山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3223号 上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地南通市世纪大道373号三层。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：陈海燕，系该公司员工。 委托诉讼代理人：姜升亭，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁学明，男，X。 委托诉讼代理人：崔国友，山东胜华律师事务所律师。 原审被告：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号。 法定代表人：吴书义，董事长。 委托诉讼代理人：刘乔乔，山东元鼎律师事务所律师。 原审被告：中赢建设集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区香港中路。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人：陈海燕，系中赢建设集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：姜升亭，系中赢建设集团有限公司员工。 原审第三人：青岛海帆建筑劳务有限公司，住所地青岛市市北区延安路79号。 法定代表人：姜银铎，董事长。 委托诉讼代理人：王旭建，男，1972年7月31日出生，汉族，公司总经理，住青岛市四方区。 上诉人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）因与被上诉人梁学明、原审被告青建集团股份公司（以下简称青建集团）、原审被告中赢建设集团有限公司青岛分公司（以下简称中赢公司青岛分公司）、原审第三人青岛海帆建筑劳务有限公司（以下简称海帆公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中赢公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于389245.80元的模板、木方款问题。涉案工程使用的模板、木方，全部由上诉人接收并完成付款，被上诉人与模板、木方提供方青岛汇顺隆商贸有限公司无任何财务往来。上诉人曾在一审中提交《情况说明》《关于材料模板、木方供应情况说明》以及付款凭证予以证明，但原审法院对此客观证据置之不理，仅凭胡某证人证言就认定该款项系被上诉人支付，毫无事实与法律依据。且胡某在职期间因玩忽职守至涉案工程钢管丢失达50多万元，给上诉人造成了巨大损失，双方也曾因此诉至法院，胡某与上诉人存在利益冲突，其证人证言的证明效力不应优于客观证据，不应予以采纳。二、关于2016年6月29日发放的36594元、10200元、480元、600元工资。该部分劳务费发放表中有涉案工程总承包人青建集团项目负责人刘汉进及曾任上诉人项目经理的胡某签字确认，有劳务工人本人签字确认，还有劳务工人现场签字收款照片予以证明，均可证明上述劳务费上诉人已实际发放。同时针对该部分劳务费，有劳务工人签署《承诺书》称“本人在国家文物局水下文化保护中心北海一期工地给梁学明(内架、外架)干活，现在活干完了，梁学明找不到了，请求公司给我们支付人工工资”。因此，被上诉人未签字部分是因为被上诉人未履行向其班组工人付款义务并不知所踪，工人请求上诉人付款，上诉人为维护工人权益而替被上诉人垫付。三、关于20000元鉴定费。一审法院认为，“因被告怠于与原告进行工程结算，致使原告提起本案诉讼”，而要求上诉人承担本案鉴定费。事实上，上诉人从未怠于与被上诉人进行结算，双方曾在诉讼前共同委托鉴定机构对涉案工程进行过鉴定，因被上诉对鉴定结果不满，所以向法院提起诉讼，根本不存在上诉人怠于结算的情况。此外，根据《诉讼费用缴纳办法》以及“谁主张，谁举证”的原则，鉴定费应由申请人缴纳。 被上诉人梁学明辩称：一、一审法院查明389245.80元模板、木方款项，案件事实清楚，应当驳回上诉人的上诉。本案中，被上诉人与上诉人进场施工前，约定被上诉人对涉案工程采取扩大劳务的形式承包（包括模板、方木、钢管、及各个工种的辅材等）。在进场施工时，施工现场除施工围挡外，是一片空地，上诉人在施工现场未提供任何施工机械、设备材料等。被上诉人进场后，购买了钢筋加工机械、配电箱、电缆等设备材料。组织工人给上诉人做点工，搞一些工地上的文明施工等标志牌，以及一些工程配套的零星建设。在2016年5月，被上诉人从高密市恒丰木制品厂购买了389245.80元的木方、模板（相关购买收款收据在一审时均已提交并质证）。并由高密市恒丰木制品厂将木方、模板送货到施工现场。在施工现场均由被上诉人及上诉人的驻工地项目经理胡某接收，并使用到涉案工程当中。且在评估单位受一审法院委托到施工现场评估确认时，上诉人在施工现场也确认了该涉案木方、模板由被上诉人提供的相关事实。因此，一审法院对于该款项认定事实清楚，证据确凿。二审法院应当驳回上诉人的该项上诉。