河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终17号 上诉人（原审被告）：赵守全，男，1960年6月20日出生，汉族，住邯郸冀南新区。 委托诉讼代理人：赵彬，系赵守全儿子。 委托诉讼代理人：韩敏，河北滏潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵保云，女，1970年7月13日出生，汉族，住邯郸市磁县。 委托诉讼代理人：侯长生，河北明池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田春苗，河北明池律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵东方，男，1977年5月10日出生，汉族，住邯郸冀南新区。 上诉人赵守全因与被上诉人赵保云、赵东方排除妨害纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵守全上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发还重审。事实和理由：第一，一审判决案由错误，原告的土地经营权没有法律基础，不存在侵权基础。本案不是侵权纠纷而是土地承包经营权纠纷。本案中赵保云在2001年已经外嫁，其户口已经不在高臾镇赵家庄村。本案中赵保云缺乏证明其作为外嫁女在外嫁村庄是否已经在新居住地取得承包地的证据。事实上，溢泉村是东武仕水库的移民村，赵保云改嫁到溢泉村后，其和其女儿一直领取着水库移民款，享受了溢泉村村民的权利。根据相关法律规定，外嫁女向娘家主张土地承包权益的，首先应当证明在新居住地没有取得承包地。赵保云在第一次结婚时嫁到本村，并未分得土地，但是在2001年再次结婚把户口迁到了溢泉村，享受了溢泉村的水库移民补偿政策。故赵保云向娘家主张土地承包经营权的前提是在新居住地没有享有移民款也没有取得承包经营地。无该证明，赵保云的主张就依法无据。第二，一审对法律理解偏颇，对家庭的概念认识不当。一审判决中附的法律条文是农村土地承包法，承包方是以家庭为单位的，家庭人口是一个变化的过程，有生有死，有嫁娶。将家庭人口定义为赵保云和赵东方，不符合家庭的历史，也不符合家庭的现状，既不合法，也不符合公序良俗。第三，一审判决超出一审原告的诉讼请求范围。在开庭时赵保云当庭变更诉讼请求，一审法院没有给原审被告举证期限。判决结果和原告的诉讼请求大相径庭，审理超越了赵保云的诉讼请求范围。第四，对村委会出具证据随意取舍，否认村委会证明后，一审赵保云变更后的数字没有证据支持，应当承担举证不能的后果。 赵保云答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵东方答辩称，请求维持原审判决。 赵保云向一审法院起诉请求：1.对位于河北省邯郸市邯山区亩的耕地（北、西临路，东临赵东方耕地，南邻李洪文耕地，东西长24.8米，南北长70.4米）土地承包经营权予以确权为原告；2.排除被告赵守全对该约2.49亩耕地的使用和收益权利，恢复原告对该地块的合法的土地承包经营权；3.诉讼费由被告赵守全承担。 一审法院认定事实：原告与被告赵守全系兄妹关系，被告赵东方为原告和被告赵守全的侄子。1991年秋，原磁县高臾镇赵庄村委会将该村红旗方约5.36亩耕地承包给村民赵有为户主的家庭承包户，户内由四人，赵有（已去世）、杨秀芳（赵有妻子，已去世）、赵保云（赵有女儿）、赵东方（赵有孙子）共同种植该承包地，后给其颁发土地承包经营权证。承包期限为1996年8月1日至2026年8月1日。1993年秋,家庭承包户的户主赵有将上述承包地在户内做了重新分配，以地中间南北分开，将其中的5.36亩地的一半即2.62亩耕地分给赵保云耕种，赵保云耕种该承包地的西半部分土地（四至为：北、西邻路，东邻赵东方，南邻李洪文），被告赵东方耕种承包地的东半部分土地。原告赵保云耕种多年，原告因改嫁光录镇溢泉村，口头约定将其承包的2.62亩耕地让被告赵守全无偿耕种。现在原告赵保云主张被告赵守全返还承包地，被告赵守全拒不返还。一审庭审中，因“红旗方”修路占地0.13亩，原告当庭将原诉讼请求2.62亩耕地变更为2.49亩耕地。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。我国实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。原告提供土地承包经营权证，且高臾镇赵家庄村村委会出具证明证实将红旗方一块耕地承包给村民赵有，由户主赵有与其妻杨秀芳、其女赵保云、其孙赵东方共同种植，并给赵有颁发土地承包经营权证。结合证人证言和被告赵东方庭审陈述，本院予以确认。