浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终352号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡荣祥，男，1964年12月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：姜纪勇、吕烨，浙江天赞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州市柯城郡辉门业商行，住所地：浙江省衢州市新凤朝建筑装饰材料市场地板门业馆E2004、2005号。 经营者：沈敏军。 委托诉讼代理人：赵辉、陈国庆，浙江中桥律师事务所律师。 上诉人蔡荣祥因与被上诉人衢州市柯城郡辉门业商行（以下简称郡辉商行）买卖、承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 蔡荣祥上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人蔡荣祥的一审诉讼请求、驳回被上诉人郡辉商行反诉主张，或发回重审；并由被上诉人郡辉商行承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认为双方订立合同时确定的木材，其真实名称虽非“非洲菠萝格”而是“非洲榄仁木”，明显错误。其次，一审判决认为蔡荣祥选择“非洲菠萝格”木材制家装，应当对“非洲菠萝格”木材的基本情况进行了解，认为蔡荣祥自身存在过错，明显错误。事实上，在郡辉商行错误引导下，蔡荣祥产生其选购的“非洲菠萝格”木材是与其在店内看中的印尼菠萝格木材同品质材料的错误认识。二、郡辉商行的行为被已生效法律文书认定为欺诈。衢州市柯城区市场监督管理局对郡辉商行作出的《行政处罚决定书》，已确认其行为违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》（国家工商行政管理总局第73号令）第六条第（一）项“经营者向消费者提供有关商品或服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称或标记提供商品或者服务；”的规定，同时，根据该办法第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”的内容，郡辉商行的行为应当属于欺诈。一审判决提及郡辉门业已受到相应行政处罚，却未对欺诈事实进行认定，其绕开或忽视了《行政处罚决定书》认定的消费欺诈事实，从而做出了其不承担消费欺诈民事责任的错误判决。三、郡辉商行存在先向厂家下订单后与蔡荣祥签订合同的情形。双方当事人多次就材料沟通协商，于2016年3月21日才确定地以底版样品的“非洲菠萝格”木材进行装修。郡辉商行2016年1月14日向浙江喜盈门木业提交的施工确认单，未经蔡荣祥签字确认，真实性、关联性存疑。四、原判适用法律错误。一审判决仅引用了合同法第一百零九条作为支持反诉请求的依据。蔡荣祥认为，本诉的诉讼请求应当适用《消费者权益保护法》的有关规定，既然郡辉商行的行为已被市场监督管理局认定为虚假宣传，则除已承担的行政处罚外，必须承担相应的民事责任。 郡辉商行辩称：一、样品与实际安装的是完全一致的。上诉人先订购材质（非洲菠萝格），之后，在时隔一个月才订菠萝格的木板，最后定制了背景、屏风等。详细目录已经提供，对材质都进行了标注。二、郡辉商行也不存在欺诈行为。本案菠萝格、非洲菠萝格，实际上面是非洲榄仁木也是客观存在的一种行业俗称。郡辉商行已经在对行政诉讼案件申请再审。行政处罚并不等同于认定消费者权益保护法第五十五条欺诈行为，更不等同于民法意义上的这个欺诈。三、郡辉商行先下订单再与客户签订合同是无稽之谈。在材质未确定的时候，又需要尺寸，不可能先下订单。四、看合同应该连贯性来看。俗称也是客观存在的。第一份合同和第二份合同写的是非常清楚的，第四份合同是因为经营者沈敏军父亲过世情绪不稳写错了。上诉人签第一份合同到下单已经比对半年了，他已经很清楚了。郡辉商行给蔡荣祥的价格与市场价相比是合理的。郡辉商行不存在任何的欺诈行为，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蔡荣祥的上诉请求。 