浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3426号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司。住所地：江西省上饶市信州区三江大道189号。统一社会信用代码：91361100F38817744B。负责人：程向民，总经理。委托诉讼代理人：翁峰雨，江西饶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕梦林，江西饶诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兰秀，女，1972年11月20日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴成飞，男，1978年10月14日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人民财保上饶公司）因与被上诉人杨兰秀、吴成飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保上饶公司上诉请求：1.撤销原判第一项，并依法改判人民财保上饶公司在交强险范围内垫付杨兰秀106396.72元，且人民财保上饶公司自实际垫付后有权在垫付范围内向吴成飞进行追偿；2.一审、二审诉讼费用由杨秀兰等承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、吴成飞未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条之规定，人民财保上饶公司仅在交强险内承担垫付责任，并有权在赔偿范围内向吴成飞进行追偿。原判认定人民财保上饶公司在交强险内承担最终的赔偿责任违反上述法律规定。因吴成飞在本案已垫付13603.28元，故人民财保上饶公司仅需在交强险限额内垫付106396.72元（12万元-13603.28元），并在垫付之后有权向其进行追偿。二、本案中吴成飞无证驾驶已违反了《道路交通安全法》的禁止性规定，原审中，其明确其已收到保险单及保险条款，该保险单中以“重要提示”的文字形式提示投保人详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。且保险条款亦用使用加黑、加粗的文字对免责条款进行了提示告知。据此，应当认定人民财保上饶公司对无证驾驶的免责条款已履行提示义务，免责条款发生法律效力，人民财保上饶公司在商业三者险范围内不承担保险理赔责任。原审法院的错误判决将致使无证驾驶致人受伤的行为受到法律保护，对社会违法行为进行错误指导，违反法律的公平正义。三、原判支持杨兰秀的误工费损失错误且适用标准过高。杨兰秀主张其系温州人本汽车轴承股份有限公司的员工，每个月均有工资收入，故其应当属于有固定收入的人员，但其提供的银行工资流水仅到2018年11月24日，并未证明其存在误工损失，对其误工费损失应不予支持。即使支持，根据其提供的银行流水，其2017年11月至2018年10月的年收入为50143.51元，平均月工资为4178.6元，并未达到4500元左右，且月工资4500元明显高于2018年浙江省私营制造业年平均工资50886元的标准，原审法院仅以杨兰秀自述的金额为标准确定其误工损失无事实与法律依据。杨兰秀辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，吴成飞在人民财保上饶公司投保了交强险和商业险，杨兰秀的合理损失均在保险范围内，故人民财保上饶公司应依法向杨兰秀直接赔付。吴成飞垫付的多余部分，人民财保上饶公司应向其退还。二、人民财保上饶公司应当在商业三者险范围内承担保险理赔责任。吴成飞自述系代理投保，保险人或代理人均未向其解释免责事由。人民财保上饶公司也未提供证据证明对免责条款已尽说明或提示义务。因此，免责条款对吴成飞不发生法律效力，人民财保上饶公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。三、原判对杨兰秀误工损失的认定合理、合法。杨兰秀一直在从事制造业工作，其受伤前月工资均超过4500元。结合浙江省2018年全省在岗职工平均工资每月5536元并考虑物价上涨及杨兰秀未来的收入损失，原判酌定其误工费标准为每日150元符合法律规定。吴成飞未到庭，亦未提供书面答辩意见。杨兰秀向一审法院起诉请求：1.吴成飞赔偿杨兰秀残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费、交通费、医疗费、鉴定费等各项损失200020元，精神损害抚慰金要求在交强险范围内优先支付；2.人民财保上饶公司在承保交强险、商业险范围内直接向杨兰秀赔付；3.诉讼费用由吴成飞等承担。审理中因相关标准变更，杨兰秀当庭变更第一项诉讼请求为：吴成飞赔偿杨兰秀残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费、交通费、医疗费、鉴定费等各项损失191396.72元，精神损害抚慰金要求在交强险范围内优先支付。一审法院认定事实：2018年10月31日16时06分许，吴成飞驾驶车牌号为浙Ｃ×××××的小型轿车倒车时，与杨兰秀驾驶在滨海八路机动车道内由西向东行驶的防盗备案号为ＪＫ116697的二轮电动车发生刮擦，造成杨兰秀受伤及两车受损的交通事故。