江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1903号 上诉人（原审原告）：吴泽英，女，1968年7月15日出生，汉族，住会昌县。 上诉人（原审原告）：黎晓峰，男，1991年5月17日出生，汉族，住会昌县。 上诉人（原审原告）：黎晓琳，女，1992年9月28日出生，汉族，住会昌县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：董祖元，江西步云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省新远建设发展有限公司，住所地：会昌县右水乡田高村。 法定代表人：吴淑纷，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。 上诉人吴泽英、黎晓峰、黎晓琳因与被上诉人福建省新远建设发展有限公司（以下简称“新远公司”）劳动争议一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人黎晓峰、黎晓琳及委托诉讼代理人董祖元，被上诉人新远公司委托诉讼代理人罗学发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴泽英、黎晓峰、黎晓琳上诉请求：一、撤销一审判决，改判黎运金与被上诉人新远公司存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、从一审认定的事实可知，被上诉人承包工程后将工程转包给并无用工主体资格的自然人曾新华，曾新华转包给王志雄，二次转包均系非法转包。王志雄雇佣黎运金劳动，黎运金相对于王志雄、曾新华来说系劳务关系，而相对于具有用工主体资格的被上诉人新远公司来说就是劳动关系。正因为存在非法转包关系，依法应当允许劳动者是选择王志雄、曾新华主张劳务关系，还是选择被上诉人新远公司主张劳动关系，以保护劳动者的合法权益。《最高人民法院关于审理工伤保险条例行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项明确规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依此规定对照本案可知，被上诉人就是承担工伤保险责任的单位，也就是说被上诉人就是黎运金的用工单位。二、从证据规则来认定，被上诉人自始至终没有提供转包合同，不能认定被上诉人将案涉工程转包给了曾新华，也不能认定曾新华再次将工程转包给了王志雄，依法应当认定曾新华、王志雄与兰国金一样都是被上诉人新远公司委托的管理人或者代理人，黎运金与被上诉人有直接的劳动关系。三、被上诉人默认了黎运金的劳动，被上诉人与黎运金之间存在用工的合意。黎运金接受了被上诉人按日计算工资的劳动报酬日工资750元，遵守了被上诉人的劳动纪律每天工作8个小时。被上诉人接受了黎运金的劳动，在工地上自拌水泥浆后，由黎运金等人从工地上这个点运送到另一个点。所以，黎运金与被上诉人具有默认的用工合意。从黎运金上、下班的时间以及按日计算工资的特点也可充分看出被上诉人的劳动规章制度适用于黎运金，黎运金受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。四、黎运金提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，且双方均符合法律、法规规定的主体资格。五、2018年12月16日，上诉人与兰国金所签订的《调解协议》，是上诉人在受欺骗下所签订的协议，且该协议显失公平。综上所述，黎运金与被上诉人新远公司虽然没有签订书面的劳动合同，但双方存在事实劳动关系。 新远公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人的上诉理由缺乏法律依据。根据一审法院查明的事实，答辩人将部分工程转包给曾新华，曾新华再将路面浇筑工程分包给王志雄，王志雄聘请兰国金管理其班组，尔后兰国金委托黎运金有偿运送混凝浆。转包或分包的合法性涉及的是行政管理中的资质问题，而实际用工主体的确认涉及平等主体之间的民事权利义务，二者系两个不同法律关系，不能因转包或分包行为存在违法，就任意推定用工主体。用工主体仍应以是否与劳动者存在事实劳动关系为标准。相关的法律、法规对违法转包、分包均有相应罚则规定，可通过行政处罚的方式进行惩戒。答辩人与曾新华、曾新华与王志雄之间是一种转包、分包关系，双方进行的约定是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。上诉人认为应当认定曾新华、王志雄与兰国金一样都是答辩人委托的管理人或者代理人明显与事实不符，也没有法律依据。上诉人依照《最高人民法院关于审理工伤保险条例行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定推定答辩人为黎运金的用工单位是错误的。答辩人将部分工程交由曾新华完成，兰国金委托死者黎运金有偿运送混凝浆。由此可知，黎运金并非曾新华所聘用的职工，二者不存在劳务关系，不符合该款“转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡”的条件。