西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终30号   上诉人（一审原告、反诉被告）西藏华威消防工程有限公司，住所地西藏山南市乃东县民族路鑫宝公寓楼15号。统一社会信用代码915422000646806741。   法定代表人：唐守国，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘怡，西藏晨怡律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：西藏中鹰房地产开发有限公司，住所地西藏拉萨市柳梧新区宝马路。统一社会信用代码915400000646618956。   法定代表人：骆坤，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：文蔚冰，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：旦增土登，北京市京师（拉萨）律师事务所实习律师。   上诉人西藏华威消防工程有限公司（以下简称华威公司）因与上诉人西藏中鹰房地产开发有限公司（以下简称中鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初75号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人华威公司的法定代表人唐守国及该公司的委托诉讼代理人刘怡，上诉人中鹰公司的法定代表人骆坤及委托诉讼代理人文蔚冰、旦增土登到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   华威公司上诉称原审法院认定事实不清，证据不足，请求：1.撤销拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初75号民事判决第一项、第二项，依法改判中鹰公司支付华威公司剩余工程款3,817,027.88元，并支付银行同期贷款利息187,034.37元；2.依法改判中鹰公司支付华威公司违约金2,140,216.16元；3.一、二审诉讼费由中鹰公司承担。事实及理由：一、一审判决认定扣除合同总金额5%质保金既无事实依据也无法律依据。根据双方合同第8页约定余款一次性支付后扣除合同总金额5%作为质保金，但是中鹰公司根本没有履行支付全部工程款95%导致诉讼，故中鹰公司没有履行付款义务的情况下法院判决扣除质保金违反合同约定。同时，合同第8页12.2明确约定保修期从工程竣工验收之日起计算，保修期一年，期满15个工作日内退付质保金。案涉工程竣工验收时间应当以中鹰公司2017年12月擅自使用为竣工验收时间，故质保金已到合同约定的退付时间，一审法院判决扣除质保金无事实和法律依据。二、中鹰公司应当承担违约金和工程款利息。双方合同明确约定了违约金和工程款占用利息，付款条件不是法院不予支持的理由，同时华威公司已举证证明2018年10月27日出具工作联系函示明交接及支付工程款事宜，已经履行了催告义务。该工作联系函法院认定不是严格意义的催告函，但是华威公司的起诉行为和主张可以认定是催款通知。违约金的设立是为了保证债务的履行，当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按照约定给付对方一定数量的金钱或金钱以外的其他财产。即使对方没有遭受财产损失，也要按照法律规定或合同约定给付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故华威公司主张违约金和利息有合同依据也有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，严重损害了华威公司的合法权益，故请二审法院查清事实，依法判决，维护华威公司的合法权益。   中鹰公司上诉称原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：1.依法改判中鹰公司无需向华威公司支付工程款；2.依法判令解除中鹰公司与华威公司签订的消防工程合同；3.一、二审诉讼费由华威公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.关于消防工程合同总价计算错误。案涉消防工程合同并非固定总价，且没有进行竣工结算，没有核对工程量以及工程量的价格，仅凭华威公司提交的《竣工验收中请表》里记载的金额，不能作为结算依据；原审法院不核对工程量，不计算工程总价，就按照固定总价合同确定工程总价，是不尊重客观事实的裁判。2.关于华威公司是否违约认定错误。《消防工程承包合同书》第十五条约定“在工程施工期间乙方不得以任何理由中途停工，若乙方中途擅自停工超过三天，则甲方有权与乙方解除合同并且无需向乙方支付任何工程款”。目前，华威公司停工时间已经长达800天。案涉工程合同约定竣工日期为2017年5月16日，经双方同意延期至2017年7月31日，但华威公司至今仍未按期竣工；根据上述合同约定，华威公司理应承担违约责任。