江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1901号 上诉人（原审原告）：陈式有，男，1960年5月19日生，汉族，住江西省赣州市石城县。 委托诉讼代理人：袁平生，江西南芳（瑞金）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘惠琳，江西南芳（瑞金）律师事务所实习律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：赣州同济医院，住所地：赣州市章贡区沙石镇吉埠大道吉埠村委会旁，统一社会信用代码：523607007994577135。 法定代表人：陈传健。 委托诉讼代理人：孔祥芝，江西理公律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：周婷，江西理公律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人陈式有与被上诉人赣州同济医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初6363号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人陈式有的委托诉讼代理人袁平生，被上诉人赣州同济医院的委托诉讼代理人孔祥芝到庭参加。本案现已审理终结。 上诉人陈式有的上诉请求：1.对章贡区人民法院（2019）赣0702民初6363号民事判决予以改判，改判被上诉人赣州同济医院承担赔偿上诉人陈式有881394元（上诉金额513173.38元）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.住院伙食补助费、营养费应按50元/日予以计赔，一审法院仅按30元/日计赔，系适用赔偿标准有误；2.护理费应按《2018年城镇非私营单位分行业就业人员平均工资》中的“居民服务、修理和其他服务业48994元/年（折算：134.23元/日）”为标准予以计赔，一审法院“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，酌定护理费为100元/天的赔偿标准畸低。一审法院认定护理期畸低，一审法院认定上诉人“自理能力尚且具备”、“下肢并非完全瘫痪”与上诉人伤情不相符，仅认定上诉人护理依赖期间为2年缺乏事实依据，上诉人下肢终身瘫痪，需终身护理依赖，护理期应计算自上诉人陈式有瘫痪之日起至75周岁；3.上诉人的伤残等级为五级，残疾赔偿金、被扶养人生活费的赔偿系数应按60%计算，一审法院按50%计算系适用法律、赔偿标准有误；4.精神损害抚慰金应支持50000元为宜，一审法院仅支持精神损害抚慰金25000元与上诉人的伤情不符；5.交通费应支持5000元为宜，一审法院以住院天数127日，按10元/日计赔与上诉人实际开支不符；6.残疾辅助器具费计赔畸低，应按照以下标准计赔：（1）轮椅：1500元×2次=3000元；（2）纸尿裤：3.5元/片×3片/日×（487日+{【75岁（中国人均寿命）-59岁】×365日}）=66433.5元。综上，恳请二审法院依法改判，支持我方上诉请求。 被上诉人赣州同济医院答辩称，1.一审法院作为认定本案事实的关键证据即江西赣州司法鉴定中心出具的赣虔司鉴中心【2019】（临）鉴字第12号司法鉴定意见书存在程序瑕疵、结论缺乏科学客观性，不能作为本案的事实认定依据。根据江西省司法厅公布的最新的《国家鉴定人和司法鉴定机构名册》、国家司法鉴定名录以及江西赣州司法鉴定中心官网载明的内容，江西赣州司法鉴定中心及两位鉴定人对上诉人委托的“残疾辅助器具”事项不具有鉴定资质，江西赣州司法鉴定中心未对本案鉴定事项进行审查，违规受理导致该鉴定意见程序严重违法，根据《司法鉴定程序通则》第三十一条第一项、第二项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，被上诉人对本案鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许。本案涉及的鉴定事项繁多，且本案医疗行为是否存在过错以及过错参与度的鉴定涉及复杂、疑难、特殊技术问题，江西赣州司法鉴定中心仅在不到两天的时间出具报告不具有客观真实性。赣州市司法鉴定中心作出被上诉人的医疗行为存在过错，且过错参与度为91%－100%的鉴定结论缺乏客观依据以及医疗理论，论证不够，其结论显属错误。赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见书中关于“分析说明”部分对被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系的阐述缺乏专业分析。“分析说明”对于关键的病程记录刻意忽略，没有充分对被上诉人的诊疗行为作出客观、专业的分析。赣州司法鉴定中心在认定被上诉人的诊疗行为是否有过错论述不充分，缺乏专业基础。2.被上诉人的诊疗行为不存在过错，上诉人没有证据证明被上诉人的诊断过程存在过错，没有证据证明被上诉人的治疗过程存在失误，治疗违反医疗常规；被上诉人在护理方面完全符合护理指导原则，不存在过错。一审法院认定被上诉人100%的过错，承担全部赔偿责任是错误的。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 陈式有向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿881394元（详见赔偿项目清单）；2.