贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4559号上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：杨波，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂国松，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，贵州文福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊理，北京俊理律师事务所律师。上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称“首钢建设公司”）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称“山东益通公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首钢建设公司上诉请求：1、撤销原判,并将本案依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由山东益通公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订了五份分包合同，约定上诉人将承包的首钢贵阳特殊钢有限公司厂区建设的部分附属工程分包给被上诉人施工。根据被上诉人的实际施工量，双方又签订了四份补充协议，增加的工程款为暂估金额。并于2019年7月17日确定最终结算金额。二、原审认定五份分包合同无效错误，并推知案涉工程于2016年7月前投入使用错误。１、上诉人系将部分附属基础工程分包给被上诉人进行劳务施工，不属于违法分包；２、2016年7月，发包人首钢贵阳特殊钢有限公司仅是将部分生产线搬迁至新区，不代表已将案涉工程接收使用；３、上诉人已按合同约定支付工程进度款，不存在逾期支付工程款的行为。且被上诉人还应按约定预留５%的工程款作为质保金；４、双方于2018年1月15日签订《补充协议》，并于2019年7月17日进行了竣工结算，此时工程结算款才明确。原判决推知应于2016年8月起付工程款，明显不符合市场交易习惯；三、原审程序违法，判决上诉人支付尚欠工程款利息错误。原审既然认为合同无效，就不能适用约定计算工程款利息。综上，请求二审法院依法支持上诉人诉请。山东益通公司答辩称：案涉合同因违反《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规而无效，质保金条款亦无效。且从首钢建设公司网站上的相关新闻资料可知，上诉人已于2016年7月前将案涉工程投入使用，表明认可工程质量。故不应扣除质保金，且应支付尚欠工程款。上诉人恶意不支付被上诉人工程款，迟迟不办结算手续，应承担相应责任。关于利息，被上诉人要求支付利息符合约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人诉请。山东益通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款6671329.90元；2.判令被告以拖欠工程款6671329.90元为基数，按银行同期贷款利率从2014年02月25日起支付工程款利息至款项实际支付之日止。一审法院认定事实：一、2013年05月25日，以被告作为承包人、原告作为分包人，双方签订《贵钢综合管网给排水工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：2013006），合同约定被告将从首钢贵阳特殊钢有限公司总承包的贵钢厂区建设工程中的贵钢综合管网给排水工程（第一标段）中的地下管网给排水外线工程（图号：77-0300P5-4～13、15～22、72）的给排水管道安装及检查井、雨水口等施工图所含内容分包给原告施工，工期为60天，自2013年05月25日起至2013年07月25日止；合同第三部分专用条款中约定，本合同价款为暂估价，最终结算以双方确定的图纸工程量乘以分包单价为准。工程款支付时间和方式为：每月23日前分包人向承包人报送本月完成的工程量，承包人待监理、发包人审定后，依据审定结果给分包人办理中间结算，承包人在收到发包人工程款后按分包人中间结算的70%支付工程进度款，工程进度款支付到80%时停止支付；工程交工验收合格后90日内双方办理竣工结算，竣工结算完后付款至结算额的95%，另外5%为质量保证金，质量保证金待工程保修期满后无息返还。如由于发包人资金不到位，承包人可以缓付工程款，且分包人不得向承包人索赔。税金在结算时扣除，由承包人代扣代缴，承包人向分包人提供完税证明，分包人持完税证明在工程当地开取合格发票后交予承包人。在办理工程结算手续后，分包人必须持工程款发票及结算手续到承包人财务部门办理挂账手续，不办理挂账手续或不开具发票，承包人可以拒绝付款。通用条款第24.2条中约定，承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。承包人逾期付款按第二部分通用条款24.3执行，即承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告进行了相应施工，被告及监理单位按工程进度对工程质量进行了验收。根据原告提交的证据，2013年08月28日，最后一次中间累计结算金额为970341.02元。2018年01月15日，双方签订补充协议，将合同暂估金额增至1880000.00元。2019年07月17日，就该部分工程签订《专业分包工程竣工结算公司审批单》，最终确认结算价款为1320340.88元。