浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0681民初17966号原告：祝桂华，女，1957年5月15日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：金峰，浙江兰竹律师事务所律师。被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。委托诉讼代理人：斯佳燕，浙江百方律师事务所实习律师。被告：八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路138号。法定代表人：倪建中。委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。原告祝桂华与被告杨成、八方建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序于2019年12月26日公开开庭进行了审理，庭后双方当事人均提供了补充证据，故本院于2020年4月1日第二次公开开庭进行了审理。原告祝桂华的委托诉讼代理人金峰、被告杨成的委托诉讼代理人朱小伟、被告八方建设集团有限公司的委托诉讼代理人朱国发均到庭参加两次庭审，被告杨成的委托诉讼代理人斯佳燕、被告八方建设集团有限公司的委托诉讼代理人毛卫东到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告祝桂华向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨成归还借款本金200万元，并支付自2017年3月6日起至款付清日止按月利率2%计算的利息；2.被告八方建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。审理中，原告祝桂华变更第2项诉讼请求为：判令被告八方建设集团有限公司支付被告杨成对第1项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。事实和理由：2017年3月6日，被告杨成向原告借款200万元，并出具借条一份，约定按月息2.5分计算，担保人八方建设集团有限公司义乌分公司为上述债务提供担保。同日，原告向被告杨成账户支付借款200万元。因被告杨成至今未归还借款，担保人八方建设集团有限公司义乌分公司亦未履行担保责任。根据法律规定，分公司的债务由总公司承担。被告杨成辩称，1.原告及其家人自2011年11月起以高利息出借方式多次出借给被告杨成款项，目前被告杨成已经收取借款本息1800余万元（包括本案借条在内），该行为均属于我国法律规定的民间借贷非法的职业放贷人的出借行为，应当确认为为无效;2.即使被告杨成需要归还本案的借款，被告杨成也已经归还本案借款本金100万元，利息已支付至2018年7月底；3.本案的担保是基于当时被告杨成是被告八方建设集团有限公司义乌分公司的负责人及实际控制人，该借款担保人是根据原告的要求在借条上由被告杨成自行书写并加盖印章所形成的，当时并未取得被告八方建设集团有限公司的同意，故本案的担保行为是虚假同谋行为，属于无效，主合同无效，从合同也无效。假如法院认为主次合同有效，也应当调整利息为月利率1.5%计算。被告八方建设集团有限公司辩称，1.被告八方建设集团有限公司义乌分公司的担保行为无效，根据担保法司法解释第17条规定，本案中被告八方建设集团公司未授权八方建设集团有限公司义乌分公司可以对外担保，根据公司法第16条规定，公司对外担保应当提供董事会或股东会决议，本案中被告杨成系八方建设集团公司义乌分公司实际控制人、负责人，八方建设集团公司义乌分公司担保必须提供股东会决议，但是八方建设集团公司义乌分公司对外担保既没有股东会决议又没有总公司授权，故担保行为无效；2；被告八方建设集团公司不应承担民事责任，根据公司法第16条、担保法司法解释第17条，该些条款一经公布，所有人应知晓并遵守，本案中被告杨成越权代表进行担保，债权人祝桂华应当是明知的，其行为不能认定为善意，且根据借条上载明的内容，本案借款发生时被告杨成尚有600万元借款到期无力偿还，原告要求被告杨成在分公司担保下再向其出借本案200万元款项，对被告杨成是饥不择食，对原告是恶意转嫁风险的行为。根据第九次民事审判会议纪要第20条规定，本案被告八方建设集团有限公司不应承担任何民事责任。综上，请求法庭驳回原告对被告八方建设集团有限公司的全部诉请。原告祝桂华围绕诉讼请求向本院依法提交证据材料如下：1.借条1份（2017年3月6日）、银行转账凭证各1份；2.八方建设集团有限公司义乌分公司的营业执照、八方建设集团有限公司关于杨成等任职的通知、（2017）浙诸证民内字第471号公证书各1份；3.借条5份、转账凭证若干（其中包括：2006年3月28日，出借人为祝桂华，借款人为被告杨成及屠秋平；2011年11月2日，出借人为祝桂华，借款人为被告杨成、屠秋平；2011年12月5日，出借人为郦国敏，借款人为杨成；2012年1月15日，出借人为祝桂华，借款人为杨成；2012年10月31日，出借人为祝桂华，借款人为杨成）。