四川省洪雅县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1423民初426号 原告：徐富军，男，汉族，1966年12月11日出生，住四川省青川县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 被告：洪雅恒兴建筑工程有限公司，住所：洪雅县洪川镇洪州大道99号2栋1层105号，统一社会信用代码：91511423MA62J36ROY。 法定代表人：赵兴元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白志义，男，该公司员工。 被告：姜孝位，男，1975年9月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：余海，四川蜀剑律师事务所律师。 原告徐富军与被告洪雅恒兴建筑工程有限公司（以下简称恒兴建筑公司）、姜孝位劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，经原告申请，本院对二被告的银行存款进行了诉讼保全。原告徐富军的委托诉讼代理人韩祯祥、被告恒兴建筑公司法定代表人赵兴元及其委托诉讼代理人白志义、被告姜孝位的委托诉讼代理人余海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐富军向本院提出诉讼请求：1.判令二被告参照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿原告因工伤残的各项损失共计250800元；2.本案诉讼费、保全费、保函费由二被告承担。事实和理由：原告经被告姜孝位雇请于2019年3月初到位于洪雅县的洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目工程务工，从事人工挖桩坑工作，约定为计件工资，两人为一组按照挖的方量计算工资，根据2019年2月-6月工资表计算,原告2019年3月-5月的平均工资为8000元／月。2019年5月25日上午11点许,原告在案涉工程项目工地挖桩坑除渣过程中,因工友廖天银掉入桩坑砸伤原告。事发后,被告姜孝位随即将原告送往洪雅骨科医院住院治疗,2019年6月24日出院疗养至今。原告伤情经眉山公信司法鉴定中心鉴定为九级伤残。经查,被告恒兴建筑公司承建了洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目,姜孝位在恒兴建筑公司处分包了桥梁基础人工挖孔桩工程,并组织包括原告徐富军在内的人员进行挖孔桩工作,二被告系违法分包关系。依据相关法律规定,二被告应当就原告因工受伤并参照工伤保险待遇计算的损失承担连带责任。综上,为维护原告之合法权益,特提起诉讼，望判如所请。 恒兴建筑公司称，我司将案涉工程项目合法分包给了被告姜孝位，原告系姜孝位雇佣的人员，不是我公司聘用员工，他的工资也是由姜孝位进行发放，我司未向其发放过工资、未购买社保。为了保障农民工工资的支付，相关政策要求农民工采用实名制，由总承包方对务工人员的劳动报酬代为发放，所以我司才与原告签订了《施工劳动合同》，但双方实际不存在劳动关系。根据相关法律条款原告的损失应由姜孝位根据责任自行承担，其中原告应承担30%的责任。原告未按法定条件鉴定工伤，也未按工伤保险程序进行工伤仲裁。原告每月工资为5000元，不是其陈述的月工资8000元且系农村户口，伤残赔偿金应按农村标准计算，后续治疗费按医嘱计算。 姜孝位辩称，恒兴建筑公司与我不存在非法转包、分包事实，我系公司雇请的民工。原告与恒兴建筑公司签订了书面的《施工劳动合同》，公司委托中铁十六局代为支付原告工资，也购买了相应保险。我与原告无劳动、雇佣关系，只是介绍关系。本案作为工伤保险待遇案件，应当仲裁前置。姜孝位在本案中主体不适格，请求驳回原告对姜孝位的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告徐富军长期跟随被告姜孝位从事劳务工作，2019年3月初姜孝位雇佣原告到洪雅县的洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目工程从事人工挖桩坑工作。原告在工地务工过程中的工作内容、日常管理、生活住宿等全部由姜孝位负责。2019年5月25日上午11点许,原告在案涉工程项目工地挖桩坑除渣过程中受伤，在事发现场的姜孝位随即将原告送往洪雅骨科医院住院治疗,入院主诉“压砸伤致全身多处疼痛不适2＋小时”，后于5月25日行“右侧胸腔闭式引术”，2019年6月24日原告病情好转出院，出院诊断：1、右侧第3.4.5肋骨骨折伴血气胸。2、右肺挫伤。3腰4椎体轻度压缩性骨折。4、腰5椎体骨挫伤。···”，出院医嘱“建议继续休息对症治疗，持续腰部支具固定，避免外伤，禁止负重，在专科医师指导下加强功能锻炼···”。2019年12月16日经原告徐富军委托，眉山公信司法鉴定中心中心对其伤残等级出具了鉴定意见书（眉公信司鉴中心【2019】临鉴字第468号），根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关标准，对徐富军2019年5月25日的伤残等级评定为九级伤残。因原、被告对赔偿费用无法协商一致，故原告提起诉讼。 另查明，被告恒兴建筑公司从中铁十六局集团第五工程有限公司承接了洪峨公路护堤岩沟1.2号大桥项目后，2018年7月25日恒兴建筑公司作为甲方与被告姜孝位作为乙方签订《工序劳务作业协作施工合同书》，合同内容约定：工程名称：桥梁基础人工挖孔桩工程；工程范围：甲方所承接的本项目工程内的所有人工挖孔桩；作业内容：施工图纸设计范围内桩基工程的所有工作内容，包括护壁支持、成孔、清孔、处理，所需人工、机械、材料选取购买运输等一切费用均由乙方承担；上场人员数量约定：乙方须保证8班人（16个人）同时进场；合同价款：1、价格构成（4）甲方为乙方雇员购买人身意外伤害保险。