四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0524民初2844号 原告:吴祖学，男，1970年10月7日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：何胜岗，四川精汇律师事务所律师。 被告:菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司，住所地:山东省菏泽市定陶区黄店镇周海行政村周海村203号，统一社会信用代码：91371727MA3D8YMT82。 法定代表人:王喜刚，经理。 委托诉讼代理人：陈福贵，定陶白云法律服务所法律工作者。 被告:常远东，男，1975年6月15日出生，汉族，住山东省 武县白浮图镇防城行政村乔海村016号。 被告:叙永县兴叙水务投资有限公司，住所地:叙永县叙永镇永宁新城富丽家园1号楼AB座2楼，统一社会信用代码：91510524MA6226381G。 法定代表人:郭杰鑫。 委托诉讼代理人：范海涛，四川辉浩律师事务所律师。 原告吴祖学与被告菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司（以下简称鲁陶公司）、常远东，叙永县兴叙水务投资有限公司（以下简称兴叙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理，于2020年1月6日公开开庭审理。审理过程中，鲁陶公司、常远东申请重新鉴定及疫情防控原因，本案中止审理。因申请方未垫付鉴定费，鉴定案件退回后于2020年5月29日第二次公开开庭审理。原告吴祖学及其委托诉讼代理人何胜岗，被告鲁陶公司的委托诉讼代理人陈福贵，被告常远东，被告兴叙公司的委托诉讼代理人范海涛分次到庭参加诉讼，被告鲁陶公司、常远东，经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加第二次诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴祖学向本院提出诉讼请求：一、判令被告鲁陶公司赔偿原告各项工伤保险待遇共计1414926.5元，庭审中变更为921402.68元，其中：1、停工留薪期间的工资34204元（213天×58614元/年÷365天）；2、一次性伤残补助金131881元（27个月×58614元/年÷12个月)；3、伤残津贴488450元（100个月×58614元/年÷12个月）4、一次性医疗补助金41029.8元(28年×0.3×58614元/年÷12个月）；5、鉴定后的生活护理费95736.2元(28年×0.7×58614元/年÷12个月)；6、住院伙食补助费6390元（213天×30元/天）；7、住院期间的护理费42600元（213天×2人×100元/天）；8、营养费4260元（213天×20元/天）；9、鉴定费:3425元；10、交通费2000元；11、续医费28800元；12、原告垫资的费用42626.68元（20743.63+21883.05），被告常远东、兴叙公司对被告鲁陶公司应担之责承担连带赔偿责任；二、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由:叙永县麻城鸡枞菌厂大棚建设项目工程系被告鲁陶公司向被告兴叙公司承包，被告鲁陶公司承包后又将部份大棚建设工程转包给被告常远东。被告常远东通过被告鲁陶公司的管理人员宋若显招用原告做工。2018年6月27日，原告在被告常远东承包的工地上做工过程中，从大棚架子上摔落扑倒在地，严重受伤，拔打120后，因原告伤情严重，原告被紧急送往西南医科大学附属中医医院住院抢救治疗。经诊断，伤情为:失血性休克;右侧大量胸腔积血;T9爆裂骨折伴截瘫;T8/9脱位;L4椎体压缩性骨折;多发肋骨骨折;右侧肩胸骨体骨折;右侧肩胛骨粉碎性骨折;胸骨体骨折;T8-L3右侧横突骨折;右肾血肿;肺挫裂伤;全身多处软组织损伤。出院医嘱:1、继续康复训练，加强双上肢功能及生活自理能力训练;2、留置尿道，坚持会阴护理，尿袋每周更换l次;3、积极防治卧床并发症，定期复查尿常规，根据结果决定是否继续抗感染治疗;4、定期复查(1月、3月、半年、1年)，根据复片情况决定下一步处理方案;4、1年后根据复片情况决定是否来院取除内固定;5、加强营养，出院后3月内仍需双人陪护，后根据鉴定情况决定陪护需要;6、骨科、针炙康复科、胸外科、泌尿外科门诊随访，出院后如有不适，及时就诊;7、调饮食、畅情志、慎起居、避风寒、加强护理、防跌倒。