北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4963号上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州北钢管业有限公司，住所地河北省沧州市盐山县205国道收费站北。法定代表人：高国钊，执行董事。委托诉讼代理人：高国罡，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马增川，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京兆阳光热技术有限公司，住所地北京市通州区景盛南二街35号院3号楼1层。法定代表人：刘阳，董事长。委托诉讼代理人：陈晓明，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：隋鹏涛，北京腾岳律师事务所律师。上诉人沧州北钢管业有限公司（以下简称沧州北钢公司）因与被上诉人北京兆阳光热技术有限公司（以下简称兆阳公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沧州北钢公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判沧州北钢公司无需向兆阳公司返还预付款779700元；2.撤销一审判决第五项，改判被支持沧州北钢公司一审反诉请求第一项、第二项，或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由兆阳公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏沧州北钢公司的反诉请求，属程序错误。一审沧州北钢公司反诉请求第二项，沧州北钢公司要求兆阳公司赔偿损失482767元，其中一部分损失为2017年沧州北钢公司交付的四批共计259.24吨钢管，原定于2016年6月12日交付完毕后，沧州北钢公司即可收到剩余50％货款。因兆阳公司违约，至2017年才将钢管提走并支付剩余50％货款，导致沧州北钢公司收到货款时间推迟，该部分资金占用损失为82863元，应当由兆阳公司承担。另一部分损失为除39.96吨、259.24吨之外剩余的219.8吨钢管，因兆阳公司违约，沧州北钢公司一直未收到剩余50％货款，资金占用损失暂定为399899元，应当由兆阳公司承担。在沧州北钢公司一审庭审及一审庭后提交的代理词中均对该损失的性质及计算方法予以阐明，一审法院将该项损失认定为钢管存放费的损失，认定错误，导致对沧州北钢公司主张的资金占用损失在一审中未予审理，在一审判决中未予体现。二、关于上述两部分损失兆阳公司是否应当承担的问题。兆阳公司违约是一审判决认定无争议的事实。兆阳公司逾期提货构成违约，沧州北钢公司无法在约定时间收回成本，给沧州北钢公司造成资金损失。已生产出的钢管长期堆放达三年之久，期间因丢失、损坏、变形等原因部分钢管无法继续给付，截止到起诉之日剩余约60吨钢管符合质量标准，损失约159.8吨，一审中沧州北钢公司已将该事实向一审法院陈述，对此双方均没有异议。一审法院未认定无法交付的钢管给沧州北钢公司带来的损失，反而判决沧州北钢公司返还不能交付部分的预付款，这显然违背的公平原则，严重损害沧州北钢公司的利益。一审诉讼过程中沧州北钢公司没有要求兆阳公司支付损失钢管的50％货款而是要求赔偿资金占用损失，已经是做出让步。一审法院在认定兆阳公司违约的情况下，未支持沧州北钢公司任何追偿损失的请求严重违背了事实和法律。沧州北钢公司不但要承担生产钢管的成本，还要承担因兆阳公司违约钢管损耗的全部损失，这严重违背了市场交易的公平原则，依法应予撤销。二、关于39.96吨钢管损失是否应由兆阳公司承担，一审法院认定事实不清，应予改判。沧州北钢公司交付的39.96吨钢管，无质量问题，依据《采购合同》及《检测协议》兆阳公司应当接受并支付剩余50％货款。兆阳公司原因存放不当导致钢管腐蚀无法使用，应由兆阳公司自行承担损失。兆阳公司强行要求沧州北钢公司将已经为废品的该批钢管取回并拒付该批钢管货款，构成根本违约，对该批钢管的损失应当由兆阳公司承担。具体事实如下：陈晓明发送给高国罡的邮件照片可证实钢管已经被严重腐蚀变形，高国罡发邮件给陈晓明主张该批钢管损失，告知其钢管按照废铁价格1800元/吨处理的，兆阳公司对损失的数额并未提出异议，而是回复邮件称“是钢管质量不合格，北钢公司不认可该事实，导致的积压时间长，拒绝赔偿损失”。再结合一审兆阳公司答辩，其所购买的钢管施工前是露天平放在地面上。因为双方因质量问题产生争议，该批钢管一直未使用。2016年9月22日检测结果该批钢管是合格，依据《检测协议》，兆阳公司承担检测费用，并接收此批货物，至此沧州北钢公司已完成39.96吨钢管的交付义务，兆阳公司应支付剩余50％货款。截止到2017年3月1日陈晓明给高国罡发邮件（附钢管存放照片）确认2016年5月份交付的39.96吨钢管仍露天存放在空地上，照片显示钢管已经严重腐蚀变形，成为废品，距检测时间半年之久，合格的钢管被放置为废品。兆阳公司无法使用该批钢管，坚持让沧州北钢公司取回，沧州北钢公司取回后按1800元/吨废铁价格处理，每吨损失6300元。