河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5295号上诉人（原审原告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯伟华，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁九桥工程有限公司，住所地江西省九江市浔阳区。法定代表人：王员根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘飞，湖北元本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孟丽，湖北元本律师事务所律师。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建集团公司）因与上诉人中铁九桥工程有限公司（以下简称中铁九桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五建集团公司上诉请求：一、依法变更河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14683号民事判决第二项，变更为中铁九桥公司退还五建集团公司工程款2754005元，并改判中铁九桥公司赔偿五建集团公司损失13509300元；二、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14683号民事判决第三项；三、本案上诉费由中铁九桥公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的五建集团公司多支付中铁九桥公司工程款的数额错误，应予变更纠正。中铁九桥公司安装288片的预制梁的工作还未完成，未完成的安装工作和下余416片全部安装工作均由另行委托的第三方即河南五建劳务有限公司完成。中铁九桥公司若完成288片预制梁，合同价款应为1.708万元/片*288片=4919040元，减去五建劳务施工的288片预制梁安装工程中未完部分工程款2349639.5元，中铁九桥公司实际已完成工程价款应为2569400.5元。五建集团公司已支付其工程款5323405.5元，故五建集团公司实际多支付中铁九桥公司工程款数额应为2754005元。二、一审判决中铁九桥公司只向五建集团公司支付违约金720000元，是认定事实和适用法律错误。（一）一审判决只适用合同约定的违约金赔偿五建集团公司的损失，认定不当，应予纠正。中铁九桥公司到2019年7月11日288片预制梁安装工作还未全部完成，已构成严重违约。判决中铁九桥公司仅支付违约金720000元，不能补偿给五建集团公司造成的实际损失。（二）中铁九桥公司应当按照合同约定赔偿因其违约给五建集团公司造成的实际损失13509300元。五建集团公司一审诉讼请求是要求中铁九桥公司赔偿因其违约造成的实际损失13509300元，依据是双方签订的《分包合同》专用条款第12.3：乙方应按甲方安排的工作计划进场和退场，进、退场费用乙方未能按照合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，甲方有权终止合同。也有权将工程中的一部分工作交由他人完成或自行完成，在不免除本合同约定的乙方责任和义务的同时，乙方应承担由此所增加的一切费用。一审判决在认定中铁九桥公司构成违约和合同的解除完全是中铁九桥公司原因，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》49.【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持的规定，中铁九桥公司因其违约应当赔偿五建集团公司另行委托第三方施工而增加费用的实际损失13509300元。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，望二审法院查明事实后，依法予以变更和改判。中铁九桥公司辩称：本案的工期延误全部在于五建集团公司。关于要退还2754005元的工程款的问题，截止到2019年6月30日，五建集团公司仍欠中铁九桥公司212.536万元的工程款，并不存在返还五建集团公司工程款的问题。关于和五建集团公司主张的损失13509300元，主要是五建集团公司违约在先，其自身的损失由五建集团公司自身承担，根据五建集团公司提供的证据并不存在损失，还应该承担对我方造成的损失10415510元，包括窝工人工损失、窝工设备损失。本案的工期延误责任全部在于五建集团公司，五建集团公司违约在先，将涉案工程在未与中铁九桥公司沟通的情况下直接交由第三方施工，是严重违约，应承担所有的责任并赔偿中铁九桥公司的损失。中铁九桥公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14683号民事书的第二项、第四项，查清事实后依法改判支持中铁九桥公司的诉讼请求。2、五建集团公司应支付中铁九桥公司工程款212.563万元，赔偿损失1041.551万元。3、五建集团公司承担本案一、二审诉讼费、反诉费。事实和理由：一、本案的工期延误的责任全部在于五建集团公司，五建集团公司违约在先，应承担所有责任并赔偿中铁九桥公司的损失。