浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终588号 上诉人（原审原告）：施国祥，男，1969年9月25日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：黄明海，北京隆安(湖州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州金源建筑工程有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇花林集镇。 法定代表人：沈培方，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：温月荣，男，1973年9月20日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人施国祥为与被上诉人湖州金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）、温月荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 施国祥的上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0503民初3757号民事判决，发回重审或直接改判支持施国祥在一审起诉时的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由金源公司、温月荣承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.施国祥与金源公司之间存在合同关系。涉案工程由浙江康百欣电子科技有限公司（以下简称康百欣公司）与金源公司签订建设工程施工合同，金源公司将其中的水电消防安装工程转包给施国祥施工。施国祥已按温月荣提供的图纸施工完成，但金源公司仅支持部分工程款，尚欠施国祥662685.92元（包括施国祥前期垫付的材料款306284元）。2.金源公司与康百欣公司的工程款是通过一审法院诉讼结案的。康百欣公司已将全部工程款付清（该工程款中包括近300万元的水电安装工程款，包括后期的垫付材料款是金源公司提供的）。所以可以认定金源公司、温月荣是该工程的发包人。二、一审法院适用法律错误。一审判决认定施国祥与温月荣签订的协议有效。施国祥是根据所签协议的规定计算工程施工价款的，并按行业发布的信息价结算的。虽没有温月荣的签字认可，但结欠工程款是存在的。法院要是认为施国祥提供的价格不算，可以通过评估机构评估定价的。但一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，是没有事实和法律依据的，是错误的。 金源公司书面答辩称,一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。施国祥所称的“施国祥与金源公司之间存在合同关系”、“金源公司将其中的水电消防安装工程转包给施国祥施工”、“金源公司尚欠施国祥662685.92元”等均是其个人的主张，没有任何证据证明。根据谁主张谁举证的原则，施国祥理应承担举证不能的法律后果。1.一审过程中，施国祥提交的《水电安装施工协议》显示其与温月荣个人签订了施工协议，却在没有任何有效证据证明的情况下主张与金源公司之间存在施工合同关系。2.工程量方面，施国祥以自拟的预算书作为主张工程量的依据。一审在依法追加温月荣为被告、尽力查明案情的情况下，依然无法证明施国祥的主张。施国祥在《上诉状》所称的“可以通过评估机构评估定价”亦是无法成立的。评估鉴定不是无源之水，需要建立在双方当事人对鉴定材料进行质证、以共同认可的证据作为鉴定依据的基础上。而施国祥从未申请鉴定，也从未提供任何有效证据以供评估鉴定。3.施国祥在一审中无法证明其系案涉工程的实际施工人，根据其在一审中的举证，先且不论证据的真实性，即使是真实的，也可以看到施国祥也将案涉工程转包给了第三方案外人。4.关于施国祥自认的温月荣支付的40万元款项的性质认定问题。水电施工安装协议仅约定了水电施工工程，对水电材料的采购并未约定，施国祥自认的温月荣支付的40多万理应是施工安装款项，并不包含材料采购款。二、本案基本事实清楚，是施国祥与温月荣之间存在建设工程施工合同纠纷，因温月荣己资不抵债，无力清偿债务，故施国祥无故突破合同相对性，向金源公司主张权利。金源公司在一审诉讼前，从未见过施国祥，不存在与施国祥订立合同的情况，也不清楚施国祥是否实际履行其与温月荣签订的合同。施国祥在庭审发问中也承认，前期从未和金源公司有接触，直到后来讨要工程款才找到金源公司。考虑到涉案《水电安装施工协议》签订时间、温月荣经传唤无理由拒不到庭等异常情况，金源公司有理由怀疑施国祥与温月荣恶意串通、损害金源公司权益。