山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6474号 上诉人（原审被告）：马书平，男，1979年1月6日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审原告）：苏晓明，男，1957年10月11日出生，汉族，住内蒙古赤峰市红山区。 原审原告：松山区元鑫工艺美术厂，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区夏家店乡下水泉村南梁。 经营者：苏元鑫，男，1983年12月8日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。 原审被告：苗杰，女，1983年5月8日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人马书平因与被上诉人苏晓明和原审原告松山区元鑫工艺美术厂、原审被告苗杰买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员何宜瞳共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马书平上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决依据不足，依法应当撤销。首先，被上诉人也是从事美术工艺的人员，其对机器的性能应有一定认识能力，上诉人对外出卖的是旧烫金机，这一点被上诉人也是明知的。在被上诉人购买之前，上诉人将机器的型号、功能等信息通过微信发送给被上诉人，对机器的情况被上诉人是了解的，不然，其也不会在要求上诉人烫绒布而在上诉人没有实验的情况下来到平度查看。被上诉人到平度后，上诉人详细为其介绍了机器功能，并且进行了实验，被上诉人满意，从而当天转给上诉人2,000元定金并签订合同。经过反复实验，被上诉人才于2019年12月20日下午转给上诉人货款并将机器拉走。这两天的过程一审已查明，与上诉人的说法并不矛盾。原审法院仅凭被上诉人当天缴纳定金，便认定上诉人所讲不属实，实属认定事实不清。综上，上诉人与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示，应依约履行。被上诉人自己到平度看好并拉走设备，足以证明其认可该设备，应对自己的行为负责。 苏晓明答辩称：一、原审法院认定上诉人未按合同履行义务,构成违约,认定事实正确。1、上诉人与被上诉人约定的买卖烫金机协议,一开始上诉人就隐瞒机器功能,以保证由上诉人调试能用,不能用退款的虚假承诺达成。2018年年末,上诉人与被上诉人通过网络信息渠道开始进行买卖烫金机活动,通过微信联系,被上诉人要求买能烫绒布的烫金机，被上诉人将绒布寄到上诉人处试机器,上诉人承诺完全可以后,在2018年12月19日，被上诉人到上诉人的瑞瑞包装厂里,上诉人要求交定金,被上诉人交2,000元定金,然后要求上诉人当面试机器,上诉人称该机器因吸气泵小,需要换成大气泵才能烫绒布,还称其暂时没有大气泵,并说为了不影响被上诉人急用生产,上诉人称其联系给被上诉人买大泵,将设备拉到赤峰,换上大泵,由上诉人派人调试,保证能达到被上诉人要求的功能并能使用。被上诉人坚持在平度不试机不能买，上诉人马书平和他妻子苗杰说,这个机器是从一个包装厂买的,称其见过那个厂子烫过无纺布(与绒布属同类布)，并说保证没错,还说若不信,其出书面协议承诺由上诉人负责到赤峰调试能用,不能用退款,同时,上诉人称其先不要全款,只要38,000元设备款,其余12,000设备款等到赤峰调试好机器后,由调试师傅带回。上诉人马书平亲自签了承诺书后,被上诉人才在协议上签了字。签字后,被上诉人坚持要求进一步了解机器性能,上诉人称他有一趟货必须马上送给客户,他说厂里没人,不能把被上诉人一个人扔在这,还说反正拉机器的车还没到,让被上诉人随他送一趟货。这趟货一直送到下午四点多才回到厂里,到厂里后，上诉人给找的拉设备车早已在此等待,被上诉人向苗杰账户打款38,000元设备款及1,000元买泵款。以上是签协议买设备的情况，有微信和书面证据证明，根本不是上诉人称被上诉人在那待了两天反复试机器已达到被上诉人满意而将设备拉走的情况,这都是上诉人无任何证据编造的不能自圆其说的谎言。如果如上诉人所说,被上诉人了解此机器,设备反复试验能用了,买方满意了,拉机器应交全款,就不必签调试协议,也不必由其承诺调试不成就退设备款。2、上诉人无任何理由拒绝履行协议义务。被上诉人按上诉人承诺,由上诉人给联系机器大泵并留给他1,000元钱买泵定金,实际据卖泵方的人发短信说,上诉人只给卖泵方定金500元而不是1,000元,卖泵方要求把泵款直接打给卖泵方,同时上诉人也要求把泵款打给他,被上诉人接泵一看,与原来机器上的泵一模一样,根本不是上诉人说的是大泵,被上诉人只能将泵又退回了卖泵方，再和上诉人联系要求他速派人来调试机器,上诉人从此就不接电话,将被上诉人的微信拉黑,被上诉人拉回机器后一直不能用,造成一年多耽误生产损失。