浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终774号 上诉人（原审被告）：上海悦玺网络科技有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路958号1409室，统一社会信用代码：91310115MAIK3EDY2E。 法定代表人：赵瑞俊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱建新，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州饮食服务集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区国货路1号，统一社会信用代码：91330100143034398N。 法定代表人：韩利平，总经理。 委托诉讼代理人：汪刚，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 上诉人上海悦玺网络科技有限公司（以下简称悦玺公司）因与被上诉人杭州饮食服务集团有限公司（以下简称饮食公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0105民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年7月，饮食公司（作为出租方，甲方）与悦玺公司上海悦玺网络科技有限公司（作为承租方，乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将其合法拥有的坐落在本市上城区龙翔里商业中心的延安路249、249-1号、建筑面积约为644.54平方米的商业用房，出租给乙方使用；租赁期为五年，起租日自2017年8月15日至2022年8月14日止（以实际交付时间为准），装修免租期为45天，自2017年7月1日至2017年8月14日止，装修免租期不计租金（在租赁期开始前不计租金体现）；该房屋租金为每建筑平方米每日人民币25.48元，一个计租年度按365天计算，即第一计租年度租金5994351元。前三年租金不变，第四年租金在第三年租金的基础上递增5%，第五年与第四年相同；租金遵循先付后用的原则，房屋租金每半年支付一次，乙方应在双方合同签署之日起5个工作日内向杭州产权交易所有限责任公司支付第一计租年度半年租金，第一计租年度半年租金由杭州产权交易所有限责任公司转付给甲方，同时双方约定，乙方应在本期租金的到期日前30天支付下一期房屋租金；乙方应在双方合同签署之日起5个工作日内向杭州产权交易所有限责任公司一次性交纳保证金50万元，由杭州产权交易所有限责任公司转付甲方。该履约保证金不计息，如乙方在合同履行期内不存在违约行为，则甲方在房屋租赁期限届满时三日内归还乙方；有下列情形之一，甲方有权选择提前终止本合同，并要求乙方赔偿其遭受的损失：在甲方无过错的情况下，乙方逾期支付租金达七天以上或累计逾期达两次以上的，并且甲方向乙方发出书面催交通知单1次以上，…甲方依据上述情形提前终止合同时，应书面通知乙方。乙方应及时腾退房屋，租金照实结算，由此造成的一切实际损失由乙方承担；如果乙方违反合同约定的上述任何一项导致合同提前终止的，则乙方应向甲方一次性支付违约金人民币五百万元整；本合同如提前终止、解除或租赁期届满时，乙方有权拆除并取回所有可移动的设施设备，但乙方不得故意损坏或拆除建筑本身之装修。甲乙双方同意提前终止、解除合同和租赁期届满之日起的15天内为乙方的设施设备拆除期，乙方在上述拆除期后仍未拆除撤走之财产，视为乙方主动放弃的遗留物，系数归甲方处理。 悦玺公司于2018年5月2日向饮食公司支付1000000元，于2018年8月3日向饮食公司支付1000000元，于2018年10月31日向饮食公司支付997175.5元，于2018年11月23日向饮食公司支付500000元，于2018年12月20日向饮食公司支付772993.9元。 庭审中，原悦玺公司一致确认，悦玺公司已向饮食公司支付第一期租金2997175.5元、保证金500000元。 2018年8月2日，饮食公司向悦玺公司寄送《房屋租金催告函》一份，载明：根据2017年7月5日，贵司与我司签订的《房屋租赁合同》约定，贵司应于2018年7月15日前支付我司房屋租金2997175.5元，请抓紧支付。另，原应于2018年1月15日前支付的租金，贵司至今未付清，请按合同约定抓紧支付租金及滞纳金。 2018年9月11日，饮食公司向悦玺公司送交《解除〈房屋租赁合同〉通知函》一份，载明：2017年7月，贵我双方签订了《房屋租赁合同》，由贵司承租我司所有的坐落于本市上城区龙翔里商业中心的延安路249、249-1号的商业用房开展经营活动。合同约定租赁期限为五年，前三年的年度租金为5994351元，租金每半年支付一次，贵司应分别于2018年1月15日前和7月15日前各支付下半年度的租金2997175.5元。合同签订后，贵司一直拒付租金。