文书内容贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终817号上诉人（原审原告）：盘州市逸居房地产营销策划有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道凤鸣北路煤炭公司商住楼2单元17层2-17-4，统一社会信用代码：91520222MA6GXFAH6Y。法定代表人：张亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾珍，女，1992年9月14日出生，汉族，住重庆市合川区，系该公司员工。委托诉讼代理人：周竹，系四川达摩克律师事务所律师，执业证号：15106201010240609。上诉人（原审被告）：盘州市恒立置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道经信局办公大楼三层，统一社会信用代码：9152022231420919XF。法定代表人：李凝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小刁，贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201511888759。委托诉讼代理人：马静宽，贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202200110189611。上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司（以下简称逸居房地产公司）、盘州市恒立置业有限公司（以下简称恒立置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。逸居房地产公司上诉请求：1.逸居房地产公司对一审判决第一项无异议；2.在一审判决第一项的基础上增加判项，即恒立置业公司于判决生效之日起十五日内向逸居房地产公司支付《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》(以下简称解除协议)约定的附表五相应佣金247467元，并支付2019年10月11日至2019年11月21日期间的违约金6236元；自2019年11月22日后的违约金以恒立置业公司未支付佣金为基数按年利率21.95%计算违约金至款项付清之日止；3.将一审判决第二项变更为：由恒立置业公司于判决生效之日起十五日内向逸居房地产公司支付律师代理费120000元，差旅费10000元；4.改判由恒立置业公司承担保全费用5000元；5.本案上诉费用由恒立置业公司承担。事实及理由：一、一审判决遗漏《解除协议》约定的第五类佣金应当在一审判决金额的基础上增加支付佣金247497元，合计佣金为3134335元，并应当以3134335元为基数按照年利率21.95%计算违约金。根据双方在签订《解除协议》时确定的第二条第五类附表五中已交定金的购房者全部签订合同，佣金总额合计为550361元，现在该附表中已经确认退房6套，逸居公司已经扣除该6套房屋佣金67003元，以及双方确认的2019年7月、8月的佣金中，包括了附表五中已经签订合同的十多户购房者的首付款佣金235891元(对于该首付款佣金235891元逸居房地产公司在(2019)黔0222民初8283号民事案件中已经主张且已经判决支持）。故本案中逸居房地产公司请求的第五类约定的销售佣金包括：已经签订购房合同的按揭款佣金和未确认是否签订购房合同的全部购房款佣金，合计为247497元(550361-67003-235891=247497)。该笔佣金理应由恒立置业公司支付。理由如下：（一）基于双方在2019年7月、8月确认的购房合同的首付款佣金已经得到人民法院的支持，结合《解除协议》第十二条的约定，在恒立置业公司违约的情形下，房款中除首付款外，剩余的按揭款视为已经到账，应当结算并支付给逸居房地产公司。(二)双方未确认是否签订购房合同的购房款佣金，基于后续签订购房合同的主体为恒立置业公司，逸居房地产公司系协助义务，按照举证责任的分配规则，应当由恒立置业公司提供证据证明后续合同签订情况，恒立置业公司拒不提供附表五中剩余已交订购房合同的证据材料，应当由其承担举证不能的法律后果。(三)即使附表五中的部分购房者未能签订购房合同，根据《贵州盘州项目营销招商代理合同》中第十条第4款第(2)项的约定，逸居房地产公司仍然有权获得佣金。