河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1132号上诉人（原审被告）：南阳市眼科医院。住所地：河南省南阳市卧龙区梅溪路27号。统一社会信用代码：12411300419046374R。负责人：马玉红，任该院院长。委托诉讼代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寅伟，系该医院工作人员。被上诉人（原审原告）：鞠书华，女，生于1950年4月5日，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：仝允举，男，生于1953年5月24日，汉族，住唐河县。系鞠书华的丈夫。委托诉讼代理人：仝静，女，汉族，生于1980年5月3日，住唐河县。系鞠书华之女。上诉人南阳市眼科医院因与被上诉人鞠书华为医疗损害责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院(2018)豫1303民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳市眼科医院上诉请求：请求依法改判驳回鞠书华的诉讼请求。事实和理由：1、我医院对鞠书华的医疗行为没有过错，天津明正司法鉴定中心作出的鉴定结论错误，一审予以采信不当；2、鉴定结论虽然显示鞠书华的双眼视力障碍构成五级伤残，但在我医院对鞠书华的右眼进行治疗之前其左眼早已伤残，其左眼的伤残与我医院没有任何关系，鞠书华的右眼伤残仅构成七级伤残，即使我医院有过错，也仅应当对其右眼伤残承担赔偿责任，一审判令我医院对其双眼视力障碍五级伤残承担赔偿责任不当；3、鞠书华在到我医院进行治疗时已退休，不应支持其误工费；4、一审对天津明正司法鉴定中心的鉴定费19000元处理不当，该费用应由双方共同分担。鞠书华辩称：1、南阳市眼科医院对鞠书华的医疗行为存在过错，天津明正司法鉴定中心的鉴定结论正确，一审予以采信并无不当；2、鞠书华的左眼视力障碍在到南阳市眼科医院治疗之前已经存在，左眼视力障碍与南阳市眼科医院无关，但鉴定结论是鞠书华的双眼视力障碍构成五级伤残，一审判令南阳市眼科医院按照五级伤残承担赔偿责任正确；3、一审支持鞠书华误工费正确；4、天津明正司法鉴定中心的鉴定费19000元应全部由南阳市眼科医院承担。鞠书华向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失共计288000元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月10日，鞠书华到南阳市眼科医院住院，诊断为：××变、双眼白内障。经检查，鞠书华玻璃体絮状浑浊，黄斑下方视网膜可见大片状出血。南阳市眼科医院于6月19日对鞠书华进行了玻璃体切除+眼内激光凝固+气/液交换术，术中见玻璃体浑浊机化牵拉，黄斑下方视网膜大片出血，视网膜裂孔。鞠书华于7月1日出院。出院检查：右眼晶体密度增高，玻璃体腔气体存在。鞠书华共支出医疗费用16119.19元。出院后，鞠书华由于右眼无视力于2015年9月以后，先后到唐河县人民医院、河南省人民医院、唐河东方眼科医院等医院进行检查治疗，确定右眼视网膜脱离。鞠书华先后共支出医疗费2219.7元。根据鞠书华的申请，一审法院委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行鉴定。2017年8月7日，南阳万和法医临床司法鉴定所作出编号为南阳万和司法鉴定所（2017）临鉴字第01/214号司法鉴定意见书，意见为：参照《人体损伤致残程度分级》5.5.2.2条款之规定，被鉴定人对鞠书华其双眼视力障碍属5级伤残。鞠书华支出鉴定费700元。本次诉讼中，双方均不申请司法鉴定。为了查明案情，一审法院依职权于2018年7月30日作出决定：一、一审法院依职权委托鉴定；二、鉴定费由南阳市眼科医院预交。2018年8月20日，一审法院对鞠书华的右眼行玻璃体切除+眼内激光凝固+气/液交换术的治疗行为是否存在过错、因果关系、是否构成伤残及伤残级别进行委托鉴定。鉴定中，鞠书华认为是否构成伤残及伤残级别已经进行了鉴定，请求不再对伤残及伤残级别进行鉴定，并承诺自愿承担法律风险。天津明正司法鉴定中心经过听证于2019年8月6日作出津明正【2019】临床鉴字第288号司法鉴定意见书。