山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5046号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司，住所地青岛市城阳区春阳路207号（城阳北部工业园）3楼。 负责人：袁欣珂，总经理。 委托诉讼代理人：黄晨，山东国人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何睿，女，1994年3月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张丽丽，山东金彩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王顺，男，1985年6月16日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司（以下简称中华联合保险公司）因与被上诉人何睿、王顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中华联合保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不在商业险范围内承担赔偿责任且不赔偿被上诉人何睿因本次事故造成的误工费、赔偿被上诉人护理费9000元；或将本案发回重审，不服一审判决金额为57000元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在何睿未提交备案的劳动合同、社保缴费记录、银行流水记录的情况下，判令上诉人按照社平标准赔偿被上诉人误工费于法无据；2.涉案车辆系非营运车辆，本次事故系涉案车辆在对外出租过程中发生，对外出租的行为无疑改变了涉案车辆在投保时的使用性质，导致危险程度显著增强，且本案被保险人青岛湘津弘汽车服务有限公司未及时通知上诉人其改变机动车使用性质的行为，根据保险条款第四十一条第二款之规定，上诉人不应当在商业险范围内承担赔偿责任。该条款加黑加粗，被保险人青岛湘津弘汽车服务有限公司亦在投保单上盖章，表明上诉人已履行完整的提示说明义务，免责条款发生法律效力。3.一审法院遗漏了青岛湘津弘汽车服务有限公司这一必须参加诉讼的主体，程序有瑕疵。 何睿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 王顺称无答辩意见。 何睿向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费11850.11元、住院伙食补助费1600元、鉴定费2080元、护理费15707元（63702元/年÷365天×90天）、误工费26178元（63702元/年÷365天×150天）、残疾赔偿金94352元（47176元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具费338元、交通费540元，共计157645.11元，中华联合保险公司垫付10000元，现主张147645.11元。事实和理由：2017年8月16日21时40分许，王顺驾驶鲁Ｂ×××××号车沿青岛市市北区台柳路由南向西右转时与沿台柳路由北向南的任旭超驾驶的车辆相撞，造成两车受损，何睿受伤。交警认定王顺承担事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在中华联合保险公司投保。 一审法院认定事实：2017年8月16日21时40分许，王顺驾驶鲁Ｂ×××××号车沿青岛市市北区台柳路由南向西右转至台柳路、合肥路路口处时，任旭超驾驶二轮摩托车载乘客何睿沿青岛市市北区台柳路由北向南行驶至此，鲁Ｂ×××××号车前头与摩托车前部碰撞，造成车辆受损，任旭超、何睿受伤。交警认定王顺承担事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在中华联合保险公司投保交强险、50万元三者险并投保不计免赔，事故发生在保险期限内。鲁Ｂ×××××号车车主为青岛湘津弘汽车服务有限公司，使用性质为非营运，王顺租赁使用。何睿受伤后，当日被送至山东大学齐鲁医院（齐鲁）急诊留观治疗至2017年8月19日，2017年8月19日转住院治疗，诊断为：1.左膝后交叉韧带胫骨止点骨折；2.左膝内侧副韧带损伤；3.左外踝骨折；4.上唇挫裂伤，于2017年9月4日出院，住院16天。何睿申请对其伤残等级、护理时间、误工期限进行鉴定。一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年4月16日作出青大司法鉴定所【2018】医鉴字第555号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人何睿因外伤致左下肢损伤为十级伤残。（二）被鉴定人何睿的误工期限建议为150天，护理期限建议为90天。何睿花费鉴定费2080元。何睿、王顺对鉴定结论未提出异议。中华联合保险公司认为何睿伤情不构成伤残，但在限定的期限内未申请鉴定人员出庭接受质询。何睿因事故造成的损失查明如下：一、医疗费。何睿提交门诊病历一宗、住院病历一份、医疗费票据一宗，主张医疗费11850.11元。中华联合保险公司认为，对医疗费数额无异议，但其中青岛市北新惠康医院门诊救护车费用150元不予认可。另外应当扣除自费药。何睿称，提交的第二组证据中何睿于2017年10月1日进行过复查，因为何睿的腿部有石膏固定加上有外固定支架，所以要叫救护车到医院，所以产生了救护车的费用。该费用应当由被告方承担。王顺提交门诊医疗费一宗，称其为何睿垫付门诊医疗费1883.15元，要求一并处理。中华联合保险公司无异议。