福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终157号 原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方钦辉，男，1976年10月22日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯容留卖淫罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人刘茜，福建如贤律师事务所律师。 辩护人吴悌魁，福建如贤律师事务所实习律师。 原审被告人周贤平，男，1994年8月25日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市广丰县。曾因犯盗窃罪于2012年9月5日被三明市梅列区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一万八千元，2015年2月21日刑满释放。因涉嫌犯容留卖淫罪于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人张治陈，男，1992年6月15日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市巴南区。因涉嫌犯容留卖淫罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人方钦辉犯组织卖淫罪、原审被告人周贤平、张治陈犯协助组织卖淫罪一案,于2020年1月23日作出（2019）闽0403刑初145号刑事判决。原审被告人方钦辉不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月19日至同年12月18日，被告人方钦辉先后租用三明市三元区外滩一号2幢1101、1301、1604、1605室房屋，用于组织卖淫活动。期间，被告人方钦辉通过微信联系、出租车司机、卖淫女介绍等方式招募、接收陈某1、曹某、王某1、赵某、唐某1、唐某2、岑某、吴某2、刘某2梅、邱某、朱某、田海琼、李某2、张某1、郭某、薛拾荣、周某、林某3、卢某、卢彩云、杨某2、张某2、万某、王某3、叶某等25名卖淫女在该场所卖淫，通过微信及出租车司机招揽嫖客。被告人方钦辉为方便管理，对上述卖淫女进行编号、为部分卖淫女提供宿舍，制定卖淫的收费标准、与卖淫女的抽成比例、出租车司机或其他人介绍嫖客介绍费标准，上、下班时间，卖淫女卖淫时的着装、卖淫每个“钟”的时间、催钟时间等。被告人方钦辉建立包括其所雇佣的被告人周贤平、张治陈和卖淫女在内的微信“开心聊天群”，其通过该微信群对上述人员进行管理。被告人方钦辉或由其所雇佣的被告人周贤平、张治陈接待嫖客并商谈和收取嫖资、安排卖淫交易，利用微信、支付宝收取嫖资并日结给卖淫女分成，共计非法获利8.6305万元。被告人方钦辉于2018年10月19日起雇佣被告人周贤平，于2018年12月7日起雇佣被告人张治陈负责接送嫖客、安排嫖客挑选卖淫女、代收嫖资、记录卖淫女上钟情况、卖淫计时、催钟、打扫卫生等工作。被告人周贤平获得工资0.6万元。被告人张治陈在被雇佣前介绍嫖客到该卖淫场所嫖娼，每成功介绍一个嫖客获得介绍费0.0222万元，共获得介绍费0.961万元。 2018年12月18日，公安机关在三元区外滩一号2幢1301室抓获被告人方钦辉、被告人张治陈和陈某1、曹某等卖淫女，查获避孕套等卖淫工具。2018年12月19日，公安机关扣押被告人方钦辉VIVO牌移动电话一部、被告人张治陈OPPO牌移动电话两部。2019年2月12日，被告人周贤平向公安机关投案。 另查明，2019年8月27日，被告人方钦辉妻子代其退出违法所得2万元。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人林某1、王某1、曹某、陈某1、赵某、唐某1、罗某1、陈某2、李某1、罗某2、练某、陈某3、高某、温某、艾某、王某2、罗某3、刘某1、翁某、黄某1、黄某2、杨某1、童某、林某2、黄某3、罗某4、罗某5、黄某4、陆某、吴某1、孙某、罗某6等人证言，报警登记、报警回执、情况说明、到案经过，受案登记表、立案决定书，搜查证、搜查笔录，接受证据清单、房屋租赁合同书、房产证复印件，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，报钟表，电子证物检查笔录，微信聊天记录，微信、支付宝交易明细及收取嫖资的二维码、公安机关统计的方钦辉等人的获利表，现场勘验、检查笔录、照片，辨认笔录，行政处罚决定书、提取笔录、微信转账记录,违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、罪犯档案资料，人员信息查询表，被告人方钦辉、周贤平、张治陈供述等证据证实。 