河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7884号上诉人（原审原告）：魏强，男，1971年8月21日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王俊强，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，河南见地律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘孝中，男，1972年3月28日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：王俊强，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙**东建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路997号。法定代表人：饶猛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋永前，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。原审被告：河南文杰建筑工程有限公司，住所地新乡市荣校路与牧野大道西南角金宸国际8号楼1单元24层12402号。法定代表人：刘冬芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹丹，河南学新律师事务所律师。原审第三人：刘鹏，男，汉族，1987年5月4日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹丹，河南学新律师事务所律师。上诉人魏强、刘孝中因与被上诉人浙**东建设工程有限公司（以下简称华东公司）、原审被告河南文杰建筑工程有限公司（以下简称文杰公司）、原审第三人刘鹏建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院(2020)豫0192民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。魏强、刘孝中上诉请求：1、请求二审法院依法判令被上诉人华东公司向二上诉人支付工程款3502770.99元及利息（利息以3502770.99元为基数，自2019年1月1日起计算至2020年4月16日，按年利率6％的标准计算，实际计算至实际付款日止）或将本案发还重审；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人非本案实际施工人，认定事实错误。一审第三人刘鹏借用文杰公司名义与被上诉人华东公司签订施工合同之后，又与上诉人魏强、刘孝中签订合伙协议，三人合伙共同完成了案涉工程，因此，上诉人魏强、刘孝中是本案的实际施工人。（2019)豫0192民初1351号民事判决书事实认定部分对合伙协议的效力以及二上诉人作为合伙人实际施工的事实己经作出了认定。一审法院仅以上诉人未与被上诉人华东公司（案涉工程转包人）、原审被告文杰公司（案涉工程违法分包人，被挂靠方）签订书面施工合同，就认定上诉人非本案实际施工人，明显背离事实，认定错误。二、一审法院未查清本案基本事实就作出判决，过于草率，本案被上诉人华东公司因其违法转包行为，应对上诉人承担付款责任。一审法院应当查明本案的案涉工程的具体情况，即案涉工程的发包人、承包人、有无违法转包、分包等基本事实，但一审法院并未查清本案的上述情况，若本案存在违法分包、转包的事实，则案涉的几份合同均应为无效合同。事实上，一审庭审中，被上诉人华东公司明确表明案涉项目系PPP项目，其并不是发包人，其上家公司是中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司，最终业主方（发包方）其不清楚，其承接工程后，又将案涉工程“分包”（名为分包，实为转包）给文杰公司，一审法院对华东公司的违法转包事实未予认定，案件基本事实未查清。被上诉人因其违法转、分包行为存在过错，理应对上诉人承担付款责任（法律依据为最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条）。三、一审法院法律适用错误。一审法院经过审理后如果认为上诉人主体资格不适格，依法应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。