河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6726号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘姗姗，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯中付，男，1963年6月4日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛培龙，河南扬善律师事务所实习律师。原审被告：厉航军，男，1977年11月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人冯中付及原审被告厉航军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人刘姗姗，被上诉人冯中付及其委托诉讼代理人赵景华，原审被告厉航军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.对一审判决第一项内容予以改判，改判中天公司支付冯中付工程款197.7万元，并暂扣工程款51.24518553万元，驳回其他诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由冯中付承担。事实和理由：一、涉案项目工程款总数额认定错误，应为495万。2019年1月双方已就工程量进行认定，并对工程款进行结算，确认工程款总金额为495万元。涉案小河刘项目2019年1月之前已经完工，冯中付也在一审中说明竣工验收后并未再进场维护，因此2019年1月到6月之间不可能有新增工程量，厉航军与冯中付单独约定将工程款从495万涨至515万是没有基础事实依据的。冯中付说工程款从495万涨至525万的原因是结算后工程款支付不及时，所以才调整，但在起诉时冯中付要求支付1月份到6月份利息，中天公司有理由怀疑上涨的20万工程款是冯中付假借工程款的名义向中天公司索要的与厉航军之间的私人借款。判决将工程款总额认定为515万元明显是错误的。二、已支付工程款2853000元，判决认定已付工程款265万错误。一审判决将支付的20工程款认定为厉航军偿还冯中付的私人借款属事实认定错误。2018年7月31日、8月1日、8月4日支付给冯中付的20万工程款单据中均明确标注（小河刘园林绿化）工程款，仅凭厉航军与冯中付私人聊天记录将支付的工程款20万元认定为厉航军偿还的个人借款严重损害中天公司的合法权益。三、厉航军向冯中付借的50万借款认定为保证金错误，不应由中天公司支付给冯中付。2015年7月13日厉航军向冯中付借五十万元并出具借条，借条内容明确，确系冯中付与厉航军之间个人借贷行为。后厉航军与冯中付约定将借款转化为保证金，中天公司并未收到五十万保证金，冯中付与厉航军是借工程保证金的名义向中天公司索要私人借款。仅凭厉航军与冯中付私下约定将借款转化为保证金的行为就认定保证金由中天公司支付给冯中付，严重侵害中天公司权益。四、双方并未约定利息，判决利息认定错误。一审庭审中冯中付说是工程款从495万涨至515万的原因是结算后工程款支付不及时，所以才调整。法院在认定工程款为515万的同时还要求中天公司支付利息明显是有违公平正义的原则。退一步讲，即使有利息，一审法院认定2019年6月4日的结算才是最终的结算时间，利息计算却是从双方实际结算时间2019年1月7日就开始计算，计算开始时间明显是错误的。五、现业主方尚扣我方工程款66.552189万元，业主扣款理由为保修期间未成活树林植被园建等进行赔偿（施工单位与监理单位2018年12月盖章的小河刘安置区及公共租赁房项目图纸中包含但未施工项目清单中第四部），物业公司要求赔偿12万元，否则不在支付申请上签字。与冯中付就未成活树林沟通时，冯中付承诺会补种，因冬天树木不易成活需后期补种，但后期一直未补种。按照双方约定，支付给冯中付的工程款需暂扣业主暂扣款的相应比例，即需暂扣冯中付66.552189*0.77=51.24518553万元，另扣除未成活树木赔偿款12万元。冯中付辩称：一、一审法院认定工程款数额为565万是正确的。1、一审中厉航军与中天公司均认可厉航军是中天公司的员工，中天公司还为厉航军缴纳社会保险。中天公司也认可厉航军系涉案项目的管理人员，所以厉航军在涉案项目当中签合同、与冯中付结算的行为均是履行职务行为，故厉航军与冯中付在结算单上签字的行为代表的是中天公司的行为。2、2019年1月7日，厉航军代表中天公司在结算单上签字，总工程款是6438732.58元，结算77%为4957824.08元。2019年6月4日，厉航军代表中天公司按照工程款的80%进行结算为5150985.6元。