山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终975号上诉人（原审原告）：马×，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：李×1，山西嘉玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李×2，山西嘉玉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文水县利众物流运输中心。负责人：邢×。委托诉讼代理人：武×，男，系该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：康×，男，汉族，山西省吕梁市人。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司。负责人：王×。委托诉讼代理人：薛×，山西丰图律师事务所律师。上诉人马×、上诉人文水县利众物流运输中心（以下简称利众物流）因与被上诉人康×、中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司（以下简称人寿财险吕梁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。马×上诉请求：1.一审判决马×护理费41575.96元认定事实错误，请求对此查清后依法予以改判（不服金额59101.82元）；2.一审判决认定被上诉人承担95%的赔偿责任，认定事实错误，请求对此查清后依法予以改判（不服金额33164.95元）；3.依法判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审仅认定了马×2018年2月27日至2019年3月6日住院期间的护理费，属认定事实错误。一审马×主张的护理费为100677.78元（46693元÷365天×787天），为事故发生之日即2017年1月8日至2019年3月6日的护理费。一审支持马×护理费为41575.96元（46693元÷365天×325天），为2018年2月27日至2019年3月6日住院期间的的护理费。首先，马×向一审提交了(2017)晋1102民初2506号民事判决书，在该案中马×并未主张护理费，故法院判决2017年9月12日-2017年9月21日和2018年1月18日-2018年2月10日两次住院期间的护理费，并非马×因本次事故造成的护理费损失，而是在这两次住院期间由山西泰心康护健康咨询有限公司收取的马×的服务费，金额分别为900元、2266元。一审遗漏了2018年2月27日之前马×的护理费。其次，结合马×的伤情及医嘱，马×因本次交通事故导致股骨粉碎性骨折、髌骨骨折、骨髓炎，构成八级伤残两处，前后经历了十余次住院，给身体造成了巨大的损伤，以致其在事发后近三年仍在医院接受治疗，生活不能自理，马×在一审中主张事故发生之日至2019年3月6日共计787天的护理费符合事实，应予支持。故一审仅支持了马×2018年2月27日之后至2019年3月6日住院期间的护理费，属事实认定错误。2.一审参照“损伤参与度”，判决被上诉人承担95%的损害赔偿责任，属适用法律错误，依法应由被上诉人承担事故的全部赔偿责任。本案中，经鉴定马×骨髓炎形成与2017年1月8日交通事故受伤存在因果关系，但由于外伤后继发感染，感染的发生发展与自身体质情况及出院后预防及控制感染及护理是否规范有一定关系，外伤作用力为主要作用，参与度拟为90%-95%。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，虽然马×的自身体质情况及出院后预防及控制感染及护理状况对损害后果的发生具有一定的影响，但上述因素是客观存在、不可避免的不可抗力，这不是侵权责任法等法律规定的过错，马×不应因上述状况对交通事故导致的损害后果而自负相应责任。我国现行法律也并未规定在确定赔偿责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减。其次，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的发生系康×驾驶机动车逆向行驶，与马×驾驶的车辆发生碰撞所致，事故责任认定马×在本起事故中无责任，虽然马×伤情发展成骨髓炎，但其自身体质情况及出院后预防及控制感染及护理是否规范仅是影响损害后果的客观因素，并没有法律上的因果关系。综上，马×骨髓炎形成与2017年1月8日交通事故受伤不存在因果关系，马×对事故的发生及损害的扩大也均没有过错，不存在减轻被上诉人赔偿责任的法定事由。因此，结合相关法律规定及最高人民法院第24号指导案例，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任无相关法律依据，依法应当由被上诉人承担事故的全部赔偿责任。故一审法院参照“损伤参与度”，判决被上诉人承担95%的损害赔偿责任，属适用法律错误。即便被上诉人按照骨髓炎参与度承担95%的损害赔偿责任，一审在计算赔偿项目上也存在计算错误。