北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3894号上诉人（原审被告）：上海趣活网络科技有限公司，住所地上海市闵行区莘松路380号A622室。法定代表人：杨树轶，总经理。委托诉讼代理人：邱绍峰，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京森灏物流有限公司，住所地北京市平谷区韩庄镇政府院内。法定代表人：佟书良，董事长。委托诉讼代理人：佟宝胜，男，北京森灏物流有限公司员工。委托诉讼代理人：常彩兵，北京市华泰律师事务所律师。原审被告：百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：崔珊珊，总经理。委托诉讼代理人：罗亮，北京市天银律师事务所律师。委托诉讼代理人：望开雄，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人上海趣活网络科技有限公司（以下简称趣活网络公司）与被上诉人北京森灏物流有限公司（以下简称森灏物流公司），原审被告百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度在线公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初47940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。趣活网络公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回森灏物流公司对趣活网络公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.趣活网络公司与百度在线公司系委托合同关系，趣活网络公司已经向森灏物流公司披露了委托人，森灏物流公司亦起诉要求委托人百度在线公司承担责任，应当认为森灏物流公司已经选择向委托人主张权利，合同的相对性已被突破，一审法院不应当再依据合同的相对性原则判决趣活网络公司承担责任。2.客观上与百度外卖的配送服务关系已经变更，森灏物流公司对变更内容已经默认，事后再主张配送费差额违背诚实信用原则，一审法院不应支持森灏物流公司的诉讼请求。森灏物流公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。百度在线公司辩称：不同意一审判决，应当驳回森灏物流公司的全部诉讼请求，同意趣活网络公司第二项上诉理由。森灏物流公司对于2015年10月份到2016年3月份期间结算的款项已进行过确认，应视为接受了合同的变更。2015年10月1日，百度在线公司与星之选（北京）科技有限公司【原名称：小度生活（北京）科技有限公司】和北京星选科技有限公司（原名称：北京小度信息科技有限公司）签订了《业务合同安排协议》，根据协议约定，2015年10月到2016年3月份的配送服务费结算款项应该由上述二公司承担，故应当驳回森灏物流公司的全部诉讼请求。森灏物流公司向一审法院起诉请求：1.趣活网络公司、百度在线公司向森灏物流公司支付配送费差额2761535元；2.趣活网络公司、百度在线公司支付违约金1156413.82元；3.案件受理费由趣活网络公司、百度在线公司负担。一审法院认定事实：2014年10月8日，百度在线公司（甲方）与森灏物流公司（乙方）签署《百度外卖配送服务协议》。该协议主要内容：“1.1百度外卖：是指甲方提供的供百度外卖平台商户开展外卖活动的网络交易服务平台，包括基于互联网的网站（域名：waimai.baidu.com）和基于移动网的客户端及应用等……2.1甲方授权乙方为百度外卖平台的配送服务提供商，向百度外卖平台商户提供约定的配送服务……4.1配送费标准：当月平均每区日均单量＜100，每单12元；当月平均每区日均单量≥100且＜200，每单11元；当月平均每区日均单量≥200且＜400，每单10元；当月平均每区日均单量≥400，每单9元；此外，甲方会对乙方配送服务进行相应的绩效考核，具体形式参见《配送服务质量和考核标准》……4.3试运行期间2014年10月8日至2015年1月7日，甲方按周提交人员需求，每个调度组10人起，具体人数以双方邮件确认为准。在乙方配送能力范围内，甲方提供给乙方平均每人日均20单起，若不足20单/人，按日均20单/人付费；若乙方实际配送能力不达日均20单/人，按乙方实际配送情况结算。4.4每月5日，双方确认上月1日至最后一日的费用结算，确认无误后，乙方向甲方开具相应金额的增值税专用发票，甲方收到上述发票后15日内付款……4.5以甲方后台中产生的有效订单的数据作为对账凭证，如甲方后台与乙方后台数据误差在5％以内的，以甲方后台为准；超过5％的，双方另行协商……5.1甲方有权制定和修改配送服务的相关质量标准和考核标准，有权对乙方提供的配送服务进行检查和考核。