故上诉人的上诉理由适用法律错误。综上，上诉人反复提到“依法”应当允许劳动者享有选择权、“依法”应当认定答辩人为用工单位，系错误引用法律规定，上诉人的上诉请求明显缺少法律依据。二、答辩人与黎运金不存在默示的用工合意，未形成事实劳动法律关系。首先，兰国金找到黎运金委托其有偿运送混凝浆，目的地为答辩人承包的工地，双方约定“连人带车每人每天750元”，该约定类似于运输合同关系。其次，从客观事实分析，2018年12月11日黎运金做了半天因自己农用车坏掉中途停止运送回去修车，兰国金也于12月13日下午通过微信转账向黎运金支付了半天运送报酬375元，2018年12月14日车子修好后黎运金又决定去工地运送混凝浆。由此可知，黎运金可自主决定是否继续回到工地运送混凝浆，也不必完全遵守答辩人劳动纪律，在中途停止运送后无须扣工资或补回工时，自备劳动工具且自己花钱修理。故黎运金与答辩人在客观上不存在管理与被管理的从属关系，未形成事实劳动关系。黎运金提供的运输服务仅在事实上参与过答辩人承包工程，双方并未订立书面劳动合同，也从未达成用工合意确定关系。仅仅因为黎运金生前行为与工程存在关联且事故发生在施工地，答辩人就必须承担所有不利后果，有失公平公正，严重损害答辩人合法权益。三、答辩人并非《调解协议》主体，也未参与协议签订，上诉人自愿与兰国金达成补偿协议。根据诚信原则，上诉人依法应当遵守调解协议的约定。 原审原告吴泽英、黎晓峰、黎晓琳向一审法院起诉请求：1.请求人民法院确认黎运金与被告新远公司之间存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月20日，被告与会昌县右水乡人民政府签订合同，约定会昌县右水乡人民政府将右水乡田丰与梅丰公路改造工程发包给被告等。之后，被告将部分工程转包给曾新华，而曾新华又将路面浇筑工程分包给王志雄，王志雄聘请兰国金为其工程管理人员。经人介绍，自2018年12月11日开始兰国金叫黎运金开农用车为工地运送水泥浆（从田丰村运至梅丰村），当时还有谢兴铭、李正权等人从事该项工作，车辆为驾驶人自行提供，日工资750元，工作时间为八个小时，上午7点至11点，下午1点至5点，车辆加油与维修由驾驶人自己负责，工地提供午饭。2018年11月14日下午1时40分左右，黎运金驾驶车辆运送水泥浆途中因呼吸、心脏骤停死亡。2018年12月16日，经当地司法所等部门调解，兰国金一方赔偿黎运金家属6万元，黎运金家属承诺不再向兰国金一方及项目承包方主张权利。之后，原告向会昌县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认黎运金与被告存在劳动关系。会昌县劳动争议仲裁委员会经审理后，确认黎运金与被告不存在劳动关系。原告不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，从庭审查明的事实来看，会昌县右水乡人民政府系发包人，被告系承包人，被告与曾新华、王志雄系转包、分包关系。从黎运金等人的工作特点来看，黎运金与兰国金（王志雄）系提供劳务关系。而黎运金与被告并无直接联系，更不存在用工的合意，因此原告的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告吴泽英、黎晓峰、黎晓琳的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取计5元，由原告吴泽英、黎晓峰、黎晓琳负担。 二审期间，双方未提供新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付劳动报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系，主张劳动关系成立的一方当事人应当提供证据证明劳动关系的成立。上诉人主张黎运金与被上诉人存在事实劳动关系，对此应承担双方存在劳动关系的举证责任，否则要承担举证不能的后果。根据查明的事实，黎运金受兰国金雇佣自带农用车为工地运送水泥浆，按日结算工资，被上诉人与兰国金均不认可相互之间存在合同关系或其他法律关系，兰国金自认“案涉路面硬化工程是我老板王志雄承包，王志雄又是跟曾新华承包，我就是王志雄下面的管理人员，负责总调度”，上诉人主张兰国金是被上诉人委托的管理人员或代理人，未提供证据证明。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（四）项有关“承担工伤保险责任的单位”的规定，与劳动关系中的用人单位不同，不能据此确定双方成立劳动关系。综上，被上诉人与黎运金并无成立劳动关系的意思表示和合意，也不存在管理与被管理的隶属关系，并不符合劳动关系的构成要件。一审法院认定双方不存在劳动关系正确，本院予以维持。综上，吴泽英、黎晓峰、黎晓琳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴泽英、黎晓峰、黎晓琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年六月二十九日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