广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9194号上诉人（原审原告）：邝某某上诉人（原审被告）：广东解法律师事务所负责人：王云松，该所主任。上诉人邝某某、广东解法律师事务所（以下简称解法律师所）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初35818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邝某某上诉请求：1.变更一审判决第二项为：解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的工资差额726.32元；2.变更一审判决第三项为：解法律师所向邝某某支付解除劳动关系赔偿金8000元；3.撤销一审判决第四项，改判解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的加班费1048.1元；4.本案一审、二审的全部诉讼费用由解法律师所承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、邝某某对一审判决第一项没有异议，对于工资基数、加班事实、违法解除劳动关系有异议。二、关于工资差额以及工资基数认定问题。解法律师所通知邝某某入职试工一周，约定试用期工资3000元，正式工资4000元，但解法律师所没有明确劳动合同期限，因此试用期不成立，邝某某的工资基数应当认定为正式工资4000元，以正式工资4000元计算工资差额。三、关于加班事实认定问题。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任”的规定，本案中加班证据主要掌握在解法律师所，解法律师所否认邝某某存在加班事实应当承担举证责任。四、关于违法解除劳动关系问题。本案中邝某某已按劳动合同约定履行了相应义务，解法律师所单方面通知邝某某不用上班，属于单方面违法解除劳动合同。综上，请求二审法院支持邝某某的上诉请求。解法律师所上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审或依法改判；2.诉讼费用由邝某某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应当予以改判，适用程序错误，应当发回重审。1.广州法商网络科技有限公司（以下简称法商网络公司）才是适格的用人单位主体。一审法院忽略了其直接管理邝某某的主要事实，混淆了用人单位主体，应查明事实后改判。邝某某提交的证据显示，其入职通知、入职手续办理、工作外勤安排、工作任务均由用人单位法商网络公司的法定代表人刘云芬作出，直接受到刘云芬的指派差遣、监督考核，后其接收了刘云芬发放的工资。由此可知，邝某某从事的劳动是直接服务于法商网络公司，受法商网络公司及其法定代表人刘云芬的劳动管理，其劳动成果直接由法商网络公司享有。邝某某系解法律师所接受法商网络公司委托而代为培训的参训人员，其在刘云芬的指挥安排下，以参训人员身份到解法律师所，性质仍属代为培训，并不改变用人单位主体，更不能并存两个用人单位。一审法院未查清邝某某的直属领导、工作安排方式、工资发放单位等有关案件事实，便认定邝某某完成了初步举证，有失公允。2.解法律师所已举证证明用人单位为法商网络公司，一审法院应当追加法商网络公司共同参加诉讼。一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反法定程序，应当发回重审。一审中双方提交的证据均显示，法商网络公司与本案事实直接相关。邝某某的招录用通知、入职登记表单位落款、考勤记录管理人、工资发放主体、工作安排都是由法商网络公司作出而非解法律师所。解法律师所已尽到举证责任。依据《民诉法》第一百一十九条和最高院劳动争议案件司法解释的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。当事人相同，同一诉讼标的，人民法院对符合法定条件的必要共同诉讼人，应当依法凭职权追加。本案中，不追加法商网络公司不足以查明事实，区分主体责任，一审法院应当追加而未追加，违反法定程序，应当发回重审。二、一审判决超出邝某某的诉讼请求，违反法定程序，适用法律错误，应当发回重审。1.邝某某请求支付2018年9月18日至2018年10月14日的工资差额，此期间除去中秋节（9月22日至9月24日）及国庆节（10月1日至10月7日）两次长假，邝某某在法定节假日、其他公休日均正常休息未出勤，其主张工作天数为13天。法商网络公司称邝某某在10月12日周五下班后未再回来上班，实际工作天数为13天。一审法院认定工作天数19天，不仅计算错误，判决还超出了邝某某的诉讼请求，违反法定程序，应当发回重审。2.10月12日周五下班后邝某某称已返校自考要请假3天，后来又称赶不回来要请假12天，不准假就不再上班了。因此，系邝某某自行提出离职，无需支付经济补偿金，一审法院适用法律错误。退一步讲，即使解法律师所与邝某某之间存在劳动关系，邝某某的工作天数为13天，并未正式入职，双方正处于相互考察的试用期阶段。