江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3082号上诉人（原审原告）：江苏环景园林建设有限公司，住所地江苏省苏州市人民路3158号万融国际大厦501室。法定代表人：孙圣国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李豪飞，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏仙林生命科技创新园发展有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大学城纬地路9号D5室。法定代表人：吴丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯标，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：环绿生态景观建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。法定代表人：万成兴，该公司总经理。原审第三人：孙胜亮，男，1987年5月11日出生，汉族，户籍地安徽省六安市裕安区，现住江苏省苏州。上诉人江苏环景园林建设有限公司（以下简称环景公司）、上诉人江苏仙林生命科技创新园发展有限公司（以下简称仙林科技公司）因与被上诉人环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）以及原审第三人孙胜亮建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环景公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为：环绿公司于判决生效之日起十日内支付环景公司工程款8694974元及逾期利息(以5519263元为基数、按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算自2015年8月12日至2017年7月28日止的利息；以7901046元为基数、按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算自2017年8月12日至2019年8月19日止的利息，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算自2019年8月20日至实际给付之日的利息；以793927为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算自2019年8月29日至实际给付之日止的利息）；二、变更一审判决第二项为：仙林科技公司在欠付环绿公司工程价款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任；三、本案一、二审的案件受理费、保全费、鉴定费由环绿公司、仙林科技公司共同承担。事实与理由：一、鉴定单位未按招标文件和合同工程量清单约定，未核实现场实际施工情况，将合同清单价74.51元/立方米毫无依据地调减为33.05元/立方米，一审法院错误采纳该鉴定意见，缺乏事实和合同依据。仙林科技公司招标文件和合同工程量清单中明确约定是挖淤泥，环景公司在一审中也提供了当时施工的现场照片，证明现场挖机挖的是河床上的淤泥，而非一般干土方。不能仅凭签证单上被监理单位手写划掉“淤泥”的内容而否认实际施工情况。因此，该部分造价应调增34603.67立方米×(74.51元/立方米-33.05元/立方米)=1434668.16元，再加上该部分造价应计取的措施费1.1%、社会保障费1.8%、住房公积金0.31%、税金3.48%，应调增金额合计为1434668.16元×(1+6.69%)=1530647元。二、一审判决认定“挖一般土方内倒、土建”无现场和施工资料的施工说明，故不予计入工程量，该认定缺乏事实和法律依据。该项属于合同清单范围内的工程量，环景公司已实际施工并通过验收，仙林科技公司、监理单位或跟踪审计单位也并未向环景公司发过取消施工的工作联系单或现场签证单。按照合同约定，对于合同清单范围内的工程量，如有增减都应通过签证方式办理。如无变更，也不需要单独的施工说明，故一审判决认为该部分合同内工程量没有施工说明，而不予计量，扣减的403928.34元应予计取。三、仙林科技公司欠付环绿公司工程价款范围应包含工程款本金及利息，一审判决未将利息计入仙林科技公司的欠付工程价款范围，法律适用错误，应予改判仙林科技公司在欠付环绿公司工程价款范围内对工程款本金和利息承担连带支付责任，而不应将工程价款范围限制在工程款本金范围内。环绿公司辩称：一、环绿公司欠付环景公司的工程款为5917632.53元，非一审法院认定的6760398.88元。环绿公司在2018年3月30日的《承诺书》中已写明：截止起诉之日，环绿公司关于涉案工程项目共计收到仙林科技公司工程款8026346.22元，该已收工程款与环景公司双方两清，剩余工程款同意由仙林科技公司直接支付给环景公司。环绿公司上述承诺已得到环景公司认可、确认。因此，环绿公司已经与环景公司达成一致，剩余工程款由仙林科技公司在欠付环绿公司的工程款范围内直接支付给环景公司。二、环绿公司代环景公司垫付的徐川石材款472124.16元应在环绿公司欠付环景公司的工程款内扣除，法院应判决此款仙林科技公司在涉案工程款内直接支付给环绿公司。三、关于一审诉讼费及鉴定费，环绿公司与环景公司之间无任何往来账（徐川垫付款除外）,双方之间已无任何经济纠葛，因诉讼所产生的相关费用大部分由环绿公司承担明显不公。