北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2798号上诉人（原审被告）：杨庆蔚，男，1948年10月26日出生。委托诉讼代理人：王站，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩勖，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国投资协会，住所地北京市西城区木樨地北里甲11号国宏大厦A座（国宏宾馆）10层。法定代表人：张永贵，秘书长。委托诉讼代理人：杨世军，北京策略律师事务所律师。上诉人杨庆蔚因与被上诉人中国投资协会返还原物纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初17437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨庆蔚上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉或全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院未对张永贵刻公章是否具有效力进行调查确认。一审法院对“理事扩大会议”的性质认定错误。一审法院在审查被上诉人提交的证据和认定杨庆蔚及张永贵职务时采用双重标准。一审法院混淆了中国投资协会公章管理规定和公章实际管理情况。2.一审法院适用法律错误。一审法院要求杨庆蔚说明诉争公章的占有使用情况，属于举证责任分配错误。一审法院以杨庆蔚未出庭作为不采信杨庆蔚辩解的依据之一，违反法律规定。3.本案中张永贵没有行使提起本案诉讼的权利，即便被上诉人提起诉讼也需要理事会同意，且张永贵新刻公章也需要理事会同意,同时需要登记管理等机关备案后才能使用。4.诉争公章由被上诉人办公室主任持有，不应由杨庆蔚返还。中国投资协会辩称，同意一审判决，不同意杨庆蔚的上诉请求及理由。1.张永贵是中国投资协会的法定代表人，有权代表中国投资协会进行诉讼。2.中国投资协会新刻的公章已经过有关主管部门备案，合法有效。3.诉争公章现在由杨庆蔚实际控制，而杨庆蔚已不再担任中国投资协会的会长，无权再行占有诉争公章。中国投资协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨庆蔚立即返还其2018年10月15日晚非法取走中国投资协会的公章一枚；2、本案诉讼费用由杨庆蔚承担。一审法院查明的事实：中国投资协会社会团体法人登记证书中记载法定代表人为张永贵。张永贵出生日期为1965年4月29日，杨庆蔚出生日期为1948年10月26日，于2018年10月26日届满70周岁。中国投资协会章程第十八条规定，理事会的职权是：（二）选举和罢免会长、副会长、秘书长……。第二十四条规定，本协会会长、副会长、秘书长必须具备以下条件：（三）最高任职年龄不超过70岁，秘书长为专职……。第二十五条规定，本协会会长、副会长如超过最高任职年龄的，须经理事会表决通过，报国家发改委审查并经民政部批准后，方可继续任职。第二十六条规定，本协会会长、副会长、秘书长每届任期4年。连任不得超过两届。因特殊情况需延长任期的，须经会员代表大会2/3以上会员代表表决通过，报国家发改委审查并经民政部批准后方可延长任职。第二十七条第一款规定，法定代表人代表本协会签署重要文件。第二十八条规定，本协会会长行使下列职权：（一）召集和主持理事会、常务理事会；（二）检查会员代表大会、理事会、常务理事会决议的落实情况。