文书内容湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初8537号原告：徐荣芳，女，1991年3月23日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：何小翠，湖南湘天律师事务所律师。被告：湖南赫美医疗美容有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银盆路228号保利西海岸小区A区临街商业网点142号房。法定代表人：易丹，经理。委托诉讼代理人：何淼，湖南森力律师事务所律师。委托诉讼代理人：余青，湖南森力律师事务所实习律师。原告徐荣芳与被告湖南赫美医疗美容有限公司医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐荣芳的委托诉讼代理人何小翠，被告湖南赫美医疗美容有限公司的委托诉讼代理人何淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐荣芳向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告手术费88000元；2、请求判令被告赔偿原告护理费5040元、营养费1800元、误工费24000元、后续治疗费50000元、交通费2000元；3、请求判令被告承担原告所支付的律师费6000元；4、请求判决被告向原告支付鉴定费10700元；5、精神损害赔偿金100000元；6、请求判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等费用。以上共计287540元。事实和理由：原告为满足变美需求，经过与被告的多次协商，最终确定于2018年5月7日在被告处进行整形手术（即自体脂肪丰胸手术、自体脂肪填充全脸手术和大腿环吸手术），并于2018年5月7日间向被告缴纳共计88000元手术费进行手术。事后由于原告感觉胸部不舒服，原告于2019年5月份，去被告处与被告进行协商，双方未能达成一致。同时，原告于2O19年5月29日到长沙市中心医院进行了乳腺彩超检查，彩超显示原告乳腺存在以下问题：1、双乳乳腺腺体后方多发低无回声区，自体脂肪植入后脂肪坏死；2、双乳小叶增生；3、双侧腋下多发淋巴结可见。由此可见，被告的医疗事故行为已经给原告造成了人身伤害，严重影响了原告的生活和健康。综上所述，原告认为原、被告双方的医疗关系真实有效，被告的医疗事故行为已严重损害原告的合法权益，现特诉至贵院，请求贵院依法判决，以维其权益。被告湖南赫美医疗美容有限公司辩称，一、原告诉状中对乳腺存在问题的陈述与本案实际案情不符。原告诉状载明：“原告于20l9年5月29日到长沙市中心医院进行了乳腺彩超检查，彩超显示原告乳腺存在以下问题：l、双乳乳腺腺体后方多发低无回声区，自体脂肪植入后脂肪坏死；2、双乳小叶增生；3、双侧腋下多发淋巴结可见。由此可见，被告的医疗事故行为已经给原告造成了人身伤害”。但本案中，原告于2018年5月7日在长沙玛丽亚妇产医院所作的乳腺彩超检查报告单来看，被告在手术前即有“右乳腺内低回声团块，小叶增生”的问题。原告选择性忽视自身术前即存在的问题，将现存问题均归结于被告的手术原因。法庭应根据本案实际情况，予以认定原告现存乳腺问题并非均为原告手术原因所致，其中存在被告自身原因；二、针对原告主张的返还手术费用88000元的请求，被告已向其提供完毕手术服务。且该笔款项系包含原告在被告处接受的三项手术总费用，原告无权要求被告对手术费用予以返还。本案中，被告与原告之间就整形事宜达成一致，由被告提供整形手术服务，原告则为此支付对价。被告已按照双方约定提供完毕手术服务，原告无权要求被告返还手术款项。且根据原告提供的证据一“美容外科问诊记录单、收据”可知，原告在被告处接受的整形手术为“自体脂肪丰胸、自体脂肪填充全脸及大腿环吸”，原告实际接受了3项整形手术，3项整形手术的费用分别为：自体脂肪丰胸46800元、自体脂肪填充全脸35800元、大腿环吸26800元，3项费用总计109400元，后被告给予原告折扣后总费用为88000元。原告诉求中主张被告退还手术费用88000元，但实际主张出现问题的手术仅为自体脂肪丰胸项目，针对自体脂肪填充全脸及大腿环吸项目并未主张存在问题。因此，原告无权要求被告向其返还自体脂肪填充全脸及大腿环吸的手术款项；三、针对原告主张的人身损害护理费5040元，营养费1800元，误工费24000元，交通费2000元，原告应提交因涉案医疗损害责任纠纷遭受的损失凭证，根据实际票据进行费用主张。