浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民申89号 再审申请人（原审被告、原审反诉原告）：杭州多瑙河置业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号109-1室。 法定代表人：金建荣，总经理。 委托诉讼代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。 被申请人（原审原告、原审反诉被告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1603室。 法定代表人：郑旭晨，董事长。 委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。 再审申请人杭州多瑙河置业有限公司因与被申请人杭州市市政工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初15118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 杭州多瑙河置业有限公司申请再审称：一、原审法院事实认定错误，导致适用法律错误并作出错误判决。（一）原审法院据以作出判决的主要依据“浙江城建设计研究院有限公司工程联系单”系事后补签，且未经过再审申请人确认，不应作为工程价款增加的依据。1.再审申请人与被申请人双方在合同中明确约定“在施工过程中，若乙方要求对原设计进行变更，必须以工程联系单的形式书面报甲方及设计单位签署核准，经甲方设计和监理同意并签发工程设计变更通知单后方可实施变更，在未经甲方和监理书面同意下乙方自行变更，甲方可以要求其停工，其发生的费用及工期延误责任均由乙方承担，在乙方的工程联系单和甲方的工程设计变更通知单中，除了相关技术说明和图纸做法等专业内容以外，还必须同时载明工程变更原因、影响工期天数、价款增减数额等事项，同时工程联系单、工程变更通知单经双方代表签名并盖章后生效，否则该类工程联系单和工程变更通知单一律无效，不能作为双方最终工程价款结算依据；合同附件也对变更联系单的形式予以明确”。因此，可以明确，双方对设计变更、施工变更、价款变更等潜在变更事项在变更程序、要求、形式等方面均做了非常明确、严格、细致等强制性约定。2.被申请人在原审中诉称，因施工现场的实际地质资料不符，故委托杭州坤博岩土科技有限公司（以下简称坤博公司）出具桥梁桥台基础基坑围护工程专项设计方案，该设计于2012年4月20日经专家论证通过。被申请人在此基础上编制了深基坑工程专项施工方案，并于2012年4月30日经专家审查通过，经批准后实施。上述经调整的专项设计方案，于2012年7月19日得到浙江城建设计研究院有限公司（以下简称城建设计研究院）的追认。根据被申请人的陈述，其在2012年4月30日专家审查通过基坑工程专项施工方案后即开始施工，于2012年7月19日才就调整的专项设计方案得到城建设计研究院的追认。可见，被申请人仅在施工后就设计变更事项申请设计单位予以追认方案，在施工前并未就工期增加天数、价款增加数额取得申请人的同意，按照合同约定，该类工程联系单不能作为双方最终工程价款结算依据。但是原审法院却认定“2012年7月19日，城建设计研究院出具设计号为2010-CJ-0904第02号的工程联系单，载明针对本工程桥梁桥台施工过程中基础维护问题，施工单位提出的方案经我院复核确认，同意按照该施工方案进行施工。后市政公司即按照深基坑围护方案进行施工”。原审法院认定被申请人在获得城建设计研究院的确认后才开始施工，并据此作出再审申请人应当支付增加的工程价款的判决，显然错误。（二）被申请人提交的证据自相矛盾，恰恰证明被申请人在未经再审申请人确认的情况下自行施工的事实。