广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终61号 上诉人（原审被告）南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局。住所地南宁市西乡塘区鲁班路1-51号金水湾小区南区29栋。 法定代表人何方来，局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）宋桂恩，男，1965年10月29日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人贾飞，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人宋振立，男，1996年10月08日出生，汉族，系被上诉人宋桂恩儿子。 上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）因与被上诉人宋桂恩规划行政处罚一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月22日组织双方当事人对争议焦点进行调查和辩论。上诉人西乡塘区城管局行政机关负责人黄梅莉及委托代理人罗强，被上诉人宋桂恩的委托代理人贾飞、宋振立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定事实：2009年11月20日，宋桂恩、蒙立坚（案外人）与南宁市西乡塘区上尧街道办事处陈东村民委员会（以下简称陈东村委会）签订《场地承包合同》，承包陈东村委会位于大化××××号的土地，承包期为25年。合同约定承包期内，宋桂恩、蒙立坚必须对该场地的危房进行拆除并改建成一栋三层以上（含三层）的框架或砖混结构建筑物，占地面积约700平方米，费用由宋桂恩、蒙立坚自负。后蒙立坚退出该承包合同。宋桂恩自述签订合同后其开始拆除土地上原有房屋，新建四层房屋于2010年完成，建房时未办理建设工程规划许可证。 2017年8月30日，西乡塘区城管局针对“陈东村SY3995房屋建设人”发出SY3995号《调查通知书》，认为其未办理建设工程规划许可证在大化××××号建设房屋的行为，涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，要求其收到本通知书之日起两日内携带相关材料到西乡塘区城管局规划监察大队接受调查。2017年9月18日，西乡塘区城管局针对“陈东村SY3995房屋建设人”作出SY3995号《行政处罚告知书》，认为其未办理建设工程规划许可证在大化××××号违法建设房屋的行为，违反了城乡规划法第四十条的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，拟对其作出限期拆除房屋的行政处罚，并告知其有陈述申辩的权利。2018年3月9日，西乡塘区城管局针对“陈东村SY3995房屋建设人”作出SY3995号《行政处罚决定书》，限其在决定书送达之日起三日内自行拆除位于大化××××号的房屋。上述《调查通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》，西乡塘城区管局在案涉房屋上进行了张贴并拍照记录。宋桂恩因不服西乡塘区城管局作出的《行政处罚决定书》，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，西乡塘区城管局作为城市管理综合行政执法机关，对其辖区范围内未经规划部门许可的违法建设行为具有行政处罚的法定职权。根据城乡规划法第六十四条的规定，规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“限期拆除”的，应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，案涉房屋建设时未办理建设工程规划许可证的事实，双方当事人均无异议。但西乡塘城管局在SY3995号《行政处罚决定书》中适用城乡规划法第六十四条规定对房屋建设人作出处罚时，只是认定其未办理建设工程规划许可证擅自建房的事实即作出“限期拆除”的决定，而对于案涉房屋是否符合“无法采取改正措施消除影响的”情形并无任何说明。西乡塘城管局亦未能提供相应证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响而必须限期拆除的情形。故西乡塘城管局作出本案《行政处罚决定书》，事实不清，证据不足。 本案中，西乡塘区城管局在作出处罚决定之前，虽然作出了《行政处罚告知书》，告知作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有陈述和申辩的权利。但该告知书并未明确具体的执法对象，也未依法送达被处罚人。西乡塘区城管局在作出处罚决定之前，未能依法保障被处罚人行使陈述、申辩的权利，故其处罚程序违法。综上所述，西乡塘区城管局作出本案《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。宋桂恩的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决：撤销被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局于2018年3月9日作出的SY3995号《行政处罚决定书》。案件受理费50元（原告宋桂恩已预缴），由被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 西乡塘区城管局上诉称，本案中，执法文书无法明确写明谁为违法建筑(房屋）建设人或所有人，是因为城管局没有公安机关的强制执法权，故无法对不配合执法的相对人进行强制传唤，或运用其他手段进行查明涉嫌违法建设的建设人或所有人。一审法院认为城管局下发《行政处罚告知书》未依法送达宋桂恩，未能保障其陈述、申辩权利，但在执法时，宋桂恩及其家人，均是抵触、对抗的，采用关门闭户或拒不签字对抗执法，执法人员只能由见证人员见证，留置送达，所以无法明确房屋建设人或所有人是因宋桂恩及家人的过错造成的。城管局也询问过村委和街道办，但均未能答复涉案房屋具体建设人或所有人是谁。宋桂恩承认收到房屋上张贴的《行政处罚决定书》，那么，按常理他也应该收到城管局送达的《调查通知书》、《行政处罚告知书》等法律文书。所以，一审法院未认定相关法律文书送达有待商榷。根据《南宁市违法建设查处条例》第十六条、第十七条以及2012年6月国家住房和城乡建设部发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，只有取得建设工程规划许可证但超范围建设、未取得建设工程规划许可证即开工建设但已取得建设工程设计方案审查文件且整改能够符合文件要求的情形，才属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除此之外的其他违法建设行为均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，且一审法院应依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定认定涉案房屋属违法建筑。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回宋桂恩的诉讼请求，一、二审诉讼费由宋桂恩承担。 被上诉人宋桂恩辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。 二审中，对一审判决认定的事实，各方当事人均无异议。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，大化××××号已于2019年3、4月间被强制拆除。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：被诉规划行政处罚的送达程序是否合法；被诉规划行政处罚以案涉建筑物未办理建设工程规划许可为由，认为其属于无法采取改正措施消除影响的情形而限期拆除，是否具有充分的事实和法律依据。 本院认为，关于被诉规划行政处罚送达程序的合法性问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第四十一条的规定，行政机关在作出行政处罚之前，应履行告知程序并听取当事人的陈述和申辩，行政处罚决定书的送达应依照民事诉讼法有关规定进行。依照民事诉讼法规定，在直接送达时，受送达人或其同住成年家属拒绝接收文书时，可以将文书留在受送达人的住所，并由见证人签名盖章或由送达人拍照、录像等方式记录送达过程。据此，留置送达的对象应当是受送达人或其同住成年家属，送达地点一般为受送达人的住所地。本案中，西乡塘区城管局留置送达时虽有街道办工作人员见证，但全案证据既不能证明本案存在建设人难以确定的情形，也不能证明当时受送达对象是宋桂恩或其同住成年家属，更不能证明宋桂恩及其家人居住在案涉建筑物内，故一审判决认定被诉行政处罚程序违法并无不当。西乡塘区城管局主张其送达合法有效，理由不充分，本院不予采信。 关于处罚是否具有充分事实和法律依据的问题。大化××××号建筑物没有获得建设工程规划许可，是双方当事人不争的事实。宋桂恩关于大化××××号属于农村范围而不需办理建设规划行政许可的主张，不符合南宁市城市总体规划的相关规定，本院不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条授权行政机关视情作出责令停止建设、对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的则限期改正并处罚款、对无法采取改正措施消除影响的则限期拆除或没收实物或者违法收入并处罚款等处罚。因此，限期拆除决定的作出，意味着行政机关已认定违法建设已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，《南宁市违法建设查处条例》和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》对认定标准和程序已有明确的规定和指引，因此行政机关在处罚决定中应载明作出认定的理由和依据。本案中，西乡塘区城管局既未能在行政处罚决定中说明认定大化××××号属于“无法采取改正措施消除影响”情形的理由和依据，又未能在诉讼期间提交相应的规范性文件，故一审判决认定行政处罚决定事实不清，证据不足而判决撤销，符合法律规定。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 黄影颖 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄云星 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；。 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。