广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9104号 上诉人(原审原告)：王礼英，男，1982年5月7日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潘贞华（曾用名：潘珍华），女，1977年1月12日出生，瑶族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：廖莉，广西半宙律师事务所律师。 上诉人王礼英因与上诉人潘贞华委托合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2019)桂0105民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王礼英的委托诉讼代理人杨杰，上诉人潘贞华的委托诉讼代理人廖莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王礼英上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持王礼英的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由潘贞华承担。事实与理由：一、一审法院对潘贞华承担违约金的计算标准判决错误，潘贞华承担违约金的计算标准应当从2018年7月23日起每月按2%计算。双方的《代持股协议书》第三条第5款、第五条第2款中明确约定：“在代持期间，乙方应保证所代持股权权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置代持股，包括但不限于转让……”、“若乙方为甲方代收股权转让款的，乙方应在收到受让方支付的股权转让款后15个工作日内将股权转让款转交给甲方”，潘贞华将为王礼英代持的股权私自转让，明显违反上述约定，属于根本违约，而不是“不适当履行”受托的违约行为。同时，双方签订的《代持股协议书》第七条第2款明确写明违约责任“……乙方逾期将股权转让款转交甲方的，则乙方需按逾期未转交金额的千分之一每日向甲方支付违约金……”，所以本案中双方已明确约定了违约金的计算方式，日息千分之一即月息3%，由于超过民间借贷合法利息2%，王礼英只主张按月息2%计算，有事实与法律根据。二、2014年5月28日至2018年5月27日期间的违约金应当按年息6%计算。潘贞华自2014年5月28日起占有王礼英300000元投资款，实际上享受到了作为商事主体的融资成本方面的利益，而王礼英对应遭受了融资成本的损失。况且，潘贞华只想占有资金，不想返还，更不可能想给分红，属恶意占有。请求二审法院依法改判，支持王礼英的违约金方面的诉讼请求。 潘贞华对王礼英的上诉请求答辩称，王礼英请求潘贞华支付违约金没有法律依据。双方签订的《代持股协议书》并未实际解除，隐名股东签订的代持股协议的目的在于享有公司股权，从潘贞华一审提交的证据来看，潘贞华仍然持有博白县智博莱酒店管理有限公司（以下简称智博莱公司）75%的股权，王礼英的股权由潘贞华代持并未丧失。即使《代持股协议书》已经解除，王礼英违约金的诉讼请求也没有合同依据。 潘贞华上诉请求：撤销一审判决,改判驳回王礼英对潘贞华的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由王礼英承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，本案的《代持股协议书》并未解除，王礼英的股权仍由潘贞华代持。事实上，潘贞华仍然实际持有智博莱公司75%的股权，进行工商变更登记的原因是潘贞华在其他案件被列为失信执行人，出于保护王礼英的股权不被执行和保障智博莱公司的顺利运营，才将股权分别转让给潘建华和黎致明，并将法定代表人也变更为潘建华。当时潘贞华为智博莱公司的经营正四处筹借资金，潘贞华作为智博莱公司的股东和法定代表人，被列为失信执行人，而出借款项的条件又是以智博莱公司100%的股权作为质押担保，对方觉得风险性太大，不同意出借，潘贞华只好进行工商登记变更，但潘贞华仍然是智博莱公司的实际控股人和决策者。