台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初1219号原告：浙江台州椒江农村商业银行股份有限公司前所支行，住所地：台州市椒江区前所街道前杜路5号。委托诉讼代理人：纪晓虹，浙江飞呈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振芬，浙江飞呈律师事务所实习律师。被告：台州市椒江霸龙眼镜有限公司，住所地：台州市椒江区前所街道横蒋村。法定代表人：李进进，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨法，浙江永联律师事务所律师。被告：李进进，女，1988年2月1日出生，汉族，住台州市椒江区。被告：包荣龙，男，1988年6月15日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：陈阁成，浙江易特纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：林静超，浙江易特纳律师事务所律师。第三人：台州市小微企业信用保证基金运行中心，住所地：台州市府大道777号（民泰银行12-13层）。法定代表人：曹永辉。委托诉讼代理人：黄炜罡，浙江孚吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶洋希，浙江孚吉律师事务所律师。原告浙江台州椒江农村商业银行股份有限公司前所支行（以下简称农商行前所支行）与被告台州市椒江霸龙眼镜有限公司（以下简称霸龙公司）、李进进、包荣龙金融借款合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告霸龙公司申请追加台州市小微企业信用保证基金运行中心（以下简称信保中心）为共同被告。经本院释明，原告农商行前所支行不同意被告霸龙眼镜的上述申请。同时，本院经审核认为本案的审理与信保中心具有法律上的利害关系，依职权追加信保中心为本案第三人。本案于2020年5月15日、同年6月4日公开开庭进行了审理。原告农商行前所支行的原告委托诉讼代理人纪晓虹、张振芬，被告霸龙公司的委托诉讼代理人杨法，被告包荣龙的委托诉讼代理人陈阁成、第三人信保中心的委托诉讼代理人黄炜罡到庭参加诉讼2020年5月15日的庭审；原告农商行前所支行的原告委托诉讼代理人纪晓虹、张振芬，被告霸龙公司的委托诉讼代理人杨法，被告包荣龙的委托诉讼代理人陈阁成、第三人信保中心的委托诉讼代理人黄炜罡、叶洋希到庭参加诉讼2020年6月4日庭审。被告李进进经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告农商行前所支行向本院提出诉讼请求：1.被告霸龙公司给付原告借款本金500000元及利息、罚息、复利等（截至2019年11月19日的利息、罚息、复利等17968.38元，从2019年11月20日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定的逾期利率计算）；2.被告李进进、包荣龙对被告霸龙公司的上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费由各被告共同承担。在第一次庭审过程中，原告增加第一项诉请为：被告霸龙公司给付原告借款本金500000元及利息、罚息、复利等（截至2019年11月19日的利息、罚息、复利等42480元，从2019年11月20日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定的逾期利率计算），并支付原告为实现本案债权支出的律师代理费5000元。在第二次庭审过程中，原告变更第一项及第二项诉请为：1.被告霸龙公司给付原告借款本金500000元及利息、罚息、复利等（截至2019年11月19日的利息、罚息、复利等17968.38元，从2019年11月20日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利按合同约定的逾期利率计算），并支付原告为实现本案债权支出的律师代理费5000元；2.被告李进进、包荣龙对被告霸龙公司的上述债务承担连带责任。事实和理由：2018年11月20日，原告与被告霸龙公司签订合同号为9611120180033472号《流动资金借款合同》，借款额度为500000元，借款期限自2018年11月20日起至2019年11月19日止，借款月利率7.08‰，根据中国人民银行利率政策调整进行按年调整，还款方式为按季付息，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。