广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0507民初629号原告：黄汉坤，男，1964年8月29日出生，汉族，住汕头市金平区***********，公民身份号码440************01X。委托诉讼代理人：吉斌，广东普罗米修(汕头)律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪龙杰，广东普罗米修(汕头)律师事务所实习律师。被告：汕头市明宏汽车驾驶员培训有限公司，住所地汕头市龙湖区*********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：陈适贤，广东潮联律师事务所律师。原告黄汉坤与被告汕头市明宏汽车驾驶员培训有限公司（以下简称明宏公司）劳动争议一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄汉坤的委托诉讼代理人吉斌、纪龙杰，被告明宏公司的委托诉讼代理人陈适贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄汉坤向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告支付原告2019年2月、4月、5月低于最低工资标准的工资差额总计3,245元；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金54,124元；3.判决被告支付原告2006年至2019年未休年休假工资23,995元；4.判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因与被告之间的劳动争议向汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）经开庭作出汕龙劳人仲案字〔2019〕139号《仲裁裁决书》，驳回原告的仲裁请求。原告认为，仲裁委认定原、被告之间是非全日制劳动关系以及认定原告的劳动时间是自2013年9月份开始是错误的，应予纠正，具体如下:一、原、被告之间形成的是全日制劳动关系，被告不能举证证明原、被告之间形成的是非全日制用工关系，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十八条的规定，非全日制用工关系是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。即判断是否为非全日制用工关系的重要标准为工作时间和工资发放周期。本案中，原告的情况完全不符合非全日制劳动关系的要件，原告的工资并非按时计算，原告的劳动时间超过每日四小时、每周二十四小时，原告的工资结算方式为按月计算而非以十五日为单位。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动仲裁法》）第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告明宏公司作为用人单位，保管着原告的工资发放周期、考勤等材料，被告未提交，应当承担举证不能的不利后果。在被告未提供相关证据的情况下，仲裁庭采信被告的单方说法，是倒置举证责任，应予纠正。二、原告的工作年限应当自2005年2月起计算而非裁决书写的2013年9月。仲裁开庭时，被告对原告自2005年2月份开始到被告处工作无异议(有庭审笔录为证)，而仲裁庭竟然在裁决书中写原告是2013年9月到被告处工作，完全没有事实依据。根据《劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第八条的规定，被告作为用人单位应当自用工之日起建立职工名册备查。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第十三条也规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告明宏公司未能提供职工名册等证据证明原告的工作年限，应当承担不利后果，而仲裁庭却错误的裁定原告的工作时间是自2013年9月开始，应予纠正。综上，仲裁委作出的《仲裁裁决书》未查清相关事实以便认定原、被告之间是非全日制用工关系及原告工作年限从2013年9月起算，侵害了原告合法权益。为保护自身权益，原告依法向法院提起诉讼，望判如所请。被告明宏公司辩称：原、被告之间是非全日制用工的兼职劳动关系。在原告和全市驾驶员培训机构中，所有教练员与培训机构建立的都是挂靠的合作关系。这种挂靠关系主要表现在，由培训机构提供培训车辆和场地，由教练员根据自己的教练资格对学员的学习时间进行自由安排练车。所以，原告所谓的上班时间没有限制、非常自由，这与全日制用工关系有明显差别。而且，原告收入并没有固定的保底工资，是根据学员的生源关系与被告公司进行分成。从原告提交的工资单中可以看出，原告有好几个月的收入只有50元或几百元，可见原告的收入是按照学员人数计件提成的。故原告关于要求被告支付工资差额的诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十一条的规定，非全日制用工的双方可以随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，故原告关于要求被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求没有法律依据。既然双方是非全日制劳动关系，是不强制享有带薪年休假，故原告关于要求被告支付未休年假工资的诉讼请求没有法律依据。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。据本院采信证据和当事人的陈述，经审理认定事实如下：原告从事汽车驾驶培训教练员工作，被告为原告提供训练场地和教练车。