呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2020）内01刑终171号原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）关大伟，曾用名关力玮，男，1978年6月28日出生于黑龙江省绥棱县，汉族，大学文化，系北京圣土资产管理有限公司董事长，捕前住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年4月14日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人关大伟犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2017）内0102刑初431号刑事判决。宣判后，被告人关大伟不服，提出上诉。本院于2020年4月30日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原审判决认定：2011年初，被害人韦某请托被告人关大伟帮忙办理探矿权转采矿权，被告人关大伟谎称自己在北京“中办”有关系可以帮忙办理此事，并要求被害人韦某先行支付人民币300万元的活动经费。后被害人韦某于2011年3月11日在呼和浩特市新城区中国工商银行鼓楼支行从个人账户中给被告人关大伟账户转入人民币300万元。被告人关大伟收到上述300万元后分别用于归还个人借款和其他用途，并未帮被害人韦某办理探矿权转采矿权事宜。原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等。原审判决认为，被告人关大伟虚构事实，骗取被害人韦某人民币300万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人关大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人关大伟退赔被害人韦某人民币300万元。原审被告人关大伟上诉称，300万元系其向韦某借的款，现有证据不能证明是韦某给其办理采矿证的费用，故其不构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见是，韦某虚构了办理采矿证的事实，关大伟收取的300万元是双方之间的借款，本案属于正常的民间借贷，不应定性为诈骗罪。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，并有下列证据证实：1．被害人韦某报案材料及陈述，证明其与关大伟是在2009年通过朋友认识的，当时关大伟是北京中道汇德投资管理有限公司的董事长；2011年，其到内蒙古办理煤矿转让的事，看中了位于鄂尔多斯鄂托克旗的一座煤矿，但探矿权转采矿权的手续比较难办，如果没有关系根本就办不下来；2011年初，其打电话把韩某某也叫到关大伟的办公室，想一起探讨关于这个矿的手续的事情，而且其也想了解一下办事花钱的事情；韩某某来后，三人关于矿和手续的问题讲了很多，韩某某说他能办，但需要活动经费600万元，这时关大伟接过话说他也能办，只需要500万元就可以，其当时就问关大伟有没有把握，关大伟说没问题，而且当着韩某某的面讲他和某中央领导人有亲属关系，其就比较相信他，就把韩某某推掉了，直接找关大伟办理此事了；当时其和关大伟说好先付300万元，事成后再付后面200万元费用，其回到呼和浩特后于2011年3月11日给关大伟转账了300万元，让关大伟帮忙办理煤矿转让事宜；一开始其跟关大伟谈矿的事宜时，关大伟就跟其说二人之间的通话及短信不要涉及有关领导和相关事情，怕有纪检或公安查，所以其微信内容就是催关大伟如果事办不成就赶紧退钱，结果关大伟就编谎言骗其；2011年8月18日，关大伟给其账户转入的50万元是还给其的钱，因其曾在2010年9月将股票账户委托关大伟所在的北京中道汇德投资管理有限公司证券业务部炒股，当时关大伟承诺如果盈利的话可以分红，亏损的话保本金赔偿，结果其投入本金1000万元，8个月亏损了121万元，关大伟就给其补偿了50万元，剩下的钱其也跟关大伟要过，关大伟说自己也挺困难，就一直拖到现在也没给其；其股票亏损不是因为其着急用钱撤出资金，其是在2011年5月23日该公司解散以后才撤出的钱；其工厂的地在认识高某某市长以前就拍下了，根本没有找他帮过任何忙；其找关大伟说过其侄子的工作问题，当时其侄子通过北京海关考试，是自己考进去的，后来其让关大伟看能不能安排个好的岗位，结果没有安排，其侄子最终下了基层了，但关大伟还跟其说安排岗位花了50万元，这50万元说好从其亏损的股票款中扣除，但其个人认为他没有给其办事，否则其侄子也不会下基层；其在案发前没有和关大伟借过款，没有债务关系，如果有就是关大伟给其炒股所赔的钱，他当时承诺要给其补偿，但只给赔了50万元，后面的钱就没有给。