浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1578号 上诉人（原审原告）：俞军慧，女，1965年4月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陈款，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴根富，男，1933年12月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：严水娣，女，1939年8月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘雨婷，浙江楷泽律师事务所实习律师。 上诉人俞军慧因与被上诉人吴根富、严水娣民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞军慧上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费、保全费由吴根富、严水娣承担。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的《借款合同》无效，无相应事实与法律依据。1、合同的相对性原则意味着俞军慧将款项出借给吴根富、严水娣，只需考虑吴根富、严水娣是否具有还款能力，否则俞军慧将承担吴根富、严水娣还款不能的法律后果，故此俞军慧要求吴根富、严水娣提供抵押担保后，才愿意出借款项，俞军慧有效预防了吴根富、严水娣还款不能的风险。2、俞军慧没有义务监督吴根富、严水娣是否被骗。我国并未禁止民间借贷行为，也没有法律规定出借人必须监督借款人是否被骗，否则将承担无需还款的法律后果。故此一审判决称俞军慧未尽到审慎义务无相应法律依据。本案中，俞军慧慎重预防了自己的风险，否则不可能在吴根富、严水娣提供抵押担保并办理了抵押登记后才提供借款。如若抵押物毁损，俞军慧愿意承担相应风险，但作为完全民事行为能力的吴根富、严水娣是否被骗不在俞军慧需要审查范围内，加重俞军慧的审慎义务极不利促进交易的稳定，亦违反公平原则，是法制退步的表现。3、一审判决称《借款合同》因违反合同法第五十二条第五项之规定而无效。法院此种判决导向将产生更多的诈骗案件，反正抵押借款只要被骗了就借款合同无效了，抵押担保亦无效了，则银行就不敢放贷给客户。二、俞军慧与吴根富、严水娣之间是合法的民间借贷关系，与吴根富、严水娣涉及的郑桂玉案件无任何关系。首先，俞军慧是因为有闲余资金在民间投资理财，经中介公司居间介绍愿意提供房屋抵押担保的借款方。吴根富、严水娣是中介公司居间介绍给俞军慧的，而中介公司仅是居间介绍作用，俞军慧与吴根富、严水娣的权利、义务是通过双方签订《借款合同》明确约定的。其次，俞军慧是基于对吴根富、严水娣为借款提供抵押担保的房屋的认可而愿意出借的，俞军慧是在抵押登记成功后享有优先受偿权的情况下才愿意放款。俞军慧与吴根富、严水娣并不认识，俞军慧是基于对房屋价值的信任、基于对国家房产登记制度的信任，俞军慧依法属于物权法第106条规定的善意第三人。俞军慧与吴根富、严水娣亦属于合法的民间借贷，因此应受到法律保护。最后，吴根富、严水娣是否有涉及刑事案件与俞军慧无关。俞军慧诚实信用的按合同约定履行了支付借款的义务，将105万元转账至吴根富账户，吴根富作为完全民事行为能力人，俞军慧没有权利也没有义务监管吴根富将自有资金交给何人，用于何处，是否被骗。现吴根富、严水娣自己被骗了，导致俞军慧无法拍卖抵押物实现债权，对俞军慧不公平。郑桂玉案件中，有些被害人是从银行融资借给郑桂玉，但银行不是被害人。法院刑事判决的公正、公平未得到彰显。三、退一步说，即使合同无效，吴根富、严水娣也应返还所有本金。因为俞军慧无过错，吴根富、严水娣有明显过错。抵押登记是经过国家相关机关依法登记而设立，俞军慧依法享有优先受偿权，可以说俞军慧认真规避了自己的法律风险，没有过错。吴根富、严水娣为了贪图利差，不惜将房屋押抵担保借款融资并向出借方隐瞒真实用途，而不向郑桂玉要求提供抵押担保，导致自己利益受损，一审判决却根据合同法第五十八条认为俞军慧与吴根富、严水娣过错各半，难以令人信服。四、郑桂玉刑事案件将俞军慧列为被害人却没有给俞军慧维护自己合法权益的途径。被告人郑桂玉等刑事案件刑事判决书在俞军慧从未参与，从未获得任何辩论权，也没有上诉权的情况下，将俞军慧列为被害人，俞军慧为自己的债权设定抵押担保，安全可靠，俞军慧并不认为自己受害了，但俞军慧找不到维权途径，对俞军慧极不公平。五、吴根富利用自己的房屋抵押投资赚取利差，从法律角度上不是用自己闲余资金去投资本来就是触犯法律的。而且他已经利用该房在抵押给俞军慧之前赚取两年多利息。俞军慧的105万元是多年积累起来的钱，不仅没有利息，反而拿出一半承担其违法投资损失，在法律上是不公平的。不能因为吴根富、严水娣年纪大就从法律上偏向，双方都是老百姓，在法律面前人人平等。综上，请求二审法院支持上诉请求。 吴根富、严水娣答辩称：一审判决事实认定清楚，本案借款合同以及相应合同均无效，并且俞军慧在一审几次庭审当中均认可借款合同是无效的。本案的实质是吴根富、严水娣作为担保人，其在俞军慧向实际借款人郑桂玉出借款项过程中没有任何过错，不应当各半承担责任。 俞军慧向一审法院诉讼请求：1.吴根富、严水娣归还俞军慧借款本金1050000元及利息（自2016年5月25日起至实际支付之日止的利息，以1050000元为本金，月利率1.5％计算）；2.吴根富、严水娣承担律师费损失15000元；3.俞军慧对吴根富、严水娣位于杭州市拱墅区五一新8幢1单元502室房屋拍卖、变卖的折价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由吴根富、严水娣承担。 一审法院查明：2014年9月25日，俞军慧与吴根富、严水娣签订《借款合同》一份，约定：吴根富、严水娣向俞军慧借款1050000元；借款期限为6个月，自2014年9月25日至2015年3月24日；借款月利率为1.5%；双方还对其他事项进行了约定。同日，双方签订《房地产抵押合同》一份，约定吴根富、严水娣自愿以其所有的杭州市拱墅区房屋为上述借款提供抵押担保等事项。