江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终349号上诉人（原审原告）：徐济树，男，1971年10月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：卢玉振，安徽胡铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕城大道206号26层。法定代表人：缪文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏瑞峰建设集团有限公司上海第一分公司，住所地上海市崇明县兴工路18号3号楼182室（上海广福经济小区）。负责人：杨国平，该公司经理。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所律师。上诉人徐济树因与被上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）、江苏瑞峰建设集团有限公司上海第一分公司（以下简称瑞峰上海公司）合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐济树上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审的诉讼费均由瑞峰公司、瑞峰上海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定瑞峰公司将其与芜湖市萨格体育用品有限公司（以下简称萨格公司）签订的《建设工程施工合同》的权利义务全部“转包”给徐济树毫无事实根据，纯属主观臆断，且该认定事实前后矛盾。首先，根据瑞峰公司与萨格公司签订的《建设工程施工合同》及徐济树与瑞峰公司签订的《承包经营合同》这二份书证，证明二个合同的当事人不一致，合同相对方明显不一样，因此，虽然二份合同约定的工程项目一致，但绝不等同于瑞峰公司将其对萨格公司的合同权利义务全部转让给徐济树，尤其是合同权利义务没有“转包”。其次，根据《合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，没有任何证据证明萨格公司同意瑞峰公司将《建设工程施工合同》的权利义务全部转让给徐济树，也没有证据证明徐济树同意直接接受瑞峰公司对萨格公司的全部合同权利义务。再次，没有任何证据证明瑞峰公司表示或同意将其对萨格公司的《建设工程施工合同》权利转让给徐济树，相反，瑞峰公司早于2018年10月9日就已向安徽省无为县人民法院主张合同权利，如果瑞峰公司已将合同权利义务全部转让给徐济树，那么瑞峰公司又怎么能直接向萨格公司主张合同权利呢？因此，一审判决认定瑞峰公司将其对萨格公司《建设工程施工合同》的权利义务全部转包（让）给徐济树毫无根据，既不符合法律规定，又不符合有证据证明的事实，明显认定事实前后矛盾。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决引用《建筑法》第二十九条、《合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条、第二百七十二条的规定，与一审判决中“本院认为”以及判决内容之间没有任何关联，不能作为判决依据，一审判决适用法律错误离谱。2.一审判决引用《合同法》第二百七十二条的规定，该规定恰恰证明萨格公司不仅没有也不可能同意将其对瑞峰公司的建设工程施工合同全部权利义务转让给无资质的徐济树，因为这种转让行为是法律明文禁止的。三、徐济树一审诉请符合合同约定和法律规定，恳请二审法院依法改判，支持徐济树的一审全部诉请。1.2017年11月6日，瑞峰公司就萨格公司新建厂房工程与萨格公司签订《建设工程施工合同》一份，2017年11月13日，徐济树与瑞峰公司签订《承包经营合同》一份，约定徐济树作为工程实际施工人完成瑞峰公司承包的萨格公司新建厂房工程，合同签订后，徐济树按约进场施工并向瑞峰公司支付了150万元合作诚意保证金和50万元资金。2.根据《承包经营合同》第十三条第四款“公司与业主的施工总承包合同中缴纳给业主的壹佰伍拾万元保证金，由承包人支付给公司，公司支付给业主；保证金的退回按照施工总承包合同执行”以及《建设工程施工合同》第十一条43.5项“在乙方进场三天内，需支付给甲方壹佰伍拾万元，做为合作诚意保证金，捌个月后240天内由甲方负责协调退回。