北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1479号上诉人（原审被告）：齐令芬，女，1949年11月5日出生。委托诉讼代理人：程某（齐令芬之女），1972年10月15日出生。被上诉人（原审原告）：刘燕丽，女，1956年4月20日出生。委托诉讼代理人：林宏，北京昊庭律师事务所律师。上诉人齐令芬因与被上诉人刘燕丽生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐令芬上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，发回重审或依法改判我不赔偿刘燕丽残疾赔偿金79548.3元，其他部分同意赔偿。2.本案一、二审诉讼费用均由刘燕丽承担。上诉的主要事实与理由：1.一审判决采信的北京市天平司法鉴定中心鉴定意见存在错误，将不应该评定为伤残的功能障碍最终评定为肩关节损伤伤残程度十级，导致判决错误。2.一审期间，我已经就北京天平司法鉴定中心鉴定意见错误提出质证，但未被采纳。刘燕丽辩称，同意一审判决，不同意齐令芬的上诉请求和理由。刘燕丽向一审法院起诉请求：请求判令齐令芬赔偿医疗费2237.05元，交通费239元，辅助器具费200元，护理费12000元，营养费4500元，残疾赔偿金135980元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费3150元及诉讼费由齐令芬承担。一审法院认定事实：已发生法律效力的（2018）京0102刑初516号刑事判决书中证人证言摘录内容：1、证人赵某（27路公交车上的乘务管理员）证言及辨认笔录证实，2017年5月5日10时许，安定门公交车站27路准备发车时，一个头发偏白60岁左右的女子、一个扎辫子的50岁左右的女子和另一名戴口罩、帽子的60多岁的女子开始吵架，她们大约吵了1分钟左右，双方都已经坐在座位上了，其去前门监督乘客刷卡了，等回来时看到双方互相撕扯在一起，那名白发女子用手里的包打戴口罩的女子上半身一下，扎辫子的女子和戴口罩的女子都用两只手胡乱地打对方，扎辫子的女子被戴口罩的女子推倒在地上。双方互殴持续了约1分钟左右。有一个个较高的老头儿上前拉架，但并没有动手，期间有多位乘客上前劝架，那名白发女子和扎辫子的女子骂这些乘客，说他们不知道原因，就别说话，赵某也上前劝架，她们三人后来分开了。扎辫子的女子报了警，等27路公交车开到德胜门外站时，戴口罩的女子下车了，那两名女子就跟着下车了。赵某分别辨认出被告人齐令芬就是戴口罩的女子，刘燕丽就是扎辫子的女子，刘某2就是白发女子。证人程某（齐令芬之夫）证言证实，2017年5月5日10时许，其和妻子齐令芬在安定门外站乘坐27路公交车，当时齐令芬在前面上车，有一名陌生女子嚷道绊到她了。齐令芬当时没理会对方直接上车了，其随后也上了公交车，坐在车前部左侧，就听到后面齐令芬和两名陌生女子吵了起来。后发现妻子和对方两名陌生女子打了起来，其中一陌生女子用书包打了其妻上半身两下，另一名穿米色夹克的女子不知道为什么已经倒在车厢上，就赶紧站在妻子身前，用手挡那名白发女子的书包，并说“不要打了。”后来白发女子停手了，当时车厢里有几位乘客帮忙劝架，白发女子就说他们是一伙的。这时司机要开车了，穿米色夹克的女子报警了，其和妻子在德胜门西站下车时，那两名女子不让走跟着下来了。后他们在德胜门公交枢纽345总站等到警察过来。刘某2（刘燕丽姐姐）证言证实，2017年5月5日10时许，其和妹妹刘燕丽去安定门坐27路，当时人多，其看见一个老太太推了刘燕丽一把，还绊了刘燕丽一下，刘燕丽踉跄两步撞到车上。刘燕丽就回身说老太太，老太太说没推他，她俩就争执几句。后她俩上车还一直在吵，那个老太太骂刘燕丽，其就去说老太太，当时车上还有其他七八个人一起吵，都在说刘燕丽。其就说这么没意思，都这么大岁数了。那个老太太急了站起来打他，后有个老头过来在中间挡着，刘燕丽过来了后被打倒了。