北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终1602号上诉人（一审被告）：市中区津客隆百货超市，经营场所山东省枣庄市市中区解放北路126号中央广场负1层001号。经营者：王哲勤。委托诉讼代理人：孟杰，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京京客隆商业集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区新源街45号楼。法定代表人：李建文，董事长。委托诉讼代理人：史卉子，北京大成律师事务所律师。上诉人市中区津客隆百货超市（以下简称津客隆超市）与被上诉人北京京客隆商业集团股份有限公司（以下简称京客隆公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初52092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。津客隆超市上诉请求：上诉请求：1、请求依法撤销（2017）京0105民初52092号判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，具体理由如下：1、我国法律规定的侵犯商标权纠纷案件的管辖原则是：由涉嫌侵权的侵权行为地法院或被告住所地法院管辖。本案中，京客隆公司立案提交的材料可以明确显示出上诉人作为被告，其被控侵犯商标权及不正当竞争的侵权行为地是在山东省枣庄市市中区，申请人的经营场所也是在山东省枣庄市市中区，故本案有管辖权的法院应为山东省枣庄市中级人民法院审理。本案，根据京客隆公司立案时提交的诉状及其他证据材料可以明显看出侵权行为地或被告经营场所均在山东省枣庄市市中区，一审法院对本案并没有管辖权。但一审法院依然给予立案违反了《民事诉讼法》第119条的规定，属程序违法。2、一审超过法律规定审理期限亦属程序违法。根据《民事诉讼法》第一百四十九条：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。一审案件在2017年7月立案，于2019年4月30日作出判决，总共用了21个月严重超出了法定审理期限，属程序违法。二、一审认定事实错误。1、上诉人使用了被上诉人的注册商标“京客隆”属实，但上诉人知道自己使用的字号名称已由被上诉人注册商标后，已立刻停止了继续使用“京客隆”的行为，并向法庭提交了改正后的证据图片，至一审判决时上诉人的侵权行为已不存在，而一审判决依然判决上诉人停止侵害涉案商标的行为已无处理必要。2、被上诉人诉称上诉人使用“京客隆”的行为造成市场混乱给其造成不良商誉影响、损失后果严重不符合实际情况。从被上诉人举证的情况来看并未显示出因上诉人的行为导致相关市场混乱更没有显示出被上诉人的严重损失。上诉人也没有积极主动的向消费者宣称其为被上诉人的连锁机构，根据被上诉人提交的公证录音及整理的书面材料来看，当被上诉人方的工作人员询问与北京京客隆是否属于一家公司时上诉人的工作人员已经否认。另外被上诉人使用的企业字号也是经过行政部门核准的，被告方的主观恶意并不大。根据庭审情况来看，被上诉人并未举证证明上诉人使用“京客隆”的行为给被上诉人带来了何种不良影响且上诉人与被上诉人经营地相隔甚远，因此其要求消除不良影响没有事实依据。3、上诉人提交的被上诉人的简介及店铺分布图可以证明被上诉人注册经营地及实际经营地在北京及河北廊坊地区，并未在外省包括在山东省境内及枣庄地区进行实际宣传与使用“京客隆”商标，其在枣庄地区不存在经营收入及利润。被上诉人经营地距离上诉人的经营地相隔较远，被上诉人亦未能举证证明其影响力已达到枣庄市市中区或枣庄市市中区存在其客户群，再加上被上诉人在2017年6月份才开始运营，营业时间较短，运营以来的营业收入状况也不是特别大，并非被上诉人所述的的侵占了其的市场份额并造成了严重的损失。另外从上诉人提供的其经营场所的地图来看，其附近商场及居民区众多，而上诉人经营销售的均为居民日常生活必需品，根据日常生活规则，居民到超市购买商品首先会考虑到较为便利的地点而非选择所谓的名牌或是知名商场。除此之外，超市零售行业市场主体众多，在上诉人与被上诉人的行业市场上并非仅有上诉人与被上诉人两家服务提供者，这本就削弱了整个行业市场上某两个主体之间的竞争。因此在上诉人与被上诉人未形成直接或间接的竞争关系前提下，上诉人使用“京客隆”的行为并不会给被上诉人造成较大的经济损失。根据被上诉人提交的证据并不能充分证明上诉人的行为与被上诉人的损失之间存在因果关系。