北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6021号上诉人（原审被告）：北京凯润婷医疗美容医院有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街一号院富力家园A9-6。法定代表人：尚旭帆，执行董事。委托诉讼代理人：杜庆辉，男，北京凯润婷医疗美容医院有限公司院长。被上诉人（原审原告）：叶琪，女，1979年2月6日出生，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：李思川，北京市康达律师事务所律师。上诉人北京凯润婷医疗美容医院有限公司（以下简称凯润婷公司）因与被上诉人叶琪医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人凯润婷公司的委托诉讼代理人杜庆辉、被上诉人叶琪的委托诉讼代理人李思川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯润婷公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判凯润婷公司承担50%的责任，凯润婷公司退还叶琪第二次的手术费用10万元；2.本案的诉讼费由叶琪承担。事实和理由：第一，一审判决判定承担比例错误。叶琪是第二次手术后出现并发症，术后的并发症是经过《临床技术操作规范美容医学分册》认可的，受限于现在的医疗水平，并不是凯润婷公司造成的。叶琪没有及时就诊也是导致后续结果发生的原因，应该由叶琪自行承担相应的后果。第二，一审判决认定手术费用为38万的事实不清。第一次手术是成功的，叶琪提交的所有证据都无法证明第一次手术有问题，而且所有的证据指向的都是第二次手术，凯润婷公司只同意承担退还叶琪第二次手术的费用。叶琪辩称，同意一审判决，不同意凯润婷公司的上诉请求。凯润婷公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。鉴定意见显示凯润婷公司存在六项过错，这六项过错存在于第一次和第二次手术，与对叶琪的损害结果存在因果关系。叶琪发现问题后，一直与凯润婷公司沟通，凯润婷公司也在指导进行康复，是凯润婷公司的指导延误了叶琪及时进行治疗。叶琪作为一个爱美人士不可能放任自己的健康状况恶化下去。一审中，叶琪就认为凯润婷公司应当承担全部的责任，但因为诉讼经济叶琪没有提出上诉。关于退还手术费的问题，两次手术是统一的医疗行为，凯润婷公司在一审时已经明确同意退还手术费38万元，但上诉时又不同意退还第一次手术费，违反诚实信用原则。之所以进行第二次手术是因为第一次术后两个乳房大小不一，凯润婷公司并未举证证明叶琪第一次医疗行为和损害后果不存在因果关系。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯润婷公司的上诉请求，维持原判。叶琪向一审法院起诉请求：1.要求凯润婷公司赔偿叶琪医疗费38万元、误工费6万元、交通费8960元、住宿费11040元、精神损害抚慰金20万元，律师费4万元，鉴定费15000元；2.要求凯润婷公司承担叶琪后续治疗费，具体费用不详，尚未实际发生。一审法院认定事实：2015年1月26日，叶琪因“自述双侧胸部外形小影响外观”至凯润婷公司处就诊，凯润婷公司经相关检查后，确定治疗方案：双侧胸部自体脂肪活性脂肪细胞丰胸。凯润婷公司于2015年1月26日10时至10时30分为叶琪行“双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸”治疗。2016年3月20日，叶琪因“自述双侧胸部依然偏小，影响外观”再次至凯润婷公司处就诊，凯润婷公司于2016年3月20日为叶琪行“双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸”治疗。上述两次就诊，叶琪共向凯润婷公司支付38万元医疗费。叶琪主张因凯润婷公司对叶琪的过错诊疗行为，导致叶琪术后出现双侧胸大小不一致，双方发生争议，以致该案诉讼。叶琪的就诊情况及病历情况如下：北京凯润婷医疗美容医院门诊病历：记录日期：2015年1月26日。主诉：自述双侧胸部外形小影响外观。现病史：自述双侧胸部偏小影响外观，要求改善。专科情况：双侧胸部肤色无外观改变无红肿破溃，未及肿物。诊断：双侧胸部自体活性脂肪细胞丰胸。治疗方案：双侧胸部自体脂肪活性脂肪细胞丰胸。手术时间：2015年1月26日10时00分开始，10时30分完毕，共用0小时30分钟。手术名称：双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸。