广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8972号上诉人（原审被告）：广东启德酒店有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城开创大道3278号106房。法定代表人：吴亚唯，职务董事长。委托诉讼代理人：朱晨星，广东道里律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，广东道里律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，经理。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东亚泰律师事务所律师。一审被告：广州市香雪制药股份有限公司，住所地广东省广州市萝岗区广州经济技术开发区科学城金峰园路2号。法定代表人：王永辉，职务总裁。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。上诉人广东启德酒店有限公司（以下简称启德公司）与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）、一审被告广州市香雪制药股份有限公司（以下简称香雪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回远大公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由远大公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，对远大公司的陈述和有缺陷的证据没有合理质疑，一律以盖然性为由予以采纳，但对远大公司不利的证明工程尚未完工、存在重大质量问题的关键证据不予理会。一审没有考虑双方都承认的增加项没有确认、工程没有竣工验收、远大公司没有提交结算报告、关键问题远大公司无法举证等事实，并且将本应由远大公司承担的举证责任倒推给启德公司承担，判决明显不公。2.一审法院在认定事实不清的情况下，引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，属于适用法律错误。远大公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，并驳回启德公司的上诉请求。香雪公司述称：香雪公司同意一审法院判决香雪公司无需承担责任的部分，但香雪公司认为启德公司上诉请求及事实与理由成立，希望二审法院能改判。远大公司向一审法院起诉请求：1.判令启德公司、香雪公司共同向启德公司支付所拖欠的工程款22187516.8元以及支付从起诉之日起以拖欠工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程欠款全部清偿之日止的违约金；2.本案一审诉讼费用由启德公司、香雪公司承担。一审法院认定事实：2012年12月25日,远大公司（承包人、乙方）与启德公司（发包人、甲方）签订了《建筑外装饰工程承包合同》,主要约定：工程名称：启德威尔登酒店；工程地点：广州国际生物岛环岛A线以北；工程范围及内容：详见《幕墙施工图》；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包机械施工、包施工用水用电费、包税金、包措施费、包幕墙工程设计（含施工过程中施工图纸的变更修改）、材料采购、加工制造及安装、施工组织设计方案等大包干施工；合同工期：主体封顶后幕墙施工工期为100日历天，不包括脚手架落架、调架时间；合同造价：本合同承包价的价款总额：57261615.15元，其中产品价款40713436.92元，劳务价款为16548178.23元；监理单位广州市恒茂建设监理有限公司，监理工程师为刘师钊，甲方委托的职权：对工程进度、质量、安全、投资控制行使监理职责，甲方如果更换代表或更换监理工程师时，应在3日内以书面形式通告乙方；工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准和工程当地地方质量检验评定标准为依据。