.北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3072号上诉人（原审原告、反诉被告）：十五冶对外工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区民族大道158号1栋22-28层。法定代表人：李启汶，董事长。委托诉讼代理人：宋雪泓，湖北立丰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国地质矿业有限公司（曾用名中国地质矿业总公司），住所地北京市朝阳区安贞西里三区26楼。法定代表人：宋永祺，董事长。委托诉讼代理人：蒙梦，女，该公司职员。委托诉讼代理人：田挨成，北京市逢时律师事务所律师。上诉人十五冶对外工程有限公司（以下简称十五冶对外公司）因与上诉人中国地质矿业有限公司（以下简称地质矿业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初17380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。十五冶对外公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持十五冶对外公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由地质矿业公司承担。事实和理由：1.一审以地质矿业公司未取得业主颁发的永久工程接管证书以及向业主承担相应责任为由认定十五冶对外公司主张支付工程款欠付条件不成就缺乏依据。国外仲裁裁决没有体现业主要签发永久接管证书的内容。十五冶对外公司施工的分包工程已通过竣工验收合格，付款条件已经成就。2.一审认定十五冶对外公司施工工程存在质量问题依据不足。工程存在质量问题不等同于施工质量问题，国外专家对工程存在质量问题归结为设计缺陷、设计周期过短，设备缺陷，而这两个方面是地质矿业公司自行完成，和十五冶公司没有关系。地质矿业公司辩称，不同意十五冶对外公司上诉请求。系因十五冶对外公司施工质量问题导致不能颁发永久工程接管证书，付款条件并未成就，一审就此认定是正确的。地质矿业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持地质矿业公司全部反诉请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由十五冶对外公司承担。事实和理由：1.十五冶对外公司应就其施工质量缺陷赔偿地质矿业公司直接损失2353345.72沙特里亚尔。2.十五冶对外公司应赔偿地质矿业公司仲裁员及专家费用损失234495沙特里亚尔、律师费损失2544226.8沙特里亚尔。3.一审判决十五冶对外公司不赔偿损失是错误的，违反了对当事人在适用法律上一律平等的原则。4.一审判决地质矿业公司自行负担翻译费、反诉费及鉴定费错误。十五冶对外公司辩称，针对地质矿业公司上诉第一项，地质矿业公司依据的是司法鉴定报告，而司法鉴定报告不能作为定案依据。仲裁费、律师费、专家费在分包合同中没有约定，地质矿业公司的上诉没有证据支持。十五冶对外公司向一审法院起诉请求：1.地质矿业公司支付十五冶对外公司工程欠款人民币4325500.33元；2.地质矿业公司支付十五冶对外公司逾期付款违约金人民币655960.69元（自2014年1月26日暂计至2017年4月26日，实际计算至履行完毕之日，按照人民银行同期存款利率计算，以人民币4325500.33元为基数）；3.地质矿业公司赔偿十五冶对外公司差旅费损失18210元；4.地质矿业公司承担本案诉讼费用。地质矿业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令十五冶对外公司赔偿地质矿业公司因十五冶对外公司施工质量缺陷造成的地质矿业公司直接损失人民币3953620.81元；2.十五冶对外公司赔偿地质矿业公司仲裁员及专家费用人民币393951.6元；3.十五冶对外公司赔偿地质矿业公司律师费用人民币4274301.03元；4.十五冶对外公司赔偿地质矿业公司为本案翻译产生的翻译服务费人民币37869.5元；5.十五冶对外公司承担本案诉讼费、反诉费及20万元鉴定费。一审法院认定事实：2012年5月15日，十五冶对外公司（承包人）与地质矿业公司（发包人）在北京市东城区签订《AS-SUQ金矿项目建筑工程施工合同》（合同编号为CGW-SOQ-2012-F-002）。