判令由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月11日，原告因腰椎不适，来到被告同济医院治疗，当日原告办理住院，被告在《入院记录》中写明：“初步诊断：1、腰椎间盘突出症。2、腰3／4椎管狭窄。3、腰椎骨质疏松。4、腰背部筋膜炎。5、陈旧性××”，2018年6月13日，被告为原告施行ＣＴ引导椎间孔镜腰3／4椎间盘髓核摘除术＋双极射频消融术＋臭氧消融术，在《手术记录》中写明：“术后情况：术后患者双下肢疼痛减轻，双下肢肌力、浅感觉较前无异常。”原告在第一次手术后5天病情未见好转，且腰骶部及双下肢疼痛、麻木、皮肤感觉消失。被告遂于2018年6月18日为原告施行第二次ＣＴ引导椎间孔镜腰3／4椎间盘髓核摘除术＋双极射频消融术＋臭氧消融术，在《手术记录》中言明：“术后情况：术后患者腰骶部及双臀部、双侧大腿后上段疼痛、麻木症状稍减轻。”但原告在术后并未好转，病情出现加重情形，原、被告之间因此产生纠纷。2018年10月16日，原告从被告同济医院出院，总计住院127天，被告在《出院记录》中写明：“出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、腰椎间盘突出术后再突出并马尾综合症；3、腰3／4椎管狭窄；4、腰椎骨质疏松；5、腰背部筋膜炎；6、陈旧性××……出院医嘱：1、建议转院继续康复治疗；2、注意饮食，多食水果蔬菜，预防大便干燥，每天行三至四次扩肛，刺激肛门反射；3、注意规律饮水，两小时喝一次水，量约250ｍｌ，同时加强排尿功能锻炼，每三小时行一次导尿；4、平时腹部可用热毛巾外敷下腹部，注意避免烫伤，继续进行针灸及中频电流刺激理疗；5、随诊。”原告在被告处历经二次手术后，下肢瘫痪，后至赣州市人民医院求医，被告代原告垫付了13278.17元医疗费。原告多方求医无果，且与被告就赔偿事宜无法达成一致后诉至一审法院，并向一审法院申请司法鉴定，一审法院受理后委托江西赣州司法鉴定中心对相关事项进行鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2019年10月22日作出赣虔司鉴中心［2019］（临）鉴字第12号《医疗过错司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“赣州同济医院的医疗行为存在过错，过错参与度为91%-100%；评定陈式有伤残程度为五级伤残；误工期、护理期、营养期为2018年6月17日至2019年10月17日；护理依赖程度为部分护理依赖；后续治疗费捌仟元（二年康复理疗费）；需配备轮椅1500元／张，10年一换；纸尿裤3.5元／片，每日三换。”原告父母陈金根、温敬秀健在，原告另有兄妹二人。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2019]（临）鉴字第12号《医疗过错司法鉴定意见书》认定，被告赣州同济医院的医疗行为存在过错，过错参与度为91%-100%。该鉴定意见书系由原、被告双方选择并经一审法院依法委托的鉴定机构所作出的，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，程序合法，鉴定结论应当作为本案的定案依据，故被告应当对原告的损害承担赔偿责任。江西赣州司法中心拟定的过错参与度为91％－100％，因此，本案全部的赔偿责任应当由被告承担。对原告的各项赔偿请求，一审法院确定如下：1、医疗费2000元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费，按住院每日30元计算，计3810元【127日×30元/日=3810元】；4、营养费，依照鉴定日期487日，按每日30元标准计算，计14610元【487日×30元/日=14610元】；5、误工费，因原告为农村户口且并未提供收入证明，故参照上一年度2018年江西省赣州市城镇私营单位就业人员年平均工资42289元，原告的误工费应为56423.95元【（42289元÷365日）×487日】；6、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人未提供护理人员收入证明的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院酌定为100元/天，出院后护理费应按护理依赖程度核减50%，因原告下肢并非完全瘫痪且基本生活自理能力尚且具备，鉴定意见理疗、训练时间为二年，故一审法院确定康复护理年限为2年，依照鉴定护理期487日，原告的护理费为85200元【（487日×100元/日）+（365日×2年）×（100元/天×50%）=85200元】；7、残疾赔偿金，按江西省上年度农村居民人均可支配收入14460元计算，原告的伤残等级为五级伤残，原告的残疾赔偿金为144600元【14460元/年×20年×50%=144600元】；8、被扶养人生活费，按江西省上年度农村居民人均消费10885元计算，原告的父母均已年逾八十，且原告有二兄妹，故被扶养人生活费为18141.67元【10885元/年×（5+5）年÷3×50%=18141.67元】；9、由于被告的过错，给原告身心带来巨大痛苦，根据本地消费水平、过错程度，对原告精神损害抚慰金酌定25000元；10、交通费，每日按10元计算，交通费为1270元【127日×10元/日】；11、残疾辅助器具费，轮椅计费1500元【1张×1500元=1500元】，纸尿裤每日三片计币10.5元，按康复理疗期二年计算为7665元【365日×2×10.5元=7665元】，二项合计9165元；12、鉴定费7400元。