何睿无异议，但认为该费用未包含在何睿的诉请内。二、住院伙食补助费。何睿主张住院伙食补助费1600元。中华联合保险公司未提出异议。三、护理费。何睿按照青大司法鉴定所【2018】医鉴字第555号司法鉴定意见书主张护理期间90天。提交护理人员身份证复印件一份，主张按照社平工资标准计算护理费15707元（63702元/年÷365天×90天）。中华联合保险公司认为，何睿未提交护理人员的收入及误工减少的情况，按照社平工资主张已远远超过了纳税标准。因此不能机械的适用社评工资的标准，应以实际情况为准或按照每天护理费100元标准计算。四、误工费。何睿按照青大司法鉴定所【2018】医鉴字第555号司法鉴定意见书主张按照社平工资标准主张误工费26178元（63702元/年÷365天×150天）。中华联合保险公司认为，何睿未提交其收入及误工减少的情况，按照社平工资主张已远远超过了纳税标准。因此不能机械的适用社评工资的标准，应以实际情况为准。五、残疾赔偿金。何睿主张残疾赔偿金94352元（47176元/年×20年×10%）。中华联合保险公司未提出异议。六、精神抚慰金。何睿主张精神损害抚慰金5000元。中华联合保险公司认为，精神损害抚慰金过高，且不属于中华联合保险公司赔付范围，不予承担。七、残疾辅助器具费。何睿提交购买坐便椅发票一张，金额230元。提交购买拐杖发票一张，金额108元。何睿基于上述证据主张残疾辅助器具费338元。中华联合保险公司对证据的真实性无异议，但认为上述费用非必要费用。八、交通费。何睿提交救护车租赁费发票三张，金额总计540元。何睿称，出院医嘱中记载何睿受伤部位有石膏外固定并且三个月内支具固定，所以不能乘坐普通的交通工具及出租车，所以何睿在复查的时候租赁了救护车。故主张交通费540元。中华联合保险公司认为，对证据的真实性无异议，但认为，根据何睿伤情乘坐普通出租车即可，何睿居住地点和就诊医院地点的救护车费用远远高于普通出租车费用。王顺对上述请求的意见为，保险公司认可的其全部认可。关于商业三者险赔付问题。中华联合保险公司认为，鲁Ｂ×××××号车的使用性质是企业非营运车辆，是王顺租赁青岛湘津弘汽车服务有限公司的车辆，属于改变了车辆的使用性质，按照《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第四十一条第二项规定，改变使用性质未通知保险人的，商业险拒赔。何睿认为，中华联合保险公司应该在商业险的范围内赔偿。中华联合保险公司所提到的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》不属于法律规定，只是行业内部的示范条款，不能对抗何睿。中华联合保险公司没有证据证明其对投保人及被保险人进行过告知或提示义务，所以应该对何睿的损失进行赔偿。王顺称，其租赁车辆用于家庭使用，未从事营运，中华联合保险公司应予赔付。上述事实，有道路交通事故认定书一份、山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历一宗、山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历住院病历一份、医疗费票据一宗、青大司法鉴定所【2018】医鉴字第555号司法鉴定意见书一份、护理人员身份证复印件一份、救护车租赁费发票三张、购买坐便椅发票一张、购买拐杖发票一张和当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。本案涉及的道路交通事故认定书，查明事实清楚，责任划分明确恰当，法院予以采纳。王顺承担事故的全部责任，中华联合保险公司作为肇事车辆鲁Ｂ×××××号车的交强险保险人，应当在交强险分项限额范围内先行赔偿。超出交强险部分，由王顺承担。关于中华联合保险公司认为鲁Ｂ×××××号车属于非营运车辆，租赁给王顺使用，属于改变营运性质，根据保险条款属于商业保险条款拒赔事项的意见。法院认为，涉案车辆鲁Ｂ×××××号车租赁给王顺用于家庭使用，未导致涉案车辆危险程度显著增加，故中华联合保险公司认为商业三者险拒赔的意见，法院不予采纳，中华联合保险公司应在商业第三者责任险范围内承担保险赔付责任。关于青大司法鉴定所【2018】医鉴字第555号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，结论明确恰当，法院予以采纳。何睿主张的医疗费11850.11元、住院伙食补助费1600元、护理费15707元、误工费26178元、残疾赔偿金94352元、残疾辅助器具费338元、交通费540元，均事实清楚，证据充分，符合实际情况，法院均予以支持。何睿主张精神抚慰金5000元较高，法院酌情认定精神抚慰金3000元。王顺垫付的医疗费1883.15元、中华联合保险公司垫付的医疗费10000元，法院予以确认。综上，何睿因事故造成的损失为医疗费13733.26元、住院伙食补助费1600元、护理费15707元、误工费26178元、残疾赔偿金94352元、残疾辅助器具费338元、交通费540元、精神抚慰金3000元，合计155448.26元。上述损失均在交强险、三者险赔付范围内，故均由中华联合保险公司承担，中华联合保险公司垫付的医疗费10000元应从其应履行款项中扣减，王顺垫付的1883.15元可从保险理赔款中领取。判决：中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司于判决生效之日起十日内赔付何睿各项损失145448.26元。