广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终328号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永，男，l979年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省泗洪县。因本案于2018年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。指定辩护人段良慧，广东信通律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人吴永犯走私、贩卖、运输毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤03刑初210号刑事判决。被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。通过阅卷、讯问被告人，审阅辩护意见等，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月下旬，被告人吴永为牟取非法利益，答应他人走私、贩卖、运输毒品入境。10月底，吴永根据他人安排，前往缅甸人体藏毒后从缅甸走私、运输毒品入境。11月7日，吴永根据贩毒人员安排，携带走私入境的毒品来到深圳市×××餐厅的洗手间内，与购毒人员进行交易，被公安机关抓获。现场缴获毒品3包(净重l82.52克)，经鉴定，均检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据，主要是查获的物证毒品海洛因实物、对毒品的称重、取样记录及鉴定报告、证人证言、现场监控视频、手机及手机通话清单、手机微信聊天、贴吧聊天截图以及被告人供述和辩解等。原判认为，被告人吴永走私、贩卖、运输毒品，其行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪。吴永归案后如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。其通过体内藏毒方式走私、运输毒品入境，乘坐交通工具将毒品带至深圳，前去与毒品买家交接毒品，在毒品犯罪中是积极的实行犯，依法不能认定为从犯；其走私、运输毒品后，受他人指使前去交接毒品，双方交易时对涉案毒品进行验货，沟通毒品交易数量及付款方式，主观应当明知其交接的毒品用于贩卖，故还构成贩卖毒品罪。鉴于吴永是初犯，涉案毒品未流入社会，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：被告人吴永犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；扣押在案的毒品及作案工具手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人吴永上诉提出，其作案系受他人指使，为了赚取劳务所得，不是积极的实行犯，应属于从犯；只是按要求运毒和交货，没有与接货人谈价、收款等，不构成贩卖毒品罪；其系因无力偿还贷款，才为牟利而致犯罪。请求改判及从轻处罚。其辩护人提出，本案属于特情引诱犯罪，且毒品在公安机关控制之下，应从轻或减轻量刑；不存在上诉人贩卖毒品的事实，其只赚取运输费，以贩卖定罪没有依据；上诉人还有初犯、偶犯、归案后自愿认罪、毒品未流入社会造成严重后果等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。请求改判。经审理查明，2018年10月下旬，上诉人吴永在网络上看到有赚快钱的信息，遂联系对方并同意从缅甸带毒品到中国境内贩卖，赚取高额报酬。10月底至11月初，吴永按照对方安排，经云南省越境前往缅甸，以人体藏毒方式，携带毒品从缅甸非法入境，经云南省前往广东省深圳市。11月7日，吴永根据贩毒人员安排，从体内排出3粒毒品，当天晚上九时许携带毒品来到深圳市×××餐厅门口交货。接头后，吴永与购毒人员一起进入×××餐厅洗手间验货、交货，随后被公安人员查获。公安机关现场缴获毒品3粒（长型小圆团）。经称重、鉴定，上述毒品共净重l82.52克，均检出海洛因成分。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：1.公安机关现场扣押的毒品3粒及毒品包装物避孕套、袜子、衣物、包装袋等，吴永作案用的手机一部。上述物证经吴永辨认无误。2.公安机关对毒品的称量、取样笔录，证实3粒毒品净重分别为65.1克、64.38克、53.04克，总计182.52克。吴永对此签认。3.