广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终823号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曾勇军，男，1969年8月4日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贺州市广兴房地产开发有限公司；住所地：贺州市三皇庙排洪河北面B46号；办公地址：贺州市八步区平安东路1号（景园小区门面4楼）。 法定代表人：陈少慕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟丽梅，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人曾勇军因与被上诉人贺州市广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人曾勇军上诉请求：1.撤销（2020）桂1102民初178号民事判决第一、二、三项；2.依法改判不支持被上诉人的一审诉讼请求；3.依法改判支持上诉人一审提出的反诉请求；4.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《贺州市XX小区商品房买卖合同》为合法有效的合同，具有稳定性，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，非因法定、约定事由不得擅自变更。二、一审法院认定“原告在协助被告办理不动产证过程中发现公安局在改变房屋性质时只是申请将该小区1#、3#、4#楼建筑单体投影面积所占土地使用权进行挂牌出让，并没有按照规划将相关配套的公共通道及绿化用地等进行整体出让，造成该小区楼房建成后无法通过规划验收及办理产权登记而产生历史遗留问题，后经协调处理，原告以2230万元竞得该小区道路、绿化及2#、5#楼占地20.8亩的国有土地使用权，客观上增加了建设成本，而增加的这些建设成本不是原告的过错造成的，也不是签订合同时能预见的，属于情势变更的情形”及原告在起诉状中把自身不按法律规定依法办理土地供应审批手续的过错归责于历史遗留问题是错误的。上诉人认为开发商向政府补交出让金属于商业风险而不属于情势变更，开发商不能将这一风险转嫁到买受人身上。理由有四点：首先，情势变更适用的时间条件为合同依法订立后，合同义务履行完毕之前。按上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定，上诉人按照约定的时间已将交付房款、纳税等义务履行完毕。对于开发商即被上诉人这方来说，也已履行了交房的义务。所以，双方的合同义务均已履行完毕。因此，从时间条件来说，一审法院认定本案属于情势变更是不能成立的。如果被上诉人现在仍然没有给上诉人办好不动产权证，那么是被上诉人因迟延履行构成违约。在理论界和司法实践中，为了体现惩罚和制裁违约行为的法治思想，在迟延期间发生一定的情势并造成债务人损害，应由其自己承担不利的后果，而不得主张适用情势变更原则请求变更合同条款。其次，情势变更是当事人所不可预见的，而商业风险是可以预见的。《合同法解释(二）》第二十六条强调了在订立合同时情势的不可预见性。情势变更的发生，当事人在签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无法推测其可能发生。而本案中，被上诉人不属于这些情形。本案中，作为房地产开发的专业机构的被上诉人，未按法律规定依法办理土地供应审批手续进行开发建设，在手续不完备的情况下，就与各购房户签订《商品房买卖合同》并动工兴建，其对今后是否会产生无法通过建设部门的验收这样的风险是完全可以预见的，进一步讲，广兴公司对今后可能会被政府相关部门追缴土地出让金这样的风险是可以预见的。第三，商业风险与情势变更的归责不同。商业风险给当事人带来的损失，从法律的观点上看可归责于当事人，而情势变更则不可归责于当事人。