沧州北钢公司向兆阳公司发送邮件主张赔偿，兆阳公司对损失的数额并未提出异议，回复邮件称“是钢管质量不合格，北钢公司不认可该事实，导致的积压时间长，拒绝赔偿损失”，这明显是歪曲事实，推卸责任。一审法院将该批钢管未列入沧州北钢公司向兆阳公司交付的钢管数量中，并以沧州北钢公司未提供证据证实39.96吨钢管已报废处理不予支持赔偿损失的诉求，实属误判。依据事实判断，陈晓明给高国罡发送的邮件照片可直观看出，沧州北钢公司取回的钢管确已报废，完全不再符合《采购合同》约定的GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》国家标准。沧州北钢公司取回后只能按废品价格进行处理，无法再二次加工利用。因为GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》国家标准对钢管的厚度及误差有严格规定，不可能将外表严重腐蚀的钢管再加工成新管。三、关于仓储费，一审法院以无合同依据、证据不足为由不予支持，属事实认定错误、法律适用错误。一审法院据已查清的事实认定兆阳公司违约，即因兆阳公司原因拒收钢管导致沧州北钢公司未能在合同约定的期限内交付全部钢管，但因此而产生的违约责任一审法院未予认定，这明显与事实不符，与法律相悖。具体事实为，2019年3月13日兆阳公司处工作人员陈晓明给沧州北钢公司高国罡发微信称“请安排将我公司暂存在贵公司的管发个照片给我，项目要启动了，准备将货全部提走”，3月15日发微信称“如果你担心货放你那，加上来回倒运及那么多年放置，你可以适当的收取一定的费用”，4月19日发微信称“您想着安排核算下仓储费告诉我一下，我来上报金额”，7月23日发微信称“高经理，已确定我们公司副总（左宝营）于本周四到贵公司商谈仓储费事宜，届时请协助配合”，以上微信内容可证实兆阳公司认可钢管由沧州北钢公司保管是不公平、不合理的，并认可支付仓储费。签订《采购合同》时未对仓储费进行约定是因为双方都认为合同及时履行，不会产生仓储费。但因兆阳公司违约客观情况发生变化，钢管长期存放这是沧州北钢公司在签订合同时不能预见的。微信聊天中兆阳公司认可支付沧州北钢公司仓储费，这一意思表示构成了对《采购合同》的修改，双方意思表示真实，应当支持沧州北钢公司因兆阳公司违约而支付的仓储费。在双方商谈仓储费时，兆阳公司要求沧州北钢公司计算仓储费数额，沧州北钢公司按照起诉标准报给兆阳公司，对方没有表示拒绝，并派人到沧州北钢公司处进一步商谈。这一点可以证实，虽然最终兆阳公司没有支付仓储费，但认可沧州北钢公司仓储费支出的事实。沧州北钢公司租赁场地时未预料到钢管会长期存储，故依照当地的交易习惯，与场地出租者张文斌口头约定以每吨3元/天的价格存放。一直到2017年兆阳公司将259.24吨钢管提走，沧州北钢公司仍认为兆阳公司会近期将剩余钢管提走。所以也没有与张文斌补签合同，仍按照之前的口头协议执行，一审中沧州北钢公司提供了足够的证据证明仓储费一事。一审法院以仓储费无合同依据、证据不足为由驳回沧州北钢公司诉求，实属认定事实不清，对沧州北钢公司极为不公。综上所述，兆阳公司违约是不争的事实，《中华人民共和国合同法》明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。兆阳公司因其自身违约将合格钢管放置报废后又强行退回，严重违背了合同约定。沧州北钢公司作为守约方没有务长期为兆阳公司租赁场地存放钢管的义务。兆阳公司肆意更改合同履行时间及期限，使兆阳公司长时间不能回笼资金。兆阳公司对以上行为应当承担责任，一审法院认定事实不清、适用法律错误、一审程序错误，请二审法院依法查清事实予以改判，或将本案发回重审。兆阳公司辩称，沧州北钢公司的上诉请求没有任何事实及法律、合同依据，其一审各项反诉请求无证据证明，请求二审法院驳回沧州北钢公司的上诉请求。首先，针对沧州北钢公司撤销一审判决第一项，改判沧州北钢公司无需向兆阳公司返还预付款779700元的上诉请求，双方在一审庭审中，均明确同意159.8吨钢管不再继续履行。沧州北钢公司理应退回不履行部分的预付款。其次，针对沧州北钢公司主张的所有资金占用损失，沧州北钢公司未实际供货，而且未供货的原因是因为双方对沧州北钢公司供应的第一批钢管质量发生争议，沧州北钢公司要求资金占用损失没有任何合同及法律依据，亦无事实依据，无证据支持。根据一审沧州北钢公司提供的证据，2017年7月22日沧州北钢公司的催货函及2017年3月11日沧州北钢公司代理人高国罡向兆阳公司代理人陈晓明发送的邮件内容显示：由于兆阳公司未收货，时间推迟、原材料价格上涨、运费上涨导致资金成本上调。通过这样的内容可以看出，沧州北钢公司实际在双方发生质量争议后，没有对钢管进行加工。而且在兆阳公司收到第一批货物后，发现钢管有问题，第一时间即2017年6月2日通知沧州北钢公司，表明质检不合格，并提出退货意见。双方签订的《采购合同》明确约定：“乙方（沧州北钢公司）产品是否合格以产品到达甲方厂内甲方质量部门依据甲方检验标准，对货物质量检验判定为准。双方同意依据检验记录判定结果进行货款结算。”根据该约定，说明沧州北钢公司在兆阳公司提出质检不合格并提出退货时，就应该预见到合同可能无法履行。