新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1626号   上诉人（原审被告）：新疆瑞驰中天项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区骑马山路8号。   法定代表人：李国禄，新疆瑞驰中天项目管理有限公司董事长。   委托诉讼代理人：孔新梅，女，1979年12月20日出生，汉族，新疆瑞驰中天项目管理有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李辉，新疆尊享律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：封沛，男，1972年3月14日出生，汉族，乌鲁木齐国际陆港建设发展有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆瑞驰中天项目管理有限公司（以下简称瑞驰中天公司）因与被上诉人封沛劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11458号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人瑞驰中天公司的委托诉讼代理人李辉、孔新梅，被上诉人封沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   瑞驰中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回封沛的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用依据与事实不符。我公司与封沛签订了两份协议，一份是2018年4月1日双方签订《总监理工程师聘用协议》，另一份为2018年5月10日双方签订的《劳动合同书》，两份合同都是真实意思表示，根据合同法适用意见，后一份合同应视为对先合同的变更，且《劳动合同书》已报劳动行政主管部门备案。我公司与封沛签订《总监理工程师聘用协议》时，封沛还不具备在公司任职总监理工程师的资格，即双方建立劳动关系条件还不成就，直到2018年5月10日封沛注册监理工程师证注册在甲方后，才于当日签订《劳动合同书》确认了劳动合同关系。故理应适用该《劳动合同书》确认双方劳动关系，落实工作待遇，不应以《总监理工程师聘用协议》作为适用依据。二、工资认定与事实不符。《劳动合同书》载明的封沛工资为5500元/月，加上通信费、交通费及其他福利，每月约10000元左右。从我公司2018年4月至11月给封沛发放的工资情况看，每个月工资都在八、九千元以上，事实上也是按《劳动合同书》中明确的标准执行的。一审判决依据《总监理工程师聘用协议》判令我公司执行15000元/月工资标准，显然于事实不符。三、一审判决认定我公司向封沛支付2018年12月1日至2019年4月9日期间的工资于理不公。2018年11月底封沛擅自离岗，私自到内地参加培训，时间长达一个多月，返乌后并没有实际上班，一审法院也已认定，但判决我公司支付封沛离岗后工资显然自相矛盾，有失公允。四、我公司不应向封沛支付经济补偿金。封沛在我公司工作期间对实际执行的工资标准没有提出异议，其擅自离岗，严重违反公司规章制度，不应支付经济补偿金。五、封沛不存在未休年假的情形，不应支付其未休年休假工资。无论是按照被上诉人自认的冬休，或者是其擅自离职长达三个多月的事实，客观上不可能再安排封沛休假。   封沛辩称，一审判决无误，2018年12月30日瑞驰中天公司给我们发了调岗调薪的通知，是对工资以及岗位进行过调整，所以2018年之后我就没有岗位，而且协议里有明确规定瑞驰中天公司要按照180000元年薪标准支付我的工资并按月发放；年假我也没有休，所以瑞驰中天公司应该给我支付未休年休假工资。   封沛向一审法院起诉请求：1、请求判令瑞驰中天公司支付2018年4月1日至2019年4月9日期间的未支付工资120802.05元；2、请求判令瑞驰中天公司支付2018年4月1日至2019年4月9日期间的车补14400元；3、请求判令瑞驰中天公司支付2018年4月1日至2019年4月9日期间的经济补偿金24300元；   一审法院认定事实：2018年4月1日，封沛与瑞驰中天公司签订总监理工程师聘用协议，约定：1、乙方（封沛）同意将注册监理工程师证注册在甲方（瑞驰中天公司），成为甲方的注册监理工程师。2、乙方应提供全国监理工程师执业资格证书、职称证书、注册监理工程师注册职业证书、学历证书及执业印章原件及其他相关资料为甲方办理变更注册使用。3、乙方在……4、乙方监理工程师执业资格证书由甲方保管，甲方保证……5、聘用的注册监理工程师实行坐班工作制。乙方在协议有效期内，甲方按每年180000元支付乙方工资。平均到每个月发放，个人所得税由乙方自己到税务代开，税费由公司承担。个人承担个人应当承担的社保，其余由公司承担。交通工具由乙方提供，其他相关费用由公司承担，公司给乙方个人5%的公司股份。6、乙方在协议……当月封沛将注册监理工程师证书交由瑞驰中天公司保管，次月，瑞驰中天公司将注册监理工程师证书注册至该公司名下。2018年11月30日，瑞驰中天公司签发关于全员调岗调薪的通知，内容为：公司自2018年组建、升级至今，经营情况欠佳，无任何收入，截至目前尚欠员工三个月工资。鉴于此，为应对公司目前困境，现公司进行全员调岗调薪，具体如下：1、张勇：总监理工程……2、封沛总监理工程师，120000元/年，负责公司技术工作；具体负责胜天集团项目。2018年12月1日，封沛离岗。