河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1664号 上诉人（原审原告）：赵丽颖，女，汉族，1987年8月24日出生，住址：河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李峰，北京星权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武倩倩，天津皆美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉兴市禾影商贸有限公司，住所地：浙江省嘉兴市桐乡市濮院镇文苑路103号5幢3楼西。 法定代表人：李二梅，经理、执行董事。 委托诉讼代理人：李嘉琦，北京大成（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张蕊，北京大成（太原）律师事务所律师。 上诉人赵丽颖因与被上诉人嘉兴市禾影商贸有限公司（以下简称禾影公司）肖像权纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 赵丽颖上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二和第三项全部内容，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。 主要事实和理由： 一、一审案件定性错误。被上诉人未经上诉人许可，将上诉人各类形象照片通过技术拼接后，擅自使用在自己销售的产品展示平台中，并配以“赵丽颖同款”“颖宝最爱”等内容引人误解，意在借用上诉人良好的个人声誉和形象，为其销售产品进行市场背书，提高其产品的可信度和影响力，借此增加消费者对产品的认可度，从而牟取不正当的商业利益。被上诉人该使用上诉人肖像和姓名进行市场宣传的行为，制造上诉人为其产品代言的假象，欺骗消费者，不仅干扰了正常的市场代言秩序，还使上诉人处于违反《中华人民共和国广告法》的行政处罚范围内。一审法院在本案中误将“虚假代言类肖像权、姓名权”视为“普通肖像权”进行审理，客观事实定性错误，应予以纠正。另外，上诉人在一审中提起的侵权基础为肖像权、姓名权被侵权，而一审判决中未提及姓名权被侵权的内容，属于漏判。 二、一审司法判赔额过低，引发错误的社会引导作用。1、上诉人是具有一定影响力的演员，其肖像和姓名具有较高的商业价值。被上诉人在产品销售宣传页面中，使用通过技术手段进行拼接的照片进行商业宣传，并带有赵丽颖姓名的文字内容，产生了代言效果，对消费者进行了欺骗，更严重损害了上诉人的代言利益。上诉人因此受到的损失，应参照赵丽颖代言利益的损失予以界定，而不是按照普通肖像权赔偿标准处理。本案一审判决的赔偿数额显然不能填补上诉人的损失，对侵权人的侵权行为也无法起到震慑和惩戒作用，2、本案并非简单的侵犯肖像权、姓名权问题，被上诉人在产品销售页面中虚构了完全不存在的事实，通过宣传赵丽颖的正面形象以及社会公众对其的认知度和影响力等，形成消费者对其品牌以及产品的信赖，这种信赖主要是基于对明星的信任。故被上诉人属于恶意侵权，涉嫌侵权情节极其严重。3、上诉人在影视界享有较高声誉且在商业代言方面非常谨慎，被上诉人在本案中的侵权行为，客观上给社会公众造成一种上诉人“无底线代言”的形象，对上诉人的代言形象和社会公信力造成较大损害。另外，被上诉人的行为不仅侵犯了赵丽颖的肖像权和姓名权，也同样降低了同类品牌商，寻找上诉人成为其公司品牌代言人的可能性，会导致上诉人代言利益的大大减损。 三、一审判决被上诉人的道歉方式和持续时间不当。本案涉及互联网侵权，这类侵权具有传播速度快、覆盖面积广等特点，其影响力远远超过其他媒体，且传播范围没有地域和时间限制。被上诉人侵权情节严重，粉丝量大，如果仅在线上平台进行致歉，不能全面消除侵权行为给上诉人造成的影响。另外，鉴于被上诉人的行为已涉及虚假宣传，应通过全国公开发行的报纸进行致歉，一方面有利于澄清事实，维护上诉人的合法权益，另一方面也有利于维护公平有利的市场环境，让类似侵权人知难而退。综上，请二审支持上诉人上诉请求。 禾影公司答辩称，一、上诉人称一审法院对案件定性错误无法律依据。1、姓名权纠纷是指因干涉、盗用、假冒他人姓名而引起的纠纷，肖像权纠纷是指未经许可而使用他人肖像引起的纠纷，法律规定中并无上诉人所称的“虚假代言类肖像权、姓名权”案由。