吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑终138号原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）佟福嘉，男，1972年6月16日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，满族，大学本科学历，系长春市龙泽商贸有限公司总经理，户籍地齐齐哈尔市，住吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。辩护人周明明，吉林煜博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田野，女，1993年6月11日出生于吉林省长春市，汉族，本科学历，系长春市龙泽商贸有限公司副总经理，户籍地长春市绿园区，住长春市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。辩护人刘德义，吉林中瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘红伟，男，1972年6月8日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，系长春市龙泽商贸有限公司办公室主任。户籍地齐齐哈尔市富拉尔基区，住长春市朝阳区。曾因犯盗窃罪，于1998年被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。辩护人王楠，吉林铭英律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩宝祥，男，1972年6月23日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，高中文化，系长春市龙泽商贸有限公司物流负责人。户籍地齐齐哈尔市富拉尔基区，住长春市朝阳区。曾因犯盗窃罪，于2005年5月被判处有期徒刑四年，于2008年7月刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。原审被告人于洪雷，男，1982年11月5日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，专科学历，系长春市龙泽商贸有限公司会计，户籍地鸡西市，住长春市宽城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人张南洁，女，1960年2月21日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，系长春市龙泽商贸有限公司出纳员。户籍地佳木斯市，住黑龙江省佳木斯市中南社区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月1日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人刘长志，男，1994年5月1日出生于黑龙江省铁力市，汉族，中专文化，系长春市龙泽商贸有限公司记账员。户籍地铁力市，住黑龙江省伊春市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月1日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人高天鹤，女，1991年8月28日出生于吉林省农安县，汉族，本科学历，系长春市龙泽商贸有限公司督导部部长。户籍地农安县，住农安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人李雪，女，1990年1月5日出生于吉林省农安县，汉族，专科学历，系长春市龙泽商贸有限公司督导部文员。户籍地农安县，住农安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人于明哲，女，1992年4月5日出生于吉林省大安市，汉族，本科学历，系长春市龙泽商贸有限公司督导部文员。户籍地大安市，住大安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月24日被刑事拘留，于2018年4月28日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。原审被告人张雨，男，1993年8月2日出生于吉林省农安县，汉族，本科学历，长春市龙泽商贸有限公司考勤员。户籍地农安县，住农安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月28日被刑事拘留，于2018年5月22日被逮捕，于2020年1月22日被取保候审。长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人佟福嘉、田野、于洪雷、刘红伟、韩宝祥、张南洁、刘长志、高天鹤、李雪、于明哲、张雨犯诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）吉0104刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人佟福嘉、田野、刘红伟、韩宝祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人及吉林省长春市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年至2018年3月间，以被告人佟福嘉（总经理）为首要分子，田野（副总经理）为重要组成成员，于洪雷（财务总监）、刘红伟（办公室主任）、韩宝祥（物流、后勤总管）、张南洁（出纳员）、刘长志（记账员）、高天鹤（督导总管）、李雪（督导部文员）、于明哲（督导部文员）、张雨（人力资源主管）及李强、李文杰、杨阳、何潮国、于洪野、闫勇、梁金龙、刘春风、赵一凡、高爽、孟昭广、李彦斌等100余人为组成成员的电信诈骗集团，通过佟福嘉在长春市朝阳区吉发广场写字楼B座，注册的长春市泷泽商贸有限公司（2017年11月2日前公司为其他名称）为掩护，以非法占有为目的，在媒体上密集投放广告，设置4007010855、400617775电话记录咨询者信息，以做公益赠书、评书机为名骗取老年人个人信息和患病情况后，将老年人信息详情分发到销售组，销售组按事先编造的话术冒充医师、专家、研究员等虚假身份夸大药品疗效，将廉价药品以高于成本价数倍以上的价格销售。经审计，仅2017年10月份至2018年3月，诈骗数额已达到人民币12381527.06元。