江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0102刑初396号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告人叶倩，女，1993年2月12日生，汉族，大学本科文化程度，个体户，住南昌市新建区，户籍所在地南昌市新建区。2019年1月25日因本案被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，同日被南昌市公安局东湖分局取保候审，同年10月18日被南昌市东湖区人民检察院取保候审。2020年4月21日经本院决定继续取保候审。 辩护人郑一村，系江西中山律师事务所律师。 被告人胡芸芸，女，1991年1月19日生，汉族，初中文化程度，个体户，住南昌市东湖区，户籍所在地东湖区。2019年1月25日因本案被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，同日被南昌市公安局东湖分局取保候审，同年10月18日被南昌市东湖区人民检察院取保候审。2020年4月21日经本院决定继续取保候审。 辩护人刘和平、毛兴宝（实习），系江西畴略律师事务所律师。 被告人董悦，女，1992年9月22日生，汉族，中专文化程度，个体户，租住南昌市红谷滩新区，户籍所在地江西省抚州市临川区。2019年1月25日因本案被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，同日被南昌市湖分局取保候审，同年10月18日被南昌市东湖区人民检察院取保候审。2020年4月21日经本院决定继续取保候审。 辩护人闵邓根、陈威，系江西畴略律师事务所律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检三部刑诉[2020]332号起诉书、东检三部刑补诉[2020]1号补充起诉决定书指控被告人叶倩、胡芸芸、董悦犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，二次公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员荣玉婷出庭支持公诉，被告人叶倩及其辩护人郑一村、被告人胡芸芸及其辩护人刘和平、毛兴宝、被告人董悦及其辩护人闵邓根均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年8月至2019年1月期间，被告人叶倩、董悦在未取得《医疗器械经营许可证》情况下，在本市红谷滩世贸路联泰7号广场B座1338室（后搬迁至2038室）二楼阁楼工作间内，先后分别与未取得《医疗器械经营许可证》且不具备医师执业资质的“惠子”、被告人胡芸芸合伙经营注射玻尿酸、蛋白线等美容针剂的微整形美容业务。自2018年11月中旬起，胡芸芸负责为顾客注射美容针剂，使用董悦通过微商购入的无中文标示、无进口药准字、进口器械准字的粉毒、保妥适、艾娜玻尿酸、纽拉玻尿酸等微整形药品、医疗器械为叶倩介绍的顾客注射，其获取人民币（以下币种同）300元每部位的手工费；为自己招揽的顾客注射，胡芸芸按每月2000元付给叶倩、董悦场地费。具体事实如下： 1.2018年8月17日，微信号“huangjie2880”顾客“黄某”联系叶倩做全脸大V雕，并转账3500元给叶倩，同年8月19日，“惠子”在上述1338室内注射两盒米诺瓦蛋白线为做大V雕微整形项目，叶倩等人共获利2300元； 2.2018年12月4日，微信号“j-ssss”顾客与叶倩联系打玻尿酸，商谈好1000元的价格，当日微信支付500元定金给叶倩，2019年1月1日19时许，胡芸芸在上述2038室内为微信号“j-ssss”的顾客注射一盒纽拉玻尿酸，叶倩收取尾款500元，叶倩等人共获利900元； 3.2019年1月15日，胡芸芸在上述2038室内为叶倩介绍的顾客熊某操作注射4盒乔雅登玻尿酸，熊某付给叶倩共9200元，叶倩等人共获利7000元。 