山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3701号 上诉人（原审被告）：刘洪国，男，1974年2月24日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐公国，山东理证律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯亚超，男，1990年12月12日出生，汉族，住河南省乐县。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：房清迎，男，1978年5月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：毛功进，男，1974年3月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人刘洪国因与被上诉人侯亚超、房清迎，原审被告毛功进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪国上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0211民初1052号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人侯亚超对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人刘洪国与被上诉人侯亚超是雇佣关系，系认定事实错误。青岛隆源兴门窗工程有限公司与被上诉人侯亚超系雇佣关系，上诉人与青岛隆源兴门窗工程有限公司是承揽关系，与被上诉人侯亚超不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。二、被上诉人侯亚超在卸玻璃过程中有一定过错，应自负一定的责任；被上诉人侯亚超的左下肢损伤不构成十级伤残，上诉人当庭出示的被上诉人侯亚超日常行走、跑步和正常人一样，故鉴定结论有误；被上诉人侯亚超应对雇佣关系与侵权关系两者选择其一主张赔偿，现要求雇主与第三人承担连带责任，是没有法律依据的；被上诉人房清迎作为承运方在玻璃卸货过程中，造成他人损害的，承运人应承担侵权责任。 侯亚超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 房清迎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 侯亚超向一审法院起诉请求：1.请人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失合计176337.71元；2.各被告对原告的损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告受刘洪国雇佣，从事玻璃安装工作，提供劳务地点位于东岳中路天一畔城波卡尔313#1-102号毛功进处房屋内。2017年4月21日，原告在与房清迎卸玻璃过程中，不慎受伤造成腿部骨折，经青岛市黄岛区人民医院手术治疗13天。但三被告一直没给原告任何赔偿。 一审法院认定事实：毛功进系黄岛区天一畔成波卡尔小区313#1-102户业主，毛功进向刘洪国定做该户房屋阳光房，刘洪国向房清迎购买建造阳光房的玻璃，并由房清迎于2017年4月21日送货到毛功进住处，侯亚超和房清迎从车上卸下玻璃的过程中，因车上玻璃倾倒，造成侯亚超腿部受伤。后侯亚超被送往青岛西海岸西区医院住院治疗13日，诊断为左胫腓骨开放性骨折。根据原告申请，在诉前调解阶段，法院委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，2018年11月18日，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见，原告左下肢损伤为十级伤残。 一审法院对于本案争议焦点评述如下：对于原告的损失。原告主张损失为1、医疗费32188.33元；2、误工费23264.88元（180天*47176/365元/天）；3、护理费11632.5元（90天*47176/365元/天）；4、营养费9000元（90天*100元/天）；5、伙食补助费1300元（13天*100元/天）；6、伤残补偿金94352元（47176元/年*20年*10%），7、交通费1300元；8、精神损害抚慰金2000元；9、鉴定费1300元。三被告对损失的意见为：医疗费中500元出车费应以最终发票为准；侯亚超为农村户口，应以农村标准计算各项损失；误工期过长，应以医嘱为准；护理费100元标准无异议，伤情较轻，出院后不需要护理；营养费没有法律依据；伤残补偿金，对出具的鉴定意见书有异议，刘洪国、毛功进申请鉴定人员出庭，说明侯亚超所受伤的左颈椎骨，报告中并未陈述累及关节，既然没有累及关节炎，如何对踝关节造成功能影响，有哪些依据鉴定。鉴定人员罗世广、邓述志出庭，罗世广解释《人体损伤伤残程度分级标准中有适用指南》，该指南专门对鉴定人员的解释，该解释对四肢常规的骨折有三种情况，凡是符合三种情况之一就因为符合伤残评定的损伤基础，第一种是累及关节的，第二种骨折虽然没有累及骨折，但是骨折线到达或者接近关节的骨折，而且是粉碎的错位的；第三种是没有累及关节伤势严重属于粉碎的。这三种情况任意一种情况都符合评残的损伤基础，侯亚超属于第三种情况，粉碎性骨折而且是错位，骨折的部分是颈椎骨、胫腓骨粉碎性骨折，胫腓骨它是构成内外踝的，他的下端叫外踝，胫骨叫内踝，内外踝和其他骨头共同组成踝关节，为什么没有直接累及关节，而且我们测量他踝关节的活动，因为胫腓骨骨折后他有固定，骨折的同时肌肉肌腱都会造成一定的损伤，而且胫腓骨是下肢也就是小腿的一个主干，起到杠杆作用，这种作用一旦被破坏，侯亚超下端的踝关节必然受到影响，这就是为什么骨折不在关节上，反而我们要测量侯亚超的踝关节，我们对侯亚超的踝关节是依据法医临床检验规范进行测量，同时因没受伤的这一侧作为比较对照，测量的数据和检测比较低于50%就构成十级伤残。 