北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终4070号上诉人(原审原告)：景笑梅，女，1968年1月22日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：曹庆国，北京市隆平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京大学首钢医院，住所地北京市石景山区晋元庄路9号。法定代表人：顾晋，院长。委托诉讼代理人：陈利进，北京市华卫律师事务所律师。上诉人景笑梅因与被上诉人北京大学首钢医院（以下简称首钢医院）医疗服务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初14696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。景笑梅上诉请求：撤销一审判决，归还景笑梅1987年-1992年7月的病历手册，复印98666号职工门诊病历，赔偿误诊、漏诊等造成的误工费损失234．8万元、精神损失费10万元、医药费10万元、营养费6万元。事实和理由：一审法院认定“诉称……误诊为胸部骨折”“经相关治疗痊愈出院”“2003年9月后首钢医院对其再无诊疗行为”事实不清，首钢医院修改了病历，应承担损害赔偿责任。首钢医院抢我1987年-1992年病历手册和门诊病历，要求医学会重新鉴定。首钢医院辩称，同意一审判决，不同意景笑梅的上诉请求和理由。景笑梅向一审法院起诉请求：1、提供景笑梅在首钢医院98666号门诊病历；2、赔偿漏诊、误诊造成的医疗费10万元、精神损失费10万元、营养费6万元、误工费24万元；3、诉讼费、鉴定费由首钢医院承担（含（2006）石民初字第3939号两审费用）。一审法院认定事实：一、当事人双方的诉讼情况：景笑梅曾于2006年以医疗损害赔偿纠纷为由将首钢医院诉至法院，其诉称：1988年9月，原告被流氓打伤住进被告处11天，出院诊断为胸肋软组织挫伤，肋骨骨折不除外，面部四肢软组织挫伤，被告对原告疑难病症未认真组织会诊，草率结论，误诊为胸部骨折，漏诊了脊柱骨折，原告要求检查妇科也遭到拒绝，造成原告多年妇科炎症、骨折不愈。1989年原告经首钢医院古城门诊检查为骶骨骨折，1997年原告不慎摔伤，经诊断为尾骶骨折。1998年原告怀孕，被告没有告知原告有骨折不适合怀孕，侵犯了原告的知情权，且在原告分娩时处置不当。2003年9月，原告被确诊为脊柱炎，由于被告的不当行为引发原告强直性脊柱炎、乳腺增生、盆腔炎、尿失禁等，给原告造成极大经济损失。诉讼请求：1、判令首钢医院给付医疗费6万元、误工费623352元、住院伙食补助费2640元、交通费1000元、营养费34675元；2、判令首钢医院赔偿因丢失病例造成的精神损失100000元；3、诉讼费、鉴定费由首钢医院负担。法院经审理后认为，景笑梅于1988年9月因外伤在首钢医院就诊，经相关治疗后痊愈出院，首钢医院已提供病历证明，景笑梅虽对病历提出质疑，但经鉴定，未能确定该病历的形成年代，因而不能证明景笑梅主张修改病历的事实成立；且在首钢医院出具出院证明后，景笑梅既未提供其曾对首钢医院的治疗行为提出异议之证明，也未提供其曾在其他医院就诊之证明，因此不能证明景笑梅关于首钢医院漏诊的主张成立。故对景笑梅的该项主张，法院不予认定。景笑梅继而主张的1989年在门诊检查发现骶骨骨折一节，因其不能提供由其自行保管的病历记录，既不能证明其所述的骨折事实成立，也不能说明与前次就医的关联性。此后景笑梅在1997年检查的骨折及在2003年确诊的强直性脊柱炎，均不能说明是1988年因首钢医院医疗行为发生的损害后果。故景笑梅的主张均证据不足，对其要求首钢医院赔偿的请求，法院不予支持。1998年景笑梅在首钢医院就诊，经医学会鉴定，首钢医院的医疗行为无不当之处，故景笑梅的主张无事实依据，对其因此要求首钢医院承担赔偿责任，法院亦不予支持。