浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1760号 上诉人（原审被告）：祝仙平，女，1984年7月18日出生，汉族，住福建省周宁县。 委托代理人：叶林建，男，1982年1月29日出生，汉族，住福建省周宁县。 被上诉人（原审原告）：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟。 委托代理人：徐火松、任雯，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 原审被告：黎声伟，男，1983年1月8日出生，汉族，住福建省建瓯市。 原审被告：张敏，女，1986年5月4日出生，汉族，住福建省建瓯市。 原审被告：杨长青，男，1983年11月13日出生，汉族，住福建省周宁县。 上诉人祝仙平因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（下称易商新程公司）、原审被告黎声伟、张敏、杨长青追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝仙平上诉请求：一、撤销一审判决，审核祝仙平签字的《汽车消费贷款业务提供合作协议》（下称《合作协议》）是否有效，依法改判驳回易商新程公司对祝仙平的诉讼请求（如果二审可以直接改判的话，不再要求发回重审）；二、本案一审、二审费用由易商新程公司承担。事实和理由：祝仙平从未参与过易商新程公司的任何经营活动，祝仙平工商银行卡和U盾不是本人在使用，也从未与易商新程公司所属任何员工或负责人有联系，2017年开始祝仙平一人在周宁老家照顾两个小孩，不在福州，不可能参与和易商新程公司任何的业务往来。另外，从2017年4月11日起，杨长青等人所经营的易商汽车贷款平台经营权转让公司，已经转让给了徐介林与陈斌，近两年的时间里，易商新程公司的业务往来都是和徐介林与陈斌直接联系的，事实上已经承认了和徐介林与陈斌的合作关系，而终止了和杨长青等人的合作关系。同时，易商新程公司经营的购车贷款业务办理过程需要和贷款人有很多交流沟通过程，这些都需要业务员和贷款人面对面联系，业务员都是由徐介林和陈斌雇佣，包括后期和易商新程公司与福州的所有业务沟通都是通过冯柳爱联系。冯柳爱作为陈斌与徐介林的雇员，在业务中有个银行高息部分也是从冯柳爱的建行卡直接打给易商新程公司提供的宁波农行卡里。至2018年10月后易商新程公司都是直接打款至冯柳爱银行卡里的。相关管理机关可以查询这些业务员的薪酬转账记录，以确定雇佣关系。 易商新程公司答辩称：一、合同权利义务转让应征得易商新程公司书面同意，否则转让效力不及于易商新程公司。二、祝仙平实际经营与否，并不影响其合同权利义务的享受和承担。易商新程公司有权依据相关合同主张权利。三、依据合同的相对性原则，祝仙平向易商新程公司承担责任后，可以向其受让人另行主张权利。 黎声伟、张敏、杨长青均未发表意见。 易商新程公司向一审法院起诉请求：一、黎声伟、张敏立即归还易商新程公司垫付款73684.93元及支付该款自2018年11月22日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付律师代理费1768元；二、祝仙平、杨长青对前述债务在50%的范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年9月5日，黎声伟与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（下称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：延中工行为黎声伟办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为105000元整，分期手续费9476.25元，黎声伟均分36期偿还；若黎声伟未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。易商新程公司为黎声伟上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年8月29日，易商新程公司与黎声伟、张敏签订《汽车按揭消费服务合同》，约定若黎声伟未按时偿付延中工行贷款，致使易商新程公司存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿黎声伟尚未偿付的透支金额的，易商新程公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；若因黎声伟出现逾期还款等违约情形致使易商新程公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；同时张敏作为黎声伟的共同还款人，承诺为黎声伟全面履行按揭服务合同承担共同还款责任。因履行本合同发生争议的，由易商新程公司所在地人民法院管辖。2017年9月6日，黎声伟透支了105000元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与黎声伟之间的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，黎声伟需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求易商新程公司承担保证责任，履行保证义务。易商新程公司于2018年11月22日为黎声伟向延中工行代偿73684.93元，延中工行出具代偿证明和银行流水为凭。