北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3274号上诉人（原审原告）：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，总经理。委托诉讼代理人：闫洁，女，北京实地房地产开发有限责任公司职员。委托诉讼代理人：王昌林，男，北京实地房地产开发有限责任公司法务总经理。被上诉人（原审被告）：杭州银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市东城区建国门内大街26号1号一层南侧、九层、十层、十一层。负责人：陈岚，行长。委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：周秀娟，北京市中银律师事务所律师。原审被告：潘梅英，女，1976年7月21日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。原审被告：郭志强，男，1973年10月9日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）与被上诉人杭州银行股份有限公司北京分行（以下简称杭州银行北京分行），原审被告潘梅英、郭志强案外人执行异议之诉一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判停止对位于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧2号住宅楼2005号房屋的执行并解除对上述房屋的预查封。2.本案一审、二审诉讼费、公告费由杭州银行北京分行承担。事实和理由：首先，一审法院认为郭志强对涉案房屋享有相应的合法权益，属认定事实不清。郭志强仅享有其向实地公司交纳的购房款财产权益，并未享有涉案房屋的所有权，一审法院应适用《中华人民共和国物权法》第28条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力，故案涉房屋应属于实地公司所有。其次，2013年6月18日，郭志强与实地公司签订了《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）。合同签订后尚未办理不动产权转移登记，故郭志强仅享有《预售合同》的债权，尚未取得涉案房屋的所有权。一审法院预查封的是郭志强在履行《预售合同》过程中支付购房款的财产利益。郭志强购房后未按照《预售合同》第十六条第（五）款第2条的约定，向实地公司交纳房屋面积差房款及其他费用，故实地公司行使先履行抗辩权未向郭志强交付涉案房屋，涉案房屋仍由实地公司占有。再次，根据郭志强与实地公司签订的《预售合同》附件十第2-3条的约定，实地公司有权要求解除《预售合同》。实地公司已向北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）起诉郭志强要求解除《预售合同》。通州法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初8531号民事调解书，确认《预售合同》于2016年10月13日解除。在该调解书中并未确定实地公司向郭志强返还购房款的义务，故郭志强要求实地公司返还购房款的债权属于一般普通债权。最后，一审法院认为实地公司在未返还郭志强购房款前，不能排除杭州银行北京分行的执行，该事实与本案无关。综上，实地公司对涉案房屋享有所有权，请求二审法院支持实地公司上诉请求。杭州银行北京分行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意实地公司上诉请求。具体理由如下：一、一审法院预查封涉案房屋行为合法有效。郭志强系（2017）京0101执2670号执行案件的被执行人。2013年6月18日，郭志强与实地公司就涉案房屋签署《预售合同》并办理了网签手续，后郭志强通过银行贷款的方式支付了涉案房屋的购房款。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条规定，涉案房屋可作为郭志强的财产予以预查封，且对涉案房屋的查封符合法律规定。二、《预售合同》解除系预查封后作出，不能排除对涉案房屋的执行，一审法院适用法律正确。杭州银行北京分行于2017年依据（2016）京0101民初10852号民事判决书向法院申请强制执行，涉案房屋被一审法院预查封。实地公司与郭志强的《预售合同》系涉案房屋预查封后、通州法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初8531号民事调解书确认解除。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定、《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要》第16条第2款规定，实地公司无权以预查封作出后另案生效的法律文书提出排除执行异议，一审法院据此驳回实地公司的上述理由符合法律规定。本案中，郭志强已将诉争房屋的购房款全部支付给实地公司，且已办理了网签备案手续。在此情况下，实地公司起诉要求解除《预售合同》的主张得到人民法院最终支持，但仍不能对抗人民法院对涉案房屋的执行。三、实地公司返还购房款前不能排除杭州银行北京分行对涉案房屋的执行。杭州银行北京分行对郭志强享有的是金钱债权，实地公司对郭志强享有的是物权性质的返还请求权，但是实地公司与郭志强签订的《预售合同》系双务合同，郭志强负有支付购房款的义务，实地公司负有交付房屋、协助办理过户手续的义务。