浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1761号 上诉人（原审被告）：郑树绅，男，1976年12月27日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。 委托诉讼代理人：李视春，辽宁社和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易商新程（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室，统一社会信用代码：91330106341952974K。 法定代表人：章文伟，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：郑海英，女，1973年7月26日出生，朝鲜族，住辽宁省大连市沙河口区。 上诉人郑树绅因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商公司）、郑海英追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院(2019)浙0109民初17443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 郑树绅上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回易商公司要求郑树绅返还131349.85元代偿款并支付利息的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定郑树绅是共同还款人是错误的，郑树绅应为保证人。《汽车按揭消费服务合同》中，郑树绅并非共同借款人，不应是共同还款人。郑树绅与郑海英仅是普通朋友，郑树绅不可能同意给郑海英还款。郑树绅因为相信郑海英具备还款能力才在合同上签字，显然是同意为郑海英担保，应是保证人。而且该《汽车按揭消费服务合同》系易商公司提供的格式合同，合同中本应是“保证人”的位置打印成“共同还款人”，这是加重郑树绅的义务，依法应认定为无效约定。二、原审判决认定《融资性担保公司管理暂行办法》第八条的规定并非效力性规定，不能以此主张合同无效的结论是错误的。从该《融资性担保公司管理暂行办法》第八条、第十八条的规定内容来看，《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定显然是效力性规定，没有取得监管部门颁发的经营许可证，显然是非法经营。易商公司没有取得监管部门颁发的经营许可证，不允许经营银行贷款担保，不能依法取得追偿权，不能向郑树绅追偿。 易商公司向一审法院起诉请求：郑海英、郑树绅立即归还易商公司垫付款131349.85元及支付该款自垫付日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付易商公司律师代理费2964元。 一审法院认定事实：2017年9月5日，郑海英与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）延中工行为郑海英办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为183000元整，分期手续费16515.75元，郑海英均分36期偿还；（第十条、第十一条）若郑海英未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。（第十三条）郑海英以梅赛德斯-奔驰牌汽车一辆提供抵押担保。第18.7条约定“债权人主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。” 易商公司为郑海英上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。 2017年8月30日，易商公司与郑海英、郑树绅签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若郑海英未按时偿付延中工行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，易商公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因被告出现逾期还款等违约情形致使易商公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第十九条）共同还款人郑树绅承诺其自愿为郑海英全面履行按揭服务合同承担连带还款责任。（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。 2017年9月7日，郑海英透支了183000元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与郑海英之间的《借款合同》，郑海英需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求易商公司承担保证责任，履行保证义务。易商公司于2018年12月24日为郑海英向延中工行代偿131349.85元。 另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。易商公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年9月27日支付代理费2964元。 一审法院认为，易商公司为郑海英向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向郑海英进行追偿。虽然《汽车按揭消费服务合同》第十九条约定共同还款承诺人郑树绅对郑海英债务承担连带责任，但原审法院认为其合同中明确郑树绅为共同还款承诺人，郑树绅签名处也注明其为共同还款人，故不存在认识错误；郑树绅作为债务加入人，应当承担共同还款责任。虽然郑权绅提出违约金过高，应当按银行贷款利率计算，但原审法院认为违约金系双方自愿约定，且带有惩罚性质，如仍按实际损失计算违约金，将不利于交易双方遵守诚实信用原则，造成恣意违约的不利导向，现易商公司已经主动降低其违约金数额至一个合理标准，故原审法院对该违约金请求予以支持。易商公司主张的律师代理费，出于双方自愿约定，原审法院予以支持。关于郑树绅提出郑海英向延中工行贷款同时存在车辆抵押和易商公司保证担保，应当抵押优先，延中工行和易商公司均存在瑕疵的辩解，原审法院认为《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第18.7条已经约定延中工行有权选择实现担保的顺序，故延中工行要求易商公司先行代偿符合双方约定，原审法院对郑树绅该辩解不予采信。关于郑树绅提出易商公司无金融担保资质的辩解，其依据为《融资性担保公司管理暂行办法》，该《暂行办法》系中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定，其第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该《暂行办法》仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，不能依此《暂行办法》主张合同无效，原审法院对郑树绅该辩解不予采信。郑海英经原审法院传票传唤无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：郑海英、郑树绅于判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款131349.85元，并支付以131349.85元为基数自2018年12月24日起至实际履行日止按每月2%计算的违约金及律师代理费2964元。如郑海英、郑树绅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3472元，减半收取1736元，由郑海英、郑树绅负担。易商新程（杭州）有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；郑海英、郑树绅于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，关于案涉《汽车按揭消费服务合同》的效力问题，郑树绅认为《融资性担保公司管理暂行办法》第八条的规定属于效力性、强制性规定，易商公司在未获经营许可之前，不得从事金融担保业务，案涉《汽车按揭消费服务合同》应属无效合同。本院经审查后认为，《融资性担保公司管理暂行办法》属行政规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的认定合同无效所依据的法律或者行政法规范畴，郑树绅依据该《融资性担保公司管理暂行办法》主张合同无效，法律依据不足。关于郑树绅承担责任的主体身份问题，经审理查明，郑树绅在案涉《汽车按揭消费服务合同》落款处的“共同还款人”处签字，表明其对自己承担责任的主体身份是清楚的，并不存在认识错误的问题，故原审法院认定郑树绅与郑海英作为共同还款人承担责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3472元，由上诉人郑树绅负担。 本判决为终审判决。 审判员 徐 丹 二〇二〇年六月四日 书记员 林叶红