四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终614号 上诉人（原审被告）：陕西宏远建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区大桥南路30号。 法定代表人：张根章，公司董事长。 委托诉讼代理人：胡安平，公司职员。 委托诉讼代理人：李鲁，公司职员。 被上诉人（原审原告）：唐小平，男，汉族，1976年5月2日出生，四川省遂宁市大英县人，住广元市利州区。 委托诉讼代理人：梁红军，四川同方正律师事务所广元分所律师。 被上诉人（原审被告）：刘仕忠，男，汉族，1965年5月5日出生，四川省广元市利州区人，住广元市利州区。 委托诉讼代理人：杨彬，广元市利州区工农法律服务所法律工作者。 原审被告：广元市万信实业有限公司，住所地广元市利州区东坝办事处陈家壕居委会万信锦苑。 法定代表人：袁伟，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄杰，四川天称律师事务所律师。 原审第三人：绵阳市汇源建筑劳务有限责任公司，住所地绵阳市涪城区城郊乡高水中街19号。 法定代表人：许福强。 上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人唐小平诉、刘仕忠、原审被告广元市万信实业有限公司（以下简称万信公司）、原审第三人绵阳市汇源建筑劳务有限责任公司（以下简称汇源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院(2019)川0802民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏远公司上诉请求：撤销原判，驳回唐小平的诉讼请求。事实和理由，唐小平交纳的200万元保证金系支付给了刘仕忠及刘仕忠任负责人的案外公司，上诉人并未收到该笔保证金。结算单中载明退还了200万元保证金，应当认定为是上诉人支付的200万工程款。结算单并非上诉人的真实意思表示。本案200万元保证金被刘仕忠利用职务之便据为己有，涉嫌犯罪，应当移送公安机关侦查处理，本案应中止审理。 唐小平辩称，200万元保证金支付给了刘仕忠和其公司，结算单载明的也是交了200万元，退还了200万元，其中100万是上诉人公司退还，我出具了退还保证金的收条，另外100万是刘仕忠退还的。关于本案退还的质保金，一审判决时有18万余元确实没到期，二审期间已经到期，应当改判予以退还。一审判决唐小平负担税收没有事实依据，双方合同约定的单价是不含税。 刘仕忠辩称，刘仕忠是职务行为，我方有证据证实200万元已转入了上诉人公司。本案不应终止审理，应维持原判。 万信公司述称，我公司不清楚有实际施工人唐小平的存在。现工程并未验收合格，也未结算，上诉人未按要求完成工程质量修复。我公司不应承担责任。 汇源建筑公司未作答辩。 唐小平向一审法院起诉请求：1、刘仕忠、宏远公司连带支付劳务费、质保金1637947元并支付资金利益（利息从2019年1月1日起按年利率6%计算至还清为止）；2、判令万信公司在其欠付刘仕忠、宏远公司的工程价款内承担责任。 一审法院经审理查明：2014年12月18日、2015年2月29日、2015年7月28日，宏远公司先后同万信公司签订了《建筑工程承包协议》、《补充协议》、《万信.水岸逸都（二期）建设工程施工合同》，合同约定：由宏远公司承建万信公司开发的位于利州区宝轮镇云峰社区的“万信.水岸逸都”工程4号商住楼和2号纯商业楼，建筑面积约30000平方米。承包范围：施工图内（包括1米内的散水）土建、装饰、户表内水电安装等全部项目。合同签订后，宏远公司于2015年1月19日又与第三人汇源建筑公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定由第三人汇源建筑公司承建万信.水岸逸都2#商业楼、4#楼的建筑基础土建的劳务工程，共计约3万平方米。承包范围：该项目施工图纸土建基础、主体的钢筋、混凝土、砖砌体、屋面找坡找平层、室内外抹灰、公共部分墙地砖粘贴、外墙面粘贴、室内楼地面水泥砂浆拉毛，市外散水及排水沟、止水带及砼压顶、内外脚手架、安全文明施工等工作内容。按业主所提供的施工图纸施工，包含现场内乙方材料上下车及转运、离建筑物50米内堆码等，直到整体工程竣工验收为止在内的全部工作内容。