为减少损失，应不再加工钢管，待双方争议解决再处理。如在沧州北钢公司已经预见到合同无法履行，仍继续加工，导致损失扩大，该损失应由沧州北钢公司承担。再次，针对沧州北钢公司所称的第一批39.96吨钢管损失，沧州北钢公司在2017年3月10日将钢管拉回，沧州北钢公司无证据证明钢管在兆阳公司工地拉回时只能报废，更无证据证明钢管进行了报废处理及相应损失。针对沧州北钢公司所主张的仓储费，沧州北钢公司提供的证据无法证明仓储费的发生及损失额。在一审诉讼过程中，沧州北钢公司提供的主要证据为张文斌出具的货物存放证明，该证据为证人证言，证人未出庭质证。而且该货物存放证明内容与事实严重不符，该货物存放证明中写明：“2017年5月份至10月份，（沧州北钢公司）提走货物259.24吨”。而事实上，5月11日交付的11.5米钢管31.12吨、14米钢管32.34吨，共计63.46吨，是沧州北钢公司在2017年4月1日就送到了兆阳公司的工地，因钢管质量问题，沧州北钢公司送货后，兆阳公司未做入库处理，要求沧州北钢公司在兆阳公司工地对钢管进行修复处理后，在5月11日复检后才办理了入库手续。故此，在文件上才显示交付时间为2017年5月11日。以上事实，沧州北钢公司一审时提供的证据陈晓明2017年4月7日发给的高国罡邮件、4月10日高国罡回复陈晓明的邮件及沧州北钢公司的说明函（明确写明送货时间为2017年4月1日）及陈晓明4月14日发给高国罡的回复邮件可以充分证明。这就说明沧州北钢公司提供的仓储费证据是虚假的，进而其所陈述仓储损失的发生也是高度存疑的，其请求不应得到支持。陈晓明的微信内容虽然提到了仓储费问题，但仅是兆阳公司为尽快解决争议，双方进行协商、调解的过程，未达成一致意见，不能作为兆阳公司认可支付仓储费的依据，更不能构成合同的修改、变更。综上，兆阳公司认为，沧州北钢公司就自己提出的诉讼请求所依据的事实，应举证证明，不能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，请求二审法院驳回沧州北钢公司的上诉请求。兆阳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除兆阳公司与沧州北钢公司签订的《采购合同》；2.判令沧州北钢公司返还兆阳公司已经支付的预付款1015275元，赔偿兆阳公司相当于合同总价款50%的违约金2039175元（违约金应按合同第十三条第三、四项计算）；3.判令沧州北钢公司承担本案全部诉讼费用。沧州北钢公司向一审法院反诉请求：1.判令兆阳公司支付沧州北钢公司第一批39.96吨钢管损失251748元并支付资金占用费（暂自2016年5月23日计算至2019年10月23日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍即251748元*（同期贷款利率*1.5=7.125%）÷12*40=76873，直至履行完毕止）59790元；2.判令兆阳公司支付沧州北钢公司钢管存放费1131161元，损失482767元；3.继续履行《采购合同》，兆阳公司配合沧州北钢公司将现存剩余钢管60吨（型号25*3，14米27吨，型号25*3，11.5米33吨）交付给兆阳公司，支付沧州北钢公司该批货物5。一审法院认定事实：2016年4月28日，兆阳公司（甲方，采购方）与沧州北钢公司（乙方，供货方）签订《采购合同》，约定甲方采购乙方热轧无缝钢管：1.品号20503010270,11.5米钢管，单价7650元/吨，103吨，金额787950元；2.品号20503010270,11.5米钢管，单价7650元/吨，176吨，金额1346400元；3.品号20503010260，单价8100元/吨，240吨，金额1944000元，以上货款合计4078350元。质量标准、技术指标、参数及验收标准：符合附件《技术协议》执行附件3中的相关技术参数。交货及验收：1.乙方保证应当在合同生效后5月23日开始交货，6月12日前完成该合同项下所有货物的交货，具体交货时间及数量见附件4供货计划表，乙方交货前应当提前2个工作日通知甲方。2.乙方每次送货到甲方指定交货地点后，甲方应及时开始验收，乙方产品如有明显破损，应在交付时标出，并清点数量通知乙方，如出现其他问题，甲方需在两周内反馈，并提供相关材料。3.乙方产品是否合格以产品到达甲方厂内甲方质量部门依据甲方检验标准，对货物质量检验判定为准，甲方应做好质量检验记录并保留，质量异常时十个工作日内通知乙方，双方同意依据检验记录判定结果进行货款结算。支付条款：1.合同签订生效后预付合同货款的50%，乙方送货到甲方且经甲方验收合格、乙方开具当批货物全额17%增值税专用发票给甲方后，甲方支付当批货物的50%货款。本合同产品的质量保质期为：产品经甲方验收合格后1年，或产品交付验收（本合同最后一批交付的产品通过甲方最终验收合格入库）后满1年（两者以后到达时间为准）；质量保证期内，乙方产品任何质量问题，由乙方负责免费更换或维修，产生的全部费用均由乙方承担；造成甲方损失的，其损失全部由乙方承担。如乙方产品检验不合格，甲方同意作让步接收的，产生的让步接收费用以及因甲方挑选使用该产品而产生的挑选费以及人工费等相关费用，全部由乙方承担。