吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终249号上诉人（原审被告、反诉原告）：大唐辽源发电厂，住所地吉林省辽源市龙山区。法定代表人：雷强，该厂厂长。委托诉讼代理人：秦旭东，该厂员工。委托诉讼代理人：齐柏卓，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市双阳区宏利矿业有限公司太平分公司，住所地吉林省长春市双阳区。负责人：孙雪岩，该分公司经理。委托诉讼代理人：宋函书，北京冠衡（长春）律师事务所律师。上诉人大唐辽源发电厂因与被上诉人长春市双阳区宏利矿业有限公司太平分公司（以下简称宏利矿业太平分公司）买卖合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大唐辽源发电厂的委托诉讼代理人秦旭东、齐柏卓，被上诉人宏利矿业太平分公司的委托诉讼代理人宋函书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐辽源发电厂上诉请求：一、请求人民法院依法撤销（2020）吉0402民初94号民事判决第二判项，并改判大唐辽源发电厂支付货款429,374.26元；二、请求依法撤销（2020）吉0402民初94号民事判决第四判项，并改判解除双方签订的编号为2018000856－1的《合同补充协议》，由被上诉人将石灰石储存场地恢复原状，并支付给大唐辽源发电厂违约金682,080.00元；三、本案一、二审诉讼费、律师费由双方按比例承担。事实和理由：一、一审法院判令大唐辽源发电厂支付584,720.96元货款及违约金属于事实认定不清。一审中大唐辽源发电厂所举出的发票、付款凭证等证据亦能证明宏利矿业太平分公司对应当支付的货款为429,374.26元是认可的。在合同履行期间因国家税率调整，石灰石单价应调整为63.28元每吨，一审时宏利矿业太平分公司对此予以认可，但一审法院按照未调税率以及未扣除考核货款作出裁判属于事实认定不清。大唐辽源发电厂不予支付货款并非恶意违约，大唐辽源发电厂支付最后一笔货款的时间为2019年12月12日，而宏利矿业太平分公司停止供货的时间为2019年10月，按照双方合同约定，结算方式为大唐辽源发电厂检斤化验、宏利矿业太平分公司开具发票后予以付款，宏利矿业太平分公司开具的最后一张发票的时间为2019年12月5日，一审法院判令大唐辽源发电厂自2019年7月1日起支付违约金于法无据，与事实不符。二、一审法院判令驳回大唐辽源发电厂的全部反诉请求属于认定事实不清，适用法律错误。《合同补充协议》作为《石灰石买卖合同》的补充协议附着于原合同而存在，在原合同予以解除后已无独立存在的意义，双方亦无法履行，且在一审中宏利矿业太平分公司对解除《补充协议》予以认可。无论适用因宏利矿业太平分公司根本违约而导致的合同法定解除，还是按照双方协商一致解除合同，该《补充协议》均应予以解除。而在合同解除后，大唐辽源发电厂有权利要求宏利矿业太平分公司将场地恢复原状，一审法院在判令解除原合同时却对大唐辽源发电厂要求解除《补充协议》的诉讼请求予以驳回适用法律错误。本案中宏利矿业太平分公司存在两种违约行为，其一是提供货物不符合合同约定，其二是合同履行期内停止供货，无论依据哪一违约行为，宏利矿业太平分公司都应给大唐辽源发电厂合同总价款10%的违约金。即使一审法院认定违约金过高也应按损失予以保护，而非驳回。按照双方合同约定，律师费由败诉方承担。本案双方均部分胜诉，故对于诉讼费、律师费按照双方的胜诉情况合理承担。故一审法院驳回大唐辽源发电厂的全部反诉请求认定事实不清，应予撤销或改判。三、一审法院判令大唐辽源发电厂承担全部诉讼费及宏利矿业太平分公司的律师费违反法律规定。应根据《诉讼费用交纳办法》的规定决定当事人各自负担的诉讼费用。一审庭审是对宏利矿业太平分公司的律师费未举出相关的证据，亦未进行质证。一审法院依据并未经双方当事人举证质证的证据判令律师费的行为违反法律规定。宏利矿业太平分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。关于货款金额，双方对此确认异议，货款共计1,650,433.57元，已付1,065,712.61元。尚欠584,720.96元。大唐辽源发电厂提出不支付155,346.7元没有事实及法律依据。关于考核表，在无法认定真实性基础上，内容也存在诸多矛盾及不合理之处。1、汇总表与监督记录数据存在多处前后不一致之处；2、在没有供货的日期，监督记录中却出现了考核结果，而汇总表中提出扣量的日期却没有监督记录进行支持；3、监督记录中多处没有具体日期，也没有取样；4、监督记录中采样时间与化验均非同一时间，不符合合同约定的当即抽样化验；也不符合合同中对考核的要求。