浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10490号 上诉人（原审原告）：杭州新交工混凝土有限公司。住所地：杭州市转塘街道何家埠村畈里郑家50号。 法定代表人：孔根兰。 委托诉讼代理人：李航，浙江商祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴栋栋，杭州新交工混凝土有限公司员工。 上诉人（原审被告）：浙江机施建设集团有限公司。住所地：杭州市拱墅区丽水路108号5楼。 法定代表人：孙荣国。 委托诉讼代理人：黎明、戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州新交工混凝土有限公司（以下简称新交工公司）、浙江机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）因买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新交工公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持新交工公司一审提出的全部诉讼请求，即机施公司立即支付新交工公司货款9549389.72元，逾期付款利息663682.59元（逾期利息以9549389.72元为基数按每日万分之五自2014年6月25日暂计算至2018年7月3日，应计算至机施公司实际履行之日止）。2、本案一审、二审诉讼费由机施公司承担。事实和理由：一、一审法院错误分配了举证责任，在新交工公司已举证证明机施公司已付款总额与《结算单》金额不相符且机施公司未能作出合理解释时，采用《结算单》中的金额，导致事实认定错误。双方在一审中均确认新交工公司在《杭州市商品混凝土买卖合同》项下，向机施公司供应混凝土，共产生18410036.51元的货款。虽然新交工公司及机施公司签署了《总结算》，提及机施公司付款共计13611498.01元，但该数据系双方当事人均默认案外人中铁一局集团有限公司（以下简称“中铁一局”）受机施公司委托向新交工公司支付部分款项而统计的，现中铁一局在（2018）浙0106民初5677号案件中否认委托付款事实，则相应的付款义务仍应由机施公司承担。即使不谈中铁一局付款的性质，一审庭审中机施公司通过付款凭证等原始证据仅能举证其己付款为13090968.2元，而非《总结算》中13611498.01元。机施公司对此差异亦无合理解释，根据相应的证据规则，机施公司应承担举证不能的法律后果。二、一审法院擅自将新交工公司与机施公司约定的违约金计算方式进行降低，违反法律的规定，相应的判决内容依法应当予以改判；同时，一审判决不顾合同约定，在于法无据且无相应商业惯例的情况下，给予机施公司“三十日付款期”的宽限期，这一错误亦应予纠正。首先，新交工公司与机施公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》采用金计算方式符合法律约定且符合杭州地区的商业习惯。一审判决将万分之五的违约金计算调整成万分之三，显然违反了双方之间合同的明确约定，侵犯了当事人的意思自治。其次，对于违约金高低的主张权利在于机施公司，机施公司在主张违约金过高的情况下，应当提供相应的证据予以证明。本案中，一审法院在机施公司没有提出相应异议的情况下，滥用自由裁量权，单方将违约金计算标准降低，违反法律的规定。最后，合同约定并不违法，符合商业惯例，亦在其他案件中得到了法律支持，且一审程序中机施公司也未对这一事项提出抗辩，该争议亦非一审中的争议焦点，但一审判决无故给予机施公司“三十日付款期”的宽限期，于法于理均无任何依据，且超越了新交工公司及机施公司的诉讼请求和裁判范围，有违司法中立原则，应当予以纠正。三、新交工公司主张的案涉工程完工时间有明确的证据支持，且新交工公司证据的客观中立性优于机施公司的证据，一审判决对此事实认定有误。对于案涉工程的竣工时间，新交工公司在一审中向法庭提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明案涉工程于2016年12月完工的事实。该份证据系从杭州市城建档案馆调取，系工程备案资料，具有公信力和客观中立性。相反，机施公司向一审法院提交的《竣工验收证书》系其与其他相关方自行制作，不具有公信力。其次，“完工”与“竣工验收”系两个不同的概念。合同中约定的是完工时间，机施公司提交的《竣工验收证书》仅是五方竣工验收时间。因此，应当以新交工公司主张的2016年12月作为实际的完工时间。 机施公司辩称：一、原审法院查明己付款金额13611498元，认定事实清楚，适用法律正确。1、结算系重大的权利义务处分，结算书是双方对于对全部交易的确认，结算书也是新交工公司提交，因此应当以结算书上载明的己付款金额为准。2、本案中新交工公司对自己签字确认的对账单内容主张变更，那么应当由新交工公司对变更的己付款金额承担举证责任。3、本案庭审中新交工公司提交的证据既没有机施公司的确认，且其所谓的中铁一局代付款项也无法清晰分辨，甚至与另案的付款金额都不能一一对应。