山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终611号上诉人（原审原告）：山西新佳荣房地产开发有限公司。法定代表人：黄×，董事长。委托诉讼代理人：刘×，山西太初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛×，山西省吕梁市人，现住太原市。上诉人山西新佳荣房地产开发有限公司与被上诉人薛×商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省离石区人民法院（2019）晋1102民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西新佳荣房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘×到庭参加诉讼。被上诉人薛×经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。山西新佳荣房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1018号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人解除合同适用的条款为无效格式条款，属于适用法律错误；2、一审判决认定被上诉人仍然继续履行偿还贷款本金利息的义务，属于事实认定错误。山西新佳荣房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金人民币62000元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求1、判令被告赔偿原告由于其迟延办理注销预售登记手续违约金20000元（该违约金从2018年11月16日计算至2019年4月30日），并支付从2019年5月1日至实际办理注销预售登记手续之日止的违约金；2、判令被告支付原告律师费6000元。一审法院认定事实：对双方均无异议的证据即被告方的“五证”、商品房买卖合同、被告公司收据、银行出具的个人借款凭证、个人购房担保借款合同，农业银行贷款还款流水无异议，本院予以确认，并在卷佐证。原告提供的债务催收通知书复印件，被告不认可，其一为复印件，其二也没有农行的盖章或负责人的签字，真实性无法核实，不符合证据形式，不予认可;太初律师事务所的律师函，邮件的投递情况，但原告并未提供邮件的信息，是否是向本案被告送达，无法确定，不予认可。确认事实如下:2016年11月5日，原告作为出卖人，被告作为买受人，双方签订商品房买卖合同，被告购买原告开发的××园的××园房。该商品房为预售商品房，用途为普通住宅，建筑面积共132.61平方米，套内建筑面积101.5平方米。商品房价款按建筑面积计算，单价每平方米4675.36元，总金额620000元。付款方式及期限为其他方式:买受人首付了130000元，向银行贷款490000元。合同还约定了其他内容。同日，原、被告签订商品房买卖合同补充协议，其中第七条是关于按揭贷款的特别约定，其中第3款约定如因买受人未及时偿还贷款本息而导致出卖人承担担保责任或者可能承担担保责任，双方同意如下约定，分别处理:(1)如买受人未按约定向贷款银行偿还贷款本息，导致出卖人承担保证责任代买受人向贷款银行偿还已到期的贷款本息及罚息(如有的)或可能承担还款责任，则买受人应在出卖人发出缴款通知书送达至日起7日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起至实际赔偿之日止，按出卖人代其偿还金额每日千分之五的标准向出卖人支付违约金。如果买受人未在上述期限内向出卖人还款，出卖人有权解除商品房买卖合同，且买受人应向出卖人支付该商品房总房款10%的违约金......第八条关于解除合同的约定，第二款约定，双方按法定或者约定条件解除本合同，双方同意按照下述条款处理，(1)出卖人或买受人行使解约权时，应向另一方发出书面的解约通知，买卖合同自解约通知送达另一方当日解除。(2)买卖合同解除，如买卖合同已办理了预登记备案的，双方应在买卖合同解除之日起15日内共同配合将办理预售登记备案注销手续所需的全部资料提交至房地产行政主管部门。因另一方原因导致预售登记注销手续延期办理的，该方应按日向对方支付总房款万分之五的违约金直至办理完毕预售登记备案注销手续之日止(但因房地产行政主管原因导致延迟的除外)......补充协议海还约定了其他条款。另查，2016年11月18日，被告薛×作为借款人，中国农业银行股份有限公司吕梁分行作为贷款人，原告作为保证人，三方签订《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》，约定，被告向中国农业银行股份有限公司吕梁分行借款人民币49万元，用途购买房产，借款期限360个月，借款利率采取基准利率方式，执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础浮动0%后确定，借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，还款方式为等本递减还款方式。还款周期为壹个月，还款日为每期末的20日。借款担保采取阶段性保证和抵押，原告为阶段性保证人，保证方式为连带责任保证。