浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终164号 上诉人（原审被告）：顾青青，女，1990年10月31日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：顾国强，男，1966年11月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：朱顺德，浙江中圣律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周建伟，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩其锋，男，1990年10月4日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：宋千，男，1983年11月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈先恳，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人顾青青、顾国强因与被上诉人韩其锋、宋千确认合同无效纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案因案情复杂经依法批准延长审限三个月，现已审理终结。 顾青青、顾国强上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方之间的《资金使用协议》有效。事实和理由：一、本案属于民间借贷，一审认定系场外配资合同，并认为上诉人从事融资融券业务错误。1、双方的合作方式与证券公司融资融券业务存在本质性区别，不应当将《资金使用协议》认定为场外配资合同。首先，交易方式与证券机构融资融券业务不相同，被上诉人向上诉人提供的保证金实际并未起到融资融券担保物的作用，不具有股票出质、保证金让与担保性质。其次，从事证券业务，系证券机构面向社会，针对不特定人群提供普遍性的证券服务，而上诉人系与被上诉人达成协议，为其提供资金用于股票买卖，除此以外，上诉人与第三方未进行过类似的交易。双方间的交易系自然人主体之间特定的借贷关系，不应将其认定为从事融资融券业务。2、《资金使用协议》本质上属于民间借贷合同。法律未对民间借贷中借款交付的方式进行限制，只要借款资金实际交给借款人使用，就应当认定借款已经实际交付，借款关系成立。上诉人按照被上诉人的要求，将出借资金汇入证券账户，并将账户及密码交给被上诉人。被上诉人在接收证券账户后，对账户密码进行了修改，并利用账户内资金进行股票投资，应当认定上诉人已经将约定的资金交付给被上诉人使用，双方民间借贷关系已经成立。双方约定的借款利息为按照年利率11%计算，即被上诉人使用上诉人提供的资金，支付固定回报，该回报与被上诉人投资股票盈亏没有关系，符合民间借贷关系中利息的特征。二、一审判决认定《资金使用协议》无效，缺乏法律依据。相关法律、行政法规没有对自然人之间出借资金进行股票买卖的行为进行禁止，故根据“法无禁止即可为”的原则，不应对这种行为认定无效，也不存在民间借贷无效的情形。上诉人虽然向被上诉人提供了顾青青的证券账户，但法律、法规未明文禁止自然人出借证券账户。被上诉人借入资金进行投资，投资杠杆才是被上诉人交易风险增加的根本原因，上诉人将自有资金出借给被上诉人使用，双方交易形式、款项用途均未违反强制性法律法规规定。上诉人未规避证券市场监管，未破坏金融证券市场秩序，没有损害社会公共利益，对双方行为不应认定为无效。另补充，一审判决遗留判项，一审已经查明顾青青不是合同当事人，但判决书上没有表现。一审判决事实不清，涉案保证金有无用于炒股，涉案借款资金多少、平仓原因、平仓时间、剩余资金多少没有查清。被上诉人起诉违背诚实信用，如果认定民间借贷合同无效，鼓励了不诚信行为，起不到遏制举债炒股，反而起到鼓励举债炒股的作用。一审事实不清，法律适用错误，请求依法改判。 韩其锋、宋千辩称,一、一审认定事实清楚，认定双方系场外配资的法律关系是准确的。双方合同内容与证券公司特许经营融资融券业务活动基本一致。二、上诉人顾国强以顾青青、朱秀琴名义出借证券帐户从事股票配资业务，在一审起诉被上诉人案件有三起，实际上上诉人顾国强仅与被上诉人达成的股票配资多达十几起，涉及1亿多，不包括顾国强出借给他人，可以认定为以股票配资为业。三、上诉人和被上诉人签订的资金使用协议，实质是为股票交易提供融资的场外配资，其不仅提供炒股所需的资金，其还提供炒股媒介，上述配资活动属于证券法规定特许经营，因此一审法院认定协议无效是正确的，也符合九民纪要中关于合同效力的相关规定。若法院将个人与个人的场外配资排除在九民纪要第86条规定之外，会使场外配资不受监管。四、九民纪要第30、31条意见中就关于合同效力的认定，明确不管哪种强制性规范，只要涉及到国家金融市场管理秩序这些违背公序良俗都应当认定无效，所以不存在上诉人陈述的仅仅限于机构从事场外配资活动，而是针对任何人任何单位都不得从事场外配资活动。请求驳回上诉，维持原判。 韩其锋、宋千向一审法院起诉请求：确认被告顾国强于2017年10月11日以被告顾青青的名义和原告韩其锋签订的《资金使用协议》无效。 一审法院认定事实：2017年10月11日，韩其锋与顾国强签订《资金使用协议》1份，协议中甲方身份证号载明为330621199010313003，乙方身份证号载明为330621199010041511，内容为甲乙双方凭着诚实、守信的原则，为明确责任，各负其责，特订以下约定：1、乙方使用甲方在国元证券公司绍兴营业部内，股票账户名为的顾青青的账户，资金帐号为02×××27，内有人民币1000万元整用作股票买卖操作。2、乙方在使用甲方账户内资金操作股票期间，乙方必须在甲方资金账号02×××27内存入300万元作为使用甲方资金的保证金，保证金仍可做股票买卖之用。3、乙方应在甲方资金到位同时存入300万元整保证金，保证金到位之日起，协议账户生效。资金使用期限为半年，期满前半个月，若一方有意终止合同，以短信方式通知对方。乙方应在合同终止时实现空仓，否则甲方有权卖出股票，收回资金。在合同期满时若双方均未向对方发出终止合同的通知，视为合同展期，每次展期期限为一个月。4、甲方应将资金账号密码告诉乙方，乙方在使用期间的股票买卖，甲方无权干涉（涉及协议第六条除外），但甲方有权随时查看该资金账户内的资金情况，乙方不得阻拦。