江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终202号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江金益建设有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区环区西路86号，统一社会信用代码91330683146377441H。法定代表人：金樟根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴金明，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省香岚湾投资开发有限公司，住所地江西省抚州市临川区七里岗乡政府院内，统一社会信用代码913610020516450790。法定代表人：吴社铨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚国庆，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：裴银宇，江西瀛竹律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：赣欣建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区上沿河路利成商厦二层商铺，统一社会信用代码91361000553531936。法定代表人：陈小临，该公司执行董事。委托诉讼代理人：靖自成，江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）因与上诉人江西省香岚湾投资开发有限公司（以下简称香岚湾公司）以及原审第三人赣欣建设集团有限公司（以下简称赣欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金益公司的法定代表人金樟根及其委托诉讼代理人吴金明、应胜南，上诉人香岚湾公司的委托诉讼代理人龚国庆、裴银宇到庭参加诉讼。原审第三人赣欣公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金益公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判香岚湾公司在判决生效后五日内向金益公司支付尚欠工程款4,375,562.37元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中3,844,561.63元自2017年11月20日起计算，354,000.5元自2018年7月11日起计算，177,000.24元自2019年7月11日起计算，均计算至款项付清日止）；2.司法鉴定费265,500元和本案诉讼费由香岚湾公司承担。事实和理由：一、原判对工程造价的核减没有事实依据，也与工程造价核定的常识不符。原判将香岚湾公司对进度款的核减数额当成最终造价鉴定结论中的“有争议部分造价”予以核减，混淆了进度款与最终造价鉴定的基本概念，也与本案的实际情况不符。进度款是根据施工过程中的形象进度，对进度造价进行的初步框算，进度款的核算结果是不能作为确定最终造价的依据的。而最终造价鉴定是对已完工程进行详细测量，测算后根据合同约定的计价方法确定的工程造价。从六期进度款核对单与一审法院委托的造价鉴定报告对比可以看出，六期进度核减的内容与鉴定报告所列出的争议内容没有相同之处，故以六期进度款核减额作为工程造价核减数额完全是张冠李戴，没有任何事实依据。香岚湾公司向鉴定机构提出的应核减项目及数额也与鉴定报告所载明的争议部分不符，且鉴定报告载明的争议部分实际上没有一项属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。就鉴定报告的争议部分归类分析如下：1.每户型涉及的规费和劳动保险费。显然，这本身就是审计的漏项，不可能属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”的范围。2.地下一层墙体。建房时必须从地下室先建，才能完成上部，这些地下一层墙体工程不可能“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。3.初稿漏计的钢筋。这是初稿漏算而最终鉴定书中列入的，既然属于现场有实物和已经完工的范围，当然不属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。4.施工时基础砖胎膜。在建造房子时第一步就是基础底部砖胎膜，同样不可能“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。5.施工时无地下室底板做法。在建造房子时第一步为基础底部，该部分当然不可能“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。6.砖包柱。系图纸变更后增加工程，在施工过程中即已完成，而非最终工程，同样不属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。7.外墙保温砂浆套用额定错误。系因初稿套用定额错误，鉴定终稿进行了调整，根本不可能属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。8.水电安装部分。实际全部系金益公司按图纸施工，并非最终施工内容，不可能是“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。9.水电安装额定计价规则，有信息价进行调整。这是按信息价进行的计算调整，也不是“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。10.施工组织措施费、管理费、利润及费率计取漏计。这是初稿漏计而终稿由鉴定机构按合同规定进行的调整，也不属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。金益公司在一审中提交的证据8“对鉴定书异议内容的说明”、证据9“对鉴定书异议内容提供的图纸及照片”，对双方就造价争议的事项进行了详细的分析和说明，鉴定机构对鉴定异议书的回复也对争议事项和范围进行了说明，这些争议内容没有一项可能存在“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”。因此，争议的所有内容没有一处可能是“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”范畴，都仅仅是香岚湾公司对审计结论进行的无理争议，并不存在真正、真实的争议。既然香岚湾公司坚持争议的只是“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”，而非造价计算方式，那么这些不属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”争议范围理当计入金益公司的工程造价，而不应当根据进度款进行无端核减。故案涉工程造价应当确定为17,700,024.87元。二、原判对已付工程款中400,700元的认定没有事实依据。香岚湾公司到底向金益公司支付了多少工程款，应当有明确的支付依据才可认定。而双方无争议的香岚湾公司所支付的款项只有支付给金益公司的法定代表人金樟根、项目经理马金富的款项，合计11,970,462元，及代支付给吴志平的1,000,000元。金益公司因曾考虑委托香岚湾公司代向分包施工人支付工程款400,700元（分别为戴财文130,000元、黄文汤203,000元、戴国平63,000元、戴小明4,700元），故在提起诉讼时将该400,700元列入已付工程款。但是因戴财文、黄文汤、戴国平、戴小明始终没有向金益公司提供收款发票，故金益公司与香岚湾公司之间最终未能就代付工程款数额达成一致。显然，在未就代付事宜达成一致的情况下，不能毫无根据地随意指认金益公司收到了400,700元。三、原判扣留保证金，计算方法错误。原判查明，金益公司施工建造的房屋，除一套外，其余已经全部销售给购房人，且全部办理了交付手续，大部分购房户已经装修入住。香岚湾公司未经办理竣工验收手续将房屋交付使用，应视为施工质量全部合格，并应当自其实际接收使用之日起计算保修期。而据金益公司了解，香岚湾公司在2017年6月底前即已将全部房屋交付给了买受人。故保修期应当从2017年7月1日起计算，至原判作出时已满2周年，故其中2%和1%的保修金分别应当在2018年7月10日和2019年7月10日前支付。按照上述计算，香岚湾公司应当支付金益公司的工程价款为4,375,562.37元（17,700,024.87元×98%-12,970,462元）。其中3,844,561.63元（17,700,024.87元×95%-12,970,462元）应当自起诉日起计算利息，354,000.5元（17,700,024.87元×2%）应当自2018年7月11日起计算利息，177,000.24元（17,700,024.87元×1%）应当自2019年7月11日起计算利息。四、原判漏判司法鉴定费，且对诉讼费分配不公。案涉工程造价虽由金益公司申请鉴定，但最终系一审法院委托鉴定，金益公司为此预付了司法鉴定费255,000元，并在一审中将汇款凭证及发票进行了举证。该鉴定费属于诉讼费用范畴，理应按照过错及案件胜、败诉比例确定分担。金益公司的绝大部分诉讼请求都依法成立，故该司法鉴定费应当全部或者大部分由香岚湾公司承担。在2019年9月26日的最后一次一审开庭中，金益公司提出了变更诉讼请求的申请，其中第四项明确提出诉讼费、财产保全申请费、鉴定费由香岚湾公司承担，原判对鉴定费没有分担，属于漏判。本案争议的发生原因，主要在于香岚湾公司拖欠进度款和工程款，确定诉讼费的分担应当考虑施工单位作为弱势群体及被拖欠工程款的现实情况，故诉讼费用应当主要由香岚湾公司承担。原判确定由金益公司承担一半以上的诉讼费用，显然不公。香岚湾公司辩称，一、司法鉴定书中所确认的建设工程款，金益公司主张其中存在争议部分款项应当全部纳入建设工程款总价中，依法不能成立。原判认定建设工程款为16,275,604.87元实属错误，请求二审法院查明客观事实并将存在争议的建设工程款2,424,238.8元不予认定为本案建设工程款。1.根据江公建价鉴字（2019）第4号司法鉴定书，不存在争议的建设工程款15,275,786.07元，存在争议的建设工程款2,424,238.8元。对于存在争议部分的工程款系金益公司未完工工程及存在质量问题工程的工程款总和，香岚湾公司已向一审法院提交了施工现场未完工工程照片、赣欣公司的情况说明、香岚湾公司与其他施工方针对未完工工程及存在质量问题工程签订的施工合同及结算单予以证明。而截至目前，金益公司并未提供任何证据证明其已完成建设工程合同所约定的全部工程且均已验收合格。金益公司在上诉状中所列明的10项内容仅是简单地口头说明其已完成施工，一方面其未提供任何实质性证据予以证明其按质按量完工，另一方面其也未提供任何证据将香岚湾公司提供证据所主张的事实予以推翻。显然，金益公司主张其已依约按质按量完工无法成立，鉴定机构所鉴定的存有争议部分的建设工程款不能被纳入建设工程款总价中。2.退一步讲，即使如金益公司所述其已完成所有工程且均验收合格，那么在这种情况下，就肯定存在验收合格单及相应的建设工程款结算单，但金益公司至今未向一审法院提交能够有效证明其所有主张的该有利证据。并且，若真的存在合法有效且真实的工程验收合格单及结算单，那么香岚湾公司应当向金益公司支付的建设工程款就会非常明了，根本不需要申请鉴定机构去对此作出鉴定，唯一能解释得通的原因只有一个，即金益公司并未依约保质保量完成施工，香岚湾公司基于合同约定与正常的市场交易习惯自然未向其出具工程合格验收单，也并未在其出具的不合理、不属实的结算单中签章确认，故存在争议部分的建设工程款不应当纳入建设工程款总价中。二、原判对已付工程款中400,700元的认定具有事实依据，实际上香岚湾公司向金益公司支付的工程款远不止原判认定的金额，请求二审法院予以查明。