四川省西充县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1325民初2645号 原告：蔡克生，男，汉族，生于1955年12月1日，住四川营山县。 委托诉讼代理人：罗国康，南充市法源法律服务所法律工作者，系特别授权代理人。 委托诉讼代理人：何喜，四川博笃律师事务所律师。 被告：成都友豪置业有限公司，住所地：成都市武侯区武侯新城管委会武科东二路2号1栋5层1号。 法定代表人：蒋代兵，董事长。 委托诉讼代理人：康太明，男，汉族，生于1963年11月19日，系该公司员工，系特别授权代理人。 委托诉讼代理人：罗耀，四川罡正律师事务所律师。 第三人：四川相如建设集团有限公司，住所地：四川省南充市蓬安县相如镇相如大道南四街。 法定代表人：罗泽民，董事长。 委托诉讼代理人：胡莘，男，汉族，生于1987年1月6日，住海南省海口市琼山区，公司员工。 委托诉讼代理人：刘广伟，男，汉族，生于1990年7月28日，住长春市双阳区，公司员工。 原告蔡克生与被告成都友豪置业有限公司（以下简称友豪公司）、第三人四川相如建设集团有限公司（以下简称相如公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，依法由审判员刘晓明、人民陪审员向子昭、严领组成合议庭公开开庭进行审理。原告蔡克生的委托诉讼代理人罗国康、何喜，被告友豪公司的委托诉讼代理人康太明、罗耀，第三人相如公司的委托诉讼代理人胡莘、刘广伟到庭参加诉讼，本院现已审理终结。 原告蔡克生向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程欠款16208481元；2.判令被告立即退还原告工程履约保证金1880000元，保证金从应退还日至实际退还之日按民间借贷利息（月息2%）计算利息；3.判令被告赔偿原告工程欠款利息，利息从工程竣工验收之日（2015年5月12日）起算至实际支付之日，利息按民间借贷利息（月息2%）计算；4.在施工工程中，原告垫支的工伤事故费用505413.38元，应由相如公司承担；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年4月1日，友豪公司将其开发的西充友豪领秀城16#、17#、18#、19#楼（五标段），25#、27#、28#、29#楼（四标段）工程承包给相如公司，双方签订《建设工程施工合同》两份，并作了相关约定。相如公司将其承建的全部工程交给了实际施工人蔡克生。按照友豪公司的要求，原告独立完成了全部工程内容，工程于2015年5月12日交付友豪公司。二被告至今未付清工程款，尚欠原告工程款16208481元，履约保证金1880000元。履约保证金是原告向友豪公司缴付的，由于被告提前收取了保证金，导致原告贷款时间延长，造成原告借款期间的资金利息增加，其损失应由被告承担。原告为了缴付保证金和支付施工期间的各种费用，在外借款利息都是月息2%以上。工程完工交付已达2年之久，被告不仅没退保证金，且尚欠工程款，导致原告没有能力支付工程材料款、人工工资，造成了极大的损失。安全责任事故涉诉给原告造成极大损失，原告不具备承担安全责任事故的主体资格，其损失应当由被告承担。 被告友豪公司辩称：1.原告与友豪公司之间存在工程款结算问题。依据我司内审结算意见，工程款总造价6297.10万元，已支付原告工程款59647190元。按合同约定，已支付工程款总额的90%，账面体现下欠保证金188万元。在双方未完成结算前，友豪公司有权不退保证金。2.原告主张保证金利息、工程款利息的诉求，因合同没有约定，依法不应当支持。 第三人相如公司辩称：1.相如公司不应作为本案被告，若参加本案诉讼，应当作为有独立请求权的第三人。原告与相如公司之间系挂靠与被挂靠关系，原告是实际施工人。2.案涉工程款及保证金问题，原告无权向相如公司提出诉求，相反相如公司对原告诉求的工程款享有请求权。相如公司不是案涉工程的发包人，仅是名义上的承包人，相如公司没有克扣也没有收过原告的任何款项，相如公司不负有任何款项的支付或退还义务。3.原告在施工过程中对聘用人员发生工伤事故负有赔偿义务。该义务不应转嫁给其他人，若原告有权追偿，也不应在本案中提出，应当另案处理。4.原告基于与相如公司的挂靠关系，还应当按约定向相如公司支付挂靠管理费。因此，相如公司要求以有独立请求权的第三人身份，向友豪公司主张在向原告支付工程款时，将挂靠管理费等额的工程款直接支付给相如公司。 本院审理查明：2013年初，友豪公司以西充友豪领秀城项目部名义向社会发布招标公告。招标项目:北部新城5#地住宅小区一期工程；招标范围:一期工程约9万平方米（含地下室），小高层11层、多层7层，施工图范围及合同约定全部工程内容。招标须知：1.投标人仔细踏看施工现场，认真熟悉施工图，掌握设计意图。2.质量达到《建设工程施工质量验收统一标准》，一次性达到合格标准100%。3.工程总价按09定额计算清单计价总价下浮6%。材料价格按南充市定额站公布的使用期间西充信息价格的平均值计算。4.保证金按每平方米100元计算，转到甲方指定账户。