贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1950号上诉人（原审被告）：贵州保泽云进出口贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区文昌南路79号文昌苑综合楼A栋9层5号。法定代表人：李海，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕俊，贵州公成律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋梅，贵州公成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨建国，男，1953年9月4日出生，土家族，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：王文捷，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨轶，女，1982年2月12日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。原审被告：李海，男，1974年12月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：王倩若，女，1978年9月11日出生，回族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：韩清清，女，1982年4月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上述三原审被告委托诉讼代理人：吕俊，贵州公成律师事务所律师。上述三原审被告委托诉讼代理人：宋梅，贵州公成律师事务所实习律师。原审被告：冯杨，女，1983年2月10日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：兰诗瑞，贵州辅正律师事务所律师。上诉人贵州保泽云进出口贸易有限公司因与被上诉人杨建国及原审被告李海、王倩若、韩清清、冯杨合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人保泽云公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，“铜仁项目”是保泽云公司、杨建国、杨轶三方合伙共同投资。上诉人与被上诉人之间没有书面合伙协议。从收到杨轶投资金额30万元可以看出“铜仁项目”是三方共同出资，杨轶是合伙人之一，且有证据证明杨轶以合伙人身份对铜仁门店等合伙事务进行管理，并以合伙人身份处理合伙财产，杨轶的行为表明其是：“铜仁项目”的合伙事务执行人。二、原审遗漏诉讼当事人并采信旁听人员发言，严重违反法定程序。原审被告要求追加杨轶为第三人，但一审法院认为杨轶与杨建国系父女关系，非本案合伙人，不需要追加杨轶作为第三人。杨轶作为旁听人员在庭审中发言被记入庭审笔录，并被作为认定事实的依据，因杨轶与杨建国系父女关系与本案有利害关系，其发言不得作为本案事实认定的依据。综上，原判认定事实错误，遗漏当事人，严重违反法定程序。被上诉人杨建国答辩称：1、杨建国和贵州保泽云进出口贸易有限公司以及铜仁华联超市进行合作事实清楚证据充分。2、杨建国在与铜仁华联及万客隆超市合作过程中以及在和贵州保泽云进出口贸易有限公司对接工作过程中向其分别出具授权委托书授权杨轶进行对接，杨建国将投资合作款转让给贵州保泽云进出口贸易有限公司，其中有30万请其女儿进行指示交付，不能表明其杨轶是合作向对方，杨轶仅仅在授权范围内行使职责。3、承诺备忘录中明确杨建国投资金额60万元，以及贵州保泽云进出口贸易有限公司及其股东承诺保本还款的事实，股东应当对保本还款承担连带责任。4、上诉人陈述一审杨轶参与庭审不属实，一审因为杨轶为利害关系人到庭旁听诉讼，法官为查清事实对杨轶进行了询问笔录并非请其参与庭审，一审法院程序合法。5、我方了解到贵州保泽云进出口贸易有限公司从2017年至今共收到铜仁华联超市及万客隆超市打入其账户货款180余万元，但是贵州保泽云进出口贸易有限公司公司从未对杨建国进行过分红，并且至今尚未归还合作款项，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当予以维持原判，维护杨建国合法权益。原审被告冯杨辩称：赞同杨建国的意见，请求法院驳回上诉人的上诉请求。王倩若、韩清清、李海辩称，同意上诉人的上诉意见。杨建国向一审法院起诉请求：1、判令五被告共同向原告偿还人民币叁拾贰万零伍佰柒拾叁元伍角肆分（￥320573.54），五被告对该笔债务承担连带责任；2、判令本案全部诉讼费用由五被告共同承担；3、判令判决五被告共同承担本案全部财产保全费用以及全部财产保全担保费用。一审法院认定事实，2017年4月，经原告杨建国与被告保泽云公司口头协商一致，原告以个人名义与被告保泽云公司进行合作，双方共计出资100万元（其中：杨建国出资60万，权益比例为60%；保泽云出资40万，权益比例为40%）用于铜仁市区相关超市从事进出口贸易经营项目，同时原告与被告保泽云公司还约定了双方的权利义务，原告杨建国按照约定向被告保泽云公司支付60万元投资款项。