原判认为，被告人方钦辉为牟取非法利益，组织他人从事卖淫活动，卖淫人员累计达二十五人，情节严重，其行为构成组织卖淫罪。被告人周贤平、张治陈明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人周贤平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周贤平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚，本院予以从轻处罚。被告人方钦辉第二、第三次开庭时能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张治陈归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人方钦辉退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人周贤平、张治陈表示自愿认罪认罚，并与公诉机关签署《认罪认罚具结书》，本院予以从宽处罚。本院对公诉机关的量刑建议予以采纳，对被告人方钦辉的辩解及其辩护人提出的辩护意见中的合理部分予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，作出判决：一、被告人方钦辉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人周贤平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人张治陈犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人方钦辉退出的违法所得人民币2万元，依法由扣押机关予以没收，上缴国库；五、继续追缴被告人方钦辉违法所得人民币6.6305万元，被告人周贤平违法所得人民币0.6万元，被告人张治陈违法所得人民币0.961万元，上缴国库；六、扣押在案的被告人方钦辉VIVO牌移动电话一部、被告人张治陈OPPO牌移动电话两部由扣押机关依法予以没收，上缴国库；其余扣押的物品，依法予以处理。 上诉人方钦辉的上诉理由及辩护人的辩护意见：一、方钦辉的行为应定性为容留、介绍卖淫罪而非组织卖淫罪。1、方钦辉未对非法获利情况提出异议，未退出全部违法所得和辩解卖淫女只有十余人，不会影响量刑档次的调整，不影响对方钦辉认罪认罚的适用。2、方钦辉在审查起诉阶段按容留卖淫罪签署的《认罪认罚具结书》是有效的，在方钦辉认罪认罚的情况下，公诉机关无权变更起诉指控为组织卖淫罪，一审按变更后罪名定性，是错误的，应予纠正。3、方钦辉不存在招募、雇佣、纠集卖淫人员的行为；涉案卖淫人员的流动性非常大，人员松散，没有形成一个相对稳定的卖淫团体；方钦辉没有管理、控制他人卖淫；方钦辉的行为更多体现在为他人提供一个卖淫场所及为卖淫牵线搭桥。对方钦辉等人的行为应定性为容留、介绍卖淫罪。二、一审判决认定涉案场所卖淫的卖淫女为25人，缺乏证据支持。三、本案是侦查机关尚未立案的情况下将方钦辉口头传唤带走，对方钦辉不具有强制力，方钦辉在第一时间即主动交代，构成自动投案，且投案后如实供述，构成自首。四、方钦辉容留卖淫的时间不到两个月，涉案场内卖淫女没有未成年人、智障者和性病患者，社会危害性一般。一审对方钦辉的量刑畸重。请求二审依法改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人方钦辉犯组织卖淫罪、原审被告人周贤平、张治陈犯协助组织卖淫罪的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人方钦辉及辩护人提出方钦辉不构成组织卖淫罪的诉辩意见。经查，方钦辉、周贤平、张治陈的供述、证王某1寒等卖淫女罗某2新等司机杨某1鑫等嫖客的证言、微信聊天记录、微信及支付宝交易记录等证据可以证实的是：1、方钦辉前期通过微信联系其认识的卖淫女，后期通过卖淫女、出租车司机介绍卖淫女到其经营的场所卖淫。方钦辉在其建立的微信群中发布消息、联系方式等，通过出租车、滴滴司机介绍嫖客并支付介绍费，司机之间也以相互介绍的方式知道方钦辉在经营卖淫场所。据此，可以认定方钦辉具有招募卖淫人员、招揽嫖客的主观故意和具体行为。