四川省内江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020）川10民终475号 上诉人(原审原告)：重庆能泓交通建设有限公司。住所重庆市北部新区叠彩城1幢30-7。 社会信息统一代码:91500000686214459G。 法定代表人：吴恒。 委托诉讼代理人:贾首波,北京康达(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白燕，四川盛树律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司,住所四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。 社会信息统一代码：91510504708941092T。 法定代表人：向阳，系总经理。 委托诉讼代理人：陈利，泸州市第七建筑工程公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国铁建港航局集团有限公司第四工程分公司,住所重庆市江北区港安二路28号冠陆两江汇谷D栋10-11楼。 社会信息统一代码：91500112050387901F。 公司负责人：唐大文，系总经理。 委托诉讼代理人：莫晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李强，四川平新律师事务所律师。 上诉人重庆能泓交通工程建设有限公司（以下简称重庆能泓建设公司）因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、中国铁建港航局集团有限公司第四工程分公司（以下简称中铁港航局第四分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2019）川1028号民初3106号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结 重庆能泓建设公司上诉请求：请求依法撤销隆昌市人民法院（2019）川1028民初3106号之一民事裁定，并依法判决上诉人具备原告的主体资格，由原审法院继续审理本案。事实和理由：一审法院认定中铁港航局第四分公司不是本案的适格被告、重庆能泓建设公司不是本案适格原告，系适用法律错误。 中铁港航局第四分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本公司非案涉合同主体，不是本案的适格被告。请求二审法院依法维持原裁定。 泸州七建公司辩称，与重庆能泓建设公司的意见一致。 重庆能泓建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告立即支付拖欠原告的工程款1689.20万元（暂定）及资金占用利息（资金占用利息自工程竣工验收完成半年起算，质保金按5%在交工验收完成两年起算，自起算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告中国铁建港航局集团有限公司第四工程分公司系中国铁建港航局集团有限公司下设的无法人资格的分公司。2012年11月12日，中国铁建港航局集团有限公司作为总承包方，与发包方隆昌基础设施投资建设有限公司签订了《成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目投资建设施工总承包合同》，约定由中国铁建港航局集团有限公司承包成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目并实施投资建设管理及工程施工。 2012年11月21日，中国铁建港航局集团有限公司以中国铁建港航人（2012）207号文件通知成立中国铁建港航局集团有限公司成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目经理部，聘任卜跃辉为项目经理部经理，伍敏、杨怀伟为项目经理部副经理，并通知启用“中国铁建港航局集团有限公司成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目经理部”公章。 被告泸州七建公司具备公路工程施工总承包二级以及市政公用工程总承包二级资质，符合案涉工程投标人资质要求，原告重庆能泓建设公司的建筑企业资质为港口与海岸工程专业承包三级，不具备案涉工程投标人资质。 2013年1月17日，被告泸州七建公司向中铁港航局隆昌项目经理部指定的被告中铁建港航局第四分公司收取投标保证金的账户分次各汇款20万元。同日，原告向被告泸州七建公司汇款40万元，并在汇款凭证上注明用途为案涉工程的投标保证金。 2013年2月8日，被告泸州七建公司作为乙方与甲方中铁港航局隆昌项目经理部签订了《成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目路基工程施工合同》合同编号：04-隆昌-ＧＣＦＢ-20130208-017，合同约定被告泸州七建公司承建成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目Ｋ0＋000～Ｋ2＋470段路基、涵洞、排水、防护、软基处理、桥台锥坡等工程施工。