山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3235号 上诉人（原审原告、反诉被告）：莱州市天云石材有限公司，住所地山东省烟台市莱州市夏邱镇蒋家。 法定代表人：梁爱新，董事长。 委托诉讼代理人：张永跃，莱州虎头崖法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：董宝玉，平度永昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛润健泽产业园投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区青岛蓝色硅谷核心区凤凰山路。 法定代表人：于建波，总经理。 委托诉讼代理人：韩怀诚，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人莱州市天云石材有限公司因与被上诉人青岛润健泽产业园投资管理有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人莱州市天云石材有限公司上诉请求：1、改判山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初262号民事判决书的第一项为被上诉人支付给上诉人剩余石材款、铺装费244483.71元；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：本案原审法院没有依法查明案件事实真相，错误适用法律，并做出错误判决，请二审法院依法查明事实。首先，本案争议焦点之一，上诉人是否按双方签订“室外铺贴石材供货施工合同”将涉案石材运送到被上诉人的施工地点。根据上诉人在原审庭审提供的证据五：上诉人与被上诉人员工于东涛微信聊天记录，证明上诉人发了两车石材给于东涛，但被上诉人未付款。被上诉人质证后对该证据真实性无异议，但认为双方最终按实际施工面积结算工程款。被上诉人对该证据的真实性无异议，这就足以确认被上诉人认可于东涛系其员工，既然被上诉人认可于东涛系其员工，那么被上诉人不认可上诉人在原审庭审中提供的证据四显然毫无道理，也不符合逻辑。因为对于于东涛是其员工已经毋容置疑，而上诉人提供的证据四足以证明被上诉人的员工于东涛签收了顺丰快递运单，员工于东涛的签收行为系职务行为，也就证明了被上诉人确实收到了上诉人的该两车石材，对于上诉人提供的其它石材被上诉人均已支付了相应的石材款，唯独这两车石材，被上诉人迟迟没有支付相应款项；同时结合上诉人申请青岛信达工程造价有限责任审计事务所的审计报告显然可以确认上诉人提供的石材均已安装在该工地，原审法院认定的被上诉人提供的莱州市方泰石材厂的验收运单、发货单、收款收据、发票，显然是错误的。上诉人不认可，因为上诉人已经按照合同约定完成了石材的交付义务，并且被上诉人没有提供有效证据证明其与本案有关联性。同时在上述审计报告中载明的涉案石材的规格尺寸与方泰石材厂的所发石材规格尺寸明显不符，审计报告里的石材规格尺寸是在施工现场逐块实地测量的，原审法院竟然采信被上诉人提供的莱州市方泰石材厂的验收运单、发货单、收款收据、发票作为证据，这显然是错误的。且原审法院的释法说理显然难以令人置信。因此，望二审法院依法查明本案事实，依法改判。其次，本案争议焦点之二，被上诉人是否按合同约定足额支付了铺装费。根据上诉人在原审庭审中提供的证据六，证人王某的证人证言，证人王某证明2018年正月应上诉人要求进场施工至4月5日，被上诉人欠其各项石材施工费137822.71元，原审法院在此故意偷梁换柱，曲解词意。证人王某在其书面证人证言明确是从被上诉人负责人于东涛处支取生活费25000元，而非原审法院在判决书中第四页从上往下数第七行中所表述的“被告通过卢智已付25000元”，其意思显然有天壤之别。然而原审法院就此进行延伸释法说理，竟然以被上诉人提交的卢智签字确认的收据，时间为2018年6月3日。收据中记载杨保班组劳务费31600元，卢智班组64000元，原审法院认定该事实的依据竟然是上诉人认可卢智是其施工人员和证人王某证明“从卢智处收取人工费25000元的事实”，而证人王某的书面证人证言言明是从被上诉人于东涛处支取生活费25000元，而非被上诉人通过卢智已付25000元，上诉人根本不认识杨保，也从未委托卢智支取铺装费。原审法院如此认定，显然与事实不符，于法无据。依据双方签订的“室外铺贴石材供货施工合同及”的第四款最后一句的约定，以上付款前，由上诉人出具合规发票和收据，被上诉人显然违反了合同的约定。退一步讲，就算上诉人认可卢智是其施工人员，上诉人也并没有对其进行授权，授权其支取相关铺装费，就算是卢智支取了劳务费，充其量卢智的行为是无权代理，依据合同的相对性，除非卢智事前获得上诉人的授权同意或者事后得到上诉人的依法追认，否则其支取劳务费的行为是无权代理，依据合同的相对性，免除不了被上诉人继续支付铺装费给上诉人的义务。