陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终65号 上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县，统一社会信用代码：9132102372902682X6。法定代表人：蔡锦忠，任执行董事。委托诉讼代理人：朱宗祥，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛原原，陕西博纳新律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陕西鸿德置业集团有限公司，住所地陕西省岐山县南侧，统一社会信用代码：91610323698422693Y。法定代表人：李松爱，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨周锁，系该公司员工。委托诉讼代理人：李新生，陕西新纪律师事务所律师。原审第三人：朱守林，男，汉族，生于1966年11月8日，住江苏省宝应县。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人陕西鸿德置业集团有限公司（以下简称鸿德公司）、原审第三人朱守林建设工程施工合同纠纷一案，天宇公司不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初90号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天宇公司的委托诉讼代理人朱宗祥、辛原原，鸿德公司的委托诉讼代理人杨周锁、李新生到庭参加诉讼，原审第三人朱守林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中的第二项判决并依法改判。二、依法判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对本案基本事实未查明且认定事实错误，判令天宇公司返还工程款有失公允。（一）陕西鸿德置业集团有限公（以下简称鸿德公司）明知朱守林系实际施工人，其通过江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）账户转账给朱守林的前期工程款（系种类物，非特定物），天宇公司已替朱守林代为清偿（支付）。首先，西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2875号民事判决书中，查明西安东周物资有限公司提供的蔡家坡朱凤仪钢材销售清单两张，天宇公司已替朱守林承担付款300万元。其次，陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初716号民事判决书中，就凤仪国际工程事项，天宇公司已替朱守林承担付款135.3204万元及违约金。（二）凤仪国际工程竣工后，鸿德公司早已投入经营使用并享有所有权，天宇公司代付的工程价款已经物化成建筑物，且天宇公司对凤仪国际项目未享有任何债权及物权权益。（三）天宇公司对鸿德个税凤仪国际项目投入大量的人力物力开具票据、进行部分现场管理，人员工资、交通差旅费、办公费用等花费巨大。同时就（2016）陕0103民初2875号民事判决书、（2018）陕0323民初716号民事判决书承担了还款责任，付出了大量的人力、财力包括（诉讼费、律师费、差旅费、执行费）等必要开支，但未获得任何款项报酬，未最终拥有工程项目及设施的所有权，反而要承担该工程的工程款，有违公平原则、有失公允。二、一审判决对法律理解及适用错误。一审已查明并认定鸿德公司发包前明知朱守林借用资质而违规发包，鸿德公司对凤仪国际项目的建设工程合同无效存在明显过错。但一审判决却对鸿德公司的过错行为视而不见，在判决书中只字未提。同时，鸿德公司因该合同已取得了建设工程、设施且早已投入运营。天宇公司未获益反而就该项目向其他公司支付工程款、并向鸿德公司返还工程款，明显与《合同法》第五十八条立法精神不符。依据五十八条的规定，鸿德公司应就该工程款对应的工程项目折价返还给天宇公司，同时就其给天宇公司造成的对外代偿工程款435.3204万元和违约金及承担缔约过失责任。天宇公司在庭审中补充事实及理由：在一审的时候，我们集团公司改制，材料无法取得，一审结束后我们才调取了本次的证据。被上诉人给我们支付300余万元，我们除了支付税金50多万元，对于剩余的260余万元我们不应该返还，在其他三个案件的三份判决中，已经判决我们替朱守林向他们支付了远不止260余万元。