被申请人提交的签署日期为2012年4月26日的事由为“深基坑工程”的“施工联系单”上载明“在施工中我们完全按设计要求，该方案并经浙江城建设计院2号联系单确认”，但是城建设计研究院于2012年7月19日才确认了2号联系单。日期为2012年4月26日的事由为“改土模”的“施工联系单”上载明“除现场借土回垫外，实际运入垫土为3750立方”，但是2012年4月26日施工方案尚未经专家审查通过。日期为2012年4月26日的事由为“充锤桩”的“施工联系单”载明“南面9根桥桩施工用了35天完成，北面9根桥桩用了10天完成……”，但是2012年4月26日的35天前双方尚未签署案涉合同。被申请人提交的上述施工联系单部分经过了“沈刚”的事后签字确认，部分根本无人签字。但是“沈刚”并无权代表再审申请人在施工联系单上签字。根据双方《桥梁工程施工合同》第十条第一款第8项的约定，指定孙梁红为再审申请人的代表。被申请人明知“沈刚”无权签字却于实际施工后指示“沈刚”在施工联系单上签字，主观上存在恶意。且被申请人提交的上述证据自相矛盾，其所称的施工变更内容是否属实已无法确认，但却恰恰证明了被申请人在未取得再审申请人的确认下自行变更施工方案，无论是按照合同约定还是行业惯例，其事后要求增加工程价款均无依据。二、原审法院同意被申请人的工程造价鉴定申请显属错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据再审申请人与被申请人签订的《桥梁工程施工合同》，被申请人为再审申请人完成杭州景海湾桥梁工程项目，承包方式为包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包建设工程文件、包验收合格的形式，工程总包干价为660万元。上述“包干价660万元”的书面约定即为上述司法解释中的“当事人约定按照固定价结算工程价款”的情形，在此情况下，被申请人请求对建设工程造价进行鉴定，人民法院依法不应予以支持。然而，原审法院在一审程序中却最终同意了被申请人提出的工程造价鉴定申请，显属错误。三、原审法院在计算应付工程款时存在明显错误。根据双方确认的预算书，合同约定的660万包干价已包含了基坑围护的费用（三通一平及支架基础加固等措施费用，暂按700000元计算），按照被申请人的陈述，其是变更了基坑围护方案。原审法院在增加应付工程款时未减去原报价中已含的基坑围护费用70万元，存在明显错误。四、原审法院在反诉的审理中，擅自减少被上诉人逾期完工天数以及降低合同约定违约金标准的做法缺乏事实依据和法律依据。合同约定工期为2012年04月10日至2012年07月30日，但在实际履行中，被申请人未能按照原定的工期计划组织施工，导致工程实际竣工日期为2013年01月31日，即逾期185天。然而，原审法院却以工程存在实际必要变更为由认定被申请人只逾期70天，这显然缺乏依据。同时，“合同总造价的2‰/天”计算的违约金系双方在合同中的明确约定，不存在所谓过高的问题，原审法院不应擅自、毫无依据地予以降低。同时，对于计算基数，原审法院在增加工程款1668216元的情况下，仍然按照原包干价660万元的基数计算违约金，显然错误。综上，杭州多瑙河置业有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，申请再审。 被申请人杭州市市政工程集团有限公司辩称：一、原审事实认定清楚，适用法律得当。（一）原审法院对本案极为重视，非常认真、慎重地审理了此案，原一审判决书已得到双方的履行。（二）案件诉争核心焦点问题是案涉桥梁工程，仅仅是小工程，标的金额不大，原施工合同价为660万元，经司法鉴定的实际造价也就9838196元，总标的均没有超过1000万元，扣除申请人的已付款（含甲供材料），诉请金额仅为300万元上下。