在数量没有异议的情况下，关于单价，我方再次明确，计算方式就是按照税率调整后的63.28元每吨计算。关于违约金的支付，一审法院以违约金过高行使自由裁量权，调整支付利息。为尽快回款弥补损失宏利矿业太平分公司对违约金调整不持异议，一审法院驳回大唐辽源发电厂支付违约金反诉请求并无不当。关于大唐辽源发电厂要求场地恢复原状。宏利矿业太平分公司亦认可《补充协议》随之解除，既然合同归于消灭，那么宏利矿业太平分公司据此对大唐辽源发电厂平复场地，修建储料场的给付便欠缺原因。因此恢复原状或赔偿损失的请求主体应为宏利矿业太平分公司。而本案客观情况根本不适宜恢复原状，且大唐辽源发电厂受益至今仍在使用该场地进行储料。关于诉讼费和律师费的承担。首先，由于大唐辽源发电厂不履行付款义务的根本违约行为造成本诉，一审法院查明事实支持了宏利矿业太平分公司要求支付货款及违约金的诉讼请求。根据合同约定诉讼费、律师费由败诉方承担。关于诉讼费分担，宏利矿业太平分公司诉请金额并不虚高且完全有事实及法律依据。二、一审法院适用法律正确，程序合法，大唐辽源发电厂的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。宏利矿业太平分公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的石灰石买卖合同:二、判令大唐辽源发电厂给付货款584,720.96元及违约金682,080.00元;三、判令大唐辽源发电厂赔偿中标服务费损失80,923.00元及建造储料场地费用112,040.00元;四、诉讼费、律师费由大唐辽源发电厂承担。大唐辽源发电厂一审反诉请求：一、请求人民法院依法判令解除双方于2018年9月20日签订的编号为2018000856-1的《合同补充协议》,并由宏利矿业太平分公司将石灰石储存场地恢复原状;二、请求人民法院依法判令宏利矿业太平分公司支付违约金人民币682,080.00元;三、本案的诉讼费、律师费由宏利矿业太平分公司承担。一审法院认定事实：宏利矿业太平分公司与大唐辽源发电厂通过招投标方式,于2018年9月19日签订《石灰石买卖合同书》一份，约定由宏利矿业太平分公司为大唐辽源发电厂供应石灰石，单价为64.96元/吨(2019年4月1日起，单价为63.28元/吨），合同总价6,820,800.00元;供货期限自2019年1月1日至2021年12月31日;合同付款时间为按月结算;合同同时约定买、卖任何一方履行合同不符合约定的，应当向守约方承担违约责任，违约金按本合同总额10%计算。合同签订后，宏利矿业太平分公司依约向大唐辽源发电厂供货，且因大唐辽源发电厂储料需求，为大唐辽源发电厂平整收料场地，花费人工费用。宏利矿业太平分公司在招投标中花费费用。从宏利矿业太平分公司供货起，大唐辽源发电厂迟延支付货款累计584,720.96元。期间，大唐辽源发电厂对宏利矿业太平分公司所供货物中有2444.83吨因质量不合标准，不予结算。2019年7月1日，宏利矿业太平分公司因没能得到大唐辽源发电厂货款，给大唐辽源发电厂发出申请书，通知对方要解除双方合同，不再继续供货。之后，大唐辽源发电厂与其他厂商订立合同，购买比宏利矿业太平分公司货物每吨价格高出十几元的货物。宏利矿业太平分公司诉请追要大唐辽源发电厂所欠货款、平整收料场地花费人工费用、招投标中花费费用及大唐辽源发电厂所应承担的违约责任。大唐辽源发电厂反诉要求宏利矿业太平分公司因不再继续供货所造成的损失及宏利矿业太平分公司所应承担的违约责任，要求将收料场地恢复原状一审法院认为，按照双方买卖合同约定，买方依据货物检验结果，有权对不同质量的货物“全收”、“扣量让步接收”、“拒收”。本案中，买方大唐辽源发电厂对于卖方宏利矿业太平分公司的2444.83吨货物多批次进行了质量检验，分别属于“扣量让步接收”或“拒收”情形。买方大唐辽源发电厂对于质检的2444.83吨货物，采用一律不予结算方式，与双方合同约定的“扣量让步接收或拒收”相悖。买方大唐辽源发电厂接收货物后，拒绝给付货款，是违约行为，应承担违约责任。违约金的约定不能过高，“不能超出实际损失的30%”。宏利矿业太平分公司所称“中标服务费损失及建造储料场地费用”，本院不予支持。因买方大唐辽源发电厂没有按合同约定的“按月”及时给付卖方宏利矿业太平分公司货款，卖方宏利矿业太平分公司提出解除合同并终止供货，符合合同法法义。为此，大唐辽源发电厂反诉请求，本院不予支持。