两被告的质证意见如下：证据1，被告杨成对其真实性不持异议；被告八方建设集团公司表示其真实性由法院依法审核，认为八方建设集团有限公司义乌分公司加盖分公司公章系被告杨成所盖，被告杨成系义乌分公司的负责人、实际控制人，被告八方建设集团有限公司不知情，也从未进行过授权；对转账凭证真实性由法院审核。证据2，被告杨成对其真实性无法确认，认为即使该份证据真实，公证书的内容也载明杨成为八方建设集团有限公司的义乌负责人，以公司名义办理进义手续并开展相关业务活动，进义负责人在义乌承接业务和处理与之相关的一切事务均予以承认，涉案债务与承接的业务无关，并不在授权委托书授权范围内；被告八方建设集团有限公司对其真实性无异议，但是认为该类授权书一般是招投标的时候使用，且该授权委托书明确了授权范围是承接业务和处理与之相关的事务，并不包括本案的担保行为。证据3，被告杨成对其真实性无异议，认为2006年3月28日的借条载明的借款本息均已付清，原告与被告杨成曾口头协商约定，因为未经被告八方建设集团有限公司同意盖章，故优先偿还本案借款本息。被告八方建设集团有限公司表示其真实性与被告杨成陈述一致，但是对关联性有异议，认为原告与被告杨成之间涉及多笔款项往来，且利息约定较高，出借行为反复性和经常性，原告的出借行为属于从事非法金融业务活动所签的民间借贷活动，违反强制性规定而无效；从原告提交的借条看，借条的便签纸由东方建设集团有限公司和诸暨市第七建设工程公司的便签纸，可以印证原告本身从事建筑领域，并开办了东方建设集团有限公司，原告对于分公司担保无效的行为应当是明知的，原告要求被告杨成在借条上加盖印章进行担保的行为，属于恶意转移风险，损害被告八方建设集团有限公司利益的行为。本院对上述证据的分析认定如下：证据1、2、3的真实性予以确认并在卷佐证。被告杨成为证实其抗辩主张向本院提供证据材料如下：4.银行转账凭证若干及汇款总明细表1份。原告及被告八方建设集团有限公司的质证意见如下：原告对其真实性无异议，但是认为汇款总明细表中有错误，具体如下：2012年11月9日汇款金额应为60000元，2013年4月6日汇款150000元应为2013年4月16日汇款，2018年4月12日汇款150000元应为2018年4月20日，其余内容与转账凭证核对一致。被告八方建设集团有限公司对其真实性均不持异议。本院对证据4中的银行转账凭证的真实性予以确认，至于汇款总明细表除原告提出的三处错误外，其余内容的真实性均予以确认，对于款项的性质将在下文具体阐述。本院经审理查明的事实如下：2006年3月28日，被告杨成、屠秋平向原告祝桂华借款80万元，并出具借条一份，载明：借到祝桂华人民币80万元，月息壹分陆。2011年11月2日，被告杨成、屠秋平向原告祝桂华借款200万元，月息贰分伍。2011年12月5日，被告杨成向原告祝桂华的丈夫郦国敏借款100万元，并出具借条一份，载明：今借到郦国敏人民币100万元，月息贰分玖，按月付息。2012年10月31日，被告杨成向原告祝桂华借款人民币300万元，月息3分。2012年1月15日，被告杨成向原告祝桂华借款300万元，并出具借条一份，载明：今借到祝桂华人民币300万元，月息叁分，按月结息。2017年3月6日，被告杨成向原告祝桂华借款200万元，并出具借条一份，载明：今借到祝桂华人民币200万元，月息按贰分伍计算。该笔款项不包括原借款陆佰万和应付利息。被告杨成代表八方建设集团有限公司义乌分公司在担保人栏盖章。另查明，根据现有证据显示被告杨成在2011年12月2日至2019年6月22日期间共支付原告14679600元、郦萍370000元、郦国敏1829000元。原告祝桂华曾是东方建设集团有限公司的股东及董事，其丈夫郦国敏亦曾担任东方建设集团有限公司的股东、董事长、法定代表人。被告八方建设集团有限公司在办理义乌分公司注销手续前，未对义乌分公司的债权债务进行清算，八方建设集团有限公司义乌分公司于2019年5月8日注销。本案的争议焦点是：一、被告杨成已归还的款项是否是用于归还涉案借款本息；二、被告八方建设集团有限公司是否应当承担民事责任。分析如下：争议焦点一，被告杨成已归还的款项是否是用于归还涉案借款本息。原告主张被告杨成提供的转账凭证中的款项是用于归还之前的借款，而涉案借款本息分文未付；被告杨成辩称其于2017年3月开始归还的款项系用于归还涉案借款本息，其已归还原告涉案借款本金100万元，利息已支付至2018年7月底。本院分析如下：被告杨成向原告祝桂华借款所涉借条共计5份（其中包括被告杨成及屠秋平作为共同借款人的借条2份），该5份借条所载借款金额共计10800000元，被告杨成向本院提供数笔转账记录（2011年至2019年期间），对此，原告与被告杨成在庭审中均陈述到，被告杨成支付给郦国敏的款项是用于归还其向郦国敏的借款本息，支付给郦萍和原告的款项均是用于归还其向原告的借款本息。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。上述解释第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。结合到本案，上述5份借条虽未约定借款期限，但是根据被告杨成提供的证据反映出自2011年就开始偿还借款本息，故本院认定被告杨成归还的款项应优先归还除本案借条外其余借条中记载的借款本息；而原告与被告杨成对于2006年3月28日出具的借条是否归还未能达成一致意见（被告杨成表示2011年前已归还），本院认为，假设2006年3月28日的借款本息已于2011年前归还完毕，那么根据被告杨成提供的2011年至2019年期间转账凭证中被告杨成汇给祝桂华、郦萍的款项金额也尚不足以偿还其余3份借条（除涉案借条）中记载的借款本息。