北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申2302号再审申请人(一审原告、被告、二审上诉人)：蝶和科技（中国）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈济海，董事长。委托诉讼代理人：杨保全，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇英杰，北京市中银律师事务所律师。被申请人（一审被告、原告、二审被上诉人)：刘谋都，男，1978年12月20日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：戈翠玲，北京汉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓迎欣，北京汉腾律师事务所律师。再审申请人蝶和科技（中国）有限公司（以下简称蝶和公司）因与被申请人刘谋都劳动争议一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01民终9931号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蝶和公司申请再审称，（一）被申请人的部分主张未经过仲裁前置程序，而系由法院直接审理并判决，原审法院在程序上存在明显错误。被申请人对2016年1月1日至2016年3月31日期间销售提成的主张未经仲裁前置程序。劳动争议仲裁是提起诉讼的必经程序，劳动者的诉求未经过仲裁程序而由法院直接进行审理并判决的，属于明显的程序错误。（二）双方是否有口头约定的销售提成的举证责任在劳动者，原审法院在被申请人没有确实、充分证据的基础上，将举证责任倒置分配给再审申请人，明显系举证责任分配错误。（三）再审申请人与被申请人从未有“按照合同成交价与公司保底价之间的差额扣除20%的税计算，以回款计提”为标准计算销售提成的约定，被申请人所主张的提成计算方式明显有违常理，而原审法院就此问题明显事实查明不清。理由如下:1、按照被申请人关于销售提成计算方式的主张，再审申请人无任何盈利可言，有违常理。2、关于销售提成的主张，被申请人与仲裁阶段的主张前后矛盾、漏洞百出，且未做出合理说明。3.被申请人作为普通员工，在2015年加上工资收入高达163万，明显不合常理。（四）再审申请人认可在2015年4月1日至2016年3月31日期间与被申请人存在口头约定的佣金制度，对此本阶段再审申请人提交了被申请人签字的暂缓发放佣金确认文件，公司内部发放18929.6元和15269.23元这两笔金额的邮件沟通以及招商银行网上代发系统的汇款信息截图4项新证据进行证明。该四份新证据能证明再审申请人向被申请人发的这两笔金额不是被申请人所述的2015年度的销售提成，而是2015年度业绩佣金。关于与陈济海个人之间的50万资金往来，是被申请人向陈济海的借款。（五）关于双方口头约定的佣金制度的计算方式应沿用被申请人在2014年度与其前公司即蝶和谊安信息技术有限公司签署的《销售绩效任务书》，即按照“超出/低于标准价利润调整-成单高出/低处出标准价部分的25％标准计算的佣金”标准计算佣金，对此，再审申请人提交被申请人在2014年度与其前公司签署的《销售绩效任务书》作为新证据予以证明。该份《销售绩效任务书》证明被申请人在2014年度与其前公司签署的《销售绩效任务书》确实按照“超出/低于标准价利润调整-成单高出/低处出标准价部分的25％”标准计算的佣金，与被申请人现在主张的销售提成的计算方式相似，但计算标准不同。结合现有证据，双方口头约定的销售佣金的比例应该沿用2014年3月被申请人与前公司签署的《销售绩效任务书》的标准。综上，关于被申请人主张的销售提成制度，结合本阶段再审申请人新提交的证据，双方在2015年4月1日至2016年3月31日之间确有口头约定的业绩佣金，对于计算方法应该沿用2014年被申请人与其前公司签署的《销售绩效任务书》计提佣金。根本不可能是按照被申请人的主张以“合同成交价与公司保底价之间的差额扣除20％的税计算，以回款计提”的标准计算提成。关于被申请人主张的既存在佣金约定又存在提成约定，更是严重违反常理。（六）退一步说，即使再审申请人与被申请人存在口头约定的销售提成，再审申请人自2015年4月1日至2016年3月31日期间从未向被申请人支付过销售提成，而被申请人也从未就再审申请人的未支付行为提出任何异议，被申请人已经对再审申请人的不予以发放销售提成的行为构成默认变更。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项之规定，提出再审申请。