山东省聊城市东昌府区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1502刑初177号公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。被告人董某某，女，1994年2月2日出生于山东省东营市垦利县，汉族，初中文化，农民，户籍地：山东省东营市垦利县，住址：山东省东营市。因本案于2018年2月6日被抓获,同年2月9日被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年3月16日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。辩护人王利娟，山东智祥律师事务所律师。山东省聊城市东昌府区人民检察院以聊东昌检公刑诉（2018）444号起诉书指控被告人董某某犯诈骗罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。本院于2018年12月3日作出（2018）鲁1502刑初515号刑事判决，以诈骗罪判处被告人董某某有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；被告人董某某退赔被害单位济南公某贸易有限公司经济损失477608元。宣判后，被告人董某某不服，提出上诉。2019年3月25日，聊城市中级人民法院作出（2019）鲁15刑终26号刑事裁定，撤销（2018）鲁1502刑初515刑事判决，发回本院重新审判。本院于2020年1月12日作出（2019）鲁1502刑初333号刑事判决，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人董某某有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元；被告人董某某的违法所得，应予追缴。宣判后，被告人董某某不服，提出上诉。2020年3月27日，聊城市中级人民法院作出（2020）鲁15刑终122号刑事裁定，撤销（2019）鲁1502刑初333刑事判决，发回本院重新审判。本院于2020年4月3日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。聊城市东昌府区人民检察院指派检察员刘学召出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人王利娟,被害单位的诉讼代理人姚型宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。山东省聊城市东昌府区人民检察院指控：2017年12月15日、25日，被告人董某某在焦国防（另案处理）的授意下，冒充山东灿晟石油化工有限公司法定代表人“金某”，在招商银行股份有限公司东营垦利支行、山东垦利农村商业银行垦利支行，开通网上银行、开立单位银行结算账户，并办理电子商业汇票业务。2017年12月29日，焦国防以山东灿晟石油化工有限公司的名义，以98.9万元的价格从姚型宝手中购买济南公某贸易有限公司（办公地点：聊城市经济开发区当代国际广场）面值100万元的承兑汇票；并于当日以98.45万元的价格卖给上海胤拓贸易有限公司。上海胤拓贸易有限公司向山东灿晟石油化工有限公司帐户支付98.45万元的购票费后，焦国防让被告人董某某提供了“陈某1”的银行卡、身份证。焦国防于2017年12月29日向陈某1招商银行账户打款477608元，并由董某某在营业部的柜台取现，董某某得赃款10000元。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料等证据，认为被告人董某某的行为构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定对被告人予以刑罚。被告人董某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。辩称自己与姚型宝不认识，对诈骗的过程不知情，自己没有参与诈骗；但自己毕竟实施了去银行取款的行为，因为自己出于对焦国防的信任，给被害人带来了损失，自己构成了掩隐、瞒犯罪所得罪，自己认罪认罚，愿意退回违法所得，并愿意尽自己和家庭的最大努力补偿给被害人造成的损失。