浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2085号 上诉人（原审被告）：骆常法，男，1973年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜红华，男，1974年4月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张锦平，女，1976年3月28日出生，汉族，系杜红华妻子。 委托诉讼代理人：李威霆，浙江浙杭（乐清）律师事务所律师。 原审被告：浙江钱江建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路118号16楼A座、B座，统一社会信用代码：913301001430522894。 法定代表人：胡永平，总经理。 委托诉讼代理人：吴金土，男，1963年12月3日出生，汉族，系该公司员工。 上诉人骆常法因与被上诉人杜红华、原审被告浙江钱江建设集团有限公司（以下简称钱江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：钱江建设富阳分公司于2013年12月10日成立，住所地，统一社会信用代码91330183084580857Ｗ；经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、市政公用工程、机电设备安装、园林建筑工程施工；负责人于2015年3月31日由李文良变更为骆常法。 2013年10月19日，杭州钧顺房地产开发有限公司（以下简称钧顺公司）（甲方）与钱江公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程内容富春新天地项目一期一标总承包工程，具体为住宅5#～10#（暂定名）主楼及裙房、地下室工程[含基坑工程、凿桩头工程，不含桩基工程、幕墙工程、消防工程（消防报警、消防给水、防排烟及正压送风系统等）、弱电工程、精装修工程（底层大堂、地下室大堂、电梯前室、住宅室内精装修及热水、吸尘、新风、户式中央空调、锅炉设备等安装工程）、电梯安装工程、变电、配电房设备安装、绿化景观工程、煤气安装工程、市政工程、单元门、进户门、防火门、防火卷帘门安装工程、铝合金门窗、阳台栏杆、人防工程]；计划开工日期2013年11月1日（具体开工日期以开工报告为准）、计划竣工日期2015年10月20日（按具体开工报告相应顺延），工期总日历天数720天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，其中住宅8#～10#主楼±0.000以下工程必须在50日历天完成；以上工期已充分考虑可能出现各种形式的下雨、下雪、冰雹、台风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素；工程质量符合国家现行质量验收合格标准，确保工程合格；合同价款暂定160000000元，以审定结算内容为准……本合同价款采用固定费率方式确定……安装工程，安全文明施工费7.38%、检验测试费0.46%、冬雨季施工增加费0.10%、夜间施工增加费0.02%、已完工程保护费0.02%、二次搬运费0.02%、提前竣工增加费0.01%、企业管理费20.00%、利润5.00%、排污费、社保费、公积金11.96%、危险作业意外伤害保险费0.10%、民工工伤保险费0.114%、税金3.577%，总价（减去无价材料后）再优惠5%......工程竣工验收合格后60天内，承包人应向发包人提交承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，发包人工程师对结算资料进行审核，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算资料；在工程结算审核过程中，承包人不得再增加任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），在计算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由承包人承担；承包人未按本条款约定的时间向发包人提交竣工结算报告和资料的，发包人将不能保证按33.2条规定的时间内完成审核，并且发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自行承担；自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人；承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商；经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协调解决；经以上协商仍不能解决的，则按本专用条款第37条约定处理；承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价，工程审计费用基本费由发包人承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数收取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，即核增减追加费=（核减额-送审造价×%）×5%+核增额×5%，无论是否委托中介审价，由发包人从应付工程款中直接扣缴；等等。 