北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3220号上诉人（原审被告）：吴甫梅，女，1965年9月10日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：吴军，北京市滕之信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天赐辰星商贸有限公司，住所地北京市丰台区马家堡甲120号5幢3层3015。法定代表人：陈允红，经理。委托诉讼代理人：夏洋，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔二祥，男，1988年6月20日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：吴军，北京市滕之信律师事务所律师。上诉人吴甫梅因与被上诉人北京天赐辰星商贸有限公司（以下简称天赐辰星公司）、被上诉人乔二祥买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初29189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴甫梅委托诉讼代理人吴军、被上诉人天赐辰星公司法定代表人陈允红、委托诉讼代理人夏洋、被上诉人乔二祥委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴甫梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天赐辰星公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案主体错误，吴甫梅不是本案的适格被告。任何人开展经营活动均应取得相应的市场经营主体资格。吴甫梅是北京隆兴福运商贸有限公司（以下简称隆兴福运公司）饮料批发部的负责人，以隆兴福运公司作为经营主体开展经营活动，乔二祥是该公司的劳务司机，受吴甫梅的领导。在天赐辰星公司之前，隆兴福运公司是娃哈哈公司丰台区的代理商，由吴甫梅负责开展经营活动。双方在一审庭审中都认可，经营娃哈哈公司的产品有返利，该返利是以产品实物的形式发放。吴甫梅从天赐辰星公司处所拉走的饮料均是娃哈哈公司对隆兴福运公司销售娃哈哈产品的返利，该返利属于隆兴福运公司而不是吴甫梅个人。现没有任何证据证明吴甫梅还有其它经营主体资格，或是以个人名义开展经营活动。一审中吴甫梅向一审法院提交了娃哈哈公司给隆兴福运公司饮料批发部送货的出库单，以及吴甫梅通过银行账号向娃哈哈公司支付货款的银行流水单，该流水转账均注明“北京隆兴福运货款”字样。上述证据足以证明经营主体是隆兴福运公司而非吴甫梅个人，故吴甫梅不是本案的适格被告，天赐辰星公司应向隆兴福运公司主张权利。一审法院认为吴甫梅对此没有提供证据是错误的。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定吴甫梅与天赐辰星公司存在买卖合同关系是错误的。天赐辰星公司主张与吴甫梅达成买卖合同，必须要举证证明双方就买卖关系达成合意，也要证明双方就买卖货物的种类、单价、总价达成合意。而天赐辰星公司未就双方属于买卖合同提供任何证据，其出示的单据上只有货物的种类和数量，没有双方确认的单价及总价。而如果认定属于买卖合同本案就有许多违反常理之处：（一）根据隆兴福运公司的财力根本没有必要购买十几万的货物而不予当场结算；（二）如果是买卖关系，即使当时欠付货款最起码双方要对货物的单价、总价达成一致，否则以后无法结算货款；（三）天赐辰星公司的法定代表人陈允红一审庭审时主张与吴甫梅熟悉，如果双方是买卖合同关系，交易时为什么娃哈哈公司的业务员李豪要在现场，双方的买卖关系与李豪没有关联关系。故现有证据无法证明双方达成买卖合同关系。吴甫梅主张是从天赐辰星公司处拉走的是娃哈哈公司给隆兴福运公司的销售返利，双方不构成买卖合同关系。双方在一审庭审中都认可，经营娃哈哈公司的产品有返利，该返利是以产品实物的形式发放。当时天赐辰星公司是娃哈哈产品的代理商，货物由娃哈哈公司直接配送。娃哈哈公司有权利协调从天赐辰星公司处支付货物返利，而后补足货物。因为是从天赐辰星公司处拉货物返利无须支付货款，所以才必须要有娃哈哈公司的人员在场，否则天赐辰星公司不会同意拉走。