浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1056号 上诉人（原审原告）：屠焕苗，男，1957年7月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：章关振，绍兴市上虞区震元法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：屠焕利，男，1969年1月25日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：**梅，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社，住所地绍兴市上虞区沥海街道联谊村。 法定代表人：王小通，主任。 委托诉讼代理人：方园园，浙江舜江律师事务所律师。 上诉人屠焕苗、上诉人屠焕利因与被上诉人绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 屠焕苗上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审各项诉讼请求。事实和理由：一、屠焕利与被上诉人之间不成立打墙做工承包关系，该工程的雇主是被上诉人不是屠焕利。1.被上诉人与屠焕利没有签订打墙承包合同，无书面依据。2.被上诉人提供的2017年4月24日其与屠焕利签订的修补拓宽承包合同标的为9950元，被上诉人辩称2万元以下不需要签订合同、村有支配权，两者自相矛盾，证明发生承包关系必须签订合同，本案不签不是承包关系。3.承包关系成立必须双方意思表示一致，而本案中双方一致认为承包关系不成立。屠焕利始终认为承包关系不成立，被上诉人王小通主任在2019年11月4日庭审中认可承包关系不成立，一审开庭时审判长问王小通主任你们村打墙工程有否承包给屠焕利，王小通回答不包的。由此可见，双方意思表示一致认为承包关系不成立。4.从沥海镇联谊村误工补贴发放清单上看，屠焕利仅是代领代发，屠焕利仅提供参加打墙人员的工数，表格均是被上诉人方填写，包括每天按村规定，大工220元/天，小工160元/天，经过王小通细化后得出总工款为1140元，屠焕利一分不多拿，发放清单人员签名也不全是屠焕利代签，如王条珍是他自已签的，建筑材料由屠焕利代买，实报实销。这种情况以前被上诉人与屠焕利有过好几次，都是这样操作的，屠焕利不仅自己做，而且帮村代叫做工人员，工资等均是被上诉人定夺的。以上事实充分说明屠焕利与被上诉人承包关系不成立，一审法院对承包关系成立的认定是错误的，雇主应是被上诉人不是屠焕利。二、一审判决认定上诉人的损失款项不合理且偏低。1.一审判决认定上诉人误工费35000元（自2018年1月22日至2019年3月14日）偏低。根据2019年度农村人身损害赔偿标准127.30元/天，金额为52829.5元。2.一审判决按5年*66432元/年计算护理费不合理。上诉人住院期间（2018年3月24日至2018年11月19日）已付42612元，说明护理费不是按66432元/年计算的，应扣除已付后按上述标准计算。上诉人是一级伤残，医院要求24小时护理，只有一人护理是不够的，应以二人护理计算护理费，请求二审法院增加一人护理费用。3.一审判决酌情认定交通住宿费5000元偏低。上诉人6次住院都在杭州等外地，护理人员往来及住宿实际支出10405元，一审应按实际状况予以增加。4.一审判决认定精神抚慰金20000元偏低，应改判为5万元比较合理。5.一审没有支持上诉人妻子陈妙英抚养费错误。上诉人妻子今年己60岁，劳动能力基本丧失，无退休工资，应享受抚养费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 屠焕利辩称，其与被上诉人之间不存在承包关系，双方仅为劳务关系。 绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 屠焕利上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在承包关系。一、双方之间不存在施工的合意。1.如属承包性质则双方必然签有书面合同，支付的应当是承包款而非误工补贴。2.双方是否存在施工的合意应当由被上诉人举证证明，然被上诉人对此仅有单方陈述，未提供相关证据。二、双方之间不存在承包的事实行为。首先，沥海镇联谊村误工补贴发放清单款项实际由劳务费组成，与承包性质的工程款结算方式不同，且上诉人所得也仅为劳务费570元，未从中赚取差价。其次，屠焕苗等四人系上诉人为完成砌围墙工作在被上诉人的授意下代被上诉人叫来工作。被上诉人看到上诉人及屠焕苗等人砌围墙的过程均未提出异议，说明被上诉人对上诉人代其叫人工作的行为表示认可。最后，2019年11月4日的庭审中被上诉人书记王小通的陈述说明双方之间非承包关系，且代为叫其他四人工作是经被上诉人授意的。三、上诉人与被上诉人之间为劳务关系。上诉人为被上诉人提供砌围墙的劳务服务，在需要生产工具时，自备了工具。且在被上诉人的授意下，代为购买了工程所需材料及代为叫了其他四人一起完成工作，两项代为行为中上诉人未从中获取利益，上诉人从被上诉人处获得的也仅为劳务报酬。综上，上诉人与被上诉人之间无承包的主观合意，也不存在承包的客观事实，上诉人仅为被上诉人提供劳务，并按实领取劳务费，双方之间非承包关系，而是劳务关系。