原告损失共计368220.62元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：限被告赣州同济医院在本判决生效之日起十日内向原告陈式有支付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费共计368220.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6307元（已减半收取），由原告陈式有承担2895元，由被告赣州同济医院负担3412元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审期间，司法鉴定人员杨斌出庭作证，证明上诉人陈式有的护理期、残疾辅助器具是终身需要的。上诉人对鉴定人员的意见予以认可。被上诉人质证认为，司法鉴定人员的意见不具有客观性，不予认可。本院论证认为，司法鉴定人员具有相应的知识、能力，对其当庭作所的鉴定意见本院予以采信。故依法对上诉人的护理费、残疾辅助器具费计算终身。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案主要争议焦点为一审法院对于上诉人陈式有核算的损失是否正确。对双方有争议的赔偿项目的计算如下：（1）住院伙食补助费。结合本地消费水平，一审法院按每天30元标准计算并无不当。住院伙食补助费为3810元【127日×30元/日=3810元】。（2）营养费。结合本地消费水平，一审法院按每天30元标准计算并无不当。营养费为14610元【487日×30元/日=14610元】。（3）护理费。关于护理费标准，一审法院酌定护理期护理费为100元/天，后续护理费按护理依赖程度核减50%，并无不当。关于护理期限，除双方无争议的鉴定护理期487日外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”和我国国家人均寿命为75周岁，陈式有的后续护理期限可按16年计算（75岁-59岁），护理费合计340700元【（487日×100元/日）+（365日×16年）×（100元/天×50%）=340700元】。（4）残疾赔偿金。陈式有伤残等级为五级伤残，对应赔偿系数为60%，一审法院认定赔偿系数为50%错误，本院予以纠正。残疾赔偿金应为173520元【14460元/年×20年×60%=173520元】。（5）被扶养人生活费。陈式有伤残等级为五级伤残，对应赔偿系数为60%，一审法院认定赔偿系数为50%错误，本院予以纠正。被扶养人生活费为21770元【10885元/年×（5+5）年÷3×60%=21770元】。（6）精神抚慰金。一审法院根据陈式有的伤情及赣州同济医院的过错，酌定赣州同济医院承担25000元精神抚慰金，并无不当。（7）交通费。一审法院结合本案实际情况认定交通费1270元，并无不当。（8）残疾辅助器具费。轮椅费，结合陈式有的年龄，本院酌定轮椅为2张，轮椅费应为3000元【2张×1500元=3000元】。纸尿裤费用，本院酌定陈式有的纸尿裤可按17年计算，纸尿裤费应为65152.5元【365日×17年×10.5元=65152.5元】，以上二项合计68152.5元。对双方无争议的赔偿项目确认如下：1.医疗费2000元。2.后续治疗费8000元。3.误工费56423.95元。4.鉴定费7400元。据此，陈式有的损失为：医疗费2000元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费3810元、营养费14610元、误工费56423.95元、护理费340700元、残疾赔偿金173520元、被扶养人生活费21770元、精神抚慰金25000元，交通费1270元、残疾辅助器具费68152.5元、鉴定费7400元。上述费用共计为722656元。江西赣州司法鉴定中心作出的《医疗过错司法鉴定意见书》认定，赣州同济医院的医疗行为存在过错，过错参与度为91%-100%。该鉴定意见书系由双方当事人选择并经一审法院依法委托的鉴定机构所作出的，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，程序合法，鉴定结论科学，故一审法院判令被上诉人承担全部的赔偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人陈式有的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；但对上诉人的损失数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初6363号民事判决为：限被上诉人赣州同济医院在本判决生效之日起十日内向上诉人陈式有支付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费共计722656元； 二、驳回上诉人陈式有的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6307元，二审案件受理费8932元，共计15239元，由上诉人陈式有负担3000元，由被上诉人赣州同济医院负担12239元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  罗 娇 代理书记员  张警之