双方对工程质量有争议时，由双方同意的工程质量检测机构鉴定；甲方或监理工程师可以随时对乙方施工的工程进行检查检验，乙方应为检查检验提供便利条件；工程质量未达到合同的约定的标准，乙方应按甲方或监理工程师的书面要求整改，直到符合约定标准，由于乙方原因达不到合同约定的标准，整改费用由乙方承担，非乙方原因达不到约定标准，整改费用由甲方承担；工程达到中间验收部位，乙方进行自检，并在中间验收前2日内以书面形式通知甲方代表或监理工程师验收，乙方准备验收记录，验收合格，甲方代表在验收记录上签字后，方可继续施工，验收不合格，乙方在甲方代表限定的时间内修改后重新验收；甲方代表和监理工程师未能按时进行验收，或验收合格后2日内甲方代表和监理工程师不在验收记录上签字，视为验收已经合格，乙方可继续施工；本合同签订后7日内，甲方向乙方支付合同总价20%的工程预付款，每月25日乙方上报当月完成工程产值，甲方7日内审核完毕并案审核后完成产值的85%支付进度款，验收合格后累计支付至合同总价的85%，幕墙单项工程结算后支付至结算总价的95%，剩余5%的结算总价作为质量保证金，在竣工验收两年后15个工作日内支付给乙方（不计利息），但不免除在国家规定时效内的保修责任；在发生改变图纸的设计时，变更需经甲方单位确定后方可施工，并由甲、乙双方根据本合同的约定作签证，施工中甲方需对原工程设计进行变更，应提前7日以书面形式向乙方发出变更通知，乙方接到变更通知后通知图纸的变更修改、计算并向甲方上报基于合同中约定工程量的增减；当甲、乙双方已确认的工程变更签证部分或新增工程累计价款达到人民币壹拾万元时，甲、乙双方以此为依据签订补充协议；乙方承包的工程具备验收条件，由乙方按国家和工程当地的地方工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方在收到竣工验收报告后21天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或以书面形式提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由于自身原因造成的修改费用；甲方在收到乙方移交的竣工验收报告后21天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可（即通过竣工验收）；工程竣工验收报告经甲方认可后21天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料；结算方式：本工程采用固定总价包干的结算方式，合同总价不作任何调整，设计变更本工程设计变更或现场签证工程量按实际发生计算；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，逾期不予确认或者不提出修改意见可视为竣工结算报告已被甲方确认；工程竣工验收报告被甲方认可后14日内，按本合同的约定付清剩余工程款，逾期不支付的，由甲方承担按同期银行贷款利率计算拖欠工程款的利息，并承担违约责任；发包人不按合同的约定支付工程的预付款、工程进度款、导致施工无法进行，向承包人支付违约金，违约金计算方法：应付款乘以当期银行贷款利率，发包人不履行合同义务或不按合同约定义务的其他情况，由发包人承担违约责任，顺延延误的工期…。远大公司主张，在施工过程中存在设计变更。主要提交了以下证据：一、《关于擦窗机轨道增补报价的函》，该函显示需增补铝型材（素材）等附件、铝型材氟碳喷涂、钢材（350mm＊100mm＊8mm）。监理单位意见：情况属实，同意上报审核，业主单位意见：增加项目属实。广州市恒茂建设监理有限公司出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（擦窗机轨道增补）》，显示工程造价：942332.96元；二、《关于可视区域玻璃幕墙增补变更报价的函》，该函显示需增补8mm（超白）＋12A＋8mm（超白）中空钢化双银LOW-E玻璃现改为10mm（超白）＋12A＋10mm（超白）中空钢化双银LOW-E玻璃、钢管（40mm＊20mm＊3mm），监理单位意见：情况属实，业主单位意见：变更内容属实。监理公司出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（可视区域玻璃幕墙调整）》显示工程造价1422158.58；三、《关于开启窗变更报价的函》，主要记载的内容将部分电动开启窗变更为手动，承包人会根据发包人的选择扣减价款。监理单位意见：情况属实，业主单位意见：造价公司已审核，详见审核书。监理公司出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（开启窗变更）》，记载工程造价为-1397076.67元；四、《关于LED灯槽增补变更报价的函》，显示增加项目LED灯槽小灯槽、LED灯槽大灯槽、大灯槽开洞。