浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3190号 上诉人（原审原告）：尹一芝，男，1982年8月1日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人（原审被告）：杭州德意电器股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区桥南区块鸿兴路98号，统一社会信用代码：913301005832429917。 法定代表人：高德康，董事长。 委托诉讼代理人：江涛、段宇琛，该公司员工。 上诉人尹一芝与杭州德意电器股份有限公司（以下简称德意公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初17087号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月8日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。尹一芝、德意公司的委托诉讼代理人江涛、段宇琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年7月12日，尹一芝与德意公司关联公司浙江德意厨具有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年7月12日至2019年12月31日，尹一芝在销售管理岗位工作。后尹一芝与德意公司及浙江德意厨具有限公司签订劳动合同变更协议书，约定尹一芝的用人单位由浙江德意厨具有限公司变更为德意公司，双方签订书面劳动合同书，约定合同期限为2017年4月1日至2019年12月31日，尹一芝在销售管理岗位工作，工资实行固定薪资加绩效，双方实行不定时工作制。尹一芝实际担任省区经理职务，负责区域为：苏州、无锡、常州等地。2019年6月10日，德意公司在OA系统上下发《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》，该办法第3.7.1条规定：若省区经理转正后，连续三次月度业绩达成率低于70%或年度业绩达成率低于80%，公司有权对该省区经理进行调岗、降职或者辞退。2019年7月23日，德意公司向尹一芝发放不能胜任工作的培训通知，告知尹一芝根据2019年上半年度业绩数据显示，其第一季度、第二季度均未达到业绩目标，业绩排名分别为第一季度倒数第二名、第二季度倒数第一名，业绩持续下滑，结合《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》，经综合评估，尹一芝已不能胜任当前岗位工作，现通知尹一芝于2019年7月24日前返回公司行政部报到参加培训，即日起，暂停尹一芝所有岗位职务，岗位工作交由大区经理俞立波代为处理，培训时间拟于2019年7月25日至2019年8月31日止。2019年8月30日，德意公司再次向尹一芝发放培训期限延长的通知，通知尹一芝因在培训期间请假达15天，缺勤率55.6%，未达到培训通知规定的出勤要求，故延长培训期限为2019年9月1日至9月30日。2019年9月30日，德意公司向尹一芝发放返岗通知书，通知尹一芝于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，岗位为区域经理，未准时报到视同旷工。尹一芝答复要求德意公司明确其工作区域、薪资及职级，在以上情况未明确情况下不接受公司安排，本人在原工作区域待命。2019年9月27日，尹一芝同德意公司员工韩桂电话沟通，韩桂告知尹一芝到安徽报到，协助安徽的招商工作。2019年10月9日，双方再次电话沟通，尹一芝表示公司安排不合理，不想去安徽合肥招商。2019年10月10日，德意公司向公司工会发出解除与尹一芝劳动合同征询函。2019年10月12日，上述工会委员会复函表示同意。2019年10月17日，德意公司向尹一芝发放解除劳动合同通知书，告知尹一芝其未于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，截止至2019年10月17日下午5:00，尹一芝仍未按要求前往报到，针对尹一芝接收通知后在钉钉所述工作区域、薪资、级别未明确而拒绝报到的理由与事实不符；返岗通知书明确告知你的岗位为华东二区区域经理，公司并未就尹一芝返岗后的薪资及级别进行变更调整，该理由不成立；鉴于你拒绝服从公司正常工作命令的重大违纪行为，无正当理由连续旷工超过3天的严重违纪行为，德意公司决定与尹一芝解除劳动关系；如尚有合理费用未报销，自该通知发出日起3个工作日内联系本公司财务部进行核销。