江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0102刑初794号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被害单位江西楚星实业有限公司(以下简称“楚星公司”，法定代表人朱楚俭，住所地南昌市红谷滩新区前湖大道777号紫金园二区4栋二单元301室。 诉讼代理人徐黎明、江进修（实习），江西惟微律师事务所律师。 被告人吴次平，男，1964年7月17日出生，汉族，初中文化，江西楚星实业有限公司股东，住广西壮族自治区南宁市仙葫区（户籍所在地江西省武宁县）。2016年12月5日至同年12月9日因本案被临时羁押于南宁市第一看守所。2016年12月10日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，2017年1月11日被取保候审。2017年5月17日因涉嫌犯挪用资金罪被执行逮捕。于2018年11月9日因羁押期限届满被取保候审，于2019年8月30日被本院取保候审。 辩护人樊小龙、余扬帆，江西思海律师事务所律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉[2017]1089号起诉书指控被告人吴次平犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院于2018年10月18日作出（2017）赣0102刑初1025号刑事判决，认定指控被告人吴次平犯职务侵占罪的证据不足；吴次平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元；吴次平退缴的违法所得人民币二万元予以没收，上缴国库。宣判后，公诉机关提出抗诉认为，吴次平利用职务上的便利非法占有本单位钱款676.56189万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，一审判决认定事实不当致适用法律错误。南昌市中院人民法院于2019年8月15日作出（2018）赣01刑终780号刑事裁定，以原审判决认定的部分事实不清、证据不足，裁定撤销本院（2017）赣0102刑初1025号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法适用普通程序并另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员况太兴出庭支持公诉。被害单位楚星公司的法定代表人朱楚俭、诉讼代理人徐黎明、江进修、被告人吴次平及其辩护人樊小龙、余扬帆到庭参加了诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，经本院批准。经南昌市中级人民法院批准同意延长审限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控：2010年6月3日朱楚俭、王某1、李某1等人成立楚星公司，住所位于本市红谷滩新区（第三层），法定代表人是朱楚俭。因在公司经营中存在矛盾，2012年2月1日朱楚俭、王某1、李某1、被告人吴次平经协商将公司转给朱楚俭、吴次平共同经营。被告人吴次平在楚星公司广西南宁办事处经营公司业务时于2012年3月5日在广西北部湾银行凤翔支行私自设立尾号为8881公司账户用于收取、支付公司营业资金。经审计，自2012年4月17日至2015年6月21日止，楚星公司在上述公司账户中收取的营业资金中有1961.25万元转入吴次平个人银行账户中。经统计，楚星公司被吴次平私自占有的钱款共计1622.87689万元。 被告人吴次平在楚星公司广西南宁办事处经营公司业务时，广西南宁荣新展志建材有限公司（以下简称“荣兴展志公司”）实际控制人陈某（另案处理）向吴次平购买增值税专用发票。吴次平于2013年1月14日开出7份增值税专用发票（发票代码3600102140，号码01179240-01179246），发票金额68.335041万元，税额11.616959万元，价税合计79.952万元。1月16日陈某向吴次平账户转账2万元购票费用。上述7份增值税专用发票于2013年1月30日经税务部门认证，并于2013年2月19日进行申报抵扣。2016年12月5日公安机关将被告人吴次平抓获。 公诉人按抗诉书意见当庭变更指控被告人吴次平犯职务侵占罪的犯罪数额为676.56189万元。即根据审计报告等证据，认定吴次平实际占有的数额为人民币1901.19万元，另除楚星公司从广西四合工贸有限责任公司（以下简称“四合公司”）购进水泥83707.13吨，除销往中铁十局集团有限公司云桂铁路（广西段）YGZQ-1项目部（以下简称“中铁十局”）等单位外，尚有12453.03吨销售给个人，且相应货款回流至吴次平账户，按照最低价190元/吨计算，最少回款236.60757万元，该部分应当核加；吴次平代楚星公司向私人支付的粉煤灰款、运费等款项508.72068万元，代楚星公司向四合公司支付的货款18.2万元，应予扣减；根据中铁十局项目部、扶绥新宁海螺水泥有限责任公司（以下简称“扶绥公司”）、楚星公司签订的三方合作协议，吴次平支付了913.315万元货款，据有利于被告人原则，该款项应扣减；根据中铁十局项目部、四合公司、楚星公司签订的三方合作协议，2012年9月3日至2014年5月5日吴次平代中铁中局向四合公司支付了742万元（不含前述吴次平代楚星公司向四合公司支付的18.2万元），四合公司最后一笔回款是2013年10月13日，楚星公司代付697.55万元，吴次平代付21万元（不含前述18.2万元），吴次平绝大部分代付款系在2013年10月13日之后，四合公司回款807万元绝大部分对应楚星公司的代付款，据有利于被告人原则，应当扣减21万元。 