山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终769号上诉人（原审被告）：江西燎源建筑劳务有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道月湖北路8号。法定代表人：项×，总经理。委托诉讼代理人：王×，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西瑞远水利工程有限公司，住所地山西省吕梁市离石区滨河北西路。法定代表人：李×1，总经理。委托诉讼代理人：李×2，系该公司董事。原审被告：中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部，住所地长春市经济技术开发区东南湖大路3799号。法定代表人：闫×，董事长。委托诉讼代理人：李×3，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：武×，男，系该公司职工。上诉人江西燎源建筑劳务有限公司因与被上诉人山西瑞远水利工程有限公司及原审被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部居间合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。江西燎源建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初305号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1.一审违反法定程序，存在被上诉人未缴足一审案件受理费、一审承办人到项目部等部门为被上诉人收集证据材料、仅凭被上诉人提供的图片打印件作为定案依据、指导被上诉人更改诉讼请求及案由、案件久拖不结超审限、对被上诉人的诉讼请求未作全面审查等问题。2.一审认定事实错误。①被上诉人据以主张管理费的依据是一份《意向协议书》的手机图片打印件，该打印件来源不明，无法确认其真实性，系上诉人与被上诉人草拟后又销毁的一份协议，不能作为本案定案依据。且，《意向协议书》反映的是被上诉人将工程整体转包给无资质的上诉人，违反法律强制性规定。②被上诉人一审提供的《中部引黄工程款结算支付审批单》照片打印件，来源不明，无任何单位签名盖章，与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。原审被告与被上诉人解除分包合同以后，整个工程与被上诉人再无任何关系，截至2019年7月17日的工程款多少与被上诉人无关。原审被告与上诉人于2018年10月21日解除分包协议，被上诉人抽取3%的管理费无事实和法律基础。3.上诉人与被上诉人不存在所谓的管理费，本案不构成居间合同关系。①本案实质是被上诉人从原审被告转包过来的工程项目，因被上诉人施工不力，遂解除合同，原审被告另行选择分包单位即上诉人，被上诉人强行索要管理费，上诉人因此事多次报警处理，但还是被索要了巨额款项。②上诉人与被上诉人无居间的任何意思表示，上诉人未委托被上诉人充当居间人，被上诉人也未提供任何居间服务。且，居间人不能是合同当事人，居间合同的行为必须合法，本案不符合居间合同的构成要件。③上诉人与原审被告另行订立劳务分包合同，与被上诉人无关，被上诉人主张3%的管理费无任何依据。4.一审判决自相矛盾。①一审认定被上诉人与原审被告签订的建设工程合同总价款为159161592元，被上诉人将合同劳务事项分包给上诉人，故超过该合同价款的工程量与被上诉人无任何关系，上诉人与原审被告签订合同的履行情况与被上诉人无任何关系。②原审被告与上诉人于2018年10月21日签订《分包合同解除协议》，自该日起至2019年7月17日止的工程量与被上诉人无任何关系。③被上诉人一审自认其施工期间的工程量为2000多万，根据《意向协议书》第二条约定，2013年12月之前已结算的工程量不收管理费，一审判决对被上诉人自己施工部分的工程量也按3%计收管理费是错误的。④一审既然将《意向协议书》作为定案依据，就应查明该协议书的实际履行情况。协议第三条、第四条、第六条、第七条、第八条约定了被上诉人的义务，被上诉人无证据证明其履行了上述义务，故无权行使权力，该协议未成立。⑤上诉人一审提供的证据证明被上诉人从上诉人处获得非法利益6434141.15元，包括管理费5092000元，代被上诉人清偿的欠款1342141.15元，有被上诉人出具的收据及汇款凭证能够证实。另，上诉人为被上诉人承担了清退45#支洞作业队的义务，造成上诉人损失3900000元。