4.2019年1月17日，胡芸芸在上述2038室内，为其顾客李某及李某介绍的顾客注射三包大号米诺瓦蛋白线做两个大V线雕、一个鼻头线雕，微信收取李某4690元，共获利2890元； 5.2018年12月26日12时许，被告人胡芸芸在本市红谷滩绿茵路129号天虹商场蕉叶公寓酒店802室内，为微信号“D645866554”顾客介绍的女子注射一包大号米洛瓦蛋白线做大V线雕，后微信收款2000元，获利1400元； 6.2018年12月30日11时许，微信号“Dian272518071”（微信名“一点儿”、备注名为章某某）的顾客联系胡芸芸做面部线雕，并微信支付给胡芸芸定金500元，次日14时许，胡芸芸在本市红谷滩世贸路联泰7号广场B座2038室内，为该顾客注射一盒纽拉玻尿酸、一包大号米洛瓦蛋白线，后微信收取尾款4300元，共获利4100元； 7.2019年1月7日20时许，微信号“xiaoxiaomooo”(备注名“花花”)的顾客联系胡芸芸购买玻尿酸，后胡芸芸在上述2038室，向对方出售十一盒纽拉玻尿酸，后微信收款3300元，获利2200元。 2019年1月24日，民警根据线索至本市红谷滩区世茂路699号联泰7号广场B座2038室“简韩商贸”工作室检查，从二楼阁楼工作间内扣押粉毒4盒（其中1盒为空盒）、白毒1盒（空盒）、保妥适2盒（空盒）、东国水光针1盒、7Ｄ小脸针4盒、Ｖ-Ｌｉｎｅ溶脂针1盒、艾娜玻尿酸2盒、纽拉玻尿酸2盒、贝拉玻尿酸5盒、米诺瓦蛋白线5包、溶脂针1盒，并口头传唤叶倩、胡芸芸至南昌市公安局东湖分局接受调查。2019年1月28日9时许，董悦主动到公安机关投案。 2019年3月29日，经南昌市东湖区市场和质量监督管理局认定，扣押的艾娜玻尿酸、交联玻尿酸、纽拉玻尿酸、及米诺瓦蛋白线，应认定为未经批准注册、进口的第三类医疗器械。2019年11月20日，三被告人主动退赃共计4690元。 为支持上述指控，公诉机关提交了证人证言、微信聊天记录、账单、扣押清单、鉴定意见书、归案经过、身份信息、被告人叶倩、胡芸芸、董悦的供述与辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人叶倩、董悦未取得医疗器械经营许可，伙同胡芸芸等人，为他人注射第三类医疗器械玻尿酸、蛋白线，扰乱市场秩序，情节严重；被告人胡芸芸未取得医疗器械经营许可，向他人出售玻尿酸、单独或伙同被告人叶倩、董悦为他人注射玻尿酸、蛋白线，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。部分犯罪事实三被告人具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节。据此，请求本院依法判处。 被告人叶倩对公诉机关指控其非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人认为：1、被告人叶倩的违法所得应扣除支付给胡芸芸等人的手工费；2、被告人叶倩有坦白、一般立功情节，且认罪认罚、退缴了违法所得、系初偶犯，可从轻或减轻处罚。 被告人胡芸芸对公诉机关指控其非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人认为：1、被告人胡芸芸的违法所得应扣除支付给叶倩的每月2000元的场地费，共计4000元；2、被告人胡芸芸有坦白、一般立功情节，且认罪认罚、退缴了违法所得、系初偶犯，可从轻或减轻处罚。 被告人董悦对公诉机关指控其非法经营罪的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人认为：1、被告人董悦的违法所得应扣除支付给胡芸芸等人的手工费；2、被告人董悦有坦白、一般立功情节，且认罪认罚、退缴了违法所得、系初偶犯，可从轻或减轻处罚。 