为支持上诉指控，公诉机关提交了被告人身份信息等书证、证人李某1等人证言、鉴定意见以及被告人吴次平的供述与辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人吴次平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，为他人虚开增值税专用发票，税额共计11.616959万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法应当以职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人吴次平辩称楚星公司系由其个人经营，朱楚俭已退股，不存在共同经营问题，不构成职务侵占罪；与陈某有真实的货物往来，也不构成虚开增值税专用发票罪。 辩护人同意被告人吴次平对于虚开增值税专用发票罪的辩护意见，且认为公诉机关指控被告人吴次平犯职务侵占罪没有事实和法律依据，指控的罪名不成立，原一审判决认定事实和法律正确。1、2012年2月1日后朱楚俭已明确表示将楚星公司股权让给吴次平，系被告人吴次平独自经营，其与朱楚俭之间仅是债权债务纠纷。且有在案证据《退股协议》、《转股协议》、《股权转让协议》、2013年8月李坤杏与朱楚俭《谈话录音》、《吴次平与朱楚俭从2008年至2013年12月31日清算内容确认》等证据证实。2、楚星公司转到被告人吴次平个人账户款项，均系吴次平为楚星公司代为垫付，其客观上并未侵占楚星公司任何款项，主观上也无侵占故意。自2012年2月1日起，楚星公司所有业务都是吴次平个人参与签订合同并实际代付、垫付资金经营，从侦查机关调取的相关资料可证实，共支付了各种款项3347.73068万元，其中（1）吴次平向楚星公司支付1165.495万元；（2）按照三方协议，以楚星公司名义，代中铁十局向扶绥公司支付913.315万元；（3）按照三方协议，以楚星公司名义，代中铁十局向隆安海螺水泥有限责任公司（原四合公司，以下简称“隆安公司”）支付742万元；（4）直接代楚星公司向隆安公司支付18.2万元；（5）向私人支付粉煤灰款、运费共计508.72068万元。3、吴次平代楚星公司向四合公司垫付的保证金742万元，系代楚星公司履行《三方协议》，有四合公司出具的《2012年－2014年与中铁十局的往来明细》印证，且2019年3月10日楚星公司以买卖合同为由对中铁十局、隆安公司、吴次平提起民事诉讼，明确是吴次平以楚星公司名义向四合公司支付的保证金742万元，应当予以扣减。4、公诉机关指控被告人吴次平从楚星公司退还金额1901.19万元的依据为朱楚俭委托会计审计部分出具的《审计报告》，该报告作为鉴定意见，则不是侦查机关委托而不合法，若作为书证，侦查机关向朱楚俭调取则应向有关部门核实后才具有真实性，但侦查机关未依法调查取证。综上，被告人吴次平不存在利用职务之便的行为，本案系民事纠纷，请求法庭驳回公诉机关对被告人吴次平职务侵占罪的指控。为支持上述意见，向法庭提交了民事起诉状、南昌市东湖区人民法院应诉通知书、举证通知书、开庭传票等材料，证实楚星公司及其法定代表人朱楚俭均认可涉案的742万元是吴次平代楚星公司支付的保证金，不属于职务侵占款项。 被害单位诉讼代理人认为被告人吴次平构成职务侵占罪：1、楚星公司经过股权转让整合后股东为吴次平和朱楚俭，吴次平在广西工作属于职务行为，且其在南宁私自开设银行账户，将部分款项转入其儿子吴某2账户，以个人账户接收四合公司水泥销售款。2、吴次平利用职务便利侵占公司财物数额巨大。（1）审计报告审计出楚星公司银行账户净流入吴次平账户1961.25万元，净流入吴某2账户85万元，广西宏祥公司净流入4万元。（2）吴次平销售给个人的水泥回款未流入公司账户，总计2391.854万元。（3）吴次平未经楚星公司同意将公司所有的742万元转入个人账户，以个人名义向四合公司支付742万元货款保证金，且四合公司没有将该笔钱退回楚星公司，并出具说明与楚星公司无业务来往，不应核减该笔款项。另2019年5月，楚星公司就该笔保证金向南昌市东湖区人民法院提起民事诉讼，是被害单位楚星公司通过法律途径的救济行为，并不表明被害人认可该笔款项是吴次代平代楚星公司支付保证金的民事行为。 经审理查明： 一、职务侵占罪 楚星公司于2010年6月3日由朱楚俭、王某1、李某1等人注册成立，法定代表人为朱楚俭。2010年9月，楚星公司成立南宁办事处并委派吴次平等人前往南宁进行经营管理。在经营过程中，2012年2月1日，楚星公司股东朱楚俭、王某1、李某1、吴次平等人签订了《退股协议》，该协议约定“公司全部股权转让给吴次平个人经营，其余各股东同意转让退出，公司自2012年2月1日起，所有债权、债务由吴次平个人承担……所有退股股东的股金经公司财务核算后剩余股金由吴次平出具借条给各股东，写明归还日期，利息由吴次平和各股东协商”。同日，被告人吴次平分别与李某1、王某1签订了两份《股权转让协议》，协议约定李某1、王某1分别以人民币811975.3元、150万元的价格将相应股权转让给吴次平。