贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终988号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏学强，男，1970年4月11日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张细忠，贵州顺竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉雄娣，贵州顺竹律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：德江鼎力机动车服务有限公司。住所地贵州省德江县玉水街道黄木丫。法定代表人：龙泳桥，系该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙德荣，男，1957年8月20日出生，汉族，住贵州省德江县。原审第三人：贵州三安爆破工程有限公司。住所地贵州省德江县青龙街道城南新区。法定代表人：吴正超，系该公司法人。委托诉讼代理人：曾广其，系该公司员工。上诉人苏学强因与上诉人德江鼎力机动车服务有限公司（以下简称鼎力公司）、龙德荣、原审第三人贵州三安爆破工程有限公司（以下简称三安公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初3450号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人苏学强及其委托诉讼代理人张细忠、冉雄娣，上诉人鼎力公司法定代表人龙泳桥、上诉人龙德荣，原审第三人的委托诉讼代理人曾广其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏学强上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审将上诉人自2014年8月24日至2016年5月21日期间在黄木丫工地上爆破的事实进行剥离，从而对其诉讼请求不予支持是错误的。2013年12月9日，上诉人与被上诉人签订《开采协议》，约定由上诉人无偿开采，后因被上诉人见有利可图，反悔要求上诉人有偿开采，双方于2014年8月签订了有偿的平场协议，上诉人不慎遗失该协议，双方于2016年4月9日重新签订有偿平场协议是对2014年协议的进一步确认。上诉人诉求的正是自2014年8月至2016年5月21日期间的爆破工程款。2、上诉人与被上诉人2016年签订的《平场协议》约定需要有偿爆破的石山方量为9.98万立方米，从被上诉人出具的“剩余39244.6未放”测量图便能计算出上诉人已爆破的方量为9.98万立方米-39244.6立方米=60555.4立方米，并非一审判决认定的上诉人未提供证据证明自己的爆破方量。一审庭审后，双方于2019年12月13日共同委托铜仁景创测绘有限公司对上诉人的有偿爆破方量进行测量，且约定经该公司测量所得的爆破方量均需遵照执行，测量方量最终作为法院裁判依据。经测绘公司测量得出苏学强有偿爆破方量为82455.6立方米。3、一审中上诉人已提交了《短信记录》，被上诉人也认可收到了短信，但被上诉人截止一审开庭均未与上诉人结算，法院应当依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第2项“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认”的规定，即短信记录记载的方量视为被确认。4、被上诉人迟迟不与上诉人协商一致并付款，其占用上诉人的工程款实际给上诉人造成了资金占用损失，故延期付款利息被上诉人应当支付。鼎力公司、龙德荣辩称，苏学强滥用诉权，置事实与法律于不顾，编造事实，欺骗法院。苏学强在一审中诉讼请求只是编造“因该项目遭当地住户阻工，施工被迫终止”，其上诉状编造“被上诉人见有利可图，反悔要求上诉人有偿开采”。苏学强在上诉状中称“经结算，原告爆破方量为74587.2立方米”，没有证据。苏学强与鼎力公司签订第一次协议，只开采了6666.1立方米，已结清方量。第二次签订协议后，仅放了一炮，32户居民房屋受损，苏学强潜逃在外数年。其自称方量74587.2立方米，应责令其向法庭举证。鼎力公司、龙德荣上诉请求：1、驳回苏学强上诉请求;2、撤销一审判决第二项,改判苏学强支付上诉人违约50000元及代苏学强赔付受害农户赔偿费76105元(含原案件受理费4306元),合计121800元;一、二审案件受理费由苏学强负担。事实及理由：1、原判决认定事实及适用法律错误,违背客观事实,违反公平、公正合法原则。