福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1490号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司，统一社会信用代码913503028553474805，住福建省莆田市城厢区荔城南大道198号。 负责人：郭恩忠，总经理。 委托诉讼代理人：郑紫莹，女，该公司工作人员。特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈建华，男，1972年5月8日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：杨建华，福建莆湄律师事务所律师。特别代理。 被上诉人（原审被告）：李春源，男，1970年1月8日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审被告）：郑青峰，男，1967年10月5日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄厚福，福建慕来律师事务所律师。特别代理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈建华、李春源、郑青峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初3202号民事判决第一项，依法改判，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：1．被扶养人生活费。原审法院在被上诉人未提供劳动能力丧失程度鉴定报告情况下便支持被扶养人生活费17825.17元，无事实和法律依据；2．护理费。被上诉人的护理期最长不应超过120日，鉴定认定护理期150日无事实依据，其出院后的护理依赖应按50%计算为159.09元/天×25天＋159.09元/天×95天×50%=11534.025元。退一步讲，被上诉人未提供证据证明其定残后的护理依赖，其定残后的护理费不应支持，即护理费应按159.09元/天×102天＝16227.18元计算；3．营养费。被上诉人陈建华的营养期至多不超过90日，营养费应调整为2700元较为合理；4．非医保费用。郑青峰所有的闽Ｂ×××××号车从2014年起便在我司连续投保，就第三者责任保险中免除保险人责任的条款，保险人已向投保人尽到如实告知说明义务，免责条款有效。本案中非医保费用10856.11元应当由侵权人李春源承担，且笔记鉴定费6000元应由申请人郑青峰自行承担。综上，原审法院在被扶养人生活费、护理费和营养费、非医保费用报下公司是否免责的认定上存在事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实后并依法撤销原审判决并作出改判。 陈建华辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。陈建华构成伤残，原审法院以伤残等级计算赔偿项目及金额并支持被扶养人生活费是正确的；其因事故造成全身多处骨折，至今仍未恢复完好，且其护理期是根据有资质的鉴定部门出具的鉴定意见，上诉人在原审中对原告提交的鉴定并未提交重新鉴定申请，原审法院支持护理费和150天护理期正确；营养费按司法实践以医疗费的10%计算并无不当。 李春源、郑青峰辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公允，上诉人上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。具体理由：1．关于被扶养人生活费、护理费、营养费答辩意见与陈建华答辩意见一致。2．对非医保部分的费用，在一审过程中上诉人坚称投保单系郑青峰本人所签，但经鉴定证明上诉人陈述并不属实，投保单上投保人处的签字以及投保单中空格部分均非郑青峰所书写，上诉人在被上诉人投保过程中，并没有履行对免责条款进行提示和解释的义务，所以相关的免责条款对投保人郑青峰必然不产生法律的效力。上诉人认为郑青峰自2014年起便连续投保，以此推断郑青峰对2018年的免责条款应当知晓，这完全没有任何理由。保险条款及保险政策每一年都在变动，上诉人也正是基于这个原因才每年都要求投保人重新投保，即使郑青峰在2014年有在投保单上签字，也不能代表其对2018年投保的保险条款有所了解并同意，所以非医保部分不应当由郑青峰承担，一审判决正确。3.上诉人认为非医保部分应当由李春源承担是错误的，李春源虽然是肇事方，但是其履行的是受雇佣的职务行为，即使有发生事故而且应当由郑青峰承担的情况下，也应当由郑青峰承担，而不是李春源承担。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉目的是拖延时间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈建华向一审法院起诉请求：判令李春源、郑青峰、保险公司共同赔偿其因交通事故造成的损失317768.41元，并承担本案的诉讼费。 