辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1169号上诉人（原审被告）：白俊有，男，1959年5月18日出生，回族，无职业，住朝阳市双塔区。委托代理人：侯文祥，辽宁正明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喀左宝玉紫砂制品有限公司，住所地喀左县老爷庙镇下河套村，统一社会信用代码91211324051760130K。法定代表人：杨茜，总经理。委托代理人：冯松，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人白俊有因与被上诉人喀左宝玉紫砂制品有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人白俊有及其委托人代理人侯文祥，被上诉人喀左宝玉紫砂制品有限公司的法定代表人杨茜及其委托代理人冯松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白俊有上诉请求：一、请求撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初4057号民事判决，依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决计算上诉人应缴纳的承包费时间和数额均错误。因被上诉人的除尘脱硫设备不符合环保要求，老爷庙镇政府于2018年两次下达停产整顿通知，上诉人无力投资改造环保设备，已及时通知杨宝玉要求解除承包合同，杨宝玉不予理睬。上诉人于2019年4月10日向被上诉人发送书面解除承包合同通知，故自2009年4月12日被上诉人收到通知之日起，本案的承包合同已经解除。上诉人应承担的承包费截止日期应为2019年4月11日，应交的承包费数额应为908300元。一审判决认定上诉人应自2016年4月1日起至2019年9月18日止，应付承包费104000元错误。二、上诉人为被上诉人垫付费用95万元，应该在承包费中予以冲抵。三、一审判决上诉人承担违约金错误，上诉人为被上诉人垫付款95万元，加上已经支付的承包费8万元，替被上诉人偿还老爷庙镇政府欠款98933元和王国兴欠款33000元，合计1161933元，已经超出上诉人应支付的承包费908300元。上诉人不构成违约，不应承担违约金。四、一审判决认定上诉人应支付的银行贷款数额错误。虽然承包合同中约定上诉人偿还账面现金461565.8元。但签订合同时上诉人用10万元的垫付款票据冲减现金10万元，实际上诉人应承担的账面现金为361565.8元。因为杨宝玉治病未从沈阳返回，合同条款未进行更改。证人周某一审中已出庭，能够证明该事实。另外，上诉人承包期间已用账户资金偿还银行贷款利息62405.6元，该部分还款应从上诉人承担的账面资金中扣除。喀左宝玉紫砂制品有限公司二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。喀左宝玉紫砂制品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告（自2016年4月1日至实际解除承包关系并交付厂房之日，暂计算至起诉之日）承包费、欠付贷款共计1,501,565.8元及违约金150,156.58元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实:2015年9月15日，原告喀左宝玉紫砂制品有限公司与被告白俊有签订《承包经营合同》，合同约定：“…第一条承包事项：公司所有与经营管理相关的事项；第二条：承包经营的方式：发包方（原告）在承包经营期限内将公司全部经营权发包给承包方（被告）。承包经营期间，由承包方独立核算、乙方纳税、自主经营、自负盈亏；第三条承包经营期间，承包方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）；第四条承包经营的期限为五年，即从2016年4月1日起至2020年3月31日止；第五条承包费为300,000元/年(大写：人民币每年叁拾万元)，五年共计1,500,000元（大写：人民币壹佰伍拾万元）。承包费用以现金方式支付，给予杨茜、杨宝玉。