江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1236号上诉人（原告被告）：常州悦景装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区国泰名都5-1号。法定代表人：沈浩，该公司总经理。上诉人（原审被告）：沈浩，男，1980年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。两上诉人共同的委托诉讼代理人：周军，江苏常誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉环，女，1981年1月24日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人:胡方正，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:周林颖，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人常州悦景装饰工程有限公司（以下简称悦景公司）、沈浩因与被上诉人王玉环承揽合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦景公司、沈浩上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回王玉环的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由王玉环承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，鉴定结论明显依据不足，根本没有鉴定出漏水的根本原因，不能作为裁判的依据，需补充鉴定，也就是蓄水实验，确认实际漏水原因。《鉴定报告》认定：卫生间门槛石与门洞之间有较大空隙，主卧卫生间墙面防水涂层小于0.5㎜，从而分析得出，主卧及公共卫生间渗漏水问题的原因为既有防水层的防水功能失效。该认定违背常理、事实，是错误的，理由如下：1.首先，现场不存在大面积积水的可能性。卫生间地面有坡度，由低向高，最低处在内墙角地漏处，最高在门槛石处，正常情况下水都是先从地漏处排空，卫生间使用浴缸不是淋浴房，正常情况下地面不会有积水。其次，报告认定厚度不足0.5mm部分属于部分墙面，该位置距地面50cm左右，而现场墙内干燥，没有水管爆裂，对面墙面未渗，按照正常逻辑，该位置也不可能漏水。因此即使墙面防水层厚度不足0.5mm，只是施工质量有瑕疵，但不是本案中造成漏水的原因。最后，鉴定不做蓄水实验，根本无法查明漏水原因。通过分析可以看出漏水来源应该是地面而非墙面，在装修过程中己经做过24小时蓄水经确认不漏水后交付使用。2.鉴定结论矛盾。鉴定报告中认定：“主卧及公共卫生间上述渗漏水问题的原因为既有防水层的防水功能失效”明显矛盾错误。根据损失图可以看出，外卫和内卫施工工艺一样，而外卫是淋浴，内卫是浴缸，外卫地面水量肯定比内卫多得多，反而外卫没有渗漏水，说明同样的施工工艺下，外卫没有漏水，自然也没有鉴定报告所述的防水功能失效问题。可以看出，即使墙面防水层不足0.5mm和卫生间门槛石与门洞之间有较大空隙的施工瑕疵，均不足以造成漏水事故。3.现场实际情况存在诸多疑点，与实际不付。王玉环2018年11月入住，次年1月就发现问题，入住前后仅二个月左右，恰逢秋冬季用水淡季，内卫使用浴缸，不是淋浴房，其他使用水的就是洗脸盆和马桶，又没有水管爆裂的事故，根据图示漏水途径自内卫—主卧—隔壁的儿童房—客厅过道，这么大的漏水溢出面积，即使没有专业技术仅凭常识也可以看出，这明显不是鉴定意见中认定门槛石与门口lcm左右空隙和墙壁不足0.5mm的原因造成的。并且，从王玉环反应漏水后，双方均没有任何修复措施，再也未渗漏。鉴定意见明显脱离实际，敷衍了事，根本没有找出漏水原因。根据以上分析可以看出鉴定结论明显依据不足，依据《最高院关于民诉证据若干规定》，该情形属于鉴定结论明显依据不足范畴，当事人有权申请重新鉴定。本案中即使施工有瑕疵，并不必然造成损害后果发生，本案就有现实的案例，外卫和内卫同样的施工工艺，外卫不漏水，内卫有漏水。因此鉴定报告根本没有找到渗漏水原因，未达到申请鉴定的根本内容。我方多次提出补充鉴定，对卫生间做蓄水实验，查找真正的漏水原因，符合查明案件的实际情况，也符合法定补充鉴定的程序，一审一直未采纳。二、《造价鉴定》存在重复，对质量完好部分也进行了鉴定，该部分费用应扣除。理由如下：1.已经通过法定程序对房屋漏水及损失进行司法鉴定，该鉴定也对损失部分财产进行了明确，那么造价就应该只针对《鉴定报告》中涉及的进行鉴定，《处理解决协议》就不能作为鉴定依据，自然该部分费用不应得到支持。2.