北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2327号上诉人（原审被告）：文安县博业彩钢钢构制品厂，经营场所河北省廊坊市文安县史各庄镇口上村。经营者：王建兵，男，1991年1月22日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县史各庄镇口上村西大渠大街西4号。被上诉人（原审原告）：刘保年，男，1965年12月26日出生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：周欣，北京市元甲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍占凯，男，1987年10月22日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。原审被告：代大伍，男，1966年3月19日出生，汉族，住河南省信阳市新县。原审被告：固安县耀中建筑工程有限公司，住所地河北省廊坊市固安县渠沟乡白得碾村。法定代表人：张建海，总经理。原审被告：中国航空港建设第三工程总队，住所地南京市江宁区文靖路195号。法定代表人：赵钧。上诉人文安县博业彩钢钢构制品厂（以下简称博业彩钢厂）因与被上诉人刘保年、霍占凯、原审被告代大伍、固安县耀中建筑工程有限公司（以下简称耀中建筑公司）、中国航空港建设第三工程总队（以下简称中航第三总队）提供劳务者受害责任纠纷一案不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博业彩钢厂上诉请求：撤销一审判决，改判我对刘保年不承担赔偿责任。事实与理由：1.我方不是本案适格的被告。我与霍占凯签订《活动房买卖拆除协议》，将购买的大兴机场的活动房售给霍占凯，合同约定了标的物的价格、付款方式和违约责任。合同签订后，我方已经将合同标的交付给了霍占凯，其也已经取得了活动房的所有权。我方也不清楚拆除时是人工拆除还是使用机器拆除。现刘保年在施工时受伤，其应当向活动房的所有权人和雇主主张赔偿，我方不应承担赔偿责任。2.本案中，我方与霍占凯签订的是买卖协议，并非建筑施工合同。从协议的目的看，该协议交易的是活动房的所有权，彩钢活动房拆除后仍然具有较大的回收利用价值。从付款及结算方式来看，我方将活动房转让给霍占凯，由其给我方支付相应的对价。由此可以看出，该协议是买卖合同，而非建筑工程施工合同。我方与霍占凯之间不存在发包、承包的关系。从安全施工来看，协议中虽然约定了相关内容，但本意在于买卖双方明确权利义务，并非就建筑施工的内容进行约定。协议中约定的拆除时所涉及的事项，应当视为双方协商一致后买受人接收货物的附随义务，符合合同法的规定。3.一审法院适用法律错误。我方既不是发包人，也不是分包人。刘保年受伤时，活动房的所有权人不是我方，且其并非受雇于我方，故一审法院认定我承当连带赔偿责任是错误的。4.我方与霍占凯签订的协议中已经约定了若在施工过程中发生事故，由霍占凯承担赔偿责任，我方不承担任何赔偿责任。5.一审法院认定刘保年的误工期、护理期、营养期过长。刘保年答辩称：同意一审判决，不同意博业彩钢厂的上诉意见。《活动房买卖拆除协议》名为买卖，实际是施工协议，是建筑工程施工合同，并非买卖合同。霍占凯未到庭参加诉讼，其本院提交了书面答辩意见称：1.根据相关法律法规规定，我不应当承担赔偿责任。2.博业彩钢厂作为工程的承包方，应当承担赔偿责任。3.我与博业彩钢厂签订的《活动房买卖拆除协议》名为买卖，实际是对活动房进行拆除施工。刘保年受伤系因博业彩钢厂未在现场进行监督管理，因此应由博业彩钢厂承担赔偿责任。耀中建筑公司称：不同意一审判决，但是没有上诉。我方同意博业彩钢厂的上诉请求。我方与博业彩钢厂签订的《活动房买卖拆除协议》是买卖合同，且我方也提供了安全施工措施。按照协议，我方不应当承担责任。代大伍未到庭参加诉讼，其本院提交了书面意见称：同意一审判决，不同意博业彩钢厂的上诉意见。中航第三总队经本院依法传唤未到庭参加诉讼。