辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民终183号上诉人（原审被告）：解志波，男，1962年9月7日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：廉正，辽宁法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玉铎，辽宁法理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白成武，男，1954年8月29日出生，汉族，住台安县。委托诉讼代理人：安素琴，鞍山市台安县琴心法律服务所法律工作者。上诉人解志波因与被上诉人白成武民间借贷纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解志波上诉请求：1、依法撤销台安县人民法院（2019）辽0321民初2879号民事判决，并予以改判，驳回原审原告诉讼请求，诉讼标的额80万元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原一审法院判决事实认定不清。一、原审法院以原告代理人当庭陈述认定事实不符合法律规定。原审判决中：“上述事实有原告代理人的当庭陈述、欠条为证，经开庭质证本院审查，予以采信，所证事实足资认定”。（判决第二页）上诉人认为：根据《民事诉讼法》第六十三条之规定“证据包括：（一）当事人的陈述；书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”因此，原告代理人的当庭陈述并非法定的证据种类，不具有证据效力，原审法院对该证据予以采信属于事实认定不清。二、未发生的民间借贷关系不应受到法律保护。原审判决中“本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原被告间的借贷行为系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。（判决第二页）上诉人认为：1、本案中，原审原、被告的“朋友关系”，源自白成武（借款人）向解志波（出借人）借款在先，白成武因经济拮据，为偿还借款，向解志波转让北京东北星贸易有限公司承包位于北京市朝阳区驼房营“电子城4#楼”配套工程（半截子工程），并于2003年8月28日向解志波出具收条，内容为“鞍山解志波收购北京东北星贸易有限公司所购买朝阳区驼房营电子城小区4#配套楼，地上三成建筑面积约2815.2平方米，转让金230万元。收款人：北京东北星贸易有限公司法人代表白成武”其中230万元收购款中的200万元抵顶白成武拖欠解志波的借款，剩余30万元解志波通过现金支付给白成武。由于北京朝阳区驼房营电子城小区4#配套楼工程项目的开发建设，受到当地政府相关部门的监管。为保证项目顺利进行，解志波拟向白成武借款80万，用于处理和协调工程项目相关事宜。后因国家对建筑市场的监管越发规范，解志波没有向白成武借款，上述借款行为。没有实际发生。2、根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”原审中，原审原告未提供证据证明其已向原审被告履行交付借款的义务，且原审被告亦未收到原审原告通过现金或银行转账形式借出的款项，即本案诉争的借款合同并未生效，本案双方亦未建立真实有效的借款合同关系。因此，在诉争“欠条”未生效的情况，原审法院认定借贷关系合法有效属认定事实不清。三、原审法院未对借款的交付行为进行查明。原审判决中：“本院认为…因原、被告在欠条签署时间均在北京做生意，且被告自认在北京期间双方经常发生经济往来，亦认可双方曾存在30万元现金经济往来，故原告所述诉争80万元分两次以现金方式给付被告，符合原被告双方的交易习惯。”上诉人认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。原审中，原审被告未就双方存在交易习惯进行举证。同时，原审法院亦未审明本案所涉借款如何交付，包括借款交付时间、地点，交易人员等，在被告不认可原告代理人当庭陈述的情况下，原审法院仅以原告代理人的当庭陈述，认定案件“诉争80万元分两次以现金方式给付被告，符合原被告双方的交易习惯。”缺乏事实依据，属事实认定不清。四、原审法院关于“被告辩解不符常理”的认定缺乏事实依据。原审判决中：“本院认为…被告辩称其因此次借款给过原告银行账户，但却无法说清银行卡及卡号，且被告对于金额为80万元的欠条一直未予收回，亦不符合常理”。上诉人认为：原审案件纠纷发生于2004年，距今已过15年之久。在原审原告未履行借款义务的情况下，原审被告记不清当时约定用于接收借款的银行卡及卡号，符合常理；同时，原审被告已在庭审中表明向原告索要过诉争“欠条”,但被告一直未予归还，且原审被告作为借款人,在未履行借款义务的情况下，理应归还“欠条”。原审法院在没有客观证据的情况下作出上述认定，属认定事实不清。综上事实和理由，请贵院查清事实，维护上诉人合法权益，依法予以改判，驳回原审原告诉讼请求。白成武辩称，服从一审判决。白成武向一审法院起诉请求：原告与被告是朋友关系。2004年原告在北京施工，被告也在北京有工程，当年3月份，被告因经营需要向原告借款，原告第一次借给被告30万元，第二次借给被告50万元，两次给付均为现金，最后一次借款给付完毕时，被告为原告书写了欠条。因为以前原告经济宽裕，所以没有向被告索要借款，现在因为原告经济拮据，所以具状，要求判令被告立即偿还借款80万元。