山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终458号 上诉人（原审原告）：青岛海尔通信有限公司，住所地山东省青岛市高科园海尔路一号海尔工业园。 法定代表人：周兆林，董事长。 委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市微派通信有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区清祥路1号宝能科技园。 法定代表人：陈建明，总经理。 被上诉人（原审被告）：深圳市大集贸易发展有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区清祥路1号宝能科技园。 法定代表人：陈建明，总经理。 被上诉人（原审第三人）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街。 法定代表人：刘强东，董事长。 被上诉人（原审第三人）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道。 法定代表人：蒋凡，董事长。 委托诉讼代理人：王岩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路。 法定代表人：蒋凡，董事长。 委托诉讼代理人：王岩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛海尔通信有限公司（以下简称海尔公司）因与被上诉人深圳市微派通信有限公司（以下简称微派公司）、深圳市大集贸易发展有限公司（以下简称大集公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海尔公司的委托诉讼代理人邹文汇，被上诉人天猫公司和被上诉人淘宝公司的共同委托诉讼代理人王岩到庭参加了诉讼。被上诉人微派公司、被上诉人大集公司、被上诉人京东公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人海尔公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判或将本案发回重审。2、判令微派公司立即停止违约行为即停止生产销售假冒产品并向海尔公司支付违约金及经济损失280万元（含合理费用）；3、判令微派公司和大集公司共同赔偿因其生产出货的产品无记录导致给海尔公司造成的市场损失20万元。二审中，海尔公司变更诉讼请求第2项为：微派公司和大集公司共同承担违约金及经济损失280万元（含合理费用）。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为海尔公司提交的证据不足以证明微派公司、大集公司存在违约行为，该论述明显错误，原因在于：1、海尔公司一审提交的证据1《合作协议》明确约定了相应条款，合作协议第3条第3.3款、第6条第6.10.2、第13条第13.4款，分别做出了详细的违约责任描述，微派公司和大集公司明显实施了上述违约行为。2、微派公司和大集公司对《合作协议》三性予以确认，认为因双方有合作关系，故自己生产销售的就不是假冒产品，其在一审中答辩称微派公司和大集公司实际是一个公司，并陈述和海尔公司合作于2012年10月份开始，但并未提交任何证据予以证明。何况是否是假冒产品与何时合作也没有关系，而是要看是否存在事实上的生产制造销售假冒产品的行为，这是判断是否违约的事实前提。3、海尔公司一审提交的证据2和证据3虽然是海尔公司单方提交的，也没有微派公司和大集公司的确认内容，但是根据常理判断，合作双方任何一方发出函件给对方，只要对方不积极回应，就不会有微派公司的确认，而且海尔公司作为国内外知名企业，也不会无缘无故发送函件给微派公司，这属于常识性问题。再者，海尔公司一审也提交了公证书，证明在天猫商城、京东商城、淘宝店铺上确实存在微派公司进行销售的事实，海尔公司也针对上述手机串码信息与海尔公司数据库中的数据进行了比对，并提交了上述手机是假冒手机的《关于公证处网上购买证物的判定》证据至一审法院，在我方一审提交证据168页，明确写明了京东商城微派手机专营店的经营主体是微派公司，京东公司也提交了证据证明该店铺确实系微派公司经营，微派公司和大集公司对此证据也无异议，在我方一审提交证据202页，明确写明淘宝商店微派手机企业店经营主体是微派公司，以上证据足以证明海尔公司所公证购买的假冒商品就是来源于微派公司。微派公司辩称上述淘宝店铺是其员工开的，自己不知晓，但并未提交任何证据，况且店铺需要上传营业执照、需要盖章文件，微派公司所说明显不合常理，但一审法院仍然认为该份证据不足以证明案件事实，明显是认定错误。第三，微派公司和大集公司在一审开庭前，将原来的法定代表人王永刚全部变更为现法定代表人陈建明，据一审庭审阶段王永刚陈述，现法定代表人陈建明已是老人，并且公司已没有钱了，该行为明显具有恶意规避责任的意图。海尔公司已证明了经公证购买的产品来源于微派公司，也证明了该产品是假冒产品，微派公司明显违反了合同约定条款。一审法院枉顾上述事实，即便认为有关证据是海尔公司单方提交，但针对公证的产品是假冒的事实却不予认定，明显是错误的。