河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1771号上诉人(原审被告)：河南欣德源建设工程有限公司，住所地河南省开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨书凯，北京达略（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张令，系该公司员工。上诉人（原审被告）：全伯坤，男，1968年8月8日出生，汉族，住淅川县。委托诉讼代理人：程海迪，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鑫垚置业有限公司，住所地河南省郑州市管城区紫荆山路76号1幢1单元。法定代表人：周首国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周飞，河南赏春律师事务所律师。上诉人全伯坤、河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）因与被上诉人河南鑫垚置业有限公司（以下简称鑫垚公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣德源公司的委托诉讼代理人杨书凯、张令，上诉人全伯坤的委托诉讼代理人程海迪，被上诉人鑫垚公司的法定代表人周首国及其委托诉讼代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣德源公司上诉请求：1.撤销河南省淅川县人民法院(2019)豫1326民初1345号民事判决,改判驳回鑫垚公司全部诉讼请求;2.鑫垚公司与全伯坤承担本案诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程由欣德源公司承包，全伯坤负责施工,全伯坤施工系履行职务行为，鑫垚公司应向欣德源公司支付工程款。二、欣德源公司未委托全伯坤代收工程款,全伯坤在案外人与鑫垚公司恶意串通之下出具工程款收据,但鑫垚公司未实际支付工程款,未提供付款凭证，其主张返还工程款无根据。三、鑫垚公司单方委托的鉴定机构并未在法院鉴定名录内,也非当事人共同指定或经人民法院依职权指定,鉴定所依据材料也未经当事人质证,不能作为定案依据。鑫垚公司在施工期间自愿同意支出800余万元的工程款,现双方对工程造价存在争议,应由鑫垚公司申请鉴定。四、鑫垚公司未支付工程款,不具备开具发票的条件,且是否开具发票属于行政处理范畴。全伯坤辩称，同意欣德源公司上诉请求，全伯坤所实施的行为系职务行为，全伯坤未实际收取任何工程款，也没有权限开具发票。鑫垚公司所做的单方鉴定在程序及内容上均存在违法事项。全伯坤上诉请求：1.撤销河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初1345号民事判决第一项、第二项,改判驳回鑫垚公司对全伯坤的全部诉讼请求或发回重审;2.鑫垚公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、全伯坤非适格被告，欣德源公司为涉案工程的承包及施工单位,全伯坤未收到工程款，且不具备开具发票的资质。二、全伯坤出具的收据系受案外人胁迫，系案外人与鑫垚公司恶意串通所为，鑫垚公司未提供任何付款凭证。全伯坤与鑫垚公司对于工程造价有过口头决算,数额不低于鑫垚公司愿意抵付房屋的价值。一审法院在全伯坤及欣德源公司对鉴定报告提出异议的情况下，仍对鉴定报告予以采信，违反法律规定。三、开具发票属行政行为,不属于民法调整范围。四、本案双方采用的是固定单价合同，鑫垚公司做的单方鉴定无意义，且该鉴定报告引用的是已作废的计价管理办法，对主体工程造价的计算方法、主体工程面积计算错误，且鑫垚公司申请鉴定的程序违法。鑫垚公司对全伯坤、欣德源公司共同答辩意见：一、一审判决支持开具发票的诉讼请求符合相关法律规定。二、一审判决认定全伯坤和欣德源公司之间系借用资质关系正确。三、全伯坤对鑫垚公司单方委托出具的鉴定结论不予认可，但其未提出司法鉴定申请，经一审法院释明后仍不申请鉴定，一审法院采信该鉴定报告符合法律规定。鑫垚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决欣德源公司、全伯坤向鑫垚公司交付票面金额为6830402.02元的工程款发票；2.依法判决欣德源公司、全伯坤返还鑫垚公司工程款2392774.98元，并赔偿损失1000079元；3.欣德源公司、全伯坤承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月27日，欣德源公司向全伯坤出具授权委托书，内容为：“授权委托书，我夏宏林，系河南欣德源建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托我公司全伯坤为我方代理人，代理人根据授权，参与鑫垚华庭4＃、5＃楼项目的谈判、合同签订，处理与其有关的一切事务，其法律后果由我方承担。特此委托，代理人无转委托权。委托人：河南欣德源建设工程有限公司，法定代表人：夏宏林，日期：2014年5月27日”。