内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终672号上诉人（原审原告）：张发新，男，1969年1月17日出生，汉族，农民，住湖北省郧西县。法定代理人：张雲棣(上诉人之子)，1991年9月10日出生，汉族，农民，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：张殿庆，内蒙古天敖律师事务所法律援助律师。被上诉人（原审被告）：赤峰中盛和矿业工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇物流园区。法定代表人：方志安，经理。委托诉讼代理人：齐奎，内蒙古峰惠律师事务所律师。上诉人张发新因与被上诉人赤峰中盛和矿业工程有限公司（以下简称“中盛和公司”）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初6851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张发新上诉称：一、张发新实际月平均工资数额应为10394.25元，应以10394.25元计算张发新的工伤待遇。一审法院对于张发新一审期间提交的同事付道运、方金智、周先成的书面证言及视频资料未予采信是错误的，这些书面证言有其亲笔签字并按捺了手印，视频资料为三人的真实意思表示，完全可以证明张发新的实际工资数额。另外，张发新一审期间还提交了工长刘彬出具的工资证明，刘彬记账本的记载的张雲棣工资页包含张发新工资，当时张雲棣在学开抓渣机，没有工资，这张工资页上记载的工资即是张发新在2018年7月23日至2018年8月23日的工资，为10599.5元，2018年9月4日至2018年10月6日工资为10189元。张雲棣作为学徒阶段，被上诉人也未给张雲棣缴纳工伤保险，证明张雲棣并未实际工作，也无工资，工长刘彬记账本的记载的张雲棣工资页10599.5元即是张发新工资。应以其工资数额作为计算张发新停工留薪期间工资的依据。一审法院未以此为依据计算是错误的。二、对于张发新的停工留薪期间护理费的计算，应依统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准支付，且张发新的伤情严重，完全生活自理障碍，所以其护理人数应为2人，护理费应按2人计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人中盛和公司答辩称：上诉人张发新于2018年7月25日入职于被上诉人公司四家寨项目部从事清沙工作。入职当天，被上诉人就与上诉人签订了“非全日制劳动合同书”，向敖汉旗人社局进行劳动合同备案并交纳了“工伤保险金”。到2018年10月6日上诉人在劳动中受到事故伤害，被上诉人立即将上诉人送医治疗，并为上诉人承担45万余元治疗费，并为上诉人申请工伤认定、劳动能力鉴定，根据工伤评定结论和劳动能力鉴定结论，被上诉人于2019年11月6日，派专人带领张发新的儿子张雲棣前往社保局，所有手续和资料均由张雲棣亲自向社保局提供。本案争议的是上诉人受伤至享受国家工伤待遇前13个月停工留薪期间待遇和护理费如何计算支付。一审诉讼中，上诉人向法院提交了两份由班组负责人刘彬记录的所谓“工资情况表”，该两份表是刘彬从记录本上撕下，其中钢笔字是刘彬原始记载，而表上用电脑打印的字迹是上诉人自己打印，并非刘彬原始记载。上诉人在庭审中自己承认，由于其全家三口人都在项目部工作，所以记录的款数是三个人应得收入即包括上诉人张发新，也包括张发新的妻子陈开珍，同时还包括上诉人儿子张雲棣。上诉人在一审起诉书和上诉状中将三个人的流水记录都计算为张发新一个人的收入，以此作为上诉人月收的标准索要停工留薪期间的待遇，与客观事实不符，不能得到法律的支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上诉人张发新向一审法院起诉请求：判令中盛和公司给付1.张发新一次性伤残补助金共计280644.75元；2.每月伤残津贴9354.83元；3.每月生活护理费5641元；4.张发新交通费、康复治疗费、残疾辅助器具费、住宿费等合计23552.06元；5.张发新住院期间伙食补助费27900元；6.张发新医疗费1505.60元；7.张发新停工留薪期间工资128195.75元；8.张发新停工留薪期间护理费48700.63元；9.未与张发新签订书面劳动合同二倍工资114336.75元；10.张发新自2018年7月23日开始参保至今的社会保险费。