针对违约金数额，海尔公司已当庭提交了计算方式，并与相应的合作协议条款对应计算，请求判赔数额计算清楚。综上，一审法院仅根据微派公司的简单陈述，在其未提交任何证据的情况下，在海尔公司已充分举证的情况下，仍认为海尔公司举证不足，属认定事实明显错误。 被上诉人京东公司庭前提交答辩状至本院，辩称：京东公司为网络交易平台提供者，并不直接参与第三方店铺与买家的实际交易过程。根据《电子商务法》第四十一至第四十五条之规定，京东公司已按照相关法律法规要求，建立了知识产权保护规则，且在京东商城页面提供了知识产权维权通道。在一审诉讼过程中，京东公司也提交了相应证据证明在第三方商家入驻时，京东公司已尽到审查义务。海尔公司并未采取任何有效途径对涉案产品可能存在的侵权情况通知京东公司，京东公司并不存在任何明知或应知存在侵权行为而未采取必要措施的情形，京东公司并未帮助微派公司、大集公司出售涉案产品，京东公司的经营行为并未给海尔公司造成任何损害，海尔公司不能证明京东公司存在应承担责任的情形，故京东公司与本案争议事实无任何关联性且不应承担任何责任。 被上诉人天猫公司、淘宝公司共同答辩称：海尔公司在一审中未对天猫公司、淘宝公司主张权利，涉案纠纷与天猫公司、淘宝公司无关。 被上诉人微派公司和被上诉人大集公司均未作答辩。 海尔公司向一审法院起诉请求：1、判令微派公司赔偿因其生产假冒商品的违约行为给海尔公司造成的经济损失100万元人民币及海尔公司合理开支的律师费10万元人民币；2、判令微派公司和大集公司共同赔偿因生产出货的产品没有记录，导致给海尔公司造成的市场损失20万元人民币；3、微派公司因销售使用了合同约定产品标识的违约行为需给付海尔公司违约金170万元人民币。一审诉讼中，海尔公司变更其诉讼请求第1项为：判令微派公司立即停止违约行为，即停止生产销售假冒产品并向海尔公司支付违约金及经济损失280万元（含合理费用）。 一审法院认定事实：2015年12月15日，海尔公司作为甲方、微派公司作为乙方、大集公司作为丙方，三方签订《手机包销定制合作协议》一份。协议约定：鉴于甲方有国家颁发的正式手机牌照，是国内移动通讯终端生产销售企业，有着非常良好的美誉度，乙方有着较强的手机研发和整合能力，丙方有着较强的市场销售能力，在此基础上，本着互惠互利、三方共赢的原则，三方根据丙方提出的定制产品需求，就丙方通过甲方委托乙方设计、加工终端产品且产品由丙方负责包销事宜，签署本协议。协议第1条合作模式约定：由乙方选择平台，产品的设计、加工和制造及产品运输物流均由乙方自行负责，甲方对乙方的方案有评估、监控以及否决的权利。1.1：产品的设计、加工和制造及模具的开发由乙方自行负责，所有费用（包括但不限于样机费用、模具费用、认证费用、CTA等）和法律责任由乙方承担，所有的ID和产品所涉及到的知识产权由乙方负全责，甲方不负任何责任。1.6：在本协议履行过程中，乙方为甲方的供货商，甲方为丙方的供货商，甲乙双方、甲丙双方负责各自产品进出的结算。协议第3条合作产品的订单及销售3.1约定：合作产品原则上全部由丙方在中国区范围指定区域负责包销（或丙方同意并书面授权的第三方公司，该公司如有违反本协议的行为，责任一律由丙方承担），如甲方对该产品有销售需求，经甲丙双方协商后，甲方可在协商指定区域销售产品。3.2约定：实际交货以三方确定的订单为准，甲方收到丙方订单后给乙方下订单，乙方收到甲方订单后最迟5个工作日内予以确认，同时按照甲方订单指定交付日期安排发货至丙方。3.3约定：若由乙方负责整机的包装，则甲方将把入网标贴提前发送给乙方，乙方应保证生产及粘贴的数量与订单数量一致，且不得拷贝甲方的入网证号等信息进行自行生产，否则由乙方承担由此给甲方造成的全部损失，包括但不限于甲方的答辩费用（诉讼费、仲裁费、律师费等）以及赔偿款（判决书、裁决书、调解书、和解协议等要求甲方赔偿的款项）。协议第6条产品的质量和售后6.10.2约定：乙方、丙方需保证出货产品数据的准确性，所有生产出货数据明细必须经过甲方上传工信部备案，发货数据在发货结束48小时内提供甲方，由甲方上传工信部系统，若出现查无记录的机器，甲方不承担售后服务责任，因此导致的市场损失，由乙方、丙方承担。协议第13条产品标识13.4约定：凡使用该标识的产品，乙方只能供给甲方，未经甲方许可，不得销售给其他任何第三人，印制的该标识也不能以任何形式流放到第三方，如发现该标识或标注该标识的上述产品以及其他产品有第三人（非甲方授权）使用、生产或销售确系乙方原因造成的，乙方应按侵权产品货值的两倍向甲方支付违约金，对于乙方未经甲方书面许可使用甲方的商标及产品标志的，乙方在甲方提出侵权警告后不停止使用的，乙方应按照侵权产品的市场销售总价款的三倍向甲方支付违约金，同时甲方保留提出侵权诉讼的权利。以上约定的违约金不足人民币100万元的，以100万元计算，乙方并应赔偿甲方损失。该协议另就不可抗力、纠纷解决等内容作了约定。 2016年12月，海尔公司向微派公司发出《关于市场假冒海尔M315手机问题处理的函》，主要内容为：2016年11月，海尔公司接到用户举报，在京东商城微派手机店，发现其经销的海尔M315型号与之前购买的海尔M315价格、外观均存在明显差异。经实物对照核实，我们通过外包装盒贴、机器外观、机器背贴等几方面确认，该机型并非海尔公司确认出品，属于假冒海尔M315的假货。