2013年12月9日,上诉人与苏学强签订《开采协议》,约定如有违协议,以50000元的违约金来保证工作正常开展，该合同签订之前,上诉人与苏学强多次到石山现场,确定整座石山方量为99528.8m3。因苏学强在协议约定期限内,一年仅开石量6661.4m3,并将毛石全部卖光获利了事。苏学强在客观事实面前,已认可自己违约,愿承担支付违约金50000元。上诉人在附条件情形下,将石山继续发包给苏学强开采。双方于2016年4月9日另行签订《平场协议》,苏学强于2016年5月21日发生爆破事故,造成32户私房不同程度撕裂毁坏。苏学强为了规避赔偿责任,离家潜逃在外数年,上诉人已为承担全责的苏学强付出代价。上诉人依法有权对付出的追偿。2、原判决适用法律确有错误。上诉人认真履行与苏学强签订的《协议》“爆破安全事故由乙方负责,周边各方面的矛盾甲方参与协调。”上诉人一直参与受损居民协调直至法院调解至撤诉。所支付一切费用都是由上诉人支付。依照《协议》“爆破安全事故由乙方负责。”必然由苏学强支付给上诉人。苏学强辩称，苏学强与鼎力公司、龙德荣签订的协议不能证明苏学强存在违约，事实上是补充签订了《平场协议》，对原协议进行了终止。一审判决认定苏学强造成农户房屋损坏，无证据证明，且赔偿协议是上诉人自己签订的协议，是自行协商的行为。三安公司针对苏学强、鼎力公司及龙德荣的上诉，述称，苏学强的行为与三安公司无关。苏学强2016年第一次爆破后就停工了，我公司再未提供任何材料进行爆破。苏学强以前是我公司的爆破员，2016年爆破事故后就外出了，通过政府、法院调解，龙德荣支付的赔偿款7万多元中，有我公司支付的2万多元在内。苏学强向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告立即支付原告工程款共计815，046.4元，并以815，046.4元为基数从2016年11月9日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率向原告支付利息直至工程款全部付清之日止；二、案件受理费由二被告承担。被告鼎力公司、龙德荣反诉请求：一、依法判决原告苏学强立即向二被告支付违约金50000元及代为原告苏学强赔付受害农户的赔偿金76106元（含案件受理费4306元），合计121800元；二、反诉案件受理费由原告苏学强承担。一审法院认定事实：被告龙德荣有位于德江县黄木丫的荒石山坡需开石放炮及平整场地。2013年12月9日，被告龙德荣与原告苏学强签订《关于德江县鼎力机动车服务有限公司平场石山开采协议》。（以下简称《开采协议》）协议载明：“龙德荣的石山无偿给苏学强开采，石头销售所得归苏学强，苏学强在施工中要十分注意各种安全，若在放炮过程中出现一切安全事故都由苏学强负责。在施工中一切成本开支都由苏学强自己负责，苏学强不得以任何理由，放弃施工，如有造成损失也得赔偿，如有违背协议以50000元的违约金来保证工作正常开展。开采时间壹年半。协议达成后，苏学强开采了一部分石头。后经双方协商，于2016年4月9日，双方签订《德江县鼎力机动车服务有限公司建设平场协议》（以下简称《平场协议》），载明：一、“经双方友好协商，龙德荣的石山9.98万立方，按每立方12元给苏学强爆破，（立方数据是德江县华兴测绘工程有限公司的测绘图为准）；二、爆破期限为6个月（从2016年4月8日起至2016年10月8日止）；三、石头销售和存放，由龙德荣负责，不得影响苏学强施工。四、爆破安全，由苏学强负责……；六、爆破安全事故由苏学强负责，周边各方面的矛盾由龙德荣参与协调”。该《协议》签订后，由于原告苏学强放爆过程中，震动强烈，造成32户私房不同程度撕裂。前述房主当即前往放炮现场找原告苏学强赔偿损失，原告苏学强就外出了；导致房屋受损居民到被告德江鼎力机动车服务有限公司的工地上设阻。被告鼎力公司为了维护自己的权益，于2016年6月30日，将房屋受损居民的设阻行为以排除妨害、财产损害赔偿纠纷为由诉讼到法院，经法院及居委会多次做被告鼎力公司的工作，被告鼎力公司赔付房屋受损居民71800元，鼎力公司向法院申请撤回起诉，法院于2018年3月20日作出了（2016）黔0626民初1384号民事裁定书，准许鼎力公司撤回起诉。现原告苏学强认为其为被告龙德荣爆破方量为74587.2ｍ3，被告龙德荣应当支付其工程款815046.4元而诉至法院。在诉讼过程中，鼎力公司、龙德荣向一审法院提出反诉，要求依法判决原告苏学强立即向二被告支付违约金50000元及代为原告苏学强赔付受害农户的赔偿金76106元（含案件受理费4306元），合计121800元。一审法院认为，被告龙德荣与原告苏学强就德江县黄木丫的荒石山坡需开石放炮及平整场地事宜签订了《开采协议》即无偿平场协议，原、被告双方均按照前述协议的约定各自履行了合同义务。