广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终8825号上诉人（一审原告）：金昌云，女，1959年11月5日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：黄炎坤，男，1952年3月16日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（一审被告）：方亮，男，1986年2月22日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：卢剑辉，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎鹏俊，广东品杰律师事务所律师。上诉人金昌云因与被上诉人方亮民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。金昌云上诉请求：1.撤销一审判决，改判方亮向金昌云偿还借款735705.8元及利息（自2018年12月29日起至清偿日止，按年利率24%计付）；2.一、二审案件诉讼费用由方亮承担。事实与理由：一、双方当事人之间的借贷关系事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予以确认。1.金昌云经居间人谭某1介绍，于2017年8月30日按方亮指定的银行账号，委托密友司徒育红向方亮转账100万元，有转账记录为凭，并得到方亮确认。2.双方当事人按照居间人谭某1安排于2017年8月30日订立《房屋租赁合同》作为双方借贷担保，签订合同后即汇出借款，有公证书证实。3.金昌云收到居间人谭某1通过银行转账的款项，注明代方亮还本息共781422.83元，与谭某1出具的还本付息列表相符。4.金昌云丈夫黄炎坤于2019年9月至10月期间多次与方亮就还本付息事宜直接沟通联络，可确证双方存在借贷关系，有双方垫资信息证实。5.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十四条的规定，上述证据足以证实双方当事人之间成立民间借贷关系，依法应予确认。二、一审判决以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条认定金昌云承担举证不能的不利后果是适用法律错误，应予纠正。方亮并未抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，亦未提供相应证据证明，不应适用上述十七条法律规定审理本案，金昌云无须承担相应的举证责任。事实上双方之前互不相识，不存在经济交往，更不存在其他任何债务。方亮抗辩与金昌云以外的案外人存在经济纠纷，系属另外的法律关系，与金昌云无关，应另案审理。三、一审判决有违“谁主张谁举证”的原则，错误判决金昌云承担举证不能的不利后果。金昌云就其主张已经提供充分的证据予以证明，不存在举证不能的情形。一审判决认定金昌云未申请证人谭某1和谭某2出庭作证，系认定事实错误。1.庭审中方亮辩称金昌云委托谭某1和宝壬公司代理方亮还本付息事宜，污名金昌云职业放贷，构陷金昌云与谭某1共谋，涉嫌刑事犯罪,金昌云就此已经举证证明谭某1向金昌云转账时均附言“代还方亮本金(利息)”，足以认定方亮委托谭某1向金昌云还本付息。一审法院仅要求金昌云申请证人出庭，而对方亮未作要求，明显有失偏颇。即便金昌云反驳无证据证实，法庭不予采信，也不应由其承担举证不能的不利后果。2.一审判决采纳了方亮关于其2017年6月通过朋友介绍认识宝壬公司谭某2和陈乔并向其借款的陈述，理应由方亮对此承担举证责任，一审判决却以金昌云未申请证人出庭为由驳回其诉讼请求，缺乏法律依据。谭某1、谭某2仅系居间角色，其二人与方亮之间是否存在其他借贷关系，与金昌云无关。3.就本案而言，若法院认为证人必须出庭，可以发传票传召证人到庭，而非必须通过金昌云申请，且庭审时，审判长口头要求金昌云“找来”证人谭某1出庭作证，而非“申请”，二者意思并不一致，不能混淆。若法院仅要求金昌云申请证人出庭，那么金昌云会提出申请，至于谭某1能否出庭与金昌云无关，但“找来”则是责任问题，金昌云无能力且无须承担不该由其承担的责任。另，金昌云向二审法院提交广州市中级人民法院(2019)粤Ol民终21476号、(2019)粤Ol民终18522号民事判决，供法庭参考。方亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、金昌云并未提供足够证据证明与方亮之间存在民间借贷关系，而实际上，双方当事人之间确实不存在借贷关系。1.本案中，除了《房屋租赁合同》和《公证书》显示金昌云与本案存在关联，目前并无其他证据证明金昌云与案涉款项存在其他关联。