监理单位意见：情况属实，业主单位意见：经造价公司审核确定，详见审核书。监理公司出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（LED灯槽增补变更）》，记载工程造价256791.4元；五、《关于南面4层P1-2轴至P1-7轴增补变更报价的函》，记载：启德威尔登酒店南面4层P1-2轴至P1-7轴高提高2米，立柱变为8米，铝型材受力不足，经过计算，选用铝包钢做立柱。监理单位意见：情况属实，业主单位：情况属实。监理单位出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（南面4层P1-2轴至P1-7轴增补变更）》，记载：工程造价160975.13元；六、《关于南面4层P4-8轴至P4-12轴增补变更报价的函》，记载：启德威尔登酒店南面4层P4-8轴至P4-12轴钢立柱更改为铝包钢形式，上述总增补报价为71289.41元。监理单位意见：情况属实，业主单位意见：情况属实。监理单位出具的《启德威尔登酒店幕墙工程工程变更预算审核（南面4层P4-8轴至P4-12轴增补变更）》，记载：工程造价69921.54元;启德公司对上述一至六项的证据三性予以认可，但认为预算审核的内容仅能体现各方均确认按此方案对工程进行变更，但工程的实际施工情况不能据此作出确认，预算审核是不能作为结算依据。七、《关于南面四层P1-7至P1-8轴增补变更报价的函》，记载：P1-7至P1-8轴土建提供结构图纸与实际现场不符，该位置与南面4层P1-2至P1-7轴位置一样，标高提高2米，立柱变为8米，铝型材受力不足，经过计算，选用铝包钢做立柱，报价为33656.72元，请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：情况属实，业主单位意见：P1-2至P1-8轴间立柱加长为8米，请造价公司审核。八、《关于屋面升高增补变更报价的函》，记载：层面层原标高为74.125米，现改为78.285米，根据业主要求我司已完成对此部分图纸设计并已最终确认，新增加工程量为：1、玻璃幕墙67㎡；2、百叶幕墙为315㎡；3、铝板幕墙为76㎡。上述总增补报价为：650475.48元，请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：情况属实。业主单位意见：74.125米层以上按新图纸加高属实。请造价公司审核。九、《关于17层西面圆弧增补变更报价的函》，记载：由于17F西面结构变更致使西面圆弧位置整体外推，外周长由原来的46.423米变成为57.771米，上述总增补报价为45609.51元，请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：情况属实。业主单位意见：17层西端外移，层高加大属实，但要扣除露台栏杆费用。请造价公司审核。十、《关于五层屋面玻璃栏杆赠补变更报价的函》，记载：应业主要求，现已完成启德威尔登酒店玻璃栏杆变更工作，栏杆增补报价为743275.75元，请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：变更情况属实，业主单位意见：报造价公司审核；十一、《关于鱼嘴吊顶铝板增补报价的函》，记载：应业主要求，我司已完成启德威尔登酒店裙楼三层鱼嘴吊顶铝板增补工作，铝板增补报价为450107.75元，请业主请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：请造价部门复核，业主单位意见：（没有填写意见，但盖有“启德威尔登酒店筹建办”的章，并有负责人签名）；十二、《关于首层门玻璃拆改增补的函》，记载：根据业主要求，我司已完成启德威尔登酒店首层玻璃变更增补工作，首层玻璃增补报价为209174.65元，请业主尽快确认，以便我司材料准备工作。监理单位意见：1、此改变及设计符合业主要求；2、请施工单位按此函附图施工；3、施工完毕，请即时报验。业主单位意见：同意，数量现场核实，单价参考原合同。十三、《关于首层与三层铝板包柱梁增补的函》，记载:根据业主要求，我司已完成启德威尔登酒店首层与三层铝板包柱梁增补工作，首层与三层铝板包柱梁增补报价为168768.16元，请业主尽快确认，以便我司进行材料准备。