广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2052号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：韦克愿，男，1975年9月3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：唐韬，广西仁清律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：柳州市宝阳机械设备有限公司,住所地广西壮族自治区柳州市雒容镇强容路28号，统一社会信用代码：91450200695352984P。 法定代表人：黄燕妮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周国庆，广西鱼峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志军，广西鱼峰律师事务所律师。 上诉人韦克愿与上诉人柳州市宝阳机械设备有限公司（以下简称宝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，韦克愿、宝阳公司均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017)桂0203民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人韦克愿及其诉讼代理人唐韬、上诉人宝阳公司的诉讼代理人周国庆、刘志军到庭参加询问。本案现已审理终结。 韦克愿上诉请求：一、撤销柳州市鱼峰区人民法院于2020年2月5日作出的(2017)桂0203民初4492号民事判决书，依法改判。二、请求人民法院判令宝阳公司立即支付施工款人民币849279元及利息（利息按照银行贷款利息两倍计算从2017年6月26日至支付完毕为止）。三、请求人民法院判令宝阳公司支付工程回报款276744元及利息（利息按照银行贷款利息两倍计算从2017年6月26日至支付完毕为止）。四、一二审诉讼费用及其他费用由宝阳公司承担。 上诉的事实与理由:一、一审判决认定事实不清。一审判决“经查，本案中，原告主张工程已经被告验收，但原告仅提供了由门卫韦卫明签字的竣工验收通知书，没有其他证据证明被告方。”与事实不符，宝阳公司己经实际使用该场地，从上诉人提交的照片和与原宝阳公司于滔股东邮件证实宝阳公司收到了验收通知，一审法院没有查明以上事实。一审判决认为“原告提供了门卫韦卫明签字的工程移交申请报告，证明该涉案工程移交给被告，同时提供照片予以证明等行为因其未提供相关证据证实，本院不予确认。”同样与事实不符。事实是，根据一审中宝阳公司向法庭提交的证据照片已经使用和与于滔移交及验收邮件等相关内容，已足以证明宝阳公司未按合同约定向韦克愿履行义务。综上，一审判决对韦克愿提供的大量证据在一审判决书中只字未提，却对宝阳公司没有提交任何证据加以证明的事实予以认定明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。本案的事实表明韦克愿已按照合同的约定进场开工、设计图纸，按合同的约定完成了施工并交付使用，而宝阳公司却未按约定的时间和数额支付相应的工程款，故违反合同的是宝阳公司而不是韦克愿。一审判决对违约事实的认定发生明显的错误。二、一审法院认定上诉人合同无效，不得参照合同约定要求支付工程款，也是认定事实严重错误，适用法律也完全错误。一审法院的该项认定，毫无事实根据与法律依据。一审判决在上述事实认定不清的情况下，宝阳公司应给付所欠工程款，并承担欠款利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条、第十七条、第十八条规定及《建设工程管理条例》，施工单位应在施工完成后向甲方提交竣工验收报告，甲方在28天内不组织验收，或不回复的，视为竣工验收合格。此外，未经竣工验收而使用的，从使用日开始视为竣工移交日期。根据以上规定，宝阳公司应当承担支付工程款及利息责任。综上所述，一审判决既存在事实认定不清、证据不足的错误，又存在适用法律不当的错误，且处理结果显示公正，敬请二审法院依法予以纠正。 宝阳公司答辩称，韦克愿施工的工程未经验收要求支付工程款及利息没有依据。韦克愿未能按时交付工程要求支付工程回报款也没有依据，请求法院驳回韦克愿的上诉请求。 宝阳公司上诉请求:1.依法撤销柳州市鱼峰区人民法院(2017)桂0203民初44922、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。2.判决被上诉人裁定本案全部诉讼费用。 上诉理由:一审认定上诉人与被上诉人签订的《2#钢结构厂房工程施工补充协议》无效，依此判决不支持上诉人要求被上诉人支付赔偿金及返工费的主张，不符合法律规定。