对于不合标准的2444.83吨货物，买方大唐辽源发电厂可依据双方合同“扣量让步接收”、“拒收”的约定以及检验报告数据，另行主张权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十九条规定，判决一、解除原告(反诉被告）长春市双阳区宏利矿业有限公司与被告(反诉原告）大唐辽源发电厂双方签订的石灰石买卖合同。二、被告(反诉原告）大唐辽源发电厂在本判决生效后5日内给付原告(反诉被告）长春市双阳区宏利矿业有限公司货款584，720.96元及违约金（违约金比照人民银行同期贷款利率利息+30%计算。从2019年7月1日起，至全部给付所欠货款时止）三、驳回原告(反诉被告）长春市双阳区宏利矿业有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告）大唐辽源发电厂诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8948.00元，原告(反诉被告）长春市双阳区宏利矿业有限公司律师代理费32800元，由大唐辽源发电厂负担。本院二审期间，大唐辽源发电厂提供证据一份。宏利矿业太平分公司向大唐吉林发电有限公司申请的“关于对大唐辽源发电厂石灰石供货相关事宜申请复议的请示”，证明宏利矿业太平分公司已经承认在2019年中存在来料不合格含量不达标的情况及已经收到考核表，证明了考核对考核量是知悉且认可的，同时证明宏利矿业太平分公司承认储料场是其公司提出申请建造的。宏利矿业太平分公司质证认为1、大唐辽源发电厂提供的石灰石化验考核汇总表2018年12月份至2019年4月份当中具体哪天供货进行了抽样化验，该段时间内所有供货均已核对无异，并确定全额开具了发票，货款已经支付完毕。根本没有提出过任何有关考核扣量。2、该考核汇总表中部分记录时间与货物到达时间不符，也就是说货物到达前一天，已进行了采样，这应该是最基本的常识性错误。宏利矿业太平分公司提供一份证据。《关于对我公司石灰石供货考核扣量申请复议的补充说明》。证明宏利矿业太平分公司向大唐辽源发电厂发送了申请复议的补充说明，对大唐发电厂的考核扣量不认可。大唐辽源发电厂质证该补充说明没有送达至我方的证据。二审庭审中双方对大唐辽源发电厂尚欠宏利矿业太平分公司发票帐面金额429,374.26元没有异议，对有质量争议的未开发票石灰石数量为2454.91吨没有异议，对应否付款存在争议。一审法院认定的不合标准的2444.83吨货物系事实不清，应予纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。另，大唐辽源发电厂在一审法院提出反诉，一审法院对反诉进行了审理，但未通知其交纳诉讼费用，大唐辽源发电厂确认反诉请求标的额为729,004.00元。本院认为，本案的争议焦点为一、一审法院判决解除2018年9月19日双方签订的买卖合同是否及于后续签订的补充合同；二、大唐辽源发电厂储存石灰石的厂地，是否应由宏利矿业太平分公司恢复原状；三、大唐辽源发电厂对有争议的石灰石2454.91吨是否应给付货款；四、双方违约责任的认定及违约金的适用；五、宏利矿业太平分公司产生的律师代理费是否应予保护。一、合同的解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致命不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合的效力。2019年7月1日，宏利矿业太平分公司向大唐辽源发电厂发出了解除供货合同的报告。根据双方签订的买卖合同第13.2约定，大唐辽源发电厂应自收到通知之日起15天内做出答复，超过规定期限不答复的，即视为默认。宏利矿业太平分公司自提出解除合同至2019年9月25日一直向大唐辽源发电厂持续供货。因大唐辽源发电厂未付货款，因此双方签订的买卖石灰石的合同应自2019年9月26日解除。因双方在2018年9月20日签订的合同补充协议是对前一日签订合同的补充，故解除的效力及于后续签订的补充合同。一审法院应确认合同的解除而非判决解除，本院予以纠正。二、储存石灰石的场地应否予以恢复原状。为便于石灰石的储存，双方于2018年9月20日签订买卖合同补充协议，约定了石灰石储存场地的硬化、建造、修复。宏利矿业太平分公司平整场地是为双方履行合同所做的前期工作。不具有恢复原状的法定情形，大唐辽源发电厂该上诉请求，不予支持。三、大唐辽源发电厂对有争议的石灰石2454.91吨是否应给付货款。依据双方签订的《石灰石买卖合同书》9.1约定，“当买方若收到该批次货物不合格的检验报告，有权拒付卖方货款并书面通知卖方。”根据大唐辽源发电厂提供的“石灰石管理群”聊天记录，能证明大唐辽源发电厂工作人员向宏利矿业太平分公司的工作人员提出有“石灰石品质偏差，要求保证石灰石来料品质”。