湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终634号上诉人(原审原告)：侯建波，男，1965年2月26日出生，汉族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：董春红，江苏信义诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘志群，女，1981年6月24日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人侯建波因与被上诉人刘志群买卖合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯建波上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判支持侯建波一审诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由刘志群承担。事实与理由：一、一审法院不允许侯建波申请的证人出庭作证，阻止侯建波举证，程序违法，更损害了侯建波实体权益。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条之规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”可见，作为专司司法审判机关的法官，更应当严格模范遵守法律，无任何理由拒绝侯建波合法证人出庭作证之权力。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括:(六)证人证言。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对诉讼参与人的举证责任也做出了明文规定。证人证言是民事诉讼中最普遍的证据，是查明案件事实，准确处理案件的重要依据。一审法院拒绝侯建波举证，系为其枉法裁判埋下伏笔，该不利后果由侯建波承担，有悖基本公平正义。3、证人出庭作证是开庭审判的必然要求。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，开庭审判是人民法院行使审判权的法定形式，没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。实践证明，导致错误的原因往往是事实失实，证据不足，因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实，不管是谁提出的证据和事实，都必须提到庭审中来查实，才能作为定案的依据，这是实践经验的总结，也是法律的明确规定。可见，庭审是法院核实依据，查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言同样应当在庭审中加以核实。证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明:当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。4、民事诉讼法司法解释第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。2019年6月6日，一审立案时侯建波已在民事起诉状中就列明了证人的名称及住所，且在开庭时证人也已到庭，侯建波申请证人出庭作证符合法律规定。一审法官却当庭拒绝侯建波的证人出庭作证，明显违反法定程序，而且判决也是仅依据一审法官个人主观臆测，无视证据存在而裁判，更实际损害了侯建波的实体权益。一审法院该诉讼程序错误而导致实体裁判错误不利后果均明显违反了法律明确规定，应当在二审时予以彻底纠正。二、一审法院举证责任倒置，悖离法律规定，有悖基本生活常识。1、《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此条的规定，当事人在民事官司中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”，这就是我国《民事诉讼法》规定的一般举证规则。该举证规则应当适用于本案，应当是无任何争议的。2、一审时侯建波提供了诉讼主张诸如由刘志群签收的缺角印章的3万元银行承兑汇票复印件、刘志群收到并拒绝返还3万元定金微信截屏、刘志群签收的支付货款30万元承兑汇票复印件等主张返还支付作证，一审法院无视侯建波已完成初步举证责任，应当由刘志群承担相应抗举证义务基本法律规定，全凭一审法官一言堂的所谓高度盖然性，所谓不合理性免除刘志群基本举证责任而断案，彻底颠覆举证规则，更与常人基本认知大相径庭。3、2017年11月8日，侯建波曾经起诉过刘志群，当时的诉讼请求与本案诉讼请求有绝大部分相同之处，即均明确要求刘志群返还3万元银行承兑票款及双倍定金6万元。