山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1306号上诉人（原审原告、反诉被告）：文银辉，男，1963年6月10日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王艳梅，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西新华化工有限责任公司，住所地太原市尖草坪区新兰路71号。法定代表人：黄万福，董事长。委托诉讼代理人：芦秀龙，男，1969年6月5日出生，汉族，山西新华化工有限责任公司职工，住太原市尖草坪区迎新北一巷43楼1号。委托诉讼代理人：高雪，女，1983年9月11日出生，汉族，山西新华化工有限责任公司职工，住太原市尖草坪区迎新南二巷18号6栋2单元23号。上诉人文银辉因与被上诉人山西新华化工有限责任公司劳动争议一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文银辉上诉请求：1.依法撤销太原市尖草坪区人民法院作出的（2019）晋0108民初1824号《民事判决书》；2.依法改判被上诉人为上诉人安排适合身体状况劳动条件的工作岗位，并支付拖欠工资561775.32元，经济补偿金140443.83元。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。4.请求判令山西新华化工有限责任公司承担不能对文银辉进行劳动能力鉴定的全部责任。事实和理由：一审认定事实错误，应依法予以撤销并改判。1.本案上诉人与被上诉人劳动关系自1984年建立存续至今，双方劳动关系未进行书面解除及事实上的终止。同时，上诉人因发生交通事故致使身体残疾，被上诉人有义务为上诉人安排适合其身体状况劳动条件的工作岗位，并向上诉人足额支付工资报酬。一审法院认定安排工作系用人单位人事调整范围，明显错误，应依法予以撤销并改判。第一、上诉人从1984年开始到被告处工作，由被上诉人分配至车间从事车间生产工作。之后，双方签订劳动合同，劳动关系存续至今。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者依法享有劳动的权利，用人单位应依法足额向劳动者支付工资报酬，不得克扣、拖欠。因此本案中，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，应依法为上诉人足额、及时支付工资报酬。第二、在2001年12月10日，上诉人在工作过程中发生交通事故后，致使肢体残疾，后经鉴定为二级残疾。事故处理后，上诉人多次要求回单位上班，被上诉人却以上诉人身体残疾为由未能给予安排适合上诉人身体状况劳动条件的工作岗位。根据《中华人民共和国残疾人就业条例》的规定，用人单位应当为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护，不得在晋职、晋级、报酬、社会保险、生活福利等方面歧视残疾人职工。因此，被上诉人因上诉人身体残疾而不能为其安排适合身体状况劳动条件的工作岗位明显违反法律的规定。一审中，被上诉人虽然提供了上诉人参加竞聘和签订《劳动合同》的材料，但被上诉人所招聘的工作岗位及签订《劳动合同》所确定的工作岗位即冲压工工种，上诉人明显无法胜任。因此，应视为被上诉人并未为上诉人安排工作岗位。2.上诉人未实际参加劳动是因被上诉人的过错所致，被上诉人无权以此为由，拒不支付上诉人的工资报酬。一审法院未对该事实进行查明，而直接认定被上诉人拒不支付工资报酬的理由可以成立，明显错误。第一、一审庭审中，被上诉人称上诉人在竞聘工作后，未到岗上班，因此无权要求支付工资报酬明显错误。由于被上诉人为上诉人安排冲压工工种，需要巨大的下肢力量才能完成，而上诉人的身体状况明显无法完成该工作。竞聘后，上诉人多次到被上诉人处要求调整工作岗位，被上诉人口头答应调整，却至今未给安排，致使上诉人无法到岗工作。因此，过错在于被上诉人，不应由上诉人承担该过错责任。第二、上诉人在发生交通事故后，多次向被上诉人提出要求认定工伤，被上诉人却提出要求上诉人先行处理交通事故，而一直拖延不配合上诉人进行工伤认定。由于工伤一直未能认定，导致上诉人无法及时作出劳动能力鉴定，致使现在不具备进行劳动能力鉴定的条件。一审法院以上诉人未作出劳动能力鉴定为由，而认定上诉人不提供劳动的理由不能成立，明显错误。换言之，即使上诉人未作出劳动能力鉴定，以上诉人的实际身体状况的表象，也可以作出基本判断，上诉人行走尚且无法正常进行，更何况完成需要巨大的下肢力量来完成的冲压工工作。一审法院在违背基本常理的情况下，错误的认定上诉人未提供劳动系上诉人的过错，明显错误，应依法撤销并改判。