签订上述协议后，吴次平与朱楚俭经协商决定由两人共同经营楚星公司，并再次与李某1、王某1分别签订了落款时间为2012年2月1日的两份《转股协议》，协议约定李某1、王某1分别以人民币811975.3元、150万元的价格将其在楚星公司的所有股份转让给朱楚俭、吴次平。签订上述转股协议后，朱楚俭先后让明礼林、朱某等人前往南宁协助吴次平经营管理。在此后的经营过程中，朱楚俭为了解楚星公司相关情况，与刘某2等人先后两次来到南宁。2012年3月5日，被告人吴次平在未告知朱楚俭的情况下，在广西北部湾银行南宁市凤翔支行设立尾号为8881的银行账户，用于收取、支付楚星公司广西南宁办事处经营资金。2014年1月1日，朱楚俭与被告人吴次平签订了《吴次平与朱楚俭从2008年——2013年12月31日清算内容确定》。 九江浔诚会计师事务所有限责任公司接受朱楚俭委托后，对楚星公司2011年至2014年1月期间的财务账中是否包括了楚星公司在广西北部湾银行股份有限公司南宁市凤翔支行开立的尾号为8881的资金收支情况进行审计，并于2015年8月3日作出浔诚会审专字（2015）80号审计报告，认定：1.在楚星公司2011年至2014年1月期间的财务账簿中，未发现有该账户的资金收支记录；2.2012年4月17日至2015年6月21日期间，尾号为8881的存款账户资金流入共计54371652.78元，资金净流出共计54371648.39元，根据交易对象进行整理，具体情况为资金净流入金额（流入减流出后余额）合计29772886.43元，其中金额较大的有南宁兴典混凝土有限公司（以下简称兴典公司）9495565.16元，扶绥公司7873850元，中铁二十五局6062315.32元，楚星公司1410600元，防城港中港建设工程有限责任公司1387202.28元，中铁十四局集团第五工程有限公司南钦铁路项目经理部1007517.52元；资金净流入金额（流入减流出后的余额）合计29772882.04元，其中金额较大的有吴次平19612500元，四合公司8372997.45元，吴某2850000元，钦州市壮盛建树有限公司380000元，广西陆川县顺通建材有限公司275463元。上述审计报告中因银行流水显示有误，将吴次平汇入的1410600元错误显示为楚星公司汇入（即尾号为8881银行账户未收到过楚星公司款项）。在楚星公司经营期间，吴次平向私人支付粉煤灰款、运费共计5087206.8元，向四合公司支付货款182000元；另根据三方协议以中铁十局集团有限公司云桂铁路（广西段）ＹＧＺＧ-1项目部（以下简称“中铁十局”）的名义向扶绥公司支付9133150元，后扶绥公司回款1560万元（含楚星公司支付的担保金7276150元）。另据隆安公司（原四合公司）说明，2012年至2014年期间，吴次平代付中铁十局水泥款742万元。 另查明，2019年3月10日，楚星公司以中铁十局集团有限公司、隆安公司、吴次平作为被告起诉至本院，请求判令中铁十局集团有限公司返还楚星公司代中铁十局集团有限公司垫付的保证金742万元，担保收益94万元，共计836万元，隆安公司和吴次平承担连带责任。 上述事实，有公诉机关、辩护人提交的如下证据证实： 第一部分：股权转让的证据 1.公司营业执照、公司章程及现金收入凭证:证明楚星公司成立及股东相关情况。 2.退股协议：证明2012年2月1日，李某1、王某1、朱楚俭、吴某1经协商，约定将各自名下的楚星公司股权全部转让给吴次平（吴某1签名系事后补签）。 3.股权转让协议：证明2012年2月1日，吴次平分别与李某1、王某1签订了两份《股权转让协议》，协议约定李某1、王某1分别以人民币811975.3元、150万元的价格将相应股权转让给吴次平。 4.转股协议：证明2012年2月1日，李某1、王某1将本人名下的楚星公司股份全部转让给朱楚俭、吴次平。 5.会议纪要：证明2012年10月17日王某1、李某1、吴某1均认可朱楚俭系公司董事长的身份，委托朱楚俭向吴次平索要应向王某1、李某1支付的欠款以及向吴次平收回吴某1投入公司的股金和经营过程中的利润。 6.吴次平与朱楚俭从2008年——2013年12月31日清算内容确定：证明清算内容相关情况。 7.民事判决书及收条：证明吴次平和李某1、王某1存在股权纠纷，王某1为索要股权转让款，以吴次平为被告向武宁县人民法院起诉，武宁县人民法院经审理，判处吴次平支付相应款项。 8.证人王某1证言：证明2012年2月1日，经股东商量楚星公司股份全部转给吴次平，前提是由吴次平先算清楚股东退股股金及利息，再由吴次平出具借条给我们。之后我们就签订了第一份全部退股给吴次平的协议书。我和李某1各自写了一份个人转让公司股份给吴次平的协议书，朱楚俭不知道我和李某1写协议书给吴次平的事。当天下午，吴次平和朱楚俭清算股金和利息的时候，因朱楚俭要求利息从2010年公司成立时算起，吴次平不同意。两人找到我和李某1，说经他们两个人商量，公司还是由吴次平和朱楚俭两人接下来。我和李某1各自出具了一份股权转让协议书给朱楚俭和吴次平。我认为这次我和李某1分别出具股权转让协议书给朱楚俭和吴次平才是有效力的，之前的是无效的，但是这份无效的不记得收回来了。当时因为是吴次平在管理财务，所以由吴次平个人给我和李某1出具了公司退股股金的欠条。 9.证人李某1证言：证明2012年2月1日上午,朱楚俭、吴次平、我、王某1经过商量，都同意将楚星公司各自股份转给吴次平。当天下午因朱楚俭和吴次平没有谈成退股的补偿及利息等问题，后又经过协商，结果是我、吴某1、王某1三人的股份转让给朱楚俭、吴次平二人。