贵州省安顺市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔04刑终41号 原公诉机关贵州省普定县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤大文，幼名汤兴江，男，汉族，1964年12月12日出生于贵州省六枝特区，文盲，贵州省六枝特区某村原村委主任，住六枝特区。曾因犯抢劫罪，于1988年7月28日被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十二年，1996年11月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于普定县看守所。 辩护人梅刚，贵州朗维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤有鹏，幼名国军，男，汉族，2000年4月25日出生于贵州省六枝特区，中专文化，贵州省六枝特区人民武装部原聘用人员，住六枝特区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于普定县看守所。 辩护人尹咏梅，贵州朗维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤恩贵，曾用名汤贵宝，男，汉族，1976年12月18日出生于贵州省六枝特区，初中文化，农民，住六枝特区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于普定县看守所。 指定辩护人冯祖荣，贵州九黎律师事务所律师。 指定辩护人尹明翰，贵州九黎律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）汤天兴，男，汉族，1999年12月30日出生于贵州省六枝特区，初中文化，农民，住六枝特区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于普定县看守所。 指定辩护人孙春春，贵州辞衡律师事务所律师。 指定辩护人陈瑶，贵州辞衡律师事务所律师。 贵州省普定县人民法院审理普定县人民检察院指控原审被告人汤大文、汤有鹏、汤恩贵、汤天兴犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月27日作出（2019）黔0422刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人汤大文、汤有鹏、汤恩贵、汤天兴不服，提出上诉。本院2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经查阅案卷材料，依法讯问各上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，故决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月初的一天晚上，徐军（已判决）在贵州省六盘水市六枝特区汽车站附近与被告人汤有鹏发生口角，后被汤有鹏及被告人汤天兴殴打。徐军为报复汤有鹏，遂邀约袁本东、洪华准备对汤有鹏实施殴打报复。2018年9月8日13时许，徐军、袁本东（已判决）、洪华（已判决）等人携带西瓜刀、铁棍来到木岗镇汤恩贵家西红柿地里找到汤有鹏，但遭到在场做农活的被告人汤恩贵等人的拦阻，拦阻过程中汤恩贵被洪华手中的西瓜刀划破衣服及手臂皮肤，后徐军等人逃离现场。汤有鹏父亲汤大文闻讯赶到现场，问明前来殴打汤有鹏的其中一人系普定县某村的洪华后，被告人汤大文邀约十余人于当日下午前往马官寻找洪华等人，但未找到便返回木岗。当天晚上汤大文与徐军等人通过电话联系，双方约定在普定县解决此事。汤大文遂邀约汤恩贵、汤有鹏、汤天兴、汤某、龙某等十余人乘车前往马官街上新桥坝，并事先准备好刀具、钢管及统一标识用的白手套等物，做好如讲和不成就打架的准备。汤大文等人到达新桥坝后，部分人员穿戴了白手套，且汤大文等人拆解路边树木的支撑木条作好打架斗殴的准备。与此同时，徐军、洪华、袁本东携带两支枪支和西瓜刀做好打架准备后乘车前往马官街上新桥坝。当日23时许，徐军、袁本东、洪华三人与汤大文、汤有鹏等人在新桥坝路边一烙锅摊上进行谈判，在谈判过程中，因汤恩贵与袁本东言语不合，双方遂发生争执引起斗殴，汤大文、汤恩贵等人使用烙锅摊边的凳子、火柱等物对袁本东进行殴打，袁本东拿出藏于袖中的西瓜刀乱挥，汤有鹏见状从面包车上拿出一把杀猪刀，砍了袁本东头部一刀及手部一刀，后袁本东逃离现场，洪华则被汤大文等人用手控制。与此同时，汤天兴、汤恩贵等十余人从面包车后备箱中拿出事先准备的长把杀猪刀、砍刀、钢管等物追打袁本东等人，徐军见状从面包车内拿出事先准备的两支枪冲向现场，洪华趁机摆脱控制跑向徐军，徐军、洪华因手中持有枪支，得以退回之前乘坐的车辆，后逃离现场。