贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终227号上诉人（原审原告）：向仕菊，女，1965年2月15日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人（原审原告）：牛志刚，男，1960年5月9日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：安民，贵州证衡律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈林超，贵州证衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：王艳玲（公司员工），女，1980年4月30日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井温泉旅游城未来方舟项目C6组团。法定代表人：张智，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雄（公司员工）,1991年10月3日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人向仕菊、牛志刚、湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）因与被上诉人中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向仕菊、牛志刚上诉请求：1、撤销原判第一项、第三项，依法改判湖南六公司支付两上诉人工程款1991305.5元和鉴定费130000元，共计2121305.5元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定湖南六公司已支付工程款13156606元属事实认定错误，上诉人仅收到工程款12156606元。原判依据湖南六公司出具的《对账单》就错误认定工程款明显错误，该《对账单》是上诉人在协商时为了避免讼累，节约司法资源作出的妥协和让步，并非在庭院审中的自认，所以对账单不能作为本案证据使用。而且湖南六公司并未对差额100万元提供财务凭证，未尽到举证责任，恳请二审法院予以改判。湖南六公司上诉请求：1、撤销原判；2依法委托具有工程造价鉴定资质的机构重新鉴定，以真实合法的鉴定结果改判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判采用补充鉴定报告作为审理和判决依据，属事实认定错误。皓天公司不具备工程造价鉴定资质，鉴定人不具有工程造鉴定执业资格，以此出具的鉴定报告不具备合法性，不能作为证据使用。且皓天公司三次出具的鉴定结果前后矛盾，体现不出专业水准；2、上诉人主张以建设单位审核的工程量作为本案审理依据，符合双方合同约定，原判不予支持该主张错误。《工程协议书》明确约定“工程量以建设单位签证或认可的为准，甲方不再另行对乙方收方”，原一审时由于还未与建设方进行结算，故上诉人同意委托第三方鉴定，但2018年9月29日，建设方已完成工程量审核，审核结果与2014年5月28日被上诉人的现场负责人签字确认的工程量基本相符，完全可以按照约定的计价标准进行结算；3、补充鉴定报告中确定性鉴定意见不符合我国现行计量规范及约定规范。钢筋量是无专业技术知识的鉴定人主观判断；护壁混凝土强度等级不符合设计图纸要求，多计算了93288.23元；护壁砼充盈系数、安全防护措施费、文明施工费、临时设施费不符合04定额；规费不符合实际缴纳情况；税费双方未约定，应当按照法律规定各自承担，但鉴定报告称因税率导致的差异金额615344元的意见不正确；4、本案鉴定费是因向仕菊、牛志刚过错造成，鉴定费应由向仕菊、牛志刚承担。向仕菊、牛志刚答辩称：1、鉴定报告是一审法院委托有资质的鉴定单位出具，该报告合法有效，应予采信。