上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4146号上诉人(原审被告)：上海分尚网络科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：王柯，该公司董事长。委托诉讼代理人：钮琪，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭元鑫，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海榕智市场营销策划股份有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：张旻，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓斌，上海缘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫江，上海缘润律师事务所律师。上诉人上海分尚网络科技有限公司(以下简称“分尚公司”)因与被上诉人上海榕智市场营销策划股份有限公司(以下简称“榕智公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初22496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任开庭审理。分尚公司的委托诉讼代理人钮琪、郭元鑫，榕智公司的委托诉讼代理人王晓斌、卫江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。分尚公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回榕智公司的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由榕智公司承担。事实和理由：1、本案系榕智公司构成违约，一审未予认定显属错误。其违约行为有三：一是微信号“黎贝卡的异想世界”拒绝发文，且榕智公司并无证据证明与分尚公司有关，一审却认定拒绝发文的起因在于分尚公司，属认定事实错误；二是微博博主曾舜晞发布微博并没有带话题#加上花，就对了#，也没有@花加官方微博，根本无法与“花加”品牌建立联系；三是微博博主“法蓝瓷小姐FRANZ”的微博发文与推广方案的撰稿方向不一致，未能按照服务方案的要求带上#加上花，就对了#话题。以上违约行为导致服务方案的效果大打折扣，分尚公司品牌曝光以及将流量转化为销量的合同目的无法完全实现。2、案涉《数据报告》系榕智公司单方制作，其信息和数据大部分无法核实，分尚公司无法予以确认。一审直接以该《数据报告》作为定案依据，显属错误。3、因榕智公司存在违约行为，分尚公司有权根据案涉《FlowerPlus2017-Q3Campaign线上传播策划服务代理委托合同》(以下简称“委托合同”)第7.2条的约定减少相应款项的支付责任，同时根据案涉《委托合同》第3.3(2)条的约定，分尚公司的合同尾款支付条件也未成就，故分尚公司不构成逾期支付，不应支付违约金。4、合同约定的每日万分之五的逾期支付违约金远高于银行贷款利率，榕智公司客观上怠于行使权利，使得分尚公司承担了额外的损失和责任，显失公平。综上，请求二审法院支持其上诉请求。榕智公司辩称，不同意分尚公司的上诉请求及理由。1、榕智公司已经按约完成了《委托合同》项下的各项义务，不存在违约行为。“黎贝卡的异想世界”拒绝发文系因分尚公司产品的负面新闻所致，且分尚公司当初同意榕智公司提供备选方案。在榕智公司提供备选方案之后分尚公司并无回应。曾舜晞以及“法蓝瓷小姐FRANZ”的推广行为均符合双方合同约定。2、关于《数据报告》，榕智公司在合作完成后的第一时间即向分尚公司发送，供分尚公司验收。分尚公司收到后并未提出异议，而是在两年之后的本案诉讼中表示异议，以此阻碍其付款条件的成就。另外，榕智公司曾向分尚公司出具了发票，分尚公司也进行了认证抵扣，也未提出异议，应当认为其认可榕智公司的履约行为以及双方的结算金额。