北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1230号上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长委托诉讼代理人：赵海慧，北京建工集团有限责任公司员工。委托诉讼代理人：常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内江市市中区凤鸣建筑工程公司，住所地内江市中区凤鸣场上。法定代表人：刘玉英，董事长委托诉讼代理人：张卫桃，北京市京诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：武杰，北京市京诚律师事务所律师。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人内江市市中区凤鸣建筑工程公司（以下简称凤鸣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。建工集团公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建工集团公司支付凤鸣建筑公司合同外洽商劳务费150322.72元，撤销一审判决第三项改判建工集团公司不支付消火栓工程款，或者将案件发回重审，双方分担鉴定费、一、二审诉讼费由凤鸣建筑公司负担。事实和理由：1.对于合同内应扣减的费用，鉴定机构确认20696.59元一审没有相应扣减。2.合同外洽商争议项防火堵洞金额不应计取，合同外洽商金额应为239939.74元。3.关于消火栓系统工程款，一审认定事实不清、适用法律错误，该部分费用不应计取。招标文件中招标主体为北京北国建筑工程有限责任公司（以下简称北国建筑公司）与建工集团公司不是一个主体；发标范围是一标段，与建工集团公司总承包范围不一致，建工集团公司是二标段；一审法院调取的中标通知书开工、竣工时间不一致，招标文件不应被适用；消火栓工程价款已经计入备案合同总价款之中，不应该重复计算。4.根据合同约定，结算总价款超过3%的，发包人仅对超过部分进行调整，未超过风险幅度的不予调整。建工集团公司依据合同应支付凤鸣建筑公司合同外洽商劳务费150322.72元。5.本案是双方分别请求鉴定的，凤鸣建筑公司诉讼请求未全部支持，应双方分担鉴定费。凤鸣建筑公司辩称，同意一审判决，不同意建工集团公司上诉请求。2018年1月，凤鸣建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令建工集团公司支付凤鸣建筑公司合同内尚未支付的劳务分包费141948.93元（合同价款-已付款-合同价款5%的质保金-每平米0.6元的临建费用-合同价款1.2%的管理费-电费-水费），合同外洽商变更部分的劳务费744525.03元（依据洽商工程量、定额工日标准自行计算），增加的消火栓部分386347.89元（依据实际安装数量自行计算，详见计算表）；2.判令建工集团公司支付延误工期的违约金114850.73元（依据合同12页30.2.1的约定，要求承包人的，依据公平对等的原则，以此向发包人主张责任，违约金最高为总价款5%）、因延误工期给凤鸣建筑公司造成的经济损失560030元（合同约定竣工日2016年3月14日起算，至实际竣工日拖了16个月，因延期导致实际支出的负责人、工长及工人的工资），共计674880.73元；3.鉴定费、诉讼费由建工集团公司承担。一审法院认定事实：2014年1月6日北国建筑公司就中直机关洋桥职工住宅工程水电劳务分包发出招标文件，文件载明：评标结束后，招标人将向中标人发出中标通知。中标人收到中标通知书后，应与招标人签订劳务分包合同。全部招投标文件资料作为合同签订的依据，与合同同样具有相应的法律效力。工程1标段71640.20平方米，2标段49906.49平方米，3标段39603.70平方米，4标段52905.83平方米，5标段52556.58平方米，计划开工日期2014年2月15日，计划竣工日期2016年2月5日。工程范围包括给水系统、排水系统、中水系统、热水系统、采暖系统，不包括消防系统。经调查，2014年，建工集团公司向凤鸣建筑公司发出中标通知书，通知书载明三标段中标价格为2297014.6元，中标工程范围详见招标文件。开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，建工集团公司要求凤鸣建筑公司接到中标通知书后签订承包合同。