河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初25614号原告：朱书彦，男，1974年3月4日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托代理人：郑中聚，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托代理人：岳晓楠，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被告：朱国永，男，1962年3年19日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托代理人：娄军峰，河南广奥律师事务所律师。委托代理人：白轲，河南广奥律师事务所律师。第三人：朱晓丹，女，1992年5月23日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。原告朱书彦与被告朱国永、第三人朱晓丹合伙协议纠纷一案，郑州市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人郑中聚、岳晓楠，被告及其委托代理人娄军峰、白轲到庭参加诉讼，第三人朱晓丹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告合作期间应得利益100万元；2、第三人对私自转出的款项71万元负连带责任；3、被告自2018年4月26日起向原告支付利息，以100万元为基数，按年息6%计算至实际清偿之日止；第三人在71万元的范围内承担利息，按年息6%计算。事实和理由：2015年4月7日，原告与被告朱国永及孟范杰商量共同出资以河南兴隆工程有限公司郑州分公司的名义投标天方医药公司、轩宇科技有限公司3号楼、4号楼项目施工。当时三方在十四大街与经南三路交叉口西北角越人大药房项目门口的活动板房里商议合伙事宜，三人口头约定保证金三人平均出资，所得利益三人均分。三个人商量后，因当时孟范杰的资金不够，就让原告向其账户内转入30万元以提高其信用额度。后因孟范杰没有筹到款项，孟范杰将原告向其转入的30万元直接转入天方医药公司作为原告的保证金。原告为了交纳67万元的保证金，还向被告的爱人账户转入20万元。剩余的17万元原告以现金的方式交给被告，由被告直接向天方医药公司交纳。本来由三人合伙的工程项目，后由原告与被告两人合伙。在原、被告开始施工后，被告就极力推荐其女儿朱晓丹作为会计兼出纳代为记账，直到春节结束。后来项目的财务及出纳均由被告一人承担。工程于2017年3月结束。待双方开始算账分利润时，被告称没有盈利不与原告进行算账。在原告一再要求下双方共同委托村内的会计朱遂阳、朱登科、朱新永对第三人及被告所记财务账目进行审核。经审核后，确定被告应当支付给原告款项100万元。经在场的朱遂阳、朱登科、朱新永三人协调。最后确定由被告支付给原告70万元。双方共同委托的会计为原、被告书写协议一份。但当时因被告要求分期支付给原告，而原告要求被告一次性支付，所以未在协议上签字。第二天被告反悔。在第三人朱晓丹担任原、被告会计兼出纳期间，私自将原、被告应得的工程款转入其个人账户60多万元，转给其母亲和弟弟共11万元。为维护其合法权益，原告诉至法院。被告朱国永辩称，本案案由应认定为合伙协议纠纷。原告要求分得合伙应得利益100万元以及71万元账面转出款，既无事实依据，也无法律依据。原告在诉请中主张要求分得合伙应得利益100万元以及71万元账目转出款，根据谁主张，谁举证的原则，原告应提供充分证据证明本案应得利益的存在，在原告无法举证或举证不能的情况下，应当依法驳回其诉讼请求。在合伙未清算的情况下，分配盈余、结算亏损缺乏相应事实依据和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。2014年10月左右，被告协调河南轩宇网络科技有限公司（以下简称“轩宇公司”）、河南兴隆工程有限公司（以下简称“兴隆公司”）协商承建轩宇公司生产厂区3#及4#厂房项目。2015年7月，原告请求加入合伙施工3#4#项目事宜，并于2015年8月10日达成协议。根据合伙协议的约定，双方在工程完工验收后，应当结算。原告在未经清算的情况下，要求分得100万元利润，并断章取义要求返还71万元缺乏相应的事实根据和法律依据，法院依法应驳回其诉讼请求。原告诉讼请求中不请求清算仅要求支付利润及款项，无事实根据，更无法律依据，法院无权处理该纠纷，若原告诉请合伙清算的情况下，也应依法清偿合伙存在的共同债权和债务。