中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终681号 上诉人（原审原告）：青岛民政项目开发中心有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市崂山区海尔路西高科园军民一小区18号楼202室。 法定代表人：盛维忠，董事长。 委托诉讼代理人：吕彦霖，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋雷，男，1955年6月12日出生，澳大利亚国籍，住澳大利亚（7NormanbyStreet,Indooroopilly,Brisbane,Australia）。 被上诉人（原审被告）：宋锋，男，1958年9月5日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市市南区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘惟佳，山东星鼎律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李瑞东，山东星鼎律师事务所律师。 上诉人青岛民政项目开发中心有限公司（以下简称民政公司）因与被上诉人宋雷、宋锋公司盈余分配纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民政公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判宋雷向民政公司返还从民政公司分取的实物红利（青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋）；3.依法改判解除民政公司与宋锋签订的青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋《青岛市商品房预售合同》（合同编号：200900135172）；4.本案一、二审诉讼费用由宋雷、宋锋承担。事实和理由：一、因（2012）青民一终字第894号民事判决已认可2009年12月31日《股东会决议》，而民政公司只能依据该民事判决主张权利，其并不认可该《股东会决议》真实有效。1.2009年12月31日《股东会决议》不存在。在（2012）青民一终字第894号案件中，宋雷、宋锋没有向法院提供原件，仅由项目部在该复印上加盖印章。民政公司开发的翡翠花园项目未进行结算，不具备股东分红的条件，不可能作出股东会决议进行分红。除宋雷以外的其他股东均确认2009年12月31日未召开过股东会，未形成过书面股东会决议，亦未进行股东分红，并确认该《股东会决议》复印件系虚假，（2012）青民一终字第894号民事判决认定错误。2.（2012）青民一终字第894号民事判决生效后，民政公司申请再审，一审法院将该公司提交的再审材料丢失，导致民政公司补交材料后才移交给山东省高级人民法院，再审申请以过期为由被驳回。故民政公司只能依据生效的（2012）青民一终字第894号民事判决主张权利，并非民政公司认可2009年12月31日《股东会决议》真实存在。3.（2012）青民一终字第894号民事判决认定民政公司与宋锋之间不存在真实的房屋买卖合同关系，无需缴纳购房款，驳回了民政公司要求解除商品房预售合同的诉讼请求。即便如此，涉案房屋系民政公司给予宋雷的实物分红，其也应当将涉案房屋返还给民政公司，民政公司只是以生效判决作为基础进行维权。4.一审判决认定双方均认可案争房屋属于公司实物分红所得，并基于2009年股东分红时宋雷就已存在出资不到位的事实，进而确认公司分红不以股东出资到位为前提条件。该认定是错误的，逻辑关系亦不成立，未能查清民政公司起诉的根本原因和实际情况。二、宋雷2006年6月增资时出资不到位，事实清楚，证据确凿，应依法予以认定。1.2006年6月宋雷入股时，包括其在内的所有股东均未实际出资，而是由第三方垫资完成了验资，之后民政公司将垫资款进行了返还。宋雷除了依据工商备案的出资证明材料外，没有提供其他有效证据证明其已实际履行了出资义务，应承担举证不能的法律后果。2.民政公司虽在诉状中表述宋雷抽逃出资，但在开庭过程中更改了民事诉状中关于宋雷出资不到位方式的陈述，并提供证据加以证实，不存在自相矛盾的问题。3.宋雷未提供证据证明其已履行100万元的出资义务，且民政公司于2012年12月21日召开股东会，解除了宋雷的股东资格，间接证明宋雷未实际履行出资义务的事实。4.