新交工公司提交的《机施指示付款详情表》系单方制作，其上的数字是为了将另案的判决书与本案扯上关系而将每笔付款的数字进行随意拆分，因此/不能作为推翻结算书的证据。新交工公司未完成推翻结算书己付款的证明责任，应当以结算书确定的金额作为己付款金额。二、原审法院认定逾期付款违约金过高予以降低符合法律规定，但降低标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍更为适当。l、机施公司逾期付款给新交工公司最多造成了该笔资金被占用的损失，资金使用成本为人民银行贷款市场报价利率，该利率系众所周知的事实无需举证，万分之五每天的违约金远高于该实际损失。同时新交工公司也应承担该违约金合理的举证责任，但新交工公司无法提供证据，因此原审法院将违约金调低符合法律规定。2、机施公司在履行合同过程中均遵守合同约定支付了绝大部分的进度款，实际上直至应付款时间2018年3月14日，机施公司仅拖欠了17万余元的进度款，这在一个总供货1800余万元的买卖合同中，几乎可以忽略不计。且从2018年3月14日的应付款时间到新交工公司的起诉时间2018年7月3日，不足四个月，机施公司的过错程度并不严重。因此，本案的违约金约定过高，应当予以调整。3、本案在机施公司过错程度不大，且新交工公司无法举证自身实际损失的情形下，违约金的计算标准应当调整为至多不超过全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的1.3倍。三、法院认定案涉工程于2017年9月14日竣工，事实认定清楚，新交工公司提交的“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”系分项验收无法涵盖整个合同，并非工程整体验收时间，应当以五方验收时间为准。 机施公司上诉请求：1、撤销一审判决一第一项判决内容违约金计算标准，改判逾期违约金592619.54元（违约金计算至2018年7月3日），并支付自2018年7月4日至主债务履行完毕之日止，以4798538.5元为基数，按同期同种类贷款利率的1.3倍，即6.175%为标准计算的其余违约金）。2、本案一审、二审诉讼费由新交工公司承担。事实和理由：原审法院对逾期付款违约金的计算标准认定错误，应当认定为按照人民银行同期同种类银行贷款利率的1.3倍计算违约金。1、机施公司在履行合同的过程中均遵守合同约定支付了绝大部分的进度款，实际上直至应付款时间2018年3月14日，机施公司仅仅只拖欠了17万余元的进度款，这在一个总供货1800余万元的买卖合同中，几乎可以忽略不计。且从2018年3月14日的应付款时间到新交工公司的起诉时间2018年7月3日，不足四个月，这完全可以看出机施公司的过错程度并不严重。因此，本案的违约金约定过高，应当予以调整。2、根据最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“是根据违约金的补偿性，以当事人的直接损失为准，即参照中国人民银行逾期贷款利率的规定”。因此，机施公司的延迟付款对新交工公司最多造成了该笔资金被占用的损失，若资金被占用其损失最多仅为银行同期贷款利息即年息4.75%，即应当以此为损失基础衡量违约金是否过高。3、本案机施公司过错程度不大，且新交工公司无法举证自身实际损失的情形下，违约金的计算标准应当调整为至多不超过银行同期贷款利率的1.3倍，也就是年利率6.175%。 新交工公司辩称：一、关于本案事实部分。1、根据总结算单以及双方都认可的总结算单后2018年2月14日支付的100万元，机施公司支付的货款为13611498.01元。根据机施公司自己提交给原审法院的证据1-1中显示，机施公司认为己支付金额为13090968.2元，这与总结算单的数字不一致。新交工公司在原审时确认收到货款的金额为12248951.36元（包含2018年2月14日支付100万元），这又与总结算单上显示的数字不一致。也就是说新交工公司与机施公司都否认了总结算单的正确性。假设总结算单是正确的，那么机施公司应该可以提供全部的原始支付凭证，但机施公司无法提供与总结算单一致的打款凭证。这足以说明总结算单不能单独作为本案的定案依据。造成总结算单错误的原因主要有三个，一是机施公司存在挂靠腾达公司、中铁一局两家公司的情况，并且付款时存在由被挂靠公司代为支付的情形（机施公司提交的付款凭证中也证实存在腾达公司代付的情形〉。二是总结算时新交工公司的会计人员未标记总结算单中具体的支付方是哪一家公司。三是新交工公司与中铁一局的诉讼案件当中，中铁一局否认代付行为“（2018）浙0106民初5677号案件”。新交工公司认为的付款情况与（2018）浙0106民初5677号案件重复计算。本案的其中一个争议焦点是己经支付的款项到底为多少。原审法院错误采用总结算单认定本案中机施公司己付款，明显不当。2、原审对于违约金的起算时间认定错误。原审时新交工公司已经向原审法院提交一份单位（子单位）工程质量竣工验收记录，该份证据上显示的工程竣工时间为2016年12月，并且有5方单位加盖公章，同时该份证据是保存于城建档案馆，这足以说明该份证据的证明力。