均在报审表上盖章确认抹面砂浆合格、质保资料齐全、同意使用。东进节能公司为证明实际施工变更了施工方案，向法院提交了样板制作验收确认单及国家推荐标准文件各一份，合同约定的是钢丝网，厚度6mm，但后来部分改成了网格布，厚度只需3mm。东进节能公司为证明其施工内容不存在质量问题，向法院提交了工程质量报验表，上有圩塘建筑公司工作人员徐明及监理王国平、周邦建的签字。圩塘建筑公司对上述证据的真实性均无异议，但认为材料及样板验收合格均不能证明最终的施工质量合格，报验表也只是施工报验，不是最终验收。一审法院认为：本案的主要争议焦点为，第一，圩塘建筑公司要求解除合同的诉讼请求是否成立？第二，圩塘建筑公司主张的返修费用应否由东进节能公司承担？如果由其承担，费用的具体数额应当如何确定？针对第一个争议焦点。一审法院认为，圩塘建筑公司要求解除合同的诉讼请求不能成立，因为，案涉工程已施工完毕，即使存在质量问题，也属于维修义务的范畴。圩塘建筑公司未提供证据证明东进节能公司的施工存在无法修复的重大瑕疵，即东进节能公司存在根本违约行为。超过三个月的异议期也并不当然导致合同的自动解除，关键要看是否存在合同解除的法定或约定条件。故圩塘建筑公司的该诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对第二个争议焦点。一审法院认为，圩塘建筑公司主张的返修费用应当由东进节能公司承担，主要理由如下：1.圩塘建筑公司提供的证据可以初步证明案涉工程涂料部分的施工存在质量问题的事实。圩塘建筑公司提供的2018年6月11日工地例会会议纪要，一审中，监理单位人员到庭作证，认可该证据的真实性，法院予以采信。该纪要已明确载明了“施工完未及时保养，存在质量隐患”的问题；2.东进节能公司提供的证据不足以证明最终施工质量合格，应承担举证不能的不利后果。案涉工程，合同约定为包工包料，其提供的证据顶多能证明材料及样板验收合格，不能证明最终的施工结果质量合格。报验表上虽均载明“验收合格，可进行后续施工”，但从形成时间上看，东进节能公司提供的报验表均在圩塘建筑公司提供的会议纪要之前，表明上述报验表并不是双方最终验收的记录；3.圩塘建筑公司在合同约定的2年质保期内提出了书面质量异议。2018年11月29日的快递显示为“单位收发章”签收，东进节能公司认可收件人陈建华系其公司员工，电话也是陈建华本人，收件人地址前半段也与其公司的工商注册地一致，“常郑路72号”虽然从证据上无法确认与东进节能公司的关联性，但根据快递寄送的一般习惯，在有收件人手机号码的情况下，即使地址不够精准，快递员也会电话联系收件人。综合上述情况，法院合理推定东进节能公司收到了上述快递。故圩塘建筑公司按合同约定提出了质量异议；4.东进节能公司未按合同约定及律师函要求的时间对案涉工程进行及时返修，在维修义务的履行上存在瑕疵；5.在东进节能公司未及时履行维修义务的情况下，圩塘建筑公司另行寻求第三方返修符合合同的约定。对于返修费用的确定问题。一审中，东进节能公司抗辩称，龙圣达公司仅对部分工序进行返工，费用明显过高；圩塘建筑公司则解释称，适逢年底，人工及材料均上涨，如果春节后返修，又需要另行支付脚手架的租金；龙圣达公司则解释称，年底的人工及材料确实存在上涨的情况，且虽然不是全工序返工，东进节能公司原来施工完成的保温板及粘结砂浆不需要铲除，但存在原来没有的铲墙及清理等工序。一审法院认为，人工及材料上涨属于客观因素，不可归责于圩塘建筑公司。龙圣达公司的返修，经审查，虽不是全工序施工，但存在之前没有的铲墙及清理等工序。综合考虑上述因素，法院酌定按圩塘建筑公司、东进节能公司合同约定的单价54元/平方米计算，即确认返修费用为235710元（54元/平方米*4365平方米）。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院作出如下判决：一、常州东进节能材料有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市圩塘建筑工程有限公司返修费用235710元；二、驳回常州市圩塘建筑工程有限公司在本案中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。案件受理费6211元，由常州市圩塘建筑工程有限公司负担1739元，常州东进节能材料有限公司负担4472元。（该款常州市圩塘建筑工程有限公司已预交，其同意由常州东进节能材料有限公司负担的部分，由常州东进节能材料有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给常州市圩塘建筑工程有限公司，法院不再退还）。二审中，圩塘建筑公司提交如下证据：1.江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终1653号民事判决书，该判决书载明东进节能公司住所地为常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑路72号，与我公司律师函的邮寄地址一致。2.国家企业信用信息公示系统查询的网络打印件，证明涉案的东进节能公司与东进节能科技有限公司（以下简称东进科技公司）系关联公司。具体情况为：东进节能公司的股东为周国良、陆秋云，二人是夫妻。