辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1533号上诉人（原审原告）：鞍山市田园酒店，住所地鞍山市铁东区南建国路43号。法定代表人：盛雷，该酒店经理。委托诉讼代理人：王晓莲，该酒店员工。被上诉人（原审被告）：张允升，男，1980年12月9日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：白艳清，女，1953年2月4日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：胡迪，辽宁律源通律师事务所律师。上诉人鞍山市田园酒店因与被上诉人张允升劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞍山市田园酒店上诉请求：1、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4754号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审对事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定：若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。从这一规定可以看出，如果劳动者没有提供正常劳动，是不能依据《工资支付暂行规定》要求用人单位支付工资的。同时根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。从工资的定义看，工资属于“劳动报酬”，在劳动者没有提供正常劳动时不能要求用人单位支付工资。该意见第五十四条规定：劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。再次明确，在劳动者没有提供正常劳动情况下,不能要求用人单位支付最低工资。也即是说：如果用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效，双方继续履行劳动合同且由劳动者向用人单位提供了劳动的情况下，用人单位才应当向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资。本案中，无论上诉人对被上诉人的解除劳动关系的证明是否被撤销，被上诉人在2018年12月28日至2019年7月22日期间未向上诉人提供劳动这一事实是被上诉人自认的，探讨应否支付工资与是否此前存在被撤销的解除劳动关系的证明无任何关联性。张允升辩称：不同意上诉人的上诉请求。鞍山市田园酒店向一审法院提出诉讼请求：不支付张允升违法解除劳动合同期间的工资29275.75元。事实和理由：根据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定：若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。从这一规定可以看出，如果劳动者没有提供正常劳动，是不能依据《工资支付暂行规定》要求用人单位支付工资的。同时根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。从工资的定义看，工资属于“劳动报酬”，在劳动者没有提供正常劳动时不能要求用人单位支付工资。该意见第五十四条规定：劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。再次明确，在劳动者没有提供正常劳动情况下，不能要求用人单位支付最低工资。综上，并结合被告自2004年8月起旷工达十余年之久的情况，被告无权要求原告给付在此期间的工资。一审法院认定事实：2018年12月28日鞍山市田园酒店通知与张允升解除劳动关系，张允升于2019年3月6日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月12日作出鞍东劳人仲字[2019]第56号仲裁裁决书，该裁决书查明事实：张允升系鞍山市田园酒店的职工，经（2018）辽民终3261号判决确认2000年8月1日至2017年12月18日存在劳动关系，在判决生效后（2018年11月13日）再次以连续旷工10多年为由解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书（2018年12月28日），该证明书得到工会认可同意解除劳动关系，但是鞍山市田园酒店没有提供张允升属于旷工行为的证据，也没有提供张允升签字或经职工代表大会决议并通过并上报给工会的管理制度或者证明在（2018）辽民终3261号判决生效后通知张允升到岗的证明，裁决：双方继续履行劳动关系。裁决书送达后，鞍山市田园酒店向该院提起诉讼，鞍山市田园酒店经传票传唤未到庭，该院已于2019年7月22日作出民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。另查明，鞍山市田园酒店未向张允升支付2018年12月28日至2019年7月22日期间的工资。再查明，2019年鞍山市在岗职工平均工资为4578.92元，张允升自认按照每月3500元标准支付工资。还查明，张允升于2019年9月2日因要求履行劳动合同、医疗待遇、取暖费、解除劳动关系期间的工资问题向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出鞍东劳人仲字[2019]第262号仲裁裁决书，双方按照劳动合同约定全面履行各自义务，鞍山市田园酒店支付张允升违法解除劳动关系期间的工资29275.75元。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案中，鞍山市田园酒店与张允升解除劳动合同经鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会裁决认定违法，双方继续履行劳动关系，且鞍山市田园酒店起诉后撤诉，该仲裁裁决书已发生法律效力。但是鞍山市田园酒店未向张允升支付工资，参照《辽宁省工资支付规定》第三十六条“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。”规定，因张允升主张按照每月3500元标准计算是其对其权利的自行处分，故张允升的月工资标准按照3500元计算，鞍山市田园酒店应当给付张允升2018年12月28日至2019年7月22日期间的工资23896.55元（3500元×6个月+3500元÷21.75天×18天），故鞍山市田园酒店的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于张允升仲裁时请求履行劳动合同、医疗待遇、取暖费一节，因鞍东劳人仲字[2019]第56号仲裁裁决书对继续履行劳动合同已作出裁决，因此，该项仲裁请求该院不予处理，医疗待遇、取暖费，仲裁裁决予以驳回，双方对此均无异议，故该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，判决：鞍山市田园酒店于本判决生效之日十日内给付张允升2018年12月28日至2019年7月22日违法解除劳动合同期间的工资23896.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鞍山市田园酒店承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。本案中，上诉人于2018年12月28日违法解除与被上诉人的劳动关系，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月12日作出双方继续履行劳动合同的仲裁裁决，该仲裁裁决于2019年7月22日随鞍山市铁东区人民法院裁定按上诉人自动撤诉处理而生效，故2018年12月28日至2019年7月22日为上诉人违法解除劳动关系期间，上诉人理应支付被上诉人此期间的工资。原审判决按照被上诉人主张的每月3500元的标准计算并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人未提供劳动，不应支付工资一节。根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条的规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。该办法第三条第（一）项具体规定了赔偿的方式：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。本案中，虽然被上诉人在2018年12月28日至2019年7月22日期间未提供劳动，但其未提供劳动的原因是上诉人单方解除劳动关系行为所致，被上诉人不应该为此承担不利的法律后果，上诉人应当按照相关规定予以赔偿。故上诉人的此节主张，本院不予支持。综上，鞍山市田园酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山市田园酒店负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇二〇年六月二十四日法官助理郑熙哲书记员张小婵