文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终977号上诉人（原审原告）：顾炳春，男，1956年3月7日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：杨国平，江苏省扬中市城镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：姚久福，男，1969年10月19日，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：虞兴文，扬中市长旺法律服务所法律工作者。上诉人顾炳春因与被上诉人姚久福排除妨害纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾炳春上诉请求：撤销原审判决，依法改判鉴定费为35000元，姚久福承担全部损失70%的责任。事实和理由：1.经咨询多家鉴定机构，南京典筑建筑设计有限公司（以下简称典筑公司）的出具的鉴定报告中“可能性”的比例为70%，一审法院自由裁量没有依据。2.鉴定费用35000元是征求意见后缴纳的，且与典筑公司收取的费用一致，应予认定。3.关于修复费用，一审法院按照目前扬中瓦工承包的价格计算折旧费用没有依据。姚久福辩称：1.因顾炳春围墙年久失修，无法鉴定，一审法院司法鉴定科已经退还鉴定申请并附有不能鉴定的说明，王骏以扬中市嘉诚建筑工程有限公司（以下简称嘉诚公司）的名义委托典筑公司鉴定，王骏的行为违反了司法鉴定程序规定，也违反了省高院关于确定委托鉴定机构的意见第九条第二项规定，是典型的通过不正当方式获取鉴定业务。嘉诚公司曾经为典筑公司介绍业务，为了偿还自己的介绍费，作出可以进行鉴定的结论，并非法收取35000元，加重当事人的负担。姚久福的围墙建筑于2005年，年久失修，基础不牢靠，没有按照建筑规范要求施工，江苏方建质量鉴定检测有限公司（以下简称方建公司）认为上诉人请求鉴定的条件不符合鉴定要求，无法鉴定。上诉人应承担举证不能的后果，一审应驳回其诉讼请求，待证据重新确定才可以主张权利。2、上诉人主张的权利是物上请求权，必须建立在合法基础上行使全部权利。上诉人建的围墙没有任何审批，违反土地管理法第二十一条第二款的规定，属于非法建筑，不享有法律意义上的物权，无权行使权利。姚久福上诉请求：撤销原判，改判驳回顾炳春的诉讼请求或者将本案发回重审；诉讼费用由顾炳春承担。事实和理由：1.典筑公司）的出具的鉴定报告，结论为“存在可能性”，不能作为定案依据，顾炳春应继续举证，否则应驳回其诉请，一审法院自由裁量确认姚久福建房与顾炳春围墙断裂、倾斜占50%可能性，没有依据。2.鉴定机构非法操作，鉴定结论不应当被采信。3.一审法院认定姚久福建造房屋深挖地基之说，没有证据加以证实，姚久福没有开挖地基，直接浇平板。顾炳春辩称：姚久福在第一次看到鉴定报告的时候对鉴定报告的三性均没有异议，对鉴定费35000元也无异议。上诉人的鉴定机构的选择是一审法院介绍的，收费标准是一审法院下达的，有2019年1月21日缴费通知为凭证，故鉴定在程序上没有问题。鉴定报告书面的陈述是存在可能性，对于可能性的多少我们曾多次要求鉴定人出庭接受双方质询，但是一审法法院均不予理会。不允许鉴定机构接受质询，我们认为自由裁量权过大。我们认为扬中市人民法院涉嫌严重程序违法。顾炳春向一审法院起诉请求：1、姚久福拆除跨越到顾炳春处的南屋檐，排除障碍；2、姚久福赔偿损坏顾炳春的围墙、地面硬化损失26100元（计算标准为地面30平米，地面硬化费用每平米120元；围墙37.5米，修缮费用每米600元）；3、诉讼费由姚久福承担(庭审中要求对鉴定费用35000元一并处理)。