河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初3636号原告：中建投建设集团有限公司，住所郑州市金水区北环道南花园路东黄家庵路16号。统一社会信用代码：91410100761664602W。法定代表人：田志习委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱聪，河南国基律师事务所律师。被告:河南五建建设集团有限公司，住所郑州市中原区建设西路100号，统一社会信用代码:91410100170051134L。法定代表人:陈保国。委托诉讼代理人：尹志凌，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫坤，河南仟问律师事务所律师。被告：河南省郑州新区建设投资有限公司，住所郑州市郑东新区心怡路278号12层1201号，统一社会信用代码：9141010073551271X2。委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴棣冕，河南荟智源策律师事务所实习律师。原告中建投建设集团有限公司诉被告河南五建建设集团有限公司、河南省郑州新区建设投资有限公司承揽合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯瑞到庭参加诉讼,被告河南五建建设集团有限公司委托代理人尹志凌到庭参加诉讼，被告河南省郑州新区建设投资有限公司委托诉讼代理人王林楠、吴棣冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告河南五建建设集团有限公司支付原告剩余工程款1658565.38元及违约金（违约金分为三部分计算：1、其中1294434.53从2016年2月7日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。2、其中1621202.585元从2018年12月1日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。3、其中572928.265元从2019年1月11日开始按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕）。2、请求依法判决被告河南省郑州新区建设投资有限公司代付诉讼请求第一项的相应款项给原告。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年3月17日原告投标郑东新区合村并城项目祭城南安置区主体施工暂估价材料（金属门窗及保温板)采购(金属门窗C包）项目，后2015年3月24日原告收到中标通知书。并于2015年4月21日与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》，合同约定：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块1#、3#、4#、7#、11#、18#、19#（幼儿园）楼断桥铝合金及塑钢门窗（以下简称材料）采购及安装工程由原告负责安装施工，暂定合同总价款为人民币（大写）壹仟零捌拾玖万捌仟叁佰叁拾肆元陆角伍分，工期要求90日历天。“支付申请：施工期间按每月本暂定价材料完成工程量造价的85%付款（窗框占窗户总价的60%；玻璃及窗扇占窗户总价的40%)，预付款不定期扣回，工程完工经验收合格付至本合同内本标段暂定价材料合同价款的85%，工程结算完毕后支付剩余材料款到本标段结算价的95%。在建设单位每次向甲方支付完相应暂估价材料价款后7天内，甲方须向乙方支付相应款项。如因乙方原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从甲方的工程进度款中代扣代付相应款项给乙方。”保留5%质量保修金，质保期为两年，如因乙方原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从甲方的工程进度款中代扣代付相应款项给乙方。“违约责任：甲方延期付款（有正当拒付理由除外）时，应向乙方支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之三计算，但违约金不超过货物价款的百分之五。”合同签订后原告于2015年9月份开始施工，并且于2015年12月份全部竣工，现本安装工程早已完工并经验收合格，且已过2年质保期，2018年10月份整体工程通过委托第三方审计并出具审计报告，其中本安装工程经第三方审计工程总价款为11458565元整，到目前为止原告共计收到工程款7969999.92元，剩余工程款经原告多次催要，被告迟迟不予支付，已构成违约。为维护原告合法权益，特起诉至贵院，望依法判决。被告河南五建建设集团有限公司答辩：一、被答辩人诉请的未付款本金没有扣除总价款14%的金额与事实不符。合同所涉工程已完成结算，答辩人已累计向被答辩人支付工程款9799999.92元，在扣除答辩人14%的管理费后，双方确认已完工累计计量金额为9843462.63元，扣除累计应扣款金额43440元和已支付价款9799999.92元后，未付款金为22.71元。二、答辩人不存在逾期付款，被答辩人同意在建设单位河南省郑州新区建设投资有限公司向答辩人支付价款后，再由答辩人向其支付，故建设单位应对价款支付承担责任。首先，答辩人已按合同约定履行付款申请和支付义务，不存在逾期付款的违约情形。答辩人向被答辩人支付价款的前提条件是建设单位必须先向答辩人支付完毕，答辩人在每次价款支付节点，皆已按照合同约定向建设单位提出付款申请，并根据建设单位的付款向被答辩人支付相应款项，已经履行了合同中按节点申请价款支付、收到建设单位价款后七日内向被答辩人支付等约定。故答辩人不存在逾期付款的违约情形。退一步说，如果被答辩人逾期付款，承担违约责任的主体应为建设单位。最后，如果被答辩人被逾期付款，其主张的违约金计算方式与合同约定不符。