福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终725号 上诉人（原审被告）：陈达伟，男，1978年11月14日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：廖首炊、洪丽萍，福建商通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄永新，男，1971年1月7日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：朱京生、李春云，永安市天达法律服务所法律工作者。 原审被告：范位荣，男，1977年5月5日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人陈达伟因与被上诉人黄永新、原审被告范位荣民间借贷纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈达伟的委托诉讼代理人廖首炊、洪丽萍，被上诉人黄永新的委托诉讼代理人朱京生到庭参加诉讼。原审被告范位荣经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈达伟上诉请求：一、撤销福建省永安市人民法院(2019)闽0481民初4332号民事判决书，依法改判为：驳回黄永新对陈达伟的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由黄永新承担。事实与理由：一、一审法院错误认定本案借款有实际履行。一审法院认定，本案10万元借款有实际交付。交付时间及交付方式是：2013年9月15日转账支付30000元、2013年11月8日转账支付16450元、2013年11月8日、2013年11月26日、2013年11月30日分别现金交付550元、33000元、20000元。黄永新开庭时对支付借款的具体时间、具体金额无法明确回答，庭后补充提交证据《存款明细账》，七拼八凑出这组付款10万的数据。《存款明细账》显示该账户2013年11月26日、2013年11月30日有取现金33000元、20000元，怎么认定这些现金取出来后就是支付给借款人的，而不是支付给其他人或用于其它用途。本案借条书写日期是2013年12月3日，这些款项的支付时间都早于借条书写日期，而且黄永新与借款人范位荣是亲戚，还有其它许多往来。怎么认定前述付款就是支付本借条的10万，而不是他们之间的其它往来；再者，担保人又为什么要为他们之前的往来提供担保呢；综上可以看出，2013年12月3日书写的100000元借条，从2013年9月15日至2013年11月30日两个半月这么长的时间里，分成五笔支付，并且是先支付借款再书写借条，支付方式疑点重重，严重违背常理及交易习惯，很明显是弄虚作假。二、一审法院对借款人是否支付利息的事实未予查实黄永新主张借款人利息支付至2018年4月，但是黄永新没有提供任何证据证明借款人有支付过利息以及如何支付。一审法院认定本案借款人有支付利息至2018年4月、尚欠利息36000元没有任何根据。三、一审法院对黄永新是否有向借款人要求还款的事实未予查实。一审法院认定黄永新有向借款人催讨债务，但是黄永新没有提供任何证据证明在什么时候、如何向借款人催讨债务。一审法院对该事实的认定没有任何根据。四、在未查清借款人是否支付利息、黄永新是否要求借款人还款的基础上，一审法院对本案保证期间做出错误认定本案借条明确约定，陈达伟为该借款提供连带责任担保，担保期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算。借条并未明确什么是“不履行债务”。归还本金是履行债务，支付利息也是履行债务。因此，不支付利息就是不履行债务，就应该开始计算担保期限。一审法院在借条明确约定“担保期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算”的前提下，在没有查清借款人是否支付利息、黄永新是否要求借款人还款的基础上，却以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”来认定本案的保证期间，是对借条约定内容的错误理解以及对法律的错误适用，是自行给本案设定了一个保证期间，严重损害了陈达伟的合法权利。五、一审法院未查明并认定黄永新是职业放贷人的事实，是错误的。黄永新在一审庭审过程中自认的对外借款至少有4笔。另外，陈达伟对黄永新庭后补充提交的证据《存款明细账》发表的质证意见指出，这份证据显示从2013年9月1日到2013年12月31日，在这短短的4个月时间里，剔除黄永新本人的往来和现金往来部分，就这一个账户，黄永新共与其他有具体姓名的68人发生往来，收付款达971.9万元之巨（其中收款85笔371.6万元，付款158笔600.3万元）。而且该数据己经剔除了黄永新自己与该账户的往来（收款28笔138.28万元，付款19笔85.1万元），以及现金交易（收款56笔211.1万元，付款34笔38.7万元）。黄永新与陈达伟是同村村民，他的账户为什么能有这么多人、这么大金额的往来？只有一点，那就是黄永新是职业放贷人，在向不特定多数人吸收存款，又向不特定多数人放款，这是严重扰乱金融秩序、破坏社会经济活动的行为。