仙林科技公司辩称：一、现有的证据不能证明环景公司是实际施工人。二、根据仙林科技公司一审提供的卫星图照片显示，2017年3月份涉案工程现场还有人在施工，故实际竣工时间并不是2015年7月。根据仙林科技公司与环绿公司的施工合同约定，工程的养护期是2年，养护期满后还有两年的质保期。因此，一审判决对欠付工程款从2015年8月12日开始计算错误。三、关于挖瘀泥项目和挖一般土方施工工程量的问题，一审中已经通过质证进行了充分的说明，鉴定机构对此也作出了说明，环景公司的上诉理由不能成立。四、环景公司主张仙林科技公司对环绿公司应付利息承担连带责任，没有法律依据。孙胜亮未陈述意见。仙林科技公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审判决存在工程量及单价认定、实际完工日期、付款周期认定等多处认定事实不清，严重损害了仙林科技公司合法权益。一、一审法院委托的司法鉴定机构并未履行现场勘验程序，导致对实际并未施工的项目未能查清事实，并计入了工程鉴定总价中，因此一审判决也是错误的。二、一审判决将编号TF001的《现场签证单》中的土方量42161.15立方米全部按照80元/立方米计算没有依据。根据涉案工程的招投标文件规定，单价80元/立方米所对应的施工项目是“土方地形调整”，而编号TF001的《现场签证单》中所记载的施工项目是“种植土回填”，并不是“土方地形调整”；且该签证单中的土方回填量超过招标清单量的8倍以上，根据合同约定超过15%部分必须重新核价。三、一审判决将编号TF002的《现场签证单》中的土方量34750.148ms按照33.05元/立方米的单价计算没有依据。该签证单中的土方工程量按照挖一般土方（挖湖土方）单价为33.05元/立方米计算，但涉案工程的招投标文件中并没有挖一般土方（挖湖土方）这一工程内容。该签证单实际是挖河床土方，根据环绿提供的签证资料，人工湖湖床开挖深度不止1.50米，不符合招标文件中的项目特征描述，按照33.05元/立方米的单价进行计算该项工程造价没有依据。该项应参照招标文件中“挖一般土方”18.93元/立方米的单价进行计算。四、环绿公司在工程中存在严重违约行为，一审判决未予以认定并扣除相关费用。涉案工程在施工过程中，合同约定的项目经理等相关负责人未按合同要求常驻现场、出席例会。根据合同约定，仙林科技公司有权在结算审计时按合同约定扣除环绿公司因上述违约行为应当承担的违约金。五、一审判决认定涉案工程款应当自2015年8月12日起计算利息系认定事实错误。落款时间为2015年7月29日的竣工验收证明并非涉案工程的实际竣工验收日期，根据仙林科技公司一审提交的谷歌地图历史影像等证据可以证明2015年7月29日之后仍在施工。且环绿公司2017年4月才向仙林科技公司报送结算资料，并在结算审计过程中不予配合，因此，工程结算延误的责任应当由环绿公司承担，或由环景公司自行承担。环景公司辩称：一、在法院的组织下，鉴定机构和环景公司、仙林科技公司到过现场勘验，因为现场情况已无法反映竣工时的现场状态，双方才将本工程的结算书各自向鉴定机构提供，由鉴定机构根据双方提供的结算书，列出无争议项和有争议项，形成鉴定报告提交一审法院，再由双方根据争议项举证质证。因此，鉴定机构的鉴定程序没有问题。二、针对“土方地形调整”工程量的单价，根据合同10.4.1款的约定，仙林科技公司只有在清标时发现不平衡报价子目，才按该款约定，由仙林科技公司要求施工单位重新报价，再经审计单位审核批准予以调价，除此之外均不予调整。因此，仙林科技公司要求该项工程量按照4.17元每立方进行调整，不符合合同约定。三、对于开挖河塘淤泥的价格，从仙林科技公司上诉理由中恰恰可以看出湖床的开挖深度不止1.5米，而一审判决认定的湖床开挖按一般土方33.05元的单价，对应的是1.5米以内的开挖深度，显然错误。四、关于仙林科技公司所主张的扣除人员未出席例会等违约金，并没有得到环绿公司或环景公司的确认，且与本案无关，其可以另案主张。五、本案的竣工时间在竣工验收证明书上已经明确的载明，仙林科技公司根据谷歌地图显示的现场在施工的情形，时间不准确，且即使现场还有施工，也是保养养护期间的整改维修，与是否竣工没有关系。仙林科技公司提出质保期的起算时间根据环绿公司提交结算资料时间开始计算，不符合合同约定，合同清清楚楚的载明，质保期从竣工验收之日起算。环绿公司辩称：同针对环景公司的答辩意见。孙胜亮未陈述意见。环景公司向一审法院起诉请求：1.判令环绿公司向环景公司支付工程款本金11168751.7元及迟延付款利息309048.67元，两项合计11477800.37元（以11168751.7元为基数、按照中国人民银行同期同档贷款利率计算自2017年7月29日至实际给付之日的利息，暂计算至2018年3月15日，计309048.67元）；2.判令仙林科技公司就上述第一项诉请金额在欠付环绿公司的工程款范围内对环绿公司承担连带责任；3.判令环绿公司、仙林科技公司承担本案案件受理费和保全费。一审法院认定事实如下：2014年12月4日，仙林科技公司（发包人）与环绿公司（承包人）签订一份关于江苏生命科技创新园二期人工湖景观绿化工程施工合同，约定：工程承包范围包括但不限于江苏生命科技创新园二期人工湖景观绿化工程（详见工程量清单与图纸）招标文件及图纸范围内全部工程；计划开工日期以业主书面开工令为准，工期总日历天数60天；签约合同价10037464.81元，合同价格形式为固定单价。