因此，恒立置业公司应当依约向逸居房地产公司支付《解除协议》第二条第五类约定的“已交定金但未签订合同的房屋销售佣金247497元”。二、恒立置业公司应当向逸居房地产公司支付本案保全费5000元、律师代理费120000元、差旅费10000元。本案系因恒立置业公司违约所致，根据《解除协议》第十一条的约定，恒立置业公司应当承担逸居房地产公司因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条规定，诉讼费中包括了保全费，且由败诉方承担，虽然保全裁定书中明确了交费主体为逸居房地产公司，但逸居房地产公司只是垫付。另，逸居房地产公司与四川达摩克律师事务所签订的《委托代理合同》合法有效，收费标准符合《四川省律师收费标准》，且该费用包括二审代理费用在内，故本案的律师代理费应当按照合同约定支付120000元。再有，因本案纠纷逸居房地产公司频繁往返于重庆与盘州，必然会发生差旅费，在逸居房地产公司已经实际提供差旅费票据的情形下，应当全额支持差旅费10000元。综上所述，请求支持逸居房地产公司的上诉请求。恒立置业公司辩称，1、违约金计算标准请求法院调整为银行同期贷款利率；2、逸居房地产公司请求增加附表五中的判项及违约金与事实及双方的约定不符，根据《解除协议》的约定，附表五中的佣金需要在《解除协议》签订后逸居房地产公司履行协助义务的具体情况，双方另行按照原委托销售合同进行结算，但因逸居房地产公司之后并未按照约定履行协助义务，导致相应客户未能与恒立置业公司签订合同，恒立置业公司也未取得相应购房款，故附表五中247467元的佣金不应当支付；3、《解除协议》第十二条约定在恒立置业公司违约的情况下，房款中除首付款外剩余按揭款视为已经到账的理由不成立，没有事实和法律依据；4、表五中涉及的房屋只交定金未签订合同就不存在交纳首付款及后续按揭款，也就无支付佣金的义务；5、一审判决认定恒立置业公司未能证明后续合同签订情况，应当承担举证不能的责任认定错误，逸居房地产公司提出的主张应由其承担举证责任；6、诉讼费包含保全费没有错误，但本案保全费在生效的裁定书中已经明确由逸居房地产公司承担；7、关于律师费承担问题，逸居房地产公司并未实际产生120000元律师费；8、逸居房地产公司提供的差旅费票据其性质不能认定为处理与恒立置业公司佣金纠纷所发生，一审法院酌情判决恒立置业公司承担5000元合理。恒立置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将第一项判决关于佣金金额改判为1073691元（即附表二中按揭款已到账的佣金577430元+附表三375360元+附表四120901元），驳回第一项判决中违约金的内容；2.本案上诉费用由逸居房地产公司承担。事实及理由：一、《解除协议》第十二条依法应予以撤销。本案中逸居房地产公司利用了恒立置业公司在签订《解除协议》时所处于的危困状态，且客观上造成了恒立置业公司在民事法律行为上成立时显失公平，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，《解除协议》第十二条依法应予以撤销。具体如下：（一）双方签订《解除协议》前逸居房地产公司占据优势地位，掌握着客户资料、控制营销中心等情况，恒立置业公司又因资金链问题，导致多项工程延期竣工，不能按时向业主交房，给恒立置业公司造成了严重损失，恒立置业公司为了快速止损，而急于达成合同，无奈接受对自己明显不利的条款。（二）《解除协议》第十二条内容有悖于合同法公平原则和权利义务相对等原则，表现为合同目的及权利义务方面，《解除协议》第十二条的约定是在恒立置业公司未获得销售款的情况下就支付销售佣金；客观事实方面，附表二中约70%的按揭款并未通过银行审批，恒立置业公司并未收到附表二中的全部按揭款，但却要求支付未到账的按揭款佣金不公平。二、一审判决的佣金金额不正确。根据《解除协议》第二条约定，根据已到账的按揭款作为计算基数，逸居房地产公司可领取的附表二佣金金额为577430元。在《解除协议》第十二条依法撤销后，附表二中的佣金金额应以银行按揭款到恒立置业公司账户的金额作为基数计算，故恒立置业公司应当支付给逸居房地产公司的佣金金额总计为1073691元（即附表二银行按揭款到账的佣金577430元及附表三、附表四的金额总和），根据《解除协议》第十条约定，恒立置业公司支付佣金应当以发票金额一致，现逸居房地产公司开具的发票金额为6049954.53元，恒立置业公司已付佣金2605726元，在另案（2019）黔0222民初8283号案件中已处理佣金2348877.62元，故本案中恒立置业公司只应支付的佣金为1095350.91元。