广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂11刑终73号 原公诉机关富川瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐明军，男，1979年10月17日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，居民，住富川瑶族自治县。因犯贩卖毒品罪于2012年9月3日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，同年12月18日被本院改判有期徒刑八年。因犯非法持有毒品罪于2018年5月24日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期至2018年10月28日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月27日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孔祥斌，男，1971年9月9日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，住富川瑶族自治县。因犯盗窃罪于2014年9月17日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑六个月。因犯容留他人吸毒罪于2018年1月8日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2018年8月21日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月27日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 上诉人（原审被告人）熊宏邦，男，1997年7月28日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，汉族，初中文化，居民，住富川瑶族自治县。因涉嫌贩卖毒品于2019年2月26日被抓获，同日因吸食毒品被行政拘留，同年3月13日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人熊明生，广西锦贺诚律师事务所律师。 原审被告人吴辉，男，1992年3月20日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，小学文化，农民，住藤县。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年1月17日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人覃祚贵，男，1982年3月10日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年1月17日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人周正明，男，1991年8月27日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，小学文化，居民，住富川瑶族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月27日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 原审被告人李友翔，男，1992年3月29日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，小学文化，农民，住富川瑶族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月27日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2020年4月26日被取保候审。 富川瑶族自治县人民法院审理富川瑶族自治县人民检察院指控原审被告人吴辉、覃祚贵犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人唐明军、孔祥斌、周正明、李友翔、熊宏邦犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月12日作出（2019）桂1123刑初165号刑事判决。原审被告人唐明军、孔祥斌、熊宏邦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察官董慧轶、检察官助理罗冬妹出庭履行职务。上诉人唐明军、孔祥斌、熊宏邦、原审被告人吴辉、覃祚贵、周正明、李友翔及辩护人何天红、熊明生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2019年1月，被告人唐明军叫被告人孔祥斌寻找贩卖毒品的人购买冰毒用于贩卖。2019年1月14日，被告人孔祥斌通过他人联系到其在戒毒期间认识的被告人覃祚贵。次日，被告人唐明军通过微信转账2000元定金给被告人孔祥斌。被告人孔祥斌将其中的1900元通过微信转账给被告人覃祚贵。被告人吴辉与案外人饶海波在梧州市藤县租赁了一辆桂Ｄ×××××小轿车。2019年1月16日，被告人吴辉拿到冰毒后，与被告人覃祚贵驾驶租来的桂Ｄ×××××小轿车从梧州市藤县太平镇到达贺州市钟山县汽车总站门口路段时，被公安机关人赃俱获。经称量，冰毒净重为199.00克。经鉴定，所查获冰毒的甲基苯丙胺含量为66.8%。冰毒外包装袋、纸袋上检出男性成分与吴辉血样STR分型相同。被告人覃祚贵到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2019年2月26日，被告人孔祥斌被公安机关抓获归案。 另查明，被告人孔祥斌因犯盗窃罪，于2014年9月17日被判处有期徒刑六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2018年1月8日，被判处有期徒刑八个月（刑期至2018年8月21日止）。 原判认定此节事实的证据有：户籍证明，抓获经过，租车材料，桂Ｄ×××××小轿车车辆定位图、覃祚贵指认车辆行驶天网截图、贺州境内车辆行驶卡口名称，提取笔录、扣押清单、照片，通话清单，腾讯调取的转账记录，刑事判决书，证人邓某、梁某1、黄某、梁某2的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片、现场辨认笔录及照片，鉴定意见，辨认笔录，被告人吴辉、覃祚贵、孔祥斌、唐明军的供述与辩解等。 二、2019年2月24日下午，被告人唐明军叫李友翔将1小包冰毒拿到富川瑶族自治县富阳镇富江桥头朝东班车候车点后面用一个石头压着。之后，李友翔看见周正明将该冰毒拿走。2019年2月26日，被告人唐明军被公安机关抓获归案。 另查明，被告人唐明军因犯贩卖毒品罪，于2012年12月18日，被判处有期徒刑八年；因犯非法持有毒品罪，于2018年5月24日，被判处有期徒刑十个月（刑期至2018年10月28日止）。 原判认定此节事实的证据有：户籍证明，抓获经过，刑事判决书，证人李友翔的证言，被告人唐明军的供述与辩解等。 