北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4784号上诉人（原审原告）：北京英龙华辰科技有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1-409号。法定代表人：杜新，总经理。委托诉讼代理人：林星辰，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晗，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹云，女，1986年10月6日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李斌，北京市京师律师事务所律师。上诉人北京英龙华辰科技有限公司（以下简称英龙公司）、上诉人曹云因劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初25607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英龙公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判我公司无需支付曹云2017年1月1日至2019年5月15日期间未休带薪年休假工资43476.46元。事实和理由：1.一审法院认定未休年休假天数与事实不符，2019年2月1日至2019年2月3日曹云已休年休假，曹云在仲裁时提交钉钉请假申请单为证，此期间曹云未出勤上班，公司亦为其发放工资。2.一审法院认定工资基数与事实不符。工资表中各分项工资构成均一致，后半段出现收入合计与分项构成总和不一致的情况，为计算错误。曹云辩称，不同意英龙公司的上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。曹云上诉请求：依法改判英龙公司支付我2019年2月至2019年5月期间延时加班工资2177.38元、解除劳动关系经济补偿金120600.99元；本案诉讼费由英龙公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的我加班时长及加班费计算基数均有误。2019年2月至5月，我的累计加班时长为96.5小时，非一审法院认定的49小时；我的加班费计算基数应为实际发放工资，而非一审法院认定的底薪与工龄工资之和。2.英龙公司恶意拖欠我加班费是客观事实，依据法律规定应依法向我支付经济补偿金。我在离职前任店长职务，并不影响英龙公司安排我加班的事实；英龙公司不支付我加班费的行为属明知且故意，已经构成了恶意拖欠劳动者劳动报酬的情节；我在此之前是否曾向英龙公司要求支付加班费，与英龙公司是否应支付加班费以及是否构成恶意拖欠加班费之间并无直接关联；英龙公司欠付的加班费，较我的工资收入比例并不低。英龙公司辩称，不同意曹云的上诉请求，公司从来没有过恶意拖欠的行为，曹云事实上没有加班，但我公司现认可一审判决第一项、第三项，其他答辩意见同上诉意见。英龙公司向一审法院起诉请求：判决英龙公司无需支付：1.2019年2月至2019年4月期间延时加班费2177.38元；2.2017年6月1日至2019年5月31日期间未休带薪年休假工资差额24643.68元；3.解除劳动关系经济补偿金120600.99元。一审法院认定事实：2010年9月30日，曹云开始到英龙公司工作，其离职前的工作岗位为销售门店店长，工资标准为底薪加提成。曹云在英龙公司实际工作至2019年5月15日，2019年5月17日，曹云通EMS向英龙公司邮寄离职表，以英龙公司未及时足额支付加班费为由提出与英龙公司解除劳动关系。曹云主张其在英龙公司工作期间存在轮班休息时间英龙公司安排其到公司开会加班情况，英龙公司对此不予认可，认为即便公司偶尔要求开会，曹云的工作时间亦未超过法定标准。曹云陈述其入职英龙公司时从事店员岗位工作，上早晚班，每个班7个小时，一周休一天，后期其岗位调整至销售经理，每天工作8小时，周末休息，2017年5月后，其担任店长岗位工作，上一天休一天，每天工作12小时，早10点至晚10点，在店里吃饭，每餐时间10-20分钟；区域分公司规定每个店的上班时间，由店里的会计排班后把排班表发给区域销售经理王瑞宁审核，考勤也由店里的会计负责记录，2019年2月后英龙公司实施钉钉打卡制度，王瑞宁审核后把所有考勤输入钉钉打卡系统，其在钉钉打卡系统里打卡。英龙公司则主张曹云工作模式为早晚班，早班为上午10:00至下午17:30，晚班为14:30至22:00，每天有吃饭时间一个小时，由店长自己排班并记录考勤。