浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1579号 上诉人（原审原告）：翁晨华，女，1975年9月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陈款，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄永林，男，1944年6月24日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：周美玲，女，1949年5月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。 黄永林、周美玲共同委托诉讼代理人：汪刚，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 上诉人翁晨华与黄永林、周美玲因民间借贷纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院(2019)浙0102民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翁晨华上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持翁晨华的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定双方当事人签订的《抵押借款合同》无效，缺乏相应事实与法律依据。1、合同的相对性意味着翁晨华将款项出借给黄永林、周美玲，只需考虑黄永林、周美玲是否具有还款能力，否则翁晨华将承担黄永林、周美玲还款不能的法律后果，故此翁晨华要求黄永林、周美玲提供抵押担保后才愿意出借款项，翁晨华有效预防了黄永林、周美玲还款不能的风险。2、翁晨华没有义务监督黄永林、周美玲是否被骗。3、原审判决导向将产生更多的诈骗案件。二、双方当事人之间的民间借贷是合法的民间借贷关系，与黄永林、周美玲涉及的郑桂玉案件无任何关系。1、翁晨华是因有闲余资金在民间投资理财，经中介公司介绍愿意提供房屋抵押担保的借款方，中介公司仅是居间介绍，翁晨华与黄永林、周美玲借款的权利义务是通过双方签订的《抵押借款合同》明确约定的。2、翁晨华是基于对黄永林、周美玲为借款提供抵押担保的房屋价值的认可而愿意出借的，翁晨华是在抵押登记成功后享有优先受偿权的情况才愿意放款。3、黄永林、周美玲是否涉及刑事案件，与翁晨华无关。三、退一步而言，即使案涉《抵押借款合同》无效，黄永林、周美玲应返还所有本金，因本案中翁晨华无过错，而黄永林、周美玲有明显过错。抵押登记是经过国家相关机关依法登记而成立，翁晨华依法享有优先受偿权，可以说翁晨华是认真规避了自己的法律风险，不存在过错。而黄永林、周美玲为了贪图利差，不惜将房屋抵押担保借款融资并向借款方隐瞒真实用途，而不向郑桂玉要求提供抵押担保，导致自己利益受损。原审判决却认为双方各承担50%的过错责任，难以令人信服。四、郑桂玉刑事案件将翁晨华列为被害人，却没有给翁晨华维护自己合法权益的途径。郑桂玉刑事案件判决书在翁晨华从未参与、从未获得任何辩论权、也没有上诉权的情况下，将翁晨华列为被害人。翁晨华为自己的债权设定抵押担保，安全可靠，翁晨华并不觉得自己被害了，但是翁晨华找不到维权途径，这对翁晨华极不公平。 针对翁晨华的上诉，黄永林、周美玲在二审中辩称：一、原审判决认定双方当事人之间签订的《抵押借款合同》无效，具有事实和法律依据。1、黄永林、周美玲并非真实借款人，与翁晨华并无真实的借贷合意。郑桂玉刑事判决对于本案双方当事人之间形成借贷关系的起因经过，以及双方之间是否存在真实的借贷合意均作出了明确认定，双方之间的《抵押借款合同》就是为了郑桂玉等人实施集资诈骗行为，毫无疑问属于集资诈骗的一部分，因此原审法院认定该合同违反了国家法律、法规的强制性规定而无效，是正确的。2、在本案一审审理过程中，经一审法院释明，翁晨华已经确认合同无效，并根据合同无效的法律后果对诉讼请求作出了相应变更，原审法院对此予以准许。由此可见，翁晨华在一审中对于合同无效并无异议，现上诉又对合同效力提出异议，明显自相矛盾。二、翁晨华与中介公司、郑桂玉相互串通，具有更大的过错，应对合同无效承担主要责任。