宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终99号 抗诉机关宁夏回族自治区金凤区人民检察院。 上诉人(原审被告人)郭某，出生于宁夏银川市，公民身份号码×××，住银川市。2019年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。2020年1月8日被银川市金凤区人民检察院取保候审，同年1月9日被银川市金凤区人民法院取保候审。 指定辩护人马思思，宁夏辅德律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人郭某犯诈骗罪一案，于2020年3月12日作出（2020）宁0106刑初16号刑事判决。原公诉机关及原审被告人郭某不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员魏某、检察官助理仇婵出庭履行职务。上诉人郭某及其辩护人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月至4月份期间，被告人郭某以有能力帮助被害人宁某、李某办理孩子入学事宜为由，骗取二被害人的信任，分别收取被害人宁某、李某办事费各40000元人民币。后被告人郭某未为二被害人办理孩子入学事宜，将收取的80000元用于个人消费及偿还债务。案发后，被告人郭某家属积极赔偿二被害人全部经济损失，并取得谅解。 原判认定上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、前科劣迹查询单、收据、现场指认笔录、照片、扣押笔录、被害人陈述、证人证言、被告人郭某的供述和辩解、谅解书、收据等证据予以证实。 原判认为，被告人郭某主观上以非法占有为目的，客观上虚构为他人办理孩子入学事宜，收取“办事费”骗取他人财物80000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。被告人郭某具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人郭某案发后退还被害人全部经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；被告人郭某承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二月，并处罚金人民币一万五千元；2.作案工具金色苹果手机一部依法予以没收，上缴国库。 抗诉机关提出，原判适用法律错误，导致刑罚明显不当，程序违法。检察机关建议以诈骗罪判处郭某有期徒刑三年，并处罚金，并适用缓刑符合法律规定，不属于量刑建议明显不当。郭某自愿认罪认罚，在无法定除外情形时，原判未采纳量刑建议违反法定程序。1.郭某诈骗数额80000元，同时具有自首、全额退赔谅解、认罪认罚的法定或酌定从轻情节，检察机关建议符合法律规定，量刑建议无明显不当。2.郭某诈骗数额虽属巨大，但有上述量刑情节，综合评价其社会危害性相对较小，犯罪情节较轻，有明显悔罪表现。其居住社区证明其具备社区矫正条件，宣告缓刑后对居住社区没有重大不良影响，故郭某具备缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。3.本案属认罪认罚案件，在无法定除外情形下，原判未采纳量刑建议违反法定程序。此外，原判未采纳量刑建议有悖于“同案同判”的量刑原则。综上，原判轻罪重判，适用刑罚明显不当，程序违法，应予纠正。 银川市人民检察院支持抗诉意见提出，1.原公诉机关对郭某诈骗案适用认罪认罚，并提出有期徒刑三年的量刑建议无明显不当，提出缓刑的量刑建议符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定。郭某自愿认罪认罚，在无《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种情形下，原判未采纳该量刑建议违反法律规定。2.对郭某适用缓刑符合宽严相济的政策，为维护司法公正，准确惩治犯罪，建议法院依法纠正。出庭检察员当庭提出，原判将郭某的手机作为作案工具没收不当，应予发还。 上诉人郭某提出，1.原判对其具有的自首、全额退赔谅解、认罪认罚、系初犯偶犯情节予以认定，但量刑时未体现，量刑过重。2.原判未采纳公诉机关的量刑建议不符合法律规定和认罪认罚从宽处罚的立法精神，罚金过高，请求对其适用缓刑并降低罚金。其辩护人提出，对郭某犯诈骗罪无异议，郭某符合可以宣告缓刑的条件，其主观恶性、社会危害性较小，应当适用缓刑。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人郭某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人价值80000元的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郭某主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其家属退赔二被害人全部损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法从宽处罚。 关于抗诉机关提出原判适用法律错误，导致刑罚明显不当，程序违法的抗诉意见及银川市人民检察院提出的支持抗诉意见，经查，上诉人郭某的诈骗数额虽属巨大，但其具有自首、主动退赔被害人损失并取得谅解的法定及酌定从轻处罚量刑情节。其在起诉阶段即已认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，其犯罪行为不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种情节。其居住地的司法机关同意对其进行社区矫正，现对其适用缓刑不致再发生社会危险性，原公诉机关提出的量刑建议适当，抗诉机关及银川市人民检察院提出原判对郭某处刑明显不当的意见予以支持。对抗诉机关提出原判适用法律错误及程序违法的意见不予支持。对郭某及其辩护人所提相应的上诉及辩护意见予以采纳。原判对郭某判处罚金15000元适当，故郭某所提相应的上诉意见不予采纳。原判将扣押的手机认定为作案工具没收不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106刑初16号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、已扣押的金色苹果手机一部，发还上诉人（原审被告人）郭某。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年六月三日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。