福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1245号 上诉人（原审被告）：厦门淘沙时代网络科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岭下西路265号五楼18单元。 法定代表人：王健，总经理。 委托诉讼代理人：陈永厅，福建随寸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李紫欣，福建随寸律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：宗荣田，男，1987年11月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 上诉人厦门淘沙时代网络科技有限公司（以下简称淘沙公司）因与被上诉人宗荣田合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初11903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淘沙公司的委托诉讼代理人陈永厅、被上诉人宗荣田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淘沙公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回宗荣田的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由宗荣田承担。理由主要是：一审法院认定事实、适用法律错误。一审判决要求淘沙公司退还推广费明显违反合同约定和法律规定，本案《服务商代运营服务协议》两个合同条款明确约定推广费用应由宗荣田自行承担；该协议也约定服务期内店铺推广费用范围为按季度结算，季度推广费用不低于销售额的5%，不高于销售额的8%（含8%），一审判决依据该条款要求淘沙公司承担推广费明显违反事实；本案推广费用分别由阿里巴巴公司和第三方推广主体林欣收取，且推广服务即广告宣传、营销服务等效果均由宗荣田公司的网店所有，淘沙公司不是收取该费用的主体也没有享受服务，要求淘沙公司承担明显不公平。 宗荣田答辩称：原审判决关于推广费42000元及直通车推广费4000元退还的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 宗荣田向一审法院起诉，请求判令：1、淘沙公司立即退还宗荣田推广服务费(含季度推广费、直通车推广服务费、美工服务费、运营服务费、售前客服服务费)64998元并赔偿逾期付款损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月20日起计至实际还清之日止）;2、淘沙公司向宗荣田支付律师费10000元。一审庭审中，宗荣田将第一项诉讼请求变更为：判令淘沙公司立即退还宗荣田店铺推广费用41379.59元，美工服务费、运营服务费、售前客服服务费20000元，直通车推广服务费2000元并赔偿逾期付款损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年12月20日起计至实际还清之日止）。 一审法院认定事实：2018年9月20日，宗荣田（甲方）与淘沙公司（乙方）签订一份《运营协议》，约定的主要内容有，甲方是淘宝/天猫网的店铺，甲方将所自营的店铺委托乙方代为运营；乙方同意接受甲方的委托，为甲方提供店铺的运营服务，双方达成协议如下：一、托管服务时间。合同有效期为1季度，自2018年9月20日起至2018年12月19日止。二、店铺装修设计服务。1、店铺装修设计：首页店铺招牌图片设计、首页页头导航设计、首页及详情页自定义内容区图片设计、首页及详情页图片文案撰写、首页及详情页店铺页尾设计。2、摄影及产品图文：产品拍摄建议、图片后期处理、产品详情图片文案撰写、产品排行榜设置、产品标题命名。三、店铺站内推广服务。1、店铺推广：直通车推广服务费、淘宝客推广服务费、钻展推广服务费、官方活动报名费、主搜优化、店铺内主题活动，相应费用由甲方承担，推广计划由乙方提供。2、服务期内店铺推广费用范围：按季度计算，季度推广费用不低于销售额的5%（含5%），不高于销售额的8%（含8%）。四、店铺运营服务。1、运营策划：店铺日常管理及维护、排版划分、营销策划、数据分析及统计。2、产品管理：产品选款、产品价格定位、产品分类划分、产品标题制定、产品上下架时间设定。3、乙方向甲方通报运营情况，包括运营成果报告，店铺问题诊断分析，下一阶段工作计划以及推广活动安排。4、乙方向甲方提交关于店铺运营数据提供分析报告，包括行业调研、竞争对手数据统计分析、营业数据统计分析、广告效果统计分析、自然搜索统计分析。5、乙方应每日向甲方通报乙方店铺服务情况，如甲方对乙方服务不满意，则应在乙方通报后30分钟内向乙方提出，否则视为乙方服务符合甲方需求和本合同约定。五、收费标准及付款方式。1、店铺全托管模式收费标准：美工服务费用7000元；运营服务费用7000元；售前客服服务费用6000元，共计20000元。支付方式及支付日期：2018年9月20日前甲方向乙方支付服务费用20000元；本报价不含拍摄和售后客服服务费用；本报价不含税务费用，开发票需另付3%的费用金额。2、佣金提成计算方式：月销售额提成2%；如若乙方完成季度总销售额目标为600000元，则额外增加1%总销售额提成……。六、销售额目标。1、甲方店铺季度总销售额目标为600000元；此条款为倡导性条款，如若完成季度销售额目标为600000元，则甲方奖励乙方2000元。