山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8209号 上诉人(原审被告):张群,女，1970年9月28日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：江建建，山东慧勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛玉香，女，1962年10月5日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 原审第三人：青岛三杰房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区隐珠街道办事处云海路67号。 法定代表人：王世兰，总经理。 原审第三人：青岛康泽置业有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路29号。 法定代表人：周宗德，总经理。 上诉人张群因与被上诉人牛玉香、原审第三人青岛三杰房地产开发有限公司（以下简称三杰公司）、青岛康泽置业有限公司（以下简称康泽公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张群向本院提起上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院关于上诉人不能证明其已经支付了购买房屋的价款以及上诉人已经合法占有涉案不动产属于认定事实错误，上诉人购买涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，依法能够排除被上诉人的申请执行，事实和理由：1、上诉人在被上诉人申请查封涉案房屋之前已经与第三人签订了合法有效的《青岛市商品房销售合同》。被上诉人申请查封涉案房屋的日期是2016年4月27日，上诉人与第三人签订《青岛市商品房销售合同》的日期是2013年11月4日，并于该日的15时32分7秒办理了网签登记。2、上诉人在被上诉人申请查封涉案房屋之前已经合法占有涉案房屋。2013年12月30日第三人已将涉案房屋交付给上诉人，并签订了《楼宇交接验收表》、上诉人缴纳了三个月物业费、装修保证金、装修垃圾清运费。原审法院仅以上诉人实际入住的依据经鉴定第三人的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖就认定上诉人无法证明其已经合法占有涉案不动产，原审法院的该认定具有片面性，无视上诉人确已实际占有涉案房屋、并已对涉案房屋进行装修、持续占有使用的事实，属于认定事实错误。事实上，上诉人是根据第三人的通知办理的房屋交接手续，第三人已将涉案房屋实际交付给了上诉人，并且自2013年12月30日起至今涉案房屋一直处于上诉人的实际占有使用中，对此第三人并未有任何异议。至于第三人的印章与其银行备案印章不一致上诉人在接收房屋时无从鉴别、也无须鉴别，因为房屋交付时只要上诉人实际占有了涉案房屋即在第三人和上诉人之间完成了房屋交付的事实。上述事实足以认定上诉人已合法占有涉案房屋。3、上诉人已向第三人支付了全部购房价款。原审法院以上诉人支付购房款的依据《协议书》落款处法定代表人“张杰印”经鉴定与送检印文不是同一枚印章所盖即认定上诉人无法证明其已经支付了购房款，原审法院的该认定错误，不具有客观性，片面理解《鉴定意见书》，未对《鉴定意见书》进行整体分析认定，具体理由如下：《鉴定意见书》确认：关于第三人印章，检材1-1（《协议书》）与检材5-1（《青岛市商品房销售合同》）三枚印章相同，且与样本印章一致，该鉴定意见可以确认《协议书》与《青岛市商品房销售合同》的真实性。虽然根据《鉴定意见书》《青岛市商品房销售合同》中“张杰印”(检材5-2)与银行备案“张杰”印不一致，但第三人对《青岛市商品房销售合同》已于2013年11月4日15时32分7秒办理了网签登记，在该合同中第三人加盖的法定代表人的印章是“张杰印”，第三人签订合同并办理网签登记的事实行为证明第三人对该法定代表人的印章真实性是认可的。《青岛市商品房销售合同》中“张杰印”虽然与银行备案印章不一致但对第三人曾经使用过的印章，对第三人同样具有约束力，这也是最高人民法院的司法裁判意见。据此可以确认：《青岛市商品房销售合同》中的“张杰印”与银行备案中的“张杰”印均是第三人正常使用的法定代表人印章。《鉴定意见书》确认：检材1-2（《协议书》）与检材5-2（《青岛市商品房销售合同》）中的“张杰印”相同，据此可以得出结论，《协议书》中的“张杰印”是第三人正常使用的法定代表人印章。