辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3837号上诉人（原审原告）：聂又凡，男，1973年6月24日生，汉族，户籍地大连市中山区，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁宪御律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁宪御律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连叉车有限责任公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营祥街18号。法定代表人：孟祥亭，系董事长。委托诉讼代理人：王学文，该公司人力资源部部长。上诉人聂又凡因与被上诉人大连叉车有限责任公司劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。聂又凡上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判。改判内容为支持上诉人原一审的诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付2015年4月-2019年10月期间的生活费共计67248元【（（1300元×9个月）+（1530元×24个月）+（1620元×22个月））×80%】。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定“自2015年5月至2018年6月期间，被告并未提供任何劳动，被告也未对原告进行任何管理，前述期间内双方劳动合同处于中止履行的状态。直至2018年6月被告将原告社会保险关系转出，应当视为被告以其行为终止了双方的劳动关系”，以及上诉人非因企业生产经营原因导致上诉人离开工作岗位的情形，上诉人离岗不符合65号文规定的息工待岗条件。这些事实认定都是错误的。1、被上诉人在未通知上诉人解除或终止劳动合同时，其单方私自转出上诉人的社保关系无效，也不起到解除或终止劳动合同/劳动关系的法律后果。既然双方劳动合同未于2014年3月解除，而是继续履行了劳动合同，并且双方签署的是无固定期限劳动合同，那么依据劳动合同法的规定，单位不能随意终止和解除劳动合同。劳动合同的解除和终止无论是送达程序还是解除、终止程序及理由、情形等必须符合法律规定。因此，双方劳动合同劳动关系并未终止，而是存续至今。2、2015年5月至2018年6月期间双方劳动合同关系/劳动关系一直存续，并非中止履行，而是被上诉人的原因导致息工待岗。上诉人已经陈述其直接领导销售部部长以单位可能发生销售方式调整为由要求其回家等待另行安排。对于2015年5月后上诉人所在的销售业务已被被上诉人调整为承包方式的事实，被上诉人一审已予以确认和举证，这一事实双方无争议，完全符合65号文第五条规定的因被上诉人的经营原因导致的息工待岗。3、一审法院认为2018年6月被上诉人私自将上诉人社保关系转出的行为即应当视为双方劳动关系终止的认定，无法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人自2015年5月后并未给被上诉人提供任何劳动，因此上诉人关于支付生活费的诉请无法律依据而不予支持，这是错误的。65号文第五条所规定的息工待岗生活费不是以付出劳动为前提条件，生活费非提供劳动的劳动报酬；恰好相反，无须提供劳动才是息工待岗。故依据该条款的规定，上诉人的一审诉请应予支持。因此，为维护上诉人的合法权益，诉至贵院，恳请贵院依法作出公正判决。大连叉车有限责任公司辩称，一审法院做出的（2019）辽0211民初16011号判决，认定事实清晰、适用法律正确、判决结果正确，应予维持；但判决书中关于一审原被告双方之间劳动关系的分析表述存在瑕疵，应予纠正。事实和理由：㈠一审法院以“被告提供的邮件回执并不能体现原告已收到前述《通知书》……”为由，认为“原被告双方劳动关系并未于2014年3月解除……”，这种分析表述过于牵强、与事实不符。上述人与被上述人之间的劳动合同于2014年3月28日已经由被上述人依法定条件和程序予以解除。