2019年2月20日，封沛从瑞驰中天公司取回注册岗位证书、资格证书、职称证书、执业印章等物品，并出具收条一张。2019年4月9日，封沛与瑞驰中天公司签订解除或终止劳动合同（关系）证明书，双方协商一致，解除劳动合同关系。另查，瑞驰中天公司自2018年4月至2018年11月期间向封沛支付工资情况为：2018年4月份8000元、2018年5月份8000元、2018年6月份9026.35元、2018年7月份9667.9元、2018年8月份9667.9元、2018年9月份9667.9元、2018年10月份9667.9元、2018年11月份9667.9元，合计73365.85元。再查，封沛于2019年9月23日向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求，1.要求瑞驰中天公司支付封沛2018年4月1日至2019年4月9日期间的未支付工资120802.05元；2.要求瑞驰中天公司支付封沛2018年4月1日至2019年4月9日期间的车补14400元；3.要求瑞驰中天公司支付封沛2018年4月1日至2019年4月9日期间的经济补偿金24300元；4.要求瑞驰中天公司支付封沛2019年度未休假工资2700元。5.要求瑞驰中天公司按封沛的工资数额足额缴纳社会保险费。2019年11月18日，该仲裁委员会作出沙劳人仲字（2019）第740号仲裁裁决书，裁决：一、瑞驰中天公司支付封沛工资56302.05元、经济补偿金22500元、未休年休假补助2700元，合计81502.05元；二、驳回封沛其他请求。封沛不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，封沛与瑞驰中天公司签订的总监理工程师聘用协议，约定：乙方在协议有效期内，甲方按每年180000元支付乙方工资。平均到每个月发放，个人所得税由乙方自己到税务代开，税费由公司承担。据此，瑞驰中天公司应当按照年薪180000元向封沛支付工资，封沛与瑞驰中天公司劳动关系存续期间为2018年4月1日至2019年4月9日，2018年4月1日至2019年3月31日1年的工资为180000元，2019年4月1日至2019年4月9日工作日为7日，应支付工资（180000元÷12个月÷21.75日×7日）4827.59元，合计瑞驰中天公司应当向封沛支付工资184827.59元。现封沛主张瑞驰中天公司支付工资120802.05元，扣除瑞驰中天公司已支付工资73365.85元，剩余部分111461.74元予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，瑞驰中天公司提出解除劳动合同，并与封沛协商一致解除劳动关系，瑞驰中天公司应当向封沛支付经济补偿金。因封沛在瑞驰中天公司工作期限为2018年4月1日至2019年4月9日，故经济补偿金应当为22500元（15000元×1.5），现封沛主张24300元，就合理部分22500元予以支持。封沛主张的2019年度未休假补助2700元。瑞驰中天公司未提交证据证明，已经安排封沛休年假，且封沛对该项诉讼请求予以认可，故对该项请求予以支持。关于封沛主张的车补14400元，封沛提交的证据无法证明存在瑞驰中天公司承诺支付车补的事实，故对封沛该项诉讼请求不予支持。关于瑞驰中天公司主张的封沛离岗后应当停止支付工资。首先，封沛为瑞驰中天公司的总监理工程师，为年薪制工资。其次，结合本案查明的事实可以看出，封沛虽在2018年12月1日离岗，但这期间，瑞驰中天公司与封沛就是否解除劳动关系的相关问题一直在进行协商，但劳动合同关系于2019年4月9日解除。双方协商期间是否停止支付工资，并未达成一致。第三，瑞驰中天公司亦未向法庭出示企业规定制度，证明其停止向年薪制员工支付工资的依据。综上，对瑞驰中天公司的主张不予采信。一审法院判决：一、新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛工资111461.74元；二、新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛经济补偿金22500元（15000元/月×1.5年）；三、新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛未休年休假工资2700元；四、驳回封沛的其他诉讼请求。   本院二审期间，瑞驰中天公司围绕上诉请求提交新的证据：1.建设工程监理规范，用以证明总监理工程师需要任命方可担任，其公司并未任命封沛为总监理工程师；2.封沛注册信息，用以证明封沛在资格审核期内不具备注册总监理工程师资格。故不能依据总监理工程师年薪180000元的标准认定封沛工资。封沛对上述证据的真实性认可，关联性不予认可，双方签订聘用协议时已明确薪资待遇，与岗位没有关系，岗位是上班后确定的。本院对瑞驰中天公司提供的建设工程监理规范和封沛注册信息表真实性认可，关联性不予认可，瑞驰中天公司并未提供其他相应证据证明与封沛签订聘用协议时已另行约定，封沛总监理工程师职位及相应薪酬经任命后有效。本院二审查明事实，2018年5月10日封沛与瑞驰中天公司签订了一份《劳动合同书》，约定封沛月工资5500元。其他查明事实与一审认定事实一致。   本院认为：本案争议焦点为：封沛月工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”据此，如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等是用人单位的法定义务。