经审理查明：被告人叶倩、董悦在未取得《医疗器械经营许可证》情况下，在本市红谷滩世贸路联泰7号广场B座1338室（后搬迁至2038室）“简韩商贸”工作室内经营微整形美容项目，并由未取得《医疗器械经营许可证》且不具备医师执业资质的被告人胡芸芸等人使用无中文标示、无进口药准字、进口器械准字的粉毒、保妥适、艾娜玻尿酸、纽拉玻尿酸等微整形药品、第三类医疗器械实施注射。胡芸芸每月支付2000元场地费（共支付了4000元）给叶倩、董悦，在上述工作室为自己招揽的顾客注射美容针剂；为叶倩、董悦介绍的顾客注射美容针剂时，获取每部位300元的手工费。具体事实如下： 1.2018年8月17日，微信号“huangjie2880”顾客“黄某”联系叶倩做全脸大V雕，并转账3500元给叶倩，同月19日，“惠子”在上述工作室内注射两盒米诺瓦蛋白线为做大V雕微整形项目，叶倩等人共获利2300元； 2.2018年12月4日，微信号“j-ssss”顾客与叶倩联系打玻尿酸，商谈好1000元的价格，当日微信支付500元定金给叶倩，2019年1月1日19时许，胡芸芸在上述工作室内未微信号“j-ssss”的顾客注射一盒纽拉玻尿酸，叶倩收取尾款500元，叶倩等人共获利900元； 3.2019年1月15日，胡芸芸在上述工作室内为叶倩介绍的顾客熊某操作注射4盒乔雅登玻尿酸，熊某付给叶倩共9200元，叶倩等人共获利7000元。 4.2019年1月17日，胡芸芸在上述工作室内，为其顾客李某及李某介绍的顾客注射三包大号米诺瓦蛋白线做两个大V线雕、一个鼻头线雕，微信收取李某4690元，共获利2890元； 5.2018年12月26日12时许，被告人胡芸芸在本市红谷滩区绿茵路129号天虹商场蕉叶公寓酒店802室内，为微信号“D645866554”顾客介绍的女子注射一包大号米洛瓦蛋白线做大V线雕，后微信收款2000元，获利1400元； 6.2018年12月30日11时许，微信号“Dian272518071”（微信名“一点儿”、备注名为章某某）的顾客联系胡芸芸做面部线雕，并微信支付给胡芸芸定金500元，次日14时许，胡芸芸在上述工作室内，为该顾客注射一盒纽拉玻尿酸、一包大号米洛瓦蛋白线，后微信收取尾款4300元，共获利4100元； 7.2019年1月7日20时许，微信号“xiaoxiaomooo”(备注名“花花”)的顾客联系胡芸芸购买玻尿酸，后胡芸芸在上述工作室向对方出售十一盒纽拉玻尿酸，微信收款3300元，获利2200元。 2019年1月24日，民警根据线索至本市红谷滩区世茂路699号联泰7号广场B座2038室“简韩商贸”工作室检查，从二楼阁楼工作间内查获粉毒4盒（其中1盒为空盒）、白毒1盒（空盒）、保妥适2盒（空盒）、东国水光针1盒、7Ｄ小脸针4盒、Ｖ-Ｌｉｎｅ溶脂针1盒、艾娜玻尿酸2盒、纽拉玻尿酸2盒、贝拉玻尿酸5盒、米诺瓦蛋白线5包、溶脂针1盒，并现场口头传唤叶倩、胡芸芸至南昌市公安局东湖分局接受调查。2019年1月28日9时许叶倩劝说并带董悦主动至公安机关投案。归案后，被告人叶倩、胡芸芸、董悦共同向公安机关揭发他人犯罪事实并经查证属实，三被告人共退缴了违法所得20790元。 2019年3月29日，经南昌市东湖区市场和质量监督管理局认定，扣押的艾娜玻尿酸、交联玻尿酸、纽拉玻尿酸、及米诺瓦蛋白线，应认定为未经批准注册、进口的第三类医疗器械。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.证人熊某的证言及微信聊天截图。证实：2019年1月15日其事先联系好叶倩，在本市红谷滩区联泰公寓Ｂ座2038号室内，由胡芸芸为其注射了四支玻尿酸，后其向叶倩微信转款9200元。 2.证人潘某的证言及微信聊天记录、证人杨某的证言。证实：胡芸芸在红谷滩世贸路联泰7号广场工作室内为潘某注射了一个粉毒肉毒素，董悦向杨某出售了瘦脸针。 3.微信朋友圈截图。证实：董悦通过微信（微信名“贝贝”）在朋友圈内兜售肉毒和玻尿酸。 4.微信聊天记录、转账记录。