安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终648号 上诉人（原审原告）：马鞍山市兄弟土石方工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区佳山乡平山村。 法定代表人：王建，该公司经理。 委托诉讼代理人：张小丰，国浩律师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省世茂置业发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区春晖家园34栋底商105号。 法定代表人：何道朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘蓉，安徽长城律师事务所律师。 上诉人马鞍山市兄弟土石方工程有限公司（以下简称兄弟土石方公司）因与被上诉人安徽省世茂置业发展有限公司（以下简称世茂置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兄弟土石方公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判世茂置业公司支付未决算部分的工程款及利息，诉讼费用由世茂置业公司承担。事实和理由：1.一审程序违法，本案双方之间分歧重大，案情复杂，不应适用简易程序审理，且一审承办法官曾审理（2018）皖0503民初3895号案件，该案系双方当事人之间就同一项目提起的诉讼，应当在本案中回避。2.一审认定事实不清，《三期土石方总量说明》清晰表明，其在朝辉首府项目中除三期土石方工程之外，还施工了绿化回填、基础回填、修建围墙和小黄楼土石方工程，其主张相关工程款有事实依据。3.一审适用法律错误，本案诉讼时效期间尚未届满。双方之间互负债务，世茂置业公司与兄弟土石方公司法定代表人王建之间存在以房抵债情况，对三期土石方工程之外的案涉工程尚未进行结算，欠付工程款具体数额未确定，且其一直有向世茂置业公司主张案涉工程款。 世茂置业公司辩称，一审判决正确，应予以维持，请求驳回兄弟土石方公司的全部上诉请求。1.一审程序合法，本案的争议焦点就是其是否应当向兄弟土石方公司支付工程款，兄弟土石方公司前后两次进行诉讼的证据完全一致，符合简易程序的条件。本案与（2018）皖0503民初3895号案件系两个不同的案件，审判人员无须回避，且申请回避应在一审开庭时提出。2.双方已就朝晖首府一期、二期、三期工程款办理结算，兄弟土石方公司未提供充分的证据证明双方之间存在结算以外的其他工程，其所主张的工程款毫无事实依据。3.本案诉讼时效早已届满。双方签订的土方开挖承包合同第六条约定，工程完工验收后一次性付清工程款。案涉所有工程于2012年6月6日完工，最后一次付款时间为2015年1月20日。双方之间是否互负债务，与本案没有关联。 兄弟土石方公司向一审法院起诉请求：1.判令世茂置业公司给付朝辉首府土石方工程款（一期的是绿化回填，二期的是绿化回填、基础回填、修建围墙，三期的是绿化回填、基础回填、小黄楼土石方工程）80万元（暂定）；2.判令世茂置业公司以80万元为基数，按银行同期贷款利率给付自2016年1月1日起至实际给付之日期间的逾期给付利息；3.案件诉讼费用由世茂置业公司承担。 一审法院认定事实：2008年5月21日，世茂置业公司（甲方）与兄弟土石方公司（乙方）签订《土方开挖工程承包合同》一份，约定甲方将朝辉国际公馆（江东轧钢厂地块）土方开挖工程交由乙方承包施工，承包内容为土方场平（挖运）、基础土方开挖分项根据施工图纸、围护方案、土方开挖施工方案、设计变更联系单等施工，包括土方开挖、土方回填、装运、承台、边坡修整、基坑四周排水沟开挖、塔吊基础、楼房基础回填、车辆冲洗、道路保洁弃土所需的一切道路手续和渣土处理费均由乙方办理，车辆及各种设备费用均由乙方承担；土方挖运及渣土处置费综合单价16元/立方米；工程量以双方施工人员现场测量实际工程量数据经甲乙双方盖章认可为准；按施工进度付款，工程完工验收后一次性付清，但乙方必须开具有效发票。