浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1339号 上诉人（原审被告）：曾善平，男，汉族，1970年8月4日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：钱颖刚，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东吴证券股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区星阳街5号。 法定代表人：范力。 委托诉讼代理人：刘东川，江苏纵通律师事务所律师。 上诉人曾善平因与被上诉人东吴证券股份有限公司（以下简称“东吴证券公司”）股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾善平上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回东吴证券公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用东吴证券公司承担。事实与理由：一、曾善平出具《回购承诺函》属于附期限的民事行为。曾善平在《回购承诺书》中，承诺在6个月内可以以4元每股的价格回购东吴证券公司持有的股票。超过6个月，承诺不再对曾善平发生法律效力。东吴证券公司直至2019年3月21日才以律师函的形式要求曾善平回购，此时6个月的承诺期限已经过去，曾善平可不受《回购承诺书》的约束。二、一审裁判未对一审争议焦点，《回购承诺函》约定的除外条款进行事实认定并在判决文书中释明。一审法院故意遗漏重要的证据。一审庭审期间，曾善平提交了杭州东创科技股份有限公司（以下简称东创科技公司）在股转系统的公告、后台的股票转让记录，股票定向增发的公告，以及股票在新三板集合竞价的记录，用以证明承诺期内，公司股票在4块以上的交易日已经远远超过10日，但一审判决对该份证据置之不理，裁判文书甚至连证据名称、证明对象、质证意见也丝毫未提及。曾善平提交的各项证据，分别能够证明除了二级市场的集合竞价交易外，公司股票的协议转让，向特定/不特定对象的定向发行成交价也均在4元以上，交易日远远超过10日。如盘后协议转让在4元以上的成交日有6次。如在2018年3月28日至4月30日期间，公司以4.5元/每股的价格向特定对象定向发行2222222股股票，上述股票转让的价格、转让的时间均符合《回购承诺函》的约定的除外条件，曾善平因此无需履行股票回购义务。三、曾善平在诉讼过程中作出的妥协不应当作为对其不利的证据。基于2019年5月14日苏州工业园区人民法院已经对本案正式立案，11月5日东吴证券公司提交新证据-微信聊天记录不得作为认定案件事实的证据。然一审法院依据该证据确认了案件的事实，并认定曾善平应当对股权进行回购，明显违反了相关司法解释的规定。四、东吴证券公司提交的微信聊天记录对回购事项并未达成合意。东吴证券公司代理人两次微信中询问曾善平是否最终定下回购方案，曾善平均未回复。退一步而言，如果一审法院采信微信聊天记录的方案，则东吴证券公司应当按照微信聊天记录确认的方案来主张诉讼请求。一审法院通知曾善平代理人东吴证券公司“增加变更诉讼请求”的时间是2019年11月20日，此时庭审已经结束，判决书已完成（2019年11月14日），一审法院严重违反程序。补充：第一、在2018年3月28日到4月30号期间，东创科技公司以4.5元的价格向特定对象定向发行2222222股股票，该定向发行导致东创科技公司的总股本扩大，按照《回购承诺书》约定，股票经送配或分红等情况按新对应价格，因此新对应价格应当由双方协商确定。即便按照交易规则来说，总股本增大，必然是每股权益会缩小，价格不可能是4元。第二、一审判决下达时间是2009年11月份，利息从2019年8月20日起应当按银行同期同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。 被上诉人东吴证券公司答辩称，定向增发和《回购承诺书》中的送配、分红是不同的概念。对于微信聊天记录，双方只是对回购的时间进行协商，对回购的内容和事实再进一步细化和落实，有关曾善平回购东吴证券公司持有股票的事实没有改变。《回购承诺书》是曾善平真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，是有效承诺，曾善平不履行承诺是违约行为，并不是超过了6个月就不能主张回购。股票成交价格在4元以上并没有达到10日以上，曾善平也没有举出达到10日以上的相应证据。 东吴证券公司向一审法院起诉请求：1.曾善平以每股4元的价格回购其持有的东创科技公司股份1178000股，支付东吴证券公司转让款4712000元，并以此为基数、按年利率6%支付自2018年8月8日暂计至2019年5月8日的利息212040元，后续的利息以前述标准计算至款清之日止；2.曾善平承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 2018年2月7日，东创科技公司召开董事会第六次会议，审议通过了《关于变更公司股票转让方式为集合竞价转让的议案》，将股票的转让方式由做市转让变更为集合竞价转让。 2018年2月8日，曾善平向东吴证券公司出具《回购承诺书》一份，载明：“东吴证券：贵司目前为我公司的主做市商，因我公司发展需要变更交易方式为集合竞价方式。变更后贵司作为我公司股东继续持有股票，为更好地保障贵公司利益，我作为公司大股东和实控人，承诺在未来6个月内可以本人，或协调撮合其他投资人以4元每股的价格回购贵公司持有的股票总额不超过120万股，除非6个月内公司股票日成交价在4元以上的交易日达到10日以上。（股票经送配或分红等情况按新对应价格）” 2019年3月21日，东吴证券公司向曾善平发送《律师函》一份，载明：“……2018年2月8日，你方向委托人出具《回购承诺书》一份，承诺由你方负责以4元每股的价格回购委托人持有的股票。截止至本律师函出具之日，你方尚未履行上述承诺，已对委托人构成违约。现委托人要求你方在2019年3月29日15：00至15：30与委托人办理东创科技（430488）股票1178000股交割手续，为此，你方应当：1、委托人股东账号为08×××31，席位号为723501。