浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10493号 上诉人（原审原告、反诉被告）：建德市恒大混凝土有限公司。住所地：浙江省建德市下涯镇溪上工业区。 法定代表人：张剑星，董事长。 委托诉讼代理人：张晓路、邹炜，浙江海之星律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：李鉴潮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 上诉人建德市恒大混凝土有限公司（以下简称恒大混凝土公司）与上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒大混凝土公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判恒大混凝土公司不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由苏中建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认为恒大混凝土公司停供的行为构成违约明显错误。l、依据合同约定苏中建设公司未按时付款时恒大混凝土公司有权停供。依据苏中建设公司提供的黄桂祥与黄望祥的微信聊天记录，20l8年8月6日苏中建设公司的工地负责人黄桂祥向黄望祥发送了微信“本来13号到期的第一笔钱，由于甲方给我们的全是商票，我们需要走流程到集团换现金，预计需延长至本月的20号至25号”，可见苏中建设公司已自认首期付款的时间为2018年8月21日，可见苏中建设公司明显存在逾期支付货款的情况。依据《商品控混凝土购销合同》第6.3条约定:“如需方末按合同规定执行而逾期支付混凝土款，供方有权停止供应混凝土”。因此，恒大混凝土公司采取停供行为并不属于违约。2、恒大混凝土公司要求苏中建设公司提供履行担保系行使不安抗辩权，因此停供也不属于违约。苏中建设公司提供的微信聊天记录可以看出，恒大混凝土公司之所以停供系因发现苏中建设公司存在大量被执行案件，且存在未能及时支付货款的情况，而行使《合同法》第六十八条、第六十九条规定的不安抗辩权，并及时通知了苏中建设公司，一审法院认为因此采取的停供措施属于违约明显错误。二、一审法院认为恒大混凝土公司存在迟延供货的行为明显错误。1、苏中建设公司在一审中未能提供微信聊天记录的原始载体，一审法院不应将其作为认定恒大混凝土公司存在供货迟延的依据。苏中建设公司在一审中提供了微信聊天记录，欲证明恒大混凝土公司存在多次迟延供货，但末就该组证据向法庭提供其原始载体，故其真实性应不予认定，不能将之作为证明恒大混凝土公司存在供货迟延的依据。2、双方在实际履行过程中并未按照合同中的约定履行，不能依据合同中关于供货的约定认定恒大混凝土公司存在供货迟延。合同第3条对供货方式及要求进行了约定，要求需方指定专门人员提前24小时发送订货单，供方按订货单进行供货，但事实上该约定并未实际履行。（1）苏中建设公司未按照合同约定由指定人员预报供货计划。依据合同第3.1条约定，苏中建设公司指定提前24小时预报混凝土施工计划的人员为孙德圣，但依据苏中建设公司提供的微信聊天记录及短信，苏中建设公司预报计划的人员为杨明远及康健，与合同约定明显不符，说明苏中建设公司提供的徽信聊天记录和短信并不能最终确定供货时间，苏中建设公司据此认定恒大混凝土公司存在供货逾期明显错误。（2）合同约定预报混凝土施工计划必须通过书面或传真的方式，这也说明苏中建设公司提供的微信记录和短信中载明的内容均非双方最终确定的供货时间。（3）苏中建设公司大部分供货需求并未在微信聊天记录和短信中体现。依据合同第3.1条约定，苏中建设公司每次要求供货都需要向恒大混凝土公司发送订货单，但事实上依据苏中建设公司提供的微信聊天记录，苏中建设公司仅通过微信要求恒大混凝土公司供货65次，共计方量7659.l7方，但事实上依据恒大混凝土公司提供的最后一张对账单，恒大混凝土公司累计向苏中建设公司供货总量达13816.56方，由此可见苏中建设公司提供的微信记录和短信并不全面，大部分的供货均是通过电话等方式确定的。（4）苏中建设公司存在多次要求恒大混凝土公司当天供货的情况，未提前24小时发送订货单。合同第3.1条明确要求苏中建设公司发送订货单需要提前24小时，但依据苏中建设公司提供的聊天记录中第6页第三张截图，苏中建设公司于4月27日当天要求恒大混凝土公司于4月27日为10号楼主楼墙供货；第18页第四张截图，苏中建设公司于l0月5日当天要求恒大混凝土公司于10月5日为22号楼门庭供货，说明苏中建设公司事实上也并未按照合同要求发送供货要求，合同中关于供货的约定并未实际履行，不能以此认定恒大混凝土公司存在供货迟延。由此可见，合同中关于供货的约定实际上并未被双方履行，不能以此认定恒大混凝土公司存在供货迟延。一审法院认为恒大混凝土公司存在迟延供货明显与事实不符。三、恒大混凝土公司供货并未影响苏中建设公司的施工进度，一审法院不应判决恒大混凝土公司承担赔偿责任。1、合同对恒大混凝土公司的供应要求为不影响施工进度。