合同通用部分第1.13条约定：除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的，出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的；第3.5.1条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；第10.4.1条约定：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价；第16.2.1条约定：承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，属于承包人违约；第16.2.2条约定：承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。合同专用条款第10.4.1条约定：（1）发包人有权要求承包人对明显超过实际价格（根据定额及市场价格计算的招标预算中对应项目的综合单价）的子项重新呈报综合单价，审计机构审核、发包人批准后作为合理的综合单价；工程量发生变更时，如果工程量增加，超过部分按照合理的综合单价进行调减，减少工程量时，按照招投标综合单价扣减，其他项目综合单价如过低视为承包人优惠，不予调整；（2）施工过程中发生现场签证、设计变更时，承包人必须按照一事一报的原则，及时上报估算价且估算价应充分、合理；（3）分部分项工程量变更时，除非清标发现的不平衡报价子目按上述第（1）条结算，其他子目的综合单价均不予调整，具体实施按照发包人规定的工作流程执行；第12.3.1条约定：（3）任何工程项目的计量，都应是根据发包人批准的图纸所完成的、或监理工程师和发包人书面指示已完成工程量的计量；（4）计量与支付应同时参照技术规范、合同条款、工程量清单、以及图纸进行；第12.4.1条约定：支付工程款时，承包人必须提供相应的完税凭证；（3）支付比例：①以跟踪审计审核后的合同总价（不含预留金）作为支付基数，全部工程完工并验收合格后付到支付基数的40%，②以跟踪审计审核后的变更价款为付款控制依据，全部工程完工并竣工验收合格后付到发包人审批的变更价款的40%，③本工程养护期2年，分2次支付，养护期2年满付至审计审定总价款的95%（付款时开具审核价全额发票），④余款（即结算价的5%）作为工程质量保修金，质量保修期为养护期满后二年，质保期满后一个月内付清（无息）；工程竣工验收合格前，承包人须将本工程的竣工图（肆套）、竣工资料（肆套）和工程结算资料报送给发包人，发包人在收到承包人完整的工程结算资料后安排竣工结算审核工作，如工程结算资料不完整，承包人重新补充直至完整，承包人应配合竣工结算审核工作，审核工作完成后，承包人应在一个月内对审计结果进行书面确认，如逾期视同承包人认可审计结果。合同还对其他事项作了约定。2015年3月1日，环绿公司（甲方）就涉案工程与孙胜亮（乙方）签订《内部项目承包合同》，合同载明：所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，工程名称：江苏生命科技创新园二期人工湖景观绿化工程，工程地址：纬地路9号，建设单位：江苏仙林生命科技创新园发展有限公司。第2.1条管理费：该工程承包人按最终结算价款的10.5%（含税）上缴公司，并提供根据工程量清单的百分比扣除管理费之后等额的成本发票，合同签订后，交付贰拾万元现金给甲方作为工程质量、安全、进度、资料风险抵押金，一次性打入甲方账户，工程竣工验收合格交清资料后返还，由此工程产生的一切费用由乙方承担，甲方委派一名管理人员对该项目进行监督管理；第2.2条经济法律责任：乙方为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏按本合同约定承担一切经济及法律责任；第2.7条付款方式：甲方收到建设单位工程款十个工作日内，甲方扣除管理费、相关税费等有关费用，其余工程款在乙方符合支付条件的基础上支付给乙方所开具的成本发票（劳务10%、苗木90%）的单位账户上，由乙方自行提取。合同还对双方权利义务、争议解决等作了约定。上述合同签订后，涉案工程于2015年5月28日开工建设，2015年7月28日竣工验收合格。2017年3月，孙胜亮向环绿公司提交了结算资料，环绿公司将该资料提交给了仙林科技公司。因双方对结算事宜未能达成一致，故提起本案诉讼。一审法院另查明，孙胜亮出具一份情况说明，陈述：“本人孙胜亮是环景公司的员工，我代表公司于2015年3月1日与环绿园公司签订了《内部项目承包合同》，该《内部项目承包合同》实际由我公司环景公司履行，包括项目人工工资、材料采购、施工管理等均是由环景公司负责的”。为此，环景公司提交了其与孙胜亮签订的劳动合同以及自2012年5月至2018年2月期间环景公司向孙胜亮发放工资明细和缴纳社保证明。环景公司陈述其是涉案工程的实际施工人，涉案工程由其组织施工，为了使承包形式合法化，孙胜亮只是代表环景公司对外与环绿公司签订合同，有关资金筹措、材料购买、劳务安排、工资发放等均是由环景公司负责并提供。为此，环景公司提交了部分混凝土销售协议及付款凭证、石材买卖合同及付款凭证、劳务人工签收单及付款凭证、项目管理人变更申请、人员社保证明、工资发放记录、挖机凭证及发放记录、委托付款单位营业执照及委托付款人员社保证明，上述证据显示，混凝土销售协议中需方为环景公司，混凝土发货验收单中载明施工单位为环景公司，验收人为支翔、焦东申、程华如；石材买卖合同中需方签字人为孙胜勇，劳务人工费用收据、机械工程结算凭证中签字人为孙胜勇、支翔、焦东申，孙胜勇系涉案工程现场管理人员即工程师，亦是环景公司的员工，支翔、焦东升、程华如分别是涉案工程的资料员、施工员和材料员，该三人工资由姑苏区平江环景建材经营部、姑苏区孙圣国建材经营部或环景公司予以发放，姑苏区平江环景建材经营部的经营人胡远芳系孙圣国的妻子，姑苏区孙圣国建材经营部的经营人为孙圣国。