蔡荣祥一审起诉请求：1.判令解除原、被告签订的木门、地板、背景墙（包括沙发背景、主卧背景、电视背景、大厅屏风、鞋柜等）《产品订货合同》；2.判令被告返还原告货款55000元，并按合同总价113000元的3倍赔偿原告339000元，合计394000元。诉讼过程中，蔡荣祥变更第1项诉讼请求为：判令解除原、被告签订的木门、地板、背景墙（包括沙发背景、主卧背景、电视背景、大厅屏风、鞋柜、玄关、柜门、客厅吊顶）《产品订货合同》。增加诉讼请求为：1.判令被告赔偿其维权的人力、经济、精神上的伤害损失50000元；2.判令由被告拆除其已安装的木门、地板、背景墙（包括沙发背景、主卧背景、电视背景、大厅屏风、鞋柜、玄关、柜门、客厅吊顶），因拆除产生的费用及对装修造成破坏的损失按实际赔偿。 郡辉商行反诉请求：判令蔡荣祥立即支付货款58325元。 一审法院认定事实：郡辉商行系经营门窗，家具批发、零售的个体工商户。蔡荣祥因家中装修与郡辉商行订立四份合同：2015年11月9日合同两份，其中一份关于铝合金门窗的装修合同价款为68500元，对该合同双方无异议，且已履行完毕；另一份关于木门的合同，合同载明产品名称为“爱琴海-113（非洲菠罗格）原木（胡桃木3#色）”；2015年12月4日合同一份，合同载明“地板菠萝格”；后双方又签订合同一份，将前三份合同的内容均列入该份合同内，合同中载明“非洲菠罗格原木”“地板非洲菠罗格价格300元/平方”，合同实际总价款为108325元。合同签订后，郡辉商行为蔡荣祥履行了供货和安装义务，安装地点为衢州市柯城区维多利亚小区香槟湾1幢2单元1201室，蔡荣祥已支付55000元。因蔡荣祥对郡辉商行所供的装修材质有异议，双方产生纠纷。2016年12月28日，蔡荣祥到衢州市市场监督管理局举报，认为郡辉商行以假充真欺骗消费者。衢州市柯城区市场监督管理局于2017年1月5日接到衢州市市场监督管理局交办单，于同年1月6日立案调查。2017年2月24日，衢州市柯城区市场监督管理局向浙江省林产品质量检测站发函征询，内容系非洲菠萝格、榄仁木、楹木三种材质的学名、通用名、行业俗称的专业解释，以及三种材质的异同、市场行情和价格等。2017年2月28日，浙江省林产品质量检测站作出回复，认为：按GB/T18513-2001《中国主要进口木材名称》规定，楹木是含羞草科（Mimosaceae）合欢属（Albiziasp.）南洋楹的中文名；榄仁木是使君子科（Combretaceae）榄仁属（Terminaliasp.）的中文名；非洲菠萝格在现有标准中未见说明，苏木科（Caesalpiniaceae）印茄木（Intsiasp.）有“曾用名：菠罗格”的载述（备注），且非洲不产“菠罗格”，故“非洲菠罗格”这一名称属于虚构的名称。表达木材名称有拉丁名、木材名称（中文名）、商品名等几种方式，“行业俗称”有时缺乏科学性、准确性和统一性，不能作为区别木材的依据。榄仁木和楹木是两种不同的木材，在材质、密度、材性等方面存在较大差异。但在外观上，偶尔存在相似之处。2018年2月8日，衢州市柯城区市场监督管理局以郡辉商行在与消费者签订合同的过程中，没有将自己经营的木材材质的真实名称非洲榄仁木准确告知消费者，引起了消费者的误解，其行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，向郡辉商行作出柯市监案字[2018]16号《处罚决定书》，决定处罚如下：1、警告；2、罚款人民币叁万元整，上缴国库。同年2月26日，郡辉商行缴纳罚款30000元。2018年6月19日，郡辉商行不服衢州市柯城区市场监督管理局作出的工商行政处罚，向法院提起行政诉讼，请求撤销柯市监案字[2018]16号行政处罚决定，返还罚款30000元及利息。同年11月30日，法院判决驳回郡辉商行的该诉讼请求。郡辉商行不服，提起上诉。2019年3月5日，衢州市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。另查明，蔡荣祥家的整木装修是由浙江省喜盈门木业有限公司制作后由郡辉商行安装，郡辉商行在给浙江省喜盈门木业有限公司下单产品目录中材质标注为非洲菠萝格原木，非洲菠萝格是该喜盈门公司内部材质俗称，其真实名称为非洲榄仁木。2016年12月1日，蔡荣祥将1块（80mm×70mm×22mm）木材委托浙江省林产品质量检测站检测，同月6日，该检测站经鉴定，认为该样品木材为楹木，隶属含羞草科。