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费。原告认为被告存在违法解除劳动关系、未足额支付工资、未支付未休年休假工资等情况，以被告严重违反相关劳动法规定、极大损害到原告合法权益为由，向汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.明宏公司支付黄汉坤2019年2月、4月、5月低于最低工资标准的工资差额总计3,245元；2.明宏公司支付黄汉坤违法解除劳动合同的经济赔偿金54,124元；3.明宏公司支付黄汉坤2006年至2019年未休年假工资23,995元。2019年12月10日，该仲裁委作出汕龙劳人仲案字〔2019〕139号《仲裁裁决书》，仲裁委认为：按照该委查明的事实，黄汉坤每月领取的工资畸低，其作为一名教练员，不可能在这样长的工作时间内领取这样低的工资报酬还能长期工作。结合双方均承认每月工资不保底，没打考勤卡，工作时间灵活等因素，明宏公司辩称与黄汉坤的关系是非全日制的兼职劳动关系符合常理，该委采纳明宏公司的主张，认定双方的劳动关系系非全日制劳动关系。仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求，并于2019年12月10日、同月12日将上述裁决书分别送达原、被告。仲裁裁决后，原告不服，向本院提起民事诉讼，请求判决支持其上述诉讼请求。另查，原告提交的由原、被告签名盖章、落款时间2019年10月8日的《教练车收车证明》载明：“经双方协商一致同意，我司与教练员黄汉坤自2019年10月1日起解除劳动合同，教练员所执教的教练车粤D2129学于2019年10月8日12:00移交归还公司，移交之日前该车辆的违章违规行为和罚款由黄汉坤负责，移交之日后该车辆的违章违规行为和罚款由公司负责，双方明确责任，签字确认。移交物件如下：1.大众牌粤D2129学教练车一部，钥匙一套，随车证件及加油卡。2.暂扣黄汉坤人民币2000元整，作为处理违章费用，查询后，确定如没发生违章，一个月后，将人民币2000元整归还黄汉坤。”又查：原告提交的《工资袋》上载明：姓名黄汉坤，1月份金额2150，2月份金额505，3月份金额1950，4月份金额50，5月份金额850，6月份金额2800，7月份金额1900，8月份金额1600。原告提交的姓名黄汉坤的单据上载明：“电话补贴”100，“教练费”1550，“工会费”-50，“基本工资”、“职务补贴”、“加班补贴”、“交通补贴”、“介绍费”、“招生补贴/奖励”、“餐费补贴”、“请假/扣款”等项均为空白。又查：原告提交的《工作证》载明：单位明宏驾校，姓名黄汉坤，职务教练员。原告提交的《教练员上岗证》载明：姓名黄汉坤，驾校明宏驾校。原告提交的《三级/高级技能职业资格证书》载明原告的职业（工种）及等级为机动车驾驶教练员三级，评定成绩为合格，发证日期为2017年9月7日；原告提交的《中华人民共和国机动车驾驶培训教练员证》载明：姓名黄汉坤，准教类别驾驶操作教练员，准教车型C1，证件编号粤0703205348，发证机关广东省交通运输厅，有效期至2019年9月18日。又查：被告提交的《工资袋（2019）》上载明：姓名黄汉坤，1月份金额2150，2月份金额505，3月份金额1950，4月份金额50，5月份金额850，6月份金额2800，7月份金额1900，8月份金额1600，9月份金额2350。被告提交的《工资袋（2018）》上载明：姓名黄汉坤，1月份金额1620，2月份金额3780，3月份金额2480，4月份金额3000，5月份金额3200，6月份金额3300，7月份金额2850，8月份金额2800，9月份金额800，10月份金额455，11月份金额1150，12月份金额1500。再查，被告提交的粤D2129学车辆行车轨迹载明：2019年7月在训练场时间为16天，2019年8月在训练场时间为13天，时间均不固定。诉讼期间，原告称：“原告原工作单位汕头市机电驾校被被告收购后，原告2005年2月入职被告处，双方没有签订书面劳动合同，在之前双方劳动合同关系履行过程中，原告是有保底工资的，2009年以后，被告公司搬到了新的办公场所后就取消了保底工资，双方协商将保底工资转化为提成，2007年之前被告效益不错，原告每月的工资可以到3000元以上，六七千元也有，2019年以后被告公司收益下降，工资发放发生改变。2010年之前原告是有保底工资，之后随着学员人数增多，被告取消保底工资，把原告的报酬转为按学员人数提成，按400元/人计算，在每位学员完成培训、成功考取驾驶证后，被告才将该学员的提成一次性发放给原告。”诉讼期间，原告称：“被告没有对原告的上班时间有要求，原告上班无需打卡，被告没有对原告的考勤进行考核及相应的奖惩。原告的上班地点一般是训练场、本地考场和外地考场。”诉讼期间，原告称：“原告每个月需纳50元的工会费，关于工会，并非被告所说的是全市教练成立的一个民间协会，而是被告内部成立的工会。它的主要功能是给教练发放福利。被告公司的教练员父母去世，工会会发放1100元的安慰金;教练员的配偶或者父母生病住院，也能够凭借住院的证明去工会报1100元;教练员的父母年满80周岁的，工会每年过年会发放280元的红包。可见工会就是被告内部成立的为教练员提供职工福利的机构。”诉讼期间，被告称：“驾校与教练员之间均不存在全日制用工，两者之间存在明显的挂靠合作，每月收入是依据学员结业提成结算，与驾校分享收益。原、被告双方是挂靠合作关系，依据的是双方口头协议约定，由被告提供场所及招收学员，原告负责教学及带学员考试，双方依据学员人数分配利润。”诉讼期间，被告称：“一、关于学费的问题。1.由公司直接招收的学员，费用直接由学员缴付公司，再由公司分配给教练员指导学车。学员学习期满并通过考试后，公司按照每位毕业学员400元的标准独月提成给教练员，学员学习过程中需缴纳的相关部门费用由公司统一缴纳。2.