浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙行终742号上诉人（原审原告）浙江益彰文化创意发展有限公司，住所地杭州市上城区秋涛路178号5号楼107室。法定代表人姜小珍，董事长。委托代理人徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。委托代理人徐一雯，浙江南方中辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区望潮路77号。法定代表人金承涛，区长。委托代理人王潇，杭州市上城区司法局工作人员。委托代理人钱雪慧，浙江金道律师事务所律师。浙江益彰文化创意发展有限公司（以下简称益彰公司）诉杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）城建强制行政复议一案，杭州市中级人民法院于2020年2月25日作出（2019）浙01行初581号行政判决。益彰公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经阅卷审查及召集双方当事人进行调查，现已审理终结。原审法院经审理查明：益彰公司因认为其位于上城区南落马营体育文化公园内的构筑物被杭州市上城区城市管理局（以下简称上城城管局）和杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处（以下简称紫阳街道办）违法拆除，于2019年6月8日向上城区政府寄送《行政复议申请书》，请求“确认由紫阳街道办组织、由上城城管局实施的于2019年4月10日在上城区南落马营体育文化公园内对浙江益彰文化公司的构筑物实施的强制行为违法”，同时提交了《强制拆除违法建筑公告》、《限期拆除违法建筑通知书》、照片、视频等申请材料。上城区政府次日收到该申请后，于2019年6月14日予以受理，并书面通知上城城管局和紫阳街道办进行答复，提供证据、依据及其他有关材料。2019年8月5日，上城区政府作出杭上复[2019]第26号《行政复议决定延期通知书》，向复议当事人书面通知该案行政复议决定延期至2019年9月5日前作出。2019年9月4日，上城区政府作出26号复议决定并于同日向浙江益彰文化公司的法定代表人寄送。上城区政府作出的该26号复议决定的主要内容为：本案的争议焦点有两个，一是案涉的拆除行为是否是行政行为；二是案涉拆除行为是否合法。一、案涉拆除行为系行政行为。紫阳街道办针对案涉地块上的建筑物(构筑物)先后作出强制拆除违法建筑公告和限期拆除违法建筑通知书，该两份文书均具有行政管理意义，属于行政主体行使行政职权对行政相对人作出的法律行为。后该两份文书相应的部分建筑物(构筑物)被拆除，从益彰公司提出的初步证据及案涉行政行为受益主体等综合因素考量，可以推断案涉建筑物(构筑物)系由紫阳街道办组织实施强制拆除，并具有行政管理属性。因此，紫阳街道办主张本案争议系民事争议的观点，本机关不予认可。二、案涉建设被强制拆除的行为违反相关法律规定。行政机关在作出对行政相对人权益产生影响的行政决定时，应履行正当法律程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前，应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。紫阳街道办在未完整履行事先催告、未告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序的前提下，实施强制拆除行为属于程序违法。同时，紫阳街道办也未提交证据证明案涉建筑物(构筑物)系违法建筑，其实施强制拆除行为属于事实不清、证据不足。因涉案建设已经被实际拆除，被申请行政行为不具有可撤销的内容，故确认该强制拆除行为违法。另现有证据无法证明上城城管局参与组织实施案涉强制拆除行为，其不属于本案的适格被申请人，应驳回益彰公司针对上城城管局的复议申请。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1、3目、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定，决定：确认紫阳街道办于2019年4月10日对案涉建设的拆除行为违法。驳回益彰公司针对上城城管局的复议申请。益彰公司起诉请求：1.撤销上城区政府作出的26号复议决定；2.判令上城区政府查清事实后重新作出决定；3.本案诉讼费由上城区政府承担。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（一）项规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人”。本案中，益彰公司主张上城城管局亦为涉案拆除行为的实施主体，系行政复议案件的适格被申请人，并提供了拆除现场的照片及视频以证明其主张。该院认为，上城城管局的工作人员虽出现在拆除现场，但其在复议答复中辩称系应紫阳街道办的要求维持现场秩序，益彰公司亦未提供其他证据证明上城城管局系涉案拆除行为的组织实施主体。而紫阳街道办虽主张其未行使行政强制权，但自认了基于在先约定向益彰公司主张交还南落马营9号地块及其上房屋、附属设施的事实。在涉案拆除行为发生之前，紫阳街道的城市管理领导小组办公室还向益彰公司作出了《强制拆除违法建筑公告》和《限期拆除违法建筑通知书》，其中载明的强制拆除主体即为该办公室。据此，上城区政府根据现有证据材料，包括益彰公司提出的存在强制拆除行为的初步证据、行政处理决定中载明的拟实施强制拆除行为的主体及拆除行为受益主体等情况，认定涉案拆除行为系由紫阳街道办组织实施，并据此驳回益彰公司对上城城管局提出的行政复议申请，并无不当。