误工费，一审自事故发生之日2017年1月8日计算至2019年3月6日，共计787天192163.84元，全部按照95%计算，忽略了马×2017年1月8日至2018年3月13日之间没有发生感染患骨髓炎，上述期间的误工完全是因交通事故导致的，不应全部按照骨髓炎参与度95%计算，计算方式错误，少计算5066.58元。残疾赔偿金，马×因双腿长度差和骨髓炎，经鉴定构成八级伤残两处，残疾赔偿系数为0.33，按照骨髓炎参与度95%分别计算应为0.3285(0.3+0.03×0.95)，一审按照骨髓炎参与度95%直接计算，导致残疾赔偿系数为0.3135(0.33×0.95），计算方式错误，少计算9310.5元。被扶养人生活费，少计算1535.08元。精神损害抚慰金，少计算750元，该赔偿项目均应当按照残疾赔偿系数0.3285计算。综上，恳请依法支持马×的上诉请求。二审公开询问时，上诉人马×补充称，关于护理费应判决为100677.78元，判定由人寿财险吕梁公司承担95%的责任，改判到100%由人寿财险吕梁公司承担，663298.88元减去630134.04元就是不服金额，马×是针对人寿财险吕梁公司提出的上诉。利众物流辩称，没有意见。人寿财险吕梁公司辩称，一审确定的护理天数还有损伤95%的结论是合理正确的，一审判决认定事实清楚，应予以维持，只认可一审认定的护理费，一审有鉴定报告，对95%予以确认，人寿财险吕梁公司予以认可，诉讼费由马×承担。利众物流上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1281号民事判决二项，依法改判利众物流不承担案件受理费及鉴定费，即利众物流不应负担15333元；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律存在明显错误，l.马×一审诉讼请求明显高于一审法院认定损失金额，而一审案件受理费是按照马×请求的金额进行计算的。根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审在马×部分胜诉的情况下，仍判决利众物流承担全部诉讼费用不公平。2.即使需要全额承担诉讼费，也应首先由保险公司承担。看诉讼费的产生原因，如果保险公司能够按照规定对权利主体进行合理及时赔付，马×也不至于向法院起诉，因此，诉讼费的产生原因在保险公司。即便无奈产生诉讼费，也是权利主体的合理支出，应当在合理预测范围内。对于合理的支出，保险公司没有理由不予赔付。作为一般民众，投保的目的就是要保险公司进行赔付，保险公司挑选个别项目不予赔付违反诚实信用原则。即使保险条款中有约定，该条款也属于众人普遍皆知的格式条款，没有法律效力。3.关于鉴定费是权利主体主张权利获得赔偿项目必然发生的合理的费用，最高人民法院在2010年11期公报案例中认为，鉴定费属合理支出，应由保险公司承担。山西省高级人民法院在(2015)晋民申字第809号再审民事裁定书中也认为，鉴定费应由保险公司承担。吕梁市中级人民法院(2018)晋11民终956号民事判决书也认为，鉴定费属于必要的合理的费用，应由保险公司承担。4.关于鉴定费和诉讼费，即使不判决保险公司承担，也应由侵权主体来承担。本案中侵权主体是康×，利众物流仅是案涉车辆前手的出卖人。由于买受人未配合办理车辆登记信息的变更，导致登记内容仍显示为利众物流。利众物流既不是车辆所有人，也不是侵权责任人，且对损害的发生也没有过错，不论从情理上还是法律规定上，均不应承担该部分费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，正确适用法律，支持利众物流的上诉请求。马×辩称，没有意见。人寿财险吕梁公司辩称，根据机动车交通事故责任前置保险条款第十条第四项规定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用，交强险保险公司不承担赔偿和垫付，根据机动车综合商业保险条款第二十六条第七项未经保险人事先书面同意的诉讼费，保险人不负责赔偿，鉴定费和诉讼法属于鉴别损失，根据保险条款，人寿财险吕梁公司对于利众物流主张的诉讼费、鉴定费不承担。2.利众物流提起的诉讼，人寿财险吕梁公司无过错，不是人寿财险吕梁公司怠于行使赔偿义务造成的诉讼。康×经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。马×向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔付截止2019年3月6日各项损失合计184740.55元；2.判令诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，请求判令被告向原告赔偿截止2019年3月6日医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通以及残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计803310.5元。一审法院认定事实：2017年1月8日，被告康×驾驶的×××（×××）欧曼重型半挂牵引车沿340省道由西向东行驶至45KM段时，与由东向西行驶至该处的原告驾驶的×××（×××）东风重型半挂牵引车相撞，致原告受伤，双方车辆不同程度受损。