一审法院在事实认定部分称上诉人不是本案的实际施工人（假如该事实认定是正确的），那么上诉人不具备诉讼主体资格，一审法院应当依《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三款之规定依法驳回上诉人的起诉，而不应判决驳回上诉人的诉讼请求。四、上诉人要求被上诉人华东公司支付欠款3502770.99元及利息具有事实和法律依据。上诉人作为实际施工人有权要求被上诉人华东公司向其支付欠付的工程款，在被上诉人华东公司与原审被告文杰公司就案涉工程进行了结算后，被上诉人应将其欠付的工程款3502770.99元支付给上诉人，并应赔偿上诉人的利息损失。综上所述，请二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人华东公司辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，魏强、刘孝中的上诉理由不能成立。上诉人以实际施工人主张权利，但没有提交证据证明其为实际施工人，一审法院由此予以驳回是正确的。二、上诉人一审起诉状中请求判令“两被告向原告支付工程款600万元”，但其上诉状变成了要求华东公司支付300余万元工程款，数额和主体发生了变化。不符合有关上诉的要求，其上诉理由是不能成立的。原审被告文杰公司陈述意见：一、一审法院认定刘鹏为实际施工人，两上诉人与刘鹏是合伙关系认定事实清楚，适用法律正确。刘鹏挂靠文杰公司分包浙**东建设工程有限公司（下称华东公司）总承包的郑州航空港经济综合试验区南水北调两侧绿化带南区试验区段景观绿化工程土方工程（共三处施工地点：郑州航空港××官庙镇××、耿坡村、霹雳店。其中，魏家村、耿坡地段即S102韦三河段的施工，属于两上诉人与刘鹏2016年8月23日签署的《合伙协议书》施工的地段）。一审庭审中各方当事人对华东公司为发包人、文杰公司为承包人均无异议，两上诉人明确对第三人刘鹏借用文杰公司资质与华东公司签订合同是知情的。一审法院已查明刘鹏是实际施工人，刘鹏以文杰公司的名义承包案涉项目，于2016年6月26日于文杰公司签订《合作协议》，2016年8月23日，魏强、刘孝中与刘鹏签订《合伙协议》；刘鹏借用文杰公司资质在先，与两上诉人合伙在后，且在合伙关系中刘孝中负责记账、魏强负责监督，一审庭审中魏强明确表示其与刘孝中两人没去过施工现场。事实上，2016年6月份之前即刘鹏承揽到工程之前，刘鹏与魏强、刘孝中根本就不认识。本案中，刘鹏是实际施工人，两被上诉人仅与刘鹏之间是合伙关系。两上诉人与文杰公司并无任何直接的工程合同施工的法律关系，其实际施工人的主张不能成立。涉案魏村、耿坡地段的工程己经竣工交付，文杰公司将本案涉案工程款1521万元己经全部支付刘鹏。相反，刘鹏仍然欠应付管理费2％并没有支付。至于刘鹏与魏强、刘孝中如何分配涉案工程利润，属于合伙纠纷。二、上诉人不具备诉讼主体资格，上诉人为了个人利益，将刘鹏列为第三人，违反法律规定。依据《民法通则》第34条规定，两上诉人与刘鹏是个人合伙关系，工程款的结算与催要应由全体合伙人共同决定，提起诉讼也应该征得主要合伙人刘鹏的同意，全体合伙人为共同诉讼人。上诉人为了个人利益，将刘鹏列为第三人，违反法律规定。根据《民事诉讼法》的规定，第三人参加诉讼应由当事人申请或法院依职权追加，本案起诉书直接将刘鹏列为第三人明显不当。三、本案上诉人的请求构成请求权规范竞合，而且，上诉人请求文杰公司支付工程款的诉讼请求已经被生效的（2019)豫0192民初1351号民事判决驳回，上诉人无资格再次提起本案诉讼，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。工程款债权属于请求权。当事人主张请求权必须具有相应的请求权规范基础。请求权规范基础是指一项请求权在法律上的依据，具体说，就是法律上的具体规定。请求权规范竞合是指一个事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权；当行使一个请求权后，不得再行请求。上诉人曾于2019年3月29日向航空港区法院提出诉讼，请求刘鹏、文杰公司共同支付包括本案的工程款合计6375332元及其利息。案由为：合伙纠纷，诉讼请求为：涉案工程进行清算并支付工程款（合伙收益分配）。两上诉人的诉讼请求被航空港区法院生效的（2019)豫0192民初1351号民事判决驳回，该判决己经发生法律效力。如今，上诉人变换另一个案由，以工程合同纠纷为由，再次主张涉案工程的工程款（诉讼请求），显然发生请求权竞合的情形。