浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2151号上诉人（原审原告）：王佐洋，男，1985年1月7日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：魏娜、周荣铸,浙江玉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王佐响，男，1976年1月4日出生，汉族，住。被上诉人（原审被告）：黄女棉，女，1977年7月30日出生，汉族，住。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：**望，浙江光正大（上海）律师事务所律师。原审第三人：王良余，男，1956年7月21日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：吴敬楚，浙江光正大（上海）律师事务所律师。上诉人王佐洋与被上诉人王佐响、黄女棉及原审第三人王良余民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王佐洋上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持王佐洋一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王佐响、黄女棉承担。事实与理由：一、本案事实和证据不能证实涉案140万元是退伙款。（一）原审法院事实认定“2017年1月2日王佐洋与王佐响及王良余等签订股份协议书，王佐洋由其父亲王某代签；2019年2月28日王佐洋、王佐响及王良余等再次签订股东协议书，仍由其父亲王某代为在协议书上签字”与事实不符。实际上该合伙体是王佐洋父亲王某与王佐响及王良余等合伙经营，与王佐洋没有任何关系，股份（股东）协议书是王佐洋父亲王某用王佐洋的名义签订。王佐洋账户的使用完全是父亲王某身体不好，暂借其使用或合伙体经营缺钱，由王佐洋父亲王某借款，部分款项经过王佐洋账户而已。（二）按照2019年2月28日《股东协议书》，王佐响认缴出资是310万元，而实际出资只有110万元，协议书第五条第1项第Ｆ款约定“2019年2月28日起，如股东要求退股，以每佰万元亏损叁拾万元计返还现金（具体金额以退股股东实际持有股份金额按比例计算）”。王佐响如果退股需要摊派亏损93万元（310万×30%），其出资只有110万元，摊派亏损就要93万元，王佐洋不可能会汇给王佐响140万元退伙款，更何况实际退伙每100万元要摊派40万，加上王佐响向合伙体借款20万元，王佐响实际还要拿出34万元。另王良余认缴出资270万全部到位的情况下，只有退回150万元（包括利息），现在仍有135万元未收回，王佐响只有出资110万元，不可能超额退还。（三）王佐响一审提交的证据不能证明140万元是退伙款，原审法院在证据认证与事实认定上存在不一致。其中对王佐响提交的证据1认定可以证实王佐洋父亲王某以王佐洋名义与王佐响及王良余签订多份协议，按该认定是王佐洋父亲王某参与合伙体的经营，但在认定事实方面又是认定王佐洋与王佐响及王良余签订协议，共同合伙投资，相差巨大。对证据2、3认定可以证明王佐响及王良余向王佐洋交付投资款、王佐洋向王良余出具投资款的收款收据，该表述自相矛盾，既然“可以证明王佐响及王良余向王佐洋交付投资款”，为何只向王良余出具投资款的收款收据，而不向王佐响出具收款收据。原审法院误将王佐响的投资与王良余的投资、借款混乱的进行认定。且王佐洋也没有向王良余出具过专用收款收据，王佐响提供的专用收款收据实际是海城市腾兴钢铁压延有限公司（以下简称腾兴公司）出具，且该款是借款，并不是投资款，与王佐响无关。王佐响的出资于2016年12月3日与王良余共同转账100万元（各50万元），其余的两笔分别于2017年4月23日、28日转给当时合伙体的出纳王佐月35万元、25万元，共计110元。原审法院认定合伙体的投资款往来均由王佐洋经手，与事实不符。证据3与本案毫无关系，根本不能证明待证事实。