浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终777号 上诉人（原审被告）：马卫尧，男，1978年8月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟丽娜，女，1963年11月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：赵中涛，浙江鉴水律师事务所律师。 上诉人马卫尧因与被上诉人孟丽娜合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭审理本案。2020年4月24日，本院组织双方当事人进行询问，上诉人马卫尧的委托诉讼代理人王立梅、张仲达、被上诉人孟丽娜的委托诉讼代理人赵中涛到庭应询。本案中双方申请庭外和解一个月，现已审理终结。 马卫尧上诉请求：依法撤销一审判决，直接改判驳回孟丽娜在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决错误认定马卫尧、孟丽娜为本案适格主体。2.一审判决依据无效的《借款协议》内容以及民间借贷关系中才有的“本息”规定，认定当事人之间的权利义务及责任是错误的。本案性质是场外配资合同纠纷，案涉的1000万元是“配资款”，不是“借款”，如1000万元所有权已转移给合同相对方，涉及的是相对方是否需要支付“资金占用费”而不是利息。3.孟丽娜在一审中提供的用于证明当事人之间建立了民间借贷关系，且马卫尧应向其承担“返还借款本金”及“赔偿利息损失”责任的证据材料，均不具备证据效力，不能证明其待证事项。二、一审判决适用法律不当。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判定马卫尧承担2766070.13元的“财产返还”责任及“赔偿利息损失”的责任是错误的。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“财产返还请求权”是物权性质的原物返还请求权，以财产的交付为返还的前提条件。在场外配资合同关系中，因作为配资方的孟丽娜所提供的1000万元配资款始终都在自己的账户内，所有权从未转移给用资人，其对该款项从始至终拥有绝对的控制权和所有权，用资人在合同期限内对该款项仅有部分使用权和有限的支配权。一审判决认定孟丽娜已经将款项交付给马卫尧，实际上没有证据证明已经交付，所有的款项始终在孟丽娜账户中，所有权并没有转移，马卫尧也没有操作过股票，孟丽娜也没有交付过交易密码。因此，不存在用资人承担“财产返还”责任的问题。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决马卫尧承担财产返还责任，法律适用明显不当。2.马卫尧不承担向孟丽娜返还财产的责任，当然也不承担所谓的“利息损失”责任。三、一审程序违法。孟丽娜经一审法院释明变更后的诉讼请求实质上仍然是以民间借贷关系为基础，要求“返还借款3091730.73元”及“赔偿利息损失”，一审法院应依法判决驳回其诉请，而不是迳行下判。 孟丽娜辩称，一、马卫尧认为合同无效就是没有证据效力，是错误的，证据能够反映当时情况，双方之间的协议都是证据。二、双方协议中约定了账户资金的走向，孟丽娜将钱汇入账户，在马卫尧的支配下买卖股票，马卫尧已经取得了该笔资金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 孟丽娜向一审法院起诉请求：一、判令马卫尧立即向孟丽娜归还借款本金3091730.73元；二、判令马卫尧向孟丽娜支付自2018年8月1日至款清之日止的借款利息，利息以借款本金3091730.73元为基数，按月利息1%计算，暂算至2018年8月31日为30917.31元。经一审法院释明，在案涉合同关系无效的情况下，孟丽娜变更诉讼请求为:判令马卫尧向孟丽娜返还借款3091730.73元，赔偿自2018年8月1日起至判决确定履行之日止按月息1%计算的利息损失。 一审法院认定事实：双方当事人曾签署借款协议一份，该协议的签署时间写明是2018年3月5日。该协议约定:乙方（马卫尧）有借款炒股需求，甲方（孟丽娜）有资金，因此经双方协商，乙方向甲方支付250万元的保证金，甲方向乙方提供借款1000万元，借款和保证金资金用于股票二级市场投资;本协议签署之日起，乙方将保证金支付到甲方指定的建设银行账号；甲方在收到乙方支付的保证金后，应通过银证转账方式将借款资金和保证金转入到孟丽娜国元证券026900003085的证券账号内，并将证券账号提供给乙方，密码由甲方或委托人通过短信通知乙方；借款账户利息费用由甲方收取，实际借款到账日为起息日，乙方向甲方指定银行账号支付该费用，账户户名为俞均杰、开户行为工商银行新昌太平洋支行，账号为62×××52；借款形式：当乙方收到指定证券账户，且账户内的资金为双方约定的金额，即视为乙方收到借款；借款利息为借款金额的1%／月，即每月支付利息10万元；借款期限为3个月，从乙方收到借款资金之日起计算，借款期满当日，乙方应将借款账户内的有价证券全部变现为货币资金，双方办完借款账户内本金和利息的清算手续；资金使用时间超出三个月后，双方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方；如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