甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终166号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜攀洲，男，1992年1月16日出生于甘肃省榆中县，汉族，大专文化，系甘肃乐兄弟商会员工，住榆中县。因本案于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。2017年11月23日被兰州市城关区人民法院取保候审。辩护人阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人杜攀洲犯强奸罪一案，于2016年6月7日作出(2015)城刑初字第1185号刑事判决。原审被告人杜攀洲不服，提出上诉。本院审理后，认为事实不清，证据不足，将案件发回重审。兰州市城关区人民法院于2020年1月10日作出（2017）甘0102刑初552号刑事判决。宣判后，原审被告人杜攀洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杜攀洲，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：被告人杜攀洲于2014年9月27日17时许，在兰州市城关区内，与滕某某喝完酒后，趁滕某某醉酒无力、不知反抗之机，强行与滕某某发生了性行为。原判认定上述事实的证据有：“110”接处警综合记录单、接处警工作登记表、受案登记表、抓获经过、接受证据材料清单、门诊病历、通话记录、生物物证鉴定意见书、检验鉴定意见书、现场指认笔录及照片、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。原判认为，被告人杜攀洲乘妇女醉酒之机，利用妇女处于不知、不能反抗的状态与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以被告人杜攀洲犯强奸罪，判处有期徒刑三年。上诉人杜攀洲及其辩护人提出，原判认定杜攀洲有罪的多份证据均不能证明被害人滕某某处于不知、不能反抗的情况下与杜攀洲发生关系，本案定罪的主要证据是被害人陈述，但被害人的陈述没有相关证据予以印证，且与上诉人的供述存在矛盾。报案人李某1系滕某某男友，作证时具有明显的感情倾向性，其陈述的真实性存疑。鉴定意见书所依据的检材提取过程违法，检材来源不合法。上诉人杜攀洲称其与滕某某发生关系后，双方曾有过通话、手机短信等聊天事实，这些直接决定本案定性问题的证据办案单位未依法搜集、调取，或者调取了隐匿拒不提供，原判对这一违法情形不予认定显属错误。本案发回重审后侦查机关补充的证据不能作为本案的定案依据。综上原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判上诉人无罪的上诉理由及辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人杜攀洲利用被害人滕某某醉酒后不知、不能反抗的情形，强行与其发生性行为的事实清楚。认定上述事实的证据有：1.兰州市公安局110接警综合记录单、受案登记表、案件来源、抓获、破案经过等，证明2014年9月27日20时23分，被害人滕某某男友李某1使用该滕电话拨打“110”电话报警，称未婚妻被几名同事灌醉后强奸。次日16时09分滕某某向兰州市公安局城关分局刑侦四大队报案，称2014年9月27日15时许被杜攀洲用红酒灌醉后强奸。侦查机关于2014年9月29日对该案立案侦查，同年11月24日上诉人杜攀洲被警方传唤到案。2.被害人滕某某的报案材料及陈述，证明2014年9月27日13时许，我给杜攀洲打电话让他陪我去看明星走红毯，杜攀洲说让我先去他办公室并通过短信将地址发给我。14时许我来到雁滩创新园杜攀洲的办公室，当时他公司还有好几个人，我提出去看明星，杜攀洲说没啥好看的，他不想去。我就在他办公室坐着，后来他们提来盒饭，杜攀洲叫我一起吃。