如双方对是否存在产品质量产生争议，可共同委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由乙方预付。如乙方在收到甲方共同选定鉴定机构的通知之日起5个工作日内未与甲方共同选定鉴定机构，则甲方有权单方委托有资质的鉴定机构进行鉴定。经鉴定，如产品存在质量问题，则乙方同意该鉴定结论，鉴定费用由乙方承担，同时乙方承担相应的违约责任。违约责任：除双方另行约定外，乙方若未能于约定或甲方指定之期限内完成交付、安装、试运行及保修服务，甲方可以依其裁量选择拒绝受领、迟延付款、请求损害赔偿和违约金及（或）解除合同。前述违约金应依合同总价之千分之五每日计付，如该违约金不足以赔偿甲方之损失，除违约金以外，乙方仍应赔偿甲方所受损失及所增加费用。乙方如迟延或未履行本合同之任何义务或责任，致甲方以诉讼或其他方式请求乙方履行的，则乙方除应依本合同规定按日给付违约金予甲方外，并应给付甲方因此诉讼或事件而给付或代垫之所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、鉴定费、调查费。对于每批次都未达到合格要求的货物，甲方根据合同目的，有权解除本合同；本合同因此解除的，乙方应当返还甲方已经支付的全部款项（甲方接收合格的产品之价款除外），并按照本合同总金额的50%向需方支付违约金。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.履行期限届满之前，甲乙双方经过沟通达成一致的；3.本合同相关条款有明确约定的情形；4.任何一方根据本合同约定解除本合同时，发出解除合同的书面通知，甲乙双方盖章后，本合同解除。《采购合同》后附《技术协议》，载明本技术协议适用于兆阳公司采购的12Cr1MoVG热轧无缝钢管，规范性引用文件GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》。钢管的化学成分允许偏差符合GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》中相应要求。检验和验收：供货方按照GB/T5777-2008和GB/T12606对无缝钢管逐根做无损探伤检验，并提供检验报告。钢管的检验和验收由供方质量部门进行，检验项目按GB5310-2008规定的项目、数量、验收标准执行，并提供检验报告。复验，供货方交付的合格品指的是交付至需方指定的交货地点且符合技术协议要求的合格品。产品交付指定地点后需方按照本公司和GB/T2102的规定执行验收。兆阳公司与沧州北钢公司均认可双方签订的上述《采购合同》购买的钢管有两种，一种是型号14米的钢管，另一种是型号11.5米的钢管，采购合同表格中写的两批11.5米钢管为同一型号、同一种钢管。2016年4月29日，兆阳公司通过银行转账的方式向沧州北钢公司支付货款2039175元。2016年5月23日，沧州北钢公司依照合同的约定向兆阳公司发送型号14米的钢管39.96吨。兆阳公司主张这批钢管有质量问题，双方协商进行检测。2016年6月2日，兆阳公司员工胡博向沧州北钢公司员工肖文娟发送邮件，载明“附件为我司质检部门检验的结果，现我司质检部门意见为退货，请于明天下午两点之前给出反馈意见，以便我司采购部门协调操作。”2016年6月3日，沧州北钢公司员工高国罡向兆阳公司员工胡博发送邮件，载明“贵司关于张北项目无缝钢管的来函已悉，我司当日派出工作人员处理，产品中有4-5支钢管低于14米，2支钢管有划伤，我司给予退货。”2016年7月27日，兆阳公司（甲方）与沧州北钢公司（乙方）签订《检验协议》，约定合同编号（2016-04-22-83/3301-16040174）内的物料。因双方一直对此物料存在质量争议，协商未果。现经双方友好协商选定检测机构（SGS）作为第三方对此批物料质量进行判定。取样方式：双方共同派出技术人员，由双方人员以目测方式有针对性的选取检测样品。取样时间：2016年7月27日到甲方现场。检验结果：双方共同送样到SGS实验室，检测费用由乙方先行垫付。以检验机构结果为准。检验结果合格，甲方承担此次样品检测费用，并接收此批货物；检验结果不合格，检测费用乙方承担。2016年9月22日，通标标准技术服务（天津）有限公司出具《测试报告》，就兆阳公司提供的无缝钢管样品进行检测，测试项目化学成分分析、拉伸测试、压扁测试、扩口测试等九项测试全部符合GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》的要求。2016年10月21日，兆阳公司自行委托国家钢铁材料测试中心就无缝钢管样品进行无缝钢管内壁缺陷形成原因分析。沧州北钢公司不认可该份检测报告的真实性，沧州北钢公司主张该检测机构不是双方共同选定的检测机构、送检测样品未经共同取样，检测样品是否为沧州北钢公司生产的钢管无法证实。兆阳公司认可该份检测没有与沧州北钢公司进行事先沟通，是兆阳公司自行取样送检。2016年10月31日，沧州北钢公司员工高国罡向兆阳公司员工肖文娟发送邮件，载明“兆阳公司：我公司于2016年7月22日通知贵公司提货，时至今日，未能提货。