上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3152号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京夯垒鑫建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路128号728室。法定代表人：王娟，执行董事。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙阿龙，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海港湾基础建设（集团）股份有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇亭卫公路3316号1幢二层207室。法定代表人：徐士龙，董事长。委托诉讼代理人：于文强，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋佳艺，上海瀛东律师事务所律师。上诉人南京夯垒鑫建筑工程有限公司（以下简称夯垒鑫公司）因与被上诉人上海港湾基础建设（集团）股份有限公司（以下简称港湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初6827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夯垒鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持夯垒鑫公司一审中的全部诉讼请求；驳回港湾公司一审中的反诉请求；本案一审、二审案件受理费、保全费由港湾公司负担。事实和理由：2018年1月26日，夯垒鑫公司与港湾公司签订《工程分包合同》，约定夯垒鑫公司承包港湾公司SUKE-CA2-从CH.2400到CH.4200标段施工图纸范围内的承台及承台以上主体结构工程施工以及能够正常使用不可或缺的工作（以下简称案涉工程）。《点工费用清单》中所指的工程系在预制场搭建临时住房以供夯垒鑫公司的施工人员居住。根据孔某的证人证言，搭建临时住房前，夯垒鑫公司施工人员居住在港湾公司提供的住房内。由此可见夯垒鑫公司施工人员的住房问题应由港湾公司承担，《点工费用清单》与案涉工程存在关联性。即便姚某没有确定工程量的权利，但姚某系港湾公司的员工，其行为构成表见代理，对港湾公司同样具有约束力。《点工费用清单》中涉及的工程并非案涉工程，双方在2018年7月30日虽然对案涉工程进行了结算，但未对搭建临时住房的费用进行结算。夯垒鑫公司有权要求港湾公司支付《点工费用清单》确定的费用。对于《现场35号承担工作量清单》，该清单不仅有姚某的签字，还有港湾公司另一位负责人的签字，且签字结算的时间为2018年9月1日，即双方第一次结算之后，一审法院仅仅根据夯垒鑫公司施工人员的回国时间即认定夯垒鑫公司不可能完成清单上载明的工程量，缺乏依据。夯垒鑫公司虽然未能提供《点工费用清单》及《现场35号承担工作量清单》的原件，但结合证人证言及2018年11月11日的《会议纪要》，可以认定2018年7月30日第一次结算后，夯垒鑫公司存在继续施工的事实，夯垒鑫公司的主张形成了高度盖然性，港湾公司应根据《点工费用清单》及《现场35号承担工作量清单》支付夯垒鑫公司工程款。关于设备材料款。夯垒鑫公司购买的设备及材料运往马来西亚后，由港湾公司实际控制。双方签订的工程分包合同被确认为无效后，港湾公司应返还设备及材料。但鉴于设备及材料均位于国外，故夯垒鑫公司主张由港湾公司返还设备材料款。案涉工程之所以未能按照合同约定进行施工，责任在于港湾公司。因港湾公司交付施工的工程量不够，导致夯垒鑫公司无法按约施工。港湾公司未及时支付设备款，且管理混乱，不能合理安排工作，导致夯垒鑫公司大量人员闲置。港湾公司在2018年8月8日私自注销了夯垒鑫公司工人的签证，导致工人不得不离开马来西亚，港湾公司具有重大过错。且合同无法继续履行，也在于港湾公司的关联公司发出停工通知所致，故系港湾公司的责任导致合同未能继续履行。港湾公司应赔偿夯垒鑫公司相应的人员及机械的停窝工损失。