湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民再85号监督机关：湖南省常德市人民检察院。申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：广东新温商投资有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路49号之一2608房。法定代表人：郑旭飞，董事长。委托诉讼代理人：贺修书，北京天平（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。被申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：吴立友，男，1968年12月21日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：肖世标，湖南沅澧律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、一审反诉被告、二审被上诉人）：常德富新电力工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处光明巷社区沅安路1188号。法定代表人：郭德辉，董事长。被申诉人（一审第三人、二审第三人）：湖南德力电力建设集团有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区七里桥街七里桥社区柳叶东路68号。法定代表人：曾志，董事长。委托诉讼代理人：李月初，湖南凌风律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈忠敏，系该公司桃源分公司职员。被申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审第三人）：桃源县佳沅房地产开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇莲花湖社区建设西路58号。法定代表人：余佳，总经理。委托诉讼代理人：余大华（系余佳之父），住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：郑维民，北京天平（长沙）律师事务所律师。申诉人广东新温商投资有限公司（以下简称新温商公司）因与被申诉人吴立友、常德富新电力工程有限公司（以下简称富新公司）、湖南德力电力建设集团有限公司（以下简称德力公司）、桃源县佳沅房地产开发有限公司（以下简称佳沅公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院于2017年12月18日作出的（2017）湘07民终1829号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2018年5月28日作出（2018）湘民申471号民事裁定驳回新温商公司的再审申请。新温商公司于2018年9月3日向湖南省常德市人民检察院申诉，该院以湘常检民（行）监[2018]43070000078号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年11月13日作出（2019）湘07民监20号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员宋婕出庭。申诉人新温商公司的委托诉讼代理人贺修书、樊安红，被申诉人吴立友及其委托诉讼代理人肖世标，被申诉人德力公司的委托诉讼代理人李月初、陈忠敏，被申诉人佳沅公司的委托诉讼代理人余大华、郑维民到庭参加诉讼。被申诉人富新公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖南省常德市人民检察院提出再审检察建议：一、有新证据证明原审将630KVA、800KVA各一台变压器酌定为22万元错误。佳沅公司于2017年12月22日向德力公司桃源分公司出具《关于抵扣工程款的说明》，提出将630KVA、800KVA各1台变压器按31万元抵扣工程款，德力公司桃源分公司形成《关于减少桃源县佳沅公司（桃花源里小区一期）10KV配电工程款会议纪要》（以下简称《会议纪要》）同意核减配电工程款31万元，因德力公司桃源分公司为配电工程款最终收款人，应以《会议纪要》确定的抵扣金额认定变压器价格。二、吴立友承包建设行为未实现佳沅公司签订《桃花源里10/0.4KV高低压配电工程总包合同》的目的，故对吴立友要求支付工程款的主张不应全部予以支持。仅安装两台800KVA专用变压器不能满足小区用电负荷，仅安装一台500KW柴油发电机容量不能满足消防时一级负荷用电容量要求，存在消防安全隐患。