三、被答辩人主张的完工验收合格日期、工程结算日期、退还质保金日期与事实不符，起诉请逾期付款违约金的计算起算日期不正确。被告河南省郑州新区建设投资有限公司答辩：一、根据河南大陆工程管理咨询有限公司2019年1月28日出具《竣工结算审核报告书》，审定郑东新区合村并城祭城南安置区主体工程施工第五标段（以下简称涉案工程）造价为192625874.79元。郑新建投公司、河南五建公司对审定造价均予以认可。截止目前，郑新建投公司已向河南五建公司支付190699616.04元，差额为1926258.75元。依据河南五建公司与郑新建投公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称建设施工合同）第12.4.4款、15.3.2款之约定，该差额部分共包括第二期质保金963129.37元与第三期质保金963129.37元，而第二期、第三期质保金按照建设施工合同约定应分别于2021年1月28日、2022年1月28日到期，至今仍未到期。二、虽然郑新建投公司、河南五建公司、中建投公司共同签订了《铝合金门窗采购及安装合同》，但是该三方合同所涉及的债权债务存在于中建投公司与河南五建公司之间，郑新建投公司仅是在其应当支付给河南五建公司的工程款范围内代为支付相应款项。而且根据河南五建公司与郑新建投公司之间的工程款结算情况，郑新建投公司已将与本案有关的工程款支付给河南五建公司，至于河南五建公司未及时与中建投公司结算，与郑新建投公司无关。对于郑新建投公司尚未支付河南五建公司的款项，如第一条所述，并不具备用于代付中建投公司所主张款项的条件。应驳回原告的全部诉请。经审理查明，原告中建投建设集团有限公司原名河南省万安建设工程有限公司，2015年4月21日，原告与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》，约定合同价暂定10898334.65元，工程名称：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块1#、3#、4#、7#、11#、18#、19#（幼儿园）楼断桥铝合金及塑钢门窗采购及安装工程。2015年7月21日，原告与被告河南五建建设集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定合同暂定总价9579246.71元。专业承包范围及工作内容：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块1#、3#、4#、7#、11#、18#、19#（幼儿园）楼断桥铝合金及塑钢门窗采购及安装工程。工程款的支付节点：预付款：签订合同后，原告向被告河南五建建设集团有限公司提出暂定价预付款(本合同内本标段暂定价材料合同价款10%）申请，被告河南五建建设集团有限公司在当月工程款中向河南省郑州新区建设投资有限公司申请拨付该款项并附原告的资金拨付申请原件，由河南省郑州新区建设投资有限公司向被告郑州五建建设集团有限公司支付本工程进度款，被告郑州五建建设集团有限公司再向原告支付计量结算价款。在建设单位每次向被告郑州五建建设集团有限公司支付完相应进度款后7天内，被告郑州五建建设集团有限公司须向原告支付相应款项。支付申请：施工期间按每月完成工程量造价的85%付款(窗框占窗户总价的50%；玻璃及窗扇占窗户总价的40%），预付款不定期扣回，工程经验收合格付至结算价的85%，工程竣工验收后，且无质量安全事故支付到结算价的95%。保留5%质量保修金，保修期(2年)期满后一次性无总付清，如维修费超过保修金时，超出的部分仍有原告承担。原告与被告河南五建建设集团有限公司庭审时确认已付款项：9799999.92元。本院认为,债务应当清偿。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告诉请被告河南五建建设集团有限公司支付剩余工程款1658565.38元，因为双方之间存在多份合同，原告庭审时确认依据2015年4月21日，原告与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》结算，因为该份合同与2015年7月21日双方签订的《建设工程施工专业分包合同》工程范围及工作内容一致，合同标的不同，故2015年7月21日签订的合同视为对2015年4月21日签订的合同的变更，合同暂定总价为9579246.71元，原被告双方结算单金额9568622.53元，被告扣款金额79880元，被告自认合同标的实际9843462.63元，被告河南五建建设集团有限公司自认实际工程款多于双方结算价，本院对被告自认价不持异议，并作为定案依据，故被告五建尚欠未付款金额为43462.71元，故针对原告诉请，本院对43462.71元部分予以支持。原告诉请违约金，因双方于合同中约定的付款时间节点并不明确，故本院不予支持。被告河南省郑州新区建设投资有限公司不具有付款义务。原告诉讼请求所依据的主要证据为2015年4月21日原被告三方签订的合同，2015年7月21日原告与被告河南五建签订双方合同，该两份合同均强调了合同价作为暂定总价，对工程款决算不具有替代作用。而原告所依据的第一份证据为审计工程款价，该价款对被告不具有法律约束力，更无合同约定，原告的诉讼请求仅强调了合同的签订，而忽视了合同的履行，因此原告主要诉讼请求缺乏合同履行证据的支持。依照《中华人民共和国民合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告中建投建设集团有限公司工程款43462.71元。二、驳回原告中建投建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费12429元，由原告中建投建设集团有限公司负担12000元，由被告河南五建建设集团有限公司负担429元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘冰泉二〇二〇年六月二十八日书记员  秦沛沛