上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3031号上诉人(原审被告)：江西省建工集团公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：王沛，董事长。委托诉讼代理人：朱林玲，江西坤豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海东岗建设集团有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：邹和平，执行董事。委托诉讼代理人：陈晨，上海市东方剑桥律师事务所律师。原审被告：江西省建工集团公司上海分公司，住所地上海市浦东新区。负责人：冷国亮，总经理。原审被告：江西省建工集团有限责任公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：周才柬，董事长。上诉人江西省建工集团公司(以下简称江西建工集团)因与被上诉人上海东岗建设集团有限公司(以下简称东岗公司)、原审被告江西省建工集团公司上海分公司(以下简称江西建工集团上海分公司)、原审被告江西省建工集团有限责任公司(以下简称江西建工有限公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东岗公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。上海漆鼎实业发展有限公司(以下简称漆鼎公司)于2013年12月6日支出的人民币5万元(以下币种均为人民币)，系其代江西建工集团支付本案的款项。江西建工集团提供的2012年4月27日至2012年12月19日期间的七张暂支单的总金额应为12.5万元，一审法院却认定江西建工集团通过现金方式支付的工程款为10.5万。一审法院以东岗公司的陈述、江西建工集团未就东岗公司迟延竣工等提起诉讼或向东岗公司主张违约责任来认定竣工验收日期为2012年7月30日,并以此来计算滞纳金，于法无据,况且合同中的滞纳金条款的适用条件并未成就,江西建工集团根本无需支付滞纳金。二、本案的诉讼时效期间届满,东岗公司的诉讼请求不应予以支持。《建设工程防水施工合同》5.7条约定在拖延结算的情况下,另一方有权自行组织计量结算。根据东岗公司的陈述,东岗公司已于2014年1月16日就案涉工程进行结算,早已超过诉讼时效。东岗公司辩称，不同意江西建工集团的上诉请求。案涉工程并未经过决算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”国家规定防水工程的质保期是五年，工程余款是质保期满后2个月付清，故本案并不存在诉讼时效期间届满的情形。江西建工集团上海分公司、江西建工有限公司未到庭发表意见。东岗公司向一审法院起诉请求：一、判令江西建工集团上海分公司、江西建工集团支付东岗公司工程款500,278元及滞纳金(以500,278元为本金，按日万分之七的标准，自2013年1月30日计算至实际清偿之日止)；二、判令江西建工有限公司对江西建工集团上海分公司、江西建工集团上述给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年7月26日，上海东岗建设工程有限公司(承包人、乙方，于2017年12月25日经工商注册变更登记为东岗公司)与江西建工集团上海分公司(发包人、甲方)签订《建设工程防水施工合同》，约定：工程名称青浦玫瑰湾二期；工程地点：青浦区清河湾路、东至小浦港；建筑面积为74,751.52平方米；计划开工日期为2011年4月16日，计划竣工日期为2012年7月30日；合同生效后，乙方施工人员和材料进入施工现场，甲方支付乙方工程造价的/%元作备料款，乙方垫资至全部多层区域结构封顶，全部屋面防水工程完成50%后，甲方支付至已完成工程量的60%；地下车库防水工程完成及全部高层区域结构封顶，全部屋面防水工程完成50%后，甲方支付至已完成工程量的80%；乙方所有防水工程完成后6个月内支付至已完成工程量的95%，余款5%为工程保质、保修金，待保质期满后2个月内付清；在施工期间如有增减工程内容，双方应及时办理书面的增减工程量手续，待竣工后统一结算；本合同为闭口单价合同，工程竣工后，根据实际施工的面积和合同单价结算；甲方在工