乙方（被告）于每年的4月1日交纳壹拾伍万元（150,000元），每年的11月1日交纳剩余的壹拾伍万元（150,000元）延期支付超过一个月的收滞纳金10%，经发包方催告后仍不履行，发包方有权解除承包合同；第六条承包期间人员工资福利、社会保险、工伤、亡事故、房屋租金、水费、垫付、物业管理费、宽带费、电话费等与公司经营管理相关交纳的契税均有承包方支付；第七条企业发包前所产生的债权债务、利润分配或亏损按章程规定处理。在本合同签订前企业所借贷款甲方使用的由甲方偿还本息，本合同签订后乙方使用剩余贷款的（即企业账户现有资金461,565.80元）由乙方偿还本息。承包后所产生的债权债务由乙方负责催收、清偿。…第十一条承包方在承包期间应尽的义务…4、承包方因自身原因导致合同不能继续履行的，应及时通知发包方，经发包方同意后可终止合同履行。否则视为无故单方面解除合同，所缴纳的承包费不再退还。…第十四条任何一方违反本合同内容，对方有权解除合同。违约方支付对方违约金10%。…”原告在此合同上盖章，原告公司原法人杨宝玉在此合同上盖章，被告白俊有在合同上签字确认。合同签订后，双方按合同约定，被告对公司进行经营管理至今，被告于2016年5月6日向原告交纳承包费80,000元后，再未向原告交纳承包费用，至起诉之日（2019年9月18日）合计拖欠承包费1,040,000元。2014年至2015年期间，原告由于资金运转困难，向喀喇沁左翼蒙古族自治县老爷庙镇人民政府借款259,070元，被告未承包原告公司之前已经偿还老爷庙镇人民政府160,137元，被告承包公司后，所剩欠款98,933元在老爷庙镇政府用公司所生产的广场砖款中抵扣完毕。被告承包公司之前，公司因建厂时欠王国兴工程尾款33,000元，被告承包公司后，王国兴从公司拉砖冲抵了上述工程款33,000元。2019年4月10日，被告白俊有向原告及原告法定代表人杨茜发出解除合同通知书，要求解除双方签订了《承包经营合同》。另查明，2015年7月29日，原告喀左宝玉紫砂制品有限公司与朝阳银行股份有限公司营州支行签订了《流动资金借款合同》，约定原告向朝阳银行股份有限公司营州支行借款300万元，期限自本合同生效之日起至2016年7月28日止，年利率8.2451%。此笔借款原告提供房产、土地抵押，同日，原告与朝阳银行股份有限公司营州支行签订了《抵押合同》并办理抵押登记。此笔借款由被告白俊有、杨宝玉、杨茜和王树平提供连带责任保证，并签订了《保证合同》，保证范围为主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。合同中保证人保证：“当保证人和抵押财产作为对主合同的担保同时存在时，保证人承诺不以债权人首先行使借款合同项下的担保物权作为其履行保证责任的前提。”，该笔借款发放后，原告贷款到期后未按合同约定偿还本金和利息，朝阳银行股份有限公司营州支行于2018年8月27日将原告、被告、杨茜、金秀岩及王树平诉至法院，经过一审、二审后，法院的最终判决结果为：“一、被告喀左宝玉紫砂制品有限公司自本判决生效之日起3日内偿还原告朝阳银行股份有限公司营州支行借款本金300万元及合同约定相应利息，利随本清；二、被告白俊有、杨茜、王树平对喀左宝玉紫砂制品有限公司的上述还款的给付承担连带保证责任；三、原告朝阳银行股份有限公司营州支行对被告喀左宝玉紫砂制品有限公司的抵押物享有优先受偿权；四、杨宝玉在其法定遗产实际价值范围内，对喀左宝玉紫砂制品有限公司上述还款的给付承担连带保证责任。”。原告与被告签订的《承包经营合同》：“…在本合同签订前企业所借贷款甲方使用的由甲方偿还本息，本合同签订后乙方使用剩余贷款的（即企业账户现有资金461,565.80元）由乙方偿还本息。…”中所述的461,565.80元系上述300万元借款中的一部分，但被告并未按照合同约定向银行偿还本息。一审法院认为：原告喀左宝玉紫砂制品有限公司与被告白俊有签订《承包经营合同》系双方协商一致的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告按照合同约定将公司承包给被告经营管理至今，被告理应按照合同约定的给付时间及数额给付原告承包费用，被告自2016年4月1日至2019年9月18日止合计应给付原告承包费为1,040,000元，被告在合同签订后，已给付原告承包费80,000元，并代原告偿还了老爷庙镇政府欠款98,933元及王国兴工程尾款33,000元，故被告尚欠原告承包费828,067元，被告白俊有拖欠承包费的行为构成违约，被告应按合同约定给付10%的违约金计82,806.7元。