河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1382号 上诉人（原审原告）：怀安县招待所，住所地怀安县政府西100米。 法定代表人：张宏亮，所长。 委托诉讼代理人：张文强，怀安县招待所法律顾问。 被上诉人（原审被告）：左小芳，女，1975年1月8日出生，汉族，住河北省怀安县。 上诉人怀安县招待所因与被上诉人左小芳劳动争议纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2019）冀0728民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怀安县招待所的委托诉讼代理人张文强，被上诉人左小芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人怀安县招待所上诉请求：请求二审法院撤销（2019）冀0728民初1002号判决，依法改判。事实和理由，怀安县劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决明显错误，怀安县人民法院应当予以撤销。请求二审法院予以撤销错误一审判决，依法予以纠正。理由如下，一、裁定书主体错误，本劳动争议申请人为被上诉人，被申请人为怀安县招待所，裁决书中被申请人为“怀安县政府招待所”申请主体错误，“怀安县政府招待所”这一法人主体并不存在。二、裁定认定事实不清，裁定书涉及支付解除劳动合同经济赔偿金，支付节假日加班费内容，对于劳动者的用工时间和解除劳动合同的时间，用工连续性，加班时间等必须清晰，明确。劳动者未提供任何证据证实双方建立劳动关系时间，也没有证据证实申请人和被申请人解除劳动关系，更没有任何证据证实违法解除劳动合同的事实存在，仲裁和一审审理对于该问题没有查明事实，仅听从劳动者一方的口头陈述就作出不符合事实的裁决、判决，事实不清，证据明显不足。且仲裁裁决的解除劳动合同时间明显错误。三、怀安县劳动人事争议仲裁委员会违反劳动争议调解仲裁法的规定，程序违法，怀安县人民法院应予撤销。四、怀安县劳动人事争议仲裁委员会违反劳动争议调解仲裁法的规定，适用法律错误，怀安县人民法院应予撤销。庭审中原告提供的证据足以证实被申请人在申请人工作期间，存在《劳动合同法》第39条之情形，严重违反了用人单位的规章制度，给用人单位造成损失，解除劳动合同的应适用《劳动合同法》第39条之规定。五、劳动者在庭审中隐瞒了足以影响公正裁决的证据和事实。劳动者在庭审过程中故意隐瞒了用人单位已经按照实际加班情况支付加班补助的事实，在一审中上诉人提供了上述部分证据，一审法院并未予以理会。该事实足以影响公正裁决。综上，一审驳回我单位诉讼请求的判决明显错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人左小芳辩称，现在招待所还是挂的是政府招待所，与本案上诉人是一个单位。我们要求的节假日加班费，是我们双休日和法定节假日没有休息过。仲裁时不是没有通知上诉人，是他们不去参加。我们不是因为上访被解雇的，是因为我们仲裁养老保险，所以解雇了我们。 怀安县招待所向一审法院起诉请求：1.撤销怀安县劳动人事争议仲裁委员会怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书，庭审中变更为撤销该仲裁裁决书的第一项、第二项。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告的人事劳动纠纷在被告向怀安县劳动人事争议仲裁委员会申请后，劳动人事仲裁委员会在没有通知原告且原告不知情的情况下进行了仲裁审理，怀安县劳动人事争议仲裁委员会在没有调查及原告举证的情况下就做出了裁决，同时被告所提供的证据都不符合实际情况。现为了维护原告的合法权益根据相关法律规定向贵院提起诉讼，望贵院依法撤销怀安县劳动人事争议仲裁委员会怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书第一项、第二项内容，维护原告的合法权益。 左小芳在一审中辩称，仲裁通知书已经送达给原告，只是他未到庭，开庭前仲裁庭的书记员给所长打了两次电话，所长拒不到庭。2017年约定的基础工资就是900元，全勤奖和夜班补是我们上完白班以后没有休息继续上的夜班，不属于加班费，是我们正常得到的。我不同意撤销仲裁裁决，劳动仲裁裁决是正确的，要求原告按劳动仲裁裁决支付。 原审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.关于加班费的认定。根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故自申请仲裁之日（即2019年9月23日）起两年内的加班费支付的举证责任应由怀安县招待所承担，两年以外的由左小芳承担举证责任。因此追索劳动报酬实体权利的保护期限为2年，自申请仲裁之日向前推。本案中，左小芳于2019年9月23日向仲裁机构申请仲裁，故左小芳主张自2011年1月至2017年9月23日期间的加班工资已经超过上述期限，法院不予支持。左小芳要求怀安县招待所支付2017年9月24日至其解除劳动关系期间的加班工资，符合法律规定，法院予以支持。怀安县招待所提交张宏亮担任所长期间的部分工资表15份，其中2019年的工资表中记载左小芳领取部分加班费，工资表中有左小芳的签字，证明左小芳已领取对应月份的加班费，但怀安县招待所并未说明此加班费的发放系工时以外延长工作时间的加班费，还是系安排休息日和法定休假日工作应支付的工资。故本院认定2017年9月24日至2019年6月期间怀安县招待所未向左小芳支付安排休息日和法定休假日工作的加班费。2011年3月至2017年9月23日期间的加班费，因左小芳未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，在法定节假日应当依法安排劳动者休假，休息日安排加班的，应首先安排补休，未能补休的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的百分之二百支付；在法定节假日工作的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的百分之三百支付。本案中左小芳在庭审中陈述，每日的工作时间并不超8小时，并称从未有过休息日且在法定节假日也未休息，怀安县招待所庭审时亦未提供单位考勤等证据用以证实劳动者的实际工作时间等情况，故本院认定怀安县招待所应支付左小芳从2017年9月24日至2019年6月期间在休息日和法定休假日工作的加班费。2.关于怀安县招待所与左小芳是否已经解除劳动关系。左小芳等人分别于2019年5月20日和2019年9月23日向怀安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求怀安县招待所为其缴纳养老保险和解除劳动关系应支付的经济赔偿金和节假日加班费等事项。左小芳以其实际行动向怀安县招待所主张违法解除劳动合同赔偿金等，且用人单位又以劳动者严重违反用人单位的规章制度，口头单方解除了双方的劳动关系，故实际上怀安县招待所与左小芳已经解除了双方的事实劳动关系。