河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1941号上诉人（原审被告）：赵庆芳，女，1968年12月23日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王笑宇，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈爱青，女，1967年8月21日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：尚生林，安阳市文峰区剑锋法律服务所法律工作者。原审第三人：张拥军，男，1968年10月26日出生，汉族，住安阳市文峰区。上诉人赵庆芳因与被上诉人陈爱青、原审第三人张拥军申请执行人执行异议之诉一案，不服安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵庆芳上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:1、被上诉人明知对第三人的债权属于其个人债务,但在诉讼中故意虚假陈述事实,应当依法对被上诉人进行惩戒。被上诉人30万元执行依据是安阳市龙安区法院(2018)豫0506民初127号民事判决书。该判决书记载被上诉人诉称“2012年7月27日,被告张拥军称办厂入股资金紧张向原告借款30万元”，可证明被上诉人明知该30万元是第三人用于购买股权进行投资,但是在本次诉讼中,却称“被告(赵庆芳)与第三人(张拥军)购置该房产发生在借款之后,存在用该借款缴纳房款的情形”，被上诉人两次陈述前后矛盾，借款时间为2012年7月27日,购房是在2012年2月28日,购房在借款之前,被上诉人也没有如实陈述，被上诉人的行为违背诚实诉讼的基本原则。2、一审混淆了备案登记与预告登记的概念,认定涉案房产属第三人名下财产,无事实及法律依据。上诉人与第三人原是夫妻关系,2012年2月28日,双方以按揭贷款方式购买水天苑小区住房,与开发商签订商品房预售合同并在房产管理机关进行备案登记，2013年7月28日离婚,约定水天苑小区住房归上诉人所有，上诉人在离婚后逐月以住房公积金偿还了房贷。水天苑小区住房至今没有办理房产权属证书,上诉人和第三人对该房产均没有取得物权,也就没有所有权,一审法院认定该房是张拥军名下没有事实和法律依据。基于商品房预售合同取得的是债权和物权请求权,不属预告登记,不能引发物权登记的法律效果,不具有预告登记之物权所具有的对抗效力和排他效力。第三人签订的《商品房预售合同》虽进行了备案登记,但该备案登记不属预告登记,不能因此认定水天苑小区住房是第三人名下财产。3、上诉人与第三人的离婚协议对财产进行了分割,水天苑小区住房的债权归上诉人所有,该离婚协议在文峰区民政局备案公示,第三人不是房屋的共有人。上诉人取得诉争房产所有权是依据合同,第三人不是房屋的权利共有人,对房屋没有了债权和物权请求权。上诉人享有变更登记为单独所有的请求权,该权利足以排除对水天苑小区住房的强制执行。4、一审法院查明但未认定的事实,上诉人在第三人与案外人高磊诉讼中,已经将第三人在水天苑小区住房的份额全部执行,现在第三人对上诉人也有债务。一审法院查明2016年12月29日,第三人对案外人高磊的个人债务35万元民间借贷民事案件,由赵庆芳在水天苑小区住房第三人份额内,偿还了高磊20万元,上诉人将20万元交到龙安区法院执行局，上诉人向法院交纳的20万元已经超过了第三人可能对该房产的权利份额。5、一审法院认定“鉴于原告申请执行的债权已经人民法院生效判决确认,故张拥军在案涉房屋中享有的权利份额应当优先用以偿还对陈爱青的债务”没有事实和法律依据。被上诉人与第三人是民间借贷关系,在法院出具的判决书中没有对该债权优先受偿的判项,一审法院认定优先偿还没有事实和法律依据。高磊与第三人、陈爱青与第三人、上诉人与第三人之间都是普通债权,是平等的,没有先后顺序,一审法院以生效判决确定就享有优先受偿权错误。退一步而言,即使案涉房产有张拥军的财产份额,也应当依法先由上诉人在抵消了对第三人的债权后,才可能将剩余部分予以执行,抵消权优先于被上诉人的债权受偿。6、上诉人有理由怀疑被上诉人与第三人恶意串通,侵害上诉人财产。本案第三人对被上诉人债务的形成,是因为张拥军与共同借款人李长顺共同投资办厂,李长顺与被上诉人陈爱青同在一个信用社上班,李长顺在单位是陈爱青的领导,在投资企业里李长顺是股东,陈爱青是会计,他们之间的关系错综复杂。