北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终463号上诉人（原审原告）：金月华，女，1970年2月28日出生。委托诉讼代理人：吕剑峰，江苏汉宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祖尧，江苏汉宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国融证券股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市武川县腾飞大道1号四楼。法定代表人：张智河，总裁。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。上诉人金月华因与被上诉人国融证券股份有限公司（以下简称国融证券公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初35613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金月华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我一审诉讼请求。2.依法判决本案一、二审全部诉讼费用由国融证券公司承担。主要事实与理由：1.国融证券公司系案涉基金事实上的代销机构，其未能履行卖方机构的适当性义务，应当承担赔偿责任。赵达琦推介产品系履行职务行为，我购买案涉基金产品系基于对国融证券公司的信任而非对赵达琦个人的信任。国融证券公司之所以与我签署《谅解协议书》系因为其公司系基金实际销售方，应对投资人承担赔偿责任。2.一审法院未正确认定国融证券公司的投资监督职责。《亿鑫3期证券投资基金合同》第九条第（11）款即为国融证券公司关于“监督管理”职责的约定，即使国融证券公司系经审批的基金综合托管服务商，也无法回避合同约定的责任。《亿鑫3期证券投资基金合同》第十二条约定属于明显排除我的权利，减轻、免除国融证券公司责任的格式条款，其公司未履行提示说明义务，条款应为无效。3.一审法院错误认定国融证券公司与我的损失之间不存在因果关系。国融证券公司作为综合托管服务商未履行基金合同约定的监督义务，其公司作为基金产品实际销售者，将高风险类金融产品包装成固定收益类产品推介，导致我作出错误投资决策。国融证券公司辩称，同意一审判决，不同意金月华的上诉请求和理由。1.我公司作为具有私募基金综合托管服务资质的服务机构，并非案涉基金的委托销售机构，不负责案涉基金的销售事宜，不负有适当性审查的义务，金月华上诉称我公司的销售、推荐行为无事实依据，不应予以支持。2.依据《亿鑫3期证券投资基金合同》约定，亿鑫股权投资基金管理扬州有限公司（以下简称亿鑫公司）作为基金管理人直接决定产品的投资决策、风险控制等情况，案涉基金为亿鑫公司未能履行合同止损义务所致，与我公司无直接因果关系，我公司不应承担任何法律责任。3.根据《谅解协议书》的约定，双方对案涉基金损失发生的主要原因达成共识，金月华的损失与我公司之间无因果关系，金月华无视双方关于责任归属的书面约定，其提出的诉讼请求有违基本的诚实信用原则，不应获得支持。金月华向一审法院起诉请求：1.国融证券公司赔偿我损失5245069.07元；2.国融证券公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月16日，金月华与亿鑫公司、日信证券有限责任公司签订《亿鑫3期证券投资基金合同》（合同编号：【××××1002】），约定基金管理人为亿鑫公司，基金综合托管服务商为日信证券有限责任公司。当日，金月华签署《风险揭示书》、《合格投资者承诺书》及《投资者告知书》。《亿鑫3期证券投资基金合同》第九条（基金当事人的权利和义务）第三款基金综合托管服务商一节约定，基金综合托管服务商的义务包括：（1）审慎、尽责地履行综合托管服务；（2）设立符合要求的营业场所，配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员负责财产托管事宜；（3）对所托管的不同财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（4）除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为基金综合托管服务商及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产；（5）按本合同规定开设和注销基金财产的托管账户，协助基金管理人开立和注销基金财产的证券账户、期货账户等投资所需账户；（6）根据基金管理人或其授权人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（7）按照本合同规定制定相关账册并与基金管理人核对；（8）保存基金财产托管业务活动有关的合同、协议、凭证等文件资料；（9）公平对待所托管的不同财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；（10）保守商业秘密。