山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁06刑终47号抗诉机关山东省蓬莱市人民检察院。上诉人（原审被告人）迟晓明，男，1983年5月6日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及现住址蓬莱市。2003年8月18日因犯绑架罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一千元。2018年5月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。上诉人（原审被告人）李功耀，男，1991年3月6日出生于山东省蓬莱市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地及现住址蓬莱市。2015年6月5日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。2018年5月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。上诉人（原审被告人）刘明杰，男，1987年2月9日出生于山东省蓬莱市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地蓬莱市，现住蓬莱市开发区。2018年5月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于蓬莱市看守所。上诉人（原审被告人）孙斌，曾用名陈尧帝，男，1994年2月28日出生于山东省蓬莱市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地及现住址蓬莱市。2015年6月5日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。2018年6月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。上诉人（原审被告人）任海，男，1989年8月15日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及现住址蓬莱市。2016年11月30日因犯寻衅滋事罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑十一个月。2018年5月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2019年7月15日经一审法院决定被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。辩护人迟晓明，山东宸来律师事务所律师。原审被告人田鹏，男，1994年9月19日出生于山东省蓬莱市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地及现住址蓬莱市。2018年6月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人迟晓明犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人李功耀、刘明杰、孙斌、田鹏、任海犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月20日作出（2018）鲁0684刑初318号刑事判决。原审被告人迟晓明、李功耀、刘明杰、孙斌、任海不服，提出上诉。蓬莱市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年6月3日公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员郝广文、王佳驹出庭履行职务。上诉人迟晓明、李功耀、刘明杰、孙斌、任海及任海的辩护人迟晓明等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事罪1．2015年5月9日21时许，被告人李功耀、任海在蓬莱市新港街道矫格庄村德祥烧烤店内就餐，后李功耀与同桌就餐的于某1、宋某、武某、刘某2等人因敬酒发生口角，李功耀持匕首将于某1手部砍伤，并纠集孙斌、通过王某2（另案处理）纠集迟晓明，刘明杰、田鹏。田鹏持棒球棒、刘明杰持砍刀到达现场。后李功耀等人采取持刀、棒球棍、凳子等工具或拳打脚踢的方式，随意殴打于某1、宋某、武某等人。期间，被告人迟晓明被武某（另案处理）持刀砍伤。在武某等人准备开车拉伤重的宋某离开现场时，迟晓明指令阻拦，李功耀、孙斌等人遂持械拦截武某驾驶的车辆，并将车玻璃砸毁，王某2等人拉拽车门进行拦截，后将武某、宋某等人拽下车后继续殴打，致于某1、宋某、武某受伤。经法医鉴定，宋某伤情属轻伤一级、于某1伤情属轻伤二级，武某伤情属轻微伤。经蓬莱市价格认定中心鉴定，被砸毁的车辆损失价值人民币1059元。2．2018年3月7日22时许，因刘某1轿车挡路，被告人李功耀酒后在蓬莱市芝山花园小区内，采取脚踹、扔抽油烟机等方式肆意打砸刘某1车辆。经蓬莱市价格认证中心鉴定，刘某1车辆损失价值人民币1078元。3．2016年7月27日晚，被告人王某2（另案处理）与蓬莱九天娱乐老板娘郑某在电话中发生口角，被告人迟晓明、王某2（另案处理）二人遂赶至蓬莱市久久烧烤店与在此就餐的郑某发生争吵，迟晓明先持酒瓶将郑某头部打伤，随后王某2与郑某发生撕扯。经法医鉴定，郑某之损伤为轻微伤。