该诉讼无论一审法院现如何错判，但刘志群当时的确是结欠侯建波货款是不争事实，一审法院的判决书中也已佐证了该节事实，由此可见，刘志群不诚信亦是不争事实。一审法院应当鉴于刘志群不诚信之事实，更应当审慎分配举证责任，更应当尽到常人的基本注意义务，而一审法院以所谓原案调解时侯建波只要求返还3万元定金表述，没有依据。况且根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”之规定，一审法院所谓印证事实的法律依据又何在？4、一审法院以所谓刘志群已结欠侯建波款项后，侯建波完全可在其后交易中抵销价款，否则不符合常理而驳回侯建波之请求，亦显属于一审法院主观臆断。不诚信之人或者骗子总有悖离常人之正常伦理之处，否则，也不会有如此之多上当受骗之事，一审法院如给侯建波如此合理法律提示，避免日后同样被骗，应当得到掌声;但如此仅因侯建波不审慎而判决驳回侯建波之诉请，那掌声恰恰来自不诚信之人或者骗子一方，鼓励的恰恰是普于行骗之人。5、30万元银行承兑汇票系有资格开具者转让而来，票面金额侯建波无权决定，因此，侯建波用此银票支付货款只能多退少补。当然因银票有到期才能兑付之特点，流通较现汇(款)面而言为窄，在比较紧俏商品上使用受限或要补贴银行同期货款利息才可作为对价支付之特点，但同样要有双方相应合意贴点证据来佐证，而非单方陈述即可完成举证。况且，刘志群明确收到承兑30万元，并无提及任何贴息事由，足见其认可价值为30万元。而一审法院既未查明所购石子一定要现款不收取银票(或贴息)之事实，更无视该银票离兑付日期仅三个月，即便贴点年利率2％-3％之常态行情，一审法院所谓差额1.776万元为贴息，贴息年利率达20％，较通常利率高出十倍，其所谓法官认定高度盖然性又从何而来？三、侯建波正基于与刘志群间生意继续使刘志群赚取差价后归还原结欠款，刘志群主张欠款已抵销应当承担举证责任，而非相反。1、2017年11月8日，侯建波第一次诉讼刘志群，鉴于刘志群同意其后履行义务并经朋友劝解，于2017年11月28日撤诉，一审判决书中有刘志群当时连3万元均无力偿还之事实。2、2017年10月14日，刘志群收受侯建波定金3万元，有微信证据充分证明，且其在收受后明确拒绝归还，称让笪鸣还，该行为已经涉嫌构成诈骗犯罪行为。3、从上述刘志群骗取侯建波货款的所作所为应当为常人所不齿的不择手段之行为，而决不会轻易让侯建波拿回欠款，诉讼也未拿回，这是一个公知的事实。而一审法院所谓侯建波有机会合理将定金抵作价款，又是一审法官主观良好意愿而矣，而一审法院所认定的侯建波“支付定金后装货，货装好后付清货款后发货。”该节事实是谁掌握主动，是谁在少一分钱情形下都不发货的权利，是刘志群。侯建波未再陷入更大被骗境地已属谨慎了，还能指望就诉讼请求款项订货就抵销完毕，岂不是让刘志群直接给付现金一样结果，显然是正常人得不出的结论。4、一审法院判断的所谓抵销权的认定显与法相悖。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:＂当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同，任何一方即可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”法定抵销权的性质属于形成权，当事人之间的债权债务在符合法律规定的条件下，双方均享有抵销权。当事人欲产生抵销的法律后果，必须实际行使抵销权。抵销权的行使应以通知的方式作出。通知一经到达对方即发生法律效力。而本案侯建波并不存在法律规定抵销权利，抵销权又如从而来。5、《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”主张合意抵销的，应当就达成抵销协议事实负举证责任。而双方抵销合意何在?一审法院以主观臆断代替了法律明确规定刘志群的举证责任又与法相悖。综上，一审法院剥夺侯建波基本举证权利，诉讼程序严重违法更无视法律明确规定举证规则，裁判依据充斥的均是错误的“不合理”“高度盖然性”等个人主观臆断，其判决结论必然是错误的。故侯建波依法提起上诉，敬请二审法院明辨是非，主持公道，依法撤销一审判决，对本案重新作出判决。刘志群辩称，一、一审程序合法。依据《最高人民法院》第五十八条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理……”，当对方当事人范某、笪鸣参与旁听此案审理时，其已丧失作为出庭证人的资格，其所出具的证词也无证明效力。故一审法庭拒绝证人出庭作证，符合法律规定。二、一审认定的事实清楚。侯建波于2016年9月17日支付的承兑汇票3万元和9月18日转账3万元，用于支付石子的货款，且已两抵清。