借款人不按期归还贷款本金的，从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复利。被告李进进自愿签订了《保证函》，同意为原告向被告霸龙公司在2017年7月3日至2019年12月31日期间内最高融资限额人民币170万元整的所有融资债权提供连带责任保证，融资方式包括贷款、票据贴现、承兑、担保、贷款承诺、信用证和保函等。保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。被告包荣龙自愿签订了《保证函》，同意为原告向被告霸龙公司在2016年2月4日至2018年12月31日期间内最高融资限额人民币70万元整的所有融资债权提供连带责任保证，融资方式包括贷款、票据贴现、承兑、担保、贷款承诺、信用证和保函等。保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2017年7月3日，被告李进进向原告出具一份《保证函》，承诺：同意为原告向被告暴龙公司在2017年7月3日至2019年12月31日期间内最高融资限额170万元的所有融资债权提供最高额保证，融资方式包括贷款等；保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）。合同签订后，原告于2018年11月20日按约向被告霸龙公司发放贷款500000元，借款到期日2019年11月19日。贷款到期后，被告霸龙公司未按约返还全部借款本息，截至2019年11月19日，尚欠本金500000元，利息17968.38元。被告李进进、包荣龙未履行担保责任。原告为实现本案债权支出律师代理费5000元。被告霸龙眼镜答辩称：借款属实。借款合同约定第三人信保中心的担保生效才是借款合同生效的前提，如果判定第三人的担保未生效，则借款合同未生效，借款合同约定的利息、罚息、复利等计算方式均对借款人无约束力，相应的担保也未发生法律效力。根据2018年11月20日双方签订的流动资金借款合同内容显示，本案的担保合同仅为第三人提供的保证，并未记录有其他保证，故认为本案借款的保证是除外其他保证人的保证。如法院认定本案借款存在其他保证，也不仅只有被告李进进、包荣龙提供的《最高额保证》，另外还存在李弓信、蒋开洪、蒋开超、项峰霞等自然人担保，原告应将本笔借款的所有担保人列为共同被告，承担相应的担保责任，而不是仅选择起诉被告李进进、包荣龙。原告不同意将第三人追加为本案的共同被告参加诉讼，由此所产生的所有的民事法律责任，应由原告承担。因原告工作人员过失造成第三人信保中心免除担保责任的，其余担保人在第三人免责的责任范围内免于承担相应的担保责任。被告包荣龙答辩称：1.被告李进进、包荣龙并不是本案贷款适格的担保人，不应承担担保责任，应由第三人信保中心承担保证责任。理由:《流动资金借款合同》第12条约定：“本合同自双方签字盖章之日成立，且借款人应为借款人债权提供适格的担保，本合同自担保合同成立并生效之日起生效。”合同指向的保证合同是由第三人提供的，且第三人已向原告提供担保确认函，该担保已发生法律效力，在该合同中没有列明其他担保情况，结合《担保确认函》中也未列明存在其他担保，这与原告在此前与被告暴龙公司之间的借款合同关系中在有第三人担保且存在自然人担保需要追加反担保的操作方式不同，说明原告在出借本案借款时是未将前期被告李进进、包荣龙为被告暴龙公司提供最高额保证列入本案共同担保的；再者，原告提供的贷款审批表中显示是“变更担保”，说明变更由自然人担保转为第三人的担保，除外了被告包荣龙的担保，因为在被告包荣龙提供最高额保证期间内，原告向被告暴龙公司提供借款时都会另外要求被告包荣龙在合同中签字的，而本案中被告包荣龙一直不知本案借款情况直至收到本案起诉状；根据原告与第三人的《合作协议》约定，在第三人担保的借款中追加其他担保时，要求其他担保人提供反担保，本案中被告包荣龙的《担保函》提供在前，并不符合“追加”担保的情形，而原告未要求被告包荣龙提供反担保也说明本案借款是除外被告包荣龙的担保的，被告包荣龙在提供《保证函》时，并不是被告李进进的配偶，也不符合《合作协议》约定的并存的其他自然人担保中关于“法定代表人的配偶”条件，在客观上也不能成为本案借款的保证人。2.如法院判定被告包荣龙对本案借款承担连带还款责任，则认为第三人应承担优先代偿责任。理由：根据政府设立第三人的初衷是为了解决中小企业融资难、融资贵，是具有公益性的组织，应该着力于减轻中小企业的负担，而落实担保责任的方式是先代偿后追偿的模式，可看出若发生需代偿的事件，是由第三人先行赔付的；2.