2016年4月9日，被告龙德荣与原告苏学强又重新签订了《平场协议》即有偿平场协议，被告龙德荣与原告苏学强均在协议上签字确认，该《平场协议》重新签订后，双方于2013年12月9日所签订的《开采协议》的权利义务均自然终止。双方重新签订的《平场协议》系真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款和第六十条之规定，对各方当事人均产生法律拘束力。但是，客观上原告苏学强在履行该《平场协议》之初，由于原告苏学强放爆过程中，震动强烈，造成32户私房不同程度撕裂。前述房主当即前往放炮现场找原告苏学强赔偿损失，原告苏学强就停止施工并外出；导致房屋受损居民到鼎力公司的工地上设阻。也就是说原告苏学强并没有提供证据证明自己的开挖山石的方量。况且，按照《平场协议》的约定，原、被告双方应当各自建立台账由双方签字予以确认后才能方便结算；然而，现原、被告双方均未能够提供这方面的有效证据。因此，原告苏学强在本诉部分所主张的要求判决二被告立即支付原告工程款共计815046.4元，并以815046.4元为基数从2016年11月9日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率向原告支付利息直至工程款全部付清之日止的诉讼请求，缺乏证据支撑，故对原告苏学强的前述本诉部分的诉讼请求，应依法不予支持。对于被告鼎力公司、龙德荣在反诉中要求依法判决原告苏学强立即向二被告支付违约金50000元及代为原告苏学强赔付受害农户赔偿金76106元（含案件受理费4306元），合计121800元的诉讼请求。首先，2016年4月9日，被告龙德荣与原告苏学强重新签订了《平场协议》后，双方于2013年12月9日所签订的《开采协议》的权利义务均自然终止。也就是说原告苏学强不存在违约行为，故不能承担支付违约金50000元之责任。其次，对于赔偿金的赔偿主体涉及单位是本案的第三人三安公司；之前起诉是经过鼎力公司自己撤诉的，并未经人民法院查证认定原告苏学强存在爆破损害行为，是被告鼎力公司自愿赔偿给受损居民的自愿意思表示。因此，被告鼎力公司赔偿给受损居民的赔偿款不应当由原告苏学强支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告苏学强要求被告德江鼎力机动车服务有限公司、龙德荣立即向其支付工程款共计815046.4元，并以815046.4元为基数从2016年11月9日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率向其支付利息直至工程款全部付清之日止的诉讼请求；二、驳回被告德江鼎力机动车服务有限公司、龙德荣要求原告苏学强立即向其支付违约金50000元及代为原告苏学强赔付受害农户赔偿金76106元（含案件受理费4306元），合计121800元的诉讼请求。本诉部分的案件受理费5975元由原告苏学强负担，反诉部分的案件受理费1368元由被告德江鼎力机动车服务有限公司、龙德荣共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人苏学强提交了以下证据：1、微信转账记录及铜仁景创测绘有限公司的测绘图；苏学强与龙德荣的通话录音及苏学强与龙德荣的员工龙实江的通话录音。拟证实苏学强与龙德荣在一审庭审后共同出资请测绘公司对有偿爆破方量进行了测算。龙德荣质证认为，一审庭审后，因为苏学强的家人到工地阻工，他才同意苏学强找测绘公司测量，转账2000元给苏学强作测绘费是事实，是测绘未爆破的方量，但与本案无关。苏学强的三张测绘图，自己只看到一张。2、苏学强申请证人何进出庭作证。拟证明何进在2015年为苏学强爆破施工打炮眼的事实。何进证实，2015年，苏学强雇请他到龙德荣的工地施工一个多月，苏学强至今还欠他工资未付的事实。龙德荣质证认为，证人是某，但与本案无关。鼎力公司质证认为，自己对上述事实不知道，证人证实的内容与本案无关。三安公司质证称对上述事实不知道。本院审查认为，苏学强与龙德荣均认可在一审庭审后共同委托测绘公司对案涉工地未爆破方量进行测绘的事实，本院予以认定。上诉人龙德荣提交了案涉工地现场的照片3张，拟证实苏学强的家人到现场阻工的事实。苏学强对照片的真实性无异议，承认其家人阻工的事实。鼎力公司及三安公司均称对该事实不知情。本院对该事实的真实性予以认定。二审认定事实与一审法院认定事实一致。另查明，2017年5月，鼎力公司将案涉石山交给龙某开采。一审庭审后，苏学强家人到案涉工地阻工，龙德荣同意苏学强对工地未爆破方量进行测绘。苏学强委托铜仁景创测绘有限公司测绘，该公司出具三张图纸，其中《德江县鼎力机动车服务有限公司土石方计算图》及《德江县鼎力机动车服务有限公司土石方预算图》下方均注明：“受苏学强委托，我公司对德江县鼎力机动车服务有限公司项目土石方进行测绘，根据委托方提供的原始地貌图及控制点作为基础数据，委托方实地指界”的内容。