2017年10月14日，收到侯建波定金3万元（转账属实），由于货源延迟没有发货，侯建波于2017年11月9日将刘志群告上法庭，2017年11月28日刘志群表示积极组织货源，侯建波才同意撤回起诉。刘志群随后组织货源，该3万元定金已冲抵货款。此后与侯建波成功交易三、四次，都是采取结清上次货款再发货方式。涉及诉争的1.776万元那次交易（侯建波请求为1.8万元），随着侯建波于2017年12月25日转账4.7万元给刘志群时交易完毕，货款交易总金额37.924万元。由于侯建波用承兑汇票支付货款30万元，经协商，双方同意侯建波多支付1.776万元用于支付刘志群的劳务费和扣点。2018年1月23日-27日双方再次发生货物两清的业务往来，这是与侯建波的最后一次交易，后中断业务往来。本案事实清楚，适用法律正确，故刘志群请求二审法院驳回上诉，维持原判。侯建波作为一个生意人，取财应有道。由于建材行业交易的灵活性、季节性、政策的调整性，每笔交易不可能签订完备的合同，大量都是基于互信达成的口头协议，或在合同履行过程中的口头约定。对于口头约定，双方都应遵守。侯建波向一审法院起诉请求：1.判令刘志群返还货款4.8万元，双倍返还定金6万元，共计10.8万元；2.判令刘志群承担诉讼费。一审法院认定事实：侯建波自2016年9月开始向刘志群购买石灰、石子等，至2018年1月停止交易，双方口头约定侯建波支付定金后装货，货装好后付清货款后发货。侯建波2016年9月9日陆续转账给刘志群5万元、7万元、6万元购买石灰，至2016年9月19日转账支付3万元，并交给刘志群一张3万元的承兑汇票，刘志群发货后该笔交易完成。2017年10月14日，侯建波转账给刘志群定金3万元，刘志群因故未发货，侯建波于2017年11月9日向法院起诉，2017年11月28日开庭时在刘志群同意发货后，侯建波撤诉。此后，侯建波陆续向刘志群购买石子，交易成功三、四次。2017年12月21日，侯建波转账给刘志群定金5万元，购买石子和瓜子片，12月24日交给刘志群一张30万元的承兑汇票，12月25日转账给刘志群4.7万元，货款共计39.7万元，其中刘志群发货石子价值28.224万元、瓜子片9.7万元，差额1.776万元。一审法院认为，本案争议焦点是：一、双方2016年9月的交易中是否存在因承兑汇票印章缺角重复支付3万元的事实？二、2017年10月14日的定金3万元是否已折抵货款？是否应当双倍返还？三、2017年12月是否约定差额1.776万元作为承兑汇票的扣点？是否应当返还？关于争议焦点一：双方口头约定侯建波支付定金后装货，货装好后付清货款后发货，双方实际口头订立了即时清结的合同，没有书面合同，也没有结算依据。侯建波提出刘志群因承兑汇票印章缺角要求侯建波重复支付3万元，侯建波应当承担举证责任。案件审理过程中，侯建波仅仅提供付款和交付承兑汇票的证据，并没有提供该款系重复支付的证据，故对其要求返还重复支付的3万元的诉讼请求，不予支持。另侯建波于2017年11月9日向法院起诉时，提出了该3万元的诉讼请求，但在2017年11月28日开庭调解时，侯建波仅要求刘志群返还另一笔3万元定金，也从侧面印证了上述事实。关于争议焦点二：侯建波要求双倍返还定金3万元，不应予以支持。原因有以下两点：1、定金是作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，定金合同是一个从合同，是双方买卖合同的一部分。因双方订立的是即时清结的买卖合同，只要买卖交易完成，就应视为双方已结算完毕。本案中，刘志群虽然未及时交货，但双方在法院达成了继续履行的合意后，后续成功交易三、四次，故应当视为定金已抵作价款，已结算完毕；2、侯建波于2017年10月14日转账支付刘志群定金3万元，刘志群未及时发货，侯建波随即于2017年11月9日向法院起诉，时间不足一个月，2017年11月28日侯建波撤诉后，双方成功交易三、四次，至2018年1月止，侯建波完全有理由、有机会合理将定金抵作价款，但侯建波在时隔一年多后起诉，明显不符合常理。关于争议焦点三：刘志群认可收到货款39.7万元，实际发货石子价值28.224万元、瓜子片9.7万元，差额1.776万元。刘志群认为双方已协商同意差额1.776万元是承兑汇票的扣点，侯建波予以否认，刘志群对此负有举证责任。本案中，刘志群提交了中国建设银行的交易明细，其中侯建波于2017年12月25日转账给刘志群4.7万元，该转账发生在12月24日交付承兑汇票的次日，按照双方即时清结的交易习惯，该转账实际是双方结算后不足的货款的补充，差额1.776万元应当已作为承兑汇票的扣点纳入结算，否则，侯建波完全可以少支付货款。故该证据虽然不是直接的证据，但结合双方的陈述，仍然可以证明双方有差额1.776万元作为承兑汇票扣点的约定，具有高度盖然性，故该款不应当返还。