2013年10月19日，钱江公司（甲方）与骆常法（乙方）签订《内部承包合同》一份，约定：……确保甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全面履行，经乙方要求，甲方审查同意将本工程项目交由乙方内部承包经营……甲乙双方在签订本合同前，已充分了解本工程的基本情况及甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议的全部内容；乙方在签订本合同后，在甲方授权范围内履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》相关权利，代表甲方履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的各项义务；乙方在签订本合同前，已充分了解甲方对所属项目部的管理体制、管理模式及企业制度等规章，并以遵守上述规章为前提；工程名称富春新天地一期一标，建筑面积地下室34500㎡、±00以上面积94000㎡、LOFT面积365000㎡；结构层析框架结构33层；工程造价247130000元；合同工期按建设单位与甲方的施工合同要求工期历天，具体以建设单位签署的开工报告为准，有关工期奖罚条例，按建设单位与甲方签订的施工合同要求由乙方承担；承包范围按招标文件及合同；承包形式以建设工程项目内部经济责任制承包方式，包工期、包安全、保质量、独立核算、自负盈亏的承包责任制，乙方自觉履行合同、自行组织施工、自负经营盈亏、自行筹措资金、按期清缴税管费、资金专款专用、行政上受甲方领导、业务上受甲方指导、遵章管理、守法经营的原则确定……乙方必须严格执行建筑工程强制性条文及现行各种规范、检查标准，遵守公司各项规章制度，杜绝工程质量事故发生；本工程质量必须达到招标文件标准……工程款必须汇入甲方指定账户即钱江公司；甲方向乙方收取工程总造价1.5%的管理费和0.5%的企业所得税后，其余工程款项归乙方所有，乙方按照本协议约定向甲方领取工程款，但工程款实行专款专用，其中按国家和地方税务部门规定应缴纳的各项税费，由乙方承担……当项目的工程款汇入甲方账户，乙方向甲方领取工程款时必须凭合法票据，其中65%由有效的材料发票抵扣，35%由人工工资单抵扣；人工工资款每次按工程款35%的比例凭工资发放清单领取，如需增加额度，需提前向财务部提出申请；当项目最终结算时，除工程中已抵扣的发票的工资单后，不足部分发票一次性补缴后方可领取工程余款；如发生违纪违规票据，甲方拒绝付款；…未经甲方授权，乙方不得以甲方名义直接向建设单位收取或暂借工程款，更不得私自占用工程款，乙方受甲方委托向建设单位收取的工程款，必须进入甲方指定账户；工程进度款及工程结算由乙方负责向建设单位催要，甲方予以积极协助，甲方不承担工程进度款及工程结算款的坏账损失……工程竣工结算时，乙方须填制工程竣工结算单，经有关科室审核并报总经理审批后，方可结算支付……乙方在承包经营期间发生的债权、债务均由乙方享受或承担，甲方不承担任何经济责任和法律责任…预交建设单位的履约保证金，由乙方缴纳，符合建设单位相关要求规定时退还给乙方；等等。骆常法以个人名义在乙方落款承包人处签名。 2013年11月20日，杜红华（乙方）与钱江公司富春新天地一期一标项目部（甲方）签订《分包合同》一份，载明：……承包范围为富春街道新天地项目一期工程5#～10#房及地下车库、裙房；合同总价（暂定）20000000元（以审定结算为准）；合同总价及计价办法，详见总包合同；合同价款是由乙方根据甲方要求、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计、地方政府相关政策等通过招标方式确定的完成本工程的施工总价，是完成本工程所需的人工费（包含工资、福利、劳保、个人和企业应缴纳的各种保险等与人工相关的一切费用）、材料费、管理费和利润、规费、税金等费用，并充分考虑风险因素，除本合同有特殊约定外，不再进行调整；乙方在签订本合同前已清楚并考虑工地周围环境、现场条件、招标文件