2014年3月24日，劳务作业承包人凤鸣建筑公司与劳务作业发包人建工集团公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（劳务分包合同），约定凤鸣建筑公司分包中直机关洋桥职工住宅水电工程（三标段），开工日期2014年3月25日，竣工日期2016年3月14日，劳务作业人数60人。2.1分包范围：施工图纸中三标段所示水暖电施工；现场材料的整理、码放、场内运输装卸，施工用脚手架搭拆、维护、防护；结构施工、二次砌筑、通风空调等专业配合；文明施工措施等综合劳务作业。及施工规范要求达到质量验收规范标准。2.2劳务作业内容：（一）强电工程：1.照明配电及控制系统；2.电力配电及控制系统；3.防雷接地系统；（二）弱电工程；（三）水暖工程范围：给排水及采暖工程（1）工程范围包括完成给水系统、排水系统（含雨水系统）、中水系统、热水系统、采暖系统、消火栓系统、灭火器等图纸全部内容；（四）现场临水临电临时供暖；（五）其他事项。专用条款24.1条约定：承包人应在接到图纸后7天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划；经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人。28.1本合同的合同价款采用第（4）种即建筑面积综合单价方式计算。28.3条约定：分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整，调整依据为本工程劳务招投标文件、本合同、2012年《北京市建设工程预算定额》，调整程序为：承包人施工任务完成后，由承包人申报结算资料，发包人按本合同有关规定审核后，给与确认。28.4条约定：本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。28.8采用第四种方式计价的，建筑面积39603.7平方米，分包合同价款单价为每平方米58元，地上结构每平方米58元，地下结构每平方米58元，合同价款共2297014.6元。29.1条约定：施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。发包人在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。发包人每月27日支付金额为实际完成并经验收合格部分合同价款的90%。30.2.1条约定：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的5%。2014年3月25日，双方签订《补充协议书》，约定：10.1本合同劳务作业内容的所有用工均含在合同价格内，现场不另计其他任何零工。10.2单项洽商（承包人与发包人签订）变更中，每一条洽商人工费预算价3000元以下不予结算。每一条洽商人工费预算价3000元以上的按照定额工日数乘以2012定额单价（土建87.9元/工日，安装78.7元/工日）进行结算，包含税金，其他费用不予考虑。此费用待工程全部完成承包人撤场时全部结清（洽商需发包人：项目、技术、预算共同签认，方才有效）。10.19发包人以现场门禁刷卡系统的记录作为承包人作业人员的出勤依据。10.20所有水暖电通风所预留的孔洞，待管线施工完成后所进行的孔洞封堵均由土建承包方负责，但水电预留错误所发生的孔洞封堵，则根据土建封堵数量及规格给予等同金额（人工费及材料费）5倍进行处罚。所附《承诺书》记载：凤鸣建筑公司自愿向发包人缴纳总工程款的1.2%作为发包方服务费。每完成一个阶段并经验收合格后，按结构和装修金额比率，支付实际完成工程量的80%，竣工验收合格并交付甲方后支付至完成工程量的95%，预留5%待竣工验收合格日起两年后一个月之内一次性全部结清。接受项目现场全部临建设施和已完实体工程，同意按承建建筑面积每平方米0.6元分摊已有工程劳务费，同意此费用在第一阶段劳务费结算时一次性全部扣除。案件审理过程中，经凤鸣建筑公司申请，法院委托北京建基业工程管理有限公司（以下简称建基业公司）对涉案工程消火栓及其对应消防系统、凤鸣建筑公司因窝工所遭受的经济损失、对涉案工程洽商变更部分的价格进行鉴定。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、消火栓及其对应消防系统。由于建工集团公司提出此项包含在合同内，不属于合同外增项，故列为争议项。二、窝工损失。依据凤鸣建筑公司所提交的人员考勤表计算，单价以合同约定的结算方式78.7元/工日进行计算。