四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终568号 上诉人（原审被告）：邻水县中信建筑工程有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇南门桥宏志楼A栋二楼，统一社会信用代码915116237400440847。 法定代表人：余宗一，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：文林，四川文林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴艳，女，1975年9月24日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：蒋兵，四川斗城律师事务所律师。 原审被告：杨晓平，男，1970年9月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：文林，四川文林律师事务所律师。 上诉人邻水县中信建筑工程有限公司（以下简称中信建筑公司）因与被上诉人吴艳，原审被告杨晓平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2020）川0904民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中信建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，判决驳回被上诉人吴艳的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误。吴艳在上诉人承建的安居区翰林御景项目工地从事打杂工作。2019年8月26日晚9点，吴艳给原审被告杨晓平打电话称“下午上班拉水管时向后摔倒坐在砖上，伤到腰了”，杨晓平叫吴艳去医院看一下，并给了吴艳2000元医疗费。同月27日，吴艳在遂宁市安居区人民医院治疗，经过CT检查：S5椎体骨质欠连续，似见骨折线影，考虑S5椎体可疑骨折。吴艳休息了三四天后就回工地上班，上下班都是骑自行车，和正常人一样。在2019年10月，吴艳找到杨晓平说上次摔伤造成骨折，要求给予赔偿，双方未达成一致意见，上诉人认为吴艳在事后两个月又住院治疗，医生诊断为4-5椎体陈旧性骨折胃溃疡，不排除吴艳在上次受伤好了后，在其它地点又受伤，因此，这次受伤与2019年8月26日受伤无因果关系，上诉人不应当承担赔偿责任；2.一审法院不准许上诉人申请重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。 吴艳辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉维持一审判决。 杨晓平辩称，其与上诉人意见一致，吴艳在2019年10月的受伤与2019年8月受伤无因果关系，不应得到赔偿。 吴艳向一审法院起诉请求：1.判令中信建筑公司按照《工伤保险条例》支付吴艳医疗费、营养费、停工留薪费等，合计123523.27元；2.判令杨晓平对上述费用承担连带责任；3.本案诉讼费由中信建筑公司、杨晓平共同负担。 一审法院认定事实：中信建筑公司承建了遂宁市安居区“翰林御锦”项目工程施工，并将其中的砖工业务分包给杨晓平，分包价为按160元/方计价。吴艳经人介绍在杨晓平承接的工地上从事砖工工作，按105元/方实行计件工资。2019年8月26日20时许，正在工作的吴艳从“翰林御锦”3号楼楼梯间（无照明设施）平台上跌落受伤，随后，吴艳被送往四川省安居区人民医院进行门诊治疗，该院2019年8月27日对吴艳进行CT检查报告单的诊断意见为：S5椎体可疑骨折。吴艳进行门诊随访治疗，后因伤情加重，吴艳于2019年10月29日到安居区人民医院入院进行治疗，入院诊断为：“1.骶4一5椎体陈旧性骨折；2.胃溃疡。”经住院治疗9天后，于2019年11月7日出院，门诊及住院医疗费用合计6697.26元，其中杨晓平垫付2000元。吴艳出院后，自行委托四川中益司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，2019年11月28日，四川中益司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.对被鉴定人吴艳因本次工作中损伤致“骶4-5椎体骨折”的伤残程度，比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）鉴定为：十级；2.误工期为：120日（壹佰贰十日），护理期为：60日（陆拾日）一人护理，营养期约需：60日（陆拾日）。另查明，吴艳实行的计件工资，吴艳与中信建筑公司、杨晓平也未能提供吴艳受伤前一年的工资表，吴艳受伤的上一年度，即2018年度遂宁地区全部单位就业人员平均工资为56261元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，中信建筑公司将其承包的案涉工程砖工分项工程分包给无施工资质的非本单位员工杨晓平，属违法分包行为。因此，中信建筑公司应当对其违法分包的行为所造成的后果承担法律责任。其次，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”的规定。具备用工主体的中信建筑公司将其承建的遂宁市安居区“翰林御锦”项目工程中的砖工业务分包给不具备用工主体资格的杨晓平，致杨晓平招用的吴艳在该工地上工作时受伤，中信建筑公司作为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将其承包工程的砖工劳务转包、分包给不具备用工主体资格的杨晓平，杨晓平又雇请吴艳，虽然吴艳与中信建筑公司不存在劳动关系，但吴艳在工作中受伤，吴艳直接向人民法院起诉，请求承包单位，即本案中信建筑公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。