文书内容河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0928民初2385号原告：孙中新，男，1970年11月23日出生，汉族，住濮阳市。委托诉讼代理人：宋海刚，系河南琮同律师事务所律师。被告：濮阳市怡海房地产开发有限公司，住所地濮阳市黄河路东段路南。统一社会信用代码：91410900755159474E.法定代表人：王锦，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐超，系该公司工程部经理。委托诉讼代理人：杨善卿，系河南逐鹿律师事务所律师。被告：河南省正发建设集团有限公司，住所地濮阳市胜利路东段路北大庆路街道办事处院内。统一社会信用代码：91410900753860670R.法定代表人：张超峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵广森、刘姗姗（实习），系河南尊严律师事务所律师。原告孙中新诉被告濮阳市怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、河南省正发建设集团有限公司（以下简称正发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙中新及其委托诉讼代理人宋海刚，被告怡海公司的委托诉讼代理人徐超、杨善卿，被告正发公司的法定代表人张超峰及其委托诉讼代理人赵广森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告正发公司支付原告工程款1000万元及拖欠工程款利息（利息自2018年5月10日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；2、依法判令被告怡海公司在未付工程款范围内向原告承担赔付责任，原告对该工程款享有优先受偿权；3、本案所有费用由被告承担。事实与理由：被告怡海公司将位于濮阳市长庆路与电厂路交叉口的景观城小区的住宅楼发包给了被告正发公司。2016年3月，正发公司将承包的部分工程1号楼、2号楼、3号楼、7号楼、8号楼、9号楼又分包给了原告，并和原告签订了景观城壹号施工协议。原告完成了分包楼房及车库的建设，该工程竣工日期为2016年11月11日，并将该竣工楼房及车库交付给被告。2018年5月，原告承建的工程经过竣工验收、备案，原告承建的工程都符合要求。原告认为，原告与被告正发公司签订的施工协议是无效协议，根据施工图纸，原告的施工量远远大于协议约定的施工量，根据怡海公司与正发公司签订的施工合同，每平方米价格约为1240元且不包含文明施工费1186969元，而承包给原告的施工价格却是885元，明显不对等和不公平。原告认为该工程量应以施工图纸为依据、实际施工量为准进行核算，工程价格应结合二被告之间的施工合同及有关部门备案的施工资料进行重新核算。故提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。被告怡海公司辩称：1、原告与怡海公司之间不存在建筑工程施工合同关系，据原告诉状可以证实被告怡海公司将本案工程发包给正发公司后，将本案工程转包给原告显然存在违法转包问题，对此，怡海公司将通过法律途径追究正发公司的违约责任。2、怡海公司与正发公司之间的施工合同正常履行，部分工程完工但未结算，还有一部分工程未完工也未竣工验收，因此怡海公司不存在欠付正发公司工程款的事实，原告的诉请没有事实根据和法律依据。3、原告在明知与怡海公司之间不存在施工合同关系，没有证据证明怡海公司与正发公司之间是否欠付工程款相关事实情况下，草率起诉怡海公司，严重侵害了怡海公司的合法权益，为此，怡海公司决定反诉原告承担经济损失20万元。4、在本案工程施工过程中，正发公司严重违反施工合同约定，逾期交工达500余天，且工程质量存在严重不合格，需要返工维修，对此，怡海公司将另案起诉追究正发公司的违约责任。综上所述，本案原告起诉行为严重侵犯了怡海公司的合法权益，希望法庭能够支持怡海公司的反诉请求，同时驳回原告对怡海公司的全部诉讼请求。被告正发公司辩称：1、原告所诉要求正发公司支付1000万元工程款以及违约金没有事实及法律依据。正发公司按照合同约定已经向原告孙中新支付了90%的工程款，按照合同约定剩余款项在结算后支付至97%，剩余的3%为质保金。2、原被告之间签订的施工协议，虽然因施工人的原因导致施工合同无效，但是，依据司法解释的规定，建设工程合同虽无效，但是经过竣工验收合格的应当按照合同约定支付工程款，所以本案原告的工程款应当按照合同第一条合同价格及结算方式来计算工程款。按此来计，我公司已支付至90%，不存在拖欠支付工程款的行为。3、原告所诉的怡海公司与我公司签订的施工合同每平方米为1240元施工价格不属实，没有事实依据。我公司并未与怡海公司签订有该约定。4、原告与正发公司签订的施工合同是在双方平等协议后达成的一致意见，不存在不对等、不平等的情形，按照相关司法解释的规定，工程价款按照合同约定予以结算。鉴于孙中新与我公司签订的施工合同存在明显的违约延期交工的情况，以及怡海公司向我公司追偿因延期导致违约的损失，故我公司提起反诉。原告提供以下证据支持其诉求：1、1标和2标直接发包通知书、1标和2标建设工程施工合同。证明目的：（1）怡海公司将景观城壹号1-22号楼及会所工程直接发包给了正发公司承建，建设面积为105391.28平方米，在直接发包通知书备注一栏中清晰记载了1-22号楼和会所等单个楼房的建设面积；（2）1标和2标直接发包通知书、1标和2标建设工程施工合同的建设面积不包括车库和坡道建设面积；（3）1标和2标施工合同价格为133341941元，安全文明施工费2139131元，每平方米主楼造价为1285元；（4）上述费用不包括车库和坡道建设费用。2、原告与正发公司签订的施工协议，证明目的：（1）原告承包了景观城壹号1、2、3、7、8、9号楼，施工面积应以备案为准；（2）施工内容不包括电梯、门窗、外墙涂料、地暖等；（3）本施工量以实际施工面积为准，建筑面积计算方式采用GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，按照该规范规定，地下室层高在2.2米以下，可以计算面积2分之1面积，原告所施工的地下室层高为3.3米，应据实计算施工面积；（4）根据第一组证据，怡海公司和正发公司主楼每平方米造价为1285元，正发和原告签订主楼每平方米造价为885元，还要综合让利10%，还要提取1%的管理费，还要承担税收及保险，该协议明显不平等也不对等；（5）该协议因违反建筑法强制性规定为无效协议，原告不认可所约定的施工面积、包干价、合同总价、综合让利及违约等条款。3、建设工程规划许可证。证明目的：（1）建设单位为怡海公司，建设项目名称为景观城壹号，建设规模为105391.28平方米及1-22号楼和会所等单个楼房建设面积；（2）建设规划许可证规划面积不包括车库和坡道建设面积。4、车库、坡道面积计量表。证明目的：原告施工的车库、坡道面积为9929.63平方米，该车库、坡道施工面积不包含在建设工程规划内，也不包括建设施工合同中所列明的建设面积。5、初验报告、工程竣工验收备案证书、怡海公司主体验收报告和正发公司自评报告。证明目的：（1）原告承建的工程初验日期为2017年9月份并交付被告；（2）实际竣工日期为2017年11月11日，竣工验收日期为2018年5月10日，本案日期为2018年5月21日，原告承建的工程均为合格工程；（3）怡海公司和正发公司均认可原告施工的工程为合格工程。6、景观城壹号车库工程造价表。证明目的：原告施工的车库造价为每平方米为1852.4元，原被告没有对车库及坡道作出约定，应以原告提供造价为依据。7、景观城壹号工程造价表。证明：原告的实际施工量及施工价格远远大于无效合同约定的施工量，施工量的计价应以河南省2008定额为依据，不包括土建部分的门窗。8、施工单位预借工程进度申请表，证明目的：（1）从拨款情况看，怡海公司直接将工程款拨付给正发公司，再由正发公司支付给原告，怡海公司也向原告支付部分工程款，说明怡海公司认可原告是本案的施工人，也是合同的相对人，也认可原告的施工量；（2）原被告之间的工程款也是以转账形式支付的，原告不认可其他方式支付形式；（3）从拨付工程款时间看，正发公司没有及时拨付工程款，说明正发公司违约并致使工期延误。9、设计变更通知单。证明目的：（1）由于被告在施工过程中从2016年3月7日开工初期到2017年8月5日即将竣工这一期间不断进行设计变更，设计变更累计24次，通知变更15次，共计39次，导致原告工程量增加；（2）工程量增加的同时，工程价格却没有增加，证实约定的施工量明显与实际施工量严重不符，原告的施工量远远大于合同约定的施工量，且出入非常大，同时也说明双方根本不平等和不对等；（3）由于被告不断进行变更设计，致使工程量加大，必然导致工期顺延，也证实二被告认可工期的顺延；（4）在施工过程中，被告在2016年9月强行让原告等施工队购买指定关系人的原材料，导致原告工程成本明显增加（例如在洪霞保温材料处购买的为20KG/立方米保温材料为300元，而在被告指定的关系人处购买的为20KG/立方米保温材料为500元。原告在市场购买的砖为3角1块，而在被告指定的关系人处购买的1块砖为4角9分5厘），再次证实原被告之间的不平等和不对等；（5）证实原告在整个施工过程中没有任何过错及违约情形。10、政府文件、监理通知、被告通知和正发公司扣费清单。证明目的：（1）由于环保因素，在施工前期，政府部门于2016年4月便下达相关文件整治施工，整治期间为6个月，这一期间为限制和禁止施工阶段，导致停工、窝工，致使工期顺延；（2）原告在承建该工程时，使用的是在施工现场搅拌砂浆，由于环保及资源因素，政府出文禁止使用现场搅拌砂浆，必须使用预拌砂浆。这是政府强制性政策，导致停工、窝工，使原告施工成本增加，被告不增加工程价格，同时也致使工期顺延；（3）省、市、县政府自2016年4月至2016年12月多次下发命令，为了蓝天、白云，不让施工，所有施工必须停工；（4）2016年9月，在杭州召开的G20峰会，2017年2、3月份召开的人代会，所有召开重要会议，必须停工；（5）监理和被告在施工中向原告下发通知，根据政府文件，停止施工；（6）被告正发公司强行扣除了原告用于治理环保、污染、卫生、垃圾清运等费用，这些费用不应该由原告承担，又一次说明原被告双方没有平等和对等之说；（7）该组证据说明原告在本次施工过程中，不存在任何违约及过错责任。在本次施工中，由于设计变更原因及环保因素，施工一再停工，但原告的机械租赁费、人工费、巨额垫资费用及产生的利息、原材料成本的增加、工程量的增加，这些费用一直在发生，根据利益平衡原则，该损失不应由原告承担。又一次说明原被告双方根本不存在平等和对等。11、鉴定意见。车库15007493.65元，地下室造价每平方米1273元。12、保全费、保险费、鉴定费各一张，应由被告承担。被告怡海公司质证意见：对证据一质证意见：对证一中第1、2、3证据本身无异议，但不能证明原告所要证明的事实；对证一中证据4无异议，对证一中证据9与本案无关。