第二十九条规定：本协会秘书长行使下列职权：（三）提名副秘书长、以及各机构的主要负责人交理事会或常务理事会决定；第三十八条规定，本协会的资产，任何单位、个人不得侵占、私分和挪用。2011年12月22日，中国投资协会公章（编号尾号为7558，即诉争公章）在民政部民间组织备案。2018年10月31日北京晚报上刊登作废声明，中国投资协会作废公章一枚。该枚公章编号为××××7558。2016年6月8日，中国投资协会法定代表人由张汉亚变更为张永贵。2016年12月13日，中国投资协会致中国投资有限责任公司《关于杨庆蔚同志不担任中国投资协会法定代表人的函》，因工作需要，经领导推荐并报请我会主管部门国家发展改革委同意，拟请杨庆蔚同志担任中国投资协会会长侯选人。同时，根据有关规定杨庆蔚不担任中国投资协会法定代表人。双方均认可中国投资协会2018年2月与国家发改委脱钩。2018年10月16日，杜洋与杨庆蔚电话联系并制作了录音，录音中杨庆蔚讲我们把保险柜打开了在见证下拍了录像，拍了那个视频了，取出来，现在已经保管在发改委了，拿到发改委去保管了。我们为了公章安全上，因为他们现在采取的都是非常规手段，我们没办法，为也要保管好这个公章，我们把他放在发改委了……。经法庭询问，杨庆蔚所述“我们”具体指谁，杨庆蔚称不清楚。2018年11月1日，北京市公安局印章业社会信息采集系统记载，印章申刻单位经办人签名为张永贵，新刻了中国投资协会印章，编号为××××2516。2018年11月1日，中国投资协会办公群薛德英发送《关于杨庆蔚同志不再兼职担任中国投资协会会长的决定》的图片，决定内容为，根据中组部《关于规范退（离）休领导干部在社会团体兼职问题的通知》（[2014]11号）的规定，杨庆蔚同志到今年10月26日年满70周岁，已达到《通知》中关于领导干部在社团组织中兼职年龄的上限。同时，我会至今也未收到中组部同意其继续兼职担任协会会长的通知。经广泛征求意见后，协会决定不再同意杨庆蔚同志继续兼职担任中国投资协会会长。当日薛德英在微信群发送《关于开除谷林的决定》，决定内容为经工作组研究决定将谷林开除……。2019年中国投资协会以快递方式向杨庆蔚送达《关于杨庆蔚同志不再兼职担任中国投资协会会长的决定》，快递回执上显示2019年4月19日本人签收。杨庆蔚则称未收到该决定。2019年3月22日，中国投资协会所发关于创建“全国绿色产业与绿色金融创新基地”通知中加盖了中国投资协会诉争公章。中国投资协会向法院提交了中国投资协会印章、证书管理规定，该规定记载，协会公章由办公室保管，各部门使用协会公章须填写《用印单》，报分管领导审核后，报协会法人批准，杨庆蔚对该证据真实性不予认可，认为未加盖公章，不能证明系原件。中国投资协会就杨庆蔚所述向法院提交了加盖公章上述证据、2017年6月13日中国投资协会会长办公会录音及会议照片，录音中记载张永贵讲根据会长的要求将这些规定重新进行梳理，印成册子，发给大家，杨庆蔚参会并讲话，照片显示杨庆蔚参加该会议。杨庆蔚对该会议认可。本案审理中张永贵出庭表示，其代表中国投资协会提起本案诉讼，杨庆蔚所述张永贵被免去秘书长职务，张永贵法定代表人身份处于不确定状态，无权代表中国投资协会起诉，向法院提交了以下证据：1、中国投资协会中投协[2018]18号《关于中国投资协会2018年理事扩大会议有关情况的报告》，会议应到理事457名，实际到会341名。符合2/3以上理事出席的规定人数，会议审议并表决通过《关于免去张永贵同志职务的决议》，决定免去张永贵同志中国投资协会副会长、秘书长职务，不再担任中国投资协会法定代表人；2、会议审议并表决通过《关于柴寿钢同志担任中国投资协会法定代表人的决议》；3、会议审议通过《关于金克凯同志担任中国投资协会代理秘书长的决议》……，文件附《关于免去张永贵同志职务的决议》、《关于柴寿钢同志担任中国投资协会法定代表人的决议》、《关于金克凯同志担任中国投资协会代理秘书长的决议》，报告日期为2018年6月25日，上述三个决议日期为2018年6月23日，报告及三个决议均加盖尾号为57558号的中国投资协会的公章。