一审法院认定事实：中盛和公司是依法登记注册的企业，主要从事矿山工程等经营活动，该公司在四川省康定市成立有科峰矿业有限公司项目部。2018年7月23日张发新入职中盛和公司，主要从事排渣等工作，并与中盛和公司签订了非全日制劳动合同书，双方所签订的劳动合同在劳动和社会保障部门进行了备案登记。中盛和公司为张发新缴纳了工伤保险。在双方所签订的合同中虽约定了张发新的工资为按小时计，但实际工作中张发新的工资以工作量计。由于项目部将部分工程承包给刘彬经营，故原告等人的工资没有制作工资表。在承包人刘彬记录中，有：“陈开珍（原告之妻）2018.9月－10.6号，3300+小张9732.1+老张8963元，总计21885.1元，总欠10000元”字样，并有：“2018.9.27号，老张20×329＝6580元，71.9×5＝359.5元＝6939.5元，2018.10.31号，14×213＝2982，53.5×5＝267.5，合计10189元，借支476元，生活750元，10189－1226＝8963元”字样。2018年10月6日，张发新在工作中受伤，先后在四川雅安、成都、内蒙古赤峰等地医院进行治疗，共住院279天，至2019年8月13日出院。张发新住院期间的医疗费已由中盛和公司垫付。2019年7月1日，张发新被认定为工伤，2019年10月15日，张发新被敖汉旗劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤一级，完全生活自理障碍。2019年11月7日，张发新向敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会向张发新送达了不予受理通知书。另查明，2018年中盛和公司为张发新等人缴纳工伤保险时，张发新的工资基数为每月3000元。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、刘彬记录、工伤认定书、劳动能力鉴定书等载卷佐证，足以认定。一审法院认为，中盛和公司在与张发新签订劳动合同后，已为张发新等人缴纳了工伤保险，故张发新在起诉中所请求的事项除张发新停工留薪期间工资及停工留薪期间护理费外，其余项目均应由工伤保险基金支付，且社保部门已受理并落实了张发新的工伤保险待遇，故对张发新要求中盛和公司支付的除张发新停工留薪期间工资及停工留薪期间护理费外的内容一审法院不予审理。因张发新已同中盛和公司签订了劳动合同，对张发新要求被告给付二倍工资的诉讼请求一审法院亦不予支持。一审法院只对张发新停工留薪期间工资及停工留薪期间护理费进行审理。本案的争议焦点为张发新在中盛和公司处工作时的工资是多少。张发新起诉时，是以张发新代理人张雲棣的工资作为张发新第一个月的工资为基数来计算张发新工资的，但张发新与张发新法定代理人张雲棣是两个不同的民事主体，且张发新法定代理人张雲棣也在中盛和公司处上班，仅张发新法定代理人张雲棣称自己工资系张发新工资一审法院不予采信，且张发新提供的其他证据也并不能证明张发新第一个月的工资情况。中盛和公司称支付给张发新工资10189元是张发新工作期间所有的工资，但未提供其他证据予以证明，故对中盛和公司关于张发新工资的主张一审法院亦不予支持。因双方当事人均未能举证证明张发新的工资状况，故对张发新停工留薪期间工资一审法院参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》进行处理。该条例第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算、无缴纳工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资”。由于张发新的缴费工资为每月3000元，一审法院理应以此为基数进行计算，但中盛和公司自认可按统筹地区上一年度职工平均工资计算，因该工资2017年度为5640元、2018年度为5257元，均高于张发新缴费工资，系对张发新的照顾，一审法院予以准许。中盛和公司应给付的期限应截止张发新被评定为伤残之日，即2019年10月15日。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定，一审法院判决：一、赤峰中盛和矿业工程有限公司于本判决生效后十日内给付张发新停工留薪期间工资65448元，停工留薪期间护理费32724.17元，合计98172.17元、二、驳回张发新其他诉讼请求。