金昌云与方亮签订了《房屋租赁合同》并办理了公证，但金昌云在一审庭审时明确并未见过该《房屋租赁合同》所涉房产，也未实际占用、使用该房产，金昌云明确其与方亮不存在房屋租赁关系，该房产实际上仍由方亮实际管理使用，双方不存在实际的房屋租赁合同关系。2.方亮在一审时对案涉款项的性质已经进行明确的解释，并提供充分证据为证。案款项涉是宝壬公司出借给方亮的，方亮就此提交了其与谭某2(宝壬公司老板)、谭某1(宝壬公司法定代表人)、宝壬公司、陈乔(宝壬公司风控员)等签订了《借款合同》、履行还款义务及微信沟通借款的证据足以证明。3.一审庭审时，金昌云确认其与方亮并不存在书面借款合同，金昌云仅依据谭某1向其转账主张方亮曾委托谭某1向其转账还款，方亮对此予以否认。方亮向宝壬公司的借款已经还清，因受宝壬公司套路贷的迫害，方亮从未委托谭某1等人转账。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，金昌云应当对其主张的借贷关系、方亮委托谭某1向其转账还款等情况进行举证，一审法院要求金昌云申请谭某1等作为证人出庭作证，合乎法理，金昌云却未履行举证责任，亦未提交其他证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回金昌云的诉讼请求完全合法。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款之规定，一审判决驳回金昌云的诉讼请求，适用法律正确，应予维持。如前所述，金昌云并未提供充分足够的证据证明与方亮存在借贷关系，金昌云陈述其与方亮口头约定借款事宜、方亮曾委托谭某1向其还款等均没有证据证实，法院不应采信。经法庭释明后，金昌云仍未依法申请谭某1、谭某2等作为证人出庭作证，应视为金昌云主动放弃其诉讼和相关的举证权利。另外，方亮已经提供了充分的证据证明其与谭某2、谭某1、宝壬公司、陈乔等签订了借款合同、履行还款义务、微信沟通借款等，关于司徒育红转出的款项性质亦作出充分、合理的解释，方亮就其陈述的事实已履行相应的举证责任。根据上述法律规定，金昌云仍应就借贷关系的成立承担举证责任，在金昌云未能提供相关新证据证明其主张的情形下，一审法院驳回其诉讼请求合法有据，应维持原判。金昌云向一审法院起诉请求：1.方亮向金昌云一次性偿还借款735705.80元及利息（利息以735705.80元为本金，自2018年12月29日至清偿借款止，按年利率24%计算利息）；2.本案诉讼费用由方亮承担。一审法院认定事实：根据金昌云、方亮所提供的书证及双方的当庭陈述，一审法院能够认定以下事实。金昌云及其丈夫之前不认识方亮。三人唯一的一次见面就是2017年8月30日签订上述房屋租赁合同并对该租赁合同进行公证。双方签订了该租赁合同并立即对此到公证处进行公证。2017年8月30日当天方亮账户收到司徒育红所转账的100万元，并在转账附言为20年租金。之后三人也没见过面。以上事实由金昌云提供的租赁合同、公证书及100万转账记录予以证实，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。另查明：双方均确认上述房屋租赁合同中所涉及的房产是方亮名下的房产，方亮并未实际租赁该房产给金昌云，且该房产仍旧由其他人实际使用。金昌云也明确认可其实际并未去看过房屋租赁合同中的该房产，且该房产一直由方亮进行支配使用。双方还确认2019年9月份金昌云丈夫黄炎坤曾电话联系过方亮。庭审中金昌云陈述其与方亮之间没有书面借款合同，只是口头上说这笔钱是借款，对该借款是由谭某2、谭某1在中间介绍的；方亮的还款也是由谭某1从方亮处收钱后以谭某1本人的账号转给金昌云，故主张是方亮委托谭某1向金昌云还款；金昌云不确定谭某1是否收到方亮的钱，也不清楚谭某1、谭某2和方亮之间是否存在借款关系；对此金昌云依据民间借贷司法解释第24条主张其提供的100万元转账记录能够证明其和方亮之间存在民间借贷关系。一审法院要求金昌云申请证人谭某1和谭某2出庭作证，但金昌云没有按照一审法院所指定的举证期限申请这些证人出庭作证。方亮则陈述2017年6月其通过朋友介绍认识宝壬公司的谭某2和陈乔，因其缺资金而在宝壬公司和谭某2、陈乔协商借款；谭某2、陈乔推荐方亮采用租赁贷的借款方案，实际具体操作就是由方亮签订空白的借款合同，再由方亮和金昌云签订租赁合同并公证该租赁合同；因此2017年8月31日方亮和金昌云及其丈夫黄炎坤在公证处见过一面且签订了上述租赁合同并对该合同进行公证，公证后方亮收到司徒育红向其名下账户转账100万元附言为20年租金。收到该100万元后，又被划走14万多手续费及8900元代收费，之后方亮每月向谭某1、陈乔及宝壬公司所指定的账户还款，共计还款130多万。因此方亮明确表示其从未和金昌云达成口头借款合同，也没有口头和金昌云约定将100万租金转化为借款，更没有书面借款合同，也从未委托谭某1等人向金昌云转账还款。一审法院据此要求金昌云申请证人谭某1和谭某2出庭作证，但金昌云不能申请其出庭作证。