河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1567号上诉人（原审被告）：宋二东，男，汉族，1986年12月1日出生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：侯平定，焦作市武陟县木栾法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王青梅，焦作市武陟县木栾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：古庆祥，男，汉族，1993年3月24日出生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：吴卫红，河南苗硕律师事务所律师。上诉人宋二东因与被上诉人古庆祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋二东上诉请求：一、请求二审法院撤销武陟县人民法院（2020）豫0823民初736号民事判决书，改判驳回一审原告的起诉。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。上诉人认识一个装修工叫朱某，2019年2月份，经朱某介绍认识了新铺公司的负责人老徐。老徐告知上诉人，其公司在国贸门口有点小工程，是焊接两个休息的小亭。上诉人就与新铺公司的老徐协商，要求以5000元的价格（包工不包料）将工程发包给上诉人，但老徐不同意。经双方再次协商，老徐同意由其公司委托上诉人帮其寻找干活人，由公司直接给干活人每人每天发放工资250元，直至将该工程完工。上诉人就将此情况告知了被上诉人和吴文科，他们两个人均同意。因此，上诉人与被上诉人、吴文科之间不存在雇佣关系。一审判决书认定被告宋二东从他人处承揽了一个工作，每天给付原告200元工资，住院期间支付了古庆祥4400元的医药费并非事实。被上诉人受伤后，上诉人立即通知了新铺公司负责人老徐，老徐就将800元转给中间人朱某，朱某委托上诉人转交给被上诉人；第二次老徐又将1000元转给中间人朱某，朱某仍委托上诉人转交给被上诉人；第三次老徐又将1200元转给中间人朱某，朱某仍委托上诉人转交给被上诉人；上诉人自掏腰包又给上诉人交了1400元药费钱；朱伦斌也自掏腰包给被上诉人交了120元的拍片费。二、一审程序不合法。依据《民事诉讼法》第132条的规定，新辅公司是必须进行共同诉讼的当事人。三、一审适用法律不当。本案中的雇主是焦作新辅商业管理有限公司，雇员是上诉人、被上诉人、吴文科、朱伦斌。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，承担民事责任的主体是焦作新辅商业管理有限公司。被上诉人古庆祥辩称，通过我们一审时提交的微信聊天记录和第一次庭审宋二东的当庭陈述可以证实在干活期间，宋二东将以前在焦作干活的工资，通过微信转给了被上诉人。并且微信中也有语音，上面显示是焦作干活工资，下面也有谈论在武陟干活事情，上诉人负责给被上诉人开工资，双方商量受伤赔偿事宜以及后期上诉人支付被上诉人医疗费等事实均可以证实上诉人就是雇主，其应该承担赔偿责任。请求维持原判，驳回上诉。古庆祥向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项经济损失98574.72元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告宋二东从他人处承揽了一个工作，给武陟县××360门口焊接并安装小亭。2019年2月21日，宋二东喊原告古庆祥去武陟县××360干活（电焊两个小亭等工作），每天给付原告200元工资，原告即去该处工作。工作期间，宋二东提供工具（电焊机、切割机、活动架等），提供工人午餐。2019年2月27日上午11时40分许，在施工过程中，原告站在2米多高的脚手架上，扶着一个3米多高的七字方钢架，方钢突然翻倒，砸到原告，原告从脚手架上摔下受伤。原告受伤后，当日入武陟县济民医院治疗，住院13天，支出医药费4562．22元。出院诊断：左足多发骨折。出院医嘱：继续患肢石膏固定，注意休息，避免患肢负重活动，不适随诊，每月定期门诊复查DR，医师指导康复锻炼。住院期间，宋二东支付了4400元的医药费。根据河南国昌律师事务所的委托，2019年12月31日焦作昊明法医临床司法鉴定所作出结论，古庆祥左足多发骨折构成十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期90日，古庆祥支出鉴定费1300元。一审法院认为，根据本案查明的事实，被告宋二东从他人处承揽工作，与他人之间形成承揽关系，然后雇佣原告为其提供劳务进行作业，可以认定原告古庆祥受被告宋二东雇佣在武陟县××360为其提供劳务，古庆祥与宋二东之间形成劳务关系。在工作过程中，方钢突然翻倒，原告从脚手架上摔下受伤，原告作为成年人，未充分考虑施工安全隐患即上架作业，被告作为雇主，未提供安全施工的条件，未采取必要的安全防护措施，根据双方过错程度，被告承担80％的责任，原告承担20％的责任。经本院核算，原告的损失有：1、医疗费4562．22元（按票据）；2、住院伙食补助费650元（住院13天，每天50元）；3、营养费1800元（营养期90天，每天20元）；4、护理费6496．77元（上一年度我省居民服务业平均收入39522元÷365天×护理期60天）；5、误工费17478．