浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终27号之二 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）齐广鑫，男，1988年10月26日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，大专文化，原铭鑫科技开发有限公司负责人，住嫩江县。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。 辩护人江虹，浙江晓德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）景超，男，1986年7月17日出生于陕西省洛南县，汉族，大专文化，无业，户籍地洛南县。因本案于2018年6月17日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。 马晓胜、赵望礁，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭振远，男，1986年9月28日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，小学文化，原铭鑫科技开发有限公司员工，户籍地嫩江县。因本案于2018年5月18日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。 辩护人吴小燕，浙江浙杭律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人齐广鑫、郭振远、景超犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）浙01刑初字53号刑事判决。齐广鑫、郭振远、景超不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，并通过浙江省法律援助中心为齐广鑫指定辩护人。因受疫情影响，本案于2020年2月5日裁定中止审理，后于2020年5月20日裁定恢复审理。经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年2月，祝洪建、游建华、周明（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件私自设立博汇亨通平台，并通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引客户在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。 2017年4月至2018年3月期间，被告人齐广鑫从游建华处获得博汇亨通平台代理权限，招募被告人郭振远及齐振华（另案处理）等人作为业务员，对外招收代理商被告人景超等人，在明知系虚假交易平台的情况下，骗取多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在平台内进行频繁的虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人所谓的交易亏损和虚高的手续费，从而骗取被害人投资款。被告人齐广鑫利用上述模式骗取被害人资金共计人民币19686000.37元；被告人郭振远作为业务员，通过发展下级代理商等方式参与骗取被害人资金人民币3754202.25元；被告人景超作为齐广鑫名下的二级代理商，通过发展客户等方式参与骗取被害人资金人民币2598992.5元。 2018年5月16日，公安机关在黑龙江省抓获被告人齐广鑫；被告人郭振远接公安机关电话通知后到案，被告人景超自动至公安机关投案。案发后，公安机关从被告人齐广鑫处查扣笔记本电脑一台、手机一部。 杭州市中级人民法院根据前述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：1.被告人齐广鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币25万元。2.被告人景超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。3.被告人郭振远犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。4.责令被告人齐广鑫、郭振远、景超以其参与额为限退赔违法所得共计人民币19686000.37元。 被告人齐广鑫上诉及其辩护人分别提出：1.齐广鑫系博汇亨通平台的二级代理商，其通过他人银行账户给投资人返利等相关钱款应予扣除，部分投资人存在利用平台系统漏洞虚报实际投资金额情形，原判认定犯罪金额有误；2.齐广鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪情节较轻，主观恶性较小，请求二审从轻改判。 被告人景超上诉及其辩护人分别提出：1.景超主观上没有诈骗罪的主观故意，客观上未通过诈骗手段骗取受害人财物，其行为不符合诈骗罪的构成要件，更符合非法经营罪的构成要件，原审判决认定的事实及适用罪名有误；2.景超有自首情节，在共同犯罪中系从犯，请求二审对景超从轻改判，并适用缓刑。 被告人郭振远上诉及其辩护人分别提出：1.原判定性错误，认定诈骗数额有误，被告人不构成诈骗罪；2.郭振远愿意退赔非法所得，与部分非同案共犯相比，原判量刑过重。请求二审对郭振远从轻改判。 杭州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于本案应该以非法经营罪定性的意见 经审理查明：非法经营罪与诈骗罪的区分是二审审查的重点。