山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0126民初3146号 原告：济南永盛兴建筑劳务有限责任公司，住所地：山东省济南市。 法定代表人：胡宪伦，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜刚，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李海龙，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 被告：淄博喻松建筑劳务分包有限公司，住所地：山东省淄博市。 法定代表人：赵海军，该公司经理。 委托诉讼代理人：路光亮，山东尽善律师事务所律师。 被告：山东宁建建设集团有限公司，住所地：山东省济宁市。 法定代表人：杨根才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙长红，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。 原告济南永盛兴建筑劳务有限责任公司（以下简称“永盛兴公司”）与被告淄博喻松建筑劳务分包有限公司（以下简称“喻松公司”）、山东宁建建设集团有限公司（以下简称“宁建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告永盛兴公司的委托诉讼代理人杜刚、李海龙，被告喻松公司的委托诉讼代理人路光亮，被告宁建公司的委托诉讼代理人孙长红、卓先兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永盛兴公司向本院提出诉讼请求：1.喻松公司立即支付工程款和材料款330万元；2.宁建公司在其拖欠工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由喻松公司承担。事实和理由：2013年12月6日，永盛兴公司与喻松公司签订脚手架劳务合同一份，永盛兴公司承揽了位于商河县豪门又一城小区58#、59#、60#、65#、66#、67#、72#楼外脚手架的材料供应和搭拆服务，临边防护的材料和搭拆服务，楼层内支模架的材料供应等工作。永盛兴公司依约按时完成了工程量，喻松公司以宁建公司未支付给其公司款项为由，拒不向永盛兴公司付款。经结算，喻松公司尚欠永盛兴公司工程款和材料款330万元。为保护永盛兴公司的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 喻松公司辩称，一、永盛兴公司起诉宁建公司有误，本案与宁建公司无任何关系，根据合同相对性，宁建公司将劳务分包给喻松公司，喻松公司有相应的劳务资质，宁建公司无任何过错不应当承担责任；二、永盛兴公司和喻松公司于2013年12月6日签订脚手架劳务合同，约定喻松公司将承包的商河县豪门又一城58、59、60、65、66、67、72号楼外脚手架的材料供应搭拆服务发包给永盛兴公司，双方正式开工日期为2014年4月6日，合同约定总工期210天，也就是2014年11月6日合同到期。根据合同约定应当办理结算，永盛兴公司于2019年10月份起诉已经超过了法定的诉讼时效，故应当驳回永盛兴公司的诉讼请求；三、本案中永盛兴公司与喻松公司单价约定明确，但是具体的工程量不明确，永盛兴公司应当申请鉴定后进一步确定，且永盛兴公司主张的款项未经结算，根据谁主张谁举证的原则，永盛兴公司应当有明确的诉讼请求和证据支持；四、喻松公司已经支付给永盛兴公司工程款2802000元，且因为山东长河豪门投资置业有限公司商河分公司法人涉嫌犯罪导致被县政府冻结施工现场给喻松公司造成了损失。 