吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2317号上诉人（原审原告）：德惠市惠发街姜大力配货站，住所地德惠市松柏路物流中心院内。经营者：姜大力，男，1977年12月1日出生，汉族，住德惠市松柏路物流中心院内。委托诉讼代理人：薛文忠，该单位法律顾问。被上诉人（原审被告）：朱长禄，男，汉族，1976年11月7日出生，住德惠市。（与交通事故受害人肖桂琴系夫妻关系）委托诉讼代理人：付海东，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人德惠市惠发街姜大力配货站（以下简称姜大力配货站）因与被上诉人朱长禄劳动争议一案，不服吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初5102号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜大力配货站原审时提出诉讼请求：1.确认姜大力配货站与朱长禄妻子肖桂琴之间不存在事实劳动关系；2.案件受理费由朱长禄负担。事实与理由：姜大力配货站与肖桂琴于2016年3月31日至2018年4月7日期间不存在劳动关系。双方既不是劳动关系，也不是雇佣关系，而是合作(合伙)经营关系，肖桂琴生前是德惠市惠发办事处农业机械管理服务站即在编、在职、在岗的事业工作人员，肖桂琴与农技站存在劳动关系，肖桂琴不但享受国家财政全额开支待遇，海享受医疗保险、养老保险等福利待遇。肖桂琴生前与原告系合作（合伙）经营，隶属平等关系。德劳人仲(2018)33号裁决书认定事实不清，适用法律错误，证据采信有误。朱长禄原审辩称，1.姜大力配货站与肖桂琴系劳动关系，不存在所谓合作合伙经营关系；2.肖桂琴是德惠市农技站员工，并不能排除其与姜大力配货站之间的事实劳动关系；3.朱长禄在劳动仲裁时提供的证据充分证明肖桂琴与姜大力配货站之间存在劳动关系。原审法院经审理查明，姜大力配货站于2010年11月3日注册，类型为个体工商户，经营范围是配货服务。朱长禄与肖桂琴系夫妻关系。肖桂琴于2016年开始在姜大力配货站工作，负责配货联络工作，按其联络业务金额的20%计算给付报酬。2018年4月7日19时05分许，肖桂琴下班后行走至物流园门前处横过道路时，与沿德惠市松柏路由南往北行驶的由王振南驾驶的吉A22DX2号轿车相撞，造成肖桂琴及同行人任凤伟经抢救无效死亡、吉A22DX2号轿车损坏的道路交通事故。该事故经公安交管部门作出事故认定：王振南承担该事故主要责任，肖桂琴、任凤伟应承担该事故自身损害赔偿的次要责任。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”本案姜大力配货站系合法注册的个体工商户，即个体经济组织，因此，其具有用人单位的主体资格。朱长禄峰的妻子即死者肖桂琴44岁，符合法律规定的劳动者身份。姜大力配货站诉称其与任凤伟系合作（合伙）关系，在经营期间隶属平等关系，不存在《劳动合同法》意义上的管理与被管理的关系，肖桂琴与其他合作的五个人各向姜大力配货站交3600元入股资金，肖桂琴等五合伙人占配货站投资股份的20%，每合伙人各占20%中的4%。但其提供的招聘广告只是其招聘工作人员的告示，并不能确定其与招聘人员之间的合作关系；规章制度并没有肖桂琴等人的签字确认，内容也没有关于出资、经营、收益、风险等的约定，并不符合合伙的特征,所以无法认定姜大力配货站与肖桂琴之间存在合伙关系。姜大力配货站申请证人出庭作证的证言能够证实肖桂琴等人负责联系业务，工作中需要的经营场地、工作工具等其他事项由姜大力配货站负责提供，所收取的业务款由配货站统一按各约定比例发放给肖桂琴等人。由此可以认定，肖桂琴在工作中受姜大力配货站的管理和分配，与姜大力配货站存在身份上的隶属关系；肖桂琴与姜大力配货站约定的业务款分配比例只是一种工资计算方式，而并非合伙收益的利润分配,所以可以认定肖桂琴与姜大力配货站之间存在事实劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、劳动和社会保险部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：驳回德惠市惠发街姜大力配货站的诉讼请求。案件受理费10元及邮寄送达费112元，由姜大力配货站负担。宣判后，姜大力配货站不服，向本院提起上诉，上诉请求为，1.撤销原审判决依法改判支持姜大力配货站的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由朱长禄负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。肖桂琴生前是德惠市惠发办事处农业机械管理服务站即在编、又在职、又在岗的事业编工作人员，肖桂琴生前与德惠市惠发办事处农机站存在劳动关系。肖桂琴不但享受国家财政全额开支待遇，还享受医疗保险、养老保险等福利待遇。肖桂琴在2016年3月31日至2018年4月7日期间利用本单位管理上疏漏，欺骗自己所在的农机管理站领导，每周一在农机站签到后便以下乡为由，与姜大力配货站合作经营。这一事实，姜大力配货站有德惠市入社局保险科科长吕晶玲及姜大力配货站法律顾问薛文忠与农机站站长高宇山的通话录音为凭。姜大力配货站与肖桂琴在2016年3月31日至2018年4月7日期间是合作(合伙)经营关系。双方是平等的隶属关系，并非《劳动合同法》意义上的劳动者管理与被管理关系。姜大力配货站不要求肖桂琴每天都来配合站签到、记工，坐班，姜大力配货站不向肖桂琴提供“工作服”及“劳动工具”肖桂琴与姜大力配货站合伙经营期间只是利用上诉人的网络平台、用自己的手机通话、网络、以微信、短信方式获取客户需求信息，与客户沟通、洽谈、订单等。肖桂琴只是姜大力配货站合伙人之一，统称为业务员。肖桂琴与其他合伙人(五人)各向姜大力配货站交3600元入股资金，肖桂琴五合伙人共占配货站投资股份的20%，每个合伙人各占20%中的4%股份，合伙人的收入不是固定的，是以投资比例及利润分成的。