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 屠焕苗辩称，其对屠焕利的上诉请求、事实和理由没有异议。 绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 屠焕苗向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医药费、伤残补助金等合计人民币4216480.96元，已付8万元，尚应赔偿4136480.96元。（庭审中，原告变更诉讼请求金额为4407945.72元）；2.本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年1月19日，因被告联谊村合作社需要建造围墙，由法定代表人王小通将被告屠焕利叫到村委办公室商谈，屠焕利表示同意施工。2018年1月22日，屠焕利将原告屠焕苗叫到施工现场做小工，原告在施工过程中从2米左右高的围墙上摔到水泥地上，因未正确佩戴安全帽导致头部严重受伤，经浙江省绍兴市人民医院诊断为脑挫伤伴硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、胸12压缩性骨折。原告购买辅助治疗用品支出8662.89元，住院伙食补助费为5840元（20元/天×292天），支出鉴定费2600元、交通费及住宿费5000元。经绍兴明鸿司法鉴定所评定，原告所需误工期、护理期、营养期均为2018年1月22日至2019年3月11日。经杭州明皓司法鉴定所评定，原告因故致颅脑损伤，伤残等级为一级，护理等级为完全护理依赖，随案所送医疗费浙江省医疗住院收费收据2张、武警浙江省总队杭州医院住院收费票据6张及门诊收费票据共32张，其医疗费属基本合理；根据所送资料，随案所送的医疗器械发票中，除2018年4月16日、2018年11月30日中的2张发票外，应属基本合理。根据所送资料，随案所送的药店用药发票6张、因无医嘱或门诊病历，其合理性无法审核。根据上述鉴定意见，该院认定原告经住院及门诊治疗支出的合理医药费为702445.67元。绍兴明鸿司法鉴定所作出鉴定意见时（2019年3月14日）原告为61周岁，故残疾赔偿金为518738元（27302元/年×19年），护理费（含后续护理费）暂按5年计算，自2018年1月22日计算至2023年1月21日，为332160元（66432元/年×5年），营养费该院酌定为8280元。原告已过退休年龄，鉴于其受伤前仍在劳动，该院酌情支持2018年1月22日至2019年3月14日误工费为35000元。上述费用共计1618726.56元。事故发生后，联谊村合作社已赔偿原告8万元。另查明，原告屠焕苗与被告屠焕利系兄弟关系，原告伤残等级评定时妻子陈妙英尚未超过60周岁，且有一子已成年并具备劳动能力。屠焕利有四级精神残疾，联谊村委曾于2017年4月24日将村里某路段修补拓宽发包给屠焕利施工，双方签订有《拓宽（修补）路面合同》，被告联谊村合作社在庭审中陈述，因本案工程量小，价款较低，按照镇里要求无须签订书面合同，故未签订书面合同。被告联谊村合作社为建造本案所涉围墙发放误工补贴（实际为支出的人工费）1140元，根据误工补贴发放清单记录，屠焕利误工补贴为570元，屠兴成为150元，屠焕苗为320元，王大娥为50元，王条珍为50元。联谊村合作社建造围墙所需水泥砖、水泥材料由屠焕利负责联系购买，发票上列明的付款单位为联谊村，材料款共计990元。 一审法院认为，被告联谊村合作社建造围墙前是与被告屠焕利进行商谈，并达成施工合意。原告屠焕苗系屠焕利叫到现场施工，施工前后包括原告在内的其他施工人员均并未与联谊村合作社就施工问题进行过洽谈。此前联谊村委也曾将村里某路段修补拓宽发包给屠焕利施工并签订有《拓宽（修补）路面合同》，联谊村合作社陈述因打围墙属于小工程，故未签订书面合同符合常理。其根据双方庭审陈述，原告系从2018年1月22日开始打墙当天下午受伤，但误工补贴发放清单上显示原告出工时间为1月20日至21日，故该清单反映的内容与客观事实存在出入。根据上述事实，该院认定原告与联谊村合作社之间不存在劳务关系，联谊村合作社与屠焕利之间属于承包关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。屠焕利有四级精神残疾，具有四级精神残疾的人可以从事一般的工作，但工程施工无论大小均存在一定风险，承包人需要一定的管理能力。建造围墙虽不需要施工资质，但联谊村合作社将工程发包给具有精神残疾的个人存在过错，原告遭受人身损害与该过错存在因果关系，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告在施工工程中未正确佩戴安全帽，对自身安全未尽到相应注意义务，被告屠焕利在施工过程中未能尽到相应管理义务，综合考虑各方当事人过错程度，鉴于原告不主张屠焕利在本案承担赔偿责任，该院酌定由被告联谊村合作社对原告损失承担40%赔偿责任。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合考虑原告伤残等级、事故责任比例、受诉法院所在地生活水平等因素，该院酌定由被告联谊村合作社向原告支付精神抚慰金2万元。