浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1099号 上诉人（原审被告）：刘翠娥，女，1986年4月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢林祥，男，1953年4月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：柳立中，浙江震天律师事务所律师。 原审被告：陈梦姣，女，1992年4月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 上诉人刘翠娥因与被上诉人谢林祥及原审被告陈梦姣合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭审理本案。2020年5月8日，本院组织各方当事人进行询问，上诉人刘翠娥的委托诉讼代理人王立梅、被上诉人谢林祥的委托诉讼代理人柳立中、原审被告陈梦姣的委托诉讼代理人张仲达到庭应询。本案现已审理终结。 刘翠娥上诉请求：依法撤销一审判决，直接改判驳回谢林祥在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决错误认定刘翠娥为本案适格主体，错误认定案涉《协议》是对《证券抵押借款合同》权利义务的继受。我国法律体系中不存在合同权利义务“继受”的法律概念，一审法院实际是适用《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“合同权利义务概括转让”的规定来认定“继受”关系。但是，第一，合同权利义务的概括转让是以合法有效的合同存在为前提，如果合同无效，则合同约定的权利义务不存在，当然也不存在转让的问题。第二，本案中概括转让的主体应当是转让人陈梦姣与受让人刘翠娥，而非谢林祥与刘翠娥，而陈梦姣对此没有任何意思表示，因此所谓的“继受”并不成立。2.刘翠娥不应承担返还配资款及赔偿利息损失的责任。一审判决依据无效的《证券抵押借款合同》、《协议》认定当事人之间的权利义务及责任是错误的，应当依法进行认定。本案性质是场外配资合同纠纷，不是借款合同纠纷，案涉的1000万元是“配资款”，不是“借款”，该1000万元所有权始终在谢林祥名下，从未转移给合同相对方，因此，不存在刘翠娥返还财产及赔偿利息损失的问题。场外配资合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对无效合同项下损失，双方均有过错的，应当各自承担相应责任；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条和第二十八条也规定，因参与非法证券业务活动所受到的损失，由参与人各自承担；《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十七条中明确，配资人是场外配资合同无效的主要过错方；因此，谢林祥配资款和利息损失应由其自行承担。3.谢林祥在一审中提供的用于证明当事人之间建立了民间借贷关系，且刘翠娥应向其承担“财产返还”及“损害赔偿”责任的证据材料，均不具备证据效力，不能证明其待证事项。4.刘翠娥从未收到证券账户密码，也未操作过证券账户，没有支付过保证金和利息，案涉《协议》因所附条件未成就，该协议并未成立，刘翠娥不是本案适格主体。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决依照《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，认定刘翠娥为本案的适格主体及责任主体，法律适用明显不当。2.一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判定刘翠娥向谢林祥承担3983674.49元的“财产返还”责任及“赔偿利息损失”责任是错误的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“财产返还请求权”是物权性质的原物返还请求权，以财产的交付为返还的前提条件。在场外配资合同关系中，因作为配资方的谢林祥所提供的1000万元配资款始终都在自己的账户内，所有权从未转移给用资人，其对该款项从始至终拥有绝对的控制权和所有权，用资人在合同期限内对该款项仅有部分使用权和有限的支配权。因此，不存在用资人承担“财产返还”责任的问题。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决刘翠娥向谢林祥承担3983674.49元财产返还责任，法律适用明显不当。