浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1867号 上诉人（原审被告）：谢杭平，女，1983年1月19日出生，汉族，户籍所在地：浙江省嵊州市。 上诉人（原审被告）：徐昌，男，1990年9月22日出生，汉族，户籍所在地：浙江省天台县。 以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：竺雷兴，浙江宁雷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞文豪，男，1995年12月24日出生，汉族，户籍所在地：浙江省新昌县。 上诉人谢杭平、徐昌因与被上诉人俞文豪房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初17486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法独任审理，本案现已审理终结。 谢杭平、徐昌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，俞文豪的实际利润为负27.4元/天而非72.8元/天。2.一审法院在俞文豪未提供本地餐饮业从业人员平均收入的情况下，认定可得利益损失，无事实依据。 俞文豪辩称，1.俞文豪的利润有美团、饿了吗的网上交易金额为证，俞文豪的实际损失远远高于一审法院认定的金额。请求驳回上诉，维持原判。 俞文豪向一审法院起诉请求：1.判令谢杭平、徐昌退还俞文豪履约保证金10000元；2.谢杭平、徐昌退还俞文豪租金9986.30元；3.谢杭平、徐昌赔偿俞文豪90天营业损失98182.80元，菜品损失1000元、装修损失600元、设备损失20000元；4.保全费由谢杭平、徐昌负担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，宁波欣达投资有限公司（以下简称欣达公司）（甲方）与宁波市鄞州南部商务区南商饭店（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定将其所有的位于宁波市的部分房屋租赁给乙方，租赁期限自2016年12月28日至2021年12月27日。后宁波市鄞州南部商务区南商饭店与徐昌签订《房屋租赁合同》，约定将其承租的宁波市天童南路746弄6-06房屋出租给徐昌，租赁期限自2017年5月15日至2021年11月14日。欣达公司同意徐昌分割对外出租。 2019年8月23日，谢杭平（甲方）与俞文豪（乙方）签订《美食城档口经营合同》，约定乙方向甲方租赁南部商务区欣达商务楼美食城七号档口，合同期限为2019年9月15日至2020年9月15日，俞文豪在签订合同时应一次性缴纳履约保证金10000元，租金30000元/年先付后用，半年一付。双方商定除租金外，乙方应支付给甲方外卖有效总订单*1元/单作为抽成，每月上限3000元，该金额与当月的水电气等费用同时结算。物业费200元/月，按月支付。合同还约定，甲、乙双方协商一致可以变更或解除合同。 2019年8月20日，徐昌（甲方）与俞文豪（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于宁波市房屋10平方米出租给乙方餐饮使用，租赁期限自2019年8月20日至2020年8月19日，该合同用于俞文豪办理证照手续。 2019年11月18日，宁波市鄞州南部商务区南商饭店（甲方）、徐昌（乙方）、欣达公司（丙方）达成《房屋租赁合同终止协议书》，约定2019年11月15日终止履行甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》，乙方于2019年11月30日将该合同项下的租赁房屋返还给丙方。丙方同意补偿乙方35万元，协议签订后三个工作日内丙方支付给乙方20万元，待乙方将租赁物交给丙方后的三个工作日内再支付剩余10万元。乙方在2019年11月30日与甲方办理房屋交接手续，并在2019年11月30日前与甲方做好水电费的结算工作。 2019年11月21日，谢杭平向各商户发送《关于轰趴美食汇搬迁的通知》称：因欣达商务楼的整体升级改道，为避免给商户带来影响，经研究决定于11月30日整体搬迁至联安文体大厦美食城，联安位处万达、高教园区、南部商务区的中心点。愿意跟随搬迁的商户享以下优惠：1.新美食城的装修费用，安装水电的费用，搬迁费用由我方承担。2.合作模式多选择化（商户可以重新选择以下模式）：1）保持原合同期的原有面积租金不改，不抽点；2）也可以选择和其他商户的租赁面积升级到30平方左右，租金与其他商户一样。3.电费，水费，水电公推，公共维修费用根据物业的实际收取计算商户自行承担！4.物业费不变，垃圾费由我方承担，但是由于垃圾分类，投放问题而引起的罚款等后果各个商家自行承担。5.合同时间多元化选择（二选一）：1）合同时间可以重新一年起签至二年，免租一个月，保证金不变。