浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终257号上诉人（原审原告）临安风顺旅游用品厂，住所地浙江省杭州市临安区锦北街道马溪路76号。经营者章作为。被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府，住所地浙江省杭州市临安区衣锦街398号。法定代表人骆安全，区长。委托代理人蒋琳，杭州市临安区司法局工作人员。委托代理人陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师。临安风顺旅游用品厂诉杭州市临安区人民政府不履行法定职责一案，杭州市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）浙01行初382号行政判决。临安风顺旅游用品厂不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年4月15日，临安风顺厂向临安区政府提出《依法履行生效判决申请书》。主要内容为：“申请人持有的国有出让土地和该土地上房屋位于杭州市临安区锦北街道马溪路76号。该处国有土地被收回、房屋被拆除和土地被挂牌出让，都是拆迁引发。依据生效判决杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初37号行政判决第九页第四行确认的事实‘因案涉收回国有土地使用权行为系基于房屋拆迁引发，相关的补偿应按房屋拆迁补偿进行’。根据该判决，你府是临安本行政区域国有土地上房屋的拆迁主体，应当依法履行对申请作出拆迁补偿或赔偿的法定职责。……”，申请请求为“申请你府依法履行对申请人位于杭州市临安区锦北街道马溪路76号的774.9平方米国有出让土地和该土地上1162.23平方米（包括坡屋面）房屋作出补偿或赔偿的法定职责”。临安区政府于4月16日收到该申请。6月14日，临安区政府作出《复函》，并于同日向临安风顺厂邮寄。6月15日，该《复函》送达临安风顺厂。《复函》主要内容为：“你方于2019年4月16日提交的《依法履行生效判决申请书》本机关已收悉。本机关经审查，认为你的请求事项不明确，导致本机关无法履行相关职责。现本机关就相关事宜函告如下：1.若你方申请请求为要求本机关履行对锦北街道马溪路76号的土地和房屋作出赔偿的法定职责，本机关认为，（2017）浙0185行初37号《行政判决书》确认违法的是行政机关为杭州市规划和自然资源局临安分局（原杭州市国土资源局临安分局），本机关并非该案行政赔偿的赔偿义务机关，你方应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定向有关机关申请行政赔偿。2.若你方申请请求为要求本机关履行对锦北街道马溪路76号的土地和房屋作出征收补偿的法定职责，请你方书面复函予以明确。你方明确要求房屋征收补偿后，本机关将依法作出房屋征收补偿决定”。原告起诉要求：1.依法确认被告于2019年6月14日作出的复函违法；2.判令被告未履行对原告《依法履行生效判决申请书》的答复行为违法；3.判令被告依法履行对原告的申请作出答复；4.被告承担本案诉讼费用。在一审庭审中，原告确认其诉请为：1.撤销被告于2019年6月14日作出的《复函》；2.责令被告依法重新对原告的履行法定职责申请作出处理。案件受理费由被告负担。另经浙江省高级人民法院（2018）浙行终633号行政生效裁定确认如下事实：临安风顺厂系个体工商户，经营者章作为。临安区锦北街道马溪路76号房屋系其所有，并领有国有土地使用证。原临安市国土资源局于2017年7月16日作出临土资收〔2017〕001号《关于收回国有土地使用权的决定书》，决定收回顺风厂临国用〔2010〕第04516号《国有土地使用证》项下登记面积为774.9平方米的土地使用权，给予补偿款人民币247.4435万元，地上建筑物在补偿到位后由锦北街道办处置。2017年8月9日，锦北街道办组织强制拆除了上述房屋。