福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终1483号 上诉人（原审原告）：福建富兴工业彩弹枪有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇漳华路龙秋段，统一社会信用代码91350602731849526R。 法定代表人:陈军，总经理。 委托诉讼代理人：张袆斌，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许秀乾，福建簪华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:杭州天恒投资建设管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区三里亭路77号，统一社会信用代码913301001431041067。 法定代表人:阮建中，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）:杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司，住所地福建省福州市晋安区东浦路16号2＃楼8层。统一社会信用代码91350100062291835C。 负责人:吴国东，总经理。 委托诉讼代理人：林美，福建奥闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟佩杉，福建奥闽律师事务所实习律师。 上诉人福建富兴工业彩弹枪有限公司（以下简称富兴公司）因与被上诉人杭州天恒投资建设管理有限公司（以下简称杭州天恒公司）、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司（以下简称杭州天恒福州分公司）服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 富兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判杭州天恒公司、杭州天恒福州分公司返还造价咨询服务费195670元，并支付占用期间的资金占用费(自2018年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止)。事实和理由： 一、一审认定本案已付款属按审核进度付款，属认定事实和适用法律错误。1.富兴公司依约先行支付50000元预付款后，杭州天恒福州分公司未能依约提交审核初稿。经催促，杭州天恒福州分公司要求再次支付预付款。为尽快取得审核报告，富兴公司才再次支付145670元的预付款。2.杭州天恒福州分公司收到该款后，至本案诉讼前均未向富兴公司提交任何造价审核结论，其一审提供的证据九在诉讼前也并未移交富兴公司。故直至一审认定的合同解除时间2019年1月2日，杭州天恒福州分公司未提交工作成果。3.其一审提供的证据九未按规定加盖造价咨询企业执业印章及工作人员的执业资格印章，且未经过施工方及富兴公司的认可，没有任何法律效力。 二、一审审理违反法定程序。富兴公司在一审庭审后补充提供录音证据，可以证实双方负责人协商处理过程中，杭州天恒福州分公司表示不想再做这个项目，且同意返还上述款项。一审对该重要证据未组织质证，属程序违法。 杭州天恒福州分公司辩称，驳回上诉，维持原判。 一、关于已付的195670元款项性质。1.根据双方签订的《建设工程造价咨询合同》第三部分“专用条件”第5.3支付酬金正常工作报酬的支付（第22页）以及《福建富兴工业彩弹枪有限公司年产100万支彩蛋枪、气枪建设项目工程决算造价咨询补充协议》第四条之约定，双方最后确定的支付方式为：（1）于合同签定后3日内支付20%,支付金额为4.5万元；（2）乙方提交工程结算审核初稿后3日内支付70%，具体为基准计费按工程结算审核初稿中送审工程决算送审价的1.5‰；另外对工程造价核减部分，按初稿核减部分给予2%的奖励。以前述标准计算扣减已预付款后支付。（3）乙方提交工程结算审核成果报告后5日内，支付10%（扣减已付款项后付清合同余款）。富兴公司正是依据上述合同及补充协议，按照进度支付195670元款项。2.富兴公司于2018年5月4日出具的《工作联系函》明白无误的载明“根据工作进度我司同意支付审价进度款19.567万元（含3月份支付的5万元），本次实付14.567万元。发票开具11.567万元以及春节前开具发票8万元，发票合计金额19.567万元，款项已在办理。” 二、关于工作成果。1.杭州天恒福州分公司一审中提供的《工作联系函》、《工程核对纪要》、《审核初稿》等证据证明杭州天恒福州分公司提交了审核初稿，并经施工方的确认。2.