山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5988号 上诉人（原审原告）：张守冲，男，1971年12月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）:青岛土木建工集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路208号。 法定代表人：张禄钊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚刚，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区长江路街道办事处，住所地山东省青岛市黄岛区长江中路519号。 法定代表人：朱长江，主任。 委托诉讼代理人：公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕佳琳，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 原审被告:青岛聚城蓝海物业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区西海岸115号。 法定代表人：王子峰，该公司总经理。 上诉人张守冲因与上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处（以下简称长江路街道办事处）、被上诉人青岛土木建工集团有限公司（以下简称土木建工公司）、原审被告青岛聚城蓝海物业管理有限公司（以下简称聚城物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15717号民事判决，向法院提起上诉。法院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张守冲上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案上诉费，鉴定费和后续的鉴定费由被告1和被告2承担。事实和理由：一原审法院未按青岛市建筑设计院集团股份有限公司出具的鉴定意见书维护原告的合法权利。青岛市建筑设计院集团股份有限公司出具的补充意见书(QDSJYJD-8619)中建议增加室内腾空后，将室内顶板及墙面霉变饰面千净，重新刮腻子，该饰面及相关位置统一粉刷处理，保洁后，将室内恢复。一审法院说原告未提交相关证据，但现在并没有产生搬家费，房屋保洁费，租房费。此次费用也不应由原告出具证据，原告出具的费用明细法院不认可，无法律依据，应有第三方鉴定机构出具费用明细。二、原告申请霉菌鉴定。原告一家三口上期生活在有霉变的房屋内，长达5年之久，现原告成员有两人已经确诊是恶性肿瘤，如霉菌鉴定对人体有危害。现原告向二审法院申请霉菌鉴定，待霉菌报告出具后，原告会依法依规向法院提交索赔额。三、案件受理费不应有原告负担。承担此案件的起源就是被告一和被告2在施工中所引起的，施工开始原告已经制止施工方施工，但三被告都给原告承诺如后期出现漏雨给原告承担维修，原告方前期多次找三被告协商处理，但三被告互相推诿，后期均不理睬不处理，都建议原告到法院走诉讼，不得已原告才诉讼三被告，所该案件的诉讼费不应有原告承担任何费用。 长江路街道办事处辩称，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。事实与理由：答辩人不是本案的侵权人，不应承担责任。上诉人张守冲所居住小区的改造是由土木建工公司施工，因施工过程中所产生的后果均由土木建工公司承担。本案中答辩人青岛市黄岛区长江路街道办事处不是侵权人，不应承担侵权责任。一审法院已经按照两份鉴定意见书对于上诉人张守冲的房屋维修方案及维修造价进行认定，不存在上诉人所称的未按照鉴定意见维护其权利。答辩人对于两份鉴定意见仍保留一审时的意见。对于上诉人所称的申请霉菌鉴定，该鉴定与本案无关，且也不应在二审中提起。对于案件受理费问题，根据一审判决结果，并未全部支持上诉人的诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 土木公司辩称，张守冲上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求。 土木公司上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清，导致案件错判。1、本案中，被上诉人施工的工程为北江小区居民楼外墙粉刷，不涉及房屋屋面防水工程和外墙面的防渗漏，被上诉人施工中没有破坏涉案房屋的屋面防水，被上诉人的施工与涉案房屋漏水之间不存在因果关系。2、被上诉人主张其楼顶漏雨是因上诉人的施工造成的，被上诉人应就此承担举证责任，现被上诉人提交的证据无法证明是上诉人的施工造成被上诉人楼顶漏雨，上诉人不应承担赔偿责任。3、一审判决认定：“施工发生在2014年，距今已经5年，漏水与施工之间是否具有因果关系已不具备现场鉴定条件”，该认定缺乏事实和法律依据。4、一审判决未查明涉案房屋在本案诉讼过程中是否还存在漏雨。三、一审判决依据的两份鉴定报告的鉴定意见缺乏法律依据，不能作为认定本案事实的证据。（一）青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》及补充鉴定意见超出鉴定范围，缺乏出具鉴定意见和处理建议的相关依据，且该处理意见扩大了修复面积，处理不当。（二）关于青岛佳恒工程造价咨询有限公司的鉴定报告。因上诉人对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》中的鉴定意见及处理建议存在异议，对青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的维修方案不认可，故上诉人对青岛佳恒工程造价咨询有限公司按该维修方案作出的工程造价不予认可。 张守冲辩称，土木建工公司上诉理由不成立，答辩人家漏水是土木建工公司所为，请求驳回土木建工公司的上诉请求。 长江路街道办事处辩称，请求依法判决。 张守冲向一审法院起诉请求：1.三被告赔偿原告因房屋漏雨造成的损失：前期维修费损失6900元，误工费6000元，精神损失费30000元；2.三被告承担后续维修费；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确后续维修费为36488.81元，并主张被告承担搬家费、保洁费和租房费。