贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终3467号上诉人（原审被告）：贵阳铝镁设计研究院有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路2号。法定代表人：吕维宁，职务：执行董事。委托诉讼代理人：张连波，贵州乾合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄云，贵州乾合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋臣军，男，1964年1月15日生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：鲁真真，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。原审被告：贵州富安房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段149号。法定代表人：税卫，职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：龙玲，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄云婷，贵州博文律师事务所律师。原审第三人：刘丽华，女，1970年6月26日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：尉谦，男，1957年7月6日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人:贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。法定代表人：叶春，职务：董事长。委托诉讼代理人：谢勇，男，1992年4月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，系该公司职员。上诉人贵阳铝镁设计研究院有限公司（以下简称铝镁设计院）因与被上诉人蒋臣军、原审第三人刘丽华、尉谦、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五公司）、原审被告贵州富安房地产开发有限责任公司（以下简称富安公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人铝镁设计院上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并驳回被上诉人蒋臣军对上诉人的全部诉讼请求,改判上诉人不承担责任；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。。事实和理由：一、原审程序违法。蒋臣军就本案相同事实已向贵阳市公安局南明分局举报尉谦涉嫌诈骗，公安已立案侦查。原审对上诉人要求将本案移送公安机关处理的理由不予采纳，在未等公安机关相关侦查程序完结、相关事实调查未清楚的情况下作出判决，属于程序违法。二、原审判决适用法律错误。原审在认定《建设工程施工合同》因蒋臣军借用资质而无效的情况下，仍然保护被上诉人非法利益属于适用法律错误；三、原审判决返还的主体与查明事实的收款主体不符，应由实际收款人尉谦个人返还；四、原审第三人刘丽华将其对尉谦的债权转让给蒋臣军的行为，对上诉人不发生债权转让的效力。且该债权转让款与本案诉请的履约保证金属于不同性质，并不包含在被上诉人的诉讼请求中，原判决将该款一并判决为返还款项错误。被上诉人蒋臣军答辩称，一审程序合法，答辩人是基于与被答辩人的合同关系，向其主张返还工程保证金，依法应当得到支持。原审适用法律正确，《建设工程施工合同》无效并不能免除被答辩人返还履约保证金的义务。尉谦的行为构成表见代理，其法律后果应由被代理人承担。原审第三人刘丽华的债权转让行为对被答辩人发生债权转让的效力。原审被告富安公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审第三人刘丽华的答辩意见与蒋臣军意见一致。原审第三人建工五公司答辩称，一审法院程序合法，适用法律正确。但一审判决中认定的支付给农民工工资50万元由富安公司从工程保证金中借支，系认定事实错误。该50万元实际由建工五公司支付。原审第三人尉谦未发表答辩意见。蒋臣军向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告连带返还原告支付的履约保证金共计人民币400万元。二、判令二被告连带支付原告资金占用费按每月百分之二计算（以人民币400万元为基数，从2016年4月18日起计算至全部款项付清之日止）。三、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实，第三人尉谦原系被告铝镁设计院建筑分院副院长。2013年在尉谦的引荐下，铝镁设计院与富安公司签订《全面合作框架协议》。2015年6月21日、2015年12月30日，在未取得公司允许的情况下，尉谦私自以铝镁设计院的名义（乙方、承包人）与被告富安公司（甲方、发包人）签订《贵州富安房地产开发有限责任公司富安青年路假日花园二期建设工程总承包合同》、《贵州富安房地产开发有限责任公司美佳假日花园项目二期建设工程设计总承包合同》（编号均为GY-2015MZ-01），均约定甲方将贵州富安房地产开发有限责任公司青年路美佳假日花园项目二期建设工程（项目用地26337㎡、容积率3.8，总建筑面积约14万㎡）交由铝镁设计院承包，承包方式采用施工、采购且由承包人进行工程发包的总承包方式，其中项目建设资金由业主自筹+工程施工方垫资，由承包人委托支付的形式。该两份合同甲方富安公司盖章，乙方均加盖“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”，尉谦作为铝镁设计院授权委托人签字。其中，2015年12月30日《贵州富安房地产开发有限责任公司美佳假日花园项目二期建设工程设计总承包合同》加盖的“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”为真实印章。