案件争议的焦点是：施工过程中，被申请人因桩基施工受阻，发现地质报告与地质实际出入，根据国家安全施工强制规范、标准的要求，必须调整基坑围护方案，为此，向申请人提出申请，得到申请人口头同意，让被申请人自行办理，但却迟迟未签发任何的书面联系单，为此，被申请人无奈，只得严格按照国家安全施工强制标准、规范，履行了各项手续，包括但不限于重新进行委托地质勘察、委托专业单位出具基坑围护方案、经过组织专家论证和建议、修改、重新编制施工方案并确认等，确保了施工的最终安全完成，进而产生了因变更施工增加的费用。对施工方案调整、基坑围护实施这一客观事实，双方均予以认可，但对申请人就此增加的费用，申请人却拒绝付款，理由是未经其签批联系单。（三）本案施工的特殊情况由于案涉桥梁工程仅仅是申请人开发的萧山临钱塘江的景海湾住宅小区的外部红线外的增设配套、标的金额小，且系通过被申请人报价、申请人核价确定由被申请人施工，并非通过公开招投标确定，缺乏政府部门的监管。虽然是桥梁工程，但却不属于市政监管项目，也不属于住宅小区开发项目，从未在政府建设部门办理过审批、备案和存档，诸多争议缺乏相应的鉴证。案涉工程施工中，申请人未聘请监理单位，只有发包人的申请人和承包人的被申请人两方，由于没有第三方监理，导致了很多问题的处理得不到解决，程序和手续上缺失；整个施工过程，申请人从未签发过联系单，包括申请人要求变更的也没有联系单，被申请人提交的联系单，只得事后想办法补办、补签。无论是申请人的现场施工管理人、还是被申请人的施工负责人，起诉前均早已离职，给事实的查明带来不利。1、原设计单位城建设计研究院补签的工程联系单有效。对由申请人单方面委托的设计院作出的确认调整的基坑围护方案联系单，无论先签、后签并不影响被申请人按强制规范标准调整作出的调整施工方案并施工。第一、原设计院系申请人委托，与被申请人没有业务和利益交集，而是通过申请人的相关施工负责人联系的，申请人施工负责人口头同意让被申请人自行办理，也认可调整施工方案的必要性；否则，原设计院是不会给予被申请人办理盖章手续、签单的。第二、原设计院同意补签联系单，系根据建设部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》（建质【2009】87号）、浙江省建设厅《关于印发的通知》（浙建设【1997】212号）中国家强制性标准和规范的规定才补签的，并非申请人所谓的可签可不签，而是必须补签、补办，否则按原设计和施工方案，可能会发生施工安全事故的。第三、原设计院补签联系单，是建立在审查提交的重新委托地质勘察、委托专业资质单位出具基坑围护方案、并经组织专家论证和建议、修改、重新编制施工方案等整套资料的基础上，确认无误，才予以补签的，绝非不负责任。第四、在竣工验收证书中，原设计院依然在经调整施工作业的具体方案、客观事实上再次盖章确认，且得到了申请人的竣工验收通过，各方均予确认的。2、申请人现场施工管理人沈刚事后补签联系单系对客观事实的证明和承认。施工过程中，申请人派驻现场的施工管理人是沈刚，相关具体事宜，包括需要办理联系单等都得通过他汇报申请人上级，对于该等因客观事实、必须调整施工方案、着手办理各方面的手续等，均须向沈刚通报、传递，但沈刚却只有口头同意，不愿在联系单上签字，怕担责。最后，在竣工验收通过后，决算过程中，因申请人只同意按合同价结算，对于该等客观变更的事实，不予认同，无奈，被申请人项目负责人多次找到沈刚，要求补签，确认事实，才有补签的情形。沈刚补签，仅仅是对事实情况的一种确认，并非对变更费用的确认，因为最终费用需要审计、鉴定来确定，所以补签仅仅是对事实证明和确认。二、原审法院同意对桥梁工程造价司法鉴定符合规定。原审法院调查、质证中，申请人也提到了案涉工程在施工中确实发生了某些设计、施工变更（诸如桥梁栏杆材质变更），对于被申请人提出的重大基坑围护方案的调整，属于重大变化情形，对该等变更，如存在争议的，也只有通过司法造价鉴定才能确定。且一审庭审中，双方对于经调整后施工方案、施工现场的实际，均无异议。况且双方争议焦点问题是经调整、变更后的基坑围护方案及施工的产生的实际造价金额，原合同价是包干价，不能反映真实情况，也不是最终造价金额，只有通过造价司法鉴定程序来解决。