孝义市公安局交通警察大队认定康×负事故全部责任，原告无责任。另查明，×××（×××）号车登记所有人为被告利众物流，该车向被告人寿财险吕梁公司投保交强险和商业险，被保险人为利众物流，保险期间为2016年4月14日至2017年4月13日，商业险第三者责任保险限额为100万元。事发后，原告入住吕梁市人民医院住院治疗，后转至山西医科大学第二医院住院治疗。2017年11月22日，原告马×向原审提起诉讼，要求被告康×、被告利众物流、人寿财险吕梁公司赔偿其截止2018年2月27日的损失。原审于2018年5月14日作出（2017）晋1102民初2506号民事判决书，判令被告人寿财险吕梁公司赔偿原告马×各项损失共计170647.47元。2018年3月13日，原告再次入住山西医科大学第二医院，被诊断为“左股骨干骨折术后伤口感染”，住院58天，共计花费医疗费61945.8元。2018年5月10日第三次入住山西医科大学第二医院被诊断为“左股骨干骨折术后伤口感染”，住院7天，共计花费医疗费1075.5元。2018年5月21日，原告转院到山西和济肾脏病医院住院治疗，诊断为“左股骨骨折术后伴伤口感染”，住院58天，花费医疗费13623.61元，门诊花费医疗费1889.6元，两项共计15513.21元。2018年8月16日，原告又转至稷山县骨髓医院住院治疗，被诊断为“骨髓炎”，住院76天，共计花费医疗费21280.4元。2018年10月31日原告第二次入住稷山县骨髓医院住院治疗，被诊断为“左股骨慢性化脓性骨髓炎”，住院126天，共计花费医疗费23302.24元。2019年7月26日，经山西钧衡司法鉴定中心鉴定，认为：按照《人体损伤致残程度分级》之规定，被鉴定人（原告）因长时间骨髓炎导致左股骨大块股缺损，符合该标准5.8.6条5）项（即：四肢长骨开放性骨折并发骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上））之规定，构成Ⅷ级（捌级）伤残；其双下肢长度相差7㎝，符合该标准5.8.6条7）项（即：双下肢长度相差6.0㎝以上）之规定，构成Ⅷ级（捌级）伤残，为此花费鉴定费1500元。2019年11月1日，经山西均衡司法鉴定中心鉴定，认为被鉴定人马×左股骨粉碎性骨折后，慢性化脓性骨髓炎形成与2017年1月8日交通事故受伤存在因果关系，外伤作用力为主要作用，参与度拟为90%~95%，为此花费鉴定费2000元。一审法院认为，原告马×与被告康×于2017年1月8日发生交通事故，孝义市公安局交通警察大队认定被告康×负事故全部责任，原告马×无责任，原审采纳事故认定结论。被告康×驾驶的×××（×××）号中心半挂牵引车向被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，事故发生在保险期间内，被告保险公司应当在保险限额内承担责任。从2018年3月13日至2019年3月6日原告新产生的损失有：1、医疗费：住院医疗费61945.8元＋1075.5元＋13623.61元＋21280.4元＋23302.24元＝121227.55元，门诊费5979.1元，合计127206.65元；2、住院伙食补助费：32500（100元/天×325天）；3、营养费：9750元（30元/天×325天）；4、护理费：41575.96元（46693元÷365天×325天）；5、误工费：192163.84元（89123元/年÷365天×787天）；6、残疾额赔偿金：204831元（31035元/年×20年×0.33）；7、被扶养人生活费：33771.54元（9172元/年×0.33×13年÷3＋9172元/年×0.33×14年÷3＋19790元/年×0.33×2年÷2）；8、精神损害抚慰金：16500元（50000元×0.33）；9、交通费：原审酌定5000元。以上共计663298.99元，未超被告人寿财险吕梁公司第三者责任保险限额，故被告人寿财险应对原告的上述损失按95%折算即630134.04元予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告马×各项损失630134.04元。案件受理费11833元、鉴定费3500元，合计15333元，由被告康×、被告文水县利众物流运输中心共同负担。二审审理期间，上诉人马×提供2017年9月12日-2017年9月21日服务费发票一支，2018年1月19日-2018年2月10日服务费发票一支，出具单位均为山西泰心康护健康咨询有限公司，拟证明在离石区人民法院（2017）晋1102民初2506号案中第四项判决护理费实际为马×在住院期间收取的服务费，一审法院错误认定截止2018年2月27日之前的护理费已经在（2017）晋1102民初2506号案中处理完毕，主体一样，马×按分段主张权利的，该判决内容第四项记载的是护理费，也是这两张票据的时间和金额，实际法院判决的并不是护理费，法院最终判决的写的是护理费，其实是服务费，（2017）晋1102民初2506号案没有判决护理费，没有主张，也没主张过服务费，但那笔费就是服务费，这两个证据能证明，马×认为本案受到该案的误导，就没有对护理费进行认定，一审中主张事故发生之日到2019年3月6日，一共787天，伤残等级鉴定的八级两处，共计住院384天（当庭提交马×分段住院的情况简表），服务费是第三次和第五次住院时产生的，第三次金额是900元，第五次是2266元，医院说收的就是服务费，这是规定，没其他证据。