苏中建设公司据以向恒大混凝土公司索赔依据是合同3.1条“…乙方不得延迟甲方施工进度，否则造成的所有经济损失由乙方承担”、3.5条“供方应根据计划要求昼夜随时发货，保证施工进度和工程连续浇筑的需要，否则所造成的一切经济损失均由乙方负责”。供货要求均是不对施工进度造成影响。2、在实际履行过程中恒大混凝土公司未收到苏中建设公司提出的任何异议，说明恒大混凝土公司的供货并未对工程进度造成不利影响。施工进度是事关整个工程的重大事项，如果恒大混凝土公司的供货确实影响到了苏中建设公司的施工进度，依据日常生活经验苏中建设公司理应会书面通知恒大混凝土公司要求及时供货，并在双方对账结算的《产品对账单》对逾期情况加以注明，业主也会对苏中建设公司的工期延误进行处罚。而依据苏中建设公司提供的逾期记录，恒大混凝土公司普遍供货逾期达I天以上，最长甚至达到9天之多，如真实情况确为如此，苏中建设公司理应会采取上述措施，但事实上在整个供货过程中恒大混凝土公司从未收到苏中建设公司对恒大混凝土公司供货提出的异议，对账单上也没有关于逾期的任何记载，足以见恒大混凝土公司的供货并未对苏中建设公司的工程进度产生影响。3、除业主针对苏中建设公司混凝土浇筑作出的两次处罚外，苏中建设公司所称延迟供货均未受到业主处罚，足以说明供货末对苏中建设公司的进度计划造成影响。依据苏中建设公司提供的第l2份证据“建设单位索赔相关联系函”可以看出，苏中建设公司与建设单位之间是存在关于混凝土浇筑的进度计划的。依据苏中建设公司提供的逾期记录，在业主于20l8年7月29日对苏中建设公司5号楼17层浇筑时间迟延做出处罚之前恒大混凝土公司己经存在14次累计共16天迟延，在业主于2018年11月2日第二次对苏中建设公司2号楼一层浇筑时间做出处罚之前恒大混凝土公司存在28次累计56天迟延，而业主对此均并未做出处罚，可见恒大混凝土公司的供货并未对工程进度造成影响。4、受到业主处罚的两次原因均系苏中建设公司自身导致，恒大混凝土公司是按照苏中建设公司的要求进行供货。业主针对苏中建设公司做出的两次处罚，其中5号楼17层恒大混凝土公司系按照苏中建设公司要求于7月28日已开始供货，被业主处罚责任并不在恒大混凝土公司，而21号楼一层顶梁板的浇筑迟延则是苏中建设公司在浇筑前将时间变更为了10月31日（苏中建设公司提供的证据中第21页第三张截图），恒大混凝土公司是按照苏中建设公司的要求进行供货，并不存在逾期。由此可见，恒大混凝土公司供货并未导致苏中建设公司工程进度延误，一审法院不应判决由恒大混凝土公司向苏中建设公司承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实存在错误，请求二审法院查明事实后依法予以改判。 苏中建设公司答辩称：不同意恒大混凝土公司的上诉请求。理由如下：一、恒大混凝土公司明知停供缓供混凝土会给苏中建设公司造成巨额损失，仍然以停供混凝土要挟苏中建设公司明显构成恶意违约。首先，合同约定恒大混凝土公司不得提供或者缓供混凝土。本案合同第2条、第3.1条、第3.5条均约定恒大混凝土公司不得以任何理由停供缓供混凝土。其次，恒大混凝土公司也未以苏中建设公司迟延付款为由停供混凝土，而是生产能力不足而缓供以及其他恶意目的而停供。恒大混凝土公司因为生产能力不足，在供货过程中多次发生迟延供货一天的情况，苏中建设公司向恒大混凝土公司反馈经常发生供货“往后顺延一天”的情况（证据143页），恒大混凝土公司应当对因生产能力不足造成供货迟延承担责任。二、一审法院认定恒大混凝土公司迟延供货是正确。苏中建设公司提供了双方工作人员的短信、微信聊天记录，恒大混凝土公司根据苏中建设公司提供的聊天记录一一发表了“停供理由”的意见，但是在下一次开庭时，又完全不认可聊天记录的真实性。苏中建设公司提交的证据第27页至40页，整理了迟延供货部分的通知供货信息以及实际供货的送货单，两相对比，可以清晰看出迟延供货的天数，不存在恒大混凝土公司所称的要求当天供货的情形。三、恒大混凝土公司恶意停供、缓供混凝土，造成苏中建设公司巨大损失。恒大混凝土公司的混凝土款项在整个工程层面上，占比非常小，但一旦停供、缓供则整个项目施工无法进行，管理人员、施工人员无事可做，租赁的机械设备都停摆，白白浪费苏中建设公司的各项开支。因混凝土材料特殊，实际施工的时候不允许一个单体建筑使用两家单位的混凝土，恒大混凝土公司显然知道一旦停供，将造成苏中建设公司巨额损失，因此恒大混凝土公司在供货过程中才能没有节制的不断停供要挟苏中建设公司。综上，恒大混凝土公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。 苏中建设公司上诉请求：一、请求变更原审判决第一项为“江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效后十日内向建德市恒大混凝土有限公司支付货款1539963.02元”。二、请求撤销原审判决第四项，变更原审判决第二项为“建德市恒大混凝土有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏省苏中建设集团股份有限公司经济损失1976582.32元。