河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫15民终1386号上诉人（原审被告）黄孝甫，男，汉族，1970年8月1日生，住商城县。上诉人（原审被告）：魏建伟，男，汉族，1991年7月19日生，住潢川县。以两上诉人共同委托代理人：高战胜、李荣洲（实习），上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南鑫厦建设集团有限公司。公司地址：信阳市羊山新区中乐百花大厦六楼。法定代表人：易慧民，公司总经理。委托代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。上诉人黄孝甫、魏建伟因与被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8884号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，公开开庭审理了本案。上诉人黄孝甫、魏建伟及委托代理人高战胜，被上诉人鑫厦公司的委托代理人井立斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄孝甫、魏建伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回鑫厦公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏很多必要共同被告张加刚、基础土方工程施工方、消防工程施工方、水电工程施工方、防水工程施工方、门窗工程和外墙保温等施工方多个造成工期延误的主体既没有释明予以追加，也没有以职权进行追加。上诉人不是适格被告，上诉人提供的多个证据指明，鑫厦公司从承包涉案工程后，又以包工包料的形式转包给张加刚，张加刚是涉案项目的包工包料的投资人和施工方。张加刚又将涉案工程的主体劳务（不包括地基土方工程、消防工程、水电工程、防水工程）分别劳务清包给上诉人，上诉人的施工范围也只是主体人工劳务，不负责基础土方工程、防水工程和消防工程的施工，更不购买建筑材料如钢筋、砂石、砖块、水泥等等。开发商九安昌平置业公司（以下简称九安公司）诉鑫厦公司赔偿其工期损失，完全是基于合同的相对性进行赔偿其工期损失，完全是基于合同的相对性进行的。这些工期损失形成的客观原因是鑫厦公司资金不到位和挪用项目资金、鑫厦公司管理不善、张加刚资金和管理混乱、地基土方工程施工方、消防工程施工方和防水工程施工方、外墙保温工程施工方等多个主体多个因素造成的。二、一审认定事实不清。鑫厦公司根据没有证据证明工期赔偿完全是上诉人造成，鑫厦公司作为总承包方，对工期损失负有80%以上责任。鑫厦公司总承包后就以包工包料方式转包给张加刚。导致施工环节配合不上、资金跟不上、材料跟不上、管理跟不上等等。一审法院对损失是何原因产生没有查明，将全部责任判决给上诉人，不公正，不能让人信服。上诉人只与张加刚有合同关系，判决上诉人赔偿工期损失没有依据。两上诉人承包的楼体不同，面积也不同，即使有责任，也应当区分，绝非对鑫厦公司的全部损失承担连带责任。张加刚与上诉人的结算单中，明确了因资金不到位和鑫厦公司建设资金不到账，上诉人无材料施工，造成窝工损失，还专门补偿两上诉人各80万元。鑫厦公司的工期损失原因不在上诉人。上诉人带领的农民工一直是鑫厦公司对抗九安公司的筹码，九安公司不按合同节点支付工程款，上诉人带农民工多次上访，根本不存在任何工期延误问题。鑫厦公司与张加刚没有支付工程款，才是耽误工期的直接原因。被上诉人鑫厦公司答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，应当维持。河南省高院再审认定并判决鑫厦公司赔偿九安公司60万元延误工期损失，依据答辩人与上诉人之间签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》关于延误工期日赔偿损失3000元的条款内容，将鑫厦公司对九安公司承担的延误工期损失向两个实际施工人追偿，有法律依据。答辩人提供有相关证据对此予以证实。二、被答辩人的上诉理由不能成立。被答辩人是涉案全部工程的实际施工人，张加刚在本案中虽然前期是项目负责人，后因鑫厦公司解除了其项目负责人的职务，张加刚不能改变两被答辩人实际施工人的法律地位。本案涉案工程因为九安公司单方解除了施工合同而终止施工，被答辩人所称的消防工程、水电工程、防水工程、门窗工程、外墙保温等均尚未进行，不存在遗漏其他必要共同被告的问题。两被答辩人主张工程款的生效判决书记载其实际施工人地位，应当承担本案的工期损失责任。请求驳回上诉，维持原状鑫厦公司向一审法院起诉请求：1、判令俩被告共同赔偿原告本金损失781299元及利息损失481251.80元，合计1262550.80元；2、由俩被告共同承担诉讼费。一审查明：被告黄孝甫以河南冠宇建筑劳务有限公司名义于2014年1月21日与原告鑫厦公司万象城·桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》，合同上除盖有桂园项目部印章外，另有项目负责人张加刚代表甲方签字。合同约定：桂园小区项目建筑面积约7万M2，2013年12月1日开工，2015年5月31日竣工，乙方每延误工期一天罚款3000元，提前竣工一天奖励3000元，若延误工期30天以上，甲方有权解除合同；乙方承包的范围是万象城.桂园小区项目2、3、8、9、10、16＃楼施工图纸和变更单范围内的结构、建筑及安装工程，承包内容是包人工、包机械、包材料、包总配合、包临时水电安装、包管理等。被告魏建伟之父魏炳国生前以郑州烁今建筑劳务分包有限公司名义于2014年1月21日与原告鑫厦公司万象城桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》，合同上除盖有桂园项目部印章外，另有项目负责人张加刚代表甲方签字。