葫芦岛市龙港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1403民初1230号 原告田某，男，住葫芦岛市龙港区。 委托代理人陈明辉，辽宁凯阳律师事务所律师。 被告兴城市好友铁选厂，住所地兴城市。 法定代表人张某，系投资人。 委托代理人王秀颖，辽宁义帆律师事务所律师。 被告张某1，（张某之父），男，住兴城市。 委托代理人张某2（系张某1单位同事），男，住锦州市凌河区。 被告汤某，男，住锦州市古塔区。 原告田某诉被告兴城铁选厂、张某1、汤某买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告田某的委托代理人张明辉、被告兴城市铁选厂的委托代理人王秀颖、被告张某1的委托代理人张学锋到庭参加诉讼，被告汤某经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告田某诉称，2012年4月20日，第三被告以第一被告名义与原告约定，原告预购铜精矿粉，原告向第一被告支付铜精矿粉预付款人民币2000000.00元（贰佰万元），第一被告向原告交付铜精矿粉。同日原告将铜精矿粉预付款人民币2000000.00元（贰佰万元）打入第二被告银行卡，第一被告依约陆续向原告交付铜精矿粉。2013年2月6日，第一被告再次与原告预定，预购铜精矿粉，原告向第一被告预付铜精矿粉款1000000.00元（壹佰万元），后原告多次向第一被告要求其向本人交付铜精矿粉，但第一被告以各种理由拒绝，原告要求第一被告返还预付铜精矿粉款1000000.00元（壹佰万元）及利息，第一被告同样拒绝。2015年11月11日，第一被告不能向原告交付1000000.00元（壹佰万元）铜精矿粉，向原告出具欠条，并约定1000000.00元预购铜精矿粉款于2016年6月1日前不能归还原告，过期按2分利息每月计算。到约定的2016年6月1日，第一被告未能返还。后原告多次找到三被告，到本案原告起诉之日，三被告亦未向原告交付铜精矿粉，也未向原告返还预付铜精矿粉款及利息。原告认为，被告的行为已经构成根本违约，合同已经没有履行的必要。故原告向贵院提起诉讼：一、解除原告与被告的买卖合同；二、由第一被告返还预付货款人民币1000000.00元（壹佰万元）及利息（利息自2013年2月7日起至2016年5月31日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2016年6月1日起至全部偿还之日止，按双方约定每月2份利率标准计算）；三、由第二被告在第一被告不能返还部分承担无限责任；四、由第三被告在第一被告不能返还部分承担连带责任；五、由被告承担本案诉讼、保全等全部费用。 被告铁选厂辩称，原告在诉状中陈述与事实不符，原告与铁选厂除2012年签订买卖合同之外再未签订其他合同，且2012年买卖合同已经完全履行完毕，因此不存在违约或者根本违约；原告所述100万元预付款我方从未收到，不存在100万元预付款之说，不存在返还之事；由于本案汤某或者原告已涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关；如果100万元汤某已经收到，其涉嫌诈骗，如果该钱汤某未收到，原告与汤某共同涉嫌虚假诉讼，因此应当移送公安机关。 被告张某1辩称，钱与张某1无关，其他的意见同意铁选厂的答辩意见。 被告汤海明未提供书面答辩状，未到庭。 经审理查明，被告汤某原系被告兴城市好友铁选厂的工作人员。2012年4月20日，被告汤海明以被告兴城市好友铁选厂名义与原告田某约定预购铜精矿粉，原告田某向被告铁选厂支付预付款人民币200万元，铁选厂向原告交付铜精矿粉。当日，原告将预付款人民币200万元打入被告张某1银行卡，铁选厂依约陆续向原告交付铜精矿粉。2013年2月6日，铁选厂再次向原告预定铜精矿粉，原告向铁选厂预付铜精矿粉款100万元。当日，汤某在银行汇款凭条上签字，确认收到100万元整。后原告多次向铁选厂要求其向本人交付铜精矿粉，但铁选厂未能交付，原告要求铁选厂返还预付款100万元及利息，铁选厂也未能返还。