山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6116号 上诉人（原审原告）：姜念勇，男，1970年6月21日出生，汉族，住山东省烟台市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲凌霄，山东西政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛裕安机械化施工有限公司，住所地青岛市城阳区流亭新型建材工业园。 法定代表人：李磊，总经理。 委托诉讼代理人：刘坚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人姜念勇因与被上诉人青岛裕安机械化施工有限公司返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜念勇上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人返还挖掘机一台，若不能返还挖掘机则返还与涉案挖掘机等价值的财产110万元（以同型号、同年份、同地区的其它发掘机为标准）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，挖掘机所有权属于上诉人。虽然双方之间签订的《工程机械买卖合同》(以下简称“买卖合同”）第十三条第三款约定“在需方未付清全部货款（包括银行按揭款）之前，挖掘机的所有权属于供方”，但一审法院仅依据该条款系双方意思自治就认定发掘机所有权并非属于上诉人而驳回上诉人一审诉求属于事实认定错误。1.买卖合同第十三条第三款约定应当是无效的。因为该买卖合同的供方即本案被上诉人系经销商，根据被上诉人和现代（江苏）公司签订的《协议书》可以看出，被上诉人并不享有涉案挖掘机的所有权，在挖掘机出卖给上诉人之前涉案挖掘机的所有权是属于生产商的，被上诉人不享有所有权而在买卖合同中约定该条款，所以该条款应当被认定无效；另外，根据被上诉人与中国光大银行青岛城阳支行签订的《中国光大银行.现代（江苏）工程机械有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议（冬售客户按揭经销模式）中的第一章约定了按揭贷款的回购担保，无论该章还是从整个合同都只约定了在上诉人等借款人满足回购条件时，被上诉人或生产商应当履行回购担保责任向甲方支付代偿款项的事项，而未对挖掘机的所有权有任何规定。再者，在上诉人于2012年购买涉案挖掘机后挖掘机所有权已经属于上诉人，后上诉人即借款人以登记在自己名下并为自己所有的挖掘机一台向光大银行做了抵押贷款，挖掘机属于上诉人所有是这个贷款以及所有与贷款有关的合同生效的前提，若上诉人并非挖掘机的所有权人，那么上诉人有什么权利去拿不属于自己的挖掘机向银行贷款，银行又为什么会向以一个抵押物不属于自己的借款人放贷，这显然是不符合逻辑的。所以，无论是从被上诉人提交的其与光大银行之间的从属协议以及上诉人与光大银行之间签订的《个人贷款合同》来看，在涉案挖掘机被被上诉人拖走时上诉人都享有涉案挖掘机的所有权。2.换句话说，即使买卖合同中约定的保留所有权条款合法有效，那么在生产商替上诉人垫付银行剩余贷款后，上诉人并不拖欠被上诉人任何款项和银行贷款，只与挖掘机生产商有法律上的债权债务关系，也不牵扯所有权的关系。那么依据买卖合同的所有权条款以及事实，当生产商替上诉人垫付银行剩余贷款后，上诉人相当于已经将挖掘机全款支付，并不存在合同约定的欠款行为，此时挖掘机的所有权应当属于上诉人。另外，江苏省常州市新北区人民法院作出的（2018)苏0411民初6756号判决书判令姜念勇、刁彦华（姜念勇之妻）支付生产商（现代江苏公司）代偿款339513.04元及利息，该判决已生效并执行了上诉人部分财产。因此，上诉人依据该判决起诉被上诉人时，按照一审法院的观点，上诉人已经对该挖掘机取得了所有权。综上几点，一审法院认定上诉人对涉案挖掘机不享有所有权的事实认定存在严重失误和错误，不仅与正常的逻辑思维及事实相违背，并且与已生效判决认定的事实相冲突。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院引用合同法第一百三十四条规定属于适用法律错误。双方是可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人，但是这个前提是买卖合同的出卖人对标的物所有权不存在任何争议和瑕疵。但是本案并不适用，因为本案被上诉人是经销商，对挖掘机是否享有所有权应当是法院调查其与生产商即现代（江苏）公司之间签订的什么类型的合同，看其是否对涉案挖掘机享有所有权，然后才可以判断是否适用该条款。但是一审在庭审中未对被上诉人对涉案挖掘机享有什么权利及它的权限进行调查和认定，就适用该条显然是不当的。2.一审法院引用合同法第一百三十三条适用法律没有问题，但其得出的结论明显错误。既然该条明确规定了，一审法院又认定买卖合同第十三条约定属于合法有效的，那么应当得出的结论是当生产商替上诉人向银行垫付贷款后，上诉人即付清全部货款，挖掘机的所有权应属于需方即本案上诉人。