江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初4298号原告：江苏万鼎置业有限公司，统一社会信用代码91320830673022845U，住所地淮安市盱眙县世纪名城小区6幢2单元2楼。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘周国，该公司员工。被告：江苏腾宇建设工程有限公司，统一社会信用代码91320800748748422C，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园1幢113号。法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晨，江苏穿石律师事务所律师。原告江苏万鼎置业有限公司（以下至判决主文简称万鼎公司）与被告江苏腾宇建设工程有限公司（以下至判决主文简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，因案情复杂转为普通程序依法组成合议庭于2020年4月26日公开开庭进行了审理，原告万鼎公司的委托诉讼代理人潘周国，被告腾宇公司的法定代表人符云天及其委托诉讼代理人高波、陈晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万鼎公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告返工修复不符合质量要求的工程，拒不修复的按照工程的实际损失赔偿原告7818173.51元；2.要求被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：原告万鼎公司与被告腾宇公司于2013年9月9日签订一份《工程施工合同》，双方约定由被告腾宇公司按包工包料的方式施工盱眙县世纪名城小区1#、2#楼现有剩余工程（实际只施工了2#楼），随后不久，双方又于2013年10月30日签订了《工程施工合同》，双方约定由被告腾宇公司按包工包料方式施工盱眙县世纪名城小区3#、4#楼现有剩余工程。被告腾宇公司随即进场施工，并完成了施工，但是房屋并未进行验收即交付业主，在交付后，原告万鼎公司不断接到有关工程质量问题的投诉，尤其是屋面、塑钢窗、防火门、外墙节能保温等方面。后原告万鼎公司组织相关人员对被告所施工的2#、3#、4#楼业主反映的情况进行了全面的检查，结果发现被告未按图施工，偷工减料，故原告具状请求判决如诉请。被告腾宇公司辩称，1.我方从回复中可以看出全部是按照通知单或者图纸设计施工的，需要原告万鼎公司明确具体的是哪部分未按图施工。2.在房屋已经交付业主使用3、4年的情况下，返工必然对业主造成极大的影响，并且会造成不当的损失，因此，该工程不适宜返工。3.关于返工应当是返工到何种状态，原告主张返工到图纸设计的要求，虽然我方全部工程也是按照图纸设计要求施工的，但我方认为即使要返工也是返工到工程交付时的状态。4.原告万鼎公司此时提起的诉请已过诉讼时效不应当得到法庭的支持。原告万鼎公司所提出的质量问题并非在使用过程中产生，原告万鼎公司主张工程在施工交付中便存在质量问题，但是我方交付的工程已经监理验收，故此时原告已无权利主张我方交付的工程存在质量问题，并且原告腾宇公司提交的质量问题检查汇总中指出存在的问题实际上在原告2013年11月13日向我公司出具了关于世纪名城1-6号楼部分装饰工程做法通知单，我方是按照该通知单的要求进行现场施工，故现场的做法和最初的设计要求存在不同，但是与原告万鼎公司通知单中的要求相同。如原告万鼎公司主张的质量问题是指的我方施工完毕交付时就存在的问题，我方此时也不应承担修复责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告腾宇公司系有建设工程承揽资质的建筑企业，被告万鼎公司系盱眙县世纪名城小区的开发单位。2013年9月9日，原告万鼎公司（甲方）与被告腾宇公司（乙方）签订《工程施工合同》，原告万鼎公司将其开发的盱眙县世纪名城小区1#、2#楼土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容发包给被告腾宇公司施工。工程名称：世纪名城1#、2#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：1#楼暂定5500000元；2#楼暂定5500000元，（开工后双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）；结算方式：1.工程竣工结算价格的确定：……，工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的1#、2#楼总造价下浮0.5%作为最终的工程竣工结算价格……；进度款支付：按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（按合同第三条款有关规定作为工程款支付依据，每次付款乙方要提供正规有效的工程建安发票，以下付款均为单体工程）/1#、2#楼单体工程：1.工程主楼主体验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的10%；2.商铺主体工程验收经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的20%；3.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的10%；4.外粉刷全部完成，脚手架全部拆除退场后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的15%；5.安装工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的75%；6.单体工程经有关部门组织联合分户验收合格后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该至单体剩余工程总造价的80%；7.合格的工程竣工备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的85%；8.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单体剩余工程竣工结算资料后三个月内出具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单体剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的95%；余款为工程质量保证金（工程竣工验收合格后满二年时付3%，保修期满时付清余款，每次付保修金时应扣除已发生的工程质量维修费用）。……；该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。2013年10月30日，原告万鼎公司（甲方）与被告腾宇公司（乙方）签订《工程施工合同》，原告万鼎公司将其开发的盱眙县世纪名城小区3#、4#楼土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容发包给被告腾宇公司施工。