本案中，瑞驰中天公司与封沛2018年4月1日签订聘用协议约定，封沛工作岗位为总监理工程师，年薪180000元。瑞驰中天公司上诉主张其公司与封沛签订的聘用协议约定年薪180000元为总监理工程师工资，而根据建设工程监理规范以及封沛注册信息可证明总监理工程师需要经资格注册审核通过后方可任命，而封沛在资格审核期内并不符合任命条件，故其公司并未任命封沛为总监理工程师，也不应当依据聘用协议认定封沛工资标准，应当以劳动合同约定的5500元／月标准认定。但瑞驰中天公司并未提供证据证明其公司已履行告知义务，即已告知封沛待总监理工程师任命后执行年薪180000元的约定，故其上诉理由无事实依据。另外，2018年11月30日，瑞驰中天公司签发关于全员调岗调薪的通知，因其公司经营情况欠佳，为应对目前困境，进行全员调岗调薪，其中封沛总监理工程师，年薪调整为120000元，负责公司技术工作。上述事实亦可证明，瑞驰中天公司实际履行与封沛签订的聘用协议即封沛为总监理工程师，年薪180000元。现瑞驰中天公司上诉提出应当按照2018年5月10日双方签订的劳动合同约定的月工资5500元标准认定封沛工资，与查明事实不符，本院不予支持。瑞驰中天公司应支付封沛2018年4月至2018年11月工资为46634.15元〔（180000元÷12个月×8个月）－73365.85元（已发工资）〕。关于封沛主张2018年12月1日至2019年4月9日工资问题。劳动者不按照劳动合同提供劳动，用人单位基于管理的权利和义务，应当告知劳动者提供劳动，根据劳动者的实际情况决定是否以旷工为由解除劳动合同，否则需要支付劳动者缺勤期间的工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”待岗是指职工在与劳动者用人单位保持劳动关系的前提下，离开原岗位，并且暂时不安排新工作岗位的情形。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资的百分之七十支付劳动者生活费。本案中，瑞驰中天公司上诉称封沛2018年12月1日自行离岗参加培训学习，其后再未向其公司提供劳动，不应支付工资。但瑞驰中天公司未针对封沛的行为按照相关法律程序及实体性规定作出解除劳动关系的处理决定，故本院对其主张不予采信。2019年4月9日瑞驰中天公司与封沛签订解除劳动关系证明书，双方协商一致解除劳动关系。综上，瑞驰中天公司应支付封沛2018年12月正常提供劳动工资、按照2018年乌鲁木齐市城镇职工最低工资1241元的70%支付封沛2019年1月至2019年4月9日生活费，共计17965.6元〔（180000元÷12个月×1个月）＋（1241元×70%×3个月）＋（1241元÷21.75天×70%×9天）〕。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假工资。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，封沛2018年4月1日入职，2019年4月9日与瑞驰中天公司解除劳动关系，满足工作满1年享受带薪年休假的条件，而封沛2018年12月至2019年3月未向瑞驰中天公司提供劳动处于休息状态，其主张享受带薪年休假工资不符合法律规定，瑞驰中天公司主张不予支付理由成立，本院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金。针对解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，封沛向仲裁委提出申请请求，在仲裁委作出由瑞驰中天公司支付封沛解除劳动关系经济补偿金22500元后，瑞驰中天公司并未向一审法院提起诉讼，视为其对该仲裁事项的认可，现瑞驰中天公司上诉提出不予支付本院不予支持。   综上，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11458号民事判决第二、四项，即新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛经济补偿金22500元（15,000元/月×1.5年）；驳回封沛的其他诉讼请求。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11458号民事判决第三项即新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛未休年休假工资2700元。   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初11458号民事判决第二项，即新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛工资111461.74元为：新疆瑞驰中天项目管理有限公司支付封沛工资64599.75元（46634.15元＋17965.6元）。   四、新疆瑞驰中天项目管理有限公司不予支付封沛未休年休假工资2700元。   上述新疆瑞驰中天项目管理有限公司应当向封沛给付的款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5元（封沛已预交），二审案件受理费10元（新疆瑞驰中天项目管理有限公司预交），共计15元，由封沛负担5元，新疆瑞驰中天项目管理有限公司负担10元。一审法院退还封沛5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 ○ 二 ○ 年 六 月 三 十 日   书  记  员   海里曼奴尔买买提