北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1140号上诉人（原审原告、反诉被告）：邱芳，女，1981年2月10日出生，汉族，大连万达集团股份有限公司职员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：樊少武，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵严，北京海润天睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：董加林，男，1959年4月13日出生，汉族，中石油北京销售公司退休干部，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。委托诉讼代理人：于天龙，北京秀中律师事务所实习律师。上诉人邱芳因与被上诉人董加林房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2019)京0101民初17752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱芳上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持我的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由董加林负担。事实和理由：1.根据合同约定，董加林解除抵押的义务在先，董加林未在合同约定的时间完成解押且迟延15日以上，我有权要求解除合同并要求违约金；2.我不存在履行困难的问题，我所陈述的“通融我一下”指的不是购房款，而是董宪要求我提前支付的款项，董加林不具备行使不安抗辩权的权利；3.因为董加林没有按时解除抵押，故我的付款条件尚未成就，我不存在逾期付款的问题,董加林没有合同解除权；4.董加林作为卖方，应负有保证房屋无瑕疵的责任，其拒绝我要求见本人及房本，以及核实房屋相关问题的行为，属于违约；5.一审分配案件受理费错误。董加林辩称，同意一审判决，不同意邱芳的上诉请求。邱芳向一审法院起诉请求：1.董加林向邱芳返还购房款100万元；2.董加林向邱芳支付违约金20万元；3.诉讼费由董加林承担。董加林向一审法院反诉请求：1.判决邱芳向董加林支付延期付款违约金1088000元；2.邱芳承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：董加林系位于北京市东城区香河园街1号院xxx2003号房屋（以下简称涉诉房屋）的产权人。2018年5月30日，邱芳与董加林的委托代理人董宪（董加林之女）签订《北京市存量房屋买卖合同》，合同编号为BF-xxx，约定邱芳向董加林购买涉诉房屋；涉诉房屋已设定抵押，董加林应于2018年11月30日前办理抵押权注销登记；该房屋的租赁情况为已出租；涉诉房屋成交价格为1030万元。董加林承诺对涉诉房屋享有合法权利、无司法查封或其他限制转让的情形，如房屋权属与承诺不符，导致合同无法继续履行，邱芳有权解除合同。董加林应当自合同解除通知到达之日起15日内退还邱芳已付全部房款，并在邱芳付款之日，按照同期贷款利率计算给付利息。给邱芳造成损失的，董加林还应当承担赔偿责任，赔偿金额为已付房价款20%。董加林应当在收到全部售房款当日将房屋交付给邱芳。合同另约定，邱芳未按照合同约定的时间付款的，逾期在15日之内，邱芳按日计算向董加林支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过15日后，董加林有权解除合同，董加林解除合同的，邱芳应当按照累计的逾期应付款的20%向董加林支付违约金，董加林退还邱芳全部已付款。董加林不解除合同的，邱芳按日计算向董加林支付逾期应付款万分之五的违约金。自本合同签订之日起180日内，双方共同向不动产登记机构申请办理不动产转移登记手续。当日，董宪代董加林与邱芳签订《补充协议（一）》，约定涉诉房屋已抵押给北京银行，尚欠贷款约450万元，董加林应于权属过户前10日前还清全部贷款并注销该房屋的抵押登记。董加林逾期办理的，如逾期超过15日以内，每逾期一日，董加林按日计算向邱芳支付已付房款万分之五的违约金，并于房屋实际交付之日起7日内向邱芳支付违约金，合同继续履行；逾期超过15日的，邱芳有权退房，邱芳退房的，董加林应当自退房通知送达之日起7日内退还全部付款，并按买受人全部已付款20%支付违约金。房屋成交价格为1030万元，邱芳于2018年5月30日，支付购房定金5万元，于2018年6月20日支付第二笔购房定金45万元，于权属过户前10日支付购房款594万元，剩余房款386万元邱芳以贷款方式支付。