合同约定主要内容有：桂园小区项目建筑面积约7万M2，2013年12月1日开工，2015年5月31日竣工，乙方每延误工期一天罚款3000元，提前竣工一天奖励3000元，若延误工期30天以上，甲方有权解除合同；乙方承包的范围是万象城.桂园小区项目1、6、7、12、13、15＃楼施工图纸和变更单图纸范围内的结构、建筑及安装工程，承包内容是包人工、包机械、包材料、包总配合、包临时水电安装、包管理等。俩被告在按照各自签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》进行施工过程中的2015年4月3日，因被告黄孝甫工地出一安全事故被责令全项目停工接受调查，原告鑫厦公司与开发商九安公司间产生矛盾，俩被告于2015年9月开始停工，九安公司诉鑫厦公司建筑工程施工合同纠纷案有（2015）平民初字第03834号民事判决、（2017）豫15民终209号民事判决、（2018）豫民再199号民事判决，最终确定鑫厦公司赔偿九安公司延误工期300天的损失60万元，鑫厦公司承担一、二审诉讼费计94270元。另查明，被告魏建伟之父魏炳国生前虽然以郑州烁今建筑劳务分包有限公司名义与原告鑫厦公司万象城桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》，但郑州烁今建筑劳务分包有限公司始终未参入过桂园小区项目的任何工作；被告黄孝甫虽然以河南冠宇劳务有限公司名义与原告鑫厦公司万象城桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》，但河南冠宇劳务有限公司名义始终未参入过桂园小区项目的任何工作，因此，原告鑫厦公司认为延误工期责任完全在于实际施工人被告黄孝甫和魏建伟，遂向俩被告行使追偿之诉。原审认为，根据原被告双方当事人提供的证据材料和双方的诉辩意见，该案争议焦点是，1、原被告双方签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》是否有效；2、原告鑫厦公司对九安公司承担的延误工期损失可否向实际施工人，既俩被告追偿；3、原告鑫厦公司向俩被告追偿延误工期损失是否超过了诉讼时效。1、关于原被告双方签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》是否有效的问题。河南省高级人民法院的（2018）豫民再199号民事判决认为，万象城·桂园小区项目属于商品住宅，必须进行招投标，而鑫厦公司与九安公司在招投标时未严格按照程序操作，认定双方签订的关于万象城·桂园小区项目建设施工合同及补充协议等无效，是有法律依据的。可原告鑫厦公司将从九安公司总承包过来的万象城·桂园小区项目，又以劳务大清包的名义分别发包给俩被告实际施工，但从《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》全部内容看，绝非是劳务清包，而是对整个桂园小区项目12栋楼的大转包。此转包行为严重违反了《建筑法》及《招投标法》相关禁止性规定，原被告双方签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》应属无效。2、关于原告鑫厦公司对九安公司承担的延误工期损失可否向实际施工人、既俩被告追偿的问题。原被告双方签订的《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》虽然无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。（2018）豫民再199号民事判决在认定鑫厦公司与九安公司签订的关于万象城·桂园小区项目建设施工合同及补充协议无效的情况下，仍依据合同中关于延误工期赔偿损失的条款内容，判令鑫厦公司赔偿九安公司延误工期损失（2000元×300天）60万元，那么，原告依据《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》中关于延误工期日赔偿损失3000元的条款内容，将鑫厦公司对九安公司承担的延误工期损失向实际施工人、既俩被告进行追偿，有事实和法律依据。但是，原告鑫厦公司向俩被告追偿损失的范围应仅限于生效判决已经确定的延误工期损失60万元和一二审诉讼费计94270元，合计694270元。至于原告其他的追偿损失请求没有依据，本院不予支持。3、关于原告鑫厦公司向俩被告追偿延误工期赔偿损失是否超过了诉讼时效的问题。未超过诉讼时效。综合上述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十七条、第二百七十二条，《民法总则》第一百八十八条第二款规定，原审判决如下：一、被告黄孝甫、魏建伟于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告河南鑫厦建设集团有限公司延误工期方面的损失合计694270元；二、驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费16163元，由被告黄孝甫、魏建伟承担8888元，原告承担7275元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，黄孝甫以河南冠宇建筑劳务有限公司名义于2014年1月21日与鑫厦公司万象城·桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》。魏建伟之父魏炳国生前以郑州烁今建筑劳务分包有限公司名义于2014年1月21日与鑫厦公司万象城桂园项目部签订了《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》。