青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终93号原公诉机关西宁市城东区人民检察院。上诉人（原审被告人）李治朋，男，1987年10月5日出生，身份号码×××,汉族，初中文化，户籍所在地河南省安阳市内黄县，现住青海省西宁市。辩护人罗翔，甘肃合睿律师事务所律师。西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李治朋犯非法经营罪一案，于2020年4月15日作出（2019）青0102刑初502号刑事判决。宣判后，原审被告人李治朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，核实了有关证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人李治朋于2018年5月17日在中信银行西宁分行开立账户（账户：×××），后通过微信朋友圈宣传其经营业务包含代还信用卡等内容，持卡人与其联系后，被告人李治朋告知对方相关事宜并要求持卡人将信用卡送到其租住的西宁市××区内办理业务，被告人李治朋通过中信银行转账等方式为持卡人偿还信用卡透支数额，后用自己持有的POS机，以虚构商户交易流水的方式将信用卡透支额度转入自己的中信银行卡内，并从中收取持卡人1%-1.3%的手续费。根据中信银行西宁分行账户交易分析报告，显示被告人李治朋自2018年5月17日开立账户后，交易资金高达7,583万元，交易对手1100余人，借方交易金额37,917,008.31元，借方交易4910笔，贷方交易金额37,916,875.12元，贷方交易4391笔数。原判认定上述事实的证据有：1、物证：手机2部（移动版手机、OPPO手机）、房产证1本、土地证1本、驾驶证3本、身份证1张、POS机一台、手机刷卡器1台、银行卡190张、POS机签购单1409张，证实被告人使用的作案工具已被扣押在案的事实；2、书证：（1）中信银行关于李治朋参与地下钱庄的可疑交易报告、中信银行西宁分行关于李治朋的账户资金分析报告，均证实被告人李治朋自2018年5月17日开立账户后，交易资金高达7,583万元，交易对手1100余人，借方交易金额37,917,008.31元，借方交易4910笔，贷方交易金额37,916,875.12元，贷方交易4391笔数的事实；（2）被告人基本信息，证实被告人犯罪时的刑事责任年龄及身份；（3）立案决定书，证实公安机关立案侦查该案的事实；（4）到案经过，证实公安机关将被告人抓获的事实经过；（5）被告人个人办卡信息，证实被告人2018年5月17日在中信银行西宁分行开立账户的事实；（6）拉卡拉支付有限公司产品介绍以及交易流水，证实该公司POS机的使用说明及被告人刷卡情况；（7）扣押清单，证实公安机关扣押作案工具手机2部（移动版手机、OPPO手机）、POS机一台、手机刷卡器1台及房产证1本、土地证1本、驾驶证3本、身份证1张、银行卡190张、POS机签购单1409张的事实；（8）发还清单，证实将斯威牌汽车（×××）车钥匙一把发还车主谭×的事实；（9）被告人在西宁的暂住地扣押的POS机凭条及POS机签购单凭证，证实被告人绑定多部POS机进行刷卡的情况；（10）财付通流水账单，证实被告人使用的银行卡收支情况；（11）微信截图，证实被告人使用的微信号及其与他人联系代还信用卡事宜的微信聊天记录、支付宝使用情况；3、证人证言：证人薛×的证言，证实其2018年3月份其在汽车站看到代还信用卡的广告和联系电话，后找到被告人，放下16张信用卡让被告人代还，被告人收取1.1%的手续费的事实；证人马×1的证言，证实2018年8月份其看到代还信用卡的广告，找到被告人给其还了3张信用卡的款，被告人收取1.1%的手续费的事实；证人谭×的证言，证实2018年10月份其找被告人代还2张信用卡的款，还了两次的事实；证人马×2的证言，证实2018年6月份其打听到被告人代还信用卡之事，让被告人还了三次信用卡欠款的事实；证人王×的证言，证实2018年3月份其经朋友介绍，找被告人代还4张信用卡欠款，被告人收取1.3%的手续费的事实；证人兰×的证言，证实其在城东区经营的钟表店内2015年办理了一部卡友移动POS机，一个多月就注销了的事实；证人李×的证言，证实其所在中石油峡口加油站用的两部POS机是总公司统一配发的，未办理过卡友、拉卡拉推销的POS机的事实；4、被告人供述：被告人李治朋供述：“2018年5月份，我了解到做POS机和垫还信用卡欠款业务比较挣钱，老乡从老家邮寄一部分名片发出去，有客户联系到我后到我的住处来办理业务，他们将自己的信用卡放下，我每月按时替他们还款，从中收取1%的手续费。刚开始我绑定了5台POS机，其中在拉卡拉支付股份有限公司申请办理了2部（1部的商户名称是西宁市中石油峡口加油站，另1部名称想不起来），在卡友支付服务有限公司申请办理了3部（商户名称分别是东稍门钟表、胜梅烟酒特产、伊兰盛典火锅），现剩1台，共获取利润80000-100,000元左右。”以上供述证实被告人替他人还信用卡欠款从中非法获利的事实；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：搜查笔录、辨认笔录，证实被告人辨认公安机关扣押的物品属实，证人谭×、王×辨认出帮其代还信用卡的人就是被告人李治朋的事实；6、视听资料、电子数据：讯问光盘1张，证实公安机关审讯被告人全程录音录像的事实；李治朋卡友公司反馈数据光盘1张，李治朋中信银行流水电子数据1张。