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工措施等因素，且安全文明措施满足合同约定；按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本合同价款内；发生工程变更时，甲乙双方按合同《计价清单》中已有适用或类似变更工程的价格，计算变更合同价款，如合同《计价清单》中没有适用或类似变更工程的价格，由乙方提出变更价格申请，经甲方确认后执行；按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%，审计费由乙方自付；水电安装中，配电箱及非电箱（不包含多媒体信息箱）一类主材由甲方提供，乙方负责安装施工；工程款支付：乙方进场施工后，基础施工一个月内，乙方应向甲方缴纳600000元保证金，主体结构封顶后一个月内，由甲方向乙方返还保证金300000元，二次结构完毕后，穿线前再返还保证金200000元，余款100000元待竣工验收后一个月内返还；每月进度款按核定工程量的75%支付（具体过程中的支付方法，详见总包合同，每笔支付乙方工程款），乙方需提供等额材料费发票及人工工资报表；竣工验收后3个月内甲方向乙方支付到合同总款的95%，留合同总价（不包括税金）的5%作为保修金，待保修期满2年后一个月内支付全部保修金尾款……在施工过程中，乙方人员如发生工伤事故或急病，甲方有责任全力协助乙方处理并尽抢救之责……本工程乙方驻工地项目经理为杜红华、预结算负责人张锦平、质量及安全负责人均为王亚峰……甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延耽误的工期；甲方赔偿乙方损失的计算方法或甲方应支付违约金的数额或计算方法按本合同约定，未约定的，双方协商；甲方无理由逾期支付工程款，逾期达1个月时，乙方有权向甲方提出停工（停工期间的一切经济损失由甲方负责）；乙方原因不能按合同约定的工期完工或竣工，因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，赔偿方式按合同约定，未有约定的，双方协商；乙方不得将工程的全部或部分单体工程转包给他人，或肢解后以分包名义分别转包给他人，否则甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任，或按非法获利的双倍罚款；乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权采取下列任一或全部措施，乙方并应赔偿因此给甲方造成的一切损失：①在乙方工程款中扣除相应款项，直接支付给乙方所属工人；②解除合同；等等。甲方落款处加盖有该项目部椭圆形印章并签有骆常法的名字。 2013年12月6日、2013年12月27日，张锦平通过建行各向骆常法的账户汇入300000元。 2014年4月下旬，钧顺公司与钱江公司签订《富春新天地项目一期一标总承包工程补充合同》一份，载明：1.依据浙江至诚工程咨询有限责任公司编制的富春新天地项目一期一标总承包工程预算书，原《富春新天地项目一期一标总承包工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款“人民币（大写）暂定壹亿陆仟万元整（￥160000000元），以审定结算内容为准”变更为“人民币（大写）预算价贰亿肆仟柒佰壹拾叁万元（247130000元，具体以审定结算造价为准）”；2.其余条款仍按原合同执行；3.本协议作为原合同补充协议，与原合同具有同等法律效力，未尽事宜，双方协商解决。 2016年2月2日杜红华出具《承诺书》一份，载明：我向公司富春新天地项目部承诺，项目部发给我水电安装班组的工程款全部结清班组民工工资，如有因拖欠民工工资引发上访政府部门或群体性等事件，由我个人全权负责，如有一例违反罚款10000元。 涉案工程于2016年8月29日通过五方竣工验收，并于2016年9月26日向住建部门进行竣工验收备案。 根据杜红华提交的《借记卡账户历史明细清单》显示，自2014年5月7日至2017年1月25日之间，骆常法从其个人银行账户中分23次向杜红华个人账户汇款，共计6229000元，其中2015年2月6日汇款金额为720000元；另有一笔由沈惠娟于2018年2月14日通过银行汇入杜红华账户的300000元。此外杜红华称于2015年10月30日、2016年1月28日、2016年4月29日、2016年5月4日、2016年6月1日、2016年7月28日分六次共收到骆常法交付的票面金额为200000元、1000000元、200000元、50000元、600000元、50000元共计2100000元的承兑汇票；于2016年6月29日、2016年7月13日分别由骆常法代杜红华直接向水电产品厂家支付货款200000元、469820元，合计669820元。 