山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10529号 上诉人（原审原告）：青岛神鹿建设工程有限公司（原名称：青岛神鹿塑胶铺装有限公司），住所地山东省青岛胶州市南关工业园童心路。 法定代表人：李世君，董事长。 委托诉讼代理人：王旭，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘炳耀，山东康桥（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区第二高级中学（原青岛市黄岛区第二中学、原胶南市第二中学），住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇泊里二路206号。 法定代表人：张德建，校长。 委托诉讼代理人：薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁超，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黄奎志，男，1968年3月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛神鹿建设工程有限公司（以下简称神鹿公司）因与被上诉人青岛市黄岛区第二高级中学（以下简称黄岛二中）、黄奎志建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5413号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 神鹿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由黄岛二中、黄奎志承担。事实和理由：一、一审违反法律规定以及最高法院的指示精神，严重超过审限，故意拖延诉讼、多次开庭，为黄奎志不断提出所谓“新的证据”提供方便，程序违法。二、青岛顺通达通讯科技工程有限公司（以下简称顺通达公司）以其于2012年施工了音响部分为由而以有独立请求权的第三人身份申请参加了诉讼，但经过查证，顺通达公司系2016年成立登记的，其施工了案涉工程一部分的说法是不成立，顺通达公司参加了一次庭审后不再参加以后的庭审，被按照撤诉处理。一审判决刻意隐瞒顺通达公司曾经作为有独立请求权的第三人参与诉讼并被按照撤诉处理的事实，且顺通达公司关于案涉工程分为3部分的说法及其施工了部分工程的伪证，得到了法庭的反复确认，并作为否认神鹿公司证据的定案依据。三、一审法院用被证明系伪证的证据、用与黄岛二中和黄奎志有明显利害关系的证人证言和书面证言、用真伪不明且神鹿公司明确否认的人签署的证据，来推翻神鹿公司提交的形成完整证据链条证明的事实，违反了证据规则和民事诉讼法有关原则规定，得出的结论肯定是错误的。1.神鹿公司提交的证据表明，黄岛二中的上级机关对案涉工程进行的招投标中，神鹿公司中标，与黄岛二中订立案涉工程的施工合同，在监理公司的监理下，工程顺利结束，工程没有分包等情形的发生；2.黄奎志主张：其挂靠的公司多次承揽黄岛二中的工程，案涉工程招投标前，其以个人的名义对案涉工程中的操场土建进行了施工，神鹿公司中标合同以及审计结果中的一百七十余万工程款，应当由神鹿公司领取后转支付给黄奎志；3.黄岛二中主张：工程分三部分，黄岛二中为了赶进度，在招投标前找到黄奎志施工，黄奎志的施工没有监理，是徐金海和副校长张茂臻负责，音响部分系顺通达公司施工，付给黄奎志的40万元不是黄岛二中支付的，而是神鹿公司支付的；4.根据徐金海的证言和副校长张茂臻的书面证言，上述40万元，系张茂臻联系相桂军，由相桂军给了张茂臻后，张茂臻给黄奎志的，为20万元现金、20万元汇票，顺通达公司施工了音响部分，黄奎志施工了土建部分；5.神鹿公司强调，经过核实，相桂军并没有签署任何的书面文件，也没有诸如薛秀军之类的人有权利代表神鹿公司为民事行为，但一审无视相关法律规定，根据黄奎志和黄岛二中的说法以及所谓证人证言，未经联系相关人员予以核对，直接认定相桂军以及薛秀军有权代表神鹿公司，且薛秀军签署的文件不是黄岛二中、审计局或者其他机关形成的，不具备真实性和合法性；6.根据黄奎志的说法，应当是神鹿公司向其支付工程款，根据黄岛二中的说法是神鹿公司向黄奎志支付了40万元，那么，即使基于这个逻辑以及当事人的自认，黄岛二中也应当将全部款项支付给神鹿公司，而不应当支付给黄奎志等。