我和王某1又分别签了一份股权协议给朱楚俭和吴次平。当时还商量好，因广西南宁的业务是由吴次平管理，公司资金都由吴次平管理，欠条也归吴次平个人打。王某1、我、吴某1的股金按月息3分计算。当时出具了一张欠条给我。这些协议中我个人把股份转让给吴次平、朱楚俭的协议有效。因为这份协议是最后签订的。楚星公司最后由吴次平和朱楚俭二人共同承包是没有争议的。 10.证人刘某1证言：证明吴次平、朱楚俭签《清算协议》时刘某1在场。从《清算协议》第10条、第11条规定可知，朱楚俭从2012年2月1日之后仍然有楚星公司的股份。2012年过完年后，朱楚俭曾要刘某1代表他去南宁管理生意。 11.证人李某2证言（朱楚俭系李某2妻子的亲叔叔、吴次平是李某2的亲姐夫）：证明《清算协议》是吴次平与朱楚俭2014年1月1日协商并确认的，当时我和刘某1都在场。《清算协议》第1条到第14条，都是吴次平、朱楚俭认可的，我认为就是按《清算协议》字面理解，都是吴次平和朱楚俭商量好的内容。 第二部分：朱楚俭参与楚星公司经营活动的证据 1.证人王某1证言：公司在南宁发展业务时，聘请了黎军民和明礼林协助吴次平、吴某1管理公司业务。2012年2月1日至4、5月，朱楚俭女婿黎军民去了南宁，因黎军民父亲生病，朱楚俭就派自己儿子到南宁协助吴次平管理公司，因吴次平刁难，没多久就回来了。2015年上半年朱楚俭怀疑吴次平在南宁私立账户，就去南宁查账，发现吴次平2012年3月在南宁以公司名义私立公司账户的事。 2.证人李某1证言：证明楚星公司全部转给朱楚俭和吴次平后，我知道朱楚俭的儿子及女婿到广西南宁去参与公司管理。 3.证人吴某1证言：证明2012年2月1日，楚星公司其他股东协商股权问题的时候，我不在场。直到12月份吴次平带律师到我家，要在一份退股协议上签字，说把股金全部退给我，还要给我月息2分的利息，我同意了就签了字，并注明是补签。公司在南宁的钱款应该回到南昌的公账户。发现回到南昌公账户的钱越来越少后，我怀疑吴次平在南宁私设公账户，并怀疑是吴次平和朱楚俭一起私自设立的，现在朱楚俭到公安机关报案，我才知道是吴次平一个人私设的。 4.证人周某2证言（楚星公司出纳）：证明楚星公司从南昌总部打钱到南宁，都需要朱楚俭签字同意；2012年2月1日之后，公司给朱楚俭、吴次平发工资都需要朱楚俭签字同意，吴次平对此都没有提出过异议；周某2离开公司时内部账目是交给了朱楚俭；2012年2月1日之后，朱楚俭曾以楚星公司名义个人投资做钢材生意；楚星公司总部换地址也是朱楚俭和吴次平一起商量的。 5.证人涂文红证言（楚星公司会计）：证明2011年底至2014年5月涂文红在楚星公司做会计期间，朱楚俭一直在管理公司，公司的开支票据由朱楚俭签字审批。 6.证人明礼林证言（楚星公司员工）：证明2012年4月清明节前后，在朱楚俭再三要求之下，明礼林答应去楚星公司在南宁的办事处工作，并且是代表朱楚俭去；2012年时，明礼林问过朱楚俭是否退了股，朱楚俭明确表示没有退股；2012年6、7月，应明礼林要求，朱楚俭派了他儿子朱某到楚星公司南宁办事处帮忙工作；2013年朱楚俭到楚星公司南宁办事处两次查账，查账时，吴次平在场，没有表示任何异议；通过与朱楚俭、吴次平之间的说话，能够判断朱楚俭是没有退股；明礼林在南宁工作，每个月都会向朱楚俭、吴次平汇报一两次工作。 7.证人刘某2证言：证明2013年7月，朱楚俭带刘某2等人到楚星公司南宁办事处查账。吴次平老婆李坤杏表示过楚星公司是朱楚俭、吴次平二人的。朱楚俭当面质问吴次平为什么要把他儿子、女婿从南宁赶回来，还让吴次平将公司在南宁的账拿来查看。吴次平表示会把公司在南宁的生意情况报到朱楚俭处。整个过程中，吴次平都没有对朱楚俭公司股东的身份提出过异议。 8.证人李某3证言：证明2013年，朱楚俭叫李某3、王某2、刘某2到南宁找吴次平，一是找吴次平算账，二是责问吴次平，为什么把他儿子、女婿都从南宁赶回来，因为朱楚俭把他儿子、女婿派到南宁去帮他管理生意。到了南宁，朱楚俭打电话叫吴次平、明礼林到宾馆，明礼林带了一些账单到宾馆给朱楚俭看。 9.证人王某2证言：证明2013年，朱楚俭要我、李某3、刘某2同他去南宁一趟，找吴次平算楚星公司在南宁投资做生意的账，还要质问吴次平为什么把他儿子、女婿都从南宁赶回来，并且找他派去南宁管理生意的明礼林，问为什么几个月也不打电话给他汇报南宁生意的情况。到南宁后，在宾馆朱楚俭对明礼林发火，说明礼林不管事，不向他汇报南宁生意的情况。明礼林到宾馆的时候，还带了一些账单给朱楚俭看。吴次平也到了宾馆，拿了一张南宁记账的清单给朱楚俭看。从他们谈话之间，能听得出朱楚俭在南宁的生意是有份的，吴次平对朱楚俭股东身份从来没有提过异议。 10.证人杨某证言：证明2013年底，朱楚俭找到以前的一些账本发现吴次平以前说欠他钱有部分是假的，其中吴次平说一次帮他汇了100万，说朱楚俭欠他100万，实际上这笔钱是朱楚俭自己的，吴次平只是帮他汇钱而已。2014年6、7月朱楚俭找到我，去南宁找吴次平算账，但吴次平一直躲着朱楚俭。我知道南宁那边的生意从2012年后就是朱楚俭和吴次平两个人的，因为从吴次平、朱楚俭两人算账说话过程都能听出来，南宁的生意是他们合伙的。吴次平从来没有说过南宁的生意朱楚俭没有份。 11.证人朱某证言（朱楚俭儿子）：2012年5、6月，朱楚俭派儿子朱某到南宁代表其管理公司事务。吴次平也说南宁的生意是他和朱楚俭的。明礼林在南宁的时候，也和朱某一样会向朱楚俭汇报南宁的生意情况。 12.报案人朱楚俭陈述：证明2012年2月1日因算法的分歧，又经过股东协商，楚星公司最后由朱楚俭和吴次平共同经营。