山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终784号上诉人（原审原告）：梁英，女，1974年11月21日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：臧德泰，威海高新海泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海大尚房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇佳尚府小区售楼处二楼。法定代表人：林君，总经理。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丽雅，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人梁英因与被上诉人威海大尚房地产有限公司（以下简称大尚公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。梁英上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.梁英系置业顾问，工资由底薪及佣金构成。大尚公司仅按月向梁英发放底薪，未发放佣金，存在拖欠工资的情况，应支付梁英经济补偿金。2.梁英在售房过程中付出劳动，应获取佣金，大尚公司无端停止梁英工作，导致梁英无法延续善后工作并知晓后续的卖房回款情况。一审中，梁英提交了详细的卖房明细、销售汇款情况，大尚公司应举证完整的回款情况。一审对2019年7月1日之后回款的佣金不予认可错误。大尚公司辩称，1.依据梁英自行制作的卖房明细认定梁英存在销售事实缺乏依据，且大尚公司不存在违法解除的情形。2.梁英要求大尚公司办理失业下岗手续需经过仲裁。3.大尚公司已经将梁英支付了离职前的全部工资，不存在欠付的情形，大尚公司也未向劳动行政部门举报，劳动行政部门也未责令大尚公司支付赔偿金，梁英无权要求大尚公司支付经济补偿金。4.梁英将其负责的房屋购房款全部催收成功才是提取佣金的唯一条件。梁英提供的卖房明细系其单方制作，房屋均非梁英销售的，仅有几套房屋时由梁英负责催收房款，但在离职前没有成功收回房款，不能达到其主张佣金的条件。梁英向一审法院起诉请求：1、判令梁英与大尚公司解除劳动关系并依法协助梁英办理劳动关系转移及失业下岗等相关手续；2、判令大尚公司支付梁英因非法解除劳动合同的经济赔偿金20474.10元，因拖欠劳动报酬的经济补偿金10237.05元，2019年7、8月的工资6000元，8月保险8000元，售房佣金佣金131698.76元。一审法院认定事实：梁英于2016年11月17日到大尚公司处从事内勤工作，后于2019年3月3日开始在大尚公司处从事置业顾问工作。梁英的工资由底薪及佣金构成，佣金按照个人销售回款额的2.4‰计提。2019年7月1日，梁英再未到大尚公司处工作。庭审中，梁英为证实其佣金主张向法庭提交了其自行整理的“2019年3月3日至6月27日卖房明细”，该明细表中共有54处房屋的销售信息，其中有2处房屋大尚公司已发放了佣金，有1处房屋客户已经退房，有13处房屋的回款时间在2019年7月1日之前，有23处房屋的回款时间在2019年7月1日之后，另有15处房屋的回款情况不明。一审法院认为，通过梁英提交的其与大尚公司的销售经理陈静之间谈话录音中可以看出，梁英是在大尚公司的要求下再未到大尚公司处工作的，且双方已经办理了工作交接手续，双方已通过实际行动于2019年7月解除了劳动关系，且庭审中，大尚公司亦认可双方的劳动关系已经解除，并同意协助梁英办理劳动关系转移手续，故对于梁英要求解除双方的劳动关系，并要求大尚公司协助办理劳动关系转移手续的诉讼请求，依法予以支持。因双方的劳动关系已于2019年7月解除，之后梁英亦未向大尚公司提供劳动，故对于梁英要求大尚公司支付2019年7、8月份的工资及8月份保险的诉讼请求，依法不予支持。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，大尚公司没有明确理由辞退梁英，其行为系违法解除劳动关系，梁英有权要求大尚公司支付赔偿金，故对于梁英要求大尚公司支付赔偿金20474.10元的诉讼请求，依法予以支持。梁英主张的拖欠劳动报酬的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于梁英主张的佣金佣金，首先，关于佣金提取的比例，庭审中，双方对于梁英的佣金按照个人销售额的2.4‰计提没有异议，梁英虽然主张在销售部完成公司全年销售任务时，大尚公司还按照0.6‰向其发放业绩完成奖励佣金，但大尚公司对此不予认可，梁英并未提交相应的证据予以证实该部分佣金的提取标准以及公司已经完成了全年销售任务，故对梁英要求按照3‰计提佣金的诉讼请求，不予支持。其次，关于佣金的数额，梁英向法庭提交的相关证据虽然均系复印件，但相互之间可以彼此印证，且从梁英提交的其与大尚公司的销售经理陈静之间谈话录音中可以看出，梁英与大尚公司就其主张的佣金曾进行过多次协商，大尚公司认可欠付梁英佣金的事实，但因梁英负责的业务中存在多笔回款未到位、梁英离职后需要他人接手继续办理的情况，故双方一直未能协商一致。