尹一芝当日收到该通知。2019年7月26日，尹一芝向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：一、因德意公司将尹一芝岗位停止，要求德意公司立即恢复尹一芝原有工作岗位，继续履行劳动合同关系；二、德意公司补偿尹一芝对应培训期间薪资减少部分5910元。2019年10月9日，该委逾期未作出裁决，尹一芝申请诉至法院。2019年10月18日，尹一芝再次向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：一、确认德意公司解除与尹一芝劳动合同违法；二、德意公司支付尹一芝经济赔偿金103424元；三、德意公司支付尹一芝2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元；四、德意公司支付尹一芝2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元。2019年10月23日，该委以德意公司已经非正常经营、尹一芝要求财产保全为由不予受理。2019年10月14日，尹一芝诉至原审法院，请求：一、确认德意公司解除与尹一芝劳动合同违法；二、德意公司支付尹一芝经济赔偿金103424元；三、德意公司支付尹一芝2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元；四、德意公司支付尹一芝2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元；五、德意公司支付尹一芝2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元；六、德意公司承担尹一芝诉讼期间异地往返交通费及食宿费用1000元。 原审法院认为：双方之间的劳动合同依法成立并有效。 尹一芝要求确认德意公司解除与尹一芝劳动合同违法，该项诉讼请求应包含于尹一芝要求德意公司支付经济赔偿金之内，属于附带性审查，无需作为诉讼请求单独提出，故对其不在判项中表述。关于双方劳动关系的解除，德意公司于2019年9月30日向尹一芝发放返岗通知书，通知尹一芝于2019年10月1日10:00前到华东二区大区经理韩桂处报到，岗位为区域经理，未准时报到视同旷工。后尹一芝与华东二区大区经理韩桂电话沟通得知具体的工作地点为安徽合肥，尹一芝表示不接受。德意公司后以尹一芝未到岗视为旷工为由与其解除劳动关系。综上，德意公司是否构成违法解除劳动关系的关键在于德意公司对尹一芝作出的调岗行为是否系尹一芝所必须服从的合法合理安排。具体到本案中，双方签订的劳动合同中并未约定尹一芝的工作地点，应视为约定不明，而尹一芝实际的工作地点在江苏南部，德意公司未经尹一芝同意擅自变更尹一芝的工作地点到安徽地区，变更工作地点的行为缺乏合同依据，尹一芝有合理理由不予接受。并且，德意公司对尹一芝的岗位职责进行调整所依据的规章制度也存在瑕疵。依据双方提交的证据，德意公司于2019年6月10日在OA系统上下发的《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》未经职工代表大会或全体职工讨论，程序上存在瑕疵，且该通知下发时间为2019年6月，其生效时间应为发出日之后，不能对2019年上半年的业绩产生约束力。综上，德意公司的调岗行为依据不足，在尹一芝不予配合的情况下德意公司应与尹一芝进行合理协商，不应单方面解除劳动关系，故德意公司应支付尹一芝违法解除劳动关系赔偿金。依据尹一芝工作年限（2016年7月12日至2019年10月17日，其中关联公司工作期限应连续计算）及工资收入水平（德意公司提交的工资表中2018年10月至2019年9月期间应发工资），经计算，德意公司应支付尹一芝违法解除劳动关系赔偿金82121.69元（11731.67元×3.5个月×2）。 关于2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元、2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元，2019年10月份截止至解除合同通知书下发日期间工资7128元。