浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终791号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩和平，男，汉族，1978年3月30日出生，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市萧山区。2013年3月14日因犯诈骗罪、行贿罪、寻衅滋事罪、赌博罪被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元，2018年11月25日刑满释放。因本案于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人金涛，浙**浙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴伟，男，汉族，1987年1月24日出生，河南省新蔡县人，初中文化程度，无业，户籍所在地新蔡县。2009年2月因赌博被行政拘留三日。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。 原审被告人许良忠，男，汉族，1977年2月25日出生，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市萧山区。1998年9月14日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑五年；2003年9月因故意损坏公私财物被行政拘留十日；2005年5月因淫亵被行政罚款3000元；2012年4月20日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元；2017年2月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，同年12月16日刑满释放。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。 原审被告人陈明，男，汉族，1981年12月25日出生，安徽省金寨县人，初中文化程度，无业，户籍所在地金寨县。2005年5月31日因犯赌博罪被判处拘役六个月，并处罚金3000元；2010年3月20日因吸毒被行政拘留十日；2013年5月13日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑六年六个月。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月10日变更为监视居住，同年12月29日被逮捕，2019年12月9日被取保候审。 原审被告人吴坤，男，汉族，1987年5月8日出生，安徽省太和县人，小学文化程度，无业，户籍所在地太和县。2011年9月26日因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金7000元。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2019年12月9日被取保候审。 原审被告人赵运动，男，汉族，1981年12月28日出生，河南省新蔡县人，初中文化程度，无业，户籍所在地新蔡县。2011年4月23日因非法携带管制刀具被行政拘留十日；2012年10月8日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年十个月，2013年10月15日刑满释放。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2020年1月9日被取保候审。 原审被告人李高兴，男，汉族，1980年9月7日出生，安徽省临泉县人，初中文化程度，务工，户籍所在地临泉县。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2019年12月9日被取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人许良忠、韩和平、陈明、吴伟、吴坤、赵运动、李高兴犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月6日作出（2019）浙0109刑初1333号刑事判决。被告人韩和平、吴伟不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员**、桑涛、吴舒敏出庭依法履行职务。被告人韩和平及其辩护人金涛、被告人许良忠及其辩护人蔡旦祥到庭参加诉讼。本院审理过程中，被告人吴伟申请撤回上诉。二审期间，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定于2020年3月12日延期审理，后于同年4月10日决定恢复审理，现已审理终结。 原判认定，（一）2009年至2010年期间，被害人蒋某、赵某1、郑某1、高某、孙某先后在杭州市萧山区租用土地违章建造厂房。被告人许良忠得知该地块即将拆迁，找到蒋某等人，要求在厂区空地上建房，以图拆迁时可获得赔偿款，但遭拒绝。后被告人许良忠承接了车辆进出上述厂区的必经道路的修建工程，并在该道路上打围墙、装铁门、锁门等，给被害人一方的车辆进出厂区造成不便，以此从蒋某等五名被害人处索要到所谓的“补偿款”共计160万元。2012年下半年开始，被告人许良忠陆续以现金归还、债务抵消的方式将上述钱款退还给五名被害人。 （二）2010年3月20日，被告人韩和平为解决推土机质量纠纷，纠集被告人陈明等人一同前往并让被告人陈明继续纠集人员，后被告人陈明纠集了被告人吴坤等人。之后上述人员从杭州市萧山区出发赶至杭州市西湖区的推土机店内，在与店老板孔某发生争吵的过程中，误以为到店里来借氧气瓶的郑某2、唐某系孔某叫来帮忙的，被告人吴坤等人采用拳打脚踢的方式无故对被害人郑某2、唐某进行殴打。经鉴定，被害人郑某2的损伤程度已构成轻伤二级，被害人唐某的损伤程度已构成轻微伤。 案发后，被告人韩和平等人对被害人进行了赔偿并获得谅解。 被告人韩和平在审查起诉阶段如实供述了上述主要事实，被告人陈明、吴坤均系被动归案，归案后在侦查阶段如实供述了上述主要事实。