湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终893号上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司，统一社会信用代码911102287351309818，住所地北京市密云区工业开发区内8号。法定代表人：李元，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：彭雅雯，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：张纯兵，男，汉族，1970年5月13日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：文钟来，湖北夷桢律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘梦蝶，湖北夷桢律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宜昌律信投资有限公司，统一社会信用代码91420506685631883P，住所地宜昌市夷陵区发展大道105号。诉讼代表人：该公司破产管理人。负责人：韩玉蓉，女，该公司破产管理人组长。委托诉讼代理人：朱自恺，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李雄，男，汉族，1957年4月25日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：施展，湖北楚贤（点军）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐建强，湖北楚贤律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄河，男，汉族，1979年9月16日出生，住湖北省宜昌市西陵区。上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）因与被上诉人张纯兵、宜昌律信投资有限公司（以下简称律信公司）、李雄、黄河建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中外建公司委托诉讼代理人刘雄志、彭雅雯，被上诉人张纯兵及其委托诉讼代理人文钟来、刘梦蝶，被上诉人律信公司的委托诉讼代理人朱自恺，被上诉人李雄的委托诉讼代理人施展、徐建强到庭参加诉讼。被上诉人黄河经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中外建公司上诉请求：1、撤销原审民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，驳回张纯兵对中外建公司的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用、保全费用全部由张纯兵、律信公司、李雄、黄河承担。事实和理由：一、黄河、李雄是山水国际11、12号楼工程的实际施工人，并非中外建公司员工，两人不能代表中外建公司。黄河、李雄与张纯兵签订了《劳务分包合同》，张纯兵系山水国际11、12号楼工程的劳务分包人，而非实际施工人，且张纯兵与中外建公司不存在直接法律关系。首先，黄河、李雄不是中外建公司的员工，二人仅挂靠中外建公司承接了山水国际11、12号楼建设工程，黄河、李雄是该工程的实际施工人。其次，张纯兵系案涉工程的劳务分包人，而非实际施工人。第三，中外建公司在一审中提交的《11号-12号楼案件支付统计表》系证明代黄河、李雄为案涉工程垫付的款项情况。二、张纯兵不是适格原告。根据庭审查明的事实，宜昌市精卫劳务有限责任公司（以下简称精卫公司）与中外建公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，精卫公司是劳务分包相对方，若主张劳务费，应由精卫公司提出主张，张纯兵无权直接主张劳务费，张纯兵不是适格的原告。三、张纯兵劳务费数额应以鉴定报告数据为依据，且不应包括停工损失。黄河、李雄向张纯兵出具的《完工单》《完工单补充协议》虽形成在（2017）宜仲裁字第84号仲裁裁决的鉴定报告之后，但协议一再约定，以审计结果为结算依据，多退少补。即使最后没有以鉴定报告为依据形成新的协议，依照约定的规则，本案也应当对实际工程量按照鉴定报告的标准计算劳务费数据。同时，在仲裁案件中，黄河、李雄均放弃了对停工损失的诉讼请求（见鉴定报告关于鉴定停工损失部分），两人即不再对该部分停工损失享有任何权利，即便两人与张纯兵对账时再次确认该部分损失金额，该金额亦不应在中外建公司代持的仲裁裁决的工程款中支付，换言之，如果仲裁裁决的工程款不足以支付张纯兵劳务费时，应当由黄河、李雄另行向张纯兵支付。四、中外建公司已经完成了对黄河、李雄案涉工程款的支付义务，张纯兵的劳务费不应由中外建公司负担。