青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青02刑终26号 原公诉机关（抗诉机关）化隆回族自治县人民检察院。 原审被告人张某1，青海省化隆回族自治县人，住该县。2018年11月5日因涉嫌犯危险驾驶罪被化隆回族自治县公安局取保候审。2019年10月9日被化隆回族自治县人民检察院取保候审。2019年12月20日被化隆回族自治县人民法院重新取保候审。2020年3月17日被化隆回族自治县人民法院宣判无罪。 辩护人周某，青海河湟律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人张某1犯危险驾驶罪一案，于2020年3月17日作出（2019）青0224刑初101号宣告无罪的刑事判决。宣判后，化隆回族自治县人民检察院于同年3月19日以化检公诉诉刑抗（2020）2号刑事抗诉书提出抗诉。同年5月7日，青海省海东市人民检察院以东检一部支刑抗（2020）10号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员代某出庭履行职务。原审被告人张某1及其辩护人周某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年10月1日，被告人张某1酒后驾驶号牌为×××的大众牌小型客车在化隆县巴燕镇建设路医院十字路口处与前方杨某驾驶的号牌为×××的大众牌小型客车追尾相撞，造成两车轻微受损的道路交通事故。经交通事故责任认定，被告人张某1负此次事故的全部责任。案发后，被告人张某1向被害人杨某赔偿车辆维修费8000元，并取得谅解。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.受案登记表，证明2018年10月1日15时07分，化隆县公安交通警察大队接到杨某报警电话，称化隆县巴燕镇建设路医院十字路口发生交通事故，其驾驶的×××出租车被×××的私家车撞了，对方酒驾，无人员伤亡，请求处警。 2.到案经过，证明被告人张某1被处警民警从案发现场口头传唤至化隆县公安局交通警察大队。 3.关于案发当天的办案情况说明，证明2018年10月1日，处警民警闻及张某1身上酒味并发现呼气式酒精检测仪没电，现场勘查结束后立即带张某1至化隆县人民医院抽血。 4.关于血液检验的办案说明，证明案发时正值国庆法定节假日，经办案民警电话问询得知，青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心在法定节假日期间不受理案件标本的检验鉴定，2018年10月8日国庆假期结束后，办案民警将被告人张某1的血液样本送检。 5.道路交通事故现场照片，证明案发现场的相关情况。 6.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心理化检验报告，证明被告人张某1血液中的乙醇含量为318.5mg/100ml，血液样本受理时间为2018年10月8日。 7.书证 （1）化隆回族自治县公安局交通警察大队道路交通事故责任认定书，证明被告人张某1醉酒后驾车且未与前车保持安全车距是造成此次事故的直接原因，负此次交通事故的全部责任。 （2）驾驶证复印件、行驶证复印件、驾驶人及机动车信息查询结果单，证明被告人张某1已取得机动车驾驶资格以及号牌为×××的大众牌小型汽车的相关情况。 8.证人证言 （1）证人张某2证明：2018年10月1日早上，吴某在家中与张某1一起喝啤酒，张某1喝了四五罐，吴某喝了五六罐。两人喝完酒后，张某2开车将张某1送至巴燕镇派出所。 （2）证人吴某证明：2018年10月1日早上九点多，吴某在家和张某1一起喝啤酒，吴某喝了四罐，张某1喝了三罐，第四罐打开后没喝完。两人喝完酒后，张某2开车拉着张某1走了。 （3）证人杨某证明：2018年10月1日14时50分左右，杨某驾驶出租车（号牌：×××）沿巴燕镇建设路由西向东行驶，在医院路口等红灯时，后方驶来一辆车（车牌号：×××）撞在其车后侧保险杠处，肇事车的驾驶员满身酒味，话都说不清楚。 9.被告人张某1供述：2018年10月1日，张某1在雄先乡年办村吴某家喝了四五罐啤酒，后张某1的堂兄张某2开车将张某1送至巴燕镇派出所后离开。张某1开车行至化隆县医院丁字路口时，与前方同向行驶等候红灯的车辆发生追尾。 10.执法记录仪视频，证明处警民警现场执法的相关情况。 11.违法犯罪记录查询情况说明和赔偿协议、收条、谅解书，证明被告人张某1无违法犯罪记录。案发后，被告人张某1向被害人杨某赔偿车辆维修费8000元，并取得被害人谅解。 原判认为，公诉机关提供的证据能够证实被告人张某1酒后驾驶机动车并发生交通事故的事实，不能证实被告人张某1血液酒精含量是多少，亦不能证实被告人张某1系醉酒驾驶。故公诉机关指控被告人张某1犯危险驾驶罪的证据不足，指控的犯罪依法不能成立。辩护人提出“定罪证据存疑，被告人无罪”的辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决被告人张某1无罪。 青海省化隆回族自治县人民检察院抗诉意见认为，一、依据在案证人证言和办案人员执法记录仪视频可知，张某1当时严重醉酒，一审判决认为公诉方证据只能证明张某1酒后驾车，不能证明“醉驾”的理由不能成立，忽略了证据的关联性，割裂证据，因此认定事实不准确。二、公安部交通管理局《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定了提取血液要立即送检，因特殊原因不能送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关批准可以在3日内送检，该规定是为了提高办案效率，该《意见》并没有不能超过3日送检的强制性规定，更没有作出超过3日送检的鉴定意见不能作为证据使用或者鉴定结论无效的说明。