（设备结构部位如不在图纸范围内应另计）不包含在劳务范围内的工程内容：场平、基础土石方开挖及各种土方回填、水电安装、消防及通风设备安装、弱强电、防水、保温、门窗、电梯、栏杆、石材、油漆腻子涂料、钢丝网、钢钉、止水钢板、止水螺杆、机械连接套筒、税费。临时设施（材料甲方提供并支付费用、人工由乙方负责并支付费用）。合同第十条第3款约定：工程款支付方式：（1）乙方完成转换层砼浇筑后，甲方首次拨付乙方工程款方式：实际完成工程量×60%工程款进行拨付比例，之后进度拨付方式按乙方每完成8层为一个进度单位，按实际完成工程量×60%工程款进行拨付比例。主体工程验收合格后乙方按每两个月申报工程进度款，甲方核定乙方工程量后按实际完成工程造价的75%进行拨付。竣工验收后支付至完成工程量的70%，验收合格后完成决算和审计，支付至完成工程量的90%，剩余2%为质保金，在验收后两年内支付给承包人……。合同甲方法人栏内加盖宏远公司公章，刘仕忠签字，乙方法人栏内加盖第三人汇源建筑公司的公章，唐小平做为乙方现场负责人签字。2015年8月12日宏远公司出具任职通知，任命刘仕忠为广元分公司经理，负责广元分公司对外联系工程及工程施工、质量、安全、进度相关事宜。2018年4月，唐小平承建的工程竣工。2018年10月18日，唐小平与宏远公司办理了万信水岸.逸都二期2#商业楼、4#商住楼工程结算认定清单，清单载明：工程结算总产值9532000元，已付工程款6496800元，应扣除款97204元，应扣质保金187947元，未付工程款2750000元，交履约保证金2000000元，尚欠劳务（唐小平）工程款金额2750000元，在备注栏注明：结算价9397350元，材料比暂按30%计算，及应提供金额2819200元发票，相应税额为：4510728元；以上相应税额依据财政部、税务总局财税（2018）32号文件最新税率16%计算得出。工程已全部结算完毕，并终止陕西宏远建设（集团）有限公司与绵阳市汇源劳务公司的施工合同关系，双方签字生效。请工程负责人在此工程项目竣工验收前依据合同约定提供相应国家正规税票，如未提供国家正规税票，将按照扣除税款后的金额作为结算额。双方结算后，宏远公司又向唐小平支付了130万元。 同时查明，1.第三人汇源建筑公司与宏远公司签订了劳务承包合同后，由唐小平负责施工，第三人汇源建筑公司向宏远公司出具委托，工程款支付至唐小平个人账户。2.宏远公司尚未与万信公司进行结算。 一审法院认为：万信公司与宏远公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。双方有争议的是：1.唐小平及万信公司是否是本案适格主体；2.各被告是否应当承担责任。 关于唐小平及万信公司是否是本案适格主体问题。第三人在诉讼中提交的证明，证明唐小平系借用第三人汇源建筑公司的资质与宏远公司签订劳务承包合同，且在施工过程中，宏远公司支付的工程款均是根据第三人汇源建筑公司的委托打至唐小平的个人账户，唐小平与第三人汇源建筑公司无用工关系，工程的风险及利润均由唐小平自行承担，因此唐小平系本案涉案工程的实际施工人，其借用第三人汇源建筑公司的资质与宏远公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》违反法律规定，双方签订的合同无效，但唐小平作为实际施工人在合同无效后，可以根据《合同法》第五十八条的规定，请求返还财产，因此唐小平是本案适格的诉讼主体。万信公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，唐小平主张万信公司在欠付的工程款内承担责任，于法有据，因此万信公司也是本案适格主体。 关于各被告是否应当承担责任问题。唐小平陈述刘仕忠系挂靠在宏远公司，系工程的实际施工人，但从刘仕忠提交的任职文件及宏远公司的当庭陈述，证明刘仕忠系宏远公司的项目负责人，现有的证据不能证明刘仕忠系实际施工人，刘仕忠作为宏远公司的管理人员，其在工程项目中的行为系履行工作职责，其行为代表的是宏远公司，因此被告刘仕忠不承担责任。万信公司作为发包人，应当在欠付的工程价款内承担责任，但由于宏远公司一直未与万信公司结算，万信公司欠付的工程款尚不明确，因此万信公司不承担责任。宏远公司作为承包人在唐小平完成施工，双方进行结算后，应当及时向唐小平支付工程款，宏远公司应当承担支付责任。