浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终1665号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州耀博玻璃有限公司，住所地杭州市江干区九堡栋梁路86号。法定代表人：王凡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，浙江汉普律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市舜俪建材有限责任公司，住所地绍兴市上虞区章镇镇虞南路。法定代表人：姚凤珠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐小平，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锎，浙江金道律师事务所律师。上诉人杭州耀博玻璃有限公司（以下简称耀博公司）因与被上诉人绍兴市舜俪建材有限责任公司（以下简称舜俪公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人耀博公司的委托诉讼代理人黄卫红、被上诉人舜俪公司的委托诉讼代理人唐小平到庭应询。本案现已审理终结。耀博公司上诉请求：撤销原判第四项，改判舜俪公司向耀博公司赔偿经济损失378579元。事实与理由：一、耀博公司与舜俪公司合同约定加工破璃为SGP夹胶，但耀博公司是按双方确认的样品、舜俪公司的要求并在其监督下加工生产，舜俪公司在已经知道耀博公司加工生产的玻璃不符合合同技术要求的情况下，仍要求耀博公司继续加工生产破璃；耀博公司加工生产的破璃与合同质量要求不符是舜俪公司原因所造成，舜俪公司应当承担不利后果并需赔偿耀博公司遭受的经济损失。二、根据双方签订的《产品购销合同书》第二条“质量要求”第一款约定：“按国家新近颁布的标准验收并执行。8月26号向需方提供的样品要与需方送来的样品保持一致，质量统一。经需方确认后再进行全面加工。如样品与实际不同，需方有权终止本次合同”，按照前述约定，如果双方未确认样板或者舜俪公司已经知晓耀博公司加工的玻璃不符合质量要求的情况下，舜俪公司应选择终止协议，但舜俪公司在8月26-28日向耀博公司发送订单要求，派孙一钧驻场监督并要求耀博公司继续生产。9月7日，舜俪公司的客户即破璃实际使用方到耀博公司工厂查看时发现耀博公司生产的破璃不符合合同质量要求，舜俪公司并未要求耀博公司停止加工或重做，反而告诉耀博公司其与客户关系好，能够沟通解决。9月11日，舜俪公司仍强烈要求耀博公司完成两个系列的玻璃加工，显然舜俪公司对合同履行造成的经济损失具有直接的过错。三、根据双方签订的《产品购销合同书》第十条第四款约定：“因玻璃加工属于不可重复使用，故所有破璃一经生产，无论是否提货，需方都需按合同付该批玻璃对应货款”。目前部分玻璃已完成钢化、部分破璃已印花、部分玻璃已完成中空夹胶、部分玻璃已完成附框，按合同约定，相应损失应当由舜俪公司承担，共计损失金额为378579元，具体计算方式为：1.仅钢化的玻璃134.16平方米，按市场价375平方米计算，合计损失48797.2元；2.已完成印花并钢化（未夹肢）的玻璃面积为336,18平方米，按市场价495平方米计算，合计损失148103.37元；3.已完成钢化、印花和中空夹胶成品的玻璃面积为315.96平方米，按合同约定价款575元计算，合计经济损失181678.43元。四、耀博公司与舜俪公司在9月11日已经协商解除合同并就解除合同造成双方损失如何处理达成一致意见。2019年9月11日，耀博公司经办人王根弟与舜俪公司主管孙海军已经协商一致，除两个系列已完成生产加工，其他未生产产品由舜俪公司到其他厂家生产，双方不再继续履行，即同意解除合同。9月14日，耀博公司与舜俪公司再次确认已解除合同，舜俪公司要求耀博公司提供已生产加工的破璃损失清单，双方协商解决损失承担问题。故双方合同关系实际已在9月11日解除，舜俪公司应承担耀博公司所遭受的经济损失。舜俪公司辩称：一、双方合同中明确约定舜俪公司采购的是SGP玻璃，但耀博公司并未制造出SGP玻璃，这是双方不争的事实。二、耀博公司主张，双方对玻璃类型进行了变更，没有事实依据。耀博公司从未告知过舜俪公司其生产的是PVB玻璃，包括在微信聊天记录、电话录音中。据舜俪公司事后了解，两种玻璃成品外观上是没有差异的，这给了不良商家欺骗的机会。三、案涉合同解除是因为耀博公司未能按约履行，其要求赔偿损失没有依据。而且从一审勘查的情况来看，耀博公司所谓的已经生产完毕的玻璃其实还是白玻璃，明显是欺骗舜俪公司的行为。四、一审判决没有支持合同约定的违约金，舜俪公司对此持有异议，只是基于息事宁人和对一审法院的尊重才没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。