广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终322号上诉人（原审被告）：周鹏洋，男，1979年9月18日出生，汉族，户籍地：广东省惠州市惠城区****************，身份证号码：211************319。委托诉讼代理人：范洪义，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈耀玖，女，1971年6月5日出生，汉族，户籍地：广东省惠州市惠城区*************，身份证号码：413************628。委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。原审被告：广东华通装饰工程股份有限公司，住所地：惠州市********环装饰城A区6楼。法定代表人：贺妙忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺新忠，男，汉族，惠州市惠城区************，公民身份号码441************515。系该公司部门总监。原审被告：广东园城实业有限公司，住所地：惠州市*******华苑二期康雅苑第三层。法定代表人：任元成，该公司执行董事。原审被告：惠州市和府置业有限公司，住所地：惠州大亚湾西区上田新厂村。法定代表人：黄国强，该公司经理。委托诉讼代理人：陈明学，广东广法律师事务所律师。上诉人周鹏洋与被上诉人陈耀玖、原审被告广东华通装饰工程股份有限公司、广东园城实业有限公司、惠州市和府置业有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1831号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人周鹏洋上诉请求：1、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初1831号民事判决书；2、依法改判上诉人周鹏洋无需再支付被上诉人陈耀玖人民币232721.33元装饰工程款；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人拖欠被上诉人人民币232721.33元工程款事实不清、证据不足，上诉人周鹏洋已按照合同的约定，根据被上诉人陈耀玖所做的大理石项目与施工量将涉案全部工程款支付给被上诉人，并无拖欠。一审时，案件各方当事人都认可，本案的焦点在于原审被告周鹏洋从惠州市和府置业有限公司承接过来的惠州市********涉案装饰工程项目，究竟有多少大理石项目与施工量是由原审原告陈耀玖实际施工的。结合原审原、被告提供的证据，以及一审庭审时双方的陈述来看，就原审原告所实际施工的大理石工程项目内容，双方分歧并不大，双方主要的分歧在于项目内容的工程量和相关单价（造价）。但是，一审法院委托第三方机构作出来的《工程鉴定意见书》并没有客观真实的反映原审原告、被告双方所争议的标的，存在超范围鉴定的情形。表现在：1、由原审原告陈耀玖向法庭提交的证据里的“报价表”作为合同的附件，里面的内容已经清楚划定了由陈耀玖所做的所有大理石项目范围，包括陈耀玖向法院所诉求的七十万大理石工程款，也全部都是依据此份“报价表”里的大理石项目。这份“报价表”里还包括原审被告周鹏洋与原审原告陈耀玖之间约定好的由原审原告陈耀玖所做的所有大理石项目计量单位、单价，以及预估的石材完成面数量。其中报价表的单价为综合单价，是市场上常用的报价方式，包含了原审被告周鹏洋与原审原告陈耀玖约定好的人工、材料、辅材、脚手架、现场保护等所有费用，为最终单价，已经不涉及其它费用，这点在原审原告陈耀玖提交的证据----《工程量清单》里第一页需知里第二项，已经清楚的写明。原审原告陈耀玖所施工的项目都并未超出此项目清单的范围。2、原审被告周鹏洋与原审原告陈耀玖之间的主要矛盾在于，根据原审原告提交的证据“报价表”里由原审原告陈耀玖所做的大理石项目其实际完成数量与报价表里预估的数量相差很远，陈耀玖没有按照“报价表”里所预估的那样，做出足够的大理石数量。其所其主张的70万元工程款在原审被告周鹏洋看来，就根本就没有依据。正是因为所涉部分项目与实际出入很大，所以法庭才准许原审原告陈耀玖申请就证据“报价表”里其所做的大理石项目及数量进行第三方鉴定机构鉴定。3、第三方鉴定机构没有认真了解原被告之间的矛盾点在哪，也没有尊重这份“报价表”的存在，更不清楚要鉴定的范围。其所出的鉴定报告也没有依据“报价表”里所涉及到的大理石项目名称进行数量上的测量鉴定，也没有按照原审被告周鹏洋与原审原告陈耀玖之间约定好的计量单位与综合单价进行计算，更没有对现场的实际数量进行测量，严重偏离事实，偏离原告的诉讼标的与诉讼诉求，鉴定机构擅自更改“报价表”里大理石项目名称，超出“报价表”里所涉及的大理石范围，把本不属于原告所施工，甚至根本就不是大理石材的项目都进行了鉴定，其中很明显的，比如原审原告向法院提交的“报价表”里其诉求只做了一个大理石门套，鉴定机构却把其它所有的大理石门套拆散了，分成线条与石板都进行了鉴定，并且纳入了原审原告所做的大理石范围，不但更改大理石项目名称，更改计算单位，甚至都已经超出了原告向法院所诉求的大理石项目范围进行鉴定。