北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3189号上诉人（原审被告）：谭超，男，1988年8月18日出生，住北京市大兴区。被上诉人（原审原告）：史行营，男，1985年3月3日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：黄庆国，男，1981年3月9日出生，住北京市大兴区。原审被告：李亚丹，女，1990年11月2日出生，住北京市海淀区。上诉人谭超因与被上诉人史行营、黄庆国及原审被告李亚丹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初25720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭超上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审法院认定我方系本案的诉讼主体并判令我方对史行营受伤承担50%的责任是错误的。首先，我方仅是受房东指示从事开凿，我方就此不存在任何受益，我方也不存在采取警示措施及尽相应提示的义务。并且史行营、黄庆国前往阁楼的行为与其承揽的吊顶业务无关，其未经房东同意私自上阁楼摸黑测量尺寸，与我方无关。其次，史行营作为完全民事行为能力人且一直从事吊顶安装业务，应当预见涉案情况下可能造成自身损害却未尽到基本的安全注意义务，其自身存在严重过错。最后，黄庆国作为雇主未提供任何防护用具、未提供安全的工作环境系史行营受伤的主要原因，其应承担相应的责任。2.对于我方是否存在过错及若存在过错需承担的责任比例，不应由一审法院作出认定，而应由黄庆国另案以追偿权主张。3.对一审认定的被扶养人生活费有异议，史行营休整没多久就可以干活了。史行营辩称，同意一审判决，我方没有过错。黄庆国辩称，不同意谭超的上诉意见，同意一审认定的责任划分。我方与史行营之间系承揽关系而非雇佣关系，50%的责任应由谭超直接赔偿史行营，但我方未提出上诉。李亚丹未发表意见。史行营向一审法院起诉请求：1.判令黄庆国赔偿我医疗费44053.76元、住院伙食补助费950元、误工费61605元、护理费22140元、交通费2686.66元、营养费9000元、残疾赔偿金105960元、残疾器具辅助费159元、被扶养人生活费120496.83元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费4050元；2.判令谭超、李亚丹承担连带责任；3.判令谭超、黄庆国、李亚丹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月4日，李亚丹与谭超签订施工合同，约定由谭超以包工包料的形式对北京市海淀区XX村XX号楼XX单元XX号房屋（以下简称XX号房屋）进行装修。XX号房屋所在楼层为四层，其上一层有阁楼，李亚丹购买XX号房屋后欲在屋内做一个可以通往阁楼的楼梯，故指示谭超在四层的屋顶即阁楼的地面开凿了一个长3米宽1米的洞口留作安装楼梯用。因XX号房屋所在小区的物业公司对XX号房屋张贴告知书，不允许私自改建，要求恢复原状，故谭超使用石膏板将洞口遮盖住，准备之后铺设地板，但未将石膏板固定。黄庆国经营出售吊顶材料及吊顶安装业务。谭超将XX号房屋的吊顶部分交予黄庆国施工安装。2019年1月13日上午10时许，黄庆国与史行营前往XX号房屋测量吊顶尺寸，黄庆国和史行营到达XX号房屋后上至阁楼测量尺寸过程中，史行营踩在遮盖阁楼地面洞口的石膏板上，自该洞口掉落至楼下地面受伤。史行营受伤当日被送往天坛医院治住院治疗，于2019年1月13日至2019年1月31日住院治疗18天，期间行L1爆裂性骨折撑开复位、椎板切除减压、椎管内骨折块复位、T11-L3椎弓根螺钉内固定术，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折、创伤性胸椎段脊柱后凸畸形、脊髓圆锥损伤、L4/5椎间盘突出、L4/5椎间盘骨化、椎体后缘离断，出院后史行营至天坛医院复查，共计产生医疗费89696.96元，其中45600元为黄庆国支付，剩余44096.96元为史行营自付，本案中史行营仅主张其自付部分的医疗费为其损失。