5.工程付款：有地下室的施工至一层封顶开始付款，无地下室的施工至三层封顶开始付款，按实际完成的工程量付75%。以后每月按实际完成工程量付75%，竣工验收后3个月办理完结算付至总造价的90%。（高层每月完成不少于6层，主体完成付完工程款的80%，余额在一年内扣除保证金3%后全部付清）。6.保证金退还：主体封顶退还50%，工程竣工验收合格后一月内退还50%。2013年3月30日，原告蔡克生以相如公司友豪领秀城项目部五标段项目经理名义与友豪公司签订《建设工程施工合同》。合同约定工程名称：友豪领秀城；工程内容：施工图上明确的土建工程；资金来源：自筹；工程范围：16#、17#、18#、19#楼（五标段）；合同工期：2013年4月1日至2013年12月28日共计270天；工程质量：合格创优良；合同价款：23.2本合同价款采用09定额清单计价及补充条款方式确定。工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出付款通知，发包人收到承包人通知后仍不按协议付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应支付款的贷款利息。33.3发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约，发生下列情况时：（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价格；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任、赔偿因违约责任给承包人造成的经济损失，按专用条款约定办理。专用条款47条补充条款，招标公告属合同附件。工程质量保修期从工程实际竣工之日算，1.土建工程为2年，房屋防水工程为5年；2.电气水电安装工程为2年。质量保修责任，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价的3%。合同约定了其他事项。合同签订后，蔡克生进场施工，2015年9月经竣工验收后，投入使用。2013年10月20日，原告蔡克生以相如公司名义与友豪签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：友豪领秀城；工程内容：施工图上有明确的土建工程；工程范围：25#、27#、28#、29#、30#楼（含地下室）施工图及专用条款中的补充内容（四标段）32000㎡；合同工期：2013年11月1日至2015年5月1日计480天；合同约定的其他内容与五标段合同一致。合同签订后，蔡克生进场施工，2016年1月经竣工验收后，投入使用。 同时查明：一、成都友豪置业有限公司属自然人投资的房地产开发企业，具备房地产开发资质。四川相如建设集团有限公司属自然人投资的建筑施工企业，具备建筑施工总承包资质，两家公司属关联企业。蔡克生挂靠相如公司系友豪公司指定，双方没有签订书面挂靠合同，挂靠管理费也无书面约定。 二、2013年10月30日，蔡克生、李兰斌、文友平、翟亮、蔡勇5人签订合伙协议书，约定合伙投资项目工程：西充县友豪领秀城6号地5标段和5号地4标段。蔡克生分别于2013年1月10日、1月26日、10月30日，2014年8月6日四次向友豪公司交纳履约保证金555万元（其中含罗敏代交部分）。在本案诉讼前，其他四位合伙人放弃案涉工程的结算权利，约定由蔡克生主张其权利。 三、在施工过程中，因蔡克生雇佣人员李回泽、陈俊清受伤诉至法院，经法院审理确认由蔡克生、相如公司连带赔偿款分别为126399.23元、50000元。 四、在本案诉讼前，蔡克生委托造价结算，友豪公司内申报价如下：1.蔡克生委托四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行造价结算，该公司于2017年10月9日作出竣工结算书，结算书确认6号地五标段16#、17#、18#、19#楼（含地下室）造价为35535879元，5号地4标段25#、27#、28#、29#、30#楼（含地下室）造价为37913288元，合计73449167元。2.友豪公司内审造价款：6号地五标:16#、17#、18#、19#楼造价为3107.7万元；5号地4标段25#、27#、28#、29#、30#楼造价为3159.4万元，合计6267.10万元。 五、本案在审理过程中，因原告蔡克生与被告友豪公司对案涉工程结算价款数额差距较大，友豪公司申请对案涉工程总造价进行鉴定。本院于2017年11月28日，依法委托成都恒沣建设项目管理有限公司，对蔡克生施工修建的友豪领秀城5号地4标段、6号地5标段工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，因双方同意改变鉴定事项，仅对争议部分进行鉴定。2019年1月6日，该鉴定公司作出恒沣造价鉴（2019）001号工程造价鉴定意见书，经法院主持质证，原、被告双方均对此鉴定意见持异议，要求鉴定公司按原请求事项对案涉工程总造价进行鉴定。