新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）兵12执复1号 申请复议人（被执行人）：张富珍，女，汉族。1965年5月22日出生。身份证号：652201196505221624。住址：新疆哈密市天山北路34院3栋3单元302室。 被执行人张富珍不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202执异7号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（以下简称哈密垦区法院）在执行被执行人张富珍追缴违法所得一案中，张富珍对执行行为不服提出异议，请求撤销（2019）兵1202执804号执行通知书。哈密垦区法院审查后作出（2020）兵1202执异7号执行裁定，裁定驳回张富珍的异议请求。 哈密垦区法院查明，被告人董某某、董某某1、董某、周某非法吸收公众存款罪一案中，2020年5月3日，董某某1向张富珍出具一张13.2万元的借条，到期后，归还本金13.2万元，利息36609.70元。2010年12月7日董某某1向张富珍出具一张4.3万元的借条，扣除张富珍欠董某某的1.04万元，董某某偿还本金3.26万元，利息4728.50元。2012年9月18日，被告人董某某1向张富珍出具一张5万元的借条，约定年利率为25%，借期一年。2013年9月18日到期后，被告人董某某、董某某1收回原借条后，向张富珍出具一张8.5万元的借条（其中本金6.25万元，利息2.25万元）约定借期一年。到期后，被告人董某某、董某某1将借条收回，于2014年9月18日向张富珍出具了一张11.56万元的借条（其中本金8.5万元。利息3.06万元），约定借期一年。到期后被告人董某某、董某某1将借条收回，于2015年9月18日向张富珍出具了一张15.7216万元的借条（其中本金11.56万元、利息4.1616万元），该借条在张富珍手中。 2012年9月22日被告人董某向张富珍出具一张5万元的借条约定借期一年利息25%，该借条到期后被告人董某某、董某某1将该借条收回，向张富珍出具一张8.5万元的借条（其中本金6.25万元，利息2.25万元），到期后2014年9月22日被告人董某某、董某某1收回该借条，并向张富珍出具一张11.56万元借条（其中本金8.5万元，利息3.06万元），借款到期后，2015年9月22日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张15.7216万元的借条（其中本金11.56万元，利息4.1616万元）。2013年2月9日被告人董某某1向张富珍出具一张25万元的借条（其中本金20万元，利息5万元），到期后，被告人董某某、董某某1将该借条收回，并于2014年2月9日向张富珍出具了一张34万元的借条（其中本金25万元，利息9万元）2015年2月9日，该借条到期后，被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张46.24万元的借条（其中本金34万元，利息12.24万元），该笔借款到期后，被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张62.8864万元的借条（其中本金46.24万元，利息16.6464万元），该借条在张富珍手中。 2013年12月14日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张42.89万元的借条（其中本金40万元，利息2.89万元）。2014年12月14日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张79.3293万元的借条（其中本金58.33万元，利息20.9993万元），该借条到期后，2015年12月14日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张107.8878万元的借条（其中本金79.3293万元，利息,28.5585万元），该借条在张富珍手中。 2012年9月17日被告人董某某1向张富珍出具一张30万元的借条，约定年息25%，借期一年。2012年9月18日被告人董某某1向张富珍出具一张10万元的借条，约定年息25%，借期一年。2012年9月18日被告人董某某1向张富珍出具一张18万元的借条，约定年息25%，借期一年。2013年2月4日被告人董某某1向张富珍出具一张20万元的借条，约定年息25%，借期一年。2013年9月18日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张20.75万元的借条（该借条为2012年9月17日、2012年9月18日、2012年9月18日、2013年2月4日出具的四张借条共计98.75万元的利息），该笔借款到期后，被告人董某某、董某某1将该借条收回后，于2014年9月18日向张富珍出具一张182.648万元的借条（本金134.3万元，利息48.348万元），2015年9月18日，该笔借款到期后，被告人董某某、董某某1将该借条收回后，于2015年9月18日向张富珍出具一张248.4012万元的借条（本金182.648万元，利息65.7532万元），该借条在张富珍手中。 