上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3303号上诉人(原审原告)：上海善臻文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：马丽萍，总经理。委托诉讼代理人：吴艳萍，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉梁，上海市汇锦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：翟坤南，男，1987年6月30日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市。委托诉讼代理人：**，上海筑业律师事务所律师。上诉人上海善臻文化传媒有限公司(以下简称“善臻传媒公司”)因与被上诉人翟坤南劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初22260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。善臻传媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判善臻传媒公司不支付翟坤南2019年6月1日至2019年7月10日期间工资人民币12,589.26元(以下币种均为人民币)及违法解除劳动合同赔偿金8,000元。事实和理由：公司已经查实翟坤南为得到销售提成，存在严重违反劳动纪律的恶意刷单行为，并在一审审理过程中向人民法院提出鉴定申请，但一审法院既未启动鉴定程序，又未出具裁定，使本案关键事实未能通过鉴定得到证明，故上诉如请。翟坤南辩称，善臻传媒公司通过线上和线下的方式推广其APP，在同一时间或间隔较短时间内有多人申请注册下载APP实属正常现象，而手机普遍使用的都是安卓或苹果系统，通过同一版本浏览器进行注册所显示出的注册渠道相同亦属正常，公司不能以此认定其使用爬虫软件恶意刷单。另外，公司回访中虽有无人接听电话或出现空号现象，但拒接、屏蔽陌生来电在生活中较为常见，空号也可能是用户恰巧更换了手机号，故一审法院判决是正确的，应当予以维持。善臻传媒公司向一审法院起诉请求：判令善臻传媒公司不支付翟坤南2019年6月1日至2019年7月10日期间工资12,589.26元及违法解除劳动合同赔偿金8,000元。一审法院认定事实：翟坤南于2019年5月13日进入善臻传媒公司担任销售经理，双方签有一份期限为自2019年5月13日起至2020年5月13日止的劳动合同，其中2019年5月13日至2019年7月13日期间为试用期，翟坤南的月工资包括无责任底薪4,000元，按完成业绩百分比发放的有责任底薪(以2,000元为计算基数)、个人APP下载量提成、团队APP下载量提成、个人旅游线路提成及团队旅游线路提成。个人APP下载量提成为3元/个，团队APP下载量提成为0.5元/个，个人旅游线路提成为个人旅游线路订单金额的4%，团队旅游线路提成为团队旅游线路订单金额的1%。翟坤南的业绩目标为达到APP下载量10,000个。2019年5月翟坤南完成个人APP下载量734个，团队APP下载量218个。2019年6月翟坤南可享受无责任底薪3,789元、有责任底薪1,476元、个人APP下载提成1,617元(即完成个人APP下载量539个)、团队APP下载提成3,420.50元(即完成团队APP下载量6,841个)、旅游线路提成631.76元。2019年7月1日至2019年7月10日期间翟坤南可享受无责任底薪1,655元。翟坤南工资已领取至2019年5月，善臻传媒公司未发放2019年6月至7月工资。善臻传媒公司试用期内有2次考核。第1次考核为试用期1个月后，要求完成业绩目标30%，否则为考核不合格。第2次考核为试用期1.5个月，要求完成业绩目标50%，否则为考核不合格，不予转正录用。2019年7月11日，善臻传媒公司向翟坤南出具了《解除劳动合同通知》，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除理由包括考核不合格以及恶意刷单。翟坤南实际工作至2019年7月10日。