河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2119号 上诉人（原审原告）：康爱民，男，1978年5月12日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：刘锦红，河北磅礴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付小宇，河北磅礴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蠡县桑园显涛加油站，住所地河北省保定市蠡县桑园镇林曲公路。 法定代表人：韩显涛，经理。 委托诉讼代理人：安士平，加油站员工。 被上诉人（原审被告）：余雷，男，1990年6月16日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：韦林静，河北瑞清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余策，男，1993年11月28日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：韦林静，河北瑞清律师事务所律师。 上诉人康爱民、蠡县桑园显涛加油站因与被上诉人余雷、余策提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康爱民委托诉讼代理人刘锦红、上诉人蠡县桑园显涛加油站委托诉讼代理人安士平、被上诉人余雷、余策共同委托诉讼代理人韦林静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康爱民上诉请求：1、依法撤销蠡县人民法院（2019）冀0635民初1832号民事判决书，改判上诉人不承担责任。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人受雇于被上诉人余雷、余策。在为蠡县桑园显涛加油站安装广告牌时从十来米高的架子上跌落，造成上诉人受伤，当场昏迷达一个小时，后被送往医院抢救。上诉人头部受伤严重，现在是半植物人状态。花去大量医疗费用，现在还欠医院几万元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，上诉人在工作中是按照正常的操作规范进行的操作，作为雇主的余雷、余策，对于这种高空作业，在上岗前并未对工作人员进行安全注意义务的培训，在工作中雇主也没有对施工作业现场做安全防范措施。对于上诉人受伤，雇主应承担绝大部分责任。原审法院对本案的基本事实视而不见，竟然认定上诉人与雇主承担同等责任。是有意而为之还是对当事人合法权益的漠视？上诉人认为即使上诉人在作业中不慎摔伤，没有尽到安全注意义务也只是适当减轻雇主的责任，而不应该让上诉人与雇主承担同等责任。一审法院如此认定是错误的。二、一审审理中上诉人向法院提交的证据证实被上诉人余雷与余策共同开办公司，该公司没有注册，但是二被上诉人在承揽业务和招聘工人时，都是以该公司的名义。被上诉人制作的“保定市龙腾广告传媒有限公司”制作单上署有余雷的电话号码，加油站安装广告牌就是二被上诉人承接的活。一审法院对此没有进行调查，主观认定余雷不承担责任，是认定事实不清。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判，上诉人没有责任。 蠡县桑园显涛加油站辩称，同意康爱民的上诉理由。 余雷、余策辩称，一、答辩人就被答辩人受伤经过无异议，但被答辩人在实施作业过程中，未尽到安全注意义务，没有采取安全防护措施，且被答辩人作业前饮酒，酒后操作失误导致其坠落，被答辩人自身存在重大过错。依据法律规定，雇员有重大过错可以减轻雇主责任，被答辩人应当承担责任，原审法院认定适当，应予以维持。二、答辩人余雷不应承担责任。龙腾广告公司无工商登记，实际经营者为余策。被答辩人不能证实该广告公司与答辩人有关，也无法证实被答辩人受答辩人雇佣，故答辩人余雷不应承担责任。 蠡县桑园显涛加油站上诉请求：l、撤销蠡县人民法院（2019）冀0635民初1832号民事判决第二项，争议金额72483.33元，依法改判上诉人不承担对康爱民的人身损害赔偿；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年1月24日，康爱民受第二、三被上诉人雇佣，为其承包的上诉人蠡县桑园显涛加油站安装广告牌，安装过程中第一被上诉人在工作中受伤。2019年7月18日，第一被上诉人向蠡县人民法院起诉。2019年12月25日，上诉人收到蠡县人民法院（2019）冀0635民初1832号民事判决。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人余雷、余策是承揽合同关系，在施工过程中上诉人并不存在任何违规事项，根据《合同法》第二百五十一条的最新司法解释：“承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根锯承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作，经定作人同意将承揽工作转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。”因此，被上诉人余雷、余策作为承揽人将承揽工作交由第三人完成的，应对施工过程中的风险承担全部责任，一审法院不应判决上诉人承担任何责任。再者，第三被上诉人作为雇主应对雇员工作中的工作过程负有监督指导义务，包括但不限于高空作业资质的审查。因此作为雇主的第二、三被上诉人对雇员工作中的人身伤害负全部责任。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”康爱民在10余米高空作业时未采取任何防护措施，作为完全民事行为能力人，应预见到该行为的危险性，未尽注意义务，对行为事故发生存在重大过错。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，因此上诉人请求二审法院依法改判。 康爱民辩称，1、康爱民认可加油站上诉意见中提到康爱民受伤的事应该由二被上诉人承担全部责任的意见。