北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1855号上诉人（原审原告）：中建铁路建设有限公司，住所地北京市西城区广安门南街4号。法定代表人：王照江，经理。委托诉讼代理人：刘小婷，女，该公司人力部职员。委托诉讼代理人：陈倩，女，该公司合约部职员。被上诉人（原审被告）：杨建璋，男，1962年7月14日出生，汉族，无业，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：霍文华，北京合亨律师事务所律师。上诉人中建铁路建设有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人杨建璋劳动合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第五项；依法改判中建公司无需支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资；一、二审诉讼费由杨建璋承担。事实与理由：1.杨建璋在职期间存在违法行为，中建公司系合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。湖北省武汉市洪山区法院刑事判决书确认杨建璋存在行贿事实，中建公司基于杨建璋行为涉嫌违法犯罪，公司以电话通知及行政公文[中建铁建设人（2018）60号]向其发出解除劳动合同通知，杨建璋对此并未提出异议，应当视为其认可该决定，故中建公司系合法解除。2.杨建璋不存在未休年休假情形，无需向其支付未休年休假工资。自2016年起，杨建璋每年年休假天数15天，2016年2月1日至2月25日期间杨建璋休假25天，该期间包括年休假。2017年2月3日至2月14日期间，杨建璋也在休假未上班，应视为休年休假。故杨建璋工作期间年休假已经全部休完，中建公司无需支付未休年休假工资。杨建璋辩称，同意一审判决，不同意中建公司的上诉请求。杨建璋没有被追究刑事责任，中建公司系违法解除。中建公司向一审法院起诉请求：1.确认中建公司与杨建璋在2009年3月1日至2018年5月23日期间存在劳动关系；2.中建公司无须支付杨建璋2018年5月1日至2018年5月28日期间工资差额4831.42元；3.中建公司无须支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金201426.11元；4.中建公司无须支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年假工资18521.94元；5.本案诉讼费由杨建璋承担。一审法院认定事实：杨建璋自2009年3月1日入职中建公司公司担任工程师。双方签有多份劳动合同，2016年3月11日，双方签订无固定期限劳动合同，终止日期为法定终止日。劳动合同约定：杨建璋每月工资由工资和相关津贴组成，中建公司将根据杨建璋相应的工作岗位、工作时间、工作难度及强度确定杨建璋工资水平并支付工资；中建公司有权根据杨建璋的工作表现、企业的经营状况、物价水平等因素调整杨建璋工资，调整时，中建公司应及时出具相应调整通知给杨建璋；杨建璋服从中建公司作出的工作安排，遵守中建公司的各项规章制度，努力完成中建公司交付的各项任务，如有违反中建公司可根据其过错程度及给公司造成的损失和危害对其作出相应扣发或停发工资、奖金、直至解除劳动合同等的处理决定。2018年5月18日，中建公司向公司工会委员会致函，内容为：“现有两人违反公司相关管理规定，请公司工会审议，情况如下……二、杨建璋，沈丹项目一工区电力队队长，2014年底至2015年初，时任沈丹项目指挥长何敏以工程项目需要活动经费为由，向杨建璋索要费用……何敏因受贿罪被判刑。另，杨建璋在担任项目管理人员的同时，于2015年6月与沈丹项目一工区签订了《架子队内部承包协议》，约定以15万元/公里的综合单价承包沈丹客专TI-3标项目隧道照明工程，合同有效期为2014年8月至全部隧道照明施工完成，工程于2015年8月完工，截止2015年9月15日，项目与杨建璋共结算4次，累计结算金额669.5011万元。杨建璋作为企业管理人员，向其上级领导支付巨额款项，涉及刑事案件，给企业造成社会不良影响；承包公司内部工程，扰乱企业管理秩序，侵害公司利益，其行为违反了《中建铁路建设有限公司员工违规违纪处理暂行规定》，经公司研究，决定给予杨建璋解除劳动合同处理……”。2018年5月21日，中建公司工会委员会回函称：“依据《劳动合同法》第四十三条及《中建铁路建设有限公司员工违规违纪处理暂行规定》相关规定，……杨建璋的违规违纪行为，严重违反公司规章制度，证据确凿，经公司工会研究决定同意解除以上两人劳动合同。”