四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终325号 上诉人（原审被告）：成都建工第一建筑工程有限公司，住所地四川省成都市玉沙路123号。 法定代表人：彭勇，董事长。 委托诉讼代理人：王嘉莉，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：马稼，国浩律师（成都）事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：卢明红，男，1972年6月9日生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：田德春，四川精略律师事务所律师。 原审被告：四川明洪建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路西一段七道堰街1号5层3号。 法定代表人：王昌林，执行董事。 委托诉讼代理人：李丹（公司员工），女，汉族，1979年5月5日生，住江西省贵溪市，现住四川省成都市双流区。 原审被告：乐至县巨洋房地产开发有限公司，住所地四川省乐至县天池镇帅乡大道行政服务中心综合楼五楼7号。 法定代表人：李吉霞，该公司总经理。 上诉人成都建工第一建筑工程有限公司（下称成都一建司）因与被上诉人卢明红、原审被告乐至县巨洋房地产开发有限公司（下称乐至巨洋公司）、原审被告四川明洪建筑劳务有限公司（下称四川明洪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院(2019)川2022民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成都一建司委托诉讼代理人王嘉莉、马稼，被上诉人卢明红及其委托诉讼代理人田德春，原审被告四川明洪公司委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。原审被告乐至巨洋公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 成都一建司上诉请求：撤销原判，改判驳回卢明红对成都一建司全部诉讼请求；卢明红承担本案诉讼费用。事实及理由：一审判决成都一建司支付卢明红劳务费及利息无事实和法律依据。1.根据合同相对性的基本原则，卢明红与成都一建司不具有劳务合同关系，成都一建司不是卢明红劳务费用结算主体；2.一审判决认定成都一建司在应付卢明红班组的75万元被扣留挪作他用中存在过错无事实依据，成都一建司不应承担责任；3.杨浩的行为并不能当然代表成都一建司，成都一建司作为施工总承包单位的监管责任不等同于直接支付责任；4.一审判决对卢明红班组的人工费数额认定有误，应当以四川大家工程项目管理有限公司的咨询结果为准；5.成都一建司与卢明红之间未结算，卢明红提供的结算手续均无成都一建司盖章确认，不能构成卢明红与成都一建司就结算事宜达成一致。且卢明红也未提供证据证明其向成都一建司主张过权利，因此不应从2019年2月7日起计算资金占用利息。 卢明红答辩称：成都一建司与四川明洪公司恶意串通挪用民工专项资金，应对四川明洪公司拖欠案涉劳务工程款承担连带支付责任。成都一建司主张不承担责任的上诉理由不成立。 四川明洪公司答辩称：双方对劳务费未结算，劳务费具体金额不能确定。认可成都一建司上诉未拆除部分劳务费应扣除的请求。 乐至巨洋公司书面答辩称：乐至巨洋公司不是本案适格被告，卢明红不是实际施工人，乐至巨洋公司在本案中并不承担任何责任。 卢明红向一审法院起诉请求：１．判令四川明洪公司、成都一建司向卢明红支付劳务人工费582131.6元以及从2019年1月9日起至给付完毕之日止、以582131.6元为基数、按年利率6%计算的利息，并判令乐至巨洋公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；2.由四川明洪公司、成都一建司、乐至巨洋公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月26日，乐至巨洋公司与成都一建司签订《建设工程施工合同》，约定乐至巨洋公司将其开发建设的乐至·巨洋威尼斯水城住宅与酒店项目的土建工程整体发包给成都一建司施工，总建筑面积约56万㎡，分三期建设，第一期包括酒店和部分住宅工程，建筑面积约23万㎡，二、三期为住宅工程，建筑面积共约33万㎡。合同价款：276,000,000元（暂定价）。2014年10月，王洪林代表成都一建司与四川明洪公司（王洪林为该公司实际控股人，占股61%）签订《劳务分包合同》，约定将该项目的砌筑工、抹灰工、钢筋工、木工、混凝土、脚手架工的劳务分包给四川明洪公司施工，总面积暂定230000平方米，暂估合同总价60,000,000元。