四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0105民初4388号 原告：黄燕，女，1985年4月22日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：张洁，四川润森律师事务所律师。 被告：成都墨墨汽车服务有限公司，住所地：成都市青羊区苏坡东路16号附2号。 法定代表人：高元，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：向燕，四川矩衡律师事务所律师。 原告黄燕与被告成都墨墨汽车服务有限公司（以下简称墨墨汽车服务公司）劳动争议一案，本院于2020年4月16日受理后，依法由审判员李拥军于2020年5月14日适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄燕及委托诉讼代理人张洁，被告墨墨汽车服务公司的委托诉讼代理人向燕，均到庭参加了诉讼。成都市青羊区人民检察院支持起诉。本案现已审理终结。 原告黄燕向本院提出诉讼请求，请求判令墨墨汽车服务公司向黄燕：1.支付未签劳动合同的双倍工资56000元；2.支付未签定固定期限劳动合同的双倍工资28000元；3.支付拖欠的2019年8月和9月的工资共8012.07元；4.支付未休年假的工资8593元；5.支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元；6.本案诉讼费用由墨墨汽车服务公司负担。事实与理由：黄燕于2018年6月1日在墨墨汽车服务公司处工作，职务为贷后部法务主管。在职期间的工资约定为7000元，但是未签劳动合同，2019年8月，墨墨汽车服务公司在发放工资的时候擅自降低黄燕工资至5000元，并让黄燕在调薪后的工资表上签字，黄燕拒绝签字，墨墨汽车服务公司也没有发放相应部分的工资，而是让黄燕办理离职交接手续，并将黄燕踢出打卡系统和公司微信群，黄燕被迫离职。黄燕提交的并经墨墨汽车服务公司签章认可的《证明》，记载着黄燕系墨墨汽车服务公司的员工，入职时间，担任职务以及相应的工资数额及支付方式。也证明了双方具有建立劳动关系的意愿，双方的行为符合建立劳动关系的实质特征。工资支付以及购买社保记录再次印证双方具有劳动关系。《借调协议》系墨墨汽车服务公司与案外人成都厚聚汽车有限公司（以下简称厚聚汽车公司）签订，黄燕并不知情，更未经黄燕同意认可，无法确认其真实性，系墨墨汽车服务公司与厚聚汽车公司恶意串通、事后伪造。且厚聚汽车公司早与黄燕解除了劳动关系，不存在借调一说。为维护劳动者合法权益，请求判如所请。 被告墨墨汽车服务公司辩称，1.黄燕是公司从案外人厚聚汽车公司借调人员，双方不存在劳动关系。墨墨汽车服务公司与厚聚汽车公司有合作关系，双方于2018年6月签订了员工借调协议，约定墨墨汽车服务公司借用厚聚汽车公司的员工即黄燕，黄燕为厚聚汽车公司的员工，墨墨汽车服务公司接受委托，代为支付其工资及缴纳社保；借用期间，黄燕实际仍在履行其与厚聚汽车公司的劳动合同，对厚聚汽车公司的系列案件以员工的身份进行代理，故双方为借用关系，非劳动关系。2.墨墨汽车服务公司不应当支付黄燕未签订书面劳动合同的任何双倍工资。根据上述观点，黄燕仅为厚聚公司借调人员，双方不存在劳动关系，墨墨汽车服务公司非黄燕的用工主体，依法不负有签订书面劳动合同的义务。实际上，黄燕与厚聚汽车公司签订了书面劳动合同，合同期限为2017年11月至2020年11月，为厚聚汽车公司员工。3.墨墨汽车服务公司无义务向黄燕支付2019年8、9月的工资。双方无劳动关系，无义务支付工资报酬，墨墨汽车服务公司是基于与厚聚公司的员工借调协议接受委托代为支付黄燕工资。且墨墨汽车服务公司已支付黄燕2019年8月工资3752.2元、9月工资2671.93元。后由于黄燕自2019年9月17日后无故离岗，故未支付其绩效工资。黄燕主张的相应工资报酬，应向其实际用工单位即厚聚汽车公司主张。4.墨墨汽车服务公司无义务向黄燕支付未休年假的任何工资。