2018年5月23日，中建公司作出《关于给予杨建璋解除劳动合同处理的通报》，主要内容为：“经查明，2014年底至2015年初，时任沈丹项目指挥长何敏以工程项目需要活动经费为由，向杨建璋索要费用，杨建璋于2015年3月至2015年5月期间，先后向何敏支付人民币共计60.3323万元，何敏因受贿罪被判刑。另查明，杨建璋在担任项目管理人员的同时，于2015年6月与沈丹项目一工区签订了《架子队内部承包协议》，约定以15万元/公里的综合单价承包沈丹客专TI-3标项目隧道照明工程，合同有效期为2014年8月至全部隧道照明施工完成，工程于2015年8月完工，截止2015年9月15日，项目与杨建璋共结算4次，累计结算金额669.5011万元。杨建璋作为企业管理人员，向其上级领导支付巨额款项，涉及刑事案件，给企业造成社会不良影响；承包公司内部工程，扰乱企业管理秩序，其行为违反了《中建铁路建设有限公司员工违规违纪处理暂行规定》第九条、三十九条、四十一条、六十一条之规定，经公司研究，决定给予杨建璋解除劳动合同处理。”中建公司称已将该通知在2018年5月23日电话通知杨建璋一节，杨建璋不予认可，表示并未收到任何书面通知，公司仅于2018年5月28日电话通知已解除劳动合同但未告知理由，6月25日从微信中看到解除劳动合同的处理通报。杨建璋表示同意解除双方的劳动合同，不要求恢复劳动关系。中建公司提交的《中建铁路建设有限公司员工违纪违规处理暂行规定》第五条规定：“对员工实施本《规定》所涉及的处理，必须按照规定程序经有关会议讨论决定……”。第九条规定：“对违纪违规员工的处理方式有：批评教育……、组织处理……、政纪处分……，对违纪违规情节恶劣的员工可以给予解除劳动合同的处理”。第二十三条规定：“按照违纪违规行为类别，由违纪违规行为发生所在单位和系统相关责任部门对发生的违纪违规行为进行调查，调查人员应根据错误事实、责任以及认错态度，会同所在单位或系统部门领导及有关人员进行讨论，在听取当事人的申诉后，提出书面处理意见……”。第二十四条规定：“调查处理按照下列程序办理：1、对员工违纪违规行为进行初步审核；2、初步审核后，需要进一步查证的，经相关审批程序后，立案调查；3、对违纪违规事实做进一步调查，收集证据，查证有关材料，找被调查人和证人谈话，形成案件调查报告；4、将调查认定的违纪违规事实告知被调查人，听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案；5、将案件调查报告、证据材料以及被调查人的申辩材料提交公司合约法务部进行相关法律审核，审核通过后移送审理；6、将案件调查报告、审理报告以及处分建议提交相关会议研究，作出对被调查人给予处分、免予处分或者撤销案件的决定，对给予解除劳动合同处分的员工，处理前应当将理由通知工会，并听取、研究工会意见。”第二十七条规定：“处理决定形成后应当在1个月内以书面形式送达受处分员工本人签收，同时报公司人力资源部门、纪检监察部门等有关部门备案……”。第三十条规定：“受处分人员对处分决定不服，可从收到处分决定书次日起30日内向作出处分决定的部门申请复审，对复审决定仍不服的，可从收到复审决定书次日起30日内向上一级主管部门申请复核，逾期未申请复审或复核的，按无异议执行。上一级主管部门的复核决定为最终决定”。第四十一条规定：“在工程项目管理中有下列行为之一，并给单位造成不良影响或经济损失的，可视情节轻重给予相应处理……3、利用职务之便，私自承包、转包、分包或者中介转让建设工程，私人挂靠、私下组织施工队伍或者与他人合伙承揽建设工程的……”。第六十一条规定：“以权谋私、损害公司利益，有下列行为之一情节严重的，给予政纪处分或解除劳动合同的处理……2、本人利用职权接受、索取本单位的关联单位、与本单位有业务关系的单位，以及管理和服务对象提供的物质性利益或直接、变相收受贿赂、回扣的……”。第六十八条规定：“本规定所称的解除劳动合同，是指由于员工严重违反了单位规章制度，或严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害的，或被依法追究刑事责任的，或法律法规规定的其他情形，由单位单方与员工解除劳动合同，且不向员工支付经济补偿金”。中建公司主张该规定已经公示，杨建璋对此不予认可，中建公司就其主张未向法院提供任何证据。中建公司称收到刑事判决书后已找杨建璋进行了谈话，履行了对杨建璋违纪违规处理的正常程序。杨建璋对此不予认可，表示只到武汉市洪山区人民检察院作为证人配合调查，中建公司单位从未向其了解情况并与其谈话。中建公司未向法院提供对杨建璋进行处理的案件调查报告、审理报告、处分建议及杨建璋签收的处分决定等材料。