台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初408号原告：段志刚，男，1956年12月24日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：徐夕峰，安徽大森（马鞍山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云峰，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。被告：徐正云，男，1965年6月4日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：余海洋，安徽浩太律师事务所律师。第三人：刘彪，男，1970年7月24日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：刘永利，安徽浩太律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕昱，安徽浩太律师事务所实习律师。原告段志刚与被告徐正云合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼过程中，依原告段志刚的申请，本院通知第三人刘彪参加诉讼。2020年3月30日、5月15日，本院先后二次公开开庭审理了本案。原告段志刚的委托诉讼代理人胡云峰、被告徐正云及其委托诉讼代理人余海洋、第三人刘彪及其委托诉讼代理人刘永利均二次到庭参加诉讼。原告段志刚的委托诉讼代理人徐夕峰到庭参加第一次庭审；原告段志刚到庭参加第二次庭审。本案经各方当事人庭外和解未果。现已审理终结。原告段志刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐正云支付原告段志刚合伙利润750000元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.判令诉讼保全费、保险服务费等费用由被告徐正云承担。诉讼过程中，原告段志刚将上述第1项诉讼请求变更为：判令被告徐正云支付原告段志刚合伙利润143300元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。事实和理由：2017年，原告段志刚与被告徐正云、第三人刘彪合伙承包新泰“珠光国际”小区一、二期外墙GRC装饰线条材料及安装工程，三方约定由原告段志刚负责现场组织施工，被告徐正云负责洽谈合作、承揽工程，第三人刘彪负责垫付工程款，所得工程利润由三方平均分配。后原告段志刚所有的安徽省太和县旺财装饰有限公司（以下简称旺财公司）分别与新泰市沈家庄建筑工程有限公司（以下简称沈家庄公司）和标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）签订施工合同，由旺财公司分包新泰“珠光国际”小区一、二期外墙GRC装饰线条施工。上述工程施工完成后，沈家庄公司和标力公司总计向旺财公司支付一、二期外墙GRC工程款3650000元，扣除第三人刘彪垫付的工程款及原告段志刚施工过程中的办公费用等成本1400000元，剩余工程款原告段志刚均按照被告徐正云的要求通过旺财公司转给被告徐正云，但被告徐正云未按照约定向原告段志刚及第三人刘彪支付工程利润。此后原告段志刚多次要求被告徐正云将工程利润按照三方的约定进行平均分配，但被告徐正云却迟迟不予支付。被告徐正云答辩称：一、原告段志刚诉称与事实不符，原、被告之间既无关于新泰“珠光国际”小区一、二期GRC工程的书面合伙协议，也无有关该工程合伙的口头约定，双方之间不存在合伙关系。二、涉案工程事实上是第三人刘彪与沈家庄公司和标力公司签订的施工分包合同，合同价款低于原告段志刚诉称，该合同也不能证明原、被告之间为合伙关系。三、沈家庄公司、标力公司、珠光国际新泰房地产开发有限公司转给旺财公司的款项不止是新泰“珠光国际”小区一、二期GRC工程款，还包含被告徐正云借用旺财公司资质承包珠光国际小区工程的其他工程汇款，这些款项与原告段志刚无关，更不是原告段志刚诉称的合伙利润。原告段志刚要求被告徐正云支付合伙利润750000元及利息损失没有事实和法律依据，应当予以驳回。第三人刘彪陈述称：一、第三人刘彪与原告段志刚、被告徐正云之间没有合伙关系，不应追加其为第三人。2017年3月22日，第三人刘彪借用旺财公司的资质与沈家庄公司签订施工分包合同，该合同为新泰“珠光国际”小区一期外墙GRC装饰线条合同，工程价款为980000元；2017年3月23日，第三人刘彪借用旺财公司的资质与标力公司签订施工分包合同，该合同为新泰“珠光国际”小区二期外墙GRC装饰线条合同，工程价款为880000元。上述两份合同与原告段志刚均无任何关联性，第三人刘彪与原告段志刚、被告徐正云之间也没有合伙关系。二、第三人刘彪借用旺财公司的资质与沈家庄公司、标力公司签订的施工分包合同，工程款均汇入旺财公司账户，旺财公司扣除了开具发票需缴纳的税费及借用资质管理费50000元后，该50000元支付给了原告段志刚，原告段志刚仅支付给第三人刘彪1211200元。而涉案二期工程审定价格为1037413.40元，一期工程至今未审定结束，合同约定价款为980000元，工程总价款应为2017413.40元。旺财公司尚欠第三人刘彪部分工程款未支付，第三人刘彪保留追究旺财公司工程款的权利。综上，应当驳回原告段志刚的诉讼请求。经审理，本院认定本案事实如下：2017年3月22日，第三人刘彪借用旺财公司资质，与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，沈家庄公司将新泰“珠光国际”小区26#、29#、30#、31#、32#、33#、34#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约980000元。