七、甲方权利义务。……6、甲方负责仓储物流，售后处理，并向乙方相关工作人员提供产品、行业、流程等相关知识。甲方应全力配合乙方运营甲方店铺所需的产品图片及相关资料信息的提供，新品开发、推广费用、广告费支出，若乙方对甲方所提供的图片及相关资料不满意，乙方可自行准备门店运营所需产品图片及相关资料。7、甲方承诺不单方终止合同以及停付佣金等费用。如甲方不信守承诺，单方终止合同或者逾期支付佣金等费用超过5日的，乙方视甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已收的全部费用。同日，宗荣田按约定向淘沙公司支付美工服务费、运营服务费、售前客服服务费，共计20000元。2018年9月25日，宗荣田根据淘沙公司的指示向其指定的案外人林欣的银行账号转入推广费42000元。2018年10月至11月间，宗荣田还支付直通车推广费4000元。合同履行届满后，淘沙公司实际销售金额为8863元。宗荣田经营网店名为“武昌湖水产”，宗荣田系通过淘宝网与淘沙公司取得联系，签订《运营协议》之前，宗荣田曾与淘沙公司的石志斌通过微信进行沟通。 宗荣田为本次诉讼于2019年1月16日与北京市京师律师事务所签订《委托代理协议》，为此支付律师费10000元。 一审法院认为：一、关于各项服务费是否应当退还的问题。宗荣田与淘沙公司签订的《运营协议》对合同履行届满后，未达到协议约定的销售金额是否应当返还各项服务费没有约定，宗荣田主张淘沙公司退还各项服务费20000元，没有合同和事实依据，不予支持。宗荣田与淘沙公司签订《运营协议》前的协商内容，没有被《运营协议》吸收的部分，不能作为宗荣田主张权利的依据。二、关于推广费是否应当退还的问题。根据《运营协议》服务期内店铺推广费不低于销售额的5%（含5%），不高于销售额的8%（含8%）的约定，淘沙公司在合同履行期间指示宗荣田向案外人林欣支付推广费42000元，支付直通车推广费4000元，淘沙公司代运营宗荣田网店的实际销售金额为8863元，网店实际销售金额与宗荣田支付的推广费的比例严重失衡，根据《运营协议》的约定，宗荣田实际应支付的推广费为709元（8863元×8%），淘沙公司应返还宗荣田推广费45291元，宗荣田主张淘沙公司返还推广费43379.59元，应予支持。因淘沙公司未退还多收取的推广费，造成宗荣田的资金被占用，应支付相应的利息，因《运营协议》未约定推广费退还时间，因此利息应自起诉之日起按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。综上，一审法院认为，宗荣田与淘沙公司签订的《运营协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。淘沙公司应退还宗荣田推广费43379.59元及利息。宗荣田主张淘沙公司返还各项服务费20000元和承担本案律师费，没有合同依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门淘沙时代网络科技有限公司应于判决生效之日起七日内退还宗荣田推广费43379.59元及利息（以43379.59元为基数，自2019年4月15日起按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回宗荣田的其他诉讼请求。 二审中，淘沙公司、宗荣田均未交新证据。二审中另查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 二审中另查：讼争《运营协议》第十一条约定：“1、任何一方违反本协议的规定给守约方造成损失，违约方应依法承担违约责任，包括但不限于赔偿守约方的直接、间接的全部合理损失；。”。 本院认为，宗荣田与淘沙公司签订的《运营协议》基于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案二审争议焦点在于：淘沙公司是否应退还推广费用。本院认为淘沙公司应退还宗荣田相应推广费用，理由在于： 一、淘沙公司存在违约情形。 依据《运营协议》约定，应认定宗荣田交纳推广费用的义务与淘沙公司完成店铺季度销售总额的义务互为双方所应履行合同义务。根据查明的事实，淘沙公司完成的实际销售总额为8863元，远远低于合同所约定的淘沙公司完成店铺季度销售总额60万元的倡导性目标，两者比例严重失衡。宗荣田一审主张淘沙公司应承担相应违约责任，理由成立，本院予以支持。 二、淘沙公司所应退回的相应推广费用。 宗荣田依据《运营协议》约定已支付推广费用共计46000元，但淘沙公司仅完成店铺季度销售总额8863元。一审认定：淘沙公司应返还宗荣田推广费为：46000元-709元（8863×8%）元=45291元，宗荣田一审诉请淘沙公司返还推广费43379.59元，低于上述数额，故予以支持，一审法院对此认定正确。另一审判决淘沙公司还应承担相应的利息损失，并无不当。淘沙公司上诉主张宗荣田应自行承担推广费用等理由，不能成立，本院不予采纳。 综上，淘沙公司的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1634元，由厦门淘沙时代网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 超 审 判 员  王 池 审 判 员  师 光 二〇二〇年六月五日 代书记员  郭美娜 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。