江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终958号上诉人（原审原告）：常州市秀海搭建有限公司，住所地江苏省常州市新北区河海新村32号。法定代表人：王礼明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市虹口区西江湾路500号。法定代表人：张伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴昊，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆姣，江苏常誉律师事务所律师。上诉人常州市秀海搭建有限公司（以下简称秀海公司）与被上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州新北区人民法院作出的（2017）苏0411民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秀海公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费用由绿地公司承担。事实和理由：一、双方履行的系《建设工程施工专业分包合同》，该合同备案于2012年11月8日，双方对合同价款明确约定采用固定价格。而《架子工承包协议》签订于2012年10月31日，签订在先，分包合同签订在后，取代了《架子工承包协议》。而且无论从形式上还是时间上看《架子工承包协议》也不可能是分包合同。一审法院认定备案合同缺少可供实际履行的补充协议是错误的，双方采用固定价格无须再另行进行其他约定。且一审法院以徐某签字的工程量结算表作为结算工程款的依据是不正确的，双方采用固定价格结算无须另行结算。绿地公司在庭审中认可双方之间往来函件很多，却单独对2014年7月15日的工程联系函声称没有收到，明显不符合常理。二、关于徐某与李桂明之间的400000元借款及利息是否扣减工程款的问题，一审法院认定该借款属于表见代理属于认定事实错误：首先，徐某与李桂明之间的借款，明确约定是个人之间的借款，不属于表见代理的范围；其次，认定表见代理，需相对方是善意的，李桂明与徐某之间约定的利息远远高于法定利息，明显不属于善意；再次，李桂明作为绿地公司的项目经理，应当知道工程款的支付需合同相对方确认并开具收据。该400000元借款及利息属于个人借款，不应当从工程款中扣除。绿地公司辩称，一、双方实际履行的是《架子工承包协议》，一审法院认定的事实与实际情况相符。首先，2012年10月31日，双方签署了《架子工承包协议》，且秀海公司认可协议的真实性，在该协议签字盖章页第十四款合同生效条件中约定，该协议在备案合同成功后生效，由此可见本项目实际履行的应当是该承包协议，而其他两份合同仅作备案之用。其次，备案合同中所有的专项条款中均注明详见补充协议，《架子工承包协议》就是补充协议，并没有其他的补充协议。再次，结算单上按照58元每平方米结算，与《架子工承包协议》中约定的58元每平方米的暂估价相互印证，可以看出，双方实际履行的实为《架子工承包协议》。而该协议显示秀海公司负责人为徐某，并同时附有秀海公司对徐某的授权委托书，委托权限为分包合同签订、现场管理、工程款支取及各项事情处理、协调工作。故双方结算应当按照秀海公司代理人徐某签署的结算单来进行。二、关于徐某借款40万元及利息是否扣减工程款的问题，秀海公司的上诉请求事实及理由不能成立。秀海公司向绿地公司出具了授权委托书，授权徐某为秀海公司的代理人，载明“代理人在施工管理、工程款支付工程中所签署的相关文件和处理与其他相关的事务我均予以认可”。结合双方的身份及徐某与绿地公司项目部签署内部借款协议的事实，徐某的行为为表见代理，相关款项应当从工程款中扣除。秀海公司提出的已经取消对徐某的授权为由否认部分收款事实的主张，与其授权委托书载明的事项及工程实际施工过程中徐某的地位不符，且无任何相关有力证据证明。绿地公司也从未收到过相关的取消徐某的授权的书面文件或者通知，绿地公司以此来否认其部分收款的事实，显然是无理取闹。综上，请求贵院查明事实真相，依法判决驳回秀海公司的上诉请求。秀海公司向一审法院起诉请求：1、判令绿地公司支付工程款2705900元及利息；2、本案诉讼费用由绿地公司承担。对于双方有争议的证据，一审法院结合争议焦点进行了如下认定：关于本案争议焦点一，涉案工程款是按照备案合同约定总价计算还是按照《架子工承包协议》及工程量结算表计算。秀海公司为证明主张，提交建设工程施工劳务分包合同两份（备案）、工程联系函、快递回单等证据。