浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终257号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林元赛，男，1983年10月24日出生，汉族，大学本科文化程度，杭州小船科技有限公司股东，户籍地浙江省苍南县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人朱胜，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董碧鹏，曾用名董海洋，女，1993年3月5日出生，汉族，大专文化程度，杭州小船科技有限公司股东，户籍地黑龙江省兰西县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人郑小红，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈志军，男，1990年6月16日出生，汉族，大学本科文化程度，杭州小船科技有限公司股东，户籍地上海市南汇县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人金柏霆、黄子真，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向其，男，1990年9月18日出生，汉族，大学本科文化程度，杭州小船科技有限公司股东，户籍地湖南省隆回县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人裘玉江，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈政，男，1989年6月8日出生，汉族，大专文化程度，杭州小船科技有限公司股东，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人胡高鸳，浙江浙杭律师事务所律师。 辩护人黄丽泉，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年3月24日作出（2019）浙0103刑初312号刑事判决。被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月至9月，被告人林元赛伙同董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的，共同出资成立杭州小船科技有限公司等（注册地为杭州市下城区北上新城4幢1号门212室），林元赛负责统筹运作，董碧鹏负责技术（包括复制、上传淫秽漫画），陈志军负责推广渠道和数据统计、财务，向其负责网站运营和编辑（包括复制、上传淫秽漫画）以及客服，陈政负责推广渠道和引入新项目。公司租赁阿里云服务器，搭建“小漫画”网站（域名tg.mhtg123.com，后网站改名为“喵喵漫画”），通过向同类色情漫画网站、境外色情漫画网站等复制、购买露骨宣扬色情的诲淫性的漫画图片，进行付费推广，以充值虚拟币等方式有偿提供淫秽漫画供不特定多数人浏览（经鉴定，从服务器上提取的6264张漫画图片均为淫秽物品）。各被告人用于传播淫秽物品的网站注册会员达10080000余人次，其中，付费会员达289000余人次，会员浏览量达178900000余次，会员充值金额达人民币14380000余元，五被告人获利约100余万元。同年9月28日，被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政先后被公安机关抓获，并查获手机、电脑等物品；冻结了用于本案收付的杭州小船科技有限公司、杭州南猫科技有限公司、陈志军的银行账户资金。下城区人民法院审理期间，被告人董碧鹏、陈政退缴违法所得14.7万元、20万元。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人林元赛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。（二）被告人董碧鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。（三）被告人陈志军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。（四）被告人向其犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。（五）被告人陈政犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币250000元。（六）未随案移送扣押用于犯罪的手机、电脑由公安机关予以没收；退缴的违法所得人民币347000元、冻结的杭州小船科技有限公司在建设银行杭州城西科创支行账户33×××41、杭州南猫科技有限公司在招商银行杭州分行账户57×××01、陈志军在兴业银行杭州城西支行账户35×××62内的资金及孳息作为违法所得予以追缴，继续追缴被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其的违法所得。 各被告人及辩护人及其辩护人各自或均提出：传播物品和内容不属于淫秽物品；没有牟利目的；应就低认定传播淫秽物品罪；原判认定淫秽物品数量有误；原判认定情节特别严重有误；罚金、刑期等量刑过重。请求二审从轻改判。 经审理查明，认定被告人传播淫秽物品牟利的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于各上诉人及辩护人从轻改判的意见和理由，综合评判如下： 关于传播物品和内容是否系淫秽物品问题。原判认定的远程勘验笔录、固定电子证据清单、喵喵漫画基地光盘等客观性证据以及淫秽物品鉴定书等证据证实：提取的涉案漫画中6264张电子图片以及其包含的漫画文字的内容露骨宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品。上述客观性证据与各上诉人在侦查阶段所供述的漫画来源、漫画内容以及付费会员付费、阅读、观看的目的和内容一致。原判足以认定林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政涉案传播的物品和内容系淫秽物品。 关于传播淫秽物品是否存在牟利以及罪名认定问题。首先，各上诉人在共同商量和共同预谋犯罪时，其目的在于共同牟利。各上诉人在侦查机关的供述均一致予以证实了共同犯罪的目的。其次，观看阅读人员需要以充值虚拟币等方式，才能有偿观看色情淫秽漫画的主要内容和图片。在案付费会员、转账记录、聊天记录等证人证言、书证一致证实阅读、观看色情淫秽漫画需要支付对价，无偿不能观看淫秽漫画的主要内容。其三，传播淫秽漫画网站的域名没有备案并多次更改域名，其目的在于逃避监管部门对传播淫秽物品牟利的查处。其四，各上诉人以复制、购买淫秽漫画、付费推广、有偿链接等方式吸引更大规模付费会员观看、阅读、充值，以更大的传播面获取更大规模的非法利益。其五，各上诉人三个月内付费会员的充值金额超过1400万元，非法获利超过100万元。其六，各上诉人在侦查阶段的供述证实，其营利和利润主要依赖于会员充值购买阅读币阅读、观看涉案淫秽漫画。各上诉人传播淫秽物品的主观目的在于牟利，客观上在较短时间内牟取了巨额的非法利益。根据法律规定，原判以传播淫秽物品牟利罪定罪处刑并无不当。相关上诉人及辩护人所提没有牟利、应以传播淫秽物品罪就低定罪处刑的意见与查明的证据、事实不符，也有悖于法律的规定。 关于犯罪和量刑情节的认定问题。从淫秽图片数量看：原判按照服务器上的淫秽图片认定为6264张，已经剔除了重复的内容和图片。从点击数、付费会员人数、违法所得看：各上诉人以传播淫秽电子信息牟利为目的，建立后主要从事传播淫秽电子信息活动的网站，属于淫秽网站，网站收入主要来源于色情淫秽动漫；涉案三个月期间，网站注册会员1千万余人、付费会员28.9万余人、付费会员充值金额1438万余元、会员浏览量1.78亿余次；原判就低认定各上诉人的非法所得100余万元。从传播对象看：在案的注册用户信息、上诉人之间的聊天记录，均证实和反映传播的对象包括大量的未成年人；而且案发期间，恰逢学生暑期高峰，付费会员和付费观看、阅读淫秽漫画的数量巨大。原判综合淫秽图片数量、章节数量、淫秽物品内容、淫秽电子信息被点击数、注册会员人数、付费会员、付费金额、违法所得以及传播对象涉及未成年人等全案因素和全案事实，认定本案属于情节特别严重，符合本案的事实和证据，于法于理有据。各上诉人及其辩护人所提原判认定的传播淫秽物品数量、违法所得及其犯罪和量刑情节不当的意见，没有证据、事实和法律上的依据。 关于量刑的问题。在共同传播淫秽物品牟利罪中，各上诉人共同预谋商量、分工配合、共同牟利分成，其行为和作用有所区别，原判认定董碧鹏、陈志军、向其、陈政为从犯并减轻处罚，在量刑上已有利于各行为人。原判决充分考虑了各上诉人坦白从宽以及董碧鹏、陈政在原审期间退缴违法所得等量刑情节。各上诉人及辩护人所提罚金过高、刑期过重的意见，不符合全案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和本案对于社会的危害程度。 本院认为，上诉人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。各上诉人及其辩护人要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年六月五日 书记员  丁 佳