湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终413号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司。住所地宜昌市沿江大道22号。法定代表人：刘志强，董事长。委托诉讼代理人：彭科，该公司员工。上诉人（原审被告）：湖北中开建筑工程有限公司。住所地武汉市东湖开发区珞狮南路517号。法定代表人：严佳舟，总经理。委托诉讼代理人：胡晓宙，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱程，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉欣能电力工程有限公司。住所地武汉市江岸区解放大道2159号航天星都汉口东部购物公园C2栋1层95室。法定代表人：张蕾，董事长。委托诉讼代理人：吴娟，湖北早行律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁玲，湖北早行律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司（以下简称葛洲坝公司）、湖北中开建筑工程有限公司（以下简称中开公司）因与被上诉人武汉欣能电力工程有限公司（以下简称欣能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛洲坝公司上诉称：一、原判决在认定事实方面存在以下三个方面的严重错误。1.欣能公司并不是案涉工程项目的实际施工人。葛洲坝公司将本项目劳务工作分包给中开公司，双方签订了《劳务分包合同》，葛洲坝公司在案涉工程项目中，仅仅将项目劳务工作分包给中开公司，并未将工程分包给欣能公司，也未安排欣能公司进行施工，更未直接对欣能公司办理结算、支付工程劳务款。葛洲坝公司在案涉工程项目中的合法分包商为中开公司，而非欣能公司。2.一审法院在无相应证据的情况下，直接推断认定欣能公司施工的工程价款为1302450元，是事实认定错误。在欣能公司缺乏证据证明其系实际施工人的情况下，一审法院要求中开公司证明其是实际施工人，属于举证责任分配错误。工程项目的总造价包含材料费、劳务费、设备租赁费、税金及合理的利润，一审法院直接依据业主单位与葛洲坝公司办理的工程结算，并以结算金额1491815元减去设计费用86032元、减去中开公司支付的材料费l03333元，直接认定欣能公司完成的工程价款为1302450元，属于事实认定错误，缺乏有效证据支撑，且完全忽略了葛洲坝公司已经向中开公司付清了全部工程劳务费的事实。3.一审法院认定严加舟的行为构成表见代理，其代理行为有效，属于事实认定错误。在本案中，严佳舟并非葛洲坝公司的员工，更不是葛洲坝公司任命的项目经理，严佳舟也未以葛洲坝公司的名义与欣能公司签订合同，欣能公司主张其系按照严佳舟的安排进行施工也仅仅是口头叙述，缺乏证据支撑。一审法院认定欣能公司是经与严佳舟联系后进入项目施工，缺乏证据支撑；认定严佳舟是葛洲坝公司的代表，也是缺乏证据支撑。不论严佳舟是否安排过欣能公司进行施工，严佳舟的行为均无法使欣能公司有理由相信严佳舟享有代理权，严佳舟的行为不构成表见代理。因此，严佳舟的行为并不是代理葛洲坝公司的行为，也不构成表见代理，一审法院认定严佳舟的行为构成表见代理是事实认定错误。二、一审判决适用法律与其认定的事实自相矛盾，适用法律存在严重错误。一审法院判决葛洲坝公司承担支付责任，同时又认定严佳舟是葛洲坝公司的代表，与欣能公司建立合同关系的是葛洲坝公司，判决葛洲坝公司承担连带支付责任。如果法院认定严佳舟的行为构成表见代理，法院就不能判决中开公司承担支付责任；如果法院认定严佳舟的行为不构成表见代理，法院就不能判决葛洲坝公司承担支付责任。不论法院如何认定严佳舟行为的法律性质，均不应判决葛洲坝公司承担连带还款责任。综上，葛洲坝公司认为一审判决书在认定事实和适用法律上存在严重错误，请求二审法院在查明事实后，依法改判或发回重审。一二审诉讼费由欣能公司承担。中开公司上诉称：一、一审法院认定欣能公司是实际施工人严重错误。1、一审法院通过业主单位向武汉市供电局用电报装资料中有陶林的签字，来认定欣能公司参与了案涉工程的全过程错误。