一审法院认定的事实，2019年2月9日18时24分许，李春源驾驶本案轿车行经涵江区三江口镇鳌山村后黄95号门口路段处，碰撞行人陈建华，造成陈建华受伤的交通事故。经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，李春源负本事故的全部责任，陈建华无责任。事故发生后，陈建华即被送往中国人民解放军第九五医院住院治疗，于3月6日出院，共住院25天，期间行“左侧腓骨下段、内踝骨折，右侧股骨中下段骨折切开复位钢板螺钉内固定术”。出院诊断：右侧股骨中下断骨折、左侧内踝骨折、左侧腓骨下段骨折、腰4椎体压缩性骨折、左侧内踝软组织挫伤等。出院医嘱：注意休息、加强营养、患肢3个月内避免负重、继续对症治疗、渐行功能锻炼、定期复查、骨折愈合后必要时取内固定物、门诊随访。2019年3月9日的诊断证明书内载，二次手术费用约12000元。后陈建华又在莆田华侨医院、莆田平民医院门诊治疗。陈建华因本事故共花去医疗费60106.72元。根据陈建华的委托，2019年5月22日，福建闽中司法鉴定所出具闽中司鉴［2019］临鉴字第453号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1．根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11款之规定，被鉴定人陈建华的伤残程度均属十级。2．依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，综合评定被鉴定人陈建华的损伤误工期为365日，护理期为150日。3．被鉴定人陈建华必然发生的后续取内固定费用预估为20000元左右。陈建华支付鉴定费2600元。 一审法院另查明，陈建华为失地农民，且其所居住的鳌山村的城乡分类代码为112，属城镇，因此，陈建华请求其赔偿标准按城镇居民标准，合法有据，予以支持。鉴于后续治疗费尚未实际发生，且医疗机构与鉴定机构意见不一，为公平起见，该项费用可待实际发生后另行主张。陈建华提供的2019年3月6日的收款收据上的客户名称为空白，该证据不足以证实与本案之间存在关联，不予认定，陈建华在本案主张医疗器具辅助费560元因依据不足，不予支持。围绕当事人的诉辩意见及相关证据，确定陈建华因本事故造成的损失如下：1．医疗费60106.72元；2．营养费6010元（按医疗费的10%酌定）；3．误工费，根据陈建华的损伤治疗情况及鉴定意见，其误工时间可自事故之日计至定残前一日即为102天；因陈建华适用城镇居民标准，其误工费可按从业人员平均工资67420元/年计算，其误工费为18840.66元（102天×67420元/365天）；4．护理费，根据陈建华的伤情及医嘱，鉴定机构评定其护理期为150日予以认可，护理费标准按农林牧渔业平均工资159.09/天计算，其护理费为23863.5元（150天×159.09/天）；5．住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）；6．交通费500元（25天×20元/天）；7．鉴定费2600元；8．残疾赔偿金84242元（42121元/年×20年×10%）；9．被扶养人生活费，陈金春出生于1947年4月3日，至2019年5月22日（陈建华定残日）其已年满72周岁，该项按8年计算；陈玉凤出生于1949年7月5日，至2019年5月22日其已年满69周岁，该项按11年计算；陈金春、陈玉凤有包括陈建华在内三个子女，结合陈建华的伤残等级及扶养人数，本案被扶养人陈金春、陈玉凤的生活费为17825.17元［（8＋11）年×28145元/年×10%×1/3］。10．精神损害抚慰金，陈建华在本案事故中无过错，结合其伤残等级（十级），该项酌定6000元。以上10项共计221238.05元。经福建科胜司法鉴定所鉴定，本案医疗费中含非医保费用10856.11元。事故发生后，保险公司已付给陈建华10000元，李春源已付给陈建华24000元。 一审法院又查明，郑青峰系本案轿车登记所有人，事发时该车检验有效期至2020年6月，并在保险公司投保交强险和保额100万元的商业三者险（附加不计免赔），本事故发生在保险期内。根据郑青峰的申请，经笔迹鉴定，保险公司提供的投保单中的“投保人声明”栏处“郑青峰”的签名字迹不是郑青峰本人所写，单独的投保人声明中“郑青峰”的签名字迹及空格处内容笔迹也不是郑青峰本人所写。郑青峰支付笔迹鉴定费6000元。保险公司提供的机动车综合商业保险条款（第二章机动车第三者责任保险）第二十六条第一款第六项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。李春源持“A2”驾驶证。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案轿车在保险公司投保交强险和保额100万元商业三者险（不计免赔），本事故发生在保险期间，保险公司应依据保险合同约定承担本案赔偿责任。