因此，一审认定上诉人已支付3353100元是错误的。⑥即使《意向协议书》客观存在、真实合法，上诉人也无需再支付被上诉人任何费用。按照合同约定价款159161592元扣减被上诉人自己施工部分2000万元，按照3%计算管理费为4174847.76元，核减上诉人已付管理费5092000元、代偿欠款1342141.15元、清退45#支洞作业队所致损失3900000元，上诉人已超付159293.74元。⑦一审审理中，原审被告作出的说明中载明：“明确部分工程量未在原合同范围内”，故与《意向协议书》无任何关系，与上诉人和被上诉人无任何关系。5.一审判决适用法律错误，被上诉人的诉讼请求无法律依据。①被上诉人主张的管理费实质上是被上诉人将其承包的工程整体转包给无资质的上诉人后抽取的好处费，该行为违反建筑法律法规，是无效的，其已收取的管理费属违法所得。②根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，被上诉人从上诉人已经获取的不当利益，不但不能支持，反而应予收缴或返还。综上，请求二审支持上诉人的全部上诉请求。二审公开询问时，上诉人江西燎源建筑劳务有限公司补充称，上诉人系在收到一审判决后情绪激动的情况下递交了上诉状，上诉状中有部分言辞欠妥当，请求对上诉状中记载的滥用职权等不当言辞予以撤回。山西瑞远水利工程有限公司辩称，1.关于上诉人所述一审案件受理费的问题，上诉人在一审作出判决前已缴清相关费用。2.上诉人所述对被上诉人一审提出的诉讼请求，包括判令原审被告承担连带责任，一审没有判，说明原审被告也应该有责任。3.《意向协议书》是真实的，不违反法律规定，上诉人应按约定履行义务。上诉人于2018年10月21日与原审被告解除分包协议，该协议可能解除了，但人员未变，只是为了逃避上诉人应该履行的义务，故解除是无效的。中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部述称，1.中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部不是本案适格被告，其与被上诉人的合同已于2014年5月5日正式解除，双方之间的权利义务关系已经消灭。2.关于上诉人和被上诉人之间的意向书，中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部并非该意向书的当事人，与其无关，不应由其承担连带责任，一审判决其不承担责任是正确的。山西瑞远水利工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告江西燎源建筑劳务有限公司支付原告管理费用802.4万元（34513.929287万元×3%-233万元）及部分利息；2.判令被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月25日原告山西瑞远水利工程有限公司与被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部签订了《建设工程施工分包合同》，由原告承揽了被告山西中部引黄15标建设工程。原告山西瑞远水利工程有限公司向原审提供的《意向协议书》（照片纸质版）载明：“甲方：山西瑞远水利工程有限公司乙方：江西燎源建筑劳务有限公司为了进一步促进工程施工又快又好发展，经甲乙双方友好协商，就山西中部引黄工程15标项目达成如下协议：一、甲方将山西中部引黄工程15标项目转让给乙方继续施工；二、甲方对乙方收取一定的管理费，对2013年12月前已结算的工程款不收乙方管理费，对2014年3月乙方接手以后完成的工程款按进度3％收取管理费；三、对甲方项目部2014年3月止的债权债务进行清理、接收，具体的财务状况依据财务移交清单；四、甲方将与该工程相关的技术资料完整移交给乙方；五、甲方撤回该项目部所有的甲方员工，乙方视工程需要再重新聘用工程需用的人员；六、45号支洞作业队不符合施工进度要求，由甲方负责在3月31日前将其清理出场，乙方不负责任何工作及费用。43号、46号支洞由甲方配合乙方与其转签合同，合同原定核心内容不变，其它在项目部统一管理基础上签订补充协议；七、甲方负责2014年3月底前协助乙方完成乙方与中水一局的施工协议。协议原所有条款不变；八、民爆产品的供应手续由甲方负责留一人协调办理；九、业主准予调差的工程款按调差部分百分之二十补偿甲方；十、协议中未尽事宜，双方协商解决。本协议一式四份，双方各执两份。2014年3月19日。”该《意向协议书》上加盖有原告山西瑞远水利工程有限公司与江西燎源建筑劳务有限公司的公章。