刘保年向一审法院起诉请求：1、判决原审被告连带赔偿我医疗费31782.53元、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、护理费29000元、误工费76500元、残疾赔偿金143134.33元（包括被扶养人生活费7154.33元）、鉴定费4370元、精神损害抚慰金10000元、住宿费200元、交通费2000元、财产损失500元，总计303486.86元。一审法院认定事实：2019年6月25日，中航第三总队作为甲方与作为乙方的耀中建筑公司签订《活动房回收协议》，约定“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方就北京新机场场道7标第二生活小区活动房拆除回收事项，双方协商同意，签署以下协议。甲方将北京新机场场道7标段第二生活小区活动房整体移交乙方，乙方回收活动板房的费用冲抵拆除所产生的所用费用，活动板房由乙方自行拆除、运输，拆除过程中所产生的人工费、机械费、运输费等均由乙方承担，乙方必须严格按照国家颁发的建筑物拆除施工规范、规程和标准进行施工，并接受甲方派驻代表的安全监督；甲方在不违反机场管理规定的情况下，协助乙方人员、车辆的正常出入，办理乙方相关人员、车辆证件及物资外运手续；乙方负责机械及人员的安全，加强对施工人员的安全教育及防范措施，确保施工中万无一失，对于在施工过程中发生的一切不安全及人员伤亡事故均由乙方负全责，甲方不承担任何责任”，双方在该合同中对于安全施工进行了专门约定。2019年6月27日，耀中建筑公司作为甲方与作为乙方的博业彩钢厂签订《活动房买卖拆除协议》，约定“甲方将北京新机场场道七标第二生活小区活动板房每间以450元的价格转让给乙方，活动房由乙方进行拆除，上述单价含活动房拆除费用。乙方必须严格按照国家颁发的建筑物拆除施工规范、规程和标准进行施工，并接受甲方派驻代表的监督。经甲乙双方确认，活动房共179间，总合同金额为80550元整；活动房拆除至总工程量的一半时，乙方支付甲方总合同金额的一半，活动房全部拆除完工后，乙方将剩余款项一次性付给甲方，付款时甲方出具收款收据。……”，双方在该合同中约定了与上述中航第三总队、耀中建筑公司之间合同相似的内容。另，耀中建筑公司与博业彩钢厂之间另行签订了《安全生产协议书》，对安全生产管理目标、承包人企业资信及用工制度管理责任、安全生产管理责任等进行了详细约定。当日，博业彩钢厂又与霍占凯签订《活动房买卖拆除协议》，约定“将北京新机场场道四标、七标第二生活小区活动房单层以450元、双层以650元的价格转让给霍占凯，活动房由霍占凯进行拆除”，双方另行约定了与上述合同相似的内容。2019年7月，霍占凯让代大伍找工人拆除上述活动房，代大伍联系到了老乡刘保年等人，随后开始实际施工。2019年7月6日，刘保年在拆除活动房过程中坠落受伤。事发后，刘保年被急救先后送往北京市大兴区人民医院、北京丰台右安门医院进行救治，诊断为闭合性颅脑损伤重型、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、面部皮裂伤、左眉弓开放性损伤、左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨远端骨折，为此刘保年于2019年7月6日至2019年7月15日在北京丰台右安门医院进行住院治疗，实际住院9天。该院的出院医嘱为转当地医院继续治疗头面部创伤及左侧尺桡骨骨折情况。刘保年于2019年7月17日至2019年7月23日在新县人民医院进行住院治疗，实际住院6天。该院的出院医嘱为：建议休息壹月，避免劳累；考虑左尺桡骨骨折，石膏外固定，建议定期骨科检查并指导后续治疗；定期复查、不适随诊。此后，刘保年遵医嘱进行了复查复诊。经当事人申请，法院依法委托北京博大司法鉴定所对刘保年因本次受伤造成的伤残等级（赔偿指数）、误工期、营养期、护理期进行鉴定，该鉴定所于2019年11月12日出具鉴定意见：1、被鉴定人刘保年的伤残等级为人体损伤致残程度十级伤残，人体致残率10%；2、被鉴定人刘保年的误工期90-180日，护理期30-60日，营养期60-90日。