北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3866号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京利纳盛达商贸有限公司，住所地北京市昌平区十三陵镇南新村261号。法定代表人：卢美娜，总经理。委托诉讼代理人：王增辉，北京中贤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，男，江苏省建工集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张浩，男，江苏省建工集团有限公司工作人员。上诉人北京利纳盛达商贸有限公司（以下简称利纳盛达公司）因与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）承揽合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利纳盛达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回江苏建工公司的所有反讼请求：即（1）利纳盛达公司无须向江苏建工公司支付因质量不合格违约金84680元；（2）利纳盛达公司无须向江苏建工公司支付因逾期完工违约金50000元；（3）江苏建工公司返还利纳盛达公司质量保修金45320元。2.本案一、二审全部诉讼费用由江苏建工公司承担。事实和理由：一审法院在案件审理过程中认定事实不清，适用法律错误，作出的判决依据不足，判决结果错误，应当予以纠正。1.本案中，涉案工程项目已经完工且经过验收合格并交付使用，至今已满两年，利纳盛达公司承接完成的玻璃隔断项目根本不存在质量问题。另外，已经交付使用的工程项目也应当视为质量合格。一审法院在审理过程中，对于涉案项目交付、使用及保修等事实并未严格审查，且一审主审法官也并非建设工程项目的专业人士，专业鉴定机构都无法确认质量是否存在问题，一审主审法官却依据推理的方式确认工程质量存在严重质量问题，由此判决利纳盛达公司承担赔偿责任显然依据不足，作出的判决结果是错误的。2.根据在一审中提交的证据，江苏建工公司出具的付款单中明确写明：本工程全部安装完工并经发包人、监理方验收合格后支付至合同总价款的60%。据此，双方早已做了60%工程款的结算和付款手续，说明涉案工程项目已经全部安装完成并验收合格，不存在任何质量问题。涉案工程项目交付使用后，江苏建工公司从未向利纳盛达公司提出过维修的要求，显然，利纳盛达公司交付完成的玻璃隔断项目并不存在任何质量问题，江苏建工公司有义务返还利纳盛达公司的质量保修金。一审法院判决利纳盛达公司承担责任缺乏事实和法律依据。3.利纳盛达公司在施工过程中严格按照程序进行施工，并不存在延期完工的情形。涉案工程在施工过程中，双方签订合同中约定的进场日期与实际的进场日期不一致，且工程存在变更洽商的情形，利纳盛达公司根据江苏建工公司现场指挥进行施工，并不存在拖延施工的情形。需要指出的是，利纳盛达公司的玻璃隔断并非施工项目的第一手施工方，各施工工种有先后顺序，在施工过程中只有上一道施工工序完成后，才能进行下一道工序。实际施工中，玻璃隔断项目的上一道工序未按期完成，玻璃隔断施工项目当然会出现顺延的情况，这并非是利纳盛达公司的过错造成，而是江苏建工公司现场管理不善或其他工种施工原因造成的，一审法院对施工的相关情形未进行详细查，由此认定利纳盛达公司承担全部逾期完工的责任，显然是错误的。4.本案中，双方补充协议中约定的开工日期暂定为2016年8月23日，竣工日期为2016年9月23日，双方亦约定，进场时间以甲方书面通知为准。涉案工程在约定的竣工日期前尚不具备施工条件，且甲方也未能举证证明书面通知乙方进场施工，所以，双方在合同中关于工期的约定因客观原因履行不能，开工时间应当以现场符合施工条件后甲方书面通知乙方为准，一审法院在审理过程中，以合同约定的暂定日期认定案涉工程的开竣工日期显然是不合理的。一审法院以《承诺书》中显示的日期为2016年10月10日为由认定开工日期也是错误的。首先，江苏建工公司从未提交过《承诺书》的原件，利纳盛达公司自始至终并不认可该承诺书的效力。其次，该《承诺书》中落款处的承诺单位并未加盖利纳盛达公司的公章，未经公司认可的内容显然是不成立的。最后，2016年10月10日之后，涉案工程出现了设计变更、变更洽商和工程量增加，现场根本不具备施工条件，且根据证人严某出庭作证，截至2016年11月中旬，由严某负责施工的玻璃隔断的上一道工序假梁和开槽尚未完工，玻璃隔断的竣工日期不可能为2016年11月5日。