山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3896号 上诉人（原审被告）：青岛颐海花园酒店，住所地青岛市市南区泉州路5号。 法定代表人：官爱民，总经理。 委托诉讼代理人：杨名媛，山东尚治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，山东尚治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘小兵，男，1987年11月28日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 上诉人青岛颐海花园酒店（以下简称颐海酒店）因与被上诉人刘小兵劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颐海酒店上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回刘小兵的全部诉讼请求或发回重审；3、本案诉讼费用由刘小兵承担。事实与理由：一、证人史某证实如果出现客户欠款则不予核算发放提成工资，是颐海酒店的规章制度，适用于整个销售部门。刘小兵作为销售人员，其提成工资的核算、计发也应当适用该规定。同时证人证言可以证实，所谓的“提成”是需要满足“客户无欠款”的条件后，才能转化为应发提成工资。所以证人证言所称的仅仅是账面统计数据，在发放条件不具备的情况下，不构成应发工资。二、证人史某已经证实刘小兵存在客户欠款，并不满足将统计的“提成”转化为应发提成工资的条件。根据销售人员提成工资计发办法，刘小兵主张的“提成工资”因存在客户欠款而不具备发放条件。刘小兵没有提交已经将客户欠款结清的事实，应当承担举证不能的后果。三、刘小兵的工资中包含提成部分，并不意味刘小兵享有4.9万余元的提成工资请求权，也不意味颐海酒店负有支付的义务。四、一审对举证责任分配不当。一审在没有证据证明存在应发提成工资的情况下责令颐海酒店提供应予发放或已经发放的证据，属举证责任分配错误。五、颐海酒店并没有拖欠刘小兵任何工资，一审法院认定事实不清，证据不足。 刘小兵辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘小兵向一审法院起诉请求：1．判令颐海酒店支付2017年11月工资1706元、2019年1月2日工资160.90元、2017年9月至2019年1月期间提成工资47979元；2．诉讼费用由颐海酒店承担。 一审法院认定事实：刘小兵与颐海酒店订立了期限自2017年9月1日至2020年9月1日的劳动合同。刘小兵的工作岗位为市场销售岗。 刘小兵于2019年7月向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：颐海酒店支付刘小兵2017年11月工资1706元、2019年1月2日工资160.90元、2017年9月至2019年1月期间提成工资47979元。2019年8月14日，该仲裁委作出青劳人仲案字［2019］第935号裁决书，裁决驳回刘小兵的仲裁请求。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 关于刘小兵的工资构成是否包含提成工资。刘小兵提交的银行交易明细和完税证明均盖有相应单位印章，颐海酒店对真实性无异议，一审法院予以采信。该银行交易明细显示，颐海酒店向刘小兵转账的部分款项附言中有“提成”字样。完税证明中显示刘小兵2017年11月至2018年12月期间每月均缴纳了不等额的工资薪金所得税款，该税款所对应的工资薪金所得高于颐海酒店已通过银行转账支付给刘小兵的工资。证人史某出庭作证并签署保证书，其亦提交了社会保险参保证明、解除／终止劳动合同报告书及离职单，证明其于2017年9月12日至2019年4月30日期间与颐海酒店存在劳动关系，其因个人原因申请解除劳动合同，离职前从事出纳岗位，与颐海酒店并无劳动纠纷，颐海酒店对其身份无异议。该证人陈述颐海酒店向含刘小兵在内的销售人员发放提成工资，其中提成的70%经颐海酒店相关部门审核后发放，另30%根据销售结算情况发放，一般于次年2月份之前发放，如客户未结算且非优质客户，会暂缓发放该30%。上述银行交易明细、完税证明和证人证言相互印证，能够证实刘小兵的工资构成包含提成工资。刘小兵提交的部分工资条中未显示发放时间，不予采用；刘小兵提交的销售提成表无颐海酒店盖章或签字，颐海酒店亦不认可，不予采用。 关于刘小兵的基本工资发放时间。银行交易明细显示，颐海酒店于2017年9月19日和2017年10月12日向刘小兵的转账记录，摘要／附言分别显示“8月份工”和“9月份工”字样。证人史某亦陈述，基本工资是每个月10号左右发放上个月1日至31日的工资。该银行交易明细和证人证言相互印证，能够证实刘小兵基本工资的发放时间为当月10号左右发放上个自然月的。 颐海酒店主张劳动合同中约定了刘小兵系标准工资，每月1810元，颐海酒店在每月10日支付刘小兵当月工资。一审法院认为，刘小兵提交的证据足以证实双方实际上并未按照该合同约定的工资发放时间和工资数额履行，颐海酒店主张每月10日发放当月的工资亦与常理不符。