曹云为证明其存在加班情况，于庭审中提交如下证据：1.2019年2月至2019年5月期间的排班表、考勤表和钉钉打卡记录打印件。曹云陈述上述排班表和考勤表是其从公司店面的邮箱里下载的，因为公司会计需通过邮箱向王瑞宁发送排班表和考勤表。上述证据显示2019年2月曹云的排班和考勤包括早班、晚班和大班，2019年3月至2019年5月，除个别时间存在上早晚班或大班连上连休情况外，曹云的排班和考勤基本上均为大班，上一天休一天。2.休息日加班开会的微信通知。英龙公司对上述证据的真实性不予认可。根据开会通知微信以及曹云提交的排班表和考勤表，在曹云的休息时间，英龙公司曾安排曹云2019年2月11日（上午）、2019年2月18日（1小时）、2019年2月26日（上午）、2019年3月4日（全天）、2019年3月18日（上午）、2019年3月26日（上午）、2019年4月1日（上午）、2019年4月9日（上午）、2019年4月15日（上午）、2019年4月19日（上午）、2019年4月29日（上午）、2019年5月6日（上午）。3.曹云于2019年5月17日给英龙公司人事经理佟俊莹发送的电子邮件。上述邮件的内容为：“佟姐：您好！想了很久还是决定给您发这信息，毕竟这事还是要经过您，因公司长期利用休息时间加班开会和讲demo，我和刘斌提出辞职，这些加班也没有给过任何经济补偿。我从2011年当店长和中途销售经理，公司就一直有开会的惯例，也未给予任何经济补偿和倒休，之前的太久就不算了，就是想让公司补偿从2019年2月在利用第二天休息开会加班讲产品demo和周会及月度会这部分的加班补偿，我统计每月平均20小时左右，希望核实后给予补偿。给您发这信息也是希望能通过简单的方式解决问题，您和公司协商后希望尽快回复我。谢谢！给您添麻烦了！”英龙公司对该证据的真实性予以认可。4.2019年5月20日曹云和佟俊莹的通话录音。英龙公司对该证据的真实性予以认可，但陈述该证据只是佟俊莹和曹云就邮件内容和赔偿问题进行协商，并非认可曹云存在80小时的加班，即便佟俊莹存在妥协性的语言，也是公司为了和曹云达成协商解决的目的，该证据并不能证明曹云存在加班情况。上述谈话录音的主要内容为曹云和佟俊莹就曹云离职赔偿的问题进行协商，在录音中佟俊莹问曹云怎么离职了，曹云回答称加班太多，住得太远，公司长期在休息时间安排开会，而且苹果销售情况下滑，其休息日加班开会的交通和吃饭成本增加，但公司没有任何补助，长时间这么操作其觉得不太合适；佟俊莹表示能够理解，在录音中陈述：“是，这个理解，就是你们也的确也是都挺累的，就不光是你，大家都挺累的，说实话，特别是你们在一线这块做销售真的是经常加班，这个我，你不说我也知道，是吧！特别你们店长，可能承担的责任就更多；是这样，你这情况吧，我也跟胥哥这边说了，然后胥哥说也是，也就是大家都很辛苦，然后他说你看大家也都这么长时间了，对吧！在公司也这么久了，说那个，也看了一下你，就是看了一下你写的邮件。然后基本上他说，你看，每个月二十个小时，从二月份一直到四月份你这就是，就是一共八十个小时吧，是吧？就相当于10天，胥哥的意思就是说，嗯，你不是5月15日离职吗，多给您做10天的工资，你看这样可以不可以。”曹云回答：“我觉得有点少，因为除了加班以外啊，其实我发那个邮件只是提醒一下公司，其实我走了我不是说别的意思，其实我只是觉得，你像我们区原来我跟高总，原来虽然说，虽然高总有些事情他也有做的不对的地方，对不对？咱不说别的，但对于员工加班调休这一块我们之前区域还是做的挺好，就是基本上没有会让员工刻意去加班，因为本身公司也加班嘛。”佟俊莹称公司这边原则上是要求员工这边有加班都是要给调休的，因为总部这边不可能一个个去盯，都是区域去安排，总部这边看考勤做工资；另外曹云在录音中还提到了未休年假，社会保险缴费年限不足等问题，因为上述问题，公司应该支付经济补偿，提出了公司补偿十万元的方案，佟俊莹回复把相关情况再给胥总反映。庭审中英龙公司和曹云均提交了曹云2010年9月至2019年5月期间的工资表，双方提交的工资表一致。工资表显示的各构成项包括月薪标准（即为底薪）、工龄工资、通讯补助、奖金（现金）、加班、它扣、社保扣款、收入合计等，其中2019年1月至同年5月，曹云的底薪标准为3500元、工龄工资标准为800元。曹云和英龙公司均认可工资项中加班工资即为法定假日加班工资、奖金即为提成奖金。但根据工资表的显示，部分月份工资表中的收入合计项统计的数额与工资表中各分项数额之和不一致，其中2014年至2019年收入合计项统计的金额要高于工资表中各分项数额之和，曹云陈述多出的金额为单件提成，英龙公司对此不予认可，陈述曹云为店长，无单提销售责任，不享受单提，其奖金无固定比例，均由店长以当月店面盈利额自行分配，工资表中收入合计与工资表分项构成总和数额不一致是因为计算错误。