《鉴定报告》中确认有质量问题的是内卫墙面不足0.5mm和门槛石缝隙较大、外卫门槛石缝隙较大，那么我方赔偿义务仅是将内卫墙面部分，包括重新刷防水层到0.5mm、墙砖的价格，和门槛石缝隙封口的费用，和外卫门槛石缝隙封口的费用。鉴定并没有对地面进行鉴定，也没从地面取证找出质量问题，因此涉及地面部分费用不应计算在内。三、一审判决法律适用错误。1.一审判决解除2017年9月29日签订的《常州市住宅装饰装修工程施工合同》错误。（1）该合同己经履行完毕，工程经验收合格己交付使用，解除合同适用于未履行或正在履行过程中，本案不适用解除情形；（2）合同中未约定合同解除的情形，本案也不属于合同法规定法定解除的情形，因此解除合同没有法律依据。2.一审判决对合同解除法律后果适用错误。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2019年1月27日签订的《紫廷名苑14栋301室装修问题处理解决协议》尚未履行，依法应终止履行。因此该解决协议部分的费用37422.77元，不应支持。3.一审判决支付违约金错误。一审认定：（1）因悦景公司未能按合同履行相应的维修义务，（2）且在双方达成的装修问题处理解决协议后悦景公司亦未能按协议履行义务，从而认定悦景公司违约错误。悦景公司在收到王玉环通知后，多次到现场查勘情况，甚至委托常建科专业机构寻找漏水点，王玉环也找了第三方机构到现场，对整个现场水管打压、将内卫浴缸移位查看漏水点、以及地漏等所有涉水点，穷尽所有手段查找漏水点，结合现场那么大的漏水量和范围，均未能找到漏水点。本案解决所有问题的前提是找到漏水原因，包括履行2019年1月27日签订的解决协议，但是悦景公司一直未能找到，因此，一审认定悦景公司未尽维修义务错误。另，依据合同法规定，合同解除承担责任是恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审判决赔偿90873.82元的损失，那么违约金5330元就不应支持，不能重复计算。综上分析，悦景公司、沈浩认为：1.《鉴定报告》未能达到实际鉴定内容，报告结论明显违背常理，不能反映事故的实际情况，敷衍了事；2.本案如此大的漏水，不能排除个人使用不当的原因，按照常理分析个人过错使用不当造成的可能更大，一审未能查明事实；3.悦景公司申请补充鉴定，做蓄水实验，查明事实真相，符合法律规定补充鉴定的情况，一审未采纳；4.一审法律适用错误，对合同解除、违约金的认定以及重复计算损失造价。故请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回王玉环的诉讼请求，承担悦景公司、沈浩的上诉费用。王玉环辩称，一、蓄水试验解决的仅是漏不漏水的问题，不能解决漏水原因的问题。漏水造成损失是客观事实，这一点不容怀疑。二、一审鉴定时，双方及法院鉴定科工作人员都在现场，内卫对面的儿童房渗水严重，墙纸受潮脱落，地板受潮变形。悦景公司陈述内卫对面墙壁干燥无渗漏，违背客观事实。不仅主卧内卫存在渗漏问题，外卫也存在渗漏问题。外卫渗漏导致餐厅装饰墙纸受潮、霉变变形，有鉴定报告中的现场照片十三、十四为证。三、损失包含两个部分，一是漏水部分的修复方案造价53451.06元，二是依据双方装修问题处理协议涉及的整改修复内容造价，不含东南公司鉴定报告修复方案设计的部分，为37420.77元。两项合计90873.82元。装修问题处理协议是双方真实意思表示，装修问题在该协议中均已载明。因漏水原因造成的损失，由于双方对漏水原因存在争议，需鉴定予以明确。其余装修问题双方没有争议，对方应当赔偿修复费用。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，悦景公司、沈浩的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。王玉环向一审法院起诉请求：1.悦景公司继续履行双方于2019年1月27日签订的关于紫廷名苑14幢301室的装修协议，由悦景公司向王玉环支付违约金15990元，并支付保证金50000元，总计65990元。沈浩对上述合同义务和付款义务承担连带责任；2.本案诉讼费用、保全费用由悦景公司、王玉环承担。诉讼过程中，王玉环的诉讼请求变更为：1.请求解除与悦景公司签订的装修合同；2.悦景公司、沈浩赔偿王玉环因装修质量不合格造成的拆除以及重新装修损失90873.82元；3.悦景公司、沈浩赔偿因重新装修产生的搬家损失2400元（1200元/次*2次，搬出一次、搬进一次）；重新装修期间租房损失16250元（房租2800元/月*5个月，停车费450元/月，拆除、装修、通风晾干时间按照五个月计算）；4.悦景公司、沈浩向王玉环支付违约金5330元；5.本案诉讼费、鉴定费由悦景公司、沈浩承担。