山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终636号 上诉人（原审原告）：陈伟新，男，1974年6月25日生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：梁全，女，1975年2月18日生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：张培培，山东文鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢福强，男,1983年6月6日生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：孙学强，男，1983年5月18日生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：孙学珍，男，1969年11月16日生，汉族，住青岛市即墨区。 原审第三人：顾延杰，男，1979年2月17日生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人陈伟新因与被上诉人卢福强、孙学强、孙学珍、原审第三人顾延杰合伙协议纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈伟新上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈伟新的诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、孙学珍、顾延杰、卢福强签订的合伙协议不管是否有效，并未实际履行，而陈伟新、孙学强、卢福强实际管理合伙事务，陈伟新对自己合伙事务提起起诉，主体适格。孙学珍、顾延杰、卢福强签订的合伙协议并没有实际履行。二、孙学珍不是合伙人，没有实际出资、也没有实际经营，只是替孙学强顶个名字而已。孙学强辩称实际合伙人是孙学珍，孙学强只是受孙学珍的委托进行管理，但是陈伟新提供证据（孙学强的录音）证明孙学强是实际合伙人（股份所有人），三人合伙经营的养殖场也是在孙学强名下，陈伟新已经提供证据证明合伙人就是孙学强，孙学强和孙学珍并没有提交任何证据，甚至孙学珍都没有出庭，提供相反证据证明自己是合伙人的情况下，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定孙学珍是合伙人错误。三、从本质上看，孙学珍只是顶名而已。2018年12月13日陈伟新、孙学强、卢福强合伙时，孙学强外债多，所以孙学珍在合伙协议上顶名。上诉人已经提交2018年12月13日合伙当天实际合伙人陈伟新、孙学强、卢福强签字确认分别是陈伟新、孙学强、卢福强进行出资（陈伟新提交的三人签字确认的出资明细），如孙学珍主张其是合伙人且实际出资（自己出资或者以他人出资）应提交证据证明，一审法院在孙学珍未提交任何证据证明其以他人约定的资产出资的情况下还认定其为合伙人错误。一审法院认为“孙学强是以孙学珍委托合伙事务管理人身份参加牛场经营管理活动”，但孙学强和孙学珍并未提交任何证据证明，而现有证据（孙学强认可自己是合伙人的录音、孙学强是涉案养殖场的工商登记经营者、养殖场场地是孙学强父亲所有）均与一审法院认定事实相悖。四、陈伟新与顾延杰已明确二人关系（顾延杰只是顶名而已），一审法院却认为顾延杰是实际合伙人，与事实不符。一审过程中，顾延杰与陈伟新均明确表示，只有陈伟新是合伙人，顾延杰并不是合伙人，他与陈伟新只是单纯的借贷关系。二人表示，陈伟新向顾延杰借款进行合伙事务，让顾延杰替陈伟新在合伙协议上顶名而已，顾延杰并没有从事合伙经营。而且，在孙学强、陈伟新、卢福强补签合伙协议的时候，顾延杰与陈伟新之间的借贷关系已经解决，顾延杰也无须再进行顶名，一审法院不顾二人对关系的明确，还认为顾延杰是合伙人，陈伟新是隐名合伙人与事实不符。如果本案上诉人不具备诉讼主体的资格，是诉讼程序问题而非实体问题，应依法驳回起诉。五、第二份合伙协议并不是陈伟新的新入伙，而是实际合伙人对合伙人进行确认。第二份合伙协议中孙学强、卢福强、陈伟新均注明合伙协议以该份为准，就是三人对实际合伙人的确认。加上自合伙当天2018年12月13日出资以及每个月的账目来看，足以认定本案的实际合伙人只有陈伟新、卢福强、孙学强。六、合伙人之间必须共同出资、共同经营、具有人身依附性。合伙人共同经营是合伙不同于公司的一大特征，合伙人之间的基础便是“人合”，陈伟新之所以与孙学强进行合伙，主要是因为之前就有多年的合作（已提交银行流水）基础，基于这样的信任才有了这样的合伙；对于孙学珍，陈伟新压根不认识。