经我司多次催讨，贵司仅于2018年5月2日支付100万元，8月3日支付了100万元，两期剩余租金3994351元至今未付，已经构成了严重违约。鉴于贵司数次违约，并且严重侵害了我司的合法权益。为此我司依据合同约定，郑重函告贵司：一、双方就租赁杭州市上城区的商业用房所签订的《房屋租赁合同》于2018年9月15日起正式解除。二、贵司应从合同解除之日起五日内腾空租赁房屋并返还给我司。三、贵司应依据《房屋租赁合同》第10.3条款承担相应违约责任。四、租金、水电费、物业管理费等相关费用照实结算。 2019年1月9日，饮食公司向悦玺公司寄送《律师函》一份，载明：限定贵司于2019年1月10日前支付拖欠的租金计1724181.6元，并按照合同第10.1条款的规定，每逾期一日按当月租金之千分之四支付滞纳金。同时提醒贵司下一期租金2997175.5元的支付时间为2019年1月15日前。如果上述指定期限内贵司仍未全额支付款项，饮食公司将通过法律途径追究贵司的违约责任，由此产生的法律后果及责任均由贵司承担。 2019年1月17日，饮食公司向悦玺公司寄送《解除〈房屋租赁合同〉通知函》一份，载明：2017年7月，贵我双方签订了《房屋租赁合同》，由贵司承租我司所有的坐落于杭州市上城区的商业用房开展经营活动。合同履行过程中，贵司连续两次未按约支付租金，已经构成了严重违约。为此我司依据法律规定及合同约定，于2018年9月6日向贵司发出《解除〈房屋租赁合同〉通知函》，函告双方签订的合同于2018年9月7日起正式解除。贵司在收到函件后，向我司承诺尽快支付拖欠的房屋租金，并保证今后不会再发生违约情形，请求继续履行合同。我司考虑到解除合同的严重后果，为构建和谐社会，有条件的同意了贵司的请求。但事实上，截至发函日，贵司不仅没有全额付清拖欠的房屋租金，而且在第四期本应于2019年1月15日前支付租金时再次发生违约。我司曾多次向贵司催讨均未果。鉴于此，我司依据合同第9.3条款约定，郑重函告贵司：一、双方就租赁杭州市上城区的商业用房所签订的《房屋租赁合同》于2019年1月18日起正式解除。二、贵司从合同解除之日起五日内腾空租赁房屋并返还给我司。三、贵司应依据《房屋租赁合同》第10.3条款承担相应违约责任。四、租金、水电费、物业管理费、占用费等相关费用按实结算。 2019年4月12日，饮食公司（作为出租方，甲方）与悦玺公司（作为承租方，乙方）签订《租赁房屋交接确认书》一份，载明：甲乙双方于2017年7月签订《房屋租赁合同》，在合同履行过程中，因乙方多次违约，甲方于2019年1月17日向乙方送达《解除〈房屋租赁合同〉通知函》，双方签订的《房屋租赁合同》自2019年1月18日起正式解除。现双方就交接坐落于杭州市上城区商业用房事宜，双方作出以下约定：一、乙方于2019年4月12日将租赁房屋退还给甲方，房屋钥匙一并交付给甲方，房屋租金（占用费）计算至该日期。二、甲乙双方于2019年4月12日共同对租赁房屋及设施设备进行验收。三、乙方应于2019年4月19日前清空租赁房屋内可移动设施设备，逾期视为乙方放弃所有权，由甲方自行处理。对于固定装修及固定安装的空调电器等设施设备不得拆除，甲方也不做补偿。四、乙方清空租赁房屋内物品时，应提前一天通知甲方。在甲方派员在场的情况下方可搬运。五、乙方应于2019年5月11日前将注册在租赁房屋所在地址的营业执照注销或迁移至他处。六、乙方拖欠的物业费由乙方自行与物业管理机构协商解决。七、乙方应按照独立安装的计量表度数结清水、电、气等费用。八、本确认书仅对租赁房屋的交接事宜作出约定。其他诸如租金（占用费）、违约责任等合同事宜另行处理解决。现饮食公司起诉至原审法院，请求：1.确认双方就租赁杭州市上城区龙翔里商业中心延安路249、249-1号商业用房所签订的《房屋租赁合同》于2019年1月18日起解除；2.判令悦玺公司支付拖欠的租金1297186.72元（计算至2019年1月18日止），并支付合同解除之日起至实际返还租赁房屋之日止期间的占用费1363099.04元（从2019年1月19日起按每日16422.88元计算至2019年4月12日止）；3.判令悦玺公司支付饮食公司违约金5000000元；4.案件的诉讼及保全费用由悦玺公司承担。 原审法院认为：饮食公司与悦玺公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约全面履行合同义务。饮食公司与悦玺公司一致认可案涉房屋租赁合同于2019年1月18日解除，予以确认。对饮食公司主张的拖欠租金1297186.72元，予以支持，扣除悦玺公司已支付的保证金50万元，悦玺公司尚欠房屋租金797186.72元。对于饮食公司主张的占有使用费1363099.04元，根据悦玺公司提交的语音录音，双方协商腾退过程中，饮食公司具有过错，应承担相应责任，由饮食公司承担占有使用费254554.64元，悦玺公司应支付占有使用费1108544.4元。