四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终540号 上诉人（原审原告）:罗鹏举，男，生于1986年1月12日，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：方波，四川孟鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川阿格瑞新材料有限公司。住所地：四川省天府新区仁寿县视高经济开发区腾飞大道三段。统一社会信用代码：91511421MA63WEQRXH。 法定代表人：蔡丽菲，董事长。 委托诉讼代理人：罗皞晨，男，回族，生于1986年9月25日，住四川省双流县。系四川阿格瑞新材料有限公司员工。 委托诉讼代理人：张可，女，汉族，生于1988年3月10日，住成都市青白江区。系四川阿格瑞新材料有限公司员工。 上诉人罗鹏举因与被上诉人四川阿格瑞新材料有限公司（以下简称：阿格瑞公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗鹏举及其委托诉讼代理人方波、被上诉人的委托诉讼代理人罗暤晨、张可参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗鹏举上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年10月系上诉人与阿格瑞公司协商解除劳动关系，并非上诉人提前通知解除劳动合同。不适用《劳动合同法》第三十七条关于劳动者单方解除的法律规定。在双方协商确定劳动关系解除事宜后，即事实上对原签订的劳动合同进行了变更，双方均应严格遵守。阿格瑞公司无权单方提前解除劳动合同。上诉人主张的未休年休假工资系上年度未休假。加班工资有《加班调休统计表》证明。《员工加班管理制度》适用对象为“适用于除主管级别及以上级别的员工”，上诉人任职人事主管，不适用该制度。 阿格瑞公司辩称，双方劳动关系的解除系由罗鹏举主动提出辞职，非系协商解除劳动合同，双方从未就劳动合同的内容进行变更，其不存在违法解除劳动合同的行为。关于罗鹏举主张应付的未休年假工资、加班工资与事实不符，其不存在欠发的行为。 罗鹏举向一审法院起诉请求：1.阿格瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金37,500元；2.阿格瑞公司支付未休年假工资258元；3.阿格瑞公司支付加班工资5,719元。 一审法院认定事实，阿格瑞公司系生产、销售OLED有机功能材料及其他分子功能材料的企业，罗鹏举于2017年8月8日到阿格瑞公司上班，担任人事主管一职，试用期3个月，试用期满月工资7,500元。2019年10月10日，罗鹏举向阿格瑞公司提出离职申请，阿格瑞公司同意离职。通过罗鹏举与阿格瑞公司人事行政经理张可的微信聊天内容显示：罗鹏举建议离职于2019年10月底完成，阿格瑞公司建议新的人事主管上任培训后进行工作交接，11月中旬办理离职手续。2019年10月24日16时03分，罗鹏举通过公司的OA系统向阿格瑞公司提交请假申请，申请从10月25日起请陪产假5天。阿格瑞公司人事行政经理张可于同日16时36分审批不同意，并回复“罗主管，考虑到你的实际情况和目前与程主管的工作交接进度，请于10月25日完成工作交接，10月25日下午办理离职手续”。2019年10月25日起，罗鹏举未在到阿格瑞公司上班及办理离职交接手续。后罗鹏举以阿格瑞公司单方解除劳动合同为由向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求阿格瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等仲裁请求。2019年12月11日，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案[2019]634号《仲裁裁决书》，裁决驳回其仲裁请求。 一审法院认为，关于罗鹏举的诉请请求项目及金额是否得到支持系本案审理的焦点。 首先，关于罗鹏举请求支付违法解除劳动合同赔偿金37,500元。罗鹏举于2019年10月10日向阿格瑞公司提出离职申请，预计离职时间2019年10月31日，阿格瑞公司同意罗鹏举离职。2019年10月24日，罗鹏举通过阿格瑞公司OA系统申请从10月25日起请陪产假5天，阿格瑞公司不予批准并通知罗鹏举于10月25日下午办理离职手续。罗鹏举从2019年10月25日起未到阿格瑞公司上班。根据《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，该法律规定的提前30日书面通知是给辞职劳动者规定的义务，同时也是给用人单位提供的权利，目的是为了用人单位能够及时安排其他人员接替辞职劳务者的工作。因此，当劳动者提出离职时，用人单位可以要求辞职劳动者继续工作满三十日，也可以放弃这一权利。据此，罗鹏举于2019年10月10日主动提出离职申请后，阿格瑞公司要求罗鹏举于2019年10月25日办理离职手续不属于《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动关系应支付赔偿金的情形。罗鹏举要求阿格瑞公司支付违法解除劳动关系赔偿金37,500元的主张，不予支持。 其次，关于罗鹏举请求支付未休年休假工资258元。罗鹏举初次就业时间为2011年6月，阿格瑞公司予以认可。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”。据此，罗鹏举2019年全年应当享受的年休假天数为5天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不予支付未休年休假工资报酬。”。据此，申请人实际享受的年休假天数为（297天÷365天）×5天=4.05天。阿格瑞公司对年休假情况提供OA系统请假申请单、考勤表等证据证明罗鹏举2019年应休年休假已休完。罗鹏举认为2019年的请假申请单休的是2018年的年休假，但未能提供证据证实。一审法院认为，OA系统请假申请单显示：罗鹏举于2019年的1月18日、2月18日、5月17日分别休假1天，于1月31日至2月1日休假4.5小时、10月14日休假3.5小时、10月16日休假4.5小时，累计休假4天4.5小时，已超过罗鹏举应当实际享受的年休假天数4.05天。罗鹏举主张的2小时未休年休假工资258元，不予支持。 