广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1366号 上诉人（原审原告）：广西禾唛餐饮有限公司，住所广西南宁那洪大道7号南宁研祥智谷C1栋，统一社会信用代码91450100715183701R。 法定代表人：钟永利，董事长。 委托诉讼代理人：谢家政，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄海玲，女，1982年6月3日出生，汉族，住址广西平南县。 委托诉讼代理人：庞卫，广西桂金剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴有初，广西桂金剑律师事务所实习律师。 上诉人广西禾唛餐饮有限公司（以下简称禾唛公司）因与被上诉人黄海玲劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 禾唛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：1.禾唛公司无需向黄海玲支付2017年9月起至2018年8月止停工留薪工资差额17380元；2.禾唛公司无需向黄海玲一次性支付停工留薪期住院治疗的护理费26441.6元；3.禾唛公司无需自2019年6月起按月支付伤残津贴1984.01元给黄海玲；二、本案一、二审诉讼费由黄海玲负担。事实与理由：1.停工留薪期间原工资福利待遇不变，不应按统筹地区平均工资的60%计付黄海玲停工留薪期间的薪酬。黄海玲停工留薪期满后因黄海玲未提供劳动，无权获取劳动报酬。2.护理人员自述的月收入为3800元，应按护理人员的实际收入计算停工留薪住院治疗期的护理费，且该项请求已经超过仲裁时效，禾唛公司已经足额支付，不应由禾唛公司继续支付。3.禾唛公司可以为黄海玲安排适当工作，一审判决后禾唛公司向黄海玲发出回归工作岗位的通知，且黄海玲已经同意回归工作岗位，黄海玲在停工留薪期届满后从未回归工作岗位，不符合要求禾唛公司按月发放伤残津贴的情形。 黄海玲辩称，1.玉林市劳动鉴定委员会作出的初次鉴定结论书认为黄海玲停工留薪期为一年，期限从2017年9月9日至2018年9月8日止。停工留薪期的工资属于工伤保险待遇项目之一，应当依据《工伤保险条例》第六十四条规定计发工伤职工本人工资基数。2.根据《工伤保险条例》第三十三条第三款及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，黄海玲主张的护理费具有法律依据。黄海玲2017年9月9日受伤后向劳动行政管理部门请求权利，仲裁时效中断。双方因工伤发生争议的时间自劳动能力伤残等级确定之日起重新计算，因此未超过一年的仲裁时效。3.黄海玲两次向禾唛公司提出安排合适的工作，禾唛公司未安排，禾唛公司应当向黄海玲每月支付伤残津贴。如果禾唛公司公司安排适合的工作，在停工留薪期期满后至返岗催告函期间，禾唛公司仍应每月支付伤残津贴给黄海玲。 禾唛公司向一审法院起诉请求：1.判决禾唛公司无需向黄海玲支付2017年9月起至2018年8月止的停工留薪工资差额17380元；2.判决禾唛公司无需向黄海玲一次性支付停工留薪期住院治疗的护理费38941.6元；3.判决禾唛公司无需自2019年6月起按月支付伤残津贴1984.01元给黄海玲；4.本案诉讼费用由黄海玲承担。 一审法院认定事实：一、禾唛公司是能独立承担民事责任的企业法人，禾唛公司玉林金城分店是禾唛公司属下不能独立承担民事责任的分支机构。2017年9月6日，广西禾唛招聘黄海玲从事餐厅服务员工作，与黄海玲签订《餐厅全职员工劳动合同书》，劳动合同期限为2017年9月6日起至2018年9月5日止。《餐厅全职员工劳动合同书》中第六条第1款约定“1、在本合同开始生效时，乙方如果提供了正常的劳动后，其每月工资不低于1210元，具体以乙方每月上班工时总数与折算的小时工资计算得出”。 二、禾唛公司2017年9月6日起安排黄海玲到玉林金城分店从事餐厅服务员工作、学习培训，并统一安排住宿在玉州区东明村安定庄94号出租公寓。2017年9月9日21时左右，黄海玲下床时被头顶上方的吊扇撞击头部受伤，即被送往玉林市第一人民医院住院治疗，诊断为：开放性重型颅脑损伤。黄海玲2017年9月9日至2018年1月31日在玉林第一人民医院治疗、2018年3月8日至2018年6月17日在平南县人民医院治疗，共住院治疗245天。