2018年杨建璋将中建公司及中建公司下设的项目部门“中建公司天津分公司沈丹客专TJ-3标第二项目经理部（以下简称第二项目部）”诉至法院，要求给付工程量计价款、聘用人员工资款及2015年9月至2016年9月隧道维护费用等。法院判决中建公司给付杨建璋工程费用825137.61元及其利息；隧道维护费用288000元及其利息；聘用人员工资款97116.06元；驳回杨建璋的其他的诉讼请求。判决作出后，中建公司以杨建璋在签订承包合同时是第二项目部的内部员工，属于内部承包，应适用铁道部相关文件等理由提起上诉。杨建璋以第二项目部做出的结算说明是中建公司单方制作，缺少必要的房租、水电费等费用为由提起上诉。2019年9月29日，辽宁省丹东市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。诉讼中，双方均认可该案所涉及的《架子队承包协议》即解除劳动合同所载明的承包协议。双方均认可杨建璋工资为基本工资加津贴，杨建璋主张离职前十二个的月均工资为12510元，中建公司只认可杨建璋在2018年1月前每月应发工资为12510元。中建公司提供的建设银行代收代付汇总清单显示：2017年5月工资9114.63元、2017年6月工资8785.57元、2017年8月工资9191.86元、2017年9月工资9271.86元、2017年10月工资8471.86元、2017年11月工资8471.86元、2017年12月工资8871.86元、2018年1月工资8471.86元、2018年2月工资8568.66元、2018年3月工资8471.86元。中建公司提供户名为中建铁路投资建设集团有限公司的招商银行代发业务成功报告显示，业务类型均为代发奖金，2018年6月8日发放杨建璋9672.16元，中建公司主张该款应为2018年4月至5月的工资，杨建璋对此不予认可，表示该款系其收到的项目奖金。杨建璋提交其2017年7月工资明细单显示：基本岗薪9760元、远征补贴1900元、通讯补贴400元、工作餐补贴450元、工资总额12510元；社保年金公积金扣款合计3488.92元、个税额549.22元，实发合计8471.86元。中建公司提交杨建璋的工资明细单显示，2017年7月基本工资9760元、应发合计9760元、扣养老金1212.08元、扣医疗金306.02元、扣失业金30.3元、扣住房公积金1818元、扣企业年金122.52元，税前应发金额6271.08元，代扣个人所得税549.22元，实发工资合计5721.86元，地区津贴1900元、通讯补贴400元、工作餐补贴450元，实际发放8471.86元。中建公司提交的2018年4月、5月工资单显示基本工资2300元、能级津贴5000元、补差工资2300元、补差津贴5000元，应发合计14600元、扣养老金2424.16元、扣医疗金612.04元、扣失业金60.6元、扣住房公积金3636元、扣企业年金245.04元，税前应发金额7622.16元，实发工资合计7622.16元，地区津贴1250元、通讯补贴800元、实际发放9672.16元。杨建璋提供其建设银行交易明细单显示2018年1月30日工资8471.86元；2018年2月12日奖金21264.65元，对方账号为中建铁路投资建设集团有限公司；2018年3月7日工资8568.66元；2018年4月2日工资8471.86元；2018年6月8日网上代发代扣9672.16元，对方账号为中建铁路投资建设集团有限公司。2018年6月14日，网上代发代扣500元，对方账号为中电铁路投资建设集团有限公司。2018年6月15日，准朔指挥部4月兑现680元，对方账号为中电铁路投资建设集团有限公司。2018年6月19日，网上代发代扣2787.5元，对方账号为中建铁路投资建设集团有限公司。诉讼中双方均认可2018年2月的奖金21264.65元应为2017年奖金，2018年6月14日的500元、6月15日的680元及6月19日的2787.5元应为报销费用。双方均认可杨建璋年假天数应为15天，中建公司主张杨建璋已在2016年2月1日至2月25日期间、2017年2月3日至2月14日期间、2018年2月6日至3月25日期间休年假，并提供2018年2月至3月的考勤表及2017年2月3日至2月14日请假申请单为证。杨建璋认可2017年已休年假9天。中建公司提交的2018年2月考勤表中，2月6日至2月14日注明为年假，杨建璋对此不予认可，中建公司并未向法院提供该期间的请假申请单。中建公司提交的2018年3月考勤表中，杨建璋全月均为调休，中建公司主张杨建璋当月均未出勤应视为休年假，杨建璋对此均不予认可，中建公司就其主张未向法院提供任何证据。中建公司主张杨建璋2016年年假已休一节，未向法院提供任何证据。