2.证人郝某某的证言，证明其和韦某是朋友关系；2011年开春，韦某想来内蒙古买个煤矿经营开发，其当时给他联系到鄂尔多斯鄂托克旗的内蒙古蒙西汇通煤业有限公司，该公司旗下拥有114.99平方公里的探矿权，其和韦某商量想把该矿以7000万元的价格买下来，但买矿的前提是必须把探矿权改为采矿权，并且得经内蒙古政府的相关领导批示才行，当时其和韦某都没有这方面的能力；后来韦某去了趟北京，回来后和其见面说在北京有个朋友叫关大伟，说是某中央领导人的外甥，能帮忙办理探矿权，但是需要疏通费用，韦某说关大伟先要300万元，如果办成了还要给点，所以其和韦某于2011年3月11日上午一起给关大伟转了300万元，后来事情没有办成，他们就开始催关大伟赶紧退钱，关大伟找各种理由推托，手机也不接了；其和韦某是和鄂尔多斯一个姓白的负责人谈的矿的事情，矿的所有手续都是这个人给提供的，其不知道这个人的全名，买矿的中间人是张某1，当时姓白的负责人是该矿的副总，这些人为了挣中介费不让他们见到真正的矿主，7000万元是张某1给他们定的价格。3.证人李某1的证言，证明2010年其已经退休，平时没事就是通过朋友互相帮忙介绍联系买卖矿权的事情；2010年，有矿上的朋友对其说在鄂尔多斯鄂托克旗内蒙古蒙西汇通煤业有限公司旗下有一个矿，只有探矿证，没有采矿证，手续不全，朋友就委托其看看有没有人要买，其当时就告诉了郝某某；后来郝某某和其说已经找到朋友准备到矿上看一下，如果能把探矿权改为采矿权就更好了；事后郝某某给其打过电话，说他联系的朋友从北京找了个朋友，准备把这矿的探矿权改为采矿权，因为煤矿先要有探矿权，然后还要有采矿权，手续才能完整，才能开采买卖，但是这个采矿权手续非常难办;当时这个矿卖价为7000万元；其见过韦某，一起吃过饭，也是因为谈买矿的事情；郝某某跟其说过韦某从北京找的朋友是某中央领导人的外甥，能帮忙办理此事。4.证人张某1的证言，证明当时其朋友说内蒙古蒙西汇通煤业有限公司旗下有一个100多平方公里的煤矿，让其问问是否有人想要购买；郝某某说他有个昆明的朋友叫韦某，想来内蒙古发展，弄个煤矿或铁矿，后来其就通过郝某某认识了韦某；然后其就带着韦某去鄂尔多斯棋盘井的煤矿实地看了一下，前后去过该矿两次；韦某看完后就有意想买，但因为当时该矿只有探矿证，没有采矿证，如果想开发就得把探矿证改为采矿证，但是这个证很难办，没有国家有关部门的同意手续是办不下来的。5.证人马某的证言，证明其是北京中道汇德投资管理有限公司副总，该公司是2008年成立的，公司法定代表人是张某2，董事长是关大伟，公司是在2012年注销的，但其实公司在2011年就基本不运作了；其在公司主要负责给企业拉融资，其公司在2009年左右帮韦某的一家公司融过资，收了大约240万元的服务费，具体金额其记不清楚了，大概是在2010年初支付的，公司没有再收过韦某300万元的服务费；公司没有叫李某2的人。6．证人张某2的证言，证明其是北京中道汇德投资管理有限公司的法定代表人及股东，公司没有叫李某2的股东；公司曾经帮韦某的公司融过资，只收取了240万元服务费，没有再收过300万元的服务费，公司的服务费肯定是要进入公司账户的；大家在聊天时曾听关大伟说某中央领导人是他舅舅，他还和几个领导做过事，因为是聊天时随意谈的，其不清楚真假。7.证人徐某1的证言，证明其于2008年进入北京中道汇德投资管理有限公司任高级顾问，并且是公司股东之一，其于2010年底离开公司，其记得该公司过完年就注销了；公司帮韦某的公司融过资，最后韦某给了240万元的服务费，其公司没有向韦某收过300万元的服务费；韦某曾经给其打过电话，让其给关大伟传个话，韦某说关大伟老不接他的电话，人也找不到，让其传话意思就是好像关大伟欠他钱，让关大伟抓紧还。8.