2015年11月1日，卢明红作为乙方与四川明洪公司作为甲方签订《混凝土浇筑分项工程劳务承包合同》，约定：承包方式：单包人工费及辅材、耗材、机械、低值易耗品及周转材料的维护等综合独立承包；承包内容：乐至巨洋五星级酒店项目工程混凝土浇筑分项工程，主要包括：润模、混凝土浇捣、操平、养护、操作台搭拆等等；承包单价：人工费按基础、地梁20元/m³计费，基础以上按12元/㎡，垫层5元/㎡，防水保护层3元/㎡计算，其中基价占承包价80%，进度占5%，安全占5%，文明施工材料堆放及清理占5%，质量占5%；付款时间及程序：按照施工进度计划完成任务，甲方开始支付进度款后至主体断水，逐月累计支付到完成产值60%，春节前支付完成产值90%，余款10%主体验收合格后3日内付清。合同尾部甲方四川明洪公司加盖公司公章，现场代表栏由项目管理负责人杨浩签名，乙方由卢明红签名。合同签订后，卢明红组织人员进场施工，其承包的分项工程已施工完毕，并于2017年11月30日经过验收。酒店建筑面积共计97515㎡。2018年10月16日，卢明红与四川明洪公司签订《人工费结算书》，载明：工程名称乐至·巨洋威尼斯项目；结算内容：酒店混凝土班组人工费（卢明红）；本次结算金额：1,840,057元。该表项目经理栏有“杨浩”签名，总经理栏有“王洪林”签名。但四川明洪公司对上述签名予以否认。2018年12月1日，卢明红出具书面承诺书一份，载明“本人：卢明红，是四川明洪建筑劳务有限公司乐至巨洋项目部酒店混凝土班组负责人，在双方结算中有存在差异，本人同意最终以成都建工第一建筑工程有限公司请造价咨询公司审核结果，为最终结算支付依据……”2018年12月13日、18日、2019年1月7日，杨浩三次通过短信通知卢明红等班组到成都一建司劳管司进行劳务对账及结算工作。本案卢明红向成都一建司提交了一份《申报对账单》，载明：1.酒店面积96698.9㎡，数量12，金额1160387元；2.地下室垫层23980㎡，数量5，金额119900元；3.地下室基础3223㎡，数量20，金额64460元；4.3#楼打桩窝子728，数量20，金额14560元；5.塔吊吊混凝土1595.5，数量60，金额95730元；6.地下室砖胎模185.73，数量，220，金额40860.6元；7.砖胎模抹灰81.5，数量10，金额815元；8.清理桩窝子泥土20，数量60，金额1200元；9.现金派工人工费1，数量2840，金额2840元；10.帮公司做点工316.5，数量140，金额44310元；11.电梯井打突击1，数量3900，金额3900元。合计1548962.64元。该对账单仅有卢明红签名，无成都一建司或四川明洪公司签字确认。对账单上载明日期为2019年1月26日，该对账单存放于成都一建司处。在此前的2019年1月8日，卢明红向四川明洪公司、成都一建司提交了一份《班组申报劳务费确认书》。其中，地下室垫层、地下室基础、3#楼打桩窝子、塔吊吊混凝土、地下室砖胎模、砖胎模抹灰、清理桩窝子泥土、现金派工人工费、帮公司做点工、电梯井打突击共10项与2019年1月26日《申报对账单》的项目名称、数量、金额均一致。有争议的项目是：第1项酒店面积，《班组申报劳务费确认书》申报数量为98100㎡，单价12元，金额1154256元（应为1177200元）；《申报对账单》的酒店面积96698.9㎡，数量12，金额1160387元，故《班组申报劳务确认书》实际比《申报对账单》少报金额6131元。《班组申报劳务费确认书》第11项“现金派工人工费（商混站负责）”金额23680元、第12项“爆模返工”金额2080元、第14项“停工、人工费涨价补助”金额253540元，系《申报对账单》中没有申报的项目。卢明红诉称是因为成都一建司要求其与四川明洪公司结算，故未申报该部分费用。四川明洪公司对第12项“爆模返工”2080元表示认可，但辩称第11项“现金派工人工费（商混站负责）”23680元应当由成都一建司负责，对第14项不予认可。成都一建司认可《申报对账单》，不认可《班组申报劳务费确认书》，并表示成都一建司不应直接对卢明红支付相关费用。上述《班组申报劳务确认书》末尾空白处有成都一建司时任法定代表人刘舸签名，其落款时间为2月3日；成都一建司案涉项目负责人王洪林（被告明洪公司控股人）签署“按实际量结算承诺支付王洪林2019.2.6”。2018年11月20日，乐至巨洋公司、成都一建司签订《巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设项目补充协议（五）》，双方就涉案工程达成如下协议：经建设主管部门协调，双方对乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程土建和安装工程量一致进行了确认，双方一致确认按照工程现状的最终结算价款为人民币1.74亿元，最终结算价款包括：乐至巨洋公司已经支付给成都一建司的工程款、乐至巨洋公司应当返还给成都一建司的履约保证金、乐至巨洋公司应当在质保期届满退还成都一建司的质保金等。