重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1210号上诉（原审原告）：韦喜生，男，1948年4月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆博铃机械制造有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇泉山村石梯坡村民小组，统一社会信用代码91500108592256551H。法定代表人：夏汶铃。委托诉讼代理人：李珠珠，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人韦喜生因与被上诉人重庆博铃机械制造有限公司（以下简称博铃机械制造公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初17330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人韦喜生及其委托诉讼代理人陈松，被上诉人博铃机械制造公司的委托诉讼代理人李珠珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦喜生上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持韦喜生的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由博铃机械制造公司负担。事实和理由：1、韦喜生关于受伤时间的陈述一致，一审认定事实错误；2、一审法院未采信韦喜生提交的情况说明，反而采信博铃机械制造公司提交的询问笔录明显偏袒博铃机械制造公司，导致案件事实未能查清；3、韦喜生受伤后，博铃机械制造公司故意哄骗和拖延解决韦喜生受伤一事，导致未能调取韦喜生受伤时的监控视频；4、一审超审限判决，程序严重违法。博铃机械制造公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，韦喜生的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。韦喜生向一审法院起诉请求：1、博铃机械制造公司向韦喜生支付医疗费49583.56元、护理费11700元、营养费2700元、交通费1000元、住院伙食补助费864元，残疾赔偿金35412.3元，后续治疗费12000元、误工费28800元、精神损害抚慰金1000元，鉴定费3130元，共计155190.06元；2、博铃机械制造公司向韦喜生支付2017年6月工资1800元；3、本案诉讼费由博铃机械制造公司负担。一审法院认定的事实：2015年7月2日，韦喜生（乙方）与博铃机械制造公司（甲方）签订了《聘用劳动合同书》，约定乙方已经退休，愿意在甲方供职，时间从2015年6月30日至2017年6月30日，工作岗位为跟车搬运，乙方执行计时工资制度，乙方在劳动过程中违反安全操作规程和劳动纪律，给自己造成的损害应承担过失责任，给企业或他人造成的损害，应承担相应的赔偿责任。韦喜生陈述其实际从2011年开始就在博铃机械制造公司从事跟车搬运工作，韦喜生另陈述，2017年6月19日上午十点左右，韦喜生在工厂搬运产品上车时将腰椎扭伤，被送往重庆市第六人民医院住院治疗，确诊为L4椎滑脱。第六人民医院的入院记录中既往史记载了既往有腰酸、腰胀、双下肢腘窝处麻木多年，偶有右上肢麻木。韦喜生于2017年6月21日到重庆市第六人民医院住院治疗，入院记录中本人及家属陈述：患者于入院前1天，无明显原因出现左大腿内侧处麻木、疼痛、牵扯样，影响行走……诊断为L4/5椎体滑脱，椎管狭窄。韦喜生在重庆市第六人民医院住院一天后，于2017年6月22日转院至重庆市中医骨科医院住院，在入院记录的患者自述为：扭伤致腰痛伴左大腿疼痛5天，加重1天。现病史：5天前，患者抬重物时突感腰骶部疼痛无下肢放射痛，患者未予重视，后逐渐加重……记录时间是2017年6月22日14时59分。