刘燕丽打了110，车子到了德胜门之后，对方两个人下车了，老太太想走，她们就跟着，并继续打11O，之后警察来了将他们带走了。刘某2辨认出被告人齐令芬就是殴打刘燕丽的老太太。刘燕丽事后在积水潭医院就诊，现病史：被人打伤，左肩部疼痛2小时，既往史：2000年左肩部骨折手术史，专科情况：左肩前方、左肩胛压痛，左肩部有手术瘢痕。影像学检查结果：肱骨近端可见新鲜骨折线。北京积水潭医院诊断证明书：2017-5-5肱骨近端骨折（左），骨折术后再次骨折。2017年6月1日，北京中衡司法鉴定所作出鉴定意见，其分析说明如下：根据现有材料及检验所见，被鉴定人刘燕丽于2017年5月5日及5月10日查体见左肩部至左上臂广泛皮下出血吸收期改变，左肩关节活动受限，CT提示左侧肱骨头骨折。虽然被鉴定人既往曾因左肱骨骨折行内固定术，至今未予取出，其金属内固定物的应力作用可能构成本次骨折的参与因素，但分析原骨折早在10余年前，断端早已愈合，并且本次外伤造成的骨折位于肱骨头，故此，根据伤病关系处理原则，认为本次骨折主要由外力作用所致，其体内的内固定物及骨质疏松等不利因素占次要作用。被鉴定人刘燕丽左肱骨头骨折符合轻伤二级。齐令芬伤情情况，2017年5月5日，齐令芬在积水潭医院急诊就诊：主诉心悸3小时，现病史：与人争执后、情绪激动后觉心悸，否胸痛，有胸闷、憋气及呼吸困难，无肢体活动障碍。当日诊断：心悸、胸闷、高血压、软组织损伤？5月10日诊断：软组织损伤，肿胀（右臂）。2017年6月1日，北京中衡司法鉴定所作出鉴定意见，齐令芬所受损伤符合轻微伤。2018年9月3日，法院作出一审刑事判决，本案被告犯故意伤害罪，判处有期徒刑8个月，缓刑一年。该判决已生效。判决中亦认定“经查，被告人齐令芬与被害人刘燕丽因琐事发生争吵，后互殴，被害人刘燕丽对案件的发生虽有一定责任，但尚不构成刑法上的过错…”刘燕丽支付医疗费扣除医保实时结算的金额后，自付金额为1611.19元，残疾辅助器具费200元。刘燕丽出示交通费票据，金额为239元。本案诉讼中，刘燕丽申请法医临床鉴定，法院委托北京天平司法鉴定中心鉴定，2019年2月28日，该鉴定单位作出鉴定意见：1、被鉴定人刘燕丽左肩关节损伤伤残程度为十级，伤残赔偿指数10%；2、被鉴定人刘燕丽人身损害的误工期60-180日、护理期30-60日、营养期60-90日。刘燕丽支付鉴定费3150元。齐令芬认为刘燕丽既往骨折病情与伤残程度存在因果关系，申请进行刘燕丽前次左肩肱骨骨折手术已遗留的功能障碍与本次伤残评定之间的参与度。2019年6月17日，北京天平司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人刘燕丽曾于2000年行左肩部骨折手术。2017年5月5日被人打伤后于北京市积水潭医院就诊，入院查体记载：左肩前方压痛，左肩胛压痛，左肩部有手术瘢痕。影像学检查提示：左肱骨内固定术后，肱骨近端可见骨折线。临床予以吊带固定，临床诊断：左肱骨近端骨折，骨折术后再骨折。当肩关节受到直接暴力时，可以发生肱骨近端骨折，同时肱骨近端骨折与骨质疏松有一定关系。根据北京中衡司法鉴定所伤情鉴定意见书中临床查体记载，被鉴定人刘燕丽左肩部至左上臂广泛皮下出血吸收期改变，提示存在左肩部暴力。阅此次外伤后左肩关节影像学片见金属内固定物上端达肱骨头。当钢板内固定后，骨折部位出现应力遮挡，强度下降，在钢板两端出现应力集中时，骨折部位可出现再骨折。本案中被鉴定人刘燕丽外伤后出现的骨折系肱骨头骨折，骨折并非出现在前次骨折同部位。故认为被鉴定人刘燕丽本次肱骨头骨折主要由直接暴力所致。被鉴定人刘燕丽2000年左肩部内固定手术距此次外伤已达17年，阅2017年5月5日本次外伤后肩关节片觅被鉴定人刘燕丽左肱骨内固定物上段达肱骨头，内固定物两端间未见骨折线，骨皮质完整，骨密度均匀。提示前次骨折经内固定治疗后，骨折愈合良好，不应遗留明显的功能障碍。