同时鉴定费也是因为对方拒绝支付工程款才产生，鉴定费也应由对方承担；2、合同约定的是收方程序问题，并不是最终的工程款以建设方与湖南六公司的结算为准；3、一审法院反复多次询问湖南六公司意见，湖南六公司同意由皓天公司继续鉴定，但是鉴定报告出来后，湖南六公司认为对其不利，就出尔反尔不认可，一审法院后来又给他们重新选定鉴定机构的机会，但是湖南六公司没有及时缴纳费用，我方认为湖南六公司现又提出鉴定问题，就是为了拖延时间。湖南六公司答辩称：我方提供的对账单是三方签字认可的，而且有相应的付款凭证，向仕菊、牛志刚在一审中也对13156606元表示认可，只是认为有部分不是工程款，而是支付的补助费，签订对账单时没有任何欺诈、胁迫情形。向仕菊、牛志刚向一审法院起诉请求：1、两被告连带支付原告工程款2747753.49元；2、被告连带支付原告自2016年5月1日起按照未付工程款的年利率4.75%计算至被告款项付清之日止的逾期付款利息；3、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，根据双方无异议的证据，一审法院认定事实如下：2012年11月15日，原告向仕菊及牛志刚（乙方、承包方）与被告湖南六公司（甲方、发包方）签订《工程协议书》，约定：甲方将工程地点位于贵阳市云岩区白岩脚的中天白岩脚保障房项目7组团和2组团16号楼的人工挖孔桩土方石方爆破及钢筋混凝土护壁施工承包给乙方施工，承包方式为包工包料。结算方式为按设计或甲方提供的设计施工图及地勘资料进行施工，单价为孔桩工程按贵州省04定额下浮30%，按定额规定该调差的材料（水泥、沙、碎石、钢筋）不下浮，抽水台班按04定额计价，不下浮，孔桩工作含挖土方、石方爆破及出渣，不外运，含乙方自行办理爆破手续；独立柱基石方爆破100元/M3，不出渣，钎探按55元/M计，工程量以建设单位签订或认可的为准，甲方不再另行对乙方收方。付款方式为：乙方施工开工后，经甲方核定完成产值800万后，甲方开始拨付工程进度款，进度款按完成产值的85%进行支付，以后按月进度85%支付，全部孔桩验收合格后30天内付清余款。同时还约定了工期、工程质量、安全等内容。《工程协议书》签订后，两原告进行实际施工，后因双方对工程款结算产生争议，导致本案诉讼。对双方有争议的证据质证及一审法院认证如下：原告提交其制作的工程结算书、计算书各一份，拟证明涉案工程已完工工程量价值为14904359.49元。二被告经质证认为系原告单方制作而不予认可。一审法院认定意见为，该证据系原告单方制作且被告不予认可，故一审法院对该证据不予认定。被告湖南六公司提交2015年11月12日《对账单》一份，拟证明被告实际支付原告进度款13156606元。原告经质证，对真实性无异议，但提出该《对账单》签订背景是原告为达成调解而做出的协商让步，该款中并非均是工程款，而是包含被告所支付的其他补偿款项，应付款应当以双方确认的工程款支付凭证为依据，故不予认可该证据的证明目的。对该证据一审法院认定意见为：该《对账单》系双方自愿签字确认且双方对其真实性均无异议，诉讼中湖南六公司已提交付款凭证以及向原告名下的班组人员支付款项的相应证据，故一审法院确认被告湖南六公司已付款为13156606元。另查，庭审中二被告均认可相互尚未完成总结算。再查:因诉讼中，双方对原告实际施工工程量及造价产生争议，经双方同意并由原告申请进行评估，故在第一次诉讼期间，由一审法院委托鉴定机构皓天评估集团有限责任公司（以下简称皓天评估公司）进行评估并作出（2018）皓评字第199号《鉴定报告》，对原告施工的工程造价鉴定结论为13817762元，鉴定费用13万元系原告向鉴定机构预交。此后湖南六公司提起上诉。二审期间，湖南六公司申请重新评估，皓天评估公司遂在重新核查分析基础上对部分鉴定事项作出调整并认定工程造价为13094457元。对该补充鉴定结论被告予以认可但原告又提出异议，此后本案发回重审。