望贵公司在5日内安排提货，以避免造成更大损失。”后附2016年7月22日催货函。2016年11月3日，兆阳公司员工陈晓明向沧州北钢公司员工高国罡发送邮件，载明“原负责您公司的采购人员胡博已离职，现由我（陈晓明）来负责公司的后期业务，经了解，由于贵司今年5月份到货的14米无缝钢管39.6吨，我司质检检测不合格，现经第三方钢研院检测，其检测结果有缺陷，具体见附件（国家钢铁材料测试中心失效分析报告），根据检测结果，我司要求该批合同共计519吨无缝钢管全部退货。请您公司在接到此通知后3日内给出处理意见。”2017年2月9日，兆阳公司员工陈晓明向沧州北钢公司员工高国罡发送邮件，载明“我司与贵司于2016年4月28日签订编号为3301-16040174的采购合同，请贵司按照原采购合同继续履行14米的无缝钢管交货义务。”2017年3月1日，兆阳公司员工陈晓明向沧州北钢公司员工高国罡发送邮件，载明“附件为无缝钢管暂存我公司状态，共1830根，30捆，请知晓。”附件中图片显示钢管全部放置在室外、无任何遮挡保护。2017年3月10日，兆阳公司员工陈晓明向沧州北钢公司员工高国罡发送邮件，载明“为了减少贵司因质量问题延迟交货给我司造成的损失，我司已从其他渠道紧急采购11.5米的无缝钢管，前期已在电话中和您提过，因此已不需要该11.5米的无缝钢管。另律师函中已提到贵司按照我司已预付的2039175元交付等价2039175元的14米的无缝钢管251.75吨，请贵司于3月15日前回复我司在律师函中主张的权利。”2017年3月11日，沧州北钢公司员工高国罡向兆阳公司员工陈晓明发送邮件，载明“我司与贵司于2016年4月28日签订货物合同，我司于2016年5月23日送货到贵司工地现场，无缝钢管25*3*14米共39.96吨，贵司收货后以三方检验为由，迟迟未付款，并单方面终止合同从其他公司采购货物，经协商，于2016年7月27日双方就此批货物签订三方检验协议，共同取样共同送检共同见证，我司技术人员连夜冒雨赶往贵司工地，以尽快解决此批货物，在取样送至天津指定检验机构后，贵司再次违反协议规定，拒绝检验，并把货物全部弃放于雨水污泥之中，长时间浸泡造成管体严重锈蚀变形，无法使用只能以废铁处理，由于贵司迟迟未付款，并违反检验协议和合同规定，我司于2017年3月10日把此批货物运回，但由此造成的货物损失，应全部由贵司承担。货物合同中价格未锁定，期间我司于2016年7月22日，给贵司发催货公函，于2016年10月31日再次发函，贵司均未回应，故意拖延造成原料价格大幅上涨，运费上涨，合同货物单价需要重新核定，望贵司收到邮件后从速解决，以免造成更大损失。”2017年3月17日，沧州北钢公司员工高国罡向兆阳公司员工陈晓明发送邮件，载明“我司与贵司于2016年4月28日签订货物合同，我司于2016年5月23日送货到贵司工地现场，无缝钢管25*3*14米共39.96吨，金额为39.96*8100=323676元，我司于2017年3月10日把此批货物运回，因贵司存放失当，造成货物严重锈蚀变形，无法使用只能以废铁处理，废铁处理价格是1800元每吨，每吨损失6300元，合计损失251748元，此损失贵司应全部承担。”2017年3月24日，陈晓明向沧州北钢公司发送邮件，载明“关于无缝钢管需检测以下项目：请贵司咨询第三方委托机构，我司确认后直接签署协议发货。1.化学成分分析；2.缺陷宏微观形貌分析……以上均执行：GB5310标准。首批货发到现场，由我司质检在4天内检出结果，将结果告之贵公司，到我司现场质检检测后，再判定是否要进行委托第三方检测。关于到货的39吨不合格无缝钢管赔偿的问题，我司回复是由于贵公司的无缝钢管到货不合格，并且贵公司一直不认可，导致的积压时间长，贵司所主张的赔偿我司不受理。”2017年4月7日，陈晓明向沧州北钢公司发送邮件，载明“我司对节前到货进行了抽检，抽检过程中发现14米无缝钢管有1件变形，5根内壁生锈，11根内壁脱皮，14根内壁有杂物，具体详见附件照片。11米的3件变形，内壁生锈严重占比80%,外壁生锈占比60%，经公司沟通决定对于变形的要求贵司给予退换货处理。现由于管壁有杂物的问题，我公司判定此批钢管不合格，主要就是14米的无缝管内壁有脱皮及杂物，请确认下是什么东西。并且贵公司现有库存是否还有同样的问题，请核实后回复。”2017年4月10日，沧州北钢公司员工高国罡向兆阳公司员工陈晓明发送邮件，附件说明函载明“我司与贵司于2016年4月签订钢管购销合同，并于2017年4月1日送货到贵司张北工地现场，产品在生产过程做过水压实验，且在库房存储时间较长，可能造成部分产品管端有锈迹杂物，正常清理即可消除，不影响质量及使用，产品性能与合同材质单一致，符合GB/T5310标准。特此说明。”2017年送货情况，沧州北钢公司根据兆阳公司的指示向兆阳公司发送钢管，发货共计259.24吨，其中包括2017年5月11日交付11.5米钢管31.12吨、14米钢管32.34吨，2017年7月5日交付14米钢管30.98吨，2017年7月18日交付14米钢管31.82吨，2017年10月1日交付14米钢管48.446吨和11.5米钢管84.534吨。