贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4717号上诉人（原审原告）：张菊秋，女，1951年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：徐飞飞，女，1979年5月10日出生，汉族，户籍所在地贵州省安顺市西秀区，现住贵州省贵阳市云岩区。上诉人张菊秋因与被上诉人徐飞飞饲养动物损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张菊秋上诉请求：1．变更贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1586号民事判决第一项为：被上诉人赔偿上诉人医疗费7,328.7元，误工费13,961.86元，护理费2,000元，交通费320元，营养费300元，合计23,910.56元；2．撤销贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1586号民事判决第二项；3．追究被上诉人在法庭上公然捏造事实的责任；4．本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系企业退休职工，依法参加了城镇职工基本医疗保险，上诉人医保个人账户支付的费用，应属于上诉人的现金实际损失，应向被上诉人要求损害赔偿，一审法院不予支持个人医保支付部分为实际损失，并予以扣除，属于适用法律错误；2、因为被上诉人违法追狗奔跑从后面撞伤上诉人，导致头部外伤，腰部损伤，右踝损伤严重，且逐渐加重，因此只能卧床休息，不能下地，更不能工作，上诉人在此期间，必然存在误工损失，且医院出具的疾病证明书建议支具固定后4-6周，故务工时间按6周计算，并按贵州省卫生行业平均工资标准86,763元/年计算42天为13,961.86元；3、上诉人独自一人生活，因右肢予以支具固定，不能着地负责，需要休息，生活无法自理，为生活和康复的需要，需有人护理，符合伤情需要，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第二十条规定，被上诉人应该赔偿护理费2,000元；4、上诉人多次到医院复查，多次前往派出所解决与被上诉人的纠纷，主张交通费是合理的，并且实际产生的交通费已经远高于主张的320元，一审不应核减；5、被上诉人多次恶语骂人，应该公开登报赔礼道歉，并且上诉人无过错，诉讼费也应该由被上诉人承担。徐飞飞辩称，上诉人所称不是事实，不认可上诉人的上诉主张，我认可对方开有诊所，但不认可对方的误工损失，我并没有诬告对方，对方的身体情况有医院的证明。张菊秋向一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费7,328.7元、误工费13,961.86元、护理费2,000元、交通费320元、营养费300元，合计23,910.56元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月3日16时左右，原告在贵阳市云岩区行走时，被被告饲养的阿拉斯加犬从身后撞倒仰面倒地，被告将原告送至贵州省人民医院急诊外科治疗，经颅脑ＣＴ平扫、右踝关节正、侧位（ＤＲ）、腰椎正、侧位（ＤＲ），检查结果为：1、右踝关节退行性变，未见明显骨折及脱位征象，建议必要时ＣＴ检查；2、腰1、2椎体轻度压缩，建议ＭＲ检查；3、腰椎退行性变。头部ＣＴ平扫未见明显异常。经诊断为头部外伤、腰部损伤、右踝损伤，原告受伤当日的医疗费由被告支付。2019年9月16日，原告前往贵州省人民医院复查，并进行了右踝关节ＭＲ平扫、颅脑ＭＲ平扫，检查结果为：右侧内外踝、距骨、跟骨、足舟骨及骰骨骨髓水肿，距腓前、后韧带及跟腓韧带损伤，关节周围滑膜增生，踝关节腔少量积液，外踝周围软组织水肿，处理为：暂予以右踝支具外固定，避免患肢着地、负重，期间注意观察患肢循环感觉，继续完善右踝关节ＭＲＩ检查，待检查结果回示后，进一步就诊，不适随诊。花费医疗费1556.7元，其中医保个人账户支付1456.81元，个人支付99.89元。2019年9月18日，在贵阳市公安局云岩分局延中派出所调解下，被告向原告出具了字据一份，载有“我的狗撞伤张菊秋，所有费用我一概承担，承诺每月还张菊秋医疗费，暂时费用由张菊秋垫付，以下医疗费用徐飞飞承诺还清，待张菊秋伤好后，支付其500元营养费用，徐飞飞”，当日被告向原告支付了营养费200元。2019年9月28日，原告再次前往贵州省人民医院复诊，进行了右踝关节外支具固定治疗，花费医疗费2326元，其中医保个人账户支付5.5元，个人支付2320.5元。2019年11月5日，原告前往贵州省人民医院复诊，医生建议患者康复科就诊，原告于11月5日至11月15日在贵州省人民医院康复医学科门诊治疗，11月9日在贵州省人民医院康复医学科专科门诊进行了腰椎、右踝关节、颅脑ＭＲ平扫，共计花费医疗费3446元，其中医保个人账户支付11元，个人支付3435元。原、被告因就损害赔偿事宜协商未果，原告遂诉至法院，双方诉辩如前。庭审中，原告提交了“贵阳市云岩区张菊秋诊所”的营业执照、医疗机构执业许可证、医师执业证书，拟证明原告经营一家诊所，受伤产生了误工损失。被告对原告经营诊所无异议，但表示原告受伤后诊所一直营业并未产生误工损失，并提交了原告诊所营业的视频及照片，称由于手机内存不足，删除了原拍摄视频和照片，但保存了拍摄的视频，原告的手机显示保存时间为2019年10月15日。原告提交了张明媚出具的收条和身份证，证明产生护理费2000元。被告对此不予认可。另法院依张菊秋申请调取了贵阳市公安局云岩分局延中派出所对张菊秋、徐飞飞的询问笔录，查明事实同前。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中，被告饲养的犬只撞倒原告致原告受伤，被告应当承担民事赔偿责任。关于赔偿范围的确定和赔偿金额的计算问题。1、医疗费。原告受伤后在贵州省人民医院进行治疗，花费医疗费7,328.7元，其中1,473.31元由医保支付，不应计入原告实际损失，仅支持原告自付部分5,855.39元。原告的脚踝、腰椎、颅脑进行了数次CT、DR、MR检查，被告主张原告后期的检查不具有合理性和必要性，但未提交证据证明，法院也无法认定原告过度检查和治疗，对被告的该项辩称，法院不予采信；2、误工费。原告受伤时已达68岁，系达法定退休年龄领取国家养老保险待遇的人员，其虽然开设诊所，但并非必然产生的误工损失，对该费用法院不予支持；3、护理费。未有医嘱要求进行护理，对该费用法院不予支持；4、交通费。