广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11986号上诉人（原审原告）：广东省节能中心（广东省亚行贷款效能电厂项目执行中心、广东省节能国际交流合作中心）。法定代表人：崔亚军。委托诉讼代理人：潘伟峰，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼泽，广东海际明律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：邓慧华。委托诉讼代理人：叶小娟，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广东省节能中心（广东省亚行贷款效能电厂项目执行中心、广东省节能国际交流合作中心）（以下简称节能中心）因与被上诉人邓慧华劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初27506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。节能中心一审诉讼请求：1.判决节能中心无须支付邓慧华2019年3月21日至2019年4月15日的工资10307元。2.判决节能中心无须支付邓慧华赔偿金319348.08元。一审法院认定事实：邓慧华于2007年8月1日入职节能中心处工作。节能中心、邓慧华最后两期劳动合同期限分别为2012年7月1日至2015年8月31日、2015年9月1日至2019年3月20日。邓慧华在节能中心处工作期间每周工作5天，2019年起工资标准为12455元/月，最后工作岗位财务出纳。节能中心于2007年8月至2019年3月期间为邓慧华缴纳社会保险。2019年2月19日，邓慧华向节能中心递交劳动合同续签申请，要求与节能中心在维持或者提高原劳动合同约定条件的前提下续订无固定期限劳动合同。2019年2月20日，节能中心口头知邓慧华合同期满后不再与邓慧华续签劳动合同。之后，邓慧华有到节能中心处进行电子打卡。节能中心有安排彭程与邓慧华进行工作交接。2019年4月30日，双方在交接清单上签名。节能中心向邓慧华支付工资至2019年3月20日。邓慧华2018年3月至2019年2月期间的收入包括工资和季度绩效两部分（不含地区差）。其中该期间的月工资分别为：11259元、12259元、11759元、11759元、11759元、11759元、11759元、11759元、11759元、11759元、12455元、12455元；第一至四季度绩效分别为：3708元、3722元、5176元、7040元。节能中心、邓慧华双方确认邓慧华离职前12个月的月平均工资的计算期间为2018年3月至2019年2月，且不含地区差。2019年4月16日，邓慧华向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。邓慧华的仲裁请求为：一、确认邓慧华与节能中心已存在无固定期限劳动关系；二、节能中心支付违法解除（终止）劳动合同的赔偿金324372元、欠发的2019年3月21日至2019年4月15日的工资10307元；三、节能中心支付2018年度绩效工资48364元；四、节能中心支付2019年第一季度绩效工资4912元。邓慧华于仲裁庭审中当庭撤回第一、三、四项仲裁请求。2019年6月14日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕3328号《仲裁裁决书》，裁决节能中心应于裁决生效之日起三日内，支付邓慧华2019年3月21日至2019年4月15日的工资10307元、赔偿金319348.08元。节能中心对此不服遂提起本案诉讼。本案一审庭审中，节能中心为证明自己的各项主张提交了以下证据：1.《广东省劳动合同》，拟证明节能中心、邓慧华双方的劳动关系。2.《关于王海容等三位同志岗位调整的通知》，拟证明邓慧华的岗位。3.广东省本级社会保险系统职工社保信息，拟证明邓慧华（预计）退休时间。4.节能中心方制作的《关于邓慧华同志退休手续咨询情况的说明》，拟证明邓慧华符合退休条件。一审法院认为：关于邓慧华2019年3月21日至2019年4月15日的工资应否支付的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于劳动者应当按照双方约定办理工作交接的规定，工作交接仍系双方履行劳动合同的表现，应属劳动者的工作内容。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，用人单位应对员工的实际工作期间及工作状况承担举证责任。本案中，在节能中心、邓慧华劳动合同期满后，邓慧华进行工作交接应认定为邓慧华向节能中心提供劳动，节能中心应支付相应的劳动报酬。另外，节能中心未举证证明邓慧华最后工作至何时，其应承担举证不能的不利后果，结合交接清单的签名时间，广州市劳动人事争议仲裁委员会采信邓慧华关于最后工作至2019年4月30日的主张并无不当。因此，对2019年3月21日至2019年4月15日期间邓慧华的工资，节能中心应予支付。支付数额为10307.59元（计算公式：12455元/月÷21.75天/月×7天+12455元/月÷21.75天/月×11天）。由于邓慧华仲裁申请仅要求节能中心支付10307元，系其对自身权益的合法处分，故节能中心按此数额支付则可。关于节能中心是否应向邓慧华支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金的问题。节能中心、邓慧华双方已连续签订两次固定期限劳动合同，且2019年3月20日合同期满前邓慧华已向节能中心提出续订无固定期限劳动合同的要求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，节能中心应在合同期满后与邓慧华签订无固定期限《劳动合同》。现节能中心主张不与邓慧华续签劳动合同的原因是“邓慧华已经到达退休年龄，节能中心无法同邓慧华续签劳动合同”。