河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民再18号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯伟伟，男，该公司员工，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：丁创业，河南兴亚律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：刘晓明，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：李艳军，河南新大地律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：杨海申，男，1974年3月29日出生，汉族，住河南省安阳县。再审申请人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团公司）因与被申请人刘晓明、一审被告、二审被上诉人杨海申建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫05民终3521号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年3月9日作出（2019）豫民申8943号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建工集团公司的委托诉讼代理人丁创业、冯伟伟，被申请人刘晓明及其委托诉讼代理人李艳军，一审被告、二审被上诉人杨海申到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建工集团公司申请再审称，原审法院认定部分事实有误，判决不当。1、一、二审法院参照鉴定意见书确定厂区道路工程价款为2096761.31元不当，应当以刘晓明主张的2071019.42元工程价款为准，鉴定意见是对工程价款的评估，应当以刘晓明主张金额确定工程价款，否则违反当事人意思自治原则。2、一、二审法院应将税金69200.65元从工程款中扣除。建工集团公司与刘晓明签订安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同约定不含税金，税金已被建设单位代扣代缴，所以税金应从刘晓明的工程款中扣除。3、一审法院认定原罐区基础防水工程的工程造价为155044.4元有误，其工程造价应为80758元，有结算单为证，二审中刘晓明对结算单没有异议，就此二审法院仍然维持一审判决不予改判明显不当。刘晓明施工所采用的材料和合同签订施工材料不符，刘晓明施工时做的不是沥青砂，其价格不可能为每平方280元，该事实有鉴定意见书为证，即使按沥青砂其价格也不应是每平方280元，对此建工集团公司提供了当时的工程造价信息等证据予以证明，虽然合同中约定了价格，但该合同并未实际履行，有工程结算单为证，建工集团公司与发包方签订合同价格每平方156元，刘晓明岂能以每平方280元价格分包。4、二审法院判决建工集团公司与刘晓明平均分担鉴定费不当。综上，要求撤销一、二审判决，依法改判申请人支付被申请人工程款87202.48元，再审申请人承担鉴定费22000元。刘晓明辩称，1、被申请人请求的道路工程款是80多万及利息，原审判决并没有超出我的诉讼请求。2、再审申请人与被申请人约定的价款不含税金，也没有约定税金由谁来交，至今再审申请人也没有提供证据证明其缴纳了税金和缴纳税金多少，故税金不应该扣除。3、原料罐区基础防水工程本身就不应该做鉴定，被申请人也不同意做鉴定，被申请人诉讼请求的部分不包含原料罐区基础防水工程。4、关于原料罐区基础防水工程，双方有合同约定，被申请人施工所用材料都是经过再审申请人同意而且已经交付验收并使用。5、关于鉴定费，本案纠纷发生是因为再审申请人不支付工程款，并且不需要做的鉴定其申请进行鉴定而导致的，因此鉴定费应该再审申请人全部承担。杨海申述称，1、关于安化聚酯材料厂厂区道路工程的面积，被申请人提交的证据与鉴定结论不符，鉴定结论面积大。2、施工合同中约定，工程价款中不包括税金。3、由于安化聚酯材料厂厂区道路增加透层油，其合同中明确约定一切油量都在价格中包含。4、原料罐区基础防水工程以结算单为准，并且已经结算过了。