山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1141号 上诉人（原审被告）：宏晖建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑路35号。 法定代表人：林福平，执行董事。 委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东新空间消防工程有限公司，住所地山东省淄博高新技术产业开发区柳泉路115号金达大厦3层。 法定代表人：王奉东，经理。 委托诉讼代理人：冯建钟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 原审被告：沈卫，男，1966年4月2日出生，汉族，户籍地浙江省德清县。 上诉人宏晖建设工程有限公司（以下简称宏晖公司）因与被上诉人山东新空间消防工程有限公司（以下简称新空间公司）、原审被告沈卫建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏晖公司的委托诉讼代理人邱渠，被上诉人新空间公司的委托诉讼代理人冯建钟到庭参加诉讼。原审被告沈卫经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏晖公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0302民初1575号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人在一审中对上诉人提出的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实无任何依据，避开对如何认定存在欠款事实和具体金额作出分析。一审法院对证据的三性均未做任何分析，而直接作为认定案件证据使用，甚至将明显矛盾的证据、复印的证据、第三人签字盖章的证据均不做分析，直接作为认定案件事实的依据，明显违法。(一)一审法院在无任何依据情况下就认定系沈卫签字。新空间公司提供的签字是否是沈卫签字，一审法院并不是在沈卫出庭的情况下确认的，而是一审法院自行推定的，即使可以推定情况下，那么也不能就该推定产生的不利后果由其他主体即宏晖公司来承担，因为毕竟宏晖公司有出庭答辩，一审法院如此认定方法，一方面根本就没有法律法规司法解释规定，同时显失公平。另一方面，在没有相应银行流水辅助证明情况下，仅仅凭文字确认就认定金额，也明显证据不充分，如此认定方式极为不严谨。本案合同签名部分写有“沈卫”，由于沈卫没有出庭，无法看出是否属于沈卫真实签字，所以协议的真实性无法认定，也不能认定，也不能推定，且与宏晖公司无关。(二)一审法院在无任何依据且明显矛盾的情况下认定存在天宸公司的盖章，以及确认内容的真实性。本案根本不存在适用交付即视为验收的前提，因为合同已经明确约定排除适用该规定，一审法院没有依据合同的约定，在无证据证明其实际履行了合同义务的情况下，避开了对新空间公司是否履行合同义务的审理和分析，连结算都没有进行结算，且提供的证据明显证明其未履行合同的情况下，一审法院机械适用法条，直接认定了新空间公司全部履行合同。一审法院适用交付使用即视为验收的规定前提是，首先是合同没有明确约定交付使用导致什么后果或者无相反约定的情况下。其次需要证明新空间公司履行的消防工程是宏晖公司作为工程承包方，最后新空间公司全面履行了消防工程合同，结算的工程造价多少，或者履行完成了多少工程量，支付了多少，建设方以及消防单位进行了验收交付。但是本案新空间公司根本就没有充分的证据证明上述情况，且其提供的证据明显矛盾，一审法院却全部不做任何分析直接予以认定。1、合同已经排除适用验收即视为交付规定：本案合同建筑消防设施安装施工合同第9条已经明确约定了“如果未经消防验收，提前使用的，甲方的责任是发现质量问题由甲方承担责任”，依据由双方约定排除适用交付即验收等条文的适用。2、天宸公司开具的《证明》明显与其他证据矛盾，新空间公司提供的《证明》属于案外人书面材料，不能作为证据使用。宏晖公司没有签字盖章，也没有沈卫签字，至于上面的其他公司签字盖章，其他公司并没有派员出庭作证，无法证明是否是天宸公司签字盖章，该证据的真实性不能认定。从内容上，根据合同相对性原则，不是天宸公司与新空间公司签订了涉案工程施工合同，所以天宸公司无权对消防工程交接了什么内容、是否合格、是否支付了工程款进行证明。逻辑上也存在严重错误，上面写着由于未能及时支付工程款，造成本项目未能进行消防检测验收，因果关系存在明显颠倒，正因为未能进行消防检测验收，所以才导致工程款支付条件未成就，应当尊重合同约定的工程款付款条件。本证据与交接单上面的时间出现了矛盾，交接单写明2018年9月28日才交付了消防箱等，还有大量的涉及到消火栓系统、自动喷淋系统、漏电报警系统、地下车库自动报警以及联动系统等等还没有交付。