浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3158号 上诉人（原审原告）徐国庆，男，1975年8月27日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托代理人潘琼华、陈燕青，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湖州园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市吉山二路99号园林大厦。 法定代表人陈悦发，董事长。 委托代理人刘泉生、徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 上诉人徐国庆因与被上诉人湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐国庆委托代理人潘琼华，被上诉人园林公司的委托代理人刘泉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，目标工程：杭州国际会议中心景观工程。书面协议：发包人杭州国际会议中心有限公司与承包人园林公司曾签署《建设工程施工合同》一份。工程内容：苗木、地被种植、土方改良、硬质铺装、水池构筑、花坛砌筑、小品、水电安装等。转包情况：2008年7月24日，园林公司与徐国庆曾签订《园林景观工程承包合同书》一份，约定工程内容与上述《建设工程施工合同》一致。转包付款约定：园林公司按本工程最终决算价向徐国庆收取2.5%的工程费。园林公司在业主支付的每批工程款中，留存工程款金额1%作为资料移交保证金，待徐国庆按本合同约定向园林公司移交有关资料后，园林公司负责于五个工作日内将该款项支付给徐国庆。徐国庆在本工程竣工结算（以业主审定的日期为准）后30天内，应把有关本工程的竣工结算资料原件移交给园林公司存档，同时向园林公司办理资料移交保证金返还手续。园林公司收到业主支付的首两笔工程款项，即以本工程中标价为基数，按合同约定留存2.5%的工程合作费，余款按约定及时支付给徐国庆。待本工程完工，双方再按工程实际造价结算工程合作费。本工程在保修期内所发生的一切费用，由徐国庆负责。竣工验收情况：案涉工程于2010年12月8日通过竣工验收。工程已实际移交业主单位使用。结算情况：案涉工程业主单位与园林公司审计审定工程结算造价为22673535元。园林公司已收取业主单位支付工程款22397852.48元。差额275682.52元为业主单位扣除的维修费。扣款情况：1、管理费。双方同意园林公司可扣除审计价2.5%的管理费，计566838.38元。2、税费。双方同意园林公司可扣除应由徐国庆承担的税费87371.27元。3、维修费。园林公司主张业主单位扣取其维修费275682.52元。徐国庆认为即使该事实存在也已在审计中予以扣除，不能重复扣除。4、已付款。园林公司主张已向原告支付14944995.91元。徐国庆认可其中12312380.91元。5、审计费。园林公司主张审计费256532元应由徐国庆承担。徐国庆对金额无异议，但认为并无约定由其承担。6、诉讼执行款。园林公司主张因（2009）杭江商初字第82号、（2009）杭江商初字第1259号、（2011）杭江商初字第1114号纠纷，园林公司因案涉工程支付执行款分别为613450元、1324058.68元、548934.96元，合计2486443.64元及其按照罚息利率计算的利息损失应由徐国庆承担。徐国庆对上述执行款2486443.64元抵扣本案工程款无异议，但认为未向上述三案原告付款的原因在于园林公司未按时向徐国庆付款，故责任在园林公司，不同意计息。7、代付案外人款项。园林公司主张于2018年2月8日、2018年5月31日向案外人桐庐神力石业雕饰有限公司分别支付60万元、10万元，系应业主单位要求支付的款项，应由原告承担。徐国庆对此有异议。8、资料保证金。园林公司主张要扣除按照审定价1%标准计算的资料保证金，并认为原告至今未交付资料。徐国庆主张资料已移交，不同意扣除该费用。9、前案诉讼财产保全冻结款项利息。