广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终72号上诉人（原审被告）乳源瑶族自治县**监督管理局。住所地广东省乳源瑶族自治县*******。法定代表人许钧华，局长。委托代理人巫丹，乳源瑶族自治县**监督管理局执法三股科员。委托代理人李为生，乳源瑶族自治县司法局副局长。被上诉人（原审原告）周传文，男，1967年11月2日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县********************。委托代理人卓友陆，广东金韶律师事务所律师。原审被告韶关市市*监督管理局。住所址广东省韶关市浈江区*******。法定代表人欧新全，局长。出庭负责人黄少洲，副局长。委托代理人沈明建，韶关市市*监督管理局法规科副科长。上诉人乳源瑶族自治县**监督管理局（以下简称乳源市监局）因与被上诉人周传文、原审被告韶关市市*监督管理局（以下简称韶关市监局）市场管理行政处罚、行政复议一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初300号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，乳源瑶族自治县润传商行（以下简称润传商行）于2017年11月15日注册取得《营业执照》(统一社会信用代码：92440232MA5114W4XP)。该《营业执照》记载经营者：周传文；名称：乳源瑶族自治县润传商行；类型：个体工商户；经营场所：乳源县乳城镇鲜明北路幸福家园一期D栋24号商铺；组成形式：个人经营；经营范围：批发、零售：食品、饮料、茶叶，日用品、文具、电脑耗材、办公用品、茶具；烟草制品、酒零售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年9月17日，周传文因涉嫌强迫交易罪被刑事拘留，羁押在乳源县看守所。2018年10月16日，周传文因涉嫌强迫交易罪被逮捕，羁押在乳源县看守所。2019年5月8日，周传文涉嫌强迫交易罪一案移送乳源瑶族自治县人民检察院审查起诉。2018年12月19日，乳源市监局在日常监督检查时发现润传商行门口挂有“乳源瑶族自治县青岛啤酒乳源办事处”牌子，商行内部挂有“青岛啤酒乳源办事处乳源县润传商行”牌子。经检查，发现该商行仓库存有一批“青岛”啤酒，共1532箱。执法人员要求润传商行出示《食品经营许可证》，但该商行员工刘罗凤未能出示。乳源市监局遂于2018年12月19日对润传商行涉嫌未经许可经营啤酒一案进行立案调查，并对商行内的啤酒进行查封、拍照取证和制作现场检查笔录，刘罗凤在《证据复制（提取）单》、《现场检查笔录》上签名。同时，乳源市监局还调取了该商行“啤酒进出库台账本”6本，“青岛啤酒（韶关）有限公司成品酒发放专用单”22张，“青岛啤酒（韶关）有限公司瓶箱验收专用单”8张，“有奖盖清点回收单”2张，“乳源县润传商行送货单”79张。2018年12月19日，乳源市监局对“周传文（乳源瑶族自治县润传商行）”作出（乳）食药监食责改〔2018〕17号《责令改正通知书》，要求立即停止经营食品的行为。2019年1月10日，乳源瑶族自治县******受乳源市监局委托，对润传商行涉案的1532箱啤酒作出认定，认定涉案的1532箱啤酒于2018年12月19日的价格为86466元。2019年1月8日，乳源市监局对“润传商行”的仓库管理员刘罗凤进行调查询问。刘罗凤称“润传商行”经销青岛牌啤酒，主要是以批发为主，销往县城范围内的餐饮店和商店等。2019年2月28日，乳源市监局到乳源县看守所对周传文进行调查询问，周传文称润传商行实际经营地址是乳源县乳城镇嘉乐豪庭首层，该商行从2018年1月开始对外经营，主要是把啤酒、饮料批发给商店饭店等需要的商户，经营的啤酒主要是青岛啤酒，饮料主要是椰汁，其雇佣了仓库管理员刘罗凤等人。周传文还称润传商行办理了《营业执照》，但未办理《食品经营许可证》。在调查询问中，周传文认可乳源市监局于2018年12月17日对润传商行依法检查时现场制作的法律文书由刘罗凤签名签收一事。乳源市监局还向周传文询问：“如我局有进一步的调查需要或者文书送达，你是否需要委托他人代为接受调查及接受文书？”周传文答称：“如果贵局（乳源县市场监督管理局）需要做进一步调查或者签收相关法律文书，我需要委托我们的仓库管理员刘罗凤负责。”周传文当场出具《授权委托书》，委托刘罗凤在“润传商行”涉嫌未经许可经营食品一案中，作为其特别授权委托代理人，委托权限为：1、代表委托人（单位）接受行政机关的调查询问；2、代委托人（单位）进行陈述、申辩或代为承认相关事实；3、代签收相关法律文件。随后，乳源市监局将该《授权委托书》交给刘罗凤，刘罗凤在受委托人一栏签名捺印。