被上诉人港湾公司辩称，不同意夯垒鑫公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夯垒鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除夯垒鑫公司与港湾公司签订的《工程分包合同》；2.港湾公司支付夯垒鑫公司工程款175,760元、材料设备款2,086,800元、合同履行后预期可得利益3,000,000元，并赔偿夯垒鑫公司人员、机械的停窝工损失。港湾公司向一审法院提出反诉请求：夯垒鑫公司返还暂付款2,000,000元。一审法院认定事实：港湾公司系地基基础工程专业承包一级资质。XX.SDN.BHD（下称XX公司）系港湾公司在马来西亚的控股子公司。XX公司从XXSDN.BHD处承包在马来西亚吉隆坡的PROJEKPENSWASTAANLEBUHRAYABERTINGKATSUNGAIBESI-ULUKELANGPACKAGESUKE-CA2-从CH.2400到CH.4200的主线和其他相关工程的施工和完成（下称SUKE-CA2-从CH.2400到CH.4200标段工程）。2018年1月26日，夯垒鑫公司与港湾公司签订《工程分包合同》，约定：夯垒鑫公司承包港湾公司SUKE-CA2-从CH.2400到CH.4200标段施工图纸范围内的承台及承台以上主体结构工程施工以及能够正常使用不可或缺的工作；合同乃是固定单价合同，合同综合单价按照钢筋混凝土实际方量确定，……合同单价中包括了所有辅料费、临时设施费、人工费、机械设备费、冬季施工措施费、管理费、包装费、运输费……，直至施工完毕涉及的一切其他必要费用；在工作面不足时若港湾公司无法向夯垒鑫公司提供足够的施工场地，致使夯垒鑫公司员工不能全勤生产的，港湾公司仍按夯垒鑫公司实际完成的工作量结算价款，合同单价不做调整。夯垒鑫公司应根据实际生产情况，合理安排施工人员的进出场。夯垒鑫公司充分理解并接受，无论如何，港湾公司只按照施工完成的工程量进行结算，因夯垒鑫公司安排不周或其他原因导致的窝工或其他损失，港湾公司并无补偿；合同单价乘以夯垒鑫公司所施工合格的工程量，即为夯垒鑫公司应得的工程价款。此外并无其他费用补偿。最终结算总价以双方盖章确认的结算书为依据；在合同生效后，港湾公司向夯垒鑫公司按以下方式支付设备款：由夯垒鑫公司在工程总款中先行垫付相关机械设备费用，待设备交到港湾公司指定国内场地后，港湾公司向夯垒鑫公司支付该机械设备总价的80%，相关机械设备价格由港湾公司进行估价，该部分费用在以后每月工程结算中按机械设备总价的10%由港湾公司向夯垒鑫公司进行扣除，直到全部付清；工程停建和缓建约定按港湾公司与业主签订的总包合同相关条款执行，包括对工程停建和缓建的解释及相应的处理办法。港湾公司在收到业主支付的赔偿本合同分包工程范围内的停建和缓建的损失赔偿后，再支付给夯垒鑫公司。除此之外，其他损失均由夯垒鑫公司自行承担等等。2018年7月30日，双方形成《工程量清单》，经核实已完成工程量420,545.60元。港湾公司向夯垒鑫公司发出《工程联系函》称：其公司自2018年8月25日开始多次电话微信与夯垒鑫公司联系，要求与夯垒鑫公司讨论加快工程进度事宜，截至2018年8月31日，一直未收到夯垒鑫公司的回复；夯垒鑫公司于2018年8月29日单方面将现场模板撤离施工现场，这对其公司的合约造成恶劣影响，拖慢施工进度，造成其公司每日80,000马币的工程延期罚款；其公司要求夯垒鑫公司迅速施工追赶进度，并在2018年9月9日前完成相关工作等等。2018年9月1日，夯垒鑫公司回函称：1、其公司部分设备及模板已于2018年4月7日运抵马来西亚，第一批货物总价为3,227,500元，按合同规定应付80%的设备及模板款2,582,000元，但至今尚未支付造成其财务费用损失159,000元；2、由于第一批设备及模板款尚未支付第二批设备及模板无法正常发运，第二批货物总价2,600,000元，按合同规定应付80%的设备及模板款1,440,000元，给其造成财务费用、工厂厂库租赁费等损失合计280,000元；3、其公司于2018年3月已陆续通过港湾公司办理工作签证19人到马来西亚工地，由于港湾公司没有合理安排工作，造成10名工人在5月10日被遣返回国，至今没有给出任何解释，造成损失850,000元；4、根据港湾公司工程量其公司已办理48人的护照，至今在国内待命，不知道什么时候能去马来西亚工作，造成损失950,000元；5、港湾公司马来西亚分公司于2018年8月8日私自将其公司在马来西亚工作人员注销工作签证，并购买机票回国，现在突然要复工，请问怎么复工，用意何在；6、港湾公司马来西亚工作人员于8月29日上午未经其公司同意私自动用其公司模板的行为是其公司无法容忍的。