河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终56号 上诉人（一审被告）：沙河市汇通烟酒门市，住所地：河北省邢台市沙河市人民大街中段路南。 经营者：平连升，男，汉族，1977年6月19日出生，户籍地：河南省夏邑县。 被上诉人（一审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。 法定代表人：王耀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王庆虎，河北民盾律师事务所律师。 上诉人沙河市汇通烟酒门市（以下简称汇通门市）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05知民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汇通门市上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。苏酒公司诉称其“洋河”“蓝色经典”、“海之蓝”、“洋河大曲”、“青瓷”、“洋河大曲青瓷”等注册商标专用权，被汇通门市侵害与事实不符。汇通门市于2014年11月19日依法成立，主营零售预包装食品、烟、酒、日用百货等。2018年3月，邻居小区的一个熟人说有几箱酒喝不了放到汇通门市处，汇通门市并未出售，更无获利，根本构不成对其商标的侵权。二、苏酒公司诉请赔偿没有事实和法律依据。苏酒公司提交的沙市监处字【2018】第525号“行政处罚决定书”系复印件，不符合庭审质证的证据规则，其真实性难辨，且该处罚决定书汇通门市至今没有收到，不能作为苏酒公司所谓的“侵权”、“赔偿”法律依据。三、苏酒公司出示的“扣押清单”不能证明扣押酒的真假，且“鉴定报告”没有当庭出示，疑点多多。疑点一：沙河市市场监督管理局2018年4月12日第412号（场所、设施、财物）扣押清单所列“名称”、“备注”与江苏洋河酒厂股份有限公司（苏洋鉴：Y2017-0001949）产品鉴定报告的“送检样品名称”、“样品批号”明显不一致。如：“清单”洋河天之蓝“备注”号是2428715A5，鉴定天之蓝是242871A5，鉴定样品批号明显少了一个数字“5”；“清单”洋河大曲青瓷“备注”号是3443111C11，鉴定青瓷是344311C11，鉴定样品批号明显少了一个数字“1”。疑点二：沙河市市场监督管理局第412号（场所、设施、财物）扣押清单日期是2018年4月12日，而江苏洋河酒厂股份有限公司（苏洋鉴：Y2017-0001949）的产品鉴定报告日期也是2018年4月12日。河北沙河市与江苏省宿迁市相隔千里，鉴定日期与扣押竟是同一天，是办事效率高还是另有隐情，令人质疑不解。疑点三：沙河市市场监督管理局第412号（场所、设施、财物）扣押清单日期是2018年4月12日，而江苏洋河酒厂股份有限公司（苏洋鉴：Y2017-0001949）的产品鉴定报告编号竟是Y2017-0001949。也就是说该“鉴定”的日期应该是2017年份的结果，可沙河市市场监督管理局是2018年4月12日才送鉴定的，故“鉴定报告”真伪难定。疑点四：按照江苏洋河酒厂股份有限公司（苏洋鉴：Y2017-0001949）的产品鉴定报告有关说明，“此鉴定报告复印件无效”、“此鉴定报告必须与我公司授权书、鉴定人身份证配套使用方可有效”。因此，汇通门市首先质疑：该“鉴定报告”没有当庭出示，更无原件；其次质疑：报告人张计修没有到庭作证，也没有本人身份、资质证实及鉴定过程，尤其是汇通门市无法当庭对其质证。根据最高法证据规则第五十五条、第四十七条的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”。综上，苏酒公司诉请没有事实根据，没有有效的证据，一审判决认定事实不清，苏酒公司诉请赔偿损失理由不能成立。 被上诉人苏酒公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚。涉案行政处罚决定书中表述“当事人不能证明是合法来源且不能说明提供者信息”、“当事人没有当场提出陈述、申辩和听证，也没有在法定时间内提出，根据法律法规的规定，视为放弃此项权利”、“当事人能主动交代违法事实，主动要求配合办案”。现汇通门市上诉称“有几箱酒系熟人放在上诉人处并未出售也无获利”，“至今没有收到处罚决定书”的说辞实在令人难以信服，如果烟酒销售商都将“不能证明合法来源”的商品辩称为“熟人放在我处，没有出售更无获利”，那么商标所有权人的权利将难以得到保护，市场经济秩序也会被破坏。二、苏酒公司诉请赔偿的事实和法律依据清楚明确。