北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1106号上诉人（原审原告）：北京金鹏混凝土有限公司，住所地北京市石景山区海特花园16栋南侧平房。法定代表人：陈立，执行董事。委托诉讼代理人：张文斌，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华夏建设发展有限公司，住所地北京市延庆区经济技术开发区管委会办公楼308室。法定代表人：陈立国，总经理。委托诉讼代理人：焦长军，男，北京华夏建设发展有限公司商务经理。被上诉人（原审被告）：高力丰，男，1976年2月24日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：宋东京，北京双秀律师事务所律师。上诉人北京金鹏混凝土有限公司（以下简称金鹏公司）与被上诉人北京华夏建设发展有限公司（以下简称华夏公司）、被上诉人高力丰合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初14792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金鹏公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由华夏公司、高力丰承担。事实与理由：一、一审判决认定华夏公司不承担付款责任是错误。1.《北京市预拌混凝土买卖合同》（以下简称《买卖合同》）的真实性及金鹏公司供货的事实各方均无异议，合同是金鹏公司与华夏公司之间签订的，华夏公司是项目的施工单位和用料方，金鹏公司实际履行了供货义务，华夏公司也接受了金鹏公司的供货，其理应向金鹏公司履行付款义务。且双方合同的第四条第5款，第八条第3款对付款指向、领款人身份的核验标准、未进行审慎核验而付款的后果等均有明确的约定。华夏公司虽辩称其已按合同向高力丰支付了18万的货款，但高力丰并非金鹏公司授权的结算或领款代表，即便该付款行为真实，对金鹏公司也不产生清偿效力，同时恰恰证明了华夏公司明知其应当履行付款义务。且华夏公司未提供任何证据。2.合同的实际履行时间早于书面合同的签订时间并无不妥，也不会改变合同权利义务主体。金鹏公司供货的对象是华夏公司，并非高力丰。无论合同上加盖的是“项目专用章”“公章”、还是“合同专用章”均不影响合同的效力；合同与协议记载的单价不符是因为一个是含运费价、一个不含运费价，并不矛盾；正因为没有支付货款，所以才没有开发票，所以金鹏公司才提起诉讼。这几点并不能推导出金鹏公司实际上履行的是与高力丰签订的《协议书》而非《买卖合同》这一结论。3.金鹏公司起诉要求高力丰承担付款义务依据的是高力丰所签订的《协议书》的第八条“甲方负责人签字并对本协议项下的所有供砼小票量承担货款回收”而且《买卖合同》实际达成时间是远在《协议书》之前，只是华夏公司的实际签字盖章时间在2017年4月25日，正如华夏公司所述，用料方不签合同，金鹏公司不给供货。二、一审判决认定高力丰供应的砂石料价款应当与金鹏公司混凝土的价款部分抵销，是错误的。1.金鹏公司与高力丰之间不存在可以抵销的法律关系。金鹏公司混凝土的付款义务人是华夏公司，高力丰自愿对华夏公司的付款义务承担付款责任属于债的加入。2.金鹏公司并不欠高力丰砂石料款，金鹏公司认可账上有收到高力丰供应砂石料的记录，但该砂石料是2012年之前的砂石料供应记录，且当时高力丰拖欠金鹏公司混凝土款6万余元，相抵之后，高力丰尚欠金鹏公司混凝土款4万余元。高力丰也认可该期间双方存在抵账关系。该砂石料与本案混凝土之间是风马牛不相及的关系，不存在抵销的基础。3.高力丰并未提出反诉，一审无端将不同主体之间并无关联的债务进行抵销缺乏事实基础和法律依据，超出审理范围。三、一审酌定的砂石款缺乏事实依据，是错误的。华夏公司辩称：同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。高力丰辩称：同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。金鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华夏公司、高力丰共同支付金鹏公司货款170940元，并支付逾期付款损失（以170940元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍标准，自2017年7月26日起计算至实际付清之日止）；2.案件受理费由华夏公司、高力丰承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，高力丰（甲方）与金鹏公司（乙方）签订《协议书》，约定金鹏公司向高力丰供应混凝土，用于华夏公司位于四季青桥的北京西郊汽配城改造项目工程。