二、一审法院认定36594元、10200元、480元、600元款项事实清楚，应当驳回被答辩人的上诉。一审庭审中，上诉人提交的36594元“外架”工的证据，标记的时间，被上诉人已经离场。该证据并没有被上诉人的签字，该证据首先是复印件，另外该证据所谓的签字收款人，并不是被上诉人的架子工。故被上诉人对于该证据不予认可。在本案其他证据中，被上诉人在施工现场只用了一个班组的“徐高飞”架子工。并且被上诉人向徐高飞支付了相关工资。被上诉人离场后，一直找上诉人要求结算劳务费用，不存在上诉人所述的找不到被上诉人的情形。另外，10200元、480元、600元理由同上，被上诉人均不认可。因此，上诉人所述非事实，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。三、一审法院认定本案评估费用由上诉人承担，事实清楚、适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉。本案中，被上诉人未施工完毕，上诉人单方驱逐被上诉人退场，并且拒绝支付被上诉人的扩大劳务费用，并拒绝工程结算。致使被上诉人只能通过诉讼的方式维权，上诉人应当承担涉案工程的评估费用。因此，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。 原审被告青建集团述称：青建集团，与梁学明没有任何合同关系，也不存在任何的实际履行合同情况。一审判决青建集团不承担责任，符合相关法律规定。至于梁学明与上诉人之间的纠纷，青建集团不知情。 原审被告中赢公司青岛分公司述称：同意上诉人的上诉内容。 原审第三人海帆公司述称：海帆公司与涉案工程没有施工劳务合同，从未有任何经济来往，海帆公司与本案无关。 梁学明向一审法院起诉请求：1、判令青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司支付梁学明劳务费1242291.15元、钢管押金44000元、钢筋加工机械费15242.10元，合计1301533.25元；2、判令青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司支付梁学明以1301533.25元为基数，自2016年6月23日起至本案判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；3、判令青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司支付梁学明鉴定费20000元；4、诉讼费用由青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司承担。 一审法院认定事实： 位于青岛蓝色硅谷核心区的国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地建设项目一期工程，由中启胶建集团有限公司代建。2016年1月6日，中启胶建集团有限公司与青建集团签订《建设工程施工合同》一份，将国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地建设项目一期工程发包给青建集团，刘汉进是青建集团该项目的项目经理。2016年5月20日，青建集团与中赢公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，青建集团将其承包的国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地建设项目一期工程施工图纸范围内的室外景观、室外管网、室外广场道路及围墙大门等工程分包给中赢公司，胡某系中赢公司该项目的驻工地代表，系该工程的项目经理。 梁学明欲挂靠海帆公司承接中赢公司对外分包的国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地建设项目一期工程±0以下的劳务工程，其与中赢公司的相关工作人员到海帆公司处进行了考察，海帆公司向梁学明提供了营业执照资质证书等材料。后梁学明与海帆公司就挂靠施工事宜未达成一致，梁学明未挂靠海帆公司进行劳务施工，而是以个人名义与中赢公司达成口头承包协议，中赢公司将国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地建设项目一期工程±0以下劳务工程分包给梁学明，但梁学明仍以海帆公司的名义参与施工事宜。 2016年1月24日，梁学明以海帆公司的名义向中赢公司进行了劳务报价，并制作劳务报价表，劳务工程范围包括钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程等。梁学明的各个施工班组于2016年3月份进驻涉案工程项目进行施工，在工程未完工的情况下于2016年6月地离场。 梁学明与青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司双方未进行工程量结算。