此时马官派出所民警接报后赶至现场，斗殴双方便丢弃手中刀具等物四散逃离。 袁本东受伤部位主要位于头部及双上肢，其所受损伤主要表现为外伤致头皮裂伤（创口累计长13.6ｃｍ）并左额顶骨开放性凹陷性粉碎性骨折、左额顶部硬膜外血肿，左肘部皮肤软组织裂伤（创口长6.8ｃｍ），经鉴定，袁本东所受损伤属轻伤一级。 案发后，双方于2018年9月12日达成调解协议，由汤大文、汤有鹏一次性支付徐军、袁本东等人医疗费共计23000元，同日，汤有鹏支付医疗费23000元给徐军、袁本东。2019年5月6日，被告人汤恩贵经公安机关电话联系，主动到公安机关投案，到案后如实供述其犯罪事实。2019年5月14日，被告人汤天兴在其母亲的陪同下，主动到公安机关投案，到案后如实供述其犯罪事实。 原判认为，被告人汤大文以讲和为借口，纠集被告人汤有鹏、汤恩贵、汤天兴等人持械与徐军等人聚众斗殴，并致一人轻伤一级的后果，汤大文系聚众斗殴的首要分子，汤恩贵、汤有鹏、汤天兴系聚众斗殴的积极参与者，四被告人的行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人汤大文纠集被告人汤有鹏、汤恩贵、汤天兴等人持械与他人聚众斗殴，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汤大文与对方取得联系后，纠集多人一同前往，且安排参与斗殴人员为打架做好准备，系主犯；被告人汤有鹏是本案的引发者，在斗殴过程中使用刀具致伤对方人员，系主犯；被告人汤恩贵经他人邀约到现场，对双方矛盾的激化负有一定的责任，且在聚众斗殴过程中持械，被告人汤天兴经他人邀约驾驶车辆将参与人员送至案发现场，且其在上车时已发现车上备有刀具，后在聚众斗殴过程中，打开车门，致使与其一同前往的人员从后备箱内纷纷拿出刀具参与斗殴，被告人汤恩贵、汤天兴系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人汤大文到案后如实供述其基本犯罪事实，但在庭审中避重就轻，未能如实向法庭供述其基本犯罪事实，仅当庭认罪，可酌情从轻处罚；案发后，其与被害人达成调解协议，并按调解协议赔偿被害人的经济损失，可酌情对其从轻处罚；其具有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。被告人汤有鹏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后，其与被害人达成调解协议，并按调解协议赔偿被害人的经济损失，可酌情对其从轻处罚。被告人汤恩贵经公安机关电话联系到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汤天兴在家属陪同下主动到公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合四被告人所具备的上述量刑情节，决定对被告人汤大文、汤有鹏从轻处罚，对被告人汤恩贵、汤天兴减轻处罚。关于辩护人李昕辩称，被告人汤大文主观上不具有流氓动机，且侵害的对象是特定的人员，故构成故意伤害罪，而不是聚众斗殴罪。经查，被告人汤大文纠集多人持杀猪刀、钢管等工具在公共场所与对方进行斗殴，显然该行为已扰乱了社会秩序，且行为人对聚众斗殴行为及其结果具有故意，另外，聚众斗殴致人轻伤，同时触犯故意伤害罪的，属想象竞合犯，从一重罪处罚，故应以聚众斗殴罪判处，其该辩称不予采信。关于辩护人李昕辩称，被告人汤大文系自首，经查，被告人汤大文到案后如实供述其基本犯罪事实，但在庭审中避重就轻，未能如实向法庭供述其基本犯罪事实，故其该辩称不予采信。关于辩护人李昕辩称，对方人员都是有犯罪前科的人，社会危害性大，对方人员是否具有犯罪前科，并不是对被告人从轻或者减轻处罚的法定、酌定事由，故其该辩称不予采信。关于辩护人李昕辩称，被告人汤大文自愿认罪；在公安机关的调解下与被害人达成调解协议，并履行了赔偿义务；在村委兢兢业业，得到政府和群众一致的肯定；与所查一致，予以采信。关于辩护人谢宇威辩称，被告人汤有鹏不是本案的组织者，其自愿认罪，系初犯、偶犯，平时表现良好，系坦白，与所查一致，予以采信。关于被告人汤恩贵及其辩护人洪应辩称，被告人汤恩贵系出于保护晚辈而到现场去讲和的，经查，虽然四被告人去现场是去讲和，但亦准备了斗殴的刀具、钢管等工具，一旦讲和不成便斗殴，故其该辩称不予采信。关于辩护人洪应辩称，被害人袁本东谅解了被告人汤恩贵等人的行为，经查，双方仅是达成了调解协议，故其该辩称不予采信。关于辩护人洪应辩称，被告人汤恩贵系自首、从犯，没有犯罪前科，平时表现良好，当庭悔罪，与所查一致，予以采信。关于被告人汤天兴辩称，其未使用刀具砍伤对方的人员，与所查一致，予以采信。关于辩护人郭志龙、吴红丽辩称，公诉机关指控被告人汤天兴使用刀具砍伤对方人员证据不足，其系自首、从犯，与所查一致，予以采信。