又比如综合单价里面（实际应由原告承担而未承担）的水泥、沙、满堂脚手架租搭等辅材费用均由原审被告周鹏洋垫付、甲方园城实业与和府置业提供，并且园城实业已经提供了材料提供证明，就不应计入原审原告陈耀玖的施工成本。通过以上对《工程鉴定意见书》的分析，该《工程鉴定意见书》从测量的大理石项目名称、数量、计量单位、以及综合单价都是不对的，从操作上一开始就出现了严重的错误。鉴定机构作为案件的第三方，理应认真对待本次鉴定，本着尊重客观事实，以原审原告向法院提交的证据里的合同的附件“报价表”为依据，以原告主张的70万工程款所涉及到的大理石项目名称作为鉴定的对象，不能超范围来进行鉴定。其实，早在鉴定机构作出《工程造价鉴定报告（初稿）》时，原审被告周鹏洋就已经对初稿所涉的鉴定项目提出了书面意见，并提供了相关的证据，可惜鉴定机构还是做出了与初稿差别不大的鉴定意见。此外，该份鉴定意见没有到现场进行实地测量数据，没有听取双方当事人的陈述，仅凭自己的臆断，由此作出了与客观事实出入很大的错误鉴定意见。正是《工程鉴定意见书》存在上述错误，导致一审法院认定案件事实错误，从而导致一审判决错误。综上，上诉人认为，上诉人并无拖欠被上诉人工程款，一审判决事实不清、证据不足，被上诉人的诉求于法无据，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人陈耀玖答辩称：一、一审认定工程总价款的金额，事实清楚，证据充分，应予支持。在原审审理过程中，答辩人申请就案涉工程的造价进行鉴定，原审法院委托第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为：答辩人已完成装饰工程总价为632721.33元。扣除被答辩人已付的人民币40万元，还应向答辩人支付232721.33元。二、被答辩人应当向答辩人支付欠付工程款期间的资金占用利息。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。依据上述规定，被答辩人应当向答辩人支付拖欠工程款项的资金占用利息。综上所述，原审判决支持答辩人的诉讼请求，有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。原审被告广东华通装饰工程股份有限公司述称，华通公司之前和园城公司、和府公司签了装饰合同，后面没有履行这个合同，本案与我方没有关系。从二审证据的承诺书、收款，都是他们与和府公司的收款。除了合同以外，没有任何与我方有关。原审被告惠州市和府置业有限公司述称，一审认定事实清楚。一审开庭时，原被告讲我方已经付清款项，我方在二审补充了已经付清款项的证据。陈耀玖向一审法院起诉请求:1．被告周鹏洋向原告支付拖欠的工程款348045元，并赔偿资金占用损失154474元（截至2018年6月6日，按照年利率24%计算，请求支持到实际支付之日）；2．被告华通公司、园城公司、和府公司承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：尚品和府售楼中心的建设单位是被告和府公司，其中装修工程的总承包单位是被告园城公司。被告周鹏洋曾于2016年6月30日挂靠被告华通公司作为承包方与被告园城公司作为发包方签订一份《大亚湾尚品和府售楼中心施工合同》，但该份合同未能履行，之后被告周鹏洋以惠州市华科建筑装饰设计工程有限公司的名义从被告园城公司承包了涉案装修工程。2016年7月2日，原告作为承包方与被告周鹏洋作为发包方签订一份《装饰工程施工合同书》，主要约定：一、发包方将惠州市大亚湾区********装饰工程的干挂大理石墙面、地面、柱子、背景墙以包工包料的方式发包给承包方施工，定于2016年7月3日开工，定于2016年7月31日竣工。工程造价约为700000元，接实际竣工面积计算。二、因发包方原因提出工程变更，需发包方提前10天签证书和通知，例如（设计变更、价款变更）增加费用由发包方承担工期顺延。三、全部安装完毕验收合格后7个工作日付合同款95%结算按合同单价的实际竣工面积计算，另外变更的费用，余款结算15日内一次性付清，承包方不包石材晶面护理。等等。合同签订后，原告即开始装修，装修过程中增加了部分工程，施工完毕后，因与被告周鹏洋对工程量无法达成一致，被告周鹏洋在支付了40万元工程款后不再支付剩余工程款。尚品和府售楼中心已于2017年10月1日交付被告和府公司使用。第一次庭审过程中，原告与被告周鹏洋依然针对工程量的问题有较大分歧，原告遂向本院申请对原告施工的惠州市********装饰工程【干挂大理石墙面（墙面、地面、及柱子、背景墙）】的造价予以鉴定，本院依法摇珠确定惠州市建迅工程造价咨询有限公司为鉴定机构。鉴定机构于2019年1月21日出具《工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定结果工程造价为633007.2元。本院将该初稿交各方当事人质证后，鉴定机构于2019年4月23日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：原告已完成装饰工程总价为632721.33元，其中合同约定部分合价为586951.21元，办公区域增加部分合价为45770.12元。