内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终781号上诉人（原审被告）：内蒙古晟丰资产担保管理有限公司，住所地内蒙古自治区满洲里市合作区东苗圃西717发射台平安实业办公楼二层。法定代表人：贯昌军，董事长。委托诉讼代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘希平，男，1948年12月15日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：郑爱玲，内蒙古益开律师事务所律师。原审第三人：满洲里市住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区满洲里市建设大厦七楼。负责人：吕日升，局长。委托诉讼代理人：冯刚，内蒙古安轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳晓楠，内蒙古安轩律师事务所律师。上诉人内蒙古晟丰资产担保管理有限公司（以下简称晟丰公司）因与被上诉人刘希平、原审第三人满洲里市住房和城乡建设局（以下简称满洲里住建局）挂靠经营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晟丰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.由刘希平承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院错误认定满洲里住建局已将相应工程款支付晟丰公司，以此支持刘希平主张由晟丰公司支付剩余工程款的诉讼请求，毫无根据。一审法院就满洲里住建局是否向晟丰公司支付工程款一事，直接引用另案卷宗中晟丰公司没有提交质证意见的相关证据，又以本案中晟丰公司对该证据质证时，认可其真实性为由采信该证据。晟丰公司是认可其证据形成的真实性，但对证明目的不认可。依据刘希平与晟丰公司的协议约定，满洲里住建局向晟丰公司支付工程款是刘希平主张晟丰公司支付工程款的基础，一审法院对这一重要基本事实没有查清，导致基本事实认定错误。事实是刘希平作为挂靠单位、晟丰公司作为施工单位已经履行了与满洲里住建局之间建设工程施工合同的主要义务，但满洲里住建局拒绝支付剩余工程款1304461元，导致晟丰公司无能力向刘希平垫付工程款。依据晟丰公司与刘希平协议书第二十七条明确约定，“本合同如因业主即发包方（满洲里住建局）没有支付工程款而产生工资及垫付材料款不能支付的由乙方（刘希平）自行与业主（满洲里住建局）追讨，甲方（晟丰公司）不承担责任”。2.刘希平的上诉状以及法庭上的陈述已经多次认可合同约定晟丰公司支付工程款应扣除14.74％的费用，并且明确约定组成为3.44%的营业税、2.5％的所得税、4.8％的规费以及4％的管理费用。合同约定明确，合同双方认可，不违反强制性法规，一审法院却超越诉请范围审理，认定合同约定并非双方真实意思表示，于法无据。3.一审中晟丰公司主张依据合同第十条晟丰公司以刘希平开具的发票作为结算依据，如刘希平不开具发票，晟丰公司有权拒绝支付款项。双方通过协议明确约定，确认了开具发票和支付款项为等价合同义务。刘希平至今未开具发票，晟丰公司依约可以拒付剩余款项，即便支付也应扣除相应的税金。一审法院对于晟丰公司重要的抗辩主张没有支持，但没有说明不支持的理由和依据。被上诉人刘希平答辩称，一、晟丰公司有义务承担欠付刘希平的劳务费。首先，因为晟丰公司与刘希平系挂靠施工合同关系。晟丰公司实际对涉案施工没有任何投入和参与，仅是按当时主管部门为便于施工款的财务走账，才要求刘希平挂靠到晟丰公司处。对此晟丰公司还收取高额的税金和管理费(共计14.74%)，按照权利和义务相一致的原则，晟丰公司理应对欠付刘希平十多年的劳务费负责。其次，根据合同相对性的原则，刘希平客观上也无法自行直接向满洲里住建局索要施工劳务费。根据一审查明的事实显示，满洲里住建局就涉案施工款项除去税金之外的其他款项均已支付给晟丰公司。这说明满洲里住建局已将全部或绝大部分施工款转给晟丰公司。所以晟丰公司已无正当理由再拖欠劳务费。以上事实充分说明晟丰公司以本案挂靠协议第二十七条主张不承担责任的理由，不符合事实及法律规定，不应予以支持。二、本案的挂靠行为当初并非刘希平自愿且系我国法律所禁止。挂靠协议当中关于税金、规费以及管理费的记载，既无有效计算依据也不符合法律规定，而且当时这也是强加于刘希平的条款，有失公平。三、晟丰公司以不开发票为由拒绝承担本案劳务费的理由不能成立。首先，本案挂靠协议第十条不仅约定不明，且内容违反诚实信用以及公平原则，刘希平本身就是挂靠晟丰公司施工，个人名义根本无法开具施工费发票。其次，晟丰公司已经收取高额的税金，规费和管理费。基于公平原则，也不应再由刘希平开具发票。再有，根据晟丰公司出具的函件、证明以及授权委托书等手续，明确显示在工程完毕的结算和付款期间，晟丰公司是同意直接向刘希平结算和支付剩余施工劳务费的，并没有主张再开具发票的事实。原审第三人满洲里住建局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。晟丰公司上诉请求，不能成立，应当予以驳回。一审判决认定满洲里住建局工程款支付的事实完全准确，不存在错误。对于法庭出示的（2018）内0781民初161号、（2018）内0781民初1062号民事卷宗当中，满洲里住建局提供的对账明细，晟丰公司认可真实性，该对账明细已经完全可以证明工程款的给付事实，且一审给予晟丰公司五天时间进行核对并对账目提供书面意见，晟丰公司并未提出任何的异议。由此也可以证实涉案工程，满洲里住建局主张的大部分工程款已经支付的事实是客观存在的。晟丰公司主张满洲里住建局欠付1304461元的工程款，完全没有任何证据支持，如晟丰公司认为与满洲里住建局结算存在争议，应另案提起诉讼。本案中满洲里住建局向晟丰公司支付的工程款金额，与晟丰公司是否应付刘希平工程款并无关联。挂靠合同关系是不可以突破合同相对性的。现晟丰公司应依据挂靠合同与刘希平结算，依据《建设工程施工合同》与满洲里住建局另案结算。