依据梁学明申请，一审法院依法委托青岛广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称广信达公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，经广信达公司鉴定，出具司法鉴定报告书一份，鉴定结果为：梁学明施工的国家文物局水下遗产保护中心北海基地项目的劳务费及部分材料、设施等费用的鉴定结果为：1242291.15元。特别事项说明：1.我们是根据当事人提供的相关资料进行鉴定的。2.资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责。3.梁学明主张的施工中交给青岛汇顺隆商贸有限公司44000元钢管押金，在梁学明退场时未收回，并主张计入鉴定结果；中赢建设集团有限公司青岛分公司、中赢建设集团有限公司主张钢管实际是由其支付租赁费用，此项费用不应计入鉴定结果中。因钢管押金不在本次鉴定范围内，所以本次鉴定结果不予考虑。4.梁学明主张钢筋加工机械及料斗、动力箱均为其购买，退场时并没有退出，由中赢公司继续使用并主张将其费用计入本次鉴定结果中；中赢公司青岛分公司、中赢公司主张梁学明提供的收款收据、销售单据均未与其进行交接，对该项证据的真实性不予认可，此项费用不应计入结算款中。该项费用为15242.10元，未包含在上述鉴定结果中。5.中赢公司青岛分公司、中赢公司主张主体±0.00以下柱、梁、板模板工程未拆除，但其未提供相关有效的证据资料；梁学明主张已拆除。我们按照已拆除进行鉴定，若未拆除则应扣减17480.52元。6.中赢公司青岛分公司、中赢公司主张木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1、配电箱防护棚2的顶棚材料全部由总包单位提供，梁学明不应计取材料费，但其未提供相关有效的证据资料。梁学明主张由其提供，并提交了《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》证据资料。该项费用为7953.00元，包含在鉴定结果中。7.梁学明主张窝工损失应计入鉴定结果中，并提交了《工程损失情况》；中赢公司青岛分公司、中赢公司不认可梁学明申请的窝工损失。该项费用为50200元，包含在鉴定结果中。8.中赢公司青岛分公司、中赢公司主张青岛汇顺隆商贸有限公司供应梁学明使用的木方模板，全部由总包单位接收并完成付款，梁学明不应计入鉴定结果中。梁学明主张进场施工时购买的模板、木方均用到了涉案工程中，退场时均未退出，由中赢公司继续使用应计入鉴定结果中。在勘察现场时中赢公司青岛分公司、中赢公司确认了涉案工程的模板、木方由梁学明提供。该项费用为389245.80元，包含在本次鉴定结果中。9.委托方应根据案情及当事人提供证据资料情况结合上述特别事项说明，合理使用鉴定结论。为此梁学明支付鉴定费20000元。 梁学明与青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司分别对该鉴定报告书发表了质证意见，梁学明的质证意见：真实性无异议，对第六条特别事项说明中第三、四项44000元钢管押金、钢筋加工机械、动力箱等均为梁学明进场时租赁和购买，在庭审中梁学明已提交相关证据，在本次鉴定中未将44000元钢管押金及15242.10元钢筋加工机械、料斗及动力箱计算在本次鉴定中，青建集团、中赢公司、中赢公司青岛分公司应当将上述款项支付给梁学明，对其他鉴定内容无异议。 青建集团发表质证意见：涉案工程已经由我公司专业分包给了中赢公司，我公司与梁学明没有合同关系，也没有任何直接的实际履行合同的行为，对于梁学明施工与否、施工范围及单价我公司均不知情。现就诉讼发生后所了解到的相关情况对于鉴定报告发表三点意见：1、中赢公司与梁学明没有合同关系，且梁学明在庭审中曾经自认过挂靠海帆公司，那么其对应的单价应当按照中赢公司与海帆公司报价单对应的价格进行计价；2、如中赢公司有证据证明工程款直接支付给了梁学明，那么就不存在税金、管理费；3、如果中赢公司有证据证明存在直接支付给第三方的相关材料款则应予以扣除。中赢公司青岛分公司不予质证。中赢公司的质证意见：1、柱、梁、模板工程17480.52元，对于此部分内容，梁学明主张已经拆除，我公司主张未拆除，双方均未提交证据，但鉴定机构按照已经拆除进行鉴定并计算费用，毫无事实与法律依据，我公司不予认可。2、木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1和2的顶棚材料7953元，对于该部分内容，梁学明主张材料由其提供，我公司主张由总包单位提供，双方均未提交证据，但鉴定机构按照《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》进行鉴定并计算费用。我公司在庭审质证时已明确表达，该证据系复印件，真实性不予认可。且事实上，双方已对该表记载内容逐项核对，我公司并不认可该内容。鉴定机构计算方式与数额与事实不符，我公司不予认可。三、窝工费50200元，对于此部分内容，鉴定依据为《工程损失情况》，该证据为复印件，且质证时青建集团对加盖的公司公章不予认可，鉴定机构将此部分费用计入总工程款，毫无事实与法律依据，我公司不予认可。