广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终11312号上诉人（一审被告）：张云，女，1964年10月4日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：江咏妤，广东都诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州市凯捷有色金属有限公司。住所地广州市花都区新雅街迎宾大道179号2栋907-915。法定代表人：陈荣华。委托诉讼代理人：钟洁玲,广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霞,广州金鹏律师事务所实习律师。一审被告：刘文生，男，1969年4月1日出生，汉族，住福建省福安市。一审被告：马雪玉，女，1974年9月23日出生，汉族，住福建省福安市。上诉人张云因与被上诉人广州市凯捷有色金属有限公司（以下简称凯捷公司），一审被告刘文生、马雪玉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初6845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张云上诉请求：1.驳回凯捷公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘文生、马雪玉承担。事实与理由：一、张云实质上是该笔借款的保证人，一审判决查明事实有误。一审判决认定张云是借款人，属于查明事实不清。理由如下：1.一审判决认为马雪玉、张云在《借款协议书》中乙方即借款人处签名并捺印，即为借款人。在案证据可以证实，《借款协议书》的借款人虽然签署了刘文生、马雪玉及张云的名字，但收款账户为刘文生个人账户，《收据》出具人为刘文生、马雪玉，张云由始至终没有接收、使用过该笔借款。一审判决如何通过现有证据证明张云是借款人，张云不得而知。从张云的角度来看，一审判决将本案多个书证割裂来看，导致一审判决判断偏离案件事实，希望二审法院予以纠正。2.一审判决没有详细论证《借款协议书》的效力问题。《借款协议书》是本案的关键证据，该证据是否确实、有效，直接关系到认定张云是否该笔借款的保证人、应否承担借款利息以及尚需要承担何种法律责任的问题。而张云在一审质证时已经提及《借款协议书》存在多处伪造、虚构法律事实等问题，一审判决均采取了回避的态度。首先，《借款协议书》第三条关于利息的约定为增补条款，并没有经过张云的同意。且其制作手段粗劣，居然是用另外的打印纸的条剪接粘贴上去，一审判决没有明确其效力瑕疵的问题，反而认为“刘文生、马雪玉已在增补处签名并捺印，其并无证据证明是受胁迫签名，故该增补内容对刘文生、马雪玉已生效”。该利息约定对张云生不生效，一审判决没有论述。其次，《借款协议书》第四条约定：“如确实无力偿还，张云自愿以位于……的房子作抵押，并自愿过户给甲方，过户产生的费用由乙方承担”，该条款的性质为流押条款，流押行为系法律上明令禁止的行为，故该条款属于无效条款。张云与凯捷公司并不认识，凯捷公司声称将200万元借款借给张云毫无事实依据。但从该笔借款的流向可以看出，凯捷公司借款是刘文生个人使用，目的是为了偿还刘文生个人的前笔银行借款，此事凯捷公司一直知情。而张云之所以在《借款协议书》上签字，无非是凯捷公司为了拿张云名下的两处房产作为抵押，以保证刘文生的还款责任。3.本案关键证据《借款协议书》的表述并不符合常规的借款合同表述。协议书第六条的表述为：“乙方对协议第四条作出保证，该事项无论是否与现行法律、法规有冲突……没有胁迫、威胁、乙方知道承诺产生的后果”，从该条款可以看出，凯捷公司明知《借款协议书》的部分条款与现行的法律法规有冲突，并为此设计了兜底条款，以达到日后能够控制张云名下两处房处的目的。以上种种迹象均反映了协议书载明的内容不是借款人的真实意愿(而事实上本案借款人也仅有刘文生一人)，本案凯捷公司不是善意的出借人，《借款协议书》的内容经过多次设计、篡改，已经无法达到证明本案客观事实的目的，一审判决对该书证全盘采信有违客观事实。二、张云的还款责任已完成。