三、本案一、二审全部诉讼费用由恒大混凝土公司负担。事实与理由：一、一审判决对已到期未支付的款项数额认定错误，判令苏中建设公司提前支付全部货款错误。（一）增值税税率降低后，混凝土价格应当调减，调减后的供货总金额为6788966.88元，一审判决认定6846940.04元错误。《商品腔混凝土购销合同》第1条约定税率变更应调减价格。恒大混凝土公司实际开具发票的情况：1049623.92元，按17%的税率开具发票；5797316.12元，按16%的税率开具发票。因此，供货总金额6846940.04元中应扣除57973.16元，供货总金额为6788966.88元。（二）供货总金额20%的货款未届支付时间。《商品砼混凝土购销合同》第5.4条约定，供货总金额20%的货款在2020年1月30日支付。供货总金额为6788966.88元，20%的货款为1357793.38元，则该1357793.38元的支付时间为2020年1月30日支付。（三）一审法院认为苏中建设公司向其他单位购买混凝土，因此苏中建设公司与恒大混凝土公司的《商品砼混凝土购销合同》已解除，无任何依据。苏中建设公司先向建德中鑫建材有限公司（以下简称中鑫公司）采购混凝土，后来考虑工期较紧，担心中鑫公司一家单位来不及大面积供应，所以经中鑫公司介绍再向恒大混凝土公司采购混凝土。苏中建设公司与恒大混凝土公司签订的《商品砼混凝土购销合同》约定双方按实际供货量结算。双方就《商品砼混凝土购销合同》中的供货义务自然履行结束，双方也没有提出解除合同，一审法院认为双方解除合同没有任何依据。综上，供货总金额6788966.88元，苏中建设公司已支付3891210.48元，未支付2897756.4元，扣除未到期的1357793.38元，则已到期未支付的款项为1539963.02元。一审法院以”合同解除“为由判令苏中建设公司提前支付全部货款，过分偏袒恒大混凝土公司。二、苏中建设公司不存在逾期支付恒大混凝土公司货款的情况，一审法院判令苏中建设公司支付逾期付款违约金150000元是错误的。（一）苏中建设公司第一笔货款不存在迟延支付。根据《商品碴混凝土购销合同》关于货款支付的相关约定，苏中建设公司在主体结构10层施工完成后50日内都不需要支付货款，在主体结构封顶并开具17%增值税专用发票后30-50日内支付至总货款的80%。如果恒大混凝土公司在1个月内供货延误累计超过36小时，或恒大混凝土公司未开具17%的增值税专用发票，苏中建设公司可以不按合同期限付款，恒大混凝土公司自行承担责任。苏中建设公司在2018年8月21日支付的第一笔货款1691210.48元不存在迟延支付。首先，恒大混凝土公司并未提供任何证据证明苏中建设公司应支付第一笔货款的时间段；其次，合同约定苏中建设公司在收到l7%增值税专用发票后30-50日内付款，即便2018年8月13日具备第一次付款的条件（收到发票后满30日），但苏中建设公司的具体付款时间可以在此后20天内自由选择，苏中建设公司在2018年8月21日付款仍在2O天范围内;最后，恒大混凝土公司在2018年8月前发生l0多次逾期供货的情形，尤其是2018年7月下旬恶意停供混凝土强迫苏中建设公司提供付款担保，即使苏中建设公司不按合同期限付款，也是行使合同约定的权利。（二）恒大混凝土公司供货完成后，苏中建设公司未支付至供货总金额的80%，责任在恒大混凝土公司。恒大混凝土公司供货完成并开具发票后，根据合同约定苏中建设公司在30-50日内支付至供货总金额的80%，经核算该付款节点应支付1539963.02元。但是，因恒大混凝土公司停供、缓供混凝土给苏中建设公司造成巨大损失，苏中建设公司在2019年4月29日委托律师事务所向恒大混凝土公司发送律师函，要求恒大混凝土公司配合对账结算，恒大混凝土公司拒绝配合，导致苏中建设公司无法单方确认向恒大混凝土公司索赔损失后是否欠付恒大混凝土公司货款，恒大混凝土公司应当自行承担责任。随后，双方因为争议较大发生诉讼，法院需要对双方的争议进行裁判，在法院最终裁判出来之前，苏中建设公司是否应该付款及付款的金额均末确定，苏中建设公司也不存在逾期支付货款的情况。（三）一审法院估算违约金150000元依据不足。恒大混凝土公司的诉讼请求是要求支付逾期付款利息，利率标准是银行同期贷款利率4.35%上浮50%，即年利率6.5%。一审法院却判决苏中建设公司支付违约金，而违约金的标准是日万分之三，即年利率l0.95%。一审法院判非所诉，且主动为恒大混凝土公司增加利益，对苏中建设公司极为不公。三、一审法院酌定恒大混凝土公司赔偿苏中建设公司损失230000元，远远低于苏中建设公司实际损失。(一)一审法院未依据短信、微信记录认定恒大混凝土公司延误供货的天数是错误的。苏中建设公司统计恒大混凝土公司供货延误总计78天，即便扣除“暂定”字样的通知，恒大混凝土公司也迟延了52天。（二）苏中建设公司提供了充分的证据证明损失金额，一审法院未按实认定苏中建设公司的损失是错误的。苏中建设公司提供了充分的证据证明恒大混凝土公司供货期间，苏中建设公司平均每天必须开支的人工费、管理人员费用、机械设备租金、钢管扣件租金，以及因浇筑混凝土延误建设单位对苏中建设公司的处罚。