2、上诉人称一审法院在判决中未提及姓名权被侵权的内容，属于漏判。一审判决在确定经济损失数额时已经综合考虑了“涉案肖像、姓名被使用的数量、范围、用途及当前的市场因素”，并无遗漏上诉人的诉讼请求。二、被上诉人使用上诉人的肖像、姓名并未造成虚假代言的效果。1、根据广告法规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。根据上诉人在一审中提供的证据，即使被上诉人确实有未经许可使用上诉人肖像、姓名的行为，但也应当在责任范围内承担相应的侵权责任，被上诉人自始至终从未表示赵丽颖是该店铺的品牌代言人，与相关案例中谎称与明星之间存在代言关系谋取利益的行为有显著差异。2、赵丽颖作为所谓的“具有一定影响力”的一线青年影视演员，据上诉人代理人所称，与国内外知名品牌之间有过商务代言合作，根据常理推断，其不会也不可能为一个仅有3万粉丝的网店代言，故也无法使消费者产生上诉人与被上诉人之间存在合作代言关系的错误认识，更不会有干扰正常市场代言秩序的严重后果。上诉人在本案中本身就不具备广告代言人这一广告法的主体身份，更不可能使其处于违反广告法的行政处罚范围内。三、上诉人索赔被侵权数额与侵权行为应承担的责任不相当，与实际不符。上诉人主张赔偿数额参照赵丽颖代言利益损失予以界定，没有事实依据，在庭审过程中，上诉人未提供赵丽颖相关代言合同等证据，证明赵丽颖进行商业代言的费用是多少，不能证明被侵权人因此受到的财产损失，更无法证明赵丽颖代言了其他公司的同类或近似产品。上诉人主张被上诉人的获利，并未考虑店铺的成交额与利润是完全不同的概念，被上诉人经营中实际获得的利润颇微。另外，在被上诉人将赵丽颖头像、姓名全部删除后，所售商品仍有一定的销量，因此，不能确定被上诉人因侵权而获利的确实数据。一审判决被上诉人应承担侵权责任的方式及赔偿数额与侵权行为、损害结果相适应，公正合理。四、道歉方式应当与侵权行为所造成的影响相当，不应通过全国公开发行的报纸进行致歉。从天猫店铺浏览量上来看，说明该店铺的受众范围小，传播范围窄，且店铺实际经营者在天猫店铺中使用赵丽颖肖像的商品仅10余款，目前已经全部下架，侵权情节轻微，并未使赵丽颖的公众形象受损，造成实质性的损害；天猫购物网站的传播具有特殊性、局限性，因该店铺所销售的商品集中于女士旗袍，只有在天猫首页搜索框输入“女士服装、旗袍”等关联词才有可能搜索到被上诉人店铺所售商品，其传播范围十分受限；店铺实际经营者仅是在其运营的“蒂初旗舰店”天猫店铺上使用赵丽颖女士肖像，并未在全国公开发行的报纸或媒体上进行宣传。因此，上诉人要求在全国公开发行的报纸上向上诉人公开赔礼道歉的诉讼请求无事实和法律依据。五、嘉禾公司的侵权行为未造成赵丽颖人格利益损害，不应发生精神损害赔偿。本案中店铺实际经营者对上诉人肖像的利用方式并非属于贬低、丑化、侮辱或诽谤等不当使用，没有给上诉人的社会评价或名誉等造成不良影响和后果，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，不应支持精神损害赔偿。六、维权成本合理开支需要上诉人举证证明。本案上诉人未提供相关票据证明其用于本案的维权成本。上诉人在明知有侵权行为的情况下，未通知被上诉人停止侵害，而是直接起诉，被上诉人认为其有通过诉讼炒作或者谋利的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 赵丽颖向一审法院起诉请求：1、被告删除涉嫌侵权内容并在全国公开发行的报纸和被告官方运营的天猫店铺“蒂初旗舰店”上向原告公开赔礼道歉、澄清事实，要求：致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm（名片大小），网络致歉显示时间不少于60日；2、判令被告向原告赔偿经济损失800000元、精神损害抚慰金100000元、维权成本5000元，以上各项共计905000元；3、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告赵丽颖是我国青年影视演员。被告系以服装、鞋帽、箱包等为经营范围的有限责任公司。被告经营过程中其对外商业运营的天猫店铺“蒂初旗舰店”未经原告授权使用原告肖像的销售页面有30处。在侵权页面中带有“赵丽颖同款”、“颖宝最爱”、“本店所有图片已参加实拍保护，盗图者会被投诉扣分并下架宝贝！”等字眼。 庭审中，被告表示涉案图片已删除，原告未否认。 