被告提供的竣工验收单上的日期为2016年6月30日，因此将合同约定的竣工日期2016年3月14日到2016年6月30日期间的工日列为确认工日，将2016年6月30日以后凤鸣建筑公司主张的窝工工日列为争议工日。三、对涉案工程洽商变更部分。依据合同约定的结算方式78.7元/工日，单份洽商不满3000元的不再计入预算。争议如下：1.电气洽商内的第14条防火堵洞，凤鸣建筑公司认为合同约定的承包范围不包含防火堵洞，建工集团公司认为是凤鸣建筑公司的施工内容，故列入争议项。2.给排水洽商内的第10条室内管道地面剔槽，凤鸣建筑公司主张按工程量现场确认单上的剔槽7820米、剔洞1136个计算，依据工程量确认单，建设方为于山，时间2016年3月12日；建工集团公司主张按2016年11月29日有三方即建设单位、监理单位、施工单位签字的工程量确认单以144个工日计算（11332.8元），此项列入争议项。四、鉴定意见：本案工程造价鉴定金额总计为868387.05元，其中：工程洽商确认金额239939.74元（电气洽商167630.86元，水暖洽商72308.88元），工程洽商争议金额为264367.47元（电气洽商第14条防火堵洞116477.57元，给排水洽商第10条室内管道地面剔槽147889.89元，按建工集团公司主张的剔槽为11332.8元）；确认窝工工日金额41868.4元，争议窝工工日金额159052.7元；消火栓金额（争议）为163158.75元。凤鸣建筑公司预交鉴定费72263.45元。另，经建工集团公司申请，法院委托建基业公司进行鉴定，鉴定范围：对涉案工程变更洽商增项、减项内容以及凤鸣建筑公司未完成的项目进行鉴定；消火栓系统的费用包含在双方合同约定的单方平米造价内，不属于合同外洽商部分，故计算的消火栓费用应从合同单方平米造价中扣除。建基业公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：双方对部分洽商异议较大，其中部分洽商建工集团公司不认可洽商内容真实性不应计算，故我机构没有进行鉴定，因双方对部分洽商异议较大，故将涉案工程未进行工程量核对的部分洽商变更列为争议项。变更洽商减项部分其中取消派接间项，合同约定的施工范围中不包含派接柜的安装，故没有计算扣减派接柜及基础槽钢的工程量。收尾阶段因帮工需扣除的费用：建工集团公司为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，需扣除凤鸣建筑公司劳务费用。建工集团公司主张按照每工日240元，26个工日，总计6240元进行扣款；我机构依据合同约定的每工日78.7元，26个工日2046.2元，两种方法的差价列为争议项。结果报告如下：变更洽商增项确认金额为239939.74元（电气洽商167630.86元，水暖洽商72308.88元）；变更洽商增项争议金额为264367.47元（电气洽商争议116477.57元，水暖洽商争议147889.89元）；消火栓及其对应消防系统金额为163158.75元；帮工扣款同上；洽商变更减项部分金额为20696.59元。建工集团预交鉴定费57811.05元。凤鸣建筑公司认为建工集团公司申请鉴定的洽商变更减项部分，报告第10页减项明细中，5056.70元是2、5号楼的，本案是6-8号楼；倒数第四项8057.78也不应该扣减，现场勘验时，不存在改管。凤鸣建筑公司提交电子邮件、邮政快递，欲证明建工集团公司长期拖延材料供应导致延误工期。凤鸣建筑公司认可在部分时间提供的劳务人员不足60人，是因为建工集团公司材料提供不充足、不到位，这种情况下撤回部分劳务人员是为了防止损失扩大。另外在建工集团公司供料正常的情况下，为配合建工集团公司抢工期，凤鸣建筑公司还多次提供了远超60人的劳务人员。建工集团公司提供子单位工程竣工验收记录证明涉案工程竣工验收时间为2016年6月30日。建工集团公司提供因天气、重大活动停工通知及监理停复工通知，同时主张凤鸣建筑公司不及时请料，凤鸣建筑公司劳务作业人员不满足60人。建工集团公司提供工程量结算建议书并附结算说明，该建议书载明本建议书并不作为对外施队结算的依据，只是工作量的一种提议，建工集团公司认为该结算建议书是过程中的结算，依据此支付进度款。凤鸣建筑公司主张建工集团公司提交的建议书不齐全不全面，是一种提议，不是最终结算，每次付款都是阶段性根据结算建议书按进度付款。凤鸣建筑公司主张：2014年3月10日工人进场，2017年8月底大部分人员撤场，2017年12月27日竣工验收，2016年底零星业主入住住宅楼，2016年底下面的车库才开始施工。