四、1.即使可以认定黄奎志实际施工了土建部分，那么，在没有合同、没有结算、没有鉴定、没有神鹿公司认可的情况下，从经过审计的工程款中扣除黄奎志单方主张的款项和黄岛二中主张的音响部分的款项，也是不合理的；2.即使可以认定黄岛二中的某些人员违背招投标法以及上级主管部门的安排，将涉及重大安全责任的准备供学生使用的工程让没有资质的黄奎志施工，法院不能将这种严重的违法行为通过判决的方式让其合法化；3.没有任何书面合同，没有监理的质量监督和签证，没有对工程进行鉴定评估，不能仅凭黄岛二中和黄奎志的私相授受，就可以将已经由审计部门审计的工程款从神鹿公司手中夺取，一审应当对所谓并非神鹿公司施工的部分进行评估鉴定，一是鉴定质量问题，二是评估工程款数额，三是涉及的税费数额；4.黄奎志和黄岛二中认为工程款应当全部支付给神鹿公司，再由神鹿公司支付给黄奎志，一审不能直接将其中一部分强行判决由黄岛二中给付黄奎志，何况，按照黄奎志和黄岛二中的说法，黄奎志已经领取的40万元，是神鹿公司支付的，应当从黄岛二中已付款项中扣除或者黄岛二中已经给付的款项中不应当包括40万元，至于音响部分，已经查明并非黄岛二中和顺通达公司主张的那样，一审不应扣除该部分款项；5.一审对于监理人员陈永密的监理日志的认定，陈永密只负责对神鹿公司施工的部分进行监理，2012年10月24日的施工情况为“砌挡土墙、古力井；施工质量情况为路面不平整，需要压实”（一审判决书的12页第二段），该部分正是黄奎志主张由其施工的部分工程，正说明该部分是由神鹿公司施工的。五、一审判决对某些事实的认定在没有证据支持的情况下做出超出法律规定的认定，并以此作为定案依据。1.判决书13页最后一段认定的是薛秀军代表神鹿公司签署文件，首先，该文件出处不明；其次，薛秀军的身份没有证据能够证明其可以代表神鹿公司；第三，审计报告并没有对工程进行分项审计，何谈“见审计报告”？2.判决书13页倒数第二段对于相桂军签字的认定，神鹿公司一直否认该签名的真实性，一审没有经过任何核实，即明确认定该签名的真名实姓，显属不当；3.判决书14页最后一段对于混凝土购销合同的认定同样存在问题，一是没有证据证明黄奎志可以代表某公司订立购销合同，二是没有证据证明合同指向的混凝土用于案涉工程；土建工程应还有地面整平，地面之上还有三合土的搅拌、碾压以及上述工程的租用机械跟使用人工情况都没有证据证明，黄奎志声称土建工程由其施工证据不足。根据人民法院诉讼费计算办法，一审错误得将神鹿公司应承担的诉讼费按照其败诉的数额进行了计算，应首先计算神鹿公司胜诉的数额由对方来承担应是6600余元。4.一审判决书15页给出的结论匪夷所思，“相桂军、薛秀军受神鹿公司委托参与涉案工程施工，具有处理工程量确认等相关事项的权限”没有证据支持。 黄岛二中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，且涉案工程相关事实已经青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初5329号民事判决书认定，该判决已生效，请求驳回神鹿公司全部上诉请求。 黄奎志辩称：黄奎志施工的涉案工程运动场基础工程是事实，相桂军、薛秀军的结算签字是神鹿公司真实意思的表达，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回，维持原判。1.神鹿公司从涉案工程开始施工便想不劳而获，掠夺他人资产。神鹿公司中标的本涉案工程，其投标文件中所有合法有效有证的工程管理人员（包括项目经理田崇爽、技术员姚玉宽、施工员李世荣、安全员王仕建、质检员胡胜旗、材料员王旭、预算员潘春鸽、机械管理员柳绪梅）除了材料员王旭没有一个人是在涉案工程现场工作过或跟黄岛二中有关人员联系过的，这是典型的中标工程施工现场认证不符的案例。相反。在涉案工程现场实际施工和工作的管理人员都不是神鹿公司中标的涉案工程的符合要求的有授权的工程管理人员，而是神鹿公司另外委派的相桂军、薛秀军、王学存等人员。从始至终都是在涉案工程施工现场进行施工管理的，黄岛二中只认识神鹿公司委派的这几个在涉案工程上现场施工管理的人员，从来没有见到过神鹿公司授权委派的其他施工管理人员，也未收到神鹿公司签署的要求有什么人有授权可以进行涉案工程施工管理、签字有效的文件，事隔多年神鹿公司说他们签字无效、无神鹿公司授权，是神鹿公司的阴谋。