山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1787号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王帮丽，男，1968年10月28日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：柳孔圣，山东辰泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：初延明，男，1970年10月17日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 上诉人王帮丽因与被上诉人初延明农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 王帮丽向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回初延明的诉讼请求，并判决初延明另行赔偿王帮丽工程款损失20325元，或者将本案发回重审。事实和理由：一、原审程序违法。在初延明未对鉴定费用提出请求，也未为此交纳案件受理费的情况下，原审不应当对此予以受理并作出超请求的实体判决。二、原审认定事实不清。1、双方之间的建设工程施工合同应为无效合同。初延明未取得《乡村建设规划许可证》即在村内私搭乱建涉案房屋，违反《城乡规划法》和《山东省乡村建设规划许可管理办法》规定，该房屋属于违法建筑，应由有关机关责令拆除。原审按照过错进行责任分担也说明涉案合同是按照无效处理。2、涉案工程质量不合格原因不明，责任不在王帮丽一方。涉案工程既未取得规划许可，也无施工设计文件，王帮丽施工完全是按照初延明的指示进行，部分建筑材料也由其提供,工程质量成因不明，相关鉴定意见不能作为证据使用。3、涉案工程给王帮丽造成财产损失，其过错完全在初延明一方，其应参照约定的工程款数额赔偿王帮丽损失。 初延明答辩称：原审判决正确，应予维持。 初延明向一审法院起诉请求：1、依法判令王帮丽返还初延明已付施工款25000元；2、判令王帮丽赔偿拆除所花费用暂定10000元；3、判令王帮丽支付初延明误工费暂定2000元；4、诉讼费由王帮丽承担。事实和理由：2018年8月份，初延明在自家院内建平房，由王帮丽承揽建设，此工程造价为34000元。2018年8月12日，王帮丽开始动工，初延明于2018年8月12日至27日先后多次通过银行转账给了王帮丽25000元。开工后，初延明发现建筑质量出现大量问题，王帮丽偷工减料，二间大梁都是空心，雨天房顶大面积漏水。初延明多次要求王帮丽返工，王帮丽置之不理且停工至今，工程未能收尾，给初延明造成经济损失，故诉至法院，请求判如所请。案件审理过程中，经鉴定拆除费用为17266.29元，初延明要求按鉴定意见主张拆除及重建费用。 王帮丽在一审答辩并反诉称：初延明的房子是王帮丽建的，但初延明称付给王帮丽25000元与事实不符，其只付给王帮丽20500元。王帮丽给初延明建房的总造价款不是34000元，这34000元是总工程100㎡的价款，增加平方数增加款项，所有工程款和施工费总计款61325.6元，余款40825.6元拒付。在施工过程中，初延明严重违约，不按合同约定支付工程款，同时还违反合同约定私自购买钢筋，还阻止王帮丽撤模并扣押车辆，造成经济损失5000元，王帮丽施工的房子不存在质量问题，也不存在偷工减料，请求判令初延明立即偿付工程款40825.6元。王帮丽在第四次庭审时抗辩，称双方签订的合同是无效合同，因初延明建造的房屋未取得规划许可，是非法建筑，不受法律保护，应当拆除。 初延明针对王帮丽的反诉请求答辩称：王帮丽只完成大约30%的工程，且存在质量问题应该拆除，故不同意给付未完工部分工程款。 一审法院组织当事人进行证据交换及证据认定情况如下：对双方无异议的证据原审予以认定并在卷佐证，对双方有异议的证据原审认定如下：1、王帮丽提供的合同书一份，初延明对合同书的签字没有异议，对双方签订建房合同无异议，但提出其中有部分内容是王帮丽私自添加的。对该证据原审予以认定。2、初延明提供收款条一支，证明在建房中自己购买钢筋花费4396元，王帮丽提出异议称合同约定是包工包料，初延明违约自己购买，对此不予认可。原审对该证据进行了核实，初延明的实际花费为4390元，对初延明自购钢筋的事实王帮丽在庭审中予以认可，对该证据原审予以认定。 一审法院认定事实如下：初延明系平度市同和街道办事处黄土岭村村民，在村里分有宅基地一处并建有房屋。