一审法院调取的供电局报装资料中，陶林是受业主单位武汉红卫投资集团有限公司（以下简称红卫公司）的委托；代表红卫公司向供电部门申报材料。供电方案、设计审核、检查申请、竣工检验申请、送电工作单等报装手续既不在业主单位与葛洲坝公司之间的合同范围内，也不在葛洲坝公司与中开公司之间的合同范围内，应由业主单位自行完成。陶林在报装资料时，中开公司在2012年8月10日向陶林转账15000元支付了代办费用。综上，法院依职权调取的业主单位红卫公司报装资料中，虽有陶林的签字，但不能依据报装资料上有陶林签名来认定陶林所在单位欣能公司为本案诉争工程的实际施工人。2、欣能公司与苏州市万松电器有限公司、南京普瑞电力科技有限公司《产品销售合同》、武汉市志洪电力线路安装有限责任公司《土建施工合同》不能证明欣能公司购买了案涉工程所必须材料及服务。欣能公司与苏州市万松电器有限公司合同签订时间为2011年12月5日，付款时间为2012年1月20日；与武汉振源电力设备有限公司签订合同时间为2011年11月7日、交货地点为江苏苏州，无付款凭证；与武汉双利电线电缆有限责任公司合同签订时间为2011年12月19日，交货地点为武汉市内；上述合同均发生在2012年2月16日，葛洲坝公司与红卫公司签订《供电工程合同》之前。同时，合同约定交货地点并未明确约定为诉争工程所在地。上述合同均不能证明与本案诉争项目存在关联性。欣能公司在提供2012年7月l0日与武汉端普电力科技有限公司签订永磁断路器《购销合同》，购买5台永磁开关的同时，提供南京普瑞电力科技有限公司的《说明》。该《说明》陈述欣能公司与南京普瑞电力科技有限公司也签订了购买5台永磁开关的《购货合同》。该证据证明欣能公司在涉嫌伪造证据时，因疏忽大意造成前后自相矛盾。关于武汉市志洪电力线路安装有限责任公司《土建施工合同》时间，在葛洲坝公司与红卫公司签订《供电工程合同》之前，与本案诉争项目无关联性。3、一审法院以中开公司无任何证据证明为案涉工程的实际施工人来反推欣能公司为实际施工单位更是错误。欣能公司自称为案涉工程实际施工人，举证责任在欣能公司。中开公司为该工程支付了设备款，足以证明中开公司为案涉工程实际施工人。中开公司有大量证据可以证实苏州市万松电器有限公司、武汉端普电力科技有限公司以及武汉市志洪电力线路安装有限责任公司的设备款和土建工程款等均由中开公司实际支付。二、一审法院不采信欣能公司提供的证据七《邮件》明显偏袒欣能公司。欣能公司提交该份证据所要证明的内容为“欣能公司与严佳舟对于工程利润分配的约定”。因此，不论该份证据是否真实，相当于欣能公司自认该项目利润需要与严佳舟进行分配，且欣能公司自认分配比例为利润各50％，所以，一审法院在扣除严佳舟实际支付设备款后，判令所有款项全部归欣能公司所有明显错误。同时，从欣能公司对该证明目的陈述可以看出，欣能公司并没有错误地认为严佳舟是葛洲坝公司的代表。没有表达其误认为是与葛洲坝公司建立的合同关系。三、一审法院将第三方评估价作为认定本案工程款金额错误。根据证据关联性，该审计价格是针对业主单位红卫公司与葛洲坝公司之间合同约定进行的工程造价审计，与欣能公司无关。第三方审计价格仅有结论，无具体项目明细，且欣能公司也无法证实其完成了审计项目列表中全部工程内容。四、一审判决认定事实与判决结果逻辑错误。一审法院认为欣能公司有充分的理由相信与其建立合同关系的是葛洲坝公司，同时认为中开公司又没有证据证明自己为案涉工程的实际施工人。因此，一审判决基于以上两点判令中开公司向欣能公司支付工程款属于逻辑上的错误。请求二审法院依法改判驳回欣能公司的全部诉讼请求，一二审诉讼费由欣能公司承担。欣能公司针对葛洲坝公司、中开公司的上诉一并答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。欣能公司是涉案工程的实际施工人，中开公司提出相反的主张应举证证明，但中开公司未能举证证明，应承担举证不能的后果。虽然合同时间有差异，但采购的材料都发到了涉案工程地点。严佳舟系中开公司的法人，亦在葛洲坝公司与业主方的合同上代表葛洲坝公司签字，欣能公司完全有理由相信严佳舟就是代表葛洲坝公司。请求驳回上诉，维持原判。中开公司同意葛洲坝公司的上诉观点。葛洲坝公司同意中开公司的上诉观点。欣能公司向一审法院起诉请求：1、判令葛洲坝公司、中开公司向欣能公司支付工程款1405783元及逾期付款利息（以1405783元为本金，按年利率5%从2012年7月17日计算至实际清偿之日止）；2、葛洲坝公司、中开公司承担本案诉讼费。