2、中国投资协会2018年理事扩大会议参会代表报到单，证明理事扩大会议参会人员情况，其中“金克凯”签字一栏中职务为中国投资协会秘书长（代）；“谷林”签字一栏中职务为中国投资协会财务部主任；“柴寿钢”签字一栏中职务为中国投资协会大中型委会长。双方均认可中国投资协会章程中并无理事扩大会议的记载。经法庭询问，对于决议日期在报告日期之前、参会签到表中金克凯签字职务为秘书长（代），杨庆蔚称不清楚。本案审理中，法院至民政部登记处调查并制作了调查笔录，民政部登记处表示协会法定代表人变更需要一系列手续，协会通知内部表决程序选举产生新的法定代表人，报新任法定代表人所在单位人事部门、业务主管单位审查同意后到民政部办理行政许可手续，民政部门审查同意后，发放行政许可决定书颁发新的法定代表人证书，才变更完毕。经过核查，目前中国投资协会登记的法定代表人为张永贵，法定代表人身份以登记为准故中国投资协会法定代表人为张永贵。2019年北京市公安局西城分局为谷林出具受案回执，内容为你于2019年1月30日报称的中国投资协会公章被私刻一案我院已受理，该案未予刑事立案。本案审理中，法院至北京市公安局西城分局月坛派出所调取了询问笔录、警察与杨庆蔚的电话录像，谷林2018年10月16日询问笔录中所述中国投资协会公章现在办公室吕向林手里，他带回家了，现在张永贵私自任命了别的办公室主任，我怕他们争夺公章，所以先拿走保存好。杨庆蔚2018年11月21日询问笔录中所述2018年10月15日晚上，我和谷林、金克凯、国宏大厦的保安等人一起在十层的办公室商量，一致认为应将公章保管好，我们将公章取出放在发改委老干部局保管，过了10天左右，我发现张永贵用一个私刻的公章签发了一个免除我会长职务的文件。警察与杨庆蔚录音中记载，杨庆蔚电话录像中称公章拿走是集体讨论的，现不知道公章去处。经法庭询问集体人员，杨庆蔚表示集体成员不清楚。一审审理中，法院至国家发改委老干部局调查，该局所述国家发改委离退休干部局系国家发改委老干部局的全称，我局未曾接到杨庆蔚交来的中国投资协会公章，更无该公章在我局保管一说。杨庆蔚第一次庭审中称公章现在协会办公室保管，经法庭询问，杨庆蔚表示可以让实际保管人携带公章出庭，后在庭审中称不知道诉争公章由谁在管理和使用；在出示法院至国家发改委离退休干部管理局调查笔录后又称2018年10月16日中国投资协会的工作人员拿到公章后交给了发改委老干部局工作人员负责保管，具体是哪位工作人员，杨庆蔚也不是很清楚，只是知情，最早是当时的办公室主任吕向林将公章带回家里保管，后来又交给发改委老干部局工作人员负责保管。本案审理中，杨庆蔚向法院提交的杨庆蔚2019年3月31日签字的授权委托书上加盖中国投资协会尾号57558号公章，杨庆蔚答辩称公章还在协会办公室，其可以使用。杨庆蔚向法院提交了中国投资协会文件审批单，审批单记载，文件名称：张永贵诉杨庆蔚会长一案给律师的授权委托书，文件事由情况说明：杨会长上午接到西城法院电话，张永贵假借协会名义诉其返还协会公章一案，法院要近日开庭，需要取传票。会长要我安排律师处理此事，我已告小王律师接手此事。部门领导一栏处记载：考虑到此案不仅仅是针对杨会长个人的，是协会公章一遭私刻一案的延续，故请在授权委托书上加盖协会公章。谷林，11月4日。领导指示协会秘书长一栏处记载了：请杨会长审批，金克凯（代），2019年4月11日；协会会长一栏处记载处杨庆蔚签字，2019年4月11日。