2018年6月29日，杨建璋向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求确认双方在2009年3月1日至2018年6月5日期间存在劳动关系、中建公司支付2018年4月1日至6月5日期间的工资、中建公司支付违法解除劳动合同赔偿金、中建公司支付2009年3月1日至2018年6月5日未休年假工资。2018年12月4日，该委作出京西劳人仲字［2018］第2994号裁决书，裁决中建公司、杨建璋于2009年3月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系、中建公司支付杨建璋2018年5月1日至5月28日期间的工资差额4831.42元、中建公司支付杨建璋违法解除劳动关系赔偿金201426.11元、中建公司支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年假工资18521.94元，驳回杨建璋其他仲裁请求。中建公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。中建公司并未提交《中建铁路建设有限公司员工违纪违规处理暂行规定》已向杨建璋公示或告知的证据，且中建公司并未提交该暂行规定所载明的对员工违纪违规处理的案件调查报告、审理报告、处分建议及员工签收的处分决定等材料。中建公司、杨建璋签有无固定期限劳动合同，解除该合同涉及劳动者的切身利益，中建公司既未按照员工违纪违规处理暂行规定的流程办理又未提交该暂行规定已向劳动者公示的证据，中建公司主张因杨建璋严重违纪而解除劳动合同，依据不足，法院对此不予采信。用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的规定支付赔偿金。月工资标准应按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。法院根据杨建璋月工资中工资加补贴部分计算其应得工资，经济赔偿金的具体数额由法院根据杨建璋的月工资及工作年限依法确定。中建公司主张无需支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实依据，法院不予支持。双方均认可自2009年3月1日起存在劳动关系，法院对此不持异议。中建公司主张已于2018年5月23日电话告知杨建璋解除劳动关系一节未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。杨建璋认可于2018年5月28日收到解除劳动关系通知，法院对此亦不持异议。故法院依法确认中建公司、杨建璋在2009年3月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系。双方均认可杨建璋年假天数应为15天及2017年杨建璋已休年假9天，法院对此不持异议。中建公司提交的2018年考勤表中，2月6日至2月14日虽注明为年假，但杨建璋对此并不认可，中建公司亦未向法院提供该期间的请假申请单，法院对此不予采信。中建公司主张杨建璋已在2016年2月1日至2月25日期间休年假一节，未向法院提供任何证据，法院对此亦不予采信。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间，未休年休假天数合计19天，中建公司应支付其未休年休假工资报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨建璋认可已于2018年6月8日收到网上代发代扣9672.16元，但主张系项目奖金，中建公司对此不予认可，杨建璋就其主张未向法院提供任何证据，法院对此不予采信。中建公司已提供当月的工资明细单，且明细单显示的代扣代缴数额亦与中建公司主张相符，故法院认定杨建璋2018年4月至5月工资均已发放，中建公司无需支付工资差额4831.42元，对中建公司的该项请求法院予以支持。一审法院判决：一、中建铁路建设有限公司与杨建璋在2009年3月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系；二、判决生效后7日内，中建铁路建设有限公司支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金209207元；三、判决生效后7日内，中建铁路建设有限公司支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年假工资19237元；四、中建铁路建设有限公司无需支付杨建璋2018年5月1日至2018年5月28日期间的工资差额4831.42元；五、驳回中建铁路建设有限公司其他之诉讼请求。二审中，中建公司补充提交湖北省武汉市洪山区人民检察院2017年8月18日和2017年9月13日询问笔录、肖义银行流水，以证明杨建璋存在行贿事实。