一审法院认定事实：2004年3月，被告因做生意资金周转，向原告借款共计80万元，并于2004年3月5日为原告出具欠条一张，上述借款被告至今未予偿还。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。原、被告间的借贷行为系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被告未向原告偿还借款，系违约，应承担相应违约责任，原告要求被告偿还借款有理，一审法院予以支持。被告关于原告未履行交付借款义务的辩解，因原、被告在欠条签署时间均在北京做生意，且被告自认在北京期间双方经常发生经济往来，亦认可双方间曾存在30万元现金经济往来，故原告所述诉争80万元分两次以现金方式给付被告，符合原、被告双方的交易习惯。被告辩称其因此次借款给过原告银行账户，但却无法说清银行卡及卡号，且被告对于金额为80万元的欠条一直未予收回，亦不符合常理。故对被告辩解，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：被告解志波于本判决生效后十日内偿还原告白成武借款80万元。案件受理费11800元，由被告解志波负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了北京市朝阳区人民法院（2006）年度朝民初字第18447号民事卷宗、（2008）年度朝民监字第12181号申诉卷宗、（2009）年度朝民初字第21125号民事卷宗、（2010）年度提执字第9381号执行卷宗。上诉人主张其作为法定代表人的北京铭峰银保商贸有限公司与被上诉人白成武作为法定代表人的北京东北星贸易有限公司在上述案件中，因北京东北星贸易有限公司未能做好开发工作，导致二公司共同承担连带付款义务，且因北京东北星贸易有限公司拒不履行给付责任，最终由北京铭峰银保商贸有限公司履行了全部给付义务（93万），故上诉人基于该工程而拖欠被上诉人的劳务费80万已经抵销。被上诉人对以上证据的真实性、合法性均无异议，对上诉人的证明目的不予认可，本院对以上证据的真实性予以确认。本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案系民间借贷纠纷，双方当事人对于2004年3月5日上诉人解志波为被上诉人白成武出具80万元欠条均无异议。但上诉人解志波主张被上诉人白成武未实际支付借款，双方之间借款关系不成立。经查，上诉人解志波于2004年3月5日出具了欠条一份，内容为：欠白成武人民币捌拾万元整。欠条是对债权债务主体双方经济往来的一种结算，可能基于双方之间的借款、买卖、承揽等关系的清算而形成。本案中，被上诉人白成武仅以欠条主张双方之间系民间借贷关系，根据本案双方当事人的陈述以及上诉人解志波在一审时提交的协议书、收条，二审时提交的北京市朝阳区法院的卷宗材料能够证明，在本案案涉欠条形成的期间，本案双方当事人以及二人作为法定代表人的公司之间确有经济往来。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人白成武应就案涉欠条是否基于借贷关系而产生承担举证责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”之规定，被上诉人白成武除应举证证明案涉欠条是否基于借贷关系而产生外，亦应举证证明其已经实际支付了借款。一、二审期间，被上诉人白成武除其委托诉讼代理人的当庭陈述外，既未能提供证据证明其已经实际支付了案涉80万元借款，也未能提供足够的证据证明，案涉借款发生时，其80万元现金的资金来源，且其对于借款为何不约定利息，不约定还款期限，甚至在本案起诉之前长达十余年的时间内，从未向上诉人主张过权利做出合理的解释。一、二审期间，被上诉人白成武本人均未到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，为查清案件事实，本院二审期间除当庭向被上诉人委托诉讼代理人释明白成武本人必须到庭参加诉讼，说明借款的实际情况外，庭后亦多次电话告知白成武本人应到庭参加诉讼，但被上诉人白成武均以身体不适为由，未到庭参加诉讼。经本院释明，如被上诉认身体不适，不能参加诉讼应提交相应证据后，被上诉人白成武向本院提了2018年10月1日-10月9日、2019年5月14日-5月18日的住院病志，以上证据不足以证明被上诉人白成武在本院审理期间，无法到庭参加诉讼。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，本案现有证据无法确认上诉人解志波出具的欠条是否基于借贷关系而产生，且即使双方之间确有借贷合意，被上诉人也未能举证证明借款已实际支付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，被上诉人白成武要求上诉人解志波偿还借款的诉讼请求没有具体的事实和理由，不符合起诉条件，一审法院确认双方之间借款关系成立错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人解志波的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销台安县人民法院（2019）辽0321民初2879号民事判决；二、驳回白成武的起诉。一审案件受理费11800元，退还白成武；上诉人解志波预交的二审案件受理费11800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇二〇年六月十九日法官助理于仁美书记员王天琪