逾期由甲方承担1%月息和1%违约金”的约定，可以明确看出，《承包经营合同》第十三条第四款约定“保证金的退回按照施工总承包合同执行”是指瑞峰公司向徐济树退回150万元保证金的期限和逾期退回的违约责任是参照《建设工程施工合同》第十一条43.5项的约定，该《承包经营合同》第十三条第四款的约定并不是对《建设工程施工合同》合同主体的变更或合同权利义务的转让，更不是对瑞峰公司向徐济树退回保证金附加支付条件，因此，根据合同相对性的法律原则，至2018年7月14日，瑞峰公司应返还徐济树150万元合作诚意保证金，符合合同约定和法律规定。3.现案涉工程非因徐济树原因停止建设，根据《承包经营合同》第十三条第四款的约定，另50万元资金瑞峰公司也应予以返还给徐济树。4.《承包经营合同》即使因瑞峰公司违法转包或分包被认定为无效，根据合同相对性的法律原则，依据《合同法》第五十八条的规定，也应判令瑞峰公司返还徐济树保证金等费用200万元并支付利息和违约金。瑞峰公司、瑞峰上海公司辩称，徐济树是由案外人唐凌海挂靠瑞峰公司与萨格公司签订的建设工程施工合同，而2017年11月13日签订的《承包经营合同》是案外人唐凌海的合伙人孙伟栋与徐济树签订，该合同是收取管理费的合同，合同的所有权利义务都由徐济树承担，因此徐济树的上诉请求没有任何依据。徐济树向一审法院起诉请求：1.判令瑞峰公司、瑞峰上海公司连带返还徐济树保证金等费用合计200万元，并支付逾期付款利息（其中：以150万元为基数按月利率1%自2018年7月15日起计算至实际付清之日止；以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）和违约金（以150万元为基数按1%计算）；2.本案诉讼费用由瑞峰公司、瑞峰上海公司承担。一审法院认定事实：2017年11月6日，发包人萨格公司与承包人瑞峰公司签订《建设工程施工合同》，该合同的附件即《专用条款》第十一条第43.5款约定：在乙方（瑞峰公司）进场三天内，需支付给甲方（萨格公司）壹佰伍拾万元整，作为合作诚意保证金，捌个月后240天内由甲方（萨格公司）负责协调退回，逾期由甲方承担1%月息和1%违约金，如未能按时支付保证金的，则自动退场。2017年11月13日，甲方（发包方）江苏瑞峰建设集团芜湖萨格体育用品有限公司新建厂房项目部与乙方（承包人）徐济树签订《企业内部承包经营合同》。该合同的工程承包范围和内容为瑞峰公司与萨格公司的施工合同范围；承包形式为：承包人对所承包项目工程范围内全部内容承担责任，包质量、包进度、包安全生产、包文明施工，工程签证、报量、结算及审计、维修保修、资料归档等工作均由项目承包人自主完成，自主完成材料采购，材料款均应由公司在本工程的工程款范围内由公司账户支付，项目承包人上缴公司管理费用实行定额包干，自负盈亏。合同第五章第十三条第四款约定：公司（瑞峰公司）与业主（萨格公司）的施工总承包合同中缴纳给业主的壹佰伍拾万元保证金，由承包人（徐济树）支付给公司，公司支付给业主；保证金的退回按照施工总承包合同执行；本协议签订后一周内，承包人用自由资金先行支付伍拾万元给唐凌海（由孙伟栋转交），在后期上缴给公司6%的管理费中退回，如因非承包人的原因造成合同无法履行时承包人可以要求公司及唐凌海承担连带退回责任。上述两份合同签订后，徐济树按合同约定于2017年11月14日分二次汇给瑞峰上海公司150万元。同日，瑞峰上海公司汇给萨格公司300万元。后萨格公司汇款给瑞峰上海公司150万元，萨格公司留存150万元。另外合同中约定支付给唐凌海的50万元，徐济树也按要求支付完毕。后因工程施工中发生纠纷，瑞峰公司于2018年10月9日向安徽省无为县人民法院提起诉讼，要求：1.请求判令解除瑞峰公司与萨格公司于2017年11月6日签订的建设工程施工合同；2.请求判令萨格公司立即支付拖欠的工程款50万元（暂定，待审计报告出具后确定），并返还收取的保证金150万元等。该案正在无为县人民法院审理中，案号为（2018）皖0225民初5925号。一审法院认为，本案基于瑞峰公司与萨格公司签订的建设工程施工合同中约定了瑞峰公司在进场后三日内需向萨格公司支付诚意保证金150万元和退款的期限，瑞峰公司萨格项目部再与徐济树签订内部承包合同，瑞峰公司将建设工程施工合同的权利义务全部转包给徐济树，徐济树按两份合同中的约定向瑞峰上海公司支付了150万元的保证金后，由瑞峰上海公司将该款汇给萨格公司。