浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再469号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：腾达建设集团股份有限公司。住所地：台州市路桥区路桥大道东1号。统一社会信用代码：9133000070469053XT。 法定代表人：杨九如，董事长。 委托诉讼代理人：邱智赟，浙江九段律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴如意，浙江九段律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王伟国，男，汉族，1966年11月15日出生，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人：浙江腾达建设置业有限公司。住所地：台州市路桥区东路桥大道1号。统一社会信用代码：9133100468556801XX。 法定代表人：陈华才，董事长。 委托诉讼代理人：卢其凯，男，该公司工作人员。 再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达集团公司）、再审申请人王伟国因与被申请人浙江腾达建设置业有限公司（以下简称腾达置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2018）浙10民终744号民事判决，先后向本院申请再审。本院经审查，作出（2018）浙民申4178号民事裁定，提审本案。本院再审立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人腾达集团公司的委托诉讼代理人邱智赟，再审申请人王伟国及其委托诉讼代理人徐林祥，被申请人腾达置业公司的委托诉讼代理人卢其凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾达集团公司再审请求：撤销台州市中级人民法院（2018）浙10民终744号民事判决，变更台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初6547号民事判决第二项，并撤销第五项改判支持腾达集团公司的反诉请求。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，即认定工程总造价金额有误。1.关于基坑围护桩金额10483284元。基坑围护取材价格应以基坑围护施工期间的价格计取，王伟国在送审的工程结算书中即按2010年5月至2011年1月的信息价单独计算（主合同工程另按2011年4月至2012年4月的信息价计算），鉴定机构以合同签订时间和施工许可证办妥时间段计取基坑围护取材价格，显不合理。经腾达集团公司计算，此项鉴定机构多计414639.83元，应予扣减。另外，水泥搅拌桩桩径从600ｍｍ改为700ｍｍ，是由于施工方自身机械原因和无法达到施工进度及技术要求原因造成，Ｃ2001号工程变更单上有明确记载。建设单位、设计单位、监理单位虽然在该联系单上签署同意变更的意见，但没有涉及费用计算问题；何况，600ｍｍ桩径已能满足施工要求，且系临时止水用，根据我公司与建设单位签订的建设工程施工合同通用条款第39.4条的规定，由此而增加的费用应由内部承包人自行负担。原判决将桩径增加的费用计入工程总造价，认定事实错误。水泥搅拌桩鉴定按700ｍｍ计算，为1757383元＋161336元＝1918719元，按600ｍｍ计算，为1918719元÷（7÷6）2＝1410822元。因此，应扣除工程款（1918719元-1410822元）×0.959＝487073元。2.关于土方标高差异争议金额512338元。该争议金额是根据（桩基）号楼土建第009号工程施工联系单算出的，而第009号工程施工联系单不是有效签证单，不能作为结算依据，原判决认证有误。实际情况是：王伟国会同我公司员工测量标高后，公司员工发现标高存在涂改，标高测量记录即平均自然地坪标高为-0.856ｍ虚假，要求王伟国更改，王口头答复，第009号工程施工联系单作废，不作为结算依据。我公司员工信以为真，就没在意（见证人王某、应优良二审出庭作证证言）。正因为标高虚假，故在委托中国建设银行股份有限公司台州分行（以下简称台州建行）结算审核过程中，王伟国并未提供该联系单。在本案司法鉴定过程中，该联系单也未出现在提交法院的鉴定材料中。后王伟国未经认证程序，瞒着我公司，私下向鉴定机构提交了该联系单，导致鉴定机构依据该联系单计算土方标高争议差价512338元。王伟国在原审最后一次庭审中，主张联系单上工程部经理（总工）栏中的“情况属实”系我公司金跃华2010年6月1日所签。但此时，金跃华尚未入职我公司（见我公司二审时提交的台州市社会保险职工缴费情况表），王伟国的陈述明显不实。原判决认定第009号工程施工联系单已经工程部经理等核实，不符合证据认证规则。此外，钻孔记录表中有地面标高记录，有施工单位和监理单位代表签字确认，是原始记录，真实性毋庸置疑。第009号工程施工联系单标高为-0.856ｍ，与原始记录不符，明显缺乏真实性，不该采信。退一万步，即使“情况属实”四字是金跃华所签，根据我公司与建设单位签订的建设工程施工合同第12.2条、13.1条对发包人代表及监理人职权的约定：“有关工程工期、工程量复核、设计变更和其它工程联系单由总监理工程师王江涛与发包人代表宋世民共同签署才可。”第009号工程施工联系单上并无发包人代表宋世民签字或业主单位签章，同样不能作为工程价款的结算依据。再说，桩是王伟国负责打的，打桩肯定会产生沉渣、泥浆（泥浆池建在基坑内），同样会造成地坪标高增加，该部分费用也不应由我公司承担，原判决计入工程总造价同样不合理。据此，该土方标高差异争议金额512338元不应计入工程总造价。3.关于临时设施费580571元。原判决将临时设施费580571元计入工程总造价，错误。建设工程施工合同第42.3条关于安全防护、文明施工措施支付约定：“若本工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费。”根据《浙江省建设工程施工费用定额》规定，措施费包括安全文明施工费，安全文明施工费又具体包括：①环境保护费；②文明施工费；③安全施工费；④临时设施费。可见，临时设施费属于安全文明施工费的范畴，也即合同对临时设施费的扣减已有明确约定，而非原判决所言无明确约定。4.关于税金4210407元。台州建行及台州市建工造价咨询有限公司分别在工程咨询报告书、司法鉴定书中，计算税金费率为3.513%（基数为不含税工程造价），该税金费率为工程造价税金费率，而王伟国与我公司之间的税金费率应当据实结算。施工单位在收取工程款时需开具建筑业统一税务发票，除了缴纳营业税（现为增值税）、城建税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金、印花税外，还代征个人所得税（按开票金额0.5%），合计税率为3.99%（基数为含税工程造价）。我公司已向一审提交了税务部门出具的证明及纳税凭证，却未引起重视，导致税率错算。按照实际税率3.99%计算，工程总造价（暂按124251981元计）中应扣除税金4957654元，而非扣除4210407元。二、原判决适用法律确有错误。1.关于295万元借款抵销问题。2015年4月29日，我公司委托台州盛田实业投资有限公司（以下简称盛田投资公司）出借给王伟国295万元，约定2016年1月底归还。由于王伟国到期没有还款，我公司于2016年2月18日将295万元通过银行转账还给了盛田投资公司。因债务已经代偿，盛田投资公司无权再向王伟国主张返还借款，我公司与王伟国之间成立了无因管理或不当得利之债。因此，应当对295万元予以全额认定，而不能仅以王伟国自认的230万元认定，差额65万元是王伟国应当支付的利息。2.关于无效合同诉讼时效起算问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原判决认定内部承包合同无效，则诉讼时效期间不能从工程实际竣工之日即2013年9月30日起算。虽然在该日我公司知道王伟国迟延完工，但此时损害并未发生，因为我公司还未向建设单位承担延误工期违约责任。换言之，本案诉讼时效期间的起算日应是我公司向建设单位实际承担了延误工期违约责任之日。原判决认定我公司提起反诉请求已过诉讼时效，是对诉讼时效起算规则的误解。另外，本工程虽于2013年9月30日竣工，但至王伟国起诉时双方的工程结算尚未完成。2015年12月11日台州建行出具的工程结算审核报告在第五项第1点中载明，工期延误215天，按合同约定需要扣除履约保证金400万元及每日按工程总造价的万分之二支付的工期违约金共921.37万元，具体金额由双方协商确定。因此，我公司在本案中提起工期延误的反诉未过诉讼时效。