福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2310号 上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。 法定代表人：张爱民，董事长。 委托诉讼代理人：刘娜，公司职员。 委托诉讼代理人：金文君，公司职员。 被上诉人（原审原告）：厦门华信混凝土工程开发有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山路739号。 法定代表人：李金坤，董事长。 委托诉讼代理人：郭宏清，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢靖，北京大成（厦门）律师事务所律师。 原审被告：厦门源生置业有限公司，住所地福建省厦门思明区塔埔东路167号9层902单元A区101室。 法定代表人：吴全水，总经理。 上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）与被上诉人厦门华信混凝土工程开发有限公司（以下简称华信公司）、原审被告厦门源生置业有限公司（以下简称源生公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21683号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年4月22日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中建六局上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判中建六局向华信公司支付货款2964892.07元、违约金88946.76元、取消的货款优惠款123537.17元，驳回华信公司要求支付律师费的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费、保全费均由华信公司承担。主要事实和理由：一、一审判决的违约金数额441074.74元不符合合同约定和法律规定。根据《商品混凝土补充协议书》第16.2条“……并自逾期付款之日起总包商按照延期支付材料款金额的日万分之五的标准向供应商支付垫资利息，垫资利息不超过未付款项的3%”，违约金应按延期支付材料款总额的3%进行计算，违约金应为2964892.07×3%=88946.76元。一审按照每一期货款计算违约金不符合合同约定。即使按照每一期货款计算违约金，2012年12月至2017年6月供货期间，华信公司从未主张过违约金（垫资利息），我方认为部分违约金超出诉讼时效。一审法院以双方在2013年3月至2017年6月累计供货、付款、结欠货款等以及期间中建六局支付过货款为由不认可超出诉讼时效，不符合法律规定。二、一审判决的取消货款优惠款数额1243801.84元不符合合同约定及法律规定。根据《商品混凝土补充协议书》第16.2条“总包商不按时支付材料款，供应商有权停止混凝土供应并取消未付砼款部分单价下浮条件”，取消的货款优惠款应为2964892.07/（1-4%）-2964892.07=123537.17元。一审按照每一期欠款计算货款优惠款不符合合同约定。即使按照每一期欠款取消下浮条件，部分取消货款优惠款的主张也超出诉讼时效，理由如前所述。三、律师费可由华信公司与其委托代理人自行约定、随意调整。一审法院根据华信公司提供的委托代理协议、付款凭证及发票，即判决中建六局支付该部分律师费375000元，中建六局不予认可。 被上诉人华信公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，中建六局迟延支付货款应当根据合同约定支付违约金。双方签订的《厦门市预拌混凝土买卖合同》第5.3条明确约定了“砼供货按月结算，每月最后一天为结算日，双方对当月所供混凝土量及单价进行确认，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清。”同时，双方自2013年3月至2017年6月期间每月都对当月的混凝土供应量、累计供应量、累计应收款、累计已收款进行确认，此后无论是双方负责人的当面调解、还是通过诉讼的方式，华信公司都向中建六局主张包括货款、违约金、取消优惠在内的主张，不存在超过诉讼时效的问题，一审法院认定事实清楚。此外，中建六局拖欠货款周期长，双方补充约定垫资利息不超过未付款项的3%本身已远远低于银行同期贷款利率，不符合损失填平原则。二、华信公司给中建六局的货款单价优惠幅度的前提是其按时依约履行给付货款。中建六局未按期支付货款，华信公司有权取消迟延支付的货款单价优惠幅度。如前所述，案涉合同约定了货款支付的时间为月结，中建六局不按时支付货款即应当按期计算未按时支付的款项，一审法院计算方式无误。