湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终285号上诉人（原审被告）：湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司，住所地：鄂州市梁子湖区梁湖花园小区D栋（一单元四层北户）。法定代表人：曾雯，该公司经理。委托诉讼代理人：吴海、刘子旋，湖北悟见律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：祝正梅，男，1962年6月28日出生，汉族，住武汉市江夏区，被上诉人（原审被告）：郭新起，男，1970年1月14日出生，汉族，住武汉市洪山区，上诉人湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司（以下简称鑫粮公司）因与被上诉人祝正梅、郭新起追索劳动报酬纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫粮公司的委托诉讼代理人吴海、刘子旋，被上诉人祝正梅到庭参加了诉讼，被上诉人郭新起经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。鑫粮公司上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法改判，驳回被上诉人祝正梅的诉讼请求或撤销原判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人祝正梅承担。事实与理由：1、本案被上诉人祝正梅所工作的水田为稻虾混养田地，涉案合同中明确约定祝正梅的工作为“虾稻连作”及水塘养虾基地的劳务人员，负责指定区域的所有工作，并对祝正梅工作内容及范围明确约定除养虾外，还需种植水稻，而一审判决以涉案合同中约定的“乙方义务”中并未明确被上诉人祝正梅必须套种水稻，从而认为祝正梅并未违约在先，明显是认定事实错误。一审中，祝正梅也承认其未种植水稻的事实，其辩称系上诉人未要求其种植水稻的理由不能成立，根据涉案合同约定，祝正梅的工作内容包括养虾和种植水稻，除非发生特殊情况且上诉人明确指示，祝正梅不得改变工作内容，本案祝正梅未提供证据证实上诉人不要求其种植水稻，同时，依常理判断，上诉人也不可能放弃多增加收入的机会而不要求种植水稻。上诉人认为，祝正梅未按合同约定完成全部工作，违约在先，上诉人无须向其支付任何提成费用。2、祝正梅在一审中提交的起虾数量证据有3份，一份是其单方制作的起虾记录，不能作为认定案件事实的证据，一份是柯某某的当庭证言，其承认祝正梅的起虾数量是听别人即万某说的，该证据系传来证据，一份是证人万某的证词及上诉人员工石志兵签名的“报账单”，在上诉人要求对报账单的字迹进行笔迹鉴定的情况下，祝正梅才不得不承认该“报账单”系其与证人万某伪造的，因此不能证实其有无起虾及起虾数量，且与证人恶意串通提供伪造、虚假的证据，应承担举证不能的不利后果及提供伪造虚假证据的法律责任。而一审法院未根据“谁主张、谁举证”的基本举证原则要求祝正梅补充其他相关证据来证明起虾数量，反而是将举证责任分配给了上诉人，不顾上诉人是否能够提供相关证据的事实，就关键的事实竟然武断的推定祝正梅起虾数量的主张成立，上诉人认为一审法院关于起虾数量的举证责任分配问题是明显有误的，对起虾数量的推定也是明显错误的。3、祝正梅一审中提交的2018年11月1日的鄂州南瓜批发价的证据不是市场权威部门发布的市场价，祝正梅应承担举证不利的后果，一审法院支持南瓜收购单价按合同约定下浮后为0.4元/斤的主张也是明显有误的，且祝正梅种植南瓜的土地、种子、化肥农药都是上诉人提供的而非祝正梅自理。4、祝正梅在受雇期间，还在武汉市江夏区领取低保金，其为隐瞒事实，要求上诉人每月向其支付现金，上诉人迁就其要求每月都是支付的现金，但最后一次领取报酬时，祝正梅不来写领款单，并以此为由到劳动监察部门投诉拖欠工资，上诉人在收到劳动监察部门意见后也及时向祝正梅支付了报酬，并不存在故意拖欠报酬的事实。