福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2211号 上诉人（原审原告）：福建闽运会议服务有限公司,住所地福建省福州市台江区交通路35号福建省汽车运输有限公司二楼客运旅游部，统一社会信用代码913500001581475393。 法定代表人：卢小慧。 委托诉讼代理人：翁培基、孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈永石，男，1983年8月9日出生，住福建省霞浦县。 上诉人福建闽运会议服务有限公司（以下简称“闽运公司”）因与被上诉人陈永石挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院(2019)闽0103民初4152号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院关于《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院适用第二审独任审理程序进行审理。本案现已审理终结。 闽运公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持闽运公司一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由陈永石承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉《合作协议书》无效，但在诉讼过程中并未对诉讼当事人进行释明，违反法律程序。2.一审判决认定案涉《合作协议书》具备挂靠经营合同特征，但我国尚无法律明文规定“挂靠”的定义及特征，该认定缺乏法律依据。实际上，案涉《合作协议书》不属于挂靠经营合同，首先，《合作协议书》第三条第2款约定“所有营业款项纳入上诉人财务系统管理”，说明被上诉人并非独立核算；其次，双方约定利润按约定比例分成，亦不符合挂靠经营一般支付固定挂靠费的形式。因此，一审判决认定《合作协议书》为挂靠经营合同并认定合同无效，显属错误。退一步说，即便《合作协议书》性质上为挂靠经营合同，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条将《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。一审判决适用的《中华人民共和国旅游法》第三十条、第九十五条第二款以及国务院《旅行社条例》第四十七条均为管理性强制性规定而非效力性强制性规定。因此，一审判决未根据实际情形准确认定合同效力，不当扩大无效合同的范围，导致裁判错误。3.即便合同无效，双方当事人已经结算并确认欠款，表明被上诉人确认欠款的真实性并愿意承担还款责任。一审判决却驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。 陈永石未作答辩。 闽运公司向一审法院起诉请求：一、陈永石向闽运公司支付36328元；二、陈永石向闽运公司支付逾期还款滞纳金1604.99元（以12328元为基数，月利率2%，从2019年4月1日起计算，暂计至2019年7月5日为788.99元；以12000元为基数，月利率2%，从2019年5月1日起计算，暂计至2019年7月5日为528元；以12000元为基数，月利率2%，从2019年5月31日起计算，暂计至2019年7月5日为288元。实际滞纳金计算至所有款项结清之日）；三、陈永石向闽运公司支付逾期支付违约金7265.60元；四、陈永石承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈永石因与闽运公司（原福建闽运旅游集散中心有限公司）合作项目拖欠闽运公司利润差额等，经双方结算，截止2019年2月21日，陈永石尚欠闽运公司款项合计36328元。2019年2月21日，陈永石向闽运公司出具还款承诺书，承诺分期于2019年5月30日前结清所欠款项，还款方式如下：2019年3月31日前偿还12328元，2019年4月30日前偿还12000元，2019年5月30日前偿还12000元。陈永石另承诺：未按上述时限足额还款，每逾期一日，按逾期还款额的千分之五支付滞纳金，逾期超过十五日仍未支付的，除前述滞纳金外，闽运公司有权要求陈永石按照未付金额的20%支付违约金。但截至2019年7月5日，陈永石仍未按承诺书的内容支付闽运公司任何款项。 另查明，以闽运公司为甲方，以陈永石为乙方，双方订立在案《合作协议书》一份，主要约定双方同意联手以“旅游集散中心”品牌为依托，按照“业务捆绑、成本约定承担、利润按约定比例分成”的模式，共同合作经营旅游集散中心的门店以及网络平台等资源；甲方主要提供门店店招资源、院内宣传招牌资源及旅游集散中心门口门店资源、院内操作场地；乙方主要提供运营团队；甲方授权乙方使用“福建省方圆旅行社有限公司”确认专用章，供与国内游客签订旅游合同和与地接社业务确认使用；所有营业款项纳入甲方账务系统管理；合作期间，凡使用“福建省方圆旅行社有限公司”业务专用章与地接社确认的往来传真件，所有责任归乙方所有；乙方独立使用甲方所提供的资源及独立开展业务；合作期间，乙方的营运人员的所有工资、社保、福利皆由乙方负责；利润产生的来源：1.乙方向甲方缴纳款项扣除旅游业务中的代垫款项的余额为双方的共同利润，2.由乙方以闽运公司名义通过和闽运集团内资源整合运营获得的利润及无形资产增值；合同有效期于2015年4月1日起至2017年3月31日止。陈永石出具给闽运公司的2019年2月18日《事实确认书》中写明福建省方圆旅行社有限公司系由闽运公司运营管理。闽运公司的历史名称为福建闽运旅游集散中心有限公司。闽运公司的营业执照载明闽运公司的经营范围包括国内旅游经营服务，出、入境旅游经营服务。一审庭审中，闽运公司确认其持有旅行社业务经营许可证；双方确认合作期间陈永石与闽运公司之间身份上不存在从属关系。 一审法院认为，福建闽运旅游集散中心有限公司变更名称为闽运公司，其民事权利义务依法由闽运公司承继。本案中，双方系平等的民事主体，双方之间建立民事关系的基础是《合作协议书》。根据协议书内容，系闽运公司授权陈永石使用闽运公司的名义、门店、店招、场地，借用“福建省方圆旅行社有限公司”资质、印章开展经营，与游客签订旅游合同、与地接社确认业务，双方按约利润分成。前述协议内容具备挂靠经营合同特征，双方的共同合作经营模式为挂靠经营，故本案系挂靠经营合同纠纷。案涉协议涉及陈永石借用旅行社品牌、资质、印章，实际上也包含了借用旅行社业务经营许可证，故其效力根据《中华人民共和国旅游法》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”、第九十五条第二款“旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款”、国务院《旅行社条例》第四十七条“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定无效。据此，结合案涉利润来源，闽运公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。 一审法院判决：驳回闽运公司的诉讼请求。案件受理费944元，适用简易程序减半收取472元，由闽运公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，因双方在案涉《合作协议书》中约定，陈永石可借用闽运公司的旅行社品牌、资质、印章开展经营活动，故该协议实质上是允许陈永石借用闽运公司的旅行社业务经营许可证开展业务，故上述协议的约定已违反了《中华人民共和国旅游法》第三十条关于“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”的规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，依法应认定无效。 因闽运公司在本案中诉请陈永石支付的款项系依据《合作协议书》约定的合作项目拖欠利润差额等费用，且闽运公司亦未提交证据证明其在为陈永石提供门店、店招、场地的过程中所受到的具体损失，故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对闽运公司的诉讼请求，本院不予支持。 另查，一审法院审理程序正确，并无不当。 综上所述，闽运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费944元，由福建闽运会议服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈辉 二〇二〇年六月十七日 法官助理施炜 书记员余靖雯