2018年1月26日，杭州市临安区人民法院作出（2017）浙0185行初37号行政判决，确认杭州市国土资源局临安分局于2017年7月16日作出的临土资收〔2017〕001号《关于收回国有土地使用权的决定书》第一项“收回临安风顺旅游用品厂临国用〔2010〕第04516号《国有土地使用证》项下登记面积为774.9平方米的土地使用权”违法；撤销第二项“根据《临安市国有土地房屋征收补偿补助奖励规定》（临政函〔2017〕17号）和浙江天启房地产土地评估规划咨询有限公司出具的评估报告（编号为：浙天启〔2017〕马溪区块字第350号），给予临安风顺旅游用品厂补偿人民币247.4435万元（包括土地使用权、地上建筑物和搬迁费用等）”。该判决现已生效。2017年8月25日，涉案土地已被挂牌出让。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：㈠违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；㈡违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；㈢违法征收、征用财产的；㈣造成财产损害的其他违法行为。本案中，临安风顺厂向临安区政府申请履职的请求是，要求临安区政府对其马溪路76号国有土地及土地上房屋作出补偿或者赔偿的法定职责。行政补偿和行政赔偿基于的是不同的事实理由，其责任义务主体也不尽一致。从行政补偿角度看，区县级人民政府可以是作出国有土地上房屋征收和补偿决定的主体。而从行政赔偿角度看，如区县级人民政府并未实施侵害行政相对人合法权益的行为，则不应作为行政赔偿主体。根据现有生效裁判，案涉国有土地使用权系原临安市国土资源局在临安区政府未明确批准同意的情况下，作出了临土资收〔2017〕001号收回国有土地使用权决定而收回。案涉土地上的房屋系锦北街道办实施的拆除行为，也没有证据证明临安区政府直接组织实施了强拆行为。故临安区政府并不具有行政赔偿的法定义务。临安风顺厂在申请中，要求临安区政府履行“作出补偿或赔偿的法定职责”，该请求事项存在不明确之处。临安区政府向临安风顺厂作出案涉《复函》，对其进行告知指引，并无不当。临安风顺厂于2019年4月15日向临安区政府提出案涉履行法定职责申请，临安区政府收到申请后，在两个月内进行了答复并向临安风顺厂邮寄送达，程序亦无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告临安风顺旅游用品厂的诉讼请求。上诉人临安风顺旅游用品厂上诉称：1.一审判决未采信其提交的证据六、七、九，却采信被上诉人提交的证据三，均不适当。2.被上诉人拒不到庭应诉，一审法院拒不作出缺席判决。3.上诉人提交的证据一要求被上诉人履行赔偿职责。被上诉人对该证据无异议，一审也采信了该证据，证明被上诉人和一审法院均认可被上诉人应对上诉人进行赔偿。但判决结果出尔反尔。4.合法的征收适用补偿，违法征收适用赔偿。本案已被人民法院判决确认违法，适用赔偿。5.一审法院采信与本案无关联性的房屋强拆案。该房屋强拆案尚未判决，与本案并非同一个行政行为。6.被上诉人的答辩状已经承认未对上诉人的申请作出答复，一审法院作出违背事实和法律的判决。7.生效判决（2017）浙0185行初37号行政判决已确认收回上诉人国有土地使用权行为违法，符合赔偿条件。8.上诉人提出的诉请二是判令被上诉人未依法履行对上诉人《依法履行生效判决申请书》的答复行为违法，诉请三是判令被上诉人依法履行对上诉人的申请作出答复，一审判决遗漏了诉讼请求。9.上诉人持有被上诉人颁发的《国有土地使用证》，与其有法律上的利害关系，具有诉讼主体资格。请求撤销一审判决，改判支持一审和二审诉请，或发回重审；判决被上诉人赔偿上诉人土地、地上建筑物、补助和奖励、停厂停业、装饰装修、临时安置、读书学杂费、社会保险法、搬迁、银行贷款及利息、设备、家电、生活用品和生活费等损失共计5186.142608万元；一、二审上诉费用由被上诉人承担。被上诉人杭州市临安区人民政府答辩称：上诉人向答辩人申请履职的请求是，要求临安区人民政府对其马溪路76号国有土地及土地上房屋作出补偿或赔偿的法定职责。行政补偿和行政赔偿基于不同的事实理由，其责任义务主体也不尽一致。