关于病历问题，医院保管病历是其应履行的义务，虽然在首钢医院就医曾为首钢职工的一种福利待遇，但在职工调离后医院仍对调离后职工的病历负有妥善处理之责任，现首钢医院未尽到妥善保管义务，致景笑梅的病历丢失，首钢医院应承担相应责任。虽然该门诊病历的丢失与景笑梅的两次住院治疗无关，但考虑到病历的丢失给其后来的继续治疗带来不便，故其要求赔偿因此造成的精神损失，有事实依据，法院应予支持，但景笑梅主张的数额过高，具体数额由法院酌定，过高部分法院不予支持。就此，法院判决如下：一、北京大学首钢医院于本判决生效后七日内赔偿景笑梅人民币五千元；二、驳回景笑梅其他诉讼请求。案件受理费一万二千零一十七元，由景笑梅负担一万一千九百六十七元（其中二千九百六十七元于本判决生效后七日内交纳，余款九千元法院决定予以免交），由北京大学首钢医院负担五十元（本判决生效后七日内交纳）。鉴定费三千元，由景笑梅负担（已交纳）。景笑梅不服该判决提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。此后，景笑梅申请再审，北京市高级人民法院经审理后裁定驳回景笑梅再审申请。二、关于景笑梅在本案中主张的诊疗行为：景笑梅主张1989年经首钢医院古城门诊检查为骶骨骨折，1997年不慎摔伤，经诊断为尾骶骨折。1998年原告怀孕，被告没有告知原告有骨折不适合怀孕，侵犯了原告的知情权，且在原告分娩时处置不当。2003年9月，原告被确诊为脊柱炎，由于被告的不当行为引发原告强直性脊柱炎、乳腺增生、盆腔炎、尿失禁等，给原告造成极大经济损失。此后，首钢医院对其再无诊疗行为。三、关于景笑梅在本案中主张的损害后果：景笑梅主张因首钢医院存在误诊、漏诊，造成其多年妇科炎症、骨折不愈、乳腺增生、尿失禁、强直性脊柱炎等；因首钢医院至今未出具骨折诊断证明，致使其无法申请工伤及医疗期，并在医疗期内被解聘，导致其20余年受有经济损失。2006年，景笑梅提出劳动能力鉴定、确认申请，经鉴定、确认，景笑梅的情况为：双手近端指关节、掌关节、腕、肘关节无畸形，腰活动不受限，骶髂关节CT无明显异常。结论为景笑梅未达到完全丧失劳动能力鉴定标准。2017年9月25日，北京市丰台区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定、确认结论通知书，经确认景笑梅的情况为：脊柱关节病、双膝骨关节病、颈椎病、腰椎间盘膨出、颈椎、胸椎、腰椎轻度退变，双膝关节轻度退变，颈、胸、腰段无明显压迫，尿动力充盈期，膀胱未见明显异常，排尿期膀胱低压低流，神经源性膀胱，压力性尿失禁，甲状腺结节；肾结石。结论为景笑梅已达到完全丧失劳动能力鉴定标准。四、本案在审理过程中，景笑梅向法院申请鉴定，鉴定事项为：首钢医院未尽到全面检查，存在漏诊、误诊的行为，该过错与其完全丧失劳动能力的因果关系。一审法院认为：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依据此项规定，我国允许责任竞合的存在，并且受损害方可以选择要求对方承担违约责任或侵权责任，一旦受损害方选择了一种责任方式的诉求，则不可以更换另一种责任方式的诉求。景笑梅曾于2006年主张首钢医院诊疗行为造成其骶骨骨折告、脊柱炎，强直性脊柱炎、乳腺增生、盆腔炎、尿失禁等损害后果，并以医疗损害赔偿纠纷为由要求被告首钢医院提供98666号门诊病历并承担赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费等侵权责任，上述诉讼请求以及诉讼费、鉴定费已经生效的（2006）石民初字第3939号民事判决书判决予以处理。本次诉讼中，景笑梅同样基于首钢医院的诊疗行以合同之诉再次起诉，即就首钢医院的诊疗行为，出现了违约之诉与侵权之诉责任竞合之情形。景笑梅在选择侵权之诉后，再以同样事实理由提出违约之诉有悖法律规定。