福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终411号 上诉人（原审被告）：龙源（莆田）风力发电有限责任公司，住所地福建省莆田市秀屿区笏石镇秀山村，统一社会信用代码91350305691903304B。 法定代表人：黄群，董事长。 委托诉讼代理人：吴国章、林姿含，福建壶兰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：莆田市捷安起重安装有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道下林居委会新村42号，统一社会信用代码913503006943678341。 法定代表人：翁如琳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王志工、陈磊，福建众益律师事务所执业律师。 被上诉人（原审第三人）：山东东方腾飞安装工程有限公司，住所地山东省肥城高新区工业一路北星火街东，统一社会信用代码91370983771040481F。 法定代表人：宋吉生。 上诉人龙源（莆田）风力发电有限责任公司（以下简称龙源公司）与被上诉人莆田市捷安起重安装有限公司（以下简称捷安公司）、山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初1158号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙源公司上诉请求：1、撤销莆田市秀屿区人民法院作出的（2019）闽0305民初1158号民事判决书，并驳回捷安公司一审所有诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由捷安公司承担。事实与理由：一、腾飞公司是案涉工程的承包人，龙源公司与捷安公司不存在任何关系，一审法院认定捷安公司为实际施工人没有事实与法律依据。在本案诉争工程施工过程中，均是腾飞公司或者其指定的项目经理宋广军组织现场施工，应付的工程款均是按照施工合同的约定支付给腾飞公司，龙源公司从未与捷安公司产生任何关系，捷安公司提供的《工程开工报审表》、《工程开工报告》、《单位工程完工验收申请表》和《工程竣工报告》等材料，均是由龙源公司、腾飞公司以及监理单位进行盖章确认。捷安公司提供的案外人之间的银行流水，以及未经龙源公司确认的腾飞公司与捷安公司的《劳务分包合同》，均不足以证实捷安公司的主张。腾飞公司在一审庭审时提交的书面答辩材料也确认案涉工程合同相对方是龙源公司与腾飞公司，龙源公司与捷安公司之间不具有合同关系，龙源公司对腾飞公司是否存在违法转包的行为并不知情。因此，诉争工程的施工方系腾飞公司，捷安公司并非案涉工程的实际施工人，龙源公司并非是适格被告，一审法院不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决龙源公司向捷安公司支付工程款。二、龙源公司并未欠付工程款，腾飞公司支付工程款的条件尚未成就。腾飞公司违反合同约定，至今未将所有内业资料移交项目部，没有满足工程进度、质量和内业资料同步性，未达到报审进度款要求，付款条件尚未成就。工程款尚未支付是腾飞公司的过错导致的，龙源公司并不存在欠付工程款的违约行为，不应向腾飞公司支付工程款。三、原审法院判决上诉人支付捷安公司工程款4211791.28元，并自2018年6月8日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息是错误的。1、捷安公司并非是实际施工人，龙源公司无须向捷安公司支付工程款。退一步讲，即便法院认定捷安公司是案涉工程的实际施工人，合同明确约定了案涉工程价款应在腾飞公司提供全额发票、移交完整工程资料后支付，本案工程款支付条件尚未成就，龙源公司不应向腾飞公司支付工程款，不存在欠付工程款的行为。2、工程款4211791.28元计算错误。依照合同第29条第19条以及第20条约定，腾飞公司应按照合同要求移交档案资料，腾飞公司应承担逾期移交档案资料的违约责任，由此给龙源公司造成的损失尚未审计结算。因此，一审法院不能依据《工程结算审查定案表》作为工程总价款的审计依据，《工程结算审查定案表》尚未扣除窝工、腾飞公司逾期移交档案资料、违法转包等违约款项，最终的付款金额无法确认。一审法院以《工程结算审查定案表》确认工程价款，计算应支付工程款4211791.28元是错误的。3、龙源公司不应支付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第18条之规定“利息从应付工程价款之日计付。”龙源公司与腾飞公司已明确约定了付款时间，合同约定的付款条件尚未成就，不存在欠付工程款。另外，泰安高新技术产业开发区人民法院向龙源公司发出《协助执行通知书》，要求龙源公司不得向腾飞公司支付工程款，查封了龙源公司应付腾飞公司工程款，查封期限自2018年1月25日起至2021年1月25日止。