安徽省旌德县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1825民初31号 原告：芜湖市新安建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区鸠江经济开发区生物药业园研发楼。 法定代表人：叶家和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。 被告：江冰，男，1987年1月4日出生，汉族，农村居民，住安徽省旌德县。 芜湖市新安建设有限公司与江冰不当得利纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序于2020年5月9公开开庭进行了审理。原告芜湖市新安建设有限公司及其委托诉讼代理人黄太卫到庭参加诉讼，被告江冰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芜湖市新安建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还不当得利款234513.79元。2020年6月8日向本院提出同意扣除被告已施工价值4795.79元（即房心回填121.82元、矩形柱4673.97元）。2.被告承担工期延误违约金69209.16元。3.赔偿不当得利款银行利息损失，按年利率6%自2018年2月14日计算至不当得利款付清之日止；4.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告承包了旌德县三溪初级中学教学楼工程项目，原告将工程内部分包给张龙施工，并签订了《建设工程联合施工协议书》，约定由张龙全面负责施工，自负盈亏。后张龙经原告同意，将该工程转交给被告施工，按张龙与原告签订的合同履行。2018年2月13日，原告收到建设方工程款30万元，在代扣除税款26850元后，将其余271350元根据被告的委托函，分别汇给了张龙等七名施工人员。因被告拖延施工，至2018年4月24日，工程仅完成一层柱、二层结构梁板模板制作后即停工，被告向原告提出其无法按合同约定完成工作量。当日，原、被告协商签订《终止合同》，约定江冰终止施工，前期债务由江冰承担，与张龙无关。经原告组织对被告已施工的部分工程量进行造价审计，造价仅为38636.21元，因此原告支付给被告工程款273150元中234513.79元属超付，被告没有法律依据获得该利益，造成原告损失，属于不当得利。且因被告的拖延施工，造成原告支付违约金69209.16元系被告的行为造成，因此该款亦应当由被告承担。 江冰未作书面答辩，通过微信辩称其完成的工程量与原告诉状陈述不相符，完成的工程量包含前期工程，但原告未计算。 原告为证明其诉讼主张，向本院递交的证据及本院的认证意见如下： 1．原告营业执照、法定代表人身份证明、被告户籍证明各1份，证明原、被告的身份信息及诉讼主体资格。 2.《建设工程施工合同》1份，证明原告与旌德县教育体育局签订合同，约定由原告承建旌德县三溪初级中学教学楼工程。工期为2017年5月26日至2017年9月26日；签约合同价为1384183.10元，其中安全文明施工费11268.78元，预留金额170000元；同时约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为中标合同价款的5%。 3.《联合施工协议书》1份，证明原告承包该工程后，将工程整体转包给张龙施工，后张龙在取得原告同意下又将该工程转包由被告具体施工的事实。 4.发包人催办函复印件1份，证明因被告未按合同约定施工并无故停工，发包方向原告提出要求更换施工人员。 5.《终止合同》1份，证明原、被告协商同意终止施工协议，被告认可其完成的工程量并承诺施工期间的债务由被告承担。 6.被告出具的收条、委托函各1份、银行回单7份，证明被告收原告支付的工程款273150元，该款系发包方支付的工程款30万元，原告代扣了税款26850元后将剩余工程款按照被告的委托函向张龙等7人支付的事实。 7.情况说明1份、工程核算表3份，证明被告施工的工程价值为38636.21元。 8.旌德县审计局审计报告、单位工程造价汇总表各1份，证明该工程已经审计部门审计，因被告停工造成原告支付违约金69209.16元的事实。 9.许保林2018年至2019年三溪中学工程收入成本、税费明细表及付款单据，证明原告为该工程支付的费用，其中包含支付被告工程款，后因被告未继续施工，原告将工程转包给许保林施工，原告陆续支付了许保林工程款的事实。 