山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终4994号 上诉人（原审原告）：权某1，男，1978年7月1日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：朱睿，山东平军立稳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘宇宁，山东平军立稳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：权某2，女，1976年4月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李萍，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：**，国浩律师（青岛）事务所律师。 原审第三人：张某1，女，1987年1月17日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人权某1因与被上诉人权某2及原审第三人张某1继承纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人权某1及其委托诉讼代理人朱睿、潘宇宁、被上诉人权某2的委托诉讼代理人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 权某1上诉请求：1.依法撤销原判，改判由上诉人与被上诉人共同分割涉案房屋租金或发回重审；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案中定案依据主要是权继成书写的书面材料一份，而该材料真实性存疑，依法不能作为定案依据。1.根据被上诉人的主张，该书面材料为权继成书写的自书遗嘱，但该书面材料不符合自书遗嘱的法定形式，一审法院应当依法认定该自书遗嘱无效。2.本案中被上诉人主张2017年10月10日的文件为权继成的自书遗嘱，但是因样本材料与该书面文件时隔久远，司法鉴定机构不能对该文件上的笔迹出具确定性的鉴定意见，故将鉴定退回。根据《北京高院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》中的有关规定，在继承纠纷中，原则上应由持有遗嘱并主张遗嘱真实一方承担遗嘱真实性举证证明责任。在权继成去世前，与被上诉人共同生活时间较长，因此，被上诉人有义务向法庭提供权继成签名的比对材料，而本案中被上诉人并没有明确的证据证明该份文件的真实性，所以被上诉人应承担举证不能的责任，依法对该自书遗嘱不予认可。3.同时，被上诉人申请的证人王某、张某2、林某所述的证人证言前后矛盾，其中，证人王某、张某2陈述权继承书写文书的在场人、形成时间、书面材料的性质互不相同，相互矛盾；证人林某的落款时间为10月3日，在文书书写之前与其所述内容相互矛盾，且不能对该矛盾作出合理解释。故该三名证人的证人证言不具有证明力，不应被法院采信。二、一审法院认定权继承已将涉案房屋的权利义务转移给被上诉人属认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院在被上诉人未主张该书面材料为赠与性质的前提下，一审法院认定该书面材料的性质为赠与，违反了民事诉讼法中不告不理的原则。2、即使将该书面材料认定为赠与，该赠与也应系不动产赠与。根据《物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；根据《合同法》第44条、1999年12月19日最高人民法院《关于适用（合同法）若干问题的解释（一）》第9条的规定，如果当事人未办理过户手续，赠与合同仍然有效，但赠与的房屋所有权不能转移。因该房屋并没有通过任何形式登记变更产权所有人，所以该房屋的产权并未转移，仍归权继成所有。故权继成去世之后涉案房屋因出租所获的收益应视作权继成的遗产处理，作为权继成的法定继承人，上诉人有权分割该份收益。3.被上诉人并无任何证据证明，其出租涉案房屋经过了权继成同意。就该事项被上诉人负有举证责任。在涉案房屋签订租赁合同后仅6天权继成去世，因此，权继成根本不可能知道涉案房屋被出租的情况，即使知道也已经没有能力再提出异议。被上诉人应就权继成同意将涉案房屋出租负有举证责任，并承担举证不能的法律后果。4.一审法院认定，权继成生前将涉案房屋实际交付给被上诉人属认定事实错误。权继成作为涉案房屋的所有权人，不在涉案房屋居住，并不代表其将房屋交付给被上诉人，如果仅仅因为其不在涉案房屋中居住，就认定其将房屋所有权实际赠与并完成实际交付义务于法无据。综上，上诉人认为一审法院认定事实与适用法律均有错误。 权某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 权某1向一审法院起诉请求：1.依法分割青岛市李沧区唐山路62-11号房屋租金7.7万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系姐弟关系。原、被告父亲权继成于2017年11月17日去世，留有涉案房屋一处。权继成生前未订立遗嘱处分该房屋，其去世后被告未经原告同意私自将该房屋出租，并独自收取租金。原告多次与被告协商房屋出租事宜，被告均拒绝。为维护原告合法权益，故依法起诉，望判如所请。 一审法院认定事实：1.权继成与高玉霞原系夫妻关系，两人共生育子女三人，即长子权某1、次子权永座、女儿权某2。