由于腾飞公司自身的过错导致龙源公司至今未能将工程款支付给腾飞公司，龙源公司对此不存在任何的过错，不应承担支付利息的违约责任。4、按照目前税法规定建安工程合同发票税率应为9%，10%工程款不足抵扣税费及腾飞公司违约给龙源公司造成的经济损失。 捷安公司辩称，一、捷安公司是案涉南日云万风电场项目风机安装工程及风机设备转运工程的实际施工人，该事实清楚，证据充分。本案龙源公司虽将上述工程发包给第三人腾飞公司，但腾飞公司已将全部工程转包给捷安公司施工，捷安公司自行组织人员、设备完成了全部施工任务，工程经竣工验收质量合格。这些事实从本案的证据《劳务分包合同》、《工作联系单》、《吊装合同》、捷安公司法定代表人翁如琳的银行账户流水、《工程完工验收鉴定书》等10多份证据可以得到证实。其中关键性证据《劳务分包合同》证实本案存在转包事实，《吊装合同》显示内容与施工现场情况完全相符，翁如琳的银行账户流水证实腾飞公司收到工程款后及时汇款给捷安公司以及捷安公司支付现场工人工资等事实。种种证据均共同指向一个事实，即捷安公司系作为本案工程的实际施工人，其为完成施工购买了风机吊装机械设备及其服务，并支付数百万服务费；组织工人进行现场施工，向20多位工人支付工资亦有数百万；保管与案涉工程有关的各类签证资料原件；捷安公司员工吴济楚作为组织现场施工的经办人，也参与本案工程的完工验收。因此，捷安公司与龙源公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，捷安公司作为实际施工人的身份毋庸置疑。二、案涉工程相关资料早已全部移交给龙源公司。龙源公司提交的《完工验收鉴定书》第三点“工程质量验收情况”中第（二）部分“建设单位完工验收情况”，在“内业资料”一栏中明确记载：工程资料齐全、真实、规范，符合工程实际状态；满足国家及行业标准、有关规程规范等方面的要求。因此，龙源公司主张的内业资料尚未移交明显是不真实的。三、本案龙源公司支付全部工程款的条件均已成就。1、案涉工程价款已经审计单位、建设单位、施工单位确认，这点从《工程结算审查定案表》中可以证实，且一审中龙源公司对尚欠工程款金额也没有异议。龙源公司上诉主张还未审计显然没有依据，而且假设有审计约定，该项约定具有对内效力，无论对捷安公司或者是腾飞公司不发生效力。2、先开发票后才具备付款条件也是不能成立，而且对捷安公司不公。这是龙源公司与腾飞公司之间的合同内容，与捷安公司无关，支付工程款义务与开具发票义务是二种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是合同附随义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。若龙源公司以未开票为由拒不付款，则将导致合同目的无法实现，而且捷安公司如何能要求腾飞公司向龙源公司开具发票，岂非强人所难。四、捷安公司主张的利息是从本案起诉之日起计算，符合法律规定，山东泰安法院的相关执行措施与龙源公司应付的利息不存在任何的矛盾，捷安公司向龙源公司主张的工程款依法属于捷安公司的收入，而非第三人腾飞安公司的收入。由于龙源公司拖欠捷安公司工程款，故其向捷安公司支付利息也是合情合理。五、捷安公司虽未上诉，但认为一审判决将龙源公司应付的工程款数额扣除了3%的管理费的判法有异议，这3%管理费属工程款一部分，是捷安公司应得的款项，二审应当对此部分判决予以纠正。 腾飞公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。 捷安公司向一审法院起诉请求：判令龙源公司支付给捷安公司工程款5491400元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 一审法院认定事实，2015年5月13日，腾飞公司与龙源公司签订《福建莆田南日云万47.5MW风电场项目风机安装工程合同》，约定腾飞公司承建龙源公司发包的案涉工程；工程签约合同价801.8万元、工期60日历天。关于工程款的支付，专用合同条款约定：1、进度款每月结算一次，月支付金额为月完成工程量应结算款项的80%，所有进度款的支付应满足工程进度、质量和内业资料同步性。即工程量、质量、内业资料任何一项未达到报审进度款要求，发包人不予支付。承包人应完成所有内业资料并移交项目部检查合格后方可支付到合同总价80%。2、承包人完成场地清理，并在完工1个月内提交2套完整合格的竣工资料；已签发工程移交证书，且经过审计结算；承包人出具100%的财务发票后，发包人支付合同总价10%的工程款。3、剩余10%工程款作为工程质量保证金，待工程完工验收满一年后15日内支付。2015年10月，龙源公司与腾飞公司又签订《福建莆田南日云万47.5MW风电场项目风机安装工程合同设备转运补充协议（一）》，约定腾飞公司负责将龙源公司采购的案涉工程13套风机主设备（叶片除外）及相关附件从临时堆场二次转运至各风机机位，并负责临时储存点看管工作；合同价71.5万元，合同实行总价承包。