园林公司主张徐国庆曾承诺补偿其因此前诉讼财产保全被冻结存款的利息59320元，应在本案工程款中扣除。徐国庆认为在诉讼保全过程中被冻结存款仍然计息，故该费用属于园林公司重复计算的非法利益，不应得到保护，不同意扣除。10、借款。园林公司主张出借给原告15笔借款，本金共计5959300元，要求在本案中扣除借款本息。徐国庆认可其中9笔借款本金共计2580500元，并同意在本案中扣除，但不同意计算利息。徐国庆于2019年6月诉至原审法院，请求判令：1、园林公司支付工程款10052835元及利息损失，利息损失从园林公司收到业主单位款项第6日开始以年利率6%的标准算至款项付清之日止；2、本案诉讼费用由园林公司承担。 原审法院认为，本案园林公司将承包的案涉工程项目以全案承包的形式全部转包给徐国庆，而徐国庆作为自然人，明显不具备相应资质，徐国庆与园林公司之间也并不存在劳动、人事隶属关系，故园林公司与徐国庆实质为违法转包行为，案涉《园林景观工程承包合同书》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案所涉工程已经实际竣工验收交付使用，故虽然上述合同无效，徐国庆仍可参照约定要求园林公司支付工程款。双方确认工程款审计审定总额为22673535元，园林公司实际收取金额为22397582.48元，原审法院予以确认。对于双方存在争议的各项扣款问题，原审法院分述如下：1、管理费。徐国庆同意园林公司可扣除审计价2.5%的管理费计566838.38元，原审法院予以确认。2、税费。徐国庆同意园林公司可扣除应由徐国庆承担的税费87371.27元，原审法院予以确认。3、维修费。园林公司主张业主单位扣取其维修费275682.52元应从工程款中扣除，原审法院认为，保修期内所发生的一切费用根据约定即应当由徐国庆负责，且该笔款项园林公司并未实际收取，故以审定总额为基数计算时应当扣除该款项。徐国庆认为该费用包含在审计审定价款中，但未能举证说明，故本院不予采纳。4、已付款。园林公司主张自2008年6月24日至2011年2月15日期间分17批次已向徐国庆支付14944995.91元。徐国庆认可其中12批次付款合计12312380.91元。对于双方有争议的款项原审法院逐一论述。（1）2008年9月19日园林公司向桐庐神力石业雕饰有限公司转账150万元，园林公司提供的两份发票有徐国庆的签字。徐国庆对该款项与本案的关联性有异议，认为徐国庆与该公司除本案工程外还存在其他工程，该款项与本案无关。原审法院认为，园林公司提供的证据发票有徐国庆签字，表明徐国庆认可该款项由其承担，徐国庆虽主张该款项与本案缺乏关联性，但该款项支付时间与案涉工程时间吻合，徐国庆未能提供证据证明双方另外存在工程款项往来的事实，故该款项应从本案工程款中扣除。（2）2009年1月21日园林公司向案外人曹华转账60万元，园林公司提供2009年1月20日徐国庆作为收款人签字确认的金额为60万元的收据，欲确认该款项系徐国庆认可的预付款。徐国庆认可曾在该份收据上签字，但主张未收到款项。原审法院认为，徐国庆签署收据即表明其确认收到了60万元款项，在其未提供反驳证据的情况下，该60万元应视为园林公司已向徐国庆支付。（3）2009年1月22日园林公司向案外人曹华支付882615元，园林公司主张该笔转账记录有徐国华在（2009）杭江商初字第1259号案件中作为己方证据提供。徐国华认可其中70万元，对其他款项不予认可。原审法院认为，园林公司提供该款项系在2009年1月22日向曹华分别转账70万元、182615元，其中70万元的转账记录在另案中徐国华予以确认，在本案中亦认可，故该70万元应视为园林公司的已付款（已计入原告认可的12312380.91元范围内）；但另外一笔182615元的转账记录，园林公司并未提供系接受徐国华指示交付的证据，故原审法院不予确认。（4）2009年1月22日园林公司向案外人吴维祥转账10万元。徐国庆不予认可。原审法院认为，园林公司未提供该笔款项系接受徐国庆指示付款的证据，故不应在本案中扣除。（5）2009年1月22日园林公司向桐庐神力石业雕饰有限公司转账25万元，园林公司认为该公司有供货合同，货物也送至案涉工地，可以反映系本案工程产生的款项。