宁建公司辩称，一、宁建公司与永盛兴公司没有任何业务往来，宁建公司没有与永盛兴公司签订任何合同，永盛兴公司起诉宁建公司没有任何事实和法律依据，应依法驳回永盛兴公司的诉讼请求；二、依照永盛兴公司诉状中的陈述，其公司与喻松公司签订劳务合同，双方均具有合法的资质，双方的合同为有效合同，根据合同相对性原理，宁建公司不是该合同的当事人，永盛兴公司无权要求宁建公司支付工程款；三、宁建公司与喻松公司之间的合同，全部按照双方约定履行，宁建公司没有拖欠喻松公司的工程款。综上所述，永盛兴公司起诉宁建公司没有任何法律依据，应当驳回永盛兴公司对宁建公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宁建公司与喻松公司于2013年11月8日签订劳动合同，约定将商河豪门又一城58#、59#、60#、65#、66#、67#、72#及部分车库承包给喻松公司施工。2013年12月6日，喻松公司（甲方）与永盛兴公司（乙方）签订《脚手架劳务合同》，合同部分内容如下：一、工程概况1.工程名称：商河豪门·又一城58#、59#、60#、65#、66#、67#、72#楼；3.承包内容：外脚手架的材料供应和搭拆服务，临边防护的材料和搭拆服务，楼层内支模架的材料供应等（具体以本合同约定的详细内容为准）。二、施工工期的约定本工程双方约定脚手架总工期为210日历天。三、工程单价1.主楼按规定建筑面积单价确定为45元/平方米，车库按规定建筑面积单价为32元/平方米（此价格为税前价格，甲方若需要乙方开具发票，则应另行支付乙方相应的税款）；4.超期费用计算方式：(车库超期后，按照本合同附录的单价和实际超期的数量计算超期费用，作为乙方超期后材料租赁费及管理费用；直至所有车库脚手架材料在现场码放整齐（具备装车退场转运标准）之日止；(主楼超期后，按照本合同附录的单价，结合现场实际超期的材料数量，在合同单价外计算超期费用，作为乙方超期后材料租赁费及管理费用。直至所有主楼脚手架材料归还完成之日止。四、工程计量1.本工程的工程量暂定为10万建筑平米。最终按实际完成的建筑面积计算乙方的完成工程量。2.实际完成工程量的确定规则：(按照山东省定额站2005年7月1日颁布的建筑面积计算规则为依据结算建筑面积或者按甲方与建筑商结算的建筑面积为准；(但是遇到不予利用的架空层，架空层计算全面积；(遇到超高部分，超高部分根据模板定额加超高系数计算超高部分面积；(遇到有建筑高度为1.0米～2.2米间的楼层，则按照楼层的实际面积计算已完成工程量算一半；(遇到有永久盖顶无维护结构的，则按照盖顶的水平投影面积计算已完成工程量；(遇到有造型花架梁等结构时，则按照花架梁外围边线的水平投影面积计算已完成工程量。五、工程造价及付款方式1.合同价款：本工程合同总价款暂定为约372万元。最终按实际工程量结算。2.本工程最终造价以双方确认的工程量，乘以本合同单价，加上追加的费用后作为本工程的决算工程款。3.付款方式(主体工程±0.00以上八层结束后结算工程量的70%支付乙方工程款，第二次封顶付70%。由乙方原因中途停工滞料所造成损失双倍赔偿甲方。(本工程的单栋房屋结构封顶（以顶层屋面混凝土浇筑完成之日为准）后一个月内，甲方支付该栋房屋的脚手架工程款至80%。(外脚手架拆除前，甲乙双方办理本工程的结算，甲方将需拆除栋号的工程款在当年结束当年清账时间不超过腊月二十。十、违约责任4.本工程的来往文件，双方均不得以任何形式拒绝签收，且应在收到文件后三日予以书面回复，反之，将视为文件已经被送达，且文件内包含的所有内容已经被另一方确认。5.本工程的外脚手架搭设完毕后十日内，乙方书面报送结算报告，甲方需在收到报告后三日内确认完毕，并按照合同约定进行付款。反之，视为甲方已经确认了乙方提交的结算报告，乙方提交的单方结算报告，即可作为向甲方追索工程款的合法依据，甲方不得对此有任何异议。6.乙方所有材料进场后，乙方派专人看管。材料的丢失、损坏由乙方负责。 涉案工程于2014年4月6日开工，2015年因涉案工程开发商涉嫌犯罪，涉案工地被要求停工退场。喻松公司已向永盛兴公司支付工程款2802000元。 