如根据工资表中显示的收入合计项核算，曹云到手实发月平均收入，2011年为5799.21元，2012年为5490.33元，2013年为10593.83元，2014年为14197.81元，2015年为21144.8元，2016年为16107.9元，2017年为19234.2元，2018年为22294.75元，2019年1月至4月为13265.46元。英龙公司陈述已安排曹云休2018年至2019年的年假。英龙公司于庭审中提交曹云2010年9月至2019年5月期间的考勤表和2019年1月的钉钉请假审批单，其中考勤表显示，除2019年2月1日至2019年2月5日期间的考勤显示为年假，2019年2月6日至2019年2月8日的考勤显示为事假外，其他月份的考勤未显示曹云休带薪年休假；钉钉打卡记录显示曹云于2019年1月31日在钉钉打卡系统中提交请假申请，申请的请假类型为2019年2月1日上午至2019年2月8日下午。曹云认可其2019年2月1日至2019年2月8日期间确实请假了，但是上述期间是正式的春节调休，且2019年2月6月至2019年2月8日期间英龙公司是按事假算的，扣了其3天的工资。另查，2006年3月至2010年5月，北京天视网讯数码科技有限公司为曹云缴纳有社会保险，英龙公司自2011年2月开始为曹云缴纳社会保险。2019年5月31日，曹云向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求英龙公司支付：1.2019年2月1日至2019年5月15日延时加班工资2177.38元；2.解除经济补偿金120600.99元（因未及时足额支付劳动报酬提出与公司解除劳动关系）；3.2010年9月30日至2019年5月15日未休带薪年休假工资110897.46元。2019年9月2日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2019]第1588号裁决书，裁决：1.英龙公司支付曹云2019年2月至2019年4月期间延时加班费2177.38元；2.英龙公司支付曹云2017年6月1日至2019年5月31日期间未休带薪年休假工资差额24643.68元；3.英龙公司支付曹云解除劳动关系经济补偿金120600.99元；4.驳回曹云的其他仲裁请求。英龙公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，关于加班工资问题。曹云所主张的2019年2月至2019年5月期间的加班工资主要为英龙公司安排其休息时间开会的加班工资问题。曹云为证明其主张，于庭审中提交2019年2月至2019年5月期间的排班表、考勤表、微信聊天记录、钉钉打卡考勤、其于提出离职时给佟俊莹发送的电子邮件以及离职后其与佟俊莹之间的通话录音等证据。法院认为上述证据能够相互印证，可以证明英龙公司确实存在利用休息时间安排曹云开会的情况。但关于曹云和佟俊莹之间的通话录音，尽管佟俊莹在录音中曾表示因曹云提出加班补偿，其本人经向领导请示，英龙公司同意多支付曹云80小时的工资，但综合录音中曹云和佟俊莹谈话的上下文内容，双方只是就曹云提出的离职和加班补偿进行协商，英龙公司同意根据曹云在发送的电子邮件中提出的加班情况多支付曹云80小时的工资，但由上述录音内容并不能推出英龙公司认可曹云于2019年2月至2019年5月期间存在80小时加班的事实，故对曹云关于其于2019年2月至2019年5月期间存在80小时加班的主张，法院不予采信。根据曹云提交相关证据核算，法院认定曹云于2019年2月至2019年5月期间存在49小时的休息日开会加班情况。关于加班工资的计算基数，法院按底薪和工龄工资之和作为计算基数，经核算，英龙公司应支付曹云2019年2月至2019年4月期间延时加班工资1816.38元，故对英龙公司要求判决其公司无需支付曹云2019年2月至2019年4月期间延时加班工资2177.38元的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持，过高部分，法院不予支持。英龙公司否认其公司存在安排曹云休息时间开会情况以及曹云的总工作时间未超过法定标准，并否认曹云提交的微信聊天记录的真实性，但其提交的考勤记录中未有曹云签字确认，与曹云从公司邮箱中下载的考勤表和打印的钉钉打卡考勤记录也不相符，故英龙公司提供的证据不足以反驳曹云提交的证据并进而证明其公司的主张，故对其上述主张法院不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金问题。