《协议书》对混凝土价格进行了约定，关于结算及违约责任,《协议书》约定“甲乙双方在供完砼每月25日按协议约定价格以小票量办理结算并付清货款，有抵账的互办抵账手续如甲方不按本协议规定时间办理结算、付款及转账手续的，每方另加20元，乙方方可提供商砼合格证。”“未按第四条付款办法付清货款的，以最后一次供砼小票为准，超过三个月，按累计欠款额收取资金占用费按银行同期4倍利率计取利息和货款”。在《协议书》尾部，有手写的补充协议，载明“因原材料价格因素，北京华夏建设发展有限公司此工程价格从2017.4.17日15：01分起，C30价格调至360元/方。”2017年4月25日，就上述同一项目，华夏公司西郊汽配城改造工程项目部（甲方）与金鹏公司（乙方）签订《买卖合同》，约定由金鹏公司向该项目工程供应混凝土。关于价款结算及支付，该合同约定以合同约定的单价和甲方现场验收确签认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。该合同附件载明的各种强度等级的混凝土价格均高于高力丰和金鹏公司签订的《协议书》中载明的单价。且两者关于抗渗费用约定也不一致。《买卖合同》还约定“每月26日双方进行当月混凝土量的核对，双方签字确认，混凝土价款全部付清。”“甲方支付砼款，支票抬头应开北京金鹏混凝土有限公司。”该合同尾部加盖了华夏公司西郊汽配城改造工程项目部专用章，并由该项目部代理人李劲丰签字确认。庭审中，华夏公司认可该合同的真实性，但是认为该合同是后补的，金鹏公司实际上是按照《协议书》向高力丰履行的供货义务，华夏公司已经将涉案项目的混凝土款支付给高力丰。金鹏公司从未向华夏公司主张过混凝土款，且《买卖合同》中关于商砼的单价、结算、违约责任等约定均不一致。金鹏公司不应该向华夏公司主张混凝土款。一审庭审中，金鹏公司提交了多份预拌混凝土运输单及“个人高力丰混凝土明细”，证明自2017年4月15日至2017年4月26日，累计向涉案项目部供应混凝土170940元。高力丰对“个人高力丰混凝土明细”中载明的2019年4月19日之前发货的混凝土单价、数量及金额均认可，对于2017年4月19日之后发货的混凝土不予认可，认为实际上系王某向涉案项目部供应混凝土，高力丰已经将对应的混凝土款项支付给王某，不应该再向金鹏公司支付该部分款项。金鹏公司则不予认可，认为其将混凝土交付给高力丰，有预拌混凝土运输单佐证，故应该由高力丰支付货款。一审庭审中，高力丰申请王某出庭作证，王某陈述其向金鹏公司供应外加剂，金鹏公司欠付其外加剂货款，故金鹏公司向其供应混凝土以进行抵账，王某将抵账的部分混凝土用于涉案项目，直接由金鹏公司将混凝土运送至涉案项目，时间为2019年4月19日至2019年4月24日。故实际上该部分混凝土系王某向涉案项目供应，由于高力丰已经将该部分混凝土款项支付给王某，故金鹏公司无权向高力丰主张该部分混凝土款。针对上述陈述意见，王某没有提交证据证明，金鹏公司亦不认可上述主张。同时，高力丰主张金鹏公司欠付其泵费及砂石料款，应该与涉案混凝土款进行折抵。关于欠付的泵费，高力丰没有提交证据证明。关于欠付的砂石料款项，高力丰提交了《砂石产品供应质量合格证》及自行制作的结算单，用以证明金鹏公司欠付其沙石料款102381元。金鹏公司认可高力丰向其供应砂石料的数量，但是价格不予认可，认为根据当时的市场行情，砂子和石子的单价远远低于高力丰主张的150元/吨，结合当时的市场均价及高力丰供应的砂子数量304.48吨、石子数量378.06吨，金鹏公司认为砂石料总款为20245元。同时，金鹏公司还认为高力丰在2012年欠金鹏混凝土款69180元，并提交了金鹏公司单方制作的对账单及发货小票作为证据，高力丰不予认可，认为69180元混凝土款早已结算，与本案无关，并主张砂子、石子当时的单价均是150元/吨，由于环保审查严格，进京困难，所以砂石料价格会高。高力丰坚持认为砂石料款为102381元，应该与本案混凝土款进行折抵。一审法院认定上述事实有金鹏公司提交的《协议书》、《北京市预拌混凝土买卖合同》、预拌混凝土运输单、个人高力丰混凝土明细，高力丰提交的砂石产品供应质量合格证、结算单，王某作为证人的证言及当事人陈述意见在案佐证。一审法院认为：金鹏公司与高力丰签订《协议书》系双方的真实意思表示，双方均应按照《协议书》的约定履行各自的义务。现金鹏公司提交证据证明其已向涉案工程供应混凝土170940元，高力丰对混凝土总量及总额予以认可，但是坚持认为其不应该支付2017年4月19日之后的混凝土款。虽然王某出庭作证,认可2017年4月19日之后的混凝土系王某向涉案项目供应，高力丰已经将该部分混凝土款项支付给王某，金鹏公司无权在向高力丰主张该部分混凝土款,但除王某的证言外,高力丰未提交其他证据证明该主张,故一审法院对于高力丰的该项抗辩意见不予采信。其次，关于华夏公司是否应该承担付款责任一节，一审法院认为虽然华夏公司涉案项目部与金鹏公司签订了《北京市预拌混凝土买卖合同》，但是综合该合同的签订时间晚于金鹏公司向高力丰供应混凝土的时间、加盖的系项目部专用章、该合同约定的单价与《协议书》不符、结算条款和违约条款亦与《协议书》的约定不一致、金鹏公司从未与华夏公司办理结算、华夏公司未向金鹏公司支付货款或开具发票等情形来看，一审法院认为金鹏公司实际上履行的是与高力丰签订的《协议书》而非《北京市预拌混凝土买卖合同》，故金鹏公司无权向华夏公司主张付款责任。