贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终771号上诉人（原审原告）：李黔华，女，1957年2月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇渔洞峡路88号乐湾国际后所新村1号楼1层1号、2层1号。法定代表人：季彩芸。委托诉讼代理人：王恩光，该公司员工。上诉人李黔华因与被上诉人贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司人身损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李黔华上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项及第二项，并依法改判被上诉人一次性赔偿上诉人医疗费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神抚慰金、护工费等合计人民币97007.14元（大写：玖万柒仟零柒元壹角肆分整）。2、请求判令被告承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院根据鉴定意见认定护理期为45天，营养期为75天，不符合上诉人伤情恢复的客观事实。原审法院未结合上诉人年龄及健康情况等因素作出的护理期及营养期判定属于事实认定错误，适用法律错误。二、一审法院认定上诉人因伤无法照顾家人而支出的护工费7000元，不是本次事故的直接损失而不予支持。上述开销相互关联并已实际发生，原审法院的认定明显与客观事实不符，属于事实认定错误。三、一审法院在没有任何证据支撑及法律依据的情况下，认定上诉人应承担本次事故30%的责任，明显偏袒被上诉人。事故发生时，上诉人不存在任何过错，被上诉人完全缺乏对消费者的安全保障意识，原审判决上诉人承担事故30%的责任明显有失公平，不符合客观事实，缺乏法律依据。四、上诉人因此次事故已造成十级伤残，极大可能会留下终生疼痛，一审法院不支持上诉人精神抚慰金请求，完全不符合法律规定。被上诉人贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司二审答辩无答辩意见。李黔华向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告经济损失包括尚欠医疗费145.34元、护理费6340元、交通费2500元、营养费4500元、残疾赔偿金60024.8元、被抚养人生活费5197元、精神抚慰金10000元、残疾鉴定费1300元、因伤无法照顾家人而支出的护工费7000元，以上各项共计97007.14元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年6月12日原告通过网上购买被告经营的乐湾国际温泉门票，使用时间从2018年6月5日至2018年12月31日，原告与家人于2018年11月13日使用该温泉门票到被告经营的乐湾国际温泉进行消费使用。在“石板浴”项目处，由于地面湿滑，原告从台阶上摔滑导致受伤，原告受伤后，被告立即将原告送往贵阳东方骨科医院进行治疗，被告支付原告治疗费113.5元之后经双方协商后，原告转院至贵阳白志祥骨科医院进行治疗，花去治疗费5436.7元，在上述两个医院治疗均未住院，之后原告于2019年1月24日在贵州医科大学附属医院进行复查，花去治疗费145.34元。2019年5月6日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定为1.李黔华因外伤致左桡骨远端及尺骨茎突骨折遗留左腕关节活动部分丧失已达十级伤残鉴定标准。2.护理期30-60日、营养期60-90日。另查明，原告受伤时已年满61周岁，其父亲李福元年满92周岁，其母亲高章兰已年满82周岁，李福元与高章兰生育了4个子女（包含李黔华）。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述、医疗费发票、门诊病历、治疗记录、《司法鉴定意见书》、照片等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原告通过购买被告出售的温泉门票到被告管理的温泉消费发生事故，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，被告在其经营场地未设立安全提醒标志，且原告的受伤主要是因为地面积水导致，应当承担赔偿责任。原告作为年满六十周岁以上的老年人，在家人的陪同下到被告温泉处进行消费，其家人与自身应当做到安全防范义务，故原告自身亦存在一定的过错，根据过错责任的大小，一审法院综合考虑原告承担本次事故30%责任，被告乐湾温泉公司承担本次事故70%责任。关于原告的各项赔偿金额，一审法院确认如下：1、医疗费：被告垫付医疗费5550.2元，原告自行支付医疗费145.34元，均有发票予以佐证，且与原告的伤情有关，一审法院予以确认，即5550.2元+145.34元=5695.54元；2、护理费：鉴定意见护理期为30-60日，根据原告的伤情，一审法院酌情考虑45天，原告主张按照2017年贵州省居民服务业、修理和其他服务业38568元/年符合法律规定，即38568元/年÷365天*45天=4757.18元；3、营养费：鉴定意见营养期为60-90日，根据原告的伤情，一审法院酌情考虑75天，原告主张50元/天符合法律规定，即50元/天*75天=3750元；4、残疾赔偿金：原告主张按照2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元/年计算，被告辩称原告系退休人员，伤残鉴定对其经济损失没有减少，希望法院予以调整，但被告对此未能提供相关证据予以佐证，一审法院对其抗辩理由不予采信，因原告已年满61周岁，即31592元/年*10*19年=60024.8元；5、被抚养人生活费：因原告父亲李福元、母亲高兰章均年满75周岁以上，其父母生育了4个子女，即20788元/年*5年*10%*2人÷4人=5197元；6、伤残鉴定费：1300元有正规票据佐证，一审法院予以确定；7、交通费：原告主张2500元，但其主张应当是以治疗期间产生的医疗费为准，原告住所地就在贵阳市，对原告提交的高速路过路费及加油费的主张，一审法院不予支持，一审法院酌情考虑500元；8、精神抚慰金：原告主张10000元，因原告在本次事故中存在一定的过错，对此主张一审法院不予支持。9、因伤无法照顾家人而支出的护工费7000元，因该项费用不是本次事故的直接损失，且原告有四个姊妹，照顾父母是子女应尽的义务，并且原告在庭审中多次陈述治疗后开车后安顺照顾父母，这与原告陈述支付的护工费前后矛盾，且支付的护工费并没有护理时间，对此一审法院不予支持。上述费用合计：81224.52元。按照责任比率分担，被告乐湾温泉公司承担70%责任，即81224.52元*70%=56857.16元，扣除被告乐湾温泉公司已经垫付的5550.2元医疗费，被告乐湾温泉公司应赔偿原告56857.16元-5550.2元=51306.96元。据此，依照根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司于本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告李黔华医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费等合计51306.96元；二、驳回原告李黔华的其他诉讼请求。案件受理费1113元，被告贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司负担668元，原告李黔华负担445元。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审所确定的案由不当，当事人主张的系侵权纠纷，一审亦是依照侵权纠纷的法律规定所审理，案由应当为人身损害赔偿纠纷，一审所确定的案由为合同纠纷不当，本院予以纠正。上诉人主张护理费、营养费应当按照60天、90天计算，但其证据不足以证明其主张，一审考虑双方当事人的过错及上诉人身体受伤情况，酌情认定的期限并无不当；上诉人主张其不应承担30%责任有失公平，本院认为，李黔华对于泡温泉的地方存在有水、湿滑的情况应当有所预见，并加以注意，其应对自身安全特别是因地面湿滑可能会导致的危险负有高于一般情况的注意义务，故一审法院认定，其对于受伤的后果应承担30%的责任并无不当；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。上诉人主张的其因无法照顾家人而支付的7000元不在前述规定赔偿范围之内，其请求于法无据；关于李黔华主张的精神损害抚慰金，考虑到李黔华的伤情程度以及对于损害后果李黔华承担责任的情况，一审对其主张的精神损害抚慰金不予支持并无不当。综上所述，上诉人李黔华的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1113元，由上诉人李黔华负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年六月四日法官助理王李文书记员朱紫苇