另根据执法记录仪记录证明，2018年10月1日案发当日交警部门对张某1的血液样本进行了规范要求的保存过程，一审判决认定血液样本可能污染的理由不能成立。三、一审判决对公诉人当庭举证质证的张某1案发前喝了啤酒和青稞白酒以及公安机关提供的血样保存照片及由专人保管的证据未作表述和判断，既不采信也不否定。综上，一审判决认定事实不准，适用法律不当，特依法提出抗诉，请依法改判。 海东市人民检察院支持抗诉意见认为，一、依据在案证人证言和办案人员执法记录仪视频可知，张某1当时严重醉酒，一审判决认为公诉方证据只能证明张某1酒后驾车，不能证明“醉驾”的理由不能成立，忽略了证据的关联性，割裂证据，因此认定事实不准确。二、公安部交通管理局《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（公交管﹝2011﹞190号）第二项第六款规定：对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。而公安部《公安鉴定规则》（公通字﹝2017﹞6号）第三十三条规定“鉴定机构应当在受理委托之日起15个工作日内作出鉴定意见，出具鉴定文书”，鉴定规则附则写有此前有关规定与本规则不一致，以本规则为准。且司法部2016年5月1日颁布的《司法鉴定程序通则》中对鉴定机构得出检验报告的时间进行了明确规定即应当自委托书生效之日起三十个工作日内完成，2018年5月1日实施的《道路交通事故处理程序规定》中对鉴定机构得出检验报告的时间第五十一条规定：不得超过三十日，这与《司法鉴定程序通则》基本一致。根据《司法部关于贯彻执行的通知》，该《通知》是依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，适用新形势司法工作对司法鉴定的需要，在科学认识司法鉴定活动的基本规律，总结多年来司法鉴定实践经验的基础上制定的。故本案一审判决仅以公安部交通管理局《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》评判，无视比此《指导意见》效力更高的《规则》及《程序规定》等，故一审判决适用法律不当。三、依据现有证据，2018年10月1日案发当日交警部门对张某1的血液样本进行了规范要求的专人负责在4摄氏度恒温状态保存。另，酒精作为易挥发物质，即使在保存箱里脱离血液挥发，也应导致血液检测结果中酒精浓度下降后的低值，因此血液样本送检前未被污染。四、一审判决对公诉人当庭举证质证的张某1案发前喝了啤酒和青稞白酒以及公安机关提供的血样保存照片及由专人保管的证据未作表述和判断，既不采信也不否定，忽略了该证据的存在。综上，一审判决认定事实不准，采信证据和适用法律不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条的规定，请海东市中级人民法院依法予以纠正。并出具了青海省公安厅刑事科学技术管理中心出具的关于张某1血液样本信息材料，证明张某1血液样本不存在污染情况。 经审理查明，2018年10月1日，原审被告人张某1酒后驾驶号牌为×××的大众牌小型客车在化隆县巴燕镇建设路医院十字路口处与前方杨某驾驶的号牌为×××的大众牌小型客车追尾相撞，造成两车轻微受损的道路交通事故。经交通事故责任认定，被告人张某1负此次事故的全部责任。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定，原审被告人张某1血液中乙醇含量318.5mg/100ml，属于醉驾，且该血液没有受到污染。案发后，原审被告人张某1向被害人杨某赔偿车辆维修费8000元，并取得谅解。 关于鉴定法律适用和本案鉴定意见能否作为定案依据问题。 经查，1.公安部于2011年下发公交管（2011）190号《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，对血样提取、固定证据、血检送检等方面作了具体详尽的规定。该《指导意见》第五条规定“提取的血样要当场登记封装，立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检测。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检”。第六条规定“要切实提高血液酒精检验鉴定效率，对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告”。即3日送检，3日内出具检验报告； 2.司法部2016年5月1日起修订施行的《司法鉴定程序通则》第十三条规定“司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。”第二十八条第一款规定“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。……完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日……”该《通则》规定了30个工作日内作出鉴定意见，对送检时间未作规定。 3.公安部2017年下发公通字（2017）6号《公安机关鉴定规则》第三十三条规定“鉴定机构应当在受理鉴定委托之日起十五个工作日内作出鉴定意见，出具鉴定文书。法律法规、技术规程另有规定，或者侦查破案、诉讼活动有特别需要，或者鉴定内容复杂、疑难及检材数量较大的，鉴定机构可以与委托鉴定单位另行约定鉴定时限。”