民政公司其他股东均认可2006年6月增资为虚假出资，所有股东均未实际出资，亦可以证明宋雷未实际履行出资义务的事实。三、因宋雷出资不到位，且已被解除股东资格，其不应享受股东分红，民政公司依据（2012）青民一终字第894号民事判决要求其返还，理由充分。1.根据《中华人民共和国公司法》第三十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条规定，公司股东只能按照实缴的出资比例分取红利，如果未出资则不能够分得红利。本案宋雷未履行出资义务，且其股东资格在催缴仍不履行出资义务后被解除，其不应当享有股东分红的权利，其已获取的红利应返还给民政公司。2.宋雷在庭审中同意适用《中华人民共和国公司法》第三十四条规定分配红利，表示需注意但书条款，公司股东从未约定不按出资比例分取红利，宋雷主张涉案房屋系基于股东约定不按出资比例分取红利所得，其应提供证据加以支持。3.（2012）青民一终字第894号民事判决中，仅认为加盖民政公司项目的印章广泛使用，并未对股东会决议的分红内容是否基于出资比例作出认定，宋雷以该股东会决议复印件主张涉案房屋系基于各股东约定不按出资比例分红所得，没有法律依据。补充上诉理由：1.截至2010年涉案翡翠花园项目没有清算，不具备向股东分红的条件。2.2008至2010年期间，民政公司均处于亏损状态，且没有按照法律规定提取法定公积金等，亦不具备向股东分红的条件，因此，股东分红根本不存在。 宋雷、宋锋辩称，1.民政公司《股东会决议》已被有关证据和生效法律文书证实。该《股东会决议》原件仅存于民政公司，有股东索要时只给一份复印件，在宋雷、宋锋要求下才在复印件上加盖了所属部门印章。民政公司虽否认，但没有提交证据予以推翻，也没有提出真伪鉴定申请，且其他股东均依照决议内容办理了分红房产的产权登记。（2012）青民一终字第894号民事判决和（2015）鲁民申字第1285号民事裁定已予以认定。2.民政公司对一审法院丢失诉讼材料涉嫌诬告，干扰诉讼程序。（2012）青民一终字第894号民事判决生效后，民政公司曾申请再审，经过审查，其申请远超过六个月的法定申请再审期限，故被驳回了再审申请。实际上民政公司自知理亏，找不到借口，又怠于行动，才导致申请过期而被驳回的结果。3.民政公司对宋雷的出资，存在出资后抽回、出资不到位的说法，逻辑矛盾混乱。民政公司委托青岛中才会计所出具的（2006）青中才内验字第228号《验资报告》证实，截止到2006年6月27日，民政公司银行账户已收到新股东宋雷出资100万元，占总资本10%。民政公司在一审诉状中自认宋雷入股民政公司100万元，出资后随即抽回。民政公司对出资到位没有异议，但对于到位后又抽回的说法，民政公司负有举证责任，但其始终不能证明。（2013）青民四初字第140号民事裁定书已生效，其中查明宋雷的出资已经形成公司资本金，然后公司用该资金偿还有关债务，是脱离股东的公司法人行为，非股东个人所为。4.宋雷获得实物分红系依据《股东会决议》全体股东的约定，合理合法。宋雷从2006年6月股东出资到所谓2014年7月被解除股东资格长达8年时间里，一直都是民政公司的合法股东，2009年12月民政公司全体股东作出实物分红的《股东会决议》也形成于该期间，故在宋雷股东身份存续期间参与公司分配是合法有效的，公司据以盈余分配的对价，是2009年以前的股东出资及其身份。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的但书规定，宋雷有权依据《股东会决议》获得实物分红。宋锋最终领受该分红房产，原因有二：一是宋锋系宋雷胞弟，二人协商一致；二是股东会决议的股东分红房产可以登记在股东亲属名下，其他股东亦是如此，民政公司亦与宋锋签订了涉案房屋《商品房预售合同》。补充答辩意见：1.民政公司第三项上诉请求，不属于本案上诉审理的范围。2.民政公司反复自认的基本事实是宋雷已向民政公司出资100万元后抽回，该自认即于己不利事实的承认至少有三种法律后果，一是无需对方举证，二是事后不可更改，三是对此承担责任。3.民政公司是否具备分红条件，属于应然，而分红行为属于实然，法律对此讲的是既成事实，不是事后主观评判，且分红行为有股东会决议为依据。因此，请求驳回民政公司的上诉请求。 民政公司向一审法院起诉请求：1.判令宋雷向民政公司返还从民政公司取得的实物红利（青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋）；2.本案诉讼费用由宋雷、宋锋承担。 一审法院认定事实：民政公司于2003年成立。