2018年5月30日，邱芳向董宪支付定金5万元（注：其中邱芳3万元付款凭证上附言“订金”）。2018年6月12日，邱芳向董宪支付45万元（注：付款凭证上附言“房款”）。2018年10月24日，邱芳向董宪支付50万元（注：付款凭证上附言“部分房款”）。2018年11月29日，邱芳发微信给董宪，要求其提供董加林的授权并要求查验涉诉房屋房本原件。2018年12月4日，董加林将涉诉房屋之上的抵押登记注销。庭审中，董加林表示已通过中介公司将已解抵押的情况通知邱芳了。邱芳对此予以否认，并主张其一直到2019年1月30日双方面谈时候才知道董加林办理了涉诉房屋的解抵押手续，再此之后，中介公司和董加林均未通知过自己。董加林其主张的通知情况未举证。2018年12月19日，邱芳向董加林及董宪发送《通知》，内容：因董加林未按照邱芳要求，使邱芳见到董加林本人，未向邱芳出示房屋所有权证原件，涉诉房屋已出租给他人，邱芳对房屋真实性和合同能否履行产生怀疑，因此要求对方于2018年12月25日前履行：董加林本人与邱芳见面，确认出售房屋系其真实意思表示，并确认房屋不存在共有和权属纠纷；董加林及其代理人配合我向不动产登记中心核验房源信息；董加林促使承租人出具放弃优先购买权的书面说明。邱芳同时在函件中表示，在董加林及董宪履行上述事项前，邱芳将继续暂缓支付购房款。同日，董加林向邱芳发送《解除合同通知书》，内容：邱芳应当在房屋过户前10日支付房款644万元，但邱芳只支付了100万元，逾期付款超过15日，因此董加林表示解除双方合同编号为BFxxx（误：8）的《北京市存量房屋买卖合同》。2018年12月20日，邱芳向董加林及董宪发送《关于你方无权解除合同的告知函》，内容：董加林未按约定办理房产解除抵押手续，构成违约；邱芳未见到董加林本人，未见到房屋所有权证原件，董加林没有提供证据证明不动产登记证的真实性及房屋的抵押、查封情况；董加林出租的行为导致《北京市存量房屋买卖合同》效力和履行存在障碍；邱芳在函件中表示仍将继续暂缓支付购房款，并认为己方行为系基于董加林违约行为采取的正当救济措施，不构成违约。邱芳要求董加林履行相关义务。2019年1月6日，邱芳向董加林及董宪发送《告知函》，内容：邱芳表示己方一直愿意继续履行《北京市存量房屋买卖合同》，并要求董加林于2019年1月31日前确认是否继续履行此合同，并于该日期前与邱芳联系后续处理事宜。2019年1月21日，董加林向邱芳发送《限期支付及解除合同通知书》，内容为邱芳应于房屋过户前10日支付房款644万元，但邱芳仅支付了100万元，经多次催要剩余款项至今未付。董加林于2018年12月19日发出《解除合同通知书》，邱芳拒绝解除合同，但也未支付房款。董加林通知邱芳于2019年1月27日前支付房款544万元，并办理完成贷款手续，如未按期足额支付，合同编号为BFxxx（误：8）的《北京市存量房屋买卖合同》于2019年1月27日当日解除，邱芳应当承担违约责任。2019年1月23日，邱芳向董加林及董宪发送《关于你方无权解除合同的告知函》，内容为由于邱芳未能见到董加林本人及房屋所有权证原件，未能进行房源核验，且涉诉房屋已出租给他人，邱芳仍将继续暂缓支付购房款。同时如董加林愿意继续履行合同，应于2019年2月15日前履行相关义务，邱芳愿与董加林及董宪于3月1日前完成房屋交易的手续。2019年1月24日，董加林向邱芳发送《告知函》，内容为邱芳发送的《关于你方无权解除合同的告知函》中所称三项问题均不存在，董加林要求邱芳于2019年1月26日前第二次约见董加林本人、第二次查验房本原件、第二次确认现状。过期，则合同编号为BF-2018-0129-000017（误：8）的《北京市存量房屋买卖合同》于前一份限期支付及解除合同通知书载明日期解除，邱芳承担全部违约责任。2019年1月31日，邱芳向董加林及董宪发送《告知函》，内容为2019年1月30日邱芳首次见到董加林本人及房产证原件；邱芳愿将约定的386万元贷款改为186万元，剩余款项分别于网签后及过户后支付；邱芳不同意董宪配偶庞子洋提出的先转部分房款再网签，邱芳提出网签和付款同时进行，但董加林拒绝。邱芳提出以下方案，如董加林不能在2019年2月1日前确认，邱芳将解除买卖合同，并要求董加林返还已付购房款及承担违约责任：1.双方于2019年2月2日前办理完毕网签手续，同日邱芳向董加林支付购房款544万元；2.双方于2019年3月1日前办理完毕涉诉房屋的转移登记手续；3.房产转移登记至邱芳名下后2日内，邱芳向董加林支付200万元；4.剩余购房款186万元以银行贷款方式支付，董加林应配合办理银行申请按揭贷款的手续。