补充证据5（授权委托书）明确确认了相桂军具有本涉案工程签署一切文件和处理与之有关的一切事务的权利，补充证据8（黄岛二中运动场基础施工情况的说明），黄岛二中原校长陈须昌、原副校长张茂臻、原总务主任徐金海详尽叙述了本涉案工程的施工前后全过程的情况，再一次证明了涉案工程基础部分是由黄奎志施工的事实和相桂军、薛秀军、王学存始终代表神鹿公司在涉案工程施工负责全过程的事实。一审证据6.1，相桂军的亲姐姐相桂兰证实薛秀军是相桂军的舅子，他们都给神鹿公司干工程，证明了他们的亲密关系，说明相桂军安排薛秀军签字是顺理成章的、真实的、有效的。一审证据6.2，王学存（补充证据8，王学存是神鹿公司涉案工程劳务负责人）证明结算文件签字人是薛秀军，并提供了相桂军、薛秀军的联系电话，所有这一切证据都是关联的有连续性的真实有效的，是真实的意思表达，也是本案的基本事实。2.监理人员陈永密在一审证据4.2中明确表示“本人在2012年10月24日进场胶南市第二中学运动场工程时，运动场基础砼路面工程已施工完毕”，这足以证明涉案工程运动场基础混凝土路面工程不是神鹿公司施工的，同样的证词在一审法院法官到青岛精密监理公司的调查取证中已得到证实，经与监理人员陈永密和黄岛二中有关人员沟通确认，神鹿公司所说的其施工的挡土墙部分是运动场北部黄奎志施工的挡土墙顶部找平部分和压顶石施工（见补充证据7.4、7.5）,其施工的道路和古力井是运动场北部挡土墙与北院墙之间的道路以及运动场西部和看台之间的道路和古力井，这在监理日志中也有所体现，况且神鹿公司一直提供不出其施工了近20000平方米混凝土路面和超过2000平方米混凝土路面和超过2000立方米的商品混凝土的供货合同和供货单位、运输记录，以及运动场基础路面的施工记录和合理施工时间安排。补充证据（7.1——7.5）已充分表明了神鹿公司所施工的部分挡土墙、路面和古力井部分，与监理日志记录相符合，这与黄奎志施工的运动场整体基础路面工程不矛盾也不冲突。补充证据7.3可看神鹿公司自己施工的道路已经残破不堪，属于豆腐渣工程，法院要严查严惩；3.神鹿公司没有证据证明黄奎志订购的混凝土不是用于涉案工程，没有证据能够证明神鹿公司自己施工了涉案工程运动场基础路面，一是黄奎志是代表自己订立的混凝土购销合同，用于工程名称是胶南二中体育场，面积15000平方米，数量2000立方米，本合同已履行完毕（见一审证据3.1），二是证据证明合同指向的混凝土用于涉案工程的证据诸多：（一审证据3.1）混凝土购销合同、（一审证据3.2）混凝土送货单几百车、一审证据4.3（黄岛二中原副校长张茂臻的证言证词）、补充证据6.1—6.18（运动场基础施工照片）、补充证据1和补充证据2（运动场基础施工记录、赵德区记录）、证人逄某（运动场基础施工员、技术员、混凝土签收人）、证人杜某（运动场基础劳务承包人、还有劳务工人若干人）。 神鹿公司向一审法院起诉请求：1.判令黄岛二中支付神鹿公司工程款1731864.58元，以及自2016年5月17日起至黄岛二中付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费由黄岛二中负担。 一审法院认定事实： 2012年9月13日，青岛精信工程管理有限公司中标原胶南市教体局公开招标政府采购黄岛二中400米环形塑胶运动场等相关设施建设监理项目，并与原胶南市第二中学签订《建设工程委托监理合同》。该公司委派陈永密为现场监理人员。 2012年9月17日，黄岛二中召开支部扩大会议，就校庆议题决定：“基础+中间的草坪先做着，后从招标方中扣除，适当补贴赢利。责任陈须昌，张茂臻负责。” 2012年10月15日，神鹿公司中标原胶南市教体局公开招标政府采购黄岛二中400米环形塑胶运动场等相关设施建设项目，中标金额3680612.39元。2012年10月18日，神鹿公司与黄岛二中签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：神鹿公司施工黄岛二中400米环形塑胶运动场、人工草坪足球场及看台等附属工程；开工日期2012年10月18日，竣工日期2012年12月2日，工期45天；以投标文件及工程签证单的方式确定合同价款；工程量据实计算（三方签证为准），以招标时工程量清单为依据进行增减签证；本工程全部完工并验收合格后，2013年5月底前付款至中标价的50%，在审计部门出具审计报告前最高付至中标价的70%，在审计部门出具审计报告后两年内付至工程结算值的95%，余额为质保金，自验收合格之日起三年内无质量问题一次性无息付清工程款。