双方签订的咨询合同包含一期以及二期工程，而一审法院最终确认的支付的188203元的咨询服务费仅仅是一期工程的费用。实际上，杭州天恒福州分公司提供给富兴公司的审核初稿是包含一期跟二期的，而富兴公司支付的是一期的第一次和第二次的费用，不包含二期工程的费用，也不包含补充协议约定的第三次的费用。3.因为本案中富兴公司存在违约行为，许多重要材料缺失，在杭州天恒福州分公司一再发函催促下，仍然迟迟没有补齐有关材料，所谓“报告迟迟未能出具”的责任完全在富兴公司。合同无法顺利履行是由于富兴公司违约在先。《补充协议》第六条明确约定，期间委托人应积极配合提供咨询人员所需的资料，在咨询过程中所需的重要材料，因委托人未予提供造成的合同期延误，由委托人负责承担。从富兴公司答复的工作联系函（2018.6.14、2018.6.22）、电箱接收单（2018.1.16）、审价需确认项目的费用（2018.7.13）以及双方的微信聊天记录可以证明，富兴公司未按合同约定及时提供有关材料，迟延交付材料，且交付的材料仍然存在不完整的情形。这不仅导致期限延误，还加大杭州天恒福州分公司的工作量及工作时间。在富兴公司未按照合同约定及时提供完整的所需资料的情况下，杭州天恒福州分公司仍积极组织人员开展工作，于2017年9月底提交了结算审核初稿。 三、关于一审程序。补充证据不是一审开庭之后形成的证据，不属于新证据，富兴公司在一审中未在举证期限内提交该证据，法院未组织质证是合法的。 富兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杭州天恒公司、杭州天恒福州分公司返还造价咨询服务费195670元，并支付占用期间的资金占用费(资金占用费自2018年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止)；2.判令杭州天恒公司、杭州天恒福州分公司返还讼争项目厂房及配套项目图纸、工程计算书、工程签证单、工程联系单等原件材料(详见清单)。 一审法院认定事实：2017年4月，富兴公司作为委托人与杭州天恒福州分公司作为咨询人签订《咨询合同》，合同约定（摘要）：1.工程名称福建富兴工业彩弹枪有限公司年产100万支彩弹枪、气枪建设项目工程决算审价，工程地点漳州市芗城区石亭镇漳华路龙秋路段；2.服务期限由合同签订后委托人提供完整工程送审资料为止（30天），因特殊原因造成的期限延误，双方协商，但最长期限不超过60天；3.酬金计取方式按工程决算送审的1.5‰作为基准计费，对工程造价核减部分，按核减部分给予2%的奖励，对工程造价核增部分不予奖励。第一次支付时间为合同签订后3日内支付20%，计11万，第二次支付时间为咨询人提交工程结算审核初稿后3日内支付70%，第三次支付时间为咨询人提交工程结算审核成果报告后5日内支付10%。2017年6月，富兴公司与杭州天恒福州分公司签订了《补充协议》，协议约定（摘要）:1.第一次支付酬金为合同签订后3日内支付20%，金额为4.5万元；2.本合同咨询业务自委托人提交资料后开始实施，委托人付清咨询费后终结，期间委托人应积极配合提供咨询人员所需的资料，在咨询过程中所需的重要资料，因委托人未予提供造成的合同期延误，由委托人负责承担。合同签订后，富兴公司陆续向杭州天恒福州分公司提供咨询过程中所需的资料，并根据审核进度向杭州天恒福州分公司支付酬金，富兴公司分别于2018年3月19日、2018年5月8日向杭州天恒福州分公司支付造价咨询服务费50000元、145670元，合计195670元。2018年10月23日，杭州天恒福州分公司以富兴公司尚有多项资料缺失及多项问题存在争议为由向富兴公司发出《关于我司与福建富兴工业彩弹枪有限公司工程决算造价咨询合同解除的公函》，提出两点请求：1.我司将按照合同约定完成年产100万彩弹枪、气枪项目厂房及配套项目工程（即福建建工集团有限责任公司中标的一期工程，具体包含厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、厂房五、厂房六、办公楼、4#职工宿舍、厂区总平）的造价审核服务，并给出符合客观实际的工程结算审核报告；2.我司将不再负责年产100万彩弹枪、气枪项目厂房九及附属工程的项目造价审核服务，解除双方年产100万彩弹枪、气枪项目厂房九及附属工程（施工）的项目（即福建七建集团有限公司中标的二期工程）的造价审核合同，我司配合做好项目交接工作，关于我司已完成审核的年产100万彩弹枪、气枪项目厂房及配套项目工程的费用结算，将根据双方签订的《咨询合同》进行合理清算。2018年12月6日，富兴公司向杭州天恒福州分公司发出《解除合同通知函》，要求杭州天恒福州分公司返还全部资料及退还已支付的195670元，并决定解除与杭州天恒福州分公司签订的《咨询合同》和《补充协议》。杭州天恒福州分公司收到富兴公司发出《解除合同通知函》后于2018年12月11日向富兴公司发出《回函》，认为:1.