综上，施国祥无法证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果，一审事实认定清楚、法律适用正确，请求法院驳回其上诉请求，维持一审判决。 温月荣未发表答辩意见。 施国祥向一审法院起诉请求：1.判令金源公司、温月荣共同支付施国祥施工安装工程款662685.92元及逾期付款损失(以605901.62元为基数，自2017年7月1日起计算至实际清偿日止；以56784.3元为基数，自2019年1月1日起计算至实际清偿日止。其中2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算)；2.本案诉讼费由金源公司、温月荣承担。 一审法院认定事实：金源公司与案外人康百欣公司之间存在金源公司承建康百欣公司新建厂区项目的建设工程施工合同关系。2016年2月18日，温月荣（甲方）与施国祥（乙方）签订《水电安装施工协议》，约定承包范围及方式为，康百欣公司基建项目水电安装工程，并对水电工程资料进行整理和填报，汇总给甲方；工程款按照甲方与康百欣公司确定的决算办法另行协商；余款在工程完成后二年内付清；双方还对工程质量要求、安全责任等作了约定。现施国祥以金源公司、温月荣欠付施工费为由向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.实际施工主体及工程量问题，即施国祥是否实际承揽了康百欣公司基建项目中水电安装工程及其相应的工程量；2.工程款的确认及付款主体问题，即施国祥诉称的工程欠款能否确认及欠款应由谁承担支付责任。施国祥以温月荣代表金源公司与施国祥签订合同，但在金源公司不认可的情形下，追加温月荣为本案共同被告，要求金源公司、温月荣共同承担付款义务。施国祥自己无法确认与谁之间发生了水电安装施工合同关系，且在工程即将竣工时与温月荣签订的安装协议中也没有明确具体工程量或者工程量的计算办法，施国祥仅以自拟的预算书要求确定工程量，并以此为依据向金源公司、温月荣主张权利，证据不足，应承担举证不能的不利后果。施国祥与温月荣之间虽签有水电安装协议，但仅凭该协议也无法证明施国祥是否实际施工及实际施工工程量，如按合同相对性原则要求温月荣承担付款责任，但工程量及其工程款的确定缺乏相应的有效证据予以佐证，一审法院也难予支持。故施国祥之诉请一审法院不予支持，施国祥可在取得相应有效证据后另行主张。温月荣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回施国祥的诉讼请求。一审案件受理费10427元，由施国祥负担。 二审中，施国祥、金源公司、温月荣均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、施国祥是否是涉案工程的实际施工人；二、金源公司和温月荣是否应支付施国祥工程款以及工程款的数额。 关于争议焦点一，施国祥在一审中提交了一份签订于2016年2月18日的《水电安装施工协议》，且自认涉案工程的施工时间为2014年到2016年，故该协议签订的时间为工程即将结束的时间。施国祥在一审中提交的工程预算书均系其单方制作，未得到温月荣、金源公司的确认，不符合证据要件形式。施国祥在一审中提交的金源公司员工顾忠群使用个人账户打款给案外人邵兵、陆水东的银行转账记录，也无法证明施国祥系涉案工程的实际施工人，且施国祥自认顾忠群打款后，自己并未向金源公司出具收条等收款凭证。施国祥在一审中提交的康柏欣公司出具的温月荣系金源公司现场负责人的证明，未能得到金源公司的确认，且施国祥自认到本案一审起诉前才拿到康柏欣公司和金源公司之间的建设工程施工合同，施工之前未看到过温月荣系金源公司项目经理的证据。综合上述证据以及施国祥的陈述，无法证明施国祥系涉案工程的实际施工人。 关于争议焦点二，施国祥与温月荣签订的《水电安装施工协议》中手写的“人工按信息价计算”，未能得到温月荣的确认，故对该部分内容不予认定。该协议约定的工程造价和结算依据为“按照温月荣与康柏欣公司确定的决算办法另行协商”，但在一、二审期间，施国祥均未能举证证明其与温月荣另行协商的内容，故施国祥应承担举证不能的法律责任。现有证据无法证明施国祥系涉案工程的实际施工人，也无法证明工程造价的结算依据，故本案证据尚未达到可以进入评估定价的程度。一审法院据此驳回施国祥的诉讼请求并无不当。 综上，施国祥上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10427元，由上诉人施国祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  沈筱婕 二〇二〇年六月二十四日 书记员  周进方 ·6· ·7·