安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终32号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊有才（绰号“才子”），男，汉族，1972年1月28日出生于宣城市宣州区，初中文化，务农，住宣城市宣州区。因殴打他人，于2016年5月30日被宣城市公安局宣州分局行政拘留三日，因赌博于2017年6月23日被宣城市公安局宣州分局行政拘留十日，并处罚款伍佰元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年12月27日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，2019年1月29日被宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕，现羁押于宣城市看守所。 辩护人刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐增平（绰号“平子”），男，汉族，1975年6月6日出生于宣城市宣州区，小学文化，务农，住宣城市宣州区。因犯盗窃罪，于1994年被江苏省常州市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月28日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2019年7月24日经原审法院决定逮捕，同年7月25日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人张蓉蓉，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐增卫（绰号“卫子”），男，汉族，1977年8月11日出生于宣城市宣州区，小学文化，务农，住宣城市宣州区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年1月5日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月23日被该局取保候审，2019年7月24日经原审法院决定逮捕，同月25日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕，现羁押于宣城市看守所。 辩护人**亮，安徽明泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜海军（绰号“河南佬”），男，汉族，1972年3月3日出生于河南省驻马店市，初中文化，务农，户籍地河南省驻马店市遂平县，住河南省驻马店市遂平县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月17日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，2019年4月17日被该局取保候审，2019年7月24日经原审法院决定逮捕，同月26日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕，现羁押于宣城市看守所。 辩护人王志昕，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）尹先山（绰号“小尹”），男，汉族，1981年9月19日出生于宣城市郎溪县，初中文化，务农，住宣城市郎溪县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年2月28日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月29日被该局取保候审，同年7月24日经原审法院决定逮捕，同月25日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕，2020年6月24日被取保候审。 辩护人王俊，安徽宣一律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山犯非法采矿罪一案，于2019年11月2日作出（2019）皖1802刑初288号刑事判决。宣判后，樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。期间，尹先山提出申请，要求撤回上诉。本院于2020年6月15日公开开庭审理本案，宣城市人民检察院指派检察员彭莹、检察官助理夏睿出庭履行职务，上诉人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军及各辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年4月至12月，被告人樊有才、徐增平、徐增卫在未办理采矿许可证情况下，合谋通过在南漪湖宣州区禁釆区域内非法釆矿挖砂谋取利益。为顺利开采砂石，三人各司其职、彼此接应，樊有才负责组织、安排并分配获利；徐增平负责现场协调并处理村民关系；徐增卫负责收取或安排他人收取砂款，并转交给樊有才。三人通过他人或直接非法采挖砂石数量共计49019.5吨，后通过孙某（另案处理）销售至南京市金越搅拌站新型建材有限公司，销赃数额共计4972900元。 期间，杜海军、尹先山事先分别同樊有才达成采砂后交由樊有才收购的约定，二人同意。杜海军釆挖砂石5000吨，樊有才以每吨50元的价格向其购买，杜海军的销赃数额共计250000元；尹先山采挖砂石1300吨，樊有才以每吨40元价格向其购买，尹先山的销赃数额共计52000元。 案发后，樊有才于2018年12月27日被民警抓获；杜海军于2019年3月13日被民警抓获；尹先山于2019年2月28日被民警抓获;徐增卫、徐增平先后于2019年1月5曰、1月16日主动投案。徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山归案后如实供述了犯罪事实。 杜海军到案后主动向公安机关上缴非法所得20万元；尹先山主动上缴非法所得20万；徐增平主动上缴非法所得5万；徐增卫主动上缴非法所得20万。 另查明，南漪湖宣州区区域为河道采砂规划禁采区，宣州区水利局从未对该区域办理任何河道采砂许可证。 上述事实，有接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、调取证据通知书及银行流水、扣押决定书、扣押清单及清单、接受证据材料清单及原始过磅单、缴款书、户籍信息、行政处罚决定书、扣留决定书及查询情况、前科查询、证明、到案经过、情况说明，视听资料说明书及光盘，鉴定聘请书、中国地质调查局南京地质调查中心鉴定书及通知书，辨认笔录及照片，证人许某、孙某、陈某等人的证言，被告人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山的供述等予以证实。 原审法院认为：被告人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山违反法律规定，未取得采矿许可证在禁采区内擅自采挖矿砂销售，五被告人形成犯罪合意，只是分工不同，构成共同犯罪，应当整体评价，其中被告人樊有才、徐增平、徐增卫非法开采49019.5吨，价值4972900元，情节特别严重；因五被告人为共同犯罪，犯罪数额的计算标准应当统一，对杜海军、尹先山采挖砂石单价应与被告人樊有才等人出售单价一致，为每吨101.45元。按上述单价计算，杜海军采挖砂石5000吨，价值507237元，尹先山采挖砂石1300吨，价值131882元，因杜海军、尹先山开采区域为采砂规划禁采区，根据相关司法解释的规定，杜海军犯罪情节可以认定为特别严重，尹先山不构成情节特别严重。 樊有才、徐增平、徐增卫与他人长期从事非法开采犯罪活动，形成较稳定的开采、运输、销售犯罪组织，构成犯罪集团，在此组织架构中，樊有才起组织、领导作用，系首要分子，按照集团全部罪行处罚；徐增平、徐增卫积极参与，起主要作用，系骨干成员，不能认定为从犯，按照其参与的犯罪处罚。 樊有才有劣迹，酌情从重处罚；樊有才归案后未如实供述犯罪事实，但在庭审中如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪，可以从轻处罚。徐增平有被刑事处罚的前科，酌情从重处罚；徐增平主动到案，如实供述主要犯罪事实，可以认定自首，可以从轻或减轻处罚；徐增平退出部分赃款，酌情从轻处罚。徐增卫主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，徐增卫退出部分赃款，酌情从轻处罚。杜海军归案后能如实供述犯罪事实，虽对犯罪数额有辩解，仍可以认定为坦白，可以从轻处罚；杜海军退出部分赃款，酌情从轻处罚；尹先山归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；尹先山退出全部赃款，酌情从轻处罚。综合五被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山从轻处罚但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第八条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人樊有才犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人徐增平犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人徐增卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人杜海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人尹先山犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。六、被告人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山违法所得均予以追缴，上缴国库。 樊有才上诉称：1、其和徐增平将杜海军、尹先山采挖的砂卖给徐增卫，从中赚取5元一吨的差价，与徐增卫之间仅是买卖关系，其与徐增平、徐增卫之间没有形成固定的犯罪组织，原审判决将本案定性为犯罪集团不符合事实。2、其通过徐增卫卖给孙某的砂来自于杜海军、尹先山采挖的砂，其不应当对徐增卫卖给孙某的砂总量49019.5吨承担责任。3、其总共赚取了几万元卖砂款都用于给母亲治病了，导致没有钱退赃。综上理由，请求二审法院从轻处罚。 辩护人意见：樊有才、徐增平、徐增卫之间没有形成固定组织，只是松散合作，本案宜定为一般共同犯罪。现有证据不足以证明采砂数量为49019.5吨，销赃数额为4972900元。 徐增平上诉称：其有固定工作，只是周末不上班时，应樊有才要求临时帮忙协调一下村民关系，收取樊有才三、五百元的劳务费，其与樊有才之间既无事先“合谋”，也无事后分配获利，原审判决将徐增平作为樊有才犯罪集团成员无证据证明，认定事实、适用法律均错误。徐增平在共同犯罪中仅起次要作用，应当认定为从犯，且徐增平有自首情节、自愿认罪、还主动退出部分赃款，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 辩护人意见：原判认定采砂数量为49019.5吨的证据不足。根据申长云的证言，该村8辆农用车总共运输量为2万余吨。侦查人员从未就采挖数量与徐增平进行核对过，徐增平不清楚樊有才采挖砂的数量。孙某除了收购樊有才的砂外，还收购其他人的砂，按照过磅单认定本案采砂数量不准确。本案不是犯罪集团，仅是一般共同犯罪，且徐增平在共同犯罪中应认定为从犯。