江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终899号上诉人（原审原告）：南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司，住所地南京市高淳区古柏镇桃园路C区8号。法定代表人：杨春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷炜伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙梦雯，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京凤翔制衣有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇一字村。法定代表人：李银凤，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：张建生，男，1971年9月16日出生，汉族，住南京市高淳区。被上诉人（原审被告）：李银凤，女，1966年10月22日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司（以下简称隆兴小贷公司）因与被上诉人南京凤翔制衣有限公司（以下简称凤翔制衣公司）、张建生、李银凤保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆兴小贷公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持隆兴小贷公司的一审全部诉讼请求，并由凤翔制衣公司、张建生、李银凤负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首先，证人王某,4的证言前后矛盾，其与隆兴小贷公司有极大的利害关系，该证人证言不应被采信。证人王某,4在案涉私募债发行时任隆兴小贷公司董事长，其证言中陈述公司全部经营业务由总经理甘仲贵负责，其不负责公司业务，其后又陈述该私募债的发行，甘仲贵向其做过汇报，并经过股东会讨论。既然其不负责公司业务，甘仲贵就本案私募债发行无需向其汇报，该证言前后矛盾系虚假陈述。另王某,4任职董事长期间有违法犯罪行为，经隆兴小贷公司举报后，其已被取保候审，故王某,4对隆兴小贷公司有很强的仇恨心理。一审法院采信该证言，并据此作出相关事实认定，系认定事实错误。其次，本案甘仲贵的行为是其个人行为，并非职务行为。甘仲贵在任职期间，其本人经商需大量资金，从该私募债的资金流向以及甘仲贵2015年2月22日出具的情况说明来看，私募债资金是其个人使用，与隆兴小贷公司的经营无关。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《民法总则》第一百四十六条，认为隆兴小贷公司与凤翔制衣公司之间的民事法律行为是虚假意思表示明显错误。本案的事实是，甘仲贵在任职期间，因个人经商缺乏资金，与凤翔制衣公司法定代表人李银凤商定，由凤翔制衣公司发债，隆兴小贷公司担保，所获资金由甘仲贵个人使用。实践中，借款人出于某种考虑，以自己的名义借款给他人使用极为常见，本案就属于此种情况。凤翔制衣公司收到借款后，根据李银凤的指示转入他人账户，系其借款用途问题，不能认定凤翔制衣公司无借款真实意思表示。一审法院认为借款人凤翔制衣公司没有实际使用借款，无真实借款意思表示明显不当。综上，隆兴小贷公司在本案中具有合法的担保人法律地位，在承担保证责任后，有权向借款人凤翔制衣公司追偿，并要求反担保人承担责任。凤翔制衣公司、李银凤、张建生未到庭发表答辩意见。隆兴小贷公司向一审法院起诉请求：1.凤翔制衣公司归还垫付款1331000元及违约金133100元；2.张建生、李银凤履行连带清偿责任；3.凤翔制衣公司、李银凤、张建生负担本案诉讼费、代理费58000元。