北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5722号上诉人（原审互为原、被告）：张晓林，男，1987年6月18日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：崔林刚，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：达能（中国）食品饮料有限公司，住所地广东省中山市小榄镇菊城大道东37号。法定代表人：顾培基，行政负责人。委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋丽，广东定盛律师事务所实习律师。上诉人张晓林、上诉人达能（中国）食品饮料有限公司（以下简称达能公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓林上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判达能公司支付张晓林违法解除劳动合同赔偿金290776．6元、加班费574169．32元。事实与理由：1．达能公司刻意调整公司架构，更不是发生在疫情期间，不应认定为客观情况发生变更，应认定为违法解除。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条，达能公司在脉动品牌假冒产品日益猖獗的情况下，将打假部门更名，借内部组织结构调整之名将主办辞退，不符合客观情况发生变化的情形，应为违法解除。且有多个将调整公司内部组织架构认定为违法解除的先前判例，法院应同案同判。2．达能公司答辩与事实存在大量不一致，不应采信。双方《劳动合同书》约定为标准工时，公司答辩却称实行类似不定时工作制；达能公司代理律师人事关系与实际执业地点不同，违反行业规范，代理律师的陈述和答辩存疑。3．费用报销单、证人证言、工作打假取证照片及艺龙酒店住宿记录、答辩状、质证意见、员工手册等均能证明张晓林加班事实。费用报销单有独一无二的条形码及编号，具有不可伪造性，证人陆某亦认可真实性，虽报销单没有加盖公章，但伪造难度极大，真实性不容置疑。且报销单上日期涵盖了张晓林入职以来除春节外所有日期，该期间报销款均在银行转账流水中予以体现。法院责令达能公司提交报销单原始凭证及记账凭证，但其一直未提供，应承担不举证不利后果。证人陆某是张晓林的直接上司，最了解工作情况，证人证言可信度极高，足以证明张晓林加班的事实。工作打假取证照片及艺龙酒店住宿记录均可以证明加班事实，且达能公司不可能推翻其真实性。张晓林提交的照片均已打印且标注了拍摄日期、文件名称，日期均对应周六日、法定节假日，且达能公司亦未能提供证据证明照片做过编辑和修改，故照片可以证明加班事实。艺龙酒店住宿记录经过公证，且对应发票等原始凭证均已报销，亦可证明加班。达能公司提供的答辩状、质证意见和员工手册等可以得出其公司认可张晓林加班情况。根据《中华人民共和国宪法》第33条，长期出差在外地应认定为加班，否则不符合基本人权。张晓林的打假成就是以牺牲与家人团聚时间为代价、加班加点换来的，故应当支付张晓林加班工资。达能公司辩称，不同意张晓林的上诉请求。达能公司解除与张晓林的劳动合同合法，张晓林2017年度年终奖不应计入经济补偿金的计算基数，因解除劳动合同时该年终奖还未发放；张晓林一直以来不需要参加考勤，其对此亦无异议，不存在加班的事实。具体答辩意见同上诉意见。达能公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判达能公司无需支付张晓林经济补偿金差额、报销差旅费及未休年休假工资差额；上诉费用由张晓林承担。事实与理由：1．达能公司已足额支付经济补偿金，一审计算经济补偿金基数有误。双方解除劳动关系、发放经济补偿金时，2017年年终奖尚未发放，无法计算，一审法院以2018年2月10日才发放的2017年年终奖计算平均工资，于法无据，强人所难。2．达能公司未安排张晓林差旅，未有公司审批的差旅记录，未发现存在与工作关联的差旅，张晓林提供的差旅费用与公司无关。3．达能公司已安排张晓林休年假，且张晓林在2017年12月13日后未再提供劳动，应该依法认定其已休完全部年休假。张晓林2016年、2017年每年应享有5天年休假，其自2017年11月20日至11月24日休年假5天，2017年12月13日起被安排休年假至离职日，共休年休假17天，张晓林已休年休假远超法定年休假天数，其年休假已全部休完。