案涉桥梁工程的最终真正造价，只有通过造价司法鉴定，原施工报价、合同暂定价与变更、实际施工的施工情况进行对比、核算及增减调整等来确定，才符合《中华人民共和国民事诉讼法》、建设工程施工司法解释关于工程造价鉴定的相关规定。三、原审法院计算申请人应付工程款正确。本案不存在申请人所谓的未减原报价70万元费用之情形，具体为：1、预算书中的表述，对于被申请人报价编制的预算说明中，“四、图纸编制说明：3)三通一平及支架基础加固等措施费用，暂按700000元计算”；2、决算书中的表述，竣工验收后，被申请人2012年12月23日向申请人报送的竣工决算书中“决算编制说明：扣合同部分暂定价：-700000元桥梁支架按土方回填计入：703089元。3、司法鉴定报告书中表述，案涉桥梁工程汇总表中，被申请人报送的决算书和司法鉴定报告书一致，均扣除了原合同价中暂定的70万元，申请人所谓的未扣减理由不成立。四、原审法院依法对实际工期和违约金标准调整。尽管原审法院根据案件查明的事实，并根据被申请人的申请，依照职权作出了重新认定，尽管主要方面是合法合理的，但仍存着一定的不足：1、对调整后的工程量对应所需工期作出了调整，但仍认定被申请人存在工期延误70天，并责成被申请人承担相应的工期违约金，该等认定偏向于申请人一方，所有的延期都是申请人所造成的，本案不存在被申请人施工延误之情形，应据实顺延，且申请人已将工期延误保证金全额退还被申请人，原审法院未查明。2、此外，虽然原审法院将合同约定的过高违约金标准调降至日万分之六，该日万分之六，仍明显高于同期人民银行的基准贷款利率标准，违约金标准调降后仍偏高，应调整至同期银行贷款基准利率更公平、合理。3、最后，对于申请人逾期付款违约金的计算基数，原审法院简单地采合同价660万元为基数计算逾期付款违约金，而不是按已查明、经鉴定确定的实际造价金额为基础计算逾期付款违约金，对被申请人还是不公平的。就此，被申请人曾据此提出上诉，因故未缴上诉费而按自动撤回上诉处理，但被申请人对此仍保留意见。综上，被申请人杭州市市政工程集团有限公司请求本院依法驳回杭州多瑙河置业有限公司的再审申请。 本院经审查认为，原审判决认定事实清楚，原审根据有效证据及当事人庭审陈述，已认定双方在案涉工程的具体施工中均未能严格按照合同约定办理工程增减项的签证手续，但在工程施工中实际存在变更施工增项以及减项，结合城建设计研究院出具的三份工程联系单，可以判断因案涉工程施工合同依据的施工设计图发生变更而直接导致双方签订施工合同所依据的造价计算基础发生变化，且设计变更系为保障施工和工程安全所必须。因此，原审法院基于设计变更而导致工程造价变化之实际情况，对案涉桥梁工程造价进行司法鉴定，并对鉴定报告中的具体项目所对应的工程变更造价进行调整和确认，认定案涉工程合计工程变更总造价为1668216元，计算杭州多瑙河置业有限公司尚欠杭州市市政工程集团有限公司工程款2988216元，并无不当。根据司法鉴定报告所列项目反映，杭州市市政工程集团有限公司送审的决算书中已对三通一平及支架基础加固等措施暂定费用700000元予以扣除，现被申请人杭州市市政工程集团有限公司对此所提意见成立。原审在扣除双方无争议的水电费和岗亭维修费后，判令杭州多瑙河置业有限公司支付杭州市市政工程集团有限公司工程款2866867元，应属正确。关于杭州多瑙河置业有限公司申请所称逾期完工天数以及合同约定违约金标准等问题，系原审根据在案有效证据，综合本案实际情况，对杭州多瑙河置业有限公司反诉所提违约金之请求酌情进行认定并调整，属于自由裁量范围，且不存在明显不公之情形，杭州多瑙河置业有限公司对此所提申请理由不能成立。 综上，杭州多瑙河置业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回杭州多瑙河置业有限公司的再审申请。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年六月五日 书记员  章 烨