福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终233号 上诉人（原审被告）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区冶山路105号,统一社会信用代码91350100154380851B。 法定代表人：徐惠民，董事长。 委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所执业律师,委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：林建松，福建省二建建设集团有限公司律师。委托权限特别代理。 上诉人（原审被告）：胡国锋，男，1970年11月15日出生，汉族，经商，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：许清松，连晓丽，福建闽翔律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：福建宝鑫新能源科技有限公司，住所地福建省福州市闽候县上街镇高新大道6号高新苑B区20栋2703单元,统一社会信用代码91350100315608571L。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王宇亮、邱远贵，福建国富律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：莆田学院附属医院，住所地福建省莆田市荔城区东圳东路999号,统一社会信用代码123503004887057830。 法定代表人：林海滨，院长。 委托诉讼代理人：陈为国、许腾，福建众益律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审第三人）：郑培炘，男，1975年8月21日出生，汉族，住福建省长乐市。 上诉人福建省二建建设集团公司（以下简称二建公司）、上诉人胡国锋因与被上诉人福州宝鑫能源科技有限公司（以下简称宝鑫公司）、被上诉人莆田学院附属医院（以下简称莆田医院）、被上诉人郑培炘建设工程施工分包合同纠纷一案，均不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 二建公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判驳回宝鑫公司对二建公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由宝鑫公司承担。事实和理由：一、郑培炘为涉案工程的实际施工人。2008年6月3日，宝鑫公司与郑培炘签订《消防工程合作协议》，约定郑培炘挂靠在宝鑫公司名下，承接莆田学院附属医院病房大楼消防工程，即郑培炘与宝鑫公司为挂靠关系。虽然宝鑫公司辩称郑培炘为其工作人员，但至今无法提供证据证实。因此应当认定郑培炘为本案的实际施工人。二、胡国锋与郑培炘签订的《工程施工责任合同》、《消防工程施工合同补充协议书》为涉案工程实际履行的依据。讼争的《工程分包合同》并非实际履行的合同，故宝鑫公司的主张无事实依据。三、胡国锋与二建公司为挂靠关系，其以自己的名义与郑培炘签订，《工程施工责任合同》、《消防工程施工合同补充协议书》，合同责任应当由胡国锋承担。四、郑培炘作为第三人经法院合法传唤拒不到庭，应自行承担由此产生的法律后果。综合本案的客观事实，证据可相互印证，二建公司提交的证据应当得以采信。五、即使宝鑫公司公司是涉工程的合法分包人，其主张权利也超过诉讼时效。 宝鑫公司答辩称，一、宝鑫公司与二建公司签订《工程分包合同》合法有效，宝鑫公司已按约完成施工，并已竣工验收交付使用，二建公司辩称案涉消防工程是由郑培炘挂靠宝鑫公司承建施工，与事实不符。二、二建公司认为胡国锋和郑培炘是案涉工程的“实际施工人”，并提出应由郑培炘向胡国锋主张案涉消防工程价款的主张，没有事实和法律依据。一、宝鑫公司一审起诉没有超过诉讼时效。根据《工程分包合同》第十二条“合同价款支付”中“2、甲方在向建设单位收回进度款的前提下”和“4、甲方在收到建设单位的工程尾款后”等约定，结合莆田医院与二建公司工程款项支付的实际情况，据此，宝鑫公司一审起诉没有超过诉讼时效。