既已是第三人正常使用的法定代表人印章，原审法院再以该法定代表人印章与送检印文不一致为由认定上诉人无法证明已支付购房价款属于明显的认定事实错误。《协议书》中明确第三人未结清的代理费用为7628520元，第三人与青岛福元九合投资顾问有限公司协商一致同意以其中的6262740元代理费折抵其购买第三人开发的涉案房屋及江西路35号辛夹层区1号库房一套，青岛福元九合投资顾问有限公司指定上诉人作为房产的购买人。以第三人未结清的代理费折抵购房价款，该种折抵支付方式不违反国家法律法规的强制性规定，支付方式合法有效，自双方达成合意并签订《青岛市商品房销售合同》即视为上诉人已支付购房款。至于发票的开具，仅是附随义务，事实上6262740元购房价款已处于第三人的帐户中，不能以未开具发票作为上诉人未付款的理由。综上分析，上诉人已向第三人交付了全部的购房价款。4、涉案房屋非因上诉人原因未办理过户登记。上诉人向第三人支付了全部购房价款、与第三人签订了《青岛市商品房销售合同》并办理了网签登记后，因第三人的原因一直未办理过户登记。综上，上诉人购买第三人的涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，依法应当排除被上诉人的申请执行，被上诉人请求强制执行涉案房屋无法律依据，请求贵院查明事实后依法改判。 牛玉香辩称：一、上诉人与第三人签订的《青岛市商品房销售合同》仅仅是网签，不属于预告登记，并不产生物权变更的法律效力。现实状况也显示涉案房屋没有变更到上诉人名下。二、上诉人在涉案房屋在查封前，没有证据证明已经合法占有。上诉人提交的落款时间为2013年11月20日的《收房须知》、《入住通知书》，以及落款时间为2013年12月30日的《楼宇交接验收表》、《缴款通知书》、《房屋交接书》、3份《收款收据》中的印章与第三人在银行预留印章均不属于同一枚印章所盖，故上述证据不具真实性，不能证明被告已实际占有使用涉案房屋。另上诉人缴纳的物业费、垃圾清运费等按照惯例也不应当支付给第三人青岛三杰房地产开发有限公司，而应当缴纳给物业公司。如果交付给其，其也应当出具财务收款章而不是公章。其次，上述证据中的印文与涉及的被告署名字迹经鉴定不能确认是否在法院查封之前形成，故不能排除事后补签的合理怀疑。三、上诉人没有证据支持其已实际支付购房款。本案中，案外人青岛福元九合投资顾问有限公司与第三人签订的《协议书》中约定的付款方式为“乙方于本合同签订时一次性以未结清的6262740元销售代理费付清全部房款。同时，乙方须向甲方开具金额为6262740元的代理佣金发票，以视作乙方全额付清房款以及甲方向乙方履行了6262740元代理佣金的支付义务”，首先，因青岛福元九合投资顾问有限公司至今也未向第三人出具发票，根据双方约定说明被告未能完成付清购房款的支付义务。其次，被告提交的《房地产策划及销售代理合同》及《“中央国际”项目销售代理工作清盘总结暨双方销售佣金结算确认书》中的印章与第三人在银行预留印章均不属于同一枚印章所盖，故上述证据均不具真实性，不能证明被告对第三人享有债权，被告也不能以该债权折抵购房款。四、涉案房屋性质系商业用房，且上诉人同时购买了多套房屋，购买目的显然不是用于居住，故上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第2项规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，不能排除执行。综上所述，上诉人的上诉请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第2项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”及第3项“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”规定的情形。也不符合第29条第2项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之规定。故其不能排除执行。请求二审法院依法驳回其上诉维持一审判决。 三杰公司和康泽公司未做答辩。 牛玉香向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决准许对三杰公司名下的位于青岛市市南区江西路35号辛-1、35号辛-6一层网点房继续强制执行；2.本案诉讼费用由张群承担。 一审法院认定如下：2014年5月，牛玉香在一审法院提起借款合同纠纷，2014年12月5日，一审法院出具（2014）南民初字第10618号民事调解书，调解内容为：一、青岛康泽置业有限公司于2015年6月1日前一次性偿还牛玉香借款本金100万元。