河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0202民初2276号 原告（申请执行人）杨建成，男，1967年1月25日出生，汉族，无业，住唐山市。 委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。 被告（执行案外人）：张旺山，男，1947年12月18日出生，汉族，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：赵国斌，河北唐正律师事务所律师。 被告（被执行人）：唐山市房屋建筑安装工程有限公司，住所地唐山市路北区北新西道南侧光明路西侧北新道82号。 法定代表人：冯德文，该公司总经理。 原告杨建成与被告张旺山、唐山市房屋建筑安装工程有限公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年12月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告杨建成委托诉讼代理人罗彬菡、被告张旺山委托诉讼代理人赵国斌、被告唐山市房屋建筑安装工程有限公司法定代表人冯德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨建成向本院提出诉讼请求：1.撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202执异33号执行裁定书；2.恢复河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书关于扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司2800000元债权的执行；3.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年7月29日，河北省唐山市中级人民法院出具（2017）冀02执17490号执行裁定书，裁定扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司280万元的债权。被告张旺山以自己借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司资质承揽唐山市丰南区综合批发市场商贸城项目为由提出异议，路南区人民法院做出（2019）冀0202执异33号执行裁定书，以被告对丰南区综合批发市场商贸城工程享有债权债务为由，裁定中止河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书。执行异议审核的焦点问题在于被告张旺山是否对执行标的享有足以排除执行的权利，该裁定仅表述了被告享有工程的债权债务，但其享有的债权是否足以排除执行并未表述，并且在执行异议的审查中以执代审进行实质审查存在错误，请依法纠正。案外人享有足以排除执行的实体权利是其执行异议成立的关键。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定：案外人提出排除执行异议，应当对执行标的享有所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性与真实性；该权利能否排除执行。《江苏省高级人民法院关于执行异议之诉案件审理指南》第二十三条规定：挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理问题的答复：人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系、其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。综合上述法律规定、司法理论及审判实务，案外人权利是否排除执行可以理解如下：首先，判断案外人对执行标的是否享有实体权益；其次，若享有实体权益，其实体权益是否优先于申请执行人基于执行依据所享有的债权，案外人的债权请求权不优先于申请执行人依据执行依据所享有的债权，承包人的工程价款请求权不能排除执行；第三，案外人的实体权益优先于申请执行人的权益的，判断执行是否会阻碍案外人实体权益的实现。本案中被告主张其权利排除本案执行的理由不能成立。第一，被告对执行标的不享有实体权益。被告不是唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的案件当事人，被告称借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司的资质承揽唐山市丰南区综合批发市场商贸城项目只是其口头陈述，并没有任何生效的法律文书确认被告在唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建工合同纠纷中的实体权利。即使其提交相关证据证明其为实际支付主体，但在没有生效判决确认的情况下，不应在执行异议程序中以执代审进行实质审查。第二，被告基于挂靠取得的实际施工人身份，区别于非法转包或违法分包情形下实际施工人的工程价款请求权，其权利不符合法律规定的排除执行异议的权利合法性要件，其无权依据《最高人民法院建工合同解释》第二十六条等有关规定直接向发包人主张权利，自然无权对执行标的享有实体权益。按被告自己的说法其是借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司名义与唐山冠益房地产开发有限公司签订施工合同，其与唐山市房屋建筑安装工程有限公司系挂靠与被挂靠的关系。按《中华人民共和国建筑法》的规定挂靠经营是法律严厉禁止的行为，挂靠产生的收入不是合法性收入。按照住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条、第十四条第二款和第十五条的规定，如果存在挂靠施工，唐山市房屋建筑安装工程有限公司与张旺山个人不但无权主张发包人支付工程款，对已经支付的全部工程款应予以没收，并按合同价款2%至4%处以罚款，还应当采取停业整顿、直至吊销唐山市房屋建筑安装工程有限公司的建筑资质，限制进行招标投标活动和承揽新工程的处罚，政府机关还应将挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。