山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5667号 上诉人(原审原告)：刘现华，男，1972年9月10日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：刘泽辰，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛远望建筑安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道王家泊子社区书云路路北。 法定代表人：王珊，总经理。 上诉人刘现华因与被上诉人青岛远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘现华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由远望公司负担。事实和理由：一审法院没有认定施工日志，错误。刘现华在施工日志中详细记录了每天干什么，如何干，干多长时间等，应当予以采纳。刘现华诉请只是索要工资，无论是劳动关系或劳务关系，远望公司均应支付。 远望公司未答辩。 刘现华向一审法院提出诉讼请求：1.判令远望公司支付工资12160元；2.诉讼费由远望公司承担。 一审法院认定:一、对于有争议的证据 （一）刘现华提交的证据 1.工资发放表3张，证明远望公司发放刘现华工资，此工资是远望公司承揽胶东机场中铁三局公司总包的管网（下水道）工程，由中铁三局公司直接发放刘现华工资，工人签字摁印，一式三份，远望公司一份，中建三局公司一份，远望公司的管理员杨艳一份。 远望公司质证：对该证据的真实性不予认可，该份证据并没有工人签字，且据远望公司了解工人的工资由山东军辉建设集团有限公司发放。 一审法院认证：结合远望公司提交的1号证据，一审法院对该证据的真实性予以采信，但不能证明刘现华的主张事项。 2.杨艳和刘现华记录的出勤表6张，证明刘现华等24人的工作出勤情况，与施工日记互为印证。 远望公司质证：对该证据的真实性不予认可，该份证据由杨艳和刘现华单方制作，不具有证明效力，且考勤表原件应及时上交公司，杨艳手中留有考勤表原件不符合常理。 一审法院认证：该出勤表系杨艳与刘现华单方出具，没有远望公司印章或其授权人员签字，对该证据一审法院不予采信。 3.杨艳记录的施工日志一宗，证明刘现华为远望公司承揽的工程工作，记录干了什么活及其他23人干了什么活，其中有远望公司股东刘飞云安排、指挥、管理工人干什么活记录。 远望公司质证：对该证据真实性不予认可，该证据由杨艳单方制作，不具有证据效力且施工日志应交由公司保管，杨艳手中不应留存原件，且根据该证据无法证明是刘飞云安排刘现华及其他工人干活。 一审法院认证：对该组证据的认证同2号证据。 4.远望公司股东刘飞云与杨艳的微信聊天记录打印件2张，证明刘现华为远望公司工作，远望公司欠刘现华及其他23人工资。 远望公司质证：对该证据的真实性予以认可，但该份证据仅能证明刘飞云给杨艳及刘现华介绍了中建二局在即墨工地的活，杨艳及刘现华干了样板间，因不合格被清场，中建二局通过刘飞云给刘现华2600元，中建二局前后一共给了刘现华5000元，杨艳又向刘飞云主张要钱；样板间的施工不需要20多人去干活，远望公司及刘飞云不欠刘现华及其他23人的工资；刘飞云只是收取中介费；该证据与刘现华主张在高新区干的活、飞机场干的活没有关联性。 一审法院认证：该证据具有真实性，但并不能证明刘现华为远望公司工作。 5.远望公司工商登记信息1份，证明刘飞云是远望公司股东，与刘飞云的微信名“青岛远望”一致，即刘飞云代表的是远望公司。 远望公司质证：对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关，微信名“青岛远望”系刘现华自己备注。 一审法院认证：该证据符合证据的法定形式要件，一审法院予以采信，但仅能证明刘飞云系远望公司股东，不能证明刘飞云代表的是远望公司。 6.杨艳和即墨工地负责人张总的微信聊天记录打印件6张，证明即墨工地工人的所有工资款项均被刘飞云和王珊提走，未发放给工人。远望公司质证：该证据无原始载体，对该证据的真实性不予认可，证明内容不予认可，与本案无关。 一审法院认证：刘现华未提供该证据的原始载体，一审法院对该证据不予采信。 （二）远望公司提交的证据 1.劳务人员工资发放表打印件3张,证明杨艳等24人及刘飞云、王珊自2018年3月7日至2018年5月31日在青岛市新机场工作区货运区市政工程标段三工程项目工作，工资由山东军辉建设集团有限公司发放，杨艳等24人与军辉集团公司自2018年3月7日至2018年5月31日存在劳动关系；杨艳等24人的工资发放明细均在项目指挥部保管，杨艳等24人与山东军辉建设集团有限公司存在劳动关系，与远望公司不存在劳动关系；结合刘现华提交的1号证据，除缺少部分人员以外，其内容基本属实；法院调取的证据及远望公司提交的证据与刘现华主张从2018年4月17日至2018年5月31日与远望公司存在劳动关系自相矛盾，刘现华主张与远望公司存在劳动关系不能成立。 