呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1451号上诉人（原审被告）：内蒙古领地装饰设计工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦贝尔南路80号。法定代表人：郑海燕，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王苒，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭利杰，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：肖国生，内蒙古坤雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜辉娟，内蒙古坤雅律师事务所律师。上诉人内蒙古领地装饰设计工程有限公司因与被上诉人郭利杰装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，并向当事人释明后依法进行了书面审理。本案现已审理终结。内蒙古领地装饰设计工程有限公司（以下简称领地装饰公司）上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初3624号民事判决,并依法驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定案件事实的错误,致使判决发生错误。领地装饰公司在一审时主张与郭利杰之间已经实际变更了履行合同方式,其理由如下:首先，在郭利杰缴纳二期款时,双方口头协商变更合同方式,所以郭利杰未按合同约定全额缴纳62100元;其次,领地装饰公司将变更后的装饰装修履行情况通知过郭利杰,郭利杰并不持异议;最后,也是最重要的,领地装饰公司在为郭利杰履行装饰装修合同过程中,因为为郭利杰支付的装饰装修价款超过了郭利杰支付的合同价款,要求郭利杰支付超出款项,对此,郭利杰在领地装饰公司购买天天木门的相关制品(包括各类木制柜类家具)时,签字同意并且支付了其中85000元价款。据此,领地装饰公司才主张与郭利杰签订的协议,事实上通过领地装饰公司与郭利杰履行合同的一系列行为表明,双方实际履行的内容与原签订的内容不同,事实上发生了合同变更。领地装饰公司从来没有主张过分期付款是合同变更的形式,一审法院片面推断,致使认定案件事实有误。事实上,郭利杰只有在合同支付款项191000元(其在支付二期款时少支付32100元)，加上其购买天天木制产品支付的85000元时,所付款项才超出了合同约定的金额,况且郭利杰还有部分二期款和尾款尚未支付。另外,领地装饰公司也提供了双方确认的有关合同履行单据,包括领地装饰公司工作人员与郭利杰的微信通知,购买天天木门制品时郭利杰签字等证据,对此郭利杰未提出异议或者是予以确认的。一审法院无视上述事实,错误地认为双方仍在履行合同约定的装饰装修内容。领地装饰公司与郭利杰关于施工范围,双方在庭审过程,并无异议,均记载在庭审笔记中(包括基础装修,以及地砖、墙砖、净水、吊顶、天天木门制品等主材)。上述范围明显超过了基础装修部分,而法院竟然不顾领地装饰公司与郭利杰均认可的事实,自己杜撰出领地装饰公司只履行完成基础装修的案件事实。一审法院以领地装饰公司在一审法院的其他案件作为认定违约的依据，对于领地装饰公司没有违约的装饰装修合同也没有调查。一审法院认定“双方各提供一份未经双方确认报价单,无法确定工程范围。”错误，该份证据既是郭利杰提供并认可的证据,还有郭利杰签字,而且该份证据又是领地装饰公司提供的证据;因该证据是作为合同附件,所以仅有郭利杰签字;而一审法院竟然认为未经双方确认,严重违反证据规则。而且,一审法院判决中,认为郭利杰支付的款项超过了确认单所载明的数额;一审法院认可该确认单的金额,但不认可确认单的施工范围,这种双重标准,严重违反法律关于证据适用规定,导致认定事实错误。再之,一审法院在认定领地装饰公司的施工进度时,竟然毫无根据地认定工程进度过半,为刚好一半。事实上,领地装饰公司与郭利杰关于施工范围,双方在庭审过程中,并无异议,均记载在庭审笔记中。一审法院在对基础工程认定方面,既认定合同约定的施工范围大于基础工程,又认定领地装饰公司只完成基础工程;但是,在确定领地装饰公司的工程进度时,又按包括全部合同施工范围的价款230000元来确定完工进度。而事实上领地装饰公司购买装饰装修合同主材,明显已经超出了基础工程部分,主材部分郭利杰既认可,且有其签字确认。事实上,因领地装饰公司认为其为郭利杰装修装饰的款项已经超过了被上诉人支付的款项,要求郭利杰额外支付款项,郭利杰也是认可并予以了支付的;因郭利杰拒绝支付剩余二期款和尾款,导致领地装饰公司无法继续为郭利杰进行装饰装修工程。二、一审法院在法律适用方面,存在错误。