四、本案《工程分包合同》第五条“质量等级为优良以上”的约定没有法律依据的，二建公司、胡国锋等要求扣款没有事实根据。五、二建公司分包给宝鑫公司承建的消防工程项目造价金额，是由分包合同价+变更签证组成，一审判决认定是正确的。六、二建公司自认莆田学院附属医院病防大楼总包项目是由胡国锋挂靠其公司施工，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，二建公司与胡国锋的约定是违法无效的，因此二建公司主张由胡国锋向宝鑫公司支付工程尾款，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 胡国锋答辩称，关于二建公司的上诉请法院依法认定，合同的甲方是福建二建公司莆田学院附属医院病房大楼项目部。 胡国锋上诉请求：一、请求撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回宝鑫公司一审全部诉讼请求。二、本案的一审受理费、保全费及二审上诉费由宝鑫公司承担。事实与理由：一、郑培炘、陈秀旺系涉案工程的实际施工人，宝鑫公司并非涉案工程合法的分包人，其与郑培炘、陈秀旺系挂靠与被挂靠的关系。二、涉案工程实际履行的合同为胡国锋与郑培炘、陈秀旺签订的《工程施工责任合同》及《消防工程施工合同补充协议书》，二建公司与宝鑫公司签订的《工程分包合同》仅为备案合同，不作为履行依据未实际履行。三、根据涉案工程实际履行及结算依据《工程施工责任合同》、《消防工程施工合同补充协议书》的约定，本案不存在尚欠工程款。即便可能存在尚欠工程款，但是依据《工程施工责任合同》的约定付款条件未成就，并且宝鑫公司并非合法的分包人，主体不适格，其无权主张涉案工程款。四、对于财审审定的金额莆田医院还未支付完毕，并且财审未审定部分仍存在争议，现莆田医院与二建公司建设工程施工合同纠纷一案已经在莆田市中级人民法院审理中。 宝鑫公司答辩意见同其对二建公司的答辩意见。 二建公司答辩称，同意胡国锋的上诉请求和依据的事实和理由。 莆田医院答辩称，二建公司、胡国锋的上诉事项，由法院依法处理。 郑培炘因疫情原因，以邮寄方式提交书面答辩称，一、讼争工程项目施工权系宝鑫公司取得，其受宝鑫公司指派从事现场管理与材料采购工作，其在宝鑫公司工资为每月5000元，未办理医保、社保。2、讼争工程所需材料与设备，均是宝鑫公司报二建公司项目部郑振宝等审核，并由二建公司逐层审批后，以二建公司名义汇款给材料商。3、二建公司的现场管理人员为郑振宝，其主要与郑振宝进行对接。 宝鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、二建公司支付工程欠款4190894元及自2012年9月5日起按银行同期贷款利率计算的利息；2.莆田医院对上述款项承担连带责任；3.二建公司、莆田医院共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原福建闽安投资工程有限公司成立于1999年，经营范围：消防系统、消防设施维护保养检测、消防安全评估等，具备消防系统一级资质的有限公司。2019年5月10日，原福建闽安投资工程有限公司被宝鑫公司吸收合并而解散，宝鑫公司存续，经营范围包括消防设施工程专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工等。 二建公司于1987年成立的，具备房建、市政工程总承包一级资质的有限责任公司。 2007年11月26日，二建公司中标莆田医院的“福建莆田学院附属医院病房大楼建设项目”工程（以下简称“涉案工程），中标价164808176元，其中安装工程47808865元（含消防工程中标价7276574.86元），中标工期850天。同年12月20日，二建公司与莆田医院签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：承包范围，地下室、基坑支护、主体土建、幕墙及二次装饰、消防工程等；工程质量标准合格，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据；项目经理和技术管理骨干包括安装施工员郑振宝（职称助理工程师）等人；本合同价款采用固定合同价包干方式确定；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，工程分包不能解除承包的任何责任和义务；工程进度款按核定完成工程量的85%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金待保修期满后支付；专业工程施工承包单位使用施工总承包单位的脚手架、机械设备、水、电以及临时设施等的费用，应按单位发包的不同专业工程部分分项工程费、措施项目费之和的2.5%计算。