河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6364号上诉人（原审原告）:夏明传，男，1971年3月3日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：石旭升，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洋，男，1976年3月10日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：武可蒙，河南规范律师事务所实习律师。上诉人夏明传因与被上诉人李洋装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。夏明传上诉请求：一、撤销郑州市惠济区人民法院(2019)豫0108民初6837号民事判决书，改判李洋支付装修款597803.88元及利息或将本案发回重审;二、本案一、二审诉讼费由李洋承担。事实与理由:一、一审法院认定基本事实不清，应当予以改判。1.本案所涉及工程由两部分组成，一部分为酒店主体工程，该工程的施工内容及价款在《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》进行了约定，合同价款为1080000元。另一部分为酒店附属餐厅的施工，该部分工程双方未进行书面约定，夏明传一审时提供的建筑工程预算书显示餐厅工程价款为485911.33元(李洋一审时提供的证据目录上自认餐厅价款为40万包干价)，且餐厅已经装修完毕，可以投入使用。因此本案两个工程总价款为1565911.33元。但一审法院仅依据《东方逸庭酒店装饰程施工协议》约定的1080000元认定夏明传未完成涉案工程，忽略了餐厅的施工。2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。法院的释明义务应就申请司法鉴定的必要性，以及不申请司法鉴定的法律后果告知给负有举证义务的当事人。回到本案，一审法院未对夏明传释明申请相关鉴定及不申请鉴定的后果，直接以无法计算夏明传实际施工量为由直接驳回夏明传的诉讼请求，属于认定基本事实不清，应当予以改判或发回。二、一审法院认定事实错误，石玉新收到的装修款不属于夏明传施工范围内。《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》第1.5条工程承包方式约定:乙方施工项目包工、包料、包安全、包检测验收合格;(除甲方自行采购材料:木门、木饰面、洁具、灯具、开关插座、壁纸壁画、木地板、墙地砖、地面找平、门、五金、窗帘、家具、电器、硬包布、水电施工)。根据合同约定，李洋负责木门、木饰面、洁具、灯具、开关插座、壁纸壁画、木地板等项目的安装。李洋向石玉新支付的装修款系李洋自行承担部分的费用，该费用不包括在夏明传施工范围内。此外，李洋原规划的餐厅在酒店西侧，并不在酒店的四楼，原有餐厅不仅对酒店住宿人员服务，也对外营业。由于未取得相关许可，原酒店西侧的餐厅在装修完毕后无法营业，李洋便将酒店四层原有的住房改为餐厅。修改餐厅的工程，李洋便交由石玉新负责施工。因此，李洋支付石玉新的24万元系李洋自行承担的费用及修改餐厅的费用，不应包含在夏明传的装修款中。一审法院将石玉新工程款计算到夏明传装修款内，属于认定事实错误，判决结果不当。三、夏明传已经按照约定完成了酒店及餐厅的施工，李洋应当支付装修款。夏明传于2017年3月7日进场施工，2017年8月离场，离场前夏明传已经完成了所有工程的施工。2017年7月8日，李洋现场负责人巫理太制定了酒店一、二、三、四层工程进度表，其中：一层大堂制单中写明:一层大堂1.墙面干挂石材2.天花吊顶3.地面瓷砖.地面石材4.地面地台水泥大沙等，并在制单中写明:以上协议2017年7月20号完工。二层制单写明:1.卫生间洗手台石材定制钢架安装2卫生间穿衣镜定制3.卫生间玻璃隔断定制等，并在制单中写明:2017年7.15完工。三层制单写明:1.卫生间洗手台定制2.淋浴房地面石材3.淋浴房玻璃隔断4.穿衣镜定制等，并在制单中写明：协议2017年7月18号完工。四层制单写明:1.天花吊顶2.墙面批腻子3.地台制作杠，并在制单中写明:协议2017年7月18号完工。夏明传于2017年8月份离场，在离场时已经按照李洋现场负责人巫理太制定的施工计划完成了施工。其次，《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》第8.1条约定:甲方逾期不到场验收或甲方在未验收前实际投入使用的，应被视为验收合格。