2018年8月11日，初延明与王帮丽签订合同书一份，约定由王帮丽为初延明在其宅基地范围内建南平房、东西厢房一处约100平方米，平房工程材料加费用共计34000元。合同签订后，王帮丽即组织人员进行施工，在施工建造过程中，使用了原有的地基院墙，在预制屋顶时，初延明自行购买了钢筋花费约4390元，后双方因为建筑质量问题发生纠纷，初延明诉来法院要求处理。 在案件审理过程中，原审组织双方进行了现场勘验。现场勘验显示，所建平房系在院内与老房相接，尚未完工，平房为环绕初延明整个院落的东、南、西三面，已经封顶，门窗未安装，平房建筑层高为3.35米，房屋外墙系使用原院墙，现场遗留有砖1280块，门外存放有水泥31袋，未见有木板。庭审中，对在使用原院墙及地基基础上加盖房屋，初延明称为王帮丽提出的，其曾提出异议，但王帮丽称没有事；王帮丽称在院墙基础上加盖初延明未提出反对意见。 对所建房屋是否存在质量问题，初延明申请鉴定。经原审委托，2019年1月23日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见为：涉案房屋存在如下质量问题：(一)混凝土结构1、1-3轴/A-B轴单向屋面板合格厚度100mm略低于符合标准规定的110mm的质量问题。2、所检屋面梁、板混凝土抗压强度推定合格的设计强度等级为C18,低于标准规定的最低强度等级C20。3、屋面板、梁的部分钢筋混凝土保护层实测值低于规范规定的允许偏差，严重处出现露筋现象。4、屋面板顶面存在影响结构性能的裂缝、屋面板板底纵向受力钢筋裸露以及屋面板板底处于主要受力部位的蜂窝等严重质量缺陷；屋面板还存在不影响使用功能的缺棱掉角和表面麻面的一般质量缺陷。5、屋面梁纵向受力钢筋间距和箍筋间距均不符合规范规定。6、屋面梁存在纵向钢筋裸露以及梁主要受力部位的蜂窝和孔洞、以及影响使用功能的缺棱掉角等严重质量缺陷。(二)砌体结构1、墙体砌筑砂浆检测的抗压强度换算值为0.6Mpa~1.1Mpa低于砂浆的强度等级最低M5的标准规定。2、墙体砌筑质量存在竖向灰缝出现透明缝、瞎缝、通缝等缺陷，灰缝不横平竖直、厚薄不均匀，均属不符合标准规定的质量问题。3、未设置构造柱和圈梁，不符合房屋抗震构造措施的要求。初延明支付鉴定费26000元。 该鉴定结论作出后，经原审数次反复做双方的调解工作，双方未达成一致意见。 初延明申请对涉案房屋的维修方案进行鉴定。2019年3月4日，原审委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，2019年6月5日，该机构出具处理建议为：根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所“青诚司鉴(2019)司鉴字第3号”司法鉴定意见书的“现场调查和检测、分析说明、鉴定意见”，该房屋四周底部裁空斗墙砌筑，其他墙体没有拉结，没有构造柱、圈梁、以及楼板和混凝土梁等存在诸多问题，故建议地基以上拆除重建，并附有重建图纸。初延明花鉴定费15000元。2019年7月30日，经初延明申请，原审委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具对初延明房屋拆除费用及院墙重建的费用进行鉴定，鉴定结论为涉案房屋的拆除及初延明院墙重建费用为17024.33元。初延明花鉴定费5000元。经原审释明，初延明要求按鉴定意见主张拆除费用。 一审法院认为，一、关于合同效力。初延明要建造的平房为其已有住宅外的南平房及东西厢房，在其已取得宅基地使用权的范围内(已取得集体土地使用权证)，双方签订的合同书实为承揽合同的农村建房施工合同，为二层以下低层建筑，该施工合同的签订，为双方真实意思表示，应为有效合同，双方均应自觉履行各自的义务。经鉴定王帮丽为初延明建造的房屋存在严重质量瑕疵，已无法通过修复实现其使用功能，需要拆除，故王帮丽之行为已构成根本性违约，初延明亦表示合同不可能继续履行，要求解除合同返还已支付的工程款，并赔偿拆除费用和院墙重建费用，给付鉴定费的诉讼请求，原审应予支持。二、关于初延明自购钢筋的认定。庭审中双方均认可建房钢筋为初延明自购，且用于了屋顶预制，关于花费情况原审进行了核实，该费用是否应予返还。原审认为，双方合同约定为王帮丽包工包料，初延明自购钢筋用于建房，王帮丽建造的房屋因质量问题需要拆除，该部分费用应认定为初延明的损失。三、关于损失赔偿。因所建房屋需要拆除，原院墙一并在拆除范围内，初延明需支付拆除费用和院墙的重建费用，该部分费用应认定为初延明所遭受的损失，应由王帮丽赔偿。