本案诉讼过程中，经史行营申请和法院委托,北京天平司法鉴定中心于2019年7月5日出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人史行营腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位压迫脊髓的伤残程度为九级；2、被鉴定人史行营人身损害的误工期120-180日、护理期60-90日、营养期60-90日；3、被鉴定人史行营后期可行脊柱内固定物取出术，建议费用为15000-20000元。史行营为上述鉴定支付鉴定费4050元。经史行营申请，法院向北京市公安局海淀分局香山派出所调取了110接处警记录、香山派出所对黄庆国、谭超、耿某、李亚丹、史行营所作询问笔录。黄庆国在询问笔录中称“2018年1月13日10时许，我请了一个工人史行营跟我一起去XX号房屋做集成吊顶，这间房屋的装修是谭超承包的，谭超把房屋集成吊顶的活分包给我做，我跟史行营先上楼测量了阁楼的尺寸，当时阁楼就我们两个人，史行营突然从阁楼上掉下去了，我当时就看到阁楼地面破了一个大洞，发现史行营当时是踩在不承重的石膏板掉下去了，我马上就跑下去，他当时疼得不能动了，我就一直陪在他旁边，后来送他去医院，下楼的时候就碰到谭超，我跟他说为什么阁楼的地面有几块是用石膏板铺的，也没有跟我们说，也没有任何标志物。我送史行营到医院检查了之后，下午16时许，我妻子就报警了。”史行营在询问笔录中称“2019年1月13日9时40分许，我跟着我老板黄庆国在XX号房屋内测量五楼阁楼的尺寸，我当时在阁楼踩到用石膏板铺的几块地板，我整个人穿过石膏板掉到同楼客厅，我掉下去之后起不来，浑身疼，老板黄庆国马上跑下来看我的情况，然后黄庆国跟承包那间房屋装修的工长联系，后来工长没有过来，黄庆国就把我送到医院了。”谭超在询问笔录中称“2018年11月，我承包了XX号房屋的装修工程，2019年1月8日，我联系了一个卖集成吊顶的老板黄庆国，以包工包料的形式让黄庆国做XX号房屋的集成吊顶，因为现场没人，门是锁的，黄庆国就跟我打了一个电话，我告诉他XX的钥匙，后来他们就进去了，当时我也没有在场，后来我到那边在楼下碰到黄庆国从楼上下来了，他跟我说工人史行营从楼上掉下来摔着了，于是我跟着黄庆国一起上去了，当时看到工人史行营躺在4楼客厅的地上，黄庆国说从阁楼掉下来摔伤了，黄庆国和我就赶紧扶着史行营送到黄庆国的车上，后来黄庆国开车送工人去医院了。史行营是黄庆国请的工人，黄庆国是卖集成吊顶的老板。”李亚丹在询问笔录中称“谭超承包了我家房屋装修之后，他把房屋的吊顶分包给这个卖吊顶的老板做的，这个工人是这个卖吊顶的老板请的，怎么摔伤的我不清楚。”耿某在询问笔录中称“史行营跟他老板黄庆国在XX号房屋做吊顶。黄庆国是在玉泉恒业建材市场里面卖装修房子的一些材料，吊顶和扣板，还有灯具、龙骨等。我老公一直跟他干活，他提前把地址发给我老公，然后告诉他去哪干活，让他拉上材料，然后如果是地方远的话，都是我老公坐他的车，他跟我老公一起去的。”史行营主张其与黄庆国系雇佣关系，黄庆国为雇主，因为其按照黄庆国指示前往指定地点提供劳务并由黄庆国向其支付劳务报酬，事发时其受黄庆国指派前往XX号房屋测量安装吊顶，但是黄庆国未向其提供安全的工作环境，对此存在过错，应承担赔偿责任。黄庆国对此不予认可，表示其与史行营系承揽关系，其作为定作人不存在任何过错，因此不应承担赔偿责任。史行营主张谭超作为装修工程的承揽人，明知房屋主体结构不能破坏，仍接受业主的非法请求，在房屋楼板上凿洞，在物业要求整改后不仅没有按照安全施工标准消除安全隐患，反而采用铺石膏板的方式增强了风险的隐蔽性，在将吊顶工程分包给黄庆国后，未将阁楼地面凿洞的情况告知黄庆国，也未在洞口附近张贴警示标志，对事故发生具有重大过错，应承担赔偿责任。谭超对此表示，其没有通知黄庆国当天测量阁楼的尺寸，其不知道黄庆国和史行营会去阁楼，所以没有提示他们阁楼地面有洞，且洞附近的墙上也贴了请勿踩踏的标语，后来被人给揭了。史行营主张李亚丹承担赔偿责任，表示李亚丹指示谭超破坏房屋主体结构，在阁楼地面打洞，在物业下发整改告知书后，不仅没有采取有效措施消除安全隐患，恢复原状，反而敷衍的指示谭超用石膏板遮盖洞口，且李亚丹将装修工程发包给没有资质的谭超，具有明显的过错。李亚丹对此抗辩称：1、其与谭超签订装修合同时，谭超有一家公司叫北京华玺装饰有限公司，该公司是有装修资质的，虽然营业执照于2019年1月被吊销，但是装修合同签订于吊销之前，因此谭超是有装修资质的；2、更改房屋主体结构与本次事故没有直接因果关系，造成本次事故的主要原因在于谭超和黄庆国没有做好交接和沟通工作、黄庆国和史行营擅自拿钥匙开门进入房屋、史行营作为完全民事行为能力人应对自身安全负责、谭超作为施工方对施工场地的安全防护措施不到位等，因此其不应承担赔偿责任。