辩护人辩称，认定被告人董某某构成诈骗罪的事实不清，证据不足。主观上，董某某不存在诈骗的主观动机，对焦国防实施诈骗不知情，董某某是一直被焦国防利用，其蒙骗董某某为其提供服务，以便伪装自己；客观上，董某某没有参与实施诈骗活动，董某某是持山东灿晟石油化工有限公司的全套手续在公司的实际控制人焦国防的授意下去银行办理了网上银行及公司账户等手续，其实施的是单位开户行为而不是金某的个人开户行为，故董某某不存在冒充金某的行为。董某某认可其构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但董某某替焦国防取钱仅是出于帮忙的心态并未考虑钱款的性质；董某某代办公司业务的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的方法或加重情节；被告人董某某系初犯、偶犯，主观恶性较小，愿意退回违法所得并尽最大努力赔偿被害人；董某某非因诈骗及掩饰、隐瞒犯罪所得罪到案，其是经口头传唤主动到案的，其到案后能主动如实进行了供述，应认定为自首。综上，请求对被告人从轻处罚。经审理查明：2017年12月15日、25日，被告人董某某在他人（另案处理）的授意下，冒充山东灿晟石油化工有限公司法定代表人“金某”，在招商银行股份有限公司东营垦利支行、山东垦利农村商业银行垦利支行，开通网上银行、开立单位银行结算账户，并办理电子商业汇票业务。2017年12月29日，一名自称叫“刘某2”的男子以山东灿晟石油化工有限公司的名义，以98.9万元的价格从姚型宝手中购买了济南公某贸易有限公司（办公地点：山东省聊城经济技术开发区当代国际广场，以下简称公某公司）面值100万元的承兑汇票；并于当日以98.45万元的价格卖给上海胤拓贸易有限公司。上海胤拓贸易有限公司（以下简称胤拓公司）向山东灿晟石油化工有限公司（以下简称灿晟公司）账户支付了98.45万元的购票费后，自称叫“刘某2”的男子让被告人董某某提供了“陈某1”的银行卡、身份证，并于当日向陈某1招商银行账户打款477608元，由被告人董某某在营业部的柜台取现，被告人董某某得赃款10000元。另查明，案件审理过程中，被告人董某某近亲属自愿给付被害单位公某公司款项200000元，被告人取得了被害单位的谅解；另被告人退回违法所得10000元，缴纳罚金40000元。认定上述事实的证据如下：（一）书证1、聊城市公安局经济开发区分局出具的：受案登记表、发破案经过，青岛铁路公安处东营南站派出所出具的抓获经过，山东省滨海看守所出具的证明，证实本案案发以及被告人董某某于2018年2月6日被抓获后临时羁押的情况。2、灿晟公司的工商登记材料，证实该公司于2016年设立，法定代表人为金某。3、山东垦利农村商业银行垦利支行网上银行申请表、银行电子商业汇票业务服务协议、灿晟公司开户许可证等，证实被告人董某某冒充金某于2017年12月15日在该银行申请开通灿晟公司尾号5880账户的网上银行业务，同年12月25日在该银行开通电子汇票业务。4、招商银行东营垦利支行开立银行卡结算账户申请书，证实被告人董某某冒充金某于2017年12月15日在该银行为灿晟公司开立账号为54×××01的单位银行结算账户。5、胤拓公司出具的电子银行承兑汇票复印件、账户交易明细、招商银行付款回单，证实了涉案票据于2017年12月29日由公某公司背书给灿晟公司，当日由灿晟公司背书给了胤拓公司，当日胤拓公司向灿晟公司尾号为5880的账户付款98.45万元，还证实了2017年12月28日、29日公某公司与灿晟公司还产生了另外两次电子银行汇票交易，该两次交易最终均由灿晟公司背书给了胤拓公司的事实。6、山东垦利农村商业银行股份有限公司出具的灿晟公司尾号为5880的账户活期存款对账单、陈某1尾号为7369的招商银行户口交易明细，证实2017年12月29日，灿晟公司账户收到胤拓公司转款98.45万元，当日该账户转入陈某1尾号7369的招商银行账户477608元，转入陈某1尾号3722的建行账户500000元，后陈某1尾号3722的建行账户又将该款转回至5880账户，后该款最终又转至陈某1尾号3722账户，2017年12月30日由徐刚在招商银行垦利支行取现。陈某1尾号为7369的招商银行账户收到477608元转款后，当日由董某某在柜台取现477608元。