上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4399号上诉人(原审原告)：郑新玲，男，1964年1月23日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘敏青、蒋叶萍，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭惠明，男，1955年12月1日出生，汉族，户籍地上海市崇明区。被上诉人(原审被告)：朱小青，女，1986年9月19日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市。被上诉人(原审被告)：黄志远，女，2008年10月22日出生，汉族，户籍地江苏省连云港市。法定代理人：朱小青(系黄志远之母)，女，1986年9月19日出生，汉族，户籍地江苏省。被上诉人(原审被告)：黄思远，女，1988年6月1日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。被上诉人(原审被告)：顾美兰，女，1937年4月23日出生，汉族，户籍地上海市崇明区。上诉人郑新玲因与被上诉人郭惠明、朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰民间借贷纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初24305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑新玲上诉请求：撤销原审法院(2018)沪0101民初24305号民事判决，改判1、被上诉人归还上诉人借款本金人民币(以下币种均为人民币)1,212,848元，支付以1,212,848元为基数，按照银行同期贷款利率四倍计算，自2010年10月16日起至实际还款日止的滞纳金；2、郭惠明对以上借款本金和滞纳金承担连带担保责任，朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰在继承范围内承担还款责任。事实与理由：郭惠明应承担连带保证责任，原审法院认定事实错误，适用法律错误。2011年9月1日《协议书》是对之前债权债务的确认，并非新贷偿还旧贷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”此条所指“以新贷偿还旧贷”是否成立，需要具备三个要件：一是新旧贷款债权债务主体一致;二是借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为;三是借贷双方主观上存在以贷还贷的合意。在本案中，2011年9月1日《协议书》是对之前债权债务的重新确认，客观上没有将新贷款偿还旧贷款的行为，主观上也没有以贷还贷的意思表示。原审法院认为2011年9月1日签订《协议书》，将本息结算后作为借款本金重新借给黄永生，系以新贷偿还旧贷，存在错误。2011年9月1日《协议书》相对于2010年9月2日《补充协议》有所变动，但2011年9月1日《协议书》由于郭惠明未签字确认，所以未生效，也未实际履行。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“……债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”因此，郭惠明仍应承担保证责任。退一步说，假使2011年9月1日《协议书》生效，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，……如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”也就是说，虽然郑新玲与黄永生变更了协议价款，作为保证人的郭惠明未签字确认，但是郭惠明仅对2011年9月1日《协议书》比2010年9月2日《补充协议》新增加的债务不承担担保责任，仍应对2010年9月2日《补充协议》的债务承担保证责任。2011年1月9日《承诺书》为郭惠明对2010年9月2日《补充协议》中黄永生债务的连带担保。一般担保是指债务人没有能力还款，且通过诉讼证明才能主张的担保权利。郭惠明于2011年1月9日承诺“黄永生欠郑新玲债务，如黄永生在2011年4月未能清偿，即由郭惠明清偿”。未能清偿包括不能清偿，也可能是其他原因不清偿。当书面文件明确约定“不能”履行债务时，担保人担保履行的才是一般担保。而约定“未能”履行债务，担保人担保履行为连带担保。退一步讲，《承诺书》中的“未能”对于担保方式约定不明确，那么按照《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”而且，郭惠明在承诺的时间2011年4月时间届满时，分别于2011年4月29日支付10万元，2011年7月1日支付1万元,也印证郭惠明对于2011年1月9日承诺为连带担保的承诺。原审法院认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院查明全部事实，撤销原审判决，依法进行改判，支持郑新玲的上诉请求。被上诉人郭惠明辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，对于郑新玲的上诉请求应当依法驳回。原审认定新的协议书是以新贷还旧贷的观点是正确的。因为借新还旧的特点在形式上结清了前面的本利，但实际上是不还钱的，而是签订新的借款协议书，把前面所欠的钱款作为新的出借标的，并重新确定还款日期。随着新协议的签订，旧协议就作废或者旧协议被覆盖。