现蔡荣祥以商行欺诈违约为由诉至法院，郡辉商行遂提起反诉。 一审法院审理认为，蔡荣祥与郡辉商行订立的4份合同单，系双方当事人真实意思表示，双方应当依法全面履行各自相应的义务。郡辉商行在与蔡荣祥签订合同过程中，未将合同所涉的木材材质的真实名称告知蔡荣祥，合同中出现“非洲菠萝格”、“菠萝格”的木材名称，在《中国主要进口木材名称》规定的国家现有木材标准中，没有上述名称的木材，引起蔡荣祥的一定误解。对此，郡辉商行依法受到了相应的行政处罚。郡辉商行为蔡荣祥供货安装的木材，由浙江省喜盈门木业有限公司制作，“非洲菠萝格”是喜盈门公司内部对“非洲榄仁木”木材的俗称。蔡荣祥与郡辉商行订立合同前，在郡辉商行实地考察过标有“非洲菠萝格”的木材，之后，双方订立合同，郡辉商行在为蔡荣祥供货安装木材时，蔡荣祥对木材材质未提出异议。郡辉商行安装的木材，系双方订立合同时确定的木材，其真实名称虽非“非洲菠萝格”，而是“非洲榄仁木”，但并不因此否定木材材质的真实合约性。2016年12月，蔡荣祥单方送检的木材鉴定为楹木，郡辉商行不予认可。“非洲菠萝格”系销售喜盈门公司木材众多经营者使用的一种市场俗称，并非郡辉商行故意杜撰。作为消费者的蔡荣祥，其要求使用“非洲菠萝格”木材制作家装，应当对“非洲菠萝格”木材的基本情况进行了解，其对郡辉商行提供的木材也未进行认真的检验，自身也存在过错。现蔡荣祥未提供充分有力的证据证明郡辉商行安装的木材与双方合同订立的木材系不同的材质、木材的价格不在同类木材的市场价格范围内以及郡辉商行存在根本性违约的事实。故蔡荣祥主张郡辉商行欺诈违约以及重新确定司法鉴定评估，依据不充分，对其所提之诉讼请求法院不予支持。郡辉商行已经履行了供货和安装的合同义务，蔡荣祥理应支付相应的货款。2020年2月6日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、驳回本诉原告蔡荣祥本诉诉讼请求。二、反诉被告蔡荣祥于判决生效之日起十日内支付反诉原告衢州市柯城郡辉门业商行货款53325元。三、驳回反诉原告衢州市柯城郡辉门业商行其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7960元，反诉案件受理费629元，鉴定费6000元，合计14589元，由蔡荣祥负担14535元，郡辉商行负担54元。 二审中，蔡荣祥向本院申请法庭调查取得的柯城区市场监督管理局作出的柯市监案字[2018]16号行政处罚决定书的证据材料，拟证明郡辉商行欺诈的事实。经质证，未发现存在认定郡辉门业欺诈的确凿证据；本院认为，行政处罚决定仅认定虚假或者引人误解的宣传，并未认定郡辉商行欺诈，关于柯城区市场监督管理局执法过程中以及行政诉讼中司法裁判的法律方法论理解，在本判决后续裁判理由部分阐述。认定郡辉商行欺诈没有法律事实依据，故对蔡荣祥的证明目的不予认定。蔡荣祥另提供2016年11月23日柯市监函[2016]103号《关于对衢州市柯城郡辉门业商行（沈敏军）举报的回复》（以下简称“103号《回复》”）、2016年12月28日向衢州市市场监督管理局的《举报书》，拟证明未进行检测鉴定系郡辉商行未配合所致。郡辉商行质证认为，该举报回复是在行政机关行政处罚案件正式立案之前，行政处罚案件行政程序中郡辉商行是同意鉴定，是蔡荣祥不同意鉴定，行政程序中郡辉商行只是不同意承担鉴定费。本院认为，衢州市柯城区市场监督管理局于2017年1月6日立案按照行政处罚程序进行调查，该103号《回复》以及《举报书》均在衢州市柯城区市场监督管理局柯市监案字[2018]16号行政处罚案件立案之前，不足以证明行政处罚程序中未进行装修有关材料检测系郡辉商行的原因。事实上，蔡荣祥行政程序中不进行鉴定，有笔录证实。蔡荣祥本案二审中提供的其他证据材料，依法不属于二审新的证据。 郡辉商行二审中未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院对一审认定的案件事实予以确认。另认定：蔡荣祥对柯市监案字[2018]16号行政处罚决定书既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼。行政处罚程序中，对于争议材质鉴定问题，柯城区市场监督管理局已经告知蔡荣祥得把其家里装修的木料抠取出来作为检材，蔡荣祥认为势必会破坏家里的装修，检测结果是楹木还是榄仁木存在不确定性，对于不进行鉴定，蔡荣祥也是同意的，故其表示仅“就其他的违法行为要求查处”。郡辉商行提起行政诉讼的（2018）浙0802行初149号案件中，衢州市柯城区市场监督管理局提供的《证据清单》中证据九对温旭强的《询问笔录》明确“……从2015年4月21日厂家要求经销商将内部称非洲菠萝格的木材对外填写规范名称为非洲榄仁木，避免造成误解。且证明印尼菠萝格价格比榄仁木高。”2018年1月24日《柯城区市场监督管理局案件调查终结报告》中明确“考虑在本案中，当事人与消费者之间订立了加工承揽合同，但至今为止，消费者按照约定只支付给经营者一部分费用，并未履行全部合同；而且双方约定的费用是一个整体费用，无法按照装修的部位分项计算，因此对当事人违法所得无法进行计算，办案机构认为属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条中的‘无违法所得’的情形。”郡辉商行提起上诉的二审行政诉讼程序中，衢州市柯城区市场监督管理局《行政答辩状》中明确“正应为上诉人（郡辉商行）与第三人（蔡荣祥）定的合同材质的名称与供应安装到第三人家中的材质基本一致，（就是对屏风为复合还是实木双方各执一词，但无证据证实第三人所述的必然真实性）故第三人在投诉举报时认为上诉人是以假充真欺诈行为，答辩人未予认定。”行政诉讼二审终审后，蔡荣祥至今亦未提起对二审（2019）浙08行终17号行政判决申请再审。 本院认为，首先，一审全面考察当事人双方合同的订立方式认定案件事实并无不当。双方合同订立方式不仅有文字文本方式，还有实物样品展示等方式。行政处罚程序中对郡辉商行提供装修的商品材质与合同订立过程中实物展示以供比对、询价的实物材质是基本一致的，这是行政处罚程序中实质认定的案件事实。蔡荣祥行政处罚程序中未进行装修材质鉴定，不能否定行政处罚程序中认定的法律真实。蔡荣祥片面地以合同文本文字中出现有引人误解宣传的“非洲菠萝格”名称，从而认为一审认定事实错误的上诉理由不能成立。其次，郡辉商行存在欺诈行为没有事实和生效法律文书依据。衢州市柯城区市场监督管理局对郡辉商行作出的《行政处罚决定书》，系基于实物展示样品材质与提供装修商品材质基本一致的法律事实，以及郡辉商行“没有违法所得”的事实，仅认定郡辉商行使用“非洲菠萝格”名称为引人误解的虚假宣传，并没有认定郡辉商行存在欺诈行为。事实上，本案民事诉讼中，对于合同的价格，郡辉商行主张完全符合市场合理价格。对此，蔡荣祥并无实质反驳意见，更无相应反驳证据。其相应的上诉理由也不能成立。第三，并不存在先下订单后签合同的客观事实。本案当事人双方之间文本形式合同有2015年11月9日的2份、2015年12月4日的1份以及2016年3、4月间的1份共计4份，相互之间是分、总结合的关系。至于第四份合同中的表述，蔡荣祥没有证据证明与前三份合同无关，也没有证据证明第四份合同中的表述可以排除系郡辉商行经营者沈敏军因父亲离世前后情绪不稳定因素存有笔误。蔡荣祥认为“合同里面用了菠萝格的表述，即便菠萝格的价格比较高，也要按照合同约定来履行”之观点，与合同权利义务一致原则以及市场诚信原则相悖。蔡荣祥认为郡辉商行2016年1月14日向浙江喜盈门木业提交的施工确认单，系先下订单后签合同的情形，该观点有悖全面综合认定证据证明力的证据认证规则。第四，一审判决适用合同法一百零九条支持反诉请求并无不当。衢州市柯城区市场监督管理局仅认定郡辉商行存在引人误解的虚假宣传，并实质否定郡辉商行存在欺诈行为，进而进行相应行政处罚。而且，对于完工的房屋装修，蔡荣祥已经于2017年年初实际入住使用。本案合同的性质，具有买卖的因素，同时也有承揽的性质。依据“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的法理，郡辉商行实质已经依约履行完毕。蔡荣祥依法应支付剩余合同款项。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8760元，由上诉人蔡荣祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨日洪 审判员  祝惠忠 审判员  郑尹秋 二〇二〇年六月十七日 书记员  余香香