兆阳公司认可收到以上259.24吨钢管，并认可这批钢管的质量。综上，关于本案的供货情况：2016年5月23日供货39.96吨（后2017年3月10日沧州北钢公司全部取回），2017年供货259.24吨，未供货219.8吨（包含11.5米163.346吨，14米56.454吨）。兆阳公司员工陈晓明通过微信向沧州北钢公司沟通发货事宜，微信记录显示“2019年3月13日陈晓明：您好，请安排将我公司暂存在贵公司的管给个照片给我，我们项目马上启动了，准备将货全部提走。3月15日陈晓明：高经理，请尽快安排发几张照片给我，我这边跟领导看下，安排下后续沟通事宜，如果你担心货放你那，加上来回倒运及那么多年放置，你可以适当的收取一定的费用，但是你要将要求说出来。陈晓明：现在管放在你们库房吗？你合计一下人工打磨仓储费多少？4月11日陈晓明：高总，您好，我司与贵公司订购的无缝钢管合同数量为519吨，已交货入库数量为259.24吨，未交货数量为259.76吨，合同预付款金额2039175元，到货部分付款金额为1023899.85元。4月19日陈晓明：高总，您想着安排核算下仓储费告诉我一下，我来上报金额。7月23日陈晓明：高经理已确定我们公司副总（左宝营）于本周四到贵公司商谈仓储费事宜，届时请协助配合。”兆阳公司主张共向沧州北钢公司支付货款3063075元并提交银行转账记录，沧州北钢公司认可银行转账的真实性。兆阳公司与沧州北钢公司均认可，兆阳公司已经付清了259吨货物对应的货款。沧州北钢公司主张仓储存放损失并提交张文斌2019年10月20日出具的货物存放证明、高国罡的银行转账记录、村委会证明以及案外三公司出具的证明，兆阳公司对上述证据的真实性不予认可，沧州北钢公司陈述沧州北钢公司与张文斌之间就钢管存放没有签订书面合同，双方口头约定存放。沧州北钢公司陈述39.96吨钢管因兆阳公司违约已取回并废铁处理，剩余未交货219.8吨钢管只要求履行现存的60吨，剩下的159.8吨钢管存放时间长、无法履行。经一审法院询问关于继续履行剩余60吨钢管的意见，兆阳公司陈述如果钢管质量合格，同意继续接收剩余60吨的钢管。关于沧州北钢公司第一批履行的39.96吨钢管（沧州北钢公司已经取回）以及沧州北钢公司陈述无法交付的159.8吨钢管，兆阳公司陈述不再要求沧州北钢公司继续履行以上39.96吨以及159.8吨的钢管，但是要求沧州北钢公司把此部分已经支付的预付款返还。兆阳公司陈述关于沧州北钢公司已经履行交货的259.24吨钢管，在合同的履行、钢管的质量方面双方没有争议，此批次货物沧州北钢公司没有违约，认可此批货物的履行。关于合同实际交货的履行情况，兆阳公司陈述在实际合同履行过程中，是兆阳公司根据工地实际需要分批次向沧州北钢公司要货，沧州北钢公司再向兆阳公司指定的工地发货。兆阳公司陈述其主张合同解除的依据是因为沧州北钢公司供货的39.96吨钢管质量不合格以及219.8吨钢管逾期不发货，沧州北钢公司违约，故要求解除合同。一审法院认为，兆阳公司与沧州北钢公司签订的《采购合同》、《技术协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规关于合同效力的强制性规定，合法有效，当事人均应据实履行。（一）关于本案涉案钢管是否存在质量问题。一审庭审中，兆阳公司认可2017年沧州北钢公司发送的259.24吨钢管质量没有问题，但是主张2016年5月23日发送的39.96吨14米钢管有质量问题。关于39.96吨钢管的质量，2016年7月27日，兆阳公司与沧州北钢公司依据《采购合同》共同选定鉴定机构根据《技术协议》的要求进行质量鉴定，鉴定结论符合技术协议中GB5310-2008《高压锅炉用无缝钢管》的要求，故应当认定沧州北钢公司2016年5月23日供货的39.96吨14米钢管符合质量要求，后兆阳公司自行取样鉴定，不符合《采购合同》中约定共同委托鉴定的要求，对于兆阳公司自行鉴定结果的真实性以及质量问题的主张一审法院不予采信。（二）关于本案是否符合解除条件及本案违约情况。兆阳公司主张依据《采购合同》第十三条第三项“未能于约定或甲方指定之期限内完成交付、安装”请求解除合同，但是结合本案钢管的实际供货情况，兆阳公司于2016年收到第一批货后一直以质量问题为由拒绝支付货款，2016年10月21日仍自行取样鉴定，2016年10月31日沧州北钢公司再次向兆阳公司发送邮件通知、督促兆阳公司提货，2016年11月3日兆阳公司以自行鉴定质量不合格为由要求对《采购合同》中约定的全部519吨钢管退货，而2017年2月兆阳公司又向沧州北钢公司主张继续履行合同，2019年3月13日，兆阳公司员工又通过微信向沧州北钢公司主张“请安排将我公司暂存在贵公司的管给我，我们项目马上启动了，准备将货全部提走。”由此可见，在整个合同的履行过程中，兆阳公司存在违约行为，兆阳公司因自身原因自行推后交货的时间，沧州北钢公司不存在恶意迟延交货等违约行为，沧州北钢公司未能按照《采购合同》的约定交货也是因为兆阳公司的违约行为造成，故本案不符合《采购合同》约定的解除条件，对于兆阳公司请求解除合同及支付违约金的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。