对证据二质证意见：对证二协议系被告正发公司与原告签订，与怡海公司无关。对证据三质证意见：对该证据客观性无异议，但不能证明原告在本案中的实际工程量，其施工量应当与正发公司共同确认的为准。对证据四质证意见：证据四系复印件，没有施工方、监理方签字确认，没有原件相印证，且来源不明不能为证，也不能证明原告所述的事实。对证据五质证意见：对证据五有异议，该证据系复印件，又无合法的来源，不足为证，同时证据显示竣工验收的是景观城的12号楼、21号楼，与本案争议的事实无关，原告并未承建该项工程。对证据六质证意见：对证据六有异议，该证据系复印件，又无法定的造价咨询部门签章确认的意见，不足为证。对证据七质证意见：对证据七有异议，该证据系复印件，其他同证据六质证意见。另从原告要证明的事实显示，原告施工不包括土建工程的门窗，显然本案工程有甩项工程，不能按照合同约定金额来结算，或者说合同约定的金额显示公平。对证据八质证意见：对证据八拨款的情况系施工人向正发公司申请拨款，具体金额以正发公司质证意见为准。对证据九质证意见：对证据九设计变更客观性无异议，但是这些变更并不能证明增加了工程队的工程量或增加了施工难度，具体金额应当以正发公司与原告合同约定执行。对证据十质证意见：对证据十证据本身无异议，但是对证明的目的有异议，施工人在施工中就应当遵守相关的环保要求，这也是施工人的义务，原告不能以此为由证实工程需要延期，或增加费用的借口。对证据十一质证意见：1.根据科健公司的报告书可证实该公司没有取得司法鉴定许可证，鉴定人同样也没有取得司法鉴定人执业证书。严重违反《河南省司法鉴定管理条例》第14条2款规定，依照法律、法规或国家有关规定设立的行业鉴定机构面向社会服务的，由行业主管部门推荐，经省司法行政部门登记，颁发司法鉴定许可证，可以从事相关的司法鉴定活动。该公司及其工作人员未经许可擅自从事司法鉴定业务，违反禁止规定应属无效行为。2.科健公司业务范围仅仅是“工程造价咨询”，该公司对地下车库面积出具鉴定意见，明显超出业务范围。3.本案申请鉴定人系自然人，要求鉴定的是对自然人违法施工的工程进行造价鉴定，而科健公司鉴定依据第3-9项是对合法施工进行工程造价参考相关规范，显然，其适用依据错误适用。对违法转包无效合同的工程只能依据协议约定结算工程价款，不能参照或依据只有合法施工人才适用依据进行鉴定。4.B区土建工程：（一）第八项说明（第三页）：1、对第2条本工程的施工时间段质证：            我方确认时间段              2016年7月至2017年8月              见施工资料                  原告方时间段              2016年9月至2017年10月              说明第7条监理工程师下发通知时间是2016.7.11      2、第7条关于使用砂浆资料，监理工程师2016年7月11日下发的通知单，实际现场施工并未执行，砂浆仍是现场搅拌（见施工方做的施工资料）。            我方观点              所用砂浆是现场搅拌              见施工方提交的工程施工资料（第四册）                  原告方观点              所用砂浆是干混砂浆                    第九项、第4条（第五页）：关于扬尘治理费：            我方观点              不应计取扬尘治理费用              已经包含在安全文明施工费里面                  原告方观点              计取扬尘治理费用              关于计取扬尘治理费的下发文件豫建设标【2016】47号文，下发时间是2016年08月02日，开始进场施工时间（见施工资料）。进场时间是2016年7月，所以此项费用不予计取。                                              见组织措施项目费表，原告方已计取.      二、工程量计算表中的问题回复：            分项              定额字母              名称              我方工程量              原告方工程量              原告方多              说明                  一、土方工程                                                                                                                    1-38              机械挖土              3107m3              6715.0m3              3608m3                    按图纸挖条基沟槽，不是大开挖。                                      1-18              人工挖土              345.24 m3                    746.1m3              400.86m3                                1-B4              夯填土              1827.34              2769.5m3              942.16m3                  二、砌筑工程              3-1              砖基础              124.50m3              301.53m3              177.03 m3                                三、砼及钢筋              4-3              带型基础              656.92m3              682.08m3              25.16m3                                              4-13              满堂基础              13.42m3              49.76m3              36.34m3                                                    4-20              构造柱              107.60m3              139.72m3              32.12m3              按图纸显示GZ，不另设置                                      4-26              圈梁              144.50 m3              158.39 m3              13.89m3              按图纸显示QL，只有粗点划线的设置                                4-195              商品砼运输              4442.32 m3              6153.36 m3              1711.04 m3                                                    4-168              Ⅰ级钢10以内              11.95T              15.52T              3.57T                                                                          Ⅲ级钢10以内              61.117T              65.49T              4.373T                                                                          Ⅲ级钢12-14              171.028T                    186.315T              15.287T                                                                          Ⅲ级钢16-25              137.06T                    143.95T              6.89T                                              4-174应是4-175                    砌体加筋                    8.111T              8.683T              0.572T                                四、屋面及防水工程                    7-173              变形缝油膏缝              878.38m              1060m              181.62m                                五、楼地面装饰                                                                                                                    1-136              室内地面2:8灰土              308.0m3              635.30 m3              327.30m3              只车库通道有，不是全有，见细部做法                  六、墙柱面和天棚装饰                                                                                                      排水沟及其他                                                                                                                    9-117              塑料波纹排水管              0              361.70m              361.70m              现场与图纸差距大，按签证计取，待现场测量核实                        一、技术措施费表中的问题回复：            编号              定额字母              名称              我方工程量              原告方工程量              原告方多              说明                        2                                          0                                                                          12-34              大型挖掘机进出场费              0              1              1              大型机械设备的进出场及安拆费用已在主楼预算中计取，此处不再重复记取（例如：塔吊用的是主楼塔吊，车库施工未单独立设）。