原审认定上述事实的证据有：被害人于某1、宋某、武某、刘某1、郑某的陈述；证人刘某2、蔡某、满某、王某1的证言；受案登记表、现场治安调解协议书、工作说明、和解协议书等书证；被害人于某1、宋某，证人刘某2、满某、蔡某，被告人孙斌、王某2、李功耀等的辨认笔录；蓬莱市公安局刑事科学技术室出具的（蓬）公（刑）鉴（活检）字〔2018〕61号法医学人体损伤程度鉴定书、（蓬）公（刑）鉴（活检）字〔2018〕63号法医学人体损伤程度鉴定书、（蓬）公（刑）鉴（活检）字〔2018〕64号法医学人体损伤程度鉴定书、蓬公（刑）鉴（活检）字〔2018〕125号法医学人体损伤程度鉴定书、蓬公（刑）鉴（活检）字〔2018〕74号法医学人体损伤程度鉴定书、蓬公（刑）鉴（活检）字〔2018〕75号法医学人体损伤程度鉴定书，蓬莱市价格认证中心出具的蓬价认定（2018）69号价格认定结论书、烟蓬价认定（2018）31号价格认定结论书；迟晓明晏城会所KTV旁监控、公安机关出警执法记录仪录像；同案犯王某2的供述；被告人迟晓明、李功耀、刘明杰、孙斌、田鹏、任海的供述与辩解等。二、故意伤害罪2016年8月13日23时许，被告人迟晓明在蓬莱市包间与吕某发生争执并厮打，在此过程中，迟晓明持刀将吕某捅伤，致吕某左前臂损伤致左桡动脉破裂，左前臂及左腕北侧皮肤疤痕单处达10cm以上，累计达15cm以上，经法医鉴定为轻伤二级。原审认定上述事实的证据有：被害人吕某的陈述；证人郑某、许某、崔某、包某、董某的证言；蓬莱市公安局刑事科学技术室出具的蓬公（刑）鉴（活检）字〔2016〕239号法医学人体损伤程度鉴定书；受案登记表、人民调解协议书；被告人迟晓明的供述等；原审认定本案事实的综合证据有：蓬莱市公安局、青岛铁路公安处珠玑站派出所、烟台市公安局经济技术开发区分局鸿富路派出所出具的抓获经过、（2003）蓬刑初字第149号刑事附带民事判决书、（2014）蓬刑初字第298号刑事判决书、（2016）鲁0684刑初296号刑事附带民事判决书、被告人迟晓明、李功耀、刘明杰、孙斌、田鹏、任海的常住人口信息查询单等。原审法院认为，被告人迟晓明随意殴打他人，情节恶劣；故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪；被告人李功耀随意殴打他人，情节恶劣；任意毁损他人财物，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人刘明杰、孙斌、田鹏、任海随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，予以确认。被告人迟晓明归案后虽有辩解，但能如实供述滋事致郑某轻微伤及故意伤害吕某的犯罪事实，同时其能赔偿被害人郑某、吕某的经济损失并取得谅解，依法对其从轻处罚。被告人李功耀归案后自愿认罪，虽有辩解但能如实供述主要犯罪事实，赔偿了被害人刘某1的损失取得谅解，依法对其从轻处罚；其任意毁损刘某1的财物，虽数额未达到定罪标准，但作为量刑情节予以考虑。被告人刘明杰、孙斌、田鹏、任海在共同犯罪中所起作用较小，罪责相对较轻，其中刘明杰、孙斌、田鹏归案后自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。被告人李功耀、孙斌、任海本次犯罪系漏罪，依法对被告人李功耀、孙斌撤销缓刑，对被告人李功耀、孙斌、任海数罪并罚。被告人迟晓明的辩护人提出的迟晓明赔偿了被害人郑某、吕某的损失的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人李功耀的辩护人提出的李功耀认罪、悔罪的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人刘明杰的辩护人提出的刘明杰系初犯、偶犯、认罪、悔罪的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人孙斌的辩护人提出的孙斌如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人田鹏的辩护人提出的田鹏系初犯、偶犯，自愿认罪、如实供述犯罪事实的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。被告人任海的辩护人提出的任海的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，于法无据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款之规定，以被告人迟晓明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年二个月，犯故意伤害罪判处有期徒刑一年一个月，决定执行有期徒刑三年十一个月。以被告人李功耀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月，加原判有期徒刑一年三个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年八个月；以被告人刘明杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月。以被告人孙斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月，加原判有期徒刑一年三个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年四个月；以被告人田鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月。以被告人任海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月，加原判有期徒刑十一个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。