北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4500号上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：李斌，男，该单位员工。委托诉讼代理人：卞玉成，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：程文兵，男，1976年3月10日出生，现住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：孙焱焱，北京邦远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奎，北京邦远律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人程文兵合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初60063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判新兴公司无需返还程文兵保证金及利息或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由程文兵负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，双方系履行《建设工程项目管理目标责任书》（以下简称《目标责任书》）和《承诺书》作为双方权利义务的依据。虽然协议书中有新兴公司的公章，但是双方并未实际履行。如果按照协议书履行，工程早在2011年竣工，程文兵却数年未按协议书约定向新兴公司索要管理费，且新兴公司为特级资质企业，不需要委托没有资质的企业代为管理。如按照协议书的约定，程文兵没有在财务文件上签字的权利，实际上与工程相关的费用支出的财务文件和报销单据中均是程文兵员工签字或与新兴公司领导联签。事实上新兴公司垫资完成工程施工建设，因程文兵导致严重亏损，其无权向新兴公司索要保证金。2.一审法院查明事实与认定事实相悖，新兴公司在一审中提交的“关于巢湖工程《项目管理目标责任书》的补充意见”（以下简称“补充意见”）及“补充意见二”证据可以证明双方履行的是《目标责任书》及《承诺书》。程文兵所谓的500万元投标保证金及新兴公司将工程交其管理进而支付管理费是虚假陈述，实际上该笔费用是程文兵缴纳的风险抵押金。一审法院在认定事实时对补充协议避而不谈，实属查明事实与认定事实相悖。程文兵辩称，同意一审法院判决，不同意新兴公司的上诉请求和理由。程文兵向一审法院起诉请求：1.请求判令新兴公司返还程文兵保证金500万元及利息（以500万为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算利息）；2.本案诉讼费由新兴公司承担。一审法院认定事实：新兴公司原名称为中国新兴建设开发总公司，2017年11月15日变更为现名称。北京精图航天不锈钢加工部（以下简称精图加工部）系个体工商户，经营者为程文兵。程文兵与胡某1系夫妻。胡某1与胡某2系姐妹。精图加工部于2014年6月24日注销。程文兵系航鸿公司实际控制人。2007年11月27日，精图加工部向新兴公司转账支付430万元，新兴公司出具收据载明收到巢湖职业技术学院投标保证金430万元。2007年11月28日，胡某2向新兴公司支付50万元，新兴公司出具收据载明收到巢湖职业技术学院投标保证金50万元。同日，新兴公司还出具收据一张，载明收到精图加工部支付巢湖职业技术学院投标保证金20万元。胡某2确认其向新兴公司支付50万元系受程文兵委托代为支付，用于“巢湖职业技术学院”投标保证金，实际资金方为程文兵，新兴公司出具的收据原件及付款凭证原件均由程文兵持有。2008年3月22日，新兴公司第五公司总经理董宏国与程文兵（承包人）签订《目标责任书》，其上记载：第一条，建设单位巢湖城市建设投资有限公司（以下简称巢湖城投公司），工程名称为巢湖职业技术学院新校区二期工程（以下简称巢湖工程）。第三条，（一）公司的主要工作：1、负责与建设单位洽谈、签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。2、组织相关部门及承包人进行施工合同交底，负责施工合同的报备。3、指导、监督、检查、协助承包人做好技术、质量、材料、安全、现场、财务、贯标等方面的管理工作。4、负责办理工地安全施工许可证等相关手续。5、协助承包人进行劳务队伍的考核，劳务分包合同的签订，劳务人员的注册办证等工作。6、根据公司的有关规定及与建设单位签订的施工合同，组织实施对施工过程的全方位监控、合同履约情况的检查、评定和落实。7、根据工程的实际情况，公司派出相应数量的管理人员进驻工程现场，服务、指导和监督项目的运行。管理人员应全力配合承包人工作，严格按照公司及工地现场管理制度切实履行自己的岗位职责。如管理人员工作严重失职或不能达到岗位要求，承包人可提请公司在核实后解除管理人员职务，另行委派称职的管理人员。（二）承包人主要指标和工作。1、严格遵守国家的政策、法律、法规及总公司、公司的有关规定。2、劳务、专业分包合同签订率达到100%；合同履约率100%；未达到增收0.2%的管理费。3、工程质量：整体验收评定达到责任书约定标准，未达到增收1-2%的管理费。