河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5201号上诉人（原审原告）：屈平平，男，1988年8月1日出生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：何源源，河南啸谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南千婵装饰工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路绿地之窗云峰B座2315室，统一社会信用代码：91410100MA46552X3G（1-1）。法定代表人：杨志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟智峰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅丹，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志强，男，1988年7月12日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：翟智峰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅丹，河南开物律师事务所律师。上诉人屈平平因与被上诉人河南千婵装饰工程有限公司（以下简称千婵公司）、杨志强装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。屈平平上诉请求：一、依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初525号判决，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案中对案情存在重大影响的证据系被上诉人方庭审后单方提交，不仅未经上诉人质证，而且还被一审法院作为关键证据记载进入判决书中，严重违反了法律规定。依据有关规定中关于证人出庭的要求，杨某作为本案的关键，其证言在本案中是否存在转包行为的关键证据，然而该份证言、被上诉人提交的张某1的证言、杨某的证言以及千婵公司员工雇佣协议，上诉方从始至终都未见到，可以肯定地说系被上诉人庭后单方提交。依照法律，该证据未经质证，依法应当不予采信。二、一审判决认定事实错误，该工程确系千婵公司转包给杨某完成施工。1.第三人杨某确系转包所得本案的涉案装修工程，一审中上诉方提交的书面证据当中有明确记载，杨某本人已认可工程转包的事实情况，而且一审法院判决书第四页倒数第三行认定：该工程确系杨某从千婵公司转包得来的工程。根据双方《装饰施工合同》第十二款违约责任第1条的约定：未经甲方同意，乙方不得将工程转包或分包给第三人，否则，甲方有权解除合同，并按合同总价的30%（即168000元）向乙方主张违约金。三、一审判决认定事实错误，上诉人与杨某签订的新协议不是原合同的补充约定，该合同效力不能适用于上诉人与千婵公司。签订新协议后的施工行为，并非由千婵公司完成，与千婵公司无关。上诉人发现千婵公司将案涉施工工程转包给杨某后，亲自前往千婵公司与被上诉人杨志强进行交涉，并当面告知千婵公司存在转包行为，装饰施工合同即日解除，上诉人又于2019年10月29日通过EMS向千婵公司邮寄发出了解除施工合同的通知，杨志强本人于2019年10月30日签收了该份文件。从签收之日起，上诉人与千婵公司的装饰施工合同正式解除，此后的施工行为与千婵公司没有任何关系。千婵公司在一审中提交的《河南千婵装饰工程有限公司烙馍小院剩余工程施工项目付款及施工委托谈判授权书》系一审辩论终结后单方提交，上诉人在庭审中没有见到这份证据，也没有进行质证，不能用来作为认定本案事实的根据。综上，一审判决认定事实不清，法律适用不明，程序不合法，请求二审法院查明案件真相，支持上诉人的上诉请求。千婵公司、杨志强辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。1.关于上诉人在上诉状中所称的员工雇佣协议，在一审庭审中应法官要求答辩人于开庭的当天下午向法庭予以提交，因此上诉人的该上诉理由依法不能成立。2.关于上诉人上诉状所称的证人证言，不适用自2020年5月1日起才开始实施最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定，因为本案一审开庭时间是2020年4月3日。根据当时适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并未强制要求证人证言必须有证人出庭作证才能作为认定案件的根据，因此上诉人的该上诉理由依法不能成立。3.根据答辩人一审提交证据和上诉人一审提交证据可以相互印证上诉人与答辩人之间签订装饰施工合同是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。一审法院据此认定事实证据确实充分。4.