一审法院认为：一、关于被告是否为责任主体的问题，一审法院认为，被告对其为天猫网店“蒂初旗舰店”的备案人不持异议，却称自己不是实际经营人，但未能提供“实际经营人”的相关信息或线索，故对被告辩称其非实际经营人的主张，一审法院不予采信。二、关于被告应否承担侵权责任的问题，一审法院认为，自然人的肖像权、姓名权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像，禁止他人干涉、盗用、冒用其姓名。本案中，根据原告提交的《公证书》及被侵权图片的网络对比图及其身份材料，能够证明涉案图片与原告肖像的同一性。现被告未提交证据证明其使用原告的肖像取得了授权，故一审法院认为被告的行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应责任。被告使用原告肖像以及与原告姓名相一致的字样，并配以“赵丽颖同款”“颖宝最爱”等文字，侵犯了原告的姓名权。自然人的肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于被告确有侵权行为，应承担相应侵权责任。现被告已将涉案侵权内容自行删除，原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但被告的赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。对原告提出的要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院认为，原告作为演员其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明因被告本次侵权行为对其造成的经济损失数额及被告使用涉案图片、姓名所获得的经济利益，故一审法院综合考虑原告的知名度、被告的过错程度、涉案肖像、姓名被使用的数量、范围、用途及当前的市场因素酌情确定被告赔偿原告经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元。原告针对要求被告支付维权成本的诉讼请求未提交证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、第二十二条之规定作出判决，一、被告嘉兴市禾影商贸有限公司于本判决生效之日起七日内在嘉兴市禾影商贸有限公司官方运营的天猫店铺“蒂初旗舰店”上连续七日登载声明向原告赵丽颖赔礼道歉，致歉内容包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm；如逾期不执行，则由一审法院选择一家全国发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费由被告嘉兴市禾影商贸有限公司承担；二、被告嘉兴市禾影商贸有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告赵丽颖经济损失50000元及精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告赵丽颖的其他诉讼请求。 案件受理费4626元，由被告嘉兴市禾影商贸有限公司负担，此款于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，被上诉人作为从事服装、鞋帽、箱包等经营的主体，经营过程中，在其对外商业运营的天猫店铺“蒂初旗舰店”，未经上诉人授权使用上诉人肖像的销售页面达30处。在页面中带有“赵丽颖同款”、“颖宝最爱”、“本店所有图片已参加实拍保护，盗图者会被投诉扣分并下架宝贝！”等字眼。根据相关法律规定，被上诉人的行为已经侵犯了上诉人赵丽颖的肖像权和姓名权。故一审认定被上诉人侵权，并承担相应侵权责任，并无不当。一审综合考虑上诉人的知名度、被上诉人的过错程度、涉案肖像、姓名被使用的数量、范围、用途及当前的市场因素，酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元，并无不当。综上所述，赵丽颖的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4626元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