（三）关于已经支付的预付款应否返还。一审庭审中，沧州北钢公司陈述关于未发货的219.8吨钢管的处理意见，沧州北钢公司主张只要求继续履行60吨的钢管交付、对于剩下的未交付的159.8吨的钢管由于存放时间太长、没办法继续履行，对于已经取回的39.96吨钢管，沧州北钢公司主张已经废铁处理。经一审法院询问，兆阳公司同意继续接收以上剩余60吨钢管，对于剩下的159.8吨钢管以及已经取回的39.96吨钢管，兆阳公司陈述不要求继续履行。故，在未交货部分159.8吨钢管以及已经取回39.96吨钢管范围内，双方均认可不再继续履行合同，系对合同履行的变更，对于不再履行部分的预付款应予返还，因此，对于兆阳公司支付的以上159.8吨钢管以及39.96吨钢管对应的预付款，沧州北钢公司应予返还。（四）关于沧州北钢公司的反诉请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于沧州北钢公司请求支付39.96吨钢管损失及资金占用费的请求。沧州北钢公司主张39.96吨钢管已经取回，要求兆阳公司支付对应部分的损失，沧州北钢公司对于此部分的损失应当承担举证责任，沧州北钢公司主张39.96吨钢管已经报废处理但是未提供相关证据，沧州北钢公司无法证明此部分的实际损失，证据不足，故对于沧州北钢公司请求兆阳公司支付此部分损失及资金占用费的请求，一审法院不予支持。关于沧州北钢公司请求支付钢管存放费及损失的请求，沧州北钢公司提供本案立案后形成的存放证明等证据，以上证据不足以证明实际发生的合理仓储费用及损失，故对于沧州北钢公司请求支付此部分的仓储费及损失的请求，无合同依据，证据不足，一审法院不予支持。关于继续履行60吨钢管及货款支付请求，兆阳公司同意继续接收剩余60吨钢管，沧州北钢公司请求兆阳公司支付货款225000元，符合法律规定，一审法院予以支持。沧州北钢公司陈述全国增值税改革后，沧州北钢公司只能开具13%的增值税专用发票，故沧州北钢公司在履行交货的同时，应当给付兆阳公司对应货值的13%的增值税专用发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、沧州北钢管业有限公司于判决生效之日起十日内向北京兆阳光热技术有限公司返还预付款779700元；二、沧州北钢管业有限公司于判决生效之日起十日内向北京兆阳光热技术有限公司交付《采购合同》（合同编号为：2016-04-22-82）中约定的剩余60吨钢管（其中11.5米钢管33吨，14米钢管27吨，具体钢管型号以《采购合同》的约定为准）以及等值的13%的增值税专用发票；三、北京兆阳光热技术有限公司于判决生效之日起十日内向沧州北钢管业有限公司支付货款225000元；四、驳回北京兆阳光热技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回沧州北钢管业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沧州北钢公司提交了三组证据：第一组，案外人张文斌出具的《货物存放证明》、中国工商银行电子银行回单，用以证明因兆阳公司违约延迟提货，给沧州北钢公司造成了仓储费损失。第二组，案外人黄骅市祥海废品回收有限公司出具的《证明》、客户名为高国罡的中国农业银行个人账户明细，用以证明沧州北钢公司把39.96吨钢管拉走后已作为废品处理，2017年3月14日，黄骅市祥海废品回收有限公司的负责人吕国宁已将购买废旧钢管的款项予以支付。第三组，库存货物照片若干，用以证明仓储费用的实际发生情况。兆阳公司对第一组证据的真实性不认可；对第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不认可；对第三组证据的真实性不认可，认为该照片内的钢管不能证明是本案的涉案钢管，也无法证明钢管存放于何处。兆阳公司未提交新证据。本院结合一审法院查明和认定的事实，对沧州北钢公司提交的第二组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认；沧州北钢公司提交的第一、三组证据，因不能直接证明系本案所涉钢材或为本案所涉合同项下工作支付的费用，故对上述两组证据与本案的直接关联性不予采信，但兆阳公司违约延迟提货，客观上造成了沧州北钢公司的仓储费等损失，本院将在以下本院认为部分予以详述。沧州北钢公司向本院提交《钢管存放费鉴定申请》，申请本院委托鉴定机构对沧州北钢公司存放在案外人张文斌处钢管自2016年6月13日至今的存放费金额进行评估鉴定。本院经审查认为，沧州北钢公司应当按照举证责任的法律规定，依法对自己的主张提交证据，该鉴定申请事项不属于法律规定的应当依法评估鉴定的事项，故本院对沧州北钢公司的鉴定申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，兆阳公司与沧州北钢公司签订《采购合同》，约定兆阳公司向沧州北钢公司采购热轧无缝钢管共计519吨。经一审法院及双方当事人确认，在519吨钢管中，对于其中的259.24吨钢管的合同义务已经全部履行完毕，就该部分钢管的相关事宜未在本案中主张。