此外，环景公司还提供一份案号为（2017）苏仲裁字第549号仲裁裁决书，案外人徐川向环绿公司主张货款，在该份裁决书中环绿公司认为该货款应由工程的实际施工人支付，当时环绿公司亦出具了其与第三人签订的《内部项目承包合同》，并认为实际施工人挂靠在环绿公司名下，而仲裁庭根据双方提交的证据及庭审查明的事实最终认定环景公司系江苏生命科技创新园人工湖二期景观绿化工程的实际施工人。一审庭审中，环景公司申请孙胜勇出庭作证，孙胜勇陈述：涉案工程由环绿公司中标，环绿公司中标后和环景公司达成转包协议，之后环景公司指派孙胜亮与环绿公司签订了合同。孙胜亮是环景公司的业务员，也是涉案工程的造价员，与我及环景公司的法定代表人孙圣国是兄弟关系，其代表环景公司签订过很多合同，代表环景公司与环绿公司签订的也不止本案合同。孙胜亮的劳动和社保关系一直在环景公司，为了使该工程的转包形式合法化，后来转到了环绿公司，但环景公司也一直在向孙胜亮发工资并缴纳社保。合同签订后，环景公司指派我作为该工程的项目经理，负责组织施工和管理，工程中所需的材料费、人工费包括管理人员的工资均是环景公司支付，与第三方的采购和销售合同中有部分是环景公司以环绿公司的名义签订，但实际的费用均是环景公司支付的，仙林科技公司支付环绿公司的工程款也是我去仙林科技公司处领取。环景公司在起诉时提出财产保全申请，请求保全环绿公司、仙林科技公司名下价值1147.78万元的财产。一审法院于2018年3月21日作出民事裁定书，依法冻结了环绿公司的南京银行账户和仙林科技公司的华夏银行账户。采取保全措施后，环绿公司提出其企业基本户被冻结后影响其正常招投标经营，故与环景公司协商解除对其基本户冻结事宜。环绿公司于2018年3月30日作出如下承诺：1.截至起诉之日，环绿公司关于涉案工程项目共计收到仙林科技公司工程款8026346.22元，该已收工程款与环景公司双方两清，剩余工程款同意由仙林科技公司直接支付给环景公司，开给发包方的发票税金由环景公司承担，环绿公司不再收取任何管理费，并全力配合司法鉴定；2.环绿公司不再从仙林科技公司收取涉案工程任何款项，若环绿公司擅自主动再从仙林科技公司收取涉案工程款，环绿公司同意双倍返还上述收款给环景公司，若仙林科技公司将涉案工程款项汇至环绿公司账户，环绿公司立即全额返还给环景公司；3.环绿公司根据苏州仲裁委员会裁决书（2017）苏仲裁字第549号向徐川支付的货款，由环景公司在收到仙林科技公司涉案第一笔工程款时支付给环绿公司，付款金额以不超过法院强制执行数额为限。环景公司同意上述承诺后申请解除了对环绿公司账户的冻结。2018年6月1日，环景公司申请对涉案的江苏生命科技创新园二期人工湖景观绿化工程造价进行鉴定。一审法院委托德汇工程管理（北京）有限公司江苏分公司进行了鉴定，德汇工程管理（北京）有限公司江苏分公司于2019年5月27日出具工程造价鉴定意见书，本工程初步鉴定造价为14241778.29元，其中：1.确定部分工程造价为8242328.85元，具体包括：人工湖景观工程3493121.85元、人工湖安装工程691316.21元、人工湖景观绿化工程3601537.15元以及签证456353.64元。2.需法庭再次确定部分工程造价为5999449.44元，主要是土方开挖及回填部分。（1）工程量依据送鉴资料计算而来，此部分工程已完成，送鉴资料上的标高和范围有本工程施工单位、监理单位和审计单位三方签字，无建设方代表签字，目前现场无法勘验，当事人认可此项资料，此部分工程的工程量即是确定的，需在开庭时确认，由法院最终确定。（2）此部分工程综合单价中“土方地形调整”的综合单价，本鉴定意见书给出的综合单价为28.48元/立方米，原合同综合单价为80元/立方米，调整依据为合同“专用条款10.4.1变更估价原则”中的相关约定，此项调整需当事人在开庭时确认，由法院最终确定。其余单价依据施工合同。环景公司为此支付鉴定费154366元。鉴定意见出具后，环景公司将诉讼请求变更为：1.判令环绿公司向环景公司支付工程款本金10162919元及延迟付款利息暂计950552元，两项合计11113471元（以6525066元为基数、按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算自2015年7月29日至2017年7月28日，计950552元；以9253455元为基数、按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算自2017年7月29日至2019年8月19日，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍继续计算自2019年8月20日起至实际给付之日；以909463元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算自2019年8月29日至实际给付之日）；2.判令仙林科技公司就上述第一项诉请金额在欠付工程款范围内承担连带责任；3.环绿公司、仙林科技公司承担本案案件受理费、鉴定费和保全费。环景公司对鉴定意见书有异议的部分如下：1.关于土方地形调整综合单价为28.48元/立方米不予认可，其认为原合同综合单价和投标价格均为80元/立方米，此项综合单价包含的施工内容符合项目现场施工现状，综合单价也符合市场施工价格，对于变更增加工程量的单价，合同中已有清单价的应参照合同清单价，鉴定单位以变更增加工程量超过15%，径自将80元/立方米调整为28.48元/立方米，缺乏事实和合同依据，此部分误差金额42161.15立方米×（80元/立方米-28.48元/立方米）=2172142.45元；2.