广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终35073号上诉人（原审被告）：深圳市博芳食品集团有限公司（原深圳市博芳食品有限公司），住所地深圳市盐田区盐田街道东海道南方明珠花园A区10栋501，统一社会信用代码914403006875588864。法定代表人：汪芳桂，执行董事。委托诉讼代理人：张君林，广东尚玖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省高正生物科技集团有限公司，住所地江西省南昌市进贤县开发区青岚大道，统一社会信用代码913601240516222057。法定代表人：高隆基，执行董事。委托诉讼代理人：李银绪，广东敏思律师事务所律师。原审被告：深圳市健芳投资有限公司，住所地深圳市南山区南山街道创业路怡海广场东座3104，统一社会信用代码91440300342586654Y。法定代表人：黄金燕，执行董事。原审第三人：天虹商场股份有限公司，住所地深圳市南山区中心路（深圳湾段）3019号天虹大厦9-14楼、17-20楼，统一社会信用代码91440300618842912J。法定代表人：高书林，董事长。委托诉讼代理人：曾玉玲，女，汉族，1988年2月28日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，系该公司员工。上诉人深圳市博芳食品集团有限公司（以下简称博芳公司）因与被上诉人江西省高正生物科技集团有限公司（以下简称高正公司）、原审被告深圳市健芳投资有限公司（以下简称健芳公司）、原审第三人天虹商场股份有限公司（以下简称天虹商场）合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。博芳公司的上诉请求：一、撤销（2018）粤0308民初2304号民事判决第一项，裁定发回重审或改判驳回高正公司全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费均由高正公司承担。理由：一、一审判决认定事实不清。高正公司仅主张2017年部分月份的货款，而且高正公司提交的该部分月份货款凭证只有几万元。一审法院不仅认定高正公司提交的所有复印件，还把没有任何凭证的款项都予以认定。一审法院仅以天虹商场提供的入库情况以及退货记录表作为事实认定的主要依据，但博芳公司也有向天虹商场供货，高正公司应当举证证明其向天虹商场供货的总价格，高正公司没有完成这一举证责任，应当承担相应的不利后果。二、一审判决适用法律错误。博芳公司与高正公司的合同期限至2017年12月底为止，一审认定合同履行到2018年2月缺乏事实与法律依据。高正公司答辩称：本案程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回博芳公司的上诉请求。天虹商场答辩称：天虹商场与博芳公司签订过两份采购合同，合同期限分别是2015年9月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日。天虹商场与博芳公司2017年10月至2018年1月期间的货款已结算完毕。健芳公司未到庭，亦未提交书面意见。高正公司向一审法院起诉，请求：一、博芳公司向高正公司支付货款565429.94元；二、博芳公司支付高正公司违约金50000元；三、博芳公司以应付款货款565429.94元为基数，自2018年2月28日起按照银行贷款利率向高正公司支付占用资金期间的费用计算至全部货款清偿完毕为止；四、健芳公司对博芳公司的上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费、保全费均由博芳公司、健芳公司承担。一审法院认定事实：2016年12月1日，高正公司与博芳公司签订《天虹系统授权操作协议》，约定：高正公司委托博芳公司在天虹商场销售高正公司的高正、新高氏产品；由高正公司向天虹商场供货，由博芳公司在天虹商场运营、结算；协议期限为2016年12月1日起至2017年12月31日止；高正公司送至天虹商场的产品、应收账所有权均归高正公司，博芳公司不得擅自转让和结算……；高正公司按天虹商场系统产生的每月送货验收单减退货单金额（含税价格）的3%支付给博芳公司维护管理费用；高正公司在每月收到货款后的5个工作日内，将账户除掉高正货款之外的金额以及3%维护管理费转给博芳公司，逾期高正公司按未付金额每天0.3%支付博芳公司的违约金。为控制双方的运作风险，在合同操作期间，博芳公司交割天虹商场库存计105883.99元及在高正公司账户的余额27909.37元，共计133793.36元作为风险保证金；如博芳公司违约，高正公司有权依照约定扣除风险保证金；双方约定合作结束，清算账目清晰后的一个月内，保证金由高正公司返还博芳公司或直接作为货款转给高正公司。期间博芳公司不得更改账号、密码；未经高正公司方书面同意，博芳公司更改天虹系统的账号、密码，视为博芳公司违约，违约金5万/次……，高正公司按天虹送货验收单减天虹退货验收单据跟博芳公司结算，每月25日至30日为对账日，30日至次月5月为结算日。2016年11月2日，博芳公司向高正公司出具授权书，写明授权高正公司使用博芳公司招商银行南海支行账号为75×××02的银行账户（以下简称共用账户）结算货款，支付费用。双方当事人认可该共用账户亦为收取天虹商场支付货款的账户，网上银行操作密钥由双方共同掌握。