浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3340号 上诉人（原审被告）杭州晨诚土石方有限公司，住所地浙江省杭州市下城区华中南路668号3幢226室。 法定代表人敖天冰，董事长。 委托诉讼代理人陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）敖天柱，男，1967年8月12日出生，汉族，住河南省固始县。 被上诉人（原审原告）刘邦武，男，1968年3月8日出生，回族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人徐磊，安徽徽信律师事务所律师。 原审被告敖天冰，男，1973年2月24日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人杭州晨诚土石方有限公司（以下简称晨诚公司）、敖天柱因与被上诉人刘邦武及原审被告敖天冰劳务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员姚炜强适用普通程序独任审理，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。晨诚公司、敖天冰的委托诉讼代理人陈鹏，敖天柱，刘邦武的委托诉讼代理人徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年11月15日，敖天冰作为欠款人出具欠条一份，载明：今欠刘邦武现金陆拾万元整￥600000（天台104国道改造工程款）。敖天冰在该欠条下方欠款人处签名、敖天柱在担保人处签名。2016年11月16日，晨诚公司向刘邦武转账700000元，附言劳务。2017年7月19日，晨诚公司向刘邦武转账支付200000元，附言劳务。2019年3月9日，敖天冰与刘邦武通过微信聊天，刘邦武通过微信向敖天冰发送欠条照片。敖天冰回复收到！这欠条已付20万还下欠40万元整。 另查明，晨诚公司的经营范围为土石方工程、土石方挖掘、普通货运、地基基础工程、绿化工程等等，法定代表人敖天冰。 刘邦武一审的诉讼请求为：1、晨诚公司、敖天冰共同偿还刘邦武欠款400000元以及支付自2017年7月20日起按年利率6%暂计算至2019年4月19日止的利息42000元（实际利息计算至款清之日）合计442000元；2、敖天柱对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由晨诚公司、敖天冰、敖天柱承担。 原审法院认为，刘邦武、晨诚公司、敖天冰虽未签订书面合同，但庭审中双方均确认系敖天冰联系刘邦武，将部分项目交由刘邦武施工。敖天冰系晨诚公司的法定代表人。晨诚公司确认敖天冰系代表晨诚公司。结合晨诚公司的经营范围及已付款情况，原审法院认定刘邦武与晨诚公司成立合同关系。根据涉案欠条，结合晨诚公司的已付款情况及微信聊天记录，刘邦武要求晨诚公司支付剩余欠款400000元，理由正当，原审法院予以支持。刘邦武主张自2017年7月20日计算利息损失，并无不当，但其主张按年利率6%标准计算，缺乏依据，原审法院酌情确定以400000自2017年7月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率4.15%的标准计算利息29418.89元（暂算至2019年4月19日，此后另计）。对于刘邦武多主张部分不予支持。敖天柱作为担保人在涉案欠条上签名，双方未约定担保方式，故应当对晨诚公司的上述债务承担连带清偿责任。晨诚公司、敖天冰辩称本案实际为建设工程分包合同纠纷，晨诚公司于2016年11月16日转账给刘邦武700000元，欠条所涉款项已全部结清。但该抗辩意见与刘邦武与敖天冰于2019年3月9日微信聊天中敖天冰确认的欠款事实不相符合，故原审法院对其上述抗辩意见不予采纳。