黄燕的用工单位是厚聚汽车公司，其请休假事宜应与厚聚汽车公司协商解决。而且黄燕实际已休2019年年假3天，对应黄燕离职的时间即2019年9月，其应休2019年年休假仅为4天。5.墨墨汽车服务公司无义务向黄燕支付任何违法解除劳动合同的赔偿金。双方不存在劳动关系，因此不存在解除或是违法解除的前提条件。2019年9月17日黄燕就已从墨墨汽车服务公司离开，且没有向其用工单位厚聚汽车公司及墨墨汽车服务公司履行任何审批手续或流程，属于擅自离岗，自动离职。因此，黄燕与墨墨汽车服务公司实为借用关系，非劳动关系。墨墨汽车服务公司依法不负有签订书面劳动合同或支付任何经济补偿的义务。请求驳回黄燕的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：厚聚汽车公司与墨墨汽车服务公司在经营范围、投资人、董事、监事、高管等方面存在重合，墨墨汽车服务公司与厚聚汽车公司属于关联公司，业务混同，人员均在同一地点上班。 2017年11月15日，黄燕与厚聚汽车公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年11月15日起至2020年11月14日止，其中试用期至2018年2月14日；厚聚汽车公司安排黄燕从事法务主管岗位的工作；试用期基本工资为5600元/月，转正后基本工资为7000元/月，厚聚汽车公司一般于每月6日前向黄燕发放上月工资。 2018年6月1日，厚聚汽车公司出具《解除劳动关系证明》，载明：本单位员工黄燕曾任厚聚汽车公司法务主管一职，在职期间勤恳务实，兢兢业业，赢得了公司上下的良好口碑，因公司其他安排，双方约定于2018年5月31日解除劳动合同关系，现已办理完毕离职手续，因未签订竞业限制及保密协议，遵从择业自由。墨墨汽车服务公司对此不予认可。 2018年6月12日，墨墨汽车服务公司（甲方，借调方）与厚聚汽车公司（乙方，借出方）签订《员工借调协议》，约定：甲方向乙方借调1名乙方法务人员黄燕，在甲方处仍负责法务工作，借调期限从2018年6月起，至乙方与黄燕签订的劳动合同期限2020年11月14日止，若甲方仍需使用黄燕的，由甲方和黄燕另行协商签订劳动合同；借调期间，黄燕的用人单位仍为乙方，甲方与黄燕之间不存在劳动合同关系、无需另行签订劳动合同；因黄燕根据甲方安排完成工作，故由甲方承担并支付黄燕的工资待遇（按照原标准支付），由甲方代乙方为黄燕缴纳社会保险费用（黄燕社会保险关系转移至甲方），因黄燕与乙方发生纠纷、造成乙方损失的，乙方有权向甲方追偿；甲方负责安排黄燕的工作任务；乙方可根据工作需要，安排黄燕从事乙方部分工作事务。黄燕主张没有告知自己，是为了与黄燕打官司双方伪造的，对此不予认可。 2018年7月10日，墨墨汽车服务公司出具《证明》，载明：兹有我公司员工黄燕，自2018年6月1日入职，担任法务主管一职，在职期间工资约定为7000元，无试用期，其工资均分两次支付，于每月10日打卡支付3700元，每月15日现金支付3300元。墨墨汽车服务公司对此不予认可。 2019年7月工资条载明工资3700元、绩效工资为3300元。 成都市社会保险人员实缴明细显示，黄燕的社保在2018年7月至2019年9月缴纳的单位系墨墨汽车服务公司。 2018年黄燕休年休假3天。2019年8月5日至7日，黄燕向墨墨汽车服务公司申请请休3天年休假，该公司予以允许。 2019年9月16日下午，墨墨汽车服务公司在发放黄燕2019年8月工资时，以50元面额人民币向黄燕发放1200元。黄燕认为应该是3300元，且50元面额人民币发工资也让黄燕生气，黄燕没有领取工资，遂提前下班。 2019年9月17日早上，黄燕不能参与公司考勤打卡，就没有到墨墨汽车服务公司。其后，墨墨汽车服务公司安排律师与黄燕协商交接工作。 黄燕与墨墨汽车服务公司发生劳动争议后，黄燕于2019年10月12日向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决墨墨汽车服务公司：1.支付未签劳动合同的双倍工资56000元；2.支付未签定固定期限劳动合同的双倍工资28000元；3.