刘保年为此鉴定支付鉴定费4350元。经查，刘保年的父亲已去世，母亲为吴厚华（1933年11月1日出生），现已年迈，需要由刘保年在内的三名子女共同进行赡养。另，博业彩钢厂为个人经营的个体工商户，经营范围为制造安装销售彩钢钢构、活动房、集装箱等；耀中建筑公司注册资本为叁佰陆拾万元整，经营范围为土石方工程、园林绿化工程、水电安装工程、钢结构工程施工，房屋拆除服务等。上述事实，有《活动房买卖拆除协议》、《活动房回收协议》、《安全生产协议书》、住院病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、户口本、暂住证、村委会证明、营业执照，以及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，涉案活动房拆除工作系由霍占凯承接而来，霍占凯联系代大伍找工人共同施工，实际施工时，代大伍与刘保年等共同工作，工程完工后，霍占凯进行结算，代大伍、刘保年等进行内部分配，此足以认定刘保年与霍占凯之间形成了事实上的劳务关系，刘保年向霍占凯一方提供劳务，在此过程中，身体受到伤害，霍占凯作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。同时，刘保年作为完全民事行为能力人，且长期从事活动板房、平房等建筑拆除工作，理应具备丰富的工作经验与高度的安全生产意识，其在非外力作用下从高处摔下受伤，自身未尽到充分注意义务，理应承担一定的过错责任，法院酌情确定霍占凯与刘保年承担责任的比例分别为70%和30%。关于博业彩钢厂等主体的责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。博业彩钢厂等辩称相互之间系活动房买卖关系，但纵观整个活动房拆除工作，活动房位于机场范围内，活动房系为满足工人临时居住而设立，现工程已经完工，活动房需要从原址拆除，中航第三总队将活动房拆除工作发包给了具有房屋拆除资质的耀中建筑公司，双方签订《活动房回收协议》即为由耀中建筑公司负责拆除涉案活动房，而并非由该公司继续占有、使用、收益和处分，并无转移标的物活动房本身物权的合同目的，而后耀中建筑公司与博业彩钢厂、博业彩钢厂与霍占凯之间签订类似合同，相互之间应均为活动房拆除工程的发包、分包的关系。霍占凯作为个人，并无相应施工资质，而耀中建筑公司、博业彩钢厂均未提交证据证明后者具有相应施工资质或者安全生产条件，故耀中建筑公司、博业彩钢厂应在霍占凯承担的赔偿责任范围内与霍占凯负连带责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。至于刘保年各项损失的具体数额，应由法院结合其受伤、治疗、误工等情况，综合予以认定。关于医疗费，根据刘保年提交的票据并结合其具体的数额主张，其该项损失为31782.53元；关于住院伙食补助费，刘保年共计住院15天，每天100元，其该项损失为1500元；关于营养费，参考鉴定意见，法院酌定营养80天、每天50元，其该项损失为4000元；关于护理费，参考鉴定意见，法院酌定其护理期50天，刘保年就护理人实际损失所提交的证据与证据形式不符，法院不予采纳，法院酌定每天120元，其该项损失为6000元；关于误工费，参考鉴定意见，法院酌定误工150天、每天120元，刘保年的该项损失为18000元；关于残疾赔偿金，考虑到事发时刘保年即在北京大兴务工，其提交了2014-2015年度的暂住证以及当地村委会外出务工的证明，法院按照北京市2018年度城镇居民人均可支配收入67990元予以核算，刘保年的该项损失为135980元；关于被扶养人生活费，被扶养人为吴厚华（86周岁），法院按照北京市2018年度城镇居民人均消费支出42926元予以核算，刘保年的该项损失为7154.33元；关于鉴定费，根据票据，其该项损失为4350元；关于精神损害抚慰金，根据刘保年的伤情及定残情况，法院酌定为5000元；关于住宿费，刘保年未提交正式票据，法院不予支持；关于交通费，考虑到刘保年往返北京与老家之间的距离及就医、鉴定次数等，法院酌定为2000元；关于财产损失，刘保年并未提交任何相关证据，法院不予支持。