温州市公安局交通警察支队五大队作出第330311420180002703号事故认定书，认定吴成飞未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，不按规定倒车，以致造成事故，应承担事故的主要责任；杨兰秀驾驶非机动车在机动车道内行驶，以致造成事故，应承担事故的次要责任。事故发生后，杨兰秀被送往温州曙光医院住院治疗，2018年10月31日至2018年11月19日共计住院19天，经诊断为：右肱骨外科颈粉碎性骨折伴大结节撕脱骨折。后又被送往温州曙光医院住院治疗，院2019年10月8日至2019年10月18日共计住院10天，经诊断为：右肱骨骨折术后。经杨兰秀委托，温州天正司法鉴定所于2019年12月9日作出温天司鉴所［2019］临鉴字第2152号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨兰秀因交通事故致右肱骨外科颈粉碎性骨折伴大结节撕脱骨折。1、其右肩关节活动功能丧失达25%以上的残疾程度按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为十级残疾。2、其误工期限评定为270日，护理期限评定为105日，营养期限评定为105日（以上期限自受伤之日起计算，包括内固定拆除术后的误工、护理、营养期限）。另查明，吴成飞驾驶的浙Ｃ×××××号小型轿车在人民财保上饶公司投保交强险及责任限额为100万元的商业第三者险并投保了不计免赔险。杨兰秀主张的各项损失认定如下：1.医疗费。根据杨兰秀提交的医疗费发票核定为28316.06元，因其仅主张28316元，系自行处分民事权利的行为，予以认可。吴成飞等主张扣除非医保用药及医保已支付部分，于法无据，不予支持。2.住院伙食补助费。根据杨兰秀提供的出院记录，其共计住院29日，标准参照100元／日计算，为2900元。3.营养费。鉴定意见评定杨兰秀的营养期限为105日，标准参照30元／日计算，为3150元。4.误工费。鉴定意见评定杨兰秀的误工期限为270日。杨兰秀主张按照上一年度浙江省全社会在岗职工年平均工资标准，但根据其当庭陈述其每月收入约为4500元，故认定误工费为40500元（4500元／月÷30日×270日＝40500元）。5.护理费。司法鉴定意见书中载明伤后护理时间为105日。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。杨兰秀住院29日，且未提供支付护理费的相关依据，结合温州当地住院陪护费用的客观实际以及杨兰秀的病情，对其主张住院期限护理费按66432元／年计算予以支持，据此，住院期间的护理费为66432元／年÷365日×29日＝5278.16元；出院护理天数为76日（105日-29日），非住院期间的护理费本院参照2018年度浙江省私营单位在岗职工居民服务、修理及其他服务业年平均工资43759元计算，据此，非住院期间的护理费为43759元／年÷365日×76日＝9111.46元。故护理费总计为14389.62元（5278.16元＋9111.46元）。6.伤残赔偿金。根据司法鉴定所鉴定意见，确定杨兰秀的伤残等级为十级，计算系数为10%；计算标准参照2019年浙江省全体居民人均可支配收入49899元计算，予以支持，故残疾赔偿金为49899元／年×20年×10%＝99798元。吴成飞等对杨兰秀的伤残等级鉴定结果有异议，但其未提供相应的反驳证据，对其异议不予采纳。被抚养人生活费杨兰秀的被扶养人情况如下：父亲杨方友于1945年12月20日出生（510227194512201279），母亲孙菊华于1950年10月10日出生（510227195010101280），扶养义务人均为3人。杨兰秀主张被抚养人生活费的计算年限父亲杨方友为6年、母亲孙菊华为11年，及被扶养人生活费参照2019年浙江省全体居民人均消费支出标准32026元计算，予以支持。故被扶养人杨方友生活费为32026元／年×6年×10%／3＝6405.2元，被扶养人孙菊华生活费为32026元／年×11年×10%／3＝11742.87元，合计18148.07元。因杨兰秀仅主张18148元，系自行处分民事权利的行为，予以认可。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金一并计算，故残疾赔偿金合计为117946元。7.交通费2000元。杨兰秀未提供相应证据证明实际支出情况，综合其住院、门诊就诊次数、居住地与医院之间的距离，酌情支持660元。8.精神损害抚慰金。杨兰秀因本次交通事故构成十级伤残，给其造成了精神损害，其有权主张精神损害抚慰金并要求在交强险内优先支付。根据杨兰秀的残疾等级，结合侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权人的经济能力、页本地平均生活水平等因素，确定其精神损害抚慰金总额为4000元，并在交强险范围内优先赔付。9.财产损失。杨兰秀未举证证明其财产损失程度及具体数额，不予支持。10.鉴定费。