根据双方当事人认可的合同履行流程，高正公司以博芳公司的名义直接向天虹商场供货，博芳公司亦是天虹商场结算系统中登记的供货人。由天虹商场制作采购订单，高正公司制作送货单、入库单及供应货物单并加盖博芳公司公章，天虹商场接收后在系统上生成验收单，根据实际销售情况生成退货单及结算单，经高正公司对结算金额予以认可后，以博芳公司名义向天虹商场开具相关发票，天虹商场在收到发票后将货款付至共用账户，高正公司通过直接在共用账户的网上银行进行操作，在扣除3%的维护管理费之后，将剩余货款转至高正公司中国银行进贤支行银行账户。根据高正公司提供的天虹商场自营购销结算通知单，2016年12月至2017年9月进货金额为708585.88元，退货金额为82595.62元，扣除税款等费用后，应付货款金额为577865.55元。2017年2月至2017年11月30日期间，天虹商场向共用账户先后转入七笔款项共计576694.05元，该七笔款项均在收到天虹商场汇款的十日左右即全额转出至高正公司账户。高正公司、博芳公司及天虹商场均认可上述款项系截至2017年9月的结算货款。2017年10月至2018年2月进货金额为643127.67元，退货金额为12553.27元，扣除税款等费用后，应付货款金额为598203.87元。高正公司称上述自营购销结算通知单系在天虹商场的供应链系统中打印。根据天虹商场提供的进货入库情况表及退货记录表，2017年10月至2018年2月，高正、新高氏产品的进价金额总额为643127.67元，向博芳公司退货金额总额为10663.45元，应付货款金额为632464.22元。2018年4月11日，天虹商场向共用账户转入148784.78元，同日该账户分别以49000元、48500元及5000元三笔款项共计102500元转出至案外人刘浩江的个人银行账户；向健芳公司法定代表人黄金燕转账3500元，向博芳公司法定代表人汪芳桂转账11000元及3500元。2018年4月16日，共用账户向博芳公司平安银行深圳盐田支行转账18800元。2018年5月2日，天虹商场向博芳公司招商银行账户转入429228.45元，同日该招商银行账户分别以十笔款项共计424000元转出至案外人刘浩江的个人银行账户。2018年5月3日，共用账户向健芳公司法定代表人黄金燕转账2950元。2019年9月27日，博芳公司向一审法院提交《关于刘浩江的情况说明》，明确表示认可案外人刘浩江与博芳公司有密切关系，亦认可转给案外人刘浩江的526500元应视为博芳公司收取的款项。根据招商银行南海支行2019年8月29日出具的《博芳公司银行账户印鉴变更记录》，2018年1月10日博芳公司对共用账号申请变更公章及财务专用章，新公章启用时间为2018年1月15日，新财务章启用时间为2018年1月16日。2017年2月9日，博芳公司与健芳公司共同向高正公司出具《保函》，写明博芳公司保证高正公司使用博芳招商银行南海支行账号，结算收取货款，支付费用，如果未能按时结算天虹商场的高正公司应收货款，博芳公司不能承担的情况下，由健芳公司承担。高正公司称计算起诉金额时已扣除3%的手续费。高正公司及博芳公司均在一审庭审中认可133793.36元风险保证金已由高正公司收取。另查明，博芳公司原名称为深圳市博芳食品有限公司，于2016年1月25日变更登记公司名称，变更后名称为深圳市博芳食品集团有限公司。一审法院认为，本案系合同纠纷，高正公司与博芳公司签订的《天虹系统授权操作协议》真实有效，双方均应依约履行合同义务。高正公司、博芳公司及天虹商场对2017年2月至2017年9月30日期间的货款已结算并于2017年11月支付完毕的事实并无异议。本案的争议焦点为2017年10月后双方的合同是否继续履行至2018年2月，若继续履行，博芳公司是否未按合同约定支付高正公司相应的货款。关于2017年10月起合同的履行状态。一审法院认为，根据天虹商场提供的进货入库情况表及退货记录表，应付货款金额为632464.22元。根据高正公司提供的天虹商场自营购销结算通知单，该期间的应付货款金额为598203.87元。根据共用账户的交易明细，2018年4月11日及2018年5月2日天虹商场向共用账户共计转入款项578013.23元，未超出天虹商场应付的货款金额，且天虹商场主张货款已经支付完毕，故高正公司与天虹商场的举证相互印证。虽然天虹商场举证的应付金额632464.22元与其实付金额578013.23元有54450.99元的差额，因存在税额及天虹商场在进货入库情况表及退货记录表写明的“以上数据为天虹商场系统记录的进货入库量，进价金额并非最终天虹商场与博芳公司的结算金额”，且双方签署的合同有其他合作条件，故最终的结算金额以天虹商场一审开庭时提交的发票及银行回单所示金额为准，故一审法院认为该差额具有合理性，天虹商场支付的款项即为高正公司2017年10月至2018年2月供货的款项具有高度盖然性，高正公司履行合同至2018年2月。此后高正公司、博芳公司均未再继续履行合同，合同事实解除。关于高正公司应收款项的具体金额。根据《天虹系统授权操作协议》约定，高正公司应在每月收到货款后的5个工作日内，将账户除掉高正货款之外的金额以及3%维护管理费转给博芳公司。