吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1348号上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院，住所地吉林省长春市自由大路148号。法定代表人；崔树森，院长。委托诉讼代理人：于威，该医院医生。委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薄桂贤，女，1957年3月27日生，汉族，住吉林省桦甸市。上诉人吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）因与被上诉人薄桂贤医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中日联谊医院上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者将本案发回重审;2.请求二审人民法院委托司法鉴定机构重新鉴定，查清事实,分清责任，依法裁决;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、吉林正达司法鉴定中心对本案所出具的司法鉴定意见书明显依据不足，存在严重错误，应启动重新司法鉴定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。结合本案，经过原审庭审质证，上诉人认为:吉林正达司法鉴定意见书的鉴定依据明显不足，经质证不能成为定案的根据,理由如下:1.鉴定意见书认定的‘在被鉴定人谢某存在手术禁忌症的情况下选择实施根治性右半结肠切除术、胃癌根治术存在过错”不成立，存在医学错误。《临床技术操作规范一普通外科分册》记载，胃下部癌根治术手术禁忌症:年老体弱、免疫功能低下或伴有重要脏器功能不全者;右半结肠切除术手术禁忌症:高龄，全身情况差伴严重心、肺、肝、肾功能不全，对剖腹手术不能耐受者。被鉴定人术前存在肾功能不全，但是根据现在国家高等医学院校所通用的《外科学》八年制第二版，围手术期处理一章中，“轻度、中度肾功能损害者，经过适当的内科处理，一般能较好地耐受手术;重度损害者只要在有效的透析疗法保护下,也可以相当安全地耐受手术，但手术前应最大限度地改善肾功能。”患者血尿素15.57mmol，属于中度肾功能不全。因此被鉴定人不存在手术禁忌症。2.鉴定意见认定“术中切除的肿物标本未做快速病理”系过错不成立，并且此认定也与死亡无因果关系。本案患者术中见右半结肠及小肠肿物大小约6×8厘米，侵犯侧腹壁，活动度差。对于这样的一个肠道病灶，做不做快速病理均需将其切除，故快速病理并不影响我们的术式选择;另外，空腔脏器取病理会造成肠瘘，存在风险;快速病理的准确率低于正常病理检查，存在误判的可能。术式不存在过错，与患者的死亡无因果关系。3.上诉人所实施的医疗行为包括术式不存在过错。炎性肌纤维母细胞瘤是一种交界性(偶有转移型)肿瘤，少数具有复发倾向及恶变潜能。在《外科学》八年制第二版，第二十二章肿瘤中记载“良性肿瘤及临界性肿瘤以手术切除为主。临界性肿瘤必须彻底切除，否则极易复发或恶性变。”，因此根治性右半结肠切除术的手术方案选择无过错。4.吉林正达司法鉴定中心的鉴定程序违法。长春各家鉴定机构接受人民法院委托进行鉴定时,组织听证均要求双方同时到场。但本案鉴定中心通知我方听证时,却说对方不想见我方,故没有组织双方听证。上诉人认为:在人民法院开庭及事先在常春司法鉴定中心进行鉴定时，双方当事人均同时到场，没有发生任何争执，不存在鉴定中心所说的情形，吉林正达鉴定中心在以往鉴定时也没有如此办理过,本次如此听证没有法律依据且不正常，存在程序违法。5.吉林正达司法鉴定中心本案的鉴定人均不是临床医生，更没有从事过外科工作，其鉴定不具备专业技术条件，鉴定人的专业鉴定水平不具备完全本案专业鉴定能力,这导致了鉴定分析及结论脱离了医学科学，出现严重错误。综上,吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见书经过庭审质证后已明确显示其鉴定依据明显不足，不能作为本案认定事实的证据，故请求二审人民法院将此案发回重审或启动重新鉴定程序，查清事实，分清责任，而不能采信错误的鉴定意见。二、原审判决的各项赔偿证据不足，判决错误在事实认定错误及责任划分不当,本案应当进行重新鉴定的前提下,原判决由上诉人承担赔偿项目及计算也存在错误。具体如下:1.