双方约定：十五冶对外公司承接地质矿业公司发包的AS-SUQ金矿项目建筑工程；工程地点位于沙特阿拉伯王国宰利姆市AS-SUQ矿区；工作范围是工程土建部分的施工，包括但不限于ADR工厂、高压配电室、原矿堆场、破碎系统、石灰添加系统、堆浸场、贵液池、贫液池、防洪池、污水处理设施、行政办公综合楼、综合服务车间、矿山服务车间、生产消防水池、空压机站、试化验室、破碎变配电所、处理车间配电室、堆浸场变电所、营地变电所、给水处理站及供水泵房（含生产消防泵房）、矿区总图（不包括矿区围栏）、区域总图、水源地、外部供水管线、炸药库、试剂仓库等全厂的土建工程及各建筑物的给排水、照明等小安装工程；工程施工管理的技术、生产管理人员由承包人配备，商务人员由发包人配备，承包人负责工程施工技术、生产管理，发包人负责对外商务联络、协调；合同工期总日历天数245天，开工日期以发包人书面通知为准；工程质量标准按设计图纸标准执行；合同总金额币种为沙特里亚尔，暂定金额为5000万沙特里亚尔，最终的合同总金额按实际工程量乘以清单综合单价计算；承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付相应的工程款项；工程款在工程竣工验收合格后支付至双方已确定的合同价款的90%,工程竣工结算完毕后14天内支付至结算价款的95%，质量保修期完毕后14天内，支付结算价款剩余的5%（双方约定，质量保修期从发包人收到业主颁发的永久工程接管证书后开始计算，双方对质量保修期的约定为二年）；如果业主及AUSENCO能够接受发包人向其提供的质量保函，提前将本工程的全部尾款支付给发包人，则发包人可在收到承包人向其提供的质量保函后，提前将质量保修期满方可支付的工程尾款提前支付给承包人；竣工验收由AUSENCO、发包人、承包人共同组织按沙特现行的质量标准验收……2012年6月15日，工程开工。2013年10月15日，工程进行竣工验收，工程竣工验收等级评定合格，质量保证资料齐全、真实、有效，观感质量评定良好。2013年12月28日，十五冶对外公司、地质矿业公司签订《工程结算协议书》，确定本项目竣工结算分为合同内综合单价计价部分、签证设计变更、钢结构、临时生活区建安及水电费用、签证机票费用六个部分，竣工结算价款43073900沙特里亚尔;双方同意，除乙方（十五冶对外公司）未能履行合同规定的责任而发生保修外，从本结算协议书签定之日起，互不向对方提出增减工程费要求，双方也不得再另行增减各种扣款。2015年12月19日，十五冶对外公司向地质矿业公司发送《AS-SUQ黄金矿项目质保金扣除信函》。该信函主要内容为：中国地质矿业总公司罗总，您好。根据我集团公司的通知，国资委预计在2016年年初将对我集团公司进行审计检查。考虑到贵我双方合作的沙特ASSUQ黄金矿项目已被业主方终止合同，该项目质保金可能很难返还，为了便于我部应对国资委审计，烦请贵司出具一份正式的信函，说明以上所提及项目的质保金扣除原因。2017年4月17日，十五冶对外公司委托律师事务所向地质矿业公司发送律师函，要求地质矿业公司尽快支付拖欠的工程款3832290.3元，以免进入诉讼程序，不但要支付违约金，还造成不必要的耗费；地质矿业公司如果有诚意协商解决，可在收到律师函后三日内回复或与律师联系。2017年5月3日，地质矿业公司复函表示，因十五冶对外公司的施工存在质量问题，业主拒付工程进度款，给地质矿业公司造成了巨大经济损失，十五冶对外公司对此应承担赔偿责任；地质矿业公司同意双方派员进行协商，妥善解决问题。由于双方未能通过协商解决纠纷，十五冶对外公司提起本案诉讼。另查，2012年3月10日，地质矿业公司（承包商）与MAADEN公司（业主）签订《AsSuq金矿开发项目工程总承包承包协议》，MAADEN公司将AsSuq金矿堆浸项目及其相关项目的设计、建设、施工、采购和调试发包给地质矿业公司。因地质矿业公司同意将上述金矿施工工程中部分工作项目分包与十五冶对外公司，十五冶对外公司、地质矿业公司于2012年5月15日签订前述《AS-SUQ金矿项目建筑工程施工合同》。金矿施工工程完工后，MAADEN公司提出工程存在质量问题，不能通过竣工验收，而拒绝颁发永久工程接管证书。为此，地质矿业公司在沙特阿拉伯王国对MAADEN公司提起仲裁。2017年10月5日，仲裁机构作出《吉达商会奉至仁至慈的真主之名仲裁裁决》。诉讼中，十五冶对外公司、地质矿业公司双方均认可在约定的支付95%工程款的时间节点前，地质矿业公司向十五冶对外公司支付工程款的情况为美元505000元、人民币5000000元、沙特币35984187.5里亚尔。十五冶对外公司、地质矿业公司确认按照汇率进行换算，地质矿业公司已支付十五冶对外公司工程款的金额为40922344.8沙特里亚尔，与双方确定的结算价款相差2151555.2沙特里亚尔。另，根据地质矿业公司的申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。