2017年5月5日外伤系肱骨头骨折，临床予以保守治疗（吊带制动），阅2019年1月11日左肩复查影像学片示肱骨头骨折线消失。综上认为肩关节功能部分丧失的损伤基础存在，已达鉴定时机。经法医临床学检查，被鉴定人刘燕丽肩关节功能部分丧失，根据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，构成十级伤残。综上，认为被鉴定人刘燕丽前次左肩肱骨骨折手术已遗留的功能障碍与本次伤残鉴定存在极少部分作用，参与度范围为1％-20％。齐令芬支付鉴定费2700元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本次纠纷因乘车排队引起，齐令芬在乘车排队时确与刘燕丽发生肢体接触，应及时争取对方谅解。齐令芬言行不妥，是导致纠纷发生的起因，各方上车后，仍未能平复矛盾，争执中齐令芬被抓伤，刘燕丽被推倒后导致肱骨骨折。因此双方对于损害后果的发生均存在过错。齐令芬应承担损害后果的主要责任，刘燕丽为次要责任，综上考虑齐令芬按70%的责任比例赔偿。经鉴定，刘燕丽受伤肱骨骨折已构成十级伤残，与刘燕丽既往骨折的参与度考虑为轻微。结合鉴定意见以及双方过错程度，残疾赔偿金一项综合按65%的参与度确定。刘燕丽要求赔偿医疗费的诉讼请求，出示了病历以及医疗费单据，法院予以支持，具体金额以扣除医保实时结算后刘燕丽自付金额为准。刘燕丽要求赔偿交通费的诉讼请求，出示了交通费票据，法院予以支持。刘燕丽要求赔偿残疾辅助器具费的诉讼请求，出示了证据，法院予以支持。刘燕丽要求赔偿护理费的诉讼请求，法院酌定护理期为60日，护理费按每日100元计算，超过部分不予支持。刘燕丽要求赔偿营养费的诉讼请求，考虑刘燕丽伤残程度，酌定营养费为2500元。刘燕丽要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，伤残鉴定之日，刘燕丽已满62周岁，依法应按18年计算赔偿金额。刘燕丽要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。刘燕丽要求赔偿鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。一审法院判决：一、判决生效后十五日内，齐令芬赔偿刘燕丽医疗费1127.83元、营养费1750元、护理费4200元、残疾赔偿金79548.30元、残疾辅助器具费140元、交通费167.3元、鉴定费2205元。二、驳回刘燕丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院当庭予以确认。本院认为：本案的争议焦点为齐令芬上诉主张一审判决采信的北京天平司法鉴定中心鉴定意见存在错误是否具有相关依据。我国法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据查明的事实，齐令芬与刘燕丽因乘车排队发生争吵并互殴，造成刘燕丽受伤。一审中，经刘燕丽申请，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对刘燕丽的伤情进行鉴定，认定刘燕丽左肩关节损伤伤残程度为十级。一审中齐令芬不认可该鉴定结论并提出异议，北京天平司法鉴定中心针对其异议进行了书面答复。现齐令芬仍不认可前述鉴定结论，但并未提供充分相反证据对前述鉴定结论予以反驳，综合本案现有证据及实际情况，一审法院对该鉴定意见予以采信并据此认定残疾赔偿金并无不当，齐令芬上诉主张鉴定结论有误其不应赔偿残疾赔偿金一节依据不足，本院不予支持。综上所述，齐令芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2028元，由齐令芬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 魏曙钊审 判 员 郭文彤审 判 员 侯晨阳二〇二〇年六月二十三日法官助理 杨云霞书 记 员 孟董娜