绿地公司提交《架子工承包协议》一份、徐某签署的工程量结算表一份等证据。经庭审质证，秀海公司提交的合同显示订立时间为2012年11月8日，但无具体签署时间信息。其中8号楼合同总价为2409000元，合同清单显示建筑面积43800平方米，每平方米单价55元，于2013年4月18日备案。7号楼合同总价2462900元，合同清单建筑面积44780平方米，每平方米单价55元，于2013年3月22日备案。两份合同专用条款部分涉及分包人的工作、承包人的工作、工期、质量与安全、合同价款与支付、竣工日期等具体项目均显示详见补充协议等内容。绿地公司提交《架子工承包协议》显示签订时间为2012年10月31日，并由双方经办人签名并标注签署时间，同时加盖了双方印章。涉案的7、8号楼两份《架子工承包协议》均明确约定了工程范围、双方责任、承包内容及承包价格等，并对施工中的若干细节问题进行了约定，还附有基坑防护图、安全通道示意图等详细图纸。绿地公司提交的工程量结算表由绿地公司的委托代理人徐某签署，签署日期为2014年10月24日，工程量产值合计3815000.86元。秀海公司认为，自己提供的合同成立在后，且已经经过备案，徐某虽然是经过秀海公司授权，但已经在徐某签署结算单之前撤销了对徐某的授权，应当按照固定总价支付工程款。绿地公司认为，秀海公司提交的合同并非必须进行招投标和备案的合同，双方实际是按照《架子工承包协议》履行的，徐某有权进行结算，应按照实际履行的协议和结算产值支付工程款。法院认为，秀海公司提交的合同，存在多处需与补充协议配套才具有可操作性的瑕疵，在秀海公司既未提交补充协议，也没有提交实际完成工作量，且无证据显示撤销对徐某授权的通知已经送达绿地公司，也没有安排其他人接替徐某对工程进行管理和结算的情况下，证据处于明显的劣势地位。绿地公司提交的《架子工承包协议》，施工事项约定明确，权利义务规范具有可操作性，且由秀海公司代理人徐某进行了结算，证据处于明显优势地位，双方工程款应当按照可实际履行的《架子工承包协议》及徐某签名的工程量结算表计算。秀海公司提交的上述证据不予采信，绿地公司提交的证据法院依法采信并作为定案依据。关于争议焦点二，绿地公司已经支付工程款问题。秀海公司为证明主张，提交工程款支付明细表一份。绿地公司提交徐某签字的现金借据八份及代付字据二份，工程款支付明细表一份。经核对双方分别提交的付款明细单，秀海公司对绿地公司清单中2016年2月5日付款600000元确认收到，即双方无争议部分付款为2766000元。对于秀海公司不予认可的2013年4月25日40000元、2013年5月22日15000元、2013年5月24日2000元，2013年9月18日5000元、2013年6月19日2750元，2013年9月16日4523元，共计69273元，秀海公司虽然以自己对徐某未授权借款进行抗辩，但绿地公司提交的借条及代付款报销单已经载明借、付款金额并确定用途为涉案项目工作，且秀海公司主张计算的付款金额小于借条金额扣减代付款报销单的余额，绿地公司的证据予以采信，上述金额69273元应当计入绿地公司已经支付工程款范围。关于争议焦点三，徐某借款400000元及利息是否扣减工程款问题。绿地公司提交徐某签名的内部借款协议三份、借条二份、记账凭证一份、汇款凭证一份、借款利息扣款确认单一份。法院认为，徐某系秀海公司委托进行合同签订、现场管理、工程款支取的代理人，其虽然是向李桂明个人出具借条，但结合双方身份及徐某与绿地公司项目部签订内部借款协议的事实，徐某的行为应当构成表见代理，其从绿地公司财务人员慈龙珠账户收款并确认从工程款中扣收借款本金的行为应当视为收取绿地公司支付的工程款。因绿地公司记账凭证明确显示400000元中的96000元作为借款利息预先扣取，该借款本金应按304000元计入绿地公司已经向秀海公司支付工程款总额。因双方签订的借款协议约定利率均远远超过正当的利率水平，在双方并未对工程量进行结算的情况下，绿地公司收取高额利息的行为显然不具有正当性，绿地公司依据徐某签字扣收借款利息134000元并计入已付工程款的主张，不予支持。绿地公司提交的汇款凭证及记账凭证予以采信，其他证据不予采信。关于争议焦点四，付款时间及违约金计算问题。秀海公司主张自工程竣工之日起计算，但未提交工程竣工的证据。绿地公司主张工程款应当在工程竣工后一年内付清，不应支付延期付款利息，但自认工程已经完成，绿地公司未与建设方办理竣工手续，也没有通过司法途径主张权利。法院认定，徐某签署的工程结算单已经采信，该结算单签署于2014年10月24日，应视为秀海公司已经完成相关工作。