对于饮食公司主张的违约金5000000元，悦玺公司辩称该违约金过高，对此，酌情调整为900000元，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月26日判决：一、悦玺公司应于判决生效之日起十日内支付饮食公司租金797186.72元；二、悦玺公司应于判决生效之日起十日内支付饮食公司占有使用费1108544.4元；三、悦玺公司应于判决生效之日起十日内支付饮食公司违约金900000元；四、驳回饮食公司的其他诉讼请求。如悦玺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55880元，减半收取为27940元，由饮食公司负担13317元，其余案件受理费14623元，财产保全申请费5000元，由悦玺公司负担。 宣判后，悦玺公司向本院提起上诉称：1、一审判决书对于案涉事实尤其是实际损失部分未予查明和认定，系事实认定错误。具体反映在如下几个方面：1.1、一审判决书对于“被告应支付占有使用费1,108,544.4元”认定有误，应予改判。具体如下：1.1.1、一审判决书未予查明和确认产生承租房屋后期占用的原因。悦玺公司认为，自悦玺公司接到饮食公司发函后于2019年3月12日即腾房并实施实际搬迁，但饮食公司却组织物业公司阻止了悦玺公司的搬迁退租事宜，才导致悦玺公司没能在3月12日当天实际终结租房。此有悦玺公司提交的语音录音为证，也为一审判决书所确认。既然如此，此后的承租房的被占用不应归责于悦玺公司。1.1.2、一审判决书没有依据事实确认租赁房由悦玺公司实际占用的期间及金额。悦玺公司认为，悦玺公司因故实际占用的房屋起算期日应是2019年1月19日至3月12日期间，合计占用天数为53天。该房屋占用费应为870,412.61元（年租金5,994,351元除以365折算出日租金为16,422.88元，乘以53天）。1.1.3、一审判决书将超算30天的房屋占用责任部分归咎于悦玺公司显属不当。虽然在2019年4月12日当事人之间签订了《房屋交接确认书》，但有证据表明，此系悦玺公司受饮食公司胁迫所致而签订的“城下之盟”，其中也是悦玺公司不愿进一步延长房屋“占用期间”，从而造成更大损失。其中一审饮食公司的不当作为也为一审判决书所确认，是“饮食公司有过错、应承担相应责任”，由此，超出的30天（3月13日至4月12日期间）的房屋“占用费”492686元，不应再由悦玺公司承担。1.2、一审判决书认定的所欠租金金额有误，应予改判。具体如下：1.2.1、案涉悦玺公司实际所欠租金应为790345元，计算依据：①年租金5994351元，日租金16422.88元。②起租日期2017年8月15日2022年8月14日，解除合同日期2019年1月18日（此日期之后为计算占用租赁房的日期，计收房屋占有使费）；③租赁期应付租金共计8557688元（2017年8月15日-2019年1月18日），已付租金7767343元（含50万元履约保证金）8557688-7767343=790345元（详见一审材料，已付租金计算详细表格）。1.2.2、一审判决书认定悦玺公司所欠租金为79718672元有误，两者相差6841元。对此，提请二审判决予以纠正。2、一审判决书在调整认定违约金的问题上法律适用不当，应予改判。一审判决书由于未将饮食公司的实际损失予以准确认定，从而缺少了调整认定违约金过高的基础条件，此乃适用法律不当，应予纠正并改判。具体如下：2.1、我国《合同法》第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金。案涉合同由于没有明确约定为惩罚性违约金，故本案仍应认定为赔偿性违约金。2.2、赔偿性违约金的数额与损失额应大体一致。根据我国《合同法》第114条的规定，违约金高低的比较标准，是违约所“造成的损失”。最高法院关于适用《合同法》司法解释二也有规定，“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，……。”因此，违约所造成的实际损失是确定违约金金额的基本准则或基础。本案一审判决书并未以此认定，呈现出的是其随意性，故此判决显然对悦玺公司不公正。2.3、案涉合同违约的损失主要是终止租赁后未予及时退租，房屋仍被实际占用，从而给出租人造成的损失。对此，悦玺公司在上文部分已经阐明，归之于悦玺公司责任的案涉房屋占用期间应是2019年1月19日至3月12日，共53天，占用费应为870413元，这就是饮食公司的实际损失，而绝对不是全年租金金额，或其他不是饮食公司实际损失的金额。其中，尚未给付饮食公司的租金并非饮食公司损失，而是饮食公司享有合同权利之下的应得部分，也是悦玺公司应予履行合同义务的部分。2.4、对于违约金过高部分应予调整。上述司法解释规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对照案涉一审判决书之认定，未将案涉实际损失作为调整违约金的基础，并以此确定违约金比例及金额，故属于适用法律不当，应予纠正并改判。悦玺公司认为，案涉违约金，饮食公司损失部分乘30%即为悦玺公司应予承担违约金之金额，即应为261124万元（即870413*30%=261124元）。