浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2088号 上诉人（原审被告）：马帅，男，1986年12月7日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。 委托诉讼代理人：俞欣，宁波市鄞州区诚尽法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告）：宁波韩流洋文化传媒有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇顾家村。 法定代表人：王子伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何兰江，浙江富奥律师事务所律师。 上诉人马帅因与被上诉人宁波韩流洋文化传媒有限公司（以下简称韩流洋公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院(2019）浙0212民初7059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法由审判员魏金汉独任审理。 马帅上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法驳回韩流洋公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定马帅单方面终止协议，且马帅可以继续销售，这一认定与事实不符，当时马帅与韩流洋公司签订合作协议后按约履行，后因韩流洋公司无法正常的提供销售场所，而与韩流洋公司协商退出合作。但在2019年5月30日第一次开庭审理后，马帅还是继续在韩流洋公司指定的场所上班。2.一审法院认为马帅与韩流洋公司之间签订的合作协议书系合同纠纷，但事实上马帅受韩流洋公司的指派及统一管理，按照业绩的销售统一发放工资，并且每天上班前需要去公司进行统一开某，马帅及韩流洋公司之间应该属于劳动关系，虽然协议中有写到合作内容，但该合作的内容其实也是上级指派下级完成一定的业务量后领取工资的劳动行为。3.综合以上二点，马帅与韩流洋公司之间是隶属关系，也就是劳动关系，不存在马帅单方面终止协议停止开展销售活动的情形。而且韩流洋公司支付20万元进场费应属于提前发放的工资。因此，一审判决马帅返还韩流洋公司履约金16万元，并支付违约金48000元无法律依据。并且马帅与韩流洋公司之间是劳动关系，发生劳动纠纷应该先由韩流洋公司所在地的劳动仲裁委员会先行受理，而不是人民法院。二、一审法院审理程序违法。韩流洋公司于2019年4月26日向一审法院立案，依法适用简易程序于2019年5月30日公开开庭进行了审理。审理后，马帅于2020年4月23日才收到判决书，审理期限已经超出简易程序的审理时间。 韩流洋公司辩称：一审法院认定事实清楚,法律适用正确。其一，韩流洋公司所提交的证据足以证明，马帅系在合同履行过程中主动要求终止合同，构成违约。其二，马帅和韩流洋公司是平等主体之间的合作关系,在双方签订的合同中有清楚的表述。在合同实际履行过程中,双方也是基于平等主体在履行合同,不存在管理被管理的情况,假使存在也是韩流洋公司为了更好销售进行的管理。关于隶属关系的问题,在一审时马帅没有提到,故我们认为双方是平等关系,而非劳动关系。其三，关于程序问题,虽然一审超过审限,但是程序没有违法。 韩流洋公司向一审法院提出诉讼请求：马帅双倍返还履约定金32万元。 一审法院认定事实：2018年9月10日，韩流洋公司、马帅签订《合作协议书》一份，约定：马帅以个人名义与韩流洋公司签约展开销售活动，协议期限自2018年9月10日至2019年9月9日止；马帅需完成的年销售指标为240万元，月指标不低于20万元，韩流洋公司给予马帅履约定金20万元；如协议期限未满，马帅单方面终止协议即停止开展销售活动的，则马帅应双倍返还履约定金，并另支付等同于定金金额的违约金。2018年9月13日，马帅收到履约定金20万元。2019年2月底，马帅表示其“先休息段时间”“不做了”，并与韩流洋公司协商退钱事宜。2019年3月21日，马帅退还韩流洋公司4万元。 一审法院认为：韩流洋公司、马帅签订的合作协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行协议。韩流洋公司已按约支付履约金，马帅应按约开展销售工作，并承担相应的违约责任。马帅辩称其并未单方终止协议，但从双方的微信聊天记录来看，系马帅向韩流洋公司提出不再继续履行合作协议。马帅另辩称韩流洋公司未能提供场所进行销售，但韩流洋公司予以否认，并表示马帅可以继续进行销售，因马帅未能提供证据对其辩称予以证明，一审法院不予采信。