三、佳沅公司、新温商公司因吴立友承包建设桃花源里小区配电工程未满足该小区用电需求、不符合规定的质量标准，须另行建设，造成损失，吴立友、富新公司应当赔偿两公司所受损失。新温商公司申诉请求：撤销本院（2017）湘07民终1829号民事判决，将本案发回重审或在工程质量鉴定的基础上改判。事实与理由：一、原一审第一判项“由佳沅公司、新温商公司共同支付吴立友工程款418.5205万元”超出诉讼请求。1.吴立友申请新温商公司为一审共同被告，但申请书及民事诉状并未对新温商公司提出诉讼请求；2.一审庭审中吴立友陈述的诉讼请求也未提及对新温商公司的诉讼请求；3.一审判决书也未提及对新温商公司的诉讼请求。二、原一审程序严重违法，二审不予发回重审错误。一审法院第三次开庭未向佳沅公司送达传票，也未向佳沅公司代理人送达开庭通知，致第三次开庭时佳沅公司无人到庭，被缺席判决。二审不予发回重审违背了民事诉讼法相关规定，新温商公司是一审程序违法最大的、直接的受害者。三、二审法院认定本案工程质量合格的依据不足，事实不清，剥夺新温商公司的鉴定权，错误将不合格工程认定为合格工程。1.本案电力安装工程至今未满足合同约定的竣工验收条件之一电力部门接受公变资产，桃源县供电公司至今未接收桃花源里小区的公变资产。2.本案电力工程未履行法定验收程序，吴立友未向建设单位提交竣工验收报告，佳沅公司、新温商公司、建设监理单位都没有参加验收。3.佳和物业及青立华不具有验收涉案工程的能力。佳和物业女会计青立华被指为涉案工程质量验收唯一工作人员，并经其验收合格，被二审法院认可，新温商公司无法认同。吴立友主张涉案工程由佳和物业验收，新温商公司完全不知情，这是佳沅公司与吴立友串谋侵害新温商公司的行为。4.吴立友以小区业主已入住并用电为由主张涉案工程合格没有依据，业主入住不能作为涉案工程合格的检验标准，且涉案小区截至当前入住率非常低，且全部商业未销售，不存在入住问题。5.吴立友偷工减料，桃花源里小区本应安装两个消防电源，但吴立友仅安装一个，没有备用电源，不能满足消防要求。6.涉案工程质量是否合格需要鉴定，但新温商公司的鉴定权被二审无理剥夺。7.本案电力工程只安装两台800KVA的专变不能满足小区用电负荷要求。《电力工程施工合同书》虽然约定只安装两台800KVA专用变压器，但该合同系由总合同分解分包而来。总合同明确“专变负荷必须满足和大于有关保安、商业负荷设计图纸要求”，因此两台专用变压器不能满足小区的用电负荷。8.吴立友施工依据是湖南能网电力勘测设计咨询有限公司（以下简称能网公司）设计的《电气施工图》，设计是否合理、合规，佳沅公司、新温商公司均无人参与；设计不符合该小区总设计单位广州市桥公司制作的室外供电总平面图、1#2#电房平面布置图中四台专用变压器的要求。9.涉案电气工程由电力部门验收，最多可认定为部分合格。四、二审法院错误将肢解分包、挂靠资质的合同认定有效，错误将未生效合同认定生效属适用法律错误。本案所涉四份建设工程施工合同效力，1.第一份是2015年12月23日佳沅公司与富新公司签署的《桃花源里10/0.4KV高低压配电工程总包合同》（以下简称《总合同》），第三份是佳沅公司与吴立友签署的《桃源县桃花源里房产项目10KV/0.4KV电力工程配套协调包干合同》（以下简称《电力配套合同》），该两份合同一、二审认定无效，新温商公司同意。2.第二份是佳沅公司与德力公司签署的《电力工程施工合同书》（以下简称《电力施工合同》），该合同属于从《总合同》肢解而来，是肢解分包合同，同时吴立友挂靠德力公司，实施施工人是吴立友，属于挂靠资质合同，该合同应认定无效，二审认定该合同有效是错误的。如果该合同有效，吴立友哪有资格要求支付德力公司应得的688万元，应驳回吴立友的起诉。3.第四份是2016年10月22日佳沅公司与富新公司签署的《补充协议书》，是总合同的补充，但佳沅公司、富新公司均没有加盖公章，也没有法定代表人签字，该协议上虽然有吴立友个人签字，有赵顺进个人签字，但两人均未获得相关授权。该协议未生效。吴立友辩称：1.浙江省机电产品质量检测所不具有鉴定工程的资质，对其出具的（2019）机电质鉴字第122号产品质量鉴定意见书不认可；2.《总合同》对吴立友的承包范围界定清楚，发电机不在承包范围内，自备发电机的安装与承揽的工程无关；3.高可靠性供电与本案没有直接关系；4.关于公变资产的移交，电力部门已经派员协商移交，虽然没有正式手续，但至今为止是电力部门实际维护，应视同移交；5.合同中没有约定四台变压器，只约定两台变压器，设计图纸也只有两台变压器。德力公司辩称：1.《电力施工合同》由佳沅公司原法定代表人余大华与德力公司桃源分公司负责人杨荣辉签字并加盖单位公章，双方均具有签约资质，内容合法，是真实意思表示，合同有效且双方均已履行完毕。德力公司已经将该工程通过验收合格交付给了佳沅公司，佳沅公司已经按照合同约定付清工程款。