安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终612号 上诉人（原审原告）：阚言苍，男，1962年1月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：周维民，男，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨仁树，男，1975年7月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：张言达（系杨仁树侄子），男，住安徽省巢湖市居巢区。 上诉人阚言苍因与被上诉人杨仁树建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阚言苍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由杨仁树承担。事实与理由：1.一审法院（2015）含民三初字第000551号民事判决，确认其应得工程款总额为14802264.53元，杨仁树实际支付12447406元，除去其应当支付给杨仁树的工程管理费和工程招标代理费，杨仁树尚欠其工程款1999289.32元。一审法院认定杨仁树不欠其工程款，不符合事实。2.案涉工程款计息表中，载明杨仁树给付其12447406元的工程款，包括其应承担的全部税金。3.其并未使用工程临时设施和水电，不应承担工程临时设施费和工程施工水电费。4.其2013年5月31日出具的110万元欠条并非案涉工程费用，而是分包转让费，是非法的。5.2015年2月17日其出具50万元借条中的借款应认定为杨仁树给付其的工程款，不应视为借款并要求其按2%的月利率支付利息。杨仁树向安徽丰瑞建筑工程有限责任公司（以下简称丰瑞公司）的借款也是用于抵消工程款，借款不再计算利息。6.生效判决确认丰瑞公司应当按照丰瑞公司与案涉工程发包方含山县滨河新区建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中有关逾期付款的利率约定标准，向杨仁树支付逾期利息，故杨仁树也应按此标准向其支付逾期付款利息。 杨仁树辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，阚言苍的上诉理由均不能成立，请求维持原判。其应支付阚言苍的工程款，双方已经于2018年10月28日办理了结算，其应支付阚言苍工程款1219617.13元，当天，其以短信的形式，将结算结果发送给阚言苍，经阚言苍确认后其于2018年10月29日将全部款项，以银行转账的方式支付给阚言苍，致此双方工程款已结算完毕。1.阚言苍自认其已全额支付工程款12447409.91元，但实际开票金额为800余万元，尚有606余万元未开票，其有权代扣阚言苍相应税款。2.临时设施费是工程款的组成部分。一审已查明，阚言苍未投资建设临时设施，全部临时设施都是由其投资建设，故阚言苍应支付临时设施费。3.案涉110万元是其将工程分包给阚言苍前，实际施工所发生的工程价款。双方在签订分包合同时，已办理工程款结算，阚言苍也亲笔签名出具110万元的欠条，该欠条金额，已在其支付阚言苍800余万元工程款时，予以扣减。阚言苍只是名义上的诉讼当事人，实质主张权利的是周维民，其不了解110万元的产生背景。4.案涉工程施工期间阚言苍没有实际承担水电费，按照定额标准，结合实际发生的原则，阚言苍应承担相应水电费。5.关于案涉50万元借款的利息，有阚言苍出具的原始借条为证，事实清楚，证据确实充分。6.因未发生逾期付款的违约情形，其不应当支付逾期利息，且根据双方分包合同的约定，其付款的条件是收到丰瑞公司的工程款。其于2018年10月27日收到工程款后，于次日即10月28日，与阚言苍办理了工程款的结算，并实际支付全部工程款。7.按合同约定阚言苍应支付4%的管理费，考虑到另案生效判决确认的管理费标准为2%，其仅按2%的标准收取阚言苍管理费，该管理费收取后全额支付给了丰瑞公司。 阚言苍向一审法院起诉请求：1.判令杨仁树立即给付阚言苍工程款1999289.40元及逾期利息2293311.07元，合计4292600.47元（按照合同约定标准，暂计算至2019年6月30日，此后按同样标准计算至款清之日止）；2.