新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终324号 上诉人（原审被告）：杨国强，男，1971年4月18日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：房栋，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶明元，男，1955年4月11日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：鲜于江，男，1970年11月25日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人杨国强因与被上诉人鲜于江合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨国强及其委托诉讼代理人房栋、叶明元、被上诉人鲜于江及其委托诉讼代理人王晓岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨国强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部的诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件受理费、保全费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序，被上诉人主张给付涉案工程款于法无据。根据法律规定，涉案工程以收入折抵支出后的利润额才是双方合伙经营积累的共有财产，也是分配合伙盈利的前提条件。被上诉人主张的15万元管理费支出与本案工程无关，并且管理费是已经发生的成本支出，根据收支相抵原则，应作为工程利润的抵减项，一审判令上诉人返还被上诉人7.5万元管理费于法无据。一审未能全面审查被上诉人证人辛某某的证言，辛某某陈述“我的24000元工资是创业大厦的工程款打到原告账上后，原告支付给我的”，辛某某陈述中的“创业大厦”即为涉案工程主体工程，该证人证言前后矛盾。上诉人提交的银行交易明细，证实上诉人向被上诉人支付涉案工程款135万元且被上诉人自认，上诉人的举证责任已初步完成。被上诉人称135万元是双方案外工程分配的利润，其对此未提供证据，应承担举证不能的法律后果。二、一审据以认定涉案工程成本的鉴定结论缺乏客观、完整性，应结合涉案工程实际施工范围对工程间接成本进行补充鉴定。鉴定部门依据的鉴定材料未经法庭质证，不能作为认定案件事实的依据。一审法院未将鉴定人给上诉人出具的鉴定异议答复送交上诉人，且出具鉴定意见的三位鉴定人均未依法出庭答复上诉人的异议及询问，违反法定程序。鉴定人未按一审法院委托鉴定事项进行鉴定，其鉴定行为前后矛盾，未能扣减工程必须实际支出的设计、审图、招投标、人工费等间接成本，导致一审认定工程利润错误，三、一审判决由上诉人承担全部鉴定费用于法无据。鉴定费应考虑双方的过错程度由双方分担。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 鲜于江辩称，一、一审程序合法。上诉人认为一审法院依法变更被上诉人的诉讼请求与客观事实不相符。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人给付双方合伙工程的已付工程款减去工程成本，剩余利润平均分配，其中的15万元管理费是被上诉人鲜于江交纳的，所以上诉人应将75000元返还给鲜于江，不存在一审法院变更被上诉人诉讼请求的问题。管理费不应该进行分配，应该按照约定一半进行返还。100万元是双方合伙的另外一个项目分配的利润。本案上诉人与被上诉人总共合作了三个项目，三个工程都是交叉进行的，三个工程领取工程款和分配利润均由上诉人进行，所有的涉案工程合同都是杨国强签订，所有的工程款结算都是杨国强进行，所有的工程款也是由上诉人掌控，所以举证责任应该在上诉人。本案所涉100万元实际上是上诉人给付被上诉人邻里中心项目的利润，另外35万元被上诉人用于支付了本案所涉工程的材料款，被上诉人本人并没有获取，不应该作为利润进行分配。二、本案鉴定机构是通过一审法院摇号选定，经过双方共同确认，鉴定内容也在一审庭审过程中明确说明，鉴定的所有图纸材料都是由上诉人提供的，上诉人现在认为该证据没有经过质证与事实不相符。