敖天柱辩称其作为见证人签名，但未能提交相应证据证明，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、晨诚公司于判决生效后十日内支付刘邦武欠款400000元；二、晨诚公司于判决生效后十日内支付刘邦武利息29418.89元（暂算至2019年4月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率4.15%的标准计算至实际付清之日止）；三、敖天柱对晨诚公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回刘邦武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7930元，减半收取3965元，财产保全申请费2730元，合计6695元，由刘邦武负担191元，晨诚公司、敖天柱负担6504元。 宣判后，晨诚公司、敖天柱均不服，向本院提起上诉。 晨诚公司上诉称：一、上诉人晨诚公司与被上诉人之间法律关系为建设工程分包合同纠纷，而该案由为专属管辖，故本案在实体审理并明确实际法律关系之后理应依法移送至工程所在地法院即天台县人民法院审理。一审继续审理并作出判决显然违反了法律的强制性规定，应当予以纠正。首先，根据被上诉人提交的证据《欠条》、《领（付）款凭证》、上诉人晨诚公司提交的《分包合同》可以证明本案基础法律事实为上诉人晨诚公司承包了“天台104国道科山至白鹤城市道路改建工程”项目，后上诉人晨诚公司将该项目中的部分工程分包给被上诉人进行施工。而上诉人晨诚公司提交的付款凭证以及人员费用清单证明，该分包项目并非由被上诉人个人施工完成，而是由其组织相关民工并自行准备辅材进行施工作业，因此从上述事实可以证明上诉人晨诚公司与被上诉人之间形成的并非是劳务合同关系，而是建设工程分包合同关系。其次，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二十八条之规定，建设工程分包合同纠纷属于专属管辖，应当由工程所在地法院管辖。虽然本案上诉人晨诚公司依法提出了管辖权异议并被驳回，但是鉴于管辖权异议属于程序性审理并非实体审理，不影响法院在实体审理中对争议法律关系的性质认定，并且根据《民事案件案由规定》第3条第5项的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应变更案件的案由，再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”关于法院依职权移送之规定，以及第一百二十七条关于专属管辖排他性的强制性规定，一审法院理应在查明本案属于建设工程分包合同纠纷之后变更本案案由为建设工程分包合同纠纷，并依职权将本案移送至工程所在地法院天台县人民法院审理。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决书中应当将明确双方的法律关系以及相关裁判依据，但是本案判决书却回避了对双方关系的认定而径直进行了裁判，显示是不符合程序性要求，应当予以纠正。二、现有证据证明上诉人晨诚公司针对被上诉人的工程款已经存在超额支付的情形，上诉人晨诚公司不存在需要另行支付被上诉人工程款的情形。因此一审判决认定上诉人晨诚公司需要支付被上诉人工程款显然是事实认定错误。首先，被上诉人施工的部分工程系中途退场，并且因被上诉人施工存在严重质量问题导致被清退，而案涉工程至今未竣工验收也未进行审计，故涉及被上诉人所施工的部分工程量多少尚未有定论，因此上诉人晨诚公司与被上诉人之间不可能也不会就工程量进行确认，这一点在一审庭审过程中双方均认可被上诉人所施工部分未进行对账确认可以证明。其次，即使根据被上诉人提交的证据《领（付）款凭证》显示，其自认应收工程款仅为1300000元，并且在庭审过程中，被上诉人多次明确该金额即为其全部应收工程款。而根据上诉人晨诚公司提交的付款凭证显示，上诉人晨诚公司于2016年7月8日支付刘邦武及其工人200000元、于2016年11月16日支付刘邦武700000元、2017年7月19日支付200000元，再结合被上诉人在时间为2016年11月9日的《领（付）款凭证》中自认已打卡700000元，并且下欠600000元的事实，证明上诉人晨诚公司在2016年11月9日之前除了2016年7月8日支付的200000元之外尚向被上诉人支付了另外500000元，因此上诉人晨诚公司一共向被上诉人支付的款项应当为1600000元。因此上诉人晨诚公司已经支付的款项已经超出了被上诉人自认应收的工程款金额，故不存在需要再支付工程款的事实。