贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终636号上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司，住所地：钟山区汪家寨镇人民政府办公室207室，统一社会信用代码：91520201MA6DJHLC17。法定代表人：高承智，系该公司经理。委托诉讼代理人：李印，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201210317168。委托诉讼代理人：赵越男，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201611329863。被上诉人（原审原告）：六盘水久翔爆破工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水开发区钟山东路与人民路交叉口西北侧二楼，统一社会信用代码：9152022169750390XN。法定代表人：罗健，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李焱辉，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200210459994。委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。原审被告：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层，统一社会信用代码：91520000214413396K。法定代表人：向国庆，系该公司经理。上诉人六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司因与被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司及原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、认定证据错误，严重损害上诉人的合法权益。一、上诉人与被上诉人之间不存在工程施工合同关系，双方之间系合作关系。（一）上诉人与被上诉人于2016年9月30日签订的《爆破工程施工合同》并不是双方的真实意思表示，该合同的签订只是为了方便办理相关手续而签订。双方之间的真实意思是将新华社区易扶石料场的石料爆破并进行破碎等加工后，出售给原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司用于新华社区易扶工程项目的建设，上诉人负责提供开采石料的石山，被上诉人负责爆破及加工破碎后装车运输到指定位置，然后双方将已经出售的石料所获得的款项根据双方约定的比例进行分配，未出售的石料因未产生收益暂不进行分配，待出售后再进行分配的合作关系。（二）正因双方是合作关系，故在该项目的竞争性谈判过程中，被上诉人中标的报价为33元／m3，随后才另外签订了一份工程单价为23元／m3的《爆破工程施工合同》（即被上诉人提供的合同）及《钟山区汪家寨镇新华社区易扶石料场补充协议》，根据合同及补充协议的约定，由上诉人享有30%（即10元）的权利，由被上诉人享有70%（即23元）的权利，该补充协议中30%管理费的约定已经高于现实中建设工程管理费的约定，且市场中的石料单价一般在10元/m3左右，本案约定的单价也高于市场价，均不符合常理。（三）从被上诉人开具给贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的发票看，至少说明被上诉人与原审被告之间存在买卖关系或者被上诉人与上诉人合作出售石料。因此，结合上述几点，上诉人与被上诉人之间是合作关系。二、被上诉人未完全履行合同义务。（一）根据《爆破工程施工合同》第一条约定，被上诉人施工的工程内容包括“布孔、转孔、验孔、装药、填塞、联网路、警戒、起爆、爆后检查、解除警戒、审批、购买、运输、清退、回收、石料破碎、装车等”，然而至今被上诉人并没有履行“运输、石料破碎、装车等”合同义务，现石料场的石头因未进行破碎均不符合出售条件，亦不符合上诉人实施该项目的目的。无论双方之间是合作关系还是工程施工关系，被上诉人均未履行完全部合同义务，其行为已经严重违反合同的约定，其并不具备要求上诉人支付工程款的条件。（二）虽然上诉人在《结算明细表》及《清退明细表》上盖章，但该行为并不表示对该数据的认可，该数据中仅是对从石山上爆破下来的总方量，并不是经过被上诉人进行破碎后达到合同要求的方量，故该明细表并不能作为证实被上诉人已经履行完合同义务的方量的证据。三、原审判决未对30%的管理费进行认定。原审判决认可被上诉人提交的2016年9月30日《钟山区汪家寨镇新华社区易扶石料场补充协议》，则该合同中约定的30%的管理费也依法应当予以扣减，但原审判决未予认定。四、基于双方之间的实际法律关系为合作关系，上诉人已经履行了相应的义务，甚至为被上诉人履行了应当由被上诉人履行的义务，故上诉人不应当再承担任何责任。（一）现已经出售的石料获得石料款847228.50元（其中泥夹石87350元、毛石759878.50元），根据双方约定的分配比例被上诉人应当分得593059.95元的石料款，但上诉人现实际已经向被上诉人支付699764元，被上诉人已经多获得了106704.05元，其获得的款项已经超过应当获得的款项，所以上诉人不应当再向被上诉人支付任何款项。（二）被上诉人因未履行运输的合同义务，导致六盘水市钟山区汪家寨镇新华村村委会找人运输而支付运输费用128445元，同时还代被上诉人支付人工工资20000元、监理费20000元及挖掘机翻车拉出费用1200元等费用，上述费用依法应当由被上诉人承担。五、因双方系合作关系，上诉人不需要向被上诉人支付违约金58809元。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。六盘水久翔爆破工程有限责任公司二审期间未向本院提交书面答辩意见。贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司二审期间未向本院提交书面陈述意见。六盘水久翔爆破工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司支付原告工程款1176188元，其中1000000元由被告贵州建工集团第二建筑有限责任公司承担连带责任；2.判决二被告支付违约金58809元，以上合计：1234997元；3.