山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5555号 上诉人（原审原告）：惠志刚，男，1971年7月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：孙萌，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司，住所地青岛经济技术开发区庐山路102号天泰阳光海岸。 负责人：宋尧，经理。 委托诉讼代理人：李雨泽，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：袁永吉，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩文林，男，1979年2月9日出生，汉族，住青岛市开发区。 上诉人惠志刚、上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司因与被上诉人韩文林财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初16382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠志刚上诉请求：1.依法撤销原审判决;2.依法改判被上诉人赔偿上诉人房屋维修费用、防水层费用、鉴定费损失以及管道维修费用共计137737.78元；3.依法改判被上诉人向上诉人赔偿房租损失，其中2018年7月15日至2019年7月14日期间的年租金171735元，2019年7月15曰至2020年7月14日的年租金183756元；4.依法改判被上诉人向上诉人赔偿物业费损失，时间自2018年7月至房屋修复完毕可使用之日；5.依法改判被上诉人韩文林将其私自改道排至涉案房屋屋顶的厨房排污管道改回原管道；6.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院委托不在《山东法院综合类鉴定机构名录》里的不具有山东法院司法鉴定资质的青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案房屋漏水及渗水原因进行鉴定，鉴定程序不合法，所做出的鉴定报告不能完全采纳。涉案房屋的损害由防水层丧失防水功能、被上诉人韩文林厨房污水漫排至涉案房屋屋顶以及厨房管道、公共部分堵塞反水多方面原因导致的。防水层丧失防水功能以及公共管道堵塞系因被上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司未尽到物业维护义务导致，应就上诉人的损失承担相应责任；被上诉人韩文林违法私自改管道漫排，致使厨房污水至少一日三次以上排入涉案房屋屋顶，防水层丧失防水功能情况下，漫排的污水既会渗入涉案房屋，厨房油脂和洗洁精等具有酸碱性成分的水也会加速防水层的老化破坏，被上诉人韩文林对上诉人的损失亦应承担相应的责任，并应将管道恢复原状。二、本案一审的“涉案房屋漏水原因”鉴定是用于查明造成涉案房屋损害的原因和责任主体；“房屋损害修复费用”鉴定是为了确定对损害进行修复的费用。无论上诉人一审的诉讼标的和法院最终判决支持的数额如何，造成损害的责任主体和修复损害的费用是确定的，故鉴定费均应由造成损害的责任主体来承担，上诉人不应承担任何鉴定费。三、2019年12月涉案房屋损害修复费用鉴定报告才出具，在造成涉案房屋损害原因以及损害数额无法确定情况下，为防止损害事实、原因和数额等证据灭失，上诉人无法私自对涉案房屋进行修理。故自房屋租赁合同解除之日即2018年7月至房屋损害赔偿责任方和数额确定之日的房租损失，不属于上诉人的责任。该期间的房租损失应全部由责任方两被上诉人承担。四、上诉人与第三方签订的《房产租赁合同》约定物业管理费由承租人负担，如果房屋未被损害，则房屋租赁合同便不会被解除，2018年7月之后的物业费则会由租客支付，故房屋租赁合同解除后的物业费损失亦属于上诉人的损失，应由被上诉人承担。 青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司辩称，对于惠志刚的上诉请求不应予以支持，原审判决认定物业公司支付房屋维修费用、防水层费用、鉴定费用的判决无法律依据。物业公司既无侵权行为也无违约事由，系涉案房屋年久失修、丧失防水功能及惠志刚怠于履行自己房屋的管理义务，造成的损失扩大。惠志刚对涉案房屋损失认定不清，其主张损失造成的原因有楼顶屋面丧失防水功能、厨房管道堵塞、韩文林对污水管道改造等数个行为导致其屋内受损，并且青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，损失造成的原因既有防水层丧失防水功能的原因，也有空气流通不畅的原因。根据一审庭审意见，涉案房屋自2016年左右开始出现轻微渗漏，直至2018年上诉人惠志刚提起诉讼，对于受损及受损扩大的后果均应由其承担责任。 韩文林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审鉴定程序合法，鉴定机构在原、被告均在场的情况下由法院抽签确定，鉴定机构工作人员经多次查勘现场，并实验得出结论，该结果真实有效，应予以采纳。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，惠志刚的损害与我无关，相关费用也与我无关。上诉人惠志刚有止损的义务，在能够减少损失、自行修复的情况下，任由损失扩大，其损失应该自负。 青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定：“因上诉人未尽到管理职责，涉案房屋的上一层房屋漏水。”