河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1140号上诉人（原审原告）：许文革，男，1965年5月5日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：廖海珍，女，1972年12月14日出生，汉族，住河南省民权县，系许文革之妻。被上诉人（原审被告）：王汉忠，男，1969年1月12日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：万海莲，女，1969年5月4日出生，汉族，住河南省民权县，系王汉忠之妻。委托诉讼代理人：宁红芳，河南广民律师事务所律师。上诉人许文革因与被上诉人王汉忠建设工程施工合同纠纷一案，于2018年4月12日向河南省民权县人民法院提起诉讼。该院审理后于2018年12月25日作出（2018）豫1421民初1780号民事判决。许文革、王汉忠均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年3月25日作出（2019）豫14民终853号民事裁定，发回河南省民权县人民法院重审。该院重审后于2020年1月20日作出（2019）豫1421民初2129号民事判决。许文革仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人许文革及其委托诉讼代理人廖海珍、被上诉人王汉忠及其委托诉讼代理人万海莲、宁红芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许文革向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决中让上诉人对本次房屋损失自行承担40％的责任认定并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人对本次房屋损失自行承担40％的责任属认定事实和适用法律错误。1、上诉人承揽给被上诉人建设的房屋为2层半，该半层不能计入建筑面积，一审判决按照建筑法的有关规定进行处理没有事实和法律依据；2、虽然施工合同中上诉人对工程质量负有监督义务，但从上诉人一审提交的录音资料可以看出，被上诉人对上诉人的监督和建议均置之不理且执意按其本人设计方案而为之，上诉人在实际施工中根本不存在监管职责，更不存在未尽监管职责之说。至于旧砖能否继续使用及是否影响房屋质量问题，目前建筑界对此也并无明确定论，该结论应由专业的房屋质量鉴定部门予以论证，且上诉人提交的鉴定意见中对案涉房屋存在的质量问题、形成原因及加固维修方案已经进行了明确阐述，而非一审判决认定的“未对案涉房屋出现质量问题产生的原因作出具体详细的分析”等。因此，一审判决认定上诉人未尽到监管职责及所提供的建材存在质量问题完全没有事实和法律依据；3、一审判决存在明显偏袒被上诉人的嫌疑，审判程序多次存在违法之处。二、一审判决不支持上诉人因房屋存在质量问题需在外租赁房屋居住而产生的租赁费用错误。从上诉人提交的鉴定意见可以看出，案涉房屋存在多达十二处的严重房屋质量问题，在未经加固维修的情况下便自行居住明显存在重大安全隐患，且被上诉人一直对案涉房屋的质量问题不予认可，以上诉人已实际居住进行房屋质量的抗辩，二者完全能印证上诉人需在外租赁房屋居住的必要性、合理性及合法性。综上，上诉人在本案中不存在任何过错，更不存在监管职责，房屋质量问题完全系被上诉人的施工和设计缺陷所致，与上诉人所提供的的建筑材料之间不存在任何因果关系，一审判决上诉人对本次房屋损失自行承担40％的责任没有事实和法律依据。被上诉人王汉忠未提交书面答辩意见，二审庭审中其委托诉讼代理人以一审判决认定事实清楚、适用法律正确、上诉人的上诉理由不能成立为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。许文革向一审法院起诉请求：1、依法判令王汉忠赔偿许文革楼房加固维修费、鉴定费、设计方案费、房屋贬损费、房屋贬损鉴定费、房屋租赁费共计207670.68元；2、诉讼费用及其他相关费用由王汉忠承担。