安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终804号 上诉人（一审原告）：张士全，男，1973年10月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：远要要，上海申通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡凯，湖北胜智律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：张克银，男，1980年11月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：钟华强，浙江诚可律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴思佳，浙江诚可律师事务所律师。 上诉人张士全与上诉人张克银占有物返还纠纷一案，均不服安徽省霍邱县人民法院(2019)皖1522民初5506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张士全及其委托诉讼代理人远要要、胡凯,上诉人张克银及其委托诉讼代理人钟华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张士全上诉请求：1.请求二审法院依法支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：挖掘机是一种盈利性机械设备，被上诉人占有并使用挖掘机期间，导致上诉人财产损失，其应当赔偿，原判未支持错误。 张克银辩称，上诉人上诉不属实，上诉人与被上诉人确实共同拥有过两台挖掘机，实际上第一台是双方各享有50%份额，第二台也是双方和张士田三人共有，张士全要求返还所谓的利润没有法律依据。挖掘机价值大概100多万元，即便用了几年也价值很大，正常情况下如果被强行拉走应当报警，但是过了两年才起诉不符合常理。一审中被上诉人方向法庭申请三个证人出庭作证，向法庭提供录音证据是2019年3月1日在杭州市余杭区一个酒店里，由一个和双方都熟悉的人做东调解，张士全期间公开承认，足以说明这台挖掘机张克银拥有部分所有权，上诉人虽提供按揭买卖合同，但是现实中合伙购买由单方持有很正常。 张克银上诉请求：1.请求依法撤销原判第一项；2.请求依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；3.上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人对案涉挖掘机是合伙关系，2017年2月上诉人拿走挖掘机，被上诉人于2019年3月1日才报警处理，如上诉人确系强行拉走被上诉人的财产，那被上诉人为何不当场报警。这足以证明，双方之间是基于合伙共有人约定后，由上诉人合理使用该挖掘机。 张士全辩称，法院可直接向张士田进行核实。本案上诉人提供的录音是不完整的，一审开庭播放了完整的录音前面说“挖机没有你老扁的”,最后提到一句挖机有你的，但要你的律师过来谈，是一种假设性的条件，并不是事实的承认，这句话是有条件的，他们共同有前面一台挖掘机，之前账务没有算清。没有报警的原因：1.基于亲属关系；2.后来改变占有的挖掘机存放地点及施工工地双方都清楚，所以没有报警。对于前面这台挖掘机法院可以调查所涉诉讼中的案件事实，以具体案件认定的事实为准，我们认为第一台挖掘机不欠钱，而被销售商拉走直接侵害挖掘机的所有权不符合常理。 张士全向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告立即返还原告神钢牌挖掘机一台（机型SK200-8，YH12-H3489）。2、判令被告赔偿原告经营损失（按照1.6万元/月从2017年2月计算至实际返还日止），暂计38万元。3、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：张士全与张克银系叔侄关系。2011年3月4日，张士全从上海神雍工程机械有限公司购买上海彭浦牌SW210LC-5神钢挖掘机一台，机型为SK200-8，机号为YN12-H3489，价款为910000元，由张士全支付首付款200000元，另向中国光大银行上海南市支行贷款支付728000元。2013年3月5日，张克银因故意伤害罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，刑罚执行完毕张克银出狱后，2017年2月份，张克银以涉案挖掘机系其与张士全及案外人张士田合伙购买为由将挖掘机开走，2019年3月1日，张士全就涉案挖掘机归属问题报警，致成本讼。诉讼中，张士全申请对张克银占有挖掘机期间损失进行评估，评估单位调查发现挖掘机收益个体差异大，且平均经营利润、平均运营成本费用等评估所需的最基本数据难以取得，因此无法对涉案挖掘机经营损失进行评估。 一审法院认为，公民合法私有财产受法律保护。张克银对占有涉案挖掘机不持异议，只是辩称涉案挖掘机系其与张士全及案外人张士田合伙购买，其有权占有使用和收益。张克银辩称系合伙关系，属另一民事法律关系，本案不予理涉。从本案张士全、张克银双方举证看，张士全所举证据优势明显，张克银占有张士全挖掘机应返还张士全，同时应赔偿占有挖掘机期间给张士全造成的损失，予以支持。张士全要求张克银每月赔偿损失16000元，因评估单位对损失无法评估，故该项诉请，难以支持。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十四条、第六十六条规定，判决:一、被告张克银于本判决生效后15日内返还原告张士全神钢牌挖掘机（机型SK200-8，机号YN12-H3489）一台。二、驳回原告张士全其他诉讼请求。案件受理费11600元，由原告张士全承担7000元，被告张克银承担4600元。 二审中，张士全证据一份，即资产评估报告，鉴定机构来源于浙江省高级人民法院鉴定目录，选取鉴定机构委托评估，证明目的：张士全经营损失15000元/月。 张克银质证认为，对评估公司资质当庭无法进行确认。三性都持有异议，且不属于新证据，请法庭不予采纳。 本院认证意见，对该份证据的真实性予以确认。 张克银未提供新证据，双方对一审证据的质证意见同一审。 二审查明事实与一审认定的一致，本院予以确认。 二审另查明：张士全、张克银各出资一半于2010年购买了第一台挖掘机，所有权登记在张士全名下。2011年张士全购买了第二台挖掘机，因欠款未还，其名下的第一台挖掘机被拍卖得款大概四十六、七万元，用于偿还第二台挖掘机的欠款。2017年张克银出狱后，要求第二台挖掘机给其使用，张士全同意，但双方就使用时间存在争议。 本院认为，本案二审争议焦点：一、诉争挖掘机是共有还是张士全个人所有；二、张士全一审主张的挖掘机经营损失能否支持。 关于争议焦点一，诉争挖掘机是谁的？从一审中张士全提供的证据来看，本案诉争的挖掘机，即第二台挖掘机的买受人是张士全，银行按揭贷款的还款人也是张士全，张克银未提供证据证明其对第二台挖掘机的购买有出资，故第二台挖掘机的所有权形式上应归属于张士全，原判第二台挖掘机由张克银返还张士全，并无不当。 关于争议焦点二，张克银应否支付挖掘机使用费，张士全和张克银对第一台挖掘机各享有一半的所有权，因第一台挖掘机被拍卖，所得价款偿还了第二台挖掘机的欠款，故第一台挖掘机的拍卖款四十六、七万元，应有张克银一半。张克银出狱后，张士全和张克银之间未结算，故张克银要求使用第二台挖掘机三年，张士全同意其使用，但对使用时间不予认可。因双方对第一台挖掘机的后期使用费、拍卖款及第二台挖掘机的使用费均未结算，故张士全要求张克银赔偿其挖掘机使用期间的经营损失，难以支持。 综上所述，上诉人张士全、张克银的上诉理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由张士全、张克银各负担5800元。 本判决为终审判决。 审判长  赵应军 审判员  王 芸 审判员  马 龙 二〇二〇年六月八日 书记员  郝先春 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。