本案审理中，张永贵出庭作证，认可起诉本案，起诉状中其签名系其本人所签；法院要求杨庆蔚本人出庭，杨庆蔚以工作忙在外地出差为由表示未能出庭。法庭询问杨庆蔚诉争公章现在谁在管理和使用，杨庆蔚表示不清楚。一审法院认为:本案的争议焦点一，本案中国投资协会是否具备起诉资格？本案审理中法院至民政部调查，民政部认可张永贵为中国投资协会的法定代表人，故张永贵为中国投资协会法定代表人。张永贵作为中国投资协会法定代表人重新刻制了公章，起诉状上加盖新刻公章、张永贵签名，本案审理中，张永贵出庭认可上述事实，故本案中国投资协会起诉符合法律规定。杨庆蔚所述已免去张永贵职务，杨庆蔚向法院提交了中国投资协会2018年理事扩大会议报告及决议，该决议中虽记载了免除张永贵秘书长一职，中国投资协会章程中无理事扩大会议这一机构，且章程中第十七条明确记载罢免秘书长系理事会的职权，理事扩大会议作出决议与章程规定不符，且对参会代表报到单中金克凯职务未作出合理解释，对杨庆蔚所述法院不予采信。本案焦点二，杨庆蔚是否返还已经作废公章？第一，杨庆蔚是否知道中国投资协会印章、证书管理规定？对于中国投资协会提交的印章、证书管理规定，杨庆蔚对该证据表示无法确认，根据中国投资协会提交的会长办公会录音及照片，该证据中体现中规章已经汇编成册发给大家，杨庆蔚参会并讲话，证明杨庆蔚知晓该规章制度。第二，作废公章杨庆蔚是否在管理使用？2019年3月22日中国投资协会所发关于创建“全国绿色产业与绿色金融创新基地”通知、杨庆蔚授权委托书中均加盖了中国投资协会诉争公章，由此可见诉争公章2019年仍在使用。结合证据一审法院认定杨庆蔚实际管理、控制、使用诉争公章，理由如下：一、根据杨庆蔚在公安机关询问笔录、警察与杨庆蔚电话录像、杨庆蔚与杜洋电话录音，杨庆蔚均自称我们或集体决定将公章取走，杨庆蔚作为其中一员且担任会长职务，应当知晓成员情况，杨庆蔚在庭审中所述“我们”、“集体”具体人员指向表示不清楚的所述，其所述应为不实表述。二、杨庆蔚在第一次庭审中表示公章在协会办公室，可以让实际保管人携带公章出庭，庭审中未让公章保管人携带公章出庭。三、杨庆蔚在庭审中表示不知道诉争公章管理使用情况。四、杨庆蔚在派出所询问笔录中称将诉争公章交至国家发改委老干部局，法院至国家发改委离退休干部管理局调查，该局未保管过诉争公章，杨庆蔚所述的将诉争公章交至国家发改委老干部局保管的事实不成立。法院对该证据质证后，杨庆蔚称将诉争公章交国家发改委老干部局职工保管，但不能讲明交付的具体人员。五、杨庆蔚在2019年3月31日签字授权委托书中加盖了诉争公章，2019年4月11日杨庆蔚提交的中国投资协会文件审批单中在授权委托书上加盖协会公章事项领导批示金克凯指示中写明请杨会长审批，杨庆蔚在协会会长一栏处签字，审批单审批程序，上述证据可见杨庆蔚清楚诉争管理和使用情况，该审批单审批与中国投资协会印章、证书管理规定相悖。六、法院多次要求杨庆蔚出庭，但其未出庭，杨庆蔚所述的未出庭理由不能成立。根据授权委托书记载的事实，杨庆蔚作为最后核发人，应当知晓公章的管理使用情况，并对公章使用享有决定权，杨庆蔚对于公章管理使用情况应作出相应说明。对于公章管理使用问题，杨庆蔚在法庭上几次作出不同陈述，且陈述相互矛盾，杨庆蔚作为取走公章决策人员之一，其应知晓决策人员情况，但杨庆蔚对于“我们”、“集体”人员表示不清楚，与常理不符。综合上述情况，杨庆蔚未能说明公章的占有使用情况，法院认定杨庆蔚对法院认定的诉争公章由杨庆蔚控制、管理和使用。第三，杨庆蔚是否有权保管公章？中国投资协会印章、证书管理规定中记载协会公章由办公室保管，由此可见诉争公章应由协会办公室保管，杨庆蔚将公章取出的行为与协会相关规定不符。