在《预售合同》解除时，郭志强与实地公司互负返还义务。本案中，郭志强共计支付的购房款4730440元，而实地公司未向郭志强返还前述购房款。若实地公司可以排除金钱债权的执行，杭州银行北京分行既执行不到郭志强的财产，又执行不到本应返还给郭志强的购房款，显然有失公允。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，实地公司未向郭志强返还购房款时，实地公司对涉诉房屋的返还请求权不能排除杭州银行北京分行对涉案房屋的执行，一审法院认定事实及适用法律正确。四、实地公司与郭志强之间恶意串通，严重损害了杭州银行北京分行合法权益。郭志强与实地公司在通州法院作出（2018）京0112民初8531号民事调解书过程中，没有向一审法院披露涉案房屋已被预查封的重要事实，出具的调解书亦未对实地公司向郭志强返还已支付的4730440元购房款的义务进行安排。双方企图通过先解除《预售合同》排除郭志强对房屋的物权期待权，再由实地公司向查封法院提出案外人执行异议、执行异议之诉等方式，使杭州银行北京分行既执行不到涉案房屋，又执行不到实地公司本应返还给郭志强的购房款。双方恶意串通，不仅严重损害了杭州银行北京分行的合法权益，而且严重浪费了司法资源，故杭州银行北京分行不同意郭志强要求实地公司返还购房款的债权属于一般普通债权的上诉理由。综上，请求贵院驳回杭州银行北京分行的全部上诉请求，维护杭州银行北京分行的合法权益。潘梅英、郭志强未到庭，亦未提交书面的答辩意见。实地公司向一审法院起诉请求：判令停止对位于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧2号住宅楼17层2005号房屋的执行并解除对上述房屋的预查封。一审法院认定事实：2013年6月18日，出卖人实地公司与买受人郭志强签订了编号为Y1498115的《预售合同》及相关合同附件，主要内容为：买受人向出卖人购买坐落于通州区新华大街南、中山大街北侧2#住宅楼17层2005的房屋，该商品房已由北京市住房和城乡建设委员会批准预售，预售许可证号为京房售证字（2010）253号。房屋建筑面积181.94平方米，总价4730440元。买受人采取贷款方式付款，分别于2013年6月18日前向出卖人支付首付款1490440元、6月28日前以银行贷款的方式支付剩余房款3240000元。出卖人为买受人的银行贷款提供担保，买受人应按照银行的约定按期足额履行还款义务，以避免出卖人承担担保责任。如买受人违反贷款合同或未按期向贷款银行偿还贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任，偿还买受人逾期应付的逾期贷款及利息、罚息的，买受人应在出卖人实际承担担保责任后10日内向出卖人偿还该款项，并按该款总额的20%向出卖人支付违约金，买受人逾期偿还该款项超过20日的，出卖人有权收回房屋并解除合同。出卖人应当在2013年6月28日前向买受人交付该商品房，出卖人应在2014年6月28日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。合同还就装修标准、规划设计变更、违约责任、面积差价处理等进行了详细约定。同日，实地公司与郭志强就涉案房屋进行了网上签约并办理了联机备案，《商品房预售合同联机备案表》载明坐落于通州区新华大街南、中山大街北侧2#住宅楼17层2005的房屋买受人为郭志强。《预售合同》签订后，郭志强向实地公司支付房屋首付款1490440元，并向农业银行通州支行成功贷款324万元，实地公司共收到郭志强购房款4730440元。后因郭志强未能如期偿还贷款，实地公司分三次代郭志强偿还本息共计251520.95元。2016年10月9日，因郭志强未依约向实地公司返还代偿的贷款本息，实地公司向郭志强邮寄《解除的通知》。2016年，杭州银行北京分行向一审法院起诉潘梅英、郭志强信用卡纠纷，请求判令潘梅英偿还欠款、支付利息、滞纳金等费用并要求郭志强承担担保责任。一审法院经审理于2016年11月24日作出（2016）京0101民初10852号民事判决书，判决潘梅英向杭州银行北京分行支付截止至2016年3月6日的欠款本金、利息、滞纳金、年费及手续费共计552229.11元及后续利息等，郭志强对上述款项的支付在50万元范围内承担连带责任。判决生效后，因潘梅英、郭志强未按期履行判决确定的义务，杭州银行北京分行于2017年4月7日向法院申请强制执行，东城法院以（2017）京0101执2670号立案执行并于2017年5月11日对涉案房屋进行预查封。2018年3月22日，实地公司向通州法院起诉郭志强商品房预售合同纠纷，请求确认《预售合同》于2016年10月13日解除并判令郭志强支付实地公司垫付的贷款本息及违约金。案件审理过程中，实地公司与郭志强自愿达成调解协议如下：一、解除实地公司与郭志强于2013年6月18日签订的《预售合同》；二、郭志强给付实地公司代郭志强向银行偿还的借款本息251520.95元，于调解书送达之日起三日内执行清；三、郭志强给付实地公司截止至2018年9月7日的逾期利息107763.08元，于调解书送达之日起三日内执行清。通州法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初8531号民事调解书对上述协议予以确认。调解书生效后，郭志强未能履行相应给付义务，实地公司于2018年10月24日向通州法院申请强制执行，执行案号为（2018）京0112执8219号。2019年1月14日，因涉案房屋被一审法院预查封，实地公司以《预售合同》已解除、涉案房屋应归其所有为由向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年2月26日作出（2019）京0101执异60号执行裁定书，裁定驳回实地公司的异议请求，该裁定书于3月5日送达实地公司。