山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2447号上诉人（原审原告）：蒋怀兆，男，1955年11月19日出生，汉族，住山西省沁县。委托诉讼代理人：许润丽，山西驰晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：许芳芳，山西驰晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市南堰生活垃圾压缩运转中心，住所地太原市晋源区西峪街101号。法定代表人：和全莲，主任。委托诉讼代理人：程亮生，山西力祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：原万生，山西力祥律师事务所律师。上诉人蒋怀兆因与被上诉人太原市南堰生活垃圾压缩运转中心劳动争议一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋怀兆及其委托诉讼代理人许润丽、许芳芳，被上诉人太原市南堰生活垃圾压缩运转中心的委托诉讼代理人程亮生、原万生到庭接受询问。本案现已审理终结。蒋怀兆上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110民初1562号民事判决书；2.请求二审法院查清事实后依法改判；3.依法判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院明显否定涉案证据，导致认定涉案劳动合同性质错误。涉案劳动合同共3份，时间长达十年之久，三份合同均属全日制劳动用工合同，双方之间形成的是全日制劳动合同关系，而一审法院为偏袒被上诉人太原市南堰生活垃圾压缩转运中心，违反法律规定，认定涉案劳动合同系非全日制劳动用工关系，完全颠倒涉案客观事实。上诉人于2008年10月19日入职被上诉人处从事炊事员工作，直到2009年2月5日才签订了书面的劳动合同，并于2017年4月20日办理离职。首先，上诉人岗位系炊事员，单位就餐人员多时近五六十人，上诉人平均每日工作长达近十个小时，每周工作累计超过七十七个小时。上诉人工资结算为月结算，两次一审庭审，被上诉人对这一事实完全认可。根据上诉人的工作时长和工资结算周期可认定二者之间形成的是全日制劳动合同关系，而非《劳动合同法》第六十八条及第七十二条规定的非全日制劳动用工形式。值得提出的是，在一审庭审中，被上诉人向法庭提交了书面的保险记录，证明其为上诉人缴纳了部分工伤保险，既然被上诉人已为上诉人缴纳工伤保险，那工资单上显示的保险补贴就应是对其他社会保险的补贴，如果二者之间形成的是非全日制劳动用工关系，上诉人便无需为被上诉人缴纳社会保险。其次，上诉人自入职至离职，自始至终形成的都是全日制劳动合同关系。一审法院错误认定自2015年11月19日至2017年4月20日形成的是劳务关系。上诉人虽达到法定退休年龄但既没有依法享受养老待遇也没有领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，上诉人虽到了退休年龄，但并没有享受过养老保险待遇或领取退休金这一事实，应依法认定双方之间的关系仍然属于劳动关系。鉴于一审法院对涉案劳动合同性质及双方法律关系认定完全错误，这必然导致适用法律错误。上诉人与被上诉人之间形成的是全日制劳动合同关系，应当适用关于全日制劳动用工关系的规定。根据《劳动合同法》等相关规定，被上诉人应向上诉人支付双倍工资、经济补偿金、社保损失及加班工资合计388226.67元。1.支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资4924.14元。上诉人于2008年10月19日入职，直到2009年2月5日被上诉人才与上诉人签订了书面劳动合同，该期间双方未签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第十条及第八十二条之规定，被上诉人应向上诉人支付2个月零16天（2008.11.19-2009.2.4）的双倍工资共计4924元（1800×2+1800/21.75×16=4924.14）。2.支付社会保险损失120360元。既然双方之间形成的是全日制劳动合同关系，自用工之日起，被上诉人应向上诉人缴纳社会保险。在上诉人工作期间，被上诉人未依法为其办理社会保险手续，且上诉人已经超出法定退休年龄，无法补办社会保险手续，导致其无法享受养老、医疗待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，被上诉人应向上诉人支付社会保险损失共计120360元（102×4000×29.5%=120360）。3.支付经济补偿36000元。上诉人因被上诉人未为其缴纳社会保险、支付加班工资，于2017年3月20日向被上诉人提出离职申请，2017年4月20日办理离职手续。