根据骆常法提交的《领付款凭证》、浙商银行客户电子回单及银行承兑汇票显示，包含了杜红华认可的前述2100000元承兑（相应的承兑汇票复印件中均有杜红华的签名）；一份为2015年2月6日由杜红华签名的《领付款凭证》，金额为280000元、用途为水电班工程款；一份为2016年6月30日由杜红华签字的《领付款凭证》和一份同一天的浙商银行客户电子回单，该回单的付款人为骆常法、收款人为周军建、金额为200000元、“附言”新天地杜红华购买电缆；一份为2016年7月14日由杜红华签字的《领付款凭证》，金额为469820元、用途为水电班组电缆款（汇款周军建）和一份同一天的浙商银行客户电子回单，该回单的汇款人为骆常法、收款人为周军建、金额为469820元、“附言”杜红华水电班购买电缆；一份为2018年2月13日的浙商银行客户电子回单，付款人沈惠娟、收款人杜红华、金额300000元，“附言”杜红华水电班工资；其中一份为2015年11月22日的《领付款凭证》，金额为60000元，载明的用途为“贤明府杜红华支付给陈玉泉水电班6万元整，骆总已代付”，备注“计入杜红华班组费用”；一份为2016年1月21日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人户名“付玉海”（名字已被划掉），金额为5000元，“附言”栏注明为杜红华工人入院押金，并有通过手写形成的“杜红华工人住院押金（工程款）”字样；一份为2016年1月28日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为楼俊俊，“附言”栏注明为杜红华工人住院押金，并有通过手写形成的“算水电班杜红华工程款”字样；一份为2017年11月27日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为倪文亚，金额为2000元，用途为其他，“附言”新天地杜红华班组工程款；一份为2017年11月27日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为高玉宝，金额为50000元，“附言”新天地杜红华班组工程款（工伤）；一份为2017年12月29日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为高玉宝，金额为50000元，“附言”新天地杜红华班组工伤，并有手写形成的“新天地杜红华班组”字样；一份为2018年2月13日的浙商银行客户电子回单，付款人为沈惠娟，收款人为高玉宝，金额为36000元，“附言”新天地杜红华班组（工伤）；并有通过手写形成的“杜红华班组”字样。 对此骆常法称，倪文亚确系其员工，但该2000元是当时杜红华承诺给倪文亚的劳务支出，并同意在工程款中直接扣除；高玉宝及付玉海均系杜红华的员工，在涉案工程中受伤，该费用应由杜红华支付，已由骆常法代为支付。杜红华认可高玉宝系其员工，但付玉海系骆常法的姐夫，并为骆常法在公司里办事；贤明府工程的水电也由其负责施工，但此处所涉60000元费用已在贤明府工程中支付给了陈玉泉，骆常法在涉案项目中主张，属重复计算，且杜红华并未签字确认。 审理中，杜红华申请对涉案水电分包合同项下的工程总造价，包括原来蓝图中施工部分及后期变更的工程部分，即杜红华实际施工的总造价进行鉴定。在征求骆常法和钱江公司的意见后，原审法院委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对“富春新天地一期安装工程（水电分包合同项下工程）”进行造价鉴定。该公司经鉴定后出具《司法鉴定报告》一份，载明：…涉案工程鉴定造价建议为12448195元，本次鉴定不包含合同约定的奖罚情况，不包含应该由财务结算的施工用水电费等；鉴定说明：1.高层住宅卫生间支管不计入，仅计入联系单QJ-A-11中的支管；2.住宅弱电只计算弱电井至进户弱电箱及户内分机预埋配管，户内弱电箱后部分不计入；3.所有强电箱、弱电箱为甲供，不计主材，只计安装费，水泵主材费不计；4.住宅层公共部位（不包括楼梯）灯具、配线不计入，仅计算预埋配管（包括接线盒）；5.所有弱电桥架不计入；6.住宅给水只计算水表后至户内距地1m的管道工程量并每户留一个水龙头；7.消防给排水不计算，住宅消防电气部分只计算8、9、10号楼部分管道预埋（含接线盒）及套管，地下车库消防电气计算1-3分区预埋（含接线盒）；8.人防部分仅计算5、6分区；9.通风部分只计算地下车库预埋套管；10.排污泵为甲供材料，根据总包合同采保费按材料金额1%计取，但因无具体相关金额，故我方未计该项费用；11.送审结算书中消电预埋、排水超高部分计入相关楼号工程量中；12.送审计算书中设计变更图纸会审部分因无具体相关图纸或工程量，故我方未计相关费用；13.