3.刘翠娥不承担向谢林祥返还财产的责任，当然也不承担所谓“利息损失”的责任。三、一审程序违法。谢林祥经一审法院释明变更后的诉讼请求实质上仍然是以民间借贷关系为基础，要求“返还4206605元”及赔偿“利息损失”，而本案不是民间借贷关系，一审法院应依法判决驳回其诉请，而不是迳行下判。 谢林祥辩称，一、刘翠娥是本案适格主体。刘翠娥是《协议》的签订方，从协议约定的内容可以看出，刘翠娥同意承担返本付息义务，而且刘翠娥在本协议签订以后，实际按照630万元本金支付利息，这一点在（2019）浙06民终34号案件笔录中有记载。因此，刘翠娥是债务的加入方，谢林祥最初也是起诉刘翠娥和陈梦姣两人。一审法院最后认定刘翠娥是适格主体，并且继受和承担原债务，本质上没有问题。而且，原合同是否有效不影响债务的加入，也不影响达成新的协议。因此，一审法院关于刘翠娥系本案适格主体的认定并没有错误。二、关于案涉资金是否交付、是否应当返还的问题。谢林祥于2018年5月18日、5月21日按照《证券抵押借款合同》的约定，将1000万元资金交付至合同约定的谢林祥证券账户，但该账户系谢林祥出借账户，谢林祥已经按约将密码交付给了陈梦姣，陈梦姣也实际进行了股票操作，所以账户的支配权实际上已经发生了转移，谢林祥已经完成了资金交付义务。因此，刘翠娥关于没有实际交付资金的主张不能成立。关于陈梦姣与刘翠娥的关系，刘翠娥以及陈梦姣一直闪烁其词，但是在（2019）浙06民终34号案一审当中其承认陈梦姣与刘翠娥存在亲戚关系。从人民法院调取的账户流水中，可以明确发现陈梦姣与刘翠娥在炒股期间使用的IP地址均为117.61开头，从其委托交易使用的MAC可以发现，2018年6月19日以及2018年6月27日之后所使用的MAC是完全相同的，在2018年6月24日刘翠娥签订《协议》前后，曾经使用同一个电脑进行股票交易，因此刘翠娥完全知晓股票账户密码，后续交易也是刘翠娥进行交易。因此，一审法院关于主体是否适格、资金是否交付等事实的认定完全正确。三、关于合同效力。1.谢林祥根据无效合同提出的返还请求并无不当。双方签订合同被依法认定无效之后，谢林祥作为提供配资的一方，享有要求返还款项的权利，同时还有主张赔偿的权利，因此一审法院判决刘翠娥返还配资款，并赔偿法定利息损失并无不当。2.关于刘翠娥提出的法律适用问题。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定作出判决，并无不当。四、一审法院审判程序正确。在合同可能无效的情况下，一审法院行使了释明权，谢林祥根据释明变更了诉讼请求，按照合同无效请求返还及赔偿。至于本案中是否属于民间借贷关系，如果不是民间借贷关系，人民法院根据查明的法律关系进行释明并判决，在程序上也没有任何问题。综上所述，刘翠娥的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈梦姣述称，一、一审判决认定事实不清，判决没有法律和事实依据，在程序上也是违法的。二、完全赞同刘翠娥的上诉意见，本案中的民事责任应当按照过错原则进行处理。在场外配资纠纷中，主要过错方是配资方，需要进行严厉打击，这种配资行为是违法行为。三、经过释明以后，谢林祥没有从本质上变更诉讼请求，仍然是按照民间借贷提出诉讼请求。四、一审判决错误认定的部分事实会导致新的纠纷。一审判决中错误认定本案账户里的保证金是陆云花天风证券账户停做后转过来；所认定的操作地址等事项无法推论出相应处理结论；错误认定《协议》实际是刘翠娥作为第三人就陈梦姣在《证券抵押借款合同》中权利义务的继受及对此前款项进行结算而重新达成协议。五、本案的本质和实际情况是虚假诉讼。谢林祥存在虚假诉讼，虽然合同签字为真但是双方没有真正达成过合意，谢林祥陈述陈梦姣操作证券账户但陈梦姣没有操作，一审法院调取的证券交易流水中显示谢林祥至少8次修改账户密码但谢林祥自始至终不承认其修改过密码，谢林祥出示的合同与陈梦姣出示的合同也不一样。 谢林祥向一审法院起诉请求（变更后）：判令陈梦姣、刘翠娥返还4206605元，并赔偿该款自2018年9月21日起至款清日止按月息1.08%计算的损失。 一审法院认定事实：2018年5月21日，谢林祥与陈梦姣签订《证券抵押借款合同》一份，约定：谢林祥为甲方（出借人），陈梦姣为乙方（借款人），甲方向乙方提供有偿借款1000万元，在协议执行期间，乙方需按月利率1.08%向甲方支付利息（陈梦姣持有的《证券抵押借款合同》载明的月利率为1.18%），支付利息日为合同签署生效甲方资金到位当日内，每月20日。