山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4237号 上诉人(原审原告)：青岛永芳源食品有限公司，住所地山东省平度市南村镇郭庄工业园。 法定代表人：王正兵，总经理。 委托诉讼代理人：宋玉德，山东勇华律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：郭瑞英，女，1969年4月23日出生，汉族，住山东省平度市（因交通事故导致脑挫伤目前呈植物人状态）。 法定代理人：付某，男，1968年12月27日出生，汉族，郭瑞英之夫，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：侯飞，山东和安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐佳伟，山东和安律师事务所实习律师。 上诉人青岛永芳源食品有限公司（以下简称永芳源公司）与上诉人郭瑞英因劳动争议纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永芳源公司的委托诉讼代理人宋玉德，上诉人郭瑞英的法定代表人付某及委托诉讼代理人侯飞、徐佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永芳源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判永芳源公司不支付郭瑞英一审判决的各项待遇；2、一、二审诉讼费用由郭瑞英负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。郭瑞英自2016年11月到永芳源公司工作，月平均工资1932元，其在2017年12月20日发生交通事故，其赔偿款已得到理赔，不应再向永芳源公司主张其他费用。另外，郭瑞英2019年4月23日已达到退休年龄，且其在永芳源公司工作时间较短，永芳源公司不应为其发放至终老的工伤津贴及护理费。一审判决错误，请求改判支持永芳源公司的上诉请求。 郭瑞英辩称，一、郭瑞英在上下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故获得赔偿后，仍可要求享受工伤保险待遇，郭瑞英未在交通事故中得到赔偿的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费应由永芳源公司负担。二、永芳源公司应依法支付郭瑞英至终老的伤残津贴、生活护理费。 郭瑞英上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判永芳源公司支付郭瑞英医疗费263947.25元；2、撤销一审判决第三项，改判永芳源公司支付郭瑞英一次性伤残补助金92867.85元；3、撤销一审判决第四项，改判永芳源公司支付郭瑞英停工留薪期工资41274.60元；4、撤销一审判决第六项，改判永芳源公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英伤残津贴3095.59元，直至其终老。期间，如遇国家政策调整，永芳源公司应对郭瑞英每月所享受的伤残津贴及时调整并足额发放；5、上诉费用由永芳源公司承担。事实和理由：一、一审认定永芳源公司不支付郭瑞英非医保用药39592.09元，属适用法律错误，该医疗费依法应由永芳源公司承担。第一，根据《工伤保险条例》的规定，为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未给职工办理工伤保险，发生工伤事故的，用人单位应当承担工伤保险赔偿责任。永芳源公司应为郭瑞英办理工伤保险而未办理，应当承担一定的惩罚性赔偿责任。第二，郭瑞英花费的医疗费中虽包含非医保用药39592.09元，但该费用是为了治疗郭瑞英的伤情，由医疗机构确定使用，并非郭瑞英自己选择使用，且永芳源公司也未提交证据证明该非医保用药存在不合理性，因此，非医保用药依法应由永芳源公司承担。第三，《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定：职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患职业病，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费用由用人单位承担。本案中，在郭瑞英住院治疗期间，永芳源公司并未按规定书面告知医疗机构。因此，超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费即非医保用药仍应由永芳源公司承担。二、一审判决认定按照郭瑞英月工资2284.42元标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴，属认定事实不清，适用法律错误。第一，郭瑞英月平均工资依法应按照2018年青岛市在岗职工年平均工资68791元的60%的标准即3439.55元计算。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。………本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。