你方应于2019年3月28日24时前向委托人告知受让人股东账号和席位号。委托人联系人朱岚，联系电话158××××9956。2、在委托人指定时间2019年3月29日15：00至15：30登陆全国中小企业股份转让系统与委托人进行交割，向委托人支付转让款4712000元……”。曾善平收到上述《律师函》后并未回购东吴证券公司持有的上述股票。 2019年5月，曾善平与东吴证券公司的委托诉讼代理人在微信上就案涉股份回购方案进行沟通，其中2019年5月21日的聊天记录中曾善平曾表示“1、东吴证券已在帮助东创科技定增4000-5000万元，以为转板科创板做前期准备，期间投资人会有部分接受老股转让，因此对本次回购有额外的协助支撑；2、东创科技当前发展稳定，已在启动转板科创板事宜，东吴证券为当前主办券商；3、无论‘1’、‘2’之进展如何，回购方或其伙伴在6月15日前，回购25万股，每股4元，计100万元金额；2、无论‘1’、‘2’之进展如何，回购方或其伙伴在10月15日前，回购40万股，每股4元，计160万元金额；3、根据‘1’之进展，在12月15日前，接受老股转让的投资人优先回购掉东吴证券剩余的52万余股，回购结束；或，东吴证券持有剩余股份，回购人优先选择之为转板主办券商；4、如上述‘3’没有实施，则回购人在12月31日前回购完毕全部剩余股份，每股4元。” 一审诉讼中，东吴证券公司、曾善平双方确认截至2019年11月5日，东吴证券公司尚持有东创科技公司股票1178000股。 一审法院认为，曾善平出具的《回购承诺书》系其单方允诺的法律行为，为曾善平的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，且该承诺已被东吴证券公司接受，故对本案双方均具有法律约束力。根据《回购承诺书》，曾善平应于2018年8月8日前以4元每股的价格回购东吴证券公司持有的不超过120万股的东创科技公司的股票。现东吴证券公司持有的东创科技公司的股票数量为1178000股，尚在曾善平承诺的范围之内。且从微信聊天记录，亦可看出曾善平对于回购的承诺不持异议。现东吴证券公司要求曾善平以每股4元的价格回购其持有的东创科技公司股份1178000股，支付股份回购款4712000元，理由正当，予以支持。关于利息。曾善平未按承诺于2018年8月8日前履行回购义务，其行为存在违约。东吴证券公司要求曾善平支付资金占用的利息，符合法律规定，予以支持。利息自2018年8月9日起按银行同期贷款利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：曾善平于判决生效之日起十日内以每股4元的价格回购其持有的东创科技公司股份1178000股，并向东吴证券公司支付股权转让款4712000元及利息（以4712000元为基数，自2018年8月9日起按同期银行贷款利率计算至款清之日止）。案件受理费23096元，由曾善平负担。 二审中，曾善平提交微信聊天记录一组，用以证明双方就回购事项并没有达成一致。东吴证券公司质证认为，对证据真实性没有异议，该聊天记录是双方回购方案进一步细化和落实，只是在时间上没有确认。经审查，本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。 东吴证券公司未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，曾善平出具的《回购承诺书》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，且已被东吴证券公司接受，应认定为合法有效。《回购承诺书》中有关“6个月内回购”的约定，是曾善平的义务履行期限，东吴证券公司只有在6个月履行期限届满后、曾善平未按约回购的情况下，才能向曾善平提出回购请求，曾善平认为超过6个月后承诺不再有法律效力的上诉理由，显然于法于理均不符。《回购承诺书》约定的以每股4元回购股票的除外条件是“6个月内公司股票日成交价在4元以上的交易日达到10日以上（股票经送配或分红等情况按新对应价格）”，东吴证券公司认为“日成交价”单指集合竞价，曾善平认为股票转让方式除集合竞价外，还包括协议转让、定向发行等多种方式，对此，本院经审查后认为，协议转让、定向发行等的价格虽然在理论上也属于“成交价”，但考虑到协议转让、定向发行等的成交并不计入该股票的即时行情和数据，且协议转让的价格存在人为操纵的可能性，从市场惯例以及“为保障东吴证券公司利益”的承诺意图来看，该承诺书中的“成交价”应该是指公开的、集合竞价方式成交的价格。现曾善平自认及其提交的证据表明，2018年2月9日至2018年8月8日期间“东创科技”股票在集合竞价中收盘价为4元以上有成交的天数为6日，尚未达到10个交易日的承诺除外条件，曾善平该节上诉理由不能成立。对于曾善平提出的东创科技公司在2018年3月28日至4月30日期间定向发行股票，双方应对股票回购价格重新协商的上诉理由，本院认为，曾善平系东创科技公司法定代表人和股东，其在2018年2月9日出具《回购承诺书》时应明确知晓当年3、4月份公司将要定向发行股票事宜，但在承诺书中仅对“股票经送配或分红等情况按新对应价格”进行约定，并未明确提及定向发行股票；另外，定向增发虽扩大了上市公司总股本，每股收益被摊薄，但股票价格因受市场影响并不必然下降。故，曾善平认为定向发行的行为发生后，股票回购价格应该低于4元，双方应重新协商的主张，本院不予采纳。结合曾善平在与东吴证券公司代理人的微信聊天记录中明确提出回购方案等事实，本院认为，曾善平对以每股4元回购东吴证券公司持有的东创科技公司股票并不持异议，其未按约履行回购义务，应承担违约责任。依据卷宗材料，东吴证券公司系在2019年9月29日即一审开庭前向一审法院提交了增加变更诉讼请求申请，曾善平在2019年11月20日已明确表示无需就该变更诉讼请求事宜再行开庭，一审法院亦就判决落款时间存在的笔误裁定予以补正。一审程序并不存在违法情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。曾善平的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46192元，由上诉人曾善平负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年六月八日 书记员  张榕婷