体现公司是二人共同经营的事实和理由有：一是朱楚俭从未出具股权转让协议书给吴次平；二是2月1日之后，朱楚俭派明礼林、女婿黎军民、儿子朱某先后到南宁代表自己和吴次平一起经营公司在南宁的公司业务，2013年朱楚俭带人到南宁查账；三是2月1日之后公司给朱楚俭、吴次平发工资，且发工资必须经过朱楚俭签字同意；四是向王某1等已退出的股东发放退股金也必须由朱楚俭签字同意；五是公司的各项开支，公司会计也必须得到朱楚俭同意才能支出；六是2014年公司不再续租，搬移公司物品也是朱楚俭、吴次平共同在场；七是2014年吴次平向公司会计要公司内部账，被朱楚俭拒绝，公司内部账由会计交给了朱楚俭；八是2月1日之后到报案，吴次平对朱楚俭拥有公司股权没有提出任何异议。 13.被告人吴次平的供述与辩解：证明吴次平辩解称2012年2月1日上午，所有股东经商量，决定将公司所有股权全部转让给我一个人，当时还签了一份退股协议。当晚我找到朱楚俭商量还是我们两个人经营公司，朱楚俭同意了，第二天我又找到王某1、李某1说公司还是由我和朱楚俭合伙经营，并签订了转股协议，签好后我就在广西经营公司业务。过了一两个月后，其发现公司业务回款被朱楚俭转走，就找李某1、王某1签了一个股权转让给我一个人的转股协议。楚星公司在南宁经营水泥、粉煤灰两个产品，水泥是从扶绥公司和四合公司购进，销往中铁十局、南宁地区范围内的铁路工地及兴典公司；粉煤灰是与漆华公司合作，投入290多万，收回也是290多万，这笔生意没赚钱。扶绥公司到中铁十局的水泥，楚星公司与扶绥公司、中铁十局签订了三方协议，由楚星公司或我个人打保证金到扶绥公司，扶绥公司再发货到中铁十局，中铁十局凭发票报账再把水泥款打入扶绥公司，扶绥公司收款后再打给我或楚星公司，2012年5月到2014年结束，我打入扶绥公司的钱都是代楚星公司支付。四合公司、楚星公司与中铁十局之间的业务操作方式同上，我个人代楚星公司打了八九百万元给四合公司，四合公司一般不把利润打回楚星公司，而是拿相应的水泥给我，我再把水泥拖出去卖，卖给私人和一些民间建筑，所得款有些是我个人得了，有些打到四合公司、扶绥公司为楚星公司支付货款。吴某2及其经营的广西宏祥投资有限公司（以下简称宏祥公司）与楚星公司没有关系。楚星公司2012年2月1日开始就是我一个人的公司，我不存在挪用资金问题。 第三部分：楚星公司在南宁进行经营活动的证据 1.扣押物品、文件清单：证明公安机关从楚星公司涂文红处扣押会计凭证17册，财物报表2份：2012年的系7张，2013年的系64张。 2.楚星公司在南宁的业务公司、吴次平汇入楚星公司总部的明细账，附相应的记账凭证：证明2011年5月至2014年1月，楚星公司在南宁的业务公司和吴次平汇入楚星公司总部的钱款共计1034.68456万元。 3.楚星公司总部汇给南宁的业务公司、吴次平的明细账，附相应的记账凭证：证明2011年4月至2013年11月，楚星公司总部会给在南宁的业务公司和吴次平的钱款共计1235.905953万元。 4.扶绥公司、中铁十局与楚星公司之间的三方合作协议、扶绥公司与楚星公司的银行明细账、扶绥公司出具的吴次平代付中铁十局货款明细、代付款证明等：证明扶绥公司、中铁十局与楚星公司签订了三方协议，约定楚星公司为中铁十局在扶绥公司购买水泥提供资金担保，扶绥公司收到中铁十局货款后，将对应货款金额的保证金退给楚星公司，如中铁十局未能按要求支付水泥款，扶绥公司有权扣除楚星公司对应金额的保证金作为水泥款。根据银行明细账显示，扶绥公司共收到楚星公司款项7176150元，向楚星公司付款1560万元，吴次平向扶绥公司支付货款9133150元。 5.楚星公司与四合公司签订《甲控物资采购合同》、临时供货协议、水泥买卖合同、客户对账函、辅助账明细、关于与江西楚星事业有限公司往来账目的说明、调价单、货物详细表、变更账户通知单，四合公司、楚星公司、中铁十局签订的三方合作协议，四合公司及发往中铁十局的货物详细表、吴次平代付中铁十局水泥款明细表、代付款证明等：证明四合公司和楚星公司自2012年8月13日至2013年6月26日的银行资金往来的情及2011年银行资金往来情况。根据2012年4月25日签订的三方协议约定，楚星公司为中铁十局在四合公司购买水泥提供资金担保，四合公司收到中铁十局货款后，四合公司将对应货款金额的保证金退还给楚星公司。中铁十局2018年6月11日出具《说明》称中铁十局与楚星公司没有签订供货合同，没有资金往来，根据账面显示无应付而未付的款项。根据隆安公司（原四合公司）提供的资金往来明细显示，2012年12月至2013年4月，吴次平代付楚星公司水泥款18.2万元；2012年9月3日至2014年5月5日，吴次平代付中铁十局水泥款合计742万元；楚星公司直接向四合公司支付813万余元，四合公司退回楚星公司807万元。2015年5月12日四合公司出具说明称2013年6月30日与楚星公司结束所有业务往来，并结清货款。2018年9月18日，中铁十局出具说明称中铁十局与四合公司账面尚有应付款836万余元，不清楚四合公司与楚星公司担保收益问题。 6.四合公司和宏祥公司签订的水泥买卖合同及宏祥公司入账明细：证明2013年4月1日，吴次平以宏祥公司委托代理人的身份以宏祥公司名义与四合公司签订水泥买卖合同，合同有限其为2013年4月1日至6月30日以及宏祥公司在2013年4月1日2014年12月31日从四合公司入账情况。 7.吴次平支付私人粉煤灰、运费明细表：证明吴次平向私人账户支付粉煤灰、运费费用等合计5087206.8元。 