福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1080号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李来水，男，1972年3月16日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审被告）：郭清水，男，1955年8月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：吕寅生，福建三瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张鼎新，男，1962年10月18日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：王雅红，福建格论律师事务所律师。 上诉人李来水、郭清水因与被上诉人张鼎新房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭清水及上诉人李来水、郭清水的共同委托诉讼代理人吕寅生，被上诉人张鼎新及其委托诉讼代理人王雅红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李来水、郭清水上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由张鼎新承担。事实及理由如下：一、一审判决对双方关于违约金的约定认定错误。双方在2019年就案涉房屋的购房尾款支付问题共签订了两份协议，均认可李来水共需向张鼎新支付购房尾款2000000元，其中第一笔500000元，剩余1500000元在过户后7天内支付。但一审法院以2019年4月23日协议载明的“如办理过户后甲方不在约定时间支付尾款1500000元的违约行为，则保证金500000元转化为违约金支付”来认定李来水已支付的500000元保证金转化为违约金支付给张鼎新，并应继续支付购房款700000元，是错误的。2019年4月23日协议的第三段是援引2019年3月5日的协议，不存在新的内容，然而张鼎新却在其自行拟定的协议第二段故意采取蒙骗手段，将原协议中不存在的违约金约定隐藏在该段文字中。2019年3月5日协议中，双方仅约定如果李来水没有按期支付50万元保证金，则张鼎新有权将其转为违约金向李来水追讨。而李来水已经按约定支付500000元保证金，不存在转化为违约金的问题，张鼎新只能按照合同约定向李来水追讨逾期利息。二、一审判决关于违约金金额的认定明显过高，违反法律规定。涉案房屋约定总成交价2587065元，截止2019年2月李来水共向张鼎新支付1898000元。2019年3月5日经协商确认，将该1898000元中部分款项作为已付购房款，部分款项作为之前违约金和罚息，李来水需向张鼎新再支付2000000元购房尾款。虽然之后未能按照协议约定，在办理过户后7天内在支付1500000元，但李来水已经在2019年4月2日和6月13日分别向张鼎新支付了900000元和400000元，合计支付1300000元，仅剩余200000元尾款尚未支付。根据合同法司法解释规定，当事人约定的违约超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。张鼎新没有提交任何证据证明其遭受的损失，李来水仅剩余200000元购房款未支付，却被一审判决没收500000元保证金，如果将200000元逾期款作为张鼎新的实际损失，该违约金已超过250%，明显过分高于损失，应当应予调整，以尚未支付的200000元购房尾款为基数，按照30%计算违约金，或者按照月利率2%计算罚息，以维护公平原则和司法公信力。 张鼎新答辩称，一审查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持，理由如下：一、李来水因诚信问题一再违约，导致双方合同不能正常履行，在其一再恳求下双方才前后五次重新签订新协议，交易才得以继续履行。按照《合同法》规定，双方当事人的这种行为是在原先合同的基础上重新达成新的协议，即对原合同的变更，合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行各自的义务。因此，双方应以2019年4月23日签订的这份协议为准履行该协议内容。二、李来水称一审关于违约金的约定存在认定事实错误，这与事实不符。双方在2019年3月5日签订协议后，张鼎新依约将房产过户给李来水，但李来水却又再次违约，没有在约定时间内付清1500000元，因此，双方才会再次于2019年4月23日再次签订这份《关于李来水解决购房遗留问题的补充协议的责任确认书》，在该份确认书里已明确约定如李来水没有在约定时间内付清尾款1500000元，则先前的500000元转化为违约金，李来水则应以2000000元重新计付购房款，并以此为基数按月利率2%计付利息用于弥补张鼎新的损失，也重新约定付清款项的时间延至2019年5月23日，该确认书是双方当事人对合同内容的再次变更，所以应以该确认书的内容为准。