根据合同约定，中鹰公司有权解除合同且无需向华威公司支付工程款。3.关于案涉工程是否竣工认定错误。经第三方检测，华威公司施工工程不具备竣工验收条件。且经过检测后，华威公司并未对需整改的问题进行整改，导致至今该工程仍未竣工；原审审理期间，华威公司曾到中鹰公司请求安装水带，此行为可以证明，华威公司的消防工程至今仍未竣工；4.关于案涉工程范围认定错误。根据合同第五条5.3之约定：经审核通过的施工图纸以及该工程已发生的消防设计变更图纸，为组成合同的文件。工程合同施工，必须按照图纸开展施工。原审法院认为“被上诉人未竣工部分‘未对供水管采用40mm超细玻璃棉保温’的问题，双方签订的合同中并未包含此项内容。”该认定存在明显错误，施工图纸是施工合同的组成文件，图纸包含的内容是必须完成的工程内容，而华威公司多项工程内容均未完工（包括图纸包含的内容），原审法院的事实认定存在严重错误。5.关于未能进行工程验收的责任认定错误。原审法院认为，案涉工程未能竣工验收是因为中鹰公司的责任。根据相关规定消防工程的验收应当由专属部门验收并出具验收合格证，中鹰公司不具备竣工验收的资格，按照验收程序，应当由第三方检测公司进行检测，检测报告认为符合竣工验收条件的，申请相关部门开展竣工验收工作。本案中，中鹰公司于2018年申请西藏天安消防检测有限公司对案涉工程进行了检测，检测报告显示，存在多项需整改问题，但华威公司一直不予整改，导致案涉工程至今无法通过消防验收，因此给中鹰公司带来的损失巨大，未能进行竣工验收的责任应当由华威公司来承担。二、原审法院适用法律错误。1.关于不予支持解除合同的判决错误。原审认为，案涉合同解除属于约定解除，经法院询问，华威公司不同意解决，原审即判决不支持中鹰公司请求解除合同。但根据合同约定，华威公司不得以任何理由中途停工，现事实为，华威公司停工时间远超3天，中鹰公司有权解除合同，并无需向华威公司支付工程款。2.关于竣工验收认定的法律适用错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，认定涉案工程已经实际完工。但本案工程不是未竣工验收工程，而是未竣工工程。事实上，华威公司施工的消防工程，根本不具备使用条件。故，原审法院把《解释》规定适用到本案是法律适用错误。综上，原审法院在本案判决上存在法律适用错误和事实认定错误，恳请上级法院依法改判，维护法律公平正义，维护中鹰公司合法权益。   华威公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中鹰公司向华威公司支付拖欠的工程款3,817,027.88元；2.判令中鹰公司向华威公司支付违约金2,410,216.16元；3.判令中鹰公司向华威公司支付拖欠工程款同期银行贷款利息187,034.37元；以上共计6,414,278.41元。4.本案诉讼费由中鹰公司承担。事实理由为：原、被告双方于2017年4月7日签订了《消防工程承包合同书》，约定由华威公司承建中鹰公司位于拉萨市××区整个楼盘的消防工程，根据工程图纸及工程量清单核算总造价为8,034,053.88元。合同签订后，华威公司于2018年6月23日全部竣工并向被告提出验收申请，但中鹰公司由于自身原因无法组织验收，华威公司于2018年10月27日再次向中鹰公司发函明确根据双方签订合同第十四条第二款之约定：“如乙方已经完工具备竣工验收条件，而因甲方原因导致不能竣工验收，则在乙方完工之日起30天始，视为该工程自动合格，甲方无条件办理竣工结算，支付保修金外的合同工程款”，要求中鹰公司履行支付义务，但经过多次催告，中鹰公司仍不履行义务，故向法院提起诉讼，请求判如所请。   中鹰公司于2019年11月4日向一审法院提起反诉，请求：1.判令解除双方的合同；2.判令反诉被告华威嘎向反诉原告中鹰公司赔偿经济损失8,951,553元；3.判令反诉原告无须向反诉被告支付合同价款；4.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：中鹰公司与华威公司于2017年4月7日签订《消防工程承包合同书》，合同约定华威公司承接中鹰公司位于拉萨市××区楼盘的消防工程。合同签订后，华威公司并未实际施工，实际施工人是张小雷，是不具备施工资质的个人，华威公司要求中鹰公司将工程款直接支付到张小雷的个人账户，此行为属于明显的非法转包，违反相关法律规定，应当属于无效合同，另根据相关规定，非法转包的，人民法院有权没收违法所得。本案合同总价款8,034,053.88元，合同约定，中鹰公司应当在第一阶段支付合同总价款的50%，余款在全部工程验收合格并获得相关主管部门验收合格证书后十个工作日内一次性支付除保修金外的45%的合同价款。中鹰公司实际付款总金额超过600万元。2018年6月26日，华威公司向中鹰公司发出《西藏中鹰黑森林项目消防工程竣工验收申请》，但消防工程并未实际竣工，截止本案诉讼之日，该工程仍然处于未完工状态。根据合同约定，合同竣工日期为2017年5月16日，但华威公司直到今天仍未完成施工，且不顾中鹰公司的多次履约要求，停工至今。