保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民诉法规定确定的有借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的切费用。抵押为案涉房产。合同还约定了其他条款。借款合同蓥订后，农业银行发放了贷款，截止目前，被告仍然继续履行偿还借款本金和利息的义务。2019年4月30日，原告与山西太初律师事务所签订委托代理合同，委托刘×律师作为原告方的诉讼代理人，约定律师费6000元。2017年7月24日，太初律师事务所向原告出具35000元的民事代理费发票。一审法院认为，本案中原、被告之间形成两种法律关系，一为商品房买卖合同关系，一为借款合同中的借款人与保证人的关系，在第一种法律关系中，原告作为出卖人，被告作为买受人，原告的义务是向被告交付合格的房屋，被告的义务是向原告足额支付房款。该法律关系中，被告已经履行了给付购房款的义务。在第二种法律关系中，原告向被告推荐银行，由被告向银行贷款，原告为该笔借款提供担保，双方是保证人与被保证人的关系。本案争议的焦点是案涉的商品房买卖合同是否已经解除，被告是否应当承当违约责任。合同的解除可以从法定，也可以从约定。但解除权的行使，应当以存在违约行为为前提，且并非所有的违约行为均触发解除权的行使，还应当考虑违约的严重程度，无论是约定解除还是法定解除，其违约情形均应是对合同主要义务的违约，致使合同的另一方订立合同的目的无法实现，才能发生解除权的行使。案涉商品房买卖合同中，原告作为出卖人，被告作为买受人，被告的主要义务是交付购房款，该项义务其已经履行完毕，客观上并不存在违反的可能。既然未违反本合同的法定义务及约定义务，违约一说也就无法成立。双方虽然在补充协议第七条第3款中，约定了其作为保证人时代被告向银行偿还已到期的贷款本息及罚息或可能承担还款责任的情况下解除该买卖合同的权利。但约定的解除权的行使，并非针对双方商品房买卖合同义务的违反，也未造成原、被告对于签订的商品房买卖合同所要实现的目的落空，并未达到因一方当事人违约，另一方行使解除权的程度。故原告并未取得行使解除该商品房买卖合同的权利。此外，从法理上来讲，将一个合同中的违约条款约定为另一个合同的解除条件，不符合交易秩序稳定性的要求，尤其是在当事人双方所签订的合同已经履行完毕的情况下，仅仅以意思自治为理由，而将其他正在履行中的合同可能发生的违约情形，作为解除条款适用于前一合同，将会导致已经履行完毕的合同的权利义务长期处于不确定的状态中。如允许解除合同，会造成合同当事人之间的权利义务严重失衡。具体到本案中，被告向银行贷款期限为360个月，即30年的时间内，原告作为开发商，约定了被告逾期偿还银行贷款，原告作为保证人可能代为还款，则取得解除合同的权利，则在双方签订合同后的30年内，如出现某一期被告未能及时偿还银行贷款的话，原告即取得行使解除权的权利，从而使得案涉房屋的权属在30年的时间内一直处于不确定的状态，将无法实现双方签订商品房买卖合同的目的。而原告作为保证人时，法律已经赋予其在承担保证责任后行使追偿权来保障其合法权益。如果该条款有效，则在该30年内，被告有一期未按期履行偿还借款的义务时，如果房价低于买卖合同中的价款，则原告承担保证责任后，行使追偿权以实现其权益;如遇房价上涨，原告就会选择解除合同，被告将面临房屋被收回的巨大风险。这显然会造成社会经济秩序混乱，不符合当事人签订合同应当遵循公平原则确定各方当事人的权利和义务的法律规定。此外，从该条款从形式上看为格式条教，根据合同法第四十条规定，提供格式条款方排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，原告以保证人的身份，在买卖合同中，又以出卖人的地位，约定了可能代被告承担偿还银行借款的保证责任时，保证人可以解除商品房买卖合同的约定，属于原告以保证人的身份排除了被告在商品房买卖合同中作为买受人时在履行完给付购房款义务后，对房屋享有的所有权的权利，故该条款应当认定为无效。该条款无效，原告并未取得解除合同的权利，合同未解除，其请求被告支付违约金没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第九十一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款之规定，判决如下:驳回原告山西新佳荣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取，由原告负担。二审查明与一审基本一致，本院予以确认。二审另查明，案涉房屋薛×支付首付款9.5万元，尚有3.5万元首付未支付，从2016年12月20日至2019年10月24日，贷款后薛×共支付银行贷款本金29943.85元，利息40724.42元，复利881.76元，罚息756.21元。2018年2月20日前已产生逾期11期，从2018年2月20日至二审庭审前又产生贷款逾期15期，共26期，新佳荣房地产开发公司已承担保证还款责任59041.3元。2020年4月又产生贷款新的逾期本金1361.11元，利息1689.59元，共计3050.7元。二审又查明，上诉人公司依照合同约定委托山西太初律师事务所于2018年10月22日向薛×发出《律师函》，通知其就贷款逾期事宜按合同约定与新佳荣房地产开发公司洽谈解决，并同时函告薛×如果未在指定的期间内与新佳荣房地产开发公司洽谈解决，律师函即为解除合同的通知。