广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4722号上诉人（原审原告）：董某某被上诉人（原审被告）：广州市恒葳鞋业有限公司法定代表人：李谆，该公司经理。委托诉讼代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴嵩，广东引力律师事务所实习律师。原审被告：李凤财原审被告：张骏，上诉人董某某因与被上诉人广州市恒葳鞋业有限公司（以下简称恒葳公司）、原审被告李凤财、张骏劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。董某某上诉请求：1.判决恒葳公司向董某某支付违法解除劳动关系的赔偿金24840元；2.判决恒葳公司向董某某支付2015年3月11日至2018年9月18日期间的加班费85201元；3.判决恒葳公司向董某某支付失业保险金15345元；4.判决恒葳公司向董某某支付2015年3月11日至2018年9月18日期间的高温补贴3460元。上诉的主要事实和理由：一、关于违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院对双方解除劳动关系的原因认定错误。2018年9月18日晚上，恒葳公司没有合法的事实依据与董某某结清工资后口头要求董某某马上离开公司。依据国家工资支付条例第七条、第九条的规定，结合恒葳公司在每个月最后一天发放上个月工资的惯例，足以证明恒葳公司违法解除劳动关系。一审法院以恒葳公司在2018年9月22日发送的要求董某某返岗上班的短信为依据，认定董某某没有返岗属于自动离职，适用法律不当。依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，董某某有权拒绝返岗上班。因此，恒葳公司违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、关于加班费。一审法院对2015年3月12日至2018年9月17日期间加班费认定错误。在庭审中董某某与恒葳公司均确认上班无需打卡，没有打卡记录。董某某没有直接的证据证明在双休日及法定节假日存在加班的事实，而恒葳公司每月根据出勤情况发放工资，故出勤证据由恒葳公司掌握，但恒葳公司也没有提交合法的证据证明董某某在双休日及法定节假日没有加班的事实。恒葳公司提交的工资条显示已支付社保补助。社保是法律强制执行的，恒葳公司违反法律规定把社保金补发给董某某不符合常理，应采信董某某提交的工资条。恒葳公司没有当庭提供工资计算方式，不能作为合法依据。董某某提交的银行转账记录、工资条、送货流水记录相互印证，充分证明了董某某在双休日及法定节假日存在加班的事实。三、关于工资条、高温补贴。1.恒葳公司提交的工资条的工资结构显示有高温补贴，且恒葳公司抗辩意见认可向董某某发放了高温补贴76元，减去收电费44元，实发工资1000元，但恒葳公司又认为董某某不属于高温作业人员，不同意支付高温补贴。恒葳公司的陈述前后矛盾，说明恒葳公司提交的工资条的工资结构不符合常理，董某某提交的工资条的工资结构符合常理，应采信董某某提交的工资条。2.董某某认为只有在安装空调的室内工作人员不享有高温补贴。董某某工作的保安室没有安装空调，每天都要离开保安室几十次，顶着炎炎烈日去为进出公司的车辆开关大门。董某某在不足十平方米，低矮狭小的空间内上班，应享受高温补贴。四、关于失业保险金。恒葳公司没有为董某某缴纳社保，导致董某某被解除劳动关系后不能享受领取失业保险金的待遇，给董某某造成直接的经济损失，恒葳公司应当支付董某某的失业保险金损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持董某某的上诉请求。恒葳公司二审答辩称，同意一审判决，不同意董某某的上诉请求和理由。李凤财、张骏二审未作答辩。董某某向一审法院起诉请求：1.恒葳公司向董某某支付2015年3月12日至2018年9月17日期间的加班费85201元；2.恒葳公司向董某某支付2018年9月被罚款的工资500元；3.恒葳公司向董某某支付违法解除劳动合同的赔偿金24840元；4.恒葳公司为董某某补办2015年3月12日至2018年9月17日期间的社会保险；5.恒葳公司向董某某支付失业保险金15345元；6.恒葳公司向董某某支付2015年3月12日至2018年9月17日期间的高温补贴3460元。一审法院认定事实：劳动合同约定董某某的工作岗位为后勤部门保安岗位。董某某陈述每周上五天班，恒葳公司陈述每周上六天班。双方均确认每天工作八小时。董某某所在保安岗位实行三班轮班，早班为8时至16时，中班为16时至24时，晚班为24时至次日8时，一共有四个保安进行轮班。