建工集团公司主张：2014年6月24日签订合同后工人进场，2016年6月30日竣工验收撤场。即使凤鸣建筑公司2017年8月有人干活，也是维修的活，与工程完工无关。水电暖分部工程2016年5月20日验收。分部分项验收记录显示涉案工程是2016年6月30日验收。业主2016年6月-10月入住。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。凤鸣建筑公司、建工集团公司双方签订了《劳务分包合同》，双方应依约履行。关于合同价款，双方合同明确约定：“28.3分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。调整标准为：结算总价款超过风险幅度的，由发包人对超过风险幅度部分价款进行调整，结算总价款未超过风险幅度的，则不对合同价款进行调整；本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。”现建工集团公司未举证证明双方书面确认了合同内的工程变更，故应认定合同内价款为合同总价2297014.6元。根据双方劳务分包合同、补充协议、双方核对的情况以及实际发生的费用，建工集团公司拖欠凤鸣建筑公司合同内劳务费为141948.93元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，招标文件就涉案工程明确不包含消防系统，随后建工集团公司向凤鸣建筑公司发出的中标通知书明确中标价格为2297014.6元，中标工程范围详见招标文件。之后双方签订劳务分包合同，但工程范围与招标文件、中标通知书不一致，凤鸣建筑公司主张消火栓系统的价款，法院予以支持，具体金额以鉴定结论163158.75元为准。关于合同外洽商变更部分的劳务费，对于鉴定报告确定项金额239939.74元，法院予以确认。对于争议项，合同明确约定防火堵洞由土建方负责，现凤鸣建筑公司对此施工，对凤鸣建筑公司主张该项洽商款项116477.57元，法院予以支持；对于剔槽工程价款应以建工集团公司主张的有三方签字的工程量确认单来确认价款，即11332.8元。关于凤鸣建筑公司主张的窝工损失，鉴于工程有洽商增项，应当顺延工期，另外建工集团公司有拖延材料供应的违约行为，凤鸣建筑公司方工人人数不足也有违反合同约定的情形，双方均有违约行为造成延误工期，对凤鸣建筑公司主张的窝工损失法院不予支持。基于以上事实，且合同未约定发包人拖延供料等延误工期的违约金，对凤鸣建筑公司请求建工集团公司支付延误工期违约金的诉讼请求，法院不予支持。建工集团公司主张合同内洽商减项，首先，减项部分造价在分包合同价格风险幅度范围3%以内，其次双方也没有对合同内价款进行书面变更，故对建工集团公司主张合同内价款应予扣减，法院不予采信。关于建工集团公司主张收尾阶段为保证施工进度，另行安排其他两个施工队伍进场帮工，产生帮工扣款，建工集团公司未举证双方就帮工扣款达成协议且帮工确属凤鸣建筑公司合同内施工项目，故对建工集团公司主张的帮工扣款，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月判决：一、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起七日内支付内江市市中区凤鸣建筑工程公司合同内劳务费141948.93元；二、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起七日内支付内江市市中区凤鸣建筑工程公司合同外洽商劳务费367750.11元；三、北京建工集团有限责任公司于判决生效之日起七日内支付内江市市中区凤鸣建筑工程公司消火栓工程款163158.75元；四、驳回内江市市中区凤鸣建筑工程公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实无异议。另查，建工集团公司系北国建筑公司股东。建工集团公司主张改判支付凤鸣建筑公司合同外洽商劳务费150322.72元，计算方式如下：合同风险幅度金额为2297014.6元乘以3%为68910.43元，合同外洽商金额239939.74元减去合同内减项20696.59元，再减去风险幅度金额68910.43元，为150322.72元。再查：鉴定中，消火栓工程套用北京市建设工程预算定额（2012），取费为现场管理费、利润、税金及相关措施费用，工程造价为163158.75元。建工集团公司对此提出异议，建基业公司回复：关于消火栓系统，如依据双方《补充协议》第10.2条，则为84563.82元。