2013年08月25日，以被告作为承包人、原告作为分包人，双方签订《贵钢综合管网给排水工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：2013016），合同约定被告将从首钢贵阳特殊钢有限公司总承包的贵钢厂区建设工程中的贵钢综合管网给排水工程（第一标段）中的贵钢厂区内钎钢东路、钎钢南路中生产排水、生活排水、雨排水的管道安装及检查井、雨水口等施工图所含内容分包给原告施工，工期为50天，自2013年08月25日起至2013年10月15日止；合同第三部分专用条款中约定，本合同价款为暂估价，最终结算以双方确定的图纸工程量乘以分包单价为准。工程款支付时间、方式及承包人逾期付款违约责任与前述合同一致。合同签订后，原告进行了相应施工，被告及监理单位按工程进度对工程质量进行了验收。根据原告提交的证据，2018年02月05日，最后一次中间累计结算金额为6608646.45元。2018年01月15日，双方签订补充协议，将合同暂估金额增至8200000.00元。2019年07月17日，就该部分工程签订《专业分包工程竣工结算公司审批单》，最终确认结算价款为8197147.28元。2013年09月15日，以被告作为承包人、原告作为分包人，双方签订《贵钢厂区主干道路（纬一路）基层项目建设工程施工专业分包合同》（合同编号：2013019），合同约定被告将从首钢贵阳特殊钢有限公司总承包的贵钢厂区建设工程中的贵钢厂区主干道路（纬一路）基层项目中的路基修整、块石底层、道路基层碎石、道路基层水稳层、路缘石等分包给原告施工，工期为10天，自2013年09月15日起至2013年09月25日止；合同第三部分专用条款中约定，本合同价款为暂估价，最终结算以双方确定的图纸工程量乘以分包单价为准。工程款支付时间、方式及承包人逾期付款违约责任与前述合同一致。合同签订后，原告进行了相应施工。根据原告提交的证据，2018年04月30日，最后一次中间累计结算金额为1102986.69元。2019年07月17日，就该部分工程签订《专业分包工程竣工结算公司审批单》，最终确认结算价款为1352986.70元。2013年12月01日，以被告作为承包人、原告作为分包人，双方签订《贵钢综合管网经二南路给排水工程建设工程施工专业分包合同》（合同编号：2013040），合同约定被告将从首钢贵阳特殊钢有限公司总承包的贵钢厂区建设工程中的经二南路雨排水的管道安装及检查井、雨水口等施工图所含内容分包给原告施工，工期为68天，自2013年12月05日起至2014年02月10日止；合同第三部分专用条款中约定，本合同价款为暂估价，最终结算以双方确定的图纸工程量乘以分包单价为准。工程款支付时间、方式及承包人逾期付款违约责任与前述合同一致。合同签订后，原告进行了相应施工，被告及监理单位按工程进度对工程质量进行了验收。根据原告提交的证据，2018年12月26日，最后一次中间累计结算金额为7925563.00元。2018年01月15日，双方签订补充协议，将合同暂估金额增至8200000.00元。2019年07月17日，就该部分工程签订《专业分包工程竣工结算公司审批单》，最终确认结算价款为8002408.14元。2013年12月13日，以被告作为承包人、原告作为分包人，双方签订《贵钢综合管网纬一路东侧土石方及管道敷设建设工程施工专业分包合同》（合同编号：2013045），合同约定被告将从首钢贵阳特殊钢有限公司总承包的贵钢厂区建设工程中的贵钢综合管网雨排水管道项目中的纬一路东侧土石方、雨排水管道安装及检查井、雨水口等施工图所含内容分包给原告施工，工期为30天，自2013年12月15日起至2014年01月14日止；合同第三部分专用条款中约定，本合同价款为暂估价，最终结算以双方确定的图纸工程量乘以分包单价为准。工程款支付时间、方式及承包人逾期付款违约责任与前述合同一致。合同签订后，原告进行了相应施工，被告及监理单位按工程进度对工程质量进行了验收。根据原告提交的证据，2014年04月30日，最后一次中间累计结算金额为103825.85元。2018年01月15日，双方签订补充协议，将合同暂估金额增至1800000.00元。2019年07月17日，就该部分工程签订《专业分包工程竣工结算公司审批单》，最终确认结算价款为303826.90元。前述五项工程总结算金额为19176709.90元。原告自认已经收到工程款12505380.00元。二、双方均确认前述四份补充协议系因实际施工工程价款超过原合同暂估工程价款而补签，在签订补充协议后，原告并未进行实际施工。首钢贵阳特殊钢有限公司自启动城市搬迁工程以来，采用边建设、边搬迁和边生产方式，至2016年07月，电炉炼钢、钎钢、锻钢、中空钢生产线陆续搬迁至新区即案涉工程地试产，被告抗辩称前述生产项目投入使用并不能代表原告所施工工程投入使用，但未进一步提交相应的证据予以佐证。审理中，一审法院要求被告提交其与首钢贵阳特殊钢有限公司的总包合同或案涉工程经发包人首钢贵阳特殊钢有限公司同意分包的相应依据，被告称总包合同中无是否同意分包的相应约定，也未在限定期限内提交案涉工程分包经发包人认可的相应依据。一审法院认为，建设工程分包合同是建设工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给分包单位，总承包单位向分包单位支付价款的合同。本案中，一、被告将总承包首钢贵阳特殊钢有限公司厂区建设工程中管道敷设等工程分包给原告施工，双方成立建设工程分包合同关系，因被告未提交该分包行为经建设单位认可的相应依据，故原、被告的分包合同无效。虽双方未就案涉工程进行竣工验收，但根据双方合同约定的工期较短、工程性质为基础、隐蔽工程等特征，至2016年07月，首钢贵阳特殊钢有限公司电炉炼钢、钎钢、锻钢、中空钢生产线陆续搬迁至新区即案涉工程地试产，可推知案涉工程在2016年07月前已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，付款时间为实际交付之日即2016年07月，现原告要求被告支付相应的工程款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。经结算被告应支付原告工程款19176709.90元，扣除被告已经支付的12505380.00元，被告还应支付原告工程款6671329.90元。关于被告主张应当扣除质量保证金问题。