贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2257号上诉人（原审被告）：贵州宏德置业有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道310号。法定代表人：李杰，该公司董事。委托诉讼代理人：姚正超，贵州君跃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地汕头市濠江区赤巷红桥城建办综合楼二、三楼。法定代表人：黄邦平，该公总经理。委托诉讼代理人：丁云，贵州德大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴艳，贵州德大律师事务所实习律师。上诉人贵州宏德置业有限公司（以下简称宏德公司）因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏德公司上诉请求：1、一审法院已启动工程质量司法鉴定程序，在质量问题尚未查清的情况下作出判决，严重违反法定程序，导致本案基本事实不清；2、专用条款第47条第（10）项约定的每日千分之二的迟延付款违约金针对的是工程进度款，并不适用于本案争议的工程尾款及质保金，一审既按照年利率24%支持违约金，又按照人民银行同期贷款利率支持利息，明显过高，有违公平和损失填平原则，也未考虑被上诉人施工存在严重质量问题；3、经鉴定，案涉工程存在严重质量问题，鉴定费应由被上诉人承担；4、被上诉人应向上诉人开具增值税发票，本案应按照百分之九的税率扣除税费。达濠公司答辩称，案涉工程不存在质量问题，些许破损也是正常使用产生，且上诉人在一审中已同意针对争议的质量问题另案主张，现上诉人已另案起诉被上诉人。一审时，一审法院要求上诉人在当年5月缴纳鉴定费，上诉人直到10月份才缴纳。上诉人认为违约金只是针对工程进度款是偷换概念。利息与违约金合计没有超过损失的百分之三十。达濠公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款7,308,579元；2、判令被告承担本笔工程欠款自2016年1月1日至本息偿还完毕之日止的资金占用费损失（参照年利率6%，暂计算至起诉之日为1,169,372元）；3、判令被告向原告承担逾期付款违约金至工程款付清时止（暂计算至起诉之日为4,677,490元，合同约定违约金计算方式为每天千分之二，原告自愿按年利率24%计算）；4、案件受理费、保全费等费用全部由被告负担。一审法院认定事实：2013年7月，原、被告双方签署《建设工程施工合同》（合同编号为：Ｗ2／ＳＷ,1ＨＤ／2013-212），合同约定：一、被告将位于贵阳市乌当区基及土石方工程（不含绿化、边坡绿化、环卫设施及甲供材料等），发包给原告承建，包括上述内容的建造及完成，成品保护及维护，竣工验收以及保养保修等；二、合同计划开工日期为2013年7月20日（以开工令为准）；三、合同暂定价款为19776135元。该合同附有第二部分的通用条款和第三部分的专用条款，在第三部分专用条款第26.1条约定：每月按现场监理工程师签字确认及被告方审核工程进度的80%支付工程进度款，进度款支付至完成总额的80%时停止支付，待工程竣工验收合格并结算后，支付至工程结算造价的95%。保修期（两年）满后一周内付清余款；第26.3条约定：工期内拖延一天（非施工方原因引起外），按合同总价（扣除甲方供应的材料、设备费）的2‰扣减工程款、最高不超过合同总价（扣除供应的材料、设备）的5%，若时间超过30天，被告有权终止合同并索赔因此造成的相关损失；工程质量达不到规定要求，按合同价款10%扣减工程款，并由原告无偿修复到符合验收标准；施工方违反合同规定的违约金，被告可在本工程款中扣减。合同签订后，原告组织施工，2015年1月，该工程竣工。2015年7月20日，经双方当事人协商，原、被告双方签订《贵阳市乌当区风情路二标段道路工程（总包）补充协议》，合同约定，被告将乐湾国际风情路二标段桥梁支架预压、保险、栏杆、K1+344箱涵、K1+911排水管涵、桥梁支座、混凝土早强剂、高边坡塌方处理、石渣回填等工程发包给原告施工，将补充协议价款含税暂定为6,048,344元，原合同和补充协议含税价款暂合计为25,824,479元。