2016年3月2日尉谦私自以铝镁设计院的名义（发包人）与借用第三人建工五公司（承包人）资质的蒋臣军签订《建设工程施工合同》（副本），双方约定铝镁设计院将捷安黔药港医药城“假日花园二期”项目（以下简称涉案工程）交由建工五公司承包，承包范围发包人提供的施工图纸所示全部工程。计划开工日期2016年3月8日，计划竣工日期2018年3月7日，资金来源企业自筹。暂定合同额度5.5亿元。该合同专用合同条款第3.7条履约保证金约定“履约保证金人民币壹仟万元整。在本项目合同签订后5个工作日内，承包人向发包人指定账户一次性汇入人民币壹仟万元整履约保证金，在承包人履约保证到账后1个工作日内发包人向承包人开据同等金额的履约保证金收据。履约保证金自承包人交纳之日起，一年内全部无息退还给承包人，若发包人延期退还承包人履约保证的，延期时间在30日内的发包人按每应退履约保证总额的万分之八向承包人支付违约金，延期时间在60日内或以上的发包人按每日应退履约保证金总额的千分之五向承包人支付违约金。且因发包人原因在施工合同签订后30日内承包人未进场施工或施工期停建超过30日的，承包人有权要求发包人双倍退回履约保证金，如在15日内未退的，承包人有权单方解除施工合同。”该合同发包人处加盖真实的“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”，尉谦作为铝镁设计院委托代理人签字，承包人处建工五公司盖章，蒋臣军作为其委托代理人签字。2016年4月15日尉谦使用“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”（经公安机关鉴定与样本不一致）与借用第三人建工五公司（承包人）资质的蒋臣军签订《建设工程施工合同》将捷安黔苑港医药城“假日花园二期”项目-基坑边坡支护工程交由借用建工五公司资质的原告蒋臣军承包，计划开工日期2016年4月18日，计划竣工日期2016年9月18日，暂定合同额度0.45亿元，保证金400万元。2016年4月10日建工五公司及其法定代表人叶春出具《法定代表人授权委托书》授权蒋臣军负责办理涉案工程施工合同签订事宜。2016年6月8日尉谦使用伪造的“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”印章（乙方、承包人）与被告富安公司（发包人、甲方）签订又签订《总承包合同补充协议》，双方关于新增加内容及工程垫资进行补充约定。期间，因尉谦私自与富安公司签订合同一事被铝镁设计院知晓，铝镁设计院要求其终止相关行为。2016年4月18日，尉谦为掩人耳目，伪造“贵州富安房地产开发有限责任公司”、“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司”及建工五公司法定代表人“叶春”等印章，在其伪造的“《美佳假日花园项目二期建设工程解除协议》”、“《解除合同协议书》”上加盖后，交回铝镁设计院处，铝镁设计院在乙方处加盖“贵阳铝镁设计研究院有限公司”真实印章，尉谦作为授权委托人签字。上述《美佳假日花园项目二期建设工程解除协议》载明解除铝镁设计院与富安公司签订的上述GZ-2015MZ-01合同。《解除合同协议书》载明解除铝镁设计院与建工五公司《建设工程施工合同》。后尉谦隐瞒铝镁设计院继续运作上述涉案工程，并于2016年7月22日使用伪造“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”与原告蒋臣军（乙方）签订《协议》约定“乙方总计交纳1200万元履约保证金，进场前交纳800万元后三日内，甲方保证乙方进场施工；进场后七日内再交纳400万元以保证工程正常进行”。期间，第三人刘丽华分别于2016年2月7日、2016年4月26日以银行转账方式向尉谦个人账户支付保证金100万元、100万元，原告蒋臣军分别于2016年6月16日、2016年7月22日以银行转账方式向尉谦个人账户支付保证金10万元、110万元，案外人熊令于2016年7月22日以银行转账方式代原告蒋臣军向尉谦个人账户支付保证金100万元。尉谦于2016年4月26日向蒋臣军、刘丽华出具收到200万元保证金的《收条》，并加盖伪造的“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”。尉谦又于2016年7月22日向蒋臣军出具《收据》，并加盖伪造的“贵阳铝镁设计研究院有限公司合同专用章”。后尉谦将上述保证金中的150万元转入富安公司法定代表人段刚之子段道宽的私人账户。蒋臣军于2016年8月3日组织施工队伍进场施工。2017年1月22日因涉案工程出现农民工欠薪问题，经由贵阳市建管站组织铝镁设计院、建工五公司、富安公司、蒋臣军等开会，各方达成协议由富安公司从已收“工程保证金”中借支50万元给建工五公司用于发放“美佳假日花园”民工工资。借支手续由铝镁设计院、建工五公司、富安公司共同完善。铝镁设计院王彦超签字、建工五公司陈知裕签字、富安公司税卫签字。后上述各方于2017年1月24日签订《关于“美佳假日花园”农民工工资解决方案》，各方达成共识，富安公司从已收取保证金中提取50万元，用于发放“美佳假日花园”民工工资；因临近春节为了节省时间，为维护社会稳定，铝镁设计院委托富安公司直接支付给建工五公司，并立即现场发放民工工资。铝镁设计院王彦超签字“根据市住建局会议精神，此方案及相关条款等，仅限于维稳协调解决农民工工资，不作其他任何用途”。后农民工领取工资，并向富安公司、铝镁设计院、建工五公司出具《承诺书》，承诺不再上访和围堵等。2016年9月20日尉谦因涉嫌伪造公司、企业印章罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2018年6月7日贵阳市观山湖区人民法院作出（2017）黔0115刑初330号刑事判决书，判处“被告人尉谦犯伪造公司、企业印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、作案工具予以没收销毁，赃款退还受害单位。”尉谦不服，上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01刑终字第649号刑事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原判”。