对于鉴定意见，上诉人专门聘请了一个相对专业人员从工程角度提出相关意见，一审法院也请鉴定部门专门派人当庭进行了质询、说明，鉴定部门答复说明的很清楚，所有的鉴定内容已经都包含在内，即便有遗漏的项目，在一审判决过程中间也阐述得很清楚，如果有遗漏，双方当事人可以另行解决。三、关于鉴定费，双方在一审过程中对于是否鉴定争议很大，被上诉人认为该工程按照当时施工制作的预算数额，实际成本最多在410万元左右，上诉人称工程成本最少800余万元，双方最后均同意鉴定，并约定差距小的一方不承担鉴定费用，差距大的一方承担鉴定费用，基于此，被上诉人交纳了鉴定费用，根据鉴定意见，涉案工程成本只有480万元，与上诉人称工程成本800余万元差距较大，所以，一审法院判决由上诉人承担了鉴定费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鲜于江向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款610000元；2.被告负担诉讼费、保全费、送达费。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为被告支付其装修工程款330000元，增加一项诉讼的请求，要求被告负担案件鉴定费用。 一审法院认定事实：2016年，凌云公司与广联公司签订了一份《石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程施工合同》，根据该合同约定，广联公司将“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程的幕墙工程深化设计、制作、检验、运输、安装、验收等全部工作发包给凌云公司。合同对工程承包的范围、施工期间、工程质量、工程合同价款及调整、工程款的支付、竣工结算、保修期限作了约定。其中，工程合同价款及调整约定：合同价款为953.85816万元、合同价款为固定总价合同；工程款的支付约定：招标人依照审定的工程进度报表，每月逐步支付工程进度款的80%，累计付款金额达到合同价的80%时停止付款，待工程竣工验收合格付至合同价款的90%，结算完成并给业主提供3套完整的竣工资料后，付至结算价款的95%，剩余5%作为保修金，待缺陷责任期满后一次性付清；工程保修期限约定为两年。该合同广联公司、凌云公司分别在发包人、承包人处加盖了印章、被告作为凌云公司委托代理人在合同上签字。 2016年12月20日，原告与被告以“石河子市第一项目部”的名义与凌云公司签订了《合作协议书》，约定原、被告以凌云公司的项目部名义承揽装修工程，每年向凌云公司上交管理费15万元。同日，向凌云公司上缴了15万元管理费。其后，原、被告以凌云公司的名义施工，双方未签订书面的合伙协议，对合伙期间合伙人的出资比例、数额、盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止均未作约定。现工程已竣工两年多，截止到2019年1月，被告从凌云公司共领取工程款535万元。 本案在审理过程中，原、被告对合伙承包工程期间下列事实存在争议：一、原、被告各自收到工程款的数额；二、原、被告各自支付工程费用的数额；三、原、被告承包工程期间，工程成本的数额；四、2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的。 一、关于原、被告各自收到工程款的数额问题。 被告陈述：因为我们挂靠在凌云公司施工，工程款的支付方式为建设单位将工程款支付给凌云公司，我们再从凌云公司领取。广联公司向凌云公司支付了535万元工程款，我从凌云公司领取了535万元工程款。其中，第一笔是从凌云公司领取的100万元银行承兑汇票，我给原告了10万元，剩余的支付款项用于支付材料款、人工工资；第二笔是从凌云公司领取的200万元现金支票，我向玻璃厂支付了50万元，铝材厂支付了50多万元，原告拿了30万元；第三笔是从凌云公司领取拿的100万元承兑汇票，主要用于支付人工工资和材料费，原告拿了10万元；第四笔是2016年凌云公司转给我的50万元的承兑汇票，原告拿了10万元；第五笔是2017年从凌云公司领取的50万元现金支票，这笔款原告没有拿。