广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9040号上诉人（原审原告）：佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇南涌社区居民委员会105国道芸香围路段25号逸豪轩106、107、108号铺。法定代表人：吴小鹏，职务经理。委托诉讼代理人：蒙晓清，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周夏文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州迈索尔文化艺术有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路1号3楼（部位：自编之六）。法定代表人：陈江，职务执行董事。委托诉讼代理人：樵地祥，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（以下简称罗蒂公司）与被上诉人广州迈索尔文化艺术有限公司（以下简称迈索尔公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗蒂公司上诉请求：1.变更一审判决第一项内容，改判迈索尔公司向罗蒂公司支付工程款250361.15元及利息（利息以250361.25元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2017年5月12日起计至实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费由迈索尔公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的案涉工程总造价与实际施工工程量不符，也与鉴定架构出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定结果不符，对罗蒂公司的合法权益造成了实体上的不公正。一审法院以原来的鉴定意见作为认定案件事实的依据，属于认定事实不清，适用法律错误。根据最高院民事诉讼证据规定第40条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。而一审法院在认定案涉分项工程价款时，以第一份鉴定意见为依据，明显存在适用法律错误的情形。一审法院无充分理由，过分偏离鉴定机构的鉴定结论，未将鉴定报告中所列的措施项目费、文明施工与环境保护临时设施安全施工费、施工扬尘污染防治费、用工实名管理费、规费、危险作业意外伤害保险等费用纳入工程款，属于事实认定不清。上述费用应当由迈索尔公司承担，应纳入工程价款。2.《结算单》系罗蒂公司根据实际施工情况单方制作，是用于与迈索尔公司核对案涉工程量及计算工程款的，在双方未最终协商一致确定结算金额前，结算单所列项目、金额以及计价尚处于待定状态，并非罗蒂公司的自认，一审法院却在认定案涉工程项目、计价方式时以未经双方确认的结算单作为最终确定工程量及计价方式的直接证据，而未采纳鉴定机构经合法程序作出的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果，导致认定事实不清。《结算单》属于要约，迈索尔公司未作出承诺，该要约已经失效。从合同法意义上说，《结算单》是附条件的合同，该优惠价格成立的条件是迈索尔公司把约100间瑜伽馆交给罗蒂公司装修，该条件未成就。从证据规则来说，迈索尔公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，优惠价格的结算条件尚未成就，不构成罗蒂公司的自认。3.罗蒂公司在一审中已经提供相应的证据证明罗蒂公司为案涉工程支付了设计费用，并从双方法定代表人的聊天记录中可以证实，罗蒂公司有为迈索尔公司提供施工图纸设计，该设计费应当计入工程款中。迈索尔公司辩称：罗蒂公司的上诉理由主要是对本案事实认定提出异议，而其在二审过程中并未提交新证据、补充新事实，不足以推翻一审认定的事实。实际上一审法院认定的最终工程价款已经超出双方法定代表人所作出的工程固定价格金额，罗蒂公司已经额外获益，其主张更多的工程价款，没有事实根据且有违诚实信用原则。迈索尔公司对一审判决结果超出双方约定的固定价格有异议，但是为了避免讼累，故未提起上诉。迈索尔公司认为罗蒂公司的上诉事实和理由不成立，应驳回其上诉请求。