四、木方、模板工程389245元，对于此部分内容，我公司不予认可。青岛汇顺隆商贸有限公司供应海帆劳务使用的模板和木方，全部由我公司与总包单位接收并完成付款，海帆公司与青岛汇顺隆商贸有限公司无任何财务往来。海帆公司的质证意见:无异议。 对于鉴定报告中特别事项说明部分3-8项有争议的款项是否计入鉴定结果梁学明与中赢公司各自提交了相关证据，经双方当庭质证和法庭调查，认定如下事实： 1、关于第3项的44000元的钢管扣件押金。工程施工过程中，梁学明向青岛汇顺隆商贸有限公司（以下简称汇顺隆公司）租赁钢管扣件时向该公司缴纳押金44000元，汇顺隆公司发表书面声明称该44000元押金未退还梁学明，待梁学明和中赢公司项目部结算时，由中赢公司代汇顺隆公司向梁学明支付44000元，汇顺隆公司与中赢公司结算时，将该44000元退还中赢公司。中赢公司提交由梁学明与汇顺隆公司顾建平签订的《关于现场供料情况承诺》一份，主要内容为：国家文物局水下文化保护中心北海基地一期工程木方、模板供货及钢管扣件、顶丝等租赁供应均由汇顺隆公司负责提供的。从2016年3月20日开始到6月18日期间所有供货均是梁学明签收的，这期间的一切费用均由中赢公司按现在与汇顺隆公司签订的合同单价结算支付，并扣回梁学明已支付给汇顺隆公司的肆万肆仟元。双方承诺人顾建平、梁学明，2016年6月25日。 2、关于第4项中15242.10元的钢筋加工机械及料斗、动力箱款。梁学明款提交收据三份、销售单1份，证实其购买价值合计36320元的钢筋加工机械及料斗、动力箱用于施工，退场时中赢公司继续使用并未归还，该笔款项应由中赢公司支付梁学明。中赢公司的质证意见：庭后落实。 3、关于第5项主体±0.00柱、梁、模板工程17480.52元。梁学明主张已拆除，中赢公司和中赢公司青岛分公司主张未拆除，但双方均未提交证据予以证实自己的主张。 4、关于第6项木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1和2的顶棚材料7953元。梁学明提交《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》复印件，证实该7953元材料费梁学明已支付。但中赢公司认为该证据系复印件，缺乏证据所拥有的客观性，对此不予认可。庭审中，梁学明的证人胡某（中赢公司的项目经理）出庭证实，其对梁学明提交的《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》复印件的真实性无异议，认可该统计表上其签字及工程量的真实性。 5、关于第7项窝工损失50200元。梁学明提交《工程损失情况》复印件一份，证实其因窝工产生损失50200元。中赢公司质证称该证据系复印件，不符合证据要求，不予认可。 6、关于第8项389245.80元的模板、木方款。梁学明提交整改通知书两份，证明2016年6月11日，梁学明已经就涉案工程沉船池部分二层框架结构施工基本结束，北楼一层框架结构已经基本结束，施工中需要模板、木方，这些木方模板均是梁学明在高密市恒丰木制品厂购买的，价值389245.80元。并申请证人胡某出庭作证，其证实梁学明自2016年3月进场施工到2016年6月初，期间的模板、木方均是梁学明自行提供。中赢公司对梁学明提交的整改通知书两份的质证意见为:1、该证据加盖的“青建集团方章”青建集团没有该枚印章，至于胡某的签字真实性无法确认。就其证明内容而言，也无法证明梁学明所述木方模板的出处及对应价格；2、该两份通知书证明施工单位是海帆公司，跟梁学明没有关系；3、该两份整改通知书与梁学明所称的证明事项所谓从高密某公司购买木方，看不出有任何的关联；4、该两份整改通知书涉嫌伪造，是在不同时间签发的，但是通知书的编号却是66同一个编号。同时，2016年6月11日的通知书是在图片的复印件上签发，这是违背常理和常识的。 为证实已向梁学明支付劳务费776405元，中赢公司提交付款证据一宗（其中时间为2016年6月25日的工资表11张及对应的由梁学明出具的2016年6月25日借条两份均系复印件，不能提供原件）。梁学明在第四次庭审中的质证意见为：对证据中梁学明的签字予以认可，对证据中的捺印需要中赢公司提交原件予以确认；对于其中7页没有梁学明签字的工资发放表不予认可。对中赢公司提交的证据中2016年7月6日金额为1800元的收条不予认可，梁学明不认识签字的人，也不知道这件事情。另外，该证据中均有胡某以及青建项目部的刘汉进的签字，更加确认涉案工程为梁学明所施工。虽中赢公司提交了这些工资发放表，但并不是涉案工程应当给梁学明的全部劳务费。青建公司的质证意见：中赢公司提交的证据系中赢公司就涉案工程支出费用的情况，青建集团对此不知情。中赢公司青岛分公司质证意见：无异议。海帆公司质证意见：不知情，不予发表质证意见。 因中赢公司第一次提交的上述付款证据均为复印件，一审法院要求其提供相对应的原件，中赢公司提交了大部分原件，但时间为2016年6月25日的工资表11张及对应的由梁学明出具的2016年6月25日借条两份均系复印件，不能提供原件，梁学明重新发表了质证意见：对2016年6月25日的工资表11张及对应的由梁学明出具的2016年6月25日借条两份复印件均不认可。