3.关于是否属于违法解除劳动关系的认定。劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。怀安县招待所认为左小芳工作期间擅离职守到信访局信访系严重违反了用人单位的规章制度。法律规定用人单位应就“解除的合法性”承担证明责任，但怀安县招待所未提供其单位的规章制度，而且左小芳等人到信访局是要求怀安县招待所为其缴纳养老保险等事宜，系反映其合理合法的诉求，故原告的该项意见，本院不予采纳，怀安县招待所据此解除与左小芳的劳动关系违反了劳动合同法的规定，属于违法解除劳动关系。4.关于支付经济赔偿金和加班费的计算标准。劳动法律法规规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。支付补偿金或者赔偿金所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。按照左小芳陈述的工资，以及根据怀安县招待所提供的部分月份的工资表计算月工资，左小芳的月工资均低于当地最低工资标准1380元/月，故应当按照当地最低工资标准予以计算经济赔偿金和加班费。5.劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。本案中怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书第二项为终局裁决事项，怀安县招待所已向张家口市中级人民法院申请撤销，且又向本院提起诉讼，故本案按照非终局裁决处理。 一审法院认定事实：左小芳于2011年1月到怀安县招待所工作，为客房部服务员。左小芳在怀安县招待所工作期间，双方一直未签订书面劳动合同、怀安县招待所也未为左小芳缴纳社会保险，左小芳工作期间未休节假日，怀安县招待所亦未给其安排调休。2019年5月17日至2019年6月24日期间，包括左小芳在内的数名怀安县招待所职工先后四次到怀安县信访局反映问题，要求怀安县招待所为其缴纳社会保险，怀安县信访局建议左小芳等人申请劳动仲裁。左小芳于2019年5月20日向怀安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称“仲裁委员会”），要求怀安县招待所为其补缴从2011年1月至2019年5月应缴养老保险金，仲裁委员会于2019年7月8日作出怀劳人仲案字〔2019〕18号仲裁裁决书裁决“被申请人（怀安县招待所）为申请人（左小芳）缴纳2011年1月至2014年12月、2019年1月至2019年5月的养老保险金；被申请人（怀安县招待所）为申请人（左小芳）支付2015年1月至2018年12月的扣除个人缴纳部分的养老保险金13539.36元人民币”。怀安县招待所认为左小芳工作期间擅离职守到信访局信访，严重影响了用人单位的正常经营并违反了用人单位的规章制度，于2019年6月口头告知左小芳解除劳动关系并停发左小芳工资。2019年9月23日左小芳再次向仲裁委员会提起仲裁，要求怀安县招待所向其支付解除劳动合同经济赔偿金以及2011年1月至2019年5月的法定节假日和休息日的加班费。仲裁委员会于2019年10月22日作出怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书裁决“一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金22080元人民币；二、被申请人向申请人支付节假日加班费15291元人民币”。怀安县招待所不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，均应按照《劳动合同法》的有关规定执行。用人单位违反《劳动合同法》规定违法解除劳动合同的，应当依照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。本案中，怀安县招待所违法解除与左小芳的劳动关系，应当按照相关规定支付经济赔偿金。左小芳离职前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准，应当按照当地最低工资标准1380元/月计算经济赔偿金。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，左小芳作为劳动者在怀安县招待所工作期间依法应享有节假日休息的权利，其未休法定节假日及公休日，怀安县招待所亦未安排相应调休，根据《劳动合同法》的规定，怀安县招待所应向左小芳支付加班费。左小芳左小芳在庭审时认可怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书的内容，现有证据证实左小芳的月工资低于当地最低工资标准，因此在解除劳动关系时怀安县招待所应向左小芳支付经济赔偿金22080元；怀安县招待所应当按照当地最低工资1380元/月的标准支付左小芳2017年9月24日至2019年6月期间的加班费15291元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十八条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条、第十四条，《最低工资规定》第三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决，一、驳回怀安县招待所要求撤销怀安县劳动人事争议仲裁委员会怀劳人仲案字〔2019〕33号仲裁裁决书的诉讼请求；二、怀安县招待所于本判决生效后十五日内支付被告左小芳经济赔偿金22080元；三、怀安县招待所于本判决生效后十五日内支付被告左小芳节假日加班费15291元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发（2005）12号）文件明确规定，用人单位招用劳动者同时具备以下三种情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，左小芳于2011年1月到怀安县招待所工作，为客房部服务员。双方形成了事实劳动关系。2019年6月怀安县招待所口头告知左小芳解除劳动关系，并停发左小芳工资。该解除劳动关系行为违反了劳动合同法的规定，应按照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定向左小芳支付经济赔偿金。关于加班费的认定原审法院已经进行了阐述，本院予以确认。上诉人上诉主张仲裁裁决错误，因该裁决经一方当事人诉讼后该裁决已经不发生法律效力，故本院不予审理。上诉人上诉主张劳动者在庭审中隐瞒了足以影响公正裁决的证据和事实，但不能提供相关证据证实，且劳动争议案件用人单位应承担举证责任。故对该主张本院亦不予支持。 综上所述，怀安县招待所的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人怀安县招待所负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月二十二日 书记员  常晓梅