除法律法规、本合同及其他有关规定另有要求外，不得向他人泄露；（11）根据法律法规及本合同的规定监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违反法律法规和其他规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人并及时报告金融监管部门；基金综合托管服务商发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规和其他规定，或者违反本合同约定的，应当立即通知基金管理人并及时报告金融监管部门；（12）国家有关法律法规、金融监管部门及本合同规定的其他义务。《亿鑫3期证券投资基金合同》第十二条（基金的投资）第七款预警止损风控机制一节约定预警线为基金份额净值（0.9元），止损线为基金份额净值（0.85元）。并约定基金综合托管服务商对于产品份额净值低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照管理合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。基金综合托管服务商对于基金份额低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照基金合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。预警平仓机制由管理人自行监控，基金综合托管服务商不负责监控。《亿鑫3期证券投资基金合同》的附件1为《个人基金投资者风险承受能力调查问卷》，金月华被评为稳健性投资者。同日，金月华与亿鑫公司签署《亿鑫3期证券投资基金附加协议》，约定合同到期保证基金委托人享有本金年化12%的固定收益，超过12%的部分为基金管理人的业绩报酬。诉讼中，金月华称其在2016年2月26日，认购案涉基金560万元。2017年3月17日，金月华与亿鑫公司签署《亿鑫3期证券投资基金附加协议》，约定合同到期保证基金委托人享有本金12%的固定收益，超过12%的部分为基金管理人的业绩报酬。此附加协议与亿鑫基金3期证券投资基金合同编号【××××1002】具有相同法律效力。协议期限自2017年3月18日至2018年3月17日止。同日，金月华提交《亿鑫3期基金认购（申购）申请单》，追加基金本金250万元。关于基金的收益情况，诉讼中，金月华称亿鑫公司的法定代表人的个人账户分别于2016年3月、2017年3月、2017年4月、2018年3月向其转账，金额分别为33.6万元、33.6万元、48.6万余元、48.6万元。此外，在2018年3月，国融证券公司向其汇款20万元。2018年9月27日，国融证券公司（甲方）与金月华（乙方）签订《谅解协议书》，“鉴于”部分载有如下内容：1、2016年，甲方与亿鑫投资管理扬州有限公司（原名“亿鑫股权投资基金管理扬州有限公司”，下称亿鑫投资）签订了《亿鑫3期证券投资基金综合托管服务协议》，约定亿鑫投资委托甲方向其提供私募基金综合托管服务。2、从2016年起，乙方投资签订了《亿鑫3期证券投资基金合同》，约定乙方作为投资者持有亿鑫3期证券投资基金相应份额，亿鑫投资作为基金管理人义务。乙方认购、申购及购回的具体情况。3、在基金份额持有期间，因亿鑫投资过错出现未能及时止损的违约行为，导致该基金净值大幅降低，至双方在本协议签订之日，该基金净值为0.3499元。4、针对基金合同的相关损失，乙方已经多次向亿鑫投资主张权利，但是亿鑫投资并未进行回应，也未能采取任何有效方式赔偿乙方产生的损失。后双方达成如下谅解协议：一、双方确认，鉴于基金净值受到市场风险、流动性风险的影响，且亿鑫投资在基金合同的履行过程中，已经按照每年12%的标准向乙方支付了部分收益，本协议项下乙方产生的损失确定为人民币2886743.41元。二、作为基金综合托管服务提供方，现综合基金合同签订及履行中的客观因素，甲方同意向乙方支付其损失金额的10%作为谅解补偿金，共计人民币288674.34元。三、前述补偿金不代表甲方对其在基金合同项下任何责任、义务或过错的认可或承认，也不代表乙方对甲方责任的豁免、免除或放弃，本协议书另有约定的除外。诉讼中，金月华认可收到国融证券公司的补偿金288674.34元，但主张不认可《谅解协议书》中阐明的内容。