福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终713号 上诉人（原审原告、被告）：黎权，男，1973年6月9日出生，土家族，居民，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：张秋香，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。 上诉人(原审被告、原告)：温州矿山井巷工程有限公司，住所地温州市百里西路工会大厦2幢1701室，统一社会信用代码913303007043156846（8/10）。 法定代表人：林衡，董事长。 委托代理人：廖冠兴，福建紫衫律师事务所执业律师。 上诉人黎权与上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州矿山公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 黎权上诉请求：1、依法撤销(2020)闽0802民初480号民事判决；2、依法改判被温州矿山井巷工程有限公司向黎权支付停工留薪期工资91440元；3、依法改判温州矿山井巷工程有限公司按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤一次性伤残补助金的差额118262.5元；4、依法改判温州矿山井巷工程有限公司自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足二级工伤伤残津贴差额4020元/月；5、依法改判温州矿山井巷工程有限公司自2019年8月起以伤残津贴为基数为黎权缴纳基本医疗保险费;6、上诉费用由温州矿山公司承担。事实和理由：一、一审法院认为“黎权提供的王金林与其的银行明细不足以证明其月平均工资为9144元”由此认定“黎权停工留薪期工资参照龙岩市2018年度在岗职工月平均工资6355.5元计算”属于认定事实不清。黎权的停工留薪期工资应认定为91440元(9144元/月X10个月)。根据黎权提供的其与同一班组成员王金林名下的《中国银行交易流水明细清单》可知，两人工资的发放时间相同、金额相近，可证实黎权关于每笔工资进账均为各自名下工资的主张，也足以证实黎权被认定工伤时上一年度的月平均工资为9144元(109733元÷12个月)。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条之规定，劳动法中的“工资”一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，并明确单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用不属于工资范围。故温州矿山井巷工程有限公司(以下简称“温州井巷公司”)在劳动合同中约定黎权的工资包含“社会保险、医疗保险及其他福利项目”违反了前述规定，应认定为无效。二、一审法院关于举证责任的分配有误。温州井巷公司虽主张汇至黎权账户的工资包含了班组其他成员的工资，却未能提供证据证明，根据谁主张谁举证的原则，举证不能的后果应由温州井巷公司承担。三、一审法院驳回黎权关于要求温州井巷公司按照月工资9144元为基数补足其二级工伤一次性伤残补助金的差额118262.5元的诉请，属于适用法律有误。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”。黎权已提供证据证实其本人平均工资为9144元/月，故因温州井巷公司为按黎权本人工资缴纳工伤保险所产生的一次性伤残补助金差额，依法应由温州井巷公司承担。四、一审法院驳回黎权关于要求温州井巷公司自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足其二级工伤伤残津贴差额4020元/月的诉请，属于适用法律有误。根据《工伤保险条例》第二十五条第一款第(二)项之规定，“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。黎权已提供证据证实其本人平均工资为9144元/月，故因温州井巷公司未按黎权本人工资缴纳工伤保险所产生的伤残津贴差额，依法应由温州井巷公司承担。五、一审法院驳回黎权关于要求温州井巷公司自2019年8月起以伤残津贴为基数为其缴纳基本医疗保险费的诉请，属于适用法律有误。根据《工伤保险条例》第二十五条第二款之规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”。故黎权经鉴定为工伤二级伤残后，有权要求温州井巷公司以伤残津贴为基数，与其共同缴纳基本医疗保险费。综上，一审法院未查明案件事实，对于部分事实认定不清，适用法律有误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持黎权的上诉请求。 温州矿山公司答辩称，第一、黎权实际并没有在停工留薪期内进行任何的治疗，本案不符合《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”的规定，答辩人不应支付期停工留薪期工资。即使法院认为应当支付其停工留薪期工资，最多也只能参照龙岩市新罗区最低工资标准即每月1720元为其提供生活保障，黎权请求支付十个月停工留薪期工资91440元没有事实和法律依据，应当予以驳回。主要理由如下：（1）黎权是在申请仲裁并且开庭后，才去申请停工留薪期确认的，龙岩市劳动能力鉴定委员会是根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的一般规定，而未具体考虑黎权实际情况进行确认的。本案中，虽然黎权患职业性矽肺为工伤，但实际情况是黎权实际上也没有因工伤而去进行治疗，本案并不存在《工伤保险条例》第三十三条规定的“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的情形。因此，黎权要求支付停工留薪期工资没有事实和法律依据，不应予以支持。