俞军慧于当日向吴根富银行账户转账支付1050000元，并在吴根富、严水娣所有的杭州市拱墅区房屋上设立抵押权。同日，吴根富账户中的该1050000元，其中15750元转回至俞军慧账户，1034201元被转至案外人郑桂玉账户。后郑桂玉按月向俞军慧账户转账共计267750元，并自借款当日至2016年4月4日期间按每月7000元的标准按月向被告吴根富账户共计19笔。2016年4月27日，吴根富自行支付俞军慧利息15750元。 另查明，俞军慧曾以同一事由将吴根富、严水娣诉至原审法院，该院于2017年4月25日依法做出（2016）浙0102民初4795号之一民事裁定书，裁定驳回俞军慧的起诉。2018年10月23日，浙江省杭州市中级人民法院做出（2017）浙01刑初136号刑事判决，判决认定郑桂玉犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令郑桂玉退赔相关违法所得。该刑事判决生效后，本案双方目前均未获得任何退赔款项。该刑事判决书中认定，郑桂玉、曾晶晶及邵新龙在杭州非法集资期间，隐瞒其系资金实际使用人及其在非法集资的真相，以介绍房产抵押配对业务或者提供保证等手段欺骗被害人俞军慧等资金出借人，降低资金出借人对老年人提供房屋抵押借款的风险认识，促使其同意以抵押借款的形式出借资金给被害人吴根富等房屋所有权人，再从房屋所有权人处骗取资金。吴根富作为被害人报案金额为3310000元，其中1020000元向人俞军慧贷得。 再查明，为本案诉讼，俞军慧支出律师费15000元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；主债权债务合同无效的，担保合同无效。本案中，俞军慧与吴根富、严水娣之间并无真实的借贷合意，双方签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》经生效刑事判决认定属于郑桂玉、曾晶晶等人集资诈骗的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，吴根富、严水娣为本案借款提供的抵押担保亦无效，故俞军慧要求吴根富、严水娣支付律师代理费，并要求对位于杭州市拱墅区房屋拍卖、变卖的折价款优先受偿的诉讼请求该院不予支持。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，吴根富、严水娣基于郑桂玉的犯罪手段所实际取得的133049元（7000元×19+1050000元-1034201元-15750元）应当迳行向俞军慧返还并支付该款项的相应利息损失。俞军慧在本案中已实际收回299250元（15750元+267750元+15750元），故本案俞军慧实际因此所受到的损失为借款本金617701元（1050000元-299250元-133049元）及该部分款项的利息损失。 关于双方的过错，该院认为，吴根富、严水娣为了获取利差，提供自身房屋用于办理借款抵押登记，且轻信他人，客观上增强了郑桂玉、曾晶晶等人进行集资诈骗的信用程度，存在过错；俞军慧多次作为出借方从事民间借贷行为，其在本案中未能尽到审慎义务，亦存在过错。双方过错相当，对于追赃退赔后的不足部分，应由吴根富、严水娣承担二分之一的赔偿责任。因此，吴根富、严水娣应当返还俞军慧133049元，赔偿俞军慧308850.5元（617701元÷2），并支付相应利息损失。吴根富自行支付俞军慧15750元，而其实际仅需负担损失7875元（15750元÷2），该款项应在返还款项中予以抵扣，即吴根富、严水娣仅需返还俞军慧125174元（133049元-7875元）。鉴于该院已将俞军慧收取的利息抵扣其损失，且俞军慧同意该院依法调整利息损失的金额及起算时间，故对于俞军慧主张的利息起算时间依法予以调整为款项出借之日。上述款项的利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2014年9月25日计算至2019年8月19日为110155.5元，此后的利息损失以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴根富、严水娣共同返还俞军慧125174元，赔偿俞军慧308850.5元，合计434024.5元，于判决生效之日起十日内履行；二、吴根富、严水娣于判决生效之日起十日内共同支付俞军慧利息损失110155.5元，并自2019年8月20日起，以434024.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续向俞军慧支付利息损失至该款付清之日止；三、驳回俞军慧的其他诉讼请求。如果吴根富、严水娣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14385元，由俞军慧负担6575元，吴根富、严水娣负担7810元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：俞军慧与吴根富、严水娣之间抵押借款关系，经生效刑事判决认定属于郑桂玉等集资诈骗罪的一部分，故案涉《借款合同》、《房地产抵押合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，吴根富、严水娣基于郑桂玉的犯罪手段所实际取得的资金应当予以返还并根据过错程度赔偿俞军慧的损失。关于双方过错，本院认为，俞军慧作为出借人，未尽审慎审查义务而出借款项，对于合同无效负有过错；吴根富、严水娣为获利而达成本案借款并提供抵押担保，对于合同无效以及由此造成的损失亦负有过错。从本案实际情况看，出借人与抵押借款人之间的过错不存在明显的大小之别，故原审法院认定双方过错相当，并由吴根富、严水娣承担二分之一的赔偿责任，符合法律规定和公平原则，本院予以确认。综上，俞军慧提出的上诉主张依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14380元，由上诉人俞军慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年六月四日 书记员  边佳宁