2016年11月26日，永盛兴公司向喻松公司分别邮寄两份商河豪门又一城脚手架工程造价结算单（一份地址为：淄博市张店区格林豪泰柳泉路71号；一份地址为：淄博市张店区莲池小区），一份邮件显示成凤签收，一份邮件显示同事签收。喻松公司称其并未收到永盛兴公司邮寄的上述材料。 本案在审理过程中，永盛兴公司于2019年12月18日申请对涉案工程量及签证费用进行鉴定，后因永盛兴公司未缴纳司法鉴定费用，于2020年3月26日终止鉴定。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、永盛兴公司向喻松公司及宁建公司主张权利是否超过法定诉讼时效。 喻松公司主张永盛兴公司自认涉案工程于2015年6月27日退场，从退场之日就应当主张权利，虽然永盛兴公司主张向喻松公司邮寄过结算单，但喻松公司并未收到该结算单，永盛兴公司直至2019年10月份才提起诉讼，已经超过了法律规定的诉讼时效。永盛兴公司主张其于2016年11月26日向喻松公司邮寄过结算单，自此至2019年10月提起诉讼并未超过三年的诉讼时效。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百九十五条规定，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，虽然喻松公司否认其收到过永盛兴公司邮寄的结算单，但永盛兴公司提交的邮寄回执可以证实其公司在2016年11月26确实向喻松公司邮寄过结算单，也就是说永盛兴公司此时向喻松公司提出了履行请求，诉讼时效产生中断后果，永盛兴公司于2019年11月份提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。 宁建公司是否应当承担还款责任。 永盛兴公司主张宁建公司与喻松公司是总包与分包的关系，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的司法解释二第二十四条规定，宁建公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。喻松公司主张其公司具备相应建筑企业资质，宁建公司将工程发包给喻松公司合法有效，且宁建公司与喻松公司已经结算完毕，故宁建公司不应承担还款责任。喻松公司提交其公司于2018年5月6日与宁建公司签订的《协议书》一份证实其公司已与宁建公司结算完毕，该协议书部分内容为：“因开发商原因造成停工至今，停工期间乙方不能履行合同，致使未能按合同内容施工完毕，现经甲（宁建公司）乙（喻松公司）双方友好协商，约定总结算值34060914.39元整，其中包含施工期间的中途付款26039760.00元整，停工损失及误工费用，本协议双方签字认可后，甲方将豪门又一城地下车位抵顶一次性全部结清剩余款项8021154.39元，双方结算完毕自动解除签订的劳务合同承包协议书，以后出现的租赁纠纷、劳务民工工资上访问题，由淄博喻松建筑劳务分包有限公司全部承担，对宁建公司无任何瓜葛。”宁建公司主张其公司将涉案工程分包给具备资质的喻松公司，喻松公司又将部分工程分包给具备资质的永盛兴公司，三方签订的合同均是合法有效的，根据合同相对性原理，永盛兴公司只能向喻松公司主张权利。永盛兴公司依照司法解释二第二十四条规定向宁建公司主张权利不能成立，该规定适用的主体是实际施工人，实际施工人的存在是由于涉案合同违法而无效，而本案中合同均是有效合同，永盛兴公司不是法律上的实际施工人，且宁建公司也不是该条法律规定的发包人。宁建公司对喻松公司提交协议书的真实性无异议，其公司已经与喻松公司结算完毕。永盛兴公司对喻松公司提交的协议书的真实性及合法性均有异议，据永盛兴公司所知，在2019年10月份之前还没有结算，如果宁建公司与喻松公司已经结算完毕，应当提交支付凭据或打款记录，如果没有就应当承担连带责任。