2017年1月中旬，在金益公司单方停止施工并离场后，由于金益公司未如约支付民工工资、建设工程材料款等费用，导致民工、材料供应商等人到香岚湾公司的工地闹事，要求香岚湾公司支付相应款项。从一审庭审询问及金益公司的法定代表人金樟根的回答情况来看，金樟根已自认确实拖欠白荣基烟道工程款、戴小明架子工程款、戴财文材料款、周海国材料款等费用。这些款项，香岚湾公司是在迫不得已的情况下代金益公司向相关人员支付，且有付款凭证予以证明。况且，香岚湾公司与金益公司的挂靠公司赣欣公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“承包人必须按时支付材料供应商、分包商各种款项。否则发包人有权暂扣工程款，直至承包人付清欠款后再予支付”，故对于该部分垫付款应该作为香岚湾公司支付给金益公司的建设工程款。至于金益公司以其中400,700元垫付款项没有收款主体出具的收款发票为由主张该部分款项无法成立，有违客观事实。一方面，香岚湾公司在一审中提供了支付凭证予以证明。另一方面，时隔这么长时间以来，该部分款项的收款主体都未向金益公司主张过拖欠款项，这也足以说明该部分款项已经得到支付，而金益公司在一审中承认了其未支付过该部分款项。故该400,700元拖欠款已由香岚湾公司在不得已的情况下依据合同约定进行了垫付，系客观事实，理应冲抵香岚湾公司应向金益公司支付的工程款。三、原判判决工程结算款的5%为保修金是依据《建设工程施工合同》作出的，没有错误，请求二审法院确认香岚湾公司向金益公司支付5%保修金的条件尚未成就。1.根据香岚湾公司在一审中提交的证据，能够有效证明金益公司在擅自撤离工地后尚有部分工程处于未完工状态。香岚湾公司在要求金益公司返工未果的情况下，为了保证能够按时且保质地向买受人交付房屋，故另行委托了第三方将金益公司未完工部分工程进行了施工，这才得以在2017年6月底之后向买受人交付了房屋，但这并不代表金益公司向香岚湾公司交付的案涉工程属于验收合格工程。原因在于，截至目前金益公司并未向一审法院提交案涉工程的验收合格单或者其他证据予以证明其擅自撤离工地后向香岚湾公司交付的工程属于验收合格的工程。至于金益公司主张的应以香岚湾公司向买受人交付房屋的时间作为验收合格日期，这完全属于无稽之谈，不存在任何事实与法律依据。倘若该主张成立，那么所有建设工程施工合同中都详细强调的工程竣工验收合格的条件与方式就相当于一纸空文，那么施工主体也不需要在意施工工程是否按质按量完成，因为在没有完工的情况下有发包方委托的第三方进行完工，有发包方向买房人交付房屋这样一种方式去认定其已按质按量完工，这显然是不合理的。2.根据《建设工程施工合同》第14.4.1条的约定，在案涉工程竣工验收合格后，香岚湾公司仅需向金益公司支付结算价款的95%，剩余5%待满足相应条件后，香岚湾公司才需向金益公司支付。根据该约定可知，金益公司主张1%和2%保修金没有事实依据且有违合同约定。所谓的满足相应条件自然是从竣工验收合格单出具之日起，在两年内案涉工程无任何质量问题后，香岚湾公司才需向金益公司支付。在本案中，金益公司在擅自撤离工地后，案涉工程并未竣工验收合格，自然香岚湾公司向金益公司支付剩余5%工程结算款的条件尚未成就，就此不存在相应的逾期付款行为。四、金益公司提出的违约金主张及原判判决的逾期付款利息均无法成立，请求二审法院查明事实，改判香岚湾公司无需向金益公司支付逾期付款利息。1.金益公司于2016年2月22日至2017年10月31日期间虽然向香岚湾公司出具了多张关于催收工程进度款的联系函和结算书，但香岚湾公司对此均有所回复，并明确向金益公司说明了停止付款的原因系因其未如约完工且已完工程部分存在质量不合格问题。之后香岚湾公司于2017年11月4日还专门向金益公司出具了《关于江西香岚湾（生态园项目）工程结算书的函》，明确告知金益公司，对其所出具的结算书香岚湾公司不予认可，并详细说明了不认可的合理原因。而在香岚湾公司并未审批通过金益公司出具的结算书的情况下，结算书中所载明的香岚湾公司尚欠其工程进度款1,465,139元仅是金益公司单方面制定的一个真实性存疑的数据，自然不能以该数据就直接认定香岚湾公司尚欠金益公司1,465,139元工程进度款。2.《建设工程施工合同》中明确约定支付进度款必须同时满足工程形象进度要求，且双方约定的进度款支付时间和方式中也明确载明完工工程需经相应主体全部审核通过后，香岚湾公司才应支付已完工程相应比例的工程进度款。同时，双方还约定进度款与质量、进度计划挂钩，若达不到要求，香岚湾公司有权暂缓支付该部分的工程款，不合格项目工程不能申报支付当期进度款。基于该约定，香岚湾公司在金益公司未按工程进度计划保质保量完工的情况下，完全有合理合法的理由拒绝支付相应的工程进度款，且无需承担任何逾期付款责任。故金益公司主张香岚湾公司应向其支付逾期付款利息没有任何事实与法律依据，原判判决香岚湾公司向金益公司支付逾期付款利息实属错误。五、原判对诉讼费用的分配是在全面结合本案案件事实的基础上作出的，不存在不公，请求二审法院依法维持，并判决鉴定费用由金益公司承担全部或大部分。1.正如金益公司所述，系其在一审中要求对案涉工程进行司法鉴定，鉴定费用由金益公司先行垫付符合法律规定。至于鉴定费用由谁承担，香岚湾公司认为理应由金益公司承担全部或按照诉讼费用的分配方式由金益公司承担大部分。2.根据香岚湾公司在一审中提供的证据，能够有效证明香岚湾公司并不存在无故拖欠金益公司工程款的行为，金益公司自身对此存在严重过错。同时，诉讼费用与金益公司的起诉金额相挂钩，金益公司起诉的本息明显夸大、不实，对该部分不实金额所对应的诉讼费用于情于法都应由金益公司承担，香岚湾公司不应对金益公司的错误行为买单。六、香岚湾公司把工程发包给赣欣公司承建，赣欣公司又将工程转包给金益公司，这种转包行为是非法的，应当认定为无效。金益公司签订的合同是无效合同，依照相关法律规定，其在承接过程中所获取的非法利益，应由相关部门予以收缴。香岚湾公司上诉请求：1.撤销原判部分判决，改判香岚湾公司只需在案涉工程竣工验收合格后向金益公司支付工程款计80,196.7元；2.本案一审的部分诉讼费、保全费及二审诉讼费由金益公司承担。事实和理由：一、香岚湾公司并未逾期向金益公司支付工程进度款，原判判决香岚湾公司向金益公司承担逾期付款违约金实属错误，没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》第12.4.1条约定，工程款（进度款）的支付必须在完成相应工程后经监理工程师、发包人现场工程师、跟踪审核单位共同审核后，香岚湾公司才应在约定时间内向金益公司支付一定比例的工程进度款。同时，合同还约定进度款与质量、进度计划挂钩，若达不到要求，香岚湾公司有权暂缓支付该部分的工程款，不合格项目工程不能申报支付当期进度款。而金益公司通过其单方制作且没有相关人员共同签字的进度款联系函向香岚湾公司催款，并不代表香岚湾公司就应按其联系函上的数额进行付款。否则，《建设工程施工合同》中关于工程款支付方式及时间的约定就相当于一纸空文，没有任何法律约束力。故在没有满足合同约定的付款条件的情况下，香岚湾公司并不存在逾期支付工程进度款的行为，无需承担所谓的逾期付款违约责任。二、根据相关证据，能够证明香岚湾公司仅剩843,986.07元工程款未向金益公司支付。根据《建设工程施工合同》可知，工程款的5%应作为工程质量保修金，故原判判决香岚湾公司应向金益公司支付尚欠工程款2,090,662.63元及利息，实属错误，不能成立。1.鉴定结论认为工程总造价为17,700,024.87元，其中不存在争议的建设工程造价15,275,786.07元，存在争议的建设工程造价2,424,238.8元。香岚湾公司对无争议的建设工程造价15,275,786.07元基本认同，但双方也只能以此数额来认定双方的总工程款。存在争议部分的工程造价系金益公司未完工工程、存在质量问题工程及香岚湾公司予以返工的工程款总和，并不能被纳入金益公司的建设工程款总价中。而原判在金益公司未提供有效证据证明其已实际按质按量完成存有争议部分工程的情况下，认定金益公司已完工程款16,275,604.87元，实属错误，不能成立。2.金益公司在一审诉状中明确载明根据其自行审核施工完成的工程总价款计22,407,812.95元，而诉讼请求中要求金益公司还应向其支付的工程进度款及工程款共计9,036,650元，这说明金益公司自认香岚湾公司已向其支付建设工程款13,371,162.95元，原判对该事实亦予以认可，但香岚湾公司实际支付的工程款远不止这些。2017年1月中旬，在金益公司单方停止施工并离场后，由于金益公司未如约支付民工工资、建设工程材料款等费用，导致民工、材料供应商等人到香岚湾公司的工地闹事，要求香岚湾公司支付相应款项。从一审庭审询问及金益公司的法定代表人金樟根的回答情况来看，金樟根已自认确实拖欠白荣基烟道工程款、戴小明架子工程款、戴财文材料款、周海国材料款等费用。这些款项，香岚湾公司是在迫不得已的情况下代金益公司向相关人员支付，且有付款凭证予以证明。况且，香岚湾公司与金益公司的挂靠公司赣欣公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“承包人必须按时支付材料供应商、分包商各种款项。否则发包人有权暂扣工程款，直至承包人付清欠款后再予支付”，故对于该部分垫付款应该作为香岚湾公司支付给金益公司的建设工程款。而原判却仅以金益公司不予认可为由加以否认，这显然有违公平公正原则，严重侵犯了香岚湾公司的合法权益。3.根据一审中双方提交的相关证据，能够充分证明案涉工程尚处于未竣工验收的状态，原判对此亦予以认可。故在未竣工验收合格的情况下，香岚湾公司向金益公司支付工程款的条件尚未成就，由此，香岚湾公司不存在逾期向金益公司支付工程款的行为。故原判判决香岚湾公司应向金益公司支付从2017年11月20日至还清款时止的逾期付款利息实属错误，有违事实与法律。综上，根据本案鉴定结论及双方在一审中提交的证据可知，香岚湾公司需向金益公司支付的建设工程款仅为15,275,786.07元。同时，根据《建设工程施工合同》第14.4.1条的约定，在案涉工程竣工验收合格后，香岚湾公司仅需向金益公司支付结算价款的95%即14,511,996.7元（15,275,786.07元×95%），剩余5%即763,789.3元待满足相应条件后才需向金益公司支付。根据香岚湾公司此前已向金益公司支付工程款13,371,162.95元，加上替金益公司垫付的相应工程款、材料款等费用，截至目前香岚湾公司共计向金益公司支付了建设工程款14,431,800元（二审庭审中明确该数字存在笔误，应为14,331,800）。因此，香岚湾公司仅需在案涉工程竣工验收合格后向金益公司支付工程款80,196.7元（15,275,786.07元-14,431,800元-763,789.3元），且无需向金益公司承担任何所谓的逾期付款利息。金益公司辩称，一、香岚湾公司逾期付款的事实清楚，证据充分，其理应承担逾期付款的违约金。在施工过程中，金益公司共向香岚湾公司交付了九次工程进度款申请表，前七次香岚湾公司均进行了核减、确认和回复。但是香岚湾公司在核定这七次工程进度款数额后，并未按施工合同约定的期限付款，显然构成违约。原判严格按照合同约定对香岚湾公司迟延支付该七次进度款应承担的违约金进行了详细计算。针对金益公司交付的第八次进度款申请表，香岚湾公司未及时进行核定。从香岚湾公司对第九次进度款支付申请的回复可以看出，香岚湾公司仅对第九次进度情况与金益公司存在严重争议，而对第八次进度情况并无异议。按照施工合同通用条款第12.4.4款第（1）项“发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书”的约定，应当按金益公司申报的进度款数额作为香岚湾公司应当拨付的进度款数额。因香岚湾公司未拨付该次进度款，亦理应支付该期进度款的违约金。为减少诉累，金益公司未就此提出上诉。至于香岚湾公司提出所谓进度款的拨付需与质量、进度计划挂钩的说法，没有任何事实依据。进度款根据形象进度核定拨付，每期拨付进度款并不需要象工程竣工那样进行系统的验收，工程施工过程中香岚湾公司的现场工程师、监理即时对工程质量进行监督，发现不合格内容需即时监督纠正甚至返工，在香岚湾公司对进度款申请已经进行审批的情况下，可以确定其对已完成审批部分工程的质量和进度是完全认可的。