湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民再76号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：黄耀锋，男，1970年2月16日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：黄元枝（系黄耀锋姐姐），住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：燕旺利，湖南金州（常德）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：湖南创元铝业有限公司，住所地湖南省桃源县盘塘镇廻龙庵居委会创元产业园。法定代表人：谭振明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵建华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：戴国宏，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：晟通科技集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区金星路109号。法定代表人：薛新明，该公司董事长。委托诉讼代理人：全球，该公司工作人员。再审申请人黄耀锋因与被申请人湖南创元铝业有限公司（以下简称创元公司）、晟通科技集团有限公司（以下简称晟通公司）劳动争议一案，不服本院(2018)湘07民终749号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年3月22日作出（2018）湘民申2951号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄耀锋的委托诉讼代理人黄元枝、燕旺利，被申请人创元公司的委托诉讼代理人邵建华和被申请人晟通公司的委托诉讼代理人全球到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄耀锋再审请求：一、撤销一审、二审判决，确认创元公司有过错。二、改判并支持：（一）补发7年来的基本工资及福利待遇，包括：1.补发基本工资336903.5元；2.补发试用期和试用期满后承诺的工资差额208000元；3.加班补助236325元；4.有毒有害岗位津贴15600元；5.各项保险和住房公积金补差44316.5元；6.常年高温津贴13620元；7.年终奖29855.7元；8.年中奖18888.8元；9.节假日补助8600元；10.年薪假工资10080元；11.应与同岗位工友王云林等同工同酬。（二）支付2017年桃源县政府协调时已确认所交票据医疗费178972元，及住院伙食补助29110元、护理费367280元、住宿费79140元、交通费63080元等，还要支付在家医药费732048元等。（三）其他费用745111元，包括职业病诊断、劳动能力鉴定费1900元，打字复印、邮寄费等其他费用3636元。医生上门服务费15000元，辅助器具费30000元，餐补300元，迟签劳动合同经济补偿金25575元等。（四）一次性伤残补助金补差123195元。（五）支付上述费用延付的贷款利息及赔偿停保期间的全部损失。（六）诉讼费和律师费及律师开支费用由晟通公司、创元公司承担。事实和理由：一审、二审判决采信创元公司伪造的证据，认定事实错误、适用法律不准确，抑或受行政干预，回避事实、枉法裁判。一、患病的起点认定错误，职业病待遇应从患病之日起计算，2012年5月黄耀锋患病住院，未发工资，2013年3月后黄耀锋已完全丧失劳动能力离岗，故应支付黄耀锋2012年5月的病假工资及2013年以后到符合实际的伤残等级确认享受伤残津贴为止，包括停工留薪期间及期满后。二、工资基数认定有误，工资表系创元公司单方制作，应提供工资发放的原始凭证；黄耀锋工作环境恶劣，工资应高于其他岗位，但公司实际支付的工资低于承诺；法律规定，患职业病治疗休养期间工资福利待遇不变，同工同酬，并要按工资增长率增长。三、伤残等级认定错误，2015年伤残等级鉴定为十级伤残，不合理；2017年底鉴定为一级伤残、完全护理依赖，后该鉴定被违法撤销。四、黄耀锋的工伤保险待遇应由用人单位支付，因用人单位不提供在岗体检，桃源县人社局答复不予支付工伤保险待遇，由用人单位支付。五、职业病不受两年停工留薪期的限制，停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。六、桃源县政府2017年10月协调时已认定医药费为178972元，工伤认定前也有74103.66元，但法院仅认定44800.16元，也没有支持在家医药费。七、职业病诊断、鉴定和劳动能力鉴定费认定有出入，诊断、鉴定费不止2273元。八、交通费和频繁请假车费应该由企业承担。九、因用人单位未按职工实际工资参保而造成黄耀锋损失的，由用人单位补足差额，包括各项保险及住房公积金差额。十、黄耀锋的工作环境常年高温，应享受高温津贴，除已支付的7、8、9月，还应支付20个月。十一、加班费应由用人单位提供加班记录。十二、住院伙食费和前期求医治病的伙食补助，应按100元一天。十三、护理费应从2012年5月开始计算。十四、职业病工伤享受在岗人员工资福利待遇，包括年中奖、年终奖、年薪假工资、假日补助等。创元公司辩称，创元公司对(2018)湘07民终749号民事判决有异议，请求驳回再审请求。晟通公司辩称：1.(2018)湘07民终749号民事判决认定事实清楚，适用法律准确；2.黄耀锋再审请求没有事实和法律依据，应予驳回；3.黄耀锋再审请求超出原审请求范围，应予驳回。黄耀锋向一审法院起诉请求：1.判决晟通公司、创元公司支付黄耀锋医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费等700000元，精神损害抚慰金600000元；2.晟通公司、创元公司赔偿与伤残相关的费用500000元；3.晟通公司、创元公司支付加班费、工资补差及各项保险补差等；4.晟通公司、创元公司支付打字复印费、邮寄费等；5.诉讼费、律师费由晟通公司、创元公司承担。一审法院认定事实：2011年2月9日，黄耀锋（乙方）与晟通公司（甲方）签订无固定期限的书面劳动合同后，进入创元公司从事电解槽机械检修工作，与创元公司未签订书面劳动合同，黄耀锋的工作由创元公司负责安排管理，工资也由创元公司按月发放。2012年5月3日至同年6月3日，黄耀锋因腰椎盘突出、左侧骨质骨关节炎、增生性脊椎炎向创元公司请病假1个月，2013年3月26日至同年5月31日因腰椎间盘突出、颈椎病请事假、病假共计2个月，2013年7月1日以腰椎间盘突出、心律失常、腰痛查因、身体不适等为由开始请假，提出做职业病检查，以后再未上班。2013年7月25日，桃源县疾控中心安排黄耀锋至湖南省职业病防治院进行诊断，诊断结论为：尿氟、骨密度检查正常。2014年3月19日，常德市劳动卫生职业病防治所诊断为工业性氟病观察对象。2014年6月5日，常德市职业病诊断鉴定委员会鉴定为工业性氟病观察对象。2014年8月20日，湖南省职业病诊断鉴定委员会再次鉴定为工业性氟病观察对象。2015年3月9日，常德市劳动卫生职业病防治所诊断为工业性氟病Ⅰ期。2015年5月12日认定为工伤。2015年6月11日，常德市职业病诊断鉴定委员会诊断为工业性氟病Ⅰ期；2015年11月25日，湖南省职业病诊断鉴定委员会诊断为工业性氟病Ⅰ期，该职业病诊断鉴定结论为最终鉴定。