至于被上诉人与卢智的支取行为亦应当由被上诉人另案进行处理，与本案诉讼请求无关。因此，望二审法院依法查明本案事实，依法改判。综上所述，原审法院没有查明事实，错误适用法律，并做出错误判决。恳请二审法院依法查明事实，依法撤销原判的第一项，依法改判并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人青岛润健泽产业园投资管理有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 莱州市天云石材有限公司向一审法院起诉请求：1、青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付工程款247641元；2、诉讼费用由青岛润健泽产业园投资管理有限公司承担。诉讼中，莱州市天云石材有限公司变更诉讼请求第一项，将“青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付工程款247641元”变更为“青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付工程款244483.71元”。 青岛润健泽产业园投资管理有限公司提出反诉请求：1.莱州市天云石材有限公司向青岛润健泽产业园投资管理有限公司支付逾期完工违约金285000元；2.反诉费由莱州市天云石材有限公司承担。 莱州市天云石材有限公司提交如下证据： 证据一《室外铺贴石材供货施工合同》，证明约定由莱州市天云石材有限公司为青岛润健泽产业园投资管理有限公司青岛润健泽山科创新产业园项目工程室外铺装石材供应及施工。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后无异议。 证据二发运石材明细、司机证明、运费证明，王某、卢智证明，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司应支付铺装费137822.71元，已付25000元，尚欠铺装费112822.71元。证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司应支付石材款131661元，以上合计244483.71元。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后不认可。 证据三2018年4月4日青岛润健泽产业园投资管理有限公司致函、2018年4月5日莱州市天云石材有限公司回函、2018年4月10日青岛润健泽产业园投资管理有限公司致函、2018年4月10日莱州市天云石材有限公司回函、2018年4月28日莱州市天云石材有限公司回函，证明双方工程时间约定变更，青岛润健泽产业园投资管理有限公司提出的问题莱州市天云石材有限公司均已经作出合理回复。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后对2018年4月4日青岛润健泽产业园投资管理有限公司致函真实性无异议，对其他函件均不认可。 证据四顺丰快递运单及签收凭证，证明莱州市天云石材有限公司所发的回函青岛润健泽产业园投资管理有限公司均已经签收。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后不认可，称不是青岛润健泽产业园投资管理有限公司员工“于东涛”本人所签。 证据五莱州市天云石材有限公司与青岛润健泽产业园投资管理有限公司员工于东涛微信聊天记录，证明莱州市天云石材有限公司发了两车石材给于东涛，但青岛润健泽产业园投资管理有限公司未付款，青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后对真实性无异议，但认为双方最终按实际施工面积结算工程款。 证据六证人王某证言，证人王某证明：2018年正月应莱州市天云石材有限公司要求进场施工至4月5日，莱州市天云石材有限公司欠其各项石材施工费137822.71元，青岛润健泽产业园投资管理有限公司通过卢智已付25000元。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后对证人证言真实性无异议，但对数额有异议，青岛润健泽产业园投资管理有限公司有证据证明实际支付的施工费。 证据七人工费发票复印件两份，证明意向青岛润健泽产业园投资管理有限公司开具金额为115514元劳务费发票。青岛润健泽产业园投资管理有限公司质证后不认可。 青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交如下证据： 证据一《室外铺贴石材供货施工合同》（同莱州市天云石材有限公司证据一），证明双方合同约定包工包料方式，合同价款最终按工程量据实结算。