3、榕智公司曾两次向分尚公司发送律师函催讨款项，分尚公司迟迟不予回复，应当承担相应的违约责任，榕智公司的主张符合合同约定和诚实信用原则。故请求二审法院维持原判。榕智公司向一审法院起诉请求：1、判令分尚公司给付榕智公司服务费514,630元；2、判令分尚公司偿付榕智公司自2017年12月24日至实际清偿之日止，以本金514,630元为基数，按每日0.5‰计算的逾期付款违约金(暂计至2019年12月31日为189,641.20元)。一审中，榕智公司将第2项诉讼请求明确为具体的计算公式，即：判令分尚公司偿付榕智公司自2017年12月24日至实际清偿之日止，以本金514,630元为基数，按每日0.5‰计算的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2017年9月10日，榕智公司与分尚公司签订《委托合同》，由榕智公司为分尚公司的FlowerPlus(花加)品牌提供2017年第三季的线上传播策划服务，委托时间为2017年9月10日至同年10月8日。双方约定委托项目的具体工作内容(共15项)，如分尚公司要求调整，应与榕智公司协商并经确认。关于服务费的支付条件，双方约定服务费总额为1,559,260元，根据各单项服务内容的报价，……如分尚公司要求对服务内容进行调整，则按照榕智公司实际进行的工作进行结算……合同签订后10个工作日内，分尚公司支付服务费总额的50%，即779,630元；委托期限届满，榕智公司向分尚公司提交委托项目执行报告并经验收后第5个工作日内，榕智公司向分尚公司开具对应金额的增值税专用发票，分尚公司应于收票后10个工作日内支付余款；……委托执行内容达到KPI曝光量不低于3,000万，包括微博、微信双平台，外围各大KOL合作推广。关于双方的权利义务：分尚公司有权要求榕智公司根据其工作要求进行修改、补充，但修改补充的内容不得超过本合同项下的服务范围并应尽快通知等，如分尚公司对已确认的服务项目方案进行调整，应提前15日通知榕智公司……榕智公司应及时按照服务项目方案提交分尚公司批准或确认(包括书面及指定负责人邮件)，并根据分尚公司的要求修改，未经分尚公司批准或确认的，榕智公司不得擅自实施，否则自行承担一切后果和费用。关于违约责任，如榕智公司未按合同约定完成服务项目，分尚公司有权按照服务项目表规定的价格扣除未完成部分款项，如分尚公司逾期付款，则每延迟一日按应付价款的0.5‰偿付违约金等。《委托合同》附服务明细表，对于推广类别、产品名称、撰稿方向及时间安排等予以载明。合同签订后，榕智公司按约通过微博、微信、小红书等社交媒体为分尚公司的品牌进行推广。同年9月15日，分尚公司向榕智公司支付第一期服务费779,630元。同年9月26日，榕智公司向分尚公司发送《FlowerPlus2017-Q3Campaign投放数据报告》(以下简称数据报告)，载明FlowerPlus(花加)此次活动的总曝光量已达到31,905,024等。同年9月12日、12月7日，榕智公司向分尚公司开具总金额为1,294,260元的增值税专用发票，分尚公司均已收到。一审另查明：2017年9月20日，榕智公司向分尚公司发送邮件，告知其原定于9月16日发布的“黎贝卡”，不愿在本月合作，并于9月12日告知推迟两个月合作，原因为：分尚公司在8月5日订单中涉及花束造成客户过敏现象，且分尚公司处理不当导致事件影响较大，而该事件距离“黎贝卡”的发稿日期过近，其担心自身品牌被该负面消息波及。分尚公司当日回复榕智公司，称“黎贝卡”发文作为合同金额以及微信KOL的重要部分，要求榕智公司提供备选方案。次日，榕智公司通过邮件向分尚公司提出2个备选方案，1、在“黎贝卡”的预算内选择网红类真人账号发文；2、选取视觉志、一读等公众号发布信息(报价共220,000元)等。但分尚公司对该邮件未予回复。2018年4月18日、8月1日，榕智公司向分尚公司发送律师函，要求分尚公司支付剩余服务费514,630元。因分尚公司收函后未予答复，亦未履行付款义务，遂致讼。