新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终191号 上诉人（一审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市。 法定代表人：马超刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：新疆开源供水有限公司，住所地：库尔勒经济技术开发区建设开发中心。 法定代表人：张鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司因与被上诉人新疆开源供水有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（一审原告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的法定代表人马超刚及其委托诉讼代理人王喆，被上诉人（一审被告）新疆开源供水有限公司的法定代表人张鹏及其委托诉讼代理人马中嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司上诉请求：（上诉请求）事实和理由：一、一审判决认定事实有误。2009年11月25日，上诉人与被上诉人签订《新疆库尉地区输水隧洞工程施工1标段施工协议书》后，上诉人已依约进场施工并已于2015年完成合同项下的全部工程。工程完工后，上诉人已按合同约定，将案涉工程的相关完工验收资料、竣工验收申请，以及完整的完工结算报告、结算资料报送给监理机构以及被上诉人。但因被上诉人原因，造成案涉工程至今（即上诉人已实际完工长达4年多的时间）仍然未完成竣工验收以及结算工作，该情形完全是被上诉人单方原因造成的，而非上诉人的原因。且被上诉人一直拖欠上诉人工程款未付，已造成上诉人蒙受重大损失。但原一审法院却认定上诉人未向被上诉人和监理机构交付案涉工程的相关完工验收资料、竣工验收申请，以及完整的完工结算报告、结算资料，该认定完全与客观事实不符，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。二、一审法院适用法律错误。一审法院在一审判决书中已认定：“原告承建的隧洞一标段分部工程完工，但整体工程并未竣工验收，2019年该隧洞开始通水。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”因此，案涉工程在未经竣工验收的情况下，被上诉人即投入使用，按照上述法律规定，其又以案涉工程存在质量问题为由，拒绝支付工程款，人民法院应当不予支持。但一审法院却仍然以案涉工程存在质量问题为由，作为认定本案未达成付款条件的理由。综上，一审判决存在认定事实错误以及适用法律有误的问题，请求二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。 新疆开源供水有限公司辩称，一、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司交付的工程存在空腔问题，至今未予修复。隧洞主体结构不符合质量要求，不因通水而视为工程合格。二、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在新疆开源供水有限公司多次催要下，至今未能交付完整的施工资料。新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司上诉称已交付工程资料，与其一审陈述事实相悖。三、新疆开源供水有限公司已全面履行了发包人的义务。 新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款10,277,035.00元及利息1,897,962.82元（10,277,035.00元×0.00513×36个月）。并请求所欠工程款利息计算至被告付清之日止。以上合计12,174,997.80元。2、请求判令被告承担案件保全费等费用。 一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2009年11月25日，原、被告签订《新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标段施工协议书》（合同编号：KWSS／TJ-02），约定该新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标段项目工程由原告承建，同时约定《合同协议书》、《中标通知书》、《投标函》、《专用合同条款》、《通用合同条款》、《技术条款》、《图纸》、《已标价工程量清单》及其他合同文件均为该合同组成部分。《招标文件》“专用合同条款”中第17.5条竣工结算中约定“删去通用合同条款本条全文，并代之以：17.5.2承包人在工程完工后28天内向监理人递交完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料。监理人应在收到承包人报告28天内完成审核或提出修改意见，并向发包人递交审核后的结算资料及完整的完工验收资料。发包人在收到完工验收申请报告后90天内组织验收，验收合格后60天内完成结算审核或提出修改意见，后提交审计部门审定”。 