浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7542号 上诉人（原审原告）：天津盛佳鸿业模具股份有限公司，住所地天津市南开区密云路与黄河道交口西南侧北方城一区1#-111。 法定代表人：余孟杰，董事长。 委托诉讼代理人：石圣科、石茂顺，上海协力（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州龙记金属制品有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区杭州江东工业园区江东三路7711号。 法定代表人：邵玉龙，董事长。 委托诉讼代理人：田金炉，浙江群恒律师事务所律师。 上诉人天津盛佳鸿业模具股份有限公司（以下简称天津盛佳公司）因与被上诉人杭州龙记金属制品有限公司（以下简称杭州龙记公司）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 天津盛佳公司上诉请求：一、撤销（2019）浙0109民初3563号判决，改判杭州龙记公司赔偿天津盛佳公司可得利润损失2608261.97元（2017年6月至2017年12月）；二、本案一、二审诉讼费用均由杭州龙记公司承担。事实和理由：一、一审判决认定天津盛佳公司举证的证据7（天津盛佳公司销售杭州龙记公司产品的平均利润率计算表，以证明天津盛佳公司销售龙记产品的平均利润率的计算方法）系天津盛佳公司自行制作，缺乏科学依据，属于认定事实错误。1.证据7是采用数理统计中的抽样方法来计算的，样本量84个，样本总进项金额约140万元，占天津盛佳公司从杭州龙记公司年采购金额的10%左右，所抽取的样本总量能够代表总体。2.天津盛佳公司计算的利润率在统计学上具有相应的意义，即经过样本采样后计算出样本的平均利润率以代表总体的利润率，不能被认定为缺乏科学依据，一审法院认定事实错误。二、一审判决认定“天津盛佳公司提出的平均利润率不是财会学概念，不能以此为据科学地计算利润损失”，属于认定事实错误。1.一审法院作出关于“天津盛佳公司自行统计的数据未考虑营业成本税金费用支出等必要因素”的认定，天津盛佳公司认为，一审法院对下述事项未作考虑：天津盛佳公司损失的预期可得利益不仅包括净利润，还包括例如店铺租金、产品展会支出、员工工资等费用项目，这些费用项目按照性质会计入销售费用、管理费用、财务费用等科目。假如天津盛佳公司仅得到净利润的补偿，尚不能弥补天津盛佳公司在其他费用项目的必要支出，况且天津盛佳公司已经主动地将其获得“店铺租金”补偿从要求杭州龙记公司赔偿的预期可得利益损失加以扣除。2.一审法院认为“天津盛佳公司自行统计的利润率明显高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”，天津盛佳公司对此持异议：天津盛佳公司不属于工业企业，仅为工业用品的销售企业，天津盛佳公司统计的利润率属于毛利润率的概念范畴，而“同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”属于净利润率的概念范畴，当然会出现“天津盛佳公司统计的利润率高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率”的情况，故而不能以此为由来否定天津盛佳公司计算预期可得利益损失的依据。三、一审判决认为“因当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，天津盛佳公司未能有效证明其主张应承担举证不利的后果”，属于认定事实、适用法律错误和程序违法。天津盛佳公司在一审时举证了其从杭州龙记公司获得的2016年1月至2017年6月期间所有的进项发票，并同时举证了销售杭州龙记公司产品的部分样本业务的销项发票，并不是一审法院所认为的“天津盛佳公司就其主张仅提供了进货发票证明前期的进项金额，但未举证证明其同期的销项金额”。天津盛佳公司已提供了部分销项发票的前提下，如果一审法院不予支持，其应依职权释明天津盛佳公司申请审计或鉴定，一审法院不应直接认定天津盛佳公司未举证销项发票，并直接适用对天津盛佳公司承担举证不利的后果，一审法院的行为属于认定事实、适用法律错误和程序违法。 杭州龙记公司答辩称：1.天津盛佳公司的上诉理由无事实和法律依据支持，无法成立。（1）诉讼的基本原则是以事实为依据，“84个样本”仍然是“样本”，“部分个体”无法代替“全部”这一客观事实。（2）抽取样本本身存在错误，无法做到进项、销项相互对应。