证人韩某某的证言，证明其在2011年初通过朋友认识了韦某；韦某说在内蒙古鄂尔多斯看好一个矿，想进行开发，但这个矿只有探矿权的手续，没有采矿权的手续，如果想把探矿权转成采矿权需要经过内蒙古国土资源厅审批，手续挺难办的，韦某在内蒙古没有人，正好其在这方面有点关系，韦某就找到其了；当时其与韦某通过电话，说其可以先试着办，需要600万元的活动经费，韦某说考虑一下；过了几天，韦某给其打电话让其去北京东三环招商局大厦内的一个办公室，其去了以后，韦某给其引见了关大伟；然后韦某就开始谈探矿权转采矿权手续的问题，韦某先问其办理这个手续有没有把握，其说应该差不多，但需要600万元，关大伟听完后就对韦某说，给他500万元就能办下来，说他是某中央领导人的亲戚，其当时一听就什么话也没说，因为关大伟的关系比较硬，其就跟韦某讲让关大伟办吧，然后就先走了；2017年初的时候，朋友给其打电话说起2011年托其给韦某办矿的手续的事情，说韦某被关大伟骗了。9.证人李某3的证言，证明其和韦某是朋友关系；2010年，韦某在内蒙古鄂尔多斯看好一个煤矿，韦某还让其和他一起去看过此矿；其记得当时这个矿只有探矿权没有采矿权，挺难办的，其还跟韦某的朋友郝某某去了一趟内蒙古国土资源厅问过此矿的手续；因为煤矿的事情，韦某带其见过关大伟，总共见过两次，一次是在关大伟的办公室，一次是关大伟叫其和韦某吃饭；韦某和关大伟谈论过他们在内蒙古看矿的事情，也商量过此矿的探转采手续；关大伟很有本事，哪的领导都认识，而且说话也神神秘秘的，其记得中间关大伟说第二天要飞往黑龙江去见省长，给人一种谱挺大的感觉；关大伟肯定和韦某说过矿上手续的事情，但是具体是怎么说的，其记不起来了，谈完事后，关大伟当晚还叫其和韦某一起吃饭。10.证人闫某某的证言，证明2010年左右，其经朋友徐某2介绍认识了关大伟，见过关大伟三次面；关大伟在2011年3月11日转入其账户的100万元是给其退股的钱，不是其向关大伟借的款；其朋友徐某2当时跟其说关大伟的北京中道汇德投资管理有限公司可以帮人炒股挣钱，让其投资炒股，其因为相信徐某2，就投了1600万元现金在关大伟公司炒股，其中有其的钱，也有其朋友的钱；徐某2说关大伟挺有能耐的，说其把钱放关大伟处炒股也行，炒期货也行，投资也可以，肯定能挣钱，结果让其赔了400多万元；其投资给关大伟以后，关大伟操作的几支股票全部下跌，其当时就怀疑关大伟做“老鼠仓”，结果他挣了钱，把其赔进去了，所以其当时看情况不对，就赶紧撤股，并把账户更换了密码，不让他炒了，然后其就开始向关大伟要钱；因为其天天催他，结果关大伟才给其退了1200多万元，让其亏了400万元，关大伟给其转的100万元就是其中给其退股的钱。11.证人陈某1的证言，证明其和关大伟是朋友关系；2011年3月11日，关大伟往其账户打入的100万元是关大伟还其的钱，关大伟在2010年底有一次给其打电话说他急需用钱，向其借了100万元，说过几天就还，因为其认识关大伟后关系还不错，都是老乡，并且也知道他在北京开的一家公司搞的挺好，就答应他了；根本不存在因其投资入股又反悔，关大伟给其退款的事情，100万元就是关大伟还其的借款。12.证人王某某的证言，证明内蒙古蒙西汇通煤业有限公司是其在2011年初从姚某某手中购买的，公司名下就一个矿，有探矿证和营业证，其当时花了600万元买下此矿80%的股份，姚某某自留20%的股份，后来姓姚的和其说有人要花5000万元买这个矿的手续，当时二人商量了一下就没卖，因为其已经买下了，就不想卖了，姚某某说他占20%的股份，有人要5000万元买这个探矿权手续，其不卖，让他也没挣上钱，所以就拒付后期的费用，逼的其没办法，就又把20%的股份从他手中花了150万元全部买下来了，结果其雇用的工程队没有打出煤来，后来就商量放弃了；当时内蒙古蒙西汇通煤业有限公司的法定代表人叫刘某1，但此矿真正的主人是姚某某，中间人是一个姓白的人，此矿的探矿权手续就是和他交接的。13.探矿权申请登记书，证明内蒙古蒙西汇通煤业有限公司进行了探矿权申请登记,项目名称为内蒙古自治区桌子山煤田阿尔巴斯深部区详查。14.中国工商银行资金个人业务凭证，证明2011年3月11日，韦某尾号8922的银行账户向关大伟尾号0826的银行账户转款300万元。15.工商银行交易流水、借记卡产品资料查询，证明2011年3月11日，关大伟尾号0826的银行账户收到尾号8922的银行账户转款300万元；关大伟当天支取现金40万元，转入陈某1尾号2913的银行账户100万元，转入其尾号6077的招商银行账户1599650元。16.招商银行户口历史交易明细表，证明2011年3月11日，关大伟尾号6077的银行账户收到其尾号0826的银行账户转款1599650元，同日向闫某某尾号1894的银行账户转款100万元，向李某2尾号6666的银行账户转款40万元；2011年8月18日，关大伟尾号6077的银行账户向韦某尾号0071的银行账户转款50万元。17.中国工商银行资金汇划补充凭证，证明2010年1月29日，云南宏绿辣素有限公司向北京中道汇德投资管理有限公司转款240万元。