原告相继住院213天后出院，出院后仍继续进行门诊治疗。2019年1月7日，原告之伤经鉴定机构签定，其脊柱损伤致截瘫重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍评定为一（壹）级伤残。就此工伤事故给原告造成的损失，经协商未果。现原告瘫痪在床。由家人护理，无经济来源，处境相当艰难。综上所述，原告认为被告鲁陶公司违反法律、法规规定，将其承包的大棚建设工程部分转包给不具备用工主体资格的被告常远东，原告在被告常远东承包的工地上做工时受伤。根据《劳动合同法》第九十四条、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发(关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第十三条之规定，原告有权起诉要求被告鲁陶公司与被告常远东按工伤标准连带赔偿。此外，被告兴叙公司将大棚建设工程发包给鲁陶公司后，未尽到监督职责，导致案涉工程由被告常远东承包施工，由于被告常远东无用工主体资质和施工资质，致使施工环境安全措施、管理措施均不到位，故被告兴叙公司在本案中也应承担责任。 被告鲁陶公司辩称：一、本案应为提供劳务者受害责任纠纷；二、原告吴祖学并不是我公司所招录的员工，其施工行为是承揽了被告常远东的棚头焊接工作，原告的伤害是因为自身的疏忽大意造成的，我公司不应当承担赔偿之责；三、本案不适用《劳动合同法》调整，原告适用四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》错误，所主张的赔偿项目及数额缺乏法律依据。请求依法驳回原告对我公司的诉请。 被告常远东辩称：一、吴祖学自主确定工作时间，不参与考勤，也不按月领取工资；二、吴祖学的工作具有独立性，不对吴祖学的工作过程进行劳动力的支配，也不进行指导、监督和管理。三、吴祖学的报酬，不是按月发放工资，而是验收合格后一次性结算制作费；四、吴祖学不受答辩人的公司规章制度的约束。五、我们双方虽然没有签订书面的承揽合同，但双方依法已经形成了口头承揽合同关系。故与吴祖学与答辩人之间形成的是承揽合同关系，而不是劳动关系，原告吴祖学要求承担连带赔偿责任没有法律依据，请求依法驳回。 被告兴叙公司辩称：涉案工程是合法承包给鲁陶公司，事发后垫付了部分医疗费，应在鲁陶公司的工程款中品迭。 本院经审理认定事实如下：被告鲁陶公司系一家自然人独资的有限责任公司，其工商登记的经营范围为智能温室、阳光板温室、玻璃室、冬暖式大棚、拱棚养殖棚、光伏大棚的建设及配件的销售、施工、安装等。 叙永县麻城鸡枞菌厂大棚建设项目工程系被告鲁陶公司向被告兴叙公司承包，被告鲁陶公司承包后又将部分大棚建设工程转包给被告常远东。原告常远东经人介绍到被告常远东承包的工地上做工。 2018年6月27日，原告在施工过程中，从大棚架子上摔落扑倒在地受伤。被送往西南医科大学附属中医医院住院治疗。经诊断，伤情为:失血性休克;右侧大量胸腔积血;T9爆裂骨折伴截瘫;T8/9脱位;L4椎体压缩性骨折;多发肋骨骨折;右侧肩胸骨体骨折;右侧肩胛骨粉碎性骨折;胸骨体骨折;T8-L3右侧横突骨折;右肾血肿;肺挫裂伤;全身多处软组织损伤。出院医嘱:1、继续康复训练，加强双上肢功能及生活自理能力训练;2、留置尿道，坚持会阴护理，尿袋每周更换l次;3、积极防治卧床并发症，定期复查尿常规，根据结果决定是否继续抗感染治疗;4、定期复查(1月、3月、半年、1年)，根据复片情况决定下一步处理方案;4、1年后根据复片情况决定是否来院取除内固定;5、加强营养，出院后3月内仍需双人陪护，后根据鉴定情况决定陪护需要;6、骨科、针炙康复科、胸外科、泌尿外科门诊随访，出院后如有不适，及时就诊;7、调饮食、畅情志、慎起居、避风寒、加强护理、防跌倒。 原告产生四次住院费用，第一次2018年6月27日至2018年11月3日，实际住院129天，产生费用299723.72元；第二次2018年11月3日至2018年12月4日，产生费用24458.77元，实际住院31天；第三次2018年12月4日至2019年1月11日，产生费用20233.63元，实际住院38天；第四次2019年1月11日至2019年1月27日，产生费用4416.95元，实际住院15天。