支付拖欠的2019年8月和9月的工资共10300元；4.支付未休年假的工资8593元；5.支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元。2020年1月3日，该仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2020）第00018号仲裁裁决书，裁决墨墨汽车服务公司支付黄燕2019年8月、9月工资6743.07元及未休年休假工资1287元，驳回了黄燕的其他仲裁请求。黄燕不服该裁决书，黄燕遂起诉至本院。 工资表及银行交易明细载明墨墨汽车服务公司向黄燕发放工资：2018年6月、7月、9月均为3728.53元、8月3708.73元、10月3710.84元、11月3730.84元、12月3430.84元，2019年1月、2月、3月、4月、5月、7月均为3315.2元、6月3295.2元、8月3375.2元。2018年8月至2019年7月期间，墨墨汽车服务公司每月向黄燕支付提成/绩效3300元现金。 上述事实，有当事人身份信息、企业信息、《劳动合同》、《证明》、《解除劳动关系证明》、《员工借调协议》、银行流水、工资明细表、成都市社会保险人员实缴明细、请假条、仲裁裁决书及当事人陈述等在案佐证。 审理中，黄燕还：1.提交两家案外人公司的企业信息、告知函、《汽车租赁合同》，证明两家企业的法定代表人高元与墨墨汽车服务公司的法定代表人系同一人，若非相关人员告知，其不会知晓此信息；墨墨汽车服务公司对企业信息无异议，但对证明目的及关联性不认可。2.提交重庆宗道汽车销售服务有限公司的企业信息、成都市金牛区人民法院民事起诉材料补正告知书、收条、微信聊天记录，证明墨墨汽车服务公司是重庆宗道汽车销售服务有限公司的有限股东，黄燕在2019年5月曾代表该公司参与调解一起交通事故案件，代理原因系墨墨汽车服务公司负责人指派；墨墨汽车服务公司对该份证据的三性均不予认可。3.陈述厚聚汽车公司在2018年春节开始让员工离职，90%的员工都到墨墨汽车服务公司就职，并重新签订劳动合同；墨墨汽车服务公司要黄燕签订劳动合同，但黄燕发现劳动合同载明工资为3700元，不是先前的7000元，便没有签署劳动合同。 墨墨汽车服务公司提交：1.（2018）川0107民初181号判决书、（2018）川0191民初16612、16916、16098号判决书、（2019）川0106民初2038、2787号裁定书、（2019）川0106民初2785号判决书，证明黄燕以厚聚汽车公司的名义代理其诉讼案件，其仍在履行厚聚汽车公司的劳动合同；黄燕认为此证据与本案无关，且是在墨墨汽车服务公司工作后，当时的老板让其办理的上述案件。2.《保密协议》、《竞业禁止协议》，证明黄燕所提交的《解除劳动关系证明》所载内容与事实不符；黄燕认可两份协议是其所签，但认为工作性质不属于机密工作，签字是因为公司要求的。 本院认为，2017年11月15日，黄燕进入厚聚汽车公司工作，双方签订《劳动合同书》，建立劳动关系。2018年6月1日，厚聚汽车公司出具《解除劳动关系证明》载明黄燕与厚聚汽车公司2018年5月31日解除劳动关系。墨墨汽车服务公司虽对真实性有异议，但未能提交证据否定该《解除劳动关系证明》，故对《解除劳动关系证明》本院予以采信，黄燕与厚聚汽车公司2018年5月31日解除劳动关系。 厚聚汽车公司与墨墨汽车服务公司签订《员工借调协议》，墨墨汽车服务公司据此主张黄燕与厚聚汽车公司存在劳动关系，是借调在墨墨汽车服务公司工作的。厚聚汽车公司与墨墨汽车服务公司是关联企业，墨墨汽车服务公司与厚聚汽车公司签订《员工借调协议》，具有便利条件，可能存在损害其他人员（借调员工）利益；二家公司工作地点相同，黄燕在工作地点未变情况下仍从事基本不变的工作；2018年7月10日墨墨汽车服务公司出具《证明》，载明黄燕自2018年6月1日入职；墨墨汽车服务公司没有举出已经告知黄燕是借调的相关依据，故在黄燕不予认可情况下、在二家公司关系特殊、黄燕工作内容相近等情况下，本院对黄燕借调到墨墨汽车服务公司的事实不予采信。 