在本次审理的庭审前，经法庭询问双方并通知皓天评估公司到庭接收质询，双方均同意再次补充各自鉴定资料并继续由皓天评估公司作出补充评估。2019年3月18日至4月2日，双方多次参加了皓天评估公司组织的相应工程量核对会审会议。2019年5月13日，皓天评估公司作出（2019）皓评（补）字第199号《关于向仕菊、牛志刚在中天白岩脚保障房项目7组团和2组团16号楼所施工工程的工程造价补充鉴定报告》（以下简称《补充鉴定报告》）。该《补充鉴定报告》载明：1、确定性鉴定意见：经过测算，取整确定向仕菊、牛志刚在中天白岩脚保障房项目7组团、2组团16号楼所施工的抗滑桩人工挖孔桩土方、石方爆破、钢筋混凝土护壁等工程（不含争议待定事项）的工程造价鉴定价格为13837961元。2、选择性鉴定意见：（1）取整确定案涉工程因工程量计算起点原则及孔深、孔径定额套项争议引起的工程造价差异金额鉴定价格为374099元；如法院最终认定以原告提供的收方单计算挖孔桩的工程量，则该部分差异金额应计入原告的工程价款；如法院最终认定原告提供的收方单上挖孔桩的开挖深度多计了1.3米，则该部分差异金额不计入原告的工程价款；（2）取整确定因11#楼孔桩、11#楼废孔工程量争议引起的工程造价差异金额鉴定价格为345761元；如法院最终认定争议的收方数据有效，则该部分差异金额应计入原告的工程造价款；如法院最终认定的收方数据无效，则该部分差异金额不计入原告的工程价款；（3）取整确定根据定额测算的装载机台班费用122901元，原告主张的装载机协议价格为250000元；由法院根据当事人的举证情况判断采信定额测算的费用金额还是采信原告主张的协议价金额。该《补充鉴定报告》经组织三方质证并再次通知评估公司鉴定人员到庭接受质询，质证情况如下：（1）皓天公司出庭接受质询并提交中国价格协会价格评估鉴证分会出具的《关于贵州皓天价格评估有限责任公司价格评估机构资质的证明》、国家发改委办公厅《关于价格鉴证师执业范围的复函》、《异议回复及鉴定结果调整说明》予以证明皓天评估公司已取得国家发改委颁发的价格评估机构资质证书，属于甲级综合类涉诉讼类价格评估资质，涉诉类业务范围包括工程估价，价格鉴证师执业范围包括涉案房地产、土地、建筑工程等涉案标的价格鉴定、认证、评估。（2）原告对评估机构的评估资质予以认可，对补充鉴定报告的客观真实性及其中的确定性鉴定意见均无异议，对选择性鉴定意见认为均应根据原告举证的证据予以认定；并表示不同意被告湖南六公司申请更换鉴定机构，原告也因本次预交鉴定费导致无力再次另行预交鉴定费。（3）中天城投公司对评估机构资质及鉴定人员资质提出异议，但表示不申请重新鉴定，且认为该鉴定结论仅约束原告与湖南六公司，对中天城投公司不具有约束力。（4）湖南六公司认为，对确定性鉴定意见的第4、5、7、9、10项均不予认可，对选择性鉴定意见均应根据被告的举证证据予以认定，且合同约定工程量以建设单位签证或认可的为准，故不予认可该鉴定结论，同时，湖南六公司以皓天评估公司资质不符为由申请更换鉴定机构重新鉴定，并自愿表示同意先预交鉴定费。为化解双方纠纷，此后经一审法院外委办另行委托了新的鉴定机构即贵州正业工程技术投资有限公司，但因湖南六公司经多次联系均不予配合一审法院外委办及新鉴定机构办理相关鉴定事宜及预交费事宜，导致该鉴定程序无法继续开展而被该鉴定机构予以退回并终止委托鉴定。一审法院认为，被告湖南六公司与原告签订的《工程协议书》，将其从被告中天城投公司承包的人工挖孔桩土石方爆破等工程转包给没有资质的两原告进行施工，违反了法律强制性规定，属无效协议。但两原告在签订《工程协议书》后作为实际施工人已实际进行了工程施工，其与被告之间形了成事实上的建设工程施工关系。现涉案工程虽未经竣工验收，但在完工后至今两被告均未对两原告已完工的工程质量提出异议，故原告作为实际承包人有权请求被告湖南六公司按照合同约定据实支付工程价款。对本次诉讼中皓天公司作出的《补充鉴定报告》，一审法院认为：因湖南六公司申请重新更换鉴定机构但此后无故不予配合，且皓天公司已提交相关资质证明其机构及鉴定人员均具有工程评估资质，故皓天公司出具的《补充鉴定报告》程序合法，客观真实，可以作为本案审理的参考依据。