吃饭过程中来了个三十多岁的男子是魔术师开始表演魔术。看完魔术一部分人就走了，只剩下我、杜攀洲、魔术师和另外两个人。后魔术师和另外两个人在另一间办公室玩牌，我和杜攀洲在沙发上坐着。杜攀洲问我会不会玩扑克牌，我说会，他就拿了两瓶红酒，我们开始玩牌喝红酒。我输得多喝的也多。一瓶快喝完时进来一个小伙，杜攀洲让该小伙把第二瓶也打开，之后那小伙就到另一间办公室看打牌，我和杜攀洲继续玩牌喝酒，只要我输了杜攀洲就让我马上把酒喝了，后来我实在喝不下了，看到魔术师从办公室出来，就让他帮我喝了三杯酒，之后我们三人一起玩牌喝酒。当时我基本喝醉了，我们三人一起喝了几瓶酒记不清了。后来其他人要走，杜攀洲把我扶起来将他们送到门口，然后我去卫生间，回来后杜攀洲将我扶着躺在沙发上趴在我身上将我的衣服拉起来内衣解开，脱我的裤子。我当时已喝醉，躺在沙发上全身瘫软不能动，之后发生了什么事我不记得了，隐约记得到医院抽血，但过程记不清楚。次日凌晨3时许我醒来后发现在家睡着，未婚夫李某1让我回忆下发生了什么，我说想不起来了。他告诉我昨晚20时许他从创新园接我回来，给我换睡衣时发现我的内裤没穿塞在裤腿里，怀疑我被强奸他已报警。和杜攀洲发生关系我是不愿意的，我们就是普通朋友，平时联系较少，我喝醉前绝对没有和杜攀洲说过要和他结婚的话，我当时告诉杜攀洲年底我要和我未婚夫结婚。我记得喝醉前我给同事张鑫打了个电话，说我喝多了，还说了什么不记得了，因为去找杜攀洲前我和张鑫约好晚上一起唱歌。从我喝醉酒到凌晨3时许酒醒期间，是否给谁打过电话我不记得了。3.接受证据材料清单，证明被害人滕某某于2014年9月28日向侦查机关提交报案材料、病历、内裤、外裤等。4.甘肃省门诊病历，证明2014年9月27日滕某某到分泌物的情况。5.现场指认笔录及照片，证明经杜攀洲指认，确认兰州市城关区雁南路18号高新创新园综合楼606室房间内（甘肃省乐兄弟商会）系其与滕某某2014年9月27日下午一起玩牌喝酒的现场。6.辨认笔录及照片，证明经照片混杂辨认，杜攀洲确认滕某某系与其一起玩牌喝酒的人；滕某某确认杜攀洲系强奸其的行为人；李某1确认上诉人杜攀洲。7.兰州市公安司法鉴定中心生物物证鉴定意见书，证明在送检的滕某某外裤上可疑斑迹中检出人精斑反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持该精斑为杜攀洲所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的滕某某阴道拭子中检出人精斑反应及混合DNA分型，经遗传统计学分析，其中包含有与杜攀洲和滕某某相同的DNA分型。8.甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书，证明滕某某血样中检出乙醇成分，含量为120.4mg/100ml。9.通话清单，证明上诉人杜攀洲、证人李某1案发当天及次日与被害人滕某某手机通话情况。10.证人证言（1）证人李某1证言，证明2014年9月27日我未婚妻滕某某休息说要去看明星，我去上班了。18时许，我给滕某某打电话开始一直没人接，后来杜攀洲接了电话说滕某某喝多了，当时在电话里我听到滕某某大喊“把我的裤子给我穿上”，我问他们在哪里，杜攀洲说在高新创新园，并让我去南门等着。后我到创新园南门等了十几分钟没见人，又给滕某某打电话，杜攀洲接了电话说他们在西门路边。我赶紧跑过去，看见杜攀洲扶着滕某某站在马路边，旁边还站着二、三名男子，我把滕某某扶住后，滕某某在杜攀洲脸上打了两巴掌，我问发生了什么，杜攀洲说“有事明天再说”。之后我扶着烂醉如泥、神志不清的滕某某坐出租车到段家滩租住的房子，她躺在床上一直处于醉酒状态，给她换睡衣时，发现没有穿内裤，内裤在裤腿内塞着，胸罩也是解开的，我就用滕某某的电话报警了。“110”将电话转到高新派出所，我就背着滕某某打车到了派出所，到派出所已21时许，派出所简单问完又将我们带到刑警四队，因当时滕某某醉的听不清说什么就没做笔录，两个警察带我们到兰大二院做了妇科检查，后将我们送回住处，当时已经是次日凌晨1时许。