北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终4221号上诉人(原审原告、被告)：马奎杰，男，1983年12月23日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。委托诉讼代理人：王秀莉，北京冠楠律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：广州王老吉大健康企业发展有限公司，住所地广州市南沙区双山大道3号106（不可作厂房使用）。法定代表人：徐文流，董事长。委托诉讼代理人：夏治华，女，广州王老吉大健康企业发展有限公司职员。委托诉讼代理人：高婷婷，北京市中银律师事务所律师。上诉人马奎杰因与被上诉人广州王老吉大健康企业发展有限公司（以下简称广州王老吉企业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初67423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马奎杰及其委托诉讼代理人王秀莉，被上诉人广州王老吉企业公司之委托诉讼代理人高婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马奎杰上诉请求：撤销一审判决第一项，诉讼费用由广州王老吉企业公司承担。事实和理由：1、原审法院自创解除理由，属于严重的事实认定错误。广州王老吉企业公司主张的解除理由为“未按公司相关制度签到且未提交工作拜访记录属于旷工”，原审法院否定了该解除理由后，以“马奎杰未进行面谈及未提供合理证明材料”为由认定无需继续履行劳动合同，原审法院认定的解除理由与广州王老吉企业公司主张的理由并不相符，相当于自创了解除理由来认定解除合法。2、广州王老吉企业公司不应当随意调整考勤地点。考勤地点的变更需要公司统一发布通知，从未有过由人事部门工作人员用私人手机号、私人邮箱来通知变更的情形，该调整不能视为合法有效的调整。而且调整考勤地点也需要考虑调整的合理性，应当以业务员方便开展业务为基本原则。3、广州王老吉企业公司通知马奎杰进行面谈或说明应当有合法、合理的理由，不能利用优势地位随意行使管理职权。4、广州王老吉企业公司未对解除行为的合法性进行举证。广州王老吉企业公司辩称，同意一审判决，不同意马奎杰的上诉请求和理由。马奎杰向一审法院起诉请求：1、确认广州王老吉企业公司与马奎杰之间劳动关系继续履行；2、广州王老吉企业公司支付马奎杰2018年5月1日至2018年6月12日工资15000元；3、广州王老吉企业公司承担本案诉讼费用。广州王老吉企业公司向一审法院起诉请求：1、确认广州王老吉企业公司与马奎杰之间劳动合同于2018年6月12日解除，无需继续履行劳动合同；2、广州王老吉企业公司无需支付马奎杰2018年5月1日至2018年6月12日工资差额7762.11元；3、马奎杰承担诉讼费用。一审法院认定事实：马奎杰与广东方胜人力资源服务有限公司（以下简称广东方胜公司）订立有期限自2014年9月19日至2017年12月31日的劳动合同，广东方胜公司将马奎杰派遣至广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称广州王老吉产业公司）工作。2015年12月1日，马奎杰与广东方胜公司、王老吉大健康产业（北京）销售有限公司（以下简称王老吉北京销售公司）签订了变更劳动关系协议书，三方确认马奎杰与广东方胜公司解除劳动合同，并将马奎杰在广东方胜公司的工作年限（2014年9月19日至2015年11月30日）视为在王老吉北京销售公司的工作年限。马奎杰于2015年12月1日与王老吉北京销售公司签署了期限自2015年12月1日至2018年12月31日的劳动合同，并提供劳动至2017年12月31日。2018年1月1日，广州王老吉企业公司、马奎杰及王老吉北京销售公司签订变更劳动关系协议书，三方确认马奎杰与王老吉北京销售公司的劳动合同解除劳动合同，将马奎杰在王老吉北京销售公司的工作年限视为在广州王老吉企业公司的工作年限。马奎杰于2018年1月1日与广州王老吉企业公司签订了期限自2018年1月1日至2021年6月30日的劳动合同。马奎杰在职期间执行不定时工时制，使用手机登陆SFA系统签到打卡记录考勤。