程竣工并接到乙方竣工验收申请后的七天内，对工程安排验收；逾期未能组织验收的，即作验收合格处理，工程验收合格后，双方应共同在7天之内办理工程量结算手续，乙方故意拖延结算的，另一方有权自行组织计量结算；本工程质量保修期按甲方与业主签订的总包合同要求质量保修期执行(自防水单项工程验收合格之日起计算)，在保修期内因防水工程质量引起的渗漏，由乙方负责无偿修复；甲方如逾期支付工程款，影响工程正常进行，造成的损失由甲方自负，并由甲方支付乙方每天未付部分金额的千分之五的滞纳金；如因乙方责任未按规定期限竣工时，造成的损失由乙方自负，并由乙方支付甲方每天按工程价款的千分之五为逾期竣工赔偿款；本合同为固定单价合同，结算按实结算；承包方式为双包，包工包料、包进度、包安全、包文明施工、包检测、包验收通过。一审法院另查明，2015年11月26日，一审法院以(2015)青民二(商)初字第2397号案件立案受理了上海勤超混凝土有限公司(以下简称勤超公司)诉江西建工集团、江西建工有限公司买卖合同纠纷一案，勤超公司诉请要求：判令江西建工集团、江西建工有限公司向勤超公司支付货款9,194,548.33元并偿付逾期付款违约金(以9,084,963.33元为本金，自2015年1月1日计算至实际清偿之日止，按日万分之五计算)。经审理后，一审法院依法作出判决，判令：一、江西建工集团应于判决生效之日起十日内支付勤超公司货款9,194,548.33元并偿付逾期付款违约金(以9,084,963.33元为本金，自2015年1月1日计算至实际清偿之日止，按日万分之五计算)；二、驳回勤超公司的其余诉讼请求。后勤超公司不服，提起上诉。本院经审理后依法作出(2016)沪02民终8590号民事判决书，判决书载明：关于江西建工有限公司是否应与江西建工集团承担共同付款责任的问题，本院认为，江西建工有限公司是以江西建工集团以分立式改制为基础，在接收江西建工集团3.141亿元优质资产及相关资质后，引入其他投资方共同设立的有限责任公司；江西建工有限公司成立后又以接收江西建工集团净资产以及免除对江西建工集团债务的方式接收了江西建工集团3.141亿元作为增资，以上江西建工有限公司共计接收江西建工集团6.282亿元资产。从江西建工集团职工代表大会通过的改制方案、江西省国有资产监督管理委员会及江西省人民政府出具的相关批复等证据均证明了上述资产转移情况。江西建工集团改制中转移给江西建工有限公司上述资产作为后者的注册资本金以及增资款，该情形符合《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定，后者应依法在接收财产范围内与原企业共同承担连带责任。江西建工集团与江西建工有限公司在二审中也均表示同意由江西建工有限公司对本案责任承担连带清偿责任，因此，江西建工有限公司应对江西建工集团在本案中的付款义务承担连带责任。故判令：一、撤销上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第2397号民事判决；二、江西建工集团公司应于收到判决之日起十日内支付勤超公司货款9,083,978.33元；三、江西建工集团公司应于收到判决之日起十日内赔偿勤超公司逾期付款利息损失(以9,083,978.33元为基数，自2015年1月1日起至实际清偿日止，按日万分之五计算)；四、江西建工有限公司应在6.282亿元范围内对上述第二、三项确定的江西建工集团应付款项承担连带清偿责任；江西建工有限公司在其它案件中已实际履行应承担连带清偿责任的部分，不再承担；五、驳回勤超公司的其余诉讼请求。一审法院审理中，东岗公司主张：1.江西建工集团上海分公司将案涉工程发包给东岗公司后，由于发包人对于防水施工有特殊要求，双方又再行签订过补充协议，对合同单价进行过调整；后经结算，案涉二期防水工程的工程量为1,756,549元，后江西建工集团上海分公司支付东岗公司工程款1,356,271元，仍结欠东岗公司400,278元；2.案涉工程于2012年7月30日按期竣工，根据合同约定所有防水工程完成后6个月内支付至已完成工程量的95%，余款5%待保质期满后2个月内付清，而保修期所依据的是江西建工集团上海分公司与业主方总包合同确定的保修期，起算时间为防水单项工程验收合格之日，结合建筑工程质量管理条例确定的防水保修期五年，结合案涉工程总体竣工备案时间2013年5月27日，故确定滞纳金应按诉请主张的时间分段计算；3.