湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终709号上诉人（原审原告）：彭雪平，男，1987年6月19日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：彭勤福，系上诉人彭雪平叔叔，1952年11月23日出生，住湖北省武汉市青山区，湖北省麻城市铁门岗乡七彭社区居民委员会推荐代理。被上诉人（原审被告）：武汉杰仕行建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路338号凤凰公寓C栋1单元1层1号。法定代表人：王杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小兰，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人彭雪平因与被上诉人武汉杰仕行建设工程有限公司（以下简称杰士行公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8604号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。彭雪平上诉请求：一、改判一审判决中关于彭雪平的月工资标准的认定额，杰仕行公司补偿彭雪平半个月工资应为3,390.6元。二、判令杰仕行公司支付彭雪平赔偿金17,554.24元。三、判令杰仕行公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、在不足整月的工资计算中，以实际在职天数来计算劳动者的工资，是民营企业的通常做法，与周末假日没有关联。一审法院认定的彭雪平2017年5月份工资5,468.71元，实际由两部分构成：一是从5月7日至5月31日共计25天的生活补助费630元（6月17日发放）；二是以月工资6,000元为基准，计算出的25天的工资4,838.71元（6,000元/月÷31天/月）×25天＝4,838.71元。由此推算彭雪平的月工资标准应是（5,468.71元÷25天）×31天/月＝6,781.2元。半个月的工资应为3,390.6元。二、杰仕行公司克扣彭雪平的工资的总额是6,781.2元－930元＋6,781.2元＋（6,781.2元/月÷31天/月）×7天＝14,163.64元。杰仕行公司应补偿彭雪平半个月的工资为3,390.6元。两项相加为17,554.24元。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（一）款和第（四）款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）款和第（四）款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释（三）》第三条的规定，请求判决杰仕行公司赔偿彭雪平17,554.24元。补偿金与赔偿金合计为20,944.84元。杰仕行公司答辩认为，彭雪平在试用期满之后，没有到公司上班，属于自行离职。请求驳回上诉，维持原判。彭雪平一审诉请：1.判令杰仕行公司支付彭雪平半个月工资的经济补偿3,250元；2.判令杰仕行公司支付彭雪平赔偿费4,587.5元；3.判令杰仕行公司承担本案的诉讼费。一审审理中，彭雪平提交书面申请书，申请变更其第二项诉讼请求为：杰仕行公司支付彭雪平经济赔偿费18,350元。一审审理查明，2017年5月7日，彭雪平入职杰仕行公司，工作岗位为履带吊司机。杰仕行公司分别于2017年6月17日向彭雪平代发630元，于2017年7月3日向彭雪平代发2,419.35元、2,419.36元，于2017年7月13日向彭雪平代发930元。彭雪平在杰仕行公司工作至2017年8月7日，此后彭雪平未再到岗工作。2017年7月19日后，杰仕行公司再未向彭雪平转账或报销过其他款项。2018年1月30日，彭雪平向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令杰仕行公司向其支付2017年5月至2017年8月期间经济补偿金半个月工资3,250元、赔偿金4,578.5元。2018年4月10日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2018]第135号仲裁裁决书，裁决驳回彭雪平全部仲裁请求事项。彭雪平对该仲裁裁决书不服，诉至法院。一审法院审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于彭雪平月平均工资的认定。彭雪平称其月工资为6,500元，转正后为7,000元，但未能举证证明其月工资标准为上述金额;杰仕行公司称彭雪平的月工资为3,000元，且2017年7月3日向彭雪平汇款两次系2017年5月、2017年6月的工资，分别为2,419.35元、2,419.36元，前后金额不一致，且未能说明上述两笔汇款的具体计算标准，对其观点亦不予采信;彭雪平提交的中国建设银行银行卡客户交易明细清单显示：杰仕行公司分别于2017年6月17日向彭雪平转账630元，摘要为代发其他，于2017年7月3日向彭雪平转账2,419.35元、2,419.36元，摘要均为代发其他;于2017年7月13日向彭雪平转账930元，摘要亦为代发其他；于2017年7月19日向彭雪平转账120元，摘要为报销。结合彭雪平的陈述及银行交易明细发生时间，认定2017年6月17日、2017年7月3日所转账金额为彭雪平2017年5月份工资，金额为630元+2,419.35元+2,419.36元＝5,468.71元。彭雪平诉状中所称“经济补偿”和“赔偿费”，应理解为解除劳动关系经济补偿金和解除劳动关系经济赔偿金。关于解除劳动关系经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中，彭雪平并无证据证明杰仕行公司存在违法解除双方劳动关系而需要支付解除劳动关系赔偿金的情形，故对彭雪平要求杰仕行公司支付经济赔偿金18,350元的诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，彭雪平主张杰仕行公司拖欠工资并勒令其违法操作履带起重机，遂离职并要求经济赔偿金，杰仕行公司主张彭雪平系因个人原因自动离职，但双方均未举证证明其主张，而杰仕行公司确实未支付彭雪平2017年6月至2017年8月7日工资，故杰仕行公司应支付彭雪平解除劳动关系经济补偿金。彭雪平与杰仕行公司在2017年5月7日至2017年8月7日期间存在劳动关系，离职前月平均工资5,468.71元。故杰仕行公司应当依法支付彭雪平经济补偿金2,734.36元（5,468.71元/月×0.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、杰仕行公司于本判决生效之日起十日内向彭雪平支付解除劳动关系经济补偿金2,734.36元；二、驳回彭雪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，彭雪平向在一审庭审时陈述，其主张拖欠工资及经济补偿金的赔偿金，依据为劳动合同法第八十五条和最高人民法院审理劳动争议案件司法解释三。本院认为，一审法院认定彭雪平系被迫解除劳动合同，符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，对此，杰仕行公司没有提出上诉。鉴于我院审理的（2020）鄂01民终710号彭雪平与杰士行公司追索劳动报酬纠纷一案，对彭雪平月基本工资认定为6,781.2元，因此，本案中经济补偿金的数额也要相应作出变更，即杰仕行公司应支付彭雪平解除劳动合同经济补偿金6,781.2元×0.5＝3,390.6元。鉴于彭雪平诉请的补偿金低于该金额，应根据其诉请的金额判决。我国劳动合同法第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，彭雪平主张杰仕行公司支付拖欠工资和经济补偿金的赔偿金，但依据上述法律规定，加付赔偿金的前提是用人单位存在该法条规定的违法情形，劳动者向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令限期支付而没有支付的情况。彭雪平仅提交了其向武昌区劳动监察大队反映，劳动监察大队调查的笔录，没有由劳动行政部门责令限期支付而没有支付的证据，因此，彭雪平主张赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据。综上，彭雪平的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定彭雪平月工资标准不当，导致经济补偿金计算错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8604号民事判决；二、武汉杰仕行建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向彭雪平支付解除劳动合同经济补偿金3,250元；三、驳回彭雪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由彭雪平负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年六月十九日法官助理张利钦书记员徐梦窈