被上诉人对于自己的损失也没有充分举证证明，《商标法》第六十三条已对商标侵权赔偿数额计算方式适用顺序进行了明确规定，被上诉人直接适用《商标法》第六十三条最后一款的法定赔偿规定，上诉人认为被上诉人未尽到尽力举证的法律义务，一审判决未综合考虑本案的实际情况就判决上诉人赔偿被上诉人因侵害涉案商标的经济损失60万元明显过高。4、上诉人认为反不正当竞争法对于商标法通常起到兜底和补充的作用，在一审法院已经认定上诉人的行为属于侵害商标权的情况下，不能再适用反不正当竞争法予以调整否否则会造成法律的重复评价。因此一审判决上诉人赔偿被上诉人因涉案行为给被上诉人造成的经济是损失10万元没有事实与法律依据。综上，一审判决程序违法、认定事实错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。京客隆公司辩称，同意一审判决。京客隆公司向一审法院起诉请求：１．判令津客隆超市停止侵害我公司涉案商标专用权的行为；２．判令津客隆超市在其字号、商品标价签、店内装饰中停止使用“京客隆”字样的不正当竞争行为；3.判令津客隆超市在《法制日报》及其经营场所刊登声明消除不良影响；4.判令津客隆超市赔偿因涉案商标侵权行为给我公司造成的经济损失100万元和因不正当竞争行为给我公司造成的经济损失200万元；5.判令津客隆超市赔偿我公司合理支出5万元；6.判令津客隆超市承担本案保全费。事实和理由：我公司成立于1996年，是以经营日用消费品零售及批发业务为主的香港上市公司。我公司集社区购物中心、大卖场、综合超市、便利店四种零售经营业态为一体，拥有248家零售网点。二十年来，我公司致力于为广大消费者提供优质的商品和服务，在业界具有良好的口碑，已经成为中国超市连锁经营行业的领先品牌，在经营状况、企业规模、企业品牌、企业荣誉、企业贡献等诸多方面不仅被同行业认可，更被社会广泛认知，具有较高的知名度。2001年，我公司经核准取得了第1587869号“”商标，该商标核定使用在第35类“推销（替他人）”服务上，经我公司持续使用，该商标已经具有极高的知名度。津客隆超市在日常经营、对外宣传以及零售服务中突出使用与我公司上述商标近似的“京客隆”标识，侵害了我公司的注册商标专用权。另外，“京客隆”作为我公司的企业字号被广泛运用，已经为相关公众所熟知并与我公司建立起了稳定、唯一的联系。津客隆超市擅自使用“京客隆”作为其登记字号，引人误认为是我公司进驻当地设立的超市，且在商品价签、招牌、指示标等处使用“京客隆”字样，攀附我公司商誉的主观意图明显，构成仿冒企业字号的不正当竞争。鉴于津客隆超市在诉讼中变更了其企业字号，我公司撤回判令其在字号中停止使用含有“京客隆”字样的诉讼请求。但津客隆超市的涉案行为，已经给我公司造成了严重的经济损失以及不良的商业信誉，故请求法院判如所请。一审法院认定事实：京客隆公司成立于1996年2月6日，经营范围包括批发（非实物方式）预包装食品、散装食品（含熟食品、水产品、鲜肉），零售国内版图书、期刊、报纸电子出版物、音像制品、卷烟、雪茄烟、保健食品，食品、副食品加工等等。经多年经营，京客隆公司获得了多项荣誉和奖项，包括：2010年6月，被中国品牌与传播大会授予“品牌贡献奖·影响中国优秀品牌大奖”荣誉称号；2010年11月，获得中国连锁经营协会颁发的“2010零售创新奖”；2011年1月，获得“2010年度北京十大商业品牌评选”超市领先品牌。京客隆公司在北京各地设立了大量“京客隆超市”“京客隆商城”“京客隆商场”销售各类百货商品，并在对外宣传中均使用“”商标和“京客隆”字样。京客隆公司的股票代码为“北京京客隆”，于2006年在香港上市。首都之窗、联商咨询、金融界咨询等网站均对京客隆公司打造“京客隆生鲜店”进行了新闻报道。2001年6月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，京客隆公司取得第1587869号“”商标注册证，该商标核定使用在第35类“推销（替他人）”服务上，经续展有效期至2021年6月13日。2011年6月，京客隆公司的上述商标被北京市工商行政管理局在“推销（替他人）”服务上认定为“2010年度（2010-2013年）北京市著名商标”。2014年，该商标被北京市工商行政管理局在“推销（替他人）”服务上认定为“2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标”。津客隆超市成立于2017年3月24日，经营范围包括百货、洗涤化妆、烟酒糖茶、蔬菜、水果、生熟肉、海产品、五谷杂粮、农副产品、食品零售。2017年11月28日，在本案诉讼中，津客隆超市将其名称自“市中区京客隆百货超市”变更为现名称。