本案事实是原告向合伙工程投入款项共计125.22万元，已收到返还的投资款148万元。而被告向合伙工程投入款项共计144.76万元（不含短期借款临时借款），仅收到返还的投资款107.62万元。合伙工程的总决算价为16837006.71元，轩宇公司已付工程款16723074.68元，下欠工程款113932.03元（未扣除兴隆公司管理费及税金）。轩宇公司除其本身直接支付应付第三方材料款1482102元外，共计向兴隆公司支付工程款15240972.68元，兴隆公司扣除管理费和税金1120189.59元后向项目共计转款14120783.09元。而本案合伙项目工程实际支出已达15461689.4元，该项目账面亏损实际已达1340906.31元（不含未开票税金156898.73元），该款项除原、被告支付的72万元投入外，余款620906.31元均由被告垫付。同时，合伙还存在尚未结清机械设备投入、围墙支出、钢筋款、商品砼款、防水卷材款、工资等共同债务1059364.47元，这些款项在进行利润分配时应一并处理。从合伙工程的实际效益看，合伙工程不仅不存在利润，原告还需要向被告支付工资175000元，同时承担共同债务1987169.51元。第三人系原、被告雇佣人员，不承担任何责任。原、被告为了经营借用财务人员第三人的银行卡，转出转入提现频繁，当时每转出一笔钱均受被告指派，经二人认可，从未私自支付，不应当承担任何责任，截至目前还欠第三人工资18000元。本案若存在鉴定费等额外开支，均应由原告承担。工程完工后，原告以查证为名，从被告处将工程账册拿走，至今不予归还，并要挟支付100万元后再给账册，拒绝结算。诉争的全部过错在于原告，因此本案引起的鉴定费等额外费用，应由原告全部承担。综上所述，本案应遵照合伙协议的约定，在合伙未清算的情况下，原告的诉讼主张，缺乏相应事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。第三人朱晓丹未到庭陈述意见。经审理查明：2015年7月份，原、被告与案外人孟范杰协商共同出资，以河南兴隆建筑工程公司郑州分公司（以下简称“兴隆公司郑州分公司”）的名义投标河南天方医药有限公司（以下简称“天方公司”）、轩宇公司生产厂区3号楼、4号楼项目施工。三人口头约定保证金及利益由三人平分，后孟范杰退出。2015年8月10日，原、被告签订协议一份，载明：轩宇公司3#、4#楼项目由原、被告合伙，现对前期和后期施工约定如下：一、前期因承包工程，被告投入人力及费用大约150000元，现确定15万元整。二、因原告不懂施工管理，不参与施工管理，被告在施工现场施工管理，每月按1万元作为工资补发。三、以上两项费用待完工验收后，双方结算时一并算清，签字生效。2015年8月7日，张宇杰账户向轩宇公司账户转款30万元；2015年8月10日，被告向轩宇公司账户转款1048000元，以上共计134.8万元，系原、被告二人向轩宇公司缴纳的保证金。庭审中，原、被告共同确认，对于该部分保证金，原、被告二人各出资67.4万元。2015年8月17日，轩宇公司（发包人）与兴隆公司（承包人）就轩宇公司生产厂区3#及4#厂房项目签订建设工程施工合同，约定计划开工日期为2015年8月20日，计划竣工日期为2016年6月30日，签约合同价为13485808.86元，合同价格形式为固定价格，除变更签证外不再进行调整。2015年9月8日、9月9日、10月9日、10月20日，第三人向原告出具收据四份，分别载明：收到原告现金10万元、10万元、10万元、6万元。2015年11月4日，兴隆公司郑州分公司（甲方）与被告（乙方）签订项目管理协议，约定：双方共同承接的轩宇公司生产厂区3#及4#厂房项目经理部，由甲方委派项目经理等人员，实行共同管理。合同工期总日历天数310天。金额13485808.86元。乙方以工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴甲方管理费1%。乙方在签订协议后，10日内向甲方缴纳风险抵押金为合同总造价的5万元。工程所向业主缴纳的各种履约保函和保证金均由乙方主动向业主交纳，甲方对此不承担责任。业主方按照合同拨付的工程款必须转入甲方指定账户，工程款不得由业主直接拨付给材料供应商等其他账户，否则甲方将拒付乙方工程款（或冻结乙方项目专用账户），由此造成的损失及责任完全由乙方承担。同时，业主方支付的工程款，甲方应在工程款到账后的3日内及时拨付给乙方，不得无故扣留工程款，否则由此产生的责任由甲方承担。上述项目工程施工后，由第三人朱晓丹担任会计及出纳人员，并由其开设了名下账号为62×××22的账户，作为涉案项目收入及支出的账户。