以上500万元，原告拿了60万元。2016年8月25日，我给原告了35万元；2016年9月25日，我给原告了10万元；2017年3月15日，我给原告了50万元。我一共给原告了135万元。 原告称被告领取的535万元，原告未从被告处拿一分钱。被告所说的135万元中的100万元是“邻里中心”工程项目分配的利润，与本案无关。另外35万元是原告支付的用于涉案工程的款项。 二、关于原、被告各自支付工程费用的数额问题。 原告为证实工程施工过程中己支付137.9614万元工程款的情况，提交了原告制作的工程经营分析汇总表、合同、银行交易流水、付款明细表。 被告对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 被告为证实工程施工过程中自己支付工程款838.72万元，提交了与他人签订的购销合同、材料价目表、众多个人出具的收条、收据、证明，装修工程出资明细、个人银行卡交易明细等证据。 原告以被告提交证据的真实性无法确认，对被告提交个人打的白条、个人的银行交易流水与本案的关联性均不认可，对被告提交证据证明的问题不认可。并称工程施工过程中，被告没有实际出资，是把结算的工程款当作出资。 三、关于原、被告承包工程期间，工程成本的数额问题。 原告称预计工程施工成本413万元；被告称工程施工成本至少800余万元。 原告申请对“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程“施工成本”进行鉴定，并要求根据鉴定结论与原、被告各自陈述的工程成本差距的情况，由差距大的一方承担鉴定费用。 该院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司对原、被告施工的“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程“施工成本”进行工程造价鉴定，鉴定认定：该工程的直接施工成本为4858085元。另外，有一部分费用属于施工间接成本范畴，不属于工程造价鉴定的范围。如项目招投标费用、项目管理人员工资、工程挂靠费用、施工图设计和审查费用、办公费用等。该方面的费用缺少必要的资料支持，鉴定人不能判断其真实性，况且所提交的这些资料未经法庭质证，还请法院调查后确定。原告缴纳鉴定费用50000元。 原告认为鉴定意见书是对工程施工项目做得综合成本鉴定，成本鉴定包含了相关费用，不应再分开单独计算，对该份鉴定意见书的鉴定结论无异议。 被告对该份鉴定意见书提出异议，认为该份鉴定意见书未将工程部分直接、间接成本纳入施工成本，并申请鉴定人出庭接受质询。 鉴定机构派员出庭接受质询时，对被告所提出的各个问题分别做出答复，认为：根据法院转交的鉴定材料应当计入成本的均计入成本，不存在少算、漏算工程成本。其中，一些费用已按投标报价计入成本，其中包含材料费、运费、人工费；工程之外无资料证实系原、被告所施工的内容，所以未计入成本；设计图纸中不存在的内容，法院转交的资料也无的内容，不应计入成本；工程量方面的问题，已与被申请人委派现场施工人员反复核对，不存在漏算成本；漏算电费问题，施工成本中已包含水电费，不存在漏算；漏记应交税的问题，当事人未提供缴税资料，如有缴费依据可按实际缴税发票金额据实核算；材料税漏记成本问题，根据材料供应合同中的约定，材料价格是含税价。至于被申请人提出的暂未认定的其他施工成本，如设计费、工程管理费、招标代理费、房租费、审图费等属施工间接成本，在《工程造价鉴定意见书》已做说明。 四、关于2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的问题。 原告称，2016年12月20日其向凌云公司支付的15万元管理费，并提交了一张凌云公司出具的收取2017年管理费的收据。被告称，该笔款系自己取得现金，在签合同的当日交给了凌云公司，将收据的原件放在了会计处。 原、被告对对方的陈述均不认可。 庭审中，被告提交一份称从广联公司财务凭证中复印的“广联公司内部转账支票”，欲证实原告2016年9月29日从广联公司收取了涉案装修款100万元。该份转账支票上仅有原、被告聘请会计辛某某的签字，没有原、被告的签字。 证人辛某某陈述，原、被告以凌云公司的名义承包工程，我是他们项目部的会计。原、被告给我说石河子科技创业园工程成本一起算，成本由我做，利润原、被告均分。