贵咨询公司怀疑主楼未计取，无任何依据，贵方可对主楼造价进行核算核实，车库施工实际未立设。车库与主楼可以用一台挖土机连续施工，何况挖土量并不大                                              12-16              塔吊安拆费              0              1              1                                12-14              塔吊基础安拆费              0              1              1                                12-51              塔吊进出场费              0              1              1                                      五、人材机价差表中单价问题回复            分类              我方单价              原告方单价              差价（原告方多）              我方依据                  人工费单价              75元/工日              76.12元/工日              1.12元/工日              竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                                                  材料名称              我方单价              原告方单价              差价（原告方多）              我方依据                  钢筋              元/T                 元/T                 元/T                                Ⅰ钢筋10以内              3675              4285                  610                   竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                  Ⅲ钢筋10以内              3826.3              4292              465.7                  Ⅲ钢筋12/14              3829.3                    4285              455.7                  Ⅲ钢筋16以上              3708.57              4127              418.43                  商品砼              元/ m3                                                            C15              329              343.64              14.64              竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                  C20              339.6              353.97              14.37                  C25              350              364.5              14.5                  C30              360.7              374.83              14.13                  C40              389              404.656              15.656      六、安全生产费费率10.18应乘以系数0.85，见豫建设标【2012】31号文。在景观城壹号项目，孙中新承包的单项工程数量等于八个（包括此项目的主楼1#楼、2#楼、3#楼7#楼、8#楼、9#楼、车库两处并非只承包了部分车库）。安装部分：1、AP/APB至AWXX之间电缆属于签证部分另行计算，AP/APB箱另行计算。2、电缆字母不应换算，山地、丘陵人工才乘以系数。5.C区土建工程：一、鉴定意见稿：（二）第八项说明（第三页）：3、对第2条本工程的施工时间段质证：            我方确认时间段              2016年7月至2017年8月              见施工资料                  原告方时间段              2016年9月至2017年10月              说明第7条监理工程师下发通知时间是2016.7.11      4、第7条关于使用砂浆资料，监理工程师2016年7月11日下发的通知单，实际现场施工并未执行，砂浆仍是现场搅拌（见施工方做的施工资料）。            我方观点              所用砂浆是现场搅拌              见施工方提交的工程施工资料（第四册）                  原告方观点              所用砂浆是干混砂浆                    第九项、第4条（第五页）：关于扬尘治理费：            我方观点              不应计取扬尘治理费用              已经包含在安全文明施工费里面                  原告方观点              计取扬尘治理费用              关于计取扬尘治理费的下发文件豫建设标【2016】47号文，下发时间是2016年08月02日，开始进场施工时间（见施工资料）。进场时间是2016年7月，所以此项费用不予计取。                                              见组织措施项目费表，原告方已计取.      二、工程量计算表中的问题回复：            分项              定额字母              名称              我方工程量              原告方工程量              原告方多              说明                  一、土方工程                                                                                                                    1-38              机械挖土              1419.48m3              1890.0m3              470.52m3                    按图纸挖条基沟槽，不是大开挖。                                      1-18              人工挖土              157.72m3                    210.0m3              52.28m3                                1-B4              夯填土              684.25 m3              880.8m3              196.55m3                  二、砌筑工程              3-5              砖墙1砖以上              221.13              267.13 m3              46.03 m3                                              3-6              砖墙1砖              207.71m3              220.74m3              13.03m3                                三、砼及钢筋              4-3              带型基础              158.01m3              186.23m3              28.22m3              按图纸显示GZ，不另设置                                4-26              圈梁              46.11m3              54.40m3              8.29m3              按图纸显示QL，只有粗点划线的设置                                            4-195              商品砼运输              1566.03m3              1666.12 m3              100.09 m3                                                    4-175                    砌体加筋                    2.31T              2.5T                    0.19T                                      