贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终930号 上诉人（原审原告）：黔西南州美中环境物业管理有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市蓝天花园15单元17-01。 法定代表人：伍玮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张焘焘（系该公司人事经理），男，汉族，1996年10月26日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：毛明星，贵州北斗星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈朝会，女，汉族，1954年10月21日生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：何子莲（系陈朝会之女），女，汉族，1983年10月21日出生，住贵州省兴义市。 上诉人黔西南州美中环境物业管理有限公司（以下简称美中公司）因与被上诉人陈朝会劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初12405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美中公司上诉请求：撤销一审判决,依法发回重审,或查清事实后依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人不具备劳动者主体资格,上诉人与被上诉人双方建立的是劳务关系,不是劳动关系。根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》、国务院关于《工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》的规定,用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。被上诉人于1957年10月21日生,截止2018年10月20日,被上诉人已年满60周岁。被上诉人到上诉人处工作时已经达到法定退休年龄,不具备劳动法上的劳动者主体要件,故双方依法不能建立劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间签订的《离退休人员返聘协议》,系双方真实意思表示,上诉人依法对其发放劳务报酬,并不能成为认定双方具备劳动关系的依据。被上诉人到上诉人处工作时,已经年满60周岁，被上诉人仅是向上诉人提供劳务,上诉人向其发放报酬，且不违反法律禁止性规定，应受《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》调整及保护,而不应适用《中华人民共和国劳动法》。一审法院认定双方具有事实劳动关系,于法无据。上诉人与被上诉人之间的关系,从形式上来看都处于支配与被支配、管理与被管理的关系,但双方于法不能建立劳动关系,一审认定双方存在劳动关系属于明显适用法律错误。三、根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”的规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者,在达到法定退休年龄的情形下,劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。被上诉人到上诉人处工作时,已经年满60周岁,上诉人客观上不能给其缴纳社会保险,故被上诉人不能享受社会保险养老保险待遇的责任不能完全归责于上诉人,一审法院以被上诉人未享受养老保险待遇倒推上诉人与被上诉人之间具备劳动关系,没有法律依据。上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系,上诉人为其购买了意外伤害保险，双方的关系不应受劳动法调整。双方签订《离退休人员返聘协议》时因被上诉人客观上不具备劳动者主体资格,上诉人只能为被上诉人购买雇主责任险以保障被上诉人的合法权益,若判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人向保险公司要求理赔将会遭受拒付赔偿的风险综。 陈朝会辩称，我方认为被上诉人与上诉人公司形成劳动关系。 美中公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告陈朝会之间不存在劳动关系；2、确认原告与被告之间系离退休返聘劳务关系；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月，陈朝会到美中公司从事道路清洁工，负责万峰大道新州医院到何家寨子的道路清洁工作，并按月领取报酬。2018年10月20日，美中公司与陈朝会签订《离退休人员返聘协议》，美中公司据此主张因陈朝会已经达到法定退休年龄，属于返聘人员，故双方签订该协议明确了双方是劳务关系性质。该协议同时约定：陈朝会每周工作7天，每天工作10小时，美中公司每月15日向被告支付报酬。之后陈朝会发生交通事故，双方产生劳动争议，经黔西南州劳动人事争议仲裁委员会仲裁，美中公司、陈朝会2017年3月至今存在劳动关系。该裁决作出后，美中公司在法定期限内提起本案诉讼。 一审法院认为，本案双方争议的实质是双方是否存在劳动关系。劳动关系的主要特征显示，用人单位与劳动者之间具有人身和财产上的隶属性，双方之间应存在紧密的管理、监督、支配关系，其中支配关系是判断劳动关系是否存在的核心标准。本案中，虽然被告已经达到退休年龄，但并未开始享受养老保险待遇，根据《劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由上述法律、司法解释规定可知，法律并未规定劳动者的年龄上限，即使达到法定退休年龄，但未能依法享受养老保险待遇或领取退休金的，依然可以具备劳动关系中劳动者的主体资格。原告主张被告不具备劳动关系主体资格的意见，不予采纳。从双方所签订的《离退休人员返聘协议》约定来看，被告需每天有十小时的时间在其从事清洁的路段，确保其责任路段的清洁，原告每月固定向被告发放相应报酬。由此可知，被告实际上需根据原告的要求或安排，从事其责任范围内的清洁工作，并取得相应报酬。此即体现出用人单位对劳动者的支配和安排，劳动者获取相应报酬的特征。综上分析，原、被告虽然签订有《离退休人员返聘协议》，但是双方所建立的依然是存在劳动者在用人单位支配、管理、监督下完成相应工作，并取得报酬的劳动关系。对于原告主张双方系劳务关系，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告黔西南州美中环境物业管理有限公司与被告陈朝会自2017年3月至今存在劳动关系；二、驳回原告黔西南州美中环境物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黔西南州美中环境物业管理有限公司承担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：陈朝会与美中公司是否形成劳动关系？ 关于争议焦点，根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，只有用人单位招用依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，该人员与用人单位所形成的用工关系才按照劳务关系处理。1997年国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》规定，本决定实施后参加工作的职工、个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。即只有累计缴纳养老保险费15年的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。具体在本案中，陈朝会并未享受养老保险待遇，其依然可以具备劳动关系中劳动者的主体资格。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时就享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。另，从本案美中公司与陈朝会签订的《离退休人员返聘协议》约定来看，陈朝会每天工作10个小时，美中公司固定每月向其发放相应报酬，其工作任务是由美中公司安排，体现了用人单位对劳动者的支配和安排，具有劳动关系的法律特征，故一审认定美中公司与陈朝会于2017年3月至今存在劳动关系并无不当，应予以维持。 综上所述，美中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黔西南州美中环境物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月八日 书记员  岑 涛