河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5721号上诉人(原审原告)：朱香枝，女，1960年12月5日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：常会涛，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：石婉婉，河南千业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：众森建设集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路25号银河科技园办公楼9层。统一社会信用代码：91610000794130949P。法定代表人：杨亭，该公司经理。委托诉讼代理人：冯保安，河南高陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨保平，该公司员工。原审被告：冯伟康，1990年6月6日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人朱香枝因与被上诉人众森建设集团有限公司（以下简称“众森公司”）、原审被告冯伟康民间借贷纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人朱香枝及其诉讼代理人常会涛、石婉婉，被上诉人众森公司委托诉讼代理人杨保平到庭参加诉讼。冯伟康经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱香枝上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初127号民事判决书第二项；2、请求法院查清案件事实后，改判为众森公司和冯伟康于判决生效后十日内共同偿还朱香枝借款本金328000元及利息（利息按照月利率2%的标准，以328000元为基数，自2019年7月9日起计算至实际清偿之日止）或发回重审；3、本案一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由众森公司、冯伟康承担。事实和理由：一、原审法院认定众森公司不是借款人错误，属于认定事实不清。根据上诉人一审提交的其与众森公司法定代表人杨亭、冯伟康的微信聊天记录可以看出，2019年7月5日，冯伟康给朱香枝微信发送两个标段投标文件及需要45万投标保证金。2019年7月8日朱香枝与杨亭微信聊天记录中，朱香枝称“杨总你那儿有招标文件，我只负责交款，麻烦你分配两个标段不同账户上好了”，杨亭回复“好的”。2019年7月5、8、9日三方在协商借款且达成借款合意后，2019年7月8日杨亭给朱香枝发送指定转款账户，9日朱香枝将款项汇入众森公司清丰分公司账户。冯伟康向朱香枝回复杨亭已经收到35万元。2019年7月9日下午15：50分，冯伟康向朱香枝微信发送两张转款凭证截图，说明众森公司将借款35万元用于招投标项目，一审庭审时众森公司认可投标转账的真实性。2019年9月3日杨亭与上诉人协商退款时，杨亭给上诉人承诺“保证金还未退回”“到了第一时间退你”，朱香枝应杨亭要求给杨亭发送了自己的收款账户，2019年9月24日又承诺“已经安排清丰分公司退款，具体进度可以联系杨保平”“没问题，已经说好了，退还给你”。上述事实足以证明，朱香枝于2019年7月9日将35万元出借给众森公司和冯伟康，并且按照杨亭指示转款至众森公司清丰分公司账户后，众森公司当日将该35万元和另外10万元共45万元作为投标保证金向投标项目缴纳。杨亭作为众森公司的法定代表人，参与了借款的出借和使用，且实际用款人是众森公司。该借款是朱香枝、众森公司、冯伟康三方协商的结果，是三方真实意思表示。原审法院认定众森公司非本案借款人，不应承担责任错误。二、众森公司应与冯伟康共同承担责任。从法律关系方面分析，庭审时众森公司称在本案中冯伟康借用其公司资质，以其公司名义投标。即众森公司该投标项目由冯伟康负责。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，冯伟康、众森公司向上诉人借款35万元用于以众森公司名义投标，虽然冯伟康不是众森公司的员工，但因为借款人众森公司的法定代表人杨亭参与了借款的协商及收款事宜，众森公司对于冯伟康个人代表公司投标并实际负责涉案工程项目的事实是明知和允许的；且该35万元打入众森清丰分公司账户，确由众森公司交纳投标保证金，故众森公司应与冯伟康共同承担责任。2、从事实方面分析，工程未中标，众森公司占用投标保证金无正当理由，应当退还。