2019年6月4日，厉航军再次确认了工程款最终结算价为5150985.6元，同时表明了未包含50万元的保证金及10万的借款和利息。所以，工程总数额为最终确定的515万加上50万的保证金，总计是565万元工程款。3、关于中天公司认为工程款由495万涨至515万没有事实依据的问题。需要说明的是，按照冯中付已经完成的工程量，中天公司应付工程总数额是6438732.58元，但是按照厉航军的要求只能付给冯中付该款项的77%，该要求已经侵害了冯中付的合法权益。但是为承接涉案工程，最终答应了厉航军的要求，中天公司少付23%的工程款。但是随着工程进展的情况，发现施工材料、工人工资上涨以及环保因素导致施工周期延长，继续按照77%的工程款支付，冯中付不仅在涉案工程中没有利润，还会承担垫付工人工资、材料费等损失。经与厉航军商议，最终按照应付工程款的80%进行结算，所以最终确定的数额是515万，另外加上之前支付的保证金50万元，合计是565万，不存在中天公司所述的假借工程款索要借款的情况。二、一审法院认定已经支付工程款为265万元是正确的。1、厉航军于2016年12月付款15万，2017年元月21和22日付款200万，2018年2月付款20万，2019年2月通过中天公司向冯中付公司账户付款30万元，以上合计为265万元。2、关于2018年7月和2018年8月厉航军向冯中付支付的25万元款项，并非工程款。因2018年3月厉航军向冯中付借款30万元，冯中付通过银行转账向厉航军支付了该笔借款。冯中付向法庭递交的银行转账记录以及厉航军与冯中付的微信聊天记录（下欠借款本金5万元，应付利息48660元）能够印证该事实。厉航军在一审中也认可对于30万的借款，厉航军已经向冯中付支付了25万元，剩余本金5万元未支付。2019年6月4日在确认单上“10万借款和利息”也印证了该事实，即剩余借款本金5万，加上利息合计为10万元。所以，厉航军向冯中付支付的25万元并不是支付的工程款。三、一审法院认定50万元为履约保证金也是正确的。1、厉航军系中天公司的员工，负责涉案项目，在涉案项目中履行职务行为。冯中付按照其指示向厉航军支付50万元，即视为向中天公司支付了50万元的履约保证金。当时约定，如不能进场施工，则按照借款计算利息，如能正常进场施工则作为履约保证金，该部分事实符合常理。2、一审中厉航军向法院递交的任传乐（涉案工程介绍人）证人证言也能够证明该部分事实。当时冯中付已经能顺利进场施工，故厉航军收取50万元视为中天公司收取的保证金，至于厉航军是否将该笔款项交付中天公司是中天公司与厉航军内部管理问题，中天公司可以按照公司的规章制度追究厉航军的责任。冯中付作为实际施工人员，工程已经完工，且不存在质量问题，故一审法院认定50万元为保证金且应当退还是正确的。四、一审法院认定自2019年6月5日计算至2019年12月25日，以300万元为基数，按年利率4.75%，计算利息为79166.67元是正确的。对于之后的利息，一审法院判决以300万为基数，按照全国人民银行公布的贷款市场报价利率自2020年2月11日计算至实际付款之日原告冯中付是认可的。第一关于工程款最终结算的数额是双方进行确认数额从77%遍，工程应付工程款的80%，主要因素是随着施工材料包括工人工资、环保因素导致周期延长，继续按照77%的工程付款。冯中付会存在巨大的亏损，还会承担垫付工人工资、材料费的损失。所以无论是按照工程款的77%还是80%结算，是双方对应付工程款的确认，并不能以此为由拒绝向冯中付支付法律规定的利息。第二，原审法院判决的事自2019年的6月5日起计算利息并非中天上诉称的从2019年的1月7日计算的。所以原审法院对利息的判决是正确的。第三涉案工程2017年3月15日已经验收完毕。按照法律规定应当是从该日由中天向冯中付支付所有的工程款，按照法律规定计算利息也应当从2017年的3月15日开始计算，但是冯中付表示对港区法院的判决认可，目的也是想尽早拿到相应的工程款项。第五，中天公司上诉称业主扣除其工程款以及物业公司要求赔偿均与冯中付无关。中天公司以此为由要求减少工程款没有依据。第一，厉航军于2019年1月2019年的6月向冯中付出具结算单，并未提到关于工程存在质量问题的说明，能够证明冯中付已经完成工程量，且不存在质量问题。第二，厉航军向法院提交的2019年的12月项目进度表和项目移交表，明确了绿化项目的验收合格无质量问题，所以中天公司要求以业主要扣除其工程款以及物业公司要求赔偿拒绝支付工程款没有事实依据，且与冯中付涉及的绿化工程无关，故中天公司应向冯中付支付相应的工程款。综上，原审法院查明的事实正确，中天公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。厉航军述称：收取冯中付的50万保证金的是未经中天公司同意，是因为当时工程领域有个常规，所以我们俩私底下达成了这么一个协议，收了50万元的保证金，但确实没有到公司的账上。