一审法院认定:“……本案中,郭利杰的实际损失为应返还而未返还的装修款金额76000元,根据上述标准,违约金酌定为实际损失的30%即22800元,多余部分本院不予支持。”法院酌定,也不应随意确定;本案假使郭利杰有损失,也仅仅是预付的款项未能够获得相应的装修事项,与买卖合同性质是一致的,即使酌定损失也应该参考银行利率进行确定,而不是一审法院随意确定30%的损失金额。被上诉人郭利杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。领地装饰公司在约定的装修期已过很久的情况下行使不安抗辩权而只支付61000元的一半30000元。领地装饰公司称变更合同我方不予认可。我方支付的85000元不包含在套系内的，也不是对合同的变更。因从17年到19年都没有装修完成，所以违约金不高。郭利杰向一审法院起诉请求：1．判令解除郭利杰与领地公司签订的《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》，并返还郭利杰已经支付的款项共计191000元整；2．判令领地公司承担延误工期违约金154100元整（庭审中明确违约金以23万元为基数，按合同约定2‰／日计算，自2018年5月27日计算至2019年4月26日，之后的违约金计算至实际付清之日止）；3．本案案件受理费由领地公司承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，郭利杰与领地公司签订《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》（庭审中郭利杰陈述该合同系补签），合同约定，乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程，工程地点丽苑阳光城8#-2-2西；装修面积：168㎡。乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料（见附表二：甲方供给工程材料、设备明细表）。本合同工程造价为（不含设计费）230000元；甲方未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付延误工程款2‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。工程款支付方式：第一次，支付时间为开工七日前，工程款支付比率70％，应付金额161000元；第二次，支付时间为工程进度过半，工程款支付比率27％，应付金额62100元；第三次，支付时间为竣工验收合格，工程款支付比率3％，应付金额6900元。工程进度过半，指瓦工全部完成、木工墙面工程全部完成，木工顶面工程龙骨结构全部完成不封石膏板（不封石膏板目的，为中期验收测量用电量，检查电路走向）。工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起三日内如未有异议，双方应当填写工程结算单，并签字结算。郭利杰于2017年12月22日以刷卡形式向领地公司支付装修款161000元，领地公司出具收据，该收据载明，今收到郭利杰丽苑阳光城8#-2-2楼西户装修款70％，人民币壹拾陆万壹仟元整。该收据另注明，因原始收据丢失，此收据为补开收据，原收据作废，截止到2018年10月9日，交款161000元。2018年10月14日，郭利杰向领地公司支付装修款30000元，领地公司出具收据。领地公司完成基础装修（水电工程，铺地砖、刮腻子、部分吊顶）后即不再继续履行合同。案件审理过程中，郭利杰申请对已装修部分和未装修部分在《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》及合同附带的报价单之中所占比例进行鉴定。领地公司申请对案涉工程实际完工的工程量进行鉴定。一审法院委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司进行鉴定。但由于存在《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第3．3．6条第1项原因，致使鉴定无法继续进行，鉴定终止。一审法院认为，《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案争议焦点一为，郭利杰是否存在迟延支付合同价款的行为。《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》约定第一次支付时间为开工七日前，工程款支付比率70％，应付金额161000元。郭利杰对此提交刷卡凭证（2017年12月22日，刷卡金额为161000元，收款商户为赛罕区领爱家装饰品花坊），领地公司出具的收据（2017年12月22日）载明，今收到郭利杰丽苑阳光城8#-2-2楼西户装修款70％，人民币壹拾陆万壹仟元整。