一审法院认为设备租赁合同、工人工资结算书等证据不能单独作为计算损失的依据，但设备租赁合同、工人工资结算书等证明平均每天的损失金额，微信或短信送货通知证明恒大混凝土公司延误供货天数，两者结合即可计算延误供货造成的损失。综上，请求支持上诉请求。 恒大混凝土公司答辩称：一、一审法院对总货款金额及应付款金额认定合法有据。首先，一审法院已经查明恒大混凝土公司供应楼体的验收时间，支付全部货款条件已经满足。其次，在合同履行过程中苏中建设公司对税点变化未提出过任何异议。二、一审判决苏中建设公司支付逾期付款违约金合理合法。首先，苏中建设公司在合同履行过程中的确存在逾期付款的行为。其次，恒大混凝土公司是否存在迟延供货不是苏中建设公司拒付货款的理由。最后，恒大混凝土公司起诉时主张的逾期利息与合同中约定的逾期付款违约金本质上是相同的，一审法院依据合同约定以日万分之三为基础进行计算并无不当。一审过程中，苏中建设公司将双方盖章的合同作为证据向法庭进行了提交，一审法院也对这份证据予以认可。其中，合同第5.5条明确约定“如果甲方逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额相应款项的万分之三向供方支付违约金”，而此处约定的逾期付款违约金与恒大混凝土公司起诉时主张的逾期利息本质上是相同的，所以，一审法院依据合同约定确定逾期付款违约金的计算标准为日万分之三并无不当。三、苏中建设公司提供的微信、短信聊天记录不能作为认定恒大混凝土公司供货迟延的依据。首先，苏中建设公司一审中未提供微信、短信聊天记录的原始载体，该组证据不能作为认定恒大混凝土公司存在供货迟延的依据。其次，微信记录事实上也反映出在实际供货过程中双方会通过电话协商具体的供货时间。再次，微信记录体现出苏中建设公司经常随意更改供货的时间，微信记录中的浇筑时间是不可信的。最后，苏中建设公司提供的微信截图并不完整，刻意避开了部分消息，缺乏客观性和真实性。苏中建设公司提供的微信截图，系由其单方自行截取，内容上并不连贯。四、苏中建设公司主张的损失明显缺乏依据。首先，苏中建设公司提供的证据不足以证明恒大混凝土公司存在供货迟延。其次，建设工程在施工过程中是多项工作同时开展的，不会因为混凝土供应影响整个工程的进度。再次，即使工程进度存在迟延，苏中建设公司还应当证明工程进度的迟延是受混凝土供应导致的。最后，苏中建设公司主张的各项损失均缺乏指向性。因为恒大混凝土公司供应的楼体，只占整个项目的一小部分，即使供货存在迟延，可能存在的影响也仅在这一小部分楼体，而苏中建设公司提供的证据中没有证明其主张的各项损失与恒大混凝土公司供应的楼体之间的关联。因此，其主张的各项损失不应得到法院的支持。1、对于升降机、起重机租金及司机工资。对该损失苏中建设公司仅提供了两份合同，未提供支付凭证，无法确定其实际上已经支付了相应费用，同时仅凭合同也没办法判断升降机、起重机是否用于当时供应的楼体，无法证明恒大混凝土公司的混凝土供应会对其产生直接影响。2、信号工工资。在苏中建设公司提供的信号工劳动合同中，信号工的工资是以完成的工作量进行计算的，苏中建设公司向其支付的工资不会受到供货的影响。3、钢管、扣件租金。苏中建设公司提供了钢管、扣件结算表，是针对整个项目的钢管、扣件进行结算后形成的表格，而恒大混凝土公司所供楼体只占整个项目的一小部分，即使供货存在迟延，也仅会影响这一小部分楼体的工期产生延误，不会影响其他楼体钢管扣件拆卸归还。而苏中建设公司计算出的每日平均损失是以整个项目的钢管、扣件租金为基础进行计算的，完全忽略了其他楼体不会受到恒大混凝土公司供应影响的事实，据此计算出的损失明显错误。4、瓦工、木工、钢筋工的工资。苏中建设公司并未指明这30人的具体身份，也没有提供相应的劳动合同。其次，苏中建设公司提供的黄桂祥与黄望祥的聊天记录反映，苏中建设公司向工人支付工资同样也是以工程量为基础，恒大混凝土公司的供货不会对苏中建设公司应付工人工资产生任何影响，所以工人工资也不能构成损失。5、项目管理人员工资。在恒大混凝土公司供应过程中，案涉工程同时还有其他楼体正在施工，在恒大混凝土公司供应结束后，案涉工程仍然还有其他楼体继续施工，所以无论恒大混凝土公司是否存在迟延供货，苏中建设公司都要支付项目管理人员的工资至工程整体施工结束，所以项目工程管理人员的工资不能构成损失的一部分。6、业主罚款是针对苏中建设公司未能按施工计划按时完成工作，与恒大混凝土公司无关。综上所述，请求二审驳回苏中建设公司的上诉请求。 恒大混凝土公司向一审法院诉讼请求：判令苏中建设公司立即支付货款2955729.57元，利息192016.52元（按银行同期贷款利率4.35%上浮50%计算，自2018年3月31日计算至履行完毕之日止，采取分段计算，暂算至2019年5月9日），合计3147746.09元。诉讼中，苏中建设公司反诉请求：判令恒大混凝土公司赔偿因迟延供货给苏中建设公司造成的窝工损失1976582.32元（包括：施工电梯租金22100元，电梯司机工资11700元，塔吊租金31200元，塔吊司机工资23400元，信号工工资13000元，钢管损失租金589955.29元，瓦工工资202800元，木工工资312000元，钢筋工工资202800元，管理费用547627.03元，建设单位索赔20000元）。 