2013年7月18日被告人董某某1向张富珍出具一张110万元的借条（其中本金100万元，利息10万元），约定借期一个月（该笔借款已转至张富珍侄女张某某名下银行卡）。 2013年8月21日被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张127.72万元的借条（其中本金124万元，利息3.72万元），约定借期一个月，该借条到期后被告人董某某、董某某1将该借条收回，于2013年12月21日向张富珍出具一张139.2148万元的借条（其中本金127.72万元，利息11.4948万元），约定月利息3%。2014年9月22日该借款到期后被告人董某某、董某某1收回该借条，并向张富珍出具一张189.3321万元的借条（其中本金139.2148万元，利息50.1173万元），后被告人向张富珍偿还183.31805万元，剩余6.01405万元未还。2014年12月21日，被告人董某某1向张富珍出具一张8.179万元的借条（其中本金6.014万元，利息2.16552万元）。到期后，被告人未还，为此董某某1又向张富珍出具了一张15.1279万元的借条（本金11.1233万元，利息4.0046万元），该借条在张富珍手中。 2013年2月4日，被告人董某某1向张富珍出具一张20万元的借条。2015年2月4日，被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张50.309万元的借条（本金36.9920万元，利息13.3170万元）。2016年2月4日，被告人董某某、董某某1向张富珍出具一张68.42万元的借条。 2014年2月10日，董某某、董某某1向张富珍偿还借款50万元；2014年2月13日，董某某、董某某1向张富珍偿还借款10万元；2014年6月5日，董某某、董某某1向张富珍偿还借款53.35万元；2014年7月7日，董某某、董某某1向张富珍偿还借款30万元；2014年10月9日，董某某、董某某1向张富珍偿还借款10万元。 2018年11月8日,该院作出(2018)兵1202刑初18号刑事判决书中载明：被害人张富珍的陈述，证实2010年至2015年期间，被告人董某某、董某某1以支付年利息25%、36%的高利息为利诱，通过借款打借条的方式，向张富珍非法吸收公众存款380.06万元，已归还457.42617万元的事实。 哈密垦区法院认为，(2018)兵1202刑初18号刑事判决书认定被告人董某某、董某某1、董某、周某向社会不特定对象吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，被告人董某某等人以支付高额利息为诱饵，向张富珍非法吸收公众存款380.06万元的行为已构成非法吸收公众存款罪。异议人张富珍超过本金多获取的利息773661.7元属于违法所得，应予追缴。异议人张富珍提出的异议，无任何证据证实。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定驳回异议人（被执行人）张富珍的异议请求。 申请复议人（被执行人）张富珍向本院申请复议，请求撤销哈密垦区人民法院（2020）兵1202执异7号执行裁定书，理由如下：1、申请复议人与董某某约定年息36%，现依据法律《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条，异议人向董某某等人借款并获得利息系合法所得。2、借款数额的认定。实际申请复议人共向董某某出借本金5865000元，利息5345260.7元，只归还2849838.2元，仍有8360422.5元未还。3、董某某仍欠申请复议人所开的哈密市富祥工贸公司货款20.097764万元。 本院补充查明，哈密垦区人民法院审查本异议案件的审判人员“闫瑞鹏”也是本案一审程序的合议庭组成人员。 本院认为，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。根据本案查明的事实，“闫瑞鹏”是参与过本案一审程序的审判人员，在本案进入执行程序后，又参与本案执行异议的审理。故本异议案件的审理，合议庭的组成违反上述司法解释关于回避的规定，严重违反法定程序，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项规定，裁定如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2020)兵1202执异7号执行裁定； 二、本案发回新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈   庆   红 审 判 员 马   占   文 审 判 员 杨      俊 二〇二〇年六月二日 法官助理 古丽娜·切依扎提 书 记 员 褚   晓   彤