我公司于2013年12月和2014年2月在工程结算尚未完成，而王伟国要求解决资金困难的情况下，对其履约保证金给予退回，仅系帮助王伟国解决资金困难的好意，并不表明放弃追究其工期违约。我公司在（2018）浙1004民初146号案件中被判决没收的840万元履约保证金和59万元工程延误赔偿款，应由王伟国承担。综上，王伟国的工程款应从原判决认定的119857109元，扣减以下2741868.83元：基坑围护多计的414639.83元、水泥搅拌桩按600ｍｍ多计的487073元、土方标高差异争议512338元、临时设施费580571元、税金少扣的747247元（4957654-4210407），为117115240.17元；已付工程款应在原判决认定的108744509元基础上增加腾达集团公司代位偿还的借款650000元，为109394509元。据此，腾达集团公司欠付的工程款为7720731.17元。 王伟国答辩称：一、腾达集团公司所提出的工程总造价有误的理由不能成立。1.关于基坑围护桩金额10483248元。在签订内部承包合同前，虽然基坑围护工程已经完工，但内部承包合同中，承包范围仍然包括该基坑围护工程，且对于材料的计取价格有明确约定，没有对围护工程的材料取费时间另作约定，故而腾达集团公司要求按照实际施工时间计取材料价格，不符合合同约定。根据C2001工程变更单记载，水泥搅拌桩桩径由600mm改为700mm，经建设单位、监理单位、设计单位、承包单位等一致同意，应计入工程总造价，腾达集团公司所提异议不能成立。2.关于土方标高差异争议金额512338元。第009号工程施工联系单经监理单位、驻地工程师、工程部经理等核实，属于有效联系单，鉴定结论按低值计入鉴定造价无争议部分，另鉴定土方标高差异造价512338元，该部分造价有有效联系单作为依据，应计入工程总造价。3.关于临时设施费580571元。合同中没有扣除临时设施费的明确约定，原判决对此处理正确。退一步来说，即使合同中有关于扣除临时设施费的明确约定，腾达集团公司对于临时设施费也没有作出符合客观事实的陈述。根据施工费用定额，措施费包括安全文明施工费。但所有措施费都属于施工费用，是工程造价的组成部分。在本案工程已经验收合格的情况下，其有权主张包括临时设施费在内的全部工程款。施工措施费是施工中必然发生的费用，无论是否被评上台州市安标化工地，都产生相应的施工措施费；施工措施费不是评上台州市安标化工地的对价，合同对于评上台州市安标化工地也没有约定相应的奖励措施。本案中，内部承包合同已被认定无效，腾达集团公司以不符合台州市安标化工地为由要求扣除临时设施费，并无有效的合同依据。故临时设施费580571元应计入工程总造价。4.关于税金4210407元。税金属于工程造价的组成部分，工程验收合格的情况下，其有权取得包含税金在内的全部工程款。原判决扣除税金，并无法律依据，其已就此提出再审申请。至于腾达集团公司主张扣除超过定额含量的税金，既无事实依据，也无法律依据，不能成立。二、腾达集团公司所提出的适用法律错误问题。1.关于295万元借款抵销问题。对于借款295万元，该事实的认定涉及到案外人盛田投资公司。腾达集团公司并无证据证明应在本案工程款中扣除借款295万元，其再审主张不能成立。2.关于无效合同诉讼时效起算问题。腾达集团公司要求王伟国赔偿延误工期损失1021万元，不能成立。根据民法通则，权利人在知道或应当知道自己权利受到侵害时应及时行使自己的权利。案涉工程于2013年9月30日竣工，腾达集团公司在此时就已经知晓施工工期超过合同约定的工期以及超过的具体天数。现腾达集团公司并未举证证明本案存在诉讼时效中断或中止的法定情形，故其于2016年9月7日向法院提起反诉已过诉讼时效。综上，请求依法驳回腾达集团公司的再审请求。 腾达置业公司同意腾达集团公司的再审申请理由和请求。 王伟国再审请求：依法撤销台州市中级人民法院（2018）浙10民终744号民事判决，改判在一审判决的基础上由腾达集团公司、腾达置业公司加付王伟国工程款9674673元，并相应增加逾期付款的利息。事实和理由：一、原审判决缺乏证据证明人工补差5130920元、税金4210407元、环境保护费18801元、文明施工费142522元、安全施工费67982元、装修配合费104041元等共计9674673元不能计入王伟国完成的工程总造价，恰恰相反，王伟国在一、二审中已有充分的证据现又有新的证据进一步证明，上述费用应计入其完成的工程总造价。1.关于人工补差5130920元该不该调的问题。内部承包合同“五、造价和结算约定”第1条中规定了工程造价结算套用的文件，并约定施工期间政策性调差不予调整，第4条约定：“本工程以双方认可的总报价下浮12%一次性包定（本合同另有约定的除外），工程总包价在合同签订后三个月内根据台州市建设咨询有限公司编制的工程造价预算书经双方充分核对后确定。报价中如有遗漏项目或多算项目，单项五万元以下的不作调整，五万元以上的按实调整。”除此之外，合同没有对人工调差问题作过其他特别约定。按上述合同约定，就人工调差问题明确了两点：一是按合同签订时的人工调差文件进行调差，施工期间有新的调差文件则不作调整。二是合同总包价以双方确认的台州市建设咨询有限公司编制的工程预算书为依据，即预算中有的就有，预算中没有的就没有。而预算书出具的时间为2010年5月10日（即开工前），预算书中的人工补差为2204283元（有新的证据），而一审法院委托鉴定的工程造价咨询报告书审定的人工补差为5130920元，该报告书对人工补差的计算作了说明：“按施工许可证至合同约定竣工前3月，期间的台州造价（正刊）信息均价-投标当月造价（正刊）（计算）。”从而可以得出以下结论，即预算书补差为2204283元，鉴定报告补差为5130920元，两者相差2926637元，这个误差如属于预算书漏算的，则按“五万元以上按实调整”的约定，应以鉴定报告的5130920元为准；如果属于施工期间新的政策性调整所致，则以调整之前的2204283元为准。而一、二审判决对人工价差一分不给，全部扣减，完全违背了合同的约定，也违背了工程造价结算常识。一、二审判决以合同结算条款第5条第1点的关于材料价格的约定来否定人工补差，足以说明一、二审判决对这一事实的认定不仅仅是“缺乏证据证明”，而是根本没有证据证明。2.关于扣除税金4210407元问题。一、二审判决扣除的3.513%税金是属于工程结算定额文件中工程造价构成的计费项目，按理没有特别约定不得扣减，而一、二审判决在没有任何证据证明的情况下，随意扣减了该部份税金，完全错误。根据内部承包合同约定：“本工程以双方认可的总报价下浮12%一次性包定”，故无论合同是否有效，双方均应按此约定结算工程造价，不存在还需再扣除税金的问题。再说，两被申请人之间的工程结算书中同样也计取了定额文件中的3.51%税金，如果腾达置业公司结算给申请人的工程造价中要扣除3.51%的税金，那岂不是腾达置业公司可以赚取部分税金了吗？这完全于情、于理，于法不符，也违背了合同的约定。一、二审判决作出这样的认定，实际上是将工程造价中的税金与实际开票的税金相混淆，实际开票的税金应由双方约定，而内部承包合同已作了约定，即“本工程以双方认可的总报价下浮12%一次性包定”，除此之外，应全部归申请人享有，不存在再扣除开票税金的问题。退一步讲，如需申请人承担开票税金，只有在申请人拒不开票的情况下，腾达集团公司才可提出税金损失赔偿之诉，而腾达集团公司并没有在本案中提出索赔税金损失的反诉请求，故一、二审判决直接从工程总造价中扣除税金，程序违法。3.关于环境保护费、文明施工费、安全施工费问题。一、二审判决以工程未达到台州市安标化工地为由进行扣除，没有事实和合同依据。首先，内部承包合同没有关于工程达不到台州市安标化工地即要扣除这三项费用的约定；其次，这三项费用本身即是造价的构成部分，申请人也已实际投入了这些费用；再说，腾达集团公司向腾达置业公司结算时也并未扣减上述三项费用，故一、二审判决从应付申请人工程总造价中扣减这三项费用，完全错误。4.关于一、二审判决扣减装修配合费104041元问题。内部承包合同造价和结算条款第2条规定的“乙方不再另行计取施工配合费”，针对的是由建设单位“另行委托相关专业部门施工的通信宽带网络系统、有线电视系统、可视对讲系统、强电、煤气管道专项工程，”并非一审判决认定的“其他工程不再另行计取配合费”，而恰恰相反，合同约定的是除了有线电视系统……等不再另行计取配合费，其他应当计取，一、二审判决扣除装修配合费，显属错误。二、原审判决适用法律错误。一、二审判决认定申请人与腾达集团公司签订的内部承包合同无效，但没有对腾达集团公司的违法所得作出处理，属适用法律错误。尤其是二审法院对申请人提出的该项上诉请求不予审理，且在判决书中没有任何表述，甚为不解，这不仅属适用法律错误，审判程序严重不当。 腾达集团公司答辩称：一、司法鉴定报告的5130920元人工补差不应计入工程造价，原审法院处理正确，王伟国要求支付无合同依据。1.