不需要考勤。董某某提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示其2017年9月至2018年7月实发工资分别为2938元、3114元、2588元、3089元、3386元、5121元、2666元、3329元、3000元、2720元、2251元。另2018年9月18日，恒葳公司向董某某转账支付7220元。庭审中，董某某、恒葳公司确认该笔款项包含2018年8月的工资3220元、9月的工资1000元及打架赔偿款3000元。根据上述工资发放情况，董某某离职前十二个月（2017年9月至2018年8月）的月平均工资为3118.5元。董某某于2018年10月9日申请仲裁。仲裁请求：1.恒葳公司向董某某支付2018年9月17日工资500元；2.恒葳公司向董某某支付2015年3月12日至2018年9月17日的加班费85201元；3.恒葳公司向董某某支付解除劳动关系赔偿金24840元；4.恒葳公司向董某某支付2017年4月至2018年5月未签订劳动合同二倍工资差额27469元；5.恒葳公司向董某某支付2015年3月12日至2018年9月17日的高温补贴3460元。仲裁裁决：1.恒葳公司向董某某支付2018年9月17日工资142.95元；2.恒葳公司向董某某支付2017年10月10日至2018年3月16日未签订劳动合同二倍工资差额16261.12元；3.驳回董某某的其他仲裁请求。董某某、恒葳公司对以下事实存在争议：一、入职时间。董某某主张及证据：董某某于2015年3月11日入职到广州市恺丰鞋业有限公司（以下简称恺丰公司）。2017年，董某某帮公司送货时，曾在送货单上看到公司名称写着恺丰（恒葳），但董某某是在离职后调取公司工商登记信息时才发现公司名称发生变更。董某某认为恺丰公司与恒葳公司是同一个公司，老板都是张兰。董某某工作的地点没有发生过变化，管理的人也没有变化，发放工资的账号虽然在2016年12月发生了变化，但是发放工资账号的开户人还是同一人。公司名称变更后，也没有人要求董某某重新办理入职手续。为此，董某某提交了以下证据：1.恺丰公司2015年10月1日向广州市白云区工商行政管理局出具的《无偿使用证明》，载明恺丰公司承诺将所租赁的场地地址广州市白云区均禾街清湖村马田二横路13号提供给恒葳公司无偿使用，使用期限为长期。2.劳动合同，显示董某某与恒葳公司在2016年3月23日签订了劳动合同，但劳动合同终止期限有笔迹修改痕迹。合同并约定实行综合计算工时工作制，按综合计算工时制定月工资（含加班费以及社保、医保、公积金等补贴）等。3.员工须知。4.员工信息登记表。5.董某某与恒葳公司于2016年3月17日签订的协议。6.银行卡交易明细清单，显示董某某的账户在2015年5月3日至2018年9月18日期间每月均有一笔收入，金额一般在2000多元至3000多元，其中2015年10月31日至2017年7月31日期间的转账账户名为“尤秋波”，2017年8月31日至2018年9月18日期间的转账账户名为“杨守伟”和“尤秋波”。恒葳公司抗辩及意见：董某某是在2016年3月17日起与恒葳公司建立劳动关系。董某某原是恺丰公司的员工，但恺丰公司与恒葳公司是两家独立的公司，并无任何关联。恺丰公司厂址搬迁，原厂址由恒葳公司进驻经营。恺丰公司搬离时，让员工自愿选择是否留在原厂址进入恒葳公司工作。恒葳公司与员工签订合同时，也明确告知该经营场地主体变更的情况，让员工自愿作出选择。董某某是选择留下来的员工之一。恒葳公司现财务人员原也是恺丰公司的财务，所以恺丰公司和恒葳公司给员工发放工资的银行账户开户人均为该名财务人员，但为了与恺丰公司进行区分，所使用的银行账户是不一样的。二、双方解除劳动关系的原因。董某某主张及证据：董某某与恒葳公司的劳动关系在2018年9月18日解除。2018年9月17日晚八时，董某某正在上班，恒葳公司法定代表人李谆借用董某某个人的电饭煲煮饭给宠物吃，董某某不同意，双方发生了口角争执并引发肢体冲突，后经派出所调解，李谆同意赔偿董某某3000元。2018年9月18日，恒葳公司与董某某结算8月、9月的工资后，口头通知董某某，要求董某某离开公司。为此，董某某提交了手机短信拟予以证明。该证据显示发送时间为“9月22日星期六”，备注为“副总”，短信内容为“你已休息多日，请明天来上班”。恒葳公司抗辩意见及证据：恒葳公司没有辞退董某某。双方劳动关系的解除原因是董某某自行离职，导致劳动关系在2018年9月23日解除。董某某确实与恒葳公司法定代表人李谆发生肢体冲突，但双方经过派出所调解已经协商一致解决纠纷。