浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1333号 上诉人（原审被告）：宁波永达物业管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区天童南路535号1207室。 法定代表人：章珉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢恩斌，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波国家高新区和美诚广场业主委员会。住所地：宁波市鄞州区杨木碶路666号。 代表人：黄冠杰，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张敏，浙江宇豪律师事务所律师。 上诉人宁波永达物业管理有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人宁波国家高新区和美诚广场业主委员会（以下简称和美诚业委会）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 永达公司上诉请求：撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13717号民事判决第一项、第二项内容，改判驳回和美诚业委会关于此二项的诉讼请求。后永达公司明确其上诉请求为撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13717号民事判决第二项，改判驳回和美诚业委会要求返还经营性收入的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对包干制理解错误，将共用部位、共用设施日常维修费也理解为“包干”范围，明显错误。1.根据《浙江省物业服务收费管理实施办法（试行）》第十四条、《宁波市物业服务收费管理实施办法》第七条、《宁波市物业项目服务退出管理暂行办法》第十七条的规定，物业服务收费包干制仅指物业管理综合服务费的包干，且盈亏自行负担。包干范围不包含共用部分、共用设施日常维修费，因为日常维修费是物业管理收费中的一个法定收费名称，其权利人、使用范围均有明确规定，将日常维修费纳入为自负盈亏的范围，是犯了常识性的错误。日常维修费属于业主共有，用于房屋共有部位和共有设施提供日常维修养护服务，平时由物业公司收取并专户储存专账管理，物业公司如果退出管理，须将日常维修盈余部分移交业委会或新承接管理的物业公司。《宁波市住宅小区物业管理条例》第48条规定了日常维修费的专项管理、专项用途，并规定在物业专项维修资金设立后日常维修费本金及利息须纳入物业专项维系资金账户；第53条规定了不得侵占挪用日常维修费，并有严厉的罚则。一审法院将日常维修费也认定为物业管理企业自负盈亏的收费范畴明显错误。2.《前期物业服务合同》第七条约定的物业服务收费若仅从文字上看有一定的歧义，将实际包干使用自负盈亏本应约束的综合服务费项目的内容，写到了第一段，确实容易引起后两项“2共用部位共用设施日常维修费、3建筑垃圾清运费”似乎也在自负盈亏范围之内的误解。但在本合同的实际操作中，双方均是将上述后两项作为单独列支专款专用的范畴在理解并操作，正因为和美诚业委会也未将日常维修费和建筑垃圾清运费理解为自负盈亏包干使用，才会有本案业委会委托审计机关进行专项审计出具《物业服务专项资金的专项审核报告》，并在此后就其中的建筑垃圾清理费等提出诉讼请求。3.《前期物业服务合同》约定的永达公司对物业共用部位和共用设施设备的运行维修和养护义务，系指具体的人工等管理义务，非费用承担义务。具体费用的承担，根据《宁波市物业服务收费管理实施办法》第六条的规定，房屋本身以外的共有部位和设施属于综合服务费的范畴，房屋本身的共有部位和共有设施则属于日常维修费范畴。不能仅凭合同约定的永达公司对共有部位和设施有管理义务，就得出连实际费用都要一并承担、包干的结论。二、日常维修费的亏损应由经营性收入弥补，在经营性收入已经全额用于弥补日常维修费亏损的情况下，一审法院判决永达公司返还经营性收入无事实和法律依据。1.根据《宁波市住宅小区物业管理条例》第四十八条的规定，利用物业共用部位共用设施或物业经营用房产生的经营性收入用于补充物业专项资金和物业管理的其他需要。2.在2016年10月前，日常维修费并未并入物业专项维修资金，并未实行并轨管理。在此模式下，物业公司将经营性收益直接弥补日常维修费的不足，系全宁波市物业管理企业的通用做法，并未损害业主的利益。3.审计结果表明，日常维修费实际支出金额为348691.67元，实际收取日常维修费160872.05元，实际亏损187819.62元，产生经营性收入166792.94元，经营性收入尚不足弥补日常维修费的亏损。三、一审判决片面地以《前期物业服务合同》的文字表述来理解包干制内容（一审判决书第15页），则建筑垃圾清运费一项也在包干的文字表述范畴，该认定与一审判决第一项自相矛盾。 