辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2971号上诉人（原审被告）：大连市阿尔滨金山宾馆有限公司。住所地：大连市金州区五一路82号。法定代表人：赵文玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁旭辉，男，1975年6月1日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张彬彬（系丁旭辉妻子），住大连市甘井子区。上诉人大连市阿尔滨金山宾馆有限公司（以下简称金山宾馆）因与被上诉人丁旭辉劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金山宾馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。原审认定被上诉人在上诉人处工作的起始时间证据为单位“无分配住房证明”，该证明的文字稿件系被上诉人提供，是为帮助被上诉人购房使用，证明目的是单位没有为其分配往房，并不是工作起始时间的证明，退一步讲，如果该证明关于工作时间的描述与劳动合同约定的时间相矛盾或冲突的话，也应以劳动合同的约定为准，原审法院不采信劳动合同，而采信证明，是舍本逐末行为，既不符合逻辑，也不符合事实，更不合乎法律。2、原审法院认定案件事实的关键证据“司法鉴定意见”没有经过质证，该鉴定意见不能作为认定案件的证据使用。首先。根据原审法院陈述，其鉴定意见是在第二次开庭前7日送达给上诉人的，原审法院在送达时，并没有书面告知上诉人举证期限，况且该证据在庭审时，原审法院组织原审原被告双方质证，既然庭中审质证了该证据，就说明在质证时没有超过举证期限，上诉人在举证期限内要求鉴定机关出庭质证，完全合乎法律规定，原审法院不同意，无法律依据。其次，原审法院以上诉人不同意支付相关费用为理由，不同意上诉人要求鉴定人出庭质证申请，不仅不合乎法律，而且是以假设为前提办案。原审法院根本就没有将上诉人要求鉴定人出庭质证要求通知鉴定机关，又怎么能未卜先知得出鉴定人出庭就一定会向上诉人提出支付费用的请求呢？在原审法院没有鉴定人出庭要求支付费用的证据存在的情况下，原审法院以假设事实为前提办案，显属违法。鉴定意见书不符合证据规定，没有附有委托法院的委托函，不能确定委托法院交鉴定机构进行鉴定的事由，所载明的委托都是鉴定机构单方面陈述，鉴定意见书没有写明鉴定依据的原理和方法，不符合证据规则37条，故该鉴定意见没有依据，且鉴定意见书的送达也不符合证据规定，没有向当事人列明提出异议的期限。3、原审法院不认可上诉人提交的“员工离职材料登记表”没有事实依据。首先被上诉人对员工离职材料登记表中的签名是其本人签名无异议。其次，被上诉人不可能在一份空白的员工离职材料登记表上签名，这样做既不符合常理，也不合乎逻辑，因此被上诉人所述其签字时，备注栏为空白的，没有证据支持。既然被上诉人认为备注栏内容和领取内容不是一次形成的，被上诉人完全可通过鉴定来证实，被上诉人不鉴定，又不认可备注内容，根据谁主张谁证明原则，应承担不利诉讼后果，原审法院违反基本举证原则，要求上诉人承担举证责任没有法律依据。丁旭辉辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。劳动合同没有续签是因为上诉人拒绝和被上诉人签订，不是被上诉人个人不续签，被上诉人在一审提供的2018年8月24日、8月31日的录音可以证明此节事实；被上诉人人力资源工作人员杜德高在2018年8月31日通知被上诉人不再续签劳动合同并告知被上诉人办理离职手续，被上诉人在离职登记表上签字时该表上备注栏是空白的，并未对“劳动者不续签”进行确认。丁旭辉向一审法院起诉请求：判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金156,960元（6,540元/月×12年×2）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2006年8月到被告处工作，岗位为厨师，在职期间双方曾签订劳动合同，期限自2008年8月1日至2018年7月31日，原告离职前12个月平均工资为6,519.17元月，工资每月通过银行转账方式发放。2018年8月31日，原告从被告处离职。另查，原告因与被告之间的劳动纠纷于2018年9月20日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金156,960元。仲裁机关于2018年11月14日作出大金劳人仲裁终字2018第1850号仲裁裁决书，驳回原告（申请人）的仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。1、关于入职时间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告主张其于2006年8月到被告处工作，但前期未签订劳动合同，故提供“单位无分配往房证明”予以证实，被告对此不予认可，主张双方劳动关系始至2008年8月1日并提供劳动合同书予以证明，一审法院经查认为，原告提供的“单位无分配往房证明”中明确记载“丁旭辉，自2006年8月起至今在我单位餐饮部担任厨师工作，兹证明，其在我单位工作期间，单位不曾给其分配往房”，该证明上由被告加盖的公章，落款时间为2016年4月18日，被告对该份证明的真实性并无异议，且其提供的劳动合同书上记载的合同期限起始日为2008年8月1日，系在2006年8月这一时间点之后，与原告主张的事实并不必然产生矛盾，故被告提供的现有证据不足以反驳原告的主张，应承担举证不能的后果，一审法院对原告提出的证据予以采信，确认原告入职时间为2006年8月。