宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0205民初847号 原告：杨振山，男，1984年9月17日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：杨宇艇，浙江宇邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任丽双，浙江宇邦律师事务所律师。 被告：周国林，男，1958年11月26日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：邓何骏，浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王恒妮，浙江同舟律师事务所律师。 原告杨振山诉被告周国林生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序审理，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告杨振山及其委托诉讼代理人杨宇艇，被告周国林的委托诉讼代理人邓何骏、王恒妮到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 杨振山向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费77680元、后续医疗费18000元、误工费47186元、护理费357974元、交通费2000元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金769715.2元、残疾辅助器具费14200元、被扶养人生活费164469.7元、营养费12000元、精神损害抚慰金33000元、鉴定费4500元，合计1502822元的70%即1044974元；2.本案诉讼费由被告承担。本案审理期间，原告申请增加一项诉讼请求为：被告支付原告残疾辅助器具费5600元（8000元×70%）。事实和理由：原告、杨某1及刘某经罗某1介绍到位于的被告家做外墙油漆粉刷工作，约定价格为90元／平方米，罗某1从中收取10元／平方米的提成。2018年8月8日下午1点半左右，原告在干活过程中从5米高由被告租赁的外墙脚手架上摔下。事故发生后，原告被送往医院救助，被诊断为腰椎爆裂骨折（Ｌ1），脊髓（圆锥）损伤伴神经根损伤，耻骨骨折，胸椎多发骨折，左右足跟骨骨折等，住院21天，花费医疗费77680元，其中10000元由被告支付。后经鉴定，原告伤残等级被认定为一处五级伤残，二处九级伤残，住院期间属于完全护理，出院后属于部分护理依赖，营养期为4个月，后续医疗费18000元，属于完全丧失劳动能力。原告需配备高倍轮椅、气垫床，适当使用抗生素类药物预防感染。另外原告保留后期若是出现并发症时所需费用的追诉权。原告是在为被告提供劳务过程中受伤的，被告应承担主要责任，原告操作不慎承担次要责任，原告因此认为被告应对原告损失承担70%的责任。但原告多次向被告提出赔付请求均未果，为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。 周国林辩称，1.其与被告系承揽合同关系。罗某1与原告到其家中谈外墙油漆的活，其与原告谈好，工具油漆全部原告自带，价格为每平方90元，脚手架租赁费另算给原告，由原告自行租赁。其并不知晓原告与罗某1约定抽成。原告受伤后，其支付过10000元。涉案工程在原告受伤后，由杨某1及刘某完成，原告支付30000元给杨某1，包括27000元工程款与3000元脚手架租赁费。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。其与原告系承揽合同关系，其对原告的事故发生没有过错，不应承担责任。 根据各方当事人的诉辩意见，各方争议的焦点如下： （一）原、被告系雇佣关系还是承揽关系。 原告主张原、被告之间系雇佣关系。为此原告提供情况说明三份用以证明自己的主张。被告主张原、被告之间系承揽关系。为此，被告申请证人罗某1、金某、罗某2出庭作证用以证明自己的主张。 原告质证认为，证人罗某1证人证言与原告本人自述事实基本一致，异议不大；证人金某、罗某2证人证言与本案无关联。 被告质证认为，杨某1及原告的情况说明中脚手架由被告租赁而来的陈述有异议，以及对原告情况说明中罗某1抽成情况不知情；刘某当时并不在现场，对其情况说明有异议。 证人罗某1的证人证言与原告庭审陈述基本一致，本院对其真实性予以确认。杨某1、刘某及原告的情况说明与原告庭审陈述有出入，且证人杨某1、刘某并未到庭作证，本院对上述情况说明的真实性不予认定。证人金某、罗某2证人证言与本案并无关联，本院不予论证。 本院认为，雇佣关系是指受雇人服从雇用人的指示向其提供劳务，雇用人支付报酬的法律关系，一般由雇用人向受雇人提供相应的工具。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。原告庭审陈述，其与被告口头约定，由其负责被告家外墙油漆，其自带油漆及刷墙工具，价格为每平方90元。脚手架租赁费由被告承担，原告自行租赁并搭建。外墙油漆工作完成后，被告向其结账，由其与一同工作的杨某1、刘某自行结算。每天如何工作由其根据施工程序自行决定。根据原告庭审陈述可知，原告按照被告要求对被告外墙进行油漆，工具自带，脚手架自搭，原告油漆工作并不受被告指示才能完成，待到外墙油漆完毕向被告交付成果结算款项，符合承揽关系特征。综上，本院认定原、被告之间为承揽关系。 （二）原告的损失。 原告为证明其主张的各项损失，向本院提供了下列证据材料：1.出院记录、门诊病历、医疗费发票、用药清单一组，用以证明原告治疗经过及花费的医疗费77680元；2.