天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终708号上诉人（原审被告）：苏传升，男，1966年8月4日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：马树海，天津市津南区天行健法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈凤山，男，1966年4月3日出生，汉族，住天津市津南区。原审被告：王树海，男，1964年5月13日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：刘井海，男，住天津市滨海新区，天津市津南区小站镇德胜道社区居民委员会推荐。上诉人苏传升因与被上诉人陈凤山、原审被告王树海民间借贷纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。苏传升上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判给付陈凤山借款141144元或发回重审；2.一、二审诉讼费由陈凤山承担。事实和理由：双方之间签订的《借款合同》并未约定借款利息，而一审认定苏传升应偿还本金226500元及利息217894元有误；苏传升共计偿还借款226356元，尚欠141144元。陈凤山辩称，不同意苏传升的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。王树海辩称，认可一审判决。陈凤山向一审法院起诉请求：1.判令苏传升、王树海连带偿还陈凤山借款本金294451元、利息217894元（从2016年8月5日计至2019年9月4日），共计512345元；2.诉讼费由苏传升、王树海负担。一审法院认定事实：陈凤山、苏传升、王树海系朋友关系。苏传升因资金周转困难，三次向陈凤山借款。2015年6月25日，苏传升向陈凤山借款150000元，陈凤山预先扣除一个月利息7500元后，通过银行转账向苏传升交付142500元，双方约定借款期限3个月，自2015年6月25日至2015年9月25日，月利率5%，苏传升作为借款人、王树海作为担保人在《借款合同》签字并捺印；2015年7月14日，苏传升向陈凤山借款150000元，陈凤山预先扣除一个月利息9000元后，通过银行转账向苏传升实际交付141000元，双方约定借款期限2个月，自2015年7月14日至2015年9月14日，月利率6%，当日苏传升作为借款人签字并捺印，该《借款合同》担保人处有“王树海”三字和手印；2015年11月18日，苏传升向陈凤山借款100000元，陈凤山通过银行转账向苏传升实际交付84000元，双方约定借款期限3个月，自2015年11月17日至2016年2月17日，月利率6%，当日苏传升作为借款人签字并捺印，该《借款合同》担保人处有“王树海”三字和手印。2015年8月13日至2016年8月4日，苏传升共偿还陈凤山借款16次，共计194856元，具体给付为：2015年8月13日偿还9000元、8月25日偿还7500元、9月16日偿还9000元、10月27日偿还7500元、11月28日偿还7500元、12月26日偿还15000元、2016年1月7日偿还5000元、1月8日偿还2500元、1月28日偿还22500元、3月7日偿还16000元、3月24日偿还9000元、4月14日偿还15000元、5月11日偿还10000元、5月25日偿还10000元、7月9日偿还25000元、8月4日偿还24356元。双方未约定以上数笔还款的清偿顺序。一审法院认为，争议焦点为：1、陈凤山与苏传升之间三份借款合同是否约定利息；2、苏传升还款的清偿顺序；3、陈凤山主张的还款本金及利息是否有依据；4、王树海是否对三笔借款承担保证责任以及保证方式。关于陈凤山与苏传升之间三份借款合同是否约定利息问题。陈凤山与苏传升之间的三份借款合同均未书面约定借款利息，陈凤山主张就第一份、第二份、第三份借款合同，双方分别口头约定借款期间的月利率为5%、6%、6%，虽然苏传升否认双方约定利息，但根据其在2019年9月5日询问和2019年12月3日庭审中的陈述，可认定陈凤山与苏传升就第一笔、第二笔、第三笔借款分别口头约定借款期间月利率为5%、6%、6%。关于苏传升的还款清偿顺序问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，苏传升的16笔还款，还款金额均不足以清偿任何一笔借款，双方未明确偿还哪一份借款合同项下欠款，亦未就清偿顺序达成补充协议。依据法定清偿顺序，苏传升16笔还款均先抵充第二笔借款，即2015年7月14日的《借款合同》项下欠款（本金141000元、月利率6%、还款期限2015年9月14日）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方未约定利息和本金的清偿顺序，依据法定清偿顺序，苏传升的16笔还款均优先抵充第二笔借款截至其实际还款日产生的利息，超出利息的部分抵充第二笔借款本金。如第二笔借款本息清偿后，还款尚有剩余，继续抵充第一笔借款，即2015年6月25日《借款合同》项下的利息和本金。关于陈凤山主张的还款本金及利息是否有依据问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，陈凤山主张苏传升已支付的利息按照年利率36%计算，如有超过年利率36%的部分，超出的部分折抵借款本金；尚未偿还的利息按照年利率24%标准计算。陈凤山以上主张不违反法律规定，予以支持。根据上述法定清偿顺序和陈凤山的主张，苏传升向陈凤山偿还的194856元，优先抵充第二笔借款本息后剩余2706.11元，继续抵充第一笔借款利息。截至2016年8月4日，苏传升仅偿还第一笔借款利息2706.11元（截至2015年7月14日，以142500元为基数，按照年利率36%计算）。此后，第一笔借款本金142500元、第三笔借款本金84000元及两笔借款利息均未偿还。