2015年6月29日常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级；2016年1月21日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残10级，该劳动能力鉴定结论为最终鉴定结论。2017年12月28日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残1级，护理依赖程度为全部护理依赖；2018年3月22日，常德市劳动能力鉴定委员会作出通知，决定撤销前述1级及全部护理依赖鉴定结论，重新对黄耀锋组织劳动能力复查鉴定。黄耀锋患病后，于2013年12月23日、2014年1月10日、2015年1月15日、2015年1月20日、2015年6月24日、2016年3月15日向常德市劳动卫生职业病防治所支付诊断、鉴定费，共计2273元；2015年6月24日，黄耀锋支付劳动能力鉴定费200元。2013年3月26日至2015年5月12日止，黄耀锋提交了医疗费票据原件（不含已报销票据）的医疗费为36540.07元，桃源县医疗费保险处报销医疗费中黄耀锋自付费用为8260.09元，共计44800.16元。另查明，2012年3月至2013年2月，创元公司实发工资为39949.99元，其中包括2011年度绩效奖2430.74元、加班工资800元、年假工资500元。2013年3月发放2012年度绩效奖2922.3元。2013年4月至2015年3月，实发工资为24153.5元。黄耀锋的养老保险、基本医疗（含生育保险）保险、工伤保险、失业保险缴纳至2016年9月；住房公积金缴纳至2016年4月，并于2017年6月21日销户提取。2016年8月，工伤保险处已向黄耀锋支付一次性伤残补助金14910元。2016年5月，黄耀锋向桃源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月28日该仲裁委员会以申请人请求事项不属于仲裁争议范围为由决定不予受理。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于责任主体的问题；二、关于社会保险及住房公积金补差的问题；三、关于职业病诊断前费用及职业病确诊后的工伤保险待遇问题；四、关于工资待遇的问题；五、关于伤残相关的费用、精神损害抚慰金、打印邮寄费及律师费的问题。一、关于责任主体的问题。黄耀锋虽与晟通公司签订了劳动合同，但签订后即进入创元公司工作，与创元公司建立了劳动关系，故本案责任主体应当为创元公司而非晟通公司，故晟通公司不承担相关责任。二、关于社会保险及住房公积金补差的问题。关于社会保险及住房公积金续缴问题，黄耀锋已在另一案中主张且已判决，那么本案中黄耀锋要求创元公司支付各项社会保险及公积金补差，实际上是对用人单位缴费基数有异议并要求用人单位赔偿损失。依照《住房公积金管理条例》第二十条“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。对缴存住房公积金确有困难的单位，经本单位职工代表大会或者工会讨论通过，并经住房公积金管理中心审核，报住房公积金管理委员会批准后，可以降低缴存比例或者缓缴；待单位经济效益好转后，再提高缴存比例或者补缴缓缴”，第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，住房公积金缴存基数的确定及缴存属于行政部门的管理职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故对黄耀锋要求创元公司支付住房公积金补差的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，因用人单位缴费基数等发生争议，属于行政管理的范畴，应当向相关行政部门申请解决，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，故对黄耀锋要求创元公司支付各项社会保险补差的诉讼请求，不予支持。关于用人单位赔偿损失的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，在本案中，用人单位虽停缴社会保险及住房公积金，但补缴费用数额、能否补缴，需经有关行政部门处理。应当从工伤保险基金支付的项目，因用人单位的原因而不能获得工伤保险基金给付的，劳动者依法有权向用人单位提出赔偿请求，但赔偿损失的请求应先进行劳动仲裁，不服仲裁裁决，方可向法院提起诉讼。故该院对该项诉讼请求，不予支持。三、关于职业病诊断前费用及职业病确诊后的工伤保险待遇问题。1.关于医疗费问题。黄耀锋主张所有的医疗费均用于职业病治疗，除基本医疗保险已报销部分外，剩余医疗费及后期医疗费应由创元公司承担。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，第五十七条“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行”，《湖南省实施办法》第二十三条第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付”的规定，该院认为，首先，从疑似职业病诊断时起至工伤认定前的医疗费44800.16元，应当由用人单位创元公司承担，虽创元公司辩解认为黄耀锋提交的证据并不能证明已支出的医疗费均用于疑似职业病及职业病诊断后的治疗，但是并未提交相关证据予以证明，亦未申请法院进行鉴定，故对其辩解意见不予采纳；其次，工伤认定以后的医疗费应当由工伤保险基金支付而非创元公司支付；最后，黄耀锋主张的后期医疗费，应当由工伤保险经办机构核定后从工伤保险基金支付。2.关于一次性伤残补助金及伤残津贴的问题。依照《湖南省实施办法》第九条“下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：……（六）一次性伤残补助金；（七）一级至四级工伤人员伤残津贴……”的规定，即使黄耀锋符合领取伤残津贴的条件，伤残津贴应从工伤保险基金支付，故对黄耀锋要求创元公司支付关于一次性伤残补助金及伤残津贴的诉讼请求，不予支持。另黄耀锋主张要求创元公司按23个月支付一次性伤残补助金141191元，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，那么该主张实际上是对本人工资即缴费基数亦有异议，就缴费基数争议，前述已予以说明，不再赘述。3.关于交通、食宿费用及营养费的问题。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定，该院认为在确诊为疑似职业病病人至确诊为职业病工业性氟病Ⅰ期前的期间内，黄耀锋所支出的必要、合理的交通、食宿费用应当由创元公司承担。但是黄耀锋仅提交了费用清单及说明，未提交其他任何合法、有效的票据等证据予以证明，那么黄耀锋应当承担举证不能的不利后果。依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，本案中，黄耀锋被确诊为职业病后的交通、食宿费用应当由工伤保险基金支付而非创元公司。因此，对黄耀锋要求创元公司支付住院伙食补助费196800元、交通费50259元、住宿费79140元的诉讼请求，不予支持。黄耀锋要求创元公司支付请假车费2080元、营养费161600元，无事实和法律依据，亦不予支持。4.关于职业病诊断、鉴定费用及劳动能力鉴定费的问题。