另外一个借款的30万元是我向冯中付按三分的利息借的，但是还款的时候不是我还的，由公司的财务打的，还的25**面20万是公司财务支付出去的，公司财务标注的是小河刘园林绿化的工程款，公司认为是我利用职权用工程款进行借款的归还，我也不怎么好说。其他保修确实存在这个钱款，因为工程领域都有一个保修期。我当时跟冯中付约定的，风险共享利益共担，也没想到最后甲方的说一些树没有成活，暂扣了部分工程款，这只是暂扣现在还正在协商，其他没意见。冯中付向一审法院起诉请求：1.二被告共同支付原告工程款310万元及利息（按照中国人民银行年利率4.75％，自2019年1月7日至2019年12月25日的利息143978元，之后的利息自起诉之日支付至实际付款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑州航空港区航程置业有限公司为郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城建设项目——小河刘安置区4#楼工程的建设单位，该工程于2014年4月22日开工，施工单位为本案被告中天公司。2015年，原告冯中付经案外人任传乐介绍，通过被告中天公司工作人员厉航军，从被告中天公司处承接了涉案小河刘安置区项目园林绿化施工工程。双方约定原告先打款50万元给厉航军，进场之前计息，进场后不计息，则交纳50万元按年利率18％借款支付利息（当时由厉航军出具了借据），若正常进场施工则转为履约保证金不予计息。2016年5月，原告进场施工。2016年7月22日，中天公司向原告出具《罚款通知单》，内容为：小河刘安置区及公共租赁房项目部（园林景观班组）因违反了安全质量文明奖罚制度（或行业、国家标准规定）在施工现场安全帽不戴、管理人员多次安全教育无效，施工现场带班管理力度不够的有关规定，现依据制度对其给予罚款2000元的处罚，罚款将在下个月的生活费发放中扣除（或工程进度款中扣除）。2018年2月8日，冯中付向中天公司出具《承诺书》，内容为：鉴于我班组已完成贵司项目部指定范围内小河刘项目部，我方作出以下承诺：1.经最终决算，贵司项目部最终支付我方余款___元，我对最终决算及支付金额均无异议；2.我承诺在该项目施工期间发生的所有工人工资、零星材料等与第三方发生的债权债务自行处理，并保证不对贵司、贵项目部造成任何不良影响，否则我承担任何经济法律责任并承担法院裁决的赔偿及贵司项目部的一切费用；3.自领到该款项起，本人与中天公司及小河刘项目部无任何经济或法律关系，我自身的外债或者纠纷均与贵司项目部无关，我不以任何理由要求贵司及项目部支付其他任何费用或向贵司及项目部主张任何权利。另查明，涉案郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）小河刘安置区及公共租赁房项目园林绿化部分已于2017年3月15日竣工验收，质保期两年。2019年1月，厉航军向冯中付出具《班组施工结算单》，内容为：港区小河刘园林绿化班组工程款合计为6438732.58元；当时双方约定的分成比例为冯中付77％、厉航军23％，故应支付冯中付的工程款为4957824.08元。2019年6月4日，厉航军在上述《班组施工结算单》中注明同意其分成比例少收三个点，即冯中付80％、厉航军20％，故应支付冯中付的工程款为5150985.60元。厉航军于当日再次向冯中付出具《结算单》，内容为：经双方友好协商，在原工程造价基础上再少收取3个点，最终结算价为515万，其中未包含50万本金保证金以及10万元借款和利息，三项合计515＋50＋10=575万，同意在8月底之前分批支付完毕。2019年12月，中天公司出具《质保期项目移交表》，内容为：由中天公司施工的位于郑州航空港区郑港××、郑港××、郑港××、××以南××郑州××综合保税区（××航空港区）小河××区及公共租赁房项目园林绿化部分工程质保期2年，2017年3月15日至2019年3月15日；在本工程质保期间，根据现场的实际情况，中天公司对所有产生质量问题的工程项目已维修完毕并验收合格，且工程维修费用均由中天公司承担，现本工程所有园林绿化部分均无质量问题。另查明，厉航军共支付冯中付涉案工程款265万元。又查明，原告冯中付与被告厉航军个人之间存在借贷关系。2018年3月19日，冯中付向厉航军转账支付借款30万元。后厉航军分别于2018年7月31日、8月1日、8月4日、8月21日偿还冯中付借款共计25万元；就剩余借款及利息，原告冯中付于2019年1月8日在与被告厉航军微信来往中载明被告冯中付下欠借款本金为5万元、应付利息为48660元。再查明，冯中付为河南富丽华园林工程有限公司的法定代表人。厉航军为中天公司在涉案项目的执行经理。2019年2月3日，中天公司受厉航军委托向河南富丽华园林工程有限公司转账汇款30万元。