监理单位：报业主审批，业主单位意见：按图施工，完工案按数结算；十四、《关于检修门增补的函》，记载：根据业主要求，我司已完成启德威尔登酒店检修门增补工作，检修门增补报价为37847.45元，请业主尽快确认，以便我司进行材料准备。监理单位意见：报业主，业主单位意见：情况属实；十五、《关于塔楼17-18层东南面铝板变更的函》，记载：我司在安装17-18层东南面飘蓬龙骨时发现土建结构偏差在110-230mm，我司铝板已到场，经过与业主沟通后由我司加大飘蓬龙骨及重新加工铝板，需要重新加大铝板为269.1938㎡，铝板总金额为69182.8066元，请监理单位及业主单位尽快给予确定。监理单位意见：以上工作已完成，报业主转请造价部门审核，业主单位意见：因土建结构偏差而导致部分铝飘板废弃情况属实。对上述七至十四项，启德公司对上述证据的真实性予以认可，第十五份证据因远大公司没有原件，真实性不予认可，认为该八份证据仅能体现远大公司施工了该部分的增补工程，但增补工程没有经过造价审核，远大公司主张的价款不能直接作为结算依据。启德公司确认远大公司实际施工了上述增补工程，确认扣减项。远大公司陈述，案涉工程已经全部完工，并验收合格，并提交了《幕墙工程报验申请表》、《幕墙框架龙骨安装分项工程质量验收记录》等证据为证，上述证据均有监理公司的盖章，显示案涉的幕墙框架龙骨、隐蔽工程、玻璃饰面工程、金属幕墙工程施工均施工完毕、验收合格。启德公司、香雪公司对上述证据的三性予以确认，但认为这仅是案涉合同约定的部分工程的验收记录，并没有对案涉工程的整体完工情况进行验收，远大公司实际完成工程总量约70%。远大公司确认对整体工程没有进行验收。启德公司认为案涉工程存在质量问题也未完工，提供了《现场照片》、《监理工程师通知单》及《监理工程师通知回复单》、《工程建设违约处罚单》、《关于飘蓬铝板整改事宜的函》等证据为证。其中，其中《照片》显示，部分玻璃破碎，脚手架未拆、部分铝材破损等情况，启德公司、香雪公司称该《照片》是2018年11月13日远大公司施工工程现场照片。远大公司认为该照片拍摄时间不明，无法证明存在质量问题；编号为GD220236-101的《监理工程师通知单》记载：沈阳远大铝业有限公司，你司目前正在进行启德维尔登酒店的塔楼、裙楼幕墙施工，经现场检查发现存在以下问题需你司立即整改：1、施工合同中约定的各中间验收工序没有办理验收；2、幕墙转接件进行安装时，有部分构件存在漏焊现象；3、首层大雨篷有10余块铝板出现严重色差；4、在施工过程中未履行对成品、半成品的保护职责，导致部分铝框、铝板表面划痕较多，铝板变形、玻璃污染严重；进场的岩棉堆放在室外日晒雨淋，造成部分材料已污染损坏；5、各楼层均出现幕墙材料随处乱堆乱放现象，已严重阻碍其他工种施工；针对以上存在问题，要求你司在2014年8月18日前完成整改…。时间是2014年8月13日。编号为GD220236-106的《监理工程师通知单》主要记载的整改内容为：1、你司在进行幕墙施工时部分玻璃破损后，未及时补片，但现场已拆除外脚手架，洞口未进行临时维护，存在安全隐患；2、现场检查你司防火岩棉安装质量时，多处发现未按要求满铺或漏铺防火岩棉就进行飘板铝板封闭，现要求你司立即全面检查，对不合格部位进行返工处理，确保工程施工质量满足设计要求；3、要求你司派专人检查清理铝飘板内的建筑垃圾、包装纸等杂物，确保工程施工质量。上述工作要求你司在一周内完成，自检合格后报监理部复查，时间是2014年11月8日。《监理工程师通知回复单》记载：我方接到编号为GD220237-106的监理工程师通知后，已按要求完成了整改、落实工作，现报上，请予以审查。详细内容：1、洞口、临边防护已整改完善。2、防火岩棉已整改完成满铺。3、飘蓬铝板内垃圾已清除完成。监理工程师复查意见：1、已整改；2、未完成，要求防火封堵须经业主监理验收合格方为合格；3、未完成，要求继续完成。编号为GD220236-109的《监理工程师通知单》记载的是要求远大公司做好高空作业安全措施，时间为2015年3月17日。启德公司提供四张《工程建设违约处罚单》均有启德公司及监理单位作出，记录着启德公司对远大公司违约行为的处罚。2015年12月29日，项目负责人林旭民向远大公司发出《关于飘蓬铝板整改事宜的函》记载：启德威尔登酒店幕墙工程已进入收尾阶段，出初步检查飘蓬铝板窝水情况比较严重，我司已多次要求贵司进行整改，一直未落实，现责令贵司立即组织材力、人力加快整改，并自行检测合格后上报业主与监理单位验收，若因贵司工作不到位，导致我酒店不能按时开业，一切后果由贵司承担。该函盖有“启德威尔登酒店筹建办”字样的章。