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第三款“职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”，《湖南省实施办法》第二十二条第一款“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付”的规定，本案中，黄耀锋个人支付的职业病诊断、鉴定费2273元，应当由创元公司承担;初次劳动能力鉴定费200元，应从工伤保险基金支付，故该院对黄耀锋要求创元公司支付诊断鉴定费用共计3213元的诉讼请求，予以部分支持。5.关于护理费的问题。虽然《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，但是黄耀锋未提交任何证据证明停工留薪期需要护理以及支付护理费用的情况，那么黄耀锋应当承担举证不能的法律后果。依照《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，本案中，黄耀锋工伤如确认需护理，那么停工留薪期届满后的护理费应从工伤保险基金支付，故对黄耀锋要求创元公司支付护理费的诉讼请求，不予支持。6.关于停工留薪期内工资待遇问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”规定。该院认为该规定中的停工留薪起算点并非指确定为职业病观察对象或确诊为职业病之日，而是指职工实际患有职业病的时间。综合黄耀锋的请假情况及职业病诊断时间可以判断，至少从2013年3月26日起，黄耀锋已受到职业病侵害，那么停工留薪期应当从2013年3月26日起算。虽然黄耀锋一直未向市级劳动能力鉴定委员会申请确认需要延长停工留薪期，但是2014年3月黄耀锋就已被确定为职业病观察对象，需要治疗观察，实际上符合停工留薪的条件，故停工留薪期应计算至2015年3月25日，共计24个月，对创元公司认为部分时间为病假期间，应当按病假待遇发放工资的辩解主张，不予采纳。根据2013年3月前12个月的平均工资确定，停工留薪期间，创元公司应当每月向黄耀锋支付3329元（39949.99元÷12），共计应支付79896元（3329元/月×24个月），扣除已支付的工资24153.5元，还需支付黄耀锋工资55742.5元。6.关于辅助器具费的问题。依照《湖南省实施办法》第二十三条第一款，“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”规定。黄耀锋主张的辅助器具费应当由工伤基金支付，故对该项主张，不予支持。四、工资待遇问题。1.关于工资基数问题。黄耀锋要求与王云林同岗同酬，按照6787元/月标准支付工资，但是黄耀锋未提交证据证明与王云林于同一企业相同岗位从事工作，且黄耀锋所主张的工资标准系王云林最高工资而非平均工资，故黄耀锋应当承担举证不能的后果，对黄耀锋要求按照6787元/月标准支付工资的诉讼请求，不予支持。2.关于加班工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定。本案中，黄耀锋未就加班事实或用人单位掌握加班事实存在的证据提交任何证据予以证明，且黄耀锋的工资表显示工资中含有加班工资，故黄耀锋应当承担举证不能的后果，对黄耀锋要求创元公司支付加班费236325元的请求，该院不予支持。3.关于高温津贴及岗位津贴问题。黄耀锋认为工作环境常年高温，要求创元公司支付高温津贴17706元，该院认为黄耀锋未提交任何证据证明其常年在符合发放高温津贴的高温环境下工作，且在2011年至2013年黄耀锋正常上班期间内，创元公司于每年7月-10月向黄耀锋支付了高温津贴，故对黄耀锋的该项诉讼请求，不予支持。黄耀锋认为其所从事的岗位工作属于接触职业病危害的作业，创元公司应当支付岗位津贴34000元（500元/月×68个月）。该院认为，虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”但是该法并没有具体规定岗位津贴的标准。对于职业病危害作业的确定、分类、定级以及相应的岗位津贴，均有特别规定，在无任何证据证明的情况下，岗位津贴不宜由法院径行确认。另外，在没有从事该类作业的期间，则不能享有岗位津贴，黄耀锋在未上班期间，当然不能享有岗位津贴。故对黄耀锋要求创元公司支付岗位津贴的诉讼请求，不予支持。4.节假日补助、年薪假工资、年中奖金、年终奖金问题。黄耀锋认为之前发有节日物质，主张节假日补助7600元（200元×38），该院认为节假日补助并不属于法律强制性规定的工资组成部分，黄耀锋也未提交证据证明与创元公司就节假日补助有约定，故对该项请求，不予支持。黄耀锋主张未休年假共计56天，应支付年休假工资16744元。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定。该院认定从2011年2月开始1年内，黄耀锋不享有带薪休假的权利；2012年度黄耀锋享有年休假5天；由于从2013年7月以后，黄耀锋再未正常上班，所以不享有带薪休假的权利。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，第十一条，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”规定。该院认为，职工休假的证据一般均掌握在用人单位手中，但是创元公司就黄耀锋年休假情况未提交任何证据，应当承担举证不能的不利后果，故认定2012年度黄耀锋未休年假。本案中，在黄耀锋未休年假的情况下，创元公司在支付正常工作期间的工资收入外，还应按未休假天数按日工资标准多支付2倍工资，即支付1406.87元[（39949.99元-2011年度绩效奖2430.74元-加班费800元）÷12个月÷21.75日×5日×200%]。但创元公司仅多支付了500元，故创元公司还应支付906.87元。黄耀锋主张创元公司应支付年中奖16968元（6787元/年÷2×5年）、年终奖33935元（6787元/年×5年）。该院认为年中奖、年终奖实质上是用人单位对劳动者所取得的突出工作业绩的奖励，常与企业效益、劳动者的个人业务水平或能力等相关并且附有给付条件，奖金应否发放或发放多少应当根据劳动合同或者用人单位的规章制度予以确定。但黄耀锋主张的奖励标准无任何证据予以证明，且2011年度、2012年度，创元公司已向黄耀锋支付了年度绩效奖2430.7元、2922.3元，停工留薪期待遇已按规定予以支持，停工留薪期结束后，黄耀锋未正常上班，当然不享有年中奖及年终奖。故对黄耀锋的该项主张，不予支持。五、关于伤残相关的费用、精神损害抚慰金、打印邮寄费及律师费的问题。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是本案为劳动争议一案，伤残赔偿及精神损害抚慰金均不属于劳动争议案件的审理范围，故对黄耀锋要求创元公司支付伤残赔偿及精神损害抚慰金的主张，在本案中不予处理。黄耀锋要求创元公司支付打印邮寄费及律师费，无法律依据，故不予支持。另外，在黄耀锋主张的赔偿项目中，伤残等级及护理依赖程度仅涉及到一次性伤残补助金、伤残津贴及护理费的计算，即使复查确定后，也均从工伤保险基金支付，并不影响用人单位责任的承担，故在本案中无需审理查明确定黄耀锋的伤残等级及护理依赖程度。一审法院判决：一、湖南创元铝业有限公司支付黄耀锋医疗费44800.16元、鉴定诊断费2273元、停工留薪期工资55742.5元、带薪休假工资906.87元，共计103722.53元，此款限于该判决生效后五日内付清；二、驳回黄耀锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南创元铝业有限有限公司负担。黄耀锋不服一审判决，上诉请求：1.