对于其中确定性鉴定结论，因系根据双方提交证据客观作出，故一审法院对于该确定性鉴定金额13837961元予以认定。对于选择性鉴定意见分析如下：（1）对于孔深、孔径定额套项争议鉴定价格374099元，根据鉴定意见载明“双方对自然地面（原始地貌）的确定存在争议，该争议通过图纸或现场勘查无法确定”，故该争议发生原因系双方在施工前未共同对原始地貌予以确认导致，双方对争议的产生均有一定责任，一审法院酌情对原告主张的该争议金额认定50%即187049.5元；（2）对于11#楼孔桩、11#楼废孔工程量争议引起的工程造价差异鉴定价格345761元，因该争议金额系由同一天产生不同的收方记录导致争议，该两份收方记录虽均有二被告及监理公司人员签字确认，但其中一份还有二被告工地预算员签字，故一审法院认为，如同一天出具两份不同收方记录，应当以具备工地预算员签字的收方记录更为客观真实，故一审法院对该争议金额不予认定；（3）对于装载机台班费用，因双方并无书面约定，虽原告提交证人证言及付款依据证明系代被告租赁后产生的协议价25万元并由被告同意将该款在原告工程款中扣减，但因被告不予认可，且鉴定意见载明“鉴定材料中装载机协议价25万元证据只有台班签证，故本次补充鉴定按定额测算出装载机台班费用为122901元；由于在正常情况下人工挖孔桩并不需要使用装载机，我们对案涉工程中使用装载机的原因（用途）不明，费用为何计入原告的工程款不明”，故一审法院对该装载机价款的认定，酌情支持鉴定机构根据台班签证定额测算的122901元。综上，一审法院认定原告施工的案涉工程总造价为13837961元＋187049.5元＋122901元＝14147911.5元。又因被告湖南六公司实际支付原告13156606元，故湖南六公司尚应支付原告工程款为14147911.5元－13156606元＝991305.5元。对于原告主张的逾期付款利息，一审法院认为，被告湖南六公司与原告均明知原告并无施工资质而签订《工程协议书》，对此双方均具有过错，此后又未能及时协商确定工程量并导致本案诉讼及鉴定，故双方均应承担一定责任，故一审法院对原告主张的逾期付款利息不予支持；同时，对于原告已预交的鉴定费130000元，双方应各自承担50%即65000元，故被告湖南六公司应当支付原告鉴定费65000元。对于被告湖南六公司辩解双方约定的“工程量以建设单位签证或认可的为准”，一审法院认为，该约定内容并非体现为以建设单位与发包方的最终总结算为准，且在庭审中二被告均认可其双方总结算尚未完成并均同意本案以评估鉴定方式据实确定原告的实际施工量，故被告该辩解意见理由不足，一审法院不予采纳。对于原告主张的中天城投公司的连带付款责任，一审法院认为，因中天城投公司认可将案涉工程发包给湖南六公司，现工程已经完工且二被告均认可双方尚未结算完毕，中天城投公司没有证据证明其已经向湖南六公司全额支付完毕全部工程款，故中天城投公司应在欠付湖南六公司工程款的范围内向原告承担付款责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效后十日支付原告向仕菊、牛志刚工程款991305.5元、鉴定费65000元；二、对被告湖南省第六工程有限公司的上款义务，被告中天城投公司集团城市建设有限公司在欠付湖南省第六工程有限公司工程款范围内向原告承担付款责任；三、驳回原告向仕菊、牛志刚的其余诉讼请求。案件受理费42337元，由原告向仕菊、牛志刚负担32270元，被告湖南省第六工程有限公司负担10067元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中湖南六公司向本院提交重新鉴定申请书，申请对案涉工程造价重新鉴定，且要求重新鉴定费用由向仕菊、牛志刚承担。