被告江西燎源建筑劳务有限公司与被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部签订了《建设工程施工分包合同》，由被告江西燎源建筑劳务有限公司接替原告承揽了被告山西中部引黄15标建设工程。经原告申请，原审向被告江西燎源建筑劳务有限公司、被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部调取原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签署的施工合同，以及该施工项目产生的结算清单、工程款支付明细，以及原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签署的《意向协议书》，被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部没有提供。被告江西燎源建筑劳务有限公司未提供《意向协议书》。被告江西燎源建筑劳务有限公司提供了原告出具的“收到中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部管理费”收据共18支，共计501.2万元。被告江西燎源建筑劳务有限公司提供了其给原告通过银行转账的《回单凭证》共16支，共计330.31万元。另，原告收到被告江西燎源建筑劳务有限公司现金5万元。经原告申请，原审向山西中部引黄工程建设管理局调取中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄工程施工15标，截至2019年8月底的工程量（或产值）。该局以“目前尚未完工，且由于现场工程量庞杂、地质情况复杂等原因，导致施工期间存在多次设计变更，部分工程量未在原合同范围之内”为由，拒绝提供。原告向原审提供了《中部引黄工程款结算支付审批单》照片纸质版一份，显示山西中部引黄工程施工15标截至2019年7月17日，总工程量为345119396.87元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。虽然原告提供的《意向协议书》为照片纸质版，但原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签订该《意向协议书》的事实存在。因该协议是双方真实意思表示，本案原、被告所涉管理费实为居间人原告应得报酬，被告江西燎源建筑劳务有限公司作为委托人已实际部分支付原告报酬，故双方形成了居间合同关系。虽然原告提供的《中部引黄工程款结算支付审批单》是照片纸质版，但其所载内容，真实、可信，原审予以采信。据此，截止2019年7月17日，山西中部引黄15标项目工程的总工程量应为345119396.87元，依据《意向协议书》规定被告江西燎源建筑劳务有限公司应向原告支付3%的管理费。即1035.4万元（345119396.87元×3%）。扣除已付款3353100元（1035.4万元-3353100元），实欠700.09万元。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：被告江西燎源建筑劳务有限公司在判决生效后十五日内给付原告山西瑞远水利工程有限公司人民币700.09万元。案件受理费60800元，保全费5000元，由被告江西燎源建筑劳务有限公司承担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明,2012年9月25日，本案原审被告与被上诉人签订《建设工程施工分包合同》，由被上诉人承包山西中部引黄工程施工15标4#洞12.96km、总干43#施工支洞、总干44#施工支洞、总干45#施工支洞、总干46#施工支洞以及相应临时工程等，具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准，合同总价（暂定价，最终以实际结算为准）为1591615592元。被上诉人一审提供的《意向协议书》打印件显示，2014年3月19日，上诉人与被上诉人签订该意向协议书，协议具体约定同一审认定事实部分记载。被上诉人在一审中称其与原审被告于2014年3月19日口头解除上述合同，上诉人和原审被告则称被上诉人与原审被告解除上述合同的时间为2014年5月5日。2014年5月6日，原审被告与上诉人签订《建设工程施工分包合同》，约定由上诉人承包山西中部引黄工程施工15标总干4#洞（桩号：173+179.97～186+136.73）、总干43#、44#、45#、46#施工支洞以及相应临时工程等，合同总价（暂定价，最终以实际结算为准）为1591615592元。