一审法院认定事实有误，未查清事实就认定是中铁九桥公司违约。1、中铁九桥公司与五建集团公司签订合同后，就准备人手进驻现场施工，但是因为承包的704片梁上部结构施工需要五建集团公司将基础及桥墩等下部结构施工好和高压线等设备拆除后才能进行施工，五建集团公司一直未能在约定的时间交付我方工作面进行施工，截止到2019年6月25日，五建集团公司桥墩桩基等下部结构施工还没有完成，而中铁九桥公司施工必须基于五建集团公司施工完成后才具备施工条件，且在出示的微信聊天记录中，五建集团公司的现场负责人员也认可是由于他们的原因导致工期落后。因为五建集团公司的原因导致中铁九桥公司无法施工，且在中铁九桥公司多次与其沟通的情况下，五建集团公司在未通知中铁九桥公司的情况下，将后续工程擅自转包给了第三方施工单位，其违约行为给中铁九桥公司造成了重大损失。2、双方签订的合同的专用条款只约定了中铁九桥公司的工期延误责任，但是在通用条款里面约定了双方工期延误的责任，对于因五建集团公司导致的工期延误应适用通用条款。本案中，中铁九桥公司开工时并未受到五建集团公司出具的开工令，并且在实际施工过程中由于五建集团公司提供的现场达不到施工条件，无法开展工作，我方多次发送函件报告，五建集团公司一直未回复，按照合同约定，视为同意工期顺延。我方不存在任何工期延误的责任。3、一审法院未能查清工期延误的责任在于哪一方，单方面的认定五建集团公司将已承包给中铁九桥公司的工程又再次转给第三人施工符合法律规定是没有任何依据的，明显有失偏颇，单方面的解除合同按照双方签订的合同是有条件限制的，本案中中铁九桥公司一直积极履行合同义务，安排人数和设备在现场施工，因为五建集团公司的原因导致的工期延误，五建集团公司应自行承担工期延误的责任，还应对中铁九桥公司按照合同约定投入的人员设备进行损失赔偿。4、一审法院错误的认定工期延误在于中铁九桥公司，对于五建集团公司提供的微信聊天记录及邮寄的函件在判决书认定部分完全没有提及，单方面采纳五建集团公司的证据材料，即判决支付五建集团公司72万元违约金没有任何有力的证据支撑。工期延误完全在于五建集团公司，我方不承担任何责任。二、关于五建集团公司支付的工程款5323405.5元，中铁九桥公司应返还404365.5元的问题。截止一审判决之日，五建集团公司仍存在拖欠工程款，不存在超付。三、五建集团公司支付第三方河南五建劳务有限公司的款项655000元，不应由中铁九桥公司承担。四、合同解除给中铁九桥公司造成的损失，五建集团公司应当赔偿。1、五建集团公司至今未与中铁九桥公司进行工程款结算。截止到2019年6月29日，五建集团公司应付工程款合计212.563万元。2、五建集团公司单方面违约，给中铁九桥公司造成的损失共计1041.551万元。五建集团公司辩称：一、案涉项目的工期延误和违约由中铁九桥公司单方所致，在中铁九桥公司已违约的前提下，其于2019年7月11日擅自全部撤场而导致合同的解除，其应当承担违约责任。1.合同约定的开工日期是2018年11月1日，因中铁九桥公司自身原因其2018年12月15日才进场开始施工，中铁九桥公司延期开工14天。2.中铁九桥公司在案涉分包合同附表一中承诺提供的4台轨道门式提梁机即架桥机（含轨道）中最早的2台于2019年3月7日才完成进场组装和配重检测，剩余的2台始终未提供，违约状态持续存在。3.中铁九桥公司除案涉分包合同附表一中2台门式提梁机始终未按约定提供之外，该分包合同附表一、附表二、附表三中其承诺提供的其他设备、材料、人员等也均未按约定的要求提供。4.五建集团公司向中铁九桥公司提供了充足的工作面，桥墩之上的零号块已提前陆续交付给了中铁九桥公司，详见五建集团公司证据2.5.1至2.5.5尤其证据2.5.1中五建集团公司完成零号块浇筑的现场浇筑台账，是产生于浇筑完成过程中的原始书证，且有施工单位、监理单位、混凝土检测单位的三方盖章确认，直接的和有力的证明了五建集团公司已向中铁九桥公司提供了大量的工作面，分包工作缓慢和延误，完全是由中铁九桥自身原因导致的。5.中铁九桥公司的违约行为除延期开工外，主要是其施工机械、管理人员、工人投入不足、质量安全存在问题、管理不善等不能满足工期进度要求造成的。2019年7月11日中铁九桥公司的擅自全部撤场，构成了终止合同的根本违约，因其根本违约导致了案涉分包合同的解除。五建集团公司的前五组证据相互印证、充分证实了上述事实。6.根据案涉分包合同专用条款第12.2、12.3的明确约定，五建集团公司为保障施工质量和进度，为避免向建设单位工期违约，在中铁九桥公司已实际工期延误和预期工期违约的情形下，五建集团公司作为总承包单位有权终止合同，也有权将分包合同中的部分工作同步交由他人完成或自行完成，在不免除合同约定的中铁九桥公司责任和义务的同时，中铁九桥公司应承担由此所增加的一切费用。7.根据案涉分包合同专用条款第11.1第（3）款和专用条款第17.2第（1）款的明确约定，因中铁九桥公司所致的工期延误和违约以及终止合同，均应当由其承担所有的违约损失和违约金。8.因中铁九桥公司从一开始的违约到最终的根本违约擅自撤场，五建集团公司依据分包合同专用条款第12.3的约定，行使合同权利，不得不委托多家第三方进行施工和赶工，最终多支出13509300元，该13509300元即为中铁九桥公司违约导致的实际损失，以该实际损失作为其承担违约责任的数额，符合分包合同专用条款第12.3条的约定，也符合合同法和最高人民法院九民会会议纪要的规定，更符合诚实信用和公平公正的基本原则。