河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6665号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司。法定代表人：吕方佳，总经理。委托诉讼代理人：王红玫，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐新雨，女，1997年5月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴承家，河南长建律师事务所律师。上诉人郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司（以下简称美考教育公司）因与被上诉人徐新雨劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法采取独任审理方式，进行了审理。上诉人美考教育公司的法定代表人吕方佳及其委托诉讼代理人王红玫，被上诉人徐新雨的委托诉讼代理人吴承家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美考教育公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审对扣除20%未作充分分析，对上诉人的回答意思断章取义。2.双方之间存在劳动关系证据不足。（1）上诉人认可徐新雨在其公司授课的事实，但徐新雨授课岗位不固定，可以替代，不具有劳动力使用上的专属性。徐新雨提供的也非单纯的劳动力。（2）工作证、工作服是为了区别和广告效应。打卡是授课需要，不能证明有人身依附性。（3）上诉人支付的报酬是项目总报酬的提前预支，非固定工资。徐新雨未提供证据证明其报酬固定。（4）美考培训是上诉人业务的一部分，徐新雨也在上诉人处授课，但并非一定是劳动关系。徐新雨没有证据证明其工作受上诉人指派。相反，上诉人提供的证人证言能够证明教师上课无固定时间、固定教材等。3.一审判令解除合同补偿金无事实和法律依据。一审未明确适用的是劳动合同法第四十六条何种情形。劳动合同法第三十八条是在劳动关系无争议情况下适用，本案不存在适用的情形。徐新雨未履行通知义务，不符合第三十八条第二款的条件，系违法解除合同。4.一审认定双方2020年2月10日仍存在劳动关系错误。2月2日法定节假日结束。上诉人的开工时间为2月2日，进行网络授课。徐新雨没有证据证明其履行了教学服务。5.一审认定张小利报酬非徐新雨造成的损失不当。因该期间疫情肆虐，徐新雨离职导致无人授课，替代老师张小利的报酬就是造成的损失。徐新雨没有证据证明在此期间有其他人离职。6.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》系规范性文件，非法律，不能作为裁判依据。徐新雨辩称，1.一审中被上诉人提供的证据足以证明被上诉人系上诉人公司员工，双方之间劳动关系证据充分。被上诉人在上诉人处从事美考教学辅助管理工作，工作内容属公司主营业务，工作任务系公司安排。上诉人公司对员工有考勤制度管理，并非“无纪律要求”。上诉人一审中认可转账属于工资。工作群聊天记录显示2020年3月17日上诉人员工开始回公司上班。3月21日晚上徐新雨还向上诉人的法定代表人吕方佳请假。一审认定的双方劳动关系存续期间正确。2.上诉人一审提起的反诉请求没有法律依据，没有经过仲裁前置的法定程序。上诉人反诉请求和理由自相矛盾。3.上诉人未与被上诉人签订书面劳动关系、未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人可以单方解除合同。上诉人应支付经济补偿金。4.一审参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》符合最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规的司法解释。徐新雨向一审法院起诉请求：1.依法确认徐新雨与美考教育公司存在劳动关系；2.美考教育公司向徐新雨支付2020年2月份工资4500元，3月份工资3115元；3.美考教育公司向徐新雨支付经济补偿金4500元；4.美考教育公司向徐新雨支付未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额40500元。美考教育公司向一审法院反诉请求：徐新雨支付美考教育公司损失8万元。一审法院认定事实：2019年4月18日，徐新雨参加“艺人才”河南省首届艺术类大学生毕业生就业双选会，向美考教育公司投送简历应聘美考教育公司职位。2019年5月15日，徐新雨入职美考教育公司画室担任教师一职。2020年1月17日，美考教育公司法定代表人吕方佳向徐新雨转账10400元。2020年3月10日，美考教育公司法定代表人吕方佳向徐新雨转账5000元，向徐新雨支付2020年1月份的工资。2020年3月23日，徐新雨向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于当日出具金劳人仲案字[2020]0259号不予受理通知书。另查明，1.河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件妥善做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知（豫人社明电[2020]2号）第四条规定：对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80％。2.目前郑州市最低工资标准为1900元/月。审理中，1.法庭询问美考教育公司，美考教育公司于2020年1月17日向徐新雨转的10400元款项的性质。美考教育公司称是2019年12月份的工资5000元，剩下的5400元是因为2019年12月份统考结束，我们兑现前面扣押的20%，因为徐新雨带的学生成绩没有达标，需要扣除这20%工资的10%，等于6000元（徐新雨每个月的工资是5000元，每月发放80%即4000元，剩余每个月1000元共六个月即6000元）扣了600元发放了5400元。徐新雨称对美考教育公司回答有异议。徐新雨工资就是月工资4500元加500元全勤，这也符合徐新雨与美考教育公司法定代表人聊天记录内容的显示。我们不认可美考教育公司所说的达标发放20%，不达标按比例扣除。2.法庭询问美考教育公司，2020年3月10日美考教育公司向徐新雨转款5000元的构成。美考教育公司称5000元是徐新雨2020年1月份的工资。3.法庭询问双方，美考教育公司共向徐新雨发了多少个月工资。徐新雨称2019年5月15日入职，5月份只上了半个月的班，大概2000元工资。2019年6月份-2020年1月份共发了8个月的工资，每个月发了（4500元的80%即3600元加全勤500元）4100元，扣留的20%与2019年12月份的工资一起在2020年1月份支付，一共是10400元。美考教育公司称一共发了9个月的工资，2019年5月中旬入职。