河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5004号上诉人（原审原告、反诉被告）：李攀，男，1985年6月3日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张春贵，河南怡龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉，河南怡龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南双欣人力资源服务有限公司，住所地郑州市金水区北环路68号裕华文苑办公楼3层315、316、319房，统一社会信用代码：91410100791946563D。法定代表人：穆金奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：时勇，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯杰，男，1976年4月11日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：尹利鑫，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。上诉人李攀因与上诉人河南双欣人力资源服务有限公司（以下简称双欣公司）、被上诉人冯杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李攀在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。双欣公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法支持双欣公司的一审反诉请求，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费等费用由李攀承担。事实理由：一、《二次结构劳务施工合同》第8.1条约定的为固定单价合同，而非固定总价合同，第9.1条约定原告的工程量应当据实结算，根据民事举证规则，李攀在没有提供其已就完工程量承担举证。原审中李攀为支持其该项诉请仅提供了《二次结构劳务施工合同》和施工图纸，其仅依据图纸显示的所有建筑面积计算工程款明显无事实与法律依据。一审法院应释名对李攀已完成工程量进行司法鉴定。二、《合同补充》系双方对6、7号楼底下建筑部分（地下两层）劳务施工的约定，《二次结构劳务施工合同》系双方对6、7号楼地上建筑部分的约定（地上十一层）劳务施工的约定，原审法院在未区分地上十一层和地下两层单价的情况下，统一按照地上建筑单价118元/㎡的价格计算工程款明显不当。三、《二次结构劳务施工合同》第8.1条约定的按图纸施工面积计算，实为图纸上的地上建筑面积（扣除阳台外），针对图纸上的地下建筑面积李攀仅进行了部分施工。另外，原审法院按照公示牌面积计算也存在认定事实错误。四、一审认定李攀从双欣公司借支140.67万元，未查明具体认定的理由和过程，明显缺乏事实依据。实际上李攀已经累计从双欣公司借支1650230元，双欣公司针对李攀地上建筑面积施工部分已经实际超额支付237578.3元。五、一审法院对于《二次结构劳务施工合同》中存约定的“踢脚、墙体顶板批白、屋面砖、植筋”等内容并未查清，同时，双欣公司提供了本公司的维修工时、施工日志、照片、微信记录及第三人出具的借条等证据，证明李攀存在未维修部分及未施工部分的事实。六、一审法院适用普通程序对本案进行审理时，合议庭成员中的人民陪审员并未到庭参加诉讼，同时双欣公司多次申请法院去现场勘验地下建筑工程，但原审法院置之不理，明显属违反法定程序。补充一点，2018年7月26日，双欣公司项目人员冯杰向李攀支付24万元的事实，有李攀本人的签字并按手印的手续。李攀辩称：一、双欣公司关于工程量应当据实结算，以及一审法院应当释明案涉工程量司法鉴定问题的主张不能成立。1.案涉《二次结构劳务施工合同》约定“本合同计算方式按图纸建筑面积计算”、“本承包单价为包干价”，即案涉总工程量、总工程款是固定的，据实结算指的是付款进度，双欣公司混淆概念。案涉《二次结构劳务施工合同》第8条是对合同单价及工程量计算方式的约定，第9条是对付款方式、付款进度的约定，二者并不冲突。2.因案涉工程的工程量无需进行鉴定，故原审法院不需要向被答辩人释明，且被答辩人也未在一审中提交工程量鉴定申请。3.案涉《二次结构劳务施工合同》即使无效，也不影响案涉工程价款的支付。案涉工程早在2018年12月25日就已经竣工验收合格，因此即便《二次结构劳务施工合同》为无效合同，也不影响被答辩人按照合同约定向答辩人支付工程价款。二、双欣公司将6、7号楼人为分割成地上十一层和地下两层分别计价的主张不能成立。案涉《二次结构劳务施工合同》已经明确约定“本合同计算方式按图纸建筑面积计算”。李攀一审中提交的6、7号楼施工图纸中“面积统计表”明确载明案涉6、7号楼的总建筑面积包括地上建筑面积和地下建筑面积，足以证明6、7号楼的地下一层、地下二层建筑面积应和地上十一层统一计价，而不是分别计价。故原审法院按照图纸建筑面积认定被答辩人应向答辩人支付140.67万元完全正确。关于原审法院按照公示牌计算工程款的问题。