利息支付银行卡户名孙国庆，账号62×××35，开户行及开户网点浦发银行杭州分行营业部。为保证甲方借款资金安全，乙方同意将现金200万元抵押给甲方，并划入甲方天风证券开立的指定账户（户名：谢林祥资金账号：60×××20），开户行为中信银行绍兴城北支行，谢林祥62×××68。此账户里的保证金是陆云花天风证券账户账号60×××53停做后转过来。乙方在确认甲方将1000万元转入证券账户后，将200万元抵押资金转入同一账户，随后账户开始交由乙方运作。账户盈利全部属于乙方所有，甲方不享有盈利分成。同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。如乙方交易产生亏损，则从乙方抵押给甲方的保证金中扣除。乙方可自主买卖上市证券，但须遵守如下约定：乙方累计买入任何一只创业板股票的市值不得超过总资金的30%，累计买入任何一只主板或中小板的市值不得超过总资金的50%，禁止投资ＳＴ、＊ＳＴ、权证、三板等股票，禁止投资新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制的股票（备注：如乙方已经买入的股票变成禁止的类型，乙方有义务立刻卖出，甲方也有权利对该股票做平仓处理），如乙方构成以上合同违约的，甲方有权根据交易账户的资产情况以及股市行情，随时做出更改账户密码、强制平仓处理，甲方的这种行为，无需事先取得乙方同意且不承担由此产生的一切损失。合同期限为1个月，自2018年5月20日至2018年6月20日。甲方应当向乙方提供股市交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失。为减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，当股票交易账户上股票市值及动态资金总额低于人民币1120万元时，即为预警线。乙方应即时降低仓位或追加保证金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额达到和超过1160万元。当乙方保证金低于预警线后，乙方只准卖出不得买入新的股票，并且甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码。当证券交易账户上的股票市值及动态资金总额为人民币1100万元，即为平仓线。借款期间，乙方必须保证在证券交易账户上总资产不得低于平仓线，一旦总资产低于平仓线，甲方有权立即平仓。甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码并对交易账户做结算处理。当证券账户里所卖的股票遇到停牌时，乙方的保证金应增加到停牌股票市值的百分之三十。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方取得原始出借资金，人民币1000万元。合同结束后（在两个交易日内），该证券账户内超出甲方原始出借资金及滞纳金以外部分全归乙方所有。如合同到期时，账户上的股票属于停牌期间，乙方先将其余股票进行平仓，将本金支付给甲方。不足部分作为本合同的延续，乙方需按本合同约定月利率按月支付甲方利息。待股票复牌后，乙方应第一时间卖出股票，并归还甲方剩余本金，有多余部分全归乙方所有。如卖出股票所得资金还不能补足应付甲方借乙方的本金，则乙方应在一周内还清所欠甲方的余款，甲方对乙方所欠余款具有法律追偿权。 2018年6月24日，谢林祥（甲方）与刘翠娥（乙方）签订《协议》一份，约定：“现因券商天风证券，户名谢林祥，账号60×××20已经存在亏损，甲方愿意继续持有账户里的股票，经协商作出如下规定：1、签订此协议日起，对应此账户的原合同作废，以此协议为准，乙方承担甲方原始本金1000万元，减去6.25转出叁佰柒拾万元，剩下本金陆佰叁拾万元资金的亏损，并按原合同约定的时间和利率支付此金额利息。2、甲方在同意此协议后，有权利监管此账户，由乙方全权操作交易，甲方不得随意修改密码、抛售股票以及转出空余资金，否则此账户的所有亏损（包括之前的所有亏损）由甲方自行承担，与乙方无关。3、乙方在给甲方账户剩余余额补足百分之十保证金后，甲方账户里剩余的余额部分愿意继续给乙方使用，但仅限于交易原有的股票。4、乙方需保证甲方账户的总资产不低于原有股票当天开板前的最低总资产，如：原有股票当天开板前账户总资产为2500万，第二日账户总资产就不能低于2500万，如有不足，乙方需在第二日上午开盘（9：30）前补足至2500万，以此类推。5、此协议由第三方账户中间介绍人共同监督管理……可向协议签订所在地人民法院起诉。” 