刘晓明向一审法院起诉请求，1、依法判令被告给付原告工程款800000元及利息，利息从竣工之日即2014年5月1日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；2、被告承担本案的鉴定费用及诉讼费用。一审法院认定，2012年11月6日，原告刘晓明代表安阳市友邦混凝土有限公司与被告建工集团公司签订原罐区基础防水合同，工程地址位于安阳市工业园，约定使用材料及单价为沥青砂、280元每平方米，10公分厚，面积以实结算。在审理过程中，被告建工集团公司申请对北门西侧原料罐区内（罐底）基础防水层面积进行鉴定。2018年9月4日，中誉恒信工程咨询有限公司作出龙宇年产30万吨聚酯材料厂北门西侧原料罐区内（罐底）基础防水层面积鉴定意见书，结论为罐区内三个罐底防水面积为553.73平方米。在原罐区基础防水合同签订后，被告建工集团公司于2012年11月10日支付原告刘晓明工程款30000元。2013年3月30日，原告与被告建工集团公司签订安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路建设施工合同一份，甲方为建工集团公司第三十二项目部，乙方为安阳市友邦混凝土有限公司，工程地点位于安阳市小营工业园，承包范围为安化聚酯材料厂厂区道路工程建设，合同约定了合同价款、甲方责任、乙方责任、合同价款调整、工程预付款、进度款及竣工结算等事项。落款处甲方处加盖建工集团公司聚酯新材料项目部资料专用章，甲方代表人处有李某某的签字，乙方处无安阳市友邦混凝土有限公司印章，代表人处有刘晓明的签字。2017年1月5日，安阳同心工程造价咨询有限责任公司作出同心造价（2017）001号安化聚酯材料厂厂区道路工程造价鉴定意见书，鉴定意见：安化聚酯材料厂厂区道路工程造价为2098322.79元，其中西大门口处争议部分为：1561.48元。被告建工集团公司在审理过程中提出异议并申请鉴定，2018年8月22日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出沪华碧司鉴［2018］物鉴字第195号司法鉴定意见书，结论为：未发现涉案厂区道路基础中存在有稀浆封层的物证特征；发现涉案原料罐区基础防水层存在骨料粒径偏大的物证特征，不符合图纸对沥青砂的要求。上述工程完工后，被告建工集团公司陆续支付原告刘晓明工程款1865000元。一审法院认为，原告刘晓明要求被告建工集团公司给付下欠工程款800000元，认为其承建了被告建工集团公司的安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料工程厂区道路工程、原罐区基础防水工程和鹤壁原灌区工程，根据原告提交的证据，其中厂区道路工程有安阳同心工程造价咨询有限责任公司作出的安化聚酯材料厂厂区道路工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定安化聚酯材料厂厂区道路工程造价为2098322.79元，其中西大门口处争议部分为1561.48元，因双方均未对争议的部分提交证据，西大门口处争议部分不予认定，根据鉴定结论，未发现涉案厂区道路基础中存在有稀浆封层的物证特征，可以认定原告在厂区道路基础施工中未做稀浆封层，稀浆封层的费用100374.29元应从工程造价中予以扣除，因此确认厂区道路工程的工程造价为1996387.02元。原罐区基础防水工程根据双方签订的原罐区基础防水合同约定，工程单价为280元每平方米，经鉴定罐区内三个罐底防水面积为553.73平方米，因此，原罐区基础防水工程的工程造价为155044.40元。根据双方提交的证据，被告建工集团公司在签订原罐区基础防水合同后支付原告30000元，在工程完工后支付原告1865000元，共计1895000元。原告刘晓明称支付的工程款中包含鹤壁原灌区工程的工程款，但被告均不认可原告承建过该工程，原告也未提供其承建该工程的建设工程施工合同、施工资料、结算书等相关证据，不能证明原告曾承建该工程。综上，原告刘晓明承建的安化聚酯材料厂厂区道路工程和原罐区基础防水工程的总造价为2151431.42元，被告建工集团公司已支付原告工程款1895000元，尚欠原告工程款256431.42元。原告要求被告支付利息，但原告未提交证据证明实际竣工的时间，从原告主张权利之日即2016年3月14日至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。关于本案的鉴定费，原、被告均提出鉴定，原告支付鉴定费22000元，被告支出鉴定费43000元，共计65000元，原、被告双方的诉请均存在未支持的部分，因此对于本案的鉴定费，双方各承担一半为32500元。