最后，上诉人晨诚公司的法定代表人与被上诉人之间系亲戚关系，基于这个关系，在上诉人晨诚公司的法定代表人本身业务不熟练，片面的依据被上诉人上报金额支付款项并不违常理；而被上诉人通过非法拘禁手段（纠集多人围堵项目部并且限制被上诉人的法定代表人人身自由）强迫上诉人晨诚公司的法定代表人出具了《欠条》；上诉人晨诚公司的法定代表人获得自由并报案，天台县公安局依法羁押被上诉人，双方的宗族勒令上诉人晨诚公司的法定代表人撤销刑事指控并与原审被告敖天柱一并将被上诉人从公安机关接回；在上诉人晨诚公司支付了多笔工程款之后被上诉人仍旧以工程亏损等缘由纠缠上诉人晨诚公司的法定代表人，致使上诉人晨诚公司再次向被上诉人支付款项等一系列事情可以看出，上诉人晨诚公司的法定代表人出具的相关《欠条》并非其真实意思表示，不能以此认定被上诉人应收工程款金额。故上诉人晨诚公司认为要认定被上诉人是否确实仍有工程款需要支付，对被上诉人的工程量进行司法鉴定是必要的，也能够印证本案各方所述真假，故上诉人晨诚公司认为一审判决未对被上诉人的工程量进行司法鉴定，也未对被上诉人应收工程款金额进行认定，也未对上诉人晨诚公司已支付款项进行认定，径直裁判上诉人晨诚公司支付款项，显然是对本案客观事实的错误认定，应当予以纠正。三、针对被上诉人实际施工内容，被上诉人均拒绝陈述其实际施工的内容，而上诉人晨诚公司为了证明其施工工程量提交了由案涉工程总包统计的清单。根据该清单，被上诉人全部应收工程款仅为655719.02元，扣除项目部支付的生活费以及房屋租赁费用，其工程款仅为524477.35元，同时该清单明确由于被上诉人施工的挡墙扣款金额以监理、业主验收为准，故被上诉人实际应收工程款也需要扣除修补、损失等费用后才能做出最后的认定。一审未对被上诉人的工程量进行认定即径直认为上诉人晨诚公司需要支付款项，显然与本案事实严重不符。综上，上诉人晨诚公司认为，本案法律关系为建设工程分包合同纠纷，应当按专属管辖的规定移送天台县人民法院审理。同时鉴于上诉人晨诚公司支付的款项已经超过被上诉人自认的工程款项，故实体上上诉人晨诚公司也并不存在欠付工程款的情形。故上诉人晨诚公司认为一审判决事实认定错误，适用法律不当。应当依法予以纠正，请求二审法院：1、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2994号民事判决，并依法将本案移送至天台县人民法院审理。2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人敖天柱上诉称：一、上诉人敖天柱并未就刘邦武与晨诚公司之间的债务提供担保，一审判决认定上诉人敖天柱需要承担担保责任属于事实认定错误。根据庭审，上诉人敖天柱明确上诉人敖天柱在《欠条》上签字的时候并无“担保人”字样，被上诉人刘邦武也确认《欠条》上的“担保人”字样系其自行书写，而被上诉人并无其他证据佐证该“担保人”字样在上诉人敖天柱签署的时候已经形成，故上诉人敖天柱所述“担保人”字样系上诉人敖天柱署名之后另行添加符合本案客观事实。再者，该《欠条》形成时间为2016年11月15日，被上诉人起诉时间为2019年，在接近三年的时间内，被上诉人从未向上诉人敖天柱主张过该款项或者要求上诉人敖天柱承担担保责任，显然不符合常理，因此上诉人敖天柱的身份更符合见证人的身份。因此上诉人敖天柱认为一审判决认为上诉人敖天柱签字就属于自愿承担担保责任，并判决上诉人敖天柱承担担保责任明显是事实认定错误。二、被上诉人应收工程款经公司统计仅五十余万，根据晨诚公司提供的付款凭证已经远远超过了其应收的工程款金额，被上诉人也未提交任何证据证明其工程款尚有欠款未付，故被上诉人要求支付工程款的主张应当予以驳回。综上，上诉人敖天柱认为一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2994号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人刘邦武针对晨诚公司、敖天柱的上诉一并答辩称：1、关于管辖问题。上诉人晨诚公司在2017年7月19日向被上诉人刘邦武转账支付20万元，其就银行交易流水明细清单上附言处备注“劳务”二字，证明上诉人晨诚公司自认双方系劳务合同关系，上诉人晨诚公司在一审中提出的管辖异议已被下城区法院以及杭州中院裁定驳回，两份裁定书均确定本案的实际法律关系是合同关系，不适用专属管辖。