2019年3月18日，乳源市监局作出（乳）市监罚告〔2019〕3-3号《行政处罚事先告知书》和（乳）市监听告〔2019〕3-3号《听证告知书》并送达给刘罗凤签收。2019年3月20日，刘罗凤提交《行政处罚听证申请书》，申请听证。2019年4月9日乳源市监局组织听证，刘罗凤参与听证。2019年4月18日，乳源市监局作出（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》并送达给刘罗凤。该《行政处罚决定书》记载“当事人：周传文（乳源瑶族自治县润传商行）……经查实，当事人于2017年11月15日取得《营业执照》，2018年1月1日开始从事青岛品牌啤酒的批发业务。根据现场查获的证据查明，当事人自2018年10月至2018年12月期间共购进青岛品牌啤酒4505箱，成本价为156562元；销售青岛品牌啤酒1251箱，销售金额为57512元，查封青岛品牌1532箱，货值为86466元；促销和赠饮1722箱。本案涉案货值共143978元，违法所得8552.1元。至案发之日止，当事人未取得食品经营许可从事青岛品牌啤酒经营活动。”周传文从其辩护律师卓友陆得知上述行政处罚后，委托卓友陆作为其代理人，于2019年6月17日向韶关市监局申请行政复议。韶关市监局审查后决定予以受理，并于2019年6月19日向乳源市监局发送《行政复议答复通知书》。2019年6月28日，乳源市监局向韶关市监局作出《关于周传文行政复议案的答复书》。经审查，韶关市监局认为无证据证明周传文是周党生聘请的经理，也无证据证明周党生是润传商行的实际出资人、经营者和控制人。润传商行仅是字号名称，乳源市监局以润传商行经营者即周传文为行政处罚相对人是合法。周传文出具《授权委托书》特别授权委托其员工刘罗凤为委托代理人，符合法定形式。周传文未取得《食品经营许可证》经营啤酒，乳源市监局对其作出行政处罚，依法有据。因此，韶关市监局于2019年7月31日作出韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，决定维持乳源市监局作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》，并于2019年8月5日将该《行政复议决定书》送达给卓友陆。周传文不服乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》、韶关市监局于2019年7月31日作出韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，向一审法院提起行政诉讼。在本案审理过程中，周传文于2019年9月27日向一审法院提交《行政诉讼中止审理申请书》，申请中止本案审理。一审法院经审查，决定本案继续审理。一审法院另查明，本案证人刘罗凤称，其于2018年3月到润传商行上班，周传文于2018年9月被关押。其接受周传文的委托后，没有将其收到的《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》告知周传文，但告知了周传文的老婆。刘罗凤还称，其印象中润传商行的老板是周党生，周传文被关押后，案外人周党生的老婆饶建英叫付云龙管理润传商行，其收到的钱交给付云龙。一审法院再查明，乳源市监局明确其于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》是对润传商行进行处罚。一审法院认为，乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》、韶关市监局于2019年7月31日作出韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》不合法。一、乳源市监局作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》认定润传商行自2018年10月至2018年12月期间共购进青岛品牌啤酒4505箱，成本价为156562元；销售青岛品牌啤酒1251箱，销售金额为57512元，查封青岛品牌1532箱，货值为86466元；促销和赠饮1722箱，主要是依据刘罗凤的证言以及相关“啤酒进出库台账本”“青岛啤酒（韶关）有限公司成品酒发放专用单”“青岛啤酒（韶关）有限公司瓶箱验收专用单”“乳源县润传商行送货单”等证据，而润传商行的经营者周传文已于2018年9月17日被刑事拘留，对于2018年10月至12月期间润传商行是否继续在经营，周传文表示不清楚。而乳源市监局所依据的证人刘罗凤在庭上称，周传文被关押后，案外人周党生的老婆饶建英叫付云龙管理润传商行，其收到的钱交给付云龙。由此可见，在2018年10月至12月期间，谁在实际销售啤酒，是润传商行还是饶建英，乳源市监局并未查清。刘罗凤在明知周传文已被抓的情况下仍继续销售啤酒，其行为是润传商行所指示的还是饶建英所指示的，饶建英是否与润传商行存在关系，乳源市监局亦未查清。