土方签证TF002中共计开挖河塘淤泥34603.67立方米，因现场河道开挖后的土方为垃圾土方需要外运，投标价和合同单价均为74.51元，鉴定单位未参照合同已有的清单价，径自将合同价调减为33.05元/立方米，缺乏事实和合同依据，此部分误差金额34603.67立方米×（74.51元/立方米-33.05元/立方米）=1434668.16元；3.原合同内圆木桩共计93150元，现场已按图施工，现鉴定单位此部分未给予，合同内圆木桩为人工湖岛周边挡土圆木桩，签证部分圆木桩为挡墙基础加固圆木桩，二项圆木桩未重复计算，应予计量，此部分误差金额93150元。此外，鉴定机构认为签证部分无建设方代表签字，但监理单位和审计单位都是在施工过程中全程跟踪的，均予以签字盖章，故该部分施工是真实存在的。环绿公司未到庭对鉴定意见书予以质证。仙林科技公司不认可鉴定意见书的鉴定结论，其对案涉人工湖景观土建工程、安装工程、绿化工程、土方、签证等均有异议，并提交了一份涉案工程跟踪审计单位核实的对工程鉴定造价异议表，认为根据跟踪审计单位核定，涉案工程总造价应为8389959.43元，其中：土建工程中工程量与鉴定机构核定的量有差异，且合同中约定的景观亭和环湖路也未做；安装工程中实际完成的量均少于鉴定机构核定的量，实际有多算；绿化工程中应扣除苗木实植数量与规格、种植密度没有达到设计要求的部分；土方地形调整实际是机械回填，应按机械回填计价，按计价规则重新组价后综合单价应为4.17元，且需调整系数，并无“土方回填场内缺土回填”工程量，“挖一般土方合同外土方”与“挖一般土方垃圾外运”存在重复计算，无“挖一般土方土方内倒”工程量。一审庭审中，仙林科技公司申请了德汇工程管理（北京）有限公司江苏分公司的工程师时纯之出庭，就其在本案鉴定中所涉的争议问题和差异部分提出质询。时纯之表示：对于人工湖景观土建工程、安装工程和绿化工程的工程量，鉴定机构主要以竣工图为计算依据，竣工图纸是经过监理等人员签字确认。对于仙林科技公司提供的异议表中第四项争议部分，其中：因土方地形调整实际工程量与合同约定的工程量差距较大，故依据施工合同专用条款10.4.1予以重新组价，28.48元/立方米的综合单价是根据合同价中挖运距离和人工地形调整回填进行确定的；“土方回填场内缺土回填”是考虑现场景观道路的回填；对于“挖一般土方合同外土方”与“挖一般土方垃圾外运”，因结算资料和补充资料均有该工程量，且无法看出是同一个量，故作为争议问题；“挖一般土方土方内倒”在合同工程量清单中有约定，但现场和施工资料中并无该部分的说明，故作为争议部分。对于签证新增部分，根据法院提供资料说明，拆除原有园路并明确外运，并不是拆除临时便道。对于签证部分，是根据合同约定进行价格调整，即在原合同价与控制价存在价差时，根据合同约定对签证价格做了调整。2019年12月25日，承办人前往涉案的江苏生命科技创新园二期人工湖景观绿化工程现场进行勘验，项目现场无景观亭和环湖路及路牙、盲道砖。一审法院再查明，仙林科技公司已支付环绿公司8026346.22元，环绿公司已支付环景公司7183579.87元。一审法院认为，本案的争议焦点之一是环景公司是否为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第4条、第25条和第26条的规定，实际施工人是在施工合同无效的情况下实际履行施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。本案中，仙林科技公司作为建设方，其将涉案工程发包给环绿公司，双方签订的施工合同合法有效，环绿公司在中标后，虽与第三人签订了内部项目承包合同，但该合同中约定的“此工程产生的一切费用由乙方承担”、“乙方需按最终结算价款的10.5%（含税）向甲方缴纳管理费”等内容均与内部承包不符，结合环景公司举证的部分材料采购协议、付款凭证、人员安排、孙胜勇的证人证言、仲裁裁决书认定的事实以及第三人的陈述可知，第三人只是代为与环绿公司签订合同，涉案工程的资金筹措、材料购买、劳务安排、工资发放等均是由环景公司负责组织并提供，环绿公司与第三人签订的内部项目承包合同，名为内部承包，实为非法转包，应为无效，环景公司是涉案工程的实际施工人。根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的争议焦点之二是涉案工程的造价是多少。本案鉴定是在一审法院组织下进行委托，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，送鉴资料均由双方提供并经质证，鉴定机构亦是依据送鉴资料中的施工合同、签证单、竣工图纸及现场勘验等作出鉴定结论。虽送鉴资料上的标高和范围只有施工单位、监理单位和审计单位三方签字，无建设方签字，但在施工过程中，监理单位和审计单位均是全程跟踪对施工单位进行监督管理和审计，且作为建设方的仙林科技公司亦未提供证据予以反驳，故该送鉴资料基本能够反映当时施工的事实和工程量，可以作为鉴定依据。根据德汇工程管理（北京）有限公司江苏分公司出具的鉴定意见书，本工程初步鉴定造价为14241778.29元，其中：1、确定部分工程造价为8242328.85元，具体包括：人工湖景观工程3493121.85元、人工湖安装工程691316.21元、人工湖景观绿化工程3601537.15元以及签证456353.64元；需法庭再次确定部分工程造价5999449.44元。