在施工过程中，利纳盛达公司也仅是对整体工程项目中的其中一项工程进行施工，其余工程由江苏建工公司另行发包给其他人，施工过程中存在各施工单位先后施工，交叉施工的情形，必然对施工工期有一定的影响，施工期限也应当根据现场施工情况具体确定。利纳盛达公司完全依照现场的施工状况全面履行合同，在施工中并无任何过错，不存在延误工期的情形。江苏建工公司作为总包方，存在工程管理上的缺陷，应当承担全部责任，与利纳盛达公司无关。根据相关规定，发包人无法向承包人提供必要施工条件，导致工程期限顺延的，应当由发包人承担全部责任。基于此，一审法院认定由利纳盛达公司承担全部责任严重违背了诚实信用原则和公平原则。5.根据《监理例会纪要》的记载，经现场监理确认，玻璃隔断项目已施工完成。该证据由江苏建工公司向一审法院提供，证据的证明效力毋庸置疑，完全可以证明玻璃隔断项目已经施工完成。此后，玻璃隔断即由发包人控制，发包人在一审诉讼中也未提供现场勘查记录或照片等初步证据,证明涉案工程存在质量问题，根本无法证明玻璃隔断工程存在质量问题。涉案工程已经完工，且早已交付使用，整体工程项目也已经于2017年9月14日验收合格，施工各方在竣工验收报告上加盖印章予以确认，说明涉案工程质量合格。江苏建工公司主张工程质量不合格毫无依据。经过竣工验收合格的工程项目，如果存在瑕疵，因在质保期内，也属于后续保修的问题与是否存在质量问题毫无关联。一审法院也认定，江苏建工公司从未以任何形式告知或要求利纳盛达公司对玻璃隔断进行维修或修复，此种情况下，利纳盛达公司根本无法履行修复义务。根据相关规定，如果保修期出现问题，江苏建工公司应当先通知利纳盛达公司修复，如利纳盛达公司拒绝修复，江苏建工公司可以自行修复，相关费用可以向利纳盛达公司追偿。否则，江苏建工公司无权要求利纳盛达公司承担责任。6.建设工程质量问题，是指因在施工方法、技术、使用功能、耐久性能、安全及环境保护等方面存在不符合法律法规的质量标准而产生的工程缺陷、毛病、隐患或其他严重后果。涉案工程是否存在质量问题系专业问题，应当经过专业的鉴定结构进行鉴定后确定，对已经竣工验收且交付使用的涉案工程，早已不由承包人控制，发包人在诉讼中未提供现场勘查记录或照片等初步证据证明涉案工程存在质量问题。一审主审法官并非建筑工程领域的专家，连专业的鉴定机构都无法对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，一审法官仅去现场查看一下就认定工程存在严重质量问题，显然是极其不合理的。另外，根据一审法院审判思路，其认为因现场有少部分玻璃隔断未打胶完成即推导出涉案工程存在严重质量问题，由此判决没收承包人质保金45000元，承包人再支付违约金84000元，该判决结果不仅违背常理且与法律规定和法律精神相悖。如果涉案工程存在严重质量问题的话，那工程是如何经过业主、监理和政府主管部门验收合格并投入使用的呢？退一万步讲，即使现场有未打胶的玻璃隔断，如何证明是承包人的过错造成的呢？监理方每日对工程项目进行核查，每周汇总，如果利纳盛达公司未完成涉案工程，监理方为何要在《监理例会纪要》中记录玻璃隔断项目已经完工呢？一审法院现场查看的房间系由江苏建工公司控制占有，现状并不能反映利纳盛达公司交付时的情形，两间房屋的情形并不能代表其他545间房屋的实际状况。即使545间房屋全部进行打胶的话，费用也不过几千元，一审法院判决利纳盛达公司承担高达130000元的违约金的依据是什么呢？显然该判决结果根本未做到损失与赔偿相一致。综合以上问题，一审法官在审理案件过程中，自由裁量权过大，事实认定和适用法律错误，由此作出的判决必然不合情、不合理乃至不合法。7.一审法院审理后认定，江苏建工公司并未提供充足的证据证明后续施工及具体花费的合理性，并未证明后续修复及合理支出的具体费用，由此，江苏建工公司并不存在任何损失，一审法院判决利纳盛达公司支付130000元违约金毫无依据。8.双方签订了两份协议，一份是玻璃隔断的买卖协议，一份是玻璃隔断的安装协议，一审法院判决利纳盛达公司承担违约责任所依据的合同是玻璃隔断的安装协议，然而，该协议中并未约定具体的价款金额，一审法院却转而依照买卖合同中约定的总金额计算违约金显然是错误的，利纳盛达公司提供的货物质量没有问题，当然不能依照买卖合同中的货款金额作为承担违约金的标准。两份协议中的条款的约定是独立的，即使认定利纳盛达公司在安装中存在瑕疵，也应当根据安装协议的总价确定违约金承担比例或由江苏建工公司证明实际损失确定。一审法院将两份协议混同成一份协议进行审理案件，由此作出的判决结果是错误的。江苏建工公司辩称：1.利纳盛达公司已实际进场施工说明现场施工条件已经具备；2.《承诺书》在一审过程中利纳盛达公司法定代表人已经认可；3.