在婚姻关系存续期间双方各自经济独立,上诉人有稳定的经济收入,案涉住房是上诉人单位的福利房和团购房,首付和全部房贷都是上诉人一人支付和偿还。陈爱青辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。上诉人认为执行依据有错误，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济，不属于本案审理范围。本案就是离婚协议约定的房产归一方所有且未过户，能否用于清偿另一方的债务问题，法律规定及最高院相关案例已予肯定答复。上诉人与第三人离婚协议房产分割的约定未登记过户，仅对其双方具有约束力，不具有对抗第三人的效力。《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。上诉人与第三人签订的离婚协议书，约定涉案房产归上诉人一方所有，但是双方未进行不动产物权的转让登记，物权的转让不发生效力，涉案房产仍属于上诉人与第三人共同所有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。涉案债务虽然属于第三人个人债务，但是涉案房产属于上诉人与第三人共同所有，人民法院可以执行。张拥军未到庭陈述意见。陈爱青向一审法院提出诉讼请求：准许执行第三人张拥军名下位于安阳市××楼××单元××号房屋的执行。一审法院认定事实：张拥军于2012年7月27日向陈爱青借款300000元，因张拥军未能偿还借款本金及利息，陈爱青遂于2017年12月30日向法院申请查封位于安阳市××楼××单元××号的房屋，安阳市龙安区人民法院于2018年1月2日作出（2018）豫0506财保1号民事裁定书，查封了上述房屋。2018年1月22日,原告向法院提起诉讼，安阳市龙安区人民法院于2018年10月19日作出（2018）豫0506民初127号民事判决书，判决张拥军向陈爱青偿还借款本金300000元及利息（以300000元为基数，自2018年1月22日起至判决确定的履行完毕之日止，按年利率6%计算）。张拥军不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）豫05民终5292号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因张拥军未按照该判决书规定的履行期限偿还上述借款及利息，陈爱青向法院申请强制执行张拥军名下位于安阳市××楼××单元××房屋××套。执行过程中，赵庆芳以案外人身份向法院提出执行异议，安阳市龙安区人民法院于2019年4月16日作出（2019）豫0506执异17号执行裁定书，裁定中止对张拥军名下位于安阳市××楼××单元××号房屋的执行。陈爱青不服该裁定，遂于2019年5月5日向法院提起诉讼，请求准许执行张拥军名下位于安阳市××楼××单元××号房屋的执行。另查明，赵庆芳与张拥军原系夫妻关系，双方在2012年2月28日共同与河南雷凯置业有限公司签订商品房预售合同一份（合同编号为YS00035547，房屋代码为161578），购买位于开发区××与××大道交叉口西北角水××住宅小区××楼××单元××房屋××套，该房屋总房款为537810元，其中首付款为287810元，剩余250000元由赵庆芳通过住房公积金贷款支付。2012年8月8日，赵庆芳、张拥军与中国建设银行股份有限公司郑州直属支行签订住房公积金借款合同及房地产抵押合同各一份，借款250000元用于购买案涉房屋，并将案涉房屋抵押给中国建设银行股份有限公司郑州直属支行，双方约定采取等额本息的还款方式，每月从赵庆芳62×××13的账户中扣还本息4904.13元。该笔贷款现已全部还清。经查，位于安阳市文峰区东风路与文昌大道交叉口西北角水天苑住宅小区5号楼1单元8层801号的房产在安阳市不动产登记中心进行了预告登记，权证号为：安阳市房建安阳房管字第00059693号，权利人为：赵庆芳、张拥军。2013年7月25日，赵庆芳与张拥军因感情不和协议离婚，双方在离婚协议书中约定，儿子张潮随赵庆芳生活，张拥军每月支付抚养费800元，同时承担教育费、医疗费等开支的50%；豫Ｅ×××××比亚迪牌轿车一辆归张拥军所有，水天苑小区5号楼1单元801号住房一套归赵庆芳所有，剩余抵押贷款由赵庆芳交纳；位于文峰区××路××院××楼××单元××房屋××套，经赵庆芳与张拥军同意赠与儿子张潮，双方在协议离婚后均有义务配合对方办理房产过户、户口迁移等手续；双方婚后各自的债权、债务由各自承担。