湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终61号上诉人（原审被告）韶山市自然资源局，住所地湖南省韶山市枣园路14号。法定代表人彭国光，局长。委托代理人杨红波，韶山市自然资源局工作人员。委托代理人贺博，韶山市自然资源局公职律师。被上诉人（原审原告）毛远伏，男，汉族，1955年2月10日出生，湖南省湘乡市人，身份证住址湖南省湘乡市。因行政区划调整，原住址变更为韶山市。委托代理人毛知青，女，汉族，1988年2月21日出生，住湖南省韶山市，系被上诉人毛远伏之女。上诉人韶山市自然资源局因与被上诉人毛远伏行政处罚决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302行初555号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，1983年，原告毛远伏在湖南省湘乡市（因行政区划调整，原址变更为现址韶山市韶山乡平里村22组）建造有房屋一栋，占地面积196.3ｍ2。1997年，原告毛远伏拆旧房建新房，2010年在新建房屋两侧建车库和厨房。2019年初，被告韶山市自然资源局对原告毛远伏所建房开展调查，作出了行政处罚告知书，对原告毛远伏进行了询问。2019年4月11日，湖南省有色地质勘查局二总队对原告毛远伏的房屋进行测绘，得出实测面积为276.3ｍ2。2019年5月9日，被告韶山市自然资源局对原告毛远伏作出韶自然资执罚［2019］4号《行政处罚决定书》，该决定书的主要内容为：经查，你未经批准擅自占用韶山乡平里村22组的土地建房，非法占用该组97.27ｍ2土地。责令原告毛远伏退还非法占用的土地给韶山乡平里村22组，限期七日内拆除在非法占用的97.27ｍ2土地上新建的房屋。并交待了法律救济途径。原告毛远伏对此不服，遂诉至法院。原审判决认为，人民法院审理行政案件对行政行为是否合法进行审查。本案重点应当审查的是：2019年5月9日，被告作出韶自然资执罚[2019]4号《行政处罚决定书》认定原告非法占地97.27m2，事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。根据上述法律的规定，被告韶山市自然资源局具有对非法占用土地建住宅的农村村民进行处罚的法定职权。被告韶山市自然资源局在行使行政处罚权时履行了询问、调查、通知、作出决定，被告韶山市自然资源局作出的行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条关于告知、陈述、申辩的法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。被告韶山市自然资源局在其对原告毛远伏非法占用该组土地面积时进行了测量，其工作态度是负责的，但是在对原告占用土地超面积的计算出现了差错，原告毛远伏经批准占用的土地面积是196.3m2，经过测绘房屋占地总面积276.3m2，两项相减之差是80m2，并非被告韶山市自然资源局在行政处罚决定书中所表述的原告毛远伏非法占用该组土地97.27m2，被告韶山市自然资源局作出的韶自然资执罚[2019]4号《行政处罚决定书》，认定原告毛远伏非法占用土地的面积错误，该《行政处罚决定书》明显不当，存在违法。原告毛远伏请求撤销被告作出的韶自然资执罚（2019）4号《行政处罚决定书》理由成立，法院予以支持。据此，遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决撤销被告韶山市自然资源局作出的韶自然资执罚[2019]4号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告韶山市自然资源局负担。一审判决宣告后，韶山市自然资源局不服该判决向本院提起上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：1.一审法院未充分审查被上诉人违法加建的事实，未比对被上诉人加建前后房屋的实际情况，简单地用经过测绘的房屋占地面积与1998年批准的准建面积相减，得出了一个错误的结论。2.上诉人据以作出行政处罚的测绘图上明确标明了被上诉人2010年加盖的三间房屋的占地面积为97.27m2，况且不论是被上诉人在询问笔录还是庭审中的陈述均可以证实其违法加盖的事实。3.两次测绘所采用的测绘方法不同，测绘范围也不尽相同。简单举例来说，两次测绘的房屋平面图上明显可以看出，1998年手工绘制的房屋平面图中，196.3m2的批准面积中包含了屋檐滴水，而经过测绘的房屋占地面积为276.3m2，未包含。时隔二十年，测绘技术不断在发展进步，一审法院未充分审查涉案房屋的违法加建前后的实际情况，也未审查两份图纸客观上存在的测绘差异，用两个性质不同的面积数简单相减，错误认定违建面积，从而得出了错误的判决结论。事实上，被上诉人违法加建的事实清楚，违法加建占用的土地面积（97.27m2）准确，上诉人作出的韶自然执罚（2019）4号《行政处罚决定书》并无不当。被上诉人毛远伏答辩称，一、上诉人未依据法定程序向被上诉人送达《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，该行政属于行政违法，依法应当予以撤销；二、上诉人没有经过充分的事实调查，无法提供或者无正当理由逾期提供证据，应视为没有相应证据。