由教练员招收的学员，其费用直接由学员缴付教练，并由教练员自行指导学车，学员学习过程中需缴纳的相关部门费用由教练员交付公司统一缴纳，教练员仅需向公司缴纳管理费而已。3.由教练员招收并转交其他教练员指导的学员，其费用直接由学员缴付招收教练，并由教练员之间协商指导学车，学员学习过程中需要缴纳的相关部门费用由指导教练员交付公司统一缴纳，招收教练员仅需向公司缴纳管理费而已。二、原告于2005年2月开始与被告建立合作关系，挂靠被告驾校从事教练员工作，并按双方协商同意的合作模式即上述第一项意见进行合作。2019年被告公司进行改革，改变经营模式，原告因无法适应新模式提出终止合作。2019年9月30日，在原告的要求下，双方协商同意解除合作关系。原告确实在2005年与被告建立合作关系，但并非入职，双方之间从未约定过保底工资；被告公司的法定代表人为驾校行业的协会会长，而工会费是教练员行业成立的民间协会，被告作为一名专业的教练员对此有所认知。在汕头市，教练员都要参与到汕头市机动车教练员协会，每个会员每月都要缴纳50元的工会费，因为被告公司教练人数较多，为省去麻烦，采取统一由被告公司收取后交给该协会的方式缴纳工会费，故工会费并不是缴纳给被告公司的工会。”诉讼期间，被告称：“被告提供训练场供学员练车，没有对原告的上班时间、地点等考勤作要求，对教练员也没有制定考勤制度，原告上班无需打卡，在考勤上也没有对教练员进行考核。教练员的上班时间是相对自由的，是由学员预约教练员上课时间，不受公司控制，学员在科目一备考期间教练员是无需到公司的，都是给学员发放书本学员自己复习，到科目二练车时才需要使用到练车基地的道路设施，科目三时教练员也是无需到公司场地。”诉讼期间，被告称：“因为被告公司的收入在降低，教练员使用的是被告所有的车辆，万一在外出现事故都会算在公司头上，故公司要求教练员把车都买断，由公司提供场地及招收学员，教练员以自己的车辆来进行培训这样的合作模式，但原告不同意，故将车辆移交给被告方，并不在被告方任职教练员。经双方协商，无法达成一致意见形成新的合作模式，所以双方都同意终止合作关系，故才签订收车协议，被告将车辆收回。所有教练向被告移交车辆时都没有关于‘解除劳动合同’这一表述，这句话是原告在交车时要求书写上去的。”诉讼期间，原、被告均确认：若学员是一开始就由被告分配给原告培训的，原告可以获得400元/人的报酬；若学员是从其他教练员处转到原告处的，原告只能获得350元/人的报酬。诉讼期间，原、被告均确认：被告除了对原告的考勤没有进行考核之外，在其他方面如业绩、学员人数等对原告亦均没有考核、奖惩或者其他要求；被告没有为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费。本院认为：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位应与劳动者签订书面劳动合同；确认劳动者与用人单位存在事实劳动关系的，应当依据相关规定予以综合判断。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案分析：首先，原、被告之间未签订书面劳动合同，被告没有为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费。其次，原告工作时间不受被告控制，上下班时间不固定，无需打卡，原告可以相对自由地依照自己意志安排工作，不受被告公司考勤、考核、奖惩等规章制度的约束和管理。因此，原、被告之间不具有隶属性，没有形成管理与被管理、支配与被支配的关系，不符合劳动关系从属（隶属）性的本质特征。再次，用人单位不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，是劳动关系的重要特征，表现为用人单位加强对劳动过程的监管。本案被告关心的是教练教车、学员学车的结果，对原告教车的过程并无严格监管，不符合劳动关系重过程的重要特征。最后，劳动关系中劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障，劳动者的工作报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。本案被告对原告不提供最低工资保障，双方未约定最低工资和基本工资，原告的报酬仅由其完成学员学车通过考试的数量决定。综上所述，原、被告之间的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不同时具备上述相关规定认定劳动关系成立的情形，不属于劳动关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张其与被告存在事实劳动关系，应举证证明，而原告提交的证据尚不足以证明其与被告之间存在的事实劳动关系，因而必须承担举证不能的不利后果。本案被告辩称与原告存在非全日制用工关系，但被告提交的证据尚不足以证明其上述主张。根据《劳动合同法》第六十八条和第七十二条关于非全日制用工关系的规定，显然，本案原、被告之间并不符合法律规定的非全日制用工关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第八条第二款的规定，对被告关于双方存在非全日制用工关系的主张，本院不予确认。综上，原告基于原、被告之间存在的事实劳动关系而诉求的工资差额、违法解除劳动合同经济赔偿金、未休年休假工资的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告黄汉坤的诉讼请求。案件受理费5元，由原告黄汉坤负担，原告黄汉坤应于本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审 判 员 许佳丽二〇二〇年六月一日法官助理 辛丽冰书 记 员 郑晓虹附件：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。