福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1081号 上诉人（原审被告）：福建锦福房地产开发有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道北宝峰社区顶园小区,统一社会信用代码91350322062286315G。 法定代表人：温金杯，执行董事。 委托诉讼代理人：林伟，福建知信衡律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 委托诉讼代理人：翁晶全，福建知信衡律师事务所实习律师，委托权限一般代理。 被上诉人（原审原告）：涂登攀，男，1975年8月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郑国钦，福建壶兰律师事务所律执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：林金总，福建知信衡律师事务所实习律师，委托权限一般代理。 原审被告：中建正泰建设发展有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530宏基财富中心22层，统一社会信用代码9135030078900952XW。 法定代表人：郑玉仁，总经理。 上诉人福建锦福房地产开发有限公司（以下简称锦福公司）因与被上诉人涂登攀及原审被告中建正泰建设发展有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初339号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 锦福公司上诉请求：撤销（2019）闽0322民初339号民事判决书第三项判决，依法改判驳回涂登攀对锦福公司的诉讼请求，或将本案发回重审。 事实与理由：一、锦福公司已提供证据证明没有欠付正泰公司工程款，而涂登攀和正泰公司也均未提供证据证明锦福公司还欠付正泰公司工程款。根据“谁主张、谁举证”的原则，涂登攀主张锦福公司在欠付正泰公司工程价款范围内承担责任，则涂登攀即有责任提供证据证明其事实主张，否则应承担不利的后果。一审判决未查明认定锦福公司没有欠付正泰公司工程款，进而判决驳回涂登攀对锦福公司的诉讼请求，属于认定事实错误，且适用法律错误。二、原审判决内容不明确且不具有可执行性。原审判决第二项内容中的“工程价款范围内”指向不明确且数额也无法确认，故原审法院在未查明锦福公司是否尚欠正泰公司未付款项，更未明确锦福公司尚欠多少工程款，而径行作出判决，不具有可执行性。三、锦福公司已经没有欠付正泰公司工程款。锦福公司委托福建联审工程管理咨询有限公司审核与正泰公司之间工程造价为383615290元，该审核结果锦福公司已通过快递书面告知正泰公司，正泰公司收到审核结果后未在约定的异议期内提出异议，视为认可该审核结果。因锦福公司已支付工程款383676295.84元，故锦福公司已没有欠付正泰公司工程款。四、原审法院依涂登攀的申请对锦福公司名下的财产进行查封是错误的。如前所述，锦福公司已没有欠付正泰公司工程款，依法不应向涂登攀支付工程款的责任，故原审法院查封锦福公司名下的财产是错误的。五、退一步说，即便按一审判决思路认为“锦福公司与正泰公司存在对承包工程款结算的争议”，而径行直接得出“本院也无法查明锦福公司尚欠正泰公司工程款的具体数额”的结论，属于认定基本事实不清、证据不足，其背后的逻辑实际上就是认定锦福公司有欠付正泰公司工程款，而这样的认定显然是没有任何事实与法律根据的。六、再退一步说，即便按一审判决认定的“本院也无法查明锦福公司尚欠正泰公司工程款的具体数额”，那么在这种情况下，一审判决直接判令“锦福公司在拖欠正泰公司的工程价款范围内对涂登攀承担责任”也适用法律错误。本案应适用建设工程施工合同司法解释（二）第二十四条的规定，在查明锦福公司是否有欠付正泰公司工程款数额，若有欠付则应查明具体欠付数额，才能判决锦福公司在欠付的具体工程款数额内承担责任，而不应适用建设工程施工合同司法解释（一）第二十六条第二款。 涂攀登辩称，一、福建联审工程管理咨询有限公司的审核意见不能采信。（一）是锦福公司单方面委托，联审公司是否对整体工程进行审核，审核内容及结果正泰公司一概不知，正泰公司对审核结果也没有签署意见，原审质证时，正泰公司明确表示不同意该审核结果。（二）审核结果没有告知正泰公司。从顺丰快递送达结果来看，“由于收方客户拒收快件，待进一步处理”，说明正泰公司没有收到快件，且快递邮寄的是什么也不清楚。综上，因为联审公司的审核意见不能采信，锦福公司以该审核结果为由，认为其已经全部支付正泰公司工程款不能成立。二、锦福公司不能证明其已经全部支付正泰公司工程款，原审法院根据各方当事人的举证，进行事实认定，符合法律规定和司法实践，不存在“事实不清”。三、原审判决判项的内容是明确的、具体的且是可以执行的，不是锦福公司所称的不明确。四、原审裁定对锦福公司的财产进行诉讼保全是正确的。1、锦福公司对涂登攀负有债务，原审法院根据涂登攀的申请和提供的担保，作出财产保全的裁定，符合法律规定，并无不当。2、财产保全裁定是否错误，不能通过上诉解决，不是二审审理的内容。 涂攀登向一审法院起诉请求：锦福公司、正泰公司支付涂登攀28631487.8元及利息（利息计算办法：自起诉之日起按银行同期贷款利率计至被告还清款项之日止）。 一审法院认定事实：2013年8月31日，正泰公司与锦福公司签订合同编号为ＪＦＤＣ-ＤＹＸＱ-2013-Ｄ06的《建设工程施工补充合同》约定：锦福公司将坐落于福建省仙游县，木兰溪北岸的“锦福•顶园小区”建筑、安装工程建设工程承包给正泰公司施工。2013年11月6日，正泰公司与涂登攀签订了《锦福·顶园小区工程水电、消防安装分项施工任务下达书》约定：正泰公司将仙游县仙榜路与仙港大桥交叉路口的锦福顶园小区工程中“水电、消防安装”项目分包给涂登攀施工。合同签订后，涂登攀按约进行施工，并完成合同所约定的项目工程量。