该司法鉴定分析如下：（一）关于损害后果。本案被鉴定人勒书华2015年6月10日因“右眼突然视力下降1月”入南阳市眼科医院，××变、双眼白内障、××”。并先后于2015年6月13日、2015年6月19日行“右眼玻璃体腔注药术”及“右眼玻璃体切除+刹膜+气交+光凝+16%C3F8填充术”，2015年7月1日出院。出院后定期于门诊复查，医方未书写门诊病历。2015年9月于外院进行超声检查后证实存在“右眼视网膜脱离”。（二）医方诊疗行为是否存在过错。1.被鉴定人靳书华的术前检查中显示右眼矫正视力0.25，玻璃体絮状混浊，××III期；左眼矫正视力0.05，玻璃体下方积血，××IV期。针对患者的病情，医方选择右眼进行手术治疗，而未针对更具有手术指征的左眼进行治疗，医方术前治疗方案制定欠妥，存在过错。2.医方术前未进行术前讨论，未向患者告知替代治疗方案，医方存在过错。3.医方术前制定的手术术式与实际实施的术式不一致，××程记录中均无变更术式的理由及说明，亦未就此情况向患者进行告知，医方存在过错。4.根据病历记载被鉴定人鞠书华术前无视网膜脱离存在，虽然医方在术前就相关风险进行了告知，××程记录及患者出院后多次复查中均无关于视网膜情况的记载和描述，医方术后对患者视网膜观察不到位，对术后视网膜剥脱的出现注意义务不足，存在过错。5.××患者进行眼内注射曲安奈德，所实施的用药途径与药物使用说明不符，存在过错。（三）医方过错与损害后果因果关系及原因力大小。现代医学理论认为，××变发生广泛缺血会引起视网膜或视盘的新生血管、视网膜前出血、玻璃体积血及牵拉性视网膜脱离等。本案被鉴定人鞠书华“双眼××视网膜病变、双眼白内障、××”，经行“右眼玻璃体切除+剥膜+气交+光凝+16%C3F8填充术”，术后发生右眼视网膜剥脱。××患者自身病情、医方上述过错、医院等级及医疗风险等，综合分析认为，南阳市眼科医院上述过错与被鉴定人鞠书华右眼视网膜剥脱的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为共同。鉴定意见为：南阳市眼科医院对被鉴定人鞠书华的诊疗行为存在过错，与其右眼视网膜剥脱的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为共同。南阳市眼科医院支出鉴定费19000元。该鉴定意见送达双方后，南阳市眼科医院认为该鉴定认定事实错误，鉴定结论依据不足、右眼视网膜脱离损害后果主要是患方自身原因造成，鉴定结论不当，显失公平并提出了具体的异议意见。一审法院将南阳市眼科医院该异议书转交给天津明正司法鉴定中心，由天津明正司法鉴定中心进行答复。2018年8月13日，天津明正司法鉴定中心针对南阳市眼科医院的异议内容进行了回复和解释。另查明，（一）鞠书华到外地医院治疗支付交通费326.5元。（二）鞠书华父亲已去世，母亲张得荣，生于1934年3月4日，城镇居民，婚后生育子女三人，分别是鞠书华、鞠书敏、鞠书伟。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上述法律规定了医疗机构承担赔偿责任的前提条件为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错。结合本案，2015年6月10日，鞠书华到南阳市眼科医院住院，诊断为：××变、双眼白内障。经检查，鞠书华玻璃体絮状浑浊，黄斑下方视网膜可见大片状出血。南阳市眼科医院于6月19日对鞠书华进行了玻璃体切除+眼内激光凝固+气/液交换术。但在出院后，鞠书华右眼仍无视力，经检查，原因在于右眼视网膜脱离。鞠书华又上其他医院就诊后仍无视力。根据天津明正司法鉴定中心作出的津明正【2019】临床鉴字第288号司法鉴定意见书的分析，南阳市眼科医院存在5个方面的过错：1.靳书华的术前检查中显示右眼矫正视力0.25，玻璃体絮状混浊，××III期；左眼矫正视力0.05，玻璃体下方积血，××IV期。针对患者的病情，医方选择右眼进行手术治疗，而未针对更具有手术指征的左眼进行治疗，医方术前治疗方案制定欠妥，存在过错。2.医方术前未进行术前讨论，未向患者告知替代治疗方案，医方存在过错。3.医方术前制定的手术术式与实际实施的术式不一致，××程记录中均无变更术式的理由及说明，亦未就此情况向患者进行告知，医方存在过错。4.