（3）“可得利润”属于“净利润”，可得利益损失不是天津盛佳公司诉称的“平均利润率”。（4）2016年全年杭州龙记公司销售给天津盛佳公司的货物开票金额为15404918.42元（含税），2017年1月至6月，半年货物开票金额仅为4784983.87元（含税），销售额度的大幅下滑显然是受市场经营环境等因素的影响。天津盛佳公司的可得利润没有相应财务报表予以证实，属自行臆测，不符合商业经营的逻辑和常识。（5）2017年上半年天津盛佳公司的购进货物金额为4784983.87元（含税），进货成本为4124986.09元（不含税），而天津盛佳公司主张的下半年可得利润损失高达2608261.97元，远超过上半年全部购进货物成本的63%以上，没有相应财务报表予以证实，主张所谓的可得利润损失属其自行臆测，且不符合商业经营的逻辑和常识，再者，以购进货物的含税价推算毛利完全颠覆会计核算的认知是错误的。（6）天津盛佳公司没有任何可得利润损失，也没有提供有效证据证明其主张。（7）天津盛佳公司在合同履行期间委托关联公司向广东河源龙记金属制品有限公司购买产品的违约行为在先，该项违约行为也可以构成杭州龙记公司终止经销权的依据。2.双方争议纠纷已经由大连市中级人民法院作出了二审终审判决，双方已经处理完毕。3.一审判决认定事实正确，适用法律准确，驳回天津盛佳公司诉讼请求的判决正确。综上，请求驳回天津盛佳公司的上诉请求。 天津盛佳公司向一审法院起诉请求：杭州龙记公司赔偿天津盛佳公司2017年6月至2017年12月的可得利润损失2608261.97元。 一审法院认定事实：2014年12月31日、2015年12月31日、2016年12月31日，天津盛佳公司和杭州龙记公司分别签订下一年度的《特约经销合同》3份，由杭州龙记公司按照合同条款和条件授权天津盛佳公司作为杭州龙记公司之特约经销商销售合同约定之杭州龙记公司产品（杭州龙记公司提供的模架、钢材、零件产品及相关产品的服务）。合同约定：杭州龙记公司授权天津盛佳公司在合同区域（经销区域为天津市，托管区域为北京市、河北省）内作为杭州龙记公司产品之非独家特约经销商，经销合同产品；天津盛佳公司在合同区域内享有之经销权为非独占经销权，杭州龙记公司有权自行或通过其关联公司或其他第三方在合同区域内销售合同产品；天津盛佳公司为独立商业个体，自行就经营活动承担一切风险和盈亏；天津盛佳公司同意，其全部业务为销售合同产品，除此之外，除非得到杭州龙记公司之事先书面同意，否则天津盛佳公司不得在合同区域内从事任何其他业务，无论该等业务是否与销售杭州龙记公司产品发生冲突或抵触；非经杭州龙记公司书面同意，天津盛佳公司不得在合同区域内设立任何分支机构经营合同产品。双方就违约责任约定，任何一方不履行或不完全履行本合同条款中规定的义务或责任即构成违约，违约一方应承担违约责任。天津盛佳公司以任何作为或不作为方式进行或纵容以下行为，杭州龙记公司有权立即单方面终止本合同，天津盛佳公司须向杭州龙记公司承担法律责任，并赔偿杭州龙记公司因此所遭受的一切有形或无形损失：天津盛佳公司在本合同履行期间在合同区域内或外擅自经销其他产品或经营其他业务等。 2017年6月28日，杭州龙记公司向天津盛佳公司发律师函，告知天津盛佳公司从即日起暂停其经销商权限。2017年7月13日，龙记集团网站发布《有关暂停天津市、大连市经销商业务通知》，通知暂停天津盛佳公司的经销商经营权。2017年10月16日，龙记集团网站发布《有关终止天津市、大连市经销商业务通知》，载明：兹通知下列经销商因违反经销商合同约定，由即日起终止其经销商经营权限：天津盛佳鸿业模具股份有限公司（天津市）、大连盛佳鸿业模具股份有限公司（大连市）。2017年10月20日，杭州龙记公司发给天津盛佳公司书面《经销商权终止（后续处理通知函）》，通知经销商权限已被正式终止。 同时，双方因案涉特许经营合同纠纷互为诉讼，经天津市第一中级人民法院（2017）津01民初522号案一审判决，并经天津市高级人民法院（2019）津民终467号案二审判决，已经生效。天津盛佳公司在上述诉讼中提出如下反诉请求：判令杭州龙记公司向天津盛佳公司承担开通网络销售平台并低价直销产品给天津盛佳公司造成的可得利益损失3811302.86元，赔偿天津盛佳公司为履行合同所支出的合理费用934682.35元（包括店铺租金163200元及物业费40000元、仓库租赁费用40950元、产品展会支出177000元、员工工资513532.35元）等。上述生效判决认定，天津盛佳公司在合同履行期间成为案外人的经销商，以及通过关联公司向广东河源龙记金属制品有限公司购买产品的行为构成违约，应承担违约责任，综合考虑违约情节，酌情确定天津盛佳公司向杭州龙记公司支付违约金300000元。