被上述人基于上述人“不胜任工作且经培训或调整岗位仍不能胜任工作”及“工作态度懒散积极性差不服从工作安排”等原因，与上述人解除劳动合同并要求上述人来公司进行工作交接的意思表示，自2013年12月1日起至2014年3月28日，被上述人通过各种途径、采取各种方式、多次反复传达给上述人，对此上述人是明知的。首先，上述人在2014年4月1日向大连市仲裁委员会提交的《劳动人事争议仲裁申请书》事实和理由自述部分已经承认“2013年12月31日公司口头通知本解除劳动合同”。其次，2019年11月28日一审开庭答辩期间，上述人当庭承认2014年3月28日被上述人给上述人打过电话，通知其公司已经通过工会批准正式作出与其解除劳动合同的决定并要求上述人到公司进行工作交接。再次，上述人在2014年4月1日向大连市仲裁委员会申请仲裁时，仲裁请求为支付加班费、被减发扣发的工资及差旅费等，并没有继续履行劳动合同的意思表示，同时在事实和理由陈述部分综合其表述“2013年12月31日，公司口头通知本人解除劳动合同……并且至今未送达本人《解除劳动合同证明》”，可以认定上述人实质上已经接受了双方劳动合同解除的事实。甘井子区劳动人事争议仲裁委员会据此作出的甘劳人仲案字（2019）第541号裁决是准确无误的。最后，被上述人认为被上述人依据《劳动合同法》第四十条及第四十三条的规定，依法行使的是属于用人单位的单方解除权，并且符合法定条件和程序，相对于上述人只要上述人了解或意思表示到达上述人即发生效力，其效力既不需要征得上述人的同意，此项解除权的效力法院亦不应加以裁判。事实上劳动者为了多争取利益拒收用人单位的“解除劳动合同通知书”现在已经成为很多劳动者惯用的一种手段，单纯以劳动者是否实际收到用人单位书面的“解除劳动合同通知书”为依据来进行相关劳动关系的认定，对用人单位来讲是不公平的。㈡2014年4月上述人在向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁期间，上述人与被上述人达成的“口头协议”，在性质上应当视为双方对劳动合同解除后的双方权利义务的重新安排，这种“重新安排”是基于双方解除劳动合同为前提的。1、即使双方就2014年4月达成的“口头协议”的具体内容存在争议，但是自2013年12月1日起至2014年3月28日近四个月双方就解除劳动合同后续事宜的沟通协商过程，都表明了被上述人解除劳动合同的意思表示始终是明确而坚定的，同时也表明了双方已经丧失了继续履行劳动合同的信用基础。双方的劳动合同已经不具备继续履行的可能性，被上述人也绝对不会和上述人达成“继续履行劳动合同的口头协议”。从始至终双方沟通协商的内容均是围绕“被上述人要求上述人按规定进行工作交接（特别是尚未回收货款业务〈数额至少100万元以上〉的交接）；上述人则要求被上述人予以更多的补偿”这两点。2、被上述人2014年5月至2015年4月依然为上述人以工资形式发放现金补助、继续缴纳社保、报销之前未报销的费用、补发之前减发未发的工资等行为，是被上述人在履行之前双方解除劳动合同后关于后续相关事宜达成的处理协议约定的被上述人的义务，但是上述人并没有按双方约定履行之前承诺的“至多一年内完成其经手的云南地区尚未回收货款的所有业务的交接工作”义务。按双方当初达成的协议，被上述人最晚应该在2015年4月就停止为上述人缴纳社保及公积金，但因被上述人公司内部部门间沟通不畅，以及具体工作人员的工作失误，导致2018年6月发现时才停止，但对上述人来讲，多缴的社保应属于不当得利。㈢上述人在上诉状中的上诉请求以及事实和理由陈述，被上述人均不认可。被上述人需要再次指出的是：首先，事实上被上述人从未安排上述人所谓的“息工待岗”。上述人关于此问题几次陈述，在时间、内容上前后都不一致。上述人2019年5月14日在向甘井子劳动争议仲裁委员会申请仲裁时《仲裁申请书》中表述为“2014年12月31日公司口头通知申请人待岗，工资、五险一金正常发放、缴纳”；2019年10月22日上述人向甘井子区法院提交的《起诉状》中表述为“原告在被告处工作至2015年4月时，被被告安排息工待岗至今”；而上述人此次提交的《上诉状》中则表述为“2015年5月销售部部长以单位可能发生销售方式调整为由要求其回家等待另行安排”。综上，按上述人自述，在双方劳动合同已经解除的情况下，被上述人于2014年12月31日、2015年4月、2015年5月先后三次以不同理由安排上述人待岗且工资待遇不变？