邝某某在2018年10月14日周日以电话的方式主动向用人单位提出离职，明确表示“我就是不回去上班了，你们看着办吧”，符合《劳动合同法》第三十七条规定的劳动者在试用期提前三日通知用人单位解除劳动合同的情形，不属于《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者单方解除劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。三、退一步讲，即使双方劳动关系成立，邝某某拒绝按程序交接工作，属于严重违反劳动纪律的旷工行为，应当自行承担不利的法律后果。四、即便双方劳动关系成立，邝某某的上诉理由不成立。邝某某入职首月应按照试用期工资计薪，邝某某要求按转正后工资标准支付，没有依据。邝某某没有加班的事实。邝某某的主张也没有证据证明。邝某某在试用期内以无法及时返回工作岗位自行提出离职，不应支付经济补偿金。综上所述，请求二审法院支持解法律师所的上诉请求。邝某某向一审法院起诉请求：1.确认邝某某与解法律师所在2018年9月18日至2018年10月14日期间存在事实劳动关系；2.解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的工资差额726.32元；3.解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的加班费1048.10元；4.解法律师所向邝某某支付代通知金4000元；5.解法律师所向邝某某支付解除劳动关系赔偿金8000元。一审法院认定事实：邝某某主张其于2018年9月18日入职解法律师所，担任律师助理。为证明其主张邝某某提交：电子邮件面试通知网页截图显示主体为广东法商管理顾问股份公司（以下简称法商顾问公司），联系人刘云芬（系解法律师所负责人王云松的妻子及法商网络公司的法定代表人），备注“我们同时也有一家律所，可以挂所实习”；招聘网站网页截图显示主体为法商顾问公司；手机入职短信截图显示发出号码为130××××3205，内容为：邝某某你好，解法律师所&法商通知你下17号早上入职试工一周……；工作环境及工作相关材料显示封面第一行字为法商管理顾问股份，第二行字为解法律师事务所，联系人刘经理130××××3205等证据。邝某某提交其与刘云芬及王云松微信聊天记录截图、微信工作群聊天记录截图、不动产查册等证据证明邝某某接受解法律师所负责人王云松的工作安排，关于诉讼相关的业务，并在王云松指令下以律师助理的身份到广州不动产中心进行查询。解法律师所辩称邝某某是法商网络公司聘请的。邝某某具有专科学历，无参加司法考试的资格，解法律师所招用的至少是本科生，多数为研究生，所以邝某某并不具备入解法律师所的门槛。因邝某某称其曾经办理过30多件案件，所以刘云芬让邝某某入职法商网络公司后委托解法律师所进行培训。解法律师所提交邝某某的《公司员工个人信息登记表》以及《保密承诺书》，以上面加盖公章均为法商网络公司公章证明其主张。邝某某称公章均为后期加盖。双方未签订书面劳动合同。邝某某主张约定试用期工资为3000元，正式工资为4000元。离职之后，刘云芬通过中国邮政储蓄银行汇款2069元给邝某某。邝某某主张其于2018年10月14日被违法解雇，未进行相关举证。邝某某于2019年6月24日申请仲裁。仲裁请求：1.确认邝某某与解法律师所在2018年9月18日至2018年10月14日期间存在事实劳动关系；2.解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的工资差额726.32元；3.解法律师所向邝某某支付2018年9月18日至2018年10月14日的加班费1048.10元；4.解法律师所向邝某某支付代通知金4000元；5.解法律师所向邝某某支付解除劳动关系赔偿金8000元。仲裁裁决：驳回邝某某的全部仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点是双方之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，邝某某作为劳动者，从入职短信、工作相关照片、微信聊天内容等证据，已经证明其入职解法律师所，接受解法律师所的工作安排，从事解法律师所经营的业务活动。邝某某已经完成作为劳动者的初步举证；解法律师所否认，但未提供足以反驳的证据。一审法院对解法律师所的辩称不予采信，依法确认双方在2018年9月18日至2018年10月14日期间存在劳动关系。关于工资差额问题。工资情况应由用人单位举证，解法律师所并未举证，一审法院采信邝某某主张其试用期工资为3000元。核算该期间工资差额为551.69元[3000元/月÷21.75天×19天（9天+10天）-已发放2069元]。关于加班费问题。邝某某未举证证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利法律后果，因此，对于邝某某主张，一审法院不予支持。关于代通知金问题。邝某某该诉请无事实和法律依据，不符合用人单位应支付代通知金的情形，一审法院不予支持。关于解除劳动关系赔偿金问题。双方均未提供证据证明自2018年10月14日后向对方提出上班或有催告上班，因此双方均应承担未举证的不利法律后果。