协议中既约定违约金，又约定了定金，现韩流洋公司虽选择适用定金条款，但因韩流洋公司对于马帅已经开展过的部分销售工作予以认可，且韩流洋公司也未能举证证明其实际损失，基于公平原则，一审法院酌情认定马帅返还韩流洋公司定金16万元，并支付违约金48000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条之规定，一审法院于2020年4月15日作出如下判决：一、马帅返还韩流洋公司履约金160000元，并支付违约金48000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回韩流洋公司其他诉讼请求。如果马帅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3050元，由韩流洋公司负担1067元，马帅负担1983元。 本院二审期间，马帅向本院提供了马帅与韩流洋公司负责人的聊天记录一份，拟证明在2019年5月30日第一次开庭后，在7、8、9月份还是继续受韩流洋公司指派在指定的场所上班进行销售工作。说明双方之间的协议并没有解除,不存在要求马帅退还韩流洋公司进场费的事实。韩流洋公司质证认为:对聊天记录的形式真实性有异议,因为没有原件可以核对，对于聊天记录的对象是谁,无法体现。假使是与韩流洋公司负责人聊天,上述的内容并不能够证明马帅在继续履行合同,销售合作协议里的合作期限到2019年9月9日截止,合同第9条明确约定可以要求双倍返还定金,无论聊天记录是否真实,韩流洋公司基于业绩完成情况,均可以要求马帅双倍返还定金。本院认为该聊天记录只是复印件，无原件可供核实，真实性难以认定，且上述内容与本案不具有关联性，不属于新证据，本院不予认定。 马帅向本院申请证人高某出庭作证，拟证明马帅及证人高某都是在韩流洋公司负责人指派下接受公司的培训及开某，并接受工资的发放,可以看出马帅和韩流洋公司之间是隶属关系,而不是协议的合作关系。韩流洋公司质证认为对证人证言的真实性存在异议,证人和马帅之间是上下级关系,证人证言中明确表明召集证人开某、培训的主要还是马帅,并非韩流洋公司,故韩流洋公司认为该证人证言不能证明马帅所要证明的事实。本院认为，该证人证言不能证明涉案当事人的法律关系，本院不予认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，马帅与韩流洋公司二审中均认可2019年2月底马帅与韩流洋公司协商退出合作，双方协商一致马帅退还韩流洋公司16.4万元，款应于次日付清。马帅于2019年3月21日退还韩流洋公司4万元，余款12.4万元至今未付。 本院认为，首先，马帅与韩流洋公司之间签订了合作协议，没有证据证明双方之间存在劳动合同关系，故系平等主体之间的合作关系。在合作过程中，韩流洋公司为了促成销售目标的完成进行必要的协调、管理，但不因此改变双方之间系合作关系的事实，因此，一审认定本案系合同纠纷并无不当，马帅上诉主张双方系劳动合同纠纷依据不足，本院不予支持。其次，合同履行过程中，马帅与韩流洋公司已口头达成解除合作协议，马帅返还韩流洋公司16.4万元履约金的协议，该协议系双方真实意思表示，属于合法有效的民事法律行为，具有民事合同的法律性质，对双方均具有约束力，根据诚实信用原则，双方应按照此协议履行。马帅未按约定的时间足额退还韩流洋公司16.4万元，应承担相应的违约责任。同时，在双方已达成解除合作协议，马帅退还韩流洋公司16.4万元履约金协议的情况下，韩流洋公司再要求双倍返还履约金，没有法律与事实依据，本院不予支持。最后，双方一审中已同意进行庭外和解，并同意继续适用简易审理，故一审程序并无不当。 综上，由于马帅与韩流洋公司在二审中对双方口头达成解除合作协议，马帅退还韩流洋公司16.4万元的事实予以确认，故本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初7059号民事判决； 二、上诉人马帅在本判决生效后七日内返还被上诉人韩流洋公司124000元，支付以164000元为基数、自2019年3月2日起至同年3月21日止、按年利率6%计算的利息损失，并支付以124000元为基数、自2019年3月22日起至款项付清之日止、按年利率6%计算的利息损失。 三、驳回被上诉人宁波韩流洋文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费6700元，减半收取3350元，由上诉人马帅负担1154元，被上诉人宁波韩流洋文化传媒有限公司负担2196元。二审案件受理费6700元，由上诉人马帅负担2308元，被上诉人宁波韩流洋文化传媒有限公司负担4392元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  魏金汉 二〇二〇年六月三十日 书记员  王沂丞