安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终264号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐增林,男,1993年8月3日出生于湖南省宜章县,汉族,初中文化,农民,住湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月25日被湖南省宜章县公安局抓获（羁押于宜章县看守所），同年8月1日被泗县公安局刑事拘留,同年9月3日经泗县人民检察院批准逮捕,同日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人朱波，安徽安康律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人唐增林犯诈骗罪一案，于2020年5月28日作出（2019）皖1324刑初500号刑事判决。原审被告人唐增林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年底至2018年6月,被告人唐增林和王炎平、王东亮、黄生琦、王定顺、王善平、周志华（均另案处理）等人，多次在网上建立QQ群,随机拉其他QQ用户进群,并在群内发布某某公司进行返利活动,即转账返还双倍或多倍本金的虚假信息进行诈骗活动,共计骗取李豹、王志成、陈伟志、窦增杰等人66433.49元，其中骗取李豹2500元、陈伟志990元、王志成740元、窦增杰950元。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍证明，证明被告人唐增林身份情况。 （二）前科证明，证明被告人唐增林无违法犯罪记录。 （三）抓获经过、羁押证明，证明被告人唐增林于2019年7月25日被宜章县公安局抓获，临时羁押于宜章县看守所。 （四）泗县公安局网络安全保卫大队电子数据检验提取报告证明，公安机关采取技术措施提取到涉案被告人唐增林及王炎平等使用手机通讯信息。 （五）公安机关提取的“奋斗小青年”ＱＱ群文档证明，经对该群使用的130个ＱＱ号码串并发现，32×××37是诈骗窦增杰的ＱＱ号；2789099252是诈骗陈伟志的ＱＱ号；3316392829是诈骗王志成的ＱＱ号；1511253092是诈骗李豹的ＱＱ号。 二、安徽求是会计师事务所审计意见书载明，本案2018年3月1日以后涉案金额为66433.49元。 三、被害人陈述 （一）李某陈述，2018年4月3日中午，他在家玩手机，在“桜子园”QQ群里看到有人发聊天截图，内容是别人给其转账，然后以3倍利息退还给转账人，他加了该QQ号，用微信转了300元，对方说没有300元的返利活动，只有1000元，他又转了700元；过一会，对方发了一张聊天截图，说也没有1000元的活动了，只有2500元的，他又转了1500元，后对方在QQ上把他删了，他报警了。他共被骗2500元，对方是工商银行卡号，户名是王某平。 （二）陈某志陈述，2018年4月21日上午，他加入“桜子园”QQ群，晚上群里发布投资返利信息，他加了昵称“小烦恼i”的QQ号，他用支付宝先转账10元给指定的马波浦发银行账号，“小烦恼i”立马转账20元给他。他尝到甜头就心动了，又通过支付宝转账1000元，“小烦恼i”说1000元优惠券没有了，让他再加1000元，会给他返利6000元。他意识到被骗了，就向“小烦恼i”要回刚转的1000元，对方说等活动结束退还给他，接着又说再加500元，可以返还给他4500元，他没有再转钱，就报警了。 （三）窦某杰陈述，2018年4月24日18时许，QQ好友将他拉进“情深不及久伴”的QQ群，“小烦恼i”在群里发了转账返利的活动信息，他主动加了“小烦恼i”为好友，第一次给“小烦恼i”转账50元，对方给他转账100元，然后发了很多转账返利的截图。“小烦恼i”又说还有一次机会，他就给“小烦恼i”转了500元，对方说500元的名额已经预定完了，可以追加500元，立马返还3000元给他。他又给“小烦恼i”转账500元，对方又说他转账太慢，让他再追加1500元，他让对方退还本金。4月26日，他用QQ发信息给对方，对方一直不回他，他就报警了。 （四）王志成陈述，2018年4月23日20时许，QQ群“小女孩独家”搞返现活动，充10元返20元，他第一次充给“小烦恼i”10元返了20元。