二、原审法院判决上诉人的妻子苗杰不是被告,这与事实不符。被上诉人在一审中之所以把苗杰列为被告,是因涉案机器是瑞瑞包装公司的,而瑞瑞包装公司是苗杰和马书平夫妻共同财产,这是马书平与苗杰自述的,而在马书平签协议时,在名字后面也签上了瑞瑞包装,在网卖设备的名字也是瑞瑞包装,马书平只是瑞瑞包装的代理人,在买机器打款时,也是打给苗杰账户。马书平自称其是代表瑞瑞包装签字。苗杰在卖机器时参与买卖活动,自称瑞瑞包装厂里的房屋及机器全是马书平与苗杰的财产,苗杰是涉案机器的共有人,并参与收款等买卖活动,其与马书平有共同的财产权利，其应承担本案责任。请求二审法院重新确认苗杰为被告。三、被上诉人运设备的5,000元运费和因诉讼产生的交通费，因上诉人不认可，原审法院就不采信，此不符合事实。几千里运设备肯定有运费，因上诉人不认可就免除其责任不合理。原审法院对被上诉人因上诉人违约而造成的损失提出赔偿的诉求，未提示代理人提交损失鉴定申请，代理人也未提申请鉴定，只能再起诉处理。四、上诉人应负欺诈违约的全部过错，诉讼费不应由被上诉人承担，原审判决诉讼费分配不合理。 松山区元鑫工艺美术厂和苏晓明共同向一审法院提出诉讼请求：1.判令马书平和苗杰返还39,000元设备款、运输等费用5,000元；2.判令马书平和苗杰承担由其欺诈行为造成的10万多元损失的50%即5万元；3.马书平和苗杰承担诉讼费及此次诉讼发生的一切相关费用。事实和理由：2018年12月29日，苏晓明从马书平处约定5万元购买一台780型烫金机，苏晓明购买设备要求的条件是设备能烫绒布并要求当场试验。马书平和苗杰称这种设备他们用过烫布，因设备泵小，暂不能试验，由其给联系购买一个较大的泵，到赤峰由马书平调试能烫布再将款交齐，暂时先付38,000元，另付1,000元购泵款，尾款12,000元由马书平和苗杰调试好设备能用后由师傅带回给马书平，并承诺调试不能用将机器款全部退回。苏晓明将设备运到赤峰花运费4,000元。设备到赤峰后，苏晓明发现马书平联系购买的泵不是100型的，和原来机器带的泵一样。马书平此时要求把购泵款打给他，但卖泵方称，款不能给马书平，称马书平只给了卖泵方500元定金。苏晓明了解到新泵和旧泵是同一厂家，且型号一样，没必要再买新泵，将泵退还给厂家。马书平发微信告诉苏晓明，赤峰有100型的泵，来人可随时调试。因到年底是挂钱生产销售旺季，苏晓明多次急催马书平履行安装调试设备的义务，但马书平拒不接电话，至今不来调试，致使苏晓明在2018年农历年末少生产产品40多万元，无法满足供应其他客户需要的产品数量，造成苏晓明少收入10万多元的损失。马书平不来安装调试设备，是因涉案设备根本不是其承诺的能烫绒布，是不能用的设备，其欺诈行为违反了诚实信用原则。根据马书平亲自书写的协议“调试不好设备把款退回”的承诺，要求马书平退回设备款并承担由其欺诈行为造成的运输费用和苏晓明的部分生产损失。 马书平和苗杰在一审中共同答辩称：苏晓明所诉与事实不符，其请求应予驳回。一、马书平和苗杰不应返还设备款、运输等费用。首先，苏晓明从马书平处购买的系旧烫金机，这一点毫无争议，该款旧烫金机只能在纸上烫金字而不具有其他功能，这也是苏晓明在购买之前发过来绒布而马书平未实验的原因；其次，苏晓明到平度后，马书平给其介绍了机器的详细情况，且苏晓明共实验了2天，觉得满意便与马书平签订协议将机器拉回；此外，马书平之所以没派人去调试，是因在将机器拉走之前，苏晓明便有将机器改造成烫塑料、烫布等多功能机器的意思，马书平明确告知其不可能，但苏晓明固执己见、坚持改造，并让马书平帮忙联系改造机器使用的泵。苏晓明将机器拉回后便电话通知马书平派人去改造，因苏晓明的要求无法达到，故马书平一直未派人前往；另外，苏晓明已将机器拉回，马书平无法确定目前机器现状如何，双方就机器的返还问题也未达成一致意见，故本案不具备苏晓明要求返还设备款的条件。二、苏晓明主张的损失无证据证实，不应得到支持。综上，苏晓明所诉与事实不符，其请求应予驳回。 原审查明，2018年，苏晓明因想购买烫金机使用而与马书平建立微信联系。2018年11月底，苏晓明将布料发给马书平，要求马书平试烫绒布并不断询问试验情况。2018年12月17日，苏晓明称“如果烫布没问题我立刻过去”，马书平回复称“没问题，肯定没问题，明天我给你再发个视频看看”，但马书平一直未进行烫布试验。2018年12月19日，苏晓明到平度后与马书平联系设备购买事宜，当天苏晓明通过微信转账支付给马书平定金2,000元，双方签订《订购合同》约定：苏晓明定购780自动烫金机一台，总价5万元，装车后付3.8万元，剩余款调试成功后由师傅带回；调试费用、培训由卖方（马书平）负责，调试能用为止；运费由买方（苏晓明）负责，装车由卖方（马书平）负责；机器调试不好，把款退回；收到2,000元定金。2018年12月20日下午，苏晓明通过李国芬账户转账37,000元付至马书平指定的苗杰银行账户。