三、2019年2月24日下午，被告人李友翔帮唐明军将1小包冰毒拿到富川瑶族自治县富阳镇富江桥头朝东班车候车点后面用一个石头压着。之后，被告人李友翔看见周正明将该冰毒拿走。2019年2月26日，被告人李友翔被公安机关抓获归案。 原判认定此节事实的证据有：户籍证明，抓获经过，证人唐某、唐明军的证言，辨认笔录，被告人李友翔的供述与辩解等。 四、2018年11月24日至2019年2月18日，被告人周正明8次贩卖毒品冰毒给莫某。2019年2月26日，被告人周正明被公安机关抓获归案。 原判认定此节事实的证据有：户籍证明，抓获经过，证人莫某的证言、辨认笔录及微信转账记录，证人欧某1的证言及辨认笔录，证人欧某2的证言及微信转账记录，被告人周正明的供述与辩解等。 五、2019年2月1日至2月16日，被告人熊宏邦分别贩卖冰毒给柳某8次。2019年2月10日至2月21日，被告人熊宏邦分别贩卖冰毒给孔某14次。2019年2月26日，被告人熊宏邦被公安机关抓获归案。 原判认定此节事实的证据有：户籍证明，抓获经过，通话清单，证人毛某、柳某、孔某1的证言，辨认笔录，微信转账记录，被告人熊宏邦的供述与辩解等。 原判认为，被告人吴辉、覃祚贵违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒而贩卖、运输，数量达199克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖、运输毒品罪。被告人唐明军、孔祥斌违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒而贩卖，数量达199克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。被告人熊宏邦、周正明、李友翔违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒而贩卖，其中被告人熊宏邦、周正明情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。在贩卖、运输199克冰毒的共同犯罪中，被告人吴辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人覃祚贵起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在贩卖199克冰毒的共同犯罪中，被告人唐明军起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人孔祥斌起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人覃祚贵到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人孔祥斌、李友翔、熊宏邦当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人唐明军、孔祥斌因分别犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。被告人唐明军因贩卖毒品、非法持有毒品被判过刑，又犯贩卖毒品之罪，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人吴辉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人唐明军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人孔祥斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人覃祚贵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人熊宏邦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人周正明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。七、被告人李友翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。 上诉人唐明军提出一审判决认定其与孔祥斌共同贩卖毒品199克事实不清、证据不足，其给孔祥斌的2000元是孔祥斌父亲过世，孔祥斌向其借2000元；其对2019年2月24日叫李友翔将1小包毒品卖给周正明的犯罪事实供认，自愿认罪，应予从轻处罚；原判量刑过重。 唐明军的辩护人提出一审判决部分事实不清，量刑过重，理由是：一审判决认定唐明军与孔祥斌共同贩卖毒品199克事实不清、证据不足，唐明军给孔祥斌的2000元是孔祥斌父亲过世，孔祥斌向唐明军借2000元；唐明军对2019年2月24日叫李友翔将1小包毒品卖给周正明的犯罪事实供认，自愿认罪，应予从轻处罚。 上诉人孔祥斌提出与上家还未见面，上家已被抓获，毒品未交易成功；向上家转账2000元，就是购买价值2000元的毒品，毒品数量应以价值2000元的毒品数量计算，不应以公安机关缴获的199克计算。 上诉人熊宏邦提出一审判决认定其贩卖毒品8次给柳某错误，实际只有6次，8次微信转账记录中，2月9日转账两次各200元、2月16日转账两次各100元给柳某，都是同一天买一次毒品，分两次给钱；其有自首情节；其揭发同案犯共同犯罪，应认定为立功；原判量刑过重。 熊宏邦的辩护人提出一审判决认定熊宏邦贩卖毒品8次给柳某错误，实际只有6次，8次微信转账记录中，2月9日转账两次各200元、2月16日转账两次各100元给柳某，都是同一天买一次毒品，分两次给钱；熊宏邦有自首情节；原判量刑过重。 原审被告人吴辉提出其没有贩卖、运输毒品。 原审被告人周正明提出其没有贩卖毒品。 出庭检察官发表出庭意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但提出唐明军、孔祥斌贩卖毒品冰毒199克的行为应认定为犯罪未遂，一审判决认定为犯罪既遂错误；孔祥斌一、二审庭审中对犯罪事实和定罪不予认可，一审判决认定孔祥斌当庭自愿认罪错误。建议二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人吴辉、覃祚贵贩卖、运输毒品，原审被告人唐明军、孔祥斌、周正明、李友翔贩卖毒品的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，本院依法予以确认。 另查明，2019年2月1日至2月16日，上诉人熊宏邦贩卖6次毒品冰毒给柳某。2019年2月10日至2月21日，上诉人熊宏邦贩卖4次毒品冰毒给孔某1。2019年2月26日，上诉人熊宏邦被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，本院依法予以确认。一审判决认定熊宏邦贩卖毒品冰毒8次给柳某错误，本院予以纠正。 二审庭审中，检察官当庭出示证人孔某2的证言一份，主要证实孔某2是孔祥斌的弟弟，在他父亲住院期间和过世后，孔祥斌没有出钱。该证据经庭审举证、质证，本院予以确认。 对于上诉人唐明军及辩护人所提一审判决认定唐明军贩卖毒品冰毒199克事实不清的上诉理由和辩护意见。