在大尚公司认可欠付梁英佣金的情况下，根据民事诉讼举证规则，应由大尚公司举证证实梁英的具体销售情况，但大尚公司并未对此提交相应的证据予以证实，应承担不利的法律后果，故对梁英提交的“2019年3月3日至6月27号的卖房明细”中记载的销售情况予以认定。但梁英在2019年7月1日之后再未到大尚公司处上班，且双方已对梁英的工作进行了交接，故对于回款时间在2019年7月1日之后销售的23处房屋和回款情况不明的15处房屋，不应认定为梁英的销售业绩。对于客户已经退房的情况，亦不应计提佣金。故认定，梁英在担任置业顾问期间一共销售成功了15套房屋，其中2套房屋的佣金已支付，按照销售回款额的千分之二点四计算，大尚公司还应当支付梁英佣金23967元。综上，梁英诉讼请求之合理部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、解除梁英与威海大尚房地产开发有限公司之间的劳动关系，威海大尚房地产开发有限公司协助梁英办理劳动关系转移手续；二、威海大尚房地产开发有限公司支付梁英经济赔偿金20474.10元；三、威海大尚房地产开发有限公司支付梁英售房佣金23967元；四、驳回梁英的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5元，由威海大尚房地产开发有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。大尚公司提供如下证据：证据一，张煌、于金正、尤永飞、何金明、宋旭升、冯亚楠、李岩峰、李春燕、田秀秀、丛禹佳、崔雪与大尚公司城郊并签订的《商品房买卖合同（预售）》以及其中买卖成交时间发生在梁英离职后不久的买房人所对应的的分销商客户成交单，证明前述买房人所购买的房屋虽然在梁英提交的卖房明细中，但房屋买卖成交时间均在梁英离职之后，所以上述业主不可能是由梁英负责催收房款的。梁英物权主张佣金；证据二，买房人王海平、毕可珍与大尚公司办理相关退房手续协议书，拟证明该两户业主已经办理退房，不存在计取佣金的条件；证据三、卢嘉伟、李炜、崔冰鑫、母常青、孙鑫、赵迎红、姜梦然在大尚公司处购买房屋后缴纳首付及银行贷款的银行回单，该银行回单上可以显示出上述买房人支付房款时间在梁英离职后；证据四、分销商客户成交确认单以及大尚公司向中介支付确认单上显示的销售佣金的银行回单，拟证明部分买房人并非是由梁英负责催收房款，而是由中介完成的。经质证，证据一，该部分买房人在梁英离职前已经支付了定金，说明买房人在7月1日前已经确定了卖房意向，系梁英的工作部分。确认单中的接待人员签字及负责人签字均除了崔雪外均系伪造。证据二中，对毕可珍的退房合同予以认可，王海平已经改名为周凯伦，仍购房。对证据三、证据四的真实性予以认可，但分销商的佣金与梁英应领取的佣金不冲突，其中387号确认单上的负责人签名系伪造。本院经审查认为，对于大尚公司提交的证据一中《商品房买卖合同（预售）》真实性双方无异议，本院予以确认，对于销售确认单中的签字，梁英不予认可，且部分确认单中内容与梁英一审提交的微信记录明显矛盾，故对于大尚公司提交的销售确认单不予采信。双方对证据二、三、四的真实性无异议，本院予以确认。本院二审查明，梁英在一审中认可房屋销售所有尾款催收到账后计取佣金。二审中，梁英主张其客户到银行手续办理完毕即可计取佣金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一，大尚公司应否支付梁英拖欠劳动报酬经济赔偿金；二、大尚公司支付梁英的佣金数额如何计算。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。故，用人单位支付加付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付的，梁英未能证实要求支付劳动报酬的诉求经过劳动行政部门处理，因此，对其要求加付赔偿金的诉求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，大尚公司应支付梁英的佣金数额如何计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。大尚公司二审中提交证明拟证明梁英提交的卖房明细中大部分房屋并非梁英所出售，但是其提供的证据的内容明显与梁英在一审提交的微信截屏内容相互矛盾，故本院对大尚公司主张不予采纳，对梁英提交的卖房明细内容予以确认。梁英在一审中认可房屋销售尾款催收到账后才计算佣金，二审中又主张客户到银行办理手续完毕后即可计算佣金，梁英陈述在一、二审中相互矛盾，根据禁止反言的原则，本院对梁英在二审的陈述不予采纳。故对于梁英佣金的计算标准应当以在2019年7月1日离职前已经回款的房屋作为其销售业绩。故一审认定梁英在担任置业顾问期间共销售成功15套房屋，其中2套房屋的佣金已经支付，按照销售回款额的千分之二点四计算，大尚公司应支付梁英佣金23967元，并无不当，本院予以维持。综上所述，梁英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁英负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年六月二十二日法官助理李佳忆书记员安圆圆