广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终2号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓琳娜，女，1980年11月13日出生，汉族，在职研究生，广东省中山市大涌镇原党委委员，户籍所在地广东省中山市东区，经常居住地广东省中山市石岐区。因本案于2018年8月29日被羁押，同年8月30日被指定监视居住，同年11月29日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人彭金常、冯伟炼，广东广大律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人邓琳娜犯贪污罪、受贿罪、串通投标罪、利用影响力受贿罪一案，于2019年11月15日作出（2019）粤20刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人邓琳娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）贪污事实2013年至2015年，被告人邓琳娜在担任中山市大涌镇党委委员期间，利用分管大涌财政工作的职务便利，侵吞公共财物共计人民币295695.5元。（二）受贿事实2014年至2016年，被告人邓琳娜在担任中山市大涌镇党委委员期间，利用分管财政、政府采购的职务便利，在项目招标、款项支付等方面为他人谋取利益，多次收受他人贿送的财物共计人民币134万元，港币10万元。具体如下：1.2014年至2015年，邓琳娜为黄继宁在大涌镇卓山中学教学与办公配套设备采购项目上提供帮助，收受黄继宁贿送的港币10万元。2.2015年至2018年，邓琳娜为罗某（另案处理）中标大涌镇生活污水处理厂委托运营项目提供帮助，先后收受罗某贿送的人民币共计104万元。3.2016年，被告人邓琳娜为罗某中标大涌镇宣传文体服务中心电视广告经营权发包采购项目提供帮助，收受罗某贿送的人民币30万元。（三）串通投标事实2015年，被告人邓琳娜作为中山市大涌镇分管财政、政府采购的党委委员，在大涌镇生活污水处理厂项目招标过程中，与邓某（另案处理）、罗某串通投标，由邓某按照罗某提供的投标公司广州市自来水工程公司相关资料制作评分标准，罗某还找到其他公司陪标，最终广州市自来水工程公司顺利中标，并于2015年7月29日与中山市环境保护局大涌分局、中山市大涌镇污水处理有限公司签订了上述项目的合同书。（四）利用影响力受贿事实2016年至2017年，被告人邓琳娜基于其与时任大涌镇党委书记黄某（另案处理）的密切关系，利用黄某职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，帮助罗某处理大涌镇生活污水处理厂环保行政处罚和湖南正道建筑工程有限公司涉嫌串通投标等事宜，先后收受罗某给予的好处费共计人民币29万元。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人邓琳娜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。邓琳娜身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。邓琳娜与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的利益，其行为已构成串通投标罪。邓琳娜作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。邓琳娜犯数罪，应予并罚。邓琳娜如实供述司法机关尚未掌握的受贿及利用影响力受贿罪行，是自首，二罪名依法可减轻处罚。邓琳娜检举他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。邓琳娜归案后如实供述自己的罪行、积极退赃、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百二十三条第二款、第三百八十八条之一第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：（一）被告人邓琳娜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。（二）被告人邓琳娜退出的贪污所得人民币295969.55元、受贿所得人民币134万元、港币10万元、利用影响力受贿所得29万元予以没收，由中山市纪律检查委员会上缴国库。上诉人邓琳娜上诉及其辩护人辩护提出：原判未对邓琳娜举报贺晖违法违纪问题查实，认定其不构成立功不当；原判认定邓琳娜有立功表现、积极退赃、认罪认罚，但对邓琳娜执行的总刑期和并处的罚金过重，未体现从宽处理；原判未对邓琳娜多退缴部分的款项作出处理，请求对多退部分扣减罚金或予以退回。综上，请求对邓琳娜判处五年以下的有期徒刑并处80万元以下的罚金。