司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明原告的伤残等级、护理等级、误工期限、营养期限、后续治疗费等，以及支付的鉴定费的事实；3.胸椎及下肢矫形器发票及图片一组，用以证明原告支付的胸椎及下肢矫形器费用3900元；4.踝足矫形器发票及图片一组，用以证明原告支付的踝足矫形器8000元；5.轮椅淘宝购买截图一份，用以证明原告在淘宝购买了轮椅；6.亲属关系证明，用以证明被扶养人情况。 被告质证认为：1.对原告提供的证据1真实性无异议，医疗费票面金额为76971元，需扣除名字为陈敏的发票73元以及非医保用药4758.04元，出院发票中载明护理费3636.4元与原告另行主张的住院护理费重叠应予扣除，人血白蛋白2100元的用药并未提供医嘱，原告关于此项检查均达正常值，对必要性存疑；2.对原告提供证据2真实性无异议，但伤残等级后续治疗费并非必然发生；3.对原告提供的证据3，需要以医生建议予以佐证；4.对原告提供的证据4，需要以医生建议予以佐证；5.根据原告提供的证据5，高背轮椅的金额应为750元；6.对原告提供的证据6，由法院予以核实。 本院根据原告申请针对矫形器有无医嘱问题，与宁波市第二医院周荣立医生通话，周医生表示价值3900元的胸椎及下肢支架系其建议购买，对原告的康复起到较大作用；与宁波市第六医院陈诗建医生通话，陈医生表示价值8000元踝足矫形器系其在原告进行康复治疗时建议购买，对原告恢复有作用。被告质证认为，上述医生建议并不能证明矫形器支出的必要性，原告的伤残并未因使用器材而减轻。 被告对原告提供的证据1、2、5的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据3、4，发票系原件，照片核对过原件，且本院与周荣立医生及陈诗建医生联系，均系医生建议购买，并对原告康复有作用，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据6系原件，并盖有颍上县六十铺镇彭庙村村民委员会及颍上县公安局六十铺派出所公章，本院对其真实性予以确认。 针对原告的各项损失，结合原告的陈述及其提供的相关证据以及被告的质证意见，本院认定如下： 1.医疗费。根据原告提供的发票，原告名下医院医疗费金额为74892.6元，药店购买人血白蛋白费用2100元，另有陈敏的医疗费发票4张。被告辩称应扣除非医保用药费用，被告并未提供证据证明非医保药物并非用作原告治疗，本院不予采纳。被告辩称原告医疗费中护理费3636.4元与原告主张的住院期间护理费重复，原告陈述该笔护理费系医院专业护理费用，与家属住院期间照顾不同，本院认为原告的陈述合乎常理，对被告辩称不予采纳。被告辩称原告主张的人血白蛋白费用没有医嘱，经本院要求，原告亦未提供相应的医嘱用以证明确系用于原告治疗，本院对被告该辩称予以采纳，该笔人血白蛋白不计入医疗费。被告辩称陈敏名下的医疗费不应计入，原告陈述陈敏名下的医疗费实际系原告治疗花费，并无其他证据予以佐证，本院对被告该辩称予以采纳。综上，本院认定原告花费医疗费74892.6元。 2.后续医疗费。根据鉴定意见书可知，后续治疗费系拆内固定费用，该费用系必然发生的，被告以后续治疗未发生以及会减轻原告伤残为由不认可该费用，未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采纳。本院认定后续治疗费为18000元。 3.误工费。误工期为原告受伤之后起至定残之日前一天为238天。原告主张按照2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资的标准计算误工费，被告主张按照宁波市统计局公布的宁波市2018年度建筑行业收入标准计算误工费。本院认为，原告一直从事外墙粉刷工作，被告的主张更合乎常理，原告受伤日为2018年8月8日，定残前一日为2019年4月3日，误工期限为238天。因此，本院认定原告的误工费为32132元（49278元/年×238天）。 4.护理费。原告庭审陈述，其住院期间由家属护理。根据鉴定意见书，原告住院期间完全护理，出院后部分护理依赖。原告主张按2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资的标准计算住院期间护理费，按照该标准的50%计算出院后护理费，并无不妥，本院予以采纳。原告伤残较重，护理依赖程度高，结合其年龄、健康状况等因素，原告主张出院后护理期10年，并无不妥，本院予以采纳。因此，原告住院21天花费护理费4074元（194元/天×21天），原告出院护理费353900元（70780元/年×50%×10年）。综上，本院认定原告的护理费为357974元（4074元+353900元）。 5.交通费。结合原告就诊的时间、次数以及陪护人数，本院酌定原告交通费为1500元。 6.住院伙食补助费。被告对原告的住院伙食补助费无异议，结合原告的住院天数，本院认定原告的住院伙食补助费为2100元。 7.残疾赔偿金。根据原告提供的鉴定意见书中关于原告伤残等级的认定，原告一个五级伤残、二个九级伤残，本院认定原告残疾赔偿金769715.2元（60134元／年×20年×64%）。原告于2007年2月4日生育一女杨某2，2009年2月5日生育一女杨某3。原告定残时其女为12周岁2个月零1天，其子为10周岁2个月，本院认定原告女儿的生活费68483.5元（36712元／年×5年9个月29天×64%÷2），原告儿子的生活费92024.7元（36712元／年×7年10个月×64%÷2），本院认定原告被扶养人生活费160508.2元（68483.5元＋92024.7元）。综上，本院认定原告的残疾赔偿金为930223.4元（769715.2元＋160508.2元）。 