上诉人已经依约支付了工程款，答辩人也依约提供了涉案工程的施工装饰装修，合同目的已经实现，且上诉人已于2019年11月25日进行试营业，涉案装饰工程应视为验收合格。一审法院据此认定事实证据确实充分。综上，一审法院关于上诉人与答辩人之间的装饰装修合同的签订、履行情况，事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的一审诉讼请求无任何事实及法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。屈平平向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告千婵公司签订的《装饰施工合同》；2．判令被告千婵公司向原告支付违约转包的违约金168000元以及逾期竣工的违约金22400元，共计190400元；3．判令被告千婵公司向原告赔偿损失50000元；4．判令被告杨志强对上述债务承担连带责任；5．由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2019年9月15日，原告作为甲方与被告千婵公司作为乙方签订《装饰施工合同》一份，约定甲方将郑州长江路碧云路向北100米路东一至三层的丁记烙馍小院碧云路店委托乙方进行装修，施工范围：室内间隔工程、水电工程、顶面工程、天花灯具工程、地面工程、门头外墙工程等，包工包料；工期45天，自2019年9月17日开工至2019年11月1日竣工；未经甲方书面同意，除停水、停电及不可抗力情形外，乙方不得擅自停工或延长工期；合同总价款56万元整，附《装修工程材料预算表》；付款方式：合同签订当天支付2万元，施工开始到2天，甲方验收合格后支付9万元，施工开始到10天、20天、30天甲方验收合格后各付款11万元，施工开始到40天，甲方验收合格后支付10万元，工程竣工验收合格后365日内，支付剩余2万元。甲方指派屈平平、李某为甲方驻工地代表，乙方指派张某1为乙方驻工地代表，负责合同履行。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知7个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期。工程竣工验收合格后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单，甲方方可使用，如工程未进行竣工验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为工程竣工验收合格。违约责任：未经甲方同意，乙方不得将工程转包或分包给第三方，否则，甲方有权解除合同，并按合同总价的30%向乙方主张违约金。由于甲方原因，甲方不按合同约定付款的，每逾期一天，按应付款项的0.1%向乙方支付违约金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总价款1%向甲方支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。2.2019年9月15日，原告通过李某的微信账户向杨志强转账2万元。被告出具收到施工定金2万元的收据一张。2019年9月18日被告开始施工，原告于9月19日向杨志强转账9万元，于2019年9月29日、10月10日、10月21日分别转账11万元。以上共计向杨志强转账44万元。3．施工过程中，双方因合同履行问题发生争议。2019年10月29日，被告千婵公司向原告发出《停工通知书》，如在合同规定日期2019年10月29日当天未收到原告第五次全额工程款，将于2019年10月30日开始正式停工；因第三次、第四次付款时间拖延，导致对应工期合计延长3天交工验收。同日，原告给千婵公司发出《通知书》，要求被告针对违约情况进行弥补和消除，要求在2019年11月3日前按时完成工期，否则到期后双方合同自动解除。2019年10月30日，被告千婵公司对原告的通知书进行答复，由于未收到甲方正常工程款决定停工时间为2019年10月30日凌晨00：00分开始，停工到11月1日24：00分截止工程施工合同正式解除。2019年10月31日，被告给案涉工程的项目经理杨某出具《河南千婵装饰工程有限公司烙馍小院剩余施工项目付款及施工委托谈判授权书》，载明：2019年10月31日星期四晚上19点整，千婵公司委托员工项目经理杨某（身份证号：）代表公司与屈平平就案涉项目进行商务谈判商议，所商议的协议代表公司意见，所谈成协议法律效力等同千婵公司与项目方屈平平直接谈判所产生的协议效力文本。2019年11月4日，原告屈平平作为甲方与项目经理杨某作为乙方签订《协议》一份，主要约定：甲方与千婵公司在11月3日解除案涉合同，该工程确系杨某从千婵公司转包得来的工程，同时解除。现甲方与杨某签定工程收尾总款17万元整分三次付给杨某，第一次付款8万元，第二次付款4万元，第三次工程全部完工付3万元，保修费2万元一年后付。2019年11月1日，原告转账给杨某8万元，于2019年11月4日转账给杨某4万元，11月8日、9日共转账2.11万元。