2018年6月12日，广州王老吉企业公司作出《解除劳动合同通知书》并邮寄送达马奎杰，载明：马奎杰自2018年5月2日起多日未按照公司SFA相关制度要求进行签到报岗且无提交工作拜访记录，北京销区人事部于2018年5月28日，分别以邮件和短信通知其到办公室进行工作面谈，马奎杰均未回复，也未按时参加；公司于2018年6月6日向马奎杰发出缺勤情况告知书，要求马奎杰在2018年6月11日前说明以上旷工原因。截止2018年6月12日，马奎杰仍未提交合理书面材料说明旷工原因，根据公司规章制度，构成累计旷工达3天（含3天）以上的情形，故广州王老吉企业公司决定于2018年6月12日与马奎杰解除劳动合同。就劳动合同解除行为之合法性，广州王老吉企业公司提交以下证据：证据1、《营销岗员工（销售）工作规范》，考勤方式一节规定：营销岗（销售、市场推广）人员和驻地监察营销中心驻地人员执行不定时工时。有下列行为将视为缺勤，每发生一次将按旷工一天论处：……（2）未按指定的时间、路线完成日常客户拜访，未按时提交走访报告的，视为缺勤；（3）不服从直属上司的其他临时性工作安排的，未完成相关工作任务。有下列情形之一视为旷工：……（3）不服从工作调动，未按照调令期限内报到上岗工作的。员工在劳动关系存续期间累计旷工达3天（含3天）以上的，公司有权与员工解除劳动合同且不支付任何补偿。证据2、《关于完善外区人员考勤工作的指引》，规范SFA考勤系统异常情况处理方式一节规定：对于不定时岗位，1、无签到的情况下，有拜访记录或者当天上班证明，将按照次数扣罚，每次扣1分，每月超过三次（不含三次），自第四次起每次按旷工半天处理累加；无拜访记录，又不能提供当天上班的证明则按照旷工处理。2、没有拍正面照片及工作场景的情况下，不按要求签到视为无效签到，参照无签到的处理方式处理。该文件于2017年5月24日向马奎杰送达。证据3、签到及拜访轨迹截图。签到表显示2018年5月1日至2018年5月31日期间马奎杰在北京市朝阳区宏昌路（地铁望京站）打卡。拜访轨迹截图显示马奎杰于2018年5月9日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年5月29日进行拜访签到，存在同日内签到地址基本相同、不同门店拜访间隔时间短的情形。证据4、短信记录。广州王老吉企业公司分别于2018年5月28日、5月29日、5月30日向马奎杰发短信，通知马奎杰至其公司面谈并告知SPA考勤签到地点为海淀区花园东路36号。证据5、缺勤情况告知书及EMS快递单。缺勤情况告知书显示：“……自2018年5月2日起至今多日未按公司SFA相关制度要求进行签到报岗且无提交工作拜访记录，在未经请假报备及用人部门同意的情况下，未到岗工作。根据我司的考勤制度中有关请假手续的办理规定：员工因各种原因请假，都必须事前填写《假期申请表》，按准假权限批准后方能休假，未经请假或请假未获批准而擅离工作岗位的，视为旷工。此前区域人事于5月28日，分别以邮件和短信通知你到人事部办公室进行工作面谈，你均未回复，也未按时参加。现正式通知你于2018年6月11日前向用人部门及人事部门提供缺勤的合理证明材料并作出书面说明，逾期未提供合理证明材料的，我司将由2018年5月2日起视你的实际缺勤为旷工，累计旷工达三天（含3天）以上的，我司有权根据公司规章制度及《劳动合同法》第三十九条第二项规定与你解除劳动合同关系。”EMS快递单显示广州王老吉企业公司将该邮件向北京市顺义区南法信镇西海洪村四队周家胡同4号邮寄。该邮件显示2018年6月7日投递并签收，签收人为“他人收”。马奎杰对证据1至证据5的真实性不持异议，认可北京市顺义区南法信镇西海洪村四队周家胡同4号是其地址，该地址不太准确，能够收到邮件但确实没有收到缺勤情况告知书。马奎杰对上述证据的证明目的均不认可，并主张：1、其属于5T1销售主管岗位，对其岗位没有指定的路线、时间、走访要求，也没有拜访门店的相关制度。2、出勤需要在每天9:00前打卡，打卡地点亦经过公司许可。其工作内容为协助业务员达成客户合作意向，跟踪业务员订单，月底核销市场费用，其没有固定的办公室，到客户处拜访没有明确要求必须拍照上传SFA。3、拜访轨迹之所以比较密集和间隔时间短是因为餐饮店之间都距离比较近，一般情况下会进店查看是否有广州王老吉企业公司公司的产品陈列、查看是否有业务员拜访过的痕迹，因此时间比较短。