北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2570号上诉人（原审原告）：张建立，男，1975年1月24日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莹，河南长顾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京通达耐火工程技术有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路1号院办公楼一层西侧。法定代表人：田江涛，总经理。委托诉讼代理人：刘德生，该公司劳务管理人员。委托诉讼代理人：松林，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人张建立与上诉人北京通达耐火工程技术有限公司（以下简称通达耐火公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张建立及其委托诉讼代理人李小穗、郭莹，上诉人通达耐火公司的委托诉讼代理人刘德生、松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建立上诉请求：撤销一审判决，改判张建立与通达耐火公司自2018年6月11日起至今存在事实劳动关系。事实和理由：一审法院适用法律错误。通达耐火公司与张建立之间存在以完成一定工作任务（检修通达耐火公司承包的相关窑炉）为期限的劳动关系。张建立符合法律、法规规定的劳动者主体资格，通达耐火公司符合法律、法规规定的用人单位主体资格。张建立在从事湖南省株洲市华新水泥厂水泥窑炉检修劳动活动前，首先接受通达耐火公司的劳动培训，学习该公司指定的安全规章制度，在从事劳动活动过程中需要服从该公司指定的各项劳动规章制度，并服从该公司的劳动管理。根据张建立与通达耐火公司的法定代表人田江涛的通话录音，该公司认可其向张建立支付了相应的劳动报酬。张建立从事的劳动是通达耐火公司的业务组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，应当认定张建立与通达耐火公司存在劳动关系，而非劳务关系。一审法院认为劳动关系中用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系具备持续性、相对稳定性的特征，缺乏事实依据和法律依据。通达耐火公司辩称：不同意张建立的上诉请求。通达耐火公司与张建立不存在劳动关系，亦不存在劳务关系。通达耐火公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：通达耐火公司同意一审法院判决驳回张建立的全部诉讼请求，但对一审法院认定张建立与通达耐火公司之间存在劳务关系不予认可。1.张建立的诉讼请求只要求认定劳动关系的存在与否，并无其他诉讼请求，故本案的核心争议焦点在于劳动关系的确认，一审法院认定双方存在劳务关系超出了本诉范畴；2.一审法院认定通达耐火公司与张建立之间存在劳务关系属于事实认定不清，证据不足。3.通达耐火公司作为项目发包方，将“两湖区域水泥炉窑耐火材料施工项目”的劳务分包给长沙恒安工程技术有限公司（以下简称长沙恒安公司），在相关合同中也明确了用工主体责任在于承包方长沙恒安公司，张建立应当以长沙恒安公司为被告主张权利。张建立辩称：不同意通达耐火公司的上诉请求。一审判决事实认定正确，但适用法律错误，张建立与通达耐火公司之间存在劳动关系而非劳务关系。张建立向一审法院提出诉讼请求：1.确认张建立与通达耐火公司自2018年6月11日起存在劳动关系；2.本案诉讼费用由通达耐火公司承担。一审法院认定事实：2018年6月13日晚10时，张建立在湖南省株洲市华新水泥厂的水泥窑检修项目工作时，因分解炉熟料从设备高处洒落，导致张建立被烧伤而送医治疗。通达耐火公司认可上述项目属于其公司“两湖区域水泥炉窑耐火材料施工项目”框架内的项目。