董某某在调解后提出其身体不适，需要回家休息两三天，同时提出要领取之前的工资，该请求符合常理，故恒葳公司予以同意。2018年9月22日，恒葳公司向董某某发送短信，要求董某某返回公司上班，董某某回复不必了。董某某经通知后未按时返岗，该情形属于董某某自行离职。三、恒葳公司是否需要支付2015年3月12日至2018年9月17日期间加班费的问题。董某某主张及证据：2015年3月12日至2018年9月17日期间董某某在周六日、法定假节日均存在加班事实，故主张恒葳公司应补发上述期间的加班费，其中2017年6月之前的加班费按照2200元/月的工资标准计算，2017年6月起的加班费按照2400元/月的工资标准计算，上述加班费共计85201元。恒葳公司抗辩意见及证据：恒葳公司没有拖欠董某某的加班费，也不确认董某某主张的上述加班时间。对于董某某加班的时间，恒葳公司已在每月工资中足额发放了加班费。四、恒葳公司是否需要补发董某某2018年9月工资500元的问题。董某某主张及证据：董某某因与恒葳公司法定代表人李谆打架一事，被公司在2018年9月罚款500元工资，故要求公司予以返还。为此，董某某提交了2018年9月工资条，该工资条上显示当月工资构成如下：底薪2400元、出勤天数17天、计时工资1360元、补其他140元、罚款500元、实发工资1000元，但该工资条上有涂改痕迹，且无董某某、恒葳公司的确认。经质证，恒葳公司不确认该证据的真实性。恒葳公司抗辩意见及证据：恒葳公司没有因为打架事件对董某某罚款500元。董某某在2018年9月实际工作天数为11天，董某某的底薪为2200元，按当月出勤天数计算，董某某当月工资为968元，另恒葳公司向董某某发放了高温补贴76元，减去收电费44元，实发工资为1000元，恒葳公司已足额发放董某某当月工资。恒葳公司亦提交了工资表拟予以证实，该工资表是恒葳公司自行制作的表格，未经董某某的确认。经质证，董某某亦不确认该表格的真实性。五、恒葳公司是否需要支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。董某某主张及证据：恒葳公司单方解除与董某某的劳动关系，属于违法解除，故要求恒葳公司以2400元/月的底薪加每月的送货费、100元的夜宵补助为计算基数，计算年限为2015年3月11日至2018年9月18日的解除劳动合同经济赔偿金。恒葳公司抗辩意见及证据：恒葳公司没有辞退董某某，是董某某自行离职，恒葳公司不同意支付解除劳动合同的经济赔偿金。六、恒葳公司是否需要支付2015年3月12日至2018年9月17日期间高温补贴3460元的问题。董某某主张及证据：董某某主张其作为保安，有人进厂、出厂，其都需要离开保安室打开大门，一天外出次数多达数十次，属于高温作业。另外，保安室虽在室内，有风扇，但没有空调，故要求按照每月150元计算2015年3月12日至2018年9月17日期间的高温补贴为3460元。恒葳公司抗辩意见及理由：董某某不属于高温作业人员，董某某认为离开保安室就属于高温作业理由不成立，恒葳公司不同意支付董某某高温补贴。一审法院认为，关于入职时间。恒葳公司是2015年12月7日登记成立的有限责任公司，经营范围为皮革、皮毛、羽毛及其制品和制鞋业。恺丰公司是2012年3月28日登记成立的公司，经营范围为皮鞋制造；鞋零售；鞋批发。住所地原为广州市白云区均禾街清湖村马田二横路13号。2017年4月14日，经工商备案，住所地变更为广州市白云区江高镇神山管理区神石路水机房自编1号。2018年5月29日，恺丰公司经工商核准予以注销登记，并成立了李凤财、张骏为成员的清算组。董某某提交的劳动合同、员工须知、员工登记表、协议等证据，可以证明董某某自2016年3月17日起与恒葳公司建立了劳动关系。同时，结合董某某、恒葳公司的陈述，董某某提交的关于恒葳公司经营场地的《无偿使用证明》、董某某工资的发放情况等证据，一审法院采信董某某主张的其原为恺丰公司的员工，后非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，董某某在恺丰公司的工作年限可以连续计算。董某某主张其在2015年3月11日入职到恺丰公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。恺丰公司已注销登记，其清算组成员李凤财、张骏经一审法院公告送达，期满未到庭应诉，视为其放弃自身抗辩权利的行使，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信董某某主张的入职时间，董某某在恒葳公司的工作年限自2015年3月11日起连续计算。关于双方解除劳动关系的原因。