上述《监理工程师通知单》、《工程建设违约处罚单》均未显示有送达给远大公司及远大公司有签收的记录，远大公司对上述证据的三性均不予认可，认为上述证据为启德公司的单方制作，而且内容属于施工期间监管协调的内容，不能证明工程存在质量问题。远大公司对《关于飘蓬铝板整改事宜的函》的三性予以认可，认为该函发送的时间2015年12月19日，启德公司对工程进行初步检查也仅仅是部分铝板存在窝水的现象，并没有反映工程未完工、哪部分未完工，该证据也证明了工程处于收尾验收阶段，证人及启德公司所称工程量只有70%是不真实的。启德公司为了证明案涉工程未完工及存在质量问题，提交了该项目负责人林旭民的书面《证人证言》并申请其作证。其中，《证人证言》记载：本人林旭民自2010年起在广东启德公司有限公司及其全资控股公司启德控股有限公司任项目工程总监一职，本案所涉的“启德威尔登酒店”项目是本人主管的项目之一，截至该项目停工，本人全程参与并负责管理本项目的施工建设。2012年12月25日，启德公司与本案远大公司就威尔登酒店项目玻璃幕墙装饰事宜签订《建筑外装饰工程承包合同》，此后，虽然远大铝业的施工现场管理水平、工程质量、工程进度一直不符合要求，但启德公司一直按照合同约定结合工程量支付工程进度款，2014年底，由于远大铝业没钱支付工人工资，远大铝业现场施工人员与远大铝业发生劳资纠纷，在项目现场闹事，在劳动监察等相关部门的协调下，由于远大铝业的施工进度尚未达到合同约定的下一步付款条件，故启德公司安排本人以借款的方式在2014年12月1日向远大铝业支付120万元工程款，并现场发放给工人，后又由启德公司以借款的方式在2014年12月5日向远大铝业支付了193万元工程款，同样现场发放给工人，共计发放313万元人民币。远大铝业就此出具了《授权委托书》、《收据》、《借条》等文件。其后，由于启德公司资金链断裂，在2015年农历新年后已基本停工，该笔款项作为工程款的一部分，启德公司和本人也没有像远大铝业追讨。至2015年5月26日项目整体停工之日止，远大铝业共完成工程量约合同总工程量的70%，尚有30%未施工，且其施工存在大量的质量问题，包括部分玻璃幕墙自爆、40多片玻璃补片的等均未处理，当时启德公司即已发出整改通知，但后来由于停工原因就搁置没有再处理。证人出庭作证主要陈述：我是案涉项目原来的总负责人，时间是2020年到2017年7、8月份，我之前是启德公司的员工，现在已经不是。我出庭所说的与书面证人证言一致。工程量只有70%是在整个工地停工后，因为现场没有做过核实，我们只是在表面上看，整个工程基本封闭，缺很多施工面没施工，很多东西没有做，应该没有发函给远大公司。整体表面上看工程是完工了，但是存在很多质量问题、存在修补、翻工、重做的情况，很复杂，这种工程量大概占总工程量的30%。我在的时候远大公司没有提交过结算申请，只是提交了为了请款对工程量作的结算，是对已经完成的工程量进行估算，这个估算，先经过监理公司的确认和审批，再到我们项目工程部这边审批，最后才到我们财务部。2015年5月底案涉项目所在的工程已经完全停工，在5月至12月这段时间，还有两三个工人零零星星在施工。远大公司陈述该工程已经完工，并提供了现场《照片》为证，照片显示整体表面已完工，完工时间为2015年12月底其撤场。远大公司、启德公司双方确认案涉未进行整体验收和结算，远大公司认为造成此原因是因为无法联系启德公司，远大公司主张有催促过启德公司进行工程验收，但没有提交证据予以证明，其主张催收过工程款，视为主张过工程竣工验收，提供《关于启德威尔登酒店工程进度款的函》、《律师函》为证。其中，《关于启德威尔登酒店工程进度款的函》记载：感谢业主一直给予我司大力支持，目前启德威尔登酒店幕墙工程现已处于收尾阶段，我司春节回来并未因业主无法支付我司进度款而导致现场停工（其他施工单位已停工），一直处于施工状态，我司补片玻璃现已全部到场，并已将塔楼补片玻璃安装完成，裙楼部分补片玻璃因首层北面未进行土方回填导致我司部分补片玻璃无法进行安装。业主提出部分铝板窝水情况，我司现正在进行整改，通过角钢调整将14F-18F铝板已整改完成，业主监理已签字确认，现恳请业主支付我司2015年1月申请的进度款5970000元。时间为2015年9月22日。该函尾部有启德公司该项目负责人林旭民的手写回应：远大没有正常的请款函及审批流程，业主都是提前支付或借款与远大，请走正常程序，严格按合同执行，兑现承诺，另工程进入尾声，幕墙工程严重滞后，请做好结算、验收及资料存档工作。尾部有林旭民签名并加盖“启德威尔登酒店筹建办”的章。