山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5030号 上诉人（原审被告）:杜某。 委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔某。 委托诉讼代理人：付涛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑶，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人杜某因与被上诉人孔某不当得利纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜某上诉请求：1.撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初8392号民事判决书，驳回被上诉人诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将本案定性为不当得利纠纷错误，本案应为合伙协议纠纷或者股东出资纠纷，不构成不当得利。1.山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民辖终706号裁定书已经查明本案为合伙协议纠纷，一审法院仍然按照不当得利为案由进行审理并判决错误。2.上诉人与被上诉人之间实际为股东出资纠纷。被上诉人所诉标的实际是两人出资款。2017年2月份，杨婷婷、孔某夫妻二人与杜某等七人协商创立青岛成人达己咨询管理合伙企业，共同创业。2017年3月29日、4月30日，孔某向杜某支付宝账户转款300000元，2017年4月30日，杨婷婷向杜某支付宝账户转款200000元，二人共计转款50万元，该笔款项系杨婷婷、孔某夫妻二人向合伙企业的出资。2017年7月5日，青岛成人达己咨询管理合伙企业在青岛市城阳区市场监督管理局注册设立，执行事务合伙人为杜某，杨婷婷、孔某系公司合伙人，分别认缴出资50万元，二人出资所占比例均为10%，出资截止时间为2037年12月31日。该企业所有认缴的出资款，部分实缴后并未验资；该出资款是否进行验资不影响涉案款项属于出资款的性质。一审法院认为该款没有经过验资就属于不当得利的观点没有法律依据。二、杜某收款的行为属于职务行为不属于个人行为；杜某代表青岛成人达己咨询管理合伙企业收到杨婷婷、孔某夫妻二人的转款后，已经将款项用于合伙企业的创建、运营，其本身并未获取任何利益，其行为不符合法律规定的不当得利构成要件。在青岛成人达己咨询管理合伙企业设立过程中，股东的出资款已经用于房屋装修、购买家具、发放人员工资等公司经营。在此期间，杨婷婷全程参与了合伙企业的创建，并对装修进程在其个人微信中予以发布，孔某也在公司工作并领取工资。在一审中，杜某提供招商银行流水一组（14页）、大额打款单（3页）、德信厚海装饰报价表（5页）用以证明2017年7月26日，杜某向青岛和腾达电器工程有限公司支付购买空调款项17301元；2017年8月3日，杜某向孔某账户转款50000元、27700元，用于公司运营；2017年8月9日，杜某向青岛沃克家具有限公司支付家具款45000元；2017年9月29日，向青岛沃克家具有限公司账户支付家具款30000元；2017年8月10日，杜某向青岛华彩空间装饰有限责任公司支付消防装修款项5174元；2017年8月22日，支付消防装修款项10348.8元；2017年9月2日，杜某向青岛德信厚海装饰工程有限工农公司支付第四部分装修款(10%)22200元；一审中杜某还向法院提供了支付宝银行流水（32页）自2017年5月2日至2018年12月6日，杜某通过其支付宝账户多次向杨婷婷、孔某转款，支付杨婷婷、孔某报销费用及工资。杜某向法院提供杨婷婷汇款申请单、报销单、收入单（共17页）证明：自青岛成人达己咨询管理合伙企业成立后，杨婷婷参与了公司的日常经营，并多次向合伙企业报销相关费用。上述所有证据证明杜某收到被上诉人投资款后全部将该款投入公司运营，被上诉人也实际参与了公司经营。但是由于公司经营亏损，被上诉人要求退回股金酿成纠纷。一审法院对于上诉人提供的所有证据置之不理。 孔某辩称，一审法院认定本案为不当得利纠纷案件与事实相符，符合法律规定。1.被上诉人与上诉人之间欲成立合伙企业，包括被上诉人在内的几个合伙人均将款项支付给了杜某个人。被上诉人在一审中提交的公证书足以证明支付事实，且上诉人对该事实是认可的，应认定为被上诉人的损失。2.青岛成人达己合伙企业成立后，仅在工商进行了登记，未设立企业账户，更未实际经营，至目前为止也未实际营业，杜某将所有合伙人支付的钱款均自用。因被上诉人支付钱款金额较大，才向法院提起诉讼，其他合伙人事后也向杜某主张钱款返还，杜某均拒绝返还，其他人员因数额较小维权成本过高，多数到最后均放弃了，仅有一人收到了部分返还的钱款。涉案合伙企业的合伙人自始至终未参与合伙企业运营，自始至终未召开过合伙人会议，且合伙企业根本没有实际运营。上诉人未将被上诉人支付的300000元用于合伙企业，甚至根本未开立合伙企业的账户，没有任何要经营合伙企业的意愿和行为，而是自行花费，应认定为上诉人的获利。3.上诉人声称“其为合伙关系或者投资关系”不能成立．被上诉人及其他合伙人与杜某仅有合伙的意愿，实际上并未形成合伙关系，亦未履行合伙协议的任何内容。合伙企业的所有决策按照法律规定应经过全体合伙人同意才可执行，才能成为合伙企业的意志，执行合伙人此时才能代表合伙企业执行合伙事务，本案中显然没有。上诉人的获利与被上诉人的损失之间有直接因果关系，且无法定理由，应依法认定为不当得利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告孔某向法院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告不当得利款300000元及利息损失21238.1元；2诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与原告等人合伙成立了青岛成人达己咨询管理合伙企业（以下简称成人达己企业），被告却将原告等人要对企业进行投资的资金自用。2017年4月29日、30日，原告通过支付宝二次向被告转账300000元。被告收到该笔款项后自行使用，并未将钱投入企业且该合伙企业至今未实际运营。