在香岚湾公司未按时拨付已核定部分进度款的情况下，影响进度的责任完全应当由香岚湾公司承担，不应当成为其可以逾期付款的理由。二、原判对工程造价进行了错误地核减，对已付工程款的认定不符合客观事实，计算保修期错误。1.鉴定机构对案涉工程造价的鉴定其实非常不专业，其罗列的所谓争议部分造价，其实绝大部分都不存在事实上的争议，只是香岚湾公司无理随口提出有争议，鉴定机构即将其列入争议范围。而香岚湾公司上诉所称争议部分系未完工程、存在质量问题的工程和香岚湾公司予以返工的工程，没有任何事实依据。鉴定报告载明的争议部分实际上没有一项属于“非金益公司施工或者系香岚湾公司重新施工”，不应当进行核减，金益公司的上诉状对此进行了详细的分析。2.香岚湾公司对其自行支付的工程款数额，应当提供明确的证据予以证明。香岚湾公司支付过多少工程款，对其来说是一个积极事实，其有能力也理应提供明确的付款凭据予以证明，而不是根据金益公司的诉状来进行所谓的推算，原判也应当根据香岚湾公司提供的付款凭证予以判决。至于香岚湾公司所称其代金益公司向有关施工人员支付款项，除金益公司明确认可部分外，香岚湾公司并无有效证据证明这些款项是否确曾拖欠，金益公司也未要求其予以垫付，其无权扣减。对原判多认定的已付工程款400,700元，其实是金益公司曾同意香岚湾公司代付的款项（分别为戴财文130,000元、黄文汤203,000元、戴国平63,000元、戴小明4,700元），故在提起诉讼时将该400,700元计入已付工程款。如二审法院查明该400,700元确系支付给指定人员，可作为已付工程款不予改判。3.原判查明，金益公司施工建造的房屋，除一套外，其余已经全部销售给购房人，且全部办理了交付手续，大部分购房户已经装修入住。香岚湾公司未经办理竣工验收手续将房屋交付使用，理应视为施工质量全部合格。原判判令起算逾期支付工程款的日期为2017年11月20日，已远远晚于香岚湾公司擅自动用工程的日期和其按照合同约定应当支付工程款的时间，金益公司自愿自起诉日起计算违约金，是对自己权利的处分，原判予以支持，并无不当。赣欣公司述称，一、挂靠背景。香岚湾公司的股东均为浙江嵊州人，他们到抚州来进行房地产开发时，从老家带来金益公司，但金益公司无法在江西办理建筑企业入赣许可证，经人介绍，挂靠赣欣公司进行施工。施工期间，从材料采购、施工队伍管理、工程进度与工程质量管理、工程款的结算与发放，香岚湾公司与金益公司均不要赣欣公司插手。对案涉工程量及工程款，赣欣公司不知情，无法发表意见。二、工程款流向。从2015年9月18日赣欣公司与香岚湾公司签订《建设工程施工合同》至今，赣欣公司没有收到香岚湾公司一分钱工程款。经查，香岚湾公司将工程款直接汇给了金益公司。三、赣欣公司开具发票的义务。国家税务总局《关于加强增值税征收管理工作的通知》（国税发[1995]15号）规定，购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。根据上述规定，开具增值税专用发票必须“三流一致”，即货物流（劳务流）、资金流、发票流要一致。如果“三流”不符，构成虚开增值税专用发票罪。四、赣欣公司如果履行原判，则构成犯罪。原判判决赣欣公司向香岚湾公司开具发票，但是没有判决发票金额，对金益公司前期已经领取的已超过10,000,000元的工程款，赣欣公司是否有开具发票的义务，税款由谁负担？原判没有明确。赣欣公司无法履行原判，人民法院执行部门也无法强制执行。为了防止国家税收流失，金益公司应该将已领取的全部工程款退回香岚湾公司，由香岚湾公司汇给赣欣公司。赣欣公司根据到账金额向香岚湾公司开具增值税专用发票，将扣除税金与管理费后的工程款汇给金益公司。原判生效后确定的后续工程款，也应照此办理。增值税专用发票的开具义务已经成为本案焦点之一，且涉及国家税收，本案无法回避。不管金益公司是否向香岚湾公司退回前期已领工程款，香岚湾公司必须将合同范围内的全部工程款汇入赣欣公司，以便开具增值税专用发票，交纳税款。金益公司向一审法院起诉请求：1.判令香岚湾公司立即向金益公司支付所欠工程进度款1,465,139元，并支付该款自2017年11月1日起至付清日止按每日万分之五计算的违约金（14,651元）；2.判令香岚湾公司立即支付金益公司工程款7,571,511元（实际数额以审计鉴定为准）；合计9,036,650元；3.本案诉讼费由香岚湾公司负担。在一审庭审中，金益公司变更第2项请求为“判令香岚湾公司立即支付金益公司工程款3,751,711.87元，并支付该款自起诉日起至付清日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息”；并增加诉讼请求“判令香岚湾公司在欠付的工程进度款1,465,139元及工程款3,751,711.87元的范围内对金益公司施工的江西省香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。”香岚湾公司向一审法院反诉请求：1.判令金益公司向香岚湾公司立即履行案涉工程的所有增值税专用发票开具义务；2.本案诉讼费用由金益公司承担。一审法院认定事实：2015年9月18日香岚湾公司作为发包人（甲方）与赣欣公司（承包人、乙方）就江西省香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）承包项目签订了一份《建设工程施工合同》，该份合同主要内容约定如下。1.工程内容：香岚湾（生态园项目）工程第二期，54套排房的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修、建筑屋面、给水、排水及建筑电气工程等设计图纸显示的工程。其中：土方工程、基坑围护、进户门、所有门及窗、消防、人防、智能化、部分安装工程、燃气、通风、电气设备、场外附属工程、外墙涂料、景观绿化等由发包人指定专业队伍另行发包；2.工程承包范围：施工图范围（见专用条款）及设计变更；3.计划开工日期：2015年8月28日，计划竣工日期：2016年9月18日（以甲方开工报告签发之日为基准日）第380日历天标准为竣工日），工期总日历天数：第380日历天标准为竣工日，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；4.工程质量符合合格标准，签约合同价为暂定价35,000,000元，合同价格形式：可调工程量及价格、固定下浮率合同按总价下浮为5%（外地建筑公司企业挂靠承包，做账不要出具建筑材料发票，本地建筑企业必须要出具建筑材料发票才做账，增加相差造价约3.5%，经双方协商甲方愿意补贴乙方承包范围内的工程造价1.5%）；5.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。赣欣公司的法定代表人陈小临及金益公司的法定代表人金樟根均在该份合同承包人处签字并加盖赣欣公司的印章。上述建设工程施工合同中专用合同条款还约定如下。1.发包人代表为裘和兴，发包人代表的具体职权主要包括：代表发包人检查工程进度、参与材料与设备的验收，对承包人违反合同约定或法律法规规定的行为发出工程整改通知单；经发包人同意后签发或签署同意承包人提出的单项变更联系单，但对于确认工期延长、增加工程价款的所有工程联系单或任何文件，中间工程、隐蔽工程、整体工程质量合格的工程联系单或任何文件及同意豁免承包人任何经济责任、违约责任的工程联系单或任何文件，暂停或终止施工的工程联系单等，还须经监理工程师的确认后，并经工程师签字并加盖发包人公章后方才生效，否则不能作为竣工结算的有效依据；2.承包人提交的竣工资料移交时间为竣工验收合格后28天内，承包人提交的竣工资料形式要求：资料立卷归类移交给甲方；3.本工程甲方另行招标发包的工程：土方工程、基坑围护、进户门、所有门及窗、消防、人防、智能化、部分安装工程、燃气、通风、电气设备、场外附属工程、外墙涂料、景观绿化等由发包人另行发包（单体的场外附属工程由第三方发包施工时间段在承包方未退场前进行施工，承包方应必须配合），由甲方指定且由第三方施工的，乙方向甲方开具的建筑安装（建安）税务发票，由甲方、乙方及第三方签订三方施工发包合同的工程项目，第三方向乙方提供75%税务认可的材料发票，工程款由乙方代收代付（乙方须在甲方付出该款项到账乙方账号后3个工作日内支付给第三方）。由甲方指定且由第三方施工的，且第三方与甲方直接签订施工合同的，工程款由甲方直接支付给第三方；4.签订本合同同时提供2,000,000元作为履约保证金，竣工验收合格完成，乙方应要提供给甲方备案资料齐全后15天内无息退还扣除违约金后的余款。5.付款周期：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：①主体结构结顶（每10套为一个支付节点），按节点主体结构结顶完成的工作量经监理工程师、发包人现场工程师、跟踪审核单位核后10个工作日内支付已完工程量75%的进度款；②砌体与内外墙粉刷完成的工作量经监理工程师、发包人现场工程师、跟踪审核单位核后10个工作日内支付已完工程量75%的进度款；③装饰工程完成工程具备初验条件，乙方资料报相关部门审核通过后付至已完工程价款的80%；④勘察、设计、监理、建设、施工单位五方签字验收合格后付至已完工程价款的85%；⑤竣工资料移交档案管理部门并验收合格后10个工作日付至已完工程价款的90%；⑥竣工资料移交档案管理部门并验收合格、工程结算审核完毕（造价咨询机构在收到承包人的竣工结算报告后90天内审核完毕）后10个工作日内付至结算价款的95%；⑦留结算价款的5%作为工程质量保修金，其中结算价款的2%待竣工验收满一年经复检整改验收合格后10个工作日内返还（不计息），结算价款的1%无质量问题满二年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的1%无质量问题满三年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的0.5%无质量问题满四年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的0.5%待竣工验收满五年经物业公司或业主委员会复检整改验收合格并签字确认后10个工作日内付清（不计息）；6.施工中发现不合格项目时，乙方应及时进行整改，同时把整改措施以书面形式报甲方存档备查，不合格项目整改工作应在当期申请进度款之前完成，并请甲方复查通过，否则相应工程款顺延至下期拨付，不合格项目不计入当期完成工作总量内，即不能申报支付进度款，每次支付工程款，承包人须提供正规税务发票；7.进度款申请单由承包人提出申请，监理人复核核准后提交发包人支付，监理人审查并报送发包人的期限为7天内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7天内，发包人支付进度款的期限为每月15日支付，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：甲方对应支付工程款按人民银行同期贷款基准利率的万分之五每天向乙方支付违约金；8.承包人违约责任的承担方式和计算方法：合同约定竣工日之后，逾期每延迟一天，按合同价款的万分之五每天支付违约金，并应赔偿发包人因此遭受的经济损失；9.工程挂靠或转让合同或将主体工程分包变相转包将扣除全部履约保证金，且发包人有权解除合同，并对承包人已完工程不予计量、也不予付款。同日，金益公司与赣欣公司就案涉工程签订了一份《内部承包合同》，该份承包合同主要内容约定如下：1.因金益公司挂靠赣欣公司与香岚湾公司订立了香岚湾生态园项目建筑工程施工承包合同，据此，金益公司支付该项目工程承包合同内容中的实做工程款0.5%的管理服务费，在工程竣工验收前一次性结算，建设方与施工方工程结算完毕后付清；2.在施工过程中或竣工验收过程中，赣欣公司应配合金益公司做好相应工作并给金益公司正当手续予以盖章认可；3.按规定开具正规发票，税费按实际由金益公司承担；4.金益公司应全面履行赣欣公司与香岚湾公司签订建设工程施工承包合同中的义务，如发生违约、违法及赔偿事宜均由金益公司承担，如对赣欣公司造成经济损失应由金益公司赔偿，同时金益公司也享有该建设工程施工合同中的权利；5.赣欣公司委托香岚湾公司从建设工程施工承包合同中应付赣欣公司的工程款直接支付给金益公司，由金益公司向香岚湾公司结算。上述合同签订后，金益公司即组织人员对香岚湾生态园项目第二期工程（54套排房）进行施工。