西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终307号上诉人（原审原告，反诉被告）：西藏金象木业制造有限公司，住所地拉萨市。法定代表人：田运动，公司总经理。委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：朗杰旺姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：佘美玲，公司执行董事。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。上诉人西藏金象木业制造有限公司（以下简称金象木业公司）、上诉人西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司（以下简称嘉一诚建筑劳务公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金象木业公司的委托诉讼代理人张海霞，上诉人嘉一诚建筑劳务公司的法定代表人佘美玲及委托诉讼代理人李阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金象木业公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初2630号民事判决书第一项、第二项判决，依法改判或发回重审；2.本案一审本诉、反诉费用，二审上诉费用均由嘉一诚建筑劳务公司承担。事实和理由：1.一审法院认定的事实与作出的判决存在严重的矛盾。一审法院认定双方当事人签订的案涉《劳务分包合同》合法有效，同时认定嘉一诚建筑劳务公司没有完成案涉工程，中途退场的违约事实。嘉一诚建筑劳务公司应当根据合同约定承担相应的违约责任，但一审法院认为“合同因已履行完毕而失去了存在的意义”，这不论从事实的角度还是逻辑上都是矛盾的。因为合同已经履行完毕而失去存在的意义，那么双方当事人不应当基于该合同存在任何争议，本案就没有任何审理的基础及必要，一审法院应当驳回双方当事人的所有请求。然而，本案中双方当事人对案涉工程是否按质按量交付于发包人及是否结算完毕等存在严重的争议，且一审法院认定案涉标的物已经交付给了发包方使用的事实，严重忽略了到底是由谁在什么时间，由什么方式交付给发包方适用的事实，这与一审法院认定的嘉一诚建筑劳务公司所作工程存在质量瑕疵及未按期交付的事实存在矛盾。案涉合同中明确约定了案涉工程应当于2019年6月28日完成竣工验收，因嘉一诚建筑劳务公司原因造成工期延误的，需承担每天5000元的违约责任。一审法院在查明嘉一诚建筑劳务公司存在违约的情况下，却说双方当事人没有约定违约责任，完全是错误裁判。2.一审法院认定金象木业公司向嘉一诚建筑劳务公司已付的工程为642 000元属事实认定错误。一审中金象木业公司提交了由嘉一诚建筑劳务公司出具的书面收据合计 642 000元之外，发包人刘兵代金象木业公司向嘉一诚建筑劳务公司管理人员潘昌金支付20 000元（该款系床头开槽）、银行转账16 000元（其中退回3000元实际支付款项为“12 000元”）、微信转账嘉一诚建筑劳务公司工人阿德10 000元，合计42 000元。因此，金象木业公司向嘉一诚建筑劳务公司支付的工程款应认定为684 000元。3.一审法院将第三方磊鑫出具的鉴定意见书作为结算依据是错误的。双方当事人均对该鉴定意见存在异议，第三方并未从客观中立的角度出具鉴定意见。在询问过程中，第三方当庭就承认卫生间防水面积存在问题，应当为103.42平米，而不是620.53元平米，防水项目价格有些为45元每平米，有些为65元每平米。鉴定意见存在严重的随意性。此外，该鉴定结论作出了案涉工程的造价为885 884.29元的意见，但一审法院不知以何为依据，认定嘉一诚建筑劳务公司完成的工程造价为863 412.57元。在一审庭审时，金象木业公司逐一将嘉一诚建筑劳务公司完成的项目进行了说明，但一审法院无视嘉一诚建筑劳务公司中途退场以及预算清单中多个项目由案外第三人完成的事实，判决金象木业公司支付工程对价，属于一审法院错判。4. 嘉一诚建筑劳务公司完成的工程项目存在质量问题。金象木业公司向一审法院提交的《公证书》能够证明卫生间防水存在严重质量瑕疵的事实。嘉一诚建筑劳务公司明确表示拒绝维修后，金象木业公司安排了案外第三人王向洋实施维修，产生83 662元的维修费，王向洋亦作为证人参加一审庭审。5. 金象木业公司在一审时提交现场照片证明因嘉一诚建筑劳务公司野蛮施工，损坏了浴室柜、花洒等物品。对此，一审法院并未进行认定。6．基于一审法院对上述事实认定有误，故所适用法律必然会出现错误。据此，请求二审法院查明案件事实，依法重新作出公正裁判。嘉一诚建筑劳务公司辩称，根据一审中形成的鉴定结果，仅存在金象木业公司作为发包方，拖欠嘉一诚建筑劳务公司工程款的事实。其所主张的中途退场、案涉工程存在质量问题等无任何事实和法律依据，故应驳回金象木业公司的全部上诉请求。嘉一诚建筑劳务公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初2630号民事判决书第三项判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由金象木业公司承担。事实和理由：鉴定结论没有对嘉一诚建筑劳务公司的装修成果进行全面的鉴定，遗漏了很多工程项目，比如工程设计费、材料费、太阳能安装维修费及部分施工内容等，鉴定机构在确定工程单价时过分低于实际价格。