上诉人利众物流质证意见为，没有意见。被上诉人人寿财险吕梁公司质证意见为，1.马×提交的不是新证据，在一审中就具备条件提交，而没有提交，不予认可。2.在第一次上诉中已经对护理费作了处分。3.即使第一次法院对护理费未作处分，也应该按照实际住院天数确定护理期限，因对方未提供医疗机构的医疗意见，或鉴定机构的鉴定意见来确定护理期限。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人马×能否获赔其主张的自事故发生之日即2017年1月8日到2018年2月27日的护理费；2.被上诉人人寿财险吕梁公司对马×的损失按95%折算予以赔偿是否合理；3.上诉人利众物流是否应当承担诉讼费和鉴定费。关于第一个争议焦点，根据马×提交的(2017)晋1102民初2506号民事判决书，2017年9月12日-2017年9月21日服务费发票一支，2018年1月19日-2018年2月10日服务费发票一支，可以看出该案中马×并未主张护理费，之前法院判决的2017年9月12日-2017年9月21日和2018年1月18日-2018年2月10日两次住院期间的护理费，并非马×因本次事故造成的护理费损失，马×对2017年1月8日到2018年2月27日期间的护理费的主张并不构成重复主张。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，马×有权获得护理费赔偿。结合马×的住院病历和手术记录，二审酌情认定马×2017年1月8日到2018年2月27日期间的护理期为200天，加上一审认定的护理期325天，共计525天。关于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。孝义市公安局交通警察大队出具的事故认定书认定被上诉人康×负事故全部责任，因此应当由人寿财险吕梁公司在保险限额内承担全部赔偿责任。虽然马×的自身体质情况及出院后预防及控制感染及护理状况对骨髓炎的形成具有一定的影响，但受害人自身体质与是否承担事故责任并无法律上的因果关系，不应由马×对其骨髓炎的形成承担责任。综上，马×的各项损失为：1、医疗费：住院医疗费61945.8元＋1075.5元＋13623.61元＋21280.4元＋23302.24元＝121227.55元，门诊费5979.1元，合计127206.65元；2、住院伙食补助费：32500（100元/天×325天）；3、营养费：9750元（30元/天×325天）；4、护理费：67161.16元（46693元÷365天×525天）；5、误工费：192163.84元（89123元/年÷365天×787天）；6、残疾额赔偿金：204831元（31035元/年×20年×0.33）；7、被扶养人生活费：33771.54元（9172元/年×0.33×13年÷3＋9172元/年×0.33×14年÷3＋19790元/年×0.33×2年÷2）；8、精神损害抚慰金：16500元（50000元×0.33）；9、交通费：5000元，以上共计688884.19元，未超过人寿财险吕梁公司第三者责任保险限额，由人寿财险吕梁公司在保险限额内承担赔偿责任。关于第三个争议焦点，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三人造成损害的交通事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。诉讼费与鉴定费是上诉人为获得损害赔偿而产生的合理的费用，应当由被上诉人人寿财险吕梁公司承担。综上所述，马×的上诉请求部分成立，应予部分支持；利众物流上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1281号民事判决书；二、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人马×各项损失688884.19元。三、驳回上诉人马×其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11833元、鉴定费3500元，合计15333元，由被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司负担；上诉人马×交纳的二审案件受理费2107元，由上诉人马×负担765元，由被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司负担1342元；上诉人文水县利众物流运输中心交纳的二审案件受理费183元，由被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司吕梁市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年六月二十八日书记员 刘艳侬