分析节能中心的主张，首先，对邓慧华是否达到退休年龄、是否符合退休条件，应当以社保机构的审核结果为前提，而节能中心并没有举证证明社保机构的审核结果。第二，邓慧华于1967年3月21日出生，于2017年3月21日已达50岁。在2017年3月22日至2019年3月20日期间，节能中心、邓慧华按劳动合同履行，节能中心为邓慧华缴纳社会保险，很明显双方之间的关系是劳动合同关系。节能中心于2019年3月20日才提出邓慧华已达50岁退休年龄，不能继续建立劳动关系，依据不足，该理由不成立。第三，节能中心于本案诉讼中又提出与邓慧华终止劳动合同关系的理由是依据省财政厅《关于印发建立省级公益一类事业单位基本支出保障机制工作方案的通知》（粤财预函〔2017〕55号）。但节能中心提出的这些理由都不符合我国劳动合同法的规定。因此，广州市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，认定节能中心应向邓慧华支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金正确，一审法院予以支持。至于赔偿金数额的计算，因季度绩效与节能中心的工作相关，理应属于工资报酬性质，节能中心对此也无相反证据予以反驳。故核计邓慧华离职前12个月的月平均工资，应将季度绩效纳入计算；但是2018年第一季度绩效的期间为2018年1月至2018年3月，只有2018年3月在双方确认的离职前12个月的月平均工资核计期间范围内，故在核计月平均工资时将该季度绩效按月折算。根据邓慧华离职前12个月的工资收入情况可计得邓慧华月平均工资为13306.17元[计算公式：（11259元+12259元+11759元+11759元+11759元+11759元+11759元+11759元+11759元+11759元+12455元+12455元+3708元÷3个月×1个月+3722元+5176元+7040元）÷12个月]。由此结合邓慧华在节能中心处的工作年限11.5年以上不满12年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，节能中心应支付邓慧华赔偿金319348.08元（计算公式：13306.17元/月×12个月×2倍）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条等的规定，一审法院于2020年4月16日作出判决如下：一、节能中心应于判决发生法律效力之日起三日内，支付2019年3月21日至2019年4月15日的工资10307元给邓慧华。二、节能中心应于判决发生法律效力之日起三日内，支付赔偿金319348.08元给邓慧华。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元由节能中心交付（已预付）。判后，上诉人节能中心不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.改判节能中心无须支付邓慧华2019年3月21日至2019年4月15日的工资10307元；3.改判节能中心无须支付邓慧华赔偿金319348.08元；4.本案诉讼费用由邓慧华承担。事实和理由：一、一审法院不根据节能中心的《法院调查取证申请书》进行调查取证，从而要求节能中心承担举证不能的后果，违反程序，应当发回重审。在本案中，节能中心曾到社保机构查询，社保机构要求节能中心请求人民法院来才能出具证明。邓慧华在一审时申请人民法院出具《调查令》，一审法院也不予允许。二、最后交接的日期不等于最后的工作日。从2019年3月21日开始，邓慧华已被告知不用上班，也未被安排工作，邓慧华曾有几次短时间的交接，然后在4月30日最后签收交接清单。三、关于违法解除劳动合同问题。（一）程序上，无论是节能中心或邓慧华申请均得不到一审法院的支持，从而对邓慧华是否具备退休条件无法得到职能部门的认定。2014年5月26日《广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第一条第2点规定，“劳动者与用人单位对劳动者是否符合退休条件产生争议的，不属于劳动争议案件受理范围。劳动者以此为由，主张继续履行劳动合同或赔偿损失等，应当以社保机构的审核结果为前提，仲裁委、人民法院在劳动争议案件中不直接就劳动者是否符合退休条件作出认定。”一审法院不依法进行调查，以举证不能的方式直接推论认定邓慧华符合退休条件违反了该规定。（二）节能中心不是违法终止劳动关系，双方劳动关系的终止是因为劳动合同的到期。根据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，双方的劳动关系是因为“劳动合同期满”而合法终止，不是违法终止。节能中心不与邓慧华续签劳动合同的原因在于邓慧华已经到达退休年龄，应该办理退休手续享受退休待遇。邓慧华不配合办理退休手续的后果应该由邓慧华承担。一审法院认为节能中心在2017年3月21日继续为邓慧华购买社保等就构成劳动关系，属于类推错误。节能中心2017年3月21日继续为邓慧华购买社保，不能等同于双方存在劳动关系的存在，这段时间为劳务关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条、《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》第二十条的规定。邓慧华达到法定退休年龄后继续在本单位工作的，双方形成的用工关系是劳务关系，即2017年3月22日至2019年3月20日期间，双方之间属于劳务关系。四、邓慧华最后的岗位是财务出纳，节能中心是认可该岗位认定的。财务出纳岗位显然不是管理岗位。节能中心作为广东省能源局下属公益一类事业单位。对管理岗位（编内人员）的招聘，要遵守省人社厅关于事业单位新进人员的公开招聘的程序规定。