判令杨仁树承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：丰瑞公司将含山县滨河新区幸福家园安置房1#、2#、3#楼及区内配套工程，以及后来增加的游园路一期及污水主管道工程发包给杨仁树承包施工。后杨仁树将其中的游园路及污水主管道工程分包给阚言苍施工，双方于2013年5月18日，在复印杨仁树与丰瑞公司签订的《项目承包协议》基础上，签订一份《项目承包协议书》，该协议约定，工程内容为幸福家园安置房游园路及污水主管道工程，造价为15138328.35元（人民币），质量等级为达到国家有关施工质量验收规范要求，并一次性验收合格，资金来源为政府资金，不支付工程进度款，工程竣工多层验收合格之日支付合同价的60％，工程竣工多层验收合格满一年之日时付至工程合同价的90％，工程竣工多层验收合格满二年之日时余款一次性付清，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，承包内容为按照施工图纸及招标文件合同要求中全部内容，工程款计算方式按建设方与甲方所签订《建筑工程施工合同》付款规定执行，建设单位付款后，甲方扣除该次进度款上交甲方管理费4％，税金根据实际发生的税率按实计算，由公司代扣代缴，余款支付给乙方，并确保用于本工程建设，该工程竣工验收，以国家颁发的现行《工程施工验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》施工图及说明书，以及相关技术文件为依据，工程分包于乙方，执行丰瑞公司合同，不再另取费用（该条款为手写）。落款处甲方由杨仁树签字，乙方由阚言苍签字。就案涉分包的游园路及污水主管道工程前期杨仁树实际产生的工程费用，阚言苍和王业军（系案涉游园路和污水主管道分包工程的前期合作人，后王业军退出,实际由阚言苍承包施工）于2013年5月31日共同向杨仁树出具一张欠条，该欠条载明，今欠到杨仁树游园路工程及主管网工程费用人民币壹佰壹拾万元整，在第一次工程款到位时给付。 一审法院另案已生效的判决认定的事实如下：案涉游园路的工程价款经一审法院委托安徽通达信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定为10163498.34元，后一审法院在认定中认为杨仁树（作为施工方）未完全按照设计要求施工，结合该工程亦已验收合格，可在该工程价款中酌定扣减2万元工程款，实际案涉游园路工程应付的价款为10143498.34元。案涉污水主管道经司法鉴定的工程价款为4658766.19元，故案涉游园路一期及污水管网工程价款合计14802264.53元。案涉游园路一期工程于2014年元月15日通过竣工验收，案涉污水主管道工程于2014年12月24日通过竣工验收。案涉工程均已经验收合格并交付使用。丰瑞公司向杨仁树收取管理费的标准由原来协议约定的按工程价款的4％调整为2％。 一审另查明，2018年10月28日，杨仁树将案涉工程款的结算明细以及最后尚应支付的款项以短信的方式发给阚言苍，并要求其提供接收款项的卡号，阚言苍对短信内容未提出异议,其子阚宏杰亦在短信回复中随即提供了自己的银行卡卡号（该卡号开户行为建行巢湖健康路支行）。2019年10月29日，杨仁树将最后一笔应付款项1219617.13元支付完毕，即按阚言苍的要求汇入其子阚宏杰的上述银行卡。后阚言苍认为，杨仁树已付工程款12447409.91元，扣除其应承担的管理费296045.29元（即14802264.53×2％）和工程招标服务费59523.92元，杨仁树尚欠其工程款1999289.40元。而杨仁树认为扣除案涉工程的前期工程费用110万元（即欠条），工程临时实施费、工程施工水电费等后，其已支付给阚言苍全部工程款项，自其2018年10月29日付清最后一笔工程款后，已不再欠阚言苍任何款项。双方之间协商未果，以致诉讼。 一审再查明，2015年2月17日，阚言苍向杨仁树借款人民币500000元，阚言苍向杨仁树出具借条一张，该借条载明，今借到杨仁树人民币伍拾万元整（到明年六月归还，如不还就按月息贰分计）。杨仁树于当日按阚言苍指示将该50万元汇入其子阚宏杰的银行账户。 一审法院认为，案件涉及的争议焦点问题有：一、案涉《项目承包协议》是否有效，以及阚言苍于2013年5月31日出具给杨仁树欠条所载明的110万元工程费用是否应予扣除。二、阚言苍是否要承担案涉工程的临时设施费以及施工水电费。三、阚言苍主张逾期付款利息是否有事实和法律依据。四、案涉工程价款的涉税部分以及其他方面，是否应予扣除。 