而青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见为：涉案网点的渗漏应与网点面防水层丧失防水功能有关。再此之前，对于涉案网点的渗漏原因并不明确，上诉人作为物业服务企业，根据《物业管理条例》等法规履行物业服务义务，对于业主房屋渗漏无专业经验与维修能力，房屋漏水的修复不属于物业服务的内容。根据被上诉人的举证，中恒信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》中的财产修复，即包括房屋漏水引起的房屋损坏，也包括管道漏水引发的损失，所以原审法院对事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条的侵权责任基于侵权行为，本案被上诉人并无证据证明财产受损的原因由上诉人的行为引起。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定了物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，应承担违约责任。对于房屋渗漏原因查明及屋顶防水功能丧失的维修、共用管道疏通，均不属于物业企业的义务。根据《住宅专项维修资金管理办法》第二条，本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。第二十条，住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，按照下列规定分摊：(一)商品住宅之间或者商品住宅与非住宅之间共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造费用，由相关业主按照各自拥有物业建筑面积的比例分摊。即共用部位、共用设施设备保修期满后的维修责任应由相关业主分摊，而非由物业服务企业负担。 惠志刚辩称，一、根据《山东省物业管理条例》及相关的法律法规，房屋的屋顶及户外的墙面均属于公共部位，即便按照物业公司所述的诚祥鉴定所在一审庭审回复，鉴定报告中所述的防水层丧失功能的部位为公共部位，该公共部位属于物业公司的维护和管理范围，涉案房屋自出现轻微渗漏开始，便向物业公司进行报修，物业公司在明知涉案房屋有渗漏的情况下，既不对外层屋面进行清理，造成外面垃圾堆积严重，导致排水管堵塞，也不对排污管道进行有效的更换和维修，致使涉案房屋漏水一直未解决，物业公司怠于履行其物业管理义务，应对惠志刚的损失承担相应的责任。二、被上诉人韩文林将厨房污水管道违法改动到涉案房屋的屋面，将污水排泄，其侵权行为仍未停止，涉案房屋的鉴定报告于2019年11月29日才出具，在房屋渗漏原因尚未查明，损失数额尚未确定，且韩文林的侵权行为尚未停止的情况下，惠志刚对房屋进行整理装修，只会扩大损失，在这种情况下，惠志刚无法对房屋进行整理和装修，物业公司所述的扩大损失，无任何事实和法律依据，应由物业公司和韩文林承担相应的责任。根据《住宅专项维修资金管理办法》，即使房屋要使用住宅专项维修资金，也应该由物业公司提出使用建议和使用方案，并向相关部门提供相关材料予以申请，但物业公司既未对涉案房屋进行有效的维修和管理，也未提出使用住宅专项维修资金的申请，其违反了物业服务义务，应承担相应的责任。 韩文林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 惠志刚向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失共计103737.78元（房屋损失69737.78元、屋顶防水层修复费用27200元、主管道维修费用6800元）；2.请求依法判令被告共同向原告赔偿房租损失（房租损失要求计算自2018年7月起至房屋修复完毕之日损失，其中2018年7月15日至2019年7月14日期间的年租金共171735元，2019年7月15日至2020年7月14日的年租金共计183756元）；3.请求依法判令被告共同向原告赔偿物业费损失（物业费损失要求计算自2018年7月至房屋修复完毕之日，物业费每月351元）;4.请求判令被告向原告赔偿为保全证据花费的费用，以最终实际发生的损失为准；5.请求判令被告韩文林将改道排至涉案房屋屋顶的管道恢复原状，消除危险、排除妨碍；6.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告系坐落于青岛市经济技术开发区网点的所有权人，被告系涉案房屋的物业管理人。因被告未尽到管理职责，涉案房屋的上一层房屋漏水，致使原告的房屋自2018年4月起屋顶及墙面开始渗水，原告多次找到被告进行协调，但被告均未就房屋漏水事宜给与原告相应解决方案，并拒绝向原告提供涉案房屋上一层房产的所有权人姓名并禁止原告与涉案房屋上一层房产的所有权人进行沟通。原告房屋漏水问题至今未得到修缮，导致涉案房屋天花板、墙立面泡水损坏，墙面裂缝、发霉、掉皮、电线受潮等，致使原告房屋无法使用。原告于2015年将房屋租赁给第三方，房屋租赁期至2023年7月14日，但因原告房屋损害严重导致无法使用，致使第三方于2018年7月解除与被告的房屋租赁合同，造成原告严重损失。中恒信公司出具《工程造价司法鉴定意见》确定涉案房屋损失为69737.78元。因房屋漏水时间过长，近期因涉案房屋厨房主管道堵塞严重，主管道的共同使用人往管道内排入的污水无法通过下水道流出，造成水压过大，多次将管道螺丝栓冲破，大量水通过管道。为维护原告的合法权益，要求被告支付原告房屋维修费用，并承担原告房屋无法租赁使用的损失以及房屋闲置期间的物业管理费等损失。 一审法院认定事实：1.涉案网点房位于开发区网点房（实际为47号楼），原告系该涉案房产所有权人。被告韩文林系位于开发区所有权人。