徐国庆认为，案涉工程石材供应商并非只有该公司，该公司也不止为本案工程提供货物，在本案双方均参与的杭州湾跨海大桥工程中也曾提供货物，故不能证明该款项系支付本案工程的材料款。原审法院认为，园林公司并未提供证据证明徐国庆认可该款项由其承担或可从本案工程款中扣除，故与本案的关联性无法确认，在徐国庆不同意抵销的情况下，本案中不应予以扣除，但园林公司可另行主张权利。以上原审法院确认的园林公司已付款合计14412380.91元。5、审计费。双方对本案审计费用256532元本身无争议，但对是否应由徐国庆承担有争议。原审法院认为，园林公司作为案涉项目承包人，其根据与业主单位的约定承担审计费用具有合法依据，其主张实际施工人承担审计费缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予支持。6、诉讼执行款。徐国庆认可因（2009）杭江商初字第82号、（2009）杭江商初字第1259号、（2011）杭江商初字第1114号纠纷园林公司支付的执行款合计2486443.64元，同意在本案主张款项中扣除，原审法院予以确认。双方对上述执行款是否应当计算利息有争议，原审法院认为，园林公司作为案涉工程的承包人，本身即负有履行判决确定债务的义务，其主张实际施工人承担履行判决义务的利息损失，缺乏合法依据，原审法院不予支持。7、代付案外人款项。园林公司主张于2018年2月8日、2018年5月31日向案外人桐庐神力石业雕饰有限公司支付的70万元应由徐国庆承担。原审法院认为，园林公司并未提供证据证明徐国庆认可该款项由其承担或可从本案工程款中扣除，故与本案的关联性无法确认，在徐国庆不同意抵销的情况下，本案中不应予以扣除，但园林公司可另行主张权利。8、资料保证金。园林公司主张扣除资料保证金，原审法院认为，双方合同属无效，园林公司要求收取该费用并无合法依据，原审法院不予采纳。9、诉讼财产保全冻结款项利息。园林公司主张徐国庆曾承诺补偿利息损失59320元，应在本案工程款中扣除。原审法院认为，徐国庆承诺补偿该款项，但未明确该款项可从本案工程款中扣除，两者属不同性质，现徐国庆不同意抵销本案款项，故原审法院对园林公司的主张不予支持，园林公司可另行主张权利。10、借款。园林公司主张出借给徐国庆15笔借款，本金共计5959300元。徐国庆认可其中9笔借款。原审法院认为，对于徐国庆认可的9笔借款本金，徐国庆同意在本案中抵扣，原审法院予以确认。具体可抵扣借款本金为：2008年7月18日葛民尧收款的10万元，2008年8月11日徐国庆收款的20万元，2008年9月11日徐国庆收款的60万元，2008年12月30日徐国庆收款的30万元，2009年2月23日徐国庆收款的20万元，2009年12月8日周大金收款的8万元，2009年12月18日浙江建华五金机电市场收款的10.05万元，2010年8月31日徐国庆收款的20万元，2010年11月26日徐国庆收款的12.8万元及同日磊业石材收款的67.2万元，合计2580500元。双方对借款利息是否可以抵扣有异议，原审法院认为，利息问题双方存在争议，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，双方可另行解决。对于园林公司主张的其他6笔借款，徐国庆有异议也不同意抵销，因与本案并非同一法律关系，本案不予处理，双方可另行解决。以上原审法院确认可从双方无异议的审计审定价款22673535元中扣除的款项合计23788016.72元，故园林公司已超付，无需再向徐国庆支付案涉工程款项。对于徐国庆主张的迟延付款利息的诉讼请求，原审法院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回徐国庆的诉讼请求。案件受理费9277元，减半收取4638.50元，由徐国庆承担。财产保全申请费5000元，由徐国庆承担。 宣判后，徐国庆不服，向本院提起上诉称：一、一审法院个别事实认定错误。一审认定的10个方面的扣款中除第4个方面之第（2）项外，上诉人均予以确认。关于第4个方面之第（2）项，该收据经上诉人本人确认，其上签名非上诉人本人所写，系被上诉人工作人员模仿，属于伪造证据。