第18条竣工验收中约定“增加：1、完工或部分完工验收申请报告：当工程具备以下条件时，承包人即可向发包人发包人和监理人提交完工验收申请报告（附完工资料）。4、部分工程验收：在全部工程完工验收前，发包人根据合同进度计划的安排，可以对已完成的部分工程进行验收，其验收内容和程序可以参照18.1款至18.3款的规定进行，并应由发包人或授权监理人签发部分工程验收证书，起完工验收申请报告应说明已验收的该部分工程的项目或部位，还需列出应由承包人负责修复的未完成缺陷修复项目清单”。案涉工程项目于2010年4月开始施工。2015年9月，原告承建的隧洞一标段分部工程完工，但整体工程并未竣工验收。2019年该隧洞开始通水。 2019年2月25日，被告通知各施工单位召开“推进新疆库尉地区输水隧洞工程竣工验收会议”，原告亦到会参加。在此次会议总结明确：对提出隧洞一标段洞顶塌方处理，聘请专业人员进行再次评估后，确定洞顶塌方处理方案。各个施工单位的工程竣工验收资料及结算资料必须在2019年3月底前全部完成，并报相关单位审核合格后，由我单位另行通知组织单位工程竣工验收时间。 案涉建设工程的监理机构为河南明珠工程管理有限公司，该公司就案涉工程项目向原告发出《监理通知》七份，分别是2013年4月2日河南明珠［2013］通知009号、2014年6月12日河南明珠［2014］通知008号、2014年7月8日河南明珠［2014］通知012号、2015年8月21日河南明珠［2015］通知038号、2015年9月7日河南明珠［2015］通知043号、2015年9月9日河南明珠［2015］通知044号、2015年9月11日河南明珠［2015］通知045号。该七份监理通知均以书面形式向原告发出整改意见、上报资料、开展验收等通知。截止诉前，原告并未向监理机构递交完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料。 一审法院在庭审过程中通知原告向被告交接可用于分部验收的完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料，但被告在判决前至今不能向原告提交相关资料，并向法庭出具了《关于新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标工程资料暂不能移交的情况说明》。 上述事实有原、被告签订的《新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标段施工协议书》（合同编号：KWSS／TJ-02）一份、《新疆库尉地区输水隧洞工程施工1标段招标文件》一份、2015年9月14日分部工程验收会议纪要一份、2018年7月27日《库尉隧洞1标施工资料移交清单》一份、2019年2月25日《关于推进新疆库尉地区输水隧洞工程竣工验收工作会议纪要》及签到表一份及原、被告的陈述为证。 一审法院认为，原、被告签订的《新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标段施工协议书》系合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。依据《招标文件》“专用合同条款”中第17.5条竣工结算中约定“删去通用合同条款本条全文，并代之以：17.5.2承包人在工程完工后28天内向监理人递交完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料。监理人应在收到承包人报告28天内完成审核或提出修改意见，并向发包人递交审核后的结算资料及完整的完工验收资料。”原告诉称其已经向监理机构递交了上述竣工验收申请及完整的完工验收资料，但根据庭审查明的实际情况，原告并未将完整的竣工验收资料按合同约定的程序递交监理机构和相关单位，且原告施工的隧洞一标段处出现洞顶塌方等现象也未做工程处理。故对原告要求被告支付工程款的诉求，因按合同约定付款条件未成就，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94,849.99元，由原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三份证据作为其二审新证据：1、隧洞资料清单、录音光盘（电话录音是一审判决后形成的），证明：施工资料已向被上诉人移交；2、视频资料，证明：施工现场现在已经正常使用了；3、已付款明细表，证明：已付款数额是95,764,120.07元。 新疆开源供水有限公司对新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司提交的上述三份证据的质证意见：1、录音证据的真实性不予认可，工程施工资料移交清单与一审中提交的证据相悖。证明问题不予认可，上诉人借用新疆开源供水有限公司的房间存放上诉人的资料，该资料由上诉人封存，被上诉人向法庭提起反诉要求交付施工资料，上诉人起初同意交付，但直至9月3日也未予交付，9月5日向法庭提交暂不能提交资料的说明，上诉人的证据的真实性不予认可；2、隧洞已经通水的事实我们认可，视频我们还需仔细观看一下；3、真实性无法核对，与一审查明的证据不符，对于该份证据的证明问题不予认可。