福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9462号 上诉人（原审原告）：福州房友圈网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道温泉公园路28号四层J-15。 法定代表人：蔡俊，总经理。 委托诉讼代理人：林伟，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江楠，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汲隆实业开发股份有限公司，住所地台湾台北市中山区长安东路2段171号5楼之3。 法定代表人：黄贵樱。 被上诉人（原审被告）：福州文华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区红星路6号。 法定代表人：黄贵樱，董事长。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晟，福建辉扬律师事务所实习律师。 上诉人福州房友圈网络科技有限公司（以下简称“房友圈公司”）因与被上诉人汲隆实业开发股份有限公司（以下简称“汲隆公司”）、福州文华房地产开发有限公司（以下简称“文华公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 房友圈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持房友圈公司全部诉讼请求；2.由汲隆公司、文华公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、双方已经通过实际履行的行为变更了合同。一审法院认为：“虽然原告提交2017年7月至2018年1月的《佣金结算确认单》，但该确认单上的签字人并非合同约定的有效确认人，不能作为合同变更的依据。”实际上，在结算单上签字确认的是文华公司的营销总监，有确认佣金结算金额的职权。双方虽然没有书面变更合同，但是通过实际履行已经变更了合同履行方式。根据合同约定“如当月8日前未做确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议。”房友圈公司在合同约定的期限内并没有提出异议，应视为双方就合同变更达成了和议。且房友圈公司曾发催告函给文华公司，对方在收到催告函之后也未表示异议，应视为文华公司默认对销售方式无异议，并确认了佣金数额。二、一审法院对关键证据不组织双方进行质证，违反法定程序。房友圈公司在一审庭审后补充提交了由合同约定的有效确认人黄贵樱签字确认的《佣金结算确认单》，应视为是对2017年7月至2018年1月的《佣金结算确认单》的追认。此份证据是本案的关键证据，与本案具有关联性，一审法院未组织双方对该项证据进行质证，就直接对该证据的真实性不予认定，违反法定程序。三、(2018)闽0104民初2482号民事判决与本案不存在关联性。房友圈公司认为案外人提起的该案系在本案诉状送达之后，存在恶意诉讼的可能性。在庭审中房友圈公司未提交该份判决书作为证据，庭后也未予以质证，不应当作为本案判决结果的参考依据。而且该判决并不影响本案合同对有效确认人黄贵樱的约定，故上述判决与本案不存在关联性。综上所述，请求二审法院能够支持房友圈公司的上诉请求。 文华公司辩称，一、房友圈公司“双方通过实际履行行为变更了合同”的主张，无事实及法律依据，不能成立。从房友圈公司的上诉请求、理由不难看出，房友圈公司对讼争《全案销售代理合同》的约定，及一审根据《全案销售代理合同》约定计算的其应得佣金金额并无异议，其主要主张为“双方通过实际履行行为变更了合同”，故“不能以《全案销售代理合同》约定计算其应得佣金金额”。但房友圈公司的该项主张无事实及法律依据：首先，无任何证据显示文华公司授权所谓“文华公司的营销总监”可变更合同；其次，“佣金结算清单”并无法体现房友圈公司主张的所谓“合同变更”的约定，文华公司后续拒绝按“佣金结算清单”付款也可说明其并不认可所谓“佣金结算清单”。根据合同法第七十七条、第七十八条规定，在双方未明确签订补充协议的情况下，房友圈公司主张合同变更并无法律依据。因此，一审根据双方签署的《全案销售代理合同》约定计算的房友圈公司应得佣金金额合理合法，应予维持。二、一审未对房友圈公司庭审后提交的黄贵樱补签的《台江商都会业绩确认单》进行质证合理、合法，未违反法定程序。首先，该证据是房友圈公司在一审庭审后由黄贵樱补签后提交的，文华公司不同意质证。一审对房友圈公司逾期提交的证据材料不组织质证，未违反法定程序。其次，根据讼争《全案销售代理合同》第1条第5项约定，《全案销售代理合同》条款是文华公司股东会商定，法定代表人黄贵樱无权对合同条款进行改变。而且，黄贵樱同样担任法定代表人的汲隆公司本就是文华公司股东内部包销的一方，与文华公司就销售事宜存在利害关系，其签名不能代表文华公司。再次，根据文华公司一审提供的（2018）闽0104民初2482号民事判决书，黄贵樱因隐瞒公司债务被判决将文华公司法定代表人变更给公司股东许榕；房友圈公司一审提供的黄贵樱补签的《台江商都会业绩确认单》是房友圈公司在诉讼过程中让黄贵樱补签，并非双方履行合同过程中形成，而作为文华公司法定代表人在双方纠纷尚未确定的情况下，出具对文华公司不利的证据明显违背常理。综上，双方签订的《全案销售代理合同》是双方真实意思表示，且内容未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应遵循；一审根据双方签订的《全案销售代理合同》约定计算房友圈公司应得代理费金额，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持。 汲隆公司未作答辩。 房友圈公司向一审法院起诉请求：1.