补充协议第2.1条约定：本工程不提供预付款，全部工程完工经甲方验收合格后支付经甲方审核的已完成产值的80%，工程竣工验收完成并办理结算后，支付至结算审定价的95%。保修期（两年）满后一周内付清余款。第六条约定：工程变更补充协议（1）没有规定的，按照原合同执行；本补充协议（1）有规定、原合同没有规定的，按照本补充协议（1）执行；本补充协议（1）规定与原合同规定不一致的，按照本补充协议（1）内容执行。本补充协议（1）为原合同不可分割之一的部分，与原合同具有同等法律效力。约定完工期为2015年6月30日。合同签订后，原告按照合同约定组织施工并完成了工程项目。在施工期间，被告共计向原告支付工程款（原合同与补充协议）19,357,240.26元。之后，原告向被告提交竣工结算报告申请及结算的相关资料。嗣后，被告委托四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行审核，该公司于2015年底出具《工程竣工结算审核定案表》，涉案项目送审金额为35,362,522.34元，审核金额为26,665,819.27元，核减8,596,703.07元，审减率24.38%。2018年7月17日，原告公司项目负责人邱诗忠在被告宏德公司出具的《达濠结算项目汇总表》上签字确认，被告尚欠原告工程尾款5,615,142.78元，质保金1,328,074.42元。另查明，2014年3月1日，因被告方客观原因，工程工期有一定的延误。一审法院认为，依法订立的合同应受法律保护。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示、未违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定，依照诚实守信原则履行自己的义务。原告按照合同义务履行了自己的施工义务。关于工期延误，庭审中被告也未对此提出异议，故一审法院对原告陈述因被告原因导致工期延误的陈述，一审法院予以采信。原告向被告出具《结算承诺书》等资料，双方对该工程进行验收，被告委托四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司进行审核结算，该公司出具《工程竣工结算审核定案表》确定审定金额为26,665,819.27元，但之后双方就最终结算金额未达成一致意见，2018年7月17日，原告公司项目负责人邱诗忠在被告宏德公司出的《达濠结算项目汇总表》上签字确认尚且工程尾款5,615,142.78元，质保金1,328,074.42元。该汇总表系双方当事人真实意思表示，并签字认可，故一审法院认定被告尚欠原告工程尾款5,615,142.78元。此时，应视为双方当事人已达成最后的结算，被告应立即向原告支付工程尾款。关于质保金1,328,074.42元，在本案中，被告就质量问题提出异议，经双方当事人协商后由法院指定鉴定单位对质量问题进行鉴定，现因鉴定结果尚未出来，被告愿等鉴定结果出来后对质量问题另行起诉，故对于质保金1,328,074.42元在本案中一审法院不予处理。关于违约金，双方在合同中已经明确约定按照日千分之二计算，该违约金约定过高，原告自愿将违约金降低为年利率24%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。双方在2018年7月17日达成最终结算金额，被告应当立即支付原告工程尾款，即从2018年7月18日起，以工程尾款5,615,142.78元为基数，按照年利率24%计算至工程款付清时止。关于逾期付款利息，因被告未能按期支付原告工程尾款，对原告要求逾期付款利息的请求，一审法院予以支持。即从2018年7月18日起，以工程尾款5,615,142.78元为基数，按照同期银行贷款利率支付至工程尾款付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告贵州宏德置业有限公司于本判决生效之日起60日内一次性支付原告汕头市达濠建筑总公司工程尾款5,615,142.78元；二、被告贵州宏德置业有限公司于本判决生效之日起60日内支付原告汕头市达濠建筑总公司违约金，以5,615,142.78元为基数，按照年利率24%，从2018年7月18日起计算至此款付清时止；三、被告贵州宏德置业有限公司于本判决生效之日起60日内支付原告汕头市达濠建筑总公司逾期付款利息，以5,615,142.78元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月18日起计算至此款付清时止；四、驳回原告汕头市达濠建筑总公司的其他诉讼请求。