安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终545号 上诉人（一审被告）：王六松，男，汉族，1979年9月14日出生，住安徽省舒城县。 上诉人（一审被告）：梁修运，男，汉族，1970年1月11日出生，住安徽省合肥市包河区。 上诉人（一审被告）：汪德环，男，汉族，1963年4月3日出生，住安徽省舒城县。 以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：段玉宏，安徽龙舒律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：朱中兵，男，汉族，1967年12月14日出生，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：朱福平，安徽省六安市舒城县干汊河镇法律服务所法律工作者。 一审被告：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇，统一社会信用代码91361002162590293E。 法定代表人：彭武，总经理。 委托诉讼代理人：黄小烨，该公司员工。 上诉人王六松、梁修运、汪德环与被上诉人朱中兵以及一审被告江西临川建设集团有限公司（以下简称江西临川建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，舒城县人民法院作出（2019）皖1523民初3287号民事判决。王六松、梁修运、汪德环不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王六松、梁修运、汪德环的共同委托诉讼代理人段玉宏，被上诉人朱中兵及其委托诉讼代理人朱福平，江西临川建设公司的委托诉讼代理人黄小烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王六松、梁修运、汪德环上诉称：工程量的确定不能依据朱中兵提供的证明，证明缺少原始记录清单印证。出具证明的宋丰兵、汪勇也未到庭，不能认为证明是其本人所写。虽然出具证明的另一位胡某到庭，但是胡某到庭陈述其工作职责与工程量计算无关。而且证明上的权利人分别是朱老板、王春、陈林，不能证明就是朱中兵，也没有权利转让手续。同时朱中兵主张的工程量明显超过商务报价清单，涉嫌虚假诉讼。对于工程计价标准的确定，也不能简单参照案外合同，工程造价应通过司法鉴定，同时一审对于价格的计算，存在工序重复，并不是要对开挖、回填、内运、土方休整每道工序都单独计价，也没有对作业机械的型号进行区分。综上，请求依法改判。 朱中兵辩称：王六松、梁修运、汪德环是涉案工程的实际施工人，出具证明的胡某、宋丰兵、汪勇都工地人员及负责人。证明上的朱老板就是朱中兵，其他两位人员王春、陈林是朱中兵雇佣的驾驶员。一审参照王六松与李家兵签订的合同，系合法合理的，该工程与涉案工程是同期同类同一发包人的工程。同时郭言华的工程量包含在朱中兵的工程量中，工程计价标准也是明确的。同时，工程量应以实际施工情况为准，按照上诉人主张的商务清单，李家兵的施工总价加上朱中兵已收取的47万元，也已经超过了涉案工程全部单体工程的总价，这明显不符合事实。同时，挖运与回填是两个不同的工序，并非互相包括。证明上的工程量是经现场丈量再计算的，工程量的统计表实际施工人及监理单位都有签字、备案。综上，请求维持原判。 江西临川建设公司虽到庭参加诉讼，但是未发表意见，经法庭释明，仍表示不发表意见。 朱中兵起诉请求：判令江西临川建设公司支付挖运土方款1163318.32元，王六松、梁修运、汪德环承担连带责任。 一审查明：2016年11月1日，江西临川建设公司与舒城县自来水有限公司签订建设工程施工合同，约定江西临川建设公司承建舒城自来水厂（永安水厂）建设工程（部分土建）；计划开工日期2016年11月10日，计划竣工日期2017年4月10日；签约合同价23129044.99元；合同价格形式为固定单价合同等。合同签订后，江西临川建设公司将该工程交给王六松、梁修运、汪德环三人实际投入资金、组织施工。王六松、梁修运、汪德环三人聘请胡某、宋丰兵、汪勇在工地上进行管理。 2017年5月11日，胡某向朱中兵出具一份书面《证明》，证明王春、陈林两辆农用车在案涉工地内倒短计55车。2019年1月15日，宋丰兵、胡某共同向朱中兵出具二份书面《证明》，一份证明朱中兵在该工程工地挖各单体方量总计77642立方米，各单体回填方量总计33339立方米；一份证明朱中兵2017年2月15日至2018年4月16日期间，200型挖机在该工地作业工时为590小时，70型挖机在该工地作业工时为7小时。2019年1月24日，汪勇向朱中兵出具一份书面《证明》，证明朱中兵大挖机于2017年元月份在该工地作业工时共计255小时。 一审认为：江西临川建设公司承认与发包方签订施工合同后将工程交由王六松、梁修运、汪德环三人实际施工，发包方支付的工程款亦转给三位实际施工人。朱中兵诉称王六松、梁修运、汪德环三人是实际施工人。王六松、梁修运、汪德环亦认可自己是实际施工人。因此，不论王六松、梁修运、汪德环与江西临川建设公司之间是何种法律关系，应认定案涉工程的实际施工人是王六松、梁修运、汪德环三人。三位实际施工人承认朱中兵是案涉工程土方挖运、回填的承包人之一。同时，关于被告认为原告诉请的土方量及价格与实际严重不符，涉及虚假诉讼，要求移送公安机关处理。