依据劳动法相关规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。但认定用人单位拒不支付劳动者加班工资能否构成劳动者被迫解除劳动关系的事由，至少应当考虑以下几个因素，即用人单位拖欠工资的行为是否构成恶意拖欠行为、用人单位拖欠加班工资的严重程度、用人单位拖欠的工资性质、劳动者的工作性质、平时收入情况以及加班程度等。首先，曹云离职前在英龙公司从事销售岗位工作并担任店长职务，英龙公司在核定曹云的工资构成和工资标准时已经适当考虑了曹云的工作岗位和职务情况；其次，曹云在给佟俊莹发送的电子邮件中提出其自2011年当店长和中途销售经理，英龙公司就一直有开会的惯例，但除曹云提出离职后提出了开会加班和加班工资问题外，其在数年的时间里对上述工作模式一直未曾提出异议；再次，尽管曹云在休息时间开会确实也实际提供了劳动，但其在开会期间的工作强度和工作内容与其日常工作存在一定区别；最后，综合曹云的工资收入情况，英龙公司未支付加班工资的数额在曹云工资收入中占比较低。综合考虑以上情况，法院认为，英龙公司未及时足额支付曹云加班工资并不足以构成曹云被迫离职的理由。故对曹云要求英龙公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。英龙公司主张已安排曹云休2018年和2019年的带薪年休假，并提交了曹云2019年2月1日至2019年2月8日期间的钉钉系统请假审批单和2019年2月考勤表予以佐证，但曹云对此不予认可，且英龙公司提交的上述两份证据相互矛盾，钉钉系统请假审批单显示2019年2月5日至2019年2月8日期间曹云请的是年假，而2019年2月考勤表上却显示2019年2月5日至2019年2月8日曹云休事假。且2019年2月上旬正值春节前后，综合曹云2019年2月9日以后的出勤情况，法院认为英龙公司关于2019年2月1日至2019年2月8日期间安排曹云休带薪年休假的主张不能成立。关于未休带薪年休假工资的计算基数，法院按曹云工资表中显示的收入合计数额以及社保扣款、个税扣款之和（剔除加班工资）予以核算。英龙公司主张其公司提交的工资表中与工资表分项构成总和数额不一致是因为计算错误，但其未提供充分证据予以证明，对此法院不予采信。职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天，已满10年不满20年，年休假10天。曹云关于2010年9月30日至2016年12月31日期间未休带薪年休假工资的主张已超仲裁申请时效。英龙公司提供的证据不足以证明已安排曹云休2017年1月1日至2019年5月15日带薪年休假，其应支付曹云2017年1月1日至2019年5月15日期间的未休带薪年休假工资。根据曹云提供的社保缴费个人权益记录，自2017年开始，曹云每年即可享受10天的带薪年休假。经核算，英龙公司应支付曹云2017年1月1日至2019年5月15日未休带薪年休假工资43476.46元，仲裁裁决数额偏低，法院酌情予以调整。判决：一、北京英龙华辰科技有限公司于判决生效后10日内支付曹云2019年2月至2019年5月期间延时加班工资1816.38元；二、北京英龙华辰科技有限公司于判决生效后10日内支付曹云2017年1月1日至2019年5月15日期间未休带薪年休假工资43476.46元；三、北京英龙华辰科技有限公司无需支付曹云解除劳动关系经济补偿金120600.99元；四、驳回北京英龙华辰科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，英龙公司提交以下证据：1.北京住房公积金管理中心责令限期改正通知书及曹云补缴测算表，以证明房山区公积金管理中心计算补缴数额时依据公司提交的工资表计算，曹云认可该工资表的数额；2.曹云2018年及2019年1月至5月工资明细，以证明曹云离职前十二个月平均工资为14977.72元，未休年休假工资应当以此为基数计算；3.房山仲裁委开庭笔录，以证明曹云自认其上年度十二个月平均工资为13400.11元；4.2019年2月钉钉考勤截图，以证明2019年2月1日至2019年2月8日曹云申请年休假8天，公司实际为其休年休假3天，即2019年2月1日至2019年2月3日。曹云质证意见如下：证据1真实性认可，证明目的和关联性不认可，曹云在投诉过程中，对工资基数有协商确认的过程，不能反映客观事实，公积金处理过程中基数与本案无直接关联；证据2真实性、关联性、证明目的均不认可，应以英龙公司在仲裁及一审时提交的证据为准；证据3真实性认可，证明目的和关联性不认可，在仲裁时缺乏经验，少算了计件工资、个税和社保；证据4真实性认可，证明目的和关联性不认可，2019年2月1日至2月3日后续有补，是调休，证据显示的为春节假期。