江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1514号上诉人（原审被告、原告）：常州市恒力机械有限公司，住所地江苏省常州市新北区罗溪镇旺贤路5号。法定代表人：邱中衡，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓峰，江苏陆周律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：吴伟群，女，汉族，1971年4月24日生，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。上诉人常州市恒力机械有限公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人吴伟群劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人以上诉人克扣其病假期间的工资为由要求上诉人补足其病假工资并主张经济补偿金的事实与理由不能成立。1、根据原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条定义“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。而本案中，上诉人即使存在克扣行为也系其病假工资而非其提供正常劳动后的工资，故其不能适用《劳动合同法》第三十八条的规定。2、一审法院在适用“不及时足额支付劳动报酬”时，应当充分考虑用人单位的主观恶意，只有用人单位有拖欠、克扣劳动者劳动报酬的主观恶意，方可作为劳动者单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。实际上，上诉人并没有主观故意要克扣被上诉人工资，如果上诉人真有主观故意，其就没有必要发放其病假工资1512元（1890元*80%),而克扣的部分也仅是员工个人承担的社保和公积金。上诉人只是对工资发放标准理解上出现了偏差，但事后上诉人也补足了该部分的差额，故上诉人没有克扣其工资的主观故意。3、被上诉人病假期间工资上诉人都通过银行每月发放给被上诉人，被上诉人对其病假工资金额也是知悉的，但其在收到工资后也一直未向上诉人提出工资不足额的情形，直到2019年2月因上诉人企业搬迁才提出，明显存在不诚信行为。4、从解除通知程序上来看，被上诉人先提起劳动仲裁，后通知解除劳动关系属于事后通知。综上，一审法院以上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第38条情形解除劳动关系并主张经济补偿金与事实不符也没有法律依据。二、即使一审法院认定上诉人违法并支持经济补偿金，其计算金额也是错误的。1、被上诉人的加班工资在计算工资基数中应当扣除加班的部分。首先，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。其次，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。故，法院在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。2、根据《江苏省劳动合同条例》第三十三条：根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。而本案中适用的《江苏省工资支付条例》于2005年1月1日起才开始施行的，故法院以未足额支付其病假期间的工资支持其经济补偿金的计算年限也应当从2005年开始计算，而非从2000年开始计算。吴伟群二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴伟群向一审法院起诉请求：1、判令恒力公司支付吴伟群医疗期工资12412.79元；2、判令恒力公司支付吴伟群2018年2月至2019年1月期间加班工资26758.38元；3、判令恒力公司支付吴伟群经济补偿金105082.38元（2000年7月至2008年1月，主张8个月，2008年1月至2019年2月，主张11.5个月）；4、本案诉讼费用由恒力公司承担。恒力公司向一审法院起诉请求：1、判令恒力公司无需向吴伟群支付医疗期工资差额1605.6元；2、判令恒力公司无需向吴伟群支付经济补偿金98865元；2、判令吴伟群承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：吴伟群于2000年7月至恒力公司处工作，岗位为总师办技术资料管理员。入职后，恒力公司为吴伟群缴纳了社会保险。2011年1月4日，恒力公司（甲方）与吴伟群（乙方）签订了无固定期限劳动合同，合同期限从2011年1月1日起算。双方在合同中约定：“甲方实行每天8小时工作制，每周一至五工作，每周六、日为休息日；乙方的工资报酬按照甲方的内部工资分配办法确定，基本工资为960元市规定最低工资标准。”2018年12月25日，恒力公司因原厂址搬迁、新厂房建设未竣工等原因，向所属员工发布了企业搬迁职工安置方案，对所属员工提供了相应的过渡性措施。后吴伟群与恒力公司就劳动合同解除、经济补偿金协商未能达成一致意见。2019年2月20日，吴伟群向恒力公司邮寄送达解除劳动合同通知书（于2019年2月22日送达），该通知书载明“因公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：合同为双休、实际为单休，未按合同约定提供劳动保护及劳动条件；医疗期内无故克扣工资、未依法支付加班工资，未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者足额缴纳社会保险；公司违法行为导致无法继续履行劳动合同，现根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，决定从2019年2月20日起与你解除劳动合同”。