被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司系上述两处房产所在小区的物业服务公司。2.原告主张称涉案网点房自2016年开始房屋出现渗水及漏水现象，导致涉案网点房出现墙面裂缝、发霉、掉皮、电线受潮等现象以致房屋无法使用，承租人解除房屋租赁合同。3.本案审理过程中，原告申请对涉案房屋漏水原因进行鉴定。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2019年4月26日出具青诚司鉴【2019】司鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定结论为：（1）涉案网点房的渗漏应与网点屋面防水层丧失防水功能有关，与二楼住户无关；（2）涉案网点负一层和一层吊顶及隔墙（砌筑墙面），已不适合继续使用，建议拆除更换吊顶及隔墙（砌筑墙面重新涂刷）。原告交纳鉴定费32000元。4.本案审理过程中，原告申请对涉案房屋维修所需要的时间及费用进行鉴定。中恒信工程造价咨询有限公司出具（2019）黄鉴字519号司法鉴定报告。鉴定结论为：经专业核算、核实，本项目鉴定造价金额为69737.78元，修复涉案房屋所需时间约为40天。原告交纳鉴定费2000元。5.2019年11月28日，原告与青岛鼎固标典防水防霉材料有限公司签订《防水卷材施工合同》，青岛鼎固标典防水防霉材料有限公司对涉案网点房屋面防水层进行重新铺盖，原告支付费用27200元。6.2019年12月因涉案网点房内厨房排水管堵塞出现严重冒水现象，原告花费维修费6800元。7.原告提交其与涉案网点房承租人范常凤《房产租赁合同》，证明涉案网点房租赁期限自2015年7月15日至2023年7月14日，第一年及第二年房租为150000元，2017年7月15日之后房租每年递增7%，递增基数为上年数额。原告主张因涉案网点房漏水情况导致承租人与原告提前解除合同，产生的房租损失应由被告负担。8.被告韩文林所有房屋厨房排水管因漏水进行改造，将污水排至涉案网点房屋面排水管内。 一审法院认为，庭审中原告申请证人仲某出庭作证，证人原系被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司维修工人，证人称2016年左右原告房屋开始出现渗水，原告向被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司报修，物业处理办法是疏通管道，且证人称网点渗水的情况物业是找到第三方，物业牵头把污水管道改了，业主出钱，把二楼往下的管道截了，重新安装的新的，改了五六户。但涉案网点房污水管道被告天泰物业公司并未牵头进行修改。故被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司作为涉案小区的物业管理者已知晓涉案房屋存在漏水情况，但并未及时解决房屋漏水问题，存在一定的过错。被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司庭审中认可涉案网点房屋面的排水管、垃圾处理应由其进行管理，故被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司应对涉案网点房屋面负有管理义务，对涉案网点房屋面防水层负有维修义务。又因经鉴定涉案网点房漏水原因系防水层丧失防水功能导致渗漏，故因渗漏导致涉案网点房无法使用产生的维修费用69737.78元及屋顶防水层修复费用27200元，共计96937.78元应由被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司承担。原告主张厨房污水管道修理花费6800元应由47号楼全体业主承担，因该维修管道的花费发生在涉案网点房维修费用鉴定之后，故原告对该费用可另案主张，本案不予处理。原告主张因房屋漏水导致承租方提前解除合同产生的房租损失应由被告承担，法院认为原告自知道涉案网点房漏水至今已三年有余，但并未及时对房屋进行修理，导致损失扩大，也应负有一定的责任，故结合本案案情，酌情认定被告天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司应承担原告租赁损失50000元。物业费系原告履行的给付义务，物业费的主张主体系物业公司，物业公司存在过错不能成为业主免除交纳物业费的理由，故对原告主张的涉案网点房物业费由被告承担的诉求法院不予支持。根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2019年4月26日出具青诚司鉴【2019】司鉴字第9号司法鉴定意见书鉴定意见，涉案网点房漏水与被告韩文林无关，故被告韩文林不应对上述损失承担责任。原告主张被告韩文林应将改道排至涉案房屋屋顶的管道恢复原状，消除危险、排除妨碍，属相邻关系纠纷，但本案系财产损害赔偿纠纷，非同一法律关系，故原告该诉求可另案主张。原告主张被告应赔偿原告为保全证据花费的费用，但原告未提交证据证明，故对该诉求，法院不予支持。原告因鉴定花费鉴定费共计34000元，根据本案案情，酌情由被告青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司承担17000元，由原告承担17000元。判决：一、被告青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告惠志刚房屋维修费、防水层费用、房租损失、鉴定费共计163937.78元；二、驳回原告惠志刚的其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人惠志刚提交韩文林将厨房污水管道改道排至涉案房屋屋顶导致涉案房屋室内仍有渗漏的照片7张及视频，拟证明韩文林仍在继续侵权，物业公司对韩文林的侵权行为没有进行阻止，二者应对相应损失承担赔偿责任，上诉人对房屋进行维修才会扩大损失。