张晓林辩称，不同意达能公司的上诉请求。达能公司组织架构的调整不属于客观情况发生重大变化，其公司的行为系违法解除；张晓林的差旅费系实际发生的费用，有电话录音为证，达能公司应予支付；一审法院判决达能公司支付张晓林未休年休假工资正确，应予维持。具体答辩意见同上诉意见。张晓林向一审法院提出诉讼请求：1．达能公司支付张晓林违法解除劳动合同赔偿金290776．6元；2．达能公司支付张晓林加班费574169．32元；3．达能公司支付张晓林垫付的差旅费20614元；4．达能公司支付张晓林未休年假工资7924．14元。达能公司向一审法院提出诉讼请求：1．达能公司无需支付张晓林违法解除劳动合同赔偿金39637．76元；2．达能公司无需支付张晓林2016、2017年年休假工资报酬7924．14元。一审法院认定事实：2012年6月18日，张晓林作为乙方与乐百氏（广东）食品饮料有限公司（即甲方）签订劳动合同。该合同约定：甲方根据经营业务需要，聘用乙方从事打假主办工作；乙方的工作岗位由甲方根据生产经营状况及乙方的工作能力确定，在乙方不能胜任原工作或者乙方状况不能继续从事原工作时，甲方有权调整乙方的工作岗位，乙方的劳动报酬按新的岗位予以调整；乙方工作地点为北京西城，乙方的工作内容可能需要乙方不时在异地出差，出差地点包括但不限于以下地点，甲方在国内各分支机构所在地、甲方关联单位所在地、甲方客户和供应商所在地、甲方开展业务从事活动的其他地区；劳动合同期限从2012年6月18日起至2015年10月31日止；根据乙方的工作岗位特性，经批准乙方执行标准工时制的工作时间制度；乙方每月正常工作时间工资为人民币5000元，加班工资按照国家相关规定以不低于上述每月正常工作时间工资为基数计算，除正常工作时间工资外，乙方领取的劳动报酬还可能包括甲方根据乙方工作岗位和甲方经营业绩、乙方工作表现或业绩等酌情确定和调整的补贴和奖金，具体金额以甲方书面通知为准；甲方如因业务、生产需要安排乙方加班的，甲方将安排补休或按《劳动法》第四十四条规定和国家相关规定支付加班工资，非经甲方安排或批准的正常工作时间以外的工作，休息日或法定节假日工作，均不属于加班；乙方应严格履行所从事岗位的职责，遵守甲方的各项规章制度和工作纪律等，除本合同已约定的内容外，由甲方通过员工手册、商业行为规范、单独发文、专题会议、培训、厂区布告、公司内部电脑网络（公共信息数据库）等形式公布或告知乙方，乙方应当仔细阅读并遵守和执行。该合同尾部特别标注：“特别提醒，乙方应在签署前仔细阅读本合同各项条款，如有疑问可在签署前要求甲方详细解释。一经签署即视为乙方已充分理解并同意遵守本合同全部条款”。2015年10月，张晓林作为乙方与甲方达能公司签订《员工劳动合同续签协议书》。该协议约定，因乙方由2012年6月18日至2015年10月31日的劳动合同已到期，现经甲、乙双方协商同意，就续签《员工劳动合同》达成如下协议：1．甲、乙双方于2015年10月31日到期的《员工劳动合同》续签，续签合同期限从2015年11月1日起至2018年12月31日。2．乙方每月正常工作时间工资为人民币7390元。3．除本协议明文约定的变更或双方其他书面约定的内容之外，《员工劳动合同》的其他条款不变。4．本协议作为《员工劳动合同》续签条款，与《员工劳动合同》具有同等效力，但《员工劳动合同》与本协议有冲突的条款，以本协议为准。2017年12月达能公司作出《关于撤销知识产权维护行动组的决议》，内容如下：“1、撤销知识产权维护行动组；2、把撤销知识产权维护行动组织职能转为第三方外包；3、第三方外包的管理工作由知识产权维护资源管理组负责；4、妥善安置员工。”2017年12月22日达能公司向张晓林作出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，主要内容为：“因公司业务调整，决定把公司知识产权维护方面现场相关的工作外包给第三方处理，你所在的部门知识产权维护行动组将被于2018年1月1日撤销……就以上情况，公司于2017年12月21日与你进行了协商，包括公司内寻找岗位变更劳动合同、公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案。现再次书面提出以下协商意向并通知你：1、鉴于以上情况，公司有意向你支付经济补偿金108610元与你协商解除劳动关系。2、请你于2017年12月25日16时到广州办公室与HR进行当面协商，提出明确协商意见，逾期将视为拒绝以上协商方案，公司将依法另行处理。”张晓林对此书面回复称“……2．关于通知书中所谓的经济补偿金的组成部分是什么？