一审法院认定事实：2015年11月1日，原告许文革与被告王汉忠签订《协议书》一份，双方约定被告为原告施工建设房屋，原告负责该项工程全部所用材料的供应，以及工程质量的监督工作和四邻关系的协调工作；被告负责该项工程的全部土建项目的施工，按原告提供的图纸和要求施工，严格按照施工规范，确保工程质量。承包方式为包工不包料，每平方米价格195元；双方还约定了付款方法等。房屋建成后，原告发现房屋存在多处质量问题，原、被告双方共同商议房屋维修问题未果，原告提起诉讼。原告许文革于起诉前单方委托司法鉴定机构对案涉房屋质量进行相关司法鉴定。2018年1月19日，经河南顺成建设工程管理有限公司鉴定，案涉房屋存在多处质量问题，应分别进行维修、返工、加强等措施，并花去技术服务费11400元。2018年3月，商丘市弘基建筑勘察设计有限公司针对案涉房屋影响主体结构安全的楼板裂缝问题作出《民权县许文革房屋加固设计方案》，并花去设计费6000元。2018年4月10日，经河南开元工程技术咨询有限公司鉴定，案涉房屋加固维修工程鉴定造价134270.68元，并花去造价咨询费4000元。2018年5月16日，经河南省万佳价格鉴定评估有限公司鉴定，案涉房屋贬损损失价值为32000元，并花去评估费2000元。另查明，被告王汉忠未取得建筑施工相关资质。一审法院认为，建设工程施工活动应当确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订的建设工程合同，建设标的物是2层半住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法相关规定，农民自建低层住宅是指2层及2层以下住宅，原、被告的建设工程合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是具有相应资质条件的承包单位，但本案被告并未取得建筑施工相关资质，故双方之间签订的建设工程合同应当认定无效。虽然双方之间关于案涉房屋施工的合同无效，但被告已经为原告建造了房屋并受领了工程款，必须承担约定的义务对工程的施工质量负责，交付符合质量要求的房屋。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方协议约定原告负责全部建筑材料的供应，被告负责全部土建项目的施工。因原告将房屋承包给没有取得建筑资质的人施工，同时根据双方签订的协议书约定“许文革负责工程质量的监督工作”，原告应当在被告施工的过程中提出质量要求，尽到监管职责，且双方约定包工不包料，经庭后核实，案涉房屋地基用的砖块全部系旧砖，主体结构用的砖块也有部分系旧砖，建筑材料是原告许文革提供，其对房屋出现的质量问题也有一定责任。根据河南顺成建设工程管理有限公司出具的鉴定意见，案涉房屋共计存在十二项质量问题，其中有六项（即鉴定意见第1、2、5、10、11、12项）认定属施工质量缺陷；有两项（即鉴定意见第3、4项）认定属设计缺陷或施工质量缺陷；有一项（即鉴定意见第6项）认定属设计和施工质量严重缺陷；有一项（即鉴定意见第8项）认定属结构设计错误；另有两项（即鉴定意见第7、9项）未就是否属于施工质量缺陷予以评价。由此可知，该鉴定意见书虽对案涉房屋存在质量问题予以认定，但仅笼统地表述为施工质量缺陷或（和）设计缺陷，未对案涉房屋出现质量问题产生的原因作出具体、详细的分析，未对施工质量缺陷和设计缺陷各自所占比例作出明确的划分，亦未对造成施工质量缺陷的原因予以明确。因施工工艺是否规范、建筑材料是否达标、水泥砂浆配比是否科学等因素均可造成施工质量缺陷，故该院参考鉴定意见酌定原告承担40%的责任、被告承担60%的责任。根据司法鉴定的情况，因案涉房屋质量问题造成的原告财产损失为：鉴定技术服务费11400元＋房屋加固设计费6000元＋加固维修工程鉴定造价134270.68元＋造价咨询费4000元＋房屋贬值损失32000元＋评估费2000元=189670.68元。根据双方的责任比例，被告应赔偿原告113802.408元（总损失189670.68元×60%）。关于原告主张被告应赔偿房屋租赁费的诉讼请求，根据原告提交的司法鉴定意见，对案涉房屋存在质量问题的处理多为应进行维修、返工、局部加固等，并未指出不能居住，故原告主张的房屋租赁费缺乏事实根据，对该项请求该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告王汉忠于判决生效后十日内给付原告许文革房屋加固维修费、鉴定费、设计方案费、房屋贬损费、房屋贬损鉴定费113802.408元；二、驳回原告许文革的其他诉讼请求。