湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终17号上诉人（原审被告）：童依，女，1992年10月13日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家豪，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德观道一（武汉）建设装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区中山大道1627号中信泰富大厦1506室。法定代表人：辛瑞兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周意风，湖北三醒律师事务所律师。原审被告：武汉意庐万象建筑装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道128号8层17号。法定代表人：付筱钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家豪，湖北忠三律师事务所律师。上诉人童依因与被上诉人德观道一（武汉）建设装饰工程有限公司（以下简称德观道一公司）和原审被告武汉意庐万象建筑装饰设计工程有限公司（以下简称意庐万象公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童依与原审被告意庐万象公司的共同委托诉讼代理人陈家豪，被上诉人德观道一公司的委托诉讼代理人周意风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童依上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人参与设计的“光谷188三期项目样板间软装工程”（以下简称光谷188项目）的中标时间为2018年8月3日，在投标时没有提交整体的设计方案，仅在标书后附有物品的采购清单，其中大部分物品可以通过网络等公开渠道采购，该采购清单并不涉及对样板间物品的整体安排、陈设摆放，在中标之后上诉人才形成了完整的设计方案。一审在没有比对意庐万象公司中标标书的情况下就认定上诉人在被上诉人参与设计的越秀?逸府样板间开放之前存在侵权行为有失偏颇，被上诉人的越秀?逸府项目样板间设计方案不具有秘密性。2.被上诉人的越秀?逸府项目样板间设计方案公开后，就被大众所知悉，被上诉人不可能再将同样的设计方案用于其他样板间，故该设计方案因不可重复使用而不具有价值性。3.被上诉人的越秀?逸府项目样板间设计方案最终的落脚点是样板间，本案中，不论是将光谷188项目样板间与被上诉人的设计方案还是与越秀?逸府项目样板间进行比对，均存在实质性差别，故上诉人没有侵害被上诉人的商业秘密。德观道一公司辩称，被上诉人商业秘密的秘密点在于软装装饰物品的选择及对相关装饰物品的构图摆放、色彩搭配的选择。本案经一审比对，上诉人参与设计的光谷188项目样板间在装饰物品选择、摆放及色彩搭配方面与被上诉人的越秀?逸府项目样板间设计方案高度相似。上诉人在与被上诉人工作人员的微信聊天记录中也承认其在光谷188样项目板间中使用了被上诉人的越秀?逸府项目样板间设计方案。被上诉人系软装设计公司，软装设计方案是核心业务，可以为被上诉人带来经济利益，并且被上诉人与武汉悦盛房地产开发有限公司的合同中未约定设计方案的权利归属，被上诉人有权重复使用，故上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。意庐万象公司述称，同意童依的上诉理由。德观道一公司向一审法院起诉，请求判令童依和意庐万象公司：1.立即停止侵犯商业秘密的行为，并书面赔礼道歉；2.连带赔偿损失50万元（人民币，下同）；3.承担为制止侵权支付的律师费8000元；4.负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月23日，童依填写职位申请表，申请职位为软装设计师，诚信申明中载明“本人授权德观道一（武汉）建设装饰工程有限公司可调查上述资料之真实性”。2018年5月30日，童依作为乙方签订《劳动合同》，甲方用人单位处未填写单位名称，但同时加盖了“武汉德观良木设计事务所”与“德观道一（武汉）建设装饰工程有限公司”公章。合同约定：聘用乙方担任设计师工作，乙方的义务之一为，履行保守甲方商业秘密，不得利用甲方的商业秘密（包括但不限于客户信息、财务信息、价格信息）为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益，否则承担违约金20万元。合同后附保密协议，约定保密内容包括乙方对甲方为客户提供的设计方案及相关资料、施工图纸及相关资料等保守秘密，违反任一项向甲方支付违约金20万元，乙方离开公司（离职）之后，仍需遵守本协议，直至甲方宣布解密或者秘密信息实际上已经公开。