吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1265号上诉人（原审被告）：李奎山，男，1972年9月12日生，汉族，个体，住长春市宽城区，住长春市宽城区。被上诉人（原审原告）：李文义，男，1969年3月23日生，汉族，农民，住辽宁省锦州市义县，住辽宁省锦州市义县。被上诉人（原审原告）：白洪远，男，1960年1月17日生，满族，农民，住辽宁省锦州市义县，住辽宁省锦州市义县。上诉人李奎山因与被上诉人李文义、白洪远建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李文义、白洪远原审提出诉讼请求：1.依法判令被告立即给付原告工程款27万元;2.案件受理费由被告负担。事实与理由：中铁公司承建长春到辽源铁路工程，2015年5月中铁公司将第一工区（长春双阳段）第十五标段(双阳区前杨家屯北山段长度为一公里)承包给被告李奎山。2015年8月18日,被告李奎山与二原告签订了《工程承包协议书》,被告李奎山将该工程承包给二原告承建，协议约定:一、工期2015年6月1日至2015年9月30日止,共120天。分包内容为:护坡、填沟、排水沟、侧沟、急流槽、护墙等工程。协议签订后，实际入场时间是当年7月20日，开始施工后原告按约定保质保量完成了工程施工，2015年10月份经中铁公司袁部长验收合格。二原告先后垫付大量资金。完工后,被告李奎山少算工程量,不结算、不对账，以中铁公司未给他结算为由拖欠原告工程款，中铁公司也没有与原告结算。到现在被告尚欠原告工程款27万元未支付，故二原告诉至法院。在本院向二原告释明因原告不具备建设工程劳务分包企业资质而导致双方之间的施工合同无效后，二原告表示不予变更诉讼请求。李奎山原审辩称：被告不欠二原告那么多钱，今年年初，二原告过来找被告对账，被告为原告出了一个条，内容是已经结清工程款，尚欠15000元。总工程款中护坡部分是843765多元，其他27600多元，扣除由中铁建工提供的材料费438683元，和被告已经支付的三笔分别为350000元、32000元、35000元，尚欠15600元。原审法院审理查明：2015年8月18日，李奎山（甲方）与白洪远、李文义（乙方）签订《工程承包协议书》，约定李奎山将其从杉鑫劳务公司处承揽的辽长铁路某段浆砌片石等施工工程转包给白洪远、李文义；工期120天；质量标准符合国家法律、法规及相关规范、施工图纸以及上级主管部门的具体要求，工程质量达到合格标准；合同约定了工程单价；结算及付款方式约定为每月以项目部技术人员出具的工程量现场确认单为准，进行当月计量，每月21日计量，次月25日结款（按工程量85%结算），剩余的15%工程款到2015年12月31日前一次性结清；乙方不承担税金、保留金，不提供原材料、半成品、成品发票；对施工验收约定为乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方的上述报告后对乙方施工成果进行验收，验收合格视为乙方已经完成了本合同约定工作，但工程建设单位与甲方间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务乙方施工质量不合格时乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。2015年8月19日，李奎山（甲方）与白洪远、李文义（乙方）签订《合同补充条款》，主要约定工程款以工人工资形式拨放。协议签订后，二原告对案涉工程长春双阳段进行了施工，杉鑫劳务公司提供了部分施工材料。施工过程中及结束后，李奎山分别于2015年11月14日向白洪远支付工程款35万元，于2015年11月15日向白洪远支付工程款32000元，于2018年2月13日向白洪远支付工程款35000元。原被告双方一致认可在二原告施工前，老魏对工程施工了240m3。2017年2月24日，李奎山为二原告出具工程量及费用名细，其中关于工程量及造价等记载为：水沟+平台1853m3×225元/m3=416925元；花护（406m3-240m3）×240元/m3=39840元；满护1887m3×225元/m3=424575元；预制块24m3×145元/m3=3480元；土方920m3×13元/m3=11960元；方菱块145m3×70元/m3=10150元；挡土墙310m3×90元/m3=27900元；反滤层120m3×65元/m3=7800元；工人抽水8个×100元/个=800元。对于应扣除的材料等其他费用记载为：石头212485元；沙子83407元；水泥108800元；柴油26991元；瓜子石7000元；木工工资10860元；工人装袋工资4750元；购买材料款8561元；挡土墙、反滤层施工没修面扣15%，（27900元+7800元）×15%=5355元；扣除每个施工队维修费用3万元。庭审中，二原告对被告主张的工程量及造价不予认可，提出鉴定申请，但在法庭通知的限期内，未提交书面鉴定申请书，此次鉴定工作终止。