案件受理费4415元，由原告许文革负担1996元，被告王汉忠负担2419元。本院二审期间，许文革围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：许文革提交的证据与本案案件事实没有关联性，亦达不到其证明目的，本院不予采纳。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明：2017年4月29日，许文革租赁鞠霞的住房一套，双方签订了《房屋租赁协议书》，鞠霞分别于2017年4月30日、2018年4月12日为许文革出具两份各6000元的房屋租赁费收条。本院认为，许文革交由王汉忠建设的工程为2层以上的房屋，而非2层及2层以下的农民自建低层住宅，且许文革二审中亦认可因王汉忠不具备相关施工资质、许文革帮王汉忠在其他施工队开具介绍信并向城建部门进行备案的事实，说明许文革当时亦明知为其建设案涉房屋是需要相关建筑资质的，因此一审法院适用《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定许文革与王汉忠之间属于建设工程施工合同纠纷并依法确认该合同无效并无不当。许文革认为其与王汉忠之间系承揽合同关系的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”经鉴定，王汉忠为许文革施工的案涉房屋存在多处施工质量缺陷，给许文革造成了房屋加固维修、鉴定费、房屋贬值等损失，依法应承担赔偿责任。对于房屋租赁费损失，虽然鉴定意见中未明确指出案涉房屋不能居住，但许文革认为该房屋存在多处质量问题、在未维修加固前具有安全隐患无法居住并在外租房居住的理由合法、正当；王汉忠虽辩称许文革已经实际入住案涉房屋，但并未提交有效证据加以证明，因此一审法院对该房屋租赁费损失不予支持不当。根据许文革提交的《房屋租赁协议书》和两份收据，截至一审法庭辩论终结前，可以证明许文革支出房屋租赁费12000元的事实，应依法认定为许文革的本案损失。至于许文革所称的租赁协议中第三年房屋租赁费6000元的损失问题，因其未提交收据或转账凭证等证据证明其已经实际支付了该费用，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”许文革作为发包人，明知王汉忠不具有案涉工程的施工资质，仍与王汉忠签订施工协议，并为王汉忠在其他施工队开具介绍信向城建部门进行备案，也未按照协议第1条约定对工程质量进行有效的监督，且根据河南顺成建设工程管理有限公司出具的鉴定意见，并非全部为施工质量缺陷，有两项属设计缺陷或施工质量缺陷、一项属设计和施工质量严重缺陷，而根据协议第2条约定是由许文革提供图纸，因此许文革对案涉房屋出现的质量问题也存在过错，依法亦应承担相应的民事责任。一审法院根据双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌定由王汉忠承担60％的责任、许文革承担40％的责任并无不当。因此，王汉忠应赔偿许文革因房屋质量问题造成的损失共计121002.41元[201670.68元（鉴定技术服务费11400元＋房屋加固设计费6000元＋加固维修工程鉴定造价134270.68元＋造价咨询费4000元＋房屋贬值损失32000元＋评估费2000元＋房屋租赁费12000元）×60％]。综上所述，一审判决对本案责任比例的划分适当，但对租赁费损失12000元未予认定不当，本院依法予以纠正。许文革的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初2129号民事判决；二、王汉忠于本判决生效后十日内赔偿许文革房屋加固维修费、鉴定费、设计方案费、房屋贬损费、房屋贬损鉴定费、房屋租赁费损失共计121002.41元；三、驳回许文革的其他诉讼请求。一审案件受理费4415元，二审案件受理费2576元，共计6991元，由许文革负担2918元，王汉忠负担4073元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 白中哲二〇二〇年六月二十三日书记员 时 淼