北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4580号上诉人(原审原告)：北京森林童话园林科技股份有限公司，住所地北京市通州区潞城镇八各庄村村委会南500米。法定代表人：夏瑞华，总经理。被上诉人(原审被告)：欧阳海平，男，1977年8月26日出生。委托诉讼代理人：崔鸿强，北京市安悦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马莉明，男，1983年6月20日出生。委托诉讼代理人：崔鸿强，北京市安悦律师事务所律师。上诉人北京森林童话园林科技股份有限公司（以下简称森林童话公司）因与被上诉人欧阳海平、马莉明财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初38632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森林童话公司的法定代表人夏瑞华，被上诉人欧阳海平、马莉明的委托诉讼代理人崔鸿强，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森林童话公司上诉请求：1.请求依法撤销北京市通州区人民法院(2018)京0112民初38632民事判决书，依法改判支持森林童话公司的一审诉讼请求，判令赔偿森林童话公司经济损失551007元；2.一审、二审诉讼费由欧阳海平、马莉明承担。事实和理由：第一、一审法院枉顾案件事实和证据材料，单方面主观臆断，滥用自由裁量权，存在明显错误。根据一审法院查明的事实，受损牡丹的价格已经分别由两份评估报告在案作证：一份报告是开庭之前森林童话公司找评估公司所作，每颗受损牡丹价格7550元。另一份评估报告是由欧阳海平、马莉明申请，法院备案,通过第三方摇号产生，程序合法，所作的鉴定结论是真实有效的。每颗受损牡丹价格8018元，二份报告价格相差不大，法院应当至少在该两份报告中选取一份作为评估价格参考，而不是直接武断进行酌定价格。第二、通览一审判决书，一审法院一直都是在为欧阳海平、马莉明辩称，对森林童话公司的一审陈述和提供的证据，都没有进行记录、阐述,明显倾向偏袒欧阳海平、马莉明。第三、在一审诉讼过程中，已经有了合法鉴定结论，欧阳海平、马莉明在第二次鉴定结果出来后仍然不认可，又要求重新鉴定，后又撤回鉴定申请，这种情况下法院应当采纳第二次鉴定结论作为判决依据。第四、法院酌定的每颗牡丹价格是欧阳海平、马莉明找的所谓的专家证人出庭作证所述，这样的人森林童话公司也能找十个，欧阳海平、马莉明找的证人所述价格不应被法院采用，一审法官应当有自己的审判思路和裁判尺度，完全听信欧阳海平、马莉明提供的证人证言，明显不当。第五、一审中，法院也没有向森林童话公司解释和释明，如果欧阳海平、马莉明不申请鉴定，法院会进行价格酌定，且一审中已经有两份评估报告，对森林童话公司能够预估结果而言，法院应当至少采纳其中一份评估结果，然而两份评估结果法院都没有采纳，对森林童话公司而言明显不公平。如果法院能够酌定为什么不直接酌定，这个案件经历了一年时间才判决，属于明显地拖延时间，为欧阳海平、马莉明争取主动，为自己权力寻租提供空间。第六、森林童话公司受损牡丹苗木包括洛阳红、魏紫、赵粉三个品种,这三种牡丹在森林童话公司处已经培育近30年，堪称“国宝”，因为名贵稀有，一直没有出售。现场处理碾压的72颗之外，还有几百颗，法院为什么只认定一个品种，难道法官是牡丹专家。综上，一审法院没有根据本案两份鉴定报告评估价格作出判断，而是武断地滥用自由裁量权明显对森林童话公司不公平。众所周知，最能说明商品价值的只有权威机构出具的价格鉴定报告。本案两份价格鉴定报告足以充分说明其商品真实价值。