2019年12月29日，鉴定公司作出成恒沣造价鉴（2019）016号鉴定意见书，鉴定人将鉴定结果分为两部分，确定性意见是造价鉴定结果乘以94%的部分，选择性意见是造价鉴定结果乘以6%的部分。鉴定意见如下：5#地4标段确定性意见为33565688元，选择性意见为2142491元，6#楼5标段确定性意见为32665842元，选择性意见为2085054元，合计确定性意见为66231530元，选择性意见为4227545元（以上选择性意见不包括商品混泥土天泵费用的选择性意见）。商品混凝土天泵费用的选择性意见如下：蔡克生方为1252245元，友豪公司为694137元，产生鉴定费1201444元，由友豪公司垫支。 六、2020年5月14日，蔡克生与友豪公司对账记载：1.友豪公司已支付工程款61651203.85元，其中代扣税费3879750元；代支质量整改费用325310元，蔡克生认可145874元。2.应退履约保证金1880000元。 本院认为，一、关于诉讼主体问题。原告蔡克生主张相如公司为共同被告，相如公司认为应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，其与原告系挂靠关系。双方虽没有签订挂靠合同，但对挂靠的事实不否认，应当认定原告挂靠相如公司。实际施工人蔡克生借用其建筑承包资质进行建筑工程施工，相如公司作为第三人参加诉讼适格。 二、关于合同效力问题。原告蔡克生挂靠第三人相如公司与被告友豪公司签订的两份《建设工程施工合同》，蔡克生不具备建筑施工资质，其挂靠行为违背强制性法律规定，导致双方签订的建设施工合同无效。友豪公司明知实际施工人蔡克生不具备建筑施工资质，向其指定关联企业相如公司与之挂靠，其行为致双方签订的建设工程施工合同无效，友豪公司存在过错，应当承担相应责任。虽然合同无效，蔡克生依照合同约定，完成了友豪公司开发的5#地4标段、6#地5标段的建设施工项目，经竣工验收合格，投入使用。蔡克生作为实际施工人主张权利符合法律规定，双方当事人对依照合同约定进行造价结算不持异议，本院予以支持。 三、关于招标公告是否是合同的组成部分，总价款是否下浮6%问题。招标公告约定了工程范围和内容、造价计算方式、保证金交纳、工程付款办法等。友豪公司对招标公告未进行招标流程，直接确定蔡克生以相如公司名义与其签订建设工程施工合同，其行为符合要约邀请的法律特征。合同专用条款第47条约定招标公告属合同附件。因此，应当认定招标公告系友豪公司要约邀请行为，招标公告内容是合同的组成部分，总价款应当下浮6%。原告蔡克生以未收到招标公告，其不属合同组成部分，总价款不应下浮6%为由进行辩解，但又不能否认招标公告写进合同内容的事实，故其辩解理由不成立。 四、关于案涉工程的工程价款确定问题。1.成都恒沣建设项目管理有限公司具备建设工程造价鉴定的资格和资质，其机构是经法院组织双方抽签取得，程序合法。鉴定意见应当作为案涉工程造价结算的参照依据。2.蔡克生认为鉴定意见上只加盖了公司印某、鉴定人印某，鉴定人未签名，不符合鉴定规范。鉴定人认为未签名可补签，并不影响鉴定意见的真实性。3.关于鉴定意见中确定性意见和选择性意见的认定。鉴定人将鉴定结果分为两部分，确定性意见是造价鉴定结果乘以94%的部分，选择性意见是造价鉴定结果乘以6%的部分。鉴定意见中5＃地4标段确定性意见为33565688元，6＃地5标段确定性意见为32665842元，合计确定性意见为66231530元。鉴定意见中5＃地4标段选择性意见为2142491元，6＃地5标段选择性意见为2085054元，合计选择性意见为4227545元。本院对鉴定意见中的确定性意见予以采信。4.关于商品混凝土天泵费用的认定。鉴定人对天泵费用根据双方各自计算的天泵费用作出选择性意见。双方对商品混凝土天泵费使用的事实和适用单价30元／立方米的价格不持异议，对商品混凝土天泵使用量存在争议。蔡克生向法庭提交除在友豪公司指定单位科建公司购买商品混凝土天泵使用量外，同一时期还在其他机构购买商品混凝土天泵使用量，能够证明商品混凝土天泵使用总量。友豪公司提交的蔡克生在西充县科建建材有限公司购买商品混凝土数量不能完全证明使用在案涉工程的商品混凝土的全部数量。对鉴定人作出的选择性意见商品混凝土天泵费用为1252245元，本院予以采信。5.综上参照鉴定意见，本院对案涉工程总价款确定为：5＃地4标段33565688元，6＃地5标段32665842元，商品混凝土天泵使用费1252245元，合计67483775元。 五、关于原告蔡克生主张退还履约保证金1888000元及按民间借贷（月息2分）支付资金利息问题。招标公告上约定按平方米100元计算保证金。保证金退还，主体封顶退还50%，工程竣工验收合格后一月内退还50%。蔡克生分期交纳履约保证金555万元，扣除已退部分，还应退还1888000元双方无争议。友豪公司对未按约定期限退还履约保证金的事实不否认。友豪公司实际占有资金使用，给蔡克生造成利息损失，应从应退未退履约保证金之日起按银行贷款利率计算资金占用利息符合公平原则。原告主张按民间借贷（月息2分）支付利息，本院不予支持。 