罗蒂公司向一审法院起诉请求：1.判令迈索尔公司立即向罗蒂公司支付工程款250361.15元及利息27808.61元（利息以250361.15元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算，自2017年5月12日起计至实际清偿之日止，现暂计至2019年8月1日，为27808.61元）；以上合计278169.76元；2.本案一审诉讼费用由迈索尔公司承担。一审法院认定事实：2017年2月，迈索尔公司的法定代表人陈江与罗蒂公司的法定代表人吴小鹏通过微信协商广州市番禺区市桥街光明北路281号鸿禧商场3楼迈索尔瑜伽馆装修事宜（在原有简单装修基础上翻新，以下简称涉讼工程）；陈江提出要建背景墙，并提出“尽量控制装修设计在内45万以内”；此后双方讨论了装修用材及设计方案，陈江要求将LOGO融入整个会所、家具定制推荐也可以一并做；陈江向吴小鹏发送装修图纸提交明细表、平面图，并要求吴小鹏向其发送预算，吴小鹏表示实际预算要看图纸，陈江询问“我们谈的是全包对吧吴总，所以只要在预计投入不超出就可以”，吴小鹏回复称“全包，仅限图纸及报价的施工范围的”；2017年3月1日，陈江问“吴总图纸在做了吗？很赶时间，另外你的手下说合同快递出来了，要明天到”。此后，迈索尔公司与罗蒂公司未签订书面合同，罗蒂公司已进场进行包工包料的施工；罗蒂公司将其中部分工程分包给佛山市秀伟装饰设计工程有限公司（以下简称秀伟公司）施工，后该公司退出工程，罗蒂公司又将该部分工程分包给彭和成继续施工。2017年5月，吴小鹏在微信上对陈江称家私厂、不锈钢厂、logo厂都在向其催款，并称现有付款方式后期材料会有进度问题，陈江表示昨天付了6万，只剩下11万；此后，陈江向吴小鹏表示其装修的进度、用材和质量均有问题，要求其到现场解决，吴小鹏称由工地负责人解决。迈索尔公司共向罗蒂公司支付工程款45.5万元（其中有65000元直接支付给彭和成），双方未进行最终的验收结算。2017年7月4日，罗蒂公司向一审法院提起本案诉讼。2017年6月30日，秀伟公司以罗蒂公司欠付工程款为由向一审法院提起诉讼，案号（2017）粤0113民初5414号。2017年7月19日，罗蒂公司以彭和成多收取工程款为由向一审法院提起诉讼，要求其退还部分工程款，案号（2017）粤0113民初5972号；彭和成在该案中提起反诉，要求罗蒂公司支付尚欠的工程款。双方当事人对于以下事实和证据存在争议：1、罗蒂公司施工的情况。罗蒂公司主张，其将部分工程分包给秀伟公司施工，此后因秀伟公司人手不够，不能赶上进度，自愿退场，罗蒂公司又将该部分工程及增加的大堂地面石材铺贴项目分包给彭和成施工；罗蒂公司与迈索尔公司约定的工期为2017年3月7日至4月22日，实际于3月7日开工，4月双方因工期进度产生纠纷，工程款支付进度也没有跟上，故5月开始出现窝工，至5月12日罗蒂公司无法进入施工现场，当时已完成大部分的项目，剩余收尾工作未完成，后迈索尔公司向彭和成支付了6.5万元后，彭和成完成了收尾工作，涉讼工程已由迈索尔公司投入使用。迈索尔公司则主张，双方约定的工期是2017年3月3日至4月18日，共45天；迈索尔一直按期支付进度款，产生纠纷的原因是罗蒂公司将工程转包给彭和成，而在收到进度款后又没有及时向彭和成及其工人支付工资，导致彭和成及其工人多次停工，迈索尔公司为按期完工，不得以三次向彭和成支付6.5万元；罗蒂公司最终移交工程的时间是2017年5月17日，当时工程还没有完工，迈索尔公司大概计算了罗蒂公司的工程量后另行委托广州市木秀才装修工程有限公司（以下简称木秀才公司）继续施工。2、罗蒂公司已完工工程的造价。迈索尔公司主张，双方口头约定了工程包干价45万元，但经一审法院询问，其表示对于罗蒂公司提交的预算表不予确认，且因其公司负责工程的工作人员离职，其也不清楚该包干价包含哪些项目。另，迈索尔公司认为，因罗蒂公司未完工，其另行委托木秀才公司施工的工程款51869元应从罗蒂公司的工程造价中扣除。为此，迈索尔公司提交了木秀才公司的营业执照、其与木秀才公司签订的《装饰装修工程合同书》、《装修工程结算单》、付款凭证及收款收据等证据予以证实。罗蒂公司对上述除营业执照外的证据均不予认可，并认为罗蒂公司完工后，迈索尔公司拒不验收又擅自使用，其后另行增加的项目与本案无关。罗蒂公司主张，涉讼工程应当按实结算，并提交了自制的结算单，拟证明涉讼工程（包括增加工程）总造价为547517元。