山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5767号 上诉人(原审原告)：朱宝存，男，1963年5月21日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：衣起平，胶州恒德法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：衣丽丽，胶州恒德法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：青岛益友锻压机械有限公司，住所地山东省胶州市滨州路578号。 法定代表人：王英香，总经理。 委托诉讼代理人：巩涛，山东诚功（北京）律师事务所律师。 上诉人朱宝存因与被上诉人青岛益友锻压机械有限公司（以下简称益友公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱宝存及其委托诉讼代理人衣起平，被上诉人益友公司的委托诉讼代理人巩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱宝存上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由益友公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致作出错误判决。一审认为“原告在仲裁庭审时一直自认其于2010年10月离职，本院已生效的(2018)鲁0281民初4188号民事裁定书也认定原告于2010年10月离职，因此对原告所称其一直向被告主张，双方未解除劳动合同关系，未超过仲裁时效的主张，本院不予采信”。从而认定“原告的起诉已经超过仲裁时效”。该认定是错误的。1、朱宝存向一审法院提交的与益友公司财务主管高如云于2012年11月9日双方对账的益友公司认可的现场录音证据足以推翻朱宝存以上自认、仲裁和法院生效裁定书认定的“原告于2010年10月离职”的所谓事实。(1)朱宝存在2012年11月9日双方对账时曾3次要求益友公司财务负责人高如云将5万元转给自己的销售业务单位跃进机械。如在录音中：朱宝存对高如云说：“转那跃进那边么，那五万元钱你给他转过账去”“那你把这个给他转过去行了，他急着先转过去，我说一下子，他要先转过去，你先给他转过五万去”，“那给他打过去是了”。高如云说：“这个没法转，当时收到谁的就是谁的，你给人家随随便便转能中?”虽然双方最终因有争执高如云没有转，但由此足以证明以下事实：其一，朱宝存2012年11月9日还在履行其业务员的职务行为，其并没有在2010年10月离职；其二，一审以朱宝存在仲裁庭自认及根据(2018)鲁0281民初4188号民事裁定书为依据，认定朱宝存于2010年10月离职与事实严重不符。(2)双方劳动关系一直没有终止。双方于2012年11月9日在对账时口头已达成一致意见，待弄好账以后再进行割算。对此，双方一直没有产生争议。之后数次结算虽无记录，但均无拒绝对账割算意思表示。直到益友公司于2018年4月16日提起诉讼，要求朱宝存偿还其借款，双方才产生劳动争议，朱宝存才得知自己的权益被侵害。再者，至今双方也没有办理任何解除劳动合同及业务交接手续，故根本不存在朱宝存离职、劳动关系终止及超过仲裁一年时效的情形。需要说明的是：1、本案劳动争议发生之日，系益友公司于2018年4月16日提起诉讼之时，之前双方均同意对账割算，未产生劳动争议；2、本案双方是在劳动关系存续发生的争议，因双方期间一直同意对账割账，并且有录音证据证明，属于不受限时效的情形；3、益友公司在双方尚未结算提成款、相互未割算折抵债务的情况下，于2018年4月16日提起诉讼为侵权行为，构成时效中断，从中断时起仲裁时效重新计算；4、根据仲裁法规定，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在法律规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。朱宝存在双方均同意对账割算，权利、义务关系不明确的情况下，一直认为双方尚未产生劳动争议。故属于有其他正当理由仲裁时效应当中止的情形。(3)一审认定“原被告之间未就提成款的问题进行协商，且至2018年4月16日被告益友公司因民间借贷纠纷起诉朱宝存时，原告未提交证据证明向被告索要过提成款。”该认定严重违背事实。已生效的(2018)鲁0281民初4188号民事裁定书认定：“被告朱宝存主张，被告在原告处从事机械设备销售工作，涉案款项系为原告跑业务的经费、运费、设备质量问题被扣除的货款及未收回的货款，且业务提成原、被告之间未结算，证据充分，本院予以支持”。由此足以证明，双方在2012年11月9日录音中的割账，就是朱宝存业务提成款与业务经费等相互的抵消割账。因此，一审认定朱宝存未提交证据向益友公司索要提成款，是没有事实根据的。否则，在(2018)鲁0281民初4188号案件中法院不会有“且业务提成原、被告之间未结算，证据充分，本院予以支持”的认定。二、一审判决适用法律不当，导致作出错误判决。益友公司在仲裁、诉讼庭审中，一直主张朱宝存的业务提成款其已经及时结算并支付，但其从未提供任何证据予以证明。而朱宝存在庭审中已提交益友公司复印的已结算的部分业务提成凭证。该结算清单中，有益友公司法定代表人贾元友亲笔标注的提成比例内容。朱宝存已将所有未结算的每笔业务销售单位、业务量、款额、提成比例及款项等制作成册递交法庭。但益友公司自始至终没有提交任何证据证明其已与朱宝存已结算或已支付清了业务提成款的证据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。朱宝存涉及的销售业务的单位、业务量、提成比例及其提取的数额，均属于益友公司单位掌握管理，益友公司依法应当提供。而益友公司拒不提供其掌握、管理的朱宝存销售的业务量及双方进行结算或已支付清的证据，依法其应当承担不利的法律后果。而一审根据民诉法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”为依据，但没有考虑规定中关于“但法律另有规定的除外”的情形适用于本案。朱宝存已完全尽到基本举证责任，而益友公司对于其掌握管理的朱宝存在其公司的业务量及其业务提成结算、支付的证据拒不向法庭提供，也不主张落实朱宝存提供的每笔销售业务的情况是否属实，故依法应当承担不利的法律后果。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，请求改判支持朱宝存的上诉请求。 益友公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱宝存向一审法院提出诉讼请求：1.