证据5的认定错误，该50万元款项是王佐响向王佐洋的父亲王某借款并向王某出具借条并支付利息，而不是向王佐洋借款并出具借条。原审法院不能把王佐响向王佐洋父亲王某的借款与王佐洋混为一谈。现实社会中借款不出具借条的情况很多，何况王佐响与王佐洋是同宗关系，与王佐洋的父亲又是合伙关系。二、王佐洋提供的证据相互印证足以证实涉案140万元是王佐响借款用于偿还夫妻银行贷款，一审法院认为王佐洋没有证据证实双方存在借款合意，缺乏事实和法律依据。从微信聊天上看，2019年11月4日王佐洋汇款给王佐响之后，王佐响在2019年11月15日连发了8份个人银行贷款证明书等材料给王佐洋。因为王佐响向王佐洋借款还贷后没有这些证明材料贷款贷不出来，无法及时偿还140万元，故发送资料向王佐洋解释。后王佐洋催问贷款发放事项，并说到“哦，好的哥，因为我等你这笔还我，我好去给别人算账”，王佐响始终没有否认借款的存在，更没有讲140万元是退伙款，只想贷款贷出来后，把140万元偿还给王佐洋。2019年11月24日11：27王佐洋又说“哥，你今天有回来吗你借的140万元贷款明天周一了，希望你抽个时间把贷款合同签一下我等你这笔资金还我，我要安排给别人，辛苦你了”，王佐响也没有否认借款，而是答应安排时间。12月9日00：06分王佐响又发微信说“我这边钱你放心，我暂时没有钱，你嫂子在气头上，账算了我该出多少钱我不会欠你的，我把房子卖了也会给你，我不是那种人，请你放心”，可见王佐响是有欠王佐洋140万元借款，只不过是暂时没钱还而已。同时王佐响讲“账算了我该出多少钱我不会欠你的”，这句话完全是因为仗着欠王佐洋借款140万元来逼迫王佐洋的父亲王某要与其算账，账算完了才要把140万元偿还给王佐洋。但王佐洋与合伙体并没有关系，王佐洋父亲王某也不是不跟王佐响算账，而是算账后王佐响不但没有钱进，还要出钱。同时，证人王某的证言也能够证实王佐响借款经过。王佐响、黄女棉辩称，王佐洋于2019年11月4日转账支付王佐响的140万元是因合伙关系王佐洋返还给王佐响、王良余的投资款。王佐洋与王佐响从未就案涉款项达成借贷合意，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一、王佐洋与王佐响、王良余之间有合伙投资关系。2017年1月2日王佐洋、王佐响、王良余签订合伙协议书，约定共同投资腾兴公司；2019年2月28日王佐洋与王佐响、王良余等人再次签订股东协议书，根据证人王佐洋父亲王某陈述，股东协议系王某与王佐洋商量后由王某代王佐洋签，王佐洋是知道且参与经营管理。从王佐洋亲笔出具的收款收据及其他证据来看，王佐洋参与案涉合伙体经营管理，合伙体款项往来是通过王佐洋账户，且由王佐洋经手。王佐洋称与案涉合伙体没有任何关系，这与其自己提供的证人证言、相关证据相矛盾，与客观事实不符。上述这些协议如王佐洋所称均是由王佐洋父亲代签，王佐洋对此也是明知和同意的，王佐洋也实际上参与了合伙体经营管理。王佐洋应当是该合伙体的当事人、合伙事务执行人，其对王良余、王佐响的投资款、借款有返还的义务。据王某陈述，案涉合伙事项于2019年10月终止，所涉投资款、经营性借款也已陆续退还，退还款项也是通过王佐洋账户，由王佐洋经手。截至2019年10月22日王佐响收到王佐洋退回投资款20万元，王佐洋尚有90万元未支付（如果加上王良余的200万元隐名投资王佐洋尚有290万元未支付给王佐响）。截至2019年10月29日，王佐洋与王良余儿子微信聊天确认退150万元本金及利息后，王良余在东北投资款还剩余130万元本金未支付。2019年11月4日王佐洋通过涉案投资款专用账户向王佐响转账140万元，该140万元与前述款项一样均系退还给王佐响、王良余的投资款（140万元其中50万元归王佐响所有，90万元归王良余所有）。二、王佐洋提供的证据不足以证明王佐洋与王佐响达成借贷合意。借据是证明双方合意、借贷关系发生的直接证据，本案中王佐响并没有向王佐洋出具任何形式借据。王佐洋也未提供双方就案涉款项存在借贷合意的凭证。王佐洋提供微信聊天记录截图，该证据在形式上是不完整的，删减了不利于自身的聊天记录，且该证据也不能证明借款事实。王佐洋仅是在2019年12月9日微信聊天中才明确提到案涉140万元是有息借款，距离款项交付一个多月。