根据病历记载，被鉴定人鞠书华术前无视网膜脱离存在，虽然医方在术前就相关风险进行了告知，××程记录及患者出院后多次复查中均无关于视网膜情况的记载和描述，医方术后对患者视网膜观察不到位，对术后视网膜剥脱的出现注意义务不足，存在过错。5.××患者进行眼内注射曲安奈德，所实施的用药途径与药物使用说明不符，存在过错。据此，一审法院认定南阳市眼科医院在对的诊疗活动中存在过错。在医方过错与损害后果的因果关系及原因力大小方面，天津明正司法鉴定中心作出的津明正【2019】临床鉴字第288号司法鉴定意见认为，南阳市眼科医院上述过错与被鉴定人鞠书华右眼视网膜剥脱的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为共同。关于南阳市眼科医院对该鉴定提出异议并申请重新鉴定的问题，一审法院认为，经审查，天津明正司法鉴定中心具有鉴定机构的资质，鉴定人员具备相应的鉴定能力，且在南阳市眼科医院对该鉴定提出明确的异议意见后，天津明正司法鉴定中心又针对性地进行了回复和解释。因此，天津明正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，可以作为本案定案的依据。对南阳市眼科医院要求重新鉴定的申请，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称人身损害赔偿解释）相关规定并结合鞠书华的诉讼请求，一审法院确认鞠书华的损失如下：一、医疗费。《人身损害赔偿解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合本案，鞠书华在南阳市眼科医院共支出医疗费用16119.19元。出院后，鞠书华先后到河南省人民医院、唐河东方眼科医院等医院进行检查治疗，确定右眼视网膜脱离，共支出医疗费2219.7元。医疗费共计18338.89元。南阳市眼科医院抗辩认为鞠书华在其医院治疗期间所支出的医疗费属于治疗正常支出，不应计算在赔偿范围之列。一审法院认为，虽然鞠书华在其医院治疗期间所支出的医疗费属于治疗正常支出，但南阳市眼科医院在治疗期间诊疗活动存在过错。在南阳市眼科医院存在过错的情况下，让患者全部负担医疗费用是不合理的。因此，鞠书华在南阳市眼科医院治疗期间支出的医疗费应列入赔偿范围。二、交通费。《人身损害赔偿解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合本案，虽然鞠书华从唐河到南阳、郑州复查、治疗，但鞠书华仅向一审法院提交了交通费发票25张金额326.5元及9元的乘客人身意外伤害保险费。共计335.5元。三、住宿费。《人身损害赔偿解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，虽然鞠书华确实存在到郑州河南省人民医院进行治疗，但未向一审法院提供住宿费票据证明其支出住宿费。因此，对该项请求，一审法院不予支持。四、误工费。《人身损害赔偿解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从该规定看，误工损失仅为受害人一人。本案中，鞠书华住院22天；医疗费收费票据显示，鞠书华到河南省人民医院门诊治疗两次，确定两次合理时间7天。共计29天。2018年河南省职工平均工资为64148元，因此，误工费为5096.69元（64148元÷365天×29天）。由于鞠书华主张2320元，故一审法院予以照准。五、护理费。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，鞠书华住院22天；医疗费收费票据显示，鞠书华到河南省人民医院门诊治疗两次，确定两次合理时间7天，1人护理，2018年河南省居民服务业和其他服务业年收入为45677元，护理费为3629.13元（45677元÷365天×29天）。由于鞠书华主张护理费2400元，故一审法院予以照准。六、残疾赔偿金。《人身损害赔偿解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，鞠书华伤残五级，生于1950年4月5日，定残时（2017年8月7日）已67岁，应计算13年，2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元，残疾赔偿金为248618.68元（31874.19元×13年×0.6）。鞠书华要求支付残疾赔偿金209804.40元，一审法院予以照准。