2009年7月15日，世茂置业公司（甲方）与兄弟土石方公司（乙方）签订《土方开挖工程承包合同》一份，约定甲方将朝辉首府二期土方开挖工程交由乙方承包施工，承包内容为土方场平（挖运）、基础土方开挖分项根据施工图纸、围护方案、土方开挖施工方案、设计变更联系单等施工，包括土方开挖、装运、承台、边坡修整、基坑四周排水沟开挖、塔吊基础、车辆冲洗、道路保洁弃土所需的一切道路手续和渣土处理费均由乙方办理；土方挖运及渣土处置费综合单价16元/立方米；工程量以双方施工人员现场测量实际工程量数据经甲乙双方盖章认可为准；按施工进度付款，工程完工验收后一次性付清，但乙方必须开具有效发票。2010年11月，世茂置业公司（甲方）与兄弟土石方公司（乙方）签订《土方开挖工程承包合同》一份，约定甲方将朝辉首府三期土方开挖工程交由乙方承包施工，承包内容为土方场平（挖运）、基础土方开挖分项根据施工图纸、围护方案、土方开挖施工方案、设计变更联系单等施工，包括土方开挖、装运、承台、边坡修整、基坑四周排水沟开挖、塔吊基础、车辆冲洗、道路保洁弃土所需的一切道路手续和渣土处理费均由乙方办理；土方挖运及渣土处置费综合单价18元/立方米；工程量以双方施工人员现场测量实际工程量数据经甲乙双方盖章认可为准；按施工进度付款，工程完工验收后一次性付清，但乙方必须开具有效发票。2010年1月26日，世贸公司与兄弟土石方公司决算朝辉首付一期土石方工程总价为140.8万元。2010年至2011年期间，世贸公司与兄弟土石方公司决算朝辉首付二期土石方工程总价为128万元。2011年12月9日，兄弟土石方公司与世茂置业公司共同确认朝辉首府三期土方量总数为172542立方米，双方在《三期土方量总数说明》上签字、盖章。2012年6月6日，兄弟土石方公司向世茂置业公司申请支付工程款，《工程款支付申请表》中申请内容为：经甲乙双方现场测量，场平及地下车库土石方总量为145000立方米，单价18元/立方米，合计2610000元。兄弟土石方公司法定代表人王建在该申请内容下方签字，同时加盖兄弟土石方公司公章；该表中甲方代表意见为：三期土方开挖基本完成，总方量由公司裁定。同日，世茂置业公司工程部向世茂置业公司作工作请示，《工作请示单》中请示内容为：朝辉国际公馆三期场地平整及土石方总量暂定为145000立方米，合计金额2610000元，工程部于2012年1月9日批复60万元，具体支付金额请公司相关部门另行核定。财务部门意见为：三期土方261万元，已付122万元，欠尾款139万元，应收发票4180856元后付款。2018年8月1日，兄弟土石方公司诉至一审法院，要求世贸公司支付其拖欠的三期工程款945756元以及自2016年1月1日起按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日止的利息。诉讼中，兄弟土石方公司又称其实际施工的项目除合同约定的朝辉首付三期土方开挖工程，还包括合同未约定的绿化回填、基础回填、修建围墙及“小黄楼”土石方工程。一审法院经审理后认为，世茂置业公司就朝辉首付三期土方开挖工程合同约定的工程款已支付完毕，判决驳回兄弟土石方公司的诉讼请求。一审法院对兄弟土石方公司在法庭辩论结束后增加的主张，不予处理。兄弟土石方公司上诉至马鞍山市中级人民法院，马鞍山市中级人民法院认为朝辉首府三期工程款应为261万元，兄弟土石方公司上诉主张其与世茂置业公司存在案涉朝辉首付三期土方开挖工程以外的其他工程，世茂置业公司已付款款项中有部分款项不属于案涉工程的工程款，但其未提供其与世茂置业公司存在其他工程的施工合同及资料，亦未提供已付部分款项属于其他工程款的证据，对其上诉理由不予采纳，遂判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。兄弟土石方公司主张朝辉首付一、二、三期土石方工程均系其施工，包括合同未约定的绿化回填、基础回填、修建围墙和小黄楼土石方工程亦系其施工，但世茂置业公司与兄弟土石方公司就朝辉首付一、二、三期土石方工程均已决算，兄弟土石方公司未能提供充分证据证明其与世茂置业公司之间存在决算以外的其他工程，其所主张的其他工程款无事实依据。另外，兄弟土石方公司如认为其与世茂置业公司就朝辉首付土石方工程存在决算之外的其他工程，其在与世茂置业公司就朝辉首付一、二、三期土石方工程决算时就应知道自己的权利受到侵害，其于2018年在另案中方主张该权利，诉讼时效期间已经届满。