一审法院认定事实：顾炳春、姚久福系南、北紧邻，顾炳春在南、姚久福在北，两家之间有一围墙。该围墙建于2005年，采用烧结普通砖砌筑长约38米，高约为2.1米。姚久福于2012年7月取得乡村建设规划许可证（乡字第3211802089号）和村民建房用地许可证（扬国土许字第易2012-430号），在围墙北侧新建房屋，顾炳春陈述于2014年建成。现上述围墙存在开裂、倾斜现象，顾炳春围墙内水泥路面亦存在开裂现象。顾炳春认为系姚久福建房深挖地基所致，并认为姚久福房屋挑檐越过顾炳春围墙，依法应予拆除。顾炳春、姚久福双方纠纷多次经当地矛盾调解组织调解，但未能调解成功，故引起本案的诉讼。另查明，顾炳春曾就上述事由于2017年6月诉至一审法院，一审法院立案（2017）苏1182民初2128号审查。2017年11月29日，顾炳春以需要鉴定为由申请撤诉。还查明，顾炳春将35000元汇至案外人王骏账户，由王骏以嘉诚公司的名义委托典筑公司对案涉围墙进行鉴定。2019年11月19日，一审法院至典筑公司了解，该公司告知涉案鉴定报告并未收取费用，因为嘉诚公司曾为其介绍业务而抵此费用；该报告正常收费在2-3万元。审理中，一审法院至现场实地堪查，发现诉争的围墙多处开裂、有部分断裂处有错位、倾斜现象；同时发现顾炳春南侧围墙有少处开裂现象，南侧地面多处开裂。一审法院认为，本案的争议焦点是：姚久福房屋的南飞檐是否越过顾炳春的围墙？顾炳春的围墙开裂、断裂、倾斜是否由姚久福建房造成？如果造成，损失如何计算？排除妨害请求权是物上请求权，是基于物权遭受妨害而产生。本案中主要涉及以下几个问题：一、姚久福房屋的南飞檐是否越过顾炳春的围墙？顾炳春提供照片主张姚久福房屋的南飞檐越过其围墙，其滴水对顾炳春造成影响。但根据鉴定报告可知，姚久福房屋的挑檐宽度为51厘米，顾炳春围墙与姚久福房屋外墙之间的距离为61.5厘米，故一审法院认为姚久福房屋的南飞檐并未越过顾炳春的围墙，故对顾炳春的此项诉讼请求一审法院依法不予支持。二、顾炳春的地面损坏与姚久福建房有无关系？首先，顾炳春并证据证明姚久福的建房对顾炳春地面损坏有关系。其次，从现场堪查看，顾炳春房屋前、后水泥地面均存在相似开裂现象。故对顾炳春的此项诉请一审法院不予支持。三、顾炳春的围墙开裂、断裂、倾斜，是否是姚久福建房造成？首先，根据顾炳春提供的鉴定报告的鉴定结论可知：顾炳春围墙出现异常的原因有二，一是地面存在不均匀沉降，二是姚久福建造房屋开挖基础存在可能性影响。其次，从顾炳春的地面来看，存在大面积开裂现象。再次，从根据现场堪查可知，围墙与姚久福房屋的间隔仅60余公分，顾炳春房屋北侧的围墙的裂缝等现象较南侧的围墙程度明显严重，且围墙顶部往姚久福房屋所在方向倾斜，故一审法院酌定姚久福建房的影响力比例为50%。四、鉴定费用及损失如何承担？对于鉴定费用，顾炳春虽汇款35000元给案外人王骏，但王骏并未汇给鉴定机构；另鉴定机构人员虽陈述通常收取2-3万元，但并未提供发票等证明，故一审法院酌定鉴定费用为1.5万元。即本案中姚久福需承担7500元（15000×50%）。对于损失。顾炳春主张围墙共37.5米，每平方米重置费用为600元。因顾炳春未提供证据证明，且根据本地修建围墙（含瓷砖）通常标准以及围墙的折旧，一审法院酌定为400元每平方，合计15000元。故姚久福需承担7500元（15000元*50%）。一审法院判决：一、姚久福赔偿损坏顾炳春的围墙损失7500元、鉴定费用7500元，合计15000元，限于一审判决生效之日起十日内付清；二、驳回顾炳春的其他诉讼请求。本院二审期间，顾炳春向本院提交微信聊天记录截图一组，证明明确显示摇号确定的鉴定机构就是典筑公司，在确定鉴定机构过程中双方都有质证笔录，所以我们对鉴定公司的选择、鉴定报告的出具、鉴定费用的交纳符合法律程序；姚久福经质证认为，该证据恰恰证明了嘉诚公司与典筑公司存在恶意串通，因为典筑公司曾经拖欠了嘉诚公司的业务介绍费。