2018年5月25日，玉林市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（玉市人社工伤认字〔2018〕35号）认定黄海玲的受伤为工伤。2018年10月31日禾唛公司与黄海玲签订《协议书》延长劳动合同期限至2019年2月5日。2019年1月24日玉林市劳动能力鉴定委员会对黄海玲作出《初次鉴定结论书》（广西壮族自治区玉林市劳鉴〔2018〕257号）认为黄海玲的伤残情况符合单肌瘫肌力3级，鉴定结论为：伤残等级5级;部分生活处理障碍；同意继续治疗。 三、黄海玲于2019年5月8日通过邮政特快专递向禾唛公司的法定代表人钟永利邮寄《关于要求用人单位禾唛公司根据申请人黄海玲的实际工伤的情况安排适当工作的申请》，该邮件未妥投退回。黄海玲于2019年5月18日再次通过邮政特快专递将上述工作安排申请书邮寄到玉林市人民东路802号麦当劳金城分店梁玉转钟永利收，该邮件由“他人代收”后妥投。禾唛公司收到黄海玲的工作安排申请书后未适当安排黄海玲的工作。 四、禾唛公司在黄海玲发生工伤后，自2017年9月起至2019年7月止，按玉林市最低工资标准按月发放工资共计33534.4给黄海玲，其中自2017年9月9日起至2018年8月止住院治疗期间，禾唛公司按玉林市月最低工资标准发放工资共16631.6元给黄海玲。黄海玲发生工伤后，禾唛公司还另行支付了黄海玲12500元。禾唛公司自2017年9月起按玉林市统筹地区在岗职工月平均工资的60%月工资基数2834.3元为黄海玲缴纳各项社会保险费。 五、黄海玲治疗工伤期间，邓鹏（黄海玲丈夫，广西贵港市城镇居民）、黄烽烈（黄海玲弟弟，广西贵港市城镇居民）护理。黄海玲未能提供医疗机构或者鉴定机构有明确意见的证明，证明其需两人护理。邓鹏在护理黄海玲期间无工资收入，2017年广西贵港市城镇非私营单位就业人员年平均工资为58015元。 六、黄海玲向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以禾唛公司、禾唛公司玉林金城分店为被申请人，请求：1.裁决两被申请人共同支付医疗费26237.83元给申请人；2.裁决两被申请人共同支付住院伙食补助费24500元给申请人；3.裁决两被申请人共同支付住院期间停工留薪期陪护人员护理费78660元给申请人；4.裁决两被申请人共同支付陪护人员住宿费6792.5元给申请人；5.裁决两被申请人共同支付购买辅助器具老人拐杖费共70元给申请人；6.裁决两被申请人共同支付停工留薪期工资差额44780元给申请人；7.裁决两被申请人自2019年1月24日起每月支付生活护理费1839元给申请人至申请人能够享受社会保险退休待遇之日止；8.裁决两被申请人自2019年6月起每月支付伤残津贴2337元给申请人直至申请人能够享受社会保险退休待遇之日止；9.裁决两被申请人共同支付伤残鉴定费500元给申请人。玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日受理了黄海玲的仲裁申请。玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月20日作出玉劳人仲字（2019）第116号裁决，裁决：禾唛公司一次性支付自2017年9月起至2018年8月止停工留薪期工资差额共17380元给黄海玲；禾唛公司一次性支付停工留薪期住院治疗的护理费38941.6元给黄海玲；禾唛公司自2019年6月起按月支付伤残津贴1984.01元给黄海玲；驳回黄海玲的其他仲裁请求。 一审法院认为，一、是否超仲裁时效问题。黄海玲发生工伤，因向有关部门请求权利而中断，至2019年1月24日作出伤残等级鉴定，黄海玲与禾唛公司因工伤发生争议的时间自伤残等级确定之日起重新计算，因此，黄海玲申请仲裁未超过一年的仲裁时效。 二、黄海玲的停工留薪期和伤残津贴、护理人员护理费、医疗费、伤残鉴定费、陪护人员的住宿费、辅助器具费用、住院伙食补助费、生活护理费、鉴定费是否应由禾唛公司承担的问题。2017年9月6日广西禾唛招聘并安排黄海玲到玉林金城分店从事餐厅服务员工作，2017年9月9日黄海玲发生工伤只工作了3天，禾唛公司未发放过工资给黄海玲。