刘谋都提交意见称，（一）再审申请人称原审判决适用法律错误之理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应当合并审理。本案的情形符合该规定，再审申请人认为原审法院程序错误的理由不成立。（二）再审申请人称原审判决举证责任错误之理由不能成立。我国多项法律法规对劳动争议案件举证责任的划分进行了规定。本案中，被申请人已经充分提供了自己所能掌握的转账记录、产品价格体系表、销售提成及奖金结算表、2013年度康复销售目标责任书等证据。对此再审申请人始终不予认可，但同时，再审申请人自始至终未提出任何证据证明被申请人所述情况不实，原审判决对此已表述非常清晰。（三）再审申请人称原审判决认定的销售提成不存在之理由不能成立。1.再审申请人作为一家医疗器械销售型公司，不可能不存在销售提成制度。2.再审申请人在仲裁阶段及一、二审阶段从未否认过有提成制度。3.原判决是根据被申请人提供的证据得出双方存在销售提成约定事实后，根据该比例及调查认证后的结算数额所计算得来的提成数额，仅支持了被申请人提出的一种方式。再审申请人均未证明2013年康复销售目标责任书不实，在双方都认可存在2016年销售目标责任书的情况下，两审法院得出关于2013年-2016年双方存在口头约定的销售提成，是完全符合常理的。被申请人多年来勤奋工作，期间成绩斐然。对于再审申请人提出的“被申请人对再审申请人不发放销售提成的行为构成默认变更”之说法，被申请人愤慨至极。另，针对再审申请人提交的证据，质证意见如下：1.招商银行汇款信息真实性认可，但证明目的不认可。该两笔费用恰恰是再审申请人一再否认公司有提成制度的反证，是公司为规避风险用私人账户转发被申请人的提成。2.其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。这些证据与本案没有任何关联性，是2014年的销售提成制度，不在本案被申请人所主张的提成年限范围内，该份证据恰恰证明了再审申请人存在提成制度，且提成制度不固定。3.再审申请人于仲裁以及两次庭审中始终完全否认双方存在任何提成制度。这些证据在一、二审阶段提交过，不属于新证据。4.再审申请人依然没有提交除2013年双方签订的销售目标责任书约定的销售提成外的其他合法相关直接证明来证明被申请人所主张的年限范围内的提成制度，相反，被申请人提交大量证据证明了公司存在提成制度及提成办法。在此情况下，两审法院的认定逻辑完全没有问题。综上，两审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求依法驳回再审申请人的再审申请。本院经审查认为,本案再审审查主要涉及两审法院认定的刘谋都2015年4月1日至2016年3月31日期间销售提成是否合理。根据查明的事实，刘谋都主张的销售提成为蝶和公司与其口头约定的，按照合同成交价与公司底价之间的差额扣除20%的税计算的提成，以回款额确定计提。对此，其提交的对账单中显示2016年4月14日陈济海转入500000元、2016年6月2日、2016年6月24日蝶和公司向其支付摘要为“代发奖金”的款项18929.6元、15269.23元。对于上述款项的性质，刘谋都主张系蝶和公司支付的提成，蝶和公司虽主张系为依据刘谋都之表现发放的奖金、私人往来款项，但未能提举证据予以佐证，亦未作出合理解释。在此情况下，法院认为刘谋都已经就其主张的提成完成了初步举证责任，并确认双方之间确存在口头约定的提成情况。现蝶和公司作为用人单位一方，未能就合同底价、提成的计算方法一节提举证据，应当承担不利后果，法院依据刘谋都所主张的底价情况予以核算提成。就争议的合同订立情况、回款情况及刘谋都的参与度，法院根据公司合同等合同回款金额，认定刘谋都作为参与人应当享受提成。经核算，法院扣减了刘谋都自认及蝶和公司向其支付摘要为“代发奖金”的款项，蝶和公司应当支付刘谋都2015年4月1日至2016年3月31日期间提成差额904601.17元。关于蝶和公司申请再审提交的2014年《销售绩效任务书》与本案不具有关联性，蝶和公司提交的其他证据，刘谋都亦不认可证明目的，且该等证据不足以推翻两审判决的认定，本院不予采纳。关于蝶和公司所称原审法院程序错误的理由，亦缺乏法律依据。综上，两审法院根据在案证据并结合本案实际，依法对本案所作的认定和判决，并无不当。蝶和公司申请再审的理由缺乏事实和法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蝶和科技（中国）有限公司的再审申请。审 判 长 王立杰审 判 员 李 林审 判 员 苏 伟二〇二〇年六月三十日法官助理 宋 琛书 记 员 袁 戈