根据合同约定，在捌个月后240天内由萨格公司负责协调退回，逾期退还并承担利息和违约金。萨格公司作为退还保证金的义务主体，在保证金仍在萨格公司的情况下，萨格公司无需经他人同意其才可退还保证金。故本案退还150万元保证金的义务人为萨格公司，而非瑞峰公司、瑞峰上海公司，故对徐济树起诉要求瑞峰公司、瑞峰上海公司退还150万元保证金的诉讼请求，法院不予支持。关于徐济树另外支付给案外人唐凌海的50万元的款项退还问题。内部承包合同约定“在后期上缴公司6%的管理费中退回”，而萨格公司的工程处于停工状态，工程尚未结束和结算，徐济树要求返还50万元的付款条件尚不成就，故对该诉讼请求法院不予支持。另瑞峰公司已于2018年10月9日就施工合同向无为县人民法院提起解除合同、支付工程款、返还保证金的诉讼，瑞峰公司积极行使诉讼权利、保护其合法权益，没有怠于行使到期债权对徐济树造成的损害，瑞峰公司在未收到萨格公司退款的前提下，无需承担退款的民事责任，徐济树在本案的诉讼请求从诉讼便宜、诉讼经济及有利于查明案件事实、处理矛盾纠纷的角度出发，可在无为县人民法院（2018）皖0225民初5925号案件中一并处理。判决：驳回徐济树要求瑞峰公司、瑞峰上海公司退还保证金等费用计200万元并支付利息、违约金的诉讼请求。案件受理费22800元，由徐济树负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审查明，因本案纠纷，徐济树于2019年1月25日向安徽省无为县人民法院提起诉讼，无为县人民法院立案受理后，因瑞峰公司在答辩期内提出管辖权异议，无为县人民法院裁定驳回异议。瑞峰公司不服该裁定并提起上诉，经安徽省芜湖市中级人民法院审查，认为瑞峰公司的管辖权异议成立，遂于2019年4月8日作出终审裁定，撤销一审裁定，将本案移送溧阳市人民法院审理。本院认为，一审判决部分错误，二审应予纠正，理由如下：一、涉案工程由萨格公司发包给瑞峰公司，双方签订了《建设工程施工合同》，故萨格公司与瑞峰公司系合同相对方。瑞峰公司承接工程后，与徐济树签订了《企业内部承包经营合同》，该合同实质是瑞峰公司将涉案工程转包给徐济树，故瑞峰公司与徐济树存在转承包关系。依据《企业内部承包经营合同》的约定，因需要向萨格公司支付150万元保证金，该款由徐济树支付给瑞峰公司，再由瑞峰公司支付给萨格公司，保证金的退回按照总承包合同执行。现因150万元保证金已届返还时间，徐济树向瑞峰公司主张返还150万元符合上述合同约定，本院予以支持。瑞峰公司认为《企业内部承包经营合同》是收取管理费的合同，退回150万元保证金的义务主体是萨格公司，在萨格公司未退还150万元保证金的情况下，其无义务支付保证金。但瑞峰公司无证据证明萨格公司与徐济树存在直接的合同关系，瑞峰公司的上述意见违反合同相对性原则，且也无法律规定，故本院不予采信。二、《企业内部承包经营合同》约定，徐济树先行支付50万元给唐凌海（由孙伟栋转交），该款在后期上缴给公司6%的管理费中退回。因徐济树尚未与瑞峰公司就管理费进行结算，故徐济树主张瑞峰公司返还50万元的条件尚未成就，一审驳回徐济树的该项诉讼请求并无不当。综上，徐济树的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4569号民事判决；二、江苏瑞峰建设集团有限公司、江苏瑞峰建设集团有限公司上海第一分公司于本判决生效之日起十日内向徐济树退还保证金150万元，并支付该款自2018年7月15日起按月息1%计算至实际付清之日止的利息；三、驳回徐济树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由徐济树负担5700元，江苏瑞峰建设集团有限公司、江苏瑞峰建设集团有限公司上海第一分公司负担17100元；二审案件受理费22800元，由徐济树负担5700元，江苏瑞峰建设集团有限公司、江苏瑞峰建设集团有限公司上海第一分公司负担17100元（一、二审案件受理费已由徐济树预交，瑞峰公司、瑞峰上海公司应承担的案件受理费在履行本判决义务时一并向徐济树支付）。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  王 莹审判员  袁海燕二〇二〇年六月十八日书记员  邹 静