从行政补偿角度看，区县级人民政府可以是作出国有土地上房屋征收和补偿决定的主体。而从行政赔偿角度看，如区县级人民政府并未实施侵害行政相对人合法权益的行为，则不应作为赔偿主体。根据生效的（2018）浙行终633号行政判决，案涉国有土地使用权系原临安市国土资源局在临安区人民政府未明确批准同意的情况下，作出临土资收〔2017〕001号收回国有土地使用权决定而收回。案涉土地上的房屋系锦北街道办实施的拆除行为，也没有证据证明答辩人直接组织实施了强拆行为。故答辩人不具有行政赔偿的法定义务。上诉人在申请中，要求答辩人履行“作出行政补偿或赔偿的法定职责”，该请求事项存在不明确之处。答辩人在规定时间内对上诉人作出案涉《复函》对其进行告知引导，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人提交了七份材料，分别是案涉厂区的土地使用权证复印件、案涉厂区房屋的房产证复印件及规划许可证、赔偿清单、本案一审法院向上诉人发出的传票复印件、本院（2018）浙行终633号案件向上诉人发出的传票复印件、最高人民法院（2018）最高法行申915号及10661号行政裁定书。前述材料与本案均无关联性，不属于新证据，本院不予接纳。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人向被上诉人寄送《依法履行生效判决申请书》，“申请你府依法履行对申请人位于杭州市临安区锦北街道马溪路76号的774.9平方米国有出让土地和该土地上1162.23平方米（包括坡屋面）房屋作出补偿或赔偿的法定职责”，其中还称“依据生效判决杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行初37号”。经查，（2017）浙0185行初37号行政判决主文并未判决被上诉人履行相应的法定职责。上诉人在《依法履行生效判决申请书》要求被上诉人“作出补偿或赔偿的法定职责”。但行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度；行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。两者依据的是不同的事实，而且法定的启动程序也不同。本案中，被上诉人在两个月内作出的《复函》，分别对申请赔偿和补偿的路径予以释明，内容和程序均无不当。关于上诉人提出原审判决未采信其提交的证据六、七、九的问题。经查，上诉人在一审时提交的该三份材料分别是（2018）豫行终1044号行政判决书、（2018）冀05行初128号行政判决书、（2018）最高法行再5484号行政裁定书，该三份判决书与本案并无关联性，均不属于能证明本案事实的证据，一审判决不予采信，并无不当。关于上诉人提出原审未作出缺席判决不当的问题。经查，一审期间两次开庭审理，第一次开庭时被上诉人方仅有代理律师出庭，第二次开庭时被上诉方有负责人出庭应诉。第二次庭审过程中对上诉人提交的两份材料进行了质证，之后双方进行了查证辩论和最后陈述。故第二次庭审具有实质性内容，充分维护了双方的诉讼权利。本案情况不符合法律规定的缺席判决情形。关于上诉人提出一审判决遗漏诉讼请求的问题。经查，上诉人的起诉状中除要求被上诉人承担诉讼费用外还提出三项诉请，经一审庭审时合议庭释明，上诉人同意变更为两项诉请。一审判决书对该过程有详细记载。现上诉人以变更前的诉请为依据称一审判决遗漏诉讼请求，并无事实和法律依据。而且本案中被上诉人对上诉人作出了答复，上诉人诉请确认被上诉人未答复违法及要求判令被上诉人进行答复，没有事实依据。关于上诉人上诉要求判赔各项损失共计5186.142608万元的问题。经查，上诉人起诉时并未提出此项诉请，其上诉另行提出赔偿请求，不属于二审审理的范围。综上，被上诉人杭州市临安区人民政府作出的案涉《复函》，内容及程序均无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人临安风顺旅游用品厂负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇二〇年六月一日书记员 许亚芬