贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔01民终3479号上诉人（原审被告）：贵州中建南明投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区箭道街52号。法定代表人：李胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙春（公司员工），女，汉族，1982年6月1日出生，住所地贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）:宜昌超越路桥有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区夷陵大道250号。法定代表人：邓宗昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈安，贵州道援律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳中铁二局工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道中心路3333号中铁大厦11楼。法定代表人：钟正君，该公司总经理。委托代理人：吕鹏（公司员工），男，汉族，1989年9月4日出生，住贵州省贵阳市云岩区（中铁二局深圳公司市政项目部）。原审第三人：中铁高新工业股份有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路1号院3号楼43层4301。法定代表人：易铁军，该公司总经理。上诉人贵州中建南明投资有限公司（以下简称“中建公司”）因与被上诉人宜昌超越路桥有限公司（以下简称“宜昌超越公司”）、深圳中铁二局工程有限公司（以下简称“中铁二局公司”）、原审第三人中铁高新工业股份有限公司（以下简称“中铁高新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1、撤销原判，裁定驳回宜昌超越路桥公司的起诉。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决认定宜昌超越路桥公司与中铁二局公司签订的分包合同有效，则宜昌超越路桥有限公司应当依据分包合同向总承包人中铁二局公司主张工程款，不应将上诉人作为一审被告。法律规定的实际施工人是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，主要体现在转包、违法分包、无资质的挂靠等行为中，最高法院建设工程施工合同司法解释均针对施工合同无效的情况下允许实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼，本案分包合同有效的情形下，不应适用上述司法解释的规定。宜昌超越公司答辩称：案涉分包合同应属无效，因为中铁二局公司将工程的主体结构分包给宜昌超越公司，根据《建设工程质量例》的规定，这属于违法分包。宜昌超越公司作为实际施工人有权向中建公司主张权利。中铁二局公司答辩称：原审法院适用法律正确，应当予以维持。宜昌超越公司主张的工程款并未包含我公司收取的管理费，该工程款应当由中建公司支付给我公司后，再由我公司扣除管理费后支付给被上诉人。中铁高新公司未到庭答辩。宜昌超越公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款11612332元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告宜昌超越路桥有限公司，系公路工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级企业。第三人中铁高新公司，原名中铁二局股份有限公司，系1999年2月24日，由中铁二局集团有限公司等单位发起设立的其他股份有限上市公司，该公司成立时的名称为中铁二局股份有限公司，后于2017年3月2日变更名称为中铁高新工业股份有限公司。第三人中铁二局公司系1991年5月25日，由中铁二局集团有限公司设立的有限责任公司。2013年2月24日，被告中建公司作为发包方与中铁二局公司作为承包人签订《协议书》，约定发包人将位于贵阳市南明区市政道路建设项目工程发包给承包人施工。合同签订后，经双方协商又解除了合同关系，并改由被告与第三人中铁二局公司签订《承包合同》。合同签订后，原告与第三人中铁二局公司签订《贵阳市五里冲项目市政道路遵义中路惠农大桥Ｋ2＋641.617~Ｋ3＋420段桥梁工程分包合同》，约定第三人中铁二局公司将贵阳市五里冲项目市政道路遵义中路惠农大桥Ｋ2＋641.617~Ｋ3＋420段桥梁工程分包给原告施工，合同价款采取收取管理费的方式确定。管理费按工程总造价的2.5%确定，在该公司对原告的中期计量中分期扣除。合同签订后，原告需向被告交纳1000000元合同履约保证金。合同签订后，原告依约进场进行了施工，被告也认可原告的施工资格。2014年12月24日，经被告确认原告完成涉案惠农大桥的零星工程部分工程款为487290元。2015年12月31日，原告以第三人中铁二局公司的名义与被告办理了涉案惠农大桥（Ａ0-Ｂ12）的工程移交手续。