上诉人将35万元转至众森公司清丰分公司账户用于投标，现工程投标未中标，众森公司继续占用款项无法定和约定的理由；且杨亭与上诉人的聊天中也多次明确承诺，将款项退给上诉人。故众森公司应承担还款责任。三、原审法院认定众森公司未将涉案35万元借款用于投标证据不足。原审法院依据众森公司提交的转账凭证，认定“2019年7月9日众森公司清丰分公司向冯伟康转账195000元；2019年10月10日、2020年1月6日众森公司工作人员杨保平向冯伟康转账2万元、1万元。并采信众森公司辩称的冯伟康因个人原因不再继续投标，故众森公司将部分投标保证金退回”，是错误的。以上转款均与本案无关，理由如下：1.2019年7月5日冯伟康给朱香枝微信发送两个标段投标文件及需要45万保证金，2019年7月9日上诉人支付35万元后，告知冯伟康“交款后回执单发我一下”，冯伟康于当天下午向上诉人发送国内支付凭证图片，金额为45万，显示众森公司已经将投标保证金转至郑州航空港综合××区（郑州××综合保税区）公共资源交易中心。2019年9月，众森公司法定代表人杨亭多次向朱香枝承诺“还未退回，到了第一时间退你”“你的退款账户”“已经安排清丰分公司退款”。足以说明上诉人支付的35万元用于支付了投标保证金。2019年7月9日众森公司清丰分公司向冯伟康转账195000元，只能说明双方存在交易记录，该证据证明力远低于上述分析证据的证明力，不能证明195000元系借款35万元的一部分。2019年10月10日、2020年1月6日转给冯伟康的1万元、2万元，附言为借款，明显与本案没有关联性。2、众森公司辩称冯伟康不再继续投标，故当天将投标保证金退回给冯伟康与上诉人和杨亭的聊天内容不符。上诉人支付众森公司35万元，众森公司当天仅退冯伟康195000元，金额不一致，无法证明冯伟康当天撤回投标。被上诉人仅提交了转账凭证，但并未提交证据证明冯伟康撒回投标，要求返还投标保证金。3、众森公司辩解理由自相矛盾。其在答辩状第一点答辩意见中称“项目未中标投标保证金应退还，但只能依约向冯伟康退还”，但又在答辩状第二点答辩意见中称“在投标项目撤回后”，众森公司自相矛盾的说法不应采信，应以原告提交的证据为准。朱香枝当庭补充称：案件涉嫌众森公司及冯伟康等人虚构借款用于招投标事实，非法占有朱香枝35万的诈骗犯罪，应当移送公安机关。众森公司辩称：第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。众森公司与朱香枝之间不存在民间借贷关系。众森公司与冯伟康之间是口头约定的企业资质投标借用合同关系。朱香枝与冯伟康之间存在民间借贷关系，朱香枝按照冯伟康的指示，将冯伟康向其所借款项35万元直接汇入众森公司清丰分公司账户履行的是依约向冯伟康支付借款的义务。所以一审判决查明了各方之间的关系之后，依法作出判决，应当予以维持。第二、朱香枝在上诉状中所表述的理由不成立，故其上诉应依法驳回。众森公司在收到法院送达的2019年11月22日朱香枝签名的起诉状和2020年1月10日，朱香枝向法院提交并经法院送达给众森公司的变更被告和诉讼请求申请书以及2020年2月17日，郑州市管城回族区人民法院2020豫0104民初127号民事裁定书均明确载明，2019年7月5日，冯伟康借朱香枝35万元用于工程投标保证金。那么从朱香枝本人提供的诉状和变更申请，以及法院在审查管辖异议期间所作出的生效的裁定，均认定了朱香枝起诉状中所称的事实，从而可以看出朱香枝在2020年4月8日，一审庭审过程中突然改变其所称的理由称是冯伟康和众森公司共同向其借款，前后矛盾，是向法庭所作的虚假陈述，所以其基于这样的虚假陈述所提起的上诉，法庭应依法驳回。我们针对今天当庭上诉人朱香枝提出的补充上诉意见，发表答辩意见，上诉人朱香枝当庭所提交的补充上诉意见，能够证实其在本案中上诉人对基本的法律关系尚不明晰，从而导致其在一审中前后陈述矛盾，并且在上诉过程中又提出了与案件事实根本不相符的请求，法院对其补充上诉意见不应予以审查。冯伟康未答辩。朱香枝向一审法院起诉请求：1、判令众森公司与冯伟康共同偿还其借款本金350000元及利息(利息以350000元为本金，按照年息24％为标准，自2019年9月9日起至众森公司与冯伟康实际清偿之日止)；2、一审诉讼费、保全费、保全担保费等费用由众森公司与冯伟康承担。一审法院认定事实：2019年7月5日，冯伟康向朱香枝发送微信：“航空港是三分，我赚个资质费，你赚利息”，朱香枝回复：“你挣那么多钱咋不打保？我赚的风险钱”，冯伟康回复：“我的钱投资出去了，又弄了个公司，这两天在签合同的”，朱香枝回复：“给杨亭说一下，让他知道二个标段，害怕他会从保证金按二个标段收费(他是按标段收费的)…如果中标了保证金最少三个月才退”，冯伟康回复“中标才好，工程款走公司……代打保证金没事，这项目不小，中标了赚得多”。