3.被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间，每月向上诉人支付几十元至二三百元的工资，无任何事实和法律依据，且至今未作出任何合理解释。一审法院在庭审中，也未对该事实进行查明，甚至于回避该事实，致使上诉人的权利无法得到救济。本案中，被上诉人作为用人单位，应依法及时、足额向劳动者支付工资报酬，不得无故拖欠、克扣。被上诉人自2013年起，每月为上诉人支付数十元至二三百元的工资，该工资金额即非被上诉人处工人工资标准，也非山西省职工平均工资，甚至于都不是最低工资标准。一审庭审中，被上诉人一直回避该事实，未对该金额作出任何合理解释。致使一审法院无法明确该事实，而笼统的直接驳回上诉人诉求，导致上诉人的基本权利无法获得救济。综上，上诉人与被上诉人之间劳动关系一直存续至今，被上诉人应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国残疾人就业条例》的规定，为上诉人安排适合其身体状况劳动条件的工作岗位，并足额支付工资报酬。一审法院在未查明事实真相的情况下，认定上诉人未提供劳动而无权获取劳动报酬明显认定事实错误。据此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销原判，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。山西新华化工有限责任公司辩称，文银辉在2001年之前与山西新华化工有限责任公司零部件分厂签订了自谋职业协议，约定此期间工资、保险以及安全等都由文银辉承担。在停薪留职期间，文银辉在厂区外面被社会车辆撞伤致残，后在社会上生存不了想投靠企业，但既不遵守企业管理制度，也不履行劳动义务。2002年3月，文银辉自愿报名参加了零部件分厂装配工岗位的竞聘，2002年4月公示录用，文银辉一直不来上班。零部件分厂从2002年至2005年为文银辉缴纳“五险一金”。2005年第二次全员竞聘上岗，文银辉自愿报名参加了零部件分厂冲压工岗位的竞聘，公示录用后文银辉不来上班。零部件分厂根据文银辉残疾特点两次提供了力所能及的岗位，文银辉也自愿报名选择岗位，就是不上班，我公司不存在拖欠和克扣工资问题，不存在支付经济补偿的问题。文银辉向一审法院起诉请求：1．依法判决被告为原告安排适合身体状况劳动条件的工作岗位。2．依法判决被告向原告一次性支付拖欠工资共计561775．32元。3．依法判决被告向原告一次性支付经济补偿金140443．83元。4．由被告承担本案诉讼费用。山西新华化工有限责任公司向一审法院提出反诉请求，依法判决反诉被告文银辉返还我公司从2002年至2019年缴纳的保险和发给的工资、福利共计137778．20元。一审法院认定事实：1984年，原告（反诉被告）文银辉在被告（反诉原告）山西新华化工有限责任公司（原山西新华化工厂）参加工作，原告（反诉被告）文银辉分配至车间，从事车间生产工作。2001年12月10日11时许，原告（反诉被告）文银辉在兴安化学材料厂宿舍区一丁字口被汽车撞伤。2002年8月30日，原告（反诉被告）文银辉的伤情，经太原市法医检验所鉴定，左小腿部损伤已构成IX级伤残。2010年3月30日，原告（反诉被告）文银辉领取了残疾人证，残疾等级为肢体贰级。2005年8月4日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《劳动合同制职工劳动合同书》，约定为有固定期劳动合同，期限为10年，从2005年6月21日起到2015年6月20日，工作岗位为冲压工工种。原告（反诉被告）文银辉自2001年发生交通事故受伤后至今并未实际参加工作，未向被告（反诉原告）山西新华化工有限责任公司提供正常劳动。2006年1月至2019年8月，被告（反诉原告）山西新华化工有限责任公司每月向原告（反诉被告）文银辉支付一定数额的工资，不定期发放福利待遇，并统一缴纳社会保险费。2019年原告文银辉申请仲裁，山西省劳动人事争议仲裁委员会出具晋劳人仲裁字［2019］59号仲裁裁决书，裁决：“1．驳回文银辉的其他仲裁请求。2．驳回山西新华化工厂有限责任公司的仲裁裁决请求”。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订了劳动合同制职工劳动合同书，且被告（反诉原告）按月向原告（反诉被告）支付工资，发放福利待遇，并为其缴纳社会保险费，可以认定双方形成了劳动合同关系且一直存续至今。