关于工程款的支付，该补充协议约定：根据主合同相应条款，进度款每月结算一次，月支付金额为月完成工程量应结算价款的80%，腾飞公司提供支付申请表并开具完成工程量100%发票与收据，经龙源公司审批后15日支付；腾飞公司满足工程进度、质量和内业资料同步性，龙源公司支付10%验收款；剩余工程款10%作为工程质量保证金，待工程完工验收满一年后15日内支付。腾飞公司承建案涉工程后，又与捷安公司签订《劳务分包合同》。合同约定捷安公司的工作内容为案涉工程合同规定的工作内容；合同价款7777460元，腾飞公司中标价801.8万元扣减3%管理费，若合同外增补金额，仍扣减3%管理费后汇入捷安公司指定账户。2017年5月3日，案涉工程经完工验收合格。完工验收鉴定书载明案涉工程开工时间为2015年9月10日、完工时间为2016年10月23日。验收结论载明案涉工程“质量管理体系健全……工程技术资料完备，原材料合格证、试验报告齐全，施工评级记录、三级检验记录较齐全……在施工单位在全面完成建设单位完工验收不合格项目整改并经复检合格且按合同要求移交工程档案资料后，同意交验的单位工程交工”。后审计单位北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司、腾飞公司、龙源公司共同出具工程结算审查定案表，载明案涉项目主合同工程审定金额11754360元、补充协议项目审定金额715000元。在案涉工程施工过程中，龙源公司陆续向腾飞公司支付了工程进度款6977960元，腾飞公司陆续向捷安公司支付工程款6673960元。另查明，因案外人肥城宏远建设有限公司（以下简称宏远公司）与腾飞公司建设工程施工合同纠纷一案，宏远公司向受诉的泰安高新技术产业开发区人民法院申请财产保全，泰安高新技术产业开发区人民法院查封了龙源公司应支付给腾飞公司的工程款。捷安公司向腾飞公司、龙源公司主张剩余工程款未果，致讼。案经审理，因捷安公司与龙源公司各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，虽然腾飞公司与捷安公司签订的是劳务分包合同，但该合同约定腾飞公司将其承建的案涉工程全部转包给捷安公司施工，故腾飞公司与捷安公司之间系转包合同关系。腾飞公司将案涉工程转包给捷安公司进行施工，该行为违反了法律的禁止性规定，捷安公司与腾飞公司签订的《劳务分包合同》无效。但由于捷安公司实际施工的案涉项目经验收合格，腾飞公司应当参照合同约定向实际施工人捷安公司支付相应的款项；龙源公司作为发包人，依法在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。审计单位、建设单位、施工单位均确认案涉工程主合同项目审定金额11754360元、补充协议项目审定金额715000元，应予认定。龙源公司辩称该审定金额还应经其所属集团公司审核。由于龙源公司、腾飞公司系平等民事主体，双方在合同中约定案涉工程结算须“审核”，但未明确审核主体，由第三人审核机构对案涉工程结算进行审计，且审核结果经腾飞公司、龙源公司确认，该审核行为并无不当。即使龙源公司及其集团内部具有报审规定，并不能约束腾飞公司。根据龙源公司与腾飞公司签订的合同，至工程竣工且移交工程内业资料后龙源公司应支付腾飞公司工程价款80%的进度款。结合案涉工程已经竣工并交付业主的事实，应认为验收结论中“按合同要求移交工程档案资料”的要求已经实现，龙源公司应支付腾飞公司80%的工程款。现案涉工程已经竣工验收满一年，龙源公司还应退还腾飞公司工程价款10%的质保金。捷安公司主张龙源公司应支付全部工程款，但根据龙源公司与腾飞公司签订的合同，10%的工程款应在腾飞公司开具发票等事项后该部分工程款的付款条件才成就。龙源公司抗辩称腾飞公司并未完成约定的事项，而本案中捷安公司、腾飞公司均未举证证明该10%的工程款付款条件已经成就，故龙源公司的该抗辩理由应予支持。龙源公司尚欠腾飞公司工程款应为（11754360元+715000元）×90%-6977960元=4244464元。参照《劳务分包合同》关于工程款支付的约定，腾飞公司应支付给捷安公司的工程款为（6977960元+4244464元）×（1-3%）-6673960元=4211791.28元，该款项低于龙源公司欠付腾飞公司工程款，故龙源公司应直接将4211791.28元工程款支付给捷安公司。依法龙源公司应在捷安公司主张权利后的合理期限内将上述工程款支付给捷安公司，现捷安公司主张龙源公司应承担自起诉之日自即2018年6月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，应予准许。综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：龙源（莆田）风力发电有限责任公司应在本判决生效之日起五日内支付莆田市捷安起重安装有限公司工程款4211791.28元，并自2018年6月8日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50240元，由莆田市捷安起重安装有限公司负担9746元，龙源（莆田）风力发电有限责任公司负担40494元。