双方签订的内部承包合同对可予以调差的范围作出了明确约定，其中并不包括人工价格的调整，且腾达集团公司与腾达置业公司签订的建设工程施工合同专用条款第38.1条也明确约定了，人材机价格一次性包定，不可调。因此，人工补差不应计入工程造价。2.即便认为应按照内部承包合同第5.4条的约定，以预算书为据确定人工补差是否计入造价，但5.4条确定的可调差范围限于报价中的遗漏项目或多算项目，而在预算书中已有人工项目，因此不能适用5.4条约定对超出预算书范围的人工进行补差。3.根据司法鉴定报告中鉴定意见汇总表第四项第1点人工补差的相关内容，鉴定机构计算人工补差是按照合同工期即2010年9月至2012年12月与2010年4月预算期信息价的价差，因此，鉴定报告的5130920元人工补差与预算书信息价是有差异的，而预算书信息价已包含了220万元的补差，该220万元是预算书信息价与定额人工的差额。王伟国显然混淆了两者之间的关系。事实上，台州建行作出的咨询报告书已将该220万元人工补差计入工程造价，王伟国要求支付人工补差没有依据。二、税金应由王伟国承担。内部承包合同既然没有约定税金应由腾达集团公司承担，那么根据建筑行业的惯例，总价下浮部分是不包含税金的，因此，税金应由王伟国承担。同时需要说明的是，原审法院虽然认定税金由王伟国承担，但是认定的金额有误。腾达集团公司实际缴纳了工程造价3.99%的税款。原审未将差额747247元（4957654元-4210407元）税款计入，错误。三、环境保护费、安全文明施工费应予扣减。按照建设工程施工合同专用条款第42.3条安全保护、文明施工措施费支付约定：“安全防护、文明施工措施费的内容和范围应以现行浙江省统一工程计价依据规定为准。若本工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费”。而环境保护费、文明施工费、安全措施费、临时设施费等均属于措施费，在工程未达到安标化工地的情况下，应对相关费用予以扣减。原审判决正确。四、王伟国无权收取装修配合费。内部承包合同造价和结算条款第2条对实际施工人收取的配合费范围作出约定，其中并无装修配合费，因此，王伟国无权收取装修配合费。综上，请求驳回王伟国的再审请求。 腾达置业公司答辩称：其与腾达集团公司的答辩意见一致，请求驳回王伟国的再审请求。 2016年8月17日，王伟国向一审法院起诉，请求：1.判令腾达集团公司支付拖欠工程款暂计28000000元（最终以司法审计结果确定应付工程款）；2.腾达集团公司支付拖欠工程款利息暂计500000元（按同期贷款利率，按每期工程款应付未付时间暂计算至2016年7月31日止，实际计算至付款之日）；3.腾达置业公司在欠付工程款的范围内承担责任。后王伟国变更诉讼请求为：1.确认王伟国与腾达集团公司签订的内部承包合同无效；2.腾达集团公司支付王伟国工程款39833445元并赔偿自2013年10月1日起至实际付款之日按同期同类贷款利率计算的利息损失；3.腾达置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；4.腾达集团公司赔偿王伟国因拖延付款的损失4700000元；5.腾达置业公司支付王伟国用电费用21760元。 2016年9月7日，腾达集团公司提交反诉状，请求判令王伟国支付延误工期违约金5213658元。后经法院释明，腾达集团公司于2017年12月26日提交变更诉讼请求申请书，变更反诉请求为：判令王伟国赔偿延误工期损失1021万元。 一审法院认定事实：2010年4月18日，王伟国与案外人姚永瑞签订协议书，载明案外人姚永瑞承包的腾达集团公司的汇鑫商务广场项目工程转包给王伟国承建，所有在汇鑫广场的一切债权债务均由王伟国负责承担，王伟国上缴案外人姚永瑞管理费4%，承包的一切杂费由王伟国负责，案外人姚永瑞负责签订合同，王伟国负责工程确保顺利完成。 2010年7月30日，腾达置业公司向腾达集团公司出具建设工程中标通知书。2010年8月2日，腾达置业公司与腾达集团公司签订建设工程施工合同，约定腾达集团公司负责台州路桥汇鑫商务广场工程施工，范围包括土建、给排水、电气、幕墙、暖通等项目，由南楼18层、北楼27层、裙楼3层、地下室2层组成；工期为998天，合同价为172188800元；合同承包方式为可调价格合同，合同价格调整方法为本工程按发包人提供的预算书中的人材机价格（无价材料、暂定材料除外）及投标报价相对业主造价的结算率（结算率=投标报价/发包人预算造价）一次性包定；工程进度款的支付方式、时间及比例为：每月25日承包人根据当月实际完成工作量及现场签证、工程变更联系单等有效技术资料编制月度完成工程造价报价书在30日前报送发包人和监理，由监理、发包人工程部对承包人上报的报价书进行审核，次月8日前支付审核后的工程款，每月付款比例按实际完成经审核后的造价65%支付；本承包合同项下工程主体结构结顶、中间验收合格后付至80%；竣工并验收合格，土建、安装工程资料归档并取得备案证书后10日内支付至实际完成造价的90%；承包人竣工结算书及相关结算资料整套齐全交给发包人后，发包人在三个月内出具审核意见书，竣工结算审定经双方签字生效后支付至审定总价的97%，余下结算总价的3%作为保修金，竣工验收合格后满一年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满三年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满五年，工程无质量问题，发包人无息退还剩余部分；发包人逾期支付进度款从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金；发包人与承包人应按照建设行政主管部门的要求开展安全防护、文明施工各项工作，并确保安全防护、文明施工措施费专款专用，若本工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费。 2010年9月17日，王伟国与案外人姚永瑞以台州路桥汇鑫商务广场施工项目部代表人的名义与腾达集团公司签订内部承包合同，腾达集团公司同意台州路桥汇鑫商务广场施工项目部为汇鑫商务广场工程经营管理直接责任人，全面履行腾达集团公司与腾达置业公司签署的合同中腾达集团公司应履行的各项责任和义务及其相关文件和指令，自行组织施工、独立核算、自担风险、自负盈亏。工程内容为汇鑫商务广场土建、设备及水电安装，承包方式为总承包（包工、包料、包安全文明施工），承包范围包括汇鑫商务广场施工图范围内的所有土建（包括基础工程、基坑维护）、设备及室内水电安装工程。下列专项工程由建设单位另行委托相关专业部门施工：幕墙工程、电梯购置及安装、消防工程、通讯宽带网络系统、强电、煤气管道、有线电视系统、可视对讲系统（以上专项工程的施工管理、现场进度协调等仍由台州路桥汇鑫商务广场施工项目部负责）；合同工期为910天（其中±0.00以下2011年6月30日前完成），工期自施工许可证办妥之日起算；由建设单位另行委托相关专业部门施工的通讯宽带网络系统、有线电视系统、可视对讲系统、强电、煤气管道等专项工程，台州路桥汇鑫商务广场施工项目部不再另行计取施工配合费（包括垂直运输费、脚手架使用费等），电梯安装工程按该项安装费总额的3%、幕墙工程、消防工程按分包工程结算总额的2%计付施工配合费；本工程以双方认可的总报价下浮12%一次性包定（本合同另有约定除外），工程总包价在合同签订后三个月内根据台州市建设咨询有限公司编制的工程造价预算书经双方充分核对后确定，报价中如有遗漏项目或多算项目，单项5万元以下不作调整，5万元以上的按实调整；本工程履约保证金共计600万元，合同签订后三日内打入建设单位指定账户；工程结算方式及工程款的支付：桩基工程，原设计范围内的桩基按施工前商定的总价13600万元进行初步结算，工程量增加部分的费用按原报价作相应增加，最终结算待审计核定认可工程量后并入上部建筑工程总造价（但不参与下浮12%），回填岩渣土不参与下浮12%，地下室及主体工程：水泥搅拌、维护灌注桩、高压旋喷桩、立柱桩（不含钢立柱）、塔吊桩（不含钢立柱）按信息价计算，总价下浮19%；台州路桥汇鑫商务广场施工项目部根据当月实际完成工程量，依本合同有关规定编制月度工程款支付报告书，于当月30日前报送建设单位和监理，监理和建设单位工程部审核后，次月8日前支付工程款，每月付款比例按实际完成经审核后的造价75%支付；本承包合同项下工程主体结构结顶、中间验收合格后付至80%；竣工并验收合格，土建、安装工程资料归档并取得备案证书后10日内支付至实际完成造价的90%；竣工结算审定经双方签字生效后支付至审定总价的97%，余下结算总价的3%作为保修金，竣工验收合格后满一年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满二年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满五年，工程无质量问题，发包人无息退还剩余部分；履约保证金的返还：每幢主楼在结构封顶后无息退还100万元，其余400万元在按约定工期完成，施工期间人员及设备按承诺到位，无质量、安全事故，竣工验收一次达到合同约定的质量标准后七日内一次性返还；台州路桥汇鑫商务广场施工项目部不能按照本合同约定的工期竣工，除扣除工期履约保证金外，每延期交付一天另按工程总造价的万分之二向腾达集团公司支付违约金。