山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终208号 上诉人（原审原告）青岛喜马拉雅特种玻璃有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区王台镇庄家茔村台南路。 法定代表人杜海峰，总经理。 被上诉人（原审被告）青岛市生态环境局西海岸新区分局，住所地：青岛市黄岛区水灵山路59号。 法定代表人辛磊，局长。 委托代理人刘永伟，山东光浩律师事务所律师。 委托代理人董治辉，男，1987年2月20日出生，汉族，青岛市生态环境局西海岸新区分局工作人员，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府，住所地：青岛市黄岛区长江中路369号。 法定代表人周安，区长。 委托代理人李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托代理人马丽小君，女，1983年4月16日出生，汉族，青岛市黄岛区人民政府工作人员，住青岛市黄岛区。 上诉人青岛喜马拉雅特种玻璃有限公司因与被上诉人青岛市生态环境局西海岸新区分局、青岛市黄岛区人民政府行政决定及行政复议一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2019年12月26日作出的（2019）鲁0211行初175号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年2月18日，原黄岛环境保护分局对原告进行了现场检查（勘验），并制作了现场检查（勘验）笔录，原告的法定代表人在笔录上签字捺印确认。同日，原黄岛环境保护分局决定立案调查，并向原告送达了青环黄岛改字〔2019〕6002号《责令改正违法行为决定书》（要求原告于2019年3月6日前整改完毕）。同时，原告共收到两份青环黄岛改字〔2019〕6002号《责令改正违法行为决定书》，另外一份要求原告于2019年2月25日整改完毕。2019年2月20日，青岛市环境保护局黄岛分局环境监测中心出具青环黄（监）字2019年第009号《监测报告》，监测结果显示废水中化学需氧量为40mg/L，氨氮为3.65mg/L,悬浮物为123mg/L。原告不服，于2019年4月12日向被告黄岛区政府申请行政复议，黄岛区政府受理后，于2019年4月17日作出《行政复议受理通知书》并送达原告，于2019年4月17日作出《行政复议答复通知书》并送达原黄岛环境保护分局，原黄岛环境保护分局于2019年4月24日作出《行政复议答复书》。2019年4月26日，原黄岛环境保护分局作出青环黄岛撤字[2019]6001号行政处罚撤销决定书，2019年5月5日，原黄岛环境保护分局作出青环黄岛改撤字[2019]6001号通知书，认定两份青环黄岛改字〔2019〕6002号《责令改正违法行为决定书》系编号书写错误，决定撤销要求原告于2019年2月25日前整改的《责令改正违法行为决定书》。经审查，黄岛区政府于2019年6月4日作出青黄政复决字〔2019〕51号《行政复议决定书》，维持了原黄岛环境保护分局作出要求原告于2019年3月6日前整改的《责令改正违法行为决定书》，并于2019年6月21日送达原告。原告不服，诉来法院。 另查明，依据《关于青岛市黄岛区区级机构改革的实施意见》（青黄发[2019]1号）,原青岛市环境保护局黄岛分局于2019年1月15日更名为青岛市生态环境局西海岸新区分局。 原审法院认为，依据《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款”……县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”的规定，《中华人民共和国水污染防治法》第九条第一款”县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理”的规定，被告西海岸生态环境分局作为青岛市黄岛区环境保护行政主管部门，对发生于黄岛区的违法行为具有监督管理和予以处罚的法定职权。 通过原被告双方的诉、辩，本案的争议焦点为：1、西海岸生态环境分局作出涉案行政决定事实是否清楚、适用法律是否正确，程序是否合法？2、黄岛区人民政府的复议决定是否合法？对以上焦点问题，原审法院作如下分析判定： 一、西海岸生态环境分局作出涉案行政决定事实认定清楚、适用法律正确、程序合法。1、认定原告利用暗管排放污水事实认定清楚，原告存在私设暗管排放水污染物的情形。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款规定：“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。”暗管排污的危害性，在于其较为隐蔽，不利于环保部门的正常监管，出现危害后果往往不能及时发现。因此，对于“暗管”的隐蔽性认定，应当从其是否能够轻易为环保部门所监管来判断。本案中，涉案地下管道被遮盖物遮挡，且未进行申报，监管部门无法正常监管，其排污行为具有隐蔽性，符合暗管认定的标准。至于原告主张其排放水污染物未超标，因《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定并不以排放水污染物超标作为前提，故对原告的该项主张，不予支持。2、西海岸生态环境分局作出涉案行政决定程序合法。本案中，西海岸生态环境分局作出涉案《责令改正违法行为决定书》前，经过了调查等程序，符合法律规定。虽然原告主张被告作出了两份同一编号认定相反的决定书，但嗣后被告已经撤销了其中一份，其程序符合法律规定，且两份决定书都认定原告的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条，不存在认定相反的情况。