证实：（1）黄某（微信号“huangjie2880”）联系叶倩做大V雕，并转款3500元；（2）微信号“j-ssss”顾客与叶倩联系并约定以1000元注射一盒玻尿酸，并支付定金500元；（3）李某与胡芸芸联系做两个大V、一个鼻头线雕，并转款4690元；（4）微信号“D645866554”顾客与胡芸芸联系在红谷滩区唯尚斜对面一酒店做大V雕，并转款2000元；（5）微信号“Dian272518071”（备注名为章某某）的顾客联系胡芸芸本市红谷滩世贸路联泰7号广场B座2038室做面部线雕，并转款4800元；（6）微信号“xiaoxiaomooo”(备注名“花花”)的顾客联系胡芸芸购买11盒玻尿酸，并转款3300元。 5.搜查笔录、扣押清单及检查照片。证实：公安人员在红谷滩世贸路联泰7号广场B座2038室“简韩商贸”工作室查获了粉毒、肉毒、保妥适、玻尿酸等物品。 6.南昌市东湖区市场监督管理局出具的认定意见书。证实：经南昌市东湖区市场和质量监督管理局根据产品外包装、说明书和翻译资料复印件载明的文字、翻译内容等信息认定，扣押的艾娜玻尿酸、交联玻尿酸、纽拉玻尿酸及米诺瓦蛋白线，不能提供《医疗器械注册证》，应认定为未经批准注册和进口的第三类医疗器械。 7.身份信息。证实：被告人叶倩、胡芸芸、董悦犯罪时已成年，系完全刑事责任能力人。 8.归案经过。证实：2019年1月24日，公安民警在红谷滩世贸路联泰7号广场B座2038室“简韩商贸”工作室现场传唤被告人叶倩、胡芸芸到案，同月28日，董悦主动至公安机关投案。 9.公安机关出具的情况说明及立案决定书、拘留证。证实：被告人叶倩、胡芸芸、董悦归案后共同向公安机关书面举报了犯罪嫌疑人张某某涉嫌销售假药并提供了相关线索,后公安机关根据线索将犯罪嫌疑人张某某抓获;叶倩归案后主动劝说董悦向公安机关投案，并于2019年1月28日带董悦至公安机关投案。 10.进账单、转款凭证。证实：被告人叶倩、胡芸芸、董悦共退缴了赃款20790元。 11.被告人叶倩的供述与辩解。证实：其在没有资质的情况下，与董悦合伙在本市红谷滩区世贸路联泰7号广场Ｂ座1338室（后转至2038室）“简韩商贸”工作室经营美容、微整形等项目。胡芸芸是工作室的“打针”老师，为叶倩、董悦介绍的顾客注射美容针剂时，每次获取300元至1200元不等的手工费。胡芸芸每月支付2000元场地费（共支付了4000元），在上述工作室为自己招揽的顾客注射美容针剂。在“简韩商贸”工作室，微信号“ｈｕａｎｇｊｉｅ2880”（黄某）以3500元做了一个大Ｖ雕，用了2包米洛瓦蛋白线（每包进价600元）；微信号“ｊ-ｓｓｓｓ”以1000元注射了一盒纽拉玻尿酸（每盒进价100元）；熊某以9200元注射了4盒乔雅登玻尿酸（每盒进价550元）；胡芸芸联系的客户“Ｄｉａｎ272518071”（章某某）、李某等人注射了美容针剂。胡芸芸有一微信好友ｚｈｙｑ25在朋友圈内经常发布销售肉毒素等的广告，于是归案后与叶倩、董悦商量一起向公安机关举报了。 12.被告人胡芸芸的供述与辩解。证实：其是“简韩商贸”工作室的“打针”老师，每月支付2000元场地费（共支付4000元）给叶倩、董悦，为自己招揽的客户在工作室注射，为叶倩、董悦介绍的顾客注射美容针剂时，获取每部位300元的手工费。在“简韩商贸”工作室，微信号“ｊ-ｓｓｓｓ”以1000元注射了一盒纽拉玻尿酸（每盒进价100元），其获得了300元手工费；熊某以9200元注射了4盒乔雅登玻尿酸（每盒进价550元），其获得了900元手工费；李某等人以4690元用了3包米洛瓦蛋白线（每包进价600元）；微信号“Ｄｉａｎ272518071”以4800元用了一包米洛瓦蛋白线、一盒纽拉玻尿酸，其以3300元向微信号“ｘｉａｏｘｉａｏｍｏｏｏ”的顾客出售11盒纽拉玻尿酸。在本市红谷滩区绿茵路129号天虹商场蕉叶公寓酒店802室内，以2000元为微信号“Ｄ645866554”的顾客做了一个大Ｖ雕，用了一包米洛瓦蛋白线。其有一微信好友ｚｈｙｑ25在朋友圈内经常发布销售肉毒素等的广告，于是归案后与叶倩、董悦商量一起向公安机关举报了。 13.被告人董悦的供述与辩解。