原审法院认为，被告人佟福嘉、田野、于洪雷、刘红伟、韩宝祥、张南洁、刘长志、高天鹤、李雪、于明哲、张雨伙同他人以非法占有为目的，利用电信为媒介，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。但鉴于被告人于洪雷、刘红伟、韩宝祥、张南洁、刘长志、高天鹤、李雪、于明哲在诈骗活动中起次要及辅助作用，系从犯，到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且积极返还所得赃款，依法可对其减轻处罚。被告人张雨在诈骗活动中起次要及辅助作用，系从犯，案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且积极返还所得赃款，依法可对其减轻处罚。根据上列各被告人的犯罪地位、作用、具体情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人佟福嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人田野犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人刘红伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、被告人韩宝祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。五、被告人于洪雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。六、被告人张南洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。七、被告人刘长志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。八、被告人高天鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。九、被告人李雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。十、被告人于明哲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。十一、被告人张雨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。十二、扣押在案的电脑等作案工具由公安机关依法没收；违法所得追缴后，返还被害人。上诉人佟福嘉的上诉理由及辩护人的辩护意见：现有证据不足以证明上诉人佟福嘉具有非法占有目的，佟福嘉等人设立长春市泷泽商贸有限公司后，所涉药品是获得国药准字的真药，药品本身并不虚假。佟福嘉等人按照事先编造的话术冒充专家、研究员等虚假身份夸大药品疗效，但并未超过药品的真实功效范围，其主观上是为了卖货赚钱，不是以非法占有为目的的诈骗犯罪，且投入与收益相当，佟福嘉不构成诈骗罪。原审法院以司法会计鉴定书认定被告人诈骗金额事实不清。上诉人田野的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人田野等人并非以非法占有目的虚构不存在或不具有疗效的假药骗取消费者财物，虽在营销过程中进行了夸大宣传，但其目的是为了销售药品，属于民事欺诈，而不是诈骗犯罪。在案司法会计鉴定报告检材不全、项目金额计算不当等问题，不应作为定案依据。田野应系从犯，具有坦白情节，原审判决量刑重。上诉人刘红伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人刘红伟等人销售的是国药准字的药品，销售话术没有夸大产品功效，不应构成诈骗罪，司法会计鉴定报告不具有法定资质，不应作为证据使用，鉴定数额不客观。刘红伟不参与管理销售，非公司实际领导，原审判决量刑重。上诉人韩宝祥的上诉理由：上诉人韩宝祥等人销售的是国药准字的药品，具有治疗功效，被害人购买药品是基于药品的治疗效果，不是基于销售话术，不应构成诈骗罪。吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。认定本案事实的相关证据均已在原审庭审举证、质证，并经二审查证核实，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院根据审理查明的事实和证据及上诉人、辩护人、检察机关意见，综合评判如下：关于本案各被告人是否构成诈骗犯罪的问题，经查，综合在案证据能够认定，上诉人佟福嘉与上诉人田野、刘红伟、韩宝祥等人组成百余人的电信诈骗集团，有组织有分工的将廉价药品按事先编造的话术冒充医师、专家、研究员等虚假身份夸大药品疗效，向防范和辨别能力较差的特定群体开展宣传，以远高于成本价数倍以上的价格销售，具有明显的非法取财特征。佟福嘉等人虽销售的是国药准字的药品，但其并非借助虚假宣传提高商品知名度及销量并以正常的售价销售，而是以老年人作为特定对象，虚构专家身份、药品疗效，高价售出产品，并无正常经营的意思和行为，其行为不属民事欺诈，应构成诈骗罪。故对上诉人佟福嘉、田野、刘红伟、韩宝祥的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。关于本案司法会计鉴定报告能否作为定案依据以及诈骗数额的认定问题，经查，本案司法会计鉴定报告系有资质的会计公司根据涉案单位的财务资料及卷宗材料，按照法定程序作出的鉴定，合法有效，并能与在案其它相关证据相互印证，应作为定案的依据。原审判决依照该会计鉴定报告结论同时结合在案的证人证言、各被告人供述及相关书证认定诈骗数额，并无不当。故对上诉人佟福嘉、田野、刘红伟、韩宝祥的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。关于本案的量刑问题，经查，上诉人田野在整个诈骗过程中起组织领导作用，不属从犯，原审判决根据各上诉人犯罪的事实、情节、性质及对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑适当。故对上诉人田野、刘红伟的相关上诉理由及辩护意见不予采纳。吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。本院认为，上诉人佟福嘉、田野、刘红伟、韩宝祥、原审被告人于洪雷、张南洁、刘长志、高天鹤、李雪、于明哲、张雨伙同他人以非法占有为目的，利用电信为媒介，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万明元审判员  吴应书审判员  杨 帆二〇二〇年六月十日书记员  方 艺