25元（上一年度我省建筑业平均收入53163元÷365天×误工期120天）；6、残疾赔偿金68401．94元（上一年度我省城镇居民人均可支配收入34200．97元×20年×10％）；7、鉴定费1300元（按票据），以上共计100689．18元，由宋二东赔偿古庆祥80％、即80551．34元，宋二东已支付的4400元，应予扣除，扣除后支付古庆祥76151．34元。原告主张超出部分，本院不予支持。被告所辩系三人搭伙给人家干活，不应由被告赔偿原告的理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。一审法院判决：一、被告宋二东于本判决生效后十日内赔偿原告古庆祥76151．34元；二、驳回原告古庆祥其他诉讼请求。案件受理费2264元，减半收取计1132元，由古庆祥负担281元，宋二东负担851元。本院二审期间，上诉人宋二东向本院提交以下证据：第一组证据：老徐与朱某微信记录三页；证明：新辅公司负责人老徐通过微信转给中间人朱某3000元，该款项是老徐委托朱某交给宋二东。第二组证据：朱某委托宋二东将3000元转交给古庆祥的微信记录三份。证明：宋二东受朱某委托，收到其微信转账3000元。第三组证据:微信转账6份。证明：宋二东完成了受托任务，将新辅公司的负责人老徐转来的3000元全部转交给了古庆祥，宋二东自己借给古庆祥1400元，朱伦斌借给古庆祥120元，共计支付给古庆祥4400元。以上证据足以证明宋二东不是承包人，也不是雇主。被上诉人古庆祥质证称：对第一组证据，老徐与朱某的微信记录。对真实性、合法性均有异议。不能显示所谓的老徐与朱某的身份，微信中并没有说明转钱就是用于医疗费等事实。古庆祥不认识所谓的朱某和老徐，古庆祥就是给宋二东打工的；对第二组证据，真实性和关联性均有异议。不能证实此款就是交给被上诉人的医疗费，上面显示着交费明细，不能证明是朱某所交，该款是不是用于被上诉人住院期间的支出医疗费，我方有疑议，因为这个钱并没有支付给被上诉人本人。对于被上诉人所收的医疗费大部分都是通过上诉人用微信转给了被上诉人，或者是上诉人交到医院，至于上诉人款项来源于何处，我们认为与本案没有关系。对于第三组证据，对上诉人交医药费的事实予以认可，但是对于该款项是谁转给上诉人事实，我们认为该转账与本案没有关系。另外被上诉人没有借上诉人500元和900元的事实，包括干活的工人朱伦斌也没有借给被上诉人120元的事实，不能证明上诉人的指向。上诉人宋二东申请三位证人出庭。证人1：朱某，男，汉，1963年8月16日生，住山东省曹县砖庙镇邬李杨行政村丁庄275号，身份证号：。证明：这个活是我给宋二东介绍的，我是介绍人。宋二东要5000元，老徐觉得多，后来同意给宋二东的工人论天开工资一天250元，我也在场。古庆祥本人在干活，没在场。没有签协议书，是口头说的。老徐将钱转给我，我再把钱给宋二东，宋二东再给工人开工资。老徐照的是宋二东的脸，宋二东给工人点名、开工资。证人2：朱伦斌，男，汉，1983年10月7日生，住河南省武陟县××城子村××号，身份证号：。证明：我和古庆祥、吴文科、宋二东在国贸360做焊工的，宋二东说一天给250元。涉案工程是否宋二东承包我不清楚。我只干了一天，古庆祥就出事了。和宋二东是以前干活时认识的。以前干活时只见过老徐，但是不认识。证人3：吴文科，男，汉族，1986年10月20日生，住河南省武陟县××街××号，身份证号：。证明：我一共干了四天，没领工资，宋二东承诺的一天250，没有签协议。和老徐不熟，老徐指挥过怎么干，我准备向宋二东要工资。上诉人宋二东对以上证人证言质证称：当时这个工程是老徐与朱某商量委托朱某找人，朱某认识了宋二东，就委托宋二东找人。当时说是5000元承包，但由于老徐不同意，所以说改成老徐直接给他们开工资，每人每天250。老徐把工资给朱某，然后朱某把工资给宋二东，由宋二东将工资再转交给每一位工人。被上诉人古庆祥对以上证人证言质证称：三位证人所作证内容，大部分是不属实的。第一位证人朱某所作证是老徐负责给每位工人发工资，这个事实不认可。包括第二、第三位证人均在书面证言里面提到了是老徐开工资，对这个事实不认可。庭审中证人均明确表示是宋二东开工资，是宋二东让去干这个活，对这个予以认可。被上诉人古庆祥二审期间未向本院提交新证据。证据分析与认定：对上诉人宋二东提交的三组证据，不能证明“老徐”微信转账给朱某的款项及朱某转给宋二东的款项系同一笔，也不能证明该笔款项用于古庆祥的医疗费用，更不能证明古庆祥的实际雇主系所谓的“新辅公司负责人老徐”，本院不予采信；对宋二东申请证人的证言，三位证人均称三位工人对的是宋二东的脸，由宋二东负责开工资，结合本院查明其他事实，可以证明宋二东与古庆祥之间存在劳务关系，宋二东称实际雇主是所谓的“新辅公司负责人老徐”，证据不足，本院不予采纳。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据本院查明事实，可以认定宋二东与古庆祥之间存在劳务关系，宋二东称实际雇主是所谓的“新辅公司负责人老徐”，但并未提供有力证据予以证明，应当承担不利的法律后果，宋二东的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2264元，由上诉人宋二东负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年六月二十九日书记员  张钰冰