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，针对湖南六公司要求重新对工程造价重新鉴定的申请，本院不予准许，理由如下：1、本案发回重审之前，湖南六公司对皓天公司作出的重新评估意见表示认可，当时湖南六公司并未对皓天公司鉴定资质提出异议；2、本案发回重审后，一审法院组织三方协商鉴定问题，湖南六公司明确表示对原来的鉴定结论提出误差异议，同意由原鉴定公司补充鉴定，同时向仕菊、牛志刚和中天城投公司也表示同意由原鉴定公司补充鉴定。在各方当事人对鉴定单位选定形成一致意见的情况下，一审法院才组织各方当事人对鉴定材料进行质证，鉴定单位也发函给一审法院，要求各方当事人于2019年3月18日在鉴定单位会议室参加工程量核对工作。也就是说皓天评估公司的选定是各方当事人协商一致的结果；3、皓天评估公司出具鉴定报告后，一审法院组织各方当事人进行质证，此时湖南六公司又提出皓天评估公司资质有问题，随后还向一审法院提交重新鉴定申请书，要求选定皓天评估公司及皓天集团下属公司以外的其他鉴定单位重新鉴定，并同意由其预交鉴定费。在此情况下，一审法院仍然准许了湖南六公司重新鉴定的申请，并告知湖南六公司在重新选定新的鉴定机构后，如果湖南六公司不预交鉴定费，则视为放弃本次重新鉴定。同时，三方当事人也均同意由一审法院选择有资质的鉴定机构，而一审法院重新选定贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定后，一审法院多次联系湖南六公司代理人办理缴费事宜，但电话都未接通或拒接，一审法院对外委托办公室于2019年10月11日将材料退回承办法官。材料退回后，湖南六公司又主动联系一审法院对外委托办公室要求缴纳鉴定费，但对外委托办公室在三个工作日后联系贵州正业工程技术投资有限公司得知鉴定费并未缴纳，故贵州正业工程技术投资有限公司也将鉴定材料退回一审法院并终止委托鉴定。从上述鉴定过程看来，是湖南六公司自身拖延缴纳鉴定费导致鉴定终止，其二审中称未交费是因为一审法院不允许当事人自行选择鉴定机构的说法与一审笔录记载的内容明显不符。并且湖南六公司在一审鉴定过程中对鉴定单位的选择意见前后反复，本院认为一审法院已经向当事人释明不交鉴定费法律后果的情况下，湖南六公司应承担未缴纳鉴定费的相应法律后果及责任。本案工程价款已由一审法院委托鉴定单位出具鉴定意见，一审法院采用该鉴定意见认定工程价款并无不当，本院予以维持。至于湖南六公司称应以建设单位审核的工程量作为认定工程造价依据的主张，本院认为向仕菊、牛志刚和湖南六公司针对案涉工程量及价格均存在争议才申请鉴定单位进行鉴定，且双方并未约定最终结算价以湖南六公司和建设方的结算为依据，故一审法院对该主张不予支持正确，本院予以维持。关于已付工程款问题，向仕菊、牛志刚认为《对账单》不能作为认定已付工程款的依据，主要理由是该《对账单》载明的金额是其与对方协商过程中作了妥协和让步而达成的金额，并非实际收取的金额。对此本院认为，首先该《对账单》有牛志刚本人签字，其作为完全民事行为能力的成年人应知晓签字所要承担的法律后果；其次，向仕菊、牛志刚在上诉状中称《对账单》上的金额与实际收款金额有100万元的差距，对该100万元不予认可。而二审中向仕菊、牛志刚再次核对《对账单》中款项明细时，又提出了1780832元的差距，对该1780832元不予认可。这充分说明向仕菊、牛志刚并没有其他相反证据证明已付工程款并非13156606元，并且双方在付款过程中的确存在班组工人代领款项的不规范付款情形，即便《对账单》上的金额是向仕菊、牛志刚妥协让步的结果，在向仕菊、牛志刚无法准确区分的情形下，原判以牛志刚签字的《对账单》来认定已付款金额并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42337元，由向仕菊、牛志刚负担14385元，由湖南省第六工程有限公司负担27951元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年六月二十三日书记员  曹 然