内蒙古自治区赤峰市中级人民法院行政判决书（2020）内04行终87号上诉人（原审被告）赤峰市林业和草原局红山区分局。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北大街红山区政府办公楼六楼。法定代表人刘海宽，系局长。委托代理人高明亮。被上诉人（原审原告）岳贵山，男，1943年10月18日出生，蒙族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人张文举，男，1941年9月5日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局因与被上诉人岳贵山林业行政处罚一案，不服内蒙古自治区红山区人民法院（2019）内0402行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局的委托代理人高明亮，被上诉人岳贵山及其委托代理人张文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告岳贵山于2008年11月1日与红山区城郊林场签订《租赁空白地协议书》。该协议第三条约定：协议有效期为20年，始于2008年11月1日止于2028年10月31日。乙方在租赁期内，可在该地建围墙及临时建筑设施，租赁协议终止后，乙方无条件将所建围墙、房屋等建筑设施留给甲方（借地不拆屋）。该协议有甲方（红山区城郊林场）公章及负责人签字，乙方负责人的签字是于建华。(原告称，乙方负责人于建华随母姓，系原告之女)。协议签订后，原告未经林业主管部门审核同意，在租赁的红山区城郊林场东山作业区建房和圈建院落，后部分转卖给董玉和赵义。房屋和院落共占用林地1516.08平方米。该土地面积系原告、董玉、赵义三人共占用土地面积。城郊林场的林权证记载，涉案土地在红山区城郊林场东山作业区内，系林业用土地。原审法院认为，依本行政案件性质，在对行政行为的合法性进行审查时，亦应对被告作出该行政行为是否有事实及法律依据进行审查。被告接报案后，依法进行了调查，在行政处罚前履行了告知权利的义务，在下发行政处罚决定前进行了事实查明和证据调取，并履行了内部审批手续。故作出该行政处罚决定的一般程序合法。原告提供的证据证实案涉林地登记在红山区城郊林场名下，现原告提供其与红山区城郊林场签订的《租赁空白地协议书》，故红山区城郊林场是本案的利害关系人，亦应是被告作出行政处罚的相对人。被告的行政处罚决定中未列置红山区城郊林场不当。被告在未对相对人签订《租赁空白地协议书》行为的行政违法性进行确认的情形下，即作出案涉处罚决定亦属不当。被告作出的行政处罚决定中确认房屋和院落共占用林地1516.08平方米，包括了他人占用部分，而处罚恢复林地面积为总面积，该部分事实不清，将导致实际的不可执行。被告依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定作出并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款22000元，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”《中华人民共和国森林法》第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”，故被告在未对相对人签订《租赁空白地协议书》行为的行政违法性进行确认的情形下而作出的罚款决定，亦属于事实不清，适用法律不当。本案中，原告未经林业主管部门审核同意，在红山区城郊林场东山作业区建房和圈建院落，后部分转卖给董玉和赵义，房屋和院落占用林地的事实存在，但被告对此事实的行政处罚中存在程序不当、事实不清、适用法律不当情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。据此规定，本案应撤销被告作出的具体行政行为，并判令由被告重新作出行政行为。依据本案情况，确定被告在60日内重新做出行政为宜。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条、第七十四条规定，原审判决：一、撤销被告赤峰市林业和草原局红山区分局作出的赤红林罚决字[2019]第081-1号林业行政处罚决定书；二、被告赤峰市林业和草原局红山区分局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局上诉称，上诉请求：1、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院作出的（2019）内0402行初99号判决；发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、2008年，岳贵山使用其女儿于建华的名字从国营赤峰市红山区城郊林场租赁林地，其后在未经林业主管部门审核同意的情况下，岳贵山擅自围封院落建设房屋，占林地面积1516.08平米。一审也认可涉案土地的性质为林地。国营赤峰市红山区城郊林场与于建华签订《租赁空地协议书》的第一条规定乙方租赁甲方空地建生态养殖场，所以国营赤峰市红山区城郊林场是知道乙方租赁林地是要建筑，因此国营赤峰市红山区城郊林场在此案中也有违法行为，也应一同被处罚。因国营赤峰市红山区城郊林场在同一时期涉及多起违法出租林地，林地面积总和已经达到非法占用农用地刑事立案标准，赤峰市红山区森林公安局已经对其刑事立案，并做另案处理，待鉴定结果出来后追究其刑事责任。二、在国营赤峰市红山区城郊林场与于建华签订的《租赁空地协议书》第四条明确规定乙方在租赁期内，不得转让他人使用。岳贵山擅自把林地转包给他人，并同意其他人在林地内建筑，所以岳贵山应该对转租的行为负责，因此赤峰市林业和草原局红山区分局作出的赤红林罚决字[2019]第081-1号林业行政处罚决定书上处罚包含其转租部分的土地面积。三、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条的规定建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。