吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3226号上诉人（原审被告）：长春市康士泰家政服务有限责任公司，住所地长春市朝阳区工农大路1313号百脑汇科技大厦1510室。法定代表人：魏尚，董事长。委托诉讼代理人：刘思佳，吉林钟言宇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：许琳璟，吉林钟言宇德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘旭辉，男，1989年7月25日生，汉族，住德惠市。委托诉讼代理人：刘丹，女，1983年8月18日生，汉族，住德惠市，系刘旭辉姐姐。委托诉讼代理人：张怀明，长春市法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：苏玉红，女，1969年1月3日生，汉族，住榆树市。上诉人长春市康士泰家政服务有限责任公司（以下简称康士泰公司）因与被上诉人刘旭辉、苏玉红生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康士泰公司上诉请求：一、撤销原判第二项，即康士泰公司对苏玉红的赔偿承担连带责任及案件受理费由康士泰公司连带负担；二、改判康士泰公司不承担任何责任，案件受理费不由康士泰公司承担；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用、律师费用。事实和理由：一、一审确定赔偿义务人适用法律错误。1.康士泰公司是中介公司，苏玉红以个人名义与刘旭辉方签订服务合同，康士泰公司在双方接触并签订合同的过程中仅起中介作用。刘旭辉见到苏玉红后，对苏玉红的工作认可，决定选定苏玉红作为照顾他的保姆，其考虑的是苏玉红本身的服务、能力及工资数额，而非康士泰公司的影响力。故不存在一审认定的苏玉红以康士泰公司会员身份利用康士泰公司平台和影响力对外承接业务的情况。2.苏玉红以个人名义与刘某签订服务合同，不受康士泰公司对苏玉红进行岗前培训、监督的影响。康士泰公司与苏玉红签订的《康士泰家政会员制员工上岗协议》，是康士泰公司为了监督家政服务人员，让他们在雇主家服务时能够改掉陋习，实际上康士泰公司从未因为协议约定做过任何罚款。在苏玉红未在雇主家干满服务合同约定的期限时，康士泰公司会继续为苏玉红介绍下一个雇主，直至苏玉红找到合适的雇主并干满合同期限，此过程中康士泰公司仅收取一次中介费。故与一审认定的苏玉红承接每单业务后需按收入比例交纳管理费不符。此外，康士泰公司作为中介公司，对苏玉红进行岗前培训、监督并非康士泰公司的法定义务。刘旭辉要求康士泰公司承担连带责任没有法律依据。3.一审参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定认定康士泰公司承担连带责任，属于适用法律错误。（1）上述规定针对的是高风险的运输行业，且需以被挂靠企业名义从事经营，本案是不具有高风险性的保姆服务，且苏玉红是以个人而非康士泰公司名义与刘某签订保姆服务合同。（2）上述规定的立法背景为挂靠运输经营违反相关行政法规、极大增加交通安全隐患，本案康士泰公司为苏玉红和刘旭辉提供中介服务，满足双方找工作、雇保姆的需求，不违反相关法律法规，也不会带来任何安全隐患。（3）上述规定主要考虑相对人对被挂靠企业的信赖、被挂靠企业获得巨大利益及被挂靠人不承担或承担较小责任会纵容挂靠行为。本案刘旭辉是在要求苏玉红多次现场演练后，决定选用苏玉红，是对苏玉红个人的认可，对康士泰公司的信赖较少，且刘旭辉对康士泰公司推荐的保姆不满意，可以调换直至满意，选定哪个保姆提供服务，完全是刘旭辉自己决定，康士泰公司只是中介。本案康士泰公司仅收取刘旭辉300元、苏玉红400元中介费，不存在获取巨大利益的情形。