北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2068号上诉人（原审原告）：王福兰，女，1958年5月13日出生。委托诉讼代理人：于涛，北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜通（王福兰之子），1984年8月25日出生。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京兴丰街支行，住所地北京市大兴区黄村镇兴丰大街三段173号。负责人：张怀静，行长。委托诉讼代理人：邢磊，男。委托诉讼代理人：王欣，女。被上诉人（原审被告）：王菲，女，1980年12月19日出生。被上诉人（原审被告）：朱广莉，女，1965年10月27日出生。上诉人王福兰因与被上诉人王菲、朱广莉、中国工商银行股份有限公司北京兴丰街支行（以下简称：工商银行）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王福兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判支持我一审的诉讼请求；3.本案诉讼费由王菲、朱广莉、工商银行承担。事实与理由：1.王菲违规操作我的账户，未按照我的要求将案涉基金全部赎回，应由其承担全部赔偿责任，一审判决王菲承担次要责任属于认定错误。2.我对损失的扩大不存在过失，不应当减轻王菲的赔偿责任。3.工商银行与朱广莉应当就我的损失与王菲承担连带赔偿责任。工商银行辩称，同意一审判决，不同意王福兰的上诉请求和理由。1.王福兰认为口头告知王菲进行业务操作即完成相应指令与现有的基金赎回操作相悖。2.王福兰在知晓相应基金购买情况后应本人进行赎回操作，对于扩大损失部分，王福兰应承担相应责任。3.我行不应就王菲的个人行为承担连带责任。朱广莉辩称，同意一审判决，不同意王福兰的上诉请求和理由。我因工作关系与王福兰认识，后王福兰找我办业务，我就安排了客户经理王菲给王福兰推荐产品，通过手机银行购买理财产品是王福兰的个人行为，我不应该承担责任。王菲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。王福兰向一审法院起诉请求：一、判令王菲、朱广莉、工商银行共同赔偿我财产损失35万元人民币及利息损失（自2015年3月20日至实际履行止，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）；二、判令王菲、朱广莉、工商银行承担本案的诉讼费及律师费。一审法院认定事实：王菲系工商银行的员工，朱广莉系工商银行的原负责人，王福兰系工商银行代理销售基金的客户。2015年3月24日至2015年6月16日期间，王福兰的基金账户购入了15笔基金（涉及13笔基金，包括10只开放型基金×××、×××、×××、×××、1×××、×××、×××、×××、×××、×××和3笔封闭型基金×××、×××、×××）。2015年6月16日至2015年7月7日期间，王福兰的基金账户赎回了该15笔基金。扣除手续费用后，王福兰的前述购买和赎回行为导致其账户内资金减少698178.16元。双方第一个争议焦点系诉争基金是否由王菲私自购买。王福兰主张前述15笔基金的购买全部系王菲的个人行为，未经其本人授权和同意。王菲则主张前述15笔基金的购买全是王福兰本人在手机银行上操作完成，其仅负责在旁边介绍和推荐。为证明其主张，王福兰向法庭提供了以下证据：1、理财金账户历史明细清单，证明其资金的损失由王菲造成；2、2015年7月4日，王福兰、王菲以及王菲丈夫在王福兰家中的谈话录音及文字材料，证明王菲承认责任并承诺赔偿；3、2015年7月7日，王福兰、朱广莉、王菲以及王菲丈夫在工商银行办公室的谈话录音及文字材料，证明王菲同意承担责任，并提出要购买王福兰基金账户的方案。工商银行、王菲和朱广莉的质证意见如下：1、认可理财金账户历史明细清单的真实性，但不认可证明目的；2、认可2015年7月4日谈话录音的真实性，但王菲并没有承认自己私自操作王福兰的账户，只是出于职业习惯没有反驳王福兰的观点；3、认可2015年7月7日谈话录音的真实性，但表示谈话可以证明王菲和朱广莉确实不知道王福兰的手机银行操作密码。工商银行向法庭提交了如下证据：1、开户及换卡凭证，证明王福兰在工商银行开办理财卡的过程；2、电子银行注册凭证及服务协议，证明王福兰在工商银行开办网上银行和手机银行的过程；3、手机银行交易日志，证明诉争交易均系通过王福兰手机银行进行。王福兰的质证意见如下：1、认可开户及换卡凭证的真实性；2、认可电子银行注册凭证及服务协议的真实性；3、认可手机银行交易日志的真实性，但表示王福兰不会使用手机银行购买理财产品。王菲和朱广莉认可工商银行的前述证据的真实性和证明目的。双方第二个争议焦点系工商银行是否存在监管责任。