2017年3月23日，第三人刘彪借用旺财公司资质，与标力公司签订《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，标力公司将新泰“珠光国际”小区20#、21#、22#、25#、35#、36#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约880000元。上述两份合同由第三人刘彪签字，盖有旺财公司公章。2017年6月8日，旺财公司与王德东签订《协议合同书》一份，约定，旺财公司将新泰“珠光国际”小区20#、22#、25#、26#、29#、30#、31#、32#、33#、35#、36#楼外墙GRC装饰线条项目分包给王德东。2018年5月18日，旺财公司与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，沈家庄公司将新泰“珠光国际”小区26#、29#、30#、31#、32#、33#、34#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约980000元。同日，旺财公司与标力公司签订《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》一份，约定，标力公司将新泰“珠光国际”小区20#、21#、22#、25#、35#、36#楼及商铺的外墙GRC装饰线条项目分包给旺财公司，工程价款暂定约1200000元。上述两份合同均由原告段志刚签字，盖有旺财公司公章。被告徐正云以旺财公司名义，于2018年4月22日与沈家庄公司签订《新泰“珠光国际”外墙GRC装饰线条施工合同》，沈家庄公司将新泰“珠光国际”居住小区4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、23#、24#、27#、28#楼及商铺，外墙GRC装饰线条项目发包给旺财公司施工。旺财公司在上述合同尾部盖章，原告段志刚作为签约代表签名。2017年8月22日至2019年2月1日间，旺财公司陆续收到标力公司、沈家庄公司、珠光集团新泰房地产开发有限公司支付的工程款，在扣除税费及管理费后，陆续转给被告徐正云和第三人刘彪款项。在此期间，旺财公司亦向原告段志刚转取过款项。另查明，旺财公司系原告段志刚投资设立的一人有限责任公司，原告段志刚系该公司法定代表人。旺财公司于2020年2月20日出具一份《情况说明》，载明涉案工程虽以旺财公司名义进行承揽工程、收取工程款、开具票据，但相关权利义务均与旺财公司无关。诉讼过程中，原告段志刚为申请诉讼保全，支付了诉讼保全费4270元。上述事实有原告段志刚提供的《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《协议合同书》《情况说明》、业务凭证，被告徐正云提供的微信聊天截图、《新泰“珠光国际”外墙GRC装饰线条施工合同》，第三人刘彪提供的《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》，以及原、被告和第三人刘彪的陈述等证据证实。本院认为，原告段志刚主张其与被告徐正云、第三人刘彪之间存在合伙关系，其应得利润为143300元，应当承担举证责任。虽然原告段志刚提供的《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》，反映出其系作为签约代表在合同上签名，并加盖了旺财公司印章，但鉴于涉案GRC装饰线条工程系以旺财公司名义承接，原告段志刚作为旺财公司的法定代表人，其在合同上签字应认定为其正常履职行为。并且，第三人刘彪提供的与上述二份合同名称相同、当事人相同、所涉工程相同的另外《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》，签约在先，而原告段志刚提供的《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》页码凌乱、并未加盖骑缝合同章，凭原告段志刚提供的上述二份合同并不能当然推定其系涉案GRC装饰线条工程的合伙人。原告段志刚提供的录音资料，系其与被告徐正云在调解工程相关事宜中所录制，录音形成时间发生在本案诉讼过程中，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，即使被告徐正云在录音谈话时明确认可存在合伙事实，也不得作为对其不利的根据。更何况，录音资料反映出涉案GRC装饰线条工程可能另有合伙人存在。并且，通观录音资料，被告徐正云并没有明确认可相关事实，其在录音中一直强调《新泰“珠光国际”标力承建的6幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》所涉工程的量经审定为7000平方米，其与第三人刘彪结算在先，是按照8900平方米进行结算；《新泰“珠光国际”沈建承建的7幢楼包括商铺外墙GRC装饰线条施工分包合同》所涉工程的量尚未审定；且施工工程因幕墙进水被毁尚在协调；其与第三人刘彪结算的利润包括保修金，因此，不能凭录音资料来认定原、被告和第三人刘彪之间存在合伙关系，亦无法证明涉案GRC装饰线条工程的利润情况。另外，从情理上分析，原告段志刚作为旺财公司的法定代表人，如其系涉案GRC装饰线条工程施工的合伙人之一，且在工程施工过程实际参与，其所提的主张，旺财公司在扣除应收取税费后，一分不留地将其余工程款均转给被告徐正云和第三人刘彪，也不符合常理。综上，原告段志刚诉称其与被告徐正云、第三人刘彪之间存在合伙关系，其可分利润为143300元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告段志刚的诉讼请求。案件受理费3166元，减半收取1583元（原告段志刚已预交5650元），诉讼保全费4270元，合计5851元，由原告段志刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 王秀云二〇二〇年六月九日法官助理刘凌代书记员 赵雨晨