北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民终6033号上诉人（原审原告）：夏峰，男，1962年11月15日出生，汉族，通州建总集团有限公司董事长，住江苏省通州市。上诉人（原审原告）：丁善云，女，1963年3月16日出生，汉族，通州建总集团有限公司总经理，住北京市丰台区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：罗潇，北京市天澜律师事务所律师。二上诉人之委托诉讼代理人：李飞，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，总经理。委托诉讼代理人：李晓鲲，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓茜，北京京勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京新发地农业科技发展有限公司，住所地北京市丰台区新发地批发市场中轴路电子交易中心一楼101室。法定代表人：江浩，执行董事。委托诉讼代理人：梁巧永，北京秉成律师事务所律师。上诉人夏峰、丁善云因与被上诉人北京建工一建工程建设有限公司（以下简称一建公司）、北京新发地农业科技发展有限公司（以下简称新发地公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初107号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。夏峰、丁善云上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：1.夏峰、丁善云为本案的实际施工人，各方均无异议，裁定书也认可夏峰、丁善云实际施工人，主体当然适格。新发地公司的工程是由一建公司承包的，前期工程都是夏峰、丁善云垫付工程款完成的，新发地公司应向一建公司支付工程款，一建公司应向夏峰、丁善云支付工程款。2.一建公司与冯仁俊签有内部承包合同，合同的内容明确表明冯仁俊为项目经理，对内实行承包，对外则以一建公司名义进行，是一建公司的内部承包人。在此情况下，夏峰、丁善云与冯仁俊签订合作协议，作为实际施工人为一建公司施工。夏峰、丁善云已将2700万元保证金直接打入一建公司的账户的事实，也说明二人与一建公司的实际承包关系。3.夏峰、丁善云与冯仁俊签订合作协议，是因冯仁俊为一建公司的项目经理，其行为对外代表一建公司。夏峰、丁善云通过与冯仁俊签订合作协议加入一建公司的项目部，交纳保证金，与一建公司形成内部承包关系，成为实际施工人。因冯仁俊与本案有关联，夏峰、丁善云申请追加其为第三人，但一审法院并未处理。4.一审法院并没有向夏峰、丁善云释明本案的法律关系就直接做出了裁定。一建公司辩称，同意一审裁定。新发地公司辩称，同意一审裁定。夏峰、丁善云向一审法院起诉请求：l、判令一建公司、新发地公司支付夏峰、丁善云工程款12230454.02元以及利息2514547.38元（此利息数额的计算截止日期为起诉之日，具体支付的利息数额截止到实际支付之日），共计14745001.4元；2、判令一建公司、新发地公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为，建设工程合同纠纷系指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。建设工程的主体是发包人和承包人。本案中，一建公司与新发地公司签订《建设工程施工合同》，承包新发地12万吨冷库及配套项目。一建公司系该项目的总承包人。其与冯仁俊就该项目签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》）。夏峰、丁善云基于夏峰与冯仁俊、付同青之间的《工程合作承包协议书》（以下简称《合作承包协议》）及一建公司与冯仁俊所签的《内部承包合同》进场施工。而在《合作承包协议》中，约定甲乙双方具体合作方式、利润与亏损分配原则及费用退还。现夏峰、丁善云以建设工程合同纠纷为由，主张其二人系实际施工人，要求一建公司、新发地公司支付工程款及利息，对此法院认为，夏峰、丁善云向一建公司交纳保证金等费用系基于与冯仁俊、付同青之间的合作关系、冯仁俊与一建公司之间的内部承包合同，其二人与一建公司并未形成直接的建设工程合同关系。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，故其二人非本案所涉项目建设工程合同的承包人。经释明，夏峰、丁善云坚持主张本案法律关系为建设工程合同纠纷。据此，一审法院认为夏峰、丁善云以建设工程合同纠纷起诉，主体不适格，对其二人的起诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回夏峰、丁善云的起诉。二审期间，夏峰、丁善云提交北京建工集团人员通讯录、项目开业典礼照片、安全例会照片、一建公司吴卫国的名片等证据，欲证明夏峰、丁善云是本案的实际施工人，实际进行了施工。