颐海酒店作为用人单位，对刘小兵的工资构成和发放时间负有举证责任，但其未提交证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院对颐海酒店的此项抗辩主张不予采纳。 关于颐海酒店是否欠付刘小兵工资。刘小兵提交其与颐海酒店工作人员杨全庆的电话录音，颐海酒店认可该电话录音系刘小兵与颐海酒店工作人员的谈话，该谈话中颐海酒店的工作人员并未否认颐海酒店欠付刘小兵的工资一事；证人史某陈述颐海酒店财务部门已核实欠发刘小兵工资四万八千余元，但因刘小兵存在客户欠款予以停发，并提交微信聊天记录佐证，结合完税证明显示的缴纳税款所对应的薪金数额高于刘小兵银行转账收到的工资收入，能够确认颐海酒店欠付刘小兵工资的事实。颐海酒店提交客户收付款入账通知等复印件拟证明其未克扣刘小兵应发未发提成工资的情形。刘小兵认为该证据系复印件，且非原始的会计凭证。一审法院认为，颐海酒店提交的证据系复印件且非原始会计凭证，亦不完整，不予采用。 一审法院认为，本案的争议焦点是颐海酒店应否支付刘小兵2017年11月工资1706元、2019年1月2日工资160.90元、2017年9月至2019年1月期间提成工资47979元。 关于2017年11月工资。从银行交易明细看，2017年12月，颐海酒店向刘小兵转账两笔，摘要／附言显示“发放10”、“发放9月”字样，结合前述认定的基本工资发放时间系当月10日左右发放上个自然月的，应认定颐海酒店未向刘小兵发放2017年11月基本工资。颐海酒店作为用人单位未举证证实刘小兵的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对刘小兵主张的2017年11月工资1706元予以支持。 关于2019年1月2日工资。颐海酒店对刘小兵提交的离职单真实性无异议，离职单中计算工资天数处记载“本月出勤1天、公休1天”，工作部门负责人签字处有相关人员签字、落款时间为2019年1月2日；员工本人意见中员工签字日期为2019年1月3日，能够认定刘小兵2019年1月2日到岗上班。颐海酒店未提交考勤记录及工资支付凭证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对刘小兵主张的该日工资160.9元予以支持。 关于2017年9月至2019年1月期间提成工资。刘小兵提交的证据足以证实刘小兵的工资构成包含提成工资及颐海酒店欠付其提成工资的事实，证人史某出庭作证陈述颐海酒店财务系统显示颐海酒店欠付刘小兵四万八千余元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”颐海酒店应提交由其掌握管理的为刘小兵发放提成工资等相关证据以证实刘小兵所主张的提成工资发放与否，或是否应为刘小兵发放该提成工资（薪酬制度、刘小兵的销售结算情况、30%提成工资的发放条件及发放条件是否成就）的事实，颐海酒店未提交由其掌握管理的相应证据，应承担不利后果，故一审法院对刘小兵主张的2017年9月至2019年1月期间提成工资47979元予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、颐海酒店于判决生效之日起十日内支付刘小兵2017年11月工资1706元；二、颐海酒店于判决生效之日起十日内支付刘小兵2019年1月2日工资160.90元；三、颐海酒店于判决生效之日起十日内支付刘小兵2017年9月至2019年1月期间提成工资47979元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由颐海酒店负担。因刘小兵已预交，颐海酒店应于判决生效之日起十日内支付给刘小兵。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为颐海酒店是否欠付刘小兵2017年11月工资、2019年1月2日工资以及2017年9月至2019年1月期间的提成工资。 关于2017年11月及2019年1月2日工资的问题。刘小兵2017年11月、2019年1月2日均向颐海酒店提供了劳动，颐海酒店作为用人单位应依法向刘小兵支付工资。因颐海酒店在本案审理中并未提交证据证明其已向刘小兵支付了2017年11月及2019年1月2日的工资，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判令颐海酒店支付刘小兵2017年11月及2019年1月2日的工资，并无不当，本院予以确认。 关于2017年9月至2019年1月期间提成工资的问题。根据颐海酒店原财务人员史某的证人证言及刘小兵的银行交易明细、完税证明，可以认定颐海酒店欠付刘小兵提成工资。颐海酒店上诉称刘小兵存在客户欠款，故其主张的提成工资不具备发放条件。因是否存在客户欠款的证据由颐海酒店掌握，颐海酒店应对此承担举证责任。因颐海酒店并未提交证据证明刘小兵尚存在客户欠款，故本院对其该上诉理由不予采信。一审法院判令颐海酒店支付刘小兵尚欠的提成工资，并无不当，本院不予变更。 综上，颐海酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛颐海花园酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年六月二十三日 书记员  张 恬 书记员  赵彩玉