4、2018年5月28日、5月29日、5月30日其之所以未回复公司邮件及短信，是因为SFA系统上有显示其出勤情况，也向上级反映了相关情况，故没有理睬短信及邮件。马奎杰针对其主张，提交了以下证据：证据1、考勤地点确认表、微信聊天记录截屏。2018年4月17日马奎杰在“餐饮营运沟通群”中表示：朝北考勤地点不方便，需要调整到望京地铁站。群聊天成员1回复：好，我问一下领导。群聊天成员2回复：按望京地铁站签到吧。群聊天成员1回复：好的。马奎杰回复：收到。群聊天成员1即发送考勤地点确认表，其中马奎杰的考勤签到地址为“朝阳区望京地铁站”。证据2、关于SFA系统数据应用于月度考勤及绩效的管理制度。考勤规范一节规定：SFA系统出勤判断依据：APP签到+现场拜访（销售岗）；实行不定时工作制的人员每天至少SFA系统签到一次。现场拜访一节规定：营销岗主管（5级及以上）及以上管理人员仅依据签到作为考勤判断依据。系统根据以上原则自动判定每日出勤情况，作为出勤依据。该制度于2017年4月1日开始执行。证据3、拜访客户记录及考勤记录视频。显示了马奎杰2018年5月至6月考勤记录中每天有一次签到记录，签到地点为商家或朝阳区望京地铁站。证据4、通话记录及文字资料。分别为：1、2018年3月6日马奎杰与公司客服400800398的录音，显示马奎杰向公司客服反馈其2015年7月、2016年6月工资考核计算有误、2014年6月至8月的社保无法交纳；2、2018年3月20日马奎杰与夏治华的录音，显示二人就2014年6月至9月的劳动关系或派遣情况、就工资计算方法等进行沟通；3、2018年4月17日马奎杰与夏治华通话录音。夏治华询问马奎杰2018年4月16日上午的签到、请假情况，马奎杰表示公司并无制度规定其签到地点、其执行不定时岗位，其没有固定的签到地点；4、2018年6月12日马奎杰与公司客服录音，显示马奎杰向客服反馈其收到解除劳动合同的情况，表示公司以莫须有的罪名解除劳动合同，要求公司对此进行处理并表示其将通过法律手段解决问题，并再次表示了社保和工资考核计算的问题；5、2018年6月22日马奎杰与公司纪委通话录音，表示公司扣发其2018年5月工资，解除劳动合同没有依据，要求公司另行派人与其沟通对接解决问题。广州王老吉企业公司对于证据1的真实性不予认可，对于证据2、证据3的真实性不持异议，但对于证明目的不予认可；对于证据4中与夏治华的录音真实性认可，对其他录音的真实性不予认可，对证明目的不认可。广州王老吉企业公司向马奎杰支付工资至2018年4月30日。马奎杰的工资自2018年3月开始由岗位工资2058.33元、效能工资572.4元、交通费700元、旺季补贴400元、保留工资128.1元、司龄工资30元、早餐费50元、餐补30元每天（按出勤计算，以打卡签到核算餐补）及绩效工资构成，绩效工资根据销量达成情况核算，数据均通过SFA系统导出。马奎杰提交2018年5月、6月经销商出货明细及获取视频、自行计算的2018年5月至6月的考核计算表，显示马奎杰5月考核得分为118.2分、145.2分，主张2018年5月至6月存在工资差额。广州王老吉企业公司认可2018年5月、6月经销商出货明细及获取视频，不认可马奎杰自行计算的考核计算表，但主张因马奎杰存在旷工的情形，因此5月当月绩效考核为0，且因为马奎杰2018年6月12日解除劳动合同，故系统内没有6月的数据。广州王老吉企业公司针对其主张提交了薪酬管理制度、广州王老吉企业公司2014月度考核作业办法，薪酬管理制度10.2.4规定旷工一天以上（含一天），按出勤天数核发当月的岗位工资、效能工资、超限工资和支付其他津贴、补贴、作业费，不计发当月全额奖金和相应月度的年终奖励。广州王老吉企业公司2014月度考核作业办法第八条特别规定：月度考核得分低于60分，公司不发放当月绩效奖金。马奎杰对上述两份证据的真实性均不予认可。广州王老吉企业公司未就上述办法及制度的送达情况提举有效证据。经查，就2018年5月至6月的销售目标及销售数据，广州王老吉企业公司主张：2018年5月CAN分销目标额是70000元、PET分销目标额是9600元；2018年6月没有记录，无法调出。5月的订单产品CAN达成1368元。6月订单产品CAN达成77912元。马奎杰主张：2018年5月、6月均没有目标额，其按照4月的数据自行计算。