8.2012年1月1日至2014年12月31日私人水泥货款（刘某3、梅祥强、黄恒）汇入吴次平账户清单：证明根据吴次平个人银行资金流水统计，2013年4月15日至2014年12月28日刘某3、梅祥强向吴次平个人账户支付了水泥货款；2013年4月10日至2014年12月29日黄恒向吴次平个人账户支付了水泥货款。 9.楚星公司和防城港中港建设工程有限公司的供货协议、付款凭证、入库单等材料：证明楚星公司向防城港中港建设工程有限公司出售水泥相关情况。 10.兴典公司和楚星公司的合同、资金往来明细、货物明细：证明兴典公司和楚星公司签订水泥购销合同，楚星公司向该公司提供水泥数量相关情况。 11.中铁七局与楚星公司签订的《物资采购合同》、中铁三局与楚星公司签订的《采购合同》：证明楚星公司与中铁七局、中铁三局签订合同相关情况。 12.广西齐华经贸有限公司和楚星公司的合同、账目明细及粉煤灰与矿粉应收款统计表：证明广西齐华经贸有限公司和楚星公司合作协议相关情况。 13.中铁二十五局和楚星公司的合同和账目明细等：证明中铁二十五局和楚星公司采购合同相关情况。 14.九江浔诚会计事务所出具的浔诚会审专字［2015］80号审计报告：证明在楚星公司2011年至2014年1月期间的财务账簿中，未发现有该账户的资金收支记录；2012年4月17日至2015年6月21日期间，尾号为8881的存款账户资金流入共计54371652.78元，资金净流出共计54371648.39元，资金净流入金额（流入减流出后余额）合计29772886.43元，其中金额较大的有南宁兴典混凝土有限公司9495565.16元，扶绥新宁海螺水泥有限责任公司（以下简称扶绥公司）7873850元，中铁二十五局6062315.52元，江西楚星实业有限公司1410600元，防城港中港建设工程有限责任公司1387202.28元，中铁十四局集团第五工程有限公司南钦铁路项目经理部1007517.52元；资金净流入金额（流入减流出后的余额）合计29772882.04元，其中金额较大的有吴次平19612500元，广西四合工贸有限责任公司（以下简称四合公司）8372997.45元，吴某2850000元，钦州市壮盛建树有限公司380000元，广西陆川县顺通建材有限公司275463元。 15.楚星公司业务明细图、吴次平职务侵占资金数额计算说明、楚星公司经营本金和利润计算说明、补充侦查报告书：证明侦查机关根据审计报告、尾号为8881银行账户流水及相关证据材料，于2017年7月17日认定本案职务侵占罪数额计算为：（1）初定数额为19612500（净流入吴次平）＋850000（净流入吴某2）-40000（宏祥公司净流入）＝20422500元；（2）1410600元实为吴次平流入资金，但因银行流水错误显示为楚星公司流入，故应从职务侵占数额中扣减；（3）根据吴次平供述，结合楚星公司支付及流入资金及吴次平支付粉煤灰款相关证据，吴次平代楚星公司支付粉煤灰款、运费共计5087206.8元，应从相关数额中扣减；（4）吴次平向四合公司支付的6.2万元结合四合公司相关账目可以明确该款系代楚星公司支付，故应扣减；（5）吴次平从四合公司购进水泥83707.13吨，除销往中铁十局等单位外，根据侦查机关统计尚有12453.03吨销售给个人，而相应货款回流至吴次平账户，以最低价190元／吨计算，最少产生回款2366075.7元，该数额应当在犯罪数额中核加，故本案职务侵占数额为20422500元-1410600元-5087206.8元-62000元＋2366075.7元＝16228768.9元。本案经补充侦查后，侦查机关通过向扶绥公司调查，发现楚星公司向扶绥公司支付了7276150元保证金，吴次平个人代中铁十局向扶绥公司支付9133150元货款，扶绥公司回款1560万元，故认定1560万元-7276150元＝8323850元系吴次平支付的货款回到楚星公司账户，故该832万余元应予扣减。至于四合公司的款项，因楚星公司代中铁十局支付了8135500元，四合公司回款仅为807万元，故认定吴次平以个人名义向四合公司支付的742万元不是代楚星公司支付，不应扣减；另根据楚星公司在四合公司的账户情况看，吴次平代楚星公司向四合公司支付了18.2万元（含前述6.2万元），该数额应当予以扣减。故最终认定本案犯罪数额为16228768.9元-8323850元-120000元＝7784918.9元。 16.证人吴某2证言：证明宏祥公司是其开办的，和楚星公司没关系，也无业务往来。其父亲吴次平没有经营过宏祥公司。对于侦查机关询问宏祥公司3000万注册资金来源时，其拒绝回答该问题。 17.证人全某证言：证明其与楚星公司的生意来往都是以齐华公司的名义进行的，齐华公司与楚星公司合作供应粉煤灰以及相关资金往来。 18.证人黄某（原四合公司销售经理）：证明2011年下半年，吴次平、朱楚俭等四人到四合公司谈水泥生意。2012年5月铁路工地恢复施工后，四合公司开始向楚星公司供应水泥，楚星公司再把水泥销售到中铁十局工地。我2012年开始做房地产生意需要水泥，因为需要的量不大，从吴次平那里拿水泥的价格更低，所以我个人从吴次平那里拿水泥用于房地产建设。吴次平开始是以楚星公司的名义在四合拿水泥，后来是以宏祥公司的名义拿水泥，两个公司的水泥我都拿过，我和吴次平之间只有水泥交易，水泥款都已经付清了。 19.证人刘某3证言：证明2013年春节过后，我向吴次平购买水泥，没签合同，谈好运输由吴次平负责，运费、水泥款都由我转到吴次平个人信用社账户。