浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0723刑初160号 公诉机关浙江省武义县人民检察院。 被告人张如岳，男，1978年3月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，家住浙江省瑞安市。曾因犯赌博罪，于2009年9月1日被浙江省瑞安市人民法院判处拘役四个月。因犯非法经营罪，于2018年12月18日被湖南省邵阳市大祥区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人潘爱峰，浙江中义律师事务所律师。 被告人孙吉克，男，1988年5月10日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，回族，初中文化，家住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月18日被武义县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人马晖，甘肃正天合律师事务所律师。 被告人陈建龙，男，1982年11月7日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，家住浙江省瑞安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕，同年7月10日被取保候审。 辩护人李忠、庄欣磊，浙江拓思律师事务所律师。 被告人吴义定，男，1972年11月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学肄业，家住浙江省温州市瑞安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月4日被武义县公安局刑事拘留，同年7月10日被取保候审。 被告人黄君才，男，1987年5月20日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，家住广东省揭阳市空港经济区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月9日被武义县公安局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人黄坤河，广东法全律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检二部刑诉〔2020〕210号起诉书指控被告人张如岳、孙吉克、陈建龙、吴义定、黄君才犯非法经营罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于同年6月16日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人张如岳及其辩护人潘爱峰、被告人孙吉克及其辩护人马晖、被告人陈建龙及其辩护人李忠、庄欣磊、被告人吴义定、被告人黄君才及其辩护人黄坤河到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 1、2017年3月15日以来，被告人张如岳明知其不具备外汇经营资质，在浙江省义乌市通过低价买进高价卖出的方式非法从事外汇买卖业务，其通过向唐某等外贸公司及被告人孙吉克、陈建龙、吴义定等人收购美元，将购买的美元卖给广东省揭阳市的魏晓彬（另案处理）从中牟利。经金华市君安会计师事务所鉴定，被告人张如岳与魏晓彬美元交易金额共计人民币394833639.36元，对应美元58823554.55元。 2、2018年12月6日以来，被告人孙吉克明知其不具备外汇经营资质，在浙江省义乌市非法经营外汇买卖业务，通过低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经金华市君安会计师事务所鉴定，被告人孙吉克美元交易金额共计人民币32009255元，对应美元4713440元。 3、2018年7月31日以来，被告人陈建龙明知其不具备外汇经营资质，在浙江省义乌市非法经营外汇买卖业务，通过低价买进高价卖出的方式从中牟利。经金华市君安会计师事务所鉴定，陈建龙美元交易金额共计人民币13367693元，对应美元1976902.55元。 4、2018年3月20日以来，被告人吴义定明知其不具备外汇经营资质，在浙江省义乌市从事非法买卖外汇业务，通过低价买进后高价卖出的方式从中牟利。经金华市君安会计师事务所鉴定，被告人吴义定美元交易金额共计人民币10555831元，对应美元1540760.66元。 5、被告人黄君才系世通玩具公司厂长，每月领取固定工资。其在魏晓彬的要求下，明知魏晓彬从事非法买卖外汇，分别在中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国民生银行、中国广发银行办理了5张银行卡，提供给魏晓彬用于外汇买卖。经调取上述银行账户审核，自2017年2月至2019年5月8日，其银行账户中，用于购买美元的人民币共计19亿余元。 2019年5月9日，被告人张如岳、陈建龙在义乌市被武义县公安局民警抓获归案。同日，被告人黄君才在广东省揭阳市世通玩具厂被武义县公安局民警抓获归案。 2019年6月4日，被告人吴义定在浙江省瑞安市被武义县公安局民警抓获归案。 2019年7月18日，武义县公安局民警电话通知被告人孙吉克到案接受调查。 案发后，武义县公安局冻结和扣押被告人张如岳共计人民币2100976.85元（其中，扣除15万元货款和阮小媚汇入款6840元），余款1944136.85元为涉案资金；冻结和扣押被告人陈建龙共计人民币802450元；冻结和扣押被告人吴义定共计人民币250271元。 