四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终570号 上诉人（原审原告）：胡高成，男，1959年12月18日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：唐晓，四川蜀文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟，四川蜀文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区福山路33号。 法定代表人：徐征，董事长。 委托诉讼代理人：马佳佳，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：张博铖，男，系公司员工。 上诉人胡高成因与被上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡高成向本院上诉请求：撤销一审判决，改判确认其与被上诉人上海建工自2018年12月19日起至今存在事实劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系错误。首先，案涉建设工程项目《工程概况》公示，被上诉人系工程项目的施工单位，上诉人在该建设项目从事钢筋工工作，双方符合劳动用工的主体资格。其次，被上诉人对上诉人实施了劳动安全教育。再次，上诉人在案涉建设项目中从事的钢筋工工作是被上诉人在该建设项目施工作业的组成部分。最后，被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险。二，一审判决适用法律错误。上诉人在一审中提供的证据足以证明其主张，一审判决依照民诉法及其司法解释，认为上诉人主张劳动关系的证据不足，判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。三、一审法院对证人作证的审理程序错误。一审法院对本案进行两次庭审，在第一次庭审中，许锁参与了案件审理的旁听，已丧失了作为本案证人的资格。而在第一次庭审后，一审法院审判人员又依职权对许锁作了调查。因此，许锁的证言不能作为认定本案事实的依据。 上海建工辩称，1、其作为案涉工程是总承包方，根据工程需要，依法将工程分包给上海领鑫建筑工程有限公司（以下简称：领鑫公司）并与其签订了劳务分包合同，上诉人在工程中从事钢筋工作，受领鑫公司管理，并由领鑫公司发放工资，上诉人是与领鑫公司建立的劳动关系，被上诉人不是上诉人的用人单位。我方提供的证据证明领鑫公司具备用工主体资格。2、上诉人提出其给上诉人购买工伤保险，是其按照政府的强制要求在建设项目中标后，办理施工许可证之前到建设项目所在地办理建设项目工伤保险参保登记手续，此工伤参保为办理施工许可证的前提条件，是为按建设项目参保，不是用人单位依照工伤保险条例给其雇佣的员工购买的保险，此不足以证明上诉人系我方员工，不能证明双方有劳动关系。3、建筑施工单位基于建设项目管理需要，对建设项目中的工作进行安全教育是我方应当履行的职责，该安全教育不等同于劳动者接受用人单位的管理，并不能证明上诉人与我方之间存在管理指挥等关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 胡高成向一审法院起诉请求：判决原告自2018年12月19日起至今与被告之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实如下：上海建工系眉山市东坡区、小学、幼儿园建设项目的总承包方。胡高成经工友介绍于2018年12月19日在眉山市东坡区建设项目工地上从事钢筋工工作。2018年12月27日，胡高成在施工工作中从高处摔下，导致颈椎等多处受伤。于当日被送往眉山市人民医院住院治疗，于2019年5月8日出院，后至四川大学华西医院住院治疗，现已出院。胡高成上班期间未与上海建工签订劳动合同，也无工作牌。胡高成在上岗前上海建工对其进行了“三级”安全教育，并形成“三级安全教育记录卡”教育人及受教育人均在该卡在签了名。2018年12月5日，上海建工为上述建设项目购买了建筑施工项目工伤保险，2018年12月20日，胡高成被列入建筑业参加工伤保险人员增减表名单。胡高成受伤后一直与余致海、许锁在协商费用负担等问题。许锁在与胡高成之女胡娟的微信聊天中表明其是领鑫公司人员。胡高成提交的工伤认定申请表上用人单位意见栏加盖了上海建工和领鑫公司的公章。2019年8月19日，胡高成向眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其自2018年12月19日至今与上海建工存在事实劳动关系。该仲裁委于2019年9月18日作出眉劳人仲案（2019）192号仲裁裁决书，裁决驳回胡高成的仲裁请求。上海建工在仲裁过程中提交了《眉山市齐通路中学、小学、幼儿园建设项目主体一结构劳务分包合同》、《眉山市齐通路中学、小学、幼儿园建设项目主体二结构劳务分包合同》复印件、原件，胡高成认为上海建工提交的复印件没有签订时间，而原件有签订时间，上海建工有伪造证据的行为。庭审中，上海建工提交了上述劳务分包合同原件，并对在仲裁中提交的没有签订时间的两份劳务分包合同复印件作出解释为：因为上海建工总部在上海，合同由总部加盖公章后，项目上管理人员填写合同签订时间，当时这边急需要用，后总部给了项目上未签时间的劳务合同的电子扫描版，原件邮寄给项目上，并由项目上补充时间，当时仲裁的时候提供了劳务合同的原件，证据以原件为准。胡高成认可上海建工提交的两份劳务分包合同复印件内容与原件内容一致。 