王福兰主张王菲的操作基金账户行为系工商银行的职务行为，工商银行对王菲存在监管不利的责任。工商银行主张其单位明确禁止员工代客交易，王菲的行为系其个人的违规行为，与工商银行无关。王福兰向法庭提交了如下证据：2018年1月10日的开庭笔录，证明其在另一案件中，工商银行认可其损失金额。工商银行、王菲和朱广莉的质证意见如下：认可真实性，但表示该笔录中仅认可差额，未认可为王福兰的损失。工商银行向法庭提交了如下证据：1、风险评估类型说明及清单，证明王福兰在购买和赎回前述基金期间的风险评估类型为成长性，风险承受能力较高；2、基金交易凭证，证明王福兰在购买前述基金之前曾在柜台购买过基金；3、合规承诺书及诚信承诺书，证明工商银行对员工有较为严格的管理，禁止员工私自操作客户的账户。王福兰的质证意见如下：1、不认可风险评估类型说明及清单的真实性，表示自己未做过相应的风险评估；2、认可基金交易凭证的真实性，但表示无法证明前述基金的购买过程；3、不认可合规承诺书及诚信承诺书的真实性，表示该证据无法证明银行监管到位；王菲和朱广莉认可工商银行的前述证据的真实性和证明目的。经询问，王福兰表示自己的风险等级为稳健型和平衡型，诉争基金为成长型和进取型，超出了其风险承受等级，双方均认可通过手机银行购买基金的风险评估在手机银行上完成，只有确认通过风险评估或知晓风险才能购买基金。庭审中，王福兰表示封闭基金的购买情况在购买后就立即知道了，其他基金的购买情况于2015年6月16日知道，其本人并不同意购买诉争基金，故一直要求王菲赎回，但王菲一直未赎回。经法院要求，工商银行向法庭提交了诉争基金购买及假设赎回清单以及每日净值网页截图，具体包括王福兰账户购买前述基金的时间和对应净值、手续费用、确认日期和确认份额，以及封闭型基金在首个开放日赎回和其他基金在2015年6月16日赎回的赎回金额、手续费和到账金额，经计算，假设王福兰的在前述时间内赎回诉争基金，其账户内资金减少231794.12元。经询问，王福兰认可该清单和网页截图的真实性。另查，王菲在事发后委托朱广莉向王福兰转账350000元，经询问，王菲不认可该笔款项是赔偿款，但表示愿意在法院判决的赔偿款中予以抵扣。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对本案的第一个争议焦点。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王福兰主张诉争基金均由王菲私自购买，并未得到其授权或同意。根据王福兰提供的录音资料，2015年7月4日的谈话中，王菲老公说：“这事王菲得负责……”“我们就盼着它能涨点，这样我们少赔您点”、“这事儿我们帮您炒了，我们赔”，2015年7月7日的谈话中，王菲老公说：“我就赔15万……”，王菲老公在与王福兰的对话中多次提到承担责任和赔偿损失，虽其在庭审中表示诉争基金均是王福兰自己购买，但该主张与其在谈话中的意思相矛盾，且其未提供充分证据对其主张予以佐证，故法院采信王福兰的主张，确认诉争基金系王菲操作购买，事先并未获得王福兰的授权或同意，且该操作给王福兰造成了资金损失，故应该承担相应的侵权责任。关于王菲的赔偿金额。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据王福兰的当庭陈述，可以得知其于购买之后知晓封闭型基金的购买情况，于2015年6月16日知晓其他基金的购买情况，故针对封闭型基金自购买至首个开放日以及开放型基金自购买至2015年6月16日期间王福兰的资金损失，应全部由王菲承担赔偿责任。王福兰作为完全民事行为能力人，其在得知基金账户被他人操作后完全有能力在第一时间自行赎回基金，但其并未立即赎回，故其对资金亏损的扩大存在过失，应当减轻王菲的赔偿责任。根据王福兰提供的录音资料，2015年7月4日的谈话中，王福兰说：“我一直就是让她赎”，王菲老公回答：“我特别纳闷，你怎么不给人家赎呢？”，王菲老公说：“我给您出点儿，您自己也承受一点”，王福兰回答：“我肯定承受，一开始我就说过我承担”，双方还在谈话中商量了基金具体赎回的时间，在2015年7月7日的谈话中，双方还协商了由王菲购买王福兰整个基金账户的解决方案，不难看出，王福兰在得知基金购买的情况后确实也要求王菲赎回，王菲也确实未及时赎回，故针对封闭型基金自首个开放日至实际赎回以及开放型基金自2015年6月16日至实际赎回期间王福兰的资金损失，应由王菲和王福兰共同承担，法院根据双方的责任以及赎回基金的难易度，酌情确定王菲对该期间的基金亏损承担30%的责任，王福兰自己承担70%的责任。经当庭核对，王福兰认可工商银行提供的清单中关于基金购买金额、赎回金额以及手续费，故根据清单中的数据认定王菲应当赔偿王福兰的损失包括：基金购买手续费，封闭型基金的购买金额与首个开放日赎回的金额差、其他基金的购买金额与2015年6月16日赎回的金额差，所有基金自2015年6月17日至实际赎回期间金额差的30%以及基金赎回手续费，经计算，王菲应赔偿王福兰398538.29元。