6号楼图纸建筑面积为8142.91㎡、7号楼图纸建筑面积为7211㎡，合计为15353.91㎡；而6号楼公示牌面积为8148.08㎡、7号楼公示牌面积为7202.01㎡，合计为15350.09平方米。公示牌总建筑面积比图纸总建筑面积少3.82㎡。三、双欣公司称李攀累计借支1650230元系不实之词。双欣公司声称李攀总借支为1650230元，造成上述差额的原因是双欣公司虚构了一笔24万元的借款。2018年7月25日冯杰让李攀向其出具了28万元的借据，但当日其并未付款。7月26日，冯杰直接向答辩人的工人徐彬转款27000元、向周波转款14300元，剩余238700元以现金支付给了李攀。冯杰要求李攀先为其出具24万元的收据。这一事实与李攀申请一审法院调取的冯杰名下河南省农村信用社账户历史交易明细清单中2018年7月25日、7月26日的交易内容相印证。四、被答辩人主张案涉《二次结构劳务施工合同》中约定的“踢脚、墙体顶板批白、屋面砖”系李攀私自划掉并非事实，李攀也不存在未维修、未施工情况，原审法院对此事实认定正确。案涉工程于2018年12月25日通过竣工验收，并于2019年1月7日取得竣工备案。对于已通过竣工验收的工程根本不存在未施工完毕的问题，双欣公司也没有任何证据证明答辩人存在未维修、未施工的情况。五、双欣公司以一审程序违法提起上诉的目的是在拖延诉讼，逃避付款责任。综上所述，双欣公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，请二审人民法院驳回其上诉请求。冯杰认同双欣公司的上诉请求。李攀向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款480081.38元及资金占用期间的利息（利息以480081.38元为基数，自2018年12月25日起，按年利率6%计算至工程款全部清偿完毕之日止）；2.本案的诉讼费由二被告承担。双欣公司向一审法院反诉请求：1.请求被反诉人返还反诉人劳务费366648.5元；2.本诉、反诉的费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，河南正阳建设工程集团有限公司与被告双欣公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定正阳建设公司将其承建的郑州正商河峪洲安置区2号院一标段1#、2#、3#、6#、7#主楼及车库工程的土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、大型机械、二次结构及装饰、主楼安装工程、车库安装工程分包给被告双欣公司。2017年11月14日，冯杰作为被告双欣公司的代表（甲方）与原告李攀（乙方）签订《二次结构劳务施工合同》一份，合同主要条款约定：双欣公司将岭军峪安置区2号院一标6#、7#号楼砌体、粉刷及混凝土工程的劳务承包给原告李攀。承包范围为图纸内全部砌体、粉刷、踢脚、植筋、混凝土及现场相关工作的劳务内容。承包方式为包工、包辅材、包工具、包小型设备。质量要求为二次结构、粉刷分项工程：合格工程。合同单价及工程量计算方式：本工程验收合格价格为118元/㎡，出现质量问题的价格为100/㎡。注：本合同计算方式按图纸建筑面积计算。批顶按每平方建筑面积柒元另算。本承包单价为包干价，不受市场价格因素变化及政策性调整而调整。付款方式：乙方应无息垫款完成至甲方与发包方所签订合同的付款节点，经验收合格后，甲方按乙方实际完成工作量的85%支付工程款，工程全部完工经项目部验收合格后付工程款至90%，交房付工程款至95%，一年内无维修纠纷付清。乙方若中途退场按已完工工程量的50%付款。甲方向乙方支付款项时均应扣除：甲方向乙方所供材料费用，乙方向甲方所借费用，甲方向乙方开具的罚款票据金额，合同规定应扣除的其他款项。同时，双方签订的补充条款约定：主体退场后，除甲方分包工程外，所有二次结构终由乙方按照甲方要求施工，如施工工艺、施工规范及公司交房标准，甲方中途不再承担任何费用。所有工程乙方都要达到交房标准并验收合格。付款方式：砌体每砌完一栋楼付一次工程款（注：墙体砌完，构造柱浇筑完成，达到粉刷条件付款。）付砌体的70%，砌体暂定按每平方米40元计算。车库不在合同面积之内，零星砌体按200元/立方，构造柱按850/立方，粉刷15元/㎡。合同签订后，原告带领工人进场施工。原告施工的岭军峪安置区2号院一标段6号楼建筑面积为8148.08㎡、7号楼建筑面积为7202.01㎡。6号楼、7号楼于2018年12月10日经竣工验收，郑州市惠济区住房和城乡建设局于2019年1月7日收讫竣工验收备案文件。自2018年2月11日至2018年12月20日，原告李攀共在被告处借支140.67万元。一审法院认为，关于本诉问题。被告双欣公司与原告李攀签订《二次结构劳务施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，双方均应按合同约定履行义务。原告已按合同约定履行了施工义务，被告却未按合同约定履行支付足额工程款义务，应承担按合同约定的标准向原告履行给付工程款义务。本案中，原、被告签订的《二次结构劳务施工合同》约定按图纸建筑面积及工程验收合格价格118元/㎡计算工程款，该工程已于2018年12月10日经竣工验收。