一审法院依职权对许锁进行了调查，许锁陈述自己是领鑫公司员工，是眉山项目的负责人，目前其公司在眉山只有齐通路中学、小学、幼儿园建设项目，上海建工是该项目的总承包，其公司是劳务分包，与上海建工签订有两份劳务分包合同。胡高成的事是自己在胡高成出事后由公司安全人员告知后才知道的，对胡高成的赔偿问题自己与胡高成之女胡娟进行过面谈和微信聊天协商。许锁同时提交了领鑫公司出具的任命书、领鑫公司与其签订的《上海市建筑业劳动合同》及基本养老保险缴费情况明细。 一审法院认为，根据当事人诉、辩主张及审理查明的事实，本案争议焦点为本案双方是否存在事实劳动关系。本案双方之间并未签订劳动合同，根据劳动部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，劳动关系认定中对劳动者的举证责任为上述规定的（三）、（五）两项。本案中，胡高成并未提供上述规定的（三）、（五）两项有关凭证。上海建工购买建筑施工项目工伤保险，将胡高成列入建筑业参加工伤保险人员增减表名单，在工伤保险申请表上盖章，对胡高成进行安全教育，是否能证明双方之间存在事实劳动关系。根据人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条：“……建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……”的规定，建筑施工企业参加工伤保险有两种方式，一种为建筑施工企业固定职工参保，另一种为建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工参保，后一种工伤保险的参保方式是按建筑项目参保。而本案上海建工参保的是建筑施工项目工伤保险，符合第二种参加方式。上海建工对其建筑项目参保是其法定义务，该参保形式并非用人单位对其固定职工购买的工伤保险。在胡高成发生工伤后，上海建工根据其购买的建筑施工项目工伤保险在工伤申请书上盖印也是其应当履行的义务。故，上海建工为其建筑项目的参保并不能直接证明其与胡高成之间有劳动关系。关于安全教育问题，建筑施工单位基于建设项目管理需要，对建设项目中的工作进行安全教育是其应当履行的责任，该安全教育不等同于劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。不能以此证明双方之间有管理指挥或者监督关系。综上，胡高成所举证据不能充分证明其与上海建工之间存在管理与被管理的用工关系，其主张与上海建工自2018年12月19日至今存在事实劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡高成的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由胡高成负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为双方是否存在事实劳动关系。胡高成上诉主张其与上海建工自2018年12月19日起至今存在事实劳动关系，其提供的主要证据为案涉建设工程项目《工程概况》公示、被上诉人对其实施了劳动安全教育、被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，且其在案涉建设项目中从事的钢筋工工作是被上诉人在该建设项目施工作业的组成部分。本院认为，胡高成提交的由眉山市社会保险事业管理局出具的《建设施工项目工伤保险参保证明》上载明案涉项目预计用工人数230人，根据人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条：“……建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……”的规定，建筑施工企业参加工伤保险有两种方式，一种为建筑施工企业固定职工参保，另一种为建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工参保。本案中，根据胡高成二审的陈述“是工友介绍到工地上干活的，270元一天，按月结算，没有约定每月做工多少天”、“其到事发工地之前在家有几年时间，没有到其他工地打工，就只在这个工地干活”再结合胡高成的身份，可以认定上海建工将胡高成列入《建筑参加工伤保险人员增减表》属于建筑项目使用的建筑业特别农民工的参保，其保险是按项目参加的工伤保险，该参保形式并非用人单位对其固定职工购买的工伤保险。故，胡高成被列入工伤保险人员增减表并不能直接证明与上海建工之间有劳动关系。在胡高成发生工伤后，上海建工根据其购买的建筑施工项目工伤保险在工伤申请书上盖印也是其应当履行的义务。上海建工作为案涉项目的总承包方，基于建设项目管理需要，对参与建设项目的工作人员进行安全教育是其应当履行的责任，该安全教育不等同于劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。不能以此证明双方之间有管理指挥或者监督关系，形成了事实劳动关系。综上，胡高成所举证据不能充分证明其与上海建工之间存在管理与被管理的用工关系，其主张与上海建工自2018年12月19日至今存在事实劳动关系，证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上，胡高成的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胡高成负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 王美福 审判员 罗卫平 二〇二〇年六月十二日 书记员 李龙宇