杭州龙记公司主张的天津盛佳公司违反竞业禁止义务及拖欠货款构成违约不成立，杭州龙记公司以此为由暂停并终止天津盛佳公司的经销商资格构成违约，应承担相应的违约责任。杭州龙记公司应对天津盛佳公司2017年下半年的店铺租金163200元及物业费40000元承担赔偿责任，对仓库租赁费用、展会支出及员工工资不予支持。因天津盛佳公司主张杭州龙记公司开通网络销售平台并低价直销产品构成违约不成立，故其主张的该项可得利益损失不予支持。上述案件判决如下：……二、确认杭州龙记公司与天津盛佳公司于2016年12月31日签订的《特约经销合同》于2018年1月1日终止；三、天津盛佳公司于判决生效之日起十日内向杭州龙记公司支付违约金300000元；四、杭州龙记公司于判决生效之日起十日内向天津盛佳公司赔偿经济损失203200元；五、驳回杭州龙记公司的其他诉讼请求；六、驳回天津盛佳公司的其他反诉请求。 另查明，2017年6月28日，杭州龙记公司通知天津盛佳公司暂停其经销商权限后，即停止向天津盛佳公司供货。天津盛佳公司不再销售杭州龙记公司的产品，但仍维持原有经销合同外东莞美商金展机械五金有限公司及东莞市精展机械五金有限公司的产品销售。2016年1月至12月份，杭州龙记公司向天津盛佳公司开具的增值税专用发票含税金额共计15404918.42元（即进项金额）。2017年1月至6月，杭州龙记公司向天津盛佳公司开具的增值税专用发票含税金额共计4784983.87元（即进项金额）。 一审法院审理认为，天津盛佳公司、杭州龙记公司于2016年12月31日签订的《特约经销合同》合法有效，确认于2018年1月1日终止。前述关联案件认定，杭州龙记公司以天津盛佳公司违反竞业禁止义务以及拖欠货款构成违约为由暂停并终止天津盛佳公司的经销商资格构成违约，应承担相应的违约责任。根据我国合同法的规定，违约责任包括赔偿损失，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合双方诉辩意见，本案争议焦点有二：一、本案是否属于重复起诉？二、如不构成重复起诉，天津盛佳公司主张的可得利益损失是否合理？ 第一，天津盛佳公司在前案反诉中已提出赔偿损失请求，但具体针对的是杭州龙记公司开通网络销售平台并低价直销产品给天津盛佳公司造成的可得利益损失（天津盛佳公司称时间区间为开通网络销售平台起至2017年6月特约经销权取消之前），以及为履行合同支出的房租、员工工资等合理费用。可见，天津盛佳公司在前案中主张的可得利益损失与本案中主张因杭州龙记公司暂停并终止天津盛佳公司经销商权限导致后续无法经营龙记产品造成的可得利润损失外延不等同，虽然从赔偿损失的违约责任层面讲前案已有主张，但赔偿损失的范围既包括直接损失也包括间接损失即可得利益的损失，理论上讲案涉合同正常持续履行后天津盛佳公司确实还可以获得销售利益，两案的诉讼标的与诉讼请求不完全等同，故认为不构成重复起诉。 第二，涉案《特约经销合同》约定的经营期间应至2017年12月31日止，杭州龙记公司于2017年6月28日决定暂停天津盛佳公司经销商经营权限后即停止供货，故在2017年7月起至2017年12月31日期间，天津盛佳公司是可能因无法持续销售杭州龙记公司产品而导致可得利益损失的。需要注意的是，赔偿损失额以填补损失为原则，裁量口径需一致，不能割裂直接损失和可得利益损失。从前案判决看，双方都存在违约情形，天津盛佳公司因其违约行为被法院酌情判处违约金300000元，天津盛佳公司在前案中诉请杭州龙记公司赔偿的损失，法院仅支持了2017年下半年的店铺租金及物业费。本案天津盛佳公司主张的杭州龙记公司停止供货造成其后期可得利润损失，首先，天津盛佳公司不存在因杭州龙记公司断货而无法向其下游客户交货导致需承担违约责任的情形。其次，天津盛佳公司系从其正常销售情况下的销售利润角度来主张可得利润损失。天津盛佳公司以上一年度月均采购金额为基数，抽样统计了其部分销售对象部分产品的售价与进价比来计算所谓的平均利润率，得出毛利润后扣减店铺租金及物业费成本，得出所谓的净利润。但天津盛佳公司提出的平均利润率不是财会学概念，不能以此为据科学地计算利润损失。财会制度上计算营业利润是以营业收入为基础，减去营业成本、税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用、资产减值损失，加上公允价值变动收益（减去公允价值损益）和投资收益（减去投资损失）计算出营业利润。利润总额是营业利润加上营业外收入，减去营业外支出得出。计算净利润（或净亏损）是利润总额减去所得税费用得出。