5.2甲方有权代商户向乙方下达配送指令……5.3甲方应根据乙方需求，向其开放与外卖产品配送相关的数据接口……5.5甲方应按照协议约定，向乙方结算相应费用……第七条违约责任除非另有约定，否则甲乙任何一方未履行或未完全履行本协议约定的，在要求改正的期限内未予以改正或改正后仍不符合协议约定的，守约方有权解除协议，并要求违约方赔偿最后一个月代收货款总额15％的违约金……”2014年12月29日，趣活网络公司（甲方）与森灏物流公司（乙方）签署《百度外卖配送服务协议》。该协议除4.3条（试运行期间2015年1月1日至2015年3月31日，甲方按周提交人员需求，每个调度组5人起，具体人数以双方邮件确认为准。在乙方配送能力范围内，甲方提供给乙方平均每人日均20单起，若不足20单/人，按日均20单/人付费）明显不同外，其他协议主要内容与2014年10月8日百度在线公司与森灏物流公司签署的《百度外卖配送服务协议》基本一致。2015年2月13日，百度在线公司（甲方）与趣活网络公司（乙方）签订《委托协议》。协议约定：甲方提供的“百度外卖”网络交易服务平台，包括基于互联网的网站（域名：waimai.baidu.com）和基于移动网的客户端及应用等；保单，如配送员任何一天送单不足20单，按照20单进行结算；乙方为甲方开发新的百度外卖服务商（即为百度外卖提供配送服务的服务商）；乙方按照甲方要求及甲方出具的合同范本与服务商直接签约、续约、结算；乙方与服务商之间的结算价格由甲方确定；本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期一年。该协议附件一列明了相应物流商的结算标准，其中物流商“森灏”的结算标准为：“每个百度外卖服务商当月每区保单后平均日均单量＜100，每单12元；每个百度外卖服务商当月每区保单后平均日均单量≥100且＜200，每单11元；每个百度外卖服务商当月每区保单后平均日均单量≥200且＜400，每单10元；每个百度外卖服务商当月每区保单后平均日均单量≥400，每单9元”。2015年4月1日，趣活网络公司（甲方）与森灏物流公司（乙方）签署《百度外卖配送服务协议》。该协议主要内容：“1.1百度外卖：是指百度提供的供百度外卖平台商户开展外卖活动的网络交易服务平台，包括基于互联网的网站（域名：waimai.baidu.com）和基于移动网的客户端及应用等……2.1甲方授权乙方为百度外卖平台的配送服务提供商，向百度外卖平台商户提供约定的配送服务……4.1配送费标准：全职骑士单日送单不足15单，按照15单进行结算；全职骑士工作时间为8小时/天。兼职骑士工作时间为每天10：30-13：30。兼职骑士工作时间2小时送单不足6单，按照6单进行结算；工作时间三小时送单不足9单，按照9单进行结算。此外，甲方会对乙方配送服务进行相应的绩效考核，具体形式参见《配送服务质量和考核标准》……4.3运行期间2015年4月1日至2016年4月1日，甲方按周提交人员需求，每个调度组10人起，具体人数以双方邮件确认为准。4.4每月5日，双方确认上月1日至最后一日的费用结算，确认无误后，乙方向甲方开具相应金额的增值税专用发票，甲方收到上述发票后15日内付款……4.5以甲方后台中产生的有效订单的数据作为对账凭证，如甲方后台与乙方后台数据误差在5％以内的，以甲方后台为准；超过5％的，双方另行协商……5.1甲方有权制定和修改配送服务的相关质量标准和考核标准，有权对乙方提供的配送服务进行检查和考核……5.3甲方有权代商户向乙方下达配送指令……5.4甲方应根据乙方需求，向其开放与外卖产品配送相关的数据接口……5.6甲方应按照协议约定，向乙方结算相应费用……第七条违约责任除非另有约定，否则甲乙任何一方未履行或未完全履行本协议约定的，在要求改正的期限内未予以改正或改正后仍不符合协议约定的，守约方有权解除协议，并要求违约方赔偿最后一个月代收货款总额15％的违约金……”该协议附件一列明了相应物流商的结算标准，其中物流商“森灏物流”的全职保单结算标准为：“如若骑士单日送单不足15单，按照15单进行结算，每单12元。若服务商当月每区日均单量＞180单，且人均15单以上，以上部分每单13元，以下部分每单12元”；兼职保单结算标准为：“骑士单日10：30-13：30上岗，上岗不足2小时，不保单；上岗2小时送单不足6单，按照6单进行结算，每单12元；上岗三小时送单不足9单，按照9单进行结算，每单12元；单日上岗送单超出9单，每单12元。”