4、安全：无等级、重伤残事故；无生产安全责任亡人事故、无火灾和其他重大责任生产安全事故；无重大安全、文明施工方面的媒体曝光或总公司通报批评；凡出现一次增收0.2%-0.5%的管理费，并按第十条第三款给予处罚或处理。5、施工现场管理：达到综合管理体系的标准。反之，有严重不符合项，检查验收两次不合格或总公司点名批评的，收回承包权。6、劳务管理：单位工程项目必须实行劳务“实名制”管理，现场劳务人员建委网上人员备案率达到100%，“实名制”IC管理卡领取人员达到施工现场总人数的95%（含）以上；无重大劳务纠纷；无重大劳务管理方面的媒体曝光。7、材料采购合格率100%。8、负责编制工程技术材料、贯标资料以及本工程有关的内业资料。9、项目成本真实，不弄虚作假，不违法乱纪。10、与材料设备供应商、分包商、劳务方不发生法律纠纷；每发生一起，结算时，增收0.2%的管理费。11、及时编制施工组织设计（方案）、工程进度计划并报公司审核。12、及时编制竣工资料（包括竣工图）并使其符合建设单位和竣工资料档案管理部门的要求。13、全面履行与本工程有关的劳务及专业分包合同、材料设备采购及租赁合同约定的义务并承担责任。14、依据施工合同和有关行业管理部门的规定及时做工程竣工验收的工作。15、负责收集整理、编报结算资料，及时与建设单位等与结算审核有关的单位办理结算审定手续，对结算审定结果认可并愿意承担责任。16、根据公司的管理规定及时上报工程统计报表并确保数据的真实性。17、负责工程款项的催要和收取，收取的款项必须入公司账户。18、根据新建经管（2007）113号文的规定承担办理工程建设保证担保所需的费用。19、负责工程保修期内的保修工作。第四条，承包人按工程结算总造价的3%上交公司管理费用。对于公司派驻该项目的管理人员，其工资由承包人承担。单位落款处有董宏国签字。承包人落款处有程文兵签字。同日，程文兵向新兴公司出具一份《承诺书》，其上记载：程文兵作为新兴公司委任的巢湖工程承包人，代表新兴公司履行与工程甲方的施工合同，特向新兴公司作如下保证。三、程文兵自愿按新兴公司的制度和招标文件要求向甲方支付700万元的履约保证金，其中程文兵独立筹集500万元并通过新兴公司已提交给甲方作为投标保证金，同意该款自动转为履约保证金的一部分。十一、航鸿公司对程文兵所有上述承诺事项及由此给新兴公司带来的经济损失负完全的不可撤销的连带责任保证，保证期间自本保证作出之日起至本工程保修期满之日止。程文兵在承诺人处签名。航鸿公司在保证人处盖章并由程文兵作为法定代表人签名。2008年3月28日，新兴公司（委托方、甲方）与航鸿公司（管理方、乙方）签订编号为2008XH-08的《协议书》（以下简称《协议书》），约定：甲方聘请乙方对巢湖职业技术学院新校区二期工程项目施工现场进行管理服务。甲方按工程总造价比例支付费用作为乙方管理酬金。甲方监督乙方的工作。乙方对甲方巢湖工程工地现场施工生产、技术、安全保卫、后勤管理工作提供服务并接受甲方的监督。乙方拟订现场管理机构设置方案，拟订现场的基本管理制度。乙方自行聘任管理人员，派到现场的管理人员、管理岗位设置齐全，并不得少于20人。合作期间甲方以工程造价5%（含乙方管理人员工资、保险、办公费用等）的费用支付给乙方，作为乙方的管理费用。费用按工程结构封顶、竣工、决算完成分三个节点按产值比例支付。本工程决算完成，协议同时废止。协议落款处盖有新兴公司及航鸿公司公章。案涉工程于2011年1月24日竣工验收，竣工备案日期为2012年7月30日；该工程工程款由新兴公司接收。新兴公司确认案涉工程款已经结算。2016年，航鸿公司以委托合同纠纷为由起诉新兴公司至该院，诉讼请求为：1、判令新兴公司向航鸿公司支付工程造价5%的管理费600万元及利息（自项目封顶之日起至实际付清之日按照同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由新兴公司承担。新兴公司在该案中提起反诉，反诉请求为：1、判令航鸿公司向新兴公司返还资金6066913.7元；2、本案诉讼费用由航鸿公司承担。该院经审理后作出（2016）京0108民初4124号民事判决，在该院认为部分载明：“……一、以《目标责任书》还是《协议书》作为确定双方权利义务的依据。《目标责任书》和《承诺书》与《协议书》的矛盾之处在于对工程承包人和管理费支付的约定完全是相反的。《目标责任书》约定新兴公司第五公司将巢湖工程交给程文兵承包。新兴公司第五公司派出相应数量的管理人员进驻工程现场，服务、指导和监督项目的运行，管理人员工资由程文兵负担。程文兵按工程结算总造价的3%向新兴公司第五公司支付管理费用。《协议书》约定新兴公司聘请航鸿公司对巢湖工程施工现场进行管理服务，具体是为施工生产、技术、安全保卫、后勤管理工作提供服务。航鸿公司自行聘任派到现场的管理人员。新兴公司按工程总造价5%比例支付航鸿公司管理费用（包含航鸿公司人员的工资、保险及办公费等）。首先，从形式上看，《目标责任书》上仅有新兴公司第五公司人员签字，并无新兴公司盖章，新兴公司主张工程由航鸿公司或程文兵实际承包，但双方未签订承包合同。而《协议书》有航鸿公司与新兴公司双方盖章。新兴公司虽对《协议书》的真实性不予认可，但其对《协议书》上新兴公司公章真实性无异议。其次，《协议书》的签订时间（3月28日）晚于《目标责任书》和《承诺书》的签订时间（3月22日）。航鸿公司对各份文件的形成作出了解释，具有一定的合理性。因上述文件均是针对同一工程作出的不同约定，应当理解为双方通过在后的协议变更了在先的约定。最后，从实际履行的情况来看。