也就是说，如果被告和唐山市房屋建筑安装工程有限公司属于挂靠经营的陈述属实，那么其因挂靠产生的收入不具备权利的正当性和合法性，不符合法律规定的排除执行异议的权利合法性要件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条保障的是非法转包、违法分包情况下实际施工人的权益，不是挂靠情形下实际施工人的权益。最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书对此有明确表述：“《解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，挂靠情形下实际施工人无权越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款。既然被告无权直接向发包人主张权利，其主张对执行法院截留裁定享有实体权利就没有了存在的基础条件。第三，即使不考虑挂靠情形，建设工程价款请求权系普通债权请求权，其权利不优先于原告基于生效判决取得的债权强制执行请求权。如上所述法律规定能够排除强制执行的是所有权等实体权利，不包括债权请求权。同为债权请求权的情况下，不存在实际施工人工程价款请求债权优先于其它债权的情况，即工程价款请求权不能排除本案执行。河北省高级人民法院的（2016）冀民终342号民事判决书、河北省高级人民法院（2017）冀民终34号民事判决书等相关审判案例对此也进行了确认：实际施工人的工程款请求权为一般债权，不能因此对抗在司法强制措施中的第三人享有的债权。实际施工人应根据合同相对性原则，向承包人主张债权。仅以实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉，请求停止执行并确认其享有涉案款项的所有权，没有事实和法律依据。综上，原告认为被告异议理由不能成立，河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202执异33号执行裁定书裁定中止执行没有事实和法律依据，请贵院依法纠正。 被告张旺山辩称，案外人张旺山对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。案外人张旺山系唐山市丰南区综合批发市场商贸城工程的实际施工人，应付工程款属于张旺山所有，张旺山作为执行标的的权利人，依法有权提出执行异议。唐山市丰南区综合批发市场商贸城项目是张旺山个人垫资施工，建设单位直接将工程款拨付给张旺山个人，张旺山作为实际施工人对案涉债权依法享有真实、合法的民事权益。案外人张旺山享有的权利能够排除执行，张旺山已上交管理费195500元，尚欠唐山市房屋建筑安装工程有限公司106218.35元管理费，故张旺山享有的权利对河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书中扣留的唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司债权2693781.65（2800000元-106218.35元）能够排除执行。原告提出的“被告对执行标的不享有实体权益”的理由依法不能成立，唐山市丰南区综合批发市场商贸城工程是张旺山个人联系，在唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司签订合同之前，张旺山就与唐山冠益房地产开发有限公司股东及法定代表人签订了协议，唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司签订合同后，又与张旺山签订了协议，张旺山个人垫资施工，建设单位直接将工程款拨付给张旺山个人，张旺山作为实际施工人对案涉债权依法享有真实、合法的民事权益。原告提出的“即使其提交相关证据证明其为实际支付主体，但没有生效判决的情况下，不应在执行异议程序中以执代审进行实质审查”的理由依法不成立，案外人张旺山提出执行异议后，人民法院经审理作出裁定，不存在“以执代审”的情形。原告所提“被告基于挂靠取得的实际施工人身份，区别于非法转包或违法分包情形下实际施工人的工程价款请求权，其权利不符合法律规定的排除执行异议的权利合法性要件，其无权依据《最高人民法院建工合同解释》第二十六条等有关规定直接向发包人主张权利，自然无权对执行标的享有实体权益”的理由不成立。被告并非基于挂靠取得的实际施工人身份。实际施工人是指无效合同的施工人，违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。《最高人民法院建工合同解释》第二十六条等有关规定，赋予了实际施工人有直接向发包人主张工程款的权利，原告的主张无事实和法律依据。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》属于行政管理规范，不是人民法院审理执行异议之诉的法律依据。张旺山与唐山市房屋建筑安装工程有限公司不存在挂靠关系，原告所举案例与本案没有可比性。原告提出的“即使不考虑挂靠情形，建设工程价款请求权系普通债权请求权，其权利不优先于原告基于生效判决取得的债权强制执行请求权”的理由依法不成立。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第二款明确规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉执行标的是唐山冠益房地产开发有限公司应付工程款，被告作为实际施工人对该款（在扣除管理费外）享有完全的排他权，因原告对唐山冠益房地产开发有限公司不享有债权，故不存在原告所谓的优先权。综上，案外人张旺山享有的民事权益能够排除执行，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 唐山市房屋建筑安装工程有限公司辩称，张旺山是唐山市房屋建筑安装工程有限公司的退休职工，唐山市丰南区综合批发市场商贸城工程是张旺山自己承揽的工程，张旺山使用唐山市房屋建筑安装工程有限公司的资质与唐山冠益房地产开发有限公司签订了合同，张旺山是实际施工人，只向唐山市房屋建筑安装工程有限公司交纳1%的管理费。唐山市房屋建筑安装工程有限公司不参与工程管理、结算等事项，张旺山自筹资金、自己交税、自负盈亏，发包方直接将工程款拨付给张旺山个人。工程竣工后，因发包方拖欠工程款，张旺山以唐山市房屋建筑安装工程有限公司的名义起诉唐山冠益房地产开发有限公司，诉讼费、律师费、鉴定费都是张旺山个人支出，与唐山市房屋建筑安装工程有限公司无关。河北省高级人民法院终审判决确认的工程造价金额30171835元。