谢林祥账号为62×××68的银行账户于2018年5月18日通过银证转账支出500万元、100万元，于同年5月21日通过银证转账支出360万元、40万元、100万元、80万元、20万元，合计1200万元。谢林祥60×××20的天风证券账户，于2018年5月18日由银行转存500万元、100万元，于2018年5月21日由银行转存360万元、40万元、100万、80万、20万。2018年6月22日，该账户卖出长城影视股票后，资金余额为3706631.18元，2018年6月25日，该账户银行转取370万元。2018年8月28日，该账户证券理财赎回确认，资金余额为2093395.57元，8月29日，该账户银行转取2093000元，账户余额为395.57元。 谢林祥60×××20证券账户在2018年5月21日至同年6月11日期间，通过网上委托达成的交易使用的ＭＡＣ地址均为Ｂ0-ＦＣ-36-11-Ｄ3-ＦＣ,ＩＰ地址均为117.61开头；2018年6月19日，通过网上委托达成的交易使用的ＭＡＣ地址均为Ｆ8-28-19-ＥＡ-ＡＣ-Ｅ4,ＩＰ地址均117.61开头；2018年6月19日、2018年6月20日、2018年6月21日，通过网上委托交易使用的ＭＡＣ地址为Ｄ8-97-ＢＡ-4Ｅ-ＢＥ-Ｄ3，ＩＰ为115.237开头；2018年6月22日，通过网上委托达成的交易使用的ＭＡＣ地址为Ｆ8-28-19-ＥＡ-ＡＣ-Ｅ3、Ｄ8-97-ＢＡ-4Ｅ-ＢＥ-Ｄ3，ＩＰ分别为117.61开头和115.237开头；2018年6月27日至2018年8月27日期间，通过网上委托达成的交易使用的ＭＡＣ地址为Ｆ8-28-19-ＥＡ-ＡＣ-Ｅ4,ＩＰ地址为117.61开头和36.113.10.236；上述ＩＰ地址除115.237开头和36.113.10.236运营商为绍兴电信，其余运营商为江苏电信。该账户在此期间亦于2018年6月7日通过手机委托方式进行交易（手机号为135××××9862，经支付宝实名查询，该号码为谢东杰所有），2018年6月20日、6月21日、6月22日通过手机委托方式进行交易（手机号为188××××1216，谢林祥陈述该手机号为孙国庆所有）。 谢林祥60×××20账户2018年6月19日至6月22日期间通过网上委托修改交易密码七次，所使用的ＭＡＣ地址为Ｄ8-97-ＢＡ-4Ｅ-ＢＥ-Ｄ3，ＩＰ地址为115.237开头，亦通过188××××1216手机以手机委托方式修改密码一次。后2018年8月28日，谢林祥对该账户交易密码进行了修改。 谢林祥自认，其收到过四笔利息，均通过孙国庆支付，分别为2018年5月20日100800元，2018年7月4日68040元，2018年7月20日68040元，2018年8月21日68040元。 一审法院认为，本案第一个争议焦点是双方当事人是否是本案的适格主体。案涉《证卷抵押借款合同》、《协议》由谢林祥分别与刘翠娥、陈梦姣签署，谢林祥与刘翠娥、陈梦姣是该协议的权利义务主体，谢林祥款项是否来自其他人并不影响其合同的主体，故谢林祥主体适格；陈梦姣在（2019）浙06民终34号案件的询问笔录中陈述是通过姓潘的中间人得到交易账户及密码，且在2018年5月20日至6月20日期间操作过股票账户，并曾通过其闺蜜按借款合同约定支付利息，故可以认定陈梦姣是案涉《证券抵押借款合同》的相对方，是本案的适格主体。刘翠娥虽否认得到交易账户、密码并操作股票账户，但其签订协议，且知悉股票账户资金金额，谢林祥此后仍于2018年7月4日、7月20日、8月21日收到与协议金额相对应的利息，故可认定刘翠娥是案涉《协议》相对方，是本案适格主体。对刘翠娥、陈梦姣就合同主体的辩称意见，该院不予采纳。 本案的第二个争议焦点为本案系民间借贷法律关系亦或场外配资合同关系。该院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而场外配资是指银行、信托、民间配资公司等非证券类经营机构向投资者提供的股票融资行为。本案中，根据谢林祥与陈梦姣签订的《证券抵押借款合同》内容，是谢林祥将资金1000万元借给陈梦姣，并将出借的资金1000万元和陈梦姣200万元资金一并汇入谢林祥的证券账户，并由陈梦姣使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为，而非民间借贷。而谢林祥与刘翠娥签订的《协议》，根据协议所载“签订协议日起，对应此账户的原合同作废，以此协议为准”并结合两份合同的签订时间、主体、证券账号等，可以认定该《协议》实际是刘翠娥作为第三人就陈梦姣在《证券抵押借款合同》中权利义务的继受，并对此前款项进行了结算而重新达成协议。