本案祝洪建、游建华、周明等出资购买应用软件私自设立博汇亨通平台，吸引客户在该平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”，因国家对期货、现货交易平台均有严格的市场准入标准，未经国家行政许可不得经营，本案博汇亨通平台自始不具备合法的运营资格，故各被告人的行为涉嫌非法经营。但各被告人的违法行为不限于单纯地非法开展期货业务，通过如实经营获取利益，根据被告人齐广鑫等人的供述、同案人员供述、聊天记录以及被害人陈述等证据印证证实，各被告人还实施了以下虚构事实骗取被害人财物的行为：一是通过假冒女性客服角色，以投资低风险、高回报为诱饵骗取“客户”入场交易，二是在交易过程中，采用诱导“客户”频繁交易以赚取手续费，并采用反向提示操作或人为在平台后台调整指数等方式蓄意致使“客户”亏损，对被骗入局的被害人资金进行恶意围猎，将“客户”的“亏损”资金转化为犯罪团伙“盈利”后，再根据各自在共同犯罪中的层级、分工，将赃款瓜分、占有，即被害人认为该平台为正常期货交易平台而作出入金投资的行为，系基于各被告人的诈骗行为产生的错误认识而实施，各被告人辩称的被害人的“亏损”系其等正常“交易利润”，实系该犯罪团伙采用欺诈手段骗取被害人财物所得。三是各被告人均直接参与前述行为，对相关虚构事实均系明知，其中，齐广鑫供认其明知产品指数是软件公司写程序的事先设置好的，根据国际行情放大多倍，而且还有拉行情的功能，可以控制产品指数的涨跌，最终以赚取客户亏损和手续费为目的；被告人郭振远供认其认为所在平台不正规和合法，从和公司员工聊天得知平台还可以拉行情即调整产品点位；被告人景超供认其在加入博汇亨通平台前，曾有在两个类似的类期货交易平台工作的经历，前平台倒闭后，其在百度搜到博汇亨通平台后主动加入，并把部分前平台的老客户带到博汇亨通平台，故其并非第一次接触此类诈骗平台。且被害人潘某、翟某陈述及景超的聊天记录印证证明，潘某、翟某等多次发现平台指数涨跌完全与大盘相反或暴涨暴跌、开盘时间异常、交易单子被删、出金延迟等情况，景超均以系统维护、黑客攻击等借口予以搪塞、推诿，因此景超明知平台多有异常，足以明知平台诈骗事实和不具有合法性。因此，原审认定各被告人明知所在平台系诈骗性质平台，仍参与其中，采用诈骗手段，通过人为调控指数等方式非法占有被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人郭振远、景超及其辩护人提出本案系非法经营罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。 2.关于原判认定犯罪数额有误的上诉和辩护意见 经审理查明，根据相关规定，诈骗类犯罪应当根据被害人的实际损失数额最终确定犯罪数额，对于本金尚未全部返还的客户所得返佣在诈骗犯罪数额中可予扣减。博汇亨通平台组织架构的多层次性造成返佣情况具有多种情形：一是齐广鑫等人直接发展的客户的返佣情况，二是齐广鑫等人通过发展代理商从而间接发展客户的返佣情况。第一种情形中，齐广鑫等人对直接“客户”的返佣情况有被害人陈述、被告人供述、银行流水等证据予以印证，证据确实充分，齐广鑫等人对该部分返佣不存在非法占有故意，原判在犯罪数额中已予扣除；第二种情形中，齐广鑫等人与下级代理商之间约定收益具体分配比例，该部分钱款是赃款的一部分，不应在犯罪数额中被扣除。至于下级代理商给予直接“客户”的返利，齐广鑫等人不具备对该部分钱款的实际控制权。相关在案证据反映，大多数的客户（包括直接发展与间接发展）拿到过返佣，原审公诉机关及法院基于事实存疑有利于被告人的原则，对齐广鑫下属二级代理商景超等支付给客户的返佣在齐广鑫的犯罪金额中也予以扣除。故齐广鑫提出的通过他人银行账户给投资人进行返利应当在犯罪数额中予以扣除的辩解，及郭振远提出的犯罪数额认定有误等意见，与查明的事实不符，均不能成立，本院不予采信。 3.关于齐广鑫系二级代理商的上诉和辩护意见 经审理查明：在案证据证实，博汇亨通平台是以祝洪建、游建华等人为首创建的平台，齐广鑫、徐金权等人都是由游建华直接发展的代理商，再由齐广鑫、徐金权等人发展下级代理商或直接发展客户。另从涉案金额看，齐广鑫犯罪数额达到1900万余元，远超作为二级代理商的本案被告人景超、作为从犯的被告人郭振远的犯罪数额，一审认定齐广鑫为一级代理商并无不当，被告人齐广鑫及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采信。 4.关于被告人景超具有自首情节的上诉、辩护意见 被害人潘某的证言证明，其在向杭州公安报案前曾告知景超，景超要求他不要将其相关情况告知杭州公安，其投案行为有一定的被动性。且景超虽自动投案，但否认有诈骗的主观故意和客观行为，未如实交代主要犯罪事实，其行为依法不构成自首。景超及其辩护人提出景超有自首情节等意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院亦不予采信。 本院认为，被告人齐广鑫伙同被告人郭振远、景超等人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，被告人齐广鑫起主要作用，系主犯，依法按照其所参与期间的全部犯罪处罚；被告人郭振远、景超起次要作用，系从犯，被告人郭振远有自首情节，原判均予减轻处罚。原审根据本案犯罪事实及相关量刑情节，分别判处各被告人相应刑罚，符合罪刑相适应原则。被告人齐广鑫、郭振远、景超及其辩护人请求二审从轻改判的理由，及被告人齐广鑫及其辩护人提出齐广鑫系从犯的理由均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定性及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人齐广鑫、郭振远、景超的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  管友军 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇二〇年六月五日 书记员  俞少虹