国融证券公司称之所以签署《谅解协议书》系考虑到公司的信用评级，但不代表公司在此过程中存在过错。一审庭审中，金月华主张国融证券公司存在过错，应当承担赔偿，其理由为：一、国融证券公司系基金产品的销售机构，但其未能尽到投资者适当性义务；二、国融证券公司在基金合同中作了免责约定，属于明确排除法定义务的约定，但未予以明示，故对消费者（投资者）不构成约束；三、国融证券公司没有托管人资质，属于非法经营。针对金月华的主张，国融证券公司辩称：一、国融证券公司获得了私募基金综合托管业务的运营资质，有权向相关私募基金提供综合托管服务。国融证券公司就其主张向法院提交《关于受理私募基金综合托管业务、客户资金消费支付服务申报材料的通知》、《关于做好证券公司私募基金综合托管业务和客户资金消费支付服务监管工作的函》、《无异议函》及名称核准变更登记通知书，上述证据显示根据证监会基金机构部《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项，委托给中国证券投资者保护基金有限责任公司行使。2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向各类证券公司发出《关于做好证券公司私募基金综合托管业务和客户资金消费支付服务监管工作的函》，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。国融证券公司按照中国证券投资者保护基金有限责任公司的函件要求，向其递交了申请材料，并在2015年4月15日获得了中国证券投资者保护基金有限责任公司的《无异议函》，国融证券公司具有相关许可，可以对外开展相关私募基金综合托管服务。一审法院另查，2016年3月17日，日信证券有限责任公司更名为国融证券公司。金月华对上述证据的真实性予以认可,但主张无法证明国融证券公司取得基金管理的托管资格。二、国融证券公司系综合托管服务商，按照证监会的意见，仅提供私募基金产品备案、交易系统、估值核算等服务，本身无监管管理人投资行为的义务，也不负责进行基金销售。对此，金月华称即便国融证券公司系综合托管服务商，但在基金合同中约定的义务也是基金托管人的义务。三、案涉基金的后续基金合同中，管理人亿鑫公司对相关基金的投资策略进行变更，并在2017年与投资者签订了新的基金合同，协议约定亿鑫公司为管理人。国融证券公司就其主张向法院提交同期的《亿鑫3期证券投资基金合同》，上述合同显示基金管理人均为亿鑫公司，基金综合服务商均为国融证券公司，投资者分别是应丽君、曹全胜、司莉莉，基金托管一节均显示“本基金未聘请基金托管人对本基金进行托管。为保证本基金资金运作的安全，本基金聘请国融证券公司为综合服务商，为本基金提供综合服务，并订立《综合服务协议》。订立《综合服务协议》的目的是明确基金综合服务商与基金管理人之间在基金财产的保管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等相关事宜中的权利义务及职责，确保基金财产的安全，保护基金份额持有人的合法权益。”金月华对此不予认可，主张并没有另行签订合同，仅在2017年3月签订补充协议。四、案涉基金发生亏损的原因主要是购买股票发生连续下跌导致，并非综合托管服务商过错导致，且国融证券公司已经进行清算，且将剩余份额返还投资者。国融证券公司就其主张向法院提交《亿鑫3期基金净值变化表》及基金清算文件，从《亿鑫3期基金净值变化表》看出，案涉基金自2017年6月22日起净值一直低于1，自2018年3月起净值连续下跌。金月华称国融证券公司未进行净值赎回。对此，国融证券公司称其曾口头提示管理人采取相关措施，但不负有法定义务。五、国融证券公司与金月华之间已对案涉基金的过错作出一致意见，金月华再行起诉有违诚实信用原则，并就其主张向法院提交其与其他投资者的《谅解协议书》。金月华称当时因考虑可以减少损失，才签署《谅解协议书》，但不代表实际内容。一审法院认为，准确认定国融证券公司的义务才能判断其是否在基金运作过程中勤勉尽责履行其义务，从而进一步判断其是否应当承担赔偿责任。认定义务的前提是准确判断国融证券公司的法律地位，换言之，首先需要明确国融证券公司在案涉基金中所扮演的角色。一、国融证券公司的法律地位，代销机构？托管人？抑或是综合托管服务商？代销机构是连接投资者与资管产品的中介。诉讼中，金月华主张国融证券公司为案涉基金的代销机构，因其未能履行适当性义务，故要求承担赔偿责任。但金月华以侵权的事实和理由主张权利，并无证据证明国融证券公司为案涉基金的代销机构。此外，金月华多次强调其系在赵达琦的“推荐”下购买案涉基金，但并未向法院提交证据证明此系赵达琦的职务行为或者外观上应认定为职务行为。