我从被告处得知其领取了535万工程款，我在广联公司的审批单上签过字，没有领过承兑汇票，这535万资金没有“走到”原告处。 一审法院认为：原、被告因合伙承包工程产生纠纷，从原告向被告主张权利所争议的事实来看，本案为合伙协议纠纷。 根据原、被告争议的案件事实，本案争议的焦点为：一、原、被告各自收到工程款的数额；二、原、被告各自支付工程费用的数额；三、原、被告承包工程期间，工程成本的数额；四、2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的；五、涉案工程未与发包单位进行竣工结算的情况下，合伙人能否要求分配利润。 针对本案争议的第一个焦点，被告自述从凌云公司领取了535万工程款，将其中的135万元给了原告。对此，原告予以否认。被告作为凌云公司的委托代理人与广联公司签订合同，并从凌云公司领取535万元的事实来看，被告是合伙承包工程的实际执行人和结算人，应对其辩称向原告给付工程款承担举证责任，被告未提供证据证实其所做的陈述，被告该方面的陈述该院不予采信。 庭审中，被告提交一份称从广联公司财务凭证中复印的广联公司内部转账支票，欲证实原告2016年9月29日从广联公司收取了装修款100万元。因原、被告领取工程款的流程为广联公司将工程款支付给凌云公司，原、被告再从凌云公司领取，该份内部转账支票上仅有原、被告聘请的会计辛某某作为经手人签字，结合辛某某的陈述，即使该份证据属实、实际发生了转账行为，应属535万元工程款中的一笔。 针对本案争议的第二个焦点，原告称自己支付了137.9614万元工程款，被告称自己支付了838.72万元工程款。双方合伙期间虽聘有会计，但没有规范的财务账册，各自提交的证据对方均不认可，在原、被告对支出工程款数额存在争议的情况下，该方面的事实与本案的关联性，该院根据法律规定，结合本案实际情况综合认定。 针对本案争议的第三个焦点，根据石河子市天正工程造价咨询有限公司对原、被告施工工程的施工成本所做的鉴定，虽然被告对鉴定结论存异议，结合鉴定意见书的鉴定内容、鉴定人员出庭接受质询时的陈述，在原、被告相互否定对方，且均未提交可以作为认定事实依据的补充证据情况下，该院对鉴定结论予以认定。双方若有新的证据证实还遗漏间接成本，可以另行解决。 针对本案争议的第四个焦点，原、被告均称2016年12月20日向凌云公司缴纳的15万元管理费为自己所缴，因被告未提供缴纳管理费的证据，对其缴纳管理费的陈述，该院不予采信。原告对其陈述提交了缴纳管理费的收据，该院推定15万元管理费由原告所缴。 针对本案争议的第五个焦点，工程未竣工结算的情况下，合伙人能否要求分配利润，即原告是否可以向被告主张“工程款”。 我国现行的法律未禁止个人合伙的合伙人在清算前分配利润，合伙人即可以要求在清算前分配合伙利润。我国民事诉讼法第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。由此可以认定，法院可以通过证据规则，对双方提供的证据作出认定，如果能够确定部分案件事实，可就查明的事实作出判决。判决后发现合伙人之间有其他的债权债务，合伙人可另行解决。涉及到本案中，若个人合伙利润的分配一味地以清算为前提，在某些情况下处于优势地位的合伙人拖延与工程单位进行结算，或有其他侵害合伙人权益的行为，将导致合伙人的利益无法得到保护。况且涉案工程已竣工交付使用两年多，原告要求进行合伙清算，该院予以支持。 本案中，原、被告合伙期间未签订合伙协议，未制定合伙章程，处理合伙事务中合伙人职责履行不规范，本身存在缺陷。原、被告虽聘请了“财务人员”，但对“财务人员”指导、管理不到位，未提供财务人员制定的财务账册。从原、被告提交的证据来看，双方在工程款的领取、费用的支出不规范。比如，领取工程款无记录，在施工期间个人签订了众多的购销、加工、承揽合同，支付工程费用有众多的收条、收据、证明、单方出具的清单等；工程施工过程中不对账、到挂靠单位领取工程款、支付工程款随意性大等现象。原、被告对争议的问题均未能提交证明案件事实的充分证据，导致对案件基本事实争议很大。对此，原、被告均负有责任。基于上述因素，原、被告在合伙期间对各自支付的工程款具体数额均未提供充分证据证实，导致该方面事实不能明确。