上诉人与原审被告称其双方于2018年10月21日签订《分包合同解除协议》。另，被上诉人在一审起诉状中自称其完成了2000余万元的工程量。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人据以主张管理费的《意向协议书》是否真实存在，本案上诉人之间系建设工程转包合同关系还是居间合同关系，该协议的效力如何认定；2.被上诉人主张上诉人按照《意向协议书》约定支付其管理费应否支持以及支持多少；3.一审是否违反法定程序。关于第一个争议焦点，被上诉人据以主张管理费的依据是其一审提供的《意向协议书》手机照片打印件，上诉人对其真实性提出异议。从证据的认定规则看，上述《意向协议书》系手机照片打印件，不能单独作为认定本案事实的依据。但是，从该《意向协议书》的形式看，协议书落款处加盖了上诉人与被上诉人公司的印章，双方代表签字，且加盖了骑缝章，上诉人对该印章及代表签字的真实性未提出异议，也未申请鉴定。从履行情况看，被上诉人一审提供的上诉人向其付款的收据中明确载明款项性质为管理费。由此可见，双方之间应当存在关于上诉人向被上诉人支付管理费的相关约定。另，上诉人辩称该协议只是双方当事人达成的初步意向，后因双方未达成共识已销毁作废。就上诉人该陈述是否属实的问题分析，只有双方就管理费达成新的约定的情况下，上诉人才可能向被上诉人履行支付管理费的义务。但是，上诉人未提供双方就管理费达成新的协议，也无其他证据证明其与被上诉人解除了上述《意向协议书》或者推翻《意向协议书》有关约定，故认定被上诉人提供的上述《意向协议书》是真实存在的且已实际部分履行。关于上诉人与被上诉人之间属于建设工程转包合同关系还是居间合同关系，因建设工程转包合同关系指的是建设工程承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人的行为，而本案中，被上诉人与上诉人在《意向协议书》虽然约定了被上诉人将其承包的山西中部引黄工程施工15标转让给上诉人，但实际履行过程中，并非被上诉人将该工程直接转包给上诉人，而是被上诉人与原审被告解除《建设工程施工分包合同》后，上诉人又与原审被告签订了新的《建设工程施工分包合同》，被上诉人与原审被告的建设工程分包关系已经消灭，上诉人与原审被告形成了新的建设工程分包关系，故上诉人与被上诉人不属于建设工程转包合同关系。根据《意向协议书》约定，被上诉人将案涉工程项目转让给上诉人继续施工，上诉人按照一定比例支付被上诉人管理费，该约定实质上是指，被上诉人促成上诉人与原审被告订立新的建设工程分包协议，上诉人按照约定支付一定的报酬，该约定内容符合居间合同的表现形式，故一审认定上诉人与被上诉人之间属于居间合同关系并无不妥。因双方当事人之间不属于建设工程转包合同关系，上诉人主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该上诉理由不能成立。关于《意向协议书》的效力，该协议加盖有双方当事人的公章，双方代表签字，应当认定为双方当事人的真实意思表示，现行法律法规并未禁止建设工程领域存在居间行为，且现无证据体现被上诉人采取非法手段促成上诉人与原审被告订立《建设工程施工分包合同》，该居间行为也未损害其他当事人的合法权益，故一审认定该《意向协议书》合法有效并无不妥。上诉人以其无相应资质为由主张不予支付管理费，因被上诉人提供居间服务的目的是促成上诉人与原审被告订立《建设工程施工分包合同》，现该合同目的已实现，且上诉人资质是否相符并不影响其参照合同约定组织施工、取得工程价款，按照诚实信用的基本原则，上诉人应当向被上诉人支付协议约定的管理费，故上诉人该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，被上诉人主张上诉人按照协议约定向其支付管理费，应予支持。关于应支付的总金额，按照协议约定，被上诉人对2013年12月前已结算的工程款不收上诉人管理费，对2014年3月上诉人接手以后完成的工程款按进度3％收取管理费，业主准予调差的工程款按调差部分百分之二十补偿被上诉人。被上诉人一审提供的《中部引黄工程款结算支付审批单》显示山西中部引黄工程施工15标截至2019年7月17日的总工程款为345119396.87元，该审批单虽为照片，但审批单中有相关负责人的签字，上诉人和原审被告对签字人员的身份以及签字的真实性未提出异议，且按照交易习惯，该审批单原件应当由上诉人或原审被告掌握，但上诉人和原审被告在一审法院向其调取工程款结算的相关证据时未予提供，应由其承担相应的不利后果，故一审以该审批单作为定案依据并无不妥。