1、黄永林、周美玲与翁晨华从不相识，翁晨华既没有对黄永林、周美玲的身份情况、资产情况、还款能力等基本信息进行过核实，双方也没有对借款金额、借款期限及利率约定等有关民间借贷的重要事项进行协商，一见面就直接拿出已经拟好的合同要求黄永林、周美玲签字，唯一的解释就是在双方见面前，翁晨华与郑桂玉就已经对借贷的具体内容经过充分协商并已经达成一致。2、在签订合同，办理房产抵押登记的过程中，均是由中介公司及郑桂玉一手操办，甚至郑桂玉还将黄永林、周美玲用于收款的银行卡控制在自己手中，借款一到账就立即转走。期间翁晨华全程在场，但未对如此反常的现象提出异议，由此可见其对实际借款人及借款的真实用途完全是知晓的。3、翁晨华的利息是由郑桂玉支付的，并非黄永林、周美玲。同时翁晨华与黄永林、周美玲约定的月利率1.5%，而黄永林、周美玲与郑桂玉约定的月利率仅为0.5%，从获利的差额分析，翁晨华明显在案涉借款中的作用更大、地位更高。4、黄永林、周美玲均系七旬老人，法律知识及认知能力相对薄弱，不具有或者不应当具有调查核实辨别真伪的能力，由此才轻信郑桂玉并提供自己的房屋办理借款抵押登记，不可否认存在一定的过错。但翁晨华多次作为出借人从事民间借贷行为，理应具有比黄永林、周美玲更强的辨别能力。同样双方均未尽到审慎义务，但黄永林、周美玲是客观上不能，而翁晨华却更多的是主观上的放任。对于过错及责任大小的认定，应当具有明显区别，不能简单的对半分担。三、刑事判决将本案双方当事人均列为被害人，维权途径毫无差别。综上，请求二审依法驳回翁晨华的上诉理由和请求。 黄永林、周美玲上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判翁晨华承担更多的过错责任。事实与理由：一、原审法院认为双方当事人过错相当，对于追赃退赔后的不足部分，应由黄永林、周美玲承担二分之一的赔偿责任，系认定事实不清。1、虽然黄永林、周美玲轻信了郑桂玉并提供自己房屋办理借款抵押登记，但黄永林、周美玲系七旬老人，也是普通退休工人，法律知识及认知能力相对欠缺，不具有或者应当具有调查核实辨别真伪的能力。郑桂玉向黄永林、周美玲展示了雄厚的资金实力，以及政府部门颁发的道德模范、浙商十大女杰等各项荣誉，黄永林、周美玲基于此才会相信郑桂玉。因此虽然黄永林、周美玲存在过错，但过错很小。2、黄永林、周美玲与翁晨华的过错并不相当，很明显翁晨华在本案中具有更大的过错。借款事宜中最重要的诸如借款金额、借款期限、借款利率等内容均系翁晨华与郑桂玉自行协商并达成一致，翁晨华清楚全程都是郑桂玉操作借款事宜并转走借款，但对于如此不符常理的行为却没有提出任何异议，也没有向黄永林、周美玲核实。翁晨华在明知黄永林、周美玲并非真实借款人及借款真实用途的情况下依然出借，其过错程度与黄永林、周美玲轻信他人所具有的过错截然不同。3、黄永林、周美玲与翁晨华均是为了获取利差，但两者的收益差别巨大。翁晨华通过借贷行为获得的利息收益为每月1.5%，而黄永林、周美玲仅为0.5%，从获利的差额可以证实，翁晨华明显比黄永林、周美玲的地位更高、作用更大。二、原审判决要求黄永林、周美玲承担54486元的利息损失，并从2019年8月20日起以336000元为基数继续承担利息至实际付清之日止，违背了法律公平公正的原则。1、既然案涉《抵押借款合同》被认定为无效，说明双方当事人之间并不存在民间借贷关系，也不应当存在利息损失一说。2、原审法院已经认定黄永林、周美玲并非真实借款人，翁晨华的钱款全部是郑桂玉等人集资诈骗所为，那么利息损失理应由郑桂玉等人追赃退赔。黄永林、周美玲与翁晨华同为受害人，为何原审法院仅考虑翁晨华的利息损失，而不考虑黄永林、周美玲的经济损失。 针对黄永林、周美玲的上诉，翁晨华在二审期间辩称：一、本案双方当事人之间的借贷关系与黄永林、周美玲和郑桂玉之间的借贷关系，属两个独立的民间借贷法律关系，应分别处理。二、本案中，黄永林、周美玲具有明显的过错，而翁晨华无过错。黄永林、周美玲明知本案所涉借款并非其自用，而是向翁晨华借款后再出借给郑桂玉使用，但却向翁晨华隐瞒了该事实，具有欺诈性质。2、翁晨华在出借款项时已经要求黄永林、周美玲提供房屋抵押担保，已经尽到了审慎义务，但黄永林、周美玲为了赚取利差，其在向郑桂玉出借款项时未要求郑桂玉提供任何担保，这是导致本案产生重大风险的最主要原因。3、翁晨华与郑桂玉并不认识，也不存在事先与郑桂玉协商一致后再与黄永林、周美玲签订合同的情况，翁晨华款项的实际用途并不清楚。