河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7301号上诉人（原审被告）：长讯通信服务有限公司，住所地广州市天河区翰景路1号201房自编B2。委托诉讼代理人：赵军，该公司员工。委托诉讼代理人：李延辉，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭永伟，男，汉族，1981年9月6日出生,住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：范宽云，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司郑州市荥阳分公司，住所地荣阳市索河路东段。负责人：杨军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴磐，该公司员工。委托诉讼代理人：许振安，河南金学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区北环路11号1号楼。负责人：汪勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘奕，该公司员工。委托诉讼代理人：许振安，河南金学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地郑州市经三路48号。法定代表人：杨剑宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦梦君，河南天新律师事务所律师。上诉人长讯通信服务有限公司（以下简称长讯公司）因与被上诉人郭永伟、中国移动通信集团河南有限公司郑州市荥阳分公司（以下简称移动荥阳分公司）、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司（以下简称移动郑州分公司）、中国移动通信集团河南有限公司（以下简称移动河南公司）建设工程施工合同一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长讯公司上诉请求：一、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2020)豫0182民初655号民事判决，改判驳回被上诉人郭永伟要求长讯公司支付65万元工程款及利息的诉讼请求，或发回重审。二、本案一、二审的诉讼费由郭永伟承担。事实与理由：原审判决审判程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，判决错误，具体理由如下：一、原审认定事实错误。本案的全部证据能够证实：中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司是案涉工程的发包人，上诉人是承包人，案外人河南丰和通信服务有限公司是案涉工程的分包人，而郭永伟是与分包人有直接关系的实际施工人之一。原审依据郭永伟所提交的与其诉求没有关联性的单一证据就认定郭永伟与上诉人存在两种法律关系（建设工程分包合同关系及委托代理关系），违反了以事实为根据，以法律为准绳的审判原则，认定事实严重错误。1、原审认定上诉人与郭永伟存在委托代理关系证据不足。委托代理关系被代理人通过对代理托人进行授权，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，相应的法律后果由被代理人承受的民事制度。郭永伟和上诉人在原审中均没有提交书面的委托代理合同，原审法院在不能查明谁是委托人、谁是被委托人、委托事项是什么、代理权限包括哪些、委托事项的处理结果如何的情况下，简单认定上诉人与郭永伟存在委托代理合同关系明显属于证据不足，认定事实错误。2、原审认定上诉人与郭永伟存在建设工程施工分包合同关系属于认定事实错误。首先，郭永伟在原审中出示的证据均不能证实上诉人与其存直接的建设工程施工分包合同关系。这些证据与郭永伟所主张的待证事项不存在任何关联性，这些证据均仅仅能够证明发包人与承包人的之间的合同履行情况，无法证实郭永伟与上诉人就案涉工程存在建设工程分包合同关系，更无法证明相应的合同内容。