原告为此支出鉴定费9000元。另查明，惠州市华科建筑装饰设计工程有限公司于2018年5月23日向被告和府公司、被告园城公司、惠阳建筑工程总公司出具了一份《收款承诺书》，承诺被告和府公司、被告园城公司、惠阳建筑工程总公司就尚品和府售楼中心装修工程已支付全款1399852元，尚欠款项为0元。该1399852元有银行付款回单予以佐证。一审法院认为,装饰装修工程属于建设工程，装饰装修合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同为建设工程合同纠纷下辖案由，本案中，原告所承包的装饰工程为对尚品和府售楼中心墙面、地面、及柱子、背景墙干挂大理石装饰，故本案案由应为装饰装修合同纠纷。原告是没有施工资质的自然人，其与被告周鹏洋签订的《装饰工程施工合同书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但原告已实际施工，并且被告和府公司作为建设单位已实际接收并使用，未对工程质量提出异议，原告诉求支付工程款，应予支持。关于被告周鹏洋应付工程款金额的问题。原告向本院申请对原告施工的惠州市********装饰工程【干挂大理石墙面（墙面、地面、及柱子、背景墙）】的造价予以鉴定，鉴定机构于2019年4月23日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：原告已完成装饰工程总价为632721.33元，其中合同约定部分合价为586951.21元，办公区域增加部分合价为45770.12元。虽然双方合同约定结算按合同单价的实际竣工面积计算，但“报价单”并未得到双方的认可，故本院依法采用鉴定机构出具的鉴定结果，扣减被告周鹏洋已支付的40万元后，被告周鹏洋还应支付原告装饰工程款232721.33元，原告诉求超出部分，本院不予支持。关于占用资金利息的问题。虽然合同约定，全部安装完毕验收合格后7个工作日付合同款95%结算按合同单价的实际竣工面积计算，另外变更的费用，余款结算15日内一次性付清。双方当事人并未举证证明涉案装饰工程何时验收合格，故本院认定涉案装修工程交付之日视为验收合格后的应付款之日。资金占用利息以232721.33元为基数，自2017年10月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，原告诉求超出部分，本院不予支持。关于被告华通公司、园城公司、和府公司应否承担连带责任的问题。被告华通公司并非被告周鹏洋实际挂靠的公司，亦未在《装饰工程施工合同书》上盖章，不应承担责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明的事实，可以确定被告和府公司、园城公司没有欠付惠州市华科建筑装饰设计工程有限公司及被告周鹏洋关于涉案装修工程的工程款，原告要求被告华通公司、园城公司、和府公司承担连带责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周鹏洋自本判决发生法律效力之日起10日内向原告陈耀玖支付装饰工程款232721.33元及利息，利息以232721.33元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月1日计算至款项付清之日止；二、驳回原告陈耀玖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8825元、鉴定费9000元，由原告陈耀玖负担4273.88元，由被告周鹏洋负担13551.12元。本案二审期间，原审被告惠州市和府置业有限公司提交了证据：证据一，收款承诺书。证据二，银行付款回单。证据三，收据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案鉴定意见能否予以采信。对此分析如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据2018年10月25日《勘验笔录》显示，上诉人周鹏洋委托施工员丁家斌、邹成新到场对工程范围进行签字确认。上诉人周鹏洋在收到《关于惠州市********装饰工程造价鉴定报告书相关问题答复的函》之日起十日内亦未向鉴定公司提交所需证据，故应当承担举证不能的不利后果。另外，对于上诉人周鹏洋申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。惠州市建迅工程造价咨询有限公司所作出《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，上诉人周鹏洋亦未提供足以推翻鉴定意见的相关证据，故一审法院将上述鉴定意见书作为定案依据并无不当，本院予以确认。综上，上诉人周鹏洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4790.82元，由上诉人周鹏洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年六月十六日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