本院认为，双方当事人均对一审判决第一项无异议，本院予以确认。根据双方当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：如何确定合同外洽商变更部分劳务费；消火栓系统是否属于合同范围及价款如何确定；建工集团公司提出合同内减项款20696.59元是否应予扣减，以及其主张合同外洽商劳务费为150322.72元计算方式是否合理；鉴定费负担问题。一、关于合同外洽商变更部分的劳务费确定问题。鉴定报告就合同外洽商变更部分确定项金额239939.74元，本院不持异议。对于剔槽工程价款，一审法院以建工集团公司主张的有三方签字的工程量确认单来确认价款11332.8元，本院亦确认。关于防火堵洞款项116477.57元，双方在《补充协议书》约定，所有水暖电通风所预留的孔洞，待管线施工完成后所进行的孔洞封堵均由土建承包方负责，现凤鸣建筑公司对此施工，一审法院确认由建工集团公司按照鉴定结论116477.57元支付凤鸣建筑公司，符合双方之约定，并无不当。因此，本院对一审判决第二项予以确认。二、关于消火栓系统是否为合同范围以及价款确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。北国建筑公司与建工集团公司系关联公司，虽然，招标文件由北国建筑公司发出，但建工集团公司以中标通知书进行确认，载明中标合同范围详见招标文件。因此，招标文件中所载工程范围应约束建工集团公司。故一审法院认为应当以投标文件、中标通知书载明的工程范围作为结算工程款的依据，并无不当。建工集团公司提出消防系统工程为合同范围内工程的上诉意见，本院不予采信。因此，消防系统工程应被认为合同范围外工程，但其价款的确定参照《补充协议》10.2条约定进行计算更为合理，数额为84563.82元。一审法院未扣除相应取费直接采用造价鉴定结论163158.75元不妥，本院予以改判。三、建工集团公司所提合同内减项款20696.59元是否应予扣减，以及其主张合同外洽商劳务费150322.72元的计算方式是否合理问题。涉案劳务分包合同第28.3条约定，分包合同价格风险幅度范围为±3%，超过风险幅度范围的，应当及时调整。该结算形式意味在约定风险范围内合同价款不作调整。建工集团公司所主张合同内减项金额为20696.59元，并未超出约定的风险范围。因此，一审法院根据合同约定，未在结算款中予以扣除该减项金额并无不妥。此外，建工集团公司主张合同外洽商劳务费150322.72元，采用了合同约定的风险幅度进行计算，本院不予支持。四、关于鉴定费负担问题，考虑到涉案劳务费未及时结算完毕的主要责任在于建工集团公司，但凤鸣建筑公司主张的消防系统工程款以及部分争议项工程款本院未全部支持，因此，凤鸣建筑公司应适当承担部分鉴定费，酌定为20000元，其余部分由建工集团公司。关于本案诉讼费负担，本院参照相关规定，由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综上所述，建工集团公司的部分上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3166号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初3166号民事判决第三项、第四项；三、北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付内江市市中区凤鸣建筑工程公司消火栓工程款84563.82元；四、驳回内江市市中区凤鸣建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费130074.5元，由内江市市中区凤鸣建筑工程公司负担20000元(已交纳)，由北京建工集团有限责任公司负担110074.5元（已交纳57811.05元，剩余款项于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费22329元，由内江市市中区凤鸣建筑工程公司负担12586元（已交纳），由北京建工集团有限责任公司负担9743元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费7009元，由内江市市中区凤鸣建筑工程公司负担1762元（已交纳），由北京建工集团有限责任公司负担5247元（于本判决生效之日起七日内交纳）本判决为终审判决。审判长  霍翠玲审判员  王金龙审判员  姚 颖二〇二〇年六月二十八日书记员  孙辰姝