因为是返利而不是货物买卖，所以单据上才不会标注单价，因为这些货物是不付钱的。这些单据是娃哈哈公司给天赐辰星公司补货的计数依据。同时根据天赐辰星公司提供的娃哈哈公司业务员李豪与吴甫梅的电话录音来看，整个电话录音吴甫梅均是主张是由娃哈哈公司区域经理康文卿安排，李豪在天赐辰星公司处现场拉的货物属于娃哈哈公司的返利，根本没有主张与天赐辰星公司构成买卖关系的任何意思表示。吴甫梅一审提出，因为吴甫梅从天赐辰星公司处将返利拉走，而娃哈哈公司未补足货物，天赐辰星公司的人员曾对娃哈哈的业务员李豪进行殴打，北京市丰台区公安分局小红门派出所接警处置。对该事实一审法院未向天赐辰星公司及有关部门核实。如果是吴甫梅与天赐辰星公司构成买卖关系，天赐辰星公司直接向吴甫梅主张权利即可，无须对与买卖关系无关的李豪进行殴打。三、一审法院认定所谓货款的依据不足。天赐辰星公司未就计价的每种货物的数量、单价及合计总价提供明确、具体的计价依据及计算方式。而且吴甫梅明确提出2张收货单上各有一处货物的数量存在明显的涂改痕迹，对这些涂改后的数量吴甫梅不予认可。一审判决所确认的节145720元货款没有证据证明是如何计算出来的，涂改的货物数量是如何认定的。四、一审程序违法。法律规定，未经质证的证据不得作为定案的依据。本案中吴甫梅一审提交的李豪与吴甫梅的电话录音，该录音不是天赐辰星公司与吴甫梅之间的电话录音，其性质相当于案外人李豪就本案提供的证人证言，李豪应该出庭就该证据的取得、证明内容等接受质证，否则该录音不能作为有效证据予以采信。一审法院将该证据作为定案依据显然是错误的。而一审法院将娃哈哈区域经理康文卿的证言作为定案依据更为错误。康文卿根本不是出庭作证，是天赐辰星公司私下带康文卿到一审法院作证，当时不是庭审，吴甫梅不知道这个情况更不可能予以质证。而且作为娃哈哈公司区域经理的康文卿与本案有利害关系：（一）天赐辰星公司是娃哈哈公司的经销商；（二）如果法院认定是买卖合同关系，则娃哈哈公司无需向天赐辰星公司补货，如果认定货物是娃哈哈公司给吴甫梅一方的返利，则娃哈哈公司要给天赐辰星公司补足货物。同时根据康文卿所述，李豪和吴甫梅的通话录音是康文卿、李豪与天赐辰星公司的法定代表人陈允红一起在陈允红家录的，吴甫梅有理由认为李豪与吴甫梅的录音是天赐辰星公司的法定代表人和本案的两个证人共同合谋以电话录音的方式非法取证，混淆案件的事实，其取得的证据不具有合法性、客观真实性，不能予以认定。一审法院采信该证据明显违反法律规定。天赐辰星公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。本案没有和康文卿的录音证据，康文卿一审出庭作证是通知过吴甫梅的，但是吴甫梅没有来，是缺席的状态。本案没有未经质证的证据，本案相关录音对方当事人认可真实性，录音可以体现买货是吴甫梅指定乔二祥去拉货的。录音证据一审对方当事人当庭认可真实性，天赐辰星公司认为不存在未经质证的证据。吴甫梅陈述吴甫梅不是适格被告，其陈述存在前后矛盾，关于吴甫梅、乔二祥是否适格，一审判决已经认定清楚。关于价格，应适用娃哈哈公司系统的定价，吴甫梅从娃哈哈公司系统拿货物，都是用娃哈哈公司系统的定价。乔二祥辩称，认可吴甫梅上诉理由，一审不判乔二祥承担还款责任是正确的。吴甫梅和乔二祥是隆兴福运公司职员，以隆兴福运公司名义开展活动，与天赐辰星公司不是买卖关系。货物是娃哈哈公司给隆兴福运公司的返利，没有议价过程。出货单不应有涂改，不签自己的名字是因为是给娃哈哈公司的依据，不是给天赐辰星公司的依据，一审判决认定事实错误。天赐辰星公司向一审法院起诉请求：1.判令吴甫梅向天赐辰星公司支付拖欠货款150320元及逾期付款利息（以150320元为基数，按照年利率24%的计算标准，支付自2017年4月25日起至实际付清之日止的利息）；2.乔二祥对上述义务承担连带责任；3.诉讼费由吴甫梅、乔二祥承担。一审法院认定事实：天赐辰星公司主张乔二祥代理吴甫梅于2017年4月24日、25日分两次，从其处购买营养快线等饮料，天赐辰星公司提供的发货单显示取走货物名称、数量及吴好签名，乔二祥认可其取走发货单载明货物的事实，并在发货单处签有“吴好”姓名。吴甫梅、乔二祥主张其从天赐辰星公司取走的货物，为娃哈哈公司对隆兴福运公司的返利，货物运回隆兴福运公司后已经销售，乔二祥为吴甫梅聘用的为隆兴福运公司运货的司机，对该主张吴甫梅、乔二祥未提供证据予以证明。