吴次平说他卖的水泥比市场批发价还便宜5毛一吨。一直做到2015年，就没做了。费用都付清了。支付水泥款、运费只用转账，没有现金。一般是收到水泥半个月或一个月后付款。我转给吴次平的钱只有上述这些费用，没其他的钱。 20.证人彭某、戴某证言：证明彭某、戴某均和吴次平之间有借贷资金往来关系。 第四部分：综合证据 1.广西北部湾银行凤翔支行楚星公司尾号为8881账户的开户资料、资金往来明细：证明2012年3月5日，楚星公司在广西北部湾银行凤翔支行开设了尾号为8881银行账户及该账户银行流水情况。 2.南宁市区农村信用社宏祥公司尾号8853、4055、5966账户的开户资料和资金明细，工行、建行、农行、中行、九江银行在武宁的支行吴次平、李坤杏、吴某2的往来账，交行南宁桂雅支行吴某2尾号2506、吴次平尾号0705账户的资金明细，农行广西区分行吴次平尾号5410账户的资金明细，吴某2、吴次平在交通银行、广西北部湾银行、建设银行，以及宏祥公司在广西北部湾银行等资金的明细情况，工行广西分行吴次平尾号6689、9799账户的资金明细，广西北部湾银行南宁市民族支行广西宏祥公司尾号6924账户、吴次平尾号0028账户的交易明细和开户资料，吴次平尾号8191账户的明细情况：证明相关银行账户流水情况。 3.电子证物检查笔录：证明吴次平多次以宏祥公司的名义对外经营的情况。 4.搜查笔录：证明公安机关依法对吴某2的住处进行搜查。查获扶绥、中铁十局、楚星公司的三方合作协议、四合公司和楚星公司的水泥供应合作协议、水泥买卖合同、南宁兴典公司和楚星公司的水泥购销合同二份、楚星公司和荣新展志公司的水泥购销合同、楚星公司和炜富公司的水泥供货协议、楚星公司和舒小强、吴绵强的散装水泥运输协议（运往防城港中港建司）和转账凭证、楚星公司和中铁十四局的合同协议书、订货明细表、技术规格书等，楚星公司和广西陆川县顺通建材公司粉煤灰购销合同，楚星公司和广西华天能公司的合同书，四合公司和中铁十局的合同协议书、楚星公司和中铁七局、三局、二十五局的合同协议书、从扶绥、四合公司买来的水泥运往兴典公司的运输合同、粉煤灰运往兴典公司的运输合同。 5.民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等材料：证明2019年3月10日，朱楚俭以楚星公司的名义以中铁十局、隆安公司、吴次平作为被告起诉至本院，请求判令中铁十局返还楚星公司代中铁十局云桂铁路（广西段）YGZQ-1项目部垫付的保证金742万元，担保收益94万元，共计836万元，隆安公司和吴次平承担连带责任。 二、开增值税专用发票罪 被告人吴次平在楚星公司广西南宁办事处经营公司业务时，在没有真实交易的情况下，于2013年1月14日向荣新展志公司虚开7份增值税专用发票（发票代码3600102140，号码01179240-01179246），发票金额68.335041万元，税额11.616959万元，价税合计79.952万元。2013年1月16日荣新展志公司的实际控制人陈某向吴次平账户转账2万元购票费用。上述7份增值税专用发票于2013年1月30日经税务部门认证，并于2013年2月19日进行申报抵扣。2016年12月5日公安机关将被告人吴次平抓获归案。本案在审理期间，被告人吴次平家属代被告人吴次平退缴违法所得人民币二万元。 上述事实，有经法庭举证、质证的如下证据证实： 1.证人陈某证言：证明2013年1月陈某让吴次平给其虚开了7张总额为80万的增值税专用发票，两人签订了虚假的购销合同，陈某支付了2万的费用给吴次平。7份发票的号码是01179240-01179246，都已到税务机关进行了抵扣。 2.证人郑某证言:证明郑某于2011年上半年至2013年上半年将公司交给了同学陈某用于招投标做生意。 3.证人周某1证言：证明南宁众晶桂公司显示法定代表人系周某1，但周某1表示不知道该公司，与该公司无任何关系。 4.证人周某2证言：证明楚星公司开给荣新展志公司的增值税专用发票都是吴次平通过电话等方式叫周某2开的，开票内容都是吴次平提供的，发票开好后通过快递寄给了公司南宁办事处。 5.楚星公司开具的增值税专用发票、普通发票的情况明细，横县国家税务局关于对武宁县公安局调取证据材料通知书的复函、增值税专用发票11张及认证明细，南宁市江南区国家税务局关于对武宁县公安局调取证据材料通知书的复函、增值税专用发票5张及认证明细：证明荣新展志公司于2013年1月30日认证7份增值税专用发票（发票代码3600102140，号码01179240-01179246），发票金额68.335041万元，税额11.616959万元，价税合计79.9520万元。开票日期为2013年1月14日，2013年2月19日进行了申报抵扣。荣新展志公司于2013年3月29日认证3份增值税专用发票（发票代码3600102140，号码01179252-01179254），发票金额28.203012万元，税额4.794513万元，价税合计32.997525万元。开票日期为2013年3月5日，2013年4月10日进行了申报抵扣；于2013年4月28日认证1份增值税专用发票（发票代码3600102140，号码01179255），发票金额9.400803万元，税额1.598137万元，价税合计20.399743万元。开票日期为2013年3月5日，2013年5月13日进行了申报抵扣。 6.陈某提供的水泥购销合同、日记账，吴次平、陈某的交易记录：证明荣新展志公司和楚星公司签订的虚假水泥购销合同的内容。