按照合同约定的解除条款，乙方中途擅自停工超过三日，甲方有权与乙方解除合同并且无需向乙方支付任何工程款。中鹰公司有权解除合同，且无需向华威公司支付其主张的工程款。此外，合同约定，乙方违约，应当支付违约金，因为华威公司的违约行为，导致中鹰公司至今无法向住户正常交房，购房者情绪激动，政府相关部门为消除不稳定社会隐患，责令中鹰公司进行资产清理，给中鹰公司造成极大的经济损失，仅购房者要求的违约金就高达8,593,741元。现华威公司竟然不顾其违约行为给中鹰公司造成的巨额损失，起诉要求中鹰公司支付工程款，中鹰公司为此支付律师费357,812元，应当视为华威公司的违约行为给中鹰公司造成的损失的一部分，华威公司应当予以赔偿。   一审法院经审理查明，2017年4月7日，中鹰公司作为甲方、华威公司作为乙方，双方签订了一份《西藏中鹰黑森林消防工程承包合同书》（以下简称合同），约定由华威公司承包中鹰公司位于拉萨市××区（中鹰黑森林项目）整个楼盘的消防工程、排风工程，包括：A.消防自动报警系统。B.水喷淋系统。C.消火栓系统。D.屋面水箱稳压系统。E.泵房设备及安装。F.室外配套的消防设施。G.地下室强排烟及正压送风。（应急疏散、电梯五方通话、室外消防检查井、所有防火门及防火卷帘门等不在此合同报价范围、若需乙方负责另立合同报价。）H.所有防火封堵等工程量，谁施工谁负责封堵的原则。开工日期：2017年4月1日、竣工日期：2017年5月16日。合同价款为含税价8,034,053.88元，该合同价不包含消防检测及装饰项目检测费用。合同第十一条：工程质量11.8、本工程双方约定甲方在乙方消防验收合格时应支付乙方剩余工程款中扣留合同金额的5%作为质量保修金，质量保修金应在保修期满15个工作日内向甲方一次性无息返还乙方。11.9、本工程约定的质量保修期为两年。保修期内应由乙方免费（使用方人为及不可抗力损坏除外）保修。第十二条：合同价款与支付12.2、保修期从竣工验收之日起计算，保修期壹年，期满15个工作日内退付保修金。第十四条：竣工验收与竣工结算14.2、如乙方已经完工具备竣工验收条件，而因甲方原因导致不能竣工验收，则在乙方完工之日起30天始，视为该工程自动合格，甲方无条件办理竣工结算，支付保修金外的合同工程款。14.3、结算方法：按工程实际完成的工程量进行结算。第十五条：索赔和争议15.1、违约的处理：除不可抗力外，因乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他违约行为，由乙方支付违约金，并承担甲方由此产生的一切损失，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，误期赔偿最高限额不超过合同总价的5%，甲方如不能按合同约定支付工程款或发生其他违约责任，并且在收到乙方书面催告通知10日内仍未支付工程款，自催告之日起，由甲方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，并承担未支付工程款总额的同期银行利息。合同中附有工程预算表，内容包含工程项目、工程量、单价等，总价为8,456,898.77元，由双方盖章确认。合同另约定了其他权利义务。合同签订后，华威公司组织工人进场施工，但由于中鹰公司整体工程项目未进行主体竣工验收，导致不能正常施工，华威公司于2017年5月16日向中鹰公司递交申请报告，申请将工期推延至2017年7月31日，中鹰公司现法人骆坤签字同意。2017年12月29日，华威公司出具《关于中鹰黑森林消防未能进行竣工验收工作的情况说明》，载明：“我公司现场管理员多次向甲方（西藏中鹰房地产开发有限公司）提出以下问题，但多次提出未能得到解决，而造成消防工程至今未能竣工验收……”。中鹰公司项目部负责人罗汝兴于2018年1月9日在该说明上签字。2018年1月31日，西藏天安消防检测有限公司出具《检测意见书》，注明经该公司检测，共存在12项问题需整改。2018年6月26日，华威公司向中鹰公司申请竣工验收，2018年10月27日再次向中鹰公司申请竣工验收，两次竣工验收申请表中均表明“工程总价为8,034,053.88元，工程于2018年6月23日全部竣工。”华威公司于2018年10月27日出具《工作联系函》，载明：“据第三方检测公司2018年10月26日对中鹰黑森林进行测试前检查，发现以下问题：1.未经消防验收实施二次装修，说明我公司人员在工地现场检查、发现、装修住户，在装修过程中，未经过我公司人员，私自拆除室内烟感等报警设备。2.封堵我方已完成。3.属于甲方问题3.4.5.6.9.10。4.水泵房已完成。5.说明强切未动作是所有配电柜未送电卷帘门控制箱未通电，电梯迫降等，我公司已将模块到位。6.情况由装修方造成。7.局部装修拆除报警设备，造成主机故障。”2018年11月1日，中鹰公司向华威公司出具《消防工程验收通知书回复》，内容为：“关于西藏中鹰黑森林项目消防安装工程，于2018年10月26日经第三方检测发现的许多问题，经我司安排贵司及时处理整改，整改后还未通知我司现场与贵司自查，贵司所提出我司一直不予验收不符合实际情况，即从发函之日30日内视为工程合格不符合规定，请贵司积极配合我司尽快完成未完成的工作，达到验收合格要求，以双方验收签证并盖章完成验收。”