在工商登记变更完成后，案外人廖勇才同意出借1000000元给智博莱公司，从潘贞华在《借款合同》上作为连带保证责任人签字，也可以看出潘贞华仍然是智博莱公司的实际控股人和决策者，否则潘贞华不可能以连带保证责任人的身份在《借款合同》上签字。潘贞华及智博莱公司所作出的借款和股权质押的决策也是基于公司的生存需要，潘贞华已告知王礼英，得到其认可。并且，智博莱公司也出具了《证明》，潘贞华仍持有该公司75%的股权，而王礼英4.5%的股权也仍由潘贞华代持，其股权并没有发生任何改变。因此，本案的《代持股协议书》并未解除，并不会产生由潘贞华返还300000元投资款及利息的结果。二、退一步而言，即使本案的《代持股协议书》由法院确认解除，王礼英要求潘贞华返还投资款的诉求没有法律依据，而应当是要求赔偿损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，即使法院确认潘贞华作为名义股东处分了实际出资人王礼英的股权，法院支持的应当是赔偿责任的诉讼请求而不是直接返还投资款及违约金的请求,一审法院适用法律明显错误。同时，王礼英提供的证据《博白县智博莱酒店管理有限公司股份转让合同》、《股东会决议》等均反映：潘贞华在将智博莱公司75%股权转让时，转让总价款为3750000元，即每股(1%)转让价款为50000元。公司的股权价值是波动的，股权的损失价值应当由专业机构来进行鉴定，即使没有专业机构鉴定，也应以转让时的股权价值为准，即4.5%股权价值为225000元。三、根据《代持股协议书》第四条第1款规定：乙方为无偿代理，不得向甲方收取代持股权的代理费用。可见双方之间是无偿委托合同。《合同法》第四百零六条规定：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此，只有在潘贞华存在故意或者重大过失并给王礼英造成损失的情况下，王礼英才可以要求赔偿损失，而不是直接返还投资款。况且，潘贞华作出的股权处置是出于保护王礼英和公司的利益，并不存在故意或者重大过失及给王礼英造成损失，投资是有一定的风险的，王礼英是因为不愿意承担投资的亏损而要求解除合同。潘贞华代王礼英持股的股权并没有取得任何收益，并且该300000元投资款是从七天连锁酒店转过来的，而七天连锁酒店因亏损已经转让，潘贞华出于合作者和朋友的义气，并未让王礼英承担七天连锁酒店的亏损，反而同意将300000元股权投资款转到智博莱公司，但王礼英认为作为股东投资了就必须得到分红，却不愿意承担任何的风险和亏损，看到酒店经营状况不佳就提出退股，违背了作为股东应尽的义务及资本维持原则，也违背了民法的诚实信用原则。综上，一审法院认定事情不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护潘贞华的合法权益。 王礼英对潘贞华的上诉请求答辩称，潘贞华的的上诉请求没有事实与法律依据。案涉股权是潘贞华私自转让与质押，并没有告知及取得王礼英的书面同意。一审判决认定潘贞华没有取得王礼英同意的情况下转让股权是正确的，并且潘贞华主张案涉股权实际未转让也没有相关的证据证明。 王礼英向一审法院起诉请求：1.解除王礼英与潘贞华于2018年5月31日签订的《代持股协议书》；2.潘贞华向王礼英返还300000元投资款；3.潘贞华向王礼英支付投资款利息共85500元（以300000元为基数，参照民间借贷逾期占用资金的利率年6%，自2014年5月28日计至2019年2月27日，以后以同样方式计算至实际退完全部投资款之日；4.潘贞华向王礼英支付违约金54000元（违约金以300000元为基数，按月2%，自2018年7月23日起暂计至2018年4月23日，以后以同样方式计算至投资款返还完毕之日止）；5.本案诉讼费由潘贞华承担。 一审法院认定事实：王礼英欲入股潘贞华经营的七天连锁酒店，遂向潘贞华支付300000元，潘贞华于2014年5月28日出具一份《收据》：“今收到王礼英现金30万元整，用途：七天连锁酒店（南宁人民中路店）股金投资款。”因王礼英未能成功入股七天连锁酒店，经协商，王礼英将该300000元入股潘贞华经营的另一家酒店，为此，王礼英及潘贞华于2018年5月31日签订一份《代持股协议书》，约定：“1.王礼英委托潘贞华代为持有潘贞华在博白县智博莱酒店管理有限公司中占公司总股本4.5%的股权，该公司位于广西玉林博白县，总投入7000000元，故王礼英对应出资额为300000元。2.