一审法院认定事实：2014年10月29日，江苏金创信用再担保股份有限公司（以下简称金创公司、甲方）与隆兴小贷公司（乙方）签订《最高额综合授信合同》（编号为2014008号）一份，约定在2014年6月25日至2015年10月15日期间，甲方为乙方开展的小微企业私募债再担保业务、委托贷款再担保业务等业务品种提供壹亿伍仟万元的再担保授信额度，其中小微企业私募债再担保业务是指：投资人投资认购乙方分承销的小微企业私募债，乙方向投资人提供连带保证担保，于投资人债券到期时向投资人履行全额担保兑付义务，同时乙方委托甲方为其担保兑付义务向投资人提供保证再担保。2015年1月21日，隆兴小贷公司与凤翔制衣公司签订《小微企业私募债券承销服务协议及委托担保协议》(编号为X3201250012015012101)1份，协议约定：凤翔制衣公司同意由金创公司作为债券总承销商，并同时全权委托江苏金集资产管理有限公司作为债券受托管理人，隆兴小贷公司作为发行私募债券的分承销商并对凤翔制衣公司发行的私募债券向金创公司提供连带责任保证担保，担保范围为债券本金及相应利息、罚息、违约金、实现债权的费用、损害赔偿金等，保证期间为债券到期之日起两年。2015年1月21日，隆兴小贷公司与张建生、李银凤签订《反担保合同》一份，由张建生、李银凤对上述私募债发行向隆兴小贷公司提供反担保，担保范围为隆兴小贷公司履行保证责任偿付的所有代偿款项，包括但不限于发行人当期应付本息、逾期利息、罚息、违约罚金、担保费、损害赔偿金等以及其他所有为实现债权产生的费用，保证期间为隆兴小贷公司履行保证责任之日起两年。以上协议签订后，凤翔制衣公司于2015年1月21日发行债券期号为2015000063的债券141万元，债券期限360天,债券到期日为2016年1月15日，年化利率为10%，还款方式为到期一次性还本付息；于2015年1月21日发行债券期号为2015000064的债券10万元，债券期限360天,债券到期日为2016年1月15日，年化利率为9%，还款方式为到期一次性还本付息。2015年1月21日，凤翔制衣公司收到私募债募集资金151万元，同日转账一笔75452.05元至隆兴小贷公司（其中支付隆兴小贷公司担保费73962.74元，支付债券备案登记费1489.31元），转账另一笔1434547.95元至隆兴小贷公司员工陈伟康个人账户；2015年1月22日，陈伟康通过隆兴小贷公司的甘仲贵POS机转账1434547元入张建生账户；2015年1月23日，张建生该账户入账四笔其计420余万元（含陈伟康转账1434547元）；同日，通过陈军军POS机转账420万元入甘文辉账户（甘仲贵儿子）；2015年1月24日，甘文辉转账420万元入甘仲贵建行账户；2015年1月25日，甘仲贵该建行账户转账两笔共计5076216元入丁光辉民生银行账户；同日，丁光辉该账户归还了民生银行贷款本金495万元及利息。上述发行的私募债券到期后，凤翔制衣公司未兑付。金创公司于2016年1月27日履行了再担保责任代偿了131万元后，将隆兴小贷公司、凤翔制衣公司起诉至南京市雨花台区人民法院，此案经南京市中级人民法院二审并作出（2017)苏01民终530号终审判决，认定金创公司该代偿款已由隆兴小贷公司于2016年3月28日向其清偿，判决驳回金创公司诉讼请求。另查明，一审法院（2018）苏0118刑初48号刑事判决书（二审中，未生效）第14-15页载明：“（二）2014年7月25日，被告人甘仲贵和王某,4经商量，由隆兴小贷公司利用丁光辉名义向中国民生银行南京分行贷款人民币495万元用于客户过桥。当日，被告人甘仲贵利用职务上便利擅自决定将该笔贷款用于归还张建生贷款及其与张建生等人合伙投资的美国石油项目，直至2015年1月25日归还。”又查明，隆兴小贷公司设有两台POS机主要用于客户归还隆兴小贷公司还款、还息、交担保费等用途，分别以甘仲贵、陈军军名义办理，其中陈军军名下的POS机由隆兴小贷公司员工俞振龙保管，一直由隆兴小贷公司在使用，陈军军本人没有使用过。再查明，案涉私募债券发行时甘仲贵为隆兴小贷公司总经理，甘仲贵于2015年1月21日向凤翔制衣公司、李银凤出具“说明”一份，载明：“凤翔制衣公司于2015年1月21日借入的小微企业私募债券151万元整，期限360天，到期日2016年1月15日。现这笔债券由隆兴小贷公司负责。特此声明！