他第二次充了20元，没有返现，说是没有名额，要他追加200元。他追加200元，还是没有名额，他让退款对方没有退，让他再追加500元，按照700元返现，他又追加500元，还是没有返现，称上家没给钱。对方让他再追加800元，返他5000元，他没有追加。他问对方何时退款，对方说次日晚上10点退，但次日中午QQ群就解散删除了。他感觉被骗就报警了。 四、证人证言 （一）何某峰证明，他和王善平合伙做宵夜，住在一起，房子是王善平租的，一起住的还有丁丁、花花、小光等人，这些人每天都拿手机玩，不知道在干什么。 （二）王某平证明，一年前，他被QQ好友拉进一个群，以发红包返利被骗过，后他想用同样的方法行骗。半年前，他感觉人手不够，找到他哥王善平、王定顺来帮忙。他和王定顺每天做同样的事情，用QQ在网上加好友行骗。他从事诈骗活动共得利5万元左右，王定顺拿诈骗总数的40%。一起诈骗的有他和王善平、黄生琦、王东亮、唐增林、王定顺、周志华。他被抓时，唐增林回老家了。他们诈骗得到红包以后，发给专业的洗钱人员，对方把钱打到他们卡上，由王善平取出来。诈骗所得钱王东亮、黄生琦、唐增林和他四六分成，他拿六成，其他人和他是五五分成。他们一般两天一结，其他人一个月每人挣三四千元。他们全部加起来一起骗的钱有10万多元，分到他手里五六万元。他们作案时通过他建的一个QQ群“奋斗小青年”交流，他是群主，群里有唐增林等七八个人。建群的目的是方便探讨怎么去骗人，他让人参与进来都是他传授的技巧，他通知和安排诈骗的事。他们探讨如何骗人，比方说王定顺感觉编造的理由骗不下去，大家会讨论怎么圆场。他有时用骗来的钱带人吃夜宵，几人的生活开支也是他从抽取的钱里支付。他是2017年6月开始在网上诈骗，唐增林是2017年底、2018年初开始跟他做事。他诈骗使用的王宝平、刁增文银行卡是从“磊哥”处买的，两张卡内资金都是诈骗所得，没有其他资金转入。 （三）王某亮证明，他是2017年底、2018年初跟王炎平在网上骗钱，没多久唐增林加入。他每次骗钱用的手机都不一样，是王炎平随便给他拿的手机，他建QQ群，然后拉人进群进行诈骗。王炎平通过电脑向群里发制作好的返利活动虚假信息。骗到钱后，他会把钱转到王炎平提供的QQ上，他和王炎平四六分成，骗钱的方法都是王炎平教的。 （四）王某顺证明，他是2018年4月份开始在网上骗钱，王炎平、王东亮、黄生琦、唐增林、周志华、王善平都是在他之前去的。他先建立QQ群拉人进群，通过电脑向群里发提前做好的虚假返利信息，有人相信就会联系他并转钱给他让他返利。他们第一次都会返利，后他会给对方说还有一次机会，让对方逐渐加钱，直到最后不再相信，他们就不理对方了。骗到的钱通过QQ转钱给王炎平，王炎平每月给他3000元工资，两次6000多元。他们吃住都在一起，王炎平每天给他们点外卖，开销由王炎平负责。 （五）黄某琦证明，他在2018年三四月份开始跟王炎平在网上骗钱，来的时候王炎平、王定顺、王东亮、王善平、唐增林、周志华已经在做事了。他骗到钱会转给王炎平，和王炎平四六分成。他们每次用的手机都不一样，他骗到7000多元，分到3000元左右。 五、被告人唐增林供述，2017年11月前后至2018年6月份，他与王炎平、王善平、王东亮、王定顺、周志华、黄生琦一起在网上建立QQ群，再拉其他陌生QQ用户进群，在群里发某某公司投资返利活动，等对方把钱打给他们后，他们便把对方拉黑。他骗来的钱和王炎平三七分成，他三成，王炎平七成。钱直接转给王炎平。刚开始他们建立QQ群，先给群成员发红包，让对方感觉有利可图，鼓励对方再拉人进群，晚上在群里打广告，内容是某某公司搞返利活动，让别人给他们转钱，他们都加倍返还，还把返利具体内容截图发到群里。如果群成员第一次给他们转钱，一般都会翻倍返还，对方得到好处会加钱转给他们。如果是模板上的数额，他们会说这些数额的奖项没有了，并让对方逐步加钱、承诺双倍返利，次日上午10时许，他们再把QQ解散。他们建的群都是禁言的，别人没办法说话。初期是王东亮给他工资，后来是王炎平给，按照收入30%提成。他使用的手机和QQ号是王炎平提供，都不固定。工作地点起初在宜章县国税局老宿舍，后来王炎平说住一段时间要换地方，他们就搬到光华路制衣厂。他共获利3000多元。 原判认为：被告人唐增林的行为构成诈骗罪。