2、方钦辉对卖淫女进行编号、为部分卖淫女提供住宿，制定卖淫的收费标准及与卖淫女的抽成比例、出租车司机或其他人介绍嫖客的介绍费标准，上、下班时间，卖淫每个“钟”的时间、催钟时间，建立的微信包括其雇佣的周贤平、张治陈和卖淫女在内的“开心聊天群”，并通过该微信群对上述人员进行管理。方钦辉或由其雇佣的周贤平、张治陈接待嫖客并商谈和收取嫖资、安排卖淫交易，利用微信、支付宝收取嫖资并结算卖淫女分成，口头教卖淫女如何提供服务、要求卖淫女工作时间不得点外卖、不得私自扣留嫖资、如嫖客要将卖淫女带出需取得方钦辉的同意,雇佣周贤平、张治陈协助其从事卖淫嫖娼活动等。综上，方钦辉在本案中是以招募、容留等手段，雇佣人员，在卖淫女卖淫过程中起到了组织管理作用，符合组织卖淫罪的构成要件，依法成立为组织卖淫罪。故方钦辉及其辩护人提出不构成组织卖淫罪的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人方钦辉及辩护人提出一审认定组织卖淫人数达10人以上，缺乏证据支持的诉辩意见。经查，方钦辉、周贤平、张治陈的供述、微信及支付宝交易记录、证王某1寒等卖淫女罗某2新等司机杨某1鑫等嫖客的证言、辨认笔录等证据可以相互印证，证陈某1芳曹某霞王某1寒赵某枚唐某1琳唐某2瑶岑某基吴某2玲刘某2礼梅邱某芝朱某娜、田海琼李某2维张某1霞郭某娟、薛拾荣周某丽林某3花卢某燕、卢彩云杨某2连张某2平万某秀王某3炜叶某莲等25名卖淫女在方钦辉经营的场所内从事卖淫活动，且均有通过微信或支付宝收到方钦辉支付的卖淫款提成。据此，可以认定方钦辉组织的卖淫人员为25人，且根据司法解释的规定，卖淫人员累计达十人以上即构成情节严重。故方钦辉及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人方钦辉及辩护人提出方钦辉构成自首的诉辩意见。经查，2018年11月8日、2018年12月9日，三明市公安局白沙派出所接匿名群众通过110举报称三元区外滩一号有卖淫嫖娼行为，三明市公安局白沙派出所即组织人员对三元区外滩一号卖淫场所进行摸排调查，并于2018年12月18日发现方钦辉等人开设的卖淫场所，同时将当时在场的方钦辉、张治陈带走，对方钦辉、张治陈具有强制约束力，方钦辉、张治陈属于被当场抓获到案的情形，三明市公安局三元分局并于当日对方钦辉等人容留、介绍卖淫案立案侦查。据此，方钦辉不是自动投案，不具有归案的主动性，到案后虽如实供述自己的罪行，但依法不能认定为自首。故方钦辉及辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人方钦辉及辩护人提出公诉机关无权对已经认罪认罚的案件进行变更起诉的诉辩意见。经查，人民检察院提起公诉后有权撤回起诉、补充起诉和变更起诉。本案，公诉机关起诉后于开庭过程中建议法庭延期审理，后变更起诉，是其诉讼权利的行使，并无不当。一审法院按变更起诉后指控的罪名进行审理，并依法作出判决，亦无不当。故方钦辉及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人方钦辉以招募、容留等手段，组织多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪，且卖淫人员累计达十人以上，属情节严重。原审被告人周贤平、张治陈明知他人组织卖淫而提供帮助，其行为均构成协助组织卖淫罪。周贤平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。犯罪以后周贤平主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。归案后方钦辉、张治平能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。方钦辉退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。周贤平、张治陈自愿认罪认罚，可以从宽处理。原判根据方钦辉、周贤平、张治陈在犯罪中的地位、作用和犯罪情节及认罪悔罪等量刑情节判处相应的刑罚，并无不当。上诉人及辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第四条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谢学斌 审判员  郑永忠 审判员  郑景上 二〇二〇年六月五日 书记员  蔡燕红 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。