涉案工程营业税为3.445%。 2008年5月16日，二建公司（甲方）与宝鑫公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，该分包合同主要约定：1、承包方式，包工包料；2、工程价款依据，暂按甲方投标中标价扣除劳动保险费和总承包管理配合费后的造价一次性包干，工程营业税由甲方代扣代交，总包管理配合费另行签订合同；3、工程价款支付：本工程不支付工程预付款；乙方应在每月25日向甲方报送当月经甲方、监理验收符合质量标准的实际完成报表和次月的进度计划，甲方在收到当月完成量报表后三天内审核完毕，并报监理和建设单位审批，甲方在向建设单位收回进度款的前提下，按乙方完成进度款的80%拨付给乙方，乙方应开具发票转账进行付款；人工费部分应出具税务部门正式的工程人工费发票，该部分费用所产生的税费由乙方承担；4、材料设备供应及相关管理要求，本工程的设备、主要材料除建设单位提供外均由甲方负责选品牌定价格乙方采购，乙方应在工程开工前报送所有使用的“设备、材料清单”数量品牌、生产厂家给甲方，经监理与建设单位核准后方能采购进场，等。 2008年8月31日，二建公司（甲方）与胡国锋（乙方）签订《合作合同书》一份，该合同主要载明：1、为了更好地发挥甲方的技术管理和人才优势，同时发挥乙方资金、任务资源的优势，真正做到双方优势互补，就乙方以甲方的名义投标、中标的涉案工程，依照有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商订立本合同；2、承包施工范围：包括图纸范围内的土建、装饰、水、电工程等（以最终确定的中标预算编制说明中确定的承包范围为准）[详见二建公司与建设单位签订的主合同、补充合同（协议）等建设单位确认的承包范围，包括设计变更、工程洽商文件等]；3、甲方职责，甲方对建设单位全面负责，并按投标文件的规定和要求配备项目部有关技术负责人，相关管理人员组成项目经理部；负责与建设单位的全面协调（包括工程例会和函件往来签证等）；负责代收代缴该工程应向政府部门缴纳的所有税收和费用等；乙方职责，乙方保证自行施工，不得转包，如专业项目需要对外进行分包的，乙方应征得甲方同意后方可进行，否则由乙方自行承担责任，与甲方无关等；4、合同价款结算，本工程合同价款暂按投标文件的规定执行，乙方必须全面履行本工程二建公司与莆田医院签订的《建设工程施工合同》及补充合同（协议）中关于工程价款结算和支付办法的规定，并按以下约定向甲方上缴各项费用：（1）该工程按工程税前总造价2.5%上缴甲方合作利润，该上缴甲方利润中仅包含应上缴甲方的工程劳动保险费及福利，其它所有的税、费均由乙方负担；（2）甲方派驻项目管理部的管理人员的工资、奖金、补贴、食宿、差旅费等均应列入乙方的成本。胡国锋另于2016年10月14日向二建公司出具《承诺书》一份，约定其本人尚欠班组和材料供应商的债务系其个人债务由其个人承担，与二建公司无关，若因此造成二建公司损失，其愿意赔偿包括诉讼费、律师费在内的全部损失。 2011年12月30日，莆田医院的涉案项目工程竣工。 2012年9月4日，涉案工程消防系统经莆田市公安局消防支队验收，综合评定合格，并已投入使用。 2015年8月26日，涉案工程经莆田市财政投资评审中心审核，作出《工程结算审核书》，项目送审造价206883142元，净核减40443365元，审定额为166439777元，其中原安装合同审前造价与审后造价均为47808865元没有变化，该安装工程造价包含消防工程7276574.86元没有变化，消防工程签证变更部分审后造价为1079800元，即涉案项目消防工程经审核后的总造价为7276574.86元+1079800元=8356374.86元。其中中标消防工程分部分项工程量清单计价5435055元，措施项目费计161042元，劳保费用按4.86%计算为（5435055+161042）×4.86%=271970元，总包管理配合费为（5435055+161042）×2.5%=139902元，税金按3.445%计202752元。 