告人许良忠归案后如实供述了上述主要事实。 （三）2018年2月3日，王某1因土地纠纷与邻居李某1发生矛盾，王某1打电话将其与邻居的矛盾告诉被告人吴伟后，被告人吴伟为逞强耍横，纠集了被告人赵运动，被告人赵运动又纠集俞泽江、郑顶峰（均另案处理）等人，郑顶峰又纠集了被告人李高兴等人，被告人李高兴又纠集赵某3、丁某杨等人，上述人员从杭州市萧山区城区赶至党××镇团结村，对被害人李某1进行吓唬，被害人李某1逃跑后，郑顶峰、俞泽江等人受被告人吴伟指使追逐被害人李某1，将被害人李某1拦截后采用拳打脚踢的方式殴打被害人李某1。经鉴定，该被害人李某1的伤势为轻伤二级。 被告人吴伟、赵运动归案后如实供述了上述主要事实。 案发后，被告人一方对被害人李某1进行了赔偿并取得谅解。 原审法院认为，被告人许良忠强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人韩和平、陈明、吴坤等人结伙，随意殴打他人，情节恶劣；被告人吴伟、赵运动、李高兴等人结伙，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被告人韩和平被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人赵运动在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人许良忠、韩和平、陈明、吴坤、吴伟、赵运动归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。被告人李高兴自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人许良忠有期徒刑四年六个月；判处被告人韩和平有期徒刑一年六个月，与（2013）杭萧刑初字第138号刑事判决书主文第一项对被告人韩和平所判刑罚，即被告人韩和平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金5000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金5000元；四罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金10000元；判处被告人陈明有期徒刑一年三个月；判处被告人吴伟有期徒刑一年四个月；判处被告人吴坤有期徒刑一年三个月；判处被告人赵运动有期徒刑一年四个月；判处被告人李高兴有期徒刑一年三个月。 被告人韩和平上诉称，其没有恐吓、指使他人殴打被害人的行为，并对被害人进行赔偿并取得谅解，希望能减轻或免于处罚。 被告人韩和平的辩护人提出：（1）本案的起因是被害方不诚信履约引起的，韩和平并未指使他人进行殴打，也无法预见和控制致人受伤的后果，应当定性为故意伤害罪。（2）本案追诉时效已过，不应追究韩和平的刑事责任。（3）韩和平的情形不适用刑法第七十条的规定，应当单独定罪量刑。 杭州市人民检察院出庭检察员认为：（1）一审判决认定韩和平、许良忠等人寻衅滋事犯罪事实清楚，证据确实、充分。且被告人韩和平对其犯罪事实亦无异议。（2）原判对韩和平适用《刑法》第七十条，法律适用正确。（3）一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。 经审理查明，原判认定许良忠、韩和平、陈明、吴伟、吴坤、赵运动、李高兴寻衅滋事的事实，有被害人蒋某、赵某1、高某、郑某1、郑某2、唐某、李某1的陈述，证人李某2、周某、徐某1、翁某、陈某、石某、方某、赵某2、孔某、杜某、王某1、王某2、吴某、赵某3、李某3、徐某2、魏某等的证言，辨认笔录、道路工程施工合同、工程预算书、土地租用协议、借条照片、门诊病历，收条、验伤通知书、治安案件调解记录，现场勘查笔录、光盘，法医学人体损伤程度检验意见书、法医学人体损伤程度鉴定书、体表原始伤情记录表，照片，调取证据清单、发还清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，刑事判决书、释放证明书，案发经过，情况说明，户籍证明等证据证实，并有被告人许良忠等人的有罪供述，所供情节相互印证，与上述证据反映的事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。关于被告人韩和平及其辩护人所提诉辩意见，经查，（1）被害人郑某2、唐某的陈述证实韩和平因与推土机店老板的偶发矛盾，借故生非，与人结伙随意殴打被害人，致1人轻伤，1人轻微伤的事实，并有证人孔某的证言，同案犯陈明、许良忠、吴坤等人的供述，验伤通知书、病历、鉴定文书等证据予以佐证，足以认定。韩和平对上述事实亦无异议。原判认定韩和平犯寻衅滋事罪并无不当。被告人韩和平及其辩护人所提韩和平的行为不构成寻衅滋事罪的意见，本院不予采纳。（2）被害人郑某2在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案符合刑法第八十八条规定的情形，依法不受追诉期限的限制。韩和平的辩护人所提本案已过追诉时效，不应追究韩和平刑事责任的相关意见，与法律规定不符，本院不予采纳。（3）韩和平系刑罚执行完毕前一日被发现存在上述寻衅滋事罪的，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决的情形，依法应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚，决定对其执行刑罚。韩和平的辩护人所提本案不适用刑法第七十条的意见与法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）吴伟撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）韩和平的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊杰 审判员  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 二〇二〇年六月二日 法官助理张锦源 书记员王纾仪