经笔迹鉴定，投保人郑青峰未在投保单中“投保人声明”栏处签名，也未在单独的“投保人声明”处签名及书写其他内容，现有证据不足以证实保险公司对“免除保险人责任的条款”已向投保人郑青峰履行了提示和明确说明义务，应承担举证不能的法律后果，本案有关“免除保险人责任的条款”不产生效力，故保险公司在本案主张非医保费用免赔依据不足，不予支持。鉴定费、诉讼费属于查明事实和处理案件必要支出的费用，保险公司主张不承担依据不足，不予支持。本案轿车驾驶人李春源负事故的全部责任，保险公司在本案依约应赔偿陈建华221238.05元。李春源已付给陈建华的24000元作为垫付款，用于折抵保险公司赔偿款（折抵的24000元由保险公司直接支付给李春源）。扣减已付的10000元及李春源垫付的24000元后，保险公司在本案实际应赔偿陈建华187238.05元（应赔221238.05元-已付10000元-李春源垫付24000元）。郑青峰支付的笔迹鉴定费6000元与本案事故处理之间存在关联，可在本案中一并处理，依法由保险公司承担。保险公司赔偿后，李春源不再承担民事责任。郑青峰在本案无过错，依法不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈建华本案事故造成的损失计221238.05元，扣减已付的10000元及李春源垫付的24000元后，尚应给付陈建华187238.05元；二、中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司于本判决生效之日起五日内给付郑青峰笔迹鉴定费6000元；三、驳回陈建华的其他诉讼请求。案件受理费1939元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担1286元，由陈建华负担653元。 本院二审期间，保险公司提交了投保单与机动车保险投保理赔提示书各一份，欲证明2014年，郑青峰投保时保险公司已对免除保险人责任的条款对其做了明确的说明，免责条款应当有效。陈建华质证意见：该证据与其无关，由法院依法认定。李春源、郑青峰质证意见：该证据并非新的证据，不能作为定案依据使用，且该保单是2014年签订，即使保单内容是真实的，也与本案无关，且该保险单是2014年10月2日制定，该保险条款明显不适用于郑青峰2018年6月18日的投保情形。本院审查认为，保险公司提供的该份证据与本案待证事实缺乏关联性，亦不足以证实保险公司在郑青峰于2018年投保时对“免除保险人责任的条款”已向郑青峰履行了提示和明确说明义务，故本院对该份证据不予采信。保险公司对原审认定的事实有异议的部分已在上诉理由中列明，其提出对被扶养人生活费、护理费、非医保部分有异议的问题属于本案的争议焦点，在下文予以论述。对其他无争议的事实，本院予以确认。本案争议焦点：一审对陈建华的被扶养人生活费、护理费、营养费、非医保费用的认定是否存在不当？ 本院认为，关于对陈建华的被扶养人生活费、护理费、营养费、非医保费用的认定问题。陈建华在案发前具备扶养能力；其因伤致残可能导致劳动能力降低，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，残疾赔偿金是对受害人收入损失的赔偿，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级确定，而被扶养人生活费请求权的基础亦来源于扶养人收入的损失，现有法律没有规定一般侵权行为必须进行劳动能力丧失程度鉴定，法院可以综合考虑受害人伤情、所从事的工作等因素，判断受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况确定受害人丧失劳动能力程度，故一审判决参酌陈建华的伤残等级十级确定劳动能力丧失程度，并据此计算被扶养人生活费属于自由裁量范围，并无不当。陈建华的护理期经过鉴定，原审结合其伤情、医嘱及鉴定结论认定护理期并据此计算护理费符合法律规定，认定并无不当。陈建华因本案事故受伤后有住院治疗，原审按照医疗费的10%酌定营养费的数额，符合法律规定，亦不违背本市的司法实践，认定并无不当。一审审理期间，经笔迹鉴定，投保人郑青峰未在投保单中“投保人声明”栏处签名，也未在单独的“投保人声明”处签名及书写其他内容，在案证据不足以证实保险公司对“免除保险人责任的条款”已向投保人郑青峰履行了提示和明确说明义务，应承担举证不能的法律后果，本案有关“免除保险人责任的条款”不产生效力，原审法院认为保险公司主张非医保费用免赔的主张缺乏依据，不予支持并无不当。综上，保险公司主张原审法院在被扶养人生活费、护理费和营养费、非医保费用的认定上存在事实不清、证据不足，适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，作出判决： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1286元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年六月十八日 书记员  吴黎丽 附相关法律依据条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。