《计算图》注明挖方为24082.1立方米。《预算图》注明总挖方为41426.5立方米。2019年12月15日，苏学强、龙德荣均在《预算图》上签字。龙德荣签字内容为“还剩41426.5立方米未挖事实”。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、鼎力公司基于双方2013年签订的《开采协议》主张违约金50000元是否应予支持；2、鼎力公司要求苏学强支付其赔偿农户的款项是否应予支持；3、苏学强有偿爆破的方量是多少。关于第一个争议焦点，鼎力公司与苏学强于2013年12月9日签订《开采协议》，约定“苏学强不得以任何理由放弃施工，如有造成损失也得赔偿。如有违背协议，以50000元违约金来保证工作正常开展”。该约定是苏学强放弃施工或造成损失才构成违约，现鼎力公司并未举证证明苏学强在无偿开采过程中有放弃施工或造成损失的事实，且龙德荣与苏学强于2016年4月9日重新签订了《平场协议》，约定由苏学强有偿开采，《平场协议》中并未针对2013年《开采协议》苏学强是否违约，是否应支付违约金进行约定，故2016年的《平场协议》签订后，2013年签订的《开采协议》约定的权利义务已自然终止。鼎力公司及龙德荣上诉称“苏学强在客观事实面前,已认可自己违约,愿承担支付违约金50000元，上诉人在附条件情形下,将石山继续发包给苏学强开采”的上诉理由，未提供证据证明，本院不予采信。关于第二个争议焦点，2016年5月21日，苏学强在放炮时对当地居民的房屋造成损坏，苏学强离开，鼎力公司及第三人三安公司共同出资赔偿农户损失。鼎力公司向苏学强行使追偿权，因三安公司并未主张，鼎力公司单方向苏学强追偿，其反诉原告资格不完整，可另案解决。本案不作处理。关于第三个争议焦点，苏学强在一审诉状中称其爆破方量为74587.2立方米，苏学强的代理人在一审庭审中主张以2013年《开采协议》上记载的总方量9.98万立方-苏学强无偿开采的6661.8立方-现在未开采的39244.6立方＝苏学强有偿开采的方量53893.6立方。其一审主张的有偿爆破方量前后矛盾。其在诉状中称双方结算的方量是74587.2立方米，但在一审庭审中又承认对方一直未与其结算，关于结算的陈述前后矛盾。苏学强与龙德荣在2013年协议及2016年协议中均约定以华兴公司测绘为准，苏学强在一审中也认可华兴公司测绘的未开采方量及苏学强无偿开采的方量，但其在一审庭审后又以阻工方式要求龙德荣再次测量，并委托铜仁景创测绘有限公司测绘，该公司测量总挖方为41426.5立方米，苏学强上诉称重新测量得出其有偿爆破方量为82455.6立方米，没有事实依据。在本案一、二审中，苏学强主张其有偿开采的方量有3个不同的数据。苏学强上诉主张2014年8月至2016年5月21日期间的有偿开采工程款，从双方签订的两份协议看，2013年签订的《开采协议》是约定苏学强无偿开采，2016年4月签订的《平场协议》约定的是有偿开采。苏学强称其无偿开采至2014年8月就与鼎力公司签订了有偿的平场协议，后该协议遗失，双方于2016年重新签订的有偿平场协议是对2014年协议的进一步确认。但龙德荣及鼎力公司均否认双方在2014年签订有偿开采协议，苏学强无证据证明，本院不予采信。苏学强主张案涉石山只有其一个人开采，故用爆破前总方量减去其无偿开采的方量和现在尚未开采的方量，剩下就是其有偿开采的方量，但龙德荣及鼎力公司一审申请的证人龙某出庭证实，苏学强2016年离开后，龙某又到该石山开采了一年。第三人三安公司陈述，苏学强开采所用爆破物资均由三安公司提供，三安公司提供的爆破材料不可能开采出苏学强主张的方量。苏学强从2016年5月21日因爆破出事离开后，一直未向鼎力公司及龙德荣主张有偿开采的工程款，直到其向一审法院起诉后，才以短信方式要求龙德荣支付有偿开采的费用。苏学强称石山上的已开采方量均系其2014年至2016年5月21日期间有偿开采，无证据证明，其主张的有偿开采方量前后矛盾，有偿开采时间无证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人苏学强、上诉人鼎力公司及龙德荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。苏学强预交的二审案件受理费11950元，由苏学强承担；鼎力公司及龙德荣预交的二审案件受理费2736元，由鼎力公司和龙德荣共同承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  芦化莉审  判  员  张金勇二〇二〇年六月十七日法官助理高艳（代）书记员  高 艳