在该合同的附件-工程质量保修书中约定：本工程保修期为8年，保修期内出现质量问题，施工方应无条件在规定时间内进行维修，逾期不进行维修，甲方有权聘请有资质的企业进行维修，费用从保修金内支付；双方约定本工程质量保证金（保修金）为施工合同价款的5%，具体为184030.62元。 神鹿公司致青岛精信工程管理有限公司的《施工组织设计（方案）报审表》的落款时间是2012年10月27日。陈永密就涉案工程记录的监理日志起始时间是2012年10月24日（该日记录的施工情况为砌挡土墙、古力井；施工质量情况为路面不平整，需要压实）。2012年10月25日记录9点进场，人工草坪。10月27日-29日记录6人在工地铺设人工草坪。10月30日进场石英砂。10月31日-11月7日填充石英砂。11月8日-9日填充橡胶颗粒。11月11日庆祝校庆60周年。最后2013年5月31日看台抹涂料。陈永密出具《证明》称：其在2012年10月24日进场胶南市第二中学运动场工程时，运动场基础砼路面工程已施工完毕。 2012年12月6日，张茂臻、徐金海作为建设单位代表在胶南市第二中学操场工程签证单上签名，黄奎志在施工单位处签名。该签证单的主要内容为石砌挡土墙、操场安装路沿石、操场浇筑等。 2013年5月18日，涉案工程经验收为合格。黄岛二中分别于2013年7月3日、10月9日支付神鹿公司工程款184万元、73万元，合计257万元。 2013年12月17日，黄奎志领取工程款40万元，其中20万元现金，20万元承兑汇票。徐金海出具《证明》并出庭称：2013年12月17日，本人与原黄岛区第二中学副校长张茂臻同志一起到原胶南书香蔓城相桂军经理办公室，由黄奎志经理开具收据一张（计肆拾万元），由相桂军经理付给学校现金贰拾万元、承兑贰拾万元，共计肆拾万元，由本人与张茂臻副校长当日转付给黄奎志经理贰拾万元现金、贰拾万元承兑。张茂臻在该《证明》上签名“情况实属”。 2014年9月16日，青岛市黄岛区审计局出具审计报告，黄岛二中400米环形塑胶运动场等相关设施建设项目送审值合计4661507.28元（合同值3680612.39元、变更值980894.89元），审定值4307891.6元（合同值3680612.39元、变更值627279.21元），结算净值4301864.58元。在该审计报告的黄岛二中400米环形塑胶运动场等相关设施建设《工程造价审计核实情况汇总表》上，建设单位盖黄岛二中印章，徐金海签名；施工单位盖神鹿公司印章，相桂军签名；审核单位盖黄岛区审计局印章。 另查明，黄奎志提交的工程造价汇总表载明400米环形塑胶运动场等相关设施建设工程基础部分结算净值合计1781765.19元，在该表建设单位栏盖黄岛二中印章，经办人张茂臻签名，同时在该栏标注“见审计报告”。黄奎志、黄岛二中均提交的《黄岛区第二中学400米环形塑胶运动场地及附属设施建设工程造价汇总》，显示该工程分三包，第一包（运动场基础部分），投标价1421483.85元，变更价292407.71元，合计1713891.56元；第二包（总包），投标价2259128.54，变更价265128.39元，合计2524256.93元；第三包（音响部分），投标价0元，变更价69743.15元，合计69743.15元。张茂臻、徐金海在该表上签名。丁守禄代表黄奎志签名。薛秀军在该表上书写“对工程量认可”，并签名。黄岛二中副校长张茂臻出具《关于操场建设情况的说明》：一、二中操场建设是政府采购项目。中标单位是青岛神鹿公司。在建设过程中，学校始终与青岛神鹿公司委托人相桂军经理及技术人员薛秀军、王学存对接、交接、协调。施工方介绍相桂军是经理，薛秀军是施工技术员（应该是相经理的舅子），王学存是施工队长。二、本工程存在分包工程，由审计局安排了工程总包审计和分包审计，各方对审计结果无异议。分包审计经过了两个反复。在最后一次审计中学校总务处分别通知了各施工单位派人参加。神鹿公司相经理派出了技术员薛秀军参加。建设单位由原总务主任徐金海和我参加。三方对工程签证各方施工内容、各方工程量与审计人员进行了确认。无异议后，审计所出具了“工程审计造价表”，明确了各施工单位的工程造价。我方要求施工方在场人员当场在“造价表”上签字认可，薛秀军技术员代表神鹿公司签了字，并声称各方工程量、工程造价真实、属实，同时电话汇报了公司相关人员。 