我司已于2017年9月底给出初审结果即一审报告，于2018年2月14日给出第二次审核结果即二审报告；2.双方在解除咨询合同达成共识，相关的资料在双方协商完毕签订解除咨询合同后，将按约定时间退还；3.已支付的195670元是我司合理的工作报酬，双方清算完毕后，依据“多退少补”的原则进行处理。2019年1月2日，杭州天恒福州分公司向富兴公司发出《解除合同告知函》，认为双方已达成共识：1.解除双方签订的《咨询合同》和《补充协议》，双方互不违约也互不承担违约责任；2.已完成的厂房及附属工程即一期工程的咨询服务费，按照一期工程送审造价金额125468415元×1.5‰进行结算，核定金额为人民币188203元，结合已支付的预付款195670元，根据多退少补的原则，将多出部分的款项7467元予以退还；3.相关资料也予以归还。杭州天恒福州分公司于2013年3月1日成立，隶属于杭州天恒投资建设管理有限公司。 一审法院认为，富兴公司与杭州天恒福州分公司签订的《咨询合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，富兴公司已支付造价咨询服务费195670元，杭州天恒福州分公司已完成厂房及附属工程即一期工程的结算评审报告，一期工程送审造价金额125468415元。根据约定，咨询服务费按照工程决算送审的1.5‰作为基准计费，即125468415元×1.5‰=188203元，杭州天恒福州分公司已完成部分结算评审报告，富兴公司应支付相应的工作报酬。富兴公司要求杭州天恒公司、杭州天恒福州分公司返还已支付的造价咨询服务费195670元，应扣除已完成工作的报酬188203元。因此，应退还富兴公司7467元，并从起诉之日2019年7月22日起至实际退还之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于双方签订的《咨询合同》和《补充协议》，从2018年12月6日富兴公司向杭州天恒福州分公司发出《解除合同通知函》至2019年1月2日杭州天恒福州分公司向富兴公司发出《解除合同告知函》，双方就解除《咨询合同》和《补充协议》已达成共识，双方均同意解除《咨询合同》和《补充协议》。因此，双方签订的《咨询合同》和《补充协议》已解除。富兴公司要求杭州天恒福州分公司将福建富兴工业彩弹枪有限公司年产100万支彩弹枪、气枪建设项目厂房及配套项目工程原件材料予以返还，予以支持。由于杭州天恒福州分公司隶属于被告杭州天恒公司，系杭州天恒公司的分公司，不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担，因此，杭州天恒福州分公司在本案中的民事责任由杭州天恒公司承担。杭州天恒公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第四百零五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、杭州天恒投资建设管理有限公司、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司应于判决生效之日起十日内退还福建富兴工业彩弹枪有限公司造价咨询服务费人民币7467元，并从起诉之日2019年7月22日起至实际退还之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、杭州天恒投资建设管理有限公司、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司应于判决生效之日起十日内将福建富兴工业彩弹枪有限公司年产100万支彩弹枪、气枪建设项目厂房及配套项目工程原件材料返还福建富兴工业彩弹枪有限公司。三、驳回福建富兴工业彩弹枪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4399.7元，由杭州天恒投资建设管理有限公司、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司负担150元，由福建富兴工业彩弹枪有限公司负担4249.7元。 二审中，当事人未提交新的证据。因富兴公司主张一审未就其提交的录音证据组织质证，二审中，本院组织双方当事人进行质证。富兴公司提供录音，拟证明通话时，杭州天恒福州分公司并未提到缺少材料的情况，尚未提供审核稿给富兴公司，其表示已收的服务费可以退还。杭州天恒福州分公司质证认为，对录音真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议。