2018年7月2日，童依申请离职，2018年7月9日办理相关手续。童依提交的银行交易流水显示，2018年6月、7月、9月，阙文玲6次向其转账，用于支付童依工资。2018年，德观道一公司（乙方，受托方）与武汉悦盛房地产开发有限公司（甲方，委托方）签订《越秀地产华中区域【越秀?逸府】项目2套样板间及公区软装工程承包合同》，双方约定：承包范围包括但不限于【越秀?逸府】项目2套样板间及公区软装的设计、制作、运输及现场安装服务，具体包括但不限于中庭悬吊艺术品、主体艺术布展、家居配饰、休息座椅、花盘摆设、装饰画等的设计、制作、运输及现场安装等服务；乙方工程物料送达甲方现场时间暂定为2018年8月10日，完成现场摆设或安装服务暂定时间为2018年8月18日；合同总价为774000元，包括但不限于设计费、采购费、布场费、人工费、差旅费、材料费、机械费、管理费、运输费、利润、规费、税金等；经甲方确认的本项目装饰方案，乙方须向甲方提供相应的物品资料（包括：品名、风格图片、主要材质、规格、数量、颜色）一式两份；在本合同订立前、履行中、终止后未经合同其他方书面同意，任何一方对本合同和各方相互提供的资料、信息（包括但不限于商业秘密、技术资料、图纸、数据、以及与业务有关客户的信息及其他信息等）负保密责任。合同签署页中，双方加盖公章，德观道一公司载明的委托代理人为阙文玲。合同附件一为材料清单及费用表，其中A1户型样板间软装报价清单中，家具、窗帘、灯具等为252244元，综合管理费25224元，总计277468元；A2户型样板间软装报价清单中，家具、窗帘、灯具等为211393元，综合管理费21139元，总计232532元。附件二为乙方服务团队人员名单，拟定设计团队人员包括阙文玲、童依等。其后，德观道一公司向委托方提交《越秀地产华中区域【越秀?逸府】项目2套样板间软装设计方案》，其中含地理分析、我们的思考、A1户型软装设计方案、A2软装设计方案，该方案封面上，右上方标注“机密”字样，项目参与人员载明为阙文玲、童依等，A1户型样板房设计师载明为童依，方案内页每页均标注“机密”字样。委托方装修设计负责人员赵冰在该方案封面上签名确认，并在骑缝处又两次签名。2018年9月1日，越秀?逸府体验中心启幕，样板间开放参观，媒体对此进行了报道。童依从德观道一公司离职后，入职意庐万象公司，其陈述入职时间为2018年7月16日。入职后，童依参与光谷188项目设计工作，2018年8月3日，武汉地产控股有限公司工程（材料）部发布“光谷188三期项目样板间软装公开竞选中选公告”，意庐万象公司中标。2018年11月27日、29日，童依发布的朋友圈上传了“光谷188”软装照片，德观道一公司认为侵犯了其权益，后与童依联系。一审庭审中，德观道一公司主张其商业秘密即越秀?逸府项目样板间设计方案所体现的软装构图、物件选择和物品摆放设计，对于童依《劳动合同》加盖两公章事宜，陈述因德观道一公司与武汉德观良木设计事务所实际控制人相同，均为阙文玲，由于公司管理不规范，第一次公章加盖成了武汉德观良木设计事务所，后再加盖德观道一公司公章，该合同主体实为德观道一公司。庭后，一审法院组织双方对两处样板间进行了现场勘验。德观道一公司提交了越秀?逸府项目样板间设计方案与光谷188项目样板间的对比意见，认为两者从软装创意、色彩搭配方案、软装家具灯具饰品等选型上，全部一致；童依和意庐万象公司提交了越秀?逸府项目样板间设计方案与光谷188项目样板间，以及越秀?逸府项目样板间与光谷188项目样板间的对比意见，认为两者存在明显差别。一审另查明，德观道一公司成立于2010年9月16日，经营范围为建筑装饰工程等，股东为阙文玲、辛瑞兰、阙凤宝。武汉德观良木设计事务所投资人为胡起铭。德观道一公司主张为本案支出律师费8000元，并提交了购买方为“武汉德观良木设计事务所”的发票一张。一审法院认为，关于童依是否为德观道一公司前员工的问题。在案证据显示，童依的职位申请表上载明授权德观道一公司调查所填写资料的真实性，向童依支付工资的阙文玲为该公司大股东，该公司与案外人签订的软装承办合同中，阙文玲为委托代理人，拟定的设计团队包括童依，可以证明童依曾为该公司员工。此外，本案为侵害商业秘密纠纷案，判定童依的用工主体，主要目的在于审查童依是否签订保密协议及是否可能接触商业秘密，至于德观道一公司管理是否规范的问题并非本案审查范围，因此，尽管《劳动合同》先后加盖两公章，在德观道一公司做出合理解释的情形下，根据在案证据，应当认定童依为该公司前员工，并签订了相应保密协议。关于越秀?逸府项目样板间设计方案是否构成商业秘密的问题。被控侵犯商业秘密行为发生于2018年，应当适用2017年11月4日修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下同），该法第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息，可知，商业秘密应当具有秘密性、价值性、保密性。