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，被上诉人应向上诉人支付9个月的工资作为经济补偿，共计36000元（自2008年10月19日至2017年4月20日）。4.周六日加班工资226942.53元。工资条中载明的加班费实际上是法定节假日十一天的加班费，并不是周六、日加班费，从加班费发放月份也可看出，只有在有法定节假日的月份才有加班工资，故被上诉人从未向上诉人支付过周六、日加班费。上诉人自2008年10月19日入职至离职，周六日共加班617天，被上诉人既未安排补休又未支付加班工资。因此，被上诉人应向上诉人支付加班工资合计226942.53元。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。太原市南堰生活垃圾压缩运转中心辩称，本案属于非全日制劳动合同，因此不存在上诉人说的双倍工资以及经济补偿金问题。从时效讲，上诉人主张的上诉请求已经超过法定的诉讼时效，因此，依法应予驳回。关于一审认定，我们认为一审审理和事实认定于法有据，于情有理，不存在上诉人说的不公平。上诉人称主张没有养老保险待遇是由于上诉人自身原因导致的，是上诉人自己不上养老保险，不存在单位不给上的问题。因为是非全日制关系，缴纳社保不是被上诉人强制法定义务，被上诉人提议过缴纳保险，是上诉人自己不缴纳。关于加班工资，被上诉人已经全额支付了。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。蒋怀兆向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资4542.9元；2.依法判令被告向原告支付其未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致原告无法享受社会保险待遇所产生的损失112200元；3.请求依法判令被告向原告支付经济补偿36000元；4.请求依法判令被告向原告支付法定节假日加班工资96450元；以上合计249192.9元。事实与理由：2008年10月19日，原告入职被告处，从事炊事员的工作。2009年2月5日双方签定《太原市南堰生活垃圾压缩转运中心非全日制用工合同书》，约定用工时间从2008年10月19日起，未约定劳动合同终止时间，申请人月基本工资为610元／月，岗位补贴1190元／月，月工资为1800元。2015年11月18日因原告达到法定退休年龄，双方达成《解除劳动合同协议书》，解除2009年2月5日签订的劳动合同。2015年11月19日、2016年11月19日被告分别与原告签订为期一年的《太原市南堰生活垃圾压缩转运中心临时用工合同书》。2017年3月20日原告向被告递交辞职申请，2017年4月20日办理离职手续。综上，原告认为：一、自用工之日起至2009年2月4日，被告未与原告签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，被告应依法向原告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。即自2008年11月19日至2009年2月4日的双倍工资合计人民币4542.9元。（1800×2＋1800／21×11=4542.9）；二、自2008年10月19日至2017年4月20日工作期间，被告未依法为原告办理社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，被告应向原告支付因被告未为其办理社会保险手续，且不能补办导致原告无法享受社会保险待遇所产生的社会保险损失合112200元。（102×4000×27.5％=112200）；三、2015年11月18日原告与被告签订了《解除劳动合同协议书》，应视为双方协商一致，解除劳动合同，故被告应向原告支付经济补偿。双方解除劳动合同之后，原告又与被告签订《太原市南堰生活垃圾压缩转运中心临时用工合同书》，2017年3月20日原告向被告递交辞职申请，2017年4月20日办理离职手续。劳动合同终止后，被告应当向原告支付自2008年10月19日至2017年4月20日共9个月的经济补偿即36000元（4000×9=36000）；四、原告在工作期间，被告没有保证原告正常的休息休假，且没有支付原告加班工资。原告自2008年10月19日入职至2012年12月31日，原告没有休息休假；自2013年1月1日至2014年12月31日，原告每周休息一日；自2015年1月1日至2017年4月19日，原告每月休息六日。以上星期六日期间，合计643天，被告都未安排申请人补休或者向原告支付加班工资。因此，被告应向原告支付星期六日加班工资合计96450元（75×2×643=96450）。综上所述，被告作为用人单位未按照合同及相关法律规定履行相关义务，包括支付加班工资、办理社会保险并缴纳社保费、支付经济补偿等义务。