被告对该笔款项系不当得利，应依法予以返还。原告多次向被告主张返还，均遭拒绝。故诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的成人达己企业工商登记打印件、公证书、微信聊天记录、被告微信朋友圈记录及其在青岛活动记录等证据的真实性均无异议，法院对原告提交的上述证据予以采信，对该证据欲证的转账事实、成人达己企业的工商登记信息内容，法院予以确认。对于原告提交的与成人达己企业记账会计的聊天记录，因该组证据涉及案外人，且未提交其他证据证实案外人身份，法院对该组证据不予采信。对于被告提交的房屋租赁及孵化器合作协议9页、企业变更登记信息查询结果复印件1页，国家企业信用信息公示系统查询报告（青岛援梦电商孵化器有限公司）复印件2页，原告对该证据的真实性、关联性、证明事项均不予认可。经审查，法院认为该组证据与本案诉讼请求及被告抗辩事由均不具有关联性。对于被告提交的国家企业信息公告是系统查询报告（成人达己企业）复印件2页与原告提交的成人达己企业工商登记打印件相互印证，法院对该证据予以采信，对被告提交该证据的欲证事实，被告应提供其他证据加以佐证。对于被告提交的其本人招商银行流水14页、大额打款单4页、信德厚海装饰报价表5页，原告对该组证据的真实性、关联性和证明事项均有异议，认为该组证据没有成人达己企业盖章确认，不能显示成人达己企业与原告的相关信息。经审查，招商银行流水仅能证实被告与孔某、其他案外人之间的交易往来，大额打款单系被告单方制作，海信厚海装饰报价表真实性无法确认，法院认为，该组证据不能证明被告的欲证事实，亦不能证明被告银行付款行为与成人达己企业存在关联。对于被告提交的支付宝流水表格32页、汇款申请单、报销单、收入单17页，原告对真实性、关联性和证明事项均有异议，该组证据系被告单方制作，没有成人达己企业盖章确认，无法证实与成人达己企业有关。经审查，法院对原告的质证意见予以采纳，对该证据的真实性不予认可。 一审法院经审理查明：2017年4月29日、30日，原告孔某通过支付宝向被告杜某二次转账共计300000元。被告杜某认可孔某的支付宝转账300000元未转入青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙）账户。 2017年6月29日，被告杜某、原告孔某及其他八名合伙人签订合伙协议约定成立青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙），并在合伙协议中明确企业名称、主要经营场所、经营范围、合伙期限、合伙人姓名、名称及住所，确定各合伙人的认缴出资额、实缴出资额、交付期限及出资方式。该合伙协议第九条载明，被告杜某认缴出资额354万元、实缴出资额0元、缴付期限2037年12月31日、出资方式：货币，原告孔某认缴出资额50万元、实缴出资额0元、缴付期限2037年12月31日、出资方式：货币。同日，全体合伙人申请合伙企业登记（备案），该合伙企业登记（备案）申请书亦载明上述认缴出资额、实缴出资额及缴付期限、出资方式。2017年7月5日，青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙）设立。 一审法院认为：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告孔某主张，被告未将原告对成人达己企业的投资款投入该企业，而是自用。被告辩称，该笔款项系原告对成人达己企业的出资，该企业设立中，股东的出资款已用于房屋装修、购买家具、发放人员工资等经营行为。股东出资是在公司设立时或增加资本时，依照出资协议、公司章程和公司法的规定，向公司交付财产或者履行出资义务的行为。原告给被告的转账时间为2017年4月29日、30日，成人达己企业合伙协议的签订时间为2017年6月29日，成人达己企业的设立时间为2017年7月5日，该企业的工商登记中载明，公司设立时各股东的实缴出资均为零。被告认可其收到原告的转账，但未完成收到该款项的约定行为，且对于其答辩意见，不能提供完整的证据链予以证实，故不能阻却不当得利的成立，原被告之间不当得利之债的法律关系存在，对于原告主张返还人民币300000元的诉讼请求，法院予以支持。对于原告请求被告支付利息的主张，法院认为，返还不当得利应当包括原物和原物所生之孳息，原告要求支付占用利息21238.1元的主张，法院酌情予以支持。对于原告要求由被告承担本案产生的案件受理费主张，法院予以支持。据此判决：被告杜某于本判决生效之日起十日内返还原告孔某人民币300000元，并支付以该金额为本金产生的利息21238.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6119元，由被告杜某负担。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：被上诉人孔某向上诉人杜某主张返还不当得利款300000元及利息损失21238.1元应否予以支持。 本案定性为不当得利错误，应为合伙纠纷或者股东出资纠纷。经审查，杨婷婷、孔某夫妻二人与杜某等七人协商创立青岛成人达已咨询管理合伙企业，杨婷婷及孔某向杜某支付共计50万元。杜某亦认可收到合伙资金，其辩称将款项用于了合伙企业的创建、运营等，并提交了部分往来账目支出证据。据此，杨婷婷、孔某夫妻二人与杜某之间有基础法律关系，杜某是基于这种基础法律关系收取的50万元，而非没有法律根据地取得不当利益，至于50万元的使用情况应在审查基础法律关系时一并查清，原审仅是以公司设立时各股东的实缴出资为零为据简单认定杜某存在非法获益显然不当，故原审按不当得利审理本案不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人杜某的上诉请求成立，本院应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8392号民事判决； 二、驳回被上诉人孔某的诉讼请求。 一审案件受理费人民币6119元，由被上诉人孔某负担；二审案件受理费6119元，由被上诉人孔某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年六月十六日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