我都不清不楚的怎么谈协商？请告知我。3、家中老人因协商解除劳动合同意见征询通知书突发性心脏病已于2017年12月24日住院，现我全天在医院照顾老人，暂不能到广州。”2017年12月26日达能公司与达能益力贸易（深圳）有限公司共同向两公司的工会委员会作出《关于集团知识产权维护行动组撤销员工安置意见征询函》。其内容为：“集团现设有知识产权维护行动组，隶属于供应链总部知识产权维护部门。现因公司业务调整，决定把公司知识产权维护方面现场相关的工作外包给第三方处理，公司决定撤销知识产权维护行动组。就该部门的撤销涉及6名员工安置现情况如下……员工张晓林（打假主管）因所负责的工作内容已决定外包给第三方负责，无工作安排，拟通过公司内寻找岗位变更劳动合同或公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案安置。经公司于2017年12月21日与员工协商，未能达成一致。2017年12月22日公司再次发出协商解除劳动合同意见征询通知书仍未能就劳动关系的变更、解除达成一致意见。鉴于以上6名员工为贵工会委员会员，现就员工的安置征询贵工会意见。”达能公司工会于12月28日回复意见为：“已知悉！请双方充分协商以达成一致，妥善安置！”2017年12月29日，达能公司向张晓林作出《协商解除劳动关系通知书（二）》，其主要内容为“……就部门撤销劳动合同解除协商事宜，公司更新意见如下：1、协商解除劳动关系待遇：1）劳动关系解除时间：2018年1月5日。2）经济补偿金：如双方协商一致，经济补偿金与此前通知所述一致，如双方协商不成，公司将参照劳动合同法第四十四条第三项的规定，单方面解除劳动合同。3）其他待遇A:根据所提出职业特殊性可能导致离职后因在职期间的矛盾而引起危险事件，虽然公司考虑此可能性不大，但公司尽最大努力保障员工的利益，公司将在你离职后两年内继续提供最高保额200万元的商业意外保险。B:根据所提出离职体检意见，鉴于知识产权维护行动组的工作并不涉及职业病危害因素，无法安排职业病检查,且你已在2017年9月参加了公司安排的年度健康体检，因此公司不再安排体检……”。张晓林收到后未予答复。2018年1月5日，达能公司与达能益力贸易（深圳）有限公司共同向两公司工会委员会作出《关于公司拟单方解除知识产权维护行动组三名员工劳动关系的通知函》。两公司工会均于当日收到该告知文件。2018年1月5日，达能公司向张晓林作出《解除劳动关系通知书》，其内容为：“张晓林先生：就集团知识产权维护行动组撤销需要对相关员工进行安置事宜，此前公司与你进行多次协商。公司非常感谢知识产权维护行动组员工过往的付出，也非常重视相关员工的安置工作。鉴于自2017年12月21日起至今，经多次协商，包括公司内寻找岗位变更劳动合同、公司给予经济补偿协商解除劳动合同的方案，现仍未能就劳动合同的变更达成一致意见。现公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，通知如下：1．双方劳动关系于2018年1月5日解除；2．公司将依法支付经济补偿金、代通知金；3．请于2018年1月5日前到公司办理离职交接手续；4．本通知自发出之日起生效，但公司仍希望以协商的方式解除劳动关系，若你愿意可以在2018年1月12日前回到公司签署《协商解除劳动合同书》并交回此通知，公司仍愿意按原承诺的超过法定的补偿金支付，但解除劳动关系的时间仍确定在2018年1月5日，在签署《协商解除劳动合同书》后，本通知失效。”张晓林提供2017年7月至2017年10月薪资单显示，其基本月工资均为9370、伙食津贴均为400、交通津贴均为220、住房津贴均为1500、应发工资合计均为11490元。达能公司提供张晓林2017年1月至2017年12月工资明细如下：2017年1月基本薪资8924、津贴620、税前应发9544；2月基本薪资9370、调薪差446、津贴4120、税前应发13936；3月至12月，基本薪资均为9370、津贴均为2120、税前应发均为11490。双方均认可达能公司已发放2017年度年终奖13586．46元。诉讼中张晓林认可达能公司已支付其离职补偿金83806元，并主张该款可从达能公司应付补偿款中予以扣除。达能公司《员工手册》第四章考勤与假期中规定：“3．加班。……公司原则上不提倡加班员工确因工作需要进行加班时，应事先按流程申报，并得到书面批准公司将按照国家规定安排补休或支付加班工资。以下情况不视为加班：出差，休息日和法定节假日出差且工作的除外；非公司安排或未经书面批准的延时工作。”