四、屋面及防水工程                                                                                                                          7-173              变形缝油膏缝              236.82m              260.0m              23.18m                                五、楼地面装饰                                                                                                                    1-136              室内地面2:8灰土              89.80m3              156.51 m3              66.71m3              只车库通道有，不是全有，见细部做法                  六、墙柱面和天棚装饰                                                                                                      排水沟及其他                                                                                                                    9-117              塑料波纹排水管              0              85.0m              85.0m              现场与图纸差距大，按签证计取，待现场测量核实                        二、技术措施费表中的问题回复：            编号              定额字母              名称              我方工程量              原告方工程量              原告方多              说明                        2                                          0                                                                          12-34              大型挖掘机进出场费              0              1              1              大型机械设备的进出场及安拆费用已在主楼预算中计取，此处不再重复记取（例如：塔吊用的是主楼塔吊，车库施工未单独立设）。贵咨询公司怀疑主楼未计取，无任何依据，贵方可对主楼造价进行核算核实，车库施工实际未立设。车库与主楼可以用一台挖土机连续施工，何况挖土量并不大                                              12-16              塔吊安拆费              0              1              1                                12-14              塔吊基础安拆费              0              1              1                                12-51              塔吊进出场费              0              1              1                                      五、人材机价差表中单价问题回复            分类              我方单价              原告方单价              差价（原告方多）              我方依据                  人工费单价              75元/工日              76.12元/工日              1.12元/工日              竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                  材料名称              我方单价              原告方单价              差价（原告方多）              我方依据                  钢筋              元/T                 元/T                 元/T                                Ⅰ钢筋10以内              3675              4285                  610                   竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                  Ⅲ钢筋10以内              3826.3              4292              465.7                  Ⅲ钢筋12/14              3829.3                    4285              455.7                  Ⅲ钢筋16以上              3708.57              4127              418.43                  商品砼              元/ m3                                                            C15              329              343.64              14.64              竣工资料中施工时间段2016.7至2017.8，原告方时间段2016.12至2017.10（第3页）                  C20              339.6              353.97              14.37                  C25              350              364.5              14.5                  C30              360.7              374.83              14.13                  C40              389              404.656              15.656      六、安全生产费费率10.18应乘以系数0.85，见豫建设标【2012】31号文。在景观城壹号项目,孙中新承包的单项工程数量等于八个（包括此项目的主楼1#楼，2#楼、3#楼、7#楼、8#楼、9#楼和两处车库，并非只承包了部分车库）。安装部分：1、AP/APB至AWXX之间电缆属于签证部分另行计算，AP/APB箱另行计算。2、电缆字母不应换算，山地、丘陵人工才乘以系数。上述意见足以证实鉴定机构在鉴定中取费标准、取费时间均存在错误，既不客观又不专业，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第二十二条规定，当事人按照固定价款结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，在本案中原告对楼房以及车库工程价款均有明确约定，因此请求法庭对鉴定意见不予考虑，不予支持。李青民、牛永涛地下室的鉴定报告与本案无关。被告正发公司质证意见：对证据一质证意见：对证据一全部为复印件，形式不合法，证据来源不明，其中第12证据合同倒数第二页合同签订时间问题，时间是2011年元月8日，实际上应该是2015年签订，有造假嫌疑，对真实性有异议，不能达到原告想证明的目的。怡海公司与正发公司确实签订有景观城壹号项目的发包合同，该合同合法生效，但是原告在该证据中所要证明的每平方米主楼造价为1285元不属实，怡海公司与正发公司所签订的合同包括土建、安装、具体还包括其他配套设施（电梯、门窗、外墙涂料、地暖、总配电箱进线、电缆等等）而不仅仅只是说主楼的每平方米造价为1285元，所以原告认为的该发包价格不客观不真实不属实。对证据二质证意见：对证据二原告与正发公司签订的附加协议和内部协议真实性无异议，但是同样不能达到原告的证明目的，该协议明确约定了1、2、3、7、8、9号楼包干价为885元/㎡，合同总价款为22552295元，并且包干价中包括安全文明施工费、社会保险费以及甲方分包等配合费用等等，并且明确约定地下室不计算面积，同时该协议约定了不包括部分为电梯、门窗、外墙涂料、地暖、总配电箱进线、电缆等等，另外原告所要证明的综合让利10％，按照合同约定是变更部分按照河南省造价清单综合单价2008以此为依据计算的工程量才综合让利10％.所以说该合同对约定是在双方平等自愿的情况下所达成的协议，并且双方已按此协议履行了该协议；该协议中明确约定了工程期限为300天，并且约定了每逾期一天原告需要向正发公司支付总造价的万分之五违约金。对证据三质证意见：对证据三真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，与本案原告主张的无关联性，但是在建设规模中已标明地下建筑面积为126208.1平方米。对证据四质证意见：证据四证据形式不合法，证据来源不明，没有出具人的签章，对其真实性有异议，所以不能达到原告的证明目的。对证据五质证意见：对证据五中除工程验收备案证书以外的其它证据真实性、关联性有异议，不能达到原告的证明目的；对河南省质量监督抽查抽测记录真实性有异议，没有出具单位签章，施工单位参加人名字也不是原告，该记录并非原告所称的初验报告，不能证明该楼层已经经过了初验。对21号楼自评报告真实性有异议，与本案原告所建设的楼层没有关联性，同样对12号楼主体验收报告，与原告没有关联性，不是原告施工，而且报告仅仅是主体验收，也不是竣工验收，根本达不到竣工条件，不能达到原告的证明目的。对证据六质证意见：证据六证据形式不合法，证据来源不明，真实性有异议，没有出具人签章，所以说不能证明本案的事实。对证据七质证意见：同证据六质证意见。对证据八质证意见：对证据八真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，正发公司是按照原告的施工进度以及原告的申请及时向原告拨付工程款，并没有因为正发公司不及时向其支付工程款导致工期延误。