浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终132号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘海伟，男，1979年12月13日出生，汉族，河南省南阳市人，大专文化程度，无业，户籍所在地南阳市宛城区。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人吕婳，浙江智仁律师事务所律师。 原审被告人马青鸽，女，1980年4月22日出生，汉族，河南省武陟县人，大专文化程度，无业，户籍所在地武陟县。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人郭方方（曾用名郭研研），女，1983年2月22日出生，汉族，河南省武陟县人，初中文化程度，无业，户籍所在地武陟县。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2020年1月10日被取保候审。 原审被告人张然然，女，1988年12月20日出生，汉族，河南省武陟县人，中专文化程度，无业，户籍所在地武陟县。2013年10月22日因盗窃被行政拘留五日。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2020年1月10日被取保候审。 原审被告人王继红，女，1985年9月29日出生，汉族，河南省武陟县人，中专文化程度，无业，户籍所在地武陟县。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审。 原审被告人李莲枝，女，1982年6月5日出生，汉族，河南省武陟县人，大专文化程度，无业，户籍所在地武陟县。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2019年4月25日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人潘海伟、马青鸽、郭方方、张然然、王继红、李莲枝犯诈骗罪一案，于2020年1月10日作出（2019）浙0110刑初211号刑事判决。被告人潘海伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：一、2017年至2018年初，被告人潘海伟采用冒充其他公司的工作人员，向全国不特定人员发送微信信息，谎称可以办理高额信用卡、提高信用卡额度、办理贷款、开通微粒贷等，还伪造身份证件图片、审核通过资料、发布客户成功办理大额信用卡、贷款、开通微粒贷等虚假信息，骗取被害人信任，并诱导被害人支付所谓的开通费、激活费等费用，之后对被害人要求办理信用卡、贷款或退费的要求或编造各种理由拖延，或置之不理等方式，骗取被害人41万余元，其中被害人李某1980元、挪万阳580元、朱某1580元、吴某11280元。 二、2018年1月，被告人潘海伟、马青鸽先后招募被告人郭方方、张然然、同案人员王红霞（已判刑）、被告人李莲枝、王继红等人作为业务员，通过上述相同方式，骗取包括杭州市余杭区的姜某、周某在内的被害人钱款14万余元，业务员按照比例从中分成。被告人潘海伟、马青鸽负责对业务员进行诈骗手段培训、对业务员的诈骗活动进行监督、记录业务员的业绩、将诈骗所得钱款转至由被告人潘海伟控制的账号、发放工资等；被告人马青鸽还负责制作含有虚假信息的图片、小视频等，并提供给业务员用于诈骗。其中：被告人郭方方使用“阿丽”、“小小”等微信，通过上述方式，骗取被害人5.5万余元；被告人张然然使用“安安”、“莹莹”等微信，通过上述方式，骗取被害人3.8万余元；同案人员王红霞使用“友友”、“安琪”等微信，通过上述方式，骗取被害人3.1万余元；被告人王继红使用“柠檬”、“糖果”等微信，通过上述方式，骗取被害人1.5万余元；被告人李莲枝使用“天使”、“南笙一梦”等微信，通过上述方式，骗取被害人0.9万余元。 另查明，案发后，从各被告人处扣押作案工具电脑主机4台、手机22部、手机卡片26张、手机ｓｉｍ卡16张；另冻结了被告人潘海伟名下焦作中旅银行股份有限公司6232××××26796账户内的8214元。同案人员王红霞已退出31940元，分别发还被害人夏某、唐某、陆某、高某人民币980元、580元、500元、1680元。被告人潘海伟、马青鸽、郭方方、李莲枝、王继红、张然然分别退赔被害人姜某1080元、周某1900元、赵某580元、吴某2780元、李某2800元、郑某781元、李某3780元，并获得谅解；被告人郭方方退出55571元，被告人张然然退出38714元，被告人王继红退出15036元，被告人李莲枝退出9840元。 原审法院认为，被告人潘海伟、马青鸽、郭方方、张然然、王继红、李莲枝以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为均已构成诈骗罪，且系利用电信网络技术手段实施诈骗，其中潘海伟诈骗数额特别巨大，马青鸽、郭方方、张然然诈骗数额巨大，王继红、李莲枝诈骗数额较大。