证人严某的证词无法证明施工现场不具备条件，同时，利纳盛达公司逾期完工是由于中途退场和拒不进行质量整改所导致；4.利纳盛达公司阐述“涉案工程已经完工，且早已交付使用”，与事实不符并无证据证明；5.利纳盛达公司所施工的工程存在明显质量缺陷，无需专业就能判别；6.双方签订的《玻璃隔断施工补充协议》是对《玻璃隔断采购合同》的补充，并非独立存在和履行；7.利纳盛达公司无证据证明已履行完合同约定义务，应承担违约责任；8.利纳盛达公司未能按合同约定及图纸要求施工，造成施工质量不合格；9.利纳盛达公司施工逾期，应承担工期逾期的违约责任；10.利纳盛达公司中途退场，未完工程部分工程款应从合同款中扣除；11.关于江苏建工公司向利纳盛达公司支付工程款达60%的原因和真相，并非完工验收合格，而是利纳盛达公司聚众闹事所造成。在一审庭审调查过程中，利纳盛达公司没有任何证据能够证明其主张的事实和请求。相反，无论是一审法院现场勘验记录还是江苏建工公司提交的所有证据（包括现场照片）均能够证明利纳盛达公司施工质量不合格、中途退场、工期逾期以及未能尽到质保义务的事实。江苏建工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由利纳盛达公司承担。事实和理由：江苏建工公司对于一审判决所阐述的内容及认定事实均予以认可，仅对一审判决第一项支付合同款317238.6元的数额不予认可。江苏建工公司与利纳盛达公司于2016年8月23日签订的《玻璃隔断采购合同》中明确约定合同数量为暂估数量，以安装完毕后进行现场实测计算为准，单价为固定综合包干单价，合同总价为暂估总价。一审判决中第一项所确定的合同款为利纳盛达公司以合同暂估总价核减江苏建工公司已支付工程进度款而得出，未按合同约定方式计算出最终结算的实际合同价款数额，进而造成江苏建工公司应支付利纳盛达公司合同款数额错误。根据双方所签订的《玻璃隔断采购合同》中所约定的“此数量为暂估数量，以安装完毕后进行现场实测计算为准”，对合同结算价款应进行面积实际测量并乘以合同约定的综合包干单价，核减江苏建工公司已支付的工程进度款，计算出最终欠款数额，再由江苏建工公司向利纳盛达公司支付。故一审法院判决江苏建工公司向利纳盛达公司支付合同款317238.6元有误，应予以更正。利纳盛达公司辩称，一审法院认定江苏建工公司支付利纳盛达公司工程款，事实认定清楚，适用法律正确，江苏建工公司的上诉理由不能成立。利纳盛达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏建工公司向利纳盛达公司支付合同款362558.4元；2.江苏建工公司向利纳盛达公司赔偿损失100000元；3.江苏建工公司向利纳盛达公司支付利息（以362558.4元为基数，自2016年12月2日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；4.诉讼费由江苏建工公司负担。江苏建工公司向一审法院提起反诉请求：1.利纳盛达公司对不符合质量标准的玻璃隔断进行修复更换，向江苏建工公司支付因质量不合格违约金181279元；2.利纳盛达公司向江苏建工公司支付因逾期完工违约金50000元；3.利纳盛达公司向江苏建工公司支付因中途撤场违约补偿金50000元；4.利纳盛达公司中途撤场导致后期施工费用68421元；5.利纳盛达公司向江苏建工公司应未尽保修义务造成的损失费用31579元；6.利纳盛达公司承担本案反诉费。一审法院认定事实：2016年8月23日，江苏建工公司（承包人、甲方）与利纳盛达公司（分包人，乙方）就北京城乡旅游文化养生中心——青年社区装修改造施工工程签订《玻璃隔断采购合同》，合同约定：一、合同货物。1.甲方向乙方采购的货物名称、品牌、规格型号、质量标准、生产厂家（产地）、数量、单价和合同总价详见附件《供货明细表》。二、货物交付。供货时间：乙方应在2016年8月23日前或者在甲方发出书面或电话供货通知书3天内按照甲方要求将该批货物运至供货地点。1.如果甲方因不可抗力原因或甲方同意延期的情况造成工期延误的，经甲方现场代表确认，工期应予顺延。双方关于不可抗力的约定，按有关规定执行。因甲方原因造成乙方不能进场、工程停工、工期延误的，经甲方现场代表确认，工期应予顺延，但甲方不承担误工等损失费。2.供货地点：北京城乡旅游文化养生中心——青年社区装修改造施工工程项目工地（项目工地），即：大兴区芦花路1号（工程地质）。如上述指定地点临时变更，甲方应书面或电话及时通知乙方，乙方仍须以安全、合理的方式将货物运送到甲方另行指定的交货地点。四、质量保修和售后服务。1.乙方货物的质保期为2年，乙方应向甲方提供所供货物保修负责人的书面通信地址、电话等通讯联系方式，以便甲方通知乙方进行保修。