该中心依据合同、裁决书、专家报告及相关材料，对吉达商会关于地质矿业公司与业主MAADEN公司仲裁裁决书及专家报告项下确定的质量赔偿项目及数额，是否为十五冶对外公司所主张的分包施工完成工程项目及对应赔偿数额，出具如下鉴定意见：1.NCR（不符合项）和整改清单整改工作（1）NCR（不符合项）根据十五冶对外公司、地质矿业公司双方签订的合同、十五冶对外公司实际施工的内容范围和其他相关资料，对涉案工程共计28项NCR（不符合项）的归属进行分析，属于十五冶对外公司方施工范围的占13项，占比为46.43%；根据现有资料无法判断的有2项，占比为7.14%；不属于十五冶对外公司方施工范围的有13项，占比为46.43%。根据委托人提供的资料，上述28项NCR（不符合项）整改的总费用为23118.51沙特里亚尔，但无上述28项的费用明细表，因此无法确定十五冶对外公司方施工范围内的13项NCR（不符合项）整改所需的费用总额。（2）Punch项根据委托人提供的资料《SaudiArabianMiningCompanyMA’ADENGoldProjectExecutionDepartment(ProjectWalkthroughPunchItems)》的相关内容，对涉案工程Punch项中275个剩余项的责任归属进行评判，属于十五冶对外公司方施工范围内（十五冶对外工程有限公司）的剩余项共计为55项，占总剩余项的百分比为20.0%。上述275个剩余项的总费用为311933.78沙特里亚尔，但无上述各小项的费用明细表，因此无法确定十五冶对外公司方职责或施工范围内的55个剩余项的费用总额。2.因浸出区域化学物泄露土壤处理修复项泄露区域底部衬垫层的施工应由十五冶对外公司方及供应商（负责提供堆浸场管道打孔、提供膜并安装工作）共同完成。根据委托方提供的《吉达商会奉至仁至慈的真主之名仲裁裁决》第109页第16项内容，可知该项的修复处理费用为1610415沙特里亚尔。3.VASCO代为完成整改清单项目根据委托人提供的资料《SaudiArabianMiningCompanyMA’ADENGoldProjectExecutionDepartment(ProjectWalkthroughPunchItems)》和同版本的中文翻译资料《沙特阿拉伯矿业公司MA’ADEN金矿项目执行部》（项目预排任务项清单）的相关内容，对涉案工程Punch项中由VASCO公司代为完成的547项工作中属于原分包商（十五冶对外公司方：十五冶对外工程有限公司）的施工范围进行评判，其中属于原分包商（即十五冶对外公司方：十五冶对外工程有限公司）施工范围内的Punch项共计为118项，占547项工作（由VASCO公司代为完成的）的百分比为21.6%。上述由VASCO公司代为完成的547项工作的总费用为631836.67沙特里亚尔，但无上述各小项的费用明细表，因此无法确定十五冶对外公司方施工范围内的118个Punch项的费用总额。4.氰化物溶液制备厂房修复建筑物缺陷项氰化物制备厂房存在墙面内外裂缝、厂房内部的地面坡度不平整的缺陷所涉及的施工内容属于十五冶对外公司方的施工范围。根据委托方提供的《吉达商会奉至仁至慈的真主之名仲裁裁决》第111页第23项内容，可知3项的修复处理费用为500000沙特里亚尔，但无上述3项缺陷修复的明细，因此不确定属于十五冶对外公司方责任范围内的厂房内外墙体和地面坡度这2项缺陷修复的具体费用。5.覆盖矿石材料盖板缺失和损坏、巷道缺陷、电器和控制室未安装防尘装置缺陷项根据现有资料无法对“一次和二次破碎设备进行检查，覆盖矿石材料盖板缺失或损坏”、“巷道内处于矿石堆料平台下传送带附近堆满了材料”和“电器和控制室未安装防尘装置缺陷”这3项是否属于十五冶对外公司方的施工范围进行判断。根据委托方提供的《吉达商会奉至仁至慈的真主之名仲裁裁决》第112页第24项内容，可知该项的修复处理费用为100000沙特里亚尔。一审诉讼中，十五冶对外公司、地质矿业公司双方确认审判本案适用中华人民共和国法律。一审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案，十五冶对外公司、地质矿业公司订立的合同，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。十五冶对外公司、地质矿业公司在合同中明确约定，工程竣工结算完毕后14天内支付至结算价款的95%，质量保修期完毕后14天内，支付结算价款剩余的5%（双方约定，质量保修期从发包人收到业主颁发的永久工程接管证书后开始计算，双方对质量保修期的约定为二年）。在十五冶对外公司施工完毕后，十五冶对外公司、地质矿业公司签订《工程结算协议书》，确认竣工结算价款43073900沙特里亚尔。地质矿业公司已支付十五冶对外公司工程款的金额为40922344.8沙特里亚尔，地质矿业公司的行为符合工程竣工结算完毕后14天内支付至结算价款的95%的约定。