一审法院查明：苏中建设公司因承建建德恒大林溪郡主体及配套建设工程，于2018年1月至2019年1月期间累计向恒大混凝土公司购买商品砼混凝土13816.56m，货款总计6846940.04元。苏中建设公司分期于2018年8月21日支付货款1691210.48元，9月19日支付400000元，10月29日支付500000元，12月3日支付1000000元，12月26日支付300000元，合计已付货款3891210.48元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、双方之间有无成立《商品砼混凝土购销合同》。二、苏中建设公司有无逾期付款的违约行为。三、恒大混凝土公司是否存在迟延供货的违约行为。 一、关于双方之间有无成立《商品砼混凝土购销合同》问题。恒大混凝土公司主张双方之间因不存在书面一致的合同文本，未签订正式书面合同,而苏中建设公司认为双方签订了书面的《商品砼混凝土购销合同》。对苏中建设公司提供的双方均已盖章的《商品砼混凝土购销合同》和恒大混凝土公司提供的仅有苏中建设公司一方盖章的《商品砼混凝土购销合同》，经审查，两份合同文本除以下四处不一致外，其余内容全部相同：1.苏中建设公司提供的合同编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-002，恒大混凝土公司提供的合同编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-003；2.编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-003的合同第3.2条中有“相邻混凝土运输车之间的时间间隔不得超过30分钟”的内容，而编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-002的合同删除了该内容；3.编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-003的合同第5.1条中“甲方财务部门挂账”后的括号内联系人是严丽梅、电话为150××××7464，而编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-002的合同中此处的括号内联系人和电话处为空格；4.编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-003的合同最后落款处甲方签约日期的具体月日为空格，而编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-002的合同中最后落款处甲方的签约日期打印为12月20日。该院经分析认为，苏中建设公司对有关合同文本的提供及合同订立过程的陈述更具有可信度。案涉的合同文本系苏中建设公司提供，恒大混凝土公司收到苏中建设公司发送的合同文本电子版后，删除了第3.2条中有关“相邻混凝土运输车之间的时间间隔不得超过30分钟”（对其不利）的内容，打印并盖章后邮寄给苏中建设公司，经苏中建设公司盖章确认后，该合同成立并生效。该院对编号为ＳＺＳＨ-杭州建德白沙湾-002的《商品砼混凝土购销合同》（以下简称合同）予以确认。 二、关于苏中建设公司有无逾期付款的违约行为问题。恒大混凝土公司主张苏中建设公司逾期付款，要求其支付逾期付款的利息。双方在合同第5.4条“付款方式”中约定：“每栋建筑物主体框架结构十层结构完成收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内甲方向乙方支付该栋主体框架结构至十层所供应混凝土货款的80%现金；（如果该栋建筑物主体结构没有10层，在该栋建筑物主体结构封顶后收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内，甲方按实际供货量向乙方支付所供应混凝土货款的80%现金；综合楼混凝土货款在其中任意一栋主体框架结构十层结构完成后收到乙方17%增值税专用发票30-50日内，甲方向乙方支付所供应混凝土货款的80%现金）；在主体施工进度达到10层后按实际供货量经结算确认30-50日内支付至80%现金；所有20%的余款在主管部门主体结构验收合格后6个月之内全部结清（支付方式为商业承兑汇票6个月贴息3%），或20%货款及费用不迟于2020年1月30日现金付清（以先到时间为准），以上付款方式直至本合同所订混凝土供应完成并付清所有货款保持不变。”根据恒大混凝土公司提供的《产品对账单》，该院无法判断每次供应的混凝土所浇筑的是哪栋建筑以及具体的楼层、相应的方量，也无法查清每栋建筑主体框架结构十层结构完成或主体结构封顶的具体时间。双方对此亦未提供证据进一步证明。该院注意到，在苏中建设公司提供的对恒大混凝土公司的《回函》（落款时间2018年7月29日）中，苏中建设公司自认“本项目5#楼十层结构混凝土于2018年6月23日浇筑”之内容，但该5#楼至十层结构时用了多少方量的混凝土及应付的货款金额仍无法从现有证据中作出认定。