2015年12月16日金益公司向香岚湾公司提供了其自行制作的香岚湾生态园第一次（A-33#F户型、35#B户型、36#A户型，内容均为基础～屋面板结构结顶）进度款申请表格，该造价表格中记载造价合计2,080,513元，2015年12月16日项目负责人俞强签收了第一次进度款表，2015年12月22日香岚湾公司香岚湾工程部对金益公司制作的第一次进度款申请表提出了应扣减进度款的回复，提出本次付款应扣除金益公司多计算的工程造价170,041元（扣除的项目包括材料价差、地下室砼壁外墙14+6水泥砂浆未做及施工费、税费、利润等），根据合同本次支付进度款比例为75%，故应扣25%工程款计为477,618元，根据金益公司预算造价2,080,513元-多算项目170,041元-进度款比例477,618元=1,432,854元，本次实际应支付的工程进度款为1,432,854元。2016年1月7日金益公司向香岚湾公司提交了第二次案涉生态园（A-37#、55#、56#、57#）土建部分及（A-33#、37#、A-55#、57#、A-35#、56#、A-36#）水电部分应支付的进度款申请表，该进度表中记载土建部分造价为2,224,310元，水电部分造价为127,785.6元，合计应支付2,352,095.6元。2016年1月13日俞强签收了第二次进度款申请表，并由香岚湾公司对金益公司提交的第二次进度款表作出了如下回复：本次付款应扣除金益公司多计算的工程造价98,716元（扣除的项目包括材料价差、地下室砼壁外墙14+6水泥砂浆未做及施工管理费、利润等），根据合同本次支付进度款比例为已完成工程量的75%，应扣25%的工程造价计为531,398元，金益公司土建预算造价为2,224,310元减多算项目98,716元减进度款比例531,398元=1,594,196元，本次实际应支付的工程进度款为1,594,196元。2016年1月14日金益公司对案涉A-58#、59#、60#（户型A、E、C）基础～屋面板结构结顶土建及水电工程向香岚湾公司提交了第三次进度款申请表，该次进度款表中记载土建部分为1,639,455元，水电造价为47,902元（水电按建筑面积以20元／平米计算），合计为1,687,357元。2016年1月19日俞强签收了第三次进度款申请表，并由香岚湾公司对金益公司提交的第三次进度款表作出了如下回复：本次付款应扣除金益公司多计算的工程造价93,303元（扣除的项目包括材料价差、地下室砼壁外墙14+6水泥砂浆未做及施工管理费、利润等），根据合同本次支付进度款比例为已完成工程量的75%，应扣25%的工程造价计为386,538元，本次实际可支付工程进度款为：1,639,455元（香岚湾公司预算）-93,303元（多算项目）-386,538元=1,159,614元。2016年1月14日金益公司向香岚湾公司提交了第四次工程进度款申请表（51#、61#、62#、63#、65#），该次进度款表中记载内容为基础～屋面板结构结顶，土建造价为2,758,883元，水电造价为81,924元，合计2,840,807元。2016年7月9日俞强签收了第四次进度款申请表，对该第四次工程进度款申请表，金益公司向一审法院提供了香岚湾公司于2016年7月13日作出的如下回复：本次付款应减金益公司多计算的工程造价104,270元（扣除的项目包括材料价差、地下室砼壁外墙未粉饰、地下室砼壁外底部保护墙未做、零星水泥砂浆抹灰未做等），根据合同本期预算总价为2,736,537元（2,840,807元-104,270元），根据合同本次支付工程进度款比例为已完工程量的75%，应减总价的25%，即2,840,807元（预算造价）-104,270元（应减造价）=2,736,537元，2,736,537元×25%=684,134.25元，2,736,537元-684,134.25元=2,052,402.75元，根据合同每期支付工程进度款，应提供正式发票，故应暂扣开票税金4.95%，4,186,664元（前一、二、三期）+2,052,402.75元（第四期）=6,239,066.75元，6,239,066.75元×4.95%=308,833.8元，本次实际应付工程款为2,052,402.75元-308,833.8元=1,743,568.95元。2016年6月5日香岚湾公司的工作人员俞强与金益公司对第一、二、三次工程款进行了对账结算，结算结果为三次工程款合计为4,362,356元，已领工程款3,840,000元，应扣甲方代缴民工保险金150,000元，未付工程款为372,356元。2016年7月10日金益公司又向香岚湾公司提交了第五次（33#、35#36#）工程进度款申请表，该次进度表中记载土建造价为936,459元（内容：砌墙及墙体粉刷、外保温、瓦屋面、无地下室地面），2016年7月11日俞强签收了第五次进度款申请表，对该第五次工程进度款申请表，金益公司向一审法院提供了香岚湾公司于2016年7月13日作出的如下回复：应暂扣金益公司多计算的工程造价21,631元（扣除的项目包括材料单价过高、费率多算），预算造价936,459元-21,631元=914,828元，914,828元×75%=686,121元，686,121元×4.95%=33,962.98元，686,121元-33,962.98元=652,158元，本次可实际支付工程款为652,158元。对上述五次金益公司向香岚湾公司提交的工程进度款申请表，香岚湾公司认可均已收到，对前三次由香岚湾公司的人员俞强进行了核对签字，但认可对第四次、第五次虽进行了签收但未对工程款进行核对。对第六次进度款，金益公司向一审法院提供了其于2016年8月19日单方制作的37#、55#、56#、57#、58#、59#、60#楼（墙身砌筑、墙面粉饰、瓦屋面等工程）工程进度款申请表，该次进度表记载土建造价为2,602,022元。对第七次进度款，金益公司向一审法院提供了其于2016年11月4日单方制作的第七次（38#、39#、50#、52#、53#楼工程）进度款申请表，该次进度表中记载土建部分造价3,134,143元，水电部分92,665.14元，合计3,226,808.14元。2016年12月14日金益公司又单方制作了第八次进度款申请表，该次进度款表中记载楼号为51#、52#、53#、61#、62#、63#、65#，工作内容为砌体、粉刷、屋面、无底板地面工程，土建总造价为1,947,829元。2017年1月18日金益公司又单方制作了第九次进度款申请表，该次进度款表中记载楼号为38#、39#、50#楼，工作内容为砌体、粉刷、屋面、无底板地面工程，土建总造价为895,720元。对上述第六、七、八次金益公司单方制作的进度款表，香岚湾公司均辩称未签收过相关材料。对第九次进度款表，金益公司于2017年7月4日向香岚湾公司以邮政快递方式进行了邮寄送达，香岚湾公司认可收到第九次进度款表。对金益公司提交的第六次、第七次进度款申请表，金益公司向一审法院提供了香岚湾公司分别作出的回复单（即第六次、第七次香岚湾二期排房支付工程进度款审核单），其中第六次审核单即回复单中未记载时间，第七次审核单中记载的时间为2016年11月20日，该两次回复单的格式与前一、二、三、四、五次格式大致相符，上述七次回复单均未加盖香岚湾公司公章，也没有香岚湾公司相关工作人员的签字，但每张回复单中所涉工程均分别与金益公司提交的每次进度款申请表所涉工程相吻合。其中对金益公司制作的第六次进度款表回复内容如下：应扣减金益公司多计算的项目造价936,459元（即33#、35#、36#楼造价），乙方预算造价2,602,022元-936,459=1,665,563元，墙面钉、钢丝网材料单价过高15,000元，预算总价1,665,563元-15,000元=1,650,563元，1,650,563元×75%=1,237,922.25元，1,237,922.25元×4.95%=61,277元，1,237,922.25元-61,277元=1,176,645.25元，本次可实际支付工程款为1,176,645.25元。对金益公司制作的第七次进度款表回复内容如下：本次应扣减金益公司多计算的造价131,626元（扣除的项目包括材料单价多算、地下室砼壁外墙及其他零星粉饰多算、地下室砼壁外底部保护墙及其他零星砌体未做等），根据合同本次支付工程进度款为已完工程量的75%，应减25%的工程造价，即3,226,808元（预算造价）-131,626元（应减造价）=3,095,182元，3,095,182元×25%=773,795元，应暂扣开票税金4.95%，即3,095,182元-773,795元=2,321,387元，2,321,387元×4.95%=114,908元，本期乙方预算造价为3,226,808元，实际可付工程款为2,321,387元-114,908元=2,206,478元。对第八次工程进度款表金益公司未提供香岚湾公司的相关回复单，对第九次工程进度款表香岚湾公司认可收到且于2017年7月12日对金益公司及赣欣公司项目部作出了相应复函，复函中记载金益公司在该次进度款中提及的楼号为38#、39#、50#已完成砌体、粉刷、无底板地面工程、可结工程款的事宜纯属笑话，并告知其已于2017年6月12日向金益公司及赣欣公司寄送了催告函，且寄送了486张尚未完成工程的照片，包括38#、39#、50#尚未完成工程的实拍照片，认为可以确认38#、39#、50#房屋尚未施工到可以结算工程款节点程度，该工程款不应列入可结算的范围。对该第九次复函，香岚湾公司向一审法院提供了其于2017年7月12日邮寄给金益公司的邮政快递单。综上，金益公司陈述其先后向香岚湾公司共申请了九次工程进度款，该九次进度款申请表均系金益公司自行制作，其制作的九次工程进度款表中记载的工程造价总计为18,569,610.74元，金益公司向一审法院提供了香岚湾公司征对第一次至第七次工程进度款而作出的七次回复，该七次回复中记载应核减的工程造价款累计为1,556,046元（其中第一至第六次应核减的工程造价款共计为1,424,420元，即170,041元+98,716元+93,303元+104,270元+21,631元+936,459元），并记载香岚湾公司实际可支付工程进度款金额累计为9,965,514.2元（其中第一次至第七次实际可支付的工程进度款分别为1,432,854元、1,594,196元、1,159,614元、1,743,568.95元、652,158元、1,176,645.25元、2,206,478元）。对金益公司单方制作的第八次进度款、第九次进度款表中的工程造价款，香岚湾公司均不予认可。2016年2月22日、2016年4月28日、2016年9月16日、2016年11月12日、2017年7月2日金益公司以赣欣公司项目部名义先后五次向香岚湾公司分别发送了联系函，要求香岚湾公司尽快落实工程进度款支付、其他签证事宜及退还履约保证金等事宜。其中2016年2月22日联系函中记载建设单位已支付工程进度款2,850,000元及代付民工保证金150,000元，还应支付工程进度款1,624,250元；2016年4月28日联系函中记载建设单位实际陆续支付工程进度款为3,540,000元（2016年1月4日至2016年4月13日分9次汇入），另有1,015,000元至今未及时支付；2016年9月16日向香岚湾公司提出要求解决7个方面的问题（其中第4条记载因EPS、外墙油漆、门、窗等甲方自理工程迟迟未完成，导致车库地面无法施工，该地面建议由甲方自理）；2016年11月12日联系函中记载应支付工程款情况：1.33#、35#、36#主体1,432,854元；2.37#、55#、56#主体1,594,196元；3.58#、59#、60#主体1,159,614元；4.51#、61#、62#、63#、65#主体1,743,568.95元；5.33#、35#、36#粉刷652,158元；6.37#、55#、56#、57#、58#、59#、60#粉刷1,176,645.25元；7.53#、50#、52#、39#、38#主体3,226,806元；上述已支付工程款为6,745,462元，尚未支付工程款为4,240,382.2元。前几次联系函中均记载因香岚湾公司延期支付工程进度款导致施工单位无法正常安排工程施工的内容。2017年7月2日联系函中记载若香岚湾公司不按合同内容及时支付工程进度款，施工单位将在2016年春节前结束施工活动，按照全部工程竣工结算。