汲隆公司、文华公司共同向房友圈公司支付代理费用3105444.24元；2.汲隆公司、文华公司共同向房友圈公司支付违约金（其中83709元,自2017年11月24日起，按每日千分之三计算至还清之日止；其中1581308.64元,自2017年12月26日起，按每日千分之三计算至还清之日止；其中1440426.6元,自2018年1月24日起，按每日千分之三计算至还清之日止）；3.汲隆公司、文华公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月，房友圈公司(乙方)与汲隆公司(甲一方)、文华公司(甲二方)、及案外人北京怡然居科技发展有限公司（丙方）、群策公司(丁方)签订《全案销售代理合同》，约定汲隆公司委托房友圈公司、怡然居公司、群策公司全案销售位于福州市的台江商都汇余房347套项目的全案营销事宜；代理期限自合同签订之日起至2018年9月30日；销售代理指标确定:自合同签订进场销售之日开始，乙方、丙方、丁方完成9-25层楼盘超过2亿元销售额时，才能开始销售26层以上楼盘；销售代理费的考核标准：乙方、丙方、丁方月销售目标不足2000万(以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩)，乙方、丙方、丁方不收取任何佣金，但如果合作前几个月平均签约额超过3000万的，乙方、丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售额目标完成2000万—3000万，乙方丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售目标完成3000万—5500万，甲方与乙方、丙方进行溢价部分分成，分成比例为：超出“代理底价”的，甲方占40％，乙方丙方占60％，无代理佣金。以上销售目标完成数额以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩，首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日；乙丙方分配比例均为6：4。代理费的结算及支付方式：经甲乙丙丁协商确定，当甲方与购房客户签订完《商品房买卖合同》，并将不低于合同总价50％的购房款(或甲方签字认可的首付金额)支付给甲方时，视为乙方丙方成功销售，即确认为销售进度和销售业绩，乙方、丙方、丁方可在次月向甲方出具代理费确认单；经甲乙丙丁四方协商确定，乙方、丙方、丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙方丙方丁方上个月的销售业绩审核确认签订，同时将已确认的上个月的佣会确认给乙方、丙方、丁方，如当月8日前未作确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议，乙方、丙方、丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内由乙方、丙方、丁方开具发票，文华公司在10个工作日内将相应可结佣金按照100％的比例，根据乙方、丙方、丁方结算的相应佣金按该比例分别打入乙方、丙方、丁方三方提供的相应账户，每逾期一日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。合同正常终止条件：代理期限届满，代理费结清后，合同自行终止。在合同履行过程中，按照合同约定的考核日期统计，房友圈公司的销售目标完成情况如下：1，2017年10月份业绩(即自2017年9月起至2017年10月31日止，销售成交总价为：22062791元；2、2017年11月份业绩(即自2017年11月1日至2017年12月10日止)，销售成交总价为：42857142元；3、2017年12月份业绩(即自2017年12月11日起至2018年1月10日止)，销售成交总价为：28605355元；4、2018年1月份业绩(即自2018年1月11日起至2018年2月10日止)，销售成交总价为：32743479元，其中26层以上销售额为18970378元。 文华公司于2017年11月30日、2017年12月29日向房友圈公司支付佣金共计2783300元。 一审另查明，根据一审法院（2018）闽0104民初2482号民事判决，案外人许榕对文华公司法定代表人黄贵樱提起请求变更公司登记纠纷，诉请文华公司的法定代表人变更为许榕。 一审法院认为，本案争议焦点为：房友圈公司与文华公司是否对销售佣金的计算方式进行了变更。房友圈公司主张双方在合同的实际履行过程中已对佣金计算的考核日期进行变更，文华公司抗辩并未约定变更合同。一审法院认为，当事人变更合同，应基于一致的意思表示。双方在代理合同的第十二条约定，合同若有不妥之处或未尽事宜，各方可进行协商并签订补充协议。但在本案中，双方并未达成变更原合同的书面协议，亦无证据表明合同双方有变更合同的协商行为或过程。虽然房友圈公司提交2017年7月至2018年1月的《佣金结算确认单》，但该确认单上的签字人并非合同约定的有效确认人，不能作为合同变更的依据。房友圈公司于庭后提交了2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，该确认单并非形成于双方合同履行过程中，且在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为文华公司的法定代表人，却向房友圈公司出具不利于文华公司的证据，与常理不符，结合一审法院(2018)闽0104民初2482号民事判决，可以证实黄贵樱与文华公司存在内部纠纷，综合上述情况，黄贵樱的签字确认，不能视为被告文华公司的真实意思表示，一审法院不予认定。 综上，在房友圈公司无其他证据证实双方已就变更佣金计算方式达成合意的情况下，对其前述主张，依据不足，一审法院不予采纳，双方均应按照代理合同的约定全面履行自己的义务。 