还查明，黄奎志以胶南市滨海建筑工程公司名义与日照德润混凝土有限公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定润德公司向黄岛二中体育场工程提供混凝土。送货单显示送货时间为2012年9月28日至10月10日。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.黄岛二中应付神鹿公司工程款的数额；2.神鹿公司要求黄岛二中支付利息的诉讼请求是否应当得到支持。 本案中，陈永密《证明》与黄岛二中支部扩大会会议记录、监理日志、《施工组织设计（方案）报审表》、预拌混凝土购销合同、送货单及当事人陈述等证据相互印证，能够证明涉案工程基础部分系由黄奎志实际施工的事实。张茂臻《关于操场建设情况的说明》与审计报告中《工程造价审计核实情况汇总表》、徐金海证言等证据相互印证，能够证明相桂军、薛秀军受神鹿公司委托参与涉案工程施工，具有处理工程量确认等相关事务的权限，由此黄岛区第二中学400米环形塑胶运动场地及附属设施建设工程造价汇总证明神鹿公司实际施工部分的价款仅为2524256.93元。神鹿公司主张涉案工程全部由其施工，但监理日志未记录涉案工程基础部分及音响部分施工的情况，神鹿公司亦未提交其进行了基础部分、音响部分施工的相关证据，故神鹿公司的该主张，不能成立，一审法院不予认定。 神鹿公司实际施工部分价款2524256.93元，黄岛二中已实际向神鹿公司支付工程款2170000元，还应支付神鹿公司工程款354256.93元。对神鹿公司要求黄岛二中支付工程款1731864.58元超出354256.93元部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 双方在建设工程施工合同中约定“在审计部门出具审计报告后两年内付至工程结算值的95%，余额为质保金，自验收合格之日起三年内无质量问题一次性无息付清工程款”，据此黄岛二中应于2016年5月18日前将神鹿公司施工的工程款全部付清，但黄岛二中未能按照约定付清全部工程款，其应支付神鹿公司以354256.93元为基数，自2016年5月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。对神鹿公司要求黄岛二中支付以1731864.58元为基数，自2016年5月17日起至黄岛二中付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息超过上述数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 黄岛二中提出本案讼争工程款实为垫资款，因双方未约定垫资利息，因而不应支付利息的抗辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。黄岛二中还提出双方签订的建设工程施工合同约定，工程保修期为8年，现保修期未满、质保金不能返还的抗辩意见，双方在合同中同时约定“在审计部门出具审计报告后两年内付至工程结算值的95%，余额为质保金，自验收合格之日起三年内无质量问题一次性无息付清工程款”、“本工程保修期为8年，保修期内出现质量问题，施工方应无条件在规定时间内进行维修，逾期不进行维修，甲方有权聘请有资质的企业进行维修，费用从保修金内支付”，其中关于保修金退还时间的约定存在矛盾，对此应作出对发包方不利的解释，以“在审计部门出具审计报告后两年内付至工程结算值的95%，余额为质保金，自验收合格之日起三年内无质量问题一次性无息付清工程款”为准，故黄岛二中的该抗辩意见，不能成立，一审法院亦不予采纳。 据此，一审法院判决：一、青岛市黄岛区第二中学于判决生效之日起十日内给付青岛神鹿建设工程有限公司工程款354256.93元及利息（以354256.93元为基数，自2016年5月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回青岛神鹿建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21743元，由青岛神鹿建设工程有限公司负担17295元，青岛市黄岛区第二中学负担4448元。 