关于滞纳金的计算标准，合同约定的标准东岗公司也认为过高，故进行了调整，调整为日万分之七。为此，东岗公司提供补充协议、工程结算单、建委备案材料等作为证据。江西建工集团上海分公司对东岗公司提供的补充协议、工程结算单认为系复印件，故对真实性不予确认；对建委备案材料，认为并非本案工程，故不予确认。同时，江西建工集团上海分公司主张：1.玫瑰湾二期工程未经东岗公司与江西建工集团上海分公司结算，但经江西建工集团上海分公司自行统计的工程款总额应为1,725,483元，且江西建工集团上海分公司已经向东岗公司支付了1,753,500元(其中转账支付1,503,500元、现金支付25万元)，故不再结欠东岗公司工程款；2.不清楚东岗公司是否在合同约定期限内竣工，但案涉玫瑰湾二期工程竣工验收日期是在2013年年底，防水工程何时竣工庭后核实；但防水工程完工应有书面验收材料，而不应以合同约定的计划竣工时间作为滞纳金的起算点；江西建工集团上海分公司未曾就逾期竣工向东岗公司主张过赔偿或提起过诉讼；3.即使应支付东岗公司工程款，东岗公司的诉请也已经超过诉讼时效。为此，江西建工集团上海分公司提供付款凭证、暂支单、江西建工有限公司领用单作为证据。东岗公司确认江西建工集团上海分公司通过银行转账方式支付1,253,500元工程款，其余的20万元转账凭证在另案中江西建工集团上海分公司已经作为证据提供且已经法院确认扣除，另5万元江西建工集团上海分公司提供的转账凭证中无法显示收款人，且东岗公司未收到；对暂支单的真实性无异议，但江西建工集团上海分公司举证超过举证期限，且其中45,000元系用于支付玫瑰湾一期的工程款；对其他现金支付部分不予确认。为此，东岗公司提供民事判决书、付款凭证、银行交易明细作为证据。江西建工集团上海分公司对上述证据真实性无异议，但对于抵扣情况需庭后核实。一审法院认为，案涉《建筑工程防水施工合同》是东岗公司与江西建工集团上海分公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。东岗公司主张工程款已经双方结算并提供结算单复印件作为证据，但江西建工集团上海分公司对该结算单不予确认，东岗公司亦未提供其他证据予以证明，故对于工程款总额一审法院以江西建工集团上海分公司自认金额为准，即1,725,483元。对于已付款金额，东岗公司确认江西建工集团上海分公司通过转账方式支付1,253,500元，对剩余25万元不予确认，且提供了民事判决书及其他证据材料予以证明，江西建工集团上海分公司对此未再提供其他证据予以证明，故一审法院认定江西建工集团上海分公司通过转账方式支付的工程款金额为1,253,500元。对于现金支付部分，东岗公司对江西建工集团上海分公司提供的暂支单真实性无异议，认为部分钱款系用于支付玫瑰湾一期的工程款，但未提供相应依据予以证明，故一审法院对暂支单支付的工程款部分予以确认。对于江西建工集团上海分公司提供的领用单，金额、时间以及付款对象与其提供的2012年12月21日的转账凭证相一致，且未提供该两笔钱款系不同款项的依据，而该笔4万元已由东岗公司确认，故一审法院认定江西建工集团上海分公司通过现金方式支付给东岗公司的工程款金额为105,000元。综上，一审法院认定就案涉玫瑰湾二期防水工程江西建工集团上海分公司向东岗公司支付的工程款金额为1,358,500元，江西建工集团上海分公司还应支付东岗公司工程款366,983元。根据合同约定，江西建工集团上海分公司应于所有防水工程完成后6个月内支付已完成工程量的95%，剩余5%作为保修金在保修期满2个月内付清，而保修期按照被告江西建工集团上海分公司与业主签订的总包合同要求执行(自防水单项工程验收合格之日起计算)。东岗公司主张其系按期竣工并于完工后进行验收，故自2012年7月30日作为竣工验收日期开始起算相关滞纳金，江西建工集团上海分公司虽提出异议，但未就其主张提供相应依据，亦未就东岗公司迟延竣工等提起诉讼或向东岗公司主张违约责任，故一审法院对东岗公司主张的滞纳金起算时间予以确认。对于滞纳金的计算标准，根据合同法的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，东岗公司与江西建工集团上海分公司约定的滞纳金计算标准为未付款项的日千分之五，对此江西建工集团上海分公司认为约定标准过高要求法院调整为中国人民银行同期存款利率、东岗公司亦认为约定标准过高而主动予以调低至未付款项的日万分之七。