我想起没留刑警队的电话，就用我的电话拨打了110电话让转接到刑警队，刑警队让我等滕某某酒醒后过去做笔录。滕某某的电话一直在我裤子口袋里，回家后我放在床头充电，我去楼下坐了一会儿，2时许回到房间滕某某还是睡着的，直至3时许醒来。滕某某酒醒了告诉我说喝醉后被杜攀洲压倒在办公室沙发上要强奸她，她浑身没劲反抗不了，之后的事情想不起来了。（2）证人祁某（曾用名祁鹰）证言，证明案发当日13时许我在商会办公室，杜攀洲下去提盒饭，和他一起上来的还有一个女的。我们一起吃饭，饭后我和商会领导在另一间办公室打牌，杜攀洲和那女的在会客厅聊天。约17时许，叶某来了，他和领导打牌我就出去了。当时杜攀洲和那女的在喝红酒，我就过去表演了几个魔术然后和他们一起喝，约18时许商会领导走了，过了几分钟我也离开了。我走时共喝了一瓶半红酒，剩余半瓶，那女的看出来有点醉意，意识还可以。（3）证人叶某证言，证明案发当日12时许有个女的给杜攀洲打电话，杜攀洲说有事出不去。过了一会儿，那女的来了还和我们一起吃了盒饭。吃完后我出去送人16时许回来，看到杜攀洲和那女的在会客厅喝红酒，杜攀洲叫我喝我没喝进了领导的房间打牌，后来祁鹰出去和他们喝酒。约18时许我和领导出去了，19时30分许返回，在创新园西门见杜攀洲和那女子出来，那女的已经喝醉了，杜攀洲喝的也不少，杜攀洲让我陪他送一下那女的，在这过程中那女的在杜攀洲手上虎口处咬了一口，马进平也过来了，那女的男朋友来了。杜攀洲将那女的交给她男友说了几句话，我叫杜攀洲去吃饭，他说等会过来，我和马进平就走了。（4）证人黄某证言，证明我是城关分局高新开发区派出所民警，当时是李某1报警，滕某某是被他背来派出所的，当时该滕处于醉酒状态，神志不清说不了话，报警内容是李某1说的。（5）证人李某2证言，证明2014年9月27日滕某某的病例是自己所写，但因接诊病人众多等对当时的具体情况没有印象。11.上诉人杜攀洲辩称，发生性关系是滕某某主动、自愿的，当时滕某某并未醉酒，意识清醒，其行为不构成犯罪。上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。关于上诉人杜攀洲所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下：经查，原判认定犯罪事实的证据有接处警记录单、鉴定文书、辨认笔录、门诊病历等，且与案件无利害关系的证人祁某、叶某均证明滕某某当时已有醉意或喝醉，负责接警的高新区派出所黄某警官亦证明，报案时滕某某醉酒后神志不清，系被其男友李某1背至派出所。上述证据之间能够相互印证，证明被害人滕某某在从杜攀洲办公室离开时已醉酒的事实。根据法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。李某1虽系滕某某男友，但并不影响其作为案件证人的身份，李某1根据自己所知道的事实所作的证言如果与其他证据之间能够相互印证，即可作为证据予以采纳。关于鉴定意见书所依据检材提取是否合法的问题，经查，本案的相关检材在提取过程中确存在瑕疵，针对上述瑕疵,侦查机关予以补正说明或作出合理解释，且相应的鉴定结论与在案的其他证据之间能够相互印证。关于所提调取被害人与被告人之间通话、短信等聊天信息的问题。经查，侦查机关出具说明称已超过保存时间，上述信息均已无法调取。杜攀洲及辩护人所提的在讯问过程中，侦查机关的魏征宇警官曾向其出示过案发地电梯监控视频，该份证据能够反映被害人滕某某离开时意识清醒的事实。针对该问题与侦查人员联系核实，侦查机关出具说明称案发后从未调取过电梯内监控，也从未向杜攀洲出示过相关视频。因此杜攀洲所提存在并看到该监控视频的说法仅有其本人的辩解，无其他证据予以证明。综上，原判认定的事实有证据予以证明，证据之间能够相互印证，上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁婕审判员邴健锋审判员马岩二0二0年六月五日法官助理金凤书记员杨阳