7、被告人的户籍证明，证实了被告人董某某身份的基本情况。8、东营市公安局垦利分局出具的抓获经过，证明2019年7月18日将焦国防抓获。9、聊城市公安局经济开发区分局刑警大队出具的情况说明，认定是董某某自己从巴某手中借走的灿晟公司的手续，并不是受焦国防的指使，现有证据不能证明焦国防构成诈骗罪。10、聊城市公安局经济开发区分局刑警大队出具的办案说明，因董某1、刘某1不配合，不能补充相关材料。（二）证人证言1、陈某1（被告人董某某之舅）的证言，证实：他60岁了，一个人靠低保生活，他的身份证忘在妹妹陈光美家里了，一直没去拿回来，董某某是妹妹的女儿。妹夫用他的身份证办过银行卡说是要走款用，办理银行卡后妹夫董某2直接拿走了，他没有使用过。2、秦某的证言，证实：她是农村商业银行垦利支行的职工，分别于2017年12月15日、12月25日先后为灿晟公司办理过开通企业网银、电票协议业务。是公司的法人来办理的，开通企业网银时，来过一个自称叫刘某1的男子，她可以辨认出这两个人。3、尚某1的证言，证实：他在招商银行垦利支行工作，2017年12月15号他给灿晟公司办理过开户业务，是一个自称公司法人金某的人来办理的，他可以辨认出来办理业务的人。4、杨某的证言，证实：他在胤拓公司做电子银行承兑汇票业务，从2017年12月26日开始和灿晟公司做交易的，是对方一个自称小刘的人和他联系的。2017年12月29日和灿晟公司交易的三笔汇票涉及到公某公司，其中有一笔100万元的汇票他们是以98.45万元购买的，他把钱打到灿晟公司一个公户里了，开户行是垦利农村商业银行的一个账户。5、刘某1的证言，证实：2017年8月3日至5日，他把身份证借给了胜坨村的一个女人，女子给了他500元报酬。后来是胜坨村的那个女人让去银行签个字贷款，他签了不知是什么手续，那个女人在外面等着，同行的还有一名男子。6、金某的证言，证实：她没用自己的名字注册过灿晟公司，也没去过山东东营。灿晟公司的材料中只有身份证复印件信息是她的，其他材料她没见过，她不认识刘某1和董某某，大约两、三年前她丢失过身份证，丢失过两次。7、袁某的证言，证实：她不知道灿晟公司，公司的相关材料中的字不是她签的，2016年她在一家代理公司上过班，该公司经理是巴某，在公司上班时留过身份证复印件。8、万某的证言，证实：2016年下半年，她在东营洛克企业管理公司上班，当时巴某给了她一个叫金某的身份证，说帮这个人注册一个公司，就是灿晟公司，她还把袁某、巴某的身份证复印件用到了这个公司，但注册公司时所有的签名都是她代签的，后面的事她就不知道了。9、巴某的证言，证实：他当时是东营洛克企业管理公司职工，公司为了招商，客户联系他们注册公司，是灿晟公司用了他的信息当财务人员，后来他不在洛克企业管理公司上班了，就把灿晟公司的相关手续带走了。后来他把灿晟公司的营业执照和网银等相关手续借给在正圆记账认识的董某某了，当时她来拿手续时还带着一个男的，他没下车，没大印象了。后来灿晟公司的手续一直没有还，联系不上董某某了。10、张某的证言，证实：她是正圆记账公司的工作人员，她认识董某某，是她的一个亲戚，不知道借巴某手续的事，后来巴某通过她找过董某某。11、陈某2的证言，证实：焦国防是他舅舅，大约两、三年前去东营垦利找焦国防，焦国防让其到农行办了一张卡，焦国防说他要用，就放到焦国防处了。（三）被害人陈述被害单位的诉讼代理人姚型宝陈述：我是济南公某公司的财务人员，公司有时会把收到的承兑汇票卖掉换成现金，一个叫刘某2的之前买过我公司三次承兑汇票都把钱给我们了。这一次刘某2又联系我问是不是有承兑汇票，我公司正好有张100万元的汇票，我们谈好的100万的承兑汇票对方扣除1.1万元，剩下的钱当天给我们。谈好之后，我在网上背书给刘某2公司的对公账户，对方当天没把现金转给公司，我就联系刘某2，对方又说银行打不出款，我要求退票，对方说票已经卖了，到了晚上，我就联系不上刘某2了。后来我找到从刘某2公司收汇票的人，那个人说刘某2按1.55的点赔钱卖了这张票，他们明显就是诈骗。（四）被告人供述和辩解被告人董某某供述：我是在叔叔董希国家里认识的焦国防。2017年12月份的一天，焦国防打电话让我到垦利县一个中国银行对面，一个男的给了我灿晟公司的手续，包括公司营业执照和网银，我把拿的东西都给了焦国防。后来焦国防让我帮忙办理灿晟公司的电子汇票业务，并且让我帮忙取钱，说事后给我10000元报酬。