启德公司认可该证据的真实性，认为该内容明确表明幕墙工程严重滞后，而且业主都是提前支付工程款，也就是说启德公司支付的工程款是超过工程进度。《律师函》显示2018年6月28日远大公司要求启德公司支付拖欠的工程款22187516.8元，邮寄地址为广州市高新技术产业开发区科学城开创大道3278号106房，根据《邮单回执》显示：未妥投，原因，查无此人。双方确认合同总价款为57261615.15元，为固定总价，存在工程增补和扣减，双方确认已经支付了工程款41237694.24元。远大公司陈述增补部分金额为5496298.78元，扣减项价格为2662702.88元，启德公司不认可增补金额，认可扣减项金额。2016年4月26日，启德公司（乙方）与香雪公司（甲方）签订《资产交易协议》，主要约定：甲方以人民币1572800000元的固定价格案现状收购或指定第三方收购交易标的生物岛整体资产；甲方拟案现状收购或指定买方收购启德公司项目、会所项目、包括但不限于其国有土地使用权与上盖建筑及其配套物业、工程、设备设施，添附的设备设施、装修、装饰、家具、物品等等；本协议所涉与交易标的项目相关的第三方结算均以本协议签订日为基准日，基准日之前与项目相关的应付未付款（包括且不限于工程承包款、材料款等债务或赔偿款、税款或其他应付费用）均由卖方承担，基准日之后因卖方完成交易标的项目后续工程而发生的工程而发生的工程承包款、材料款等费用均由买方承担。香雪公司并于2016年5月24日发布了《广州市香雪制药股份有限公司关于收购资产的公告》。双方确认香雪公司于2018年3、4月份开始拆除案涉幕墙，至2019年7、8月份，案涉工程被全部拆除。在本案审理过程中，远大公司于2019年3月28日向一审法院提出鉴定申请，要求对本案案涉工程造价进行鉴定，一审法院依法于2019年4月12日移送鉴定，广州同诚工程造价咨询有限公司于2019年5月16日向一审法院发出《接受委托及造价鉴定预收费函》以及《工程造价进行鉴定需要提供资料的函》，该函件已依法送达给申请人，申请人在合理期限内没有缴纳费用并提交材料，一审法院于2019年11月22日责令申请人限期提交资料并缴费，申请逾期未提交及缴费，并当庭表示工程已不复存在，不具备鉴定条件，愿意承担举证不能的后果。远大公司于2018年7月17日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：远大公司与启德公司签订的《建筑外装饰工程承包合同》是双方的真实意思表示，没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应切实履行义务。根据本案查明的事实，本案的争议焦点主要有：一、案涉的工程是否全部完工以及是否存在质量问题；二、启德公司尚欠远大公司的工程款金额如何认定以及是否符合支付条件；三、启德公司是否应当支付违约金；四、香雪公司应否对案涉债务承担连带责任。关于案涉工程是否全部完工以及是否存在质量问题。远大公司主张已经全部完工，并对工程存在的质量问题全部整改，启德公司不予确认，并提供了现场《照片》、《监理工程师通知单》、《工程建设违约处罚单》、《关于飘蓬铝板整改事宜的函》等证据为证。一审法院分析如下：一、启德公司虽然主张远大公司只完成总工程量的70%，但没有明确列明哪些工程量没有完成并举证证明，而证人林某当庭作证表明整体表面上看工程已经完工，但是存在很多质量问题，是质量问题占总工程量的30%，该占比并没有经过核算，可见启德公司所称的工程未完工是指工程已经完工，但完工的工程存在质量问题；另外根据《关于飘蓬铝板整改事宜的函》、《关于启德威尔登酒店工程进度款的函》的陈述，双方均表示启德威尔登酒店幕墙工程已进入收尾阶段，启德公司此时仅提及飘蓬铝板窝水情况，未提及其他问题。可见，截至启德公司发出《关于飘蓬铝板整改事宜的函》之日止即2015年12月29日，工程基本完工并仅存在飘蓬铝板整改的情况。结合远大公司提交的完工后的现场照片、启德公司在2016年4月26日将案涉工程转让给香雪公司且在合理期间内未提出异议等情况，一审法院认为远大公司主张案涉工程已经全部完工的盖然性更高，对远大公司的主张一审法院予以采信，启德公司的主张没有依据且不合常理，一审法院不予采信。本案中，远大公司主张案涉工程于2015年12月的完工并撤场，启德公司项目负责人林旭民表示2015年5月至12月依然有两三个人在施工，结合启德公司在2016年4月26日将案涉工程转让给香雪公司，一审法院认定案涉工程于2015年12月完工并交付给启德公司。