关于焦点一，案涉《项目承包协议》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。杨仁树从丰瑞公司处分包工程后，将其中的游园路及污水主管道工程转包给阚言苍承包施工的行为违反了法律的禁止性规定，应属违法分包，该《项目承包协议》当属无效协议，但协议的无效，并不影响协议中有关解决争议和清理条款的效力。案涉110万元的欠条，系双方在转包工程后，就案涉转包工程（即游园路及污水主管网工程）前期所产生的工程费用达成合意的结果，系阚言苍主动向杨仁树出具的，系其真实意思的表示，且该欠条亦载明所欠款项在第一次工程款到位时给付，杨仁树在实际给付（或转付）工程款时理应予以扣除。阚言苍主张就案涉110万元的欠条，双方之间不存在欠款的基础法律事实，该款项实际是杨仁树将案涉工程违法分包给其施工的卖标费或者转让费，但其并没有提供相应的证据予以佐证。另，阚言苍作为自然人，在明知自己没有施工主体资质的情形下仍然承揽转包的工程，其过错更加明显。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则既是民商事活动的基本准则，亦是民事诉讼活动应当遵循的基本准则。在建设工程分包的相关活动中，若按照阚言苍的主张，其作为自然人在明知本不具备承包工程资质而仍然接受转包的工程，并因此导致合同无效的情形下也能获利，甚至比在合同有效的情形下获得更大的利益，并且无须承担任何法律责任，这有违诚实信用，更有违立法的本意，故对其上述主张依法不予支持。该110万元款项应该按照双方在欠条当中的约定，由杨仁树给付（或转付）工程款时予以扣除，而不应成为阚言苍应得的工程价款。关于焦点二，阚言苍是否要承担案涉工程的临时设施费以及施工水电费的问题。（一）关于案涉工程的临时设施费的问题。一审法院认为，临时设施费，按照建筑工程造价管理方面的规定，其是工程造价成本的组成部分，在实际施工过程中是必然发生的一项费用。结合含山县滨河新区幸福家园安置房及配套项目的招标文件，涉及道路工程的临时设施费的费率为5.6％，涉及污水主管道工程的临时设施费的费率为4.8％，前期工程的，包括工地活动板房等在内的临时设施均系杨仁树投入，杨仁树提供了部分照片等证据予以证实。相反，阚言苍并没有就此进行举证，杨仁树抗辩就案涉工程按照工程价款的3％扣除阚言苍应承担的相应的临时设施费，有事实和法律依据，亦不违反上述招标文件的规定，应予采信。经核算，应扣除的案涉工程的临时设施费为444067.9元（14802264.53×3％）。（二）关于案涉工程施工水电费的问题。依据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》第十七条的规定，工程施工所用水电，应由业主在现场安装水、电表，交施工承包商保管使用，施工承包商按表计量，按预算价格计算费用退给业主；如无条件装表计量，使用业主水、电的，在工程竣工结算时，施工承包商应按工程造价的7‰付给业主（其中水占2‰，电占5‰）。结合阚言苍并未举证证明其在案涉工程的施工过程中所用水电系其自己单独安装水表、电表计量，并由其实际交纳，应视为阚言苍没有负担，杨仁树抗辩就案涉工程按照工程价款的7‰扣除阚言苍应承担的相应的工程施工水电费，有事实和法律依据，应予采信。经核算，应扣除的案涉工程的施工水电费为103615.8元（14802264.53×7‰）。关于焦点三，阚言苍主张逾期付款利息是否有事实和法律依据。结合案涉工程，阚言苍提供的两张计算逾期利息的表，其计算理由系按照杨仁树与阚言苍之间签订的《项目承包协议》的约定，并参照杨仁树与丰瑞公司之间签订的《项目承包协议》的约定以及参照丰瑞公司与发包人（滨河公司）之间大合同的约定，即“工程竣工验收合格之日，支付合同价款的60％，工程竣工验收合格满一年之日支付合同价至90％，工程竣工验收合格满二年之日余款一次性付清。若招标人未按合同约定支付工程款，则招标人按中国人民银行同期贷款利率上浮20％给予中标人应支付工程价款额计息。计息期起于招标人按合同约定支付工程款之日，止于招标人实际付款之日。若超过三个月，按日万分之三支付利息及违约金。”一审法院认为，案涉《项目承包协议》因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，其中约定的包括违约责任在内的条款一律归于无效，所以阚言苍按照上述约定主张逾期利息的诉请依据不足，不予支持。在案涉协议无效的情形下，双方就案涉工程款如何支付，并没有明确的约定，属约定不明。