晟通公司落实黄耀锋的职业病工伤保险待遇，支付、赔偿7年来所造成的全部损失，即支持其一审提出的诉讼请求；2.确认创元公司不是适格主体，应作为第三人承担连带责任；3.晟通公司承担所有诉讼费、律师费及其他费用。创元公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判创元公司向黄耀锋支付职业病诊断、鉴定费2273元、2012年年休假工资差额906.87元；2.由黄耀锋承担本案一、二审诉讼费用。本院二审认定事实：2018年4月24日，本院作出（2018）湘07民终142号民事判决，认定黄耀锋与晟通公司之间存在劳动关系，该判决已经发生法律效力。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，本案争议焦点有三：一是晟通公司是不是适格被告，如果晟通公司是适格被告，创元公司是否作为第三人承担连带赔偿责任；二是一审判决对黄耀锋的停工留薪期和自负医药费是否认定有误；三是黄耀锋的一审诉讼请求是否应得到支持。关于争议焦点一，已经发生法律效力的（2018）湘07民终142号民事判决认定，黄耀锋与晟通公司之间存在劳动关系，故晟通公司在本案中是适格被告，其作为用人单位应当承担责任，而创元公司只是用工单位，不应作为第三人承担连带责任。关于争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”即停工留薪期的起算点应从职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗开始。虽然黄耀锋于2014年3月19日才被诊断为工业性氟病观察对象，但是结合其既有病历和多次请假的事实，一审判决认定自2013年3月26日起，黄耀锋因患职业病需暂停工作接受医疗，符合客观事实情况。2014年3月19日，常德市劳动卫生职业病防治所确定黄耀锋为工业性氟病观察对象，此后黄耀锋因患职业病一直进行诊断治疗，故一审判决根据黄耀锋的特殊情况确定其停工留薪期为24个月符合事实和法律规定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十七条之规定，自2013年3月26日黄耀锋暂停工作治疗职业病起至2015年5月12日被认定为工伤时止，黄耀锋的诊断治疗费用应由用人单位晟通公司承担。关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄耀锋上诉要求支持其一审诉讼请求，包括要求晟通公司承担所有诉讼费、律师费及其他费用等，既未提出新的事实和理由，也未提交证据予以证实，故本院不予支持。黄耀锋的上诉请求部分成立，予以部分支持；创元公司的上诉请求不成立，应予驳回。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。本院二审判决：一、撤销湖南省桃源县人民法院（2016）湘0725民初980号民事判决；二、晟通科技集团有限公司于本判决送达之日起十日内向黄耀锋支付103722.53元（其中医疗费44800.16元、鉴定诊断费2273元、停工留薪期工资55742.5元、带薪休假工资906.87元）。三、驳回黄耀锋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄耀锋负担，二审案件受理费10元，由湖南创元铝业有限公司负担。再审期间，创元公司、晟通公司未向本院提交证据。黄耀锋向本院提交如下证据：证据1.《黄耀锋交通费和医药费等票据和情况的说明》、《调解协议》、《协调案中的有关问题》、《司法鉴定委托书》、《移送鉴定、审计、评估、拍卖表》；《档案查询、复制审批单》，拟证明2017年1月10日移送鉴定时有104张医药费票据原件，另17张复印件，共121张，后又再交了部分发票，多的票据不知在哪里，同时证明前期的费用情况。证据2.2092案调解笔录、《黄耀锋劳动争议案协调费用情况》，拟证明多次协调，政府确认各项费用，对协调的费用少而有异议。证据3.证人张某案例情况和张某出庭作证，拟证明公司工作环境、职业危害和加班、待遇不兑现等问题，用人单位对患病员工毫无人性，司法判决不公。证据4.部分交通费票据原件，拟证明还剩交通费票据1609张，人民币51609元。证据5.黄耀锋的最新病历，拟证明黄耀锋全身患病，早已完全丧失劳动能力和生活自理能力，也证明黄耀锋尚在世，本案不是虚假诉讼。证据6.求医诊疗卡（东南西站）、麻醉药品卡、书、药，拟证明黄耀锋因病四处求医的花费。经再审庭审质证，晟通公司认为上述证据均形成于原审庭审结束之前，不属于再审新证据。同时认为：1.对《黄耀锋交通费和医药费等票据和情况的说明》的关联性有异议；2.对《调解协议》的真实性、关联性均有异议，该调解协议没有任何签章；3.对《协调案中的有关问题》的关联性有异议，该证据系黄耀锋单独制作，晟通公司不认可；4.对《司法鉴定委托书》的真实性无异议，对关联性有异议；5.对《档案查询、复制审批单》的真实性没有异议，对关联性有异议；6.对部分交通费票据的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明交通费的产生与本案有关；7.对黄耀锋的最新病历的真实性没有异议，对关联性有异议；8.对求医诊疗卡的真实性没有异议，对关联性有异议；9.对证人张某的证言中关于劳动合同签订时间及合同待遇兑现的部分没有异议。创元公司对黄耀锋再审提交证据的质证意见与晟通公司质证意见一致。对黄耀锋再审提交的上述证据，本院认为证据5真实合法，应予采信；其余证据原审时均已提交，不属新证据，不予重复认定。再审对本院二审判决认定的事实予以确认。另查明，2011年2月13日，桃源县疾病预防控制中心为黄耀锋做了上岗前体检，检查结论为正常。2012年4月5日，桃源县疾病控制中心出具了《晟通集团常德产业园职业健康检查评价报告》，根据《中华人民共和国职业病防治法》、《职业健康监护管理办法》等有关规定，于2012年3月对晟通集团常德产业园员工进行了在岗期间职业健康检查，检查1558人，发现职业禁忌症35例（20例为××及可疑××，15例为听力下降）。2012年9月21日，桃源县疾病预防控制中心出具了对晟通集团常德产业园《职业危害因素检测评价报告》，2012年9月11日至12日对粉尘浓度、氟化物浓度、噪声强度、高温四项分别进行了检测，其中粉尘浓度和氟浓度在所有检测点均合格，噪声强度在32个检测点中有12个不合格，高温在17个检测点中只有铸轧二期的两个检测点不合格，其余均合格。2013年12月16日，桃源县疾病预防控制中心出具了对晟通集团常德产业园《职业危害因素检测评价报告》，其中粉尘浓度、氟化物浓度、四氯化碳浓度、电磁辐射强度四项在所有检测点均合格，噪声强度检测在20个检测点中只有线杆连轧机一个检测点不合格，高温检测在17个检测点中只有铝灰原炼房炉下一个检测点不合格，其余均合格。2013年4月至2015年3月，创元公司向黄耀锋实发工资为24153.5元。2015年4月至2016年9月创元公司共计发工资61030.24元。2017年12月28日，常德市劳动能力鉴定委员会鉴定黄耀锋为伤残1级，护理依赖程度为全部护理依赖。晟通公司、创元公司不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会提出了劳动能力再次鉴定申请。因晟通公司、创元公司在收到常德市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论后超出15日后申请，湖南省劳动能力鉴定委员会对该申请不予受理。