鉴定结论形成后，嘉一诚建筑劳务公司及时将遗漏项的内容形成详细清单提交给一审法院，但鉴定机构并未对结论予以完善和补充，造成本案鉴定结果严重低于实际装修成果，事实认定错误，故请求二审法院支持嘉一诚建筑劳务公司的全部上诉请求。金象木业公司辩称，嘉一诚建筑劳务公司的主张不符合客观事实，鉴定结论确定的工程价包括了所有工程量，但案涉工程并非嘉一诚建筑劳务公司一方完成，后续工程由案外第三人进行了工程的扫尾工作，该部分工程量应从鉴定范围中扣除。金象木业公司向一审法院起诉请求：1.解除双方当事人签订的《劳务分包合同》；2. 嘉一诚建筑劳务公司返还多支付的工程款102 865.37元；3.嘉一诚建筑劳务公司向金象木业公司支付违约金206 722.98元；4.本案诉讼费由嘉一诚建筑劳务公司承担。嘉一诚建筑劳务公司向一审法院反诉请求：1. 金象木业公司向嘉一诚建筑劳务公司支付工程款968 246元（以司法鉴定结果为准）；2.反诉费由金象木业公司承担。一审法院认定事实：双方当事人签订《劳务分包合同》约定：金象木业公司将其承包的位于色拉路格盟酒店装修工程以部分材料及所有劳务分包的方式发包给嘉一诚建筑劳务公司，该装修工程需在2019年6月25日完工。双方在合同项下还对其他事项进行了约定。合同签订后，嘉一诚建筑劳务公司制作工程报价单一份，确定工程总造价为 587 830.425元。之后，分别于2019年5月27日、2019年5月31日对工程项目做了增加。双方对上述工程报价单和两份增项单均予以盖章确认。施工过程中，金象木业公司向嘉一诚建筑劳务公司共支付642 000元劳务费和材料费。另查明，本案所涉工程造价经西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司鉴定后确认为863 412.57元。还查明，金象木业公司与嘉一诚建筑劳务公司均无资质。一审法院认为，虽然双方当事人均未取得施工资质，但双方当事人签订的合同已经实际履行，现涉案标的物已经交付给发包方使用，一审法院对案涉合同的效力依法予以了确认。金象木业公司主张要求解除《劳务分包合同》，因双方当事人合同所争议的装修工程已完工并交付使用，该合同已因履行完毕而失去存在的意义，且嘉一诚建筑劳务公司对本案所涉标的物已经交付给发包方的事实并无异议，双方的合同权利义务已经终止，金象木业公司要求解除双方之间的《劳务分包合同》并不符合解除的条件，一审法院对该诉请未予支持。金象木业公司主张要求嘉一诚建筑劳务公司向其返还多支付的工程款102 865.37元，依据金象木业公司提交的证据显示，金象木业公司共向嘉一诚建筑劳务公司支付了劳务费和材料费共计642 000元，依据西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）做出的鉴定结论显示嘉一诚建筑劳务公司完成的工程造价为863 412.57元，依据金象木业公司向法院提交的现有证据并不能证实金象木业公司的诉讼主张依法成立，虽然双方当事人对鉴定机构作出的鉴定结论均持有异议，但鉴定机构是以双方当事人签订的合同和双方当事人均予以确认的工程报价单并结合施工现场等实际情况为主要鉴定依据，不存在不妥之处，一审法院对该鉴定结论予以了确认。故对金象木业公司的该项诉讼主张依法不予支持。金象木业公司主张因嘉一诚建筑劳务公司违约，要求其支付违约金206 722.98元，依据金象木业公司向法院提交的证据可以证实双方约定该装饰装修工程应于2019年6月25日完工，于2019年6月28日验收，但金象木业公司向法院提交的微信聊天记录可以显示金象木业公司于2019年7月9日、2019年7月11日向嘉一诚建筑劳务公司发出整改通知，要求其限期整改，而嘉一诚建筑劳务公司对其未按时、按质完成工程的行为未持异议，故一审法院确认嘉一诚建筑劳务公司存在违约行为。但对于金象木业公司主张其将嘉一诚建筑劳务公司未完成的工程收尾工作交付给案外第三方完成的主张，因金象木业公司向法院提交的证据显示其与第三方杨振春的合同于2019年7月9日签订，工程承包清单也只有金象木业公司单方面的盖章行为，而金象木业公司提交的结算清单显示该结算行为是由金象木业公司与案外人即本案的证人王向洋完成的，金象木业公司向法院提交的收据显示金象木业公司是向案外人杨振春履行的付款行为，而证人王向洋在庭审中表示是其与金象木业公司形成的承包关系。金象木业公司向法院提交的证据之间不能形成证据链，一审法院对金象木业公司的该主张未予采信。又因双方当事人在合同中约定若嘉一诚建筑劳务公司违约给金象木业公司造成损失应承担责任，但双方当事人在合同中对违约金并未进行约定，且金象木业公司也未提交证据证实其损失情况，故一审法院对金象木业公司的该诉讼请求未予支持。嘉一诚建筑劳务公司主张要求金象木业公司支付工程款968 246元（以司法鉴定结果为准），依据鉴定机构做出的鉴定结论显示嘉一诚建筑劳务公司完成的工程造价为 863 412.57元，通过金象木业公司向法院提交的证据显示其已向嘉一诚建筑劳务公司支付了642 000元，故一审法院对嘉一诚建筑劳务公司的该诉讼主张予以了部分支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回西藏金象木业制造有限公司的全部诉讼请求；二、西藏金象木业制造有限公司向西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司支付工程款221 412.57元；三、驳回西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5943.82元，依法减半收取2971.91元，由西藏金象木业制造有限公司负担。