虽然双方约定工程款于工程竣工后一年内付清，但绿地公司不及时办理竣工手续且不依法主张权利的行为，应视为怠于促使付款条件成就，相关迟延付款期间的债务利息自秀海公司起诉之日起计算。对于绿地公司提交的建设单位通知单、返工签证单、第三方结算书等证据，虽然秀海公司对关联性提出异议而并无证据反驳，但绿地公司明确表示结算时已经对罚款等进行了处理，并认可按照徐某签字的结算单金额结算，该自认予以采纳，相关证据不再认定。一审法院认定事实：2012年10月31日，秀海公司与绿地公司分别签订了《架子工承包协议》，约定绿地公司将常州雅居乐星河湾一期二标段7号、8号楼脚手架工程分包给秀海公司施工，协议约定了详细的工程范围和其他便于双方在实际履行中明确权利义务的事项。该协议显示秀海公司方负责人为徐某，绿地公司方负责人为李桂明，并同时附有秀海公司对徐某的授权委托书。委托权限为分包合同签订、现场管理、工程款支取及各项事情处理、协调工作，该委托书未标注授权时间和授权终止时间。2012年11月8日，秀海公司与绿地公司分别对上述工程再次签订建设施工劳务分包合同并备案，两份合同专用条款部分涉及分包人的工作、承包人的工作、工期、质量与安全、合同价款与支付、竣工日期等具体内容均显示详见补充协议等内容，但并无可操作的补充协议作为合同附件。2014年10月24日，秀海公司代理人徐某与绿地公司共同签署工程量结算表一份，确认实际工程量产值为3815000.86元，工程施工中及结算表签署后，绿地公司以汇款方式或徐某借支款项等方式支付给秀海公司工程款总计3139273元。此后，秀海公司向绿地公司催要工程款未果，遂诉至法院。一审法院认为，秀海公司为绿地公司发包的工程进行了施工，秀海公司的工程款求偿权应当受到法律保护。绿地公司在与秀海公司代理人签署工程量结算单后，长期怠于与建设方办理竣工结算手续，应视为付款条件已经成就，秀海公司要求绿地公司支付工程款及迟延履行期间债务利息的请求，理由正当，证据充分，予以支持。因双方对同一工程签署两组合同，虽然秀海公司提交的合同已经经过备案，但该合同并非必须经过招投标和备案的合同，且缺少可供实际履行的的补充协议等作为附件，双方结算应当以绿地公司提交的可供实际履行的《架子工承包协议》为基础按照秀海公司代理人签署结算单进行结算。秀海公司要求按照固定总价结算的请求，理由失当，证据处于明显的劣势地位，相关证据及请求不予支持。秀海公司以徐某未经授权的借款不予认可，已经取消对徐某的授权为由否认部分收款事实的主张，与其委托书载明事项及工程实际施工中徐某的地位不符，不予采信。绿地公司以徐某签署借款合同和借条为依据要求扣收借款利息的主张，相关利息远远超过法定利率标准及正当的行业利润率，该行为明显有失公平，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、上海绿地建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付给常州市秀海搭建有限公司工程款675727.86元，并支付迟延履行期间的债务利息（自起诉之日即2017年3月22日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基础利率计算）。二、驳回常州市秀海搭建有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28448元，由秀海公司负担21336元，绿地公司负担7112元。二审中，秀海公司向本院申请证人徐某出庭作证，证人徐某到庭陈述：2013年至2015年期间，其系秀海公司员工，为雅居乐星河湾工程现场负责人；涉案工程签订有两份合同，一份是《架子工承包协议》，一份是《建设工程施工专业分包合同》，因第一份合同约定的价格低，就补签了第二份合同，实际履行的也是第二份合同；2014年10月24日的工程结算表中的签名是其本人所签，绿地公司的项目经理李桂明曾在签字前告知秀海公司已解除了其现场负责人的职务，但为了在年底尽快结算，故要求其按第一份合同结算且签字；2014年1月27日的借款是徐某个人向李桂明所借，当时其仍是秀海公司的现场负责人，但秀海公司不清楚也与其无关；后李桂明说该笔借款徐某没钱还就从工程款中扣减，徐某也同意了，但秀海公司并不认可；徐某与李桂明个人之间还有其他借贷往来，与绿地公司则没有；徐某也曾代表秀海公司找绿地公司要过款，款项都是打到秀海公司账户；该40万元借款的用途是徐某外面欠账，向李桂明借款用于周转，款项也是直接打到徐某个人账户；到账后，徐某向案外人李华强还款20万元，另10万提出现金；2014年1月27日的借条中所添加的“此借款从雅居乐项目中扣除”内容是因没钱归还，李桂明商量从工程款中扣除，因徐某存在私心，添加的该内容，但秀海公司并不知情；该借款徐某也未归还；向徐某账户上汇款的慈龙珠是绿地公司在项目上发放生活费的人员。