深圳市龙岗区公安司法鉴定中心龙公（司）鉴（毒）字[2018]11008号检验报告，证实上述毒品送检检材均检出海洛因成分。4.公安机关提取的×××餐厅现场视频监控资料，证实吴永与证人（购毒人员）李某一起进出×××餐厅洗手间的情况。视频截图经吴永、李某辨认无误。5.公安机关查询提取的吴永案发前的活动轨迹相关信息，印证吴永于2018年10月29日晚乘飞机从无锡到昆明，2018年11月7日乘火车从昆明南到深圳北。6.公安机关提交的情况说明，证实查询到吴永的手机于2017年10月1日至11月8日的通话记录对应地区区号分别为无锡、上海、杭州、东莞、江门、广州、昆明、大理、临沧、深圳。7.公安机关提取的微信及聊天记录截图，证实吴永（微信号wx××××××××99，昵称“吴××”）、贩毒人员“小××”（微信号zx×××××33，昵称“花××圆”）、贩毒人员“眼×”（昵称“时××××雅”）微信情况以及吴永与“花××圆”的微信联系记录、接收来自“花××圆”的两次收款情况。经吴永辨认无误。公安机关提取的百度贴吧聊天记录、微信记录，证实证人李某（微信号zh×××××××88，昵称“诚××本”，百度昵称“A××××××5”）与贩毒人员（百度昵称“高××××生”，及微信号zj×××××95、昵称“×”）购毒交易的相关信息记录。经吴永辨认无误。8.手机通话记录，证实证人李某的手机号码189××××××76在2018年10月21日至11月7日期间与贩毒分子的电话187××××××48（微信昵称“×”）、182××××××86、170××××××07有多次联系。9.现场勘验、检查笔录及照片，记录了侦查机关对毒品交易现场深圳市×××餐厅男卫生间进行现场勘查的情况。10.证人李某的证言，证实其在百度贴吧上发现有人兜售毒品，其与微信号“zj×××××95”（昵称“×”）的贩毒人员联系购买毒品海洛因、商谈价钱，对方确定数量185克、提出付款方式等以及其向公安机关举报，与对方提供的手机170××××××07联系，最终与一名穿黑色西装、牛仔裤、背双肩包、提红色袋子的男子见面、交易的经过。经辨认混杂照片，证人李某辨认出上诉人吴永就是在×××餐厅与其见面、交易的男子。李某指认了交易现场监控录像截图。11.上诉人吴永对其为牟利受雇前往外国携带毒品，走私入境并到深圳市×××餐厅交易的事实供述在案。所供与上述查获的毒品实物及鉴定意见、手机中的相关聊天情况、本人的行程轨迹、手机漫游轨迹、毒品交易现场监控视频、证人证言等相互印证。12.户籍证明材料，证实了上诉人吴永的身份情况。本院认为，上诉人吴永无视国家法律，为牟取非法利益，受雇为他人走私、运输毒品并交付给购毒方，其直接积极实施了走私、运输毒品行为，已构成走私、运输毒品罪。同时，其将毒品交付给予购毒方，协助实施完成了贩毒的送货、交货环节，已构成贩卖毒品罪，故其一系列行为依法应一并评价为走私、贩卖、运输毒品罪，依法予以严惩，但毒品犯罪数量不累加计算。鉴于吴永归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，且其在贩卖毒品犯罪上责任相较次要、毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。对于上诉及辩护意见，分析评判如下：上诉人吴永的本次犯罪有其特殊性，它包含于他人组织、策划的整个走私、运输毒品并贩卖的共同犯罪行为中。吴永虽不是货主，也没有参与兜售、策划及组织贩卖环节，但明知他人贩毒而为之送货，其行为已经超出单纯代为运输范围，构成贩卖毒品犯罪共犯，故上诉否认贩卖行为及责任的改判意见，不予采纳。其行动受人指挥、在贩毒环节起次要作用，但其实施并完成了携毒走私入境、长途运输并交接毒品的具体过程，故在本次犯罪中仍应评价为起主要的、不可或缺的作用，原判认为其是积极的实行犯、不认定为从犯的意见，并无不当。涉案毒品虽是在控制下交付，但毒品卖家主动在网上发布带毒、贩毒信息，吴永主动与卖家联系参与带毒、贩毒，交易数量亦是按卖家安排贩运数量由卖家确定为185克，不存在犯意引诱及数量引诱。至于吴永本人的犯罪动机，或许所述属实、有其可怜之处，但为牟取非法利益而主动铤而走险危害社会，不可原谅，据此所提请求，不予采纳。本案具有上诉人属于初犯，涉案毒品被全部查获，归案后如实供述罪行等情节，酌情及依法可予以从轻处罚，原判已经采纳并充分考虑，予以在法定最低刑处罚，故再予减轻的请求，据理不足。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨正根审判员  罗少雄审判员  黄 麟二〇二〇年六月十八日书记员  单婉仪何嘉祺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。