而陈伟新与卢福强以现金出资、孙学强以原有农场实物出资，三人又实际经营管理，请求法庭综合考虑合伙事实。七、综合来看，本案陈伟新与卢福强是合伙人没有争议、关键是孙学强与孙学珍谁是合伙人。因为顾延杰已经明确表态其并不是实际合伙人，只是因为与陈伟新之间的债务问题进行的顶名而已，陈伟新与卢福强确是合伙人没有争议，唯一争议是孙学强与孙学珍谁是合伙人。既然孙学强与孙学珍二人均是本案被告，陈伟新已经提交证据证明孙学强是实际合伙人，孙学强与孙学珍主张孙学珍是实际合伙人应提供相反证据证明，然而二人并没有提供证据证明。退一万步讲，即便孙学珍是合伙人，也并不妨碍本案判决，不管谁是合伙人，所占合伙股份确定，并不影响陈伟新退伙主张。八、陈伟新退伙符合合同约定。陈伟新因自身身体状况提出退伙，根据合伙协议约定以及初衷（初衷就是陈伟新进行管理，与孙学强、卢福强进行合伙养殖），陈伟新生病不能进行合伙事务就应认定符合约定的重病退伙。陈伟新确实投入50万元，在合伙养殖场经营上升趋势盈利状态下，因身体原因不能继续合伙，没有给合伙事务造成损失的情况下，应准予退伙。 卢福强辩称，陈伟新不是合伙人，无权要求退伙；如果陈伟新要退伙，我也要求退伙；另外，退伙应找专业机构评估财产，陈伟新在撤出管理时就带走了281500元，这部分款项也应该作为合伙体财产进行分配。最后，陈伟新未经合伙人同意私自带走现金，给农场经营带来不利影响，应承担相应法律责任。 孙学强辩称，陈伟新上诉没有道理。 孙学珍未答辩。 原审第三人顾延杰认可陈伟新的上诉请求。 陈伟新向一审法院提出诉讼请求：1.卢福强、孙学强支付陈伟新合伙款517382元；2.诉讼费由卢福强、孙学强负担。事实与理由：2018年12月13日，陈伟新与卢福强、孙学强签订合伙协议，三人共同经营泽农养牛场。截止到2019年4月20日清算盈利且无外债，但陈伟新因重病，无法继续经营管理，根据合伙协议合伙人重病当然退伙的约定，陈伟新请求退伙。 一审法院认定事实：2018年12月13日顾延杰（甲方）与孙学珍（乙方）、卢福强（丙方）签订合伙协议。协议第二条约定：经营场所为兰村镇大4路，面积17亩，租期10年，年租金8万元由甲、乙、丙共同租赁经营，第三条约定：甲方顾延杰现金出资50万元，孙学珍现金出资53.2万元，卢福强现金出资20万元，以上出资在2018年12月13日以前汇入合伙人指定账户，开户行中国银行，帐户名梁全，合伙期间合伙人的出资为共有财产，合伙终止后各合伙人的出资仍归个人所有。第四条约定：合伙人之间按份额分红、承担债务，乙方、丙方不参加经营管理，委托甲方全权管理，日常所有开支须经三方共同签字生效；每月底进行库存盘点、结算，合伙盈利，甲方同意按约定比例分配，甲方分配40.584%，乙方分配43.181%，丙方分配16.233%。第五条第一部分入伙约定，新合伙人入伙必须经过全体合伙人同意，不得擅自做主；第二部分退伙约定，1.自愿退伙：在经营期间有下列情形之一的，合伙人可以退伙。合伙协议经全体合伙人书面同意退伙，发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由，合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿另外合伙人的全部损失。2.当然退伙：当然退伙是指发生了某种客观情况而导致的退伙，合伙人由下列情形之一的，当然退伙：重病、死亡或者被依法宣告死亡、被依法宣告为无民事行为能力人、个人丧失偿债能力、被人民法院强制执行在合伙经营中的全部财产份额。以上情形的退伙以实际发生之日为退伙生效日。以上合伙协议签订的当日，顾延杰代表三合伙人与奶牛养殖场孙圣友签订了牛场租赁协议。合伙期间，顾延杰的出资从协议约定梁全账户支付购牛款、中介费、车费及饲料等日常支出，卢福强的20万元出资直接用于支付购牛款，孙学珍是以24头牛、饲料、支付租赁费出资，三方认可合伙均已出资到位。陈伟新、卢福强、孙学强实际参与合伙养牛场的日常管理，按期盘点。 2019年4月20日，陈伟新拿着陈伟新（甲方）、卢福强（乙方）、孙学强（丙方）的合伙协议让卢福强、孙学强签字，该合伙协议内容、落款时间与2018年12月13日合伙协议相同。在诉讼中，陈伟新称是实际合伙人，因其投资的50万元有顾延杰20万元而让顾延杰作为合伙人签订合伙协议，孙学强是为躲避债务而让孙学珍代签订合伙协议，为了显示真实的合伙人，2019年4月20日陈伟新让实际合伙人陈伟新、卢福强、孙学强重新签订了合伙协议，对此孙学强、孙学珍、卢福强均不认可，称第一份合伙协议是真实的合伙协议，第二份合同未经第一份合同合伙人同意，孙学强、卢福强受陈伟新哄骗签订，因而是无效的。 