以上两点与事实相结合，显然一审法院的认定事实和适用法律是相互矛盾的，并且与事实相违背。3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条第一款：买受人已支付标的物总价款的75%以上,出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。该条设立时的法理是为了保证买卖合同双方正常交易的进行，促进交易的成功，即使约定了分期付款，出卖人也不能因为其一两期没有还就肆意解除合同。拖走挖掘机相当于解除合同，应当在买受人已经构成实质性违约的情况下才可以行使，而买卖合同约定被上诉人拖走挖掘机的前提条件仅是违约，显然是不完整并且是不符合合同法的立法原则的，明显对上诉人不公平。上诉人在被上诉人拖走挖掘机时（2015年8月29日）已经支付了银行贷款911700元，首付款296000元，以上金额共计1207700元，占挖掘机总款148万的81%多，已远远超过75%,法院不应当支持被上诉人在上诉人已经支付了合同总价款81%的情况下拖走挖掘机的行为，这样不仅违背法理、违背公平原则，也不利于正常市场交易的进行。4.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第37条规定了出卖人行使取回权后应当给予买受人一定的回赎期（合同没有约定的情况下），该条设立时的法理也是为了保护市场交易的正常进行，防止出卖人滥用取回权损害买受人的合法权益。本案涉及的买卖合同中约定了被上诉人有权在上诉人违约的情况下拖走挖掘机，却没有给上诉人留任何余地，约定被上诉人有权将挖掘机变卖偿还拖欠的银行贷款，但是被上诉人拖走挖掘机将其变卖后并没有将变卖所得款项用于偿还银行贷款，这个事实有（2018)苏0411民初6756号判决书证明。没有人会无缘无故去买一个挖掘机，任何一个买家都是抱着美好希望去的，上诉人更是视涉案挖掘机如生命、呵护有加，这也是上诉人维持正常生活的唯一来源。被上诉人仅因为上诉人有几期逾期还款就在银行还未向被上诉人送达回购通知书时就将上诉人所有的挖掘机拖走，严重损害了上诉人的合法权益。而一审法院默认被上诉人这种行为合法等同于置法律、事实于不顾，将上诉人逼入绝境。法院作为司法行政机关，代表的是国家，应当尊重、维护宪法和法律，以身作则，维护人民群众最基本的合法权益。但是，一审法院认定的事实和适用法律严重损害了上诉人的合法权益。三、一审法院程序存在严重问题1.3次法官均不相同。本案一审中共开了2次庭，时间分别为2019年9月11日、2019年11月28日，中间有一次传唤并未开庭，只向上诉人和被上诉人送达了《阅卷笔录（含需询问问题）》。2019年9月11日与2019年11月28日的庭审法官并非一个人，第一次的法官说是徐鹏法官有事，他替徐鹏法官先开庭；28日开庭的法官应该是真正的徐鹏法官，但是上诉人至今也并不确定徐鹏法官究竟是哪一位。一审整个庭审程序中没人向上诉人释明权利义务，一审法官也从来没有释明自己的身份；另外两位合议庭人员上诉人自始至终在一审庭审中没见到过，以上2点足以证明该案件从审理程序上已严重违法。2.并未告知上诉人是否变更诉讼请求。上诉人在一审法庭调查时得知被上诉人已将涉案挖掘机变卖，作价44万，庭审笔录中均有记载。因为每个挖掘机都是确定的，有自己的编号及发动机号，因此返还原物的可能性已经不存在，但是一审法官并未在庭审中对落实的该事实询问上诉人是否变更诉讼请求。3.上诉人并非未提出鉴定申请，而是还未到应该提交的步骤。11月28日庭审中，法官在上诉人表示要求增加诉讼请求：“判令被告赔偿原告自2015年8月29日至2019年9月10日的收益损失330万元”后，当庭告知当事人这个损失怎么鉴定，很有可能交了鉴定费十几万二十几万也得不出鉴定结果等诸如此类的话想让上诉人不要增加诉讼请求，上诉人与其代理律师庭外协商后要求7日内邮寄书面答复，法官予以准许。上诉人12月5日向一审法院邮寄了增加诉讼请求申请书明确要增加赔偿损失一项，但是一审法院于12月7日便作出了判决，并在判决中写到未提出鉴定申请。这种做法明显违反正常的司法程序，法院应当在收到上诉人明确增加诉讼请求后通知上诉人补交诉讼费，然后再询问上诉人是否申请鉴定。而一审法院还未通知上诉人缴纳增加诉讼请求的诉讼费，何来上诉人未提出鉴定申请。综上，一审法院因为上诉人对涉案挖掘机不享有所有权而驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。因此，一审法院认定上诉人对涉案挖掘机不享有所有权存在严重的事实错误和适用法律错误。 青岛裕安机械化施工有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人认为双方签订的合同无效没有道理，这是在双方的真实意思基础上签订的，根据法律规定双方当事人是可以约定的。