成都一建司确认本工程实际申报结算价为人民币1.85亿元，为了达成本协议，成都一建司做出了一定让步，同意按照人民币1.74亿元计算并支付。鉴于此，在成都一建司提供1.74亿元的工程增值税普通发票后，乐至巨洋公司郑重承诺并保证在2019年1月25日前无条件付清剩余款项，若乐至巨洋公司未在2019年1月25日前全部支付，则乐至巨洋公司无条件同意合同工程总价款按照人民币1.85亿元计算并支付。乐至巨洋公司与成都一建司就该协议的履行发生纠纷，已诉至四川省资阳市中级人民法院，该案尚在审理中。另查明，杨浩即是四川明洪公司项目管理负责人，又是成都一建司派驻的项目执行经理。2017年8月28日，乐至巨洋公司向成都一建司出具承诺函，载明“致成都第一建筑工程公司：我司承诺在2017年9月15日前向贵司拨付工程款人民币壹仟万元（拨付至乐至县住建局指定的民工工资监管账户），由劳动监察大队督促落实，用于专门支付农民工工资问题，如我司未能按时拨款的，按相关规定承担法律责任”。2019年4月10日，乐至县住建局、乐至县劳动监察大队就涉案项目劳务工资问题组织乐至巨洋公司、四川明洪公司、成都一建司及卢明红等劳务班组召开协调会。会上，杨浩认可乐至巨洋公司拨付的1000万元未实际发放给各劳务班组，并称该行为系四川明洪公司的经营行为，得到了各劳务班组的理解，需先对账核实借支。 2016年4月12日，杨浩向卢明红出具一份《协议》，载明：“由于班组长期窝工，为缓解矛盾，保证后续工顺利进行，乐至项目砼班组（卢明红）按建筑面积2.5元/㎡给与一次性停工、窝工补贴，今后不再发生除合同劳务费以外的任何补贴。成都一建项目部杨浩2016年4月12日”。杨浩仅给予卢明红该协议的复印件。在本院受理的关联案件（2019）川2022民初1028号中，杨浩给该案卢明红亦有相似的协议，系原件，仅单价不同。因四川明洪公司不认可杨浩向卢明红出具了上述协议，卢明红申请进行司法鉴定，但因杨浩不予配合，司法鉴定被迫终止。 一审法院认为，成都一建司、四川明洪公司属具备建筑施工企业资质和劳务作业资质的企业，双方签订的《工程劳务分包合同》不违反法律规定，合法有效。四川明洪公司承包劳务后，将其中的混凝土浇筑工程分包给卢明红施工，因卢明红作为自然人，不具备劳务作业资质，故双方签订的《混凝土浇筑分项工程劳务承包合同》违反法律法规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应当依法认定为无效。又根据该法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，卢明红投入的人力已经物化为工程，不能返还，且卢明红完成的劳务工程经验收合格，故卢明红要求按照合同约定给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。关于卢明红与四川明洪公司之间是否进行结算，卢明红主张的结算依据即2019年1月8日的《班组申报劳务费确认书》能否作为结算依据问题。首先，杨浩通知卢明红到成都一建司结算，卢明红依据成都一建司的要求提交了《申报对账单》，成都一建司不置可否。在此情况下，卢明红将《班组申报劳务费确认书》找成都一建司法定代表人刘舸、项目负责人王洪林签字确认，虽然王洪林签的是“按实际量结算支付”，但此后无论是成都一建司还是四川明洪公司均未再与卢明红进行结算，亦未支付劳务费，故应当推定成都一建司和四川明洪公司认可卢明红提交的2019年1月8日的《班组申报劳务费确认书》。其次，将《班组申报劳务费确认书》与《申报对账单》进行对比，双方有争议的是确认书中第1、11、12、14项。其中，酒店面积金额减少，本院以卢明红减少的金额1154256认定；四川明洪公司辩称第11项“现金派工人工费（商混站负责）”23680元应当由成都一建司负责，虽然成都一建司不予认可，但能够确认该费用已经实际发生，故本院予以确认；第12项“爆模返工”费2080元，四川明洪公司表示认可，本院予以确认；关于第14项“停工、人工费涨价补助”金额253540元，因杨浩拒不配合司法鉴定，本院推定其向卢明红出具的《协议》属实，但该费用应当据实计算，为243787.5元（酒店建筑面积97515㎡×2.5元/㎡）。四川明洪公司辩称临时派工有合同内的派工，也有合同外的派工，因未提供相应证据证实，本院不予采信，并全部以合同外派工为认定依据。综上，卢明红的劳务费总计为1812379.1元【确认书中合计数1822131.6元-（253540元-243787.5元）】，品迭已经支付的1240000元及设备费720元，四川明洪公司尚欠卢明红劳务费571659.1元。四川明洪公司主张应以成都一建司委托的四川大家工程项目管理有限公司出具的审核结果为结算依据，因为有卢明红的承诺。