三、本案关于违约金的约定没有过高，一审认定事实清楚，应予维持。违约金应当首先是当事人双方的约定，充分体现当事人意思自治，合同自由，只有明显违背民法公平原则的情况下，才能要求法官予以变更。而在本案双方当事人之所以会约定将保证金转化为违约金支付的条款是因为从双方开始签订合同以来，李来水就从没有按约履行过合同。李来水当时为了达到将房产过户到其名下向银行抵押贷款的目的，自己主动且多次向张鼎新提出关于500000违约金的约定，从协议内容可以看出该协议是三方当事人在自愿的基础上签订的，是三方意思自治的最终体现，也是李来水对其履行合同诚意的表现和保证合同履行的一种保障，最终违约金被没收也是因其违约行为给张鼎新造成的经济上和心理上双重损失的一种补偿和对其违约行为的一种惩罚，而本案违约金的数额也没有违反法律规定，是当事人意思自治结果。虽然张鼎新在签订该协议时是答应降低违约责任，但前提是李来水在约定的2019年5月23日前付清尾款的前提下，但李来水不但没有在此期限内付清款项，甚至到起诉之日也仍未付清，而却已将张鼎新过户到其名下的房产向银行抵押贷款，所得的款项也没有偿还给张鼎新，张鼎新的权益再次被侵害。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。 张鼎新提出诉讼请求：1、判令李来水支付张鼎新购房款700000元及利息，（其中从2019年3月9日起以2000000元为基数按月利率2%计息至2019年4月2日的利息计33333元；从2019年4月3日起以1100000元为基数按月利率2%计付利息至2019年6月13日的利息为52780元；从2019年6月14日起以700000元为基数按月利率2%计付利息至还清款项之日止）。（以上本息计786113元）；2、判令李来水支付尚欠物业费20000元并从起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计付占用款项期间的利息；（1、2项合计806113元）3、判令郭清水对以上1、2项债务承担连带清偿责任；4、受理费由张鼎新承担。 李来水向一审法院提出反诉请求：1、判令张鼎新返还李来水多支付的款项375180.5元。2、本案诉讼费用由张鼎新承担。 一审法院查明，一、2014年8月23日，张鼎新（甲方、卖方）与李来水（乙方、买方）签订一份《房地产买卖协议书》，约定（摘要）：张鼎新将座落于漳州市龙文区龙江路以东、水仙大街以北明发商业广场1幢2201、2202、2212、2213、2214、2215、2216的房地产，建筑面积398.01平方米出售给李来水，双方议定该房地产总成交价为人民币2587065元；李来水于2014年6月16日支付给张鼎新20×××××元，作为购房定金（双方交易过户后，定金抵扣总房款），李来水于2014年9月30日前支付首期购房款600000元，于2014年10月31日前支付第二期购房款600000元，于2015年2月15日前支付第三期购房款600000元，从2015年2月后李来水每月支付给张鼎新50×××××元直至总购房款的90%为止；张鼎新保证在五年内将上述房产正式交付给李来水使用。由于李来水未能按合同约定履行付款义务，2014年11月15日，张鼎新（甲方、卖方）与李来水（乙方、买方）经协商签订一份《房地产买卖补充协议书》，约定（摘要）：未按约定时间支付款项的，从应支付时间起按应付金额计算资金占用利息及违约金。《房地产买卖补充协议书》签订后，李来水仍没有按合同约定履行付款义务，2015年9月28日，张鼎新（甲方、卖方）与李来水（乙方、买方）签订一份《房地产买卖责任义务明确书》。该协议约定（摘要）：张鼎新允许李来水进入涉案房产进行装修前的“破土”仪式，李来水承诺如未能在2015年10月31日付房屋总交易额的50%，则自愿放弃已支付的购房款，同意张鼎新废止全部购房协议。 二、李来水没有按上述合同约定履行付款义务，2019年3月5日，张鼎新、李来水、郭清水签订一份《关于李来水解决购房遗留问题的补充协议书》，该协议书约定（摘要）：李来水一次性支付给张鼎新20×××××00元终结购房的遗留问题。并协议：1、李来水对原购买房屋总面积398.01平方米到后来办房产证的391.8平方米，相差6.21平方米的差距无异议无扣减交易房款的要求；2、李来水承担从2015年4月1日起至过户手续办结止的物业费20000元；3、李来水于协议书签定之日起三日内支付500000元作为保证金给张鼎新；4、张鼎新收到500000元后当日内办理房屋过户到李来水指定名下的手续，在办理房屋过户手续后7天内，李来水将保证金转化为购房款再付1500000元给张鼎新，张鼎新在收到全部款项的3天正式将7套房屋交付李来水，交易结束；5、违约责任：如李来水不能在约定时间支付保证金，则房屋过户手续停止办理房屋不予交付，张鼎新有权将保证金转化为违约金向李来水催讨；如办理过户后李来水不能在约定时间支付尾款1500000元，则以2000000元为标的按月利率2%计付利息以弥补甲方损失直至偿付完2000000元尾款；6、郭清水作为保证人对李来水的违约承担不可撤销的连带责任保证。 