对证据九质证意见：对证据九真实性无异议，但是这些变更中绝大部分是减少了工程量，好多是为了方便施工进行的变更，变更的工程量并非原告所陈述的变更工程量很大；同时不能证实原告所陈述的第四项、第五项。对证据十质证意见：对证据十中河南省和濮阳市的两份文件真实性无异议，但该两份文件并未严禁施工单位进行施工，仅仅是要求施工单位按照环保要求文明施工，所以该文件所实施的期间不能成为原告延误工期的事实理由，原告的该项证明目的不能成立；对濮阳县城建局紧急通知以及怡海公司的通知真实性无异议，但是该两份通知所停工的时间仅仅是12月19日至21日，而并非原告所证实的停工6个月、整治期间为6个月。对2016年12月29日濮阳县住建局所下发的通知真实性无异议，但是根据该文件的内容即使停工也仅仅是2016年12月30日到2017年1月5日5天时间，而并非原告所想证明的事实。对证据十中证明增加投资的表真实性有异议，不属实。对证据十一质证意见：同怡海公司质证意见。被告怡海公司提供以下证据反驳原告的诉求：证据一、建设工程施工合同。证明事实：怡海公司将本案工程依法发包给具有建设施工资质的正发公司，怡海公司与正发公司之间存在建设工程施工合同关系。结合原告证据可证实正发公司将承包1号、2号、3号、7号、8号、9号共六栋楼，违约违法转包给原告个人施工的事实。证据二、《建设工程施工合同附加协议》、《工程款支付报审表》。证明事实：怡海公司将本案车库工程依法发包给正发公司，怡海公司与正发公司之间存在车库建设工程施工合同关系，协议约定工程价款包干价1100元/平方米。在协议履行过程正发公司按照协议约定价，向监理报审支付工程进度的事实，其中有正发公司项目经理本案原告孙中新经办签字确认的事实。证据三、濮阳县“景观城壹号项目”工程价款总决算协议书。证明事实：被告怡海公司就正发公司承包共计20栋住宅楼房、车库工程，已进行总决算，怡海公司根据总结算协议已将工程款支付完毕，怡海公司不欠正发公司工程款的事实。原告要求怡海公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实根据和法律依据。证据四、怡海公司向正发公司支付工程款的相关付款凭证，共计106254147.10元。证明事实：该证据与证三相互印证，证实怡海公司已将包括涉案工程款在内的全部工程已进行总决算，怡海公司根据总结算协议已将工程款支付完毕，怡海公司不欠正发公司工程款的事实。原告要求怡海公司在欠付工程款范围内承担连带责任,没有事实根据和法律依据。怡海公司在铜锣湾发包工程总承包商是河南省祁湾建筑工程有限公司，金龙湾的开发商为濮阳市中瑞房地产开发有限公司，被告出示的证据不涉及这两个小区支付工程款的事项。原告质证意见：对证据一建设施工合同真实性无异议，正发公司也确实将工程承包给了原告进行施工的事实。对证据二《建设工程施工合同附加协议》有异议，从合同内容来看，是被告怡海公司和正发公司补签的合同，而根据施工常理，车库每平米的造价要远远大于主楼每平米的造价，而在本案中正发公司和怡海公司对主楼每平米的造价为1285元，而对车库的造价却约定为1100元/㎡，明显的不符合常理；而且在原告申请对车库造价进行鉴定时，鉴定机构给出的造价约为1600元/㎡，所以该附加协议是不真实的。对《工程款支付报审表》质证意见：首先孙中新不是正发公司的项目经理，是本案的实际施工人，当时双方就车库的建设没有签订书面合同，也没有约定价格，所以该支付报审表不应作为建设车库的价格依据，应以原、被告双方鉴定的结论为车库建设的价格依据。对濮阳县“景观城壹号项目”工程价款总结算协议书真实性有异议，该结算协议正发公司和怡海公司如何进行结算并未显示出来，怡海公司应按照规划许可证和竣工报备的备案证书及合同所约定的建筑金额提供完整的会计凭证及税务发票，才能作为完整的结算依据。到目前原告方并没有见到怡海公司提供的向正发公司转账的完整的会计凭证，所以该结算协议真实性、客观性、关联性均值得怀疑，它不能反映二被告之间的结算行为。对怡海公司向正发公司支付工程款的相关付款凭证有异议，正发公司在承建怡海公司景观城壹号项目时，同时还在承建金龙湾、铜锣湾等多个项目，因为这个转账凭证上并未显示是付的景观城壹号项目的，还是金龙湾、铜锣湾等其他项目的，该拨款单不显示详细的拨款项目的去向，所以该拨款单不能证实被告所证明的目的。被告正发公司质证意见：对怡海公司提供的证据无异议。被告正发公司提供以下证据反驳原告的诉求：一、正发公司与原告签订的合同两份：正发公司景观城壹号工程附加协议一份，内部协议一份。证明事项：1、证明正发公司与原告为建设“景观城壹号”工程签订了建设工程施工协议，将涉案的1、2、3、7、8、9号楼土建工程分包给了原告，并且约定了结算的合同价款及结算方式为：包干价885元/㎡，合同总价款22552295元，地下室不计算面积，外墙保温材料的厚度不计算面积。包干价中包括：社会保险费、安全文明施工费、甲方（正发公司）分包工程的配合费等费用。2、证明工程包干的内部不包括：电梯、门窗、外墙涂料、地暖、总配电箱进线电缆，弱电箱由甲方供料，乙方负责埋管穿铁丝安装。3、证明拨款方式：单体楼至最后工程竣工验收后交付甲方（正发公司），甲方（正发公司）拨付合同总造价的90%，其余工程款结算后扣除3%保修金后两个月付清。本案工程款因为还没有最终结算，故正发公司已经按照该协议的约定向原告拨付了刚才的90%，待结算后再拨付7%，剩余3%为保修金。4、证明正发公司与孙中新双方约定由正发公司提取1%的管理费，2%的企业所得税，5%社会保险费，以及税金按照有关规定由公司扣除代为缴纳。但是就目前执行的情况来看，正发公司并未在工程款里扣除5%的社会保证金，仅仅是扣除了税金和1%的管理费。该部分费用是公司日常管理和缴纳税金的合理费用，双方有明确约定，属于工程款结算的约定。二、工程款支付报审表1份、施工单位预借工程进度款申请表15份、付款凭证16份。证明事项：1、该申请表上明确了地下车库施工的主体是正发公司分包给原告，建设施工工程标的是地下车库（1号-9号-10号，2号-8号-11号楼，3号-7号-12号楼，会所北侧地下为1标段地下车库），合同价为1092万元，有双方签字确认。该工程款支付报审表、申请表完全符合《合同法》第十条、第十一条、第十二条中规定的“合同的形式”和“书面形式”的形式要件和实质性条款要件，应当是原被告双方就景观城壹号项目地下车库建设施工的合同约定，并且双方也按照约定履行了合同。该证据明确约定了地下车库单价每平方米1100元，地下车库建筑面积，每次按建设进度拨款数额，总价款为固定价款1092万元。2、付款凭证可以证实正发公司按照原告的施工进度已经向原告拨付了地下车库的工程款1017.8万元（约95%），其他部分为维修保证金。同时也可以证实正发公司是按照怡海公司与正发公司地下车库发包合同约定的1100元/平方米（约9930平方米）的价款（扣1%管理费、应交税金后）直接分包给原告的。三、正发公司向原告孙中新转账凭证、收据若干张以及“景观城壹号标段孙中新工地拨款明细”，证明正发公司已经向原告支付工程款32590996元（其中地下车库款10178000元，主体工程款已付22414996元），主体工程还有137299元未结算（按照合同约定22552295-22414996=137299元，已付至97%以上，3%为保修金），地下车库还有742000元（保修金）未支付（合同价10920000-10178000=742000元）。四、景观城壹号图纸发放表，以证实在我方与原告方签订分包合同前两个月，就将12、16、21号楼的图纸交付给原告，在原告审核后，在2016年1月份才签订分包合同，所以说该合同是双方的真实意思表示。原告质证意见：对证据一质证意见：对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，双方签订的协议是无效协议，双方所约定的内容也是无效的，不应以该协议作为双方工程款结算的依据，原告和正发公司就车库建设双方没有签订合同，而应以鉴定机构出具的鉴定意见为本案的结算依据。对证据二、三真实性、客观性都有异议，正发公司应提供转账凭证为依据，不能仅提供自己书写的一张拨付表作为被告想证明的拨款情况；目前被告正发公司向原告拨款：1号楼拨款1948000元、2号楼拨款3940000元、3号楼拨款3940000元、7号楼拨款3388000元、8号楼拨款3298000元、车库拨款9178000元、换热站拨款1112000元，总共拨款28749000元，所以被告提供的报审表、进度表、付款凭证是不真实的。证四，人名、手机号及日期不是原告签的，根据常理在原告与被告签订合同前，原告是否能进行施工还是未知数，所以原告也无法得到施工图纸，只有在签订合同以后，明确了原告施工的内容后原告才能看到图纸。我们并没有从正发手里领取图纸，保证金交给怡海公司后，然后签订了合同，签订了合同后怡海公司将施工图纸才交给了原告。被告怡海公司质证意见：对这些证据无异议，能证明正发公司主张的事实，同时这些证据还能证明正发公司违法、违约转包本案工程，应当承担违约责任的事实。通过原告向被告出具的保证书，能够证实在施工中没有严格按照怡海公司与正发公司签订的施工合同进行开工及验收交付，存在逾期交工的事实，应当承担逾期交工的违约责任。原告提供以下证据支持其诉求：针对被告正发公司的拨款清单提交对账清单一份，我方认可已收到正发公司主体、车库拨款31182349.73元，对被告正发公司扣除的2016年9月13日工地费45533.38元、2016年9月14日2000元、2016年9月21日16326元、2016年10月17日5153元、2016年11月14日5535元、2016年12月5日7440元、2017年1月22日7369元、2017年3月10日7222元、2017年3月20日16339元、2017年4月20日6156元、2017年6月27日14406元、2017年9月15日3084元、2017年10月25日15954元，以上工地费共计152517.38元，2018年2月28日正发公司转给边旭飞100000元，2017年6月27日正发公司发给工人饭费6800元，2016年9月14日工地罚款2000元，2018年8月29日正发公司转给张红果70000元，2019年2月2日正发公司转给关红沛、王同刚、马平君70000元，2019年5月7日正发公司转给武某846363.99元，税款162964.9元。对管理费1％认可，税收应按5.39％计算，不应当按照5.89％计算。对工地费29.6％的比例不认可，工地费我方一点不认可，不会产生这些费用，我们交的管理费包含这些费用。以上正发公司所扣工地费152517.38元，及上述其他费用共计1410646.27元我不予认可.被告正发公司质证意见：1、关于费用清单的第二十项税款162964.9元，我公司并未多扣，按照双方签订的施工协议，税费按照国家税务机关实际征税额为准，濮阳县的建筑税率为5.89％，所以加上1％的管理费，我方是按照6.89％扣除的，我方稍后举证证实。