方亮对其主张提供了以下证据：报警受理回执、粤公正app案件查询截图及中国法院裁判文书网截图、银行转账明细、方亮向宝壬公司转账电子银行回单、方亮向谭某1手机转账及银行转账业务回单、方亮向陈乔微信、支付宝转账记录及银行转账回单、方亮与宝壬公司相关人员的微信聊天记录、宝壬公司风控主管陈乔与方亮朋友黄家俊的微信聊天记录、宝壬公司风控主管陈乔与方亮的微信聊天记录、宝壬公司的老板谭某2的微信主页信息及与方亮的微信聊天记录、方亮在当时签订100万元的借款合同及收据后的拍照、宝壬公司在拟起诉方亮前发来催收方亮的借款合同和收据、陈乔催收时微信发来的只有方亮签字和日期的空白租赁合同、租金收据、首期房款收据及定金收据。经质证，金昌云对报警受理回执、粤公正app案件查询截图及中国法院裁判文书网截图认可，对其他证据均不予认可。金昌云还陈述借款合同和借款收据都有谭某2和方亮的签名是8月22日，金昌云30日把钱给方亮并去公证，31日出公证书。一审法院认为：本案争议焦点为金昌云、方亮双方是否存在民间借贷关系及金昌云所诉本息的合理合法性。关于第一个争议焦点，首先金昌云、方亮之间形成了房屋租赁合同并对该合同进行了公证，但因金昌云实际并未看过该房屋租赁合同的房屋，也并未实际占用、使用或租赁该房产且该房产实际仍是由方亮实际管理使用，因此金昌云、方亮不存在实际的房屋租赁合同。其次金昌云认可其和方亮之间不存在书面借款合同，但主张双方曾口头约定存在借款合同，且主张方亮曾委托谭某1向金昌云偿还借款。但方亮均对此不予认可，金昌云也没有申请证人谭某1等人到庭陈述具体情况，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，金昌云应对此承担举证不能的不利后果。第三，金昌云仅依据上述100万元的银行转账款等证据主张其与方亮之间的民间借贷关系，但方亮对此解释了该款项的具体来源，也对此提供了充分证据证明其和宝壬公司、谭某1、谭某2、陈乔签订借款合同、履行还款、微信沟通等等情况。金昌云虽对此不予认可，但也并无相反证据予以推翻。结合双方对8月22日签订借款合同，8月30日签订租赁合同并公证，8月31日收到公证书等过程的陈述，故一审法院能够认定该100万元转账款的性质。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，方亮所主张的100万元款项性质进行了举证及说明，故金昌云仍应提供证据证明双方之间的借贷关系，但金昌云所提供的证据无法证明其和方亮之间存在民间借贷关系。因此金昌云所诉的本息不构成相应的民间借贷关系，没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回金昌云的全部诉讼请求。本案受理费11157元，由金昌云负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，本院庭前再次要求金昌云申请证人谭某1出庭作证以查清事实，金昌云称其提交的证据足以认定谭某1代方亮还款且案涉借贷关系成立，故未申请谭某1出庭作证。本院认为：双方当事人均确认方亮收到案外人司徒育红转账的100万元，本案的争议焦点为金昌云与方亮之间是否成立借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，金昌云主张方亮通过中间人谭某1、谭某2向其借款100万元，由司徒育红代为转账100万元，并由谭某1每月代方亮向其转账还款，为此提交了案外人司徒育红向方亮转账100万元的平安银行转账记录、2017年9月1日至2019年5月7日期间谭某1向其转账的记录。方亮确认收到司徒育红转账的100万元，但认为案涉借款系宝壬公司及谭某2通过司徒育红转账出借，且方亮一直向谭某1转账还款，并提交2017年8月22日与谭某2签订的《借款合同》、《借款借据》、2017年12月4日至2019年2月2日期间方亮向谭某1转账的中国民生银行电子银行业务回单、宝壬公司员工的微信催收聊天记录等证据佐证，上述证据显示方亮与案外人谭某2存在借贷合意，且方亮向谭某1履行还款义务。鉴于方亮主张案涉借款指向另一出借主体，亦举证证明其存在还款行为，而金昌云提供的转账记录尚不足以证明其与方亮存在借贷合意以及还款事实，金昌云主张的借贷事实不清，一、二审法院均向金昌云释明举证责任分配之后其仍未申请谭某1出庭作证，应由金昌云承担举证不能的不利后果。因此，金昌云关于案涉100万元系方亮向其借款的主张，证据不充分，本院不予支持。据此，一审判决未予认定双方成立借贷关系并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人金昌云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11157元,由上诉人金昌云负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 张 淼二〇二〇年六月十八日书记员 李玉娜何思成