一方面，新兴公司在另案中将《协议书》作为已方证据，并主张航鸿公司为巢湖项目提供管理服务。另一方面，从现有证据来看，巢湖工程由新兴公司建账，会计由新兴公司派出，航鸿公司所派人员使用工程款项需要新兴公司审批。工程甲方将款项支付给新兴公司后，新兴公司并未扣除管理费后再给航鸿公司，而是直接对外支付。新兴公司支付给航鸿公司的是人员工资及报销的费用。现有证据体现航鸿公司系参与巢湖工程的管理工作，并非承包。综上可以判断，双方实际履行的系《协议书》。该《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。本案应当以《协议书》作为确认本案双方权利义务的依据。……”。最终判令：一、驳回原告北京航鸿幕墙装饰有限公司的全部诉讼请求；二、反诉被告北京航鸿幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起十日内退还反诉原告中国新兴建设开发有限责任公司70万元；三、驳回反诉原告中国新兴建设开发有限责任公司的其他反诉请求。一审判决作出后航鸿公司与新兴公司均不服提起上诉，一中院于2019年6月25日作出（2019）京01民终4643号民事判决，在该院认为部分亦载明：应当依据2008年3月28日《协议书》确定双方法律关系。最终判决驳回上诉，维持原判。现该案一审判决已经履行完毕。双方确认：除涉案《目标责任书》和《协议书》外，双方之间不存在其他合同。另，在本案审理过程中，新兴公司曾主张对其与航鸿公司之间的委托合同纠纷申请再审，正在启动程序中，但至本判决作出之日，新兴公司未向该院提交再审受理通知。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。关于新兴公司抗辩程文兵并非本案适格主体一节，本案所涉500万元中，有430万元系以精图加工部的名义支付，而程文兵系精图加工部的经营者，且精图加工部已于2014年6月24日注销，因此对于该430万元程文兵有权主张权利；另外70万元系胡某2代为支付，结合胡某2本人对于程文兵委托付款的确认以及其与程文兵的亲属关系，故该院对于胡某2代为付款的事实认可，该70万元程文兵亦有权主张权利；因此，该院对于新兴公司关于诉讼主体的抗辩意见不予采纳。本案中，根据该院生效判决查明的事实,《目标责任书》上仅有新兴公司第五分公司人员签字，并无新兴公司盖章，而新兴公司与程文兵作为实际控制人的航鸿公司之间实际履行的是《协议书》，生效判决亦以《协议书》确定了航鸿公司与新兴公司之间的权利义务关系，在此情况下，新兴公司根据《目标责任书》收取程文兵保证金500万元显然缺乏相应的合同依据及法律依据；并且，本案工程备案竣工至今已逾七年，新兴公司对于其收取的程文兵的保证金应当予以返还。程文兵主张的利息，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后七日内返还程文兵保证金5000000元及利息（利息的计算方式为：以5000000元为基数，2019年8月9日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另，二审期间，程文兵称对补充意见的真实性认可，对补充意见二的真实性不认可，对补充意见和补充意见二的合法性均不认可。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题是：双方实际履行的是《目标责任书》、《承诺书》还是《协议书》。根据已经发生法律效力的民事判决的认定，《目标责任书》上仅有新兴公司第五公司人员签字，并无新兴公司盖章，而《协议书》上有新兴公司及程文兵作为实际控制人的航鸿公司双方的盖章；《协议书》的签订时间晚于《目标责任书》及《承诺书》的签订时间，因上述文件均是针对同一工程作出的，《协议书》与《目标责任书》及《承诺书》在内容上存在明显的约定不一致，应当理解为双方在后的协议变更了在先的约定；从实际履行的证据看，程文兵作为实际控制人的航鸿公司只是参与了巢湖工程的管理工作，而并非承包，针对巢湖工程项目，双方实际履行的是《协议书》而非《目标责任书》。因程文兵及其所控制的航鸿公司与新兴公司之间仅就巢湖工程存在法律关系，在就同一工程项目存在约定矛盾的情况下，生效法律文书认定了双方履行的是《协议书》，故程文兵及其所控制的航鸿公司与新兴公司之间是委托管理的法律关系，而并非承包关系，一审法院据此认定新兴公司根据《目标责任书》收取程文兵的保证金500万元应予返还并无不当，新兴公司关于一审法院认定事实错误，双方系按照《目标责任书》及《承诺书》作为确定权利义务依据的上诉理由不能成立，本院不予支持；新兴公司在一审时提交的两份关于巢湖工程《项目管理目标责任书》的补充意见系双方在工程进行过程中针对工程进度滞后，而对相关管理工作所进行的调整和加强，但不能据此而改变双方之间所实际形成的委托管理法律关系的性质，新兴公司关于一审法院查明事实与认定相悖，其提交的证据可以证明双方履行的是《目标责任书》及《承诺书》的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，新兴公司的上诉请求及理由因无事实及法律依据，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年六月二十四日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