代持股权的投资款全部由王礼英提供，只是由潘贞华以其名义代为投入，代持股权的实际所有人为王礼英，潘贞华系根据本协议代王礼英持有上述股权。3.王礼英作为代持股权的实际拥有者，以代持股权为限，根据智博莱公司的公司章程规定行使股东权利，承担股东义务。4.潘贞华在代持股权期间行使法律及公司章程所赋予的股东权利，必须要严格按照王礼英的授意行使，不得违背王礼英的意志，……在代持期间，潘贞华应保证所代持股权权属的完整性和安全性，非经王礼英书面同意，潘贞华不得处置代持股权，包括但不限于转让、赠与、放弃或者在该等股权上设定质押等。5.潘贞华逾期将股权收益转交给王礼英的，潘贞华需按逾期未转交金额的千分之一每日向王礼英支付违约金；潘贞华逾期将股权转让款转交王礼英的，潘贞华需按逾期未转交金额的千分之一每日向王礼英支付违约金；如潘贞华不履行或不适当履行受托行为，造成王礼英损失的，潘贞华应当承担赔偿责任，并应当向王礼英支付违约金。……” 经查，智博莱公司成立于2017年3月10日，注册资本为500万，2018年1月22日该公司登记股东为潘贞华、林映霞、程冠华、张学蛟，2018年6月22日公司股东变更登记为潘贞华（占股比75%）、潘建华（占股比25%）。2018年7月23日，潘贞华将其持有的智博莱公司75%股权全部转让，其中的20%股权转让给案外人黎致明、其中的55%股权转让给潘建华，自此，智博莱公司的股东登记为潘建华（占股比80%）、黎致明（占股比20%）。2018年10月23日，潘建华将其持有的智博莱公司80%股权出质给案外人廖勇，用以为廖勇与智博莱公司、潘建华、潘贞华、黎致明之间签订的《借款合同》提供质押担保。 潘贞华向一审法院陈述称：“潘贞华在将智博莱公司股权出让及质押前，均已获得王礼英的口头同意。”潘贞华同时提供一份智博莱公司出具的《证明》：“因公司经营需要，为降低公司经营风险，于2018年7月23日已将潘贞华持有的75%股份在名义上分别转让给潘建华和黎致明并办理工商登记，但实际上仍由潘贞华持有公司75%的股份”。王礼英对潘贞华所述事实予以否认，称从未接到潘贞华关于转让股权及出质股权的通知，也从未同意潘贞华转让股权及出质股权。 一审法院认为，根据《代持股协议书》的约定，潘贞华受王礼英委托，代王礼英持有智博莱公司4.5%的股份，并按王礼英授意行使股东权利，现王礼英以潘贞华违反《代持股协议书》约定为由提起本案诉讼，本案应为委托合同纠纷。 《代持股协议书》系王礼英及潘贞华的真实意思表示，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。《代持股协议书》约定，潘贞华代王礼英所持股权在未经王礼英书面同意的情况下，潘贞华不得对外转让或者在该股权上设定质押。而根据本案查明的事实，潘贞华在2018年7月23日将其名下包括王礼英4.5%股权在内的全部股权进行转让时，并未获得王礼英同意，潘贞华的行为已经构成违约。潘贞华虽称其已经经得王礼英口头同意，但未能提交证据证明该事实，对潘贞华的该项抗辩主张，一审法院不予采信。潘贞华未经王礼英同意擅自转让其代王礼英所持4.5%股权这一违约行为，导致王礼英无法实现其签订《代持股协议书》的目的，即因潘贞华已非智博莱公司股东，导致其无法代王礼英行使股东权利。根据我国《合同法》第九十四条第（四）项的规定，王礼英要求解除《代持股协议书》，于法有据，一审法院予以支持。潘贞华提出潘贞华仍是持股75%的智博莱公司股东、王礼英的合同目的仍能达成，并提交了智博莱公司出具的《证明》一份予以佐证。对此，一审法院认为，首先，智博莱公司并未出庭作证，对该《证明》的真实性一审法院无法确认；其次，即便该《证明》是真实的，但因潘贞华已非智博莱公司的登记股东，王礼英的4.5%股权必将转由新的登记股东代为持有，才能保证王礼英的股东权利得到保障，而现无证据证实王礼英的股权已经在经得王礼英同意后确定了新的代持人，故王礼英出资300000元入股智博莱公司、成为智博莱公司股东的合同目的显然不能达成。对潘贞华抗辩称其仍是智博莱公司股东、王礼英合同目的仍能实现等抗辩主张，一审法院不予支持。 我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案《代持股协议书》解除后，王礼英已非智博莱公司股东，潘贞华应将其收取的王礼英款项300000元返还给王礼英。