权继成于2017年11月16日死亡。权永座于2000年6月19日因死亡注销户口，其生前未婚无子女。2.1999年7月，权继成与青岛市李沧区楼山乡东小庄村民委员会签订《唐山路网点房之土地买断使用合同》，购买本案涉案房屋即青岛市李沧区唐山路62-11号房屋。该房屋未办理房地产权证。3.2009年，权继成将高玉霞诉至法院，要求离婚。经法院调解，双方达成离婚协议，其中约定，涉案房屋的权利、义务由权继成享有和承担。4.2017年10月31日，被告权某2与第三人张某1就涉案房屋签订租房合同，约定租赁期限自2017年11月10日至2020年11月10日。被告现已实际收取第三人第一年度租金4万元，第二年度租金3.7万元，共计7.7万元。对有争议的证据，有争议的事实如下：1.被告权某2提交自书遗嘱原件1份，内容为：“唐山路62-11网点房赠予女儿权某2。权继成2017年10月10日”，证明2017年10月10日，权继成亲自书写遗嘱，表示将涉案房产赠与被告。原告权某1质证认为，对书面材料的真实性不予认可。该证据不符合自书遗嘱的形式，且内容体现为赠与，与被告主张相矛盾；无法确认权继成签字、捺印的真实性；该证据形成于权继成死亡前一个月左右，无法确认权继成是否神智清楚，且系其真实意思表示；被告自述林某是事后签字，但林某的签字落款时间是2017年10月3日，明显存在矛盾。2.被告权某2申请证人王某、张某2、林某（均为权继成朋友）出庭作证，证明张某2、王某在场见证了上述遗嘱的形成过程，林某当天没空，其后来在该遗嘱上签字，林某所写2017年10月3日可能是笔误。原告权某1质证认为，对上述证人证言的真实性均不予认可。张某2、王某陈述的在场人、形成时间、书面材料的性质等相互矛盾。证人林某未看到权继成书写过程，且对落款日期不能做出合理解释。因此，三名证人的证言没有证明力。庭审中，原告权某1申请对上述材料的内容及权继成的签名是否系权继成本人所写进行鉴定，双方确认以（2009）李民初字第1114号卷宗中权继成的签名作为鉴定样本。法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所经研究认为，根据现有鉴定材料，不能对委托事项得出确定性鉴定意见，故将该鉴定退回。原、被告对上述退案说明均没有异议。 一审法院认为，权继成与高玉霞离婚时约定涉案房屋的权利、义务由权继成享有和承担，故涉案房屋应属权继成之财产，其有权作出处分。关于2017年10月10日的书面材料的真实性、性质及效力。1.被告提交的上述证据为原件，虽三名证人的证言存在瑕疵，但均证实权继成明确表示要将涉案房屋给被告，虽原告对该证据真实性、权继成的精神状况等提出异议，但未提交充分证据予以反驳，故对该证据的真实性，法院予以确认。2.被告权某2主张该证据为权继成的自书遗嘱，而遗嘱应为被继承人生前按照法律规定的方式，对其个人财产进行预先处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为。从涉案证据内容看，明确表述为“赠予”，法律规定，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的行为，即赠与发生于赠与人在世的情况下，结合被告权某2在权继成生前即将涉案房屋出租并收取租金，且权继成未提异议等情况，能够确认该证据为权继成的赠与行为，且被告予以接受，并已实际交付的事实。综上，法院认定权继成在被告将涉案房屋出租时，已将涉案房屋的权利、义务转移给被告权某2。原告权某1主张分割的租金收入为涉案房屋产生的收益，因涉案房屋的权利、义务已非权继成享有，故被告收取的租金7.7万不属于权继成的遗产。因此，对原告的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回原告权某1的诉讼请求。 本院二审期间，权某1对涉案遗嘱笔迹提出鉴定申请，理由是：一审期间没有找到充分比对材料，所以鉴定机构退卷了。二审中权继成在青岛市第四人民医院住院的病例上及青岛市李沧区公证处的公证笔录上均有其签字，可以作为比对材料。 二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。对于被继承人权继成遗留的涉案房屋租金7.7万元，权某1主张按照法定继承处理，权某2则要求按照权继成的遗嘱由其自己继承。经审查，涉案房屋系未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑，即涉案房屋系“小产权房”范畴。根据权某1与权某2诉辩主张，本案名为分割涉案房屋租金，实际涉及房屋权利归属及内容的认定和处理。前述认定和处理行为属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院民事案件受案范围。鉴于上述事实，本案应驳回权某1的起诉。因本案不应作实体处理，因此，权某1对涉案遗嘱笔迹提出的鉴定申请，在本案中本院不予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初2201号民事判决； 二、驳回权某1的起诉。 一审案件受理费1800元，退还权某1；上诉人权某1预交1800元的二审案件受理费予以退还。 本裁定为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  毕 威 审判员  张立宁 二〇二〇年六月十六日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