——事实是自2014年1月起，上诉人就再也没有到被上述人处正常上班工作过！2014年4月双方达成的约定中上述人承诺“至多一年内完成其经手的云南地区尚未回收货款的所有业务的交接工作”，至于上述人什么时候、以什么方式进行，被上述人均不干预，上述人不受被上述人的管理。事实上后来上述人也并没有切实履行当初的承诺，至今都没做工作交接！被上述人后来被迫安排销售经理于亿与上述人经手的客户进行协调、解释，催收货款。但是，至今上述人经手的相关业务仍有26.4万元的货款尚未回收。上述人什么也没干，被上述人白给其发了相当于一年工资的“补助”并缴纳保险至2018年6月。其次，上诉人在上诉状中陈述“对于2015年5月后上诉人所在的销售业务已被被上述人调整为承包方式的事实，被上诉人一审已予以确认和举证，这一事实双方无争议”，上诉人的陈述完全与事实不符。第一，被上述人并没有调整相关业务，即使有调整一般也是在元旦或春节前，而且是在征求所有销售人员意见并经公司董事会通过才能实施。第二，上诉人自2014年1月起就再也没有到被上述人处正常上班工作过，没有上过一天班。双方劳动合同于2014年3月28日已经解除，即使被上述人业务有调整也和上述人无一点关联。第三、按照《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）文件规定，企业实施“息工待岗”是要有法定前提和程序的。如企业确因生产经营发生严重困难准备实施“息工待岗”方式的，必须要拿出具体的实施方案并报公司工会或员工代表大会通过后，并向上级政府主管部门报批后，方可实施。具体实施时，还要征得员工本人同意并形成书面的待岗协议，以明确双方的权利义务关系。被上述人当时生产经营状况处于积极上升的趋势，正是用人之际，被上述人当时并没有因生产经营困难等原因实施“息工待岗”这一措施，更没有安排包括上述人在内的任何员工进行待岗。综上所述，答辩人认为，一审法院做出的（2019）辽0211民初16011号判决，认定事实清晰、适用法律正确、判决结果正确，应予维持；上诉人上诉请求事项缺乏事实和法律依据，应予驳回。聂又凡向一审法院起诉请求：被告向原告支付2015年4月至2019年10月期间的生活费共计67,248元。一审法院认定事实：1、被告于2009年1月19日到原告处工作，同日双方签订了书面劳动合同，合同期限自2009年1月19日至2010年1月18日。合同约定甲方（被告）安排乙方（原告）在管理岗位，从事销售工作，工作地点为大连市甘井子区营祥街18号。合同第二条关于劳动者基本情况中，原告户籍地为大连市中山区，实际居住地为大连市甘井子区盛新园小区37号。后双方续签劳动合同至2013年1月19日，2013年1月19日，第二次续签劳动合同为无固定期限劳动合同。2、2013年12月，被告曾口头通知原告解除双方劳动关系，双方遂产生争议。2014年3月28日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书内容为，因原告2013年连续12个月未完成销售业绩指标，符合公司规章制度中“员工不胜任岗位工作”的判定标准，经向公司工会申请并获得公司同意，决定与原告解除劳动合同，并要求原告于2014年4月30日前到公司办理工作交接、签收《解除劳动合同证明书》、领取经济补偿金等手续。该邮件的邮寄地址为双方劳动合同上原告户籍地，即大连市中山区，联系电话为劳动合同上原告的联系电话。后该邮件被退回，退回原因为“拒收，客户说此件不是他的”。3、2014年4月1日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付工资待遇、加班工资、差旅费等，该委于2019年4月2日受理。后双方达成和解，原告于2014年4月28日向该委撤回仲裁申请，同日该委作出大劳人仲定字（2014）第147号仲裁决定书，准予原告撤回仲裁申请。4、2014年1月16日至2015年4月24日期间，被告继续向原告支付工资并缴纳社会保险，自2015年5月起，原告再未给被告提供任何劳动，被告也再未向原告支付任何工资，但仍然为原告缴纳社会保险直至2018年6月。至此，被告将原告的社会保险转出。