贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1603号上诉人(一审被告):黔东南宏庄房地产开发有限责任公司，住所地凯里市广场路3号。法定代表人：杨林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟，贵州财团律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王仁文，男，1978年4月12日出生，汉族，住贵州省凯里市开发区。被上诉人（一审原告）：杨光秀，女，1979年4月18日出生，苗族，住贵州省凯里市开发区。共同委托诉讼代理人:吴建平，贵州七律律师事务所律师。上诉人黔东南宏庄房地产开发有限责任公司（以下简称“宏庄房产公司”）因与被上诉人王仁文、杨光秀商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。宏庄房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由:本案被上诉人违约在先，一审判决上诉人支付违约金无事实及法律依据。一、上诉人于一审时从未答辩认可支付逾期交房违约金；二、被上诉人违约在先，上诉人具有先履行抗辩权。本案被上诉人尚欠购房余款28000元，而一审判决认定被上诉人已付清购房款与事实不符。在购房款未付清前，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条规定以及涉案合同的约定，在尚欠购房款未付清前，被上诉人主张逾期交房违约金于理于法不符。王仁文、杨光秀未提交书面的答辩意见。王仁文、杨光秀向一审法院起诉请求：1、责令被告在判决书生效之日起十日内办理商品房初始登记并将商品房转移登记的有关文书（商品房不动产权证书）交付与原告；2、责令被告支付逾期交房违约金42783元，并支付至被告方交付办理商品房转移登记的有关文书（商品房不动产权证书）之日止。一审法院认定事实：2015年9月25日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发建设位于凯里经济开发区交警别墅北侧，凯麻高速南侧的后墅缇香第5幢1单元12层5号（5-1-12-5号）商品房一套，总房价款为161692元。出卖人应当在2015年10月30日前向买受人交付该商品房；出卖人逾期超过90日交房的，买受人有权退房；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同签订后，原告依约交付房款161692元，但被告未能在约定的期限内交付房屋。被告曾于2014年9月24日出具《告业主书》承诺在2015年1月20日前准时交房，如不按时交房，从2015年1月20日起违约金双倍赔付。原告于2018年11月1日已对该房屋登记用电进行装修。原、被告均认可该商品房至今未具备所有权登记条件。一审法院认为，本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》是是合法有效合同。合同签订后，原告已履行支付购房款义务，被告未能按时交付商品房已构成违约，故原告主张被告支付逾期交房违约金于法于约有据，予以支持。一、对于逾期交房违约金诉讼时效问题。合同约定，逾期交房违约金按日计算。这属于继续性债权，应以每个个别债权分别适用诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则实行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持。”第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应不予支持。”规定，本案原告于2019年9月10日提起诉讼主张权利，其诉讼时效应自起诉之日回溯三年，即2016年9月10日之后的逾期违约金尚未超过诉讼时效，逾期交房违约金应从2016年9月10日计算至实际交房之日止。因原告于2018年11月1日已对该房屋进行装修，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”规定，应视为被告于2018年11月1日已向原告交房。可支持逾期交房违约金天数应从2016年9月10日计算至2018年10月31日，共781天。二、对于逾期交房违约金的计算。合同约定每日按全部已付款万分之一赔付，被告于2014年9月24日出具《告业主书》承诺如不能在2015年1月20日前交房的，从该日起违约金双倍赔付。被告认为该违约金约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于调整违约金的规定，因原告未能提供逾期交房所造成损失的证据，被告请求调整逾期交房违约金为每日按全部已付款万分之一计算，予以采信。逾期交房违约金计算为12628元。三、对于商品房所有权登记问题。因原、被告均认可该商品房尚未具备所有权登记条件，故原告要求被告在判决生效之日起十日内办理房屋初始登记并将转移登记的有关文书交付给原告的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告黔东南宏庄房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告王仁文、杨光秀支付逾期交房违约金12628元；二、驳回原告王仁文、杨光秀的其他诉讼请求。案件受理费870元，减半收取435元，由被告黔东南宏庄房地产开发有限责任公司负担135元，由原告王仁文、杨光秀负担300元。二审中，上诉人提交了其出具的王仁文交款收据、邮储银行的流水以及中国建设银行客户专用回单，拟证明被上诉人存在购房款未付清的行为。经质证，王仁文认为该组证据均为宏庄房开公司单方面制作，而对其不利的证据未出示。经审查，该组证据与被上诉人提交的购房首付收据相矛盾，故不能实现上诉人的证明目的，本院不予采纳。被上诉人王仁文、杨光秀提交了不动产登记《一次性告知单》、购房首付收据、个人贷款支付凭证、《告业主书》、《承诺书》、《公告》，拟证明已经交付首付款。经质证，宏庄房产公司对该组证据中的一次性告知单三性不予认可，且不认可王仁文已全部支付购房款。经审查，该组证据客观存在，对其真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案主要的争议焦点是宏庄房产公司是否应当支付逾期交房违约金。涉案合同约定及《业主告知书》均约定2015年为房屋交付的时间，而被上诉人于2018年11月1日才对涉案房屋进行装修入住，即视为交房时间。显然，被上诉人逾期交房已构成违约事实。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定和涉案合同的约定，作为违约方的上诉人理应向被上诉人支付逾期交房违约金。现针对上诉人的上诉理由做如下论述：一、关于上诉人称其在一审答辩时从未认可支付逾期交房违约金问题，因其对违约金的认可与否都不影响其本应承担的逾期交房违约责任，其该上诉理由不成立；二、关于被上诉人违约在先，上诉人具有先履行抗辩权问题。上诉人称被上诉人尚欠购房款28000元。经审查，本案上诉人于2015年9月25日向被上诉人开具的收据（载明：被上诉人王仁文交来购房首付款48692元）和2016年1月5日被上诉人在建设银行的个人贷款支付凭证，证实被上诉人的购房尾款（113000元）已支付给上诉人。被上诉人虽承认欠上诉人28000元，但称其已向上诉人出具欠条，此为借贷关系，不属于本案审理范围。如上诉人对此借贷关系有争议，则可以另行起诉。故被上诉人购房款未付清的违约在先行为，本院不予认可。再则，涉案合同并未约定购房款支付与房屋交付时间的先后顺序，故购房款的付清与否并不影响被上诉人主张逾期交房违约金的权利。因此，上诉人不享有先履行抗辩权，该上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116元，由上诉人黔东南宏庄房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月四日法官助理梁红云书记员蒋诚霄