曹华收取的60万元款项在上诉人未认可的情况下应与本案无关。二、一审计算错误。即便按照一审认定事实，案涉工程决算价（最后审定价）为22673535元，扣除业主单位扣减的维修费275682.52元，园林公司实际收款22397852.48元，再扣除一审认定管理费566838.38元、税费87371.27元、已付款14412380.91元、诉讼执行款2486443.64元、上诉人同意抵扣的借款2580500元，共计抵扣20133534.2元，一审错误计算为23788016.72元，余款为2264318.28元，再加上前述60万元，园林公司应支付上诉人2864318.28元。三、被上诉人应向上诉人支付迟延付款利息。案涉合同的整体转包违反法律、行政法规禁止性规定，应为无效，但在工程竣工验收合同的情况下上诉人仍有权参照合同约定要求园林公司按时足额支付工程款，园林公司迟延支付的，上诉人有权要求园林公司赔偿利息损失。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，本案双方约定的付款时间明确，即园林公司应在收到业主单位工程款的5日工作日内将工程款支付给上诉人，园林公司未依约支付应当支付上诉人利息损失。因园林公司拖欠工程款导致上诉人在施工中资金周转困难而被迫向其借款，部分借款法院也判决上诉人按年利率6%支付利息，上诉人也已履行完毕，故法院应当支持上诉人利息的主张。综上，上诉人徐国庆请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人园林公司支付其工程款2864318.28元。二审法庭调查中，上诉人徐国庆明确利息损失也要主张，本案的工程款支付过程中确实存在借款情况，但所有的借款都是属于工程款的预支，并没有挪用工程外的用处，因此无论怎样一审判决称上诉人倒欠被上诉人是不符合常理的。最后一笔款项时间是2018年1月，这笔款项付到被上诉人账户后该笔款项一分都没有支付给上诉人。2037747.48元从2018年2月13日开始计算利息按照年利率6%，380966元从2011年2月17日开始计算利息按照年利率6%，剩余部分从2010年9月21日按年利率6%计算。因为欠上诉人总工程款是286万余元，最后一笔款业主单位付给被上诉人时间是2018年2月6日，付款金额是2037747.48元，倒数第二笔款付的时间是2011年2月11日，付款金额是380966元，倒数第三笔款付的时间是2010年9月15日，付款金额是973839元。 被上诉人园林公司答辩称：关于上诉人主张2009年1月20日其作为收款人签字确认的金额为60万的收据上的签名非其本人所写，系被上诉人工作人员模仿，该证据为伪造的主张，上诉人未有效举证，上诉人一审庭审中认可其在60万收据上的签字，认可曹华代收的款项系是被上诉人向上诉人支付，故上诉人签字收据就表明确实收到60万。上诉人的主张与其一审庭审相互矛盾，不能成立。上诉人称还有余款没有支付也与事实不符，被上诉人已经超付，不存在应付未付的事实。一审中确认被上诉人用来抵充支付的金额为20133543.2元，对于一审计算错误，由于该错误直接导致一审判决直接驳回了上诉人的诉讼请求，故5154002.35元应该确认是被上诉人对上诉人的债权，且享有抵销权，按照法律规定是可以冲抵应付工程款。因此一审认定被上诉人超付，无须向上诉人支付工程款正确。关于迟延利息，上诉人的上诉理由不能成立，双方之间至今未对案涉工程进行结算，2017年6月在被上诉人多次的催促之下，双方于2017年6月23日签订了一份协议，该协议约定双方确定历史帐目为7月21日，被上诉人有权对上诉人的借款债权与本案的工程款一并进行清算，上诉人没有对历史帐目进行核实，也没有将借款如何返还或者抵扣一并清算，属于未履行义务，其主张利息与事实和法律相悖。根据双方的合同承包书第四条，鉴于上诉人至今没有将工程资料移送给被上诉人，工程出现质量问题也没有进行维修，使得业主单位自行维修，上诉人也没有和被上诉人进行对账结算，所以上诉人认为被上诉人逾期支付工程款不正确。被上诉人已经支付给上诉人工程款远超应付工程款，现上诉人不同意借款抵扣工程款有违约定。