综上，请求二审依法驳回黄永林、周美玲的上诉理由和请求。 翁晨华向一审法院起诉请求：1、黄永林、周美玲归还翁晨华借款本金700000元，支付利息（自2016年6月7日起以本金700000元为基数按月利率2%的标准计算至款项付清之日为止）；2、黄永林、周美玲承担律师费16000元；3、翁晨华对黄永林、周美玲位于杭州市房屋拍卖、变卖的折价款享有优先受偿权；4、黄永林、周美玲承担本案诉讼费用。审理中，经原审法院释明，翁晨华申请变更第一项诉讼请求为：黄永林、周美玲赔偿翁晨华借款本金损失700000元及利息损失（自2016年6月7日起以本金700000元为基数按月利率2%标准计算至款项付清之日为止），并明确，其主张的损失中包括黄永林、周美玲收取利差的返还。 原审法院认定事实：2016年4月7日，翁晨华与黄永林、周美玲签订《抵押借款合同》一份，约定：翁晨华出借给黄永林、周美玲700000元；借款期限为6个月，自2016年4月7日至同年10月6日；借款月利率为1.5%，黄永林、周美玲于每月7日前支付利息；黄永林、周美玲提供其名下位于杭州市房屋为上述借款承担抵押担保责任；若黄永林、周美玲逾期归还借款本金，双方同意按拖欠本金的0.2%／日计算逾期利率，若逾期归还借款利息的，双方同意按拖欠利息的5%／日计算逾期滞纳金；双方还对其他事项进行了约定。同日，翁晨华向周美玲银行账户转账支付700000元，并在黄永林、周美玲所有的杭州市房屋上设立抵押权。黄永林、周美玲向翁晨华出具《收条》，言明收到该700000元。同日，周美玲账户中的该700000元被案外人郑桂玉转至案外人程晓帆账户。郑桂玉还于当日支付翁晨华利息10500元，支付黄永林、周美玲3500元。后周美玲于同年5月自行支付翁晨华利息10500元。 另查明，翁晨华曾以同一事由将黄永林、周美玲诉至原审法院，原审法院于2017年4月28日依法作出（2016）浙0102民初2798号民事裁定书，裁定驳回翁晨华的起诉。翁晨华不服该裁定，上诉于本院，本院于2017年6月20日依法作出（2017）浙01民终4225号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年10月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2017）浙01刑初136号刑事判决，判决认定郑桂玉犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令郑桂玉退赔相关违法所得。该刑事判决生效后，本案双方当事人目前均未获得任何退赔款项。该刑事判决书中认定，郑桂玉、曾晶晶及邵新龙在杭州非法集资期间，隐瞒其系资金实际使用人及其在非法集资的真相，以介绍房产抵押配对业务或者提供保证等手段欺骗被害人翁晨华等资金出借人，降低资金出借人对老年人提供房屋抵押借款的风险认识，促使其同意以抵押借款的形式出借资金给被害人周美玲等房屋所有权人，再从房屋所有权人处骗取资金。周美玲作为被害人报案金额为700000元，该款项系向被害人翁晨华贷得。 再查明，为本案诉讼，翁晨华支出律师费16000元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；主债权债务合同无效的，担保合同无效。本案中，翁晨华与黄永林、周美玲之间并无真实的借贷合意，双方签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》经生效刑事判决认定属于郑桂玉、曾晶晶等人集资诈骗的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，黄永林、周美玲为本案借款提供的抵押担保亦无效，故翁晨华要求黄永林、周美玲支付律师代理费，并要求对位于杭州市房屋拍卖、变卖的折价款优先受偿的诉讼请求原审法院不予支持。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，黄永林、周美玲基于郑桂玉的犯罪手段所实际取得的3500元应当迳行向翁晨华返还并支付该款项的相应利息损失。翁晨华在本案中已实际收回21000元（10500元+10500元），故本案翁晨华实际因此所受到的损失为借款本金675500元（700000元-21000元-3500元）及该部分款项的利息损失。 