送审结算书中设计变更GB-10部分因无具体相关图纸或工程量，故我方未计相关费用；14.送审结算书中设计变更联系单仅计算设计变更DB-10、设计变更SB-06、设计变更DB-16、设计变更DB-20，其中设计变更DB-20仅计算配管、砖砌窨井及挖填土部分，配线无相关具体走向、规格型号，故我方未计相关费用；15.电气部分我方根据原施工图纸计算，骆常法认为为配合验收即二次改造仅在住宅每套安装白炽灯1个、插座1个、开关1个，住宅套内未穿电线，但杜红华确认仅小部分房间存在未穿线问题，无法确定具体工程量，故我方关于户内配线按法院提供的图纸计算，我方计算比施工方送审稿多，按送审结算工程量计算；16.关于住宅排水系统室内承插塑料排水管工程量，骆常法认为不应按二次改造图计算，杜红华认为全部按二次改造图安装排水立管，根据联系单QJ-A-05A第二条内容显示施工过程中原图纸进行过更改，故我方按法院提供的二次改造的排水图纸计算立管且通长布置；17.关于排水管阻火圈，骆常法认为现场无，但根据图纸设计说明排水管需做阻火装置，后根据杜红华确认仅设计分户验收的256间安装支管的卫生间内安装了阻火圈，故我方仅计算256间卫生间内阻火圈工程量，因原计算申报计入各栋楼体中，故我方扣除各栋楼体中阻火圈工程量，在联系单QJ-A-11中计入该部分阻火圈工程量；18.最终计算金额已经按总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%，再根据分包合同，按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%；19.总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%价格为15805273元。 审理中，钧顺公司主张其已实际支付给钱江公司的工程款为216624745.35元。钱江公司予以确认，并称其按《内部承包合同》约定在扣留管理费和税金之后，均已实际支付给骆常法。 杜红华的诉讼请求为：1、骆常法立即向杜红华支付工程余款2991700元（工程造价最终以鉴定结论为准），钱江公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；2、骆常法立即向杜红华支付欠付工程款利息（暂以2991700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年9月起至实际履行完毕之日止）暂计为187500.64元；3、骆常法立即向杜红华返还总造价5%的保修金628600元及利息（以628600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月1日起至实际履行完毕之日止）；4、骆常法立即向杜红华返还履行保证金600000元及利息（其中：以300000元为基数自2015年2月起、以200000元为基数自2016年5月起、以100000元为基数自2016年12月起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2018年12月20日，分别为59453.74元、26215元、10194.72元），总计为695863.46元；5、本案的全部费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费）由骆常法、钱江公司共同负担。 原审法院认为：本案双方讼争的焦点主要为：骆常法在涉案工程中的身份及与杜红华签订的《分包合同》的效力、钱江公司的责任？涉案工程最终造价如何确定？已实际支付给杜红华的款项是多少？工程履约保证金、质保金及工程款的利息该如何处理？ 关于骆常法的身份、分包合同的效力及钱江公司的责任问题：骆常法、钱江公司于2013年10月19日签订《内部承包合同》时，钱江建设富阳分公司尚未设立，且该分公司的负责人直到2015年3月31日才由他人变更为骆常法，骆常法、钱江公司均未举证证明骆常法在签订《内部承包合同》时系钱江公司的员工，也未举证证明钱江公司在实际施工过程中在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，相反根据钱江公司的答辩内容，该公司甚至连涉案《分包合同》均未存档，而是通过“全权委托”方式的“一脚踢”承包方式，且在骆常法、钱江公司签订的《内部合同》中约定了由钱江公司按一定比例向骆常法收取涉案工程管理费和税金的模式；此外签约后向杜红华收取履约保证金及向杜红华支付工程款相对人均系骆常法个人或其授权的人员，而并非钱江公司，骆常法、钱江公司均未举证证明骆常法的收付款行为得到钱江公司的“授权”，故骆常法、钱江公司主张的系内部承包合同关系，理由及依据均不足，不予采信；与此相对应的杜红华于2013年11月20日与“项目部”签订的《分包合同》，应视为杜红华与骆常法之间的分包关系；该《内部承包合同》及《分包合同》，均因杜红华和骆常法缺乏相应的施工资质而应被确认为无效。