吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3134号上诉人（原审原告）：辛欣，男，1983年12月15日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张阜新，吉林军鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：农安县农安镇初鹭建筑工程服务部，住所地：吉林省长春市农安县农安镇古城街西侧个人开发综合楼厢房西16门。经营者：初鹭，女，1991年7月16日出生，汉族，住长春市绿园区迎宾路隆都翡翠湾16栋2单元403室。委托诉讼代理人：李海栋，该单位职工。委托诉讼代理人：李雪，吉林马克庆律师事务所律师。上诉人辛欣、农安县农安镇初鹭建筑工程服务部（以下简称农安初鹭服务部）劳务合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农安初鹭服务部上诉请求：1.依法撤销原审判决并依法改判我方赔偿辛欣各项损失共计51,416.03元；2.一、二审诉讼费由各方按责任比例承担。事实和理由：我方愿意对辛欣承担一些损失，对原审判决认定辛欣各项损失金额计算方式及标准没有异议，但对原审判决认定责任比例有异议，我方应对辛欣承担30%责任，辛欣自担70%的责任。辛欣作为完全民事行为能力人，其应该知道从4米多高基坑临时铺设的管子上行走会有掉下去造成人身损害的严重后果，其主观上放任这种结果的发生，具有严重过错。而且，根据原审证人证实，车辆并没有在基坑中，不需要辛欣进入基坑才能到达车辆处，辛欣完全可以从平坦的道路行走至车辆旁，但其自认是为了自己少走路而进入基坑摔伤。因此，辛欣为了自身利益选择涉险，就应对自己的错误选择承担主要责任。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，我方没有过错，但因事件发生，愿意承担30%的损失。故请求综合全案证据，支持我方上诉请求。辛欣辩称，一审认定事实清楚，除误工期限外，证据确实充分，依法驳回农安初鹭服务部上诉请求，维持原判。辛欣上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项和第二项，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由农安初鹭服务部。事实和理由：我方对原审判决认定农安初鹭服务部应当赔偿的项目及当事人责任比例的划分没有异议。但我方对原审判决确定误工期53天有异议，因为53天后，我方伤情并不能得到完全治愈，也不能正常工作。根据吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见，误工期240天，原审判决应据此认定误工期。另外，一审庭审中，我方已经说明农安初鹭服务部尚欠我23天工资和2000元押金，一审案件中未进行评判和解决。上述两项合计为6983元。因此，原审判决将垫付7000元医疗费在赔偿额中扣除错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求查清事实后予以改判。农安初鹭服务部辩称，辛欣上诉理由不成立，依据最高院司法解释第二十条规定，因伤致残持续误工的，误工时间计算到定残前一日，残疾赔偿金已包含对伤者的误工损失的赔偿。因此原审法院根据辛欣定残日来计算误工期限正确。其上诉请求另一事实理由不在本案审理范围，不应支持。辛欣向一审法院起诉请求：1.依法判令农安初鹭服务部给付辛欣医疗费60,451.00元、住院伙食补助费2,300.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金56,638.00元、护理费12,610.00元、误工费52,080.00元、营养费9,000.00元、继续治疗费11,000.00元，计204,579.00元。2.本案诉讼费、鉴定费、律师代理费等涉案相关费用由农安初鹭服务部承担。一审法院认定事实：辛欣系农安初鹭服务部雇佣的工作人员，自2019年3月10日开始在农安初鹭服务部承包的部分长春市反恐基地工程工地从事开汽车吊工作，每月工资6,500.00元。2019年6月2日，辛欣到基坑内作业，在靶场两侧有相应车道可以进到基坑，但辛欣走近路，借助坑内有弹性的架子管下基坑，在下基坑的过程中，辛欣失足掉下，造成左足粉碎性骨折等伤情。辛欣受伤后，于2019年6月2日至2019年6月25日在吉林大学第二医院住院。辛欣在住院期间，农安初鹭服务部垫付医药费共计7,000.00元。辛欣认为，农安初鹭服务部雇佣辛欣在建筑工地内工作，导致辛欣在建筑工地内上工的途中掉入基坑，农安初鹭服务部应赔偿辛欣因伤所受的一切费用，因辛欣、农安初鹭服务部双方协商未果，诉至法院。诉讼前辛欣自行委托鉴定，2019年7月19日吉林瑞光司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见，结论为辛欣本次外伤为十级伤残；本次外伤后续治疗费11,000.00元；本次外伤误工期限240日；本次外伤护理期90日；营养期90日。诉讼期间初鹭服务部对误工期、营养期有异议，向一审法院申请对营养期重新鉴定。2020年1月13日吉林一诺司法鉴定中心出具司法鉴定意见为：辛欣本次受伤营养期限以75日为宜，辛欣二次手术取出内固定物时营养期以15日为宜。因新冠肺炎役情影响，一审法院书面致函辛欣、农安初鹭服务部要求对吉林一诺司法鉴定意见提出书面质证意见，辛欣无异议，初鹭服务部对该鉴定意见有异议，一审法院致函吉林一诺司法鉴定中心，要求其对农安初鹭服务部提出的质证意见作出解释说明，2020年3月16日吉林一诺司法鉴定中心给一审法院回函，一审法院已将该解释说明函邮寄给农安初鹭服务部。另查明：辛欣2012年12月28日与王辛结婚，居住在王辛名下位于长春市宽城区兴业街道铁路小区老7栋1单元301室内，二人婚生子辛易昂2015年6月24日出生。一审法院认为，辛欣在为农安初鹭服务部提供劳务过程中，因劳务活动导致辛欣自身受到损害，双方应该根据各自的过错程度承担相应的民事责任。辛欣作为具有完全民事行为能力人自然人，在从事建筑工地劳务活动中，对借助架子管下基坑的这一行为的危险性应该有一定的预见和判断能力，对可能发生的危险，应尽到注意义务，故辛欣对此次损伤应承担30%的责任，农安初鹭服务部承担70%的责任。