特别是本案争议的焦点二“原、被告各自支付工程费用的数额”无法查清，直接涉及到合伙清算的最终结果，如仅依据举证责任的分配处理本案，将导致案件处理结果不当，不利于双方矛盾的有效解决。故合伙人处理合伙事务期间种种不规范的行为，该院根据本案的查明情况，根据公平原则，结合相关法律规定处理本案的合伙纠纷。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决: 被告杨国强于本判决生效后七日内支付原告鲜于江合伙利润320957.50元[（已领工程款5350000元－工程成本支出4858085元）×50%+管理费150000元×50%]。 案件受理费6250元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，合计61250元（原告已预付），由原告鲜于江负担135元，被告杨国强负担61115元，被告杨国强负担部分与前款同期给付原告鲜于江。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审除认定一审查明的事实外，另查明： 一、上诉人和被上诉人合伙承包的工程除本案所涉石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程外，还另外合伙承包了本案所涉石河子科技创业园-地座及2#裙房室内装修工程和南区邻里中心工程。上诉人和被上诉人因本案所涉工程的内部装修工程正在一审法院进行诉讼。上诉人与被上诉人就三个工程都未进行合伙清算。 二、2019年12月20日，石河子天正工程造价咨询有限公司给一审法院出具《关于石河子科技创业园地座2#裙房幕墙工程成本鉴定报告的说明》，内容为：由我公司出具的《申请方鲜于江与被申请人杨国强石河子科技创业园地座及2#裙幕墙工程成本》鉴定报告，已送达法院，其鉴定结论4858085元，仅为直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的人工费、施工过程中耗用的工程实体材料费和为施工过程发生的机械使用费。其他费用如设计费、审图费、招标投标费均应以合同约定的金额、收据发生的金额或其他真实的依据进行确定。在建筑安装工程费用定额和工程造价组成中，不包含以上费用，即不属于我们工程造价鉴定的范围。 三、二审中，上诉人与被上诉人均认可项目管理人员的工资应计入本案所涉外部装修的工程成本内，对于人员工资，经核对，双方均无异议的是：王某某工资159300元，薛某工资60000元、王某工资5000元。双方有争议的人员工资是：1.项目安全员王某某的工资，上诉人称其发放了12个月的工资96870元，时间是2016年7月至2016年12月、2017年4月至2017年9月，被上诉人仅认可10个月的工资，每月5000元，共计50000元，本院认为，上诉人在一审提交了王某某领取工资的签字表，该签字表能够证明上诉人实际给王某某发放工资96870元，上诉人的理由成立。2.材料员徐某某的工资，上诉人称给徐某某发放工资272300元，时间从2016年6月至2018年12月，包括本案所涉工程项目外部装修工程和内部装修工程，被上诉人称其与上诉人当初核定材料员的工资是每月7000元，被上诉人同意给徐某某计算两年工资，即本案所涉外部装修工程和内部装修工程各计算一年，本案所涉工程外部装修工程的施工时间是从2016年6月至2017年7月，因双方对内部装修工程和外部装修工程分别提起了诉讼，徐某某的工资应分别计入内部装修工程和外装装修工程的成本。被上诉人的理由成立，所以本院认为，本案中徐某某的工资应计算为84000元。上述人员工资共计405170元，上诉人杨国强支付390170元，被上诉人鲜于江支付15000元。 四、凌云公司与上诉人杨国强就本案所涉工程的工程款并未结算，凌云公司还拖欠上诉人和被上诉人后续的工程款。上诉人杨国强从凌云公司结回本案所涉外部装修工程的工程款525万元，被上诉人鲜于江从凌云公司结回本案所涉外部工程的工程款10万元。 五、为本案所涉工程，上诉人支付办公费用12786元，被上诉人支付办公费用22684元（其中房租18300元、水电费4384元）。 六、被上诉人在一审法院2019年1月30日的庭审中，明确其诉讼请求，主张的是基于该工程已经支付的工程款减去成本，剩余的利润各分配50%，截止到2019年1月的利润。 庭审中，对于15万元管理费，上诉人与被上诉人均同意认定为双方共同交纳。