本案审理期间，被告人孙吉克退出违法所得人民币32009元。 被告人张如岳、孙吉克、陈建龙、吴义定、黄君才在武义县人民检察院审查起诉期间签署了《认罪认罚具结书》，武义县人民检察院向本院提出判处被告人张如岳有期徒刑六年六个月，并处罚金；判处被告人孙吉克有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑；判处被告人陈建龙有期徒刑二年，并处罚金，适用缓刑；判处吴义定有期徒刑一年八个月，并处罚金，适用缓刑；判处黄君才有期徒刑二年，并处罚金，适用缓刑的量刑建议书。 上述事实，被告人张如岳、孙吉克、陈建龙、吴义定、黄君才在庭审中无异议，均自愿认罪，且有书证户籍信息、到案经过、指定管辖决定书、案件处理转办单、表格数据、检查笔录、扣押清单、扣押决定书、微信聊天记录、银行账户明细等；证人周某1、叶某1、周某2、鲍某、黄某、马某1、马某2、孙某、张某1、马某3、刘某、李某1、李某2、卢某1、汪某、庄某、闫某、程某、林某1、陈某1、王某1、吴某1、陈某2、卢某2、卢某3、李某3、傅某、唐某、应佶倩、吴某2、元某、张某2、楼某、林某2、杨某1、王某2、马某4、蔡某、陈某3、肖某1、李某4、俞某、叶某2、杨某2、杜某、虞某、陶某、周某3、肖某2、张某3、马某5、彭某、巫某、林某3、吴某3、魏某、谢某、钟某等人的证言；金华市君安会计师事务所司法鉴定意见书；电子证物检查工作记录、光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张如岳、孙吉克、陈建龙、吴义定、黄君才违反国家外汇强制管理规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中，被告人张如岳、孙吉克、黄君才，情节特别严重；被告人陈建龙、吴义定，情节严重，系共同犯罪，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人张如岳在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚；被告人孙吉克经公安机关电话通知后主动到案，归案后和庭审中如实供述，认定自首，且已退出违法所得；被告人张如岳、陈建龙、吴义定归案后和庭审中如实供述，均已退出违法所得；被告人黄君才在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后和庭审中如实供述，上列被告人及其辩护人提出从轻处罚的辩护意见成立，均予以采纳。根据被告人孙吉克、陈建龙、吴义定、黄君才的犯罪情节和悔罪表现，判处其缓刑应不致再危害社会，均予以宣告缓刑。为维护良好的金融秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2018）湘0503刑初39号刑事判决书判处被告人张如岳缓刑部分； 二、被告人张如岳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百四十万元，与前罪有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一百四十万八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2026年2月8日止，罚金八千元已缴纳，其余罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人孙吉克犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十六万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 四、被告人陈建龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 五、被告人吴义定犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币十一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 六、被告人黄君才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 七、1、武义县公安局扣押被告人张如岳的港币90元、美元8元、英镑5镑予以没收，由扣押单位上缴国库。2、关于武义县公安局冻结和扣押在案的资金处理。（1）冻结和扣押在案的被告人张如岳共计人民币1944136.85元，其中，罚金140万元，违法所得394833元，用于非法买卖外汇的资金149303.85元；（2）冻结和扣押在案的被告人陈建龙共计人民币802450元，其中，罚金10万元，违法所得2万元，用于非法买卖外汇的资金50万元；（3）冻结和扣押在案的被告人吴义定共计人民币250271元，其中，罚金11万元，违法所得28324元，用于非法买卖外汇的资金111947元。上述罚金由武义县公安局移送本院，违法所得和用于非法买卖外汇的资金由冻结和扣押单位予以没收，上缴国库。3、随案移送的涉案手机、笔记本电脑、电脑主机、银行卡、U盾等物品，予以没收。被告人孙吉克退出的违法所得人民币32009元予以没收，由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钱春武 人民陪审员  潘法明 人民陪审员  项国平 二〇二〇年六月二十八日 代书 记员  祝宏露 附： （2020）浙0723刑初160号刑事判决书适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。