经查，唐明军参与贩卖毒品冰毒199克的犯罪事实，有同案被告人孔祥斌的供述，证人孔某2的证言，通话清单，转账记录等证据相互印证证实，足以认定。上诉人唐明军及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人孔祥斌所提涉案毒品数量应以价值2000元的毒品计算，不应以公安机关缴获的199克计算的上诉理由和辩护意见。经查，本案毒品上下家双方就毒品买卖事宜达成合意后，下家唐明军、孔祥斌将定金2000元给付上家，上家吴辉、覃祚贵携带毒品租车从外地来与孔祥斌、唐明军进行交易，覃祚贵当庭表示拿到毒品后就驾车来与孔祥斌、唐明军进行交易，车上被查获的那一包重199克的毒品就是送过来卖给孔祥斌、唐明军的，没有其他买家，故毒品的数量应以查获的199克计算。对上诉人孔祥斌所提上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人孔祥斌所提与上家还未见面，上家已被抓获，毒品未交易成功的上诉理由和检察机关发表的唐明军、孔祥斌贩卖毒品冰毒199克的行为属犯罪未遂的意见。经查，孔祥斌、唐明军尚未到达毒品交易地点，未与毒品上家见面进行交易，上家已被抓获，孔祥斌、唐明军因意志以外的原因而犯罪未得逞，属犯罪未遂。一审判决认定孔祥斌、唐明军贩卖毒品冰毒199克的行为属犯罪既遂错误，本院予以纠正。对上诉人孔祥斌所提上述上诉理由和检察机关发表的上述意见，本院予以采纳。 对于上诉人熊宏邦及辩护人所提一审判决认定熊宏邦贩卖毒品8次给柳某错误，熊宏邦只贩卖6次毒品给柳某，8次微信转账记录中，2月9日转账两次各200元、2月16日转账两次各100元，实际是同一天购买一次毒品，分两次给钱的上诉理由和辩护意见。经查，证人柳某的证言证实其是隔几天或者个把星期向熊宏邦购买一次毒品，熊宏邦侦查阶段供述其卖了三次毒品给柳某。现有在案证据不能排除熊宏邦和辩护人所提辩解和辩护意见的可能性，认定熊宏邦于2019年2月9日、2月16日各贩卖毒品两次给柳某尚未能排除合理怀疑，达到证据确实、充分的标准。对上诉人熊宏邦及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 对于上诉人熊宏邦及辩护人所提熊宏邦有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关经信息研判得知熊宏邦等五人涉嫌贩卖毒品后，于2019年2月26日采取收网行动，将熊宏邦等五人集中抓获，同日证人毛某指证熊宏邦贩卖毒品，熊宏邦到案后只供述了部分犯罪事实。熊宏邦不符合自首的法定条件，不构成自首。上诉人熊宏邦及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人熊宏邦所提其揭发同案犯共同犯罪，构成立功的上诉理由。经查，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。揭发同案犯共同犯罪的，不符合立功的法定条件，不能认定有立功表现。上诉人熊宏邦所提上述上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 对于检察机关发表的孔祥斌一审庭审中对犯罪事实和定罪均不予认可，一审判决认定孔祥斌当庭自愿认罪错误的出庭意见。经查，一审庭审中孔祥斌对唐明军让他联系毒品上家，唐明军转2000元给他让他转给毒品上家的事实供认，并表示他是单纯购买毒品，如果构成犯罪希望从轻处罚。一审判决认定孔祥斌当庭自愿认罪，并无不当。对检察机关发表的上述意见，本院不予采纳。 对于原审被告人吴辉所提其不构成贩卖、运输毒品罪的辩解。经查，吴辉与覃祚贵共同贩卖、运输毒品的犯罪事实，有同案被告人覃祚贵的供述，DNA鉴定书，吴辉的供述等证据证实，足以认定。原审被告人吴辉所提上述辩解，不能成立，本院不予采纳。 对于原审被告人周正明所提其没有贩卖毒品给莫某的辩解。经查，周正明贩卖毒品8次给莫某的犯罪事实，有证人莫某、欧某2、欧某1的证言，微信转账记录等证据相互印证证实，足以认定。原审被告人周正明所提上述辩解，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人唐明军、孔祥斌违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人唐明军、孔祥斌由于意志以外的原因而犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。原审被告人吴辉、覃祚贵违反国家对毒品的管理制度，贩卖、运输毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人熊宏邦、原审被告人周正明、李友翔违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人熊宏邦、原审被告人周正明已达情节严重。在贩卖、运输毒品冰毒199克的共同犯罪中，原审被告人吴辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人覃祚贵起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在贩卖毒品冰毒199克的共同犯罪中，上诉人唐明军起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人孔祥斌起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人覃祚贵到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人唐明军是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人孔祥斌有累犯情节，依法应当从重处罚。综上，一审判决部分事实不清，证据不足。本院根据查明的事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项和第四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123刑初165号刑事判决第一项、第四项、第六项、第七项，即对被告人吴辉、覃祚贵、周正明、李友翔的定罪量刑。 二、撤销广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123刑初165号刑事判决第二项、第三项、第五项。 三、上诉人唐明军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2032年2月26日止。） 四、上诉人孔祥斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2029年2月26日止。） 五、上诉人熊宏邦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2024年2月25日止。原行政拘留已折抵刑期。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈润娥 审 判 员 龚 建 审 判 员 叶 懂 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 罗鑫林 书 记 员 廖冰冰