2016年9月23日富安公司向铝镁设计院出具《关于解除合同的告知函》载明“贵公司根据‘总承包合同’第5.2条，于2016年7月25日前分四次委托人人向我公司共同支付履约保证550万元，但按合同5.2条‘本合同签订后3个工作日内，向业主缴纳人民币1000万元-1500万元的履约保证金’的约定，贵公司已发生严重违约。……在此，我公司提出与贵公司解除设计、施工总承包合同”。2016年12月23日富安公司向铝镁设计院发出《退场通知》，要求铝镁设计院退场。尉谦被拘押后，蒋臣军亦未能继续施工。另查明，2015年12月10日《授权委托书》载明，“本人黄粮成系贵阳铝镁设计研究院有限公司的法定代表人，现授权尉谦，职务建筑分院副院长，为我公司的委托代理人，被授权人可以本人名义代表本公司参与贵州富安房地产开发有限责任公司关于《美佳假日花园项目二期》工程的合同谈判、签约等相关事宜，被授权人在活动中所签署的一切合同、协议及文件本人均予以承认。委托期限90天，委托代理人无转委托权。”该委托书落款贵阳铝镁设计研究院有限公司盖章。一审法院委托鉴定后，因该《授权委托书》原件“贵阳铝镁设计研究院有限公司”印文盖印不清晰，鉴定机构不予受理。再查明，2017年6月5日蒋臣军向贵阳市公安局南明分局举报尉谦涉嫌诈骗案，公安机关已立案侦查。2018年5月14日蒋臣军将富安公司诉至贵阳市云岩区人民法院，诉请返还保证金150万元。2018年8月3日贵阳市云岩区人民法院以（2018）黔0103民初4333号民事判决书，判决驳回蒋臣军的诉讼请求。庭审中，经一审法院释明，刘丽华未提出独立诉讼请求，其向一审法院提交于2019年3月10日向铝镁设计院、富安公司发出的《债权转让通知书》，表示其将上述2016年2月7日、2016年4月26日支付履约保证金200万元的债权及相关权利转让给蒋臣军。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案中，原告蒋臣军借用第三人建工五公司的资质与被告铝镁设计院签订2016年3月2日《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，该《建设工程施工合同》应为无效合同。蒋臣军依合同约定支付了400万元保证金，该保证金的收款方虽为尉谦，但尉谦系2016年3月2日《建设工程施工合同》委托代理人、签约人且系铝镁设计院建筑分院副院长，《建设工程施工合同》亦加盖铝镁设计院真实印章，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”以及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”，之规定，原告诉请被告铝镁设计院返还保证金400万元，于法有据，一审法院予以支持。关于原告诉请的资金占用费，因原告借用资质承接工程，上述合同无效，故对其依合同主张资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张被告富安公司承担连带责任的诉讼请求，因原告与富安公司没有合同关系，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于铝镁设计院所提蒋臣军已就本案向公安机关报案且已经立案，本案应移送公安机关的抗辩。一审法院认为，本案与尉谦可能涉嫌犯罪行为并非同一法律关系，且本案的基本事实已经查明，故对被告要求将本案移送公安机关处理的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告贵阳铝镁设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋臣军工程保证金400万元。二、驳回原告蒋臣军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57720元，由被告贵阳铝镁设计研究院有限公司负担35195元，由原告蒋臣军负担22525元（此款原告已预付，被告在履行上述义务时一并给付）。鉴定费16800元，由被告贵阳铝镁设计研究院有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人铝镁设计院提交如下新证据：刘丽华、蒋臣军去相关部门反映情况的材料，拟证明刘丽华、蒋臣军打给尉谦的100万元有行贿的目的，且刘丽华、蒋臣军在支付该款项时，就已经明知该款并非由上诉人铝镁设计院收取，并非履行合同行为。刘丽华、蒋臣军存在恶意有过错的情形。蒋臣军认可真实性。但认为当初交费的目的就是做工程，签订合同约定的性质也是履约保证金。且交纳保证金后也进场施工。虽然该案尉谦涉嫌诈骗罪被立案，但是民事案件与诈骗案互不影响。根据相关法律规定，本案可以继续审理。上诉人应当对被上诉人承担赔偿责任。即使尉谦使用虚假印章签订合同也应构成表见代理。原审第三人富安公司对该组证据真实性认可，关联性不认可。认为该组证据均是刘丽华、蒋臣军举报尉谦收取履约保证金，与富安公司无关。刘丽华意见与蒋臣军意见一致。二审另查明，2017年1月22日因涉案工程出现农民工欠薪问题，经由贵阳市建管站组织铝镁设计院、建工五公司、富安公司、蒋臣军等开会。之后，建工五公司支付50万元用于发放“美佳假日花园”民工工资。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于本案诉争的400万元工程保证金的问题，2017年6月5日蒋臣军已就同一事实向贵阳市公安局南明分局举报尉谦涉嫌诈骗，公安机关已立案侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案应先由公安机关对尉谦是否涉嫌犯罪进行刑事侦查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：一、撤销贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初183号民事判决；二、驳回蒋臣军的起诉。一审案件受理费57720元，退还蒋臣军。鉴定费16800元，由贵阳铝镁设计研究院有限公司负担；二审案件受理费35195元，退还贵阳铝镁设计研究院有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年六月二十三日法官助理王强书记员蒲美君