莱州市天云石材有限公司质证后无异议。 证据二青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司发出的退场石料申请函，证明在2018年3月22日莱州市天云石材有限公司前期所供石材已有216.72平方米因不符合要求被退场。莱州市天云石材有限公司质证后无异议。 证据三石材收据四份，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司已经支付石材款406736元。莱州市天云石材有限公司质证后无异议。 证据四施工收据一份，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司已经支付铺装费95600元。莱州市天云石材有限公司质证后不认可，称不认识杨保，也从未委托卢智支取铺装费。 证据五2018年3月20日承诺函，证明莱州市天云石材有限公司承诺案涉工程应于2018年4月6日完工。莱州市天云石材有限公司质证后对真实性无异议，但认为青岛润健泽产业园投资管理有限公司未及时支付石材款。 证据六2018年4月4日青岛润健泽产业园投资管理有限公司致莱州市天云石材有限公司函，证明莱州市天云石材有限公司在施工过程中存在质量缺陷、管理混乱等问题，要求莱州市天云石材有限公司整改。莱州市天云石材有限公司质证后对函件真实性无异议，称回函中不认可青岛润健泽产业园投资管理有限公司所提出的问题。 证据七现场监理会会议纪要三份及现场照片，证明：1.开工时间为2018年3月6日。2.现场石材存在色差、质量不合格。3.2018年6月3日现场工程基本完工，进行现场验收后对存在的问题进行了列表登记，由莱州市天云石材有限公司施工人员卢智签字确认。莱州市天云石材有限公司质证后对真实性不认可，称系青岛润健泽产业园投资管理有限公司方单方制作，莱州市天云石材有限公司未派人参加。 证据八录音，证明2018年4月1日青岛润健泽产业园投资管理有限公司通知莱州市天云石材有限公司要求其下周一提交前期工程结算单，以备青岛润健泽产业园投资管理有限公司付款，但青岛润健泽产业园投资管理有限公司一直未提交。莱州市天云石材有限公司质证后对真实性无异议。 证据九莱州市方泰石材厂验运单、发货单五份、收款收据、发票各一份，转账支票存根两份，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司购买石材共计支付石材款108300元。莱州市天云石材有限公司质证后对真实性不认可，认为青岛润健泽产业园投资管理有限公司所购石材没有全部用于工程。 证据十水泥、沙子收据5份，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司支付水泥款9762元，沙子款1200元。莱州市天云石材有限公司质证后不认可。 证据十一维修材料费收据7份和人工费2页，证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司支付材料费1429元，人工费6000元。莱州市天云石材有限公司质证后不认可。 证据十二室外铺贴验收单，证明工程施工中存在的问题集施工方承诺的整改方案。莱州市天云石材有限公司质证后不认可。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认。莱州市天云石材有限公司提交的证据二、证据四，青岛润健泽产业园投资管理有限公司不认可，一审法院不予确认。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据四施工收据，有莱州市天云石材有限公司施工负责人卢智签名，一审法院予以认定。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据七现场监理会会议纪要三份及现场照片，莱州市天云石材有限公司不认可，一审法院不予确认。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据九莱州市方泰石材厂验运单、发货单、收款收据、发票，莱州市天云石材有限公司虽不认可，但一审法院依法到莱州市方泰石材厂核实属实，一审法院予以认定。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据十水泥、沙子收据和证据十一维修材料费收据、人工费凭证，莱州市天云石材有限公司不认可，因该证据不是合规正式付款凭证，且青岛润健泽产业园投资管理有限公司不能证明与本案关联性，一审法院不予确认。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据十二室外铺贴验收单，莱州市天云石材有限公司虽不认可，该验收单有莱州市天云石材有限公司施工负责人卢智签名，一审法院予以认定。 