一审判决由悦玺公司承担违约金900000元，脱离了饮食公司的损失基础，显属过高，应予纠正并改判。综上，请求：1、撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初539号民事判决书，对本案予以改判或发回重审，同意支付租金790345元，占有使用费870413元，违约金261124元。2、一、二审案件诉讼费用由饮食公司负担。 针对悦玺公司的上诉，饮食公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，悦玺公司的上诉理由并不成立。1、依据双方签订的租赁房屋交接确认书，已经明确悦玺公司于2019年4月12日将租赁房屋退还给饮食公司，房屋租金占有费计算至该日，该确认书系双方真实意思表示合法有效，并且悦玺公司也确实于该日清空物品，将房屋钥匙交还给饮食公司。因此，2019年4月12日，即为悦玺公司实际退还房屋日期。2、悦玺公司称其在2019年3月12日就想腾退，而是由于饮食公司阻拦，导致其拖延至4月12日才交接，这完全是悦玺公司在捏造事实，违背常情。饮食公司早在2019年1月18日就通知悦玺公司解除合同，并限定悦玺公司于合同解除之日起5日内腾退。在合同解除时，悦玺公司已经拖欠饮食公司1290000余元的房租。试想一下，悦玺公司连租金都拖欠如此之多，且无能力履行解除后的占有使用费损失，基本上也会转嫁由饮食公司承担。每延迟退房一个月，饮食公司损失就会扩大500000元之巨。这时，唯有尽早解除合同，尽早收回房屋，饮食公司才能控制损失不再扩大。在此情况下，饮食公司迫不及待希望悦玺公司能早日腾退房屋，不可能会去阻拦。3、悦玺公司所称，物业阻拦搬迁的事实。饮食公司并不知情。在4月12日之前悦玺公司从未向饮食公司提出办理房屋交接手续。同时，租赁房屋的物业服务单位系南都物业，与饮食公司并无任何关联，饮食公司无权利去指使物业单位实施任何行为。而悦玺公司是到4月12日才缴清物业费，物业公司阻拦悦玺公司办理合理的解释是因为悦玺公司拖欠物业费，物业单位为了保护自己的合法权益，才不得已而为之，但这与饮食公司并无任何关联，更不可能是饮食公司指使。4、一审判决认定占有使用费饮食公司承担254554.64元，悦玺公司承担1108544.4元。是将2019年3月12日至4月12日期间的占有使用费由双方对半承担。这已经充分考虑了悦玺公司的诉求。虽然饮食公司对于延迟交房并不存在任何过错，不过是但考虑到能尽快实现自己债权，还是尊重并服从一审判决。二、一审判决在调整违约金的问题上，并不存在适用法律错误。1、根据双方签订的房屋租赁合同，第10.3条规定，无论哪一方构成严重违约，导致合同提前终止，则应向守约方一次性支付违约金人民币伍佰万元整。租赁房屋地处黄金地段，每年的租金就高达600万元。因此，无论哪一方违约，导致合同解除，对于守约方而言，势必损失巨大，由此才会约定高额违约金。最关键的是，该违约责任是同等对应地，不仅悦玺公司违约需承担，饮食公司违约同样需要承担责任，不存在公平与否的问题。因此，该违约责任系双方协商一致的真实意思表示，事实上，饮食公司正是因为悦玺公司的违约行为，遭受了巨大的经济损失。在收回房屋后的4个多月时间里，租赁房屋一直处于闲置状态，直接的经济损失就高达200多万元。2、尽管饮食公司在本案中受到的直接经济损失，远超一审判决认定的违约金金额，但饮食公司认为一审法院在认定违约金金额方面并不存在适用法律错误。合同法对于违约金定性为补偿性为主，有限度地体现惩罚性，一审判决已经结合本案的客观事实，并根据合同法第114条的规定，将违约金从500万元降为90万元。现悦玺公司主张应该按照饮食公司损失的30%来计算违约金没有依据。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》114条第二款规定的过分高于造成的损失。该司法解释明确规定的是，超过损失的30%，而不是指损失的30%。更何况，这是对于违约金约定是否过高的一种判断，而非是计算违约金的计算方式。悦玺公司的上诉理由并不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：饮食公司与悦玺公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现双方就案涉合同于2019年1月18日解除没有异议，且没有提起上诉，本院予以确认。经审理查明，悦玺公司未按约支付租金且合同解除后未及时腾退，理应支付租金和占有使用费，原审法院根据合同约定、腾退时间等事实判令悦玺公司支付租金及占有使用费在合理范围内，本院予以确认。关于违约金，原审法院根据合同履行情况等酌情确定违约金数额并无不妥，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12639元，由上海悦玺网络科技有限公司负担。（上海悦玺网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年六月九日 书记员 刘婧函