和美诚业委会辩称，永达公司在一审中并未将《浙江省物业服务收费管理实施办法（试行）》作为证据，该规定的实质内容与永达公司在一审中提交证据4即《宁波市物业服务收费管理实施细则》的内容上基本一致，前者的规定是在第14条，其中规定了开发商或者业主委员会与物业服务单位采取的收费方式只有两种，该条内容中关于包干制的收费方式以及酬金制的收费方式有约定，永达公司提供的证据4的第10-12条，关于包干制的收费方式在法律上有非常明确的约定，一审法院对包干制并未理解错误。关于电梯年检费问题，一审中永达公司在证据3（即《宁波市物业服务收费管理实施办法》）、证据4（即《宁波市物业服务收费管理实施细则》）中非常明确地予以说明，电梯年检费属于物业服务成本，由收费包干制的物业服务公司承担。因此与上诉状中提到的公共部位设施日常维修费完全是两码事。根据永达公司提供的证据，得不出物业服务收费包干制仅指综合服务费的综合包干的结论。永达公司在一审中提供的证据3（即《宁波市物业服务收费管理实施办法》）中明确对于公共设施日常维修服务有进行约定，对于哪些内容包含在日常维修费中都有非常明确的说明。关于包干制、日常维修费，一审法院适用法律正确，并无不当之处。永达公司在上诉状中提到日常维修费亏损应当由经营性收益来弥补，和美诚业委会不认可。经营性收益应当弥补专项基金，并无任何规定要将经营性收入用于弥补物业日常维修费的亏损，因此，和美诚业委会认为上诉状中第三页第二点无任何法律依据。本案一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 和美诚业委会一审诉讼请求：1.永达公司向和美诚业委会归还其收取的建筑垃圾清运费178677.17元；2.永达公司向和美诚业委会归还其收取的经营性收入166792.94元；3.永达公司向和美诚业委会归还永达公司利用前期物业管理费购置的设备费用203261.76元（其中包括对讲机27套34861.76元、监控维修材料费48000元、停车门襟系统1套120400元）；4.永达公司承担审计费用12000元。 一审法院认定事实如下：2010年11月30日，永达公司（乙方）与宁波和美置业有限公司（甲方）签订《和美诚广场前期物业服务合同》一份，约定：甲方选聘乙方对和美诚广场实施前期物业管理服务，物业名称和美诚广场，物业类型办公、商业，建筑面积2433340㎡，甲方按相关规定向辖区物业主管部门移交物业管理用房和交缴物业费用，前期物业服务费、物业保修金等费用的使用，按宁波市相关文件规定执行；乙方提供的前期物业管理服务包括交付后物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理（物业共用设施设备明细见附件四），物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通，装饰装修管理服务等；物业服务收费为包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，包干使用，盈余或亏损均由乙方享有或承担；综合服务费按办公楼4元/月/平方米、商业物业3元/月/平方米、公寓式办公物业2元/月/平方米收取，共用部位、共用设施日常维修费按2元/月/平方米收取，建筑垃圾清运费按2元/次/平方米收取；物业服务费用主要用于共用部位、共用设施设备和相关场地的管理维护等开支；本物业管理区域内属于全体业主所有停车场、物业经营用房、会所及其他物业共用部位、共用设备设施统一委托乙方经营，乙方应单独立账、独立核算，经营收入的分配方式未作约定；乙方与装饰装修房屋的业主、使用人应签订书面的装饰装修管理服务协议，就允许施工的时间、建筑垃圾的清运与处置、装修管理服务费用等事项进行约定，并事先书面告知业主或使用人装饰装修中的禁止行为和注意事项；本合同期限自2010年11月18日起至2014年11月止，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止；本合同期满，业主大会尚未成立的，本合同自动延续；本合同终止之日起30日之内，乙方应将物业管理房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财物及时完整地移交给业主委员会，对预收的物业服务费和其他公共物业经费按实结算后，多收的部分应当依照合同约定退回给业主委员会；等等。合同附件4第9项为电梯26部；附件7为《物业保修委托协议书》，委托保修项目包括设备安装（不包括设备主体和部件）和装修工程，期限2年，委托保修期限自2011年11月18日起至业主委员会成立止；甲方应一次性向辖区物业主管部门交纳物业保修金4806828元，作为物业保修期内保修费用的保证；乙方责任包括根据甲方委托的保修项目及时做好保修工作，确保物业的正常使用，其中电梯故障处理30分钟内到达现场，1-2日内修复。 上述合同及附件签订后，永达公司自2013年11月起提供物业服务，至2016年6月结束物业服务，于2016年10月9日退出和美诚广场。