综上，根据公平合理原则，一审法院推定双方劳动关系系协商一致于2018年10月14日而解除。故解法律师所应支付解除劳动关系经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年3月3日作出判决：一、确认邝某某与解法律师所在2018年9月18日至2018年10月14日期间存在劳动关系；二、解法律师所自判决发生法律效力之日起三日内，支付2018年9月18日至2018年10月14日的工资551.69元给邝某某；三、解法律师所自判决发生法律效力之日起三日内，支付解除劳动关系经济补偿金1500元给邝某某；四、驳回邝某某的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由解法律师所负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，法商网络公司由刘云芬、法商顾问公司出资设立。法商网络公司经营范围没有法律诉讼或者与法律相关的业务。法商顾问公司由王云松、王怡爽出资设立。法商网络公司注册地址与解法律师所为同一地址。法商网络公司法定代表人刘云芬与解法律师所负责人王云松为夫妻关系。本院认为，关于解法律师所与邝某某是否存在劳动关系的问题。首先，依据邝某某提交的手机入职短信截图显示，邝某某是由法商公司与解法律师所共同录用。解法律师所称与其无关，与事实不符。其次，邝某某是以法律专业入职，工作期间从事的也是法律业务。法商网络公司的经营范围并无法律业务。解法律师所主张为法商网络公司代为培训，显然不符合法商网络公司的业务需求。最后，由于解法律师所与法商网络公司在同一注册地址经营，两企业的负责人为夫妻关系。解法律师所提交的由法商网络公司盖章的《公司员工个人信息登记表》等资料不足以证明邝某某被法商网络公司招用。一审依据双方提交的证据及庭审陈述，认定邝某某与解法律师所之间存在劳动关系，依据充分，本院予以确认。解法律师所否认该事实，理由不成立，本院不予采纳。解法律师所主张一审遗漏当事人，程序不当，本院不予采纳。关于解除劳动合同的问题。双方因为请假问题产生争议。双方微信聊天记录未反映邝某某上诉所称的“解法律师所单方面通知邝某某不用上班”以及解法律师所上诉所称的邝某某提出辞职的内容。解法律师所主张邝某某拒绝交接工作属于严重违纪，并未提供相关的管理制度予以证实，本院不予采信。双方所称的对方提出辞退、辞职均没有证据证明。据此，本院视为双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，由解法律师所向邝某某支付解除劳动合同经济补偿金。解法律师所与邝某某的上诉主张，本院均不予采信。关于解除劳动合同经济补偿金计算问题。邝某某主张其试用期月工资为3000元。双方劳动关系存续时间不足一个月。邝某某主张试用期不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，本院不予采纳。一审按照邝某某主张的工资标准计算解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。邝某某主张按转正后的月工资计算，由解法律师所支付赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于加班费问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，邝某某主张在职期间存在加班事实的，应对该事实承担举证责任。邝某某未提交证据证明其存在加班事实，故此，一审对邝某某的加班费请求不予支持，并无不当。邝某某主张加班事实由解法律师所承担举证责任，与上述规定不符，本院不予支持。关于邝某某工作期间的工资计算问题。邝某某于2018年9月18日入职，至2018年10月14日双方解除劳动合同时止，邝某某工作时间为15个工作日（9月18、19、20、21、25、26、27、28、29，10月8、9、10、11、12、13），一审认定邝某某工作时间为19个工作日有误，本院予以纠正。邝某某的工资为2069元（3000元/月÷21.75×15天）。解法律师所已向邝某某支付了上述工资，无需再支付。一审判决有误，本院予以纠正。邝某某上诉主张支付工资差额，理由不成立。解法律师所上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。邝某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。解法律师所上诉部分理由成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初35818号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初35818号民事判决第二、四项；三、驳回邝某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广东解法律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年六月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