一审法院认定事实： 2017年11月莱州市天云石材有限公司（乙方）与青岛润健泽产业园投资管理有限公司（甲方）签订《室外铺贴石材供应施工合同》。合同约定，就乙方为甲方青岛润健泽山科创新产业园一期室外景观设计施工图纸以及甲方变更的所有室外铺装工程材料采购及铺贴内容（详见图纸和甲方交底的变更等）。承包方式为包工包料，结算规则为采用单项综合单价包死，工程量据实结算方式确定合同价款，单项综合价格确认详见附表，总工期30天。工程付款约定：1.石材款每批发货时甲方派人验货，全额支付该车货款后，乙方发货。货到工地，若出现石材质量缺陷，由乙方在下车发货时补齐。2.石材铺装每完成1000平方米，支付已铺装工程量70%施工费，最后1000平方米施工费在乙方所承揽的工作面全部铺装完成后甲方需对乙方所承揽的工作面进行验收，验收不合格，要求乙方进行验收，费用乙方自负，验收合格，甲方向乙方支付至乙方全部铺装面积铺装费的95%，剩余5%为质保金，一年后无质量问题无息一次性付清。违约责任约定，因承包人原因不能按照合同约定的阶段工期完工，或不能按照合同约定的竣工日期竣工，应承担违约责任，每逾期一天，由承包人支付5000元罚金。发包方要按合同约定支付工程款，逾期一日按应付工程款的千分之三赔偿，超过3日，耽搁的工期由甲方负责。合同附件对各项石材规格、价格、工程量、铺装人工费及辅料价格进行约定，约定总工程量约计2800平方米，总工程价575312.5元。备注注明，以上价格为大包成活价，已综合考虑主材、辅材、及损耗、人工、机械、运杂费、管理费、冬雨季措施费及税金等全部费用。 以上合同签订后，莱州市天云石材有限公司雇佣的施工工人在2018年3月5日进场施工。2018年3月31日，因青岛润健泽产业园投资管理有限公司没有按照合同约定在每车石材进场时支付石材款，双方因此产生了石材质量、工地管理等其他方面问题的争执，2018年4月5日莱州市天云石材有限公司停止供应石材和工地施工。事后，双方多次在就付款、工地管理沟通未果的情况下，2018年4月28日，青岛润健泽产业园投资管理有限公司分次支付石材款108300元，从莱州市方泰石材厂购进未完工部分的石材进场，青岛润健泽产业园投资管理有限公司用莱州市天云石材有限公司雇佣的施工工人继续施工，完成全部工程。2018年6月3日青岛润健泽产业园投资管理有限公司和监理方及施工负责人卢智对工程进行了验收。 青岛润健泽产业园投资管理有限公司对石材付款情况：2017年12月1日付款57148元，2017年12月11日付款102302元，2018年2月9日付款128447元，2018年3月20日付款68800元，2018年3月24日付款50000元，以上共计付款406736元。 对铺装人工费的支付，证人王某证明莱州市天云石材有限公司通过领班人员卢智收到铺装人工费25000元，青岛润健泽产业园投资管理有限公司则主张支付铺装人工费费95600元，青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交了卢智签字确认的收据，时间为2018年6月3日，收据中记载杨保班组劳务费31600元，卢智班组劳务费64000元。莱州市天云石材有限公司虽称没有委托卢智向青岛润健泽产业园投资管理有限公司收取铺装人工费，但根据莱州市天云石材有限公司认可卢智是其施工人员和证人王某证明从卢智处收取铺装人工费25000元的事实，一审法院对青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交了卢智签字确认的收据予以确认，并认定莱州市天云石材有限公司收取铺装人工费95600元的事实。 在诉讼中，一审法院多次组织双方到现场确认莱州市天云石材有限公司施工量及所供石材，但因双方意见不一未能达成共识。莱州市天云石材有限公司即提出申请，要求对总工程量和莱州市天云石材有限公司完成部分工程量进行司法鉴定，一审法院依法委托青岛信达工程造价审计事务所对案涉工程进行鉴定。青岛信达工程造价审计事务所经组织双方共同到现场进行确认，并依据双方签订的《室外铺贴石材供应施工合同》价格约定，出具的鉴定报告鉴定结论为：青岛润健泽科创新产业园项目一期室外铺装石材施工工程总工程款为680000元，其中石材款为520000元，铺装人工费为160000元。对于莱州市天云石材有限公司的施工量，鉴定报告说明：由于现场已施工完毕，双方当事人对莱州市天云石材有限公司施工的具体部位存在争议，现场无法分清具体哪部分是青岛润健泽产业园投资管理有限公司后供的（没有明显的分界线），只有法庭根据其他材料来确定青岛润健泽产业园投资管理有限公司后供石材数量级价格。莱州市天云石材有限公司支付鉴定费10900元。 