广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2488号上诉人（原审被告）：陈克俭，男，1953年12月4日出生，澳门特别行政区永久性居民。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐健荣，男，1953年10月1日出生，澳门特别行政区永久性居民。委托诉讼代理人：徐雄，广东金浓律师事务所律师。委托诉讼代理人：左缅章，广东金浓律师事务所律师。原审被告：江门金华房地产开发有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区丰乐路71号106卡。法定代表人：王科，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。原审被告：江门泰达房地产开发有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区邦民路36号。联合管理人：广东金桥百信律师事务所、广东良匠律师事务所。委托诉讼代理人：陈华玲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢茜，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陈克俭因与被上诉人徐健荣及原审被告江门金华房地产开发有限公司（以下简称金华公司）、江门泰达房地产开发有限公司（以下简称泰达公司）合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2017）粤07民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈克俭上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回徐健荣的诉讼请求；2．由徐健荣承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）本案是股东盈余分配纠纷，一审法院认定本案为股权转让纠纷是错误的。1．《现金分红承诺书》是对徐健荣持有的金华公司股权的保底分红，所约定的款项是通过金华公司财务部审计的公司利润净额按照股权份额进行分配，具有股份分红的性质。2．《现金分红承诺书》没有关于股权作价多少、如何办理股权变更登记以及股权出让方和股权受让方权利义务的约定，股权转让合同所应当约定的主要条款在《现金分红承诺书》中均没有出现。3.根据《现金分红承诺书》的约定，“江门金华房地产开发有限公司项目土地税或许变更增加税款及个人收入所得税，由各人按股份额分担，公司会所产权按各人股份额持有”。由此可见，即使该承诺书在徐健荣收取全额分红款后，徐健荣仍应按照股份份额承担税费，仍按照股份份额享有公司资产的所有权。4．陈克俭作为金华公司持股达80%的大股东，对公司的决策有决定权。金华公司的小股东要求作为公司大股东的陈克俭作出金华公司在约定时间内分红的承诺，陈克俭才签署了这份《现金分红承诺书》。该承诺书由小股东草拟，并没有全体股东决议，陈克俭没有参与草拟过程，承诺书约定的是金华公司大股东对小股东作出公司在约定时间内分红的承诺，并不是由陈克俭支付股权转让款。5．《现金分红承诺书》约定在签署该承诺书之日起一个月，变更金华公司的法定代表人为陈克俭，该项约定不是关于变更股权份额的约定。《现金分红承诺书》不应视为股权转让合同。本案应当认定为股东盈余分配纠纷。（二）本案分红款的支付主体应为金华公司。1．《现金分红承诺书》中约定：“以上承诺以我本人持有的江门金华房地产开发有限公司的股权和持有江门泰达房地产开发有限公司的股权为上述承诺作出担保。”该约定是陈克俭以自己的股权为金华公司向股东支付分红款作出担保，并不是由陈克俭直接支付分红款。而金华公司在担保人一栏盖章和陈克俭在泰达公司法定代表人一栏签名是对陈克俭以自己的股权为支付承诺款作出担保的一种确认，证明其对此是知情的。2．徐健荣在多份向金华公司借款的借据中明确写明“该款在本人股权保底分红中扣减”。由此可见，徐健荣明知支付分红款的主体是金华公司。徐健荣在《现金分红承诺书》中明确其个人分红额972.6万元，在扣除房款、车位款、现金款后，实收473.6万元，其中房款、车位款的收款主体是金华公司，现金款的支付人也是金华公司，徐健荣在《现金分红承诺书》中明确可以从其收取的分红款中抵减，可见徐健荣明知分红款应由金华公司支付才主张从金华公司支付的分红款中扣除。