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：一、本案鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为本案定案的依据。二、被上诉人一审的诉讼请求能否成立。 关于争议焦点一，根据查明的事实，上诉人与被上诉人除合伙承包本案所涉工程的外包装的工程外，还合伙承建了本案所涉工程的内部装修工程和南区邻里中心工程，三个项目互有交叉，对三个项目，双方间至今未进行结算。双方在合伙承包工程期间，虽然聘用了会计，但因双方并未给会计如实报账，亦未让会计对双方各自的投资在做账时作区分，造成财务账目混乱，对双方各自的投资无法查清，责任在于上诉人与被上诉人。为查明本案所涉工程的成本造价，一审法院依法委托石河子市天正工程造价咨询有限公司对本案所涉工程外部装修工程的施工成本进行鉴定，鉴定部门依法做出工程造价鉴定意见书，并派人出庭接受法庭及双方当事人的质询，鉴定程序并无违法，该鉴定意见书应当作为本案裁判的依据，应以鉴定出来的成本作为双方结算的依据。至于上诉人称其已垫资800多万的工程款，被上诉人称其已垫资100多万工程款，且双方互不认可对方的账目，因双方不按照财务规定报账和记账，财务管理混乱导致本院对双方垫资的数额无法查清，对于上诉人和被上诉人的垫资，本院均不予认定，不再计入工程成本造价内。根据鉴定意见书，本案所涉外部装修工程的成本造价，应以鉴定结论加上经双方核实属于施工间接成本的费用，作为计算本案所涉外部装修工程成本的依据。对于必须发生的费用和尚未发生的工程挂靠费用、施工图设计费、审图费和在结算后续工程款中必须发生的费用，双方可待核算完毕或者实际发生后在后续的工程款中进行结算。 关于争议焦点二，本案所涉外部装修工程的工程款凌云公司尚未与上诉人进行结算，工程款亦未支付完毕，被上诉人主张已给付工程款扣除工程成本造价后的利润并不违反法律规定。根据该鉴定意见书，本案施工的直接成本为4858085元，加上现已发生的工程间接成本：项目管理人员工资405170元、办公费费用35470元，应当作为目前双方结算的依据。上诉人从凌云公司结回工程款525万元，扣减鉴定意见书确定的工程成本造价4858085元，扣减双方认可已支付的项目管理人员工资405170元，扣减支付的办公费用35470元，现工程亏损48725元（5250000元-4858085元-405170元-35470元），对于亏损，双方应各自承担一半即24362.5元（48725元÷2）。被上诉人应承担亏损额24362.5元，被上诉人领取的100000工程款应给上诉人返还50000元，扣减上诉人应承担的人工工资7500元（15000元÷2）和应承担的办公费11342元[（18300元+4384元）÷2]，双方互负的账目相互折抵后，被上诉人应给付上诉人55520.5元（24362.5元+50000元-7500元-11342元），故对被上诉人的诉讼请求，本院不予支持。因上诉人在本案中并未提起反诉，对于被上诉人应给付上诉人的款项，本院不做处理。对于鉴定费50000元，上诉人与被上诉人对造成合伙账目混乱均有过错，双方应各自承担一半。一审判决错误，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实不清，导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初6618号民事判决； 一、驳回被上诉人鲜于江一审全部的诉讼请求。 保全费5000元（被上诉人交纳）由被上诉人鲜于江负担。鉴定费50000元（被上诉人交纳），由上诉人杨国强负担25000元，由被上诉人鲜于江负担25000元。一审案件受理费6250元（被上诉人交纳），二审案件受理费6114元（上诉人交纳），一、二审诉讼费共计12364元，由被上诉人鲜于江负担。被上诉人鲜于江应承担的诉讼费与鉴定费相互折抵后，上诉人杨国强应给付被上诉人鲜于江18886元，上诉人杨国强于本判决生效之日起七日内给付被上诉人鲜于江。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年六月十七日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