六、关于原告主张工程款利息损失的问题。友豪公司指定蔡克生与相如公司挂靠的行为，存在过错，拖欠工程款给蔡克生造成利息损失，应当由友豪公司赔偿。如何确认利息计算起点，合同33.3发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行贷款利息支付拖欠工程款的利息。从时间上来看，竣工验收在前，最后五标段竣工验收时间为2016年1月。友豪公司于2016年4月25日向建设主管部门提交竣工验收备案，表明友豪公司已收到施工单位的竣工结算报告或造价部门出具的工程结算确认书。据此，本院确认2016年5月23日为迟延付款计算资金利息起点时间。如何确认利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算”的规定，双方对延迟支付工程价款的利息计算标准约定“发包人向承包人按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”。因此按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。原告主张按民间借贷（月息两分）支付利息，本院不予支持。 七、关于工程质量保修金问题。合同约定了工程质量保修期，工程质量保修金为施工合同价款3%。在保修期内，友豪公司因工程质量保修支付325310元保修费，蔡克生认可145874元。蔡克生认为未接到维修通知，产生的维修费未经本人或者工作人员签字确认，对其余支出的179436元不认可。因此确认维修费为145874元合理。案涉工程最后五标段的竣工时间为2016年1月。合同约定工程质量保修期，土建工程为2年，房屋防水工程为5年，电气水电安装工程为2年，即2021年2月1日保修期届满，应当扣留工程质量保修金。但考虑本案的实际情况，保修期只有房屋防水工程一项还未届满，且已临近，若工程质量保修金按总价3%扣留，对实际施工人不公平。因此，本院酌定工程质量保修金按总价款1%扣留。保修期届满后，未发生保修费，由友豪公司返还蔡克生。 八、关于友豪公司代扣税费问题。友豪公司在已付工程款中代扣税费3879750元，其中代扣税2845150元，挂靠管理费1034600元。友豪公司提交了蔡克生施工标段的纳税发票，依法纳税是公民、法人的法定义务，代扣税2845150元，应当作已付工程款扣减。友豪公司代扣蔡克生向相如公司交纳管理费1034600元，有挂靠的事实，双方无书面合同，也无管理费计算方式约定。因此管理费不能作为已付工程款扣减。 九、关于已付工程款的确认。2020年5月14日。蔡克生与友豪公司对账记载：已付工程款61651203.85元，应扣减管理费1034600元，扣减蔡克生不认可的维修费179436元，友豪公司实际支付蔡克生工程款60437167.85元，品迭后友豪公司下欠蔡克生工程款为67483775元-60437167.85元=7046607.15元。扣留质量保修金67483775×1%=674837.75元，实下欠工程款6371769.40元。 十、原告主张在施工过程中雇佣人员李回泽、陈俊清受伤要求相如公司赔偿问题。二人的赔偿主体已由法院判决书或调解书确认。即使原告有权追偿，亦属另一法律关系，故原告的诉求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项,第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第二项，第二条，第十七条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告成都友豪置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告蔡克生工程款6371769.40元，以6371769.40元为基数，从2016年5月23日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至全部清偿之日止的利息； 二、限被告成都友豪置业有限公司在本判决生效后十日内退还原告蔡克生履约保证金1888000元，以1888000元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至全部清偿之日止的利息； 三、鉴定费1201444元，蔡克生、成都友豪置业有限公司各承担600722元； 四、驳回原告蔡克生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费133363元，财产保全费5000元，合计138363元，由原告蔡克生承担69181.50元，被告成都友豪置业有限公司承担69181.50元。 如不服本判决，可在判决书送达至之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长 刘     晓     明 人民陪审员 向     子     昭 人民陪审员 严领二〇二〇年六月二十九日 书 记 员 戚           会