河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1871号上诉人（原审被告）：河南锦鸿升置业有限公司，住所地为光山县城海营街光州路。法定代表人：陆永勇，公司经理。委托诉讼代理人：顾昕，河南正方圆律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胡正康，男，1967年8月10日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：李朝新，河南通冠律师事务所律师。原审第三人：胡秀敏，女，1967年9月2日出生，汉族，住光山县。上诉人河南锦鸿升置业有限公司（以下简称锦鸿升公司）因与上诉人胡正康建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人锦鸿升公司的法定代表人陆永勇及委托诉讼代理人顾昕，上诉人胡正康及其委托诉讼代理人李朝新到庭参加了诉讼；原审第三人胡秀敏经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦鸿升公司上诉请求：一、撤销光山县人民法院（2019）豫1522民初5163号民事判决书，依法将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，损害了上诉人的合法权益，具体理由如下：一、一审已经查明上诉人系与巨力公司签订施工合同，被上诉人虽然是垫资施工人，但承包施工方是巨力公司，因此被上诉人施工的行为是履行上诉人与巨力公司之间的施工合同行为。而本案涉及的抵扣工程款的房子是支付施工工程款，系施工合同履行的一部分。因此抵扣工程款房子是否支付是上诉人与巨力公司之间履行合同的行为。作为个体的被上诉人显然不能视为履行合同的主体，也就不具有本案的诉讼主体资格。二、上诉人与巨力公司之间因工程结算产生的诉讼仍在审理中，因此在该案没有作出判决并生效之前，任何脱离上诉人与巨力公司合同之外，单独作出涉及双方履行合同的结算显然都是无效的。因为双方就施工合同纠纷包括结算都在诉讼之中，上诉人与巨力公司之间的结算没有生效的判决文书之前，显然也是不能认定。因此一审以上诉人与巨力公司仍在因结算产生诉讼进行过程中的举证，质证行为为依据，单独对部分结算另行作出判决，显然是不恰当的，也是错误的，因为总体结算没有生效判决书作出结论。本案抵扣工程款而交付的房子是否不在上诉人与巨力公司的诉讼之中，都是没有直接的证据来证实的，仅凭上诉人与巨力公司诉讼中的某些单独的证据和行为认定，与尚在诉讼中的上诉人与巨力公司结算诉讼之外，该认定缺乏证据支持，显然也是错误的。三、一审以上诉人没有履行向被上诉人交付抵扣工程款的房子，造成被上诉人损失310000元，该认定缺乏事实依据，虽然该损失系一审法院酌定，但损失酌定也应有相应的证据支撑。而一审认定如此大数额的损失认定，却没有充分的证据印证，显然该损失的认定缺乏客观性、公正性。而被上诉人就本案抵扣房子交付与第三人胡秀敏产生的纠纷中，光山县人民法院生效的判决认定胡秀敏的损失仅为100000元。相同的行为，同一个房子的交付产生的两起诉讼，同一法院作出损失认定的差距太大，显然认定有误。一审认定被上诉人具有主体资格显然错误，而本案作为上诉人与巨力公司工程款的结算的一部分需以上诉人与巨力公司就工程款结算的判决为依据，认定本案抵扣工程款的房子的交付能否单独诉讼。而交付房子是否造成损失及损失数额应有充分的依据，一审判决认定事实错误，认定损失缺乏依据。四、一审法院判决以现金的方式返还房屋，超出了当事人约定的范围，因为当事人约定的是以购买房屋抵付工程款。五、锦鸿升公司实际支付的工程款已经超出了实际施工人施工的价值，超出的部分，应予返还。为此请二审法院查明事实，依法撤销一审的判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。胡正康答辩称：一、锦鸿升公司开发的楼盘已经全部处置，包括地下室就已经作为营业用房都已经投入使用。而且2号楼2单元19楼南户房屋126平米抵付工程款的房屋已经抵付完毕，该房又被锦鸿升公司出售他人，并且装修入住好几年了。二、本案实际上就是房地产买卖合同关系，锦鸿升公司依法应赔偿我经济损失478800元，一审判决锦鸿升公司赔偿310000元过低。锦鸿升公司开发的该楼盘发包给巨力公司施工，施工前双方约定，我们作为乙方必须购买该楼盘18套住房，每平米3800元，总价款8850200元。