山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1994号 上诉人（原审被告）：北京东方久荣木业有限公司，住所地北京市顺义区木林镇硕焦路木林段83号。 法定代表人：侯爱民，经理。 委托诉讼代理人：董海鹰，男，该单位职工。 被上诉人（原审原告）：北京缘赐缘装饰有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇府前街7号。 法定代表人：杨素梅，总经理。 委托诉讼代理人：张瑞宝，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：章胜中，男，该单位职工。 被上诉人（原审被告）：柳宝山，男，1978年12月20日生，汉族，住北京市顺义区。 上诉人北京东方久荣木业有限公司（以下简称木业公司）因与被上诉人北京缘赐缘装饰有限公司（以下简称装饰公司）柳宝山装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 木业公司向本院提出上诉请求：1.要求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由装饰公司、柳宝山承担。事实与理由：一审法院并没有审理查明事实，回避本案焦点：一、一审法院认为双方对具体如何履行合同细节未能达成一致意见，导致合同无法继续履行。木业公司认为一审法院避重就轻理解，实际是装饰公司无故恶意解除合同在先致使合同无法履行，其应承担不利后果。二、一审法院认定收条足以证明木业公司收到预付款10万元的事实错误，从装饰公司提交柳宝山存款证明是9万元，收条只能证明有将要收取10万元意项而非实际收到款项。装饰公司于2017年6月22日另行将工程转包给青岛享泰达装饰工程有限公司，是装饰公司违法转包在先。 装饰公司答辩称，木业公司的上诉没有任何事实根和法律依据。 柳宝山陈述称，在施工过程中装饰公司多次去工程捣乱阻止施工致使木业公司被迫撤场。 装饰公司向一审法院提出起诉请求：1.判令木业公司、柳宝山退还装修施工费10万元，支付违约金7.5万元，诉讼费用由木业公司、柳宝山承担。 一审法院认定事实如下： 2017年6月10日，装饰公司作为乙方与杨新生（北京宏磊鑫旺达装饰工程有限公司法定代表人）作为甲方双方签订《北京市装饰装修工程施工合同》一份，合同约定由装饰公司承建杨新生承包的青岛平度市开发区卫生院楼房一、二改造、机房改造、阳光房建设工程。装饰公司（甲方）又于2017年6月11日，与木业公司（乙方）签订装饰装修施工合同书一份将其承揽的青岛市平度开发区卫生院改造项目发包给木业公司，合同约定：承包方式包工包料；工程定价75万元；付款方式开工前付10万元、工程过半付40万元、完工后三日内付20万元、质保金5万元；违约责任甲乙双方应认真遵守本合同，为保证工程顺利完工，乙方进场后，不得以任何理由停工撤场，如有正当理由应向甲方提出，否则构成违约。违约方向守约方支付总工程款百分之十的违约金，合同还约定了其他事项。2017年6月11日，装饰公司会计齐洋通过工商银行汇给木业公司原法定代表人柳宝山9万元，同时柳宝山给装饰公司出具收到工程款10万元收条一份。木业公司于合同签订后次日开始进场施工，至2017年6月21日因双方产生矛盾，木业公司因无法施工而离开施工现场。2017年6月22日，装饰公司又将涉案工程承包给青岛亨泰达装饰工程有限公司。青岛亨泰达装饰工程有限公司在于2017年6月22日接收涉案工程时，给木业公司出具证明一份，证明木业公司已完成工程量为：1、CT机房吊顶拆除；2、一层大厅、走廊墙面封石膏板；3、一二原有600﹡600灯盘拆除及新作LED平板灯；4、二层所有卫生间轻钢龙骨石膏板隔断；5、二层护士站内隔墙拆除。2017年8月2日，施工现场监理人员李京亮证明，证明木业公司已完成工程量为：1、CT机房吊顶拆除；2、一层大厅、走到墙面封石膏板；3、一二原有600﹡600灯盘拆除及新作LED平板灯；4、二层所有卫生间轻钢龙骨石膏板隔断；5、二层护士站内隔墙拆除。装饰公司、木业公司双方就如何返还预付的工程款协商未果，装饰公司诉至法院请求处理。 木业公司申请对已施工的工程造价进行鉴定，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对木业公司已施工工程进行鉴定，鉴定时双方认可的1、CT机房吊顶拆除工程造价346.90元；对2、一层大厅、走廊墙面封石膏板有异议，木业公司主张6628.45元、装饰公司主张6100.58元；双方认可3、一二原有600﹡600灯盘拆除及新作LED平板灯工程5623.20元；双方认可4、二层所有卫生间轻钢龙骨石膏板隔断工程造价5058.90元；双方认可5、二层护士站内隔墙拆除工程造价495元。木业公司支付鉴定费10000元。 