而且上述“付款方式”的条款中所约定的另一个付款条件是“收到乙方17%增值税专用发票后30-50日内”，而恒大混凝土公司提供的增值税普通发票签收单的记录并不完整（开票时间为2018年4月27日的2张、4月28日的1张、5月31日的2张增值税专用发票，苏中建设公司的签收时间不详，签收单记载的最早时间是2018年7月6日）。如依现有的发票签收单的记录来确定首期付款时间是2018年8月25日前（即2018年7月6日之后的50日内）。但根据苏中建设公司提供的工地负责人黄桂祥与恒大混凝土公司的销售负责人黄望祥之间的微信聊天记录，黄桂祥于2018年8月6日发了如下内容：“本来13号到期的第一笔钱，由于甲方给我们的全是商票，我们需要走流程到集团换现金，预计需延长至本月的20号至25号，请谅解”。从中可以说明，苏中建设公司自认首期付款时间为2018年8月13日（前）。而苏中建设公司实际支付首期货款是2018年8月21日，故该院可以据此认定，苏中建设公司的首期付款已逾期。还有，截至2019年1月20日恒大混凝土公司已累计向苏中建设公司供货6846940.04元，且此时恒大混凝土公司所供的相应建筑主体结构大部分已封顶，最后1份增值税票据也已在2019年2月28日交付给苏中建设公司。按上述付款方式的约定，苏中建设公司应在2019年4月20日前支付至80%的货款，粗略计算应在547万元以上。但苏中建设公司至今仅支付货款3891210.48元，显然没有足额付款。由此，亦可以确定苏中建设公司存在逾期支付货款的违约行为。 三、关于恒大混凝土公司是否存在迟延供货的违约行为。苏中建设公司认为，恒大混凝土公司存在迟延供货甚至恶意停供的违约行为，给其公司造成巨额的窝工损失。而恒大混凝土公司抗辩不存在迟延供货行为。苏中建设公司为证明其主张的恒大混凝土公司存在多次的迟延供货及恶意停供的违约事实成立，向该院提供了双方当事人的经办人员之间的微信或短信截屏记录、工作联系函及回函等证据材料。恒大混凝土公司质证后提出，微信或短信截屏记录不完整，无原始载体核对，对其真实性不认可；对工作联系函及回函的三性均不予认可。该院经审查后认为，上述微信或短信截屏记录均系案涉混凝土买卖业务中双方的经办人员之间的微信或短信记录，比较详尽记录了双方工作人员就混凝土买卖事宜的联系及发生相关情况的处理意见，尽管因人员变动及后期被删除等原因，现苏中建设公司无法提供原始载体核对，但未发现其对相关内容已作篡改，而且恒大混凝土公司亦同样有条件对其中的内容进行核实，但其未提供相反证据证明上述微信或短信记录有被篡改之处。该院认为，上述证据的真实性可予以认定。对工作联系函及回函，该院经审查认为，均系苏中建设公司发给恒大混凝土公司的有关沟通或表明自己意见的信函，对其本身的真实性可予以认定。根据杨明远（苏中建设公司项目部工作人员）与陈惠娟（恒大混凝土公司业务员）特别是黄桂祥与黄望祥的微信聊天记录，恒大混凝土公司确因认为苏中建设公司未及时签署对账单和要求苏中建设公司支付货款或提供履行担保未果，而自2018年7月底开始对苏中建设公司多次停供混凝土或以停供相威胁、延迟供货。恒大混凝土公司按其公司惯例要求需方单位在每月25日左右对账确认上月26日至本月25日的供货数量及货款，而双方在合同中的5.4条和6.7条约定苏中建设公司确认结算上月的量价是每月5-8日。特别是到了2018年7月，恒大混凝土公司累计供货金额达到400多万，而苏中建设公司尚未开始付款（或按合同约定未至付款期限），对其履行风险产生担忧，要求苏中建设公司提供担保未果的情况下，发生数次停供混凝土或以停供相威胁的情况。尽管合同6.3条约定，如需方未按合同规定执行而逾期支付混凝土款，供方有权停止供应混凝土。但恒大混凝土公司对苏中建设公司实施停供措施时，并非是认为苏中建设公司逾期支付货款，而是认为苏中建设公司未及时签署对账单以及要求苏中建设公司提供履行担保未果。故该院认定，恒大混凝土公司的停供和延迟供货行为已构成违约。 至于苏中建设公司主张恒大混凝土公司累计有36次共78天迟延供货能否认定的问题。该院审查认为，双方在合同的3.1条款中明确约定：“甲方（恒大混凝土公司）指定项目部孙德圣提前24小时预报混凝土施工计划，填好订货单，以书面或传真方式给供方，供方根据订货单安排供货。”而根据苏中建设公司提供的上述微信或短信截屏记录，与供方联系的并非是孙德圣，也不是通过书面或传真方式向恒大混凝土公司发送订货单，通过微信、短信预报混凝土施工计划时也没有完全执行提前24小时预报的约定。苏中建设公司未提供证据证明双方已对预报混凝土施工计划的方式进行了变更，即使双方事实上大多以上述微信或短信的方式来联络供货，但苏中建设公司预报的浇筑时间多次表述为“暂定”，故该院确信双方之间还应该存在以电话或其它方式最终确认施工计划和供货事宜的情形。故恒大混凝土公司关于双方工作人员微信或短信记录中载明的浇筑时间并非双方最终确定的供货时间的相关抗辩意见成立。经审查苏中建设公司提供的微信、短信记录与发货单的记载内容，苏中建设公司主张存在延误的次数中，8次短信通知没有显示发送时间，13次微信通知的浇筑时间为“暂定”，故该院认为，不能仅以微信或短信记录的时间与发货单载明的发货时间的简单比对，来认定恒大混凝土公司存在累计36次共78天的延误天数。 