5、上诉人自投资鄂州市梁子湖区太和镇生态农业项目以来，年年亏损，即便如此在太和镇发生洪水时上诉人捐款3万元，企业再难也从未拖欠工资，本案中，一审判决祝正梅不仅不需要承担违约责任，还可因违约行为而获利。综上，一审判决认定事实错误，从而导致适用法律错误，该判决缺乏公平，不能令上诉人信服，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。祝正梅辩称：1、关于鑫粮公司上诉称其未履行虾稻连作违约的问题。其在鑫粮公司劳作一切听从公司负责人郭新起、姚承炎等人指挥，其不但完成了公司指定区域范围内（1号池140亩）的工作，还另外和其他工友一起种了水稻100多亩、芝麻6-8亩和2号池的管理工作，因为其工作认真曾受到公司多次表扬。至于其负责的1号池未种水稻是公司决定和安排的，是为增加小龙虾的产量，其作为劳动者无权决定是否种水稻，而且种植水稻必须要农机进行翻耕，并提供种子、化肥，如若拒种水稻，公司必然会处罚，在错过农时几个月之后以未种水稻为由拒付起虾报酬，实属缺乏诚信。2、关于起虾数量。其从2018年4月1日起每天起虾都是公司负责人称重并在他们的账单上签字后才将龙虾拉走，其每天也记录了起虾的流水账，2018年10月28日郭新起离开后，石志兵接任负责人，并向员工承诺按照起虾数量结算报酬，2018年11月下旬其向石志兵提出核查起虾数量，石志兵口头告之是28042斤，其与自己记录的流水账核对相差551斤，其要求对账，但石志兵认为账目在公司，不允对账。报账单是万某给其的，据万某称系石志兵给他的，笔迹是万某还是石志兵写的其不清楚。3、南瓜当时的批发价是0.5元/斤，零售价是1元至1.5元/斤，按下浮20%后为0.4元/斤，公司提供土地和南瓜种子，其未使用公司化肥。4、其要求公司每月以现金支付是因其不会使用银行卡，公司解雇其后石志兵以要告发其领低保金一事威胁，让其不要起诉，其在省信访中心、梁子湖区信访局和湖泗镇政府综合办都说过此事，不存在隐瞒。郭新起未参与庭审亦未提交书面答辩意见。祝正梅向一审法院起诉请求：1.判令二被告按劳动合同向原告支付起虾提成工资28042元；2.判令二被告向原告支付应发放提成的2%违约金560.84元；3.判令二被告向原告支付南瓜差价1197元；4.判令二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金5600元。以上四项合计35399.84元。一审法院认定事实：2015年11月10日，鑫粮公司从鄂州市梁子湖区太和镇柯畈村村民委员会取得1448.6亩水田的经营权用于生态农作物种植（稻虾混养）。2018年3月3日，鑫粮公司与祝正梅等签订《雇佣合同》，郭新起作为鑫粮公司技术员在合同上签字。合同约定，鑫粮公司雇请祝正梅在2018年3月3日至2019年1月25日期间作为其“虾稻连作”及水塘养虾基地的劳务人员负责指定区域的所有工作，报酬支付方式为基本报酬2800元/月加提成，提成标准为“起虾提成1元/斤”；祝正梅在保质保量完成合同约定的工作内容和鑫粮公司安排的其它工作的前提下还可利用基地内的堤埂和荒场开展种植活动，种植费用由祝正梅自理，但所得的南瓜等按当年市场批发价下浮10%-20%后由鑫粮公司统一收购；“春节前如未发放所有的提成”，祝正梅有权要求鑫粮公司另外支付应发放提成的2%的利息；祝正梅在基地的日常工作应听从基地技术员及鑫粮公司负责人的指挥；合同还就双方的其它权利义务作了约定。祝正梅到岗后负责基地1号池（140亩）的养虾工作并种植了南瓜，4月1日至9月25日共起虾28042斤，交售南瓜8550斤，祝正梅暂收南瓜收购款2223元，2018年12月15日，双方终止雇佣关系。2019年1月4日，祝正梅向梁子湖区信访局提出诉求，要求鑫粮公司：1.支付下欠的一个半月工资4200元；2.