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据喻松公司提交的其与宁建公司之间的协议，双方对涉案工程款进行了总结算，并约定剩余工程款以车库抵顶，其该协议并未违反法律法规的强制性规定，虽然永盛兴公司对该协议的真实性有异议，但并未提出相反证据，且宁建公司并非发包人而是总承包人，永盛兴公司要求宁建公司承担还款责任无事实及法律依据，对其该主张本院不予采信。 喻松公司是否应支付永盛兴公司工程款及材料款。 永盛兴公司主张在签订合同后，于2014年4月6日开工，根据合同约定的工期，涉案工程于2014年11月2日施工完毕。根据合同约定，超期后开始计算超期材料租赁费及管理费用，2015年6月27日因涉案工程开发商涉嫌犯罪被政府要求停工退场，当时涉案的七栋楼主体全完工。永盛兴公司主张结算面积就是建筑面积，实际施工面积为主楼82104.2㎡，车库15059㎡，根据合同约定的单价，总计工程款为4176575.2元。另外，在施工期间产生了签证费用（超期费用）共计329382.82元。在退场时有部分材料留在工地，由喻松公司负责人赵洪兵签字确认，该部分材料的成本费为633660.3元，自2015年6月27日至2019年10月31日期间的租赁费共计883933.2元，上述费用共计6023551.52元，因喻松公司已付款2802000元，剩余工程款及材料费3221551.52元至今未付。2016年11月26日，永盛兴公司向喻松公司和负责人喻松处分别发函要求结算并对结算进行核对，喻松公司在收到结算后未提出任何异议，应当视为对结算单的认可，故喻松公司应按照永盛兴公司主张的上述费用支付剩余工程款及材料费。永盛兴公司提交其向喻松公司邮寄的结算单、冯跃强签字的证明一份、超期材料签证单8份、赵洪兵签字的证明复印件一份、喻松公司与宁建公司签订合同复印件一份证实上述陈述。喻松公司主张虽然与永盛兴公司签订了合同，永盛兴公司也实际施工了，但因为涉案工程于2015年3月12日被政府要求停工退场，永盛兴公司并没有完成其全部工程量，双方至今并未对涉案工程款进行结算，因永盛兴公司未提供证据证实其实际完成的工程量，故应当驳回其诉讼请求。喻松公司对永盛兴公司提交的上述证据均不予认可，冯跃强与赵洪兵也不是喻松公司的员工，其公司也并未收到永盛兴公司邮寄的结算单。宁建公司对永盛兴提交的上述证据均不予质证，因与其公司无关，但在涉案工程停工时，涉案七栋楼的主体确已完工。 本院认为，第一，虽然永盛兴公司与喻松公司签订的《外脚手架施工劳务合同》中第十条第五项约定了“甲方需在收到结算报告后三日内确认完毕，反之，视为确认了乙方提交的计算报告”，但永盛兴公司与喻松公司并没有对公司送达地址进行书面约定，永盛兴公司虽然向喻松公司邮寄了结算单，但地址并非喻松公司的营业地址，且根据邮件回执单，无法证实该结算单确被喻松公司签收，故永盛兴公司要求喻松公司应按照结算单支付其工程款及材料费的主张，本院不予采信。第二，永盛兴公司提交了喻松公司与宁建公司签订的《建筑工程劳务合同》复印件，该合同是赵洪兵代表喻松公司与宁建公司签订的，由此可以证实赵洪兵是喻松公司的工作人员，实际赵洪兵就是涉案工程喻松公司的实际负责人。喻松公司对该合同因系复印件不予认可，但拒绝提供其公司与宁建公司签订的合同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，喻松公司与宁建公司之间签订的合同，永盛兴公司作为第三人不可能提供原件，喻松公司称永盛兴公司提交的系复印件不予认可，但其无正当理由拒不提供该合同的原件，故对永盛兴公司提交的该份合同，本院予以采信。该合同中赵洪兵作为喻松公司一方的负责人或代理人签字，据此能够认定赵洪兵就是喻松公司工作人员；第三，关于工程量问题：(永盛兴公司与喻松公司均对工程开工日期为2014年4月6日无异议，根据合同约定总工期为210天，也就是说按照合同约定涉案工程应于2014年11月2日完工，而涉案工程被政府要求退场时间是在2015年，如果按照合同约定的工期，在退场时应当已经完工；(喻松公司与宁建公司均认可涉案工程被政府要求停工退场时，涉案七栋楼的主体均已完工，按照一般理解，主体既然完工，那么外脚手架的材料供应和搭拆服务及临边防护的材料和搭拆服务应一并予以完成；(涉案七栋楼房现已施工完毕并已交付使用，对于永盛兴公司施工的工程量已无法通过鉴定确定；(根据上述事实，可以认定永盛兴公司已完成了大部分施工，喻松公司主张永盛兴公司未完成全部工程量，其公司应当提供证据（如有其他公司参与施工）证实，因其未提供证据，故对其主张永盛兴公司未完成全部施工的主张，本院不予采信。