另查明，2019年4月9日陈伟新经青岛市市立医院诊断为：1.慢性非萎缩性胃炎。2.胃体黄斑（多发）。3.胃体小弯粘膜隆起病变（考虑粘膜下病变）。2019年5月17日陈伟新初步诊断为：胃占位病变和糜烂性胃炎。 再查明，2019年4月20日合伙养牛场资产盘点情况：健康乳牛51头×1.55万元=79.05万元，2-6个月小牛8个×5000元=4万元，库存精料1万元，苜蓿、燕麦2万元，花生秧、青杆草、酒糟1.5万元，药品1.5万元、洗车机0.2万元，剩余青贮6万元，剩余房租5.33万元，收入账户余额206985元，支出账户余额41361元，孙学强3月11日借款5000元，3月20日借款12000元，未收回奶款13000元。盘点总计1284146元，原始股金123.2万元，无外债。 2019年5月17日，原告陈伟新向被告卢福强、孙学强提出退伙，孙学强对合伙财产进行了清点。原告起诉后，本院2019年6月6日主持陈伟新、卢福强、孙学强确认2019年5月17日牛场清点资产情况：玉米、花生秧、青杆草、精料、棉籽、燕麦24110元，药品3700元，青贮3.73万元，洗车机2000元，账户余额281542元，5月11日—17日牛场总奶量7774公斤×3.8元=29541元，8头小牛40000元，孙学强借款17000元，未收奶款13000元，外债17586元。如50头大牛×1.55万元=775000元，如50头大牛×1.6万元=800000元，如50头大牛×1.65万元=825000元，如50头大牛×1.7万元=850000元，备注：现在牛价在1.6万元—1.8万元之间。对剩余房租，陈伟新主张按月计算，剩余房租为8万元÷12月×7月=46662元，孙学强则主张按年计算，剩余房租为零。 一审法院认为，本案争议焦点如下：1.如何确认2018年12月13日合伙协议和2019年4月20日合伙协议的效力，如何确定合伙养牛场的合伙人；2.陈伟新作为本案诉讼主体是否适格；3.如果陈伟新诉讼主体适格，陈伟新是否有权适用合伙协议中当然退伙的约定要求退伙并要求被告支付合伙款517382元。对于焦点1，一审法院认为，合伙协议是两个以上自然人之间基于相互信赖协商一致签订的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的协议。2018年12月13日第三人顾延杰与孙学珍、卢福强在平等自愿的基础上签订的合伙协议是双方真实意思的表示，且不违背有关法律规定，该合伙协议合法有效，根据合同相对性原则，该合伙协议的相对人即为合同的合伙人，即第三人顾延杰、孙学珍、卢福强。合伙协议第五条第一部分入伙约定：新合伙人入伙必须经过全体合伙人同意，不得擅自做主；第二部分第1条自愿退伙约定，在经营期间有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议经全体合伙人书面同意退伙，发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由。以上协议内容对新合伙人入伙和合伙人退伙做出了明确约定。2019年4月20日陈伟新、卢福强、孙学强签订的合伙协议，未征得合伙人顾延杰、卢福强、孙学珍一致同意，该协议变更合伙协议合伙人为陈伟新、卢福强、孙学强，违背了2018年12月13日合伙协议的约定，该协议不具有法律效力，一审法院确认2018年12月13日合伙协议有效，合伙人仍为第三人顾延杰、卢福强、孙学珍。陈伟新称陈伟新、孙学强是实际出资人，是合伙协议的合伙人，一审法院认为，合伙协议是自然人之间基于相互信赖协商一致签订的协议，具有人合性特征，合伙人可以用自己的资产出资，也可以依据与他人之间约定以他人的资产出资，合伙人以他人资产出资的并不改变合伙协议的合伙主体，陈伟新提交的与孙学强在2018年12月13日之前的资金往来与本案无关联性，陈伟新与孙学强的录音中，在陈伟新问“现在这个股份是你的还是你表哥的”时，孙学强答“股份是我的，你不用管他”，该内容未征得合伙人孙学珍的授权或追认，不能认定孙学强取代孙学珍成为合伙协议的合伙人，因此，陈伟新以实际出资人确定陈伟新、孙学强的合伙人身份的理由，一审法院不予采信。对于焦点2，一审法院认为，第三人顾延杰、陈伟新均认可顾延杰的50万元出资中有顾延杰的20万元。