一、协议无效，被上诉人也应承担赔偿责任。即便《2#钢结构厂房工程施工补充协议》无效，但是根据合同法第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，由于被上诉人明知其未具有相应的资质而承接上诉人的厂房施工工程，并造成工程质量不符合国家标准及上诉人至今未能使用该厂房，给上诉人造成了巨大的经济损失，过错方为被上诉人，因此，被上诉人对上诉人的经济损失也应承担赔偿责任。二、未缴纳鉴定费用不是上诉人的过错造成的。在本案鉴定过程中，上诉人已经支付了工程质量鉴定及修复方案鉴定的费用，仅因多种原因及沟通不畅而未缴纳修复工程造价的鉴定费用,导致一审法院未查清事实,径行做出错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法做出公正判决。 韦克愿答辩称，我方认为宝阳公司的上诉没有法律依据，希望法院驳回。 韦克愿向一审法院起诉请求：1.判令宝阳公司立即支付施工款849279元及利息（利息按照银行贷款利息两倍计算从2017年6月26日至支付完毕为止）同时韦克愿对该工程款及利息享有优先受偿权；2.判令宝阳公司支付工程回报款276744元及利息（利息按照银行贷款利息两倍计算从2017年6月26日至支付完毕为止）；3.诉讼费用由宝阳公司承担。 宝阳公司向一审法院反诉请求：1.判令韦克愿支付违约赔偿金318479.62元（以本金849279元为基数，按每天万分之五从2016年2月6日起至2018年3月3日止，以后另计）给宝阳公司；2.韦克愿支付租金损失1153100元（按每月46124元计算，时间从2016年2月6日起至2018年3月3日止，共两年零壹个月，以后另计）给宝阳公司；3.韦克愿支付工程返工费1062220.08元给宝阳公司；4.本案诉讼费用、鉴定费由韦克愿承担。 一审法院认定事实：2016年1月7日，韦克愿与宝阳公司签订《柳州市宝阳机械有限公司2#钢结构厂房工程施工补充协议》一份，约定由韦克愿承包宝阳公司2#钢结构厂房工程，1、具体承包内容包括1）设计施工图中的土建/钢结构工程（包含西面彩钢板墙板及与围墙搭接的简易彩钢棚；包含更换原厂房的排水沟（0.7厚3铝彩板）；不含门窗）；2）厂房地面硬化（场地平整，100mm厚级配碎石垫层，150厚C20砼）；3）给排水：厂房雨水立管、地面砖砌宽300mm排水沟及砼预制盖板（包含原厂房南面排水沟）；其他给水、照明由宝阳公司自理；4）其他如厂房大门、室外地面道路待宝阳公司确定做后另行计价、施工；承包方式为包工、包料、包质量等；2、工程造价：本合同为总价包干，合同总价849279元；3、双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：1）厂房基础完成及地面砼完成、钢结构主材进场后宝阳公司支付工程进度款205000元；2）完成钢结构屋面瓦后支付229000元；3）工程余款415116元宝阳公司在9个月内支付完毕（每个月支付46124元）；4）工程回报款276744元在工程余款支付完毕后6个月内支付完毕（每个月支付46124元），合同工期2015年12月30日至2016年2月5日；5、工程质量标准：达到国家或专业质量评定标准评的合格等级；竣工验收：1）当工程具备竣工验收条件后，韦克愿及时向宝阳公司提出验收通知，宝阳公司收到通知后2天内组织进行竣工验收；6、材料、设备供应：1）本合同工程所需材料、设备均由韦克愿自行组织采购；2）由韦克愿自行采购的材料、设备，应报送监理和宝阳公司书面确认；3）由韦克愿采购的材料设备在使用前，韦克愿应按监理和宝阳公司现场管理人员提出的符合国家相关的试验及检验规范要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费由韦克愿承担；4）宝阳公司发现韦克愿采购并使用不符合设计要求或标准的材料设备时，由韦克愿负责修复、拆除或重新采购，并承担由此发生的全部费用，由此延误的工期不予顺延；12、违约责任：3）韦克愿未按合同约定工期竣工交付使用，每推迟一天，按合同总价的万分之五向宝阳公司支付违约金；4）如本工程质量未能达到国家规定的合格等级，但经返工或重建不影响宝阳公司及其他第三方正常使用的，由韦克愿承担下列责任：（1）全部返工或重建的费用；（2）赔偿宝阳公司因此而造成的全部经济损失；（3）另向宝阳公司按最终合同总价的5%支付违约金；13、宝阳公司的违约责任：如宝阳公司没有按照本合同约定支付工程款，按照同期国有商业银行贷款利率的两倍和延付时间、延付金额向韦克愿计算支付违约金。合同签订后，韦克愿组织人员进行了施工。