虽然上次庭审中对于梁学明的签字予以确认，因为梁学明在施工过程中签过很多字，对于是否在这11张工资表中签字无法确认，且中赢公司、中赢公司青岛分公司提交的其他证据中工资发放表中均没有梁学明的捺印。因此，对这11张工资表的签字捺印均不认可。对于2016年6月29日21823元、58682元，7月1日的81084元、54000元，7月5日的186905元，7月6日的53570元、3600元、5459元、23150元均予以确认，以上款项梁学明均已经收到并支付给工人。对于2016年6月29日工资发放表中36594元、10200元、480元、600元均无梁学明的签字，梁学明不予认可。对于6月25日的37940元的欠条，因该款项与工资发放表是对应的，梁学明收到钱后已经支付给工人，与工资支付表重合，不应列入梁学明所收的款项，对于该证据梁学明不予认可。 另查明，梁学明无建筑业企业施工资质。 一审法院认为，梁学明虽未与中赢公司签订书面的建设工程劳务分包合同，但双方已形成事实上的建设工程劳务分包合同关系。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，本案梁学明未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故梁学明与被告中赢公司之间的建设工程劳务分包合同无效。 一、关于本案梁学明主张的工程款付款主体问题。一审法院已确定与梁学明存在建设工程劳务分包合同关系的是中赢公司，且之前的付款均由中赢公司向梁学明支付，故依据合同相对性原则，本案的工程款付款主体应为中赢公司。 二、关于梁学明主张的工程款劳务费1242291.15元的诉讼请求。鉴定机构的鉴定结果1242291.15元中包含了主体±0.00柱、梁、模板工程款17480.52元；木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1和2的顶棚材料款7953元；窝工损失50200元；389245.80元的模板、木方款。关于双方争议的以上款项应否计入鉴定结果问题。1、梁学明主张的主体±0.00柱、梁、模板工程17480.52元。关于该部分模板工程是否拆除问题，模板工程是指新浇混凝土成型的模板以及支承模板的一整套构造体系，其中接触混凝土并控制预定尺寸，形状、位置的构造部分称为模板，支持和固定模板的杆件等构成支承体系。模板工程在混凝土施工中是一种临时性结果，随着工程的进展，该部分工程应进行拆除，否则会对后期工程产生影响。因此，梁学明主张该部分模板工程已经拆除与事实相符，一审法院予以采信。据上，该17480.52元款项应计入鉴定结果中。2、关于梁学明主张木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1和2的顶棚材料7953元。庭审中梁学明提交《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》一份，虽该份证据系复印件，但梁学明的证胡某辉（中赢公司的项目经理）出庭证实，其对梁学明提交的《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》复印件的真实性无异议，认可该统计表上其签字及工程量的真实性。《截止2016年6月23日海帆劳务现场实际完成情况统计表》第3条约定：“现场配电箱防护棚、钢筋加工棚、木方加工棚的顶棚挑板由劳务提供，其他人工和材料由总包提供，钢筋加工棚双层防护上面一层木板由总包提供。注：配电箱防护棚、钢筋加工棚、木方加工棚人工由劳务提供。”鉴定机构依据统计表的上述约定对木方加工棚、钢筋加工棚、配电箱防护棚1和2的顶棚材料进行了鉴定，鉴定价值为7953元。据上，该笔款项应计入鉴定结果。3、关于梁学明主张的窝工损失50200元问题。因梁学明提交的《工程损失情况》系复印件，且中赢公司、中赢公司青岛分公司不予认可，故对梁学明主张的该部分款项，一审法院不予确认，不应计入鉴定结果中。4、关于双方争议的389245.80元的模板、木方款问题胡某辉作为中赢公司的项目经理，其出庭证实原告梁学明自2016年3月进场施工到2016年6月初，期间的模板、木方均是梁学明自行提供，故该部分款项应计入鉴定结果。据上，一审法院确认并采信的最终鉴定结果为1192091.15元（1242291.15元-50200元），该笔款项中赢公司应向梁学明支付。 三、关于梁学明主张的钢管扣件押金款44000元和钢筋加工机械及料斗、动力箱款15242.10元。1、关于钢管扣件押金款44000元。中赢公司提交由梁学明与汇顺隆公司的顾建平签订的《关于现场供料情况承诺》证实梁学明向汇顺隆公司支付了钢筋扣件押金款44000元，汇顺隆公司并未退还梁学明，汇顺隆公司与中赢公司结算时，将该44000元已退还中赢公司。因中赢公司未提交证据证实其已向梁学明支付该笔押金款，故该笔款项应由中赢公司支付梁学明。