一审庭审中，装饰公司提供销货清单、运费、叉车费单据，证明鉴定报告中附表三中19、19.1、19.2、19.3款是其公司支付给卖钢材的，共支付了35196.14元，当时先支付5000元现金定金，剩余款项是装饰公司会计齐洋刷的银行卡，木业公司不认可。木业公司单方确认的施工工程部分鉴定造价为64887.27元，装饰公司不认可该部分工程是木业公司施工工程。 一审法院认为，装饰公司、木业公司签订的《装饰装修施工合同》不违反强制性法律规定，为有效合同。在履行合同过程中，双方对具体如何履行合同细节未能达成一致意见，导致合同无法继续履行，木业公司于2017年6月21日撤场，而装饰公司就在2017年6月22日另行将工程转包给青岛亨泰达装饰工程有限公司，说明双方均同意解除，一审庭审中，双方进一步确认同意解除合同，一审法院予以准许。关于装饰公司主张的违约金问题，装饰公司同时与别的公司签有施工合同，因双方对如何履行合同未达成一致意见才导致木业公司离场，装饰公司主张木业公司承担违约金的诉讼请求，不予支持。关于一层大厅、走廊墙面封石膏板的造价问题，木业公司确认6628.45元、装饰公司确认6100.58元，一审法院确定为6364.52元，木业公司已施工的工程造价共计为17888.52元。木业公司单方确认的施工工程部分鉴定造价为64887.27元，因装饰公司不认可该部分工程是系木业公司施工，木业公司也无证据证明系其施工，不予支持。对木业公司预收的工程款问题，因木业公司原法定代表人柳宝山出具了10万元收条，柳宝山出具收条行为系职务行为，收条足以证明木业公司收到预付款10万元的事实，予以采信。木业公司并未按合同约定履行完毕合同义务，对于扣除其已施工的工程造价部分的预付款，装饰公司主张返还，予以支持。 综上，一审法院据此判决：一、木业公司于判决生效后十日内返还装饰公司预付款82111.48元（100000元－17888.52元）；二、驳回装饰公司对柳宝山的诉讼请求及其它诉讼请求。案件受理费3800元、鉴定费10000元，共计13800元，木业公司负担6475元、装饰公司负担7325元。 二审期间各方当事人均未提交新证据。 本院查明，木业公司在一审中提交过书面反诉状，其中一项反诉请求是判令装饰公司给付木业公司违约金7.5万元，但木业公司未在一审法院限定的期限内缴纳反诉费用。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、预付款的金额；2、双方合同无法继续履行的违约责任问题。 关于第一个焦点问题。装饰公司一审中主张2017年6月11日按约支付木业公司10万元，并提交公司会计齐洋于2017年6月11日取10万元现金的银行凭证、柳宝山于同日存9万元的银行存款凭条和柳宝山同日出具10万元的收到条证明，木业公司则抗辩称只收到预付款9万元，未提交任何证据。本院认为，装饰公司提交的证据证实争议的预付款装饰公司是以现金的形式支付，提交的取款凭证和收到条相互印证，可以证明其当日支付预付款10万元的事实，木业公司主张出具收到条在先、对方付款在后的解释，未举证证明，亦与日常惯例相悖，本院不予采信，故对木业公司主张预付款金额为9万元的上诉主张，不予支持。木业公司按约进行了部分施工，装饰公司应向其支付相应的工程款，一审法院为减少诉累在本案中一并处理，判令木业公司返还装饰公司扣除施工工程造价后的预付款82111.48元，装饰公司对此未提出异议，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。木业公司于2017年6月21日撤离涉案施工现场后，装饰公司于2017年6月22日将涉案工程承包给青岛亨泰达装饰工程有限公司，青岛亨泰达装饰工程有限公司于2017年6月22日接收涉案工程并施工完毕，故装饰公司与木业公司签订的合同无实际履行之可能，双方在一审中也均同意解除合同，对装饰公司要求木业公司支付违约金7.5万元的起诉请求，一审法院并未支持，装饰公司未提起上诉，视为认可，木业公司虽曾提出要求装饰公司支付违约金7.5万元的反诉请求但未缴纳反诉费用，视为未提出反诉，故导致双方合同不能履行的原因并不影响本案的实体判处结果，且木业公司也亦提交任何证据证明其主张的双方之间的合同无法履行系装饰公司无故恶意解除在先，故木业公司的该上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，木业公司的上诉主张，证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1853元，由上诉人北京东方久荣木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年六月十一日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华