2019年7月8日，朱香枝向杨亭发送微信：“杨总，请发我账户吧，我今天转保证金”，杨亭回复：“好的”，朱香枝回复：“杨总，你那儿有招标文件，我只负责交款，麻烦你分配两个标段不同账户上好了”，杨亭回复：“好的”。同日，朱香枝给冯伟康发送微信：“今天把利息2.2万转我建设银行尾号7380账户上吧……下午我转保证金，杨亭已把账户发我了”。因转款未成功，朱香枝在2019年7月8日又分别通过微信与冯伟康和杨亭确认转款账户。2019年7月8日，冯伟康的妻子张辛向朱香枝支付利息22000元。2019年7月9日，朱香枝通过手机银行向陕西众森建筑安装工程有限公司(现已更名为众森建设集团有限公司)清丰分公司转账35万元。同日，陕西众森建筑安装工程有限公司清丰分公司向冯伟康转账195000元。2020年1月6日、10日，众森公司工作人员杨保平向冯伟康转账2万元和1万元。众森公司称，冯伟康因个人原因不再继续投标，故其公司将部分投保保证金退回冯伟康。2019年9月，朱香枝多次给杨亭发送微信询问保证金是否退还，杨亭答复“还没”、“让财务査询”。2019年9月24日，朱香枝向杨亭发送微信：“杨总，保证金昨天没有退我啊，今天上午退吧，我这边急用钱，请抓紧”，杨亭回复：“已经安排清丰公司退款，具体进度可以联系杨保平”，朱香枝回复：“当时交保证金你让汇到分公司账户上，你说的总公司控制着电子锁，咋退款又让联系杨保平啊”，杨亭回复：“没问题，已经说好了，退还给你”。2019年9月26日，冯伟康向朱香枝发送微信：“朱经理，关于你代打陕西众森35万这个事，我不管杨亭说杨保平和老赵之间又牵扯18万的事，你放一万个心，我负责一个月之内给你要回来，如果要不回来，你找我就行了，我个人给你承担35万的事”，朱香枝回复：“好，我相信你冯经理，我等你一个月时间去处理替你代交众森35万元保证金这个事…我不欠杨亭一分钱，也不认识杨保平，我代交众森保证金35万元是百分之百相信你才替你交的所以这个事你上着紧，越快越好，处理好你的事，抓紧去协调这个钱，杨亭也说了这是你投的项目，让我找你解决”，冯伟康回复：“我的项目你也好心代打的保证金，所以说这个事我必须管，要不回来，我给你”。2019年11月3日，朱香枝在发给冯伟康的微信中称：“我刚才看了你发我的陕西众森清丰分公司开户许可证法人是张楠，把当时你让我代交35万保证金时咱们的真实对话如实回忆了一遍……刚才看到清丰分公司法人是张楠，我都不认识这个人，这35万保证金是你冯伟康让张辛给我按2个月出2.2万元利息让我代你交保证金的，你当时说你的几百万都投到和你哥合伙办的全资子公司保云科技有限公司了，你当时说杨亭拿着清丰分公司电子锁，清丰分公司根本不知道保证金这个事，是你发我个银行1块钱回执之后让我交这个银行账户上的…”。朱香枝向一审法院递交的起诉中称：借款人系冯伟康，借款用途为工程投标保证金；在庭审中又称：借款人为冯伟康与众森公司，起诉状中系表述不完善。一审法院认为：借贷关系的成立，即要有双方的借贷合意，又要有出借款项的交付。具体到该案中，朱香枝主张众森公司与冯伟康系共同借款人提交的证据为朱香枝与冯伟康以及众森公司法定代表人杨亭的微信聊天记录，从朱香枝提交的微信聊天记录中可以看出，在朱香枝支付款项前，朱香枝与冯伟康的聊天记录中说到“投标”“代打保证金”“赚利息”“航空港三分”，与杨亭的聊天记录为询问杨亭转款账号；在朱香枝支付款项后，朱香枝在与冯伟康的聊天记录中多次说到：“我替你代交35万元保证金”“是你发我个银行1块钱回执之后让我交这个银行账户上的”，冯伟康亦回复“我的项目你也好心代打的保证金”。综合上述聊天记录内容，可以认定冯伟康因投标交纳保证金向朱香枝借款，并要求朱香枝将出借款项付至众森公司清丰分公司账户的事实。朱香枝在起诉状中陈述冯伟康为借款人，当庭却称众森公司与冯伟康为共同借款人，前后作出不一致的陈述，且从朱香枝提交的证据，众森公司并无向朱香枝借款的意思表示，朱香枝将出借款项转账至众森公司清丰分公司亦是按照冯伟康的指示，因此，众森公司非该案的借款人，朱香枝要求众森公司承担责任，理由不足，一审法院不予支持。冯伟康作为借款人，未及时向朱香枝偿还借款，故朱香枝要求冯伟康偿还借款本息一审法院予以支持。关于本金，朱香枝在支付出借款项35万元之前，冯伟康即通过其妻子向朱香枝支付两个月利息2200元，该笔款项应从借款本金中予以扣除，即朱香枝实际出借的借款本金为328000元。