2、关于原告提供的费用清单第1-13项工地费是按照景观城1号整个工地施工期间所产生的安全文明措施费、电费等费用，按照原告所施工的面积、所占整个工程的比例所计算出来的应当承担的部分费用，其中孙中新应该承担29.6％，所以按照所产生的551059元乘以29.6％就等于所扣除的163122元，实际扣除工程款的时候是152517.38元。对此项工地费用我方将提交五组证据证实实际已经产生，应当按照合同约定在工程款中予以扣除。3、边旭飞的100000元是在2018年2月28日孙中新工地的工人到正发公司索要工人工资时，当时有关红沛、孙中新本人都在场，正发公司在边旭飞在场的情况下发放的现金100000元，有工人工资表和边旭飞的签字予以证实。4、工人饭费6800元是当时给孙中新干活的工人在刘建华处吃饭的饭费，是正发公司转账垫付了6800元，应从原告工程款中扣除。5、关于原告所称的2000元罚款，我方已在工程款中予以拨付给他们，没有实际扣除.6、张红果是给孙中新干活的工人，在2018年8月29日张红果经孙中新同意到正发公司索要其工人工资，正发公司以转账形式支付给张红果70000元。7、关红沛、王同刚、马平君三人都是孙中新在景观城1号的工人，然后正发公司以转账形式支付给三人工人工资70000元，有转账凭证和证人证言作证。8、武某的846363.99元是武某又从孙中新景观城壹号工地承包部分劳务的费用，孙中新将一张130万元孙中新的收到条交给武某，武某持有该收到条的原件向正发公司索要劳务费，在征得孙中新同意的情况下，正发公司以转账方式支付给武某787562元，剩余58800元以现金方式支付给武某，所以原告所列的费用清单第十九项武某的劳务费已经由正发公司代为支付，应当从原告的工程款中扣除。被告怡海公司质证意见：同正发公司意见。税费及工地费均是按照有关规定产生的费用，作为施工人或实际施工人应当承担相关费用。被告正发公司提供以下证据反驳原告的诉求：一、提供安全文明措施费证据，证明景观城壹号工程整个项目施工期间产生的安全文明施工费是551089元，其中按照孙中新施工的面积占整个面积的29.6％，所以是按照总面积所产生的费用551089元乘以29.6％是163122元，目前实际扣除152517.38元。为了防尘买了防尘网，为了安全安装了监控设备、设立了门岗，为了环境卫生清理了垃圾，这些都包含在安全文明施工范围内。罚款有两个告知书，均是预罚款100000元，其中一个是支付了10000元，一个是支付了30000元，就没下达罚款决定书，也没有开具收据。监控设备、门岗工资费用属于安全施工费中的费用，我方已提交相关证据已经证实了我方购买了监控设备费用花费144000元以及门岗工作人员董进京、李建梅、张朝训出具的九张工资发放收据，已证实我方支付费用46400元，原告的辩解并没有相关证据予以佐证，不应予以采信。电动三轮车是对工地防尘环保拉喷水雾炮用的，洗车机是按照住建部门要求进出工地车辆必须清洗的规定所购置的，这些设备设施使用完毕后归整个项目施工队所有，原告只需支付了该费用的29.6％.三轮车拉雾炮是濮阳市建筑工地扬尘防治八个百分之百规定建设工地必须配置的设施设备。二、边旭飞的证人证言及工人工资100000元发放表，工人饭费6800转账凭证一份，张红果证人证言及转账凭证70000元一份，关红沛、王同刚、马平君证人证言各一份及转账凭证四页共计转账70000元。三、武某证人证言一份、身份证复印件一份及孙中新出具的130万元收到条一张、正发公司向武某转款787562.52元转账凭证，以证明正发公司代孙中新向武某支付劳务费846363.99元。四、提供税收完税证明两份，税收缴款书一份，以证实税率为5.89％，没有多扣，证明原告应扣的税负是5.89％.根据三张税票可以计算出企业所得税税负是2.5％，比华龙区高出0.5％.原告质证意见：我方对被告提供的四组证据均不予认可，因为这些费用我方早已承担各自施工区域内的费用，监控设备是正发公司为了方便管理安装，费用应该正发公司自己承担，门岗工人工资与原告没有任何关联性，其工资不应原告承担，原告和其也没有劳动关系。垃圾清运原告也不承担，原告交工时在其施工范围内已清理完毕所有建筑垃圾。防尘我们当时买了防尘网，并雇佣零工洒水覆盖。塔吊上也安装喷淋设备。施工区域内物料堆放区场地进行混凝土硬化，费用我方自己出的。施工区按照施工程序进行施工。原告施工区域内的费用已经承担了，监控设备是原告租赁的，施工区域内我们有自己看场子的，被告门岗是看被告项目部的和原告无关。原告施工区域内不需要这些东西，原告本身已雇佣零工，购买了喷淋设备，这些设施设备被告是否购买，原告不清楚，原告没有见到这些东西，即使有，也不应该原告承担。罚款与我无关，不清楚为啥罚款，但是与我施工的1、2、3、7、8、9号楼以及一标段车库的施工无关，被告方仅提供了告知书，也没有处罚决定书和收据，我方不认可。工地费不是安全文明施工费，工地费是被告方私自加的一个项目，我方不清楚是啥，目的就是为了多扣原告方的工程费用。对证据二边旭飞的证人证言及工人工资发放表有异议，原告不认识工人工资发放表中的这些零工，这些零工到底在哪儿干活儿，原告不清楚。对工人饭费6800有异议，原告不承担，和原告无关。对张红果证人证言有异议，张红果不是原告的工人，这70000元原告不应承担。对关红沛、王同刚、马平君的证据有异议，关红沛、王同刚、马平君不是原告的工人，这70000元原告不应承担。对武某劳务费不认可，以实际转账给孙中新的数为准，转给武某的钱是在原告起诉后转的，转给武某的原告不认可，130万元的收条是先打条后拨款，实际上没有给原告拨款。对多扣税款162964.9元不认可，原告认可自2016年7月4日到2018年5月29日这期间的税款，都是按照5.39％扣除，从2018年6月26日之后按照5.89％扣除的不认可。被告怡海公司质证意见：对正发公司的证据及证明目的均无异议。被告正发公司提供以下证据支持其诉求：提供税收完税证明两份，税收缴款书一份，证明原告应扣的税负是5.89％.根据三张税票可以计算出企业所得税税负是2.5％，比华龙区高出0.5％.增值税3％，附加税是增值税的12％即0.36％，印花税是0.03％，这三项计是3.39％，这三项是不变的。在此期间我们认为这个税应该交给华龙区，因为正发公司的工商登记注册地是在华龙区，我们认为应该交给华龙区，华龙区的税率是5.39％，所以按照5.39％扣了原告一段时间税，后来因为濮阳县政府争税源比较厉害，必须在施工当地注册分公司，税源必须交给施工当地政府，而濮阳县的税率中企业所得税比华龙区高0.5％，所以在协调一段时间以后最终还是在濮阳县缴纳税款，这些均有完税凭证为证，所以实际扣税是按照5.89％缴纳。企业所得税本身是预缴，别的公司缴纳多少与我公司无关，实际是按照利润的25％缴纳，在次年五月份补足差额，但是原告并未提供任何成本发票他们的利润是多少，所以仅仅是咨询精诚建筑管理有限公司、平安市政公司等公司达不到原告的证明目的。原告质证意见：不认可该税率，该税率明显过高，按规定建筑类税率是5.39％.原告不是企业，原告在本案中并未获得利润，按照被告的说法那么企业所得税是按照企业利润交税，原告在本案中他是赔本的没有利润可言，那么也就是说该税收原告不用缴纳。被告怡海公司质证意见：无异议。被告正发公司提供以下证据反驳原告的诉讼请求：2016年3月18日排污费发票一张，2016年3月28日缴款通知书一份证明排污费缴纳46200元。原告质证意见：对排污费不认可，排污费不应当由我承担。被告正发公司申请证人武某出庭作证，武某称：“我和关红沛合伙从孙中新手中承包了6栋楼，孙中新130万元的收到条是我拿着到正发公司要钱，孙中新打130万元条的时候，孙中新还欠我200多万元。2020年5月7日，正发公司支付我787500元，现金给我58800元，到目前为止孙中新支付我多少钱，我记不清了，都有底儿，都放在关红沛那儿。”原告质证意见：通过对证人武某发问可以证实证人证言自相矛盾，证人给被告出具的证明明显是打印好的，并不是书写的，证人仅进行签字而已。另外证人作为一个劳务班组负责人，不知道孙中新支付了他多少钱，这和常理不符，故该证人证言不予采信。我2016年给证人武某担保10万元，多次催要没钱，我并没有同意将此款转给证人，只是说他替我把这笔款要过来转到我账户上，扣除我给他担保的10万元，也没有同意正发公司将此款转给证人，并且转了787500元，是在我起诉俩月之后转给证人此款。被告正发公司质证意见：证人证言客观的证实了武某承揽了孙中新的劳务，孙中新拖欠武某劳务费达200余万元，武某拿着孙中新的收到条原件到正发公司索要其孙中新拖欠的劳务费，正发公司向其转账并支付一部分现金，代孙中新支付了846363.99元属实，该笔款项应当在孙中新的工程款中予以扣除。被告怡海公司质证意见：同正发公司意见。孙中新认可收据是其本人出具，足以证实武某在本案中的身份以及委托他代收工程款的事实。经调查边旭飞，边旭飞称：“我是怡海公司项目部的负责人，工资表是给孙中新的工人发了10万元现金，是怡海公司将钱打到正发公司账户上，孙中新领取的10万元现金，该10万元现金由孙中新和关红沛发放，我全程陪同监督，并登记记录，工资表上都是工人自己签名按的手印。”原告质证意见：无异议。经本院调查张红果，张红果称：“我给关红沛干活，孙中新是关红沛的老板，干的是正发公司和怡海公司的活。20188月29日，正发公司向我转款7万元，是我的工人工资，是正发公司代替关红沛和孙中新转给我的工人工资。”经本院调查马平君，马平君称：“我给关红沛干活，孙中新是关红沛的老板。我主要是给工头干活，干的是正发公司和怡海公司的活。2019年2月15日，正发公司向我转款2万元，是正发公司代关红沛给我的工资。”经本院调查王同刚，王同刚称：“我在景观城壹号3号楼、7号楼地库给关红沛干活，我和孙中新没有直接关系，孙中新是关红沛的老板，2019年2月份正发公司直接替关红沛和孙中新把钱转到我账户上2万元。”经本院调查关红沛，关红沛称：“我承包了孙中新景观城壹号的工程。我在这个工程中没有合伙人，武某给我临时帮忙，我有时候给他发工资，有时候请他吃顿饭。2020年5月7日正发公司支付给武某的转款787562.52元、现金58800元，我不清楚，跟我没关系。我不欠武某钱。张红果、王同刚、马平君说的都是事实，领取的数额都对。他们三个人是我的工人，正发公司给他们付工资的时候，工人给我打了电话，但是孙中新不知道。”原告质证意见：对关红沛所说无异议，同意从我的工程款中扣除上述张红果、王同刚、马平君领取的工资。被告正发公司质证意见：1、对范中云、管永祥、边旭飞、徐小力、陈庆浩、张红果、王同刚、马平君的调查笔录陈述无异议，能客观反映本案事实。2、对关红沛质证笔录部分有异议；（1）对关红沛陈述的承包了孙中新景观城壹号的部分工程无异议。（2）对关红沛称武某是“给我临时帮忙，有时候给他发工资，有时候请他吃顿饭”有异议，该陈述不属实。武某和关红沛是合伙关系，二人共同承包了孙中新在景观城壹号的部分工程。为此我方可以提交华龙区人民法院（2019）豫0902民初4484号民事判决书（法院也可以在裁判文书网查询），从该案件原告提交的证据和武某认可的情况来看，其二人租赁的建筑设备用在了金龙湾项目工程和景观城壹号项目工程，二人系合伙关系。该案判决生效后，关红沛没有上诉，一直认可和武某是合伙关系。