再次，关于罗鹏举请求支付加班工资5,719元。罗鹏举提供了《加班调休统计表》予以证明其加班事实。阿格瑞公司质证后对该证据不予认可，认为员工加班需在进行OA系统申请、审批，罗鹏举提出的加班事实不存在。一审法院认为，该表系手工制作，上面既无阿格瑞公司签章，也无相关人员签字确认，无法确认其真实性。阿格瑞公司对加班事实不予认可并提交了2018年罗鹏举在OA系统提交的加班申请单及流转审批意见，以及2019年其他员工在OA系统的加班申请单及流转审批意见。罗鹏举对此质证意见认为OA加班申请及流转审批意见对主管人员不适用。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，因罗鹏举未能提供证据证明存在加班事实以及阿格瑞公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供的证据，对罗鹏举主张的加班工资的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回罗鹏举的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由罗鹏举负担。 本案二审期间，当事人未提供新证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 另查明，罗鹏举与阿格瑞公司签订的《劳动合同书》约定劳动合同期限：2017年8月8日生效，其中试用期至2017年11月7日止，本合同于2020年8月7日终止。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.阿格瑞公司是否违法解除劳动合同。2.阿格瑞公司是否应当支付罗鹏举违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、加班工资。 关于第一个焦点。罗鹏举主张其与阿格瑞公司协商一致达成口头协议，于2019年10月31日解除劳动合同。其提供了离职申请表、员工离职交接表及微信聊天记录。其中离职申请表由罗鹏举填写，载明预计离职时间2019年10月31日，员工离职交接表由罗鹏举填写了其个人基本情况以及离职时间2019年10月31日，表格中其他内容为空白，年月日处也未填写日期。此两份表格载明的离职时间均由罗鹏举个人填写，无阿格瑞公司同意的意见，该证据不能证明其与阿格瑞公司协商一致于2019年10月31日解除劳动合同。微信聊天记录内容显示：罗鹏举建议离职于2019年10月底完成，阿格瑞公司建议新的人事主管上任培训后进行工作交接，11月中旬办理离职手续。该聊天记录虽对罗鹏举离职时间进行了协商，但未达成一致意见，也不能证明双方协商一致于2019年10月31日解除劳动合同。罗鹏举称双方达成的是口头协议，其未提供证据证明，罗鹏举应就其主张的与阿格瑞公司协商一致达成了于2019年10月31日解除劳动合同承担举证不能的责任。 罗鹏举认为其与阿格瑞公司约定解除劳动合同的时间为2019年10月31日，阿格瑞公司于2019年10月25日提前解除劳动合同且未按照法定程序通知工会，违反了劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，请求其支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，罗鹏举虽在微信中向阿格瑞公司的人事行政经理提出了在2019年10月底离职的意愿，阿格瑞公司也同意其离职，但建议离职时间为2019年11月中旬，双方未就离职的时间达成一致意见。罗鹏举于2019年10月10日向阿格瑞公司提出离职申请，阿格瑞公司同意罗鹏举离职。2019年10月24日，罗鹏举通过公司OA系统向阿格瑞公司申请从10月25日起请陪产假5天，阿格瑞公司不予批准并通知罗鹏举于10月25日下午办理离职手续。罗鹏举从2019年10月25日起未到阿格瑞公司上班。根据上述情况，罗鹏举在与阿格瑞公司劳动关系存续期间，提出离职申请，属于劳动者解除劳动合同的情形。阿格瑞公司根据罗鹏举的申请并考虑罗鹏举的实际情况和工作交接进度通知罗鹏举于2019年10月25日办理离职手续未违反法律规定，且不属于用人单位解除劳动合同的情形。因此，罗鹏举主张阿格瑞公司在已约定解除劳动合同的时间届满之前提前解除劳动合同是用人单位违法解除劳动合同的理由不成立。 关于第二个焦点。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。如前所述，阿格瑞公司不存在违法解除劳动合同，罗鹏举主张的由阿格瑞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金37500元的理由不成立。关于未休年休假工资问题。罗鹏举主张折算后，其享有2小时的未休年休假工资258元。本案中双方当事人均认可罗鹏举初次就业时间为2011年6月，罗鹏举2019年度应当享受的年休假天数为5天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不予支付未休年休假工资报酬。”。据此，罗鹏举实际享受的年休假天数为（297天÷365天）×5天=4.05天。根据阿格瑞公司OA系统请假申请单统计，罗鹏举2019年度累计休假4天4.5小时，已超过罗鹏举应当实际享受的年休假天数4.05天。罗鹏举认为2019年的请假申请单休的是2018年的年休假，但未能提供证据证实，其主张的2小时未休年休假工资258元，本院不予支持。关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”罗鹏举应当对其存在加班事实以及阿格瑞公司掌握加班事实存在的证据并不予提供承担举证责任。罗鹏举为证明其加班事实提供了《加班调休统计表》，阿格瑞公司对该证据不予认可。因该统计表系手工制作，上面既无阿格瑞公司签章，也无相关人员签字确认，无法确认其真实性，本院对该证据不予采信。罗鹏举提供的证据不能充分证明其存在加班的事实，以及阿格瑞公司掌握加班事实存在的证据并不予提供，因此，其要求阿格瑞公司支付加班工资5719元因证据不足本院不予支持。 综上所述，罗鹏举的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由罗鹏举负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏东 审判员  王敏 审判员  覃棱 二〇二〇年六月一日 书记员  吴倩