由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月30日，六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司（甲方）与六盘水久翔爆破工程有限责任公司（乙方）签订《爆破施工合同》，合同主要约定：“工程名称：汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破；工程地点：汪家寨镇新华社区；工程内容：布孔、钻孔、验孔、装药、填塞、联网路、警戒、起爆、爆后检查、解除警戒、审批、购买、运输、清退、回收、石料破碎、装车等；工程单价和工程量：1、工程单价：￥33.00元/m3（含税）复杂条件下的爆破作业，爆破安全专项防护措施费用由甲方负责，不在本合同单价范围，2、工程量：4万m3（暂估），以实际收方计量，发生工程量增减的，由双方签字确认为准；工程计价与结算：1、工程款＝工程量×单价，2、工程进度款的支付：施工期间甲方应于每月最后一周的正常工作日内按乙方施工进度支付当月工程进度款（按月进度的80%），施工中如甲方不按时支付乙方进度款，乙方有权停止施工。由此造成的损失和后果由甲方负责，3、工程计量及结算：工程计量以双方实测数据为准，即工程计价款＝工程量×单价；工程完工后15天内，完成工程结算及支付手续，逾期不支付的，按工程款5%收取滞纳金”。同日，六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司（甲方）与六盘水久翔爆破工程有限责任公司（乙方），双方签订《钟山区汪家寨镇新华社区易扶石料场补充协议》，主要约定：“1、为本工程项目顺利实施，确保安全生产，甲方直接扣除乙方主合同工程单价的30%作为管理费，管理费不含税费。具体按施工现场具体方量计算。2、本合同与主合同具有同样的法律效力，甲乙双方在履行合同过程中发生争议的，应协商解决，协商不成的，可向当地人民法院起诉”。合同签订后，六盘水久翔爆破工程有限责任公司进场施工。2017年5月11日，六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司（甲方）与六盘水久翔爆破工程有限责任公司（乙方）再次签订《关于汪家寨镇新华社区易扶石料场的补充协议》，协议主要约定：“甲、乙双方本着自愿、平等、公平公正、诚实、信用的原则，经友好协商，甲、乙双方针对2016年9月30日签订的汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程施工合同，双方签订以下补充协议，补充内容如下：1、新华社区石料场继续按原合同单价执行，方量重新开始计量，以实际测量方量进行结算；2、双方共同派人完成原始地貌测量，今后计量以新的原始地貌为准；3、爆破监理由乙方负责协调，费用由甲方负责；4、前期剩余款项一个月付清，如违约，责任由甲方负全责；5、今后爆破产生任何问题，如果在乙方测定安全范围内，由甲方负责同村民协调解决，乙方不承担任何责任；6、甲方在乙方施工完成后必须保证乙方的机械顺利出场，否则承担全部责任”。2017年5月12日，六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司签字盖章确认《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》，确认六盘水久翔爆破工程有限责任公司开工至2017年4月合同工程价款为864156元、合同外工程价款为285844元，两项共计1150000元。2017年6月28日，六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司签字盖章确认《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》，确认六盘水久翔爆破工程有限责任公司从2017年5月2日至2017年6月27日，合同工程价款为685952元、合同外工程价款为20000元，两项共计725952元。期间六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司分别于2017年1月20日、2017年5月3日、2018年2月21日分别支付工程款250000元、300000元、149764元，现六盘水久翔爆破工程有限责任公司催要剩余工程款未果，故诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，本案原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司与被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司签订的《爆破施工合同》、《钟山区汪家寨镇新华社区易扶石料场补充协议》、《关于汪家寨镇新华社区易扶石料场的补充协议》中均体现了被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司将汪家寨新华社区易扶石料场的爆破工程发包给原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司施工，并就工程价款、计价和结算等权利义务关系进行约定的事实，故双方之间成立工程施工合同关系。因此对被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司主张双方是合作关系的抗辩理由，不予采信。现原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司作为案涉工程的爆破施工方，已完成爆破工程，且工程完工后，经被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司签字盖章确认了工程款共计1875952元，虽抗辩称爆破方量达不到合同要求出售方量，但合同约定方量是以实测方量计算，并未约定按石料破碎后能出售方量来计算，故对其抗辩理由，不予采信。据此，扣除已经支付699764元的工程款，被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司还应向原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司支付工程款1176188元（1875952元－699764元）。对原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司诉请58809元违约金，因合同约定逾期不付工程的，按工程款5%收取滞纳金，故予以支持。