2018年3月22日，常德市劳动能力鉴定委员会作出通知，认为常德市职业病防治所专家组出具的医疗技术鉴定结论不具有科学、客观和公正性，决定撤销前述1级及全部护理依赖鉴定结论，重新对黄耀锋组织劳动能力复查鉴定，但至今未作出结论。再审期间，黄耀锋与晟通公司、创元公司均确认从2016年9月起已经为黄耀锋续缴了社会保险费用。本院再审认为，本案争议焦点为：一、黄耀锋的劳动能力伤残等级应认定一级还是十级；二、未建立职业健康监护档案，工伤认定后的工伤保险待遇是否应由用人单位全部支付；三、职业病确诊前的费用和工伤保险待遇费用问题。四、黄耀锋请求赔偿其他社会保险待遇和住房公积金损失问题；五、黄耀锋的工资待遇问题；六、黄耀锋请求的其他费用问题；七、创元公司是否应承担责任的问题。焦点一，黄耀锋的伤残等级应认定为伤残一级。㈠劳动能力鉴定是技术性等级鉴定。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二条规定“劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行技术性等级鉴定，适用本办法。”可见，劳动能力鉴定是一种技术性等级鉴定，是一种证据，而不是一种行政行为。人民法院有权依法对鉴定结论进行认证。㈡2017年黄耀锋劳动能力伤残一级的结论系常德市劳动能力委员会依照法定程序作出，送达了各方当事人，在没有充分证据证明该鉴定结论程序违法或事实依据严重不足的情况下，不应否定该鉴定结论。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》中并未规定劳动能力鉴定机构可以撤销自己作出的鉴定结论，当事人如对鉴定结论不服，可以申请再次鉴定和复查鉴定，故该撤销通知没有法律依据。常德市劳动能力鉴定委员会通知决定撤销伤残一级结论仅说明专家组的医疗技术鉴定结论不具有科学、客观和公正性，并未明确说明原因，不能判断其撤销行为合理与否。㈢2017年常德市劳动能力鉴定委员会对黄耀锋作出伤残一级的结论后，晟通公司和创元公司向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，因超过申请时间未受理。常德市劳动能力鉴定委员会在通知中决定撤销2017年的一级伤残、全部护理依赖鉴定结论，并决定重新组织劳动能力复查鉴定，但常德市劳动能力鉴定委员会此后一直未作出鉴定结论。故本院认定常德市劳动能力鉴定委员会2017年鉴定黄耀锋为一级伤残、全部护理依赖的结论合法有效，应当采信。焦点二，未建立职业健康监护档案，工伤保险待遇应依照《工伤保险条例》的规定由工伤保险基金支付。黄耀锋主张晟通公司未组织在岗体检，没有相应的职业健康监护档案，违反《湖南省实施办法》第三十八条规定，其相关工伤保险待遇应由用人单位支付。㈠黄耀锋实际上班期间实施的是《湖南省实施办法》（2004年），该办法并未规定用人单位应建立职业健康监护档案。《湖南省实施办法》（2014年）第三十八条规定“对从事接触职业病危害作业的职工，用人单位应当依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的职工从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的职工从事其所禁忌的作业；对未进行离岗前职业健康检查的职工不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位违反前两款规定，职工患职业病的，其工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位拒绝支付、拖延支付或者无支付能力的，由工伤保险基金依法先行支付。用人单位应当偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇费用；用人单位不偿还的，经办机构依法向用人单位追偿。”但在《湖南省实施办法》（2004年）中没有关于未建立职业健康监护档案应由用人单位支付工伤保险的规定，《湖南省实施办法》（2014年）是2014年4月1日实施。而本案黄耀锋在创元公司上班的时间是2011年2月-2013年3月，2013年7月开始就请假并一直因职业病未上班。故可以确认黄耀锋上班时适用的是《湖南省实施办法》（2004年），该办法中并未规定用人单位应建立职业健康监护档案。故本案应依照《工伤保险条例》的规定由工伤保险基金支付工伤认定后的工伤保险待遇项目。㈡晟通公司为黄耀锋缴纳社保费用，建立了工伤保险关系。桃源县工伤保险处也已经向黄耀锋发放一次性伤残补助金，报销了工伤认定后的部分医疗费用。㈢创元公司为黄耀锋组织了上岗体检，黄耀锋经上岗体检结论为正常，故可以排除黄耀锋的职业病是进创元公司之前所患。㈣没有证据证明创元公司为黄耀锋建立的职业健康监护档案，但创元公司为该公司员工组织了职业病检查。在本案查明的事实中，2012年3月桃源县疾病控制中心为创元公司员工1558人组织了职业病检查。焦点三、职业病确诊前的费用和工伤保险待遇费用，除应支持一次性伤残补助金74973元、伙食补助费5600元、营养费23500元、交通费15600元、住宿费7800元以外，对其他费用的处理一、二审并无不当，包括医疗费用和在家医药费、护理费、医生上门服务费、辅助器具费、职业病诊断鉴定费用、劳动能力鉴定费的处理均同意一、二审判决。㈠一次性伤残补助金应支持74973元，一、二审未支持不当。黄耀锋主张其一次性伤残补助金按一级伤残计算为123195元［（3915元+600元岗位津贴+600元高温补贴）×27个月-（2130元×7个月）］。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资……”《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。黄耀锋患职业病前12个月平均工资确定为3329元，已经包括了黄耀锋的高温津贴、绩效奖、加班工资、年假工资等项目，故计算黄耀锋一次性伤残补助金标准应按3329元/月计算。黄耀锋要求按5115元（即3915元+600元岗位津贴+600元高温补贴）计算没有充分依据，本院不予支持。黄耀锋因此次工伤应得的一次性伤残补助金为89883元（即3329元/月×27个月）。《湖南省实施办法》第三十七条规定“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”2016年8月，桃源县工伤保险处已向黄耀锋支付一次性伤残补助金14910元（即2130元×7个月），即证明用人单位已经不可能补缴有关费用。现黄耀锋只领得14910元，其差额74973元（即89883元-14910元）应由晟通公司补齐。一、二审未支持黄耀锋的一次性伤残补助金不当，应予纠正。㈡职业病确诊前的医疗费44800.16元一、二审已支持，应予维持。工伤认定以后的医疗费应当由工伤保险基金支付，不予审理。黄耀锋请求创元公司支付2017年桃源县政府协调时确认的所交票据医疗费用178972元（即黄耀锋一审中提出的门诊住院医疗费178972元）和在家医药费732048元（扣除住院天数后1616天，每天按在广州十二人民医院的日均费用453元计为732048元）。黄耀锋主张所有的医疗费均用于职业病治疗，除基本医疗保险已报销部分外，剩余医疗费及后期医疗费应由创元公司承担。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，《湖南省实施办法》第二十三条第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付”。