以上四次医疗费用合计348833.07元，其中原告支付21833.05元，兴叙公司为鲁陶公司垫付327000.02元，实际住院共213天。原告方认可收到垫资款59000元。 2019年1月7日西南医科大学司法鉴定中心作出西南医大司鉴（2018）临鉴字第991号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴祖学脊柱损伤致截瘫伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍评定为一（壹）级伤残。2019年10月9日西南医科大学司法鉴定中心叙永分所出具西医大叙[2019]临鉴字第188号鉴定意见书，鉴定意见为为：1、吴祖学需要完全护理依赖；2、吴祖学后续医疗费为28800元或按实计算。 2019年6月24日吴祖学向泸州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年7月18日泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工告知[2019]7—010号关于工伤认定申请事宜的告知书，告知吴祖学因对是否存在劳动关系存在争议，可对是否存在劳动关系申请仲裁。 2019年7月23日吴祖学向叙永县劳动人事争议仲裁委员会对确认劳动关系申请仲裁，2019年9月5日吴祖学撤回申请。2019年9月6日吴祖学向叙永县劳动人事争议仲裁委员会对工伤保险待遇劳动争议申请仲裁，2019年9月9日，叙永县劳动人事争议仲裁委员会作出叙劳人仲不[2019]21号不予受理通知书，认为申请不属于劳动人事争议范围，不予受理。原告吴祖学遂提起本案诉讼。 诉讼中，被告鲁陶公司、常远东申请对原告伤残等级等事项申请重新鉴定。2020年4月24日，因申请方鲁陶公司、常远东未缴纳鉴定费用，鉴定案件被退回。 另查明，2018年泸州市职工平均工资为58614元/年，2018年泸州市建筑业平均工资为52649元/年。 上述事实有：原告身份证复印件、被告菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司营业执照、法人身份证明、被告叙永县兴叙水务投资有限公司营业执照、法人身份证明、被告常远东身份证复印件、大棚建设项目建设合同书、补充说明、情况说明、住院病历、出入院证明、医疗费用汇总清单、医嘱、医疗发票、微信转账截图、西南医大司鉴（2018）临鉴字第991号司法鉴定意见书、西医大叙[2019]临鉴字第188号鉴定意见书、工伤认定表、泸市人社工告知[2019]7—010号告知书、仲裁申请书两份、撤回仲裁申请书、叙劳人仲不[2019]21号不予受理通知书、鉴定申请书、退回鉴定说明书等证据及庭审笔录予以佐证。 本院认为，劳动者的合法权益依法受国家的保护。本案原、被告对吴祖学在叙永县麻城鸡枞菌厂大棚建设项目工程大棚建设工程作业时受伤的基本事实无异议。争议焦点为吴祖学受害民事责任承担及原告主张损失的确定。 关于吴祖学受害民事责任承担问题。原告吴祖学虽与鲁陶公司不构成劳动关系，但被告鲁陶公司将自己承包的工程非法分包给不具用工主体资格的自然人常远东，原告在常远东分包的大棚建设工程作业受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的织与个人承包经营者承担连带责任”的规定，被告鲁陶公司应依法对原告承担工伤赔偿用工主体责任，被告常远东承担连带赔偿责任。被告兴叙公司将涉案工程发包给具有相应资质被告鲁陶公司，原告也未提供证据证明被告兴叙公司存在过错或法律规定应当承担责任的情形，故对原告要求兴叙公司承担民事赔偿责任的请求不予支持。 关于原告主张的损失确定问题。原告主张损失的项目及费用计算参照《工伤保险条例》及川府发[2011]28号《贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险保险条例〉决定的通知》的相关规定，并参照相关统计数据予以确定。原告未举证证明其本人工资，本院认为可参照2018年泸州市建筑业平均工资为52649元/年进行计算，在计算一次性伤残补助金时也是采用此标准。