经查，依据德意公司提交的工资表等证据，2019年8月、9月德意公司按照尹一芝的基本工资7360元标准向尹一芝发放工资，2019年10月1日至10月17日期间德意公司未发放工资。关于2019年8月、9月工资，尹一芝上半年的业绩确属不佳，德意公司根据尹一芝的工作业绩情况决定对尹一芝在合理期限内进行培训并无不当，应属于企业合理行使用工自主权的范畴，上述月份尹一芝并未产生绩效，德意公司未支付相应的绩效工资而是按照基本工资标准向尹一芝发放工资也符合劳动合同约定，且尹一芝在培训期间多次请假，故德意公司并未支付培训期间绩效工资并无不当，尹一芝主张该两个月绩效工资缺乏依据，不予支持。关于2019年10月1日至10月17日期间工资，双方劳动关系并未解除，且德意公司调岗行为不当，过错在德意公司方，德意公司仍应按照基本工资标准支付工资，双方实行不定时工作制，故尹一芝上述期间的工资应按劳动关系存续的自然日计发更为合理，经计算应为4036.13元（7360元÷31天×17天）。 尹一芝主张德意公司承担尹一芝诉讼期间异地往返交通费及食宿费用1000元，未经仲裁前置程序，不予处理。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2020年2月28日判决：一、德意公司于判决书生效之日起十日内支付尹一芝违法解除劳动关系赔偿金82121.69元；二、德意公司于判决书生效之日起十日内支付尹一芝2019年10月1日至10月17日期间工资4036.13元；三、驳回尹一芝的其余诉讼请求。如德意公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由德意公司负担，予以免交。 宣判后，尹一芝不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“德意公司在2019年8月份、9月份安排尹一芝培训的行为属于企业合理行使用工自主权利的范畴，原因是：尹一芝在2019年上半年的业绩确属不佳，根据尹一芝的工作业绩情况决定对原告进行培训并无不当。”尹一芝认为一审法院认定的这一结论是缺乏客观事实依据支撑的，理由如下：1、关于德意公司提交的证据之一“业绩达成率排名”表单中，不论是年度的业绩目标、还是一、二季度的业绩指标的数值，均没有尹一芝签字确认，尹一芝是不予认可的。2、德意公司基于尹一芝“2019年一、二季度业绩不达标”，判定尹一芝“不胜任工作”；根据劳动部办公厅《关于(劳动法)若干文的说明》〈劳办发【1994】289号）第二十六条第（二）项注解，“不胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使得劳动者无法完成。综上，德意公司基于一个单方擅自制定的，不符合客观市场实际情况、不合理的业绩指标，以此得出尹一芝业绩不达标、不能胜任工作的结论，并没有劳动法相关依据支持，是主观和片面的。表格中业绩指标的不合理性，在于：(1)德意公司制定的绩效考核制度在2019年6月份之前并没有向尹一芝及其他员工公示过，尹一芝在与德意公司劳动争议之前对该制度并不知晓，在员工不了解绩效考核方式的情况下对员工考核，此类制度对员工而言是无效的。（2）订立考核指标任务属于涉及劳动者收入报酬等切身利益的重大事项，德意公司设定的任务数值在事先也并未经过民主的程序，只不过为尹一芝单方制作的一纸表格。从表格上看，2019年全年业绩目标（2450万）比尹一芝2018实际产出的业绩数字（1295万）增加了几乎一倍；而德意公司所在行业（厨电）不论在2018年，还是2019年全国线下零售市场整体数值均呈负增长态势；（表单中任务数值违背市场客观事实即整个行业均处于下滑萎靡的态势（附2018年、2019年奥维云网监测数据），而要求尹一芝逆市场态势而为，任何人都无法做到的因此，未经民主程序制定的指标任务也不能以此作为考核尹一芝的依据。（1）和（2）所依据的法律条款：劳动合同法第四条规章制度:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规童制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。德意公司未考虑尹一芝区域2019年上半年处于非正常运营阶段的因素：2019年上半年，尹一芝所负责的整个苏南区域仅苏州总经销正常签订合同230万，而表格中考核尹一芝的1-6月业绩指标为1017万，这是没有依据和客观事实的（因总经销合同均掌握在德意公司手中，可以由德意公司提供证据证实其余城市：无锡、常州、南通、镇江均处于市场切换调整（原有总经销与德意公司终止合作〉、新总经销待开发状态（尹一芝有2019年每日总经销开发日志汇报微信截图为证〕。