其他法院所涉案件与本案无关，另案的工程款早已结清，其以该理由要求被上诉人支付工程款利息显然不能成立。在保留意见的基础上，被上诉人认为上诉人对利息的计算没有任何依据，整个工程款从2010年11月26日和2012年1月19日上诉人都在向被上诉人借款，因为前期上诉人对外应付的一些材料款包括法院的执行款都已经由被上诉人进行垫付，且主张这些垫付款及借款都不能向其主张利息，且2017年的协议也约定需要双方结账，双方最终没有达成结算协议，所以不能将2018年2月6日作为主张2037747.48元的利息日期。上诉人将业主付款时间作为利息起算时间点没有依据，因为双方约定了结算，但最后没有进行结算。上诉人关于利息的请求在一审没有具体的主张，在二审上诉期间也没有提出，现在开庭时提出这样的诉讼请求没有法律依据。综上，上诉人徐国庆的主张于法无据，被上诉人园林公司请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人徐国庆在二审期间向本院提交以下证据材料：笔迹鉴定申请一份，申请对被上诉人向案外人曹华支付的60万的收据中的签字进行鉴定，该收据中“徐国庆”的字迹并非其本人的签字。 被上诉人园林公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人徐国庆的笔迹鉴定申请，被上诉人园林公司认为上诉人一审已经认可签字的真实性，现在没有相反的证据证明不是其本人所签，故对于上诉人的申请不予同意。本院认为，徐国庆一审已经对明确表示该收据上其签名的真实性予以认可，其二审仅以一审证据多、核对疏漏、现核对认为该收据上的签名不符合其书写习惯为由申请鉴定，不尽合理也未初步举证，而园林公司的一审举证中也显示徐国庆和该笔款项的收款人曹华有经济往来，故本院对徐国庆的该笔迹鉴定申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，徐国庆二审中否认2009年1月20日其作为收款人签字确认的金额为60万元的收据，与其一审认可其上签名的真实性相悖，且未有合理解释或有效证据推翻，故本院不予采纳，一审将该款在园林公司应支付给徐国庆的工程款中抵扣并无不当。徐国庆上诉表示对一审认定的其他扣款无异议，本院予以确认，因此，根据一审对各款项的认定，园林公司可从双方无异议的审计审定价款22673535元中扣除的款项合计为20409216.72元，尚应支付2264318.28元，一审存在计算错误不当本院予以纠正。根据本案双方签订的《园林景观工程承包合同书》的约定，园林公司在业主支付的每批工程款中，留存工程款金额1%作为资料移交保证金，待徐国庆按本合同约定向园林公司移交有关资料后，园林公司于五个工作日内将该款支付徐国庆。但因本案双方对徐国庆是否已经向园林公司移交资料有争议，且本案存在大额已付款、借款抵扣等情形，双方未经结算，故对徐国庆主张按照业主支付工程款后的5日计算利息本院不予支持，本院从本案起诉之日即2019年6月4日起计算利息。综上，徐国庆上诉请求合理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初19号民事判决； 二、湖州园林绿化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付徐国庆工程款2264318.28元，并支付以2264318.28元为基数自2019年6月4日起至本判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回徐国庆的其他诉讼请求。 一审案件受理费25788元，减半收取12894元，由徐国庆负担693元，由湖州园林绿化有限公司负担12301元；财产保全申请费5000元由湖州园林绿化有限公司负担。二审案件受理费29714元，由徐国庆负担6224元并于本判决生效之日起十日内向本院办理退费，由湖州园林绿化有限公司负担23490元并于本判决生效之日起十五日内向本院交纳诉讼费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年六月四日 书记员 万丹丹