2018年12月12日，北京市北斗鼎铭律师事务所律师西藏分所向华威公司发出律师告知函，内容为：“北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所受中鹰公司（委托人）的委托，就贵公司与委托人签订的《消防工程承包合同书》的相关事宜，郑重致函贵公司：委托人与贵公司于2017年签署上述合同，合同签署后，委托人按照合同约定履行了合同义务，但在2018年10月26日的第三方检测中发现很多问题，经委托人安排贵司及时进行了处理整改，整改后贵司还未通知委托人检查，贵司提出的委托人一直不予以验收是不符合实际情况的，请贵公司积极配合委托人尽快完成未完成的工作，直至达到验收合格，以双方共同盖章确认为准。”合同履行过程中，华威公司自认其已从中鹰公司领取工程款420万元。截止开庭之日，部分房屋已入住，部分商铺已开始营业。另查明，中鹰公司于2019年11月1日将法定代表人由曲尼贡布变更为骆坤。   一审法院认为，华威公司的经营范围包括消防设施工程专业承包贰级，故其与中鹰公司之间签订的《消防工程承包合同书》不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，该院予以确认。虽然中鹰公司认为该合同系张小雷借用华威公司的资质签订的，应为无效合同，但其提供的证据不足以证实其主张，该院对其辩解理由不予采信。合同有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。综合双方的诉辩，归纳本案的争议焦点为：一、华威公司承包的消防工程是否已实际完工；二、华威公司的诉讼请求能否得到支持；三、中鹰公司的反诉请求能否得到支持。一审法院逐项评析如下：   一、关于华威公司承包的消防工程是否已实际完工的问题。华威公司认为其已按合同约定完成了全部工程，未竣工验收应属于中鹰公司的责任。中鹰公司则认为华威公司并未完成全部消防工程，未达到竣工验收的条件，并提交照片证实至今仍存在消防水带未安装、未对供水管采用40㎜超细玻璃棉保温等未完工程。该院认为，华威公司于2017年12月29日向中鹰公司报送《关于中鹰黑森林消防未能进行竣工验收工作的情况说明》，其中已经表明由于中鹰公司的原因造成消防工程未能竣工验收，中鹰公司收到该情况说明后对此并未提出反对意见，并请西藏天安消防检测有限公司对华威公司完成的消防工程进行了检测，天安消防检测公司于2018年1月31日出具《检测意见书》，提出了需整改的12项问题。2018年6月26日，华威公司又向中鹰公司提出竣工验收申请，但中鹰公司未回复，2018年10月27日，华威公司再次向中鹰公司提出竣工验收申请，并在申请中表明“现我公司多次通知贵单位进行竣工验收，贵公司一直不予验收，现根据双方签订的合同第十四条14.2款约定我方通知贵公司之日起30日内视为工程自动合格。”由此可见，华威公司一直在积极地要求中鹰公司进行工程验收。根据华威公司于2018年10月27日出具的《工作联系函》及中鹰公司于2018年11月1日的回复证明第三方检测公司于2018年10月26日对涉案工程进行了检测，但双方均未向该院提交此次检测报告，无法证实是否达到竣工验收的条件，但在未竣工验收的情况下，部分业主已入住，一楼商铺开始对外营业，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，该院认为涉案工程已经实际完工；对于中鹰公司主张消防水带未安装及未进行消防检测的问题，该院认为，华威公司明确表示如中鹰公司确定验收时间即可进行消防水带的安装及消防检测，但中鹰公司至今未向华威公司告知验收时间，且在该院审理期间，华威公司前往中鹰公司安装消防水带时，遭到中鹰公司明确拒绝，在此情况下，华威公司无法完成水带安装工作，故该院对中鹰公司的辩解意见不予采信；对于未对供水管采用40㎜超细玻璃棉保温的问题，因在双方签订的合同中并未包含此项内容，中鹰公司也未提交证据证实双方之后就该问题达成了一致意见，故对中鹰公司该项辩解意见不予采信；   二、关于华威公司的诉讼请求能否支持的问题。1.针对工程总价款的问题，华威公司主张中鹰公司尚欠其工程款3,817,027.88元，中鹰公司辩称双方未进行最终的结算，不能以工程预算价计算，主张工程价款仅为3,919,260.28元，并提供《中鹰黑森林消防工程工程款核定报告》予以证实。该院认为，《中鹰黑森林消防工程工程款核定报告》系中鹰公司单方制作，并无华威公司的签字盖章，而双方签订的《合同》约定的工程价款为8,034,053.88元，合同中附有详细的《工程预算表》，相较于单方制作的《核定报告》，双方签订的《合同》具有更高的效力，且中鹰公司在本案立案后申请对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，后又撤回，经该院释明，中鹰公司依然不要求进行鉴定，在无法由第三方鉴定机构对本案工程量及工程价款得出客观结论的情况下，该院以双方的合同约定，结合华威公司两次向中鹰公司提交《竣工验收申请表》中表明工程价款，中鹰公司均未明确提出反对意见的事实，认定工程总价款为8,034,053.88元；2.