5、资金使用费为每月91667元，按月支付，第一个月资金使用费在乙方保证金到账之日起满一个月后支付，此后每个月的资金使用费按此日类推。资金使用费由乙方汇入甲方指定银行账户，若乙方逾期支付，甲方有权从乙方保证金中扣划。乙方在使用期间的股票买卖中，账户内的资产总值不得低于1080万元，若低于上述限值，甲方有权及时强制平仓，乙方无条件服从，由此发生的亏损均由乙方负责承担。平仓后，乙方须在十天内补足保证金后方可再用，否则当作乙方自动放弃使用，提前终止协议。6、乙方在资金使用期间，不得买卖ＳＴ类股票，不得买卖无涨跌幅限制的股票，否则甲方有权强制平仓。7、使用期结束，账户内除甲方的1000万元外，多余部分均归乙方所有，但如账户内资金少于1000万元，则乙方必须在十天内补足后归还甲方，并即日双方交割完毕，协议自动失效。乙方有权随时提取资产总值1300万元以上盈利部分，甲方不得阻拦。8、以上条款望各方遵守履行，如有违约，则由违约方负责承担损失。如有发生争议，任何乙方均可向人民法院起诉。本协议一式二份，甲、乙各执一份，签字后生效。合同下方甲方签名为“顾青青顾国强代”，乙方处签名为“韩其锋”。 2017年10月10日，宋千银行转账给顾国强2万元，2017年10月11日，韩其锋银行转账给顾青青298万元，2017年11月3日，韩其锋又银行转账给顾青青100万元。 顾青青曾于2019年1月4日向一审法院起诉韩其锋、宋千，要求两人支付借款本金及利息。该案诉讼过程中，韩其锋、宋千向该院提起反诉，要求确认《资金使用协议》无效并返还相关费用。顾国强曾作为证人出庭作证，并形成证人笔录1份。后顾青青向该院申请撤回起诉，韩其锋、宋千向该院申请撤回反诉，该院均予以准许。 一审法院认为，案涉《资金使用协议》甲方虽为顾国强代顾青青签署，但结合顾国强在前次诉讼中所作证人笔录及前次诉讼中双方当事人的陈述，可以证实该《资金使用协议》中的资金提供方实际为顾国强，故合同的相对方应为顾国强。关于双方争议的合同效力问题，该院评判如下。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。中国证券监督管理委员会制定的《证券公司融资融券业务管理办法》第二条规定：本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。该办法第三条规定：证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。而案涉《资金使用协议》约定在缴纳300万元保证金后，原告韩其锋使用顾青青名下的证券账户并可以使用该证券账户内的1000万元进行股票买卖，原告同时按月支付资金费用等内容，其实质属于为股票交易提供融资的场外配资合同。该场外配资合同明显违反上述《中华人民共和国证券法》及《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，系未经许可而从事国家特许经营的金融业务，规避了中国证券监督管理委员会对融资融券业务的监管，扰乱了正常的证券市场交易秩序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，该《资金使用协议》应属无效协议，故该院对原告的诉请依法予以支持。被告辩称本案诉讼系重复起诉，但两诉的诉讼请求并不相同，故该院对该辩称意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条之规定，判决：确认顾国强以被告顾青青的名义与原告韩其锋于2017年10月11日签订的《资金使用协议》无效。案件受理费80元，由被告顾国强负担。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案相关人员等此前曾因同类纠纷涉诉，一审法院经审理作出（2019）浙0602民初551号民事判决，本院经二审审理于2019年9月16日作出（2019）浙06民终2437号民事判决，均认定该案中的资金使用合同有效。宋千不服本院二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审查作出（2020）浙民申557号民事裁定，裁定认为，对场外配资合同的效力、用资人是否应当支付占用资金期间的利息，以及配资方是否应当赔偿用资人的损失问题，原一、二审法院根据当时的法律和裁判尺度作出的判决，并无不当。同时，（2020）浙民申557号裁定认为，对于目前尚未审结的一、二审案件，原审法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定进行说理。 基于国家法律政策的调整及诉讼裁判尺度的变化，本院对本案合同效力作出如下评判：本案《资金使用协议》是场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》(2019年修订)第一百二十条规定，融资融券应经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证方可实施，而且除证券公司外任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。同时，新修订的《中华人民共和国证券法》第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。本案双方约定的场外融资交易，不仅未经证券监督管理机构的核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违反规定出借及借用证券账户，违反了上述法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效。上诉人主张合同有效的理由不能成立，本院不予采信。一审韩其锋、宋千的诉讼请求为确认顾国强于2017年10月11日以顾青青的名义和韩其锋签订的《资金使用协议》无效，一审认定顾青青非《资金使用协议》合同当事人，与韩其锋、宋千一审诉讼请求并不相悖，上诉人认为一审遗漏判项，与事实和法律不符，其主张本院亦不予采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由顾青青、顾国强负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  张 帆 审判员  黄叶青 二〇二〇年六月二十八日 书记员  高怡唯