浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终236号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘玉湘，绰号“玉矮子”，男，1990年8月13日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，家住新化县。2011年10月24日因犯贩卖毒品罪被新化县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；2017年10月30日因吸毒被新化县公安局行政拘留十日；2019年7月5日因吸毒被义乌市公安局行政拘留十四日（未执行）。2019年6月29日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张博深，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人邹思聪，男，1989年2月23日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，家住新化县。2011年12月1日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被新化县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年11月23日刑满释放。2019年5月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。因原判刑期届满，于2020年4月27日变更强制措施为监视居住。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人刘玉湘犯贩卖毒品罪，被告人邹思聪犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年4月13日作出（2020）浙0782刑初195号刑事判决。原审被告人刘玉湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人刘玉湘贩卖毒品事实 2019年2月份以来，被告人刘玉湘多次将冰毒和麻某贩卖给被告人邹思聪、违法行为人刘某1等人，其中贩卖给邹思聪3次、贩卖给刘某18次。具体如下： 1、2019年3月7日，被告人刘玉湘以1100元的价格，将冰毒和麻某卖给邹思聪，毒品通过快递方式寄送。 2、2019年3月21日，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给邹思聪，毒品通过快递方式寄送。 3、2019年5月13日，邹思聪向被告人刘玉湘微信转账2000元用于购买冰毒和麻某，毒品分别于5月14日、5月15日通过快递方式寄送。 4、2019年2月20日，在湖南省新化县电力家属楼后门处，被告人刘玉湘以500元的价格将冰毒和麻某贩卖给刘某1。 5、2019年3月2日，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某贩卖给刘某1，毒品通过快递方式寄送。 6、2019年3月15日，被告人刘玉湘以600元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1，毒品通过快递方式寄送。 7、2019年4月8日19时许，在湖南省新化县，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1，毒品由违法行为人刘某2领取。 8、2019年5月12日，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1，毒品通过快递方式寄送。 9、2019年5月23日，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1，毒品通过快递方式寄送。 10、2019年6月8日，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1，毒品通过快递方式寄送。 11、2019年6月28日，在湖南省新化县老电影院对面马路边，被告人刘玉湘以500元的价格，将冰毒和麻某卖给刘某1。 2019年6月29日，公安机关在湖南省新化县下将被告人刘玉湘抓获，并从其身上当场查扣毒品可疑物27包（经称重净重为9.36克）及金色华为手机、灰色小米手机各一部。经义乌市公安司法鉴定中心检验，从刘玉湘处查获的上述27包毒品可疑物检材中均检出甲基苯丙胺成分。 二、被告人邹思聪贩卖毒品、容留他人吸毒事实 2019年3月7日，违法行为人王某为吸食冰毒联系被告人邹思聪，被告人邹思聪称其可以买到冰毒，王某即通过微信出资500元转给被告人邹思聪委托其购买。后被告人邹思聪以1100元的价格向被告人刘玉湘购买冰毒和麻某，其中邹思聪出资600元，毒品通过快递寄送给被告人邹思聪，买到的毒品由邹思聪和王某二人共同吸食。 2017年12月至2019年3月，被告人邹思聪多次容留他人吸食毒品，具体如下： 1、2017年12月底的一天，被告人邹思聪借用其朋友张强在湖南省新化县梅苑开发区附近的租房内，容留违法行为人王某吸食冰毒一次。 2、2019年3月10日，被告人邹思聪在义乌市其租住的房间内，容留王某吸食冰毒和麻某一次。待王某离开后被告人邹思聪又容留违法行为人陈某在该房间内吸食冰毒和麻某一次。 3、2019年3月21日14时许，被告人邹思聪在义乌市其租住的房间内，容留王某吸食冰毒和麻某一次。 被告人邹思聪自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑六个月（贩卖毒品）、有期徒刑六个月（容留他人吸毒），合并执行有期徒刑七个月至十一个月，并处罚金的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人刘玉湘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人邹思聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。