上述款项，由原告何睿领取143565.11，中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司可将案款直接转至何睿名下的中国银行青岛市分行营业部卡号为62×××00的银行卡内；王顺领取1883.15元，中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司可将案款直接转至王顺名下的交通银行青岛四方支行卡号为62×××00的银行卡内。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1.涉案车辆的保险单、投保单，拟证明涉案车辆被保险人青岛湘津弘汽车服务有限公司已经在上面签字，保险人已经履行了明确的提示和说明义务。2.胶州法院生效判决，该判决支持了改变机动车使用性质的商业险免赔。3.涉案车辆行驶证、驾驶证。王顺称对上述证据没有意见。何睿质证认为，对保险单、投保单，我不是当事人，真实性无法确认，从保单上无法证明其证明的事项；关于上诉人提交的生效判决，一审时王顺说车辆是用于家庭生活，并没有用于营运，危险性并没有增加，所以拒赔的理由不成立。对涉案车辆行驶证、驾驶证没有异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中何睿已提交了含保单、保险示范条款的保单信息及涉案车辆行驶证、驾驶证。一审中各方当事人对该证据的真实性均不持异议。保单信息包含保险人已向投保人说明、交付保险条款并对免责条款进行了明确说明且投保人完全理解的声明，有投保人青岛湘津弘汽车服务有限公司盖章确认。保险条款第二十五条约定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。”上诉人提交的他案生效判决不属于证据，本院不予审查。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点问题是：一、上诉人是否应在商业三者险内免赔；二、一审法院认定的何睿误工费、护理费是否合理；三、一审法院是否遗漏必要诉讼参加人。 关于焦点问题一。《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”具体到本案，根据一审、二审查明的事实，肇事车辆登记为非营运车辆，车辆所有人青岛湘津弘汽车服务有限公司作为车辆租赁公司将该车出租给王顺，将非营运车辆转化为用于租赁的车辆，符合保险条款第二十五条约定的改变使用性质，明显增加了机动车的危险程度。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”根据何睿、中华联合保险公司提交的保单，中华联合保险公司对上述免责条款履行了提示和明确说明义务，该免责条款生效，故中华联合保险公司在商业三者险范围内免于赔偿。 关于焦点问题二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何睿未举证证明其实际误工损失或实际工作情况，无法确定其参照何种行业的工资标准，故不能按照行业标准或职工年平均工资计算误工费。本案中何睿未积极举证证明误工损失，本院认为宜参照最低工资标准计算，中华联合保险公司于二审中认可以100元/天计算误工费属合法处分其诉讼权利，本院予以准许。中华联合保险公司未提交证据证明护理费标准，一审法院按照职工年平均工资计算护理费并无不当，本院予以维持。 关于焦点问题三。本案系机动车交通事故责任纠纷。受害人选择向作为侵权人的被保险人王顺主张损害赔偿系其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本案不属于遗漏必要诉讼参加人。 综上，何睿的损失包括：医疗费13733.26元、住院伙食补助费1600元、护理费15707元、误工费15000元【100元/天×150天】、残疾赔偿金94352元、残疾辅助器具费338元、交通费540元、精神损害抚慰金3000元。王顺垫付医疗费1883.15元、中华联合保险公司垫付医疗费10000元。扣除上述垫付费用后，应由中华联合保险公司在交强险赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金3000元），由王顺赔偿22387.11元【（13733.26元+1600元-10000元-1883.15元）+（15707元+15000元+94352元+338元+540元+3000元-110000元）】。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国保险法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初2059号民事判决； 二、中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司于本判决生效之日起十日内赔付何睿各项损失110000元； 三、王顺于本判决生效之日起十日内赔付何睿各项损失22387.11元； 四、驳回何睿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3190元、鉴定费2080元，合计一审诉讼费用5270元，由何睿负担545元，由王顺负担799元，由中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司负担3926元。二审案件受理费1225元，由何睿负担254元，由王顺负担508元，由中华联合财产保险股份有限公司城阳支公司负担463元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 张好栋 审判员 牛珍平 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 王小梅 书记员王媛媛