鸿德公司辩称：一、 原审判决认定案件事实清楚。原判审理期间，在被答辩人多次延期开庭请求下，原审给予被答辩人充足时间充分保障了被答辩人的举证权利。天宇公司无任何证据证实其就收取的被答辩人的300万元，在扣除开票税金之外的余款2658500元用于支付了朱守林“凤仪国际”项目部的工程款项。事实上天宇公司在“凤仪国际”项目建设合同施工期间亦无任何付款行为。西安碑林区人民法院生效（2016）陕0103民初2875号民事判决书查明及认定的事实与本案诉争的2658500元返还事实亦无任何关联性。该判决认定的事实系天宇公司、朱守林因岐山蔡家坡五丈原“龙湖新区”房地产开发项目上的材料欠款的清偿责任。与本案的蔡家坡“凤仪国际”国际项目上无任何联系。该判决书并非在第三人朱守林履行钢材买卖合同期间，被答辩人天宇公司支出“凤仪国际”钢材款项的证据。陕0323民初716号民事判决书确定被答辩人应承担的法律责任，系天宇公司因出借建筑资质而应承担的法律责任，且与本案审理事实无关。与本案答辩人要求天宇公司承担的合同无效后，其直接取得财产的返还责任系完全不同的法律事实及法律关系，不容混淆。被答辩人天宇公司在朱守林凤仪国际项目施工期间，没有任何对外支付工程价款、材料款的事实及证据，事实上天宇公司也根本不存在付款事实。被答辩人天宇公司在朱守林施工期间，未对“凤仪国际” 项目投入任何人力、物力，未对项目进行任何现场管理。完全处于放任和失控状态。被答辩人因出借资质，项目涉诉，其处置成本及后来承担的法律责任是被答辩人的违法成本和法律责任。与答辩人无关，与本案无关。二、原审判决适用法律准确。被答辩人天宇公司对合同无效及无效的原因均不持异议。被答辩应返还收取答辩人的2658500元财产。因被答辩人出借资质的行为，给答辩人亦造成了极大的经济损失。该行为的根本原因系天宇公司自身的违法行为及管理混乱所致。因被答辩人天宇公司给答辩人项目造成的经济损失，答辩人要求天宇公司继续承担全部赔偿责任。对其自身行为造成的违法责任及成本，完全应由天宇公司自行承担责任；被答辩人要求折价返还工程项目，赔偿435.3204万元和违约金及承担缔约过失责任的要求更不合法，缺乏事实及法律依据，答辩人均不予认可。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。恳请二审法院在查明本案案件事实基础之上，依法驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法利益，彰显法律公平公正！鸿德公司补充答辩：上诉人在当庭对七里河法院判决的200多万借款，提出债务抵消。债务抵消是指双方互负债务，本案不存在互付债务的情形。第二，涉诉的工程在蔡家坡，本地钢材市场完全可以满足工程需要，钢材不可能跑到甘肃七里河去买。第三，关于岐山法院那份判决书中的债权人和案件情况与本案无任何关系。鸿德公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原、被告间签订的《凤仪国际11号住宅楼建设工程施工合同》、《车库施工承包协议》无效；2、判令被告赔偿原告各类经济损失11000000元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，鸿德公司追加诉讼请求为：请求人民法院依法判令被告向原告返还财产2658500元。一审法院认定事实：2013年2月，第三人朱守林组织人员对位于岐山县XX路XX号XX楼开始施工。2013年4月18日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定：1、工程名称为凤仪国际11号住宅楼；2、工程地点为岐山县XX路；3、结构形式为框剪结构，共24层，建筑面积约37445㎡。还约定了工程范围是：除土方开挖、桩基工程、降水、基坑支护和电梯外，其余施工图纸以内全部工程内容。约定的开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年12月25日，工期共600天。合同采用包干价结算时按实际建筑面积结算，单价不变，变更部分另计。双方还约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任以及质量保修金的支付等。2013年6月5日，双方签订补充协议约定：1、P51页六、合同价款26.2（3）2、修改为“除补充条款第五条约定外，施工期间其余主材不认价，按甲方确定主材品牌，质量等级进行采购，甲方认质；”2、P60页四质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％。