对于该五份联系函，香岚湾公司均有异议，认为该五份联系函上加盖的赣欣公司项目部的公章均是伪造的，且经过了法院的司法审判，伪造印章罪名成立。2016年12月27日香岚湾公司分别向金益公司出具了两份承诺书，一份承诺书中承诺在2017年12月27日支付金益公司香岚湾项目第二期工程款1,000,000元，在2017年1月12日支付工程款4,000,000元，并在承诺书中要求金益公司对工程正常施工，另一份承诺书承诺在2017年1月20日退还金益公司案涉工程履约保证金2,000,000元，案外人裘和兴、沈祝军在两份承诺书上均作为保证人签了字。此后，香岚湾公司未按约向金益公司支付工程履约保证金，金益公司遂以保证人裘和兴、沈祝军为被告于2017年7月14日诉至浙江省新昌县人民法院，浙江省新昌县人民法院经审查认为扣除香岚湾公司已退还的500,000元及逾期利息后，尚应支付金益公司保证金1,557,333.33元，遂于2017年12月29日作出（2017）浙0624民初4191号民事判决书，判决裘和兴、沈祝军向金益公司代偿保证金1,557,333.33元及利息。宣判后，沈祝军不服一审判决，向浙江省绍兴市中级人民法院提起上诉，浙江省绍兴市中级人民法院于2018年5月24日作出（2018）浙06民终1322号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月2日香岚湾公司向金益公司邮寄了催告函一份，催告函的内容如下：我公司已于2017年6月12日向你公司寄送了催告函，并将你公司承建的香岚湾（东临美墅）二期工程尚未完成的工程照片寄送给你公司，催促你公司快速进场完工，但你公司接函后至今没有进场施工，造成工程一直拖延，给我公司造成不良影响及重大损失，鉴于此状况，如你公司于2017年7月8日前不进场施工，我公司将请其他工程队伍进场施工。此后，金益公司向香岚湾公司递交了其自行制作的案涉工程结算书，2017年11月4日香岚湾公司向金益公司出具了《关于江西省香岚湾（生态园项目）工程结算书》的函并于同日邮寄给金益公司，函件中指出香岚湾公司与赣欣公司签订的建设工程施工合同所涉的工程尚未完工，更未验收，尚未到竣工结算的时间节点，且认为金益公司提交给香岚湾公司的竣工结算书无承包人盖章及无项目经理签字，也无结算资料，与合同约定不符，故香岚湾公司不予认可，并将退还给金益公司。2017年12月2日及12月16日香岚湾公司向金益公司及赣欣公司出具了催告函二份，催告对方向香岚湾公司开具税务发票。2018年3月29日赣欣公司向香岚湾公司出具了一份《关于金益公司与江西省香岚湾投资开发有限公司建筑施工合同纠纷一案的情况说明》，说明中记载如下主要内容：香岚湾公司先后于2017年7月1日向金益公司出具了催告函，同年7月12日向金益公司和赣欣公司项目部出具了《关于江西省香岚湾生态园一期进度款（第九期）的复函》，同年11月4日向金益公司出具了《关于江西省香岚湾（生态园项目）工程结算书的函》，同年12月2日向我司暨金益公司出具了催告函，同年12月16日向我司暨金益公司出具了催告函，以上函告内容，我司全部知悉，并经我司实地调查、勘察核实，贵司函告内容属实。诉讼中，金益公司于2017年11月17日向一审法院提出申请，要求一审法院委托专业审计鉴定机构对金益公司实际施工的江西省香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）工程总造价（包括分包单位应当支付的总包配合管理费）进行审计鉴定，一审法院依法委托江西荆公工程造价咨询有限公司对金益公司申请的事项进行了审计鉴定，江西荆公工程造价咨询有限公司在鉴定过程中，与双方当事人到现场进行了实地勘验，并根据抚州市临川区建筑设计院设计的江西省香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）图纸及双方当事人送鉴的相关资料，于2019年7月15日作出了江公建价鉴字（2019）第4号工程造价司法技术鉴定报告，该鉴定结论为：该鉴定总造价为17,700,024.87元，其中建筑及装饰争议部分为2,271,317.44元，安装争议部分为152,921.36元，其余无争议部分（即C户型建筑及装饰工程、D户型建筑及装饰工程、P-2+1E户型建筑及装饰工程、A户型建筑及装饰工程、B户型建筑及装饰工程、E户型建筑及装饰工程、F户型建筑及装饰工程、P-3+A／2户型建筑及装饰工程、P-1+E*2户型建筑及装饰工程、签证部分、户型配套服务费、安装工程）为15,275,786.07元。为此，金益公司花费鉴定费用合计265,500元。2019年8月29日江西荆公工程造价咨询有限公司向一审法院出具了关于江公建价鉴字（2019）第4号的说明，内容为：香岚湾项目鉴定书所附计价文件中争议部分描述“未施工项目”字样，现场有实物，已经完工，但香岚湾公司指出非金益公司施工或质量原因香岚湾公司重做，上述项目我机构无法判定，因此列为争议部分而非指实际未施工项目。在司法鉴定过程中，香岚湾公司向鉴定机构提供了其单方制作的香岚湾二期排房（54户）工程结算审核清单、54户别墅安装工程情况清单（包括排水及电气）及2017年4月20日至2017年6月18日期间由香岚湾公司单方拍照的工地照片，其中结算审核清单中记载以下项目应核减：1.所有地下室砼壁外墙项目：素水泥浆抹灰未做及14+6㎜水泥砂浆抹灰未做；2.所有无地下室地面项目：C15砼垫层未做及15㎜厚水泥砂浆抹面未做；3.所有室内楼板面抹灰找平项目：20㎜厚水泥砂浆抹面未做；4.所有楼梯粉刷项目未做面层及侧面粉刷的有38#、39#、51#、52#、53#、55#、56#、57#、58#、59#、60#、61#、62#、63#、65#共16幢；5.所有露台项目：38#、39#、50#楼露台找平层、防水层、保温层、找面层均未做，所有露台保温层、原图纸设计做40MM厚聚苯颗粒保温层，现已变更为30厚济塑板保温层（有变更单）；6.所有内、外墙粉刷项目：38#、39#、50#楼均未做粉刷，其余楼号外墙粉饰均至正负0.00为以上，以下粉饰未做，除36#楼以外，其余所有外包柱粉饰均在外包柱腰线以上，腰线以下包括腰线粉饰均未做，所有外包柱外角粉饰应按定额规定计算；7.所有瓦屋面工程项目：所有天沟（檐沟）找平粉饰、防水均未做，38#、39#、50#楼屋面所有项目均未做，53#楼屋面盖瓦片有50%面积未盖；8.内、外墙身砌筑项目：50#楼P2户型，三层所有内、外墙身砌筑未做，50#楼E户型，三层西边一间卫生间墙身砌筑未做，50#楼P2户型，所有外包柱未砌，38#、39#、50#楼施工洞墙身未砌；9.保温砂浆粉饰项目：所有外包柱、露台栏板（梁）、天沟板、雨蓬板（梁）、窗套线、烟道、EPS线条（贴墙面做，其他面未做）保温砂浆粉饰均未做；10.室内隔墙砌筑项目：后10幢西边38#、39#、50#、51#、52#、53#、61#、62#、63#、65#楼室内隔墙砌筑应按变更图计算（只砌楼梯间、卫生间、车库间，其余都取消），不能按原图计算。其中54户别墅安装工程情况清单（包括排水及电气）记载原单位（即金益公司）安装情况及浙江来人拆除原排水管、水管安装情况及安装强弱电进户管情况。一审庭审中，香岚湾公司向一审法院提供了其单方制作的香岚湾生态园二期排房返工工程项目造价结算表、劳务费税务发票、临时工工资表、防水工程结算清单及钢管架子超期租金结算表等相关材料，以此证明金益公司已委托其他施工方进行返工处理，并支付了相关费用。对于已支付工程款，香岚湾公司向一审法院提供了其单方制作的关于支付工程款清单明细及相关付款凭证，以此证明香岚湾公司已向金益公司支付案涉工程款共计14,331,800元，其中香岚湾公司提交的支付工程款清单明细中记载：裘和兴账户直接支付金樟根工程款总计3,670,000元，香岚湾公司账户直接支付金益公司及项目经理马金富工程款共计8,300,764元（具体付款如下：2016年1月1日付1,000,000元、1月7日付200,000元、1月30日付500,000元、2月3日付1,000,000元、2月6日付150,000元、3月15日付170,000元、3月25日付200,000元、4月1日付200,000元、4月13日付120,000元、5月6日付200,000元、5月31日付100,000元、6月6日付370,000元、7月23日付180,000元、8月12日付400,000元、8月19日付500,000元、8月30日付600,000元、9月28日付300,000元、10月15日付100,000元、10月17日付50,000元、10月25日付100,000元、11月8日付385,764元、11月23日付10,000元，11月26日付5,000元、11月30日付350,000元、12月1日付30,000元、12月18日付50,000元、12月27日付1,000,000元、2017年1月12日付3,450,000元、2017年1月26日付250,000元），香岚湾公司账户转账至周海国共计52,211元，香岚湾公司账户转账至王文汤共计201,720元，香岚湾公司及裘和兴支付戴小明共计673,000元，香岚湾公司账户支付吴志平共计1,000,000元，香岚湾公司账户支付戴国平共计80,640元，香岚湾公司账户支付戴财文共计130,000元，香岚湾公司账户支付杨水高升降机工资共计2,200元，香岚湾公司账户支付白荣基烟道工程款共计25,800元，香岚湾公司账户支付黄俊勇设备租金工程款共计24,417元，香岚湾公司垫付金益公司劳动保证金及劳动公伤保险总计171,000元（其中保证金为150,000元），上述金额合计为14,331,800元，其中裘和兴账户及香岚湾账户支付金樟根及马金富工程款合计为11,970,764元，该款项香岚湾公司均提供了银行付款凭证。香岚湾公司为证明其已代金益公司支付拖欠的材料款及工程款的事实，向一审法院提供了由白荣基、戴财文、戴小明、黄俊勇、戴国平及周海国等人出具的情况说明及金益公司向各材料供应商出具的对账单等，对于上述9笔代支付款项，香岚湾公司仅向一审法院提供了案涉项目负责人王仲江向黄俊勇出具的代付款委托书一份，该份委托书中约定委托黄俊勇工程款24,417元直接由香岚湾公司代付，代付款项从金益公司结算扣除，该笔设备租金工程款并有金益公司项目经理马金富签字认可的结算单，结算单中认可的工程款为24,417元，并由黄俊勇在金益公司处办理了领款凭证。对其余代支付的款项，香岚湾公司均未提供由金益公司出具的代付款委托手续。对于香岚湾公司提供的上述已支付工程款清单明细表中记载的已付工程款合计金额14,331,800元，一审庭审中金益公司只认可支付给金益公司的法定代表人金樟根及项目经理马金富两个人的款项（根据香岚湾公司提供的银行付款凭证共计为11,970,764元）及代支付给吴志平1,000,000元，两项合计为12,970,764元，其余支付给他人的款项金益公司均不认可。金益公司向一审法院提起诉讼时，随民事诉状交了一份对诉请金额进行计算的明细单据，该单据中记载：土建、安装、配套费、违约金总计22,407,812.95元，已领11,970,462元+1,000,000元+400,700元=13,371,162元，余9,036,650.95元。一审庭审中，金益公司另向一审法院提供了水费抄表收费单、电费结算清单及各标段电费清单等，证明其对案涉工地共应支付水费11,329.5元及电费6,987元，该电费及水费金益公司认可从香岚湾公司尚欠其工程款中予以扣除。香岚湾公司认为该电费及水费其也未代金益公司支付，与案涉工程款无关联。另查，金益公司承建的案涉工程于2017年春年前全面停止施工，案涉香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）至今未在抚州市临川区住房和城乡建设局办理竣工验收备案手续，但该54套排房中除有一套未在抚州市临川区房产管理局办理备案登记手续外，其余房屋均已办理了备案登记手续。一审法院认为，香岚湾公司与赣欣公司之间签订的《建设工程施工合同》及金益公司与赣欣公司之间签订的《内部承包合同》均系当事人真实意思的表示，其内容合法有效，受法律保护。