2016年3月4日，韦克愿陈述其需将竣工验收通知书送达给宝阳公司，但由于找不到宝阳公司的相关负责人员，该竣工验收通知书是由宝阳公司的门卫韦卫明签收，2016年3月10日，韦克愿的工程移交申请报告亦是交由韦卫明签收。宝阳公司不予认可，否认韦克愿工程已验收并移交。宝阳公司委托于芳分别于2016年2月5日转账20000元、2016年4月20日转账50000元，共计70000元至韦克愿名下银行账户。韦克愿认可收到该款项，但认为宝阳公司支付的是工程回报款。宝阳公司称其支付的是工程款。 本案在审理过程中，宝阳公司申请对韦克愿在宝阳公司处施工的厂房天面工程：1、钢架跨中垂直度，钢架平面弯曲、钢架侧向弯曲、钢架涂层厚度、屋面是否渥水是否符合规范要求；2、底板混凝土强度和地板混凝土厚度是否符合双方施工协议要求；3、钢柱尺寸是否符合设计要求，屋面天沟用料是否符合双方施工协议要求。一审法院经柳州市中级人民法院委托广西恒诚工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司于2018年6月10日作出鉴定报告，结论为：1、宝阳机械公司2#厂房天面工程钢架跨中垂直度、钢架整体平面弯曲、钢架侧向弯曲均符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求，钢架涂层厚度有6跨不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001要求，屋面存在漏水现象不符合国家相关规范要求。2、宝阳机械公司2#厂房地板混凝土强度满足《宝阳2#厂房工程工程施工补充协议》要求；地板混凝土厚度不满足《宝阳2#厂房工程工程施工补充协议》要求。3、宝阳机械公司2#厂房钢柱尺寸符合设计要求，屋面天沟用料满足《宝阳2#厂房工程工程施工补充协议》要求。该鉴定结论出具后，宝阳公司又向一审法院申请对韦克愿在宝阳公司处所施工的厂房的钢结构焊缝进行检测，并按国家标准进行质量鉴定及对出现质量问题处维修的费用进行评估。经广西恒诚工程质量检测有限公司鉴定，结论为1、钢管柱抽检7根、屋架梁抽检3榀，共抽检10个构件，占构件总数的19.2%，满足《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）中建筑结构抽样检测的最小样本容量A类抽检数量；2、所抽检的7根钢管柱对接焊缝外观》质量满足国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）三级及三级以上的外观质量要求；所抽检的3榀屋架梁外观质量满足国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）二级的外观质量要求；屋架梁单根腹杆与弦杆相贯焊缝外观质量满足国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）三级及三级以上的外观质量要求；屋架梁腹杆与弦杆相贯焊缝除了11轴交A-D轴焊缝编号为3号中间位置的焊缝外观质量满足国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）三级的外观质量要求，其余腹杆与弦杆相贯焊缝存在焊缝间断的情况，不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）外观质量要求；3、从附表2钢结构焊缝内部质量超声探伤检测结果可见，所抽检的7根钢客柱对接焊缝内部质量满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）二级及二级以上的焊缝质量等级要求。宝阳公司支出鉴定费82000元。对上述鉴定报告，韦克愿、宝阳公司均无异议。 此外，经柳州市中级人民法院委托厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司于2019年8月2日对宝阳公司厂房屋面防漏及地面硬化工程做出修复方案，宝阳公司因此支出鉴定费60000元。之后因宝阳公司未缴纳鉴定费用，致使后续费用未做鉴定，柳州市中级人民法院于2019年12月11日将案件退回一审法院。对该修复方案，韦克愿认为鉴定机构没有按照图纸来做方案。 又，宝阳公司提供柳州市灵泉建筑劳务有限公司出具的《广西柳州市宝阳机械有限公司地台修补报价清单》，总价合计为1062220.08元。韦克愿不予认可。 一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1.韦克愿、宝阳公司签订的《2#钢结构厂房工程施工补充协议》的效力问题；宝阳公司是否已对涉案工程进行竣工验收，韦克愿是否已将涉案工程移交给宝阳公司；韦克愿各项诉请能否支持；2.宝阳公司反诉要求韦克愿支付违约赔偿金及租金损失、工程返工费能否支持。 