新温商公司与佳沅公司合伙开发桃花源里小区房地产项目，对外均以佳沅公司名义开展经营活动，新温商公司与佳沅公司内部管理问题与德力公司无关。《电力施工合同》与总包合同没有关系，与吴立友也没有关系，认定是肢解分包合同是不成立的。2.本案电力安装工程是否合法应通过竣工验收确认，不是通过第三方鉴定确认，原审法院没有剥夺新温商公司的鉴定权。该工程已于2016年6月12日由国网桃源县供电分公司验收合格并已交付使用，验收时有建设方佳沅公司委托的佳和物业派员参加并加盖了单位公章。3.《电力施工合同》是桃花源里小区一期10KV配电工程（桃花源里小区还有第二期工程）而不是整个桃花源里小区配电工程，该合同约定安装800KVA变压器（专变）为2台，新温商公司要求安装4台没有合同依据，德力公司受约束的是《电力施工合同》而非《总合同》，德力公司也没有见过《总合同》，安装专变是2台还是4台不是工程质量问题而是合同约定问题，没有鉴定必要。4.《电力施工合同》于2016年2月4日签订，工期120天，至2016年6月12日验收合格共128天。按佳沅公司付款次日计算工期，德力公司完成工程的工期少于120天，已如约履行了合同，佳沅公司未按约付款，应支付违约金。佳沅公司辩称：认同新温商公司的再审请求和理由。1.案涉多份合同是无效合同。2.本案工程范围包括了自备电源，合同基本目的是案涉电气工程属于高可靠性送电，佳沅公司支出了35万元的高可靠性送电费，吴立友为降低成本，由双市电变成了单市电。3.浙江省机电产品质量检测所有鉴定资质，三个鉴定人都是工程领域的高级工程师，鉴定材料是常德市人民检察院调取，鉴定结论真实，能够证明吴立友偷工减料，工程质量存在安全隐患。4.吴立友一审追加新温商公司为被告参加诉讼，但没有对其提出诉讼请求，不应判决新温商公司承担责任。5.案涉合同无效，应承担的是缔约责任。6.工程虽然办理了移交手续，但没有按规范验收，验收后发现存在质量问题，施工方应修复，佳沅公司有权不支付工程款。7.吴立友借用资质，过错明显，给佳沅公司造成损失，应承担赔偿责任。富新公司未作答辩。吴立友向一审法院起诉请求：佳沅公司支付工程欠款418.5205万元及延期付款违约金，负担本案诉讼费。佳沅公司、新温商公司反诉请求：1.吴立友支付变压器款35万元；2.吴立友支付返工赔偿款8万元；3.吴立友赔偿因未满足工程项目用电负荷要求需施工改造费及延期交付等各项经济损失420万元；4.富新公司对上述三项请求承担连带责任；5.吴立友负担本诉、反诉的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：佳沅公司和新温商公司合伙共同开发桃源县漳江镇桃花源里小区，各占30%和70%的份额，对外以佳沅公司名义开展与此相关的一切活动。2015年12月，佳沅公司与吴立友协商：佳沅公司将其开发的桃源县漳江镇桃花源里小区的10/0.4KV高低压配电工程总包给吴立友，为小区顺利建设，并同意吴立友将其中部分项目转包给电力企业，工程款按照房地产部门核定面积，包括地下室，以每平方米73元包干，暂定1299.4万元，佳沅公司只对吴立友付款，转包费由吴立友垫付，但吴立友须找有资质的企业与佳沅公司签订合同。2015年12月23日，吴立友以富新公司之名与佳沅公司就上述内容签订了《总合同》。合同约定：承包方式包工包料（含设计），工程价款1299.4万元，工期2016年（合同误写为2015年）3月31日完成，竣工验收最终以电力部门验收送电并接受公变资产为准。吴立友委托能网公司就涉诉工程进行电力专变设计。未按合同约定工期完工的，每逾期一天，须向佳沅公司支付合同总价款0.1%的违约金。2016年2月4日，根据吴立友意见，佳沅公司与德力公司签订《电力施工合同》，将前述工程中安装630KVA变压器9台、800KVA变压器2台及889户居民用电等项目以688万元承包给该公司。与此有关的电力配套工程由吴立友完成，将总工程款1299.4万元分解成德力公司688万元、吴立友611.4万元。双方于2017年1月17日补签了《电力配套合同》，并对付款进行明确约定：送电后，支付50万元，2016年底支付至650万元，2017年春节前支付200万元，剩余款项，每月支付130万元，直至付清，逾期，则按剩余欠款的1‰计算日息。上述工程款的支付包括德力公司688万元。涉诉工程中的土建项目，吴立友转包给湖南华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）。2016年3月，涉诉工程开工建设。工程建设过程中，吴立友使用了佳沅公司630KVA和800KVA变压器各1台。2016年6月初，涉诉工程竣工，其中的2台800KVA专用变压器立户在佳和物业名下、并由其配合电力部门就涉诉工程进行验收送电。