（２）退一步讲，既使考虑到黎权既未去治疗，也未参加工作的实际情况，答辩人最多也只能参照龙岩市新罗区最低工资标准即每月1720元为其提供生活保障。（３）黎权的月平均工资并没有9144元，其提供的银行流水中体现的工资收入是其整个小组的工资，而不是其一个人的工资。黎权的工资是计件工资，其工作量是按小组进行计算的；小组工作时，有时是两个人，有时是三个人，而且经常存在代班、替班的情况，没有固定。公司发放工资时，就是根据其小组工作量将工资发放给其中的一个人，然后由他们之间再进行分配。因此，仅凭银行流水，不能证明黎权的月平均工资为9144元。第二、黎权要求答辩人按照月工资9144元为基数补足其二级工伤一次性伤残补助金的差额118262.5元，以及自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足其二级工伤伤残津贴差额每月4020元，没有事实和法律依据，应予以驳回。（１）答辩人已经按照法律规定，为黎权投保了工伤、生育险，根据《工伤保险条例》第三十五条等相关法律规定，一次性伤残补助金、工伤伤残津贴系全额由工伤保险基金支出，黎权要求答辩人补足差额没有事实和法律依据。（2）黎权的工资是计件工资，工资收入不稳定，时高时低，甚至一个月或连续几个月没有工资，答辩人不可能根据其每个月的工资收入情况为其缴交工伤险，当地社保经办机构也不允许答辩人这样缴交。（3）用人单位按社保经办机构根据各行业的实际情况制定的缴费基数为员工缴交工伤保险，是目前社会的一贯做法，不是答辩人一家企业，而是所有的企业都是这样缴交的，社保经办机构也是这样收取的。（4）关于用人单位是否按照员工每个月的实际工资收入缴交工伤保险及相关责任问题，不属于仲裁机构及人民法院受理范围。 温州矿山公司上诉请求：请求撤销新罗区人民法院(2020)闽0802民初480号民事判决书中的第1项判决，改判支持温州矿山公司的一审诉请即判决温州矿山公司无需向黎权支付停工留薪期工资。事实和理由：第一、温州矿山公司无需向黎权支付停工留薪期工资。（一）《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。（二）本案中，虽然根据《职工停工留薪期确认书》显示，黎权因被诊断为“职业性矽肺叁期”，停工留薪期为十个月。但个体总是存在差异，黎权在工伤认定后十个月内并未实际治疗，说明其实际伤情并不需要接受工伤医疗。因此，本案并不符合“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗”的情形，黎权要求支付停工留薪期工资没有事实和法律依据，不应予以支持。第二、原审判决认定龙岩市2018年度在岗职工月平均工资为6355.5元与事实不符，判决温州矿山公司需向黎权支付停工留薪期工资63555元证据不足。（一）原审认定龙岩市2018年度在岗职工月平均工资为6355.5元与事实不符，根据龙岩市统计局公布的数据，应是每月5841元。原审判决引用的每月6355.5元的数据（每年76266元）是福建省各地区2018年度在岗平均职工工资（系交通事故等造成的人身伤害事件相关赔偿标准）。（二）黎权的工资属于计件工资，月工资并不固定，其在一审中提供的各项证据不足以证明其月工资为6355.5元。（三）退一步讲，考虑到黎权既未去治疗，也未参加工作的实际情况，最多也只能按照龙岩市新罗区目前最低工资标准即每月1720元为其提供最低生活保障。综上，原审判决认定温州矿山公司需向黎权支付停工留薪期工资63555元的事实不清，证据不足。为此，请求二审法院撤销原审第1项判决，改判支持温州矿山公司的上诉请求。 黎权答辩称，与其上诉理由一致。 黎权向一审法院起诉请求：1.温州矿山公司按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤一次性伤残补助金的差额118262.5元；2.温州矿山公司自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤伤残津贴差额4020元/月；3.温州矿山公司向黎权支付停工留薪期工资91440元；4.温州矿山公司补交黎权自2011年6月起至2019年7月的社会保险费(包括基本养老保险、基本医疗保险、生育保险及失业保险)；5.温州矿山公司自2019年8月起以伤残津贴为基数，为黎权缴纳基本医疗保险费。 温州矿山公司向一审法院起诉请求：1.请求判决温州矿山公司无需向黎权支付停工留薪期工资；2.请求确认温州矿山公司要求黎权“补交于2011年6月起至2019年7月的社会保险费”及“自2019年8月起以伤残津贴为基数，为其缴纳基本医疗保险费”的请求不属于仲裁范围及人民法院受理范围，驳回黎权前述诉讼请求。 一审法院认定事实：一、入职时间：2011年4月；二、工资标准：计件工资（钻工，按米计件）；三、工伤保险办理情况：已办理；四、受伤时间：2018年7月5日被诊断为职业性矽肺叁期；五、住院起止时间：2019年11月7日至2019年11月15日，计8天；六、工伤认定情况：2018年10月9日认定为工伤；七、伤残等级鉴定时间：2019年7月25日初次鉴定；八、伤残等级：因工伤残二级；九、停工留薪期：龙岩市劳动能力鉴定委员会于2019年12月16日作出福建省龙岩市劳鉴（2019）岩市劳鉴认第（85）号职工工伤停工留薪期确认书确定黎权的停工留薪期为十个月；十、龙岩市2018年度在岗职工月平均工资：6355.5元；十一、仲裁请求事项：1.温州矿山公司按照月工资9144元为基础补足黎权二级工伤一次性伤残补助金差额共计118262.5元；2.温州矿山公司自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤伤残津贴差额；3.温州矿山公司支付黎权停工留薪期工资109733元；4.温州矿山公司补交黎权于2011年6月起至2019年7月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、生育保险及失业保险），并持续缴纳至申请人达到法定退休年龄时止；5.温州矿山公司自2019年8月起以伤残津贴为基数，为黎权缴纳基本医疗保险费。