四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终40号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马棵，男，1984年3月16日出生于四川省雅安市雨城区,汉族，初中文化，户籍地四川省雅安市雨城区。2019年7月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 指定辩护人雷兵，四川三龙律师事务所律师。 原审被告人谢胜华，男，1972年3月5日出生于四川省雅安市雨城区,汉族，初中文化，户籍地四川省雅安市雨城区。2008年10月15日因犯聚众斗殴罪被四川省雅安市雨城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年7月18日因涉嫌犯贩卖毒品被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人马棵、谢胜华犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月28日作出（2020）川1802刑初51号刑事判决。原审被告人马棵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了案卷材料、讯问了上诉人、原审被告人、听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判认定： 一、马棵贩卖毒品的犯罪事实 2018年11月至2019年7月期间，马棵在雨城区范围内，先后向吸毒人员谢胜华、张某、马某、付某、魏某、陈某6人零包贩卖毒品甲基苯丙胺共计47次约17.03克，并通过微信等方式收取毒资共计13100元。具体事实如下： 1.2018年11月1日至2019年1月4日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺200元约0.26克1次、300元约0.39克13次、400元约0.52克1次，共计15次约5.85克给被告人谢胜华，并收取毒资4,500元。 2.2018年12月15日至12月18日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺300元约0.39克共计4次约1.56克给吸毒人员付某，并收取毒资1200元。 3.2018年12月19日至12月28日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺300元约0.39克6次、500元约0.65克1次，共计7次约2.99克给吸毒人员张某，并收取毒资2300元。 4.2018年12月13日至2019年1月4日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺200元约0.26克3次、300元约0.39克1次，共计4次约1.17克给吸毒人员马某，并收取毒资900元。 5.2018年12月26日至2019年1月2日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺300元约0.39共计2次约0.78克给吸毒人员魏某，并收取毒资600元。 6.2019年2月6日至7月9日期间，马棵先后贩卖毒品甲基苯丙胺200元约0.26克9次、300元约0.39克6次共计15次约4.68克给吸毒人员陈某，并收取毒资3600元。 2019年7月11日，马棵在雨城区被抓获归案，公安民警当场从其身上搜出经鉴定含甲基苯丙胺的毒品0.26克。公安机关还从马棵处扣押吸毒工具一套、苹果8和三星Ｓ6手机各一部、奇瑞牌瑞虎系列越野车一辆（登记的机动车所有人是骆某）。综上，马棵贩卖毒品甲基苯丙胺共计约17.29克。 二、谢胜华贩卖毒品的犯罪事实 2019年5月13日至7月11日期间，谢胜华在雅安市雨城区其家中先后零包贩卖甲基苯丙胺各200元约0.26克9次、300元约0.39克5次、400元约0.52克1次、500元约0.65克1次，共计16次约5.46克给马棵，并通过微信等方式收取毒资共计4200元。 2019年7月18日，公安民警在雨城区将谢胜华抓获，并扣押诺基亚黑色智能手机一部。谢胜华到案后如实供述了上述贩卖毒品的犯罪事实。 一审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、在逃人员登记表、到案情况说明、刑事判决书；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、检定证书、称量及取样笔录、理化检验报告、现场检测报告书、提取笔录、微信号信息、微信转账截图、支付宝转账截图、机动车信息查询结果单、辨认笔录及辨认照片、证人骆某、魏某、张某、马某、陈某、付某、苟某、杨某、李某的证言及被告人马棵、谢胜华的供述等证据。一审认为，马棵违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺17.29克，其行为已构成贩卖毒品罪；谢胜华违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺5.45克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。谢胜华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚；有犯罪前科，可酌定从重处罚。马棵向多人多次贩卖，可酌定从重处罚。故判决：一、被告人马棵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万六千元；二、被告人谢胜华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元；三、追缴被告人马棵违法所得一万三千一百元，被告人谢胜华违法所得四千二百元，上缴国库；扣押的甲基苯丙胺零点二六克、吸毒工具一套、苹果8手机一部、三星Ｓ6手机一部、诺基亚黑色智能手机一部，予以没收；扣押的奇瑞牌瑞虎系列越野车一辆由扣押机关依法处置。 原审被告人马棵上诉提出，1.一审认定“有什么”的微信不是自己的，自己也未使用此微信贩卖毒品收取毒资；2.查获时搜查的0.26克毒品不应认定为自己贩卖毒品的数量，并对认定收取毒资的标准有异议；3.自己与陈某是共同吸食毒品，并非贩卖毒品，只是帮陈某购买毒品。一审量刑过重，请求改判。其指定辩护人提出相同辩护意见。 经二审审理查明事实与原判查明事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马棵违反国家对毒品的管理规定，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺17.29克的行为构成贩卖毒品罪；原审被告人谢胜华违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯5.45克的行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。谢胜华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚；谢胜华有犯罪前科，可酌定从重处罚。关于上诉人马棵及其辩护人提出“有什么”的微信不是马棵在使用的微信，也没有使用此微信收取毒资的意见。经查，证人付某证实，“有什么”的微信是付某借给马棵一直在使用，并且马棵通过该微信向付某多次收取过毒资。证人李某、张某、马某的证言及同案人谢胜华供述证实向马棵购买毒品过程中，均通过“有什么”的微信向马棵支付毒资。证人苟某证言证实马棵安排苟某通过微信收取微信名为“有什么”的转款，并将该款提现到苟某的银行卡，再通过银行卡转给了马棵。上述证人证言与提取的微信交易明细、银行卡交易明细能够相互印证，故该意见与查明事实不符，不予支持。关于上诉人马棵及其辩护人提出查获时搜查的0.26克毒品不应认定为贩卖毒品的数量的意见。根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般应认定为其贩卖的毒品，且在案有足够的证据证实马棵贩卖毒品的事实，因此，查获的毒品应当计入马棵的贩卖数量。故该意见不能成立，不予支持。关于上诉人马棵及其辩护人提出与陈某是共同吸食毒品，只是帮陈某购买毒品的意见。经查，在上诉人马棵第五次讯问笔录中供述了向陈某贩卖过毒品的事实，证人陈某也证实每次向马棵“拿”毒品，实际为购买毒品，事后马棵与陈某共同吸食毒品的行为，并不影响马棵的行为性质认定。故该意见不能成立，本院不予支持。关于马棵收取毒资计算标准问题。经查，一审根据在案购毒人员的证言、同案谢胜华的供述，按照有利于被告人原则计算,认定收取毒资金额符合本案实际情况，二审予以确认。 综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适当法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李开江 审判员  梅 雪 审判员  周恒旭 二〇二〇年六月三十日 书记员  张莞玥