一审法院认定事实如下：位于常州市武进区湖塘镇紫廷名苑14幢301室、建筑面积134.26平方米的房屋属王玉环单独所有。悦景公司于2013年11月22日成立，系自然人独资的有限责任公司，投资人为沈浩。2019年3月11日，该公司投资人变更为沈浩与肖春芳两人。2017年9月29日，王玉环作为发包方即甲方，悦景公司作为承包方即乙方，双方签订一份《常州市住宅装饰装修工程施工合同（土巴兔532托管合同）》，合同约定悦景公司以包工、部分包料的方式对王玉环的房屋进行装饰装修，工程预算总造价为53300元，开工日期为2017年10月15日，工期为90天，室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。工程款支付方式约定为开工前三天付50%为26650元，水电结束后一天付30%为15900元，瓦工木工结束后一天付10750元。违约责任约定为合同签订后，合同任何一方不能按合同约定或需解除合同，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理变更或终止履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成其他损失的，违约方应予以赔偿。合同其他条款约定此合同严格按照预算执行，期间无任何增加项目。合同对双方义务、工程变更、材料供应等作了相应约定。合同签订后，悦景公司按约进场施工。2018年4月18日，王玉环在一份工程延期单上签名确认完工日期变更为2018年5月30日竣工验收。2018年11月份，王玉环入住案涉房屋。2019年1月27日，双方就装修问题签订一份《紫廷名苑14栋301装修问题处理解决协议》，协议载明：“一、解决施工问题的施工流程1、时间：施工工期90天，开工日期：以2019年春节节后小区物业允许的开工时间的第一天为开工日期。2、找出漏水点，并告知业主漏水点。3、材质品牌：整改装修建材及家具一切按原先业主定好的品牌施工，装修防水由第三方施工，（门口做防水坎）第三方给售后质保单，业主对防水质量有权直接向装修公司问责。二、损失施工期间业主租住和搬迁的费用：由业主自行租房，租房费用及水电物业费由装修公司承担。1、延保：再维修施工后，从装修结束交付起，延后2年质保。2、现场：业主所有家具、家电包括房间内的一切财物有任何的损坏，将由装修公司承担赔偿。3、现场拍照造册登记存档。4、成品及财产保证金：作为成品及家庭财产保护的保证措施，装修公司向业主支付50000元保证金，保证金用于业主租房所有费用及本装修房在装修和通风晾晒期间的水电及物业费用……三、现场洽商备忘1、所有装修过程中须更换的主材用量及价格费用由装修公司与原供应厂家自行协商解决。装修过程所产生的一切费用由装修公司承担并全额支付。2、内卫墙地砖全部更换，内卫浴室柜除镜、台盆及台面可留，其余全换。3、涉及整改区域的门槛石全部更换。4、主卧衣帽间柜体的换改，由原衣柜厂家与装修公司协商确定，装修公司不可自行决定。5、主卧内包括进门、衣帽间及内卫的门套全部更换。6主卧及书房的地板的换改，由原地板厂家与装修公司协商，装修公司不可自行决定。7、主卧、书房及过道的墙布全部更换，其余空间的墙布是否需要更换需由原墙布供应商查看实际情况后确定，装修公司须遵照实施。8、主卧及过道区域的木饰面须全部更换，其余部位的木饰面是否更换，由原衣柜厂家与装修公司协商确定，装修公司不可自行决定。9、原吊顶开孔与客厅中央空调出风口不吻合，在此次装修期间一并进行整改。10、外卫在装修期间锁好封闭，外卫干区洗手柜严禁使用。11、内卫布局重新调整：主卧衣帽间在此次装修期间进行整改，衣帽间向内卫延伸约600mm，并且相应增加衣帽间衣柜，所产生的一切费用由装修公司承担。12、进户门门锁拆除并且安装简易锁具，其费用由装修公司承担。13、由于跑水造成楼下顶面渗水受损，产生的维修费用由装修公司负责。协议以外未尽事宜，双方协商解决。家中物品及数量，以照片和登记造册形式附后。”协议签订后，悦景公司多次至现场查看，但未能确定漏水原因。一审诉讼中，法院根据王玉环的申请对案涉工程质量问题的原因及修复方案由法院委托鉴定机构进行鉴定。2019年8月1日，东南建设工程安全鉴定有限公司出具第SF201907111号鉴定报告，鉴定意见为漏水原因系两卫生间防水层的防水功能失效，与装饰装修防水层施工存在因果关系，并就相关质量问题出具修复方案。为此，王玉环支付鉴定费21000元。悦景公司、沈浩对鉴定意见有异议并申请鉴定人员到庭质询，法院通知鉴定人员到庭就持有的异议事项组织进行了听证。因王玉环明确表示不再需要悦景公司进行维修，法院根据王玉环申请对修复工程造价进行鉴定。2019年11月20日，溧阳市众诚工程咨询房地产估价有限公司出具溧众价鉴（2019）006号鉴定意见书，鉴定意见为：1、东南公司鉴定报告涉及的修复方案，修复工程造价为53451.05元。