再查明，张拥军曾分多次向高磊借款350000元，并于2013年5月10日向高磊出具了借条两张。因张拥军未偿还借款，高磊于2016年2月24日起诉至法院，请求判令张拥军偿还借款本金350000元及利息，由赵庆芳承担连带责任。2016年12月29日，张拥军、赵庆芳与高磊达成调解意见，三方确认上述借款系张拥军个人债务，由张拥军个人承担，由赵庆芳以与张拥军离婚共同财产中张拥军的全部财产份额200000元为限，于2017年1月25日前代张拥军偿还高磊200000元为清。上述200000元如果逾期未还，由张拥军按300000元债务履行还款责任，赵庆芳承担保证责任。2017年1月20日，赵庆芳按照上述协议内容履行完毕。一审法院认为，本案的争议焦点为被告赵庆芳对位于开发区××与××大道交叉口西北角水××住宅小区××楼××单元××号房屋（以下均称案涉房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋购买于赵庆芳与张拥军夫妻关系存续期间，赵庆芳与张拥军系案涉房屋预告登记的权利人。双方虽然通过离婚协议将案涉房屋约定为赵庆芳一方所有，但离婚协议本身不具有物权变动的效力，赵庆芳基于离婚协议就案涉房屋与张拥军之间存在的应是债的法律关系。本案中，张拥军与陈爱青之间的债务发生早于张拥军与赵庆芳协议离婚的时间，张拥军与赵庆芳协议离婚时，该债务尚未清偿，双方离婚时关于财产分配的约定，属于夫妻之间的内部约定，对本案原告不具有约束力。赵庆芳辩称其与张拥军及另案当事人高磊达成了调解意见，第三人张拥军在夫妻共同财产中所享有的财产份额已经用以偿还张拥军个人对高磊的欠款，但该调解书关于债务性质及张拥军财产份额的认定是基于上述三方的约定，故该约定不能对抗本案原告。鉴于原告申请执行的债权已经人民法院生效判决确认,故张拥军在案涉房屋中享有的权利份额应当优先用以偿还对陈爱青的债务。因案涉房屋具有不可分的特性，如张拥军有其他可以实现债权人权益的替代方案，可优先选择替代方案进行清偿，如没有其他的替代方案，应当继续执行案涉房屋，但应当保留属于赵庆芳的份额。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零六条、第三百一十三条、第三百一十四头规定,判决:一、准许执行第三人张拥军名下位于开发区××与××大道交叉口西北角水××住宅小区××楼××单元××号房屋;二、驳回原告陈爱青的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告赵庆芳负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案为执行异议之诉，争议焦点是赵庆芳对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。离婚协议书作为赵庆芳与张拥军双方之间的内部约定，系双方对自身权利的合法处分，但此种权利处分是否能对抗对离婚协议书约定内容不知情的第三人，应以处分的权利内容是否符合法律规定的权利变动模式为准。不动产物权设立、变更应严格依照法律规定进行登记，以发生物权变动效力，张拥军在2012年7月27日向陈爱青借款，赵庆芳与张拥军在2013年7月25日协议离婚，张拥军在签订离婚协议时，涉案债务已经存在，人民法院查封案涉房产发生在2018年1月2日，双方协议离婚时，将案涉房产分割给赵庆芳，但双方未进行不动产物权的变更登记，涉案房产并未发生物权变动，涉案房产仍属于赵庆芳与张拥军共同所有，涉案债务虽属于张拥军个人债务，但依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，人民法院可以执行涉案房产，因此，在赵庆芳并未取得对抗执行的权利基础情况下，其要求排除对涉案房产强制执行的主张，不能成立。关于赵庆芳主张第三人在涉案房产的份额已经被执行、被上诉人与第三人之间恶意串通，不属于执行异议之诉的审理范围，对其该项主张，本院不予审理。综上，上诉人赵庆芳的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵庆芳负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年六月二十九日书记员  贾晓楠