18.内资企业设立登记审核表，证明北京中道汇德投资管理有限公司法定代表人为张某2，股东陈某2、徐某1、张某2、刘某2；2012年11月29日，该公司经股东会决议解散。19.北京市公安局人员信息，证明李某2是陈某2的母亲。20.在逃人员登记信息表，证明2017年2月28日，关大伟被公安机关列为在逃人员。21.抓获经过，证明2017年3月31日，呼和浩特市公安局治安管理支队将在逃人员关大伟抓获。22.辨认笔录，证明李某3在见证人的见证下，从12张不同男性的照片中辨认出了关大伟就是和其、韦某一起讨论办理探矿权转采矿权事宜的人。23.上诉人关大伟的供述，证明其前后供述不一致；先是称其在2008年认识了韦某，韦某是其客户，其帮韦某炒股和融资过，300万元是韦某给其公司的服务费，这个钱应该打在公司账上，结果韦某把钱打在其个人账户了，其又把钱打入公司账户了；其公司在融资完以后是按比例收取服务费的，其公司帮韦某公司融资成功后，韦某分二笔支付了服务费，一笔是在2010年支付了200多万元，第二笔是在2011年给了300万元，其公司给韦某公司募集了9000多万元；其与韦某从来没有经济纠纷和借款事实；其从韦某转的这300万元中支取的40万元可能交给公司了，转到其他卡的钱也是通过其他卡转给公司了，转给闫某某的100万元是闫某某跟他借的钱，转给李某2是因为公司股东要用钱，就转给她了，给陈某1100万元是他退股的钱；某中央领导人的父亲跟其姥爷是战友，当时两家关系挺好，所以其就叫某中央领导人舅舅了，其实没有一点亲属关系，其没有直接和朋友或同事说过这层关系，但他们都清楚，其没有亲口和韦某说过。后又称2010年下半年，韦某给其打电话称他看好一块儿地，让其在昆明找点关系，然后其去了昆明，帮他找到了当时云南省玉溪市委书记高某某，2011年事情办成了，韦某就给了其300万元，是给其介绍高某某这层关系的感谢费，其之前没有说真话是因为高某某被双规了，其以为韦某出事了，怕自己被牵连；其在2011年8月18日给韦某转款50万元，是因为韦某在外地打电话说需要点现金，其就给韦某借了50万元;2011年，其将韦某的儿子或者他亲属的儿子通过关系安排到首都机场工作并落户了，花了50万元左右，是其垫的钱；韦某曾经委托其公司证券部炒过股，因为韦某急着用钱卖了股票，亏了100多万元；2012年，因为韦某没有还2011年其借给的50万元和给孩子办事的50万元，其曾打电话向韦某要钱，他也没有还。最后称其给韦某介绍了高某某书记办理了工厂土地的事宜，过了一段时间，其给韦某打电话说其急用一笔钱款，向韦某借了300万元，之后因韦某急用钱，其给他借了50万元，给韦某家孩子办事其代垫了50万元，后来其和韦某打电话说算算账，结果韦某要把上述两笔50万元算做弥补其帮他炒股亏损的钱，其没有和韦某协商好，这个事情就没有办成。24.常住人口基本信息，证明上诉人关大伟的基本身份情况。上述证据，经一审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，能够证实本案事实，本院予以确认。辩护人在二审审理期间提交了对李某4所作的调查笔录，拟证实上诉人关大伟与被害人韦某之间系借款关系，经查，该份调查笔录不能直接反映出涉案的300万元性质系借款，亦无其他客观证据佐证，故对该调查笔录不予采信。本院认为，上诉人关大伟以非法占有为目的，虚构能够办理采矿证的事实，夸大自身办事能力，收取被害人韦某人民币300万元并用于其个人支出且不予归还，其行为构成诈骗罪。关于上诉人关大伟及其辩护人提出的关大伟与韦某之间是正常的民间借贷，其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人关大伟的供述多次发生变化，其既不能作出合理解释，亦无客观证据予以佐证，而在案除被害人韦某的陈述，证人韩某某、李某3均陈述分别和韦某一起同关大伟商议过办理采矿证的事宜，并能辨认出关大伟，可见二人确实亲历了上述商议过程，能够证实韦某与关大伟之间存在办理采矿证的事实；关大伟在收到韦某转账的300万元后，当日即将大部分款项分几笔另行转入他人账户，且其所述转款用途与其他在案证据不能互相印证，又与办理采矿证的用途相违背，在韦某向其催要时亦不予退还，占有意图明显；现有证据不能证实关大伟与韦某之间系借款关系，其客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵佳娜审 判 员 赵春兰审 判 员 田小芳 二Ο二Ο年六月二十八日法官助理 朱 捷书 记 员 丁 奇