关于涉案行政处罚决定书系复印件的问题，在一审审理过程中苏酒公司就已申请调取汇通门市被行政处罚的相关证据，一审法院认为结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断苏酒公司主张事实与提交证据的关联程度及各证据之间相互联系的合理性就未再调取行政处罚证据原件。如汇通门市不服，苏酒公司可以再次申请法院调取行政处罚的证据原件。汇通门市未对涉案行政处罚决定书申请复议也未起诉，说明对该处罚决定的认可。三、扣押酒的真假及鉴定报告备注号并不影响法院认定汇通门市销售侵权商品的事实。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标示的；．．．．．．”汇通门市销售的洋河海之蓝酒、洋河天之蓝酒、洋河大典青瓷酒，不能证明是合法来源且不能说明提供者信息，故应当认定是侵权商品，侵权事实成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 苏酒公司向一审法院起诉请求：一、请求判令汇通门市立即停止对“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”、“天之蓝”、“洋河大曲”、“青瓷”“洋河大曲青瓷”等文字注册商标专用权的侵害；二、判令汇通门市赔偿苏酒公司经济损失及合理费用共计5万元；三、本案的诉讼费用由汇通门市承担。 一审法院查明，江苏洋河酒厂股份有限公司享有“洋河”、“海之蓝”、“天之蓝”等注册商标，其中该公司是“洋河”33类酒商品商标注册人，商标注册证号为1470448号，依法享有注册商标专用权，该商标有效期至2020年11月6日止；是“海之蓝”33类酒商品商标注册人，商标注册证号为4662735号，依法享有注册商标专用权，该商标有效期至2028年2月7日止；是“天之蓝”33类酒商品商标注册人，商标注册证号为4662736号，依法享有注册商标专用权，该商标有效期至2028年2月27日止。在商标有效期内，经江苏洋河酒厂股份有限公司授权，苏酒公司有权以其名义对侵害江苏洋河酒厂股份有限公司商标权的行为独立进行维权调查，并提起诉讼。2018年4月12日，沙河市市场监督管理局在汇通门市仓库内查扣洋河海之蓝酒12瓶，洋河天之蓝酒12瓶，洋河大曲青瓷酒16瓶，因汇通门市不能提供上述酒类合法来源，并经江苏洋河酒厂鉴定证明汇通门市海之蓝酒不是江苏洋河酒厂股份有限公司生产，沙河市市场监督管理局对汇通门市做出了行政处罚（处罚决定书编号：沙市监处字［2018］第525号），对汇通门市罚款10000元，没收侵权的洋河海之蓝酒12瓶，洋河天之蓝酒12瓶，洋河大曲青瓷酒16瓶。上述事实由当事人陈述及提交的证据、庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，江苏洋河酒厂股份有限公司是汇通门市销售的洋河海之蓝酒、洋河天之蓝酒、洋河大曲青瓷酒的注册商标专用权人，苏酒公司经江苏洋河酒厂股份有限公司授权，在授权期限内有权以其名义对汇通门市在授权期限内发生的侵害江苏洋河酒厂股份有限公司注册商标专用权的行为主张赔偿等权利。根据当事人陈述，汇通门市认可的事实内容，沙河市市场监督管理局对汇通门市的处罚决定书复印件以及提交的其他证据，足以证明汇通门市作为经营者在购买商品过程中，对商品来源的合法性未尽到注意义务，足以得出汇通门市经营并非合法权利人生产的带有原告享有注册商标权利的酒类商品，并为此被行政处罚的判断结论。根据一审法院查明的事实，苏酒公司申请调取汇通门市被行政处罚的相关证据已无必要。虽然苏酒公司提交的处罚决定书为复印件，存有瑕疵，不能单独作为认定事实的依据，但不妨碍结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断苏酒公司主张事实与其提交证据的关联程度及各证据之间相互联系的合理性。因此，汇通门市以未见过处罚决定书，不构成侵害权利人商标专用权的事由，不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；……”故应当认定汇通门市经营的洋河海之蓝酒、洋河天之蓝酒、洋河大曲青瓷酒是侵权商品。苏酒公司所诉汇通门市侵权事实成立，汇通门市依法应当承担相应的民事责任。苏酒公司要求汇通门市立即停止侵权因本案汇通门市经营的侵权商品已被有权机关全部查扣没收，汇通门市也未发生新的侵权事实，苏酒公司的请求事项已无判决的基础。对于赔偿损失的数额，汇通门市承担行政责任后，并不妨碍苏酒公司有权依据民事法律的规定获得侵害赔偿。由于苏酒公司未能提供有效证据证明，因汇通门市侵权使自己所受到的损失情况，也无证据足以证明汇通门市销售侵权产品的数量及侵权获利数额情形，故一审法院只能依据侵权当时适用的法律规定，根据汇通门市的经营规模、对商标声誉的损害程度、所售商品的实际价值、汇通门市的主观过错程度及苏酒公司为制止侵权行为所支付的合理费用等情况综合考虑，酌情确定本案的赔偿数额为30000元。