韩文林质证称，照片是真实的，管道虽然没有改动，但已经不使用了，对于涉案房屋是否还渗水不清楚，即便还渗水也与我无关。青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司质证称，对照片真实性无异议，对证明事项不予认可，该证据无法证明房屋损失情况，且涉案房屋已经由上诉人惠志刚作过防水，如房屋继续渗漏，应由其负责继续维修。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司提交涉案房屋物业费、水费缴费记录，拟证明涉案房屋自2008年开始产生物业费，2015年12月31日之后并未缴纳物业费，每月0.8元每平方米，每月物业费为共计350元；服务内容为公共部位小修，如遇大修应根据政府有关规定承担；涉案房屋购买时间为2006年左右，2006年青岛市尚未集中缴纳公共维修基金，物业公司对业主屋内漏水无维修义务。惠志刚质证称，该证据系物业公司单方提供，不予认可，但对物业费的收费标准予以认可，一审中证人证明惠志刚报修后，物业公司只是简单投了下水道，并未对房屋进行有效的维修，也未告知惠志刚有效的维修方法，即使按照相关规定，需要动用维修基金或者业主共同承担维修费用，也应该由物业公司牵头申请公共基金使用。韩文林质证称，对真实性无异议。本院认为，上述证据系青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司单方制作，无其他证据予以佐证，且上诉人惠志刚不予认可，本院不予确认。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、青诚司鉴【2019】司鉴字第9号司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据；二、青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司、韩文林应否承担赔偿责任及具体赔偿数额是否适当；三、惠志刚关于韩文林恢复厨房排污管道、排除妨碍的诉讼请求应否在本案中一并审理。 焦点问题一。经审查，争议的鉴定意见书系由法院依法委托鉴定，鉴定机构具有相应评估鉴定资格，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审中鉴定人员出庭接受了当事人质询，对相关问题作出解释说明。惠志刚并未举证证明鉴定意见存在无效情形，对其不应采纳该鉴定意见的上诉主张，本院不予支持。一审法院采纳该鉴定意见并无不当，本院予以维持。 焦点问题二。青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司作为涉案房屋的物业管理者，于2016年已知晓涉案房屋存在漏水情况，但处理办法仅是疏通管道，未及时解决房屋漏水问题，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。根据青诚司鉴【2019】司鉴字第9号司法鉴定意见书，涉案房屋的渗漏与房屋屋面防水层丧失防水功能有关，与二楼住户无关，故作为二楼住户的韩文林不应承担赔偿责任。惠志刚关于韩文林应承担赔偿责任的上诉主张，与本案查明事实不符，本院不予支持。至于具体赔偿数额，一审法院根据鉴定意见及惠志刚实际支出费用，判决由青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司赔偿惠志刚涉案房屋维修费用69737.78元和屋顶防水层修复费用27200元正确，本院予以维持。惠志刚主张房租损失共计355491元，因惠志刚未及时修复涉案房屋，亦未及时寻求解决纠纷，对损失扩大负有责任，一审法院综合全案事实酌定由青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司承担50000元损失，并无不当，本院予以维持。惠志刚因鉴定花费鉴定费34000元，一审法院根据本案事实及当事人过错程度，认定惠志刚及青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司各承担17000元，并无不当，本院予以维持。物业费系惠志刚应当履行的给付义务，其要求由青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司、韩文林赔偿的上诉意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于6800元厨房污水管道维修费，因需要确定赔偿责任主体，且具体维修费用未作鉴定，一审法院在本案中不予一并处理正确，本院予以维持。对6800元厨房污水管道维修费，惠志刚可另案主张权利。 焦点问题三。如前所述，韩文林与涉案房屋漏水无关，对惠志刚损失不承担赔偿责任，因此，惠志刚关于韩文林将厨房排污管道恢复原状、排除妨碍的诉讼请求属于另一法律关系，惠志刚可另案主张权利。一审法院在本案中不予一并处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人惠志刚、上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11268元，由上诉人惠志刚负担7689元，上诉人青岛天泰爱家物业服务有限公司开发区分公司负担3579元。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  张立宁 审判员  毕 威 二〇二〇年六月十九日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