和美诚业委会委托宁波鼎新会计师事务所有限公司对和美诚广场2013年10月至2016年10月期间的物业服务专项资金进行审核。该公司于2017年12月29日出具了鼎新专审字[2017]053号专项审核报告。关于物业服务专项资金收支情况具体如下：1.共用部位、公共设施日常维修费向业主收取160872.05元，支出250601.67元，产生亏损89729.62元；不属于公共设施日常维修费开支的汽油费100元、电梯年检费97990元（即2015年度53810元+2016年1月至10月44180元）；2.建筑垃圾清运费向业主收取178677.17元，账载净支出172521.17元（即运费360620元-转入其他物业项目188098.83元），累计结余6156元；但建筑垃圾清运费仅以运输发票入账，未见其他相关证明材料证实该费用确属和美诚广场费用，此外未提供收取的建筑垃圾清运费收取的分户清单；3.利用共用部位、共用设施设备出租、广告费、物业经营用房出租收支情况，永达公司收到各项经营性收入共计170900元，经营性收支结余166792.94元；4.利用前期物业管理费购置的设施设备情况，永达公司购置空调3台9000元，各种对讲机34台（套）43900元，监控维修材料1批48000元，停车门襟系统1套120400元，等等。和美诚业委会为审计支出费用12000元。永达公司退出后，向和美诚业委会移交了空调4台、对讲机10部及其他物品。和美诚业委会、永达公司还确认此期间并未购置新的停车门襟系统，永达公司陈述该费用以及监控材料维修费系用于日常零星维修后一次性结算开具发票。 另查明，和美诚广场于2013年年初交付，共6幢楼，其中1、2、3号楼为精装修，4、5、6号楼和商铺为毛坯，6号楼是办公大楼。和美诚业委会于2016年6月20日向宁波国家高新区建设管理局备案。永达公司为和美诚广场提供物业服务期间，建筑垃圾与生活垃圾实行分类清运，生活垃圾清运费按年度发生。庭审中，和美诚业委会、永达公司明确认可（2018）浙0212民初4752号案件认定的事实和第二、三项判项，和美诚业委会主张的第3、4项诉讼请求以原判决内容为准。 一审法院认为，签订于2010年11月30日的《和美诚广场前期物业服务合同》系永达公司与宁波和美置业有限公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；合同约定期满后未签订新的物业服务合同的，合同自动延续，故自永达公司2013年11月起为和美诚广场提供物业服务至2016年10月退出和美诚广场时止，该合同对和美诚业委会、永达公司均具有约束力，双方均应按约履行。永达公司退出和美诚广场时，和美诚业委会委托宁波鼎新会计师事务所有限公司对物业服务专项资金进行审核并出具的审核报告，是以合同约定和永达公司提供的相关账页及对应会计凭证为主要审计依据，具有真实性，该审核报告关于财务数据的审计结论应当被采信。关于和美诚业委会依据该审核报告的结论要求永达公司返还各项费用的主张是否成立，该院认定如下：关于建筑垃圾清运费，合同约定永达公司应与装饰装修房屋的业主、使用人签订书面的装饰装修管理服务管理协议，就建筑垃圾的清运与处置、装修管理服务费用等事项进行约定，故永达公司有义务提供上述书面协议。但这不等于永达公司不能提供分户清册就未产生建筑垃圾清运费。和美诚广场总共6楼幢，其中4、5、6号楼和商铺为毛坯，业主入住必然涉及装饰装修和建筑垃圾清运；该广场于2013年年初交房，按照日常生活经验法则，交房后的两三年，即永达公司服务期间，应为装修高峰期。故该院认为永达公司必然支出了建筑垃圾清运费。关于支出的具体金额，审核报告载明为172521.17元。审核报告虽指出建筑垃圾清运费支出仅以运输发票入账，未见其他相关证明材料以证实该费用确属和美诚广场的费用，但根据永达公司在本案中例举的发票，发票右上角盖有“和美诚”字样印章，货物或劳务名称为“垃圾清运费”，从形式上看应为和美诚广场的建筑垃圾清运费；且和美诚业委会一直主张的是永达公司的证据不足以证明该费用属和美诚广场，从未提出过审核金额不合理，故该院认为审核报告载明的建筑垃圾清运费支出金额、也即永达公司账载的建筑垃圾清运支出172521.17元，可以作为认定永达公司实际支出的依据。该支出与向业主收取的178677.17元费用相比，永达公司尚有结余6156元，该结余应当返还和美诚业委会。关于永达公司收取的经营性收入，根据国务院《物业管理条例》第五十五条规定，经营性收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用；第五十四条第二款规定，专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。《前期物业服务合同》第十三条对经营性收入的分配未作约定，因赖以经营的停车场、物业经营用房、会所及其他物业共用部位、共用设备设施属全体业主所有，故经营性收入应属全体业主所有，在业主大会没有决定的情况下，主要用于补充专项维修资金。永达公司主张因其日常维修费发生亏损89729.62元，另有电梯年检费97990元应列但未列入该项开支，该两项与经营性收入相抵后已无结余，故经营性收入无须返还和美诚业委会。