8.残疾辅助器具费。关于轮椅花费，根据原告提供的淘宝截图，其购买轮椅实质花费750元。关于气垫床花费，原告并未提供相应购买凭据，本院询问原告妻子，其陈述并未购买，原告可在实际购买后再行主张。关于每天1片的抗感染药物费用，原告并未提供相应的药物发票，原告可在实际发生后再行主张。关于矫形器，原告提供了价值3900元及价值8000元的矫形器的照片及发票各一组，被告辩称需要医嘱予以佐证，本院经与周荣立医生及陈诗建医生核实，确系其二人建议，对原告康复有作用。被告再辩称医生建议并不能证明矫形器的必要性，原告的伤势并未因该矫形器得到减轻，但被告并未提供相应证据予以证明，本院对该辩称不予采纳，本院认定上述矫形器确系原告所需。综上，本院认定原告的残疾辅助器具费为12650元（750元+3900元+8000元）。 9.营养费。被告对原告主张的营养费无异议，结合原告的营养期限，本院认定原告的营养费为12000元。 10.鉴定费。结合鉴定费发票，本院认定原告的鉴定费为4500元。 对于原告主张的精神损害抚慰金，本院将在下文中单独予以确定。 根据原、被告诉辩意见和举证、质证，本院综合认证情况，本院认定下列事实： 被告将自家外墙油漆的工作承包给原告，约定90元每平米，原告自带工具、自租及自搭脚手架。脚手架租赁费由被告另行承担。2018年8月8日，原告与案外人杨某1、刘某一起去被告家工作。搭脚手架时，原告在脚手架上指使地上的刘某将靠墙的脚手架推出来一点，刘某推动后，脚手架晃动，原告从脚手架上摔下来。原告当即被送往宁波市第二医院救治，被诊断为：1.腰椎爆裂骨折（Ｌ1）；2.脊髓（圆锥）损伤伴神经根损伤；3.截瘫，共住院21天。经原告申请鉴定，宁波诚和司法鉴定所于2019年4月4日出具甬诚司鉴［2018］临鉴字第2912号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因故致腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，目前遗留双下肢肌力下降，双足全肌瘫（双下肢近端肌力4级，双下肢膝关节以下踝关节以上肌力3级，双侧踝关节肌力2-3级，双足肌瘫，肌力2级），无法独立行走，评定其致残等级为五级伤残；原告因故致腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，目前遗留轻度排便、排尿功能障碍，评定其致残等级为九级伤残；原告因故致腰1椎体爆裂性（粉碎性）骨折，椎管内骨性占位，经内固定手术治疗，评定其致残等级为九级伤残。原告因故致腰1椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，左耻骨骨折、双足跟骨骨折等，目前遗留双下肢肌力下降，双足全肌瘫，无法独立行走，大小便功能轻度障碍，但需要他人帮助完成，能自主进食，无法独立站立行走，穿衣、洗澡需要他人帮助完成等，原告护理依赖程度总分值50分，目前存在部分护理依赖（外伤参与度100%，原告住院期限完全护理，出院后部分护理依赖）。原告损伤恢复需要大量营养支持，建议其伤后长期休养，营养期限为4个月。后续治疗费为拆除内固定相关费用，需费用18000元左右。 该起事故给原告造成的经济损失为：医疗费74892.6元、后续治疗费18000元、误工费32132元、护理费357974元、交通费1500元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金930223.4元、残疾辅助器具费为12650元、营养费12000元、鉴定费4500元，合计1445972元。被告已支付原告10000元。 本院认为，原、被告系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告辩称其不存在选任过失，但原告为被告粉刷外墙需自搭脚手架，脚手架在高五米以上，原告需在脚手架上工作，是进行高空作业。原告系个人承包，并未有高空作业资格证，被告选择原告进行外墙粉刷工作时也未向原告要求提供相应从业资格证，因此，本院认为被告存在一定的选任过失，对被告的辩称不予采纳。原告主张其与被告系雇佣关系，经本院释明，原告表示若是不能认定为雇佣关系，可按法院查明的事实予以处理，但被告依然承担较大责任。结合本案实际情况，原告在工作中未尽谨慎注意义务，未配备安全措施，且原告指使刘某推动脚手架是导致脚手架晃动的直接原因，脚手架晃动则是导致原告摔下脚手架直接原告，因此，原告对自身损害存在较大过错，本院酌情确定原告自行承担70%的责任，被告对原告的损失承担30%的责任。 本院确认原告损失总金额为1445972元，原告要求赔偿精神损害赔偿金的主张符合法律规定，结合原、被告各自过错程度及本案实际情况，本院依法酌定被告应赔偿原告精神损害赔偿金10000元。据此，被告应赔偿原告443791.6元（1445972元×30%+10000元），扣除已经支付给原告的10000元，尚需支付赔偿款433791.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、周国林于本判决生效之日起十日内支付杨振山赔偿款433791.6元； 二、驳回杨振山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14255元，减半收取计7127.5元，由杨振山负担4134元，周国林负担2993.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 王翔 二〇二〇年六月十二日 代书记员 方霞 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。