2）合同时间也可以继续老合同的时间，剩余合同时间3个月至6个月的免租15天超过6个月的免租一个月，保证金不变。6.此次搬迁需要营业执照的变更或新办均可选择由我方统一代办。对于放弃跟随我方搬迁的商户我们给予以下承诺：1.签订合同终止协议书的当天退还11月30号之后多付的租金；2.11月30日前搬完自己的设备和材料，凭注销营业执照的证明，结清11月30号之前的水电气和抽点等费用，三个工作日内凭押金单当场无息退还押金。3.对于交接结束的商户我方额外补贴2000元。 2019年12月1日，涉案租赁房屋的水、电、气供应中断。 2019年12月2日，欣达公司向各商户发送《通知函》，告知各商户在2019年12月5日前搬迁完毕，否则在房屋交接期间如发现未搬迁物品将对房屋内设备进行清理，费用由商户承担。 一审法院认为，俞文豪与谢杭平之间达成的《美食档口经营合同》，尚无证据表明存在无效情形，对合同双方具有法律约束力。俞文豪主张谢杭平、徐昌为合同相对一方，徐昌为涉案租赁房屋上一手承租人，在合同履行过程中亦与俞文豪就涉案房屋另行签订合同用以办理营业用证照，且与谢杭平共同答辩，未就其合同地位提出异议，故一审法院认定谢杭平、徐昌同为涉案租赁合同一方当事人。 关于涉案租赁合同提前终止原因，谢杭平、徐昌抗辩主张涉案合同系因俞文豪擅自改变经营范围致使合同解除，根据谢杭平的庭审陈述，谢杭平、徐昌在庭前并未以此为由要求解除合同，故该抗辩意见，不予采信。谢杭平、徐昌另辩称，涉案合同系因酒店装修改造停水、停电影响正常经营导致搬迁而不得已解除，谢杭平、徐昌已向各商户发送《关于轰趴美食汇搬迁的通知》，提出各商户可以变更承租地点并给予各种优惠条件，也可以解除合同。对此，一审法院认为，谢杭平、徐昌提出的合同变更或解除情形超出了俞文豪、谢杭平、徐昌之间的合同约定，双方就此未能达成一致，故谢杭平、徐昌单方终止或变更合同行为，无论是否可行，均构成违约，应承担违约责任。谢杭平、徐昌对退还租金及押金无异议，予以确认。 关于俞文豪损失的认定。1.营业损失98182.80元（以90天计）。俞文豪为证明其存在这部分损失，提供“饿了么”及“美团”后台数据打印材料一组。谢杭平、徐昌对此不予认可，认为俞文豪实际利润每天仅72.8元。经审查，该部分证据不能完整地反映合同订立至合同提前终止期间俞文豪的经营状况，无法据此进行成本收益分析，故俞文豪以此主张损失，难以采信。2.菜品损失1000元。俞文豪提供的订单截图、视频录像等证据虽可反映其2019年12月4日尚有部分存货，但存货数量、价值无法量化，故俞文豪该项损失依据尚不充分，酌情综合全案予以考量。3.装修损失600元、设备损失20000元。该部分损失谢杭平、徐昌未予认可。俞文豪提交的照片、视频及部分微信转账记录不足以证明该部分支出真实发生，客观上也难以据此定损，酌情综合全案予以考量。俞文豪虽无法详尽、准确证明其具体损失金额，但合同提前终止超出了俞文豪预期，原材料剩余及合同正常履行的期待利益损失在所难免，鉴于谢杭平、徐昌于2019年11月21日已经向俞文豪发出了通知，俞文豪对其存货损失应当有所预见并应采取必要措施。结合俞文豪对损失的举证及本案合同期限、已履行期间、经营模式、计租面积及租金标准等实际情况，并参考本地餐饮业从业人员平均收入现状，一审法院酌定由谢杭平、徐昌向俞文豪赔偿损失共计25000元。谢杭平、徐昌主张物业、水电、燃气费在本案中应予抵扣，但未提交相关计算依据，仅对合同约定的物业费600元予以抵扣。 综上，俞文豪诉讼请求合理部分，本院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告谢杭平、徐昌退还原告俞文豪保证金10000元、租金9986.30元，赔偿损失25000元，扣除原告俞文豪应付的物业费600元，被告谢杭平、徐昌尚应支付原告俞文豪44386.30元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告俞文豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。案件受理费3096元，减半收取1548元，保全费1710元，由被告谢杭平、徐昌共同负担1031元，原告俞文豪负担2227元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，谢杭平和徐昌系合伙关系。 本院认为，关于谢杭平、徐昌应否予以赔偿的问题，首先，俞文豪的损失客观存在，其次，2019年12月1日涉案房屋的水、电、气供应中断。故结合合同期限、合同解除的时间、合同解除的原因等因素，一审法院酌情确定谢杭平、徐昌赔偿俞文豪损失25000元，应属合理。谢杭平、徐昌称其不应赔偿，依据不足，本院不予采信。 综上所述，谢杭平、徐昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3096元，由上诉人谢杭平、徐昌负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵保法 二〇二〇年六月二十八日 书记员  杨丽丽