2019年2月1日，董加林向邱芳发送函件，内容为董加林对2019年1月30日见面全程录像，在满足邱芳提出的见面、房本、放弃优先购买权等文件后，邱芳违反合同约定提出“资金监管”等新借口以拒绝履行合同。自2018年6月以来，邱芳以各种借口拒绝付款，长达8个月，严重违约，董加林两次提供补救机会，但邱芳没有正确对待。1月30日董加林已经告知中介，要求严格按照合同约定履行合同，董加林不同意邱芳变更合同的要求，邱芳应对迟延付款的违约行为承担责任。董加林欢迎邱芳在1月31日告知函中作出的让步，继续履行合同，但邱芳不能否认既存的违约行为。2019年2月12日，邱芳向董加林及董宪发送《关于解除及相关补充协议的通知》，内容为通知对方解除《北京市存量房屋买卖合同》及相关补充协议，并要求董加林返还已付购房款。2019年2月13日，董加林向邱芳发送《关于的回复》，内容为邱芳迟延付款经催告后仍不纠正，构成根本违约；董加林最近一次函件已经表示让步并要求继续履行合同；邱芳悍然单方解约，董加林认为邱芳此前的交涉不过是为根本毁约创造条件，因此董加林不再给邱芳补救机会，并要求邱芳承担违约责任、赔偿损失。另，因邱芳出售的另一套房屋尚未成交并未取得售房款，邱芳于2018年11月12日通过微信告知董宪，希望董加林就付款问题再通融一下，自己想办法找中介卖房，月底在看进度。2018年11月18日，董宪询问邱芳到期最多能支付多少房款。邱芳回复目前手中没钱了，所以需要抓紧卖房，等拿到下家款项可以支付给董加林。董宪表示邱芳可以先凑个350万元，先把涉诉房屋抵押解除。邱芳表示另外房屋卖不掉，拿不出来350万元。2018年11月19日，邱芳微信告知董宪，再等两个月，如果卖不出去，这两个月房租邱芳可以承担，但希望董宪能够把邱芳已付100万元退还。2018年12月15日，邱芳和董宪爱人庞子洋通过微信沟通面谈和签合同事宜。庞子洋表示邱芳已经违约，应按照每天万分之五支付违约金，谈好了再面签。邱芳表示愿意为这个事情承担责任，并提出每天万分之一的方案。同时邱芳表示自己购房资质和房款已经准备的差不多了，购房资质一月份就有了，希望对方通融一下；同时邱芳表示需要面谈，别说万三万四，就是万五，大家都可以商量。庞子洋表示可以按照每天万分之五的比例签署。邱芳回复，自己出10万元利息，延期两个月。同时不走贷款流程了，可以全款交易。庞子洋表示不能接受10万。2019年1月7日，邱芳及其家人、律师和董宪夫妇见面沟通，邱芳一方表示自己另外的房屋已经出售，但款项未收到，还需要两个月办理过户。董加林一方再次提出每日万分之五违约金的要求，邱芳一方不认可董加林一方提出违约金要求。双方此次未能协商一致。2019年1月30日，双方再次面谈，此次协商中，董加林本人出面协商并出示了房本原件，但双方依然未能达成一致意见。一审庭审中，董加林表示邱芳2019年1月31日向董加林发送了《告知函》，并提出了协商方案。董加林在之后的回函中表示同意邱芳提出的协商方案，双方可以继续履行买卖合同，但邱芳之前的违约行为不能够否认。之后，邱芳没有通知董加林办理网签手续，但却收到2019年2月12日解除合同通知。另，董加林和邱芳均认可双方房屋买卖合同关系已于2019年2月12日解除，但双方对彼此的违约责任认定不一。再查，在原审二审过程中，邱芳自认其在2019年1月份才具备购房资格。董加林于2019年3月份已将涉诉房屋另行出售给案外人。一审法院认为，《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议（一）》系邱芳与董加林的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据上述合同的约定，邱芳与董加林应在自2018年5月30日起的180日内申请办理不动产转移登记手续，即涉诉房屋过户手续应在2018年11月26日前申请办理。根据双方补充协议约定，邱芳应于“2018年11月16日”支付购房款594万元，董加林应在“2018年11月16日前”办理抵押权注销登记。根据法院查明事实，邱芳在2018年11月16日之前曾数次表示自己在出售另外房屋的过程中，希望董加林通融付款时间。2018年11月18日，邱芳明确目前手中没钱了，所以需要抓紧卖房，等拿到下家款项才可以支付给董加林。11月19日，邱芳再明确提出再等两个月时间的要求。直至12月份，邱芳依然表示购房房款未准备好、购房资质亦尚需一个月时间。邱芳不顾双方合同约定付款时间，一再要求延期付款，有丧失或可能丧失履约能力的情形。考虑双方义务的牵连关系，董加林作为办理注销抵押登记的义务人，通过行使合同抗辩权，可以中止履行其义务。而邱芳未能证明产生抗辩的事由在董加林于12月4日完成涉诉房屋解抵押手续时已经消失，故董加林暂时拒绝履行解抵押合同义务行为，并不构成违约。