张晓林已于2012年6月18日签收该《员工手册》使用说明和回执。张晓林主张2017年11月至2018年1月期间，其配合浙江省、湖南长沙、江苏徐州、深圳宝安区等地行政执法部门调查处理销售假冒脉动产品事宜，为此垫付住宿费4141元、交通费10787．9元、餐费3844．5元、通讯费1840．6元，以上共计20614元。因达能公司于2017年11月已将其报销系统关闭，故无法上传报销单据，就上述主张张晓林提供其与达能公司代理人的通话录音及差旅费票据若干。达能公司认可曾提醒过张晓林及时报销差旅费，但张晓林并未如期报销，公司已于2018年2月5日将张晓林的报销系统关闭，现不同意报销差旅费。诉讼中双方均认可张晓林每年年休假天数应为5天。2017年12月12日张晓林所属部门主管关育倩发送标题为“2017年年假提醒”的电子邮件，内容为：“各位同事，根据公司的相关规定和HR的通知，考虑到目前没有紧急工作任务，从明天起，各人开始休假，除下周一必须到广州长隆参加公司年会。之前休假未在系统提交的，请回复本邮件作为休假凭证，张晓林从11月20日到11月24日，共5天”。张晓林当日回复该邮件称“收到！信息准确，谢谢！”张晓林称当时要求对领导的邮件必须回复，但并不认可该期间已休年假。2018年8月22日，张晓林向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求达能公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金137880元；2．支付2012年6月18日至2018年1月5日休息日加班费535505．31元及法定节假日加班费200000元；3．支付垫付差旅费20614元；4．支付2012年6月18日至2018年1月5日期间未休年假工资7924．14元。2018年12月18日该委作出京西劳人仲字[2018]第4597号裁决书，裁决达能公司支付张晓林违法解除劳动合同赔偿金差额39637．76元、未休年假工资报酬7924．14元、驳回张晓林其他仲裁请求。张晓林不服该裁决，向一审法院提起诉讼。达能公司亦不服该裁决，向广东省中山市第二人民法院提起诉讼。一审法院认为，张晓林、达能公司签订的劳动合同书及续订书均系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，双方均应按合同约定行使权力履行义务。劳动合同约定张晓林从事打假主办工作，该约定与张晓林实际从事的工作岗位一致。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。达能公司根据其生产经营状况及生产经营需要等作出撤销知识产权维护行动组的决议系行使企业经营自主权的行为，符合客观情况发生重大变化的情形。达能公司于2017年12月22日向张晓林发出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，并通知其12月25日进行当面协商。张晓林收到该通知后进行了书面回复表示因故不能到场协商。12月26日达能公司在征询工会委员会意见后于12月29日再次发出《协商解除劳动关系通知书（二）》，通过该通知内容可见，张晓林曾提出离职体检、离职后人身权益保护等要求，达能公司亦对此进行了回复，张晓林收到该通知后未回复。在此情况下，达能公司于2018年1月5日发出《解除劳动关系通知书》，通过上述过程可见双方确已进行了协商且未能就变更劳动合同内容达成协议，达能公司在支付解除劳动关系经济补偿金并额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。双方均认可达能公司已支付83806元，张晓林亦同意该款从应得经济补偿及代通知金中予以扣除，法院对此不持异议，其差额部分达能公司应予补足。张晓林主张违法解除劳动合同赔偿金的请求与事实不符，法院不予支持。双方在劳动合同已约定非经达能公司安排或批准的正常工作时间以外的工作，休息日或法定节假日工作，均不属于加班。达能公司在员工手册中也规定，加班应事先按流程申报并得到书面批准。张晓林系打假主办，鉴于工作性质与工作特点其应存在周末在外工作的情形，但双方均未提供充分有效的证据证明出勤时间，故难以认定张晓林存在平均每周工作超出四十小时的加班时间。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，张晓林应当对此承担举证不能的不利后果，故其主张加班费的请求缺乏依据，法院不予支持。