2006年6月6日宋雷入股民政公司，根据青岛中才有限责任会计师事务所于2006年6月28日出具的（2006）青中才内验字第228号《验资报告》，宋雷认缴出资额100万元。根据民政公司提交的银行进账单，该100万元系青岛中才税务师有限公司于2006年6月27日汇入民政公司账户。2009年12月31日，民政公司股东会作出关于分红预案的《股东会决议》，主要内容为将“青岛市崂山路6-1翡翠花园改造工程”中的部分房产分配给包括宋雷在内的各股东，其中分配给宋雷的即本案所涉的青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋。2015年1月5日，天津中审联有限责任会计师事务所青岛分所出具的中审联青分会专审字[2015]第01-001号《关于青岛民政项目开发中心有限公司实收资本的专项审计报告》（以下简称《审计报告》），主要内容为：“民政公司于2006年6月29日将新增实收资本950万元由交通银行东海路支行转出，实际此次新增注册资本950万元并未实际到位。2011年9月至2011年11月各股东再次按照认缴的出资额汇入出资款。股东宋雷认缴出资100万元并未实际到位。” 2009年12月30日，民政公司作为甲方（买方）与宋锋作为乙方（买方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，主要内容为乙方（宋锋）向甲方（民政公司）购买青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋。 根据民政公司章程第七条的规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使的职权包括，（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。 民政公司与宋雷、宋锋之间存在多起诉讼案件。民政公司作为原告曾于2011年起诉宋锋，诉请主要内容为“解除青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋的《青岛市商品房预售合同》（合同编号：200900135172）”，青岛市崂山区人民法院于2011年11月23日作出（2011）崂民一初字第95号民事判决书，判决主要内容为“解除关于青岛市崂山区崂山路6-1号《翡翠花园改造工程》5号楼2层202户房屋的编号为200900135172号的网签《青岛市商品房预售合同》”。 宋锋不服上述判决，向一审法院提起上诉，2012年6月20日，一审法院作出（2012）青民一终字第894号民事判决书，认为根据《股东会决议》双方不存在房屋买卖关系，判决撤销青岛市崂山区人民法院（2011）崂民一初字第95号民事判决，驳回民政公司的诉讼请求。2015年5月3日，民政公司以“有新证据，足以推翻原判决”为由向本院申请再审。2016年7月29日本院以再审申请超过法定期限、证据不足等作出（2015）鲁民申字第1285号民事裁定书，驳回民政公司的再审请求。2012年7月5日，民政公司作为原告起诉被告宋雷、第三人山东东拓实业有限公司、第三人綦钢威、第三人孙海青、第三人王健青股东资格确认一案，要求确认宋雷的股东资格已经解除。2014年6月9日，一审法院以“原、被告之间不存在争议理由，原告的权利并未遭受损害”为由作出（2013）青民四初字第140号民事裁定书，驳回其起诉。该裁定书在审理查明部分载明：2006年6月28日，青岛中才有限责任会计师事务所出具验资报告，确认民政公司已收到股东缴纳的新增注册资本950万元。2006年6月29日，民政公司将950万元由验资账户372005555018150012984转入该公司另一账户372005555018150013080，并于同日以转账支票的形式向青岛汇骏汽车销售有限公司还款280万元，向青岛瑞合汽车销售服务有限公司还款600万元，向青岛中才税务师事务所有限公司还款70万元。 一审法院认为，本案系公司盈余分配纠纷。因宋雷系澳大利亚公民，本案系涉外商事纠纷，一审法院按照涉外民事诉讼程序进行审理。根据我国涉外民事关系法律适用法的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。因民政公司住所地位于中华人民共和国山东省青岛市崂山区，一审法院以中华人民共和国实体法作为解决本案争议的准据法。 本案的争议焦点为：宋锋是否应向民政公司返还作为实物分红的房屋。具体分析如下： 首先，关于宋雷的出资问题，民政公司的主张自相矛盾，相关的证据也相互矛盾。