被告应向原告支付249192.9元，现原告诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：原告于2008年10月19日至被告处工作，担任炊事员一职，并于2009年2月5日与被告签订《太原市南堰生活垃圾压缩转运中心非全日制用工合同书》，该合同约定用工时间从2008年10月19日起，月基本工资610元／月，岗位补贴1190元／月；工作及休息时间根据双方商定作息时间进行；被告安排原告延长工作时间或休息日、法定假日工作的，依法安排原告补休或支付相应劳动报酬；被告为原告上医疗保险和工伤保险。双方还对其他事项进行了约定。2015年11月18日，原告因达到法定退休年龄，故与被告签订《解除劳动合同协议书》，双方协议于当日解除前述劳动合同。2015年11月19日、2016年11月19日，原、被告分别签订为期一年的《太原市南堰生活垃圾压缩转运中心临时用工合同书》，继续在被告处从事炊事员工作，并约定月基本工资1000元／月，岗位补贴1800元／月；作息时间由双方商定，被告安排原告延长工作时间或节假日加班加点的，原告应服从安排，加班需经被告确认，并安排原告补休或支付相应劳动报酬；被告需为原告上团体意外险；合同同时还对其他事项进行了约定。自原告于2008年10月19日至被告处工作开始，直至原告于2017年4月20日从被告处离职，原告一直从事炊事员工作，未因公受到伤害，亦未因病住院等产生费用；被告按照双方约定向其发放包括基本工资、岗位补助、话费补助、考核奖、安全培训奖等在内的月工资，并按照当月加班的实际考勤向原告发放加班补助。但被告未为原告办理医疗保险、工伤保险。原告因与被告之间的用工纠纷，向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年11月9日，该单位以申请仲裁的原告主体不适格为由作出并劳人仲不字［2017］第177号不予受理案件通知书。原告因对该决定不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，根据已查明的事实可知，由于原告自身的年龄事实，原、被告之间应以2015年11月18日为界，形成前后两种法律关系，审理时应就两个阶段形成的两种法律关系分别作出认定。一、2008年10月19日至2015年11月18日阶段：由于工作性质需要，原、被告双方于2009年2月5日签订非全日制用工合同书，确认原告自2008年10月19日至被告处工作，并对用工期间的相关事项进行了约定，后因原告达法定退休年龄，双方于2015年11月18日签订解除劳动协议，因此双方自2008年10月19日实际用工开始自2015年11月18日解除合同止，形成了非全日制劳动用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿；劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。依照以上法律规定，非全日制用工关系，用工双方当事人可以订立口头协议，因此在原告实际至被告处工作开始，至双方签订书面合同期间，被告无需向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。同时，此种用工关系，终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，因此，被告无需在双方议定解除劳动合同后，向原告支付经济补偿。另外，根据双方约定及发放工资事实，被告在向原告发放的月薪中包含基本工资、岗位补贴、加班补助等，被告已按照实际加班事实向原告支付相应报酬，原告无权就此再行主张。最后，由于双方的非全日制用人关系，为劳动者缴纳相关保险非用人单位的法定强制性义务，但双方合同明确约定被告应为原告承担医疗保险及工伤保险用人单位应承担部分，被告应按照约定履行该义务，现被告未按照约定履行，构成违约，结合现已无法补缴保险的事实，被告应向原告承担因此违约行为对原告造成的损失；原告工作期间，无证据证实其因工伤受到伤害，被告未为原告缴纳工伤保险未对原告造成实际损失，该部分因原告无实际损失而无需赔偿；按照我国现行的医疗保险制度，保险费用由劳动者和用人单位分别承担应承担份额，原告发生医疗费用后，可向投保部门主张报销，现原告无证据证实其在用工期间发生医疗报销费用，故被告未依约缴纳医疗保险行为未对原告此部分造成损失，原告无权主张赔偿；同时，除个人缴纳的医疗保险外，单位缴纳部分按照一定比例划入个人账户，归个人使用、享受，该部分为原告的实际损失，因原告工资水平的调整影响医疗保险缴纳基数的变化，以及医疗缴纳保险的比例、自单位应缴保险中划入个人的部分每年均有所调整，故本院认定被告应按照当年其应为原告缴纳医疗保险的基数、标准、计算方法、划入比例，支付原告自双方签订劳动合同时即2009年2月5日至双方解除合同之日2015年11月18日的应缴纳医疗保险划归个人部分。