该《律师函》于2018年10月22日邮寄，2018年10月23日送达。另，因欠房款，案涉房屋未进行房产登记，未交付钥匙，未入住，所有权人仍为新佳荣房地产开发公司。本院认为，上诉人的诉讼请求均建立在《商品房买卖合同》已经解除的基础之上。因此，双方的《商品房买卖合同》是否已解除成为二审的焦点。新佳荣房地产开发公司与薛×签订了《商品房买卖合同》，同时新佳荣房地产开发公司作为担保人，薛×作为借款人，中国农业银行股份有限公司吕梁分行为出借人签订了《个人购房担保借款合同》，这两个合同都是当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。基于两个合同，新佳荣房地产开发公司与薛×之间形成了两种法律关系，均具有特殊双重身份，一旦购房人偿还贷款逾期，贷款银行将自动划扣开发商在贷款银行预存的保证金，客观上形成了开发商以自己的钱替他人购买自己的房的结果。鉴于本案的特殊性，该两份合同关联密切，不可割裂。本案的《商品房买卖合同》附件四约定的解除合同条款，虽然是新佳荣房地产开发公司提供的格式条款，但该条款并非《合同法》第五十二、五十三条规定的情形，至于是否属于《合同法》第四十条规定的“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形，从合同条款本身无法得出结论，而应结合本案的事实和证据，综合予以判断。案涉房屋房款总额为62万元，薛×仅支付首付款9.5万元及29943.85元房款，逾期26期，新佳荣房地产开发公司履行保证责任代为偿还逾期银行贷款本息期59041.3元。并于2018年10月22日向薛×发出催告还款和继续违约将解除合同的《律师函》，薛×至今仍未归还是新佳荣房地产开发公司替其归还银行的贷款且继续产生新的逾期。那么薛×已无履行能力或者有履行能力依然故意违约。如不能触发解除条款，势必形成开发商制约购房者如期偿还贷款的机制失效，开发商自己花钱替他人买自己的房，而且需要漫长的30年不断通过诉讼追偿才能维护自己的权益，这是对不诚信行为制约惩罚的无力，也是对司法资源的浪费。目前，该房并未交付，所有权依旧归开发商所有，双方已无法实现《商品房买卖合同》的目的，开发商虽然是格式条款的提供方，但同时也是守约方，如果开发商不能依双方的约定解除合同，对开发商来说显失公平。因此，基于本案的具体情况，新佳荣房地产开发公司并非因薛×一次、两次违约而滥用解除权，而是针对二十余次违约且催告无效的情况下行使解除权，没有违反法律规定，不存在格式条款无效的情形，并且解除通知已送达薛×。按照合同约定，双方的《商品房买卖合同》已经解除，鉴于房屋并未交付，新佳荣房地产开发公司有权自行处置诉争的××园房，依法结算后返还薛×购房款。综合本案情况，鉴于薛×的违约责任主要体现在没有按期返还银行贷款，让开发商承担了部分担保责任。在贷款合同中，薛×已经或者应该承担了相应的违约责任，比如罚息。给予开发商的合同解除权，是基于在银行贷款合同中薛×严重违约造成开发商的重大损失而约定的救济手段。而在房屋的买卖中，薛×并无严重违约，如果按约定再承担全额房款的10%的违约责任，明显的加重了薛×的责任，有失公平。若允许自由约定违约金而不受限制，则每个交易主体均可能遭受毫无限制的惩罚，故有必要依法予以调整。故而，新佳荣房地产开发公司依照合同附件第七条第三款第一项的规定，要求薛×支付该商品房总房价10%的违约金62000元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于迟延配合注销网签的违约金问题，依照该合同附件四第八条第二款第二项的规定买卖合同解除之日起15日内共同配合将办理预售登记备案注销手续所需的全部资料提交至房地产行政主管部门。因另一方原因导致预售登记注销手续延期办理的，该方应按日向对方支付总房款万分之五的违约金直至办理完毕预售登记备案注销手续之日止。该约定是双方真实意思表示，薛×对偿还贷款逾期的各种后果也是知情的，在《律师函》催款并督促其及时与开发商磋商解决相关事宜，否则将解约的意思表示发出后，薛×置之不理，丝毫没有积极履约的表示，是对契约精神以及诚信原则的严重违背。本院考虑到判决确认合同解除后，上诉人无需被上诉人配合即可办理有关变更登记，故而对于上诉人的该条诉讼请求本院酌情支持违约金10000元。综上，一审法院对事实认定基本清楚，但适用法律不当，依据《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、九十四条第四项、九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1018号民事判决。二、双方的《商品房买卖合同》已解除，薛×向山西新佳荣房地产开发有限公司支付迟延办理注销预售登记手续的违约金10000元。逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元,减半收取675元，由山西新佳荣房地产开发有限公司负担135元，由薛×负担540元。二审案件受理费1350元，由山西新佳荣房地产开发有限公司负担270元，由薛×负担1080元。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李云峰审判员 李艳丽二〇二〇年六月十日书记员 薛 蛟