赵有、杨秀芳去世，该户内家庭成员赵保云、赵东方仍为承包经营权人，应当由赵保云、赵东方继续经营。本案诉争土地权属明确，不存在争议，应属人民法院受理民事案件的范围。关于2019年8月27日邯郸冀南新区委会出具的书面证明，以证明原告承包地的长、宽数部分的问题。村委会证明原告赵保云承包地南北长35.2米，东西宽24.8米与土地承包经营权证上标注的5.36亩数的一半和被告赵东方的庭审陈述地亩数相矛盾，本院对村委会证明赵保云承包地四至的部分不予采信。本院结合该案实际，原告赵保云的承包地应为5.36亩的一半即2.62亩，扣除修路占有0.13亩，原告的现有承包地为2.49亩。被告赵守全主张其耕种“红旗方”土地是其母亲分家时分的，并提供分单、村委会证明、分地情况说明、证人证言予以证明。经审查，1.分单内容为分家和老人养老情况，未提及具体分地情况，2.村委会证明未写明具体分地情况，不能证明诉争土地由被告赵守全承包，3.证人证言仅证实了分地时有原告的地，而对具体分地及分家情况均表述不清楚，原告赵保云及被告赵东方均不予质证，4.分地情况说明系被告赵守全单方提供，证明人均未出庭作证，无其他证据相佐证，故本院均不予采信，综上，被告赵守全所举证据不足以证明其取得案涉土地承包经营权，应承担举证不能的后果。原告赵保云和被告赵东方为案涉土地的承包经营人，被告赵守全耕种案涉土地的行为，构成侵权，原告要求被告赵守全排除妨害的诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、二十二条、二十三条，《中华人民共和国物权法》第三十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告赵守全在本判决生效后十日将其耕种原告赵保云的红旗方承包地交付给原告赵保云；二、驳回原告赵保云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行交付土地义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由被告赵守全承担。 本院二审期间，赵守全提交新证据溢泉村后期扶持政策兑现登记表，证明赵保云已经在溢泉村享受了移民补偿款。赵保云发表质证意见：该证据非原件，应当提交原件并加盖村委印章。赵东方发表质证意见：该证据与本案无关。赵保云提交新证据：证据一，2019年9月17日磁县村民委员会出具的证明，证明赵保云在1991年并未分承包地；证据二，邯郸市冀南新区高臾镇赵家庄村村民委员会的证明，证明在1991年分地时，赵有、赵东方、杨秀芳、赵保云共分得5.3亩土地。赵守全发表质证意见：对证据一，该证据是先盖章后写字，没有经办人的签字，1991年时赵保云还没有嫁到溢泉村，不认可该证据；对证据二，该证明信是1991年分地情况，该证据只能证明赵保云当时户籍在赵庄村，不能证明后来她的户籍还在赵庄村。土地当时的确权原则是增人不增地，减人不减地，该证据不能证明后期土地确权时赵保云户籍仍在赵庄村，享有土地经营权。赵东方发表质证意见：对该证据无异议，认可该证据。 本院经审理查明，赵保云在1991年时未到磁县生活，未在该村取得承包地。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，赵保云在土地承包期限内，因结婚未在高臾镇赵庄村生活但因其未在新居住地磁县取得承包地，故其并未丧失在高臾镇赵庄村的土地承包权，案涉土地承包权明确，故本案并非土地承包经营权纠纷。现赵保云因其承包土地被赵守全侵占，请求排除妨害，一审法院将本案案由定为排除妨害正确。案涉土地以家庭形式承包，家庭成员为赵有、杨秀芳、赵保云、赵东方，应当是以此四人组成家庭为单位承包土地，该户家庭成员变更并不影响其他成员行使承包权。赵守全非案涉土地承包户成员，未经承包人同意赵守全无权占用案涉土地。一审中，赵保云原请求排除赵守全对2.62亩土地的妨害，后将土地面积变更为2.49亩，其诉讼请求仍为同一块土地，仅是面积减少，一审法院并未重新指定举证期间，程序并无不当。根据查明事实，赵保云承包地即位于赵庄村红旗方位置，赵保云请求排除赵守全对全部承包土地的妨害，一审法院判决赵守全将赵保云红旗方承包地交付给赵保云，实际即为赵守全应当返还其侵占赵保云的承包地，一审判决虽与赵保云起诉请求表述不同，但是实质内容一致，故一审法院并未超出赵保云诉讼请求范围。赵保云变更诉讼请求后，其请求范围低于土地承包证上登记亩数，一审法院根据实际修路占用土地相关事实，认定侵占土地承包面积为2.49亩，故一审法院认定事实正确。 综上所述，赵守全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵守全负担。 本判决为终审判决。 审判长  王跃安 审判员  王双振 审判员  张树刚 二〇二〇年六月九日 法官助理乔亚亚 书记员蔺密密