随后在京东、天猫、淘宝等网购平台搜索发现有类似假货销售，初步统计至少产生销量9,565台，已对海尔正品M315销售市场造成重大损失。为降低并挽回因此问题对我司的影响和损失，我司对贵司出现此严重问题提出以下要求：1、所有渠道在售该型号机器，立即下架停止销售行为，由微派公司回收处理，不得转任何渠道销售，同步排查其他机型类似问题，并停止侵权行为；2、已售机器出现任何市场问题与海尔无关，已售出的产品，贵司必须严格按照三包规定给予用户保修处理，若出现市场投诉，海尔有权从贵司质量服务保证金中予以扣除；3、鉴于贵司存在合作产品弄虚作假，损害海尔公司利益的行为，海尔要求贵司追加质量服务保证金30万元，作为市场风险的保障，双方合作项目完全结束后，根据市场实际情况海尔予以退还；4、除以上措施外，海尔保留对此问题导致的市场损失及品牌损失向贵公司索赔的权利。海尔公司还向微派公司发出《通知函》一份，主要内容为：我司与贵司前期合作生产的项目，具体包括海尔M316、M315等型号手机，现我司正式通知贵司，以上项目立即停止生产，3C证书已安排注销，如后续发现贵司仍然继续生产，我司将追究法律责任，并根据产生的相关不良影响，我司保留进一步索赔的权利。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审中，海尔公司主张微派公司、大集公司存在违约行为并要求其停止生产销售假冒产品、向海尔公司支付违约金及相关经济损失，但根据海尔公司提交的相关证据，并不足以充分证明微派公司、大集公司在履行《手机包销定制合作协议》过程中存在海尔公司所谓的违约行为，海尔公司提交的调查情况函及向微派公司发出的函件均系海尔公司单方制作，并无微派公司的确认内容，海尔公司提交的公证书也并不能充分证明微派公司、大集公司存在所谓生产销售假冒产品的行为；同时，海尔公司对其主张的违约金数额也缺乏充足的计算依据，无法予以认定。综上所述，对海尔公司向微派公司、大集公司提出的上述诉讼请求，因其证据不足，一审法院无法予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回海尔公司的诉讼请求。一审案件受理费30,800元，保全费5,000元，合计35,800元，均由海尔公司承担。 本院二审期间，上诉人海尔公司提交苏宁易购、国美在线以及京东商城上M315的产品外观图片打印件一份，拟证明：实际销售的M315外观设计与海尔公司进行备案的M315外观设计一致。被上诉人天猫公司、淘宝公司质证称，对证据的真实性无异议，但与其无关。被上诉人微派公司、大集公司、京东公司未质证。本院认为，此份证据与本案缺乏关联性，故本院对上述证据在本案中不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：微派公司和大集公司是否存在违约行为。 首先，海尔公司与微派公司、大集公司签订的《手机包销定制合作协议》系三方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。海尔公司主张微派公司和大集公司违反合同约定，自行生产假冒海尔M315型号手机，并提交《关于京东商城等网络平台出现的假冒海尔M315产品问题调查情况》（以下简称《调查情况》）及《公证书》予以证明，但《调查情况》系海尔公司单方出具，不具有公信力。《公证书》也仅能证明京东、淘宝、天猫平台上部分店铺销售的海尔M315型号手机的外观与海尔公司在工信部备案的同款手机外观不同，但该证据不足以证明上述店铺出售的手机系由微派公司和大集公司生产，故上诉人主张微派公司和大集公司存在生产假冒M315型号手机的行为，证据不足。其次，海尔公司主张微派公司对外销售带有海尔标识的相关产品，违反《手机包销定制合作协议》第13条第4款“凡使用该标识的产品，乙方（微派公司）只能供给甲方（海尔公司），未经甲方许可，不得销售给其他任何第三人，印制的该标识也不能以任何形式流放到第三方。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。当合同一方在实际履行合同过程中，以自己的实际履行行为变更了合同内容，而合同相对人又接收这种变更后的履行行为且未提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。具体到本案，根据京东公司提交的《海尔手机授权书》可知，海尔公司已授权微派公司为海尔电子产品网络B2C渠道授权经销商，且海尔公司、微派公司对此均无异议，因此，海尔公司的上述行为视为同意微派公司通过网络销售海尔电子产品，微派公司不存在违约行为，亦无需向海尔公司支付违约金及经济损失。最后，即使微派公司和大集公司存在违约行为，但因上诉人并未就其主张的损失金额提交充分有效的证据予以证明，则上诉人依法也应就此承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的诉讼请求证据不足，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人海尔公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,800元，由上诉人青岛海尔通信有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