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条[职业放贷人]未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。但是，一审法院对此情况并未查清并做出正确认定。六、一审法院对黄永新高利转贷的事实未做出认定，这是错误的。陈达伟对黄永新庭后补充提交的证据《存款明细账》发表的质证意见指出，这份证据显示从2013年9月1日到2013年12月31日，每月的21日黄永新都有偿还银行债务（交易摘要为还贷），充分说明黄永新在放高利贷时还有银行贷款未还。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条[高利转贷民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。综上，足以认定黄永新是在套取银行贷款用于高利转贷。但是，一审法院对此情况没有做出正确认定。七、一审法院认定本案没有超过保证合同的诉讼时效期间，是对适用法律的错误理解一审法院认为黄永新向借款人催讨债务时，没有给予明确的宽限期，以此认定本案未超过保证合同的诉讼时效。首先，宽限期应当合理，但不是无限期，不能因为宽限期没有明确就可以无限延长。一审法院以黄永新向借款人催讨债务时，没有给予明确的宽限期为由认定未超保证合同的诉讼时效期间，显然是错误的。综上，本案一审事实不清、证据不足，现向贵院提起上诉，望依法审理并予以改判为盼。 黄永新辩称，一审时陈达伟本人到庭，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 范位荣未作答辩。 黄永新向一审法院起诉请求：1．判令范位荣立即偿还借款本金100,000元、利息36,000元（借款本金100,000元，按月利率2%计算，自2018年5月4日起至2019年11月3日止计18个月），合计136,000元；并以借款本金100,000元为基数，自2019年11月4日起按月利率2%支付至实际还清借款日止的利息；2．陈达伟对本案债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由范位荣、陈达伟承担。 一审法院认定事实： 黄永新与陈达伟系同村村民。范位荣因生意需要向黄永新借款100000元，并于2013年12月3日向黄永新出具一份借条。该借条载明：“借款人范位荣身份证号码3590011977××××××××因生意向黄永新同志身份证号码3504201971××××××××借款人民币（大写）壹拾万元整（小写）100000元，借款期限个月，利息按月利率30‰计算，每月日支付。该笔借款由陈达伟、李兆贵同志自愿提供担保，担保方式为连带责任保证。担保期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算。”。范位荣在借条的借款人签章处签名。陈达伟和李兆贵在借条的担保人签章处签名、捺印。但双方当事人未书面约定借款期限和保证范围。 2013年9月15日、9月18日、11月8日，黄永新分别通过银行转账给范位荣30,000元、150,000元和16,450元。2013年11月26日，黄永新从银行取款33,000元。2013年11月30日，黄永新从银行取款6笔每笔3,000元、取款1笔2,000元，合计20,000元。 诉讼中，黄永新陈述：范位荣系其表弟；范位荣因归还银行贷款向其借款，其于2013年9月18日通过银行转账给范位荣150,000元，该款与本案无关；其于2013年11月8日、11月26日、11月30日以现金方式分别交给范位荣550元、33,000元和20,000元。庭审中，陈达伟表示对黄永新主张的利率标准和计算利息的起止日期无异议。 一审法院认为，结合本案借条、当事人之间的关系、当事人的陈述、黄永新通过银行转账给范位荣46,450元、黄永新从银行取款的款项来源及银行交易情况，应认定黄永新已向范位荣交付了讼争借款100,000元，双方的借款合同已经生效。本案借条未约定借款期限，在黄永新主张本案债权后，范位荣应承担还款责任。黄永新要求范位荣偿还借款本金100,000元，理由成立，予以支持。双方当事人在借条上约定月利率3%，但黄永新主张利息的诉讼请求，未超过法律规定的利率范围，亦予以支持。陈达伟认为黄永新是职业放贷人，本案借条无效，却未举证证明，黄永新亦未予认可，故对陈达伟的该项抗辩，不予采信。陈达伟作为担保人在借条上签名、捺印，双方当事人约定的保证方式为连带责任保证，故陈达伟应按连带责任保证承担保证责任。借条中双方当事人对保证担保的范围没有约定，庭审中，黄永新与陈达伟一致确认担保范围为借款本息、全部债务，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，陈达伟应对本案全部债务承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”及第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，本案中，双方当事人未约定借款期限，保证期间约定为“自借款人不履行债务之日起两年”，黄永新曾向范位荣催讨本案债务，但并未给予明确的宽限期，其于2019年11月1日以提起诉讼的方式要求陈达伟承担保证责任，并未超过保证合同的诉讼时效期间，故陈达伟应对本案债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向债务人追偿。