三、案涉合同明确约定若中建六局未按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担含华信公司律师代理费的一切相关费用。华信公司也提交了代理费的约定、支付标准、给付代理费的相关证据，一审法院据此判令中建六局向华信公司支付律师代理费依法有据。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，中建六局的上诉请求与事实相悖、于法无据。请求驳回上诉，维持原判决。 源生公司未发表意见。 华信公司向一审法院起诉，请求判令：1、中建六局立即偿还华信公司货款2964892.07元及违约金2631332.46元（按拖欠货款的日万分之五计算，自2017年7月20日起计至实际还款之日，暂计至2019年9月1日）；2、中建六局立即返还华信公司给予的货款优惠1829214.02元；3、中建六局向华信公司赔偿因工程拖欠造成的泵管损失763269元；4、中建六局向华信公司支付华信公司因其违约提起诉讼而支出的律师费375000元；5、源生公司对中建六局的前述付款义务承担连带保证责任；6、中建六局、源生公司承担本案的诉讼费、保全费5000元、担保费19653元。 一审法院认定事实如下：2013年1月6日，中建六局（甲方、需方）与华信公司（乙方、供方）签订一份《厦门市预拌混凝土买卖合同》，约定：甲方因承建厦门国际中心工程（源生公司系业主单位）向乙方采购预拌混凝土，各标号商品砼按进场当日厦门市建设工程造价网第一次公布的相对应等级强度的商品砼信息价下浮4%结算；供货期限自2013年1月6日开始至该工程混凝土供应结束止；交货地点为甲方承建工程的施工现场；工地运输为泵送，由乙方负责；采用乙方泵送设备，甲方应提供泵车使用场地、水源、电源，并提供人力负责泵送过程中的接管、拆管及管道加固等工作，其泵车操作由乙方负责，但泵车的开、停或泵臂的方位移动必须听从甲方施工人员的统一指挥；乙方根据甲方现场签认的《发货单》，编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据，甲方应对《预拌混凝土结算明细表》进行确认；若甲方拒绝签收《预拌混凝土结算明细表》或签收后未按合同约定付款时间支付货款，则乙方有权停止供应混凝土，并要求甲方立即付清所欠货款；供货期限超过一个月，则按月结算，每月最后一天为结算日，双方对当月所供砼及单价进行确认，在结算日后20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付货款，乙方有权停止供应混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，乙方有权取消该项目所有混凝土优惠条件，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分之五标准支付逾期付款违约金；若甲方未按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担因此而产生的一切相关费用（含乙方律师代理费）。同日，双方签订一份《商品混凝土补充协议书》，约定：结算单价按已供混凝土进场当日《厦门市建设工程造价信息》中相应规格及内容的商品混凝土价格下调4%计算；每月最后一天为结算日，双方对当月所供混凝土量及单价进行确认，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；供应商须将货物送至工地交总包商，供货小票需经总包商项目部书面指定的人签字有效，其他人签字无效，双方结算时必须有项目经理、商务经理、材料主管同时签字后方才有效，上述人员在具体单位工程开工后由总包商另行指定并书面通知供应商；总包商不按时支付材料款，供应商有权停止混凝土供应并取消未付砼款部分的单价下浮条件，并自逾期付款之日起总包商将按拖延支付材料款金额的日万分之五标准向供应商支付垫资利息，垫资利息最高不超过未付款项的3%。 2012年12月25日至2017年6月9日期间，华信公司陆续向中建六局供应混凝土，双方按月对账并签订《混凝土总结算明细表》《对账单》。其中，中建六局在2017年5月15日的《混凝土总结算明细表》《对账单》中确认累计应收款43818971.17元，已收款37536244.34元，未收款6282726.73元；在2017年6月10日的《混凝土总结算明细表》《对账单》中确认累计应收款43901136.41元，已收款37536244.34元，未收款6364892.07元。上述金额均系按优惠4%后的价格计算。上述《混凝土总结算明细表》《对账单》经中建六局经办人员签名并加盖“中国建筑第六工程局有限公司厦门国际中心施工总承包工程项目部”印章。截至2019年2月3日，中建六局已累计向华信公司支付货款40936244.34元。上述具体供货、付款等情况详见一审判决书附件一。 