上诉人邓琳娜上诉还提出：关于贪污部分，其套取资金是沿袭了上届班子的做法，并非其处心积虑侵吞公款，且大部分款项用于集体开支，属于违纪行为；关于串通投标和受贿部分，其承认串标，但其干预串标事出有因，并非为了谋利；关于利用影响力受贿部分，一审对其量刑过重。中山市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人邓琳娜及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人邓琳娜的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：（一）关于邓琳娜提出其套取资金属于违纪行为的意见。经查，首先，在主观方面，邓琳娜具有贪污的故意。邓琳娜身为中山市大涌镇党委委员，利用其分管大涌镇财政的职务便利，以虚列开支的方式套取大涌镇财政资金，通过发放出差补贴等手段非法占有大涌镇财政资金，邓琳娜主观上具有侵吞公款的故意。其次，在客观方面，证人石某、李某、伍某等证言、邓琳娜的供述及相关书证证实，邓琳娜先后多次套取大涌镇财政资金人民币295695.5元，并以饭堂补助款等方式平账。邓琳娜的行为符合贪污罪的构成要件。至于邓琳娜辩称大部分套取的款项用于集体开支，不影响贪污罪的认定。因此，邓琳娜上诉提出其套取资金属于违纪行为缺乏理据，不予采纳。（二）关于邓琳娜提出其干预串标事出有因，并非谋利的意见。经查，在案证据证实邓琳娜在担任中山市大涌镇党委委员期间，利用分管政府采购等职务便利，在为罗某中标大涌镇生活污水处理厂委托运营项目及大涌镇宣传文体服务中心电视广告经营权发包采购项目过程中提供帮助，多次收受罗某贿送的人民币134万元。邓琳娜与投标人串通投标，为他人谋取利益，并收受他人贿赂，其的行为同时构成串通投标罪和受贿罪，应予数罪并罚。邓琳娜辩称其干预串标事出有因，并不影响串通投标罪和受贿罪的认定。因此，邓琳娜上诉提出的上述意见理由不成立，不予采纳。（三）关于邓琳娜及其辩护人提出邓琳娜有立功表现的意见。经查，中山市监察委员会出具的《关于邓琳娜反映问题线索情况的复函》反映，贺晖并不是因为邓琳娜所反映的违法违纪问题线索而被广东省纪委立案调查。因此，邓琳娜举报贺晖不属于立功。邓琳娜及其辩护人提出的该项意见缺乏理据，不予采纳。（四）关于邓琳娜及其辩护人提出邓琳娜多退缴的款项应予扣减罚金或退回的意见。经查，原判认定邓琳娜贪污所得人民币295969.55元、受贿所得人民币134万元、港币10万元、利用影响力受贿所得人民币29万元予以没收，上缴国库。根据刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，因此，原判据此追缴邓琳娜上述犯罪所得依法有据。中山市纪律检查委员会提供的银行凭证等书证显示邓琳娜向该纪委退缴涉案款人民币2566891.10元、港币39万元。至于邓琳娜退缴的除上述犯罪所得外的涉案款项64余万元，根据相关法律规定，属于犯罪所得的款项应当由司法机关依法处理；属于违纪所得，由纪检监察机关依纪收缴。现无证据证实上述64余万元属于违法所得，故原判未予处理该款项并无不当。邓琳娜及其辩护人辩称邓琳娜多退缴的款项应予扣减罚金或退回理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人邓琳娜身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。邓琳娜身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。邓琳娜与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的利益，其行为已构成串通投标罪。邓琳娜作为与国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。邓琳娜犯数罪，应予并罚。邓琳娜如实供述司法机关尚未掌握的受贿及利用影响力受贿罪行，是自首，二罪名依法可减轻处罚。邓琳娜检举黄某犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可从轻处罚。邓琳娜归案后如实供述自己的罪行、积极退赃、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对邓琳娜退缴的部分赃款处理不当，应予纠正。邓琳娜及其辩护人要求对邓琳娜从轻处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市中级人民法院（2019）粤20刑初56号刑事判决第一项。二、撤销广东省中山市中级人民法院（2019）粤20刑初56号刑事判决第二项。三、上诉人（原审被告人）邓琳娜退缴的贪污所得人民币295969.55元返还给中山市大涌镇政府，受贿所得人民币134万元、港币10万元、利用影响力受贿所得29万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年六月十一日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。