2019年3月8日，李来水按协议书约定向张鼎新支付500000元；同日，张鼎新按协议书约定办理了将房屋过户到李来水指定名下的手续。2019年4月2日，李来水向张鼎新支付900000元。现本案讼争房屋已全部过户到李来水名下。 由于李来水再次没有按上述合同约定履行付款义务，2019年4月23日，张鼎新、李来水、郭清水再签订一份《关于李来水解决购房遗留问题的补充协议的责任确认书》，该确认书载明（摘要）：1、李来水于2019年3月5日的协议书签定之日起三日内支付500000元作为保证金给张鼎新；张鼎新收到500000元后当日内办理房屋过户到李来水指定名下的手续，在办理房屋过户手续后7天内，李来水将保证金转化为购房款再付1500000元给张鼎新，张鼎新在收到全部款项的3天正式将7套房屋交付李来水，交易结束；如办理过户后李来水不能在约定时间支付尾款1500000元，则保证金500000元转化为违约金支付，重新再认定购房尾款2000000元，并以2000000元为基数每月按月利率2%计付利息以弥补张鼎新损失，直至付完2000000元尾款及利息才正式交房。（并注明：2019年3月5日的协议是在李来水的承诺和郭清水的保证下签订的，是三方真实意思的体现）。2、李来水除了前期支付的500000元保证金，至2019年4月3日，才支付了900000元购房款，尚差600000元，李来水、郭清水恳请张鼎新将付清尾款的时间延至2019年5月23日，张鼎新同意李来水、郭清水的请求并声明如李来水再次违约将诉诸法律。并约定一切皆以此协议为准。 2019年6月13日，李来水向张鼎新支付400000元。 一审法院认为，依照《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，张鼎新、李来水、郭清水经三方协商一致，以原先合同为基础达成新的协议，即原先合同的内容变更达成了新的协议，合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行各自的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。张鼎新已经按照变更后的合同约定履行了将本案讼争房屋全部过户到李来水名下的义务；而李来水却没有按照变更后的合同约定履行付款义务，属违约，应当承担违约责任。故李来水应按合同约定将保证金500000元转化为违约金支付给张鼎新，并应继续支付购房款700000元给张鼎新。因此，张鼎新有权主张李来水偿还尚欠的购房款700000元。双方关于违约金及利息的总约定过高，在500000元保证金已转为违约金的情况下，关于张鼎新主张的利息部分的诉讼请求，不予支持。张鼎新未提供从2015年4月1日起至过户手续办结止的物业费相关证据，对该诉求不予支持。郭清水在合同中明确约定为李来水的违约提供连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》规定，郭清水应对李来水的债务承担连带清偿责任，郭清水清偿本案债务后，有权向李来水追偿。李来水请求依法判决张鼎新返还其多支付的款项375180.5元及本案诉讼费用由李来水承担。李来水提出该主张的依据是变更前的合同，但是本案合同已经变更，合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行各自的义务。因此，李来水该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，判决：一、李来水应于判决发生法律效力之日起十日内向张鼎新支付购房款700000元；二、郭清水对上述债务承担连带清偿责任，其清偿本案债务后，有权向李来水追偿；三、驳回张鼎新的其他诉讼请求；四、驳回李来水的反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11861.10元，减半收取计5930.55元，由李来水负担5149.55元，张鼎新负担781元。反诉费3464元，减半收取计1732元，由李来水负担。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 案经本院二审审理，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，张鼎新于2020年4月20日向本院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结李来水、郭清水名下在银行账户的700000元资金或其他等值的资产。经审查，本院认为，张鼎新的申请符合法律规定，应予准许，作出（2020）闽06民终1080号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结李来水、郭清水价值相当于700000元的财产。 