史行营诉请黄庆国、谭超、李亚丹连带赔偿其损失，经法院释明和询问，史行营表示如法院认定谭超、黄庆国、李亚丹不承担连带赔偿责任，其主张李亚丹就其过错直接向其承担赔偿责任，谭超应承担的赔偿责任由雇主黄庆国予以承担。史行营按照每月1万元的标准主张185天误工费61605元，表示医院的诊断证明载明的建议休息时间为185天，其自2018年10月开始跟黄庆国干活，收入都是黄庆国支付的，通过微信和支付宝转账，据其统计，黄庆国向其微信和支付宝转账2018年11月是11448元，12月是7390元，2019年1月因为只干了10天是4850元，史行营就此向法院提交其与黄庆国的微信聊天记录以及微信账单截图为证。黄庆国认为史行营的收入不稳定，谭超表示不清楚史行营的收入情况，李亚丹表示不认可史行营主张的收入情况。史行营主张护理费22140元，表示住院期间聘请护工花费1440元，出院后由其配偶耿某进行护理，耿某因护理产生误工损失，出院后的护理费其按照每日230元的标准主张90天。史行营就此向法院提交北京首卫康勤医院管理有限公司于2019年1月31日出具的名称为护工费、金额为1440元的发票、耿某名下工商银行账户明细为证。护理费发票显示的用工时间为2019年1月23日至2019年1月30日，耿某的账户明细未显示有工资字样的收入，史行营主张对方户名为*毅的账号向耿某转账的收入为耿某工资收入，共三笔，分别为2018年12月21日收入1166元，2019年1月16日收入5345元、2019年2月23日收入2143元，其平均收入为每月5000元左右。谭超、黄庆国、李亚丹表示同意按照每月5000元的标准计算90天的护理费。史行营按照每日100元的标准主张90天的营养费9000元。谭超、黄庆国、李亚丹认为营养费的标准应为每日50元，营养期限由法院酌定。史行营主张交通费2686.66元，表示系其就医产生的交通费，其中火车票和汽车票是因为其受伤后回老家养伤，需要从老家往返北京复查，耿某陪同其，有时候还需要转汽车才能回家，就此向法院提交出租车发票、一卡通充值凭证、出行人为史行营和耿某的汝州至北京西往返、洛阳至北京西的火车票以及河南出租汽车定额发票、北京祥龙公交客运有限公司客票、河南运输客票为证。谭超、黄庆国、李亚丹对上述交通费用不予认可。史行营按照北京市农村居民标准主张其本人的残疾赔偿金和其父史某1（1954年7月2日出生）、其母马某（1958年12月16日出生）及其与耿某生育之女史某2（2010年9月17日出生）、之子史某3（2014年5月28日出生）、祖母魏某（1936年4月17日出生）的被扶养人生活费，表示其祖母魏某有六个孩子，其父亲史某1因无收入来源，因此史某1需对魏某进行的扶养由史行营代替。就向法院提交了史某1为户主的户口本以及汝州市XX镇XX村村民委员会、汝州市公安局XX派出所于2019年7月20日出具的《证明XX村六组村民史行营及其亲属信息》为证，显示史某1与马某系夫妻，二人生育史行营与史某4两名子女，史行营与耿某系夫妻，二人生育史某2、史某3两名子女，魏某有包括史某1在内的六名子女。谭超、黄庆国、李亚丹对于史行营按照北京农村居民标准计算其本人的残疾赔偿金和被扶养人生活费予以认可，但不认可魏某为史行营的被扶养人。史行营主张残疾辅助器具费159元，称系其购买坐便椅发生的费用，就此仅向法院提交青岛博哲电子商务有限公司于2019年3月2日开具的名称为坐便椅、金额为159元的发票复印件为证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中，史行营的工作地点和工作内容均由黄庆国确定，史行营系受黄庆国的指示和支配来完成相应工作任务，并从黄庆国处获取劳务报酬，双方存在一定的支配和服从关系，故对于黄庆国与史行营之间形成劳务关系的事实，法院予以确认，黄庆国在提供劳务过程中受伤，其依法有权诉请黄庆国承担相应赔偿责任。但未有证据证实黄庆国自谭超处分包取得的吊顶安装工作需要相应资质，史行营诉请二者与黄庆国承担连带赔偿责任，法院不予支持。XX号房屋装修工程的发包人李亚丹指示承包人谭超在阁楼地面凿洞，且在被物业公司要求整改后仅使用石膏板遮盖洞口，李亚丹、谭超未能及时意识到该洞口的存在对于在此施工的人可能存在的风险并采取相应警示措施和尽到相应的提示义务，系二者过错，谭超要求黄庆国前往XX号房屋测量吊顶尺寸时未向黄庆国说明其在阁楼地面开挖洞口这一重大情况，对于不熟悉房屋情况的黄庆国、史行营而言，具有重大风险，致使二人根本无法预知阁楼地面有洞的这一特殊情况，黄庆国对于史行营受伤，本身并不存在过错。