山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁14民终1498号 上诉人（原审原告）：齐建光，男，1971年5月1日出生，汉族，住河北省盐山县。 委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庆云县陆海钻井降水工程有限公司，住所地山东省庆云县东辛店镇政府西300米。 法定代表人：邓军钊，经理。 委托诉讼代理人：李洪元，庆云吉庆法律服务所法律工作者。 上诉人齐建光因与被上诉人庆云县陆海钻井降水工程有限公司（以下简称陆海钻井公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）鲁1423民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐建光上诉请求：1.改判被上诉人给付上诉人工程款73550元及利息；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判审理程序错误，认定事实错误。具体体现在以下方面：一、上诉人在一审提供的对邓军钊之父的录音未经法庭质证，未对上诉人在一审提供的海兴天山房地产开发有限公司给付的被上诉人的2019年10万元工程款的单据质证；二、原审认定上诉人系借用被上诉人资质进行的对海兴天山房地产开发有限公司投标并中标，原审法院以上诉人没有提供相应证据为由，驳回诉讼请求显属认定事实错误。另因上诉人与被上诉人在2018年之前被上诉人收取的工程款全部按海兴天山房地产开发有限公司给付工程款的88.5%给付了原审证人徐某，徐某再交付给上诉人，对此原审证人已当庭证实。综上，请二审人民法院在查明事实的基础上，予以改判被上诉人给付上诉人工程款73550元及利息，并承担本案一、二审诉讼费用。 陆海钻井公司辩称，一审程序合法。虽然陆海钻井公司对一审判决认定的上诉人借用被上诉人资质承揽工程这一事实不予认可，但是对一审判决的结果陆海钻井公司认可。所以上诉人上诉的事实及理由不能成立。请求二审法院依法维持一审判决结果。 齐建光向一审法院起诉请求：1.判令陆海钻井公司支付齐建光工程款73550元；2.诉讼费由陆海钻井公司承担。 一审法院认定事实：齐建光主张，2018年9月齐建光经徐某介绍与陆海钻井公司法定代表人邓军钊相识，双方达成口头协议，齐建光借用陆海钻井公司资质承包海兴天山房地产开发有限公司海兴项目降水工程。齐建光负责组织施工及工程费用的投入。发包方向陆海钻井公司结算工程款，陆海钻井公司扣除税费后将款项支付给徐某，徐某将工程款支付给齐建光。齐建光申请了证人徐某出庭作证。徐某证实齐建光是经他介绍和陆海钻井公司邓军钊相识并借用陆海钻井公司的资质，承揽了海兴天山房地产开发有限公司的降水项目。齐建光主张2018年的工程款已经全部结算，齐建光主张2019年的工程款陆海钻井公司应在扣除包括前期130000元工程款共计230000元工程款的11.5%的税费后将剩余73550元工程款支付给齐建光。陆海钻井公司主张齐建光及证人徐某是履行工作职责，而不是齐建光借用资质。对齐建光的诉求不应支持。 一审法院认为，齐建光主张的借用陆海钻井公司的资质承揽海兴天山房地产开发有限公司的降水项目予以支持。2018年工程款的结算时发包方将工程款支付给陆海钻井公司，由陆海钻井公司支付给案外人徐某，徐某再支付给齐建光。其次，徐某出庭作证，可以证实齐建光主张的借用资质成立。另外，陆海钻井公司主张的齐建光和证人徐某2人在工地具体负责，其工资不是按月支付工资，每次都是陆海钻井公司将部分款项支付给徐某，然后由徐某和齐建光对款项支配，用于工地上购买设备和雇佣人员工资及其他工地开支，支出结余部分由徐某与齐建光进行分配，结余的多他们就分配的多，结余的少就分配的少，作为其2人的劳动报酬。作为陆海钻井公司的雇佣人员，应按约定支付报酬，而不是如陆海钻井公司主张的，结余的多2人就分的多，结余的少就分的少。陆海钻井公司主张不符合常理，不予支持。齐建光提交了沧州海兴项目降水工程施工合同及补充协议，主张合同总标的额为1269800元。但对陆海钻井公司尚欠多少工程款没有提供相应的证据予以证明。陆海钻井公司又不予承认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。齐建光可在取得证据后另案起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第二款之规定，判决：驳回齐建光的诉讼请求。