期间，原告杨建国因个人原因委托其女儿杨轶代其暂行使合伙人权利。后因被告保泽云公司从未与原告分红，且拒绝向原告出示账目，双方因此就该项目无法继续合作，经双方协商一致，并经保泽云公司四位股东李海、王倩若、冯杨、韩清清的同意，原告与保泽云公司于2019年4月22日签署了《承诺备忘录》，且四位股东均在《承诺备忘录》中签字并按手印，《承诺备忘录》约定：原告在铜仁项目投资的60万元，被告保泽云公司承诺保本还款；原告与华联玛客公司、天天见公司核算剩余货款并由原告收取，用以抵扣被告保泽云公司应向原告退还的投资款项；原告剩余的本金由被告保泽云公司账上的专款予以支付原告；被告保泽云公司通过本协议上述第二条、第三条不足以向原告支付应退投资款项时，由被告保泽云公司股东承担连带责任，被告保泽云公司的股东仅为李海、王倩若、冯杨、韩清清四个自然人。2019年5月25日贵州省华玛客超市有限公司致函告知杨建国：“2019年4月24日至2019年5月23日，我公司共计向你支付了11笔货款共计202,220元，2019年5月23日后我公司不再向你支付任何货款”；2019年6月26日铜仁市万客隆天天见商贸有限公司致函告知杨建国：“2019年1至2月份货款47553元，2019年3至4月份货款20884元，2019年5月份货款8769.46元已打款到杨建国账上，因杨建国本人未与我公司签订合作协议，未符合结算打款要求，故2019年6月份以后的货款，我公司不再将货款打款到杨建国账上”。原告与华联玛客公司、天天见公司核算并收取剩余货款279426.46元，现被告保泽云公司仍有320573.54元的投资款项未返还给原告杨建国。庭审中，被告认可收到原告60万元的投资款，亦认可尚未退还原告的款项为320573.54元。以上事实，有原被告身份证复印件及工商登记信息、原告杨建国、被告保泽云公司及被告李海、王倩若、冯杨、韩清清及杨轶的陈述、辩称、《承诺备忘录》、《供应商进场合同审批表》、《联营合同》、《华超发（2019）30号问价》《关于合同期限届满的告知函》、《通知》、银行转账记录《授权委托书》等证据在卷佐证，并经庭审核实，本院予以认定。一审法院认为，本案原告与被告保泽云公司双方口头约定，原告与被告共同投资100万元用于铜仁市区相关超市从事进出口贸易经营项目，其中原告杨建国出资60万；被告保泽云公司出资40万，双方达成合意后，原告向被告保泽云公司转账60万元作为合作款项，事实上的合伙关系成立。该合同系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。合作后，双方就该项目无法继续合作，经双方协商一致，双方签署了《承诺备忘录》，约定原告杨建国在铜仁项目投资款项60万元，被告保泽云公司承诺退还；被告保泽云公司不足以向原告支付应退投资款项时，由被告保泽云公司股东承担连带责任，且保泽云公司股东即本案被告李海、王倩若、冯杨、韩清清亦在《承诺备忘录》中签字捺印。原告按照约定向华联玛客公司、天天见公司核算并收取剩余货款279,426.46元用于抵扣被告保泽云公司应向原告返还投资款项，现被告保泽云公司仍有320573.54元的投资款项未返还原告杨建国。庭审中，被告亦认可未返还的款项为320573.54元。因被告保泽云公司及李海、王倩若、冯杨、韩清清均未按照《承诺备忘录》约定履行其义务，原告要求被告保泽云公司返还320573.54元投资款，被告李海、王倩若、冯杨、韩清清共同对该笔债务承担连带责任，本院予以支持。另，关于被告韩清清追加杨轶为第三人，因杨建国与杨轶系父女关系，并非本案合伙人，杨建国委托其女儿杨轶代理相关事务，现杨轶同意将所有款项退还杨建国，故本院认为不需要追加杨轶为第三人。被告冯杨经本院合法传唤未到庭参加诉讼，自行放弃应有权利，法律后果自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州保泽云进出口贸易有限公司于本判决生效之日起五日内向原告杨建国偿还人民币320573.54元；二、被告李海、王倩若、韩清清、冯杨对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6108元，减半收取3054元，保全费2,123元，担保费962元，合计6139元，由被告贵州保泽云进出口贸易有限公司、李海、王倩若、冯杨、韩清清共同承担。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张“铜仁项目”是保泽云公司、杨建国、杨轶三方合伙共同投资无事实依据，且无论杨轶是否为合伙人均不影响《承诺备忘录》的效力。《承诺备忘录》中确定的上诉人的债务应当履行，一审判决履行并无不当。关于庭审中，杨轶发言并记入笔录确有不当，但不影响案件事实的查明及实体审理结果，对于上诉人该理由本院予以采纳，对于请求本院不予支持。综上所述，原判决庭审过程虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6108元，由上诉人贵州保泽云进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年六月五日法官助理王李文书记员朱紫苇