从本案来看，如上所述，作为房地产开发的专业机构的被上诉人，未按法律规定依法办理土地供应审批手续进行开发建设，在手续不完备的情况下，与购房户签订合同并动工建设，其没有等到整块土地拍卖，1-5栋整体规划、整体建设，而是急于先开发1、3、4栋，对这样的开发计划将会产生一定风险，责任完全在于其自身，被上诉人提供的案例即(2019)桂11民终63号被上诉人陈林鑫的那个案例，二审认为XX小区“建成后无法通过验收的原因是由于1、3、4栋楼相关配套的公共通道及绿地使用权没有挂牌出让的原因造成，应属政府政策的原因”，对此，上诉人认为，首先，把公共通道及绿地使用权没有挂牌出让说成政府政策是错误的，建设商品房使用的土地都要经过招拍挂，交纳出让金，这是法律所规定，而不是政府政策规定；其次，把小区公共通道及绿地使用权没有及时招拍挂的责任推到政府身上是错误的，原告不能归责于政府；第三，上诉人对因公共通道与绿地而通不过验收没有任何过错，不应承担民事责任。所以本案开发商对公共通道与绿地招拍挂需缴出让金属于商业风险，不构成情势变更。第四，商业风险与情势变更两者的后果不同。情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行合同，将对一方当事人明显不利而对另一方当事人有利，或不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行合同费用的增加、利润的减少，而并非重大的一般性亏损。两者后果的不同是由合同的基础和客观情况是否发生异常的、根本性的变化决定的，这是界定情势变更和商业风险的关键因素。就本案来说，广兴公司并没有举证（比如审计或会计报告）证实其开发XX小区发生了重大亏损，实际上是有一定利润的，最多是利润没有达到其愿望而已，并没有造成合同双方明显不公平，更没有使合同目的不能实现。出现补交土地出让金的商业风险由被上诉人的过错造成，包括上诉人在内的购房户并没有义务为其分担这一风险。二、关于电梯款问题。一审法院认为“双方签订的《商品房买卖合同》的装饰、设备标准虽然约定有电梯，但被告在签订协议时仍然额外向贺州市公安局交纳了电梯款，应当视为双方就电梯款达成了新的约定，双方应当按照新的约定履行各自的权利义务”，上诉人认为，这是对事实认定的严重错误，商品房买卖合同的约定权利义务是十分明确的，必须用书面形式予以约定，事实上，公安局一方也没有告知收取上诉人的电梯款6903元是如何使用，被上诉人在庭审时主张“电梯费是你交给公安局的，你向公安局退”，说明在电梯费这个问题上，被上诉人与上诉人既没有口头上也没有书面上达成意思一致，既不是明示，也不是默示。故一审法院认定“被告在签订协议时仍然额外向贺州市公安局交纳了电梯款，应当视为双方就电梯款达成了新的约定”是错误的。三、关于逾期办证问题。依据《贺州市XX小区商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权机关备案”，被上诉人于2013年1月1日交房给上诉人，按约定应于2014年1月1日为上诉人提交办理不动产权证的资料，超过2014年1月1日被上诉人就属于逾期。2017年2月23日《关于解决“XX小区”遗留问题的协议书》才签订，才确定补交土地出让金的问题。也就是说2017年2月23日以前，补交土地出让金尚未确定，而被上诉人从2014年1月1日至2017年2月23日故意拖延不给上诉人办理产权证。但一审法院却认为“涉案房产未能办理不动产权证是因被告未按要求补交出让金分摊费用，目前不存在逾期办证情形”是错误的。综上所述，请求二审法院进一步查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人广兴公司辩称，商品房买卖合同的履行包括购房人支付购房款和房开公司一方交房及办证等合同义务。一、在合同履行期间已然发生了法定的情势变更情形，本案的房屋不动产权证尚未办理，上诉人一方也没有支付差价款，故本案的合同属于未履行完毕状态，不认可上诉人曾勇军提出合同已履行完毕不适用情势变更的主张。二、本案客观上存在情势变更情形，不是商业风险的问题。从公平原则的角度来说，情势变更的发生是被上诉人此前没有办法预见的，对于后续增加的建筑成本应当由上诉人与其他业主进行合理分摊。本案涉案的房屋是福利性用房，不存在重大利润的情形，若将新增加的成本转嫁给被上诉人是显失公平的。关于上诉人曾勇军一审中提起的反诉请求。一、电梯款退还问题。案涉电梯款是上诉人曾勇军向案外人贺州市公安局交纳，而不是被上诉人收取，故被上诉人没有退还电梯款的义务。