原告施工的岭军峪安置区2号院一标段6号楼与7号楼的建筑面积合计为15350.09㎡，工程款应为（15350.09㎡×118元/㎡）=1811310.62元，扣除原告从被告处借支的1406700元，下余工程款404610.62元被告应支付原告。因被告未按时向原告支付工程款，确实给原告造成了一定损失，原告要求被告自2018年12月25日开始按照年利率6%支付未付工程款利息的请求过高，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息为宜。被告辩称合同约定按图纸建筑面积计算，但该约定并没有固定总价或包死价，原告的工程款应按实际施工量计算的辩称主张因与双方合同约定的包干价不符，故被告该项辩解主张，该院不予采信；被告辩称合同约定了一年的保修期限，原告起诉时质保期并未届满，原告要求全额支付劳务款无事实及法律依据，至本案开庭时，质保期已满，故被告该项辩解主张，该院不予采信。关于反诉问题。反诉原告诉称双方签订的合同约定反诉被告承包范围包括图纸内全部砌体、粉刷、屋面砖植筋、混凝土及现场相关工作的劳务内容，反诉被告李攀在施工过程中并未按约履行义务，其中屋面砖、楼梯踏步、地坪、电梯井、主楼地下室外围及风井、地下车库零星砌体、零星粉刷等均存在未施工完毕，双方签订的合同上关于踢脚、墙体顶板批白、屋面砖植筋系李攀私自划掉的反诉主张，因原、被告向法庭提交的各自保管的该合同涉及的踢脚、墙体顶板批白、屋面砖植筋均被划掉，双方提交的该合同内容相互一致，反诉原告未提交其他证据证实踢脚、墙体顶板批白、屋面砖植筋系李攀私自划掉，故反诉原告的该项主张，缺乏事实依据，对此该院不予采信；反诉原告诉称反诉被告已施工部分也存在质量不合格的情况，在通知反诉被告无果的情况下另行组织他人进行施工，反诉原告有权就被反诉被告施工过程中存在的未施工完毕和施工不合格产生的劳务费进行相应扣减的主张，因反诉原告未提交有反诉被告签字或认可的证据予以印证，故对此反诉主张，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南双欣人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李攀工程款404610.62元，并自2018年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至全部付清之日止；二、驳回原告李攀的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南双欣人力资源服务有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8814元，反诉费3400元，保全费3027元，由被告河南双欣人力资源服务有限公司负担14031元，原告李攀负担1210元。二审期间，冯杰提交2020年5月10日建设单位正商公司预算部门出具的一份地下部分的工作量清单及现场照片，拟证明李攀在6号7号楼地下部分的实际工作量及结算金额。李攀针对冯杰提交的上述证据辩称：对其真实性、关联性有异议。双欣公司对冯杰提交的证据材料无异议。本院经审查，对其真实性无法核实，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉工程6、7号楼施工图纸显示6、7号楼包含地下一、二层，总建筑面积为15353.91㎡，双欣公司与李攀签订的《二次结构劳务施工合同》8.1条的约定为固定单价118元/㎡，合同价款计算方式按图纸建筑面积计算。故合同价款应为1811761.38元。一审法院采信案涉工地现场公示牌显示的6、7号楼面积，即少于施工图纸面积3.82㎡的面积计算李攀完工工程的价款，李攀未提出异议，双欣公司也未提供相反证据，本院予以采信。双欣公司称每平方米单价118元，不包含6、7号楼地下一、二层的面积，地下一、二层的面积应按《协议补充》约定的单价计取工程款项的上诉主张，经查，《合同补充》是对地下车库零星施工内容单价进行的约定，该补充内容明确载明“车库不在合同面积之内”，即《合同补充》约定的施工范围与《二次结构劳务施工合同》约定的施工范围并不相同，故该上诉主张与二审查明的事实不符，不能成立。关于已付款金额问题。双欣公司称已付李攀工程款1650230元，李攀自认已收到工程款1406700元，二者相差243530元。经查，双欣公司虽提交有李攀于2018年7月26日出具的240000元的收据，但根据付款凭证证实，该笔240000元款项为2018年7月25日李攀出具的280000元借支款项中的一部分，系双欣公司重复计算。另外双欣公司主张应扣除李攀工程款项的部分，双欣公司提交的相关手续也没有李攀签字确认，系双欣公司单方制作，李攀不予认可，故双欣公司主张已付李攀工程款项1650230元的上诉主张亦不能成立。另，双欣公司称一审程序违法的上诉主张与一审卷中载明的庭审笔录记载的内容不一致，本院不予采信。综上所述，双欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8814元，由上诉人河南双欣人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年六月十九日书记员  刘佳辉