本案当事人争议的焦点是：2019年3月8日李来水向张鼎新支付500000元能否作为李来水应支付的违约金，若是违约金，违约金是否过高应予调整。 本院认为，2019年3月5日张鼎新与李来水签订的《关于李来水解决购房遗留问题的补充协议书》约定，“如李来水不能在约定时间支付保证金，则房屋过户手续停止办理房屋不予交付，张鼎新有权将保证金转化为违约金向李来水催讨”，该协议是在李来水尚未支付保证金的情况下约定的关于逾期支付保证金的违约责任。上述约定已经包含了在李来水未能按约定支付保证金时，将保证金转化为违约金的意思表示，李来水主张上述约定不存在违约金意思，与协议的内容不符，该主张不能成立。李来水在支付保证金后，仍未能按约定支付剩余的购房款，张鼎新与李来水、郭清水之间关于涉案房产剩余购房款的支付再次协商，并于2019年4月23日达成最后一份协议《关于李来水解决购房遗留问题的补充协议的责任确认书》，根据该协议的约定，“如办理过户后李来水不能在约定时间支付尾款1500000元，则保证金500000元转化为违约金支付，重新再认定购房尾款2000000元，”上述约定是在张鼎新已经将涉案房产过户至李来水名下后因未能按约支付剩余购房款时，双方对剩余购房款的支付时间及逾期支付购房尾款应承担的违约责任再行协商而达成的合意。上述两份协议签订的时间及背景不同，在李来水已经按约支付保证金的情况下，2019年4月23日双方关于剩余购房款的支付再行协商，当然不再包含逾期支付保证金的责任，而是就逾期支付剩余购房款达成的协议，李来水若再次逾期支付购房款则应将其已经支付的500000元保证金转为违约金支付，这样的约定符合当时双方的真实意思，不存在欺诈的情形。李来水主张2019年4月23日的协议约定将保证金转为违约金是张鼎新采取欺诈蒙骗手段而签订的，缺乏事实依据，不能成立。2019年4月23日是双方关于买卖涉案房屋的购房款支付达成的最后一份协议，双方均应按该协议履行。根据上述协议，李来水应当在2019年5月23日前支付尚欠的600000元，但李来水至2019年6月13日才向张鼎新支付4000000元。已经构成违约，应承担违约责任。根据上述约定应将李来水支付的500000元保证金转化为违约金。无论是2019年3月5日还是4月23日的协议，均约定剩余的购房款以2000000元作为计算依据，且根据2019年4月23日，李来水尚未支付的购房款仅为600000元，一审判决将500000元作为违约金，明显高于李来水的违约行为给张鼎新造成的损失。涉案总的购房款为2587065元，截止2019年2月李来水港向张鼎新支付1898000元，加上协议中约定的2000000元解决，合计为3898000元，李来水已经支付3698000元给张鼎新，仅差200000元未支付，若将500000元作为违约金处理，则李来水总应支付4398000元，比原来约定的购房款多出1810935元，超出近70%，也与其尚未支付的200000元相差甚远。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。李来水要求调整违约金，符合法律规定。2019年4月23日的协议除约定违约金500000元外，还约定“以2000000元为基数每月按月利率2%计付利息以弥补张鼎新损失，直至付完2000000元尾款及利息才正式交房。”因张鼎新已经自认在2019年4月26日将涉案房产移交给李来水管理，张鼎新亦以自己的行为改变了协议约定的履行方式，若逾期支付利息的损失计算至正式交房的2019年4月26日亦不足以弥补张鼎新的损失。综合本案的实际情况，结合李来水的违约行为，本院酌情确定李来水应支付给张鼎新的违约金为200000元。 综上所述，李来水、郭清水上诉要求调整违约金的请求可以成立，其他上诉理由不能成立，应予驳回。一审对违约金的处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7225号民事判决第四项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7225号民事判决第一、二、三项； 三、上诉人李来水应于本判决生效之日起十日内向被上诉人张鼎新支付购房款200000元及违约金200000元。 四、上诉人郭清水对上诉人张鼎新的上述债务承担连带清偿责任，上诉人郭清水承担清偿责任后，有权向上诉人李来水追偿。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11861.10元，减半收取计5930.55元，由李来水负担3650元，张鼎新负担2280.55元。反诉费3464元，减半收取计1732元，由李来水负担。二审案件受理费10800元，由上诉人李来水负担7300元，张鼎新负担3500元。诉讼保全费4020元由上诉人李来水负担2520元，张鼎新负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年六月二十八日 法官助理杨烨 书记员邹晓倩