在一审庭审过程中，韦喜生提交了工友邓长碧和雷天贵出具的《情况说明》，邓长碧出具的情况说明中载明：“于2019年6月19日早上10点左右，看他问刘昌群还要的产品在哪里，刘昌群帮他端散件，他端下面筐，后来韦喜生在博铃厂搬运产品过程中，腰部受伤，开始以为是闪了腰，看他在工作台旁，蹲、站、扭动腰，在工作台前随时坐、站很痛苦。到了第二天韦师傅就没有来上班，听说在第六人民医院住院，后因伤重，转入重庆中医骨科医院开刀治疗。”雷天贵的情况说明载明：“2017年6月20日中午，在博铃厂食堂吃饭后我和韦喜生一起出来，看他按住腰杆，费力的走，我问他怎么了，他说昨天上班端产品时腰受伤了，痛。加上今天又使劲拉产品，端产品更痛了，想去躺一下，我叫他去我宿舍躺一下，韦说不用了，就去车间躺一下就行了。第二天韦师傅就没有来上班，听说就在第六人民医院住院，后因伤重，转入重庆中医骨科医院治疗。”在一审庭审过程中，博铃公司提交了五份询问笔录，询问人为北京大成（重庆）律师事务所律师，被询问人分别为雷天贵、陈后勇、邓长碧、刘昌群、贾云波，均是韦喜生的同事。刘昌群陈述“其在单位从事包装产品，韦喜生自己去端产品，并没有看见他，也不知道他是不是在端产品时闪的腰杆，后来是韦喜生的家属到厂里来找同事写证明，本来我不想给他写，但是其他同事都写了，他自己写了个样子喊我抄下来的，他腰痛这些都是听他自己说的”。邓长碧陈述“2017年6月19日我并没有亲眼看见韦喜生端产品时闪了一下，第2天上班的时候又听说他的老婆给他打了火罐，觉得没得好大的效果但是心想会自己恢复，仍然帮我做了点事情的。”贾云波陈述；“我记得当时韦喜生搬了货出来告诉我腰杆遭扯到了，我也看见他在跳，在拉腰杆，他说在端产品的时候，他佝起身子端的，好像腰杆扯到了。我看到他当天正常下班的，第二天听说他回家整了药，过了两天就没有看见他来上班。……这些都是她自己说的，当时也没有人看见……我记得他告诉我回家后他老婆给他拔了火罐按了一下的。”陈后勇陈述“2017年6月19日我没有亲眼看见韦喜生在上货时，腰部受伤，我只是看见他站在车间办公室外活动腰杆，我长期看见他在活动腰杆，他长期在活动腰杆，我也不知道他是具体有什么毛病。”雷天贵陈述：“我当时不在现场，不知道韦喜生腰痛是怎么造成的，只是2018年1月16日韦喜生来找到我说需要给他出个证明，我就给他写了一个证明，我也只是听见他说的腰痛是在端件的时候闪了一下，并没有在场亲眼看见，我按照他说的内容写了一个证明。”经韦喜生申请，于2018年9月19日委托重庆法医验伤所对韦喜生的伤残等级和续医费进行鉴定，重庆法医验伤所于2018年10月24日出具鉴定报告，结论为：韦喜生目前伤残等级属十级，续医费约需12000元左右。韦喜生主张的各项费用如下：1.医疗费，韦喜生主张13264.2元，提交了医疗费票据住院病案等证据，博铃机械制造公司认可韦喜生产生的医疗费为13264.2元（11877.46元+1386.8元）。2.关于护理费，韦喜生要求11700元（27天×100元/天+90天×100元/天），提交了出院医嘱为卧床休息2-3个月，博铃机械制造公司认为没对护理时限和护理依赖程度进行鉴定，不应当计算护理费。3.营养费，韦喜生请求2700元（30元/天×90天），并提交了出院医嘱为卧床休息2-3个月，加强营养，博铃机械制造有限公司认为没对营养费进行鉴定，不应计算。4.交通费，韦喜生请求1000元，博铃机械制造公司认为没有提供相应证据证明，不认可该金额。5．住院伙食补助费，韦喜生请求864元（32元/天×27天），并提交了住院病案，博铃机械制造公司对该笔费用不认可。6.残疾赔偿金，韦喜生请求35412.3元（32193元/年×11年×10%），并提交了鉴定报告和户口本，博铃机械制造公司对计算标准无异议。7.后续医疗费，韦喜生请求12000元，并提交了鉴定报告，博铃机械制造公司对计算标准无异议。8.误工费，请求28800元（16个月×1800元/月），计算至定残前一日，博铃机械制造公司对该笔费用不认可。9.精神抚慰金，韦喜生请求10000元，博铃机械制造公司对该笔费用不认可。10．鉴定费，韦喜生请求3130元，并提交了鉴定费发票，检查费票据，博铃机械制造公司对1630元无异议，对剩余费用不认可。以上费用，博铃机械制造公司均认为不应当由其承担。在一审庭审过程中，博铃机械制造公司向韦喜生支付了2017年6月工资1800元，韦喜生对该项诉讼请求予以放弃。