河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2171号上诉人（原审被告）：董荣梅，女，1966年5月1日出生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：王瑞峰，河南船旗律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：张永河，男，1957年10月29日出生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：鲁飞，社旗县精诚法律服务所法律工作者，特别授权。原审被告：张喜运，男，1965年1月20日出生，汉族，住社旗县。上诉人董荣梅因与被上诉人张永河，原审被告张喜运民间借贷纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（2019）豫1327民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人董荣梅及其委托诉讼代理人王瑞峰，被上诉人张永河及其委托诉讼代理人鲁飞,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董荣梅上诉请求：对河南省社旗县人民法院(2019)豫1327民3805号民事判决予以改判或发回重审;本案诉讼费用由张永河承担。事实和理由：1.本案姬荣增的行为涉嫌诈骗,应追究姬荣增诈骗罪的刑事责任,同时追缴其犯罪所得用于赔偿受害人,不应由董荣梅替代犯罪分子承担责任。2.一审法院认定事实错误,一审法院认定抵押房屋已经灭失错误。一审案卷中没有任何证据证明房屋现有状况,仅凭推测来认定房屋灭失错误。本案房屋虽未办理抵押登记,但抵押合同依法成立,法院应判决在物的担保范围内先行偿还。借款合同中有姬荣增的房产证作抵押,抵押担保与保证担保并存时,债权人不能同时向抵押人与保证人主张权利。张永河应当先向姬荣增在抵押担保的范围内追偿债权,不起诉姬荣增而直接起诉董荣梅是错误的，一审法院以房屋已灭失,不能在物的担保范围内先行偿还错误。为此,请求二审法院在查明事实的基础上依法判决或将本案发还重审。张永河辩称，本案是正常的民间借贷纠纷，张永河已经向一审法院提交证据证明不属于犯罪，董荣梅应承担保证责任。董荣梅的上诉理由不应支持。因董荣梅和张喜运的现场担保，张永河才把钱借给姬荣增，依据法律规定，董荣梅和张喜运应该承担还本付息的责任，张喜运在一审法院已经有多起作为担保人的案件。张永河起诉董荣梅和张喜运是依据担保法相关规定主张权利，并不存在不起诉姬荣增而起诉董荣梅的情况，请求维持原判。张喜运经本院合法传唤未到庭，未答辩。张永河向一审法院起诉请求：1.判令董荣梅、张喜运承担连带担保责任清偿张永河借款本金100000元及利息67000元(该利息按月息2分计算至立案之日);自2019年11月27日起,上述借款本金10万元的逾期利息继续按月利率2分计算至本金还清之日止。2.诉讼费由董荣梅、张喜运承担。一审法院认定事实：2017年2月10日,张永河借给姬荣增现金5万元,双方口头约定月利率为2分,姬荣增向张永河出具借条一份,张喜运作为担保人在借条上签字并按指印,董荣梅在张喜运代其签字后在担保人栏内按指印,借条内容为“今借张永河现金陆万贰仟元整以房权证作抵压一年期限借款人姬荣增担保人张喜运懂（董）荣梅2017.2.10”。姬荣增将其房权证交给张永河后,双方未到相关部门办理抵押登记。2017年2月13日,张永河又借给姬荣增5万元,口头约定月利率为2分,姬荣增向张永河出具借条一份,张喜运作为担保人在借条上签字并按指印,董荣梅在张喜运代其签字后在担保人栏内按指印,借条内容为“今借张永河现金62000元大写陆万贰仟元整。一年期2017.2.13号借款人姬荣增担保人张喜运懂（董）荣梅”。以上两份欠条中的懂荣梅即为本案董荣梅。2018年8月1日,张永河因以上两笔借款未及时清偿,将董荣梅、张喜运诉至本院,要求董荣梅、张喜运承担连带担保责任偿还借款本金10元及利息。本院作出(2018)豫1327民初1675号民事判决书,判决董荣梅、张喜运承担连带担保责任给付张永河借款本金10万元及利息,董荣梅不服上诉至南阳市中级人民法院。2018年12月23日,南阳市中级人民法院作出(2018)豫13民终6212号民事裁定书,裁定撤销本院(2018)豫1327民初1675号民事判决,发回重审。本院于2019年1月16日立案,重审中认为该案可能涉嫌刑事犯罪,不宜作为民事案件继续审理,遂于2019年6月24日作出(2019)豫13民初291号民事裁定书,裁定驳回张永河的起诉。2019年7月3日本院将本案移送社旗县公安局,社旗县公安局于2019年8月2日作出社公(唐)不立自{2019}10041号不予立案通知书,认为2019.07.03社旗县张永河、张喜运被诈骗案不构成诈骗罪,决定不予立案。张永河再次诉至本院,酿成本次诉讼。一审法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任;连带责任保证的债权人有权选择仅将保证人作为被告提起诉讼;保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本院结合查明的事实和法律,对张永河、董荣梅质辩意见评析如下:1.