退一步讲，本案中即使判决中外建公司承担支付义务，亦应以中外建公司代持的黄河、李雄在11号（3层以下）、12号楼中的工程款优先债权余额为限，而不应由中外建公司额外遭受损失。二审庭审中，中外建公司补充上诉理由如下：一、一审判决认定事实多处严重错误。1、一审错误将中外建公司与黄河、李雄之间的建筑工程的挂靠关系认定为内部管理合同关系，错误地将实际施工人黄河、李雄认定为中外建公司的代表人。2、一审错误地将张纯兵认定为案涉工程的实际施工人。3、一审对当事人所举如《关于山水国际项目11、12号楼已完工工程造价的鉴定报告》、《劳务费计算明细》《更换山水国际11号楼建设工程施工承包人协议书》等拒不接受、视而不见。二、一审判决错误确立本案各当事人的法律地位：1、律信公司和中外建公司之间双方形成建设工程施工合同关系，律信公司是发包人，中外建公司是承包人。2、中外建公司和黄河、李雄是一个建筑工程的挂靠关系，黄河、李雄是案涉工程的实际施工人。3、黄河、李雄与张纯兵之间形成劳务分包合同关系，一审判决认定张纯兵系案涉工程的实际施工人与事实不符。三、张纯兵劳务费数额应该是18535566.3元，减去已付劳务费1539万元，减去执行和解协议支付的200万元，减去以工程款优先债权清偿的劳务费1854559元，再减去先予执行100万元，实际欠付劳务费数额应是-1708992.7元。一审判决确定下欠劳务费数额的证据明显不足。四、本案有恶意串通、虚假诉讼的嫌疑。张纯兵辩称，一审判决案件事实清楚、法律适用正确。律信公司辩称，请求维持一审法院针对律信公司的判决。李雄辩称，对一审中付款主体的问题，一审法院适用法律正确，事实查明清楚；对于具体的应付款项和工程量，在工程未完工的情况下，不应依照合同完工的约定价格进行计付，应按照实际的双方审计报告上面的实际施工量及审计金额据实核算。张纯兵向一审法院起诉请求：1、判令中外建公司向张纯兵支付劳务费696万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2019年4月16日至实际清偿之日止的利息；2、判令律信公司在欠付工程款的范围内对上述劳务费承担连带责任，并确认张纯兵对（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》中认定的中外建公司对11＃、12＃楼及附属工程具有优先受偿权的工程价款44516757.82元享有上述劳务费范围内的份额。3、由中外建公司、律信公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月29日，中外建公司与律信公司签订《湖北省建设工程施工合同》，中外建公司取得山水国际项目11#、12#楼的施工权。2013年9月23日，中外建公司湖北分公司“为加强企业内部经营管理，充分调动项目部员工的积极性，全面履行公司与业主签订的《工程施工合同》”，与黄河、李雄签订了《单项工程内部承包管理责任书》，合同约定黄河、李雄“牵头组织项目部，代表甲方全面履行工程施工管理职责。”“有权按工程进度、工程款回收、用款计划和现场管理决定对材料供应商、设备租赁、人工工资等资金拨付。选择劳务分包商、调配、人事安排、物资采购和租赁、成本控制、计酬分配等权利。”合同还对其他方面进行了约定。2014年3月14日，黄河、李雄与张纯兵签订《建筑劳务分包合同》，并加盖了中外建华诚建设有限公司山水国际11#、12#楼项目部章。合同约定承包范围及工作内容为“设计图纸范围内的所有工程（外墙砖、内墙砖除外）及发包人与甲方合同范围内（包括设计变更、技术核定单、发包人、监理书面通知等）的塔吊、施工起降机、搅拌机、模板及模板工、钢筋工、瓦工、脚手架等全部工作内容。材料进出施工现场的上下车、现场安全文明施工、交付验收前的全部清理工作（包括临时设施用工）；”承包方式采取一次性包干价，甲方只提供主材；计价方式及价款为“工程建筑面积78998平方米，单价430元（大写：肆佰叁拾元整）/㎡，最终结算以实际建筑面积计算。”。2013年9月29日，中外建公司与案外人精卫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并于同日将该合同在宜昌市夷陵区住房和城乡建设局作为山水国际项目11#、12#楼项目的劳务作业分包情况进行备案。精卫公司出具《情况说明》，说明该备案合同系张纯兵以其公司的名义与中外建公司签订的，其未参与上述劳务分包合同项下的任何工作，所涉费用均由张纯兵自行与中外建公司结算，由该合同产生的责任也亦由张纯兵自行承担，与精卫公司无关。2018年1月5日，黄河、李雄对张纯兵的劳务费进行了初步核算，确认张纯兵尚余劳务费596万元（暂定）。2019年4月16日，张纯兵与黄河、李雄就劳务费签订《完工补充协议》，最终确认欠付张纯兵劳务费696万元。黄河、李雄应支付的材料款、工人工资均由中外建公司直接向供应商、工人结算与支付。