山东省鄄城县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁1726行初97号 原告陈玉江，男，1975年2月6日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托代理人苗露宁，北京市盛廷律师事务所律师。 委托代理人翟根才，北京市盛廷律师事务所律师。 被告菏泽市牡丹区人民政府，住所地菏泽市牡丹区东方红西街999号。 法定代表人张泽中，区长。 委托代理人赵春阳，男，1990年7月23日出生，汉族，菏泽市牡丹区司法局工作人员，住菏泽市牡丹区。 委托代理人于翔，男，1988年7月10日出生，汉族，菏泽市牡丹区司法局工作人员，住菏泽市。 原告陈玉江诉被告菏泽市牡丹区人民政府（下称牡丹区政府）行政强制暨行政赔偿一案向山东省菏泽市中级人民法院提起行政诉讼，2019年10月15日山东省菏泽市中级人民法院作出（2019）鲁17行初540号行政裁定书，裁定本案由鄄城县人民法院管辖。本院于2019年11月6日受理后，于2019年11月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。原告陈玉江、委托代理人苗露宁、翟根才，被告牡丹区政府负责人吕安民、委托代理人赵春阳、于翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告在菏泽市牡丹区××村拥有房屋一处。2018年7月15日，被告作出了《菏泽市牡丹区人民政府关于牡丹区2016-19号地块（一期）房屋证书决定书》（下称《2016-19号房屋征收决定》），对涉案房屋进行征收，因《2016-19号房屋征收决定》被法院确认违法，原告未与征收部门签订安置补偿协议。2019年3月，原告的房屋被强制拆除，原告房屋、附属物、室内物品损失殆尽。为此原告将征收部门菏泽市牡丹区住房和城乡建设局诉至法院，诉讼中，菏泽市牡丹区住房和城乡建设局否认其实施了强拆行为，菏泽市牡丹区人民法院以“在强拆主体不明确的情况下，宜首先推定市、县级人民政府为该实施行为的责任主体”为由驳回原告起诉。菏泽市牡丹区人民政府作出《2016-19号房屋征收决定》，对原告房屋进行征收，因《2016-19号房屋征收决定》被法院确认违法，在其未纠正其违法行为并制作责令交出土地决定书或强制拆除决定并依法送达的情况下，强拆原告房屋，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地管理法》、《行政强制法》的相关内容，既没有法律依据，也没有相应职权，从实体到程序皆属违法。原告请求贵院依法确认被告强拆原告房屋的行为违法；请求依法赔偿强制拆除原告房屋、损害相关物品造成的损失、因拆迁应得的相关利益共计730,218.4元（或比照被拆房屋的面积就近产权调换）。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1.牡丹区政府关于牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收决定书及牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收补偿方案，证明涉案的房屋被牡丹区政府征收，牡丹区政府是征收主体。证据2.菏泽中院（2018）鲁17行初778号行政判决书，证明涉案征收决定已被确认违法，原告上诉，案件二审已经维持。证据3.菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702行初54号行政裁定书一份，证明牡丹区人民法院认为强拆主体应推定为牡丹区政府，该裁定书已经生效。证据4.房屋征收初步估价结果公示及房屋征收估价计算表（评估报告），证明原告在征收范围内的房屋已由征收部门委托评估机构进行了初评。证据5.光盘一张，证明涉案房屋已经被强拆。证据6.财产损失清单，证明原告的房屋、附属物、物品搬迁费、临时安置费、装修费、搬迁奖励费的损失情况。 被告牡丹区政府辩称，一、牡丹区政府没有组织实施原告所称的强拆行为。《国有土地上房屋与征收补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收和补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收和补偿工作的顺利进行”。房屋征收补偿过程中，房屋及地上附属物的清除工作不是牡丹区政府的职责范围，牡丹区政府作出征收决定系法定职权，在房屋征收和补偿工作中，牡丹区政府与有关部门职责分工，互相配合，牡丹区政府的职权在于依法作出征收决定，牡丹区政府作出征收决定的行为与原告所称的强拆行为没有关联性。二、牡丹区政府不是本案的适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收和补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告”，根据上述规定，原告对实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为不服，提起行政诉讼应该以涉案地块的房屋征收部门为被告。牡丹区政府不是案涉地块的房屋征收部门，也不是原告提交的房屋征收估价报告中的估价委托人。原告起诉牡丹区政府强拆原告房屋系被告主体不适格，应依法予以驳回。三、如果原告认为牡丹区政府强拆原告房屋，应负初步证明责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。所谓有事实根据，是指诉讼标的能够固定，且能够被特定化或者被识别所需的最低限度的事实。一般情况下起诉人要明确指出行政机关作出的行政行为，如果是针对行政机关作出的书面行政决定等行政行为，应当提供该书面决定，如果是针对行政机关的事实行为，则需要提供初步的证据证明行政机关实施了该事实行为。原告认为牡丹区政府实施了强拆行为，应当提供初步的证据证明行政机关实施了该事实行为。