关于是否存在质量问题，虽然启德公司提供部分证据证明质量问题，但根据日常生活经验可知，在施工过程中，存在质量整改是正常的，是一个过程的问题，并不能证明案涉工程最后尚存在质量问题。根据双方提交的证据，远大公司在施工过程中也不断的进行整改。另外，《最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又一使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，参照该规定，案涉工程在没有经过验收和结算的情况于2016年4月26日将包含案涉工程的生物岛项目出让给香雪公司并将案涉工程交付给香雪公司拆除，导致造价、工程质量鉴定困难，视为启德公司擅自使用了案涉工程，在转让过程中亦未向远大公司提出质量问题的异议，视为案涉工程验收合格，故启德公司关于案涉工程存在质量问题且质量问题工程量占总工程量的30%的主张缺乏依据，一审法院不予采信。关于启德公司尚欠远大公司的工程款金额如何认定以及是否符合支付条件。根据双方合同约定，案涉工程采用固定总价包干的结算方式，合同总价不作任何调整，设计变更本工程设计变更或现场签证工程量按实际发生计算。根据合同约定，合同的固定价款为57261615.15元，庭审中双方对该金额没有异议，一审法院予以认定。远大公司主张案涉工程存在增补和扣减，其中擦窗机轨道增补、可视区域玻璃幕墙增补、开启窗增补、LED灯槽增补、南面4层P1-2轴至P1-7轴增补、南面4层P4-8轴至P4-12轴增补，上述增补经过启德公司的同意且经过监理单位确认并作出预算审核，分别为942332.96元、1422158.58元、-1397076.67元、256791.4元、160975.13元、69921.54元，共计1455102.94元，启德公司也确认远大公司实际进行了该增补施工，视为双方对上述变更达成了新的约定。关于南面四层P1-7至P1-8轴增补、层面升高增补、17层西面圆弧增补、五层层面玻璃栏杆增补、鱼嘴吊顶铝板增补、首层玻璃拆改增补、首层与三层铝板包柱梁增补、检修门增补、塔楼17-18层东南面铝板增补（远大公司虽没有提供原件核对，但启德公司确认实际了施工，且启德公司聘请了监理单位现场监督，但并没有提出相反证据予以证明，远大公司的主张该证据是真实的盖然性更高），报价分别为：33656.72元、650475.48元、45609.51元、743275.75元、450107.75元、209174.65元、168768.16元、37847.45元、69182.80元，共计2408098.27元。上述增补均经远大公司和启德公司、监理单位确认，远大公司也作出了报价，上述增补均已经施工完成，启德公司在合理期限内没有作出预算审核且在施工过程中未对造价提出异议，视为启德公司默认远大公司方的报价。启德公司主张预算不能作为结算依据，增补工程没有经过造价审核，远大公司的报价不能直接作为结算依据。如前文论述，启德公司未经验收、结算擅自将案涉项目转让并交付，导致案涉工程被拆除，无法对增补的工程造价进行准确的鉴定，启德公司在知晓预算审核及报价的前提下并未提出异议及及时对工程造价进行审核，故视为启德公司同意按预算审核及远大公司的报价进行结算工程款，不利后果应由启德公司承担。在审理过程中，启德公司也没有提供证据表明增补工程的造价明显高于本地区同类工程的造价标准，故远大公司主张按照双方预算审核的造价及报价计算工程款合理，一审法院予以支持，启德公司的主张缺乏依据，没有道理，一审法院不予支持。对于扣减项2662702.88元及已收取的工程款41237694.24元，双方没有异议，一审法院予以认定。经核算，启德公司尚欠的工程款为17224419.24元（57261615.15元－2662702.88元＋1455102.94元＋2408098.27元－41237694.24元）。根据前文论述，案涉工程视为验收合格，本案按照双方预算审核的造价及报价计算工程款，根据双方合同约定验收合格后累计支付至合同总价的85%，幕墙单项工程结算后支付至结算总价的95%，剩余5%的结算总价作为质量保证金，在竣工验收两年后15个工作日内支付给乙方（不计利息），但不免除在国家规定时效内的保修责任，现在幕墙被转让并被拆除，远大公司已经没有了保修义务，故启德公司理应按合同约定支付工程款，符合支付条件。关于启德公司是否应当支付违约金。双方应切实按照合同约定履行义务，现启德公司逾期未支付工程款，符合，构成违约，应承担违约责任。