2015年补签施工合同又确认，该款作为支付款项已经抵付完毕。抵付工程款的房屋中由2套抵给我，我又将本案涉及的房屋出售给胡正秀，而锦鸿升公司又违背诚信将该房屋出售他人，导致我无法交房。经光山法院判决，我需要退还购房款及利息并赔偿经济损失100000元，总共支付了50多万元。锦鸿升公司一房二卖的行为严重侵犯了我的合法权益，一审酌定的经济损失过低。三、我的经济损失最低在500000元以上，具体包括房价上升的利润损失、赔偿他人的损失以及诉讼成本等。综上，请求驳回锦鸿升公司的上诉请求。上诉人胡正康上诉请求：一、撤销光山县人民法院（2019）豫1522民初5163号民事判决书，改判被上诉人（不含退还购房款478800元）赔偿我经济损失478800元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、锦鸿升公司开发的该楼盘，已经全部处置，包括地下室就已经作为营业用房都已经投入使用。而且2号楼2单元19楼南户房屋126平方米一套系抵付工程款的房屋且已经抵付完毕，该房被上诉人已经出售他人且他人已经装修入住好几年了。二、本案实际上就是房地产买卖合同关系，被上诉人依法应赔偿我经济损失478800元，一审判决被上诉人赔偿我经济损失310000元过低。锦鸿升公司开发的该楼盘发包给巨力公司建筑施工，施工前双方约定，我们作为乙方必须购买锦鸿公司开发的该楼盘18套住房，每平方米3800元，总价款为8850200元。2015年补签施工合同又明确确认，该款作为支付款项已经抵付完毕。该开发楼盘1-3南17的126平米、2号楼2-2-南19楼126平米两套楼盘抵付给我，后我于2014年8月2日将2号楼2-2-南19楼126平米一套楼盘以453600元的价格卖给我叔伯妹胡秀敏（每平方掉价200元，抵给我的价格是478800元）。后被上诉人违背诚信将2号楼2-2-南19楼126平米一套楼盘出售给他人，导致我无法交房。事情发生后，我多次找被上诉人交涉，被上诉人以各种理由敷衍搪塞我并明确告知其开发的2号楼2-2-南19楼126平米一套楼盘已经不可能再交付。因此原因，胡秀敏多次找我要房，我因无法交房导致第三人胡秀敏起诉我。后光山县人民法院依法判决我返还胡秀敏购房款300000元及利息另赔偿经济损失100000元。执行时连同其他费用执行我500000元。根据最高人民法院的司法解释规定，被上诉人的一房二卖行为违背诚信严重侵犯了我的合法权益并应双倍赔偿我的经济损失。因此，一审判决酌定我的经济损失310000元明显过低。三、上诉人的经济损失最低在500000元以上。具体到本案我的经济损失包括一套房的上升的利润空间，众所周知，2014年度如果买一套房，2019年度卖出最低也是成倍赚，再则，由于被上诉人不交房，导致我赔偿胡秀敏交给我300000元的经济损失100000元，还有年息6%，我因此交纳两审的诉讼费、律师费等。因此，上诉人经济损失最低也在500000元以上。综上，光山县人民法院（2019）豫1522民初5163号民事判决书书判决被上诉人赔偿我经济损失310000元明显过低。为此，我特依法提起上诉，并列前项上诉请求。锦鸿升公司答辩称：损失的计算要举证，一审判决上没有发现胡正康对损失的举证，没有证据。损失的计算开始应该以双方建设工程施工合同案件的生效之日起计算，同时胡正康需要举证证明其损失数额。胡正康向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告购房款（抵扣工程款）478800元，并赔偿原告经济损失478800元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月6日，被告锦鸿升公司与光山县人民政府紫水办事处签订光山县锦鸿·康泰城（熊弄）棚户区改造项目合作协议后，即将锦鸿·康泰城1#楼的建筑施工发包给河南省双扶建筑安装有限公司，因种种原因双方于2014年4月23日终止合同。2014年4月25日，原告胡正康与案外人潘学富、赵胜礼等人挂靠光山县城建建筑安装工程有限公司（简称光山城建公司），就上述1#楼的建筑施工与锦鸿升公司签订《建筑施工合同》，约定锦鸿升公司将该1#楼主楼全部工程以包工包料的形式发包给光山城建公司。承包方是由原告胡正康及案外人潘学富、赵胜礼等八人作为该1#楼建筑施工股东垫资并组织施工。上述合同同时约定承包方必须购买十七套住宅房，全部按3800元/平米计算房款，如需办理按揭贷款，锦鸿升公司须无条件办理，房款的扣除依据锦鸿升公司付承包方工程款比例分期分批抵扣，如：主楼封顶付总工程款55%，即抵扣总房款的55%，依次类推。