本案中的陈述完全受孙中新的影响，因为目前关红沛还跟着孙中新承包工程，孙中新还拖欠关红沛工程款，所以做出不实陈述。（3）对关红沛陈述的张红果、王同刚、马平君从正发公司领取的工资款数额均属实无异议，但对关红沛陈述孙中新不知道向他们三人支付工资款不属实。张红果、王同刚、马平君三人陈述为索要工资款一直找关红沛和孙中新，在孙中新的请求下并明确工资数额的情况下，我方才直接支付给三人工资。被告怡海公司质证意见：同正发公司的质证意见。根据原、被告陈述以及举证和质证，本院查明以下事实：2015年12月31日景观城壹号建设工程规划许可证载明建设规模：105391.28平方米，其中地下建筑面积为12620.81平方米，1号楼面积为3370.78平方米，2号楼面积为6478.67平方米，3号楼面积为6478.67平方米，5号楼面积为6478.67平方米，6号楼面积为5094.58平方米，7号楼面积为5747.21平方米，8号楼面积为5735.93平方米，9号楼面积为3377.94平方米，10号楼面积为3786.79平方米，11号楼面积为4162.29平方米，12号楼面积为4162.29平方米，13号楼面积为5429.6平方米，15号楼面积为3786.79平方米，16号楼面积为5747.21平方米，17号楼面积为5747.21平方米，18号楼面积为3786.79平方米，19号楼面积为5093.61平方米，20号楼面积为6778.19平方米，21号楼面积为6778.19平方米，22号楼面积为5093.61平方米，壹号会所面积为2296.26平方米。2016年1月11日，怡海公司向正发公司下发了直接发包通知书，通知景观城壹号第一标段、第二标段工程符合直接发包方式，确定正发公司为承包单位。景观城壹号第一标段直接发包通知书载明：层数或跨度：七层（地上六层、地下一层），建筑面积57052.45平方米，质量要求：合格，承包价7350.66万元，承包工期（日历天）：300天。景观城壹号第二标段直接发包通知书载明：层数或跨度：七层（地上六层、地下一层），建筑面积48338.83平方米，质量要求：合格，承包价5983.53万元，承包工期（日历天）300天。怡海公司与正发公司签订了第一标段合同协议书，工程名称：景观城壹号小区一标段包括1、2、3、5、6、7、8、9、13、15、22号楼，工程地点：濮阳市长庆路与电厂路交叉口，工程内容：土建、安装。签约合同价73506595元，其中文明施工费1186989元。怡海公司与正发公司签订了第二标段合同协议书，工程名称：景观城壹号小区二标段包括10、11、12、16、17、18、19、20、21号楼、会所，工程地点：濮阳市长庆路与电厂路交叉口，工程内容：土建、安装。签约合同价59835346元，其中文明施工费952142元。2016年元月30日，正发公司与原告签订景观城壹号工程附加协议，正发公司为甲方，原告为乙方。双方约定：一、合同价款及结算方式：本合同1号楼2761.8平方米、2号楼5250.63㎡，3号楼5250.63平方米，7号楼4795.38平方米，8号楼4668.42平方米，9号楼2755.96平方米，包干价885元/㎡，合同总价22552295元，最后以实际审定面积为准。建筑面积的计算方式采用GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，但地下室不计算面积。外墙保温材料的厚度不计算面积。包干价中包括社会保险费、安全文明施工费、甲方分包工程的配合费用等费用。签证变更部分单项在2000元内不予结算，超过2000元以上部分按计价方法以实结算。主要材料甲方指定品牌（合同后附材料厂家品牌清单）因甲方原因导致工期延迟超过一个月后导致价格的涨跌施工日渐该材料市场平均价超过2015年第三期市场信息材料价正负10%以上的，其超过或降低部分（不含10%）经甲方确认后可以调整。二、工程包干内容：1、施工图设计范围内的建筑安装全部内容及工程细部做法。不包括电梯、门窗、外墙涂料、地暖，总配电箱进线电缆，弱电箱由甲方供料，乙方负责埋管穿铁丝安装。包括土方挖填找平，施工垃圾和施工机械底座按甲方要求及时清理至距小区围墙1公里以外，土方内运输甲方负责运至小区院内，安装部分的室外预留按墙边以外1.5米预留，楼梯间的暖气管线进户内，总配电箱，不含电表。施工用电按表计量0.9元/度，从进度拨款中扣除。供电局价格上调，另行协商。施工单位用水原则上建设单位供水，单价暂定3.65元/立方米。亦可自行解决。标志牌施工单位制作，不计取费用。签证变更部分计价方法如下：执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）A，B，C，YC定额，材料价格参照与工程进度同期的本地区信息价。综合让利10%.不计取总承包服务费，优质价奖励费、远途施工增加费、冬雨季及夜间施工增加费，缩短工期增加费，材料二次搬运费。安全文明施工增加费计基本费。人工费上调按文件、规定执行。不计取社会保险费。商品砼运输按就近的站距离。三、拨款方式，付款方法：主体封顶开始付款，主体封顶付合同的50%，内粉付10%，屋面及保温完付7%，安装完付7%，达到初验后付6%，质监站终验后付5%，备案后付5%，单体楼至最后工程竣工验收后交付甲方，甲方拨付合同总造价的90%，其余工程款待工程结算审定，提交本案证书后（乙方需交工后15日内提交结算书，甲方在接到结算书三个月内结算完毕之日起），扣除保修金3%外两个月内付清（保修期主体结构为建筑使用年限，装饰及安装两年，防水五年。两年时无质量问题退保修金的60%，五年时无质量问题全部无息退还）。甲方缴纳的社会保险费由施工单位领取抵工程拨款。以上每次拨款如果工程质量不合格（上次因质量问题或本期工程施工过程中发现的明显质量问题）限期整改，在限期内不能整改到位，甲方有权停止拨款。现浇顶、墙、柱模板采用组合式大模，只计取定额模板费用，不调整采用大模板的差价。顶棚、外墙面不抹灰，装饰沿线抹灰。室内抹灰不计取踢脚线抹灰。四、质量要求标准。施工方根据施工合同，国家现行施工及验收规范和建设单位通知单进行施工，木工程要求质量等级为合格。五、安全文明施工。1、施工场地由甲方统一规划，各标段封闭施工，围墙统一高度（2.5米）颜色一致，书写宣传标语。2、砂石料场乙方必须采用硬化场地，现场物料堆放有序。建筑垃圾日产日清，甲方统一划分卫生区，每天坚持打扫，保证现场整洁，费用由乙方自理，如达不到要求，甲方有权处置，费用由乙方承担。3、各作业区内乙方自建冲水式厕所（如甲方代建费用由乙方承担）。4、施工中因乙方原因所发生的一切工伤事故均由乙方自理，甲方并不承担连带责任。5、地方关系由甲方协助乙方解决，费用由乙方承担。6、乙方必须执行甲方《工程建设管理办法》中的各项条款。7、乙方免费搭设参观通道。8、其它按安全文明设施费用投入表执行。安全施工的投入分三次评比验收，平均分数在80分以上不罚款，60至80分每平方罚3元、40至60分每平方罚6元，40分以下每平方罚10元。乙方负责办理环保、物价、散装办、地下水等部门手续，并承担有关费用。六、资金与进度。甲方按约定拨付工程款，如短期内（15日内因甲方资金一时不到位的情况下），乙方应保持连续施工，如超过15天，甲方仍不能拨款，工期相应顺延。如超过30天，按应付款金额的每天万分之五的违约金付乙方，且乙方可以停工，并有权要求结算。七、工期要求。总日历工期暂定为300天。（停水停电、收秋收麦、冬季放假等任何因素都不调整），开工日期以实际开工日期为准计算总日历工期。在协议签订且具备施工条件乙方接到甲方通知后五日内，乙方必须保证设备、人员到场，同时乙方向甲方提交工程进度计划表施工，由甲乙双方签字认可。如因乙方原因不能按提交的工程进度计划表施工，比进度计划延期五天以上，甲方有权停止拨款，且工期不予顺延，造成一切损失由乙方自负。乙方如不能按合同日期竣工交甲方使用，每逾期一天甲方罚乙方总造价的万分之五的违约金，罚款截止日期以乙方承包内容完成经甲方、监理、设计单位初验合格的日期为准。因工程质量或进度原因造成业主损失导致甲方赔偿者，其赔偿费由乙方按1.5倍赔偿甲方。在施工中因乙方的原因，工期延后超过甲方所定工期1个月或安全质量达不到甲方的要求，甲方有权让乙方退场，对已完工程量不予结算，合同履约金不予退还。八、其它。……6、甲方提取1%的管理费，2%的企业所得税，社会保险费全额5%。乙方的债权债务自己承担，与甲方没有任何牵连。但施工期间拖欠的人工工资及材料费，甲方有权从工程款中扣除。同日，双方签订了内部协议。甲方为正发公司，乙方为孙中新。内部协议约定，甲方将1、2、3、7、8、9号楼工程承包给乙方，正发公司收取工程款的1%管理费，税金按照有关规定由正发公司扣除代为交纳。正发公司收取社会保障金的5%.乙方承包该工程自负盈亏，产生的一起债权债务及施工中发生的一起伤亡、残事故均由乙方承担，正发公司不承担任何连带责任。施工过程中，发生多次设计、施工变更。2016年4月27日，濮阳市住房和城乡建设局发布濮阳市建筑工地扬尘污染专项整治工作方案，事实范围：全市所有在建建筑工地。整治内容：所有可能产生扬尘污染的工程建设单位、施工单位、监理单位，均要和主管部门签订扬尘污染防治责任书，制定扬尘污染防控实施方案，经主管部门审核后方可施工，并采取以下措施：1、工程施工前，施工现场出入口和场内主要道路必须混凝土硬化，严禁使用其他软质材料铺设。2、施工现场出入口必须配备车辆冲洗设施，严禁车体带泥上路。3、施工现场集中堆放的土方和开挖的裸露场地必须严密覆盖、固化或绿化。4、施工现场运送土方、渣土的车辆必须全封闭，要求车辆封闭性能完好，严禁沿路遗撒。5、施工现场必须设置垃圾存放点，集中堆放并覆盖，及时清运，严禁长时间堆放废弃物和随意丢弃。6、施工现场的水泥、石灰和其他易飞扬的细颗粒建筑材料必须密闭存放或覆盖，严禁露天放置。7、施工层建筑垃圾必须采用封闭式管道或装袋用垂直升降机械清运，严禁凌空抛掷。8、遇有五级以上大风或重度污染天气时，严禁土方开挖、土方回填、房屋拆除等作业。9、城区内禁止现场搅拌混凝土和制作砂浆。10、施工现场必须建立洒水清扫制度，配备洒水设备，并有专人负责。11、施工现场必须按照规定安装远程视频监控系统，实时监控扬尘情况。12、施工场地需设立醒目公示牌，公示扬尘控制和举报电话。整治活动自2016年4月1日至2016年10月31日。另有其他有关大气污染防治通知，要求按照6个100%标准做好扬尘治理工作。2016年9月10日，怡海公司与正发公司签订附加协议，怡海公司为甲方，正发公司为乙方，甲方将景观城壹号车库工程发包给乙方施工。一、合同价款：本协议车库总面积25628.5平方米，合同总价28191350元。二、工程包干内容：施工图设计范围内的建筑安装全部内容、消防预留及工程细部做法。不包括消防、通风。三、拨款方式、施工进度、质量要求标准、安全文明均按《建设工程施工合同》执行。四、工期要求：总日历工期暂定为240天（停水的、停电、收秋、收麦、冬季放假等任何因素都不调整），本工程自2016年9月25日开工至2017年5月22日竣工。开工日期以实际加工日期为准计算总日历工期。工程款支付报审表载明车库按照怡海公司与正发公司签订的附加协议约定的单价1100元/平方米向原告拨款。