上诉人作出的《行政处罚决定书》应当予以撤销；三、上诉人对毛远伏的询问笔录，该笔录的时间不符合法律规定，该证据的合法性应不予认可；四、上诉人没有经过充分的调查，即对被上诉人作出《行政处罚决定书》。上诉人无法作出准确的勘测数据，其作出的《被拆迁房屋测绘数据表》和报告书的勘测面积也自相矛盾。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。经本院二审审理查明，1997年，被上诉人毛远伏拆旧建新，在湖南省湘乡市（因行政区划调整，原址变更为现址韶山市韶山乡平里村22组）建造房屋一栋，批准占地面积为196.3ｍ2。2010年在新建房屋两侧加建车库和厨房及卫生间。2019年1月24日，上诉人就被上诉人建房一事进行询问调查，制作了询问笔录，但上诉人毛远伏未签字，仅有询问人及见证人签字。2019年4月10日，上诉人韶山市自然资源局对毛远伏非法占地案进行立案。2019年4月11日，湖南省有色地质勘查局二总队出具《违法用地勘测定界技术报告书》，得出毛远伏私宅实测面积为276.3ｍ2。2019年4月12日上诉人韶山市自然资源局作出《接受调查通知书》，要求毛远伏于2019年4月17日前携带相关材料到上诉人处接受调查。2019年4月12日，上诉人韶山市自然资源局作出韶自然资执告（2019）4号《行政处罚告知书》，该行政处罚告知书的送达回证上显示送达方式为直接送达，有送达人及见证人的签名。2019年5月9日，上诉人韶山市自然资源局对被上诉人毛远伏作出韶自然资执罚［2019］4号《行政处罚决定书》，该决定书的主要内容为，“经查，你未经批准擅自占用韶山乡平里村22组的集体土地建房，非法占用该组97.27ｍ2土地。责令毛远伏退还非法占用的土地给韶山乡平里村22组，限期七日内拆除在非法占用的97.27ｍ2土地上新建的房屋。”决定书告知了权利救济途径及期限。被上诉人毛远伏对涉案行政处罚决定不服，遂诉至法院。请求撤销上诉人韶山市自然资源局作出的韶自然资执罚［2019］4号《行政处罚决定书》。本院认为，本案争议的焦点有以下两个方面：一、涉案行政处罚决定中认定的违法占地面积为97.27m2，事实是否清楚，证据是否充分。上诉人在涉案行政处罚决定书中认定被上诉人违法占地建房面积为97.27m2的证据为三个内容：1、询问笔录；2、照片；3、现场实测图。针对询问笔录，根据上诉人提交的证据，询问笔录的形成时间为2019年1月24日，而上诉人对被上诉人非法占地案的立案呈批时期为2019年4月10日，虽然在2019年4月12日向毛远伏作出《接受调查通知书》，但并未提交调查阶段的询问笔录等证据材料。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”由此可见，行政处罚的流程是先立案后调查。而该询问笔录是在未立案的情况下对被上诉人先予调查制作，故上诉人对被上诉人进行的询问笔录因程序违法而不具有合法性，不能作为认定处罚事实的依据。针对现场实测图，被上诉人并未提交现场实测图这一证据，而是提交了毛远伏户住宅平面图及《违法用地勘测定界技术报告书》，毛远伏户住宅平面图反映出被上诉人的批准用地面积为196.3m2，《违法用地勘测定界技术报告书》中显示的被上诉人住宅占地面积为276m2，而根据上诉人在一审答辩中的陈述：“被答辩人获准建设房屋的用地面积为196.3m2，答辩人委托湖南湘中测绘工程院有限责任公司于2017年11月30日作出的《被拆迁房屋测绘数据表》认定的占地面积为304.43m2，实际占地面积比批准占地面积超出97.27m2”。这一陈述与其提交的《违法用地勘测定界技术报告书》认定的住宅占地面积276m2自相矛盾。上诉人在未对被上诉人房屋实际占地面积进行充分调查的情况下，仅根据被上诉人的房屋批准用地面积来认定被上诉人违法占用土地建房不符合常理。并且，针对违法占地面积为97.27m2这一认定，在《违法用地勘测定界技术报告书》中并未清晰、准确的标明违法占地的具体位置及具体面积，故上诉人作出的涉案行政处罚决定中认定违法占地面积为97.27m2，事实不清，证据不足。二、上诉人作出涉案行政处罚决定，程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”参考《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”。第八十六条规定，“受送人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”。上诉人提交的《行政处罚告知书》送达回证上体现的送达方式为直接送达，而《行政处罚告知书》在被上诉人拒收的情况下将其张贴在涉案房屋围墙上，亦未采用拍照或录像等方式记录送达过程，不符合上述关于送达的规定。根据上述规定，上诉人违反法定程序送达的方式剥夺了被上诉人的陈述权、申辩权，程序违法。综上所述，上诉人韶山市自然资源局对被上诉人毛远伏作出的韶自然资执罚[2019]4号《行政处罚决定书》事实不清，证据不足，程序违法，依法应予以撤销。上诉人韶山市自然资源局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人韶山市自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年六月二十八日代理书记员  刘宇瑶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……