故一审法院对于金鹏公司主张华夏公司一起承担付款责任的诉讼请求不予支持。最后，关于高力丰抗辩的应该将金鹏公司欠付其砂石料款102381元与本案混凝土款进行折抵的意见，一审法院认为根据《协议书》中“有抵账的互办抵账手续”的约定，如果确有应该抵账的内容应该进行折抵。金鹏公司认可收到高力丰供应砂石料的数量，但是认为金鹏公司不欠高力丰砂石料款，相反高力丰还欠金鹏公司2012年供应混凝土的款项，但是没有提交充足证据加以证明，高力丰亦不予认可。故一审法院对金鹏公司的该项意见不予采纳。关于砂石料的单价问题，高力丰认为是150元/吨，金鹏公司则认为按照当时的市场价，砂石料总价为20245元。一审法院根据当时市场价格并结合双方的交易习惯，酌定交易时期砂子、石子的价格为90元/吨。故高力丰向金鹏公司供应砂石料的总价为90元乘以682.54吨，合计61428.6元。该款项应该与涉案混凝土部分款项抵消，即高力丰应该向金鹏公司支付混凝土款109511.4元。此外，鉴于《协议书》第六条的约定，金鹏公司自2017年7月26日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍向高力丰主张违约责任并无不当，一审法院予以支持，但是应该以109511.4元为基数。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、高力丰判决生效之日起十日内支付金鹏公司货款109511.4元并支付逾期付款违约金（以109511.4元为本金，自2017年7月26日起计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回金鹏公司的其他诉讼请求。如高力丰未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，金鹏公司提交了一份北京工程造价信息月刊的节选，用以证明2017年3月、4月砂子和石子的市场价格分别为每吨66元、58元。华夏公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的予以认可。高力丰认可该证据的真实性，但不认可证明目的。认为这是指导价，不是市场价。材料当时从河北运往北京，货车进京成本过高，该指导价没有考虑运输成本。本院对于上述证据的真实性予以确认，对于其关联性及证明目的，本院将在判理部分予以阐述，此处不赘。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于如下方面，兹分别予以评析。第一，华夏公司是否应当承担付款责任。本案中，金鹏公司虽然与华夏公司就涉案项目签订了《买卖合同》，但在此之前金鹏公司就已经与高力丰就相同项目签订了买卖的《协议书》。金鹏公司在一审中提交的“个人高力丰混凝土明细”亦表明其向高力丰交付了混凝土，而高力丰对此也予以认可，只是认为其在4月19日将工地的活儿转给了王某，之后产生的水泥货款应由王某负责。在此情况下，金鹏公司又不能举证证明其交付水泥给高力丰，是在履行其与华夏公司之间的《买卖合同》。因此，一审认定金鹏公司履行的是其与高力丰签订的《协议书》，进而认定金鹏公司无权向华夏公司主张付款责任并无不当。第二，高力丰供应砂石料的价款和金鹏公司混凝土的部分价款是否可以抵销。因涉案《协议书》中有“有抵账的互办抵账手续”的约定，金鹏公司亦认可曾收到高力丰供应的砂石料，且抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。故即使高力丰没有提出反诉，亦应允许其提出这样的抗辩意见，并在判决高力丰向金鹏公司支付的货款中进行扣除。金鹏公司认为之所以起诉高力丰和华夏公司支付货款，是因为高力丰自愿对华夏公司的付款义务承担责任，无正当依据，本院不予支持。第三，一审酌情确定的砂石料价格是否适当。二审中，金鹏公司提交了一份北京工程造价信息月刊的节选，用以证明2017年3月、4月砂子和石子的市场价格分别为每吨66元、58元。本院认为，工程造价信息月刊中的内容，是通过汇总相关信息后形成的市场平均水平价格，不能代表每一笔砂石交易的价格，本院对该证据的证明目的不予认可。一审法院对于涉案砂石的价格，是在考虑当时的市场价格和双方的交易习惯基础上酌情确定的，该酌定价格并无明显不当，本院予以维持。综上所述，金鹏公司的上诉，无事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336元，由北京金鹏混凝土有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年六月十八日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