2、关于梁学明主张的15242.10元的钢筋加工机械及料斗、动力箱款，其提交的收款收据和销售单，不足以证实其购买的上述设备用于涉案工程以及退场时中赢公司没有退还的事实，对该笔款项一审法院不予认可。 四、关于中赢公司已支付原告梁学明劳务费金额问题。中赢公司主张已向梁学明支付工程款劳务费776405元，并于第四次庭审中提交付款证据复印件一宗，梁学明对该组证据中其签字均予以认可，对证据中的捺印需要中赢公司提交原件予以确认；对于其中7页没有梁学明签字的工资发放表不予认可；对中赢公司、中赢公司青岛分公司提交的证据中2016年7月6日金额为1800元的收条不予认可，梁学明不认识签字的人，也不知道这件事情。另外，该证据中均胡某辉以及青建项目部的刘汉进的签字，更加确认涉案工程为梁学明所施工。虽中赢公司、中赢公司青岛分公司提交了这些工资发放表，但并不是涉案工程应当给梁学明的全部劳务费。虽然在之后的庭审中，中赢公司提交了上述证据中的部分原件，梁学明对其中不能提交原件的2016年6月25日的工资表11张及对应的由梁学明出具的2016年6月25日借条两份均不认可，但梁学明在之前的庭审中认可证据复印件中的签字，依据禁止反言原则，一审法院对上述中赢公司提交的证据复印件的真实性予以确认。中赢公司提交的2016年6月25日160720元的借条下方载明“实际支付157080元”，该金额与工资发放表记载的157080元相一致。故一审法院确认该借条支付的劳务费金额为157080元。另外一张借条金额为39798元，该笔款项与工资发放表记载的金额一致，一审法院确认中赢公司支付梁学明劳务费39798元。据上，上述两份借条和工资发放表的金额相互对应，一审法院确认中赢公司于2016年6月25日支付原告的劳务费金额为196878（157080元＋39798元）。中赢公司提交的2016年6月29日工资发放表中36594元、10200元、480元、600元四份工资发放表（合计金额47874元）无梁学明的签字，且梁学明不予认可，一审法院对该部分款项不予确认。2016年7月6日金额为1800元的收条因系他人书写，且梁学明不予认可，对该笔款项一审法院亦不予确认。对于2016年6月29日无梁学明签字两份合计金额37940元的工资发放表，因梁学明自认其已领取并发放给工人，且其给梁学明出具了37940元的欠条，故一审法院对该笔款项已支付给梁学明的事实予以确认。对于其他工资发放表记载的付款金额合计488273元，一审法院予以确认。据上，一审法院确认中赢公司已支付梁学明的劳务费金额为723091元（196878元＋37940元＋488273元），对于中赢公司主张的其他已付款项，一审法院不予支持。 五、关于梁学明主张的鉴定费20000元，因中赢公司怠于与梁学明进行工程结算，致使梁学明提起本案诉讼，并申请司法鉴定，故该笔鉴定费应由中赢公司负担，对梁学明的该诉讼请求，一审法院予以支持。 六、关于青建集团和中赢公司青岛分公司是否应当承担付款责任问题。梁学明未提交证据证实青建集团公司是否欠付中赢公司的工程款以及欠付工程款的金额，故梁学明要求青建集团承担付款责任无事实依据，一审法院不予支持。因一审法院已查明与梁学明存在合同关系的系中赢公司，而非中赢公司青岛分公司，故原告要求中赢公司青岛分公司承担付款责任的诉求，一审法院亦不予支持。 依据一审法院确认的上述事实，一审法院确认中赢公司应支付梁学明的款项为劳务费为1192091.15元、钢管扣件押金44000元，合计1236091.15元，扣除中赢公司已支付梁学明的劳务费723091元，余款513000.15元中赢公司应依法向梁学明支付。关于梁学明主张的以1301533.25元为基数，自2016年6月23日起至本案判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。一审法院已确认被告中赢公司的应付款项为513000.15元，故应以该金额为基数计算逾期付款的银行利息。因双方对付款期限无合同约定，亦未劳务费进行结算，故应以梁学明向中赢公司主张之日即本案起诉之日作为计算逾期付款利息的起始时间，计算至本案判决生效之日，梁学明主张的过高部分，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、中赢建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付梁学明劳务费513000.15元，及以513000.15元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的银行利息和自2019年8月20日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、中赢建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付梁学明鉴定费20000元；三、驳回梁学明对青建集团股份公司的诉讼请求；四、驳回梁学明对中赢建设集团有限公司青岛分公司的诉讼请求；五、驳回梁学明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16281元（梁学明预交），由梁学明负担7351元，由中赢建设集团有限公司负担8930元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，本院调查中赢公司主张已全额支付涉案工程使用的模板、木方款389245.80元的证据等问题。