负责人签字：甘仲贵”；甘仲贵于2015年1月22日向凤翔制衣公司、李银凤出具“说明”一份，载明：“凤翔制衣公司于2015年1月21日借入的小微企业私募债券151万元整，期限360天，到期日2016年1月15日。现这笔债券由甘仲贵负责。特此声明！负责人签字：甘仲贵”；隆兴小贷公司时任董事长王某,4陈述甘仲贵曾向其汇报过该笔私募债的发行，实际用途为借新债还公司已到期的贷款。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。一审法院审判委员会经研究认为，凤翔制衣公司没有发行案涉私募债券真实意思表示，实际也未使用债券募集资金，案涉私募债的发行应系隆兴小贷公司借用凤翔制衣公司名义借款用于其公司资金周转，隆兴小贷公司不能向凤翔制衣公司主张追偿。理由如下：一、从意思表示分析。隆兴小贷公司时任总经理甘仲贵出具的“说明”载明该笔债券由隆兴小贷公司及甘仲贵负责内容；时任董事长王某,4陈述甘仲贵曾向其汇报过该笔私募债的发行，实际用途为借新债还公司已到期的贷款；及案涉相关账户流水资料能互相印证凤翔制衣公司没有发行案涉私募债券真实意思表示。二、从私募债券募集资金流向和实际用途分析。案涉私募债券募集资金流向表明，凤翔制衣公司于2015年1月21日收到债券募集款151万元当日，即将所有募集款打入隆兴小贷公司及隆兴小贷公司员工陈伟康个人账户，然后陈伟康通过隆兴小贷公司的甘仲贵POS机转账1434547元入张建生账户，之后辗转经甘文辉、甘仲贵账户，最终于2015年1月25日转入丁光辉民生银行账户，还了民生银行贷款本金495万元及利息，该笔贷款系隆兴小贷公司利用丁光辉名义向民生银行南京分行借贷用于客户过桥资金。进一步印证了甘仲贵的书面说明、王某,4陈述及凤翔制衣公司、李银凤辩称该笔发债系用于隆兴小贷公司资金周转，凤翔制衣公司实际未使用案涉债券募集资金。三、从民事法律行为关系分析。隆兴小贷公司以凤翔制衣公司名义发行案涉私募债用于其资金周转的行为，系双方以虚假意思表示实施的民事法律行为，双方之间约定应属无效；结合本案事实，金创公司代偿债券后，隆兴小贷公司、凤翔制衣公司的共同虚假意思行为对外不能对抗善意第三人，应依约共同向金创公司承担清偿责任；隆兴小贷公司依约向金创公司履行保证责任清偿后，对内与凤翔制衣公司之间基于无效民事法律行为，不能产生成立追偿请求权的法律效果；且案涉债券募集资金均用于隆兴小贷公司资金周转及支付发债费用，本案中隆兴小贷公司亦未举证证明凤翔制衣公司有对其造成损害的事实，故隆兴小贷公司主张凤翔制衣公司偿还垫付款及承担违约责任等诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。隆兴小贷公司追偿请求权即主债权不成立，进而反担保债权亦不成立，故反担保人张建生、李银凤不应承担反担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，作出判决：驳回南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费17977元，由南京市高淳区隆兴农村小额贷款有限公司负担。二审期间，隆兴小贷公司向本院提交以下证据：1.隆兴小贷公司自行整理的凤翔制衣公司私募债券及相关资金流向表；2.宁公（经）立告字[2016]4号南京市公安局立案告知单、（2018）苏0118刑初48号、（2020）苏0118刑初13号刑事判决书、（2017）苏0118民初1493号民事判决书、案外人骆殿英的小微企业私募债券投资凭证；3.案外人陈富强于2015年1月21日在隆兴小贷公司借款170万元的相关借款文件（含借款借据、个人担保借款合同、放款流水）；4.2016年1月4日李银凤签署的对账单。上述证据拟共同证明：1.甘仲贵出具的两份说明无隆兴小贷公司公章，是以其个人名义出具，李银凤明知凤翔制衣公司借款后款项由甘仲贵支配使用。而王某,4本人犯职务侵占罪，其妻子骆殿英也投资了凤翔制衣公司发行的20万元案涉债券，因此王某,4在一审做笔录期间对隆兴小贷公司怀仇恨敌对心理。一审不应采信甘仲贵出具的说明及王某,4的证言。2.从资金走向看，张建生账户汇入甘文辉账户再进入甘仲贵账户的款项是420万元，而甘仲贵随后汇入丁光辉账户的款项是4176216元，差额23784元。