浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终580号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地：河南省。 负责人：姚勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛放，浙江天职正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江晨光，浙江天职正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成其林，男，1947年10月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：陆炎林，慈溪市耕民法律服务所法律工作者。 原审被告：刘超锋，男，1973年11月27日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人成其林、原审被告刘超锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2019）浙0282民初13317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.成其林的住院天数应当扣减26天，其两次住院其中在ICU住院19天，护理费已经计入医疗费，不产生护理费、住院伙食补助费，故成其林的护理费应为12518.7元，住院伙食补助费应为990元。2.成其林已经72岁，误工费不应支持。3.成其林的伤残为两个八级伤残、一个十级伤残，残疾赔偿指数应为34%而非一审认定的36%，残疾赔偿金应为163564.48元。 成其林辩称，1.关于护理费及住院伙食补助费，成其林受伤和费用支出有因果关系，费用应由人保公司承担，二审中，成其林放弃主张19天在ICU住院期间的护理费3684.10元。2.成其林虽已经年满70周岁，但有收入，一审法院予以支持误工费，判决正确。3.关于残疾赔偿金，一审中，成其林少主张了一年的残疾赔偿金，应为9年，按照9年计算，即便按照34%的比例计算，也应为18万多，实际赔偿额低于成其林应得的赔偿额。 刘超锋未发表意见。 成其林向一审法院起诉请求：1.本起交通事故造成成其林医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、住宿费、辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计556895.04元，判令人保公司在交强险限额范围内赔偿120000元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）；2.刘超锋对交强险赔偿不足部分承担40%赔偿责任；3.刘超锋赔偿部分由人保公司在商业险范围内优先赔偿；4.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月15日12时29分许，成其林未取得驾驶证驾驶无号牌轻便正三轮摩托车（电瓶驱动，车上乘坐案外人成柯嘉）由东往西方向行驶，途经周巷镇周庵公路1ｋｍ＋850ｍ处从非机动车道驶入机动车道时未按规定借道通行，车头与沿周巷镇环城东路由南往北方向行驶被告刘超锋驾驶的豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车／豫Ｎ×××××号重型普通半挂车发生碰撞，造成成其林、案外人成柯嘉受伤及车辆损坏的交通事故。成其林被送往慈溪市人民医院等医院救治，被诊断为头部外伤、额叶、颞叶挫裂伤伴出血、蛛网膜下腔出血、上下唇裂伤、牙外伤、面部挫伤、颏部裂伤、上颌骨骨折累及左侧上颌窦、上颌骨鼻棘骨折、胸部外伤、肺挫伤、血气胸、两侧多肋骨折、皮下气肿、吸入性××、肺气肿、呼吸衰竭、右肩胛骨骨折、右锁骨骨折、右肩、左手皮肤挫裂伤、失血性休克、低蛋白血症、凝血功能障碍、应激性高血糖。本次道路交通事故经慈溪市公安局交通警察大队认定，成其林承担事故主要责任，被告刘超锋承担事故次要责任，成柯嘉无责任。 另查明，被告刘超锋驾驶的豫Ｐ×××××号重型半挂牵引车／豫Ｎ×××××号重型普通半挂车在人保公司处投保交强险及商业三责险，商业三者险责任限额为1000000元并投保不计免赔，本起交通事故发生在保险期间内。刘超锋已支付成其林40000元。本起交通事故中另一伤者成柯嘉放弃在交强险内受偿的权利。 关于成其林主张的各项费用，经法院认定如下： 1.医疗费：成其林主张医疗费290348.52元，被告人保公司有异议，认为根据商业三者险的约定，非医保用药保险公司不予承担。本院根据成其林提供的医疗费票据，成其林提供的医疗费票据为291383.02元，扣除伙食费1034.50元，认定成其林花费的医疗费为290348.52元。 2.营养费：成其林主张营养费3600元，二被告无异议，予以认定。 3.误工费：成其林主张误工费29750元，被告人保公司有异议，认为成其林年龄已超过70周岁，成其林的误工费不应支持。本院认为，根据成其林提供的营业执照及慈溪市周巷镇城中村民委员会证明，可以证实成其林在交通事故发生前在从事生产经营，法院酌情认定成其林的收入为3000元每月，根据司法鉴定意见，成其林的误工期为事故发生之日起至鉴定前一日止，即为256日，认定成其林的误工费为25600元。 4.护理费：成其林主张护理费16930.10元，人保公司有异议，认为应扣除成其林在ICU病房住院期间的护理费。法院认为，被告关于扣除成其林在ICU病房住院期间护理费的辩解意见，无法律依据，不予采纳。根据鉴定意见，成其林的护理期为120日，成其林住院59天，按照住院期间全部护理，出院后部分护理，法院认可成其林的护理费为16930.10元。 5.交通费：成其林主张交通费2373.50元，被告人保公司有异议。一审法院认为，根据成其林提供的救护车发票及成其林的门诊次数，酌情认定交通费2300元。 6.残疾赔偿金：成其林主张残疾赔偿金173185.92元，人保公司对成其林的精神残疾有异议。一审法院认为，人保公司虽对成其林的精神残疾有异议，但未提供反驳证据证明，不予采纳。根据鉴定意见，成其林构成两个八级伤残、一个十级伤残，成其林鉴定时未满72周岁，成其林主张的残疾赔偿金173185.92元，予以认定。 7.残疾辅助器具费：成其林主张残疾辅助器具费43元，人保公司有异议，一审法院认为，成其林主张的残疾辅助器具费无交款单位名称，不予认定。 