质保期内设备本身质量出现问题或由于设备本身质量原因造成的任何损伤或损坏，乙方应及时给予免费维修或更换，由此引起的施工费、人工费、材料费等一切费用由乙方负责。商品经更换后的质保期应重新计算，新更换的零部件的质保期顺延。乙方保修负责人：姓名：卢丽娜，地址：北京市昌平区流村镇王峪村1007号；电话：177XXXXXXXX。五、货款支付。本合同无预付款；本合同中所有材料分两批次进场；每批次材料进场后经承包人、监理方验收合格后支付本批次材料款的30%，以此类推；本工程全部安装完工并经发包人、监理方验收合格后支付至合同总价款的60%，整体工程完工经甲方及监理方、质检站验收合格并与建设方办理完总承包结算手续付款后付至合同总价款95%，余款5%当做质量保修金，保修期为2年（以工程竣工验收合格之日起计算）。如甲方委托第三方向乙方支付合同货款的，甲方与受托方之间的委托协议作为本合同附件。六、甲乙双方权利义务。1.甲方享有以下权利并承担以下义务：（1）向乙方提供货物装卸场地。（2）按约定向乙方支付合同价款。（3）委派现场代表监督、检查货物送达后的搬运、装配和调试，解决需要甲方协调的问题，参与货物的验收和签证工作。甲方现场代表：姓名：雍小建，职务：材料管理员，联系电话：135XXXXXXXX如现场代表变更应及时通知乙方。（4）在甲方书面确认具备货物验收条件的情况下，甲方应在收到乙方提交的货物验收申请后/日内完成验收；甲方无正当理由超过约定的验收日期未验收视同甲方验收完毕。（5）货物保修期内质量问题经两次维修仍无法正常使用的，甲方有权退货并要求乙方退回相应货款，乙方应向甲方赔偿因此遭受的损失。2.乙方享有以下权利并承担以下义务：（1）委派现场代表负责解决送货前后需要乙方协调的问题，并参与货物的验收和签证工作。乙方对现场代表及其授权的其他代表签字确认的所有文件均予以认可。乙方现场代表：姓名：卢丽娜，职务，经理，联系电话：177XXXXXXXX，如需变更现场代表应事先征得甲方书面同意。七、违约责任。1.甲乙双方未按照约定履行合同义务的，应赔偿给对方造成的实际损失。2.乙方逾期交货的，每逾期一日向甲方支付违约金50000元；逾期交付超过3日的，甲方有权解除合同。如乙方逾期交货给甲方造成损失的，包括但不限于工期延误的违约金赔偿金等，由乙方承担赔偿责任。3.货物质量不合格给甲方造成损失的，乙方应向甲方支付违约金40000元，违约金不足弥补给甲方造成的损失，乙方还应承担赔偿责任。5.乙方不得以材料款未支付或单方要求增加合同价款等为由而中途停止供货。若在甲方未同意的情况下，乙方单方中途停止供应建筑材料，视为乙方违约，乙方应向甲方支付5000元的违约金，并赔偿由此给甲方造成的所有经济损失，且甲方有权单方面终止合同。附件《供货明细表》载明：本合同为实际测量与施工蓝图相结合核准的数量×固定综合包干单价合同。货物名称：玻璃隔断，不锈钢框架12mm磨砂钢化玻璃，暂估数量4832.1㎡，单价160元，暂估总价773136元，备注：卫生间玻璃隔断；钢化玻璃门650×2050mm，暂估数量832.875㎡，单价160元，暂估总价133260元，备注：A1、A2户型卫生间。合同总金额为906396元。注：1.本报价为最终报价，包括玻璃隔断等全部费用，包括人、机、料费用，及相应的措施费、管理费、利润、规费、税金（营改增）等。2.此数量为暂估数量，以安装完毕后进行现场实测计算为准。3.施工前下料前，应与施工现场实际情况和施工蓝图核准无误后，方可加工。当日，江苏建工公司（承包人、甲方）与利纳盛达公司（分包人，乙方）签订了上述合同的《玻璃隔断施工补充协议》，约定：承包范围为本工程施工图纸内包含的所有与玻璃隔断施工有关的内容，包括但不限于以下内容：本工程设计图纸、会审纪要及变更洽商等文件中所有与玻璃隔断施工有关的全部内容。含所有检测使用仪器、仪表。负责安装工程各阶段的报验、各种资料的整理编制及竣工验收（甲方予以配合）。承包人租、购施工所需的全部周转材料，安全防护材料及其他材料，所有施工机具、机械设备以及二级配电箱以下的配电设备及线缆。承包方式：按本工程施工图纸及现场技术交底施工，包工包料加辅料、周转材料和中小型机具、保质量、保工期、保安全及文明施工等一切与完成本工程有关的内容（根据现场实际情况配合其他专业协调施工）。合同工期，开工日期：2016年8月23日（暂定），竣工日期：2016年9月23日，总工期为31日历天。进场时间：以甲方书面通知为准，但总工期不变。第三条工期延误及违约责任。1.因不可抗力原因或甲方同意延期的情况造成工期延误的，经甲方现场代表确认，工期应予顺延。双方关于不可抗力的约定，按有关规定执行。2.