授权委托书加盖欣德源公司印章及法定代表人夏宏林签名章。2014年5月27日，全伯坤以欣德源公司的委托代理人名义与鑫垚公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：欣德源公司承建鑫垚公司开发的位于淅川县××大道东段的鑫垚华庭4＃、5＃楼工程；工程结算采用固定单价合同，建筑面积以实际施工图纸按照设计规范计算，单价为1230元平方米；在工程款支付部分约定本工程的合同价款经双方协商同意，用承包人销售发包人开发本项目的产品款支付，具体价格为高层从第一层2488元／平方米起价，1-10层每高一层在前一层基础上累加30元／平方米，11-28层每高一层在前一层基础上累加10元／平方米，小高层从第一层2988元／平方米起价，每高一层在前一层基础上累加30元／平方米；地上车位每个9万元，地下车位每个12万元。主体楼和车位按比例配售。合同签订后，欣德源公司未实际参与工程施工，工程施工实际由全伯坤组织人员进行。2014年6月12日，欣德源公司下发文件成立淅川县鑫垚华庭项目4＃、5＃楼施工项目部，任命全伯坤担任该项目工程执行经理，代表公司处理该项目的一切事情。全伯坤在对鑫垚华庭4＃、5＃楼施工的过程中，2015年1月21日、2月7日、7月25日，案外人闫书瑞、闫红宾、刘志红及白安伟分别与鑫垚公司签订了住宅商品房或商铺认购协议书，认购鑫垚公司开发的相应商品房或商铺，但不实际支付房款，由全伯坤以欣德源公司名义按照认购房款数额向鑫垚公司出具工程款收据，合计款额为8253340元。2015年11月29日，鑫垚公司向全伯坤的工人温景夫代付工程款10000元。2016年3月31日、4月5日，鑫垚公司与全伯坤的工人王双海、毕丰林签订住宅商品房认购协议书，全伯坤向鑫垚公司出具751702元工程款收据，以此抵偿全伯坤欠付工人王双海、毕丰林的施工费。上述费用合计9015042元。鑫垚公司委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对全伯坤在鑫垚华庭4＃、5＃楼施工进行鉴定，2019年5月15日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具宛金桥鉴基字［2019］第05-13号鉴定报告，鉴定工程造价为6830402.02元。一审法院认为，全伯坤从事本案建筑经营行为实际是借用了欣德源公司的资质从事建筑经营活动，在实际履行中，鑫垚公司将相应房产抵付给他人，在房产抵付后全伯坤按照抵付房产价值向鑫垚公司出具等额工程款收据，确认鑫垚公司履行了合同约定的支付工程款义务，故鑫垚公司实际向全伯坤抵扣工程款9015042元，但全伯坤所施工工程经鉴定为6830402.02元，故全伯坤应退还鑫垚公司工程款2184639.98元。损失部分，鑫垚公司提供的证据不足以作为计算其损失的依据，故一审法院不予支持。关于涉案工程款返还的责任承担问题。涉案合同系全伯坤借用欣德源公司的资质与鑫垚公司签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同因无资质的实际施工人全伯坤借用欣德源的资质与鑫垚公司签订而无效，但双方对工程量并未进行结算，在工程造价进行评估后，涉案工程款的数额才予以确认，从本案查明的事实来看，一是欣德源公司虽然出借资质给全伯坤，对导致涉案合同无效存在过错，但多付工程款并非合同无效导致；二是涉案合同系鑫垚公司与欣德源公司签订，欣德源公司系合同的相对方，但从费用支付来看，房屋款直接由全伯坤决定。综上，欣德源公司对鑫垚公司向全伯坤个人超付的涉案款项不存在过错。涉案款项已支付至全伯坤，且全伯坤系涉案工程的实际施工人，故鑫垚公司多付的工程款应由全伯坤承担返还责任。关于鑫垚公司要求全伯坤开具6830402.02元工程款发票的诉讼请求。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，及《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。收取工程款开具工程款发票是全伯坤税法上的法定义务和合同附随义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是付款方的权利，鑫垚公司要求全伯坤在收取工程款后开具相应数额的工程款发票要求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、全伯坤于本判决生效后三十日内返还河南鑫垚置业有限公司超额给付的工程款2184639.98元；二、全伯坤于本判决生效后三十日内为河南鑫垚置业有限公司开具并交付6830402.02元的工程款发票；如逾期不开具，河南鑫垚置业有限公司可自行开具，全伯坤应承担相应的税金；三、驳回河南鑫垚置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33940元，由河南鑫垚置业有限公司负担11790元，全伯坤负担22150元。本院二审期间，全伯坤提交《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013）住房和城乡建设部令（第16号）一份，证明鑫垚公司出具的鉴定报告引用的建设部107号部令已被废止。