二、逾期办证的问题。涉案房屋未能办理不动产权证是由于上诉人未能按照要求补交出让金分摊费用，被上诉人不存在逾期办证的情形，依法不需要支付逾期办证的违约金。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 广兴公司向一审法院起诉请求：1.依法变更原告与被告签订的《商品房买卖合同》的销售单价为1914.20元／㎡；2.判令被告向原告支付购房款19482.90元及利息（利息计算：以19482.90元为基数，从2017年5月1日起，按年利率6％计至付清之日止）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。反诉原告曾勇军向一审法院提起反诉：1.判令反诉被告退还反诉原告电梯款6903元；2.判令反诉被告支付反诉原告逾期办证违约金321元；3.判令反诉被告在判决生效后30个工作日内协助反诉原告办妥不动产权证；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告开发建设的“XX小区”，原由案外人贺州市公安局以单位干警“集资建房”形式建设，分为1#、2#、3#、4#、5#楼共五栋楼。2009年4月16日，贺州市建设与规划委员会出具给贺州市国土资源局《市公安局XX号A、D、E地块规划设计条件》，对A地块（4#楼）、D地块（3#楼）、E地块（1#楼）的建筑面积、容积率、建筑高度和密度、绿地率等作了明确规定。2009年9月，贺州市国土资源局根据贺州市公安局的申请对其中1#、3#、4#楼建筑单体投影面积所占土地使用权进行挂牌出让，以便将该三幢房屋从“集资建房”改为定向开发的商品房，原告参加竞拍并竞得上述出让土地。贺州市国土局没有同时将1#、3#、4#楼相关配套的公共通道及绿化用地一并出让。2010年3月17日，贺州市公安局（甲方）与贺州市广厦建筑安装工程有限公司（乙方）签订了《建房协议书》，约定由乙方承建甲方民警集资楼五栋，甲方负责收集民警集资款作为工程建设款提供给乙方，乙方负责承建楼房及配套的工程，乙方承建的景园小区1#、2#、3#、5#楼的建成总造价均为每平方米1790元，此价格包括主体建筑及配套工程造价、土地平整及搬迁费用、国有土地出让购置支出费用、各住户第一道防盗门、楼房电梯等配套设施费用。4#楼及1#楼门面的处置则另行协商。其中1#、3#楼作为定向开发的商品房统一交由贺州市公安局按均价每平方米1790元分配销售给该局干警。之后，贺州市广厦建筑安装工程有限公司将XX小区交由原告开发建设。被告系贺州市公安局干警。2010年10月18日，被告向贺州市公安局交纳电梯款6903元。2010年10月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告将贺州市XX小区X号楼X单元X号房屋销售给被告，房屋建筑面积为176.99㎡，销售单价为1815元／㎡。原告在协助被告办理不动产权证的过程中发现，案涉小区土地并未进行整体出让，对未挂牌出让的部分用地及公共用地约20.8亩需补充进行挂牌出让，补充挂牌出让后原告补交了土地出让金。对该土地出让金如何承担问题，2017年2月23日，原告广兴公司（乙方）与案外人贺州市公安局（甲方）、广西贺州联盛建筑工程有限责任公司、贺州市广厦建筑安装工程有限公司签订《关于解决“XX小区”遗留问题的协议书》，该协议书第二条第（三）项载明“甲、乙双方约定，因挂牌出让的2#、5#楼用地及公共用地约20.8亩，按拟定的挂牌出让价格107万元／亩，加上测算增加的商品房开发和交易的税费，商定：1.1#、3#、4#楼购房人按每平方米建筑面积1790元的房价基础上补增加每平方米99.2元的公共用地出让金分摊．．．．．．4．甲方原分配购房的单位干警（含干警已转让的买受人）应交的上述房款，由甲方协助乙方收取。”2017年3月29日，贺州市公安局向该单位购房干警发出《关于“XX小区”的购房户需增加部分购房款的通知》，告知：2017年2月27日，广兴公司已根据市政府有关部门的要求以2230万元竞得XX小区2#、5#楼及小区内道路、绿化使用的20.8亩国有土地的使用权，要求1#、3#楼购房干警（含已转让的买受人）按购房面积再补交99.2元／㎡的购房款作为承担公共用地出让金分摊，各购房户应在4月15日前将补交的房款交到该局计财科。