浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终724号 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：陈林阳，男，1978年6月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人陈林阳建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年9月6日，王振民以华南公司浙江分公司名义（甲方）与陈林阳（乙方）签订备忘录1份，约定：甲、乙双方就桐庐中国丝绸文化博览中心工程项目，本着互惠互利的原则，经协商达成一致意见，促双方共同遵守执行……5.甲方考虑到该项目操作上的实际状况，要求乙方缴纳保证金1000万元。保证金支付时间：本协议签订1日内支付保证金200万元，施工进场后（指进场搭临时设施及前期准备工作）7天内支付保证金300万元，收到《中标通知书》，甲乙双方签订正式承包协议和接到正式开工报告后7日内支付剩余500万元。保证金退回时间：以进场施工3个月为一个计算退回节点，具体按照3个月的完成工程款的5%，主体结顶后一个月内退还全部保证金。保证金不计息。甲方发包给乙方的工程内容为该工程范围内，除雕塑以外的一切工程。包括土建，水电安装，市政道路，园林绿化，消防暖通等一切项目。甲方承诺保证如约完成该工程前期的各种相关手续，保证乙方在2014年10月1日之前可以进场施工，如逾期不能进场施工，甲方愿意承担每天千分之一的违约金（自收到乙方保证金的时间算起），乙方有权单方终止协议。备忘录还对双方之间的其他权利义务作了约定。同日，王振民以华南公司浙江分公司名义出具委托书给陈林阳，要求陈林阳将第一笔保证金200万元汇入朱海民之子朱佳桦在杭州银行淳安支行账户62×××98，陈林阳于当日委托郭沫涔将200万元保证金汇入指定账户。王振民以华南公司浙江分公司名义出具了200万元保证收据。华南公司至今未能承揽案涉工程的建筑工程业务。2016年8月22日，陈林阳向华南公司发律师函，要求华南公司返还保证金200万元，并支付相应的违约金。 原审法院另查明，王振民于2013年从华南公司承包了浙江市场的建筑工程施工经营权，每年向华南公司交纳管理费40万元。王振民以华南公司浙江分公司名义承揽建筑工程业务。2014年，王振民告知华南公司案涉工程相关事项，华南公司董事长陈汉夫等人实地考察后同意承揽案涉工程，并将盖好印章的建设工程施工合同等材料交给王振民。之后，王振民以华南公司浙江分公司名义与陈林阳签订了备忘录。业主单位因故至今未与华南公司就案涉工程签订建设工程施工合同。 2016年7月19日，华南公司成立了华南公司杭州分公司，该分公司负责人为王振民。王振民在备忘录、委托书、收据上加盖了华南公司杭州分公司的印章。 2017年7月6日，郭相椿（系陈林阳亲属）向杭州市公安局报案称：2014年9月6日，王振民等人以虚假的华南公司浙江分公司名义签订备忘录及委托书，并收取保证金200万元，涉嫌合同诈骗。2017年9月4日，杭州市公安局以王振民等人涉嫌合同诈骗案没有犯罪事实为由出具了不予立案通知书。现陈林阳起诉至原审法院，请求：1、判令华南公司归还保证金200万元；2、判令华南公司向陈林阳支付违约金，以200万元为基数，按24%的年利率自2014年9月6日起计算至实际付清之日止（暂计算至2019年7月5日为232万元）；3、判令案件诉讼费用由华南公司承担。 原审法院认为：根据当事人陈述及提交的证据，该案当事人争议的焦点问题： 一、关于保证金问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。华南公司同意王振民以该公司名义承接案涉工程项目，之后，王振民以华南公司浙江分公司名义与陈林阳签订了备忘录，并在合同上加盖了华南公司浙江分公司和华南公司杭州分公司的公章，公安机关经调查确认王振民没有犯罪事实，不存在合同诈骗的行为，因此，王振民的行为在客观上形成具有代理权的表象，而且陈林阳在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。王振民的行为符合表见代理的构成要件和特征；《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，王振民以华南公司分公司的名义实施的行为应由华南公司负责。双方签订的备忘录因陈林阳不具有施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效合同。而华南公司至今未承揽案涉工程，故对陈林阳要求华南公司返还保证金的诉请予以支持。 二、关于违约责任问题。双方签订的合同属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力。陈林阳自身存在过错，故对陈林阳要求支付违约金的诉请不予支持。 三、关于诉讼时效问题。