一审法院查明，2012年2月16日，葛洲坝公司与红卫公司签订供电工程合同，由葛洲坝公司负责江堤街红卫村供电工程，合同约定工程总造价为1937081元。中开公司的法定代表人严佳舟在葛洲坝公司代表处签名。2012年2月18日，葛洲坝公司、中开公司签订劳务分包合同，葛洲坝公司将江堤街红卫村专用临时供电工程分包给中开公司，费用暂估为996771.38元。该工程经武汉供电设计院有限公司技术经营部进行设计，红卫公司于2011年10月25日预付设计费10000元，之后共计支付设计费86032元。案涉工程在施工过程中工程的申报、审批、验收等工作均由欣能公司员工陶林办理。欣能公司与苏州市万松电气有限公司签订有产品销售合同，送货地点亦在案涉工程附近。2012年4月27日，严佳舟向苏州市万松电气有限公司付款31万元。在2013年4月、10月，2015年6月、11月，2017年4月、11月，欣能公司都向严佳舟催要工程款。2019年10月11日，欣能公司向葛洲坝公司交付案涉项目工程款支付申请单。一审法院另查明，案涉工程经第三方评估，工程结算总造价为1491815元。在该工程中，红卫公司支付设计费86032元。严佳舟因含案涉工程在内的三工程向苏州市万松电气有限公司支付货款31万元。一审法院再查明，葛洲坝公司因三工程（含本案所涉工程）向中开公司支付工程款302万元。且双方关于案涉项目工程款已结清。一审法院认为，本案争议焦点为欣能公司是否是江堤街红卫村供电工程的实际施工单位。虽欣能公司与红卫公司及葛洲坝公司、中开公司未签订任何书面合同，但依据以下事实：一、案涉工程向武汉市供电局用电报装资料中从最初的供电方案、设计审核，到中间的检查申请及意见书，直至最后的竣工检验申请、检验意见书、送电工作单等均有欣能公司工作人员陶林的签字，结合陶林称其系受欣能公司委派参与该工作的陈述，法院认定欣能公司参与了案涉工程的全过程；二、欣能公司在工程期间，确购买了案涉工程所必需的材料且送货地点亦在案涉工程处；三、欣能公司向葛洲坝公司移交案涉工程的工程款申请单；四、中开公司自称系案涉工程的实际施工人，但其仅提供一份严佳舟的付款单，在建筑工程中，发包方甚至是业主方向材料供应商支付部分款项系正常现象。现中开公司无任何证据证明其是实际施工单位。综上，法院认为欣能公司系江堤街红卫村供电工程的实际施工单位。因严佳舟既是中开公司的法定代表人，也是葛洲坝公司与红卫公司签订的供电工程合同中葛洲坝公司的代表。案涉工程在由葛洲坝公司分包给中开公司后，中开公司的法定代表人严佳舟又将该工程交由欣能公司实际施工。故中开公司应向欣能公司支付工程款。欣能公司经与严佳舟联系后进入案涉工程，严佳舟当时系葛洲坝公司在案涉项目上的代表，欣能公司有充分理由相信与其建立合同关系的是葛洲坝公司，也是基于对葛洲坝公司的信任，欣能公司承接该工程。虽葛洲坝公司已向分包方中开公司支付了工程款，但其在案涉项目管理上存在过失，从而影响了欣能公司的判断。故葛洲坝公司应当对上述工程款承担连带还款责任。葛洲坝公司在实际承担还款责任后可向中开公司进行追偿。对于工程款的金额，因欣能公司与葛洲坝公司、中开公司之间无任何书面合同，法院依据评估单位做出的工程结算总造价1491815元，在扣除建设单位支付的鉴定费用86032元，及中开公司支付的部分材料款103333元（总付款31万元系支付3个工程）后，确定葛洲坝公司、中开公司向欣能公司支付工程款1302450元。因欣能公司与葛洲坝公司、中开公司之间没有书面合同，对于付款金额及付款时间，各方均无约定，欣能公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求没有事实依据，法院依法不予支持。因欣能公司一直在向严佳舟主张权利，葛洲坝公司、中开公司的时效抗辩，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中开公司向欣能公司支付工程款1302450元，该款在判决发生法律效力之日起十日内付清；二、葛洲坝公司对判决第一项承担连带还款责任；三、驳回欣能公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21593元（欣能公司已预交），由欣能公司负担5071元，由葛洲坝公司、中开公司负担16522元。