一审法院结合鉴定意见书及双方的举证、质证，对争议部分认定如下：第一，对环景公司提出异议的合同内圆木桩未计入，鉴定机构回复意见为“根据设计单位工程联系单001，驳岸一设计变更中并无圆木桩，因此圆木桩不计入”，但经一审法院核实，此项设计变更为合同外挡墙基础加固圆木桩，合同内人工湖岛周边挡土圆木桩已施工，故该部分工程造价93150元应予计算，措施费（1.1%）、社会保障费（1.8%）、住房公积金（0.31%）、税金（3.48%）价差6231.74元，两项价差合计99381.74元，应予计入；第二，对环景公司提出的开挖河塘淤泥34603.67立方米，单价应为74.51元/立方米，但从环景公司提供的编号为TF002的现场签证单可以看出，签证内容中有关“淤泥”的内容均予以划去，监理单位审核意见中仅为“人工湖河床土方开挖”，并未涉及“挖淤泥”，且招投标文件中“挖一般土方（土壤类别：三类土，挖土深度：深度1.5米以内）”约定的单价为33.05元/立方米，鉴定机构此项确认单价为33.05元/立方米有事实依据，故一审法院对此予以确认；第三，对环景公司和仙林科技公司均提出异议的关于鉴定意见书争议问题分部分项工程量清单综合单价分析表中“土方地形调整（新单）”，根据环景公司提供的编号为TF001的现场签证单载明“现场绿化种植土方回填，绿化种植土47944.1484立方米”，鉴定机构将该工程量与“土方回填场内缺土回填（新单）土建”进行了分项计算，并将“土方地形调整（新单）绿化”综合单价调整为28.48元/立方米，该调整不符合合同专用条款第10.4.1条约定，一审法院不予采纳，应以合同约定的清单价80元/立方米计算，即42161.15立方米×80元/立方米=3372892元，价差为2172142.45元，措施费（1.1%）、社会保障费（1.8%）、住房公积金（0.31%）、税金（3.48%）价差145316.33元，两项价差合计2317458.78元；第四，对仙林科技公司提出异议的“土方回填场内缺土回填（新单）土建”，根据环景公司提供的编号为TF001的现场签证单载明“现场绿化种植土方回填”，该工程量已由施工单位、监理单位和跟踪审计单位签字盖章予以确认，鉴定机构据此作出鉴定结论有事实依据；第五，对仙林科技公司提出异议的“挖一般土方合同外土方、土建”和“挖一般土方垃圾外运、土建”，根据环景公司提供的编号为TF003的现场签证单以及现场工程量测量记录，签证单载明“垃圾土方外运：29004立方米”，该签证单和测量记录均由施工单位、监理单位和跟踪审计单位签字盖章予以确认，仙林科技公司认为该两项属重复计算，测量记录与签证单应属同一份资料，测量记录为附后说明。一审法院经审查认为，环景公司提供的测量记录与签证单中载明的工程量基本一致，仅存在个位数后的小数点差异，四舍五入后两项数量一致，而测量记录中仅绘制了测量图，记载了测量数据，并未明确施工内容，故一审法院有理由相信该测量记录应为签证单的附后说明，该两项在鉴定意见书中重复计算，应予扣减，即扣减金额为1871649.09元，措施费（1.1%）、社会保障费（1.8%）、住房公积金（0.31%）、税金（3.48%）相应扣减125213.32元，合计扣减1996862.41元；第六，对仙林科技公司提出异议的“挖一般土方土方内倒、土建”，此虽为合同内清单工程量，但在现场和施工资料并无该部分的施工说明，故该部分不应计入，价差为20000立方米×18.93元/立方米=378600元，措施费（1.1%）、社会保障费（1.8%）、住房公积金（0.31%）、税金（3.48%）相应扣减25328.34元，合计扣减403928.34元；第七，对仙林科技公司提出异议的鉴定意见书争议问题中“签证新增单价”，根据编号001的现场签证单显示，“经甲方与设计要求，将现场原有的园路进行破除外运”，即拆除原有园路并明确外运，并非拆除临时便道，故一审法院对该“签证新增单价”部分予以认可；第八，对仙林科技公司提出异议的鉴定意见书争议问题中“签证”，其认为该签证项目并无具体项目内容，但并未提供证据予以反驳，故一审法院不予采纳；第九，对仙林科技公司提出的涉案工程中景观亭、环湖路及花岗岩路牙、黄色盲道砖并未实际施工，经承办人现场勘验，现场确无景观亭、环湖路及花岗岩路牙、黄色盲道砖，故该项应予以扣减，此部分价差为294169.31元，措施费（1.1%）、社会保障费（1.8%）、住房公积金（0.31%）、税金（3.48%）相应价差19680元，两项价差合计313849.31元；第十，对仙林科技公司提出异议的人工湖开挖土方总量应扣除外单位在此挖取土方量约10486立方米以及苗木数量、规格不符合要求等，因其未提供充分有力的证据予以证明，故一审法院对此不予采纳。综上，涉案工程总造价为14241778.29元+99381.74元+2317458.78元-1996862.41元-403928.34-313849.31元=13943978.75元。环绿公司已支付环景公司工程款7183579.87元，还应支付剩余工程款6760398.88元；仙林科技公司已支付环绿公司8026346.22元，尚欠环绿公司工程款5917632.53元，仙林科技公司依法应在欠付环绿公司工程款5917632.53元的范围内承担连带清偿责任。