董某某虽主张恒葳公司单方与其解除劳动关系，但未能就此提交证据，且董某某提交的证据显示恒葳公司曾在9月22日催促董某某上班，与恒葳公司庭审中的陈述可以相互印证。因此，一审法院对董某某主张的恒葳公司单方解除与董某某的劳动关系的意见不予采信。根据现有证据，结合双方庭审的陈述，一审法院确认双方的劳动关系在2018年9月23日因董某某未按时返岗视为自行离职而解除。关于恒葳公司是否需要支付2015年3月12日至2018年9月17日期间加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，董某某未能举证证实其主张的加班事实，亦无证据显示恒葳公司掌握董某某加班的证据，董某某应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对董某某主张加班费的请求不予支持。关于恒葳公司是否需要补发董某某2018年9月工资500元的问题。董某某、恒葳公司对2018年9月的工资数额及构成产生争议，并各自提交了工资条拟予以证实。但董某某提交的工资条，有涂改痕迹，且无恒葳公司的确认；恒葳公司提交的工资表为自行制作，亦未经董某某的确认，故一审法院对上述证据均不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。现恒葳公司未能提交证据证明其已足额发放2018年9月的工资，应承担举证不能的不利后果。现董某某、恒葳公司均确认2018年9月董某某实际领取的工资数额为1000元，而董某某离职前十二个月月平均工资为3118.5元，董某某离职时间为2018年9月23日，根据董某某2018年9月出勤天数计算，董某某现主张恒葳公司应补发其2018年9月1日至2018年9月22日的工资500元，未超过一审法院核定的数额，一审法院予以照准。关于恒葳公司是否需要支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。根据前述分析认定，董某某与恒葳公司的劳动关系在2018年9月23日因董某某未按时返岗视为自行离职而解除，因此，董某某主张恒葳公司违法解除劳动关系并要求支付经济赔偿金的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于恒葳公司是否需要支付2015年3月12日至2018年9月17日期间高温补贴3460元的问题。董某某的工作主要在室内，董某某亦确认其工作环境已配备降温设施，董某某未能提交证据证明其为高温作业人员，董某某要求恒葳公司支付高温补贴的请求缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于仲裁裁决第二项，裁决恒葳公司支付董某某2017年10月10日至2018年3月16日未签订劳动合同二倍工资差额16261.12元的内容，董某某表示同意该项裁决内容，恒葳公司亦未提出异议，对此一审法院予以确认。关于董某某要求恒葳公司补办2015年3月12日至2018年9月17日期间的社会保险的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，该项请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，对此，本案不作审理。关于董某某要求恒葳公司支付失业保险金15345元的诉讼请求，未在劳动仲裁阶段主张,是在诉讼阶段中新增的诉请，且该项诉请与讼争的劳动争议不具有不可分性，故一审法院在本案中不予处理。董某某其余诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。李凤财、张骏下落不明，经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，期满未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，于2019年11月11日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，恒葳公司补发董某某2018年9月1日至2018年9月22日工资500元；二、于判决生效之日起五日内，恒葳公司支付董某某2017年10月10日至2018年3月16日未签订劳动合同二倍工资差额16261.12元；三、驳回董某某的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由恒葳公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2018年9月18日，董某某向广州市白云区均和街劳动和社会保障服务中心投诉恒葳公司，反映自2015年3月11日入厂至2018年9月未缴交社保，要求恒葳公司补交社保，并按满工作一年支付一个月工资，支付休息日及法定节假日加班费。