综上所述，侯建波要求刘志群返还的货款、定金等，实际指的是刘志群没有完全履行的部分，其提交的银行交易记录及交付的承兑汇票，不足以达到其证明目的，故对侯建波要求刘志群返还货款、定金10.8万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，判决：驳回侯建波的诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由侯建波负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯建波提交范某、笪鸣证言各一份，拟证明3万元承兑汇票因缺角无法使用，刘志群要求侯建波另汇款3万元，但承兑汇票没有退给侯建波。同时，刘志群收取3万元定金也是事实，差额1.776万元也是事实。侯建波申请证人范某出庭作证，拟证明缺角的3万元承兑汇票没有返回。刘志群认为，范某与侯建波在合伙做生意，笪鸣的证言内容不属实。本院认为，诉讼中，刘志群已认可要求侯建波另行支付3万元，但认为在下一次交易中已扣除。故对刘志群认可3万元承兑汇票未退还的事实，本院予以确认。至于该款是否扣除，本院将另行予以评判。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，一、关于证人出庭作证的问题。经查阅一审卷宗，侯建波在民事起诉状中并没有列出证人名称及申请证人出庭作证，侯建波也没有向一审法院提交证人出庭作证申请。根据一审庭审笔录记载，2019年6月24日上午，本案在武穴市人民法院大金人民法庭开庭审理，在法庭举证前，一审法官询问双方当事人有没有证人出庭作证，侯建波明确表示没有。在法庭举证阶段，侯建波当庭提出申请证人笪鸣、陈某出庭作证，并表示其没有提前提交证人出庭作证申请，证人现在在法庭旁听。一审法官当场对其释明相关法律规定，告知其证人出庭应提前向法院申请，且证人不得参加旁听，故不允许证人出庭作证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”，第三款规定：“未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理”，根据上述规定，侯建波未在举证期限届满前向一审法院申请证人出庭作证，且证人已参加旁听，故一审法院不允许证人出庭作证符合法律规定，侯建波的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于侯建波主张的因承兑汇票缺角重复支付3万元及应双倍返还定金3万元、退还付款差价1.776万元的问题。侯建波在本案中主张因承兑汇票缺角重复支付3万元，刘志群认可收到该承兑汇票3万元及次日转账的3万元，但认为该款都是货款，多付的3万元在下一次交易中已抵扣；侯建波主张应双倍返还定金3万元，刘志群认为定金已冲抵货款，双方此后还交易多次；侯建波主张刘志群应退还付款差价1.776万元，刘志群认为该款系支付给其的劳务费和扣点。本院认为，本案中，双方当事人在发生业务往来时未签订买卖合同，根据本案已查明的事实，自侯建波与刘志群发生业务往来后，2016年9月17日，侯建波向刘志群交付3万元承兑汇票一张，次日又向其汇款3万元。2017年10月14日，侯建波向刘志群支付3万元定金。在此后的交易过程中，2017年12月24日，侯建波向刘志群支付30万元承兑汇票，侯建波已将双方交易的最后一批货运走，诉讼中，双方均认可刘志群此时已无法控制该货物，侯建波可以直接将货运回去，但在此后一天，即2017年12月25日，侯建波又向刘志群转账4.7万元。关于该款，侯建波认为该款系购买瓜子片款项，所以单独支付现金。刘志群认为双方没有约定瓜子片单独支付现金，付款4.7万元系双方协商一致，多付的1.776万元系支付劳务费和扣点。本院认为:1.侯建波主张4.7万元系单独支付瓜子片款项，无证据证实；2.侯建波在已将货物运走后，又向刘志群转账4.7万元，说明其认可双方账目已结清，付款4.7万元系支付尾款。否则，侯建波可以根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”的规定，将该款与其主张的重复支付3万元、定金3万元予以抵销。或者依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，拒绝支付该款。3.侯建波主张其在支付4.7万元时，已超额支付1.776万元。如其有超额支付的情况，在正常情况下，其应在该笔款项中直接将1.776万元予以扣留，而非支付后又追讨。综上，刘志群的陈述更符合本案实际情况，本院予以采信。对侯建波的上述上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，侯建波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由侯建波负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年六月九日书记员  王 惠