环景公司还主张逾期付款利息，涉案工程竣工验收时间为2015年7月28日，结合环绿公司、仙林科技公司签订的施工合同专用条款第12.4.1条和环绿公司与第三人签订的合同第2.7条约定的工程款支付时间，即全部工程完工并竣工验收合格后付到发包人审批的变更价款的40%即应付至总造价的80%为11155183元，环绿公司仅支付7183579.87元，应以未付工程款3971603.13元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年8月12日起至2年养护期满即2017年7月28日止的利息；2年养护期满付至审计审定总价款的95%即应付13246779.81元，环绿公司仅支付7183579.87元，应以未付工程款6063199.94元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月12日起至2019年8月19日止的利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；余款（即结算价的5%）697199元应在质保期满后一个月内付清（无息），质保期届满日为2019年7月28日，故应以未付工程款697199元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月12日起至实际付清之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏环景园林建设有限公司工程款6760398.88元及逾期利息（以3971603.13元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年8月12日起至2年养护期满即2017年7月28日止的利息；以6063199.94元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月12日起至2019年8月19日止的利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；以697199元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月12日起至实际付清之日止的利息）；二、江苏仙林生命科技创新园发展有限公司在欠付环绿生态景观建设集团有限公司的工程款5917632.53元范围内承担连带清偿责任。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90667元，保全费5000元，鉴定费154366元，合计250033元，由江苏环景园林建设有限公司负担59123元，环绿生态景观建设集团有限公司负担190910元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，环景公司在一审中提交一组关于河床开挖淤泥的照片，证明环景公司开挖的河床上的是淤泥而非三类干土方，应当按照淤泥计价。仙林科技公司质证认为，虽是河床但该土已经风干。本案的二审争议焦点为：涉案工程的造价及环绿公司、仙林科技公司分别应承担的付款责任。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经环景公司申请，一审法院委托德汇工程管理（北京）有限公司江苏分公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，送鉴资料均由双方当事人提供并经质证，鉴定机构依据送鉴资料中的施工合同、签证单、竣工图纸及现场勘验等作出鉴定结论。仙林科技公司上诉主张鉴定机构未履行现场勘验程序导致对实际并未施工的项目未能查清事实，因其主张缺乏事实依据，本院不予采信。关于编号TF001的《现场签证单》中土方量计价问题。根据涉案工程施工合同第10.4.1条约定：变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作量的单价。该项现场签证单的工程量的变化幅度虽然超过15%，但双方当事人并未按照合同约定的程序对该项工作量的单价进行重新商定或确定。一审法院以合同约定的清单价80元/立方米计算，并无不当。仙林科技公司上诉主张该项工程量单价应重新核价，缺乏依据，本院不予支持。关于编号TF002的《现场签证单》中土方量计价问题。在该现场签证单上，虽然有关“淤泥”的内容被划去，监理单位审核意见中仅为“人工湖河床土方开挖”，但环景公司提供的当时施工的现场照片，能够证明现场挖机挖的是河床上的淤泥，该淤泥虽然有风干现象，但并非一般干土方，且河床开挖深度超过1.50米。一审法院采纳鉴定机构意见按照33.05元/立方米的单价进行计算该项工程造价，不符合合同约定，应予纠正。合同清单价列明开挖河塘淤泥为74.51元/立方米，故该项土方量应当按此计价。该部分造价应调增34603.67立方米×(74.51元/立方米-33.05元/立方米)=1434668.16元，再加上该部分造价应计取的措施费1.1%、社会保障费1.8%、住房公积金0.31%、税金3.48%，应调增金额合计为1434668.16元×(1+6.69%)=1530647元。仙林科技公司上诉主张该项应参照招标文件中“挖一般土方”18.93元/立方米的单价进行计算，没有依据，本院不予采纳。关于双方当事人争议的“挖一般土方内倒、土建”工程量问题。根据涉案工程施工合同通用部分第1.13条约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的，出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；……”该项为合同内清单工程量，仙林科技公司未提供证据证明其在工程施工过程中对该项工程量予以修正，或通过签证方式办理增减，故一审法院仅以在现场和施工资料无该部分的施工说明，而将该部分剔除，扣减403928.34元，不符合合同约定，本院予以纠正。