原告施工的1、2、3、7、8、9号楼实际开工日期为2016年3月1日，实际竣工日期为2017年11月11日，竣工验收日期为2018年5月10日，申请备案日期为2018年5月18日，验收合格日期为2018年5月22日。地下车库未验收，原告称于2018年5月18日投入使用，怡海公司称2018年8月底交付使用。2019年5月6日，被告怡海公司与被告正发公司签订景观城壹号结算协议：“河南省正发建设集团有限公司：我公司濮阳市怡海房地产开发有限公司，发包给贵公司的景观城壹号工程项目扣除已支付我公司外甩项目工程款28244864元，现经双方核实结算工程款分别为：第1标段工程结算价款为：56914796.28元。第2标段工程结算价款为：45583195.8元。车库工程结算价款为：21395085.83元。以上三项工程结算总价款合计为：123893077.9元。扣除你公司违法分包违约金：123893077.9元×1%=1238930.77元。扣除你公司工期严重延误违约金：（56914796.28元+45583195.8元）×5/10000元×501天=25675747元，该项违约金经双方协商确定为1500万元。扣除你公司未在合理期限对工程缺陷进行修复的违约金1400000元。扣除后我公司应支付你公司工程款总计106254147.1元。我公司已实际支付你公司106544655元，现特要求你公司对我公司进行赔付290507.87元。”被告正发公司提供孙中新签字的“施工单位预借工程进度款申请表”和收据主张已经支付孙中新工程款32592996元。经核对，原告认可收到被告正发公司拨款31182349.73元。认可边旭飞证明的正发公司支付由边旭飞监督发放给孙中新的工人工资现金10万元，认可正发公司转给张红果7万元、转给马平君2万元、转给王同刚2万元。同意将上述工人工资从其工程款中扣除。另2019年2月2日，正发公司转款给关红沛1万元、2万元，共计3万元，关红沛出具证明予以认可。原告不同意扣除正发公司支付给武某的转款787562.52元、现金58800元。武某出庭作证，证明武某和关红沛合伙从孙中新手中承包了6栋楼，武某手持孙中新的130万元收到条前往正发公司要钱，2020年5月7日正发公司转账支付给武某787562.52元、现金支付给武某58800元，共计846362.52元。本院调查关红沛，关红沛否认与武某合伙，武某只是给关红沛帮忙，武某领取的上述款项，关红沛称不清楚是什么钱，与其无关。原被告未就地下车库的价格签订书面合同，被告要求按照工程款支付报审表上的单价1100元/平方米计算价格，原告不同意，双方就车库的单价发生争议，原告申请本院委托鉴定。经本院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2020年5月19日作出报告书，结论为：孙中新建造的1、2、3、7、8、9之间的地下车库面积为9887.77平方米，工程造价为15007493.65元。原告支付鉴定费5200元。被告对该鉴定书有异议，但是未申请重新鉴定。原告以涉案工程的其它案件的地下室鉴定单价为依据，主张其涉案工程地下室工程款，被告认为合同约定地下室不计算面积，不应支持原告的该项诉求。原告以GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》为依据，因地下室属于地上建筑物，且层高达3.3米，要求据实计算面积计算相应的工程量。被告怡海公司实际支付给被告正发公司106544655元，被告怡海公司主张扣除被告正发公司违法分包违约金1238930.77元，扣除延误工期违约金25675747元，扣除因未在合理期限内对工程缺陷进行修复的违约金1400000元，与未支付的工程款相折抵后，被告怡海公司主张由被告正发公司再对怡海公司赔付290507.87元。正发公司因孙中新延误工期500天为由，反诉主张由孙中新赔偿其违约金563万元（违约金按照约定每逾期一天支付总造价的万分之五计算）。后申请撤回反诉，本院裁定准许反诉原告正发公司撤回反诉。本院认为：被告正发公司将涉案工程1、2、3、7、8、9号楼分包给原告施工，因原告无施工资质，双方之间的附加协议及内部协议均无效。原告上述主楼于2018年5月22日经验收合格，原告施工的地下车库未验收，原告称于2018年5月18日投入使用，被告怡海公司称2018年8月底交付使用。双方均未提供证据证明，本院采纳被告怡海公司的意见，认定地下车库于2018年8月31日交付使用。原告主张上述竣工验收的工程和已交付使用的工程的工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。关于地下车库的工程款问题。被告以“工程款支付报审表”载明车库按照怡海公司与正发公司签订的附加协议约定的单价1100元/平方米向原告拨款，虽然该报审表签有原告的名字，但是该1100元/平方米单价系二被告之间的约定，报审表主要是起到实现申请进度款的作用，并不能作为原告地下车库单价的证据，原被告之间因没有签订合同约定地下车库的单价，本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论：原告施工的地下车库工程造价为15007493.65元，该鉴定机构在人民法院诉讼资产网鉴定机构名册内，有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院依法予以采信。被告虽然有异议，但是未申请重新鉴定，对其异议本院依法不予采纳。关于被告正发公司已经支付原告的工程款的问题。1、关于正发公司扣除税款和管理费的问题。根据被告正发公司提供的税票可以证实，被告正发公司在濮阳县缴纳的税款为5.89%，加上双方无异议的管理费1%，被告正发公司扣除原告税款及管理费共计6.89%，证据充分，本院依法予以认定，原告对被告正发公司扣除的162964.9元税款和管理费不认可，证据不足，本院依法不予支持；2、关于被告正发公司扣除的工地费问题，由于被告正发公司扣除的工地费152517.38元，无证据证明与原告有关，本院依法不予认定；3、关于正发公司转款给关红沛3万元的问题，有正发公司的转款凭证及关红沛出具的证明，对该3万元，本院依法予以认定。4、关于正发公司支付给武某846362.52元的问题。虽然武某持有孙中新130万元收到条前往正发公司要钱，但是正发公司在未核实孙中新的本意是让武某代收，还是要求直接转给孙中新的情况下，将孙中新130万元的收到条作为代收工程款的授权凭证，支付给武某846362.52元，孙中新对武某该收款行为不予追认，本院依法不予认定。各有关利害关系人可另提供相关证据另行主张。被告正发公司其余主张扣除的款项，证据不足，本院依法不予支持。综上，主楼总价款为22552295元，地下车库总价款为15007493.65元，共计37559788.65元，减去原告自认收取被告正发公司的31182349.73元，减去原告不认可的税款和管理费162964.9元，减去正发公司支付给关红沛的3万元，减去原告认可扣除的正发公司支付给张红果的7万元、支付给马平君的2万元、支付给王同刚的2万元、通过边旭飞监督发放的10万元工人工资，被告正发公司应再支付原告工程款37559788.65元-31182349.73元-162964.9元-30000元-70000元-20000元-20000元-100000元=5974474.02元。关于怡海公司是否欠付正发公司工程款的问题。2019年5月6日，二被告之间签订了景观城壹号结算协议，显示怡海公司实际支付正发公司工程款106544655元，总价款为123893077.9元，共欠付正发公司123893077.9元-106544655元=17348422.9元。被告怡海公司称因正发公司违法分包应承担违约金1238930.77元，因工期延误应承担违约金25675747元，双方协商确定为1500万元，因未在合理期限内对工程缺陷进行修复应承担违约金140万元。上述款项折抵后，正发公司应再赔付怡海公司290507.87元。原告对该协议不认可。二被告没有生效的裁判文书确定二者之间存在该结算协议中的债权债务的事实，被告怡海公司以该结算协议为由拒绝承担责任，依据不足，本院依法不予采纳。被告怡海公司应在欠付被告正发公司工程款17348422.9元范围内对原告承担补充责任。由于主楼工程已于2017年11月11日竣工，按照原告与正发公司签订的附加协议约定，保修金3%，2年无质量问题退保修金的60%，5年时无质量问题全部无息退还。故保修金已超过2年，被告正发公司未提出存在质量问题，被告正发公司应当支付保修金的60%，即应扣除合同总价款22552295元×3%×40%=270627.54元。关于地下室工程款的问题，原被告合同中约定地下室不计算面积，故对其以其他案件的鉴定单价作为依据主张地下室的工程款的诉求本院依法不予支持。由于原告所建造的地下室属于地上建筑物，且层高3.3米，层高较高，原告未能提供证据证明其施工建造的地下室与一般的地下室在价值上存在差异，可待其提供充分证据后再另行主张。综上，应由被告正发公司支付原告主楼和地下车库的下欠工程款共计5974474.02元-270627.54元=5703846.48元，原告主张的利息符合法律规定，本院依法予以支持。可自2018年8月31日起，至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由被告怡海公司在欠付正发公司工程17348422.9元范围内承担补充责任。鉴定费5200元，系原告为了确定地下车库的造价支出的必要的、合理的费用，是原告的实际损失，应由原告承担2234元，被告正发公司承担2966元。原告主张的保险费，没有法律依据，本院依法不予支持。原告主张对工程款享有优先受偿权，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院依法不予支持。经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条及其他有关民事法律、法规的规定，判决如下：一、被告河南省正发建设集团有限公司支付原告孙中新工程款5703846.48元及利息（利息2018年8月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告濮阳市怡海房地产开发有限公司在欠付工程款17348422.9元范围内承担补充责任。以上款项限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告孙中新的其他诉讼请求；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82018元，保全费5000元，共计87018元，由原告孙中新承担37384元，由被告河南省正发建设集团有限公司承担49634元；鉴定费5200元，由原告孙中新承担2234元，由被告河南省正发建设集团有限公司承担2966元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审判长  聂泠雪审判员  张忠伟审判员  杨 琳二〇二〇年六月二十八日书记员  甘 霖申亚强