其中CAN分销目标额是107800元、PET分销目标额是22125元；广州王老吉企业公司5月的订单只统计了朝阳北，没有朝阳南，当时朝阳南和朝阳北已经合并了为朝阳总部，其5月份CAN的达成额为113258元，PET达成额为6232元，6月份CAN达成额为401607元、PET为6222元；马奎杰主张其所统计的业务员业绩均系在合并后属于其业绩达成的部分，广州王老吉企业公司对此不认可，主张其中部分业务员属于朝阳南，其公司认可有朝阳南和朝阳北的合并情况，但不清楚具体调整时间，也没有书面的变更情况证据。另查，马奎杰曾以要求王老吉北京销售公司及广州王老吉企业公司支付绩效工资差额，诉至法院，法院作出（2018）京0108民初28355号民事判决书，载明：因王老吉北京销售公司、广州王老吉企业公司及马奎杰均对绩效工资计算方式未举证，本院依照此前绩效工资的数额及绩效得分进行核对，依据一定的规律性进行计算。现该判决已经生效。马奎杰与广州王老吉企业公司对（2018）京0108民初28355号案件中的绩效工资计算方式均不持异议，认可考核得分每分值为23.83元。马奎杰以要求广州王老吉企业公司撤销解除通知、继续履行劳动合同、支付工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决：1、广州王老吉企业公司于裁决书生效之日起十日内支付马奎杰2018年5月1日至2018年6月12日期间工资7762.11元；2、撤销广州王老吉企业公司作出的解除劳动合同通知书，广州王老吉企业公司继续与马奎杰履行劳动合同；3、驳回马奎杰的其他仲裁请求。马奎杰、广州王老吉企业公司均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，马奎杰起诉在先。一审法院认为，就广州王老吉企业公司解除劳动合同一节。依据双方提举证据情况法院认定马奎杰之岗位确没有指定的路线、时间、走访要求，仅需要签到进行考勤，无需现场拜访。但，用人单位在2018年5月28日、5月29日、5月30日向马奎杰发短信，通知马奎杰至其公司面谈并告知SPA考勤签到地点为海淀区花园东路36号，马奎杰未按照公司之要求到指定地点签到，且在用人单位告知限期内要求其向用人部门及人事部门提供缺勤的合理证明材料并作出书面说明，该行为系用人单位行使其正当合理的管理职权的体现。在此情况下，马奎杰并未依照用人单位之要求进行考勤或提交书面证明及书面说明，其虽主张通过其他方式反映情况，但其未能提交相应的证据，法院对其主张难以采信。在此情况下，用人单位作出解除劳动合同的决定并无不当，对于广州王老吉企业公司要求无需继续履行劳动合同的诉讼请求，法院予以支持。就2018年5月1日至2018年6月12日工资一节。绩效工资系根据销量达成情况核算，广州王老吉企业公司主张旷工不予计算绩效工资缺乏依据，法院不予采信。其公司提交的2018年5月月度考核汇总表中的目标低于马奎杰的核算数据，马奎杰以其计算为准，法院不持异议。广州王老吉企业公司及马奎杰对于2018年5月、6月经销商出货明细及获取视频均不持异议，广州王老吉企业公司应当对马奎杰负责的区域、马奎杰下属业务员的情况作出明确的规定，其公司亦应知晓上述情况。在这种情况下，双方产生分歧应当由用人单位提举证据，广州王老吉企业公司无法提交相应证据，应当承担举证不能的后果，故法院依照马奎杰提交的数据计算马奎杰的绩效工资数额。法院上文中对于马奎杰的考勤方式予以确认，故依据其签到考勤记录核算其出勤工资。判决如下：一、确认广州王老吉大健康企业发展有限公司与马奎杰之间的劳动合同于二〇一八年六月十二日解除，无需继续履行劳动合同；二、广州王老吉大健康企业发展有限公司于判决生效后七日内一次性支付马奎杰二〇一八年五月一日至二〇一八年六月十二日期间的工资12534.42元；三、驳回马奎杰其他诉讼请求；四、驳回广州王老吉大健康企业发展有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马奎杰为证明其主张，在二审期间提交了如下证据：1、餐饮营运沟通群（11）微信截屏，其中显示，2018年4月13日下午16:34，一名群成员发言“2018年人员有线路调整变动，现在重新收集2018年的签到地点。如果有多个地点一并统计好，回头便于监察核签到位置。下周一交，这次统计好之后，位置再有变动，需要上申请经理签字！”