吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终182号上诉人（原审原告）：长春兆丰房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区青年路7760号243室。法定代表人：孙柏贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：高群，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，该公司职员。被上诉人（原审被告）：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层181段。法定代表人：**东，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董小彬，男，1971年1月22日出生，汉族，现住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人长春兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰房地产）因与被上诉人长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、董小彬建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兆丰房地产上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院“驳回原告长春兆丰房地产开发有限公司的诉讼请求”的判决;二、请求二审法院依法改判被上诉人辰旭公司返还上诉人多付的工程款844203.54元，被上诉人董小彬承担连带给付责任;三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定上诉人应给付被上诉人工程款的数额错误。辰旭公司中标并取得该标段的承包权后，违法分包给了董小彬，兆丰房地产与辰旭公司签订了建设工程施工合同后，又与董小彬签订了《工程发包协议书》。《工程发包协议书》中第九条约定:“工程承包形式及结算方式:1、施工蓝图预算加图纸外签证。工程总造价下浮五个百分点”。2013年8月19日，兆丰房地产与辰旭公司进行了工程结算，工程总造价19345503元，对此，双方均无异议。但是，根据《工程发包协议书》第九条第款的约定，“工程总造价下浮五个百分点”，这是本案不争的事实，但一审法院没有加以认定。工程总造价19345503元下浮五个百分点后，工程总造价应为18378227.85元，请二审法院予以认定并依法改判。二、被上诉人在施工中欠兆丰房地产电费95669.10元，一审法院没有予以认定，也没有予以保护:在施工现场，有三家施工单位，共同约定:总用电量的费用除以三家总建筑面积等于每平方米的用电量,再乘各家的建筑面积，就是各家应缴纳的电费。三家施工用电总额472044.06元，三家施工总面积46405.09平方米，用电总额除以施工总面积，每平方米电费10.17元被上诉人施工总面积15527.12平方米,乘每平方米电费10.17元,应交电费156358.1元，已付60689元,尚欠95669.1元。请二审法院予以改判，保护兆丰房地产的合法权益。三、兆丰房地产已付被上诉人工程款19126762.29元，兆丰房地产应付被上诉人工程款18378227.85元，被上诉人欠兆丰房地产电费95669.10元，三项加减，被上诉人应返还兆丰房地产工程款844203.54元。辰旭公司、董小彬辩称：双方已经结算完毕，未下浮也是双方真实意思表示，兆丰房地产现要求下浮5%不应支持。《工程发包协议书》中没有对于电费的约定，结算中也未涉及电费，从工程款明细共可见兆丰房地产已经扣除了多笔电费，辰旭公司、董小彬不欠付电费。兆丰房地产向一审法院起诉请求：1.责令被告返还占用的兆丰嘉座第3幢114号房用以冲低多收取的工程款(庭审中将该诉讼请求撤回）;2.返还多收取的工程款5793195.00元。一审法院审理查明：2009年7月8日，董小彬与兆丰房地产签订了工程发包协议书，协议中甲方为：长春兆丰房地产开发有限公司，乙方为董小彬，协议书中约定“......甲方不能保证招投标时乙方中标，甲方赔偿乙方保障金金额50%违约金，并与保障金一起在揭标之日后七日内返还乙方.....”。2009年9月3日，吉林省恒一项目管理工程咨询有限公司向辰旭公司发放了中标通知书。2009年9月1日兆丰房地产与辰旭公司签订了建设工程施工合同，作为备案合同。该合同约定涉案合同价款为14517800元。2013年8月19日，兆丰房地产、辰旭公司、董小彬签字确认工程结算价款为19345503元。2018年2月9日，兆丰公司会计李辉签字确认兆丰房地产已经给付辰旭公司工程款19126762.29元。庭审中兆丰房地产将诉讼请求及事实与理由变更为：认为兆丰地产与辰旭公司签订了建筑工程施工合同属于无效的合同，备案合同也不能作为结算依据，结算依据应当依据兆丰房地产与辰旭公司、董晓彬确认的结算书，以1934453元作为相互加减的依据，因此要求兆丰房地产及董晓彬返还2281026.25元，即19345503元减去1048966元（该款为系张宝利的保温材料款）乘以5%等于914826.85元，再减去税金211937.49元，再减去105295.91元代为缴纳的电费，故要求辰旭公司、董晓彬返还2281026.25元。同时兆丰公司请求撤回第一项诉讼请求。一审法院认为：兆丰房地产系兆丰嘉座2号楼、3号楼的发包人，辰旭公司中标后取得该标段的承包权，兆丰房地产与辰旭公司签订了建设工程施工合同，该标段的实际施工人为董晓彬，董晓彬与兆丰房地产签订了工程发包协议书，因董晓彬不具备施工资质，故该协议应属于无效协议，但该工程已经进行了结算且验收合格并投入使用，故该工程应依据结算价款支付工程款，兆丰房地产、辰旭公司、董晓彬均无异议。兆丰房地产要求给付工程款中应返还给兆丰房地产张宝利的外墙保温工程价款的观点，因没有充分的证据予以证明该结算款中含有张宝利的外墙保温工程款，且如果含有该款项，主张权利的主体应为张宝利，故兆丰房地产的该项请求不予支持。兆丰房地产关于在给付工程款中应扣除代缴税金及电费的问题，因在双方确认的已经给付工程款中，有电费的款项，该确认时间为2018年2月9日，该证据中有相关的电费的内容，兆丰房地产主张还有电费没有给付的观点，证据不足，不予支持。关于代缴税金的问题，因双方关于税金的问题没有约定，且没有证据予以证明其主张，故该请求不予支持。关于双方结算单中确认的工程款的数额，是否应下浮五个百分点给付工程款的问题，因在董晓彬与兆丰房地产签订的工程发包协议中第九条中约定，工程结算方式为：......工程总造价下浮五个百分点，应视为结算单中确认的数额即为兆丰房地产应该给付的工程款数额。应认定兆丰房地产应给付辰旭公司、董晓彬工程总价款为19345503元。综上，兆丰房地产关于要求辰旭公司、董晓彬返还2281026.25元的请求没有事实与法律依据，不予支持。关于辰旭公司、董晓彬提出已经超过诉讼时效问题，因双方确认最后对账时间2018年2月9日，故不超过诉讼时效。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告长春兆丰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25048元，由原告长春兆丰房地产开发有限公司负担。本院二审与一审法院查明事实一致。本院认为：2013年8月19日，兆丰房地产、辰旭公司、董小彬已经对案涉工程进行结算，结算数额虽未按照约定下浮但应视为双方对于合同约定的变更，案涉工程造价应当以结算数额为准，兆丰房地产现主张下浮与结算相悖，本院不予支持。关于兆丰房地产主张董小彬应当承担电费一节，兆丰房地产与董小彬的已付工程款支付明细中扣除了多笔电费，董小彬对此予以认可，据此应当认定董小彬应当承担电费。但对于董小彬的实际用电量兆丰房地产未能提供证据证实，双方又未对电费数额或计算方式进行约定。故兆丰房地产主张按照施工总面积15527.12平方米×10.17元/平方米的方式计算电费数额无依据，故兆丰房地产主张董小彬欠兆丰房地产电费95669.10元证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12242元，由上诉人长春兆丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年六月二十八日书记员 张焕平