而证明却写着本项目已于2017年5月交付我单位，现业主已入住使用。两者证据存在严重矛盾之处，因此两个证据均不能作为认定案件的依据。另外业主是否入住使用，应当至少要全体业主签字的交房入住单等，而且即使有全体业主签署交房入住单据等材料，全体业主是否使用也不能证明业主实际使用，更不是天宸公司所能证明的。从《交接单》上面写的内容上看，写的是消防箱以及配套设施(其中消防箱216个，水带216盘以及配套接口，水枪216把等等)，而按照建筑消防设施安装施工合同的施工内容是自动报警以及联动系统、消火栓系统、自动喷淋系统、漏电报警系统、地下车库自动报警以及联动系统等等，两者明显不同，且交接单位却是盖着物业公司印章，所以该《交接单》无法证明与本案消防工程有关，也无法证明与本案有任何关系。上面写着时间是2018年9月28日，那反而证明了到2018年9月28日为止，新空间公司还没将建筑消防设施安装施工合同的施工内容自动报警以及联动系统、消火栓系统等等交接给宏晖公司，更不可能涉及到检验合格问题了。同时该时间也足以推翻《证明》关于交接时间的说明。宏晖公司没有在《竣工验收汇总表》上面签字盖章，也没有沈卫签字，无法证明宏晖公司确认了竣工验收，且上面已经明确涉及到消防工程的众多问题需要整改，这说明到2017年5月6日，该项目还没进行初验。另外，消防验收并不是指的是监理单位验收，而是指的是消防机关单位的验收，而上面根本就没有体现消防机关单位验收的证明。3、证明所提到的投入使用明显不属于被上诉人施工的工程。因为，被上诉人并不是这个项目房建施工方，被上诉人主张的仅仅是涉及对消防工程进行施工，所以房子是否投入使用与是否支付给被上诉人消防工程剩余工程款没有任何关系，被上诉人需要按照合同的约定，根据合同相对性原则，首先要证明其施工的消防工程是否投入使用，投入使用了多少，履行了多少，检验合格了多少。被上诉人诉求具体金额是要有依据的，要有证据支撑的，而不是单纯靠被上诉人自行单方表述就能够认定的，被上诉人对此还未尽到举证责任，应当承担不利后果。二、一审法院程序严重违法，第二次开庭前未进行公告送达，剥夺了当事人的诉讼权利，希望二审法院对此重点予以审查。第一次开庭结束后，由于被上诉人并没有提供充分的证据，一审法院却主动对被上诉人进行释明证据不足，而且一审法院主动还给予被上诉人举证期限，另一方面并没有对沈卫进行公告，如此区别对待，上诉人认为，一审法院上述做法不但有失公平公正，且程序存在严重违法。三、一审法院判决宏晖公司承担连带清偿责任无任何法律依据。(一)本案不能适用《建设工程司法解释》第二十六条相关规定。本案明显不是劳务分包工程，而是消防工程合同，且本案新空间公司又不存在无法支付劳务分包关系中农民工工资问题。(二)即使认定宏晖公司与沈卫之间系挂靠关系，宏晖公司也无需承担连带责任。本案是否是新空间公司履行消防工程无法确认，即使存在，也只能要求沈卫承担责任，与宏晖公司无关。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据该条规定，连带债务的成立必须以法律明确规定或当事人约定为要件。本案中，主张与沈卫之间的施工合同关系以及沈卫与宏晖公司之间的挂靠或者转包关系，二者属于不同的法律关系，即使宏晖公司将其承包的工程交由无资质的沈卫实际施工承建，违反了相关法律规定，亦是由该合同关系当中的当事人相互承担责任或对发包人承担责任，不涉及该合同之外。(三)一审法院竟然主张宏晖公司需要提供证据证明其对于沈卫与宏晖公司之间的挂靠关系是否知情，把举证责任转移至宏晖公司，明显错误。如果新空间公司对于与宏晖公司之间的挂靠关系不知情的话，那为何均没有找过宏晖公司。如果被上诉人不知道挂靠关系，那为何一审起诉状是按照挂靠关系来主张的。难道主张构成表见代理主张构成挂靠关系的被上诉人来承担举证责任，而这些却要由不主张存在挂靠关系的被上诉人去举证。很明显本案工程负责人是周振铭，并不是沈卫。综上，一审判决认定事实不清，认定的基本事实无依据，法律关系理解错误，程序严重违法，剥夺了当事人基本的诉讼权利，判处结果有失公允。为此，上诉人提起上诉，希冀得到公平公正之裁判。 新空间公司辩称，一审法院认定事实清楚，宏晖公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、原审被告沈卫挂靠上诉人宏晖公司，以其名义承建御廷豪景21号、23号、47号、49号、51号、43号楼时，被上诉人与上诉人的淄博分公司签订建筑消防设施安装施工合同，原审被告沈卫作为代理人签字，同时签订补充协议书一份，原审被告沈卫及案外人汪道坤签字，被上诉人安装调试运行正常后，建设单位、监理单位及施工单位也就是被上诉人三方对御廷豪景47号楼、51号楼竣工验收发现的问题汇总(49号楼按照47号楼和51号楼出现的问题进行整改)。2018年9月28日，施工方同二里村委、淄博古槐物业管理有限责任公司进行了交接。