2008年8月22日至2012年1月20日，二建公司根据陈秀旺、郑培炘（其中一单是陈秀旺）的申请先后28次向各材料供应商转账汇款合计4774485元。工程款拨付的计算方式具体为：经建设单位、监理单位审核工程进度款后，先按莆田医院与二建公司签订的《建设工程施工合同》约定“工程进度款按核定完成工程量的85%”，又扣除“劳保费用的85%”，再扣“合同下浮70%”支付，如2009年4月20日的《施工班组工程进度款批条》载明：1、2009年3月份工程进度款，经建设单位、监理审核为754651元，其中劳动保费33712元，按施工合同支付85%未扣除；2、工程进度款支付计算式如下：①754651元×0.85=641453元，②641453元-（33712×0.85）=612798元，③实际支付工程进度款为：612798元×0.7（合同下浮）=428959元，郑培炘、胡国锋、郑振宝分别在该表格下方的“领款人”、“批准人”、“审核人”处签名。 莆田医院已按莆田市财政评审中心结算审定金额向二建公司支付工程款，其中2016年2月4日，莆田医院向二建公司支付最后一笔工程款余款，而莆田市财政评审中心未审定通过的金额因双方产生争议还在莆田市中级人民法院审理中。 在本案审理过程中，一审法院向胡国锋、郑培炘送达书面《释明告知书》，告知：经人民法院追加为诉讼参与人参加诉讼后仍拒不到庭参加诉讼，而其他当事人均提供证据证明为分别挂靠二建公司、宝鑫公司的实际施工人，为查明案件事实，请亲自出庭参加诉讼并提供相应证据以证明其真实身份，否则应承担不利的法律后果，但胡国锋仅出庭参加诉讼一次且没有提供证据，郑培炘拒不到庭参加诉讼也不提供证据。二建公司经一审法院多次释明限期提供没有原件的证据应提供原件核对，但均以胡国锋拒不出具而没有提供。经一审法院征询，宝鑫公司不要求胡国锋共同承担支付工程款的责任。 一审法院认为，涉案《建设工程施工合同》、《工程分包合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案中，宝鑫公司依《工程分包合同》的约定作为权利主体向二建公司主张支付工程款余款，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据一审法院对上述争议焦点的分析，宝鑫公司是合法分包人，与二建公司签订的《工程分包合同》是涉案合同的结算依据；二建公司同意胡国锋挂靠实际施工，违反法律的强制性规定，并明知胡国锋以二建公司的名义把涉案工程分包给宝鑫公司，二建公司应对胡国锋的挂靠行为对外承担责任，故二建公司尚少宝鑫公司工程款为2850593.47元，应予偿还。因双方没有约定逾期付款的违约责任，故宝鑫公司诉求按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息于法有据，一审法院予以支持；但诉求支付利息的起算点，因莆田医院按莆田市财政评审中心结算审定金额于2016年2月4日支付工程款余款，且根据《工程分包合同》关于“合同价款支付”约定“甲方在向建设单位收回进度款的前提下，按乙方完成进度的80%拨付给乙方”，故宝鑫公司诉求自消防验收日的次日（2012年9月5日）起计算利息缺乏事实依据，应调整为向一审法院主张权利之日（2016年12月2日）起。宝鑫公司是合法分包人，且根据合同相对性原则，要求发包人莆田医院对上述债务承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。宝鑫公司以主张消防工程造价证据材料已齐全，现不需要造价鉴定，撤回消防工程造价鉴定申请，符合法律规定，一审法院予以准许。关于诉讼时效问题，根据《工程分包合同》关于“合同价款支付”的约定方式，结合莆田医院最后一笔工程款的支付时间，故宝鑫公司关于涉案工程款的主张未超过诉讼时效。二建公司抗辩有理的部分予以采纳，无理部分不予采纳。莆田医院抗辩有理，一审法院予以采纳。二建公司申请胡国锋为共同被告参加诉讼，但宝鑫公司明确不要求胡国锋承担责任，符合法律规定，一审法院予以照准，并待本判决生效后通知退出诉讼。