2017年12月14日，宜昌市仲裁委员会根据中外建公司关于与律信公司建设工程施工合同纠纷的仲裁申请，作出（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》，裁决解除中外建公司与律信公司签订的山水国际二期11#、12#楼《建设工程施工合同》，律信公司向中外建支付11#、12#楼剩余工程款共计44516757.82元，中外建公司对拍卖或变卖11＃、12＃楼及附属工程所得价款在44516757.82元范围内享有优先受偿权。在仲裁期间，宜昌市仲裁委员会委托湖北嘉宁工程咨询有限公司对11#、12#工程造价进行鉴定，2017年10月14日，嘉宁工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》：11#楼工程造价24573668.15元，其中地下室至3层已完工程造价12376085.35元，4层至15层已完工程造价12197582.80元；12#楼已完工程造价48397985.54元。2018年6月1日，宜昌市夷陵区人民法院根据律信公司的申请裁定受理律信公司重整一案，并于2018年6月6日指定律信公司破产清算组担任律信公司破产管理人。中外建公司依据（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》于2018年7月23日向律信公司破产管理人申报债权，其大部分债权已转让他人，未转让债权数额为2854595元。2019年11月15日，张纯兵为解决农民工工资问题向一审法院申请先予执行劳务费100万元。一审法院受理后，依法作出民事裁定书，裁定先予执行中外建公司在律信公司出的债权100万元，以支付张纯兵部分劳务费。张纯兵已领取先予执行劳务费100万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、张纯兵、黄河、李雄以及中外建公司法律地位问题；2、张纯兵诉请的劳务费数额如何确定；3、张纯兵劳务费应该由谁来支付，即律信公司、中外建公司、黄河、李雄各自应该承担什么责任。根据上述查明事实，对上述焦点评述如下：一、关于各当事人的法律地位的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确了实际施工人的概念及诉讼地位，是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业和个人。本案中，律信公司与中外建公司之间，律信公司系发包人，中外建公司系总承包人；中外建公司与黄河、李雄签订《单项工程内部承包管理责任书》，责任书本系为调动内部员工的积极性，确保工程质量、进度，实现预期目标与内部人员达成的一种责任考核机制，以此看来，黄河、李雄是中外建公司的代表；张纯兵于2014年3月14日签订《劳务分包合同》，黄河、李雄在甲方中外建代表处签字，并在甲方处加盖了中外建华诚建设有限公司山水国际11#、12#楼项目部的印章，表明张纯兵签订的合同相对方系中外建公司，黄河、李雄系涉案项目的负责人；中外建公司与案外人精卫公司签订备案合同即《建设工程施工劳务分包合同》以及精卫公司出具的《情况说明》可印证张纯兵签订《劳务分包合同》的相对方系中外建公司；中外建公司自行提供《11#12#案件支付统计明细表》以及李雄的陈述，可以证实关于涉案项目的材料款的结算、工人工资的支付等费用均系中外建公司直接办理，未经过黄河、李雄。综合以上，关于中外建公司提出的黄河、李雄系实际施工人，其与张纯兵不存在任何法律关系的抗辩应不予以支持。张纯兵系不具备劳务承包资质的自然人，其借用案外人精卫公司的名义与中外建公司签订备案合同，又以自己的名义与中外建公司另外签订了《建筑劳务分包合同》，因该合同违反了法律的强制性的规定而无效，但张纯兵实际履行了合同义务，应认定为实际施工人。二、关于张纯兵诉请劳务费数额的问题。张纯兵与黄河、李雄签订的《建筑劳务分包合同》因违反法律强制性规定而无效，但合同无效并不影响张纯兵按照其实际施工内容进行结算的权利，结算依据亦可参考合同中约定的计价方式。黄河、李雄分别于2018年1月5日、2019年4月16日出具《完工单》以及《完工单补充协议》，确认欠付张纯兵劳务费696万元。关于李雄提出的应按照《鉴定意见书》鉴定的结果作为实际支付数额的意见，经查，湖北嘉宁工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》是在2017年10月14日，而张纯兵与黄河、李雄对账的时间是在鉴定结果出来以后；另外在黄河、李雄给张纯兵出具的《完工单》及《完工单补充协议》中确认了张纯兵所作工程有超出合同范围之外的项目即外墙贴砖，该项目是在原合同中明确除外的，也就是说张纯兵增加了工程量；最后《完工单》及《完工单补充协议》中亦确认了张纯兵的停工损失。综上，如果仍以《鉴定意见书》作为劳务费的支付依据显然不妥，因此该案欠付劳务费的数额理应按照最终核算的数额即696万元予以认定。本案审理过程中，张纯兵已经申请先予执行劳务费100万元，故被告还应支付张纯兵劳务费596万元。关于张纯兵诉请从2019年4月16日起按银行同期贷款利率支付利息的请求符合法律规定，但因《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”因此，自2019年8月20日，贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。