2015年11月13日，“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”通过电子邮箱（yinsi@iwaimai.baidu.com）向森灏物流公司（senhaowuliu@163.com）发送邮件《FW：【森灏物流】北京物流10月第三方对账单（更新）》：“以下为百度物流10月对账单，物流费为4977303.48元。烦请在11月21日12点之前回复确认。”该邮件中的汇总表显示：“10月1日至31日间，森灏物流（结算单价12.96元），其中：物流费5247348.48元；骑士装备费用264800元；奖励0元；扣罚30200元；异常单24955元；支付金额合计4977303.48元。”趣活网络公司于2015年11月27日向森灏物流公司转账4,977,303.48元。2015年12月7日，“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《【森灏物流】北京物流11月第三方对账单》：“以下为森灏物流的对账单，烦请核对，如果无误，请在9号12点前确认。物流费为6719168.3元。”该邮件中的汇总表显示：“11月1日至30日间，森灏物流（结算单价12.7元），其中：物流费6695376.5元；骑士装备费用2000元；奖励0元；扣罚1300元；异常单27091.81元；支付金额合计6719168.3元。”2016年1月28日，“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《Fwd：【森灏物流】北京物流12月第三方对账单-更新》：“以下为森灏物流的对账单，烦请核对，如果无误，请尽快确认。物流费为6812850.78元，结算单价为11.6元。”该邮件中的汇总表显示：“12月1日至31日间，森灏物流（结算单价11.6元），其中：物流费6805801.2元；骑士装备费用-12,940元；奖励0元；扣罚-7800元；异常单27789.58元；支付金额合计6812850.78元。”趣活网络公司于2016年2月5日向森灏物流公司转账6812850.80元。2016年2月18日，“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《【森灏物流】北京物流1月第三方对账单》：“以下为森灏物流的对账单，烦请核对，如果无误，请尽快确认。物流费为4028149.61元。”该邮件中的汇总表显示：“1月1日至31日间，森灏物流（结算单价11.04元），其中：物流费6358890.96元；骑士装备费用0元；1月预付款-2350000元；扣罚-19200元；异常单38458.65元；支付金额合计4028149.61元。”趣活网络公司于2016年1月29日向森灏物流公司转账2350000元，于2016年3月16日向森灏物流公司转账4028149.61元。2016年3月14日，“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《【森灏物流】北京物流2月第三方对账单》：“以下为森灏物流的对账单，烦请核对，如果无误，请尽快确认。物流费为2839855.24元。”该邮件中的汇总表显示：“2月1日至29日间，森灏物流（结算单价11.25元），其中：物流费2873913.75元；骑士装备费用-41280元；奖励0元；扣罚-11400元；异常单18,621.49元；支付金额合计2839855.24元。”趣活网络公司于2016年4月12日向森灏物流公司转账2839855.24元。2016年4月21日，“百度外卖”网络平台人员“任颖男”（renyingnan@iwaimai.baidu.com）向森灏物流公司发送邮件《FW：转发：【请确认】3月北京森灏物流费对账单》。该邮件所附原邮件主要内容：“以下为森灏物流3月第三方物流消费对账单，已经修改保单单量。烦请转给供应商尽快核对……3月物流费为7308204.66元。”邮件中的汇总表显示：“3月1日至31日间，森灏物流（结算单价12.05元），其中：物流费7709425.45元；物料-371120元；奖励0元；扣罚-42500元；异常单10442.71元；支付金额合计7308204.66元。”趣活网络公司于2016年4月29日向森灏物流公司转账7308204.66元。一审庭审中，森灏物流公司述称：（1）自2015年10月1日至2016年4月1日止趣活网络公司单方违约，擅自改变了配送费的结算方式，由按人保15单变为按每个站点总单数保人均15单，给森灏物流公司造成巨大的损失，包括：按照约定2015年10月份应保单数47217单，实际保单数为27766单，少保的单数为19451单；按照约定2015年11月份应保单数44422单，实际保单数为26834单，少保的单数为17588单；按照约定2015年12月份应保单数25085单，实际保单数为4609单，少保的单数为20476单；按照约定2016年1月份应保单数12394单，实际保单数为762单，少保的单数为11622单；按照约定2016年2月份应保单数24769单，实际保单数为2514单，少保的单数为22255单；按照约定2016年3月份应保单数139281单，实际保单数为47641单，少保的单数为91640单；合计少保的单数为183042单；按照合同的约定每单12元计算，少结算配送费用为2196504元。