3．金华公司的股东黄卓辉、谭志光和徐健荣在要求陈克俭签署《现金分红承诺书》后同时要求陈克俭签署一份《补偿付款承诺书》。《补偿付款承诺书》由黄卓辉、谭志光和徐健荣一方草拟，约定陈克俭承诺谭志光、黄卓辉、徐健荣除根据《现金分红承诺书》分别取得金华公司现金1200万元、812.6万元和473.6万元外，尚需支付分红不足部分的补偿款。由此可见，金华公司的股东包括徐健荣明知支付分红款的主体是金华公司。（三）《现金分红承诺书》中计算的分红款的数额有误。《现金分红承诺书》中称按金华公司财务部2015年3月23日审计结果公司利润净额为19,452万元，但是该数额是由股东徐健荣、黄卓辉指示公司财务人员计算的。即使金华公司在2015年3月需要分红，其净利润应当按照金华公司委托的江门市柏士税务师事务所所审核的截至2015年3月31日止预计净利润144,418,881.73元为依据，如今后实际缴纳土地所得税和企业所得税与预计数发生变化，公司股东应当依照股权比例承担。《现金分红承诺书》所述的根据财务部在2015年3月23日审计结果公司利润金额19,452万元没有将公司要交纳的所得税和土地增值税计算在内，所得税和土地增值税是公司的成本和应支付的费用，股东要求分红前需计算预留。另外，金华公司自成立之日至今尚未提取法定公积金，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，公司股东要求分红前必须提取利润的10%列入公司的法定公积金。根据《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定，金华公司依法有权代扣股东分红所得应缴的20%个人所得税。（四）徐健荣在未履行出资义务的情况下无权要求金华公司分红。根据江门市柏士税务师事务所对金华公司内部账的财务审核结论，徐健荣对金华公司没有实际出资。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，股东按照实缴的出资比例取得红利。徐健荣由于没有实际出资，因此无权要求金华公司分红。只有徐健荣按股权比例实际缴纳出资款300万元后，才有权按照股权比例向金华公司主张分红款。（五）徐健荣要求陈克俭支付补偿款的条件尚未成就。《补偿付款承诺书》约定陈克俭支付给徐健荣的是分红不足部分补偿款520万元，陈克俭作出补偿款的前提是分红不足。《现金分红承诺书》约定的分红款是以金华公司截止至2015年3月的利润计算，金华公司在2015年3月后持续经营，至解决所有债权债务后，如金华公司的净利润高于2015年3月的净利润，即徐健荣已取得的分红款低于实际应当取得的分红款，在此情况下，陈克俭必须支付徐健荣分红不足的补偿款520万元，且该数额必须在金华公司解决所有债权债务之后才能准确计算。《补偿付款承诺书》约定了“在江门金华房地产开发有限公司解决所有债权债务之后优先支付该补偿款”，徐健荣要求陈克俭支付分红不足补偿款的条件尚未成就，陈克俭应在条件成就后才履行补偿义务。徐健荣辩称，不同意陈克俭的上诉请求。与徐健荣签订《现金分红承诺书》的承诺人是陈克俭，不是金华公司，符合股权转让的主体条件，不符合公司盈余分配的主体条件。徐健荣与陈克俭在《现金分红承诺书》中关于公司债权债务的约定，本质上是徐健荣将其在金华公司所享有的公司资产收益权转让给陈克俭。该承诺书中关于公司会所产权按个人股份持有的约定，其本质是徐健荣将金华公司除了会所之外的剩余财产分配权全部转让给陈克俭。作为公司股东最主要的上述两项财产权益，徐健荣都以相应的价格转让给了陈克俭。另外，关于股东参与管理公司的权利，因陈克俭本来持有金华公司80%的股权，且金华公司的法定代表人已经变更为王科，陈克俭关于公司的任何决议都无需徐健荣本人的同意。因此，徐健荣与陈克俭之间已经对与股权转让有关的主要权利义务进行了明确的约定，双方之间的约定已经成立并生效。至于股权转让中关于股权变更登记事项，双方虽未明确约定，但完全可以事后通过合同漏洞填补规则进行填补。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。金华公司发表意见称，认同陈克俭的上诉意见。泰达公司发表意见称，一审判决应予维持。《现金分红承诺书》上没有泰达公司的盖章确认，泰达公司没有提供担保的意思表示。