2010年9月18日，王伟国及案外人姚永瑞与腾达集团公司签订台州路桥汇鑫商务广场工程安全生产合同。2010年11月29日，台州路桥汇鑫商务广场施工项目部（王伟国、案外人姚永瑞）向腾达集团公司支付履约保证金600万元。 2011年5月7日，王伟国作为腾达集团公司路桥汇鑫商务广场施工项目部的代表人与腾达集团公司签订消防安装工程施工内部承包合同，约定腾达集团公司将汇鑫广场消防工程承包给腾达集团公司路桥汇鑫商务广场施工项目部，合同价款为7222758元，合同另就工作范围、工程款支付等进行了约定。 2013年12月10日，腾达置业公司出具证明，载明汇鑫商务广场销售部从2012年7月29日入驻工地办公室后，办公室用电为工地临时电，到2013年11月26日止，共用电23906度。 2015年12月11日，台州建行受腾达置业公司委托出具工程造价咨询报告书，审定案涉工程造价为121247868元，其中1.北楼土建审定价为17843939元、2.南楼土建审定价为15420053元、3.裙楼土建审定价为6516731元、4.地下室土建审定价为28920056元、5.钢立柱审定价为576132元、6.包干部分审定价为7480818元、7.围护审定价为12063836元、8.工程桩审定价为14506137元、9.北楼电气审定价为2126648元、10.北楼给排水审定价为463980元、11.北楼暖通审定价为949613元、12.南楼电气审定价为2083112元、13.南楼给排水审定价为591896元、14.南楼暖通审定价为0元、15.地下室电气审定价为4063446元、16.地下室给排水审定价为576389元、17.地下室暖通审定价为217871元、18.电气联系单审定价为0元、19.给排水联系单审定价为0元、20.消防联系单审定价为37053元、21.暖通联系单审定价为0元、22.消防工程（包干）审定价为7222758元、23.安装人工补差审定价为0元、24.主材价差（含税）﹣412600元。该些造价均已按合同约定下浮。 审理中，王伟国认可上述报告书中的第1、2、3项审定价39780723元及第9-22项的审定价18332766元，对其他结算价格要求进行重新审价。 2016年10月20日，一审法院根据王伟国的申请，依法委托台州市建工造价咨询有限公司对台州路桥汇鑫商务广场工程争议项造价予以司法审价。2017年9月5日，台州市建工造价咨询有限公司出具台建工鉴字［2017］1003号工程造价咨询报告书，分别按腾达集团公司与王伟国签订的内部承包合同及备案的腾达置业公司与腾达集团公司签订的建设工程施工合同作出不同的鉴定意见，其中按照内部承包合同鉴定意见为：一、王伟国所完成的台州路桥汇鑫广场地下室土建、钢立柱、包干部分、围护、工程桩合计鉴定造价（不含以下序号2~6造价）为65635077元，其中1.基坑围护桩10483284元；2.基坑围护桩泥浆外运480759元；3.基坑围护钢筋砼支撑3553607元；4.基坑围护钢立柱542470元；5.工程桩14286432元；6.工程桩（加灌增加部分）72053元；7.塔吊桩230561元；8.塔吊桩（泥浆外运）18470元；9.塔吊钢构架131090元；10.地下室土建29223137元；11.包干部分（土方挖运、回填、塘渣）5852758元；12.分包工程配合费（装修配合费104041元、幕墙配合费609648元、电梯配合费20958元）。二、安装材料品牌更换主材价差扣减412600元进行价差鉴定，安装材料品牌更换主材价差鉴定造价-485453元，在原建行审定材料品牌更换价差﹣412600元的基础上再扣72853元。三、争议部分：争议1：土方标高差异争议，标高-0.867m与-1.693m造价为512338元；争议2：环境保护费18801元、文明施工费142522元、安全施工费67982元、临时设施费580571元；四、按法院鉴定委托书要求及单列项：1.人工补差鉴定造价为5130920元；2.机械补差鉴定造价为611812元。王伟国为此支出鉴定费390000元。 另因审理需要，一审法院书面咨询台州建行，其作出的编号为2015-166A台州路桥汇鑫商务广场工程工程造价咨询报告书中第6页工程造价审定单中序号为1、2、3、9~24中包含的税金、农民工工伤保险费用的金额，其回复称该些项目中税金合计1955263元，农民工工伤保险费为86420元。一审法院书面咨询台州市建工造价咨询有限公司，其鉴定部分中包含的税金、农民工工伤保险费用的金额，其回复称按内部承包合同计算其中地下室土建、钢立柱、包干部分、围护、工程桩造价中税金合计2224232元，农民工工伤保险费合计为96517元。 另查明，王伟国自行在绍兴市社会保险事业管理局投保基本养老保险，其未取得建筑施工企业资质。2010年9月1日，台州市建设规划局路桥分局颁发台州路桥汇鑫商务广场施工许可证，案涉工程于2010年9月10日正式开工，于2013年9月30日竣工。2013年12月26日，工程消防验收合格，2014年1月22日，工程竣工验收合格，2014年1月27日，台州市住房和城乡建设规划局路桥分局同意备案。腾达集团公司已退还王伟国全部履约保证金600万元。 一审法院认为，腾达集团公司将从腾达置业公司承包的台州路桥汇鑫商务广场工程施工图范围内所有的土建（包括基础工程、基坑维护）、设备及室内水电安装工程分包给未取得建筑施工企业资质的王伟国，违反法律法规强制性规定，故王伟国作为台州路桥汇鑫商务广场施工项目部的代表人与腾达集团公司签订的内部承包合同依法应为无效。王伟国主张其与腾达集团公司签订的内部承包合同系挂靠关系，腾达集团公司主张其与王伟国系内部承包关系，该院认为，腾达集团公司与王伟国签订的协议名称虽为“台州路桥汇鑫商务广场工程施工内部承包合同”，但未提交其与王伟国之间存在劳动关系的相关证据，亦认可王伟国并非其在册职工，而根据王伟国提交的绍兴市基本养老保险历年参保证明，王伟国系自行在绍兴市社会保险事业管理局投保基本养老保险，且王伟国对双方之间存在劳动关系予以否认，故双方间不存在劳动关系和隶属关系，且双方签订的合同亦载明由王伟国自行组织施工、独立核算、自担风险、自负盈亏，腾达集团公司亦未在资金、技术、人员和设备等方面给予王伟国实际支持，且还收取一定比例的管理费，该些特征均不符合内部承包合同的法律特征，应属于违法分包。腾达集团公司主张案外人姚永瑞应一并参加诉讼，王伟国单独起诉主体不适格，该院认为，根据王伟国与案外人姚永瑞签订的协议书，案外人姚永瑞将其承包的汇鑫商务广场项目工程转包给王伟国承建，所有在汇鑫广场的一切债权债务均由王伟国负责承担，案外人姚永瑞负责签订合同，王伟国负责工程确保顺利完成，而根据王伟国提交的对账单、合同等证据材料，王伟国系案涉工程实际施工人，其有权单独提起诉讼，故对于腾达集团公司主张不予采纳。王伟国与腾达集团公司签订的合同虽然无效，但合同中的条款系双方真实意思表示，且案涉工程已经竣工验收合格，承包人即王伟国可参照合同约定要求支付工程价款。王伟国主张双方签订的系“黑白合同”，应参照腾达置业公司与腾达集团公司签订的备案合同予以计算工程价款，对于腾达集团公司向王伟国收取的管理费应予以取消，该院认为，“黑白合同”指当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，而本案王伟国与腾达集团公司签订的合同涉及的工程范围和腾达置业公司与腾达集团公司签订的合同涉及的工程范围并不一致，合同的签订主体亦非相同当事人，故对王伟国的主张不予支持。 关于王伟国施工工程造价金额问题。该院认为，根据台州建行出具的工程造价咨询报告书，王伟国认可其中的1.北楼土建审定价17843939元、2.南楼土建审定价15420053元、3.裙楼土建审定价6516731元、9.北楼电气审定价2126648元、10.北楼给排水审定价463980元、11.北楼暖通审定价949613元、12.南楼电气审定价2083112元、13.南楼给排水审定价591896元、14.南楼暖通审定价0元、15.地下室电气审定价4063446元、16.地下室给排水审定价576389元、17.地下室暖通审定价217871元、18.电气联系单审定价0元、19.给排水联系单审定价0元、20.消防联系单审定价37053元、21.暖通联系单审定价0元、22.消防工程（包干）审定价7222758元，以上合计58113489元。对王伟国不认可的：4.地下室土建审定价28920056元、5.钢立柱审定价576132元、6.包干部分审定价7480818元、7.围护审定价12063836元、8.