依据请求权竞合的理论，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。实质重于形式。本案案由为工程合同纠纷，另案生效的（2019)豫0192民初1351号民事判决属于个人合伙纠纷。从形式上看，属于不同类别，但其实质并无不同，尤其是其诉讼请求完全一样、涉案工程的工程款完全一样（生效的（2019）豫0192民初1351号民事判决之诉讼请求包括本案为主张的梅河河道治理工程）。根据一事不再理的裁判规则，上诉人的上诉也应予驳回。四、上诉人虚假陈述，滥用诉讼权利，依法应予以制裁。2016年5月4日，刘鹏以文杰公司名义与华东公司签订《郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程土方分包工程施工协议》（下简称《土方分包工程施工协议》）,约定由刘鹏承包土方的挖掘，价格10元立方米，暂定价1300万元，工程量按实际完成工作计算。施工地点在郑州航空港××官庙镇××、耿坡村。《土方分包工程施工协议》合同签订后，刘鹏雇佣人员施工，具体雇佣的土方挖运人是张林周。由于施工地点在魏家村，魏强时任魏家村的村支书，魏强组织村民闹事，阻碍张林周施工，并提出由魏家村村委会组织村民施工。刘鹏和张林周都不是魏家村人，迫于无赖，刘鹏答应与魏家村村委会合作，解雇了张林周，并支付给张林周施工费20万元（请参见张林周的收款条、转账凭证）。2016年6月15日，刘鹏与魏家村村委会会计魏付申签订合作协议，魏付申代表魏家村村委，挖土的费用作为魏家村集体组织的收入。2016年10月18日，魏付申私下将涉案土方挖运转让给魏强，魏家村村委集体组织应得的收入转换为魏强的个人收入。有凭据证明：魏强实际从刘鹏以及文杰公司拿走工程款683.6万元，其中银行转账凭证676.6万元（请参见转账证据），现金7万元。在另案个人合伙纠纷案件法庭审理中，魏强在接受本代理人提问时，明确承认其支付给魏家村、耿坡村工程实际被雇佣人张勇强工程款的标准为每立方米9元不等，而魏强向刘鹏实际结算的标准为每立方米11元。该段土方回填工程量为814732立方米，魏强从中侵吞工程款差价不低于1629464元（计算方式：按照最低每立方米2元差价计算即814732m3×2元/m3=1629464元）。本代理人还问：陶莉为何许人也，魏强居然说他不知道。而魏强提供的证据（另案证据4）显示魏强向陶莉借款75万元用于工程。既然魏强不认识陶莉，如何又向陶莉借款高达75万元，所以其虚假陈述。以上事实请查阅（2019)豫0192民初1351号民事判决的笔录。正是由于魏强将本应由魏家村村委集体组织的工程收入据为己有，郑州航空港纪检监察部门正在对魏强进行调查。刘鹏本人也接受过郑州航空港纪检监察部门询问，询问的主要问题就是本案工程的工程款去向问题。毫无疑问，魏强不断以合伙纠纷、工程合同纠纷提起诉讼，其目的明显是对抗航空港纪检监察等组织的调查。魏强虚假诉讼的目的昭然若揭，人民法院不应当成为魏强为摆脱纪检监察部门调查的防火墙。在上诉人第一次起诉时，即（2019）豫0192民初1351号案件庭审中，魏强承认认识魏付申、陶莉两人，而在本案一审庭审中，上诉魏强说不认识魏付申、陶莉两人。两次庭审中，魏强表述截然相反，魏强涉嫌系虚假陈述。本案一审庭审中，魏强先是对文杰公司提供的收据予以否认，声称编号为：9222429、9222428、034823号收款人为魏强收据（共计610万）所计款项并未实际支付，即魏强未收到任何刘鹏及文杰公司做转款项。被告文杰公司提供的2017年1月15日中国银行国内支付业务付款回单显示：2017年1月15日河南文杰建筑工程有限公司分向魏强账户分别转入100万元、50万元，与2017年1月15日文杰公司向魏强出具的编号为9222428收据对应。文杰公司与刘鹏提供的转账凭证也印证了魏强并未分文未收，综上，魏强向法庭虚假陈述，阻碍案件事实的调查，增加诉累。按照新的《民事诉讼证据规则》的规定，当事人虚假陈述的，应对其予以罚款。请法庭对魏强虚假陈述的行为进行处罚，以维护法律的尊严和公平正义。原审第三人刘鹏陈述意见：同原审被告文杰公司意见。魏强、刘孝中向一审法院起诉请求：1．判令两被告连带支付原告工程款6000000元（暂按6000000元计，具体以实际结算金额为准）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月4日，刘鹏以文杰公司的名义（作为乙方）与华东公司（作为甲方）签订了《郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程土方分包工程施工协议》（下称《土方分包协议》），主要约定分包工程内容为郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程韦三河到新102省道段土方工程，长度约1.4公里，控制宽度200m范围中的部分土方施工（含清表、土方运输、回填、打夯及土坡造型等绿化种植前所有施工）。