2019年8月26日，建设方淄博天宸房地产开发有限公司出具证明证实，被上诉人已经履行完合同，证明御廷豪景47号、49号、51号楼已于2017年5月交付建设方，现业主已入住使用。二、相关生效判决以及淄博市淄川区人民法院(2017)鲁0302民初3321号和淄博市中级人民法院(2018)鲁03民终4401号民事判决确认，原审被告沈卫与上诉人宏晖公司在相关工程中为挂靠关系，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，被上诉人同时起诉挂靠者原审被告沈卫和被挂靠者上诉人宏晖公司，且被上诉人对于挂靠事实并不明知，一审判决上诉人宏晖公司与原审被告沈卫承担连带责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 沈卫未作答辩。 新空间公司向一审法院起诉请求：1.被告沈卫支付工程款1160000元，利息139200元(自2017年1月1日起至2019年1月1日止)，合计1299200元，之后以未付款为基数按照年息6%计算利息起到付清为止；2.被告宏晖公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年4月30日、2015年7月27日、2016年4月5日，宏晖公司与淄博天宸房地产开发有限公司签订了御廷豪景21号、23号、47号、49号、51号、43号住宅楼及配套工程的承包合同三份，由宏晖公司承包御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程的建设施工,御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程是由被告沈卫挂靠宏晖公司建设施工。宏晖公司淄博分公司于2016年9月份与新空间公司签订建筑消防设施安装施工合同一份，合同约定：“新空间公司分包宏晖公司御廷豪景47#、49#、51#楼自动报警及联动系统、消火栓系统、自动喷淋系统、漏电报警系统、消防主管及保温、过墙洞封堵；地下车库自动报警及联动系统、消火栓系统、自动喷淋系统、漏电报警系统、防排烟系统、排污泵部分；承包方式为消防专项分包，包工包料；竣工日期为2016年12月31日；合同价款为图纸范围内固定价款2600000元；整体工程完成50%，宏晖公司向新空间公司支付已完成工程量的50%（既付款到合同额的25%）；图纸范围内工程全部完成向新空间公司支付合同总额的60%；消防工程检测合格付款到合同总额的95%；质保两年期满付清全部工程款项。”沈卫作为代理人在合同中签名。后沈卫以宏晖公司的名义与新空间公司签订补充协议一份，合同约定：“新空间公司分包宏晖公司御廷豪景47#、49#、51#楼及车库通风系统，承包方式为包工包料；图纸范围内固定价款200000元。”合同签订后，新空间公司按照合同约定履行了施工合同。宏晖公司于2017年5月将47、49、51号楼交付淄博天宸房地产开发有限公司，淄博天宸房地产开发有限公司将房屋交付给购房人居住使用。沈卫及淄博天宸房地产开发有限公司共支付新空间公司工程款1840000元，尚欠960000元。 一审法院认为，沈卫挂靠宏晖公司建设施工御廷豪景时，与新空间公司签订消防工程承包合同及补充协议均合法有效，合同所涉及消防工程已全部完工且由宏晖公司将工程交付淄博天宸房地产开发有限公司，应视为新空间公司所施工的消防工程等其它工程验收合格，应按照合同约定支付剩余价款960000元。宏晖公司将本案所涉工程交付淄博天宸房地产开发有限公司之日为新空间公司施工的消防工程竣工日期，2017年6月应按约定付至工程价款95%，2019年6月1日应付清全部工程款。新空间公司要求自2017年1月1日起至2019年1月1日止，按年利率6%计算欠款利息及至付清工程款之日利息不当，应自2019年6月1日起至工程款本金清偿之日止，以所欠工程款本金960000元为基数，按同期同类贷款利率计息。新空间公司与宏晖公司系分包合同关系，宏晖公司未提供充分证据证明新空间公司在与沈卫履行合同期间对于沈卫与宏晖公司挂靠关系知情，故宏晖公司应对沈卫应付新空间公司的价款承担连带清偿责任。综上所述，沈卫应支付新空间公司工程款960000元，沈卫应依法支付新空间公司相应逾期付款利息。原告新空间公司要求宏晖公司承担连带责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、沈卫支付山东新空间消防工程有限公司工程款960000元；二、沈卫应以欠款本金960000元为基数，自2019年6月1日起至工程款本金清偿之日止，按照同期同类贷款利率计算支付山东新空间消防工程有限公司利息；上述一、二项，沈卫于判决生效后十日内付清；三、宏晖建设工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16493元，财产保全费5000元，共21493元，由原告山东新空间消防工程有限公司负担3093元，被告沈卫、宏晖建设工程有限公司负担18400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏晖公司提交淄博天宸房地产开发有限公司出具的证明一份，证明新空间公司施工的47#、49#、51#住宅楼及地下车库相关工程未交付给天宸公司，也未交付给业主居住使用，未检测、未验收合格。