辛欣此次损伤费用如下：（一）医药费：2019年6月2日至2019年6月25日（23天）在吉林大学第二医院医疗费为58,164.98元；2019年6月2日在吉林大学第二医院门诊费2,286.04元，以上医疗费总计60,451.02元。（二）住院伙食费：2,300.00元（23天×100.00元/天）；（三）误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。原告2019年6月2日受伤，7月25日鉴定为十级伤残，误工期应为53天，6,500.00元÷30天×53天＝11483.30元。（四）依据吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见，后续治疗费：11,000.00元；护理费：10,566.00元（3,522.08元/月÷30天×90天）；营养费（含二次手术营养期）一审法院酌定以每天50元为宜，4500.00元{（75+15）天×50元/天}；残疾赔偿金：60,344.00元（30172×20×10%）；（五）被抚养人生活费：15,675.80元{22,394.00元×（18-4）岁÷2×10%}；（六）辛欣主张律师代理费10,000.00元，一审法院予以支持。误工费、护理费、营养费、住院伙食费、伤残赔偿金的计算标准，依据吉林瑞光司法鉴定中心出具的部分鉴定意见，吉林一诺司法鉴定中心鉴定意见，按照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》计算。伤残赔偿金部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，自定残之日起按20年计算。辛欣于2012年12月28日与王辛结婚，居住在王辛名下位于长春市宽城区房屋，并在长春工作，故对辛欣各项损失的计算依据城镇居民标准计算。辛欣主张交通费500元，因其未提供正规票据，该项诉讼请求，一审法院不予支持。辛欣主张其2019年8月3日门诊票据及当日购买用于治疗本次受伤的利伐沙班片费用和10月22日门诊票据，因发生在辛欣司法鉴定以后的治疗，司法鉴定中已经包括后续治疗费，该费用不能重复计算，一审法院不予保护。辛欣主张农安初鹭服务部在辛欣住院期间垫付的7,000.00元为辛欣受伤后两个月工资，不应从医疗费中扣除，但吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见中已对辛欣受伤后的误工期作出鉴定，辛欣因受伤后的误工损失已经体现在误工费中，故农安初鹭服务部为辛欣垫付的7,000.00元应从农安初鹭服务部应赔偿金额中扣除。农安初鹭服务部对辛欣误工期有异议，一审法院已按照法律规定予以扣减，农安初鹭服务部该部分主张，一审法院予以支持，故辛欣的鉴定费3,900.00元，应酌定自行承担500.00元，农安初鹭服务部承担3，400.00元，农安初鹭服务部对重新鉴定的营养期虽有异议，但没有依据，一审法院不予支持。综上，以上费用总计为189,720.12元，辛欣承担30%为56,916.04元，农安初鹭服务部承担70%为132,804.08元，扣除农安初鹭服务部先期为辛欣垫付的医疗费7,000.00元后，农安初鹭服务部仍应承担125,804.08元。辛欣主张精神抚慰金10,000.00元过高，酌定为5,000.00元较为合理，农安初鹭服务部应酌定承担3500.00元。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、二十八条规定，判决如下：一、被告农安县农安镇初鹭建筑工程服务部赔偿原告辛欣各项损失共计125,804.08元；二、被告农安县农安镇初鹭建筑工程服务部赔偿原告辛欣精神损失费3500.00元；以上两项合计129,304.08元，被告农安县农安镇初鹭建筑工程服务部自本判决生效之日起十日内赔偿原告辛欣；三、驳回原告辛欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,368.00元，由被告农安县农安镇初鹭建筑工程服务部负担2,254.00元，由原告辛欣负担2,114.00元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，根据一审案件事实的查明及二审审理过程中农安初鹭服务部的相关陈述，可以认定农安初鹭服务部雇佣辛欣及辛欣在上工过程中遭受人身损害的事实。农安初鹭服务部虽主张辛欣在到达作业车辆处有平坦道路可走等，但其亦不能证明辛欣的损害后果系其故意导致。因此，通过对本案法律关系的认定及二审审理过程中，农安初鹭服务部关于对责任承担无异议的表述，因本案并非是发生在个人之间形成的劳务关系，而是发生在个人与个体工商户之间形成的劳务关系，因此，农安初鹭服务部主张本案适用侵权责任法第三十五条缺乏依据，本案案由应界定为劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”对原审判决责任比例予以维持。二、关于误工费问题。侵权责任法对受害人的赔偿采用完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残前一天的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对受害人所受伤害的完全赔偿。本案中，辛欣为支持其误工费诉请，由吉林瑞光司法鉴定中心于2019年7月19日作出误工期限为240天的鉴定意见，结合本案事发时间，原审判决确定辛欣误工期限并无不当。三、关于辛欣主张工资及押金问题。一审庭审中，辛欣主张农安初鹭服务部尚欠其住院期间工资和押金问题，认为从农安初鹭服务部垫付的费用中扣除，一审判决对此进行论述并作出评判。二审审理过程中，辛欣陈述该两项项目未包含在一审诉请之中，农安初鹭服务部对此虽进行相关陈述，但综合本案实际情况等，对辛欣的该项主张不予支持，可另行处理解决。因此，根据以上论述，原审判决裁判结果并无不当。综上所述，辛欣、农安初鹭服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人辛欣预交的二审案件受理费1,682.00元，由上诉人辛欣负担；上诉人农安县农安镇初鹭建筑工程服务部预交的二审案件受理费1,747.00元，由上诉人农安县农安镇初鹭建筑工程服务部负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇二〇年六月二十八日书记员  李艳华