关于辩护人李昕、谢宇威、洪应、郭志龙、吴红丽辩称，被害人存在一定的过错，经查，在2018年9月8日23时许双方斗殴之前，双方各有过错，且在当日13时许对方人员携带西瓜刀找汤有鹏进行报复一事，公安机关已处警处理，但当晚双方仍然均为斗殴做好准备，故其该辩称不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人汤大文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八月。二、被告人汤有鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人汤恩贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。四、被告人汤天兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。五、随案移送的木柄杀猪刀及钢管杀猪刀各一把予以没收。 宣判后，原审被告人汤大文以“平时表现好，因法律意识淡薄走上犯罪道路，已经支付被害人医药费23000元，原判量刑过重”为由提出上诉。其辩护人认为，汤大文与徐军等人见面的初衷是为了讲和，携带器械谈判讲和是为了防止对方的伤害，没有聚众斗殴的主观故意，是发生矛盾后受害者方先将器械亮出，对双方矛盾的扩大有着不可推卸的责任。上诉人不是为了争霸“势力范围”或者明确表示要打服对方，因此不构成聚众斗殴罪。汤大文的主观恶性较小，社会危害性不大，因一时冲动犯错。归案后认罪态度好，确有悔改表现，与被害人达成调解并积极赔偿对方经济损失。平时表现好，作为村主任积极为脱贫攻坚做贡献，为了当前脱贫攻坚产业发展的需要，稳定部分农户的恐慌情绪，请求对上诉人酌情减轻处罚，让上诉人早日回归社会，继续完成其所引领的脱贫攻坚项目。 原审被告人汤有鹏以“不是本案的组织者或者领导者。受害人一方对矛盾激化负有直接责任，是受害者方先拿刀出来，上诉人才拿刀出来防身，具有一定的防卫意识；事后双方达成和解，赔偿了对方23000元并取得谅解。上诉人自愿认罪悔罪，平时表现好，系初犯、偶犯。请求适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人汤有鹏归案后认罪态度好，确有悔改之意，系初犯、偶犯，主观恶性小，犯罪情节较轻，未造成严重的社会危害；被害人有过错。建议对汤有鹏酌定从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 原审被告人汤恩贵以“出于解决晚辈的纠纷，才与其他被告到马官街上协商解决，并未准备任何斗殴的刀具、钢管。系从犯；有自首情节；与被害人达成调解，赔偿了23000元；当庭悔罪；平时表现好；被害人存在过错。原判量刑过重，请求适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人认为，一审认定汤恩贵准备了聚众斗殴的刀具、钢管错误。汤恩贵与被害人达成的《调解协议》本质是请求被害人谅解，给予经济补偿，从而换取刑事责任的减少，应当认定达成了刑事和解。被害人存在过错。汤恩贵是从犯，案发后当即交代了全部犯罪事实，主动承担罪责，认罪态度好，平时表现好，请求对汤恩贵适用缓刑。 原审被告人汤天兴以“出于解决纠纷，才与其他被告到马官街上协商解决，并未准备任何斗殴的刀具、钢管，打架使用的刀具、钢管是其他被告人准备的。系从犯；有自首情节；与被害人达成调解，赔偿了23000元；当庭悔罪；平时表现好；被害人存在过错。原判量刑过重，请求适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人认为，被害人有一定过错。汤天兴系从犯，有自首情节，认罪悔罪态度好，平时无不良表现和犯罪记录，可对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定徐军（已判决）因与汤有鹏发生口角被上诉人汤有鹏、汤天兴殴打后，遂邀约袁本东（已判决）、洪华（已判决）等人携带西瓜刀、铁棍，于2018年9月8日13时许到汤恩贵家西红柿地里欲殴打汤有鹏，汤恩贵拦阻过程中被洪华手中的西瓜刀划破衣服及手臂皮肤，后徐军等人逃离现场。汤有鹏父亲即上诉人汤大文闻讯赶到现场，问明情况后邀约十余人寻找洪华等人未果。当晚，汤大文与徐军等人通过电话约定在普定县解决此事。汤大文遂邀约汤恩贵、汤有鹏、汤天兴等十余人乘车前往马官街上新桥坝，并事先准备好刀具、钢管及统一标识用的白手套等物。到达新桥坝后，部分人员穿戴了白手套而汤大文等人拆解路边树木的支撑木条作好打架斗殴的准备。与此同时，徐军、洪华、袁本东携带两支枪支和西瓜刀做好打架准备后乘车前往马官街上新桥坝。双方在新桥坝路边一烙锅摊上进行谈判，因谈判未果引起斗殴，斗殴过程中汤大文、汤恩贵等人使用烙锅摊边的凳子、火柱等物对袁本东进行殴打，汤有鹏持杀猪刀砍了袁本东头部一刀、手部一刀。汤天兴、汤恩贵等十余人从面包车后备箱中拿出事先准备的长把杀猪刀、砍刀、钢管等物追打袁本东等人。