工程名称：世纪名城3#、4#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：3#楼暂定8000000元；4#楼暂定8000000元，（开工后二个月双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）；结算方式：1.工程竣工结算价格的确定：……，工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的3#、4#楼总造价下浮2.5%作为最终的工程竣工结算价格……；进度款支付：按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（按合同第三条款有关规定作为工程款支付依据，每次付款乙方要提供正规有效的工程建安发票，以下付款均为单幢工程）/3#、4#楼商铺单幢工程：1.商铺一层框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢工程总造价的15%；2.商铺主体框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的45%；3.商铺主体工程验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的55%；4.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的65%；5.水电安装、门窗工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的75%；6.工程竣工验收合格交付给甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的85%。/3#、4#楼单幢主楼工程：1.工程标准层第十三层完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢工程总造价的5%；工程标准层第十五三层完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢工程总造价的6%；2.工程主体框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的10%；3.工程主体完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的5%；工程主体验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；4.外粉刷工程完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的5%；外粉刷工程全部完成和脚手架拆除退场后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；5.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；6.安装工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的75%；7.单体工程经有关部门组织联合分户验收合格后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的80%；8.合格的工程竣工验收备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的85%；9.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单幢剩余工程竣工结算资料后三个月内出具具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单幢剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方签字三日内付至该单幢剩余工程竣工结算总造价的95%，余款为工程质量保修金（工程竣工验合格后满二年时付3%，保修期期满时付清余款，每次保修金应扣除已发生的工程质量维修费用）；……；该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。合同签订后，被告腾宇公司遂组织人员对案涉工程进行了施工。其中2#楼于2016年2月前完工并陆续交房。2016年8月28日，原、被告双方对已完成2#楼的工程量、价款进行结算，并形成《工程结算审定单》，确定2#楼工程的总造价为：1.土建工程5629750.19元；2.安装工程：660800元。两项合计6290550.19元。另双方一致确认3#于2015年陆续交房，4#楼于2016年陆续交房；3#、4#工程于2019年1月31日达成结算协议。本案审理过程中，原告万鼎公司主张因被告腾宇公司在施工过程中存在“偷工减料”、“未按设计图纸要求的做法施工”等情况，故要求被告腾宇公司重做或支付重做费用7818173.51元。并明确陈述其本次主张的并非小的、具体的质量问题，仅是因被告腾宇公司未按图施工，要求重新按照图纸施工。另原告万鼎公司陈述被告腾宇公司势必造成其在竣工验收时的损失，故坚持要求被告腾宇公司修复至设计图纸设计的状态。另查明，2018年9月10日，腾宇公司向本院提起诉讼，要求：1.万鼎公司给付工程款2292632.79元，并自2016年8月28日起按同期人民银行贷款利率（年息6%）支付利息至被告支付全部工程款止；……。经我院（2018）苏0830民初4624号民事案件审理，于2019年1月11日就上述事项作出民事判决。本院认为，原、被告就盱眙县世纪名城2#、3#、4#楼土建、安装工程签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，因而合法有效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。结合本案而言，首先，原、被告一致确认案涉工程的2#、3#楼2015年由原告万鼎公司占有并交付业主使用，4#楼2016年由原告万鼎公司占有并交付业主使用，故原告万鼎公司在接收案涉工程并交付业主使用时即应当视为其对案涉工程质量及工程现状的认可，即便存在施工内容、做法与设计图纸不一致的情况原告万鼎公司也不能在使用之后要求被告腾宇公司重做，而应当在结算时要求减少相应的价款，如已使用部分存在质量问题，原告万鼎公司可根据双方合同约定的质保条款要求被告腾宇公司履行质量保修义务；其次，案涉的盱眙县世纪名城2#、3#、4#全部交由业主使用多年，如要求修复施工，必定会对业主的正常生活造成影响，非经业主同意也无法正常施工，是否存在返工的必要性，原告并未举证证明；再次，原告万鼎公司虽陈述未按图施工会造成其在验收时产生损失，但该损失尚未产生，也无法明确具体数额。原告万鼎公司基于此提出的对案涉工程修复方案及价款进行司法鉴定的请求本院亦不予准许。综上，原告万鼎公司在本案中提出重新修复至设计状态的主张无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江苏万鼎置业有限公司的诉讼请求。案件受理费66527元，保全费5000元，合计71527元，由原告江苏万鼎置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈娇娇人民陪审员  王宜国人民陪审员  翟顺昌二〇二〇年六月十日书 记 员  马 伟附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。