综上，汇通门市抗辩的理由不成立，其侵犯涉案商标专用权的事实成立，依法应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第八条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之的规定，判决：一、被告沙河市汇通烟酒门市于本判决生效后十日内赔偿原告苏酒集团贸易股份有限公司经济损失30000元；二、驳回原告苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由沙河市汇通烟酒门市负担。 本院二审查明，苏酒公司一审时向法庭提交了沙河市市场监督管理局沙市监处字［2018］第525号行政处罚决定书、涉案（场所、设施、财物）扣押清单的复印件，并向一审法院申请调取相关行政处罚的卷宗材料。汇通超市一审开庭时对上述证据有异议，称没有见过处罚决定书，但其认可因洋河酒的事只被沙河市市场监督管理局处罚过一次，原因是没有提货单没有说明正常的进货渠道，且认可上述扣押清单显示的酒的名称和数额都是正确的。 汇通超市在本院二审时提交涉案（场所、设施、财物）扣押清单及江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告（苏洋鉴Y20170001949）复印件各一份，用于证明其上诉相关主张。经本院电话询问汇通门市负责人，其称上述涉案扣押清单及产品鉴定报告系其一审后向沙河市市场监督管理局申请调取，扣押清单与苏酒公司一审提交的扣押清单内容一致，涉案产品鉴定报告一审中双方均未提交。根据上述扣押清单和涉案产品鉴定报告记载，上述涉案产品鉴定报告上所载明的执法人员、送鉴样品名称、规格、数量、生产日期均与上述扣押清单所列上述信息一致，但其中天之蓝、青瓷两种产品的样品批号与上述扣押清单上的信息不一致，正如汇通门市所述分别差一个数字（海之蓝产品的信息均一致），另外上述涉案产品鉴定报告上载明了样品来源为“市场查扣”，查获地点为“沙河市汇通烟酒门市（平连升）”。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的上诉及答辩，本案争议的主要问题一是汇通门市在本案中是否构成商标侵权；二是如果构成侵权，一审判决数额是否妥当。 关于是否构成侵权。首先，为证明汇通门市构成侵权，苏酒公司在一审中提交了涉案行政处罚书和扣押清单复印件。根据上述材料记载，沙河市市场监督管理局扣押了汇通门市销售的涉案被诉侵权产品，上述产品经商标权利人鉴定为侵权产品，且汇通门市无法说明合法来源和正常进货渠道。虽然上述材料为复印件，汇通门市不认可其真实性，但其在一审时认可其被行政处罚的相关事实，且上述材料内容与其二审提交的扣押清单和鉴定报告内容相互印证，因此本院认为可以依据上述材料记载的内容认定汇通门市构成商标侵权。其次，虽然如汇通门市上诉称，涉案扣押清单和鉴定报告中所列产品批次相差一个数字，但涉案鉴定报告中所列的执法人员、查获地点、产品名称、规格、数量、生产日期均与涉案扣押清单所列相关信息相符，且汇通门市在一审庭审时陈述其因洋河酒仅被处罚过一次，因此上述产品批次的差别应是相关人员笔误，仅凭该差别不能推翻一审法院认定的侵权事实，汇通门市该项上诉理由不能成立。再次，涉案鉴定报告中所列明的鉴定项目为商标标识和包装材料，而非酒质等需要精密检测的鉴定项目，且涉案鉴定报告也未列明鉴定地点系江苏宿迁，因此仅凭涉案扣押清单与鉴定报告落款日期系同一天并不能推翻其鉴定结果，另外鉴定报告的编号也不影响其鉴定结果的法律效力。最后，根据涉案行政处罚决定书中的陈述，上述涉案鉴定报告系涉案行政处罚时的依据之一。而苏酒公司并未将该涉案鉴定报告作为本案民事诉讼的证据提交，也并非一审法院定案的依据，因此汇通门市关于鉴定报告人未出庭、未提交鉴定报告原件的上诉理由没有法律依据，不能得到支持。 关于赔偿数额问题。本案中苏酒公司未提交其因侵权所受损失或汇通门市侵权所获利益的相关证据，因此应由人民法院根据本案侵权行为的相关情况予以确定。综合考虑涉案商标的知名度、侵权产品系假冒酒水、侵权的规模、维权的合理开支等因素，本院认为一审法院确定汇通门市赔偿苏酒公司经济损失3万元并不过高，应予维持。 综上，汇通门市在本案中的上诉理由均不能成立，其在本案中构成商标侵权，一审法院对侵权事实和赔偿数额的认定均符合法律规定，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由沙河市汇通烟酒门市负担。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  张 岩 审判员  宋 菁 二〇二〇年六月十八日 书记员  纪晓岚