我开通的灿晟公司农村商业银行公户电子汇票业务和招商银行的开户和电子汇票业务，提供了灿晟公司的营业执照、金某的身份证等材料。焦国防让我拿着金某的身份证假装金某办理的业务。在农村商业银行开通业务时，银行要求必须二人到场，当时过去一个人，在招商银行开通业务时，还有一个叫刘某1的带着身份证去的。大约过了十几天，焦国防又让我找一个年龄大的，啥事都不做的人开通的银行卡，说那样我没有风险，说取钱后才能给我那10000元好处费，我就把小舅陈某1的两张银行卡号给了焦国防，一张招商银行的，一张建设银行的，姓焦的还要了陈某1的身份证。我是在东营市取的钱，取了467000元左右，取钱后，姓焦的让我们开车在东城转了几圈，最后在北一个公园交的钱。交钱时姓焦的反悔了，说给我5000元，我没有答应，我说当时说好的10000元，我都冒那么大风险了，他说让我把我取钱的银行卡给他，他就给我10000元，我就把银行卡给他了。焦国防供述：我没有听说过灿晟公司，并且我也不懂电子汇票业务。我认识董某2十四、五年了，我们之间有经济上的来往，董某1和董某2是兄弟关系；陈某2是我外甥，他名下的尾号7478的银行卡是我用的，2017年12月29日银行卡上进账的101万元董某1打给我的，他欠我70多万元，当时董某1给我打款101万元后电话告诉我了，他说他打款打错了，我当天给他打回了30万元。我见过徐刚，他是白军的朋友。我真不认识董某某，不过我知道她是董某2的闺女。我见没见过她不敢确定，要是见过也是在董希国家中见过。（五）辨认笔录证人秦某辨认出2017年12月15日和12月25日自称灿晟公司法人，办理开通企业网银和电票协议的人，即被告人董某某；辨认出刘某1就是和自称金某的女子一同开通网银的男子。证人尚某1辨认出2017年12月15日自称灿晟公司法人，在招商银行垦利支行开立公户的人，即被告人董某某。焦国防辨认董某某，结论，不能辨认出董某某。董某某辨认焦国防，结论，辨认出焦国防，认为比较像，但不能确定。巴某辨认董某某，结论，辨认出董某某最像借走其灿晟公司手续的人。董某某辨认巴某，结论，巴某是借给其灿晟公司手续的人。以上证据，均经当庭出示、质证，证据合法有效，本院予以确认。本院认为，根据现有证据，目前不能证实被告人董某某伙同他人预谋实施诈骗活动，主观上具有诈骗的故意，也不能证实被告人董某某明知开通灿晟公司账户的相关业务是为了实施诈骗行为。因此，认定被告人董某某犯诈骗罪事实不清、证据不足，公诉机关指控被告人董某某构成诈骗罪，不能成立。被告人董某某的辩解及其辩护人与之相应的辩护意见，本院予以采纳。被告人董某某在明知自己不是金某的情况下，冒充金某开通灿晟公司的网上银行、开立单位银行结算账户并办理电子商业汇票业务；在明知自己在银行开通灿晟公司账户相关业务并负责为他人取款后能得到10000元钱的情况下，按照要求提供了年老无收入的陈某1的建设银行和招商银行的银行卡；后持陈某1的银行卡、身份证在营业部的柜台取现477608元，并得赃款10000元。上述行为，证实了被告人明知其最终所取款项是他人犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，且情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人董某某系被青岛铁路公安处东营东站派出所民警抓获，不应认定为自动投案，不构成自首，辩护人与之相应的辩护意见，本院不予支持。被告人归案后对其开通灿晟公司账户相关业务及取款的过程进行了如实供述，并当庭自愿认罪认罚；自愿弥补了被害单位的部分损失，取得了被害单位的谅解；退回了违法所得并缴纳了罚金，确有悔罪表现。综上，对被告人可从轻处罚。辩护人与之相应的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人董某某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人董某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人董某某的违法所得10000元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 虹审 判 员  王洪民人民陪审员  赵金玉二〇二〇年六月十七日书 记 员  田 振