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回兄弟土石方公司的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由兄弟土石方公司负担。 二审中，兄弟土石方公司向本院提供了以下证据： 第一组：本院（2018）皖05民终1180号民事裁定书、（2018）皖0503民初3895号民事判决书、一审法院（2019）皖05民终481号民事判决书、（2019）马仲案字第0167号开庭通知书复印件各一份，证明本案双方分歧严重，案情复杂，不应适用简易程序审理； 第二组：1.朝晖首府二期工程土方量汇总；2.朝晖首府工程测绘图纸；3.三期土方量总数说明；4.安徽省世茂置业发展有限公司工作请示单；5.工程款支付申请表复印件各一份；6.扬州市秦邮建筑安装工程有限公司马鞍山分公司（朝晖首府工程总包单位）出具的证明原件一份，证明双方之间未就绿化回填、基础回填、小黄楼工程等进行结算； 第三组：1.兄弟土石方公司出具的证明；2.一审法院（2018）皖0503民初3895号案件谈话笔录复印件各一份，证明兄弟土石方公司的法定代表人王建系实际施工人，且王建与世茂置业公司之间互付债务。 世茂置业公司质证意见为，该三组证据均不属于新证据，而且其中大部分证据一审已经提交；对于第一组证据的真实性无异议，但达不到其证明目的；对于第二组证据，证据6仅有公司盖章，没有具体经办人签字，不予认可，其他证据均为复印件，对其真实性不予认可，且达不到其证明目的；对于第三组证据，证据1系兄弟土石方公司自己出具，不予认可，证据2达不到其证明目的。 世茂置业公司提供以下证据：房屋买卖合同、（2019）马仲案决字第0167号决定书复印件各一份，证明房屋买卖合同系案外人王建与世茂置业公司签订，与本案无关，且生效的决定书已经认定系案外人王建拖欠世茂置业公司购房款，不存在以房抵款的情形。 兄弟土石方公司质证认为，对上述证据的三性没有异议，上述证据恰好证明本案背景复杂，存在以房抵债情形，因以房抵债协议被马鞍山仲裁委员会的决定书否定，其才提起本案诉讼，请求支付工程款。 本院对双方的证据认证如下：对兄弟土石方公司提交的第一组证据，证据1、2的真实性、合法性予以确认，但达不到其证明目的，证据3、4系一审已经举证质证的证据，不再予以认证；对第二组证据，证据1、3、4、5系一审已经举证质证的证据，不再予以认证，证据2达不到其证明目的，证据6系证人证言，仅有公司盖章，没有具体经办人签字，且无其他证据相印证，不予认可；对于第三组证据，证据1系当事人自己出具，世茂置业公司对其内容不予认可，对其三性不予认定，证据2不能达到其证明目的，不予认定。对于世茂置业公司提供的证据，与本案无关联性，不予认定。 二审查明的事实与一审相同。 综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审适用简易程序审理本案是否适当；2.世茂置业公司应否支付兄弟土石方公司工程款。 本院认为，一、关于适用简易程序审理案件的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序审理。兄弟土石方公司与世茂置业公司之间就朝晖首府项目工程款纠纷向一审法院提起过诉讼，该案经一、二审审理终结。现兄弟土石方公司就同一项目的合同外工程量提起诉讼，权利义务关系明确，一审法院适用简易程序审理，并无不当。二、关于世茂置业公司应否支付兄弟土石方公司工程款问题。双方就朝辉首付一、二、三期土石方工程均已决算，且经生效判决确认工程款全部支付完毕。现兄弟土石方公司主张合同未约定的绿化回填、基础回填、修建围墙和小黄楼土石方工程系其实际施工，但其提供的证据不足以支持其主张，世茂置业公司对该主张亦不认可，对其要求支付该相关工程的工程款，不予支持。 综上，兄弟土石方公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由兄弟土石方公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  齐 萍 审判员  张瑞菊 二〇二〇年六月二十九日 法官助理唐斌 书记员温芳