合同内容显示，水泥由楚星公司直接向荣新展志公司供应，由楚星公司提供运输，并且写明了支付款的两公司公账户的银行账号。荣新展志公司原始的日记账显示楚星公司开票80万，支付开票费用3%。2013年1月16日，陈某尾号4310的账户向吴次平尾号6713的账户转账2万元，并标注“税金”。 7.尾号6317荣新展志公司账户明细：证明2013年1月21日、22日荣新展志公司向楚星公司尾号8881账户支付30万元。 8.楚星公司和炜富公司的记账凭证、付款明细账、增值税专用发票：证明楚星公司向炜富建材公司出售水泥相关情况。 9.被告人吴次平的供述与辩解：证明被告人吴次平否认虚开增值税专用发票的事实。 10.常住人口信息：证明被告人吴次平案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。 11.抓获经过、南宁市第一看守所临时羁押证明书：证明吴次平因涉嫌挪用资金罪于2016年12月1日被武宁县公安局列网逃。2016年12月5日10时许，吴次平在南宁市青秀区工商银行网点办理银行业务时被公安机关抓获。2016年12月5日至同年12月9日被临时羁押于南宁市第一看守所。 12.现金缴款单：证明被告人吴次平家属退缴违法所得人民币二万元。 结合控辩双方的意见，本案的主要争议焦点是被告人吴次平是否构成职务侵占罪。本院认为，公诉机关指控被告人吴次平犯职务侵占罪的犯罪事实不清、证据不足，具体理由如下： 1、鉴定程序有错误，鉴定意见不能作为定案依据。公诉机关提供的九江浔城会计师事务所有限公司作出的浔诚会审专字（2015）80号《审计报告》的鉴定程序有错误。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”；《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日司法部令）第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”、第四十八条规定：“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关”。本案侦查机关收集的上述审计报告系楚星公司委托九江浔城会计师事务所有限公司作出，而本案系刑事案件，依照上述法律规定鉴定程序有错误，该鉴定意见不能作为定案依据。 2、本案不能排除合理怀疑。（1）公诉机关认为被告人吴次平从四合公司购进水泥除销往中铁十局等单位外，尚有124532.03吨销售给个人，且相应货款回流至吴次平账户，按照最低价190元/吨计算，最少产生回款236.60757万元，应当计算为职务侵占罪的犯罪数额。但公诉机关只是以最低价格计算而直接认定为被告人吴次平占有，并无相关证据证实该款项的具体去向及吴次平实际占有，不能排除吴次平将该笔款项用于楚星公司经营的合理怀疑。（2）根据在案证据，楚星公司与四合公司、中铁十局签订了三方合作协议，四合公司表示吴次平代付了中铁十局的水泥款742万元，且中铁十局也出具说明其与四合公司签订了水泥购销合同，截止2018年9月18日账面尚有应付账款836万余元，由此无法排除吴次平代楚星公司向四合公司支付了742万元的可能性。 3、公诉案件举证责任在于公诉机关。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。从公诉机关提供的全案证据来看，不足以证实被告人吴次平构成职务侵占罪。 本院认为，被告人吴次平为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额11万余元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人吴次平犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人认为不构成虚开增值税专用发票罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人吴次平退缴的违法所得人民币二万元予以没收，依法上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、公诉机关指控被告人吴次平犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，不予认定； 二、被告人吴次平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除因本案被先行羁押的一个月七天，即自2017年5月17日起至2018年11月9日止），并处罚金人民币四万元（已预缴）； 三、被告人吴次平退缴的违法所得人民币二万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李益庆 审 判 员  周 玉 人民陪审员  张 莉 二〇二〇年六月十八日 法官 助理  袁瑶环 书 记 员  史娜娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》 第二百四十一条第一款第（五）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： (五)案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分，不予认定;