2016年3月18日，经被告确认原告完成部分的工程款金额为119550970.52元，扣除有关费用后为111168970.34元，被告现仅向原告支付了100744156.34元，现尚欠原告10424814元。因原告与第三人中铁二局公司至今未办理结算手续，第三人中铁二局公司也与被告未办理涉案工程的结算手续。原告遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，被告及第三人中铁二局公司对原告主张的欠款金额10424814元及应扣除相关费用的金额均予以认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告将涉案的建设工程发包给第三人中铁二局公司施工后，该公司又将涉案工程分包给原告进行施工。由于原告亦具有相应资质，且被告对涉案工程分包也不持异议。原告与第三人中铁二局公司签订的《贵阳市五里冲项目市政道路遵义中路惠农大桥K2+641.617~K3+420段桥梁工程分包合同》，未违反法律的禁止性规定，故应为合法、有效的。涉案工程竣工后，原告作为实际施工人有权主张相应的工程款。虽然原告与被告并无直接的合同关系，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因原告在本案中主张的欠付款金额10424814元，已经发包人及分包人认可。原告主张被告在欠付分包人工程价款范围内承担支付责任，符合上述法律规定，故予以支持。对原告多主张部分，不予支持。对被告关于涉案工程未进行总的结算，故不同意支付原告工程款的主张。没有相应的法律依据，不予支持。原告另主张被告支付欠款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告该主张，符合上述法律规定，也予以支持。被告承担付款责任后，可在应向第三人中铁高新公司支付的工程款中扣除其已承担的相关费用。诉讼中，第三人中铁高新公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告贵州中建南明投资有限公司于本判决书生效后十日内在欠付第三人中铁高新工业股份有限公司工程款10424814元的范围内支付原告宜昌超越路桥有限公司工程款10424814元及利息（参照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年3月18日开始计算至欠款付清时止）；二、驳回原告宜昌超越路桥有限公司对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费49500元（已减半），由被告贵州中建南明投资有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。二审中上诉人提出对原判认定工程款金额119550970.52元无异议，但对原判认定的扣除有关费用111168970.34元有异议、对已付款100744156.34元有异议，认为已付款实际应为102476434.13元。中铁二局公司提出其司收到上诉人支付的工程款为102476434.13元，扣除管理费后向宜昌超越公司支付了100744156.34元。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于案涉分包合同效力问题，中建公司与中铁二局公司签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围为遵义中路（长4872米，宽20-37米，包含隧道壹座、桥梁壹座——惠农大桥），起点接甲秀南路，终点接火车站遵义路。而中铁二局公司与宜昌超越公司签订的分包合同中约定的承包范围是上述总包合同中涉及惠农大桥K2+641.617_K3+420段桥梁部分工程，而宜昌超越公司作为具有桥梁施工专业资质的单位，案涉分包合同应属专业分包，原判认定分包合同有效符合法律规定，本院予以维持。宜昌超越公司辩称分包合同无效的理由不能成立，本院不予支持。关于宜昌超越公司能否突破合同相对性直接向发包人中建公司主张支付工程款的问题，首先，本案中和宜昌超越公司建立建设工程施工合同关系的是中铁二局公司，根据合同相对性，宜昌超越公司应向中铁二局公司主张支付工程款，无权直接要求上诉人支付工程款。本案中宜昌超越公司不向合同相对方中铁二局主张承担付款责任，而只要求作为发包人的上诉人单独承担付款责任，该主张明显违反合同相对性原则。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但本案中宜昌超越公司并非实际施工人身份，其与中铁二局公司之间属于合法的专业分包，原判适用上述司法解释中关于实际施工人的规定，认定上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任错误，本院予以纠正。综上，本院认为上诉人并非本案适格被告，宜昌超越公司要求上诉人支付工程款和利息的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11393号民事判决；二、驳回宜昌超越路桥有限公司的起诉。一审案件受理费49500元，退还宜昌超越路桥有限公司；上诉人预交的二审案件受理费99000元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年六月二十三日书记员  邹 尚