包括肖桂琴在内的合伙人在解除合作关系时，投入的3600元合作股金以于返还。合伙人在具体业务操作中，直接参与配货站的经营、管理、记账、收资、分配，体现的是双方平等关系，这是劳动关系所不能具备的。原审没有查明上述事实和认定双方是合伙经营关系，驳回姜大力配货站诉讼请求是错误的。二、原审适用法律错误。肖桂琴系事业编制人员，不具备再与其他用人单位建立劳动关系的法律主体资格。劳动部(2004)256号文及最高法(2014)9号文司法解释中，并未禁止一个劳动者同时与两个用人单位形成劳动关系是指：60周岁未享受养老金的企业破产人员、务工人员，下岗人员、离职、离岗，内退养、内退人员，在岗从事非全日制用工的劳动者。我国《劳动合同法》第六十九条“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。”但是肖桂琴既不是60周岁以下未享受养老金的企业破产人员，也不是务工人员，也不是下岗、离职、离岗，内退养、内退人员，也不是从事非全日制用工的劳动者。肖桂琴是农机站在职又在岗的全日制事业编工作人员。根据《公务员法》第五十三条第(十四)之规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。肖桂琴系德惠农业管理站国家事业编制人员，与德惠农业管理站存在劳动关系，不具备再与其他用人(用工)单位建立劳动关系的法律主体资格。原审于事实法律而不顾，刻意回避肖桂琴生前系德惠农业管理站国家事业编制人员的重要事实，在判决书上一字未提，未加论述。肖桂琴与姜大力配货站合伙经营，纯粹是一般民商事合同关系，肖桂琴只是利用姜大力配货站的网络平台、徼信、采集信息等的方式与合伙人共同经营，双方按《合作协议》约定对收益共同受益，建立了风险共担、利益共享的分配机制。原审认定：本案姜大力配货站是合法注册的个体工商户，即个体个体经济组织，因此，具有用人单位的主体资格。”原审的认定是错误的。根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按着协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”个体工商户经营者既可以个人经营，也可以以家庭形式经营，还可以与他人合伙经营。“法无明文规定不禁止的，法律上视为“允许”，我国法律并未禁止个体工商户经营者与其他个人合作(合伙)经营。原审错误理解个体工商户性质，错误理解适用《劳动法》第二条第一款，错误理解、适用《劳动合同法》第二条、错误理解、适用劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，原审认定双方是劳动关系，属于理解适用法律错误。三、原审来信证据有误。原审判决是以姜大力配货站与合伙人的《合伙协议》中，没有肖桂琴的签名，以此推断姜大力配货站与肖桂琴之间不是合伙关系，是劳动关系。依据我国《合同法》规定，公民在民事活动中双方或一方作出的意思表示、承诺、协议，另一方作出的的承认、追认、或已实际履行的协议(包括签订书面协议或未签订书面协议之前已实际履行的行为)，都符合合同属性、属于合同种类。肖桂琴在《合伙协议》上没有签字，但己实际履行合伙行为，已符合双方意愿及意思表示，已构成双方合伙(合作)关系的实质要件。原审没有正确判断采信姜大力配货站提交的证据。综上事实，本案双方不是劳动关系，是合伙(合作)关系，应适用《合同法》、《民法通则》、《民法总则》及《侵权责任法》的相关规定进行调整、确认、处理。姜大力配货站提供的证据充分，己完成举证责任。朱长禄虽然对姜大力配货站的主张有异议，有反驳观点，但未向原审提供一份有效反驳证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第七十二条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。原审违反了这一规定，在朱长禄没有任何证据证明双方存在劳动关系的情况下，原审法官主观臆断、任意推断，滥用法官“自由裁量权”。原审驳回姜大力配货站诉讼请求为认定事实不清、适用法律错误、来信证据有误。故提出上诉，恳请依法公正裁决。被上诉人朱长禄二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，二审审理过程中，办案人电话联系了原德惠市惠发办事处农业机械管理站站长高宇山，高宇山称德惠市惠发办事处农业机械管理站已经于2020年年初被撤销，肖桂琴系该管理站财政全额开支农口事业编工作人员，任技术员，作为技术员其工作内容为下乡进行农业技术指导，至发生交通事故前一直在德惠市惠发办事处农业机械管理站工作，领取全额工资，月工资待遇约为3000元。对上述情况，朱长禄表示，肖桂琴确实是德惠市惠发办事处农业机械管理站事业编技术员，但否认肖桂琴从单位领取全额工资，称领取的是差额工资，但不能提供肖桂琴领取工资的银行流水等证据证明该事实。本院认为，本案各方当事人均对肖桂琴遇交通事故亡故前系德惠市惠发办事处农业机械管理站事业编技术员的身份、工作内容等并无异议。朱长禄不能提供肖桂琴从德惠市惠发办事处农业机械管理站取得的收入无法维持基本生活的证据，应承担举证不能的法律后果。现有证据不足以证明肖桂琴存在非因本人原因导致其与德惠市惠发办事处农业机械管理站的人事关系不能正常履行且从德惠市惠发办事处农业机械管理站取得的报酬不足以维持基本生活的情况。肖桂琴不符合与姜大力配货站存在劳动关系基本构成要件，不能认定其与姜大力配货站存在劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2019）吉0183民初5102号民事判决；二、上诉人德惠市惠发街姜大力配货站与肖桂琴不存在劳动关系。一案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人朱长禄负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 刘晓希审判员 杨 洋二〇二〇年六月三十日书记员 陈 莹