且代理人在一审庭审过程中也多次明确主张，要求按照2018年青岛市在岗职工年平均工资68791元的60%的标准计算月工资。据此，郭瑞英受伤前十二个月的月平均工资应认定为3439.55元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条的规定，永芳源公司应支付郭瑞英27个月的一次性伤残补助金92867.85元(3439.55元×27个月)，应按照郭瑞英本人工资的90%按月支付其伤残津贴3095.59元(3439.55元×90%)，应支付郭瑞英12个月的停工留薪期工资41274.60元(3439.55元×12个月)。第二，退一步讲，假使郭瑞英的月平均工资不按照青岛社评工资60%的标准计算，也应按照永芳源公司出具的已被法院生效判决确认的误工证明载明的2600元标准计算，而非一审认定的2284.42元。首先，永芳源公司出具的误工证明中明确载明郭瑞英的月平均工资为2600元，永芳源公司应当对其出具的加盖本公司公章的证明承担相应法律责任。其次，郭瑞英因交通事故导致脑挫裂伤目前呈植物人状态，一审提供的银行卡交易明细仅反映郭瑞英以银行流水方式发放的月平均工资2284.42元，不能排除此外还有郭瑞英本人知晓的以现金等其他方式发放的工资，而永芳源公司以出具误工证明的方式证明了郭瑞英实收月平均工资为2600元。再者，该误工证明已被生效的平度市人民法院(2018)鲁0283民初7507号民事判决采纳。 永芳源公司辩称，仲裁后郭瑞英没有提起起诉，视为对仲裁结果的认可，一审法院依据平均工资进行判决正确。 永芳源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令永芳源公司不支付郭瑞英医疗费263947.25元、住院伙食补助费2850元、一次性伤残补助金70200元、停工留薪期工资312000元、停工留薪期护理费31854元；2、依法判令永芳源公司不支付郭瑞英自2019年5月份至其终老的每月津贴2340元、不支付郭瑞英自2019年5月份至其终老的每月护理费2654.5元；3、案件受理费由郭瑞英承担。 一审法院认定事实:郭瑞英2016年11月1日到永芳源公司工作,双方未签订劳动合同，永芳源公司未为郭瑞英缴纳社会保险费。郭瑞英达到退休年龄后，永芳源公司未为其办理退休手续。 2017年12月20日，郭瑞英发生交通事故受伤，先后入平度市人民医院、青岛市市立医院、济南复元康复医院住院治疗285天，诊断为：脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下出血、全身多处骨折等，共花医疗费527894.5元。经平度市交警大队认定，郭瑞英与案外人王殿政均承担事故的同等责任。 因伤情严重，郭瑞英就2018年4月10日前发生的医疗费、住院伙食补助费先行起诉王殿政、王金辉（车主）、保险公司。2018年5月23日，一审法院作出（2018）鲁0283民初3998号民事调解书，内容为：由保险公司赔偿郭瑞英截止到2018年4月10日产生的医疗费、住院伙食补助费共计18.5万元，王殿政、王金辉不承担赔偿责任。2018年8月，郭瑞英再次起诉王殿政、王金辉、保险公司。同年10月10日一审法院作出（2018）鲁0283民初7507号民事判决书，确认郭瑞英2018年4月10日后支出医疗费66062.88元，其中自费药14003.46元，判决保险公司赔偿郭瑞英经济损失815528.51元、王殿政赔偿郭瑞英自费药的50%即7001.73元。上述调解书、判决书确定的赔偿数额，保险公司、王殿政均已付给郭瑞英。 永芳源公司在（2018）鲁0283民初7507号案件中给郭瑞英出具误工证明，内容为：郭瑞英2016年11月1日到本单位上班，2017年12月20日因发生交通事故请假，单位没有给其发放请假期间工资，郭瑞英工资每月为2600元，以打卡方式发放。 2018年11月19日，平度市人力资源和社会保障局认定郭瑞英受伤为工伤。 2019年4月10日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，确认郭瑞英劳动功能障碍程度为伤残壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。 2019年5月30日，郭瑞英以永芳源公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决永芳源公司支付郭瑞英因工伤壹级产生的工伤待遇共计1674281元，包括:医疗费263947.25元、住院伙食补助费14300元、一次性伤残补助金70200元、伤残津贴561600元、停工留薪期工资41600元、停工留薪期护理费84936元、生活护理费637020元；2、裁决永芳源公司支付郭瑞英未签订劳动合同二倍工资差额28600元。 2019年7月12日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第403号裁决书，裁决：一、永芳源公司于裁决生效之日起10日内付给郭瑞英医疗费263947.25元、住院伙食补助费2850元、一次性伤残补助金70200元、停工留薪期工资31200元、停工留薪期护理费31854元，共计400051.25元；二、永芳源公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英伤残津贴2340元，直至郭瑞英终老。