因《承包经营合同》约定的企业账户现有资金461,565.80元是包含在生效的判决书判令原告向朝阳银行股份有限公司营州支行偿还借款300万元之内的，合同约定461,565.80元由被告白俊有偿还本息，故被告应将461,565.80元给付原告，虽被告提出合同中账户资金应为361,565.80元，并提供了用铅笔标注的合同复印件及证人周某的证言，但原告所提供的合同中并无此标注，且证人周某与被告存在利害关系，故被告的辩解事实不清，证据不足，该院不予认可。综上所述,被告合计应给付原告1,372,439.5元，并自2019年9月23日起至欠款还清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，一审法院判决如下:被告白俊有于本判决生效后十日内给付原告喀左宝玉紫砂制品有限公司1,372,439.50元，并自2019年9月23日起至欠款还清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,665元，由被告白俊有负担。本院二审另查明：2015年8月31日，因索要垫付款，白俊有向被上诉人及杨宝玉提起诉讼，后法院裁定准予白俊有撤回起诉。白俊有承包经营企业后，为被上诉人偿还银行贷款利息62405.6元。上述事实有白俊有提交民事起诉状、喀左县人民法院（2015）喀老民初字第218号民事裁定书、客户还息明细表六张予以证明。对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。被上诉人已按合同约定将公司承包给上诉人经营管理，故上诉人应按照合同约定给付被上诉人承包费用。关于给付承包费的数额问题。因被上诉人与朝阳银行股份有限公司营州支行借款合同纠纷，人民法院已判决被上诉人承担偿还借款本金300万元及利息的责任，导致上诉人无法继续承包经营企业。上诉人已于2019年4月10日发出解除合同通知，被上诉人认可已收到上述解除通知。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第24条的规定，被上诉人未在解除通知到达之日起三个月内提起诉讼，该解除通知发生合同解除的法律效力，故双方之间的《承包经营合同》自2019年4月12日已解除。故上诉人自2016年4月1日至2019年4月12日止合计应给付被上诉人承包费为909,863元。上诉人在合同签订后，已给付被上诉人承包费80,000元，并代被上诉人偿还老爷庙镇政府欠款98,933元及王国兴工程尾款33,000元，代被上诉人偿还银行贷款利息62405.6元，扣除上述款项,上诉人尚欠被上诉人承包费635,524.4元。关于上诉人应否承担违约责任及违约金数额问题。双方在《承包经营合同》中约定承包费每年4月1日交纳15万元，11月1日交纳剩余15万元,迟延交付应支付滞纳金10%。上诉人未按约定时间给付承包费构成违约，应按合同约定承担10%滞纳金的违约责任，即63552.44元。《承包经营合同》中约定由上诉人使用的剩余贷款461,565.80元，应由上诉人返还被上诉人。关于上诉人主张以垫付款冲抵承包费问题。虽然在案涉《承包经营合同》签订之前，因上诉人向被上诉人及案外人杨宝玉索要垫付款，上诉人曾在2015年8月31日提起诉讼。上诉人称在诉讼过程中与杨宝玉达成协议，由上诉人承包经营企业并以承包费冲抵欠款，后上诉人撤回起诉，喀左县人民法院于2015年10月23日裁定准予撤回起诉。且双方的《承包经营合同》签订于2015年9月15日。不排除上诉人与被上诉人达成以承包费冲减被上诉人欠款的可能。但双方在承包经营合同中并未明确约定以垫付款冲抵承包费，故上诉人该主张本院不予支持。上诉人主张的垫付款偿还及抵消问题，与本案不属于同一法律关系，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人上诉请求的合法部分，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初4057号民事判决；二、白俊有于本判决生效后十日内给付喀左宝玉紫砂制品有限公司1,160,642.64元，并自2019年9月23日起至欠款还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,665元，由白俊有负担15,142元，由喀左宝玉紫砂制品有限公司负担4523元。二审案件受理费17,152元，由白俊有负担13,207元，由喀左宝玉紫砂制品有限公司负担3945元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二〇年六月二十三日书记员  高 璐(法官助理代)