一审法院对本案依法进行审理，并作出判决，并不违反法律的强制性规定。2、关于劳务费是否存在超额支付的问题。上诉人晨诚公司在其上诉状中称其涉案工程量有多少尚无定论，双方也未就工程量进行确认，既然工程量尚未确定，支付工程价款的依据尚不存在，那又怎么会超额支付，在工程量尚未确定的情况下，上诉人晨诚公司只会拒付或者少付工程款，不可能多付。工程量未确认与超额支付工程款自相矛盾，不符合常理和逻辑。2016年11月9日付款凭证中所指的打卡70万元是2016年11月16日上诉人晨诚公司转账支付的70万元，上诉人自始至终仅支付过一次70万元和20万元，合计90万元，尚欠40万元。因此上诉人晨诚公司称其已支付被上诉人总计160万元，纯属重复计算，混淆数字，本案根本就不存在超额支付。3、上诉人晨诚公司称被上诉人全部应收款应为65万元，扣除相关费用后剩余52万余元。这样计算的话，在等验收后再扣除修补损失等费用，可能最后就不足50万元，这于上诉人晨诚公司称其已支付被上诉人160万元，相差100万元，显然不符合常理和实际。4、关于欠条。上诉人晨诚公司称其法定代表人敖天冰出具欠条并非其真实意思，与上诉人敖天柱上诉称其欠条上签名是作为见证人进行见证的上诉理由相互矛盾。因为需要见证的事实，必须是真实客观存在的。如果欠条上的内容并非敖天冰的真实意思，上诉人敖天柱在欠条上签字，又有何意义。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告敖天冰针对晨诚公司、敖天柱的上诉一并答辩称：敖天冰对晨诚公司及敖天柱的上诉无意见，均认可。 上诉人敖天柱针对晨诚公司的上诉答辩称：晨诚公司与刘邦武之间的事情，上诉人敖天柱不清楚。上诉人敖天柱只知道欠款60万元的事实，让上诉人敖天柱帮忙签字见证，也有其他人在场。其他的均不清楚。 上诉人晨诚公司针对敖天柱的上诉答辩称：无意见，均认可。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。 本院认为，刘邦武与晨诚公司之间的基础法律关系性质虽为建设工程劳务分包合同，但因双方关于劳务费用已进行了结算，并由晨诚公司的法定代表人敖天冰向刘邦武出具了《欠条》，双方之间的法律关系实际已转化为了普通的债权债务关系，因此可以按一般合同纠纷处理。因晨诚公司与刘邦武之间并非雇佣合同关系，原审法院按劳务合同纠纷审理本案欠妥，本院调整本案案由为合同纠纷。因此，本院对晨诚公司主张本案案由应为建设工程分包合同纠纷，属于专属管辖，应依法移送至工程所在地的天台县人民法院审理的意见不予采纳。敖天冰系晨诚公司的法定代表人，结合晨诚公司的经营范围及已付款情况，原审法院认定刘邦武与晨诚公司成立合同关系正确，本院予以认同。涉案《欠条》于2016年11月15日出具，本院结合晨诚公司于出具《欠条》次日向刘邦武转账700000元后，又于2017年7月19日向刘邦武转账200000元，晨诚公司的法定代表人敖天冰于2019年3月9日在与刘邦武微信聊天中确认还欠款400000元，晨诚公司未能提交《欠条》出具之前已向刘邦武转账700000元记录等事实，已能认定晨诚公司于2016年11月16日向刘邦武转账的700000元并非履行《欠条》载明的款项。故晨诚公司主张其已经支付的款项超出了刘邦武自认应收的工程款1300000元，不存在需要再支付工程款的意见，本院也不予采纳。晨诚公司主张其法定代表人出具的《欠条》并非其真实意思表示，但未提交证据予以佐证。故原审法院支持刘邦武要求晨诚公司支付剩余欠款400000元的诉请正确，本院也予以认同。关于敖天柱是否应承担连带清偿责任问题，结合各方当事人对《欠条》形成过程的陈述，敖天柱现无证据证明《欠条》上“保证人”系刘邦武在敖天柱签字后添加，故本院对敖天柱主张其系作为见证人签名的意见亦不予采纳。原审法院认定敖天柱应当对晨诚公司的本案债务承担连带清偿责任正确，本院亦予以认同。综上，本院对晨诚公司、敖天柱的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7930元，由杭州晨诚土石方有限公司负担3965元，由敖天柱负担3965元。杭州晨诚土石方有限公司、敖天柱于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  姚炜强 二〇二〇年六月八日 书记员  逯遇草