浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初375号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人毛文华，男，1976年4月7日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，无业，住温岭市。2011年12月22日因犯强奸罪被温岭市人民法院判处有期徒刑四年六个月。因本案于2017年12月2日被温岭市公安局刑事拘留，2018年1月2日被取保候审，同年12月29日转监视居住，2019年6月24日被温岭市人民检察院监视居住，同年12月19日被温岭市人民检察院取保候审。经本院决定，于2020年6月18日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人孙奕，浙江泽大律师事务所律师。 辩护人罗雪贵，浙江泽大律师事务所律师。 被告人潘文新，男，1971年5月13日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，无业，住温岭市。因本案于2018年2月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年3月8日被取保候审，2019年3月1日被监视居住，同年8月5日被温岭市人民检察院监视居住，2020年2月27日被取保候审。 辩护人柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 辩护人周海江，浙江台温律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2020）31号起诉书指控被告人毛文华、潘文新犯非法经营罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员戴安娜出庭支持公诉，被告人毛文华及其辩护人孙奕、被告人潘文新及其辩护人柳正晞到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年7月份至11月份期间，黄军飞、黎柏宏等人（均另案处理）经合谋，在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格，不能从事外汇投资业务的情况下，设立广州华尔街职业培训有限公司，通过百酷金融平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率升降，非法获利所得达人民币840万元。2016年8月至11月期间，被告人毛文华、潘文新经与黄军飞、黎柏宏等人合谋，在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格的情况下，分别在温岭汇龙商厦、名都宾馆设立视频端口，为王某、叶微微等50余人在百酷金融平台开通会员，并以收取会员费和佣金的方式非法获利人民币30余万元。 公诉机关认为，被告人毛文华、潘文新伙同他人无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇、期货等业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请求对被告人毛文华、潘文新依法判处。 被告人毛文华对公诉机关指控的事实及罪名无异议，且当庭自愿认罪。 被告人潘文新对公诉机关指控的事实及罪名无异议，且当庭自愿认罪，但认为其虽有股份，实际并未取得任何分红。 被告人毛文华的辩护人认为，被告人毛文华自身也投入了大量资金并且亏损二百多万元，也是一个受害者，在主观上并没有恶意扰乱国家金融秩序。被告人毛文华到案后如实供述犯罪事实，请求法院对被告人毛文华适用缓刑。 被告人潘文新的辩护人对公诉机关指控被告人潘文新构成非法经营罪无异议。认为被告人潘文新主观恶性较小，被告人潘文新仅在其中一个端口占30%股份，实际并未取得任何分红，在共同犯罪中作用较小，系从犯，被告人潘文新认罪态度好，当庭认罪，系初犯偶犯，请求法院对被告人潘文新从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2016年7月份至11月份期间，黄军飞、黎柏宏等人（均另案处理）经合谋，在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格，不能从事外汇投资业务的情况下，设立广州华尔街职业培训有限公司，通过百酷金融平台利用远程视频组织他人非法投资买卖外汇汇率升降，非法获利所得达人民币840万元。2016年8月至11月期间，被告人毛文华、潘文新在未取得从事境内外证券、期货、外汇交易经纪资格的情况下，从黄军飞、黎柏宏处以人民币36万元的价格购得三个视频端口，分别在温岭汇龙商厦、名都宾馆设立视频端口，为王某、叶微微等50余人在百酷金融平台开通会员，并以收取会员费和佣金的方式非法获利人民币30余万元。 被告人毛文华于2017年12月2日在台州市民警抓获；被告人潘文新于2018年2月6日在温岭市城东街道康惠小区12幢905室被温岭市公安局大溪派出所民警抓获。 另查明，被告人毛文华自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元的量刑建议。 上述事实，被告人毛文华、潘文新在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人毛文华、潘文新的供述与辩解，同案犯黄军飞、黎柏宏、王亚楠的供述与辩解，证人杨某、徐某1、程某、徐某2、王某、叶某的证言，转账明细，微信群聊天内容，交易平台截图，营业执照，证明，刑事判决书，人口信息及侦查人员出具的抓获经过证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人毛文华、潘文新伙同他人无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人毛文华前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人毛文华、潘文新归案后如实供述其犯罪事实，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人潘文新确有悔罪表现，决定依法分别予以减轻处罚，并对被告人潘文新适用缓刑。被告人毛文华的辩护人提出对被告人毛文华适用缓刑的辩护意见，根据被告人毛文华的犯罪情节及作用，认为不宜适用缓刑，该辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人毛文华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2021年9月26日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人潘文新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郭定勇 人民陪审员  胡玲玲 人民陪审员  骆和亭 二〇二〇年六月二十九日 代书 记员  陶礼礼 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。