乳源市监局在未查明上述问题的情况下即认定刘罗凤销售啤酒的行为为润传商行的行为，存在认定事实不清，主要证据不足的问题。韶关市监局在复议期间，未予以查明即维持乳源市监局所认定的事实，亦存在认定事实不清，主要证据不足的问题。二、乳源市监局在立案调查润传商行涉嫌未经许可经营啤酒一案时，已明确知道润传商行的经营者周传文已被羁押。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第一款“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第三十九条第一款“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”的规定，周传文因涉嫌强迫交易罪被刑事拘留后，在侦查期间只能委托律师作为辩护人，也只有该受委托的律师才能与周传文会见和通信。本案周传文于2019年2月28日出具《授权委托书》给刘罗凤，乳源市监局于2019年3月18日作出（乳）市监罚告〔2019〕3-3号《行政处罚事先告知书》和（乳）市监听告〔2019〕3-3号《听证告知书》，均在周传文涉嫌强迫交易罪的侦查期间，刘罗凤不是周传文的辩护律师，因此无法与周传文会见和通信。乳源市监局在明知周传文已被刑事拘留的情况下，未依法审查周传文的委托手续是否有效，便将上述《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》送达给刘罗凤，而客观上刘罗凤是无法将上述《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》告知周传文，周传文亦无法行使其权利。因此，乳源市监局在对润传商行作出行政处罚前，并未依法有效告知周传文拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”的规定，乳源市监局作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》违反法定程序，依法不能成立。韶关市监局在复议期间，未予以指出该问题，其所作出的维持乳源市监局作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》的行政复议决定不符合法律规定。综上所述，乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》、韶关市监局于2019年7月31日作出的韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》主要事实不清，证据不足，程序不合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的……（三）违反法定程序的；”的规定，判决：一、撤销乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》；二、撤销韶关市监局于2019年7月31日作出韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》。三、限乳源市监局在本判决生效之日起于法定期限内重新作出行政行为。上诉人乳源市监局不服一审法院的判决向本院提起上诉称：一、原判未对周传文主体资格是否适格作出裁判。乳源市监局对润传商行进行行政处罚，不是对周传文作出处罚。因此，所作行政处罚文书符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款规定。原判也确认乳源市监局作出的（乳）市监罚[2019]303号《行政处罚决定书》是对润传商行进行处罚。二、原判认定事实错误。乳源市监局作出的（乳）市监罚[2019]303号《行政处罚决定书》证据充分，适用法律正确。（一）《个体工商户条例》第二条、第十条的规定，明确了公民从事工商业活动必须进行工商登记，若变更经营者时，应当重新登记；明确了个体工商户有字号的以字号为当事人。本案登记机关于2017年11月15日核发的《营业执照》，登记的字号是润传商行，经营者是周传文。因此，行政处罚的当事人是润传商行。（二）2018年1月至2018年12月期间，是润传商行在经营，该商行的《营业执照》至今没有注销，在2018年10月至12月期间仍然可以经营。因此，润传商行的经营者周传文被刑事拘留期间，不影响润传商行的经营行为。三、原判适用《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定作为法律依据，是错误的。本案属于行政诉讼，非刑事诉讼。在行政诉讼中，润传商行委托的是代理人而非辩护人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条第一款、第二款第（二）项的规定，润传商行委托自已的工作人员作为代理人是合法的。