案件受理费819元，由齐建光负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人在一审中提交的材料，本院二审查明，2018年5月14日，海兴天山房地产开发有限公司与陆海钻井公司订立《沧州海兴项目降水工程施工合同》，约定海兴天山房地产开发有限公司将沧州海兴项目降水工程交给陆海钻井公司施工，合同中价款78万元，其中不含税价格为709090.91元，增值税70909.09元，增值税税率10%。付款情况：管井施工完毕付至己完工程量的80%。井水台班经甲方、监理及施工单位签字确认后，开始记录，台班结算按照甲方、监理及施工单位三方签字确认的工程日志及台账进行结算，结算当月工程量的80%(若甲方分期开发，按照实际工程进度付款)，撤场完毕施工单位上报结算资料，项目公司初步审核结算后付至已完工程量初审总价款的90%，最终结算价款以发包人集团公司审计部门最终审定为准。结算完毕付至结算价款的100%。还约定，陆海钻井公司委托齐建光全权负责工程收款、材料、结算等事宜。齐建光作为陆海钻井公司的代理人在合同上签字。 2018年9月25日，海兴天山房地产开发有限公司与陆海钻井公司订立《补充协议》，在原合同基础上增加了施工内容，原合同78万元，调整后方案1269800元，暂定增加费用489800元(大写肆拾捌万玖仟捌佰元整)，本合同价款为固定单价，工程完工后据实结算。付款方式：降水井每完成50眼，经甲方及监理验收合格后，付至此部分降水井费用的80%；轻型井点每打完2栋楼，经甲方及监理验收合格后，付至此部分轻型井点费用的80%；降水井台班及轻型井点台班经甲方、监理及施工单位签字确认后，开始记录，台班结算按照甲方、监理及施工单位三方签字确认的工程日志及台账进行结算，每月25日上报本月台班费用，支付已完成工程量的80%；公司撤场完毕施工单位上报结算资料，项目公司初步审核结算后付至己完工程量初审总价款的90%，最终结算价款以发包人集团公司审计部门最终审定为准。结算完毕付至结算价款的100%。 二审调查中，齐建光称，《沧州海兴项目降水工程施工合同》及《补充合同》订立后，至2019年初，海兴天山房地产开发有限公司支付完案涉10万元后未再向陆海钻井公司支付工程款，并与齐建光就案涉工程未完工部分另行订立合同，现工程尚未施工完毕。陆海钻井公司称，齐建光是其单位职工，但认可双方没有书面劳动合同、没有为齐建光缴纳社会保险，亦未提交任何证据证明劳动关系，陆海钻井公司认可齐建光负责案涉工程相关事宜，最后一次收到海兴天山房地产开发有限公司支付的工程款是在2019年初，陆海钻井公司无法说明工程现在情况。 本院二审对一审法院认定其他的事实予以确认。 本院认为，陆海钻井公司称齐建光系其单位职工，但未提交任何证据予以证实，根据齐建光代表陆海钻井公司订立合同、合同约定齐建光全权负责工程收款、材料、结算等事宜以及齐建光现在仍在组织施工等事实，可以认定齐建光借用陆海钻井公司资质订立合同，为案涉工程实际施工人，一审法院对此认定正确。 本案中，海兴天山房地产开发有限公司于2019年3月28日向陆海钻井公司支付降水工程款10万元，因齐建光借用陆海钻井公司资质订立合同并进行施工，对甲方（海兴天山房地产开发有限公司）无异议且已支付的工程款，齐建光作为实际施工人具有主张的权利。 一审法院一方面认定齐建光系实际施工人，另一方面以没有欠付工程款具体数额驳回诉讼请求处理错误，本院应予纠正。既然海兴天山房地产开发有限公司已经支付了该10万元，说明发包人对该10万元对应的工程量及价款均无异议，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。关于具体应支付的款项，一方面，海兴天山房地产开发有限公司2019年3月28日支付了10万元工程款，陆海钻井公司未将此款支付给齐建光；另一方面，虽然双方并无合同约定，但齐建光主张2019年应扣税点共计26450元[（13万元+10万元）×11.5%]，自愿将该26450元从10万元工程款中扣除，并未加重陆海钻井公司的给付义务；加之陆海钻井公司并未就具体付款数额进行抗辩，本院对齐建光的上诉请求予以支持。综上，陆海钻井公司应支付齐建光工程款73550元。 综上所述，齐建光的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2008号民事判决； 二、庆云县陆海钻井降水工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付齐建光工程款73550元。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取819元，由庆云县陆海钻井降水工程有限公司负担；二审案件受理费1639元，由庆云县陆海钻井降水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉福 审判员  张小雪 审判员  高晓敏 二〇二〇年六月十二日 法官助理苑占伟 书记员杨杰