从陈伟新陈述“因为顾延杰要用钱，说让我接过来，他不参与股份了，要全部转给我，所以要用我的名字签订合伙协议”陈述看，顾延杰的50万元出资实际是顾延杰和陈伟新共同出资形成，两人之间存在合伙出资关系，陈伟新是隐名合伙人，顾延杰与被告卢福强、孙学珍签订合伙协议，是显名合伙人，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”之规定，陈伟新与本案具有直接利害关系，其以自己的名义共同提起诉讼的原告诉讼主体适格。孙学珍、孙学强、卢福强以陈伟新不是合伙协议相对人、诉讼主体不适格的抗辩主张不能成立，一审法院不予采信。对于焦点3，一审法院认为，从合伙协议第三条约定的合伙人出资汇入合伙人指定梁全（陈伟新之妻）账户和第四条约定的卢福强、孙学珍不参加经营管理，委托顾延杰全权管理，日常所有开支须经三方共同签字生效，以及每月底进行库存盘点、结算看，顾延杰是合伙牛场的管理方，合伙款项汇入陈伟新之妻梁全账户，陈伟新是以顾延杰委托合伙事务管理人身份参加牛场经营管理活动，孙学强是孙学珍委托的参与合伙事务的代表人，卢福强、孙学珍、孙学强均认可这一事实，日常的管理、盘点也证明了该事实。由于陈伟新是第三人顾延杰名下的隐名出资人，与顾延杰存在合伙关系，陈伟新作为隐名合伙人依附于第三人顾延杰，与卢福强、孙学珍不存在直接合伙关系，其虽有权以顾延杰共同合伙人身份主张其合法权利，但应以显名合伙人顾延杰在合伙协议中享有的权利和承担的义务为前提，合伙协议中的相关条款，不适用协议之外的隐名合伙人，在顾延杰未办理退伙、陈伟新未征得卢福强、孙学珍一致同意成为合伙协议合伙人的情况下，陈伟新以其患有“胃占位病变、糜烂性胃炎”构成重病（合伙协议中对“重病”范围未做约定，是否构成“重病”当事人尚有争议）符合合伙协议中自然退伙的约定，要求退伙并要求合伙人向其支付合伙款517382元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈伟新的诉讼请求。案件受理费8974元，由陈伟新负担。 二审中，陈伟新提交新证据：即墨市市场监督管理局出具的个体信息登记查询结果，证明合伙牛场是即墨市蓝村镇泽农养殖场，2013年5月8日孙学强注册，并在三人合伙期间继续使用该养殖场。各方已在一审庭审中确认。 孙学强质证称，泽农农场已经倒闭，不是我们合伙经营的农场。这个农场最初是我的，后来农场倒闭了才有了本案的合伙牛场，现在应该不好用了，因为一直没有进行年审。卢福强质证称，合伙经营期间从来没有使用泽农的字号。顾延杰质证称，对证据不清楚。 本院认为，本案争议焦点是涉案协议合伙人究竟是谁，故该证据与本案争议事实无直接关联，本院不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，两份协议均载明卢福强是合伙人。本案争议焦点是另外两位合伙人如何确定。第一，孙学珍和孙学强究竟谁是合伙人。陈伟新主张孙学珍并未出资和经营，仅是顶名，实际合伙人是孙学强。但孙学珍不认可，诉前录音中也只是孙学强单方陈述，不能据此认定孙学珍只是名义合伙人；而且庭审中孙学强亦否认自己是合伙人。退一步讲，即使孙学珍并未出资和经营，但孙学强自愿代替其出资并且参与经营，也是孙学强和孙学珍二者之间的法律关系，在二者均认可孙学珍是合伙人的情况下，不能仅根据录音否认孙学珍的合伙人身份。故本院对孙学珍的合伙人身份予以确认。第二，陈伟新和顾延杰究竟谁是合伙人。陈伟新主张自己是实际合伙人，顾延杰并无异议，且自认自己只是名义合伙人，陈伟新亦提交证据证明已经履行出资义务。认定陈伟新的合伙人身份，除了其履行出资义务外，还应具备其他合伙人的认可和知情。对此，卢福强在第二份合伙协议中签字、表示认可。虽然其庭审中辩称，签字是受蒙骗，但未提交有效证据证明，本院不予采信。孙学珍虽然否认陈伟新的合伙人身份，但平时委托孙学强参与农场管理，孙学强有义务将农场经营的实际状况予以转告。陈伟新参与日常管理，且实际出资，符合合伙人出资和管理的主体特征。孙学强在第二份协议中签字，证明其认可上述事实，有义务转告孙学珍；如有异议，孙学珍应及时提出。但截至一审判决前，各方对此均未提出异议。故，根据陈伟新出资、管理，孙学强的受托人身份以及各方的履行行为，本院认定陈伟新是合伙人。综上，合伙人应为陈伟新、孙学珍、卢福强。本案中，陈伟新以患有胃部疾病为由申请按照约定条件退伙。但现有证据不足以证明其符合约定的退伙条件，故本院对其上诉请求不予支持。 综上，上诉人陈伟新上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8974元，由上诉人陈伟新负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月十八日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