用孟丽娜账号及资金，即可视为协议自动顺延续约，具有同等法律效力；协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉，投资收益归乙方所有、投资亏损也由乙方承担，如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，由此造成的损失由甲方承担；为保证甲方资金安全，双方对乙方购买股票的行为作出了部分限制，且约定乙方保证金的60%为警戒线，50%为平仓线；借款期间，当借款账户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至警戒线以下时，乙方应于次日开盘前追加保证金，使借款账户内的总资产补足至警戒线，如乙方未能在规定时间补款，甲方有权修改交易密码或强制平仓；账户资金总额低于警戒线后，经甲方多次提示乙方，乙方仍未按照协议履行相关义务时，在账户总资产低于平仓线后孟丽娜有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；乙方指定盈利打入的银行账户户名为张坚、账号为62×××42；在合同期间，甲方不得随意操作证券账户，否则造成的损失由甲方负责承担；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失；股票交易费用由乙方承担。 2018年3月2日，孟丽娜汇入借款协议指定的国元证券账户1万元。2018年3月5日，张坚的账户汇入借款协议中指定的孟丽娜银行账户250万元；同日，孟丽娜将该250万元汇入指定的国元证券账户内，另孟丽娜又汇入该证券账户940万元、59万元。故至2018年3月5日止，孟丽娜的国元证券账户内共计资金余额为1250万元。后该证券账户于2018年6月26日转出资金250万元，于2018年7月20日转出资金200万元、50万元、50万元，于2018年7月23日转出资金1408269.27元，该笔资金转出后，该证券账户资金余额为零。以上是2018年3月5日至2018年7月23日该证券账户全部的资金转出。 至2018年6月22日，孟丽娜的国元证券账户资金余额为2589792.17元，证券余额为春兴精工969400股；到2018年6月25日，该证券账户的资金余额和证券余额未发生变动。孟丽娜陈述因证券账户资产长期降低至警戒线以下，故其于2018年6月26日从证券账户中转出资金250万元。2018年6月26日，孟丽娜的国元证券账户中未发生股票交易；2018年6月27日开始到同年7月19日，孟丽娜的国元证券账户中只有春兴精工该只股票的交易。2018年7月18日，孟丽娜的国元证券账户中证券余额为春兴精工936800股；次日，该股票被全部卖出，孟丽娜的国元证券账户资金余额为4408269.27元。孟丽娜陈述因该证券账户内的资产长期处于平仓线以下，孟丽娜无奈于2018年7月19日对该账户进行强制平仓，并对账户密码进行了修改。 2018年3月5日，俞均杰账户汇给孟丽娜共计10万元；2018年4月4日、5月7日、6月5日，俞均杰账户各汇给孟丽娜10万元；2018年7月5日，俞均杰账户汇给孟丽娜67500元；以上共计467500元，孟丽娜陈述是支付案涉借款的利息。 孟丽娜陈述：案涉借款协议是在其家里签订，当时俞均杰也在场的；合同签订后马卫尧让孟丽娜与俞均杰联系；俞均杰的账号是马卫尧提供的。（2019）浙06民终1134号案件（该案中院裁定发回重审，从而形成本案）中马卫尧陈述：当时是俞均杰牵线说孟丽娜有证券账户要提供，并且提供场外配资，但为了规避国家监管，因此借用借款协议的名义，实际上是非法场外配资，孟丽娜本来就有这样的账户，在合同期间是其一方在使用的，实际上孟丽娜控制着账户密码，控制资金划出的权利，几次修改密码都没有成功。 一审法院认为，本案第一个争议焦点是双方当事人是否是本案的适格主体。马卫尧认为案涉1000万元配资款并不是孟丽娜自有资金，马卫尧除了协议签字外，对案涉协议的内容及履行情况并不知悉，也没有与孟丽娜联系过，故双方当事人均不是适格主体。该院认为，案涉借款协议是双方当事人所签署，双方当事人是该协议的权利义务主体，孟丽娜款项是否来自其他人并不影响其合同的主体，故孟丽娜主体适格；另马卫尧在（2019）浙06民终1134号案件的询问笔录中陈述是由俞均杰牵线与孟丽娜签订借款协议，且合同期间是其一方在使用账户，并陈述了其每月汇款给俞均杰支付利息的情况，故可以认定马卫尧是案涉合同的相对方，是本案的适格主体。借款协议中虽然约定借款期限为3个月，但是从孟丽娜提供的证据来看，该期限届满后，马卫尧方并未将证券账户内的股票变现，而是继续占用资金，故双方之间的关系已自动延续。 本案的第二个争议焦点是案涉协议的效力问题。根据双方当事人签订的借款协议内容，是孟丽娜将资金借给马卫尧，并将出借的资金和马卫尧自己的资金一并汇入孟丽娜的证券账户，并由马卫尧使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉借款协议违反了国家的特许经营，依法应认定为无效。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据孟丽娜提供的证据及马卫尧在（2019）浙06民终1134号案件中的陈述，可以证明孟丽娜已根据双方的约定将款项交付给马卫尧，且马卫尧已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定马卫尧已实际取得款项，现协议被认定为无效，马卫尧应依法返还其根据协议取得的款项。