因甲方原因造成乙方不能进场、工程停工、工期延误的，经甲方现场代表确认，工期应予顺延，但甲方不承担误工等损失费。3.除上述原因应予顺延工期之外，乙方未按合同工期交工的，双方约定：每延迟一天，乙方应支付违约罚款5000元，罚款总额累计不超过50000元；对于乙方中途放弃施工的，乙方应赔偿甲方的违约补偿金50000元。4.因乙方原因造成甲方工期延误或工程质量不符合要求时，甲方可以终止合同，并要求乙方在2日内退出施工现场，乙方应当无条件退出施工现场，并赔偿甲方因此延误工期的费用及全部损失费。工程质量、验收及保修：8.3本分包工程质量双方约定为合格工程，若乙方未能达到约定的质量要求，甲方将按合同价款的3%标准予以处罚并扣除履约保证金，罚款累计不超过合同总价款的20%。8.4保修期为两年（以工程竣工验收合格之日起计算）。2016年10月10日，利纳盛达公司向江苏建工公司出具《承诺书》，写明：“我方已充分阅读并理解合同文件，并充分了解本项目严格的工期要求。我司保证按承诺的竣工日期竣工，并充分了解在以后施工过程中，本项目会存在比正常项目更多的阻碍工期的情况出现，但我司承诺：于2016年11月5日前完成我单位所有的工作任务，若未按照总承包单位要求如期完工，自愿承担每天叁萬圆的经济处罚。我承诺执行上述内容而需赶工的费用已综合考虑到投标总价中，不再向总承包单位申请赶工费。”2018年4月4日，北京城乡时代投资有限公司（以下简称城乡时代公司）向江苏建工公司发送关于“青年公寓8#（原4#）房间的维修问题”的函件，写明：“青年公寓8#（原4#）楼在入住前进行了清查。检查过程中发现了一些（应为系）列问题，目前此问题已严重影响我方经营，限贵方一周之内整改完毕，如未整改，我方有权自行维修，所产生的费用由贵方承担。具体问题详见附件的备注。”列出的涉案工程的问题中包含：卫生间玻璃未打胶、卫生间玻璃胶开裂、卫生间玻璃无密封条、玻璃隔断里侧未打胶、卫生间玻璃与墙体扣板松动等问题。2018年6月13日，北京城乡时代投资有限公司再次向江苏建工公司发送关于“青年公寓维修问题”的函件，就1#（原5#楼）5个房间、2#（原6#楼）5个房间，7#（原3#楼）2个房间，共计12个房间存在的工程问题进行反馈，其中亦包含玻璃隔断未打胶、卫生间玻璃开胶并且隔断下沉、卫生间玻璃侧面有断胶部分、上面胶开裂、卫生间玻璃门下沉等问题。一审审理中，江苏建工公司提交《劳务分包增补协议》及支出凭单等欲证明其委托他人另行施工发生损失100000元，利纳盛达公司对此不予认可。经一审法院调查取证，北京市住房和城乡建设委员会于2019年4月26日出具2019联验字0124号联合验收意见通知书，写明：“北京城乡贸易中心股份有限公司：贵单位的北京城乡旅游文化养生中心——青年社区装修改造施工工程经组织联合验收，于2019年4月26日通过大兴区城建档案信息中心，大兴消防支队，北京市大兴区住房和城乡建设委员会的联合验收。”经询，因案涉工程系装修施工并非新建建筑物工程，该联合验收文件即为最终验收材料。一审法院另查，案涉工程的建设单位为北京城乡贸易中心股份有限公司（以下简称城乡贸易中心公司），其与江苏建工公司的《建设工程施工合同补充协议》中约定的付款方式为：预付款20%，每月支付进度款，竣工结算方式为“承包人（指江苏建工公司）在工程接收证书颁发后14天内提交竣工付款申请单（载明竣工结算合同总价、已支付的工程价款、应扣回的预付款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额等），经监理人催促后14天内仍未提交或明确答复的，监理人和发包人有权根据已有资料进行审查并确定竣工结算合同总价和竣工付款金额”。该公司授权城乡时代公司作为项目执行人。2019年4月25日，江苏建工公司向一审法院提交证据调查申请函，请求查询本案建设单位城乡贸易中心公司出具的《授权委托书》的原件及事实。2019年4月26日，一审法院向该公司出具协助调查函，该公司于2019年6月13日向一审法院回函称：“其作为建设单位，就‘北京城乡旅游文化养生中心——青年社区装修改造施工工程’与施工方江苏省建工集团有限公司结算正在进行，双方对结算金额尚未达成一致。”案涉《授权委托书》与原件一致。一审审理中，江苏建工公司提交其在北京市大兴区法院的起诉材料，欲证明其积极与建设方主张工程款。一审审理中，经当事人申请，为查明事实，一审法院于2019年6月25日赴施工现场进行勘验。勘验房间为江苏建工公司保留的未经其改造的两个房间分别为1030号、5019号以及经江苏建工公司改造的房间1间即5029号。勘验可见，未经改造房间中，玻璃隔断与房屋顶部以钉子固定未打胶，下方打胶固定。已经改造的房间中，玻璃隔断与房顶以胶固定。案涉房屋基本全部交付使用。