对于争议焦点1，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，韦克愿与宝阳公司签订的《2#钢结构厂房工程施工补充协议》应为无效协议。依据“解释”第二条规定，建设工程施工合同无效，经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，韦克愿主张工程已经宝阳公司验收，但韦克愿仅提供了由门卫韦卫明签字的竣工验收通知书，没有其他证据证明宝阳公司的授权代表对该工程进行验收，韦克愿称无法联系到宝阳公司的相关负责人员，但韦克愿未能提供其通过合法途径通知宝阳公司负责人而宝阳公司拒绝进行工程验收的相关证据，由此，本案不足以认定涉案工程已经宝阳公司验收。同样，韦克愿提供了由门卫韦卫明签字的工程移交申请报告，证明其已将涉案工程移交给宝阳公司，同时提供照片予以证明，宝阳公司不予认可，一审法院认为，以上证据均不足以证明宝阳公司已经接收并使用了涉案工程，因此，韦克愿的诉请宝阳公司支付工程款及利息，不符合法律规定，该院均不予支持。关于韦克愿主张的工程回报款，由于工程并未验收并交付，且在本案宝阳公司申请所作的鉴定报告可见工程有部分质量问题，因此，韦克愿的该项主张亦缺乏依据，该院不予支持。 对于争议焦点2，一审法院认为，因韦克愿、宝阳公司签订的《2#钢结构厂房工程施工补充协议》无效，宝阳公司由此主张韦克愿支付违约赔偿金，缺乏依据，该院不予支持。宝阳公司要求韦克愿支付租金损失，亦缺乏依据，该院不予支持。关于宝阳公司反诉主张的工程返工费，宝阳公司提供的柳州市灵泉建筑劳务有限公司作出的《广西柳州市宝阳机械有限公司地台修补报价清单》，系宝阳公司自行向该劳务公司申请作出的报价，该公司无鉴定资质，韦克愿对此不予认可，宝阳公司在向一审法院申请维修费用的评估时，未缴纳鉴定费用，致使鉴定未成，因此，宝阳公司主张的工程返工费，缺乏依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、驳回韦克愿的诉讼请求；二、驳回柳州市宝阳机械设备有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14934元（韦克愿已预交），由韦克愿负担；反诉案件受理费13535元（柳州市宝阳机械设备有限公司已预交），由柳州市宝阳机械设备有限公司负担。鉴定费142000元，由柳州市宝阳机械设备有限公司负担。 本院二审期间，上诉人韦克愿对一审查明的事实无异议，但认为一审遗漏查明宝阳公司已经实际使用厂房并出租给第三方。上诉人宝阳公司对一审查明的事实无异议，但认为一审遗漏查明以下事实：按照施工合同第6条第2、3款约定，由乙方自行采购的材料设备在使用前应报送监理和甲方书面确认，但宝阳公司从未收到对方提交的任何相关书面材料。 当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行举证和质证。上诉人韦克愿提交如下证据：1.邮箱邮件、结算明细表，拟证明韦克愿已经向宝阳公司要求竣工结算，用邮件的形式发给于韬（原系宝阳公司的股东并系该项目的负责人），让宝阳公司予以确认；2.照片，拟证明从2016年底开始宝阳公司已经使用该厂房。 经质证，宝阳公司认为：对证据1不清楚该邮箱是否为宝阳公司的邮箱；对证据2的证明目的不予认可。照片是在哪里拍摄的无法识别，从照片上看堆放物件的场地均在室外。 当事人争议的事实和提交的证据，均涉及本案二审争议的焦点问题，本院将在说理部分进行阐述，在此不再赘述。 二审期间，本院组织上诉人韦克愿、宝阳公司到案涉现场进行了勘查。勘查可见，案涉厂房内堆放汽车配件，工人正在现场工作，厂房外的场地内堆放物件。勘查过程中，宝阳公司自认未建设案涉厂房前，旁边的老厂房已出租给温建玉，温建玉多次转租后，交由现在的承租人使用，出租的场地不包括案涉新建设的厂房。对于承租人使用案涉厂房，宝阳公司称已告知承租人案涉厂房存在漏水等问题，如有损失自行承担。韦克愿认为新厂房施工前，老厂房是由宝阳公司自己使用。其在2016年9月份退出场地后，因找不到宝阳公司进行交接工程，张贴公告交接，应视为工程已交接，现在的承租方是在2017年底到2018年初来承租的，场地已经交付使用。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、案涉工程是否已实际交付；二、宝阳公司是否应当向韦克愿支付工程款和工程回报款及利息；三、宝阳公司申请修复工程造价鉴定及主张违约赔偿金和工程返工费是否合法有据。 关于案涉工程是否已经实际交付 综合全案证据，结合现场勘查，本院认为，案涉工程已经实际交付。理由如下：首先，宝阳公司为证明自己的主张，在一审提交了现场情况照片，其中标号④的照片上文字表述为“车间漏水后产品、设备被泡水损失情况”，标号⑨的照片上文字表述为“租赁使用方进场使用后，地面起沙、起灰、漏水等质量问题情况”。