福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终909号 上诉人（原审原告）：厦门帆顺鑫物业服务有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村洪坑256号202室。 法定代表人：林建智，负责人。 被上诉人（原审被告）：必成花业（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村。 法定代表人：蔡荣华，总经理。 委托诉讼代理人：邵屹，男，必成花业（厦门）有限公司职员。 上诉人厦门帆顺鑫物业服务有限公司（以下简称帆顺鑫公司）与被上诉人必成花业（厦门）有限公司（以下简称必成公司）委托合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人帆顺鑫公司的法定代表人林建智、被上诉人必成公司的委托诉讼代理人邵屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 帆顺鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持帆顺鑫公司上诉请求；3、必成公司将车库移交给予帆顺鑫公司经营管理；4、必成公司将3#楼、5#楼、6#楼的物业移交给予帆顺鑫公司经营管理；5、必成公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年12月1日，必成公司与帆顺鑫公司签订《前期物业管理服务委托合同》，合同约定：“第二条物业基本情况……占地面积4423.97平方米，建筑面积7629.69平方米，委托管理的物业构成细目见附表。第三条本合同生效时，本物业的开发现状是：正在建设。……第八条委托管理期限自本合同生效之日起至本物业管理服务区域业主委员会与其选聘的物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效之日止。……”。帆顺鑫公司提交的证据产权证复印件证明了“总用地面积4423.97平方米，与前期物业管理服务委托合同面积一致”，从帆顺鑫公司、必成公司交接之日的2015年12月1日至今，必成公司从未书面告知帆顺鑫公司，讼争车库是必成公司有条件或者是无条件送给邻居使用的。虽然邻居在2016年5、6月份开始搭盖屋顶，但该车库属于小区所有业主共同所有的财产也是帆顺鑫公司所经营管理的内容之一，帆顺鑫公司有权要求必成公司将其移交给予帆顺鑫公司经营管理。此外，必成公司在3号楼（259号、260号）、5号楼（261号、262号）、6号楼（263号、264号）完工后交房前，却将上述物业的经营管理移交给跟必成公司签订过两份房屋买卖合同、跟帆顺鑫公司签订过两份物业服务合同的第三方，而没有将其移交给予帆顺鑫公司，其行为违反双方签订的《前期物业管理服务委托合同》，侵犯帆顺鑫公司的合法权益。 必成公司答辩称：与一审答辩意见一致。 帆顺鑫公司向一审法院起诉，请求判令：1、必成公司将车库移交给予帆顺鑫公司经营管理；2、必成公司将3#楼、5#楼、6#楼的物业移交给予帆顺鑫公司经营管理；3、必成公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 2015年11月25日，帆顺鑫公司登记成立，经营范围为提供物业服务。2015年11月30日，帆顺鑫公司作为乙方、必成公司作为甲方，共同签订了一份《物业管理协议》。协议约定：甲方通过协议方式将厦门市同安区汀溪镇隘头村洪坑255-258号楼（汀溪商品一期）前期物业委托乙方实行前期物业管理……合同期限自2015年11月30日起至业主大会选聘物业管理企业且业主大会能正常运行的时候止。协议第四条约定：乙方在管理洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）期间，必须做到小区井然有序、干净整洁、无重大安全事故发生，且与业主和谐相处，在二期（即3#、5#、6#楼）完工交付使用之后，甲方将二期的物业服务优先交给乙方经营。……2015年12月1日，帆顺鑫公司作为乙方、必成公司作为甲方共同签订一份《前期物业管理服务委托合同》，对汀溪尚品二期，即3#、5#、6#号楼的物业管理服务进行约定。必成公司依照《物业管理协议》约定将厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）物业服务业务交由帆顺鑫公司经营。2016年4月间，村民刘某自行在汀溪尚品一期小区内围墙旁搭建了一个车棚（帆顺鑫公司称之为车库）。2019年11月，帆顺鑫公司之法定代表人林建智向城管部门举报该车库系违章搭盖。帆顺鑫公司在物业服务过程中，和业主发生较多纠纷，业主反映强烈，抵触较大。2017年7月，必成公司将汀溪尚品小区二期3#楼、5#楼、6#楼的物业服务业务交给案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司经营。2018年3月19日，汀溪镇洪坑255-258号业主（即汀溪尚品小区一期业主）召开了业主大会，并出具了《厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号小区解聘物业服务企业的决议》，决定解聘帆顺鑫公司对汀溪尚品小区一期提供物业服务。必成公司作为见证方在该决议上加盖公章。2018年3月20日，必成公司向帆顺鑫物业递交了《解除协议书》，协议书上载明：“……现因汀溪镇洪坑255-258号业主按照相关规定已召开业主大会，并向我司申请解聘贵司对厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号小区物业服务的原因，致使原协议无法继续履行，现经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1、原《物业管理协议》自2018年3月19日解除，自解除之日起，原协议中约定的双方权利义务终止；……”必成公司在该协议书甲方处加盖公章。之后，厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号业主大会聘请案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司作为物业服务企业。 