一审法院认为，综合考量原告的实际损失，参酌合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，一审法院酌定滞纳金的计算标准为未付款项的日万分之五。江西建工集团上海分公司自认双方未就案涉工程款进行结算，故对江西建工集团上海分公司提出的东岗公司诉请超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。江西建工集团上海分公司是江西建工集团的分支机构，应由江西建工集团对江西建工集团上海分公司的上述债务承担付款责任。江西建工集团改制中转移给江西建工有限公司资产作为后者的注册资本金以及增资款的情形符合《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定，后者应依法在接收财产范围内与原企业共同承担连带责任。据此，一审法院判决如下：一、江西建工集团公司上海分公司、江西建工集团公司应于判决生效之日起十日内支付东岗公司工程款366,983元及滞纳金(以280,708.85元为基数，按照日万分之五的标准，自2013年1月30日起算至实际支付之日止；以86,274.15元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年10月1日起算至实际支付之日止)；二、江西建工有限公司应在6.282亿元范围内对上述第一项确定的江西建工集团上海分公司、江西建工集团应付款项承担连带清偿责任；江西建工有限公司在其它案件中已实际履行应承担连带清偿责任的部分，不再承担。本院二审期间，江西建工集团向本院提交二组证据。证据一：编号为XXXXXXXX号中国银行转账支票签收件及上海市闵行区七宝镇九龙防水材料经营部的企业信用信息，证明漆鼎公司于2013年12月6日向收款人上海市闵行区七宝镇九龙防水材料经营部开出转账支票，冯纪苗签字确认收到支票原件。结合何正伟指示江西建工集团将20万元支付给上海市闵行区七宝镇九龙防水材料经营部的凭证、漆鼎公司2013年12月6日的银行回单及代还款证明，说明该张支票已经兑付，漆鼎公司代江西建工集团支付了上述款项。证据二：2012年11月23日的一张暂支单(复印件)，证明江西建工集团于2012年11月23日通过现金方式向何正伟支付了2万元，本案江西建工集团共向东岗公司通过现金支付金额为12.5万元。东岗公司认为证据一已在一审法院中提供过，其真实性、合法性予以确认，承认收到其中的15万元，但另外5万元银行客户借记回单没有载明没有收款人名称和账号，东岗公司并未收到该笔款项；因江西建工集团未能提供暂支单原件，对证据二的真实性不予认可。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，东岗公司与江西建工集团上海分公司签订的《建筑工程防水施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。本案二审期间，江西建工集团提出其已向东岗公司通过转账支付工程款5万元、现金支付工程款2万元，与一审法院认定的实际支付工程款金额相差7万元，但未能向本院提供5万元的真实收款人名称和账号，亦未能提供2万元暂支单的原件，故本院对江西建工集团上述主张不予采信。江西建工集团提出2012年7月30日作为竣工验收日期并开始起算相关滞纳金没有依据，但未就其主张提供相应依据，亦未就东岗公司迟延竣工等提起诉讼或向东岗公司主张违约责任，故一审法院认定合同约定的竣工验收日期为滞纳金起算时间，并无不当，本院予以认可。江西建工集团提出本案的诉讼时效期间届满,缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，江西建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,304.20元，由上诉人江西省建工集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  姚 跃审判员  徐 江二〇二〇年六月二十九日书记员  夏 歆附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……