唐增林系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；唐增林系坦白，当庭自愿认罪，可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条等法律规定，判决：一、被告人唐增林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人唐增林对共同诈骗犯罪所得66433.49元承担连带退赔被害人责任。 唐增林上诉称：1、其有罪供述系刑讯逼供所得；2、原判认定其诈骗数额66433.49元不当，李豹等四人被诈骗均不是他实施的，他与其他人员不构成共同犯罪，也不应当承担退赔责任。 辩护人辩护称：1、唐增林与王东亮等人不构成共同犯罪，其仅与王炎平成立共同犯罪，2、原判认定唐增林诈骗数额不当，其应对与王炎平共同诈骗的金额承担责任；3、安徽求是会计师事务所出具的审计意见书没有区分重复转账及钱款用途，存在缺陷。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。二审期间，上诉人唐增林及辩护人均未提交新证据。 关于唐增林提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所得的上诉理由，经查：唐增林未提供有关刑讯逼供的线索或者材料,在一审期间亦未提出排除非法证据申请，并对其构成诈骗罪认罪悔罪，现无证据证明侦查机关存在刑讯逼供情形，且其有罪供述与在案其他证据能够相互印证，足以认定唐增林参与网络诈骗的事实。故唐增林该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于唐增林辩护人提出鉴定意见存在缺陷的辩护意见，经审理认为：具有合法资质的鉴定机构受侦查机关委托，采取合法有效的审计程序和方式对涉案手机内电子数据进行审计，该鉴定意见真实、有效，能够客观公正地反映涉案银行账户流水明细情况，应作为本案的定案依据，且王炎平供述，两张银行卡内资金都是诈骗所得，没有其他资金转入。综上，原判采纳该鉴定意见并据此认定唐增林诈骗数额并无不当。故唐增林辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于唐增林及其辩护人提出原判认定其诈骗数额66433.49元不当，李豹等四人被诈骗均不是他实施的，唐增林与其他人员不构成共同犯罪，也不应当承担退赔责任的上诉理由及辩护意见，经审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”本案中，唐增林等人在王炎平等人纠集下同处一处，建立QQ群探讨诈骗方法，共同以虚假返利活动为诱饵对社会不特定人员实施诈骗，唐增林与其他人员构成共同犯罪，且无论唐增林获利如何，均应当对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任。唐增林供述、王东亮等人证言均证实，唐增林自2017年11月前后参与网络诈骗活动，鉴定意见载明，仅2018年3月至案发涉案诈骗金额已达66433.49元。原判按照有利于被告人原则认定唐增林诈骗金额为66433.49元并无不当，且依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，唐增林应对上述金额承担连带退赔责任。故唐增林该上诉理由及辩护人此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人唐增林以非法占有为目的，结伙采取虚构事实等手段实施电信网络诈骗，骗取他人财物66433.49元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，唐增林起次要作用，系从犯，应予以从轻处罚；唐增林到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，自愿认罪，可予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人唐增林的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年六月三十日 法官助理贾硕 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。