根据该条约定，李洋在未验收或结算前已将酒店投入运营，应当视为验收合格，夏明传并不需要提供证据证明工程已得到验收。因此，夏明传完成了装修义务，李洋应当支付装修款。四、夏明传提供的证据能够证明实际施工量，且欠付装修款金额明确。1.针对酒店实际施工量，双方签订了《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》，协议中约定了合同包死价为1080000元，且夏明传已经完成了实际施工，李洋应当按照协议约定价款向夏明传支付装修款。2.针对餐厅工程量，夏明传提供了濮阳中原建设工程咨询有限公司出具的建筑工程预算书，该预算书载明了夏明传的实际施工量，李洋对该预算书的真实性也无异议，足以作为认定夏明传工程量的证据。其次，李洋一审时认可餐厅施工为40万包死价，在夏明传完成餐厅装修的情况下，李洋也应当按照40万合同包死价向夏明传支付装修款。3.夏明传起诉金额为597803.88元。其中酒店装修为1080000万合同包死价，餐厅按照485911.33元(建筑工程预算书)，共计1565911.33元，李洋仅支付装修款759900元。此外，夏明传自行购买餐厅安装的洁具、木门花费7万元;直接支付材料款8万元;酒店木饰面、踢脚线、银镜施工(按照李洋提供的工程概预算书计算)58207.45元。因此，夏明传起诉金额为597803.88元，该金额明确具体，李洋应当支付。五、《东方逸庭酒店装怖工程施工协议》约定首付工程款为2017年3月15号支付10万元，但李洋于2017年4月14日才支付首批装修款，李洋一直存在拖欠工程款的情况。此外，本案一、二审诉讼费高达19556元，若李洋已经支付完毕工程款，夏明传也不可能支付大额的诉讼费来索要装修款。综上，请求二审法院查清本案事实，支持夏明传的上诉请求。李洋辩称，夏明传的上诉请求没有事实法律依据，应当依法予以驳回。一、夏明传并未按照2017年3月与李洋签订的施工协议完成施工。夏明传在酒店装修过程中无任何理由中途撤出，为此李洋找到装修人员中的石玉新以及酒店监理巫理太由其负责后期的继续施工。有石玉新、郭亚洲等人的证人证言可以证明，属于夏明传应当装修的部分包括后期支付给石玉新240000元、巫理太31760045.6元、孙丽85000元、郭亚洲34000元、牛莹莹49000元，甘庆海50000元、赵树升32000元等人。以上人员也给李洋出具了相关的收据，还有现场监理巫理太出具的夏明传未完成工程量的清单。根据李洋一审提供的证据显示，涉案工程原本造价148万，但截止目前李洋已经支付了180余万元，已经远远超出工程的造价,并且由于夏明传中途退场，导致工期严重延误,也给李洋造成严重损失。关于该部分李洋另案将提起诉讼。二、夏明传一审未申请鉴定，根据谁主张谁举证的原则，应当由夏明传承担相应的不利后果。另外本案也不需要进行鉴定。李洋提交的证据可知李洋支付的工程价款已经远超合同价，夏明传的请求没有事实依据。一审法院依法驳回，应当予以维持。三、石玉新收到的装修款项所涉及的工程属于夏明传施工的范围。一审时石玉新也到庭接受了询问，证明其收到的工程款为酒店及餐厅的木工费、泥工费等工费,该费用应当属于夏明传施工并且支付的款项，但是全部是由李洋后期支付，应当抵扣相应的工程款，并且李洋另外支付巫理太、孙丽、郭亚洲、甘庆海、赵树升等人数十万元，对此也没有异议，该部分工程款也应当予以抵扣。另外夏明传一直在混淆本案的工程施工范围。本案的工程实际上分为两部分，即酒店和餐厅。酒店双方签订了书面合同，约定部分材料是由李洋负责，但是对于餐厅双方约定的是包死价，由夏明传包工包料，总价40万，并且在夏明传一审提交的预算书中，虽然该预算书李洋不认可，但是在该预算书中对于所有的主材也在预算书中体现，证明夏明传也认可自己对于餐厅是包工包料。四、夏明传所称的巫理太制定的工程进度表，仅仅是双方对于工程进度的约定，在该进度表中体现的均为协议于某年某日完工，但是并非夏明传实际完工的时间，而且恰恰证明夏明传没有按照协议约定完成施工，属于严重违约，应当承担相应的违约责任。另外涉案工程虽然最终投入使用，但是已经严重超过双方约定的合同工期,并且后期并非是由夏明传施工，而是由李洋另外找人进行施工，所以虽然涉案工程投入使用，但是这个成果并非是夏明传所完成，因此其要求支付全部的工程款没有事实和法律依据。五、李洋已经支付夏明传99万元。对此夏明传在一审仅承认现金转账的部分即59万元。对于部分现金夏明传至今不认可，严重违背诚信原则，二审也会提交相应的证据予以证明。六、涉案工程并非在2017年8月份完工。夏明传称自己2017年8月份离开时已经全部施工完毕，与事实不符。