《中华人民共和国行政复议》第二十八条第（三）项、第（四）规定：“……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。本案中，针对紫阳街道办实施的涉案强制拆除行为，上城区政府在认定其程序违法的同时，亦认定紫阳街道办未提交证据证明案涉建筑物（构筑物）系违法建筑，属于事实不清、证据不足，并据此作出确认该行为违法的行政复议决定，该认定亦无不当。益彰公司认为上城区政府在行政复议决定中变相认定涉案建筑物（构筑物）为违法建筑，该主张与事实不符。综上，益彰公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回益彰公司的诉讼请求。原审案件受理费50元，由益彰公司负担。益彰公司上诉称：一、被诉复议决定认为“没有证据证明城管局实施案涉强制拆除行为”，但原审法院查明“上城城管局经紫阳街道办要求在现场参与维持秩序”。原审法院认定的事实与被诉复议决定互相矛盾，证明被诉复议决定认定事实不清，应当撤销。二、原审法院对紫阳街道办违法行为的属性认定错误。紫阳街道办没有认定和拆除违法建筑的职权，因此，紫阳街道办系存在超越职权的违法行为，而不是存在程序违法。三、原审判决遗漏主体，不符合逻辑，明显不公。原审查明了上城城管局参与强拆，上城城管局与紫阳街道办系两个独立的行政机关，两个机关参与和实施的行政行为是两个不同性质的行政行为，应分别予以认定。如果系法律授权的行政行为，上城城管局的参与就是一个明确具体的行政行为，不应混同于紫阳街道办的强拆行为中。若反之，上城城管局的参与就是违法行为，应当明确判决。原审法院通过紫阳街道办事前发布的《公告》和《通知书》来推定紫阳街道办是组织实施的主体，进而对上城城管局的实际参与行为进行了混同，只认可紫阳街道办的行政行为，对上城城管局的行政行为避而不谈，明显不公。四、原审法院同案不同审。（2019）浙01行初508号案件和本案均在原审法院审理，系同一地点两次不同的强拆行为。前案追加紫阳街道办和上城城管局为第三人调查事实，本案不予追加直接判决，程序不公。综上，请求撤销原审判决，在查清事实基础上改判支持益彰公司的诉讼请求；案件诉讼费由上城区政府承担。上城区政府答辩称：一、被诉复议决定认定事实清楚，与原审判决之间不存在矛盾。两者在上城城管局是否实施拆除行为问题上的结论是一致的。益彰公司将“在现场参与维持秩序”等同于“实施拆除行为”明显错误。二、案涉拆除行为程序违法。实施强制拆除行为应当符合《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，案涉拆除行为程序明显违法，这与益彰公司所称的“超越职权”并不矛盾。三、上城城管局不是适格的行政复议被申请人，被诉复议决定和原审判决对此认定正确。在行政诉讼中，确定适格被告的依据是法定主体原则，即谁行为，谁为被告。该原理同样适用于行政复议。本案的审查对象是拆除行为，在案证据只能证明紫阳街道办是实施者，故只有紫阳街道办才是本案的适格被申请人。上城城管局虽然在现场维持秩序，但“维持秩序”不是一个独立的行政行为，上城区政府无法在行政复议程序中进行评价。四、原审法院未追加第三人并不违法。是否通知上城城管局和紫阳街道办作为第三人参加诉讼，法院有权视情况决定。另，被诉行政决定否定案涉拆除行为的合法性，已经支持了益彰公司的复议请求，并为其此后可能采取的进一步救济行动扫清了障碍，奠定了基础。益彰公司纠缠上城城管局的主体资格，进而提起本案诉讼，缺乏实际意义。综上请求驳回上诉，维持原判。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案被诉行政行为系被上诉人上城区政府于2019年9月4日作出26号复议决定，其中争议焦点有两项，一是上城城管局是否系适格的复议被申请人，二是紫阳街道办对案涉建筑实施的拆除行为是否合法。关于上城城管局是否系适格的复议被申请人的问题。根据已查明的事实，在复议程序中益彰公司提供的证据无法证明上城城管局参与组织实施案涉强制拆除行为。故上城区政府认定上城城管局不是复议案件的适格被申请人，驳回益彰公司对上城城管局提出的复议申请，具有相应的依据。被诉复议决定载明了“现有证据无法证明上城城管局参与组织实施案涉强制拆除行为”，原审法院也认为“上城城管局的工作人员虽出现在拆除现场，但其在复议答复中辩称系应紫阳街道办的要求维持现场秩序，益彰公司亦未提供其他证据证明上城城管局系涉案拆除行为的组织实施主体”。被诉复议决定载明内容和原审判决载明内容并不存在矛盾之处。关于紫阳街道办对案涉建筑实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前，应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。紫阳街道办在未完整履行上述法定程序的情况下，实施了强制拆除行为，上城区政府认定紫阳街道办程序违法，亦无不当。本案被诉复议决定系上城区政府作出，紫阳街道办和上城城管局均非必须参加本案诉讼的主体。原审法院未将其追加为案件第三人，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人益彰公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人浙江益彰文化创意发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  樊清正二〇二〇年六月一日书记员  刘 芳