一审法院认为，莱州市天云石材有限公司与青岛润健泽产业园投资管理有限公司签订的《室外铺贴石材供应施工合同》不违反有关法律规定，该合同合法有效，双方应当严格履行。莱州市天云石材有限公司要求按照所供石材面积主张石材款，因合同约定，工程是根据合同附件大包成活价结算，莱州市天云石材有限公司按照石材供应数量结算工程款，一审法院不予支持，应按照工程的实际施工面积和合同约定的价格最终结算各项石材的价格和铺装费的价格。在莱州市天云石材有限公司不能证明其施工量的情况下，莱州市天云石材有限公司施工的工程款（含石材款、铺装人工费），一审法院以鉴定机构鉴定的总工程量金额减去青岛润健泽产业园投资管理有限公司后期支付的石材款和支付铺装人工费确定，莱州市天云石材有限公司的工程款金额为476100元（680000元－108300元－95600元），扣减青岛润健泽产业园投资管理有限公司在工程施工中已支付的石材款406736元，青岛润健泽产业园投资管理有限公司还应向莱州市天云石材有限公司支付69364元。莱州市天云石材有限公司要求青岛润健泽产业园投资管理有限公司承担鉴定费10900元，一审法院认为，该鉴定费为查明本案事实所支付的必要的费用，根据公平合理的原则，由双方平均承担，即青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付鉴定费5450元。莱州市天云石材有限公司主张的其他诉讼请求，证据不足，予以驳回。青岛润健泽产业园投资管理有限公司反诉要求莱州市天云石材有限公司支付2018年4月6日至2018年6月3日完工逾期完工57天的违约金285000元，一审法院认为，虽然莱州市天云石材有限公司在2019年4月5日停供石材并停止施工，但后期是由青岛润健泽产业园投资管理有限公司购进石材并最终完成施工工程，因此，案涉工程的完工时间并不取决于莱州市天云石材有限公司的行为，且青岛润健泽产业园投资管理有限公司所称的完工时间2018年6月3日从其提交的证据看是该工程的验收时间，并不是该工程的完工时间，青岛润健泽产业园投资管理有限公司未能证明该工程的实际完工时间及逾期的时间与莱州市天云石材有限公司的关联性，因此，青岛润健泽产业园投资管理有限公司反诉所依据的事实证据不足，其反诉请求一审法院不予支持，予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付剩余石材款、铺装费69364元。二、青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付鉴定费5450元。以上两项于本判决生效之日起十日内履行，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回莱州市天云石材有限公司其他诉讼请求。四、驳回青岛润健泽产业园投资管理有限公司反诉诉讼请求。案件受理费为5015元，由莱州市天云石材有限公司负担3610元，由青岛润健泽产业园投资管理有限公司1405元；反诉费2788元，由青岛润健泽产业园投资管理有限公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，青岛润健泽产业园投资管理有限公司一审提交的证据五，系莱州市天云石材有限公司于2018年3月20日向青岛润健泽产业园投资管理有限公司出具的承诺函。内容为“由我公司承建的贵司所属项目室外场区铺贴工程，因我方内部原因，在前期施工过程中，出现现场供应石材、沙石水泥等材料部分不满足质量要求。由此导致现场停工、铺贴工人内部调整等，耽误了施工工期。为此，我公司承诺：1、对现场不满足质量要求的材料，确保及时进行退换货处理，对已铺贴部分不满足质量要求的，进行返工处理；2、对后续施工工作，我公司将强化施工管理，及时完善相关技术资料，确保达到设计及相关质量验收规范要求。”。 二审时，本院调查鉴定结论总工程款680000元中，莱州市天云石材有限公司的实际工程量是多少等问题。莱州市天云石材有限公司称：“鉴定报告中的工程量是整个工程的石材量和人工，其中由莱州市天云石材有限公司提供95%以上的石材和95%铺设人工，剩余是青岛润健泽产业园投资管理有限公司找人干的。”青岛润健泽产业园投资管理有限公司辩称：“不是这样，鉴定报告鉴定的工程量是整个的工程量和人工，其中后期青岛润健泽产业园投资管理有限公司从莱州市柞村石材厂采购108300元的石材（证据9），人工全部由莱州市天云石材有限公司提供，人工费95600多元（证据4）青岛润健泽产业园投资管理有限公司已经全额支付给现场施工的工人，由卢智等签字领取。”针对青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据9，二审时莱州市天云石材有限公司辩称：“虽然该证据能够证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司从莱州市方泰石材厂购买石材，但不能证明用于涉案工程。” 