剩余5%的工程款，十五冶对外公司、地质矿业公司约定在质量保修期完毕后14天内支付。由于地质矿业公司总承包的金矿开发项目工程存在质量问题，其中十五冶对外公司施工的工程也存在质量问题，地质矿业公司不仅未取得业主颁发的永久工程接管证书，还为此向业主承担了相应的责任。因此，剩余5%的工程款尚未达到支付条件，故不应支付，亦不能认定地质矿业公司违约。关于地质矿业公司的反诉请求，通过鉴定机构的鉴定意见可知，就本次鉴定所涉及的工程问题地质矿业公司向业主承担的费用为3177303.96沙特里亚尔，这其中包含有因十五冶对外公司施工的工程存在质量问题产生的费用。但是鉴定机构只对因浸出区域化学物泄露土壤处理修复项给出了明确意见，泄露区域底部衬垫层的施工由十五冶对外公司及供应商共同完成，该项的修复处理费用为1610415沙特里亚尔。其他涉及十五冶对外公司的质量赔偿项目鉴定机构只是明确了项目内容，由于地质矿业公司未提供对应的费用明细表，鉴定机构无法确定具体金额。对此，地质矿业公司要承担相应的举证责任。综观本案，十五冶对外公司、地质矿业公司订立合同，若双方均按照约定全面履行自己的义务，地质矿业公司应在质保期满后的14天内向十五冶对外公司支付剩余的工程款。但是，十五冶对外公司施工的工程存在质量问题，不仅支付剩余工程款的条件未成就，还给地质矿业公司造成经济损失，十五冶对外公司对此应承担责任。现地质矿业公司所主张各项损失的总额大于其应向十五冶对外公司支付的剩余工程款的数额，但是其中有些损失是地质矿业公司在鉴定意见的基础上推算得出的，并不准确。而且，地质矿业公司的有些主张是不能得到支持的。因此，在综合评判十五冶对外公司、地质矿业公司各方的责任及双方各项诉讼请求后，法院确定十五冶对外公司、地质矿业公司之间不再相互给付。故而，双方的诉讼请求，法院均不予支持。综上所述，一审法院于2019年12月判决：一、驳回十五冶对外工程有限公司的诉讼请求；二、驳回中国地质矿业有限公司的反诉请求。二审诉讼中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：结算价款剩余的5%付款条件是否成就；地质矿业公司主张的各项费用是否应予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，依据十五冶对外公司、地质矿业公司签订的《工程结算协议书》，竣工结算价款为43073900沙特里亚尔，地质矿业公司已支付十五冶对外公司工程款40922344.8沙特里亚尔，地质矿业公司已支付至结算价款的95%，双方对此并无异议。根据双方签订的施工合同约定，针对质量保修期完毕后14天内，支付结算价款剩余的5%（双方约定，质量保修期从发包人收到业主颁发的永久工程接管证书后开始计算，双方对质量保修期的约定为二年）。而涉案金矿工程完工后，工程确实存在质量问题，不能通过竣工验收，业主方拒绝颁发永久工程接管证书。结合在案证据，十五冶对外公司施工存在质量问题，虽十五冶对外公司主张工程存在质量问题并非其施工质量问题所致，但并未提出充分证据予以佐证。十五冶对外公司仅以2013年10月15日进行的竣工验收作为质保期起始依据，本院不予支持。综上，结算价款剩余的5%付款条件并未成就。针对地质矿业公司主张的因十五冶对外公司施工质量缺陷造成的损失一节，该部分费用中，地质矿业公司主张的NCR（不符合项）、Punch项、VASCO公司代为完成整改清单项中，计算损失方式为鉴定报告中整改的总费用乘以原告施工范围占比，但地质矿业公司并未提供费用明细表，上述计算方式显失妥当，对于具体金额无法明确，难以确定十五冶对外公司施工范围内的整改费用。另，地质矿业公司主张的氰化物溶液制备厂房修复建筑物缺陷项亦缺乏相应的费用明细。覆盖矿石材料盖板缺失和损坏、巷道缺陷、电器和控制室未安装防尘装置缺陷项中对十五冶对外公司的施工范围难以判断。地质矿业公司本应就主张的损失部分提供证据，但截至目前其并未提供充分证据佐证。一审法院关于鉴定费分担的认定，符合公平原则及本案实际情形。综合上述情形，一审法院考量本案特殊情况，结合在案事实，综合评判十五冶对外公司、地质矿业公司各方的责任及双方各项诉讼请求后，确定十五冶对外公司、地质矿业公司之间不再相互给付，并无不当。综上所述，十五冶对外公司、地质矿业公司之上诉请求和理由，均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119215元，由十五冶对外工程有限公司负担46797元（已交纳）；由中国地质矿业有限公司负担72418元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 蒋春燕审 判 员 陈 妍二〇二〇年六月三十日法官助理 宋 佳书 记 员 赵 婕