2014年4月25日，承包方的实际施工人胡正康等人向锦鸿升公司交付5000000元，作为购买此前河南双扶公司（夏新华）所施工完成的工程量费用。后因光山城建公司建筑资质证被吊销，2015年5月23日锦鸿升公司又就上述1#楼建筑施工与巨力公司签订《建筑施工合同》，该合同与2014年4月25日的建筑施工合同大致相同，并再次约定乙方必须购买的十七套住宅总房款为8850200元。该合同的发包方为锦鸿升公司，承包方由巨力公司加盖公章、胡正康签名。巨力公司并在合同的签章处注明“河南巨力建筑公司作为鉴证方督促现场负责人履行本合同的所有条款。”合同签订后，原告胡正康及案外人潘学富、赵胜礼等人作为1#楼建筑施工股东继续组织施工。施工过程中，因胡宗旺等实际施工人与锦鸿升公司发生矛盾，于2016年4月12日退出该项目。2016年4月13日，锦鸿升公司与此前的劳务清包人井建伟签订《劳务清包继续施工协议书》，将剩余工程交由井建伟继续施工至1#楼主体工程全部封顶完工。其间，于2014年11月，因工程款结算，原告胡正康等实际施工人依据《建筑施工合同》第七条约定选购十八套住宅抵偿应得工程款，为此还签订了《选房确认书》，锦鸿升公司法定代表人陆永勇当即在选房确认书上签字同意。该十八套住宅由原告胡正康及其他七名实际施工人内部进行分割，胡正康分得两套，其中1#楼3单元17楼一套胡正康转卖案外人刘纪新（另案处理）；另一套即2#楼2单元19楼南户住宅（以下简称“讼争房屋”）胡正康转卖给本案第三人胡秀敏，为此，胡正康与胡秀敏于2014年8月2日签订了《购房协议》，约定：“该套房屋总价款453600元（在3800元/平米基础上每平方米降价200元）；相关手续按售楼部规定办理，由甲方胡正康负责，乙方胡秀敏提供有效证件。胡秀敏首付款100000元，2014年10月1日付200000元，2015年2月15日付50000元，余款交钥匙付清。”签协议当日胡秀敏交付胡正康购房首付款100000元，2014年10月11日又付购房款200000元。后因锦鸿升公司拒不向胡正康交付上述住宅，造成胡正康不能向胡秀敏交房，胡秀敏因此于2019年7月向该院起诉胡正康，请求解除与胡正康签订的购房协议，并要求胡正康返还购房款及占用期间利息，同时要求赔偿损失200000元。该案经该院审理，于2019年8月7日以（2019）豫1522民初3353号民事判决书判决解除双方签订的购房协议，并判令胡正康返还已收胡秀敏购房款及承担占用期间的利息，还判令胡正康赔偿胡秀敏违约损失100000元，承担该案受理费4833元。胡正康不服，提出上诉，2019年9月29日信阳市中级人民法院以（2019）豫15民终3644号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。上述一案判决生效后，胡秀敏申请执行，该院已依法执行完结。另查明，巨力公司起诉锦鸿升公司建设工程施工合同纠纷一案，由河南省高级人民法院发回重审，信阳市中级人民法院正在审理中。在该案的审理质证中，被告锦鸿升公司对原告巨力公司提供的意在证明锦鸿升公司以十八套住宅抵付部分工程款的选房确认书没有异议，并认可应按十八套住宅房全款计算。此外，根据锦鸿升公司在该案中提供的《已付工程款明细表》，锦鸿升公司主张其已支付承包方工程款26035781.50元，包括上述以房抵付工程款在内。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，应适用合同法的相关规定进行审理。本案争议焦点一，胡正康是否具有原告主体资格？被告锦鸿升公司因锦鸿·康泰城1#楼主体的建筑施工，于2014年4月25日及2015年5月23日先后与光山城建公司及巨力公司签订的《建筑施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，且已实际履行，应属有效合同。上述合同，被告锦鸿升公司是建设工程的发包方亦称甲方，光山城建公司及巨力公司是承包方亦称乙方，约定的承包方式为包工包料。但在履行合同过程中，是由胡正康、潘学富等实际施工人垫资完成，被告锦鸿升公司对此是明知的。其间于2014年11月因工程款结算，胡正康等实际施工人依据上述合同第七条付款办法的约定，选购了锦鸿升公司的十八套住宅抵偿应得工程款，当时即以书面的《选房确认书》予以确定，锦鸿升公司法定代表人陆永勇及时签字同意。