关于为什么青岛润健泽产业园投资管理有限公司要向卢智等工人支付劳务费问题。二审时青岛润健泽产业园投资管理有限公司称：由于莱州市天云石材有限公司没有将相应的劳务费支付给卢智等工人，工人到当地政府部门上访，然后在当地政府部门和派出所的监督下，我们将相应的劳务费直接支付给了工人，并且到目前为止，卢智等没有再向莱州市天云石材有限公司索要过相应的劳务费。莱州市天云石材有限公司辩称：我们将人工费支付给了王某，王某支付卢智两笔，一笔是1.4万元，一笔是2.5万元，全部向卢智付清。 二审时，莱州市天云石材有限公司提交微信聊天记录打印件以及语音书面整理件，用以证明青岛润健泽产业园投资管理有限公司收到其第8、9车石材，货款未付。该聊天记录显示的时间是2018年3月25日。经本院质证，青岛润健泽产业园投资管理有限公司辩称：这不是新证据，应当在一审中提交。本案工程是据实结算决定工程价款，最终应以工程铺设量来支付石材款，剩余石材莱州市天云石材有限公司应自行拉走。 本院认为，莱州市天云石材有限公司与青岛润健泽产业园投资管理有限公司签订的《室外铺贴石材供应施工合同》约定的承包方式为“包工包料方式”，合同附件1批价单载明大包成活价。莱州市天云石材有限公司承认涉案工程并非其全部提供人工及石材。因此，莱州市天云石材有限公司主张的工程款应当按照其实际施工量进行结算。关于涉案工程的总量，经莱州市天云石材有限公司申请，一审法院委托青岛信达工程造价审计事务所进行鉴定，结论工程总量为680000元，双方对该鉴定结论均无异议，应予采纳。因此，本案争议的焦点是：一、青岛润健泽产业园投资管理有限公司从莱州市方泰石材厂购买的108300元石材是否用于涉案工程，应否从总工程量中扣除。二、青岛润健泽产业园投资管理有限公司支付给卢智的工人铺装费95600元是否属实，该款是否属于青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付的铺装费，应否从实际施工量中兑除。 关于焦点一，莱州市天云石材有限公司承认涉案工程的石材并非由其全部提供，且其在2018年3月20日承诺函中自认有部分石材不能满足质量要求退货处理。因此，应当认定涉案工程需要青岛润健泽产业园投资管理自行另购石材。青岛润健泽产业园投资管理有限公司主张从莱州市方泰石材厂采购108300元的石材用于涉案工程，有其提交的莱州市方泰石材厂验运单、发货单、收款收据、发票等证据证明，且经一审法院到莱州市方泰石材厂核实属实，故一审法院对青岛润健泽产业园投资管理有限公司的该主张予以支持并无不当。莱州市天云石材有限公司认为青岛润健泽产业园投资管理所购上述石材未用于涉案工程，因无证据证明，本院不予采信。因此，一审法院认定莱州市天云石材有限公司实际施工量，应从工程总量680000元中扣除石材款108300元，并无不当。 关于焦点二，莱州市天云石材有限公司并未举证证明其已向工人全部付清了铺装费。在工人为铺装费上访的情况下，青岛润健泽产业园投资管理有限公司直接向莱州市天云石材有限公司的工人支付铺装费，应当认定系向莱州市天云石材有限公司支付的铺装费。青岛润健泽产业园投资管理有限公司提交的证据四施工收据,有卢智的签名，且莱州市天云石材有限公司没有举证证明卢智没有收到该款。因此一审法院对该证据予以采纳，并认定卢智从青岛润健泽产业园投资管理有限公司直接领走工人铺装费95600元，系青岛润健泽产业园投资管理有限公司向莱州市天云石材有限公司支付的铺装费，并无不当。因此，该款应从莱州市天云石材有限公司实际施工量中兑除。 总之，本案莱州市天云石材有限公司实际施工量应为571700元（即：总工程量680000元－青岛润健泽产业园投资管理有限公司购买案外人石材款108300元）。兑除青岛润健泽产业园投资管理有限公司已付的铺装费95600元及已付工程款406736元，青岛润健泽产业园投资管理有限公司还应向莱州市天云石材有限公司支付工程款69364元（即：571700元－95600元－406736元），一审此项判决并无不当。 另外，关于莱州市天云石材有限公司主张的向青岛润健泽产业园投资管理有限公司涉案工地发送两车石材未付货款问题。本院认为，本案工程系莱州市天云石材有限公司包工包料，据实结算。莱州市天云石材有限公司应根据工地需求量送货，因不合格退货部分应当重新配置补货，超送部分应当自行保管或拉回。无论莱州市天云石材有限公司主张的该两车货的送货及付款情况如何，均应根据最终实际工程量结算。因此，一审法院对莱州市天云石材有限公司主张的第八、九车货款不予支持并无不当。 综上所述，莱州市天云石材有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3610元，由上诉人莱州市天云石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