二建公司另申请郑培炘为第三人参加诉讼，而郑培炘经开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，一审法院依法缺席审理和判决，并待本判决生效后通知郑培炘退出诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福建省二建建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内向福建宝鑫新能源科技有限公司支付工程款2850593.47元，并自2016年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回福建宝鑫新能源科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回福建宝鑫新能源科技有限公司对莆田学院附属医院的诉讼请求。案件受理费41128元，由福建宝鑫新能源科技有限公司负担11524元，由福建省二建建设集团有限公司负担29604元。 二审过程中，各方当事人举证质证情况如下： 二建公司提供证据《施工班组工程进度款批条》13份的原件，以期证实施工班组批条原件与郑培炘领取的工程款可以对应，本案实际履行的是郑培炘与胡国锋签订的工程施工责任合同。并说明逾期提供的原因系原件由胡国锋持有，胡国锋二审期间才向其提供。宝鑫公司坚持一审时的质证意见，莆田医院质证意见为由法院依法认定。胡国锋质证意见为对真实性无异议，可以证实工程施工责任合同真实存在，郑培炘与陈秀旺是本案实际施工人。 胡国锋提供证据1：消防工程施工合同补充协议书。欲证明，1、郑培炘为案涉消防工程的实际施工人，本案实际履行的合同为《施工责任合同》及《消防工程施工合同补充协议书》；2、案涉消防工程工程量现场签证部分应下浮20%，造价仅为821857.38元。证据2、单位工程费汇总表；证据3、规费分析计算表；证据4、措施项目费计算表（一）。欲证明，1、投标文件中安装工程造价与财审审核后安装工程造价没有变化，即投标文件中安装工程中的措施项目没有变化。因此中标消防工程措施项目费应归胡国锋所有。2、案涉消防工程人身伤害保险费计费标准为0.19%，其中中标消防工程人身伤害保险费为7276574.86元×0.19%=13825.49元，变更签证消防工程人身伤害保险费为1079800元×0.19%=2051.62元，中标消防工程及变更签证消防工程人身伤害保险费合计15877.11元应由宝鑫公司承担。证据5、单项工程造价汇总表；证据6、单位工程汇总审核表；证据7、措施项目费分析计算表（一）。欲证明，财审审核消防变更签证部分措施项目审核后造价为23113元，应归胡国锋所有。证据8、存款凭条、转账凭条、预付款单、收条；证据9、民事判决书；证据10、银行历史明细。欲证明，1、郑培炘是实际施工人，实际履行的合同为《工程施工责任合同》。2、蔡华香为胡国锋聘请的财务，胡国锋通过财务蔡华香合计向郑培炘支付设计消防工程的款项66.65万元。3、胡国锋于2012年10月15日向郑培炘支付案涉工程款10万元。证据11、施工班组工程进度款批条。欲证明，1、案涉消防工程是由郑培炘承包，郑培炘是实际施工人。2、实际履行的合同为《工程施工责任合同》。并说明除证据9之外，证据形成时间都是在一审诉讼之前，逾期提供的原因系办公场所搬迁及工作人员更换，没有及时对接。 宝鑫公司主张胡国锋在提交的证据均不属于新证据。附条件发表质证意见：证据1不属于新证据，对证据三性均有异议。证据2、3、4，均不属于新证据，对证据三性均有异议。证明对象有异议，本案应按《工程分包合同》第六条约定进行工程价款结算。证据5、6、7均不属于新证据，对证据三性均有异议。证明对象有异议，本案应按《工程分包合同》第六条约定进行工程价款结算。证据8、9、10、11均不属于新证据，对证据三性均有异议。证明对象有异议。郑培炘是宝鑫公司的工作人员，是案涉消防工程施工期间的现场管理人员，而不是实际施工人。莆田医院发表质证意见：对证据1的证明对象不知情，所以该证据的三性由法院依法认定。证据2、3、4、5、6、7材料的真实性没有异议，证明内容由法院依法认定。对证据8、9、10、11的证明对象不知情，三性由法院依法认定。二建公司对胡国锋提供证据的三性均没有异议。胡国锋提供的证据1持有原件，是否合法由法院认定。 胡国锋还向本院递交鉴定申请书，请求对诉讼材料中的陈秀旺、郑培炘的签名、原福建闽安投资工程有限公司的印章、王方卿的签名、郑培炘的指纹讼争工程款的文明施工费、安全施工费、临时措施费的数额进行鉴定。并说明其二审才申请鉴定的理由为一审期间其以为郑培炘和宝鑫公司能如实陈述相关事实，现根据案情情况请求二审同意其申请。