二审期间，当事人举证、质证情况如下： 一、黄奎志提交如下证据：1、案外人赵德区记录的运动场基础施工记录和日志，2、案外人杜某记录的运动场施工劳务考勤表、汇总表，3、案外人逄某整理的运动场基础施工工程量汇总表及劳务承包人工费汇总入账记录，4、相桂军的法人授权委托书复印件、5、黄奎志施工照片一宗，6、神鹿公司施工的混凝土路面照片一宗，7、《黄岛二中运动场基础施工情况的说明》，8、神鹿公司的投标文件复印件，9、证人逄某、杜某的出庭证言，以上证据共同证明涉案工程基础部分系由黄奎志实际施工的事实。经质证，神鹿公司称：证据1-证据8不属于法定的新证据，不予质证,新证据应符合法定条件，一审经过4次庭审，黄奎志不断提交证据；对证人证言真实性不予认可。黄岛二中称其质证意见同神鹿公司的质证意见。 根据上述证据及其质证意见，1、因黄奎志所提交证据1-证据8在本案诉讼前已形成，但其在本案一审举证期间内未提交而在二审期间提交，且未说明存在正当事由，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”之规定，本院对上述证据不予采纳。2、对于黄奎志提供的证人证言，神鹿公司、黄岛二中对其真实性不予认可，黄奎志也未提供其他证据证明该证人证言具有真实性，故本院对其真实性不予采信。 二、神鹿公司提交如下证据：1、黄岛二中邮寄的建设工程造价汇总、EMS信封和张茂臻写给神鹿公司本案委托诉讼代理人王旭的书信，以证明：当时黄岛二中主张有1346334.20元不属于神鹿公司施工，并且根据前几次开庭当事人的自认，黄奎志与神鹿公司从未接触过，也从未进行过任何谈判和协商，且张茂臻的书信中也证明一直是黄岛二中和神鹿公司在协商此事，张茂臻自认并没有及时向神鹿公司沟通此事。2、招标文件、青岛振兴税务师事务所有限公司出具的鉴证报告、神鹿公司向黄岛二中开出的发票一宗，以证明：神鹿公司第一次中标后在黄岛二中和黄奎志恶意举报之下废标，导致第二次进行招投标，两次投标费用72000元、标书制作费和打印费3000元、车马费等10000元；神鹿公司在案涉工程中缴纳的营业税及附加为3.42%；中标代理费、中标交易费、审计费、标书制作费、营业税及附加、规费和措施费应当由黄岛二中和黄奎志按照比例向神鹿公司赔偿；黄奎志对于25%的所得税应当按照1346334.20元向神鹿公司支付。经质证，黄岛二中称：1、对证据1需庭后落实并提交书面质证意见；2、招投标文件的真实性需庭后核实；鉴证报告的真实性请法庭依法核实，鉴证报告是对2013年年度进行得鉴证，而非神鹿公司所主张的季度；对2013年7月3日发票号00070100发票、2013年10月9日发票号为00191797发票、2015年6月29日发票号为00231310发票的真实性无异议，对其他税收通用缴款书的真实性法庭依法予以核实；神鹿公司主张的上述损失在一审中并未提出，二审不应予以受理；对于黄奎志所应付剩余款项为1313891.56元，而非神鹿公司所述1346334.20元，已经青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5329号生效民事判决确认；对于该1313891.56元神鹿公司及黄奎志均认可，即便产生所得税，也应由获利方即黄奎志承担，与黄岛二中无关。庭后，黄岛二中向本院书面回复称：对证据1及招投标文件的真实性无异议，但对神鹿公司的证明事项有异议。黄奎志称：1、对证据1的真实性无异议，造价汇总表恰恰证明了三方施工的价值；2、关于神鹿公司提出的损失问题同意黄岛二中陈述的意见。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，鉴于神鹿公司所提交两组证据的证明事项均为其在涉案工程招投标及施工过程中产生的费用、税金或者遭受的损失而要求其他当事人负担，因与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故应认定上述证据与本案争议事项无关联性。 本院经审理查明，一、二审期间，上诉人神鹿公司当庭陈述称：“该工程在招投标过程中上诉人中标，但黄奎志和黄岛二中向相关部门进行举报，导致上诉人的中标作废，另一方面黄奎志和黄岛二中进行实际的工程施工，明显是违反相关法律规定的行为。在废标后，上诉人通过正常的招投标程序再次中标，上诉人对工程进行了施工并最终经过审计。因此，涉案工程从法律上讲是上诉人全部进行施工的。上诉人与黄奎志之间并没有任何合同关系，也不存在分包关系，所以黄岛二中如果认为需要向黄奎志支付工程款，应当与上诉人进行协商。