从《认定工伤决定书》来看，2015年3月9日常德市劳动卫生职业病防治所诊断黄耀锋为工业性氟病Ⅰ期，故黄耀锋确诊患职业病的时间就应认定为工伤。首先，从疑似职业病诊断时起至工伤认定前的医疗费为44800.16元，该医疗费44800.16元经由一审、二审判决确认，且黄耀锋再审中没有新证据证明，本院再审也认可黄耀锋在认定工伤前的医疗费44800.16元应当由用人单位晟通公司承担。其次，工伤认定以后的医疗费应当由工伤保险基金支付而非晟通公司支付，故对于黄耀锋请求的工伤认定后发生的医疗费用应由黄耀锋另行主张权利，本案不予审理。㈢职业病确诊前的伙食补助费5600元、营养费48800元、交通费15600元、住宿费7800元，共计77800元应支持，一、二审不支持不当；职业病确诊后的伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等费用依照规定应由工伤保险基金支付，不予审理。黄耀锋所提伙食补助费29110元，包括住院伙食补助费21210元，从患病开始至2016年6月30日，其中住院303天，按70元一天计算；在外求医伙食补助费为7900元，在外求医79天，按单位出差一天100元计算。黄耀锋请求的住宿费79140元，其中包括省内13800元（230天×60元/天），省外6000元（75天×80元/天），在外求医住宿费32340元（98天×330元/天），租房等27000元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。黄耀锋确诊为工业性氟病一期（2015年3月9日）即被认定为工伤的起算点，故在确诊为疑似职业病病人至确诊为职业病工业性氟病Ⅰ期前的期间内（2013年3月26日至2015年3月8日），黄耀锋所支出的必要、合理的费用应当由晟通公司承担。营养费，因湘乡市湘铝医院医嘱黄耀锋自2013年10月28日加强营养，2014年11月7日广东省职业病防治院加强营养费，即营养期为2013年10月28日至2015年3月8日共计488天。参照《湖南省省直单位差旅费管理办法》，本院酌定住院伙食补助费标准为每人每天100元，营养费标准为每人每天100元，故黄耀锋在此期间应获住院伙食补助费为5600元（100元/天×56天），应获营养费为48800元（100元/天×488天）。交通费、住宿费，黄耀锋虽未提供相关票据，但在上述期间前往省内其他市州、外省就医13次，共计住院56天（省内35天、省外21天），但可以确定交通费、住宿费已经实际发生。考虑到黄耀锋伤情，本院酌定黄耀锋每次就医需陪护一人，交通费标准为每人每次300元，就医一次算往返各算一次，住宿费标准为每人每天150元，就医一次算住宿两天，故黄耀峰在此期间应获交通费为15600元（300元/次×13次×2×2），应获住宿费为7800元（150元/次×13次×2×2）。黄耀锋在此期间的伙食补助费、营养费、交通费、住宿费共计77800元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。对黄耀锋主张的从确诊职业病之日起的伙食补助费、住宿费，依照上述规定应由工伤保险基金支付，不应向用人单位主张权利，故本院不予审理。㈣请求的职业病确诊前的护理费没有证据证明不能支持，职业病确诊后的护理费应由工伤保险基金支付。黄耀锋所提的护理费为367280元，分别是住院护理费60600元（303天×200元/天），在外求医未住院护理费15800元（79天×200元/天）。护理费，因黄耀锋没有证据证明认定职业病前需要护理，故一、二审对认定职业病前的护理费不予支持正确。㈤请求的医生上门服务费15000元未经劳动争议仲裁处理，且不属本案审理的时间范围，不予审理。因《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》没有规定医生上门服务费，黄耀锋因自身行动不便提出的此项费用其实质是交通费。但是黄耀锋主张的是近两年来的“医生上门服务费”，近两年来的时间段是2017年以来，因黄耀锋在仲裁中起诉是2016年5月20日，故属于在本案中未经劳动争议仲裁处理的诉讼请求，且工伤认定后的交通费依照规定应由工伤保险基金支付，黄耀锋请求的医生上门服务费15000元本院不予审理。㈥请求的辅助器具费30000元应由工伤保险基金支付，不予审理。《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”《湖南省实施办法》第二十三条第一款规定“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”。黄耀锋主张的辅助器具费30000元应当由工伤保险基金支付，故对该项主张，本院不予审理。㈦职业病诊断鉴定费用2273元一、二审已支持，应予维持；劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，不予审理。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条第三款“职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”，《湖南省实施办法》第二十二条第一款“用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付”的规定，本案中，一、二审已经确定黄耀锋支付的职业病诊断、鉴定费2273元，由晟通公司承担。黄耀锋请求的初次劳动能力鉴定费依据上述规定应从工伤保险基金支付，不应由用人单位承担。故一、二审支持黄耀锋要求的职业病诊断鉴定费用2273元正确，本院予以维持。对黄耀锋要求的劳动能力鉴定费用，本院不予审理。焦点四、黄耀锋请求赔偿其他社会保险待遇和住房公积金损失，一、二审未支持，并无不当。㈠赔偿社会保险（除工伤保险外）损失因无相应的证据不能支持或不属本案审理的时间范围。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。也就是说，在用人单位已经为劳动者在社保机构建立社会保险关系的前提下，用人单位未足额缴纳社会保险费用属社保机构的行政管理范畴，因用人单位缴费基数等发生争议，应当先向相关行政部门申请解决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。只有在社保机构认定用人单位确实不能补办社保手续并给劳动者造成损失的情形下，劳动者才能据此起诉用人单位赔偿相关损失。对于黄耀锋所提的2016年5月20日前的关于社会保险待遇（除上述的工伤保险）的其他损失，即基本医疗保险、基本养老保险、生育险和失业险，因黄耀锋未提交相应的证据证明其确实存在损失，其所提存在损失的理由不成立。其中医疗保险已经报销相关费用，待遇可以享受。失业保险金因黄耀锋未失业，故不存在损失。养老保险金，因黄耀锋还与晟通公司存在劳动关系，也未到领取退休金的时候，也不能证明不能补缴，故也不存在养老金的损失。生育保险金，因黄耀锋已经成家且有两个女儿，故生育保险金也不存在损失。故本院不予支持。本案再审的审理范围应截止至黄耀锋提起劳动仲裁的时间即2016年5月20日，故对2016年5月20日后的社会保险待遇争议本院不予审理。㈡住房公积金补差、赔偿损失不属法院审理范围。黄耀锋再审认为，用人单位没按实际工资参保、缴纳五险一金，都是按最低工资标准推迟缴纳，其中住房公积金是按底薪1000元每月加100元推迟9个月后缴纳，只缴纳到2016年4月，要求赔偿从2011年2月起至2018年，共计44316.5元。黄耀锋在再审申请书明确陈述本案中不是要求用人单位补缴费用的问题，而指因用人单位未按职工实际工资参保造成黄耀锋损失，要求赔偿损失。