2、账户开设：乙方需在甲方指定的银行开设专用帐户，甲方双方根据计价确认情况，在扣减本合同约定的费用和代发农民工工资后，将剩余款项汇入乙方银行帐户。3、特别约定和声明：为保障乙方劳动者特别是农民工的合法权益，甲方将根据乙方提供的与其构成劳动或雇用关系的劳动者的用工合同和银行账号，按每人每月的工资出勤所得，经甲方核查后，在计价时将该部分款项直接扣除，代乙方直接汇入劳动者或农民工的个人银行账号。甲方此举不视为也不能推定或证明甲方与乙方的用工构成任何形式的劳动或雇用关系。合同总价：1075446.54元。二被告在主合同及相关附件（工序作业内容及单价表、乙方机械设备投入明细、承诺书等）上签名捺印并加盖公章。被告姜孝位雇佣包括原告徐富军在内的人员进场施工，因姜孝位作为自然人不具备用工主体资格、也不具备劳务承包资质，为了符合合同规定的保障农民工工资发放的条件，故2019年2月15日恒兴建筑公司与姜孝位雇佣的徐富军等人签订了《施工劳动合同》，该合同约定了劳动合同期、工作内容（人工挖孔桩）、工作时间、劳动报酬等内容，并将该合同交由总承包方中铁十六局。原告及其他人员的工资由姜孝位负责登记造册后，由恒兴建筑公司转交中铁十六局，后者根据工资表向登记的银行卡内代为发放工资。姜孝位所造2019年2月至2019年6月（总表）民工申报发放工资表1号2号桥人工挖孔桩中载明，徐富军工资为24000元，5月份已付其中10人50000元（含已支付徐富军5000元）。中铁十六局2019年6月17日代发民工5月份工资表中载明徐富军工资为5000元。 再查明，因中铁十六局为该工程施工人员投保了人身意外伤害保险，故事故发生后，恒兴建筑公司将原告的相关医疗费、住院伙食补助费转姜孝位后，由其代付，目前该费用保险公司尚未理赔。因二被告之间的工程已经完成，恒兴建筑公司在扣除中铁十六局代发的民工工资以及相关费用后，已将剩余工程款全部支付姜孝位。 上述事实，有原、被告身份证复印件、工商登记信息、出院病情证明书、工资表、司法鉴定意见书、工序劳务作业协作施工合同书、施工劳动合同、民工申报发放工资表、资金结算专用凭证、鉴定费发票以及原、被告当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。姜孝位辩称恒兴建筑公司与原告签订了《施工劳动合同》，故双方建立了劳动关系，原告受伤的损失其不应承担赔偿责任。虽然恒兴建筑公司与原告签订了《施工劳动合同》，但用人单位与劳动者是否建立劳动关系并不仅仅考察其是否签订书面合同，还应从劳动关系的实质构成要件进行审查。首先恒兴建筑公司与徐富军签订《施工劳动合同》的真实原因是因为公司与姜孝位签订的施工合同中对农民工工资的发放作出了约定，要求由具有用工主体资格的单位与原告签订劳动合同交由总承包方备案后，才能由总承包方根据工资表代为发放工资，故双方才签订了劳动合同。其次恒兴建筑公司既未雇佣原告，也未对其挖孔桩工作进行管理、安排，更未支付其劳动报酬。虽然恒兴建筑公司为原告垫付了医疗费等费用，但其原因是基于中铁十六局为施工人员购买了保险，以后该费用可以通过保险获得赔偿，而不是因为双方存在劳动关系。最后姜孝位与恒兴建筑公司签订施工合同后，雇佣原告进行人工挖孔桩，对原告的工作内容进行管理和安排，并通过恒兴建筑公司委托中铁十六局代为支付劳动报酬，故本院认定姜孝位与原告存在雇佣关系，姜孝位的抗辩理由于事实不符，于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。桥梁基础开挖属于地基与基础工程，承包人应具有相应资质。恒兴建筑公司将桥梁孔桩开挖发违法分包给既不具备用工主体资格，也无劳务承包资质的自然人姜孝位，原告在工作时间、工作地点因工作原因掉入桩坑中受伤，原告要求违法发包的发包人、不具备用工主体资格、不具备相应建设资质的承包人参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，该主张符合法律规定，本院予以支持。 原告的损失本院确定为：虽然原告的工资表上3-6月总工资为24000元，但原告认可其实际工作时间为3-5月，因中铁十六局代发的5月工资实际为5000元，故本院认定原告工资为5000元/月。据此一次性伤残补助金确定为45000元（5000元×9个月）；2018年眉山市城镇全部单位就业人员平均工资为59325元，故一次性工伤医疗补助金确定为29662.5元（59325元÷12个月×6个月）；《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定一次性伤残就业补助金标准为九级伤残10个月，故该补助金确定为49437.5元（59325元÷12个月×10个月）；停工留薪期间工资标准最长不超过12个月，根据原告伤情、治疗时间以及出院医嘱，原告停工留薪时间酌定为3个月，工资确定为15000元（5000元×3个月）；鉴定费确定为1200元；交通费因原告未提供票据，根据原告伤情及治疗情况，本院酌定为500元；住院期间伙食补助费因庭审中原告自认该费用被告已支付，故本院不予支持；营养费酌定为500元；原告要求被告支付其为提供担保向保险公司投保诉讼财产保全责任保险的费用，但未提供票据证明，该主张本院不予支持。因原告的医疗费被告已实际支付，原告亦未主张，故原告的损失本院最终确定为141300元。原告表示诉讼费自愿负担，该主张系原告对其诉讼权利和实体权利的行使，且不违反法律规定，本院予以支持。依照《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条的规定，判决如下： 一、由被告姜孝位在本判决生效之日起十日内支付原告徐富军141300元。 二、被告洪雅恒兴建筑工程有限公司对判决主文第一条载明的义务承担连带赔偿责任。 三、驳回原告徐富军的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告徐富军负担；保全费1725元，由被告洪雅恒兴建筑工程有限公司、姜孝位负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员 杨 龙 二〇二〇年六月二十二日 书记员 唐雅硕