福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终93号 上诉人（原审原告）纪世贤，男，汉族，1968年6月14日出生，住厦门市同安区。 委托代理人郑弘，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市同安区城市管理局，住所地厦门市同安区环城西路97号，统一社会信用代码11350212004136503Y。 法定代表人郑森，局长。 委托代理人杨剑虹，厦门市同安区城市管理局工作人员。 委托代理人张善建，福建同翔律师事务所律师。 上诉人纪世贤因诉被上诉人厦门市同安区城市管理局（下称同安区城管局）责令拆除违法建设决定一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初194号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，同集建（96）字第XX号《集体土地建设用地使用证》所载土地使用者为纪世贤，土地用途为住宅，用地面积44.7平方米。在该地块上，纪世贤原建有石木结构平屋一座，占地面积44.7平方米。2009年，纪世贤将该石木结构房屋拆除，建成案涉建设一座，建筑层数三层（含梯间），钢混结构，址于同安区XX号。2018年1月11日，厦门市九十度测绘有限公司（以下简称九十度测绘公司）对案涉建设进行测绘，测绘结论：建筑占地面积127.47平方米，建筑总面积393.3平方米，其中第一层建筑面积为127.47平方米，第二层建筑面积为134.29平方米，第三层建筑面积为121.95平方米，梯间建筑面积9.59平方米。 2019年8月14日，同安区城管局对案涉房屋进行现场勘验，作出NO0001269《行政执法通知书》、NO0001418《责令改正违法行为通知书》，并于同日送达纪世贤。2019年8月14日，同安区城管局向洪塘镇村建办工作人员林某、洪塘镇重点办工作人员叶某制作询问笔录。2019年8月15日，同安区城管局对该案进行立案。2019年8月19日，同安区城管局向厦门市同安区洪塘镇人民政府作出厦同城管〔2019〕函138号《提请认定的函》。2019年8月20日，厦门市同安区洪塘镇人民政府作出同洪政〔2019〕171号《复函》，函复案涉建设未取得相关建设审批手续。2019年8月21日，同安区城管局作出厦同城管告〔2019〕214号《责令拆除违法建设告知书》，并于2019年8月22日送达纪世贤。2019年8月26日，纪世贤向同安区城管局作出陈述意见书。经评议审批，2019年8月28日，同安区城管局对纪世贤作出厦同城管拆[2019]36号《责令拆除违法建设决定书》，并于同日送达纪世贤。纪世贤不服，遂提起本案行政诉讼，请求撤销该厦同城管拆[2019]36号《责令拆除违法建设决定书》。 原审判决另查明，2009年，纪世贤提交《洪塘辖区农村村民住宅用地申请（预审）表》，申请住宅用地90平方米。该申请获纪世贤所在村民小组、洪塘镇大乡村民委员会同意，相关部门在该申请表上签署无违法行为、无违反计生意见，但该申请未取得规划建设部门和国土部门的审核审批意见。 在一审庭审过程中，纪世贤确认案涉建设除《洪塘辖区农村村民住宅用地申请（预审）表》外，未有其他相关批建手续；纪世贤对于九十度测绘公司于2018年1月11日就案涉建设所作的房屋测绘中的房屋结构、建筑物第一层建筑面积、梯间建筑面积无异议，但对于第二层、第三层的建筑面积及建筑总面积有异议，认为案涉房屋建筑总面积有410平方米左右。 原审法院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项的规定，同安区城管局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有对辖区内违反有关城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的新建建筑物、构筑物、设施之行为进行查处的法定职权。关于纪世贤提出的同安区城管局没有作出案涉《责令拆除违法建设决定书》的法定职权的主张，系对法律法规的错误理解，不予采纳。 关于本案的事实认定部分。《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）（下称《城乡规划法》）第四十一条第二款、第三款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定；在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。《福建省村镇建设管理条例》第十七条规定：“个人建住宅及其附属物的，经村民委员会同意，乡（镇）村镇建设管理站按照村镇规划进行审查，划定规划红线图后，向土地管理部门申请办理用地审批手续。然后，由乡（镇）人民政府发给建设许可证。经乡（镇）村镇建设管理站进行放样、验线，即可开工。”根据前述规定，农村村民在乡、村庄规划区内进行住宅建设，应取得乡村建设规划许可和用地审批手续。本案中，纪世贤于2009年拆除原占地面积44.7平方米的石木结构房屋，在原址上新建案涉占地面积127.47平方米的三层建设。