陈林阳于2014年9月6日交纳保证金后，因未能实际施工，其既于2016年8月22日向华南公司主张权利，又于2017年7月6日向公安机关报案，其主张权利的时间并未超过诉讼时效期间，故对华南公司关于该案已超过诉讼时效的辩解不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于2019年12月2日判决：一、华南公司于判决生效之日起十日内返还陈林阳保证金200万元；二、驳回陈林阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费41360元，减半收取计20680元，由陈林阳负担9280元，由华南公司负担11400元。 宣判后，华南公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误：(一）一审法院认定陈林阳向华南公司发律师函，要求华南公司返还保证金200万元，并支付相应的违约金认定事实错误。事实是根据陈林阳提供的证据，陈林阳是向广西华南建设集团有限公司浙江分公司发的律师函，因为该笔保证金是王振民私自以从未设立的浙江分公司名义收取的，华南公司完全不知情，也没有授权过其可以浙江分公司名义收取保证金。并且该笔保证金是打到个人账户中，在整个过程中没有华南公司的任何参与，华南公司是直到陈林阳报案案发才知情。(二）一审法院查明王振民以华南公司浙江分公司名义承揽建筑工程业务。2014年，王振民告知华南公司案涉工程相关事项认定事实错误。事实上，华南公司从未允许王振民以华南公司浙江分公司名义承揽建筑工程业务，华南公司一直以来都是授权王振民以华南公司杭州分公司的名义，郭相椿（陈林阳亲属）在报案时也表明了华南分公司浙江分公司是虚假的，表明其一直都是对浙江分公司不存在是知情的，王振民在询问笔录中也一直表述的是我公司授权其承包浙江市场，从未表述过其可以以华南公司浙江分公司名义去承揽建筑工程业务，这在华南公司董事长的询问笔录中也可以进一步表明，所以王振民以华南公司浙江分公司名义对外进行活动是完全没有经过授权的，陈林阳也没有证明王振民有过华南公司对其作为浙江分公司的相关授权，其完全是个人行为。事实上王振民从未告知华南公司其以浙江分公司名义去向陈林阳收取保证金的事实，其收取保证金的行为也没有得到过总公司的允许，也没有经过总公司账户，而是打到个人账户，明显表明其是故意隐瞒并可能损害华南公司利益的个人行为。二、一审法院适用法律错误：(一）一审法院认定王振民的行为构成华南公司表见代理是适用法律错误。表见代理的构成要件：（1）相对人有理由相信行为人有代理权；（2）合同相对人是善意且无过失的。在本案中，王振民的行为并不构成表见代理，王振民从来没有得过华南公司允许其以浙江分公司的名义签订合同，浙江分公司也从来没有成立过，陈林阳也没有提供任何证据证明王振民有过被授权华南公司浙江分公司名义的假象；陈林阳在涉案工程也没有签订有总包合同情况下，这明显不符合建设工程领域的行业惯例及法律的规定，且在没有任何王振民的授权证明材料的前提下与其签订合同在主观上存在重大过失且是非善意的。综上所述，王振民的行为不构成表见代理。三、一审法院判决中遗漏当事人诉求。判决中没有提及陈林阳当庭提出追加王振民为被告和变更诉讼请求的事实。华南公司认为追加王振民为被告更有利于查明本案事实，维护各方当事人权益。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，综上，请求：一、依法撤销浙江省桐庐县人民法院作出的浙0122民初3205号民事判决中的第一项判决，改判驳回陈林阳对华南公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由陈林阳承担。 针对华南公司的上诉，陈林阳答辩称：华南公司陈述的不是事实，王振民的行为就是代表公司行为，陈林阳的付款等都是按照公司要求的，要求驳回上诉。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系华南公司是否需返还陈林阳保证金200万元。华南公司认为，该保证金系王振民收取，华南公司无需返还；而陈林阳则主张其与华南公司成立建设工程施工合同关系，王振民系代表华南公司收取了保证金，故华南公司应予以返还。对此，本院认为，华南公司的法定代表人对于案涉项目进行过实地考察，而王振民与陈林阳签订的合同上盖有华南公司浙江分公司和华南公司杭州分公司公章，且委托书上亦盖有华南公司浙江分公司和华南公司杭州分公司的公章，故原审法院认定陈林阳有理由相信王振民系代表华南公司与其签订建设工程施工合同并收取保证金并无不当。现华南公司未承揽案涉工程，故原审法院判令华南公司退还保证金当属正确。关于华南公司要求追加王振民为被告的申请，本院认为，根据上述分析，追加王振民为被告已无必要，故本院对该申请不予准许。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年六月九日 书记员 刘婧函