所以双方的权利义务都体现在新的协议中。新协议是双方当事人签字或者盖章之日起发生法律效力，如果发生债务人违约，出借人是按照新的协议的规定进行追究。郭惠明没有在新的协议书上签字，也没有参加他们之间的谈判，也就是说没有介入他们的法律关系，因此不应当承担与该协议书有关的法律责任。郑新玲在原审称新的协议书因为没有得到实际履行所以未生效，现在在二审又说因为郭惠明未签字而未生效。但是郑新玲的观点没有法律依据。主合同生效的基本条件是取决于合同双方当事人之间的真实意思表示，并不取决于第三方是否介入。因为新的协议并不是简单地变更某些内容，而是一个新的协议。随着新协议的签订，旧的协议也已经作废，那么旧协议上的担保也不复存在。所以在没有其他法律规定的前提下，或者是没有双方另有约定的情况下，本案不存在担保人的例外责任。涉案的原担保本来就是属于一般担保，因为原担保明确是针对主债务人最终未能偿还的部分进行补充责任的担保。补充协议上又表明原担保不变，而承诺书中有表明按约清偿，这前后的表述是一致的，始终是在一定的范畴以内。双方之间除此之外没有任何其他约定，所以不会产生任何文字上的误解和歧义。郑新玲对主债务以及对担保人的追诉都已经丧失时效。由于郑新玲怠于行使权利，致使诉讼时效的丧失。因为郑新玲为了追求利滚利的高额利息，自己违背了补充协议书第四条的规定，而第四条的规定非常明确，上面说“本借期为最终期限，不得再延期，逾期就通过法律途径解决”，但是因为郑新玲贪图利滚利的高额利润，不行使这样的权利。直到现在已经十年了，他还没有对主债务人进行过追诉。由于主债务时效，保证人当然也享有主债务的时效抗辩权。郑新玲事后向律师事务所发函，但是郭惠明收函后均回复拒绝承担担保责任。在这种情况下，如果郑新玲认为权利受到侵害，从郭惠明明确回复的时候就应该知道权利受侵害，时效就应该计算了。郑新玲的诉讼是一个投机取巧的典型案件，因为郭惠明没有参与最后一份协议，所以不知道具体情况，更不持有这份文本。债务人去世以后，其继承人都已回老家。郑新玲就隐瞒真实情况了用第二份协议书来起诉。如果郭惠明找不到新协议，无论如何辩解，都将承担责任。后来郭惠明历经辛苦找到这份协议，才摆脱自身责任。基于前述事实和理由，请求二审法院驳回郑新玲的上诉主张。被上诉人朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰未作答辩。郑新玲向原审法院起诉请求：1.判令郭惠明、朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰向郑新玲支付借款本息1,212,848元；2.判令郭惠明、朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰向郑新玲支付以1,212,848元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算，自2010年10月16日起至实际还款日止的滞纳金；3.朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰对第一、二项诉讼请求在继承范围内承担连带还款责任，郭惠明对第一、二项诉讼请求承担连带还款责任。原审法院认定事实：2009年3月，黄永生以高安市兴丰煤矿及法定代表人的名义与郑新玲签订《借款协议书》一份，约定黄永生因改建扩建工程急需资金，向郑新玲借款100万元，从出款之日起借期不超过8个月，月息3.5%，到期还款时一次性本息二清，如提前归还，利息按实计算；黄永生选定担保人或担保单位，该担保人或担保单位对将来黄永生可能存在的未能还款部分承担还款的担保责任；如黄永生届时不能顺利结清债务，则黄永生本人及煤矿的资产以及黄永生在昆山的工程款均是郑新玲追索的对象，对最终未能受偿的部分，则由担保人承担责任，因追索该债务所发生的法定成本均由黄永生承担。协议落款处为黄永生、郑新玲签名，担保人处盖有和平律所公章，公章下方有郭惠明书写的“经手盖章郭惠明”。同年3月17日，郑新玲向郭惠明转账汇款100万元。2010年1月29日，郭惠明向郑新玲转账归还25万元。2010年9月2日，黄永生作为借方，郑新玲以及案外人谈君义作为贷方，签订《补充协议》一份，约定黄永生因江西省宜春市高安市建山镇兴丰煤矿改建扩建工程于2009年3月向谈君义借款150万元，向郑新玲借款100万元，均已到期，对谈君义利息分文未付，对郑新玲利息仅支付25万元，由于高安市建山镇兴丰煤矿属国家整治的小型煤矿范围，黄永生正在与当地政府协商收购事宜，现黄永生现金流发生暂时困难，经友好协商一致同意，达成如下补充协议：截止本协议签署日，黄永生尚欠郑新玲本金及利息合计131.3万元，郑新玲同意将这笔款项131.3万元继续借给黄永生，还款日为2010年10月15日；本期借款的月利率为0.5%，郑新玲到期利息为9,848元，如黄永生到期未付清本息，则以未付清本息之和的每天千分之二承担滞纳金，直至金额还清；签署本协议后原签订的借款协议同时终止，原抵押手续及保证承诺继续有效。落款处黄永生、郑新玲及案外人谈君义签名，郭惠明书写“对郑新玲原担保不变郭惠明”一行字迹。2011年1月9日，郭惠明出具《承诺书》一份，载明“关于黄永生欠郑新玲之债务，如黄永生在2011年4月未能清偿，即由郭惠明按约清偿。”2011年4月29日，郭惠明向郑新玲支付10万元。同年7月1日，郭惠明向郑新玲转账1万元。2011年10月25日、2013年9月18日、2015年8月26日、2017年8月22日，郑新玲四次向郭惠明邮寄《催告函》要求其承担担保责任。