工程量算谁的？7、港湾公司下达9月9日前应完成的工作量，其公司无法理解，因为港湾公司已注销其公司在马来西亚施工人员工作签证，目前其公司施工人员在国内，却要完成马来西亚项目工程量无可能；8、目前施工现场一片混乱，承台有几家施工队施工，请问港湾公司和我们签订的合同就这么可以再我方不知情的情况下乱来？综上所述，其公司共计损失2,239,000元；迟延工程进度一切原因都是港湾公司及马来西亚分公司将我方工人于8月9日遣返造成的，导致其想施工也无工人，所以与其公司无关，并且将保留追究港湾公司索赔及商业欺诈的权利等等。2018年11月11日，双方形成《会议纪要》，双方在2018年10月12日的会议上达成如下内容：夯垒鑫公司复工满足港湾公司进度要求后，港湾公司需将现有结构分包队伍撤场，由夯垒鑫公司施工。如果夯垒鑫公司本身原因连续3个月不能完成施工进度，则港湾公司有权增加分包队伍，夯垒鑫公司无条件配合，如果不配合，港湾公司有权取消原分包合同；原合同关于设备款到场支付问题，双方协商，待所有剩余物资到上海指定场地，并且能够满足项目进度施工能力和要求，经港湾公司现场清点审核后即暂付支付2,000,000元给夯垒鑫公司，以后由港湾公司分十个月扣回，设备清单夯垒鑫公司提供，港湾公司审核后作为附件条款等等。2018年11月23日，港湾公司支付夯垒鑫公司2,000,000元。2018年11月30日，XX公司向夯垒鑫公司发出《停工通知》，称其于2018年11月23日接到总包XX的口头通知，业主已经对总包XX发出了停工通知，其于2018年11月26日收到XX的停工通知。由于这意外事件，其只能向夯垒鑫公司发出停工通知。目前其正就总包和业主的不合理停工信件进行争论，请夯垒鑫公司配合共同解决后续相关问题。一审法院另查明：港湾公司分别于2018年5月25日、7月12日、8月9日向夯垒鑫公司支付工程款合计428,491.04元。XX公司曾向XX公司发出《致分包商和供应商的终止通知》，称因SUKECA2标段桥梁承台工程严重滞后，导致XXSDN.BHD于2018年11月22日向其公司发出停工通知。现其公司向XX公司发出停工通知，请配合其公司共同解决后续相关问题等等。夯垒鑫公司与港湾公司及XX公司就案涉工程除《工程分包合同》外并未签订其他合同，案涉工程目前也不再继续施工。本案一审审理中，夯垒鑫公司称工程无法施工是因为场地不符合施工条件，港湾公司在发出《停工通知》前就注销了其工人的签证导致其无法施工。港湾公司称2018年7月30日《工程量清单》形成后案涉工程已经停工，其后没有其他施工。夯垒鑫公司提交2018年9月1日的《点工费用清单》一份，上载水电等各项人工费用120,000元，姚某签字并签署“只确认落水管工日，价格待定”。夯垒鑫公司提交2018年9月1日的《现场35号承台工作量清单》一份，上载35号承台工作量55,760元，姚某签字。夯垒鑫公司据此二份清单主张港湾公司支付工程款合计175,760元。港湾公司确认姚某系其公司员工，但对证据真实性不予认可并且认为姚某不具有确认工程量的权限。夯垒鑫公司提交《情况说明》二份、销货清单一份、收据三张及发货通知单数份，据此主张材料设备款2,086,800元。港湾公司对该组证据真实性、关联性均不认可，认为销货清单发生于2018年1月6日，早于《工程分包合同》签订时间，夯垒鑫公司未与港湾公司签订施工合同就订购机械设备与常理不符，夯垒鑫公司也未提供相应的付款证明，根据合同约定材料设备款也不应由港湾公司承担；夯垒鑫公司提交护照十八份、交接书二份、银行交易明细十一份，证明其为案涉工程支出的人工费用。港湾公司对交接书真实性认可，但对护照真实性不认可。对银行交易明细真实性认可，但对关联性不认可，认为支付主体并非夯垒鑫公司，支付的款项性质也无法确认。