杨建璋认为上述证据均不属于二审新证据，与本案无关联性，生效判决已认定杨建璋属于被索贿，其没有谋取不正当利益，属于受害人。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动合同赔偿金，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，杨建璋主张中建公司系违法解除；中建公司主张其公司系基于杨建璋存在行贿行为、涉嫌违法犯罪向其发出解除劳动合同通知，杨建璋对此并未提出异议，故中建公司的行为系合法解除。首先，未有证据显示杨建璋已被依法追究刑事责任。其次，中建公司系以杨建璋的行为违反《中建铁路建设有限公司员工违纪违规处理暂行规定》而决定与其解除劳动合同，故其公司应对《中建铁路建设有限公司员工违纪违规处理暂行规定》系经民主程序制定且已向杨建璋公示承担举证责任，现中建公司并未对此进行充分举证，应承担举证不能的后果。最后，《中建铁路建设有限公司员工违纪违规处理暂行规定》明确规定了对员工违纪违规行为的处理程序，但是中建公司未能提供证据证明其公司对杨建璋违规行为的处理已按规定流程办理。综上，一审法院综合考虑在案证据情况认定中建公司支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金并无不当。中建公司上诉主张其公司的行为系合法解除，事实依据不足。但是本案中杨建璋并未针对仲裁裁决提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，一审法院判决中建公司支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金的数额高于仲裁裁决数额，实属处理有误。经核算，中建公司应支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金的数额不低于仲裁裁决数额，故本院对仲裁裁决数额予以确认，依法改判中建公司支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金201426.11元。关于未休年休假工资，除双方均认可的杨建璋已休假天数外，中建公司主张杨建璋的年休假均已休完，但其公司未能提供杨建璋的年休假申请单等证据予以佐证，亦未能提供证据证明已支付杨建璋未休年休假工资。根据双方认可的杨建璋应休年休假天数及已休假天数，一审法院认定中建公司应支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年休假工资并无不妥。中建公司上诉主张无需支付杨建璋未休年休假工资，证据不足。但是一审法院判决中建公司支付杨建璋未休年休假工资的数额高于仲裁裁决数额，确属处理有误。经核算，中建公司应支付杨建璋未休年休假工资的数额不低于仲裁裁决数额，故本院对仲裁裁决数额予以确认，依法改判中建公司支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年休假工资18521.94元。另，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，确定杨建璋与中建公司在2009年3月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系正确，依法判决中建公司无需支付杨建璋2018年5月1日至2018年5月28日期间的工资差额4831.42元亦无不妥，双方均未对此提出上诉，本院依法予以维持。综上所述，中建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6570号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6570号民事判决第二项为：本判决生效后7日内，中建铁路建设有限公司支付杨建璋违法解除劳动合同赔偿金201426.11元；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6570号民事判决第三项为：本判决生效后7日内，中建铁路建设有限公司支付杨建璋2016年6月29日至2018年5月28日期间未休年假工资18521.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中建铁路建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十四日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