没有总经销客户的城市，就没有客户给德意公司打款（业绩体现），在此情况下，德意公司强行（按正常运营区域）考核尹一芝业绩指标，是显然不合理的。3、关于德意公司给予尹一芝安排的“不胜任工作”培训，其初衷并不是以提升尹一芝工作技能为目的，而是带有明显的惩罚性色彩、其目的和动机是迫使尹一芝主动提出离职。理由阐述如下：(1)尹一芝在一审阶段提交了2份公司新组织架构表单（一份编制日期2019.7.30,另一份2019.9.1），从2份表格可以看到的关键信息：机构裁减、减员减编数量等，但表格中没有尹一芝的名字、尹一芝原先工作的区域均满员满编，显然，尹一芝在2019年7月30日（以及2019年9月1日第二次组织调整）均被德意公司裁员和除名，德意公司在2019年7月26日、以及2019年8月30日给予尹一芝发培训通知，主观上并没有“培训结束后，再让尹一芝回岗回区域”的意思表达（否则，2次的组织架构调整，应该给尹一芝预留岗位和区域）。(2）德意公司给尹一芝安排的“培训”期间，并没有实际的培训内容，2个多月的时间，除了8月初半天的产品知识培训后、其余时间要求尹一芝每天到办公室签到、然后就安排尹一芝坐在一个小会议室、一个空白的办公桌前、每天空坐全天（尹一芝一审阶段有提供培训期间影像刻录光盘，因为是拍摄的视频，无法打印）。显然，公司的动机并非以提升尹一芝工作技能为目的。二、一审法院认定“尹一芝在2019年8月份、9月份培训期间，未产生绩效，德意公司按照基本工资标准向尹一芝发放工资符合劳动合同约定，且尹一芝在培训期间多次请假，故德意公司并未支付尹一芝培训期间绩效工资并无不当，尹一芝主张该2个月绩效工资缺乏依据，不予支持”，尹一芝认为一审法院审理和认定的事实与实际情况并不完全相符，且法律适用不当，理由如下：1、尹一芝“在2019年8月、9月份培训期间未产生绩效”的原因，是由于“德意公司擅自停止了尹一芝岗位，并以子虚乌有的‘不胜任工作’名义要求尹一芝停岗培训”这一行为导致，并非尹一芝原因造成，过错方并不在于尹一芝；2、尹一芝与德意公司劳动合同第四条款第（二）条约定：双方约定实行固定工资绩效。由甲方以货币形式按月支付，甲方不得克扣和无故拖欠。尹一芝在停岗培训之前12月的每月平均工资约13000元，而培训期间德意公司连续2个月仅发放尹一芝基本工资7300元(无绩效工资)，大幅度降低了尹一芝月度收入，德意公司无故克扣尹一芝工资的行为是违法的。并且也拉低了后续在计算违法解除劳动合同的经济赔偿金基数。3、尹一芝请假行为均在2019年8月份（9月份并没有请假），因病请假13天，合同约定尹一芝实行的是“不定时工作制”，除请假天数以外，该月还有半个多月，德意公司没有证据能证明如果在不停岗的情况下，尹一芝在该月不能产生工作绩效。况且在培训前，尹一芝均在努力的、持续的客户开发过程，且有不少有合作意向的客户在跟进中，有的己完成签约打款及正常合作（如南通和无锡，见一审证据清单：总经销开发完成(公示截图)，有的在尹一芝培训前刚已与德意公司确定了合作意向（比如常州客户意向确定，有上级领导微信聊天记录），但因为德意公司对尹一芝突然采取的停岗行为，导致了尹一芝客户开发与跟进工作中断，从而对于尹一芝也造成了总经销开发奖励（6000元/家）的损失。综上，请求：一、撤销（2019）浙0109民初17087号判决书第三项判决内容;二、判令德意公司支付尹一芝2019年8月份停岗期间薪资减少部分5910元(前12个月平均工资13200元-基本工资和福利补贴7290元)；三、判令德意公司支付尹一芝2019年9月份停岗期间薪资减少部分5910元(前12个月平均工资13200元-基本工资和福利补贴7290元)；四、一、二审诉讼费用均由德意公司承担。 针对尹一芝的上诉，德意公司答辩称：关于年度业绩目标，公司有相应证据证明。对于不胜任工作的标准，公司也会提交相应证据证明。关于不胜任培训的目的，公司有详细陈述，同上诉状一致。 德意公司提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、有新证据证明一审法院认定尹一芝变更工作地点的行为缺乏合同依据的事实错误。第一，尹一芝于2016年6月20日签署的求职申请表中明确表示愿意接受出差派驻，说明公司对尹一芝的工作安排合理合法，有合同依据。