2011年9月1日，郑新玲与黄永生、案外人江西德冠化工有限公司签订《协议书》一份，约定黄永生因江西省宜春高安市建山镇兴丰煤矿改建扩建工程向郑新玲陆续借款，截止本协议签署日，黄永生尚欠郑新玲191万元，郑新玲同意将这笔款项继续借给黄永生，月利率为2.5%，还款日为2011年12月30日归还本金及利息的50%，2012年3月31日还清本金及利息余额；如黄永生到期未付清本息，则以未付清本息之和的每天千分之二向郑新玲支付滞纳金，直至金额还清；江西德冠化工有限公司担保人向债权人承诺该担保行为已经公司股东大会同意对黄永生上述债务提供担保，同时原担保人郭惠明继续对黄永生上述债务提供担保，江西德冠化工有限公司及原担保人保证责任直至黄永生还清本息日为止。2012年3月12日，黄永生因死亡注销户籍。2017年9月4日，郑新玲第一次起诉郭惠明及黄永生的继承人，后撤诉。原审法院另查明，顾美兰系黄永生的母亲，黄永生的父亲黄栋于2010年6月16日因死亡注销户籍。黄永生与配偶施彩虹生育一女即黄思远，后黄永生于2008年11月17日与朱小青登记结婚，二人生育一女即黄志远。原审法院认为，本案的争议焦点有二，一是主债务的范围；二是郭惠明是否应当承担保证责任。对此认定如下：一、主债务的范围黄永生与郑新玲之间按照时间先后共签署过三份协议，后两份均是对前一份协议中借款尚欠本息的重新结算。三份协议均系当事人真实意思的表示，合法有效。现郑新玲依据第二份协议主张权利，理由是第三份协议未实际履行故未生效，该理由将是否生效与履行与否挂钩，显然不能成立。郑新玲主张的滞纳金在第二、第三份协议中均有相同约定，虽然其主张的滞纳金比例低于合同约定，但其计算的基数中含有利息，总的诉讼请求超过了以100万元为本金，以年利率24%为利率计算，且扣除已还部分的本息之和，故法院依法调整为按照年利率24%计算，并扣除郭惠明代黄永生已经归还的利息36万元。黄永生死亡后，其债务应当由其继承人在遗产范围内共同清偿。二、郭惠明是否应当承担保证责任本案中郭惠明先后签署过三份字据。第一份《借款协议书》，上面仅有案外人和平律所公章并载明“经手盖章郭惠明”，应认定保证人为案外人和平律所而非郭惠明。第二份《补充协议》，该协议上并无和平律所盖章，仅有郭惠明在落款处书写的“对郑新玲原担保不变”，而原担保人系和平律所，故不应认定郭惠明个人由此产生保证责任。第三份是郭惠明出具的《承诺书》，郑新玲和郭惠明均认可《承诺书》确定的是担保责任，郭惠明据此成为保证人。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中郑新玲和黄永生于2011年9月1日签订《协议书》，将本息结算后作为借款本金重新借给黄永生，系以新贷偿还旧贷，郭惠明未在《协议书》上签字，故不承担民事责任。退一步讲，主债务履行期届满已经超过二年，郑新玲未及时向黄永生的继承人主张权利，故郭惠明亦享有主债务的时效抗辩权，综上，法院对郑新玲要求郭惠明承担担保责任的主张不予支持。朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰经法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，予以缺席判决。原审法院据此判决：一、朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰于判决生效之日起十日内在继承遗产范围内共同归还郑新玲借款本金1,000,000元；二、朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰于判决生效之日起十日内在继承遗产范围内共同支付郑新玲借款利息及滞纳金(以1,000,000元为本金，按年利率24%计算，自2009年3月17日起至实际清偿之日止，并扣除360,000元)；三、驳回郑新玲的其他诉讼请求。案件受理费13,800元、公告费860元，合计14,660元，均由朱小青、黄志远、黄思远、顾美兰共同负担。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：郑新玲的诉讼主张存在重叠部分，因债务人去世，郑新玲要求债务人的继承人及保证人承担责任，但其诉请中要求继承人在继承遗产范围内承担责任、保证人承担连带清偿责任的同时，又要求前述人员直接承担还款责任，缺乏法律依据。关于债务数额，原审法院根据当事人的约定，按照年利率24%计算，扣除还款部分，确认债务本金为100万元，并无不当，本院认同。关于郭惠明的保证责任，涉案2011年9月1日的协议系以新贷偿还旧贷为目的达成的协议，郑新玲引用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十九条规定，认为即便构成以新换旧，因保证人不发生变更，郭惠明仍然应当承担相应保证责任。对此，本院不能认同。适用前述条文的前提是保证人不发生变更，而郭惠明在2011年9月1日的协议中并未以保证人身份签名，其仅仅是原协议的保证人。因此，郑新玲以新旧相应保证人为同一人为由主张郭惠明承担保证责任，依据不足。并且，郑新玲与债务人黄永生并非是变更原协议内容，而是重新达成新的协议，不能从变更角度考量是否加重郭惠明的责任。就时效抗辩而言，因郑新玲未及时向黄永生的继承人主张权利，郭惠明也享有主债务的时效抗辩权。综合以上理由，本院认为郑新玲的上诉主张不能成立，原审判决可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，公告费300元，由上诉人郑新玲负担。本判决为终审判决。法官助理冯则煜审判长  汪毅审判员  郑璐审判员  黄亮二〇二〇年六月二十九日书记员  陈晨附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……