2015年9月22日，中建六局、源生公司向华信公司出具一份《承诺函》，载明：根据合同要求，我司应在2015年9月20日完成8月份混凝土供应款的支付，但由于资金周转原因，未能及时支付相应混凝土供应费用，经与业主协商，我司承诺于2015年9月29日前完成支付，若因其他原因导致未能支付，将以业主名义向贵公司支付200万元押金，支付期限为2015年9月29日前。 2017年5月7日，中建六局、源生公司共同向华信公司出具一份《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》，载明：针对开工至今所欠贵方厦门国际中心项目混凝土材料款（具体金额为7069730.09元），我方同意于本计划签订后10日内支付85万元，此后每个月15日前支付不少于85万元（以此类推），全部款项最迟不超过2017年9月30日前付清；针对厦门国际中心项目塔楼地上主体剩余的混凝土，当月供应的混凝土在次月20日前付清；我方对贵方的付款由源生公司提供担保，若我方不能按时支付，由源生公司代为支付；针对源生公司前期支付给贵方的200万元，在我方或担保方按照本计划付清所欠上述混凝土材料款之后，贵司予以返还。 2018年5月30日，华信公司将中建六局、源生公司诉至一审法院，要求中建六局支付货款及违约金、返还货款优惠等并由源生公司承担连带保证责任。因华信公司未预交案件受理费，一审法院于2018年6月27日作出（2018）闽0203民初9444号民事裁定，该案按撤诉处理。2019年10月18日，华信公司提起本案诉讼。华信公司为此支出律师费375000元。根据华信公司的申请，一审法院作出（2019）闽0203民初21683号财产保全民事裁定，查封、扣押、冻结中建六局、源生公司价值8188707.55元的存款或等值财产。华信公司为此支出财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费19653元。 一审审理中，华信公司提交《国际中心泵管统计》《5月份出库汇总》、发票、照片，拟证明其因中建六局工程拖欠造成泵管损失，现泵管无法拆卸被长期占用。中建六局对上述证据均不予认可，认为无法证明系因本案导致的损失，且合同未约定损失费用、损失计算标准，无法律依据，施工现场有电梯，不存在损失，项目尚未完工，不存在其占用不还的情形。 一审法院认为，华信公司与中建六局签订的《厦门市预拌混凝土买卖合同》《商品混凝土补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。中建六局在华信公司提交的《混凝土总结算明细表》《对账单》上加盖印章，并于2017年5月7日向华信公司出具《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》确认结欠华信公司混凝土材料款金额，故可认定双方逐月结算、付款等相关情况。中建六局关于双方未结算的相关辩解，与查明的事实不符，不予采信。华信公司向中建六局供货，但中建公司未依约按时足额支付货款，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任，向华信公司支付尚欠货款及违约金。中建六局在2017年6月10日《对账单》中确认货款累计43901136.41元，扣除已付货款40936244.34元，未付货款应为2964892.07元。中建六局在2017年5月7日《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》中承诺全部款项在2017年9月30日前付清，且针对厦门国际中心项目塔楼地上主体剩余的混凝土，当月供应混凝土在次月20日前付清。故华信公司要求中建六局支付尚欠货款2964892.07元，有相应依据，予以支持。根据《商品混凝土补充协议书》约定，每月最后一天为结算日，结算日后的20天内支付当月结算金额的90%，余款在工程主体封顶后60天内无息付清；中建六局未按时付款的，应自逾期付款之日起按拖延付款金额的日万分之五标准计付垫资利息即违约金，垫资利息最高不超过未付款项的3%，且华信公司有权取消未付砼款部分的单价下浮条件。结合在案的《混凝土总结算明细表》《对账单》《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》等证据以及双方共同确认的中建六局付款情况，经计算，中建六局应向华信公司支付违约金441074.74元及取消的货款优惠款1243801.84元（具体详见附件一）。华信公司与中建六局自2013年3月至2017年6月期间每月逐月对账，逐月确认累计供货、累计付款、累计结欠货款等情况，中建六局亦于2013年4月至2019年2月期间多次付款，故华信公司持续向中建六局主张债权，中建六局辩称华信公司主张的违约金、货款优惠款超过诉讼时效，缺乏依据，不予支持。根据《厦门市预拌混凝土买卖合同》约定，若中建六局末按合同约定支付混凝土货款，而导致通过法律程序追索债权时，应承担因此而产生的一切相关费用（含华信公司律师代理费）。