辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1010号上诉人（原审原告）：于海威，男，1980年5月13日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁中远汽车部件制造有限公司。住所地：辽宁省海城市腾鳌温泉管理区泥沟村。法定代表人：朱士刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙波，辽宁树家律师事务所律师。上诉人于海威因与被上诉人辽宁中远汽车部件制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初9295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海威上诉请求：1.请求贵院依法撤销海城市人民法院作出的（2019)辽0381民初9295号民事判决，并依法改判判决书中第一、二、三项中涉及停工留薪、护理费、伤残津贴给付的金额；2.本案诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定停工留薪工资21600元（3600元/月X6个月）的结果属认定事实错误，适用法律不当。上诉人受伤后，经鉴定系丧失劳动能力3级，上诉人在海城市劳动争议仲裁委员会审理时，曾申请对停工留薪期及后期康复费用进行鉴定，但给出的结果是该鉴定申请重来没有遇到过，对此不能进行鉴定。上诉人认为由于本人伤情较重，虽未鉴定，但符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪工资应按照24个月计算给付。二、一审法院判决认定护理费、伤残津贴仅计算到17个月结果属认定事实错误，适用法律不当。上诉人于海威应聘到被上诉人辽宁中远汽车部件制造有限公司工作。被上诉人没有依法给上诉人办理工伤保险。由于上诉人不能享受工伤保险待遇，不能在工伤保险基金中按月领取护理费及津贴的待遇。原告在仲裁、一审时均请求要求被上诉人一次性给付该二项的工伤待遇（计算到退休年龄，23年的所得数额)，而仲裁裁决及一审判决只支持给付至判决当月，此后的给付金额均未予裁决、判决，均属于漏判。因被上诉人在事故发生后，一直躲避，被上诉人的未来存在不特定风险，按月给付的可能性为零。上诉人认为，工伤待遇本应如期取得，但由于被上诉人的原因，而导致上诉人不能享受每月的工伤待遇，以现在的判决结果，将来每月的工伤待遇都需要通过诉讼才能够实现，这对于弱势的上诉人来说并不合理也不公平，而对于被上诉人来说也非常容易转移财产，逃避自己的责任。故请求贵院对此应予以考虑并对在此之后的护理费、伤残津贴进行判决。辽宁中远汽车部件制造有限公司辩称：服从一审判决。于海威向一审法院起诉请求：2018年1月18日，原告于海威应聘到被告辽宁中远汽车部件制造有限公司工作。约定：“工种为包装工，月基本工资为3600元”。在双方劳动关系存续期间，被告没有依法给原告办理工伤保险。2018年1月24日13时左右，原告在公司车间平台上用手处理被卡在轨道上的角钢期间从平台上摔下，导致颈部外伤伴颈脊髓损伤、四肢不全瘫、外伤性脑脊髓液瘘等伤情。医疗终结后被鉴定为5级伤残，丧失劳动能力3级，部分护理依赖的鉴定意见。由于原告不能享受工伤保险待遇，找到被告要求支付，被告一直置之不理。原告无奈向海城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委未能依法维护原告相关权益，原告对裁决被告支付6个月的停工留薪数额、伙食补助的计算基数、交通费数额，及被告支付护理费、伤残津贴数额的结果不服，现原告依法向人民法院提起诉讼。原告认为，其受伤后，生活一直不能自理，根本无法参加工作，停工留薪仅支持6个月明显不合理。并且伙食补助、交通费数额计算标准有误。另有，由于被告没有交纳相关保险，原告不能在工伤保险基金中按月领取护理费及津贴的待遇，所以仲裁时请求要求被告一次性给付该二项的工伤待遇(均计算到退休年龄，23年的所得数额），而仲裁裁决只判决给付至2019年10月，此后的给付金额未予裁决，属于漏裁。因被告在事故发生后，一直躲避，被告的未来存在不特定风险，按月给付的可能性为零，故希望法院依法支持原告主张的后期护理费、伤残津贴由被告一次性给付诉请。诉讼请求：1、请求判令被告支付原告停工留薪期工资86400元、伙食补助费2950元、护理费378047元、一次性伤残补助金82800元、伤残津贴794880元、交通费1000元，以上合计1346077元;2、本案诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年1月18日到被告处工作，工种为包装工，双方口头约定月基本工资3600元。2018年1月24日，原告在工作中受伤，原告受伤后被送至海城市中心医院住院治疗180天。原告住院期间，被告已支付原告伙食补助费9650元，并给付了住院护理费。2018年10月25日，海城市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。现工伤认定书已生效。2019年6月21日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为丧失劳动能力三级，部分护理依赖。另查：2017年、2018年鞍山市全部职工月平均工资分别为4093.83元和4801元。一审法院认为，原告系被告处工伤职工，事实清楚。被告应依据《工伤保险条例》(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改(工伤保险条例)的决定》修订)之规定，支付原告治疗工伤期间发生的伙食补助费、交通费、停工留薪期工资。