2016年6月8日，佳和物业与国网湖南省电力公司桃源县供电分公司签订高压供用电合同，12日，经国网湖南省电力公司桃源县供电分公司验收合格并接受公变资产后送电。2016年10月22日，吴立友与佳沅公司签订的《补充协议书》约定：互不追究本补充协议签署日前对方任何违约责任。2017年4月20日，因电价的变动，佳和物业与国网湖南省电力公司桃源县供电分公司另签订高压供用电合同。涉诉工程竣工验收送电后，2016年7月4日至2017年4月6日佳沅公司支付工程款共计880.8795万元，尚欠418.5205万元。一审法院认为，该案争议焦点为：一、吴立友及富新公司是否按照设计施工；二、工程是否竣工验收；三、工程是否迟延交付。关于焦点一，双方就涉诉工程中安装630KVA变压器9台及居民住房889户用电设施无异议，争议的是800KVA变压器安装4台还是2台。《总合同》中关于工程承包方式约定，富新公司负责工程设计，提供工程设计图。《电力施工合同》明确约定，桃花源里小区一期10KV配电工程，含安装630KVA变压器9台，800KVA变压器2台，居民住房889户用电。如果双方对此进行变更，由佳沅公司负责工程设计，提供工程设计图，安装800KVA变压器由2台变为4台，应该有明确的变更约定。现佳沅公司提供的工程设计图，仅能证明有与不同于富新公司负责设计的工程设计图的存在，双方就800KVA变压器安装2台还是4台有协商的过程，不能证明双方对上述约定进行了变更。吴立友及富新公司和德力公司完全按照设计进行施工并完成了工程，不存在未按照设计施工的问题。佳沅公司、新温商公司提出的吴立友及富新公司未按照设计施工、存在偷工减料及未满足工程项目用电负荷的辩解意见没有事实依据，不予采纳。关于焦点二，《总合同》中关于竣工验收约定，以电力部门验收送电并接受公变资产为准。本案中，桃花源里小区以佳和物业之名申请用电，供电公司对配电工程进行了验收，并接收了公变资产，后随即供电，桃花源里小区已经用电至今。根据约定，涉诉工程已经竣工验收，不存在工程质量问题。佳沅公司、新温商公司提出工程质量有问题的反诉意见没有事实依据，不予支持。关于焦点三，《总合同》中关于工期延误约定，2016年（合同误写为2015年）3月31日前完成整个工程。事实上，电力工程于电力部门竣工验收送电即2016年6月12日才完成，但双方于2016年12月22日签订《补充协议书》约定:互不追究本补充协议签署前对方任何违约责任。根据该约定，涉诉工程是否迟延交付，是否是甲方原因或者乙方违约所致，已无实际意义。对佳沅公司提出延期交付工程、应承担相应责任的反诉意见和请求，不予支持。此外，关于吴立友使用佳沅公司630KVA和800KVA各1台变压器的价格，因佳沅公司未提供证据证明35万的口头协议价，结合吴立友提供的吉因特等公司报价，综合考虑，酌定22万元。佳沅公司提供的证据亦不能证明系吴立友原因致经济损失8万元。对佳沅公司要求吴立友支付35万变压器款的反诉请求予以部分支持，补偿8万经济损失的反诉请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，吴立友借用富新公司之名与佳沅公司签订配电工程的《总合同》，又根据约定，将涉诉工程分解，德力公司直接与佳沅公司签订《电力施工合同》，配套工程由吴立友与佳沅公司签订《电力配套合同》，其中的土建工程吴立友又转包华厦公司。根据上述司法解释，《总合同》、《电力配套合同》属于无效合同，《电力施工合同》属于有效合同。虽然《总合同》、《电力配套合同》无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释第二条规定，对承包人即吴立友请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方关于因迟延交付工程而支付工程款利息的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的年利率24%的规定，应以年利率24%为标准计算利息。一审法院判决：一、由佳沅公司、新温商公司共同支付吴立友工程款418.5205万元；二、吴立友支付佳沅公司、新温商变压器款22万元；三、驳回吴立友的其他诉讼请求；四、驳回佳沅公司的其他反讼请求；五、上述第一、第二项相减后，由佳沅公司、新温商共同支付吴立友工程款396.5205万元，支付利息61.178952万元（2017年1月28日至2017年8月31日按照年利率24%计算利息），合计457.699452万元，此款于该判决生效后三十日内付清，逾期按照年利率24%计算利息，至396.5205万元工程款付清时为止。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40282元，反诉费21920元，保全费10000元，合计72202元，吴立友负担5800元，佳沅公司、新温商公司共同负担66402元。