另查，农业银行通州支行于2018年5月29日向通州法院起诉郭志强、潘兆英及实地公司金融借款合同纠纷，请求判令郭志强与潘兆英共同偿还借款本金2809000.77元并支付利息、复利、罚息，实地公司承担连带保证责任。通州法院经审理作出（2018）京0112民初20268号民事判决书，判决支持农业银行通州支行的诉讼请求。庭审中，实地公司自认尚未履行上述判决中确定的担保责任。庭审中，实地公司认可郭志强已向其支付购房款4730440元，但因与郭志强达成的调解协议中未就购房款作出处理，故其至今未将购房款退还郭志强，涉案房屋现登记于实地公司名下。另外，实地公司就其主张涉案房屋存在差价款118820元未能提交相应证据予以证明。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故实地公司应举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，否则承担举证不能的责任。本案中，实地公司依据（2018）京0112民初8531号民事调解书主张其对涉案房屋享有所有权，一审法院认为，该调解书确认解除实地公司与郭志强签订的《预售合同》，故郭志强应向实地公司返还涉案房屋，实地公司对郭志强享有物权性质的返还请求权，而一审法院对涉案房屋进行预查封依据的是判令郭志强、潘梅英向杭州银行北京分行偿还欠款本息的给付判决，杭州银行北京分行对郭志强仅享有金钱债权。一般情况下，物权性质的返还请求权可以排除金钱债权的执行，但本案中，调解书解除的《预售合同》系双务合同，在合同解除后，实地公司除享有要求郭志强退还房屋的权利外，还负有向郭志强返还购房款的义务。现实地公司自认合同解除至今其未向郭志强返还购房款，故如果允许其排除杭州银行北京分行的执行，则杭州银行北京分行将既执行不到涉案房屋又执行不到实地公司应返还给郭志强的购房款，明显有失公允。因此，基于平衡各方当事人利益的考虑，在实地公司向郭志强返还购房款之前，其享有的权益无法排除杭州银行北京分行的执行。虽然实地公司称其应向郭志强返还的款项金额尚不确定，原因是其对郭志强承担连带保证责任产生的利息及罚息一直持续增加，但实地公司至今尚未实际履行该保证责任，即便实地公司履行了保证责任，其因此产生的对郭志强的追偿权也属于一般普通债权，相较于杭州银行北京分行享有的债权并不具有优先性，实地公司无权将该债权金额在应向郭志强返还的购房款中自行抵消扣除。另外，实地公司主张一审法院对涉案房屋作出的预查封不符合规定查封条件，一审法院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”本案中，郭志强与实地公司签订《预售合同》购买涉案房屋，双方于合同签订当日即就涉案房屋的买卖事宜办理了网上签约备案，属于上述规定中的第三种情形，一审法院对涉案房屋的预查封符合法律规定，实地公司该项主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。因此，实地公司要求停止对涉案房屋的执行并解除预查封的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据法律相关规定，当事人享有针对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，潘梅英、郭志强经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，故一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回北京实地房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为实地公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案查明的事实，郭志强与实地公司签订《预售合同》购买涉案房屋，双方于合同签订当日即就涉案房屋的买卖事宜办理了网上签约备案。杭州银行北京分行于2017年5月11日依据生效法律文书对涉案房屋进行预查封，符合法律规定。2018年3月22日，实地公司向通州法院起诉郭志强要求解除《预售合同》，该案审理过程中，实地公司与郭志强达成调解，通州法院作出（2018）京0112民初8531号民事调解书，实地公司认为依据该民事调解书，实地公司与郭志强之间的《预售合同》已解除，故实地公司对涉案房屋享有相应民事权益。首先，涉案民事调解书的提起时间及受理时间均在法院对该涉案房屋预查封之后，故该民事调解书对本案不发生直接的影响力。其次，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同应当解除，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，有失公允。因此，案外人未返还价款的，不能排除执行。本案中，涉案房屋查封前，郭志强已支付全部购房款。但在前述调解案件中，实地公司与郭志强并未对购房款的返还事宜进行调解，实地公司亦未实际向郭志强返还购房款，故在实地公司未返还购房款或将购房款交付一审法院执行的情况下，其不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，实地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年六月三十日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