虽然国营赤峰市红山区城郊林场同意在林地内建筑，但是国营赤峰市红山区城郊林场没有权利进行建设审批，岳贵山在没有取得土地建设审批，进行建设是违法的行为，因此对赤峰市林业和草原局红山区分局对岳贵山进行处罚事实清楚。四、《中华人民共和国森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。根据此法条的规定，在林地内建筑就得经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后才可以进行。岳贵山违反此法条的要求，赤峰市林业和草原局红山区分局对岳贵山的处罚适用法律正确。五、在（2019）内0402行初99号判决书上明确注明在岳贵山的行政处罚决定中确认房屋和院落共占用林地1516.08平方米，包括他人占用部分，而处罚恢复林地面积为总面积，该部分事实不清，将导致实际的不可执行。我们认为林场和岳贵山均应对此负责。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”因此恢复林地原状和罚款是并列的处项，不可单处，因此林场也应处罚恢复林地原状和罚款，按原审判决书上所说又会引发部分事实不清，导致实际的不可执行。被上诉人岳贵山辩称，一、根据《林业行政处罚程序规定》（林业部令第8号）第十七条，公民、法人或者其他组织违反林业行政管理秩序的行为，依法应当给予林业行政处罚的，林业行政主管部门必须查明事实；违法事实不清的，不得给予林业行政处罚。1、草原局红山区分局集体通案记录赤红林通字[2019]081号；岳贵山住址；金属材料公司南侧散居。与租赁空地协议书地址吻合不是林地。2、《租赁空地协议书》证明；岳贵山位于金属材料公司南散居（水池）南空地长30米、宽40米，面积2亩＝1333.3平米。与按林地处罚时的1516.08平米不符。3、于建华《租赁红山区城郊林场土地岳贵山圈建院落及建房勘测界定报告》总面积（617.8平米合计0.93亩）与按林地处罚时的1516.08平米不符。4,《林业行政处罚决定书》认定：岳贵山占用林地1516.08平米、董玉占用林地面积291.20平米、董贵民占用林地面积19平米。岳贵山占用林地1516.08平米为总面积，其中拿出总面积的291.20平米、19平米再罚他人。系一事再罚。二、林业用地是专门用于林业生产的土地的总称。行政处罚按有林地处罚是错误的。三、租赁空地协议书始于2008年11月1日止于2028年10月31日，符合《合同法》第八条规定，受法律保护，有法律效力。四、森林林木林地状况登记表1和表6，是申请人状况的登记表（是初审被告提供的证据）该证据并未进入林权证办理程序，未进行公告。另据《林权登记发证的程序》规定，森林林木林地状况登记表1和表6，登记于2016年11月11日，未进入上报审查，无县级以上地方人民政府公章，无填证机关公章，且不是国务院林业主管部门规定的全国统一式样和编号。答辩人认为，林权证不真实不发生法律效力，即便林权证是真实的，也不能溯及既往。四、赤红林罚决字（2019）第081-1号行政处罚决定书适用《森林法》第十八条，但《租赁空地协议书》证明是空地，不存在被破坏的森林面积“植被”的恢复费之说。另外，该处罚决定适用《森林法实施条例》第四十三条，属适用法律不当。五、《林业行政处罚程序规定》（部令第8号）第十三条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予林业行政处罚。法律另有规定的除外。上诉人作出案涉林业处罚错误。被上诉人岳贵山向本院提交了以下证据：新的林权证样本的复印件一份，证明上诉人提供的林权证是虚假的。经庭审质证，上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局质证认为：该证据为复印件真假难辨。本院对上述证据认证如下：因证据不符合法律规定的新证据，本院对以上证据的证据效力不予确认。经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国森林法》第九条第一款规定：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本行政区域的林业工作。”上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局具有作出本案行政处罚决定的法定职权。其次，《中华人民共和国森林法》第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”本案中，被上诉人岳贵山在案涉现林业用地范围内建房和圈建院落，后部分转卖给董玉和赵义，其房屋和院落现占用林地的事实存在。但是本案还有一重要事实是，被上诉人岳贵山之女于建华与红山区城郊林场签订了《租赁空白地协议书》，并约定于建华可在该地建围墙及临时建筑设施，租赁协议终止后该所建围墙、房屋等建筑设施归属红山区城郊林场。而此协议的效力没有经过法定程序予以确认违法或撤销、解除。同时根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”未经林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，被处罚对象不仅限于具体实施非法建设行为人，而应理解为擅自改变林地用途的所有主体，即可以是单位也可以是个人，手段既可以是直接实施改变林地用途，也可以是间接支持改变林地用途。因此，原审法院认为上诉人作出行政处罚决定未列置红山区城郊林场不当符合法律规定。上诉人主张对红山区城郊林场的违法行为已被刑事立案，但刑事责任和行政责任性质并不相同，追究刑事责任并不必然导致免除其行政责任。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、程序合法、裁判结果并无不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙艳红审 判 员 刘淑波审 判 员 姜 静 二〇二〇年六月二十八日法官助理 李 哲书 记 员 尚瑞琼