二原告表示对李奎山主张的工程量、工程造价及部分材料费用等予以认可，但二原告提出其中花护工程量中老魏施工的240m3不应予以扣减，当时老魏对工程部分施工后，因故终止施工，将其所购买的设备和所施工的工程转让给二原告，二原告支付对价6万元，这部分工程款应由李奎山向二原告支付；另外，瓜子石系二原告自行购买，未使用其他方面提供的瓜子石，故不应扣减瓜子石材料款7000元；被告所主张的木工工资10860元，实际发生的工资数额是6000元，其他工人装袋工资4750元、材料款8561元并未发生，不同意扣减；二原告对挡土墙、反滤层施工完毕并符合质量要求，不同意扣减15%即5355元；对被告主张的扣除维修费用3万元不予认可，二原告在施工后对工程进行了维修，已经验收合格，即使发生维修，被告应通知二原告，二原告未收到维修通知，故不同意扣减该费用。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，由于二原告没有建筑施工资质，故其与李奎山签订的《工程承包协议书》应属无效，但该工程经验收合格的，二原告可以请求参照合同约定要求李奎山支付工程款。经查明，本案工程已经竣工并投入使用，故二原告有权要求李奎山支付工程款。二原告对李奎山主张的工程量及造价予以认可，虽提出老魏所施工的240m3工程量和价款已经转让给二原告，但仅提供一位证人郭某郭某的证言，无其他证据加以佐证，对于该事实本院无法认定，对于二原告主张取得老魏所施工的240m3工程量和价款的主张，本院不予支持。对于李奎山提出的应当从工程价款中扣除的费用中，对于二原告提出异议的瓜子石7000元、木工工资10860元、工人装袋工资4750元、材料款8561元，除二原告认可的木工工资6000元，李奎山未能提供证据证明上述其他费用实际发生且应当由二原告负担，故本院对木工工资6000元予以认定，对其他主张不予支持。对于李奎山主张的因二原告施工的挡土墙、反滤层没修面而扣除费用5355元及扣除其他维修费用3万元，因二原告均不予认可，而李奎山未举证证明二原告施工工程存在质量问题和发生了修复费用，亦不能提供扣款的依据，故对李奎山该项主张不予支持。综上，李奎山应支付二原告工程款计算为505747元（水沟平台416925元+花护39840元+满护424575元+预制块3480元+土方11960元+方菱块10150元+挡土墙27900元+反滤层7800元+工人抽水800元-石头款212485元-沙子款83407元-水泥款108800元-柴油款26991元-木工工资6000元），扣除李奎山已向二原告支付的工程款417000元（350000元+35000元+32000元），李奎山尚应支付工程款88747元（505747元-417000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告李奎山于本判决生效后立即给付原告白洪远、李文义工程款88747元；二、驳回原告白洪远、李文义其他诉讼请求。案件受理费5350元，由原告白洪远、李文义负担3338元，由被告李奎山负担2012元，被告负担部分于本判决生效后立即给付原告白洪远、李文义。宣判后，李奎山不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：上诉人与被上诉人双方争议的对账单是在施工结束后白洪远的儿子，中铁建工技术人员，杉鑫劳务公司的崔立业三方在现场测量的。当时是被上诉人提供的工程费用和人工费用，上诉人在2015年11月14日、11月15日、2018年2月13日共向被上诉人支付了35万元,32000元,35000元，共计417000元，只欠被上诉人15600元。庭审中，二被上诉对上诉人主张的工程量及费用不予认可，但又放弃了重新鉴定的权利。因此，被上诉人所主张的不应扣减的瓜子石款7000元，木工工资10860元，其他工人装袋工资4750元，材料款8561元，挡土墙、反滤、施工扣减的5355元，工程未验收，扣除维修费用的30000元，总计66526元。说法不能成立,因二被上诉人放弃鉴定,法院不应采纳其主张，根据常识推断，上诉人与被上诉人双方当时的对账单，是二被上诉人向上诉人索要工程款的凭证，上诉人只要签了字，只能按此付款。是双方真实意思表示，同时，被上诉人即索要工程款方亦不能提出对账单上的任何异议。而一审判决中对此客观的事实采取了主观臆断的方法随意更改放到判决中。属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，二审案件受理费由被上诉人负担。李文义、白洪远二审答辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：案涉对账单系李奎山在白洪远向其索要工程款时出具，记载了案涉工程的工程量及价款，该部分记载应视为李奎山对工程价款的认可，白洪远和李文义可以据此向李奎山主张权利。但该对账单中关于扣款项目，白洪远和李文义不予认可，且二人并未在该对账单中签字确认，李奎山亦无证据证实二人曾对此予以认可，故李奎山上诉主张扣除瓜子石款、木工工资等各项扣款项目，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人李奎山负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年六月十五日书记员  张焕平