手术经过：设计满意后，于局麻下行脐周自体脂肪活性细胞取出，于局麻下取出200ML左右均匀注入双侧胸部后满意。记录时间：2016年3月20日。主诉：自述双侧胸部依然偏小，影响外观。现病史：顾客自述双侧胸部偏小影响外观，要求继续加大。专科情况：双侧胸部外观大小对称，皮肤无红肿破溃。诊断：双侧自体脂肪丰胸术后。治疗方案：双侧自体脂肪活性细胞丰胸。手术时间：2016年3月20日13时00分开始，13时30分完毕，共用0小时30分钟。手术名称：双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸。手术经过：设计满意后，于局麻下行脐周脂肪活性细胞取出，于局麻下约200ML左右均匀注射双侧胸部后满意。北京地区医疗机构门急诊病历手册（304医院）：就诊日期：2018年10月22日。“脂肪移植”隆胸术后2年，两侧乳房肿物1年余，需行局部注射治疗。PE：双侧乳房不对称，右乳房下象限见局部皮肤硬块，质硬，皮肤色素改变，色素沉着。面积较大。Rx：建议MRI检查，必要时行手术探查。就诊日期：2018年12月12日。病史同前。PE：右侧乳腺组织皮肤色素沉着，局部肿物，乳房下皱襞移位，注射物移位，右侧乳房变形严重，左侧乳房内象限局部肿物。Rx：建议MRI，必要时行手术探查。本案在审理过程中，经叶琪申请，商双方当事人同意，北京中正司法鉴定所对凯润婷公司对叶琪的诊疗行为有无过错；如有过错，与叶琪的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度等事项进行司法鉴定，并出具鉴定意见书（中正司法鉴定所【2019】临鉴字第1396号），鉴定意见为：凯润婷公司在对叶琪的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.未尽告知义务；2.未完善术前检查、排除手术禁忌，存在不足；3.术前准备不充分；4.依据规范自体脂肪吸出后应进行清洗、过滤、去除纤维结缔组织，但病历中未见相关记录，视为手术处理不当；5.医方对患者乳房大小及手术效果评估不足；6.医方术后处理欠妥，对脂肪成活重视不足。（二）医方上述医疗过错行为中的第1项、第2项、第3项、第4项、第5项、第6项与被鉴定人叶琪的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方占主要原因。最终的责任程度尚需委托方结合本案其他证据材料进一步确定。该鉴定意见书分析说明部分载：“（一）关于被鉴定人叶琪在北京凯润婷医疗美容医院就诊过程的简要情况：被鉴定人叶琪于2015年1月26日因“自述双侧胸部外形小影响外观”就诊于医方，经相关检查后制定治疗方案：双侧胸部自体脂肪活性脂肪细胞丰胸。于2015年1月26日10时00分-10时30分行“双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸”治疗。患者于2016年3月20日因“自述双侧胸部依然偏小，影响外观”再次就诊于医方，于2016年3月20日13：00-13：30行“双侧胸部自体脂肪活性细胞丰胸”治疗。（二）关于北京凯润婷医疗美容医院对被鉴定人叶琪诊疗行为的评价：1.关于告知义务的分析。《医事法》患者知情同意的前提是患者从医生处获知有关疾病病情、可选择治疗方案以及每一治疗方案的利弊后果这3方面信息。患者应知悉治疗的信息，对患者来说是权利，对医生而言则是医生的充分说明的义务。患者有权知道疾病名称、病情、治疗方案、预后情形。医师解说病情时，应用浅显易知的口语、生活用语，不可用难深难懂的学术用语，以增进沟通的效果。患者有权知道手术原因、手术成功率或可能发生的并发症及危险，医生有说明的义务。审阅病历材料，医方为患者实施隆胸手术治疗前未见相关的沟通记录，尤其是术前与患者沟通预期达到的效果的相关记录及手术并发症，术后也未见注意事项的相关医嘱，因此视为医方未尽告知义务。2.关于医方诊疗过程的分析。《临床技术操作规范美容医学分册》隆乳技术：（一）自体脂肪注射隆乳术：【适应证】1.身体较肥胖，乳腺发育不良。2.生育哺乳后乳腺萎缩或双侧乳房大小不对称，拒绝用其他代用品隆乳者。【禁忌证】1.乳房区或全身有炎症感染。2.身体瘦弱无法抽出脂肪。【术前检查】1.专科检查确认双乳区及吸脂区有无炎症、包块等疾患，乳腺有无增生。2.实验室检查心电图、血常规，必要时行乳腺超声波等检查。【术前准备】术区备皮，吸脂区及乳房设计画线，将吸脂瓶及导管消毒。【手术操作要点】1.局部麻醉；静脉复合麻醉；气管内插管麻醉。2.常规消毒铺巾。3.常规抽吸皮下脂肪，手术要轻柔，尽量减少脂肪球的破坏。4.将吸出的脂肪清洗、过滤，除去纤维结缔组织。5.