根据《合作协议》中第三人在原告处设立特定账户用于保险代偿款项划付的约定，认为第三人是以特定的财产对代偿提供担保，应认定为物保的一种形式，根据《担保法》关于同时存在第三人物保与人保而没有约定偿付顺序的情况下，如债权人放弃物保的，其他担保人应在债权人放弃物保的范围内免除担保责任。3.认为原告不能向第三人进行理赔的过错是因为原告过错造成的，应由原告承担过错责任。且原告不愿意在本案中一并向第三人主张保证责任，加重了其他担保人的责任，也应由有过错的原告承担相应的责任。综上，要求驳回原告对被告包荣龙的诉请。被告李进进未作答辩。第三人信保中心陈述：1.原告开具的保函是基于与原告上级银行签订的《合作协议》及《自主保证产品说明》，本案中因原告未履行相关约定，第三人依约免除保证责任及代偿业务。第三人是经台州市政府批准并登记注册的，为小微企业、小微企业股东或个体工商户的融资提供信用保证的一家非营利性社会组织，具有事业单位法人资格。2018年8月7日，第三人与浙江台州椒江农村商业银行股份有限公司签订《合作协议》，为其发放的融资业务提供担保，原告系该银行的分支机构。第三人对案涉借款的担保，系原告向第三人提出申请后，第三人于2018年11月28日开具《自主保证业务担保确认函》，根据《合作协议》及《自主保证产品说明》的有关约定承担担保责任。《合作协议》第十二条约定了第三人代偿免责的情形，其中第（一）款第5项及第6项约定：“5.乙方擅自追加第三方抵押、质押或保证等担保的（以客户自有资产抵押质押或以客户有关联关系的自然人、企业提供保证的除外），或者6.乙方追加其他担保，但未按约定为甲方代办相关反担保的”，甲方将免除该保证责任，不予代偿。本案借款中，原告在第三人外，擅自追加了借款人的关联人被告李进进、包荣龙提供保证担保，但没有依约为第三人代办反担保，因此第三人得以免除保证责任，不予代偿。根据《自主保证产品说明》第五条送保项目代偿处理第（二）款代偿申请约定，银行向信保中心提出代偿申请时，需向信保中心提交《间接信用保证额度申请表》原件及《送达地址、方式确认书》原件等材料，本案原告也未能向第三人提供上述文件，根据《自主保证产品说明》第六条免责条款第（一）款第1项约定，未按要求收集、装订何保管送保资料的及为按上文规定提交完整各项资料的，无法获得第三人信保中心代偿。因第三人与被告李进进、包荣龙不构成共同保证，故第三人无需承担本案项下的任何法律责任。2.认为第三人不存在优先代偿的问题。首先，第三人收取了保费，并不必然导致代偿的发生，第三人向投保人提供的是为借款人提高征信的服务，达到获取金融机构发放贷款的目的，本案被告暴龙公司在第三人提供的担保下已获取了原告发放的贷款，说明第三人已经履行了合同的义务。第三人根据《合作协议》的约定得以免除代偿责任，系第三人与原告之间的合同约定。而被告李进进、包荣龙向原告出具的保证函显示应对本案借款承担连带保证责任，连带保证责任意味着是对全部款项承担连带偿还责任，原告未向第三人在本案中主张代偿责任也未加重被告李进进、包荣龙的担保责任，因此也不能减轻其相应的担保责任。3.根据《合作协议》，第三人是在原告处开立信保基金专用存款账户，但该账户的开立是为了方便第三人与原告在开展自助保证业务时方便结算，且原告在没有征得第三人同意是不能主动划扣资金的，不符合我国担保法关于“债务人将金钱以特户等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”视为动产质押的情形，且原告与第三人之间也没有将特户设立作为动产质押的意思表示，被告包荣龙主张不应支持。4.第三人与被告李进进、包荣龙对原告向被告暴龙公司的本案借款并不存在共同连带保证，而是相互独立的保证，第三人对本案借款的保证是基于与银行间的《合作协议》及《自主保证产品说明》，代偿责任是否得以免除与被告李进进、包荣龙无关，原告不向第三人主张代偿也不能减少其他连带保证人的保证责任。5.对被告暴龙眼镜称可以配合原告补充相关材料向第三人理赔的意见，认为在借款到期未履行的情况下，在事后补充资料以达到向第三人理赔的目的，属于恶意串通侵害他人权益的，该行为无效，第三人也不会因此而理赔。针对各被告及第三人的答辩意见，原告农商行前所支行答辩称：1.第三人向原告提供了担保确认函，说明第三人对原告向被告霸龙公司的本案借款提供保证的行为已经发生法律效力，故根据案涉的借款合同已经生效。原告也已根据合同约定履行了放款义务，被告暴龙公司在借款到期后应按约定还本付息，到期未归还应按约承担违约责任。2.