张建立主张2015年至2017年期间其与老乡赵某1一起，在通达耐火公司的项目干活，每年工作2-3个月左右，剩余9-10个月别的公司有活其就去干；2018年6月11日其再次去通达耐火公司干活，赵某1告知其大概会干一、二十天，每天180元，但刚干了两天多其就受伤了；其工作期间受赵某1管理，赵某1给其派活，其系小工，每天工作12个小时，白班、夜班两班倒，赵某1安排其上夜班；其出院回家后赵某1给其现金400多元，称是两天多的工钱。张建立主张其自2018年6月11日与通达耐火公司建立劳动关系，因其受伤后一直在治疗、养病，故双方劳动关系并未解除，存续至今。通达耐火公司则否认张建立系其公司员工，表示双方之间不存在任何关系，以其公司的推断，张建立与赵某1之间系散工与包工头之间的关系。双方均确认湖南省株洲市华新水泥厂的水泥窑检修项目的项目经理为刘某（通达耐火公司项目经理），赵某1亦在该项目上工作。经一审法院致电刘某核实张建立的相关事宜，刘某告知一审法院：其于2011年12月入职通达耐火公司，2019年8月离职，通达耐火公司与其签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险。经一审法院询问其是否知悉张建立的情况，对方称通达耐火公司派其到湖南株洲华新水泥厂项目上工作，作为项目负责人组织施工，该项目是吨熟料总包项目，工人是自组（所谓自组，就是我们自己联系找工人，因为工程时间也就十天半个月左右，公司不可能长期养人），其联系的赵某2，赵某2联系的赵某1，赵某1找的张建立，就是靠一个人带一个人组织起来的状态。张建立属于外协工人、临时工，不是通达耐火公司的员工。经一审法院询问其工人干活报酬的标准如何确立，刘某称，是行业标准，经通达耐火公司认可，大工240元/天，小工180元/天，其将工人的报酬标准、干了多少天的情况提交给通达耐火公司，通达耐火公司将款项打给报账的人陈某，陈某通过转帐、现金皆有的方式转给其，其将现金发放给赵某2、赵某2负责给工人发钱，赵某1是张建立的领班。本案一审诉讼庭审过程中，经一审法院向双方阅读并出示上述电话工作笔录，询问双方对于刘某的陈述的意见，张建立称，除不认可称其并非通达耐火公司的员工之外，刘某的其余陈述属实；通达耐火公司认可刘某的陈述。经一审法院致电赵某1核实张建立的相关事宜，赵某1告知一审法院：其与张建立是老乡，其介绍张建立到湖南株洲华新水泥厂工作，该项目上管事的是刘某，刘某是通达耐火公司的人。刘某通过赵某2告知其该项目上需要人，其介绍张建立到项目上干活，其当时跟张建立说这个项目大概会干一、二十天的活，张建立干小工，180元/天；其干木工瓦工，240元/天。针对干活的报酬，刘某把现金给赵某2，赵某2给其，其再给张建立发放。经一审法院询问赵某1其是哪个公司的人，赵某1称，其不是任何公司的人，哪有活其就去哪干，经常在湖南、湖北等地的工地上干活。经一审法院询问其能否前来法院当面陈述相关情况，对方称其现在在贵州干活，不能来北京，如果有需要了解的情况，可以拨打其电话。本案一审诉讼庭审过程中，经一审法院向双方阅读并出示上述电话工作笔录，询问双方对于赵某1的陈述的意见，张建立称，除不认可赵某1表示不是任何公司的人之外，其他的陈述属实，其认为赵某1是通达耐火公司的员工；通达耐火公司则表示并不掌握赵某1所述的张建立的工种和报酬情况，其他的陈述属实，并表示赵某1并非其公司的员工。通达耐火公司为张建立、赵某1、赵某2等人在商业保险公司投保了雇主责任险，投保期限均为2018年6月12日至2018年7月11日。通达耐火公司提举了《两湖区域水泥炉窑耐火材料施工劳务合同》及《安全施工管理协议》，载明通达耐火公司将“两湖区域水泥炉窑耐火材料施工项目”的劳务分包给长沙恒安公司施工，合同工期为2018年1月1日至2018年12月31日。通达耐火公司表示其公司系根据上述合同对长沙恒安公司的工作人员进行投保。张建立对上述合同的真实性均不予认可，表示其从未见过，亦从未听说过长沙恒安公司。另查，张建立表示其工作期间没有任何公司与其签订过书面的用工协议，通达耐火公司表示未与张建立签订劳动合同或其他内容的协议。张建立针对与通达耐火公司存在劳动关系的主张提举了以下证据：1.证明及网银截图。其中证明显示“我公司考虑到张建立出院后还需要在家休养一段时间，现给予张建立28000元人民币，用于住院期间及后期在家休养时期的生活费及医药费。并按照医生开具的修养期（6个月），每个月月底给予张建立2000元生活费，以出院日期9月30日始”。