不具备用工主体资格的承包人，即本案杨晓平对吴艳的损失承担连带赔偿责任，于法有据，应予以支持。吴艳所受伤害经四川中益司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为十级伤残，其参照《工伤保险条例》的有关规定享有待遇如下：1.医疗费，按票据为6603.27元；2.住院伙食补助费300元（30元/天×10天）；3.生活护理费，该费用依据护理依赖等级确定，司法鉴定意见虽然对吴艳护理期限鉴定为60天一人护理，但未对护理等级作出意见，根据吴艳具体伤情，以按吴艳需部分护理依赖，即按遂宁市2018年度职工月平均工资的30%标准计算为宜，即2774.52元（56261元/365天×60天×30%）；4.停工留薪期工资，鉴定意见对吴艳误工期限确定为120天，吴艳停工留薪期工资应为18496.77元（56261元/365天×120天）；5.次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，参照《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，十级伤残10个月（4个月+6个月），即46884.17元（56261元/12月×10月）；6.一次性伤残补助金32818.92元（56261元/12月×7月）；7.食宿交通费，因吴艳未提供相应票据凭证，结合吴艳治疗实际，酌定300元；8.鉴定费1800元系吴艳实际发生的必要费用，予以确认。吴艳主张营养费，虽然鉴定意见书提出营养期60天，但医疗机构并没有加强营养的医嘱，同时《工伤保险条例》也未将营养费纳入保险待遇范畴，结合吴艳实际治疗情况，吴艳该项主张，不予支持；吴艳主张康复治疗费5000元，因未提供医疗机构或鉴定机构意见，且也未实际发生，该主张不予支持。吴艳因主张权利而产生资料复印费和光盘刻录费，是吴艳收集证据所需费用，应当由其自行承担。综上，吴艳所有的赔偿项目合计金额为109977.65元。吴艳请求参照工伤保险待遇计算赔偿金额合法有据，但并不改变本案为提供劳务者受害责任纠纷的性质，吴艳与中信建筑公司之间虽未建立劳动关系，其在提供劳务过程中应当承担相应的安全注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴艳在从事砖工的过程中，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻相对方相应的责任。故酌情吴艳对自身的损害承担20%的责任，即21995.53元（109977.65元×20%）中信建筑公司对吴艳的人身损害承担80%的责任即87982.12元（109977.65元×80%），扣除杨晓平已垫付的医疗费用2000元，中信建筑公司还应赔偿吴艳85982.12元，杨晓平承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由邻水县中信建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴艳因受伤产生的各项损失85982.12元，由杨晓平承担连带赔偿责任；二、驳回吴艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558元，由邻水县中信建筑工程有限公司负担458元，吴艳负担100元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、被上诉人的伤残与其2019年8月26日受伤是否具有因果关系；二、一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请是否剥夺了其诉讼权利。 关于争议焦点一，因本案双方当事人对于吴丽2019年8月26日在工地受伤的事实无异议，而2019年8月27日，四川省安居区人民医院对吴艳进行CT检查报告单的诊断意见为：S5椎体可疑骨折，后续吴丽亦在进行门诊随访治疗，而2019年10月29日，四川省安居区人民医院对吴艳的入院诊断为：1.骶4一5椎体陈旧性骨折；2.胃溃疡，结合吴丽受伤的部位、治疗情况可以推定吴丽骶4一5椎体陈旧性骨折系2019年8月26日在工地受伤所致，且上诉人中信建筑公司虽提出不排除被上诉人吴丽在上次受伤好了后又在其它地点又受伤，但并未提交证据予以佐证，因此，上诉人中信建筑公司提出被上诉人吴丽的伤残与2019年8月26日受伤不具有因果关系的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。在案的四川中益司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》虽系吴艳单方委托而进行的鉴定，但该鉴定结论系有鉴定资质的鉴定人员出具，上诉人中信建筑公司虽在一审中要求重新鉴定，但并未有相关证实上述鉴定结论存在程序违法、明显依据不足等足以反驳该鉴定结论的证据或理由，一审法院未准许其重新鉴定申请并无不当，本院予以维持。 综上所述，中信建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1116元，由上诉人邻水县中信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  赖力 审判员  梁燕 二〇二〇年六月十八日 书记员  谢倩