原审既然认定郭永伟与上诉人存在委托代理关系，那么郭永伟在上诉人与发包人的结算订单上签字就合乎情理，但签字代表的是上诉人，签字的法律效果应当由上诉人承受，即郭永伟所签字的结算订单是上诉人向发包人主张工程款的依据，而不是认定上诉人与郭永伟存在建设工程施工分包合同关系的依据。其次，上诉人没有对郭永伟直接支付工程款。郭永伟在原审中称上诉人支付其工程款38万元，郭永伟的代理人在庭审中当庭就谁支付郭永伟工程款一事多次打电话向郭永伟确认，确认的结果是并不是上诉人支付的工程款，这个事实更说明上诉人和郭永伟不存在建设工程施工分包合同关系。最后上诉人与丰和通信服务有限公司存在建设工程施工分包合同关系。上诉人在原审中提供了上诉人与分包人就涉案工程签订的分包协议及支付工程款凭证，这些证据更加充分地证明了上诉人与郭永伟不存在所谓的建设工程施工分包合同关系。因此，原审认定上诉人与郭永伟存在建设工程施工分包合同关系属于认定事实错误。3、原审在对本案工程款数额的认定上存在诸多错误，对郭永伟工程款数额的认定更是错误不清。首先，原审把工程费结算订单的总额1031649.69元认定为上诉人与发包人就涉案工程的应结工程价款是错误的。根据上诉人与发包人签订的《通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》的约定，1031649.69元只是上诉人的送审金额，工程结算定案表中所显示办理结算金额才是最终结算的工程款数额。其次原审把1031649.69元认定为上诉人与郭永伟就涉案工程的应结工程价款更是错误的。1031649.69元的来源依据是《通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》，该合同的主体是上诉人及发包人，合同具有相对性，合同内容仅对上诉人和发包人有约束力，原审法院把《通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》认定为上诉人应当支付给郭永伟的最终工程款的合同依据，突破了合同相对性的原则，违反了法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。最后，上诉人提供的证据显示上诉人就涉案工程已支付分包人河南丰和通信服务有限公司工程款584359.22元，而原审仅凭郭永伟的陈述认定上诉人支付其38万元，这明显是认定事实错误不清。二、原审遗漏了当事人，程序严重违法。原审法院在审判中存在逻辑错误和适用法律错误，导致本案应当参加诉讼的河南丰和通信服务有限公司未能参加诉讼，原审程序严重违法。1、原审法院认定上诉人的第二组证据与郭永伟提供的加盖上诉人公章的证据相矛盾属于逻辑错误。郭永伟提供的证据是上诉人与发包人之间合同履行情况的证据材料，法律依据是发包人与承包分的《通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》；上诉人提供的证据是上诉人与分包人合同履行情况的证据材料，法律依据是承包人与分包人《项目施工分包协议》。这些证据相互印证，证实了发包人、承包人、分包人之间的合同履行情况，不存在没任何矛盾，原审认定证据相矛盾属于逻辑错误。2、原审把申请河南丰和通信服务有限公司出庭的义务分配给上诉人属于举证责任分配错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条、第一百三十二条、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》之规定，这项义务应当由郭永伟承担或原审法院依职责承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郭永伟没有充分证据证明分包人欠付其工程款，也没有证据证明承包人欠付分包人工程款，在此情况下，人民法院就必须追加分包人丰和通信服务有限公司参加诉讼，否则程序严重违反法律规定，无法查清案件事实。三、原审判决错误。上诉人提供的证据证实发包人欠上诉人大部分工程款尚未支付，原审认定发包人所欠工程款不符合约定的付款条件和节点驳回了郭永伟对发包人的诉讼请求。根据《项目施工分包协议》，上诉人和分包人约定的付款条件也没发生，但原审却判决上诉人承担违法且不当的赔偿义务，裁判规则自相矛盾，判决实属错误。