勘验中，双方认可，利纳盛达公司施工前，绝大多数墙体上方（屋顶）未开槽、下方（地面）有开槽，利纳盛达公司将玻璃嵌入下方开槽后在下方打胶，顶部以钉子固定。江苏建工公司后期对玻璃与屋顶、玻璃与墙体、玻璃之间连接处打胶固定。勘验后，双方补充提交了各自所持图纸，经查，无双方确认一致的图纸或其他技术要求载体。一审法院认为，利纳盛达公司与江苏建工公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行各自义务。本案的争议焦点有三：一是利纳盛达公司是否按照约定完成合同义务，是否存在违约行为；二是利纳盛达公司请求的剩余款项，付款条件是否成就；三是江苏建工公司是否存在损失及其数额认定。关于争议焦点一：利纳盛达公司是否存在违约行为。双方系承揽合同纠纷，签订承揽合同之时，双方应对工程的施工要求、交付和验收标准形成明确清晰的约定，从双方约定的合同内容以及图纸或者技术要求看，未见双方对上述内容有明确的约定亦未对施工图纸形成统一一致的意见。基于上述情况，本案因未能存在统一的施工标准不存在鉴定的可能性，故一审法院就相关工程施工情况进行现场勘验。根据一审法院勘验情况，结合江苏建工公司已依约支付了案涉工程完工所对应的60%合同款之事实，可以认定，利纳盛达公司基本履行完毕涉案承揽义务。但从施工工程的功能性角度并结合勘验情况、本案其他相关证据看,利纳盛达公司的施工工程质量确系存在一定的瑕疵。对此，利纳盛达公司主张案涉工程的施工条件是如样板间所示的已具备上下开槽施工条件，且为统一尺寸。但其一，双方并无“按样板间施工”的约定；其二，合同明确载明“本合同为实际测量与施工蓝图相结合核准的数量×固定综合包干单价合同”，故按照实际尺寸施工应为利纳盛达公司应有预见的情况且为其约定的合同义务。我国合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。作为承揽人，利纳盛达公司应当在双方对施工无特别明确的具体技术要求的情况下，本着对工程质量出于安全性、功能性等考虑，以更为稳固的方式进行施工。利纳盛达公司认可其未对顶部以及玻璃与侧面墙体、玻璃之间进行打胶固定，根据勘验情况可知，江苏建工公司确实进行了后续施工工作，而最终验收合格结论是对整体施工结果验收所得，无法区分对于利纳盛达公司的施工部分是否单独验收合格。故，利纳盛达公司的施工成果虽能使用，但确实在施工方法、安装效果等方面存在一定问题，其施工质量确有瑕疵。关于争议焦点二：利纳盛达公司主张的合同款付款条件是否成就。在双方签订的《玻璃隔断采购合同》中，双方约定的付款条件为：整体工程完工经甲方及监理方、质监站验收合格并与建设方办理完总承包结算手续付款后付至合同总价款95%，余款5%当作质量保修金，保修期为2年（以工程竣工验收合格之日起计算）。该约定合法有效。而由于该付款条件涉及江苏建工公司（亦即总包人）与建设方（即发包人）之间的结算事宜，其成就应以如下标准衡量：因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中，江苏建工公司未提交证据证明其依约在指定时间内向发包人提交了结算文件“竣工付款申请单”等，其提交的涉诉材料不足以证明其积极结算，主动行使到期债权。故，案涉95%部分合同款的付款条件视为已经成就。江苏建工公司应按照合同约定支付利纳盛达公司相应的合同款。涉案合同总金额为906396元，双方认可已经支付至工程款的60%，故，就利纳盛达公司主张的应支付95%货款中的未支付部分即317238.6元，一审法院予以支持。因双方约定保修期为2年（以工程竣工验收合格之日起计算），自工程竣工验收之日起即2019年4月26日尚未满2年，保修期限尚未届满，同时，江苏建工公司确因利纳盛达公司施工质量瑕疵进行了后续施工，剩余5%质保金付款条件不成就，其款项应扣减作为质量违约责任承担之用，故，对该部分诉讼请求一审法院予以驳回。关于利息损失，其一，因案涉工程验收合格日期为2019年4月26日，此前不具备付款条件；其二，双方发生纠纷成讼后，本案付款条件由法院认定成就，故，利纳盛达公司主张自2016年12月2日完工即起算利息损失，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。此外，利纳盛达公司主张江苏建工公司应向其赔偿损失100000元，但未充分举证，该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三：江苏建工公司主张的违约金及损失认定。