关于管理费应以159161592元核减被上诉人自己的完工量为基数还是以345119396.87元核减被上诉人自己的完工量为基数进行计算，因被上诉人、上诉人分别与与原审被告签订的《建设工程施工分包合同》中约定的159161592元均是暂定工程价款，合同同时约定了工程款最终以实际结算为准，且上诉人与被上诉人在《意向协议书》中约定的是上诉人就山西中部引黄工程施工15标2014年3月以后完成的工程款按进度3％支付管理费，并未明确约定该工程款限于上述暂定工程款159161592元，故应以345119396.87元核减被上诉人自己的完工量为基数计算管理费为宜。被上诉人在一审起诉主张权利时自认其截至案涉《意向协议书》签订时其自己完成的工程量为2000余万元，上诉人主张核减该20000000元按照3%计算的管理费600000元，符合双方约定，应予支持。关于上诉人已付被上诉人的款项，上诉人称包括管理费5092000元、代被上诉人清偿的欠款1342141.15元、上诉人为被上诉人承担清退45#支洞作业队造成的损失3900000元。对此，本院认为，1.关于管理费，被上诉人出具的收据虽然显示的金额为5092000元，但根据上诉人一审提供的银行转账的《回单凭证》体现的金额为3303100元，加上现金50000元，共计3353100元。对于差额部分，上诉人二审解释称其按照被上诉人指示将其他款转给被上诉人指定的收款账户，但上诉人未提供相应的证据，应由上诉人承担相应的不利后果，一审认定上诉人已付管理费3353100元符合现有证据反映的事实，应予维持。2.关于上诉人主张代被上诉人清偿的欠款1342141.15元，被上诉人对该款的构成及金额无异议，但是根据《意向协议书》约定，上诉人对被上诉人2014年3月止的债权债务进行清理、接收，故上诉人主张在其应付管理费中核减该1342141.15元与双方约定不符，不予支持。3.关于上诉人所称其为被上诉人承担清退45#支洞作业队造成的损失3900000元，根据《意向协议书》约定，45#支洞作业队不符合施工进度要求，由被上诉人负责在3月31日前将其清理出场，上诉人不负责任何工作及费用。也就是说，清退45#支洞作业队是被上诉人的合同义务，而非上诉人的合同义务，上诉人称其实施该行为并支付了3900000元，应由其举证证明实施该行为并支付3900000元得到了被上诉人的授权或者同意，或者举证证明该3900000元清退费金额的合理性以及上诉人已实际支付该费用，但上诉人并未提供相应证据，故上诉人主张在其应付的管理费中核减该3900000元，证据不足，不予支持，双方对此的争议可另行主张。另，关于被上诉人在一审中主张的调差部分补偿款，一审未予支持，被上诉人未就此提出上诉，故二审不作审理。综上，上诉人应支付被上诉人的管理费应在一审的基础上核减600000元，计：7000900元-600000元=6400900元。关于第三个争议焦点，一审是否违反法定程序。上诉人在其上诉状反映的一审程序问题，经审查，被上诉人在一审审理过程中依法交纳了案件受理费，一审承办人调取证据系依被上诉人提出的申请而调取，一审开庭审理时因被上诉人提出的诉讼请求不准确，故要求其明确诉讼请求，一审因案情复杂依法延长审理期限。综上，一审并不存在上诉人所述的违反法定程序的情形，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人江西燎源建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初305号民事判决；二、上诉人江西燎源建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人山西瑞远水利工程有限公司6400900元；三、驳回山西瑞远水利工程有限公司的原审其他诉讼请求；四、驳回江西燎源建筑劳务有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，由江西燎源建筑劳务有限公司负担48560元，山西瑞远水利工程有限公司负担12240元。保全费5000元，由江西燎源建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费60806元，由江西燎源建筑劳务有限公司负担48560元，山西瑞远水利工程有限公司负担12246元。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年六月三十日书记员 刘艳侬