综上，原审审判程序严重违法，认定事实错误不清，适用法律错误，判决明显不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人请求二审人民法院依法查明本案事实，公正判决，以维护上诉人的合法权益。另补充，按照原审的判决，上诉人即使把从发包方处得到的全部工程款支付给郭永伟，也不能足额支付完毕。被上诉人郭永伟辩称：一审认定的事实清楚，证据确实充分，二审法院应依法予以维持。一、本案涉案的工程系上诉人长讯公司承包移动郑州分公司的项目，后上诉人长讯公司又将涉案的部分工程分包给郭永伟进行施工。针对上诉人与郭永伟之间的关系问题，首先对内的关系系属于承包关系。上诉人承包的涉案部分工程又分包郭永伟施工，郭永伟是涉案工程的实际施工人。对外的关系系属于委托代理关系，上诉人承包的移动郑州分公司的项目，上诉人在外让郭永伟人以上诉人的名义与中国移动分公司对接并进行结算，并向郭永伟出具项目经理授权委托书，该委托书的原件已由郭永伟提交给荥阳移动公司。一审法院在事实认定上已详细阐述，上诉人让郭永伟以自己的名义与中国移动公司之间签订的工程施工费用的结算单以及工程施工费用的决算书，事实清楚，证据确实充分。二、关于本案的工程价款是经过长讯公司、移动河南公司、移动郑州分公司。移动公司荥阳分公司多次对账，且有工程费结算订单为证，结算订单的总额为1031649.69元，并由多方签字确认。上诉人一直说涉案的工程分包给河南丰和通讯服务有限公司，针对上诉人所说的丰和公司被上诉人郭永伟并不知情，也从未与丰和公司的人员对接过，被上诉人郭永伟一直与长讯公司的人员对接，并多次向长讯公司人员李昌盛主张涉案工程款的事实。三，上诉人作为本案的涉案工程的分包方，更清楚本案的事实，而上诉人故意隐瞒事实向法庭虚假陈述，既不认可与被上诉人存在分包合同的关系，也不认可存在委托代理的关系。上诉人陈述的观点是相互矛盾的。被上诉人郭永伟本着诚实守信的原则，将涉案的工程按照标准施工完毕，并验收并交付使用，上诉人至今下欠郭永伟的工程款未予支付。被上诉人移动荥阳分公司辩称：一、一审法院对于移动荥阳分公司的判项是正确的。二、移动荥阳分公司和移动郑州分公司属于上下级关系，一审判决认定为代理关系欠妥。被上诉人移动郑州分公司辩称：一、一审判决驳回郭永伟针对我公司的诉讼请求是正确的，对该判项应予维持。二、上诉人有关其与郭永伟关系的上诉理由，我公司不发表意见。三、对工程款的确定办法，我公司与上诉人的框架合同有明确约定，应予遵守。我公司与上诉人签订的《[2014-2015年度]通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》（简称“框架合同”）第36.2条款对结算价的确定办法作出了明确约定，即：上诉人应在工程完工后提供竣工资料的同时提供初步竣工结算表。竣工结算价以双方审定后的工程量为基础，并由我公司主管部门进行审计，在我公司完成结算审计并经上诉人确认后作为合同结算价。前述约定为有效约定，应予遵守；郭永伟一审提供的证据材料所涉及的数额并非工程最终结算价款，经上诉人认可的审计结果确定的金额才是最终结算价款。四、我公司已将应付工程款全部支付给了上诉人，不存在欠付工程款的情况。首先，如前所述，我公司与上诉人的框架合同明确约定了工程款的确定办法。其次，我公司与上诉人框架合同第8.8条款明确约定了工程款的支付办法，其中也包括上诉人应提供的资料。本案中，上诉人承担的案涉工程中，仅有部分项目完成竣工验收工作，我公司在收到上诉人提供的相应资料和发票后，已将相应工程款支付给了上诉人，并未拖欠应付工程款；其他款项尚不具备双方合同约定的支付条件，不应支付。综上所述，我公司认为，一审判决驳回郭永伟针对我公司的诉讼请求是正确的，故请依法维持。被上诉人移动河南公司辩称：一、原审判决书判决驳回郭永伟对移动河南公司提出的诉讼请求是正确的，本案与移动河南公司没有事实及法律上的关联性，原审该项判决内容应当予以维持。二、上诉人长讯通信服务有限公司将移动河南公司列为被上诉人是错误的。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第319条规定，上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。上诉人的上诉请求仅与郭永伟相关，不涉及移动河南公司、移动郑州分公司、移动荥阳分公司的利益，应当依法将移动河南公司列为原审被告。三、针对上诉人与郭永伟之间存在的法律关系及事实关系，移动河南公司不清楚，不发表意见。