刘希平向一审法院起诉请求：1.判令晟丰公司支付工程款63206元；2.判令晟丰公司支付利息10507元（自2016年2月1日起暂计算至2019年7月31日），自2019年8月1日起，以63206元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付至全部欠款付清之日止；3.本案诉讼费由晟丰公司承担。一审法院认定事实：满洲里市重点市政工程项目建设指挥部是满洲里市政府依法设立的不具有独立机关法人主体资格的部门，满洲里住建局行使职权，负责组织施工涉案工程即宏珠环保供热管网及换热站安装工程，满洲里市重点市政工程项目建设指挥部代表住建局行使职权，建设单位的相应权利义务均由住建局承受。2008年，满洲里市重点市政工程项目建设指挥部作为施工建设单位，继续组织宏珠环保供热管网及换热站安装工程的继续施工，晟丰公司作为施工单位，刘希平挂靠晟丰公司，负责涉案工程的部分施工项目，晟丰公司收取刘希平14.74%的挂靠费（其中包含3.44%的营业税、2.5%的所得税、4.8%的规费及4%的因管理、整理资料而产生的费用）。合同签订后，刘希平负责满洲里市宏珠环保供热工程中的6#换热站设备安装项目施工，工程按期交付使用，该工程的最终审定价为167964元。2008年，晟丰公司向刘希平支付20000元工程款；2014年1月24日，满洲里住建局向刘希平支付20000元工程款；2015年2月15日，满洲里住建局向刘希平支付10000元工程款；2016年2月1日，满洲里住建局向刘希平支付30000元工程款，以上合计80000元。截止至2019年7月30日，剩余工程款仍然没有给付。另查，满洲里住建局已经将涉案工程的大部分工程款支付给晟丰公司。该审法院认为，满洲里住建局为涉案工程的建设单位，晟丰公司为涉案工程的施工单位，刘希平挂靠晟丰公司进行施工，现刘希平作为实际施工人施工完毕，晟丰公司以及满洲里住建局对刘希平施工工程总价进行了确认，故刘希平有权主张相应工程价款，该院对刘希平主张由晟丰公司支付剩余欠付工程款的诉讼请求予以支持，经过核算晟丰公司应付刘希平工程款数额为167964元，刘希平、晟丰公司双方约定，晟丰公司收取刘希平工程总价14.74%的挂靠费，但刘希平、晟丰公司签订合同时约定的税金也即因管理、整理资料而产生的费用为4%，2014年1月7日，晟丰公司为刘希平出具证明一张，其中表明该涉案工程仍拖欠刘希平113011元工程款，同时拨付给刘希平工程款时应扣除8%所需税金，共拨付99574.12元。晟丰公司出具证明的行为承认了拖欠刘希平工程款的事实，刘希平携晟丰公司所出的证明至满洲里住建局处索要工程款的行为默认了晟丰公司对税金约定的变更及对拖欠数额进行了确认，即截止至2014年1月7日，晟丰公司拖欠刘希平工程款113011元，扣除税金后仍欠99574.12元。经计算晟丰公司应支付刘希平工程款39574.12元（99574.12元-60000元=39574.12元）。同时，对于刘希平主张晟丰公司自2016年2月1日起支付利息的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，判决：一、被告内蒙古晟丰资产担保管理有限公司给付原告刘希平欠付工程款39574.12元；二、被告内蒙古晟丰资产担保管理有限公司给付原告刘希平利息6579元（暂计算至2019年7月1日），利息以39574.12元为基数，自2019年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以39574.12元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至全部欠款付清之日止。以上金钱给付义务，被告内蒙古晟丰资产担保管理有限公司于本判决生效之日起五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1643元，减半收取822元，由原告刘希平负担304元，被告内蒙古晟丰资产担保管理有限公司负担518元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，晟丰公司是否应当给付刘希平工程款。首先，刘希平与晟丰公司之间系挂靠经营合同关系。刘希平作为挂靠方既是义务的履行者也是权利的享有者。在其完成了工程项目后，晟丰公司没有向其拨付全部工程款，刘希平依据合同有权向晟丰公司主张支付剩余工程款。晟丰公司对刘希平完成的工程价款的审定价无异议，刘希平对晟丰公司至2014年1月7日在没有扣除税金的前提下尚欠其113011元也没有异议。晟丰公司主张因满洲里住建局拒绝支付其工程款1304461元，导致其没有能力给付刘希平剩余款项。对此主张，晟丰公司并没有提供证据予以证明，本院不予认定。其次，2014年1月7日，在晟丰公司出具的“证明”中，要求满洲里住建局在拨付晟丰公司的部分款项时，对刘希平施工审定的工程款167961元应扣除8%的税金13436.88元后，剩余99574.12元（113011元-13436.88元）才能给付刘希平。说明刘希平最后应得的工程款中已经扣除了相应税金，且不需要刘希平开具任何发票，这是双方对合同中关于税金及开具发票等相关约定事项的变更。故一审法院并未超出刘希平诉请范围进行审理。一审法院以晟丰公司认定至2014年1月7日扣除167961元工程款的税金13436.88元后，尚欠刘希平工程款99574.12元的事实为依据，扣减2014年1月7日之后满洲里住建局拨付给刘希平的60000元而作出的判决并无不当。综上所述，晟丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1644元，由上诉人内蒙古晟丰资产担保管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周凤环审判员  王丽英审判员  印 帅二〇二〇年六月二十八日书记员  张俊利附本判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；