辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15377号上诉人（原审原告）：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区。法定代表人：马佳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：深圳前海宠米科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。法定代表人：时宏起,该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：东莞市京财投资咨询有限公司，住所地东莞市清溪镇三中村福龙路。法定代表人：时宏起，执行董事。委托诉讼代理人：孙璀，辽宁东来律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟兆华，辽宁东来律师事务所律师。上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛公司）诉被上诉人深圳前海宠米科技有限公司（以下简称前海宠米公司）、东莞市京财投资咨询有限公司（以下简称京财投资公司）商业诋毁纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2018）辽0192民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。艾尔玛公司上诉请求：一、请求法院判令撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初164号民事判决；二、请求法院判令发回法院重审或改判上诉人的诉讼请求；三、请求法院判令一审、二审案件受理费由二被上诉人共同承担。事实与理由:一、本案案由为商业诋毁纠纷，应适用一般法进行审理。本案中，上诉人在一审中明确的提出诉讼请求、事实和理由。一审判决认定的行政判决并未生效且与本案无关。一审法院遗漏主要事实，上诉人有新的证据证明一审认定事实的依据已被依法予以撤销。二、二被上诉人的侵权行为已经给上诉人造成了严重的损害。一审判决适用的法律依据二被上诉人并没有明确主张，且与本案上诉人主张的法律依据并不相适应。上诉人认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能等作引人误解的虚假宣传；不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经营者应当努力建立或维护自己的商业信誉、商品声誉，以取得的客户和消费者的信任。本案中，二被上诉人恶意诋毁上诉人，通过编造、虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，破坏了上诉人的交易机会和竞争优势，构成商业诋毁的行为。缺乏真实性和完整性的对比宣传内容，不当贬低了上诉人依法享有的权利，其行为不但损害了上诉人的合法权益，而且向消费者提供了错误信息，干扰了消费者的正常交易选择，侵害了消费者的选择权。扰乱了市场竞争秩序，是不正当竞争行为。应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。故请求法院判如所请。前海宠米公司辩称，一、被上诉人与被诉侵权行为无关，并非本案适格被告。1.被上诉人从未实施被诉侵权行为。被上诉人非为涉案微信公众号的帐户主体，亦非被诉文章的创作、编辑或发布主体。2.被上诉人与京财投资公司系相互独立的商事主体，二者不存在共同侵权之情形。被上诉人系独立存续的法人，自主开展经营管理活动，与京财投资公司无子、母公司或总、分公司关系，经营范围不同，更不存在财产、业务或人员混同的情况，二者相互独立。上诉人将被上诉人列为本案被告，无法律依据。二、本案案由商业诋毁纠纷，无论被上诉人是否实施被诉侵权行为，均不构成商业诋毁。本案中，上诉人与被上诉人工商登记之经营范围大相径庭，分属不同领域和行业，两者不存在竞争关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维护被上诉人之合法权益。京财投资公司辩称，首先，原审事实认定清楚。涉案文章认为艾尔玛公司在动物食品上注册和使用的两个商标“”、“”，是对案外人MI产业公司的字号以及注册的商标和未注册商标的仿冒，也就是所谓的“山寨”。被上诉人在一审已经提交证据证明。艾尔玛公司与MI产业公司是同业经营者，应当知道该公司在行业内具有一定的知名度。主观上具有抢注和搭便车的故意。被上诉人关于“山寨”的说法有充分的事实依据，是在评价被答辩人仿冒行为的客观事实，不存在损害上诉人商业信誉、商品声誉的故意。其次，上诉人与被上诉人不是同业竞争者，也不存在广义的竞争关系，不是反不正当竞争法意义上的竞争者。