三、恒立置业公司不认可判决的违约金。本案违约金应当以1073691元作为基数计算，或者以逸居房地产公司已开票恒立置业公司未支付的金额1095350.91元作为基数计算。违约金计算标准按照21.9%的年利率计算过高，请求法院调整违约金为按照中国人民银行同期贷款利率4.35%予以计算。逸居房地产公司辩称，一、《解除协议》第十二条不具有依法应当撤销的情形；二、关于佣金金额的问题，与逸居房地产公司上诉状所表述一致；三、针对违约金是否过高是否应当进行调整的问题，根据谁主张谁举证的原则，应当由恒立置业公司证明本案违约金过高。对违约金的其他意见和816号案件所发表的意见一致。恒立置业公司提出的已付佣金260余万元，是指签订《解除协议》前所支付的款项，与本案《解除协议》无关，《解除协议》签订后逸居房地产公司仅收到恒立置业公司支付的300000元经济补偿金，因此，恒立置业公司计算应支付佣金的方式方法错误。逸居房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告代理销售佣金合计本金人民币3134335元整；2、判令被告向原告支付违约金78985元（自2019年10月11日起算至2019年11月21日，以3134335元为基数，按日万分之六计算）；3、判令被告向原告支付自2019年11月22日起至被告实际向原告款项付清之日止期间的违约金，以3134335元为基数，按日万分之六计算；4、判令被告支付原告律师费120000元；5、判令被告支付原告差旅费10000元；6、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。上述款项合计3343320元。一审法院认定事实：2018年8月21日，逸居房地产公司作为乙方与恒立置业公司作为甲方签订《贵州盘州项目营销招商代理合同》（以下简称代理合同），约定由逸居房地产公司为恒立置业公司位于原盘州市两侧“恒立·新时代、恒立·大世界”项目的住宅部分进行全程策划、销售代理及商业部分进行全程策划、销售代理、招商代理，合同对销售代理佣金、招商代理佣金的计算及支付、违约责任等事宜进行了约定。签订合同后，逸居房地产公司组织人员开展工作。2019年7月19日，原被告对佣金进行了结算并制作《恒立置业佣金计算表》，其中载明了附表二、三、四的具体金额，并载明因甲方内部认购41套房屋造成双方佣金计算相差110000元，经协商，乙方同意甲方只支付50%即55000元，原被告双方均在《恒立置业佣金计算表》上加盖公司印章予以确认。同日，逸居房地产公司作为乙方与恒立置业公司作为甲方签订《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》（以下简称解除协议），协议约定了十五条内容，其中：第一条、甲乙双方同意解除于2018年8月21日签订的《贵州盘州项目营销招商代理合同》。第二条、逸居房地产公司在2018年8月21日至2019年7月15日期间“恒立·新时代”和“恒立·大世界”应结算销售佣金按原代理合同结算，甲方将拆分支付，具体拆分类目如下：            类目              详情              金额（元）              支付日期                  1、2018年12月1日至2019年7月15日已售且到款房屋销售佣金的90%              见附表一              2440606.00              本协议签订之日支付                  2. 2018年12月1日至2019年7月15日已售按揭但未放款房屋销售佣金              见附表二              2390607.00              首付款佣金在本协议签订之日支付，按揭款佣金在按揭款到公司账户次月10日前支付                  3、“恒立·新时代”2018年9月1日至2019年7月15日已暂扣销售佣金（即保证金）              见附表三              375360              2019年10月10日前支付                  4、“恒立·大世界”2019年5月1日至2019年7月15日已暂扣销售佣金（即保证金）              见附表四              