吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2261号上诉人（原审原告）：曲清香，女，1955年5月29日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地：长春市绿园区青林路831号。负责人：金杨，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人曲清香因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工商银行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲清香及其委托诉讼代理人王光、刘宇，被上诉人工行花园支行委托诉讼代理人原野、马玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲清香上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持曲清香的全部诉讼请求；2.工商银行花园支行承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决未正确认定双方之间存在的权利义务关系。自曲清香办理工行理财金卡之时起，曲清香与工行之间便建立金融服务法律关系。作为工行分支机构的工商银行花园支行应当依据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、第六十五条、中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、第三十条之规定，对拟购买理财产品的曲清香履行风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务。但是，因工商银行花园支行对曲清香未全面履行上述先合同义务，致使曲清香未能知晓工商银行直销或者代销理财产品的要求、程序等，先合同义务属于金融机构的适当性义务，是一种法定义务，工商银行花园支行违反法定义务不作为的过错行为与曲清香的损害后果之间存在因果关系。二、原审判决无视在案证据，有意不认定曲清香购买理财产品的地点、场所。曲清香提交的吉林银监局《信访事项答复意见书》核查认为，工行银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现顾娜私售飞单行为，排查有效性不足，同时未在理财室布设监控设备，案件防控存在漏洞。吉林银监局是金融行业监管部门，其所做出的核查认定具有当然的证明效力，但原审判决只字未提该《意见书》。当事人陈述是民事诉讼法规定的证据形式之一，包括曲清香在内的理财产品购买人均当庭讲述了购买理财产品的场景、细节，客观、可信。工行理财经理顾娜在刑事案件中亦供述是在银行的办公地点向客户销售理财产品。以上三个方面的证据相互印证，能够证明曲清香购买理财产品的地点、场所，及工商银行花园支行存在过错，但原审判决却不予认定，有失公正。三、原审判决认定曲清香自行支付购买理财产品资金明显与事实不符。曲清香是在工商银行花园支行营业场所内理财经理室的电脑前，根据顾娜指引支付的购买理财产品款。曲清香自己没有以网银向工商银行以外的其他单位或者个人汇款。顾娜在电脑上操作付款时，与银行柜台内柜员操作并无不同，曲清香看不到电脑操作页面，不可能知道顾娜将曲清香的资金汇付至其他单位账户。原审判决所称，曲清香将90万元以跨行汇款形式汇入吉林省永源投资咨询有限公司账户的说法与事实不符。不仅如此，曲清香没有能力进一步举证证明顾娜在四年前实施电脑操作的地点、时间，而工商银行花园支行具有这种举证能力，因为工商银行储存相关电子信息数据，原审法院没有要求工商银行花园支行提交反驳证据，且对曲清香调查取证申请置之不理，却径直认定曲清香举证不能，明显偏袒工商银行花园支行。四、原审判决责令曲清香承担全部责任且免除工商银行花园支行责任，造成曲清香与工商银行花园支行利益严重失衡。原审判决认定“涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同”是主观臆想，曲清香之前购买理财产品没有书面合同，在本案中亦未提交，原审判决何以得出明显不同的结论。原审判决关于曲清香“完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品”理据为何。顾娜交给曲清香的代理业务申请书、基金认购书上有中国工商银行电子回单专用章、中国工商银行资金扣划章、顾娜名章、顾娜签字等。电子回单专用章是工商银行印章的一种形式，而且电子回单专用章不是随意可以生成。从形式到内容，曲清香完全有理由相信是工商银行花园支行的交易凭证。工商银行花园支行作为金融机构对员工行为负有严格的监管职责，工商银行花园支行完全有能力发现并阻止顾娜私自非法销售理财产品，但工商银行花园支行却消极不作为，造成曲清香等理财产品购买人的损害。原审判决明显加重曲清香单方面的注意义务，豁免工商银行花园支行的过错责任，造成曲清香与工商银行花园支行本已不对等的民事主体之间利益更加失衡。综上，在案证据能够证明曲清香是在工商银行花园支行营业时间、营业场所、理财经营室，通过工商银行花园支行理财经理顾娜操作付款购买理财产品，如果工商银行花园支行依照法律及中国银监会相关规定履行职责，完全能够避免顾娜私售非法理财产品的情形发生。曲清香尽到了普通人的一般注意义务，并无明显过错，因工商银行花园支行未尽监管职责，应当对曲清香的损失承担全部责任。原审判决基本事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持曲清香的上诉请求。工商银行花园支行辩称，一、被答辩人系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。答辩人依据银行流水统计，其有4次购买非单产品的记录，充分证明其丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、被答辩人的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。被答辩人作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进--步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，被答辩人的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，答辩人不承担侵权责任。三、答辩人对于被答辩人的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司的北京博创公司产品，答辩人也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取被答辩人理财款和向被答辩人支付相应利息的不是答辩人，案涉产品手续中并无答辩人处印章，顾娜从中获取的利益也未归于答辩人。以上事实证明，顾娜并非在履行答辩人处的职务行为，不能认定答辩人存在过错。(2019)吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，案涉产品与工行产品合同明显不同，被答辩人作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但被答辩人未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。(2019)吉民申493号再审裁定书持上述观点。被答辩人依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出答辩人对于其损失存在过错的结论。答辩人未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是被答辩人提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明被答辩人是在答辩人工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此答辩人未在理财室布设监控设备并不等同于答辩人存在过错。四、被答辩人诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。