三、关于应由谁承担责任的问题。中外建公司于2017年5月4日通过宜昌市仲裁委员会就山水国际二期11#、12#楼全部工程款向律信公司主张权利，并在律信公司进入破产程序后，依据生效的（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》向律信公司全额申报了债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于中外建公司已经全额申报了债权，如果判决律信公司承担责任则会导致重复清偿，因此律信公司不承担责任。黄河、李雄作为公司的代表，其签字的行为系职务行为，法律后果应由中外建公司承担，黄河、李雄不负清偿责任。综上，张纯兵要求中外建公司支付工程款696万元的诉讼请求，理由成立，应予以支持，其要求中外建公司承担相应利息损失的诉讼请求，应依法予以调整。其要求确认张纯兵对（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》中认定的中外建公司对11＃、12＃楼及附属工程具有优先受偿权的工程价款44516757.82元享有上述劳务费范围内的份额的诉讼请求，由于本案中中外建公司已将大部公债权转让他人，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中外建公司于本判决生效后十日内支付张纯兵劳务费596万元（不含已先予执行的100万元），并以本金596万元为基数，自2019年4月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付的利息。二、驳回张纯兵其他诉讼请求。一审案件受理费60520元，诉讼保全费5000元，由中外建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于各当事人之间的诉讼地位和合同关系的问题。1、实际施工人。建设工程领域中的实际施工人的认定需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查，应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案中，虽然中外建公司与精卫公司签订了备案的《建设工程施工劳务分包合同》，但黄河、李雄与张纯兵亦签有《建筑劳务分包合同》，并加盖了中外建华诚建设有限公司山水国际11#、12#楼项目部章，由此可见中外建公司对张纯兵有实际投入和组织施工的行为应属知情；且精卫公司出具的《情况说明》中亦有“我方未参与上述劳务分包合同项下的任何工作。该合同所涉所有费用由张纯兵与承办方结算”的陈述，因此在案涉工程中张纯兵参与了上述劳务分包合同的签订与履行，并存在实际施工行为，应认定其为实际施工人，其具有本案原告诉讼主体资格。2、挂靠人。中外建公司上诉主张其与李雄、黄河之间系挂靠与被挂靠关系，但首先，依据中外建公司与李雄、黄河签订的《单项工程内部承包管理责任书》内容进行审查，双方当事人系内部承包关系；其次，张纯兵和李雄、黄河均陈述中外建公司在建设现场有施工管理行为；再次，中外建公司作为施工总承包单位，与建设单位律信公司、实际施工人张纯兵之间均存在收付款行为；最后，中外建公司依据（2017）宜仲裁字第84号《裁决书》向律信公司破产管理人申报所得的大部分债权已转让他人，并未交付于李雄、黄河。综合以上查明事实予以考量，本院认为李雄、黄河与中外建公司之间并非借用资质的挂靠关系，黄河、李雄系中外建公司在施工现场派驻的项目负责人。二、对于工程款数额认定的依据问题。中外建公司虽然上诉认为应以嘉宁工程咨询有限公司2017年10月14日出具的《鉴定意见书》中的工程造价数额作为认定本案工程款的依据，但是李雄、黄河与张纯兵进行对账的时间在鉴定结果出具之后，并且双方对账的《完工单》及《完工单补充协议》中写明了其中包含有案涉劳务分包合同之外的增量工程（外墙贴砖）及停工损失。中外建公司称“黄河、李雄均放弃了对停工损失的诉讼请求（见鉴定报告关于鉴定停工损失部分），两人即不再对该部分停工损失享有任何权利……换言之，如果仲裁裁决的工程款不足以支付张纯兵劳务费时，应当由黄河、李雄另行向张纯兵支付。”但李雄、黄河系中外建公司的项目负责人，双方之间的纠纷应属于中外建公司的内部关系，其法律后果不应及于张纯兵；且根据合同的相对性原则，即使中外建公司在与律信公司的仲裁案中未主张停工损失，也不影响中外建公司与张纯兵之间对停工损失进行结算。因此，一审法院依据《完工单》及《完工单补充协议》中的结算结果认定工程款数额并无不当。综上所述，中外建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60520元，由中外建华诚城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月三十日书记员  余 丹