根据太原市中级人民法院（2019）晋01民终1298号民事裁定书要求，审理时需查明2009年2月5日至2015年11月18日被告太原市南堰生活垃圾压缩转运中心应缴纳医疗保险的基数、标准、计算方式、划入比例，需确定被告应支付的单位应缴纳医疗保险中划归个人部分。但在庭审中，双方并未就此部分进行充分举证，本院亦无法查明，故对该部分主张原告可以在收集证据后另行主张。双方解除劳动合同后，分别于2015年11月19日、2016年11月19日签订临时用工合同书，因原告已达法定退休年龄的事实，故双方于2015年11月19日至原告2017年4月20日离职期间系劳务关系。该劳务关系不属于《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规的调整范围。双方签订临时用工合同，系各自真实的意思表示，内容不违反有关法律、法规的强制性规定，合同自签订时起成立并生效，双方应按照合同约定履行各自义务。该合同未对社会保险、经济补偿进行特别约定，故原告无权就此向被告提出赔偿。就原告在此期间要求的加班工资，被告在向原告发放的月薪中包含基本工资、岗位补贴、加班补助等，被告已按照实际加班事实向原告支付相应报酬，原告无权就此再行主张。因此，原告要求被告支付2015年11月19日至2017年4月20日期间的社会保险损失、经济补偿及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。原、被告双方就本案发表的意见，合理部分已充分予以采信。就被告关于原告诉请发生于2015年11月18日解除合同之前的各项权益，已超过诉讼时效的主张，因双方在解除劳动合同后，用工关系并未实际终止，故不应按照解除合同时间起算原告主张权益的时效，就双方之间关于用工关系产生的纠纷，应以原告2017年4月20日自被告处离职时起算较为适宜，被告此意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告蒋怀兆的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告蒋怀兆负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否为非全日制劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四个小时的用工形式。非全日制用工与全日制用工的主要区别为非全日制工作时间较短，是一种临时的特殊用工形式，劳动者可能存在多重劳动关系。本案中，上诉人蒋怀兆与被上诉人太原市南堰生活垃圾压缩运转中心于2009年2月5日订立的《太原市南堰生活垃圾压缩运转中心非全日制用工合同书》，载明，双方的劳动合同类型为非全日制，用工时间从2008年10月19日起，上诉人蒋怀兆从事炊事员工作，劳动报酬以计时形式发放，月基本工资为610元/月，岗位补贴为1190元/月，被上诉人于每月15日以人民币形式支付上诉人上月工资，被上诉人根据单位规定为上诉人上医疗保险和工伤保险。本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确用工形式为非全日制用工，且上诉人蒋怀兆从事炊事员工作，也符合非全日用工工作时间较短这一特点，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定，非全日制通过劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，但超期限支付工资属于用人单位拖欠劳动报酬的情形，并不当然否定非全日用工形式，故上诉人与被上诉人于2015年11月18日前形成非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。因此，上诉人蒋怀兆主张的未签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金，于法无据，本院依法不予支持。关于医疗保险、工伤保险和法定节假日的加班工资，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，上诉人蒋怀兆未在仲裁期间内申请仲裁，故本院对其主张依法不予支持。因上诉人蒋怀兆达法定退休年龄，双方于2015年11月18日签订解除劳动协议，故上诉人与被上诉人于2015年11月19日至上诉人2017年4月20日离职期间系劳务关系，该劳务关系不属于《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规的调整范围。综上所述，蒋怀兆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋怀兆负担。本判决为终审判决。审 判 长 景铜柱审 判 员 刘 涛审 判 员 焦跃峰 二〇二〇年六月十七日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清