因《代持股协议书》解除之前，潘贞华不负返还义务，王礼英要求潘贞华支付利息，于法无据，一审法院不予支持。《代持股协议书》约定：“如潘贞华不履行或不适当履行受托行为，造成王礼英损失的，潘贞华应当承担赔偿责任，并应当向王礼英支付违约金”。潘贞华擅自转让王礼英股权的行为属于不适当履行受托的违约行为，根据上述约定，王礼英要求潘贞华支付违约金，一审法院予以支持。《代持股协议书》未明确约定潘贞华不适当履行受托行为时违约金的计算标准，但综合考虑违约金的补偿性质，及自2018年7月23日潘贞华擅自将全部股权转让导致王礼英合同目的不能实现，而潘贞华又不及时返还王礼英投资款致使王礼英产生了一定的利息损失等事实，一审法院酌定王礼英要求潘贞华支付的违约金按以下标准计算：自2018年7月23日起、以300000元为基数、按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计算。王礼英主张按月2%的标准计算违约金，无合同依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告王礼英与被告潘贞华于2018年5月31日签订的《代持股协议书》；二、被告潘贞华向原告王礼英返还投资款30万元；三、被告潘贞华向原告王礼英支付违约金（违约金计算：从2018年7月23日起至实际付清之日止，以30万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）；四、驳回原告王礼英提出的其他诉讼请求。案件受理费7893元，由王礼英负担2263元，由潘贞华负担5630元。 对一审判决认定的事实，除了潘贞华对其中认定的“因原告未能成功入股七天连锁酒店”有异议，认为王礼英实际上已经入股，只是七天连锁酒店经营亏损，潘贞华当时并没有要求其承担经营亏损的股东责任，而是同意按原有的300000元投资款直接转入智博莱公司之外，一审判决认定的其他事实，各方当事人均无异议。对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人潘贞华在本案是否存在根本违约行为？2、上诉人潘贞华如何承担违约责任？ 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的上诉人潘贞华是否转让智博莱公司75%股权（包括代持王礼英4.5%智博莱公司股权）的事实，本院认定如下：2018年7月23日，潘贞华将其持有的智博莱公司75%股权全部转让，其中的20%股权转让给案外人黎致明，另外的55%股权转让给潘建华，同时，智博莱公司的股东工商登记已由潘贞华、潘建华变更为潘建华、黎致明，具有对外公示的效力。因此，应认定上诉人潘贞华在本案中转让了智博莱公司75%股权（包括代持王礼英4.5%智博莱公司股权）。至于潘贞华提供的落款智博莱公司的《证明》，首先，智博莱公司并未出庭作证，该《证明》的真实性无法确认；其次，该《证明》不能对抗具有对外公示效力的工商登记信息。因此，本院对该《证明》不予采纳。 本院认为，王礼英及潘贞华于2018年5月31日签订的《代持股协议书》，意思表示真实，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，为合法有效协议，对双方当事人均有约束力。 关于上诉人潘贞华在本案是否存在根本违约行为的问题。《代持股协议书》约定，潘贞华代王礼英所持股权在未经王礼英书面同意的情况下，潘贞华不得对外转让或者在该股权上设定质押。本案中，潘贞华在2018年7月23日将其名下包括王礼英4.5%股权在内的全部股权进行转让时，并未获得王礼英书面同意，王礼英也否认潘贞华转让本案股权时告知过其，故潘贞华这一违约行为，导致王礼英无法实现其签订《代持股协议书》的目的，潘贞华的行为已经构成根本违约，应承担违约责任。 关于上诉人潘贞华如何承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，王礼英根据潘贞华的上述违约行为要求解除本案《代持股协议书》，符合法律规定，应予支持。因此，一审法院解除本案《代持股协议书》是正确的，本院予以维持。