期间，如遇国家政策调整，永芳源公司应对郭瑞英每月所享受的伤残津贴及时调整并足额发放；三、永芳源公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英护理费2654.5元，直至郭瑞英终老。期间，如遇国家政策调整，永芳源公司应对郭瑞英每月所享受的护理费及时调整并足额发放；四、驳回郭瑞英的其他仲裁请求。永芳源公司不服仲裁裁决提起诉讼，郭瑞英未起诉。 因永芳源公司不认可仲裁裁决书认定的郭瑞英停工留薪期12个月，本案在审理过程中，经一审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会进行确认，该委员会出具复函，确认郭瑞英的停工留薪期限为12个月。双方均认可郭瑞英申请仲裁的医疗费263947.25元中有15%的超工伤医保范围费用，即郭瑞英主张的医疗费属于工伤保险报销范围的医疗费为224355.16元（263947.25元×85%）。 永芳源公司对仲裁认定的郭瑞英工资2600元不认可，并提供了2017年3月6日至2018年2月9日期间的工资发放明细12份，认为按明细中其标注的工资发放月份计算郭瑞英的月平均工资应为1932元。郭瑞英对该明细的真实性没有异议，但认为该流水不是郭瑞英工伤事故前12个月的全部工资，有部分月份遗漏，郭瑞英工资应以永芳源公司出具的误工证明记载的2600元为准。郭瑞英提供了2017年1月13日至2017年12月21日期间的工资卡交易明细，其中2017年3月6日至同年12月15日期间发放的10笔工资与永芳源公司提供的交易明细一致，根据该交易明细，郭瑞英2017年1至12月份发放的总工资为27412.99元，月平均工资为2284.42元（27412.99元÷12个月）。 郭瑞英提供了2012年9月未加盖永芳源公司公章的收款人为张伟的收取工作服押金100元的收款收据1份及一审法院（2018）鲁0283民初5708号生效民事判决书1份，证实张伟是永芳源公司的工作人员，郭瑞英于2012年9月就到永芳源公司工作。永芳源公司对判决书的真实性没有异议，对收据的真实性不认可，并认为两份证据之间没有关联性，即使收据是真实的，永芳源公司也从没有授权张伟收取过工作服押金等费用。 一审法院认为，郭瑞英收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决书的认可。郭瑞英提供的工作服押金收据，未加盖永芳源公司公章，真实性无法确认，郭瑞英据此主张其于2012年9月就到永芳源公司工作，一审法院不予支持。永芳源公司给郭瑞英出具的误工证明，证实郭瑞英自2016年11月1日到永芳源公司工作，一审法院予以采纳。关于郭瑞英事故前的月平均工资是否是误工证明中的2600元问题，双方均认可郭瑞英工资是打卡发放，郭瑞英的月平均工资应按照其工资卡中实际发放的工资数额计算。但永芳源公司提供的银行交易明细看不出发放的是郭瑞英几月份的工资，其自行标注的发放月份郭瑞英不认可，一审法院亦不予认定。郭瑞英提供的2017年1至12月份的工资卡交易明细，能够客观反映2017年度郭瑞英的工资总收入，故应按该明细计算郭瑞英事故前的月平均工资数额，即为2284.42元。 郭瑞英受到伤害被认定为工伤，永芳源公司未给郭瑞英缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，永芳源公司应支付郭瑞英相关工伤待遇。 郭瑞英共花医疗费527894.5元，因交通事故中郭瑞英已得到赔偿的医疗费、住院伙食补助费共计244061.15元（18.5万元+66062.88元-7001.73元），剩余医疗费为283833.35元（527894.5元-244061.15元）。郭瑞英要求永芳源公司支付剩余医疗费中的263947.25元中属于工伤保险医疗费报销范围的费用224355.16元，符合法律规定，一审法院予以支持。郭瑞英要求永芳源公司支付263947.25元中15%的超工伤医保范围费用39592.09元，于法无据，一审法院不予支持。 郭瑞英住院285天，其要求永芳源公司承担50%的住院伙食补助费2850元（285天×20元×50%），符合《工伤保险条例》相关规定，一审法院予以支持。 郭瑞英劳动功能障碍程度被鉴定为壹级伤残，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，保留劳动关系，退出工作岗位，永芳源公司应以郭瑞英受伤前月平均工资2284.42元的标准支付郭瑞英27个月的一次性伤残补助金61679.34元（2284.42元×27个月）。 郭瑞英于1969年4月23日出生，2019年4月23日已经达到退休年龄，但其未办理退休手续，永芳源公司应自劳动能力鉴定结论作出的次月即2019年5月份开始每月以郭瑞英本人工资2284.42元的90%的标准支付郭瑞英伤残津贴2055.98元，直至其终老。期间，如遇国家政策调整，永芳源公司应对郭瑞英每月所享受的伤残津贴及时调整并足额发放。 根据青岛市劳动能力鉴定委员会关于郭瑞英停工留薪期的复函，永芳源公司应支付郭瑞英12个月停工留薪期工资27413.04元（2284.42元×12个月）。 根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，永芳源公司应支付郭瑞英停工留薪期护理费31854元（5309元×50%×12个月）。 