结合一审相关证据证明马奎杰作为营销主管，仅依据签到作为考勤判断依据，马奎杰未旷工。2、中共广州王老吉大健康产业有限公司纪律检查委员会文件（惠大健康纪[2019]1号），该文件第3页加盖有中共广州王老吉大健康产业有限公司纪律委员会印章，同时载明纪检监察室联系人：詹某（电话：181XXXXXXXX）。证明马奎杰提交的2018年6月22日通话录音中的被叫号码：181XXXXXXXX系广州王老吉企业公司公布的纪检监察室的联系电话。3、与广州王老吉企业公司餐饮办经理王某的微信截屏，其中显示马奎杰曾在2018年4月17日与王某就业绩考核事宜进行了沟通，证明马奎杰在积极按照广州王老吉企业公司人事部门的要求进行沟通，并非未做回复。广州王老吉企业公司对证据1、证据3的真实性、合法性和关联性均不认可，认可证据2的真实性，但不认可证据2的关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1系微信截屏，广州王老吉企业公司对该证据不予认可，且从该证据及一审相关证据无法证明马奎杰仅依据签到作为考勤判断的依据，故本院对该证据的证明目的不予认可。证据2系中共广州王老吉大健康产业有限公司纪律检查委员会文件，广州王老吉企业公司认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以采信。证据3系马奎杰广州王老吉企业公司餐饮办经理王某的微信聊天记录，马奎杰主张其在积极按照广州王老吉企业公司人事部门的要求进行沟通，并非未做回复，但该证据显示的是2018年4月17日马奎杰与王某的聊天记录，而广州王老吉企业公司是2018年5月28日后通知马奎杰至公司面谈沟通，故本院对该证据证明目的不予采纳。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为广州王老吉企业公司的解除行为是否合法。首先，广州王老吉企业公司在一审期间提交证据3“签到及拜访轨迹截图”，马奎杰对该证据的真实性不持异议。该证据显示，马奎杰2018年5月9日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年5月29日进行拜访签到，存在同日内签到地址基本相同、不同门店拜访间隔时间短的非正常情形。其次，广州王老吉企业公司在一审期间提交证据2《关于完善外区人员考勤工作的指引》显示，由营销人事部对外区人员考勤进行检核，该证据有马奎杰签字且马奎杰认可该证据的真实性，可见广州王老吉企业公司人事部门对马奎杰的考勤情况有权进行检核。因此，在马奎杰拜访签到存在不同门店拜访间隔短等非正常情形的情况下，广州王老吉企业公司分别于2018年5月28日、5月29日、5月30日向马奎杰发送短信及电子邮件，通知马奎杰至公司面谈，系用人单位正当合理行使管理职权，马奎杰应按照公司要求到公司面谈。但马奎杰就此未作回复且未至公司面谈。后广州王老吉企业公司限期要求马奎杰向公司用人部门及人事部门提供缺勤的合理证明材料并作出书面说明，马奎杰亦未依照用人单位要求提供证明材料及书面说明。在此情形下，广州王老吉企业公司享有用人单位的自主管理权，有权作出解除决定。马奎杰主张其已经通过其他方式反映情况，但其提交的与王某的微信聊天记录、与公司客服的通话录音、与公司纪委的通话录音等证据的时间均非是在公司通知其进行面谈的2018年5月28日至公司作出解除决定的2018年6月12日这一时间段内，且上述证据的内容亦非针对广州王老吉企业公司要求其就缺勤问题进行说明的回复，故马奎杰所作的其已向广州王老吉企业公司反映情况的陈述，不能抗辩广州王老吉企业公司主张的马奎杰缺勤及马奎杰未按广州王老吉企业公司要求就缺勤向广州王老吉企业公司予以说明的主张。在此情况下，广州王老吉企业公司解除劳动合同，属于正当合理行使其管理职权，并无不当。一审法院认定双方劳动合同于2018年6月12日解除、无需继续履行劳动合同的处理正确，本院予以确认。综上所述，马奎杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由马奎杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵 斌审 判 员  刘佳洁二〇二〇年六月二十八日法官助理  甄乾龙书 记 员  王晓逊