在此前提下，根据合同相对性原则，杜红华可向骆常法主张相应的权利，而钱江公司并非司法解释所规定的“发包人”，杜红华向钱江公司提出“连带责任”的诉请，缺乏相应的法律依据，不予支持。 关于涉案工程最终造价的问题：根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已通过竣工验收的事实清楚，故杜红华请求参照合同约定，要求骆常法支付工程款的请求，合法有据。杜红华与骆常法签订的《分包合同》明确约定，本合同总价以“审定结算为准”，计价方式“详见总包合同”。再看钧顺公司与钱江公司之间的《建设工程施工合同》，其中约定合同价款“采用固定费率方式确定，以审定结算内容为准，总价（减去无价材料后）再优惠5%”，这是双方之间一个完整的价格结算约定，《分包合同》的签订，是建立在总包合同的基础之上的，故前述“再优惠5%”的内容，可约束于本案杜红华和骆常法，杜红华针对《司法鉴定报告》质证时提出的异议理由不能成立；骆常法、钱江公司虽对《司法鉴定报告》也提出了异议，据其所述，相应的异议在鉴定机构向各方送达“征求意见稿”时已提出，鉴定机构在“鉴定说明”中已针对异议内容作了相应的回复，现骆常法、钱江公司均未进一步提交证据佐证其异议理由，故对骆常法、钱江公司提出的异议，原审法院不予采信；涉案工程的最终造价，依约应“按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%”计算，鉴定机构建议涉案工程最终造价为12448195元，原审法院予以认定。 关于杜红华已收到款项及尚欠工程款的问题，根据杜红华提交的《借记卡账户历史明细清单》，已分23次收到骆常法共计6229000元的汇款；结合庭审陈述并结合骆常法提交的浙商银行客户电子回单，对2018年2月14日由沈惠娟汇入杜红华账户的300000元，也应认定为实际收到的工程款项，而该笔款项杜红华未计算在其中；此外杜红华还分六次共收到骆常法交付的2100000元承兑汇票；骆常法还通过银行转账分别于2016年6月29日、2016年7月13日直接向周军建（或杜红华自认的水电产品厂家）代为支付货款共计669820元，也应作为已收到款项认定；至于骆常法主张的2015年2月6日经杜红华签名的《领付款凭证》（金额为280000元、用途为水电班工程款），鉴于前述《借记卡账户历史明细清单》中有2015年2月6日由骆常法向杜红华账户汇款720000元的记录，骆常法仅提交了该份《领付款凭证》，而未提交其他与此相关联的付款凭证或已将所涉280000元实际另行交付给杜红华的证据，根据行业惯例，原审法院推定已包含在720000元的款项中；其余所涉贤明府、付玉海、楼俊俊、倪文亚、高玉宝等相关款项，或因倪文亚系骆常法的员工、或因不属本案工程、或因系工伤赔偿款项，而骆常法均未就其主张进一步举证，杜红华也未在相关付款凭证上签字确认，且在其《分包合同》中对工伤约定为“甲方有责任全力协助乙方处理并应尽抢救之责”，故本案中均不认定为已付工程款；如果骆常法有相应的证据证明相关款项最终应由杜红华承担，可另行妥善主张；因此，杜红华已收到的工程款原审法院据实确定共计为9298820元，杜红华主张实际收到8979800元及骆常法及钱江公司主张已支付9207820元，原审法院均不予采信。据此分析，骆常法尚应支付给杜红华的工程款（含质保金）为3149375元（=12448195-9298820）。 关于工程履约保证金的利息损失问题：杜红华向骆常法实际交付600000元履约保证金的事实清楚，根据《分包合同》约定，骆常法应分别在“主体结构封顶后1个月内”、“二次结构完毕后，穿线前”、“竣工验收后1个月内”分别返还300000元、200000元、100000元，现杜红华并未举证证明前两个时间节点，考虑到涉案工程于2016年8月29日通过五方竣工验收，故对前两笔履约保证金的返还时间原审法院均确定为2016年8月29日，最后一笔履约保证金的利息起算时间，杜红华要求从2016年12月起，系其依法处分民事权利的行为，故该笔款项利息损失的起算时间，原审法院确定为2016年12月1日；标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但鉴于自2019年8月20日起已取消这一概念，故前述利息损失，应计算到2019年8月19日止，该时间段内的利息损失，经计算为77526.66元；此后的利息损失，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于工程款及质保金的付款时间，虽然在《分包合同》中有相应的约定，但根据司法解释精神，