一审程序也不存在任何的瑕疵，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 姜念勇向一审法院起诉请求：判令被告返还挖掘机（现代R385-9T牌，发动机号为35288686，车号H38L90412T），赔偿自2015年8月29日至今的收益损失20万元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月13日，原、被告签订工程机械买卖合同，合同约定原告购买被告的现代R385-9T牌挖掘机一台，全款148万元，合同签订时交纳定金0.5万元，10日内交纳首付款29.1万元，剩余118.4万元原告以按揭贷款的方式支付给被告。合同签订后原告履行上述义务，并于2013年1月18日取得按揭贷款118.4万元后支付给被告，自此，原告完全取得案涉挖掘机的所有权。2015年8月29日，被告未经原告允许私自将案涉挖掘机拖走，经原告多次索要未果。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求判令被告赔偿原告自2015年8月30日至今的收益损失330万元，收益损失的具体计算方式是从2015年8月29日计算至2019年9月10日，共计1472天，按照挖掘机每个小时的纯收入350元，每天工作八个小时，计算出4121600元，但考虑到挖掘机不是365天每天都在工作，所以原告适当主张其中的330万元。 一审法院认定事实：原、被告于2012年11月13日签订《工程机械买卖合同》，合同标的物：挖掘机[商标：现代HYUNDAI；规格型号：R385LC-9T]；价款：148万元；定金0.5万元，首付款29.1万元10日内支付；余款支付方式：银行按揭，按揭期限3年，按揭手续费用108140元，在交纳首付款时一并交供方。权利义务：合同第十三条约定：“在需方未付清全部贷款（包括银行按揭款）之前，挖掘机的所有权属供方”。违约责任：需方违约，则供方有权收回挖掘机并委托估价及按市场价或接近市场价变卖，变卖款首先偿还银行欠款、超期利息及罚金，其次支付诉讼费用、交通费等，不足部分需方补足，若有余款则退还需方；任何一方违约则向守约方承担总价款10%违约金，并承担实现债权的各项费用（含诉讼费、律师费）；供需双方可约定一个第三方为需方提供担保垫款服务。同日，原、被告及案外人（担保人）姜念臣、敖国权签订《担保书》；原、被告另签订《协议书》，约定原告应付首付款296000元，保险费、履约保证金及公证费108140元，共计404140元，实付205000元，少付199140元，由被告为原告向银行垫付199140元，被告应分三期（自2012年12月20日还6万元、2013年1月20日还6万元、2013年2月20日还79140元）偿还；如违约，应向守约方支付协议标的20%的违约金，并支付实现债权的各种费用。被告提交的垫款明细显示，原告2012年11月15日支付首付款205000元，对于被告垫付的首付款，原告实际自2012年12月29日开始至2013年9月18日分数次付清。关于被告向原告交付挖掘机的时间，原告称为2012年12月份，被告称为2012年11月22日。2012年12月31日，原告（借款人）、被告（保证人）与中国光大银行青岛城阳支行（贷款人）签订《个人贷款合同》，贷款118.4万元用于购买挖掘机，贷款期限36个月，自2012年12月31日至2015年12月31日，还款方式为等额还本付息，按月偿还，具体还款金额及日期以贷款人提供的还款计划表为准；抵押物为案涉挖掘机；被告提供连带责任保证。2013年1月6日，前述个人贷款合同办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。2013年1月14日，案涉挖掘机办理了抵押登记，后贷款银行发放贷款。《还款计划书》显示，除最后一笔（还款日期为2016年1月18日）外，其他35笔还款日期为每月20日（自2013年2月至2015年12月）；原告自第二笔还款开始陆续出现还款逾期，期间被告及现代江苏公司数次代原告向贷款银行垫款；自2013年2月至2015年6月，原告共偿还贷款911700元（含原告支付给被告的垫付款），而根据《还款计划书》显示，截止2015年8月20日，原告共计应偿还银行贷款本息1150611.32元。对于原告是否已将被告的垫付款足额支付，原、被告存在争议。另查明，被告提交的承诺书中有被告及担保人姜念臣签名，主要内容为如原告逾期偿还银行贷款，被告有权强行拖回工程机械设备，原告自愿放弃任何抗辩权，并承担所发生的一切费用、放弃购车时交纳的保证金。被告于2015年8月29日将案涉挖掘机拖走；被告提交的买卖合同显示，被告于2015年9月30日以44万元价格并将该车变卖给案外人范文。被告并未将原告已交纳的费用包括首付款、保险费、履约保证金及公证费，以及原告已向贷款银行交纳的贷款本息退还原告，对此被告解释称：根据双方合同约定，因被告垫付期间原告要承担日万分之五的罚息，被告计算的罚息为1612.4元；根据合同约定，原告逾期应当承担百分之十的违约金，即148000元；原告还应该承担因拖车产生的费用55000元，加上当时的银行贷款余额逾期部分150368.73元，贷款余额287823.5元，原告欠款746935.26元，也就是说，除了原告已经偿还的部分，根据银行和原、被告之间的约定，原告仍然欠款746935.26元，被告没有退还任何款项的理由。