山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3068号 上诉人（原审原告）：姜顺清，男，1969年6月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛融园置业有限公司，住所地青岛市黄岛区山川路一号。 法定代表人：赵刚，总经理。 委托诉讼代理人：王明亮，男，该公司员工。 上诉人姜顺清与被上诉人青岛融园置业有限公司（以下简称融园置业）商品房预约合同纠纷一案，上诉人因不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人姜顺清及其委托诉讼代理人王新忠、被上诉人融园置业的委托诉讼代理人王明亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 姜顺清上诉请求：一、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)0211民初11739号民事判决第二项，判决认定认筹协议为商品房买卖合同，上诉人房款已全部付清，并判决融园小区82号52栋楼房归上诉人所有；二、一审案件受理费、保全费及担保费和二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的证据，一审判决未予认定，属于认定事实不清，判决错误。1.上诉人提交的认筹书约定的主要条款，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。上诉人与被上诉人完全可以按照认筹书的约定完成交付房屋及支付全部房款等商品房买卖合同约定的主要内容，一审判决认为认筹书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容，故不能直接认定为商品房买卖合同，属于认定事实不清。2.上诉人提交的被上诉人为上诉人出具的收到上诉人的房屋认筹款2954820元，是被上诉人认可上诉人交付了购买82号52栋楼房的购房款。一审判决对上诉人提交的交房款未作出认定，属于认定事实不清。3.上诉人提交2016年10月31日被上诉人的财务责任人为上诉人书写的“该房产全额房款已付清”，并加盖公章的证据，充分证明被上诉人承认上诉人已付清全部购房款，并同意用案外人的工程款抵顶房屋给上诉人的事实。对于这一证据，一审判决不予认定，除认定事实不清外，还有枉法裁判的行为。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。上诉人与被上诉人签订的认筹书已具备商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人也按照约定收取了上诉人的全部购房款，因此，依据最高人民法院的上述规定，应当认定认筹书为商品房买卖合同。4.上诉人与案外人青岛金亿丰建设集团有限公司及被上诉人存在债权转让及以物抵债的法律关系及事实。被上诉人欠案外人的工程款并签订以房抵顶工程款的协议，案外人欠上诉人借款本息，并同意用抵顶的房屋支付上诉人的借款本息。被上诉人也同意将抵顶给案外人的房屋卖给上诉人，由此，被上诉人与上诉人签订了《认筹书》，将抵顶给案外人的房屋卖给上诉人，案外人欠上诉人的借款本息中2954820元作为上诉人支付的全部房款，被上诉人为上诉人开具了收款收据，并出具全部房款已付清的证明。上诉人已按协议实际履行了支付房款的全部义务，已经取得了对涉案房屋的所有权，被上诉人应当交付房屋给上诉人。因房屋涨价，被上诉人迟迟不通知上诉人签订房屋买卖合同，也不交付房屋给上诉人。一审判决对上诉人与被上诉人及案外人之间实际履行的抵房协议不予认定，严重违背事实。按照一审判决，如果上诉人另行起诉要求被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同，既浪费了司法资源，也使上诉人拖入诉讼之中，也不符合司法审判的原则。二、一审判决适用法律不当，判决错误。1.一审判决应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决认定认筹书为商品房买卖合同，而不是适用该条的规定驳回上诉人关于认筹书具备商品房买卖合同的主张。2.一审判决应当适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，认定三方达成的以工程款抵顶房屋的协议有效，且已实际履行的事实，并依法判决融园小区82号52栋楼房归上诉人所有。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。请求二审法院维护上诉人的合法权益。 融园置业辩称，一审判决正确，请求维持原判。 姜顺清向一审法院提出诉讼请求：1.判决姜顺清与融园置业签订的融园认筹书有效，并判决融园项目D区11号楼归姜顺清所有；2.本案诉讼费由融园置业承担。 一审法院查明事实：2016年2月2日，姜顺清（乙方）与融园公司（甲方）签订融园认筹书一份，约定经甲乙双方自愿协商达成如下意向：一、乙方已熟悉并对甲方的本次认筹融园项目做了充分了解，乙方自愿认筹融园公司所开发的物业，认筹物业号为D区11号，认筹物业的用途为艺术家工作室。二、乙方同意在签订本认筹书时，自愿向甲方缴存人民币2954820元作为认筹金，即可拥有内部认筹单价为11000元/㎡，总价为2954820元的认购权利，并享受开盘期内的购房优惠政策（注车库面积赠送）。三、本认筹书的意向登记号作为认筹物业号的唯一依据，且一份认筹书只能选购一套物业。同时，甲方共提供30份种植园圃，按照一户一分土地标准，由乙方按认筹时间先后顺序选择享有。四、乙方成功认购本项目物业后，所交纳的认筹金自动转为认购款，该款项可直接冲抵购房价款，签订青岛市商品房预售合同时冲抵；如放弃购买本项目物业，乙方交纳的认筹金无息退还。五、乙方须在接到甲方认购通知（通知方式包括电话、短信等任一方式）后，按时到甲方融园接待中心办理正式手续。本认筹书在乙方接到认购通知后七日内有效，逾期未办理视为乙方自动放弃正式认购意愿，甲方将不再为乙方保留认筹所确定的物业，且乙方不再享受此优惠政策。六、乙方认购物业后，可以选择（1）银行按揭（2）一次性付款任一方式付款，包括物业价格及优惠幅度、付款时间等具体条款以双方签订《青岛市商品房预售合同》内容为准。