一审法院认为，庭审过程中，经法院组织双方当事人核对，双方对医疗费（除120出车费500元）、伙食补助费1300元、交通费130元、鉴定费1300元均无异议，法院予以确认。侯亚超提供了房屋租赁合同、曾在青岛隆源兴门窗工程有限公司工作证明、中国人寿保险公司团体意外伤害保险投保记录，可以认定侯亚超起诉前已在城镇工作一年以上，相关损失均可按城镇标准计算。医疗费中120出车费500元，侯亚超提供了相应的收据，法院予以认可，其他医疗费双方无异议，故对医疗费32188.33元，法院予以确认。误工费，虽然侯亚超未提交相应的收入证明，但根据侯亚超的职业，法院按照每天120元计算，结合侯亚超伤情、恢复情况，支持160天为19200元；护理费，按照每天100元标准支持75天为7500元；营养费，因未见相关医嘱，法院不予支持；对于青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见，认定原告左下肢损伤为十级伤残，鉴定人员出庭对鉴定意见进行了说明，法院予以确认，故对侯亚超的伤残补偿金94352元予以确认。上述损失共计155970.33元，侯亚超在卸玻璃过程中，未采取相应的保护过程，自身存在一定过错，适当减轻30%责任为宜，故损失为109179元，对于精神损害抚慰金，根据侯亚超伤情，法院酌情支持1000元，损失总计110179元。 对于责任的承担，侯亚超主张三被告承担连带责任，其中刘洪国作为雇佣方承担责任，毛功进使用没有资质的刘洪国进行安装阳光房应承担责任，房清迎抬玻璃时导致侯亚超受伤。刘洪国不认可其与侯亚超系雇佣关系，称刘洪国加工制造阳光房系委托青岛隆源兴门窗工程有限公司制造，并由该公司负责，侯亚超系该公司雇员，现在还是该公司监事。毛功进称其和侯亚超没有雇佣关系，不应承担责任。房清迎称刘洪国向他买的玻璃，他只负责送货，卸货只是帮忙搭把手。对于刘洪国是否雇佣侯亚超，侯亚超出具刘洪国微信×××元转账记录，称这是刘洪国给他结算的工钱，青岛隆源兴门窗工程有限公司的史伟明系侯亚超大舅哥，有他介绍刘洪国这个活，一天工钱300元，这是第二个活，之前月已经干了一个活。侯亚超申请证人青岛隆源兴门窗工程有限公司负责人赵沐芳出庭作证，证人称侯亚超系证人之夫史伟明的妹夫，2013年开始跟着他们干，后来自己干了，注册公司的时候会计说非要加个监事，也没考虑太多就加上了侯亚超。证人认识刘洪国跟房清迎，房清迎原来给证人供货，刘洪国就在证人那某一个阳光房。证人没有安装业务，当时刘洪国没有安装团队，证人先后介绍了两个安装队，侯亚超是第二帮。刘洪国负责支付费用。一审法院认为，刘洪国是否雇佣侯亚超，侯亚超提供了刘洪国工钱转账记录并提供了证人，刘洪国虽称侯亚超系青岛隆源兴门窗工程有限公司员工，刘洪国委托该公司加工并安装，但并没有证据证实，再结合房清迎相关刘洪国找他购买阳光房玻璃的陈述，本案阳光房由刘洪国分别购买框架和玻璃并雇佣侯亚超进行安装，更符合常理，故侯亚超提供劳务过程中受到的损失，应根据双方过错承担相应的责任。毛功进与刘洪国之间系承揽关系，且毛功进的行为与侯亚超的受伤没有法律上的因果关系，毛功进不承担责任。侯亚超主张房清迎的行为造成自己受伤，但根据庭审中侯亚超受伤系车上玻璃倾倒导致，侯亚超没有提交证据证明侯亚超的受伤系房清迎造成，也没有提交证据证明对侯亚超的受伤房清迎存在过错，故对侯亚超要求房清迎承担责任的诉求，法院不予支持。综上所述，本案应由刘洪国承担侯亚超各项损失110179元，侯亚超要求毛功进、房清迎承担连带责任，法院不予支持。判决：一、被告刘洪国于一审判决生效后十日内赔偿侯亚超各项损失共计110179元；二、驳回侯亚超的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是侯亚超与刘洪国之间是否存在雇佣关系；二是侯亚超的伤情是否构成了十级伤残；三是房清迎应否承担侵权赔偿责任。 一是关于侯亚超与刘洪国之间是否存在雇佣关系。所谓雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。最高院关于民事诉讼证据的司法解释第九十条规定，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明┅在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，侯亚超主张其受雇于刘洪国，侯亚超应承担举证责任。经法院向侯亚超询问受雇过程，其仅是口头陈述未有相应的证据予以证明；其提交了微信记录、转帐记录虽有人工费的意思表述，但是在该微信中也提到了“刘总麻烦把阳光房的钱给结结”、“都安装好了？”，从该微信表述而言，诉争阳光房的安装工作应该是由案外人青岛隆源兴门窗有限公司负责，则从侧面说明侯亚超是受雇于案外人青岛隆源兴门窗有限公司来进行阳光房安装的；案外人青岛隆源兴门窗工程有限公司负责人赵沐芳的证人证言虽陈述侯亚超受雇于刘洪国，但案外人青岛隆源兴门窗工程有限公司与本案有利害关系，本院对其证言真实性不予采纳；同时，结合案外人青岛隆源兴门窗工程有限公司工商登记中记载侯亚超是公司监事、青岛隆源兴门窗工程有限公司为侯亚超投交保险等情节，综合分析上述证据，本着民事证据采信的高度盖然性原则，侯亚超主张受雇佣于刘洪国证据不充分，本院不予采纳。 二是其它问题。依据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，侯亚超选择向刘洪国主张雇主赔偿责任，则房清迎应否承担侵权赔偿责任，本案不作审查，侯亚超可另行主张。鉴定报告应否采纳不影响本案审理结果，本院不作审查。 综上所述，刘洪国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1052号民事判决； 二、驳回侯亚超对刘洪国、毛功进的诉讼请求； 三、驳回侯亚超的其他诉讼请求。 一审案件受理费3827元，由侯亚超负担；二审案件受理费2391元，由侯亚超负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二〇年六月十三日 书记员 姜丽丽