浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1027号 上诉人（原审原告）：王治锋，男，1981年3月6日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。 上诉人（原审原告）：金玉瑞，男，1960年2月3日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：刘俊科，上海市锦天城律师事务所律师。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京泰锦路桥工程有限公司，住所地：江苏省南京市。 法定代表人：潘连福，职务不详。 被上诉人（原审被告）：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地：北京市海淀区。 法定代表人：李海垣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金栋，北京百朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波宁南贸易物流区基础设施开发区建设有限公司，住所地：宁波市奉化区。 法定代表人：马玲玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：储园丽，浙江红邦律师事务所律师。 原审第三人：常程栋，男，汉族，1992年4月29日出生，住江苏省兴化市。 上诉人王治锋、金玉瑞因与被上诉人南京泰锦路桥工程有限公司（以下简称南京泰锦公司）、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称中建基础集团公司）、宁波宁南贸易物流区基础设施开发区建设有限公司（以下简称宁南贸易物流公司）、原审第三人常程栋建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王治锋、金玉瑞上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。王治锋、金玉瑞通过宁波市诚晖建筑劳务有限公司（以下简称诚晖公司）与南京泰锦公司、中建基础集团公司签订了《劳务分包合同》，南京泰锦公司、中建基础集团公司作为共同的劳务分包人应承担连带责任。无证据显示宁南贸易物流公司已经结清工程款，其应在欠付工程款的范围内承担连带责任。2.一审法院适用法律有误。《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。泰锦公司、中建基础集团公司作为联合体进行劳务分包，应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。宁南贸易物流公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。 南京泰锦公司未发表答辩意见。 中建基础集团公司辩称，1.王治锋、金玉瑞无证据证明其挂靠于诚晖公司，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即便存在挂靠关系，起诉的适格主体应为诚晖公司，王治锋、金玉瑞主体不适格，应裁定驳回其起诉。本案系王治锋、金玉瑞向泰锦公司主张返还履约保证金的纠纷，和建设工程领域常见的实际施工人主张工程款纠纷系不同类型的纠纷。2.《工程劳务分包协议》和中建基础集团公司无任何法律关系，协议上的见证方字样“中建宁波宁南贸易物流区项目指挥部”加盖的是“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”，项目部从未刻制过该印章，该印章系个人私刻、伪造，涉嫌刑事犯罪，中建基础集团已向公安机关报案，公安机关已正式受理并进行初查。中建基础集团公司不应承担合同义务。3.中建基础集团确曾收购过南京泰锦公司的股份，和该公司组成联合体承揽涉案工程，但南京泰锦公司从未向中建基础集团披露收购之前南京泰锦公司曾收取他人保证金的事实，对该违约行为，已有北京市海淀区人民法院的生效民事判决予以确认，中建基础集团公司和《工程劳务分包协议》的签订及保证金的收取无关，不知情也未获益。4.