原告认为其合法财产造成的损失，也应由原告承担相应的举证责任。综上所述，事实上，被告没有实施原告所诉称的强拆行为，程序上，被告不是本案的适格主体，原告对牡丹区政府的起诉是没有事实根据和法律依据的，应当驳回原告的起诉。 被告牡丹区政府没有向本院提交证据。 经庭审质证，被告牡丹区政府对原告提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，房屋征收是牡丹区政府的法定职权，与本案所诉的行政强制并非同一法律关系，二者没有关联性，不能证明原告的证明目的。对证据2的真实性、合法性予以认可，证明目的予以认可，关联性不予认可，该判决是针对的该地块的征收决定，征收决定是否合法与本案所诉的行政强制无关联性。对证据3真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的不予认可，在该份裁定书中有如下表述“原告提供的证据不能证明被告实施了强制拆除行为，故其对被告的起诉没有事实根据，依法应予驳回”这才是这份裁定书驳回原告起诉的理由。且《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定，原告对实施房屋征收和补偿工作中作出的行政行为不服，提起行政诉讼应当以案涉地块的房屋征收部门为被告。对证据4真实性、合法性不予认可，该份证据不是完整的房屋估价报告，且为复印件无法与原件进行核实，对其真实性也无法核实，不应作为证据采信。对证据5光盘中的照片和视频的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，不能显示拍摄时间、地点和拍摄人，不符合法定证据形式要件。对证据6真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，该份损失赔偿清单系原告单方制作，没有其他证据佐证，无法证实原告的证明目的。 经庭审质证，本院对原告证据作如下确认：被告对原告提供的证据1-3的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。本院认为，被告对该三份证据的真实性、合法性均无异议，该三份证据能够证明牡丹区2016-19号地块（一期）的征收主体为牡丹区政府，原告在该地块拥有房屋，本院对该三份证据予以确认。证据4房屋征收初步估价结果公示及房屋征收估价计算表系复印件，被告对此提出异议，因本案无原件予以核对，故对该证据不予确认。证据5被告提出异议，本院认为该视频光盘具有客观性，能够证明原告房屋被拆除的事实，本院予以确认。证据6物品损失赔偿清单，被告对真实性、合法性、关联性及其证明目的均有异议，本院认为，该证据系原告自行制作，不能单独作为认定其损失数额的依据,但可作为数额计算的参考。 经审理查明，2018年7月15日牡丹区政府作出《关于牡丹区2016-19地块（一期）房屋征收决定书》，征收范围为句阳路以东，田庄、李丁楼中心街以南，解放北街以西，环城大堤以北（以规划部门划定的征收红线为准）。房屋征收部门为菏泽市牡丹区住房和城乡建设局，签订补偿协议期限为2018年7月22日至2018年7月28日。在征收范围内含有原告在该集体土地上的房屋一宗。2019年3月28日原告的房屋被强制拆除。原告于2019年4月23日以菏泽市牡丹区住房和城乡建设局为被告向菏泽市牡丹区人民法院提起行政诉讼，菏泽市牡丹区人民法院认为，国有土地上的房屋在征收期间内被强制拆除，在强拆主体不明确的情况下，宜首先推定市、县级人民政府为该实施行为的责任主体。2019年9月16日菏泽市牡丹区人民法院作出（2019）鲁1702行初54号行政裁定：驳回原告的起诉。原告以牡丹区政府为被告向菏泽市中级人民法院提起诉讼，菏泽市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）鲁17行初540号行政裁定：本案由鄄城县人民法院管辖。本院于2019年11月6日立案。 另查明，包括原告等人在内的15人诉牡丹区政府房屋征收决定一案，山东省菏泽市中级人民法院于2019年5月22日作出行政判决书，在判决书中查明在征收范围内含有原告坐落于集体土地上的房屋。牡丹区2016-19号地块（一期）被征收房屋既有国有土地上房屋，也有集体土地上房屋，牡丹区政府统一依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定作出征收决定，应确认违法但不因此撤销征收决定,判决确认牡丹区政府作出《关于牡丹区2016-19号地块(一期)房屋征收决定书》的行政行为违法。原告提交的赔偿清单为：一、（1）土地15,732元；（2）建筑626,612元，合计642,344元。二、附属物：铁皮雨搭756元；空调转移600元；PVC水井800元；固定电话120元；有线电视120元；宽带100元；太阳能迁移150元；热水器迁移50元；铁皮隔热层4,924.8元；蓄水池3,600元；抹灰围墙678元；砖砌灶台300元；阳光板雨搭378元；水池280元。三、房屋装修38,364元。四、搬迁费1,278.8元；临时安置费15,345.6元。五、搬迁奖励20,000元。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。原告认为被告牡丹区政府的行政行为侵犯了其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。本案的争议焦点主要包括三个方面：一、关于强制拆除主体的认定问题；二、关于本案拆除行为是否违法的问题；三、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。 一、关于强制拆除主体的认定问题。被告作为区一级人民政府，负责本行政区域的房屋征收与补偿工作,其发布《关于牡丹区2016-19号地块(一期)房屋征收决定书》，将案涉房屋纳入征收范围，系案涉房屋的征收人。