黑龙江省肇东市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑1282刑初521号公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。被告人沈臣，男，1955年10月24日出生黑龙江省肇东市，汉族，小学文化，职业农民，现住肇东市。2019年7月27日被肇东市公安局行政拘留，2019年8月11日因涉嫌犯制造毒品罪被肇东市公安局刑事拘留。同年8月22日因涉嫌犯制造毒品罪被肇东市人民检察院批准逮捕，同年8月23日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。辩护人杨庆久，黑龙江君昌律师事务所律师。肇东市人民检察院以黑肇检一部刑诉［2019］93号起诉书指控被告人沈臣犯制造毒品罪，于2019年10月12日向本院提起公诉。本院审查后当日立案，于2019年12月2日、2020年1月20日两次建议公诉机关补充侦查，后因为发生新冠状病毒疫情于2020年3月26日中止审理。本案恢复审理后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。肇东市人民检察院检察员袁晓芳出庭支持公诉，王海洋出庭协助工作。被告人沈臣及其辩护人杨庆久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇东市人民检察院指控：被告人沈臣系肇东市黎明镇巨发村老板屯农民。2019年5月中旬，被告人沈臣在自家园子内种植20余株罂粟，待罂粟长成结出烟桃后，将罂粟树和烟桃用刀剁成三公分长短，然后放入铁锅内加水熬制成烟膏，用于自家养的鸡鸭鹅服用。熬制的烟膏经鉴定共重320.57克。经哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定，送检的黑色膏状物中检出吗啡成分。公诉机关认为，被告人沈臣制造毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。建议本院判处被告人沈臣十年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人沈臣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，对公诉意见未作辩解，认为公诉机关量刑过重。辩护人杨庆久发表辩护意见称：一、被告人沈臣没有实施法定的制造毒品的行为，不构成制造毒品罪。针对公诉机关指控的犯罪事实辩护人认为：1.被告人沈臣加工罂粟原植物的行为不是以制造毒品目的，其本人没有制造毒品的故意。被告人沈臣的行为不符合《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）第一条第六款关于“明知”的规定。本案中被告人沈臣将罂粟树和烟桃加水熬制，是用于自家养的鸡、鸭、鹅服用。其行为主观上没有制造毒品的目的，不存在明知是毒品而实施制造的事实。也不是为了获取不同寻常的高额或者不等值的报酬，制造毒品用于非法贩卖。因此，被告人主观上没有制造毒品犯罪的故意，其行为不应当认定为制造毒品。2．被告人沈臣没有实施制造毒品的行为。被告人所制造的物品并不是以罂粟原植物果实乳液制造的鸦片膏，也不是鸦片的半成品，不具有毒品一般用途和社会危害性，不是真正意义上的毒品。不应当认定为毒品。被告人沈臣因为无知而制造罂粟原植物产品，不符合《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）第一条第四款“制造”毒品对毒品原植物“提炼”的规定，不应当认定为制造毒品，其所制造物品不应当认定为毒品，被告人的行为不构成制造毒品罪。二、被告人沈臣不应当以制造毒品罪，而应当认定为非法持有毒品罪定罪处罚。1.被告人的行为没有制造毒品的故意，但是客观持有毒品。其基于对罂粟原植物加工并非法持有加工后的混合物的行为，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。2、被告人不应当以320.57克毒品追究刑事责任。（大连会议纪要）第五条毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题]的规定：“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。”所以，本案涉案毒品数量应当以混合物中毒品的实际含量计算。三、被告人的行为存在从轻、减轻处罚的法定情节和酌定情节。1．被告人在司法机关进行一般性排查过程中主动交代自己的罪行，完全符合自首的构成要件，应当认定为自首。2.被告人为初犯、偶犯，此前无任何前科、劣迹。3.被告人到案后能够如实供述，并主动认罪、认罚，具有强烈的悔罪表现。因为其本人的无知和法律意识的淡泊，才导致本案的发生。被告人对犯下的错误追悔莫及，再次犯罪的可能性极低。4．被告人的罂粟原植物制品并非用于贩卖或是供人食用，且没有流向社会，其行为没有导致严重的社会危害，没有造成一般毒品犯罪的危害后果。经本院审理查明，被告人沈臣系肇东市黎明镇巨发村老板屯农民。2019年5月中旬，被告人沈臣在自家园子内种植20余株罂粟，待罂粟长成结出烟桃后，2019年7月27日下午被告人沈臣将罂粟树和烟桃用刀剁成三公分长短，然后一起放入铁锅内加水熬制成烟膏，用于自家养的鸡、鸭、鹅服用。