“其中30万元作为防水工程保修金，期限为五年。”工程竣工验收合格，乙方及时移交合格的工程资料。3、乙方应无偿完善整理归档分包工程资料，如土方开挖、桩基、电梯等。由于价格原因产生甲方分包，甲方不再追加任何费用（配合费、资料费等）如一体板、门窗等。4、室外回填土外墙皮1.5米以内在承包价内。2013年4月28日，第三人朱守林向被告出具承诺书，承诺：江苏天宇建设集团有限公司于2013年4月18日与陕西鸿德置业有限公司签订的凤仪国际11号住宅楼工程施工合同，施工合同中的所有条款，其本人均予以认可并承担其合同约定的所有责任，在合同执行过程中若发生质量、安全、进度及经济纠纷，产生的一切责任由其本人承担，承诺人朱守林。2014年1月21日，原告与被告签订车库施工承包协议，约定了工程名称为蔡家坡凤仪国际项目二期车库工程，建筑面积约4000㎡，以及工程范围，该工程不包括土方开挖、地基检测、室外管网、水电暖消防通风安装工程。还约定了工期及其他事项。2015年5月25日，第三人朱守林向案外人吴某某出具授权书，委托由吴某某就案涉工程现场行使其一切权利，直至工程竣工验收合格。同日，原、被告就案涉未完工程达成以下协议：1、11号楼总体由江苏天宇负责竣工完成后交付甲方；2、剩余工程中，如有江苏天宇无力承担的个别项目，可以交由甲方完成，单价、费用双方协商签字确认，工程款决算时予以扣除；3、江苏天宇保证完工后，工程技术资料签字盖章齐全，完整移交甲方或档案馆后，决算完毕付清工程款；4、江苏天宇凤仪国际项目承包人朱守林，必须书面授权委托一人负责和陕西鸿德置业有限公司蔡家坡分公司对接，行使工程承包权利。还约定了其他事项。之后第三人朱守林离开施工现场。2013年12月20日，原告向被告转账120万元工程款；2014年12月26日，原告向被告转账200万元工程款；被告向原告出具了两份收据。2013年12月30日，被告向原告开具了1500万元的税务发票，税金为541500元。尚欠2658500元。合同签订后，案涉工程由第三人朱守林管理并组织施工，被告并未参与案涉工程的管理、施工。施工过程中，原告向第三人朱守林及其指定的收款人支付了工程款。陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2875号民事判决书认定被告所购买的钢材用于其龙湖新区项目，并非用于案涉项目。一审法院认为，本案争议焦点一：原、被告双方分别于2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》的效力问题；二、原告主张的损失是否应予支持的问题；三、被告是否应该返还原告2658500元的问题；焦点一：关于原、被告双方分别于2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》的效力问题。第三人朱守林借用被告天宇公司名义对案涉工程进行施工，原、被告对此均无异议，本院予以确认。第三人朱守林系自然人，并无施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故案涉两份施工合同应属无效合同。综上，原告请求确认2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》无效的请求于法有据，本院予以支持。焦点二：关于原告主张的损失是否应予支持的问题。案涉工程未按期交工，原告明知第三人朱守林借用被告资质进行施工，被告违反法律规定向第三人出借资质，双方均存在一定过错。就原告主张的损失，其仅提交了与业主之间达成的赔偿协议及未完工程给其造成的损失，该证据不足以证明与业主之间的赔偿协议已实际发生，与案外人签订的施工协议及所发生的费用亦不能真实反映被告逾期交工给其造成的损失，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，原告提交的关于损失的证据不足以证明该主张，原告请求判令被告承担损失1100万元依据不足，本院不予支持。焦点三：关于被告是否应该返还原告2658500元的问题。原、被告双方分别于2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》均属无效协议，被告亦未对案涉工程进行管理施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告收到原告工程款320万元无异议，且已向原告开具了部分税票，其支出541500元税金，剩余2658500元。