以上两份证据证明诉讼中宝阳公司对于案涉工程已经使用的事实明确表示承认。其次，二审中宝阳公司自认在案涉工程建设前，老厂房已出租给温建玉，租赁的范围和面积不包括案涉厂房，合同约定可以转租，在建设新厂房后，宝阳公司自认未与温建玉重新约定租赁场地及范围。因新厂房和老厂房并未形成有效的区隔，而温建玉转租后实际承租人超出租赁范围使用了案涉厂房，则对于该行为宝阳公司应当承担责任。再次，从现场勘查情况看，实际承租人确已使用案涉厂房，宝阳公司虽不认可，但不能对此作出合理解释。因此，综合以上情况，应视为宝阳公司已实际使用案涉工程，工程已实际交付。 关于宝阳公司是否应当向韦克愿支付工程款和工程回报款及利息 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，韦克愿不具备建筑施工资质，其与宝阳公司签订的《宝阳2#厂房工程工程施工补充协议》应为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，韦克愿主张工程已经宝阳公司验收，宝阳公司不予认可，韦克愿主张工程已验收的依据不足，本院不予采信。但根据二审补充查明的事实，案涉工程已由宝阳公司实际使用，应认定工程已实际交付给宝阳公司，宝阳公司应当参照合同约定支付工程价款。宝阳公司以工程质量不合格为由主张不支付工程款的理由不成立，本院不予采信。 关于工程款如何确定，《宝阳2#厂房工程工程施工补充协议》约定总价包干为849279元，宝阳公司认为韦克愿没有完成设计施工图纸和施工合同约定承包的施工内容，且工程存在严重质量问题，但在几次鉴定申请事项中，宝阳公司均未对工程量申请鉴定，也未对工程量有增减进行举证，应承担举证不能的不利后果。现工程已实际交付使用，宝阳公司应参照合同约定支付工程价款。韦克愿主张的工程款849279元，有合同依据和法律依据，应予支持。韦克愿认可宝阳公司已支付70000元，但认为该款是工程回报款，宝阳公司不予认可。因双方约定工程回报款于工程余款支付完毕后6个月内支付完毕，宝阳公司支付70000元的时间节点与双方约定不符，故对于该款系工程回报款的主张不予支持，本院采信宝阳公司关于已支付工程款70000元的主张。据此，宝阳公司尚欠韦克愿工程款779279元。 关于韦克愿主张的欠付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，韦克愿主张工程已于2016年3月交付，宝阳公司不认可，认为韦克愿未完成约定的施工内容，双方均未提供充分证据证明己方的主张，现有证据无法确认工程交付时间，双方也未进行竣工结算。根据本案现有证据，韦克愿向一审法院起诉后，宝阳公司在向一审法院提交的证据中明确承认案涉工程已经使用的现状，因此，综合全案，本院认定韦克愿起诉之日为应付款时间，利息从起诉之日计付。双方在合同中约定发包人没有按照本合同约定支付工程款，按照同期国有商业银行贷款利率的两倍和延付时间、延付金额向承包人计算支付违约金，双方没有对欠付工程款利息进行约定，应认定为约定不明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”宝阳公司应于2017年11月14日向韦克愿支付工程款，韦克愿主张的欠付工程款利息应以工程款本金779279元为基数自2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于韦克愿主张的案涉工程价款优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，本院认定宝阳公司应支付工程款时间为2017年11月14日，韦克愿主张行使优先受偿权未超过法律规定的期限，对韦克愿主张的涉案工程价款优先受偿权，本院予以支持。 关于工程回报款及利息，双方在合同约定工程回报款276744元在工程余款支付完毕后6个月内支付完毕，未约定工程回报款支付的其他条件，双方应依约履行。宝阳公司关于韦克愿未能按时交付工程，不应支付工程回报款的主张不符合合同约定，本院不予支持。双方虽未约定工程价款支付时间，但本院认定宝阳公司应于2017年11月14日支付工程款，距今已两年有余，必然造成韦克愿资金被占用损失，宝阳公司应当承担支付逾期利息的违约责任，依据前述司法解释的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年5月15日起计算工程回报款逾期付款利息。 关于宝阳公司申请修复工程造价鉴定及主张违约赔偿金和工程返工费是否合法有据 关于宝阳公司申请鉴定的问题。宝阳公司称在本案鉴定过程中，其已经支付了工程质量鉴定及修复方案鉴定的费用，仅因多种原因及沟通不畅而未交纳修复工程造价的鉴定费用，不能进行鉴定并非宝阳公司的过错。