支付起虾提成款28593元和南瓜差价1197元。经梁子湖区信访局、区劳动监察大队、区司法局、太和镇政府等组织双方协调，鑫粮公司已支付下欠工资款4200元，其它问题未达成协议。2019年11月5日，梁子湖区劳动人事争议仲裁委员会出具梁劳人仲字（2019）4号不予受理通知书，告知祝正梅因其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围和仲裁申请材料不齐备，对其仲裁申请（被申请人为鑫粮公司）不予受理。一审法院认为：涉案合同合法有效，双方当事人应根据合同约定履行各自的权利义务。涉案合同的相对方为祝正梅与鑫粮公司，根据合同的相对性原则，因该合同发生的相关责任应由鑫粮公司承担，郭新起个人不承担此责任。对祝正梅要求郭新起承担合同责任的诉讼请求和鑫粮公司主张由郭新起承担合同责任的意见均不予支持。从双方在合同中约定的权利义务来看，祝正梅与鑫粮公司未形成隶属关系，而且祝正梅在约定期间内向鑫粮公司提供劳务，鑫粮公司除按约定支付报酬外，并无义务为祝正梅提供社保及其它福利待遇，因此，双方之间并未形成劳动关系，而是按照合同名称和真实意愿形成了雇佣关系，对祝正梅按照劳动法的相关规定主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。郭新起辩称祝正梅未进行“虾稻连作”，违约在先，其按约无须支付工资和提成及任何费用，对此，一审认为，祝正梅的工作场所虽名为“虾稻连作”及“水塘养虾”基地，但在合同约定的“乙方义务”中并未明确祝正梅必须套种水稻，而是约定在“基地的日常工作应听从基地技术员及甲方负责人的指挥”，鑫粮公司、郭新起未提交证据证明其曾适时要求原告在负责区域内种植水稻，因此称祝正梅违约证据不足，而且在错过农时几个月之后，以此为由拒付劳动报酬有违诚信原则，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：一、被告湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司于本判决生效后3日内向原告祝正梅支付起虾提成款28042元、违约金560.84元（28042×2%）、南瓜收购款1197元（8550×0.4-2223），合计29799.84元。二、驳回原告祝正梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取343元，由被告湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司负担。鑫粮公司、祝正梅、郭新起在二审举证期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、祝正梅是否违反《雇佣合同》的约定，即祝正梅是否应当种植水稻；2、一审法院对举证责任的分配是否正确以及推定的起虾数量是否有法律依据；3、一审认定祝正梅种植南瓜的应得款是否正确。本院认为：（一）关于祝正梅是否违反《雇佣合同》的约定，即祝正梅是否应当种植水稻的问题。首先，祝正梅与鑫粮公司代表郭新起于2018年3月3日签订《雇佣合同》，祝正梅与鑫粮公司之间的雇佣关系成立；其次，祝正梅向鑫粮公司提供劳务，并受鑫粮公司安排和指挥从事劳动，虽然该《雇佣合同》中明确约定祝正梅工作内容为“虾稻连作”及“水塘养虾”，但鑫粮公司的现场负责人是否安排祝正梅所负责的1号虾池种植水稻，尚无证据印证，故不应以祝正梅所负责的1号虾池未种植水稻来判断祝正梅是否违约，而应结合其他证据来综合认定；其三，如祝正梅未按合同约定种植水稻鑫粮公司可依合同约定采取相应的措施，但鑫粮公司从雇佣祝正梅后每月正常向其发放报酬；其四，即使种植水稻亦应由鑫粮公司提供种子或秧苗，但鑫粮公司未提交其购买种子或秧苗要求祝正梅耕种的相关证据；其五，祝正梅负责的1号池面积约140亩，在无机械化作业的情况下祝正梅以个人力量是否能及时完成该工作任务，而祝正梅仅为劳务的提供方，鑫粮公司应对其负责的1号池种植水稻问题上做出合理统一的安排，而不应以结果是否种植来判断祝正梅是否违约；其六，庭审中祝正梅陈述其参与了其他虾池水稻种植，鑫粮公司虽不予认可，但通过鑫粮公司所雇人员分别负责的面积来看，以一人之力完成水稻种植存在困难，且农业耕种要求季节性强，错过耕种时节，水稻难以成长，因此，不排除鑫粮公司会统一安排受雇人员参与其他虾池种植水稻的可能性，也不能排除祝正梅所负责的1号虾池未种植水稻由鑫粮公司决定的可能性。