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 对于一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据龙源公司的上诉理由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并分别予以分析认定如下： 一、实际施工人主体问题 首先，捷安公司一审提供其与腾飞公司签订的《劳务分包合同》、《协议书》，可以证明双方约定腾飞公司将其承建的案涉工程全部转包给捷安公司施工，双方之间存在案涉工程转包合同关系。其次，根据无争议事实，在案涉工程施工过程中，龙源公司陆续向腾飞公司支付了工程进度款6977960元，腾飞公司陆续向捷安公司支付工程款6673960元，上述资金往来情况与《劳务分包合同》中关于“腾飞公司扣减3%管理费，余款汇入捷安公司指定账户”的约定相印证，结合捷安公司提供的其法定代表人翁如琳的银行账户明细以及工程联系单等有关工程材料，可以证明案涉转包合同的实际履行。再次，腾飞公司作为案涉工程转包方，一审法院依法追加其为第三人参加本案诉讼，其在收到捷安公司的证据后未提出异议，在一审书面答辩意见中也未否认捷安公司的实际施工人主体地位，而是仅以捷安公司不能突破合同相对性直接向龙源公司主张工程款为由提出抗辩。综上，一审认定本案实际施工人为捷安公司，并无不当。 二、工程款付款条件是否成就问题 龙源公司上诉主张，根据其与腾飞公司签订的《福建莆田南日云万47.5MW风电场项目风机安装工程合同》第17.3条约定，工程价款应在腾飞公司提供全额发票、移交内业资料、经审计结算后支付，案涉工程款支付条件未成就。本院认为，因一审认定龙源公司应支付给腾飞公司总工程价款90%的工程款，即包含工程价款80%的进度款及10%的质保金，对其余10%的工程款未予支持，捷安公司未提起上诉，而龙源公司该项上诉理由的合同依据主要列于该其余10%的工程款付款条件项下，故本院依法对该10%的工程款支付条件不予审查。根据龙源公司提交的2017年5月3日《莆田云万风电场项目风力发电机组安装单位工程完工验收鉴定书》载明“内业资料：工程资料齐全、真实、规范，符合工程实际状态；满足国家及行业标准、有关规程规范等方面的要求”以及“在施工单位在全面完成建设单位完工验收不合格项目整改并经复检合格且按合同要求移交工程档案资料后，同意交验的单位工程交工”，结合由龙源公司、腾飞公司及监理单位共同盖章确认的《工程竣工报告》，应认定腾飞公司已完成所有内业资料并移交项目部检查合格，且工程竣工验收满一年，已达到案涉合同中关于工程价款90%的付款条件。故龙源公司关于案涉工程款付款条件未成就的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。 三、应支付的工程款及利息问题 关于工程款问题，本院认为，案涉工程主合同项目的《工程结算书报审表》报送的工程结算造价为12373760元，建设单位意见一栏载明“最终总价以审计结算为准”。在第三方审计机构对案涉工程结算造价进行审计后，所出具的《工程结算审查定案表》将送审金额12373760元核减为11754360元，并由龙源公司、腾飞公司及第三方审计机构签字盖章，故《工程结算审查定案表》应认定为龙源公司与腾飞公司对该审计结算结果的确认，其效力及于龙源公司与腾飞公司。双方既未在合同中明确约定案涉工程结算的审核主体，也未在结算时另行约定腾飞公司应承担的违约责任问题，龙源公司以该审定金额还应经其所属集团公司审核，以及《工程结算审查定案表》尚未扣除腾飞公司相关违约款项为由，主张最终付款金额无法确认的上诉理由，缺乏合同依据，不能成立。一审法院将两份《工程结算审查定案表》作为定案依据，计算龙源公司应支付捷安公司的工程款为4211791.28元是正确的。 关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，案涉工程款的付款条件已成就，龙源公司应向腾飞公司支付相应工程款及利息。因在泰安高新技术产业开发区人民法院查封龙源公司应支付给腾飞公司的工程款之前，龙源公司已出现逾期支付应付款项情形，龙源公司对此存在过错，应支付案涉工程款被占用期间产生的资金占用费，且捷安公司诉求自起诉之日即自2018年6月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，并未造成龙源公司损失，故一审法院对捷安公司的该项诉求予以准许，并无不当，本院予以维持。 综上所述，龙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费40494元，由龙源（莆田）风力发电有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年六月三日 书记员 余凰丹 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；