综合上述各项，刘保年的损失共计215766.86元，结合法院认定的责任比例，霍占凯等共应赔偿的数额为151036.8元，因霍占凯个人已先行垫付10000元，需予以扣除，即霍占凯等还需赔偿的数额为141036.8元。据此，一审法院判决：一、霍占凯、文安县博业彩钢钢构制品厂、固安县耀中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿刘保年各项损失共计141036.8元；二、驳回刘保年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院查明的其他事实与一审无异本院认为：中航第三总队经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、答辩及质证的权利。本案的争议焦点为博业彩钢厂是否应承担连带赔偿责任及一审法院认定刘保年的误工期、护理期、营养期是否合理。首先，根据耀中建筑公司与博业彩钢厂签订的《安全生产协议书》，该合同明确载明了甲方（发包人）为耀中建筑公司，乙方（承包人）为博业彩钢厂。根据耀中建筑公司与博业彩钢厂及博业彩钢厂与霍占凯签订的《活动房买卖拆除协议》，该合同约定了依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，就活动房拆除回收事项，签署以下协议。该合同的内容明确约定了乙方必须严格按照国家颁发的建筑物拆除施工规范、规程和标准进行施工，并接受甲方派驻代表的安全监督。由《安全生产协议书》等合同可以看出，耀中建筑公司与博业彩钢厂之间并非买卖关系，而系发包与承包的关系。故耀中建筑公司主张其与博业彩钢厂之间系买卖关系，缺乏事实证据，本院不予采信。其次，博业彩钢厂上诉主张其与霍占凯签订的《活动房买卖拆除协议》是买卖合同，而非建筑工程施工合同，但由以上合同内容可以看出，双方系依据《中华人民共和国建筑法》等法律法规就活动房的拆除回收事项达成协议，且约定了霍占凯在拆除时的义务和博业彩钢厂的监督职责。根据上述协议无法认定博业彩钢厂与霍占凯之间系买卖关系，加之霍占凯对博业彩钢厂的该项主张亦不予认可，故一审法院认定耀中建筑公司、博业彩钢厂与霍占凯相互之间均为活动房拆除工程的发包、分包关系并无不当，本院予以维持。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据本案查明的事实，博业彩钢厂与霍占凯均未有相应的施工资质或安全生产条件，故一审法院依据上述规定，认定耀中建筑公司、博业彩钢厂应在霍占凯承担的赔偿责任范围内与霍占凯承担连带责任并无不当。另，博业彩钢厂主张其与霍占凯签订的《活动房买卖拆除协议》中约定了在施工过程中若出现事故，应由霍占凯承担责任。对此本院认为，博业彩钢厂在本案中具有过错，根据合同的相对性原则，博业彩钢厂的该项抗辩理由并不能对抗合同第三人刘保年关于要求其承担连带赔偿责任的主张。博业彩钢厂可在承担连带赔偿责任后与霍占凯就赔偿问题另行解决。最后，关于误工期、护理期和营养期一节，根据鉴定意见所载内容，刘保年的误工期为90-180日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。一审法院根据鉴定意见认定刘保年在受伤后的误工期、护理期和营养期并无不妥。博业彩钢厂上诉认为刘保年的误工期、护理期和营养期过长，但未提供任何反驳证据，故本院对其主张不予采信。综上所述，博业彩钢厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5852元，由文安县博业彩钢钢构制品厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  李 珊审 判 员  刘保河二〇二〇年六月二十四日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