新温商公司不服一审判决，向本院上诉请求撤销一审判决，发回重审，或依法改判。本院二审认定事实：郑维民系佳沅公司的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权代理，与新温商公司委托诉讼代理人贺修书均属北京天平（长沙）律师事务所律师，佳沅公司与新温商公司同为原审被告和原审反诉原告。一审法院于2017年8月3日给郑维民、贺修书的出庭通知书均由贺修书签收，随后，郑维民、贺修书一并出庭。2017年8月25日，一审法院作出了第三次开庭通知，贺修书在该通知书的送达回证上签字，同时，代郑维民签上自己的名字，一审法院第三次开庭时，贺修书到庭，郑维民未到庭。本院二审认定的其他事实与一审法院认定一致。本院二审认为，本案争议焦点为：一、一审审理程序是否严重违反法定程序，是否影响了新温商公司的诉讼权利；二、一审判决认定吴立友、富新公司是按设计施工、工程已竣工验收、工程未迟延交付是否认定事实错误；三、一审判决认定佳沅公司与德力公司签订的合同有效是否适用法律错误。关于焦点一，本案一审审理程序在给佳沅公司送达诉讼文书方面存在瑕疵，以致佳沅公司的委托诉讼代理人郑维民在一审第三次开庭时未到庭，但一审法院作出判决并送达给佳沅公司后，佳沅公司未提起上诉。一审法院在给新温商公司送达诉讼文书方面并不违反法律规定，新温商公司上诉关于一审审理程序严重违反法定程序的理由并非针对自己本身，一审审理程序并未影响新温商公司的诉讼权利，该理由不能成立，新温商公司请求发回重审的主张，本院不予支持。关于焦点二，依据本案事实，桃花源里小区一期10KV配电工程，含安装630KVA变压器9台，800KVA变压器2台，居民住房889户用电。该工程已全部完成，桃花源里小区以佳和物业之名申请用电，供电公司对配电工程进行了验收，并接收了公变资产，后即供电，桃花源里小区已经用电至今。2016年12月22日签订的《补充协议书》约定:互不追究本补充协议签署前对方任何违约责任。一审法院据此认定吴立友、富新公司是按设计施工、工程已竣工验收、工程未迟延交付符合本案事实，新温商公司上诉关于一审判决认定事实错误的理由不符合本案事实，不能成立。关于焦点三，德力公司与佳沅公司签订的《电力施工合同》是当事人双方的真实意思表示，德力公司与佳沅公司是合法的签约主体，合同内容不损害国家、集体或第三人利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合同合法有效并无不当。新温商公司上诉关于一审判决认定佳沅公司与德力公司签订的合同有效是适用法律错误的理由无法律依据，不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62202元，由新温商公司负担。再审期间，湖南省常德市人民检察院向本院提交证据：证据一、财务凭证，2018年1月23日《会议纪要》、会议签到单，中标通知书、装置性材料表、采购验收单，《关于抵扣工程款的说明》，拟共同证实两台变压器价值和原审认定抵扣的价值有9万的差额。证据二、长沙理工大学周力行教授2019年5月13日出具的《咨询答复函》、浙江省机电产品质量检测所2019年8月14日出具的[2019]机电质鉴字第122号《鉴定意见书》，拟共同证实现有变压器不能满足小区用电负荷要求，专变部分用电负荷的设计不符合国家相关标准的规定，小区采用的是一路市电加自备柴油机构成双电源供电符合国家标准的规定，现有柴油发电机不能满足消防一级负荷用电容量要求，存在安全隐患。证据三、2019年7月29日常德市人民检察院对吴益锋（供电局验收人员）的调查笔录、2019年7月30日常德市人民检察院对余进（能网公司设计师）的调查笔录，拟共同证实原先设计的是四台专变，且严格按照规定现有两台专变的负荷不够。证据四、佳沅公司出具的授权委托书、营业执照，用电申请书、佳和物业营业执照、法定代表人身份证复印件、法人授权委托书、国家电网用户用电设备清单，2016年12月12日湖南省电力公司计量现场装拆工作单、业扩现场勘查工作单（高压），供电方案会审单、供电方案答复单、受电工程竣工验收登记表、受电工程竣工验收单（正面），2016年6月12日湖南省电力公司计量现场装拆工作单、送电工作任务单，佳沅公司桃花源里小区一期10/0.4KV配电工程《电气施工图》，拟共同证实工程实际依据和工程概况，案涉变压器是公变，验收时商业用电这一块是空的。对常德市人民检察院提交的证据，新温商公司、佳沅公司质证均无异议。德力公司质证认为上述证据一、二、三与德力公司无关；对证据四有异议，主张两台专变已经通过验收合格。吴立友质证意见为：证据一、真实性无异议，系单方面提供且略低于市场价；两台变压器是旧的专线变压器，必须经过改造才能成为公变设备，吴立友支出了75000元的改造费用。证据二、鉴定机构不具备工程质量鉴定的资质。