再次，上诉人在一审已提交证据，被上诉人多年来还在动物食品或其他商品上提出了24件与有一定影响的进口宠物食品的商标或者商品名称实质相同或相近似的商标申请，能够间接佐证其抢注的主观恶意。国家知识产权局、北京知识产权法院已对两商标作出无效的判决。上述判决和证据均指向上诉人实施仿冒他人公司字号、注册商标和有一定影响未注册商标的不诚信行为。最后，一审判决适用法律正确。一审判决根据认定的要件事实正确适用关于商业诋毁的法律规范，虽然涉及到上诉人以及案外人的商标抢注，但是一审判决是以反不正当竞争法认定哪一个在先权利，没有对商标权及其法律状态做出任何评价。综上所述，一审判决事实认定清楚、证据充分、适用法律正确。请求驳回上诉人的各项上诉请求。艾尔玛公司向一审法院起诉请求：判令1.二被上诉人立即停止损害原告商业信誉、商品声誉的行为；2.二被上诉人在《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向原告艾尔玛公司公开赔礼道歉持续100日，予以消除影响；3.二被上诉人在微信公众号中公开赔礼道歉；4.二被上诉人赔偿原告实际损失以及为本次诉讼所支付的合理费用及本案的诉讼费，共计1万元。一审法院查明的事实：2018年8月4日,昵称为“斜对面的老阳”的公众号发布题为《【黑名单】“我们不是山寨，只是进口粮的复印机”》的公众号原创文章。文章中通过对比的方式将某些猫狗粮商品外包装图片醒目标注为“本尊”，而将某些猫狗粮商品外包装图片醒目标注为“山寨”，并在文章表述中使用“山寨”一词。在标注为“山寨”的商品中，商品包装袋上印有艾尔玛公司申请注册的第18463413号“”、第19016123号“”商标。现该微信公众号的“历史消息”中已经不显示该涉案文章。另查明，发布该涉案文章的昵称为“斜对面的老阳”的公众号的微信账号主体为京财投资公司。京财投资公司于2016年9月12日成立，经营范围包括：投资咨询、经济信息咨询、商务信息咨询、企业管理咨询、计算机软、硬件的研发及咨询；企业营销策划；企业形象策划、货物进出口。（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。艾尔玛公司成立于2014年7月21日，经营范围包括：日用百货、饲料、五金交电、通讯器材、仪器仪表、金属制品、塑料制品、建材、工艺品、服装鞋帽、针纺织品、珠宝首饰、汽车配件、初给农产品（不含粮油）、计算机软硬件批发零售；投资管理；投资咨询（不含证券）；企业管理咨询；商务信息咨询；软件开发；软件技术服务；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止的进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动）。前海宠米公司成立于2015年9月24日,经营范围包括：计算机软硬件技术开发；计算机系统集成；智能产品的开发与销售；宠物用品的销售；会及展活动策划、影视策划（以上不含限制项目）；信息咨询；国内贸易；经营进出口业务。（以上各项涉及法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。再查明，MI产业公司是一家宠物食品的生产企业，“NATURE’SVARIETY及“INSTINCT”英文商标系其在宠物食品上的核心品牌。第18463413号“”商标是艾尔玛公司于2015年11月30日申请，于2017年1月7日注册。国际分类：31，包括动物食品；动物饲料等。2018年3月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会就申请人MI产业有限公司对被申请人本案艾尔玛公司提出的第18463413号“百利本能及图”商标无效宣告请求作出商评字[2018]第52092号裁定，裁定诉争商标予以维持。裁定作出后MI产业有限公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，2019年8月2日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初8101号行政判决书，撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第52092号关于第18463413号“百利本能及图”商标无效宣告请求裁定，由国家知识产权局重新作出裁定。第19016123号“”商标是艾尔玛公司于2016年1月28日申请，于2017年3月7日注册。国际分类：31，包括动物食品；动物饲料等。2018年3月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会就申请人MI产业有限公司对被申请人本案艾尔玛公司提出的第19016123号“”商标无效宣告请求作出商评字[2018]第55375号裁定，裁定争议商标在动物食品；动物饲料两项商品上予以无效宣告。2018年11月28日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初4459号行政判决亦维持上述决定。