二、五建集团公司陆续向中铁九桥公司共支付工程款为5323406.5元，中铁九桥公司已经完成工程量对应工程款为2569400.5元，其应当返还的工程款应当为2754005元。五建集团公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间的分包合同已解除；2、被告返还原告超付的工程款2754005元、违约造成的损失13509300元，共计16263305元；3、本案的诉讼费由被告负担。中铁九桥公司向一审法院提出反诉请求：1、解除双方签订的分包合同；2、原告支付被告工程款4519430元、预期利益1202430元、赔偿损失10415510元；3、本案的诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：2018年，原告与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定原告对郑州市四环线及大河路快速化工程PPP项目南四环标段的道路、桥梁隧道、交通等工程进行施工，主线桥梁建成通车时间为2019年6月30日。后原被告签订《五建集团公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》，约定由被告完成分包合同约定的预制梁安装，具体施工内容是负责完成架桥机操作、节段梁起吊、墩顶块、临时张拉、精准对位、安装固定等所有工作内容，同时对以上内容进行施工方案的编制并确保专家论证方案的通过，按施工进度要求进行边跨及0#、1#等支架的安装，桥面人洞、预留孔的封堵、桥面装饰、桥面杂物及施工垃圾的清理等附属工作，提供机械及设备明细等;原告的工作范畴是将节段梁运输至现场架桥机起吊范围内或者存放于可起吊地点，主材提供:包括钢绞线、环氧树脂、锚具、夹片、精钢及螺母、压浆料、混凝土，二级柜，水至每个桥墩（含配套电缆），负责线路维护，纵向湿接缝模板，施工现场指定范围外施工用材料倒运及汽车吊。合同价为固定综合包干单价，工程量704片，1.708万元/片，合同总价为12024320元，为固定综合包干单价，包含人工费、机械使用费、材料费、管理费、利润、风险、建安税金，非经承包方签字盖章的变更签证，被告不得因此要求增加工程款，合同约定开工期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月30日，合同工期180天，被告应按照原告安排的工作计划进场和退场，被告未能按照合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误，原告有权终止合同，也有权将合同中的一部分工作交由他人完成或自行完成，在不免除被告的责任和义务的同时，被告应当承担由此所增加的一切费用，因分包人的原因造成工期延误，分包人承包每延误一天10000元的损失赔偿，同时合同附件1、2、3对被告机械及设备明细、原告提供材料、机械设备清单被告投入的关键人员进行了确定。后被告对工程进行施工，在施工过程中，双方对施工内容和进度产生争议，被告共计施工288片预制梁，原告共计向被告支付的工程款5323405.5元（2500000元+800000元+1200000元+793405.5元+30000元）。2019年4月10日，原告与第三方公司河南五建劳务有限公司签订《建设工程劳务合同书》，约定第三方公司以包清工、包质量、包工期、包安全文明施工的方式承接被告未制作的剩余416片预制梁的架设，施工期限自2019年4月1日至7月30日，1.5万元/片，总金额6240000元。另外署名日期为2019年7月15日的劳务合同书中，原告与河南五建劳务有限公司签订《建设工程劳务合同书》，约定河南五建劳务有限公司对被告施工范围内的工作量进行施工，工程量以双方核对实际发生用工单为准，付款方式为银行转账。后，原告向第三方公司河南五建劳务有限公司支付工程款共计6895000元。2019年4月21日，被告向原告发函，表示在2019年6月30日前仅能完成部分预制梁架设任务，要求重新进行磋商，并增加费用，之后又相继发函原告，2019年7月11日，被告向原告发出解除合同函，之后被告现场人员开始陆续退场。2019年8月20日，原告向被告发函，要求限期拆除架桥设备，要求被告在7日内拆除并运出施工现场，逾期没拆除，原告将聘请有资质的第三方单位对现场两台轨道式架桥机进行拆除，费用由被告负担。8月25日，被告向原告复函，称原告在未有任何通知的情况下，将工作内容交由第三方施工构成违约，且现场设备的拆除至少需要20天，在原告具备拆除的条件下协助被告拆除，否则损失由原告负担。9月14日、18日，原告又向被告发函催促拆除现场设备，9月27日、10月28日被告再次向原告发函，但双方因拆除手续又产生争议，拆除现场设备一直未能如期进行。现原被告因合同履行相关事宜发生争议，故诉至该院。