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、榕智公司未完成“黎贝卡异想世界”执行的原因，以及其在合同总费用中扣除265,000元是否具有合理性；2、分尚公司是否应按约支付所涉的服务费。关于是否应在合同总费用中扣除榕智公司未完成“黎贝卡”发文所涉服务费265,000元的问题。由于分尚公司的原因，导致“黎贝卡异想世界”拒绝发文，榕智公司为此及时通知分尚公司，已尽到了审慎注意义务。分尚公司收到榕智公司的通知邮件后，回复要求榕智公司提供备选方案，表明分尚公司对执行内容同意作出变更，而榕智公司发出2个备选方案后，分尚公司却未予回复，由此产生的后果应由其自行承担。鉴于《委托合同》对“黎贝卡异想世界”的执行未约定具体金额，现榕智公司提出其内部操作中该方案价款为245,000元，双方协调过程中又进行了退让，故自愿扣除265,000元。根据榕智公司向分尚公司发送的邮件中提到“在黎贝卡的预算内”，且新的方案报价为220,000元，结合榕智公司向分尚公司开具的发票金额1,294,260元系在总服务费中扣除了265,000元所得数额，而分尚公司收到后未提出异议，故榕智公司的意见具有合理性。现分尚公司对该项诉称虽提出异议，但未提交相反证据加以证明，故依法认定未完成的“黎贝卡异想世界”应当扣除服务费265,000元，即涉案服务费共计1,294,260元。关于榕智公司是否已按约履行合同义务，即分尚公司的付款条件是否已成就的问题。分尚公司辩称，因榕智公司未完全履行合同义务，且其执行报告未经分尚公司验收，故付款条件不成就。首先，针对分尚公司关于履行合同提出的几项异议：1、根据合同约定，榕智公司的服务方案未经分尚公司批准或确认的，榕智公司不可擅自实施。因分尚公司自身原因造成“黎贝卡异想世界”拒绝按期发文，如上所述，应由分尚公司自行承担相应后果，且在结算时榕智公司已将该部分服务费予以扣除。因此，榕智公司已完成合同约定的曝光量，分尚公司的合同目的已实现，故榕智公司履行合同并无不当；2、根据榕智公司提供的数据报告内容，“法蓝瓷小姐”已在发布微博时添加“#加上花就对了#”，符合合同约定；3、曾舜晞发文，根据合同约定，曾舜晞发文内容为线下活动+图文发帖，结合分尚公司提供的证据“服务明细表”，亦未载明曾舜晞发文的具体要求。此外，根据榕智公司提供的数据报告，其对于曾舜晞所发布的微博由各微博博主进行转发，并特意添加#加上花就对了#以提高曝光量。故分尚公司以上拒绝支付剩余服务费的理由不成立，不予采信。其次，根据合同约定，榕智公司向分尚公司提交项目执行报告并经分尚公司验收，并由榕智公司开具相应发票后，分尚公司即应当支付合同尾款。可见，执行报告的验收系分尚公司应履行的合同义务。现榕智公司向分尚公司提交数据报告后，分尚公司并未提出过异议，此后分尚公司收到发票后亦未提出异议，并对其中100万元发票进行了认证抵扣。此外，榕智公司提交的数据报告亦载明截止2017年9月26日前KPI曝光量已高于合同约定的3,000万。虽然分尚公司在庭审中主张无法核实数据的真实性，并提交2019年12月23日(庭审前一天)截取的数据以证明其观点，但由于实时性是网络数据的重要属性，在分尚公司收到榕智公司数据报告时未提出异议的情形下，对分尚公司的意见不予采信。综上，合同约定的付款条件已成就，分尚公司应当按约支付相应服务费。现分尚公司未按约给付服务费，依法应当承担相应的违约责任。根据合同约定，分尚公司应于收票后10个工作日内支付尾款，如逾期付款应当偿付每日0.5‰的违约金。现分尚公司否认其于2017年12月7日收到发票，且榕智公司未能提交签收发票的相应证据，故对于榕智公司主张的违约金起算时间予以调整。榕智公司于2018年8月1日向分尚公司发送律师函中载明了发票金额及票号等，分尚公司确认收到该函且未提出异议，可见分尚公司最晚在2018年8月2日(榕智公司发送的快递类型为次晨送达)已收到全部发票。故违约金的起算时间调整为2018年8月17日(收到发票后10个工作日的次日)。至于榕智公司另提交了2018年4月18日的律师函，虽然该律师函的内容与8月1日的律师函内容基本相同，但分尚公司否认收到，榕智公司未进一步提供证据加以证明，故对该律师函不予认定。