综上所述，夏明传的上诉没有事实法律依据，应依法予以驳回。夏明传向一审法院起诉请求：1.依法判令李洋支付装修款597803.88及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.诉讼费由李洋承担。一审法院认定事实：原告（甲方）李洋与被告（乙方）夏明传签订《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》一份，工程地点位于郑州市惠济区开元路天伦庄园（惠济区政府对面）；工程名称为东方逸庭酒店装饰工程；工程工期为具备进场条件，合同签订后从进场之日起按实际工日计算；工程承包方式为乙方施工项目包工、包料、包安装、包检测验收合格；（除甲方自行采购材料：木门、木饰面、洁具、灯具、开关插座、壁纸壁画、木地板、墙地砖、地面找平、门、五金、窗帘、家具、电器、硬包布、水电施工）；合同固定总价款：人民币1080000元，工程价款支付方式为首付工程款3月15日100000元，以后按工程进度付工程款，工程完工前付总造价80％，完工后开业付清，剩余工程款造价5％作为一年的质保金，此工程不含税金。原告于2017年3月7日进场施工，于2017年8月离场，双方未对工程进行结算，原告认可收到工程款759900元，后因原告夏明传未完成涉案工程，原告将剩余工程交由前期跟随原告夏明传施工的石玉新继续施工，2019年2月2日，石玉新收到李洋支付的酒店装修和餐厅装修木工费、泥工费、油漆工费总计240000元整，并出具收条。现该酒店已经装修完毕，投入使用。一审法院认为，原、被告签订的装饰装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。综合当事人的诉辩主张和原审法院查明的事实，双方当事人争议的焦点是原告是否按合同约定全面履行了合同约定的装修义务，关于原告是否按合同约定全面履行了合同约定的装修义务的问题，原告仅提供了双方签订的装修合同，并无被告验收手续的证据或双方就工程进行结算的证据，而被告所提供的证据能够证实原告在履行合同过程中存在未履行完毕的行为。同时，原告仅提供了工程预算书，未能证明实际施工量，在此情况下，无法计算被告是否尚欠原告工程价款及拖欠工程款数额。故一审法院对原告要求被告给付剩余装修款的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告夏明传的诉讼请求。本案受理费9778元，由原告夏明传负担。本院二审期间，上诉人夏明传提交下列证据：证据一、东方逸庭酒店一、二、三、四层工程量清单。证明:1.夏明传与李洋签订的《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》不包含餐厅的施工，施工协议约定的1080000元也不包含餐厅装修的费用。对于餐厅的装修费用，李洋在一审提交的证据目录中认可餐厅口头约定价格为40万包干价。2.夏明传装修的东方逸庭酒店附属餐厅在酒店西侧，与酒店并不在一栋建筑物内，现餐厅在酒店的四层，系李洋自行改建。改建餐厅的费用应当由李洋自行承担，与夏明传无关。证据二、2017年6月23日签订的《协议书》。证明:2017年6月23日，夏明传与李洋的现场负责人巫理太签订《协议书》一份，该协议书写明工程计划完工时间为2017年7月18日，而夏明传于2017年8月份离场，在离场之前已经完成了《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》约定的施工内容。此后的酒店的施工系李洋自行负担部分，与夏明传无关。证据三、李洋现场负责人巫理太书写的施工进度表。证明:2017年7月8日，巫理太制定了酒店一、二、三、四层工程进度表，其中:一层大堂制单中写明：一层大堂1.墙面干挂石材2.天花吊顶3.地面瓷砖.地面石材4.地面地台水泥大沙等，并在制单中写明:以上协议2017年7月20号完工。二层制单写明:1.卫生间洗手台石材定制钢架安装2.卫生间穿衣镜定制3.卫生间玻璃隔断定制等，并在制单中写明:2017年7.15完工。三层制单写明:1.卫生间洗手台定制2.淋浴房地面石材3.淋浴房玻璃隔断4.穿衣镜定制等，并在制单中写明:协议2017年7月18号完工。四层制单写明:1.天花吊顶2.墙面批腻子3.地台制作杠，并在制单中写明:协议2017年7月18号完工。上述工程约定最晚交工时间为2017年7月20日完工，结合证据二可知，在夏明传离场时，已经按照约定完成了全部的施工。李洋应当按照合同约定向夏明传支付装修费用。