协议签订后，金益公司挂靠赣欣公司实际承建了由香岚湾公司开发的香岚湾生态园项目第二期工程（54套排房），按照金益公司与赣欣公司之间签订的内部承包合同的约定，案涉工程款由金益公司与香岚湾公司直接进行结算，香岚湾公司也实际向金益公司支付了案涉大部分工程款。诉争的香岚湾（生态园项目）第二期工程（54套排房）虽然未办理竣工验收备案手续，但除一套未办理备案登记手续外，其余均已办理了备案登记手续，足以证明案涉工程均已由香岚湾公司实际使用了，香岚湾公司理应按协议约定履行向金益公司支付尚欠工程款的义务。对案涉工程的总造价（包括分包单位应当支付的总包配合管理费），江西荆公工程造价咨询有限公司根据双方共同委托作出了工程造价司法技术鉴定书，鉴定结论为案涉工程总造价为17,700,024.87元（其中双方无争议的造价为15,275,786.07元，有争议的造价为2,424,238.8元），对该份鉴定书的内容予以采信。对于双方有争议的造价，江西荆公工程造价咨询有限公司向一审法院提供的说明中指出鉴定书中有争议部分描述“未施工项目”并非是指实际未施工项目，而是现场有实物，已完工，但香岚湾公司提出非金益公司施工或质量原因由香岚湾公司重做，上述项目鉴定机构无法判定，因此列为争议部分而非指实际未施工项目。虽然鉴定结论中所列“争议部分”在现场已有实物且已完工，但并不能排除金益公司有部分工程未施工完毕，香岚湾公司为履行其按约向业主交付案涉房屋义务而不得已另请他人对未施工完毕的工程进行施工完毕的可能。如香岚湾公司对金益公司未施工完毕的工程另请他人继续施工完毕，那鉴定结论中所涉“争议部分”在鉴定机构对案涉工程现场进行勘验时同样是处于“现场有实物已完工”的状态。根据金益公司向一审法院提供的其自行制作的九次工程进度款申请表及金益公司向一审法院提供的香岚湾公司针对前七次进度款表而作出的七次回复单，该七次回复单香岚湾公司虽只认可前三次，对后四次均不认可，但根据金益公司提供的该七次回复单内容来看，该七次回复单的格式相符，其每次回复的内容也与每次进度款表中所涉楼栋号及工作内容相对应，且香岚湾公司也认可收到了第四次、第五次的进度款表，故一审法院对金益公司提供的香岚湾公司针对前七次进度款表而作出的七次回复单的内容予以确认。香岚湾公司作出的七次回复单中记载应核减金益公司多计算的工程造价累计为1,556,046元（其中前六次应核减的工程造价累计为1,424,420元），而根据金益公司提供的2016年11月12日向香岚湾公司发出的联系函中记载，应支付的工程款第1项至第6项每笔工程款金额与香岚湾公司回复单中记载的每笔实际应支付工程款金额完全相吻合。表明金益公司对香岚湾公司在第一次至第六次进度款回复单中记载的应核减工程造价累计1,424,420元是认可的。根据联系函中记载的内容及香岚湾公司对金益公司申请的进度款作出的回复内容，结合本案全部证据等客观事实综合分析，一审法院认为，案涉工程因各方之间对工程进度款的支付及保证金的支付等纠纷，导致金益公司对案涉工程在未全面竣工的情况下，于2017年春节前全面停止施工。对于金益公司未施工工程的造价，香岚湾公司在第一次至第六次进度款回复单中记载的应核减工程造价1,424,420元，金益公司提供的证据表明金益公司对该核减金额是认可的，故该1,424,420元即是鉴定结论中的“有争议部分”造价，应从案涉工程总造价中予以扣减，对鉴定结论中有争议部分的其余金额，因金益公司未认可，香岚湾公司虽提供了一系列证据，但由于香岚湾公司的一系列证据均系其单方制作，金益公司对此不予认可，对于香岚湾公司提供的一系列证据是否是金益公司未施工部分及因质量问题由香岚湾公司进行返工部分，一审法院无法鉴别，故对鉴定结论中有争议部分，一审法院认为，除1,424,420元属于金益公司未实际施工完毕的工程造价款外，其余金额999,818.8元(2,424,238.8元-1,424,420元)缺乏足够的证据认定为系金益公司未实际施工完毕的工程造价。故金益公司已完成施工的案涉工程总造价应认定为16,275,604.87元（15,275,786.07元+999,818.8元）。对金益公司诉请的工程进度款1,465,139元及该进度款逾期支付的违约金。按香岚湾公司及赣欣公司签订的建设工程施工合同约定，进度款申请单由承包人提出申请，监理人复核核准后提交发包人支付，监理人审查并报送发包人的期限为7天内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7天内，发包人支付进度款的期限为每月15日支付，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按中国人民银行同期贷款基准利率的万分之五每天支付。对于逾期支付进度款违约金计算方式条款的理解，金益公司认为应理解为按万分之五每天计算，香岚湾公司认为应按贷款基准利率的万分之五每天计算，因案涉建设施工合同系格式合同，对格式合同的条款双方理解不一致的，应作出不利于提供格式合同条款一方当事人，而案涉格式合同系发包方提供，故对该违约金计算条款的理解，应作出不利于提供格式合同方即香岚湾公司的意思表示，且合同约定承包人承担违约责任按万分之五每天支付违约金，故从当事人订立合同对双方违约责任承担的对等原则理解，香岚湾公司逾期支付进度款承担违约金的该条款也应理解为按万分之五每天计算。对金益公司提出的前三期进度款申请表，香岚湾公司项目负责人俞强分别于2015年12月16日、2016年1月13日、1月19日进行了签收，按合同约定，监理人审查并报送发包人的期限为7天内，即分别为2015年12月23日、2016年1月20日、2016年1月26日，发包人完成审批的期限分别为2015年12月30日、2016年1月27日、2016年2月2日，发包人支付该三次进度款的期限分别为每月15日，即分别为2016年1月15日、2016年2月15日、2016年3月15日，香岚湾公司分别于2016年1月1日、1月7日、1月30日偿还1,000,000元、200,000元、500,000元，双方均认可前三期进度款应分别支付1,432,854元、1,594,196元、1,159,614元，对第一期进度款，香岚湾公司在2016年1月15日前仅支付了1,200,000元，尚欠该期进度款232,854元，香岚湾公司应支付该232,854元的逾期付款违约金为1,746.4元（自2016年1月15日起按万分之五每天计算至2016年1月30日，即232,854元×0.5‰×15天）。对第二期进度款1,594,196元，香岚湾公司于2016年1月30日支付500,000元，先偿付第一期尚欠的进度款232,854元，此时第一期进度款结清，剩余267,146元用于偿付第二期进度款，此后，香岚湾公司于2016年2月3日、2月6日分别偿付1,000,000元、150,000元，至此，在2016年2月15日前共计偿付第二期进度款1,417,146元，还欠第二期进度款177,050元，香岚湾公司应支付该177,050元的逾期付款违约金为2,655.75元（自2016年2月15日起按万分之五每天计算至2016年3月15日，即177,050元×0.5‰×30天），2016年3月15日偿付170,000元，此时还欠第二期进度款7,050元，香岚湾公司应支付该7,050元的逾期付款违约金为35.25元（自2016年3月15日起万分之五每天计算至2016年3月25日,即7,050元×0.5‰×10天），2016年3月25日偿付200,000元，先偿付尚欠的第二期进度款7,050元，此时第二期进度款结清。剩余192,950元用于偿付第三期进度款，第三期进度款1,159,614元本应在2016年3月15日支付，而香岚湾公司在2016年3月25日偿付的200,000元中仅有192,950元是用于支付该第三期进度款，至2016年3月25日止尚欠第三期进度款为966,664元，该第三期进度款逾期付款违约金为9,181.4元（自2016年3月15日起以1,159,614元为基数按万分之五每天计算至2016年3月25日，自2016年3月25日起以966,664元为基数按万分之五每天计算至2016年4月1日，即1,159,614元×0.5‰×10天+966,664元×0.5‰×7天），后香岚湾公司又于2016年4月1日偿还200,000元，欠766,664元，2016年4月13日偿还120,000元，欠646,664元，2016年5月6日偿还200,000元，欠446,664元，5月31日付100,000元，欠346,664元，2016年6月6日付370,000元，故该逾期付款违约金为18,659.91元（对2016年4月1日尚欠766,664元按万分之五每天计算至2016年4月13日，对2016年4月13日尚欠646,664元按万分之五每天计算至2016年5月6日，对2016年5月6日尚欠446,664元按万分之五每天计算至2016年5月31日，对2016年5月31日尚欠346,664元按万分之五每天计算至2016年6月6日，即766,664元×0.5‰×12天+646,664元×0.5‰×23天+446,664元×0.5‰×25天+346,664元×0.5‰×6天），至2016年6月6日已付的370,000元，先偿付尚欠的第三期进度款346,664元，此时第三期进度款结清，剩余23,336元用于偿付第四期进度款。对第四期、第五期进度款表，香岚湾公司分别于2016年7月9日、2016年7月11日签收，按合同约定，监理人审查并报送发包人的期限为7天内，即分别为2016年7月16日、2016年7月18日，发包人完成审批的期限分别为2016年7月23日、2016年7月25日，故发包人支付该第四次、第五次进度款的期限应均为2016年8月15日前。香岚湾公司制作的第四次、第五次回复单中记载实际应付工程进度款分别为1,743,568.95元、652,158元，合计为2,395,726.95元，金益公司在2016年11月12日联系函中也认可了该两次香岚湾公司应付工程款进度金额香岚湾公司在2016年6月6日至2016年8月15日前已向金益公司支付了工程进度款共计603,336元（23,336元+580,000元），还欠进度款1,792,390.95元，2016年8月19日付500,000元，还欠进度款1,292,390.95元，2016年8月30日付600,000元，还欠进度款692,390.95元，2016年9月28日付300,000元，还欠进度款392,390.95元，2016年10月15日付100,000元，还欠进度款292,390.95元，2016年10月17日付50,000元，欠进度款242,390.95元，2016年10月25日付100,000元，欠进度款142,390.95元，2016年11月8日付385,764元（100,000元+285,764元），先偿付尚欠进度款142,390.95元，此时第四期、第五期进度款结清。剩余243,373.05元用于偿付第六期进度款。故对第四期、第五期进度款逾期支付违约金为25,329.87元（2016年8月15日对尚欠1,792,390.95元按万分之五每天计算至2016年8月19日，2016年8月19日对尚欠1,292,390.95元按万分之五每天计算至2016年8月30日，2016年8月30日对尚欠692,390.95元按万分之五每天计算至2016年9月28日，2016年9月28日对尚欠392,390.95元按万分之五每天计算至2016年10月15日，2016年10月15日对尚欠292,390.95元按万分之五每天计算至2016年10月17日，2016年10月17日对尚欠242,390.95元按万分之五每天计算至2016年10月25日，2016年10月25日对尚欠142,390.95元按万分之五每天计算至2016年11月8日止，上述计算为1,792,390.95元×0.5‰×4天+1,292,390.95元×0.5‰×11天+692,390.95元×0.5‰×29天+392,390.95元×0.5‰×17天+292,390.95元×0.5‰×2天+242,390.95元×0.5‰×8天）。对金益公司诉请的第六期进度款逾期付款违约金，金益公司提供的进度款申请表记载的时间2016年8月19日，而香岚湾公司回复单中未记载日期，因金益公司未提供证据证明其向香岚湾公司报送该第六期进度款申请表的时间，故对香岚湾公司应支付该期进度款的时间无法确定，但根据金益公司提供的2016年11月4日第七期进度款申请及香岚湾公司于2016年11月20日作出的第七期进度款回复单推算，香岚湾公司对该第六期进度款1,176,645.25元支付的时间应是在香岚湾公司对第七期进度款作出回复的上一月付款日即2016年10月15日前。