也就是说，只有鉴定结论才能对牡丹价格作出准确评定，否定鉴定报告很明显就是对欧阳海平、马莉明的偏袒。请求二审法院依法纠正，撤销一审判决,依法改判。欧阳海平、马莉明辩称，同意一审判决，不同意森林童话公司的上诉请求。森林童话公司向一审法院起诉请求：1.欧阳海平、马莉明赔偿森林童话公司经济损失601407.75元；2.诉讼费由欧阳海平、马莉明承担。一审法院认定事实：2018年10月14日，马莉明驾驶欧阳海平所有的铲车，在清理建筑垃圾过程中，将森林童话公司种植园内部分牡丹碾压，森林童话公司于当日报警。处警记录单显示：“72颗牡丹，用杂草覆盖，洛阳红，30年生。司机马莉明、欧阳海平，潞城镇垃圾处理站。夏瑞华森林童话公司。处警结果：铲车产品识别码XXXXXXXXXXXX，经协商，乙方将铲车留置于现场”。马莉明系欧阳海平雇佣的司机，双方存在雇佣关系。在本案一审审理过程中，欧阳海平、马莉明申请对森林童话公司诉称的受损牡丹的价格进行评估。一审法院依法委托了北京中恒正源资产评估有限责任公司（以下简称中恒正源评估公司），并向其邮寄了包括起诉状副本在内的评估材料。该公司于2019年5月13日出具《评估报告》（中恒正源评报字［2019］第1043号），签字资产评估专业人员为张海滨（资产评估师）、项目负责人曹一鸣，载明的评估结论为：经评估计算，北京市通州区人民法院委估的受损牡丹的价格于评估基准日2019年5月6日的评估价值分别为：8018.77元／颗（共72颗，总计577351.44元）。该《评估报告》中第三部分“评估对象和评估范围”载明，“该牡丹三种花同生一树，分别为：洛阳红、赵粉、魏紫”；第七部分“评估实施过程和情况”载明：“评估人员按照要求对资产评估报告进行内部三级复核，听取相关专业人员意见，根据三级复核结果对评估报告进行补充、修改，征求委托人对资产评估报告的意见并最终形成正式资产评估报告”。欧阳海平为此支付评估费7000元。森林童话公司认可上述《评估报告》。欧阳海平、马莉明对上述评估报告提出异议，申请评估公司工作人员出庭。后中恒正源评估公司工作人员张海滨、曹一鸣出庭接受质询，上述工作人员称：当时仅曹一鸣一人去了涉案现场进行勘察；曹一鸣为项目负责人，没有评估师资质；张海滨系评估报告复核人员。针对欧阳海平、马莉明提出的评估报告载明的“内部三级复核”程序，上述工作人员未能给出具体合理的解释。欧阳海平、马莉明不认可上述《评估报告》称：评估过程中，评估公司只有一个没有资质的工作人员到现场进行查勘，根据评估工作人员当庭的答复，其询价是依据三种花（牡丹）同生一树的价格，事实上三种花同生一树的情况，牡丹存活时间很短，不可能是30年，评估报告称“三级复核、专家论证，以及结合本公司历史数据”，但相关资料并未提供，根据现场评估人员的陈述，仅仅是听说，根本没有查看历史报告。一审法院综合上述情况，释明欧阳海平、马莉明，是否申请重新鉴定或补充鉴定，欧阳海平、马莉明表示申请重新鉴定。后一审法院依法委托了北京市京价价格评估有限公司对受损牡丹的价格进行评估。在重新评估过程中，欧阳海平申请撤回评估，并提出通过赔付同等品种、株型、高度、数量牡丹的方式，对森林童话公司的损失进行赔偿或补偿。经一审法院释明，森林童话公司表示不申请评估。一审审理过程中，欧阳海平、马莉明提交《牡丹和芍药盈利技术》（书籍）以及参与该书主编的范保星出庭作证，用以证明洛阳红、魏紫、赵粉三个品种牡丹的基本情况。经询问，范保星称洛阳红在洛阳有大面积种植，在北京的房山、顺义、怀柔地区也有大量品种，是一种很普通的品种；赵粉，种植面积不广，主要在山东菏泽一带种植，北京的牡丹园也有种植，属于一般偏上的品种；魏紫，属于魏晋时期培育出来的，颜色偏紫色，不耐病虫害，很难买到，所以逐渐被淘汰了，但是在历史上很有名。