山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终332号 上诉人（原审原告）：樊海岗，男，1973年6月17日生，汉族，自由职业，住阳泉市矿区。 委托诉讼代理人：吴智泉，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西新景矿煤业有限责任公司，住所地阳泉市矿区赛鱼西路。 法定代表人：刘建峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾斌，男，1981年9月2日生，汉族，阳煤集团法律事务部法律顾问，住阳泉市矿区。 委托诉讼代理人：钱卫旺，男，1985年7月2日生，汉族，新景公司人力资源部科员，住阳泉市矿区。 上诉人樊海岗与被上诉人山西新景矿煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，山西省阳泉市矿区人民法院于2019年6月18日作出（2019)晋0303民初395号民事判决，宣判后樊海岗不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日作出(2019)晋03民终735号民事裁定书，裁定发回重审。山西省阳泉市矿区人民法院另行组成合议庭，于2019年12月27日作出（2019）晋0303民初1179号民事判决，樊海岗不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊海岗及其委托诉讼代理人吴智泉、被上诉人新景公司委托诉讼代理人贾斌、钱卫旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊海岗上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人主张停工留薪期工资未超过仲裁时效。上诉人多次向被上诉人索要剩余工伤保险待遇，仲裁时效依法应从上诉人最后一次向被上诉人主张权利之日即2019年3月12日开始计算，并未超过仲裁时效。停工留薪期应从上诉人腰伤始计算至2016年1月7日因双耳噪声聋确定工伤七级前，共计19个月；2、经济补偿金应按工伤前工资标准计算，且在2004年至2009年，上诉人合同签订用人单位虽不是被上诉人公司，但实际用工单位为被上诉人公司，故该工作年限应合并计算，经济补偿金计算时间应为12个月；3、被上诉人作为用人单位，依法应就其支付完毕上诉人相关工伤保险待遇及经济补偿金承担举证责任，本案中其未能提供，应承担举证不利的后果。 新景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人2014年7月遭受工伤，2014年8月收到停工留薪期确认通知书，2019年3月申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。关于上诉人的停工留薪期，经阳泉市劳动能力鉴定委员会确认为八个月，之后再未有确认，且依据法律规定，停工留薪期期限一般不超过12个月，故其主张停工留薪期为19个月缺乏事实和法律依据；2、一审判决计算经济补偿金的基数和期限皆认定正确。2004年至2009年期间，答辩人并非用人单位，仅为用工单位，就该阶段经济补偿金应向原用工单位主张，且上诉人情形不符合最高院司法解释中关于新用人单位合并支付经济补偿金的情形；3、关于举证责任问题，因双方提供的证据基本一致，答辩人无重复举证必要，故不存在举证不能的法律后果。 樊海岗向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决新景公司向其支付停工停薪期工资198056元；2、依法判决新景公司支付解除合同的经济补偿金125088元；3、本案的诉讼费由新景公司承担。 一审法院经审理查明：樊海岗于2006年10月1日、2007年1月1日、2008年1月1日分别与阳泉市仁人劳务派遣有限责任公司签订固定期限劳动合同书，被派遣到新景公司生产部井区开拓三队组从事打眼工作，合同期限至2009年12月31日止。2010年1月1日、2013年1月1日，樊海岗与阳泉煤业(集团)有限责任公司劳动力管理中心分别签订《农民工劳动合同书》，合同期限分别为2010年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2015年12月31日，工作单位为新景公司。2014年7月7日15时40分许，樊海岗在本单位井下补回风巷作业过程中，不慎被顶部掉落的矸石砸伤腰部。经阳煤集团第三医院诊断:腰1椎体压缩性骨折。2014年8月27日，樊海岗的伤情经阳泉市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月27日，阳泉市劳动鉴定委员会作出《山西省阳泉市工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认樊海岗的停工留薪期为8个月(自2014年7月7日至2015年3月7日)。2015年1月16日对樊海岗进行了劳动能力鉴定，意见为工伤九级。2015年9月22日，樊海岗因双耳受伤，经山西省职业病医院诊断为重度噪声聋。2015年11月16日，樊海岗的职业病“重度噪声聋”伤情经阳泉市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月7日，阳泉市劳动鉴定委员会作出《初次鉴定结论通知书》，确认樊海岗重度噪声聋的伤情鉴定结论为七级、生活可以自理。樊海岗工伤前12个月的平均工资为8688.19元/月。樊海岗终止劳动合同前12个月的平均工资为1733元/月。2016年1月31日，双方当事人因合同期满终止了劳动合同。2019年3月18日，樊海岗申请劳动争议仲裁，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳（人）仲案字【2019】第114号不予受理通知书，主要理由：申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围、其他。樊海岗不服诉至法院，形成此诉。 一审法院认为，樊海岗因工作遭受事故伤害认定工伤、职业病伤残以及因劳动合同期满解除（终止）劳动关系的事实，双方当事人均不持异议，予以确认。樊海岗作为劳动者的合法权益受法律保护，其依法应当享有法律规定的相关待遇。樊海岗主张的停工留薪期工资，形式上表现为用人单位每月以货币形式向职工支付，但实质系职工致残后，依照《工伤保险条例》相关规定而享受的社会保险待遇，不属于劳动报酬，依法应适用一年的仲裁诉讼时效。阳泉市劳动鉴定委员会确认樊海岗的停工留薪期为2014年7月7日至2015年3月7日，双方劳动合同终止时间为2016年1月31日，樊海岗申请劳动仲裁的时间是2019年3月18日。