根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，永芳源公司应自劳动能力鉴定结论作出的次月即2019年5月份开始每月支付郭瑞英护理费2654.5元（5309元×50%），直至其终老。期间，如遇国家政策调整，永芳源公司应对郭瑞英每月所享受的护理费及时调整并足额发放。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条第二款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛永芳源食品有限公司付给郭瑞英医疗费224355.16元，于判决生效后10日内付清；二、青岛永芳源食品有限公司付给郭瑞英住院伙食补助费2850元，于判决生效后10日内付清；三、青岛永芳源食品有限公司付给郭瑞英一次性伤残补助金61679.34元，于判决生效后10日内付清；四、青岛永芳源食品有限公司付给郭瑞英停工留薪期工资27413.04元，于判决生效后10日内付清；五、青岛永芳源食品有限公司付给郭瑞英停工留薪期护理费31854元，于判决生效后10日内付清；六、青岛永芳源食品有限公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英伤残津贴2055.98元，直至其终老。期间，如遇国家政策调整，青岛永芳源食品有限公司应对郭瑞英每月所享受的伤残津贴及时调整并足额发放；七、青岛永芳源食品有限公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英护理费2654.5元（5309元×50%），直至其终老。期间，如遇国家政策调整，青岛永芳源食品有限公司应对郭瑞英每月所享受的护理费及时调整并足额发放；八、驳回青岛永芳源食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛永芳源食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、郭瑞英的月平均工资应如何认定；2、永芳源公司应否支付郭瑞英相应的工伤待遇及相关工伤待遇应如何认定。 关于第一个焦点问题。郭瑞英主张一审认定其月工资2284.42元错误，应当按照2018年青岛市在岗职工月平均工资的60%及3439.55元计算。本院认为，仲裁委认定郭瑞英的月均工资为2600元，郭瑞英对此未提起起诉，视为认可，应认定郭瑞英的月工资为2600元，其再主张月均工资为3439.55元，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，郭瑞英2017年12月20日发生交通事故受伤，被认定为工伤，且进行了劳动能力鉴定，郭瑞英应依法享受相应的工伤待遇。因永芳源公司未依法为郭瑞英缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的相关规定，永芳源公司应支付郭瑞英相应的工伤待遇。在郭瑞英花费的医疗费中，双方均认可其中的15%为超工伤医保范围费用，郭瑞英要求该费用39592.09元由永芳源公司负担，缺乏法律依据，本院不予支持。永芳源公司应支付郭瑞英一次性伤残补助金70200元（2600元/月×27个月）、停工留薪期工资31200元（2600元/月×12个月）、停工留薪期护理费31854元、住院伙食补助费2850元，并自2019年5月起每月支付郭瑞英伤残津贴2340元（2600元/月×90%）、护理费2654.5元。永芳源公司主张不应支付郭瑞英上述工伤待遇，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人永芳源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人郭瑞英的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决第一、二、五、七项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决第八项； 三、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决第三项为：青岛永芳源食品有限公司支付郭瑞英一次性伤残补助金70200元，于本判决生效后10日内付清； 四、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决第四项为：青岛永芳源食品有限公司支付郭瑞英停工留薪期工资31200元，于本判决生效后10日内付清； 五、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初7998号民事判决第六项为：青岛永芳源食品有限公司自2019年5月份开始每月支付郭瑞英伤残津贴2340元，直至其终老。期间，如遇国家政策调整，青岛永芳源食品有限公司应对郭瑞英每月所享受的伤残津贴及时调整并足额发放； 六、驳回青岛永芳源食品有限公司的上诉请求； 七、驳回郭瑞英的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由上诉人青岛永芳源食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英