七、住院伙食补助费。《人身损害赔偿解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，鞠书华住院22天，要求按照每天30元计算，符合规定，住院伙食补助费为660元（22天×30元）。八、营养费。《人身损害赔偿解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鞠书华住院22天，要求按照每天20元计算，符合规定，营养费为440元（22天×20元）。九、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，虽然鞠书华伤残五级，但××视网膜脱离存在，医方在术前就相关风险进行了告知，××程记录及患者出院后多次复查中均无关于视网膜情况的记载和描述，医方术后对患者视网膜观察不到位，对术后视网膜剥脱的出现注意义务不足，存在过错。因此，酌情确定精神损害抚慰金10000元。十、鉴定费。鞠书华在南阳万和法医临床司法鉴定所进行鉴定时支出700元，一审法院予以确认。十一、被扶养人生活费。《人身损害赔偿解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，鞠书华的母亲张得荣，婚后生育3个子女，生于1934年3月4日，定残时（2017年8月7日）已83岁，被扶养人生活费应计算5年，2018年河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元，被扶养人生活费20989.15元（20989.15元×5年×0.6÷3人）。鞠书华要求支付被扶养人生活费19414元，一审法院予以照准。鞠书华上述损失共计264412.79元（医疗费18338.89元+交通费335.5元+误工费2320元+护理费2400元+残疾赔偿金209804.40元+住院伙食补助费660元+营养费440元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费700元+被扶养人生活费19414元）。由于天津明正司法鉴定中心于2019年8月6日作出津明正【2019】临床鉴字第288号司法鉴定意见书中，鉴定意见为：南阳市眼科医院对被鉴定人鞠书华的诊疗行为存在过错，与其右眼视网膜剥脱的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为共同。因此，应由南阳市眼科医院对鞠书华造成的损害承担50%的赔偿责任。故南阳市眼科医院向鞠书华支付赔偿金132206.4元（264412.79元×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告南阳市眼科医院向原告鞠书华支付赔偿金132206.4元；二、驳回原告鞠书华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，原告鞠书华负担2810元，被告南阳市眼科医院负担2810元；鉴定费19000元，由被告南阳市眼科医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人南阳市眼科医院提交了南阳万和法医临床司法鉴定所出具的情况说明一份，用于证明鞠书华的右眼视力障碍属八级伤残。被上诉人鞠书华认为该情况说明的内容与事实不符，不应予以采信。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，本院二审中，双方当事人共同认可，2015年6月鞠书华在到南阳市眼科医院对其右眼进行治疗之前，其左眼视力障碍早已存在，鞠书华的左眼视力障碍与南阳市眼科医院无关。2020年4月24日南阳万和法医临床司法鉴定所出具的情况说明一份，载明鞠书华右眼视力障碍属八级伤残。2020年5月11日南阳万和法医临床司法鉴定所向本院出具撤销通知，撤销其于2020年4月24日出具的上述情况说明。南阳市眼科医院向本院申请对鞠书华的右眼伤残程度进行鉴定，鞠书华明确表示不同意单独对其右眼伤残程度进行鉴定。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2015年6月鞠书华的右眼在接受眼科医院的诊疗活动后，发生右眼视网膜剥脱，经天津明正司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论为“南阳市眼科医院对被鉴定人鞠书华的诊疗行为存在过错，与其右眼视网膜剥脱的损害后果之间存在一定因果关系，建议原因力大小为共同。”