如前所述，张云对该案借款的利息不承担保证责任，仅对本金承担连带的还款责任。鉴于《借款协议书》上面关于利息约定是事后签订且无张云的确认，故该利息约定对张云无效。另，一审判决已查明，2014年2月至2019年6月期间，张云与刘文生共向凯捷公司还款2023000元，其中，仅张云一人已偿还凯捷公司1873000元，张云已完成《借款协议书》中签字认可的大部分债务，请二审法院予以纠正。刘文生辩称：同意张云的上诉意见。马雪玉经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。凯捷公司辩称：一审判决查明事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、张云在借款人处签名并用自己的账户进行还款，其应认定为借款人而非保证人；二、张云作为共同借款人，应对案涉借款本息承担共同清偿责任，其主张已完成还款责任缺乏依据。凯捷公司向一审法院起诉请求：1.张云、刘文生、马雪玉向凯捷公司偿还借款本金38万元；2.张云、刘文生、马雪玉向凯捷公司偿还利息、逾期利息及违约金按照年利率24%标准计算自2014年1月13日至实际付清之日止，暂计至2019年5月31日为1379586.5元；3.张云、刘文生、马雪玉共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：凯捷公司的法定代表人是陈荣华，马雪玉、刘文生为夫妻关系，张云是刘文生的嫂子。凯捷公司与刘文生、马雪玉、张云于2014年1月13日签订《借款协议书》一份，内容如下：“乙方因资金周转需要，现向甲方借方借款人民币贰佰万元正（￥2000000元），现甲、乙双方就民间借贷事宜达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币贰佰万元正（￥2000000元），借款期限从2014年壹月壹拾叁日至2014年柒月壹拾贰日（半年）。二、双方签订协议之日，甲方通过银行转账方式将借款转让乙方指定账户：姓名：刘文生，银行：民生银行广州东山支行，账号：47×××47；并且乙方收到借款后开具相应收据给甲方。三、双方约定乙方向甲方每月在5日前支付借款费用，提前还款费用多退少补。四、乙方需按约定时间（即2014年柒月壹拾贰日）将本金偿还给甲方，如果乙方未能按约定时间将所借本金偿还给甲方，那么乙方自愿按借款本金每日千分之二的标准向甲方支付违约金，直到付清为止，如确实无力偿还，张云自愿以位于广州市花都区新华街花都永发路5号7座2503房的房子和位于广州市花都区新华街花都永发路5号7座2504房的房子作抵押（张云身份证号：），并自愿过户给甲方，过户产生的费用由乙方承担。五、甲、乙双方在签署本协议时，对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿意按本协议规定严格执行。六、乙方对协议第四条作出保证，该事项无论是否与现行法律、法规有冲突，该事项是乙方的承诺，是乙方的真实的意思表示，没有胁迫、威胁、乙方知道承诺产生的后果……。”凯捷公司在甲方处签章，刘文生、马雪玉、张云在乙方处签名并捺印。另外，该《借款协议书》第三条后面用粘贴纸条的方式增加了如下内容：“借款费用按月2.5%利率计算，每月借款费用2000000×0.025=50000元。”刘文生、马雪玉在旁边签名并捺印。凯捷公司主张粘贴上述增加的内容时，张云也在场，但忘记让张云签名，张云则称该内容是其在签署协议后所增加，其不知情，也不认可。刘文生、马雪玉辩称是受胁迫增补了上述内容。签订协议当天，凯捷公司通过员工刘宝章的银行账户转账200万元至刘文生的账户，刘文生、马雪玉于当日出具收据一份，内容为“今收到广州市凯捷有色金属有限公司（刘宝章）账户转来人民币现金贰佰万元正（￥2000000元），此据”。