依据本条例第三十四条、第三十五条之规定，原告经确定为丧失劳动能力等级为三级、部分护理依赖，原告与被告保留劳动关系，退出工作岗位，被告应支付原告一次性伤残补助金，其标准为23个月的本人工资。被告应补发原告出院后(2018年8月)至判决当月(2019年12月)的生活护理费及原告出院后(2018年8月)至判决当月(2019年12月)的伤残津贴、其标准分别为鞍山地区上一年度全部职工月平均工资的30%、本人工资的80%。关于原告住院期间伙食补助费问题，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新有关问题的通知》的通知(鞍人社发[2011]2号)第六条之规定，职工在本市治疗工伤的伙食补助费标准为33.13元/天。故原告应支付被告住院期间的伙食补助费5963.40元(33.13元/天×180天)，被告已支付原告住院伙食补助费9650元，多出部分即3686.60元应在本次被告应给付的款项中予以扣除。关于原告停工留薪期工资的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，原告受伤后在海城市中心医院住院治疗180天，原告主张停工留薪期按照24个月予以计算，但未经海城市劳动能力鉴定委员会确认，故原告的停工留薪期该院依法按照原告住院时间，即180天予以计算，其标准按照月工资3600元计算。关于原告交通费问题，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，该院酌定为500元。综上，该院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第(三)款，劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第二条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告辽宁中远汽车部件制造有限公司支付原告于海威停工留薪期工资21600元(3600元/月×6个月)、交通费500元；二、被告辽宁中远汽车部件制造有限公司支付原告生活护理费23424.35元(4093.83元/月×5个月×30%十4801元/月×12个月×30%)；三、双方保留劳动关系，被告辽宁中远汽车部件制造有限公司支付原告一次性伤残补助金82800元(3600元/月×23个月)、伤残津贴48960元(3600元/月×80%×17个月)。以上合计177284.35元，扣除被告辽宁中远汽车部件制造有限公司已支付的住院伙食费多出部分3686.60元，被告辽宁中远汽车部件制造有限公司在本判决生效后7日内一次支付原告于海威共计173597.75元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告辽宁中远汽车部件制造有限公司承担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，于海威在辽宁中远汽车部件制造有限公司工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定确定为丧失劳动能力三级，部分护理依赖。辽宁中远汽车部件制造有限公司作为于海威的用人单位，未为于海威缴纳工伤保险，应承担于海威的工伤保险待遇。关于于海威主张停工留薪期工资应按24个月计算问题。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。于海威受伤后被送至医院住院治疗180天，一审法院按180天计算停工留薪期工资并无不当。于海威的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于于海威主张护理费、伤残津贴仅计算17个月适用法律错误的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案于海威丧失劳动能力三级，部分护理依赖，护理费、伤残津贴应判决由用人单位按月支付。依据《工伤保险条例》(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改(工伤保险条例)的决定》修订)第三十四条、第三十五条之规定，生活护理费1440.30（4801元/月×30%)元及伤残津贴2880元（3600元/月×80%）（生活护理费及伤残津贴的标准随鞍山市职工平均工资变化适时调整），双方对此标准无争议。于海威的该项主张有事实和法律依据，一审法院仅计算17个月确有不当，本院予以纠正。综上所述，于海威的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但判决护理费、伤残津贴仅计算到2019年12月（17个月）适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初9295号民事判决；二、辽宁中远汽车部件制造有限公司自2020年1月起每月20日前给付于海威生活护理费1440.30（4801元/月×30%)元及伤残津贴2880元（3600元/月×80%）（生活护理费及伤残津贴的标准随鞍山市职工平均工资变化适时调整），直至于海威失去领取条件时止。三、驳回于海威的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由辽宁中远汽车部件制造有限公司，负担；二审案件受理费10元，由辽宁中远汽车部件制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇二〇年六月三十日法官助理冷新生书记员周宇