经本院现场勘查，靠近姚久福一侧的围墙在姚久福房子西南角处断裂开，靠近房子的一段明显向北侧（姚久福房子）倾斜，顾炳春院子地面在倾斜围墙的一段存在开裂、翘起的情况，较院子内其他地方严重。顾炳春的其他三面围墙也存在开裂情况，但没有倾斜，院子里地面存在开裂情况。另查明，2018年11月28日，一审法院委托方建公司对顾炳春围墙、地面硬化的损坏形成原因进行鉴定，2018年12月6日，方建公司以“无法对相关事项进行鉴定”为由，对该鉴定作退案处理。2018年12月27日，一审法院找到典筑公司进行鉴定，双方当事人均同意由典筑公司进行鉴定。2018年12月29日，一审法院委托典筑公司鉴定。2019年1月21日，典筑公司发出缴费通知单，因申请人顾炳春未在期限内缴纳鉴定费用，2019年2月20日，典筑公司对鉴定作退案处理。还查明，2018年12月10日，顾炳春与嘉诚公司签订《房屋鉴定委托协议》，约定对顾炳春房屋围墙倾斜裂缝等影响性鉴定，后嘉成公司委托典筑公司进行鉴定。2018年12月20日，顾炳春向王骏转账35000元。2019年1月10日，典筑公司出具编号为No.DZBG2019-077的鉴定报告，即本案所涉争议鉴定报告。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案顾炳春与姚久福于2018年12月27日在一审法院庭审中均同意由一审法院委托典筑公司就顾炳春房屋围墙倾斜裂缝等影响进行司法鉴定，但典筑公司于2019年1月21日发出缴费通知后，申请人顾炳春并未在期限内缴纳鉴定费用，典筑公司对该次鉴定作退案处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”顾炳春主张其于2018年12月10日与嘉诚公司签订《房屋鉴定委托协议》，就案涉争议事项进行鉴定，后嘉诚公司又委托典筑公司进行鉴定，顾炳春转账鉴定费用给嘉诚公司的王骏。因顾炳春委托鉴定系自行委托鉴定，该自行鉴定发生在顾炳春与姚久福均同意一审法院委托司法鉴定过程中，顾炳春未配合司法鉴定，转而继续自行委托鉴定，该自行委托鉴定程序存在明显瑕疵，且姚久福对顾炳春自行委托鉴定意见不予认可。因此，顾炳春自行委托典筑公司出具鉴定意见，本院不予采纳；同理，顾炳春主张姚久福赔偿因自行鉴定支出的费用35000元，本院不予支持。该鉴定费用理应由顾炳春自行承担，一审法院酌定姚久福承担7500元，应予纠正。靠近姚久福房屋的围墙明显断开并向房子方向倾斜，地面开裂、翘起情况也较其他地方更为严重，结合顾炳春围墙建造时间、姚久福建房等综合因素，一审法院认定姚久福建房系顾炳春围墙倾斜裂缝的损害后果发生的原因，酌定姚久福建房的影响力比例为50%，并无不当。综上所述，上诉人姚久福的上诉请求部分成立，上诉人顾炳春的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初2918号民事判决第二项；二、撤销江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初2918号民事判决第一项；三、姚久福应于本判决生效之日起十日内支付顾炳春7500元。如果姚久福未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费452元，二审案件受理费904元，合计1356元，由上诉人顾炳春负担400元，由上诉人姚久福负担956元。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 孙 毅审 判 员 葛荣贵二〇二〇年六月三十日法官助理 张亮亮书 记 员 王 萍