120901              2019年12月31日前支付                  5、已交定金但未签订合同的房屋销售佣金                    见附表五              按实际签订《商品房买卖合同》金额计算              已交定金但未签订合同的房屋销售佣金，在签订合同付首付款后次月10日前支付，按揭房款到公司账户次月10日前支付      并且对上述类目1-类目5进行如下说明，其中：1、上表类目2，包含“恒立·新时代已售商铺（详见附表二）和恒立·大世界已售住房（详见附表二）的销售佣金，不再暂扣10%的销售佣金作为保证金，类目2分为首付款佣金和银行按揭未放款部分佣金，首付款佣金甲方应在协议签订之日支付乙方，银行按揭未放款部分的佣金甲方应在本协议签订后按银行放款日的次月10日前支付乙方。…….如本协议签订后的四个月内仍未放款，甲方必须在10日内联系乙方并出具银行未放款的书面证明并加盖公司印章以电子邮件的形式发送给乙方，此后每月10日前甲方都必须联系乙方并出具上月未放款的书面证明直至银行放款并全额支付放款部分的佣金为止。若甲方故意隐瞒放款事实，乙方一经查实，甲方须按乙方应结算佣金自次月10日起按每日万分之六计算违约金（逾期30天内不计算违约金，超过30天未付款的，应从逾期之日计算违约金），直至付清之日止。”；3、类目5，“恒立·新时代”商铺对应的附表五，约定乙方离场后由乙方委托人协助签订合同并完善手续，在签订《商品房买卖合同》后，乙方佣金应按原《招商代理合同》结算，公司到款后次月10日内支付乙方应结佣金等。《解除协议》第十一条约定“如果甲方没有按以上约定按时足额支付乙方的佣金及保证金，则甲方应当以未付款项为基数，按照每日万分之六计算违约金（逾期30天内不计算违约金，超过30天未付款的，应从逾期之日计算违约金），直至款项向乙方付清之日止。若因任何一方违约，导致守约方产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用概由违约方承担。”；第十二条约定，合同解除后，乙方佣金没有结算清前，甲方须每月1日如实向乙方提供“恒立·新时代”商铺和“恒立·大世界”住宅上一个月的签约情况和收款情况（包括补交首付款、补交房款、银行放款等），如甲方不提供或者未如实提供签约情况和收款情况，乙方一经查实，则无论到款与否，甲方须在十个工作日内将所有附表应结算给乙方之佣金全额支付……”。甲方指定对接人为杨洋、邓磊，乙方指定对接人为张亮。合同解除后，原告委托沈建协助被告签约工作。庭审中被告对解除协议中类目3(对应原告提交的附表三)及类目4(对应原告提交的附表四)的金额无异议；但对类目2的佣金(对应原告提交的附表二)的金额，认为应以已到账款项结算佣金，类目5的佣金(对应原告提交的附表五)，认为应以实际签订合同结算佣金。原告主张的附表二存在银行未放款情况，附表五无法核实客户是否签订合同情况。被告未按约定履行支付义务，故原告诉至法院。另查明，原告对类目1（对应附表一）佣金已另案起诉。原告逸居房地产公司在起诉前向本院申请对被告恒立置业公司名下的银行账户采取保全措施，经审查，予以准许并作出（2019）黔0222财保59号民事裁定书。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、应否撤销原被告签订的《解除协议》第十二条？2、被告应否支付原告主张的佣金、违约金及律师代理费、差旅费？3、保全费用被告是否应承担？对于应否撤销原被告签订的《解除协议》第十二条的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，可撤销合同的情形为：1、因重大误解订立；2、在订立合同时显失公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。原被告签订的《解除协议》约定了共十五条内容，并且详细的约定了双方的责任，对具体内容进行了详细的说明，双方的法定代表人均签名并加盖公司印章予以确认，应系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，属于有效协议，该《解除协议》第十二条明确约定了双方解除合同后的权利义务，被告也未提供证据证实订立合同时存在上述可撤销情形的存在，故对被告辩解《解除协议》第十二条应予以撤销的理由不予采信。对于被告应否支付原告主张的佣金、违约金及律师代理费、差旅费的问题。