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，禾唛公司约定黄海玲最低工资为1210元，黄海玲的工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%月工资基数2834.3元，禾唛公司以玉林市最低工资标准发放申请人停工留薪期工资明显不妥，禾唛公司应按月工资2834.3元支付黄海玲停工留薪期工资和计算伤残薪贴。玉林市劳动能力鉴定委员会对黄海玲的伤残鉴定结论为：伤残等级为5级；部分生活处理障碍；同意继续治疗。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，黄海玲的停工留薪期一般不超过12个月，黄海玲停工留薪期期满12个月后仍需治疗，黄海玲需申请延长停工留薪期，黄海玲未能提供玉林市劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期的证据，黄海玲的停工留薪期间应为自2017年9月起至2018年8月止。自2017年9月起至2018年8月止，禾唛公司已按玉林市最低工资标准按月发放停工留薪期工资16631.6元给黄海玲，其应补发申请人停工留薪期工资差额17380元（2834.3元/月×12个月-16631.6元＝17380元）给黄海玲。黄海玲通过邮政快递，书面要求禾唛公司适当安排工作，收件地点为禾唛公司的玉林金城分店，邮件接收人为工作人员“梁玉”，邮件经投递为“他人代收”，显示为妥投。一审法院根据实际情况认定黄海玲的邮件已经妥投。禾唛公司收到黄海玲的工作安排申请书后未适当安排黄海玲的工作。禾唛公司未能适当安排黄海玲的工作，应按五级伤残按月发放黄海玲的伤残津贴1984.01元(2834.3元/月×70%=1984.01元/月）。因黄海玲的工伤为五级伤残，黄海玲可以随时向禾唛公司提出解除或者终止劳动关系，根据黄海玲的康复情况禾唛公司可以适当安排黄海玲的工作。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，黄海玲未能提供医疗机构或者鉴定机构明确意见，证明其需两人护理，护理人员应为一人。邓鹏是黄海玲住院治疗的陪护人员，在护理黄海玲期间没有工资收入，2017年广西贵港市城镇非私营单位就业人员年平均工资为58015元，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，黄海玲住院治疗了245天，禾唛公司应支付黄海玲在停工留薪期邓鹏的护理费38941.6元（58015元/年÷365天×245天=38941.6元）给黄海玲。禾唛公司在黄海玲发生工伤后另行支付12500元从中抵扣后，尚应支付26441.6元。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；(三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，黄海玲要求禾唛公司支付其住院期间的医疗费、住院伙食补助费、陪护人员住宿费、购买辅助器具费、按每月1839元工资支付部分不能自理的生活护理费和伤残鉴定费均应从工伤保险基金中支付。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第二项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第二项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决：一、禾唛公司一次性支付自2017年9月起至2018年8月止停工留薪期的工资差额共17380元给黄海玲；二、禾唛公司一次性支付停工留薪期住院治疗的护理费26441.6元给黄海玲；三、禾唛公司自2019年6月起按月支付伤残津贴1984.01元给黄海玲直至适当安排黄海玲工作。案件受理费10元，减半收取计5元，由禾唛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人禾唛公司向本院提交了以下证据：证据1.禾唛公司向黄海玲发出的《关于要求回归工作岗位的催告函》两份及黄海玲的书面回复，证据2.工伤职工继续治疗审核表，证明黄海玲已经符合重新回归工作岗位的条件，并且禾唛公司可以为黄海玲提供适当的工作岗位，黄海玲不符合领取伤残津贴的情形，且工伤职工继续治疗审核表是同意其继续治疗，并非延长停工留薪期，申请延长停工留薪期应当在法律规定的停工留薪期内提出并经劳动能力鉴定委员会批准，该份审核表是社会保险部门做出的，不属于有职权作出延长停工留薪期职能的部门，如黄海玲确需在该时间段内停工进行门诊治疗，禾唛公司同意为其安排事假。