迈索尔公司对该结算单不予确认，并于2017年11月6日提交了《佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司建设的工程量清单》（以下简称《工程量清单》），列出了其认可的工程量（仅有工程量，未列单价及合价）。罗蒂公司故此向一审法院申请对涉讼工程造价进行评估，一审法院经摇珠选定了广东天栋建设管理有限公司（原名为“广东天栋工程造价事务有限公司”，以下简称天栋公司）作为评估机构，罗蒂公司为此垫付评估费17370元。2018年6月27日，天栋公司作出TD(造)2017-GZFY-009号鉴定报告，鉴定结论为工程总造价524971.2元。（2017）粤0113民初5414号案件同时经摇珠由天栋公司评估工程造价，天栋公司就该案于2018年4月20日作出TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告，其中载明拆改项目1宗工程造价为20000元。罗蒂公司对本案鉴定报告提出异议：1、双方未签订书面合同，故工程单价应按市场价计算，且造价不应下浮10%；2、基建项目中墙体打拆7500元不应扣除，罗蒂公司提交的照片可以看出的确存在打拆墙体，且在（2017）粤0113民初5414号案件的评估报告中已包含墙体打拆费用；3、第八项榻榻米休息室中第10点新建墙16㎡不应扣除，现场是有该墙体的，迈索尔公司提交的《工程量清单》中也包含该项目；4、第十项高温瑜伽中房第4点地暖不应扣除6000元，从迈索尔公司提交的木秀才公司装修工程结算单中可以看出地暖开关续工费用仅3600元，另有2400元是新增的地暖开关费用，不应从原有地暖开关费用中扣除。迈索尔公司对该鉴定报告提出异议：1、双方未签订书面合同，工程单价应按市场价计算；2、工程总量应按照迈索尔公司提交的工程量清单及现场勘察签确表进行确认，更衣间、洗手间（2）中洗手间沉箱面积与现场勘察签确表不一致；3、报告中所列的新增项目、水电部分、后期增加项目、眼镜增加项目不属于新增项目，是原来就存在的。罗蒂公司提交了现场照片3张证明现场存在墙体打拆项目。迈索尔公司对于照片不予确认，认为现场勘查签确表中没有罗蒂公司所述的墙体，迈索尔公司确认有部分墙体是需要打拆的，但需要根据迈索尔公司提交的工程量清单计算工程量。一审法院依上述当事人的异议向天栋公司发出两份《关于补充鉴定的函》，该公司于2018年8月30日就“沉箱”问题向一审法院复函，确认本案中女洗手间沉箱面积为13.73㎡，男洗手间沉箱面积为17.8㎡；后于2019年6月25日出具TD造字[2019]第0086号鉴定报告，鉴定结论为本案工程造价金额517111.96元，其中税金50954.20元。对于新的鉴定报告，罗蒂公司认为遗漏了18个以上的项目未计价，并提交了《重新造价鉴定遗漏项目汇总表》，另认为电力安装部分天栋公司适用了不同的造价标准，给罗蒂公司造成37408.8元损失。迈索尔公司提出以下异议：1、工程量应以迈索尔公司参与确认的《现场勘察签确表》为准；2、对于以项计算工程造价的项目，应按双方当事人共同认可的计算方式结算，如地面打拆、天花打拆项目应按项计算造价，而非按面积计算，这两项工程的单价可以参照罗蒂公司提供的预算表及计算表中的单价执行；3、报告中每一项扇灰项目都另加了一项抹灰面油漆，这是双方现场勘查中未提及的工程项目，迈索尔公司不予认可。对于迈索尔公司的上述意见，罗蒂公司称其仅同意新风项目、洗手间及办公室不锈钢门套、大门打拆更改、地面瓷砖（异形加工）4个项目按照罗蒂公司提交的结算单计算造价，其余项目不同意。根据上述当事人提出的异议，一审法院再次向天栋公司发出《关于补充鉴定的函》，该公司于2019年11月15日向一审法院复函并重新出具编号为ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008的《工程造价鉴定意见书》。在复函中，天栋公司称：1、现有鉴定资料没有体现墙体打拆项目，且该部分在现场也无法体现，因此该部分实际工程造价无法鉴定，TD(造)2017-GZFY-008和TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告存在差价是因为二者属于总包与分包之间存在利润差异，天栋公司根据双方各自相关施工合同单价计算；2、TD(造)2017-GZFY-009号鉴定报告第八项榻榻米休息室第10点“新建墙”16㎡因现场未施工故未计价，迈索尔公司提交的《工程量清单》中第（八）项总经理办公室新建墙16㎡与上述项目不是同一项目；3、各瑜伽房中的“单层天花”一项即指造型天花；4、储物间的天花造型及遗漏项目在ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告中有体现。ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为，本案工程造价632278.99元，其中税金60463.40元。该鉴定意见书中说明：墙体打拆与大门打拆，根据现有鉴定资料无法计算实际工程量，且该部分在现场也无法体现，无法鉴定工程造价；地面瓷砖（异形加工），因没有具体施工图纸及做法，无法得知具体施工内容，因此无法鉴定造价；空中瑜伽大房原鉴定报告已包含墙体扇灰；地暖项目按发热电缆式地暖类型评估，按300元/㎡计取，根据现有资料所示，地暖开关由木秀才公司续工6个地暖开关，因此考虑罗蒂公司6个地暖开关未安装，从地暖系统总价中扣除材料费及安装费；铁架双方确认为镀锌5*5角铁，但在图纸设计中为100m*100m槽钢，结合场地实际用途，鉴定报告暂按100m*100m槽钢计算；新风系统，所提供资料无准确体现相关新风系统项目，评估结合现场勘查记录及场地实际用途计算；设计费不属于天栋公司鉴定造价范围内。除无法鉴定的项目，其余罗蒂公司认为遗漏的项目在新的鉴定报告中都已增补。对于该鉴定报告，罗蒂公司认为仍存在6个遗漏项目，同时提交了迈索尔瑜伽番禺店设计施工图、广州市腾云文化传播有限公司企业信用信息及微信转账记录打印件拟证明涉讼工程委托他人设计产生设计费用58000元，应计入工程造价。迈索尔公司对新的鉴定报告不予确认，仍然认为工程量应以双方签名确认的现场勘察签确表为准，且工程总造价应按45万元包干价计算；对于罗蒂公司提交的关于设计费用的证据均不予确认。一审法院认为：罗蒂公司与迈索尔公司虽未签订书面合同，但双方均确认就涉讼工程存在口头的装饰装修合同关系，一审法院对此予以确认。对罗蒂公司已完工的工程，迈索尔公司应当支付相应的工程价款。迈索尔公司主张涉讼工程按照固定价格45万元结算，但双方当事人并未签署经协商一致的预算清单，且根据双方法定代表人的聊天记录亦不能确定已达成45万元固定价格的合意，故一审法院对迈索尔公司的主张不予采信，涉讼工程应当按实结算。迈索尔公司对于罗蒂公司自制结算单中大部分项目的工程量予以确认，但未确认单价，因双方之间未约定工程单价，且均在庭审中要求按照市场价计算工程造价，故一审法院依双方确认的工程量，结合ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号《工程造价鉴定意见书》中所列单价认定工程造价。对于迈索尔公司未予确认工程量的项目，一审法院依ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号《工程造价鉴定意见书》中的工程量及单价认定工程造价。全部的扇灰项目，在罗蒂公司自制结算单中说明工艺为双飞复粉、扇两篇底、打磨平整、立邦工程漆油两篇；迈索尔公司对工程量均确认，但认为工艺仅有双飞复粉、扇两篇底、打磨平整；鉴定报告中将该项分为扇灰和抹灰面油漆两项列出，并载明系结合现场勘察表与图纸设计要求综合考虑得出的结论；一审法院对天栋公司依现场施工情况作出的鉴定结论予以采纳。至于鉴定报告中所列的措施项目费（包括活动脚手架、里脚手架、拆除费料搬运、二次搬运、已完工程及设备保护），文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费，施工扬尘污染防治费，用工实名管理费，规费（危险作业意外伤害保险）等费用，因双方当事人之间并无合同约定，罗蒂公司自制的结算单中亦未计算该类费用而仅计算了工程直接费，故一审法院对鉴定报告中的上述费用均不予采纳。另，罗蒂公司自制的结算单中对于除新风项目、后期增加项目、银镜增加项目以外的其他项目均是按9折计算工程款，迈索尔公司亦称双方约定下浮10%计价，故对于鉴定报告中与罗蒂公司结算单中按9折计算的对应项目，一审法院认定时亦按照9折计价，其余罗蒂公司结算单中未打折的项目不予下浮计价。至于罗蒂公司主张的设计费，因其自制的结算单中并无设计费，且其提交的相关证据均无原件，也不能证实与本案工程的关联性，故一审法院对罗蒂公司主张的设计费不予支持。综上，根据本判决附件《罗蒂公司工程造价清单》，一审法院认定涉讼工程的总造价为490381.28元。