因庭审查明，被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司仅是案涉汪家寨镇新华社区易扶石料场所生产石料的买售人，故对原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司诉请其承担支付1000000元工程款诉请，无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司工程款1176188元、违约金58809元；二、驳回原告六盘水久翔爆破工程有限责任公司对被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15914元，减半收取7957元，由被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司负担（原告已自愿预交，被告六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司同上述款项于判决生效之日起十日内一并返还给原告）。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何认定；2、上诉人应否向被上诉人支付工程欠款，若应支付，支付多少；3、上诉人应否向被上诉人支付违约金；4、被上诉人应否承担人工工资、监理费及运费。关于争议焦点一。上诉人称，上诉人提供石山，被上诉人进行爆破及加工破碎装车运输到指定地点，对出售的石料双方按约定比例分配，其与被上诉人系合作关系。经审查，上诉人与被上诉人签订的《爆破施工合同》《钟山区汪家寨新华社区易扶石料场补充协议》均体现上诉人将汪家寨新华社区易扶石料场的爆破工程发包给被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司，双方除对工程价款、计价和结算等权利义务进行了约定外，同时约定被上诉人施工中造成人员、房屋、车辆等损坏，由被上诉人承担安全责任及赔偿责任，该约定不符合合伙法律关系中合伙人共同对外承担责任的法律特征，结合《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》及《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》，上诉人与被上诉人之间符合建设工程施工合同的法律关系特征，故对上诉人提出其与被上诉人之间系合作关系的理由，本院不予采信。关于争议焦点二。上诉人称，《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》及《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》不是其真实意思，不能作为工程结算的依据，且根据补充协议的约定，被上诉人应当向上诉人支付30%的管理费，一审未对30%的管理费进行扣减错误。经审查，《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》及《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》中不仅明确了工程量，且对单价及工程款进行了明确，上诉人在清退结算书和计量结算书上进行了签章，应视为其对内容的确认，且合同约定方量是以实测方量计算，并未约定以破碎后能出售的方量来计算，故对上诉人提出应以破碎后的出售量计付工程款的理由，本院不予采信。对于上诉人提出应当扣减30%管理费的问题，经审查，补充协议约定上诉人直接扣除被上诉人主合同（《爆破施工合同》）工程单价的30%作为管理费，主合同（《爆破施工合同》）约定工程单价为每立方米33元，从上诉人签章确认的《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》及《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》看，双方是按每立方米23元单价进行的结算，与上诉人一审答辩所作的“协议约定答辩人每立方米提起30%（10元）作为管理费”的陈述相一致，即上诉人与被上诉人进行结算时，已扣减了30%的管理费，故对上诉人提出的应扣减30%管理费的主张，本院不予支持。《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程清退结算书》及《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》确定工程款共计1875952元，二审中，被上诉人自认《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》中对合同外工程款20000元（监理费）重复进行了计算，故确认工程款共计为1855952元，减去上诉人与被上诉人均认可已支付的699764元，上诉人还应向被上诉人支付1156188元。关于争议焦点三。《爆破施工合同》约定，工程完工后15天，完成工程结算及支付手续。逾期不支付的，按工程款的5%收取滞纳金。从《汪家寨镇新华社区易扶石料场爆破工程计量结算书》看，上诉人已于2017年6月28日对被上诉人施工的工程款进行了确认，但上诉人至今尚欠被上诉人工程款1156188元，上诉人已违约，应当向被上诉人承担违约责任，即上诉人应向被上诉人支付违约金57809.40元。关于争议焦点四。首先，对于监理费，上诉人与被上诉人于2017年5月11日签订的《关于汪家寨镇新华社区易扶石料场的补充协议》中明确约定该费用由上诉人承担；其次，案涉合同未对人工工资、运费、挖掘机翻车拉出费用的承担进行约定，且按上诉人所述，前述费用是案外人实际支付，属另一法律关系，故上诉人的该上诉主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1703号民事判决；二、上诉人六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司工程款1156188元、违约金57809.40元，合计1213997.40元；三、驳回被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7957元、二审案件受理费15915元，合计23872元，上诉人六盘水市钟山区汪家寨开发投资有限公司负担23272元，被上诉人六盘水久翔爆破工程有限责任公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月二日法官助理孙婷婷书记员毛菡