华信公司举示的《民事案件委托代理协议》、付款凭证、发票等证据可以证明其因本案诉讼支出律师费375000元，其要求中建六局支付该费用，有相应依据，予以支持。同时，中建六局还应偿付华信公司为实现债权支出的财产保全费。华信公司主张的诉讼财产保全责任保险费并非必然发生的费用，缺乏合同依据，不予支持。根据《厦门市预拌混凝土买卖合同》约定，工地运输为泵送，由华信公司负责，采用华信公司的泵送设备。因华信公司举示的证据不足以证明中建六局占用其泵管不还，其要求中建六局赔偿因泵管被占用无法使用至其他项目而产生的损失，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。华信公司依据《厦门国际中心项目混凝土材料付款计划》，要求源生公司对中建六局的上述债务承担连带清偿责任，但未举证证明源生公司提供上述担保时已经其董事会或股东会决议同意，故不予支持。综上所述，华信公司的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国建筑第六工程局有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门华信混凝土工程开发有限公司支付货款2964892.07元、违约金441074.74元及取消的货款优惠款1243801.84元，同时支付律师费375000元、财产保全费5000元；二、驳回厦门华信混凝土工程开发有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一审法院对《厦门市预拌混凝土买卖合同》《商品混凝土补充协议书》的效力认定正确。中建六局和华信公司对于未付货款本金2964892.07元均无异议。本案争议焦点为：一、违约金及取消的货款优惠款应以中建六局欠付华信公司的货款总额计算，还是以每一期欠款数额为基数分期计算，是否超出诉讼时效；二、中建六局应否承担律师费。对此，分析如下： 一、违约金及取消的货款优惠款应以每一期欠款数额为基数计算，且未超出诉讼时效。 1、双方合同约定的供货和付款方式均是分期履行合同债务。中建六局未依约按时足额支付每一期应付款项，应当承担相应的违约责任。华信公司主张以每一期欠款数额为基数计算违约金及取消的货款优惠款，有合同和法律依据。 2、补充协议第16.2约定的违约金标准包含拖延支付金额的日万分之五和最高不超过未付款项的3%两个标准。结合本案查明的事实，中建六局自2013年起长期存在不按时支付款项等违约情形，最高不超过未付款项的3%的违约金标准明显低于造成的损失，华信公司请求人民法院予以增加，按照日万分之五的标准计算违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。 3、根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但债权人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”2013年1月至2017年6月，中建六局与华信公司每一期的结算明细表、汇总表、对账单均明确载明截至当期的累计供应量、累计应收款，并由双方经办人员签字确认，足以证实华信公司在此期间持续向中建六局主张货款债权，上述每期对账明细均产生诉讼时效中断的效力。中建六局未能举证证明华信公司存在明确表示放弃违约金及取消货款优惠款的情形，故诉讼时效中断的效力亦及于因中建六局未依约付款，华信公司根据合同约定享有的违约金和取消货款优惠款的债权。2018年5月30日，华信公司就案涉货款、违约金、返还货款优惠等权利主张起诉至一审法院，诉讼时效再次中断。2019年10月18日，华信公司提起本案一审诉讼，诉讼时效期间均未届满，中建六局关于部分违约金及货款优惠款超过诉讼时效的主张，缺乏依据，不予支持。 二、中建六局应当承担华信公司因本案诉讼支出的律师费375000元。 华信公司依据《厦门市预拌混凝土买卖合同》第8.7条约定，要求中建六局承担律师费，有合同依据。华信公司已提交委托代理协议、发票、付款凭证及厦门市律师服务收费指导意见，足以证明华信公司实际支出律师费375000元，且收费符合行业标准。中建六局对此不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。 综上所述，上诉人中建六局的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21426元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （柯雅玲） 二〇二〇年六月三日 书记员（ 龚 妍 ） 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。