至于迈索尔公司提出因罗蒂公司未完工而由木秀才公司继续施工的费用应从罗蒂公司工程款中扣除的抗辩意见，因迈索尔公司提交的木秀才公司的结算单中所列项目与罗蒂公司施工的项目无法一一对应，可能存在迈索尔公司另行要求木秀才公司增加的项目，且罗蒂公司已施工的项目均是根据实际完成工程量计价，即使后续木秀才公司继续施工，所产生的费用亦应由迈索尔公司另行与木秀才公司结算，不应从罗蒂公司的应收工程款中扣除。至于迈索尔公司主张工程存在质量问题的抗辩意见，因其未提交证据予以证实，一审法院不予采信。虽双方当事人均确认迈索尔公司已付工程款45.5万元，其中65000元系直接支付给彭和成，但支付给彭和成的款项中有一笔5000元备注为“消防防火墙制作费”，该工程并不包含在罗蒂公司的工程量清单中，该工程应为迈索尔公司另外要求彭和成增加的项目。因此，迈索尔公司共向罗蒂公司支付涉讼工程的工程款应为45万元，仍应向罗蒂公司支付工程款40381.28元（490381.28元-450000元）。至于罗蒂公司主张的工程款利息，涉讼工程至今未能结算双方均有过错，而罗蒂公司已于2017年5月将工程移交迈索尔公司，根据公平原则，一审法院酌情支持自罗蒂公司提起诉讼之日起的未付工程款利息。利息应以40381.28元为本金，自2017年7月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州迈索尔文化艺术有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司支付工程款40381.28元及利息（以40381.28元为本金，自2017年7月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5473元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担4553元，由广州迈索尔文化艺术有限公司负担920元；财产保全费1911元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担1443元，由广州迈索尔文化艺术有限公司负担468元；评估费17370元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担3898元，由广州迈索尔文化艺术有限公司负担13472元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对罗蒂公司的上诉，本院评析如下：罗蒂公司上诉认为一审法院认定的案涉工程总造价与实际施工工程量不符，也与鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定结果不符。对此本院认为，一审法院部分采纳《工程造价鉴定意见书》所确定的工程款金额，对于各个项目是否采纳的问题，一审法院在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院予以确认，对此不再进行赘述。罗蒂公司虽然对此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其上述意见不予采纳。罗蒂公司上诉认为结算单系罗蒂公司根据实际施工情况单方制作，在罗蒂公司与迈索尔公司未最终协商一致确定结算金额前，结算单所列项目、金额以及计价尚处于待定状态，并非罗蒂公司的自认。对此本院认为，迈索尔公司对于罗蒂公司自制结算单中大部分项目的工程量予以确认，并确认双方约定下浮10%计价，对于迈索尔公司未予确认工程量的项目，一审法院也依据《工程造价鉴定意见书》中的工程量及单价认定工程造价。按常理，双方最终协商的工程量一般不会超过罗蒂公司单方提出的结算单，一审法院以罗蒂公司单方制作的结算单为基础，结合迈索尔公司的意见和《工程造价鉴定意见书》最终确定工程总造价，处理并无不妥，对此本院予以认同。罗蒂公司上述意见依据不足，本院不予采纳。罗蒂公司上诉认为其为案涉工程支付了设计费用，且罗蒂公司有为迈索尔公司提供施工图纸设计，该设计费用应当计入工程款。对此本院认为，罗蒂公司单方制作的结算单中并无设计费，罗蒂公司也未提供其他证据证明双方约定了设计费，罗蒂公司是否支付设计费与迈索尔公司无涉，故本院对罗蒂公司的上述意见不予采纳。综上所述，罗蒂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年六月二十九日法官助理曹筱雨书记员林谷曼