再结合《亿鑫3期证券投资基金合同》并未明确载明国融证券公司为案涉基金的代销机构，且金月华与亿鑫公司事后签订的《补充协议》亦未牵涉国融证券公司，故法院综合考虑认定金月华主张国融证券公司为本案代销机构的主张，无事实依据，法院不予支持。关于托管人与综合托管服务商的问题。《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。据此可知，如基金合同中有明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制情况下，私募基金可以不设置托管人。换言之，国融证券公司并非以托管人的身份参与到案涉基金中有法可依。具体到本案，根据查明的事实，国融证券公司系经审批的基金综合托管服务商，而非传统意义上的托管人。二、国融证券公司的职责。对此，我们应当从法定和约定义务两个维度进行审查，以此判断国融证券公司是否负有受托职责。私募基金综合托管业务的性质属于证券经纪业务的延伸，不等同于基金托管人，故国融证券公司的职责并不等同于托管人的法定职责。通过对政策的解读，我们可知，私募基金综合托管业务大致为产品备案、交易系统、估值核算等，但职责范围并不包括金月华所主张的信息披露和监督管理。再来看约定义务。《亿鑫3期证券投资基金合同》第九条明确规定了国融证券公司作为基金综合托管服务商的义务范围，包括：（1）审慎、尽责地履行综合托管服务；（2）设立符合要求的营业场所，配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员负责财产托管事宜；（3）对所托管的不同财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（4）除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为基金综合托管服务商及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产；（5）按本合同规定开设和注销基金财产的托管账户，协助基金管理人开立和注销基金财产的证券账户、期货账户等投资所需账户；（6）根据基金管理人或其授权人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（7）按照本合同规定制定相关账册并与基金管理人核对；（8）保存基金财产托管业务活动有关的合同、协议、凭证等文件资料；（9）公平对待所托管的不同财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动；（10）保守商业秘密。除法律法规、本合同及其他有关规定另有要求外，不得向他人泄露；（11）根据法律法规及本合同的规定监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违反法律法规和其他规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人并及时报告金融监管部门；基金综合托管服务商发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规和其他规定，或者违反本合同约定的，应当立即通知基金管理人并及时报告金融监管部门；（12）国家有关法律法规、金融监管部门及本合同规定的其他义务。《亿鑫3期证券投资基金合同》第十二条约定基金综合托管服务商对于产品份额净值低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照管理合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。基金综合托管服务商对于基金份额低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照基金合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。预警平仓机制由管理人自行监控，基金综合托管服务商不负责监控。由此可见，案涉基金合同并未约定国融证券公司对投资人进行实质审查，亦未约定综合托管服务商负有信息披露和监督管理的职责，且合同明确约定国融证券公司对于基金管理人是否严格按照基金合同启动预警机制和止损机制进行变现等操作不承担任何责任，且不负责监控。综上，国融证券公司作为基金综合托管服务商，其法定义务和约定义务均不包含金月华所主张的信息披露、适当性审查和监督管理等职责。三、国融证券公司与金月华之间的损失不存在因果关系。根据国融证券公司向法院提交的基金净值表可以看出，案涉基金出现大幅下跌情况出现于2017年6月之后，基金管理人未能有效采取措施导致案涉基金连续跌破止损线。