两份合同约定“承包范围：完成万象城桂园小区相关楼（魏建伟为1#、6#、7#、12#、13#、15#共六栋楼约7万平方米、黄孝甫为2#、3#、8#、9#、10#、16#共六栋约7万平方米）工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑及安装工程，并与该工程内甲方分包的工程进行配合、衔接。承包方式：包清工及施工机具（带措施材料及辅材），包人工及机械设备、材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含购置及悬挂标语）…保险费用、利润等一切费用。”合同还约定有误工期罚款内容，即：“2013年12月1日开工，2015年5月31日竣工，乙方每延误工期一天罚款3000元，提前竣工一天奖励3000元，若延误工期30天以上，甲方有权解除合同”。该内容同鑫厦公司与九安公司合同约定的工期罚款内容类同。另查明，因为在履行这两份合同过程中，由于存在拖欠支付工程款、赔偿窝工损失、设备租赁损失和材料损失等问题，魏建伟、黄孝甫分别以实际施工人的个人名义起诉鑫厦公司、九安昌平公司和张加刚，请求解除大清包合同，支付拖欠的工程款及利息，赔偿窝工损失、设备租赁损失和材料损失等。平桥区人民法院因此分别作出（2019）豫1503民初4806号民事判决书和（2019）豫1503民初4805号民事判决书，两份判决书对魏建伟、黄孝甫实际施工人的身份予以认定。另外，两份判决书中还有关于停工期损失内容的如下认定：“2015年6月1日原告与鑫厦公司桂园项目部签订的补充协议，承诺给原告该项目地下室施工、人防施工和停工期损失给予180万元补偿，并在2017年8月10日结算单中再次予以结算，本院对此予以认可。”据此，可以认定鑫厦公司曾向上诉人支付过停工损失款项。又查明，河南省高级人民法院（2018）豫民再199号民事判决书认定九安公司与鑫厦公司签订的与本案有关联的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》为无效合同，并认定“在合同确认无效后，双方当事人根据实际完成的工程量进行结算可以参照该条款（即每延误工期一天，罚款2000元的条款）执行”。二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，人民法院审理合同纠纷案件应当坚持鼓励交易原则，要尽可能地限制无效合同的范围。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。关于本案所涉的两份《万象城·桂园小区项目劳务大清包合同》的效力问题。因为履行这两个合同而产生的相关诉讼，已有生效的人民法院判决书，这些判决书均没有否认这两个合同的法律效力。从这两个合同的内容及履行情况看，合同名义是“劳务大清包”，理解为“大转包”依据不足，合同大部分内容已经履行完毕，且有支付拖欠工程款的生效判决存在。河南省高级人民法院（2018）豫民再199号民事判决书认定九安公司与鑫厦公司签订的，与本案有关联的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，被认定为无效合同后，并不必然导致本案所涉的两个劳务大清包合同无效。因此，本院认为，原审法院认定这两个劳务大清包合同为无效合同不当，二审应当纠正。本院认为以上两个合同应当认定为有效合同。根据这两个大清包合同的关于工期奖罚的约定，在鑫厦公司根据已经生效的判决书向发包人九安公司承担工期损失后，依据合同向涉案工程的实际施工人，即本案的两上诉人主张工期损失也是有合同依据的。从已经生效的关于工期损失民事判决内容看，以鑫厦公司为代表的工程承包方是一个整体（也包含张加刚在内）都是有责任的。但鑫厦公司主张权利时是有选择性的，上诉人认为遗漏必要诉讼当事人的意见，本院不予以采纳。因工期损失与两上诉人有一定的关联性，两上诉人应当与鑫厦公司一起共同承担此生效判决确定的责任。因此，两上诉人认为其不应当承担工期损失责任的意见，本院不予以采纳。根据本案工程施工进度情况、涉诉的相关生效判决书认定的内容、以及鑫厦公司被挂靠收取管理费的情况等综合考量，本院认为原审法院判决两上诉人承担生效判决书认定的全部工期损失不当，二审应当予以重新进行调整。将本案提交本院民事专业法官会议讨论，充分采纳法官会议的讨论意见，二审酌定两上诉人共同承担七份责任为宜。因两上诉人施工内容是各自分别独立，承包楼号也不相同，两上诉人认为两人不应当承担连带责任的意见，本院予以采纳。因为两上诉人所承包的楼栋面积均约为7万平方米，两上诉人应分别按份承担此七份责任，即：694270※0.7?2=242994.5元。综上所述，上诉人魏建伟、黄孝甫的部分上诉意见成立，其部分请求，应当予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8884号民事判决第二项内容，即：“二、驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。”二、变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8884号民事判决第一项内容为：上诉人黄孝甫于本判决生效之日起十五日内向被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司支付应承担的延误工期损失242994.5元。三、上诉人魏建伟于本判决生效之日起十五日内向被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司支付应承担的延误工期损失242994.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16163元，上诉人黄孝甫、魏建伟承担3901元，被上诉人鑫厦公司承担12262元；二审案件受理费5573元，由上诉人黄孝甫、魏建伟负担3901元，被上诉人鑫厦公司承担1672元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年六月十七日法官助理彭亚丽书记员杨晨