一审法院扶持弱者的心情可以理解，但让没有责任的康士泰公司承担巨大的义务，难以让人信服。二、一审认定法律关系错误，判决康士泰公司承担连带责任错误。康士泰公司与苏玉红之间为居间合同关系。1.康士泰公司的经营范围包括职业介绍、家庭服务等，本案为刘旭辉、苏玉红提供的中介服务属于职业介绍，一审以苏玉红提供的服务与康士泰公司经营范围中的家庭服务重合认定属于挂靠经营，过于牵强。2.苏玉红是一个正常的成年人，与康士泰公司之间不存在监护法律关系，苏玉红应该对自己的侵权行为承担责任，康士泰公司无需承担任何责任。3.苏玉红与康士泰公司之间不存在劳动关系或雇佣关系，本案既不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件，也不具备雇佣关系的成立条件。本案苏玉红以个人名义与刘某签订雇佣合同，苏玉红的工作内容及薪酬等由苏玉红与刘某自行协商约定，苏玉红的工资由刘某或刘旭辉直接支付给苏玉红，苏玉红受刘旭辉或刘某的管理和约束，康士泰公司为苏玉红提供工作机会，并为了打造公司品牌对苏玉红提供岗前培训并对其服务进行监督，故认定苏玉红和刘旭辉为雇佣关系，与康士泰公司为居间合同关系更为准确合理，且符合法律规定。三、一审判决康士泰公司承担连带责任明显权利义务不对等，属于外界强行追加给康士泰公司的法律责任，极其不公平，不利于社会稳定。本案康士泰公司共收取双方700元中介费，却要对对95708.67元承担连带责任，此后还需对残疾赔偿金及精神损害抚慰金承担连带责任。本案一审的审理结果会加速康士泰公司的破产，让同类家政行业无法生存，像苏玉红这样的保姆失去工作机会，像刘旭辉这样身患残疾的人不再有人敢给介绍和提供服务，不利于家政行业的发展经营，更不利于农民工的就业，造成极其不良的社会影响。刘旭辉辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，判决无误，请二审法院驳回康士泰公司的上诉请求，维持原判。苏玉红在二审中未作答辩。刘旭辉向一审法院起诉请求：一、判令苏玉红、康士泰公司连带赔偿刘旭辉各项经济损失人民币297220.85元，包括医疗费人民币113672.3元、护理费9715.80元、交通费556.75元、住院期间伙食补助费700元、营养费9000元、残疾赔偿金113276元、后续治疗费26000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4300元；二、诉讼费、保全费由苏玉红、康士泰公司承担。一审法院认定事实：康士泰公司系从事家庭服务、清洁服务、职业介绍等业务的法人单位。苏玉红为寻求家政服务岗位，向康士泰家政交纳上岗费后，成为康士泰家政的会员员工，并由康士泰家政进行了岗前培训。培训后，康士泰家政推荐苏玉红到客户家中从事了一段时间的家政服务工作。刘旭辉少年时罹患×××，导致四肢肌力严重下降，不能正常行走及移动，日常生活需人护理。2018年10月，刘旭辉的姐姐刘某到康士泰家政下设的门店雇请保姆，讲明服务内容包括照顾刘旭辉的日常起居。康士泰家政的店员向刘某推荐了包括苏玉红在内的两名人选。刘某初步选定了苏玉红，之后康士泰家政的门店负责人将苏玉红带到刘旭辉家中试用，现场由苏玉红演示搬动刘旭辉身体、照顾刘旭辉起居的业务能力。刘某认为苏玉红能够胜任工作，遂确定雇请苏玉红从事护理工作。10月10日，在交纳了300元服务费后，刘旭辉姐姐刘某（甲方）与苏玉红（乙方）、康士泰公司（丙方）共同签订《服务合同》，内容为：甲方聘用乙方苏玉红为家庭服务员；具体工作内容为住家保姆，正常家务，2口人，一个不能自理；服务期限自2018年10月10日起至2019年1月10日；月工资4000元；甲方按月支付乙方工资；甲方提供乙方食宿；乙方应遵守国家法律、社会公德及公司各项规章制度，学习家政服务知识，不断提高专业水平和服务质量；丙方作为中介性质的家政服务有限责任公司，有权按协议对甲、乙双方进行监督管理，并负责协调双