（2）2015年10月份按约定超标的单数53466单，每单少结算1元，即少结算53446元；2015年11月份按约定超标的单数105754单，每单少结算1元，即少结算105754元；2015年12月份按约定超标的单数136517单，每单少结算1元，即少结算136517元；2016年1月份按约定超标的单数202493单，每单少结算1元，即少结算202493元；2016年2月份按约定超标的单数47295单，每单少结算l元，即少结算47295元；2016筚3月份按约定超标的单数19506单，每单少结算1元，即少结算19506元；合计少结算的配送费用为565031元。百度在线公司向一审法庭提供的《业务合同安排协议》显示，百度在线公司（甲方/转让方）与小度生活（北京）科技有限公司、北京小度信息科技有限公司（乙方/受让方）于2015年10月1日共同签订该协议，主要内容包括：“第1条……1.1各方确认，业务合同（本协议签署前，甲方与各地的代理商、商户、物流商等商业合作伙伴签署的与运营百度外卖业务相关的合同和协议）项下所产生、发生、归因或累积于基准日（2015年9月30日）前的支出、收入、应收应付款、税务责任和其他风险和责任均由甲方和/或其关联公司享有和承担；业务合同项下所产生、发生、归因或累积于基准日后的支出、收入、应收应付款、税务责任和其他风险和责任均由乙方享有和承担……第2条……（3）未到期就直接转由乙方履行，包括但不限于通过有关方签署三方协议、书面通知合同对方并取得其同意等方式，合同项下支出、收入、应收应付款和其他风险责任根据第1.1条划分……”趣活网络公司向一审法庭提供的电子邮件显示：“百度外卖”网络平台人员“张萌”（zhangmeng@iwaimai.baidu.com）于2016年3月18日，向趣活网络公司人员（kaiwen.chi@meishisong.cn）发送邮件《FW：【请开发票】2.1-2.29北京第三方物流对账2家》：“请帮忙开发票，开给小度。”该邮件中的汇总表显示“森灏物流”2019年2月的物流费用数据与2016年3月14日“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《【森灏物流】北京物流2月第三方对账单》内容一致。同时，趣活网络公司还提供了“百度外卖”网络平台人员“张萌”于2015年12月8日和2016年3月1日向趣活网络公司发送的2015年11月和2016年1月的相关对账单，数据亦与森灏物流公司提供邮件的数据相符。另查，森灏物流公司因本案争议问题，于2017年10月在上海市闵行区人民法院起诉趣活网络公司，诉讼请求是要求被告趣活网络公司支付配送费差额及违约金，同时由于百度在线公司是合同的实际履行方，所以列百度在线公司为第三人。趣活网络公司提出管辖权异议，上海市闵行区人民法院于2017年12月13日作出（2017）沪0112民初34263号民事裁定，将案件移送上海铁路运输法院。上海趣活网络公司提出管辖权异议上诉后，上海市第一中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）沪01民辖终150号民事裁定书予以维持。上海铁路运输法院于2018年5月8日进行调查时，趣活网络公司述称：“百度外卖利用自身的市场支配地位，百度外卖通过平台直接将配送的指令传递给原告，而不是通过我们，我们对这个过程及这个过程产生的业务往来都不知道，他们之间的对账我们也不参与的。百度外卖在每个结算周期结束时，指令我们向原告付款，我们也无法质疑其中的运单情况。”同时，趣活网络公司向法院提供了《委托协议》，要求追加百度在线公司为被告。森灏物流公司于2018年5月8日向上海铁路运输法院提出撤诉申请，上海铁路运输法院作出（2018）沪7101民初329号民事裁定，准许森灏物流公司撤诉。一审法院认为：一审庭审中，森灏物流公司述称：（1）自2015年10月1日至2016年4月1日止趣活网络公司单方违约，擅自改变了配送费的结算方式，由按人保15单变为按每个站点总单数保人均15单，给森灏物流公司造成巨大的损失，包括：按照约定2015年10月份应保单数47217单，实际保单数为27766单，少保的单数为19451单；按照约定2015年11月份应保单数44422单，实际保单数为26834单，少保的单数为17588单；按照约定2015年12月份应保单数25085单，实际保单数为4609单，少保的单数为20476单；按照约定2016年1月份应保单数12394单，实际保单数为762单，少保的单数为11622单；按照约定2016年2月份应保单数24769单，实际保单数为2514单，少保的单数为22255单；按照约定2016年3月份应保单数139281单，实际保单数为47641单，少保的单数为91640单；合计少保的单数为183,042单；按照合同的约定每单12元计算，少结算配送费用为2196504元。