二、关于法律适用部分。原审法院错误调整违约金。首先，新交工公司与机施公司约定的日万分之五并未超过法律规定。其次，在合同领域应当具有契约精神，最大程度的尊重当事人意识自治，在没有合理充分的理由下，不应当对当事人的约定进行调整。再次，原审法院同期审理的案件以及之前新交工公司起诉的案件，原审法院均是支持新交工公司请求的日万分之五的标准。根据《全国民商事审判工作会议纪要》的相关规定，主张过高违约金的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。但是本案中机施公司并未对此予以举证。 新交工公司向一审法院起诉请求：机施公司立即支付新交工公司货款9549389.72元及逾期付款利息663682.59元，合计10213072.31元（逾期利息按每日万分之五，自2014年6月25日起暂算至2018年7月3日，其后应以9549389.72元为基数计算至机施公司实际履行日止）。机施公司承担诉讼费用。 一审法院审理查明：机施公司原名称为浙江舜仁市政建设有限公司（以下简称舜仁市政公司），于2016年7月29日更名为现名。2014年，舜仁市政公司因承建钱江路延伸线（三新路-观潮路）需要，作为需方与交工城中公司作为供方签订编号为H20—1404031的《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，约定了商品混凝土的品种和规格、数量、单价、付款时间、违约责任等内容。其中付款方式及时间约定为每月25日结算，次月25日付清上月砼款的75%，剩余砼款在工程完工后六个月内分次付清；违约责任约定有若机施公司逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息。2014年8月29日，新交工公司与舜仁市政公司签订《补充协议》一份，载明：需方（舜仁市政公司）与供方（新交工公司即原告）就钱江路延伸线（三新路-观潮路）签订了一份预拌混凝土供应合同，合同编号为H20—1404031。现经供需双方协定，签订如下补充协议：1.工地所供混凝土的凭证小票上施工单位均打印为“腾达建设集团股份有限公司”；2.钱江路延伸线（三新路-观潮路）所产生的砼款全部由舜仁市政公司支付。3.原合同其他条款不变。本补充协议与原合同具有同等法律效力。舜仁市政公司和新交工公司分别在合同的需方与供方处盖章。交工城中公司于2018年5月出具情况说明一份，称该公司与舜仁市政公司签订合同编号为H20—1404031的《杭州市商品混凝土买卖合同》经该公司与新交工公司、舜仁市政公司三方协商一致，由新交工公司作为供方履行上述合同，相关权利义务全部由新交工公司承受。新交工公司于2014年4月25日开始供货。新交工公司与机施公司之间每月对供货及货款支付情况进行结算，至2017年12月进行了总结算。总结算书中载明：新交工公司共计供货18410036.51元，机施公司已支付货款12611498.01元，结欠金额为5798538.5元。后机施公司于2018年2月14日支付了货款1000000元。新交工公司于2018年7月9日诉至本院，要求机施公司支付货款4798538.5元及自2014年6月25日起的违约金。后新交工公司增加诉讼请求至前述金额。另查明，钱江路延伸线（三新路-观潮路）于2017年9月14日竣工。再查明，2014年6月1日，中铁一局因承建杭州市秋涛南路改造提升（清江路立交-复兴立交）工程-Ⅱ标项目需要与新交工公司（供方）签订一份编号为“中铁一合1-2-001”的《杭州市商品混凝土买卖合同》。合同签订后，新交工公司陆续向中铁一局承建的杭州市秋涛南路改造提升（清江路立交-复兴立交）工程-Ⅱ标项目工地供应商品混凝土。因货款未付清，新交工公司于2018年7月3日诉至本院。本院于2018年9月17日作出（2018）浙0106民初5677号民事判决（以下简称5677号判决）。宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。该生效判决认定，自2014年6月11日至2015年10月30日，新交工公司向中铁一局供应商品混凝土的货款共计11784875.7元。中铁一局付款情况为：2014年9月9日632526元；2014年9月10日614508元；2014年10月13日966078.49元、258607.5元；2014年12月4日801468元；2014年12月5日326884.5元；2014年12月26日1860644.8元；2015年1月15日300000元；2015年2月6日1274219.34元；2015年2月11日600000元；2015年6月3日1489419.6元；2015年5月27日600000元；2015年11月2日600000元，共计10324356.23元。 一审法院审理认为：案涉编号为H20—1404031的《杭州市商品混凝土买卖合同》虽然系交工城中公司作为供方与机施公司作为需方签订。但新交工公司与机施公司在2014年8月29日签订了《补充协议》，明确了该合同的需方为机施公司，供方为新交工公司。