而在此过程中，国融证券公司作为综合托管服务商并不就投资收益承担责任。此外，双方曾签署《谅解协议书》明确写明在基金份额持有期间，因亿鑫公司的过错出现未能及时止损的违约行为，导致基金净值大幅降低。针对基金合同的相关损失，金月华已经多次向亿鑫公司主张权利，但亿鑫公司并未进行回应。因此，国融证券公司与金月华的损失之间不存在因果关系。综上所述，国融证券公司并未侵犯金月华的财产权利，金月华的主张无事实及法律依据，法院依法不予支持。资管市场瞬息万变，金月华作为稳健的投资者具有一定的投资理财知识储备和经营风险意识应当对此明知。对于财产损失，金月华可另行向其他主体主张权利，以及时止损。判决：驳回金月华的诉讼请求。本院二审期间，金月华向本院提交证据1：国融证券股份有限公司南京庐山路证券营业部企业信用信息公示报告打印件，欲证明国融证券公司南京庐山路证券营业部负责人是赵达琦。证据2：日信证券稳盈8号集合资产管理计划打印件，欲证明金月华曾购买过其他证券，其是基于对营业部的信任才购买的案涉基金。经质证，国融证券公司对于证据1的真实性、关联性及证明目的均不予认可，认为不属于新证据；证据2不属于新证据，且金月华有一定投资意识和风险判断意识，仅通过赵达琦推荐就购买案涉基金产品不符合案件基本情况。另，金月华申请证人陈某、钱某、王某出庭作证，称证人与案涉基金虽没有直接关联，但均存在与其类似的情况，三位证人均系通过赵达琦推荐才购买产品，其认为可以侧面印证国融证券公司是事实销售机构。双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院当庭予以确认。本院认为：本案的争议焦点为金月华要求国融证券公司赔偿相应损失是否具有事实及法律依据。本案中，依据查明的事实，2016年2月16日金月华与亿鑫公司签订《亿鑫3期证券投资基金合同》，该合同中明确约定基金管理人为亿鑫公司，基金综合托管服务商为日信证券有限责任公司，2016年3月17日，日信证券有限责任公司更名为国融证券公司。依据前述基金合同约定，国融证券公司系案涉基金的综合托管服务商。现金月华上诉主张国融证券公司系案涉基金事实上的代销机构，并提交了企业信用信息公示报告及证人证言等予以佐证。金月华虽主张其系通过赵达琦推荐购买基金产品，但相关基金合同及书面协议中并未载明国融证券公司系代销机构，仅依据现有证据本院难以认定国融证券公司系案涉基金产品的代销机构，对于金月华的前述说法本院难以采信。据此，金月华主张国融证券公司作为事实上的代销机构未尽到卖方的适当性义务，应承担赔偿责任的请求不能成立。就基金综合托管服务商的职责问题，《亿鑫3期证券投资基金合同》第九条对作为基金综合托管服务商的国融证券公司的义务范围进行了明确规定，该基金合同第十二条亦明确约定基金综合托管服务商对于产品份额净值低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照管理合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。基金综合托管服务商对于基金份额低于本基金的预警线和止损线时，基金管理人是否严格按照基金合同启动预警机制和止损机制进行变现等相应操作不承担任何责任。预警平仓机制由管理人自行监控，基金综合托管服务商不负责监控。依据前述合同约定，国融证券公司的义务范围并不包含基金产品信息披露及监督管理，其对于基金管理人是否严格按照合同约定启动预警机制和止损机制进行变现等操作不承担任何责任，预警平仓机制由基金管理人自行监控。金月华上诉主张《亿鑫3期证券投资基金合同》第九条第（11）项即对监督管理职责的约定依据不足，本院难以采信。关于金月华上诉主张一审法院认定因果关系错误，国融证券公司作为基金综合托管服务商及实际销售者，因国融证券公司过错导致其投资损失，应承担赔偿责任一节，本院认为，依据查明的事实，2017年6月之后案涉基金出现大幅下跌情况，亿鑫公司作为基金管理人未能及时采取有效措施进行止损。且国融证券公司与金月华签订的《谅解协议书》明确载明，在基金份额持有期间，因亿鑫投资过错出现未能及时止损的违约行为，导致该基金净值大幅降低。故综合考量本案实际情况，对于金月华主张其损失系国融证券公司过错所致的说法，本院难以采信，一审法院认定国融证券公司与金月华的损失之间不存在因果关系具有相关依据，本院不持异议。综上所述，金月华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48515元，由金月华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭文彤审 判 员 魏曙钊审 判 员 侯晨阳二〇二〇年六月三十日法官助理 杨云霞书 记 员 王 慧