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，并不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，因此杜红华请求参照合同约定的工程款支付时间主张相应利息损失，不予支持，其有关于工程款及质保金的利息损失，原审法院确定自其提起诉讼之日即2018年12月19日起计算，同前述理由，相应工程欠款（含质保金）到2019年8月19日止的利息损失为92473.52元，2019年8月20日起则以尚欠工程款3149375元为基数并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 杜红华诉称的律师费，缺乏相应的依据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，原审法院于2019年12月30日判决：一、骆常法支付杜红华工程欠款（含质保金）3149375元，于判决生效之日起十日内履行；二、骆常法返还杜红华履约保证金600000元，于判决生效之日起十日内履行；三、骆常法支付杜红华因迟延支付工程款及返还履约保证金所产生的截止2019年8月19日的利息损失170000.18元，于判决生效之日起十日内履行；四、骆常法支付杜红华以3749375元（=3149375+600000）为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至该款付清之日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行；五、驳回杜红华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42829元，由杜红华负担4674元、骆常法负担38155元；保全申请费5000元，由骆常法负担。 宣判后，骆常法不服，向本院提起上诉称：一审法院存在认定部分事实不清和法律适用不当的错误。一、一审法院以认定涉案《内部承包合同》、《分包合同》均无效为由，从而认定涉案《分包合同》的合同相对人系骆常法与杜红华存在错误。二、一审法院未将骆常法替钱江公司向杜红华代付的贤明府陈玉泉60000元、付玉海5000元、高玉宝13600元在涉案工程款中冲抵扣除存在错误。1、杜红华对贤明府陈玉泉60000元款项的真实性没有异议，但认为该款项已在贤明府项目结算中已计入在内，属于重复结算。但杜红华并未举证证明其已将该款项结算的事实，故该款项应在涉案款项中冲抵扣除。2、杜红华对付玉海、高玉宝为其工作而发生工伤的没有异议，但认为不应该计入已付工程款。然根据《分包合同》钱江公司仅有配合义务，无最终承担损失之责，且根据第五条2（a）之规定与工人相关的一切费用均由杜红华承担，故该105000元亦应在涉案工程款中冲抵扣除。三、一审法院以杭州凯莱缔博建设管理有限公司（以下简称“凯莱缔博公司”）作出的（2019）浙0110民初1495号工程造价司法鉴定报告作为确定涉案工程造价的定案依据存在错误。1、该鉴定报告程序违法，不能作为本案定案依据。杜红华诉骆常法、钱江公司、钧顺公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院委托凯莱缔博公司对涉案工程造价进行鉴定。然凯莱缔博公司在勘查时仅通知骆常法及钱江公司，并未向钧顺公司邮寄并征求意见，及钧顺公司除收到鉴定报告外，并未参加鉴定过程。2、该鉴定报告审计范围大于杜红华实际完成施工范围，因鉴定范围部分工程由钧顺公司另行委托第三方施工完成，虽骆常法及钱江公司提出异议，但由于相关证据留存于钧顺公司，且鉴定过程未通知其参加，从而导致杜红华已完成工程量扩大计算。四、一审法院判令骆常法支付杜红华工程款3149375元，返还杜红华履约保证金600000元，及支付上述款项的相应利息损失，存在法律适用错误。1、如前所述，凯莱缔博公司作出的工程造价鉴定报告不能作为本案定案依据。且骆常法部分代付款未被计入已付工程款，故一审法院认定涉案工程造价为12448195元及未付工程款为3149375元缺少法律依据。2、如前所述，《分包合同》的相对人为钱江公司及杜红华而非骆常法。骆常法并未以个人名义与杜红华签订《分包合同》之意思表示，亦未对涉案款项有债务加入之意思表示，故根据合同相对性的原则，杜红华应向钱江公司主张权利而非骆常法。综上，一审法院存在事实认定及法律适用错误，请求：1、撤销原审判决，依法驳回杜红华对骆常法的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由杜红华承担。 针对骆常法的上诉，杜红华发表答辩意见称：一、原审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。1、关于分包合同主体的问题。