四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初8662号 原告：四川宁达建筑劳务有限公司，住所地：成都市锦江区晨辉北路3号3楼10号。 法定代表人：夏宁。 委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师，特别授权。 被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路40号。 法定代表人：蒋德才。 委托诉讼代理人：周锋，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师，特别授权。 被告：李阳平，男，汉族，1971年8月3日出生，住成都市锦江区。 原告四川宁达建筑劳务有限公司（简称宁达建筑）与被告重庆天字实业集团有限公司（简称天字实业）、李阳平建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁达建筑的委托诉讼代理人王文建、被告天字实业委托诉讼代理人周锋到庭参加了诉讼。被告李阳平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 宁达建筑向本院提出诉讼请求：1.天字实业、李阳平退还保证金110万元，并从2016年3月3日起按照年利率24%支付违约金至实际付清之日止；2、宁达建筑享有李阳平所有的位于成都市栀子街1号“和祥瑞苑”2幢2单元902房产和车辆川Ａ×××××抵押权，并有权以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿；3、本案诉讼费由天字实业承担。事实和理由：宁达建筑与天字实业于2015年10月30日签订水电安装工程施工协议，约定将成都二环路219号（属成都市青羊区）“成都西环国际项目一期商业，二期商住楼及下部相应的地下室给排水和电器暖通安装工程”分包给宁达建筑，并约定了履约保证金及退换条件等，同事约定发生争议由工程项目所在地法院法院提起诉讼。合同签订后，宁达建筑指派孙勇于2015年11月2日向天字实业转账支付保证金150万元，后该工程并未进场动工。关于保证金退还几经协商，2016年5月26日，李阳平向宁达建筑出具承诺，载明保证金的40万元由案外人四川万品置业有限责任公司于2016年6月20日前退还，李阳平自愿以位于成都市栀子街1号“和祥瑞苑”2幢2单元902房产和车辆川Ａ×××××抵押给宁达建筑，并承诺宁达建筑有时限抵押后主张余款的权利。至今，四川万品置业有限责任公司已经支付了150万元中的40万元，尚余110万保证金未支付。天字实业应当承担退还保证金的责任，李阳平的承诺行为属于债务承担，及时其抵押未办理登记也应当有效。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。 天字实业答辩称:对宁达建筑俗称的双方签订水电安装工程施工协议、天字实业成都分公司收到保证金150万元、案外人四川万品置业有限责任公司退还40万元保证金给宁达建筑以及天字实业尚欠保证金110万元的事实均予以认可，但对李阳平出具承诺书的内容不知情。2019年6月20日，重庆市涪陵区人民法院已经受理了天字实业破产清算案件，且管理人对宁达建筑享有110万元保证金债权予以认可，宁达建筑可以撤回起诉直接申报债权，诉讼费不应有天字实业承担。宁达建筑违约金没有事实依据应当依法驳回。 李阳平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 宁达建筑围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1.双方身份信息、水电施工合同，中国农业银行业务凭证、中国农业银行个人结算申请书、委托支付函、转账凭证、收条。 天字实业向本院提交以下证据：重庆市涪陵区法院（2019）渝0102破7-1号民事裁定书和（2019）渝0102破7-2号决定书。 本院对双方无争议的证据予以认定并在案佐证，对双方有争议的证据结合案件事实进行综合认定，经审理查明以下事实： 2015年10月30日，发包人天字实业（甲方）与承包人宁达建筑（乙方）签订《水电工程施工合同》，约定甲方将成都二环路219号“成都西环国际项目一期商业，二期商住楼及下部相应的地下室给排水和电器暖通安装工程”发包给宁达建筑，并约定乙方以支付履约保证金的方式向甲方提供履约担保：乙方在签订合同后向甲方支付100万元，一期工程主体工程开始进场预埋后7个工作日内交付50万元，担保额度共计150万元。同时，保证金交付之日起4个月内，乙方还不能进场进行主体工程预埋，乙方有权要求甲方退还全部保证金，甲方不得找借口拖延，超出时间未退还，甲方每月按照保证金的3%支付乙方违约金，不足一个月的按一个月计算。因本合同发生争议，协商不成的，双方均同意向工程项目所在地法院提起诉讼。 2015年10月30日，天字实业向宁达建筑发送《委托支付函》，载明由天字实业成都分公司代为收取涉案工程项目的履约保证金，一切经济责任及法律责任由天字实业承担。 