该补充协议与新交工公司提交的交工城中公司2018年5月出具的《情况说明》载明的内容相吻合，可证实该合同在履行过程中，由新交工公司替代了交工城中公司作为合同的一方当事人。且在实际的履行过程中，新交工公司也是与机施公司进行对账。故新交工公司系案涉及合同的供方，具备新交工公司主体资格。案涉《杭州市商品混凝土买卖合同》、《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。新交工公司已依约履行了供货义务，机施公司应依约支付货款。现双方对于新交工公司已供货总货款无异议，确认为18410036.51元。双方对于机施公司已付款数额有异议。新交工公司认为机施公司已付款数额为12248951.36元；机施公司认为已付款数额为13611498.01元。对此，该法院认为，案涉买卖合同对于结算方式及付款方式约定“双方于每月末办理结算（结算时间为上月26日至本月25日），供方根据需方签收的混凝土送货回单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核定确认并签字或盖章，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为默示的方式认可，供方可以此作为应支付款项的依据。”从该约定的内容可知，结算单是双方确定货物数量及货款的依据。现新交工公司提交了自其供货开始（2014.4）至供货结束（2016.7）各月的结算书，以及双方于2017年12月12日进行的总结算。该些结算书是确定机施公司应付款的依据。该些结算书载明截止至2017年12月12日，新交工公司已收到机施公司支付的货款共12611498.01元。其中至2016年1月25日收到款项8880855.61元。至于新交工公司现认为新交工公司与机施公司在每月结算及总结算中涉及的四笔款项与该法院5677号判决认定的款项重复计算。具体为：1.2014年10月26日的结算书载明的收款682484.64元，被5677号判决认定为中铁一局2014年10月13日支付给机施公司的966078.49元中；2.2014年12月31日的结算书载明的收款111304.07元，被5677号判决计算在中铁一局2014年12月4日支付的801468元中；3.2015年2月10日的结算书载明的收款100000元，被5677号判决认定为中铁一局2015年2月6日支付给机施公司的1274219.34元中；4.2015年6月26日结算书载明的收款1469374.56元中有468757.94元，被5677号判决认定为中铁一局2015年6月3日支付的1489419.6元中。上述重复计算的货款共1362546.65元。故新交工公司认为机施公司实际已付款的金额为13611498.01元-1362546.65元=12248951.36元。但新交工公司对该些认为系重复计算的款项虽然提交了中铁一局相应的付款凭证，但该些付款凭证并没有对于款项是支付中铁一局自身的款项还是中铁一局代替机施公司向新交工公司的付款及数额进行区分；且相关的金额不能一一对应，也与新交工公司与中铁一局之间结算的情况不吻合。故机施公司虽未能提交案涉货款所有的支付凭证，但新交工公司现有证据不足以推翻双方之间的结算书。对于新交工公司主张的机施公司已付款金额不予认定。该法院依据结算书认定，截止至2017年8月25日，机施公司共计支付货款12611498.01元。另双方均认可机施公司另于2018年2月14日支付货款1000000元。该1000000元货款依照双方之前货款结算时均将款项视作是支付货款本金的惯例，以及新交工公司在第一次起诉时亦将该款项视作是支付货款本金的事实，该法院将该款项认定为机施公司支付的货款本金。故该法院认定机施公司至今尚欠货款本金为4798538.5元。该数额与新交工公司第一次起诉时提出的机施公司尚欠货款相符。关于违约责任。双方的合同约定“每月25日结算，次月25日前付清上月砼款的75%，剩余砼款在工程完工后六个月内分次付清。”合同未约定新交工公司应在机施公司付款前先行提供商品混凝土合格证书及开具发票，故机施公司辩称新交工公司违约在先，理由不能成立。机施公司应在双方对账后的三十天内付清上月砼款的75%。现机施公司存在未及时支付进度款的情形，应依约承担逾期付款的违约责任。合同约定机施公司逾期付款须按每日万分之五的标准支付利息，该利息实为逾期付款的违约金。机施公司认为约定的标准过高，请求法院予以适当减少。该法院综合考虑机施公司已支付了绝大部分的货款，进度款的支付也比较及时，过错程度不大，新交工公司亦未提交证据证明其损失的具体数额等因素，认为该约定的逾期付款违约金标准过高，该法院按每日万分之三予以支持。合同约定结算时间为每月25日，新交工公司提交的结算书中有部分砼款未在25日结算，应以机施公司签收结算书的时间并给予三十日付款期后确定机施公司逾期付款的事实及计算相应的逾期天数。合同约定“剩余砼款在工程完工后六个月内分次付清”，工程的完工时间在2017年9月14日，故机施公司应于2018年3月14日付清全部砼款。经计算，暂计算至2018年7月3日，逾期付款违约金共计1050880元。