上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终869号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)邹大为，男，1983年5月9日出生，户籍地上海市宝山区。辩护人陈顺，上海市竞业律师事务所律师。上诉人(原审被告人)龚德佺，男，1973年4月12日出生，户籍地福建省宁德市。辩护人刘高，上海明泰(厦门)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)高俊威，男，1982年10月19日出生，户籍地河南省。辩护人陶建武，上海富拉凯律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人邹大为犯虚开增值税专用发票罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人龚德佺犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，原审被告人高俊威犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪，于2019年5月21日作出(2018)沪0113刑初1570号刑事判决。原审被告人邹大为、龚德佺、高俊威不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分指派代理检察员李某3出庭履行职务。上诉人邹大为、龚德佺、高俊威及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据证人周某、郭某、谷某某、刘某某、黄某某、李1、陈某、李某2、王某、夏某某等人的证词笔录，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书、相关合同、付款申请单、转账凭证、银行账户明细、税务机关出具的抵扣证明及涉案的增值税专用发票及被告人龚德佺、高俊威的供述等证据认定：被告人邹大为系宝旭公司副总裁，负责该公司在云南的光伏电站建设项目。被告人龚德佺系该公司股东，协助被告人邹大为管理该公司在云南的光伏电站建设项目。被告人高俊威系起帆公司业务员，与宝旭公司有业务往来。宝旭公司云南元谋县小西村光伏项目、石林县北大村光伏项目、石林县石漠化项目均是由上海宝冶集团有限公司(以下简称“宝冶公司”)负责建设，宝冶公司在建设完成后再与宝旭公司结算，宝旭公司亦负责其中部分原材料的采购。在此过程中，被告人邹大为分别指使被告人龚德佺、高俊威虚构买卖合同，并开具增值税专用发票，以达到其套取资金的目的。具体犯罪事实如下：一、2015年7月，被告人邹大为利用上述职务便利，指使被告人龚德佺以冠万公司(由被告人龚德佺实际控制、经营)的名义与宝冶公司签订买卖合同，由冠万公司向宝冶公司提供各类钢材，价税合计人民币800万元(以下币种均为人民币)。冠万公司在未实际交付货物的情况下，向宝冶公司开具增值税专用发票74份，税款共计1,162,393.09元，并均已申报抵扣。宝冶公司向冠万公司支付货款800万元，冠万公司在收到上述钱款后转账给被告人邹大为700万元。二、2014年10月至2015年2月，被告人邹大为利用上述职务便利，指使被告人高俊威通过王某的介绍，以宝旭公司的名义与贵州顺顺连电线电缆有限公司、侯马市正泰电器销售有限公司、广汉市兴达电器有限公司签订电缆买卖合同，向上述公司购买电缆，价税合计8,300,966.52元。上述三家公司在收到宝旭公司货款后，在未实际发货的情况下，向宝旭公司开具增值税专用发票74份，税款共计1,206,123.53元，均已申报抵扣。嗣后，被告人邹大为以公司急需资金周转为名，指使被告人高俊威让上述三家公司将货款717万余元转至高俊威账户。被告人高俊威随后又将上述钱款转至夏某某的账户(由被告人邹大为实际控制)。被告人高俊威在与宝旭公司业务往来的过程中，向被告人邹大为行贿18万元。被告人龚德佺，高俊威在接电话通知后，于2017年11月7日至公安机关投案自首。上海市宝山区人民法院认为，被告人邹大为分别结伙被告人龚德佺、高俊威，虚开增值税专用发票，其中被告人邹大为情节特别严重，被告人龚德佺，高俊威虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人高俊威为谋取不正当利益而向被告人邹大为行贿，数额较大，其二人的行为已分别构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪，均应予以处罚，并对被告人邹大为、高俊威予以数罪并罚。被告人龚德佺、高俊威具有自首情节，依法可减轻处罚；被告人高俊威在被追诉前主动交代行贿行为，可依法对其对非国家工作人员行贿罪免予处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人邹大为犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万，犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；对被告人龚德佺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人高俊威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人邹大为的违法所得，依法没收。