2019年2月25日，吴伟群与恒力公司办理离职交接手续。吴伟群向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新北仲裁委”）申请劳动仲裁，要求恒力公司：1、支付医疗期工资12412.79元（5388.84/21.75*77*80%-2849.4）；2、支付2018年2月至2019年1月加班工资26758.38元；3、支付经济补偿金105082.38元（2000年7月至2008年1月，主张8个月，2008年1月至2019年2月，主张11.5个月）。新北仲裁委于2019年4月30日作出新劳人仲案字[2019]第271号仲裁裁决书，裁决：恒力公司支付吴伟群医疗期病假工资差额1605.6元、经济补偿金98865元；对吴伟群的其他仲裁请求不予支持。后双方均不服该仲裁裁决，均向法院提起诉讼。在仲裁阶段，吴伟群曾向恒力公司主张包含2017年、2018年年休假工资等仲裁请求，后予以撤回。在本案诉讼过程中，吴伟群在庭审中增加诉请：请求恒力公司支付2017年、2018年年休假工资16166.52元。经法院释明，对该部分新增加的诉讼请求，吴伟群明确表示，因该部分请求未经过仲裁前置程序，如其仍需主张该部分权利，将重新进行仲裁前置程序。吴伟群在职期间，恒力公司通过银行卡向吴伟群发放工资，但未向吴伟群发放工资清单。2017年2月至2018年2月期间，恒力公司发放吴伟群月工资标准为4500元，2018年3月至2019年2月期间，发放吴伟群月工资标准为5000元。2018年3月28日，吴伟群因病住院治疗，累计请病假77天（工作日）。2018年4月至6月期间，恒力公司发放吴伟群月工资标准（医疗期病假工资）为1512元，吴伟群在2018年4月至6月期间个人承担的社保及公积金金额分别为505.7元、505.7元、535.2元。2018年2月13日，恒力公司向吴伟群发放2017年度奖金11640元（税后）。2019年1月29日，恒力公司向吴伟群发放2018年度奖金9700元（税后，税前为10000元）。2018年2月至2019年1月期间，吴伟群每周六均上班。一审法院认为：劳资双方基于劳动关系的事实而确定的合法权益应当予以维护。同时，当事人对其自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，否则应承担不利后果。对于经过仲裁裁决后，双方仍存在争议的各项诉讼请求，具体分述如下：1、关于医疗期工资。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定“劳动者患病或者非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集团合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”该条例第三十二条规定“用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。”本案中，吴伟群及恒力公司均未能提交双方关于病假工资标准具体约定或可参照标准的相关证据。在吴伟群病假期间，恒力公司按照常州市最低工资标准的百分之八十支付给吴伟群医疗期病假工资1512元（1890元*80%），但未按规定承担应当由吴伟群每月个人缴纳的社会保险费和住房公积金。恒力公司的行为违反了《江苏省工资支付条例》的相关规定，应予纠正，恒力公司应当支付吴伟群医疗期病假工资差额1546.6元（505.7+505.7+535.2）。恒力公司辩称其于2019年1月29日向吴伟群发放2018年度奖金中，已经包含了病假工资差额，但其未能提交关于该笔奖金组成明细告知的相关证据，因此对其该项抗辩依法不予采信。2、关于加班工资。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。本案中，吴伟群的周末单休情况系其工作常态，吴伟群对其每月的加班时间应当清楚，如吴伟群对其收入情况持有异议，在恒力公司逐月向其发放工资时，吴伟群理应及时提出。吴伟群未在合理期限内提出异议，因此对于吴伟群主张加班工资的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，为一年，自知道或应当知道权利被侵害之日起计算。因此，吴伟群向恒力公司主张加班费的仲裁时效期间为2018年2月至2019年1月。双方在2011年1月所签订的劳动合同中约定，吴伟群的工资报酬按照甲方的内部工资分配办法确定，基本工资为960元市规定最低工资标准。在2017年2月至2018年2月期间，恒力公司支付吴伟群月工资标准为4500元。2018年3月至2019年2月期间，恒力公司支付吴伟群月工资标准为5000元。吴伟群并未提供证据证明双方有关于加班工资基数的其他约定，结合吴伟群的加班时间，按照常州市政府公布的辖区内最低工资标准作为加班工资基数计算所得的吴伟群收入，吴伟群主张恒力公司未足额发放加班工资的请求缺乏事实依据，法院对吴伟群主张加班工资的请求依法不予支持。3、关于经济补偿金。因吴伟群所依据的恒力公司未及时足额支付医疗期病假工资的理由成立，吴伟群以此为由解除劳动合同并主张经济补偿的，依法予以支持。经核算，吴伟群离职前12个月平均工资为5038.88元，恒力公司应支付吴伟群经济补偿金为98258.16元（5038.88*19.5）。4、关于年休假工资。在仲裁阶段，吴伟群曾向恒力公司主张包含2017年、2018年年休假工资等仲裁请求，后予以撤回。在本案诉讼过程中，吴伟群在庭审中增加关于年休假工资部分的诉请。