关于原、被告主体是否适格的问题，首先对于原告主体是否适格，根据原告提交的建设施工合同中，虽然合同的抬头处乙方为安阳市友邦混凝土有限公司，但落款处并无安阳市友邦混凝土有限公司的印章，而仅有原告刘晓明的签字，不能依据2012年11月6日的原罐区基础防水合同中有安阳市友邦混凝土有限公司印章，而印证2013年3月30日的合同是原告刘晓明代表安阳市友邦混凝土有限公司签订的，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告刘晓明作为实际施工人有权主张自己的权利，故原告刘晓明主体适格。对于被告建工集团公司主体是否适格，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据上述规定，被告杨海申系工程的项目经理，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格。本案中，建工集团公司项目部的行为应视为建工集团公司的行为，应当由建工集团公司作为诉讼主体并承担相应的责任。据此判决：一、限被告建工集团公司于本判决生效之日起十日内向原告刘晓明支付拖欠的工程款人民币256431.42元，并自2016年3月14日起至本判决履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；二、本案鉴定费共计65000元，原告刘晓明和被告建工集团公司各负担32500元；三、驳回原告刘晓明的其他诉讼请求。案件受理费12450元，由原告刘晓明负担8460元，被告建工集团公司负担3990元。刘晓明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，不服金额55万元；2、诉讼费由被上诉人承担。建工集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建工集团公司支付刘晓明工程款87202.48元，上诉人承担鉴定费22000元，不服金额179728.94元。2、诉讼费由被上诉人承担。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审认为，上诉人刘晓明、建工集团公司对双方分别于2012年11月6日，2013年3月30日签订有《原罐区基础防水合同》、《安化聚酯材料厂年产30万吨聚酯新材料厂区道路建设施工合同》并由刘晓明实际进行施工的事实不持异议，案涉合同虽因刘晓明不具有承建工程的相应资质而无效，但鉴于案涉工程已实际完工并投入使用和刘晓明为案涉工程实际施工人的事实，一审判决建工集团公司给付刘晓明相应的工程款，符合法律规定，并无不当。本案中，刘晓明、建工集团公司在对工程款如何结算及计算标准产生争议，不能达成共识的情况下，一审法院依据建工集团公司申请启动工程造价鉴定程序，并无不当。刘晓明上诉称一审法院启动鉴定程序导致审理时间过长、案件超审限的理由不能成立，与事实不符，不予支持。因刘晓明、建工集团公司均不能有效证明应付工程款的具体数额，一审法院依据鉴定意见认定刘晓明实际施工的安化聚酯材料厂厂区道路工程和原罐区基础防水工程的工程总造价为2151431.42元，扣减建工集团公司已付的1895000元，判决建工集团公司应给付刘晓明256431.42元工程款及利息，并无不当。建工集团公司上诉称不能依据上述鉴定意见认定刘晓明施工款的理由证据不足，不予支持。因案涉合同中并未约定逾期付款利息，刘晓明也未举证证明其何时完工、何时交付的具体日期，故刘晓明上诉称一审判决对利息计算起止时间认定错误的理由不能成立，不予支持。本案中，刘晓明所举证据不足以有效证明其关于鹤壁原罐区工程施工相应款项的事实，其既未提交承建该工程的相应合同、施工资料、结算手续等相关资料，也未能明确该施工工程的具体价款和工程量，且建工集团公司、杨海申均不予认可其施工的事实，导致无法对其主张的工程款项作出认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于刘晓明不能有效证明其对鹤壁罐区工程实际施工及应得工程价款的相应事实，故对其该项工程款的主张不予支持，其可待收集整理好相关证据材料后，另行主张。故刘晓明上诉称一审判决未对其主张的鹤壁罐区工程款予以认定错误的理由不能成立，不予支持。因鉴定费的分担是人民法院依据案件事实及引起本案诉讼当事人的责任情况进行的相应分配。