湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂09民终177号上诉人（原审原告）：姚银华，女，1973年1月1日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。委托诉讼代理人：胡琅琅，湖北中伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东电化电子（孝感）有限公司。住所地：孝感市孝南区长征路257-1号。法定代表人：梅祖军，公司总经理。委托诉讼代理人：任世昭、戴武，湖北维思德律师事务所律师。上诉人姚银华因与被上诉人东电化电子（孝感）有限公司劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，本案因“新冠”××的不可抗力，疫情防控期间中止审理。恢复审理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人姚银华及其委托诉讼代理人胡琅琅，被上诉人东电化电子（孝感）有限公司的委托诉讼代理人任世昭、戴武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚银华上诉请求：请求二审法院依法改判支持姚银华的全部诉讼请求。理由：原审判决对姚银华为二级残疾人，以及东电化电子（孝感）有限公司未向姚银华提供劳动合同约定的劳动条件的事实进行了认定，但对姚银华关于支付违约解除劳动合同的赔偿金以及支付加班工资的诉讼请求均没有支持，明显失当。东电化电子（孝感）有限公司辩称，1、姚银华持续旷工严重违反公司劳动规章制度，答辩人解除与姚银华的劳动合同合法合规，不存在违法解除劳动合同的情形。2、姚银华申请劳动仲裁要求支付解除劳动合同赔偿金等在先立案，其解除劳动合同的意思表示在先。3、姚银华一审诉求没有涉及加班工资，其要求支付所谓加班工资不属于二审审理范围。请求二审驳回姚银华的上诉请求。姚银华向一审法院起诉请求：1.判令东电化电子（孝感）有限公司向姚银华支付违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金共计55365元；2.判令东电化电子（孝感）有限公司立即向姚银华支付违法扣除的2019年3月份病假期间工资478.03元；3.判令东电化电子（孝感）有限公司立即向姚银华支付扣发的工资及罚款758.89元（2018年12月工资及罚款250元、2019年6月份工资508.89元）；4.本案诉讼费由东电化电子（孝感）有限公司承担。一审法院认定事实：2014年6月30日，姚银华进入东电化电子（孝感）有限公司处从事焊引线操作工工作，双方签订了劳动合同。劳动合同约定：姚银华所在岗位执行计时工资；计时工资的标准为基本工资、月度奖金，其中月度奖金与当月评估结果及出勤天数挂钩；病事假扣除标准按公司制度执行。2018年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同。姚银华是肢体二级残疾人，在东电化电子（孝感）有限公司处工作期间一直上白班。2019年6月，因公司手工订单增加，东电化电子（孝感）有限公司计划调整姚银华上夜班，经征求意见，姚银华于6月15日通过短信回复同意。之后，姚银华于6月18日、19日、20日来公司上小夜班（16：00-24：00）。从6月21日起，姚银华称病未到公司上班，在主管的催促下，仅通过短信向主管发送病休证明书（自6月22日至7月3日）和病历的图片，未按照公司要求办理请假手续。2019年7月1日，姚银华申请劳动仲裁，要求东电化电子（孝感）有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金18445元及赔偿金共计36890元；支付违法扣除的2019年3月份病假期间工资478.03元；支付违法扣发的2018年12月工资及罚款250元；支付违法扣发的2019年6月份工资508.89元（2019年7月22日增加）。2019年7月9日，东电化电子（孝感）有限公司以姚银华连续旷工3日以上为由，根据劳动合同法第三十九条第二项和《员工手册》第六章第3.6.2条款，经工会同意，作出解除与姚银华劳动合同的处分决定并将处分通告邮寄送达给姚银华。2019年8月20日，孝感市劳动人事争议仲裁委员会裁决：东电化电子（孝感）有限公司向姚银华支付2019年工资508.89元；驳回姚银华其他仲裁请求。一审另认定，2018年12月8日，东电化电子（孝感）有限公司因生产需要安排姚银华和其他员工于10日休息。10日，姚银华到东电化电子（孝感）有限公司处要求东电化电子（孝感）有限公司出具安排休息的书面证明，被东电化电子（孝感）有限公司拒绝后，姚银华自行进行了上下班考勤打卡。2018年12月14日，东电化电子（孝感）有限公司以不服从管理人员正当工作安排；弄虚作假，给公司带来消极影响为由，根据《员工手册》规定，对姚银华作出书面警告、当月绩效下降三级的处分，扣发了部分绩效工资157.39元、出勤奖100元共计257.39元。2019年3月11日，姚银华向东电化电子（孝感）有限公司提出休病假申请，申请休假时间为2019年3月11日至3月16日。东电化电子（孝感）有限公司根据《员工手册》规定，以姚银华不提供医疗费发票和诊断证明原件为由，未予批准病假申请，将该期间的休假认定为事假，从姚银华3月份、4月份工资中扣发了姚银华2019年3月11日至16日5天工资331.03元，加上另2天事假工资147元共计478.03元（分二次扣发）。