对禾唛公司提供的证据，被上诉人黄海玲的质证意见为：对证据的真实性、合法性和关联性无异议，但是对其证明内容有异议，黄海玲还没有完全康复，玉林市劳动能力鉴定委员会也同意继续治疗，结合黄海玲今年有到平南县医院治疗的客观事实，不能证明禾唛公司关于不需要支付伤残津贴给黄海玲的主张，同时，禾唛公司主张属于新事实，不属于本案审理范围。被上诉人黄海玲向本院提交了以下证据：玉林市劳动能力鉴定委员会的初次鉴定结论书，证明同意延长停工留薪期一年。对黄海玲提供的证据，上诉人禾唛公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但是应当按照玉林市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期为准，即从2017年9月9日至2018年9月8日。对上述证据，本院将结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，禾唛公司招聘并安排黄海玲到玉林金城分店从事餐厅服务员工作，黄海玲工作3天后发生工伤，并经玉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为5级伤残。因禾唛公司未发放过工资给黄海玲，双方约定黄海玲每月工资不低于1210元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，黄海玲的工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%月工资基数2834.3元，禾唛公司应按月工资2834.3元支付黄海玲停工留薪期工资和计算伤残薪贴。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，黄海玲的停工留薪期一般不超过12个月，黄海玲停工留薪期期满12个月后仍需治疗，其未能提供证明玉林市劳动能力鉴定委员会确认延长其停工留薪期，黄海玲的停工留薪期间应为自2017年9月起至2018年8月止。禾唛公司已按玉林市最低工资标准按月发放停工留薪期工资16631.6元给黄海玲，一审判决禾唛公司按月工资2834.3元补发黄海玲停工留薪期工资差额17380元并无不当，本院依法予以维持。禾唛公司上诉提出应按黄海玲实际工资计算停工留薪期工资无法律依据，本院依法不予支持。 根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项“（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”之规定，禾唛公司在黄海玲提出工作安排申请书后未适当安排黄海玲的工作，应按月向黄海玲支付伤残津贴，一审判决禾唛公司按月发放黄海玲的伤残津贴1984.01元直至适当安排黄海玲工作止并无不当，本院依法予以维持。 黄海玲因发生工伤向有关部门主张权利，至2019年1月24日相关部门作出伤残等级鉴定，黄海玲与禾唛公司因工伤发生争议的时间自伤残等级确定之日起重新计算，因此，黄海玲对护理费的仲裁请求未超过一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”及《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，禾唛公司应向黄海玲支付停工留薪期护理费，因在黄海玲住院治疗期间的陪护人员邓鹏没有工资收入，一审判决按2017年广西贵港市城镇非私营单位就业人员年平均工资计算禾唛公司应支付黄海玲在停工留薪期邓鹏的护理费并无不当，本院依法予以维持。禾唛公司上诉提出应按每月3500元计算护理人员护理费，但未能提供证据证明护理人员邓鹏在陪护黄海玲治疗期间工资收入为3500元，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，禾唛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西禾唛餐饮有限公司已预交），由上诉人广西禾唛餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李雪英 审判员  邹丽娟 审判员  蒋绍德 二〇二〇年六月十二日 书记员  陈玉华