原审法院判决关于医疗费、住院伙食补助费的判决错误。患者治疗自身疾病发生的费用应由被上诉人自行承担。2.原审法院判决关于死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金鉴定费、律师代理费的判决是错误的。上诉人无任何过错,判决上诉人承担精神抚慰金30,000元及承担残疾赔偿金,无任何事实及法律依据。3.原审法院判决70%责任的认定错误。因本案所采信的鉴定分析及结论无任何依据,鉴定意见违背了医学科学,故认定上诉人承担的责任也是错误的。薄桂贤向一审法院起诉请求：1.依法判令吉林大学中日联谊医院向薄桂贤支付解鹏海的医疗费115,203.32元、营养补助费2,200元、交通费5,300元、丧葬费30,725.5元、护理费3,082.64元，上述合计费用的50%，即78,255.73元；2.依法判令中日联谊医院向薄桂贤支付解鹏海的死亡赔偿金283,190元，（28,319元x20年÷2），具体数额以司法鉴定结果为准；3.依法判令吉林大学中日联谊医院向薄桂贤支付精神损害赔偿金3万元。薄桂贤当庭将医疗费的诉请由115,203.32元变更为74,548.41元，减少40,654.91元，营养补助费实际为住院伙食补助费，故第一项诉请合计为86,892.41元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。解鹏海于2018年6月6日因腹部肿块胃疼入中日联谊医院进行治疗，诊断为腹腔肿物，并于6月12日行根治性右半结肠切除术、胃癌根治术、术后出现吻合口瘘，又于6月22日行回肠造瘘术、腹腔冲洗引流术。术后第二天死亡，死亡原因为：感染性休克、胃癌IA期、腹腔炎肌纤维母细胞瘤、弥漫性腹膜炎、回肠-横结肠吻合口瘘、心律失常-心房纤颤、高血压、卵圆孔未闭、双肾萎缩、满星肾功能不全、心率能C级、中度贫血。住院治疗17天，共计支付医疗费115,203.32元，现金支付74,548.41元。本次诉讼所涉鉴定情况：针对中日联谊医院的治疗行为，经双方当事人选定，我院委托，吉林正达司法鉴定中心2019年7月1日作出鉴定结论：《临床技术操作规范-普通外科分册》记载：1、根治性远端胃大部切除（胃下部癌根治术）适应症：可切除的胃下部癌肿。禁忌症：年老体弱、免疫功能低下或伴有重要脏器功能不全者。2、右半结肠切除术：适应症：盲肠癌、升结肠癌、结肠肝曲癌、盲肠受侵或伴淋巴结转移的阑尾腺癌。禁忌症：高龄，全身情况差伴严重心、肺、肝、肾功能不全，对剖腹产手术不能耐受者。该被鉴定人存在双肾萎缩、慢性肾功能不全（术前肾功能检查回报：尿素15.57mml/L，肌酐411.63umol/L，尿酸506.98umol/L），存在手术禁忌症。……结合上述操作规范及文献记载，中日联谊医院在解鹏海存在手术禁忌症的情况下选择实施根治术存在过错；在术中切除的肿物标本未做快速病理，术后病理回报：右半结肠及小肠肿物：符合炎性肌纤维母细胞瘤，侵及小肠肠壁全层致周围肠管粘连，并侵及阑尾壁下层、肌层及浆膜，肿瘤伴坏死、两切都端未见病变，肠周淋巴结17枚呈反应性增生。提示肿物以炎症为背景、肌纤维母细胞增生为主的一种少见的交界性（偶有转移型）肿瘤，少数具有复发倾向及恶变潜能。可选择单纯切除病灶及周围可疑病变区域的情况下选择行根治性右半结肠切除术方案选择上存在过错。该过错最终导致了解鹏海术后回肠-横结肠吻合口瘘，继发弥漫性腹膜炎、腹腔内感染最终死亡的不良后果之间存在因果关系。虽然解鹏海存在胃癌、腹腔肿物、心房纤颤、卵圆孔未闭及慢性肾功能不全等疾病，自身对手术打击的耐受能力较差的实际情况，但中日联谊医院诊疗过程中的过错行为直接导致该解鹏海承受了较大的手术打击，回肠-横结肠吻合口瘘，继发弥漫性腹膜炎、腹腔内感染最终死亡。因此建议参与度为主要作用。综上所述，中日联谊医院在对解鹏海的治疗过程中存在过错；其过错与解鹏海死亡之间存在因果关系；过程参与度为主要作用。庭审中中日联谊医院指出该鉴定结论作出前的听证会上鉴定机构对双方分别听证，属于程序违法，因分别听证并不使双方当事人丧失表达权利等实体权利，故对该项主张不予支持。另查明：解鹏海系城镇居民，桦甸市启新街道办事处南环社区居民委员会出具证明，载明：解鹏海配偶为薄桂贤，育有两个子女，解磊和解芳，其父亲解永贵、母亲田桂兰已经去世。庭前解磊、解芳向本院表示解鹏海再无其他继承人，其二人对于本案所有的赔偿款放弃继承，全部由薄桂贤继承。一审法院认为，关于中日联谊医院是否应当承担赔偿责任及责任比例的问题。吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见认为中日联谊医院在对解鹏海的治疗过程中存在过错；其过错与解鹏海死亡之间存在因果关系；过程参与度为主要作用。庭审中，中日联谊医院主张重新鉴定，但未能充分举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中适用重新鉴定的情形，本院对该鉴定结论予以采信，故中日联谊医院应当承担赔偿责任。考虑到解鹏海自身身体情况，结合吉林正达司法鉴定中心关于中日联谊医院应承担主要责任的鉴定结论，本院酌定中日联谊医院应承担的责任比例为70%。关于解鹏海各项诉讼请求如何保护的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条及吉林省人身损害赔偿标准的规定结合中日联谊医院在本案中的责任比例，本院确认的解鹏海在本案中的各项损失为：1、医疗费。解鹏海因中日联谊医院治疗行为未实现治疗目的且导致损害后果，因此在此期间的医疗费吉林大学中日联谊医院应予负担，现薄桂贤对自费部分主张权利，故应当保护的金额为52,183.89元（74,548.41元×70%）；2、死亡赔偿金。因解鹏海系城镇居民，故中日联谊医院应当赔偿的死亡赔偿金数额为396,466元（28,319元/年×20年×70%）；3、精神损害抚慰金。中日联谊医院的医疗过错行为确实给其近亲属造成了较大的精神伤害，现薄桂贤主张30,000元有事实及法律依据，本院予以保护；4、护理费。解鹏海住院17天，需要护理，故应保护的护理费为1,691.23元（142.12元/天×17天×70%）；5、住院伙食补助费。解鹏海入中日联谊医院治疗17天、故住院伙食补助费为1,190元（100元/天×17天×70%）；6、交通费。解鹏海死亡后需要运送遗体，与中日联谊医院产生争议处理纠纷，交通费确为必要支出，本院酌情保护1,000元；7、丧葬费。根据我省的相关标准，丧葬费应为21,507.85元（30,725.5元×70%）；8、鉴定费。本案申请鉴定，薄桂贤支付鉴定费7,100元，故中日联谊医院应当赔偿4,970元（7,100元×70%）；9、律师费。根据本案实际情况律师费系解鹏海诉讼之必要支出同时结合解鹏海被保护的诉请数额，本院酌定中日联谊医院向解鹏海支付律师费15,000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定一审法院，判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院于本判决生效后医疗费为52,183.89元、伤残赔偿金数额为396,466元、精神损害抚慰金30,000元、护理费为1,691.23元、交通费1,000元、住院伙食补助费为1,190元、丧葬费21,507.85元、鉴定费4,970元、律师费15,000元，以上合计524,008.97元；二、驳回原告薄桂贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,722元减半收取计4,861元，由原告薄桂贤负担560元，由被告吉林大学中日联谊医院负担4,301元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，人民法院委托吉林正达司法鉴定中心进行鉴定及该鉴定中心进行鉴定的过程不存在程序违法的问题。鉴定过程中双方是否同时到场参加听证并不会影响鉴定意见之结论。中日联谊医院对解鹏海在术中切除的肿物标本未做快速病理，会影响其对患者术式的选择，依据术后所做病理可知，在可选择单纯切除病灶及周围可疑病变区域的情况下选择行根治性右半结肠切除术方案选择上存在过错。该过错最终导致了解鹏海术后回肠-横结肠吻合口瘘，继发弥漫性腹膜炎、腹腔内感染最终死亡的不良后果之间存在因果关系。一审法院认定中日联谊医院承担主要责任存在充分的事实及法律依据。一审法院结合患者情况、鉴定意见等证据认定应保护的各项赔偿项目及数额均适当，二审法院不予调整。综上所述，吉林大学中日联谊医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,040元，由吉林大学中日联谊医院负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 马嘉翊二〇二〇年六月三十日书记员 宫士杰