一审法院认为：本案的争议焦点为，一、京财投资公司发布涉案文章的行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为；二、前海宠米公司是否构成共同侵权。关于争议焦点一，首先，商业诋毁是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。京财投资公司发表的涉案文章中，对艾尔玛公司的商品与MI产业公司的商品进行对比，将艾尔玛公司的商品醒目的标注为“山寨”。而“山寨”一词具有的“假冒”之意。即艾尔玛公司对于“百利本能”等标识的使用具有抄袭、模仿MI产业公司商业标识的故意。MI产业公司是一家宠物食品的生产企业，“NATURE’SVARIETY及“INSTINCT”英文商标系其在宠物食品上的核心品牌。在艾尔玛公司第18463413号“”商标申请前，MI产业公司长期将“百利”和“本能”作为企业名称和商标的中文翻译，在宠物食品上使用，与MI产业公司建立了稳定的联系，在相关公众中产生一定影响，已起到了识别商品来源的作用。艾尔玛公司在其商品上使用“”标识的同时，还标注有“”标识。前述使用行为易使相关公众对两者商品产生误认。考虑到艾尔玛公司作为宠物食品的经营者，应当知道MI产业公司在先商标及企业的经营情况，仍然在同种商品上使用“”及“”标识，主观上具有模仿、攀附MI产业公司商誉的故意。京财投资公司基于自己的认知和判断，客观的进行对比和评价，不具有编造传播虚假信息、诋毁他人商誉的故意，因此其行为不构成商业诋毁。其次，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。实施不正当竞争行为的主体应当是经营者，行为的表现形式是在生产经营活动中实施的扰乱公平竞争市场秩序的行为。本案中，艾尔玛公司与京财投资公司均为经营者，但两者经营的范围及所涉行业不同。艾尔玛公司从事宠物食品的生产及销售，京财投资公司则从事信息咨询等服务。艾尔玛公司也未举证证明两者存在竞争关系，故京财投资公司的被诉侵权行为不会扰乱竞争秩序，不构成不正当竞争。因此，京财投资公司的评论，不具编造、传播虚假信息或者误导性信息的故意，不构成对艾尔玛公司商业信誉的诋毁。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”首先，涉案文章由京财投资公司发布，前海宠米公司不是侵权行为的实施者，艾尔玛公司也没有证据证明前海宠米公司实施了被诉侵权行为。其次，即使前海宠米公司实施了被诉侵权行为，如前所述，前海宠米公司的行为也不构成侵权。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条、第八条、第九条第一款、第十五条第一款、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回艾尔玛公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由艾尔玛公司承担。二审期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年7月25日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终3301号终审判决，维持北京知识产权法院作出（2018）京73行初4459号行政判决。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业诋毁的行为表现是编造、传播虚假信息或者误导性信息“虚假信息”，即内容不真实，与实际情况不符的信息。京财投资公司发表的涉案文章中，对艾尔玛公司的商品与MI产业公司的商品进行对比，认为艾尔玛公司对于“”、“百利本能”标识的使用具有抄袭、模仿MI产业公司商业标识的故意。本院认为，艾尔玛公司在猫粮商品的包装上同时使用了“”和“百利本能”标识，其中“百利本能”仅是“”的文字部分，“”商标已被宣告无效。艾尔玛公司的上述使用行为，易使公众混淆商品来源，与MI产业公司的商品产生误认。文章中还通过列举的方式，说明有消费者已经对两者的商品产生实际的误认。因此，京财投资公司基于自己的认知和判断，结合消费者的反馈信息，客观的进行对比和评价，不具有编造传播虚假信息、诋毁他人商誉的故意，因此其行为不构成商业诋毁。同时，上诉人也没有提供证据证明前海宠米公司实施了诋毁的行为，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，艾尔玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司承担。审判长 侯 杨审判员 刘 波审判员 邰越群二〇二〇年六月二十八日法官助理张加磊书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。