另一方面，董加林虽未能举证证明曾经在签约时或签约之前向邱芳出示过涉诉房本原件和其确授权董宪代为签署房屋买卖合同的授权书，但邱芳自认2018年11月20日之前并未对房屋出售方就此提出异议，该时间实际已经晚于双方合同约定邱芳应付594万元房款的时间；且邱芳在签约时，双方合同明确约定涉诉房屋处于出租状态，邱芳在签约时明知董宪代董加林签署合同的事实，却仍然进行缔约，其本身亦未尽到必要注意义务，属于自甘冒险行为。邱芳在签约后几个月时间并未提出异议，却在其已逾期履行主合同义务的情况，再以此为由行使不安抗辩权延付房款，于法无据。现邱芳无正当理由，未按照双方合同约定支付房款，已经构成违约，对此邱芳应承担违约责任。按照双方合同约定，邱芳未按照合同约定的时间付款的，逾期在15日之内，邱芳按日计算向董加林支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行，逾期超过15日后，董加林有权解除合同。在邱芳逾期付款情况下，双方多次以函件等形式沟通合同继续的问题，董加林提出要求邱芳按照合同约定比例支付逾期付款违约金并同意继续履行的主张，符合双方合同约定。2018年12月4日，董加林已经将涉诉房屋之上的抵押登记注销完毕。2019年1月30日，董加林本人与邱芳沟通继续履行合同问题并向邱芳出示了涉诉房产证原件等文件资料。双方房屋买卖合同继续履行于董加林一方无任何障碍或瑕疵。邱芳于2019年1月31日以函件形式提出合同继续履行的方案，董加林亦回函同意该方案，并同意继续履行合同。双方应按照此方案继续履行，但不能因此否认邱芳在此之前确已存在逾期付款违约行为的事实。而邱芳却在2019年2月12日通知董加林解除合同，董加林无违约行为，邱芳并无合同解除权，邱芳解约行为属擅自解除合同，考虑双方沟通过程且庭审中董加林对合同解除时间没有异议，故法院认定双方买卖合同关系于2019年2月12日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现邱芳要求董加林退还购房款50万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。因董加林并无违约行为，邱芳要求董加林支付违约金20万元的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。至于邱芳支付给董加林另外50万元，虽邱芳在付款凭证中标注订金或房款，但依据双方签订《补充协议（一）》的约定，该笔款项为定金，且庭审中邱芳曾认可该笔款项确为定金，并未转为房款，故法院认定该笔款项为定金。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，邱芳擅自解除合同，导致双方合同关系无法继续履行，邱芳应承担违约责任。董加林可以选择使用违约金或定金条款。庭审中，董加林既不同意退还50万元定金，同时反诉要求邱芳另行支付违约金，考虑董加林已将房屋另行出售的事实，董加林收取50万元定金亦足以弥补其损失，故董加林要求邱芳另行支付违约金的反诉请求，法院不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，一审判决如下：一、董加林于判决生效后七日内退还邱芳房款50万元（董加林已收取50万元定金无需返还邱芳）；二、驳回邱芳的其他诉讼请求；三、驳回董加林反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱芳提交：1.2018年11月12日董宪与邱芳的微信聊天记录，显示7:24董宪和邱芳有电话沟通，以此证明电话沟通里是董宪要求邱芳提前支付400万元，故邱芳所述的“通融我一下”是指的这提前支付的400万元，而非合同约定的首付款；2.邱芳朋友的账户，以此证明即使邱芳的房子当时没有另行出售，也可以借助朋友周转资金，不存在付款困难；3.2018年11月22日董宪与邱芳的聊天记录，以此证明从这天开始，庞子洋成为董加林的代理人，董宪不管这个事情了，庞子洋要求我方支付高额违约金才可以继续履行合同，我方要求核实庞子洋代理身份、和董加林见面、核实房本原件、承租人放弃优先购买权，这些是董加林的义务，这些条件不成就，我方不存在逾期；4.群里记录，庞子洋要求邱芳支付违约金20万，邱芳重新起草了补充协议，同意增加购房款20万，但从未承认违约行为；5.2018年12月17日，董宪和邱芳的微信，证明涉诉房屋有出租情况，我方要求租户签署放弃优先购买权的承诺是合理的，是董加林的义务，董加林未履行保证义务，导致我方付款条件不成就，我方不存在逾期付款的情况。对于邱芳提交的证据，董加林认为：1.