2015年11月2日，孙勇向宁达建筑转账支付保证金150万元。 2015年11月3日，宁达建筑向天字实业成都分公司分别转账支付履约保证金50万元、100万元，共计150万元。同日，天字实业向宁达建筑出具收据，载明收到涉案工程项目履约保证金50万元、100万元。 2016年5月26日，李阳平向宁达建筑出具《承诺书》，载明，宁达建筑向天字实业成都分公司关于涉案工程转入的保证金150万元。天字实业成都分公司于2015年11月3日转入四川万品置业有限责任公司40万元，比款由四川万品置业有限责任公司退还，本公司配合完善手续。剩余在公司的110万元于2016年6月20日前退还给宁达建筑。如约定期间未还，李阳平自愿以位于成都市栀子街1号“和祥瑞苑”2幢2单元902房产和车辆川Ａ×××××作抵押。宁达建筑有权就房屋和车子抵押的余款主张权利。 而后，四川万品置业有限责任公司向宁达建筑退还了保证金40万元，尚余110万保证金未支付。 2019年6月20日，重庆市涪陵区人民法院作出（2019）渝0102破7-1号民事裁定书，裁定受理重庆潮丰联物资有限公司对天字实业的破产清算申请。同时，作出（2019）渝0102破7-2号决定书，决定指定重庆天亿（涪陵）律师事务所担任天字实业的管理人。 另查明，1、涉案工程并未实际进场施工；2、宁达建筑并未就位于成都市栀子街1号“和祥瑞苑”2幢2单元902房产和车辆川Ａ×××××办理抵押登记，且上述房产和车辆已经卖给案外人，并转移至案外人名下。 本院认为，一、关于保证金退还的问题。本案中，宁达建筑按照合同约定向天字实业支付了履约保证金，因涉案工程并未实际进场施工，依据约定天字实业应当退还保证金150万元，其中40万元已经通过案外人退还给宁达建筑，天字实业仍应向宁达建筑退还剩余的110万元履约保证金。 二、关于违约金的支付。根据合同约定，从宁达建筑支付保证金之日起4个月内，如未能实际进行主体工程预埋，则天字实业应当退还保证金并支付每月按照保证金的3%支付违约金。本案中，保证金支付时间为2015年11月3日，4个月届满时间为2016年3月2日，天字实业未按期退还履约保证金，应当从2016年3月3日起向宁达建筑支付违约金。关于违约金计算标准，天字实业抗辩称违约金约定过高，应结合宁达建筑的实际损失，即资金占用利息损失，将违约金标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，结合宁达建筑并未提供证据证明其除存在资金占用利息损失外还存在其他损失，本院依法将违约金计算标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，故天字实业应当向宁达建筑支付违约金（以110万元为基数，从2016年3月3日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。 三、关于李阳平担保责任的承担。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条规定，不动产抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立；动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。同时，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。本案中，李阳平出具承诺书自愿以其房产和车辆为天字实业支付110万元保证金提供担保，并不构成宁达建筑所称的债务承担，而是具有担保性质。因该房产和车辆并未办理抵押登记，且已经转让给他人，宁达建筑要求拍卖抵押物实现其有优先偿权不具备现实条件，故宁达建筑可要求李阳平在该房产和车辆的价值范围内承担担保责任，但不得超过抵押权有效设立时李阳平所应当承担的担保责任。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起10日内向四川宁达建筑劳务有限公司退还保证金110万元，并支付违约金（以110万元为基数，从2016年3月3日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 二、李阳平在成都市栀子街1号“和祥瑞苑”2幢2单元902房产和车辆川Ａ×××××转让时的价值范围内对110万元保证金承担担保责任； 三、驳回四川宁达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费14700元，公告费300元，保全费5000元，共计20000元，由四川宁达建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  白晓阳 人民陪审员  李 莉 人民陪审员  邱克亚 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  李 燕