上诉人邹大为及其辩护人提出：宝旭公司因公司账户被冻结，公司需要用资金，根据宝旭公司总裁周某的指示，让龚德佺的冠万公司与宝冶公司签订购买钢材合同，套取宝冶公司货款800万元由宝旭公司先予占用，为此虚开具增值税专用发票给宝冶公司，宝冶公司现已补缴了抵扣的税款；同样，根据周某的指示，宝旭公司通过高俊威介绍，与相关三家公司签订购销合同，套取宝旭公司资金830万元为宝旭公司使用，为此虚开具增值税专用发票给相关三家公司，二起虚开增值税专用发票行为的责任人均是他人，邹大为不应承担刑事责任；宝旭公司在与高俊威经营的起帆公司发生经济业务往来时，高答应给予宝旭公司18万元的业务返点款，不属邹大为受贿。辩护人还提出，宝冶公司已退补了抵扣的税款，原判认定邹大为虚开增值税专用发票具有其他特别严重情节不成立，原判适用法律错误。上诉人龚德佺及其辩护人对原判认定龚德佺虚开增值税专用发票的事实及定性均无意见，但提出龚是从犯，且宝冶公司已退补了抵扣的税款，建议对龚德佺减轻幅度可增加。上诉人高俊威及其辩护人对原判认定高犯虚开增值税专用发票罪和对非国家工作人员行贿罪均无异议，但提出高在虚开增值税专用发票罪中起辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人邹大为犯虚开增值税专用发票罪、非国家工作人员受贿罪，上诉人龚德佺犯虚开增值税专用发票罪，上诉人高俊威犯虚开增值税专用发票罪、对非国家工作人员行贿罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，宝冶公司在一审判决前已退补了抵扣的税款，邹大为虚开增值税专用发票不再具有其他特别严重情节，建议二审依法裁判。本院经审理查明的上诉人邹大为、龚德佺、高俊威虚开增值税专用发票的事实、证据，邹大为非国家工作人员受贿、高俊威对非国家工作人员行贿的事实、证据与原审判决相同。本院另查明宝冶公司于2017年8月28日对抵扣的税款作了退税的事实，并当庭宣读了国家税务总局上海市宝山区税务局出具的《涉税事项调查证明材料》的书证予以质证、辩证。本院认为，上诉人邹大为分别伙同上诉人龚德佺、高俊威，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；上诉人高俊威为谋取不正当利益而向上诉人邹大为行贿，数额较大，其二人的行为已分别构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪，均应予以处罚，并对被告人邹大为、高俊威予以数罪并罚。上诉人龚德佺、高俊威具有自首情节，依法可减轻处罚；上诉人高俊威在被追诉前主动交代行贿行为，可依法对其对非国家工作人员行贿罪免予处罚。鉴于宝冶公司已于一审判决前将抵扣的税款退出，未对国家税款造成损失，故对邹大为辩护人据此提出原判适用法律错误，建议对邹改判的辩护意见予以采纳，对龚德佺辩护人据此提出对龚增大减轻幅度的量刑意见也予采纳。上诉人邹大为及其辩护人提出，邹套取宝旭公司资金系根据宝旭公司总裁周某的指示而为，因无事实依据，不予采信。证实邹大为收受高俊威贿赂的事实有高俊威的指证，也有证人夏某某证词及相关银行出具的账户明细等证据证实，故对上诉人邹大为及其辩护人提出邹不构成非国家工作人员受贿罪的辩解与辩护意见不予采信、采纳。上诉人龚德佺、高俊威积极参与邹大为虚开增值税专用发票，其行为不属从犯，故对龚德佺、高俊威辩护人提出龚、高系从犯的辩护意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院建议二审根据新证据依法裁判的意见正确。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初1570号刑事判决第三、四项，即“被告人高俊威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人邹大为的违法所得，依法没收”；二、撤销上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初1570号刑事判决第一、二项，即“被告人邹大为犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万，犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人龚德佺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元”；三、上诉人(原审被告人)邹大为犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万，犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；(刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2026年9月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)四、上诉人(原审被告人)龚德佺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2020年7月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  何仁利审判员  袁 婷审判员  张鹏飞二〇二〇年六月二十九日书记员  宋文健附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。……虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。……行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。