本院认为，对方当事人对真实性没有异议，该证据真实性可以确认，但通讯对话在相对应的情绪、语境、背景下所体现的意思表示在确定性、明确性、终局性方面远不如在案书面证据，该录音证据的证明力并不足以推翻在案书面证据，结合双方在通话后的实际行为看，不能证明双方当事人已达成退还全部已付费用的一致协议。 对一审查明的事实，除“并根据审核进度向杭州天恒福州分公司支付酬金”外，富兴公司、杭州天恒福州分公司均无异议，杭州天恒公司也未提出异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。富兴公司对一审认定的“并根据审核进度向杭州天恒福州分公司支付酬金”有异议，认为因杭州天恒福州分公司未依约提交工作成果，双方经协商后追加预付款，而不是按进度付款。经审查，富兴公司于2018年5月4日出具的《工作联系函》载明“根据工作进度我司同意支付审价进度款19.567万元（含3月份支付的5万元），本次实付14.567万元……”，一审认定上述事实，于法有据。富兴公司该异议不成立。 本院认为，二审的争议焦点为：合同解除后，杭州天恒福州分公司应否返还富兴公司已付全部款项及利息。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案当事人在合同中约定杭州天恒福州分公司应提供的工作成果为工程结算审核成果报告。因各种原因，双方在工程结算审核成果报告各方确认前即协商解除合同，故杭州天恒福州分公司应根据合同履行情况返还富兴公司相应的已付款及利息。杭州天恒福州分公司提供的《福建富兴工业彩弹枪有限公司――年产100万支彩弹枪、气枪项目厂房及附属工程（施工）厂房一期水电安装工程核对纪要》《关于工程结算事宜的函》及附件《结算审核主要问题汇总》载明了施工方对造价的核对意见，足以证明杭州天恒福州分公司已提供相应的造价咨询服务，最终工作成果尚未确定的各种原因中也包含了结算各方的确认问题，结合考虑《工程造价咨询企业管理办法》第五条规定的工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动应当遵循的独立原则，富兴公司要求全部返还已付款及利息的上诉请求，与合同履行程度不符，不予支持。本案合同履行内容为工程造价咨询，因在最终工作成果各方确认前本案当事人已解除合同，导致提供服务一方已履行的合同部分所对应的相关报酬较难确定，一审剔除合同约定的额外奖励计费，酌情以合同约定的基准计费方式计算杭州天恒福州分公司的工作报酬为188203元，属法官根据实际案情行使自由裁量权的范畴，并无不当。从富兴公司出具的《工作联系函》载明“根据工作进度我司同意支付审价进度款19.567万元……”的意思表示看，该裁量数额小于富兴公司自认的审价进度，对于富兴公司而言，未失公平，故本院对一审酌情裁量的返还款项数额不作调整，予以维持。 经审查，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率系自2019年8月20日起公布,一审判决认定应返还款项的利息从2019年7月22日起按该标准计算有误，可能导致无法执行，应纠正为从2019年7月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，富兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决因执行问题，结果应作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6915号民事判决第二项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6915号民事判决第三项； 三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6915号民事判决第一项为：杭州天恒投资建设管理有限公司、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司应于本判决生效之日起十日内返还福建富兴工业彩弹枪有限公司款项7467元及利息（利息自2019年7月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回福建富兴工业彩弹枪有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4399.7元，由杭州天恒投资建设管理有限公司、杭州天恒投资建设管理有限公司福州分公司负担150元，由福建富兴工业彩弹枪有限公司负担4249.7元。二审案件受理费4399.7元，由福建富兴工业彩弹枪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮明光 审判员  叶小铭 审判员  黄 兴 二〇二〇年六月二十八日 法官助理徐明水 书记员林延龄