明明是王佐洋向王佐响借款，却说成王佐响向王佐洋借款，对突然颠倒黑白扭曲事实的说法，王佐响立即予以了反驳回应（详见微信记录）。此外双方微信来往中王佐洋并未表示上述款项为借款，也没有明确表述款项归还时间，即使有也是王佐洋单方模糊的表示，王佐响从未予以确认。与此相反王佐洋与王佐响在此期间的微信记录都涉及合伙体业务、合伙体算账及王佐洋请求王佐响用房屋抵押贷款再借给王佐洋的事实。从这些微信内容可以看出涉案款项不是借款，而是存在其他法律关系。鉴于双方微信记录众多、涉及不同事项话题、相关意思表示模糊，王佐洋对该微信聊天记录作出删减及拼接，不能证明借贷事实。三、关于王佐洋上诉提到的合伙亏损及50万元借款事宜，合伙亏损摊派并不属实，乔会计提供的腾兴公司2019年1月-10月份利润报表显示，截至2019年10月31日腾兴公司项目扣除投资款利息、股息等成本后，尚有未分配利润17469353.35元，不存在摊派情况，而且还有相当多分红。据证人王某陈述，涉案合伙事务已经终止，合伙体总体上是没有亏损的，投资款也已陆续退还，不存在返还投资款时需亏损摊派30%的情况。王佐洋提到的2019年2月28日股东协议书第五条第二项Ｆ款约定适用于个别股东自己要求退股的情况，而本案中王佐洋陆续将合伙体投资款返还给包括王佐响、王良余在内的各位投资人，是基于合伙终止的情形，而非王佐响、王良余股东个人退股，故不能适用上述条款。关于50万元借条，该借条中的出借人不影响一审对本案基本事实的认定，一审认定该笔50万元是由王佐洋出借，目的是证明王佐洋、王佐响双方发生大额资金关系的形式要件及交易惯例。本案中王佐洋或王佐洋父亲王某在王佐响看来都是同一方，且王佐洋微信聊天及庭审中也一直认为自己就是该笔借款的出借人或者说是债权人，另该笔借款本金利息归还也是由王佐洋收取。另50万元借款是由王良余儿子归还给王佐洋，也能说明王佐响与王良余款项往来密切，恰好印证王良余有200万元隐名投资在王佐响名下的事实。王佐响认为涉案140万元系返还的合伙投资款并提供了相应证据，根据《最高院关于审理民间借贷若干问题的规定》，王佐洋并未提供其他证据证明案涉款项为借款，应当承担举证不能的不利后果，故一审判决正确。王良余述称，一、王佐洋的上诉请求为发回重审或依法改判，但民诉法第一百七十条第二、三项的适用情形是不一样的，分别适用于认定事实错误和案件基本事实不清的情况。如果是基本事实不清则要发回重审；如果认定事实清楚，但认定存在偏差则是要改判。王佐洋连对一审判决是属于事实认定不清还是部分事实认定错误都没有把握，更不能证明其上诉事实是确认真实的。二、王佐洋认为一审判决法律适用错误，但其并未明确适用错误的具体法律，王佐洋的上诉意见并不明确，上诉事实及理由也是存在摇摆。三、王佐洋是专业财务人员，如果140万元是属于借款，应该会签订借款协议或出具借据。即使因双方关系密切而不出具借据，王佐洋作为专业人员最起码也会备注款项用途为借款。但本案实际情况是在转账记录中并没有备注借款，不符合基本生活常理。四、关于50万元借款，一审法院是作为当事人之间的交易习惯来认定，而事实认定也是根据一审法庭审理的时候双方当事人自己的陈述作出认定。因为款项已经归还，借据是保留在王佐洋处，王佐洋在一审时没有提交借条，也没陈述该借款是其父亲出借，一审法院基于实际情况作出判决并不是事实认定错误，王佐洋应当承担没有举证的不利后果。五、对借款合意的认定除了日常常理、生活习惯之外，即使是微信聊天，双方意思也需要表达一致。是否需要借款、借款金额，在借款之前至少会存在协商的过程。因为没有借条，款项支付后也应当有询问是否收到。140万元往来款发生后双方之间的微信聊天内容是严重不匹配的，虽然王佐洋在个别微信记录中出现“借”字样，但一般人看微信是基于自己对事实的既有认识，对于文字并不会逐字观看，王佐洋并没有明确陈述借款事实、借款利息等，双方之间没有借贷合意。在后续聊天记录中王佐响已经明确说明这是投资款，而投资事实也是确实存在。另140万元投资款退款时，王佐响和王良余讲也是140万元退回来分配的情况，从没讲到借款事情。至于王佐响是否答应要借王佐洋款项，王良余不知道。