河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2709号上诉人（原审原告）：刘鑫鑫，男，1984年1月15日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：樊煜旌，河南智宛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王中举，河南智宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳奔腾健身有限责任公司，住所地河南省南阳市宛城区仲景街道孔明路汉景苑三楼商铺。法定代表人：张锋，任该公司董事长。委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璠，河南两相律师事务所律师。原审第三人：史炳召，男，1983年8月16日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：郑巍，河南威武律师事务所律师。上诉人刘鑫鑫因与被上诉人南阳奔腾健身有限责任公司（以下简称奔腾公司）、原审第三人史炳召装饰装修合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘鑫鑫上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持刘鑫鑫的一审诉讼请求（由奔腾公司向刘鑫鑫支付装修款32万元及利息）；3.本案一、二审诉讼费用全部由奔腾公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.奔腾公司自认三个股东张锋、史炳召、尚苗早在2017年8月时就已经完成了出资(张锋出资51万元、史炳召出资33万元、尚苗出资16万元),不论是最早的长江路店、随后的书香水岸店,还是史炳召于2019年11月29日将个体工商户手续注销后,于2019年12月10日成立的奔腾公司。因此,尽管奔腾公司的工商注册时间较晚,但史炳召是作为奔腾公司的发起人与刘鑫鑫签订的装修合同,刘鑫鑫装修工程完工后,也将工程交付给了奔腾公司经营使用,奔腾公司已经实际享有合同的权利,自然应当依法承担合同对应的付款义务。一审判决对上述客观事实不予认定,造成本案认定的事实严重错误。二、本案一审程序严重违法。一审庭审中驳夺和限制了刘鑫鑫举证等相关诉讼权利,并且刻意帮助奔腾公司掩盖隐瞒对其不利的事实,导致案件事实无法查清,严重侵犯了刘鑫鑫的合法权益。奔腾公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分。史炳召在其负责的个体经营性质的南阳市宛城区奔腾健身体育俱乐部汉景苑店期间与刘鑫鑫达成口头的建设工程施工合同，并由刘鑫鑫在该期间为该店进行装修，其所形成的装修效果和付款义务应由相对人承担。经法庭向刘鑫鑫释明，其坚持要向奔腾公司索要工程款，这里边不排除他们双方恶意串通坑害奔腾公司的可能。2.一审程序合法，刘鑫鑫的上诉明显与事实不符。史炳召辩称，1.同意刘鑫鑫的上诉理由，装修费用应当由奔腾公司负担。史炳召作为公司发起人及合伙人之一，行使的是职务行为，奔腾公司成立后享受了合同权利、履行了合同义务，结果应当由奔腾公司承担。2.奔腾公司三股东前期投资100万元，于2017年10月已经完成出资，出资比例就是奔腾公司股东的出资比例，该笔投资款用于奔腾健身各店的筹备设立、支付房租、员工工资、购买器材等支出。3.虽然奔腾健身各店注册为个体工商户，但实际上是张锋、史炳召、尚苗共同经营、共同受益。三店的财务统一管理、人员统一调配、工资由奔腾公司统一发放。三店的设立是公司设立的一个阶段，属于公司筹备行为，其行为结果应当由设立后的公司承担。4.奔腾公司设立前，公司发起人按照三人的决定，注销奔腾健身各个体工商户注册，成立奔腾公司，全面接收了前期奔腾健身各店的人、财、物及门店，并继续经营，应当由公司对三店前期行为承担责任。刘鑫鑫向一审法院起诉请求：1.奔腾公司支付拖欠的装修款共计32万元，并自2020年1月1日起按年利率6%支付资金占用费至款付清之日止。2.本案诉讼费用由奔腾公司承担。一审法院认定事实：2019年5月31日，史炳召租赁位于南阳市××××楼商铺后，设立个体经营性质的南阳市宛城区奔腾健身体育俱乐部汉景苑店。2019年6月初，史炳召联系刘鑫鑫为汉景苑店进行了装修，刘鑫鑫按约定于2019年8月15日完成施工并将装修效果向史炳召予以交付，2019年10月27日，史炳召在刘鑫鑫提供的《工程预算清单》的末页底部书写：“初步核算应付770000元，已付450000元，史炳召，2019年10月27日”。该欠款至今未付。2019年11月29日，史炳召以经营不善为由，申请南阳市商场监督管理局宛城分局环东市场监督管理所对前述汉景苑店审核注销。2019年11月30日，刘鑫鑫找到张锋，向其索要前述工程款未果。2019年12月9日，由张锋、史炳召、尚苗签订设立公司章程，共同认缴出资100万元，设立奔腾公司，各股东认缴的出资方式为货币，认缴出资时间为2020年12月30日前，分别的出资额度为：张锋51万元，史炳召33万元，尚苗16万元。2019年12月10日，南阳市市商场监督管理局宛城分局核准登记成立奔腾公司，该公司的法定代表人为张锋。审理期间，经一审法院向刘鑫鑫释明，刘鑫鑫坚持只向奔腾公司索要32万元工程款。一审法院认为，史炳召在其负责的个体经营性质的南阳市宛城区奔腾健身体育俱乐部汉景苑店期间与刘鑫鑫签订建设工程施工合同，并由刘鑫鑫在该期间为该店进行装饰装修，在此期间所形成的装修效果和付款义务，应当由南阳市宛城区奔腾健身体育俱乐部汉景苑店的个体经营者史炳召享有、承担。