易商新程公司代偿后，无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出1768元代理费。2016年10月30日祝仙平、杨长青与易商新程公司签订一份《合作协议》，其中第二条第二款约定：“由被申请人提供的业务信息，在申请人与客户建立垫资、担保等合同关系后，如导致申请人产生垫付或代偿损失的，你承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为委托方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师费等）的50%”。另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。易商新程公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年7月29日支付代理费1768元。 一审法院认为，易商新程公司为黎声伟向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向黎声伟进行追偿。张敏承诺共同还款，其作为债务加入人，也应当承担共同还款责任。祝仙平、杨长青根据其与易商新程公司签订的《合作协议》，为其介绍的客户在50%的范围内承担连带赔偿责任，属反担保，应当承担相应的保证责任。易商新程公司主张的违约金低于双方自愿约定，不违反法律规定，应予支持。易商新程公司主张的律师代理费，出于双方自愿约定，亦予以支持。黎声伟、张敏、祝仙平、杨长青经传票传唤无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黎声伟、张敏于判决生效后十日内返还易商新程公司代偿款73684.93元，并支付该款自2018年11月22日起至实际履行日止按每月2%计算的违约金及律师代理费1768元；二、祝仙平、杨长青对上述黎声伟、张敏应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向黎声伟、张敏进行追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1984元，由黎声伟、张敏负担，祝仙平、杨长青对其中992元负连带责任。 二审期间，祝仙平提交黄兴生、周佳龙、许宁共同出具的声明书一份、医学出生证明两份以及代签署协议一份、祝仙平借记卡账户历史明细清单及转账凭证各一组，欲共同证明祝仙平没有参与经营，只是按照杨长青的要求提供一张银行卡用于网银操作，在与易商新程公司开始合作时的业务通过该银行卡收款的事实。易商新程公司、黎声伟、张敏、杨长青未提交新的证据。 经质证，易商新程公司认为声明书属证人证言，证人未出庭作证，真实性无法查明，对医学出生证明真实性、合法性无异议，但与本案无关，即便祝仙平未参与实际经营，也不影响其权利义务的享受和承担，对代签署协议形式真实性无异议，但易商新程公司未参与该协议的签署过程，不清楚是否存在倒签的问题，且与本案无关，仅系杨长青与祝仙平内部约定，对借记卡账户历史明细清单及转账凭证真实性无异议，但与本案无关，无法证明祝仙平待证事实。黎声伟、张敏、杨长青未发表质证意见。 本院认证认为，易商新程公司对上述证据所提异议成立，对上述证据本院不予确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审期间，易商新程公司确认已按照《汽车按揭消费服务合同》的约定向黎声伟收取按揭服务费12000元，另自愿下调违约金标准为按照月息1%计算。 本院认为，易商新程公司与祝仙平、杨长青所签《合作协议》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，祝仙平要求确认该协议无效的主张不能成立，其与杨长青应当按照协议的约定对易商新程公司代偿损失的50%承担连带责任。但易商新程公司并非融资担保公司，其向被担保人黎声伟收取按揭服务费的依据不足，该部分金额应当从其代偿款中予以扣减。另易商新程公司自愿将其主张的违约金标准下调至按月息1%计算，本院予以准许。故黎声伟及债务加入人张敏应向易商新程公司返还的代偿款应为61684.93元，并支付上述款项自2018年11月22日起至实际清偿日止按照月息1%计算的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12689号民事判决； 二、黎声伟、张敏于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款61684.93元，并支付该款自2018年11月22日起至实际清偿日止按照月息1%计算的违约金； 三、黎声伟、张敏于本判决生效后十日内支付易商新程（杭州）有限公司律师代理费1768元； 四、祝仙平、杨长青对黎声伟、张敏的上述第二、三项债务在50%的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向黎声伟、张敏进行追偿； 五、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 若黎声伟、张敏、祝仙平、杨长青未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1984元，由黎声伟、张敏负担1660元，祝仙平、杨长青对其中的830元负连带责任，由易商新程（杭州）有限公司负担324元。二审案件受理费1984元，由祝仙平负担1660元，由易商新程（杭州）有限公司负担324元。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 赵 魁 审判员 朱晓阳 二〇二〇年六月八日 书记员 韩 斐