根据2018年7月10日墨墨汽车服务公司出具《证明》，载明黄燕自2018年6月1日入职，应当认定黄燕自2018年6月1日与墨墨汽车服务公司建立劳动关系。 2019年9月16日，因墨墨汽车服务公司向黄燕发放的现金工资金额问题发生纠纷，黄燕于当天下午提前离岗后，未再到该公司工作。双方从2019年9月17日解除劳动关系。 一、关于未签劳动合同的双倍工资及未签订无固定期限劳动合同双倍工资。黄燕主张墨墨汽车服务公司支付2018年10月至2019年5月期间的双倍工资56000元。黄燕与墨墨汽车服务公司从2018年6月1日建立劳动关系后，应当在一个月内签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，墨墨汽车服务公司应向黄燕支付未签订书面劳动合同双倍工资。结合黄燕2019年10月12日申请仲裁，故墨墨汽车服务公司应支付从2018年10月12日至2019年5月31日的二倍工资差额。 双倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资。依据工资构成等，应当认定黄燕月基本工资为3700元，其余3300元为提成奖励等，故应当按照基本工资为3700元计算双倍工资差额，为28281.61元（3700元/月÷21.75天/月×14天+3700元/月×7个月）。 黄燕主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资，缺乏依据，对此本院不予支持。 二、关于2019年8月、9月的工资。从黄燕提交的银行流水及工资表来看，墨墨汽车服务公司仅在2019年9月份支付了黄燕8月份工资3375.2元，另外现金3300元部分未支付。2019年9月17日黄燕未再到该公司工作，双方劳动关系解除，墨墨汽车服务公司应支付其11天的工资即3540.23元（7000元/月÷21.75天×11天）。墨墨汽车服务公司应支付黄燕2019年8月、9月工资6840.23元（3300元+3540.23元）。 三、关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，黄燕于2019年9月17日与墨墨汽车服务公司解除劳动关系，但黄燕未举出其连续工作年限的相关依据，其应当承担举证不能的责任，故黄燕2019年全年可以享有5天带薪年休假，经折算后黄燕2019年应休未休年休假天数为3天。黄燕已经休年休假3天，其应没有未休年休假工资。但仲裁裁决墨墨汽车服务公司应支付黄燕未休年休假工资1287元，墨墨汽车服务公司未提起诉讼，视为没有异议。故墨墨汽车服务公司应支付黄燕未休年休假工资1287元。 四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。黄燕因工资发放离开单位，其主张单位违法解除劳动合同，缺乏依据，对其主张违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都墨墨汽车服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2018年10月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额28281.61元； 二、成都墨墨汽车服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2019年8月、9月工资6840.23元； 三、成都墨墨汽车服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2019年未休年休假工资1287元； 四、驳回黄燕其他诉讼请求； 若成都墨墨汽车服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由成都墨墨汽车服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李拥军 二〇二〇年六月二十九日 书记员  何韵琴