鉴定费1900元，有相应票据证明，予以支持，但鉴定费非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人按责任比例承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审法院确认杨兰秀的合理损失为：医疗费28316元、住院伙食补助费2900元、营养费3150元、误工费40500元、护理费14389.62元、残疾赔偿金99798元、被抚养人生活费18148元、交通费660元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元，合计213761.62元；其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计34366元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金合计177495元，已超出交强险死亡伤残费用赔偿限额11万元。故人民财保上饶公司应在交强险赔偿限额范围内向杨兰秀赔付120000元（精神损害抚慰金优先赔付）。超出交强险赔偿限额部分的损失为93761.62元（包括鉴定费1900元）。本案事故发生在机动车与非机动车之间，根据杨兰秀与吴成飞在本案交通事故中的过错程度，本院酌情确定吴成飞对杨兰秀超出交强险赔偿限额部分的损失承担80%责任。由于肇事车辆还在人民财保上饶公司投保责任限额为100万元的商业第三者险并投保了不计免赔险，且事故发生在第三者责任险保险期间内，人民财保上饶公司对吴成飞应负的赔偿款应在第三者责任险限额内直接赔偿给吴成飞，并免除吴成飞相应的赔偿责任。人民财保上饶公司主张吴成飞未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，保险公司已尽到提示义务，交强险、商业险均不承担保险责任。一审法院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该案中，人民财保上饶公司主张吴成飞未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车，不属于保险理赔范围，但未提供保险条款，亦未提供证据证明其就相应的免责条款进行了提示或明确说明，故相关的免责条款不产生效力。人民财保上饶公司主张不承担鉴定费用，予以认可，故人民财保上饶公司在商业三者险范围内承担73489.3元，剩余损失1520元由吴成飞承担。由于吴成飞已垫付13603.28元，扣除其承担的1520元后，吴成飞多支付的12083.28元在人民财保上饶公司应承担的赔付款中扣除，由人民财保上饶公司另行直接支付给吴成飞。故人民财保上饶公司实际还应向杨兰秀赔付181406.02元。对杨兰秀相应的诉讼请求，予以支持，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人民财保上饶公司于判决生效之日起十日内赔付杨兰秀因交通事故造成的损失181406.02元。二、驳回杨兰秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4128元，减半收取2064元，由杨兰秀负担100元，由吴成飞负担1964元。本院二审期间人民财保上饶公司提供了《机动车综合商业保险条款》，证明其已对免责条款尽到说明和提示义务，其在商业三者险范围内免责。杨兰秀质证认为：该保险条款系格式条款且没有吴成飞的签名，不发生法律效力。吴成飞经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该证据的认证意见于判决说理部分阐述。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，杨兰秀因交通事故身体受到伤害，有权请求侵权人吴成飞赔偿。由于吴成飞在人民财保上饶公司为其机动车投保了交强险和商业三者险，杨兰秀依法可要求人民财保上饶公司在承保范围内先行赔偿。人民财保上饶公司主张因吴成飞未依法取得机动车驾驶证，其在交强险责任限额范围内仅承担垫付责任，有权向吴成飞追偿，系另外的法律关系，应另案主张。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或未取得相应驾驶资格的；……故原审法院判决人民财保上饶公司在交强险责任限额范围内直接向杨兰秀予以赔偿，于法有据。关于人民财保上饶公司能否在商业三者险范围内免责。人民财保上饶公司二审提供了《机动车综合商业保险条款》证明吴成飞的行为违反了其中第二十四条第一款第（二）项第3点的约定。虽然吴成飞一审自认收到保险条款，但仅凭条款本身及无投保人签名的保险单并不能证明人民财保上饶公司对免责条款已依法尽到提示或说明义务，故免责条款对吴成飞不发生法律效力，人民财保上饶公司主张其在商业三者险范围内免责，本院不予支持。关于误工费，依据侵权责任法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的应赔偿因误工减少的收入，故原判支持杨兰秀关于误工费的请求，于法有据。误工将导致收入减少系常识认知，人民财保上饶公司主张杨兰秀不存在误工损失，但未提供反驳证据，本院不予采纳。杨兰秀系有固定收入人员，误工费按照其实际减少的收入计算。原判以4500元/月的工资标准计算误工费，与杨兰秀提供的银行明细中反映的2018年的工资收入基本相符，本院予以维持。综上，人民财保上饶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2428元，由中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年六月三十日法官助理钟志亮书记员董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。