舜俪公司于2019年10月8日向一审法院起诉请求：一、判决解除舜俪公司与耀博公司于2019年8月24日所签订的《产品购销合同书》；二、判令耀博公司双倍返还定金460000元；三、判令耀博公司返还舜俪公司已预付的款项中超过合同标的额20%的部分（即170000元）预付款；四、判令耀博公司以前述170000元为本金，从2019年9月16日起按银行同期贷款利率标准向舜俪公司赔偿利息损失，直至实际付清之日止。耀博公司在一审审理过程中提起反诉请求：判令舜俪公司赔偿耀博公司经济损失418600元。一审法院认定事实：2019年8月24日，舜俪公司（以下简称需方）与耀博公司（以下简称供方）签订《产品购销合同书》一份，约定需方向供方订购“8厚超白彩釉+1.52SGP+8厚超白夹胶双钢化玻璃”，单价575元，面积2000平方，金额1150000元，面积以实际下单为准，含税13%。质量要求：按国家新近颁布的标准验收并执行，8月26日向需方提供的样品要与需方送来的样品保持一致，质量统一，经需方确认后再进行全面加工。如样品与实际不同，需方有权终止本次合同。外观质量由需方在接收时当场验收，需方对外形尺寸有异议在接收货物算起7天之内提出，逾期供方不负责任，供方要提供给需方所规定的产品检验报告，如第三方检测达不到合格产品，一切责任由供方负责。交货地点、时间：送货至需方工地，交货工期为9月1日至9月12日，第一批交货时间9月1日，最后一批交货时间9月12日，破损补片时间为5天。交验方式：供方向需方提供成品铁架包装，汽车运输，并随车提供销售清单交给需方，需方应在供方告知4天内对好玻璃铁架数量，并加盖公司财务章或公章及时提交或回传供方传真：0571-85195731。数量计算：按实际完成玻璃板面积数量结算，运输破损由供方自负。付款方式：需方预付定金40万元，然后供方开始生产；后期供方按合同约定安排送货，需方在9月5号支付货款20万元；供方送最后一批货时，需方需支付全部货款的80%；需方于10月底前付清全部货款。其他约定：因供方原因产生的质量问题退货，供方在7日内予以重做；因玻璃加工属于不可重复使用，故所有玻璃一经生产，无论是否退货，需方都须按合同付该批玻璃对应货款。供方经办人为王根弟，需方经办人为孙一钧。2019年8月27日，舜俪公司向耀博公司转账400000元，中国建设银行客户专用回单用途一栏显示：货款。2019年9月14日，孙海军与王根弟就案涉合同履行内容进行电话沟通协商。孙一钧系舜俪公司派驻耀博公司现场工作人员，沟通联系印花确认等事宜，孙海军、孙一钧与王根弟之间曾有微信沟通事宜，张叶、张金龙与孙一钧之间曾有微信沟通事宜。另查明，本案审理过程中，经舜俪公司申请，该院依法对耀博公司相应价值财产裁定予以保全；经耀博公司申请，该院于2020年4月2日组织现场勘验。一审法院审理认为，本案主要争议焦点为：一是本案案由如何确定；二是舜俪公司要求解除合同并返还相应款项、支付利息等理由是否成立；三是耀博公司提起的反诉请求是否成立。关于争议焦点一，准确界定案由是处理并解决商事纠纷的前提。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款规定了承揽合同的具体分类，其中定作合同是指依照合同约定，有承揽人自己准备材料，并以自己的技术、设备和劳力对该材料进行加工，按定作人的要求制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。本案中，从合同约定“向需方提供的样品与需方送来的样品保持一致，经需方确认后再进行全面加工”、舜俪公司与耀博公司均确认由舜俪公司提供样品，由耀博公司组织加工生产，再由耀博公司向舜俪公司指定地点交付定作玻璃，应属于定作合同法律关系，故本案案由应调整为定作合同纠纷，庭审中已向各方当事人予以释明。关于争议焦点二，我国《合同法》第二百六十八条赋予了定作人任意解除权，即定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从本案查明事实分析，舜俪公司与耀博公司签订的合同中明确约定了定制产品为“8厚超白彩釉+1.52SGP+8厚超白夹胶双钢化玻璃”，客观上耀博公司生产的玻璃为“8厚超白彩釉+1.52PVB+8厚超白夹胶双钢化玻璃”，并不符合双方合同约定，且电话录音显示耀博公司无法继续生产“1.52SGP”型玻璃，故无论从合同法规定的定作人任意解除权行使，还是从实现合同目的角度，继续履行案涉合同使承揽工作变得对定作人没有意义和必要，也可能会加剧定作人损失扩大。耀博公司辩称其是在舜俪公司提供样品基础上进行打样并得到舜俪公司确认情形下组织生产，但其并未提供舜俪公司提供的样品，从其举证的录音和微信聊天看，也无法证明舜俪公司派驻人员孙一钧确认并认可耀博公司生产的“1.52PVB”型玻璃。