2019年6月，东电化电子（孝感）有限公司以姚银华本年度应享受年休假天数3天，实际已休年休假8天为由，扣减了姚银华5天工资471.26元。2019年8月30日，东电化电子（孝感）有限公司按照仲裁裁决向姚银华支付了2019年6月份所扣减的姚银华超休年休假5天工资508.89元。一审再认定，东电化电子（孝感）有限公司《员工手册》第五章考勤管理规定：“5.5.2员工病假需提交孝感市二甲及以上医院的病假证明单、病历、医药费单据和住院小结等具体书面证明。在审批人认为确有必要的情形下，可以安排员工到公司指定的医院（如下）进行复诊，员工须予以配合（费用自理），若员工无正当理由拒绝提供上述证明材料，其病假不予批准。复诊医院：孝感市中心医院、孝感市中医医院。”第六章纪律管理规定：“3.6员工有包括但不仅限于以下行为适用于立即解除合同：…3.6.2连续旷工达3天或十二个月内旷工累计达3次以上者……”公司员工手册签收表显示，包括姚银华在内的员工已签收该《员工手册》。姚银华离岗前12个月平均工资为2875元/月。一审法院认为，本案为劳动争议。对于姚银华的诉讼请求，分别评述如下：关于姚银华要求东电化电子（孝感）有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金共计55365元的诉请。一审法院认为，在东电化电子（孝感）有限公司2019年7月9日作出解除与姚银华劳动合同处分之前，姚银华已于2019年7月1日申请劳动仲裁，要求东电化电子（孝感）有限公司支付解除劳动关系经济补偿金和赔偿金，应视为姚银华于当日提出解除与东电化电子（孝感）有限公司的劳动合同，故不能以之后东电化电子（孝感）有限公司做出的解除劳动合同处分是否违法作为评判该诉讼请求的依据。《劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同；第三十五条规定变更劳动合同约定的内容应与劳动者协商一致且应当采取书面方式。本案中，姚银华是二级残疾人，在东电化电子（孝感）有限公司处工作期间一直上白班，东电化电子（孝感）有限公司于2019年6月调整姚银华上夜班应充分考虑姚银华的身体状态，征得姚银华的同意，虽然姚银华口头答应后上了三天夜班，但之后因身体原因拒绝上夜班并申请仲裁，应当认定双方就变更劳动时间未协商一致。因东电化电子（孝感）有限公司不能按照劳动合同约定提供劳动条件，姚银华有权解除劳动合同并要求东电化电子（孝感）有限公司支付经济补偿金，故东电化电子（孝感）有限公司依法应向姚银华支付经济补偿金14375元（2875元/月×5个月）。关于姚银华要求支付违法扣除的2019年3月份病假期间工资478.03元的诉请。一审法院认为，公司《员工手册》经过包括姚银华在内的员工签收，具有公示效力，且内容不违反法律，员工应当遵守。同时，双方签订的劳动合同约定月度奖金与当月评估结果及出勤天数挂钩；病事假扣除标准按公司制度执行，对当事人具有约束力。姚银华拒不提供2019年3月11日至3月16日期间医疗费发票，违反了《员工手册》第五章考勤管理5.5.2条款的规定，东电化电子（孝感）有限公司扣减姚银华2019年3月11日至16日5天工资331.03元（加上另2天事假工资147元共计478.03元）并无不当，故对姚银华该项请求不予支持。关于姚银华要求支付违法扣除的2018年12月工资及罚款250元的诉请，由于姚银华自行进行上下班考勤打卡，不服从管理，东电化电子（孝感）有限公司根据《员工手册》及《劳动合同》，扣减姚银华部分绩效工资157.39元、出勤奖100元共计257.39元，并无不当，故对姚银华该项请求不予支持。关于姚银华要求支付违法扣除的2019年6月份工资508.89元的诉请。东电化电子（孝感）有限公司在2019年6月以姚银华超休年休假5天为由，扣减姚银华5天工资471.26元，但东电化电子（孝感）有限公司对此未进行举证，且已按仲裁裁决于2019年8月30日向姚银华支付了该款项，应视为东电化电子（孝感）有限公司认可姚银华该项请求，一审法院不再理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、东电化电子（孝感）有限公司于判决生效之日起七日内向姚银华支付解除劳动合同经济补偿金14375元；二、驳回姚银华其他诉讼请求。如未按判决期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元由姚银华负担2.5元，东电化电子（孝感）有限公司负担2.5元。二审期间,各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，姚银华于2019年7月1日申请劳动仲裁，要求东电化电子（孝感）有限公司支付解除劳动关系经济补偿金和赔偿金，早于东电化电子（孝感）有限公司2019年7月9日作出解除与姚银华劳动合同处分之前，应视为姚银华于当日提出解除与东电化电子（孝感）有限公司的劳动合同，故一审法院认定不能以之后东电化电子（孝感）有限公司作出的解除劳动合同处分是否违法作为评判该诉讼请求的依据并无不当。姚银华上诉要求东电化电子（孝感）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。另，因姚银华在一审未提出要求支付加班工资的诉求，依法该上诉请求不属于二审的审理范围，依法予以驳回。综上所述，上诉人姚银华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚银华负担。本判决为终审判决。审判长 王 政审判员 蒋家鹏审判员 陈 伟二〇二〇年六月二日书记员 魏 磊