原被告签订的《贵州盘州项目营销招商代理合同》、《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，属有效合同，双方应依约履行各自的义务。被告对原告起诉的类目3（对应附表三）金额375630元及类目4（对应附表四）的金额120901元无异议；对类目2（对应附表二）的金额2390607元（双方佣金结算表附表二金额2335607元＋内部认购41套房屋双方协商被告应支付的佣金55000元），被告认为应该以已到账房款为基数计算佣金，因双方签订的《解除协议》对类目2（即对应的附表二）进行说明“类目2包含“恒立·新时代已售商铺（详见附表二）和“恒立·大世界已售住房（详见附表二）的销售佣金，不再暂扣10%的销售佣金作为保证金，……，类目2首付款佣金甲方应在协议签订之日支付乙方，银行按揭未放款部分的佣金甲方应在本协议签订后按银行放款日的次月10日前支付乙方。…….如本协议签订后的四个月内仍未放款，甲方必须在10日内联系乙方并出具银行未房款的书面证明并加盖公司印章以电子邮件的形式发送给乙方，此后每月10日前甲方都必须联系乙方并出具上月未放款的书面证明直至银行放款并全额支付放款部分的佣金为止。”，再结合第十二条“合同解除后，乙方佣金没有结算清前，甲方须每月1日如实向乙方提供‘恒立·新时代’商铺和‘恒立·大世界’住宅上一个月的签约情况和收款情况（包括补交首付款、补交房款、银行放款等），如甲方不提供或者未如实提供签约情况和收款情况，乙方一经查实，则无论到款与否，甲方须在十个工作日内将所有附表应结算给乙方之佣金全额支付……。”的约定可以看出，对未结清的佣金，被告应先提供是否签订合同及银行是否放款的书面证明给原告，方能对佣金进行结算确认被告应付的佣金，被告未按约定向原告提交是否签订合同及银行是否放款的书面证明，导致原告未能实际知晓是否签订合同及银行放款情况，根据双方约定无论到款与否，被告必须全额支付原告佣金，为此被告的行为已经违约，且双方对附表二的佣金进行了结算并加盖了公司印章予以确认，故被告应按照约定支付原告附表二的佣金2390607元。对于原告诉请的类目5（对应附表五）的金额550361元，双方对附表五进行了详细说明，约定乙方离场后由乙方委托人协助签订合同并完善手续，在签订《商品房买卖合同》后，乙方佣金应按原《招商代理合同》结算，公司到款后次月10日内支付乙方应结佣金等约定；结合第十二条的约定，被告的行为已经构成违约，违约理由如前所述，被告均应向原告支付佣金，但原告虽提交证据证实其履行了协助签订合同义务，但未提交相应证据证实具体签订合同的情况，无法确定附表五的佣金金额，原告对此应承担举证不能的法律后果，故对原告主张的附表五的金额，不予支持，如原告能提供证据证实附表五的实际签约情况，可另行主张权利。综上，被告应支付原告上述佣金2886868元（附表二佣金2390607元＋附表三佣金375360元＋附表四佣金120901元即类目2、3、4载明的佣金金额）。对于被告认为支付佣金及保证金的前提是原告遵循先票后款原则，因原告未就本案起诉的金额开具发票，被告不应当支付佣金的辩解意见，原告开具税务发票应是基于其掌握被告应支付佣金的具体金额方能开具，且原告提交了相应的税务发票予以证实原告开具税务发票的情况，故对被告的辩解意见不予采信。对于原告主张的违约金，双方约定被告未按时足额支付原告的佣金及保证金的，应以未付款项为基数按每日万分之六计算向原告支付违约金即年利率21.9%，该计算标准未违反法律规定即双方约定，根据公平原则和诚实信用原则，被告应按协议约定计算标准向原告支付违约金。原告以双方约定的违约金计算方式，按日万分之六即年利率21.9%计算违约金，从2019年10月11日至2019年11月21日，本院予以支持，但应以《解除协议》类目2、3、4的金额2886868元为基数，即为72749元（2886868元×21.6%÷365天×42天），原告主张78985元超出部分不予支持。对于原告主张的律师代理费120000元，双方《解除协议》第十一条约定“……若因任何一方违约，导致守约方产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用概由违约方承担”，被告的行为（如前述）已经构成违约，应按约定承担相应违约责任，但应以实际产生的律师代理费为准，原告实际产生的代理费30000元，超出部分的代理费不予支持。对于原告主张的差旅费10000元，虽然约定违约方应承担差旅费，但原告主张的差旅费过高，酌情支持5000元。