原告伤残等级评定时妻子陈妙英尚未超过60周岁，且有一子已成年并具备劳动能力，故对于原告主张联谊村合作社支付陈妙英被扶养人生活费之诉请，该院不予支持。后续治疗费，原告可待实际发生后另行主张。原告主张的各项诉请，该院对合理合法部分予以支持，对不合理部分该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告上虞区沥海镇联谊村股份经济合作社赔偿原告屠焕苗损失667490.6元，已赔偿8万元，尚应赔偿587490.6元，限于该判决生效后十日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费42064元，由原告屠焕苗负担21032元，被告上虞区沥海镇联谊村股份经济合作社负担21032元。该院委托司法鉴定费4170元，由被告上虞区沥海镇联谊村股份经济合作社负担。 二审中，上诉人屠焕苗未向本院提交新的证据。 上诉人屠焕利向本院提交：1.政务平台沥海街道办事处回复一份（复印件），证明没有可不签书面合同的规定；2.情况说明三份，证明屠焕利是代村里叫人工作，且劳务费代领后全部转交，未从中赚取差价；3.工程款发票一份，证明工程如系承包均应提供工程款发票才能取得相应款项，即使承包几千元的工程也是；4.联谊村误工补贴发放清单一份（复印件），证明之前类似点工均填写误工补贴发放清单后签字领取报酬。上诉人屠焕苗质证认为，对上述证据真实性没有异议。被上诉人绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社质证认为，对证据1证明目的有异议；对证据2合法性、真实性有异议；证据3、4与本案无关。本院认证认为，证据1、3、4与本案缺乏实质关联性，本院对其证明力不予确认；证据2中证人未出庭作证，本院不予确认。 被上诉人绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社向本院提交工程承包结算清单两份，证明屠焕利与被上诉人关于小的工程承包是不签订承包合同的，被上诉人根据上诉人屠焕利提交的工程承包清单给其结算工程款。上诉人屠焕苗质证认为，与本案没有关联性。上诉人屠焕利质证认为，对真实性有异议，无法达到被上诉人的证明目的。本院认证认为，上述证据与本案缺乏实质关联性，本院对其证明力不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人屠焕苗、上诉人屠焕利与被上诉人绍兴市上虞区沥海街道联谊村股份经济合作社三者间法律关系的问题。关于屠焕利与被上诉人之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”结合已查明的事实及当事人陈述，被上诉人法定代表人王小通与屠焕利商谈案涉围墙建造工程并达成施工合意，施工过程屠焕利自带工具，所需材料由屠焕利负责联系购买，施工完成后由屠焕利向被上诉人报人工费（误工补贴）。可见，屠焕利的工作具有一定独立性，不受被上诉人支配、管理，在完成工作过程中自行提供工具，具备并运用了一定专业技术，其并非单纯提供劳务，而是以完成一定工作成果即建造围墙为最终目的。综上，屠焕利与被上诉人之间符合承揽合同关系的法律特征。两上诉人主张屠焕利与被上诉人就案涉围墙建造工程未签书面合同，故不存在承揽合同关系，屠焕利只领取了劳务费，未收取其他费用，故双方为劳务关系。然签订书面合同并非认定双方成立承揽关系的先决条件，未签书面合同并不必然表明承揽合同关系不存在，款项名称或多少亦非考察是否承揽合同关系的要素，上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于屠焕苗与被上诉人之间的法律关系。上诉人屠焕苗主张其系受被上诉人雇佣进行围墙建造施工工作。然本案中，屠焕苗系屠焕利叫到施工现场做打围墙小工，并未与被上诉人有过洽谈，也不受被上诉人指挥、管理，双方之间并不符合雇佣关系的法律特征。一审据此认定屠焕苗与被上诉人之间不存在劳务关系并无不当。 关于一审对上诉人屠焕苗因本案事故造成的损失费用认定是否正确合理的问题。关于误工费，屠焕苗已过退休年龄，一审考虑到其受伤前仍在劳动，酌情支持其误工费35000元应属合理。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审按照该规定计算护理费于法有据，上诉人屠焕苗主张按二人确定护理人员人数但未提供相应依据，本院难以采信。关于交通费及住宿费，一审结合屠焕苗提供的发票与其实际就诊所需，酌情认定为5000元应属合理。关于精神抚慰金，一审综合考虑屠焕苗伤残等级、事故责任比例、受诉法院所在地生活水平等因素，酌定被上诉人向其支付精神抚慰金2万元亦属合理。关于被扶养人生活费，鉴于屠焕苗伤残等级评定时其妻子未超过60周岁且有一子已成年并具备劳动能力，一审对其主张的被扶养人生活费未予支持并无不当。 综上所述，上诉人屠焕苗、上诉人屠焕利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36724元，由上诉人屠焕苗负担18362元，上诉人屠焕利负担18362元。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇二〇年六月十二日 法官助理王宇宁 书记员孙心怡