一审法院另查明，翟坤南于2019年7月31日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求善臻传媒公司支付2019年6月1日至2019年7月11日期间工资12,847.26元、2019年6月24日至2019年7月3日期间垫付的兼职人员报酬3,985元、违法解除劳动合同赔偿金8,000元、2019年度未休年休假工资2,206元。该仲裁委员会于2019年9月20日作出仲裁裁决，裁决善臻传媒公司支付翟坤南2019年6月1日至2019年7月10日期间的工资12,589.26元、违法解除劳动合同赔偿金8,000元，对翟坤南的其余申诉请求不予支持。善臻传媒公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，善臻传媒公司为证明其主张提供以下证据：1、销售部绩效考核确认书，其中第一部分“考核指标”中对“销售代表(个人)”的业绩和“销售总监(团队)”的业绩目标进行了约定；第二部分“考核内容”中约定“试用期1个月后考核APP下载量，完成少于业绩目标30%，不予以转正录用。试用期1.5个月考核APP下载量，完成少于业绩目标的50%，不予以转正录用。”翟坤南在该栏中“员工确认并签字”处签名。第三部分“第一次考核结果”中载明“5月13日-6月13日，个人业绩836个，团队业绩218个，共计1,054个，完成10.54%，少于30%”，该栏中无翟坤南签名。第四部分“6月14日-6月28日，个人业绩(含刷单)438个，团队刷单”，该栏中无翟坤南签名。善臻传媒公司表示翟坤南作为销售经理业绩未达标，人事手写了考核内容后要求翟坤南签名，但翟坤南拒绝。翟坤南对该证据真实性无异议，第二栏中系翟坤南签名，当时认为人事手写的内容不属实故未签字，其中对个人数据认可，但对团队数据不予认可。2、数据列表，善臻传媒公司主要经营旅游交友软件APP(墨鱼环球)，即提供机票、酒店、地导、旅游路线设计等服务。在翟坤南的推广下载数据中多次出现异常情况，同一分钟内或者间隔极短时间内同时注册的几个用户显示注册渠道相同，而正常情况下此种情形概率极低，除非使用爬虫类软件等才会出现。即便使用同一个版本的浏览器，间隔时间也在2分钟以上，同一部手机终端如果更换了微信号码重新注册，间隔时间将会更长。翟坤南对该证据真实性无异议，但表示如果同一时间使用不同的终端接入同一个版本的浏览器，即便是不同的手机，显示出来的注册渠道也是相同的。3、电话回访列表，善臻传媒公司对翟坤南名下的注册用户进行回访，如果注册预留电话号码是真实的，电话应当有人接听，但其中有很多空号、无人接听。用户在注册时需要提供手机号码并通过动态验证，如果是使用软件工具进行注册，错误的电话号码可能被掩盖。翟坤南对该证据真实性无法确认，善臻传媒公司要求翟坤南完成注册量，但并未要求所有的电话号码都能打通，至少注册的时候这些电话号码都是真实使用的。4、员工手册(部分)，其中第六条规定善臻传媒公司对虚报工作业绩的员工可以解除劳动合同。翟坤南对员工手册真实性无异议，但并未虚报工作业绩。一审法院认为，双方之间劳动关系事实清楚，予以确认。善臻传媒公司主张翟坤南完成的APP下载量使用了非正常手段，属于恶意刷单，善臻传媒公司认为正常情况下不可能在间隔极短的时间内出现多个同一渠道注册的情形，并对此提供了后台数据予以佐证。翟坤南对后台数据的真实性无异议，但认为客户使用同一版本的浏览器就可能出现善臻传媒公司所述的情形，翟坤南并不存在恶意刷单的情形。一审法院认为，善臻传媒公司系经营互联网APP业务的公司，从经营者的角度考量，应当尽量完善自身的数据统计、监控等后台系统，现善臻传媒公司提供的后台数据中虽存在短时间段内用户注册渠道相同的情况，翟坤南也因此具有恶意刷单的嫌疑，但此种嫌疑与善臻传媒公司以此为由解除劳动合同以及善臻传媒公司应以更充分的后台数据对该嫌疑进行验证相较，显得严重程度不足，也即善臻传媒公司现提供的证据尚未达到证明翟坤南存在恶意刷单的高度，故对善臻传媒公司关于翟坤南存在恶意刷单的主张不予采纳，善臻传媒公司以此为由解除劳动合同，不能成立。善臻传媒公司主张翟坤南试用期考核未达到考核标准属于不符合录用条件，但翟坤南并未在销售部绩效考核确认书签名，且根据翟坤南的APP下载数据，翟坤南并不存在考核未达标的情形，故善臻传媒公司以此为由解除劳动合同，亦不能成立。