《住房公积金管理条例》第二十条规定“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。对缴存住房公积金确有困难的单位，经本单位职工代表大会或者工会讨论通过，并经住房公积金管理中心审核，报住房公积金管理委员会批准后，可以降低缴存比例或者缓缴；待单位经济效益好转后，再提高缴存比例或者补缴缓缴”，《住房公积金管理条例》第三十八条规定“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”从上述规定可知，住房公积金缴存基数的确定及缴存属于行政部门的管理职责，单位少缴或不缴住房公积金的，应由住房公积金管理中心处理，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。故黄耀锋要求晟通公司、创元公司支付住房公积金补差、赔偿损失的诉讼请求，因无法律依据，本院不予审理。焦点五，工资福利待遇，除晟通公司还应支付黄耀锋加班工资1618.25元外，其他均同意一、二审判决，包括对黄耀锋请求的补发基本工资336903.5元和承诺的基本工资差额208000元、工资基数6287元、高温津贴和岗位津贴、节假日补助8600元、年中奖金18888.8元、年薪假工资10080元的处理均同意一、二审判决。㈠停工留薪期起算时间一、二审确定为2013年3月26日合理，应予维持。黄耀锋从2011年入职至2013年3月，除2012年5月因腰椎盘突出、左侧骨质骨关节炎、增生性脊椎炎请病假一个月之外，一直正常上班。2012年5月黄耀锋虽因病请假一个月，但并未因此被诊断为职业病。直到黄耀锋2013年3月请病假两个月，7月申请做职业病检查，才确诊为尿氟、骨密度检查正常；2014年3月确诊为工业性氟病观察对象；2015年3月确诊为工业性氟病一期。从上述黄耀锋职业病的检查诊断过程来看，本案一、二审确定黄耀锋的停工留薪期的起算点为2013年3月26日合理。黄耀锋再审提出的起算点应从2012年5月起没有充分的理由，本院不予支持。㈡工资55742.5元一、二审已支持，应予维持。黄耀锋主张应补发基本工资336903.5元，补发试用期和试用期满后基本工资承诺的差额208000元。有关208000元的算法：进厂招工承诺3500元，实际只发1500元，从进厂补到现在104个月每月补2000元，计208000元。一是本案审理的黄耀锋请求工资补差所涉时间范围应该是2012年5月至2016年5月20日。黄耀锋再审请求中明确要求补发7年来的工资和福利待遇，应是从2012年5月起以来满7年的时间段，而在上诉状中提出的是“支付、赔偿7年来所造成的全部损失”，在一审所提的诉讼请求中则表述不明确，只有要求补发工资总额，没有对应的时间段。而在2016年5月20日向桃源县劳动仲裁部门申请仲裁时，黄耀锋提出了工资补差的请求，就是要求对从2011年2月进厂至今的工资补差，包括：2011年2月至2013年初的上班期间25个月，每个月补2000元，共计50000元；2012年5月至2014年12月计23个月，补发工资125945.5元；2015年1月至仲裁时2016年5月20日的工资差额，以6287元为标准，扣除厂方每月按3500元发的，应补52953元。因当事人诉讼请求不能超过劳动仲裁时所提的请求范围，且上诉请求、再审请求的范围可以在一审所提诉讼请求的基础上缩小，故可以确定再审审理的黄耀锋工资时间范围为2012年5月至2016年5月20日。二是对于2012年5月至2016年5月20日，可分为三个时间段：①黄耀锋所提从2012年5月至2013年3月期间的工资已经发放，工资补差不应支持，一、二审处理并无不当。经本案一、二审查实，创元公司已经向黄耀锋支付了此期间相应的工资，包括2012年3月至2013年2月间的实发工资为39949.99元，其中包括2011年度绩效奖2430.74元、加班工资800元、年假工资500元。2013年3月发放2012年度绩效奖2922.3元。黄耀锋认为在此期间的工资尚需补差，但未提交充分的证据证明，一、二审未予以支持，本院再审亦不支持。②2013年3月26日至2015年3月25日的停工留薪期间，晟通公司还应支付黄耀锋工资待遇为55742.5元，一、二审已经支持，处理并无不当。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。本案一审、二审判决综合黄耀锋的请假情况及职业病诊断时间，确定2013年3月26日起，黄耀锋已受到职业病侵害，从2014年3月黄耀锋就已被确定为职业病观察对象，需要治疗观察，符合停工留薪的条件，停工留薪期应当从2013年3月26日起至2015年3月25日，共计24个月。《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。黄耀锋的工资应根据2013年3月请假前12个月的平均工资确定，根据核实，创元公司在此期间共计给付黄耀锋工资39949.99元（包括高温津贴、加班工资、年度绩效奖等），黄耀锋的工资应认定为3329元（39949.99元÷12）。黄耀锋停工留薪期间创元公司应当每月向黄耀锋支付3329元，共计应支付79896元（3329元/月×24个月），扣除已支付的工资24153.5元，还需支付黄耀锋工资55742.5元。本案一、二审对停工留薪期内工资待遇的处理恰当，应予维持。③黄耀锋所提2015年4月至2016年5月20日期间的工资，因晟通公司已经发放，不予支持。一、二审对发放工资的情况只认定到了2015年3月，对2015年4月至2016年5月20日期间的工资均未表态。经再审查明，晟通公司、创元公司在2015年4月至2016年5月20日期间已为黄耀锋发放了足额工资。黄耀锋主张在此期间少发了工资，请求工资补差，未提交充分的证据证明，不能认定。且2015年4月至2016年9月，创元公司向黄耀锋支付的工资平均达到3590元，其工资待遇比停工留薪期间的平均工资3329元并未降低。故对黄耀锋请求的工资补差本院再审不予支持。㈢黄耀锋请求的工资基数6287元，一、二审不予支持，处理并无不当。黄耀锋认为从其进厂时用人单位承诺的工资为3500元/月，以后应该逐步加，扣发各项社会保险待遇后，基数为6287元/月。黄耀锋并未提交证据证明用人单位曾承诺工资3500元/月，也不能证明工资应该逐步增加。黄耀锋要求按照同厂工人王云林的工资标准支付工资，同工同酬，并提交了王云林2015年的工资情况为证。本案中黄耀锋与晟通公司的劳动合同中并未约定月工资数额。黄耀锋提交的王云林工资仅是2015年的情况，而不是王云林在2012年至2013年的工资情况。而黄耀锋在创元公司工作是2011年2月至2013年3月，故不能用王云林2015年的工资情况来证明，且王云林工作时间也长于黄耀锋。黄耀锋没有提交充分的证据证明在2012年-2013年就应享受王云林2015年的工资待遇，黄耀锋应当承担举证不能的后果。且黄耀锋举证的王云林2015年的工资为4900元至6237元，也不能达到证明黄耀锋所要求的应按6287元/月计算工资的目的。对黄耀锋要求按照6287元/月标准支付工资的诉讼请求，一、二审未予以支持，本院再审予以维持。㈣加班工资应支持1618.25元，一、二审认定不应再支付加班费不当。黄耀锋要求支付加班费236325元〔白班574/2天×5小时×30元＋晚班(574/2天×5小时×30元×1.5)＋节假日220/2天×13小时×30元×3〕，其理由为，上班期间共794天，节假日约220天，上班时间574天，每天按5小时加班，每小时30元，晚班加班按1.5小时算；节假日加班算一半，每天13小时，按3倍计算。创元公司陈述月出勤工资除以出勤天数即为计算加班工资的基本工资标准，再将基本工资乘以加班天数得出加班工资。