夯垒鑫公司申请证人孔某出庭，证人称：其是案涉工程的负责人之一，负责与港湾公司的护照交接工作；因为港湾公司将工人签证注销了，工人无法继续留在马来西亚，于2018年8月10日、11日回国；工人回国后留下四个工人在马来西亚，其本人于2019年3月回国；工人在马来西亚做了两个承台，港湾公司就没有其他工程给工人做了；《点工费用清单》所指的工程是在预制场搭建临时住房，时间是2018年5月，单价是夯垒鑫公司参照国内价格定的；从上海运到马来西亚的机械设备存放在港湾公司租赁的房屋内，需要使用设备时通知港湾公司去拿，但不需要清点，也没有书面交接手续。港湾公司认为根据证人所述点工时间发生在结算之前，相关款项即便发生也已经在结算中一并结算；其注销夯垒鑫公司工人签证是与夯垒鑫公司协商后进行的；机械设备也不是处于港湾公司控制之下。本案一审审理中，夯垒鑫公司提出财产保全申请，金山区人民法院经审查裁定予以准许。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案涉工程施工地位于马来西亚吉隆坡，属涉外合同法律关系，因涉外合同的当事人对发生纠纷后适用的准据法未作出约定，庭审中经法庭释明，双方当事人均选择中国实体法作为审理本案的准据法，予以准许。不具有相应施工资质的夯垒鑫公司承接案涉工程，所签《工程分包合同》应属无效。合同既属无效，夯垒鑫公司要求解除合同不予支持。鉴于案涉工程已不再施工，对于已完成工程，各方可以参照合同约定进行结算。本案争议焦点在于《点工费用清单》及《现场35号承台工作量清单》所涉工程量是否应当结算、机械设备费用以及其他损失赔偿。关于《点工费用清单》及《现场35号承台工作量清单》所涉工程量结算。其一，从证据形式来看。夯垒鑫公司并未能提供证据原件；根据证人孔某所述，《点工费用清单》所指的工程是在预制场搭建临时住房,与案涉工程无涉。且清单的单价是夯垒鑫公司单方面参照国内价格所定，并无证据证明双方对该价格达成合意，姚某在签字的同时也明确表示价格待定。姚某虽为港湾公司员工，但并无证据证明其有权确定工程量。其二，从工程发生时间来看。两份清单发生在2018年9月1日；根据港湾公司提交的《工程量清单》，双方已对2018年7月30日前的工程量进行了结算；结合证人孔某所述夯垒鑫公司的大部分员工回国时间为2018年8月10日、11日，其后仅留下四人并且无工程可做，《点工费用清单》所指的工程发生时间是2018年5月。据此，一审法院认为在夯垒鑫公司大部分工人回国的情况下难以发生两份清单所载工程量，且在双方已经于2018年7月30日对工程款已经进行结算的前提下，夯垒鑫公司另行要求对2018年5月发生工程量进行结算无事实和法律依据，不予支持。关于机械设备费用承担。夯垒鑫公司认为应由港湾公司承担且机械设备的所有权已经转移给港湾公司。港湾公司认为2,000,000元机械设备款属于暂付款，应予返还。一审法院认为，其一，夯垒鑫公司提供的《情况说明》、销货清单及发货通知单等部分发生在合同签订之前，也无证据证明这些机械设备用于案涉工程；其二，根据合同约定，案涉工程采固定单价，包含了机械设备费。合同及《会议纪要》也明确约定了机械设备费用要在工程款中扣除。据此，虽然案涉机械设备由港湾公司运往马来西亚，但是在案涉工程已不再继续施工，且双方就工程款已经进行结算的前提下，夯垒鑫公司认为机械设备所有权已经转移并应由港湾公司承担费用，不予认同。相反，根据双方约定机械设备暂付款应当返还港湾公司。关于夯垒鑫公司的其他损失。其一，夯垒鑫公司仅提交了其前往案涉工程施工的人员护照及工资发放明细。但，根据查明的事实，夯垒鑫公司在案涉工程中确实进行了施工，发放工资亦符合常理。并且其提交的工资明细无法证明工资开支时间及原因，仅以此证明其损失情况，故不予采信。其二，根据合同约定，工程发生停建时，港湾公司在收到业主支付的损失赔偿后再支付给夯垒鑫公司，除此之外，其他损失均由夯垒鑫公司自行承担。现夯垒鑫公司并无证据证明港湾公司就停工损失得到了相应的赔偿，其要求港湾公司赔偿其停工损失无合同依据。其三，双方于2018年7月30日工程量进行结算后一直就复工问题进行商讨，夯垒鑫公司并无证据证明港湾公司就停工存在过错，其要求港湾公司赔偿其损失无事实依据。