被告未到庭也未对上述证据发表质证意见，本院经审查认为，证据1、2、3、4、5、6、8、9符合证据的真实性、合法性及关联性，能证明原告拟证明的事实，本院予以认定。证据7，与证据5及本院调查内容不相符，不予认定。 本院依职权调取的证据有： 10.旌德县三溪中学校长方卫东的调查笔录1份，证明江冰施工完成的一层模板制作后未继续施工，因江冰施工队的木工组不同意后接手的施工队在原基础上继续施工而发生争执，在派出所协商下，模板费用由三溪中学支付，共计16000元。被告江冰认为木工费用由其支出，三溪中学支出的费用与工程无关。 11.三溪中学工程监理公司负责人李忠勇调查笔录1份，证明根据原告提供的审计报告记载工程项目，结合原、被告签订的终止合同，江冰还完成了房心回填、矩形柱的施工，但矩形柱具体工程量不清楚。 12.三溪中学工程施工队负责人汪国文的调查笔录1份，证明江冰完成的工程量中含有房心回填和矩形柱，但具体的工程量不清楚。 上述证据本院依法通过微信征求当事人意见，原告对本院调查的相关内容无异议。被告江冰未对上述意见提出质证意见，仅认为其完成的工程量与原告提供的工程量不相符，但未到本院具体说明也未提供相应证据，故对其质证意见不予采信。 根据上述认定的证据并结合到庭当事人的陈述，本院对本案的法律事实认定如下： 2017年5月原告中标旌德县三溪初级中学教学楼建设工程，并于旌德县教育体育局签订《建设工程施工合同》，合同价格形式为固定单价合同，约定签约合同价为1384183.1元，其中安全文明施工费11268.78元，预留金额170000元。2017年5月30日，原告与张龙签订《建设工程联合施工协议书》1份，约定原告与张龙就已中标的旌德县三溪初级中学教学楼建设工程进行联合施工，工程承包内容：承包范围和内容以原告同业主签订的施工合同及有关合同、协议、招投标文件为准。工程日期自2017年5月26日至2017年9月26日，工期总日历120天。工程承包方式为张龙自筹资金，包工包料，承担项目建设所需全部费用；原告收到建设单位预付款、工程进度款、工程结算款和质量保证金后，扣除原告应收的管理费和由原告代扣代缴税金的费用后，余额部分返还张龙，由其用于工程开支（包括张龙本人、项目部其他工作人员和施工人员的工资、社会保险和福利），以及该工程项目有关合同义务（包括但不限于建设工程施工合同、分包合同、机械租赁合同、项目部其他工作人员和施工人员的劳动报酬等）全部履行完毕后的剩余部分工程款，作为张龙的承包所得；并约定张龙没有完成施工计划，有可能不能按时、按质量完成施工任务的，原告有权解除合同等相关权利。合同签订后，张龙经原告同意，将该工程交由被告具体施工，按原告与张龙签订的《建设工程联合施工协议书》履行。2017年7月2日，被告组织人员进场施工，2018年2月13日，建设单位旌德县教育体育局向原告支付工程进度款300000元，同日原告代被告交纳税费和管理费共26850元后将剩余273150元按照被告指定的账户向被告支付（张龙10929元、汪国文60000元、李顺民17221元、洪维光50000元、张定飞40000元、余红霞70000元、江冰25000元）。2018年4月12日旌德县教育体育局向原告发出《旌德县三溪中学教学楼工程进度催办函》，要求1.原告立即更换施工人员，加强管理，认真履行合同；2.原告必须在2018年4月20日前复工，倒排工期，于2018年7月20日前竣工，否将依法解除合同并追究违约责任。原告的法定代表人叶家和及江冰在该催办函上签名，2018年4月24日，原告与被告签订《终止合同》，约定：2017年5月30日原告与被告签订《建设工程联合施工协议书》，由被告作为该项目的经济承包人，自负盈亏，独立承担与项目施工有关的一切责任和风险。根据合同要求该工程应在2017年9月26日完成施工，目前被告仅完成一层柱、二层结构梁板模板制作。被告因自身原因向原告提出无法再按合同约定继续完成后续工作量，经双方协商由原告自行安排其他人员对该项目继续施工，并达成协议，1.原告同意被告提出终止施工，被告必须负责与前期各班组和材料供应商的债权债务清算，费用由被告自行解决和承担；2.被告必须提供与各班组达成的协议和对原告的承诺书（前期债权债务与原告无任何关系）；3.被告负责协调后期工程施工过程中由于前期班组产生的债权债务和材料交接造成的干扰，确保后续工程的顺利完工，否则将承担相应的经济损失；4.被告在该协议签订之前移交前期施工中同步工程各项资料给原告；5.