（2）2015年10月份按约定超标的单数53466单，每单少结算1元，即少结算53446元；2015年11月份按约定超标的单数105754单，每单少结算1元，即少结算105754元；2015年12月份按约定超标的单数136517单，每单少结算1元，即少结算136517元；2016年1月份按约定超标的单数202493单，每单少结算1元，即少结算202493元；2016年2月份按约定超标的单数47295单，每单少结算l元，即少结算47295元；2016筚3月份按约定超标的单数19506单，每单少结算1元，即少结算19506元；合计少结算的配送费用为565031元。百度在线公司向一审法庭提供的《业务合同安排协议》显示，百度在线公司（甲方/转让方）与小度生活（北京）科技有限公司、北京小度信息科技有限公司（乙方/受让方）于2015年10月1日共同签订该协议，主要内容包括：“第1条……1.1各方确认，业务合同（本协议签署前，甲方与各地的代理商、商户、物流商等商业合作伙伴签署的与运营百度外卖业务相关的合同和协议）项下所产生、发生、归因或累积于基准日（2015年9月30日）前的支出、收入、应收应付款、税务责任和其他风险和责任均由甲方和/或其关联公司享有和承担；业务合同项下所产生、发生、归因或累积于基准日后的支出、收入、应收应付款、税务责任和其他风险和责任均由乙方享有和承担……第2条……（3）未到期就直接转由乙方履行，包括但不限于通过有关方签署三方协议、书面通知合同对方并取得其同意等方式，合同项下支出、收入、应收应付款和其他风险责任根据第1.1条划分……”趣活网络公司向一审法庭提供的电子邮件显示：“百度外卖”网络平台人员“张萌”（zhangmeng@iwaimai.baidu.com）于2016年3月18日，向趣活网络公司人员（kaiwen.chi@meishisong.cn）发送邮件《FW：【请开发票】2.1-2.29北京第三方物流对账2家》：“请帮忙开发票，开给小度。”该邮件中的汇总表显示“森灏物流”2019年2月的物流费用数据与2016年3月14日“百度外卖”网络平台人员“Yin,Si”向森灏物流公司发送邮件《【森灏物流】北京物流2月第三方对账单》内容一致。同时，趣活网络公司还提供了“百度外卖”网络平台人员“张萌”于2015年12月8日和2016年3月1日向趣活网络公司发送的2015年11月和2016年1月的相关对账单，数据亦与森灏物流公司提供邮件的数据相符。另查，森灏物流公司因本案争议问题，于2017年10月在上海市闵行区人民法院起诉趣活网络公司，诉讼请求是要求被告趣活网络公司支付配送费差额及违约金，同时由于百度在线公司是合同的实际履行方，所以列百度在线公司为第三人。趣活网络公司提出管辖权异议，上海市闵行区人民法院于2017年12月13日作出（2017）沪0112民初34263号民事裁定，将案件移送上海铁路运输法院。上海趣活网络公司提出管辖权异议上诉后，上海市第一中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）沪01民辖终150号民事裁定书予以维持。上海铁路运输法院于2018年5月8日进行调查时，趣活网络公司述称：“百度外卖利用自身的市场支配地位，百度外卖通过平台直接将配送的指令传递给原告，而不是通过我们，我们对这个过程及这个过程产生的业务往来都不知道，他们之间的对账我们也不参与的。百度外卖在每个结算周期结束时，指令我们向原告付款，我们也无法质疑其中的运单情况。”同时，趣活网络公司向法院提供了《委托协议》，要求追加百度在线公司为被告。森灏物流公司于2018年5月8日向上海铁路运输法院提出撤诉申请，上海铁路运输法院作出（2018）沪7101民初329号民事裁定，准许森灏物流公司撤诉。一审诉讼中，森灏物流公司提供了“百度外卖”人员通过电子邮件发送的对账单及相应各项费用的构成明细，包括全职、兼职骑士的服务区域、在岗时间、保单核算等所有数据构成情况，百度在线公司表示无法核实数据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在法庭要求百度在线公司就森灏物流公司提供的订单数据进行核对后，百度在线公司既表示“无法核实”百度外卖提供的平台数据，又怠于对森灏物流公司主张的“由按人保15单变为按每个站点总单数保人均15单”所核算出的“少保单数”和“超标的单数”进行核对，百度在线公司应当承担的不利后果，该院采信森灏物流公司的相应主张。