方纠纷；丙方有义务为甲方推荐、调换家政服务员，为乙方调换用户；丙方有义务为甲、乙双方提供家政服务咨询、职业指导，为乙方提供岗前培圳；为更好地为甲、乙双方服务，丙方在合同签订后，全程跟踪服务，定期回访；合同期满如果甲方想让乙方继续为其提供服务，丙方将通知甲方重新签订合同，如果甲方不同意签约，则视为放弃合作，丙方有权将在其岗位上工作的员工调回，员工若不配合，将对其开除处理，以后发生任何事情与丙方无关；乙方在公司签订上岗协议到期（半年）后仍在甲方家服务的，丙方会通知乙方回公司续签上岗协议，如乙方因特殊原因不能履行续签的，则视为脱离公司，开除处理等。同日，康士泰家政（甲方）与苏玉红（乙方）签订《康士泰家政会员制员工上岗协议》，主要内容为：签约员工必须严格遵守甲方各项规章制度，员工签约必须提供身份证、健康体检证明、在公司指导下不断提高服务技能；员工在工作期间如发生换联系方式私自找人接岗不通知公司、服务期间提前离岗不等公司派人交接、发生偷盗现象给公司造成名誉损失、员工服务结束后不及时通知公司、在岗期间和雇主争吵造成一切后果员工自负并赔偿公司名誉损失、合同期满私自留在雇主家中脱离公司、在岗期间被雇主投诉造成雇主终止合同等违约现象，甲方有权做罚款处理；员工上岗前一次性交纳管理费最低收300元，工资超过3000元的按首月工资的10％收取，半年交一次（此服务费只为中介费）；甲方为长期稳定发展，为提高公司信誉，打造吉林省品牌家政，有权开除被雇主投诉的员工；本公司签约事宜及各项管理制度，请员工自觉遵守，本协议有效期为半年，自签约之日起生效，员工三个月回公司签到一次，如果没能按照规定期限回公司签到，视员工自动解除协议，再回到公司找活需重新交纳上岗费等。两份协议签订当日，苏玉红正式到刘旭辉家中工作。2018年10月20日，苏玉红在将刘旭辉由轮椅搬至床上过程中，因气力不支，致使刘旭辉由空中滑落至地板上，苏玉红也同时摔倒压在刘旭辉身上，导致刘旭辉左足踝受伤。次日，经与刘某、刘旭辉的母亲协商，苏玉红自行离岗。其后，苏玉红给康士泰家政的门店经理打电话，言明搬动刘旭辉时刘旭辉从床上滑下，自己也摔倒，腰部受伤不能再干保姆工作了。因左踝部肿胀、疼痛加重，2018年10月22日，刘旭辉以“左外伤致左侧踝关节肿胀、疼痛、活动受限10天”为主诉进入吉林大学中日联谊医院住院治疗。入院诊断：左三踝骨折、高血压、糖尿病等。2018年10月25日医院方在全麻状态对刘旭辉实施“左踝关节骨折切开复位钢板内固定术”。刘旭辉住院7天后，于2018年10月29日出院。此次住院，刘旭辉实际支付门诊费及住院费89876.41元，另通过医保基金支付了部分住院费。2018年11月20日至2019年1月18日期间，刘旭辉在吉林大学中日联谊医院门诊复查，支付门诊费2434.46元。又查明：2019年1月，刘旭辉自行委托吉林同信司法鉴定所对刘旭辉的伤残等级、后续治疗费、护理期限等进行诉前鉴定，并支付鉴定费4300元。因被告对该鉴定结论提出质疑，原审法院委托吉林正达司法鉴定中心对刘旭辉的伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期、伤病关系、成因参与度等项目进行司法鉴定。2019年12月10日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为：1.刘旭辉此次外伤致左踝关系骨折暂不宜评定伤残等级，待内固定物了取出后再行伤残评定；2.刘旭辉的后续治疗费用需1.95万元；3.刘旭辉此次损伤的护理期限评定为60日；4.刘旭辉此次损伤的营养期限评定为90日；5.刘旭辉的三踝骨折系外界暴力作用形成，具体的形成原因无法分析。外界暴力是导致刘旭辉三踝骨折的完全原因。刘旭辉为本次司法鉴定支付鉴定费5300元。一审法院认为，苏玉红在从事家政服务过程中，明知自己身体条件并不具备搬运重物的能力，仍冒险作业，在未采取合理保护措施的情况下，独自搬运肢体残疾、缺乏自我防护能力的刘旭辉，以致刘旭辉摔倒在地，导致足踝骨折。