综上所述，一审判决驳回郭永伟对移动河南公司提出的诉讼请求是正确的，应当依法维持该项判决内容。郭永伟向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告长讯公司支付原告工程款65万元及利息（以65万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至实际清偿之日止），被告移动郑州分公司、移动荥阳分公司、移动河南公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实:被告移动郑州分公司通过招投标将本案所涉工程发包给被告长讯公司。2014年12月1日，被告移动郑州分公司作为发包方与作为承包人的被告长讯公司签订《【2014年至2015年度】通信线路配套过路顶管工程施工框架合同》一份，主要内容为：“……第一部分约定条款第二条工程概况：工程名称：2014年至2015年度通信线路配套过路顶管工程建设工程……第三条工程内容承包人承揽的工程施工内容：过路顶管、新建人井等……第8.8条付款方式结算汇总单确认后或结算合同签订后，承包人即可提起付款申请，双方同意按照如下方式和进度支付结算款项（A）、第一次付款：工程初步竣工验收合格后，发包人收到承包人提供的相应金额的【符合国家规定的正式】发票及发包人签署的初步验收证书并确认无误后20个工作日内，支付合同价款的70%；（B）第二次付款：工程正式竣工验收合格，工程费用审计确认后，发包人收到承包人提供的剩余金额全额的【符合国家规定的正式】发票及发包人签署的正式竣工验收证书之后20个工作日内，支付到合同结算价（审计认定金额）的90%，余款作为质保金暂扣。（C）、第三次付款：质保期满后，发包人审核工程无问题，承包人凭本合同工程的工程质量保修证书，发包人向承包人一次性付清余款……第九条双方代表9.1发包人代表：姓名：王冰……9.2监理工程师：姓名：周艳峰……9.3承包人项目经理：姓名：王福忠，职务：项目经理……”。被告移动郑州分公司委托被告移动荥阳分公司负责荥阳区域内相应施工工作。被告长讯公司将涉案部分工程即郑州4G网络四期传输工程、16年专线、郑州4G网络二期（增补）传输工程等分包给原告进行施工，并让原告以其名义与被告移动荥阳分公司员工吴海涛进行对接并结算，该工程于2016年施工完毕，现该工程已经投入使用。后被告移动荥阳分公司、被告移动郑州分公司、原告、被告长讯公司、广东达安项目管理股份有限公司、公诚管理咨询有限公司共同出具工程施工费结算订单三份以及工程施工费用决算书二份，显示工程款共计1031649.96元，该凭证四份均显示施工单位为原告签字并加盖有被告长讯公司公章，监理单位为相应公司加盖公章并由相应人员签字，分公司处有被告移动荥阳分公司加盖公章并由吴海涛签字，工程建设中心由被告移动郑州分公司加盖公章或有相应人员签字，其中一份施工单位处由岳国勇签字。原告收到部分工程款38万元，余款经原告催要，被告未支付。后原告诉至法院。另查明，2016年1月14日、2017年4月10日、2017年12月10日，被告移动郑州分公司给原告出具验收证书四份。原告陈述其与被告长讯公司曾口头约定“项目管理费”为5%。被告移动郑州分公司按照本案所涉合同约定支付被告长讯公司工程款至约定的70%。岳国勇系被告长讯公司指派人员，原告在向被告长讯公司催要欠款过程中，与被告长讯公司指派人员李昌盛进行沟通。一审法院认为，结合原、被告陈述及本案证据，被告长讯公司承包被告移动郑州分公司所涉工程，后被告长讯公司将涉案部分工程又分包给原告进行施工，并让原告以其名义与被告移动荥阳分公司进行对接并结算，而被告移动郑州分公司委托被告移动荥阳分公司管理本案所涉工程事宜，故虽然当事人并未提供充分的证据证明双方之间签订有相应书面合同，但被告移动郑州分公司与被告移动荥阳分公司系委托代理合同关系，原告与被告长讯公司之间存在两个法律关系即建设工程分包合同关系与委托代理合同关系。针对建设工程分包合同，因当事人未提供充分的证据证明原告具有相应资质，故该合同属于无效合同。因本案所涉工程已经投入使用，且被告移动郑州分公司给原告出具有验收证书，因此被告长讯公司应当向原告支付工程款。