远大公司要求从起诉之日起按照欠付的工程款为本金，按照中国银行同期贷款利率计算违约金至工程款全部清偿之日止合理有据，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审法院将2019年8月20日之后的利息标准更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。另外，违约金应以本金为限为宜。关于香雪公司应否对案涉债务承担连带责任。案涉项目虽已被香雪公司整体收购，但本案的案涉合同缔约方为远大公司与启德公司，香雪公司并非合同缔约方。远大公司以香雪公司作为案涉项目的承接人，要求其对拖欠的工程款承担连带清偿责任，根据合同相对性原则，一审法院对香雪公司的责任问题不予审查。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、启德公司在该判决生效之日起十日内向远大公司支付工程款17224419.24元并支付违约金（违约金以17224419.24元为本金，从2018年7月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至工程款全部清偿之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金以本金为限）。二、驳回远大公司其他诉讼请求。本案受理费152737.6元，由启德公司负担118572元，远大公司负担34165.6元，上述受理费已由远大公司预缴，远大公司同意由启德公司在履行义务时将启德公司应承担部分直接向远大公司支付。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院查明，除案涉工程是否完工的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对启德公司的上诉，本院评析如下：启德公司上诉认为远大公司没有证据证明已经完工，应驳回其诉讼该请求。对此本院认为，启德公司与远大公司对于案涉工程是否完工各执一词，经审查本案证据，本院采信启德公司的意见，具体理由如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”远大公司作为案涉工程的承包人，负有证明案涉工程全部完工的举证责任，其在一审提交的《幕墙工程报验申请表》《幕墙框架龙骨安装分项工程质量验收记录》等证据并不能证明案涉工程已进行整体验收。其次，案涉《建筑外装饰工程承包合同》约定启德公司在收到远大公司移交的竣工验收报告后21天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可（即通过竣工验收），远大公司既然主张案涉工程于2015年12月完工并撤场，其完全可以按照案涉《建筑外装饰工程承包合同》向启德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，以及时保障自己的权益，且但是远大公司并未提供申请整体验收的证据，不符合常理，也与其所主张全部完工的意见相互矛盾。再次，启德公司发出的《关于飘蓬铝板整改事宜的函》提出飘蓬铝板窝水情况比较严重，并要求远大公司整改，该内容与远大公司未提出整体验收申请相互印证，可以证实案涉工程尚未达到完工的程度。最后，远大公司、启德公司确认香雪公司于2018年3、4月开始拆除案涉幕墙，直至2019年7、8月份案涉工程才被全部拆除，而远大公司于2018年7月17日提起本案一审诉讼，却迟至2019年3月28日才向一审法院提出鉴定申请。而在一审法院确定鉴定机构后，远大公司又未缴纳鉴定费用。综上，远大公司并未提供充分证据证明其已经完成案涉工程，且未及时申请整体验收和申请司法鉴定，存在怠于行使自身民事权利和诉讼权利的情况，故远大公司应当承担举证不能的不利后果。鉴于远大公司无法证明其已经完成案涉工程，其要求启德公司支付剩余工程款的依据不足，本院不予支持，予以驳回。综上所述，启德公司的上诉请求成立，予以支持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初9227号民事判决；二、驳回沈阳远大铝业工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费152737.6元，二审案件受理费118572元，由被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年六月十九日法官助理曹筱雨书记员林谷曼