第一，就江苏建工公司主张的利纳盛达公司施工质量不合格应向其赔偿的违约金及损失部分，一审法院认为，其一，前文已述，双方就质量问题并未形成明确的标准，对此，定作人亦显有过错；其二，江苏建工公司并未举证证明其在工程存在质量问题时及时、明确地对利纳盛达公司提出修理、重做的要求且遭到拒绝，未举证证明其委托他人进行后续施工确属必要、其金额确系合理；其三，江苏建工公司仅提交了合同及支出凭单但未提交付款凭证、发票等足以证明该损失金额实际发生（但该证据可作为典型损失的初步证据予以采信）。故，对于利纳盛达公司工程质量瑕疵所应向江苏建工公司承担的违约责任，鉴于江苏建工公司确实委托他人进行后续施工等事实，一审法院参考江苏建工公司所提交的证据，对其所主张的违约金及损失综合认定如下：江苏建工公司对于质量违约提出3项诉讼请求：一是支付价款20%的质量不合格违约金181279元，二是支付后期施工费68421元，三是支付后期维修费31579元。双方原合同约定，质量违约金为40000元，补充协议约定，质量不合格“罚款”上限是合同价款的20%，系双方对质量违约金的变更，但即使将由此造成的后期施工费及后期维修费相加其实际损失仅为100000元，则，违约金计算标准已超过实际损失的30%，结合本案已认定扣减利纳盛达公司质保金作为违约责任承担方式，故，一审法院对该3项反诉请求合并考虑：以100000元的130%即130000元为基础，扣除45320元质保金后，认定利纳盛达公司再行支付质量违约金84680元。第二，就逾期完工违约金，双方在合同中明确将竣工日期约定为2016年9月23日，后利纳盛达公司亦发函承诺于2016年11月5日前完成所有工程任务，可以认定利纳盛达公司确系存在工程延期，故一审法院对江苏建工公司就工程逾期请求的违约金部分予以支持。第三，就江苏建工公司主张的中途撤场违约补偿金，江苏建工公司未充分举证证明利纳盛达公司存在无故中途撤场等事实，故一审法院对该部分诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京利纳盛达商贸有限公司支付合同款317238.6元；二、北京利纳盛达商贸有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省建工集团有限公司支付因质量不合格违约金84680元；三、北京利纳盛达商贸有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省建工集团有限公司支付因逾期完工违约金50000元；四、驳回北京利纳盛达商贸有限公司其他诉讼请求；五、驳回江苏省建工集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：利纳盛达公司提交北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8322号案件2017年7月11日谈话笔录，证明玻璃隔断项目已施工完毕，利纳盛达公司不存在延误工期问题；因假梁施工多次变动、各房间玻璃尺寸不统一、车辆无法进入现场等原因，导致施工难度增大，工程量和费用增加。江苏建工公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认。利纳盛达公司提交北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8322号案件2017年4月25日庭前会议笔录，证明玻璃隔断项目已施工完毕，利纳盛达公司不存在延误工期问题与质量问题；因假梁施工多次变动、各房间玻璃尺寸不统一、车辆无法进入现场等原因，导致施工难度增大，工程量和费用增加。江苏建工公司对该证据的真实性认可，对证人证言的真实性不认可，对该证据的合法性、证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认。利纳盛达公司提交北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8332号案件中2016年11月10日、11月25日、12月1日《监理例会纪要》，证明利纳盛达公司根据现场实际施工情况和施工进度组织施工，并无任何过错，且根本不存在延误工期的情形，玻璃隔断项目已经施工完毕并交付使用，不存在任何质量问题。江苏建工对该证据的真实性认可，证明目的不认可。本院对该证据的真实性予以确认。利纳盛达公司提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明案涉工程在2017年9月14日验收合格。江苏建工公司认可该证据的真实性，认为该证据也可以证明本案所涉及的装修工程是2017年9月14日验收合格的，但是与利纳盛达公司无关，因为利纳盛达公司于2016年11月26日在未完成工程的情况下中途撤场，剩余的工程是江苏建工公司完成的，验收与利纳盛达公司无关。