关于违约责任。尽管森灏物流公司在“百度外卖”人员邮件要求的时限内、基于资金压力已经确认核算数量并接收了相应价款，但不妨碍其另行追究《百度外卖配送服务协议》的相对方“少算价款”违约责任的权利。合同法第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案当事人虽然没有在《百度外卖配送服务协议》直接约定由第三方承担结算义务，但森灏物流公司和趣活网络公司均认可每个月的结算数据来源于“百度外卖”网络平台。森灏物流公司所提供的数据显示，“百度外卖”所统计的保单数量和超标的单数与《百度外卖配送服务协议》所载明的计算标准不符，趣活网络公司应当承担相应违约责任。森灏物流公司要求趣活网络公司支付配送费差额2761535元的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持；百度在线公司不是《百度外卖配送服务协议》的相对方，不承担付款义务。趣活网络公司向森灏物流公司承担违约责任后，有权向《委托协议》的相对方、依据双方之间的法律文件及履约事实另行主张权利。关于违约金。《百度外卖配送服务协议》关于“违约责任”部分写明：“除非另有约定，否则甲乙任何一方未履行或未完全履行本协议约定的，在要求改正的期限内未予以改正或改正后仍不符合协议约定的，守约方有权解除协议，并要求违约方赔偿最后一个月代收货款总额15％的违约金。”该条约定实质上赋予了守约方在合同有效期限内的“要求改正权”和“单方解除权”，但本案没有证据表明森灏物流公司在合理期限内行使过这一权利，因而森灏物流公司依据该条要求违约方支付违约金1156413.82元，缺乏事实依据，该院不予支持。鉴于本案情况，诉讼费用均由趣活网络公司承担。综上，森灏物流公司所提诉请，主要部分具有事实和法律依据，应予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决：1.趣活网络公司于判决生效之日起10日内向森灏物流公司支付配送费差额2761535元；2.驳回森灏物流公司其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是在趣活网络公司向森灏物流公司披露合同委托人系百度在线公司后，本案的适格被告问题。二是森灏物流公司在与“百度外卖”人员确认核算数量并接受相应价款后，可否再依据原合同向森灏物流公司追究违约责任。关于本案的适格被告一节，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利但第三人不得变更选定的相对人。”据此可知，第三人可自行决定是否行使选择权，但行使选择权需在受托人或委托人之间择一进行，且一经选择不能变更。本案中，虽然趣活网络公司已向森灏物流公司披露《百度外卖配送服务协议》的委托人为百度在线公司，但森灏物流公司在起诉时并未将百度在线公司列为被告向其主张权利，在一审判决后亦未对判决结果提出上诉，上述行为已表明其认可并接受将趣活网络公司作为相对人行使权利。故一审法院依据合同相对性原则认定趣活网络公司为本案适格被告并无不当，本院予以维持。关于森灏物流公司可否依合同向趣活网络公司追究违约责任一节，首先，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”据此，由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人并非合同的当事人，第三人不承担合同责任。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任应由债务人承担。本案中，森灏物流公司与趣活网络公司虽然没有在《百度外卖配送服务协议》直接约定由第三方百度外卖公司承担结算义务，但森灏物流公司和趣活网络公司均认可每个月的结算数据来源于“百度外卖”网络平台。根据森灏物流公司所提供的数据显示，“百度外卖”所统计的保单数量和超标的单数与《百度外卖配送服务协议》所载明的计算标准不符，故应视为第三人百度在线公司瑕疵履行，其后果应由债务人趣活网络公司承担。此外，截至二审庭审结束，趣活网络公司尚未提供证据证明其与森灏物流公司之间关于变更配送费用结算标准达成合意。故一审法院判决认定趣活网络公司承担违约责任并无不当，本院予以维持。综上所述，趣活网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28892元，由上海趣活网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇二〇年六月二十四日法官助理  孙 鑫书 记 员  李连漪