证据三、吴益锋没有讲过两台专变不满足小区的用电负荷；吴立友没有给对方发过有四台变压器的设计图纸，有充分证据证明从来都只有两台变压器，发电机与吴立友的工程无关。证据四、对电力局的资料认可，但是与本案无关；案涉工程不需要电力部门审批，只需要他们验收。对常德市人民检察院提交的证据，本院认定如下：证据一可以证实德力公司桃源分公司同意将两台变压器（630KVA、800KVA各1台）按31万元抵扣工程款。证据二只能证实电力工程施工过程中未按照能网公司的设计图配置两台500KW的柴油发电机，存在安全隐患，对该组证据其他证明目的不予认可。证据三无法证明实际施工应该按照四台800KVA专变的设计图纸进行，对该组证据不予认可。证据四真实性予以认可。新温商公司向本院提交以下证据：证据一、华厦公司出具的《情况说明书》，拟证实佳沅公司、吴立友签署电力配套合同后将该合同最主要的土建项目转包给华厦公司，郑召龙是实际施工人，完工后获得工程款约60万元，电力配套工程约定的总价款611万元严重虚高，应通过造价鉴定才能平衡当事人利益。证据二、佳沅公司存档的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、湖南省桃源县人民法院（2018）湘0725民初629号民事判决书，拟共同证实2016年11月15日前桃花源里小区不具备交付条件，没有向业主交付，不存在本案强电安装工程在2016年6月12日移交工程前佳沅公司先行使用。证据三、《暂缓执行备忘录》、湖南省农村信用社网上银行电子回单，拟共同证实新温商公司与吴立友达成协议，吴立友暂缓申请执行，新温商公司2019年9月30日前代佳沅公司支付吴立友工程款100万元。证据四、中国建设银行单位客户专用回电、百度网页截图，拟共同证实佳沅公司2016年6月6日向吴立友转账支付高可靠性电费35万元，百度对“高可靠性供电费”的解释是“双电源供电的，要收取高可靠性供电费”。桃花源里小区属一级负荷小区，应该设计双电源即两路市电供电，总合同工程范围包括双电源的安装。证据五、记账凭证、付款通知单、中国建设银行单位客户专用回单、关于备用电源启动证明。拟共同证实为启动备用电源，2017年5月23日佳和物业法定代表人田浩请求佳沅公司向吴立友的发电机房分包方王军支付5万元工程款，柴油发电机组是双电源的替代方案，发电机组的安装工程由吴立友负责，田浩保证拿到吴立友欠款5万的证明，佳沅公司要从吴立友工程款中扣除5万元；佳沅公司向王军支付了工程款5万元，内部记账凭证显示是佳沅公司向吴立友支付工程款5万元。证据六、记账凭证、费用报销单、增值税普通发票，拟共同证实吴立友安装发电房占用佳沅公司一台500KW的柴油发电机价值24.5万元。证据七、授权委托书，拟证实2018年8月7日，国网湖南省电力有限公司常德供电分公司委托湖南开旗律师事务所律师彭国军、傅蓉来佳沅公司处理桃花源里配电工程移交事宜，截至2018年8月7日，桃花源里小区公变资产没有被供电部门接收，原审认定公变资产已经移交属事实认定错误，因主要合同义务没有得到履行、公变资产没有移交，根据合同约定本案工程应认定不合格。对新温商公司提交的证据，佳沅公司质证均无异议。德力公司质证认为上述证据均与德力公司无关。吴立友质证意见为：证据一、不真实，不能证明土建工程只有60万元。证据二、与吴立友无关，吴立友只需要和开发商对接。证据三无异议。证据四、真实性无异议，但该35万元与案涉工程无关，是另外自备电源安装工程的工程款，自备电源工程不属于合同范围。证据五、不认可，吴立友没有收到也不清楚这笔钱。证据六、七有异议，发电机不属于总合同，与合同约定的工程无关。对新温商公司提交的证据，本院认定如下：证据一不能证实土建工程实际工程款。证据二无法达到其证明目的，佳沅公司向业主交付小区房产与向佳沅公司移交涉案工程二者并不冲突。证据三可以证实新温商公司2019年9月30日向吴立友支付工程款100万元。证据四不能证实该款与案涉工程存在关联。证据五无收款人或吴立友签名，无法证实与案涉工程存在关联。证据六无法达到其证明目的。证据七可以证实截至2018年8月7日，桃花源里小区的公变资产没有被供电部门接收。吴立友提交如下证据：证据1.湖南省高级人民法院（2018）湘民申471号民事裁定书，拟证明新温商公司曾就本案向湖南省高级人民法院申请再审被裁定驳回，现在的再审不符合法律规定。证据2.桃花源里小区业主与桃源供电公司签订的居民供电合同三分，证据3.国家电网公司95598事故处理工单一份，证据2.3拟共同证明桃花源小区用电已事实上移交给电力部门。对吴立友提交的证据，德力公司质证无异议。新温商公司、佳沅公司对证据1无异议，但认为不能达到证明目的。对证据2.3的真实性、合法性、关联性均有异议，形式上是复印件和打印件，不真实，不能证明公变资产移交。