娃哈哈公司区域经理康文卿一审出庭作证陈述：吴甫梅取走的货物并非娃哈哈公司返利，吴甫梅有订货需求，经娃哈哈公司销售客户经理李豪中间协调，吴甫梅在天赐辰星公司下单订货，货款由吴甫梅以支票方式向天赐辰星公司结算货款。一审法院认为，天赐辰星公司提供乔二祥签字的发货单证明双方存在买卖合同关系，乔二祥、吴甫梅亦认可收到货物，吴甫梅虽主张其与乔二祥均系隆兴福运公司的员工，诉争货物系隆兴福运公司的返利，双方之间不存在买卖合同关系，但对该主张并未提供充分证据予以证明，故一审法院综合案件事实及康文卿证人证言、李豪与吴甫梅通话记录等，认定天赐辰星公司与吴甫梅之间存在买卖合同关系，乔二祥受雇于吴甫梅并受吴甫梅指示从天赐辰星公司取货，故天赐辰星公司要求乔二祥承担连带责任的请求，一审法院不予支持。天赐辰星公司提交的发货单中仅写明货物名称、数量，未约定价格，双方亦不能针对发货单中的货物价格进行协商一致，天赐辰星公司依照娃哈哈销售管理系统中货物价格确定单价，符合《中华人民共和国合同法》中未约定价款时货物价格确定原则，经计算，吴甫梅取走货物货款金额为145720元。天赐辰星公司主张的逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，判决：一、吴甫梅于判决生效之日起七日内给付北京天赐辰星商贸有限公司货款145720元；二、驳回北京天赐辰星商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.吴甫梅是否是本案适格的被告；2.双方是否存在买卖合同关系；3.货物货款的金额如何认定；4.一审法院对证据的认定是否存在瑕疵。关于争议焦点1，吴甫梅认可从天赐辰星公司拉走了货物，但主张是在履行隆兴福运公司饮料批发部负责人的职务行为，拉走的是娃哈哈公司对隆兴福运公司的返利。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴甫梅一审提交的出库单、银行流水单并不能证明拉走涉案货物的行为是隆兴福运公司的公司行为，吴甫梅也没有提交其他证据证明涉案货物属于隆兴福运公司，故吴甫梅应承担举证不能的不利后果，吴甫梅是本案适格被告，本院对吴甫梅此项上诉理由不予采信。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案天赐辰星公司以乔二祥签字的2张收货单为依据，以双方存在买卖关系为由要求吴甫梅、乔二祥支付货款，吴甫梅、乔二祥主张拉走的货物是娃哈哈公司对隆兴福运公司的销售返利行为，那吴甫梅、乔二祥就应对其主张的拉走货物是返利行为的事实承担举证义务，但吴甫梅并未提交任何证据证明上述事实的存在，本院对吴甫梅此项上诉理由不予采信。天赐辰星公司虽只提交了乔二祥签字的2张收货单，但在乔二祥认可收到货物、吴甫梅未提交相反证据的情况下，本院认为天赐辰星公司与吴甫梅之间成立事实上的买卖合同关系。吴甫梅收到货物后，应向天赐辰星公司支付相应的货款。关于争议焦点3，乔二祥认可拉走了货物并在收货单上签名，收货单上虽然没有单价，但一审法院计算货物价值时依据的是娃哈哈公司内部批发价格，符合相关的法律规定。关于货物数量，一审法院是按照涂改之前、较少的数量进行的计算，吴甫梅虽不认可计算的金额，但也没有提交其他证据加以反驳，因此，本院认为一审对货物价值认定正确，本院予以维持。关于争议焦点4，本院认为，康文卿证人证言在一审质证环节上存在程序瑕疵，不应作为一审查明的事实进行认定。但对本案拉走的货物是否是返利这个事实而言，是吴甫梅的举证义务，吴甫梅并未提交证据证明返利事实的存在。康文卿证人证言的认定与否，不会对上述事实的认定产生影响，对本案最终的处理结果没有影响。李豪与吴甫梅通话记录并不在一审认定事实中，虽然一审法院在本院认为部分提及了李豪与吴甫梅通话记录，但同康文卿证人证言一样，这个事实的认定与否，并不会对吴甫梅主张的返利事实的认定产生影响，一审判决中出现的证据认定瑕疵并不足以造成本案二审改判或发回的结果。本院对吴甫梅此项上诉理由，不予支持。综上所述，吴甫梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由吴甫梅负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 胡 君审判员 张 君二〇二〇年六月二十五日书记员 燕晓鸥