六、王佐洋上诉意见第一点第二项与本案无关，第一点第一、三项不是属于认定事实错误，而是在认定事实正确的情况下，对事实的法律后果理解不一致。对于上诉第二点理由，与王良余答辩的第二、三、四点意见一致。王佐洋向一审法院起诉请求：1、王佐响、黄女棉偿还王佐洋借款140万元及利息损失（自2019年11月5日起至实际履行之日止，按照月利率1%计算）；2、本案诉讼费、保全费由王佐响、黄女棉承担。一审法院认定事实：2017年1月2日王佐洋与王佐响及王良余等签订股份协议书，约定共同合伙投资腾兴公司，其中王佐响出资250万元、王良余出资250万元，王佐洋由其父亲王某代签。2019年2月28日王佐洋、王佐响及王良余等再次签订股东协议书，确定王佐响出资310万元，王良余出资270万元，王佐洋仍由其父亲王某代为在协议上签字。协议签订后王佐响及王良余向合伙体缴纳投资款，王佐洋出具投资款收款收据，其中王佐响个人实际投资金额为110万元。2019年10月29日王佐洋转账退还王良余150万元投资款及利息，尚有135万元投资款未退还，并通过与王良余儿子微信予以确认。2019年11月4日，王佐洋向王佐响转账140万元。一审法院认为：本案双方争议焦点是双方之间是否存在借贷关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷，民间借贷关系成立并生效应具备两个要件：一是有借贷的合意，二是有给付的事实，二者缺一不可。本案中，王佐响以双方之间没有借款合意，涉案140万元系因合伙关系发生的投资款返还进行抗辩，而王佐洋提供的微信聊天记录仅能说明双方有款项往来的事实，但未能体现其与王佐响之间存在真实的借款合意。王佐洋、王佐响及王良余之间签订的多份合伙协议，虽由王佐洋父亲以王佐洋名义代签，但合伙体的投资款来往均由王佐洋经手，且王良余的投资款及利息返还也是由王佐洋转给王良余儿子并进行确认，转账时间与其转给王佐响的140万元时间上仅相隔数天，与王佐洋庭审中陈述合伙均未结算退款自相矛盾。从另一方面看，王佐洋、王佐响之前的50万元借款，王佐响也向王佐洋出具借条并明确约定利息，140万元借款反而仅有转账记录，与常理不符。现王佐响已经提供相应证据证明涉案140万元系合伙投资款，王佐洋仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在王佐洋无其他证据证明双方之间存在借款合意的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条的规定，判决：驳回王佐洋的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17904元，由王佐洋负担。二审期间，王佐洋提供如下证据材料：证据1、50万元借条，拟证明一审认定王佐响曾向王佐洋借款50万元并出具借条系认定事实错误，王佐响是向王某借款50万元并向王某出具借条；证据2、腾兴公司损益表、资产负债表、利润核算表、股东分配说明，拟证明腾兴公司截至2019年11月31日亏损22147755.65元。王佐响、黄女棉质证认为，对证据1，不属二审新证据，真实性无异议，待证事实有异议，借款本金利息均已偿还给王佐洋。对证据2，真实性、合法性有异议，证明对象不予认可，该证据反而能够证明涉案款项并非借款，而是由合伙账务引发的合伙退款。王良余质证认为，对证据1，三性没有异议，但对证明目的有异议，一审中就借条所涉50万元借款的债权人主体各方并未产生争议，一审以此来证明双方借贷的交易习惯，并不存在认定错误。对证据2，财务三表的真实性、合法性、证明对象不认可，关联性予以认可；股东分配说明的三性均不认可。王佐响、黄女棉提交如下证据材料：证据1、收款收据（王佐月出具）、专用收款收据（王佐洋出具），拟证明王佐洋系涉案合伙体事务执行人、财务负责人，即使合伙体部分款项通过他人经手，最终均须由王佐洋汇总确认；王佐洋因合伙体经营规模需要经常吸收王佐响、王良余等股东投资款，或因节减财务成本返还投资款；证据2、银行业务凭证（农行），拟证明50万元借款是由王良余儿子王佐府归还给王佐洋；证据3、腾兴公司2019年1-10月利润报表、乔会计与王佐响的微信聊天记录、发票，拟证明根据腾兴公司会计提供给王佐响的财务资料，截至2019年10月31日，各方合伙投资的腾兴公司项目累计未分配利润17469353.35元，不存在亏损情况。