原审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有拘束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案已查明，在合同履行中，苏中建设公司存在逾期付款的违约行为，恒大混凝土公司亦存在延迟供货（停供）的违约行为。依照法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。按双方合同5.4条的约定，货款应在主管部门主体结构验收合格后6个月之内全部结清或不迟于2020年1月30日付清（以先到时间为准）。经查，由恒大混凝土公司供货的10#楼、20#楼、5#楼、6#楼、21#楼、22#楼、31#楼已分别于2018年7月30日、11月9日、12月5日和2019年1月8日、1月25日经建设主体各方及主管部门通过主体结构验收合格，仅有29#楼（地上6层）主体结构验收合格的时间是2019年5月10日。但双方的最后一次供货是2019年1月20日，之后的混凝土系苏中建设公司向其它单位购买。此时双方的合同已实际解除。故根据本案的实际情况，对恒大混凝土公司要求苏中建设公司付清剩余货款2955729.56元的诉讼请求，该院予以支持。至于苏中建设公司提出的恒大混凝土公司未按17%税率开具增值税专用发票，结算货款时应相应调整，扣除1个点即57973.16元税差的意见。该院认为，双方在合同中约定货款为含税价，供方应开具17%的增值税专用发票，但自2018年5月1日起财政部和国家税务总局将制造业等行业增值税税率从17%降至16%。故恒大混凝土公司在2018年5月1日之后的税票是按16%的税率开具的。因双方在增值税税率调整后，对混凝土的单价未协商调整，税率降低后的该部分收益不应归属于买受人。因此，苏中建设公司要求扣减57973.16元货款的意见，该院不予支持。关于逾期付款违约金的金额。尽管双方在合同5.5条中约定，逾期付款的，每逾期一天，应按逾期金额相应款项的万分之三向供方支付违约金。但是，按上述5.4条付款方式的约定，首期付款金额应该是多少，根据现有在案证据无法确定；之后的付款时间节点和应付的金额，苏中建设公司有无逾期及逾期多长时间，也无法确定。故有关逾期付款的利息，该院无法准确计算。对此，依法应由恒大混凝土公司承担举证不能的不利后果。根据苏中建设公司的付款情况及目前所欠货款的金额，结合双方约定的违约金计算标准，经粗略计算，截至2019年10月底，逾期付款违约金应超过150000元，故该院就低确定由苏中建设公司向恒大混凝土公司支付逾期付款违约金150000元。对于恒大混凝土公司要求苏中建设公司赔偿其因延迟供货而造成的损失问题。苏中建设公司提供了部分发货单、建筑设备租赁合同、工人工资结算书及银行支付凭证、建设单位工程联系单等证据材料，要求恒大混凝土公司赔偿其窝工损失1976582.32元。对苏中建设公司提供的上述证据，经质证，恒大混凝土公司对发货单、银行支付凭证、建设单位工程联系单的真实性无异议，但对其证明对象不认可；对建筑设备租赁合同、工人工资结算书的“三性”均提出异议。该院审查认为，对发货单、银行支付凭证、建设单位工程联系单的真实性可予以认定；而建筑设备租赁合同、工人工资结算书等证据多为复印件，其真实性无法认定，即使是真实的，也不能单独作为苏中建设公司计算损失的依据。案已查明，恒大混凝土公司的确存在停（延）供的违约行为，该行为确定会给苏中建设公司造成窝工损失。综合苏中建设公司提供的证据材料和恒大混凝土公司的质证意见，考虑工程中所支出的租赁建筑设备（包括钢管）租金、工人工资、管理费用以及业主单位对施工单位工期的考核、处罚等因素，运用法官的经验法则，并对双方利益作平衡考量，该院酌情确定由恒大混凝土公司赔偿苏中建设公司经济损失230000元。综上，该院对当事人诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效后十日内向建德市恒大混凝土有限公司支付货款2955729.56元及逾期付款违约金150000元（自2019年11月1日至履行完毕之日的违约金以尚欠货款为基数按日万分三另行计算）。二、建德市恒大混凝土有限公司于判决生效后十日内赔偿江苏省苏中建设集团股份有限公司经济损失230000元。三、驳回建德市恒大混凝土有限公司的其它诉讼请求。四、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其它反诉请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则需按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31982元，减半收取15991元，保全申请费5000元，合计20991元，由建德市恒大混凝土有限公司负担168元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担20823元；反诉案件受理费减半收取11295元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担8920元，由建德市恒大混凝土有限公司负担2375元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于恒大混凝土公司是否存在迟延供货的违约行为。