根据该通知，被告作为贺州市公安局干警，其购买的房屋应补交出让金分摊款项共计19482.92元（其中房款为176.99㎡×99.2元／㎡=17557.41元、消防配电等公共用房分摊为1925.51元）。 一审法院认为，“XX小区”原由案外人贺州市公安局以单位集资建房的形式建设，共有1#、2#、3#、4#、5#楼，在建设过程中，为解决部分购房户不符合集资建房对象等问题，将集资建房改为定向开发的商品房，由原告开发建设。原、被告签订的《贺州市XX小区商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行义务，享受权利，但本案中，由于被告所购买的房屋是由单位集资建房转换过来的定向开发的商品房，《建房协议书》中约定该房屋按照建房平均造价1790元／㎡出售。双方签订合同后，原告在协助被告办理不动产权证过程中发现贺州市公安局在改变房屋性质时只是申请将该小区1#、3#、4#楼建筑单体投影面积所占土地使用权进行挂牌出让，并没有按照规划将相关配套的公共通道及绿化用地等进行整体出让，造成该小区楼房建成后无法通过规划验收及办理产权登记而产生历史遗留问题，后经协调处理，原告以2230万元竞得该小区道路、绿化及2#、5#楼占地20.8亩的国有土地使用权，客观上增加了建设成本，而增加的这些建设成本不是原告的过错造成的，也不是签订合同时能预见的，属于情势变更的情形，故贺州市公安局与原告商定由按照建设成本价购买1#、3#楼房屋的该局干警（含干警已转让的买受人）按建筑面积补增加99.2元／㎡的出让金分摊费用，该协商处理意见，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，被告作为贺州市公安局的干警，应当按照上述处理意见履行，故原告要求依法变更原、被告签订的《商品房买卖合同》的销售单价为1914.2元／㎡及被告向原告支付款项19482.9元（其中房款为176.99㎡×99.2元／㎡=17557.41元、消防配电等公共用房分摊为1925.51元），具有事实和法律依据，该院予以支持。被告辩称原告补缴出让金属于商业风险不属于情势变更，该院不予采纳。贺州市公安局2017年3月29日向该单位购房干警发出《关于“XX小区”的购房户需增加部分购房款的通知》，要求干警于4月15日前补交上述款项，但原告未提供证据证实被告收到了该通知，故本院认为原告主张的利息，实为资金占用费，该资金占用费应以19482.9元为基数，从被告收到本案应诉材料之日即2020年2月17日起按年利率6％计至付清之日止。双方签订的《商品房买卖合同》的装饰、设备标准虽然约定有电梯，但被告在签订协议时仍额外向贺州市公安局交纳了电梯款，应当视为双方就电梯部分达成了新的约定，双方应当按照新的约定履行各自的权利义务，现被告提出反诉请求要求被告退还电梯款6903元，该院不予支持。案涉房屋未能办理不动产权证是因被告未按要求补交出让金分摊费用，目前原告不存在逾期办证情形，故被告要求原告支付逾期办证违约金321元并在判决生效后30个工作日内协助其办妥不动产权证，该院不予支持。原告应在被告支付出让金分摊款项后及时协助被告办理不动产权证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）贺州市广兴房地产开发有限公司与被告（反诉原告）曾勇军签订的《贺州市XX小区商品房买卖合同》的销售单价变更为每平方米1914.20元；二、被告（反诉原告）曾勇军向原告（反诉被告）贺州市广兴房地产开发有限公司支付出让金分摊款项19482.90元及资金占用费（资金占用费计算：以19482.90元为基数，从2020年2月17日起按年利率6％计至付清之日止）；三、驳回被告（反诉原告）曾勇军的反诉请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交符合民事诉讼法规定的新证据。 