对于原告要求被告承担保全费的主张，原告申请了诉前财产保全，法院予以准许并作出（2019）黔0222民初59号裁定书，裁定书已经明确由原告承担保全费5000元，故对原告要求被告承担保全费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》约定的佣金2886868元，并支付2019年10月11日至2019年11月21日期间的违约金72749元；自2019年11月22日起以后的违约金以被告盘州市恒立置业有限公司未支付佣金为基数按年利率21.9%计算违约金至款项付清之日止；二、由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付律师代理费30000元、差旅费5000元；三、驳回原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16773元，由被告盘州市恒立置业有限公司负担15378元，由原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司负担1395元。二审中，逸居房地产公司向本院提交如下证据：证据一：协助执行通知书一份。拟证明恒立置业公司有充足的资金（460余万元），能够支付逸居公司的到期租金（240余万元），但是恒立置业公司客观上拒不支付佣金，拒绝履行合同，恒立置业公司有过错，违背了诚实信用原则。证据二：若干份有恒立置业公司签字认可的方案。拟证明签订《解除协议》前，逸居房地产公司一直按约定提出关于营销招商的书面建议，制作营销工作方案、按约定目标组织资金，且均得到恒立置业公司的签字认可，逸居房地产公司无违约行为。另若客户违约，房屋订购金不予退还，恒立置业公司有权将该房屋另行销售。逸居房地产公司在客户违约房屋订购金不予退还的情况下，有权取得房屋订购金的50%作为佣金。证据三，2018年9月-2019年5月佣金结算表，逸居房地产公司银行流水，结合已经提交的2019年7、8月份佣金结算表及《解除协议》，拟证明恒立置业公司一直在资金充足的情况下没有按时结算佣金，从2018年12月到2019年7月，恒立置业公司拖欠逸居房地产公司的佣金高达240余万元，因此，逸居房地产公司在长期无法收到高额佣金的情况下，经营压力巨大，迫于无奈才签署了《解除协议》，也才会有《解除协议》第六条约定恒立置业公司对逸居房地产公司支付经济补偿金300000元，而非逸居房地产公司采取了胁迫等方式签订《解除协议》；证据四，2019年7、8月佣金结算表。拟证明在7、8月佣金结算表中可以找出12户客户存在于附表五中，故一审判决中对附表五的所有客户都不予计算错误。证据五，增值税发票一份，拟证明在2020年5月15日逸居房地产公司依照委托代理合同约定，向代理人所在的律师事务所缴纳律师代理费30000元的事实，从而能够证明双方的委托代理合同在实际履行并且将必然履行。恒立置业公司质证意见为：对于证据一，被法院查封的相关账户是恒立置业公司被住建部门监管的账户，恒立置业公司不能随意支配账户内的款项，需住建部门批准用于项目建设，故并非恒立置业公司故意拖延拒不支付佣金。对于证据二，双方签订委托代理合同，时间是在2018年8月21日，而逸居房地产公司提供的相关的营销方案是在双方签订委托代理销售合同之前，是恒立置业公司原本使用的相关方案，该证据更加印证了在双方签订委托销售合同之后，销售公司未按照约定提出相关的招商策划及营销方案。虽然在认购协议中约定了因客户原因不能办理签约手续，已收取的相应款项不予退还给客户，但是如果恒立置业公司不给客户退还相应款项，客户会到政府信访，住建部门也会给恒立置业公司施压，恒立置业公司基于各方的原因不得不退还客户相应款项。对于证据三，该佣金结算表更加印证了双方在签订《解除协议》后，除《解除协议》第二条表格中明确约定的金额以外，其他款项需根据逸居房地产公司履行协助义务的具体情况，双方另行结算作为付款的依据，而附表五中的其他款项双方并未结算，逸居房地产公司也未证实其履行协助义务的具体内容及具体客户，故恒立置业公司不应当支付销售公司附表五中的佣金。对于证据四，现在是针对一审案件律师费是否存在支付120000元的问题，而该发票是在一审结束后2020年5月15日出具的，不是该案审理的范围，二审案件是针对一审案件的请求来进行。二审中，恒立置业公司向本院提交如下证据：证据一：已开发票统计表，拟证明逸居房地产公司已开发票总金额为6049954.53元，根据先票后款原则，恒立置业公司应付款项应当与逸居房地产公司已开发票中总金额一致。