对此项争议，本院认为，当事人申请鉴定，应当预交鉴定费用，不预交鉴定费用的，视为放弃申请。宝阳公司申请对修复工程造价进行鉴定，但又未预交鉴定费，其对需要鉴定的待证事实负有举证责任，因此致使鉴定不能进行，待证事实无法查明，宝阳公司应当承担举证不能的法律后果。宝阳公司对其不预交鉴定费未能作出合理解释，其在二审中要求对修复工程造价进行鉴定的理由不成立，本院不予支持。 关于违约赔偿金。一审法院以合同无效为由对宝阳公司该项主张不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定以及双方合同约定“若乙方工期延误，每延误一天按合同总价款的万分之五金额赔偿甲方的损失”，宝阳公司反诉请求韦克愿支付违约赔偿金318479.62元，该违约赔偿金实际是针对工期延误造成的损失的索赔。实践中，对于合同无效，通常发包人与承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人与承包人之间的利益失衡。因此对于逾期竣工造成发包人的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿。因此，一审法院以合同无效而不支持宝阳公司主张的违约赔偿金，处理不当，本院予以纠正。本案中，双方约定工期从2015年12月30日至2016年2月5日，工程具备竣工验收条件后，韦克愿应及时向宝阳公司提出验收通知，宝阳公司收到通知后2天内组织进行竣工验收。如前所述，韦克愿主张其已于2016年3月4日将竣工验收通知书送达给宝阳公司，又于2016年3月10日向宝阳公司送达工程移交申请书，均由宝阳公司的门卫韦卫明签收，宝阳公司不予认可，否认工程已验收并移交。双方对其主张均无充分证据证实，二审查明案涉工程已实际使用，视为宝阳公司对工程已接收，宝阳公司未能提供证据证明韦克愿工期存在延误以及因延误造成损失，其所主张违约赔偿金依据不足，本院不予支持。 关于工程返工费，宝阳公司依据其自行委托的柳州市灵泉建筑劳务有限公司作出的《广西柳州市宝阳机械有限公司地台修补报价清单》，向韦克愿主张支付工程返工费。该劳务公司无鉴定资质，韦克愿对该报价亦不予认可，该报价清单不能作为返工费用计算的依据。宝阳公司向一审法院申请对修复工程造价进行鉴定，但未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，宝阳公司应承担举证不能的不利后果。宝阳公司主张的工程返工费，缺乏依据，本院不予支持。但是，双方约定案涉工程质量应达到国家或专业质量评定标准评的合格等级，同时约定：“如本工程质量未能达到国家规定的合格等级，但经返工或重建不影响甲方及其他第三方正常使用的，由乙方承担下列责任：（1）全部返工或重建的费用；（2）赔偿甲方因此而造成的全部经济损失；（3）另向甲方按最终合同总价的5%支付违约金；”一审时根据宝阳公司申请所作的鉴定报告，证实案涉工程存在部分质量问题，宝阳公司可以依约要求韦克愿修复、重作，并另行主张相关权利。 综上所述，上诉人韦克愿的上诉请求部分成立，本院予以改判；上诉人宝阳公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初4492号民事判决； 柳州市宝阳机械设备有限公司应付给韦克愿工程款779279元及利息。该利息以本金779279元为基数，自2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止；韦克愿对工程款779279元就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 柳州市宝阳机械设备有限公司应付给韦克愿工程回报款276744元及利息。该利息以本金276744元为基数，自2018年5月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止； 驳回韦克愿的其他上诉请求； 驳回柳州市宝阳机械设备有限公司的上诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 一审本诉案件受理费14934元（韦克愿已预交），反诉案件受理费13535元（柳州市宝阳机械设备有限公司已预交），鉴定费142000元，二审案件受理费14934元（韦克愿已预交），案件受理费13535元（柳州市宝阳机械设备有限公司已预交），一、二审案件受理费合计56938元，鉴定费142000元，由柳州市宝阳机械设备有限公司负担案件受理费51244元，鉴定费142000元；韦克愿负担案件受理费5694元。柳州市宝阳机械设备有限公司欠付的诉讼费24174元在履行期限内径付给韦克愿。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年六月二十三日 书记员 龙 洁