刘文生、马雪玉、张云还款的情况如下：2014年2月24日通过刘文生的哥哥刘江杰的账户转账5万元；2015年2月3日通过张云的账户转账60万元；2016年3月25日通过刘文生的账户转账10万元；以下均通过张云账户转账：2016年7月22日转账10万元，2016年9月29日、10月31日、11月15日、12月28日、2017年1月18日、2月28日、3月31日、4月28日、5月31日各转账5万元，2017年6月30日转账3万元，2017年7月31日、8月31日、9月30日、10月31日、11月30日、12月29日、2018年4月20日、5月17日、6月26日、7月31日、8月30日、9月30日、10月31日各转账5万元，2018年11月30日转账2万元，2018年12月29日转账2万元，2019年6月3日转账3000元。凯捷公司确认收到上述款项，主张2014年2月24日收到的5万元是利息；2015年2月3日收到的60万元中30万元是利息，30万元是还本金；2016年3月25日收到的10万元中5万元是利息，5万元是还本金；确认收到的其他款项均是还本金。凯捷公司确认未还的本金数额为37.7万元。刘文生、马雪玉、张云辩称上述款项均是归还本金，本金200万元已归还完毕。凯捷公司自愿按年利率24%计算借款期间的利息及逾期利息、违约金。另，刘文生向一审法院申请调取广东省及福建省内凯捷公司及其法定代表人陈荣华作为原告的案件法律文书，用于证明凯捷公司属于职业放贷人。诉讼中，凯捷公司向一审法院申请诉讼财产保全，申请查封张云、刘文生、马雪玉名下价值1759586.5元的财产或冻结其等值银行存款，并由永安财产保险股份有限公司广州中心支公司提供担保，一审法院于2019年7月9日作出（2019）粤0114民初6845号之一民事裁定书，裁定如下：查封、扣押被申请人刘文生、马雪玉、张云名下价值1759586.5元的财产或冻结其等值银行存款。一审法院认为：关于刘文生的调查取证申请，一审法院认为其要申请调查的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，一审法院不予准许。关于《借款协议书》是否有效的问题。张云、刘文生、马雪玉辩称凯捷公司属于职业放贷人，双方签订的《借款协议书》无效，对此，张云、刘文生、马雪玉并未提供证据证明凯捷公司出借给张云、刘文生、马雪玉款项是职业放贷、用于谋取超高利息的行为，刘文生、马雪玉、张云已在《借款协议书》上签名并捺印，且凯捷公司已将借款交付给了刘文生，刘文生、马雪玉亦出具了收据，确认收到上述借款，故一审法院认为《借款协议书》已成立并生效。关于《借款协议书》中增补的借款期间的利率约定是否有效的问题，该内容虽是增补的，但刘文生、马雪玉已在增补处签名并捺印，其并无证据证明是受胁迫签名，故该增补内容对刘文生、马雪玉已生效。关于张云、马雪玉是否承担还款责任的问题，马雪玉、张云已在《借款协议书》中的乙方即借款人处签名并捺印，马雪玉辩称对借款不知情，张云辩称不是借款人而是担保人，均缺乏事实依据，一审法院不予支持，现有证据可以证明马雪玉、张云均是借款人，应承担相应法律责任。关于刘文生、马雪玉、张云是否应支付借款期间内的利息问题，一审法院认为《借款协议书》中约定的借款费用实质是借款利息，凯捷公司与刘文生、马雪玉已明确约定借款费用的利率，现凯捷公司要求按年利率24%计算借款期间的利息没有超出双方约定，属于其对自身民事权利的自由处分，故刘文生、马雪玉应按年利率24%向凯捷公司支付借款期间的利息。对于张云而言，虽其未在增补的内容处签名，但根据《借款协议书》的其他内容，再结合当地的交易习惯、市场利率等因素，凯捷公司主张张云按年利率24%支付利息亦未超出合理合法的范围，且张云作为刘文生、马雪玉的亲属，为共同借款人，其辩称对上述增补约定不知情，亦不符合常理，故一审法院对张云辩称不支付借款期间利息不予采纳，其应与刘文生、马雪玉共同承担偿还借款期间利息的责任。关于逾期利息，《借款协议书》中已明确约定了借款期限及逾期未还本金的违约金，凯捷公司现主张按年利率24%计算逾期利息没有违反法律规定，一审法院予以支持。关于凯捷公司于2014年2月24日收到的5万元、2015年2月3日收到的60万元、2016年3月25日收到的10万元是本金还是利息的问题。张云、刘文生、马雪玉辩称上述还款均是归还本金，但未提供证据予以证明，故一审法院对其辩称不予采纳，一审法院采信凯捷公司的主张，确认凯捷公司于2014年2月24日收到的5万元是利息，2015年2月3日收到的60万元中30万元是利息，30万元是还本金，2016年3月25日收到的10万元中5万元是利息，5万元是还本金。