该《规则》规定15个工作日内作出鉴定意见，但对送检时间也未作规定。 4.公安部2018年5月1日起施行的《道路交通事故处理程序规定》第四十九条第一款规定：“需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当按照有关规定，自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资质的鉴定机构进行检验、鉴定。”第五十一条规定：“公安机关交通管理部门应当与鉴定机构确定检验、鉴定完成的期限，确定的期限不得超过三十日。超过三十日的，应当报经上一级公安机关交通管理部门批准，但最长不得超过六十日。”该《程序规定》规定事故现场调查结束之日起三日内进行检验，30个工作日内作出鉴定意见，需要延长期限的不得超过六十日。同时该法第一百二十条第（五）项规定“本规定所称一、二、三、五、十日，是指工作日，不包括节假日。” 综上，1.以上四部法律文件中对出具检验报告的时间均作出了规定，即分别为3日、15日、30日、或者还可以双方约定，最长不超过60日，可见，因出具鉴定文书的时间均无限制性规定，只要最长不超过60日便可认为是符合上述文件的规定，本案血液检材10月8日送检，10月31日出具鉴定文书，出具时间为23天，虽然不符合公安部2011年《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定的3日期限和公安部2017年《公安机关鉴定规则》规定的15日工作期限的规定，但符合公安部《道路交通事故处理程序规定》的新法规定和效力更高的司法部《司法鉴定程序通则》的规定，故本案中关于出具鉴定报告的期限时间合法；2.血液何时送检的问题，公安部2011年《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》和2018年公安部《道路交通事故处理程序规定》均规定了3日内送检，因此对于血液送检时间应当参照公安部2018年《道路交通事故处理程序规定》和2011年的《指导意见》实施，即应当在三日内及时送检；3.本案案发于2018年10月1日国庆假期期间，化隆县公安局虽及时抽取了张某1的血液样本，但因假期期间省公安厅刑事科学技术管理中心不受理样本检测，确属客观存在的原因，对此化隆县公安局对样本进行了妥善保存，符合程序规定。后同年10月8日即节假日过后的第一天省公安厅刑事科学技术管理中心受理了张某1的血液样本，可视为符合公安部2018年《道路交通事故处理程序规定》和2011年的《指导意见》关于送检时间为3天的限制性规定。 关于本案血液样本污染问题。1.从在案证据看，2018年10月1日案发当日处警民警现场勘查用执法记录仪拍摄张某1被抽取、封装血液的全过程，程序合法，因国庆期间省公安厅刑事科学技术管理中心不受理样本检测，交警部门对张某1的血液样本进行了规范要求的专人负责在4摄氏度恒温状态保存，并于假期结束后的第一天即10月8日送检。同时依照青海省公安厅刑事科学技术管理中心出具的关于张某1血液样本信息材料，若血液有腐败现象发生时，检测图谱中‘正丙醇’相对位置在“叔丁醇”之后出峰。本案张某1血液检测图谱中未发现“正丙醇”出峰，故证明该份血液样本未变质腐败。2.从鉴定过程看，对张某1血液样本中乙醇含量进行检测在2018年10月11日，即送检日后的第三日进行，对提请的两份样本先后检测最终取平均值。2018年10月11日14时33分34秒开始检测时血样乙醇含量为326.91mg/100m1，同日14时39分46秒开始检测时血样乙醇含量为310.09mg/100ml，最终取平均值为318.5mg/100ml。本检测结果两次相对相差为5.28%，符合中华人民共和国公安部发布的《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙酮和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》中取平均值相对相差不得超过10%的规定。据此，公安机关对张某1血液样本的抽取、保存、送检等程序合法，不存在血液样本污染问题，青海省公安厅刑事科学技术管理中心检测程序合法，检测报告真实可信。故在本案中血液送检的期限合法。原判没有考虑公安部《道路交通事故处理程序规定》中关于血液3日内送检，但应当将法定情形节假日除外的规定，故原判在本案中没有排除法定节假日而认定送检时间延迟7日的认定不符合上述规定，其理由不能成立。 本院认为，原审被告人张某1饮酒驾驶机动车与他人车辆追尾相撞，造成车辆受损的事实客观存在。张某1酒后驾驶机动车的行为是否构成危险驾驶罪，关键是分析血液中的酒精含量是否达到醉酒驾驶的标准以及本案血液鉴定能否作为定案依据的问题。本案中，因国庆假期期间省公安厅刑事科学技术管理中心不受理样本检测，化隆县公安局及时抽取了张某1的血液样本并妥善保存并送检，符合程序规定，故本案鉴定意见的作出程序合法，血液样本不存在污染，据此得出的鉴定结论客观真实。抗诉机关和支抗机关关于原判法律适用错误、原判证据采信有误，本案事实清楚，证据确实、充分，不存在鉴定程序违法情形的意见成立。原审被告人张某1及其辩护人关于事实不清、证据不足、程序违法的理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，判决如下： 一、撤销化隆回族自治县人民法院（2019）青0224刑初101号刑事判决； 二、原审被告人张某1犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 薛 渊 书 记 员 李嫣婷