同时根据协议所载内容，实质系刘翠娥使用该账户及账户内资金进行股票交易的约定，故该院认为，谢林祥与刘翠娥之间也属场外配资合同关系。综上，本案系场外配资合同关系，对刘翠娥、陈梦姣就此辩称意见，该院予以采纳。谢林祥经该院释明后已变更诉讼请求，该院亦调整本案案由为合同纠纷。 本案的第三个争议焦点为案涉《证券抵押借款合同》、《协议》的效力问题。该院认为，场外配资公司开展的经营活动，实质上属于只有证券公司才能开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉《证券抵押借款合同》、《协议》因违反了国家的特许经营，依法应认定为无效。根据谢林祥提供的证据及陈梦姣一方在（2019）浙06民终34号案件中的陈述，可以证明谢林祥已根据约定将款项交付给陈梦姣，且陈梦姣已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定陈梦姣已实际取得款项。但因谢林祥与刘翠娥签订《协议》并确认《证券抵押借款合同》作废，故现谢林祥诉请要求陈梦姣返还款项4206605元并赔偿损失，已无事实与法律依据，该院不予支持。 谢林祥要求刘翠娥返还4206605元并赔偿损失的诉请，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。谢林祥与刘翠娥签订《协议》落款时间为2018年6月24日，此后6月27日至8月27日期间谢林祥账户存在股票交易行为，虽刘翠娥否认持有股票账户、密码，亦否认操作股票账户，但谢林祥与其在2018年6月24日签订《协议》，此后股票账户存在通过同一MAC、IP地址的交易行为，且账户密码在2018年8月28日谢林祥修改前也未存在其他修改情况，结合刘翠娥继受陈梦姣合同项下的权利义务，谢林祥在2018年7月4日、7月20日、8月21日仍收到按630万元为基数计算的利息，该院认为，可推定刘翠娥知悉账户密码且可操作股票账户。现双方之间的《协议》被认定无效，根据法律规定，刘翠娥应返还因合同取得的财产。对于返还金额，该院认为根据谢林祥的自认，其已取得利息共计304920元，因谢林祥对于协议的无效存在过错，故该院对协议约定的利息不予支持，仅对按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的资金占用期间的利息损失予以支持，刘翠娥一方已支付的304920元可用于抵扣其应支付的利息损失和应返还的本金；另扣除谢林祥从证券账户中收回的款项共计5793000元以及谢林祥自行扣除的尚在账户中的395.57元，经核算，刘翠娥尚应返还给谢林祥的款项为3983674.49元，另刘翠娥应赔偿给谢林祥自2018年9月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，对谢林祥要求刘翠娥返还款项及赔偿利息损失的合理部分，该院依法予以支持。刘翠娥辩称《协议》因无共同监督人签字且未补足保证金而未履行的意见，该院认为，共同监督人签字与否对合同是否履行无影响，而保证金虽未补足，但补足保证金属刘翠娥的义务，在其未补足而谢林祥亦同意的情形下，也不影响合同履行，故该院对前述辩称意见，不予采纳。刘翠娥辩称合同由孙国庆持有，利息由孙国庆支付，账户由孙国庆操作，其无须承担返还责任的意见，该院认为，虽从谢林祥股票账户流水显示，存在通过孙国庆手机号委托买卖股票的行为，亦存在修改密码的行为，但前述行为均发生在谢林祥与刘翠娥签订《协议》之前，刘翠娥在签订协议时，作为完全民事行为能力人应当对该股票账户此前的情况完全知悉且予以接纳，故其前述辩称意见，该院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘翠娥应返还给谢林祥3983674.49元，并赔偿上述款项自2018年9月21日起至款清日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回谢林祥的其他诉讼请求。 各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审中的主要争议焦点是刘翠娥是否应当承担相应民事责任以及民事责任的具体认定。本院就此评判如下： 一、关于刘翠娥是否应当承担相应民事责任 谢林祥主张刘翠娥承担相应民事责任的直接依据是2018年6月24日谢林祥（甲方）与刘翠娥（乙方）签订的《协议》。该份协议中明确约定，“现因券商天风证券，户名谢林祥，账号60×××20已经存在亏损，甲方愿意继续持有账户里的股票，经协商作出如下规定：1、签订此协议日起，对应此账户的原合同作废，以此协议为准，乙方承担甲方原始本金1000万元，减去6.25转出叁佰柒拾万元，剩下本金陆佰叁拾万元资金的亏损，并按原合同约定的时间和利率支付此金额利息。