范位荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、范位荣应于判决生效后十日内偿还黄永新借款本金100,000元；二、范位荣应于判决生效后十日内支付黄永新借款利息36,000元，并以借款本金100,000元为基数按月利率2%标准支付黄永新自2019年11月4日起至借款实际还清之日止的利息；三、陈达伟对范位荣的上述第一项和第二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,020元，减半收取1,510元，由范位荣、陈达伟负担。 二审中，陈达伟对一审认定黄永新从银行取款6笔支付给范位荣有异议，认为黄永新只有从银行支取现金的记录，但不能证明是支付给范位荣的借款。黄永新对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈达伟向本院提交五组证据，证据1来源于裁判文书网的黄永新所涉“借款合同纠纷”的裁判文书，拟证明黄永新在借款期间内，存在大量作为出借人身份的民间借贷诉讼案件的事实。证据2来源于黄永新永安市农村信用合作联社安砂信用社2013年9月1日至2013年12月31日存款明细账，拟证明黄永新在此期间与68人发生往来，收付款达971.9万元，是职业放贷人；在此期间的每月21日黄永新都有支付银行贷款利息，拟证明黄永新套取银行贷款用于高利转贷。证据3黄永新永安市农村信用合作联社三个账号，从2012年1月1日至2014年12月31日的存款明细账，拟证明黄永新是职业放贷人且存在高利转贷的事实。证据4（2020）闽0481民初1419号黄永新起诉陈达伟民间借贷案件的起诉状、证据、庭审笔录，拟证明黄永新重复举证，存在虚假陈述。证据5（2020）闽0481民初1419号黄永新起诉陈达伟民间借贷案件的质证笔录，拟证明陈达伟、李兆贵、范位荣三人互为借贷互为担保，李兆贵作为（2020）闽0481民初1419号出庭证人对同一笔借款形成的时间、地点借款履行等问题作出矛盾、不同的陈述。 黄永新质证认为，对五组证据的真实性无异议，对其证明内容有异议。证据1.2.3黄永新有两家企业，农业合作社和茶社，买卖交易往来比较多，不能证明其是职业放贷人，黄永新身份不仅仅是出借人，还有些是借款人和担保人。对证据4.5要证明的内容有异议，黄永新已实际交付款项，不存在虚构履行的事实。 本院认证认为，证据1来源于裁判文书网的黄永新所涉“借款合同纠纷”的裁判文书，证据2来源于黄永新永安市农村信用合作联社安砂信用社2013年9月1日至2013年12月31日存款明细账，证据3黄永新永安市农村信用合作联社三个账号，从2012年1月1日至2014年12月31日的存款明细账，可证明黄永新存在其他民间借贷诉讼案件的事实，但黄永新有两家企业（农业合作社和茶社），买卖交易往来比较多，在此期间黄永新身份不仅仅是出借人，还有些是借款人和担保人以及与他人合伙款项的往来，陈达伟提供的证据不能证明黄永新是职业放贷人及黄永新套取银行贷款用于高利转贷的事实，本院不予采信。证据4.5（2020）闽0481民初1419号黄永新起诉陈达伟民间借贷案件的材料，黄永新存在重复举证，但不能证明黄永新存在虚假陈述，本院将结合案件具体情况对此予以分析认定。 本院认为，双方当事人对陈达伟、范位荣、案外人李兆贵三人互为借贷互为担保，三人各自向黄永新借款10万元并出具借条，其他二人为担保人的事实均予认可。黄永新提供了银行取款记录及银行转账交易情况，虽然在（2020）闽0481民初1419号黄永新起诉陈达伟民间借贷案件中黄永新存在重复举证的个别款项，因黄永新与陈达伟、范位荣、案外人李兆贵还有其他的经济往来，黄永新辩解经济往来多、时间比较长可能存在记忆混同符合常理，且李兆贵、范位荣对与案涉借条同日形成的另二张借款黄永新已实际交付款项均无异议，故一审法院认定本案借款有实际履行，案涉的2013年12月3日借条借贷关系成立，并无不当。陈达伟未提供证据证明其支付利息情况，一审法院对黄永新自认范位荣利息支付至2018年4月，亦无不妥。双方在借条中明确约定“担保期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算”，黄永新曾向范位荣催讨本案债务，并于2019年3.4月份向担保人陈达伟催讨，黄永新于2019年11月1日起诉要求陈达伟承担保证责任，一审法院认定本案没有超过保证合同的诉讼时效期间，亦无不妥。陈达伟提供的交易明细账，证明了在此期间黄永新身份不仅仅是出借人，还是借款人、担保人以及存在与他人合伙款项的往来，在案的交易明细账不足以证明黄永新是职业放贷人及黄永新套取银行贷款用于高利转贷的事实。陈达伟以案涉借款未实际履行，黄永新是职业放贷人且套取银行贷款用于高利转贷为由，认为其不应承担担保责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈达伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告范位荣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3020元，由陈达伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年六月二十九日 书记员  王晓婷 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。