原告的主张没有任何依据。人身损害赔偿是指当人的生命、健康或者身体遭受到不法侵害，造成伤害残疾甚至死亡时，要求行为人或者赔偿义务人以财产进行赔偿的一种侵权法律制度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了人身损害赔偿范围包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费等等费用。本案中，根据《司法鉴定意见书》载明的“被鉴定人徐荣芳因本次损害导致的损伤不构成伤残等级”的意见，原告并未构成伤残等级，无权向被告主张人身损害赔偿责任。同时原告未向法庭提交因此产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费等费用发生的证据，原告应承担相应举证不能的不利后果；四、针对原告主张的后续治疗费用50000元，该项费用未实际发生，原告应在后续治疗费用实际发生后再向被告主张。《司法鉴定意见书》中载明：“被鉴定人后续医药费五万元或按实际支出计算”。当前，原告后续医药费并未实际发生。根据岳麓区法院（20l9）湘0l04民初1194号民事判决书对同类型后期医疗费的处理方式：“关于后续治疗费，虽然原告提交的司法鉴定意见书中载明原告双眼上、下睑整形术后形态不良并下睑畸形，后期医疗费约需40000元至50000元，但自上述鉴定意见作出后至今，原告并未提供证据证明其后续治疗费已实际产生，无法确定其后续治疗费所需的具体金额，故在本案中暂不处理，待其实际产生后另行主张”，本案涉及的后期医药费与该案系同类型费用，原告应在实际产生后再向被告主张；五、针对原告主张的精神损害赔偿金100000元，本案所涉医疗纠纷并未对原告造成严重精神损害后果，该项主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，本案并未对原告造成严重的精神损害后果，且原告亦未提交相应证据证明由严重精神损害后果的发生。因此，原告该项主张不能成立；六、针对原告主张的律师费6000元，被告与原告从未对发生争议后产生的维权费用（律师费）做过任何约定，原告该项主张不能成立，被告无需承担该项费用；七、《司法鉴定意见书》认为被告术前准备不充分，存在过错，据此认定被告在本案中的过错参与度为同等原因力。但本案中，原告系术后一年才出现的问题，术前被告也履行了告知及查体义务。本案中，被告于术前为原告在长沙玛丽亚妇产医院进行了术前检查，检查内容包括：血常规、尿常规、凝血四项、尿妊娠（卵泡期）、肝功能、肾功能、传染四项、乳腺彩超、胸部透视、心电图及一般检查。被告在原告手术前系进行了包括心电图在内的各项必要术前准备工作，被告在本案中技术操作的缺陷存在过错，但对术前准备工作等事项不存在过错。且原告术前即存在右乳腺内低回声团块，小叶增生。因此，被告并非造成原告目前损害结果的唯一因素，亦并非主要因素。法庭应认定被告不存在过错。综上所述，被告在原告术前、术中、术后均按照相关规定履行了告知、查体、护理等义务，且被告并非造成原告损害结果的主要原因方。应根据本案的实际案情及《司法鉴定意见书》认定被告不存在过错。原告主张的各项诉求无充分依据，法庭应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2018年5月6日，原告至被告医院咨询关于自体脂肪丰胸、自体脂肪全脸填充、大腿环吸抽脂等手术事项，并于当日付定金10000元。原、被告双方就自体脂肪丰胸、自体脂肪全脸填充、大腿环吸抽脂手术费用达成一致。自体脂肪丰胸费用为46800元，自体脂肪全脸填充费用为33800元，大腿环吸抽脂费用为26800元。总价为109400元，折后为88000元。2018年5月7日术前，双方签订《美容外科问诊记录单》、《乳房美容术术前告知暨知情同意书》、《面部美容术术前告知暨知情同意书》、术后注意事项等材料。数份知情同意书中均载明对应手术的风险及术后可能出现的情况，数份术后注意事项均载明手术后特殊注意事项、来院复查或换药的时间。之后，原告至长沙玛利亚妇产医院行血常规、凝血四项、肝功能、尿常规、尿妊娠（卵泡期）、肾功能、传染四项、一般检查、乳腺彩超、胸部透视、心电图检查。其中，乳腺彩超显示原告右乳腺内低回声团块、小叶增生，建议复查。其余未见异常。5月7日下午13：50分，原告进入被告医院手术室，至晚上22：15分出手术室。