虽然案涉建设部分占用同集建（96）字第XX号《集体土地建设用地使用证》所涉用地，纪世贤于2009年就案涉建设行为提交《洪塘辖区农村村民住宅用地申请（预审）表》，进行住宅用地申请，但据同洪政〔2019〕171号《复函》、《洪塘辖区农村村民住宅用地申请（预审）表》等在案证据，该住宅用地申请至本案审理过程中尚未获规划建设部门、国土部门审核审批通过，无相关的建设规划和用地审核审批手续，故同安区城管局认定纪世贤未取得建设工程规划许可证，在XX号建设案涉建设的行为，违反《城乡规划法》第四十一条第二款、第三款，认定事实清楚，证据确实充分。同安区城管局依据《城乡规划法》第六十五条，作出案涉《责令拆除违法建设决定书》，决定责令纪世贤自行拆除案涉建设，适用法律正确。关于纪世贤提出的案涉建设不占用农地，其是在合法取得的宅基地上建设案涉建设，不存在违法行为的主张，是其对法律法规的错误理解，不予采纳。关于案涉三层建设中第二、三层的建筑面积和建筑总面积问题，纪世贤在庭审过程中虽提出异议，但在法定期限内并未提交相关证据材料证明其主张，故纪世贤的该主张缺乏证据支持，不予采纳。需要指出的是，案涉《责令拆除违法建设决定书》中载明案涉建设的建筑面积为393.3平方米，其中第二层的建筑面积为134.49平方米，但该第二层建筑面积与九十度测绘公司在测绘的房屋平面图中记载的第二层建筑面积134.29平方米不一致。根据在案证据，案涉建设的第二层的建筑面积应为134.29平方米。因同安区城管局对该第二层建筑面积的认定瑕疵并不影响案涉建筑行为的性质，也不影响案涉建筑的总建筑面积，故予以指正，同安区城管局应在今后的工作中加以改进。 同安区城管局在发现案涉建筑后，经现场勘验、调查，制发《责令改正违法行为通知书》、立案等程序，作出《责令拆除违法建设告知书》并送达纪世贤。同安区城管局听取纪世贤陈述申辩意见，经评议、审批等程序，于2019年8月28日作出案涉《责令拆除违法建设决定书》，并于同日送达纪世贤，符合法定程序。关于纪世贤提出的勘验程序违法、同安区城管局相关行政文书送达程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 综上，同安区城管局于2019年8月28日对纪世贤作出厦同城管拆[2019]36号《责令拆除违法建设决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。纪世贤诉请撤销案涉决定书，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回纪世贤的诉讼请求。 上诉人纪世贤不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销同安区城管局作出的厦同城管拆[2019]36号《责令拆除违法建设决定书》。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。纪世贤2009年有提交《洪塘辖区农村村民住宅用地申请（预审）表》，申请住宅用地90平方米，但相关部门没有履行审批职责，应视为纪世贤已取得合法宅基地审批手续。上诉人原有宅基地44.7平方米，后继承父亲及叔叔宅基地共73.86平方米，但国土资源部门拒绝给纪世贤换发新证。案涉房屋建于2009年，是纪世贤一家生活所居住，被上诉人在2019年因房屋征收才做出案涉《责令拆除违法建设决定书》，其目的值得怀疑。2.一审法院适用法律错误。案涉《责令拆除违法建设决定书》应当视为一种强制措施，而不应视为是行政处罚，一审法院根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使处罚权规定》是适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国行政强制法》。 被上诉人同安区城管局答辩称，纪世贤在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设住宅的事实清楚，同安区城管局作出案涉《责令拆除违法建设决定书》符合法律规定，依法应予维持。请求驳回上诉，维持原判决。 二审中，双方当事人向原审法院提交证据均随案移送本院。双方对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使处罚权规定》第五条第（二）项规定，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权由城市管理行政执法部门行使，一审法院在引用该规定时，引用的条款正确，但对条款内容引述有误，本院予以指出。本案中，纪世贤于2009年拆除其位于厦门市同安区XX号，占地面积44.7平方米的石木结构房屋，在原址上新建案涉占地面积127.47平方米的三层建筑，该建筑无相关的建设规划和用地审核审批手续。同安区城管局经现场勘验、调查、立案等程序，作出案涉《责令拆除违法建设决定书》并送达纪世贤，认定事实清楚，证据确实充分。上诉人纪世贤主张其除了拥有集建（96）字第XX号《集体土地建设用地使用证》所载明的44.7平方米用地面积外，从其父亲和叔叔处继承宅基地共73.86平方米，并无有效证据予以证明。至于上诉人主张案涉《责令拆除违法建设决定书》是强制措施，而不是行政处罚决定，不应适用《厦门经济特区城市管理相对集中行使处罚权规定》相关规定作出处罚，系对法律法规的理解有误，对其上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人纪世贤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年六月十五日 法官助理江雪玉 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；