被告辩称其已为该项目还支出了很大费用，但其提交的证据证明其支出并非案涉项目，也未提交其对案涉项目进行管理的相关证据，故被告该辩称本院不予采信。因双方施工协议无效，故原告主张剩余2658500元应予返还符合上述法律规定，原告该请求本院予以支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认原告陕西鸿德置业集团有限公司与被告江苏天宇建设集团有限公司于2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》无效；二、由被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告陕西鸿德置业集团有限公司工程款2658500元；三、驳回原告陕西鸿德置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115968元，由原告陕西鸿德置业集团有限公司承担87900元，被告江苏天宇建设集团有限公司承担 28068元。本院二审期间，天宇公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：甘肃省兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第11185号《民事调解书》、天宇公司记账凭证及《结算业务申请书》一份，证明目的：天宇公司代鸿德公司向兰州东海荣发商贸有限公司支付凤仪国际项目钢材款255万元，鸿德公司应从天宇公司返还的工程款中予以扣除。第二组：陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2875号《民事判决书》、天宇公司记账凭证、《支付业务付款回单》《收据》十份，证明目的：天宇公司代鸿德公司向西安东周物资有限公司支付凤仪国际项目钢材款883300.84元，鸿德公司应从天宇公司返还的工程款中予以扣除。第三组：陕西省宝鸡市岐山县人民法院（2017）陕0323民初1070号《民事判决书》、陕西省宝鸡市中级人民法院《民事调解书》、天宇公司记账凭证、《支付业务付款回单》伍份、执行和解协议一份、借条一份，证明目的：天宇公司代鸿德公司向杨某某支付凤仪国际项目防水工程款1686309.67元，鸿德公司应从天宇公司返还的工程款中予以扣除。第四组：甘肃省兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第11185号案卷资料内容包括兰州东海荣发商贸有限公司（该案原告）起诉书、购销合同、供货确认单、开庭笔录、民事调解书、送达回证等证据资料。证明目的：天宇公司代鸿德公司向兰州东海荣发商贸有限公司支付凤仪国际项目钢材款255万元，鸿德公司应从天宇公司返还的工程款中予以扣除该笔款项。第五组：陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2875号案卷资料内容包括西安东周物资有限公司（该案原告）向碑林区法院提交证据目录、钢材购销合同、销货清单、开庭笔录等证据资料。证明目的：天宇公司代鸿德公司向西安东周物资有限公司支付凤仪国际项目钢材款883300.84元。鸿德公司应从天宇公司返还的工程款中予以扣除该笔款项。鸿德公司质证认为：第一组，第一，关于民事调解书上诉人没有出示原件，也没有加盖印章的复印件，对真实性请法庭核实。该调解书中没有任何文字显示钢材款与本案有关，不能作为依据。第三，配合对方的记账凭证而言，两份证据存在重大矛盾。结算业务申请书，载明系朱守林借款，该笔资金的所有权还是天宇公司，这边款项不是给鸿德公司的工程款。第四，上诉人在证据登记表中提到代付关系，首先天宇公司作为鸿德公司的建设工程合同的收款方，何来天宇公司代鸿德公司清偿，鸿德公司也不是采购方，也没有对天宇公司享有任何债权，因此上诉人所提抵消没有依据，也不能达到已经抵扣260万的证明目的。第二组，第一，在碑林区判决书主文第二页第二行，东洲公司说的是为龙湖新区项目供应钢材。第二，该判决书第三页，原告提交的销售清单上朱凤仪63万，朱凯城销售清单233万，最后双方经核实后没有凤仪国际的项目资料章，朱凤仪的销售清单加盖的是龙湖新区项目的章子。第三，记账凭证没有原件，XX组XX组证据中的记账凭证。对真实性请法庭予以核实，从来源上是天宇公司自己做的，从科目摘要上是给朱守林的借款，这些证据均不能作为上诉人要求核减260万的依据。