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）为其安排适合身体状况劳动条件的工作岗位，属用人单位人事调整范围，本院不予支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付拖欠工资并支付经济补偿金的诉讼请求，因用人单位向劳动者支付劳动报酬的对价系劳动者应提供正常劳动，本案原告（反诉被告）并未实际参加劳动，不能获取相应的劳动报酬，亦不存在获取经济补偿金的情形，对该项诉讼请求本院不予支持。被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）返还自2002年至2019年支付的工资，发放的福利及缴纳的社会保险，因其在劳动者并未实际参加劳动情况下支付相应工资、福利及缴纳社会保险且已存续多年，现其并未提供相关证据证明双方劳动关系已经解除或终止，对该项反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、驳回原告文银辉的诉讼请求；二、驳回被告山西新华化工有限责任公司的反诉请求。案件受理费10元，由原告文银辉负担。反诉费1528元，由被告山西新华化工有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。需要说明的是，文银辉在向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请请求：1.山西新华化工有限责任公司为文银辉安排适合身体状况劳动条件的工作岗位；2.山西新华化工有限责任公司一次性支付文银辉的工资共计561775.32元；3.山西新华化工有限责任公司向文银辉一次性支付经济补偿金140443.83元。山西新华化工有限责任公司反请求申请：文银辉退还山西新华化工有限责任公司为文银辉缴纳的保险和发放的工资、福利共计13778.2元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出晋劳人仲裁字[2019]59号仲裁裁决书，认定如下事实：文银辉于1984年到山西新华化工有限责任公司处从事车间生产工作。在2001年12月10日11时许，在兴安化学材料厂宿舍区一丁字路口被一小汽车撞伤。太原市法医检验所对文银辉的伤情作出了鉴定，构成Ⅸ级伤残。2010年3月30日，文银辉领取了残疾人证，残疾等级为贰级。山西新华化工有限责任公司分别于2002年3月、2005年组织文银辉等参加全公司岗位竞聘，竞聘岗位安排分别为装配工、冲压工。另，山西新华化工有限责任公司从2002年至2019年，每月给文银辉发放一定数额的工资及福利待遇，并统一缴纳社会保险费。2005年8月4日文银辉与山西新华化工有限责任公司签订了期限为2010年6月21日至2015年6月20日共10年、工作岗位为冲压工种的《劳动合同制职工劳动合同书》。文银辉伤后至本案受理之日前未实际在山西新华化工有限责任公司安排的工作岗位上履行劳动合同义务。裁决分别驳回了山西新华化工有限责任公司和文银辉的仲裁请求。本院认为，关于上诉人文银辉主张的工作安排问题。安排工作岗位属用人单位人事调整范围，文银辉自愿报名参加岗位竞聘，公示录用后未到岗履行劳动义务，亦未提交要求用人单位调整工作岗位的相关证据，其提交的证据亦不能证明用人单位安排的工作岗位不适合其身体状况，一审法院不予支持文银辉要求山西新华化工有限责任公司为其安排适合身体状况劳动条件的工作岗位的诉讼请求并无不当。关于上诉人文银辉主张的劳动报酬和经济补偿金。该主张的前提为用人单位存在拖欠工资和其他违反劳动法的情形。双方签订书面劳动合同的期限为2005年6月到2015年6月。文银辉自2001年发生交通事故受伤后至今并未实际参加工作，其未向山西新华化工有限责任公司实际履行劳动义务。双方在劳动合同期满后并未续签，双方的劳动合同依法因劳动合同期限届满而终止。但山西新华化工有限责任公司在此后仍然按月向文银辉支付工资、发放福利待遇，并为其缴纳社会保险费，故双方的劳动关系仍存续至今。在此情况下，文银辉要求山西新华化工有限责任公司支付劳动报酬及经济补偿金无事实与法律依据，一审法院不予支持正确。关于上诉人文银辉要求山西新华化工有限责任公司承担不能进行劳动能力鉴定全部责任的上诉请求。该上诉请求在文银辉的仲裁请求与一审的诉讼请求中均未体现，是文银辉在二审中新提出的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。鉴于一方不同意调解，故该上诉请求依法不属于本案审理范围。综上所述，文银辉的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文银辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 任有会审 判 员 吕 斌审 判 员 武 涛 二O二O年六月二日法官助理 王 艳书 记 员 路亚君