此外，本次诉讼中，景笑梅主张因首钢医院至今未出具骨折诊断证明，致使其无法申请工伤及医疗期，并在医疗期内被解聘，并影响了其劳动能力鉴定导致其受有损失。但依据劳动能力鉴定、确认结论通知书，景笑梅之所以达到完全丧失劳动能力，是因为其患有脊柱关节病、双膝骨关节病、颈椎病、腰椎间盘膨出、颈椎、胸椎、腰椎轻度退变，双膝关节轻度退变，颈、胸、腰段无明显压迫，尿动力充盈期，膀胱未见明显异常，排尿期膀胱低压低流，神经源性膀胱，压力性尿失禁，甲状腺结节；肾结石。上述鉴定结论明显与首钢医院的诊疗行为无关。故其鉴定的申请法院认为已无必要。景笑梅据此主张新的损失，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回景笑梅全部之诉讼请求。二审中，景笑梅提交材料：1．照片11张，证明首钢医院抢劫病历，派出所没有立案，（2008）一中民终字第09331号案与本案定性不同，不存在一事再理问题。2．谈话录音文件，证明首钢医院不给我开证明，制造医疗事故，抢劫病历。3．介绍信，证明首钢医院至今不给我开具骨折诊断证明，不仅导致我被侵害案件被告重刑轻判，而且直接导致我在工伤医疗期被解聘。至今做工伤认定，因病历问题不给开诊断证明，现四级伤残14年还没领退休金，应予我20岁以后的损害赔偿。4．1987年到1992年的医药费的报销单据，证明1987年到1992年主张的病历手册是存在的。5．首钢医院住院通知单，证明98666号病历存在。首钢医院发表意见认为上述材料不属于新证据，证明事项2006年判决已经说清楚了。介绍信不能证明她去医院，也不能证明医院不给她开具证明。本院认证意见：材料1和材料2中的内容无法反映出首钢医院存在抢劫病历的事实，材料3无法证明首钢医院不给景笑梅开具证明，材料4和材料5与本案争议焦点缺乏关联性，无法达到景笑梅的证明目的。本院对于上述材料均不予认定。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，景笑梅上诉主张因首钢医院存在误诊、漏诊，造成其后续病情，根据已生效的（2006）石民初字第3939号民事判决书，景笑梅曾于2006年主张首钢医院诊疗行为造成其骶骨骨折告、脊柱炎，强直性脊柱炎、乳腺增生、盆腔炎、尿失禁等损害后果，并以医疗损害赔偿纠纷为由要求首钢医院赔偿因病历丢失造成的精神损失并承担赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费等侵权责任，该案审理包括景笑梅对首钢医院提出的误诊、漏诊主张，包括对98666号门诊病历的审查，上述问题已经处理完毕。该生效判决认为“不能证明景笑梅主张修改病历的事实成立”，未认定首钢医院存在漏诊、误诊情况。景笑梅在本案中亦未初步举证证明首钢医院存在何种过错行为导致与劳动能力鉴定、确认结论通知书中所载的病情相关联，其申请对首钢医院存在漏诊、误诊以及首钢医院过错与景笑梅完全丧失劳动能力的因果关系进行鉴定，本院不予准许。景笑梅二审中提出归还1987年-1992年7月的病历手册以及赔偿误诊、漏诊等造成的误工费损失中超出24万元的部分属于二审中新增加的诉讼请求，经本院询问，首钢医院不同意协商解决，亦不同意就病历返还问题一并解决，但同意由二审法院一并审理误工费损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本院认为，就病历返还问题首钢医院不同意一并审理，景笑梅可另行解决。景笑梅并未证明首钢医院的诊疗行为导致其后续损害后果，其上诉主张误工费损失，本院不予支持。综上所述，景笑梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由景笑梅负担（免予交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二〇年六月二十八日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希