邓慧华是编外合同制职工，本身不具备节能中心的干部身份，也没有经过公开招聘程序，节能中心不承认邓慧华具备管理岗位和干部身份。被上诉人邓慧华服从一审判决，不同意节能中心的上诉请求，并答辩称：一、一审法院判决支持邓慧华2019年3月21日至2019年4月15日的工资，应该予以维持。邓慧华在2019年3月21日至2019年4月15日仍在为节能中心提供正常劳动，包括与节能中心指派的工作人员彭程进行工作交接等，并于2019年4月30日办理了书面工作交接手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，工作交接仍系双方履行劳动合同的表现，属于邓慧华的工作内容。二、一审法院判决支持邓慧华违法解除劳动合同的赔偿金，应予以维持。邓慧华与节能中心签订过四次以上固定期限劳动合同，每期合同所约定的工作岗位均为技术管理岗。对于邓慧华现岗位的认定应当以邓慧华与节能中心签订的劳动合同为依据，邓慧华在管理岗位工作其退休年龄应为55周岁。邓慧华于2017年3月21日年满50周岁，但双方的劳动关系仍持续，节能中心自2017年3月22日后仍持续为邓慧华购买社会保险。且在邓慧华年满50周岁时，节能中心并未向邓慧华表示过因邓慧华已达到退休年龄双方劳动关系自然终止。因此，邓慧华不符合退休条件，邓慧华未办理退休手续。且邓慧华从节能中心离职后也仍继续在其它单位购买社会保险。邓慧华在符合法律规定前提下提出续签无固定期限劳动合同，节能中心应当与邓慧华续签无固定期限劳动合同。节能中心在2019年2月20日口头通知邓慧华不再续签劳动合同是属于违法解除（终止）劳动关系，按法律规定节能中心应向邓慧华支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金319348．08元。三、一审法院认为没有必要出具调查令，有其依据和考量。不能因为一审法院未出具调查令就得出“导致案件基本事实认定错误”的结论。本案已经有充分证据证明邓慧华的法定退休年龄，一审法院程序合法、事实认定正确。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，节能中心、邓慧华向本院申请律师调查令，请求向社会保险行政部门调查邓慧华社会保险的参保身份、岗位以及在2019年3月21日是否符合退休条件等问题。再查明，节能中心与邓慧华连续签订了四次固定期限劳动合同。根据节能中心与邓慧华签订的2012年7月1日至2015年8月31日以及2015年9月1日至2019年3月20日的劳动合同，均明确约定邓慧华的岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为“管理（技术）岗”，职务（或工种）为“审计和财务管理”。本院认为，本案二审的争议焦点是节能中心应否支付邓慧华违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。节能中心上诉认为邓慧华在50周岁时已经达到法定退休年龄，故在双方劳动合同终止时，无须支付邓慧华解除劳动关系的赔偿金。对此，本院认为，参照《原劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第75条“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。”以及原广东省劳动和社会保障厅转发《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）第二点“对女职工现岗位的认定，应按原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第75条规定执行，即‘用人单位全部职工试行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行’。对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位都应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。”之规定，干部（技术）岗或管理岗位的女职工，法定退休年龄应该为55岁。根据节能中心与邓慧华签订的2012年7月1日至2015年8月31日、2015年9月1日至2019年3月20日的劳动合同，在双方签订的劳动合同文本中“岗位”一项有两种性质的岗位可以选择，分别是“管理技术岗位”或“生产操作岗位”，而该两份合同均明确约定邓慧华的岗位性质为“管理技术岗”，职务（或工种）为“审计和财务管理”，故邓慧华岗位应该属于区别于工人岗位的管理岗位，邓慧华相应的法定退休年龄应该为55周岁。另外，在邓慧华达到50周岁以后，节能中心依然能够继续为邓慧华购买社会保险，亦可以反证邓慧华的法定退休年龄应该为55周岁，而非50周岁。关于节能中心、邓慧华请求本院向社会保险管理部门询问邓慧华参保身份、岗位以及退休条件问题，因本案为民事案件，行政机关对相关问题的答复应作为民事案件的证据予以审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，双方对于邓慧华岗位性质约定清晰，且有其它证据予以佐证，故节能中心及邓慧华的调查取证申请无必要性，本院不予准许。邓慧华已经在节能中心连续工作满十年以上，双方连续签订了四次固定期限劳动合同，邓慧华距离退休不足十年，符合签订无固定期限劳动合同的条件。在邓慧华明确要求签订无固定期限劳动合同条件的情况下，节能中心违法终止双方原本应该延续的劳动合同，在性质上接近违法解除劳动合同，故一审法院判决节能中心支付邓慧华违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东省节能中心（广东省亚行贷款效能电厂项目执行中心、广东省节能国际交流合作中心）负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年六月二十九日书记员  王威淞杨昕