史炳召主张在此期间的经营行为，系由张锋、史炳召、尚苗共同合伙行为，无证据予以证明，一审法院不予采信。史炳召另主张在此期间的经营行为，系为了成立奔腾公司的前期投入预备行为，但该主张既与各股东对该公司的认缴资本金情形不相符，也与史炳召当时负责该店的个体经营行为不符，故一审法院不能确认史炳召系为了成立奔腾公司而与刘鑫鑫签订的施工合同。综上，鉴于刘鑫鑫请求由奔腾公司承受史炳召的行为效果，证据不足，一审法院不予支持。至于奔腾公司因何将史炳召已注销的南阳市宛城区奔腾健身体育俱乐部汉景苑店登记其为营业场所，与本案争议不属于同一法律关系，可由当事人另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，判决：驳回刘鑫鑫的诉讼请求。案件受理费3050元，由刘鑫鑫承担。本院二审期间，刘鑫鑫提交以下证据：1.奔腾公司股东史炳召、尚苗为奔腾健身汉景苑店装修而向刘鑫鑫支付工程款的转账流水，证明奔腾健身汉景苑店系史炳召、尚苗和张锋三人合伙筹建、共同出资。2.刘鑫鑫与张俊杰的微信聊天记录（含刑事控诉书、奔腾公司章程及张俊杰的委托书），证明张锋的弟弟张俊杰系奔腾公司办理公司登记时的代理人，其代表奔腾公司扬言要追究刘鑫鑫所谓的诈骗罪，刑事控诉书中明确认可三个股东已于2017年8月完成合伙出资，并于2019年12月将个体户执照注销后，注册了奔腾公司，奔腾健身汉景苑店系奔腾公司的实际控制财产。3.奔腾健身汉景苑店照片及视频两组（含光盘），证明奔腾健身汉景苑店系奔腾公司实际控制的财产，2020年1月9日春节放假前一直在奔腾公司控制下进行营业活动。奔腾公司质证称：上述证据均不是二审新证据。对证据1证明方向有异议，与本案缺乏关联性，只是支付工程款的明细，不能证明是从奔腾公司账户支付，且支付的时间是在奔腾公司成立之前；对证据2真实性有异议，内容与事实不符，张俊杰不是奔腾公司的员工，对公司章程无异议；对证据3有异议，与本案缺乏关联性，通知上涉及的有奔腾健身长江路店、中州路店等，且发布者名称是兴业集团奔腾健身公司，不能达到其证明方向。史炳召对上述证据均无异议。史炳召提交以下证据：1.史炳召民生银行卡明细，证明2017年8月份，张锋、史炳召、尚苗合伙投资100万元设立奔腾健身店的事实，且三人已完成实际出资；三人的投资用于健身店筹备、支付房租、购买器械、支付工资等。2.史炳召郑州银行卡明细，证明三店财务统一管理、员工工资统一发放；2018年1月29日张锋向该卡转账支付刘鑫鑫长江路店装修费的事实；三店房租统一支付的事实。3.焦春伟的证言及银行流水明细，证明奔腾健身三店为一个整体，统一经营；尚苗向焦春伟支付工资由焦春伟发放；三店个体工商户注销后登记注册公司继续经营。4.王海羽出庭作证，王海羽称其在奔腾健身书香水岸店任过店长，听说史炳召、张锋及尚苗是合伙关系，2019年11月底营业执照变更为奔腾公司，张锋以老板的身份出现，之前没有见过。5.史炳召与张锋、尚苗的微信聊天记录，证明张锋、尚苗认可与史炳召合伙经营奔腾健身三店的事实。6.奔腾健身俱乐部宣传海报，证明奔腾健身三店统一字号，统一对外宣传的事实。奔腾公司质证称：证据1、2与证明三人合伙没有任何关系，只能证明史炳召投资健身店，即便和张锋有关系也不能证实是投资健身店的款项；证据3证人没有到庭，目前没有任何证据证明三人是合伙开店；证据4证人证言与本案缺乏关联性；证据5的内容不能证明张锋与史炳召、尚苗共同经营三店的事实，且尚苗和史炳召的信息显示是借张锋20万元；证据6中还涉及中州路店以及4S店，与张锋均没有关联性。刘鑫鑫对上述证据均无异议。综合各方的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：刘鑫鑫及史炳召提供的证据及其证明目的均不足以证实奔腾公司与奔腾健身汉景苑店存在权利、义务的承继关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合刘鑫鑫上诉请求以及奔腾公司、史炳召的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：奔腾公司应否对刘鑫鑫主张的装修款承担支付责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”本案中刘鑫鑫主张的装修款发生在奔腾公司成立之前，结合上述法律规定，刘鑫鑫应当举证证实史炳召进行的该装修行为是在公司设立过程中为设立公司而进行的，同时应当证明奔腾公司对该合同予以确认或者实际享有合同权利、履行合同义务。结合本案事实，首先，史炳召在联系刘鑫鑫对奔腾健身汉景苑店进行装修时，该店系个体工商户性质，同时奔腾健身的长江路店和书香水岸店早已装修完毕开始营业，且该装修行为发生在设立奔腾公司的章程制定之前，即刘鑫鑫不能证明其实施的装修行为是在设立奔腾公司的过程中为设立公司而进行的。其次，史炳召系以自己名义与刘鑫鑫成立合同关系，奔腾公司成立后对该行为后果明确表示不愿意承担，刘鑫鑫与史炳召提供的证据亦不足以证明奔腾公司与奔腾健身汉景苑店之间存在权利、义务上的承继关系。综上，刘鑫鑫要求奔腾公司承担其装修费用不符合上述法律规定的要件，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。刘鑫鑫上诉主张一审程序严重违法，但未提交证据予以证实，本院不予采信。综上所述，刘鑫鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由刘鑫鑫负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年六月二十八日书记员 周道佳