故刘晓明、建工集团公司上诉称一审判决对鉴定费分配不当的理由均不能成立，不予支持。综上所述，上诉人刘晓明，建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13195元，由上诉人刘晓明负担9300元，上诉人建工集团公司负担3895元。本院再审查明，2012年11月15日，再审申请人建工集团公司与被申请人刘晓明对本案安阳龙宇投资管理有限公司年产30万吨聚酯新材料项目原料罐区基础防水工程进行结算，该项工程造价为80758元。本院再审查明的其他事实与二审查明事实一致。本院再审认为，关于税金69200.65元是否应从工程款中扣除的问题。建工集团公司与刘晓明对合同中约定支付工程款中不包括税金均无异议，而鉴定结论中，税金69200.65元包含在工程款中，故鉴定结论中的税金应予从工程款中扣除。安化聚酯材料厂厂区道路工程鉴定造价为2098322.79元，扣除西大门口处争议部分1561.48元、稀浆封层费用100374.29元及税金69200.65元，本院确认安阳龙宇投资管理有限公司年产30万吨聚酯新材料项目工程厂区道路工程造价为1927186.37元。关于本案原料罐区基础防水的工程造价的问题。建工集团公司提供的原料罐区基础防水工程造价结算单，刘晓明予以认可，故本院确认安阳龙宇投资管理有限公司年产30万吨聚酯新材料项目原料罐区基础防水工程造价应为该结算单中记载的80758元。刘晓明称其领取工程款中包含鹤壁原灌区工程的工程款，但刘晓明领取工程款单据中均注明系龙宇厂区的工程款，故其辩称的理由不能成立，本院不予支持。综上，刘晓明承建的安阳龙宇投资管理有限公司年产30万吨聚酯新材料项目安化聚酯材料工程厂区道路工程及原料罐区基础防水工程的总造价为2007944.37元，建工集团公司已支付刘晓明工程款1895000元，尚欠刘晓明工程款112944.37元。关于原审对安化聚酯材料厂厂区道路工程价款的认定是否超刘晓明请求的问题。本案中，虽然刘晓明主张的安化聚酯材料厂厂区道路工程价款为2071019.42元，但该工程价款中并不包括税金，扣除税金69200.65元后，安化聚酯材料厂厂区道路工程造价并不超该请求。关于鉴定费承担的问题。鉴定对案件查明事实是否必要是承担鉴定费的前提条件。本案中，首先，原审对安化聚酯材料厂厂区道路工程造价及厂区道路基础中是否为稀浆封层所做的鉴定是为了查明该道路工程造价及工程量，是本案必须做的鉴定，故原审判决双方共同承担该鉴定费用并无不当。其次，原审对原料罐区内（罐底）基础防水层面积及对原料罐区基础防水层使用材料是否为沥青砂所做的鉴定，该鉴定目的是为证明双方争议的工程量及工程造价，而建工集团公司持有的原料罐区基础防水的工程造价结算单足以证明该工程的工程量及工程造价，因此，该鉴定不是必须进行的鉴定，该费用属扩大损失，应由申请鉴定的建工集团公司承担。综上，虽然刘晓明未申请再审，但鉴定费的分担是人民法院依据案件具体情况及申请鉴定对案件查明事实是否必要进行分配的，根据以上分析，本院酌定鉴定费用由建工集团公司承担44500元，刘晓明承担20500元。关于鹤壁工程的问题，由于原审未对该工程进行处理，再审不予审理，刘晓明对该部分争议可另行主张。综上所述，再审申请人建工集团公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫05民终3521号民事判决及河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初2381号民事判决；二、限安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘晓明支付拖欠的工程款人民币112944.37元，并自2016年3月14日起至本判决履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率向刘晓明支付利息；三、本案鉴定费共计65000元，由安阳建工（集团）有限责任公司负担44500元，刘晓明承担20500元；四、驳回刘晓明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12450元，由刘晓明负担10676元，安阳建工（集团）有限责任公司负担1774元；二审案件受理费13195元，由刘晓明负担10000元，安阳建工（集团）有限责任公司负担3195元。本判决为终审判决。审判长  王新芳审判员  潘建军审判员  段合林二〇二〇年六月十二日书记员  崔江梅