宝鑫公司认为胡国锋的鉴定申请没有依据，郑培炘是宝鑫公司的工作人员，施工过程中留下郑培炘的笔迹是正常的，一审已经充分查明本案事实，宝鑫公司不同间胡国锋鉴定申请。二建公司同意胡国锋的鉴定申请。莆田医院认为由法院依法决定。 宝鑫公司、莆田医院、郑培炘均未提供新的证据。 本院经审查认为，二建公司所提供证据《施工班组工程进度款批条》13份，虽然一审期间仅提供部分原件，但一审法院在认证时，对二建公司提供的证据五即《施工班组工程进度款批条》13份、《领取支票审批表》9份、《电汇凭证》4份、《进账单》24份及《责任承包结算台账》的复印件，已经认定各《施工班组工程进度款批条》载明的金额能与银行《进账单》上载明的金额相符，《领取支票审批条》的金额与进账单的金额相符，《责任承包结算台账》虽是二建公司单方制作的账目，但该账目上胡国锋和郑培炘签字确认的金额与上述领取款项的金额也能相对印，故一审法院对该组证据的真实性和证据载明内容已予以确认。故二建公司所进行的证据补强，本院予以接收采纳，但不改变一审对相关证据的采信及对相关事实的认定。对于胡国锋逾期提供的证据及鉴定申请，本院将根据相关规定，结合争议焦点，予以分析、认定、回应。 对一审法院认定的事实，胡国锋对关于劳保费认定及莆田医院已按莆田市财政评审中心结算审定金额向二建公司支付工程款的认定有异议，对其他认定事实无异议，二建公司、宝鑫公司、莆田医院对一审认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议部分，本院予以确认。对胡国锋异议部分，本院结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见及庭审情况的归纳整理，并经征求各方当事人的意见，本院确定本案争议焦点为：“一、实际施工人的认定和合同实际履行的问题；二、尚欠工程款的数额认定与支付条件等问题”。对此，本院分析认定如下： 一、实际施工人的认定和合同实际履行的问题 二建公司、胡国锋主张郑培炘是实际施工人。实际履行是胡国锋与郑培炘签订的《工程施工责任合同》。 宝鑫公司主张其作为合法分包人，对工程进行了建设行为，实际履行的是二建公司与宝鑫公司）签订《工程分包合同》。 莆田医院主张由人民法院依法认定。 本院认为，从证据角度考察，各方当事人二建公司与宝鑫公司签订的《工程分包合同》的签订时间，文本约定均无异议，对讼争工程已经竣工验收亦予认可。宝鑫公司在一审中向法庭所提交证据《建设工程消防验收意见书》、消防工程施工图纸（部分）、采购消防设备及器具的发票复印件，上述证据能与以上无异议事实结合，形成完整证据链，证明案涉消防工程是由宝鑫公司承建施工，且已经竣工且验收合格并交付使用。而胡国锋主张其与陈秀旺、郑培炘签订《工程施工责任合同》，并在二审期间，提供了胡国锋与郑培炘签订的《补充协议》原件，但其至今并未提供《工程施工责任合同》原件，亦未说明不能提供的合理事由。即无法改变其证据存在瑕疵的情况。一审法院根据优势证据原则，认定宝鑫公司为合法分包人，履行了《工程分包合同》约定的义务，并无不当。 从法律规定考察，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，司法实践中存在三类实际施工人：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠人。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，只有转包合同的承包人与违法分包合同的承包人可以突破合同的相对性主张权利。而借用资质的挂靠人仅能依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。即无论是否宝鑫公司与郑培炘是否存在挂靠关系，根据上述司法解释规定，宝鑫公司为对外行使权利的合法主体。 从权利义务分析，即使按二建公司、胡国锋的主张，讼争工程存在四种法律关系，即二建公司与宝鑫公司的工程分包合同关系，二建公司与胡国锋的内部挂靠关系，宝鑫公司与郑培炘的内部挂靠关系，胡国锋与郑培炘的工程施工合同关系。但本案已经原一审、原二审、现一审、现二审，期间经人民法院多次释明，胡国锋与郑培炘均未提出明确的诉讼请求，并在人民法院要求配合查清案件事实的情形下，怠于提供相应证据材料。在此情形下，人民法院根据司法被动性原则，仅能对二建公司与宝鑫公司的工程分包合同关系进行审查处理。