潘贞华的此项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案《代持股协议书》解除后，王礼英已非智博莱公司股东，王礼英要求潘贞华返还其收取的王礼英款项300000元，符合上述“当事人可以要求恢复原状”的规定，因此一审法院判决潘贞华返还其收取的王礼英款项300000元是正确的，本院予以维持。潘贞华的此项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于王礼英上诉要求潘贞华按月2%承担违约责任的问题。《代持股协议书》约定：“如潘贞华不履行或不适当履行受托行为，造成王礼英损失的，潘贞华应当承担赔偿责任，并应当向王礼英支付违约金”。该约定未明确潘贞华不适当履行受托行为时违约金的计算标准，一审法院酌定违约金的计算标准按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计算。而《代持股协议书》第五条第1、2点和第七条第2点约定，在王礼英转让股权，潘贞华代收股权转让款而潘贞华逾期将股权转让款转交王礼英时，潘贞华需按逾期未转交金额的每日千分之一向王礼英支付违约金。据当事人的该约定可知，在潘贞华逾期将股权转让款转交王礼英，属于一般性违约的情况下，双方当事人约定违约方承担违约责任为按逾期未转交金额的每日千分之一支付违约金，而在潘贞华擅自转让代持王礼英的股权，违约属于根本性违约和违约过错程度重于上述逾期转交股权转让款的一般性违约的情形下，如果按照一审法院上述判决潘贞华按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计算来承担违约责任，将导致潘贞华违约过错重的情况下，反而承担的违约责任低于违约过错轻的责任，没有体现出当事人约定的违约金惩罚性质和对守约方的保护，同时也有失公平。因此，本院根据上述潘贞华的根本性违约行为、违约过错程度等事实和王礼英自愿调整违约金计算标准为2%且该标准不高于法律对民间借贷利率保护的限度的情况，判决潘贞华返还其收取的王礼英款项300000元时，应按月2%的计算标准，以300000元为基数自2018年7月23日起至实际付清之日止支付违约金。一审法院对此判决欠妥，本院予以纠正。王礼英的该项上诉请求，本院予以支持。关于王礼英上诉主张2014年5月28日至2018年5月27日期间潘贞华应支付投资款利息、利息按年息6%计算的问题。据潘贞华于2014年5月28日出具的《收据》内容，本案300000元的性质为七天连锁酒店（南宁人民中路店）的股金投资款，且本案中王礼英和潘贞华并没有协商达成对2014年5月28日至2018年5月27日期间由潘贞华支付年息6%资金占用费的意见，因此王礼英的此项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此所作判决并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人潘贞华的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人王礼英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1986号民事判决第一、二项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1986号民事判决第四项； 三、变更南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1986号民事判决第三项为：上诉人潘贞华向上诉人王礼英支付违约金（违约金计算：以300000元为基数，按每月2%的标准，从2018年7月23日起计算至实际付清之日止。） 四、驳回上诉人王礼英的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费7893元，由潘贞华负担6354元，王礼英负担1539元。二审案件受理费共计9534元（王礼英二审案件受理费1641元+潘贞华二审案件受理费7893元=9534元），由潘贞华负担8528元（潘贞华已预交二审案件受理费7893元），王礼英负担1006元。王礼英已预交二审案件受理费1641元，本院退回王礼英635元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 刘助建 二〇二〇年六月十二日 法官助理 黄云星 书 记 员 谢小婷