据此，夯垒鑫公司要求对其损失予以赔偿，不予支持。一审法院审理后于2020年2月10日作出判决：一、驳回南京夯垒鑫建筑工程有限公司的全部诉讼请求；二、南京夯垒鑫建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海港湾基础建设（集团）股份有限公司暂付款人民币2,000,000元。如果夯垒鑫公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48,637元，财产保全费5,000元，合计53,637元，由南京夯垒鑫建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计11,400元，由南京夯垒鑫建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同依法应认定无效。上诉人未提交证据证明其具备相应的建筑施工企业资质，故上诉人与被上诉人签订的《工程分包合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。关于上诉人提交的《点工费用清单》及《现场35号承台工作量清单》是否可以作为案涉工程结算依据的争议。首先，上诉人并未提交上述两份材料的原件，被上诉人对此不予认可。在无其他证据予以佐证补强的情况下，仅靠上诉人公司员工的证人证言及上诉人提供的复印件，不足以证明上述两份材料记载的工程实际发生并存在。上诉人据此主张相应的工程款，缺乏证据支撑及事实依据。其次，上诉人员工孔某陈述，《点工费用清单》针对的是搭建临时住房的费用。根据上诉人与被上诉人签订的《工程分包合同》，合同系固定单价合同，包括了所有辅料费、临时设施费、人工费、机械设备费等费用。上诉人并无证据证明被上诉人同意在工程价款之外另行支付搭建临时住房的费用。故上诉人向被上诉人主张搭建临时住房的费用亦缺乏合同依据。综合上述分析，本院认为，上诉人依据《点工费用清单》及《现场35号承台工作量清单》复印件向被上诉人主张相应工程款，缺乏事实基础，本院予以驳回。关于上诉人主张的材料设备款及被上诉人反诉主张返还暂付款之争议。根据《工程分包合同》及《会议纪要》之约定，设备款由被上诉人在一定条件下先行支付给上诉人，并在案涉工程施工过程中分阶段抵扣工程款。现《工程分包合同》未能继续履行，被上诉人预先支付的设备款也未抵扣工程款。故被上诉人有权要求上诉人返还先行支付的设备款200万元。上诉人要求被上诉人支付材料设备款的理由系相应的材料设备由被上诉人实际控制并处于国外。但上诉人并无证据证明相应的设备材料实际由被上诉人控制或者由被上诉人使用及消耗，上诉人对此也不予认可。即便材料设备处于国外，上诉人要求被上诉人支付材料设备款，也缺乏法律依据及事实基础。上诉人的该项诉讼请求，本院予以驳回。合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。因《工程分包合同》无效，上诉人主张合同履行后预期可得利益损失，缺乏法律依据，本院予以驳回。关于上诉人主张的人员、机械的停窝工损失。2018年7月30日，双方已对此前的施工内容进行了结算。此后，案涉工程未能继续施工，双方于2018年11月11日形成了会议纪要，但对停工的责任归属并未作出认定。仅是要求上诉人复工以满足被上诉人的进度要求，并要求上诉人将满足项目进度施工能力和要求的物资运抵上海指定场所。上诉人并无证据证明2018年7月30日后工程未能继续施工系被上诉人的责任所致。且2018年8月，上诉人的大部分施工人员已撤回国内。上诉人再行要求被上诉人承担停窝工损失，本院亦不予支持。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人夯垒鑫公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,637元，由上诉人南京夯垒鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年六月十八日书记员 张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……