耀博公司作为专业的玻璃生产企业，无论是其在签订合同还是组织生产中，应当知晓其使用的夹胶种类，退一步讲，即使舜俪公司提供的样品中夹胶确为PVB型（庭审中耀博公司法定代表人也认可确系PVB型），其作为承揽人应当向定作人释明，而不应径行在非成品玻璃上直接标注“8厚超白彩釉+1.52SGP+8厚超白夹胶双钢化玻璃”，同时本案中亦无证据证明双方一致同意修改夹胶型号。综上，舜俪公司要求解除案涉合同理由成立，应予支持。关于争议焦点三：耀博公司是否存在损失问题。根据我国《合同法》第二百六十八条规定，定作人行使任意解除权时，造成承揽人的损失的，应当赔偿。耀博公司提供的损失清单系其单方制作，未提供相关原材料价值、加工费用等；且从该院现场勘验情况分析，耀博公司亦未生产出符合合同约定标准的型号玻璃，纵观本案耀博公司并未充分举证证明实际发生损失，应当承担举证不能法律责任。故对其反诉请求，因证据不足，该院不予支持。综上，根据已查明事实，舜俪公司诉讼请求中同时要求耀博公司双倍返还定金、预付款及利息的请求，该院认为舜俪公司在汇款凭证中明确注明为货款，足以表明其意思表示为该笔款项性质转化为预付款，其作用在于使接受预付款一方获得限期利益，属于总的货款履行中不可分割一部分，进一步体现合同中约定的定金条款不再继续执行，故舜俪公司诉讼中要求耀博公司双倍返还定金、返还超出部分预付款之请求，该院不予支持。但根据我国《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。舜俪公司要求耀博公司返还已支付预付款400000元并支付以该款为本金自起诉之日（2019年10月8日）起至判决确定履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，符合法律规定，应予支持。耀博公司相关辩称意见及反诉请求，因证据不足，该院不予采信和支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除舜俪公司与耀博公司于2019年8月24日签订的《产品购销合同书》；二、耀博公司应于判决生效后七日内返还舜俪公司已付货款400000元，并支付以该款为本金自2019年10月8日起至判决确定履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；三、驳回舜俪公司其他诉讼请求；四、驳回耀博公司全部反诉请求。本院二审期间，耀博公司提供增值税发票3份，证明在生产玻璃的过程中耀博公司采购玻璃原料及夹胶等的成本。舜俪公司经质证认为，不能达到耀博公司的证明目的，且与本案没有关联性。本院经审查对其不予认定，具体在裁判理由中阐述。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉产品系通用产品，合同目的主要在于标的物所有权的转移，双方订立的合同也名为《产品购销合同》，故合同性质应为买卖合同，案由宜界定为买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。舜俪公司虽然也对一审判决持有异议，但鉴于其未提起上诉，故对其有关主张本院不予审查。本案中，双方对于订立书面合同的事实、舜俪公司向耀博公司交付40万元款项的事实、耀博公司生产完成的玻璃为PVB玻璃而非SGP玻璃的事实均无异议，二审争议焦点在于双方在书面合同订立后是否对产品类型进行了变更，如果双方没有达成变更的合意，舜俪公司在案涉交易过程中是否存在过错。本案双方书面合同约定产品类型为SGP玻璃，耀博公司生产的产品为PVB玻璃；耀博公司认为舜俪公司工作人员曾在耀博公司处监督生产，其间并未提出异议，因此主张双方已经达成合意，变更产品类型；即使该节事实属实，舜俪公司的工作人员并非专业人士，对一般人而言，何为PVB玻璃、何为SGP玻璃并不易分辨，不能以其在此期间未提出异议就认为其已认可材质变更，特别是根据我国合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，即在缺乏当事人明确意思表示的情况下，应当认定合同未变更。耀博公司同时主张，舜俪公司在已知晓耀博公司所生产的是PVB玻璃的情况下，仍然坚持要求其进行生产，这一事实缺乏充分的依据，本院不予采信。据此，本院认为耀博公司主张双方已变更合同依据不足，不予采信，且舜俪公司未能在玻璃生产过程中发现PVB玻璃和SGB玻璃的差别，不能认定其具有过错。在双方未变更产品类型的情况下，耀博公司未能按约履行债务，事实清楚，其行为构成根本违约，舜俪公司要求解除合同、返还款项合法有据，耀博公司要求舜俪公司赔偿其损失缺乏依据，其二审提供的证明其损失的有关证据，与本案处理无关，不予认定。综上所述，耀博公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6978元，由杭州耀博玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  **斌二〇二〇年六月十七日书记员  俞 悦