此后以4798538.5元为基数，按每日万分之三另计。机施公司辩称部分逾期违约金已超出诉讼时效期间。对此，该法院认为，双方为连续性买卖合同关系，至2016年7月新交工公司供货结束。双方于2017年12月12日进行了总结算。合同约定按月支付货款，供货结束后一个月内付清全部货款。机施公司一直陆续支付货款，每笔款项未作具体的区分，直至2018年2月14日支付最后一笔货款。新交工公司于2018年7月9日起诉并未超过诉讼时效期间。何况逾期付款违约金并不是独立存在的债权。机施公司该辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、机施公司于本判决生效之日起十日内支付新交工公司货款4798538.5元、逾期付款违约金1050880元（违约金已计算至2018年7月3日），并支付自2018年7月4日起至主债务履行完毕之日止，以4798538.5元为基数、按日万分之三标准计算的其余违约金；二、驳回新交工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83078元，由新交工公司负担35496元，机施公司负担47582元。新交工公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；机施公司于判决生效之日起七日内向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，新交工公司向本院提交了证据1、借款协议3份、结算业务入账自助回单3份、网上银行电子回单8份，证明机施公司拖延支付货款导致新交工公司未缓解资金压力，向外民间借贷。证据2、浙商银行客户付款通知书、混凝土结算书，证明涉案工程于2014年10月25日682484.64元的款项具体组成，于2014年12月25日收到111304.07元的款项具体组成，于2015年2月25日收到10万元款项的具体组成，于2015年6月25日468757.94元的款项组成。证据3、情况说明一份（附总结算单），证明分结算单上面签字的人与总结算单上签字的人傅建东、冯小丽，均是机施公司的员工。机施公司未向本院提交新的证据。经质证，机施公司认为，证据1不属于新证据，所有的证据都是在一审庭审之前形成的，一审中未提交视为放弃举证，二审超过举证期限。该证据没有原件，三性均有异议，还款人不是新交工公司，借条的格式内容是一样的，相隔时间也是一年，只能说明借条后补，还款的利息和借条约定的利息也无法对应。证据2、3不属于二审新证据，证据三性均有异议。1）未有机施公司的盖章和工作人员的签字。2）新交工公司自行制作形成，签字也是“方量核对无误……”，结算单收货人员对付款情况不清楚，施工单位涉及到上海市政等，施工项目也有多个，与新交工公司在起诉时所陈述的被告主体和争议的涉案项目完全不同,没有关联性。3）证明目的与前四次庭审自相矛盾。本院经审查后认为，新交工公司向本院提交的证据1、新交工公司向本院提交的证据2中浙商银行客户付款通知书，均与本案缺乏关联性，本院不予确认。新交工公司向本院提交的证据2中混凝土结算书、证据3中总结算单，对其真实性予以认可。新交工公司向本院提交的证据3中的情况说明，系当事人陈述，其证明力综合本案全部情形予以评判。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中双方当事人签订《杭州市商品混凝土买卖合同》和《补充协议》、新交工公司已依约供货18410036.51元的事实清楚。现双方争议的系案涉合同项下的已付款部分，对此本院认为，机施公司已经提交了自新交工公司供货开始（2014.4）至供货结束（2016.7）各月的结算书以及双方于2017年12月12日的“总结算”，新交工公司对此未能提交有效证据足以推翻，原审判决据此认定机施公司应予支付新交工公司货款4798538.5元并无不当，本院予以确认。新交工公司虽主张原审判决认定的已付款部分存在重复计算情形，但新交工公司所提交的相应证据不能区分款项是支付中铁一局自身亦或中铁一局代替机施公司向新交工公司支付的具体数额，相关的金额亦不能与双方结算书的金额一一对应，故新交工公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。至于新交工公司、机施公司所异议的违约金问题，本案结合双方签订合同的约定内容、合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及新交工公司的实际损失等因素，一审法院酌情将逾期付款违约金计算标准调整为日万分之三于本案中并无不当；综合本案现有证据原审判决认定工程完工时间为2017年9月14日亦无不当。综上所述，新交工公司、机施公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49883元，由杭州新交工混凝土有限公司负担41709元、浙江机施建设集团有限公司负担8174元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年六月三日 书记员 金 佳 惠