事实与理由：2014年，被告长江路街道办事处组织对原告居住的小区进行小区改造，施工单位是土木建工集团，后因施工单位在施工过程中将原告楼顶踩坏，导致原告房屋漏水，至今未能修好。 一审法院认定事实：2014年，长江路街道办事处组织对涉案房屋所在的小区进行外墙粉刷，土木建工公司是工程的施工单位，在施工期间，土木建工公司的施工人员曾到涉案房屋屋顶进行施工，施工期间原告提出施工人员将屋顶的顶瓦和排水沟踩坏提出要求维修，土木建工公司曾安排人员对涉案房屋进行过维修。 经原告申请，法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案房屋北卧室顶棚漏水维修方案进行鉴定，该公司于2019年8月2日出具鉴定意见及处理建议：鉴定意见：因涉案房屋顶棚存在渗漏现象，影响建筑使用，应修复处理。处理建议：因涉案房屋原有图纸资料均无法查找，只能按照通常做法出具处理建议，在实施时如需调整，我单位将再次配合，具体做法如下：1）拆除现有涉案房屋南北瓦屋面找平层及以上（含平屋面）；2）重新施工20厚1:2.5水泥砂浆找平层；3）做4厚SBS一层（所有凹凸屋脊均作宽度不小于1000mm双层SBS加强层）；4）做25厚1:2.5水泥砂浆保护层一道，重新粘贴普通红瓦恢复现状。该公司于2019年8月16日出具补充鉴定意见：我单位出具的意见书中处理建议中增加室内腾空后将室内顶板及墙面霉变饰面清理干净（将抹灰凿除，抹1:2.5水泥砂浆找平层），重新刮腻子，该饰面及相关位置统一粉刷处理，保洁后，将室内恢复。原告为此支出鉴定费15000元。 经原告申请，法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案房屋漏水项目进行造价鉴定。该公司于2019年8月29日出具鉴定书，鉴定结论为：经鉴定涉案房屋北卧室顶棚漏水项目造价为36488.81元。原告花费鉴定费6000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告要求被告承担的各项费用应否予以支持。结合查明的事实和有关法律规定，法院分析认定如下：关于被告应否承担赔偿责任，本案中，长江路街道办事处系涉案小区墙体粉刷工程的建设单位，土木建工公司系工程的施工单位，施工过程中工人将涉案楼房顶瓦和排水沟踩坏，后原告认为楼顶踩踏行为导致涉案房屋漏水，多次要求被告进行维修，被告土木建工公司也多次组织人员对房屋进行了维修。现两被告认为房屋漏水原因不明，原告无证据证明与施工行为有关。一审法院认为，施工发生在2014年，距今已经5年，漏水与施工之间是否具有因果关系已不具备现场鉴定条件，但施工过程中楼顶踩踏行为导致涉案房屋漏水具有高度盖然性，被告土木建工公司并无相反证据足以推翻，其作为施工单位应就房屋漏水承担赔偿责任，长江路街道办事处作为建设单位，并非损害行为的实施人，原告也无证据证明长江路街道办事处对其损害具有过错，原告要求被告长江路街道办事处承担赔偿责任，法院不予支持。另外，原告并未提交证据证明物业公司与原告房屋漏水具有关联性，原告主张被告物业公司承担责任，本院不予支持。 关于原告主张的前期维修费6900元、误工费6000元、精神损失费30000元。经查，原告提交的维修费明细系原告单方制作，原告自认被告土木建工公司曾对房屋进行过维修，因此原告依据该维修费明细主张前期维修费依据不足，法院不予支持。关于误工费6000元，本案系财产损害赔偿纠纷，原告提交的证据不足以证明其实际产生的误工费损失，对此不予认定。关于精神损失费，法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，原告并无证据证明该财产损害对其精神造成实际损失，对于该项费用不予认定。关于后续维修费用，根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的维修方案和青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案房屋漏水项目进行的造价鉴定，涉案房屋北卧室顶棚漏水项目造价为36488.81元。原告主张后续维修费36488.81元，法院予以支持。关于原告主张的搬家费、房屋保洁、租房费，因原告并未提交相关证据，法院不予认定。关于鉴定费，原告花费21000元，应由被告土木建工公司承担。被告聚城物业公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理，并应承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、被告青岛土木建工集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张守冲后续维修费36488.81元；二、被告青岛土木建工集团有限公司于判决生效后十日内支付原告张守冲鉴定费21000元；二、驳回原告张守冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费798元（原告已预交），减半收取计399元，由原告张守冲负担99元，由被告青岛土木建工集团有限公司负担300元。 二审期间，各方当事人未提交新证据。土木建工公司不申请鉴定人员出庭质证。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。张守冲主张的搬家费、保洁费、租房费未提交证据，一审并未主张霉菌损害，也未申请鉴定，上诉人张守冲的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院按照胜诉、败诉比例分担诉讼费正确。 土建建工公司工人在施工过程中要经过张守冲住房楼顶，必然要踩踏楼房顶瓦和排水沟，张守冲主张楼顶踩踏行为导致涉案房屋漏水。本院认为，漏水与施工之间具有相当因果关系，土木建工公司否认应提交相反证据推翻，土木建工公司在一审中并未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。具体到本案，鉴定机构经法院依法委托，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质。土木建工公司对鉴定报告有异议，但并不申请鉴定人出庭质证，本院对鉴定意见予以采信。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1596元，由上诉人张守冲、上诉人青岛土木建工集团有限公司各负担798元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年六月十二日 书记员  刘云龙 书记员  李 勇