姬荣增向张永河借款10万元,张喜运、董荣梅在借条担保人栏内签字、按指印,没有约定保证方式,应当按照连带责任保证承担担保责任,张永河有权选择仅将保证人张喜运、董荣梅作为被告提起诉讼,故董荣梅的第一点答辩意见不能成立;2.本院已将本案移送公安机关,公安机关认为张永河、张喜运被诈骗案不构成诈骗罪,决定不予立案,故董荣梅第二点答辩意见亦不能成立;3.关于2017年2月10日的5万元借款,姬荣增虽把房权证交给了张永河,但未办理抵押登记,依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定,未办理抵押登记,抵押权不成立,故本案抵押权不成立,且张永河称房权证中涉及的房屋已经灭失,姬荣增既是债务人又是抵押合同的抵押人,张永河已经无法行使抵押权人的权利,故董荣梅第三点答辩意见亦不能成立;4.从两份借条记载的内容得知,双方约定借期内的利率为月息2分,但未约定逾期利率,现张永河主张逾期利息按照借期内利率支付符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项之规定。综上,董荣梅的答辩意见不能成立,张永河的诉讼请求既有事实依据,又有法律依据,本院予以支持。董荣梅、张喜运承担保证责任后,有权向姬荣增追偿。综上,经调解无效,根据《中也人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定,判决如下:董荣梅、张喜运连带偿还张永河借款本金10万元及利息(利息按月息2分计付,其中5万元本金利息自2017年2月11日起至还清之日止,另外5万元本金利息自2017年2月14日起至还清之日止),于判决书生效后二十日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费3640.00元,由董荣梅、张喜运承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院为查明事实依法调取了一审法院在（2019）豫1327民初291号张永河起诉董荣梅、张喜运民间借贷纠纷一案发回重审案件中2019年4月25日对王海峰的询问调查笔录，并组织当事人进行质证。该笔录中王海峰称：“姬荣增的房子（座西朝东），原来是两层半，2016年的时候拆除重建，简称门面房共计十间三层，我是在2016年6、7月份交款，2016年底盖好后，交了办房权证的钱，但房权证没有办下来”。董荣梅的质证意见为：“对笔录的真实性无异议。这个笔录显示姬荣增的房子是2016年卖给王海峰的，本案借款是在2017年2、3月份两笔，证明姬荣增在借款时对房屋已经没有所有权，说明姬荣增当时借款时提供的房产证作为抵押是一种诈骗行为。不动产以登记为准，笔录上显示该房屋的所有权人还是姬荣增，因此王海峰只享有债权并不享有物权”。张永河质证意见为：“房产证是姬荣增放的，其一直不认可房产证抵押”。本院认为，双方对该笔录的真实性均未提出异议，故，本院对该笔录的真实性予以确认。本院对一审认定的相关事实予以确认。本院认为，关于董荣梅上诉请求追究姬荣增诈骗罪的刑事责任，同时追缴其犯罪所得用于赔偿受害人问题。经本院查明，一审法院于2019年7月3日将本案移送社旗县公安局,社旗县公安局于2019年8月2日作出社公(唐)不立自{2019}10041号不予立案通知书,认为2019.07.03社旗县张永河、张喜运被诈骗案不构成诈骗罪,决定不予立案。故董荣梅上诉追究姬荣增诈骗罪的刑事责任,同时追缴其犯罪所得用于赔偿受害人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于担保人的保证责任范围问题，虽然姬荣增在向张永河借款第一笔5万元时，姬荣增以其房权证作抵押，但该房权证载明的房屋现在已经灭失，是客观事实。且一审法院生效的（2019）豫1327民初291号民事裁定书证实，董荣梅、张喜运在该案答辩时称，姬荣增抵押房屋时拿的房权证是假的，为此其向公安机关举报姬荣增涉嫌诈骗犯罪。即董荣梅在向公安机关以姬荣增涉嫌诈骗罪报案时，已经知晓姬荣增原抵押的房屋已不存在。故一审法院认为本案中姬荣增提供抵押的房屋已经灭失有事实依据，董荣梅上诉称一审法院认定抵押房屋已经灭失错误的上诉理由不成立，本院不予支持。董荣梅、张喜运应按照合同的约定承担担保责任，因借款合同中未约定承担担保责任范围，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故，一审法院判令董荣梅、张喜运承担全部债务的担保责任并无不当，本院予以维持。关于董荣梅上诉称张永河不起诉姬荣增而直接起诉董荣梅是错误的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”张永河仅选择起诉董荣梅与张喜运承担连带担保清偿责任，符合上述法律规定。故，董荣梅上诉称张永河应当先向姬荣增在抵押担保的范围内追偿债权,不起诉姬荣增而直接起诉董荣梅是错误的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，董荣梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3640.00元，由董荣梅负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年六月十日法官助理刘慧书记员李斌