(2016)吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京搏创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款，判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五项之判罚。而被答辩人并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长春富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院(2018)吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利，法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开宣传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。曲清香向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告购买理财产品款90万元及利息损失。一审法院认定事实：原告于2014年3月22日年在被告处开立工商银行理财金账户，账号为62XX07，此后购买过工商银行理财产品。2014年9月25日原告通过被告中国工商银行股份有限公司长春花园支行工作人员顾娜购买“汇晖股权保证收益型资产管理计划自动展期计划”，原告通过账号62XX07分五笔将90万元以跨行汇款形式汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。购买金额为900,000.00元，产品成立日为2015年9月28日，到期日为2016年1月28日，申请书空白处手写“保证一月末本金利息到账，利息（6、7、8、9）27,000元（9％）；利息（10、11、12、1）33000（11％）。”该申请书有原告签字，印有“上海汇晖股权投资基金管理有限公司业务专用章”和顾娜个人名章。从2014年10月24日起至2015年5月25日止，原告工商银行理财金账户（账号62XX07）每月收到账号6212264200003846781转入的6,750.00元利息，之后未收到利息、返还本金。2015年6月3日，原告通过被告中国工商银行股份有限公司长春花园支行工作人员顾娜购买“基金认购书”，产品名称为“博创兴业保证收益型资产管理计划”，原告通过账号62XX07将16万元以跨行汇款形式汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。购买金额为160,000.00元，产品成立日为2015年6月3日，到期日为2015年9月6日，空白处手写1,066.66元×3=3,200元。申请书有原告签字，印有资金划扣中国工商银行电子章。2015年9月7日原告收到账号6217000940010003979（户名为田振）跨行汇款返还16万元及利息1,066.67元，之后未收到利息。另查明，长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初1040号刑事判决认定顾娜如下犯罪事实：（1）北京博创兴业投资管理有限公司案件事实：被告人顾娜利用其丈夫吕丽恩的名字在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，以高额返利、保本保息等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金和所谓的P2P理财产品，组织吸收公众62人的存款共计19,232,000.00元，案发前返还本金共计5,352,000.00元，返利共计220,593.92元。关于北京博创兴业投资管理有限公司，被告人顾娜的供述与辩解称：我给其拉过客户，2014年2月我是工行客户经理，手中有客户信息，北京博创兴业投资管理有限公司长春公公司经理是我弟弟顾珈源，我就开始给博创拉客户，我给他飞单。被辞退前，我在银行的办公地点，没有向群众介绍卖的银行产品。客户来银行买理财产品，我是银行工作人员，他们走入误区，以为我卖的就是银行产品，根本不问。客户关心的就是本金保证、高额回报。我尽量避免向客户说明卖的不是银行的产品这个话题，我说了群众就会害怕，不买博创产品，他问我我就说，不问不说。（2）上海汇晖股权投资基金管理有限公司案件事实：2013年-2015年间，被告人顾娜以销售工商银行理财产品的名义，利用高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售上海汇晖股权投资基金公司理财产品。截止至案发，被告人顾珈源、顾娜，组织、吸收公众183人存款共计377,346,030.00元，案发前共返还本金共计268,377,339.95元，返利共计16,830,889.91元，共计造成被害人净损失106,652,630.61元。（3）北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚（北京）投资管理有限公司吉林省分公司案件事实：2015年9-12月，被告人顾娜在北京博创兴业投资管理有限公司长春分公司任职营业部经理期间，用北京博创兴业投资管理有限公司和中资信诚吉林省分公司的名义，以高额返利、保本保利等承诺为诱饵，向社会公开宣传，向社会不特定对象销售基金理财产品，吸收公众12人的存款共计2,580,000.00元，实际损失共计2,577,197.50元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，原告曲清香应当提供证据证明是由于被告的行为具有过错侵害原告的民事权益，并由被告承担侵权责任。原告称是基于对被告的信任购买的理财产品，被告对顾娜的履职行为缺乏有效监管，被告存在过错，但是，原告曲清香在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下购买了16万元的“资金认购书”和90万元的“汇晖股权保证收益型资产管理计划自动展期计划”（以下简称：汇晖自动展期），原告均是通过账号62XX07将上述款项以跨行汇款形式汇入22001440100055016715账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。上述产品并非工商银行发行的理财产品，亦无工商银行花园支行的签章，原告亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行花园支行的过错。涉案产品与普通理财产品合同明显不同，原告作为完全民事行为能力人完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品，从而避免风险。但是，原告曲清香并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。原告曲清香在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由原告自行负担，其主张被告未尽监管义务的主张并不适当，原告曲清香提供的现有证据无法证明被告工商银行花园支行存在过错，故原告曲清香以侵权纠纷诉请被告工商银行花园支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告曲清香的诉讼请求。案件受理费12，800.00元，由原告曲清香负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于工商银行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。…”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工商银行花园支行的主张及曲清香的相关陈述，曲清香曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与曲清香的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，曲清香请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，曲清香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，800.00元，由曲清香负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 齐小媛二〇二〇年六月十五日书记员 张祺晗