一审另查明，在韦喜生生病后，韦喜生的女儿与博铃机械制造公司老板汤炯就提交住院相关资料进行过协商，韦喜生认为该行为系博铃机械制造公司认可韦喜生系在工作期间受伤，博铃机械制造公司陈述其曾试图通过为员工购买的意外伤害险的方式希望通过保险理赔金额来减少韦喜生的经济负担，但保险公司拒绝理赔，原因是韦喜生所受的腰伤是自身陈旧性疾病所致，不属于意外伤害保险理赔范畴。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。韦喜生在本案中称述其是于2017年6月19日在工作期间因端件过重受伤，但在重庆市第六人民医院的入院记录中载明“患者于入院前1天，无明显原因出现左大腿内侧处麻木、疼痛、牵扯样，影响行走……”该入院记录的记录时间为2017年6月21日，“入院前1天”即2017年6月20日。在重庆市中医骨科医院的入院记录中载明记录时间为2017年6月22日，主诉为“扭伤致腰痛伴左大腿疼痛5天，加重1天”，即时间为2017年6月17日。韦喜生自行陈述的时间均不一致，且在重庆市第六人民医院的陈述为“无明显原因出现……”，在重庆市中医骨科医院的陈述为“扭伤致腰痛……”，其陈述的原因也不一致。韦喜生所提交的《情况说明》实质是证人证言，根据民诉法相关规定，证人应当出庭作证，但韦喜生并未向一审法院申请证人出庭作证，也未提交证人不能出庭作证的证据，故韦喜生提交的证据不符合证人证言的形式要件，加之博铃机械制造公司也提交了《询问笔录》，对韦喜生提交的《情况说明》里载明的内容进行了否认，故对韦喜生所提交的《情况说明》不予采信。综上，韦喜生对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在整个一审庭审过程中，韦喜生欲证明自己系在2017年6月19日工作期间受伤的证据仅提交了两次住院病案及两份《情况说明》，住院病案中载明的内容均为韦喜生及其家属的自行陈述，且两次记载的受伤时间、受伤原因均不一致，《情况说明》不符合证言证言的形式要件，应由韦喜生承担举证不能的不利后果，故驳回韦喜生的全部诉讼请求。据此，判决：“驳回原告韦喜生的诉讼请求。案件受理费1443.5元，由原告韦喜生承担（原告已缴纳）。”本院二审审理过程中，韦喜生举示了情况说明一份，拟证明一审审理过程中韦喜生所举示的重庆市中医骨科医院所的入院记录中所记载的扭伤致腰痛伴左大腿疼痛5天系笔误，应为扭伤致腰痛伴左大腿疼痛3天，故韦喜生的受伤时间与诊断说明书所记载的时间一致。博铃机械制造公司不认可该证据的真实性。韦喜生还申请了证人邓长碧出庭作证，该证人陈述韦喜生是博铃机械制造公司所雇请的搬运工，其在博铃机械制造公司工作期间，在搬运产品的过程中搬起零件又放下就开始活动腰部，后来在邓长碧的工作台附近活动腰部并告知其腰部扭伤了。韦喜生申请该证人出庭拟证明其在为博铃机械制造公司提供劳务过程中受伤，博铃机械制造公司不认可该证人证言的真实性，认为该证言与一审审理过程中博铃机械制造公司所举示的询问笔录的记载相矛盾。本院审查认为，韦喜生所举示的情况说明加盖了重庆市中医骨科医院病案室与韦喜生时任主治医师赵军的印章，且有赵军的亲笔签名，虽然博铃机械制造公司否认该证据的真实性，但经法庭询问博铃机械制造公司表示不对该情况说明进行鉴定，故在博铃机械制造公司未举示相应的证据否认该情况说明真实性的情况下，本院对该证据予以采信。韦喜生在本院二审审理过程中申请的证人邓长碧的证人证言，该证人与双方不存在利害关系，当庭陈述了其亲身感知的事实，且经过了法庭与双方当事人对其的询问，该证人证言本院予以采信。博铃机械制造公司认为该证言与一审审理过程中博铃机械制造公司所举示的询问笔录内容不一致，但博铃机械制造公司所举示的询问笔录其性质属于证人证言，博铃机械制造公司并未举示证据证明接受询问的证人存在不能亲自到庭作证的情形，并经过了法庭的准许，其所举示的询问笔录的真实性本院不予采信。本院二审审理查明：韦喜生于2017年6月22日在重庆市中医骨科医院入院治疗，入院记录记载：患者入院前1天曾在重庆市第六人民医院住院，后因治疗效果差，转入我科住院，在重庆市第六人民医院住院前2天（为2017年6月19日）曾有端重物后感腰痛、左大腿疼痛，2017年6月22日转入重庆市中医骨科医院治疗。