民政公司在诉状中主张，“2006年6月6日宋雷入股民政公司，认缴出资额100万元，其出资后随即抽回……”，后又主张“2006年6月27日五笔共计950万元增资款项系由第三方中才税务师事务所有限公司，分五笔存入民政公司的验资账户，所有股东均未提供该950万元验资款项，更未实际出资，宋雷并未根据其应当承担的增资份额支付过款项。”可见，民政公司在诉状中先是主张宋雷出资后抽逃，在诉讼中又改称宋雷未实际出过资，其主张前后矛盾。 而对于宋雷的出资问题，前后有两份不同会计师事务所出具的报告，作出了完全不同的认定。2006年6月28日青岛中才有限责任会计师事务所出具的（2006）青中才内验字第228号《验资报告》，确认宋雷出资100万元。而2015年1月5日天津中审联有限责任会计师事务所青岛分所出具的中审联青分会专审字[2015]第01-001号《审计报告》称，贵公司于2006年6月29日将本次新增实收资本950万元交由交通银行东海路支行转出，实际此次新增注册资本950万元并未实际到位。股东宋雷认缴出资100万元并未实际到位。”上述《审计报告》虽存在“股东宋雷认缴出资100万元并未实际到位”等内容表述，但该份《审计报告》的出具时间为2015年1月5日，而民政公司认可的涉及宋雷作为股东的公司增资、出资的时间为2006年6月，之间存在较长的时间间隔。且根据一审法院（2013）青民四初字第140号民事裁定书，民政公司于2006年6月29日转出资金共计950万元，以转账支票的形式向青岛汇骏汽车销售有限公司还款280万元，向青岛瑞合汽车销售服务有限公司还款600万元，向青岛中才税务师事务所有限公司还款70万元，该行为系公司行为，并非宋雷的抽回出资的行为。民政公司提供的银行进账单、特种转账传票及银行出具的情况说明等证据材料，以证明950万元增资款均由第三方青岛中才税务师事务所有限公司存入民政公司的验资账户，宋雷未出资，但民政公司的该主张与其诉状中关于宋雷“出资后随即抽回”的陈述相矛盾，也与青岛中才有限责任会计师事务所出具的《验资报告》相互矛盾。综上所述，民政公司的证据并未达到对于宋雷出资不实构成初步怀疑的合理程度。 其次，本案中民政公司、宋雷均认可系争房屋属于公司实物分红所得。民政公司向宋雷分配房屋的事实发生在2009年12月，而依据民政公司的证据及主张，2006年6月，包括宋雷认缴出资100万元在内的新增注册资本950万元并未实际到位。由此可见，即使房屋分配时宋雷等股东就存在民政公司所主张的未实际出资的情况，但民政公司股东会决议仍对宋雷等股东分配房屋，可见，当时民政公司对股东进行实物分红并未以实际出资为条件。根据民政公司提供的公司章程，其公司的利润分配方案应由股东会审议批准，而案件审理中，宋雷已向法庭提交了相应股东会决议复印件。因此宋雷的辩称更加具有合理性，即上述实物分红由民政公司股东会决定，该分红并未以股东实际出资为条件。公司法第三十四条中虽有“股东按照实缴的出资比例分取红利”的规定，但亦规定，“全体股东约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。本案中，以房屋作为实物分红分配给股东是经由民政公司股东会作出的决议，属于公司法第三十四条但书中“全体股东约定不按照出资比例分取红利”的情形。 综上，民政公司的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决：驳回民政公司的诉讼请求。案件受理费41079元，保全费5000元，由民政公司负担。 本院二审期间，上诉人民政公司提交二组证据。证据一，民政公司股东证人证言2份，以证明宋锋、宋雷提交的《股东会决议》是虚假的、不存在的，宋雷依据该《股东会决议》分红取得涉案房屋不能成立，且宋雷未就该房屋支付过价款，应当将涉案房屋返回。证据二，2008、2009和2010年度民政公司《审计报告》各1份，以证明民政公司2008至2010年度均为亏损状态，不具备分红条件，即便宋雷依据《股东会决议》取得涉案房屋，其也应当根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定将房屋返还。被上诉人宋雷、宋锋质证意见，《股东会决议》真实有效，已被生效法律文书所确认，且民政公司的经营状态与其进行分红没有实际关联。对上述证据，本院认证意见，证据一，民政公司提交的证人证言中所涉二位证人并未出庭作证，本院对该证据不予采信；证据二，民政公司盈利或是亏损，与其是否进行分红缺乏关联性，该证据无法达到其证明目的，本院亦不予采信。 