唐小平与宏远公司于2018年10月18日进行的结算，是双方的真实意思表示，且双方的工作人员均签字认可，因此宏远公司应当根据工程结算认定清单向原告支付工程款9532000元，扣减已付的工程款6496800元及应扣除款97204元、质保金187947元，宏远公司尚欠275万元未支付，加之在结算后，宏远公司又支付了130万元，以及双方在结算中约定应由唐小平提供国家正规税票，如未提供，则扣除451072元的税额后，作为结算额。由于唐小平未提供税票，451072元的税额应在工程款中扣除，故宏远公司还应向唐小平支付998928元。对于宏远公司主张的200万元保证金应为工程款的抗辩，因在结算清单中已明确200万元为履约保证金，并已退还，未计算至工程款中，因此，对于宏远公司的该项抗辩不予采纳。对于唐小平主张的利息按照6%计算，因双方未约定利息计付标准，因此利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于利息起算日期，因该工程已于2018年4月竣工，唐小平与宏远公司于2018年10月18日进行结算，宏远公司应自次日起支付工程款，现其请求自2019年1月1日起计算工程款利息并无不当，予以支持。对于唐小平主张的质保金187947元，因工程于2018年4月竣工后，尚未进行竣工验收，且双方签订的劳务承包合同中约定质保金在验收后2年内支付，其主张的质保金期限尚未届满，因此对于该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决：一、宏远公司在本判决生效后十五日内向唐小平支付工程款998928元及利息（利息以本金998928元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回唐小平的其他诉讼请求。 二审中，宏远公司提交唐小平向其出具的收条两份及转款凭证三份，拟证实向唐小平支付100万元款项。收条载明唐小平收到上诉人退回的案涉项目保证金70万元，另有三份转款凭证各10万元，共计100万元。 刘仕忠提交转款凭证一份，拟证实其已向宏远公司交付了案涉200万元保证金。宏远公司质证认为该笔款项是宏远公司因其他工程向刘仕忠转款300万元，后刘仕忠退还公司200万元，另100万元被其占用。 刘仕忠提交的转款凭证实际未2016年2月。唐小平一审提交的交付保证金的转款凭证时间是2015年1月-2月。仅凭现有证据，尚不足以达到刘仕忠的举证目的，对其举证意见，本院不予采纳。 宏远公司认可：给刘仕忠出具过任职文件，但双方是签订的合作协议，宏远广元分公司并未实际设立；宏远公司与万信公司签订施工合同后，成立了项目部，负责人是刘仕忠。 唐小平认可其施工的内容存有质量争议，但现在尚未能处理完毕。 其余查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在于唐小平的工程款宏远公司是否已支付完毕。该争议焦点涉及两个方面，一是关于案涉工程款的结算，宏远公司在结算单加盖有其项目部印章，亦有其项目负责人刘仕忠的签字确认，且结算后该公司又向唐小平支付了130万元工程款，故应当认定该结算结果对宏远公司具有约束力。二是结算单中涉及的200万元履约保证金的性质。虽宏远公司辩称其不具有向唐小平退回履约保证金的义务，结算单中载明的退还履约保证金应认定为系向唐小平支付的工程款，但唐小平认可仅收到宏远公司退还的100万元保证金，其认可的事实与宏远公司二审中提交的财务凭证一致，即宏远公司转账100万元系退还唐小平履约保证金。另外100万元，唐小平认可系刘仕忠向其支付，对此本院予以确认。至于刘仕忠与宏远公司之间保证金的交付，其是内部关系，与本案处理并无关联，本院不作调查评判。基于以上事实和理由，宏远公司主张本案应中止审理的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 唐小平称应退还质保金，但一审判决后其并未提起上诉，且二审中其亦认可所施工工程存有质量争议。对其意见，本院不予处理。 综上，上诉人宏远公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19542元，由陕西宏远建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年六月二十九日 书记员  黄 莉