中建基础集团公司和南京泰锦公司作为联合体承接涉案工程，应对发包人宁南贸易物流公司承担连带责任，中建基础集团公司对此不持异议，但对南京泰锦公司以自己的名义对外进行劳务分包并收取履约保证金的行为，该协议无效，南京泰锦公司应对其行为独立承担责任，中建基础集团公司事前对此不知情，事后对此也未予追认，北京市海淀区人民法院的生效判决书也显示，南京泰锦公司收取履约保证金后，转入了葛忠个人控制的公司账户内，王治锋、金玉瑞主张中建基础集团公司承担连带责任，缺乏法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 宁南贸易物流公司辩称，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于本案。该条适用于建设工程施工合同纠纷案件，本案系劳务纠纷案件，一审法院认定案由有误。2.《工程劳务分包协议》签订后并未实际履行，实际的合同相对方应为诚晖公司。3.本案中，宁南贸易物流公司不拖欠工程款，无须承担支付工程款的责任。 常程栋未发表答辩意见。 王治锋、金玉瑞向一审法院起诉请求：1.南京泰锦公司、中建基础集团公司共同返还王治锋、金玉瑞履约保证金4000万元；2.南京泰锦公司、中建基础集团公司向王治锋、金玉瑞支付按4000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉日起至款清日止的逾期利息损失；3.南京泰锦公司、中建基础集团公司共同向王治锋、金玉瑞支付违约金800万元；4.宁南贸易物流公司在欠付南京泰锦公司、中建基础集团公司的工程款范围内对上述付义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年10月27日，南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）与王治锋、金玉瑞及常程栋签订《工程劳务分包协议》一份，协议约定的主要内容：“王治锋、金玉瑞和常程栋共同承接南京泰锦公司的关于中建基础集团公司向宁南贸易物流公司签订的PPP项目工程，劳务合同金额为3.2亿元，王治锋、金玉瑞和常程栋在进场施工前缴纳劳务合同金额10%履约保证金，并于2015年10月28日前汇入南京泰锦公司账户，履约保证金在工程交工验收后3个工作日内退回，如南京泰锦公司不能保证约定数额的工程量，支付违约金1000万元；协议在南京泰锦公司收到原告方足额保证金后生效，并凭打款凭证到指挥部总工办领取协议，如原告方未能及时将保证金打给南京泰锦公司，则协议无效；被告签字盖章（江苏瑞锦路桥建设有限公司章、葛忠），原告方签字为王治锋、金玉瑞及常程栋，见证方为中建宁波宁南贸易物流区项目指挥部并加盖中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”。协议签订后，王治锋、金玉瑞于2015年10月28日，由泰州市华泰市政工程有限公司替王治锋、金玉瑞汇入南京泰锦公司1000万元，由吉林省东鑫交通建设有限公司替王治锋、金玉瑞汇入南京泰锦公司1500万元，常程栋汇入南京泰锦公司700万元（后常程栋退出工程，款已退还）。2015年11月28日，宁南贸易物流公司与中建基础集团公司、南京泰锦公司签订工程总承包合同一份，其主要内容：宁南贸易物流公司为实施甬金高速溪口东至甬台温高速姜山连接线一期工程，已接受中建基础集团公司、南京泰锦公司组成的联合体交易，并确定其为承包人，本工程签约合同价暂定总价为10.5亿元，其中公路工程8.9亿元，市政管线工程1.6亿元。总承包合同签订后，据原告方自述：南京泰锦公司认为工程量增大，要求王治锋、金玉瑞再增履约保证金1200万元，王治锋、金玉瑞于2015年12月24日又向南京泰锦公司增交了履约保证金1200万元；2016年2月初，由于常程栋退出工程，常程栋的700万元履约保证金由南京泰锦公司退还，王治锋、金玉瑞又补交了第三人常程栋700万元履约保证金。王治锋、金玉瑞总共向南京泰锦公司支付了履约保证金4400万元。2018年1月22日，宁南贸易物流公司与中建基础集团公司、南京泰锦公司广东华铁工程技术有限公司签订了《三方施工总承包合同》一份，该合同签订原则是：宁南贸易物流公司与中建基础集团公司、南京泰锦公司已于2015年11月28日签订的工程总承包合同，由于南京泰锦公司不能再继续履行合同，经发包人同意，友好协商，南京泰锦公司退场，由同等资质的中建基础集团公司旗下的控股子公司广东华铁工程技术有限公司作为该项目的施工方，继续履行该合同。之后，俩原告要求南京泰锦公司返还履约保证金4400万元，南京泰锦公司只返还了400万元，尚欠4000万元未返还。 另查明：1.在2015年11月28日至2018年1月22日之间，宁南贸易物流公司已付清了南京泰锦公司、中建基础集团公司的全部工程款；2.