即使泰达公司需要承担担保责任，徐健荣自债务到期之日起六个月没有向泰达公司主张承担担保责任，泰达公司的保证责任免除。徐健荣向一审法院起诉请求：1．陈克俭向徐健荣支付承诺分红473.6万元；2．陈克俭向徐健荣支付分红补偿款520万元；3．陈克俭向徐健荣支付利息487,560元（以812.6万元为基数按同期银行年贷款利率从2016年4月7日暂计至起诉之日）；4．陈克俭向徐健荣支付利息26,000元（以520万元为基数按照同期银行年贷款利率从2017年4月7日暂计至起诉之日）；5．陈克俭承担本案诉讼费；6．金华公司、泰达公司承担连带责任。一审法院查明事实：2015年4月7日陈克俭向徐健荣出具《现金分红承诺书》，内容为：有关陈克俭对徐健荣持有金华公司所有股权保底分红的承诺。我陈克俭（回乡证：M0583811201）作为金华公司的大股东，并且持有金华公司80%的股权，徐健荣持有金华公司5%的股权。鉴于本公司的实际情况，现按公司财务部2015.3.23审计结果，公司利润净额为19,452万元（已扣除公司所得税）。徐健荣个人股东分红额（5%）为972.6万元……徐健荣实收473.6万元现金分红回报。我陈克俭承诺……于一年内支付徐健荣先生人民币肆佰柒拾叁万陆仟元整（473.6万元）的现金分红回报。以上承诺以我本人持有的金华公司的股权和泰达公司的股权为上述承诺作出担保。此外，签署本承诺书之日起一个月，变更金华公司的法人代表为陈克俭。如到期（2016年4月7日前）所承诺的支付徐健荣先生人民币肆佰柒拾叁万陆仟元整（473.6万元）的现金分红回报资金不能到位，我陈克俭愿意承担致使徐健荣带来相关经济损失的法律责任。签署本承诺书之日起，公司所有债权债务均由本人陈克俭承担，与徐健荣无关。此外，金华公司项目土地税或许变更增加税款及个人所得税，由各人按股份额分担，公司会所产权按各人股份额持有。本承诺书适用中国法律并经金华公司注册所在地作律师见证。本承诺书一式三份。未经徐健荣先生同意本承诺书不可撤销。如承诺人陈克俭不按本承诺书履行支付上述补偿款义务，徐健荣可向有关法院起诉追偿。陈克俭在“承诺人签署”栏签名，徐健荣在“被承诺方”栏签名，“担保方：江门金华房地产开发有限公司”栏加盖了金华公司的公章，陈克俭在“担保方：江门金华房地产开发有限公司”栏旁边的“股东”栏签名，“担保方：江门泰达房地产开发有限公司”栏没有加盖印章，陈克俭在“担保方：江门泰达房地产开发有限公司”栏旁边的“法定代表”栏签名，“见证律师”栏有刘玉招的签名并加盖广东森德律师事务所的公章。2015年4月7日，陈克俭向徐健荣出具《补偿付款承诺书》，主要内容为“鉴于江门金华房地产开发有限公司的实际情况，根据2015年4月7日承诺人陈克俭与徐健荣（身份证号：440702195310010075）签署的《现金分红承诺书》，经股东协商，承诺人陈克俭承诺徐健荣除根据《现金分红承诺书》取得江门金华房地产开发有限公司现金人民币肆佰柒拾叁万陆仟元整（473.6万元）的现金分红外，承诺人陈克俭承诺尚需支付徐健荣分红不足部分补偿款人民币伍佰贰拾万元整（520万元）。以上补偿款承诺人陈克俭以本人持有的江门金华房地产开发有限公司的股权和持有江门泰达房地产开发有限公司的股权为上述补偿款作出担保，以上补偿款自签署本承诺书之日起贰年内支付完毕。”刘玉招作为见证律师在该承诺书上签名。金华公司是有限责任公司（台港澳与境内合作）于2005年1月21日成立，注册资本为6000万元，经营范围为商品住宅楼宇的开发、销售、出租、管理。工商登记的信息为徐健荣出资1800万元，占注册资本的30%；黄卓辉出资400万元，占注册资本的6.67%；梁伟民出资200万元，占注册资本的3.33%；陈克俭出资3600万元，占注册资本的60%。金华公司、梁伟民、陈克俭、徐健荣、黄卓辉、谭志光一致确认在签订涉案《现金分红承诺书》时金华公司工商登记的股东以及各股东的占股比例与实际情况不一致，当时金华公司实际上的股东包括梁伟民、陈克俭、徐健荣、黄卓辉和谭志光；当时各方实际的占股比例分别为梁伟民5%，陈克俭79%，徐健荣5%，黄卓辉5%；谭志光6%；其中谭志光是隐名股东，谭志光所占的股份中的5%由徐健荣代持，1%由陈克俭代持（即徐健荣持有的股份为10%，其中5%属于徐健荣所有，5%属于谭志光所有；陈克俭持有的股份为80%，其中79%属于陈克俭所有，1%属于谭志光所有）。徐健荣、黄卓辉、梁伟民均同意谭志光将其所有的金华公司的股份转让给陈克俭。