至于原告主张被告的调查行为违法，因被告的采样过程和调查过程有视频和照片记录，原告的法定代表人也在现场检查（勘验）笔录上签字和认可，能够证明其调查符合法定程序，而原告对自己的主张除证人证言外并未提交其它初步证据予以证明，故对原告的该项主张不予认定。 二、黄岛区政府作出涉案行政复议决定程序轻微违法。被告黄岛区政府作为被告西海岸生态环境分局的上一级主管部门，对原告以西海岸生态环境分局为被申请人提起的行政复议申请，具有复议审查的职权。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”黄岛区政府于2019年4月12日向被告黄岛区政府申请行政复议，黄岛区政府受理后，于2019年4月17日作出《行政复议受理通知书》并送达原告，于2019年6月4日作出《行政复议决定书》，并于2019年6月21日送达了原告，超过法律规定60天的复议期限，其程序轻微违法。 《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”本案中，被告黄岛区政府经审查，认定原行政行为合法，符合法律规定。虽然在送达程序上轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，对于行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的的情形，依法应当确认违法，但不撤销行政行为。 综上，被告西海岸生态环境分局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。被告黄岛区人民政府作出的《行政复议决定书》事实认定清楚，适用法律正确，程序轻微违法。依照《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决：一、确认被告青岛市黄岛区人民政府于2019年6月4日作出的青黄政复字〔2019〕51号《行政复议决定书》违法；二、驳回原告喜马拉雅特种玻璃有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元（原告已预缴），由原告负担25元，被告青岛市黄岛区人民政府负担25元，于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 青岛喜马拉雅特种玻璃有限公司不服一审法院之判决，上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销并改判。1、上诉人并没有通过刻意遮盖排水沟来逃避监管。排水沟有的地方是完全敞开的，有的地方只是用透明的玻璃覆盖，外部的排污口悬空于地面上方，位于马路边，任何人都可以轻易看到。2、《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款规定：“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。”上诉人公司内不存在该规定所描述的暗管。3、上诉人提供的排水沟封堵照片，可以证明上诉人排水沟完全封堵后，生产根本不受任何影响，说明上诉人日常生产不需要向外部排放生产废水。4、西海岸生态环境分局第二次制作的现场检查笔录系人为捏造。 被上诉人青岛市生态环境局西海岸新区分局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。二、原审法院认定上诉人利用暗管排污事实清楚。上诉人的违法事实有现场检查笔录、调查询问笔录、现场检查录像、检测报告等证据为凭。暗管设置情况及污水流向问题在笔录、录像中均有体现，且笔录等经上诉人的法定代表人现场审阅确认属实并签字。三、答辩人在执法过程中严格按照法律规定，制作了现场检查（勘察）笔录及附图、现场检查（勘察）照片、现场检查（勘察）录像等系列证据，在实体及程序方面均符合法律规定。 被上诉人青岛市黄岛区人民政府答辩称，上诉人在上诉状中也没有提出答辩人的程序违法。答辩人在2019年4月12日收到行政复议申请书、4月17日做出受理，在6月21日向上诉人送达了行政复议决定书。做出行政复议决定书日期符合法律程序，但是没有及时送达。一审法院认为程序存在瑕疵，轻微违法，答辩人接受一审法院的认定。 各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款规定：“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道。”根据上述规定，本院认为，暗管排污行为具有一定的隐蔽性、非正常性，暗管的设置具有监管部门无法正常监管的特点。因此，西海岸生态环境分局关于涉案地下管道符合暗管认定标准的认定正确。另，上诉人主张西海岸生态环境分局的调查行为违法，因其采样过程和调查过程有视频和照片记录，上诉人的法定代表人也在现场检查（勘验）笔录上签字和认可，而上诉人对自己的主张除证人证言外并未提交其它证据予以证明，因此该上诉理由不能成立。西海岸生态环境分局作出的涉案行政决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。黄岛区人民政府作出的行政复议决定事实认定清楚，适用法律正确，程序轻微违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛喜马拉雅特种玻璃有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年六月二十九日 书记员  侯小凡