本案中，就德观道一公司主张为商业秘密的越秀?逸府项目样板间设计方案，第一，具有秘密性。考虑到德观道一公司的行业特点，在进行软装设计时，通常需要考虑客户需求、风格定位、房屋户型等要求，在制定过程中，还存在与客户反复磋商修改的问题，童依和意庐万象公司也未提出越秀?逸府项目样板间设计方案为通用模板的情形，应当认定该设计所属领域相关人员并不能从公开渠道知悉和掌握；至于德观道一公司设计的样板间开放问题，经审查，越秀?逸府样板间开放时间为2018年9月1日，因德观道一公司明确按设计方案进行样板间施工，因此，样板间开放后，确会影响涉案设计的秘密性，但从童依和意庐万象公司的使用行为看，光谷188项目于2018年8月3日被公告中选，可以判定使用行为发生于德观道一公司的样板间开放之前，此时，越秀?逸府项目样板间设计方案仍具有秘密性。第二，具有价值性。从德观道一公司的经营范围看，软装设计系其核心业务之一，一方面，涉案软装设计本即其提交的工作成果，另一方面，尽管该软装设计系根据委托人需求定制，但由于双方并未约定设计成果本身的归属，因此，亦具有再次使用的可能性，越秀?逸府项目样板间设计方案对德观道一公司具有商业价值。第三，具有保密性。从员工角度而言，德观道一公司与童依签订的《劳动合同》中约定童依有保守商业秘密的义务，又附有专门的保密协议，其上不仅明确提出了保密义务，还约定即便员工离职后，至解密或秘密信息公开前，员工仍需遵守保密协议；从越秀?逸府项目样板间设计方案的保密措施看，德观道一公司与案外人签订的软装工程承包合同约定，双方均应对技术资料、图纸等信息进行保密，在提交的设计方案上，也均标注了“机密”字样，应当认定德观道一公司采取了适当的保密措施。综上，一审法院认定越秀?逸府项目样板间设计方案属于商业秘密。关于被控光谷188项目样板间设计与德观道一公司越秀?逸府项目样板间设计方案是否相同或实质相同的问题。首先需要明确比对对象，本案为侵害商业秘密纠纷而非侵害著作权纠纷，设计是否相同或实质相同的比较，关键在于在后设计是否使用了商业秘密的秘密点。就软装设计而言，核心在于对家具、装饰画、灯饰、布艺、摆件等可移动物件的选择，如形状、色彩等，以及对物件摆放的整体安排和色彩搭配的选择，因此，其秘密点亦在于物件的选择及整体安排。对比被控样板间设计和德观道一的越秀?逸府项目样板间设计方案，两者在沙发、床、单人椅、茶几、书桌、书椅等家具，装饰画、灯具、地毯、床上用品、布艺、摆件等物件的样式选择上，以及对物件的位置安排、整体配色选择上均基本一致。至于童依和意庐万象公司辩称的区别点，样板间的比对因德观道一公司并未主张最后落定的样板间为商业秘密，该比对与本案无关；越秀?逸府项目样板间设计方案与光谷188项目样板间的比对，所称区别均为整体呈现效果的细微差别，而如前所述，本案非侵害著作权纠纷，并非将两者作为图片比对，在两者设计元素——即物件选择与位置安排基本一致的情形下，应当认定两设计实质相同。关于童依和意庐万象公司是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，均为侵犯商业秘密。本案中，童依对德观道一公司负有保密义务，在其入职意庐万象公司，参与光谷188项目设计直至2018年8月3日该项目发布中选公告全过程中，越秀?逸府样板间仍未公开，越秀?逸府项目样板间设计方案仍处于保密状态中，在童依参与的光谷188项目设计与越秀?逸府项目样板间设计方案构成实质相同且未有合理理由的情形下，一审法院认定童依违反保密要求使用商业秘密，构成侵权。意庐万象公司虽使用了涉案商业秘密，但现有证据并不能表明其明知或应知所使用的为童依违法使用的商业秘密，不构成侵犯商业秘密；至于其后德观道一公司向童依和意庐万象公司发送侵权警告、提起诉讼，均发生于该商业秘密被实际使用后，且2018年9月1日后，随着越秀?逸府样板间的开放，至少越秀?逸府项目样板间设计方案中体现在样板间中的物件选择、整体安排、色彩搭配均已公之于众，不再具有秘密性，因此，后续的侵权警告、提起诉讼等，均不能反证意庐万象公司的明知或应知。综上，意庐万象公司构成侵犯商业秘密的证据不足。关于童依的民事责任。德观道一公司主张童依承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。其中，关于停止侵权，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止，本案中，由于德观道一公司所称之秘密点随着样板间的公开已为公众知悉，判决停止侵权已无必要。关于赔礼道歉，童依擅自使用涉案商业秘密的行为确有不当，但考虑到商业秘密的财产属性，也无证据表明童依的侵权行为还造成损害德观道一公司商誉等负面不良影响，故不再单独判令赔礼道歉。