根据大唐辽源发电厂提供的《关于对大唐辽源发电厂石灰石供货相关事宜申请复议的请求》能够证明大唐辽源发电厂已经向宏利矿业太平分公司发送了不符合标准的石灰石数量的通知，宏利矿业太平分公司对此已经知悉。但依据《石灰石化验考核汇总表》确定的数量与一审中大唐辽源发电厂提供的《脱硫系统石灰石品质监督记录》的供货时间及采样时间前后矛盾，部分考核日期在来料日期之前，不符合常理。同时，大唐辽源发电厂已经将2019年4月30日前宏利矿业太平分公司的货款全部结清，双方并无异议。现提出对2019年4月30日之前有一定数量不符合要求的石灰石应予扣减，前后矛盾。大唐辽源发电厂通知宏利矿业太平分公司的《石灰石化验考核汇总表》不具有真实性、客观性、关联性。该汇总表不具有证明效力，不能作为证据使用。因此大唐辽源发电厂向宏利矿业公司主张的部分品质不达标的石灰石数量不能确定。对宏利矿业太平分公司二审中提供的新证据，因其系单方出具的说明，未能提供向大唐辽源发电厂送达的凭证，因此本院不予采信。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、双方违约责任的认定及违约金的适用。1、依据双方签订的《石灰石买卖合同书》12.3.1约定“本合同付款时间自合同签字生效之日起按月结算，卖方将结算金额总价的100%的增值税专用发票、货物签收单提供给买方，买方在一个月内验明无误后，向卖方支付结算总金额的100%的货款。”大唐辽源发电厂在2019年5月份后，未向宏利矿业太平分公司支付2019年5月至9月的货款，已经构成违约。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。即人民法院不得依职权调整违约金的数额，只能在当事人以反诉或者抗辩方式请求调整违约金的数额时，人民法院才可以调整。一审法院主动调整违约金数额不当。鉴于宏利矿业太平分公司在一审宣判后未提出上诉，视为对该项判决的认可。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行货款基准利率这一标准已经取消。因此，该项判决有误，应予纠正。2、依据双方签订的《石灰石买卖合同书》6关于数量、质量的验收确定约定，并结合焦点问题三的论述，能够确认宏利矿业太平分公司供给大唐辽源发电厂的石灰石质量在合同约定的范围之内。大唐辽源发电厂如认为石灰石质量不符合合同标准，应当月提出考核扣量并向宏利矿业太平分公司发出书面通知。现无证据证明宏利矿业太平分公司提供的货物不符合合同约定。大唐辽源发电厂提出的宏利矿业太平分公司违反合同约定，应承担违约责任的上诉请求，无证据证明其上诉主张，本院不予支持。五、宏利矿业太平分公司的律师代理费是否应予保护。双方在《石灰石买卖合同书》第16.4条约定诉讼费、律师费由败诉方承担。宏利矿业太平分公司的委托诉讼代理人代理手续合法，收费标准符合律师收费标准。亦在一审、二审中参加庭审活动。宏利矿业太平分公司主张的律师费应予保护。大唐辽源发电厂认为律师收费票据未在一审庭审时出示不应作为证据使用的意见本院不予采信。综上所述，大唐辽源发电厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》、第九十四条第（四）项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初94号民事判决第三项；二、变更辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初94号民事判决第一项为确认长春市双阳区宏利矿业有限公司太平分公司与大唐辽源发电厂双方签订的石灰石买卖合同及补充合同已经于2019年9月26日解除；三、变更辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初94号民事判决第二项为大唐辽源发电厂在本判决生效后5日内给付长春市双阳区宏利矿业有限公司太平分公司货款584,720.96元及违约金（违约金比照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率上浮30%计算。从2019年9月26日起，至全部给付所欠货款时止）；四、驳回大唐辽源发电厂的其他诉讼请求。一审案件受理费8948.00元（已交）、一审案件反诉费11,090.04元（未交）、二审案件受理费8718.00元（已交），由大唐辽源发电厂负担；长春市双阳区宏利矿业有限公司律师代理费32,800.00元，由大唐辽源发电厂负担。本判决为终审判决。审判长  闫春平审判员  朱建勇审判员  申 颖二〇二〇年六月二十五日书记员  刘 丽