如果甘仲贵履行的是职务行为，就不应有差额落入甘仲贵私人账号。且420万元中包含陈富强的200万元，该200万元中又有170万元系陈富强向隆兴小贷公司所借。正常情况下，丁光辉的借款应当由隆兴小贷公司使用并归还，没有必要走如此繁琐的转账流程。3.隆兴小贷公司以丁光辉名义向中国民生银行南京分行贷款的495万元原本是用于客户过桥，但根据刑事判决认定该款被甘仲贵私自挪用，故隆兴小贷公司实际上未使用该笔款项。综上，隆兴小贷公司在本案中具有合法的担保人法律地位，其在承担保证责任后有权向借款人凤翔制衣公司追偿，并要求反担保人承担责任。凤翔制衣公司、李银凤、张建生未发表质证意见。本院认证意见，隆兴小贷公司提交的证据均有原件供核对，本院对上述证据的真实性予以确认。至于证据的证明力问题，将在裁判说理部分结合案件事实予以综合分析。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年5月20日，一审法院作出（2018）苏0118刑初48号刑事判决，该判决认定：2008年11月5日，隆兴小贷公司经注册成立，该公司属有限责任公司，经营范围：面向“三农”发放贷款、提供融资性担保、开展金融机构业务代理以及按许可证所列范围经营的其它业务。公司股东会决议王某,4（非股东）为董事长、法定代表人，甘仲贵为总经理。后经多次增资及变更工商登记，公司名称变更为现名称。王某,4为公司董事长负责公司全面工作、主管行政工作，2015年9月22日变更为杨春华任公司法定代表人、董事长；甘仲贵为总经理负责贷款业务工作，直至2015年底逐渐退出公司管理。甘仲贵从2011年开始，利用其担任隆兴小贷公司总经理，负责公司贷款业务的职务便利，通过借用他人名义从隆兴小贷公司贷款的方式，套取资金归其本人支配使用、擅自决定直接挪用等方式，将隆兴小贷公司的资金合计人民币1928万元归个人使用，超过三个月未还或进行营利活动。具体事实包括：2014年7月25日，甘仲贵和王某,4经商量，由隆兴小贷公司利用丁光辉名义向中国民生银行南京分行贷款人民币495万元用于客户过桥。当日，甘仲贵利用职务上的便利，擅自决定将该笔贷款用于归还张建生贷款及其与张建生等人合伙投资的美国石油项目，直至2015年1月25日归还。该判决认为：甘仲贵作为其他金融机构工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币1928万元，归个人使用或进行营利活动，数额巨大；作为其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大，其行为分别构成挪用资金罪、违法发放贷款罪。后甘仲贵不服该判决，向本院提起上诉。2019年9月2日，本院作出（2019）苏01刑终495号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。以上事实有（2018）苏0118刑初48号刑事判决书、（2019）苏01刑终495号刑事裁定书及当事人陈述等在卷为凭。本院认为，首先，因已生效的刑事判决书已经确认王某,4作为隆兴小贷公司董事长负责公司全面工作、主管行政工作，甘仲贵作为总经理负责贷款业务工作，故一审法院结合案件其他事实采信王某,4的证言及甘仲贵出具的说明，进而认定凤翔制衣公司无发行案涉私募债券的真实意思表示并无不当。隆兴小贷公司二审中提交的证据无法推翻已生效刑事判决书中认定的事实，故对其该部分证明目的，本院不予确认。其次，根据已查明事实可知，凤翔制衣公司发行的私募债系用于归还隆兴小贷公司以丁光辉名义向中国民生银行南京分行贷款的495万元，无论该笔495万元贷款的实际用途如何，该贷款确系隆兴小贷公司的真实意思表示，因此，一审法院关于案涉私募债的发行系隆兴小贷公司借用凤翔制衣公司名义借款用于其公司资金周转的认定，并无不当。综上，上诉人隆兴小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17301元，由隆兴小贷公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年六月三十日书记员  尹 琪