南阳市眼科医院并未说明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情况，南阳市眼科医院关于该鉴定结论错误、不应当予以采信的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持，一审对该鉴定意见予以采信并无不当，本院二审予以照准；南阳市眼科医院关于自己对鞠书华的诊疗行为不存在过错的主张，与该司法鉴定结论不符，本院不予支持；鞠书华于2015年6月到南阳市眼科医院对其右眼进行治疗之前，其左眼视力障碍早已存在，鞠书华的左眼视力障碍与南阳市眼科医院的治疗行为无关，依法南阳市眼科医院不应对鞠书华的左眼视力障碍承担赔偿责任，一审判令南阳市眼科医院对包括鞠书华左眼视力障碍在内的双眼视力障碍承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院二审予以纠正；南阳市眼科医院系在诊疗活动中造成鞠书华的右眼受到损害，依法南阳市眼科医院应对鞠书华的右眼伤残承担相应赔偿责任；2020年4月24日南阳万和法医临床司法鉴定所虽然出具了鞠书华右眼视力障碍属八级伤残的情况说明，但2020年5月11日南阳万和法医临床司法鉴定所向本院出具撤销通知，撤销其于2020年4月24日出具的上述情况说明，现因鞠书华不同意对其右眼伤残程度进行鉴定，其右眼伤残程度不明，鉴于南阳市眼科医院在上诉书中认可鞠书华右眼构成七级伤残，本院为减少当事人诉累，平息纠纷，酌定暂按南阳市眼科医院认可的鞠书华右眼构成七级伤残计算鞠书华的各项经济损失，若鞠书华的右眼伤残程度今后经司法鉴定高于七级伤残，则鞠书华可就高出七级伤残部分另行主张权利；按照鞠书华右眼七级伤残计算，鞠书华的伤残赔偿金为31874.19元×13年×40%=165745.79元，被扶养人生活费为20989.15元×5年×40%÷3人=13992.77元，鞠书华各项损失共计为204932.95元（医疗费18338.89元+交通费335.5元+误工费2320元+护理费2400元+残疾赔偿金165745.79元+住院伙食补助费660元+营养费440元+鉴定费700元+被扶养人生活费13992.77元），应由南阳市眼科医院承担50%的赔偿责任为102466.48元（204932.95元×50%）；鞠书华对于一审判令南阳市眼科医院赔偿其精神损害抚慰金5000元不持异议，本院二审予以照准；一审中南阳市眼科医院并未举证证明鞠书华在到该医院接受治疗前已丧失劳动能力，一审依据鞠书华的请求酌定其误工费为2320元的处理适当，本院二审予以照准；南阳市眼科医院关于鞠书华在到该医院接受治疗前已丧失劳动能力、不应支付其误工费的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持；一审中南阳市眼科医院否认自己的诊疗活动存在过错，经天津明正司法鉴定中心司法鉴定，南阳市眼科医院对鞠书华的诊疗行为存在过错，一审判令该鉴定费19000元由南阳市眼科医院承担并无不当，南阳市眼科医院关于一审对该鉴定费19000元处理不当，应由双方分担的主张，与鉴定结论显示其诊疗行为存在过错的事实不符，本院不予支持。综上所述，南阳市眼科医院的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南阳市卧龙区人民法院(2018)豫1303民初3448号民事判决第二项；二、变更南阳市卧龙区人民法院(2018)豫1303民初3448号民事判决第一项为：本判决生效后十日内南阳市眼科医院向鞠书华支付赔偿金107466.48元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5620元，由鞠书华负担3000元，由南阳市眼科医院负担2620元，鉴定费19000元由南阳市眼科医院负担；二审案件受理费2810元，由南阳市眼科医院负担2000元，由鞠书华负担810元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  白丞博审判员  王 妮二〇二〇年六月二十三日书记员  孙上兰