东进节能公司在天宁区郑陆镇有一家分公司，负责人是宋建方。东进科技公司的法定代表人以及股东孙欣（宋建方儿媳妇），监事陆国平（有时候也写成陆国萍，系宋建方妻子，陆秋云的姐妹），孙欣是宋建方的儿媳妇。东进节能公司与东进科技公司的实际控制人都是宋建方，周国良只是一个名义股东。律师函签收人是陆国萍，证明我公司邮寄律师函的地址正确。东进节能公司质证称，圩塘建筑公司未能在庭前提交证据，证据1是2017年的案件，而圩塘建筑公司向我公司送达律师函是在2018年底，因此从时间上看该地址不能作准。另外圩塘建筑公司明知我公司注册地，仍将快递邮寄到另外一个地方，我公司认为该程序存在问题。同时该地址是我公司向江苏省常州市中级人民法院提交的地址，并不是向圩塘建筑公司提交的地址，因此其不能依据该判决书向我公司邮寄材料。关于证据2，相关的人际关系没有证据予以证明，我公司不予认可。东进科技公司与本案没有关联，两公司的关系与本案无关。龙圣达公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均认可。二审中，为查明案件事实，本院依职权向中国邮政集团有限公司常州市寄递事业部速递部调查了2018年11月29日圩塘建筑公司向东进节能公司发送的快递单号为1029597644831的邮件送达的留存联的情况，该单位提供了一份加盖了该单位印章的留存联复印件，在签收栏显示签收人为陆国萍。同时，通过法院综合系统，二审调取了江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终1653号中上诉人东进节能公司的民事上诉状，该公司在上诉状中自认其公司住所地为：常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑路72号。东进节能公司质证称：关于上诉状，该地址是我公司向法院提交的，圩塘建筑公司未能举证我公司也向其提交了该地址，所以其应当按照注册地向我公司邮寄。且圩塘建筑公司也未能举证其是如何得到该地址的，该地址是2017年的，2018年底圩塘建筑公司使用该地址没有向我公司核实该地址是否仍然为可送达地址，就贸然邮寄，其存在过错。关于EMS快递单，上面的邮寄公司和邮寄地址是不一致的，其寄到的地址并不是我公司地址，所以我们没有收到。圩塘建筑公司质证称，对证据的关联性、真实性认可，证明了上诉人地址就是天宁区郑陆镇董墅村常郑路72号，并且对外一直使用该地址。龙圣达公司质证称，对证据的关联性、真实性、合法性均认可。二审查明，2018年6月11日的第30次工地例会会议纪要中各与会单位及人员签到栏中劳务公司一栏中签有“陈庆鑫”的名字，东进节能公司委托诉讼代理人陈庆鑫承认该签名是其本人所签，其是在场的。陈庆鑫同时陈述：陈建华是我公司员工，他是管我们工程、销售部分还有业务部分的经理。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：一审判决正确，二审应予维持。理由及依据如下：一、关于合同效力。圩塘建筑公司与东进节能公司签订的《滨江豪园别墅二期外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效。对双方均具有约束力，双方均应按约履行各自的义务。二、关于东进节能公司的责任。上述合同签订于2018年4月30日，合同约定外墙保温工程质保期为2年。2018年6月11日的工地例会会议纪要中，监理单位明确指出东进节能公司施工的外墙保温工程存在“抗裂砂浆粉刷注意平整度，阴阳角过度不直，抗裂砂浆厚度不够，施工完未及时养护，因天气炎热导致表面质量隐患”等问题。2018年11月29日圩塘建筑公司向东进节能公司发送的律师函与该前述内容基本一致，能够证明在东进节能公司在施工过程中存在质量问题，且圩塘建筑公司在质保期内向其提出了质量异议。东进节能公司认为其公司注册地并非律师函邮寄的地址。二审认为，东进节能公司此前的诉讼中明确其公司住所地为常州市天宁区郑陆镇董墅村常郑路72号，在律师函已经明确了收件人姓名为东进节能公司员工陈建华，手机号码也系陈建华所用的情况下，能够认定东进节能公司签收了该律师函。二审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。东进节能公司签收了圩塘建筑公司提出质量异议的律师函，但并未按照要求进行整改。圩塘建筑公司委托龙圣达公司进行修复整改，对于修复事实，圩塘建筑公司已经提交了公证书加以证明。圩塘建筑公司向东进节能公司主张支付给龙圣达公司的修复整改费用，有事实和法律依据，依法应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东进节能公司对于修复整改费用的金额及支付均持有异议，但并未提交充分的证据加以反驳。东进节能公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。综上，一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4836元，由常州东进节能材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇二〇年六月九日书记员  朱羲玲