关于利息，结合朱香枝与冯伟康的聊天记录“赚利息”、“航空港三分”以及冯伟康通过其妻子向朱香枝支付两个月利息22000元的事实，可以认定朱香枝与冯伟康约定借款利息为月利率3％，现原告按照月利率2％主张利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。冯伟康经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和举证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律规定，判决：1、冯伟康于一审判决生效之日起十日内归还朱香枝借款本金328000元及利息(利息按照月利率2％的标准，以328000元为基数，自2019年7月9日起计算实际清偿之日止)；驳回朱香枝的其他诉讼请求。2、案件受理费6550元，财产保全费2355元，由冯伟康负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对二审当事人争议的事实，本院经审理认定如下，在朱香枝与冯伟康就案涉款项微信聊天记录中，2019年7月8日，在朱香枝表示“下午我转保证金，杨亭已把账户发给我了”之后，下午13时09分，冯伟康表示“他马上给张辛转，办了我叫张辛转给你”。其余事实与一审查明认定事实一致。本院认为，针对案涉款项，当事人之间虽然未形成书面借款合同、借条、借据等债权凭证，但是根据朱香枝与冯伟康、众森公司法定代表人杨亭之间的微信聊天记录、冯伟康妻子张辛转款支付利息的转账凭据以及朱香枝向众森公司清丰分公司转款的凭据等证据，可以印证案涉借款当事人之间存在借款的合意以及借款约定为月息3分等事实，案涉借款关系除利息约定超出法律规定部分外，其余内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。朱香枝按约定支付相应款项后，相应债务人在微信聊天中承诺还款，相应利息按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应当自借款实际发生之日起按照月息两分计算，提前支付的22000元利息应从欠款本金中予以扣除。案涉借款债务人未按约定偿还款项属违约行为，依法应当承担相应民事责任。本案争议的焦点，在于众森公司应否认定为还款责任人。对此，应结合本案当事人微信聊天的具体内容及款项往来情况进行认定。首先，朱香枝在转款35万元之前，是和众森公司法定代表人杨亭处得到收款账户信息，其后也是和杨亭协商款项的具体使用事项并向杨亭提供的众森公司清丰分公司账户进行转款，在得知案涉投标项目未中标后，朱香枝向杨亭主张退款，在2019年8月16日至同年9月24之间，杨亭多次向朱香芝作出“还未退回，带了第一时间退你”“你的退款账户”“已经安排清丰公司退款”“没问题，已经说好了，退还给你”等承诺，印证了朱香芝所主张众森公司为还款主体的主张。其次，关于冯伟康妻子张辛向朱香枝转款付息一事，根据冯伟康与朱香枝完整的微信聊天记录，可显示该22000元实际支付主体并非冯伟康和张辛，而是相关主体转款给张辛后再由张辛转账给朱香枝的，结合微信聊天整体内容，不排除该22000元系由众森公司支付的可能，故众森公司应对本案债务承担还款责任。冯伟康在案涉款项支付前后，通过微信和朱香枝协商借款事宜，并在众森公司承诺退还款项、但一直未能实际退款的情况下，向朱香枝作出“……如果要不回来，你找我就行了，我个人给你承担35万元的事”“……要不回来，我给你”等表述，应当视为对案涉债务的加入，且一审判决冯伟康承担责任后，冯伟康并未提起上诉，故冯伟康应当对案涉债务承担共同还款责任。关于一审判决提及朱香枝在本案起诉状和一审庭审当中对借款主体表述不一致的问题，朱香枝在一审法庭辩论终结之前，变更相应诉讼请求，并对此作出了相对合理的解释，根据我国相关法律规定，并不影响其按照变更后的诉讼请求主张权利。综上所述，朱香枝的上诉请求能成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初127号民事判决；二、众森建设集团有限公司、冯伟康于本判决生效之日起十日内归还朱香枝借款本金328000元及利息(利息按照月利率2％的标准，以328000元为基数，自2019年7月9日起计算实际清偿之日止)。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550.00元，财产保全费2355.00元，共计8905.00元由众森建设集团有限公司、冯伟康负担。二审案件受理费7204.00元，由众森建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 成 锴二〇二〇年六月十八日书记员 程金豹