综合上述事项，上诉人鑫粮公司上诉认为祝正梅未按约定种植水稻，违反《雇佣合同》约定的上诉请求不成立，本院不予支持。（二）关于一审法院对举证责任的分配是否正确以及推定的起虾数量是否有法律依据的问题。“谁主张、谁主证”是举证责任中的一般分配原则，法律同时规定了例外的情况，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，本案中，祝正梅受雇于鑫粮公司，受鑫粮公司的指挥从事劳动，祝正梅已向本院提交其自行记录的起虾数量，而鑫粮公司对其投入虾苗多少、经养殖后起虾多少、是营利还是亏损应当存在记录和账簿，该证据能够充分证明祝正梅负责1号虾池的起虾的数量，且一审法院要求鑫粮公司提供该证据，但鑫粮公司未提交该证据，且二审庭审中鑫粮公司表示因2018年6月要求祝正梅种植水稻其未种植而产生矛盾的情况下，认为祝正梅违约，故未再记载起虾数量，但此之前的起虾记录鑫粮公司亦未提供。因此，本案将举证责任分配至鑫粮公司并无不当，鑫粮公司未尽举证责任导致一审法院推定祝正梅主张的起虾数量成立，鑫粮公司应承担该不利后果。（三）关于一审认定祝正梅种植南瓜的应得款是否正确的问题。一审法院依据祝正梅提交的2018年11月1日的鄂州南瓜批发价0.5元/斤，按合同约定下浮后20%后为0.4元/斤，祝正梅向鑫粮公司交付的南瓜总量为8550斤双方无争议，因此计算鑫粮公司应付南瓜收购款3420元，扣减鑫粮公司已向祝正梅支付的南瓜收购款2223元，仍应支付1197元。虽然祝正梅在2018年11月28日的领款单中注明“暂收南瓜金额2223元”，但祝正梅在一审中的2019年12月9日谈话笔录中明确陈述“当时南瓜批发价是0.5元，下浮20%应该是0.4元，但他们只给0.26元一斤，我也认了，我就是按0.26元/斤和石志兵确认的数字计算来的”，从该段陈述内容并结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定分析，祝正梅已认可南瓜收购价格按0.26元/斤的计算，以此单价乘以南瓜总量8550元，等于鑫粮公司向祝正梅支付的南瓜款2223元，故双方对于南瓜款已结算完毕，应认定鑫粮公司已全额支付南瓜收购款，一审法院认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人鑫粮公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，缺席判决如下：一、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702民初701号民事判决；二、上诉人湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司于本判决生效后五日内向被上诉人祝正梅支付起虾提成款28042元、违约金560.84元（28042×2%），合计28602.84元；三、驳回被上诉人祝正梅的其他诉讼请求。一审案件受理费不变；二审案件受理费545元，由上诉人湖北鄂州梁子湖鑫粮农业科技有限公司负担500元，由被上诉人祝正梅负担45元（一、二审双方应负担的诉讼费用，已由对方垫付的，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  李志伸审判员  张 开二〇二〇年六月二十四日法官助理金燕玲书记员彭朗