葛洲坝公司、中开公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款（16522元）直接支付给欣能公司。二审期间，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，欣能公司与中开公司均主张自己系案涉工程的实际施工人，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”之规定，欣能公司、中开公司均负有举证责任。从欣能公司方的证据看，涉案工程的发包方授权欣能公司的员工陶林办理工程的申报、审批、备案等工作。汉阳供电公司用户开工报告中施工单位上有葛洲坝公司的印章，而施工负责人载明的系欣能公司员工廖世模。工程竣工报验单上亦加盖有葛洲坝公司的印章，而项目经理处系欣能公司员工廖世模签字。欣能公司提交了材料购买合同和土建施工合同，材料送货地点以及施工地点系在案涉工程处。供货方、土建施工方亦出具了付款证明或结算证明。虽然中开公司就合同签订时间以及部分付款凭证系复印件提出异议，但欣能公司已做出了合理解释，且中开公司亦未能提供相反的证据推翻上述合同、付款凭证等证据的证明效力。再从中开公司方的证据看，中开公司就其系实际施工人的事实，未提供中开公司作为实际施工人签订了购买材料的买卖合同和土建施工的施工合同等相关证据。仅提交了向苏州市万松电气有限公司支付部分货款的证据。故依据优势证据原则，欣能公司提交证据的证明力优于中开公司，且已形成了完整的证据链，原审法院据此认定欣能公司系涉案工程的实际施工人并无不当。中开公司认为其系案涉工程实际施工人的上诉理由缺乏事实依据和证据支撑，本院不予采纳。本案中，欣能公司、中开公司间无书面合同约定，但红卫公司与葛洲坝公司就涉案工程已经结算。且现亦确认案涉供电工程系欣能公司实际施工完成，故依照红卫公司与葛洲坝公司结算时，第三方评估机构对案涉工程做出的工程造价评估来确定工程价款并无不当。中开公司称欣能公司提交《邮件》证据能证明欣能公司与严佳舟对于工程利润分配有约定，即可视为欣能公司自认该项目利润与严佳舟按50%比例分配。但该邮件并未反映出欣能公司与中开公司就涉案工程价款进行平分达成合意。且如有工程款按比例分配之说，更能佐证欣能公司才是实际施工人。故对中开公司的该上诉理由不予采信。经二审审查，欣能公司陈述其与中开公司、严佳舟曾经有过多个项目合作，且从欣能公司与中开公司间联络的微信记录看，对案涉工程系中开公司交由欣能公司施工的事实，欣能公司是明知的。对于工程价款由谁支付，欣能公司亦有预期。并未影响到欣能公司的主观认知。葛洲坝公司亦非涉案工程的发包人，且已向中开公司支付了工程款，故葛洲坝公司承担连带责任于法无据。葛洲坝公司认为其不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，中开公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。葛洲坝公司上诉有理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初925号民事判决第一项（即一、湖北中开建筑工程有限公司向武汉欣能电力工程有限公司支付工程款1302450元，该款在本判决发生法律效力之日起十日内付清。）；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初925号民事判决第二、三项；三、驳回武汉欣能电力工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21593元（武汉欣能电力工程有限公司已预交），由武汉欣能电力工程有限公司负担5071元，由湖北中开建筑工程有限公司负担16522元。湖北中开建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将该款（16522元）直接支付给武汉欣能电力工程有限公司。二审案件受理费21593元，由湖北中开建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 骆朝辉审判员 胡丹丹二〇二〇年六月三十日书记员 陈喜兰