四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终413号 上诉人（原审原告）：伍光平，男，1968年3月16日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 被上诉人（原审被告）：四川汇德物业有限公司遂宁分公司，住所地四川省遂宁市船山区滨江路239号1单元4层3号，统一社会信用代码915109030807402780。 负责人：粟小明，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李晓娥，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢明琪，女，该公司员工。 上诉人伍光平因与被上诉人四川汇德物业有限公司遂宁分公司（以下简称汇德公司遂宁分公司）劳动争议一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 伍光平上诉请求：1.四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初4526号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2019年7月25日，张某与上诉人换休，但因没有填写换休单，未得到领导批准，故换休无效。2.2019年7月26日、27日，上诉人是休年休假，已通过电话、微信向公司领导告知，相关领导均表示同意。3.2019年7月29日，被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，该通知书内容没有“通知了工会或者召开职工代表大会听取职工代表意见”等表述，被上诉人在仲裁期间、一审期间也没有表明其解除决定按照法律规定通知工会或者召开职工代表大会听取职工代表意见，并且没有提交这方面的证据。因此，被上诉人单方面解除与上诉人的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，解除程序违法。 汇德公司遂宁分公司辩称，1.按照排班表，2019年7月25日伍光平休假，但其与张某进行了换班，并且将换班情况告知了相关负责人，换休单是应由换休人员（即张某）填写即可；2.2019年7月24日、25日伍光平与相关负责人通话时表明要离职，但是其拒绝与被上诉人办理离职手续；3.2019年7月25日—27日上诉人均未到岗，被上诉人以事实与合同规定解除劳动合同不违反法律规定，不应当向其支付补偿金。 伍光平向一审法院起诉请求：1.判令汇德公司遂宁分公司向伍光平支付经济赔偿金45560元（月平均工资2680元×8.5个月×2=45560元）；2.判令汇德公司遂宁分公司向伍光平支付2013年1月1日至2018年7月25日的节假日（除春节）加班费共计10843元（2680元÷21.74天×44天×2=10843元）。 一审法院认定事实：伍光平2011年5月18日入职汇德公司遂宁分公司，从事案场守夜员工作。2018年2月1日，伍光平与汇德公司遂宁分公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2018年2月1日至2020年1月31日止。该合同第八条劳动合同的解除和终止中第（三）项约定：“乙方（原告）有下列情况之一的，甲方（被告）可以随时解除本合同，并不支付乙方经济补偿，其中第2款严重违反劳动纪律或甲方规章制度的：……（10）一个月内脱岗超过三次或者连续3个月累计迟到、早退超过6次的公司通报批评，被公司两次通报批评的；一个月内迟到故意不打卡者或者超过3次的；一个月内旷工3天（含）的。”2018年5月21日，汇德公司遂宁分公司职工代表大会通过了《人力资源管理制度》，该制度中关于考勤与休假管理制度第5.2.7关于年休假第10款规定：“年假申请需按照《汇德物业组织权责手册》中年假流程发起审批。”该制度中关于请假程序与办法5.3条约定：“5.3.2片区项目操作层、服务层基层员工须填写《请假审批单》，由片区人力岗位员工将《请假审批单》作为附件上传，按照《汇德物业组织权责手册》中请假规定发起流程。5.3.3原则上请假手续必须提前办理，不能先离岗后请假，若遇紧急或特殊情况无法事先完成请假手续的，应首先电话向部门负责人请假并同时告知人力行政部考勤负责人说明情况，于请假结束上班后的两日内及时补办手续，否则视为旷工。”2019年7月25日，伍光平与其同事张某换休后，应于2019年7月25日18时30分到岗上班。当日下午18时30分，伍光平未到岗。当日21：00，汇德公司遂宁分公司计划专员向芙蓉通过微信向伍光平发送消息：“伍光平先生：因为张某家中有事与您沟通进行调休，您同意与张某进行了换休，根据您守夜工作岗位的工作时间，需要您在2019年7月25日18:30时正常上班，故请您按照正常考勤上班。若未按时上班，公司将对您的未出勤作旷工处理。四川汇德物业服务有限公司遂宁分公司人力行政部2019年7月25日”。