工程桩审定价14506137元、23.安装人工补差审定价0元、24.主材价差（含税）-412600元。台州市建工造价咨询有限公司出具的台建工鉴字［2017］1003号工程造价咨询报告书，按照内部承包合同鉴定意见为：地下室土建、钢立柱、包干部分、围护、工程桩合计鉴定造价为65635077元。腾达集团公司对金额有异议，认为基坑围护桩取材调差日期计至实际竣工验收合格前三个月不合理，应以实际施工日期为准，水泥搅拌桩桩径由600mm改为700mm系由施工方自身机械原因导致，该部分增加费用不应计入总价，鉴定机构依据的塔吊桩计算依据未在交接清单中，商品砼应按照35m长度计算，另外不应计算装修工程配合费。该院认为，双方均未提交工程停工的相关证据，鉴定机构将基坑围护桩按照工程调差材料价按低值计取，即计至实际竣工验收合格前三个月并无不妥；根据C2001工程变更单记载，水泥搅拌桩桩径由600mm改为700mm，经建设单位、监理单位、设计单位、承包单位等一致同意，应计入工程总造价；塔吊桩属桩基础与地基加固工程，应计入工程总造价。关于装修工程配合费，根据内部承包合同约定，由建设单位另行委托相关专业部门施工的通讯宽带网络系统、有线电视系统、可视对讲系统、强电、煤气管道等专项工程，台州路桥汇鑫商务广场施工项目部不再另行计取施工配合费（包括垂直运输费、脚手架使用费等），电梯安装工程按该项安装费总额的3%、幕墙工程、消防工程按分包工程结算总额的2%计付施工配合费，可见合同仅对电梯安装工程、幕墙工程和消防工程的施工配合费进行了约定，而对建设单位另行委托相关专业部门施工的其他工程进行了概括性陈述并约定不再另行计取施工配合费，故鉴定机构以此项系双方各方签订承包合同后另行分包为由将此计入总价不妥，故对于分包工程配合费剔除装修配合费104041元。综上，该院确定王伟国完成的台州路桥汇鑫广场地下室土建、钢立柱、包干部分、围护、工程桩合计造价为65531036元。关于双方争议的人工补差与机械补差。王伟国认为应计入工程造价，并提供了证人证言证明腾达集团公司曾承诺予以补差；腾达集团公司认为合同已对能补差的范围进行了约定，人工补差与机械补差均为一次性包定价，不予补差。该院认为，王伟国提供的证人证言仅系传来证据，其并没有其他证据予以佐证，且王伟国与腾达集团公司签订的内部承包合同造价和结算条款第5条第1点约定“主要设备、建材的品牌，台州市建设咨询有限公司编制的汇鑫商务广场预算书中已明确的按预算书中明确的品牌、价格执行”，故结算时按预算中含人工、材料、机械的价格予以计取。第2~6点对主要材料设备调差进行约定，未提及人工及机械的调整，故人工及机械应按第5条第1点处理，不予计算人工价差和机械价差。安装材料品牌更换主材价差扣减412600元进行价差鉴定为安装材料品牌更换主材价差鉴定造价﹣485453元，在原建行审定材料品牌更换价差﹣412600元的基础上再扣72853元，对此双方均无异议，该院予以确认。关于土方标高差异造价，王伟国认为应计入工程造价，腾达集团公司认为应按照原始标高进行计价。该院认为，根据2010年5月18日工程施工联系单记载，工程土方两个原地面标高出现明显差异，该工程施工联系单经监理单位、驻地工程师、工程部经理等核实，现鉴定结论按低值计入鉴定造价无争议部分，另鉴定土方标高差异造价512338元，该部分造价应计入王伟国施工工程总造价。关于环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费的争议。该院认为，王伟国与腾达集团公司签订的合同虽未约定环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费如何扣减，但合同约定王伟国应全面履行腾达置业公司与腾达集团公司签署的合同中腾达集团公司应履行的各项责任和义务及其相关文件和指令，而根据腾达置业公司与腾达集团公司签订的合同约定，发包人与承包人应按照建设行政主管部门的要求开展安全防护、文明施工各项工作，并确保安全防护、文明施工措施费专款专用，若本工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费，现本工程未达到台州市安标化工地要求，而环境保护费应属安全、文明施工等措施费，故环境保护费、安全防护、文明施工措施费应予以扣减，而临时设施费无扣款约定，故临时设施费580571元应计入总造价。综上，王伟国施工的工程造价为124251981元［58113489+（65635077-104041）-485453+512338+580571］。 腾达集团公司主张已支付王伟国工程款114290791元，其中包含为王伟国代缴的税费4552813元、农民工工伤保险费258283元、垫付的水电费861601元、其以台州盛田投资公司名义借给王伟国的借款2950000元及餐费、培训费、搬运费等杂费85185元；王伟国主张腾达集团公司共已支付工程款为108744509元，已包含其垫付的电费861601元、以盛田投资公司名义借给其的借款2300000元。该院认为，对于腾达集团公司主张其为王伟国垫付的税金4552813.60元、工伤保险费258283.20元，其提交记账凭证等证据与本案缺乏关联性，王伟国对上述金额亦予以否认，故该院不予采信。鉴于王伟国认可其未缴纳税金及工伤保险费，而台州建行、台州市建工造价咨询有限公司已将该两部分金额计入造价总额，故应予以扣除。台州建行作出的编号为2015-166A台州路桥汇鑫商务广场工程工程造价咨询报告书中第6页工程造价审定单中序号为1、2、3、9~24中包含的税金合计1955263元，农民工工伤保险费为86420元。台州市建工造价咨询有限公司鉴定部分，其中地下室土建、钢立柱、包干部分、围护、工程桩等造价中税金合计2224232元（含装修配合费中所含的税金3655元），农民工工伤保险费合计为96517元；主材价差中税金为-2468.76元，农民工工伤保险费合计为-109.12元；土方标高差异造价中税金为17361.56元，农民工工伤保险费为767.36元；临时设施费造价中税金为19673.78元，农民工工伤保险费为869.55元。综上，王伟国施工工程总造价中应扣除税金4210407元，农民工工伤保险费184465元。对于腾达集团公司主张其为王伟国垫付的杂费85158元，其提供的票据无法证明系为王伟国施工工程所缴纳的费用，且该些票据上并无王伟国的签字确认，对该些费用该院不予确认。对于借款2950000元，系王伟国与盛田投资公司间的借款关系，与本案非同一法律关系，现王伟国认可扣除2300000元，该院予以确认。故腾达集团公司已支付的款项为108744509元。 综上，王伟国施工工程造价（含税费）共计124251981元，扣除王伟国未支付的税金4210407元、农民工工伤保险费184465元后，王伟国施工工程造价为119857109元，腾达集团公司已支付108744509元，尚欠王伟国工程款11112600元。 王伟国要求腾达集团公司支付工程款39833445元并赔偿自2013年10月1日起至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，该院认为，根据双方签订的承包合同约定，竣工并验收合格，土建、安装工程资料归档并取得备案证书后10日内支付至实际完成造价的90%；竣工结算审定经双方签字生效后支付至审定总价的97%，余下结算总价的3%作为保修金，竣工验收合格后满一年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满二年，工程无质量问题，发包人在10个工作日内退还结算总价1%的保修金（无息），满五年，工程无质量问题，发包人无息退还剩余部分。案涉工程于2013年9月30日竣工验收合格，至今已满两年未满五年，应扣除1%的保修金计1198571元，王伟国可根据合同约定待五年期满后，工程无质量问题，向发包人主张无息退还，故腾达集团公司在本案中尚应支付王伟国的工程款为9914029元（11112600元－1198571元）。关于王伟国主张的利息损失，该院认为，根据双方签订的合同，腾达集团公司应在竣工并验收合格，土建、安装工程资料归档并取得备案证书后10日内支付至实际完成造价的90%，现腾达集团公司已支付的工程款已达到实际造价的90%，故该部分款项不应支付利息；竣工结算审定经双方签字生效后支付至审定总价的97%，鉴于双方对工程款结算数额一直持有不同意见，未能签署结算凭证，故对于7516887元（119857109×97%-108744509）的利息起算点确定为王伟国起诉主张之日即2016年8月17日；另外2%的保修金计2397147元（119857109元×2%）按照约定为无息返还。故腾达集团公司应支付的利息损失为按7516887元自2016年8月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息损失。 