河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6232号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司新郑支行，住所地河南省新郑市。负责人：丁树立，该支行行长。委托诉讼代理人：王忠宝，男，该支行员工。委托诉讼代理人：董柯，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金志华，女，1991年8月14日出生，汉族，住河南省新郑市，现住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：河南省旭航房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市。法定代表人：贺郁皓，该公司总经理。上诉人中国工商银行股份有限公司新郑支行（以下简称工行新郑支行）因与被上诉人金志华、河南省旭航房地产开发有限公司（以下简称旭航公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法采取独任审理方式对本案进行了审理。上诉人工行新郑支行的委托诉讼代理人王忠宝、董柯，被上诉人金志华到庭参加诉讼。被上诉人旭航公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。工行新郑支行上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判为：由金志华偿还贷款余额541,150.69元及利息3,976.56元（自2020年4月11日起至全部款项实际还清之日的利息按照合同约定计算，包括罚息和复利）；判令旭航公司对上述债务承担连带保证责任；由金志华、旭航公司承担本案律师费27,485.35元和案件受理费4,772元；判令工行新郑支行有权以金志华位于新郑市××烟办事处××北侧××公馆××单元××房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。二、本案诉讼费用由金志华、旭航公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应由金志华、旭航公司承担本案律师费和案件受理费。1．工行新郑支行与金志华、旭航公司已在合同中明确约定由金志华、旭航公司承担律师费、诉讼费用，合同合法有效，金志华、旭航公司应当按约履行。2．工行新郑支行已提交了《委托代理协议》及发票、诉讼费票据等证据，金志华、旭航公司承担律师费、诉讼费有事实依据。3．工行新郑支行因实现债权产生的律师费、诉讼费，系因金志华、旭航公司违约造成的损失，应由其承担。4．工行新郑支行主张的律师费、诉讼费系其为实现债权而产生的合理、必要费用，应由金志华、旭航公司承担。二、工行新郑支行有权以金志华所购房屋折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。双方签订了《新郑市预购商品房抵押合同》，办理了新郑市预购商品房抵押登记手续，取得了预购商品房抵押登记证明。工行新郑支行对涉案房屋享有优先受偿权符合预购商品房抵押预告登记的立法目的和公平原则。另补充：一审文书中存在笔误，请求将判决主文第一项的2019年4月11日变更为2020年4月11日。金志华辩称，对工行新郑支行无异议，认同其上诉请求。旭航公司未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。工行新郑支行向一审法院起诉请求：1．判令金志华偿还贷款余额545671.24元及利息（截至2019年11月21日积欠利息为4,035.68元，自2019年11月22日起至全部款项实际还清之日的利息按照合同约定计算，包括罚息及复利）；2．判令金志华承担工行新郑支行为实现债权所产生的律师费27485.35元；3．判令旭航公司对上述债务承担连带保证责任；4．判令工行新郑支行有权以金志华位于新郑市××烟办事处××北侧××公馆××单元××房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；5．本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由金志华、旭航公司承担。一审法院认定的事实：2016年4月26日金志华作为借款人、旭航公司作为保证人与工行新郑支行签订《个人购房借款/担保合同》，合同编号为：A［住］字［省营］行［新郑］支行［2016］年［1018］号，贷款金额579,000元，期限30年，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未还款项以及所产生的利息、罚息及其费用；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。金志华以其所购买的位于新郑市××烟办事处××北侧××公馆××单元××房产为上述债务提供抵押担保，并于2016年5月5日办理了抵押登记手续，旭航公司向工行新郑支行提供了连带责任保证。2016年5月5日，工行新郑支行向金志华发放贷款579000元。截至2019年11月21日，扣除已偿还本金及利息，金志华共尚欠工行新郑支行上述贷款余额545671.24元、积欠利息4,035.68元。自2016年5月5日至2019年11月21日期间，金志华先后12次逾期还款。工行新郑支行为实现涉案债权与河南大周律师事务所签订《委托代理合同》，约定相关代理事项。金志华未完全、适当履行合同义务，累计超过6次未按时足额偿还贷款本息，构成违约。按照合同约定，工行新郑支行有权要求宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，以借款人提供抵押房产拍卖、变卖后价款优先受偿，并要求旭航公司作为保证人对上述债务承担连带保证责任。金志华承认工行新郑支行提出的全部诉讼请求，旭航公司承认工行新郑支行在本案中所主张的为金志华借款提供担保的事实，并表示愿意在抵押物之外承担保证责任。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。金志华、旭航公司承认工行新郑支行在本案中主张的借款、提供担保的事实，故对工行新郑支行主张的相关事实予以确认。