山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1765号上诉人（原审原告）：马非立，男，1985年2月20日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：郭宏伟，泰和泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭茹薏，泰和泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市大唐智能花园业主委员会，住所地太原市小店区长治路73号。负责人：徐景文，男，1954年4月15日出生，汉族，住太原市小店区长治路73号大唐智能花园10号楼3-05室。委托诉讼代理人：张雪峰，北京隆安（太原）律师事务所律师。上诉人马非立因与被上诉人太原市大唐智能花园业主委员会业主撤销权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马非立上诉请求：1.依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初7679号民事判决书；2.对上诉人提起的诉请依法受理并改判支持上诉人的请求，撤销被上诉人选举徐景文为业主委员会负责人的决定；撤销被上诉人与太原市正大美家物业公司解除《物业服务合同》的决定；撤销被上诉人与于全胜物业公司签订《物业服务合同》的决定；判令被上诉人返还业主大会虚假支出共计30080元，并赔偿业主损失。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。本案的诉讼不是合同纠纷，而是业主撤销权纠纷案。上诉人在一审起诉书列举了被上诉人多年来未曾向物管企业缴纳管理费用的事实并出具了相关证据。依据《太原市物业管理条例》第二十一条第五项、第八项之规定，被上诉人不具备成为业委会成员资格。但是太原市大唐智能花园业主委员会依然推举被上诉人成为业主委员会负责人，此项决定侵害了业主合法权益。依据《物权法》第六章、第七十八条、第二款、第八十三条之规定，上诉人提请的“撤销被告太原市大唐智能花园业主委员会选举徐景文为业主委员会负责人的决定，并追究其违法责任。”的诉请合理合法。而一审法院认为，上诉人的诉请不属于人民法院的受理范围，并判定上诉人不享有诉权，是对该诉请的认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》，第一编第一章第3条、第二编第一节第119条、第123条之规定，上诉人依法享有诉讼权。一审法院认定被上诉人解除太原市正大美家物业公司《物业服务合同》与太原大美家物业公司签订《物业服务合同》的决定合法，对上诉人的撤销诉请不予支持，系认定事实不清，适用法律错误。一审法院在审理该案时的依据是国务院颁布的《物业管理条例》。而我小区在换届选举时采用《太原市物业管理条例》中的选举办法，在小区物业相关的活动中都是依据该条例规定实施，该条例详尽细致的划分了各级政府、物业服务单位、业主大会、业主委员会、业主在小区管理活动中的责任与义务，补充了国务院颁布的《物业管理条例》中的未尽事宜。因此《太原市物业管理条例》更适合用在处理发生在太原市区的物业纠纷，我小区在选举业主委员会时采用了业主代表表决制。根据相关条例规定业主代表参与小区重大事项表决时，必须得到所代表业主的书面授权，才能具备法律效力。小区的物业管理及选聘选举活动属于业主民事行为，其间发生的代理行为更要根据《中华人民共和国民法通则》第四章第六十五条之规定来进行，但是一审法院却轻易采信了被上诉人提供的代表投票数据，并没有对投票的真实性、代理人的合法性及代为表决的业主数量、面积进行核实。被上诉人也未能提供相关业主的授权委托书，其投票数据涉嫌造假。该裁定难以让人信服。再则根据被上诉人于2018年10月17日、对外公布的公告内容显示：小区物业管理单位要进行招标选举，但是在2019年6月18日的公告中，被上诉人已经同于全胜注册的太原大美家物业管理有限公司签订了为期3年的物业服务合同。此行为严重违反了《物权法》第六章第七十六条之规定，侵害了业主的表决权。关于上诉人的代表身份问题，上诉人现为业委会成员，也是小区业主选举出来的代表。依据一审法院判定小区业主代表签名投票选举物业公司行为有效的理论，上诉人也当然可以代表选举上诉人为代表的几百户业主，对被上诉人的违法行为进行诉讼，并有权对被上诉主张返还擅自支出的费用并要求赔偿损失。上诉人在一审诉请中提出被上诉人关于小区建设的资金支出，未得到业主大会许可，违反了《物权法》第六章第七十六条第六款之规定。被上诉人在庭审过程中并未提供出证据，证明其得了到业主大会的许可，但是一审法院在判决中只关注上诉的代表身份问题，却对被上诉人的违法事实忽视不理，因此上诉人认为一审法院对此事系认定事实不清，该裁定难以让人信服。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，恳请贵院依法撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人太原市大唐智能花园业主委员会辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果公平。上诉人的上诉理由不清，应该驳回上诉。马非立向一审法院起诉请求：1.撤销被告太原市大唐智能花园业主委员会选举徐景文为业主委员会负责人的决定；2.撤销被告太原市大唐智能花园业主委员会与太原市正大美家物业公司解除《物业服务合同》的决定；3.撤销被告太原市大唐智能花园业主委员会与于全胜物业公司签订《物业服务合同》的决定；4.被告太原市大唐智能花园业主委员会返还全体业主虚假支出共计30080元，并赔偿全体业主的损失；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告太原市大唐智能花园业主委员会于2007年成立。2012年-2016年9月期间，由原告马非立担任太原市大唐智能花园业主委员会主任。2016年9月18日，太原市小店区营盘街道办事处长治路二社区主持开始大唐智能花园业主委员会的换届选举工作，通过抽调工作人员入户发放推选单元长选票的方式，当天选举产生51名业主代表（单元长）。9月24日，社区召集51名业主代表，选举产生15名业主委员会成员（其中包括原告马非立）。9月28日，长治路二社区召集业主委员会成员召开会议，选举杨美生担任业主委员主任。2017年因杨美生申请辞去业委会主任职务，长治路二社区于同年11月11日召集召开业委会会议，通过了杨美生辞职申请，并选举徐景文担任业委会主任。2017年11月12日，被告就同意杨美生辞去主任职务、选举徐景文为业委会主任等事项进行公告。