本院经审理查明，一审认定事实清楚，且双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人曾勇军是否应向被上诉人广兴公司支付土地出让金分摊款项19482.9元及资金占用费的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，“XX小区”原由案外人贺州市公安局以单位集资建房的形式建设，共有1#、2#、3#、4#、5#楼，在建设过程中，为解决部分购房户不符合集资建房对象等问题，将集资建房改为定向开发的商品房，由被上诉人广兴公司开发建设。故案涉房屋与市场上正常交易的商品房存在一定区别，而上诉人也是基于其系贺州市公安局的干警才取得了购房资格，并享受了被上诉人广兴公司与案外人贺州市公安局签订《建房协议书》中约定的该房屋按照建房平均造价1790元／㎡的优惠政策。虽然上诉人曾勇军与被上诉人广兴公司签订的《贺州市XX小区商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但上诉人曾勇军购买案涉房屋过程中对相关事宜的处理亦应遵守案外人贺州市公安局代表全体购房干警与被上诉人广兴公司之间相应的约定。由于被上诉人广兴公司在办理不动产权证的过程中发现，案涉小区土地并未进行整体出让，造成无法通过规划验收及办理产权登记。之后，经相关部门协调，对未挂牌出让的部分用地及公共用地约20.8亩补充进行挂牌出让，补充挂牌出让后被上诉人广兴公司补交了土地出让金2230万元。该2230万元土地出让金的补交发生在办理案涉小区的不动产权证过程中，且属于订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，该2230万元并未计入XX小区原建设成本，若由被上诉人广兴公司承担则明显不公平，故符合上诉司法解释规定的情势变更情形，在被上诉人请求变更合同的情况下根据公平原则应依法予以支持。另，2017年2月23日，案外人贺州市公安局（甲方）与被上诉人广兴公司（乙方）、广西贺州联盛建筑工程有限责任公司、贺州市广厦建筑安装工程有限公司对该土地出让金如何承担问题进行协商并签订《关于解决“XX小区”遗留问题的协议书》，该协议书第二条第（三）项载明“甲、乙双方约定，因挂牌出让的2#、5#楼用地及公共用地约20.8亩，按拟定的挂牌出让价格107万元／亩，加上测算增加的商品房开发和交易的税费，商定：1.1#、3#、4#楼购房人按每平方米建筑面积1790元的房价基础上补增加每平方米99.2元的公共用地出让金分摊．．．．．．4．甲方原分配购房的单位干警（含干警已转让的买受人）应交的上述房款，由甲方协助乙方收取。”该协议是案外人贺州市公安局为解决XX小区（包含本案争议的X-X-X号房）办证问题与被上诉人广兴公司及施工方作出的约定，故基于该局干警身份取得购房资格并享受优惠政策的上诉人曾勇军亦应按协议履行相应的义务。综上，一审法院判决变更双方签订的《贺州市XX小区商品房买卖合同》中的销售单价为1914.2元，进而认定上诉人曾勇军应向被上诉人广兴公司支付出让金分摊款项19842.9元及资金占用费并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人广兴公司是否应退还上诉人电梯款6903元及支付逾期办证违约金的问题。本案中，双方当事人庭审中均认可，上诉人曾勇军向案外人贺州市公安局交纳了电梯款6903元，而非向被上诉人广兴公司交纳，故被上诉人广兴公司无义务退还上诉人曾勇军电梯款6903元。此外，XX小区楼房建成后无法通过规划验收及办理产权登记的原因是1#、3#、4#楼相关配套的公共通道及绿化用地使用权没有及时挂牌出让造成的，上述土地依法挂牌出让后，该小区绝大部分购房户及时补交了土地出让金分摊款项就已经办理了不动产权证，上诉人曾勇军由于未补交而未能及时办证，责任在于上诉人曾勇军而不能归责于被上诉人广兴公司。故上诉人曾勇军主张被上诉人广兴公司退还电梯款6903元及支付逾期办证违约金，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人曾勇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费468元（上诉人已预交），由上诉人曾勇军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 傅 媛 书 记 员 杨 杰