2016年10月13日，涉案的建设工程经建设单位锦福公司、勘察单位福建岩土工程勘察研究院、设计单位福建嘉博联合设计股份有限公司、监理单位福建省新茂泰工程项目管理有限公司及施工单位福建省正泰建设工程有限公司五家共同确认涉案工程质量为合格，同意竣工验收。2018年8月15日，正泰公司提交给仙游县住房和城乡建设局的闽正综字【2018】087号《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》的附件4顶园小区班组及材料供应商结算余额明细表第33栏中一期、二期外架班组，涂登攀结算余额为29818544元。因正泰公司尚欠涂登攀工程款29818544元至今未支付。故此，涂登攀于2019年1月2日诉至法院请求处理。 一审法院认为，涂登攀与正泰公司签订的《锦福·顶园小区工程水电、消防安装分项施工任务下达书》，双方的意思表示真实，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系。涉案建设工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五家共同确认质量为合格，同意竣工验收。故正泰公司应当依据涂登攀完成的工程量支付相应的工程款。因此，涂登攀请求正泰公司承担支付尚欠的工程款29818544元及逾期付款的利息，法院予以支持。锦福公司作为涉案建设工程的发包人，依法应在欠付正泰公司的工程价款范围内对实际施工人涂登攀承担支付责任。故此，对涂登攀合理诉讼请求，法院予以支持。因“福建省正泰建设工程有限公司”名称变更为“中建正泰建设发展有限公司”，故福建省正泰建设工程有限公司的债权债务应由中建正泰建设发展有限公司承受。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决：一、限正泰公司在本判决生效后十日内支付给涂登攀工程进度款29818544元及逾期付款的利息（利息计算办法：自2019年1月14日起以29818544元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清欠款之日止）。二、限正泰公司在本判决生效后十日内支付给涂登攀因涉案工程司法鉴定费378226元。三、锦福公司在拖欠正泰公司的工程价款范围内对涂登攀承担责任。案件受理费为190893元及财产保全申请费5000元，由正泰公司负担。 二审期间，各方均未提供新的证据。 对于一审查明的事实，锦福公司对以下事实有异议：1、对“2016年10月13日，涉案的建设工程经建设单位锦福公司、勘察单位福建岩土工程勘察研究院、设计单位福建嘉博联合设计股份有限公司、监理单位福建省新茂泰工程项目管理有限公司及施工单位福建省正泰建设工程有限公司五家共同确认涉案工程质量为合格，同意竣工验收”有异议，认为正泰公司施工的楼栋有十几栋，其中有三栋是2016年10月13日竣工验收的，其余有些是2017年5月16日才竣工验收的，说明涉案的工程没有统一的竣工验收时间。最后的竣工验收时间是2017年5月16日。2、对“2018年1月15日，正泰公司的项目部审核人林文华、翁天顺与涂登攀进行工程班组结算审核，确认涂登攀外架的工程款总价为9629785元，已审批支付工程款为6027476元，结算余款为29818544元。”有异议，认为一审在金额上面存在笔误。通过对方一审提供的证据十一（正卷八第25页）可以看出，正确的金额应当是13557809元。涂登攀对一审查明的事实没有异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。经查明，2018年8月15日，正泰公司提交给仙游县住房和城乡建设局的闽正综字【2018】087号《关于请求协调解决顶园小区工程款支付及促成工程结算造价审计结果的报告》的附件4顶园小区班组及材料供应商结算余额明细表第33栏中一期、二期外架班组，涂登攀结算余额暂估价为13557809元，对此一审存在笔误。对有异议的部分将结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据锦福公司的上诉请求，本院予以分析如下：锦福公司邮寄的快递单未载明邮寄的内容，且第一次邮寄对象为正泰公司的原法定代表人，第二次邮寄正泰公司拒收，不能证明已将该结算审核结果等函件送达正泰公司，故其主张已将审核结果告知正泰公司，缺乏依据，不予采信。虽然锦福公司与正泰公司签订的补充合同第32.7.3条款约定“承包人在接到第三方审核的争议结果之日90个日历天内没有提出异议，则第三方审核结果自动成为双方认可的最终竣工结算”，但锦福公司未能举证证明其将审核结果送达给正泰公司，同时其提供的审核结果系单方委托福建联审工程管理咨询有限公司作出的，且原审庭审时正泰公司对此份审核报告明确提出异议，故锦福公司所主张的审核结论不能作为双方已经认可的结算依据，也无法证明锦福公司已经支付了全部的工程款。一审判决锦福公司在拖欠正泰公司的工程价款范围内对涂登攀承担责任，并无不当，本院予以维持。若涉案工程总造价在结算确认后，锦福公司向涂登攀承担的责任超出其欠付工程款范围或其并未欠付工程款，锦福公司可另行主张权利。关于财产保全的问题。涂登攀为保障其债权实现，向法院申请财产保全，并提供了相应的财产作为担保，其申请符合法律规定，原审法院予以准许，并无不当。因当事人对财产保全不服可以向作出裁定的法院申请复议一次，不得提起上诉，故对于其主张原审法院进行查封是错误的，不予审查。 综上所述，锦福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费190893元，由福建锦福房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年六月十七日 书记员  林青婷 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……