以上合计苏晓明共付给马书平39,000元，双方均认可其中设备款为38,000元，另外1,000元是由马书平订购真空泵使用。马书平订购真空泵送至苏晓明处，苏晓明认为新泵的型号与马书平所说不符而将该泵退回，之后苏晓明多次联系马书平要求其派人来调试设备，但马书平既未回复，也未安排人员前去调试。 原审法院认为，苏晓明与马书平签订的《订购合同》是其双方真实意思表示，双方均应依约履行。通过双方的微信聊天记录来看，苏晓明在到马书平处看货、购买之前曾发给马书平布样要求马书平给予试烫，反复询问马书平涉案设备能否用于烫布，且还要求马书平发回试烫绒布的视频，可见苏晓明购买涉案烫金机就是为烫绒布使用，马书平也认可苏晓明确有此意才来购买涉案烫金机，因此，购买烫绒布用设备是双方订立合同的目的。苏晓明依据涉案《订购合同》约定付给马书平设备款38,000元及购泵款1,000元，也曾微信联系马书平要求其派人来调试“只要能用能烫绒布就行”，但马书平既未购买符合约定的真空泵，也未依约给苏晓明上门调试、培训，在一审庭审中马书平也明确表示该款旧烫金机只能在纸上烫金字而不具有其他功能，因此，涉案烫金机质量不符合约定，无法实现合同目的，马书平构成违约，而根据合同约定，机器调试不好，应把款退回。马书平辩称其已将涉案设备情况明确告知苏晓明，并称系苏晓明自己坚持要求改造，且称苏晓明试验了两天，觉得满意才与其签订协议将设备拉走。但通过苏晓明与马书平双方微信记录来看，苏晓明于2018年12月19日到达平度，当天就转给马书平2,000元定金与马书平订立合同，马书平上述说法与之矛盾，且对其说法未提供任何证据证明，对此苏晓明不予认可，原审法院不予采信。综上，苏晓明要求退货并要求马书平返还货款39,000元，符合法律规定，原审法院予以支持。苏晓明要求马书平支付运输等费用5,000元，仅提供李强个人书写收据一份，无其他证据佐证，对此马书平均不认可，原审法院不予支持。苏晓明提交交通费等单据主张相关费用，马书平认为与本案无关，不予认可，对此原审法院亦不予支持。苏晓明对其主张的10万多元损失未举证证明，其要求马书平承担50%即5万元，仅凭其个人陈述，对此马书平不认可，原审法院不予采信。本案是由苏晓明与马书平签订《订购合同》购买设备，且根据马书平要求付款，松山区元鑫工艺美术厂、苗杰均非本案合同当事人，因此，苏晓明要求苗杰承担合同义务，苗杰不认可，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：一、马书平于判决生效后十日内返还苏晓明设备款39,000元；二、苏晓明于判决生效后十日内将涉案780自动烫金机退还给马书平，由马书平自行取回；三、驳回松山区元鑫工艺美术厂、苏晓明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,150元，由松山区元鑫工艺美术厂、苏晓明负担1,375元，由马书平负担775元。 本院经审理查明，上诉人称其已将其与被上诉人之间的微信聊天记录予以删除，并称其现已不能提供其通过微信向被上诉人发送涉案机器型号和功能的信息记录。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，上诉人虽主张其已将涉案机器的型号、功能等信息通过微信发送给被上诉人，但仅以其单方陈述为凭，却未就其上述事实主张予以举证证明，甚至其还称其已将其与被上诉人之间的微信聊天记录予以删除，则上诉人应就此承担举证不能的法律后果。而从被上诉人在一审中提交的微信聊天记录看，被上诉人曾多次询问上诉人关于烫绒布的实验情况，但上诉人从未向被上诉人明确表示其向被上诉人出售的设备不能烫绒布，却向被上诉人回复称“没问题”，此与其在一审庭审中的陈述完全不一致，其行为不仅有违民法的诚信原则且已构成欺诈。其次，即使单纯从上诉人与被上诉人所签涉案《订购合同》看，上诉人负有对涉案设备进行调试成功的合同义务，而上诉人却拒绝履行其调试义务，则其应按合同约定向被上诉人退还其已收取的款项。原审法院据此判令上诉人向被上诉人返还3.9万元，既有合同依据，也有事实和法律依据，本院依法予以支持。最后，虽然被上诉人答辩主张苗杰也应与上诉人共同承担责任，且称原审法院对其关于运输费、交通费和损失的诉请未予支持不公平、不合理，并称原审判决对本案一审诉讼费的分配不合理，但因被上诉人并未就原审判决提起上诉，故其关于不服原审判决内容的答辩意见不属于本案二审审理范围，本院对此不予审理和处理。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费775元，由上诉人马书平负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 何宜瞳 二〇二〇年六月十二日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