综上，善臻传媒公司应当根据翟坤南的工资标准以及提成计算方式支付翟坤南2019年6月1日至2019年7月10日期间的工资12,589.26元以及违法解除劳动合同赔偿金8,000元，善臻传媒公司要求不支付上述款项的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海善臻文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付翟坤南2019年6月1日至2019年7月10日期间的工资12,589.26元；二、上海善臻文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付翟坤南违法解除劳动合同赔偿金8,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，善臻传媒公司举证以“李智”名义出具的《针对上海善臻文化传媒有限公司异常数据分析说明》照片打印件一份，证明翟坤南使用了非人工方式进行APP推广，善臻传媒公司称“李智”长期从事计算机JAVA服务器端开发，具备相关专业知识，有能力对本案争议问题作出专业判断。翟坤南则不认可“李智”的身份，同时也不认可“李智”出具的说明的真实性和证明目的。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，善臻传媒公司以翟坤南等人恶意刷单、制造虚假注册用户信息，进而虚构销售业绩，损害公司利益为由，向一审法院申请就“墨鱼环球”APP后台系统数据中的注册用户数据做司法鉴定。一审法院与司法鉴定科学研究院联系走访后，该研究院认为在民事审查领域内目前不能排除多种可能，虽有刷单嫌疑，但确实也存在其他可能，即使进行鉴定，也只能对公司提供的数据进行客观列明。为此，一审法院未能启动司法鉴定程序。二审审理过程中，善臻传媒公司要求将翟坤南于2019年6月预支的16,572元费用予以结算，翟坤南则认为该笔费用的性质并非是预支款，而是支付给其团队及兼职人员的推广奖励费用，其已支付给相关人员，不同意在本案中抵扣公司应付其的工资。本院认为，法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故本案关于双方劳动关系解除是否合法的举证责任在于善臻传媒公司。善臻传媒公司以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除理由包括考核不合格以及恶意刷单。首先，关于业绩考核，双方约定试用期1个月及1.5个月时考核APP下载量，完成业绩分别少于目标30%、50%的，不予以转正录用。善臻传媒公司主张翟坤南及其团队在试用期两个考核阶段均未完成目标值即APP下载量10,000个的30%和50%，但翟坤南不认可善臻传媒公司举证的《销售部绩效考核确认书》记载的业绩数据，善臻传媒公司未举证其他证据证明翟坤南业绩未达标，而综合本院查明的翟坤南完成的2019年五六月间业绩数据及翟坤南在仲裁时还称其有7月工作数据的情况，本院难以认定翟坤南在两个考核阶段均未完成考核目标，故对善臻传媒公司就此提出的上诉理由不予采信。其次，关于翟坤南是否采用恶意刷单方式虚报工作业绩争议，善臻传媒公司要求予以认定，在一审审理过程中申请鉴定，在二审中举证了以“李智”名义出具的《针对上海善臻文化传媒有限公司异常数据分析说明》，但司法鉴定程序未能启动，而以“李智”个人名义出具的说明不具有公信力，翟坤南对“李智”的身份亦存疑，本院难以采纳其出具的说明的证据效力，故善臻传媒公司未能证明翟坤南采用恶意刷单方式虚报工作业绩。因善臻传媒公司未能证明其解除劳动合同的理由成立，故对其要求不支付翟坤南工资和解除劳动合同赔偿金请求，本院难以支持。至于善臻传媒公司要求在本案中将翟坤南于2019年6月申请的16,572元费用一并结算问题，因双方当事人对该笔钱款的性质说法不一，善臻传媒公司提出的该主张又未经仲裁处理，故本案不予处理，善臻传媒公司可另行主张。综上，善臻传媒公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海善臻文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年六月二十四日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。