2017年7月22日，京客隆公司委托代理人前往位于山东省枣庄市市中区三角花园中央广场负一层的京客隆超市，在超市内购买了玫瑰花、枸杞等商品，取得超市收银小票、发票、宣传海报和购物塑料袋，并当场办理了超市会员卡一张。在超市外宣传板、招牌、入口处、指示标、宣传海报、商品标价签、员工服饰、收银小票、会员卡、购物袋、招聘信息、店内装饰品等处均标有“京客隆”字样，宣传海报载明“京客隆超大型超市强势入驻中央广场6月10日正式开业”，超市内工作人员服装上印有“”标识，发票盖章处显示“市中区京客隆百货超市”。北京市长安公证处对上述情形进行了证据保全公证。2017年4月27日，枣庄市市中区人民政府网站发布《中心街街道突出产业特色大力推进招商引资》文章，内容显示“京客隆超市由北京京客隆商业集团股份有限公司预计投资7000万元建设精品百货超市。目前，正在装修中，预计5月下旬开始营业……”。2017年7月11日，京客隆公司委托代理人访问大众论坛，显示主题为“市中区的‘京客隆’超市是冒牌的吗？”“今天怎么这么多人去京客隆超市”的讨论帖，下方有网友评论“可能是假的，毕竟跟北京的比，枣庄这个就跟农贸市场一样，没意思”“不大可能是假的，只是相关的程序没有完成吧”“枣庄的超市都一样吧？再说没必要冒充，说国外的多好！”“感觉布置有些零乱，也不是太整洁”“刚开业难免有考虑不到的地方，不管怎样客流量是特别特别的大，真是爆满……”等。北京市长安公证处对上述网页的浏览情况进行了证据保全公证。诉讼中，津客隆超市自认该超市的经营模式分为两种，一种是其购买商品后再自营销售，另一种是向经销商提供租赁场地供其销售商品，并均由津客隆超市提供统一的货款结账服务，超市员工也由津客隆超市统一管理。津客隆超市为证明其经营收益，提供了金额分别为174.58元、122.08元、976.73元、384.14元的四张税收完税证明，京客隆公司对此证据的证明目的不予认可。京客隆公司主张为调查本案支付差旅费、餐饮费合计6323.5元，公证费13000元，财产保全保函费7638元，并提供了相应发票。另查，2002年以来的《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）各版本或文本中，都没有将商品批发和零售纳入第35类服务类别中，且2002年第八版《区分表》对第35类商品注释“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。2004年，商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中指出“第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类‘推销（替他人）’服务的内容是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，明确将商场、超市服务排除于第35类服务。2007年第九版《区分表》中删去了第八版关于“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的注释。2018年第十一版《区分表》对于第35类服务的注释修改为“主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于（1）对商业企业的经营或管理提供帮助；（2）对工商企业的业务活动或商业职能的管理进行帮助……本类尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目……”。上述事实，有商标注册证、公证书、荣誉证书、网页打印件、发票、完税证明以及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，京客隆公司系涉案第1587869号“”商标的权利人，该商标仍处于有效期内，京客隆公司对该商标享有的商标专用权应当受到法律保护。津客隆超市在超市外宣传板、招牌、入口处、指示标、宣传海报、商品标价签、员工服饰、收银小票、会员卡、购物袋、招聘信息、店内装饰品等处使用“京客隆”字样或“”标识，起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。首先，从商标标识来看，津客隆超市使用的商标为“京客隆”或“”，该图形商标与京客隆公司涉案注册商标完全一致，属于相同商标。该文字商标“京客隆”与京客隆公司涉案商标相比，与其起主要识别作用的文字部分“京客隆”完全一致，在呼叫和字形识别上均没有任何区别，故上述二商标属于近似商标。其次，从服务类别来看，京客隆公司涉案商标系核定使用在第35类“推销（替他人）”服务，《区分表》对注册商标核定使用服务类别作出了明确的划分，因此，在认定服务类别是否相同的问题上，可以依《区分表》划出清晰的界限。