十二、仲裁结果：1.温州矿山公司应支付黎权停工留薪期工资58410元（5841元/月×10个月）；2.温州矿山公司应为黎权办理参加2011年6月至2019年7月的职工基本养老保险及职工基本医疗保险手续，由温州矿山公司和黎权按照规定共同缴纳基本养老及基本医疗保险费；3.温州矿山公司应以黎权的伤残津贴为基数为黎权依法办理参加2019年8月起的基本医疗保险手续，由黎权和温州矿山公司按照规定共同缴纳基本医疗保险费；4.对黎权的其他仲裁请求，不予支持。十三、需要说明的问题：1.关于黎权的月平均工资：经查，黎权的工资为计件工资，其当庭陈述与王金林同一班组上班，银行流水中的收入为其个人工资；但黎权提供的王金林与其的银行明细不足以证明其月平均工资为9144元。黎权停工留薪期月工资参照龙岩市2018年度在岗职工月平均工资：6355.5元计算。2.黎权主张按10个月计算停工留薪期工资，有其提供的龙岩市劳动能力鉴定委员会（2019）岩市劳鉴认第（85）号职工工伤停工留薪期确认书确黎权的停工留薪期为十个月，予以支持，即停工留薪期工资为63555元（6355.5元×10个月）。3.黎权要求温州矿山公司按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤一次性伤残补助金的差额118262.5元；自2019年8月起每月按照月工资9144元为基数补足黎权二级工伤伤残津贴差额4020元/月；补交自2011年6月起至2019年7月黎权的社会保险费(包括基本养老保险、基本医疗保险、生育保险及失业保险)；自2019年8月起以伤残津贴为基数，为黎权缴纳基本医疗保险费。因上述纠纷不属于人民法院受案范围，对此依法另行作出驳回起诉裁定。4.其他需要说明的问题：温州矿山公司主张潘洛铁矿项目部系其下属部门，未经其授权无权提出工伤认定申请，龙岩市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书应属无效。潘洛铁矿项目部作为温州矿山公司的下属部门与黎权签订劳动合同并为黎权参加工伤保险，应视为温州矿山公司已授权潘洛铁矿项目部，潘洛铁矿项目部提出黎权工伤认定申请并无不当，温州矿山公司主张工伤认定决定书无效的抗辩，理由不成立，不予采纳。 一审法院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：1、温州矿山井巷工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向黎权支付停工留薪期工资63555元（6355.5元/月×10个月）；2、驳回黎权其他的诉讼请求；3、驳回温州矿山井巷工程有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由温州矿山井巷工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。黎权对一审判决查明认定的事实除认为“黎权的月平均工资应为9144元”外无异议。温州矿山公司对一审判决查明认定的事实除认为“引用的2018年度在岗职工月平均工资有误，应为5841元”外无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据黎权提供的银行交易流水可以确认2017.9.29-2018.8.6期间黎权共收到7笔的工资流水，2017.9.29元收到11655元，2017.11.10收到16645元，2017.12.13收到13814元，2018.1.22收到23934元，2018.5.28收到8526元，2018.7.30收到16147元，2018.8.6收到19012元，合计109733元，按十二个月计算，应当认定黎权的月平均工资为9144元（109733元÷12月）。温州矿山公司认为黎权提供的收入证明是整个小组的收入，不是一个人的收入，未提供证据予以证实，本院不予采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，黎权患职业性矽肺，经龙岩市人力资源和社会保障局认定为工伤，经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤二级，有权依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，龙岩市劳动能力鉴定委员会（2019）岩市劳鉴认第（85）号职工工伤停工留薪期确认书确认黎权的停工留薪期为十个月，故黎权停工留薪期工资应当是91440元（9144元/月×10个月）。黎权对停工留薪期工资的上诉有事实和法律依据，本院予以支持，黎权要求温州矿山井巷工程有限公司为其补缴的各项社会保险及要求支付一次性伤残补助金差额、二级工伤伤残津贴差额的起诉不属于人民法院受案范围，依法应驳回黎权的起诉,本院已另行制作民事裁定书。温州矿山井巷工程有限公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，黎权的上诉请求部分成立，予以支持。温州矿山井巷工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，适用法律正确，审判程序合法，但认定事实错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初480号民事判决； 二、温州矿山井巷工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向黎权支付停工留薪期工资91440元（9144元/月×10个月）； 三、驳回黎权的其他诉讼请求； 四、驳回温州矿山井巷工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元,由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年六月二十三日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