2、关于违法解除、终止劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年……”本案中，原告在被告处已连续工作十年以上，如愿意与被告续签合同，符合订立无固定期限劳动合同的情形，被告应与原告订立无固定期限劳动合同，如被告单方面以“劳动合同到期”为由提出终止劳动合同，违反法律规定，应向原告支付相应的赔偿金。现原告主张被告违法解除劳动合同，并提供其与被告处人力资源工作人员杜德高的两份录音证据（2018年8月24日、2018年8月31日），两份录音证据的内容显示原告在劳动合同到期后向被告表达了要续签劳动合同的意愿，双方对此进行了磋商，后被告于2018年8月31日告知原告不再与其续签劳动合同，被告对原告提供的录音证据的真实性提出异议并申请司法鉴定，经委托大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，意见为：原告丁旭辉提供的手机通话双方录音与相应样本中丁旭辉、杜德高语音分别是同一人所说。后被告对该份鉴定意见在庭审中提出异议、并申请鉴定人出庭作证，但不同意支付鉴定人因履行出庭作证义务而必然支付的交通、就餐等必要费用，一审法院认为，本案系适用简易程序审理案件，司法鉴定意见书已于第二次开庭前七日送达被告，如被告对司法鉴定意见书有异议、申请鉴定人出庭应在举证期限届满前向法院提出，并先行垫付鉴定人出庭必然发生的费用，现原告当庭提出异议并提出申请鉴定人出庭，且不同意支付相关费用，结合本案案情，为防止拖延诉讼过程、浪费诉讼资源，一审法院对被告提出的申请不予准许。另，被告并未提供证据或充分的依据反驳司法鉴定意见，故一审法院对司法鉴定意见书予以采信。关于被告主张与原告终止劳动合同是因“劳动者不续签”，并提供“员工离职材料领取登记表”予以证实，该登记表中对应原告丁旭辉的备注一栏记载有“劳动者不续签”字样，原告对此不予认可，辩称该登记表中原告签字时备注一栏为空白，并无“劳动者不续签”字样，一审法院经查认为，该份证据系被告方掌握并提供的证据，备注栏在劳动者签字栏之后，原告丁旭辉在该表中的签字系为了确认领取到了“劳动合同书”、“终止劳动合同证明书”，而无法认定为系确认备注栏中内容，在被告不能提供其他证据证明本案终止劳动关系是因“劳动者不续签”的情况下，其应承担举证不能的后果，一审法院对被告的主张不予采纳。综上，被告与原告终止劳动合同系违反法律规定，应向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作时间为2006年8月至2018年8月，工作年限为12年，原告解除劳动合同前12个月平均工资为6,519.17元/月，故被告应向原告支付赔偿金156,460.08元（6,519.17元/月×12个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连市阿尔滨金山宾馆有限公司于本判决生效后十日内向原告丁旭辉支付违法终止劳动合同赔偿金人民币156,460.08元；二、驳回原告丁旭辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元（原告已预交），由被告大连市阿尔滨金山宾馆有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，一审法院根据落款时间2016年4月18日被上诉人盖章确认的“单位无分配往房证明”上明确记载的“丁旭辉，自2006年8月起至今在我单位餐饮部担任厨师工作”的内容，确认被上诉人入职时间为2006年8月并无不妥，本院予以确认。关于上诉人与被上诉人终止劳动合同是否违反法律规定的问题，一审中被上诉人举证了2018年8月24日、8月31日其与上诉人人力资源工作人员杜德高的两份录音证据，该两份录音证据经原审法院委托大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“丁旭辉提供的手机通话双方录音与相应样本中丁旭辉、杜德高语音分别是同一人所说”，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但其并未提供足以反驳的相反证据，一审法院结合两份录音证据的内容认定系上诉人不与被上诉人续签劳动合同有事实及法律依据，本院予以确认。至于上诉人举证的“员工离职材料登记表”，正如一审法院所作评析，该登记表中对应被上诉人的备注一栏虽记载有“劳动者不续签”字样，但该登记表系上诉人掌握并提供的证据，备注栏在劳动者签字栏之后，被上诉人在该表中的签字目的系为了确认领取到了“劳动合同书”、“终止劳动合同证明书”，而无法认定为系确认备注栏中内容，况且被上诉人举证的2016年8月31日的录音中杜德高明确告知不与被上诉人续签劳动合同并通知被上诉人办理离职手续，则一审法院对上诉人举证的“员工离职材料登记表”的待证事实不予认定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条高度盖然性证明标准的规定，并无不当。被上诉人在上诉人处工作满十年，上诉人明确通知被上诉人不续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，上诉人应向被上诉人支付赔偿金，一审法院对此认定于法有据，本院予以确认。综上所述，大连市阿尔滨金山宾馆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市阿尔滨金山宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年六月二十八日书记员  苏 锐