证据二：已付佣金明细表及明细，拟证明恒立置业公司已付佣金为2605726元，根据先票后款原则，本案中应该将恒立置业公司已付的佣金用于抵扣逸居房地产公司已开的发票。证据三：（2019）黔0222民初8283号民事判决书，拟证明（2019）黔0222民初8283号案件已处理佣金2348877.62元，根据先票后款原则，在该案中已经处理的佣金2348877.62元可以抵扣销售公司已开的发票。证据四，恒立置业公司发给逸居房地产公司法定代表人张亮的15份邮件，拟证明因为逸居房地产公司在解除代理销售协议后不履行后续协助义务，导致14户客户退房，以及21户客户问题无人处理，113户客户无法办理按揭贷款，说明逸居房地产公司有过错且存在违约行为。逸居房地产公司质证意见为：对证据一的三性均不予认可，与本案缺乏关联性。本案恒立置业公司向逸居房地产公司支付佣金的条件不是以开票作为付款条件，因此该证据与本案无关；对证据二的真实性的具体金额庭后需要核对，对关联性不予认可，该组证据是双方在签订《解除协议》之前恒立置业公司所付的佣金，本案主张的是《解除协议》签订之后发生的佣金；法定的财务原则是先款后票，而非先票后款，且是由于恒立置业公司拒不提供开票金额，导致逸居房地产公司无法开票，故以逸居公司开票金额不足为由拒绝支付佣金不合情理及法律规定。对证据三的关联性不予认可，本案在一审判决之后已经提出了上诉，一审判决并未生效，其次，该一审判决书判令已处理的佣金2348877.62元仍然是《解除协议》签订之后的佣金范畴。对证据四真实性不予认可。逸居房地产公司只收到过恒立置业公司6封邮件，并针对邮件中所述问题认真回复及处理，且根据《解除协议》约定，逸居房地产公司只有协助义务，恒立置业公司所述问题主要责任在恒立置业公司；另外，实际上进入到按揭程序的客户，即使按揭出现问题在房屋买卖合同和房屋认购协议中也明确约定由于客户原因无法补齐房款的情形，是不予退房的，定金及VIP卡认筹金不予退还，不存在退房之说。且本组证据本身是电子证据，应当符合电子证据的要件，而不是单纯以打印件的方式进行举证；邮件中除我方正式回复的邮件外，其他几份电子邮件只是恒立置业公司单方的意见和主张，并没有得到逸居房地产公司的认可和确认。本院对逸居房地产公司提交的证据分析认定如下：证据一、证据二达不到其证明目的，本院不予采信；证据三能够证明产生佣金的事实，本院予以采信；证据四在一审中已提交，并经双方质证，不属于新证据，本院不予认证；证据五证明逸居房地产公司于2020年5月15日向代理人所在的律师事务所缴纳律师代理费30000元的事实，本院予以采信。本院对恒立置业公司提交的证据分析认定如下：支付佣金是恒立置业公司的主要义务，恒立置业公司是否开具发票均不能免除恒立置业公司支付佣金的义务，故本院对证据一、证据二、证据三不予采信；证据四达不到恒立置业公司的证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.恒立置业公司应向逸居房地产公司支付的佣金应当如何计算，是否应当支付违约金，双方对日万分之六违约金的约定是否过高。2.恒立置业公司应否向逸居房地产公司支付律师代理费120000元、差旅费10000元、保全费5000元；关于争议焦点一。恒立置业公司称，《解除协议》第十二条约定在恒立置业公司未收到按揭款时支付按揭款佣金不公平，该条约定应予撤销。撤销该条款后，恒立置业公司支付的佣金总额为1073691元。经审理查明，恒立置业公司与逸居房地产公司签订的案涉《解除协议》对双方的权利义务进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”现恒立置业公司未提交证据证明双方签订的《解除协议》存在上述法律规定的应撤销的情形，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，恒立置业公司应承担举证不能的法律后果，对其提出《解除协议》第十二条应当予以撤销的主张，本院不予支持。双方签订《解除协议》时，对房屋销售佣金进行了结算，协议中类目二中虽然注明按揭款佣金在按揭款到公司账户次月10日前支付，但《解除协议》第十二条约定，合同解除后，逸居房地产公司佣金结清前，恒立置业公司须每月1日如实向逸居房地产公司提供楼盘上一月的签约情况和收款情况，如恒立置业公司不提供或未如实向逸居房地产公司提供签约情况和收款情况，逸居房地产公司一经查实，恒立置业公司需在十日内将所有附表中应结算给逸居房地产公司的佣金全额支付。