高正公司及博芳公司对于2017年2月至2017年11月30日期间的货款转账均无异议，共用账户于2018年4月11日及2018年5月2日共计转入款项578013.23元，高正公司自认应扣除3%的管理费，该管理费按约亦应属博芳公司，则该货款应在扣除3%维护管理费17340.40元（578013.23元×3%=17340.40元）之后支付高正公司故博芳公司应向高正公司支付560672.83元（578013.23元-17340.40元=560672.83元）。关于博芳公司是否存在违约行为。一审法院认为，双方对于高正公司收取货款的权利有明确约定，在天虹商场向共用账户支付578013.23元后，共用账户陆续向刘浩江转出526500元、向博芳公司法定代表人或其他利害关系人陆续转出39750元，其他转账对象不明的金额达13910.56元。虽无法确定其他转账对象与博芳公司有利害关系，但博芳公司于2018年1月在银行变更公章及财务专用章，其此后自行操作账户具有高度盖然性，则一审法院认定，博芳公司已将天虹商场支付的金额悉数转出，致使高正公司合同目的不能实现，已构成违约，应当承担违约责任。高正公司未主张扣除风险保证金而主张赔偿资金占用期间的损失未违反法律规定，一审法院予以支持。天虹商场支付最后一笔款项的时间为2018年5月2日，则博芳公司应以560672.83元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自收到款项次日向高正公司支付逾期付款损失。高正公司同时主张博芳公司依照合同第六条第1项承担违约责任，该条款系针对是否更改天虹供应链系统账号密码所作约定，且博芳公司已承担逾期付款损失，高正公司再主张违约金系对博芳公司苛以双重惩罚，一审法院不予支持。高正公司现在尚占有133793.36元风险保证金，博芳公司明确表示在本案暂不主张，一审法院不予处理。关于健芳公司是否应当承担连带清偿责任。一审法院认为，首先，高正公司未能证明《保函》系合同第七条所写明的“附件”。仅从《保函》的内容看，不能确定所指“博芳招商银行南海支行账号”系本案共用账户，保证债务为本案所涉债务。其次，《保函》明确写明“未能按时结算天虹商场的高正公司应收货款，博芳公司不能承担的情况下，由健芳公司承担”，则即使健芳公司承诺为本案债务提供保证，其所承担的亦为一般保证责任。在未经审判及仲裁并就博芳公司强制执行仍不能履行债务前，高正公司主张健芳公司承担连带清偿责任依据不足。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、博芳公司于本判决生效之日起十日内向高正公司支付货款560672.83元及利息损失（利息以560672.83元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2018年5月3日计至本判决确定的支付之日止）；二、驳回高正公司的其他诉讼请求。案件受理费10054.29元、保全费3520元,由高正公司负担案件受理费1041.01元、保全费364.46元，合计负担1405.47元；由博芳公司负担案件受理费9013.28元、保全费3155.54元，合计负担12168.82元。高正公司已预交案件受理费10054.29元、保全费3520元，多收取的12168.82元，法院不予退回，博芳公司应于本判决生效之日起十日内将其所应负担的12168.82元迳付高正公司。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方签订的《天虹系统授权操作协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应恪守合同约定履行各自权利义务。双方确认2017年9月份以前的货款已经结清。高正公司提交的进货单，博芳公司只对提供原件的进货单予以确认，其他进货单不予确认。博芳公司主张除高正公司的货物，博芳公司也有向天虹商场供货，但博芳公司未提交相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律不利后果。天虹商场提交的《进货入库情况表》显示，博芳公司2017年10月至2018年2月向天虹商场供应的均是高正公司品牌的货物，结合高正公司提交的供货单，天虹商场支付给双方共管账户的货款未超出高正公司主张的数额。货款金额存在差额，天虹商场解释是税率进行调整的原因，而且进价金额并非最终天虹商场与博芳公司的结算金额，故本院认为该差额具有合理性。天虹商场已经将全部货款支付完毕，双方共管的博芳公司银行账户收到天虹商场支付的货款578013.23元。由于博芳公司更改双方共管账号、密码，导致高正公司无法按约定在扣除博芳公司应得的3%维护管理费17340.40元后及时支取货款，且博芳公司已经将该涉案货款从双方共管账号中转出，博芳公司的行为构成违约。一审法院认定博芳公司应支付货款560672.83元并以此为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自收到款项次日向高正公司支付逾期付款损失，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人博芳公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9406.72元，由上诉人深圳市博芳食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年六月十七日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。