泰达公司是有限责任公司（台港澳法人独资），于2008年1月15日成立，法定代表人为陈克俭，公司股东为泰达建筑工程有限公司。一审法院认为，本案是股权转让纠纷，本案立案时确定案由为公司盈余分配纠纷不当，应予纠正。陈克俭是澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳的民事诉讼案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案参照涉外案件的法律规定进行处理。涉案《现金分红承诺书》约定该承诺书适用中国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，徐健荣与陈克俭之间的纠纷应当适用中华人民共和国内地法律。一审法院确定中华人民共和国内地法律作为本案的准据法。本案一审的争议焦点为：《现金分红承诺书》《补偿付款承诺书》的性质；陈克俭是否应当承担付款责任、违约责任；金华公司、泰达公司是否应当承担连带责任。一、《现金分红承诺书》与《补偿付款承诺书》的性质徐健荣主张该《现金分红承诺书》既是公司盈余分配协议又是股权转让协议，而陈克俭、金华公司、泰达公司则认为该《现金分红承诺书》是公司盈余分配协议而非股权转让协议。对此，一审法院具体分析如下：首先，涉案《现金分红承诺书》中没有关于金华公司承担付款责任的相关内容，金华公司也没有在“承诺人”栏中签名，而是在“担保方”一栏中加盖公章，故金华公司并非《现金分红承诺书》的付款义务人。在公司盈余分配中承担付款责任的主体是公司而非股东个人，但在《现金分红承诺书》中陈克俭以个人名义承诺于一年内向徐健荣支付473.6万元，也就是说上述《现金分红承诺书》中承担付款义务的主体是陈克俭，而非金华公司。上述《现金分红承诺书》的约定不符合公司盈余分配的主体要件。其次，公司盈余分配是公司在履行了法定的程序后，将公司的利润分配给股东的行为，不涉及股东之间权利义务的变更。而《现金分红承诺书》约定签署该承诺书之日起，公司的所有债权债务均由陈克俭承担，与徐健荣无关。上述约定明显不属于公司盈余分配协议的内容。从《现金分红承诺书》的内容来看，陈克俭与徐健荣签订《现金分红承诺书》，约定陈克俭向徐健荣支付972.6万元，金华公司的所有债权债务由陈克俭承担，与徐健荣无关，也就是说徐健荣将其在金华公司的全部股权转让给陈克俭，股权转让的对价是972.6万元。综上，虽然涉案《现金分红承诺书》所涉及的款项名为“现金分红”，但该《现金分红承诺书》的性质应为股权转让协议，而非公司盈余分配协议。《补偿付款承诺书》的主要内容为陈克俭承诺对《现金分红承诺书》中约定的支付给徐健荣的“现金分红”不足部分支付补偿款，因此，《补偿付款承诺书》应属于对《现金分红承诺书》的补充合同。二、陈克俭是否应当承担付款责任、违约责任根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，涉案《现金分红承诺书》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自义务。陈克俭签订《现金分红承诺书》以及《补偿付款承诺书》，承诺在2016年4月7日前向徐健荣支付473.6万元、在2017年4月7日前向徐健荣支付520万元，但陈克俭至今没有支付上述款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，徐健荣主张陈克俭支付473.6万元、520万元并承担违约责任有理，一审法院予以支持。由于徐健荣与陈克俭没有约定逾期付款违约金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，徐健荣主张陈克俭按照中国人民银行同期人民币贷款利率给付逾期付款损失，符合前述法律的规定，一审法院予以支持。因此，《现金分红承诺书》约定的473.6万元欠款的逾期付款的损失应当从双方约定的付款日期即2016年4月7日起，按照中国人民银行规定的同期贷款年利率计算，计至起诉之日即2017年2月27日止；而《补偿付款承诺书》所约定的520万元欠款的逾期付款的损失应当从双方约定的付款日期即2017年4月7日起，按照中国人民银行规定的同期贷款年利率计算，计至徐健荣增加和变更该诉讼请求之日止，即2017年9月21日止。至于徐健荣主张陈克俭支付812.6万元的利息487,560元，并无理据，一审法院不予支持。此外，陈克俭、金华公司、泰达公司主张徐健荣没有实际出资的问题。