另查明，一审法院（2019）闽0212民初1863号民事判决确认帆顺鑫公司与必成公司签订了一份《物业管理协议》。厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号民事判决认定：帆顺鑫公司主张必成花业公司应按合同约定将该停车位移交由其管理，没有事实依据。 一审法院认为，本案是前期物业管理服务委托合同纠纷。帆顺鑫公司与必成公司共同签订的《物业管理协议》第四条约定：乙方在管理洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）”期间，必须做到小区井然有序、干净整洁、无重大安全事故发生，且与业主和谐相处，在二期（即3#、5#、6#楼）完工交付使用之后，甲方将二期的物业服务优先交给乙方经营。反之，若帆顺鑫公司服务质量差，不能得到业主肯定，受到业主欢迎，必成公司当然有权选择其他物业服务公司。而帆顺鑫公司在汀溪尚品一期，即1#、2#楼物业服务过程中，未能与业主沟通配合、和谐相处，共同把小区物业服务做好，导致业主对帆顺鑫公司服务强烈不满，并将帆顺鑫公司解聘。必成公司也与帆顺鑫公司解除了《物业管理协议》。必成公司基于此，将小区二期即3#、5#、6#楼的物业服务业务交与案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司经营，并不违反协议约定。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”根据该条规定，必成公司可以随时解除《前期物业管理服务委托合同》，况且双方并未实际履行该合同。其未将小区二期即3#、5#、6#楼的物业服务委托帆顺鑫公司经营，并无不当。现帆顺鑫公司以必成公司未履行《前期物业管理服务委托合同》为由，请求必成公司将3#楼、5#楼、6#楼的物业移交给予其经营管理，缺乏事实和法律依据，不予支持。请求将车库移交给予其经营管理，因《物业管理协议》并未约定该车库，又涉嫌违章搭盖，且厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号生效民事判决已认定“帆顺鑫公司主张必成花业公司应按合同约定将该停车位（车库）移交由其管理，没有事实依据”，其请求缺乏事实和法律依据，不予支持。必成公司的抗辩理由成立，予以采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回帆顺鑫公司的全部诉讼请求。 二审中，帆顺鑫公司提交如下证据：1、委托书；2、电梯使用标志；3、公告；4、微信对话；5、私营企业信息；6、商品房买卖合同；7、录音录像视频的碟片（该证据当庭撤回）；8、汀溪尚品业主物业费未缴交明细表；9、调解书；10、庭审笔录和社保缴纳证明；11、情况说明。证据1拟证实：帆顺鑫公司一直在履行《前期物业管理服务委托合同》；证据2拟证实：2019年6月底之前帆顺鑫公司仍为1#、2#楼电梯的责任单位；证据3、8拟证实：厦门市尚品馨物业管理有限公司对汀溪尚品小区管理不到位，很多业主拒缴物业费；证据4拟证实：厦门市尚品馨物业管理有限公司涉嫌不正当竞争；证据10拟证实被上诉人与其代理人欺骗法庭取得代理资质；证据11拟证明2015年11月至2017年4月帆顺鑫公司无偿使用必成公司提供的255号101室，办公使用，2015年11月至2017年4月双方部分履行《前期物业管理服务委托合同》中的物业办公用房部分，2017年5月至今应继续履行《前期物业管理服务委托合同》。帆顺鑫公司仅提供以上证据1、3、6、8、9、10的原件供法庭核对。 必成公司质证认为：对证据1的真实性确认，证据2、4、5真实性不确认，证据3、6、8与必成公司无关，证据9、10、11与本案无关，庭审笔录和社保证明证明不了帆顺鑫公司主张的内容。 本院认证如下：（一）帆顺鑫公司二审提供的证据1、3、6、8、9、10、11无法证明其证明对象，证据效力本院均不予采信。（二）帆顺鑫公司二审提供的证据2、4、5未能提供原件核对，其证明效力本院不予采纳。 二审经审理查明，除帆顺鑫公司对一审认定“帆顺鑫公司在物业服务过程中，和业主发生较多纠纷，业主反映强烈，抵触较大”的事实有异议，一审其余查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审各方讼争的焦点在于必成公司未将汀溪尚品小区二期3#楼、5#楼、6#楼的物业服务业务及讼争车库交由帆顺鑫公司负责，是否构成违约？本院认为，帆顺鑫公司一审的诉请理由不能成立，理由在于： 1、依据《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”。 2、帆顺鑫公司与必成公司2015年11月30日签订的《物业管理协议》、2015年12月1日签订的《前期物业管理服务委托合同》均属前期物业服务合同，必成公司根据2018年3月19日汀溪镇洪坑255-258号业主表决通过的《厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号小区解聘物业服务企业的决议》作出《解除协议书》，并不再与帆顺鑫物业履行前述讼争前期物业管理服务合同，符合上述行政法规规定，必成公司对此并不存在相应违约行为。必成公司未将汀溪尚品小区二期3#楼、5#楼、6#楼的物业服务业务交由帆顺鑫公司进行物业管理，并不存在违约行为，故帆顺鑫公司诉请必成公司将汀溪尚品小区二期3#楼、5#楼、6#楼的物业移交其经营管理，缺乏依据，本院不予支持。 3、因本院（2019）闽02民终4525号生效民事判决认定“帆顺鑫公司主张必成花业公司应按合同约定将该停车位（车库）移交由其管理，没有事实依据”，并在该案中判决驳回帆顺鑫公司对本案所讼争车库停车费的诉请，故帆顺鑫公司本案诉请必成公司将讼争车库移交其经营管理，缺乏依据，本院不予支持。 综上，上诉人帆顺鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人帆顺鑫公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 超 审 判 员  王 池 审 判 员  师 光 二〇二〇年六月四日 代书记员  郭美娜 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。