苏玉红主观上存在过于自信的过失，客观上造成了刘旭辉身体损害的后果，且其过失行为与损害后果之间存在因果关系，故依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，苏玉红的行为已构成侵害刘旭辉健康权，依法应承担赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项直接、间接损失的侵权责任。刘旭辉的各项损失中：1.医疗费。刘旭辉伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗及门诊复查期间，支出门诊费、住院费共计92310.87元，皆有收费凭据证实，并有住院病历资料予以佐证，故应确认为刘旭辉的损失；2.住院伙食补助费。刘旭辉伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗7天，依据现行补助费标准，刘旭辉的住院伙食补助费损失数额为100元／天×7天＝700元；3.护理费。刘旭辉伤后形成护理依赖。其护理期限经司法鉴定为60天。参照2018年度我省“居民服务业”职工平均工资标准（161.93元／天），刘旭辉的护理费损失为161.93元／天×60天=9715.80元；4.营养费。根据鉴定结论，刘旭辉伤后营养期为90天，参照伙食费补助标准，营养费损失金额为100元／天×90天=9000元；5.后续治疗费。经司法鉴定，刘旭辉左下肢骨折处内固定物需择期手术取出，手术费用为1.95万元。该项鉴定结论应作为确定刘旭辉后续治疗费损失金额的依据；6.交通费。刘旭辉方提供的滴滴出行消费凭据，并不能证明系刘旭辉交通损失。但依据刘旭辉伤后多次往返医院进行治疗的事实，其造成交通费损失实属必然。根据本案实际情况，原审法院酌定刘旭辉的交通费损失为200元；7.鉴定费。刘旭辉在司法鉴定过程中支付的5300元鉴定费，并非苏玉红侵权行为直接造成的损失，但由于该项费用系刘旭辉以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与苏玉红的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的侵权责任赔偿原则，应由赔偿义务人承担赔偿责任。刘旭辉诉前自行委托鉴定所支付的4300元鉴定费，因其鉴定结论并未作为有效证据予以采信，故此项鉴定费用由刘旭辉自行承担。关于刘旭辉诉请的伤残赔偿金及精神损害抚慰金问题。根据司法鉴定意见，因刘旭辉骨折处的内固定物尚未取出，故评定伤残等级尚缺乏鉴定条件。鉴于刘旭辉的伤残等级尚无结论，与之相关联的残疾赔偿金及精神损害抚慰金损失数额也因而处于不能确定状态。刘旭辉关于伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，尚不具备审理条件，故本案不予处理。刘旭辉可待具备评残条件后，另行主张该两项损失的赔偿权利。关于赔偿义务人的赔偿比例问题。根据已查明的事实，刘旭辉委托其家人选任保姆时，并未对各位候选人选的身体条件、业务能力是否适应实际工作需求等问题进行认真考查、比较，以致最终确定的人选并不胜任该项繁重工作，并为本次损害结果的发生埋下隐患。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因刘旭辉自身存在选任过失，故应减轻本案赔偿义务人的赔偿责任。根据本案实际情况，原审法院确定减轻赔偿义务人30％的赔偿比例。关于如何确定本案赔偿义务人的问题。在刘旭辉与苏玉红、康士泰公司基于《服务合同》而形成的法律关系中，刘旭辉与康士泰公司形成了居间合同关系，而与苏玉红则形成了服务合同关系。对于苏玉红在服务合同履行过程中的侵权行为，康士泰公司作为居间方无需承担任何责任。