关于质保金的问题，《合同》中分别规定了一年和两年的保修期，相互矛盾，经该院询问双方，对此不能达成一致意见。该院认为，华威公司作为工程承包方，应当对工程质量负责，两年的保修期约定在工程质量条款中，一年的保修期约定在合同价款与支付条款中，工程质保与工程质量息息相关，故该院采用两年的质保期条款，而根据合同约定，至华威公司主张工程款时，质保期尚未届满，故在计算工程价款时应当扣除合同总金额5%的质保金，即应当扣除质保金401,702.7元；3.关于华威公司应得工程款的问题，中鹰公司提供了一系列票据证实其已向张小雷支付工程款549万元。华威公司对于转款凭证中2017年4月30日的20万元、2017年6月30日的40万元、2017年6月30日的50万元、2017年10月31日的9万元不予认可，认为张小雷承包的工程包含本案工程及酒店2号装修工程，以上款项转账凭证中并未注明是消防款，无法证实是本案工程款。该院认为，中鹰公司提交的票据中包含消防工程款及酒店2号工程款，中鹰公司自认张小雷承包了两部分工程，而酒店2号与本案无关。在华威公司不予认可的以上票据中，其中2017年4月30日（结算业务申请书的时间为2017年4月21日）的转账凭证中备注为“消防填土”，通过华威公司向中鹰公司递交的《工期延误申请报告》可知，在此时，华威公司尚未实际施工，2017年5月27日华威公司向中鹰公司递交《工程拨款申请》，要求支付工程款4,017,026元，结合双方签订的合同中并没有预付款的条款，中鹰公司也未提供证据证实该笔款项即为本案消防款，故对于该笔款项不予确认；对于2017年6月30日的两笔款项（40万元和50万元），转账凭证中并未注明款项用途，该院无法区分该两笔款项是用于支付消防款还是用于支付酒店2号的工程款，故对该两笔款项不予确认；对于2017年10月2日的9万元，在中国民生银行电子回单中已明确注明为“消防款”，故对该笔款项予以确认；而其他单据（证明、欠条等）也显示为酒店2号的工人工资，与本案无关。结合华威公司自认其已收到420万元工程款，加上2017年10月2日的9万元，该院认定中鹰公司已向华威公司支付工程款共计429万元。中鹰公司尚欠华威公司工程款为3,724,053.88元，扣除5%的质保金后，中鹰公司应向华威公司支付工程款3,322,351.18元；4.关于华威公司主张的违约金及利息问题，该院认为，双方在合同中约定“甲方如不能按合同约定支付工程款或发生其他违约责任，并且在收到乙方书面催告通知10日内仍未支付工程款，自催告之日起，由甲方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，并承担未支付工程款总额的同期银行利息”，本案中，对于剩余工程款的支付，华威公司并未提交证据证实其已向中鹰公司提交书面催告通知，故对于违约金及利息的主张不予支持；   三、关于中鹰公司的反诉主张能否支持的问题。中鹰公司主张由于华威公司未按时进行竣工验收，导致未能按时交房，由此产生违约金。该院认为，中鹰公司未提交证据证实其未能向住户按时交房是由于消防未验收而导致的，也未提交证据证实其已实际向住户支付了违约金，故该院对其诉讼请求不予支持；对于中鹰公司主张其无需向华威公司支付剩余工程款的问题，该院认为，双方在合同中约定了竣工时间，虽然华威公司并未在约定的期限内完工，但华威公司在与中鹰公司进行数次的沟通中均强调是由于中鹰公司的原因导致工程未能按时完工，中鹰公司对此并未提出明确的反对意见，视为其认可华威公司延期完工的事由，故对于中鹰公司的该主张，该院不予支持；对于中鹰公司主张解除合同的问题，该院认为，解除合同分为约定解除及法定解除，经该院询问华威公司，华威公司明确表示不同意解除合同，故不符合约定解除的条件，对于法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”显然，双方的合同已履行完毕，不存在不能履行的状况，故该院对中鹰公司的该项主张不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）西藏中鹰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）西藏华威消防工程有限公司支付工程款3,322,351.18元；二、驳回原告（反诉被告）西藏华威消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西藏中鹰房地产开发有限公司全部反诉请求。一审案件受理费56,699.95元（原告已预交），由原告西藏华威消防工程有限公司承担23,321.14元，由被告西藏中鹰房地产开发有限公司承担33,378.81元；反诉费37,230元（被告已预交、已减半收取），由被告西藏中鹰房地产开发有限公司负担。   二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院围绕双方提供的证据，组织双方进行了证据的交换和质证。   