关于损失赔偿，由于德观道一公司未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明童依因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案商业秘密的特定性与价值性、童依侵权行为的性质等因素，在法定范围内酌情确定赔偿数额；此外，德观道一公司主张为本案诉讼支出的律师费，属于为制止侵权行为所支出的开支，应当在合理范围内予以支持，由童依承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、童依于判决生效之日起十日内，赔偿德观道一公司经济损失18000元；二、童依于判决生效之日起十日内，赔偿德观道一公司制止侵权行为所支付的合理开支7000元；三、驳回德观道一公司的其他诉讼请求。如童依逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8880元，由德观道一公司负担4000元，童依负担4880元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案是否构成商业秘密；2.童依的行为是否构成侵害商业秘密。一、关于德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案是否构成商业秘密的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。本案中，首先，从德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案来看，系其为武汉悦盛房地产开发有限公司所开发的越秀·逸府项目专门设计，与该项目的客户需求、房屋户型等因素息息相关。在越秀·逸府项目的样板间开放之前，并不为该经营领域内的相关人员所知悉。被控光谷188项目的中标时间为2018年8月3日，童依在一审庭审中也陈述该项目设计方案的完成时间为2018年8月初，故一审法院认定在童依设计被控光谷188项目时，德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案仍具有秘密性并无不当。其次，商业秘密的价值性表现在能为权利人带来经济利益或竞争优势，无论是持续性的价值，还是短暂性的价值，都属于商业秘密价值性的体现。德观道一公司以建筑装饰工程、室内外装饰工程业务等为主要经营范围，越秀?逸府项目样板间设计方案能为其带来经济利益，当然具有价值性。童依认为越秀?逸府项目样板间设计方案因不能重复使用而不具有价值性的上诉理由不能成立。第三，童依与德观道一公司签订的《劳动合同》中约定了童依有保守商业秘密的义务，同时，德观道一公司在越秀?逸府项目样板间设计方案上标注有“机密”字样，可以认定德观道一公司已采取了合理的保密措施，涉案设计方案具有保密性。综上，德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案构成商业秘密，童依的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、童依的行为是否构成侵犯商业秘密《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三项规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为。本案中，德观道一公司主张越秀?逸府项目样板间设计方案的秘密点为物件的选择及整体安排，其在庭审中明确与被控光谷188项目样板间比对的范围为A1户型设计方案中的客厅、餐厅、书房、主卧、次卧、儿童房和A2户型设计方案中的餐厅、次卧。本院认为，两者虽不完全相同，但在沙发、灯具、桌椅、茶几、书柜、床、地毯、挂画等软装家具饰品的选择、摆放和色彩搭配方案等方面高度相似，两者存在的区别仅属于细微的、非本质的差异，故一审认定被控光谷188项目样板间与越秀?逸府项目样板间设计方案构成实质相同，并无不当。童依认为两者不构成实质性相同的上诉理由不能成立，本院不予支持。童依从德观道一公司离职之前曾参与了越秀·逸府项目的软装设计，亦与德观道一公司签订有保密协议，但其离职后参与设计的被控光谷188项目样板间与越秀?逸府项目样板间设计方案实质相同，对此童依也没有提出合理的解释，故可以认定童依违反保密要求使用德观道一公司的越秀?逸府项目样板间设计方案，属于侵犯商业秘密的行为，依法应当承担相应民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院综合童依侵权行为的性质、涉案设计方案的价值性等因素，酌情确定童依赔偿德观道一公司经济损失18000元和合理开支7000元，亦符合法律规定。综上所述，童依的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由童依负担。本判决为终审判决。审判长  刘建新审判员  冯雅婧审判员  李 承二〇二〇年六月二十四日法官助理张晶书记员刘颖