自2002年以来《区分表》各版本均未将商品的批发和零售纳入第35类服务，尽管在2007年第九版《区分表》中删去了“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的注释，并在2018年第十一版《区分表》中对第35类服务的注释修改为“主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于（1）对商业企业的经营或管理提供帮助；（2）对工商企业的业务活动或商业职能的管理进行帮助……本类尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目……”，但上述注释的删减和修改仅表明第35类服务不仅可以由商场、超市、便利店等实体店提供，也可以通过电商平台、在线销售以及电视购物等线上平台提供，并不能当然得出该类服务包括商场、超市、便利店等主体提供的销售服务。从《区分表》注释以及商标局的批复可以看出，第35类“替他人推销”是指帮助“他人”销售商品的行为，并非是推销或销售“自己”商品的行为，该类服务的对象应为商品的经销商或提供者，其目的在于通过提供帮助销售的行为赚取服务费；而零售、批发等销售行为系经营者“自己”作为销售主体销售商品，通过赚取商品差价的方式获取利润，因此，零售、批发等单纯买卖商品的行为不属于“推销（替他人）”服务。本案中，根据津客隆超市的自认，其存在两种经营模式，一种是自营行为，即其购进商品再进行销售赚取中间差价的行为；另一种是为其他经销商提供租赁场地供其销售商品，并提供统一货款结算服务的行为。结合上述分析，在第一种经营模式下，津客隆超市提供的商品零售、批发服务与京客隆公司涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务不属于相同服务。至于是否构成类似服务的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。而我国目前尚未明确全部开放对销售服务的商标注册，因此，在长期的经营活动中，很多提供销售服务的企业在第35类“（推销）替他人”服务上申请商标注册，这类企业经过多年的持续使用和广泛宣传，在相关公众看来，“推销（替他人）”服务已经与商品销售服务之间建立了特定的关联性。而在实际市场中，为了给消费者提供更便利、综合的一体化服务，打造居家生活一站式购买，许多大型超市、商场在提供商品销售服务以外，同时也为销售自己的商品或入驻的其他商家提供统一宣传、促销活动，这种为促进自己商品销售和为他人提供推销服务的行为深度交织，使相关公众难以对该两种不同性质的服务予以区分。因此，在津客隆超市现有的经营模式下，以相关公众的一般认识而言，其提供的零售服务与“推销（替他人）”服务在服务目的、内容和对象上具有较大关联性。并且，实践中确有知名的商业企业将其注册于“推销（替他人）”上的商标实际使用于商品销售服务，并因提供商品销售服务的知名度而获得驰名商标的认定或获得司法保护，可见对于行政机关、司法机关或者是相关公众而言，商品销售服务与“推销（替他人）”服务之间亦存在特定联系。因此，法院认定津客隆超市提供的商品零售服务与京客隆公司涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务构成类似服务。另外，在津客隆超市自认的第二种经营模式下，津客隆超市为其他经销商提供租赁场地供其销售商品，并提供了统一的货款结算服务。该项服务系为促进他人销售商品而提供了经营或管理上的帮助，属于替他人推销的行为，与京客隆公司涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务构成同一种服务。鉴于津客隆超市在相同和类似服务上使用了与京客隆公司第1587869号“”商标相同或类似的商标，已足以导致相关公众产生混淆的可能。且根据京客隆公司提供的证据显示，消费者已经在网络论坛上发起了津客隆超市是否为冒牌的讨论，枣庄市市中区人民政府网站亦刊登了“京客隆超市由北京京客隆商业集团股份有限公司预计投资7000万元建设精品百货超市”的报道，已经使相关公众产生了混淆的后果。综上，津客隆超市涉案行为侵害了京客隆公司对第1587869号“”商标享有的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。关于京客隆公司主张津客隆超市在商品价签、招牌、指示标等处使用“京客隆”构成仿冒其字号的不正当竞争行为。