下方付款人处显示打印字体通达耐火公司，收款处显示张建立及其妻高某，2018年10月9日；网银截图显示2018年10月10日王某向张建立转账26000元。张建立主张除此之外其还收到现金2000元，谁给其的其已记不清了，此后未再收到任何生活费。通达耐火公司不认可上述证据真实性，表示其公司在项目上的员工王某确给张建立转账支付了26000元,但表示其公司不知情此事，经核实后得知上述钱款系周某转账至刘某，刘某让王某办理转账。2.录音若干。张建立主张为其或其妻高某分别与通达耐火公司法定代表人田江涛、项目经理刘某、项目经理邓某、仲裁期间的委托代理人刘德生之间的对话记录。内容显示张建立及其妻提出治疗及索赔事宜，对方给予回复。其中田江涛回复称“……你先回去过年，过完年之后刘某都安排好了，我都跟他说了，他会给你安排好，还去株洲那个中心医院治疗，好吧。……你说你生活费，你在这干的时候，我工资也给你了，是吧，你受伤我给你打点生活费这个问题解决不了，你过完年之后咱去治病，肯定把你的病治好，好吧。……”；刘某回复称“……你在我工地上出了问题，我这块我个人公司两万六我自己再给你添上两千块钱，算是我这块我个人啊，你后期每个月的25号到28号两千块钱我准时给你打，……”；邓某回复称“……你按厂里工伤报，只能报五万元，给这花了多少钱，花了八十多万，你不知道。……我给你说实话吧，你是按工伤走，这我不知道，让我等一会问问领导再说吧，中吧……”通达耐火公司认可上述录音的真实性及相应人员的身份，但表示对话内容均与本案没有关联性，其公司法定代表人田江涛与张建立的通话时间位于春节前，是以项目发包方的身份对张建立进行的安抚，不代表承认与张建立之间存在劳动关系；刘某是涉案项目负责人，其陈述内容表述均为个人名义，其目的是大事化小、小事化了。3.安全考试试题照片。显示公司、姓名、得分处均为空白。下方内容为进入生产区域必须佩戴何种个人劳保用品等试题内容，未显示任何公司与个人的名称或签章。张建立主张2018年6月11日下午项目经理刘某对其进行了安全方面的培训，其当天晚上就上岗工作了。通达耐火公司不认可该证据真实性，表示其公司不进行培训，但表示领导讲一下安全方面的情况是负责任的领导都会做的。张建立以要求确认与通达耐火公司自2018年6月11日起存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第9292号裁决书，裁决：驳回张建立的仲裁请求。张建立不服该裁决结果，于法定期限内向一审法院提起诉讼。通达耐火公司同意裁决结果。一审法院认为，本案争议焦点在于张建立与通达耐火公司之间是否存在何种法律关系的认定，张建立主张双方为劳动关系，通达耐火公司则主张不存在任何关系。就此一审法院认为，其一，依据现有证据及当事人陈述可见，2018年6月13日张建立在湖南省株洲市华新水泥厂的水泥窑检修项目上工作时，因分解炉熟料从设备高处洒落导致其受伤，而上述项目系通达耐火公司所承揽的项目，通达耐火公司亦为张建立投保了雇主责任险。其二，张建立工作报酬的标准为180元/天，结合通达耐火公司法定代表人田江涛与涉案项目的项目经理刘某的陈述可知，上述报酬系由通达耐火公司确立标准、实际核算及支付。其三，赵某1亦系按工作天数及工种向通达耐火公司领取报酬的人员，其向张建立安排工作及转付报酬的行为系基于刘某所述的领班身份，显然并非通达耐火公司所述的“包工头”身份。通达耐火公司既主张张建立系劳务分包方长沙恒安公司的劳务用工，又主张张建立系赵某1个人雇佣的散工，但均未能就此提举证据以推翻现有证据显示内容，应自行承担相应法律后果。进而，关于张建立一方所持与通达耐火公司建立劳动关系的主张能否成立，一审法院认为，劳动关系中用人单位与劳动者之间形成的管理与被管理关系，具备持续性、相对稳定性的特征。张建立陈述其2015年至2017年期间在通达耐火公司的项目上工作的时间为每年2-3个月左右，剩余9-10个月别的公司有活其就去干，2018年6月11日其再次到通达耐火公司的项目工作，赵某1告知其工期为一、二十天。据此可见，张建立在通达耐火公司的项目上工作均为相对较短的工期，工期结束后其可自由决定去向，无需接受通达耐火公司的管理约束，故双方建立法律关系的性质尚未达到劳动关系中用人单位与劳动者之间在用工管理过程中形成的持续性、相对稳定性的紧密关联程度，而系相较于劳动关系更为松散、灵活、临时的劳务关系。