第二，公司对尹一芝新的工作安排在工作内容、工作性质、级别、待遇方面都未发生变化。同时尹一芝2018年度出差记录作为新证据证明尹一芝的多地出差协助各地的招商工作是工作常态，故公司2019年9月30日对他发出的返岗通知是正常的工作安排，并未变更其工作地点，也未调整其工作岗位。2、—审法院认为德意公司对尹一芝进行岗位职责调整的规章制度存在瑕疵系事实认定错误。自公司成立至今，使用的《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》只有2017年和2019年两个版本，在2019年版本施行前公司一直使用2017年制度作为对区域经理的考核标准，2019年版是2017年版本的修订版。一审对于该制度的争议焦点是2019年版本的施行时间问题。经过对两份制度的比较，可以得出结论：无论采用哪一个版本的制度对尹一芝进行考核，尹一芝都是不合格的。并且对于尹一芝做出的考核和工作安排的依据在两个版本的制度中都存在且表述一致。故德意公司按照制度对尹一芝进行工作安排合理合法，同时也是公司依法享有的自主用工权。二、法院适用法律错误。1、德意公司不存在违法解除劳动合同的情形。2019年9月1日至9月30日德意公司对尹一芝进行培训后向其发出了返岗通知，但直至2019年10月9日尹一芝仍未到岗。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。以及第三十九条第二款：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。说明德意公司与尹一芝解除劳动关系具有合法性。故一审法院适用《中华人民劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条错误。综上，请求：一、依法撤销（2019）浙0109民初17087号民事判决书，发回重审或依法改判解除合法，不需要支付赔偿工资。二、本案的上诉费用由尹一芝承担。 针对德意公司的上诉，尹一芝答辩称：一、德意公司以“尹一芝2016年6月20日签署的求职表中表示愿意接受出差派驻;工作期间均在常态化的出差”为依据，得出“德意公司对尹一芝的工作安排合理，再得出一审法院认定的事实(德意公司变更尹一芝的工作地点的行为缺乏合同依据)错误”的结论。该思维逻辑存在断章取义、偷换概念等行为、属于诡辩论范畴。具体理由如下:1、接受出差派驻并不能作为未经协商调岗的依据;求职表中“接受出差派驻”的打钩信息，是尹一芝基于当时所应聘岗位对应的工作性质接受与否的意思表达，应聘工作岗位与工作性质接受意愿两者不可分离。而德意公司撇开岗位调整这一事实，将该意思表达的信息脱离于尹一芝原有工作岗位本身进行解读，是不合理的。按德意公司的理解和逻辑，尹一芝原先的工作岗位属于出差性质并且尹一芝也表示愿意接受出差，那么只要是安排尹一芝出差，都是合理的工作安排，尹一芝必须得服从，而不需要考虑其他因素:例如岗位是否发生调整，劳动报酬、劳动条件等是否发生不利变更等因素，该逻辑和表述说法在劳动法相关法律文书中找不到相关法律依据支持。2、德意公司撇开未经协商一致，单方强制调岗这一行为的前提不谈，仅根据尹一芝应聘求职表打钩的接受出差派驻这一信息，强调并得出对尹一芝工作安排合理合法(尹一芝必须得服从)的结论，属于断章取义、避实就虚:合理合法的工作安排首先是基于岗位的合理合法、没有争议的前提;而德意公司对于尹一芝的工作安排是基于岗位己经发生变更的、并且在岗位变更之前亦本与尹一芝协商一致的情况下所作的工作安排，但本身调岗行为的合理性有待商榷、何来工作安排合理性一说3、“接受出差派驻”也不等同于“接受工作地点任意变动”尹一芝在应聘求职表中的所打钩的“接受出差派驻”是基于求职表所应聘的“南京(苏南)办事处经理”这一岗位所对应工作管辖区域(苏南片区)内城市间的出差，而该岗位本身属于驻外派驻性质。事实上，在尹一芝任职期间，除正常回德意公司杭州总部参加会议外，工作区域和出差轨迹并未超出苏南(南京、苏州、无锡、常州、南通、镇江)范围。其中，南京城市因德意公司经营体制改革(单独成立营销中心)，于2018年5月份起不列尹一芝工作辖区(见新证据:关于徐智敏、俞立波、杨阳的任免通告)。德意公司如果将求职表中“接受出差派驻”，解读成“接受工作地点任意变更”，属于偷换概念行为;4、尹一芝本身并没有排斥和不服从德意公司基于尹一芝岗位正常情况下的出差安排，拒绝和质疑的是其单方的、未经协商一致的、不合理的调岗行为。