但应指出，刘旭辉虽不得依据《服务合同》要求居间人康士泰家政承担侵权赔偿责任，但并不能排除刘旭辉依据其他法律关系或法律规定向康士泰家政提出权利主张。在苏玉红与康士泰公司的内部关系中，依据《康士泰家政会员制员工上岗协议》条款内容，以及双方实际履行行为，可以看出双方的关系存在如下特点：苏玉红的工作内容包含在康士泰家政的业务范围内；苏玉红以康士泰家政公司会员的身份，利用康士泰家政的业务平台和业内影响力对外承接业务；康士泰家政根据双方协议条款对苏玉红业务开展进行有限管理；苏玉红承接每单业务后需按收入比例交纳管理费等。上述特征的存在，表明苏玉红与康士泰家政签订的《康士泰家政会员制员工上岗协议》性质与居间合同关系不符，而与靠挂经营关系更为类似。参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条关于挂靠经营活动中挂靠方致人损害，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的规定，苏玉红履行《康士泰家政会员制员工上岗协议》过程中致人损害，应由苏玉红与康士泰家政连带承担赔偿责任。刘旭辉关于康士泰家政对于苏玉红所致损害承担连带赔偿责任的诉讼主张，于法有据，原审法院予以采纳。综上，刘旭辉医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等七项损失总额136726.67元（92310.87元＋700元＋9715.80元＋9000元＋19500元＋200元＋5300元）的70％，即95708.67元，由苏玉红、康士泰公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、苏玉红赔偿刘旭辉医疗费等七项损失总额的70％即95708.67元，并于判决生效后五日内付清；二、康士泰公司对苏玉红的上述赔偿承担连带责任。一审案件受理费2140元，由苏玉红、康士泰公司连带负担。二审中，当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”依照上述规定，居间人的义务系为委托人提供订立合同的机会或者在当事人之间充当“牵线搭桥”的媒介作用，居间人在交易双方当事人之间起的是介绍、协助作用，居间人与委托人之间为独立关系。本案中，从康士泰公司与苏玉红签订的《康士泰家政会员制员工上岗协议》的内容来看，苏玉红需要遵守康士泰公司的各项规章制度，康士泰公司对苏玉红在工作期间的行为进行监督管理，双方的关系已经远远突破了居间合同中的居间人与委托人之间的权利义务关系。康士泰公司上诉主张其与苏玉红系居间合同关系，本院不予认可。而从刘旭辉与苏玉红、康士泰公司签订的三方《服务合同》的初衷来看，其看中的是康士泰公司在家政服务行业的影响力。在三方《服务合同》中，康士泰公司也多处将作为乙方的苏玉红称为其“员工”，并载明丙方康士泰公司对其员工有培训及开除处理的权利。也就是说三方在签订《服务合同》时，苏玉红是作为康士泰公司员工的身份签订的合同，康士泰公司对此是认可的意见，而刘旭辉是基于对康士泰公司的信任和苏玉红身份的认同而签订的合同。苏玉红在工作过程中因过错致使刘旭辉受伤，刘旭辉以苏玉红系康士泰公司员工为由诉请康士泰公司承担赔偿责任应当得到支持，一审判决康士泰公司承担连带赔偿责任并无不当。至于康士泰公司与苏玉红之间是否是真实的员工与公司的关系，不是本案基于《服务合同》所解决的问题，康士泰公司可与苏玉红另行处理。综上所述，康士泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2193元，由长春市康士泰家政服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇二〇年六月二十八日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