常程栋在《工程劳务分包协议》签订后向南京泰锦公司支付了履约保证金700万元，工程还未开始常程栋退出，南京泰锦公司退还履约保证金700万元，本案王治锋、金玉瑞的诉讼标的没有常程栋的份额；3.2015年10月28日由吉林省东鑫交通建设有限公司汇入南京泰锦公司1500万元及2015年12月24日汇入的1200万元履约保证金，吉林省东鑫交通建设有限公司出具证明表示履约保证金的权利义务均由金玉瑞享有和承担；2015年10月28日由泰州市华泰市政工程有限公司（后更名为江苏博联建设工程有限公司）汇入南京泰锦公司1000万元履约保证金，江苏博联建设工程有限公司出具证明表示履约保证金的权利义务均由王治锋享有和承担。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，南京泰锦公司向宁南贸易物流公司承包的工程退场后，对南京泰锦公司来说视为对该工程承包结束，应依约退还王治锋、金玉瑞的履约保证金，未退还应属违约，应承担相应的违约责任。对王治锋、金玉瑞主张中建基础集团公司承担共同返还履约保证金责任，因中建基础集团公司否认南京泰锦公司与王治锋、金玉瑞签订的《工程劳务分包协议》上见证方处签字盖章，且认为中建基础集团公司没有这样的章，属伪造的反驳，对此，王治锋、金玉瑞未提供其他证据加以证明；即使《工程劳务分包协议》上见证方处是真实的，法律也无规定见证方也要承担责任，根据合同相对性原则，对王治锋、金玉瑞主张中建基础集团公司承担共同返还履约保证金责任的诉请，不予支持。对王治锋、金玉瑞要求宁南贸易物流公司在欠付南京泰锦公司、中建基础集团公司工程款范围内对履约保证金承担连带责任的诉请，首先，履约保证金是否属工程款范畴，工程款一般是指材料款、工人工资、垫资资金等，履约保证金一般不属于工程款范畴；其次，即使履约保证金可以属于工程款的话，南京泰锦公司、中建基础集团公司与宁南贸易物流公司在2015年11月28日签订的工程总承包合同至2018年1月22日南京泰锦公司退出工程的这段时间的工程款，宁南贸易物流公司已经付清；再次，根据《三方施工总承包合同》相关条款的约定：南京泰锦公司（中建基础设施交通设计建设有限公司，即原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）关于本项目中已签订的所有的分包分供合同以及计量的产值结算、支付，均由广东华铁工程技术有限公司继续履行并承担相应的责任与义务，债权与债务全部由广东华铁工程技术有限公司承担及享有。故对王治锋、金玉瑞要求宁南贸易物流公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，不予支持。关于王治锋、金玉瑞要求南京泰锦公司、中建基础集团公司支付违约金800万元的诉请，因南京泰锦公司向宁南贸易物流公司承包的工程又转包给无资质的王治锋、金玉瑞及常程栋，违反了建设工程施工合同相关法律规定，王治锋、金玉瑞及常程栋与南京泰锦公司签订的《工程劳务分包协议》无效，经庭后释明，王治锋、金玉瑞仍坚持原来的诉讼请求，故对王治锋、金玉瑞要求支付违约金800万元的诉请，不予支持。南京泰锦公司、常程栋经法院合法传唤未到庭参加诉讼，可以依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告南京泰锦路桥工程有限公司在判决生效后十日内返还原告王治锋、金玉瑞履约保证金4000万元，并赔偿按本金4000万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的自2018年12月20日起至款清日止的利息损失；二、驳回原告王治锋、金玉瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费281800元，财产保全费5000元，合计286800元，由原告王治锋、金玉瑞负担51967元，被告南京泰锦路桥工程有限公司负担234833元。 二审审理期间，王治锋、金玉瑞提交了以下证据：1.工程款支付情况汇总表，拟证明宁南贸易物流公司尚欠工程款28802596.48元的事实；2.银行交易明细3页、劳务施工管理人员工资发放表6页、情况说明及身份证复印件共计19页，拟证明诚晖公司在收到劳务款后（扣除费用）支付给王治锋、金玉瑞，王治锋、金玉瑞实际雇佣施工人员，王治锋、金玉瑞是涉案劳务项目的实际施工人的事实；3.（2018）京0108民初1312号民事判决书、企业信息（南京泰锦公司）、网页信息各一份，拟证明宁南贸易物流公司自2015年7月开始就与江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）接洽股权转让事宜，宁南贸易物流公司与中瑞公司之间完成股权转让的时间是2015年11月27日，南京泰锦公司、中建基础集团公司签署涉案总承包合同的时间是2015年11月28日，中建基础集团公司收购南京泰锦公司的目的就是签署涉案总承包合同的事实；4.