将过滤后的脂肪颗粒经乳房上外方注入乳腺后间隙。【术后处理】1.24h后做理疗，促进血液循环，以保证脂肪大部分成活。2.7d拆线后可做适当按摩。【并发症】1.感染。2.血肿。3.双侧不对称。4.脂肪液化、坏死，形成包块和硬结。清除液化、坏死，切除硬结。5.脂肪吸收。可二次填充。审阅病历材料，（1）患者2015年1月26日、2016年3月20日分别因自觉双侧胸部外形小影响外观就诊于医方，医方经初步检查后拟行双侧胸部自体活性脂肪细胞丰胸治疗，诊治方案符合常规。（2）在医方病历中未见术前常规的检查，如全身炎症感染是禁忌证，那么手术前最基本应进行感染的相关检查，排除手术禁忌，因此医方存在未完善术前检查、排除手术禁忌的过错。（3）依据上述规范，术前需吸脂区及乳房设计画线，在病历中也未见相关记录，视为医方术前准备不充分。（4）依据规范自体脂肪吸出后应进行清洗、过滤、去除纤维结缔组织，但病历中未见相关记录，视为手术处理不当。（5）隆乳技术的适应证主要是对患者小乳症进行校正的，在医方病历的术前查体中未见关于乳房大小的描述，在术后也未见对患者手术效果评估的记载，视为医方对患者乳房大小及手术效果评估不足。（6）依据规范术后应进行理疗，促进脂肪大部分成活，但在医方病历中未见相关治疗及医嘱，医方术后处理欠妥，对脂肪成活重视不足。……”上述鉴定意见作出后，双方当事人均认可真实性，叶琪认为凯润婷公司应承担全部责任，凯润婷公司不认可其过错及因果关系，但双方均表示不申请重新鉴定、鉴定人出庭及补充鉴定。叶琪为上述司法鉴定预交了鉴定费15000元。叶琪称其就交通费、误工费、住宿费因未保留证据，故无证据提交，但表示其因凯润婷公司的过错诊疗往返上海北京8次解决治疗及医疗争议事宜，凯润婷公司仅认可往返4次，但表示不同意赔偿。一审法院认为：医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。本案中经司法鉴定，凯润婷公司的诊疗行为存在过失，与叶琪的损害后果之间存在主要因果关系。凯润婷公司虽不认可该鉴定意见，但未提交有效证据反驳，该院采信该鉴定意见。综合考虑本案实际情况，酌情确定凯润婷公司对叶琪的相关合理损失承担95%的赔偿责任。关于医疗费，凯润婷公司同意返还叶琪医疗费38万元，该院不持异议。关于误工费，叶琪未举证证明因误工减少的损失，对此请求，该院不予支持。关于交通费、住宿费，该院结合双方陈述及叶琪为就诊和解决争议发生的实际情况，根据日常经验法则，酌情确定凯润婷公司应承担的赔偿金额。关于精神损害抚慰金，凯润婷公司的过错医疗行为导致了叶琪实际损害，但叶琪主张过高，对过高部分，该院不予支持。关于律师费，不属于法定赔偿项目，该院不予支持。关于司法鉴定费，因凯润婷公司主要过错导致本案诉讼及叶琪争议解决，故此笔费用由凯润婷公司负担。关于后续治疗费，因尚未实际发生，待实际发生后，叶琪可另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京凯润婷医疗美容医院有限公司于判决生效后七日内支付叶琪医疗费38万元、交通费5600元、住宿费3000元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费15000；二、驳回叶琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经鉴定，凯润婷公司存在医疗过错行为，且该行为与叶琪的损害结果之间存在一定的因果关系，并占主要原因，故凯润婷公司应当对叶琪承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况，酌情确定凯润婷公司根据其过错承担95%的责任，叶琪承担5%的责任，并无不当，本院予以确认。关于凯润婷公司上诉称叶琪的损害结果属于合理的并发症，且其没有及时就诊也是导致后续结果发生的原因，应由叶琪承担自行承担50%责任的意见，凯润婷公司的现有证据并不足以证明其主张，亦不足以反驳鉴定意见，故本院对其该项上诉意见不予采信。关于凯润婷公司不同意退还全部38万元手术费，仅同意退还第二次手术费10万元的意见，根据卷宗记载，凯润婷公司在一审庭审中明确同意退还叶琪手术费用38万元，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上所述，凯润婷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6023元，由北京凯润婷医疗美容医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张慧二〇二〇年六月八日法官助理 董沛法官助理 魏举书 记 员 陈玥