曹云提交30页微信聊天记录及钉钉考勤记录，以证明曹云存在加班且加班时长为96.5小时；英龙公司对该证据真实性、证明目的及关联性均不认可，主张曹云不存在加班事实，曹云每周工作时间不超过40小时，公司根据经营偶尔召开店长会议，但均在正常工作日，并非休息期间，且开会内容为店长汇报工作情况或领导公布重要决定等，无工作量。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于延时加班费，曹云主张其加班时长为96.5小时，且加班费计算基数为实际发放工资；英龙公司主张曹云不存在加班。首先，关于是否存在加班事实，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，曹云提交的2019年2月至2019年5月的排班表、考勤表、钉钉打卡记录、微信聊天记录等证据能够相互印证，英龙公司确存在利用休息时间安排曹云开会的情况，英龙公司关于开会均在正常工作日的主张，本院无法采信。其次，关于加班时长，曹云主张佟俊莹在录音中认可其存在80小时的加班，但综合录音前后内容，为双方就补偿费用的协商过程，无法认定佟俊莹对曹云存在80小时的加班事实进行了确认；曹云主张其加班时长为96.5小时，提供微信截图及考勤记录加以证明，但其中部分时长，其仅以微信聊天记录的时间来估算加班起始时间，无法充分证明其加班时长及加班内容，一审法院根据现有证据，对比综合曹云提交的其他证据核算曹云的加班时长为49小时并无不当。最后，关于加班费计算基数，经查，双方提交的工资表中均显示曹云的工资构成为月薪标准（即为底薪）、工龄工资、通讯补助、奖金（现金）、加班、它扣、社保扣款、收入合计等，双方均认可其中加班工资为法定假日加班工资、奖金即为提成奖金，一审法院根据曹云的工资构成确定加班费计算基数为底薪加工龄工资之和并无不当，曹云主张以其全部工资作为计算基数，本院无法支持。综上，一审法院根据现有证据认定英龙公司支付曹云延时加班工资1816.38元，事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于未休年休假工资，一方面，英龙公司主张曹云已休3天年休假，但其一审中提交的考勤表及请假审批单存在矛盾之处，且曹云对此不予认可，在此情况下，该两份证据不足以证明其主张，本院无法采信，曹云亦对其请假申请单作出了解释，主张其后续有过调休，一审法院在此基础上，综合考虑曹云2019年2月的整体出勤情况后作出认定并无不当；另一方面，关于未休年休假工资计算基数，英龙公司主张因计算错误导致收入合计与分项构成不一致，曹云主张差额为计件奖励、个税等，英龙公司主张曹云不存在计件奖励，但并未提供证据加以证明，且其仲裁及一审均提供相同的工资表，故本院对其主张无法采信，一审法院综合现有证据以曹云提交的工资表中显示的收入合计及社保扣款、个税扣款之和（剔除加班工资）为基数核算未休年休假工资正确，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金，曹云主张英龙公司恶意拖欠其加班费，为用人单位拒不支付劳动者加班费，故英龙公司应支付其解除劳动合同经济补偿金。综合考虑本案情况，首先，曹云在工作期间未对休息日开会的工作模式提出异议，亦未对英龙公司提出过支付加班费的请求；其次，曹云主张谈话录音中佟俊莹认可2019年2月至2019年4月有80小时加班，并愿意支付其10天的工资，代表英龙公司对其加班情况明知且认可，但该谈话时间为曹云向佟俊莹发送辞职邮件之后，结合整体谈话内容，该谈话体现为双方就离职情况、加班补偿等情况进行协商，无法认定为英龙公司认可曹云存在80小时加班；最后，英龙公司未支付的加班费的数额与曹云的收入相比，占比较低。综上，本院难以认定英龙公司存在主观恶意及有“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”工资情形。曹云上诉要求英龙公司支付其解除劳动合同经济补偿金，本院无法支持，一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，英龙公司、曹云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京英龙华辰科技有限公司、曹云各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月三十日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