湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终385号上诉人(原审被告)：廖贤勇，男，1988年1月5日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：任金城，湖北楚胥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖玉成，男，1973年1月6日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：程瑞光，监利县阳光法律服务所法律工作者。上诉人廖贤勇因与被上诉人肖玉成承揽合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2019）鄂1023民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人任金城，被上诉人肖玉成及委托诉讼代理人程瑞光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖贤勇上诉请求：1.撤销（2019）鄂1023民初2384号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，应当依法撤销。原审判决书认定：“在《绿化工程合同》的履行中，对肖玉成已完成的工程未组织验收的原因是廖贤勇将工程款抵偿其他债权人弃之不管。”该认定与客观事实不符。2.原审判决认定：“但附注了‘初验时付款’的条件，无理且不合法。”此认定无法律依据。3.被上诉人违反合同约定，既没有按照合同约定数量栽种苗木，也没有尽到管护责任，致苗某部分死亡导致无法通过验收，上诉人依据合同约定有权拒付剩余工程款。4.对于上诉人实际向被上诉人支付的90000元，原审法院认为“没有提交相应证据证明，本院不予认定”，明显站在被上诉人一边，没有公正判决。被上诉人肖玉成答辩称：一审法院认定的事实经法庭调查双方陈述，后经监利县市政园林管理局核实所得，认定的事实于法有据。原告肖玉成一审诉讼请求：1.判令被告偿还下欠原告劳务费130000元及利息（按中国人民银行贷款利率从2018年8月16日起计算至还款之日止）。2.诉讼费、诉讼保全费、公告费由被告负担。一审法院认定：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。湖南金鹰建筑园林有限公司与监利县市政园林管理局签订一份绿化工程合同，由廖贤勇代表湖南金鹰建筑园林有限公司执行合同义务。2016年12月17日，廖贤勇与肖玉成签订了一份《绿化工程合同》，将上述绿化工程承包给肖玉成施工，该合同规定：工程造价为32万；甲方的权利和义务是“1、向乙方提供栽植苗木的具体地点、栽植树种和技术意见。2、督促指导乙方严格按要求栽植。3、组织验收。分两次验收：栽植完成后进行第一次初验；初验一年后进行成活率验收。4、按约定期限和方式支付工程款。”乙方的权利和义务是“1、按甲方指定的地点及有关技术规范进行苗木栽植和管护。2、保证栽植苗木的成活率达到100%，第二次验收时，每死亡一株由乙方购苗补栽同样规格的苗木。3、保证施工过程中的人身和财产安全和道路交通安全。”付款方式为“苗木进场后付款30%，栽完验收后再付工程款的30%，第二次验收成活率并补栽后付清乙方工程款”等等。合同签订后，肖玉成即组织工人施工，至2017年2月完成合同约定的工程的大部分，期间被告分二次向原告支付了7万元。由于被告将本工程抵偿其他债权人并弃之不管，既不组织验收，也不支付工程款余款。该未完工程由其债权人完成、验收并领取工程款。2018年8月16日原告在该项工程业主监利县市政园林管理局干部李辉的办公室找到了被告，要求验收结算。双方通过扣减未完成工程量、树苗损失共计107377.5元，扣减已付工程款，计算出廖贤勇还应支付工程报酬142622元，肖玉成同意廖贤勇只支付工程款130000元，廖贤勇遂出具欠条一份，欠条主文为“今欠到肖玉成￥130000元，欠款人廖贤勇”，并附注“该款项于（为）监利县江城南路等四处游园绿化工程项目第一标段绿化苗木款，该款项于该项目初验付款后支付”。后廖贤勇未支付上述工程款，双方遂形成纠纷。在诉讼中，肖玉成向一审法院提出诉讼保全申请，请求人民法院将廖贤勇在湖南金鹰建筑园林有限公司的工程款15万元予以冻结。因肖玉成未提交其对该公司享有到期债权的证据，一审法院口头裁定驳回申请。在审理过程中，由于原告主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致。一审法院就此向当事人释明，原告同意本案的案由变更为承揽合同纠纷。一审法院组织原、被告双方进行了调解，由于原、被告双方的调解意见存在较大差距，不能达成调解协议。一审法院认为：廖贤勇与肖玉成2016年12月17日签订的《绿化工程合同》内容是绿化工程承揽，为有效合同，依法应予保护。双方的争议是涉案绿化工程是否进行了验收以及被告出具的欠条是否是该绿化工程结算的凭证。在《绿化工程合同》的履行中，对肖玉成已完成的工程未组织验收的原因是廖贤勇将工程抵偿其他债权人弃之不管。鉴于该工程由案外人完成并验收，没有继续履行的必要。双方进行结算后，廖贤勇向肖玉成出具了130000元的欠条，但附注了“初验时付款”的条件，无理且不合法。因此，一审法院对廖贤勇该抗辩理由不予支持。肖玉成承认被告已经支付70000元，廖贤勇主张其已经向肖玉成支付90000元，没有提交相应证据证明，一审法院不予认定。一审法院对原告肖玉成请求被告廖贤勇支付报酬130000元的诉讼请求依法予以支持支付，对其请求逾期支付报酬的银行利息的诉讼请求，因没有约定和法定的依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下：一、被告廖贤勇于本判决生效之日起十日内向原告肖玉成偿还工程款130000元。二、驳回原告肖玉成其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费2900元，减半收取计1450元，由廖贤勇负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的本案事实与一审认定事实一致。本案的争议焦点为：上诉人廖贤勇是否违约？上诉人认为是被上诉人肖玉成违约在先，没有按照合同约定数量栽种苗木，也没有尽到管护责任，致苗某部分死亡导致无法通过验收，上诉人依据合同约定有权拒付剩余工程款。本院认为，2018年8月16日，被上诉人在该项工程业主监利县市政园林管理局干部李辉的办公室找到了上诉人，要求验收结算。双方通过扣减未完成工程量、树苗损失共计107377.5元，扣减已付工程款，计算出廖贤勇还应支付工程报酬142622元，肖玉成同意廖贤勇只支付工程款130000元，廖贤勇遂出具欠条一份，欠条主文为“今欠到肖玉成￥130000元，欠款人廖贤勇”，并附注“该款项于（为）监利县江城南路等四处游园绿化工程项目第一标段绿化苗木款，该款项于该项目初验付款后支付”。据此可以判断，双方已就《绿化工程合同》进行了结算，后经再次协商，双方达成了“廖贤勇支付工程款130000元”这一新的协议。在双方达成的新协议中，上诉人廖贤勇以“欠条”中附注“该款项于该项目初验付款后支付”为由拒付被上诉人130000元。根据法庭查明的事实，上诉人于2017年2月便将本工程抵偿其他债权人并弃之不管，未组织验收的责任应归属于上诉人廖贤勇，上诉人据此来阻止被上诉人收取工程款，没有事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，应当视为双方约定的条件已成就，上诉人据此拒付被上诉人130000元，属于违约行为，其上诉主张不能得到本院的支持。综上，上诉人廖贤勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人廖贤勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年六月二十八日法官助理辰宇书记员程瀛