第三组，对于真实性认可，关联性和证明目的不予认可。依据合同相对性，杨受理与鸿德公司没有关系。杨受理本人也认为其与鸿德公司没有权利义务关系，法院判决是杨受理对天宇公司享有债权。第四组真实性没有异议，对证明目的有异议。本案诉争的是上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷以及相关法律事实，而对方主张的是其与第三方进行钢材买卖之间的法律责任，不属于同一法律关系，不能作为和解或者互相冲抵的依据。第二，在案补充的证据无法证明钢材已经进场已经物化。第三，在朱守林施工期间，我方也支出了数千万元工程款用于工程建设，材料购买。事后承担的付款法律责任与合同履行过程中的履行行为性质上有根本的区别。第五组，该证据与本案诉争的事实没有关联性。该组证据中钢材款系上诉人出借资质使用的龙湖项目工地，而且上诉人与第三方因为买卖关系形成的法律责任与本案不属于同一法律关系。在朱守林施工期间，我方也支出了数千万元工程款用于工程建设，材料购买，事后承担的付款法律责任与合同履行过程中的履行行为性质上有根本的区别。本院对二审期间各方提交的证据认证如下：关于天宇公司提交的第一组证据。首先天宇公司没有提交民事调解书原件；其次，该调解书所显示内容并未涉及凤仪国际项目；第三，天宇公司《记账凭证》为单方制作而《结算业务申请书》显示款项用途亦为天宇公司自行填写。故本院对该证据不予采信。关于天宇公司提交的第二组证据，该组证据中判决书法院查明事实部分显示案涉材料与本案案涉项目并无关联。故本院对该组证据不予采信。关于天宇公司提交的第三组证据，该组证据中杨寿领与天宇公司就防水工程工程款纠纷达成合意，二审法院出具调解书，该调解书并未区分该案中涉及两个项目的工程款具体数额，实际施工人朱守林亦未认可该调解书。故本院对该组证据不予采信。关于天宇公司提交的第四组证据，该组证据中《购销合同》虽显示建设凤仪国际11号楼，但该批钢材是否已经物化到案涉工程并无其他证据予以证明，在朱守林未到庭核实的情况下本院对该组证据不予采信。关于天宇公司提交的第五组证据，该组证据中《钢材购销合同》落款甲方显示为龙湖新区项目技术资料专用章，与本案没有关联性故本院对该组证据不予采信。本院二审查证事实与一审基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点是天宇公司是否对案涉工程款2658500元应该返还给鸿德公司的问题。鸿德公司与天宇公司分别于2013年4月18日、2014年1月21日签订《陕西省建设工程施工合同》及《车库施工承包协议》。2013年4月28日，第三人朱守林向天宇公司出具承诺书承诺：江苏天宇建设集团有限公司于2013年4月18日与陕西鸿德置业有限公司签订的凤仪国际11号住宅楼工程施工合同，施工合同中的所有条款，其本人均予以认可并承担其合同约定的所有责任，在合同执行过程中若发生质量、安全、进度及经济纠纷，产生的一切责任由其本人承担。本案中案涉工程由第三人朱守林管理并组织施工，天宇公司并未参与案涉工程的管理、施工。施工过程中，鸿德公司向第三人朱守林及其指定的收款人支付了工程款。由于第三人朱守林系自然人，并无施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故案涉两份施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中天宇公司认可收到鸿德公司工程款320万元，2013年12月30日天宇公司向鸿德公司开具了1500万元的税务发票，税金为541500元。天宇公司因开具了部分税票支出541500元，故在合同无效的情形下应向鸿德公司返还剩余2658500元。天宇公司虽提交了新证据证明其购置了部分工程材料用于案涉工程，该部分材料款应予抵扣。经查，因涉及工程材料的相关案件鸿德公司不予认可，在工程实际施工人朱守林未到庭核实的情形下，天宇公司提交的证据不足以证明该材料用于案涉项目，且其承担责任后，可以另行依法向朱守林追偿，故原审法院认定并无不当。综上，江苏天宇建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28068元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   王小平审  判  员   赵  敏审  判  员   滕欣燕 二〇二〇年六月二十九日 法 官 助 理   王乐璋书   记  员   蔡星辰