因王菲前期已经向王福兰支付了350000元，且庭审中双方均认可该笔款项可作为赔偿款进行抵扣，故法院对王福兰要求王菲另行赔偿的诉求的合理部分予以支持。针对本案的第二个争议焦点。王福兰表示诉争基金是王菲私自通过手机银行操作完成的，王菲虽然是工商银行的员工，但是其私自操作王福兰账户的行为显然严重超出职务行为的范畴，且工商银行明令禁止员工操作客户的账户，故王菲的行为系其个人行为，与工商银行无关。双方均认可在手机银行上购买基金必须经过手机银行的电子风险评估或者知晓风险提示以后才能购买，工商银行在该过程中并无过错，故工商银行不存在监管责任。综上，工商银行无需向王福兰承担连带赔偿责任。关于朱广莉的责任，王福兰未提供证据证明朱广莉在侵权过程中存在过错，故王福兰要求朱广莉承担连带责任，无事实及法律依据，法院不予支持。王福兰主张的利息损失，无法律依据，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、王菲于判决生效后十日内支付王福兰财产损害赔偿款48538.29元；二、驳回王福兰的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王菲应否赔偿王福兰相关损失及赔偿数额的认定；二、工商银行与朱广莉应否就王福兰的损失与王菲承担连带责任。关于争议焦点一。根据查明事实，2015年3月24日至2015年6月16日期间，王福兰基金账户购入了案涉基金（共15笔，涉及10只开放型基金和3只封闭型基金）。2015年6月16日至2015年7月7日期间，王福兰基金账户赎回上述案涉基金。王福兰主张上述基金是王菲用其账户私自购买，在王福兰发现后王菲又未按其要求将基金赎回，故应由王菲就基金亏损承担全部赔偿责任。对此，本院认为，首先，根据各方陈述，王福兰与朱广莉系多年好友，王福兰在朱广莉介绍下与王菲相识，在案涉纠纷发生前，王福兰即有过在王菲指导操作下购买基金的行为。关于案涉基金购买过程，王福兰称王菲购买案涉四笔封闭基金时，其亦在场，交易是在工商银行王菲办公室桌前电脑上完成。王菲认可王福兰所述购买过程，但称其仅负责推介，并未实际操作购买。综上可知，不论上述基金由谁操作购买，均能认定王福兰对购买上述四笔基金是知情的。关于案涉其他基金，根据手机银行交易日志，均系通过王福兰手机银行进行交易，但王福兰陈述其未将自己证券账户账号及密码告知他人，王福兰虽提交相关谈话录音，但王菲未在录音中直接承认其私自操作王福兰基金账户的事实。综合以上情况，王福兰不能证明王菲在未经过其授权或同意的情况下购买案涉基金，因购买基金系具有一定风险的投资行为，故投资者应自行承担相应投资风险。其次，就王福兰未及时赎回基金，致使损失扩大部分。王福兰作为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动，其通过了银行购买基金的风险评估并知晓购买基金的风险，具有依本人意志进行基金交易的能力，且王福兰并非首次购买工商银行基金类理财产品，王福兰在具备赎回基金的条件时未予赎回，对其资金损失的扩大存在过错。王福兰关于其不会使用手机进行基金操作，王菲未按照其指示赎回基金，故应由王菲承担全部责任的主张依据不足，本院不予支持。最后，王福兰虽不能证明案涉基金系王菲私自购买，但考虑到王福兰年龄、风险承担能力及其线上交易操作确有困难等客观情况，王菲未能证明其在给王福兰推介金融产品时就不同产品性质及相应风险向王福兰充分告知说明，且王福兰自述其不知道购买的是封闭基金及对应封闭期，故应认定王菲在向王福兰营销推介金融产品过程中存在过失。另，考虑到双方交涉协商过程及王菲实际支付王福兰350000元款项并同意在本案赔偿款中抵扣的情况，一审法院认定王菲对王福兰损失承担相应赔偿责任及对赔偿数额的认定均无不妥，本院予以确认。关于争议焦点二。王菲虽是工商银行职员，但其与王福兰本就相识，王福兰亦称其以前都是去银行直接找王菲指导购买基金，且案涉基金交易均是在手机银行完成，不能认定王福兰账户的基金交易系通过银行营业窗口办理，故不宜认定王菲行为系代表工商银行的职务行为。另，工商银行明令禁止员工代客交易，王福兰亦未提供证据证明工商银行未尽到相关监管职责，故一审法院认定工商银行不应向王福兰承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于朱广莉的责任问题，综合本案事实，难以认定朱广莉对王福兰的财产损失存在过错，故一审法院认定朱广莉无需向王福兰承担连带赔偿责任亦无不妥，本院予以确认。综上所述，王福兰的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9708元，由王福兰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  左 峰审 判 员  陈广辉审 判 员  宋 光二〇二〇年六月二十八日法官助理  李 政书 记 员  毕文华