对于王伟国要求腾达置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，该院认为，腾达置业公司虽主张其已支付腾达集团公司工程款106830000元，不需要对王伟国承担连带责任，但腾达置业公司与腾达集团公司均认可双方正在结算，而腾达置业公司亦未提交其支付给腾达集团公司工程款的具体金额且已支付完毕的相关证据，故腾达置业公司应在欠付工程价款的范围内对王伟国承担责任。 对于王伟国要求腾达集团公司赔偿因拖延付款造成的损失4700000元的诉讼请求，该院认为，王伟国为证明其主张而提交的王伟国与案外人因民间借贷纠纷判决书等材料，不足以证明其载明的款项用于本案所涉工程，且与本案缺乏关联性，故该院对该诉请不予支持。 王伟国要求腾达置业公司支付其垫付的电费21760元，该院认为，腾达置业公司与腾达集团公司均认可该诉请，故予以支持。 腾达集团公司反诉要求王伟国赔偿延误工期损失10210000元，该院认为，权利人在知道或应当知道自己权利受到侵害时应及时行使自己的权利。反诉双方均认可案涉工程于2013年9月30日竣工，腾达集团公司亦早知晓案涉工程施工工期超过合同约定的工期，且在知晓王伟国工期逾期的情况下仍将履约保证金全部返还于王伟国，现其并未举证证明本案存在诉讼时效中断或中止的法定情形，故其于2016年9月7日提起反诉请求已过诉讼时效。鉴于本案已过诉讼时效，王伟国亦提出抗辩，故对于腾达集团公司的损失问题不再进行审查。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出（2016）浙1004民初6547号民事判决：一、确认王伟国与腾达建设集团股份有限公司签订的台州路桥汇鑫商务广场工程施工内部承包合同无效。二、腾达建设集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王伟国工程价款9914029元并赔偿王伟国利息损失（按7516887元自2016年8月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止），浙江腾达建设置业有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。三、浙江腾达建设置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王伟国电费21760元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回王伟国的其他诉讼请求。五、驳回腾达建设集团股份有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费264300元，减半收取计132150元，由王伟国负担91550元，由腾达建设集团股份有限公司、浙江腾达建设置业有限公司负担40600元；鉴定费（王伟国预付）390000元，由王伟国负担195000元，由腾达建设集团股份有限公司、浙江腾达建设置业有限公司负担195000元；反诉案件受理费24147.80元，由腾达建设集团股份有限公司负担。 王伟国上诉请求：在一审判决的基础上改判腾达集团公司支付王伟国：1.人工补差5130920元；2.税金4210407元；3.环境保护费18801元、文明施工费142522元、安全施工费67982元；4.装修配合费104041元；5.根据1~4项的造价增加相应加判腾达集团公司应赔付的利息损失。 腾达集团公司上诉请求：要求二审法院委托鉴定机构对案涉工程造价作出补充鉴定，撤销一审判决第二项或裁定中止审理。 二审法院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 二审法院认为，腾达集团公司将自己向腾达置业公司承包的台州路桥汇鑫商务广场工程施工图范围内所有的土建（包括基础工程、基坑维护）、设备及室内水电安装工程分包给王伟国，因王伟国未取得建筑施工企业资质，故双方签订的内部承包合同应认定为无效。因案涉工程已经竣工验收合格，王伟国可参照合同约定要求支付工程价款。针对本案的争议焦点，分析认定如下：1.关于人工补差5130920元。双方签订的合同对可调差的主要建材和设备进行了约定，但未涉及人工价格的调整。虽然王伟国主张其签订合同时的合同内容与本案中腾达集团公司提供的合同内容有所更改，并在一审期间申请证人出庭作证，但在没有其他证据予以佐证的情况下，该主张无法采信，一审法院没有支持人工补差调整，应属得当。2.关于税金方面。王伟国主张合同约定总价下浮12%，应包含税金，而且税金不应由其承担。鉴于双方当事人的合同对税金未做明确约定，税金应由实际施工人王伟国承担。合同虽然约定总报价下浮12%，一次性包定，但回填岩渣土等部分不参与下浮12%，故根据建筑行业的惯例，下浮部分应不包含税金。一审法院将税金部分予以扣除并无不当。另外，腾达集团公司就税金部分主张其为案涉工程缴纳税金的实际税率为3.99%，但本案曾委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，一审法院采信鉴定机构的鉴定结论按照双方就造价和结算的约定认定税率合情合理。3.关于安全文明施工措施费等方面。虽然建筑工程安全文明措施费用由文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成，但根据案涉合同的约定，若案涉工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费，该合同对临时设施费约定不明，一审法院考虑到临时设施费580571元系施工单位在施工中已经实际投入的费用，且金额较大，从公平的角度考虑，应由建设单位将临时设施费用支付给施工单位，故将该临时设施费计入总造价中，并无不当。4.关于装修配合费104041元。根据案涉合同约定，电梯安装工程、幕墙工程和消防工程分别按该项安装费总额的3%、2%计付施工配合费，其他工程不再另行计取施工配合费，故一审法院将装修配合费104041元予以剔除，并无不当。5.关于基坑围护桩的取材调差日期及水泥搅拌桩桩径问题。虽然腾达集团公司主张应以实际施工期间的价格计取基坑围护桩的取材价格，但双方明知围护工程已完工也没有对围护桩取材时间另作约定，鉴定机构将基坑围护桩按照工程调差材料价按低值计取，即计至以实际竣工验收合格前三个月得当。至于水泥搅拌桩桩径由600mm改为700mm，该变动经建设单位、监理单位、设计单位、承包单位等一致同意后，在C2001工程变更单作了记载，一审法院对此予以认定，并无不当。6.关于土方标高差异争议金额512338元。在本案中，王伟国主张以（桩基）号楼土建第009号工程施工联系单记载认定标高。腾达集团公司否认施工联系单的真实性，并主张以打桩原始记录认定标高。但该第009号联系单上有驻地专业工程师、工程部经理的签字，也有工程监理单位的盖章确认，监理人员雷世华的签字，故在腾达集团公司不能提供反驳证据的前提下，一审法院对该施工联系单予以确认，并据此支持土方标高差异造价512338元亦无不当。7.关于王伟国向盛田投资公司的借款用于抵销工程款的问题。腾达集团公司以王伟国出具给盛田投资公司的借款领据及其汇款凭证为据，主张其帮助王伟国向盛田投资公司归还了借款295万元，应在本案工程款结算时予以扣除，而王伟国以其银行对账单为据，主张自己只收到借款230万元。因双方就借款的数额争议较大，且该事实的认定涉及案外人的利益，本应另案处理为宜。基于王伟国自认收到230万元，一审法院将王伟国的230万元借款用于抵销本案工程款得当。至于剩余部分的借款可由腾达集团公司另行主张。8.关于腾达集团公司的反诉请求有无超过诉讼时效问题，案涉工程的竣工日期为2013年9月30日，腾达集团公司主张王伟国延误工期造成损失，应当在竣工时即已知晓，其在知道或应当知道权利受到侵害时，未及时行使权利，超过了法律规定的诉讼时效，一审法院对该反诉请求予以驳回得当。9.本案应否中止审理。虽然腾达集团公司与腾达置业公司就案涉工程的逾期交付另有诉讼，但根据合同相对性原则及相关法律规定，本案不属必须以该案的审理结果为依据的情形，故本案无需中止审理。综上所述，王伟国、腾达集团公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177523元，由王伟国负担79523元、腾达建设集团有限公司负担98000元。 本案再审审理期间，腾达集团公司提交以下证据材料：1.汇鑫商务广场的工程桩原始记录汇总表；2.工程量计算书。以上拟证明：土方标高应以-1.69米为准，土方标高争议差价512338元不应计入工程造价，第009号施工联系单不能作为本案定案证据。3.结构工程中间验收记录；4.汇鑫商务广场施工进度计划表。以上拟证明：案涉工程因王伟国一方的原因造成工程延误达215天的事实。台州建行工程结算审核报告第5页写明延误215天。中间验收记录载明中间验收时间为2012年8月13日。