徐增平有自首、退赃情节，原审判决量刑过重，请求从轻或减轻处罚。 徐增卫上诉称：本案应为普通共同犯罪，不构成犯罪集团。在共同犯罪中，徐增卫起次要、辅助作用，应当认定为从犯。徐增卫系自首，认罪悔罪，积极退赃，原审判决量刑过重，请求在三年有期徒刑以下量刑并减少罚金。 辩护人意见：樊有才、徐增平、徐增卫三人并未形成固定组织，不构成犯罪集团，应当按照一般共同犯罪处理。在共同犯罪中，徐增卫起次要、辅助作用，应当认定为从犯。原判认定采砂总量为49019.5吨证据不充分，不能排除其他人给孙某供货的可能。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 杜海军上诉称：其帮樊有才、徐增平采砂，按每吨25元计算，原审判决按每吨101.45元计算对杜海军不公平。其不管抽砂打砂、运营销售等具体的事，只是提供了采砂船和两名工人。 辩护人意见：杜海军参予的采砂数量应当为4000吨而非5000吨，多个证言表明砂的价格是25元每吨，故销赃数额应当是10万元。原审判决对上述三个数额认定有误，导致法律适用错误，对杜海军量刑过重。 尹先山上诉称：对原判认定罪名、犯罪事实均不持异议，但认为原判量刑过重。二审审理期间，尹先山表示服从原审判决，向本院申请撤回上诉。 出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。本案各行为人之间的组合松散，组织程度不够紧密，应认定为一般共同犯罪，原审判决认定为犯罪集团不妥，应予纠正。建议二审法院认定五上诉人构成一般共同犯罪后，维持原判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山违反法律规定，未取得采矿许可证在禁采区内擅自采挖矿砂销售，均已构成非法采矿罪。 关于樊有才等人是否应认定为犯罪集团问题。审理认为，本案樊有才、徐增平、徐增卫为牟取非法利益纠合在一起进行采砂、运砂、卖砂犯罪活动，虽然各有分工，但三人组织程度不够紧密，樊有才与徐增平、徐增卫之间不存在领导与被领导的关系，樊有才对参与采砂的杜海军、尹先山及其他运砂人员不具有控制、领导作用，尚未达到犯罪集团的程度。原审判决认定樊有才等人为犯罪集团错误，应予纠正，辩护人的此节辩护意见成立，本院予以采纳。 樊有才组织策划采砂、运砂、卖砂整体活动并支付人员报酬，徐增平联系采砂船、运砂船和挖机、协调村民纠纷等，徐增卫联系孙某销售砂并收取砂款后交给樊有才，杜海军、尹先山用采砂船非法采砂并按照事先约定的价格将砂卖给樊有才，在非法开采、运输、销售的各环节中，五上诉人均明知采砂行为违法仍然分工协作、相互配合，共同实施和完成了非法采砂行为，系共同犯罪。其中，樊有才、徐增平、徐增卫对全部采砂数量承担刑事责任，杜海军、尹先山对各自参与的采砂数量承担刑事责任。在共同犯罪中，本案各被告人分工配合，共同完成非法采砂犯罪行为，不宜划分主、从犯，应按照各被告人在共同犯罪中所起作用分别量刑。 关于采砂数量及销售金额。原始过磅单据上注明了驾驶员姓名或车牌号，经农用车驾驶员和孙某的辨认，已确认过磅单载明的砂为樊有才所销售的砂，银行流水、申长云等证人证言与原始过磅单相互印证，共同证实2018年4月至12日间，樊有才通过孙某卖给金越搅拌站的南漪湖砂共计49019.5吨，获利4972900元，单价为101.45元／吨的事实。证人白某、彭某、熊某证言证实杜海军采砂数量为5000多吨，杜海军本人在侦查机关多次供述采砂数量为5000吨，原审判决已按有利于被告人原则认定杜海军非法采砂数量为5000吨，并无不妥。本案系共同犯罪，杜海军、尹先山非法开采出砂交给樊有才，樊有才、徐增平、徐增卫组织运输、装载、销售给金越搅拌站获得非法利益，杜海军、尹先山虽只参与非法采砂共同犯罪中的部分环节、取得部分利益，但杜海军、尹先山的行为是非法采砂整体犯罪行为中不可缺少的一部分，原审判决按最后销售价格认定杜海军、尹先山的犯罪金额符合法律规定。 樊有才归案后未如实供述犯罪事实，但在庭审中如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪，可以从轻处罚；樊有才有劣迹，酌情从重处罚。徐增平主动到案，如实供述主要犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚；徐增平退出部分赃款，酌情从轻处罚；徐增平有被刑事处罚的前科，酌情从重处罚。徐增卫主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，徐增卫退出部分赃款，酌情从轻处罚。杜海军归案后能如实供述基本犯罪事实，虽对犯罪数额有辩解，不影响认定为坦白，可以从轻处罚；杜海军退出部分赃款，酌情从轻处罚。尹先山归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；尹先山退出全部赃款，酌情从轻处罚。原审判决综合五原审被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对徐增平、徐增卫、杜海军、尹先山从轻处罚但不适用缓刑符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。尹先山在二审中申请撤回上诉，依法应予准许。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 准许上诉人尹先山撤回上诉。 驳回上诉人樊有才、徐增平、徐增卫、杜海军的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 胡德明 审判员 马林海 二〇二〇年六月二十九日 书记员 陈 飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 …… 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。