第四，关于结算面积问题：根据永盛兴公司与喻松公司签订的《外脚手架施工劳务合同》中关于工程计量的约定：按照山东省定额站2005年7月1日颁布的建筑面积计算规则为依据结算建筑面积或者按甲方与建筑商结算的建筑面积为准。本案中，喻松公司主张其与宁建公司系总体结算，所以无法提供其公司与宁建公司结算的建筑面积。根据喻松公司与宁建公司签订的《建筑工程劳务合同》中关于合同价款处约定：本合同承包范围内（包含脚手架工程）的所有内容按实际完成的施工图纸建筑面积承包。永盛兴公司提交了涉案七栋楼的电子施工图纸，喻松公司虽对该图纸的真实性有异议，但并未提交相反证据，且永盛兴公司主张按照电子图纸计算面积亦有一定依据，故对永盛兴公司主张依据施工图纸记载面积结算工程款的主张，本院予以采信。综上，根据永盛兴公司提交的施工图纸，涉案七栋楼的建筑面积为：79731.62㎡（含商业楼面积3770.26㎡），车库面积15059㎡，按照合同约定的单价主楼45元/㎡，车库32元/㎡计算，工程款共计4069810.9元；第五，关于超期材料租赁费及管理费：(虽然永盛兴公司提交了由赵洪兵签字的超期材料签证单，但该签证单仅是记载了自2014年11月3日开始计算租赁费，并未注明计算至什么时间，现场材料是什么时间拆除也仅是永盛兴公司单方记载，故对永盛兴公司主张的该部分材料租赁费，本院无法支持；(永盛兴公司提交的现场签证单中赵洪兵签有“人员2015年6月17日全部退场”字样，据此，该签证单中记载的看护人员及管理人员费用的起止时间明确，单价明确，注明部分也记载有“上述款项经双方协商，在双方的合同价款外予以追加”，故对永盛兴公司主张的该部分看护人员及管理人员费用141600元（600元/天×236天），本院予以认定；(永盛兴公司主张涉案工程被政府要求退场时，永盛兴公司仍遗留有部分材料在工地，由赵洪兵签字确认，该部分材料的成本费为633660.3元，自2015年6月27日至2019年10月31日的租赁费为883933.2元，该部分费用应由喻松公司负担。永盛兴公司提交赵洪兵于2015年6月27日签字的证明复印件一份证实其主张，喻松公司对该证据真实性不予认可，因系复印件。本院认为，永盛兴公司提交的证明为复印件，仅凭该证据无法认定退场时留有的材料明细，且涉案工程是被政府要求停工退场，永盛兴公司要求喻松公司承担该部分材料的成本费及租赁费无事实及法律依据，对其该部分主张，本院不予采信。 综上所述，喻松公司应当支付给永盛兴公司工程款4069810.9元、超期人员管理费141600元，共计4211410.9元，因喻松公司已支付2802000元，故喻松公司应当支付永盛兴公司剩余工程款及超期人员管理费1409410.9元。 依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告淄博喻松建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南永盛兴建筑劳务有限责任公司工程款及超期人员管理费1409410.9元； 驳回原告济南永盛兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33200元，由原告济南永盛兴建筑劳务有限责任公司负担19020元，由被告淄博喻松建筑劳务分包有限公司负担14180元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  张 盟 人民陪审员  曹际梅 人民陪审员  薛金标 二〇二〇年六月四日 本件与原件核对无异 书 记 员  李飞翔