判令益友公司支付朱宝存业务提成款3624954元；2.由益友公司承担诉讼费。 一审法院认定事实:朱宝存于1998年下半年到益友公司工作，从事销售工作，朱宝存于2010年10月离职。 仲裁时，朱宝存提交同益友公司原法定代表人贾元友及财务人员高如云的通话录音，欲证明双方之间尚有提成未结算。其中2012年11月9日的录音系朱宝存同高如云进行账目核对事宜，2018年4月29日通话录音,朱宝存：“我98年进厂以后开始跑业务，我觉得挺出力的，真出力了……公司起诉这个借款本金114万按理说没有道理……以前我是公司业务员，你口头上说了每笔业务提成3%、5%各不一样，打比方，公司现在也没有结算，结算一下相互商量商量”。贾元友：“不知道，不知道，以后再说吧”。2018年5月4日通话录音,朱宝存：“大姐你听我说，公司起诉我不大妥，这个事情吧，我们双方应坐下来协商一下解决。……大姐，我是公司业务员，出差办业务到公司支款，让我打借条，这是业务经费，不应该我来承担；还有一个，自从跑业务，公司都口头承诺了业务提成，……但是公司一直没有结算，应该结算一下，是不是大姐？这样以后再决定是不是？”高如云：“现在所有的事我都不管，不参与”。益友公司对该两组录音证据真实性无异议，对证明事项有异议，称该两组证据并不能证明朱宝存的主张，录音中仅仅只有朱宝存单方叙述，益友公司工作人员均未认可朱宝存所说，并不能证明提成款的问题，且贾元友2016年不再是益友公司的法定代表人，其不能代表益友公司，录音中贾元友也说自己不知道提成款的事情。 朱宝存提交加工定做合同一宗及自己制作的提成明细等证据，证明朱宝存与王春喜作为益友公司的销售人员，为益友公司销售了大量的压力机设备、配件等，益友公司尚欠自己提成款。益友公司对加工定做合同真实性无异议，对朱宝存自己制作的提成明细不予认可，益友公司称提成款已经及时结算并支付。 2018年4月16日，益友公司作为原告向一审法院起诉朱宝存民间借贷纠纷一案，益友公司诉称朱宝存从其公司分3次共计借款1148479元，要求法院判令朱宝存偿还借款本金1148479元及利息。2018年10月10日，一审法院作出的(2018)鲁0281民初4188号民事裁定书，裁定书认定：“朱宝存原系益友公司职工，在益友公司处从事机械设备销售，从销售额中提取业务提成，朱宝存于2010年10月份从益友公司处离职。……益友公司主张本案系民间借贷纠纷，益友公司首先应当举证证明双方存在民间借贷合意，但益友公司未向一审法院提供充分证据证明，益友公司向一审法院提交的借款单实为朱宝存在益友公司处作为益友公司销售员工支取的业务经费，益友公司主张系民间借贷关系，没有依据，一审法院不予支持”，并裁定“驳回益友公司的起诉”。后益友公司不服，上诉至青岛市中级人民法院，2019年4月10日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终3479号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 另查明，朱宝存以益友公司为被申请人，于2019年6月6日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：裁决益友公司支付朱宝存业务提成款3624954元（1998年12月5日至2010年2月4日）。后胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字[2019]第1411号裁决书，裁决：驳回朱宝存的仲裁请求。该裁决下发后，朱宝存不服，起诉至一审法院，即为本案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，因益友公司辩称朱宝存的仲裁请求已经超过仲裁时效，且朱宝存已经于2010年10月份从益友公司离职，故朱宝存的仲裁请求已经超过仲裁时效。朱宝存虽提交2012年11月9日、2018年4月29日及2018年5月2日的通话录音以证明向益友公司主张过，但2012年11月9日的录音系朱宝存与高如云进行账目核对，朱宝存并未向益友公司索要提成款，双方之间也未就提成款的问题进行协商，且至2018年4月16日益友公司因民间借贷纠纷起诉朱宝存时，朱宝存未提交证据证明向益友公司索要过提成款，之后双方均未再进行账目核对事宜，朱宝存在仲裁庭审时一直自认其于2010年10月离职，一审法院已生效的(2018)鲁0281民初4188号民事裁定书也认定朱宝存于2010年10月离职，因此对朱宝存所称其一直向益友公司主张，双方并未解除劳动合同关系，未超过仲裁时效的主张，一审法院不予采信。又因2018年4月29日及2018年5月2日的录音证据中均未体现益友公司承诺与朱宝存结算提成款事宜，两段录音均是在益友公司起诉朱宝存后，朱宝存认为公司起诉他不合适进行的对话，益友公司工作人员对朱宝存的叙述都只是称“不知道”、“不参与”，也无法看出朱宝存所主张的提成款是如何计算以及结算的数额。综上，朱宝存的起诉已经超过仲裁时效，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，朱宝存提交的证据并不能证明益友公司欠付提成款及提成款的数额，朱宝存应当承担不利的法律后果，故对朱宝存主张益友公司支付其提成款3624954元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回朱宝存的诉讼请求及仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱宝存负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：朱宝存的请求是否已超过仲裁时效。朱宝存在仲裁庭审中自认2010年10月其自益友公司离职、未办理离职手续，据此可以认定双方之间的劳动关系已实际解除；朱宝存提交的2012年11月9日其与时任益友公司法定代表人及工作人员的对话录音中，朱宝存提出结算业务提成，但益友公司相关人员并未明确予以回应及认可，该录音证据不能引起仲裁时效中断；朱宝存提交的证据不足以证明其在仲裁时效期间内存在主张权利而导致仲裁时效中止、中断的情形，一审认定朱宝存的请求已超过法定仲裁时效期间，并无不当，本院予以确认。朱宝存主张其请求未超过仲裁时效，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱宝存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱宝存负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英