原审法院宣判后，抗诉机关蓬莱市人民检察院以原审判决适用法律错误，对被告人李功耀、孙斌、任海量刑不当为由，在法定期限内提出抗诉，请求二审法院依法判处。烟台市人民检察院经审查认为原审适用法律不当，导致量刑不当，抗诉正确，应予支持。原审被告人田鹏服判不上诉。原审被告人迟晓明以其行为不符合寻衅滋事的犯罪构成、其伤害吕某有正当防卫情节、其系主动投案为由提出上诉，请求二审法院依法判决；原审被告人李功耀以原审量刑过重为由提出上诉；原审被告人刘明杰以原审量刑过重、其系初犯偶犯、认罪悔罪为由提出上诉，请求二审法院对其从轻量刑；原审被告人孙斌以其没有持械、具有自首情节为由提出上诉，请求二审法院对其从轻量刑；原审被告人任海以其未参与打架行为、其没有犯罪动机为由提出上诉，请求二审法院依法改判其无罪。二审期间，抗诉机关及上诉人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。本院认为，上诉人迟晓明随意殴打他人，情节恶劣；故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成寻衅滋事罪、故意伤害罪；上诉人李功耀随意殴打他人，情节恶劣；任意毁损他人财物，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人刘明杰、孙斌、任海及原审被告人田鹏随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审认定事实清楚，罪名正确。关于抗诉机关提出原审法院对李功耀、孙斌撤销缓刑、数罪并罚属适用法律错误的抗诉意见，经查，李功耀、孙斌因另案犯故意伤害罪于2015年6月4日均被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年三个月、缓刑二年，该缓刑考验期限已届满。本案中其二人所犯之罪系漏罪，不属于《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的缓刑考验期限内发现漏罪之情形，故原审法院撤销缓刑不当，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关提出的该抗诉意见正确，本院予以采纳。关于抗诉机关提出原审法院对任海数罪并罚属适用法律错误的抗诉意见，经查，任海因另案犯寻衅滋事罪于2016年11月30日被蓬莱市人民法院判处有期徒刑十一个月，该刑罚已执行完毕。本案中任海所犯之漏罪不属于《中华人民共和国刑法》第七十条所规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪之情形，故原审法院对任海数罪并罚属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关提出的该抗诉意见正确，本院予以采纳。关于上诉人迟晓明提出其行为不符合寻衅滋事的犯罪构成、其伤害吕某有正当防卫情节、其系主动投案的上诉理由，经查，在案证据足以证实迟晓明持械积极参与斗殴，且指挥他人阻拦被害人驾车逃离现场，随意殴打他人的客观表现及逞强耍横、发泄情绪的主观心态明显，故原审认定其构成寻衅滋事罪并无不当；其携带刀具捅伤吕某的行为，故意伤害他人的意图明显、缺乏防卫目的，不属于正当防卫。该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李功耀、刘明杰提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审对刘明杰系初犯、偶犯、认罪悔罪等情节已予以认定并从轻处罚，对其二人量刑并无不当，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人孙斌提出其没有持械、具有自首情节的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人任海提出其没有参与打架的上诉理由，经查，蔡某的证言及原审被告人田鹏的供述等在案证据均证实，任海在2015年5月9日当晚参与了迟晓明、李功耀等人殴打他人的行为，其应对该起寻衅滋事犯罪负责，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；同时，本院综合考虑到任海相对于其他共犯在该起犯罪中所起的作用，对其量刑予以酌减。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第七十条、第七十六条、第七十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684刑初318号刑事判决第一、三、五项。二、维持山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684刑初318号刑事判决第二、四、六项的定罪部分，撤销以上各项的量刑部分。三、上诉人李功耀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2021年2月28日止。）四、上诉人孙斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年五个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2020年11月25日止。）五、上诉人任海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2021年9月5日止。）本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  盖柏先审判员  褚兴玉二〇二〇年六月八日书记员  李 晓