对证据一，不认可关联性和证明目的，该内容与邱芳所述的400万元没有关联，“通融”是请求对方对于自己的宽限，而不是请求将自己的权利给付对方，邱芳的证明目的不符合常识；2.对证据二，不认可真实性、关联性和证明目的，案外人的账户与邱芳无关，无法证明邱芳的履约能力；3.对证据三，认为不是新证据，不认可关联性和证明目的，无论是董宪和庞子洋都是董加林的代理人，变更代理人不影响邱芳履行合同，庞子洋是否有债务纠纷不能证明邱芳的履约能力；4.依据合同约定，邱芳应当承担万分之五的违约金；5.对证据五，真实性无法确认，不认可关联性和证明目的，无法证明董加林的违约行为。董加林没有提交新证据。对于双方争议的问题，本院认定如下：关于2018年11月12日聊天记录中，邱芳所述的通融一下所指对象，邱芳称其在之前电话沟通中说的是提前支付400万元的事宜，但现有证据无法显示通话内容，且根据对上下文、语境以及一般人日常表达的常理，本院对于邱芳所主张的“通融我一下”系指提前给董宪支付款项的事实不予认定。关于邱芳持其朋友账户认为自己具备履约能力，本院认为案外人的支付能力与邱芳无关，亦与邱芳在多次聊天记录中的表示相矛盾，本院不予采信。二审中，经询问，双方均表示对合同解除没有意见。本院认为，本案争议焦点为：一、董加林逾期解除抵押是否构成违约；二、邱芳是否有逾期付款的违约行为，是否构成根本违约；三、违约金数额如何认定。首先，根据双方补充协议约定，邱芳应于“2018年11月16日”支付购房款594万元，董加林应在“2018年11月16日前”办理抵押权注销登记。根据在案证据，2018年11月12日、18日、19日邱芳的微信记录中均显示，其另行出售的房屋尚未售出，手中没钱，要拿下家款项支付给董加林，甚至提出需要再给两个月的时间，将已支付的100万元退还。因此，可以认定邱芳已经出现了明显的无法按期付款的情况，具有可能丧失履约能力的情形，在此情况下，董加林可以行使不安抗辩权，中止履行其义务，其逾期注销抵押登记的行为不构成违约。其次，根据合同约定，邱芳应于“2018年11月16日”支付购房款594万元，其在2018年12月4日董加林完成房屋解押手续后，仍未支付到期款项，且没有合理理由。邱芳在签约时对董宪代理董加林签署合同系明知，对房屋有出租情况亦属明知，在缔约时和缔约之后的合理期限内均未提出异议，后在已经逾期付款的情况下以未见到董加林本人、授权委托书、房本原件、承租人放弃承诺等为由要求暂缓付款，并以此认为董加林违约，缺乏事实和法律依据。邱芳未按照合同约定的时间完成支付购房款的合同主义务，逾期时间远超15天，构成根本违约，董加林依据合同约定有解除合同的权利，现双方当事人对合同解除均没有意见，一审法院认定涉案合同解除并无不当。合同解除后，邱芳应承担相应的违约责任。最后，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邱芳作为合同违约一方，在合同解除后，应当向守约方承担违约责任。其主张董加林支付违约金20万元，缺乏依据，本院不予支持。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。在董加林选择适用违约金条款的情况下，对于董加林已经收取的100万元（含定金50万元），邱芳有权要求返还，一审法院判决仅返还50万元，处理错误，本院予以纠正。董加林反诉要求邱芳承担违约金中的合理部分，本院予以支持。一审法院在当事人没有诉请的情况下径行适用定金罚则，本院予以纠正。本院根据过错程度、合同履行情况、损失情况等综合认定，邱芳向董加林支付违约金50万元。综上所述，邱芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101民初17752号民事判决；二、董加林于于本判决生效后七日内退还邱芳房款100万元；三、邱芳于本判决生效后七日内向董加林支付违约金50万元；四、驳回邱芳的其他诉讼请求；五、驳回董加林的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由邱芳负担2600元（已交纳），由董加林负担13000元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。反诉案件受理费7296元，由邱芳负担3353元（于本判决生效之日起七日内交纳），董加林负担3943元（已交纳）。保全费5000元，由邱芳负担（已交纳）。二审案件受理费10800元，由邱芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姚 颖审 判 员  王金龙审 判 员  霍翠玲二〇二〇年六月二十八日法官助理  刘 佳书 记 员  孙辰姝