该收据另注明，因原始收据丢失，此收据为补开收据，原收据作废，截止到2018年10月9日，交款161000元。领地公司质证称，郭利杰非一次性付款，多次迟延付款后，直至2018年10月9日才付齐161000元，郭利杰的迟延付款行为导致工期延误。对此，一审法院认为，郭利杰所提供的证据日期、数额均能相互印证，虽然收据系补出，但是日期仍载明为2017年12月22日，附注部分所载明的截止到2018年10月9日，交款161000元并不能推断出郭利杰陆续付款，2018年10月9日才交齐161000元。故一审法院认定郭利杰付款时间为2017年12月22日，不存在延期付款行为。本案争议焦点二为，领地公司是否存在违约行为。对于案涉合同装修内容的履行情况，郭利杰主张领地公司只完成了基础工程部分并提供（2019）呼北证内字第2471号《公证书》予以佐证。该份证据系郭利杰在鉴定过程中提出，领地公司认为其系单方出具，不予认可。但由于该份证据系由内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处出具，经过了法定程序，可以作为认定事实的根据，一审法院予以采信。对此问题，领地公司认为，双方后期变更合同履行方式，据实结算，郭利杰付款的部分均已完工。但首先，根据合同的约定施工范围大于基础工程，领地公司未对双方变更合同履行方式提供证据，领地公司认为郭利杰分期支付首期款即为以行为变更合同履行方式，但如前所述，郭利杰不存在分期支付首期款行为。其次，即使双方以行为变更了合同履行方式，郭利杰所付款项也已超出领地公司所提供报价单所载明的数额。再次，领地公司作为以装饰装修工程为营业范围的专业公司，在流程规范方面应当尽到更高的注意义务，领地公司未提供任何双方确认的完工清单作为履约凭据，仅凭购买建材的收据不能证明其已经完成了全部的装修义务。最后，经核实，一审法院所受理的以领地公司为被告的数起案件，均存在领地公司不完全履行合同的事实。故一审法院综合认定，领地公司只完成基础装修部分，剩余合同义务未履行，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”，本案中，领地公司只完成基础装修部分后，即不再履行合同义务，符合上述法定解除条件。故郭利杰请求解除《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，郭利杰有权要求领地公司返还未装修部分的装修款。对于返还的数额，双方各提供一份未经双方确认报价单，无法确定工程范围，但根据《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》约定“第二次，支付时间为工程进度过半，案涉工程款支付比率27％，应付金额62100元”，郭利杰第二次付款30000元的行为视为认可工程进度过半，合同总价款为230000元，故已完成部分工程款一审法院酌定为115000元，领地公司应向郭利杰返还76000元，郭利杰多请求的部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，领地公司存在违约行为，郭利杰有权要求其承担违约金。对于违约金的数额，郭利杰请求按照合同约定的2‰／日计算，经释明，领地公司请求调低该标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，郭利杰的实际损失为应返还而未予返还的装修款金额即76000元，根据上述标准，违约金酌定为实际损失的30％即22800元，多余部分一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除郭利杰与内蒙古领地装饰设计工程有限公司于2018年1月15日签订的《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》；二、内蒙古领地装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向郭利杰返还装修款76000元并支付违约金22800元；三、驳回郭利杰的其他诉讼请求。案件受理费3238元（原告已预交），由内蒙古领地装饰设计工程有限公司负担1135元，由郭利杰负担2103元。本院二审期间，领地装饰公司提交了呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初3624号案件的开庭笔录第14、15、16页，并复述了一审所举证据，欲证明郭利杰认可为其施工的范围包括瓦工（铺地）、油工（刮腻子）、水电、铺砖、木制作类工程，工程范围包括基本工程、主材，领地装饰公司实际支出180426元。