司法鉴定意见书上（第6页）写的中间验收时间6月27日是不准确的，这个时间是北楼1~12楼和群楼的时间。施工进度计划表是王伟国自己编制的，审核人刘日秋是王伟国派驻的项目经理。根据施工计划，南楼和北楼中间验收时间应该是在3月11日。外墙粉刷，原计划是3月24日，但从验收记录看，已经延误了5个多月。 王伟国质证认为：证据1，真实性无法确认，没有王伟国的签字，只加盖了监理印章，监理是发包方请来的。腾达置业公司是腾达集团公司的独资企业，同一个地方办公，人员混同，很容易串通。该证据没有任何效力。证据2，不能证明是王伟国送给公司进行结算的。即使是王伟国提交的，也不一定是用于双方之间结算。腾达集团公司提供的结算书没有王伟国的签字，也没有王伟国的确认，不能证明是王伟国提交给腾达集团公司的。证据3，真实性可以确认。证据4，是王伟国按照施工合同制作的计划。 腾达置业公司同意腾达集团公司的意见。 王伟国提交以下证据材料：1.建筑外窗物理性能检测报告7份。2013年1月15日至2013年9月30日，外窗是腾达集团公司自己完成的，质量一直不合格，影响了工程的竣工验收。拟证明工期延误的原因是腾达集团公司自己造成的。2.专题会议纪要。拟证明腾达集团公司和腾达置业公司是两块牌子一套班子。会议纪要涉及工期，2013年12月14日汇鑫商务广场项目已经竣工了，当时没有验收是因为存在一些问题。证明工期延误是腾达置业公司造成的。3.意向协议和补充意向协议。拟证明该两份协议与王伟国和腾达集团公司签订的内部承包合同基本一致。双方对工程造价的结算明确，按承包总价下浮12%。4.《台州路桥汇鑫广场工程预算书》。拟证明预算书里有人工补差，王伟国与腾达集团公司签订的内部承包合同是以该预算书为依据的。5.汇鑫商务广场原地面测量记录。拟证明该记录是第009号施工联系单的原始记录。6.工程变更单。拟证明水泥搅拌桩实际做的是700mm，原来按图纸施工是600mm，但考虑到地下室很深，旁边是河，所以就把水泥搅拌桩加粗了。 腾达集团公司质证如下：证据1，真实性无异议，但无法达到王伟国的证明目的。就工序上而言，建筑外窗的施工与王伟国承包的工程范围不在同一条施工线路上，两者是平行施工，不影响王伟国承包工程的施工。事实上，根据我公司提交的“结构工程中间验收记录”、“路桥汇鑫广场工程施工进度计划”等证据看，截止建筑外墙粉刷时，王伟国已经延误工期150天。证据2，真实性没有异议，对关联性有异议，且不能达到对方的证明目的。案涉工程竣工验收合格时间是2013年9月30日，而会议纪要形成时间是2013年12月25日。工程后续安排和本案无关，并且从会议纪要的内容来看，无法证明工期延误是腾达集团公司、腾达置业公司或其他施工单位原因导致的。证据3，意向协议不属于再审程序中的新证据。本案工程招标程序合法，意向协议不影响腾达集团公司和腾达置业公司签订的建设工程施工合同的效力。腾达集团公司与王伟国也不是挂靠关系，原审认定转包正确。腾达集团公司和王伟国的权利义务应按内部承包合同来履行。证据4，真实性没有异议，但无法达到王伟国的证明目的。根据司法鉴定报告第17页，可以看出已经包含了220万元人工补差。证据5，对证据的三性均有异议，地面测量记录是不真实的，王伟国和监理单位有串通的嫌疑，腾达集团公司向王伟国提出过联系单要作废，王伟国当时也是答应了的。这个标高是错误的。证据6，联系单上没有涉及费用的计算问题，是王伟国自己的技术原因，自己提出来的，费用应由王伟国自行承担。 腾达置业公司同意腾达集团公司的质证意见，并补充质证如下：证据1，门窗施工是平衡施工，检测不影响主工程的施工。证据5，原始测量标高记录是第009号联系单的附件，形式上是对的，但内容是作假的。我们因为发现原始标高记录作假，所以没有盖章。标高-1.69米是正确的。因为打桩标高里面的统计，包括王伟国自己上报的打桩结算书以及统计标高都是一致的。证据6，真实性没有异议，但联系单上写得很明确，是王伟国自己的精度不够，600mm改700mm是他自己改的。 本院对双方提交的证据审核如下：腾达集团公司提交的证据1、2与王伟国提交的证据5，涉及土方标高差异造价争议，腾达集团公司的证据1和王伟国的证据5，在司法鉴定报告中已经分别列入，并作为争议事项交由法院审定，不属于再审新证据。腾达集团公司提交的证据3、4，王伟国对真实性无异议；王伟国提交的证据1，一审时已经提交并在庭审中质证，腾达集团公司、腾达置业公司对其形式上的真实性无异议。案涉工程存在工期延误的事实可以确认。王伟国提交的证据2，不能证明其待证事实，本院不予采纳；证据3，并不涉及本案争议事实，本院亦不予采纳；证据4，在司法鉴定报告中已列入鉴定依据材料，不属于再审新证据；证据6，已在一审中提交，且已列入司法鉴定报告中。 经再审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。 本院再审认为，根据本案当事人的再审申请理由和答辩意见，本案再审审理的争议焦点为：一、工程造价争议。腾达集团公司再审主张的下列费用应否在工程总造价中扣减：基坑维护桩多计的414639.83元、水泥搅拌桩按600mm多计的487073元、土方标高差异争议的512338元、临时设施费580571元、税金少扣的747247元。王伟国再审主张的下列费用应否列入工程总造价中：人工补差5130920元、税金4210407元、环境保护费18801元、文明施工费142522元、安全施工费67982元、装修配合费104041元。二、已付工程款争议。腾达集团公司提出的295万元借款与王伟国自认的230万元之间的差额65万元可否计入已付工程款中。三、腾达集团公司提起反诉是否已超过诉讼时效。本院具体分析如下： 一、关于工程造价争议。 1.关于基坑围护桩。虽然腾达集团公司主张应以实际施工期间的价格计取基坑围护桩的取材价格，但双方明知围护工程已完工，但并未在内部承包合同中对围护桩取材时间另作约定，鉴定机构将基坑围护桩按照工程调差材料价按低值计取，即计至以实际竣工验收合格前三个月，本院认为并无不当。腾达集团公司再审主张该部分多计的414639.83元应予扣除的理由不能成立。 2.关于水泥搅拌桩。根据C2001工程变更单记载，水泥搅拌桩桩径由600mm改为700mm，该变动经建设单位、监理单位、设计单位、承包单位等一致同意，故原审认定按照700mm计算工程造价，本院认为并无不当。腾达集团公司再审主张该部分多计的487073元应予扣除的理由不能成立。 3.关于土方标高差异争议。经审查，一审法院委托鉴定期间，于2017年11月28日向鉴定机构发函要求对有关问题作出回复，其中指出：腾达集团公司质证称土方标高争议中你司所依据的2015年5月18日联系单系王伟国提交，对该联系单你司未经质证而采用，希予以阐述。鉴定机构在《案件鉴定反馈意见书一》中回复：对此联系单我公司未采用，在报告书中已明确说明。因此联系单的土方原地面标高为-0.856米，而打桩记录里统计的原地面标高为-1.694米，此标高存在严重出入。按预算定额相关规定，土方工程的挖土深度是自槽底至原地面的高度（原地面即打桩前施工班组进场时的原始地面标高）。因出现两个原地面标高，本次鉴定按低值计取，其中关于打桩后用于桩基检测用的碎石回填的挖除费用已单独计取（详桩基号土建第4号）。-0.856米与-1.6945米标高差异造成的造价差额部分单列作争议项目由法院处理。鉴定机构正式出具的司法鉴定报告在“鉴定意见汇总表”中对“土方标高争议造价差价”载明如下内容：工程施工联系单，（桩基）号楼土建第009号：签证原地面相对标高为-0.856m，桩工程打桩记录算出的原地面相对标高-1.693m，此项属争议项，费用单列具体由法院庭审决定。因此，对于土方标高差异造成的造价差额部分的认定涉及到对双方各自主张证据如何采信的问题。腾达集团公司主张原地面相对标高为-1.693米，提交的证据是汇鑫广场工程桩施工原始记录汇总表，王伟国主张原地面相对标高为-0.856米，提交的证据是（桩基）号楼土建第009号工程施工联系单（附测量记录）。双方各自提交的汇总表和第009号联系单上均有监理单位台州市建设咨询有限公司的盖章和监理人员雷世华的签字。本院认为，对原地面相对标高的认定应从以下方面考虑：首先，从汇总表看，系对471个工程桩做的记录，而第009号联系单中仅涉及23个点位，相对来说汇总表的记录更加准确。其次，就第009号联系单而言，该联系单上方明确载明主送腾达置业公司、抄送台州建设咨询有限公司，联系单下方明确载明：“本联系单由施工单位填写（打印），一式七份，经签证后业主四份，监理一份，施工二份”，但该联系单中仅有监理单位盖章和监理人员雷世华的签字，“工程部经理（总工）意见”一栏中只有手写的“情况属实”和落款时间，但无相关人员签字，“公司领导审批”一栏中没有签字和业主单位盖章。显然该联系单形式要件是不完备的，而王伟国也未提交其他证据证明业主对此已予同意。因此，该份联系单不具有证据效力。原审法院采信该份联系单，将土方标高差异造价512338元计入工程总造价中，存在不当。