工程量暂定1300000m3，单价为10元/m3，总价暂定为13000000元。2016年6月26日，被告文杰公司与第三人刘鹏签订《合作协议》，约定刘鹏以文杰公司名义承包涉案项目，由刘鹏向文杰公司交纳管理费。2016年8月23日，原告魏强、刘孝中和第三人刘鹏签订了《合伙协议》，三方决定合作经营中电建所辖郑州区项目工程，约定三方共同投资，产生的利润均分，风险共担。刘鹏负责承揽中电建项目工程，刘孝中负责记账、刘鹏负责现金收入和支出，魏强负责监督，所有支出由三方签字有效。进场以来产生的全部费用共同承担，工程实际产生的费用由三方共同承担，协调费用根据实际情况而定或者三方商议后决定。三人合伙承包施工项目有位于航空港区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程（含魏家村、耿坡）即《土方分包协议》约定的工程等。2017年12月，华东公司作为发包人与文杰公司作为承包人签订《郑州航空港经济综合实验区2016-2018片区城市基础一级开发建设项目南水北调土方工程（韦三河至规划S102段）施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定工程地点为河南省郑州市航空港南水北调中线干渠南面，合同总价为人民币31328312.47元，按固定单价方式承包，本协议为前述《土方分包协议》的补充协议。案涉工程已施工完毕。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二原告以其为涉案工程的实际施工人要求二被告连带支付工程款，该诉讼请求是否成立，应确定各方当事人在本案中身份。各方当事人对被告华东公司为发包人、文杰公司为承包人均无异议，而二原告对第三人刘鹏借用文杰公司资质与华东公司签订合同系明知，被告文杰公司、第三人刘鹏亦对刘鹏借用资质予以认可，故刘鹏与文杰公司系挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效，故刘鹏与文杰公司签订的《合作协议》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，故本案中发包人为被告华东公司、承包人为文杰公司、实际施工人为第三人刘鹏。就本案而言，第三人刘鹏能以实际施工人的身份向二被告主张工程款，但第三人刘鹏借用文杰公司资质签订合同在前，与二原告签订《合伙协议》在后，二原告与第三人刘鹏之间形成合伙关系，二原告在本案中非实际施工人，其权利应依据《合伙协议》进行主张。二原告与二被告并未签订书面施工合同，亦不存在事实上的建设工程合同关系，根据合同相对性原则，二原告要求二被告连带支付工程款，没有事实与法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告魏强、刘孝中的诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取计26900元，财产保全费5000元，均由原告魏强、刘孝中负担。本院二审期间，各方当事人未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鹏借用文杰公司资质签订《郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程土方分包工程施工协议》在前，其与魏强、刘孝中签订《合伙协议》在后，魏强、刘孝中与华东公司、文杰公司并未签订施工合同，双方不存在建设工程合同关系，魏强、刘孝中在本案中非实际施工人，根据合同相对性原则，魏强、刘孝中要求华东公司支付工程款的上诉请求，缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。魏强、刘孝中的权利可依据《合伙协议》另行解决。综上所述，魏强、刘孝中的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34822元，由上诉人魏强、刘孝中负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年六月三十日书记员 田宇恒