关于张云、刘文生、马雪玉所欠的本金及利息的数额，经一审法院核算，抵扣已支付的本金及利息后，一审法院确认张云、刘文生、马雪玉还需向凯捷公司归还借款本金37.7万元，利息则按年利率24%计算，其中2014年1月13日至2019年6月2日期间的利息还应支付1305078.36元，自2019年6月3日起利息以37.7万元为计算基数，计算至欠款清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、刘文生、马雪玉、张云于本判决发生法律效力之日起10日内向凯捷公司偿还借款本金377000元；二、刘文生、马雪玉、张云于本判决发生法律效力之日起10日内向凯捷公司支付2014年1月13日至2019年6月2日期间的利息1305078.36元；三、刘文生、马雪玉、张云于本判决发生法律效力之日起10日内向凯捷公司支付2019年6月3日起至欠款清偿之日止的利息（该利息以377000元为计算基数，按年利率24%计算）；四、驳回凯捷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20636元，由凯捷公司广州市凯捷有色金属有限公司负担909元，刘文生、马雪玉、张云负担19727元。财产保全费5000元，由凯捷公司负担220元，由刘文生、马雪玉、张云负担4780元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：2014年1月13日的《借款协议书》由出借人凯捷公司与借款人刘文生、张云、马雪玉签订，系各方当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点是：一、张云是否应认定为案涉借款的共同借款人；二、张云对案涉借款的还款责任是否已履行完毕。关于张云是否应认定为案涉借款的共同借款人。2014年1月13日的《借款协议书》约定甲方凯捷公司向乙方出借借款200万元，并由刘文生、张云、马雪玉在乙方落款处签名确认，一审判决据此认定张云为共同借款人合法有据，本院予以维持。张云以共同借款人的身份签名确认，应对此产生的法律后果有清楚的认知，对张云称其并非案涉借款的收款人及实际借款人应为保证人的抗辩理由，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。关于张云对案涉借款的还款责任是否已履行完毕的认定。案涉《借款协议书》中约定“四、乙方需按约定时间（即2014年柒月壹拾贰日）将本金偿还给甲方，如果乙方未能按约定时间将所借本金偿还给甲方，那么乙方自愿按借款本金每日千分之二的标准向甲方支付违约金，直到付清为止”，因刘文生、张云、马雪玉未依上述约定如期归还本金200万元，则应“按每日千分之二的标准支付违约金”，显然该违约金标准超出了年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，凯捷公司对于已归还的款项可要求按年利率36%计息，现仅主张年利率24%计算借款期间的利息，符合法律规定。张云作为共同借款人依据《借款协议书》第四条理应对案涉借款承担归还本金200万元以及按年利率24%支付利息的责任，张云主张其仅对本金部分承担还款责任且还款责任履行完毕，亦缺乏事实依据与法律依据，本院对此亦不予支持。至于《借款协议书》第三条之后增补的内容，以及第四条中关于张云抵押房产的条款，均未作为本案认定的依据，不影响本案的处理。双方当事人对于案涉借款本息计算方式无提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人张云的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20636元,由上诉人张云负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 张 淼二〇二〇年六月二十二日书记员 李玉娜何思成