欣德源公司质证意见：对该证据无异议。鑫垚公司质证意见：该份证据证明的事项是全伯坤在一审中放弃的权利，不能当做证据使用。欣德源公司提交5＃楼结构主体工程验收记录复印件一份，证明工程已由全伯坤施工完毕。全伯坤质证意见：对该证据无异议。鑫垚公司质证意见：该份证据显示的是结构主体工程验收记录，但后续的工程没有施工，合同上约定的很明确，工程量装修都包括在内。对上述证据是否采信，本院在下文评理部分予以综合认定。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于全伯坤在一审中的被告主体资格是否适格问题，虽然2014年5月27日欣德源公司向全伯坤出具授权委托书，授权全伯坤作为欣德源公司代理人，但合同签订后，欣德源公司未实际参与工程施工，工程实际由全伯坤组织人员进行。从费用支付来看，房屋款额直接由全伯坤决定。河南省高级人民法院（2019）豫民申3420号民事裁定书中认定：“欣德源公司向全伯坤出具授权委托书，授权全伯坤参与涉案项目的谈判、合同签订，处理与其有关的一切事务。全伯坤作为公司的委托代理人以欣德源公司的名义与鑫垚公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程款支付方式为：本工程的合同价款，经双方协商同意，用承包销售发包人开发本项目的产品款支付，并对销售的房屋单价和车位价格进行了约定。合同签订后，欣德源公司又任命全伯坤担任该项目工程执行经理，代表公司处理该项目的一切事情。合同上虽然加盖了欣德源公司的公章、全伯坤在委托代理人处签字，但欣德源公司未实际派出人员施工，而是由全伯坤组织人员施工；此事实在梁国林诉全伯坤、欣德源公司、鑫垚公司建设施工合同纠纷一案所作的生效判决中已经查明，欣德源公司、全伯坤在该案中均认可双方是借用资质关系，且欣德源公司不能提供其与全伯坤建立劳动关系、向全伯坤发放工资等证据证明全伯坤是其公司员工，故全伯坤是借用欣德源公司资质以欣德源公司名义与鑫垚公司签订的合同，全伯坤是本案涉案工程的实际施工人”，据此，全伯坤在一审中作为被告的主体资格是适格的。关于全伯坤是否收取鑫垚公司9015042元工程款问题，因《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式为双方协商同意用承包人销售发包人开发本项目的产品款支付，全伯坤以欣德源公司名义按照认购房款数额向鑫垚公司出具工程款收据合计款额为8253340元、鑫垚公司向全伯坤的工人温景夫代付工程款10000元、鑫垚公司与全伯坤的工人王双海、毕丰林签订住宅商品房认购协议书，全伯坤向鑫垚公司出具751702元工程款收据。上述款项的支付符合双方合同的约定，也有全伯坤出具的工程款收据予以证实。全伯坤及欣德源公司以鑫垚公司未实际支付工程款为由否认其收到工程款与事实及约定不符。关于工程造价鉴定报告能否采信问题，一审中鑫垚公司委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对全伯坤在鑫垚华庭4＃、5＃楼施工部分进行鉴定，于2019年5月15日出具鉴定报告一份。全伯坤提交《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013）住房和城乡建设部令（第16号）一份，欣德源公司提交5＃楼结构主体工程验收记录复印件一份，证明鑫垚公司出具的鉴定报告引用的建设部107号部令已被废止，工程已由全伯坤施工完毕。该验收记录的验收日期为2016年4月28日，鉴定报告出具的日期为2019年5月15日，且鉴定报告中载明砌体部分属于未施工部分。全伯坤、欣德源公司对此鉴定报告提出异议，但在一审法院释明是否重新申请鉴定时，全伯坤、欣德源公司均明确表示放弃，不申请重新鉴定，系其自愿放弃权利，故其提交的证据不作为鉴定报告不能采用的有效证据采信，一审法院在全伯坤、欣德源公司放弃重新鉴定的情况下采信南阳金桥工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告并无不当。关于全伯坤是否应当开具发票问题，《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国发票管理办法》对此均有明确的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人依据税法的相关规定向发包人开具发票既是法定义务，也是合同附随义务。无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是付款方的权利，一审判决全伯坤在收取工程款后开具相应数额的工程款发票符合法律规定。综上所述，河南欣德源建设工程有限公司、全伯坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44300元，由上诉人河南欣德源建设工程有限公司承担22150元，由上诉人全伯坤承担22150元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年六月一日法官助理曾双书记员何靖雯