刘现华质证：对该证据中款项的真实性予以认可，与刘现华提交的1号证据相吻合，但缺少了第一页，刘现华对证明事项不认可，因为工资表中有远望公司股东刘飞云和法定代表人王珊的工资发放记录，刘现华不清楚刘飞云和王珊与山东军辉建设集团有限公司有什么关系，山东军辉建设集团有限公司是代远望公司发放工资的，原因是山东军辉建设集团有限公司怕远望公司把钱提走不发放给工人。 一审法院认证：该证据具有真实性，对其证明效力应结合其他证据加以确认。 三、一审法院调取的证据 1.刘现华申请调查令到棘洪滩派出所调取的刘飞云与刘现华打架一案的卷宗材料一宗，证明刘现华给远望公司工作，任管理职务。 远望公司质证：对该证据的真实性予以认可，但认为该证据与刘现华提交的4号证据相对应，只能证明刘飞云给刘现华介绍中建二局的活，中建二局已经给刘现华结清工资，刘现华又向刘飞云来要钱，因此双方发生争执。 一审法院认证：该证据具有真实性、合法性、关联性，应当作为认定案件事实的依据，但并不能证明刘现华给远望公司工作。 2.根据远望公司的申请到军辉集团公司调取的工资发放表3张及发放工资时的照片打印件12张，远望公司认为该证据证明杨艳等24人及刘云飞、王珊2018年3月7日至2018年5月31日的工资由军辉集团公司发放，杨艳等24人及刘云飞、王珊共同受雇于军辉集团公司，与刘现华主张2018年4月17日至2018年5月31日受雇于远望公司自相矛盾，刘现华主张与远望公司存在劳动关系不能成立。 刘现华质证：刘现华是2018年6月28日到远望公司处的，该证据与刘现华无关。 一审法院认证：对该组证据的真实性予以确认，因刘现华主张系2018年6月28日入职远望公司处，故该组证据与本案无关。 一审法院认定事实如下：远望公司系有限责任公司，成立于2016年9月8日，股东为刘飞云、王珊。刘飞云、王珊还于2018年4月10日共同投资成立青岛广源通人力资源管理有限公司。刘现华称2018年6月28日到远望公司从事工地管理工作，在远望公司股东刘飞云的管理指挥下安排其他工人干活，并负责对其他工人进行考勤；双方签订2018年7月5日至2019年7月4日的劳动合同，远望公司未给刘现华缴纳社会保险费；口头约定工资按照实际工作天数计算，每天220元，每天早上7点上班，下午6点下班，远望公司尚欠刘现华工资12160元。远望公司称双方不存在劳动关系，刘飞云于2018年6月介绍刘现华到“中建二局即墨工地”干活，并进行了样板间的施工，但因施工不合格被清场，“中建二局”先后通过刘飞云支付刘现华5000元。 2018年9月16日0时许，刘现华与刘飞云因劳资纠纷发生争执，后发生肢体冲突，导致刘现华受伤，后刘现华报警。公安机关因此对双方进行询问，刘现华在询问笔录中称“2018年6月份我来给他做管理，帮他介绍工人来干活”；刘飞云在询问笔录中称“我在棘洪滩下崖社区开设一家青岛广源通人力资源有限公司和港之恋足疗店。我在中建二局也承包了砌墙的工程，我的叔叔刘现华在2018年6月份的时候来我这边跟着我一起干活，在中建二局干砌墙的活”、“他是我老家的一个叔叔，今年来到棘洪滩跟着我干工地”。 刘现华为索要工资，以远望公司为被申请人于2019年3月12日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付工资12160元。该仲裁委审查后决定：对刘现华诉远望公司劳动争议一案，不予受理。刘现华不服仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，刘现华是以与远望公司存在劳动关系为由，要求远望公司支付拖欠的工资，但远望公司否认双方之间存在劳动关系。因此，本案首先应当认定的是刘现华与远望公司是否存在劳动关系的问题。对此一审法院认为，通过刘现华提交的证据及审理查明的事实，无法证明刘现华与远望公司存在劳动关系，故刘现华基于劳动关系主张要求支付拖欠的工资,没有事实和法律依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘现华的诉讼请求。案件受理费10元，由刘现华承担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，刘现华基于与远望公司存在劳动关系，向远望公司主张支付欠付工资，但其未提交有效证据证明双方存在劳动关系，故其诉讼请求不成立，本院不予支持。刘现华上诉主张无论双方系劳务关系还是劳动关系，远望公司均应支付工资。对此，本院认为，我国法律对于因劳务关系与劳动关系中，支付报酬的举证责任规定不同，刘现华未在一审中变更诉讼请求为支付劳务报酬，故本院对其该项上诉理由不予采信。原审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘现华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘现华负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十一日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