腾达集团公司再审主张512338元不应计入工程总造价的理由成立，但该512338元所涉税金17362元不应计入王伟国应支付的税金。 4.关于安全文明施工措施费。本院认为，建设工程安全文明施工措施费是由文明施工费、环境保护费、临时设施费和安全施工费组成。王伟国与腾达集团公司签订的内部承包合同虽未约定环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费如何扣减，但合同约定王伟国应全面履行腾达置业公司与腾达集团公司签订的建设工程施工合同中腾达集团公司应履行的各项责任和义务及该两公司的相关文件和指令。根据腾达置业公司与腾达集团公司签订的建设工程施工合同，若案涉工程达不到台州市安标化工地，扣回安全、文明施工等措施费。但该条要求扣款的前提是“发包人和承包人应按照建设行政主管部门的要求开展安全防护、文明施工各项工作，并确保安全防护、文明施工措施费专款专用”。因此，侧重点是安全、防护、文明施工各项工作达不到台州市安标化工程而产生的费用的扣除。故原审判决对环境保护费、安全防护、文明施工措施费予以扣减，并无不当。临时设施费580571元系施工单位在施工中已经实际投入的费用，且金额较大，一审法院从公平角度考虑，判令由建设单位将临时设施费用支付给施工单位，将该临时设施费计入总造价中，并无不当。双方相关主张均不能成立，本院不予支持。 5.税金问题。王伟国主张工程总造价中应扣除税金4210407元，腾达集团公司主张工程总造价（暂按124251981元计）中应扣除税金4957654元，而非扣除4210407元。双方在二审上诉时也均分别提出了各自的主张，二审法院未采纳双方各自的主张，所作分析并无不当，本院予以认同。双方再审中再次主张，本院不予支持，理由不再赘述。 6.关于人工补差5130920元。经审查，腾达置业公司与腾达集团公司签订的建设工程施工合同第38.2条约定：工程按发包人提供的预算书中人材机价格（无价材料、暂定材料除外）及投标报价相对业主预算造价的结算率一次性包定。人材机单价按《台州市建设工程造价信息》2010/04（总第七十六期）台州市区价格及部分材料市场价、《浙江价格信息》2010/04中确定。政策性调差不予调整。根据腾达集团公司与王伟国签订的内部承包合同“五、造价和结算约定”，其中第1条系“定额套用”约定，并明确约定“施工期间政策性调差不予调整”；第4条约定工程总报价在合同签订后三个月内根据台州市建设咨询有限公司编制的工程造价预算书经双方充分核对后确定。报价中如有遗漏项目或多算项目，单项伍万元以下的不作调整，伍万元以上的按实调整；第5条系关于材料设备品牌及价格的约定。其中第1点约定“主要设备、建材的品牌，台州市建设咨询有限公司编制的汇鑫商务广场预算书中已明确的按预算书中明确的品牌、价格执行”，故结算时按预算中含人工、材料、机械的价格予以计取。第2~6点对主要材料设备调差进行约定，未提及人工及机械的调整。由于合同中并未涉及人工价格的调整，且明确约定施工期间政策性调差不予调整，王伟国也没有证据证明预算书存在漏算之情形，故原审判决未支持王伟国提出的人工补差的主张，并无不当。王伟国该再审申请理由不能成立。 7.关于装修配合费。内部承包合同造价与结算约定条款第2条对施工配合费作了约定，具体涉及两个方面：一是由建设单位另行委托相关专业部门施工的通讯宽带网络系统、有线电视系统、可视对讲系统、强电、煤气管道等专项工程，约定乙方不再另行计取施工配合费；一是对业主分包的电梯安装工程、消防工程、幕墙工程计付施工配合费的比例作了约定。除此之外，建设单位分包的其他项目是否计取施工配合费未作约定。本院认为，由于内部承包合同并未明确施工配合费的计付仅限于电梯安装工程、消防工程、幕墙工程，因此，除此之外的业主分包的其他项目应该向乙方支付施工配合费。根据鉴定机构的鉴定报告，在工程的承包合同投标预算书中可以看出原承包合同包括室内吊顶等装修部分，且本次鉴定及与原台州建行的结算中看出此部分未计，故证明此项是在双方签订承包合同后另外分包的，故应计取相关装饰配合费。鉴定机构据此计算了装修配合费104041元。本院认为，该装修配合费104041元应计入工程造价中，一审法院予以剔除，不当。王伟国该再审请求成立，本院予以支持，但该104041元所涉税金3655元应计入王伟国应支付的税金。 二、关于已付工程款争议。主要涉及腾达集团公司提出的295万元借款与王伟国自认的230万元之间的差额65万元可否计入已付工程款中的问题。本院认为，腾达集团公司主张其帮助王伟国向盛田投资公司归还了借款295万元，但王伟国自认只收到了借款230万元，原审法院将230万元借款用于抵销本案工程款，对剩余部分借款明确告知可由腾达集团公司另行主张，无不妥。腾达集团公司要求按照295万元借款来抵销工程款，本院不予支持。 三、关于腾达集团建设公司的反诉请求有无超过诉讼时效问题。本院认为，案涉工程于2013年9月30日竣工，此时腾达建设公司当应知晓案涉工程已经超过合同约定的工期。而双方内部承包合同第七条“履约保证金”约定：600万元履约保证金中的400万元的返还时间是在乙方“按照约定工期完成，施工期间人员及设备按承诺到位，无质量、安全事故，竣工验收一次达到合同约定的质量标准后七日内一次性返还”。且第七条“违约责任”也约定了“乙方不能按照本合同约定的工期竣工，除扣除工期履约保证金外，每延期交付一天另按工程总造价的万分之二向腾达集团公司支付违约金。”但腾达集团公司明知工期逾期，仍将600万元履约保证金返还给王伟国，且腾达集团公司亦无证据证明自案涉工程竣工之日起两年内有向王伟国主张工期延误违约金或损失。故原审法院以腾达集团公司提起反诉已过诉讼时效驳回其反诉请求，并无明显不当。腾达集团公司的相关再审请求，本院不予支持。 综合上述分析，本院认为，腾达集团公司关于土方标高差异造价不应计入工程总造价中以及王伟国关于装修配合费应计入工程总造价中的再审请求成立，本院予以支持。该双方提出的其他再审请求均不能成立，本院不予支持。原审判决就部分工程造价的认定有误，再审依法予以纠正。王伟国施工工程造价应为119462519元（一审认定造价119857109元-土方标高差异造价512338元+税金17362元+装修配合费104041元-税金3655元），腾达集团公司已支付108744509元，尚欠王伟国工程款为10718010元。本案一审判决作出前，案涉工程保修期已满两年未满五年，一审判决扣除了工程总造价1%的保修金，鉴于本案再审期间，五年保修期早已届满，故工程款予以全额支付，不再扣除工程造价1%的保修金。由于工程造价发生变动，故将竣工结算审定经双方签字生效后支付至审定总价的97%部分的款项变更为7134134元（119462519元×97%-108744509元），该部分款项的利息起算点为王伟国起诉主张之日即2016年8月17日。故腾达集团公司应支付的利息损失为按7134134元自2016年8月17日起算。另外，工程总造价3%部分的保修金计3583876元（119462519元×3%）按照约定无息返还。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销台州市中级人民法院（2018）浙10民终744号民事判决； 二、维持台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初6547号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 三、变更台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初6547号民事判决第二项为：腾达建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王伟国工程价款10718010元并赔偿王伟国利息损失（利息以7134134元为基数，自2016年8月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），浙江腾达建设置业有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费264300元，减半收取计132150元，由王伟国负担100295元，由腾达建设集团股份有限公司、浙江腾达建设置业有限公司负担31854元；鉴定费390000元，由王伟国负担195000元，由腾达建设集团股份有限公司、浙江腾达建设置业有限公司负担195000元；反诉案件受理费48295.60元，减半收取计24147.80元，由腾达建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费177523元，由王伟国负担82621元，腾达集团公司负担94902元。 本判决为终审判决。 审判长 苏 虹 审判员 孙 奕 审判员 陈艳艳 二〇二〇年六月二日 书记员 王 妍