被上诉人李洋对上诉人夏明传提交的证据质证称，对证据一真实性没有异议，对于证明目的有异议，该组证据显示的是夏明传应当施工的范围和工程，但是夏明传并未完全按照该工程量清单进行施工。李洋在一审提交了大量证据证明上述工程量中存在大量未完工部分，是由李洋另行安排他人进行施工。对证据二真实性有异议，该协议书并非夏明传同李洋签订，而是夏明传同现场监理巫理太签订,该协议夏明传并不知情，并且在该协议中约定了施工的工期为2017年7月18日,而夏明传自认是2017年8月份离场，但是其在离场时工程并未完工。而且2017年9月夏明传仍在现场进行施工，其证明目的也同事实不符。对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议。现场监理巫理太出具的该单据为工程量按照协议应当完工的时间，但并不代表夏明传已经施工完毕，而且在该工程量清单前面部分打对勾，部分打错号，打错号的地方基本上都是没有施工完毕，还有部分根本就没有进行施工。因此该组证明并不能证明夏明传已经施工完毕。被上诉人李洋提交下列证据：第一组证据，手机照片一份，该照片系2017年7月17日由夏明传亲自出示给李洋，李洋进行拍照，在该图片中显示夏明传89000元，该字迹也是夏明传本人书写。证明夏明传在2017年7月13日以前已经收到李洋八十余万工程款，加上后期李洋通过微信及银行转账部分可以证实李洋已经支付夏明传99万元工程款的事实。第二组证据，微信聊天记录一份，证明在2017年9月29日夏明传仍然在和李洋沟通涉案工程装修事宜，由此也可以证明夏明传并非是在2017年8月份施工完毕离开现场。上诉人夏明传针对被上诉人李洋提交的证据质证称，对第一组证据真实性有异议，该证据仅是手机照片截图，无法核对原始载体。照片内容是谁书写，无法核实人员身份。夏明传认可共收到李洋支付工程款为759900元，多余工程款李洋未支付。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议。该证据仅能说明李洋未支付淋浴房等相关材料费用，导致夏明传无法施工。关于淋浴房系在所有工程完工之后才能进行施工，由于李洋自身负责项目未按时完成，导致淋浴房拖延到9月份才能进场施工，并且淋浴房的费用，夏明传支付了4万元定金，余款由李洋直接向相关人员支付，该费用为8万元，已经在夏明传的起诉金额之内予以扣除。本院经审查认为，对上诉人夏明传提交的证据一、证据三的真实性予以认定，对证据二，无法核实真实性，本院不予认定。对被上诉人李洋证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实除同一审外，另查明，一、经本院当庭核对夏明传携带的记账本，载明7月8日共付750000元（750000元有明细收款记账）。7月13日付50000元，7月19日付50000元，8月7日2万，8月11日3万，8月12日3万，8月14日2万，8月16日4万。以上记账本该页共计记载金额为99万元，与李洋的陈述和举证能够印证，李洋共计支付夏明传工程款99万元。二、夏明传二审庭审中申请对东方逸庭酒店及附属餐厅装修工程价款进行鉴定。本院认为，夏明传施工的案涉装修工程包括两部分，即酒店和餐厅。酒店部分夏明传与李洋签订了《东方逸庭酒店装饰工程施工协议》，合同约定固定总价为108万元。餐厅部分李洋认可由夏明传包工包料施工，总价40万。即如夏明传全部履行了合同义务，李洋应当支付夏明传工程总价款为148万。根据本案二审查明的事实，夏明传共计收到李洋支付的工程款为990000元。夏明传在本案一、二审庭审中仅认可收到工程款759900元，不是诚信诉讼的行为。双方当事人对于夏明传是否按合同约定全面履行装修义务产生争议，夏明传陈述其2017年8月离场前已经完成了所有工程的施工，夏明传作为合同履行一方负有举证义务，应当举证证明其完成了案涉装修工程。根据双方举证，不足以认定夏明传全部完成了案涉装修工程的施工。涉案装修工程书面合同部分约定合同固定总价，餐厅部分价款亦能够确定，如夏明传全部施工完毕，没有通过鉴定确定夏明传主张的工程造价的必要。如夏明传并未全部施工完毕，夏明传并未主张应当结算其施工部分的工程价款，法院无法就事实问题释明。根据本案证据，无法确定李洋是否尚欠夏明传工程款，一审法院以证据不足驳回夏明传的诉讼请求，处理并无不当。综上所述，夏明传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9778元，由夏明传负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年六月二十九日书记员  李唯丽