关于赔偿责任，原审认为，双方在合同签订时，对房屋质量、建造方案等方面未进行明确约定，初延明作为发包方在合同履行过程中，对发现的问题未能及时有效阻止,亦存在一定错过，应承担一定的责任，以20%为宜。 初延明主张的误工费未举证，原审不予支持。王帮丽关于合同无效的答辩意见，原审不予采纳。因王帮丽未能按要求完成工作，交付工作成果，其要求给付剩余工程款的反诉请求，不能得到支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、王帮丽于判决生效之日起十日内返还初延明工程款20500元、赔偿经济损失3512元(4390元×80%)，以上共计24012元；二、王帮丽于判决生效之日起十日内赔偿初延明拆除及重建费用13619.46元(17024.33元×80%)；三、王帮丽于判决生效之日起十日内给付初延明鉴定费36800元(46000元×80%)；四、驳回初延明的其他诉讼请求；五、驳回王帮丽的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，减半收取362.5元，由王帮丽负担；反诉费410元，由王帮丽负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、双方合同的性质及效力应如何认定；2、初延明要求返还已付工程款并赔偿损失的本诉请求以及王帮丽要求支付剩余工程款的反诉请求应如何处理。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于双方合同的性质及效力认定问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，初延明在其合法建造的宅基地房屋院内加建的涉案房屋系平房，该建房行为属于农民自建低层住宅的建筑活动，依法不适用建筑法的调整。因此，原审认定初延明、王帮丽就上述平房的建造而签订的合同书实为承揽合同性质的农村建房施工合同，是正确的。王帮丽上诉称双方签订的涉案合同书为建设工程施工合同，无法律依据；其主张初延明发包的涉案平房系违法建筑，也无证据证明，本院不予采纳。因涉案合同书系初延明、王帮丽经协商一致订立，系双方真实意思表示，且其内容不违反法律及行政法规的强制性的效力性规定，故原审认定该合同为有效合同，亦是正确的。王帮丽上诉称双方合同为无效合同，于法无据，本院不予采纳。 二、关于双方本诉请求及反诉请求的处理问题。因双方合同系合法有效合同，当事人均应全面履行其义务。王帮丽作为承揽人，应运用其专业技能保质保量的完成工作任务，交付合格的工作成果；初延明作为定作人亦应依约支付工程款项。但在该合同履行过程中，双方因房屋质量问题发生争议并诉讼后，经原审法院依法委托鉴定确认，王帮丽为初延明建造的涉案房屋存在严重质量瑕疵，已无法通过修复实现其使用功能，需要拆除。王帮丽上诉称相关鉴定意见不能作为证据使用，无证据证明；其主张涉案工程质量不合格原因不明、责任不在王帮丽一方，也与鉴定意见不符，本院不予采纳。原审鉴于王帮丽之行为已构成根本违约，初延明亦表示合同不可能继续履行并要求解除合同的事实，认定双方合同应予解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，原审判决王帮丽返还初延明已支付的工程款20500元，并驳回王帮丽要求支付剩余工程款的反诉请求，符合上述法律规定。关于损失赔偿问题。因所建房屋需要拆除，原院墙亦应一并拆除，初延明已付出的钢筋款4390元以及将来需支付的拆除费用和院墙重建费用，均系其因双方合同履行所遭受的损失。考虑到双方在合同签订时对房屋质量、建造方案等方面未进行明确约定，且初延明作为定作人在合同履行过程中对发现的问题未能及时有效阻止,亦存在一定错过，应对造成的损失承担20%的责任，而王帮丽作为包工包料的承揽人应对所造成的损失承担80%的责任，故原审据此判决王帮丽赔偿初延明钢筋款损失3512元(4390元×80%)、拆除及重建费用13619.46元(17024.33元×80%)并给付初延明鉴定费36800元(46000元×80%)，事实清楚，依据充分，本院予以确认。王帮丽上诉称造成本案损失的过错完全在初延明一方故其应参照合同约定的工程款数额赔偿王帮丽损失，无证据证明；其主张原审判决其承担部分鉴定费用程序违法，也无法律依据，本院不予采纳。 综上，王帮丽的上诉请求不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2081元，由上诉人王帮丽负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年六月十五日 书记员 栾才玉 书记员 胡荣华