截止2016年10月15日，香岚湾公司尚欠第六期进度款1,176,645.25元，香岚湾公司于2016年11月8日剩余支付243,373.05元用于偿付第六期进度款，还欠933,272.2元，此后于2016年11月23日偿付10,000元，欠进度款923,272.2元，2016年11月26日付5,000元，欠918,272.2元，11月30日还350,000元，欠568,272.2元，2016年12月1日还30,000元，欠538,272.2元，2016年12月18日还50,000元，欠488,272.2元，2016年12月27日付1,000,000元，先支付尚欠第六期进度款488,272.2元，此时第六期进度款结清，剩余511,727.8元用于支付第七期进度款。故该第六期逾期付款违约金为30,808元（2016年10月15日对尚欠1,176,645.25元按万分之五每天计算至2016年11月8日，2016年11月8日对尚欠933,272.2元按万分之五每天计算至2016年11月23日，2016年11月23日对尚欠923,272.2元按万分之五每天计算至2016年11月26日，2016年11月26日对尚欠918,272.2元按万分之五每天计算至2016年11月30日，2016年11月30日对尚欠568,272.2元按万分之五每天计算至2016年12月1日，2016年12月1日对尚欠538,272.2元按万分之五每天计算至2016年12月18日，2016年12月18日对尚欠488,272.2元按万分之五每天计算至2016年12月27日,即1,176,645.25元×0.5‰×23天+933,272.2元×0.5‰×15天+923,272.2元×0.5‰×3天+918,272.2元×0.5‰×4天+568,272.2元×0.5‰×1天+538,272.2元×0.5‰×17天+488,272.2元×0.5‰×9天）。对金益公司诉请的第七期进度款及违约金，香岚湾公司作出回复单的日期为2016年11月20日，按合同约定也应在2016年12月15日前付款，2016年12月27日剩余511,727.8元冲减第七期进度款，按香岚湾公司回复单中记载的付款金额2,206,478元计算，还欠1,694,750.2元，2017年1月12日支付3,450,000元，先偿还尚欠1,694,750.2元，此时第七期进度款全部结清，剩余1,755,249.8元用于偿付下一期进度款。故对该第七次进度款逾期付款违约金计算为26,796.87元（2016年12月15日对尚欠2,206,478元按万分之五每天计算至2016年12月27日，2016年12月27日对尚欠1,694,750.2元按万分之五每天计算至2017年1月12日,即2,206,478元×0.5‰×12天+1,694,750.2元×0.5‰×16天）。对第八期、第九期进度款及违约金，因金益公司未提供证据证明香岚湾公司实际收到第八期进度款表，故无法证明该第八期进度款支付时间，即使按金益公司自行制作的第八期进度款表记载的造价1,947,829元计算，香岚湾公司也只需支付工程量的75%即1,460,871.75元，而香岚湾公司于2017年1月12日支付的款项剩余1,755,249.8元也足额支付了该第八期进度款，故对该第八期进度款，金益公司缺乏证据证明香岚湾公司存在逾期支付行为，该期违约金的诉请，不能成立。对第九期进度款，金益公司对其自行制作的该张进度款表，未提供证据证明经监理人审查并报送发包人，无证据证明符合合同约定的进度款付款条件，且香岚湾公司不认可，无法证明香岚湾公司应支付该第九期进度款的金额，故对金益公司关于该期进度款及违约金的诉请，缺乏证据，一审法院不予支持。综上，上述违约金合计为115,213.45元。对于香岚湾公司已向金益公司支付工程款的数额，香岚湾公司虽向一审法院提供了已付工程款共计14,331,800元的银行转账明细等相关证据，但对于香岚湾公司提供的转账明细金额中，一审庭审中金益公司仅认可支付金樟根及项目经理马金富的款项11,970,462元及代支付给吴志平1,000,000元，两项合计为12,970,462元，其余款项金益公司均不认可。金益公司在一审庭审中虽只认可香岚湾公司共计支付12,970,462元工程款，但根据金益公司在向一审法院提起诉讼时提交的民事诉状及民事诉状后所附的一张计算诉讼金额明细单，其中民事诉状中记载“金益公司自认施工完成的工程总工程价款（包括香岚湾公司已付款项中包含的逾期支付进度款违约金487,288元）为22,407,812.95元，除香岚湾公司已付款及上述尚欠的工程进度款外，香岚湾公司还应当支付工程款7,571,511元”，根据诉状中的内容，足以表明金益公司在诉状中已自认香岚湾公司已付款项为13,371,162.95元（22,407,812.95元-尚欠进度款1,465,139元-尚欠工程款7,571,511元），而金益公司提交的民事诉状后所附计算清单中也记载“土建、安装、配套费、违约金总计22,407,812.95元，已领11,970,462元+1,000,000元+400,700元=13,371,162元，余9,036,650.95元”，该计算清单中记载的9,036,650.95元正好与金益公司提交的民事诉状中两项诉请金额合计9,036,650元相吻合。一审法院认为，金益公司最初向一审法院提交的民事诉状中记载的内容系其真实意思表示，金益公司提交的计算清单中已领11,970,462元及1,000,000元也正好与金益公司在庭审中认可的支付金樟根、马金富及支付吴志平款项金额相吻合，该清单中记载的已领400,700元，也是金益公司最初自认的，故一审法院对金益公司在诉状中自认的香岚湾公司已付款共计13,371,162元予以确认，应从案涉工程款中扣减。综上，香岚湾公司还欠金益公司案涉工程款总计为2,904,442.87元（17,700,024.87元-1,424,420元-13,371,162元）。按合同约定，应留结算价款的5%作为工程质量保修金，其中结算价款的2%待竣工验收满一年经复检整改验收合格后10个工作日内返还（不计息），结算价款的1%无质量问题满二年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的1%无质量问题满三年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的0.5%无质量问题满四年后10个工作日内返还（不计息），结算价款的0.5%待竣工验收满五年经物业公司或业主委员会复检整改验收合格并签字确认后10个工作日内付清（不计息），因案涉工程至今未办理竣工验收，故金益公司在本案中仅能就案涉工程结算价款的95%即15,461,824.63元（16,275,604.87元×95%）向香岚湾公司主张支付的权利，其余5%即813,780.24元待条件成就时另行向香岚湾公司主张支付。故扣减香岚湾公司已支付的款项，本次诉讼中，香岚湾公司实际还应向金益公司支付的案涉工程款应为2,090,662.63元（15,461,824.63元-13,371,162元）。综上，本次诉讼中，香岚湾公司应向金益公司支付案涉工程款为2,090,662.63元，并向金益公司支付进度款逾期付款违约金计115,213.45元。对于金益公司要求自起诉之日即2017年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。关于金益公司在一审庭审中当庭增加要求对其施工的案涉工程折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权的诉请，根据法律规定，当事人有权在法庭辩论终结前增加、变更诉请，对该项诉请，也符合法律规定，一审法院亦予以支持。关于香岚湾公司要求金益公司履行开具涉案工程所有增值税专用发票的诉请，一审法院认为，按照香岚湾公司与赣欣公司签订的建设工程施工合同的约定，承包人应履行对香岚湾公司每次支付的工程款提供正规税务发票的义务，而金益公司与赣欣公司订立的内部承包合同约定赣欣公司应履行按规定开具正规发票的义务，故开具案涉工程款正规税务发票的义务主体应是赣欣公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江西省香岚湾投资开发有限公司在判决生效后五日内向浙江金益建设有限公司支付进度款逾期付款违约金计人民币115,213.45元；二、江西省香岚湾投资开发有限公司在判决生效后五日内向浙江金益建设有限公司支付尚欠工程款计人民币2,090,662.63元及利息（从2017年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款时止）；三、如江西省香岚湾投资开发有限公司未按上述第一项、第二项约定履行付款义务，则浙江金益建设有限公司在上述工程款及违约金、利息范围内，对其施工的香岚湾生态园项目第二期工程（54套排房）折价或拍卖所得的价款优先受偿；四、驳回浙江金益建设有限公司的其他诉讼请求；五、第三人赣欣建设集团有限公司在判决生效后五日内向江西省香岚湾投资开发有限公司开具案涉工程款专用税务发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,416元、财产保全费5,000元，合计53,416元，由浙江金益建设有限公司负担28,969元、江西省香岚湾投资开发有限公司负担24,447元；反诉费100元，由第三人赣欣建设集团有限公司负担。本院二审期间，金益公司提交了以下证据：1.施工班组自行记录的四本施工日记的原件（该证据副本在一审中已提交）。2.营业执照和资质证书。证明：金益公司具有二级资质，根据国家规定可以承建建筑面积五万平的工程，从2020年开始可以承建十五万平的工程，具有承建案涉工程的主体资格。香岚湾公司质证认为，1.泥工记录的三本施工日记，真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认是叫纪洪义的人记录的；从书写情况和完整性来看，根本不像原始记录，金樟根写字和三本记工本的字迹相似，有理由怀疑，施工日记是由金樟根为了诉讼单方编制而成；所谓的施工日记不属于真正的施工日记，不具备施工日记的完整性。木工班组的施工日记，真实性无法确认；从书写习惯和日常记录来看，有理由怀疑是为了诉讼而临时编制而成的；不属于真正的施工日记，不具备施工日记的原始记录特征。四本所谓的施工日记没有得到香岚湾公司的确认，均有异议。2.对营业执照、资质证书的真实性、合法性无异议，但是金益公司在2015年承接案涉工程时是三级资质，所以才会挂靠赣欣公司以承接案涉工程。不管金益公司哪年取得的资质，赣欣公司将案涉工程转包给金益公司就是非法的，签订的合同是无效的。赣欣公司没有发表质证意见。对上述证据，本院认定如下：1.由于该四本施工日记从形式和内容来看是施工人员的记工本，且没有现场施工负责人签字确认，对施工过程也未进行详细全面的记录，故对该证据的真实性、合法性不予确认。2.营业执照、资质证书的真实性、合法性予以确认。香岚湾公司、赣欣公司没有提交新的证据。金益公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对“但该54套排房中除有一套未在抚州市临川区房产管理局办理备案登记手续外，其余房屋均已办理了备案登记手续”有异议，不仅进行了备案登记，还全部交付给购房户了，部分人都入住了。2.对“该单据中记载：土建、安装、配套费、违约金总计22,407,812.95元，已领11,970,462元+1,000,000元+400,700元=13,371,162元，余9,036,650.95元”有异议，我方对400,700元已经上诉，我方不想否定，但原判没有写明该款项付给谁了。3.原判遗漏查明以下事实：根据双方合同第一页的约定，有很多工程是由香岚湾公司另行发包的，这些工程是最后完成的工程，所以必须由香岚湾公司把这些工程全部完成，把相关资料交给金益公司，才能完成案涉工程的竣工验收。