案涉的借款合同存在有效的保证人，分别为第三人提供的自主保证以及被告李进进、包荣龙提供的最高额保证，且均在保证期限内，三者之间没有优先代偿的约定也没有相关法律规定，根据我国担保法有关规定，原告有权选择向任何连带责任保证人承担全部保证责任，在本案中没有向第三人主张代偿并不违法，也未加重被告李进进、包荣龙的保证责任，原告的所有诉请理应得到支持。3.原告没有表示明示放弃被告李进进、包荣龙对本案借款提供最高额保证责任。被告李进进、包荣龙从不符合以往贷款担保方式、审批表中变更担保、借款合同没有写明担保、第三人中没有写明追加反担保等推测除外其他担保的，均不能认定为除外其提供最高额保证的事实，因原告没有以任何形式以明示方式表示放弃。4.关于被告包荣龙主张第三人提供的保证系“物保”的主张，答辩意见与第三人一致。5.本案借款除了存在第三人及被告李进进、包荣龙的担保外，不存在其他担保。被告暴龙公司一再主张本案借款存在其他人的担保，原告认为不是本案的争议焦点，查清该事实也不影响本案判决，不宜在本案中对此着重审查。本院经审理认定事实如下：自2015年8月起至2018年6月29日止，被告暴龙公司陆续向原告共计10笔，均已履行完毕。2016年2月4日，被告包荣龙向原告出具一份《保证函》，承诺：同意为原告向被告暴龙公司在2016年2月4日至2018年12月31日期间内最高融资限额人民币70万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证，融资方式包括贷款等；保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）。2017年7月3日，被告李进进向原告出具一份《保证函》，承诺：同意为原告向被告暴龙公司在2017年7月3日至2019年12月31日期间内最高融资限额170万元的所有融资债权提供最高额保证，融资方式包括贷款等；保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）；本保证函不因主合同无效而无效，且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权仍按本保证函约定承担连带责任；对债务人的债权如另设有人的担保或物的担保，可由债权人选择单独主张或者全部主张等。2018年11月20日，被告霸龙公司与原告签订了一份《流动资金借款合同》，合同编号为9611120180033472，约定：贷款金融50万元，借款期限自2018年11月20日起至2019年11月19日止，借款月利率为0.708%，借款支付采用贷款人受托支付的方式，还款方式为按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；未按期归还贷款本金，从逾期之日起按借款合同所约定的利率计收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息；本合同自双方签字（盖章）之日起成立，且借款人应为贷款人债权提供适格的担保，本合同自担保合同成立并生效之日起生效；若在本合同成立之日起三十日内，借款人依约应为贷款人债权提供适格的担保却未提供适格的担保，贷款人有权解除本合同；本合同对应的担保合同为椒信保自函（2018）0053号系本合同的组成部分，本合同发生公证费用、诉讼费用、评估费用及律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由借款人承担。同日，被告暴龙公司向第三人开立在原告处的账户交纳了保费3750元。当日，原告根据被告暴龙公司的支付委托书向案外人李先兴账户转账交付借款50万元。2018年11月28日，第三人信保中心向原告提供一份《自主保证业务担保确认函》，承诺将上述合同编号为9611120180033472的借款合同主债务纳入自主保证的主债务范围，依据《合作协议》及《自主保证产品说明》的相关约定承担担保责任。贷款发放后，被告暴龙公司按约定付息至2019年6月20日。2019年11月19日借款到期后，被告暴龙公司尚欠原告借款本金50万元，利息、罚息、复利合计为17968.38元。2018年8月7日，第三人与浙江台州椒江农村商业银行股份有限公司签订《合作协议》，为其发放的融资业务提供担保。原告系该银行的分支机构，受上述协议约束。原告在本案借款到期后曾向第三人申请代偿，第三人以原告不能按协议内容提供《间接信用保证额度申请表》原件及《送达地址、方式确认书》而不予理赔。此外，原告为了实现本案债权支出律师代理费5000元。上述事实有原告提供的借款合同、借款借据、保证函、委托支付凭证、自主保证业务担保确认函，被告暴龙公司提供的电子支付凭证、银行卡交易明细，被告包荣龙提供的离婚协议书，第三人提供的合作协议、自主保证产品说明以及原、被告的当庭陈述等证据证实。