广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1229刑初41号 公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院 适用程序简易程序 被告人覃龙，男，1987年7月25日出生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，壮族，初中文化，无业，住大化瑶族自治县，曾因犯故意伤害罪，于2005年11月18日被本院判处有期徒刑二年。曾因犯绑架罪，于2010年6月3日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院判处有期徒刑五年，2013年7月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于大化瑶族自治县看守所。 辩护人黄树巍，广西法顺律师事务所律师。 被告人韦沐江（曾用名：韦银定），男，1988年9月10日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，中专文化，无业，住大化瑶族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于大化瑶族自治县看守所。 被告人蔡剑华，男，1987年7月15日出生于广西壮族自治区马山县，汉族，初中文化，无业，户籍地马山县，住大化瑶族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于大化瑶族自治县看守所。 辩护人谭正辉，广西维仁律师事务所律师。 辩护人韦丁宁，广西维仁律师事务所实习律师。 立案日期2020年5月12日 开庭日期2020年6月17日 指控意见公诉机关根据大检刑诉〔2020〕33号起诉书，指控被告人覃龙、韦沐江、蔡剑华犯非法经营罪，建议判处覃龙有期徒刑一年至两年，并处罚金；判处韦沐江有期徒刑十个月至一年八个月，并处罚金；判处蔡剑华有期徒刑九个月至一年六个月，并处罚金。 辩护意见被告人覃龙对起诉书指控事实无异议，认罪认罚并同意适用简易程序，但辩称其非法获利应为17000元，而非42000元。有25000元是其联系上家购买汽油，上家给付的回扣，不属于违法所得。 被告人韦沐江、蔡剑华对起诉书指控事实无异议，认罪认罚并同意适用简易程序。 被告人覃龙的辩护人对指控的事实及罪名无异议，仅对认定覃龙非法获利的金额有异议。其提出：1.公诉机关指控覃龙非法获利42000元仅凭覃龙的供述认定，而无其他证据材料予以佐证。覃龙的获利金额应与其他股东的获利金额相当；2.覃龙既然是股东，就不存在中间商的说法，不存在吃回扣。且无证据证实覃龙从上家处获取回扣；3.覃龙与其余二被告人的作用地位相当，公诉人对覃龙的量刑建议偏重，建议对覃龙判处有期徒刑十个月。 被告人蔡剑华的辩护人对指控的事实及罪名无异议，仅就量刑提出以下意见：1.蔡剑华于本案中既不是加油站的投资人、场地提供人，也不是私油信息提供人，仅为执行者，起辅助作用，系从犯；2.蔡剑华到案后，提供了覃龙以及韦沐江的住所，协助公安机关将二人抓获归案，有立功情节；3.主动缴纳违法所得及罚金。综上，建议对蔡剑华适用缓刑。 查明事实2018年12月，被告人覃龙、韦沐江、蔡剑华三人在没有任何资质和安全措施的条件下，于大化瑶族自治县（以下简称“大化县”）大化镇红电南路319号房后面的空地，合伙开设私人加油点，以低于市面的价格销售成品汽油牟取暴利。覃龙负责购买相关售油设备，联系上家购买汽油，并对该加油点的获利情况进行分配。蔡剑华负责在现场出售汽油收取油资，记录每日售油数据，租用桂Ａ×××××厢式货车到指定地点和上家接油回私油点，并将购油款转账给上家。韦沐江负责提供场地，并以16000元资金入股从中分红，空余时间协助销售汽油。2019年9月30日10时许，大化县公安局治安大队民警在工作中发现涉案加油点有人非法销售汽油，随即进行查处，当场抓获正在销售汽油的韦丽燕。该私人加油点成品油交易金额达140万余元，覃龙获非法获利42000元，韦沐江非法获利29000元，蔡剑华非法获利20000元。经广西壮族自治区产品质量检验研究院对查获的汽油进行检验，检验结果为：所送检汽油属于国家标准《化学品分类和标签规范第7部分易燃液体》中规定的2类易燃液体。 另查明，2019年9月30日，被告人覃龙、韦沐江被公安机关抓获归案，被告人蔡剑华主动到公安机关投案。三被告人到案后均能如实供述自己的罪行。2019年10月1日，三被告人因实施本案非法买卖汽油的行为，被行政拘留15日。 案件审理期间，被告人覃龙上缴违法所得人民币17000元，预缴罚金人民币8000元；被告人韦沐江上缴违法所得人民币29000元，预缴罚金人民币10000元；被告人蔡剑华上缴违法所得人民币20000元，预缴罚金人民币10000元。 本院认为，被告人覃龙、韦沐江、蔡剑华以营利为目的，违反国家专卖专营管理法律法规，未经许可经营汽油买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，覃龙负责购买设备、联系上家购油、分配利润，是主犯。韦沐江负责提供场所、蔡剑华负责管理，是作用相对较小的主犯。关于蔡剑华的辩护人提出蔡剑华是从犯的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。蔡剑华主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。覃龙、韦沐江到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人覃龙具有犯罪前科，酌定从重处罚。关于覃龙及其辩护人提出的非法所得金额认定的问题，经查，根据同案被告人韦沐江、蔡剑华的供述，覃龙负责联系上家购买成品汽油来贩卖，而覃龙本人的供述亦证实加油站出售的汽油是由其负责联系上家购买，并从中获取回扣，故覃龙因非法销售汽油获取回扣部分属于违法所得，覃龙及其辩护人该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于蔡剑华的辩护人提出蔡剑华具有立功情节的辩护意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，犯罪分子提供同案犯住址等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定协助司法机关抓捕同案犯，故蔡剑华的辩护人该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。但蔡剑华向公安机关提供同案犯的相关信息，对公安机关抓获同案犯起到一定作用，可酌情从轻处罚。 根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度以及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。三被告人因实施本案非法买卖汽油的行为被公安机关处予行政拘留15日，应予折抵刑期。 判决主文一、被告人覃龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万二千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2020年9月30日止。罚金已预缴8000元，余下34000元限于判决生效之次日起三十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人韦沐江犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万九千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2020年7月31日止。罚金已预缴10000元，余下19000元限于判决生效之次日起三十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人蔡剑华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2020年6月30日止。罚金已预缴10000元，余下10000元限于判决生效之次日起三十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、被告人覃龙已退还的违法所得人民币17000元、被告人韦沐江已退还的违法所得人民币29000元、被告人蔡剑华已退还的违法所得人民币20000元，依法予以没收，上缴国库。 五、继续追缴被告人覃龙违法所得人民币25000元，上缴国库。 判决依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条。 上诉权利如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  韦明登 审 判 员  韦丽华 人民陪审员  韦如宋 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  黄炳超 书 记 员  谭莹莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。