张旺山应向唐山市房屋建筑安装工程有限公司交管理费301718.35元，张旺山已交管理费上交管理费195500元，尚欠管理费106218.35元。案涉工程款归实际施工人张旺山个人所有，张旺山享有的权利能够排除执行，原告起诉的理由不成立，应判决驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院予以综合认定。依据双方当事人的陈述以及当事人提交的有效证据，对本案有关事实确认如下： 2014年6月5日，河北省唐山市中级人民法院受理了唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年8月17日作出（2014）唐民初字第329号民事判决书。唐山冠益房地产开发有限公司不服该民事判决，上诉至河北省高级人民法院。2019年5月17日，河北省高级人民法院做出（2019）冀民终436号民事判决书，判决“唐山冠益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市房屋建筑安装工程有限公司工程欠款12583611.52元及利息”。生效判决确认：“2010年7月21日（被告冠益公司提交的合同日期为2010年6月5日），原唐山市房屋建筑安装工程总公司作为承包人与被告（反诉原告）冠益公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定由唐山市房屋建筑安装工程总公司承建被告（反诉原告）所开发的唐山市丰南区综合批发市场商贸城工程。”“2013年8月15日，涉案工程经原、被告双方验收。”“2013年3月20日，唐山市人民政府国有资产管理委员会与冯德文签订《产权转让合同》，以2857.03万元的价格将唐山市房屋建筑安装工程总公司整体资产及土地使用权转让给冯德文等人。2013年5月28日，唐山市房屋建筑安装工程总公司变更为唐山市房屋建筑安装工程有限公司。” 2013年8月1日，唐山市房屋建筑安装工程有限公司(甲方)与张旺山（乙方）签订《协议书》，协议约定：工程是张旺山自找工程，特制定如下内部协议共同遵照执行。“1、工程名称是丰南区第二综合批发市场，工程造价暂定4000万元，实际造价以最终决算为准。2、乙方向甲方交纳管理费工程结算价的5.5%（含税），工程竣工，质量、安全、文明施工达到公司管理要求。其余乙方自负盈亏。3、工程结束，乙方与建设单位或其他单位发生的债权债务及外欠所有款项由乙方自己负责收缴，同时承担一切法律责任。因经济及其他法律官司造成的损失，一律由乙方承担，双方有争议的由法院裁决”。 河北省唐山市中级人民法院在执行杨建成与唐山市房屋建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案中，于2019年7月29日作出（2017）冀02执17490号执行裁定书，内容为：扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2800000元。执行案外人张旺山于2019年11月22日提出书面执行异议，2019年12月6日本院作出（2019）冀0202执异33号执行裁定书，裁定中止河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书中扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2693781.65元的执行。申请执行人杨建成不服该裁定，遂提起诉讼。 本院认为，唐山市房屋建筑安装工程有限公司与唐山冠益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年5月17日河北省高级人民法院做出（2019）冀民终436号民事判决书，对“唐山市丰南区综合批发市场商贸城”项目工程价款做出判决，判决“唐山冠益房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付唐山市房屋建筑安装工程有限公司工程欠款12583611.52元及利息”。该生效判决确定唐山市房屋建筑安装工程有限公司是享有案涉工程价款的权利人。河北省唐山市中级人民法院在执行申请执行人杨建成与被执行人唐山市房屋建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案中，裁定扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山市冠益房地产开发有限公司债权2800000元后，被告张旺山以作为“实际施工人”享有工程价款的所有权为由提出异议，主张案涉工程是借用唐山市房屋建筑安装工程有限公司资质承揽的涉案工程，且系以唐山市房屋建筑安装工程有限公司的名义提起的建设工程施工合同之诉。虽然唐山市房屋建筑安装工程有限公司对此不持异议，但张旺山与唐山市房屋建筑安装工程有限公司签订的协议以及双方陈述与生效判决确认的事实及工程款的权利归属不一致，张旺山以唐山市房屋建筑安装工程有限公司的名义从事民事活动，案涉执行款项亦为生效判决确认的属于唐山市房屋建筑安装工程有限公司的工程款，执行案外人张旺山对案涉工程款的请求权不能对抗在司法强制措施中申请执行人经生效判决确认的对被执行人享有债权。故张旺山提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。 综上所述，原告请求恢复河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书的执行，理据充足，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下： 准许河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02执17490号执行裁定书关于扣留唐山市房屋建筑安装工程有限公司在唐山冠益房地产开发有限公司2800000元的债权的执行。 案件受理费29200元，由被告张旺山负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 本院（2019）冀0202执异33号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  王 彦 人民陪审员  李凤平 人民陪审员  高秀芹 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李金凤 书记员李玥 ——