根据黄岛二中在2015年6月18日向上诉人寄出的建设工程造价汇总及黄岛二中副校长张茂臻于2015年9月28日给上诉人公司王旭经理的书信中可以证明，黄岛二中认为其中有1346334.20元应当从上诉人施工工程款中扣除，但是黄岛二中与上诉人因为税务等问题没有达成协议。上诉人认为即使上诉人认可该1346334.20元应当从工程款中扣除，也应当向上诉人在下列项目中予以支付或赔偿：第一项是招标代理费28764.29元、中标交易费5165元、审计费6027元、标书制作费用72000元、标书制作打印费3000元、其他投标费用（包括车马费等）1万元；税金：营业税及附加3.42%、所得税25%、规费和措施费7.1803%、公司管理费15%、利润上缴5%。另外，对于黄岛二中主张的并非上诉人施工的部分基础工程的质保义务应当由黄岛二中自行负担。”对此，黄奎志称其对对上诉人所述不认可。黄岛二中称：根据上诉人的陈述可知，黄奎志参与了实际施工；黄岛二中未支付后续的工程款系因为黄奎志与上诉人之间就付款事宜未达成一致意见，未付款原因与黄岛二中无关；对于上诉人所列的上述费用根据招投标的相关文件应由上诉人承担，上诉人在一审过程中未提出上述损失的诉讼请求，本案不应予以审理。 二、黄奎志在二审期间主张：涉案审计资料里有上诉人神鹿公司给案外人相桂军的授权委托书。对此，上诉人称：对授权委托书真实性认可，上诉人在工程结算时有关事项曾经授权相桂军进行过相关工作，黄奎志一审提交的相桂军的签字，经落实相桂军，不是其本人所签，授权委托书上也不是相桂军本人所签。 三、对于黄奎志主张涉案工程基础部分工程款一案，青岛市黄岛区人民法院于2019年7月15日作出（2018）鲁0211民初5329号民事判决书，判决黄岛二中支付黄奎志1313891.56元及利息。 二审查明的其他事实与原审查明一致。 本案经调解，三方当事人未达成一致意见。 本院认为，神鹿公司与黄岛二中经招投标程序后于2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》，不违反法律及行政法规定的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行其义务。综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是神鹿公司实际完成的工程量应如何认定。从本案查明的事实以及当事人提交的相关证据看，神鹿公司在本案二审期间认可涉案工程基础部分系由黄奎志实际施工，该事实能够与张茂臻出具的《关于操场建设情况的说明》、审计报告中《工程造价审计核实情况汇总表》以及徐金海的证言等证据相互印证，可以证明相桂军、薛秀军受神鹿公司委托参与涉案工程施工、具有处理工程量确认等相关事务的权限。因此，原审根据张茂臻、徐金海代表黄岛二中、丁守禄代表黄奎志、薛秀军代表神鹿公司签名确认的《黄岛区第二中学400米环形塑胶运动场地及附属设施建设工程造价汇总》所载相应工程量，认定神鹿公司实际施工完成涉案工程部分的工程价款为2524256.93元，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。鉴于涉案工程已于2013年5月18日经竣工验收合格、双方合同约定的3年保修期业已届满，原审结合黄岛二中已实际向神鹿公司支付工程款2170000元的事实，判决其支付神鹿公司剩余工程款项354256.93元（2524256.93元-2170000元）以及该款项自2016年5月19日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并无不当。神鹿公司上诉称涉案工程全部由其施工，与事实不符；其主张原审程序违法且对诉讼费计算错误，均无证据证明，本院不予采纳。关于神鹿公司上诉所称黄岛二中与黄奎志之间就涉案工程基础部分进行分包的问题，因已经另案处理，本案不予评判；至于神鹿公司上诉所称因涉案工程基础部分分包造成的税费及其他损失问题，因与本案并非同一法律关系，本案不予处理，其可就此另案主张。 综上所述，神鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17295元，由上诉人青岛神鹿建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十四日 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