证实：其在没有资质的情况下，与叶倩合伙在本市红谷滩区世贸路联泰7号广场B座1338室（后转至2038室）“简韩商贸”工作室经营美容、微整形等项目。胡芸芸是工作室的“打针”老师，为叶倩、董悦介绍的顾客注射美容针剂时，每次获取300元至1200元不等的手工费。胡芸芸每月支付2000元场地费，在上述工作室为自己招揽的顾客注射美容针剂。 本院经审查认为，上述证据真实、合法、关联，相互印证，已经形成了完整的证据锁链，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，符合逻辑经验，能证实被告人叶倩、胡芸芸、董悦犯非法经营罪的主要犯罪事实和量刑事实，本院予以确认。 经过庭审，控辩双方争议焦点如下：1、被告人叶倩、董悦的违法所得能否扣除支付给胡芸芸等人的手工费？2、被告人胡芸芸的违法所得是否需要扣除支付给叶倩等人的场地费？3、三被告人是否具有一般立功情节？ 1、关于被告人叶倩、董悦的违法所得能否扣除支付给胡芸芸等人的手工费问题。经查，胡芸芸等人为叶倩联系的顾客注射玻尿酸、蛋白线等第三类医疗器械的行为属于共同犯罪范畴，叶倩支付给胡芸芸等人的手工费属于行为人之间对违法所得的分配，不能作为合理支出从违法所得总数额中予以扣除。 2、关于被告人胡芸芸的违法所得是否需要扣除支付给叶倩等人的场地费问题。经查，被告人胡芸芸在“简韩商贸”工作室内不仅实施注射玻尿酸、蛋白线等第三类医疗器械，而且实施注射肉毒素等美容针剂等其他违法行为，也无法从数额上对两者进行区分，故其支付给叶倩等人的场地费4000元不能全部作为合理支出从违法所得总数额中予以扣除，但在量刑时可适当酌情考虑。 3、关于三被告人是否具有一般立功情节问题。经查，被告人董悦、胡芸芸、叶倩共同书面向公安机关举报他人犯罪事实，经查证属实，公安机关据此侦破其他刑事案件，应当认定三人均具有一般立功情节。立功有二种方式：一种是揭发他人犯罪行为，二是提供重要线索从而得以侦破其它案件。被告人叶倩、董悦符合第一种立功方式，不能因线索由被告人胡芸芸提供而否定被告人叶倩、董悦具有一般立功情节。 本院认为，被告人叶倩、董悦、胡芸芸违反国家医疗器械管理法律法规，未取得经营许可证而非法经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人叶倩、胡芸芸、董悦的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人叶倩、胡芸芸、董悦有坦白或自首情节，且当庭自愿认罪，部分犯罪事实签署了《认罪认罚具结书》，依法可对其从宽处罚；三被告人均具有一般立功情节，依法可对其从轻处罚。三被告人均退缴了违法所得，可酌情对其从轻处罚。考虑到三被告人的犯罪事实（以违法所得一万元以上为主线）刚达到非法经营罪追诉标准，均具有多个从宽处罚情节，对三被告人适用单处罚金更符合罪责刑相适应原则，故公诉机关变更后的量刑建议本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人叶倩犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元（已预缴）； 二、被告人胡芸芸犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元（已预缴）； 三、被告人董悦犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元（已预缴）； 四、扣押在案的玻尿酸、蛋白线等物品，由公安机关依法处理； 五、已追缴到位的三被告人违法所得人民币20790元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴卫兵 审 判 员  黄 飞 人民陪审员  魏金花 二〇二〇年六月十七日 法官 助理  万齐发 书 记 员  章 瑶 本案引用的法律条文（摘录）： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。