对于马卫尧返还款项的金额，该院认为根据孟丽娜的自认，其已从马卫尧处取得利息共计467500元，因孟丽娜对于协议的无效存在过错，故该院对借款协议约定的利息不予支持，仅对按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的资金占用期间的利息损失予以支持，马卫尧已支付的467500元可用于抵扣其应支付的利息损失和应返还的本金；另扣除孟丽娜从证券账户中收回的款项共计6908269.27元，经核算，马卫尧尚应返还给孟丽娜的款项为2766070.13元，另马卫尧应赔偿给孟丽娜自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；故该院对孟丽娜要求马卫尧返还款项及赔偿利息损失的合理部分予以支持。马卫尧认为其无须返还款项缺乏依据，该院不予采纳。马卫尧认为已支付的利息应以俞均杰收到的利息为准，但是马卫尧并未举证证明其支付给俞均杰的利息情况，故该院以孟丽娜自认的利息为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决：一、马卫尧应返还给孟丽娜2766070.13元，并赔偿上述款项自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回孟丽娜的其他诉讼请求。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是:一、本案双方是否是合同责任主体；二、关于案涉《借款协议》效力及双方民事责任；三、一审审理程序有无错误及对本案的影响。 一、关于双方当事人是否为合同责任主体 本案中，马卫尧认为案涉1000万元配资款并不是孟丽娜自有资金，而马卫尧除了协议签字外，对案涉协议的内容及履行情况并不知悉，也没有与孟丽娜联系过，从而主张双方当事人均不是适格主体，实际是否认双方的合同主体身份。本院认为，马卫尧与孟丽娜两人签订案涉《借款协议》，根据合同的相对性，应当认定两者为合同主体，同时两者也不存在不承担合同责任的法定情形，故应当依照法律规定承担相应的民事责任。而且，马卫尧在（2019）浙06民终1134号案询问笔录中的陈述也印证马卫尧系合同主体，具体一审法院已作详述，本院不再赘述。 二、关于合同效力及双方民事责任 案涉《借款协议》是用资方借用配资方证券账户进行场外证券融资交易的合同，相关场外融资交易不仅未经证券监督管理机构核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违规出借及借用证券账户，违反了法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，双方因合同取得的财产，应当相互返还。马卫尧借取的1000万元配资款，已经实际返还2018年6月26日250万元，2018年7月20日200万元、50万元、50万元，2018年7月23日1408269.27元，合计6908269.27元，尚应返还3091730.73；孟丽娜自认收取的利息467500元，亦应返还马卫尧；两相相抵，马卫尧尚应返还孟丽娜2624230.73元。 马卫尧主张，1000万元配资款始终在孟丽娜账户内，没有证据证明已经交付，孟丽娜没有交付过交易密码，马卫尧也没有操作过股票，故马卫尧对该款不负有返还责任。本院认为，案涉配资方账户系交由用资方借用，相应配资款也以该种方式交付用资人，马卫尧在（2019）浙06民终1134号案件中的陈述，可以证明孟丽娜已根据双方约定的方式将款项交付给马卫尧，且马卫尧已实际使用该款项进行股票交易，故一审法院认定马卫尧已实际取得款项依据充分，本院予以确认。 孟丽娜诉讼中主张，马卫尧应承担配资利息损失，其该项主张缺乏明确的法律依据，同时为有力地惩罚违法行为，遏制场外配资违法交易，保障证券市场健康发展，本院对孟丽娜的利息损失主张不予支持，对一审判决相应内容予以调整。 三、关于本案程序事项 马卫尧认为，孟丽娜经一审法院释明变更后的诉讼请求为实质上仍然是以民间借贷关系为基础提出诉讼请求，故应判决驳回其诉讼请求。本院认为，相比一般借款合同，股票配资合同在款项使用、担保等方面有其特殊性，但股票配资合同的性质本是借款合同，而且一审判决也没有实质损害马卫尧的程序和实体权利，仅据此马卫尧的该项上述主张即不能成立。另，马卫尧在诉讼中提出本案涉嫌案外人刑事犯罪，缺乏充分证据证明，本院难以支持，如有实据可向有权机关控告或举报。 综上所述，马卫尧应当承担相应的民事责任。一审判决结果总体正确，唯因法律政策及裁判尺度变化，本院对一审判决中的利息损失部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初6181号民事判决； 二、马卫尧应返还给孟丽娜2624230.73元，款于本判决送达之日起三十日内履行； 三、驳回孟丽娜其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31781元，由孟丽娜负担4806元，由马卫尧负担26975元；二审案件受理费据实调整为28929元，由孟丽娜负担1564元，由马卫尧负担27365元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年六月三十日 书记员  李佳婧