2、装修问题处理解决协议涉及的整改、修复内容的工程造价为37422.77元，两项合计90873.82元。为此，王玉环支付鉴定费6000元。一审法院认为，王玉环与悦景公司签订的装修合同合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的合同义务。案涉房屋经装修完毕交付使用后出现质量问题，悦景公司应当按合同约定履行相应的维修义务。针对悦景公司庭审中所述的双方达成装修问题处理解决协议后，悦景公司已多次现场查看不能确定系其装修原因所致漏水的意见，根据鉴定意见及鉴定人员到庭质询，应确认导致案涉装修质量问题的原因系悦景公司施工原因所致。对王玉环要求解除合同的请求，因庭审中王玉环明确表示不再需要悦景公司进行维修，双方已缺乏继续履行合同的信任基础，故合同应当予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对修复损失，法院根据鉴定意见，确认修复损失为90873.82元，该损失悦景公司应当承担。对王玉环主张的违约金，因悦景公司未能按合同履行相应的维修义务，且在双方达成装修问题处理解决协议后悦景公司亦未能按协议履行义务，其行为已构成违约，应当按合同约定承担违约金，故对王玉环主张的违约金5330元的请求予以支持。对王玉环主张的修复期间产生的搬家费、租房费及停车费的请求，因王玉环无充分证据证明该损失已客观存在，故对该部分损失不予支持。关于沈浩应否承担责任的问题，虽悦景公司于2019年3月11日增加了投资人肖春芳，但因案涉装修合同的签订及履行均产生于沈浩系悦景公司一人独资期间，在沈浩不能提供证据证明悦景公司的财产独立于其个人的情况下，其应当依法承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王玉环与常州悦景装饰工程有限公司于2017年9月29日签订的《常州市住宅装饰装修工程施工合同（土巴兔532托管合同）》解除；二、常州悦景装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付王玉环装修修复费用90873.82元及违约金5330元，合计96203.82元；三、沈浩对上述常州悦景装饰工程有限公司应给付的款项承担连带清偿责任；四、驳回王玉环的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2598元、保全费700元及鉴定费27000元，合计30298元，由常州悦景装饰工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于涉案房屋渗漏水原因与修复方案的司法鉴定报告。首先，上诉人称渗漏水原因鉴定必须进行蓄水试验，未能提供相应规范和依据。其次，在渗漏水鉴定前，悦景公司已将主卧卫生间的浴缸拆除、部分墙面、地面进行了开凿，且主卧卫生间门槛石与门洞之间有较大缝隙，主卧卫生间已不具备蓄水试验的条件或做蓄水试验的必要。鉴定人根据现场状况对主卧卫生间的渗漏水原因进行判定，然后出具相应的修复方案，并无不可。第三，公共卫生间防水检查发现的问题为门槛石与门洞之间有较大缝隙，亦不具备蓄水试验的条件或做蓄水试验的必要。第四，与主卧卫生间一墙之隔的书房存在壁纸起鼓、霉变、地板翘曲变形等情况，而非悦景公司上诉所述的主卧卫生间对面墙面未渗。二、关于修复工程造价鉴定意见书。首先，对于已查明的存在的装饰施工问题，鉴定单位所采取的卫生间渗漏水修复方案系一个整体，悦景公司所述的局部修补无法达到防水效果，不能解决渗漏水隐患。其次，对于装修问题处理解决协议中所列的不属于渗漏水方面的其他装修问题，王玉环在本案中一并主张，并无不可。三、关于合同解除。本案中，双方签订的住宅装饰装修工程施工合同系承揽合同，装修问题处理解决协议亦系该承揽合同的组成部分。虽然悦景公司施工的装饰装修工程已完工，但是悦景公司所交付的工作成果存在质量问题，构成违约，在此情况下，王玉环可以要求悦景公司承担违约责任。在王玉环不同意由悦景公司维修的情况下，即不同意由悦景公司继续履行合同，那么，一审判决解除双方之间的承揽合同，符合法律规定。在合同解除后，王玉环向悦景公司主张修复费用，系主张赔偿损失，应予支持。另外，双方在合同11.1条还约定了违约金，且从该条约定来看，该违约金可与赔偿损失并存，故一审判决支持王玉环依据该条主张的违约金，符合合同约定。综上所述，上诉人悦景公司、沈浩的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2598元，由上诉人悦景公司、沈浩负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二〇年六月二十八日书记员  陆岷孜