新空间公司质证认为，对该证据的真实性及证明力均有异议，一审时其提交的证据证实已经交付且已入住使用，现天宸公司又出具证明说未交付，显然有一份是虚假证明，从实际使用情况来看及一审向提交的照片显示，47#、49#、51#住宅楼竣工日期为2017年12月份，因此上诉人提交该份证据用于证明未入住使用、未检测、未验收合格显然不成立，与被上诉人提交证据及事实相矛盾。新空间公司提交2019年8月24日手机拍摄的视频一份，证实业主都已入住使用，上诉人称未交付、未入住与事实不符。宏晖公司质证认为，从视频上无法明确是43#、47#、49#、51#楼，且只能体现部分施工，整体施工内容应当详见建筑消防设施安装施工合同，该合同施工内容包括自动报警、联动系统、消防栓系统，详见施工内容，但在该视频中无法体现实际施工内容。被上诉人一审提交的证明与一审提交的问题汇总及交接单明显矛盾，2018年9月28日交接单上显示仅是消防箱及配套设施交付，问题汇总里明确提到需要进行整改的项目，主要存在地下室消防管、过墙管未使用套管、甲级防火门未贴消防标志，乙级防火门螺栓孔未盖，上面提到了工程还未进行初验，还未进行整改。2018年交接单提到了仅交付消防箱及配套设施安装，说明截止到2018年9月被上诉人施工的项目还未整改安装完毕，不存在2017年就交付的情况，证明是明显矛盾的，且这种情况也得到了天宸公司的确认，因此天宸公司对该份证据出具的说明予以更正。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宏晖公司提交淄博天宸房地产开发有限公司出具的证明与其一审为新空间公司出具的证明内容不一致，在无其他证据相佐证的情况下，对该证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采信。新空间公司提交的视频与其一审提供的照片所反映的内容一致，故对该证据在二审中的证明效力，依法予以采信。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一是一审判决认定相关事实是否正确；二是宏晖公司应否对沈卫的付款义务承担连带清偿责任；三是一审程序是否严重违法。 关于一审判决认定相关事实是否正确问题。首先，相关生效判决认定案涉住宅楼及配套工程由沈卫挂靠宏晖公司建设施工，新空间公司一审提供的案涉建筑消防设施安装施工合同中亦加盖有宏晖公司淄博分公司印章且沈卫作为委托代理人在该合同中签名。因此，宏晖公司关于案涉建筑消防设施安装施工合同的真实性无法认定且与其无关的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，作为案涉工程发包方的淄博天宸房地产开发有限公司一审时出具证明与新空间公司提交的照片等证据可以证实案涉工程已交付使用，且宏晖公司未提供有效证据证明案涉消防工程新空间公司未施工或工程质量不合格。因此，一审法院结合查明其他事实认定沈卫尚欠新空间公司工程款960000元未付，事实清楚，证据充分。 关于宏晖公司应否对沈卫的付款义务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，相关生效判决已经确认沈卫与宏晖公司在案涉相关工程中为挂靠关系，合同相对人新空间公司同时起诉挂靠者沈卫和被挂靠者宏晖公司，符合前述法律规定。且案涉建筑消防设施安装施工合同中加盖的是宏晖公司淄博分公司印章，沈卫是作为委托代理人在该合同中签名，因此，一审法院在宏晖公司未提供其他充分证据证明新空间公司对于沈卫与宏晖公司挂靠关系明知的情况下，判决宏晖公司对沈卫的付款义务承担连带清偿责任并无不当，本院依法予以支持。 关于一审程序是否严重违法的问题。宏晖公司上诉主张一审程序严重违法的主要理由是一审法院在第二次开庭前未进行公告送达。经查阅一审卷宗，一审法院第二次开庭日期是2019年10月10日，2019年9月30日张贴开庭公告。因此，宏晖公司关于一审程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宏晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由上诉人宏晖建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 王 娜 审 判 员 杨继生 二〇二〇年六月十六日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京