七、认筹须知：1、本认筹书上的乙方的姓名即为日后所购物业买受人的姓名，请慎重填写，甲方原则上不予办理更名手续；乙方保证所留的电话及个人资料的真实性和准确性，如有变更时书面通知甲方，否则出现的一切后果由乙方自行承担。2、本认筹书办理时限截至到认购日18：:00之前，甲方于认购日前三天按照乙方在本认购书写明的联系方式通知乙方前往融园接待中心与甲方签订正式《融园内部认购协议书》及其他相关文件。3、认购日乙方持本认筹书原件、认筹人身份证原件、认筹金收据、签订商品房预售合同所需材料及办理按揭所需材料到融园接待中心办理认购。办理退款手续时，乙方应将本人身份证、认筹书和认筹金收据递交甲方，甲方开盘后安排时间统一办理。4、请妥善保存好本认筹书和认筹收据，两种凭证统一使用，缺一不可；为了不影响其他客户认筹物业，乙方应在缴存认筹金当日确定认筹物业的房号。乙方凭认筹金收据办理选择认筹物业房号的手续；如乙方逾期，选择权利顺延。6、若乙方委托他人代为签订融园内部认购协议书或预售合同及相关文件时，委托代理人须出具当地公证处公证的授权委托书和身份证件。八、本协议内容作为乙方预购房意愿及甲方的优惠承诺，自双方签订的正式《融园内部认购协议书》时本认筹书自行终止，不再具有法律效力。九、如乙方签订本认筹书后，未按约定缴纳认筹金的，甲方有权单方随时终止本协议，并可要求乙方承担需缴纳认筹金额10%的违约金；乙方逾期缴纳认筹金，以认筹金收据时间为准，认筹资格顺延。十、本认筹书一式三份，甲方贰份，乙方一份，经双方签字和盖章后生效。 姜顺清主张青岛金亿丰建设集团有限公司（以下简称金亿丰建设公司）通过其关联单位青岛金亿丰投资集团有限公司（以下简称金丰亿投资公司）向其借款265万元，双方间有民间借贷关系。姜顺清另称，2016年6月18日，青岛山川文化投资集团有限公司（以下简称山川公司）与融园公司、金亿丰建设公司签订《青岛大珠山珠山艺术中心及艺术家工作室项目工程建设费用结算协议》，确认金亿丰建设公司承建的上述项目工程款结算总额为3300万元，融园置业同意将艺术家工作室项目8套房产（4#地块内）办理至金亿丰建设公司指定的自然人或法人名下，用于抵顶山川公司以及融园置业所欠金亿丰建设公司的工程款3130万元，融园置业另支付金亿丰建设公司现金170万元。 姜顺清提交张敬波作为借款人于2013年8月7日向姜顺清出具的200万元的借条、于2014年1月11日出具的借款65万元的借条各一份，金亿丰投资公司作为担保人加盖了公司印章。 融园公司于2016年2月2日为姜顺清出具《收款凭证》一份，载明该公司收到房屋认筹款2954820元，2016年10月31日，该公司财务负责人填写“该房产全额房款已付清”，并加盖了该单位印章。 关于姜顺清、融园置业争议的事实。姜顺清主张，双方签订的认筹书符合商品房销售合同的要件，应属合法有效，故应确认涉案房屋归姜顺清所有。融园置业称，实践中为防止争议，用房屋抵顶工程款的情况一般应出具三方协议或多方协议，明确各方权利义务。认筹书约定姜顺清享有认购权利，仅作为认筹方欲购房意愿，不具备商品房买卖合同成立的必备条件。本案姜顺清虽提交了借条，但金亿丰建设公司法定代表人张敬波并不认可其与姜顺清间存在民间借贷关系，亦不认可其用融园置业处的工程款为姜顺清抵顶认筹金，姜顺清、融园置业与金亿丰建设公司间并未达成书面的以工程款抵顶认筹金的协议，融园置业亦未收到该认筹金。一审法院向姜顺清释明，若认筹书不具备商品房销售合同的要件，则姜顺清无法主张房屋的所有权，但姜顺清不同意变更诉讼请求。 一审法院认为，本案争议的焦点是双方签订的认筹书能否认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而姜顺清、融园置业签订的认筹书仅约定了商品房的价款以及总价，并未约定其他事项，且认筹书也明确约定仅作为姜顺清的认购权利，姜顺清须在接到认购通知后到融园置业处办理正式手续，认购物业后，付款方式、物业价格及优惠幅度、付款时间等具体条款以双方签订的《青岛市商品房预售合同》内容为准，但实际上融园置业未通知姜顺清认购，双方也未签订《青岛市商品房预售合同》。双方签订的认筹书真实有效，一审法院依法予以确认,但因该认筹书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故不能直接认定为商品房买卖合同，姜顺清要求依据认筹书确认融园项目82号52栋楼归其所有，没有法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姜顺清与青岛融园置业有限公司签订的融园认筹书有效。二、驳回姜顺清的其他诉讼请求。案件受理费30439元，保全费5000元，共计35439元，由姜顺清负担35349元，由青岛融园置业有限公司负担100元。因姜顺清已预交，青岛融园置业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付姜顺清100元。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，从本案查明的事实看，首先，双方签订的《融园认筹书》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律或行政法规的强制性规定，协议合法有效，故一审法院判决该融园认筹书有效认定事实清楚、适用法律正确。其次，关于姜顺清要求判决案涉房屋归姜顺清所有的诉讼请求，因该项诉讼请求属物权确认请求权，姜顺清尚未依法取得案涉房屋产权，故一审法院判决驳回姜顺清该项诉讼请求亦并无不当。关于双方争议的认筹书的性质，因涉及第三人张敬波及金亿丰投资公司的利益，原审法院在未依法追加第三人的情况下，无法认定涉案房款是否已经支付，故本院对认筹书的性质在本案中不予评判，姜顺清可另案主张权利。 综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30339元，由上诉人姜顺清负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  甘玉军 二〇二〇年六月十日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英