该项应予计取。综上，涉案工程总造价为14241778.29元+99381.74元+2317458.78元-1996862.41元-313849.31元+1530647元=15878554.09元。仙林科技公司已支付环绿公司8026346.22元，尚欠环绿公司工程款7852207.87元。关于环绿公司欠付工程款的数额。环绿公司于2018年3月30日作出承诺：截至起诉之日，环绿公司关于涉案工程项目共计收到仙林科技公司工程款8026346.22元，该已收工程款与环景公司双方两清，剩余工程款同意由仙林科技公司直接支付给环景公司，环绿公司不再收取任何管理费……。环景公司同意该承诺。据此，环绿公司欠付工程款应为仙林科技公司支付8026346.22元后尚未支付的剩余工程款。一审法院认定环绿公司欠付工程款为工程总造价减去环绿公司已支付环景公司工程款7183579.87元，系认定事实错误，本院予以纠正。因此，环绿公司欠付环景公司工程款为7852207.87元，仙林科技公司对该款承担连带清偿责任。关于环景公司主张的逾期付款利息。涉案工程竣工时间为2015年7月28日，该竣工时间由竣工验收证明书明确载明。仙林科技公司仅以谷歌地图历史影像、环绿公司报送结算资料时间等，主张否定上述竣工时间，本院不予采信。依据上述工程竣工时间，结合当事人之间的合同约定，全部工程完工并竣工验收合格后应付至总造价的80%，为12702843.27元，仙林科技公司及环绿公司已支付8026346.22元，应以未付工程款4676497.05元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年8月12日起至2年养护期满即2017年7月28日止的利息；2年养护期满付至审计审定总价款的95%即应付15084626.39元，仙林科技公司及环绿公司已支付8026346.22元，应以未付工程款7058280.17元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月12日起至2019年8月19日止的利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；余款（即结算价的5%）793927.7元应在质保期满后一个月内付清（无息），质保期届满日为2019年7月28日，故应以未付工程款793927.7元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月12日起至实际付清之日止的利息。关于仙林科技公司对欠付工程款承担连带清偿责任是否包含利息问题，因工程款利息属于法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中发包人欠付的工程款，应当包括欠付工程款产生的利息。关于仙林科技公司上诉主张环绿公司在工程中存在违约行为应承担违约责任问题，因本案系环景公司主张工程款的纠纷，仙林科技公司该项主张不属于本案审理范围。仙林科技公司如认为环绿公司在履行合同中存在违约行为应承担违约责任，可另行主张。综上所述，环景公司的上诉请求部分成立；仙林科技公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1391号民事判决第一项为：被上诉人环绿生态景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人江苏环景园林建设有限公司工程款7852207.87元及逾期利息（以4676497.05元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年8月12日起至2年养护期满即2017年7月28日止的利息；以7058280.17元为基数、按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月12日起至2019年8月19日止的利息，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息；以793927.7元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年9月12日起至实际付清之日止的利息）；二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1391号民事判决第二项为：上诉人江苏仙林生命科技创新园发展有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回上诉人环绿生态景观建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人江苏仙林生命科技创新园发展有限公司的上诉请求。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90667元，保全费5000元，鉴定费154366元，合计250033元，由江苏环景园林建设有限公司负担75010元，环绿生态景观建设集团有限公司负担116682元，江苏仙林生命科技创新园发展有限公司负担58341元；二审案件受理费72665元，由江苏环景园林建设有限公司负担7267元，江苏仙林生命科技创新园发展有限公司负担65398元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 张卓慧审判员 龚 达二〇二〇年六月二十九日书记员 韩卓君