熬制的烟膏经鉴定共重320.57克。经哈尔滨市公安局刑事技术支队、黑龙江民强司法鉴定中心鉴定，送检的黑色膏状物中检出吗啡成分，吗啡含量为8.5%。肇东市公安局黎明第一派出所发现被告人沈臣种植罂粟后迅速展开调查，2019年7月27日在被告人沈臣家中，沈臣将其熬制的烟膏提交给公安机关，公安机关2019年7月27日在被告人沈臣家中将其传唤到案。上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院依法确认的下列证据证实，足以认定。1.户籍证明，证实被告人沈臣已达到完全负刑事责任年龄以及被告人沈臣的自然情况。2.抓获经过、破案经过，证实公安机关对案件的侦破情况，以及被告人沈臣的到案经过。3.公安机关2019年7月27日情况说明，证实公安机关依法收缴沈臣熬制烟膏的铁锅情况，以及因沈臣不使用手机无法对沈臣的手机进行采集情况。公安机关2019年8月13日情况说明，证实公安机关经工作没有找到卖给沈臣罂粟原种的卖耗子药的老头，公安机关2019年9月20日情况说明，证实沈臣是用其种植的罂粟杆、罂粟叶、罂粟桃一起放入大锅中熬制的。公安机关2020年6月4日情况说明，证实侦查机关没有找到能做沈臣熬制的鸦片膏去除枝、叶等杂质的技术部门。公安机关2020年6月9日情况说明，证实沈臣制造毒品熬制的固体膏在黑龙江民强司法鉴定中心保管存档。4.现实表现证明，证实系肇东市公安局黎明第一派出所出具的被告人沈臣没有前科劣迹证明。5.收缴物品清单、照片，证实公安机关对沈臣熬制毒品所用的菜刀、铁锅，以及烟膏依法收缴情况。6.称重笔录，证实肇东市公安局黎明第一派出所民警李某、张某2在肇东市行政拘留所，并在被告人沈臣的见证下对在被告人沈臣家中查获的疑似毒品进行称重，称重结果为（净重）320.057克。7.证人张某1的证言，证实其与沈臣系夫妻关系，其不知道沈臣种植罂粟的事，不知道沈臣在哪儿弄的罂粟种子，沈臣自己将罂粟用菜刀剁成一小段一小段的，用家里的大锅熬制的，熬制的大烟膏用吃饭用的盘子装了半盘，沈臣熬制大烟膏的目的是小鸡、小鸭吃，沈臣闹肚子吃点。8.被告人沈臣的供述和辩解，证实其2019年4月份在肇东市黎明镇赶集时在一个卖苍蝇药、老鼠药的老头处花5元钱买了一颗大烟头，2019年5月中旬在自己家园子里种植二十八、九株罂粟，其种植罂粟的目的是为了给鸡、鸭、鹅用，或者肚子痛了吃点，2019年7月27日其在没有割浆的情况下用家中的菜刀将罂粟树和大烟桃剁成三公分长，一起放入家里厨房东侧的大锅中加水熬制成大烟膏，熬成大烟膏后装入家中吃饭用的盘子里，怕干了又放了点豆油，熬制当天就被抓了，其自己没吃，也没有给过别人。9.检验报告、鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实送检的黑色膏状物中检出吗啡成分，吗啡含量为8.5%。10.现场勘验检查笔录、照片，证实公安机关对被告人沈臣种植罂粟现场的勘察情况。上列证据，来源合法，内容客观真实，与指控的犯罪具有关联性，本院予以确认。本院认为，被告人沈臣明知是毒品而制造，其行为构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人沈臣犯制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人沈臣在侦查机关发现其种植罂粟情况进行排查过程中，主动交代其制造毒品的犯罪事实，系自首，本院依法对其减轻处罚。辩护人提出被告人沈臣不明知是制造毒品，不符合“明知”的规定。经查，被告人沈臣虽然没有制造毒品主观故意中的“明知”，但其知道熬制鸦片膏是违法行为，可以认定其“应当知道”，对辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人称被告人沈臣没有采用“提炼”的方法制造毒品，不符合“制造”的规定，没有制造毒品的故意。经查，被告人沈臣采用熬制的方法制造鸦片膏，应当认定为利用毒品原植物直接提炼制造毒品，对辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人辩称被告人沈臣没有制造毒品的故意，但客观上持有毒品，应当以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，不符合事实及相关法律规定，对辩护人的辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人沈臣制造毒品并不是用于贩卖，社会危害性较小，被告人系初犯、偶犯、依法构成自首等辩护意见，予以采纳，公诉机关适用法律的意见正确，予以支持，对公诉机关的量刑建议予以调整。综上，根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（3）项之规定，判决如下：被告人沈臣犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月27日至2024年7月26日止。罚金于判决生效后立即内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  郭泳岐人民陪审员  孟广新人民陪审员  于国艳二〇二〇年六月二十九日书 记 员  杜颖维