虽然被告杨成主张双方约定优先归还涉案借款本息，但是其未能举证证明其抗辩主张，故本院不予采信。综上，本院认定被告杨成已归还的款项不是用于归还涉案借款本息。争议焦点二，被告八方建设集团有限公司是否应当承担民事责任。原告主张被告八方建设集团有限公司应当承担被告杨成不能清偿部分的二分之一的民事责任。被告杨成、八方建设集团有限公司辩称，被告八方建设集团有限公司不存在过错，不应承担任何民事责任。本院分析如下：涉案借款由八方建设集团有限公司义乌分公司作为担保人盖章，且未经八方建设集团有限公司书面授权，依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。据此，涉案借款的保证合同无效。在保证合同无效的情况下，债权人是否存在过错。分析如下：1.担保法作为法律规定，一经公布即可由公众知晓，原告祝桂华理应知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形；2.国家企业信用信息公示系统显示原告祝桂华曾是东方建设集团有限公司的股东及董事，其丈夫郦国敏亦曾担任东方建设集团有限公司的股东、董事长、法定代表人，原告祝桂华通过其履职行为及社会经验理应知晓企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效的情形。据此，原告祝桂华存在过错。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。该条款可以反映出两种情况下承担民事责任的主体：1.在法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任的情况下，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；2.在企业法人的分支机构提供的保证无效应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。也就是说，企业法人分支机构在保证无效应当承担赔偿责任的情况下，应当由分支机构经营管理的财产承担，企业法人应根据其过错承担相应的民事责任。被告八方建设集团有限公司是否存在过错，是否应当承担民事责任。本院注意到以下几点：1.被告八方建设集团有限公司在办理义乌分公司注销手续前，未对义乌分公司的债权债务进行清算，其在清算注销事宜上存在过错；2.被告八方建设集团有限公司对分支机构的公章及人员的管理不严，导致涉及多起诉讼，其在内部管理上存在过错；3.被告杨成作为义乌分公司的负责人，其对外有多笔借款，其中包括义乌分公司作为共同借款人及担保人的情形，被告八方建设集团有限公司在分支机构负责人的选任上存在过错。据此，被告八方建设集团有限公司存在过错，其应当根据其过错承担相应的民事责任。本院认为，原告祝桂华与被告杨成之间的民间借贷关系，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。被告杨成向原告祝桂华借款200万元，事实清楚、证据充分。现原告要求被告杨成归还借款本金200万元及支付相应利息的诉请，于法有据，本院予以支持。原告要求被告八方建设集团有限公司承担被告杨成对第1项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任的诉请，鉴于该诉请未超过被告八方建设集团有限公司根据其过错应当承担民事责任的范围，其诉请理由正当，本院予以支持。被告杨成辩称，原告的出借行为属于我国法律规定的民间借贷非法的职业放贷人的出借行为，应当确认无效。本院认为，法院并未认定被告杨成为职业放贷人，故对该辩称不予采信。被告杨成辩称，利息应调整为月利率1.5%，本院认为，依照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条第一款之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故对该辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十条、第二十一条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条规定，判决如下：一、被告杨成应归还原告祝桂华借款本金200万元，并支付自2017年3月6日起至款付清日止按月利率2%计算的利息，款限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告八方建设集团有限公司承担被告杨成对上述第一项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，依法减半收取11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由被告杨成负担，被告八方建设集团有限公司承担对被告杨成不能清偿部分的二分之一。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员 何 婧二〇二〇年六月五日书记员 谢周成