湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1019号上诉人（原审被告）：株洲市云翔物流有限公司，住所地：株洲市天元区泰山路人丰住宅楼403号。法定代表人：周柔，系公司总经理。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。上诉人（原审原告）：文敏，男，1979年12月7日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：尹长云，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。上诉人株洲市云翔物流有限公司（以下简称云翔物流公司）与上诉人文敏劳动争议一案，均不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2020）湘0211民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云翔物流公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判云翔物流公司无需向文敏支付经济补偿金28,201.5元、失业保险待遇损失12,640元，未休年休假工资2,881元，合计43,722.5元。事实和理由：一、本案已过仲裁时效，文敏于2018年5月16日申请离职，2019年9月29日向仲裁委员会申请仲裁，明显超过1年仲裁时效；二、即使本案没有超过仲裁时效，文敏的入职时间应依据《搅拌车辆运输承包合同》认定为2018年4月1日，一审判决认定文敏的入职时间为2014年2月，没有事实依据，且文敏离职前的月平均工资是5077.48元/月，一审判决认定6267元/月错误，另外文敏并未失业亦未办理失业登记，故一审判决以此标准计算出来的经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资错误。文敏上诉请求：变更一审判决第一项为云翔物流公司支付解除劳动合同经济补偿金109,866元。事实和理由：一审判决认定文敏于2018年5月16日离职是错误的，实际上文敏自2019年9月19日才以邮寄的方式向云翔物流公司送达解除合同通知，故双方的劳动关系应自2019年9月19日解除，则经济补偿金的标准亦应该计算至2019年9月19日。文敏向一审法院起诉请求判令：一、被告支付原告2014年2月17日至今解除劳动合同的经济补偿37,602元；二、被告赔偿未为原告购买保险造成不能享受失业保险待遇的损失18,840元；三、被告支付原告两年的未休带薪年休假工资8624元；四、被告支付原告2018年6月-2019年9月工资44,800元。一审法院认定事实：2014年2月，原告文敏进入车队从事重型特殊结构货车的驾驶工作。2018年5月16日文敏离职，并于同年6月5日，以用人单位未购失业保险、未支付带薪年休假工资及经济补偿金等问题向仲裁委申请仲裁。2019年8月，经株洲市中级人民法院（2019）湘02民终1663号生效判决书确认原告文敏与被告云翔物流公司存在劳动关系。2019年9月，原告文敏就本案向株洲市天元区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2020年1月20日，该仲裁委向一审法院出具了《关于案件未按期结案的函》。此后，原告依法向一审法院提起诉讼。另查明：从原告文敏提交的银行流水明细来看，2017年4月至2018年4月期间，文敏的月平均工资为6267元/月。被告云翔物流公司未依法为原告文敏购买失业保险等社会保险。2018年度株洲市最低工资标准为1580元/月。一审法院认为：本案案由系劳动争议纠纷。根据劳动合同法的相关规定，用人单位未依法为劳动者购买社会保险，劳动者就此主张解除劳动合同的，用人单位依法应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。从（2018）湘0211民初2001号民事判决书和（2019）湘02民初1663号民事判决书查明的事实来看，原告文敏2014年2月入职，2018年5月16日离职，离职前月平均工资为6267元。故此，被告云翔物流公司应向原告文敏支付解除劳动合同的经济补偿为28,201.5元（6267元/月×4.5个月）。对于原告主张的超出上述金额部分的经济补偿，依法不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;（二）非因本人意愿中断就业的;）（三）已经进行失业登记,并有求职要求的。《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……因被告云翔物流公司并未为原告文敏缴纳失业保险,原告以此解除劳动合同符合法律规定，属于非因本人意愿中断就业的情形。《湖南省实施办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。”第十条规定：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。”本案原告在被告处工作时长为4年多，其最多只可能领取10个月失业保险金，故此，被告云翔物流公司应向原告文敏支付未为其缴纳失业保险导致的损失12,640元（1580元/月×80％×10个月），对于原告主张的超出上述金额的失业保险赔偿，依法不予支持；原告文敏于2014年2月入职，2018年5月离职，并于2018年6月就未休年休假工资待遇等问题提起劳动仲裁，因此，对于原告主张的2017年度之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，而2018年5月，原告离职，因此，其主张2018年度未安排其休年休假，进而主张相应工资没有事实和法律依据。故对于原告主张的2017年度之前和2018年度的未休年休假工资，依法不予支持。原告在被告处工作4年有余，其2017年度应休年休假天数为5天，被告未提交证据证明其安排了原告休年休假或原告拒不休假的事实，故应当向原告支付5天的未休年休假工资，原、被告均未向本院提交原告的月基本工资金额，故一审法院依法酌情确定原告月工资为6267元，扣除被告已向原告足额支付的未休年休假期间的正常工资，被告应向原告支付未休年休假工资2881元（6267元÷21.75天×5天×200%）。根据查明的事实，原告文敏于2018年5月16日已离职，此后，并未在被告处工作，且2018年5月份的工资已经足额支付，故对于原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告株洲市云翔物流有限公司于本判决生效之日起五日内向原告文敏支付解除劳动合同经济补偿28,201.5元、失业保险待遇损失12,640元，未休年休假工资2881元，以上合计43,722.5元；二、驳回原告文敏的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，依法予以免交。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一是本案是否已过仲裁时效；二是一审判决对经济补偿金、失业保险待遇损失及未休年年休假工资认定是否正确。关于焦点一，经查，文敏系2018年5月6日离职，因一直未确定其和大禹恒基公司还是云翔物流公司存在劳动关系，文敏为主张权利，于2018年6月5日以大禹恒基公司为被申请人申请仲裁，2019年3月以云翔物流公司为被申请人申请仲裁，现文敏于2019年9月29日以云翔物流公司为被申请人继续申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算，故文敏于2019年9月29日以云翔物流公司为被申请人申请仲裁时，并未超过一年仲裁时效，云翔物流公司主张本案已过仲裁时效，本院不予支持。关于焦点二，云翔物流公司主张文敏的入职时间为2018年4月1日，但根据本院（2019）湘02民终1663号生效民事判决，云翔物流自认文敏于2014年2月入职于搅拌车队从事驾驶工作，劳务报酬系周攀支付，该判决同时亦认定周攀系云翔物流公司工作人员，系代云翔物流公司发放工资，故文敏的入职时间应认定为2014年2月。文敏主张其与云翔物流公司的劳动合同解除时间为2019年9月19日，与本院查明的劳动关系解除时间2018年5月16日不符，对其主张，本院不予支持。云翔物流公司另主张文敏的月平均工资为5077.48元/月，经本院核实，一审判决认定6267元/月系依据云翔物流公司向文敏发放的11个月的工资银行流水平均所得，认定事实清楚。故一审判决认定文敏劳动关系时间为2014年2月至2018年5月16日，月平均工资6267元/月计算经济补偿金、未休年休假工资，并无不当。关于失业保险待遇损失，云翔物流公司主张文敏未进行失业登记，亦没有求职要求，不能享受失业保险待遇，但本院认为，云翔物流公司没有为文敏缴纳失业保险，导致其非因本人意愿中断就业，亦不能进行失业登记，过错在于云翔物流公司，一审判决云翔物流公司承担失业保险待遇损失，并无不当。综上所述，上诉人云翔物流公司、文敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年六月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江