对于原告诉求的各项损失，本院评判如下： 1、停工留薪期间待遇，原告主张34204元（213天×58614元/年÷365天）；对其停工留薪工资确定为213天×52649元/年（2018年泸州市建筑业平均工资）÷365天=30724元； 2、一次性伤残补助金，原告主张131881元（27个月×58614元/年÷12个月)，符合法律政策规定，本院予以支持。 3、伤残津贴，原告主张488450元（100个月×58614元/年÷12个月），符合法律政策规定，本院予以支持。 4、一次性医疗补助金，原告主张41029.8元(28年×0.3×58614元/年÷12个月），符合法律政策规定，本院予以支持。 5、鉴定后的生活护理费，原告主张95736.2元(28年×0.7×58614元/年÷12个月)，符合法律政策规定，本院予以支持。 6、原告主张住院伙食补助费6390元（213天×30元/天），确定为4260元（213天×20元/天）； 7、原告主张住院期间的护理费42600元（213天×2人×100元/天），本院予以支持； 8、原告主张营养费4260元（213天×20元/天），工伤保险待遇无相关项目，不予支持； 9、原告主张鉴定费3425元（伤残等级1825元+护理依赖800元+续医费800元），伤残等级鉴定费1825元并非原告支付，不予支持；护理医赖属确定其伤残损失所必然发生的合理费用，予以支持；续医费鉴定未采信，不予支持，故鉴定费支持800元。 10、原告主张交通费2000元，原告未提供相应票据，但产生交通费也属必然，本院酌定交通费为1500元； 11、原告主张续医费28800元，尚未实际发生，待实际发生后，另行主张； 12、原告主张的垫资的费用42626.68元（20743.63元+21883.05元）。其中：⑴垫付的医疗费21833.05元、⑵垫付门诊挂号322元、⑶请护工7天指导护理980元、⑷住院期间辅助器具655元、⑸住院期间药物票据5692元（508元+5184元）、⑹住院期间辅助器具6600元（2600元+4000元）、⑺出院后辅助器具3080元（3000元+80元）、⑻出院后到原住院医院买药1553.6元（422.2元+261.4元+540元+330元）、⑼出院后到摩尼买药236.03元（35.3元+132.2元+68.53元）、⑽出院后到麻城买药1380元（680元+700元）、⑾复印病历245元。上述原告主张的费用，第（1）（2）项有相应正式票据及支付凭据，本院予以支持。第（3）项已支持住院期间护理费，故不予支持；第（4）至（11）项，部分非正式票据，原告主张系医嘱但未提供证明，也无鉴定意见佐证，已支持了一次性医疗补助金项目，故本院对第（4）至（11）项不予支持。故，原告主张的垫资费用确认为22155.05元。 综上，原告主张的上述各项损失，本院确认为859136.05元，扣除原告已获得的赔偿款59000元，800136.05元由被告鲁陶公司赔偿给原告，被告常远东对上述债务承担连带责任。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条，并参照相关政策之规定，判决如下： 一、被告菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴祖学停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等合计800136.05元； 二、被告常远东对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告吴祖学的其他诉讼请求。 如果未按此判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13014元，由原告吴祖学负担1714元，由被告菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司、被告常远东负担11300元。（因原告申请缓缴而未实际垫付，由原告吴祖学、被告菏泽市定陶区鲁陶温室工程有限公司、被告常远东在本判决作出后十日内向叙永县人民法院缴纳）。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泸州市中级人民法院。 审 判 长  姜 平 人民陪审员  李小平 人民陪审员  罗胜友 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  韩 玮