上述证据不能证实上诉人已完整移交了资料并完成了隧洞修复，本院对其证明的问题不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有隧洞资料清单、录音光盘、视频资料、已付款明细表及双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为，本案双方争议的焦点在于，1、上诉人是否已经履行了全部合同义务，双方约定的付款条件是否已经成就；2、如付款条件成就，被上诉人应当支付的工程款数额是多少。 就工程资料的移交问题，依法成立的合同，受法律保护。本案中，上诉人与被上诉人签订的《新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标段施工协议书》是各方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。按照行业惯例，竣工验收工作是结算的前提。根据本案现有证据，诉讼期间双方当事人均未提交正式竣工验收文件。根据《招标文件》“专用合同条款”中第17.5条竣工结算中约定“删去通用合同条款本条全文，并代之以：17.5.2承包人在工程完工后28天内向监理人递交完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料。监理人应在收到承包人报告28天内完成审核或提出修改意见，并向发包人递交审核后的结算资料及完整的完工验收资料”。上诉人在一审法院组织证据交换过程中，未能向被上诉人移交可用于分部验收的完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的完工验收资料，仅向一审法院提交了《关于新疆库尉地区输水隧洞工程施工Ⅰ标工程资料暂不能移交的情况说明》。本院在审理该案过程中，经多次组织证据交换，上诉人仍未能提供上述资料，应承担举证不能的不利后果。基于以上考量，本院对新疆开源供水有限公司主张新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司未移交工程资料而行使先履行抗辩权的答辩意见予以采信。 就工程质量而言，发包方签订施工合同的目的在于通过合同履行获得质量合格达到使用条件的建筑物或构筑物，工程质量是否合格直接关系到合同目的能否实现，如果工程质量不合格或存在缺陷，承包方亦无权获取足额的工程价款。依据法律规定，作为建设单位的发包方以及作为施工单位的承包方，均是工程质量的责任主体，双方对于工程质量管理均负有重大责任。国家规定包括中间验收在内的一系列工程验收制度，其目的就在于通过验收及时检查并发现工程是否存在质量缺陷，避免不合格的工程投入使用。本案一、二审中，均查明上诉人施工的隧洞一标段处出现洞顶塌方等现象，被上诉人新疆开源供水有限公司在一审中已提供证据证明，上诉人称系设计原因导致塌方，但未提供证据证明，且上诉人至今仍未做工程处理。本案被上诉人新疆开源供水有限公司以案涉工程未经竣工验收和工程质量不合格为由进行抗辩，认为付款条件未成就，本院予以支持。 关于上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司请求被上诉人支付工程款10,277,035元及利息1,897,962.82元，并支付所欠工程款利息计算至被上诉人付清之日止的上诉请求问题。上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司主张被上诉人既然在工程验收前擅自使用就视同验收合格，故要求被上诉人支付工程款及利息。而被上诉人则主张上诉人拒不提供完整的竣工资料及竣工验收报告，致使被上诉人无法核实所建工程是否符合合同的约定，双方约定的付款条件未成就而不能支付下余工程款。实质上双方当事人是对合同约定条款的适用和理解产生了分歧，即上诉人不履行交付分部验收完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的验收资料的合同义务，被上诉人能否同时拒绝履行付款义务，和被上诉人擅自使用案涉工程是否视同验收合格承担工程合格的付款义务问题。在本案中，被上诉人的主要义务是按期支付工程款；上诉人的主要义务是根据工程设计文件和施工图纸的要求进行施工，提供完整的竣工资料和竣工验收报告等合同义务。双方的上述义务之间具有牵连性，如上诉人不及时履行其合同义务，势必影响被上诉人按期支付工程款义务的履行。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”鉴于上诉人至今未履行合同约定的相关义务，被上诉人在合同履行中可以行使同时履行抗辩权。被上诉人主张的付款条件未成就的抗辩理由成立，本院予以采纳。本案被上诉人有权要求上诉人提供交付分部验收完工结算报告及完整的结算资料、完工验收申请报告及完整的验收资料，审核上诉人所建工程是否符合合同约定，进而确定履行下余工程款的支付义务。因此，被上诉人使用工程的行为不影响其行使请求上诉人履行合同义务的权利。上诉人也不能以被上诉人擅自使用工程为由免除其法定义务或约定的合同义务。综上，上诉人请求被上诉人支付工程款及利息的请求，依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94,849.98元，由上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 孟梅君 审判员 张娟娟 二〇二〇年六月二十八日 书记员 王 瑞