30年的牡丹属于比较大的牡丹，数量不是很多，所以流通数量比较少。牡丹的价格一般取决于两个因素，年龄和品种名贵度，30年的洛阳红一般在500、600元一株；魏紫，市场上没有见到过，估计在1000元上下；30年的赵粉，平均价格也在1000元上下。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，根据查明的事实，马莉明系欧阳海平雇佣的司机，马莉明驾驶铲车将森林童话公司种植园内部分牡丹碾压损坏，欧阳海平作为雇主，理应承担相应的赔偿责任。森林童话公司要求马莉明承担赔偿责任的诉求，于法无据，一审法院不予支持。本案中，受损牡丹的合理损失是双方争议的焦点。对此，一审法院认为，第一、根据《处警工作记录单》显示，受损牡丹涉及的情况如下：“72棵牡丹，用杂草覆盖，洛阳红，30年生”，庭审过程中，森林童话公司未能提交有效证据证明受损牡丹的品种除了洛阳红，还有魏紫和赵粉，而《处警工作记录单》作为公安机关处理纠纷过程中，对相关情况的最原始的了解和记录，更具有真实性和证明力，故对森林童话公司诉称的“洛阳红、魏紫、赵粉植物72棵”的主张，一审法院不予采信，受损牡丹品种应确定为洛阳红。欧阳海平、马莉明辩称，72棵牡丹并非全部受损，森林童话公司应提供证据证明受损植物被碾压前是活的，是欧阳海平、马莉明车辆碾压导致死亡和受损，且后来有数棵被移走。鉴于《处警工作记录单》已经对受损牡丹情况进行了记录和确认，故欧阳海平、马莉明的上述抗辩意见，一审法院不予支持，受损牡丹数量应确定为72棵。第二、在本案审理过程中，欧阳海平、马莉明申请对受损牡丹的价格进行评估，一审法院依法委托中恒正源评估公司进行评估工作。《评估报告》作出后，欧阳海平、马莉明对中恒正源评估公司作出的《评估报告》不予认可。根据《中华人民共和国资产评估法》的规定，评估机构开展法定评估业务，应当指定至少两名相应专业类别的评估师承办，评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖评估机构印章。本案中，经核实，中恒正源评估公司仅委派1名工作人员进行现场查勘，且该人员无评估师资质；《评估报告》仅有1名评估师签名；庭审过程中，针对当事人的质询，机构评估出庭工作人员未能就报告所载明的“三级复核、专家论证”等进行具体合理的答复；评估公司出庭人员自认《评估报告》中三种花（洛阳红、魏紫、赵粉）的询价，系三种花同生一树的价格。综上，一审法院认为中恒正源评估公司开展涉案评估业务并出具《评估报告》过程中存在程序违法情形，故法院对《评估报告》的结论，不予采信。第三、针对涉案《评估报告》，一审法院释明欧阳海平、马莉明是否申请补充鉴定或重新鉴定，欧阳海平、马莉明申请重新鉴定后又撤回鉴定申请，经一审法院释明，森林童话公司亦未提出鉴定申请，一审法院综合上述情形，结合本案审理过程中双方提交的证据，对受损牡丹的价值进行酌定。综上，对森林童话公司诉求的经济损失601407.75元，法院支持其中的50400元（700*72），其余数额，依据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2019年12月判决：一、欧阳海平赔偿森林童话公司经济损失50400元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回森林童话公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森林童话公司申请证人郑某作为专家证人出庭作证，郑某为北京金玉牡丹园林绿化工程有限公司园林工程师，证明森林童话公司所主张的牡丹的价格在7000-10000元/株。