现恒立置业公司未履行该条款约定的义务，一审判决恒立置业公司向逸居房地产公司支付协议中类目二的佣金并无不当。对于逸居公司提出的类目五的佣金，根据协议第三条约定，解除协议签订后，逸居房地产公司应当安排人员协助恒立置业公司签订合同并完善手续，现逸居房地产公司提交的证据不能证明合同签订的情况，无法确定类目五中的佣金金额，故一审对逸居房地产公司要求恒立置业公司支付类目五佣金的主张不予支持并无不当，逸居房地产公司有证据证明签约情况时，可另行主张权利。综上所述，恒立置业公司应当支付逸居房地产公司的佣金为协议中类目二+类目三+类目四的金额，即2886868元。对于恒立置业公司应否支付违约金的问题，根据《解除协议》第十二条约定，因恒立置业公司未履行该约定义务，导致逸居房地产公司提起诉讼，恒立置业公司的行为已构成违约，故恒立置业公司应当向逸居房地产公司支付违约金。对于双方日万分之六违约金的约定是否过高的问题，如前所述，《解除协议》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。《解除协议》约定恒立置业公司应当按日万分之六即年利率21.9%向逸居房地产公司支付违约金，该约定不违反法律规定，应当予以确认，故对恒立置业公司的认为违约金约定过高应当予以减少的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。对于律师代理费，二审中，逸居房地产公司提交证据证明其因本案又于2020年5月15日支付律师代理费30000元，结合一审提交的证据，对逸居房地产公司的律师代理费应当支持为60000元。对于车旅费，一审根据本案实际情况酌情支持5000元并无不当。对于保全费，逸居房地产公司因本案申请诉前财产保全，一审法院在采取保全措施时，已裁定该费用由逸居房地产公司负担，故对逸居房地产公司的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，逸居房地产公司的上诉请求及理由部分成立，恒立置业公司的上诉请求及理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初8693号民事判决第一项，即维持“由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》约定的佣金2886868元，并支付2019年10月11日至2019年11月21日期间的违约金72749元；自2019年11月22日起以后的违约金以被告盘州市恒立置业有限公司未支付佣金为基数按年利率21.9%计算违约金至款项付清之日止；”二、撤销贵州省盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初8693号民事判决第二项、第三项，即撤销“由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付律师代理费30000元、差旅费5000元；驳回原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。”三、由上诉人盘州市恒立置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付律师代理费60000元、差旅费5000元；四、驳回上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16773元，上诉人盘州市恒立置业有限公司负担15928元，上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司负担845元。二审案件受理费28304元，上诉人盘州市恒立置业有限公司负担22323元，上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司负担5981元。（上诉人盘州市恒立置业有限公司预交的二审案件受理费21773元由其负担；上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司预交的二审案件受理费6531元，由上诉人盘州市恒立置业有限公司负担550元，上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司负担5981元。）本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月五日法官助理孙婷婷书记员毛菡