根据创元公司提交的黄耀锋工资表，经计算后可以得出黄耀锋基本工资为每天50元。在2011年4月-2013年3月，工资表显示创元公司向黄耀锋所发的加班工资共计3050元。按双倍工资计算，黄耀锋在上班期间的加班天数为30.5天（3050元÷50元/天×2）。因为黄耀锋的工资表上出勤工资并未全部包括除加班工资以外的其他工资部分，且黄耀锋与晟通公司在劳动合同中并未约定加班工资计算方法，故创元公司按50元/天的双倍计算黄耀锋的加班工资显然不正确。对加班工资应以何种工资为标准计算法律并未有明确规定。在双方没有约定的前提下，可以参考黄耀锋因工伤于2013年3月请假前12个月的平均工资，该平均工资为3329元。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天。故黄耀锋的加班工资应为4668.25元（即3329元÷21.75天×30.5天），扣减已发的3050元，还应支付1618.25元。黄耀锋要求支付加班费236325元的理由部分成立，一、二审认为已经足额发放而未支持不当，本院予以部分支持。㈤高温津贴和岗位津贴不应支持，一、二审处理并无不当。黄耀锋认为工作环境常年高温，在已领取7、8、9、10月的高温津贴的之外，创元公司还应支付20个月（26个月-6个月）的高温津贴13620元（即13620元＝30元×22.7个班×20个月）。一是晟通公司向黄耀锋发放了夏季四个月高温津贴。在2011年至2012年黄耀锋正常上班期间内，创元公司于每年7月-10月这四个月每月均向黄耀锋支付了高温津贴300元以上，2013年7月发放了高温津贴二百多元。二是夏季四个月时间段外，不应发放高温津贴。黄耀锋既未提供证据证明所处工作环境在夏季以外的时间属高温环境，也没有相应的法律依据证明其主张的高温津贴标准，且晟通公司、创元公司在本案中提供了证据，证明2012年、2013年经过桃源县疾病预防控制中心的检测，黄耀锋工作的电解厂均不属于高温有毒的工作环境，故对黄耀锋提出要求发放高温津贴的请求，不予支持。三是发放有毒有害岗位津贴没有完善的法律依据，故不能支持。黄耀锋认为其所从事的岗位工作属于从事接触职业病的作业，创元公司应当支付有毒有害岗位津贴34000元（500元/月×68个月）。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”但是该法并没有具体规定岗位津贴的标准。对于职业病危害作业的确定、分类、定级以及相应的岗位津贴，均有特别规定，在无任何证据证明的情况下，岗位津贴不宜由法院径行确认。另外，在没有从事该类作业的期间，则不能享有岗位津贴，黄耀锋在未上班期间，当然不能享有岗位津贴。故对黄耀锋要求支付岗位津贴的请求，不予支持。㈥节假日补助、年中奖金和年终奖金没有相应的依据，一、二审不予支持处理正确；年休假工资一、二审支持906.87元，应予维持。黄耀锋主张节假日补助8600元（200元×43天），而一审所提的请求7600元（200元×38天），超过了一审中所提的请求。在请求加班费之外要求节假日补助，系纯粹请求节假日补助。节假日补助并不属于法律规定的工资组成部分或必须发放的福利待遇，黄耀锋也未提交证据证明与创元公司就节假日补助有约定，故对该项请求，本院不予支持。黄耀锋再审主张应支付年休假工资10080元（180元/班×56天），一审中主张的是未休年假共计56天，应支付年休假工资16744元。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。原审法院认定从2011年2月开始1年内，黄耀锋不享有带薪休假的权利；2012年度黄耀锋享有年休假5天；由于从2013年7月以后，黄耀锋再未正常上班，所以不享有带薪休假的权利。职工休假的证据一般均掌握在用人单位手中，但是晟通公司、创元公司就黄耀锋年休假情况未提交任何证据，应当承担举证不能的不利后果，故认定2012年度黄耀锋未休年假，黄耀锋应享受带薪休假的天数是5天，其请求的56天没有相应的依据。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”。本案中，在黄耀锋未休年假的情况下，晟通公司除支付正常工作期间的工资收入外，还应按未休假天数按日工资标准多支付2倍工资，即支付1406.87元[（39949.99元-2011年度绩效奖2430.74元-加班费800元）÷12个月÷21.75日×5日×200%]。但晟通公司仅多支付了500元，故晟通公司还应支付906.87元。一、二审对黄耀锋未休年假工资的处理正确，本院再审同意。黄耀锋再审主张要求支付年中奖18888.8元、年终奖。年中奖、年终奖应否发放或发放多少应当根据劳动合同或者用人单位的规章制度予以确定。但黄耀锋未提交任何证据证明其主张的奖励标准，且2011年度、2012年度，创元公司已向黄耀锋支付了年度绩效奖2430.7元、2922.3元，停工留薪期待遇已按规定予以支持，停工留薪期结束后，黄耀锋未正常上班，当然不享有年中奖及年终奖。故对黄耀锋的要求支付年中奖18888.8元和年终奖的主张，不予支持。焦点六、黄耀锋请求的其他费用均没有充分理由支持。1.黄耀锋请求的打字复印和邮寄费等其他费用3636元、律师费及律师开支费用，无相应的证据，本院不予支持。2.黄耀锋请求的诉讼费，应由人民法院根据双方当事人在本案所提请求是否得到支持的情况来决定的，并非当事人诉讼请求和法院审理的范围。3.黄耀锋请求的餐补300元，因在仲裁和一审中并未提出该请求，本院不予审理。4.黄耀锋请求的支付上述费用延付的贷款利息及赔偿停保期间的全部损失，在仲裁和一审中并未提出相应的诉讼请求，本院不予审理。焦点七，创元公司不应与晟通公司在本案中共同承担责任。黄耀锋与晟通公司之间的劳动关系已经本院生效的（2018）湘07民终142号民事判决认定，晟通公司作为用人单位应当承担责任，创元公司只是用工单位，本院二审确定创元公司不应承担连带责任恰当。故黄耀锋再审提出的创元公司应承担责任的理由不能成立，对黄耀锋所提的该项请求本院不予支持。综上所述，黄耀锋的再审请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持本院（2018）湘07民终749号民事判决第一项，即“一、撤销湖南省桃源县人民法院（2016）湘0725民初980号民事判决”；二、撤销本院(2018)湘07民终749号民事判决第二项、第三项，即：“二、晟通科技集团有限公司于本判决送达之日起十日内向黄耀锋支付103722.53元（其中医疗费44800.16元、鉴定诊断费2273元、停工留薪期工资55742.5元、带薪休假工资1000元）；三、驳回黄耀锋的其他诉讼请求”；三、晟通科技集团有限公司于本判决送达之日起十日内向黄耀锋支付258113.78元（其中医疗费44800.16元、伙食补助费5600元、营养费48800元、交通费15600元、住宿费7800元，鉴定诊断费2273元、停工留薪期工资55742.5元、一次性伤残补助金74973元、带薪休假工资906.87元、加班工资1618.25元）；四、驳回黄耀锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由黄耀锋负担，二审案件受理费10元，由晟通科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 文国银审 判 员 金春明审 判 员 李 雪二〇二〇年六月三十日法官助理 熊梦涵书 记 员 余贵媛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。