德意公司于2019年9月30日发出的(返岗)调岗通知书中，只陈述了调岗的事实，但并没有向尹一芝说明调岗后的工作地点、调岗后的工资待遇、调岗后的岗位级别等核心问题，尹一芝的知情权完全没有保障。因此，尹一芝在收到该通知书后，通过钉钉第一时间要求德意公司提供薪资级别、工作地点等合理解释说明(见一审阶段尹一芝提交的补充证据2:拒绝调岗OA回复及持续追问新岗位相关待遇情况截图)，但德意公司并没有履行告知义务;在岗位情况不明的情况下，尹一芝也于2019年10月9日电话联系了通知书上韩桂领导(见一审阶段补充证据清单5:10.9和华东二区大区经理韩桂通话记录)，先履行了报到义务，但韩桂对于尹一芝岗位的薪资级别事项不明，答应会和德意公司行政部经理江涛进行沟通确认并给予尹一芝回复和工作安排，让尹一芝等待通知。此后，尹一芝通过钉钉、短信、微信等方式持续询问德意公司岗位的相关情况(见一审阶段尹一芝提交的补充证据2:拒绝调岗OA回复及持续追问新岗位相关待遇情况截图)，但德意公司对尹一芝的质疑视而不见，始终不给予回复，而是在2019年10月17日直接向尹一芝下发解除劳动合同通知书。5、德意公司在其上诉状第二页开头段落表述“公司对尹一芝新的工作排在……”，而在该段落末尾叉表述“并未变更其工作地点、也末调整其工住岗位”，德意公司一方面强调尹一芝要去担任的岗位是新的工作，另一方面又表述岗位没有调整，前后表述自相矛盾，逻辑不通。而其表述的“末调整工作岗位”也没有事实依据。6、德意公司上诉状声称“公司对尹一芝新的工作安排在工作内容、工作性质、级别、待遇方面末发生变化”，属于事后的狡辩，并没有事实依据。尹一芝有证据表明，事实上新的工作岗位在工作内容、级别、工作地点、待遇等方面都是发生变化的:(1)级别和待遇的变化:1.尹一芝当初入职德意公司时，有0A公示的人事任命书(见新证据清单)，内容显示有明确的岗位名称:苏南办事处经理，级别为:副部级，任命生效时间为2016年7月12日;2.尹一芝在一审法院提交的“证据12:2019年度新组织架构表0A截图2份”:一份编制日期2019年7月30日的表格显示:原先尹一芝工作任职的对应部门(华东二区)，副部级编制由4名减编到3名，3名副部级编制对应员工:许小辉、刘杰、李达。而表中定员定编架构中并没有尹一芝名字，显然尹一芝当时(2019年7月30日)即是被精简的那一名副部级员工，已被除名、级别己不复存在;3.尹一芝在一审法院提交的“证据12：2019年度新组织架构表0A截图2份”一份编制日期为2019年9月1日的表格显示:华东二区部门副部级核定编制2名，对应的副部级人员:许小辉、李达;而在2019年9月30日德意公司给尹一芝下发返岗(调岗)通知书前，并没有证据能证明对该部门副都级的级别编制作新增和人员调整;因此，德意公司在事后声称安排尹一芝的新岗位(区域经理)级别没有变化是没有事实依据的(该部门己经没有副部级空缺的编制)是在狡辩;4.尹一芝在一审法院提交的“证据16:区域经理薪酬管理办法”3.3.1关于基本工资档位说明可以看到，区域经理对应的级别为副部级、科级、专员级三个级别;而通过前面论证，尹一芝上任的岗位已没有副部级的编制，因此级别只能是科级或专员级，其对应的基本工资是明显大幅度低于尹一芝原先的副部级基本工资(7000元)的。综上，德意公司事后声称“没有变动尹一芝职级、待遇”的说法是不成立的，至少是在2019年9月30日给尹一芝下发返岗(调岗通知书)这个时间节点时，级别、薪资是已发生变化，具体如何、无从知晓。在新岗位劳动条件及报酬等情况不明的情况下，作为劳动者有知情的权利。但事实情况:尹一芝在德意公司2019年9月30日下发返岗(调岗通知书)时，到21O9年10月l7日德意公司给尹一芝下发解除劳动合同期间内，均反复追问德意公司新岗位工作地点、级别待遇等相关情况，德意公司均没有履行告知业务，而是直接给尹一芝下发了解除劳动合同通知书。（2）工作地点的变化。1.《劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件茫作地点二职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;《劳动合同法》第十七条:劳动合同应当具备以下条款:(四)工作内容和工作地点;因此，工作地点为劳动合同必备条款之一。尹一芝与德意公司所签的劳动合同，末约定工作地点，属于约定不明;同时劳动合同法第十八条:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。