随后21:10分，伍光平向向芙蓉发送“我于下午五点联系了谢主，她说人已招我就可以不去了。我现在是待宰的高羊，你们请便哈。”之后7月26日、7月27日伍光平均未到岗上班。2019年7月29日，汇德公司遂宁分公司向伍光平发出《解除劳动合同通知书》，以伍光平严重违反本公司的劳动纪律和规章制度，于2019年7月28日解除与伍光平之间劳动合同。 一审法院认为，伍光平与汇德公司遂宁分公司之间建立了劳动关系，伍光平作为汇德公司遂宁分公司职工，应当遵守汇德公司遂宁分公司的规章制度。本案的争议焦点为：伍光平是否履行了年休假手续，是否存在“严重违反用人单位的规章制度的”情形。伍光平拟休年假，应当按照汇德公司遂宁分公司规章制度提交休假审批手续。伍光平在未履行休假审批手续的情况下，擅自休假，违反了公司规章制度。根据伍光平、汇德公司遂宁分公司签订的《劳动合同书》第八条第（三）项第（10）规定，伍光平一个月内旷工3天（含），属于严重违反劳动纪律或者规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”规定，汇德公司遂宁分公司解除与伍光平之间的劳动合同，系合法解除，汇德公司遂宁分公司不应当支付违法解除赔偿金，故对伍光平要求汇德公司遂宁分公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于伍光平要求汇德公司遂宁分公司支付节假日加班费的诉讼请求，伍光平未举证证明加班的事实，故对伍光平的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回伍光平的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由伍光平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的新证据，本院认定如下：1.被上诉人汇德公司遂宁分公司提交的谢明琪与伍光平的微信聊天记录，不能达到其证明伍光平主动离职的证明目的，本院不予采信；2.被上诉人汇德公司遂宁分公司提交的陈思凤与伍光平的微信聊天记录，其在一审中已经提交，不是二审新证据，本院不予采信；3.证人张某出庭陈述在2019年7月25日其与伍光平进行了换班，经双方当事人质询及本院询问，能够证实2019年7月25应由伍光平值班的事实，本院对该证言予以采信。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：汇德公司遂宁分公司解除与伍光平之间的劳动合同是否合法。汇德公司遂宁分公司提交了其职工代表大会通过的《人力资源管理制度》，证实片区项目操作层、服务层基层员工申请年假须填写《请假审批单》，由片区人力岗位员工将《请假审批单》作为附件上传，并按照规定发起流程，且提交了伍光平、汇德公司遂宁分公司签订的《劳动合同书》，该合同约定一个月内旷工3天（含）属于严重违反劳动纪律或者规章制度，以及提交了微信聊天记录及《上班通知书》等证实伍光平知晓该约定的事实，而伍光平在与同事换班后，在2019年7月25—27日均未到岗，因此，汇德公司遂宁分公司已经完成其作为用人单位的举证责任，汇德公司遂宁分公司以伍光平严重违反本公司的劳动纪律和规章制度，向伍光平发出《解除劳动合同通知书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。……”之规定。伍光平虽主张该期间系其休年休假，但其仅提交了与汇德公司遂宁分公司员工的微信聊天记录，并未提交其他证据材料佐证其履行完了请假审批手续，因伍光平并未提交充足的证据证实其上述主张，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。伍光平又上诉主张汇德公司遂宁分公司的解除决定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国工会法》第二十一条之规定，但其并未提交证据证明汇德公司遂宁分公司建立了工会，而汇德公司遂宁分公司称其未建立工会，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除合同需要事先通知工会的前提是用人单位已成立工会，建立工会是企业自愿行为，汇德公司遂宁分公司未建立工会而无法完成通知工会程序，不构成违法解除劳动合同，故伍光平该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上，汇德公司遂宁分公司解除与伍光平之间的劳动合同并未违反法律规定或合同约定，伍光平认为公司解除与其劳动合同系违法解除的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，伍光平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人伍光平负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑艳 审判员  赖力 审判员  梁燕 二〇二〇年六月三日 书记员  谢倩