案件受理费100,733元，被告贵州宏德置业有限公司负担60,440元，原告汕头市达濠建筑总公司负担40,293元。二审中，上诉人提交《贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定意见书》《建设工程分类标准》节选，拟证明：1、一审法院对案涉工程质量问题委托司法鉴定后，鉴定程序尚未结束，质量问题未查清即作出判决，存在严重违法；2、经司法鉴定，本案案涉工程存在经司法鉴定案涉工程面弯沉不合格17.3%，沥青面层厚度不合格率为78.8%，及路基水泥稳定层厚度不合格等严重质量问题；3、路基工程、路面工程系道路工程的基础工程和主体结构。被上诉人质证称，鉴定是超期鉴定，应当在60个工作日内鉴定完毕，通知也不是在工作时间通知我们的，存在瑕疵，也没有向被上诉人送达鉴定意见书，鉴定意见中的工程有其他主体施工范围，被上诉人只承包了一部分工程，故对《贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定意见书》三性不予认可。上诉人提交2张发票、《贵阳银行回执单》《收条》《收据》《通知单》《贵阳乐湾国际道路工程施工质量检测付款申请函》，拟证明上诉人在一审现行垫付司法鉴定费用22万元，案涉工程经鉴定存在路基基础和主体结构的质量问题，根据《诉讼费用交纳方法》，应当由被上诉人承担。被上诉人质证称，对该组证据的三性不予认可，发票载明的鉴定费，具体是什么费用没有体现，不知道是否为本案的工程。上诉人提交财政部国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》《营业税改征增值税十点实施办法》《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》、财政部税务总局《关于深化增值税改革有关政策的公告》，拟证明：1、建筑施工服务的税率从11%降至10%后降至9%至今；2、被上诉人具有开具增值税发票的法定和约定义务，应当在工程尾款中按照约定的税率予以扣除。被上诉人质证称，真实性、合法性无异议，但与本案无关，只要上诉人把款付了，被上诉人愿意开具发票给上诉人。被上诉人又称，对账过程中已经把该扣除的税费都进行了扣除。另经本院询问，上诉人认可一审法院已告知其可另案主张质量问题。经查，从上诉人针对质量问题提起的另案诉讼的起诉状落款时间（2019年11月25日）来看，上诉人在本案一审判决作出前就其主张的质量问题已另案提起诉讼。本院另查明，案涉工程上诉人已接收使用。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，上诉人认可一审法院已告知其针对质量争议另案主张，且上诉人亦接受一审法院的建议另案提起诉讼，故对于其主张的启动鉴定后又在鉴定作出前进行判决的程序违法问题，本院不予支持。至于其提出的质量鉴定费用问题，因上诉人一审中同意就质量争议另案提起诉讼，故涉及质量的问题已不属于本案审理范围，亦无法处理鉴定费用的分担问题，上诉人可在其针对质量争议提起的另案中予以主张。从内容看，专用条款第47条第（10）项有关迟延付款违约金的约定既涉及工程款进度款，也包括工程尾款，上诉人主张仅适用于工程进度款依据不足，本院不予支持。双方合同约定的迟延付款违约金的标准为应付款金额千分之二/日，被上诉人自愿将违约金标准降低按年利率24%计算，一审法院予以支持并无不当。利息系资金占用产生的孳息，上诉人违约应当予以赔偿，一审判决支持利息系对被上诉人损失进行填补，违约金除了补偿性还具有惩罚性，两者之间性质并不相同，法律并不禁止利息及违约金一并支持，上诉人认为利息与违约金一并支持有违公平和损失填平原则依据不足，本院对上诉人的该项主张不予支持。至于上诉人称被上诉人未向其开具增值税发票应按照百分之九的税率扣除，上诉人本案并未提起反诉，故本案不予处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用100,733元，由上诉人贵州宏德置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年六月九日书记员 帅艳芷