故对张建立要求确认其与通达耐火公司自2018年6月11日起存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张建立的全部诉讼请求。二审中，通达耐火公司向本院提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。通达耐火公司提交株洲华新吨熟料2018年6月份检修（TDGC-WB-2018-026-6）分包结算单、株洲华新吨熟料2018年6月份检修（TDGC-WB-2018-026-6）竣工结算单，用以证明通达耐火公司按照与长沙恒安公司约定的金额向长沙恒安公司支付报酬，报酬里不包括工人的工资，故通达耐火公司对工人不管理，也不向工人支付报酬。张建立质证意见如下：通达耐火公司提供的两份证据不属于二审新证据，该两份证据与通达耐火公司项目经理刘某陈述的证言内容相互矛盾，从内容上看也无法证明长沙恒安公司承包了涉案工程的检修，故对两份证据依法不应予以采信。本院经审查认为，分包结算单和竣工结算单的编号与通达耐火公司提交的《两湖区域水泥炉窑耐火材料施工劳务合同》及《安全施工管理协议》所显示的合同编号不一致，上述证据从内容来看也未能体现出与张建立所工作的工程项目的直接关联性，对上述证据，本院不予采信。上述事实，还有株洲华新吨熟料2018年6月份检修（TDGC-WB-2018-026-6）分包结算单、株洲华新吨熟料2018年6月份检修（TDGC-WB-2018-026-6）竣工结算单、当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于张建立与通达耐火之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，通达耐火公司和张建立符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方亦认可张建立工作的项目属于该公司“两湖区域水泥炉窑耐火材料施工项目”框架内的项目；但对于双方之间是否存在符合劳动关系法律特征的劳动管理，双方持有相反意见。对此，本院认为，其一，从人员招录方面，根据张建立的陈述和双方认可真实性的刘某、赵某1的陈述意见可以认定，张建立所在项目的人员招聘通过刘某联系赵某2、赵某2联系赵某1、赵某1联系张建立等工人的方式进行，通达耐火公司提出用工需求，但对具体招聘人员的筛选和确定主要由中间人完成，这有别于劳动关系中通常由用人单位和劳动者之间直接进行招聘和应聘的员工招录方式。其二，从劳动管理方面，张建立主张其受赵某1管理，但赵某1否认其本人为通达耐火公司员工；现有证据不足以证明张建立接受通达耐火公司的劳动管理、遵守通达耐火公司的规章制度。其三，从报酬支付方面，张建立和通达耐火公司均认可赵某1向张建立支付报酬，刘某虽陈述其向通达耐火公司请款并进行支付，但刘某向中间人支付报酬、中间人最终向务工人员支付报酬的报酬支付方式，有别于劳动关系中通常由用人单位直接接收、检验劳动者的劳动成果并直接确定、支付劳动者工资的报酬支付方式。其四，从人身隶属性方面，张建立自述其工作状态具有较强的流动性，其自身对工作单位、工作内容的选择具有较大的自主性，这有别于劳动关系所具有的劳动者加入用人单位这一组织体，双方体现出较强组织性、从属性的特点。综上所述，本院认为张建立和通达耐火公司之间在劳动管理的紧密程度方面不符合劳动关系的法律特征，故对张建立要求确认其与通达耐火公司之间自2018年6月11日起存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。通达耐火公司同意一审法院判决驳回张建立的全部诉讼请求，但仍上诉请求撤销一审判决，予以改判，本院对该公司的上诉请求不予支持。综上所述，张建立、通达耐火公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张建立、北京通达耐火工程技术有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年六月二十四日法官助理 李圆欢书 记 员 宋惠玲