手术医师为曹祥源、尧卫平。其手术记录记载，原告术前、术后诊断均为：1、双大腿局部脂肪堆积；2、面部凹陷；3、双侧小乳症。手术过程为：……5、将处理好的脂肪，以注脂针均匀注入双侧乳房，注射层次包括：乳腺后及皮下浅层，两侧各200ml。注射后按摩塑形。观察外形满意……术中麻醉满意，患者生命体征平稳，术后安返病房。2019年5月29日，原告至长沙市中心医院进行乳腺彩超检查。检查结果提示：1、右乳乳腺腺体层内低回声结节（BI-RADS3类）；2、双乳乳腺腺体后方多发低无回声区，自体脂肪植入后脂肪坏死？请结合临床；3、双乳小叶增生；4、双侧腋下多发淋巴结可见。之后，原告向本院提起诉讼。诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托湖南师范大学司法鉴定中心就被告是否存在医疗过错、是否存在因果关系、原因力大小以及对原告的伤残等级、营养期、误工期、护理期及后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2020年5月19日作出湖南师大司鉴［2020］临鉴字第491号司法鉴定意见书。该鉴定意见书指出，被告术前准备不充分，脂肪填充位置选择不当，注射量相对过多，存在过错。鉴定意见为：1、被告在对原告的医疗行为中存在过错，该过错与原告的损害后果存在因果关系，建议医方过错参与度为同等原因力（医院资质及手术医生资质不在本鉴定范围内）；2、原告不构成伤残等级；3、误工期叁个月、护理期一个月、营养期一个月；4、原告后续治疗费为50000元或按实际支出计算。鉴定费用为10700元。另查，手术医生曾祥源《医师资格证书》上载明其专业为临床医学，类别为临床。其《医师执业证书》上载明其职业类别为临床，执业范围为外科专业。2016年5月18日执业地点变更为长沙市岳麓区望月湖街道社区卫生服务中心，执业范围变更为外科专业，全科医学专业。2018年4月9日主要职业机构变更为长沙赫美医疗美容门诊部。二份证书对于曾祥源的出生日期记载不一致，但其身份证号一致。另一位手术医生尧卫平的执业范围为外科专业，专业技术职务任职资格为医士，职业级别为执业助理医师。于2018年7月30日主要职业机构变更至长沙赫美医疗美容门诊部。2019年6月14日，原告与湖南湘天律师事务所签订委托代理合同一份。合同约定在原告与被告的法律事务中，由湖南湘天律师事务所指派律师在一审、二审、执行程序中担任代理人/辩护人，律师费用为6000元。湖南湘天律师事务所于2019年6月17日向原告出具湖南增值税普通发票，发票金额为6000元。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述，原告向本院提交的美容外科问诊记录单、收据、长沙玛丽亚妇产医院诊断报告单、长沙市中心医院彩超检查报告单、律所发票、委托代理合同，被告向本院提交的赫美医疗美容整形客户信息表、问诊记录单、术前告知暨知情同意书、手术护理记录单、手术记录、医疗机构执业许可证、执业医师证明等，以及湖南师大司鉴［2020］临鉴字第491号司法鉴定意见书等证据证明，本院予以确认。本院认为，根据侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定，认定被告术前准备不充分，脂肪填充位置选择不当，注射量相对过多，存在过错。该过错与原告的损害后果存在因果关系，过错参与度为同等原因力（医院资质及手术医生资质不再本鉴定范围内）。被告之手术医生曾祥源尽管具有《医师资格证书》及《医师执业证书》，具备行医资格。但根据卫生部颁布的《医疗美容服务管理办法》第十一条，负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：……（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历……曾祥源自2018年7月30日才变更执业机构至被告处，之前一直在社区卫生服务中心工作，不符合上述规定。故曾祥源虽具有行医资格，但不符合上述管理办法规定的从事美容外科或整形外科临床工作经历的时间条件，存在过错。根据上述鉴定结论，综合全案情况，本院酌情认定被告承担原告各项损失60%的责任，其余责任由原告自行承担。对原告主张的各项费用分项认定如下：1、手术费，原告在被告处共计花费手术费用88000元，其中自体脂肪风险手术费用为46800元，折后为37440元。原告诉称胸部不适，并行乳腺相关检查。