根据代理合同第七条约定的销售代理费考核标准计算，2017年10月至2018年1月期间，四个月的佣金数额具体计算如下： 1.2017年10月份的销售总价22062719元，佣金的计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即22062719元×1%=220627.91元；2.2017年11月份的销售总价为42857142元，佣金的计算方式为：溢价佣金=（具体销售实价-具体销售底价）×60%，即（42857142元-3427227元）×60%=5150919元；3.2017年12月份的销售总价为28605355元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即28605355元×1%=286053.55元；4.2018年1月份销售总价为32743479元，扣除26层以上总计销售价格18970378元，销售实价为13773101元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即13773101元×1%=1377310.1元。以上佣金总计5795331.47元，按照合同约定乙、丙方按6：4的分配比例，房友圈公司分配佣金数额为5795331.47元×60%=3477198.88元。文华公司已向房友圈公司支付佣金共计2783300元，尚欠佣金数额为693898.88元。合同明确佣金支付主体为被告文华公司，故应由文华公司向房友圈公司偿还尚欠佣金。 关于逾期付款违约金部分。房友圈公司主张按日千分之三计算违约金，过分高于其造成的损失，根据合同法第一百一十四条之规定，予以调整为按年利率24%的标准计算违约金；鉴于本案双方至今未就佣金结算数额达成一致意见，基于公平原则，酌定自起诉之日即2018年4月12日起计算逾期付款违约金。 关于房友圈公司诉请解除讼争代理合同的问题。一审法院认为，双方约定合同履行期限至2018年9月30日，而房友圈公司在实际代理销售至2018年1月份后就不再履行代理销售行为，现双方基于该合同引发纷争并诉至一审法院，双方已无合作基础，对房友圈公司的该项诉请，予以支持。汲隆公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除房友圈公司和文华公司、汲隆公司签订的《台江商都汇全案销售代理合同》；二、文华公司于本判决生效之日起十日内向房友圈公司支付尚欠佣金693898.88元，并支付逾期付款违约金（以693898.88元为基数，自2018年4月12日起按年利率24%的标准计算至款项实际还清之日止；三、驳回房友圈公司的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，房友圈公司向本院提交了证据：EMS面单及邮件全程跟踪查询结果，证明房友圈公司多次将佣金结算表寄给了黄贵樱。文华公司质证认为面单无原件，真实性不予确认，对邮件全程跟踪的清单真实性没有意见，对证明对象有异议，无法证明房友圈公司主张的多次将佣金结算表寄交给黄贵樱的事实。本院分析认为，房友圈公司的邮件查询结果显示邮寄未妥投而被退回，也无法证明信件的邮寄内容，故不能证明房友圈公司的证明内容，本院不予采信。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，案号为（2018）闽0104民初2482号原告许榕与被告文华公司、黄贵樱请求变更公司登记纠纷一案的一审判决结果为文华公司、黄贵樱应于判决生效之日起十日内将文华公司法定代表人变更登记为许榕；案号为（2019）闽01民终3497号的福州市中级人民法院终审判决维持了一审判决。 本院认为，对于房友圈公司与文华公司是否有对双方签订的《全案销售代理合同》中销售佣金的计算方式进行了变更的争议焦点，本院分析如下：《全案销售代理合同》第一条第5点规定“在本合同中涉及“甲方”之一切条款，均为双方股东会协议商定。”及第6点规定“签订本合同以及与本合同有关的一切文件资料（包括但不限于策划顾问报告、每月确认清单、结佣确认单，发票等）时甲方指定的有效人为黄贵樱”；第十二条第1点规定，“本合同如有不妥之处或未尽事宜，四方可进行协商并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。”上述条款明确约定了有权代表文华公司签订涉及本合同的有效人为黄贵樱，以及合同如需变更，可签订补充协议，故在文华公司不予认可的情况下，房友圈公司上诉主张文华公司的营销总监在《佣金结算确认单》上的签字应视为双方通过实际履行变更了合同履行方式，故缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于房友圈公司一审庭审后向一审法院提交的2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，该确认单系黄贵樱在双方诉讼过程中所签订，而非在双方履行合同过程中所签订；结合本院作出的（2019）闽01民终3497号民事判决结果，即文华公司、黄贵樱应于判决生效之日起十日内将文华公司法定代表人变更登记为许榕，可以证实黄贵樱与文华公司存在内部纠纷，故一审法院认定黄贵樱的签字确认不合常理，不能视为文华公司的真实意思表示，并无不当，本院予以维持。 综上所述，房友圈公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38680元，由上诉人福州房友圈网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇二〇年六月一日 法官助理许加庆 书记员薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……