根据协会章程中会长任职年龄超过最高任职年龄的，须经理事会表决通过，报国家发改委审查并经民政部批准后同意，方可继续任职。杨庆蔚于2018年10月26日已至最高任职年龄，未经有关部门批准继续任职情况下，根据章程规定，杨庆蔚不符合继续任职条件，杨庆蔚在任职年龄后，无权保管公章。第四，杨庆蔚是否应返还诉争公章？协会章程第三十八条规定，协会的资产，任何单位、个人不得侵占、私分和挪用。结合法院上述认定，杨庆蔚应将诉争公章返还中国投资协会。一审法院判决：自判决生效之日起七日内，杨庆蔚将中国投资协会公章（编号××××7558）返还给中国投资协会。本院二审期间，杨庆蔚表示诉争公章并未作废，中国投资协会则表示诉争公章现已作废，但杨庆蔚仍违规使用，为此中国投资协会提交杨庆蔚于2020年3月2日使用诉争公章签发的关于征求“申请由党建领导机关组织成立中国投资协会换届工作领导小组”意见的函（复印件），用以证明截止2020年3月2日杨庆蔚仍在占有、使用和实际控制诉争公章。杨庆蔚表示认可2020年3月2日使用诉争公章签发上述函件，但杨庆蔚作为会长有权使用诉争公章。另,杨庆蔚于2020年5月14日使用诉争公章签发撤回一审起诉申请书，向本院申请撤回一审起诉。对此，中国投资协会于2020年5月19日出具关于中国投资协会从未提交撤诉申请的声明。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案上诉主要争议焦点为中国投资协会是否有权提起本案诉讼以及杨庆蔚是否应当返还诉争公章。根据本案已查明的事实，中国投资协会登记的法定代表人为张永贵，虽杨庆蔚主张中国投资协会的法定代表人为案外人柴寿钢，但法定代表人身份应以登记为准，故本院认定中国投资协会法定代表人为张永贵。张永贵作为中国投资协会的法定代表人有权代表该协会提起本案诉讼，且一审中张永贵出庭作证，认可起诉状系其本人签名，认可本案诉讼，故一审法院认定张永贵有权提起本案诉讼，于法有据，本院予以维持。关于诉争公章是否应当由杨庆蔚返还中国投资协会，根据杨庆蔚在公安机关所作询问笔录、办案警察与杨庆蔚的电话录像、杨庆蔚与案外人杜洋的电话录音等在案证据，杨庆蔚自称“我们”或“集体”将诉争公章从中国投资协会取走。关于诉争公章去处，杨庆蔚在一审中所作陈述相互矛盾，且与一审法院实际调查情况相悖，亦未到庭说明情况。现杨庆蔚主张诉争公章由案外人吕向林持有并控制，但经法庭释明，其未在法庭要求的期限内由吕向林携带诉争公章出庭作证。且根据本案二审查明事实，杨庆蔚在2020年3月2日及2020年5月14日仍使用诉争公章签发相应文件。综合考虑上述情况，本院认定诉争公章由杨庆蔚控制并使用，杨庆蔚主张诉争公章由案外人吕向林持有并控制，但未就此提交充分有效证据，本院对其主张不予采信。现中国投资协会起诉要求杨庆蔚返还诉争公章，根据中国投资协会印章、证书管理规定，中国投资协会公章由办公室保管。且根据中国投资协会章程规定，协会的资产，任何单位、个人不得侵占、私分和挪用。根据上述规定，诉争公章应由中国投资协会保管，杨庆蔚无权自行控制公章，故杨庆蔚应将诉争公章返还中国投资协会。此外，需要说明的是，如杨庆蔚与中国投资协会或其他个人存在人事变动或职务任免的相关争议，可另行解决。本案诉争公章的情况不影响上述人事变动或职务任免等相关争议的处理。综上所述，杨庆蔚的上诉主张，缺乏法律及事实依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由杨庆蔚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭文彤审 判 员 魏曙钊审 判 员 侯晨阳二〇二〇年六月三十日法官助理 毕凤敏书 记 员 王 慧