樊海岗陈述其在诉讼时效内就停工留薪期工资向新景公司多次主张权利未果，但综合本案在案证据，虽能反映其确向新景公司主张过权利，但无法反映系在法定的诉讼时效期间内主张，亦未提供时效期间内存在中止、中断、不可抗力或其他正当理由的法定情形，故对樊海岗要求支付停工停薪期工资的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被告应当在终止固定期限劳动合同后向原告支付经济补偿。第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。樊海岗终止劳动合同前十二个月的平均工资为1733元，樊海岗与新景公司签订合同期限为2010年1月1日至2015年12月31日，双方于2016年1月31日终止劳动合同，经济补偿的月份为6.5个月，经济补偿金为11264.5元（1733元×6.5个月）。综上所述，樊海岗的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西新景矿煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告樊海岗经济补偿金11264.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告樊海岗负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，2004年11月1日、2005年1月1日，2006年1月1日，樊海岗与河北省井陉县矿山井巷工程有限公司签订《井下使用临时劳动合同》，合同期限至2006年12月31日，合同中未体现樊海岗工作场所及工作岗位。 另查明，樊海岗建设银行工资卡2016年1月1日至2017年12月18日银行流水明细显示，在新景公司与樊海岗解除劳动关系后，新景公司仍分批给付其工伤保险待遇，最后一次给付时间为2017年4月7日。樊海岗于2017年11月13日、2017年12月19日、2018年1月17日、2019年3月12日多次向新景公司主张支付其停工留薪期工资及经济补偿金。2019年3月12日新景公司明确答复相关纠纷须通过诉讼解决。 再查明，樊海岗工伤前12个月实际领取的月平均工资为8688.19元。新景公司在2014年7月7日至2015年3月7日樊海岗停工留薪期间向其实际发放工资5729元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、樊海岗主张停工留薪期工资是否超过仲裁时效期间；二、经济补偿金计算基数、期限是否正确。 关于仲裁时效期间问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。新景公司与樊海岗于2016年1月31日解除劳动关系后，仍分批给付樊海岗工伤保险待遇至2017年4月7日。之后，新景公司也未告知樊海岗工伤保险待遇已发放完毕。樊海岗认为新景公司未为其发放停工留薪期工资侵犯其合法权益，自2017年11月始多次向新景公司主张权利索要停工留薪期工资，依法应认定其在一年仲裁时效期间内主张权利，仲裁时效中断。直至2019年3月12日，新景公司给出明确答复需通过诉讼解决，依法樊海岗主张停工留薪期工资的仲裁时效应从2019年3月13日重新计算。上诉人樊海岗2019年3月18日申请劳动仲裁并未超过一年的仲裁时效期间，其主张停工留薪期工资诉求未超过仲裁时效于法有据，本院予以支持。阳泉市劳动鉴定委员会确认樊海岗的停工留薪期为2014年7月7日至2015年3月7日，共计8个月，樊海岗工伤前12个月的平均工资为8688.19元/月。新景公司在停工留薪期间向樊海岗发放工资5729元，应予扣减。故新景公司依法应给付樊海岗停工留薪期工资63776.52元（8688.19元/月×8个月-5729元）。上诉人樊海岗主张其停工留薪期为19个月、工伤前工资为10424元缺乏事实依据，本院不予支持。 关于经济补偿金计算基数及期限问题。樊海岗在一审提供的《井下使用临时劳动合同》，不足以证实其2004年至2006年间与新景公司建立劳动关系，且不能证明符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的规定，故2004年至2006年期间不予计算工作年限。关于樊海岗与阳泉市仁人劳务派遣有限责任公司（以下简称仁人公司）签订劳动合同期间应否计算工作年限问题，本院认为，樊海岗与仁人公司签订的《劳动合同书》均显示用工单位为新景矿开拓三队，工作岗位为从事打眼工作。樊海岗与阳泉煤业(集团)有限责任公司劳动力管理中心签订的《农民工劳动合同书》显示其工作单位同为新景矿开拓三队。《劳动能力鉴定申请表》中也载明樊海岗职业工种为打眼工，且加盖有新景矿公章，应视为对樊海岗工作岗位的明确认可。据此樊海岗与原用人单位仁人公司签订的劳动合同与其与新用人单位阳泉煤业(集团)有限责任公司劳动力管理中心签订的《农民工劳动合同书》显示的工作场所、工作岗位皆未变化，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持”的规定，故樊海岗2006年至2009年期间应予计算工作年限。综上，樊海岗在新景公司工作时间应为2006年10月1日至2016年1月31日，工作年限为9.5年。樊海岗2014年7月7日遭受工伤，停工留薪期至2015年3月7日。2015年9月22日，樊海岗因双耳原因接受检查，最终被确定为重度噪声聋，认定构成工伤。自樊海岗2014年7月7日工伤至合同解除之日，新景公司在樊海岗未提供劳动的前提下，仍以月平均1733元的标准支付其工资至双方签订《终止（解除）劳动合同证明书》止，此行为客观上导致至实际终止劳动合同前十二个月樊海岗的平均工资较之工伤前明显下降，再根据樊海岗工伤前十二个月平均月工资收入情况，应确定樊海岗在终止劳动合同前十二个月的月平均工资应为8688.19元为宜，故其终止劳动合同经济补偿金为82537.8元（8688.19元/月×9.5个月）。上诉人樊海岗主张应给付其解除合同经济补偿金125088元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，樊海岗的上诉请求合法部分，本院予以支持；一审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2019)晋0303民初1179号民事判决； 二、山西新景矿煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付樊海岗停工留薪期工资63776.52元； 三、山西新景矿煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付樊海岗经济补偿金82537.8元； 四、驳回樊海岗的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由山西新景矿煤业有限责任公司与樊海岗各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀明 审 判 员 王世明 审 判 员 古晓丽 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 王 蕤 书 记 员 陶 璇