湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1127号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，经营场所武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。经营者：许光，男，1994年10月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：崔志峰，男，该会所工作人员。委托诉讼代理人：吕鹏，男，该会所工作人员。被上诉人（原审被告）：陈娟，女，1980年12月20日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）因与被上诉人陈娟合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煌宫会所上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判陈娟向煌宫会所返还诚意金2万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从陈娟收取煌宫会所支付的诚意金之日起算至清偿之日止）；3.改判陈娟向煌宫会所赔偿经济损失10万元；4.改判陈娟向煌宫会所支付律师费9392元；5.本案一、二审诉讼费由陈娟承担。事实和理由：一、一审判决不支持陈娟退还诚意金并支付利息错误。从转账金额和时间上来看，陈娟收到该笔款项的时间和金额与《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的煌宫会所应支付诚意金的时间和金额完全一致，在陈娟未提出任何反驳意见时，一审法院认定该笔款项并非诚意金错误。若陈娟认为该款项非诚意金，应提交证据证明其取得该笔款项的事实和法律依据，在未提交证据的情况下应承担举证不能的不利后果。煌宫会所的财务人员虽未能出庭作证，从同类案件可知，支付给其他当事人的诚意金均系该财务人员的账户，如此多笔款项的时间和金额均能与多份《合作协议》上约定的时间和金额一致，足以认定该笔款项系诚意金。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据。双方在协议中约定违约责任，以及陈娟违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。《合作协议》约定双方合同期限为36个月，陈娟应完成业绩200万元，平摊到每个月应完成业绩5.56万元，属于正常范围内，并非畸高。在陈娟违约的情况下，煌宫会所的可得利益严重受损，参考行业惯例煌宫会所至少需约4个月进行补救，包括等待陈娟继续履约所消耗的2个月及煌宫会所寻找新的合作方的2个月。赔偿金系双方根据陈娟的从业经验、能力，协商一致确定。一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回煌宫会所的全部损失请求，系支持陈娟完全无成本违约，既不合法也不合理。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因陈娟违约，煌宫会所依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订《法律服务委托合同》，约定一审代理费。无论煌宫会所是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是陈娟不依约承担律师费的法定事由。二审中，煌宫会所申请撤回其第3、4项上诉请求。陈娟辩称，《合作协议》是本人所签，签合同是系空白合同，现煌宫会所填写赔偿金额，是对本人的欺骗；陈娟提前离开煌宫会所，是因为会所改变了经营模式，由采用女性销售人员转为了男性销售人员，且煌宫会所外部环境乱，客人无法带进会所消费，故其不应承担相应损失。煌宫会所向一审法院起诉请求：1.解除煌宫会所与陈娟签订的《合作协议》；2.判令陈娟立即返还诚意金20000元及支付利息（以诚意金20000元为基数、按月利率2%、自陈娟收到诚意金之日即2017年5月23日起，暂计至2019年1月1日为7840元，后续利息计算至清偿之日止）；3.判令陈娟赔偿经济损失100000元；4.判令陈娟支付律师费9392元；5.本案诉讼费用由陈娟负担。一审法院认定事实：煌宫会所持有2017年5月23日《合作协议》载明，协议首部甲方处手写煌宫会所，乙方处手写陈娟，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修煌宫娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方20000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分1笔在2017年5月23日前付清；乙方保证2017年5月23日至2020年5月22日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2000000元；如果协议期未满，即2020年5月22日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即100000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失，甲方若提前即2020年5月22日前终止本协议，甲方自愿赔偿100000元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒、赌、黄，否则后果自负；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万（元）每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处手写煌宫会所并加盖印章，乙方处签有陈娟。煌宫会所持有浦发银行《实时跨行汇款汇出回单》及银行流水显示，2017年5月23日张琼从其尾号为8284的银行账户向陈娟尾号为0491的银行账户转账20000元，附言备注为进场费。煌宫会所陈述张琼系其财务人员，但张琼就此未出庭说明情况。一审另查明，煌宫会所类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为KTV经营，注册日期为2016年10月28日。一审审理中，经一审法院询问，煌宫会所陈述陈娟从事的具体事务为向客人推销酒水，但其对陈娟从事上述事务的开始时间、离开时间、离开原因均陈述不清楚。一审审理中，煌宫会所提交了《法律委托服务合同》，但陈述尚未实际产生律师费。一审法院认为，煌宫会所持有的《合作协议》约定其与陈娟合作期限为2017年5月23日至2020年5月22日，现煌宫会所陈述陈娟已从其经营场所离开，陈娟未到庭参加诉讼，故对煌宫会所要求解除2017年5月23日其与陈娟签订的《合作协议》的诉讼请求，应予以支持。关于煌宫会所主张的经济损失及律师费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。煌宫会所主张陈娟擅自离开、应承担违约责任，但其对陈娟从事具体事务的开始时间、离开时间、离开原因及陈娟是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对陈娟是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对煌宫会所要求陈娟赔偿经济损失的诉讼请求，应不予支持。此外，煌宫会所陈述尚未实际产生律师费，故对煌宫会所要求陈娟支付律师费的诉讼请求，亦应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、解除煌宫会所与陈娟于2017年5月23日签订的《合作协议》；二、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。案件受理费3045元、公告费260元，由煌宫会所负担。二审中，双方均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，陈娟到庭，并陈述：其认可《合作协议》上签名的真实性，且收到了煌宫会所支付的2万元诚意金，并认为该诚意金系酒吧或会所行业中常见的进场费，即收了该笔费用后仅能在煌宫会所做业绩，而不能在其他同类场所提供服务。陈娟还陈述，其签订《合作协议》不久后即在煌宫会所履约，但仅两、三个月后便离开。陈娟还表示其愿意核算其应得的业绩提成后返回多拿的诚意金，但陈娟在庭后并未向本院说明其业绩情况及愿意返还的费用金额。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。煌宫会所在二审中撤回其部分上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于煌宫会所在《合作协议》签订后向陈娟支付的20000元是否系诚意金。二审中，陈娟对其收到煌宫会所20000元且该20000元为诚意金表示认可，基于双方当事人对该笔款项意思表示一致，本院对此予以确认。关于诚意金的含义，《合作协议》并无明确界定，亦未约定合作诚意金的返还，仅约定“乙方（即陈娟）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，故支付诚意金应仅系《合作协议》生效的条件。现煌宫会所要求陈娟返还20000元及相应利息，不符合《合作协议》的约定，本院不予支持。即便将煌宫会所的该项诉讼请求视为煌宫会所要求陈娟承担的因其提前离开而产生的违约责任，煌宫会所应首先举证证明其为陈娟提供了适当的完成业绩的条件，以及陈娟提前离开已对其造成了实际经济损失及具体损失金额，但煌宫会所并未提供充分证据对前述事实加以证明，应承担相应不利后果。故该请求缺乏事实依据，本院亦不予支持。另，陈娟在二审中虽陈述愿退还部分金额，但前提为核算其应得的业绩提成，对多拿的部分愿意退还。现陈娟并未明确其愿意退还的金额，煌宫会所亦未举证证明向陈娟多支付费用，本院对此亦无法予以确认。综上所述，煌宫会所的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担，多收取的2745元予以退还。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年六月三十日法官助理叶优子书记员王凯慧