中赢公司称：（一）一审卷一145页《情况说明》，内容为“国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地项目部：就国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地一期工程钢管扣件押金及模板木方材料供应问题，我公司作如下说明：1、原项目劳务公司海帆劳务（梁学明）租赁的钢管扣件押金44000元，押金已缴纳我司，我司未予退回；海帆劳务公司在与贵项目部结算时，由贵项目部替我司向海帆劳务公司支付44000元，我公司承诺在我公司与贵项目部进行结算时，将该44000元退还给贵司（结算租赁款时冲抵租赁费）。2、我公司向该工程供应的模板，木方材料全部是贵项目部进行的付款，与海帆劳务（梁学明）无关，我司与其就模板、木方也无任何财务往来。特此声明。青岛市李沧区福利海建筑机具租赁站（盖章）、青岛汇顺隆商贸有限公司（盖章）、顾建平签字，2016年12月13日。”情况说明是现场因为双方对材料付款事项进行的约定，两家公司青岛李沧区福利海建筑机具租赁站、青岛汇顺隆商贸有限公司证明材料付款由我公司支付给青岛汇顺隆商贸有限公司，双方提供的情况说明就是确认的项目模板和木方材料全部都是供应给我们，并且是跟我们进行结算，跟海帆劳务、梁学明无关。文字已经描述的很清楚了，情况说明的形成主要是涉及到付款的问题。（二）一审卷宗第146页《关于材料模板、木方供应情况说明》，总包方项目经理刘汉进以及我公司项目人员陆诗华签字确认。内容为“国家文物局水下文化遗产保护中心北海基地项目部模板、木方均由青岛汇顺隆商贸有限公司进行供应，原项目劳务公司海帆劳务（梁学明）退场后，就该项目材料模板、木方供应问题作如下说明：1、青岛汇顺隆商贸有限公司供应海帆劳务（梁学明）使用的模板和木方，全部由我项目部接受，并进行付款，海帆劳务（梁学明）与青岛汇顺隆商贸有限公司无任何财务往来。2、海帆劳务（梁学明）另外进场的824M2的模板，我项目部在结算时已给予结清。除此之外，海帆劳务（梁学明）无其他供应商提供的模板进场。刘汉进、陆诗华签字。2016年12月15日。”（三）另提交2017鲁0213民初1994号民事调解书复印件，业务回单一份。证明：证明2017年8月11日，中赢公司已向青岛汇顺隆商贸有限公司付清货款311216元，双方之间的债权债务已结清，梁学明向中赢建设集团有限公司主张钢管扣件押金44000元毫无法律依据。其中调解书中的案款、案件受理费之和等于业务回单的数额，我们已经根据调解协议付清了款项。调解书涉及的款项很多，调解数额只是其中一部分未付款，389245.80元的模板包含在该案已涉及的付款当中。 梁学明辩称：（一）关于《情况说明》。在一审过程中，被上诉人梁学明代理人好像没看到证据的原件，如果是复印件来的话，我们对证据不认可，仅就证据内容发表质证意见。证据的内容落款时间是2016年12月13日，被上诉人已经退场。该情况说明一共有两条，第一条是钢管租赁44000块押金，情况说明说得很明白该44000元的押金应当退还给被上诉人。第二条内容工程用了多少模板木方，被上诉人不清楚，但是被上诉人在进场施工的时候从高密市恒丰木制品厂购买了389245.80元的模板、木方，时间是2016年的5月18日、5月21日、5月22日、5月30日，一审庭审过程中也提交了证据的原件（一审卷2第99页）。同时上诉人的工程项目经理负责胡某辉，也出庭证明他在施工现场接收该批模板木方用于涉案工程当中。因此上诉人提交的该证据第二条与本案没有关系，至于该证据中的公司与上诉人之间的其他模板木方的供应与本案无关。涉案工程在评估过程中上诉人的委托代理人均签字确认，在涉案工程中的模板、木方均由梁学明供应，中赢公司未供应该材料。（二）关于《关于材料模板、木方供应情况说明》，证据是复印件，被上诉人不认可，仅对对证据的内容质证。该证据阐述的内容与本案无关，被上诉人是在高密市恒丰木制品厂购置的模板、木方，并没有在青岛汇顺隆商贸有限公司租赁或购买模板、木方。（三）对上诉人今天提交的两份证据真实性不予认可，该证据与本案无关，该证据对是否与涉案工程的模板木方没有任何关联性。 二审时，本院调查中赢公司主张2016年6月29日发放的36594元，10200元、480元、600元工资证据等情况。中赢公司称：由我公司现场向海帆劳务，梁学明班组农民工发放工资，该工资应由被上诉人发放，但被上诉人找不到了，所以农民工向我们要，证据是一审证据卷（一）110、111、115、116页工资发放表。 被上诉人梁学明辩称：对证据真实性不认可，该证据上没有被上诉人的签字，被上诉人的工人没有领过这笔钱，也不存在上诉人所说的找不到被上诉人，因为在被上诉人退场后，被上诉人已与上诉人沟通要求清算工程。签字的工人不是被上诉人的工人。