张晓林已提供未报销的差旅费票据，证人陆某亦出庭对差旅费的报销流程进行了说明，现因张晓林办公系统被关闭导致其无法上传票据进行报销。鉴于达能公司并未规定差旅费的报销期限，其以系统关闭为由拒绝报销缺乏依据，故张晓林的该项主张法院应予支持。双方均认可张晓林年假天数每年应为5天，法院对此不持异议。张晓林已在电子邮件中回复确认2017年11月20日至11月24日休年假5天，现其主张该期间实际并未休假一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。达能公司并未提供张晓林2016年休年假记录，仍应支付2016年度5天未休年假工资。达能公司主张无需支付未休年假工资一节，与事实不符，法院不予支持。一审法院判决：一、判决生效后7日内，达能（中国）食品饮料有限公司支付张晓林解除劳动合同经济补偿金差额3667元；二、判决生效后7日内，达能（中国）食品饮料有限公司为张晓林报销差旅费20614元；三、判决生效后7日内，达能（中国）食品饮料有限公司支付张晓林未休年假工资差额5822元；四、驳回张晓林其他之诉讼请求。五、驳回达能（中国）食品饮料有限公司其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于解除劳动合同，张晓林主张达能公司系违法解除，故应支付其违法解除劳动合同赔偿金290776．6元；达能公司主张其公司因客观情况发生重大变化而解除，经济补偿金已足够，故其公司无需支付经济补偿金差额。经查，双方签订有劳动合同，约定张晓林的岗位为打假主办，2017年12月达能公司作出决议，决定撤销张晓林所在的知识产权维护行动组，并于2017年12月22日向张晓林发出《协商解除劳动合同意见征询通知书》，张晓林回复暂不能到场协商；征询工会意见后，达能公司再次向张晓林发出协商通知，但张晓林并未予以回复；2018年1月5日，达能公司以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同达成协议为由，提出解除，并支付张晓林83806元。在此情况下，达能公司解除与张晓林的劳动合同并非违法解除。根据法律规定，达能公司应支付张晓林解除劳动合同经济补偿金和代通知金，结合张晓林的工资标准及工作年限，扣除达能公司已支付的款项后，一审法院依法判决达能公司支付张晓林解除劳动合同经济补偿金差额3667元并无不当，本院予以维持。张晓林上诉主张达能公司系违法解除，事实依据不足，本院无法支持。张晓林2017年度年终奖确属其于2017年提供劳动而产生的货币性收入，达能公司以该笔奖金的发放日期为2018年为由主张不应计入张晓林经济补偿金的计算基数，无法律依据，本院不予支持。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。达能公司《员工手册》规定了加班应事先按流程申报，双方劳动合同亦约定张晓林的工作需要异地出差，非经达能公司安排或批准的工作均不属于加班。现双方均未能提供有效的证据证明张晓林的实际出勤时间，张晓林提供的证据亦不足以证明其存在加班事实及具体时长。张晓林在工作中的确存在经常出差的情况，但是并不能将出差直接等同于加班。据此，一审法院综合考虑张晓林的工作性质和工作情况，依法判决驳回张晓林关于加班费的诉求并无不当，本院予以维持。张晓林坚持其诉求，因证据不足，本院不予支持。关于差旅费，张晓林已就其报销差旅费的主张提供了相应票据，证人陆某亦出庭作证，一审期间达能公司认可曾提醒张晓林及时报销差旅费事宜，但是张晓林未能如期报销。由于未有证据显示达能公司对差旅费报销存在明确的期限规定，故一审法院判决达能公司为张晓林报销差旅费20614元并无不妥，本院予以确认。达能公司坚持其上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，达能公司主张已安排张晓林于2017年12月13日休年休假至离职日，但提供的证据不足以证明双方已就2016年年休假情况达成一致，现有证据不足以证明达能公司已安排张晓林休2016年年休假或已支付其未休年休假工资，故一审法院判决达能公司支付张晓林未休年休假工资差额并无不当，本院予以维持。达能公司上诉坚持其诉求，事实依据不足，本院无法支持。综上所述，张晓林、达能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张晓林、达能（中国）食品饮料有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