此外，关于分尚公司提出违约金计算标准过高，请求予以调整的意见，一审认为合同约定的违约责任系双方真实意思表示，于法无悖，违约金计算标准并未明显过高；且榕智公司多次催款，而分尚公司未予回复，其履行合同未遵循诚实信用原则，故对分尚公司要求调整违约金的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，一审判决：一、分尚公司应于判决生效之日起十日内给付榕智公司服务费514,630元；二、分尚公司应于判决生效之日起十日内偿付榕智公司自2018年8月17日至实际清偿之日止，以本金514,630元为基数，按每日0.5‰计算的逾期付款违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10,842元，减半收取计5,421元；财产保全费4,020元，合计9,441元，由分尚公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于榕智公司是否按约履行了双方《委托合同》中的各项义务；如榕智公司按约履行了合同义务，其主张分尚公司承担的违约金计算方式。关于榕智公司的履约行为是否构成违约的争议问题，主要分为两个部分，第一部分是榕智公司履行的具体过程中是否存在违约，第二部分是榕智公司是否完成了合同约定的总曝光量。对于榕智公司的具体履约行为，分尚公司提出了三个异议。关于“黎贝卡的异想世界”拒绝发文事件，分尚公司承认其在8月5日订单中涉及花束造成客户过敏现象，但否认该事件与9月“黎贝卡的异想世界”拒绝发文存在关联，并进而认为系榕智公司的履约存在问题，对此本院不予认同。从时间而言，花束过敏事件确与发文事件相近，“黎贝卡的异想世界”拒绝发文存在合理性；并且，最重要的是分尚公司同意榕智公司提供备选方案，来代替该部分的合同履行，而榕智公司及时提供了2个备选方案，分尚公司对此并无回复，应当认为双方对该部分的合同履行不再进行，相应的榕智公司应作对应款项扣减。对于扣减金额原审判决已作论述，本院予以认同，不再赘述。根据榕智公司提供的数据报告内容，“法蓝瓷小姐”已在发布微博时添加“#加上花就对了#”，符合合同约定。根据分尚公司提供的证据“服务明细表”，未载明曾舜晞发文的具体要求。因此分尚公司上诉主张的方式并非双方合同约定的内容，而根据榕智公司提供的数据报告，对于曾舜晞所发布的微博由各微博博主进行转发，并特意添加#加上花就对了#，也能够建立起曾舜晞发布的微博与“花加”品牌的联系。因此，榕智公司的具体履约行为并不存在违约情形。关于榕智公司是否完成了合同约定的总曝光量，分尚公司在本案中对榕智公司提供的《数据报告》表示质疑，认为其中的数据并不真实，对此主张本院不予认可。榕智公司早在双方合作完成之时，就已提供该《数据报告》，截止2017年9月26日前KPI曝光量已高于合同约定的3,000万，对此分尚公司虽表示曾提出异议，但并不能提供证据予以证明。且对于榕智公司提供的发票，分尚公司在接收后亦做了进项税款的认证抵扣。因此，本院对于分尚公司的该节主张不予采信。依据上述分析，榕智公司已经依约完成了合同义务，并于2017年9月12日、12月7日向分尚公司开具总金额为1,294,260元的增值税专用发票。故分尚公司未付剩余款项构成违约。双方所签《委托合同》系双方真实意思表示，应予遵守，对应约定的违约金按每日万分之五计算，未明显过高，在合法合理的范畴内；对于一审认定的违约金起算时间，即榕智公司发送律师函次日(2018年8月2日)，本院亦予以认同。综上，分尚公司的上诉请求不能成立。本案原审认定事实清楚，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,842元，由上诉人上海分尚网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理黄宇宏审判员  高增军二〇二〇年六月二十九日书记员  黄宇宏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……