2、康爱民不认可上诉人康爱民有重大过错的观点，依据高空作业安全规范，进行安全技术教育落实安全技术措施和人身防护用品是施工单位及本案雇主的义务和责任。所以，康爱民即使没有尽到安全义务也只是一般过错而不是重大过错。3、上诉人加油站将工程发包给没有资质的余策、余雷二人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款上诉人加油站应当与二被上诉人承担连带赔偿责任。 余雷、余策辩称，一、被答辩人明知答辩人无相关资质仍将自己的工程发包给答辩人余策施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，并且康爱民是在为被答辩人的利益进行活动的过程中受到的损害，原审法院认定适当，应予以维持。龙腾广告公司无工商登记，实际经营者为余策，答辩人余雷不应承担责任。 康爱民向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因伤受到的损失暂计10000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2019年1月24日，原告康爱民受被告余策雇佣，在为被告蠡县桑园显涛加油站安装广告牌过程中，从十多米高处坠下，导致其受伤。原告康爱民受伤后于2019年1月24日在蠡县医院治疗，产生医疗费50元，于2019年1月24日至2019年3月16日在保定市第二医院住院51天，产生医疗费287668.44元，于2019年5月17日至2019年5月31日在保定市第二医院住院14天，产生医疗费52154.02元，于2019年6月28日至2019年7月3日在蠡县中医院住院5天，产生医疗费1052.05元，于2019年7月4日在肃宁融天医院治疗，产生医疗费3000元，于2019年7月13日在肃宁县医院检查，产生医疗费700.57元。上述医疗费共计344625.08元。上述事实有住院病历、诊断证明、医疗费票据、费用清单及庭审笔录在卷予以证实。被告余策主张为原告康爱民垫付医疗费95040元，其提交的证据为83140元，其余为现金，没有证据，原告康爱民认可87800元，故认定被告余策垫付87800元。 原告康爱民各项损失认定如下：1、医疗费：344625.08元，分别为蠡县医院50元，保定市第二医院339822.46元，蠡县中医院1052.05元，肃宁融天医院3000元，肃宁县医院700.57元。2、误工费：原告主张在保定市第二医院住院期间65天（不包括蠡县中医院5天），按照建筑业行业标准57681元计算，为10272元。被告认为原告未提交其从事建筑行业的证据，同意按照农林牧渔业标准计算。因原告康爱民未提交其从事建筑行业的证据，应按照农林牧渔业行业标准23461元计算其误工费为4177.99元。3、护理费：原告康爱民主张其女儿康孟桃护理，提交其误工证明、用人单位营业执照、劳动合同、工资表，护理期间为65天，月工资4900元，为10614.5元。被告认为护理人员康孟桃工资不符合常理，原告还应提交发放工资银行流水。因原告康爱民未提交护理人员发放工资银行流水及社保缴纳情况相关证据，对护理人员收入情况不予认定，应按照居民服务业行业标准39947元，计算65天，为7113.6元。4、伙食补助费：每天100元，主张65天，6500元，被告没有异议，予以认定。综上，原告康爱民各项损失分别为：医疗费344625.08元，误工费4177.99元，护理费7113.6元，伙食补助费6500元，以上共计362416.67元。 一审法院认为，被告余策雇佣原告康爱民进行安装广告牌的劳动，双方之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”原告康爱民在十余米高度进行工作，未采取安全防护措施，且其作为完全民事行为能力人，应预见到该行为的危险性，其未尽注意义务，对事故的发生存在过错，酌定其自行承担40%的事故责任。因原告康爱民未提交余雷雇佣其工作的证据，因此余雷不应承担责任，对于不足部分，由被告余策承担40%责任为144966.67元，扣除其已垫付的87800元，应继续赔偿原告57166.67元。原告在为被告蠡县桑园显涛加油站的利益进行活动的过程中受到损害，酌定由作为受益人的被告蠡县桑园显涛加油站按20%责任补偿原告72483.33元。原告所诉超出部分，未提供有效证据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告余策赔偿原告康爱民57166.67元；二、被告蠡县桑园显涛加油站补偿原告康爱民72483.33元；三、驳回原告康爱民超出上述部分的诉讼请求。上述（一）、（二）项内容限本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6740元，减半收取计3370元，由原告康爱民负担2165元，由被告余策负担1205元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人康爱民主张被上诉人余雷应承担赔偿责任，但未提交充分有效的证据证实其受被上诉人余雷雇佣，且被上诉人余雷不认可，故其主张理据不足，本院不予支持。本案中，上诉人康爱民无施工资质，且在进行高空作业时，缺乏安全意识，未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，故上诉人康爱民对事故发生存在过错。被上诉人余策在雇佣上诉人康爱民时未审查其资质，未对其进行上岗培训，未提供相应的保护措施，故被上诉人余策对事故的发生亦存在过错。上诉人康爱民在为上诉人蠡县桑园显涛加油站安装广告牌时受伤，且上诉人蠡县桑园显涛加油站未审查被上诉人余策的相关资质，存在一定的选任过失。一审法院结合本案实际情况酌定上诉人康爱民承担40%责任，上诉人蠡县桑园显涛加油站承担20%责任，被上诉人余策承担40%责任并无不妥。 综上所述，上诉人康爱民、蠡县桑园显涛加油站的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8352元，由上诉人康爱民负担6740元，上诉人蠡县桑园显涛加油站负担1612元。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年六月二十二日 法官助理马巧灵 书记员甄红云