原判认为，被告人李治朋无视国家法律，以虚构交易的方式，使用销售终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。庭审中，被告人李治朋如实供述犯罪事实，可从轻处罚。其辩称有自首情节无法证实，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人李治朋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二、随案移送的作案工具手机2部、POS机1台、手机刷卡器1台及POS机签购单1409张、银行卡190张、房产证1本、土地证1本、驾驶证3本、身份证1张依法没收；光盘3张依法留作罪证保存。宣判后，原审被告人李治朋不服，上诉称：1、一审应当以其违法所得金额量刑，其行为不属于资金结算业务；2、中性银行账户资金分析报告中的数额与实际不符；3、有自首情节，原判量刑过重。辩护人辩称：1、一审法院重复计算非法经营数额；2、一审据以认定非法经营数额的依据仅是中信银行关于李治朋参与地下钱庄的可疑交易报告及中信银行西宁分行关于李治朋的账户资金分析报告，涉案数额没有第三方审计机构的审计与评估，没有将正规的交易金额剔除；3、一审审判程序瑕疵。一审诉讼过程中无辩护人参与；庭前会议时间晚于一审开庭前；对由办案单位于2020年4月7日10时36分所做的讯问笔录没有进行庭审的举证质证。4、一审适用法律存在瑕疵。一审适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定有误，应当适用第（三）项之规定；5、上诉人有自首情节，一审未予认定，原判量刑过重。经二审审理查明，二审认定的事实与原判一致，原判认定本案上诉人李治朋犯罪事实的证据经二审审查，证据间能相互印证，证据来源合法、本院仍予以确认。关于上诉人李治朋提出一审应当以其违法所得金额量刑，其行为不属于资金结算业务的理由。经查，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位、个人不得作为中介机构经营支付结算业务，又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，上诉人未经许可，以虚构交易的方式使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，其行为符合非法从事资金支付结算业务，上诉人认为自己的行为不属于非法从事资金支付结算业务的理由不能成立。中信银行西宁分行出具的两份分析报告内容的真实性，有拉卡拉支付有限公司交易流水记录、POS机凭条及POS机签购单凭证、财付通流水账单、个人办卡信息等证据证实，故辩护人认为一审据以认定非法经营数额的依据仅是中信银行可疑交易报告及资金分析报告，涉案数额没有第三方审计机构的审计与评估，没有将正规的交易金额剔除的意见与查明的事实及证据不符，不能成立。经查，上诉人非法经营数额构成情节特别严重的情形，上诉人提出一审应以其违法所得数额量刑的理由不能成立，其辩护人认为原审认定非法经营数额系重复计算与查明事实不符，不能成立。关于上诉人及辩护人认为具有自首情节的理由及意见，经核实，上诉人系被公安机关掌握基本犯罪事实后，被传唤归案，不属于自首，故理由及意见不能成立。关于辩护人认为一审诉讼过程中无辩护人参与属于程序瑕疵的意见，根据法律规定，上诉人不属于人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的情形。故辩护意见不能成立。关于辩护人提出一审举行庭前会议晚于一审开庭且对由办案单位于2020年4月7日10时36分所做的讯问笔录没有进行庭审的举证质证的辩护意见，经查实，一审就如何确定非法经营数额进行过一次讨论，并没有涉及须由庭前会议来解决的问题。办案单位于2020年4月7日所做的讯问笔录属庭后调查核实。故此辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李治朋未经国家有关主管部门许可，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱了社会正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。上诉人李治朋的上诉理由不能成立。原判适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，系适用法律错误，应予纠正，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，其辩护人认为一审适用法律有误的意见成立，应予采纳。原判认定上诉人李治朋犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李小梅审判员 马芙蓉审判员 吕 勇 二〇二〇年六月二十八日书记员 牟 燕附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。