本院认为，卢明红承诺时间是在2018年12月11日，此后，卢明红应四川明洪公司要求就各项作业工程量与成都一建司工作人员进行了核对，该行为应视为对结算方式的协商变更；此外，四川大家工程项目管理有限公司出具的咨询意见仅加盖公司公章，未附各项工程量的具体明细依据，卢明红亦未签字确认，该工程量的真实性亦无法核实，故该公司出具的审核结果不能作为结算依据，本院不予采信。卢明红要求四川明洪公司、成都一建司、乐至巨洋公司自2019年1月9日起给付未付劳务费资金占用利息损失的诉讼请求的理由正当，应予以支持。因推定结算时间为2019年2月6日，故资金占用利息损失应从2019年2月7日起计算。因双方未约定利率标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息损失。卢明红主张按年利率6%标准计算，超过部分，本院不予支持。关于责任主体问题。卢明红依约履行了合同义务，所施工工程亦经验收合格，四川明洪公司作为合同相对方，应按照合同约定支付卢明红劳务费。成都一建司作为案涉工程总承包企业，其项目负责人王洪林将承包工程分包给自己控股的四川明洪公司，成都一建司项目执行经理杨浩，又作为四川明洪公司管理负责人对项目进行管理，可见成都一建司与四川明洪公司管理人员混同。同时，成都一建司作为工程转包方，应对四川明洪公司支付民工的劳务费进行监督管理，督促其依法足额支付。在履行合同过程中，具有双重身份的杨浩，将应支付给卢明红的劳务费扣留，导致本案纠纷，存在重大过错，应与四川明洪公司对卢明红劳务费承担共同支付责任。关于工程发包方乐至巨洋公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包方承担责任的对象主体为实际施工人，而实际施工人系指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等。本案中，卢明红承包的是混凝土浇筑分项劳务作业，系提供劳务，不属于实际施工人范畴，故上述法律规定不适用于本案，其主张乐至巨洋公司承担责任的请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、四川明洪公司、成都一建司在本判决生效后10日内支付卢明红劳务费571659.1元及以571659.1元为基数，从2019年2月7日起至该款支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息；二、驳回卢明红的其他诉讼请求。案件受理费9621元，保全费3520元，合计13141元，由卢明红负担104元，四川明洪公司、成都一建司负担13037元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：成都一建司向法庭仅提交发票及付款凭证，无相应证据佐证，仅能证明与四川大家工程项目管理有限公司业务往来，不能达到其证明目的。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：成都一建司是否承担本案给付责任及卢明红劳务费金额的认定。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，卢明红作为自然人，不具备劳务作业资质，其与四川明洪公司签订的《混凝土浇筑分项工程劳务承包合同》应属无效。但卢明红完成的劳务工程经验收合格并经结算，一审据此认定卢明红有权请求按照合同约定结算劳务费并无不当。 关于成都一建司是否应承担本案给付责任的问题。成都一建司作为案涉工程总承包企业，其将工程劳务分包给四川明洪公司，应对四川明洪公司应付民工的劳务费进行监督管理，督促其依法足额支付。本案中，成都一建司虽尽到了将民工工资转入乐至县住建局民工工资专用账户上的义务，但在该款项支取过程中，其项目执行经理杨浩未依法支取，造成卢明红劳务费至今未能支付，其应承担相应的责任。一审据此认定成都一建司与四川明洪公司对卢明红本案劳务费承担支付责任并无不当。成都一建司主张不承担责任的上诉理由不成立，不予支持。 关于卢明红劳务费金额的确定。卢明红虽书面承诺其劳务费金额以四川大家工程项目管理有限公司的咨询意见为准，此后，四川明洪公司及成都一建司要求卢明红就其劳务费用与成都一建司进行对账，并签字予以确认，该对账结果应视为对卢明红劳务费金额的最终确认。一审据此认定卢明红的劳务费总计为1812379.1元，品迭已经支付的1240000元及设备费720元，四川明洪公司尚欠卢明红劳务费571659.1元正确，本院予以确认。成都一建司该上诉理由不成立，不予支持。 综上所述，成都一建司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费9621元，由上诉人成都建工第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 唐晓琼 审 判 员 彭 敏 二〇二〇年六月四日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