二、若青岛康泽置业有限公司未在上述期限内履行还款义务，则除第一项约定的还款义务外，青岛康泽置业有限公司还应自2015年6月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向牛玉香支付逾期还款利息。三、青岛三杰房地产开发有限公司在上述第一、二项范围内与青岛康泽置业有限公司承担连带清偿责任。在本案牛玉香与本案康泽公司、三杰公司因借款合同纠纷案件的执行过程中，张群提出了案外人执行异议，经执行异议听证程序，青岛市市南区人民法院作出（2017）鲁0202执异3号执行裁定书，裁定中止对涉案青岛市市南区江西路35号辛-1、35号辛-6一层网点房屋的执行。牛玉香为证明其诉讼请求提交了以下证据：1、青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异3号执行裁定书一份，证明其享有债权。从张群在执行异议中提交的证据中除了协议书及房产买卖合同外，其余证据均为虚假；涉案房屋没有交付牛玉香使用；房产买卖合同中第四条规定有开具发票的规定，但是张群未提交任何开具的发票；协议书中第四条第二款有约定应该开具发票视为付清房款，但是代理费发票至今未提交法庭，所以张群所述支付了佣金不符。张群质证后称，真实性无异议，但证明事项有异议，裁定书未确认牛玉香与三杰公司的债权；该裁定书未认定三杰公司没有向张群交付房屋，因此牛玉香的证明事项不成立。2、鉴定报告一份，证明除了房屋买卖合同书及协议外，张群的其他证据均是虚假的。张群质证称，执行异议案件中其提交的协议书与商品房买卖合同是真实的，公章与备案的公章是一致的。张群与三杰公司之间债权债务关系、商品房买卖关系真实存在，张群在执行案件中提交的其他证据与备案印章不一致的过错不在张群，因为张群没有能力去鉴定印章与备案印章是否一致，但是从其他证据可以证明买卖合同、债权债务关系真实。张群提交：1、销售佣金结算确认书一份，证明青岛福元九合投资顾问有限公司为三杰公司销售商品房，至2013年3月止，双方确认，三杰公司尚欠青岛福元九合投资顾问有限公司销售房屋代理费7628520元。牛玉香质证后称，因经鉴定公章不一致，对其真实性不认可。对于该份证据，经一审法院（2017）鲁0202执异3号案件鉴定，落款处三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖，因此该证据的真实性一审法院不予认可。2、三杰公司与青岛福元九合投资顾问有限公司签订的《协议书》，证明双方未结算代理费7628520元，青岛福元九合投资顾问有限公司指定张群作为涉案房屋购买人，办理网签手续，三杰公司支付代理费6262740元，用于购买涉案房屋。牛玉香质证称，协议书第四条第二款付款方式有明确规定需要开具发票，开具发票视为交付房款，但是现在没有开具发票，不能视为实际交付房款。对于该份证据，经一审法院（2017）鲁0202执异3号案件鉴定，落款处三杰公司的印文与送检的印文是同一枚印章所盖，但法定代表人处张杰印与送检印文不是同一枚印章所盖。3、张群与三杰公司签订的《青岛市商品房出售合同》，证明2013年11月5日，张群与三杰公司签订合同并在房地产交易中心办理网签手续。牛玉香质证称，合同真实性认可，但是网签没有，合同第四条载明需要开具发票，但是也没有开具发票。对于该份证据，经一审法院（2017）鲁0202执异3号案件鉴定，落款处三杰公司的印文与送检的印文是同一枚印章所盖，但法定代表人处张杰印与送检印文不是同一枚印章所盖。4、三杰公司向张群出具的房屋入住通知书、楼宇交接验收表、缴款通知书、房屋交接书各一份，2013年12月30日张群缴纳的物业费、装修垃圾清理费、装修保证金收款收据，证明开发商已将涉案房屋交付给牛玉香，牛玉香也实际入住的事实。牛玉香质证称，通过鉴定公章均与备案章不符，不认可真实性，缴纳的物业费、装修垃圾清理费、装修保证金不应该交付给三杰公司，如果交付给其，其应该出具财务收款章而不是公章，说明张群未实际入住涉案房屋。对于该份证据，经一审法院（2017）鲁0202执异3号案件鉴定，入住通知书落款处三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖，楼宇交接验收表落款处三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖，缴款通知书落款处三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖，房屋交接书落款处三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖，2013年12月30日张群缴纳的物业费、装修垃圾清理费、装修保证金收款收据三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖。因此，对于张群提交的房屋入住通知书、楼宇交接验收表、缴款通知书、房屋交接书及收款收据的真实性一审法院不予认可，无法证明其证明事项。庭审中，张群称物业费缴费的形式全部是现金，没有转账；没有开具发票是因为三杰公司没有钱缴税，所以就不开发票了。 一审法院认为，本案的争议焦点为：停止还是继续对青岛市市南区江西路35号辛-1、35号辛-6一层网点房屋的执行措施。本案中，牛玉香作为申请执行人，对一审法院作出的（2017）鲁0202执异3号执行裁定书（裁定中止执行）不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，符合民事诉讼法及其司法解释的规定。现张群主张其系青岛市市南区江西路35号辛-1、35号辛-6一层网点房屋的实际权利人，主要依据为：2013年11月5日，张群与三杰公司签订《青岛市商品房出售合同》，三杰公司将涉案房屋出售给张群；支付购房款依据为三杰公司与青岛福元九合投资顾问有限公司签订的《协议书》，牛玉香称因双方未结算代理费7628520元，青岛福元九合投资顾问有限公司指定张群作为涉案房屋购买人；张群实际入住的依据为三杰公司向张群出具的房屋入住通知书、楼宇交接验收表、缴款通知书、房屋交接书各一份，2013年12月30日张群缴纳的物业费、装修垃圾清理费、装修保证金收款收据。根据庭审查明的事实，支付购房款的依据《协议书》落款处法定代表人张杰印经鉴定与送检印文不是同一枚印章所盖；张群实际入住的依据经鉴定三杰公司的印文与送检的印文不是同一枚印章所盖。一审法院认为，张群提交的证据无法证明其已经支付了其购买房屋的价款，更无法证明其已经合法占有涉案不动产，因此张群提交的证据不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益，对于涉案执行标的，应当准许执行。三杰公司、康泽公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，可依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，一审判决如下：对于三杰公司名下的青岛市市南区江西路35号辛-1、35号辛-6一层网点房准许执行。一审案件受理费13800元，由张群承担。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：张群是否享有足以排除涉案房屋执行的权利。 案涉诉争房屋为商业网点房，上诉人张群在本案中提起执行异议的主要理由系其在查封前已经实际购买并合法占有涉案房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案上诉人的主张是否成立应当审查其是否具备上述足以排除执行的法定条件。根据本案查明的事实，可以认定上诉人与第三人签订了书面买卖合同，但是对于是否以房抵款及合法占有房屋的证据不充分且存疑。关于张群在涉案房屋查封前是否已支付购房款的问题，张群主张系以青岛福元九合投资顾问有限公司与三杰公司的代理费抵顶房屋价款，但相关代理合同及结算协议中三杰公司的印章经司法鉴定确认与样本印章不同一，张群主张的以代理费抵房款的基础材料真实性存疑。关于张群是否合法占有的问题，张群主张其实际入住的依据为2013年三杰公司向张群出具的房屋入住通知书、楼宇交接验收表、缴款通知书、房屋交接书以及缴纳物业费、装修垃圾清理费、装修保证金收款收据等。但上述材料中三杰公司的印章经司法鉴定亦确认与样本印章不同一，且张群所称的物业费等缴费形式为现金，并非转账支付，其真实性无法核实；相关物业费、垃圾清理费及装修保证金等收据并非加盖物业公司印章，无经办人员签字确认，同时亦没有实际使用的水电费付款凭证等予以佐证，故张群关于其在房屋被查封前已经合法占有的主张，所举证据真实性存疑且证据不足，不足以证实其主张。此外，三杰公司作为被执行人以及上诉人主张的以房抵债相对方，一二审均未到庭参加诉讼，对于上诉人提交的相关收据、入住通知、交接验收表、缴纳通知等真实性、合理性及经办人员均未提供原始凭证和证据予以证实。综上，一审法院对于张群提出的异议未予采信并无不当。上诉人张群的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的可排除执行的法定条件，一审对其主张未予采信并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人张群负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十二日 书记员 王 繁