借款人应按照约定的期限返还借款并支付借款期间的利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应该按照约定或者国家规定支付逾期利息。本案中，双方约定第一笔借款还款期限为2015年9月25日，月利率为5%；第三笔借款还款期限为2016年2月16日，月利率为6%。因苏传升未履行还款义务，现陈凤山主张苏传升偿还借款并支付利息，具有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此，苏传升尚未支付的借款利息，一审法院仅支持按照年利率24%计算。截止到2019年9月4日，苏传升欠付第一笔借款本金142500元，利息141672元（以142500元为基数，自2015年7月15日至2019年9月4日，按照年利率24%计算,142500*24%/365*1512）;欠付第三笔借款本金84,000元，利息76553元（以84,000元为基数，自2015年11月18日至2019年9月4日，按照年利率24%计算,84000*24%/365*1386），以上两笔借款本金共计226500元、利息共计218225元。除上述16笔还款外，苏传升主张曾于2015年10月27日、2016年3月27日分别偿还9000元、26000元，陈凤山对此不认可。因苏传升未提交证据证明以上事实，故不予支持。关于王树海是否应承担保证责任问题。（一）王树海是否在第二份、第三份《借款合同》签字问题。一审法院认为，陈凤山提交上述两份《借款合同》担保人处显示“王树海”的签名和捺印，已就担保合同的成立，初步完成了举证责任。王树海抗辩未签署上述两份担保合同，但不申请对合同中的笔迹进行鉴定。因王树海未能提交反驳陈凤山主张的证据，故视为三份《借款合同》担保人处均为王树海本人的签字、捺印。（二）王树海提供的保证系一般保证还是连带责任保证问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本案中，《借款合同》第四条担保条款约定“如乙方到期无法还款，将由担保人代替乙方向甲方支付全额借款”。一审法院认为，上述约定表明了担保人保证责任承担的顺序性，担保人仅在借款到期、且借款人无法偿还，及客观不能偿还借款的情况下方承担保证责任，而非债务到期、借款人未偿还债务时，担保人即无条件承担偿还借款的责任。因此，王树海承担的系一般保证，而非连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任……”本案中，陈凤山在三笔借款履行期限届满之日起六个月内均未向债务人主张权利，故王树海免除保证责任。综上，合法的借贷关系受法律保护，苏传升应偿还陈凤山借款本金及利息。对陈凤山超出借款本金226500元，利息167548元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、苏传升于判决生效之日起三日内偿还陈凤山借款本金226500元及利息167548元（自2016年8月5日至2019年9月4日）；二、驳回陈凤山其他诉讼请求。如苏传升未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8923元，减半收取计4461.5元，由苏传升负担。二审中，苏传升提交了证据1、2015年7月29日银行流水，证明苏传升以其所有的公司名义向陈凤山还款7500元；证据2、苏传升提交的记账凭证，证明2015年10月27日、2015年11月18日，苏传升向陈凤山还款9000元和15000元。证据3、证人李某的证言，证明2015年10月27日、2015年11月18日，苏传升向陈凤山还款9000元和15000元。陈凤山对证据1真实性和证明目的认可，对证据2、因是其单方制作，真实性和证明目的均不认可，证据3不认可，李某只是说取钱给了苏传升，并没有看到苏传升把钱给我，电话录音中苏传升认可没给过现金。王树海未发表质证意见。本院认证认为，证据1能够证明待证事实，陈凤山认可，本院予以确认。证据2系苏传升单方制作，陈凤山不认可，本院不予采纳。证据3李某证言不能达到苏传升的证明目的，不予采纳。陈凤山、王树海没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，苏传升主张双方签订的《借款合同》没有约定利息，故不应支付利息，但在一审询问笔录和庭审笔录中，其陈述“我认可当时双方在三张借条上就三笔借款分别约定了月息5分、6分、6分，约定是这样约定的，但是我觉得利息过高。”，“后来他管我每个月要5分的利息，每个月7500元的利息，后来每个月我就给了他7500元利息。后来还的9000元也是利息”。苏传升虽坚持认为双方之间借款未约定利息，但其未提交相反证据推翻自己的陈述。一审认定陈凤山与苏传升就第一笔、第二笔、第三笔借款分别口头约定借款期间月利率为5%、6%、6%，并无不当，本院予以维持。陈凤山认可苏传升于2015年7月29日还款7500元，并同意在借款本金中扣除，本院予以确认。故一审认定的本金数额调整为226500－7500＝219000元，并将自2016年8月5日至2019年9月4日的利息基数作相应调整。综上，因苏传升提交新的证据，其部分上诉请求成立，故对一审判决进行调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初10030号民事判决；二、上诉人苏传升于本判决生效之日起三日内偿还被上诉人陈凤山借款本金219000元及利息（以219000元为基数，自2016年8月5日起至2019年9月4日止，按年利率24%标准计算）；三、驳回陈凤山其他诉讼请求。如苏传升未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8923元，减半收取计4461.5元，由苏传升负担3605元，陈凤山负担856.5元。二审案件受理费7966元，由苏传升负担7315元，由陈凤山负担651元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年六月十八日书记员  单 珊