关于双方的过错，原审法院认为，黄永林、周美玲为了获取利差，提供自身房屋用于办理借款抵押登记，且轻信他人，客观上增强了郑桂玉、曾晶晶等人进行集资诈骗的信用程度，存在过错；翁晨华多次作为出借方从事民间借贷行为，其在本案中未能尽到审慎义务，亦存在过错。翁晨华与黄永林、周美玲过错相当，对于追赃退赔后的不足部分，应由黄永林、周美玲承担二分之一的赔偿责任。因此，黄永林、周美玲应当返还翁晨华3500元，赔偿翁晨华337750元（675500元÷2），并支付相应利息损失。周美玲自行支付翁晨华10500元，而其实际仅需负担损失5250元（10500元÷2），该款项应在赔偿款项中予以抵扣，即黄永林、周美玲仅需赔偿翁晨华336000元（337750元+3500元-5250元）。鉴于原审法院已将翁晨华收取的利息抵扣其损失，且翁晨华同意原审法院依法调整利息损失的金额及起算时间，故对于翁晨华主张的利息起算时间依法予以调整为款项出借之日。上述款项的利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2016年4月7日计算至2019年8月19日为54486元，此后的利息损失以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄永林、周美玲共同赔偿翁晨华336000元，于判决生效之日起十日内履行；二、黄永林、周美玲于判决生效之日起十日内共同支付翁晨华利息损失54486元，并自2019年8月20日起，以336000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续向翁晨华支付利息损失至该款付清之日止；三、驳回翁晨华的其他诉讼请求。如果黄永林、周美玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10960元，由翁晨华负担4620元，黄永林、周美玲负担6340元。财产保全费4020元，由翁晨华负担1820元，黄永林、周美玲负担2200元。翁晨华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；黄永林、周美玲于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点之一系案涉《抵押借款合同》的效力问题。根据（2017）浙01刑初136号刑事判决的认定，上述合同系郑桂玉、曾晶晶等人集资诈骗的一部分，表明该合同系犯罪分子郑桂玉、曾晶晶等人实施集资诈骗的犯罪手段，犯罪分子凭借该合同向本案双方当事人骗取款项，刑事判决书亦认定犯罪分子郑桂玉等人犯集资诈骗罪并责令其向被害人退赔非法所得，据此该《抵押借款合同》应属无效。无效合同自始无效，原审法院在审理过程中已经基于查明的事实就合同效力问题向翁晨华进行释明，翁晨华也根据该无效释明变更其诉讼请求，现翁晨华以原审法院未支持退赔全额款项为由上诉主张案涉《抵押借款合同》有效，依据不足，本院不予支持。本案争议焦点之二系本案双方当事人对案涉《抵押借款合同》被认定无效所应承担的过错比例认定问题。黄永林、周美玲主观上为了获取利差，轻信郑桂玉等人，同时提供自己的房屋作为本案借款抵押，客观上增强了郑桂玉等人实施集资诈骗的外观可信度，且黄永林、周美玲无有效证据证明翁晨华对于款项实际使用人、实际用途系知情，故黄永林、周美玲具有错过。而翁晨华作为多次出借款项的借款人，理应对出借款项过程中所存在的风险具有较高的辨别能力和认知程度，尤其是对经中介公司介绍的大额借款、借款人系老年人的民间借贷关系中涉及的借款用途、还款能力等情况，翁晨华应尽到更高的审慎注意义务，结合本案实际情况，原审法院认定翁晨华未尽到审慎审查义务而存在过错，并无不当。至于过错比例，原审法院综合本案案情，酌情认定双方当事人各自承担50%的责任，尚属合理。翁晨华上诉认为其无过错以及黄永林、周美玲上诉认为其过错较小，要求调低过错比例的上诉理由，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10960元，由翁晨华负担4932元，由黄永林、周美玲负担6028元（翁晨华与黄永林、周美玲自本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年六月三日 书记员 林叶红