一建公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。新发地公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的亦均不认可。经询，夏峰、丁善云称通讯录中的序号1-13的人员是一建公司的人员，序号14-20是夏峰、丁善云的人。一建公司称实际施工人是冯仁俊，一建公司之所以收取丁善云的钱款是因丁善云自称系冯仁俊的财务人员，并提交承诺书，欲证明丁善云系替冯仁俊交纳保证金。夏峰、丁善云对该证据的真实性、证明目的均不认可，称承诺书不足以推翻一建公司给丁善云开具收据的事实。本院经审理查明：冯仁俊、付同青（甲方）和夏峰（乙方）签订的《合作承包协议》中载明：经双方商定双方联合承包一建公司总包的涉案项目。合作方式：1、甲方在工程施工期间负责协调与业主及总包单位的各种工作及各种社会关系，办理施工所需相关手续、领取工程项目部专用章等工作。确保本工程能够按照合同约定的工程内容，顺利进行，完善结算工作。2、乙方负责按照双方与总包方签订的《内部承包合同》约定向总包方交纳保证金2000万元、内部承包保金320万元及因承揽本项目总包方垫付费用380万元，共计2700万元。3、内部承包合同履行期间，项目部的所有管理工作由双方密切配合、各付其责、共同管理，项目部所发生的派遣、财务、材料管理人员、财务支付必须经甲、乙双方共同签字认可后才生效。4、项目管理人员除一建公司落实安排的管理人员，双方根据优式协商落实其它项目成员。5、针对施工过程中的材料选定、除甲方指定外其余部分必须做到货比三家，双方共同确认后，签订采购合同才可进场。6、劳务队的选定，乙方劳务队在同等条件下有优先选定的权益。7、工程施工过程中，工程根据进度所需发生垫资款经双方协商后，由甲、乙双方共同向总包方借款，以用于工程施工过程中所需各项支出。8、利润与亏损的分配原则：双方一致确认，本工程最终所出现的利润或亏损（包括垫资）的分配比例为甲方占50%乙方占50%。三、费用退还1、乙方根据总包合同向建设方缴纳的2000万元，由项目部按主合同业主退还进度分批次退还给乙方。如项目部未及时退还或继续留用则按内部承包协议中的向总包方借款的利率标准计算后从利润中贴息给乙方（或由甲方按50%直接支付给乙方）。2、乙方根据内部承包合同向总包方所缴纳的保证金320万，由项目部按内部承包合同总包方退还进度分批次退还给乙方。如项目部未及时退还或继续留用则按内部承包协议中的向总包方借款的利率标准计算后从利润中贴息给乙方（或由甲方按50%直接支付给乙方）。3、乙方根据总包方的要求支付的380万元公司垫付费用作为项目部的项目运作成本，在项目部收到首笔工程款中无条件全额支付给乙方。经询，夏峰、丁善云称《合作承包协议》的实际签订日期是2月19日或20日，协议签订前冯仁俊、付同青向夏峰出示了冯仁俊与一建公司签订的《内部承包合同》和《工程质量保修协议》，故其相信冯仁俊、付同青是一建公司的项目经理，代表一建公司；之所以协议记载的签订日期为2月18日，是因夏峰、丁善云是南方人，图吉利才这么写的。本院另查明，2020年5月7日的庭审笔录显示，一审法院在询问冯仁俊、付同青与夏峰签订的工程合作承包合同的性质后向夏峰、丁善云就法律关系问题进行了释明。夏峰、丁善云坚持以建设工程合同关系进行诉讼。本院认为，夏峰、丁善云上诉称冯仁俊的行为代表一建公司，其二人基于《合作承包协议》和交纳保证金并施工的事实，与一建公司形成内部承包关系，夏峰、丁善云作为涉案工程的实际施工人系向涉案工程的发包人新发地公司和承包人一建公司主张工程款的适格主体。但是，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法分包、转包中的承包人和转承包人以及借用资质的施工人。并非对涉案工程进行了施工就是实际施工人。在案证据显示，与《建设工程施工合同》的承包人一建公司签订《内部承包合同》的是冯仁俊。与夏峰签订《合作承包协议》的是冯仁俊、付同青。夏峰、丁善云自述该协议签订于《内部承包合同》之后。《合作承包协议》的第二部分合作方式中明确约定乙方夏峰交纳保证金等费用、项目部管理工作双方共同管理、项目部人员和施工材料共同协商确定、利润与亏损双方各50%等，第三部分明确约定了费用的退还。夏峰、丁善云交纳保证金和进场施工系基于夏峰与冯仁俊、付同青签订的《合作承包协议》。综合上述合同的内容、双方举证质证情况和当事人陈述，不足以得出冯仁俊系代表一建公司与夏峰、丁善云订立《合作承包协议》，夏峰、丁善云与一建公司形成内部承包关系的结论。在此情况下，夏峰、丁善云以建设工程施工合同纠纷为案由起诉涉案工程的发包人新发地公司和承包人一建公司，主体不适格。一审法院裁定驳回夏峰、丁善云的起诉，并无不当。夏峰、丁善云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 元二〇二〇年六月二十九日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