2018年9月21日该服务中心主持调解，未果。恒葳公司承认董某某在职期间每周工作六天，每月休息四天。董某某提交的银行流水显示2017年9月至2018年8月期间的工资分别为：2938元、3114元、2588元、3089元、3386元、5121元、2666元、3329元、3000元、2720元、2251元、3220元，共计37422元，月平均工资为3118.5元。本院认为，关于解除劳动合同的问题。董某某于2018年9月17日晚与恒葳公司法定代表人因争执而发生肢体冲突，董某某受伤。次日，恒葳公司与其结算工资。董某某向劳动部门投诉要求支付经济补偿金等。从上述事实发生经过看，双方结算工资之日劳动合同已解除，故而产生董某某向劳动部门投诉的情况发生。恒葳公司2018年9月22日以手机短信通知董某某回公司上班是在解除劳动合同后。即恒葳公司向董某某发出上班催告通知是在解除劳动合同后，故此，恒葳公司发出的手机短信不足以证明董某某自行离职。恒葳公司主张董某某自行离职的证据不足。董某某也未提交证据证明恒葳公司违法解除劳动合同。双方均未提交证据证明各自的主张。结合本案查明的事实，本院视为系恒葳公司提出，双方协商一致解除劳动合同。一审认定事实有误，本院予以纠正。董某某上诉主张恒葳公司违法解除劳动合同，依据不充分，本院不予采纳。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，双方为协商一致解除劳动合同。恒葳公司应向董某某支付解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，恒葳公司以董某某的工作年限按解除劳动合同前十二个月的月平均工资支付经济补偿金。董某某的工作年限自2015年3月11日起至2018年9月18日止。一审认定双方劳动关系至2018年9月23日解除有误，本院予以纠正。恒葳公司应支付的经济补偿金为10914.75元（3118.5元/月×3.5个月）。董某某上诉请求支付经济补偿金，本院予以采纳。董某某上诉请求支付经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。关于加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，董某某主张存在加班的事实，应提供证据予以证明。董某某主张每周加班两天以及法定节假日加班的事实，没有提供证据予以证明，本院不予采信。由于恒葳公司承认董某某每周工作六天，即董某某在职期间每周休息日加班一天的事实，本院予以确认。恒葳公司实际发放给董某某的工资每月并未少于按同期广州市职工最低工资折算的金额，结合双方在劳动合同存续期间董某某未对恒葳公司工资发放的金额提出异议，故此，本院认定恒葳公司已足额支付董某某在职期间的加班费。董某某上诉请求支付休息日及法定节假日加班费，依据不足，本院不予支持。关于失业保险金的问题。董某某在仲裁期间并未提出该请求，该请求未经仲裁程序。该请求与本案的其他诉请属于独立的诉讼请求。一审对此不予审查，并无不当。董某某上诉请求支付失业保险金，本院不予审查。关于高温补贴的问题。董某某的工作场所为室内，且设有电扇作为降温设备，所以，董某某不符合发放高温补贴的条件。董某某以保安室没有安装空调为由，请求支付高温补贴，理由不充分，本院不予支持。恒葳公司对一审判决没有提出上诉，对一审判决的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资等判项，本院予以维持。综上所述，一审认定事实有误，本院予以纠正。董某某上诉部分理由成立，对其相应请求，本院予以支持。李凤财、张骏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7284号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7284号民事判决第三项；三、自本判决书送达之日起五日内，广州市恒葳鞋业有限公司支付董某某解除劳动合同经济补偿金10914.75元；四、驳回董某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市恒葳鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年六月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