对此，法院认为，津客隆超市在商品价签等处使用“京客隆”系表明服务提供者的行为，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。在上述论述中，已经根据商标法的规定对该项行为进行了处理，京客隆公司主张该种行为同时构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。另，津客隆超市系从事于商品零售行业，与京客隆公司的经营范围大致相同，属于同业竞争者。津客隆超市成立于2017年，远远晚于京客隆公司的成立时间，在津客隆超市成立之时，京客隆公司已经过多年经营，具有了较高的市场知名度和影响力。作为在后成立的津客隆超市，应当知晓京客隆公司的知名度，其理应本着诚实信用的原则，在企业登记时对“京客隆”字号进行合理避让以免混淆，津客隆超市非但没有避让反而以“京客隆”作为企业字号，其攀附京客隆公司企业商誉的主观意图明显，意在造成消费者的混淆误认，获取不正当的竞争优势，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。鉴于津客隆超市在诉讼中已经更改了企业字号，且京客隆公司予以认可，京客隆公司由此申请撤回主张津客隆超市停止使用含有“京客隆”字样企业名称的诉讼请求，法院不持异议。至于经济损失的具体数额，京客隆公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或津客隆超市的违法获利，津客隆超市提供的完税证明不足以证明其经营涉案超市的获利情况，故法院综合涉案商标的知名度、企业商誉、津客隆超市的经营模式、超市规模、侵权情节、主观过错程度、持续时间、损害后果等因素酌情确定。鉴于津客隆超市涉案侵权行为给京客隆公司造成了不良的商誉影响，京客隆公司据此主张津客隆超市承担消除影响的诉讼请求于法有据，法院根据津客隆超市涉案行为所产生的影响范围，认为京客隆公司主张在津客隆超市门店显著位置以及《法制日报》上刊登声明以消除影响的方式并无不妥。关于京客隆公司主张调查费、公证费、保险费等费用，属于其为制止本案侵权行为支付的合理费用，对于其有票据予以佐证的部分，法院予以全额支持。据此，一审法院于2019年4月判决：依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决：一、被告市中区津客隆百货超市于本判决生效之日起立即停止涉案侵害原告北京京客隆商业集团股份有限公司第1587869号“”商标专用权的行为；二、被告市中区津客隆百货超市于本判决生效之日起三十日内履行在其门店显著位置以及《法制日报》发布声明的义务，以消除因涉案行为给原告北京京客隆商业集团股份有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告市中区津客隆百货超市承担）；三、被告市中区津客隆百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京京客隆商业集团股份有限公司因涉案商标侵权行为给其造成的经济损失60万元；四、被告市中区津客隆百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京京客隆商业集团股份有限公司因涉案不正当竞争行为给其造成的经济损失10万元；五、被告市中区津客隆百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京京客隆商业集团股份有限公司合理支出26961.5元；六、驳回原告北京京客隆商业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于本案的程序问题：对于当事人提出的管辖权异议问题，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。由此可知，当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在案件二审时才提出管辖权异议，案件管辖权已经确定，人民法院对该管辖权异议可不予审查。本案中，上诉人在答辩期内并未对管辖权提出异议，说明其已经接受了一审的管辖，管辖权已经确定，上诉人就本案管辖权提出异议，缺乏法律依据，本院不予审查。一审法院的审理并未超过法定审限，上诉人关于本案超审限，属程序违法的主张亦不能成立，本院不予支持。其次，关于本案的实体问题：结合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点为：一、津客隆超市是否侵犯了京客隆公司第1587869号“”注册商标专用权；二、津客隆超市是否构成不正当竞争行为；三、一审法院关于津客隆超市法律责任的认定是否正确。