另查明，2016年6月20日（原告马非立担任太原市大唐智能花园业主委员会主任期间），被告与太原市正大美家物业管理有限公司签订了《物业服务合同》，聘请该公司为小区的物业公司。2018年7月10日，被告向太原市正大美家物业管理有限公司发出解除《物业服务合同》通知书，载明因其将物业服务转包他人经营，通知解除双方签订的物业服务合同，解聘该公司。2018年7月25日，被告就解除与太原市正大美家物业管理有限公司的物业服务合同事宜进行公示。2019年6月15日，被告与太原大美家物业管理有限公司签订《物业管理委托服务合同》，聘请该公司作为小区物业服务企业。2019年6月18日，被告就决议聘请太原大美家物业管理有限公司并与其签订正式物业服务合同事项进行公示。根据被告提供的证据，就是否继续使用太原市正大美家物业管理有限公司、及是否聘请太原大美家物业管理有限公司作为新的物业公司事宜的决定，系通过业主代表大会书面投票表决通过，其中：现有业主代表49名，其中自动辞职代表3名。应发46票，实发35票，未发出11票（联系无回音或联系不上）。已投票中同意33票，弃权2票。并于2018年6月30日就该次书面会议统计结果进行公示。一审法院认为，关于原告是否具备业主身份的问题，《物业管理条例》第六条规定房屋的所有权人为业主，原告与登记的所有权人系夫妻关系，长期以业主身份参与小区管理，并担任小区前业委会主任及现小区业主委员会委员，故应当认定其具备业主身份。关于原告主张撤销选举徐景文为业委会负责人的决定，《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业委会。”第十九条第二款规定：“业主大会、业委会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”因此，业主大会和业委会选举中产生的纠纷不在人民法院民事案件受理审理范围，原告不享有诉权，原告应向有关行政主管部门申请解决。对原告主张撤销被告解除与太原市正大美家物业管理有限公司物业服务合同以及与太原大美家物业管理有限公司签订《物业管理委托服务合同》决定的诉讼请求，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，”故原告有权提出该两项诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。太原市大唐智能花园小区系在街办、社区指导下选举出51名业主代表，就解聘、选聘物业服务事项，系采用书面征求意见的形式，由51名代表中的35名代表代表业主投票，其中33名代表代表业主投票赞成，故该两项决议符合法律规定，对原告主张撤销该两项决定的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张被告返还全体业主虚假支出30080元并赔偿全体业主损失的诉讼请求，原告仅能代表其个人，无权代表全体业主提出该项诉讼请求，故对其该项诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条、第十九条的规定，判决：驳回原告马非立的诉讼请求。案件受理费426元（原告已预交），由原告马非立负担。本院二审期间，马非立围绕上诉请求提交了大唐智能花园业主代表（单元长）选举结果公示、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（业主代表）及微信聊天截图、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（6号楼部分业主）、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（8号楼部分业主）、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（10号楼部分业主）及微信聊天截图、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（11号楼部分业主）及微信聊天截图、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（12号楼部分业主）及微信聊天截图、小区业委会违规变更物业公司情况调查说明（13号楼部分业主）及微信聊天截图、太原市正大美家物业管理公司声明九份证据，被上诉人没有提交新证据。本院组织当事人进行了举证和质证，被上诉人认可大唐智能花园业主代表（单元长）选举结果公示中51名代表和身份，不认可其他证据的真实性。对当事人没有争议的证据和事实，本院予以确认。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：1.七份小区业委会违规变更物业公司情况调查说明。该证据为马非立单方制作，未提供其中涉及人员对情况调查说明及截图予以认可的相关证据，该内容无法推翻《大唐智能花园业主代表大会第三次书面会议投票表》的真实性，故对证明目的本院不予采信。2.太原市正大美家物业管理公司声明。该证据为复印件，在被上诉人否认真实性的情况下，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为业主撤销权纠纷，业主撤销权行使的范围是业主大会或业主委员会作出的侵害业主合法权益或者违背法定程序的决定。业主大会和业委会选举中产生的纠纷，不在人民法院民事案件受理审理范围，马非立认为选举徐景文为业委会负责人的决定违反了法律法规，应向有关行政主管部门申请解决。上诉人马非立请求撤销解除太原市大唐智能花园业主委员会与太原市正大美家物业管理有限公司物业服务合同以及与太原大美家物业管理有限公司签订《物业管理委托服务合同》决定的上诉请求。太原市大唐智能花园小区在街办、社区指导下选举出51名业主代表，就解聘、选聘物业服务事项采用书面征求意见的形式，由51名代表中的35名代表代表业主投票，其中33名代表代表业主投票赞成，符合《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定。马非立未提交该决定侵害了其合法权益的相关证据。一审法院认定太原市大唐智能花园业主委员会该两项决议符合法律规定，对马非立撤销该两项决定的诉讼请求不予支持并无不当。关于马非立要求返还全体业主虚假支出30080元并赔偿全体业主损失的请求。马非立无权代表全体业主提出该项诉讼请求，一审法院不予支持正确。综上所述，马非立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852元，由马非立负担。本判决为终审判决。审 判 长 任有会审 判 员 武 涛审 判 员 吕 斌 二〇二〇年六月一日法官助理 王 艳书 记 员 路亚君