2.事实上，尹一芝入职后的工作地点均在江苏南部范围(一审法院已认定的事实)，其中涵盖了尹一芝家庭所在城市(南通)，当初入职德意公司苏南办事处经理的岗位也是考虑了家庭(回家便利性)因素。3.德意公司上诉状声称其“没有变动尹一芝的工作地点”，是在狡辩。一审阶段尹一芝提供的证据12:2019年度新组织架构表2份中一份编制为2019年9月1日的表格显示，尹一芝原先工作城市:南通、无锡、苏州、常州、镇江均有人在编在岗:无锡、常州、镇江区域由肖亨负责;南通、苏州区域由孙艳负责。直到德意公司20l9年9月30日给尹一芝下发返岗调岗)通知书时，肖亨和孙艳依然在编在岗。因此，尹一芝已经回不了原先工作的城市，工作地点必然己经发生了改变。(3)工作内容的变化。1.尹一芝20l6年入职德意公司单位时，有明确的岗位任命状，为苏南办事处经理;2.一审阶段尹一芝提供的证据清单2:岗位名称变更通知单显示，20l7年3月1日起，“办事处经理”岗位名称变更为“省区经理”，工作内容未有变化;3.而2019年9月30日，德意公司给予尹一芝下发的返岗(调岗)通知书显示的岗位是“区域经理”，通过一审阶段尹一芝提供的证据12:2019年度新组织架构表OA截图2份表格显示:区域经理岗位是基于办事处机构撤销、新的业务板块(集成灶)合并以后设置的岗位;从组织机构层级看:省区经理为有下属团队的管理岗位(通过德意公司提供的一份落款人为肖亨的“关于尹一芝使用我的0A账号的情况说明”证据可以印证，尹一芝为其上级领导)，区域经理为最基层业务人员。4.另外，通过一审阶段尹一芝提供的证据16:区域经理薪酬管理办法与证据14:省区经理薪酬管理办法"两份制度对比可以说明2个岗位是不同性质的岗位，工作职责、内容、绩效指标等考核内容均发生了变化。且区域经理岗位对于新客户的拓增要求相比于省区经理制度增加了很多的极为苛刻的霸王条款，如区域经理薪酬管理办法3.8.3条款表述:若区域经理连续三个月业绩汇总达成率或新客户开发目标达成率低于70%，……，公司有权调整区域经理工作岗位、职级、薪资或予以辞退。综上，两个不同的工作岗位，工作地点、工作内容和性质都发生了变化，若变更岗位属于变更劳动合同内容的情形，按尹一芝与德意公司签订的劳动合同第六条款第二小条“任何一方要求变更劳动合同内容的，必须按双方商定变更内容签订变更协议”。因此，德意公司在末与尹一芝协商一致情况下，擅自调整尹一芝岗位的行为没有法律依据，属于违法行为。二、德意公司表述“一审法院认为公司对尹一芝进行岗位职责调整的规章制度缺乏暇疵的事实错误”，该表述是没有事实依据和证据支持的;另外德意公司提出“一审对于制度的争议焦点是2019年版本的施行时间问题”，属于转移重点、偷换概念。l、“一审法院认定的事实是:德意公司于2019年6月10日在0A系统上下发的《省区经理薪酬及绩效考核管理办法》未经理工代表大会或全体职工讨论，程序师存在瑕疵，且该通知下发时间为2019年6月，其生效时间应为发出日之后，不能对尹一芝上半年的业绩产生约束力。因此，德意公司要推翻法院认定的这一事实，应该提供相应的证据来证明:该制度在下发前己经过了职工代表大会或者全体职工讨论的民主程序;该制度内容在约束考核尹一芝之前经过公示并已让尹一芝知晓。但德意公司并没有相应证据来推翻一审认定的事实。2、一审对于制度争议的焦点并不是制度施行的时间问题，而是下发时间(即尹一芝知晓该制度内容时间)的问题;对于德意公司声称的所谓的2017年的制度版本，尹一芝对于其内容也并不知晓，并未见过。因此，德意公司拿2017年的规章制度来约束考核尹一芝2019年的业绩是没有依据的。3、德意公司提出经过2份制度的比较，得出结论:无论采用哪一版本进行考核，都是不合格的，该说法也没有事实依据。三、德意公司辩称其不存在违法解除劳动合同的情形，解除双方劳动合同具有合法性，理由是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款:劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。以及第三十九条第二款:劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。所适用的法律显然都是是错误的。德意公司对于尹一芝不胜任工作的判定没有事实依据;2、尹一芝不存在违反德意公司规章制度的情形，德意公司以尹一芝旷工为由，解除双方劳动合同缺乏事实依据，完全是欲加之罪。