香岚湾公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对第六次、第七次、第八次进度款表的相关事实有异议，这三次的进度款申请表没有得到香岚湾公司相关人员的确认。2.对“对于香岚湾公司提供的上述已支付工程款清单明细表中记载的已付工程款合计金额14,331,800元”有异议，原判应当认定该数额，香岚湾公司已经代金益公司支付。2017年1月金益公司以未及时支付工程款为由撤离现场，导致其之前的材料供应商及机械设备供应商无法找其索要相关款项，遂在香岚湾公司工地闹事，香岚湾公司为了平息事态，被迫向金益公司的原材料供应商和机械设备供应商支付款项超过2,000,000元，并非是金益公司仅认可的400,700元，该笔代支付款项应当抵扣项目工程款。赣欣公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对“赣欣公司委托香岚湾公司从建设工程施工承包合同中应付赣欣公司的工程款直接支付给金益公司”有异议，虽然是抄内部承包合同，但是抄错了，遗漏了重要内容，赣欣公司给金益公司单独开了一个银行账户，交给金益公司使用，根据合同约定，香岚湾公司应当将款项打入赣欣公司的专用账户。2.原判遗漏查明以下事实：香岚湾公司的工程款流向马金富和其他人的个人账户，马金富因伪造赣欣公司的授权委托书将全部工程款转走而涉嫌犯罪，已经在一审法院被判刑，如果合同约定所有的工程款都直接支付给金益公司，马金富就不会冒着犯罪的风险这样做。因此，本院对一审查明的其他事实予以确认。对上述事实异议，本院认定如下：（一）关于金益公司的事实异议。1.香岚湾公司对金益公司提出的第1点事实异议没有反驳，故本院对该异议事实主张予以确认。2.金益公司提出的第2点事实异议涉及本案二审争议焦点的认定，本院在此不予赘述。3.香岚湾公司补充主张的事实在《建设工程施工合同》第1页工程内容中有相应约定，但是并不能据此免除金益公司配合香岚湾公司对案涉工程进行竣工验收的合理义务。（二）关于香岚湾公司的事实异议。1.原判根据双方之间的进度款申请表及回复单就第六次、第七次、第八次进度款申请进行了相关事实认定，符合证据盖然性规则，本院对香岚湾公司的第1点事实异议不予支持。2.香岚湾公司提出的第2点事实异议涉及本案二审争议焦点的认定，本院在此不予赘述。（三）关于赣欣公司的事实异议。1.根据赣欣公司与金益公司的内部承包合同第七条，虽然约定了赣欣公司单独开设一个账户给金益公司使用，但是赣欣公司并未举证其开设了相应账户并交由金益公司的事实，故原判认定“赣欣公司委托香岚湾公司从建设工程施工承包合同中应付赣欣公司的工程款直接支付给金益公司”的事实正确，赣欣公司的第1点事实异议不能成立。2.马金富涉嫌刑事犯罪的事实与本案二审争议无关，故本院对赣欣公司提出的第2点事实异议不作确认。二审另查明：金益公司在二审中提交该公司的建设资质。本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系，本案建设工程施工合同及内部承包合同的法律效力；2.香岚湾公司应当支付金益公司的工程款数额；3.香岚湾公司应否返还金益公司相关的工程质量保修金；4.香岚湾公司就案涉工程已经支付的工程款数额；5.香岚湾公司是否存在逾期支付工程进度款，金益公司要求香岚湾公司支付逾期付款违约金能否成立，要求香岚湾公司支付逾期付款利息能否成立以及利息如何计算；6.本案司法鉴定费如何分担；7.香岚湾公司要求赣欣公司开具案涉工程的增值税专用发票是否属于民事案件审理范围。一、关于各方当事人之间的法律关系，本案建设工程施工合同及内部承包合同的法律效力本院认为，香岚湾公司虽然在名义上是将案涉工程发包给赣欣公司，但是其对金益公司挂靠赣欣公司的事实是明知的，且在案涉工程的施工过程中其一直与金益公司直接发生联系，相关工程款也一直由香岚湾公司直接支付给金益公司，故应当认定就案涉工程达成合意的实际主体为香岚湾公司与金益公司，双方直接成立建设工程施工合同关系。赣欣公司出借企业名称及施工资质给金益公司，与香岚湾公司签订合同，系名义上的合同相对方，其与金益公司系两个独立的法人，不能成立内部承包关系，双方成立挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，本案建设工程施工合同及内部承包合同违反了强制性法律规定，应当认定为无效合同。原判认定两份合同有效，与法律规定不符。二、关于香岚湾公司应当支付金益公司的工程款数额本院认为，江西荆公工程造价咨询有限公司对案涉工程的总造价（包括分包单位应当支付的总包配合管理费）已作出了鉴定结论，认定案涉工程总造价为17,700,024.87元（其中双方无争议的造价为15,275,786.07元，有争议的造价为2,424,238.8元）。双方的主要争议在于金益公司是否实际施工完成案涉工程，香岚湾公司是否就案涉工程进行了扫尾工程的施工，以及对金益公司已完工的部分工程是否存在因质量问题进行返工。根据香岚湾公司向金益公司发的催告函、一期进度款（第九期）的复函、关于江西香岚湾（生态园项目）工程结算书的函，可见香岚湾公司已向金益公司多次催告案涉工程尚未完工，而结合香岚湾公司出具按期付款承诺、金益公司没有按期得到相应工程款而退场的客观情况，应当认定金益公司就案涉工程没有施工完毕具有高度的可能性，金益公司主张其已完成案涉工程的施工，本院不予采信。香岚湾公司虽然主张其对案涉工程的扫尾工程进行了施工，并提交了部分证据材料，但是金益公司并不认可，且香岚湾公司提交的证据材料并不完备，故对香岚湾公司具体施工的扫尾工程范围，本院无法界定。对未施工完成的工程量，双方没有结算确认，现有证据也无法查证具体施工范围，经本院征询双方，双方均表示已就此提交了全部的证据材料。根据谁主张谁举证的原则，作为施工人的金益公司应当就其施工范围进行举证，如导致施工范围不明，应当由其承担举证不能的不利法律后果。另外，香岚湾公司主张其还有因质量问题返工，由于香岚湾公司没有就此向金益公司履行提前催告的义务，该部分返工费用不应由金益公司承担。经查，案涉鉴定意见中有争议的造价2,424,238.8元，鉴定机构曾向一审法院出具说明，“现场有实物，已经完工。但香岚湾公司提出，非金益公司施工或质量原因香岚湾公司重做。上述项目我机构无法判定，因此列为争议部分而非指实际未施工项目”。可见，2,424,238.8元既有扫尾工程施工的工程造价，也有返工的工程造价，在现有证据无法区分二者的情形下，并综合考虑造成此种局面的过错，根据公平原则，本院对有争议的造价2,424,238.8元酌情确定由金益公司、香岚湾公司各自承担一半的损失，即认定应当支持金益公司1,212,119.4元。故香岚湾公司应当支付金益公司案涉工程的工程款为16,487,905.47元（17,700,024.87元-1,212,119.4元）。此外，原判按进度款情况予以扣减相应工程款，由于进度款是双方根据形象工程情况对阶段性工程款的预估，在案涉工程进行整体造价鉴定的情况下，有关进度款申请表已不能作为案涉工程的结算依据，因此原判以进度款申请情况来扣减相应工程价款缺乏事实依据，应予改判。三、关于香岚湾公司应否返还金益公司相关的工程质量保修金本院认为，建设工程施工合同专用条款第15.3条和工程质量保修书对预留结算价款的5%作为工程质量保修金及工程质量保修金的返还条件进行了约定，原判对此已明确载明，由于该约定属于结算条款的范畴，且工程质量保修金是对工程质量保修期内工程质量的担保，系法定义务，故工程质量保修金的返还不应以合同效力为认定前提。只有在合同约定的条件满足时，工程质量保修金才应返还金益公司。金益公司主张香岚湾公司在2017年6月底前即已将全部房屋交付给了买受人，缺乏证据证实，不能成立。而且，金益公司未就案涉工程全部施工完毕，撤场时双方也未办理交接，金益公司亦未提交其保管的竣工验收所需的有关材料给香岚湾公司，故原判预留5%的质量保修金，判处正确，应予维持。四、关于香岚湾公司就案涉工程已经支付的工程款数额本院认为，原判认定香岚湾公司已经支付金益公司的工程款数额为13,371,162元，金益公司上诉主张其中400,700元的代付款不应当认定，香岚湾公司则上诉主张其代付的民工工资、材料款远不止这些，应当认定其已付工程款为14,331,800元。关于金益公司上诉的400,700元不应计入已付工程款以及香岚湾公司上诉的已付工程款为14,331,800元的问题，原判已对此详细论述[详见一审民事判决书P39页第2段至P40页第1段]，本院予以认同，不予赘述。该400,700元应当计入已付工程款，对于金益公司提出的与戴财文、黄文汤、戴国平、戴小明在该款项中的占比问题，与本案处理没有直接关联。香岚湾公司对其主张的其他垫付款项，因未得到金益公司的授权或追认，且垫付款项缺乏合同依据，证据不足，故对该主张不予支持。五、关于香岚湾公司是否存在逾期支付工程进度款，金益公司要求香岚湾公司支付逾期付款违约金能否成立，要求香岚湾公司支付逾期付款利息能否成立以及利息如何计算本院认为，本案建设工程施工合同为无效合同，双方关于工程款支付节点及支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方不具有合同效力，故金益公司主张参照无效合同条款支付工程进度款并支付相应的逾期支付进度款的违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。六、关于本案司法鉴定费如何分担本院认为，金益公司在一审庭审中已经提出了司法鉴定费的分担诉请，原判对此未作处理，遗漏诉讼请求。考虑到案涉工程的工程款需经鉴定确定，与金益公司、香岚湾公司在金益公司撤场后双方未及时进行工程量确认、工程款结算、协商工程善后事宜等有直接关联，双方对此均有一定的过错，故本院酌情确定双方各承担50%的鉴定费。金益公司预付鉴定费265,500元，香岚湾公司应当分担132,750元。七、关于香岚湾公司要求赣欣公司开具案涉工程的增值税专用发票是否属于民事案件审理范围本院认为，香岚湾公司在一审中未要求赣欣公司开具发票，原判对此予以判处，超出当事人的诉讼请求，应予纠正。而且，是否交付工程款发票，双方在合同中并未有明确的规定，交付发票是税法上的义务，而非双方合同中约定的义务，香岚湾公司依据合同主张金益公司交付发票，本院不予支持。此外，关于优先受偿权的范围问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”因此，原判判决金益公司在工程款及违约金、利息范围内优先受偿，侵害了潜在第三人的合法权益，应予改判。综上所述，金益公司、香岚湾公司的上诉请求均部分成立。香岚湾公司尚应支付金益公司工程款2,292,348.2元[（17,700,024.87元-1,212,119.4元）×0.95-13,371,162元]。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3692号民事判决；二、江西省香岚湾投资开发有限公司在本判决生效后十五日内向浙江金益建设有限公司支付尚欠工程款计2,292,348.2元及利息（从2017年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款时止）；三、浙江金益建设有限公司在上述工程款2,292,348.2元的范围内对其施工的香岚湾生态园项目第二期工程（54套排房）折价或拍卖所得的价款优先受偿；四、江西省香岚湾投资开发有限公司在本判决生效后十五日内向浙江金益建设有限公司支付鉴定费132,750元；五、驳回浙江金益建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回江西省香岚湾投资开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,416元、财产保全费5,000元，合计53,416元，由浙江金益建设有限公司负担21,297元，江西省香岚湾投资开发有限公司负担32,119元；反诉案件受理费100元，由江西省香岚湾投资开发有限公司负担。二审案件受理费52,843元，由浙江金益建设有限公司负担25,030元，江西省香岚湾投资开发有限公司负担27,453元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  范 宣审判员  彭 珺二〇二〇年六月十七日法官助理周超书记员刘晓欢