骆常法与杜红华于2013年10月19日签订的内部承包合同时，钱江建设富阳分公司尚未成立，设立且该分公司的负责人直到2015年3月31日才由他人变更为骆常法，骆常法和钱江公司均未举证证明骆常法在签订内部承包合同时系钱江公司的员工，也未举证证明钱江公司在实际施工过程中在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。相反，《内部承包合同》中约定了钱江公司就案涉工程按一定比例向骆常法收取工程管理费和税金模式，可以证明骆常法与钱江公司并非内部承包法律关系。此外，签约后向杜红华收取的履约保证金及向杜红华支付工程款，相对人均系骆常法个人或其授权的人员，而非钱江公司，骆常法和钱江公司均未举证证明骆常法的收款行为得到钱江公司的授权，杜红华与钱江公司于2013年11月20日签订的分包合同，应视为杜红华与骆常法之间的分包合同。因双方缺乏施工资质而被确认为无效，故此一审法院认定分包合同的主体是骆常法和杜红华，事实清楚，证据充分。2、关于涉案工伤赔偿款的问题。案涉贤明府、付玉海、高玉宝等相关款项不属于本案工程款，杜红华也没有在付款凭证上签字确认，且工伤赔偿款与本案的建设工程施工合同法律关系也无关联性，应由骆常法另案主张。3、关于案涉工程司法鉴定程序问题。就案涉工程造价经法定程序启动司法鉴定，在诉讼过程中，杜红华撤回对钧顺公司的诉讼请求，骆常法虽对司法鉴定报告提出相应的异议，在司法鉴定机构向各方送达征求意见稿时已提出，鉴定机构在鉴定报告中针对异议内容作了相应回复，骆常法和钱江公司均未进一步提交新证据，故一审法院以鉴定报告作为确定案涉工程造价的依据于法有据。基于以上事实和理由，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，故骆常法的上诉理由不成立。请求驳回骆常法的上诉请求，依法维持原判。 针对骆常法的上诉，钱江公司发表意见称：钱江公司承包了新天地二期的工程，技术人员是我们安排的，包括技术员、建造师项目经理等，都是我们钱江公司的。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、骆常法与钱江公司是否系内部承包关系，杜红华系与骆常法还是钱江公司建立了分包关系；2、案涉贤明府、付玉海、高玉宝等相关款项是否属于本案工程，是否应在应付工程款中扣除；3、案涉工程的司法鉴定程序是否合法，是否可作为确定案涉工程款的依据。 首先，案涉《内部承包合同》签订于2013年10月19日，案涉《分包合同》签订于2013年11月20日，而依据双方当事人陈述，钱江公司于2015年11月起开始为骆常法缴纳社保，之前钱江公司未为骆常法缴纳社保、未与骆常法签订过劳动合同，故案涉《内部承包合同》及《分包合同》签订时骆常法均非钱江公司的员工；案涉《内部承包合同》约定，项目部独立核算、自负盈亏，钱江公司向骆常法收取管理费和企业所得税等内容；钱江公司与骆常法均未举证证明钱江公司在实际施工过程中提供了资金、设备、人力等方面的支持。故不能认定骆常法与钱江公司系内部承包关系，原审法院对此认定正确，本院予以确认。因骆常法与钱江公司并非内部承包关系，故骆常法承接了案涉工程后，以钱江公司项目部的名义与杜红华签订《分包合同》，实质是骆常法与杜红华建立了案涉工程的分包合同关系，现《内部承包合同》和《分包合同》因骆常法和杜红华缺乏相应的施工资质而无效，但案涉工程已经竣工验收，杜红华有权要求骆常法支付相应的工程款。 其次，依据《领付款凭证》的内容和骆常法的自认，支付给陈玉泉水电班组的60000元费用系用于贤明府项目的相关款项，骆常法要求在案涉项目中予以扣除，缺乏依据，本院不予支持。关于骆常法主张的由其代付的付玉海和高玉宝的工伤赔偿款，因工伤赔偿与本案系不同法律关系，骆常法若有相应的证据可以证明上述款项应由杜红华承担，可另行主张。 最后，骆常法在鉴定机构向各方送达“征求意见稿”时已对鉴定意见提出异议，鉴定机构在“鉴定说明”中也已针对异议内容作出了相应的回复，现骆常法未进一步提供证据予以佐证。杜红华在原审审理中撤回对钧顺公司的起诉，系杜红华行使其诉讼权利，原审法院予以准许并无不当。且案涉工程的分包关系发生于骆常法与杜红华之间，钱江公司、骆常法和杜红华均已参与了案涉工程的鉴定；骆常法也认可鉴定机构在鉴定过程中已经组织双方就勘验记录进行确认。故骆常法主张鉴定结论存在程序违法及鉴定范围大于实际施工范围的主张，本院难以支持。 综上，骆常法的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38155元，由上诉人骆常法负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 金瑞芳 审判员 秦海龙 二〇二〇年六月四日 法官助理徐森燕 书记员王勤