森林童话公司另提交如下证据：1.于延乐、王佳欢的证人证言，于延乐证明受损牡丹价格的市场价每株8000元左右，王佳欢证明每株的价格在3500元至6000元；2.韩现洲出具的证明，落款日期为1993年11月，证明森林童话公司购买牡丹的情况；3.土地租赁合同，证明1993年开始栽种牡丹；4.提交丰宁农业局出具的证明，证明牡丹培育经历；5.提交个人签字的证明，这些个人是当时给森林童话公司栽种牡丹的本地村民，还有当时八各庄村村主任，证明牡丹的花色、高度、株数等情况；6.提交2018年4月左右牡丹地的视频，证明牡丹的规格。欧阳海平、马莉明发表如下质证意见：证人郑某的证言不是新证据，其本人在这个领域没有研究成果，没有发表过论文等，证人证言不具备权威性，森林童话公司及证人主张牡丹价格在7000-10000元/株，欧阳海平、马莉明对此不予认可，对证人证言的关联性、证明目的均不认可。对森林童话公司提交的其它证据质证意见如下：森林童话公司提交的于延乐、王佳欢的证人证言，证人应该出庭接受质询，不认可证人证言；对于韩现洲出具的证明，证人应该出庭接受质询，不认可证人证言；对于土地租赁合同，是否在丰宁种植牡丹看不出来，与受损牡丹什么关系也看不出来；丰宁农业局出具的证明，证人也应该出庭接受质询，不认可证人证言，看不出和现场牡丹有什么关系；对于个人签字的证明，证人应该出庭接受质询，不认可证人证言；对于森林童话公司拍摄视频，认为视频内容是院里的情况，但是案涉牡丹是长在院外，不能证明森林童话公司的证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题在于森林童话公司所主张的受损牡丹的损失金额如何认定。首先，关于受损牡丹的品种问题，处警记录单显示：“72颗牡丹，用杂草覆盖，洛阳红，30年生。司机马莉明、欧阳海平，潞城镇垃圾处理站。夏瑞华森林童话公司。处警结果：铲车产品识别码LSH0855NJJBB02950，经协商，乙方将铲车留置于现场”，该内容系对相关情况第一时间的记录，森林童话公司所述“洛阳红、魏紫、赵粉植物72棵”的主张，与其事发时报警所述内容不符，从其提交的现有证据看，尚不足以推翻公安机关的处警记录单所载内容，一审判决认定受损牡丹品种应为洛阳红，该认定正确；其次，关于鉴定报告的采信问题，一审开庭之前森林童话公司自行委托评估机构所作评估结论，因欧阳海平没有参与鉴定过程，不能作为认定损失的依据；一审庭审中欧阳海平申请评估所作鉴定结论，因违反鉴定程序，不能作为认定损失的依据。按照举证责任分配原则，森林童话公司对自己所主张的损失金额所依据的事实负有举证证明的责任。一审庭审中，法院已就评估鉴定问题向森林童话公司释明，森林童话公司表示不申请评估鉴定，对不申请鉴定的法律后果应由森林童话公司自行承担；再次，关于受损牡丹的赔偿金额问题，二审中，经法庭询问，森林童话公司表示所种牡丹为自己观赏之用。对自己用心种植的牡丹的爱惜之情，合议庭成员深表理解，关于受损牡丹的赔偿金额，既要考虑牡丹的品种，也要考虑牡丹的苗龄，该问题均需通过专业评估鉴定作出。如前所述，经一审法院释明，森林童话公司表示不申请鉴定，在此情况下，一审法院综合考虑本案的具体情况以及处警记录单关于案涉牡丹的记录，酌情确定欧阳海平应赔偿的损失数额，并无不妥，本院予以确认。综上所述，森林童话公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9310元，由北京森林童话园林科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉娜审 判 员 沈 放审 判 员 贾 旭二〇二〇年六月三十日法官助理 单海涛法官助理 马文远书 记 员 杨艳娇