对此，该院认为，根据《前期物业服务合同》第七条第1款约定，永达公司实行包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，包干使用，盈余或亏损均由乙方享有或承担。故永达公司已按约收取物业服务费用，日常维修费亏损应由永达公司自行负担，不应由经营性收入弥补。永达公司提供了若干文件拟证明电梯年检费在不同时期有不同规定，但该院认为，合同只有在约定不明时，才需要结合相关规定认定双方的权利义务，而本案《前期物业服务合同》关于电梯年检费的规定是明确的。根据合同第三条交付后第2点、第七条开支列明第（2）项、附件4及附件7第三条双方责任的约定，永达公司的服务内容包括物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，含26部电梯，物业服务费用开支主要用于共用部位、共用设施设备和相关场地的管理维护等，可见电梯年检费包含在永达公司的服务内容和日常维修费开支中；而且永达公司也认为电梯年检费应包含在日常维修费中，计入亏损，审核报告未计入不当。那么根据包干制的约定，电梯年检费也应属于永达公司的经营成本，由永达公司自负盈亏。退一步，电梯年检费如不属于日常维修费，须由专项维修资金列支，那么根据建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条、第二十三条的规定，也应从专项维修资金中列支，由永达公司提出使用建议、业主或业主大会讨论通过、物业公司向有关主管部门申请列支、主管部门同意后才可划转资金，并非永达公司认为可以就可以使用。而事实上永达公司并未提出过申请。故该院认为本案所涉电梯年检费也属于日常维修费，计入永达公司经营成本，应由永达公司根据包干制的约定自负盈亏，不应由经营性收入弥补；和美诚业委会要求永达公司返还经营性收入166792.94元，符合约定，于法有据，该院予以支持。关于设备（费用）和审计费，和美诚业委会、永达公司达成一致，该院以双方认可的永达公司返还和美诚业委会对讲机24台、监控维修材料费48000元、停车门襟系统购置费120400元，审计费12000元由和美诚业委会负担进行判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、宁波永达物业管理有限公司向宁波国家高新区和美诚广场业主委员会返还建筑垃圾清运费6156元；二、宁波永达物业管理有限公司向宁波国家高新区和美诚广场业主委员会返还经营性收入166792.94元；三、宁波永达物业管理有限公司向宁波国家高新区和美诚广场业主委员会返还对讲机24台；四、宁波永达物业管理有限公司向宁波国家高新区和美诚广场业主委员会返还监控维修材料费48000元、停车门襟系统购置费120400元；以上一至四项均限宁波永达物业管理有限公司于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回宁波国家高新区和美诚广场业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9407元，由宁波国家高新区和美诚广场业主委员会负担3680元，宁波永达物业管理有限公司负担5727元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案166792.94元经营性收入，现永达公司以共用部分、共用设施的日常维修费不属于包干制的范畴等为由主张不应向和美诚业委会返还该部分款项，对于该项主张，首先，涉案《和美诚广场前期物业服务合同》中载明，永达公司提供的前提物业管理服务包括交付后物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通、装饰装修管理服务等。也即对共用部分、共用设施进行日常维修系永达公司应当提供的物业服务事项。其次，上述合同中明确约定，物业服务收费为包干制，物业服务费用由业主按其拥有的物业的建筑面积交纳，包干使用，盈余或亏损均由永达公司享有或承担。由此可知，永达公司在提供包括共用部分、共用设施的日常维修等服务的过程中自收自支，如其收取的日常维修费不足以弥补其实际支出，依约相应的亏损应由其自行负担。最后，经营性收入系来源于停车场、物业经营用房、会所等物业共用部位的运营收益，其应当属于全体业主共有，且依法该部分收入主要用于补充专项维修资金，非经业主或业主大会同意，物业公司无权予以列支。而永达公司并未举证证明其已经涉案和美诚广场全体业主或业主大会同意等合法程序取得划转经营性收入以用于共用部分、共用设施的日常维修的权利。因此，永达公司之上述主张缺乏事实依据与法律依据，本院难以支持。 综上所述，上诉人宁波永达物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3636元，由上诉人宁波永达物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年六月二十二日 书记员 陆 琼