就房屋征收过程中的行政强制行为而言，存在直接证据指向行为主体的情形下，毋庸置疑，谁行为谁被告。针对无直接证据指向行为主体的征收过程中的房屋行政强制行为，司法实践中一般采取推定的方法确定强制行为的责任主体，推定原则主要有两种，一种是采用征收利益归属原则推定，推定作为征收人的县区人民政府为行政强制责任主体；另一种，采用职权归属原则推定，推定具体负责实施征收工作的房屋征收部门为行政强制责任主体。本案中征收人系牡丹区政府，征收利益归属于牡丹区政府。本案因缺乏直接证据指向，原告曾以菏泽市牡丹区住房和城乡建设局为被告向菏泽市牡丹区人民法院提起行政诉讼，菏泽市牡丹区人民法院认为，国有土地上的房屋在征收期间内被强制拆除，在强拆主体不明确的情况下，宜首先推定市、县级人民政府为该实施行为的责任主体，遂裁定驳回原告的起诉。菏泽市牡丹区人民法院系采用征收利益归属原则进行的强拆主体推定，为避免当事人告状无门及维护法院裁判权威性、公信力，本院宜采取利益归属原则进行推定，推定系牡丹区政府实施的行政强制行为，并由其承担相应责任。牡丹区政府主张没有组织实施原告所称的违法强拆行为的理由不能成立，本院不予采信。 二、关于本案拆除行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，本案中被告未提供证据证明被诉行政行为的合法性，应视为被告对原告房屋的强制拆除行为没有依据，该拆除行为违法应予以撤销，鉴于原告的房屋已被拆除，本案中被诉的拆除行为不具有可撤销的内容，本院依法确认被诉的拆除行为违法。 三、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。根据原告的诉讼请求，其主张通过赔偿损失或者调换产权的方式解决争议。其主张的损失包括三个方面：一是土地及房屋损失赔偿；二是房屋附属物损失赔偿；三是装修费用、搬迁费、临时安置费及搬迁奖励赔偿；其主张的产权调换方式为请求比照被拆迁房屋的面积就近产权调换。 被告牡丹区政府作出否认自己是适格被告的抗辩，并未提供强制拆除房屋的任何勘验评估资料，反而对房屋的合法性提出质疑。原告虽提出房屋是合法建筑的主张，但原告被拆除房屋建设在集体土地之上，且未能提供房屋、土地方面的合法权利证书佐证其房屋属于其合法取得的合法建筑。确认房屋性质是确定赔偿数额的前置条件之一，而确认未登记房屋的性质属于征收实施过程中的行政职权，强制拆除房屋的行政行为虽被确认违法，但房屋自身的法律属性不会因违法拆除而产生变化，涉案房屋性质尚有待确认。同时原告也未能提供房屋附属物的确切证据。装修费用损失、搬迁费、临时安置费的确定有赖于建筑面积的确定，本案中案涉建筑面积尚不能确定。搬迁奖励有赖于奖励条件的实现，本案中奖励条件尚不确定。综上，本案径行作出数额明确的赔偿判决的条件尚不具备。牡丹区政府与原告应就产权调换或者上述损失问题平等协商，通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致意见，牡丹区政府应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。（一）土地价值及房屋损失赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案房屋在征收范围内，且已被牡丹区政府拆除，本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。如果涉案建筑系合法建筑，对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条诸项规定，牡丹区政府既可以用在该地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点或者房屋征收决定公告之日有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，牡丹区政府应当选择对被征收人有利的时间节点计付赔偿数额。如果涉案建筑系非法建筑，牡丹区政府也应作出相应的赔偿决定。（二）房屋附属物损失的赔偿金额确定方式问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告就其房屋附属物损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法就房屋附属物制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的。牡丹区政府可以根据市场行情，结合原告提供的现场视频、损失清单等，按照有利于原告的原则酌情确定赔偿数额，对房屋附属物依法赔偿。（三）装修费用、搬家费、临时安置费及搬迁奖励赔偿方式及赔偿数额问题。牡丹区政府应就因强制拆迁导致原告装修费用、搬迁、临时安置所造成的直接损失给予赔偿。牡丹区政府可以参照《牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收补偿方案》规定的装修费用、搬迁费、临时安置费的补偿标准并依法认定原告房屋建筑面积对原告进行赔偿。牡丹区政府亦应参照《牡丹区2016-19号地块（一期）房屋征收补偿方案》就原告是否享受搬迁奖励及数额作出决定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 一、确认被告菏泽市牡丹区人民政府于2019年3月28日强制拆除原告陈玉江房屋的行政行为违法； 二、责令菏泽市牡丹区人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对陈玉江依法予以行政赔偿。 案件受理费50元，由被告菏泽市牡丹区人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  张艳红 审 判 员  李随兴 人民陪审员  王明堂 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  杨 旭