郭方方、张然然、王继红、李莲枝均如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。潘海伟、马青鸽、郭方方、张然然、王继红、李莲枝退赔部分被害人的经济损失并获得谅解，郭方方、张然然、王继红、李莲枝退出其余违法所得，且均自愿认罪，酌情予以从轻处罚，并对郭方方、张然然、王继红、李莲枝适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人潘海伟有期徒刑十年六个月，并处罚金11万元；判处被告人马青鸽有期徒刑四年，并处罚金4万元；判处被告人郭方方有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4万元；判处被告人张然然有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；判处被告人王继红有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金1.5万元；判处被告人李莲枝有期徒刑十一个月，并处罚金1万元；扣押的作案工具电脑主机4台、手机22部、手机卡片26张、手机ｓｉｍ卡16张，均予以没收；冻结的被告人潘海伟名下焦作中旅银行股份有限公司6232××××6796账户内的8214元、被告人郭方方的违法所得55571元、被告人张然然的违法所得38714元、被告人王继红的违法所得15036元、被告人李莲枝的违法所得9840元，均予以追缴，其中的违法所得23059.88元，发还被害人孔某等人，其余违法所得，发还相关被害人；责令被告人潘海伟退赔其余违法所得，发还相关被害人。 被告人潘海伟上诉提出，一审认定其2017年至2018年初共计诈骗41万余元的事实不清，证据不足，有部分款项系其从事微商出售化妆品、日用品等所得，非诈骗款项。为佐证其上诉理由，其提供了使用微信号×××所销售微商产品的详细发货记录及每一笔销售金额、日期，发货单号，发货记录等。 被告人潘海伟的辩护人提出，潘海伟认罪认罚，可从轻处罚。潘海伟在公安采取强制措施前，就已经认罪认罚，认罪态度好，坦白自己的罪行。请求法院肯定其认罪态度，予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人潘海伟、马青鸽、郭方方、张然然、王继红、李莲枝诈骗的事实，有被害人李某1、挪某、朱某1、吴某1、赵某、孔某、郑某、李某2、刘某1、李某3、吴某2、张某1、李某4、刘某2、周某、陈某、金某、冯某、徐某1、朱某2、唐某、高某、陆某、夏某、李某5、李某6、苏某、刘某3、姜某、沈某、魏某、刘某4、张某2、徐某2的陈述，微信聊天记录、微信朋友圈截图照片、转账记录、交易记录，通讯设备勘验检查笔录、电子数据（光盘）、调取证据通知书、清单、交易记录（光盘）、账本及账本照片，搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，监控视频（光盘），协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书（回执），法院票据、谅解书、刑事判决书，主体信息查询、常住人口信息查询、户籍证明、无违法犯罪记录证明，抓获、破案经过和同案人员张海霞、被告人马青鸽、郭方方、张然然、王继红、李莲枝、潘海伟的供述等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人潘海伟提出原判认定的41万余元诈骗数额中应扣除其微信号×××用于微商所得款项的上诉理由，经查，1.潘海伟做微商和诈骗所用的手机、微信账号都是分开的，涉案手机及手机中提取的数据均不涉及微信账号×××。被害人挪万阳、吴某1、李某1、朱某1等人的陈述、转账交易记录、通讯设备勘验检查笔录、电子数据（光盘）、交易记录（光盘）、账本及账本照片等证据证实，潘海伟本人和其控制的微信账号在2017年至2018年初诈骗所得经估算已经达到41万余元，其中并不包含微信账号×××经营所得的款项。2.潘海伟诈骗所得款项并不都直接进入尾号6796的焦作中旅银行卡，不能以上述银行卡中的资金流水来计算潘海伟在2017年至2018年初的诈骗总额。综上，其微信号×××用于微商所得款项与本案诈骗所得无关，不能从诈骗金额中予以扣除。潘海伟所提上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，原判定罪及适用法律正确，原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性，结合潘海伟归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对其所处刑罚并无不当。辩护人要求从轻处罚意见依据不足，本院不予采纳。原判量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）潘海伟的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇二〇年六月四日 法官助理张锦源 书记员顾倩莹