5月份发了2000元左右，其他几个月一个月4000元（一个月工资5000元的80%），剩下的20%是在2020年1月17日支付。4.法庭询问美考教育公司，2020年3月10日你向徐新雨支付5000元显示4500加500全勤如何解释。美考教育公司称4500元是徐新雨自己理解的，这之前的款项都结清了。绩效指的是20%的工资。一审法院认为，关于本诉中徐新雨、美考教育公司双方是否建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。美考教育公司具备符合法律、法规规定的用人单位主体资格。徐新雨未达到退休年龄、具备劳动能力,符合劳动者的合法条件,故双方均符合劳动法规定的主体资格。虽然双方未签订劳动合同,但美考教育公司承认徐新雨在学校授课的事实,徐新雨为教师岗位,美考教育公司作为教育培训机构,徐新雨从事的工作为美考教育公司的业务组成部分,其工作内容由美考教育公司安排,工资由美考教育公司发放,符合劳动关系成立的要件，故认定徐新雨、美考教育公司于2019年5月15日至2020年3月23日存在劳动关系。美考教育公司辩称双方之间是技术服务合同关系，而非劳动合同关系，证据不足，不予采信。关于徐新雨主张的2月份及3月份的工资，从徐新雨提交的转账记录、微信聊天记录、录音及庭审中可以认定徐新雨每个月工资为4500元，2020年2、3月份美考教育公司因疫情并未复工。故根据河南省人力资源和社会保障厅关于转发人社厅明电[2020]5号文件妥善做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知（豫人社明电[2020]2号）第四条规定：对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地最低工资标准的80％。美考教育公司应向徐新雨支付2月份工资1520元（1900元/月×80％＝1520元），3月份工资（1900元/月÷26天×18天×80％＝1052元）。徐新雨提交的聊天记录不能证明美考教育公司未停工停产，且网络直播授课与平常线下授课并不相同，徐新雨主张正常办公亦与双方谈话录音中显示的未复工相悖。故对徐新雨主张按4500元/月支付工资依据不足，不予采纳。关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月内不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故美考教育公司应向徐新雨支付2019年6月16日至2020年3月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额36322元（4500元×7个月＋4500元÷2＋1520元＋1052元＝36322元）。关于经济补偿金的诉讼请求,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。徐新雨平均基本工资为4500元，故美考教育公司应向徐新雨支付济补偿金4500元。关于反诉中美考教育公司主张的徐新雨向美考教育公司支付损失8万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动者承担赔偿的前提是违反劳动合同法的规定解除合同或违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的。而本案徐新雨解除劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，且美考教育公司反诉称徐新雨未通知美考教育公司解除劳动合同，就擅自离职，致使美考教育公司高薪聘请培训教师代替徐新雨进行培训，从而给美考教育公司造成损失，美考教育公司针对反诉提交的微信截图、替补培训教师服务合同等证据无法证明是因徐新雨的离职给美考教育公司产生了损失，且美考教育公司与张小利签订的技术服务合同约定的服务期限自2月10日起，此时徐新雨、美考教育公司仍存在劳动关系，故对于美考教育公司该项反诉主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十条并参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐新雨与郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司在2019年5月15日至2020年3月23日期间存在劳动关系；二、郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付徐新雨2020年2月份工资1520元、2020年3月份工资1052元；三、郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付徐新雨未签订书面劳动合同的双倍工资差额36322元及经济补偿金4500元；四、驳回徐新雨的其他诉讼请求。五、驳回郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，1.双方是否存在劳动关系。综合徐新雨与美考教育公司法定代表人吕方佳的通话录音、微信聊天，徐新雨微信截图、银行流水及打卡，双方陈述和其他证据等等，且2020年3月21日徐新雨还在微信里向吕方佳请假，根据证据优势原则，结合一般认知，一审认定的徐新雨和美考教育公司之间存在事实劳动关系及相应的工作期间并无不当。2.关于徐新雨月工资标准。徐新雨主张月工资为4500元，其与吕方佳的微信聊天记录明确显示月工资为4500元。如按照上诉人二审庭审中所述，其支付的款项均为提前预支的项目总报酬。项目总价款为九个月共计45000元，每月5000元，提前预支80%即4000元，剩余的20%根据任务完成情况确定扣除比例。上诉人认为根据徐新雨所带班级成绩，应扣除10%，则徐新雨每月应得工资为：4000元+5000元×10%=4500元，与徐新雨主张的工资标准一致。故徐新雨月工资为4500元。3.上诉人是否应支付经济补偿金。根据劳动合同法第三十八条规定，由于双方存在事实劳动关系，上诉人未及时足额支付劳动报酬，且未依法为徐新雨缴纳社会保险费，徐新雨有权解除劳动合同。上诉人支付经济补偿金符合劳动合同法第四十六条第一项之规定。4.关于上诉人提起的反诉，该反诉具有独立性，与徐新雨提起的仲裁具有可分性，没有经过仲裁前置程序，本案不予处理。5.根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，根据审理案件的需要，规范性文件经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。综上，美考教育公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州美考巅峰教育信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年六月二十日书记员  王晓真