胡国锋对郑培炘主张的双方约定，无法当然地成为二建公司对宝鑫公司的抗辩事由。胡国锋如主张其与郑培炘另有约定，可另案主张权利。 二、尚欠工程款的数额认定与支付条件等问题 二建公司、胡国锋主张工程款应扣除文明施工费、安全施工费、临时措施费，并对工程量现场签证按约定下浮20%计算。而且工程款支付条件尚未成就，如认定成就，宝鑫公司起诉亦超过诉讼时效。 宝鑫公司一审法院认定的工程款数额正确，工程款支付条件已成就，其起诉并未超过诉讼时效。 莆田医院主张由人民法院依法认定。 对于工程款数额问题，本院认为，如前所述，本案各方当事人均认可莆田学院附属医院病房大楼工程已竣工验收合格。一审法院亦查明涉案该安装工程造价包含消防工程7276574.86元没有变化，消防工程签证变更部分审后造价为1079800元，即涉案工程造价，已经财政审核确认。一审法院依据《工程分包合同》关于“工程价款依据”的约定，宝鑫公司应得中标造价工程款为6661950.86元；对变更签证造价，因双方没有约定，按宝鑫公司自认的计算方式为：1963127.61元，上述两项造价合计7625078.47元，扣减二建公司已支付的工程款4774485元，二建公司尚欠宝鑫公司工程款为2850593.47元。上述认定符合法律规定及合同约定，并尊重宝鑫公司对诉讼权利的处分，不损害其他当事人合法权利，并无不当。 对于支付条件问题，如前所述，工程款支付已经符合法定或约定条件。二建公司主张二建公司与莆田医院的工程款尚未结算，但一审法院已经认定，宝鑫公司是合法分包人，且根据合同相对性原则，要求发包人莆田医院对上述债务承担连带责任，于法无据，不予支持。即莆田医院是否支付工程款，与本案的判决与执行不具备法律上的关联性，不能成立不能构成二建公司拒付工程款的法定事由。且二建公司与莆田医院之间的诉讼，因涉及整体工程，工程量特别巨大，双方争议较多，鉴定事项复杂，处理周期较长。一审法院为了维护宝鑫公司合法权利，避免案件久拖不决，判令二建公司及时支付小额的分包款项，并无不当。一审法院已经根据合同约定及宝鑫公司自认，对分包合同所约定的管理费予以认定，并对二建公司应支付的工程款进行了相应折抵。现胡国锋主张增项工程款应按其与郑培炘约定下浮及项目的文明、安全、措施费、劳保等所有费用应由胡国锋所有。但但其请求事由均为约定违法分包人、转包人对实际施工人抽取费用。在宝鑫公司并未签字确认及事后追认的情况下，该约定超出了本案受理范围，且影响农民工工资的保障，不能简单机械地予以处理。胡国锋可收集证据，待时机成熟时，向适格主体另行主张。 对于诉讼时效问题，本院认为，如前所述，虽然莆田学院附属医院病房大楼建设项目于2011年12月30日竣工，但该建设项目的工程造价于2015年8月27日才制作形成，包括讼争消防工程签证变更部分审后造价才进行确认。一审法院根据《工程分包合同》第十二条“合同价款支付”中“2、甲方在向建设单位收回进度款的前提下”和“4、甲方在收到建设单位的工程尾款后”等约定，结合莆田医院与二建公司工程款项支付的实际情况，认定宝鑫公司2016年12月2日之前提起诉讼，未超过诉讼时效。并无不当。二建公司关于宝鑫公司未向其主张权利，诉讼时效已经超过的主张，不能成立。 另，关于责任主体问题，本院认为，二建公司将自己的资质，借用给胡国锋使用，违反了法律的强制性规定。讼争分包合同签订时，胡国锋系以二建公司项目部名义进行，属于挂靠人以被挂靠人的名义将工程转包、分包的情形，被挂靠人应承担合同责任。除非其能证明实际施工人在签订合同时明知挂靠的事实，才能免除合同责任。在诉讼期间，二建公司没有举证宝鑫公司承包涉案工程期间知晓胡国锋是挂靠省二建公司，其应对胡国锋的挂靠行为对外承担责任。一审期间，二建公司申请胡国锋为共同被告参加诉讼，但宝鑫公司明确不要求胡国锋承担责任，本院对宝鑫公司处分行为予以准许，符合法律规定。 综上所述，各方当事人的上诉请求均缺乏依据，应予驳回。一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费41128元，由福建省二建建设集团有限公司负担20564元，胡国锋负担20564元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年六月六日 书记员 余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；