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。韦喜生与博铃机械制造公司签订了《雇佣劳动合同书》，双方之间形成雇佣合同关系。韦喜生在本院二审审理过程中举示了其所就医的重庆市中医骨科医院出具的情况说明证明其受伤时间为2017年6月19日，并申请了其在博铃机械制造公司的工友为其出庭作证，上述证据可以互相印证，对于韦喜生主张其在为博铃机械制造公司提供劳务过程中受伤的待证事实具有高度盖然性，在博铃机械制造公司未举示证据证明韦喜生系由于提供劳务以外的原因受伤的情况下，本院对韦喜生在为博铃机械制造公司提供劳务过程中受伤的事实予以确认。按照前述规定，博铃机械制造公司作为韦喜生的雇主应当对其在提供劳务过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，同时韦喜生在案涉事故发生时年龄高达67岁，已属于老龄，其从事搬运类体力劳动亦应当认识到该劳动所可能对身体造成损害具有高度的风险性，在提供劳务过程中更应量力而行，其在提供劳务过程中疏于对自身安全的注意对于损害的发生亦存在一定的过错，应减轻雇主的赔偿责任。结合双方的过错程度以及损害后果与各自过错之间的原因力大小，本院酌情认定由博铃机械制造有限公司对韦喜生的损害后果承担60%的赔偿责任。针对韦喜生的具体损失，其中医疗费13264.2元、残疾赔偿金35412.3元、后续医疗费12000元的标准博铃机械制造有限公司予以认可，对此本院予以确认。对于护理费，韦喜生请求11700元，对于住院期间的护理费本院酌情确定为2700元（27天×100元/天）。对于出院过后的护理费，因韦喜生并未对出院过后的护理时限以及护理依赖程度进行鉴定，对该部分护理费因缺乏相应的证据予以支持，本院对此不予主张。对于营养费，韦喜生请求赔偿2700元，其因伤致残并提交了出院医嘱加强营养，故对于营养费本院酌情确定为1000元。对于交通费，韦喜生请求赔偿1000元，结合其受伤后前往医院就医的情况，本院酌情确定交通费为300元。对于住院伙食补助费，韦喜生请求864元，按照其住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院对此予以确认。对于误工费，韦喜生请求28800元，但韦喜生亦并未举示充分证据证明其受伤前三年的平均收入状况，对其住院期间以及医嘱要求卧床休息2-3个月期间的误工费本院酌情确定为4500元。韦喜生在受伤时已达到退休年龄，出院后是否可以持续务工具有不确定性，对于其出院过后要求主张的误工费本院不予支持。对于精神损害抚慰金，韦喜生请求10000元，韦喜生在提供劳务过程中受伤致残由此造成的精神伤害应予抚慰，结合韦喜生的伤残等级以及其自身的过错程度，对于精神损害抚慰金本院酌情认定为2000元。对于鉴定费，韦喜生请求3130元，并提交了鉴定费发票与检查费票据，对此本院予以确认。综上，韦喜生的损失为医疗费13264.2元、残疾赔偿金35412.3元、后续医疗费12000元、护理费2700元、营养费1000元、交通费300元、住院伙食补助费864元、误工费4500元、鉴定费3130元，共计73170.5元，由博铃机械制造公司赔偿43902.3元（73170.5元×60%），以及精神损害抚慰金2000元，共计45902.3元。综上所述，韦喜生的上诉请求部分成立，应予支持。结合本院二审出现的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初17330号民事判决；二、重庆博铃机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韦喜生45902.3元；三、驳回韦喜生的其他诉讼请求。一审案件受理费1443.5元，由重庆博铃机械制造有限公司负担948元，由韦喜生负担495.5元；二审案件受理费1443.5元，由重庆博铃机械制造有限公司负担948元，由韦喜生负担495.5元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇二〇年六月八日（院印）书记员  王丽丽