《合作协议》一份，拟证明南京泰锦公司有权代表联合体对外进行劳务分包，中建基础集团公司对此予以认可的事实；5.通知书一份，拟证明中建基础集团公司作为联合体一方应承担连带付款责任的事实。 南京泰锦公司、常程栋未发表质证意见。 中建基础集团公司经质证认为，证据1不属二审新证据，对真实性有异议，即便真实，也仅系工程的阶段性结算，不是最终结算依据，宁南贸易物流公司不欠工程款；证据2不属二审新证据，对证据2中的银行交易明细的真实性无异议，劳务施工管理人员工资发放表、情况说明的真实性有异议，且本组证据和本案无关联性；对证据3中的（2018）京0108民初1312号民事判决书无异议，中建基础集团对保证金不知情；证据4不属二审新证据，对证据的真实性、合法性均有异议；证据5不属二审新证据，对证据的真实性有异议，中建基础集团公司无该印章。 宁南贸易物流公司经质证，对证据1的真实性有异议，即便真实，也仅是施工单位上报数据情况；对证据2的质证意见和中建基础集团公司的质证意见一致，且缺乏和本案的关联性；对证据3的真实性无异议，关联性有异议；证据4不属二审新证据，宁南贸易物流公司不是《合作协议》的签订方，对《合作协议》不知情；证据5不属二审新证据，对证据的真实性有异议。 本院经审查认为，证据1不能反映出款项的最终支付情况，且中建基础集团公司对此有异议，对该证据，本院不予认定；证据2缺乏和本案的关联性，本院不予认定；对证据3中的（2018）京0108民初1312号民事判决书的真实性予以认定；证据4、5真实性无法确定，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于中建基础集团公司应否承担共同返还保证金的问题，经查，涉案《工程劳务分包协议》中，中建宁波宁南贸易物流区项目指挥部在见证方处加盖了项目部的合同专用章，中建基础集团公司对此有异议，认为其公司没有该项目部、没有该印章，并就私刻印章事宜向公安机关报案，但本院审查认为，其和发包方宁南贸易物流公司签订的总包合同中明确，中建基础集团公司和南京泰锦公司组成联合体、作为共同的承包人承接了涉案工程，中建基础集团对此并无异议，且有部分保证金的支付发生在中建基础集团公司和南京泰锦公司组成的联合体和发包方宁南贸易物流公司签订总包合同之后，故中建基础集团应承担共同返还保证金的责任。至于中建基础集团公司提出北京市海淀区人民法院的生效判决确认了南京泰锦公司违约的事实，本院认为，该违约行为系中建基础集团公司和南京泰锦公司双方之间内部的责任问题，对王治锋、金玉瑞无约束力，不得对抗王治锋、金玉瑞向南京泰锦公司和中建基础集团公司主张返还违约金的诉讼请求。一审法院判决中建基础集团公司无须承担共同返还保证金的责任，判决有误，本院予以纠正。王治锋、金玉瑞关于利息的诉讼请求，应予支持，但自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 关于宁南贸易物流公司应否承担连带责任的问题，本案争议的系保证金返还问题而非工程款支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于本案，王治锋、金玉瑞主张宁南贸易物流公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，王治锋、金玉瑞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初6779号民事判决； 二、被上诉人南京泰锦路桥工程有限公司、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司在本判决生效后十日内返还上诉人王治锋、金玉瑞履约保证金4000万元，并支付利息损失，其中自2018年12月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息损失，自2019年8月20日起的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回上诉人王治锋、金玉瑞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费281800元，财产保全费5000元，合计286800元，由上诉人王治锋、金玉瑞负担51967元，被上诉人南京泰锦路桥工程有限公司、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司负担234833元，二审案件受理费67800元，由被上诉人中建基础设施勘察设计建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年六月二十四日 书记员  杨丽丽