虽双方在合同中约定工程价款的5%作为质量保证金，但因被告未经发包人认可违法分包导致合同无效，该关于保证金的约定亦属无效；退一步讲，即使要扣除质量保证金，因双方在合同中无质量保证期的相关约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项之规定，质量保证金返还期限为原告申请竣工验收九十日后起满二年之规定，案涉工程在2016年07月前已经投入使用，现质量保证期已过，保证金也不应再扣留，综上，故对被告要求在工程款中扣除质量保证金的抗辩意见，一审法院不予支持。二、关于利息问题。双方合同约定，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，前述约定内容显然是关于分包人逾期付款违约责任的计算，不是工程计价条款，也不是合同无效后的清理结算条款，不能适用该约定计算工程款利息。利息属于法定孳息，附着工程款存在，分包人欠付工程款时就应当向债权人支付利息，案涉工程于2016年07月实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，利息应当从实际交付之次日即2016年08月01日起，计算至工程款实际履行之日止。原告主张以欠付工程款6671329.90元为计算基数，一审法院予以采纳。因自2019年08月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2016年08月01日至2019年08月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，2019年08月20日至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告北京首钢建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告山东益通安装有限公司工程款6671329.90元及利息，利息以欠付工程款6671329.90元为基数，自2016年08月01日起至2019年08月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年08月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；二、驳回原告山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72208.00元，减半收取计36104.00元，由原告山东益通安装有限公司负担3724.00元，被告北京首钢建设集团有限公司负担32380.00元，保全申请费5000.00元，由被告北京首钢建设集团有限公司负担。二审期间，双方均无新证据提交。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的效力问题，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所指违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，上诉人将总承包首钢贵阳特殊钢有限公司厂区建设工程中管道敷设等工程分包给被上诉人施工，双方之间符合建设工程分包合同关系的法律特征。上诉人未提交发包人同意其分包的相关证据，一审认定分包合同无效并无不当。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效，但发包人首钢贵阳特殊钢有限公司亦实际使用案涉工程且在合理使用期间内未对工程质量提出异议，被上诉人请求参照合同约定的工程款计价方式支付工程款，应予支持。关于一审支持利息及计算利息的起付时间是否正确的问题，因双方签订的合同无效，合同中关于利息的约定亦相应无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，工程款利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，被上诉人主张支付利息应予支持。关于利息起付时间的问题，因合同无效，合同中关于工程款支付条件的约定亦无效，应以法定付款时间起算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“应付工程款时间没有约定或约定不明的，利息应从工程交付之日起算。”之规定，根据发包人首钢贵阳特殊钢有限公司网站刊登的新闻，2016年7月，发包人首钢贵阳特殊钢有限公司的炼钢、钎钢、锻钢、中空钢生产线搬迁至新区建成试产。而被上诉人施工的工程为前期的基础、隐蔽工程，应认定案涉工程在此之前已投入使用。一审自2016年8月1日起算利息并无不当。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2016年8月1日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，2019年8月20日至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审判决并无不当。关于是否扣除质保金的问题，因双方合同无效，对于质保金的约定亦无效。案涉工程虽未竣工验收，但在2016年07月前已经投入使用。即使要扣除质保金，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项第三款：“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”之规定，工程使用至今已有三年以上，现质量保证期已过，上诉人请求扣除质保金的理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72208元，由北京首钢建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年六月十七日法官助理王强书记员蒲美君