被告另称：车辆有折旧，车辆已经实际使用；保证金因对方违约不应退还；公证费、保险费都有公证机关及保险公司收取，与被告无关；并且原告一直拖欠被告的银行垫付款；至于原告支付的银行贷款，是原告与银行的事，与被告无关，被告收回车辆后仅获得出卖款44万元，刨除被告收回车辆后垫付的银行贷款10万元；需要说明，在被告拖回挖掘机后，又替原告代偿10万元，在被告提交的光大银行出具的被告账户及其他账户的还款明细显示，时间自2015年7月31日至11月30日，共八笔，总计10万元。对此原告称：被告将挖掘机拖走后，没有退还原告一分钱；被告所讲原告尚欠70余万元，没有任何事实和法律依据；被告根本无权强行拖走涉案挖掘机，原告欠银行贷款系原告与银行之间的借贷纠纷，后期江苏现代已向我方追偿，我方已偿还部分款项。还查明，2019年1月23日，江苏省常州市新北区人民法院作出（2018）苏0411民初6756号判决书，判令姜念勇及刁彦华（姜念勇之妻）支付现代江苏公司代偿款339513.04元及利息（自2018年9月20日起至实际给付之日止按年利率6%计算）。经法院询问，原告称该判决书已经生效、已进入执行阶段、已部分履行付款义务。对于原告的损失数额，经法院释明及询问，原告庭后提交书面意见，坚持增加诉讼请求、未提出鉴定申请。 一审法院认为，本案立案案由为返还原物纠纷，原告以其已取得案涉挖掘机的所有权为依据，要求被告返还案涉挖掘机并赔偿收益损失。对此法院认为，我国《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百三十四条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。本案中，双方签订的《工程机械买卖合同》第十三条约定“在需方未付清全部贷款（包括银行按揭款）之前，挖掘机的所有权属供方”，合同另约定需方违约，则供方有权收回挖掘机并委托估价及按市场价或接近市场价变卖。上述约定符合前述《合同法》的相关规定，属合法有效。原告除存在偿还贷款逾期、被告多次代偿的情形外，截止被告收回挖掘机之日，原告未按《还款计划书》显示的金额足额偿还银行贷款，据此，被告有权依约收回挖掘机并处分，原告基于其对案涉挖掘机具有所有权提出的本案诉讼请求，法院不予支持。于此同时，原、被告因案涉《工程机械买卖合同》产生的合同权利义务，包括被告是否存在违约情形暨应否承担违约责任、应否返还原告已支付首付款及银行贷款，以及被告变卖案涉挖掘机的价格是否合理等，原告可另案主张。判决：驳回原告姜念勇的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷。针对上诉人的上诉逐一分析如下： 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”具体到本案，双方签订的《工程机械买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不侵犯他人合法权益及社会公共利益，合法有效。双方应依据合同享有权利并承担义务。双方在合同中约定：在上诉人未付清全部贷款（包括银行按揭款）之前，挖掘机的所有权属被上诉人。如上诉人逾期偿还银行贷款，被上诉人有权强行拖回工程机械设备，上诉人自愿放弃任何抗辩权，并承担所发生的一切费用、放弃购车时交纳的保证金。合同另约定上诉人违约，则被上诉人有权收回挖掘机并委托估价及按市场价或接近市场价变卖。经审查，上诉人除存在偿还贷款逾期、被上诉人多次代偿的情形外，截止被上诉人收回挖掘机之日，上诉人未按《还款计划书》显示的金额足额偿还银行贷款。由此可见，上诉人在合同履行过程中发生了合同约定的违约行为。本院认为，被上诉人收回涉案挖掘机系依据双方签订的合同依法行使权利的行为，该行为不具违法性。因此，一审法院认定被上诉人有权依约收回挖掘机并处分，上诉人基于其对案涉挖掘机具有所有权提出的本案诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。鉴于被上诉人收回涉案挖掘机的行为并无不当，因此，上诉人关于要求被上诉人返还挖掘机或若不能返还挖掘机则返还与涉案挖掘机等价值的财产110万元的主张，及其要求赔偿收益损失的意见，无法律依据，本院不予支持。经审查，本案一审程序并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人姜念勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人姜念勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  毕 威 审判员  张立宁 二〇二〇年六月十日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