2、甲方在同意此协议后，有权利监管此账户，由乙方全权操作交易……”。根据《协议》，刘翠娥知晓先前《证券抵押借款合同》项下股票账户亏损，愿意承担账户转出370万元剩下630万元资金的亏损，并继续借用该证券账户进行配资交易。《协议》中设定的权利义务是刘翠娥与谢林祥真实意思表示，对双方具有相应的约束力。配资交易被认定无效后，双方应当按照法律规定继续承担相应合同后果。因此，一审判决刘翠娥承担相应民事责任，具有事实和法律依据。 刘翠娥主张，自身从未收到证券账户密码，也未操作过证券账户，以及支付保证金和利息。但在《协议》签订后，证券账户内继续交易，谢林祥收到与协议金额对应的相关利息，刘翠娥亦未对协议的履行提出异议，这些均证明刘翠娥认可相关交易行为。至于刘翠娥是直接持有密码、操作账户及支付款项，还是通过他人进行交易，不影响其合同地位和法律责任。 刘翠娥主张，自己并非适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定中，关于被告仅规定起诉须“有明确的被告”，刘翠娥身份明确，符合法律要求。刘翠娥提出的主体资格方面的相关抗辩理由实际上是指向其自身是否应当承担相应民事责任，就此本院不再重复评判。 二、关于刘翠娥的具体民事责任 案涉合同是用资人使用配资方证券账户进行场外证券融资交易的合同，相关场外融资交易不仅未经证券监督管理机构核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违规出借及借用证券账户，违反了法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，双方因合同取得的财产，应当相互返还，刘翠娥一方所借取的配资款1000万元，已经实际返还5793000元、395.57元，尚应返还4206604.43元；谢林祥所取得的利息304920元，亦应当返还给对方；两相相抵，刘翠娥尚应返还谢林祥3901684.43元。 刘翠娥主张，1000万元配资款始终在配资方谢林祥账户内，故用资人对该款不负有返还责任，但配资方账户系交由用资人借用，相应配资款也以该种方式交付用资人，故刘翠娥该项抗辩主张不能成立。刘翠娥另主张《中华人民共和国合同法》第五十八条规定中的财产返还仅限于物的返还，进而否定谢林祥的款项返还请求，与法律规定不符，本院不予采纳。 刘翠娥另主张，应由配资方谢林祥承担保证金损失。该保证金本是用资人使用配资发生的损失，亦是由用资人控制使用，而且，本案中没有证据证明配资方存在控制账户使得用资人无法及时平仓止损，或存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形，故相应损失应由用资人一方自行承担，刘翠娥的该项主张不能成立。鉴此，案涉保证金的来源、金额等情况不影响本案裁判结果，本院在本案中对相应事项不作审查认定。 谢林祥主张，刘翠娥应承担配资利息损失，缺乏明确的法律依据，同时为有力地惩罚违法行为，遏制场外配资违法交易，保障证券市场健康发展，本院对谢林祥的利息损失主张不予支持，一审判决相应内容应予调整。 三、关于本案程序及其他相关问题。第一，关于谢林祥诉讼请求的变更。经一审法院释明法律关系及合同效力问题，谢林祥将诉讼请求变更为判令返还4206605元款项及赔偿相应损失，一审法院就此作出判决，程序上并无不当。第二，陈梦姣一方提出本案涉嫌虚假诉讼，缺乏充分证据，亦不影响本案裁判结果。第三，本案争议指向谢林祥对陈梦姣、刘翠娥的诉讼请求是否成立，关于刘翠娥、陈梦姣两者之间及与案外人之间的权利义务关系，本院在本案中不作评判。 综上所述，刘翠娥应当承担相应民事责任。一审判决结果总体正确，唯因法律政策及裁判尺度变化，本院对一审判决中的利息损失负担部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8375号民事判决； 二、刘翠娥应返还给谢林祥3901684.43元，款于本判决送达之日起三十日内履行； 三、驳回谢林祥其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40453元，由谢林祥负担2933元，由刘翠娥负担37520元；二审案件受理费据实调整为38669元，由刘翠娥负担37873元，由谢林祥负担796元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李佳婧