郭利杰经质证认为开庭笔录的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可，双方约定总承包价款是230000元，对方在完成合同中约定的项目花费了多少与郭利杰无关，其他证据的质证意见同一审的质证意见一致。本院认为，领地公司提交的上述证据的真实性予以认可，但仅能证明其离场时施工的范围及实际支出。郭利杰提交了两张刷卡凭证，用以证明在2017年12月22日郭利杰支付了161000元装修款，郭利杰并没有违约。领地装饰公司经质证认为，真实性没有异议，但商户名写的是赛罕区领爱家装饰品花坊服务部，不是我公司。本院对郭利杰提交的两张刷卡凭证的真实性及证明的问题予以认可。庭审中，领地装饰公司申请对涉案房屋的装饰装修工程进行工程造价鉴定。本院司法鉴定技术处于2020年6月5日出具了《不予立案说明》，载明：“你庭拟移送我处的鉴定，经我处审核，你庭移交的材料里缺少鉴定所需的，经过双方质证认可的或者是法庭认可的合同、施工图、变更单、施工节点签证等资料，因鉴定资料不全，不予接收。”本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的合同是否存在变更；二、郭利杰是否违约：三、一审认定工程进度过半是否成立；四、领地公司认为违约金应当参考银行利率计算是否有事实及法律依据。领地装饰公司认为该公司在为郭利杰履行装饰装修合同过程中支付的装饰装修价款超过了郭利杰应分期支付的合同价款,郭利杰在购买天天木门的相关制品时,签字同意并且自行支付了85000元价款，据此认为郭利杰认可了合同已经发生了变更，实际履行的内容与原协议的内容已经变更，并提交了开庭笔录等证据欲证明该主张。本院认为，根据双方签订的《内蒙古自治区家庭居家装饰装修工程施工合同》，针对工程款约定为“本合同工程造价为230000元”，即双方约定的是固定价款，并非以实际施工量进行结算，即领地公司应完成约定的全部装修义务，在双方约定的施工期限内领地装饰公司没有完成合同约定的施工量即构成违约，领地公司提交的证据仅能证明其退场时的施工范围及实际支出，不能认定其完成了全部装修义务，现郭利杰自认85000元不涵盖在合同之内，且不认可双方合同已变更，领地装饰公司亦没有提交任何变更合同的证据，故领地装饰公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。领地装饰公司认为郭利杰非一次性付款，多次迟延付款后，直至2018年10月9日才付齐161000元，且对方自行改了水暖管，该迟延付款及改水暖的行为导致工期延误，且缴纳二期款时应按照约定缴纳62100元，但郭利杰只缴纳了30000元，对此郭利杰应承担违约责任。本院认为，首先领地装饰公司没有提供郭利杰自行改水暖管的证据，另根据郭利杰提交的两张刷卡凭证，可以证明在2017年12月22日郭利杰支付了161000元装修款，领地装饰公司称刷卡凭证的商户名为赛罕区领爱家装饰品花坊服务部，不是该公司，但郭利杰是在领地装饰公司提供的POS机上缴纳了161000元，故本院认定该161000元已于2017年12月22日缴纳至领地装饰公司。基于领地装饰公司没有在双方约定的施工期限内完成合同约定的施工量，郭利杰在此基础上行使不安抗辩权支付了30000元符合交易习惯，不构成违约，综上，领地装饰公司认为郭利杰迟延付款及改水暖的行为导致工期延误，且没有按照约定足额缴纳二期款应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。领地装饰公司认为一审判决认定郭利杰第二次付款30000元的行为即视为工程进度过半没有依据，本院认为，根据工程款支付方式：“第二次支付时间为工程进度过半”的约定，一审判决认定郭利杰第二次付款30000元的行为视为认可工程进度过半并无不当，且领地装饰公司没有提交相应的证据证明其主张，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。领地公司认为违约金应当参考银行利率计算，本院认为，根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，故一审认定违约金酌定为实际损失的30％即22800元并无不当，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。针对领地装饰公司提出对装饰装修工程进行工程造价的鉴定申请，因领地装饰公司未能提供鉴定所需相关材料,鉴定部门不予接收,导致鉴定未果，对此领地装饰公司应承担相应举证不能的不利后果。综上所述，内蒙古领地装饰设计工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6476元，由内蒙古领地装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 鄂晓红审 判 员 戴玉英 二〇二〇年六月十七日法官助理 吴丽诗书 记 员 雎 洁