后第三人朱晓丹不再担任会计及出纳人员，由被告朱国永开设了名下中国建设银行账号62×××51的账户，作为涉案项目收入及支出的账户。自2015年11月4日至2017年6月6日，兴隆公司郑州分公司向朱晓丹、朱国永的上述银行账号转入款项共计14591114.42元。庭审中，被告提交了其制作的《投资款合计》及《投资款返还》清单各一份，显示，被告投资129.76万元，投资款返还107.62万元，原告投资125.22万元，投资款返还148万元。原告对被告的上述两项数额均有异议，对其本人投资数额予以认可，对其银行卡收到148万元的事实亦予以认可，但称148万元中包含了工地卖废品所得20万元、原告制作塑钢窗应得的款项33.6万元，剩余99.4万元系其前期工程投资的回款。原告另称其诉请的100万元，不含上述99.4万元，该100万元是根据工程造价金额、工程利润及被告、第三人向其他人转款金额，综合估算出的原告应得的利润。另查明：1、2018年1月22日，河南至信工程造价咨询有限公司出具《河南轩宇网络科技有限公司生产厂区3#及4#厂房工程结算审核报告》，载明该工程审核情况为：送审工程造价为15543341.55元，审定工程造价为13819806.72元，审减额为1723534.83元。2018年6月9日，轩宇公司出具《河南轩宇网络科技有限公司3#4#厂房决算书》一份，载明：工程决算价为16837006.71元，已付金额16723074.68元，未开票金额2203633.85元。2018年6月22日，兴隆公司郑州分公司出具转账明细表一份，载明，针对3#、4#楼工程及工程外项目，轩宇公司向兴隆公司转款合计15240972.68元，兴隆公司向工地转款合计14120783.09元。2、诉讼中，原告对2015年8月10日原、被告签订的协议的真实性有异议，认为该协议上原告的署名不是其本人书写。2019年10月9日，原告向本院提交鉴定申请，本院依原告申请依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对协议上原告的签字是否为本人所写进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为协议上落款签名字迹“朱书彦”与样本上字迹“朱书彦”是出自同一人笔迹。原告为此支出鉴定费9500元。以上事实有原告提交的证人证言、转账凭证、收据、个人活期明细查询、中国建设银行个人活期账户交易明细、司法鉴定意见书，被告提交的协议、建设工程施工合同、项目管理协议、投资款合计、投资款返还、河南轩宇网络科技有限公司生产厂区3#及4#厂房工程结算审核报告、河南轩宇网络科技有限公司3#4#厂房决算书、转账明细表、司法鉴定意见书及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，原、被告双方签订协议，就轩宇公司3#、4#楼项目达成合伙协议，且在涉案工程建设期间，原告向被告提供了资金等，具备了个人合伙的条件，原、被告之间为个人合伙关系。在双方未就合伙的收益、风险进行特别约定的情形下，双方应共享收益、共担风险。涉案工程已经竣工，双方的合伙目的已经实现，合伙关系终止。合伙关系终止后，应当对合伙财产(包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务)进行清算分割,清算分割后才能确定各合伙人应得的财产,要分割合伙财产,必须查明合伙财产的范围、价值和现状,同时还要查明合伙投入和盈亏情况,然后才能按照合伙的约定和有关法律规定,进行盈余分配、亏损分担。本案中，轩宇公司尚未付清工程款，双方亦未对尚欠的债务进行共同确认，现有证据无法查清合伙期间的财务状况，原、被告双方也未就结算达成一致意见，无法确定原告应分配的利润及财产。目前，在原、被告双方未就合伙事务进行依法清算的情况下，原告仅根据工程造价金额、工程利润及被告、第三人向其他人转款金额，综合估算出的其应得利益100万元，据此主张被告支付100万元及相应利息，依据不足，对其诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的第三人对私自转出的71万元负连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告朱书彦的诉讼请求。案件受理费13800元、鉴定费9500元，由原告朱书彦负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  李建涛审判员  刘红丽审判员  胡向楠二〇二〇年六月十四日书记员  张 敬