理由如下:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条:在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者劳动者工作年限等觉得而发生劳动争议的，由用人单位负责举证责任。根据尹一芝与德意公司签订的劳动合同第八条款第1条约定:乙方因工作性质的需要，实行不定时工作制。因工作性质缘故，实际的工作出勤，并没有固定以及指定的考勤打卡地点。德意公司并没有证据证明尹一芝没有正常出勤，旷工一说，不能成立。另外补充：公司提供的2017版《省区经理薪酬管理制度》3.1.2.2.1条款“由公司设定每个经销区域的年度业绩目标，省区经理需签订业绩目标承诺书作为业绩统计及绩效考核依据”。但事实上，公司并没有提供证据证明。因此，若对方以2017版制度考核尹一芝，没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，尹一芝向本院提交：证据1、2018、2019年厨电行业奥维云网数据。拟证明：1、尹一芝从事的岗位所属行业销售处于每年在下滑的市场趋势。2、德意公司单方制定的翻倍增长目标违背市场规律、无事实依据。证据2、总经销客户开发每日工作汇报微信截图。拟证明：1、尹一芝所负责区域2019年上半年处于城市总经销客户全面切换调整、非正常运营的时期。2、在区域各个城市没有总经销客户承载的情况下，德意公司空挂区域回款业绩考核指标不合理。证据3、总经销客户合作意向确认上级微信聊天截图。拟证明：1、尹一芝任职期间客户正常开放、确定合作意向。2、因尹一芝被停岗，客户后续跟进工作中断、最终未能合作。证据4、关于徐智敏、俞立波、杨阳的任免通告联络单。拟证明：南京城市因成立营销中心，与2018年5月8日从尹一芝工作区域剔除。证据5、关于马战永、丁国峰、尹一芝任免通告联络单。拟证明：尹一芝入职时明确的工作岗位：苏南办事处经理。职务级别是副部级。德意公司向本院提交：证据1、尹一芝求职申请表。拟证明：尹一芝承诺认同自己填写的内容，认可公司派驻等。证据2、尹一芝2018年1月至2019年7月出差记录表。拟证明：尹一芝在2018-2019期间多次出差到其他地方协助其他区域，因此2019年9月30日向尹一芝发送返岗通知并非调岗，系正常工作安排。证据3、德意公司2018年总经销区域划分、德意公司2019年总经销区域划分、德意公司2017年、2019年度部门组织架构、德意公司2019年度7月、9月部门组织架构。拟共同证明：尹一芝2019年在组织培训，未正常到岗。证据4、德意公司2017年部门调整联络单。拟证明：公司是对整个部门都进行调整，并非是对其个人调整。 针对尹一芝提交的证据，德意公司认为，对证据1真实性、客观性存疑。奥维云网数据作为盈利性第三方数据来源与客观性不能确认。证据2真实性认可，但与本案无关。证据3真实性不能确认，认为与本案无关。证据4、证据5真实性存疑，不能证明是公司材料，且认为与本案无关。德意公司对证据2的真实性没有异议，本院予以确认。证据1、3、4、5是打印件，且德意公司不予认可，故本院不予采纳。 针对施德意公司提供的证据，尹一芝认为，对证据1真实性认可，但与本案无关，没有对调岗认可的意思表达。对证据2真实性不认可，认为与本案没有关联。证据3、证据4、真实性存疑，关联性不认可。本院认为，尹一芝对证据1的真实性没有异议，本院予以确认。证据2、3、4系单方制作，且尹一芝不予认可，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，尹一芝的工作地点一直都在江苏南部，培训结束后德意公司调整了尹一芝的工作地点至安微地区，但没有给予合理理由，故原审认定尹一芝有理由拒绝调岗并判令德意公司违法解除劳动合同及支付赔偿金并无不当。关于2019年8、9月份停岗期间薪资减少部分，因尹一芝在上述期间内参加德意公司组织的内部培训，并未产生绩效，故原审法院未予支持尹一芝要求补发该期间绩效工资的请求并无不当。关于2019年10月1日至10月17日期间的工资，因在此期间双方劳动关系并未解除，且德意公司调整工作地点存在不当，故原原审法院判令德意公司支付该期间的工资并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由尹一芝、杭州德意电器股份有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年六月八日 书记员 刘婧函