但未提及大腿环吸术及自体脂肪填充术术后出现不适或其他症状。被告亦对此提出抗辩。原告诉请被告退还未出现问题的大腿环吸术及自体脂肪填充术手术费用，无事实和法律依据，本院不予支持。故对于原告本项诉请，本院予以部分支持，即支持自体脂肪丰胸术的部分费用22587.20元（46800÷109400×88000×60%=22587.20元）；2、护理费，经鉴定，原告护理期为壹个月。综合全案情况来看，原告术前术后的护理依赖程度较小，本院酌定原告护理费为80元/天。故被告应向原告支付护理费1440元（80元×30天×60%=1440元）；3、营养费，经鉴定，原告营养期为壹个月。综合全案情况及鉴定意见，本院酌定营养费为30元/天。故被告应支付原告营养费540元（30元×30天×60%=540元）；4、误工费，经鉴定，原告误工期为叁个月。原告诉称其2019年从事服装买卖行业，与朋友合伙开店，目前已停止营业。每月收入为8000元左右。但未向本院提交相关证据证明。故本院参照2019年批发与零售业年平均工资61035元计算其月收入。经计算，月收入为5086.25元。故被告应向原告支付误工费9155.25元（5086.25元×3月×60%=9155.25元）；5、交通费，原告诉称其现在在上海上班，来回鉴定、检查及去被告处沟通费用估算为2000元。但未向本院提交相应交通费凭证，亦未向本院提交其在上海工作的相关证明。原告主张2000元交通费无事实依据。但原告为了鉴定需进行临床检查、听证等，必然会产生部分交通费用。本院综合全案情况，酌定交通费为1000元，由被告支付原告交通费600元；6、后续治疗费，经鉴定，原告后续治疗费为50000元或按实际支出计算。但后续治疗费用经鉴定为必然产生的费用，为减少当事人诉累，本院对后续治疗费用在本案中一并处理。故被告应向原告支付后续治疗费30000元（50000元×60%=30000元）；7、律师费，律师费不属于侵权责任法及相关司法解释规定的侵害他人造成人身损害应当赔付的项目和范围，且原、被告双方对此亦无约定。原告此项诉请，本院不予支持。8、鉴定费，原告垫付本案司法鉴定费为10700元。鉴于被告的过错，应当向原告返还部分鉴定费。故被告应返还原告鉴定费6420元（10700元×60%=6420元）；9、精神损害赔偿金，本案中，被告在诊疗行为中的过错，确实给原告造成了一定的精神痛苦。但经过鉴定，原告的损害并未构成伤残，被告的过错行为并未造成严重的后果。且被告的过错系过失而非故意。故原告诉请被告支付精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，被告应向原告支付、返还的各项费用合计为70742.45元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，判决如下：一、限被告湖南赫美医疗美容有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告徐荣芳医疗费、护理费、营养费、误工费、后续治疗费、交通费、鉴定费等损失共计70742.45元；二、驳回原告徐荣芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1770元，减半收取计885元，由原告徐荣芳负担442元，被告湖南赫美医疗美容有限公司负担443元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  石志刚二〇二〇年六月十八日法官助理杨硕书记员徐莹附：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：?（一）停止侵害；?（二）排除妨碍；?（三）消除危险；?（四）返还财产；?（五）恢复原状；?（六）赔偿损失；?（七）赔礼道歉；?（八）消除影响、恢复名誉。?以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。?医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。?护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。?护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。?受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。