关于焦点问题一：依法注册的商标应当受到保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。根据一、二审查明的事实，在上诉人津客隆超市实施被控侵权行为持续期间，被上诉人京客隆公司对涉案第1587869号“”商标享有注册商标专用权，有权禁止他人在相同或类似服务上使用与此相同或近似的标识。商标标识具有区分商品或服务来源的作用。本案中京客隆公司提交的证据能够充分证明涉案商标“”具有较高知名度，显著性较强。津客隆超市将与涉案商标相近似的商业标识使用在商品价签、招牌、指示标等处，起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。根据一审法院的认定，津客隆超市使用的标识为“京客隆”，上述使用情况与京客隆公司的第1587869号“”标识在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面高度近似。且津客隆超市作为京客隆公司的同业竞争者，其理应对京客隆公司的“”商标有所知晓，但仍将“京客隆”标识进行商业使用，明显具有搭便车的主观故意，客观上会造成相关公众混淆误认，已构成对京客隆公司注册商标专用权的侵犯。在京客隆公司拥有合法注册商标的前提下，津客隆超市上诉期间主张上诉人注册经营地与京客隆公司的经营地相隔较远，不会给京客隆公司造成损失的上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予采信，依法予以驳回。关于焦点问题二：津客隆超市将“京客隆”登记为企业字号的行为是否构成不正当竞争的问题。京客隆公司成立于1996年2月6日，之后一直使用“京客隆”作为其字号，京客隆公司对其“京客隆”字号已形成在先使用权益，故津客隆超市登记使用“京客隆”字号的行为不构成不正当竞争。同时，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。涉案京客隆公司的“”商标于2001年6月14日获准注册并使用至今，津客隆超市将京客隆公司享有注册商标专用权的“””商标登记为企业字号，该行为攀附京客隆公司商誉的主观恶意明显，违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，应当承担赔偿损失的法律责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于焦点问题三：一审法院关于津客隆超市法律责任的认定是否正确。关于停止商标侵权行为，津客隆超市应当停止其使用的与涉案商标相类似的标识。一审法院认定正确，本院予以确认。关于津客隆超市主张一审法院判决消除不良影响不当的理由，消除影响的范围和方式应当与津客隆超市的涉案行为可能造成的影响范围相当，故一审法院判决在津客隆超市门店显著位置以及《法制日报》上刊登声明以消除影响的方式并无不当。关于损害赔偿具体数额。我国商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，京客隆公司未能举证证明其因津客隆超市的涉案行为所遭受的实际损失，津客隆超市虽然向一审法院提交完税证明，但不能证明其获利情况，一审法院对此不予采信并无不当。一审法院综合考虑京客隆公司及涉案商标的知名度，津客隆超市涉案行为的性质、持续时间、范围、过错程度等因素酌情判定并无不当。关于上诉人所提一审法院已经认定上诉人的行为属于商标侵权的情况下，不应当再适用反不正当竞争法予以调整的上诉理由，对此，本院认为，本案中商标侵权与不正当竞争并不构成法律竞合，二者分别对应不同的行为，前者针对津客隆超市使用与“”商标相近似的商业标识的行为，后者针对津客隆超市将“京客隆”登记为企业字号的行为。一审法院在此基础上进行了充分论述，并详细阐述了裁判思路和裁量赔偿额度、消除影响的依据，针对不同侵权行为分项裁判，判决津客隆超市承当相应责任，具有合法理由，依据充足。上诉人津客隆超市提出的上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。综上所述，市中区津客隆百货超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11069元，由市中区津客隆百货超市负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 阳审 判 员  向绪武审 判 员  郭振华二〇二〇年六月二十九日法官助理  石志远书 记 员  刘乐瑶