本院根据当事人一审提交并经质证的证据查明：一审法院（2012）青民一终字第894号民事判决查明，宋锋提交的《股东会决议》复印件上，加盖有“翡翠花园改造工程项目部”的印章，关于“翡翠花园改造工程”的房屋分配，本案争议房屋系分配在股东宋雷名下，登记在宋锋名下，另外5号楼201户、101户、6号楼3单元201户、6号楼1单元201户房屋，作为盛维忠在民政公司的分红；2号楼101户作为孙海青的分红；3号楼201户作为綦钢威的分红；4号楼202户作为王健青的分红。除案争房屋外，其他股东已经分别按照该股东会决议的内容，由登记人与民政公司将所分房屋分别网签并已占有、使用。 一审法院（2013）青民四初字第140号民事裁定查明，2006年6月6日，民政公司召开股东会并作出股东会决议，确认公司注册资本从原来的50万元变更为1000万元，其中山东东拓实业有限公司在原来出资50万元基础上追加出资455.8万元，占注册资本的50.58%，綦钢威、孙海青均追加出资147.1万元，各占注册资本的14.71%，王健青、宋雷均追加出资100万元，各占注册资本的10%。2011年9月6日，民政公司以特快专递的形式向宋雷发送催缴股东出资通知，并于2011年11月10日在《半岛都市报》发出催缴股东出资公告。2011年12月1日，民政公司以特快专递的形式向宋雷发送召开股东会通知，并于12月3日在《半岛都市报》发出召开股东会的通知。2011年12月21日，民政公司召开股东会，宋雷未参加，山东东拓实业有限公司、綦钢威、孙海青、王健青出席会议，形成股东会决议：一、鉴于本公司股东宋雷经过催缴后仍拒绝履行出资义务，按照公司章程及公司法的规定，现解除宋雷在本公司的股东资格。二、收回宋雷在此之前以本公司股东身份享有的各种股东分红。三、修改公司章程及股东名册，将宋雷除名，并按此办理相关工商变更登记。四、关于宋雷遗留的出资份额问题，股东会另行开会协商解决。2012年4月6日，民政公司以特快专递的形式向宋雷发送股东会决议，并于4月17日在《半岛都市报》发出相关内容的公告。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系公司盈余分配纠纷。宋雷系澳大利亚国籍，本案系涉外商事案件，按照涉外民事诉讼程序进行审理。一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，以中华人民共和国法律解决本案实体争议，适用法律正确，本院予以确认。 各方争议的焦点问题是：一、涉案房屋分配时宋雷是否具有民政公司的股东资格；二、涉案房屋分配时民政公司是否有《股东会决议》。 关于第一个焦点问题。民政公司成立于2003年，2006年6月宋雷入股民政公司，成为民政公司的股东。根据一审法院已生效的（2013）青民四初字第140号民事裁定查明的事实，2006年6月28日青岛中才有限责任会计师事务所出具的验资报告确认，民政公司已收到股东缴纳的新增注册资本950万元。民政公司于2011年12月21日召开的股东会，通过了解除宋雷在民政公司股东资格的股东会决议，2012年4月6日以特快专递形式向宋雷发送该股东会决议。由此可见，自2006年6月至2012年4月期间宋雷系民政公司股东，涉案房屋分配时间为2009年12月，此时宋雷具有民政公司的股东资格。 关于第二个焦点问题。已生效的一审法院（2012）青民一终字第894号民事判决对2009年12月31日《股东会决议》的真实性予以确认，该民事判决查明，除本案涉案房屋外，其他股东已经分别按照该股东会决议复印件的内容，由登记人与民政公司将所分房屋分别进行了网签并已占有、使用。涉案房屋分配时，2009年12月31日《股东会决议》真实存在，宋雷在涉案房屋分配时具有民政公司股东资格，其有权获得涉案房屋，民政公司要求其返还涉案房屋的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 另外，民政公司要求依法改判解除民政公司与宋锋签订的青岛市崂山区崂山路6-1号5号楼2层202房屋《青岛市商品房预售合同》（合同编号：200900135172）的上诉请求，民政公司在本案一审起诉时并未提出该项主张，且就该问题已起诉过宋锋，一审法院已作出（2012）青民一终字第894号生效民事判决。本院二审对此不予审理。 综上所述，民政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41079元，由上诉人青岛民政项目开发中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宫恩全 审判员  王 磊 审判员  冯玉菡 二〇二〇年六月二十八日 法官助理周淼 书记员高颖