天津盛佳公司自行统计的数据未考虑营业成本、税金、费用支出等必要因素。另，天津盛佳公司自行统计的利润率明显高于同期同行业规模以上工业企业主营业务收入利润率，这与天津盛佳公司自称因杭州龙记公司开通网络销售平台，低于天津盛佳公司进货价向市场直接销售，对天津盛佳公司的线下销售造成冲击的经营状况相矛盾。杭州龙记公司停止供货后，天津盛佳公司虽停止了杭州龙记公司产品的销售，但其他厂家的产品仍有继续销售，计算其营业收入及成本时也应考虑这些因素。再次，天津盛佳公司就其主张仅提供了进货发票证明前期的进项金额，但未举证证明其同时期的销项金额。天津盛佳公司应有规范的财会制度，却未提供数据完整的财会报表，且从仅有的报表数据看利润并不高。因当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，天津盛佳公司未能有效证明其主张，则应承担举证不利的后果。故天津盛佳公司的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年7月26日判决如下：驳回天津盛佳公司的诉讼请求。案件受理费27666元，减半收取13833元，由天津盛佳鸿业模具股份有限公司负担。 本案二审期间，天津盛佳公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据： 1.专项审计报告。证明：天津盛佳公司销售毛利率； 2.（2018）浙民终1048号民事判决书； 3.（2018）浙01民终3384号民事判决书； 证据2-3：天津盛佳公司主张的毛利率合理; 4.会计辞典。证明：毛利率属于会计学概念. 上述证据经质证，杭州龙记公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据2-3的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，证据1系天津盛佳公司自行委托制作，在基础数据未经核实的情况下，本院对该证据效力不予认可；对证据2-3的真实性、合法性的予以确认，但该证据系案外人与杭州龙记公司的诉讼文书，本院对其与本案的关联性不予确认；对证据4真实性予以确认，但能否实现证明目的本院将综合评判。 杭州龙记公司未提交证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据生效判决，杭州龙记公司以天津盛佳公司违反竞业禁止义务、经销合同外产品以及拖欠货款构成违约为由，暂停并终止了天津盛佳公司的经销商资格构成违约，应当承担相应的违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 本案中，天津盛佳公司主营业务为销售合同产品，其与杭州龙记公司订立《经销合同》的主要目的即为获取非独占性特许经营权维持主营业务，且天津盛佳公司与杭州龙记公司之间存在合作多年的购销关系，具有一定的下游合作客户量，在杭州龙记公司提前终止天津盛佳公司经销商资格的情形下，对天津盛佳公司的持续性经营必将带来损害，杭州龙记公司应承担由此给天津盛佳公司造成的经济损失。本案中，天津盛佳公司主张其可得利益损失，应以其与杭州龙记公司签订的《特约经销合同》为依据，最近一期经销合同约定的有效期为2017年1月1日至2017年12月31日，2017年6月28日杭州龙记公司决定暂停天津盛佳公司的经销商权限，2017年10月16日终止天津盛佳公司的经销商资格，故天津盛佳公司的可得利益损失可从2017年7月计算至2017年12月，该可得利益损失应当参考天津盛佳公司在合同期内的月毛利润率，但该月毛利润率的计算需要天津盛佳公司提供所有销项发票以及进项发票予以核实及统计，但天津盛佳公司在一审中仅提供了进项发票，并未提供所有的销项发票，且在本院释明其举证义务后，天津盛佳公司仍未在规定的时间内向本院提交相关证据导致月毛利润率无法查清，同时，天津盛佳公司虽在二审中提出审计申请，但亦明确表示拒绝提供所有销项发票，故在天津盛佳公司对此负举证义务且具有举证能力的情形下，天津盛佳公司未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。 综上，本院认为，天津盛佳公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币27666元，由上诉人天津盛佳鸿业模具股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇二〇年六月二日 书记员 黄 芳