反诉费6741.23元，由西藏金象木业制造有限公司负担2310.59元，由西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司负担4430.64元。本院二审期间，嘉一诚建筑劳务公司围绕其上诉主张，向本院提交了证据，本院组织了证据交换及质证，对双方当事人存在争议的事实，本院认定如下：嘉一诚建筑劳务公司提交九份《收据》及四份《清单》，欲证明其购买案涉工程太阳能项目材料的事实以及2019年8月其因整改案涉工程项目产生部分费用的事实。金象木业公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为上述证据并非新证据，且在2019年9月,案涉工程仍存在漏水等质量问题，无法证明嘉一诚建筑劳务公司对案涉工程进行过整改。本院对该组证据的关联性不予认可，该组证据无法证实证据所涉费用系因案涉工程而产生的事实。  本院查明的其他事实及所依据的证据与一审法院基本一致。本院认为，本案是因金象木业公司将案涉格盟酒店装修工程项目中的劳务部分分包给嘉一诚建筑劳务公司后，主张其返还多支付的工程款而引起的纠纷，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，一审法院确定为劳务合同纠纷属案由错误，本院予以纠正。另据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.对案涉《劳务分包合同》效力的认定问题；2.对案涉工程量价值的认定问题；3.对金象木业公司已付款项的认定问题。现本院评析如下：一、对合同效力的认定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，由于金象木业公司将案涉工程劳务项目分包给不具备施工劳务资质的嘉一诚建筑劳务公司施工，双方当事人签订的《劳务分包合同》属无效合同，基于此，金象木业公司提出解除《劳务分包合同》的诉讼请求以及要求嘉一诚建筑劳务公司承担违约责任的诉讼请求，不应得到支持。另据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于嘉一诚建筑劳务公司对本案所涉工程项目已经进行了施工，存在金象木业公司因无效合同取得的利益无法返还的情形，故本院认为，已经完成施工的部分，应当以支付工程量价值的方式进行补偿。二、对案涉工程量价值的认定本案中，双方当事人对嘉一诚建筑劳务公司所完成工程量及其价值存在较大的争议。为确认该事实，一审法院根据嘉一诚建筑劳务公司的申请，对涉案工程进行了司法鉴定。鉴定机构针对委托鉴定事项，采取组织相关人员（金象木业公司代表为田运动、嘉一诚建筑劳务公司代表为潘昌金）到现场进行实地勘验，听取案件情况陈述的方式，根据司法鉴定现场取证记录进行计算确定案涉工程量，并按照《劳务分包合同》、房屋建筑与装饰工程量计算规范GB50500-2013、西藏自治区住房和城乡建设厅颁布实施的《2016西藏自治区建筑与装饰工程预算定额》等相关配套文件的规定,确定了案涉工程量的价值。后由于双方当事人对鉴定意见均提出异议，一审法院准许了金象木业公司的书面申请，依法传唤鉴定人程浩出庭接受质询，而鉴定机构就庭审中发现的鉴定意见瑕疵，专门制作了《补正说明》进行补正，并最终确定案涉工程的工程量价值为863 412.57元。对此鉴定结论，双方当事人虽然仍提出异议，但在一、二审审理过程中，双方均未提交有力证据予以反驳，且本案亦不存在需要重新进行鉴定的情形，故一审法院对《司法鉴定意见书》及《补正说明》予以采信,并据此认定案涉工程量价值为863 412.57元并无不妥，本院对此予以确认。三、对已付款项的认定金象木业公司在本案中主张已向嘉一诚建筑劳务公司支付了684 000元的“工程款”，但根据金象木业公司向一审法院提交的《收据》、《收条》以及《借支单》等证据，仅能证明其向嘉一诚建筑劳务公司支付过642 000元的事实，对此，嘉一诚建筑劳务公司亦表示认可。而金象木业公司提交的微信转账记录及证人证言等，无法证明其他已付款项的事实，故根据已述理由，本案所涉工程量价值为863 412.57元，金象木业公司已付款项金额为642 000元。据此，金象木业公司仍需向嘉一诚建筑劳务公司支付221 412.57元（863 412.57元-642 000元）。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，金象木业公司与嘉一诚建筑劳务公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定部分事实有误，但判决结果正确。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13 888.58元（西藏金象木业制造有限公司已预交8254.41元、西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司已预交5634.17元）。由西藏金象木业制造有限公司负担8254.41元，由西藏嘉一诚建筑劳务有限责任公司负担5634.17元。本判决为终审判决。审  判  长   边  珍审  判  员   根堆然吉审  判  员   达  杰二〇二〇年六月二十三日书  记  员   旦  增