5、原告因索要工资待遇等与被告发生纠纷，于2019年5月14日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被告支付原告2015年4月至2019年4月期间的工资待遇101,250元。该委于2019年5月21日受理，并于2019年10月15日作出甘劳人仲案字（2019）第541号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案原、被告对于双方于2009年1月19日建立劳动关系及双方自2013年1月19日起订立无固定期限劳动合同并无异议，双方争议在于：第一，双方劳动关系是否已于2014年解除；第二，被告是否应当自2015年4月起支付原告任何生活费。对于双方的前述争议，原告的基本主张为：被告于2013年12月通知原告解除劳动关系，双方因此产生争议，但原告从未收到被告邮寄的《解除劳动合同通知书》；2014年4月原告申请仲裁后，双方达成和解协议的内容为：双方继续履行劳动合同，被告继续支付原告工资待遇，至2015年4月起被告单方通知原告息工待岗，此后一直未支付任何工资待遇或生活费，直至2018年6月原告社会保险关系被转出。被告的基本主张为：即使原告未收到被告于2014年3月28日向被告邮寄的《解除劳动合同通知书》，原告对此也是知情的，因此双方劳动关系应就此解除。2014年4月双方达成的和解协议内容为：原告在一年内处理完毕相关业务，在此期间仍由被告向其支付基本工资并缴纳社会保险，原告在一年期间内并未处理完毕相关业务，后因被告工作人员失误导致被告一直为原告缴纳社会保险直至2018年6月。从双方诉辩主张及举证情况来看，被告辩称双方劳动关系已于2014年3月底解除，但被告提供的邮件回执并不能体现原告已收到前述《通知书》。同时一审法院需指出，即使原告已知晓被告解除劳动关系的通知，从本案事实来看，被告在此后一年内继续向原告支付工资，在原告并未提供任何劳动的情况下，却一直为原告缴纳社会保险至2018年6月；原告在2015年5月后再未收到任何工资待遇或生活费用，也一直未提出任何异议，应当视为双方以各自的行为表示继续履行双方劳动合同，双方对此均为认可和接受。故双方劳动关系并未于2014年3月解除。但是，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）之规定，劳动关系的重要特征之一是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。自2015年5月至2018年6月期间，原告并未提供任何劳动，被告也未对原告进行任何管理，前述期间内双方劳动合同处于中止履行的状态。直至2018年6月被告将原告社会保险关系转出，应当视为被告以其行为终止了双方的劳动关系。对于原告要求被告支付其生活费的诉请，因原告并无证据证明被告存在《关于规范工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）第五条规定的情形，即因企业生产经营原因导致原告离开工作岗位的情形，原告离岗并不符合前述通知所规定的息工待岗的条件，且2015年5月后原告并未给被告提供任何劳动，其诉请并无事实及法律依据，对此一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），《关于规范工资支付有关问题的通知》（大劳发〔2003〕65号）第五条之规定，判决如下：驳回原告聂又凡的诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于上诉人提出的要求被上诉人支付案涉期间生活费的上诉请求，案涉期间，上诉人并未提供任何劳动，被上诉人也没有对上诉人进行任何管理，双方劳动合同处于中止履行的状态。上诉人也没有证据证明其因企业生产经营原因导致离开工作岗位，即被上诉人安排其息工待岗。上诉人提出的要求被上诉人支付生活费的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，聂又凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聂又凡负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年六月三十日书记员  苏 锐