由此可见，被告锦鸿升公司对原告胡正康等实际施工人身份以及享有承包方（乙方）的工程款结算权是认同的；并且，承包方巨力公司亦书面认可选房确认书上载明的2#楼2单元19楼南户一套及1#楼3单元17楼一套住宅均系锦鸿升公司抵偿胡正康个人的工程款。之后因被告锦鸿升公司拒不交付上述房屋，胡正康因此未能取得约定的房屋，其对该房屋依法享有债权，胡正康提起本案诉讼具有原告主体资格，故对被告要求驳回原告胡正康起诉的答辩意见不予采纳。焦点二，本案讼争的2#楼2单元19楼南户一套住宅是否已抵付乙方工程款？依据《建筑施工合同》第七条约定，于2014年11月份，乙方的胡正康等人与甲方达成一致，选定甲方的十八套住宅抵付工程款，并以选房确认书予以确定。此选房确认书是双方具体履行合同第七条之约定的直接证据，实则是胡正康以其应得工程款478800元购买甲方锦鸿升公司2#楼2单元19楼南户一套住宅，若仅就此而言，双方是平等自愿的房屋买卖关系，因而应认定讼争的2#楼2单元19楼南户一套住宅于2014年11月经锦鸿升公司法定代表人陆永勇签字同意后即已按约定价3800元?平米折抵工程款478800元转让原告胡正康了。焦点三，被告锦鸿升公司拒不交付讼争的一套住宅，给原告胡正康造成的经济损失该如何认定？被告拒不交付讼争的2#楼2单元19楼南户一套住宅属违约行为，因此给原告造成的经济损失是显而易见的，在认定原告的经济损失时，首先应考虑的是2014年11月上述一套住宅已按约定价格抵付原告的工程款478800元，此款478800元被告应返还原告；此外，还应考虑原告的其他合理损失，即讼争的上述一套住宅目前市场购价上涨的部分损失，以目前同类同地段房价情况为参照，并鉴于被告违约给原告带来的其他实际损失的情况，综合考虑，酌定被告赔偿原告经济损失310000元。对原告按商品房买卖法律关系而主张的过高部分的诉讼请求不予支持。本案与信阳市中级人民法院尚在审理的巨力公司起诉锦鸿升公司建设工程施工合同纠纷一案属互不影响的两起诉讼案件，故对被告主张本案中止诉讼不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、被告河南锦鸿升置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告胡正康工程款478800元、赔偿经济损失310000元，合计788800元。二、驳回原告胡正康其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13376元，原告承担2000元，被告承担11376元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。另查明，巨力建筑公司与锦鸿升公司建设工程施工合同纠纷一案，信阳市中级人民法院作出的（2019）豫15民初1号民事判决书已经生效。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1、胡正康是否具有原告主体资格；2、原审认定的损失数额是否适当。关于胡正康的主体资格问题，本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，依据（2019）豫15民初1号生效判决认定事实，案涉锦鸿康泰城1＃楼已经竣工验收，并且实际入住，胡正康系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，合同虽然无效，但是工程已经竣工验收合格，因此胡正康有权参照施工合同约定请求支付相应的工程价款。关于原审认定的损失数额是否适当的问题。双方当事人均认可本案争议房屋包含在双方约定的以房抵扣工程款的房屋之中，且房屋已经具备交付条件，各方应当如实履行合同义务。现锦鸿升公司违反合同约定，拒不交付房屋，显然构成违约，其违约行为又导致胡正康遭受了承担违约金等损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，锦鸿升公司应当赔偿胡正康的合理损失。原审结合本案实际情况酌定损失为310000元并无不当。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13376元，由上诉人河南锦鸿升置业有限公司负担11688元，由上诉人胡正康负担1688元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年六月二十九日法官助理李艺璇书记员郑仪菲