一审法院认为，徐健荣是否实际出资不影响其转让股权，故该问题不属于本案审理的范围，相关利害关系人可以另循法律途径解决。三、金华公司、泰达公司是否应当承担连带责任虽然陈克俭在泰达公司“法定代表人”栏中签名，但陈克俭是《现金分红承诺书》中的承诺人（即债务人），其在泰达公司“法定代表人”栏签名但没有加盖泰达公司公章的行为不足以认定为陈克俭提供担保是泰达公司的真实意思表示。而且，《现金分红承诺书》约定付款期限为2016年4月7日前，而徐健荣未能提交足够证据证明其在上述债务履行期届满之日起6个月内曾要求泰达公司承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，即使为陈克俭提供担保是泰达公司的真实意思表示，泰达公司也免除保证责任，故徐健荣主张泰达公司承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。金华公司虽然在《现金分红承诺书》中加盖公章，但徐健荣也没有提交足够证据证明其在上述债务履行期届满之日起6个月内曾要求金华公司承担保证责任，故徐健荣主张金华公司承担连带责任也理据不足，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十五条、第三十七条、第七十一条、第一百六十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百五十一条的规定，判决：（一）陈克俭在一审判决生效之日起十日内向徐健荣支付473.6万元以及逾期付款损失（该损失从2016年4月7日起，按中国人民银行规定的同期贷款年利率计算，计至2017年2月27日止）；（二）陈克俭在一审判决生效之日起十日内向徐健荣支付520万元以及逾期付款损失（该损失从2017年4月7日起，按中国人民银行规定的同期贷款年利率计算，计至2017年9月21日止）；（三）驳回徐健荣的其他诉讼请求。如果陈克俭未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96,746.92元，保全费5000元，合计101,746.92元（已由徐健荣预交），由陈克俭负担。徐健荣预交的一审案件受理费101,746.92元，由一审法院予以退回；陈克俭应向一审法院补缴一审案件受理费101,746.92元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为涉澳合同纠纷，一审法院认定本案为涉澳股权转让纠纷不当，本院予以纠正。各方当事人对一审法院适用中国内地法律处理本案争议没有提出异议，本院予以确认。根据陈克俭的上诉意见，本院确定本案争议焦点为：陈克俭是否应向徐健荣支付473.6万元的现金分红款并承担逾期付款损失以及支付520万元的分红补偿款并承担逾期付款损失。根据《现金分红承诺书》的内容，陈克俭承诺于2016年4月7日前向徐健荣支付473.6万元的现金分红回报，如不能按期支付陈克俭将承担相关的经济损失；签订该承诺书后，公司的所有债权债务由陈克俭承担，与徐健荣无关。该承诺书可视为徐健荣以972.6万元的对价将其在金华公司的相关权益转让给陈克俭。现陈克俭没有在2016年4月7日前向徐健荣支付473.6万元，其应向徐健荣支付473.6万元并承担相应的逾期付款损失。根据《补偿付款承诺书》的内容，陈克俭承诺徐健荣除根据《现金分红承诺书》取得473.6万元现金分红外，陈克俭承诺尚需支付徐健荣分红不足部分补偿款520万元，且在签署该承诺书之日即2015年4月7日起两年内支付完毕（在金华公司解决所有债权债务之后优先支付该补偿款），如陈克俭不按该承诺书履行支付补偿款的义务，将承担相关经济损失。陈克俭主张应在金华公司解决所有债权债务后才需支付该520万元补偿款，但其未能提供充分证据证明金华公司目前仍然存在尚未结清的债权债务且所涉款项应当在该520万元补偿款中予以抵扣。现陈克俭没有在2017年4月7日前向徐健荣支付520万元补偿款，其应向徐健荣支付520万元并承担相应的逾期付款损失。在此情形下，一审法院判令陈克俭向徐健荣支付520万元补偿款并承担相应的逾期付款损失并无不当。综上，陈克俭的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,688元，由上诉人陈克俭负担。本判决为终审判决。审判长  杜以星审判员  莫 菲审判员  贺 伟二〇二〇年六月十六日书记员  肖斯婷李卓遥