本院对吴立友证据1的证明目的不予采纳，对证据2.3因复印件未提交原件核对，打印件未加盖公章，不予采信。佳沅公司、德力公司、富新公司未向本院提交新的证据。本院再审查明：1.湖南省桃源县人民法院（2018）湘0725民初629号民事判决书查明事实，2016年11月15日，桃花源里小区项目一标段二标段（一期工程）通过五方责任主体验收合格，2016年11月16日，佳沅公司通过微信平台向业主发送交房通知并邮寄交房通知并向购房业主交房。2.2017年12月22日佳沅公司向德力公司桃源分公司出具《关于抵扣工程款的说明》，提出将施工中占用的630KVA、800KVA各1台变压器按31万元抵扣工程款，德力公司桃源分公司2018年1月23日形成《会议纪要》，同意前述抵扣方案。对二审查明的其他事实本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：1.涉案合同效力如何认定；2.吴立友在涉案工程的地位；3.涉案工程是否已经竣工验收；4.涉案工程约定的800KVA专变为几台；5.自备电源是否属本案审理范围；6.涉案工程如何支付工程款。一、涉案合同除《电力施工合同》有效外均应认定无效。涉案合同共有四份：2015年12月23日佳沅公司与富新公司签署的《总合同》，佳沅公司与吴立友签署的《电力配套合同》，因《总合同》系吴立友借用富新公司名义签订，《电力配套合同》系佳沅公司与吴立友签订，吴立友没有相应工程施工资质，故《总合同》和《电力配套合同》均无效。2016年2月4日佳沅公司与德力公司签署了《电力施工合同》，《电力施工合同》系佳沅公司与德力公司签订，德力公司具有相应资质，《电力施工合同》应认定有效。2016年10月22日《补充协议书》，该协议是新温商公司股东赵顺进与吴立友所签订，吴立友借用富新公司名义签订合同，且未加盖佳沅公司和富新公司公章，《补充协议书》明确是对《总合同》的补充，《总合同》无效，故《补充协议书》应认定无效。二、吴立友是涉案工程的实际承包人。吴立友借用富新公司名义签订涉案的《总合同》，是借用富新公司资质的行为，其目的是接受涉案工程后进行转包或分包，且涉案工程中《电力施工合同》部分工程系德力公司施工，并非吴立友实际施工，《电力配套合同》的部分工程是吴立友承包后转包给华厦公司，因此应认定吴立友为本案的实际承包人，不是本案的实际施工人。德力公司认可已经收到688万元的工程款，其中包括新温商公司代佳沅公司支付的350万元。德力公司的工程款已经全部得到，其不再享有向佳沅公司主张工程款的权利。这一权利应由本案工程的实际承包人吴立友享有。故吴立友可以享有起诉佳沅公司支付本案工程款的权利。三、涉案工程已经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从湖南省桃源县人民法院（2018）湘0725民初629号民事判决书查明事实来看，2016年11月15日，桃花源里小区项目一标段二标段（即一期工程）通过五方责任主体验收合格，2016年11月16日，佳沅公司通过微信平台向业主发送交房通知并邮寄交房通知。故应认定佳沅公司在2016年11月16日起就已经使用涉案工程，涉案工程已经竣工验收。且涉案工程的主体部分即《电力施工合同》约定的工程已经电力部门验收送电，事实上验收合格。《电力施工合同》约定“本工程采取全包干方式即以满足甲方用电需求至电力部门验收合格为准”。现有证据能确定电力部门于2016年6月12日对电力工程验收送电。新温商公司认为本案电力工程未履行法定验收程序的理由不能成立。佳和物业依据佳沅公司的授权向电力部门申请用电，并通过电力部门验收。故新温商公司认为佳和物业和其经手验收人员青立华不具有验收能力的理由不能成立。虽然《总合同》约定“竣工验收最终约定以电力部门验收送电并接受公变资产为准”，但因《总合同》被认定无效，故该《总合同》约定的竣工验收方法不能生效，在验收送电和佳沅公司实际接收使用的情况下应认定涉案工程验收合格。供电部门尚未办理接受公变资产手续不影响认定涉案工程竣工验收。四、涉案工程约定的800KVA专变为两台。《总合同》对涉案工程并未明确专变的台数，只约定应符合国家规范要求，满足和大于小区有关保安、商业负荷要求。佳沅公司与德力公司签订的《电力施工合同》约定安装的专变为800KVA两台。且新温商公司未提供其他证据充分证明涉案工程约定应安装800KVA专变四台。故应认定当事人约定涉案工程安装两台800KVA专变，不是四台800KVA专变。五、关于自备电源的问题不是本案审理范围。佳沅公司在一审中反诉请求和上诉中均没有提出涉案工程只安装一台自备电源属不合格工程的问题，新温商公司申诉请求不应超过一审中的诉讼请求；且根据《总合同》第二条第二小点明确约定，配电房的土建施工和自备电源不在涉案工程范围内，《电力施工合同》也未将安装自备电源写入工程施工内容。故自备电源问题不属于本案审理范围。