对于其中的60吨钢管，一审法院判令兆阳公司与沧州北钢公司继续履行该部分钢管所涉合同项下的权利义务，对此判项，兆阳公司或沧州北钢公司均未提出上诉，均表示同意继续履行，故对此部分本院在二审中不进行处理。对于其中的39.96吨钢管，沧州北钢公司主张已进行报废处理，故上诉主张兆阳公司对此部分予以赔偿。对剩余的159.8吨钢管，沧州北钢公司主张该部分钢管虽尚未进行报废处理，但由于年久等原因已经无法交付，故上诉主张兆阳公司对此部分予以赔偿。根据兆阳公司与沧州北钢公司在一审、二审诉讼过程中的当庭陈述、双方提交的证据材料并结合沧州北钢公司的上诉请求，本案的争议焦点为：第一，沧州北钢公司是否应当向兆阳公司返还预付款；第二，兆阳公司是否应当向沧州北钢公司支付仓储费；第三，兆阳公司是否应当对沧州北钢公司的损失予以赔偿及具体的赔偿金额。对以上争议焦点，本院分述如下：第一，沧州北钢公司是否应当向兆阳公司返还预付款。根据已查明的事实，现兆阳公司与沧州北钢公司均认可涉案779700元款项为尚未履行的159.8吨和39.96吨钢管之和所对应的预付款。对此，本院认为，兆阳公司已根据其与沧州北钢公司签订《采购合同》的约定，向沧州北钢公司支付了《采购合同》项下全部钢管的预付款。现双方均同意对该合同项下159.8吨和39.96吨的钢管不继续履行，故沧州北钢公司应当向兆阳公司退还该部分钢管所对应的预付款。一审法院对此部分审理正确，本院予以维持。沧州北钢公司关于因兆阳公司的违约行为给其造成了损失，故不同意返还预付款的上诉意见，没有法律依据，本院对此不予支持。第二，兆阳公司是否应当向沧州北钢公司支付仓储费。根据一审法院查明和认定的事实，“在整个合同的履行过程中，兆阳公司存在违约行为，兆阳公司因自身原因自行推后交货的时间，沧州北钢公司不存在恶意延迟交货等违约行为。”基于此，兆阳公司应当向沧州北钢公司支付仓储费。沧州北钢公司未提交仓储合同，仅提交了其向案外人支付仓储费的支付凭证等证据材料，但在从其提交的支付凭证等材料中无法直接认定其支付的款项均系为履行本案合同项下货物所发生的仓储费。本院结合《采购合同》的履行情况及当事人的过错程度，酌定兆阳公司应当向沧州北钢公司支付仓储费350000元。第三，兆阳公司是否应当对沧州北钢公司的损失予以赔偿及具体的赔偿金额。根据沧州北钢公司提交的案外人黄骅市祥海废品回收有限公司出具的《证明》，结合沧州北钢公司与兆阳公司的往来邮件可以认定，沧州北钢公司已将39.96吨钢管按照每吨1800元的价格进行报废处理，且沧州北钢公司已将该事宜通知了兆阳公司。鉴于兆阳公司在合同的履行中存在延迟提货的违约行为，应当对沧州北钢公司的该部分损失承担责任。故沧州北钢公司关于兆阳公司应当向其赔偿此部分钢管损失费251748元的上诉意见，有事实和法律依据，本院予以支持。沧州北钢公司关于兆阳公司还应当给付其已生产出来但因存放时间过长故无法履行交货义务的159.8吨钢管价款的上诉意见，因该批钢管尚有残值，沧州北钢公司既不同意履行交货义务又要求兆阳公司给付款项的意见，没有法律依据，本院对此不予支持。沧州北钢公司可待该批钢管残值处理完毕后另行主张权利。沧州北钢公司关于兆阳公司应当向其赔偿资金占用费的上诉意见，因沧州北钢公司已分项主张了因兆阳公司的违约延迟提货行为给其带来的损失且沧州北钢公司未就资金占用费的损失提交相关证据，故本院对沧州北钢公司的此项上诉意见不予支持。综上所述，沧州北钢公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25285号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初25285号民事判决第四项、第五项；三、北京兆阳光热技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付沧州北钢管业有限公司仓储费350000元；四、北京兆阳光热技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沧州北钢管业有限公司钢管损失251748元；五、驳回北京兆阳光热技术有限公司的其他诉讼请求；六、驳回沧州北钢管业有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费31236元，由北京兆阳光热技术有限公司负担23263元（已交纳），由沧州北钢管业有限公司负担7973元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费24004元，由北京兆阳光热技术有限公司负担9228元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由沧州北钢管业有限公司负担14776元（已交纳）。二审案件受理费28442元，由北京兆阳光热技术有限公司负担6326元（于本判决生效之日起七日内交至本院），由沧州北钢管业有限公司负担22116元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二〇年六月三十日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