考虑原告受伤后往返医院治疗确会产生交通费，法院酌情支持200元；5、营养费。因被告许诺支付原告500元营养费，已支付200元，剩余300元被告应予支付。综上，张菊秋因伤所受经济损失共计人民币6,355.39元，由徐飞飞承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐飞飞于本判决生效之日起五日内向原告张菊秋支付医疗费、营养费、交通费合计人民币6,355.39元；二、驳回原告张菊秋的其余诉讼请求。案件受理费398元，减半收取199元，由被告徐飞飞承担99元、原告张菊秋承担100元（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并给付原告）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张菊秋向本院提交：1．六份证人证言、贵阳市城投管理公司出具的证明一份，拟证明其受伤后2019年9月3号至11月15日诊所是关门的状态；2、贵州省人民医院于2020年5月11日出具的《疾病证明书》，该疾病证明书载明“1．避免患肢负重、加强营养；2．支具固定6周；3．建议抬离，卧床休息；4．骨科随诊”，拟证明其受伤后安装了支具固定6周，不能下地，只能卧床休息。徐飞飞质证称，对上述证据不认可，诊所没有关门，我有视频可以证明，但是原视频已经删除了，我是自行保存在微信上的，对医院开具的证明书不认可，不认可对方安装了支具。二审中，本院询问张菊秋开设的诊所的营业额情况及纳税情况，张菊秋陈述因每月营业不足五千元，根据财政部《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》的规定，免征增值税。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．张菊秋医保个人账户支付的部分医疗费1,473.31元是否应从其损失金额中予以扣除；2．张菊秋主张的误工费如何认定；3．张菊秋主张的护理费如何认定；4．张菊秋主张的交通费如何认定。关于争议焦点1，一审查明张菊秋共花费医疗费7,328.7元，其中医保个人账户支付了1,473.31元，从《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔１９９８〕４４号）第一条“建立城镇职工基本医疗保险制度的原则是：……基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担；基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。”、第四条“……个人帐户的本金和利息归个人所有，可以结转使用和继承。”的内容来看，城镇职工基本医疗保险由社会统筹和个人账户两部分构成，个人账户部分的本金和利息归个人所有，故张菊秋使用其医疗保险个人账户内的款项支付医疗费，属于其自行支付部分，不应在其损失金额中予以扣减，原判认定欠妥，本院予以纠正。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，张菊秋在一审中提交了医疗机构执业许可证、营业执照、医师执业证书，可以证明其受伤时从事诊所开办，且贵州省人民医院于2019年11月5日出具的《疾病证明书》及2020年5月11日出具的《疾病证明书》，载明建议张菊秋支具固定至伤后6周，在此情况下将对张菊秋的日常生活造成一定的影响，虽徐飞飞抗辩张菊秋在受伤后仍继续经营诊所，但徐飞飞提供的视频并无原始载体，而其自行保存在微信上的时间无法判断视频的拍摄时间，故对徐飞飞的该项抗辩，本院不予采信。关于张菊秋的误工费标准，张菊秋在二审中陈述其开办的诊所每月收入不足5,000元，故张菊秋要求参照贵州省卫生行业平均工资标准86,763元/年计算其误工费的主张，与客观事实不符，本院不予支持。因贵州省人民医院对张菊秋予以右踝支具外固定并建议固定6周、患肢抬离、卧床休息，本院考虑其收入情况，参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准44,039元/年计算张菊秋的误工费为5,023.2元（43,654元/年÷365天×42日）。关于争议焦点3，张菊秋因伤造成右踝关节受伤，贵州省人民医院对其予以支具固定，并建议其卧床休息，对张菊秋的生活造成一定影响。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”之规定，张菊秋在一审中提交了案外人张明媚出具的收条，证明张菊秋向其支付了护理费2,000元，本院考虑到张菊秋伤后的恢复情况，对该2,000元护理费予以支持。关于争议焦点4，张菊秋在一、二审中均未提交交通费票据，原判考虑其受伤后往返医院治疗的情况，酌情认定其200元交通费符合客观事实，张菊秋要求支持320元交通费的主张，本院不予支持。另，关于张菊秋要求公开登报赔礼道歉的主张，因张菊秋在一审中并未提出该项诉请，不属于本案审理范围，本院不予处理。关于一审诉讼费的收取，本院认为，根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，原判按照胜败诉比例分担一审案件受理费，符合上述法律规定，张菊秋要求由徐飞飞承担全部诉讼费的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，张菊秋因伤造成的损失为：1．医疗费7,328.7元；2．误工费5,023.2元；3．护理费2,000元；4．交通费200元；5．营养费300元。上述费用共计14,851.9元，应由徐飞飞承担赔偿责任。张菊秋的上诉请求部分成立，原判认定部分事实不清，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1586号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初1586号民事判决第一项为：徐飞飞于本判决生效之日起十日内向张菊秋支付医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费共计14,851.9元；三、驳回张菊秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费398元，减半收取199元，由徐飞飞负担124元，由张菊秋负担75元；二审案件受理费200元，由徐飞飞负担97元，由张菊秋负担103元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年六月十六日法官助理李娜书记员杨林翰