王佐洋质证认为，王佐响、黄女棉提供的证据均不属于二审新证据，证据1不能证明待证事实，其中收款收据真实性没有异议，但这些收据是王佐月出具给王良余，具体属于什么款项看不出来，同时可以说明款项是有交付给其他人，并非都是王佐洋经手收取；对于专用收款收据，是王佐洋替腾兴公司出具，盖有公司印章；证据2证据真实性无异议，50万元款项是王佐响向王佐洋父亲偿还借款；证据3真实性无法确认。王良余质证认为，证据1中王佐月开具的三张收款收据和王佐洋开具的三张专用收款收据时间金额一致，说明王佐月只是在王佐洋不在的情况下代其行使财务职权，只有王佐洋才有权出具加盖公司印章的专用收款收据，王佐洋是实际的财务人员；对证据2，无法核实事实情况；对证据3，腾兴公司利润报表真实性、合法性不认可，关联性和本案属合伙事务结算款清退纠纷而非民间借贷纠纷的证明对象无异议；专用发票的三性及证明对象无异议。王良余未提供证据材料。本院认为，王佐洋提供的证据无法最终证明涉案140万元款项系借款，本院不予采信；王佐响、黄女棉提供的证据1、3不能证明待证事实，证据2与本案争议事实缺乏关联，本院均不予采信。本院经审理认定事实:涉案落款时间为2017年1月2日的《股份协议书》内容载明王佐洋、王佐响、王良余等共同投资合作腾兴公司，其中王佐洋投资910万元、王佐响投资250万元、王良余投资250万元，《股份协议书》落款股东签字处签有王佐洋、王良余等姓名；落款时间为2019年2月28日的《股东协议书》内容载明王佐洋、王佐响、王良余等股东自愿出资与腾泽君合作经营腾兴公司，王佐洋出资2000万元、王佐响出资310万元、王良余出资270万元，《股东协议书》落款各股东签字处签有王佐洋、王佐响、王良余等姓名。王佐洋认为上述两份协议书落款中其签名均系其父亲王某所签，涉案投资事项与王佐洋无关。王佐响、王良余均有缴纳投资款。盖有腾兴公司财务专用章、载明王良余投资款的多份《专用收款收据》上出纳一栏中均有王佐洋签名。2019年10月29日王佐洋支付王良余儿子王佐府1559000元，摘要“退投资款”并附言“退投资款及利息”，王佐洋与王佐府微信确认了退款事宜及东北投资款余135万。2019年11月4日，王佐洋向王佐响转账140万元。本院认为，本案争议焦点主要在于涉案140万元的款项性质。王佐洋认为2019年11月4日王佐洋支付给王佐响的140万元系借款，王佐响认为该款项系合伙投资返还的投资款。依据在案证据及当事人陈述，王佐响与涉案腾兴公司共同投资体之间尚存有投资法律关系未结清。另根据王佐洋曾在盖有腾兴公司财务专用章、载明王良余投资款的多份《专用收款收据》出纳一栏中签名以及王佐洋于2019年10月29日通过个人账户向王良余儿子转账退回涉案投资款150万元本息并与王良余儿子微信确认退款及尚欠款项的事实，可以认定王佐洋有实际参与涉案腾兴公司投资项目的财务事项。上述情形下，王佐洋在退还王良余部分投资款后相隔几天向王佐响支付的140万元存在并非借款而是投资款往来的可能。王佐洋主张的借贷关系处于真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，在王佐响完成出具初步举证责任后，应由王佐洋进一步举证证明其与王佐响之间存在借贷合意。现涉案款项缺乏借条明确性质，且无利息支付等借款客观借贷表征相印证，王佐洋提供的微信聊天记录等证据尚不足以证明其与王佐响之间就涉案款项已达成借贷合意，依法应承担举证不能的法律后果，本院对王佐洋的上诉请求不予支持。综上，王佐洋的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由王佐洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年六月三十日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基