8.精神损害抚慰金：成其林主张精神损害抚慰金18000元，人保公司有异议，一审法院根据侵权人在交通事故中的过错程度，认定成其林的精神损害抚慰金为10500元。 9.住院伙食补助费：成其林主张住院伙食补助费为1770元，人保公司有异议，认为应扣除成其林在ICU病房住院期间的伙食费，一审法院认为，被告关于扣除成其林在ICU病房住院期间伙食费的辩解意见，无法律依据，不予采纳，一审法院认定成其林的住院伙食补助费为1770元。 10.鉴定费：成其林主张鉴定费5000元，二被告无异议，法院予以认定。 11.住宿费：成其林主张住宿费894元，人保公司有异议，一审法院认为，成其林主张的该费用，非因成其林不能住院而发生的费用，不予认定。 12.后续治疗费：成其林主张后续治疗费15000元，人保公司有异议，认为成其林可在实际发生后另行主张，一审法院认为，成其林的后续治疗费尚未实际发生，成其林可在实际发生后另行主张，对成其林主张的后续治疗费，不予认定。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的由侵权人按照事故责任比例予以赔偿。本案中成其林承担事故主要责任，刘超锋承担事故次要责任，成其林驾驶的为机动车，且机件不符合技术标准、未按规定借道通行、违反规定载客，故成其林交强险外的损失应由刘超锋承担30%的赔偿责任为宜。被告人保公司首先在交强险内赔偿成其林医疗费10000元、精神损害抚慰金10500元、残疾赔偿金99500元，合计120000元。刘超锋赔偿成其林交强险范围外的损失医疗费280348.52元、营养费3600元、住院伙食补助费1770元、护理费16930.10元、误工费25600元、残疾赔偿金73685.92元、交通费2300元、鉴定费5000元，合计409234.54元的30%，计122770.36元，扣除刘超锋已赔偿的40000元，尚须赔偿82770.36元，由人保公司在商业三者险范围内赔偿，至于刘超锋已支付成其林的40000元，可依据商业三者险保险合同与人保公司自行理直。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿原告成其林202770.36元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告成其林的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司机解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5122元，减半收取2561元，由原告成其林负担523元，被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担2038元，于判决生效后七日内交纳法院。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：二审中，成其林同意在案件执行时，放弃向人保公司主张成其林在ICU住院期间共计19天的护理费。 本院认为，关于成其林的护理费问题，在ICU住院期间，无须另行支付护理费，故该笔费用不应予以支持，一审法院予以支持，判决有误，本院予以纠正。鉴于成其林二审中明确表示放弃向人保公司主张其在ICU住院期间的护理费，系其对自身权利的处分，本院予以准许。据此，成其林的护理费应为13246元（193.90元*40天+90元*61天）。据此，成其林超出交强险的损失为：医疗费280348.52元、营养费3600元、住院伙食补助费1770元、护理费13246元、误工费25600元、残疾赔偿金73685.92元、交通费2300元、鉴定费5000元，合计405550.44元。上述损失由刘超峰承担30%的赔偿责任，为121665.13元 （405550.44元*30%），扣除刘超峰已赔偿的40000元，尚需赔偿81665.13元，由人保公司在商业三者险范围内赔偿，至于刘超峰已支付给成其林的40000元，可依据商业三者险和人保公司自行理直。关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》（法明传[2019]513号）和《浙江省高级人民法院关于〈最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知〉的通知》（浙法明传[2019]234号）的规定，结合我市人身损害赔偿纠纷案件的审判实际，自2020年1月1日起，住院伙食补助费按照《宁波市市级机关工作人员差旅费管理办法的通知》（甬财政发[2019]392号）的规定，住院伙食补助费按每天100元计算。据此，人保公司称成其林的住院伙食补助费应为990元，无事实和法律依据，本院不予采信。关于误工费，根据成其林于一审中提供的营业执照及村委会证明可以证明成其林从事生产经营的事实，据此一审法院酌定成其林的误工费为3000元/月，应属合理。关于残疾赔偿金，人保公司称残疾赔偿金应为163564.48元，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，人保公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销慈溪市人民法院（2019）浙0282民初13317号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿被上诉人成其林 201665.13元，于本判决生效后十日内履行； 二、驳回中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司其他的上诉请求； 三、驳回成其林的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司机解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费5122元，减半收取2561元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担1752元，被上诉人成其林负担809元，二审案件受理费570元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担520元，被上诉人成其林负担50元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年六月二十九日 书记员  杨丽丽