因马官派出所民警接报后赶至现场，斗殴双方便丢弃手中刀具等物四散逃离。经鉴定，袁本东所受损伤属轻伤一级。上述事实清楚，证据确实、充分，二审中，各上诉人、辩护人均未针对本案事实提供新的证据，故依据原判采信的证据予以确认。同时确认汤恩贵、汤天兴自动投案及因汤大文、汤有鹏赔偿袁本东经济损失双方达成调解协议的事实。 本院认为，上诉人汤大文因其子上诉人汤有鹏与徐军等人打架的矛盾，以讲和为借口，纠集汤有鹏及上诉人汤恩贵、汤天兴等十余人，持械与徐军、洪华、袁本东等人斗殴，四上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪。 上诉人汤大文不能正确处理其子汤有鹏与他人的矛盾，纠集上诉人汤有鹏、汤恩贵、汤天兴等多人持械与徐军等人聚众斗殴，致一人轻伤一级的后果，系聚众斗殴的首要分子，系主犯。汤大文有犯罪前科，可酌情从重处罚。汤大文在一审庭审中当庭认罪，可酌情从轻处罚。 上诉人汤有鹏是本案的引发者，在斗殴过程中使用刀具直接致伤袁本东，亦是聚众斗殴的首要分子，系主犯。汤有鹏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判虽认定汤有鹏为主犯，但未充分考虑汤有鹏引发本案的责任及在斗殴中直接致伤的地位作用，错误评价其为积极参加者，造成量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，予以维持。 上诉人汤恩贵在谈判不成后率先动手殴打袁本东等人，系聚众斗殴的积极参加者，系作用较小的主犯，原判认定其为从犯不当，应予纠正。汤恩贵经公安机关电话联系到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合上述量刑情节，决定对其减轻处罚。原判虽错误认定汤恩贵为从犯，但因未考虑双方达成调解协议的从轻情节，故原判对汤恩贵的量刑并无不当。 上诉人汤天兴驾驶车辆运送人员前往打架斗殴地点，并在斗殴中持械参与追赶对方人员，是聚众斗殴的积极参加者，但在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。汤天兴主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合上述量刑情节，决定对其减轻处罚。原判虽充分评价了汤天兴所具有的从犯、自首的法定从宽情节，但未综合考量汤天兴参与斗殴的程度、双方达成调解协议等酌定从轻情节，造成量刑过重，应予改判。 关于汤大文的辩护人所提不构成聚众斗殴罪的意见。经查，汤大文等人因汤有鹏的先行打架斗殴行为，虽借口讲和，但邀约多人、准备了大量作案工具，驾车由六枝特区来到普定马官，主动挑起事端并先动手殴打袁本东等人，引起双方斗殴，其行为显系聚众斗殴。故其辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人汤恩贵及其辩护人、上诉人汤天兴所提未准备作案工具，是由其他被告人准备作案工具，作用较小的意见。经查，本案虽由汤大文为主准备或安排他人准备作案工具，但在犯罪过程中，汤恩贵、汤天兴积极持械，是否准备作案工具并不影响其斗殴中地位作用的认定，故该意见不成立，不予采纳。 关于上诉人汤有鹏、汤恩贵、汤天兴以及三上诉人的辩护人所提对三人适用缓刑的意见。经查，本案上诉人一方参与斗殴人数多，在公共场所持械聚众斗殴，社会影响恶劣，不宜判处缓刑。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人汤天兴量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省普定县人民法院（2019）黔0422刑初126号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：被告人汤大文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八月；被告人汤有鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人汤恩贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；随案移送的木柄杀猪刀及钢管杀猪刀各一把予以没收。 二、撤销贵州省普定县人民法院（2019）黔0422刑初126号刑事判决第四项，即：被告人汤天兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。 三、上诉人（原审被告人）汤天兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2020年11月13日止。） 本判决为终审判决。 审判长  黄云庆 审判员  董 菲 审判员  陈丽馨 二〇二〇年六月三十日 法官助理吴静芬 书记员王猛