二审期间，为支持其上诉主张，上诉人张发新向本院提交了刘彬、付道运出具的证言材料及视听资料，用以证明一审期间张发新提交的记载为张雲棣的工资记录条上的工资实际上就是上诉人张发新一个人的工资。被上诉人对此质证认为证言内容与事实不符不予认可。刘彬、付道运的证言材料及视听资料中“帐本上张雲棣是张发新儿子、工资实属是张发新”、“张雲棣当时是在学开抓渣机，没有工资”、“张发新2018年7月23日－8月23日期间工资10599.5元”之陈述内容与一审期间张发新向法院提交的张发新同事付道运、方金智、周先成之书面证言及视听资料中的陈述内容以及对张发新工资的回答，与张发新主张完全吻合，不符合客观规律，而出具证言材料的刘彬、付道运作为证人应当出庭又未出庭，故对此二人证言材料及视听资料证据本院不予采信。上诉人张发新还向本院提交了张发新的儿子张雲棣和其朋友微信聊天记录截图资料，证明2018年7月23日至8月23日期间，张雲棣大部分时间都在玩手机，没有充分的工作时间，用以证明一审期间张发新提交的记载为张雲棣的工资记录条上的工资实际上就是上诉人张发新一个人的工资。被上诉人对此质证认为与本案无关。经审查，该聊天记录截图资料证据与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人张发新提出其第一个月的工资应为10599.5元，并应以此为基数计算其停工留薪期间工资，其据以主张的依据是记载为张雲棣的刘彬记录工资表，认为张雲棣只是学徒没有工资，所以该张记录工资表上的工资就是张发新一人工资。对此，经本院审查，张发新一、二审诉讼期间所提交的意欲证明记载为张雲棣的刘彬记录工资表上并没有张雲棣工资之证据，或为瑕疵证据、或为缺乏关联性证据，均非为有效证据，不能佐证其关于记载为张雲棣的刘彬记录工资表上的工资数额实际为张发新一人工资的主张。综上，张发新所提交的证据均不能充分、有效证实张发新准确的月工资详情，结合对被上诉人所提交证据的认证情况，一审法院以因双方当事人均未能举证证明张发新的工资状况，故对张发新停工留薪期间工资参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》进行处理并无不当，并最终以被上诉人自认可的按统筹地区上年度职工月平均工资计算张发新停工留薪期间工资亦无不当，张发新关于应以10599.5元作为其月工资计算基数的主张因缺乏证据支持而不能成立。对于张发新另提出的停工留薪期间护理费应按不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费的上诉主张，本院认为，针对工伤职工停工留薪期护理费应参照《内蒙古自治区＜工伤保险条例＞实施办法》第三十条二款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”的规定进行计算，而《工伤保险条例》第三十四条二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”以及《内蒙古自治区＜工伤保险条例＞实施办法》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定均系用以计算工伤职工已经评定伤残等级后生活护理费而非计算停工留薪期间护理费之依据，上述规定适用于不同阶段和时期，一审判决参照《工伤保险条例》第三十四条计算张发新停工留薪期间护理费欠当，本院予以纠正。张发新的该项上诉主张成立。最后，对于张发新提出的应以二人护理计算护理费的主张，因其认可医嘱中并没有明确要求二人护理，其提出医嘱中加强护理和专人护理即应为二人护理、即应以二人计算护理费的主张于法无据，不能成立。综上，上诉人张发新的上诉主张部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初6851号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初6851号民事判决第一项为被上诉人赤峰中盛和矿业工程有限公司于本判决后十日内给付上诉人张发新停工留薪期间工资65448元，停工留薪期间护理费45813.60元，合计111261.60元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人赤峰中盛和矿业工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人赤峰中盛和矿业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 麻秋野审判员 张淑丽 二0二0年六月八日书记员 顾亚春