根据苏中建设公司提交的双方经办人员之间的微信、短信截屏记录、工作联系函及回函等证据材料，恒大混凝土公司确实存在迟延供货的事实。本案《商品砼混凝土购销合同》约定，供方不得迟延供货，否则造成的损失应由供方承担；如需方未按合同规定执行而逾期支付混凝土款，供方有权停止供应混凝土。从合同履行情况来看，双方均存在未严格按照合同约定履行的情况，即需方未按合同约定方式通知供货，供方未按合同约定时间及时供货，需方未按合同约定时间及时付款。本院认为，虽然苏中建设公司存在未按约定及时付款的情形，但根据双方工作人员的微信聊天记录，恒大混凝土公司系以苏中建设公司未及时签署对账单和要求提供履行担保未果为由多次停供混凝土或以停供相威胁，并非因苏中建设公司逾期支付货款而停供。故原审认定恒大混凝土公司存在迟延供货的违约行为，有事实依据。二、关于恒大混凝土公司应赔偿恒大混凝土公司的迟延供货损失。如前所述，苏中建设公司并未按合同约定方式通知供货，双方事实上大多以微信或短信的方式来联络供货，同时还存在以电话或其它方式最终确认施工计划和供货事宜的情形，结合苏中建设公司预报的浇筑时间多次表述为“暂定”的事实，原审法院对苏中建设公司仅以短信、微信记录主张迟延供货78天不予采纳，并无不当。鉴于苏中建设公司提交的证据不足以证明实际产生损失1976582.32元（包括施工电梯租金22100元、电梯司机工资11700元、塔吊租金31200元、塔吊司机工资23400元、信号工工资13000元、钢管损失租金589955.29元、瓦工工资202800元、木工工资312000元、钢筋工工资202800元、管理费用547627.03元、建设单位索赔20000元），原审法院考虑本案实际情况，运用经验法则，对双方利益平衡考量，酌情确定迟延供货导致损失230000元，并无不公。三、关于苏中建设公司有无存在逾期付款的违约行为。根据苏中建设公司的工地负责人黄桂祥与恒大混凝土公司的销售负责人黄望祥之间的微信聊天记录，苏中建设公司自认首期付款时间为2018年8月13日，而苏中建设公司实际支付首期货款是2018年8月21日，故苏中建设公司的首期付款已逾期。截至2019年1月20日恒大混凝土公司已累计向苏中建设公司供货6846940.04元，此时恒大混凝土公司所供的相应建筑主体结构大部分已封顶，最后1份增值税票据也已在2019年2月28日交付苏中建设公司，但苏中建设公司并未按合同第5.4条约定在2019年4月20日前支付至80%的货款，苏中建设公司至今仅支付货款3891210.48元，也存在未及时支付剩余20%货款的情形。故原审认定苏中建设公司存在逾期支付货款的违约行为，亦有事实依据。四、关于逾期付款违约金。恒大混凝土公司提供的《产品对账单》未明确每次供应的混凝土所浇筑的是哪栋建筑以及具体的楼层、相应的方量，因此本案无法判断付款时间节点和应付金额。但根据恒大混凝土公司的供货情况以及苏中建设公司的已付款情况及尚欠货款金额，结合双方约定的违约金计算标准，原审判决酌情确定苏中建设公司向恒大混凝土公司支付逾期付款违约金150000元，亦无不公。五、关于欠款金额以及付款时间。双方对共计供货金额6846940.04元、已付货款3891210.48元无争议。至于苏中建设公司提出应在欠款中扣除1个点即57973.16元税差的主张，本院认为，本案合同约定单价为含税价，还约定“单价不因市场原因、各种原材料价格变化而变化以及含供方开具17%的增值税专用发票，否则按比例递减相应的价格”，但合同并未明确约定在增值税税率调整后，因税率降低产生的收益归属于买受人。因此，苏中建设公司上诉主张扣减57973.16元货款，依据不足。至于剩余20%货款的支付时间，根据合同约定，所有20%的余款在主体结构验收合格后6个月之内全部结清，或20%货款不迟于2020年1月30日现金付清（以先到时间为准）。现上述约定支付时间均已到期。苏中建设公司上诉主张剩余20%货款未届支付时间不能成立，其应支付尚欠全部货款。六、关于逾期付款利息问题。虽然一审判决按合同约定的每日万分之三即年利率10.95%计算违约损失的标准超出恒大混凝土公司诉讼请求按贷款利率4.35%上浮50%即6.5%计算利息损失的标准，但经核算，至生效判决确定的给付日止，按一审判决的标准计算出的违约金数额小于按恒大混凝土公司的标准计算出的利息损失数额，未超出恒大混凝土公司的诉讼请求范围。综上，恒大混凝土公司、苏中建设公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38049元，由上诉人建德市恒大混凝土有限公司负担4750元，上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司负担33299元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年六月一日 书记员  边佳宁