三、扣押在案的被告人刘玉湘手机二部予以没收，追缴被告人刘玉湘违法所得人民币7700元予以没收，上缴国库。 被告人刘玉湘上诉提出，其只贩卖毒品给邹思聪、刘某1各一次，即一审认定的第3起和第8起贩毒事实，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、邹思聪和王某的笔录关于吸毒的时间、细节均存在不同，且刘玉湘与邹思聪、刘某1系多年朋友，三人之间存有玩游戏输赢、小额借款而支付的金额，刘玉湘亦供述确实给刘某1邮寄过老家的腌菜，故转账记录和快递记录并不能证明是与贩卖毒品有关，现有证据无法证实一审认定的除第3、8起外的其余犯罪事实。2、公安机关抓获刘玉湘时从其身上查获的毒品并非刘玉湘所有或由其贩卖，装有毒品的包实际系他人所有，故不应将该部分毒品认定为刘玉湘所有。3、刘玉湘主观恶性较小，社会危害性较小，并未以贩卖毒品为生，其卖给邹思聪、刘某1二人也仅仅是帮忙性质，并非是为了赚钱，归案后能如实供述，认罪态度较好，一审量刑过重。综上，请求二审法院查明相关事实，对被告人刘玉湘从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人刘玉湘贩卖毒品，被告人邹思聪贩卖毒品、容留他人吸毒的事实，有经一审庭审质证的证人陈某、刘某1、刘某2、王某的证言，辨认笔录及照片，顺丰快递运单及运单信息截图证明，微信转账记录截图，微信聊天截图，现场笔录，扣押决定书及扣押清单，检查笔录，清点笔录及称量笔录，现场检测报告书，吸毒成瘾认定书，吸毒现场检测报告，检验报告，司法鉴定意见书，行政处罚决定书，刑事判决书及刑满释放书，认罪认罚具结书，到案经过，户籍信息等证据证实，被告人刘玉湘、邹思聪亦有供述在卷，足以认定。 关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人邹思聪的供述证实其分别于2019年3月7日、同月21日、同年5月13日向刘玉湘购买过三次毒品，三次毒品都是通过快递接收，其使用的收件人名为“**”；在卷的顺丰快递运单信息截图及微信转账截图亦证实，手机号码为155××××0821的寄件人分别在2019年3月7日、21日以“王晶”的身份给收件人“**”邮寄过二个快递，2019年5月14日、15日以“谢仲梅”的身份给收件人“**”邮寄过二个快递，被告人邹思聪与被告人刘玉湘之间在2019年3月7日、同月21日、同年5月13日分别有人民币1100元、500元、2000元的转账记录；被告人刘玉湘亦曾供述三次将毒品贩卖给被告人邹思聪过，时间分别为2019年3月7日、同月21日、同年5月，金额分别为人民币1100元、500元、2000元，其是使用“谢仲梅”的名字发送快递给收件人名为“**”的，155××××0821、130××××5605这二个号码系其使用的；所供与上述证据之间能相互印证，足以认定被告人刘玉湘贩卖三次毒品给被告人邹思聪的事实。（2）证人刘某1的证言证实其共向刘玉湘购买过八次冰毒和麻某，时间分别为2019年2月20日、同年3月2日、15日、清明节、5月12日、23日、同年6月8日、28日，有几次毒品是通过快递方式交收，其使用的收件人为“李明”；证人刘某2的证言证实其和刘某1一同吸食了八次冰毒和麻某，刘某1的毒品都是从一个叫刘玉湘的人那里买的，其中几次的毒品是通过快递寄给刘某1的，刘某1使用的收件人名为“李明”；在卷的快递运单信息截图证实，“李明”曾收到过寄件人为“王晶”、“段练”、“谢仲梅”的快递，而寄件人使用的手机号码为155××××0821或者130××××5605；在卷的微信转账截图证实被告人刘玉湘与刘某1在2019年2月20日、3月2日、15日、同年4月8日、5月12日、23日、同年6月8日的转账记录；在卷的微信聊天记录亦证实被告人刘玉湘告知刘某1关于快递单号的情况；被告人刘玉湘亦曾供述贩卖毒品给刘某1过；上述证据之间能相互印证，足以认定被告人刘玉湘贩卖八次毒品给刘某1的事实。（3）公安机关抓获被告人刘玉湘后，即对刘玉湘进行人身检查，在刘玉湘随身携带的黑色挎包内查获疑似毒品物27包，共计9.36克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分；在卷并无相关证据可以证实被告人刘玉湘随身携带黑色挎包系他人所有，辩护人就此所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）原判根据被告人刘玉湘的具体犯罪事实、认罪情节及社会危害程度等对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元，并无不当。综上，被告人刘玉湘及辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘玉湘、邹思聪明知毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人刘玉湘多次贩卖毒品，情节严重。被告人邹思聪为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘玉湘因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人邹思聪一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人邹思聪归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人刘玉湘及其辩护人请求从轻或减轻改判的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）刘玉湘的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 金 琳 审 判 员 范继军 二〇二〇年六月二十二日 代书记员 季丽华