2015年11月11日，铁选厂因不能向原告交付100万元铜精矿粉，向原告出具欠条，载明“欠条：欠田某人民币壹佰万元整，2016年6月1日之前归还，过期按2份利息每月计算，欠款人兴城市好友铁选厂汤某，身份证号21070219××××××××,2015年11月11日”该欠条盖有“兴城市好友铁选厂”公章，且有汤某的签字、手印、身份证号及联系方式。欠条到期后，铁选厂未能返还预付款。2017年4月1日铁选厂再次向原告出具欠条，载明“欠田某铜精矿预付款壹佰万元整（1000000.00元）利息贰拾万元整（200000.00元），共计壹佰贰拾万元整（1200000.00元），2017年6月30日前退清，5月1日生产开始货或退款。经办欠款人汤某，兴城市好友铁选厂，2017年4月1日。”该欠条盖有铁选厂公章，且有汤某的签字及手印。后原告多次找到三被告，到本案原告起诉之日，三被告亦未向原告交付铜精矿粉，也未向原告返还预付款及利息。 上述事实，有当事人陈述，有中国农业银行卡存款业务回单、盛京银行客户对账单、收条、欠条、汤某的工作记录、检斤单、受案登记表、立案决定书、汤某给原告打的欠条、原告在公安机关做的询问笔录、等证据经质证，予以认定。 本院认为，被告汤海明系被告兴城市好友铁选厂的工作人员，其与原告虽未签订书面形式的买卖合同，但双方以口头形式约定，事后又给原告出具欠条，并盖有被告“兴城市好友铁选厂”的公章，被告虽对所盖公章的真实性提出异议，但未提出鉴定申请，故认定被告汤海明的行为为职务行为，系双方真实意思表示，应当认定合法有效，双方均应当按照合同约定履行。现原告已经按照合同约定交付了预付款，被告铁选厂应当及时给付原告所购货物，但被告铁选厂一直未履行，现双方已经无法履行买卖合同，应当予以解除，被告铁选厂应当承担返还预付款的责任，故对原告主张解除合同及被告铁选厂返还预付款的诉请，符合相关法律规定，本院予以支持。关于被告汤海明、张志宏是否承担责任的问题，前面已经认定，被告汤海明的行为为职务行为，即使被告汤海明将原告给付的预付款据未交付给被告铁选厂或挪作他用，是其与被告铁选厂之间的关系，被告单位应当按照相应规定主张权利或追究相关责任，该行为与原告无关，故被告汤海明不应当承担给付责任；对于原告所诉款项，在公安机关侦查过程中，已纳入调查范围，检察机关以事实不清、证据不足为由作出不起诉决定书，本案也无需再移送公安机关，故对被告要求将本案移送公安机关的意见不予采信；从原告陈述的事实看出，其主张被告张某1承担连带责任的理由是其自购买200万元铜精矿粉时，将货款200万元打入被告张某1的银行卡中，被告张某1虽然是被告铁选厂法定代表人张某的父亲，但本案案涉的买卖合同与被告张志宏并无关联，原告打入被告张志宏卡中200万元货款的买卖合同双方已经履行完毕，与本案无关，原告未提供证据证明其主张成立，故对原告的该意见不予支持；综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条、一百三十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告田某与被告兴城市好友铁选厂之间的买卖合同； 二、被告兴城市好友铁选厂于本判决生效后十日内返还原告田某预付货款1000000.00元及利息（利息自2013年2月7日起至2016年5月31日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2016年6月1日起至全部偿还之日止，按双方约定月利率2分标准计算）； 三、驳回原告田某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800.00元，由被告兴城市友好铁选厂承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  刘庚伟 人民陪审员  鄂丽娜 人民陪审员  王冬冬 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  刘 晶