1、36594元工资表上签字工人被上诉人不认识，被上诉人在涉案工程中，只用了一个架子工，名字叫徐高飞。从该工资表记载的内容来看，工作了14天，实发的工资是7318.8元，该架子工每天的工资是522元，根本就不符合青岛的架子工的工资数额，该证据存在造假嫌疑。2，600元工资表上签字的工人也不是被上诉人的工人，从证据的内容看，工资是600元，出勤天数是15天，经过计算每天是40元，也不符合青岛工地上工人的工资基数。3，另外2张被上诉人不认可，也不是被上诉人的工人签字。 本院认为，一、一审法院认定涉案389245.80元模板、木方系梁学明自行提供，该款应计入鉴定结果，由中赢公司向梁学海支付并无不当。理由是： （一）中赢公司作为施工企业，准许没有施工资质的梁学明进驻涉案工地施工，以致双方之间建设工程劳务分包合同无效。双方亦没有签订书面的合同，各自的权利义务约定不明，增加了查清本案事实的难度。关于梁学明对该问题的举证：1、梁学明的证胡某辉，是中赢公司的项目经理，其对涉案工程的施工过程及用材情况属于第一知情人。虽胡某辉与中赢公司产生过纠纷，但这是其公司内部管理问题，不能否胡某辉系中赢公司项目经理的事实，中赢公司也无有效证据证胡某辉证言存在虚假。因此，一审法院胡某辉关于梁学明自行购置模板、木方用与涉案工程的证言予以采纳，并无不当胡某辉出庭证明，梁学明自行购置三、四十万的木方、模板用与涉案工程。2、梁学明提交的高密市恒丰木制品厂收据，证明梁学明购置木方、模板情况，且收据载明的时间系梁学明进驻工地施工期间。3、山东广信达土地房地产资料评估项目管理有限公司出具的山广价字[2019]04010号司法鉴定报告书载明，在现场勘查时中赢公司、中赢公司青岛分公司确认了涉案工程的模板、木方由梁学明提供，该项费用为389245.80元包含在本次鉴定结果中。上述1、2、3项相互印证，能够证明涉案389245.80元模板、木方系梁学明自行提供的事实。中赢公司在二审庭后提交的情况说明认为，模板、木方拆除后可以重复利用，假设梁学明采购了该项模板、木方，其要求按照实际采购金额支付款项不符合常理。但中赢公司并没有提交梁学明撤走该项模板、木方的证据。因此，一审法院认定梁学明自行购置389245.80元模板、木方用于涉案项目，判决该款项应计入鉴定结果，由中赢公司向梁学海支付并无不当。 （二）中赢公司提交的《情况说明》系青岛市李沧福利海建筑机具租赁站、青岛汇顺隆商贸有限公司出具的。该二单位不是涉案工程项目的发包人、承包人、实际施工人，对涉案整个工地使用材料、机具情况并不必然了解。其只能知晓其向中赢公司供应的相关材料机具情况，不能证明梁学明是否向工地提供模板木方。且《情况说明》上无梁学明签字确认。故《情况说明》第2项对梁学明不具有约束力，在本案中不具证明力。中赢公司提交的《关于材料模板、木方供应情况说明》，总包方与中赢公司工作人员签字，但没有梁学明签字确认，对梁学明不具有约束力，同样在本案中不具证明力。另外，上述两份情况说明均是在梁学明退场之后形成。因此，上述两份情况说明，均不能证明梁学明未向涉案项目提供389245.80元模板、木方材料。中赢公司二审提交的（2017）鲁0213民初1994号民事判决书复印件及业务回单，是关于青岛汇顺隆商贸有限公司与中赢公司之间木材买卖合同纠纷的调解处理情况，没有涉及梁学明，对梁学明没有约束力，不能证明梁学明未向涉案项目提供389245.80元模板、木方材料。因此，中赢公司否认涉案389245.80元模板、木方系梁学明自行提供，认为不应向梁学海支付该款项的证据不充分，本院不予支持。 二、中赢公司提交的2016年6月29日36594元、10200元、480元、600元四份工资发放表，无梁学明的签字，梁学明不予认可。且其中36594元的工资发放表载明的5个工人中每人均是出勤14天，应得工资7318.8元，计算得出每个工人每天的工资是522.7元（即7318.8元÷14天）；600元的工资发放表载明工人李友敬出勤15天，应得工资600元，计算得出该工人每天工资为40元（即：600元÷15天）。该两张工资发放表经计算得出的单个工人每日工资，不能证明与实际情况相符。因此，中赢公司主张2016年6月29日工资发放表中36594元、10200元、480元、600元，系其直接向梁学明的工人已实际发放的工资，证据不足，一审法院不予确认并无不当。 三、关于梁学明退场的原因，二审时梁学明称是中赢公司不让干了。中赢公司辩称，实际情况是梁学明施工进度缓慢，影响整体施工进度。本院认为，中赢公司作为承包方施工企业，在梁学明退场时或退场后，应及时与其结算，以便了解纠纷。中赢公司无证据证明及时与梁学明进行结算，故一审认定中赢公司怠于与梁学明进行结算，致使梁学明提起本案诉讼，申请司法鉴定，并判决中赢公司承担鉴定费20000元并无不当。 综上所述，上诉人中赢公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9130元，由上诉人中赢建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月二十九日 法官助理厉永军 书记员 李珊珊