对证人徐某的上述证言，秀海公司认为：第一，关于涉案的两份合同问题，证人已经明确答复了两份合同产生的原因，实际履行的合同是第二份合同；第二，关于工程量结算的问题，证人当庭确认该工程量计算表系绿地公司的现场负责人在明知证人已被解除现场负责人职务的情况下签署的，且证人也当庭表示该工程量计算表当中的情况内容是不清楚的，本案应当是以第二份合同即备案合同的合同总价来计算工程量及工程款的结算；第三，关于借款证人明确表示借款系个人行为，秀海公司不清楚也不知晓，将证人个人的借款行为纳入秀海公司的这个工程款结算是不妥当的，债权人完全可以通过另案诉讼来主张相关的权利，而不是在本案工程款当中予以扣除。绿地公司则认为：1、证人徐某不具备证人资格且身份是混乱的，证人是秀海公司的现场负责人，实际上的身份就应该是秀海公司，为当事人，不应该是证人；就借款问题，其陈述是个人借的，其就应该是案件的第三人，而非是证人，因此，徐某作为证人出庭作证是不符合证人的最基本的身份要求；2、证人陈述第一份合同价格签低了，第二份合同就单价重新做了调整，而在庭审中其向法庭陈述的是架子工协议的单价是58元每平方，高于备案合同的55元；3、关于40万元的借款在借款协议当中明确约定了是生产经营需要，与雅居乐项目部签订（雅居乐项目部简称乙方，李桂明只是代表雅居乐项目部签字），也就是说实际上借给证人的40万元就是用于其资金周转，李桂明也只是代表绿地公司。慈龙珠的身份证人也是明知的，慈龙珠实际是绿地公司的会计，说明证人陈述是其个人向李桂明借款是虚假的；4、关于结算单，证人陈述是李桂明知其被取消了授权的事实，但没有相应的其他证据予以证实。因此徐某的证人证言，不能证明秀海公司的证明目的。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、关于工程款结算的依据问题。双方当事人就案涉工程签订有《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》以及《架子工承包协议》，前两份合同分别于2013年3月22日及4月18日备案。两份备案合同虽签订在后，可在涉及分包人的工作、承包人的工作、工期、质量与安全、合同价款与支付、竣工日期等实质性内容上均显示详见补充协议，但双方并未签订补充协议，该两份合同欠缺实际履行的可操作性。反观《架子工承包协议》，该协议虽签订在先亦未经备案，但明确约定了工程范围、双方责任、承包内容及承包价格及施工中的若干细节问题，同时还附有基坑防护图、安全通道示意图等详细图纸，权利义务具体明确具备可操作性，且嗣后徐某也依据《架子工承包协议》与绿地公司进行了结算。徐某作为秀海公司的授权代理人，对案涉工程实际履行的合同应有明确认知，其仍依据《架子工承包协议》与绿地公司进行结算，亦可反映出双方实际履行的合同系《架子工承包协议》。案涉项目属于非强制招投标项目，双方也未进行招投标，所签订的《架子工承包协议》并不违反法律的强制性规定，故应以双方实际履行的《架子工承包协议》作为结算工程款的依据。徐某是秀海公司授权的代理人，在秀海公司撤销授权之前，就案涉工程进行结算系徐某授权范围之事宜，现秀海公司所提证据尚不足证明其撤销授权的通知已送达给绿地公司，故可依据徐某所签署的《工程量结算表》来认定案涉工程项目工程款。二、关于2014年1月27日徐某所借的40万元及利息应否扣减工程款的问题。一审判决仅支持绿地公司实际支付的304000元用于抵扣工程款，而对预扣利息96000元及此后发生的利息均未支持。根据秀海公司出具的授权委托书，徐某的代理权限包括合同签订、现场管理、工程款支取等各项事情处理、协调工作。在出具该40万元借条前，徐某已多次以个人名义向绿地公司雅居乐项目部借款用于该项目施工，一审亦在工程款中予以抵扣。该40万元借条虽然是向李桂明个人出具，但内部借款协议中的乙方为“雅居乐星河湾项目部”，款项系从绿地公司财务人员慈龙珠账户支付，绿地公司也已按架子工人工费计入财务账册，事后徐某又签字确认从雅居乐项目工程款中扣除。因此徐某收取的该304000元应计入绿地公司向秀海公司支付的工程款。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28448元，由上诉人常州市秀海搭建有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年六月二十九日书记员  陈茹珺