上述合同落款处甲方加盖有中国铁建港航局集团有限公司成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目经理部公章，在代表一栏有卜跃辉的签字，乙方加盖有泸州七建公司和法人代表的公章，在代表一栏有委托代理人吴恒的签字（吴恒时任原告公司的总经理）。 2013年4月7日，被告泸州七建公司作为甲方与作为乙方的原告签订《单项工程内部承包协议》，协议约定甲方将中标的成渝客专隆昌北站至隆昌县城款速通道项目路基工程，内部发包给乙方施工；乙方的承包方式为双包（即包工包料），乙方自行组织工程所需的资金、工人、技术人员、建筑材料、机具设备等，甲方不干涉乙方正常的施工活动。乙方向甲方按工程项目包干24万元交纳管理费。成渝客专隆昌北站至隆昌县城款速通道项目路基工程的工程款约定由甲方委托中国铁建港航局有限公司支付到乙方原告公司的指定账户。合同落款处加盖有被告泸州七建公司和原告能泓建设公司的公章，分别由向阳、吴恒代表各自公司签字。 案涉工程在2015年8月31日交工验收。在工程施工过程中，中铁港航局隆昌项目经理部先后向被告泸州七建公司支付工程款21,146,108.66元。2015年10月16日向被告泸州七建公司退还工程保证金400,000元（以被告泸州七建公司公证委托原告收款的形式直接汇入原告的账户）。 一审法院认为：案涉工程总承包方的中国铁建港航局集团有限公司，与作为发包方的隆昌基础设施投资建设有限公司签订《成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目投资建设施工总承包合同》后，成立了该工程项目经理部，由该工程项目经理部与被告泸州七建公司签订《成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目路基工程施工合同》，因此案涉《工程分包合同》的合同相对方为该工程项目经理部与被告泸州七建公司，非被告中铁建港航局第四分公司与被告泸州七建公司；且从工程款的支付情况看，案涉工程款均是案涉工程项目经理部向被告泸州七建公司支付的，并非被告中铁建港航局第四分公司向被告泸州七建公司支付，且原告无证据证明被告中铁建港航局第四分公司为案涉《工程分包合同》的缔约方，故被告中铁建港航局第四分公司非本案适格被告。原告主张被告泸州七建公司怠于向被告中铁建港航局第四分公司起诉，无事实依据，其据此起诉被告中铁建港航局第四分公司的理由不能成立。 再则，原告无案涉工程施工资质，其取得案涉工程的施工权利系根据被告泸州七建公司签订的《单项工程内部承包协议》，并以被告泸州七建公司的名义完成案涉工程的施工，为案涉工程的实际施工人，与被告泸州七建公司系借用资质（挂靠）关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于借用资质（挂靠）情形。因此，原告无权突破案涉工程项目经理部与泸州七建公司签订的《成渝客专隆昌北站至隆昌县城快速通道项目路基工程施工合同》的合同相对性，直接向非合同相对方案涉工程项目经理部主张案涉《工程分包合同》合同权利，故本案主张《工程分包合同》权利的主体应为被告泸州七建公司，而非原告重庆能泓建设公司，因此原告不具备本案主体资格。 一审法院裁定：驳回原告重庆能泓交通建设有限公司的起诉。 二审中，重庆能泓建设公司申请证人李某出庭作证，欲达到证明案涉项目经营部明知实际施工人是重庆能泓建设公司的证明目的。 李某的证言经泸州七建公司、中铁港航局第四分公司质证，本院认为重庆能泓建设公司是否为实际施工人，因一审法院仅作程序处理，未作实体审理，应综合全案证据进行综合认定。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，重庆能泓建设公司向一审法院起诉的被告为泸州七建公司及中铁港航局第四分公司，虽经人民法院审查中铁港航局第四分公司非案涉合同的缔约方，不是本案的适格被告，但泸州七建公司因与重庆能泓建设公司签订的案涉《单项工程内部承包协议》即成为本案的被告，故重庆能泓建设公司具备本案原告的主体资格。一审法院认定重庆能泓建设公司不具备原告的主体资格不当。案涉工程总承包方为中国铁建港航局集团有限公司，应追加为被告参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省隆昌市人民法院（2019）川1028号民初3106号民事裁定； 二、本案指令四川省隆昌市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  何 骏 审 判 员  易小峰 审 判 员  裘南晶 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  苏 月 书 记 员  王 洁