广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0103刑初419号 公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 被告人虞利伟，男，1967年10月21日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍住址：黑龙江省绥芬河市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陈康，广西通桂律师事务所律师。 辩护人李佳欣，广西通桂律师事务所实习律师。 南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉〔2019〕299号起诉书指控被告人虞利伟犯非法经营罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院检察员罗铮、李清出庭支持公诉，被告人虞利伟及辩护人陈康、李佳欣到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由建议延期审理；又经广西壮族自治区南宁市中级人民法院批准延长审限。现已审理终结。 南宁市青秀区人民检察院指控，2018年9月起，被告人虞利伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络微信从“小七”处低价购买来源不明的非法卷烟产品。而后虞利伟通过微信朋友圈和微信群发布销售信息对外销售。2018年11月14日晚，公安民警及烟草专卖局工作人员在虞利伟租用的南宁市青秀区东盟财经中心地下停车场xxxx号仓库内查获尚未销售的各类品牌烟草制品共计1423条。随后又在虞利伟位于南宁市青秀区盘古路5号仙葫苑xx栋xxxx室住所内查获尚未销售的各类品牌烟草制品共计231条。经南宁市青秀区烟草专卖局核价，涉案烟草专卖品案发时共价值人民币210521.00元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站抽样检测，查扣卷烟制品中真品卷烟174条，假冒“南京（炫赫门）”注册商标伪劣卷烟159条，假冒“玉溪”注册商标伪劣卷烟53条，假冒“芙蓉王”注册商标伪劣卷烟10条，其余品牌伪劣卷烟1258条，涉案尚未销售的伪劣卷烟总计价值人民币188856元。 上述事实，公诉机关当庭提交的证据有受案登记表、案件查获经过、户籍证明、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、微信转账记录和聊天记录、涉案烟草专卖品委托处理函及回执、移送财物清单、南宁市青秀区烟草专卖局抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、广西壮族自治区南宁市青秀区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、南宁市烟草专卖局出具的证明、被告人虞利伟供述和辩解、现场指认照片等。 公诉机关认为，被告人虞利伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。虞利伟当庭自愿认罪，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人虞利伟对公诉机关指控的事实和罪名无异议，自愿认罪，辩称其销售烟草产品时间短，不清楚烟草的品类和核价，不会辨别真伪，每条卷烟赚7、8元，销售量不多，部分卷烟是用于送客户或自用。 辩护人提出辩护意见：1.公诉机关指控的烟草价值偏高，通过在案证据可以查明烟草产品实际的销售或购买价格，依法应以实际销售、购买价格计算非法经营数额，公诉机关对此承担举证责任,没有充分证据证明的事实应不予认定。且被告人销售的大部分是伪劣卷烟，烟草专卖局以正品价格进行核算导致数额过高；2.在被告人住所查获的烟草，无证据证明用于销售，不应计入涉案数额；3.被查获的烟草产品尚未销售，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚，被告人实际销售金额约20000余元，获利3000多元，且在微信发布销售信息，社会危害性小；4.被告人到案后如实供述、自愿认罪退赃，是初犯、偶犯，未造成严重社会影响。建议法庭综合考量上述情节，对被告人适用缓刑。 被告人虞利伟及辩护人均未向法庭提交证据。 经审理查明，2018年9月起，被告人虞利伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络微信低价购进来源不明的烟草专卖品，并通过微信朋友圈和微信群发布销售信息对外销售。2018年11月14日晚，公安民警及烟草专卖局工作人员在虞利伟租用的南宁市青秀区东盟财经中心地下停车场xxxx号仓库内查获尚未销售的各类品牌烟草专卖品共计1423条；随后又在虞利伟位于南宁市青秀区盘古路5号仙葫苑xx室住所内查获尚未销售的各类品牌烟草专卖品共计231条；从虞利伟处查获用于发布销售信息的OPPOR11s手机一部。 经南宁市青秀区烟草专卖局核价，涉案58种1654条烟草专卖品案发时共价值210521元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站抽样检测，查扣的烟草专卖品中真品卷烟175条，假冒“南京（炫赫门）”注册商标的伪劣卷烟159条，假冒“玉溪”注册商标的伪劣卷烟63条，假冒“芙蓉王”注册商标的伪劣卷烟10条，其余品牌的伪劣卷烟共1247条。以上伪劣烟草专卖品共计1479条，总计价值188856元。 认定上述事实的证据如下： 1.受案登记表，证明本案案件来源。 2.案件查获经过，证明2018年11月14日，公安机关联合烟草专卖局前往南宁市青秀区中越路财经中心x座地下停车场xxxx号抓获被告人虞利伟，在现场及虞利伟的住所南宁市青秀区盘古路xx号仙葫苑xx栋xxx号房查获卷烟一批。 3.户籍证明，证明被告人虞利伟的身份情况，案发时其已达完全刑事责任年龄。 4.搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押决定书，证明公安机关从被告人虞利伟处扣押OPPOR11s手机一部，各类品牌烟草制品1654条；从扣押的OPPOR11s手机内提取微信转账记录和聊天记录。 5.微信转账记录和聊天记录，证明被告人虞利伟使用其OPPOR11s手机，通过其微信号“y188××××0453”销售烟草制品的情况。 6.涉案烟草专卖品委托处理函及回执、移送财物清单，证明公安机关已将查获的58个品种1654条卷烟移交南宁市青秀区烟草专卖局处理。 7.南宁市青秀区烟草专卖局抽样取证物品清单、证据复制（提取）单，证明南宁市青秀区烟草专卖局查处、抽检涉案烟草产品的情况。 8.广西壮族自治区南宁市青秀区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，证明经核价，涉案的58种共1654条烟草制品核价为210521元。 9.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证明经对扣押的卷烟抽检，抽检的卷烟中真品卷烟175条，假冒“南京（炫赫门）”注册商标伪劣卷烟159条，假冒“玉溪”注册商标伪劣卷烟63条，假冒“芙蓉王”注册商标伪劣卷烟10条，其他伪劣卷烟1247条。 10.南宁市烟草专卖局出具的证明，证明被告人虞利伟未在南宁市办理烟草专卖零售许可证。 11.被告人虞利伟供述和辩解，证明2015年6月其在南宁市青秀区盟财经中心经营一家便利店卖特产，顺带销售香烟，因没有烟草专卖许可证被烟草专卖局查处过三次，因数额较少均移交工商处理。2018年4月其在东盟财经中心负一楼xxxx号仓库继续经营便利店，同年9月其加大资金投入扩大了烟草经营规模。2018年11月14日晚，烟草专卖局工作人员和民警在其仓库和住所查获58个品牌共1654条烟草制品。这些烟草制品是其通过微信从网上向一个叫“小七”的人低价购买，“小七”定期将烟草品牌、价格和货量发给其，其与“小七”合作通过其在南宁的点作为中转，其通过微信朋友圈和微信群将这些信息发出去，有人要货的，其报单给“小七”，“小七”派人用车将烟草送至其仓库，其用快递发给下家。这些烟草进价均低于市场价，一方面是因为从越南走私没有交税，另一方面也听说这些烟草的烟丝质量没有原厂品牌的好。进口外烟平均价格30-50元一条，国内烟平均价格60-80元一条，专供出口烟100-200元一条。销售额因其没有记账具体不清楚，每条香烟利润5元至30元，进货和销售的聊天和转账通过微信进行。其一直未取得烟草专卖许可证。 12.现场指认照片，证明被告人虞利伟指认存放烟草制品的地点位于南宁市青秀区东盟财经中心地下停车场xxxx号仓库和南宁市青秀区。 以上证据，经庭审质证，均已核实，本院予以确认。 本院认为，被告人虞利伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控虞利伟犯非法经营罪罪名成立。 关于本案的定罪问题。公安机关从被告人虞利伟处查获烟草专卖品1654条，其中伪劣烟草专卖品1479条，总价值188856元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虞利伟的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，以非法经营罪定罪处罚。 关于本案的犯罪数额问题。（1）被告人虞利伟在公安机关的供述和辩解、微信转账记录和聊天记录等证据虽然对涉案烟草专卖品的价格及赚取的差价利润有大致的供述或涉及，但不能明确具体价格，虞利伟也供述“个人没怎么记账，记得不是太清楚了”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，“有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。南宁市青秀区烟草专卖局根据该解释及《广西烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》对涉案烟草制品做出核价，本院予以采纳。对辩护人提出的应以实际销售、购买价格计算非法经营数额、犯罪数额过高的辩护意见，本院不予采纳。（2）虞利伟在公安机关对于从其住处查获的231条烟草专卖品的来源、用途均作出了明确供述，即“用于销售赚取差价谋取利润”，虞利伟当庭对该部分烟草专卖品的用途翻供，但未能合理说明翻供理由，本院对该部分犯罪数额亦予以确认，对虞利伟及辩护人提出的从虞利伟住处查获的烟草专卖品不应计入犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。 关于本案的犯罪形态问题。被告人虞利伟租赁场地、购进烟草专卖品并通过网络销售，其行为已对国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序造成侵害，构成非法经营罪的既遂，对辩护人提出的本案是犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。被查获的烟草专卖品尚未销售，社会危害性相对较小，本院量刑时酌情予以从轻考量，辩护人提出的关于本案社会危害性的辩护意见，本院予以采纳。 被告人虞利伟到案后如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚，对辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。 综上，根据被告人虞利伟的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人虞利伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、公安机关扣押在案的作案工具OPPOR11s手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄 晖 人民陪审员  马海珍 人民陪审员  方向丽 二〇二〇年六月四日 书 记 员  陆 洋 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。