原告自述累计向杨某支付工程款14.5万元，支付工程款0.5万元。4．原告提交证人李某证言，案涉装修工程的装修质量不合格，工期延误，存在杨某转包情形。被告提供证人张某1、杨某证言，张某1系案涉工程的监理，杨某系公司项目经理及工程部经理，负责项目施工，均称不存在转包情形。另查明，案外人杨某系被告千婵公司员工，双方于2019年8月5日签订《河南千婵装饰工程有限公司员工雇佣协议》，合同有效期自2019年8月15日至2022年8月15日止，职务是项目经理，负责公司签订的装饰装修项目的施工、质量、进度把控、人员安排及材料的采购，工作报酬为负责项目签单合同总款2%。原告经营的饭店于2019年11月25日开始试营业。一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行合同义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告之间签订的《装饰施工合同》是双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。原告已经依约支付了工程款，被告亦依约提供了案涉工程的施工，装饰装修合同目的已经实现。经该院查明，被告公司在承接案涉工程后，组织公司监理张某1和项目经理杨某进行工程施工，不存在工程转包行为，原告以千婵公司违约转包为由要求解除《装饰施工合同》并支付违约金的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。关于本案工程竣工日期，因装饰装修工程的特殊性，施工中的增减项目变化以及原告第三、第四次付款延期等原因，均造成了施工合同的实际变更，且原告与被告公司的项目经理杨某于2019年11月4日达成新的协议，应视为双方对原合同进行的补充约定，合同效力应适用于原告与被告千婵公司之间，理应以后续工程的具体结算时间为案涉工程的竣工时间。因双方未进行竣工总验收，但原告已于2019年11月25日进行试营业，根据合同约定应视为工程竣工验收合格，故原告主张逾期竣工的违约金，于法无据，该院不予支持。原告主张被告千婵公司赔偿损失50000元，未提供证据予以证明实际损失，故应承担举证不能的法律后果。原告要求被告杨志强与千婵公司承担连带责任，无事实依据，该院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告屈平平的全部诉讼请求。本案受理费4906元，减半收取2453元，由原告屈平平负担。二审期间，屈平平提交三组证据：证据一、证人张某2出庭，拟证明烙馍小院于2019年9月份开始装修，张某2在工地负责帮忙，当时工程是从千婵公司转包的，地板质量比较差，工程施工质量较差，装修的房顶脱落，1楼、3楼漏水等情况。证据二、损失计算清单，该清单为上诉人依据实际工程中存在的装修瑕疵进行计算。证据三、二七区公安消防大队于2020年5月13日张贴的封条，拟证明装修工程质量不合格并没有施工完成，被上诉人在前期装修中存在重大瑕疵，给上诉人的饭店经营造成了严重损失。千婵公司、杨志强针对屈平平提交的证据材料发表如下质证意见：首先，证人在一审开庭前，上诉人并未要求其作为证人身份出庭。因此其在二审出庭不符合法律规定，依法不属于新证据。其次，该证人与上诉人存在利害关系。其证人证言真实性不予认可。对于证据二，该证据不属于法律意义上的证据，该损失计算清单是应当被予以证实的内容，而非证据本身。关于证据三，该证据与本案无关，涉案的装饰装修合同不包含消防部分，因此，若因消防原因被相关机关依法予以行政处分与被上诉人无关。本院经审查认为，屈平平提交申请出庭的证人张某2，系屈平平所雇佣员工，与本案存在利害关系，其证言不予采信；对于损失清单，系屈平平单方制作，不能证明待证的事实，不予采信；公安消防机关张贴的封条原因不详，应与消防安全有关，不能证明与案涉装饰装修工程具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，屈平平与千婵公司签订了《装饰施工合同》、《协议》，千婵公司依约进行了施工，屈平平支付了相应的工程款项，双方存在装饰装修施工合同民事法律关系。屈平平主张千婵公司违反约定转包案涉工程给杨某，要求千婵公司及其千婵公司法人杨志强承担相应违约责任，其主要依据系屈平平与杨某签订的《协议》内容，千婵公司在一审庭审中作出杨某系其公司施工现场项目经理、杨某系经公司授权与屈平平签订《协议》的抗辩意见，庭后又补缴了授权杨某的谈判授权书、杨某书写的证言、员工雇用协议等，其内容与其抗辩意见相互印证。一审认定杨某与屈平平达成新的协议，系对原合同进行的补充约定，合同效力适用于屈平平与千婵公司之间，判决驳回屈平平诉讼请求并无不当。屈平平二审提交的证据亦不能证明其上诉主张。综上所述，屈平平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4906元，由上诉人屈平平负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年六月四日书记员  刘佳辉