一审法院认为，被告厉航军系被告中天公司在涉案项目的执行经理，被告中天公司对此予以认可，且在合同履行过程中，中天公司亦向原告作为法定代表人的河南富丽华园林工程有限公司支付了部分工程款，厉航军的签订合同、结算等行为系履行职务行为，故原告与被告中天公司存在事实的建设工程施工合同关系。被告中天公司将涉案项目违法分包给没有资质的原告冯中付，双方之间的承包合同无效。但涉案项目已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告中天公司应根据双方约定支付工程款。关于应付工程款的问题，2019年6月4日，原告与被告中天公司对涉案项目工程款进行最终结算，工程结算价为515万元、保证金50万元，共计565万元。另涉案项目已于2017年3月15日竣工验收，质保期已于2019年3月14日届满，被告应退还原告50万元履约保证金，故中天公司仍应支付原告剩余工程款及保证金共计300万元。关于利息，利息从应付工程价款之日计付，双方进行最终结算后，被告应支付相应款项而未付，应当自次日计付逾期付款利息。原告要求按照中国人民银行年利率4.75％，自2019年1月7日计算至2019年12月25日，该院仅支持利息以300万元为基数，按年利率4.75％，自2019年6月5日计算至2019年12月25日，即79166.67元；之后的利息，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日即2020年2月11日计算至实际付款之日止；对原告诉请超出部分，该院不予支持。关于结算单中涉及的10万元借款和利息，原告称该款为保证金应付利息，但从结算单中对款项性质的描述，结合原、被告微信往来中提及的借款剩余本息数额，该款应为原告与被告厉航军个人之间的借款，而原告在本案中主张的为工程款，故原告与被告厉航军之间的借款纠纷不宜在本案一并处理，原告可另行要求。原告要求被告厉航军对涉案工程款及利息承担责任，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯中付工程款及保证金共计300万元及利息79166.67元（之后的利息，以300万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日即2020年2月11日计算至实际付款之日止）；二、驳回原告冯中付的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32751元，减半收取计16375元，由原告冯中付负担832元，被告中天建设集团有限公司负担15543元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。厉航军作为中天公司在案涉项目的执行经理，其与冯中付之间签订合同、结算等行为系履行职务的行为。本案中，冯中付对案涉项目绿化工程进行施工，厉航军对冯中付相应工程款进行了结算，在原先约定的基础上少收三个点后结算金额为515万元，对于515万元厉航军亦予以确认。中天公司称案涉工程款应为495万元，理由不足，证据不充分，本院不予支持。关于已付工程款问题。中天公司称其中向冯中付支付的20万元，明确标注的是小河刘园林绿化工程款，该款项应认定为支付的工程款。对于此款项，厉航军二审称其向冯中付借了30万元，还款的时候不是厉航军还的，是由公司财务打的，公司财务标注的是小河刘园林绿化工程款。根据一审中冯中付与厉航军的微信聊天记录，结合厉航军二审陈述，一审认定上述20万元系偿还的借款并无不当，中天公司的该项理由不足，本院不予支持。对于该款项，中天公司可与厉航军另行解决。关于50万元保证金问题。中天公司称该款项系个人借款，中天公司不应支付。本案中，厉航军与冯中付约定冯中付如能进场施工，50万元借款转化为保证金，厉航军作为中天公司在案涉项目的执行经理，代表了中天公司，现案涉项目已竣工验收，该保证金应由中天公司返还。对于该款项，中天公司可与厉航军另行解决。关于利息的问题。冯中付对案涉项目进行了施工，案涉工程已竣工验收，双方亦进行了结算，中天公司逾期支付工程款，应承担相应的利息。一审法院认定的利息起算点及计算标准正确，中天公司关于利息的上诉理由不足，不予支持。关于业主扣款部分。中天公司称业主扣其工程款66万余元，按照比例，需扣除51万元，另需扣除未成活树林赔偿款12万元。对于中天公司的上述主张，中天公司未提交充分证据证明业主扣款系因冯中付的原因，故其理由不足，证据不充分，本院不予支持。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14719元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年六月二十八日书记员 柴涵博