综上情况，史行营自阁楼地面洞口摔落受伤，系因雇主黄庆国之外的第三人李亚丹、谭超之过错所致，史行营依法亦有权要求二者直接向其承担侵权赔偿责任，综合考虑李亚丹、谭超之过错，对其二人应承担的赔偿责任比例，法院判定为各50%。依据史行营关于赔偿责任主体之意见，李亚丹就其过错应向史行营承担赔偿责任，谭超就其过错应承担的赔偿责任由雇主黄庆国承担。黄庆国代谭超承担相应赔偿责任后，其依法有权向谭超追偿。史行营主张的医疗费、住院伙食补助费、其本人的残疾赔偿金、鉴定费，具有事实和法律依据，法院予以确认。主张的残疾辅助器具费159元，未提交发票原件，不能证明其就该笔款项实际受有损失，对于关于该费用的诉请，法院无法支持。史行营就其主张的配偶耿某护理及耿某因护理产生误工损失的事实举证不足，依据鉴定意见书对护理期的鉴定意见及诊疗情况，法院对于其合理的护理费损失酌定为15000元。史行营主张的营养费、误工费、交通费数额，依据不足，法院依据其所受伤情和诊疗情况，对此酌以判定为4500元、21000元和1000元；主张的精神损害抚慰金，依据不足，法院对此判定为10000元；主张的其祖母魏某的被扶养人生活费，依据不足，法院对此不予支持，对其合理的被扶养人生活费，法院判定为117131元且并入其本人残疾赔偿予以支持。经审核，史行营因伤所受合理损失为：医疗费44096.96元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、误工费21000元、护理费15000元、交通费1000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）223091元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4050元，以上共计323687.96元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、李亚丹于本判决生效后七日内赔偿史行营医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的损失共计161843.98元；二、黄庆国于本判决生效后七日内赔偿史行营医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的损失共计161843.98元；三、驳回史行营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合二审期间各方的诉辩主张，本案争议焦点在于一审法院在本案中认定谭超就史行营损失承担50%的责任是否适当及被扶养人生活费的认定问题。关于一审法院在本案中认定谭超就史行营损失承担50%的责任是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。谭超作为涉案房屋装修工程的承包人，受李亚丹指示在阁楼地面凿洞，被要求整改后仅使用石膏板遮盖洞口，且谭超在明知史行营、黄庆国事发当天前往涉案房屋测量尺寸的情况下未告知阁楼地面凿洞的情况，亦未采取相应警示措施并尽到相应的提示义务。李亚丹、谭超的行为共同导致史行营受伤，一审法院考虑各自的过错认定二人分别承担50%的责任适当。史行营、黄庆国为测量吊顶尺寸前往阁楼并无不当，其二人亦无法预见地面洞口的存在，谭超主张其二人存在过错、应减免谭超的责任缺乏依据，本院不予支持。因本次事件系由雇佣关系以外的第三人造成，在第三人李亚丹直接向史行营赔偿的情况下，雇主黄庆国在承担责任后应有权向第三人谭超追偿，一审法院查明相关事实后作出责任认定并无不当。关于被扶养人生活费的认定问题。经鉴定，史行营构成九级伤残，且其存在需承担扶养义务的被扶养人，侵权人应赔偿其劳动能力部分丧失导致的被扶养人生活费损失。一审法院认定的史行营的被扶养人生活费适当，谭超主张不予赔偿，缺乏依据。综上所述，谭超之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3536元，由谭超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 萍审 判 员  汤 平审 判 员  杨 磊二〇二〇年六月十九日法官助理  黄慧婧书 记 员  张薷芯