上诉人请求：一、撤销原判，改判驳回周传文的起诉。二、由周传文承担本案诉讼费用。被上诉人周传文答辩称：一、原判对乳源市监局提交的《营业执照》《询问笔录》等证据材料未作出不予采纳的认定。相反，正是依据前列证据，原判认定润传商行的经营者是周传文等事实。二、原判对乳源市监局作出的行政处罚决定认定“存在认定事实不清，主要证据不足的问题”有充分的依据。一审法院查明，周传文在2018年9月17日即受到刑事拘留。在羁押期间，周传文没有委托或安排任何人开展润传商行经营业务和从事青岛啤酒的销售行为。周传文在2019年2月28日回答乳源市监局询问时，已经明确回复“我是2018年9月16日进入看守所后就不清楚外面的营业情况了，我估计外面都是青岛啤酒公司的人在运作”。乳源市监局明知周传文身陷牢狱无法从事青岛啤酒销售情况下，仅凭润传商行租用场地内存放的啤酒和使用的润传商行的单据，便认定2018年10月至12月期间的青岛啤酒销售行为是周传文或润传商行所为，缺乏理据。而且，在一审法院庭审时，出庭证人刘罗凤证实，其受到案外人周党生老婆饶建英安排的付云龙指示，开展啤酒经营活动，该指示和经营行为与周传文无关。三、原判认定乳源市监局未将《行政处罚事先告知书》《听证告知书》合法送达周传文是正确的。周传文是在2019年2月28日身处看守所时应乳源市监局配合的要求，而在该局事前准备好的《授权委托书》上签名捺指模的。周传文并不清楚乳源市监局会作出行政处罚。乳源市监局给周传文安排的“委托代理人”刘罗凤不是周传文的辩护人，没有与周传文会见或通信的权利，自然也没有向周传文送达或转告乳源市监局作出法律文书的基本条件。请求二审法院维持原判。原审第三人韶关市监局答辩称：韶关市监局没有上诉，尊重一审法院的判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另补充：乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》的内容包括：“当事人未经许可经营啤酒的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定对当事人作出如下行政处罚：1、没收啤酒1532箱；2、没收违法所得8551.1元；3、处货值金额十六倍罚款143978×16=2303648元。合计罚没款2312200.1元。”本院认为，乳源市监局于2019年4月18日作出的（乳）市监罚〔2019〕303号《行政处罚决定书》，韶关市监局于2019年7月31日作出韶市监复决字〔2019〕第3号《行政复议决定书》不合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织……”明确了行政机关作出相应的行政处罚之前，应当告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知听证权利，应申请举行听证。本案周传文于2019年2月28日出具给刘罗凤的《授权委托书》，委托书记载的委托权限仅为：“1、代表委托人（单位）接受行政机关的调查询问；2、代委托人（单位）进行陈述、申辩或代为承认相关事实；3、代签收相关法律文件。”委托书没有接受告知作出行政决定的事实、理由及依据的事项，也没有接受告知听证权利，申请听证的事项。因此，乳源市监局在未向周传文告知上述权利便作出行政处罚，违反法定程序，应当予以撤销。但本案必须指出，周传文领取的《营业执照》写明字号为“乳源瑶族自治县润传商行”，说明周传文的个体工商户登记是有字号的个体工商户。但一审法院在受理、审理本案期间，未对周传文以自已的名义起诉进行释明，告知当事人变更所列原告，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款：“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。”的规定。而且，在乳源市监局在作出行政处罚决定书时，在当事人一栏的“周传文”后面用括号写了“乳源瑶族自治县润传商行”。因此，在周传文被刑事拘留时，该局对“乳源瑶族自治县润传商行”的行为进行处罚，不存在认定事实不清以及确认主体不当等问题。综上所述，乳源市监局作出的行政行为，韶关市监局作出的行政复议行为，违反法定程序，应当撤销重作；乳源市监局上诉理由不充分，不予采纳；原判认定部分事实不清，适用法律、法规错误，本应撤销,但由于一审法院的判决结果与本院的判决结果竞合，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由乳源市监局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年六月二十三日法官助理  张文康书 记 员  罗智健