本院对该证据的真实性予以确认。江苏建工公司提交《结算审核报告》，证明利纳盛达公司在项目中的工程量应该以实际测量计算，不应该以合同价款计算。利纳盛达公司对该证据的真实性、合法性不认可，认为对利纳盛达公司不产生法律效力。本院认为因该证据无编制人员、审核人员签字，无审核单位加盖公章确认，本院对该证据不予确认。江苏建工公司提交《施工形象进度报审表》（2016年12月25日）、《12月份付款审批表》、《12月工程进度款审定表》、《施工形象进度报审表》（2017年4月25日）、《4月工程进度款审定表》、《2017年4月份进度款付款审批表》，证明截止到2016年11月26日，利纳盛达公司已经中途撤场，其未完成施工任务，仅完成60%。利纳盛达公司对上述证据的真实性、合法性、证明目的均不认可。本院认为，江苏建工公司提交的上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且不能证明其主张的证明目的，故对上述证据不予确认。江苏建工公司向本院提交《造价鉴定申请书》，申请对案涉玻璃隔断施工项目工程量进行司法造价鉴定。本院认为，江苏建工公司的申请缺乏依据，故对此不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审审理期间的争议焦点为：1.江苏建工公司向利纳盛达公司支付的合同款是否应按照《玻璃隔断采购合同》确定的工程量计算；2.利纳盛达公司是否应向江苏建工公司支付质量不合格违约金；3.利纳盛达公司是否应向江苏建工公司支付逾期完工违约金。关于第一项争议焦点。江苏建工公司上诉主张，《玻璃隔断采购合同》确定的工程量仅为暂估的工程量，应按照实际工程量计算，并向法院申请对工程量进行司法造价鉴定。本院认为，首先，江苏建工公司未能提供充分证据证明案涉工程的实际工程量与《玻璃隔断采购合同》确定的工程量不符；其次，江苏建工公司在本案一审中对利纳盛达公司依照《玻璃隔断采购合同》确定的工程量所计算的合同款金额予以认可，仅因质量原因等不同意支付；再次，江苏建工公司主张利纳盛达公司仅完成工程的60%，其已按照《玻璃隔断采购合同》约定金额的60%向利纳盛达公司支付款项，其合同履行行为亦与其上诉主张不符；最后，案涉项目的绝大部分房间已由住户入住使用，不具备实际测量的条件。综上，本院对江苏建工公司的此项上诉主张不予采信，亦对其提交的司法造价鉴定不予准许。关于第二项争议焦点。利纳盛达公司上诉主张案涉工程不存在质量问题，故其不应向江苏建工公司支付违约金84680元。本院认为，首先，利纳盛达公司未能提供充分证据证明案涉工程不存在质量问题；其次，双方就质量问题并未形成明确的标准。在此情况下，利纳盛达公司作为承揽人应本着对工程质量出于安全性、功能性等考虑，以更为稳固的方式进行施工。利纳盛达公司认可其未对顶部以及玻璃与侧面墙体、玻璃之间进行打胶固定，且一审法院根据现场勘查情况，认定江苏建工公司进行了后续施工工作。因此，一审法院从施工工程的功能性角度并结合勘验情况、本案其他相关证据，认定利纳盛达公司在施工方法、安装效果等方面存在一定问题，其施工工程质量确系存在一定瑕疵，应向江苏建工公司承担违约责任，并依据合同及江苏建工公司提交的证据，综合认定利纳盛达公司向江苏建工公司支付违约金84680元，处理并无不当，本院予以维持。关于第三项争议焦点。利纳盛达公司上诉主张，其不存在逾期完工问题，因此，不应向江苏建工公司支付逾期完工违约金50000元。本院认为，双方合同中明确将竣工日期约定为2016年9月23日，后利纳盛达公司亦出具《承诺书》，承诺于2016年11月5日前完成全部工作任务，但利纳盛达公司未于上述时间前完成全部工作。利纳盛达公司在本案二审中虽否认《承诺书》的真实性，但其在本案一审中已认可《承诺书》系由其员工签字。因此，本院对利纳盛达公司的此项主张不予采信。综上，一审法院认定利纳盛达公司存在逾期完工问题，并依据合同判决利纳盛达公司向江苏建工公司支付逾期完工违约金50000元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，利纳盛达公司、江苏建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9959元，由北京利纳盛达商贸有限公司负担3900元（已交纳），由江苏省建工集团有限公司负担6059元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇二〇年六月三十日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