原告同意该项目在初验期时三个工作日内退还保证金30000元给被告；6.因该项目被告上缴政府部门相关费用，原告积极配合被告给予办理相关费用退给被告等。协议签订后，被告退出施工现场。原告与许保林签订合同由许保林对该工程进行施工，合同价款为1230000元。2018年9月该工程全部完成并通过验收合格投入使用。2018年12月28日至2019年4月2日旌德县审计局对旌德县中学教学楼工程进行了审计，审计结果为该工程中标金额及合同金额为1384183.10元，送审金额为1309097.76元，经审计审定金额1039938.62元，核减金额为269159.14元。其中扣除逾期竣工违约金69209.16元。 根据审计报告结合原、被告达成的《终止合同》约定，被告完成审计报告中部分项工程量如下：1.平整场地费用228.55元；2.挖土方费用308.05元；3.土（石）回填费用163.35元；4.房心回填费用121.82元；5.砖基础费用457.19元；6.垫层费用3438.43元；7.独立基础费用9305.3元；8.矩形柱费用4673.97元；9.基础梁费用3536.66元；10.现浇混凝土钢筋费用17201.84元，11.组织措施费514.34元；12.技术措施费2160.69元；13.规划费1070.81元；14.税金3828.81元，合计47009.81元。 本院认为，合法经济权益受法律保护。原告与张龙签订《建设工程联合施工协议书》，因张龙不具备从事建筑的资质，且原告将其承包的工程整体转包由张龙施工，该施工协议违反了法律强制性规定，属无效协议。虽分包协议无效，但施工部分经验收合格后，应当支付相应的工程款，案涉工程经验收合格投入使用。《建设工程联合施工协议书》签订后，被告经原告同意实际履行原告与张龙签订的该协议，因此由被告施工部分，在工程验收合格后被告有权获得与其工程量相对等的工程款。原告依据合同约定支付273150元工程进度款，但被告未按时完成工程量，2018年4月24日，原告与被告签订《终止合同》确定了被告施工的工程量，根据原告提供的审计报告并结合监理公司负责人及被告施工现场负责人的调查笔录可以认定被告完成的工程量在审计报告中的项目（平整场地费用、挖土方费用、土（石）回填费用、房心回填费用、砖基础费用、垫层费用、独立基础、矩形柱费用、基础梁、现浇混凝土钢筋费用）及其他费用，共计价款47009.81元，原告已支付被告工程进度款273150元，对未成部分的工程价款，被告应予返还，故对原告的诉请要求返还工程款226140.19元本院予以支持。对超出部分因无证据证明，不予支持。被告微信抗辩认为其完成的工程量与事实不符，认为除主体工程外还完成了前期准备工程，但未提供相应证据也未到庭予以说明，故不予采信。被告亦可凭相关证据另行向原告主张权利。原告主张被告于2018年2月14日承担不当得利款的利息损失，因原告计算被告完成工程量的价款依据是审计报告，确定返还数额的依据也是审计报告，故利息损失应从2019年4月30日起计，按年利率6%不违反法律规定，本院予以支持。原告主张被告应当承担审计报告中因逾期竣工的违约金，因原告与被告履行的《建设工程联合施工协议书》系无效合同，原告在选任被告作为合同的履行者时存在选任错误，故应和被告共同对违约金部分承担责任且责任相当，其与被告应对逾期竣工违约金各承担50%。 综上，原告的诉请符合法律规定的部分，本院均予以支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院可依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告江冰于本判决生效后十五日内返还原告芜湖市新安建设有限公司不当得利款226140.19元并按年利率6%承担该款自2019年5月1日至还款日的利息； 二、被告江冰支付原告芜湖市新安建设有限公司逾期竣工违约金34604.58元； 三、驳回原告芜湖市新安建设有限公司的其他请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5860元，原告芜湖市新安建设有限公司负担1000元，被告江冰负担4860元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  汪 艳 审 判 员  姚小玉 人民陪审员  柏 嵘 二〇二〇年六月十七日 法官助理司昱 书记员俞友芳 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。