经释明，对该部分新增加的诉讼请求，吴伟群明确表示，因该部分请求未经过仲裁前置程序，如其仍需主张该部分权利，将重新进行仲裁前置程序。因此，对于该部分请求，在本案中不予理涉。另，吴伟群于2019年2月20日向恒力公司邮寄离职申请，恒力公司于2019年2月22日签收，因此法院确认双方劳动合同于2019年2月22日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、常州市恒力机械有限公司于判决生效之日起十日内支付吴伟群医疗期病假工资差额1546.6元；二、常州市恒力机械有限公司于判决生效之日起十日内支付吴伟群经济补偿金98258.16元；三、驳回吴伟群的其他诉讼请求；四、驳回常州市恒力机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由常州市恒力机械有限公司负担。二审中,吴伟群提交了恒力公司2019年2月25日向吴伟群发放的2018年年休假休假通知，用以证明吴伟群2018年年休假未休，故2019年1月29日发放的9700元中不包含年休假工资。二审另查明，吴伟群向常州市新北区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的时间为2019年2月22日，该委于2019年2月28日立案。二审查明本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：首先，恒力公司按照常州市最低工资标准的百分之八十支付了医疗期工资，但并没有按照《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因双方对应当发放医疗期工资的数额存在争议，恒力公司也客观存在少发医疗期工资的情况，据此，一审法院以及时足额支付劳动报酬为由，判决恒力公司支付吴伟群经济补偿金具有事实和法律依据。从通知程序上来看，2019年2月20日，吴伟群向恒力公司邮寄送达了解除劳动合同通知书（实际于2月22日送达），其中载明的解除合同的理由包括克扣工资、未及时足额支付劳动报酬等。吴伟群提起劳动仲裁的时间为2019年2月22日，因此不存在恒力公司所述先提起劳动仲裁，后通知解除劳动关系的情况。关于加班费是否应当计入月工资基数计算经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，劳动者在解除劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容，但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份。因此，恒力公司关于法院在计算经济补偿金月工资基数时不应当将加班工资包括在内的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于经济补偿金的计算年限。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，应当按照当时有关规定执行。本案中，吴伟群于2000年7月进入恒力公司工作，于2019年2月20日邮寄解除劳动合同通知书，工作年限为18年7个月，按照上述规定，经济补偿金应当分段计算。（一）吴伟群以恒力公司未及时足额支付劳动报酬为由解除合同并申请支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，经济补偿金的支付年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算至离职之日2019年2月，即经济补偿金应当为57947.12元（5038.88*11.5）。（二）关于《中华人民共和国劳动合同法》施行前即2008年1月1日以前经济补偿金是否应当支付。首先，《江苏省工资支付条例》于2005年1月1日施行，其中已经明确规定了医疗期内用人单位按照当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者病假工资的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金，根据本案查明的事实，该部分劳动报酬恒力公司未按期足额支付。其次，2001年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定了用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，恒力公司未足额支付吴伟群医疗期工资，符合该条第（三）项关于支付经济补偿金之规定，因此，恒力公司也应当支付《中华人民共和国劳动合同法》施行前的经济补偿金。其三，关于计算年限，2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第四十条规定，经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的月平均工资计算。……劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。故恒力公司需支付吴伟群2000年7月至2007年12月31日的经济补偿金40311.04元（5038.88*8）。综上，吴伟群的经济补偿金的计算年限应自入职之日起至离职之日止，经济补偿金的数额应当为98258.16元（5038.88*19.5）。一审法院对于经济补偿金的数额计算正确，本院予以维持。综上所述，恒力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恒力公司负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二〇年六月三十日书记员  孙 姣