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原告将其承包的郑州公用众城路桥建设管理有限公司预制梁安装工程转包给被告承建，被告在承建过程中因工期不符合双方的进度要求，原告在2019年4月10日将剩余工程交由第三方公司河南五建劳务有限公司进行承建，纵观双方签订的合同内容及整个合同履行过程情况，被告未按双方约定的工程进度施工且在2019年4月初期，仅完成全部工程的部分事项，因原告与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订合同有约定的竣工期限，在被告预期延误交工的情况下，原告将工程交由第三方公司承建，符合双方的合同约定，故原告的行为对被告不构成违约，被告未按期施工构成违约，庭审中，双方都认可2019年7月11日双方合同解除，该院予以采信。关于原告超付工程款问题，被告共计施工288片，工程款为4919040元，原告共计支付工程款5323405.5元，被告应退回原告工程款404365.5元。另外从原告与河南五建劳务有限公司签订的两份合同及付款明细来看，原告共计向河南五建劳务有限公司支付工程款6895000元，其中包含被告已建剩余工程的工程款655000元和未建工程的工程款6240000元，故被告还应退回原告为655000元。至于原告称造成的其他损失数额，因原告与第三方公司签约为劳务清包，如果确实造成他损失，不能完全归责于被告，且原告提交的损失的证据不能完全相互佐证其损失数额，考虑到被告的行为确实构成违约，根据双方合同约定的竣工时间2019年4月30日至双方合同解除的时间2019年7月11日，被告延误时间72天，违约金为720000元，故该院酌定以该违约金的数额来确定原告的损失。关于被告反诉支付工程款问题，根据原告提交的证据及双方的合同约定，原告已经足额支付被告工程款，且合同约定为固定综合包价，故被告的该项反诉请求，该院不予支持。因被告的行为导致双方合同无法继续履行，故被告反诉请求原告支付违约金和赔偿损失，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告河南五建建设集团有限公司与被告中铁九桥工程有限公司签订的《河南五建建设集团有限公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》已于2019年7月11日解除。二、被告中铁九桥工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告五建集团公司工程款1059365.5元及支付违约金720000元，共计1779365.5元。三、驳回原告河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告中铁九桥工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119379元，原告河南五建建设集团有限公司负担100000元，被告中铁九桥工程有限公司负担19379元。反诉费118624元，法院减半收取后，被告中铁九桥工程有限公司负担59312元，被告已缴纳84293元，退回被告24981元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。关于中铁九桥公司施工工程款问题。中铁九桥公司共计施工288片，工程款为4919040元，五建集团公司共计支付工程款5323405.5元，中铁九桥公司应退回五建集团公司工程款404365.5元。五建集团公司称中铁九桥公司施工部分存在未完工情况。一审法院根据五建集团公司与河南五建劳务有限公司签订的两份合同及付款明细，五建集团公司向河南五建劳务有限公司支付288片预制梁安装工程的未完成部分工程款为655000元，认定中铁九桥公司还应退回五建集团公司工程款655000元，并无不当。中铁九桥公司上诉主张工程款655000元不应由其承担，五建集团公司上诉主张该部分工程款为2349639.5元，依据不足，均不予支持。2018年，五建集团公司与郑州公用众城路桥建设管理有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定主线桥梁建成通车时间为2019年6月30日。后五建集团公司、中铁九桥公司签订《五建集团公司建设工程施工专业分包合同（预制梁安装）》，合同约定开工期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月30日。中铁九桥公司未按双方约定的工程进度施工，且在2019年4月初期仅完成全部工程的部分事项，中铁九桥公司未按期施工，构成违约。中铁九桥公司上诉称，工程延误的责任全部在五建集团公司，系五建集团公司违约在先，并主张赔偿其全部损失，但其提交的证据不足以证明其主张，故对该上诉理由不予采纳。五建集团公司上诉要求中铁九桥公司赔偿其损失13509300元，该损失的产生不能完全归责于中铁九桥公司，且五建集团公司提交的损失的证据不能完全相互佐证其损失数额，一审法院根据双方合同约定的竣工时间、双方认可的合同解除时间、当事人违约、过错程度以及中铁九桥公司施工中五建集团公司的配合情况，酌定违约金720000元为五建集团公司的损失，并无不当。综上所述，河南五建建设集团有限公司、中铁九桥工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185212元，由河南五建建设集团有限公司负担108704元，中铁九桥工程有限公司负担76508元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月二十八日书记员 景慧洁