针对委托代理合同关系，被告移动郑州分公司与被告移动荥阳分公司之间就结算内容的委托代理合同以及原告与被告长讯公司之间的委托代理合同关系，依法成立有效，原告以被告长讯公司名义与被告移动荥阳分公司之间签订的工程施工费用结算订单以及工程施工费用决算书，系原告与被告移动荥阳分公司的代理行为，结合被告长讯公司盖章行为以及被告移动荥阳分公司盖章行为等事实，应视为原告与被告长讯公司之间就所涉工程进行结算以及被告长讯公司与被告移动郑州分公司之间的所涉工程进行结算，另外，虽然其中一份工程施工费结算订单显示施工单位处为岳国勇签字并加盖被告长讯公司公章，鉴于岳国勇与被告长讯公司之间的关系以及原告持有该结算订单等事实，结合当事人陈述，对该订单显示的工程由原告施工的事实，该院予以确认，综上凭证显示工程款共计1031649.96元。关于原告工程款数额问题，一是原告持有上述结算凭证，且原告在施工单位处亦签有名字，并加盖有被告长讯公司公章，二是被告长讯公司陈述其不清楚与原告是否有法律关系，以及不清楚王福忠、岳国勇、李昌盛的身份，但李昌盛本人庭审时坐于旁听席处，三是原告陈述其与被告长讯公司之间曾口头约定“项目管理费”为5%，故结合当事人陈述及本案情况，该院认定原告与被告长讯公司之间就合同约定的费用为5%，虽然该口头约定属于无效内容，但参考该约定内容，结合上述工程款共计1031649.96元，被告长讯公司应当支付原告工程款数额为980067.46元，扣除原告收到的工程款38万元，剩余工程款600067.46元，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，因原告未提供充分的证据予证明，该院不予支持。关于利息，原告主张按照商业银行同期贷款利率计算，不符合法律规定，结合本案情况，该利息应以中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以600067.46元为本金，从原告主张的起诉之日即2020年1月20日起计算至被告长讯公司实际支付欠款完毕之日止。关于被告移动郑州分公司责任问题，虽然被告长讯公司与被告移动郑州分公司进行了部分结算，但双方之间并未完全就全部工程进行结算，且原告亦未提供证据证明被告移动郑州分公司应支付被告长讯公司工程款处于“欠付”状态，即符合被告长讯公司与被告移动郑州分公司所签的合同约定付款条件及节点，故对原告要求被告移动郑州分公司承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。对原告要求被告移动荥阳分公司承担责任的诉讼请求，因被告移动荥阳分公司系代理行为，其行为后果应由被代理人承担，故该院不予支持。对原告要求被告移动河南公司承担民事责任的诉讼请求，基于上述阐述，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长讯通信服务有限公司于判决生效后十日内支付原告郭永伟工程款600067.46元及利息（该利息应以中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以600067.46元为本金，从2020年1月20日计算至被告长讯通信服务有限公司实际支付欠款完毕之日止）；二、驳回原告郭永伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告负担791元，由被告长讯通信服务有限公司负担9509元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据郭永伟提交的项目经理授权委托书、工程施工费结算订单，结合当事人的陈述，可以认定郭永伟系涉案工程的实际施工人，郭永伟与长讯公司存在涉案工程的分包关系。案涉工程已施工完毕且投入使用，郭永伟要求长讯公司支付工程款的诉请理由成立，应予支持。一审法院根据本案相关证据，认定长讯公司应向郭永伟支付工程款的数额正确，并无不当。长讯公司提供的证据不足以认定郭永伟与河南丰和通信服务有限公司存在合同关系，且郭永伟不予认可，故长讯公司称一审法院遗漏了当事人，程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，长讯公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人长讯通信服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月三十日书记员 田宇恒