事实上，在双方实际履行过程中，杨仁树只负有及时转付案涉工程款的义务，就此，阚言苍也没有证据证明杨仁树在收到工程款时有怠于结算或给付的行为。综上，一审法院认为阚言苍主张逾期利息的合同和法律依据均不足，不予支持。关于焦点四，案涉工程价款的涉税部分以及其他方面是否应予扣除。依据阚言苍在庭审中举证的两张工程款结算发票，案涉工程价款已开税务发票的金额合计为8741765元（6444000﹢2297765），那么，剩余的工程款6060499.53元（14802264.53﹣8741765），阚言苍并未提交相应的完税证明或税务发票，应视为未完税，其对应的税款依法不应属于阚言苍应得的工程价款，理应按照双方协议中有关清理条款的约定，涉税部分的款项应由杨仁树代扣代缴。经核算，应纳同期建筑业方面的税额（税率4.89％）为296358.43元（6060499.53×4.89％）。另，从阚言苍提供的案涉工程款计息表中可以看出，阚言苍将2015年2月17日向杨仁树的借款50万元直接抵作杨仁树向其应付的工程款而未计算利息，这种直接将借款本金50万元冲抵其应收工程款而不计息的行为方式，不符合双方在借条上的约定，初步估算，按照借条约定的还款期限及计息标准（至迟于2016年6月30日前归还，逾期按月利率2％的标准计息），自2016年7月1日暂算至2016年12月31日，就已产生利息60000元。综上，经重新核算案涉工程价款合计为14802264.53元，阚言苍自认已收到工程款12447409.91元，阚言苍自认应扣除案涉工程的管理费296045.29元，阚言苍自认应分担的招标代理费为59523.92，再扣除1100000元的案涉工程费用（即欠条），案涉工程的临时设施费为444067.9元，案涉工程的施工水电费为103615.8元，阚言苍应承担的税金为296358.43元，案涉借款50万元所产生的利息部分（截止2016年12月30日已产生60000元利息），上述各项费用相比，杨仁树已不再差欠阚言苍的工程款，故阚言苍诉请的事实和法律依据均不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回阚言苍的全部诉讼请求。案件受理费41140元，由阚言苍负担。 二审中，阚言苍提供了两份证人证言，证明杨仁树前期未施工，不存在110万工程款，其只使用了部分临时设施作为办公室，该费用4万元已支付，其他临时设施并未使用。 杨仁树质证认为，对该两份证人证言的三性均不予认可，证人证言与客观事实不符，也与阚言苍本人亲笔书写的欠条相冲突，且证人未出庭作证，证据形式不合法，不能作为认定事实的依据。 本院认证意见为，该两份证人证言，因证人未到庭，无法当庭质证，且无其他证据予以印证，均不予认可。 二审查明的事实与一审相同。 综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：杨仁树是否欠付阚言苍工程款，如欠付，具体的数额是多少以及是否应支付逾期付款利息。 本院认为，案涉工程款总额为14802264.53元，杨仁树实际支付了12447406元，杨仁树应当收取的管理费为296045.29元，收取的工程招标服务费为59523.92元。对上述事实，双方均予以认可。就剩余的1999289.32元是否仍应支付，双方存在异议。一、就案涉的110万元工程费用和50万元借款，杨仁树发送给阚言苍的结算短信中将该两笔款项用于抵扣应付工程款，阚言苍未提出异议，就该抵扣数额，应予以认可。二、阚言苍应支付的临时设施费、施工水电费、税金共计844042.13元，应从欠付工程款中予以扣除，其理由一审判决说理清晰透彻，不再赘述。三、案涉借款50万元应当计息。按照双方约定，杨仁树在收到丰瑞公司工程款以后再向阚言苍支付工程款，阚言苍未提供证据证明2015年2月17日借款当时，杨仁树负有向其支付工程款的义务，其主张将该笔借款认定为应支付的工程款而不计算利息，不予支持。从上述事实可以看出，应扣除和抵扣的款项已经超出剩余的1999289.32元工程款。阚言苍主张杨仁树向其支付工程款及逾期付款利息，没有事实依据，不予支持。 综上，阚言苍的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41140元，由阚言苍负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年六月三十日 法官助理王红伟 书记员冯倩