三位实际施工人承认朱中兵是案涉工程土方挖运、回填的承包人之一，朱中兵诉请的工程款是否与事实相符，是工程的结算问题，其性质是双方之间的经济纠纷。被告辩称将本案移送公安机关处理的意见，不予采纳。如被告发现原告有其他涉嫌违法犯罪线索的，可以主动向公安机关举报。 关于工程量的确定，朱中兵提交了四份书面《证明》，作为其与实际施工人结算的依据。三位实际施工人《对证明》不予认可，并提交了商务标书的报价清单作为反驳证据，认为诉请的方量不准确。商务标书的报价单可以作为江西临川建设公司与发包方之间的施工合同的内容，但对朱中兵不具有拘束力。朱中兵有权依据其实际的工程量主张其工程款。被告不认可《证明》作为结算依据，但并未说明亦未提供其认可的双方结算依据是何种文件材料。朱中兵在案涉工地施工是双方认可的事实。如果被告不认可朱中兵提交的结算依据，又不提供其认可的结算依据，朱中兵将处于无法与其结算的僵局。因此，在被告未提交应当依据何种文件材料确认工程量的情况下，依据原告提供的案涉工地的负责人出具的书面证明认定工程量。王春、陈林两辆农用车在案涉工地内倒短计55车的《证明》的原件由朱中兵持有，可以计入朱中兵的工程量。关于工程款的确定，双方之间未书面约定计价标准，对诉请的12元/立方米，不予支持。参照王六松与案外人李家兵签订的承包合同，土方挖运、回填按10元/立方米计算，台班费按260元/小时计算。综上，认定工程款为：土方挖运、回填款1109810元[（77642+33339）立方米×10元/立方米]，机械作业费221640元[（590+255）小时×260元/小时+7小时×120元/小时+55车×20元/车]，合计1331450元。朱中兵自认已经领取470000元，尚有工程款861450元，被王六松、梁修运、汪德环作为案涉工程的实际施工人，应当予以支付。江西临川建设公司与朱中兵没有合同关系，没有直接支付工程款的义务，但因案涉工程的工程款是由发包方与江西临川建设公司结算，江西临川建设公司再将工程款支付给实际施工人。因此，江西临川建设公司应在发包方支付的工程款范围内对朱中兵承担代为清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、王六松、梁修运、汪德环共同支付朱中兵工程款861450元，于本判决生效之日起五日内付清；二、江西临川建设公司在发包方支付工程款范围内承担代为清偿责任；三、驳回朱中兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15270元，保全费5000元，合计20270元，由朱中兵负担3960元，王六松、梁修运、汪德环共同负担16310元。 二审中，王六松、梁修运、汪德环提供的证据为：土方工程承包合同，证明王六松与他人签订土方工程单价为8元/立方米。 朱中兵质证认为：合同的签订日期应当是2019年7月，“7”被改成了“3”，证明目的不能成立。 朱中兵提供的证据为：银行流水，证明涉案工地的王六林、汪勇向朱中兵打款。 王六松、梁修运、汪德环质证认为：银行转款只有2万元，与已收的47万元差距较大，同时虽然涉及王六林、汪勇，但是不能就认为二者是代表工地及三位合伙人。 江西临川建设公司未对上述证据发表质证意见。 二审对证据的认证如下：对王六松、梁修运、汪德环提供的施工合同，该份证据存在修改痕迹，且是单方提供的文本，故对此不予认可。对朱中兵提供的银行流水，真实性予以确认。 二审确认一审查明的事实。 本院认为：朱中兵在王六松、梁修运、汪德环的工地实施土方工程属实，对于具体的工程量，双方当事人作为合同方，都应当提供结算资料与依据。王六松、梁修运、汪德环作为工程的实际施工人以及涉案合同的相对方，应当提供涉案土方工程施工中形成的直接证据材料以证明土方工程量。王六松、梁修运、汪德环所提供的商务清单并非涉案合同履行中形成的工程资料，不能直接证明涉案合同履行情况，同时朱中兵也提出该价款实际已经低于涉案工程已付的土方工程款。对于双方一致认可的已付工程款47万元，法庭要求上诉人王六松、梁修运、汪德环提供具体的计算依据或结算依据，上诉人未提供。同时，朱中兵提供的四份证明上有三份是胡某签名，一份是汪勇签名，其中胡某签名证明中有两份是与宋丰兵共同签名。胡某一审到庭作证确认了其所出具的三份证明的真实性，至于胡某的具体工作安排属于上诉人工地管理事项；对于汪勇是汪德环儿子的身份，汪德环在一审、二审中都是予以认可的，基于这种亲属关系，汪勇未到庭作证的证明责任应当由上诉人汪德环与王六松、梁修运承担。另外，对于朱老板的身份以及王春、陈林是驾驶员的身份，证人胡某到庭也予以确认，目前证明原件也由朱中兵持有，应当认定朱中兵是权利人。朱中兵提供的证据能够作为工程量的结算依据，如果上诉人对此提出异议，应当提供能够高于该书面证明的证明力的证据，上诉人未提供合同履行中形成的资料，同时对于法庭明确要求提供的证据也未提供，应承担没有提供证据的不利后果。一审按照证明计算工程量以及参照同期案外合同的计价标准，系正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15270元，由王六松、梁修运、汪德环负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 军 审判员 文士祥 审判员 张 菊 二〇二〇年六月十五日 法官助理王婷婷 书记员刘畅