金志华承认工行新郑支行要求其偿还贷款余额541150.69元并按合同约定自2019年11月22日起支付利息（含罚息、复利）至全部款项还清之日的诉讼请求，不违反法律规定。工行新郑支行主张贷款余额不包含积欠本金1,831.56元，与查明事实不一致，该院不予支持。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。但是，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。截止法庭辩论终结时，涉案抵押房产的正式抵押登记手续尚未办理，工行新郑支行的抵押权并未设立，工行新郑支行主张其有权将涉案抵押房产予以折价或者拍卖、变卖，并对抵押房产变现所得价款享有优先受偿权，该院不予支持。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。本案中，工行新郑支行与旭航公司在《个人购房借款/担保合同》第十条保证担保部分明确约定“保证人承担保证的范围按下列第10.2种方式确定：……阶段性连带责任保证：保证人对全合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列第A项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。B……”，旭航公司作为向金志华上述借款提供阶段性担保的保证人，在涉案抵押房产正式抵押登记手续尚未办理的情况下，应当按照相关法律规定和合同约定在保证期间内对金志华的上述借款本息承担连带清偿责任，故对工行新郑支行的该项诉讼请求予以支持；相应的，旭航公司的相关辩解理由该院不予采纳。旭航公司承担保证责任后有权向金志华追偿。对于工行新郑支行要求金志华承担律师费27485.35元的主张，虽然《个人购房借款/担保合同》的第二部分具体条款第十七条费用部分约定“贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息……”，但是由于工行新郑支行就该项主张仅向法庭提交了《委托代理协议》及发票，所提交的证据不足以证实该项费用已实际发生，因此对工行新郑支行的该项主张，该院不予支持。对于工行新郑支行要求旭航公司对律师费27485.35元承担连带清偿责任的主张，由于其所提交的证据不足以证实该项费用已实际发生，况且律师费也不是其实现债权所必须要支出的费用，因此对工行新郑支行的该项主张，该院亦不予支持。综上所述，对工行新郑支行诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、金志华应当于本判决生效之日起十日内返还中国工商银行股份有限公司新郑支行借款541150.69元，并支付利息3,976.56元，以上合计545127.25元，并按合同约定支付自2019年4月11日起至实际还清借款之日止的利息、罚息、复利。二、河南省旭航房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；河南省旭航房地产开发有限公司承担保证责任后有权向金志华追偿。三、驳回中国工商银行股份有限公司新郑支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,544元，减半收取计4,772元，由中国工商银行股份有限公司新郑支行负担244元，由金志华、河南省旭航房地产开发有限公司负担4,528元。本院二审期间，工行新郑支行提交《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》一份，拟证明：工行新郑支行主张的律师费并未超出相关收费标准。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：根据一审时工行新郑支行的述称，诉请总额计算的截止日期为2020年4月10日。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工行新郑支行对律师费27,485.35元等费用有关主张。工行新郑支行提供了其与河南大周律师事务所签订的《委托代理协议》及相应发票证明该费用为必然发生费用。且本案各方在《个人购房借款/担保合同》中对此亦有明确约定，该费用由借款人承担。担保人旭航公司对该合同项下贷款人实现债权的费用和承担连带保证责任。一审对此未予支持不当，本院予以纠正。关于工行新郑支行要求对金志华所购房屋折价或者以拍卖变卖抵押物所得价款优先受偿的上诉主张。其通过签订《新郑市预购商品房抵押合同》的方式为金志华预购商品房设立预购商品房抵押登记。该登记的基础条件是存在预购商品房预告登记。二者具有从属关系和先后顺序，故在预购商品房预告登记不等同于物权登记的前提下，预购商品房抵押权预告登记同样不能等同于抵押权登记。且预购商品房抵押权预告登记保护的仅是抵押权登记的顺位，体现的是抵押权登记的顺位保护。现其以预购商品房抵押预告登记此要求享有优先受偿权，不应得到支持。一审对此处理，并无不当。另，根据工行新郑支行的补充上述意见及二审查证事实，一审判决书第一项中对利息、罚息、复利计算的起始日期计算错误，本院一并纠正。综上所述，工行新郑支行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1251号民事判决；二、金志华应当于本判决生效之日起十日内返还中国工商银行股份有限公司新郑支行借款541150.69元，并支付利息3,976.56元，以上合计545127.25元，并按合同约定支付自2020年4月11日起至实际还清借款之日止的利息、罚息、复利；三、金志华应当于本判决生效之日十日内支付中国工商银行股份有限公司律师费27,485.35元；四、河南省旭航房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；河南省旭航房地产开发有限公司承担保证责任后有权向金志华追偿；五、驳回中国工商银行股份有限公司新郑支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,544元，减半收取计4,772元，由中国工商银行股份有限公司负担38元，由金志华、河南省旭航房地产开发有限公司负担4,734元；二审案件受理费9,544元，由中国工商银行股份有限公司负担76元，由金志华、河南省旭航房地产开发有限公司负担9,468元。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年六月十二日书记员  李昊诚