本院认为：1.原告农商行前所支行与被告暴龙公司签订的本案《流动资金借款合同》合法有效，理由：合同签订系当事人的真实意思表示，内容形式不违反法律、行政法规的强制性规定，约定“自签字时成立，自担保合同成立并生效之日起生效”，因合同载明指向的担保合同为椒信保自函（2018）0053号《自主保证业务担保确认函》，上述保函已交付给原告，认为第三人提供的担保已生效，据此确定上述借款合同也已生效。生效合同约定的内容对合同签订各方均有约束力。2.被告暴龙公司欠原告借款本息，根据上述合同约定，确认截至2019年11月19日，被告暴龙公司应归还原告借款本金50万元及利息、罚息、复利合计为17968.38元，应及时予以返还，并由被告暴龙眼镜按合同约定的逾期利率计算后期利息及因实现本案债权支出的律师代理费5000元。3.原告向被告暴龙公司提供本笔贷款，发生于被告李进进、包荣龙向原告提供的最高额保证的保证期间及保险限额范围内，被告李进进、包荣龙应对被告暴龙公司的本案借款向原告承担连带还款责任，保证范围包含原告在本案中应付的所有债务。4.第三人在本案中无需承担担保责任。本案借款存在第三人提供的自主保证以及被告李进进、包荣龙提供的最高额保证，三方对保证份额没有书面约定，被告李进进、包荣龙分别单独为被告暴龙公司向原告所借的整体债务在最高保证额度内提供连带保证责任，第三人根据与原告上级银行签订的《合作协议》及《自主保证产品说明》的相关约定承担保证责任，原告作为债权人依法可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。综上，原告变更后的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告暴龙公司抗辩本案存在其他人共同担保及要求在原告免除第三人保证责任的范围内减轻其还款责任，本院认为，被告霸龙公司是本案借款的主债务人，依法承担全部还款责任，原告选择诉讼部分连带保证人并不影响其应当承担的还款责任，故对其抗辩意见不予支持。对被告包荣龙关于被告暴龙公司的借款除外其提供的最高额保证的抗辩意见，无证据证明原告有明示将本案借款排除在被告包荣龙提供的最高额担保之外，故对该意见不予支持；对被告包荣龙认为第三人在原告处开立的结算账户认为是一种货币质押属于“物保”的意见，原告与第三人一致表示该结算账户的开立是为了结算方便，并没有设立保证的意思表示，本院认为根据原告与第三人的上级银行签订的《合作协议》第八条关于账户的开立及管理的约定“原告不得擅自划扣款项，代偿时，需征得第三人同意方可代偿”，也未对专门账户中的资金在第三人不能及时代偿债务时享有优先代偿权等进行约定，认为没有以特定账户货币提供担保的意思表示，不构成货币质押，故对被告包荣龙的意见不予采纳。据此，对被告包荣龙要求减免担保责任的抗辩意见不予支持。综上，原告主张起诉部分连带保证人，不在本案中要求第三人承担保证责任，并未增加被告李进进、包荣龙作为连带保证人对全部债务承担保证责任的义务，系原告对自身权利依法行使选择权，也不违反法律规定，本院予以准许。被告李进进经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院对本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条第二款、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告台州市椒江霸龙眼镜有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告浙江台州椒江农村商业银行股份有限公司前所支行贷款本金500000元，并支付利息、罚息、复利（截至2019年11月19日的利息、罚息、复利为17968.38元，自2019年11月20日起至实际给付之日的利息、罚息、复利按合同约定的逾期利率计算）及原告为实现本案债权支出的费用5000元；二、被告李进进、包荣龙对被告台州市椒江霸龙眼镜有限公司的上述债务负连带责任。被告李进进、包荣龙承担上述保证责任后，有权向被告台州市椒江霸龙眼镜有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4490元（已减半收取），保全费3110元，两项合计7600元，由被告台州市椒江霸龙眼镜有限公司、李进进、包荣龙共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 张玲巧二〇二〇年六月二十二日代书记员 蔡美燕