六、涉案工程如何支付工程款。1.工程施工利用佳沅公司630KVA和800KVA各1台变压器的价格认定为31万元。经佳沅公司与德力公司协商，德力公司桃源分公司2018年1月23日形成《会议纪要》，同意以两台变压器的价格折抵工程款31万元。原审法院酌定两台变压器的价格为22万元，与当事人约定抵扣价格不符，应予纠正。2.佳沅公司还应支付工程款318.5205万元。《总合同》和《电力施工合同》、《电力配套合同》约定的工程已经全部完成施工，佳沅公司应支付全部的工程款1299.4万元。因涉案合同均属无效，各方约定的工程款支付期限不应再适用。佳沅公司应在涉案工程竣工验收后向吴立友支付全部的工程款。根据本案实际情况，佳沅公司实际接收涉案工程的时间为2016年11月16日，参照《电力配套合同》关于2017年春节（即2017年1月28日）前付款至900万元的约定，实际接收涉案工程后至2017年1月28日有两个多月，佳沅公司有必要的准备期，本院酌定佳沅公司应在2017年春节前付清全部工程款。至2019年9月30日，佳沅公司支付工程款达980.8795万元，还应支付318.5205万元（1299.4万元-980.8795万元）工程款。3.佳沅公司应按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的占用费。对于佳沅公司未支付完毕的工程款，因《总合同》和《电力配套合同》均无效，该两合同约定的逾期工程款应按日1‰支付违约金的条款均无效，应按双方未约定欠付工程款计息标准来处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案欠付工程款的逾期占用费应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，一、二审以年利率24%计算应支付利息明显不当，应予纠正。截止2017年1月28日前，佳沅公司共计已支付吴立友和德力公司工程款7608795元。2017年1月1日起中国人民银行同期贷款利率为年利率4.35%。佳沅公司2017年3月3日支付吴立友工程款50万元，3月14日支付20万元，4月6日支付50万元，2019年9月30日支付100万元。分段计算佳沅公司应支付的占用费，至2019年9月30日，佳沅公司欠付工程款的逾期占用费为493094.49元。4.新温商公司与佳沅公司应共同承担责任。根据《合作协议》约定，佳沅公司与新温商公司合作开发房地产项目，对外以佳沅公司的名义开展项目活动，故应由佳沅公司与新温商公司对吴立友承担连带责任。至于赔偿新温商公司损失的问题，因新温商公司关于应安装四台800KVA专变和两台自备电源问题的理由不能成立，故其所要求的损失不予支持。综上，新温商公司的申诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘07民终1829号民事判决和湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初742号民事判决；二、桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司支付吴立友工程款3185205元；三、吴立友支付桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司变压器款310000元；四、上述第二、三项给付义务相抵减后，由桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司共同支付吴立友工程款2875205元，并支付从2017年1月29日起至2019年9月30日占用费493094.49元，合计3368299.49元，限本判决生效后三十日内付清；从2019年9月30日起，按4.35%的年利率以本金2875205元支付占用费至工程款2875205元清偿为止；五、驳回吴立友的其他诉讼请求；六、驳回桃源县佳沅房地产开发有限公司的其他反诉请求；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40282元，反诉费21920元，保全费10000元，合计72202元，吴立友负担5800元，桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司共同负担66402元。二审案件受理费62202元，由广东新温商投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 文国银审 判 员 金春明审 判 员 李 雪二〇二〇年六月三十日法官助理 王 星书 记 员 谭桃丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。