福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0681刑初276号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人谢鑫泉，男，1989年7月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，住福建省长汀县。因犯制造毒品罪于2015年7月16日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；因犯非法持有毒品罪于2017年1月20日被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金八千元，于2018年3月29日刑满释放。因本案于2020年1月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。 被告人董荣金（曾用名“为合”、绰号“爆之”），男，1978年3月3日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县号。因犯盗窃罪于2009年5月31日被判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2011年11月29日被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二千元（刑期自2011年6月29日起至2013年3月28日止）。因本案于2020年1月9日被抓获，同月10日刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 龙海市人民检察院以龙检一部刑诉（2020）139号起诉书指控被告人谢鑫泉犯贩卖毒品罪、诈骗罪，被告人董荣金犯贩卖毒品罪，于2020年4月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派检察曾某庆检某娜出庭支持公诉，被告人谢鑫泉及其辩护人傅金沉、被告人董荣金到庭参加诉讼。现审理终结。 公诉机关指控，一、贩卖毒品 2019年1月间的一天，被告人谢鑫泉在龙海市隆教畲族乡白塘杨某全经营的“弘某茗茶叶商行”内，经被告人董荣金居间介绍，杨某全（另案处理）结识并同意向其贩卖毒品，后被告人谢鑫泉以每克人民币180元的价格贩卖2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）杨某全，从中牟利。 二、诈骗 2019年1月间杨某全二次向被告人谢鑫泉求购毒品甲基苯丙胺，被告人谢鑫泉杨某全经营的“弘某茗茶叶商行”内，将80克的“二甲基乙砜”（有机硫化物）冒充毒品甲基苯丙胺贩卖杨某全，向其骗取人民币9200元。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、被告人的供述和辩解等。认为被告人谢鑫泉明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖2克给他人；又以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财9200元，数额较大。被告人谢鑫泉在共同犯罪中，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢鑫泉系累犯又是毒品再犯，应从重处罚。被告人谢鑫泉归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人董荣金明知是毒品甲基苯丙胺仍居间介绍他人购买，在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，以贩卖毒品罪、诈骗罪追究被告人谢鑫泉的刑事责任，并数罪并罚。以贩卖毒品罪追究被告人董荣金的刑事责任。并建议对被告人谢鑫泉犯贩卖毒品罪和诈骗罪，在有期徒刑一年一个月至一年五个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。建议对被告人董荣金犯贩卖毒品罪在有期徒刑六个月至七个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。 被告人谢鑫泉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出该案公安机关系以贩卖毒品罪立案侦查，被告人谢鑫泉到案后主动交代诈骗犯罪事实，对该事实应认定被告人谢鑫泉构成自首。 被告人董荣金对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 经审理查明，一、贩卖毒品 2019年1月间的一天，被告人谢鑫泉在龙海市隆教畲族乡白塘杨某全经营的“弘某茗茶叶商行”内，经被告人董荣金居间介绍，杨某全（另案处理）结识并同意向其贩卖毒品，后被告人谢鑫泉以每克人民币180元的价格贩卖2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）杨某全，从中牟利。 二、诈骗 2019年1月间杨某全二次向被告人谢鑫泉求购毒品甲基苯丙胺，被告人谢鑫泉杨某全经营的“弘某茗茶叶商行”内，将80克的“二甲基乙砜”（有机硫化物）冒充毒品甲基苯丙胺贩卖杨某全，向其骗取人民币9200元杨某全归案后于2010年1月19日对该事实的线索已作出了相关证言材料。 上述事实，被告人谢鑫泉、董荣金在开庭审理过程中亦无异议，并有证张某辉赵某英杨某全等人的证言；勘验笔录；提取笔录；公安机关出具的立案决定书、发破案报告、查获经过、扣押决定书、情况说明、户籍证明；刑事判决书和罪犯档案材料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢鑫泉明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖2克给他人；又以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物价值共计人民币9200元，数额较大，其行为已构成贩卖毒品罪、诈骗罪，应当数罪并罚。被告人董荣金明知是毒品甲基苯丙胺而居间介绍他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢鑫泉在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人董荣金在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人谢鑫泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且曾因制造、非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。案发后，二被告人均能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，均可以依法从轻处罚。辩护人提出应认定被告人谢鑫泉系诈骗罪的自首的意见。经查，被告人谢鑫泉系被抓获归案，且其交代将80克的“二甲基乙砜”冒充毒品贩卖杨某全的事实，公安机关已经掌握该事实线索，被告人谢鑫泉的行为属坦白，依法不构成自首。辩护人的该意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第六十七条第三款和第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人谢鑫泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年1月21日起至2021年2月20日止。罚金限在本判决生效后三日内缴交。） 二、被告人董荣金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年1月9日起至2020年7月8日止。罚金限在本判决生效后三日内缴交。） 三、继续追缴被告人谢鑫泉的违法所得9560元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈海平 人民陪审员  周勇军 人民陪审员  郑彬彬 二〇二〇年六月一日 书 记 员  李玉华 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。