华威公司提交一组证据：1.销货清单9张单据；2.《2018年中鹰黑森林材料汇总明细》；3.《2018年魏宇点工》。拟证明根据2018年1月27日西藏天安消防检测有限公司出具的《检测意见书》中指出的属于华威公司问题，进行了整改，案涉消防工程已于2018年6月23日竣工。中鹰公司质证称，该组证据是华威公司单方出具的，其至今未对案涉工程存在问题进行整改，对该组证据三性不予认可。本院认为华威公司是否针对2018年1月27日《检测意见书》所指出的问题中，除了消防水带安装属于华威公司责任之外，其他问题并不属于华威公司应当完成工程量的问题，对于工程质量是否存在问题不能检测等问题，属于未提供水、电等有关条件造成，是中鹰公司责任范畴。对于消防水袋未安装有关责任在本院认为部分进行阐述。因此，华威公司是否进行整改不影响本案判决结果，故不再评析该组证据。   中鹰公司提交以下证据，均为复印件：第一组证据：山南市社会保险局《情况说明》、天眼查信息3份。拟证明华威公司员工未依法缴纳社保且受到两次山南国税局的行政处罚，公司管理混乱，诚信度较低。华威公司质证称该组证据为复印件，且与本案无关，对该组证据的三性不予认可。本院认为因该组证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。第二组证据：企查查信息3份，拟证明华威公司2017年签订合同时，不具备消防设施工程专业资质，合同无效。华威公司质证称，华威公司《营业执照》非常明确，公司成立时间为2013年，资质为消防设施工程专业承包贰级，对该组证据的三性不予认可。本院认为，华威公司是否具备消防设施工程施工资质应以其《营业执照》为准，而《营业执照》显示其具备相应的工程施工资质，故对该组证据不予采信。第三组证据：2018年11月27日西藏天安消防检测有限公司出具的《检测意见书》，拟证明案涉工程质量瑕疵。华威公司质证称，该《检测意见书》无检测员签字，对该证据三性不予认可。本院认为该证据缺少必要的形式要件，且没有证据证明该《检测意见书》送达华威公司的事实，因此对该组证据不予采信。第四组证据：《投标总价》《总说明》《建设项目投标报价汇总表》《单项工程投标报价汇总表》《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，拟证明案涉工程质量瑕疵。华威公司质证称，对该组证据的三性不予认可。本院认为该组证据系中鹰公司单方提供，且是其与其他公司间的合同行为，与本案无关，本院不予采信。第五组证据：拉萨市柳梧新区消防救援大队《责令限期改正通知书》，拟证明案涉工程质量瑕疵。华威公司质证称，该《通知书》字迹模糊，内容无法确认，且作出的时间与交付使用时间间隔太长，存在的问题与华威公司无关，对该证据三性不予认可。由于中鹰公司对该组证据的真实性未进一步提供证据予以证实，且案涉工程由中鹰公司实际占有和控制，并达到一定的时间，因此仅凭消防救援大队作出的《通知书》，不足以证实案涉工程存在质量问题，本院对该组证据不予采信。第六组证据：毛金剑证人证言、唐显文证人证言，拟证明2018年11月27日西藏天安消防检测有限公司出具的《检测意见书》的情况和案涉工程存在质量瑕疵。华威公司质证称，毛金剑非西藏天安消防检测有限公司技术人员，不能从技术上证明案涉工程存在质量瑕疵，对其证言不予认可；认为唐显文非案涉工程的技术人员，不能证明案涉工程存在质量瑕疵，对其证言不予认可。毛金剑的证言是对2018年11月27日西藏天安消防检测有限公司出具的《检测意见书》进行证明，但该《检测意见书》前面已作分析不再赘述，因此，本院对该证言不予采信；唐显文系中鹰公司员工，与中鹰公司存在利害关系，且非中鹰公司安排负责案涉工程的技术管理人员，其证言不能达到证明目的，对该组证据本院不予采信。   本院二审查明：一、华威公司于2018年10月27日，作出《西藏中鹰黑森林项目消防工程竣工验收通知书》（以下简称《通知书》），称已完成案涉工程，要求中鹰公司对工程进行竣工验收，该《通知书》明确提出“竣工程总价为8,034,053.88元，本工程由于中鹰公司各种原因导致延误于2018年6月23日全部竣工。现我公司多次通知贵单位进行竣工验收，贵公司一直不予验收，现根据双方签订的合同第十四条，41.2款约定我方通知贵公司之日起30日内视为工程自动合格。”顺丰速运客户存根载明，中鹰公司收到《通知书》的时间为2018年11月3日。中鹰公司对此的回复为，委托北京市北斗鼎铭律师事务所于2018年12月12日向华威公司发出《律师告知函》，并于12月13日通过邮政特快专递寄出。此回复时间已超过30日。二、中鹰公司于2018年底开始向业主交付案涉工程，业主陆续装修入住。   本院二审对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：（一）案涉消防工程是否完工或者达到竣工验收条件；（二）案涉消防工程的价款如何确定，已付款和欠付款是多少；（三）质保金、违约金和利息是否应支持；（四）案涉消防工程合同是否应予解除。   （一）关于案涉消防工程是否完工或者达到竣工验收条件的问题   华威公司认为其已按合同约定完成了全部工程，多次要求中鹰公司进行竣工验收，但中鹰公司一直未进行竣工验收，2018年10月27日再次向中鹰公司提出竣工验收通知，中鹰公司仍未按期回复，根据双方签订的《西藏中鹰黑森林消防工程承包合同书》第十四条竣工验收与竣工结算14.2“如乙方已经完工具备竣工验收条件，而因甲方原因导致不能竣工验收，则在乙方完工之日起30天始，视为该工程自动合格，甲方无条件办理竣工结算，支付保修金外的合同工程款”之规定，华威公司已完成案涉消防工程。中鹰公司称经第三方检测，华威公司施工工程不具备竣工验收条件，且经过检测后，华威公司并未对存在的问题进行整改，原审审理期间，华威公司曾到中鹰公司请求安装水带，此行为可以证明，案涉消防工程至今仍未竣工，未对供水管采用40mm超细玻璃棉保温。对此，结合一审及二审期间查明的事实，评析如下：   首先，华威公司与中鹰公司于2017年4月7日签订《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，《合同书》合法有效，对双方具有约束力。   其次，华威公司于2017年12月29日向中鹰公司作出《情况说明》，其中已经表明由于中鹰公司的原因造成消防工程未能竣工验收，中鹰公司收到《情况说明》后对此未提出反对意见。华威公司于2018年10月27日，向中鹰公司作出的《通知书》，中鹰公司于2018年11月3日收到《通知书》后，未在30日之内提出异议。本院认为，中鹰公司既不对涉案工程组织竣工验收，也未在华威公司约定的期限内提出整改要求，其不作为导致工程不能验收的行为不能成为工程未完工验收的理由，且应对其不作为的行为承担不利后果。一审法院认定华威公司一直积极要求中鹰公司进行工程验收，与事实相符，本院予以维持。   再次，中鹰公司于2018年底开始向业主交付案涉工程，业主陆续装修入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，中鹰公司将案涉工程投入使用之时，即视为案涉工程已竣工，且风险随之转移至中鹰公司。故，本院认为，中鹰公司主张案涉工程不具备竣工验收条件、至今未竣工，不符合法律规定，不予支持；一审法院认为涉案工程已经实际完工，系适用法律正确，本院予以维持；   最后，华威公司称检测书中指出的消防水带未安装是事实，但因消防水带是可移动设备，为避免失窃，在行业中的通行做法是竣工验收前一天才安装，案涉工程所有水带都已备齐，随时可安装，因中鹰公司一直未组织竣工验收，才未安装，且在一审期间，也前往中鹰公司安装水带，但遭到中鹰公司明确拒绝，故未安装水带的责任不在己方。在二审期间，华威公司也表示可立即安装水带，但中鹰公司明确拒绝。本院认为，消防设施关系到公共安全，应保持消防设施完好有效，在华威公司主动履行水带安装义务的情形下，中鹰公司拒绝华威公司安装消防水带又以此为由证明涉案工程未完工的意见不能成立，本院不予支持。对于中鹰公司主张华威公司未对供水管采用40mm超细玻璃棉保温的问题，因双方签订的合同中未包含此项内容，中鹰公司也未提交相关证据，一审法院不予认定中鹰公司该意见，并无不当，本院予以维持。   （二）关于案涉消防工程的价款如何确定，已付款和欠付款是多少的问题   中鹰公司认为案涉消防工程合同并非固定总价，且没有进行竣工结算，没有核对工程量以及工程量的价格，仅凭华威公司提交的《竣工验收申请表》里记载的金额，不能作为结算依据；原审法院不核对工程量，不计算工程总价，就按照固定总价合同确定工程总价，是不尊重客观事实的裁判。华威公司主张中鹰公司尚欠其工程款3,817,027.88元。对此，结合查明的事实，评析如下：   首先，华威公司与中鹰公司签订的《合同书》合法有效，双方对《合同书》4.2“合同价款为含税价8,034,053.88元（大写捌佰零叁万肆仟伍拾叁元捌角）”的约定未曾发生过争议，且华威公司在《通知书》中，明确提出“竣工程总价为8,034,053.88元”，中鹰公司对此合同价款也未提出异议。一审中，中鹰公司提出鉴定申请后又撤回，经一审法院释明仍不申请鉴定。本院认为，一审法院据此认定工程价款为8,034,053.88元，并无不当，应予维持。二审中，本院再次询问中鹰公司是否申请鉴定，中鹰公司明确表示不申请。故，中鹰公司诉请通过核对工程量以及工程量的价格确定工程总价，无事实依据，本院不予支持。   其次，华威公司自认已收到工程款420万元，中鹰公司于2017年10月2日通过民生银行转给张小雷的9万元，因其注明为消防款，应确认为中鹰公司支付的工程款。综上，中鹰公司已向华威公司支付工程款429万元，尚欠工程款3,744,053.88元。一审法院认定中鹰公司欠付华威公司3,724,053.88元，系计算错误。因华威公司对一审判决款项不服，上诉请求主张中鹰公司尚欠其工程款3,817,027.88元，本院认为，对一审法院错误计算中鹰公司欠付华威公司工程款项，应予纠正。中鹰公司关于不予支付工程款的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。   （三）关于质保金、违约金和利息是否应支持的问题   华威公司主张根据双方合同约定，中鹰公司未一次性支付全部工程款的95%，且以中鹰公司2017年12月擅自使用为竣工验收时间，质保金已到合同约定的退付时间，不应扣除合同总金额5%的质保金；双方合同明确约定了违约金和工程款占用利息，中鹰公司应承担违约金和工程款利息。对此，结合查明的事实，评析如下：   一是关于质保金的问题。《合同书》中分别规定了一年和两年的保修期，两年的保修期约定在工程质量条款中，一年的保修期约定在合同价款与支付条款中，相互矛盾。本院认为，涉案工程为消防工程，为维护公共利益，华威公司不得在条款矛盾时选用于己有利的条款，而应适用更为严格的条款，即采用两年期的质保条款。以中鹰公司2018年底擅自使用涉案工程为完工日期，保修期应至2020年底，根据《合同书》约定“甲方在乙方消防验收合格时应支付乙方剩余工程款中扣留合同总金额的5%作为质量保修金”，应予扣除质保金401,702.7元。本院认为，一审法院采用两年期的质保条款，并按合同总金额5%扣除401,702.7元的质保金，并无不当，应予维持。据此，中鹰公司从尚欠华威工程款3,744,053.88元中扣除质保金401,702.7元，还应向华威公司支付工程款3,342,351.88元。   二是关于违约金和工程款利息的问题。华威公司主张，根据《合同书》约定“甲方如不能按合同约定支付工程款或发生其他违约责任，并且在收到乙方书面催告通知10日内仍未支付工程款，自催告之日起，由甲方支付违约金，违约金按工程总造价的0.5%每天计收，并承担未支付工程款总额的同期银行利息”，其于2018年10月27日出具工作联系函亦是履行了催告义务，起诉行为和主张可以认定是催款通知，中鹰公司应根据《合同书》约定承担违约金和工程利息。本院认为，华威公司于2018年10月27日向中鹰公司发出的《通知书》，是申请竣工验收的通知，并非书面催款通知，其起诉行为及诉请是基于双方发生纠纷，申请法院裁决的诉讼行为，亦不能以此作为催告行为。故，一审法院对华威公司的主张不予支持并无不当，应予维持。   （四）关于案涉消防工程合同是否应予解除的问题   中鹰公司认为案涉工程合同约定竣工日期为2017年5月16日，经双方同意延期至2017年7月31日，华威公司至今仍未按期竣工，停工时间已经长达800天，根据《合同书》约定，中鹰公司有权解除合同且无需向华威公司支付工程款。本院认为，一是由于中鹰公司自2018年底已擅自向业主交付使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定，案涉工程已竣工；二是因案涉工程已完工，双方合同履行完毕，在卷证据不能证明存在约定解除合同的情形和法定解除合同的情形。综上，一审法院对中鹰公司主张解除合同不予支持，并无不当，本院予以维持。   综上所述，西藏华威消防工程有限公司上诉请求部分成立，中鹰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初75号民事判决第三项；   二、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初75号民事判决第二项；   三、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初75号民事判决第一项为：上诉人西藏中鹰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人西藏华威消防工程有限公司支付工程款3,342,351.18元；   四、驳回上诉人西藏华威消防工程有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回上诉人西藏中鹰房地产开发有限公司的上诉请求。   如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费56,699.95元（西藏华威消防工程有限公司已预交），由西藏华威消防工程有限公司负担23,321.14元，由西藏中鹰房地产开发有限公司负担33,378.81元；反诉费37,230元（西藏中鹰房地产开发有限公司已预交），由西藏中鹰房地产开发有限公司负担。   二审上诉人西藏华威消防工程有限公司案件受理费31,535.42元（西藏华威消防工程有限公司已预交），由西藏华威消防工程有限公司负担31,331.43元，中鹰公司负担203.99元；上诉人西藏中鹰房地产开发有限公司案件受理费33,378.81元（西藏中鹰房地产开发有限公司已预交），由西藏中鹰房地产开发有限公司负担。   二审案件保全费5,000元（西藏华威消防工程有限公司已预交），由西藏中鹰房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘    兰   审  判  员   丹 增罗 布   审  判  员   贡    嘎   二〇二〇年六月十八日   法 官 助 理   王 丽 萍   书  记  员   日青达尔鲁