贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔01刑终170号抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。原审被告人赵乃科，男，1991年10月9日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化，企业工作人员，住贵州省贵阳市观山湖区。2018年12月24日因涉嫌犯职务侵占罪被贵阳市公安局观山湖分局刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。辩护人李娟、刘茂，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人赵乃科犯职务侵占罪一案，于2020年2月3日作出（2019）黔0115刑初437号刑事判决。宣判后，贵州省贵阳市观山湖区人民检察院依法提出抗诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派检察员冉启兵出庭履行职务，原审被告人赵乃科及其辩护人李娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年8月，被告人赵乃科入职于贵州古纸酒业有限公司担任后勤岗位，后于2018年7月16日调整岗位为总经理助理。2018年8月，被告人赵乃科应该公司法人代表李某要求用赵乃科本人身份信息办理一张工商银行卡，一张建设银行卡用于代收公司货款。办理后赵乃科只将两张银行卡账户交给公司财务，未将银行卡交给公司财务。2018年9月至2018年12月，赵乃科利用职务之便，将上述两张银行卡内贵州古纸酒业有限公司货款用于赌博，共计1122.78万元。2018年12月24日14时许，被告人赵乃科向公安机关投案自首，交代了主要犯罪事实，并将未输完的300万元退还受害人。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人赵乃科利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人赵乃科向公安机关投案自首，依法可对其从轻处罚。该案中，其公司法人授权被告人赵乃科将公司资金存放于赵乃科账户，使被告人有犯罪的便利条件，其公司具有一定的过错。案发后，被告人将剩余的300万元退还受害公司，该情节在量刑时应作考虑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条之规定，作出如下判决：一、被告人赵乃科犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；二、赃款赃物继续追缴，并依法发还受害人。宣判后，贵州省贵阳市观山湖区人民检察院以“1、一审判决未认定被告人赵乃科具有侵占多次、侵占款用于赌博违法活动的酌定从重处罚情节，导致适用刑罚不当；2、公司违反规定公款私存的情况不宜作为被告人赵乃科减轻处罚的依据”为由提出抗诉，贵阳市人民检察院决定支持抗诉，支持抗诉的理由与贵阳市观山湖区人民检察院的抗诉理由一致。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，支持抗诉机关贵阳市人民检察院、原审被告人赵乃科及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。庭审中，出庭履行职务的检察员提出“一审适用法律错误，未认定原审被告人赵乃科具有侵占多次、侵占款用于赌博违法活动的酌定从重处罚情节；错误认定被害人有过错，致使量刑明显不当”的出庭意见。原审被告人赵乃科提出“未想占有公司货款，是挪用资金”的辩解，其辩护人提出“1、本案定罪不当，赵乃科的行为应当属于挪用资金罪，其主观上不具有非法占有财产的故意；2、赵乃科系自首，主动归还300万元的赃款，具有悔罪表现，一审法院对其量刑适当；3、赵乃科只到缅甸赌博两次，银行流水所记录系支付赌资，系连续犯，未达到刑法所要求的‘多次’之规定”的辩护意见。对于抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出“1、一审判决未认定被告人赵乃科具有侵占多次、侵占款用于赌博违法活动的酌定从重处罚情节，导致适用刑罚不当；2、公司违反规定公款私存的情况不宜作为被告人赵乃科减轻处罚的依据”的抗诉理由,经查，第一，根据原审被告人赵乃科的供述，证人李某、徐某等人的证言，赵乃科担任贵州古纸酒业有限公司总经理助理，按公司法人要求以个人名义办理银行卡用于收取公司货款，后其利用职务之便将存在其卡上的公司货款用于赌博，且根据银行流水、鉴定意见等证据，原审被告人赵乃科对存有公司货款的卡有多次消费、转款记录，依法应认定为多次侵占、侵占款用于赌博等违法活动。根据贵州省高级人民法院贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，构成职务侵占罪的，有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：职务侵占多次的；职务侵占款物用于违法犯罪活动的......，故该情节可作为酌定从重处罚情节，原判对此未予认定，导致对其量刑不当；第二，贵州古纸酒业有限公司在经营过程中，违反相关财物规定公款私存，该行为确实对本案的发生具有一定的责任，但不宜认定为具有过错，不能作为原审被告人赵乃科从轻处罚的依据。故抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。对于原审被告人赵乃科提出“未想占有公司货款，是挪用资金”的辩解，其辩护人提出“1、本案定罪不当，赵乃科的行为应当属于挪用资金罪，其主观上不具有非法占有财产的故意；2、赵乃科系自首，主动归还300万元的赃款，具有悔罪表现，一审法院对其量刑适当；3、赵乃科只到缅甸赌博两次，银行流水所记录系支付赌资，系连续犯，未达到刑法所要求的‘多次’之规定”的辩护意见，经查，第一，原审被告人赵乃科作为贵州古纸酒业有限公司总经理助理，工作职责包括管理公司仓储部，组织完成仓储部的所有工作（含货到付款业务的货款核收、货到付款业务货款不定期与公司财务的核对转交、快递业务洽谈等），其利用管理公司资金的职务之便，将公司资金用于赌博，且在大部分资金已经赌输的情况下，将剩余资金300万元分别存入赵乃科之前已请亲友以自己名义为其开具的银行卡内，且其供述准备将此笔钱卷为自己所有后逃跑，虽然原审被告人赵乃科发短信告知公司法定代表人李某五年内尽量还清钱，但根据赵乃科的收入和经济来源情况，其用于赌博的公司货款800余万元在客观上已无法归还，故可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为应认定为职务侵占罪；第二，案发后，原审被告人赵乃科主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚，且将剩余赃款300万元退还被害公司，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，原判对此予以确认，但原判未认定其多次侵占、侵占款用于赌博等违法活动的从重处罚情节。根据原审被告人赵乃科的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑偏轻。故原审被告人赵乃科的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人赵乃科利用担任贵州古纸酒业有限公司总经理助理，管理公司资金的职务便利，将公司货款1122.78万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。原审被告人赵乃科系自首，依法可从轻处罚，且案发后退还部分赃款，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定原审被告人赵乃科具有侵占多次、侵占款用于赌博违法活动的从重处罚情节，对其量刑不当，应予改判。抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳，原审被告人赵乃科及其辩护人提出的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115刑初437号刑事判决；二、原审被告人赵乃科犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2028年12月23日止）；三、赃款人民币822.78万元继续追缴，发还贵州古纸酒业有限公司俱领。本判决为终审判决。审判长  林筑萍审判员  邹 力审判员  陆 燕二〇二〇年六月十六日法官助理戚雷书记员张先兰