广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1411号 上诉人（原审原告）：李想，女，1988年7月5日出生，汉族，住容县。 委托诉讼代理人：栾立宁，广西崇宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉林中建地产有限责任公司，住所地玉林市玉东新区石棠路66号中建时代广场2号楼2楼。 法定代表人：刘少为。 委托诉讼代理人：陈日榕，广西玉洲律师事务所律师。 上诉人李想因与被上诉人玉林中建地产有限责任公司（以下简称中建地产公司）劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李想上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，是被上诉人违法辞退上诉人，上诉人系因向被上诉人主张休产假，被被上诉人告知本单位根本没有“休产假”的先例。一审法院认定上诉人2019年3月16日单方自行离职解除劳动关系太过草率，本案明显属于用人单位违法解除劳动合同的情形。首先，在双方关于休产假问题的沟通过程中，上诉人于2018年11月开始就多次与被上诉人提及关于休产假的事宜，从上诉人提交的录音证据可以看出，该证明被上诉人经理江山与上诉人的对话，江山向上诉人说明在本行业历来没有休产假的原因是要规避风险，且多次告知上诉人在本单位是没有休产假的权利，这明显构成了用人单位违法的情形。上诉人于2019年3月16日向被上诉人依法提出产假申请，被上诉人仍以没有请产假的先例，也没有这么长的事假为由不予批准。其次，上诉人之所以在2019年3月16日提出休产假的申请，是在多次与被上诉人总经理江山沟通后，仍然没有得到同意给予休产假的答复，更不用说合法休产假需要向被上诉人公司提交哪些相关证明材料和手续，上诉人在接近预产期，根据医院产检后医生给出的建议，向被上诉人提出提前休产假的申请。产假结束后，被上诉人多次以各种理由推诿不再安排上诉人上班。上诉人在多次提出上班均被拒绝后，在2019年10月24日通过快递邮寄书面材料要求被上诉人在2019年10月28日前给出明确答复是否安排回原岗位工作。在2019年10月28日上诉人的上司唐衍婷以电话方式告知，被上诉人不会安排上诉人回原岗位工作，并于当天将上诉人踢出工作群，其各种情形均表现的是辞退上诉人的事实。因此，本案明显系被上诉人违法解除劳动合同的情形，被上诉人就应当依法承担因违法解除所产生的法律后果，一审法院查明事实有误，请求二审法院予以改判。二、关于劳动关系存续时间，一审法院认定的事实不清，适用法律错误。首先，一审判决中认定上诉人“在没有得到被告批准的情况下即从当日起不再上班，其行为显属违反劳动纪律”，从而认定视为上诉人从2019年3月16日未上班之日起单方自行离职解除劳动关系。上诉人在一审中强调被上诉人从2018年11月起多次与上诉人沟通均否定休产假权利的证据，一审法院对其视而不见。上诉人自始至终一直在与被上诉人就休产假以及产假后返工岗位进行沟通，未曾有离职的意思表示，而被上诉人采取的是调岗降薪、不准予休产假等手段，对上诉人怀孕的事实不予理睬，显然这是被上诉人采用不作为的手段欲迫使员工自动离职，这是对孕期妇女权益的侵害，被上诉人的违法行为后果不应由上诉人来承担。其次，上诉人作为女职工依法应享有148天（98+50天）产假的权利，产假起止时间为2019年3月16日至2019年8月11日，上诉人休产假并未超过法律规定的时间；产假结束后，上诉人在多次向被上诉人提出上班均被被上诉人以各种理由推诿，在2019年10月24日上诉人通过快递邮寄书面材料要求被上诉人在2019年10月28日前给出明确答复是否安排工作，被上诉人才明确告知上诉人辞退的事实。因此一审中对上诉人休产假的时间以及在被上诉人明确告知辞退前的时间未认定为劳动关系存续期间是对事实认定的错误。三、关于上诉人工资构成的认定：一审法院认定的事实有误。上诉人每月工资构成是有被上诉人通过公司账户按月向上诉人发放月工资3500元，在发放工资的当日另由被上诉人公司经理江山(原法定代表人）通过个人账户向上诉人转账500元，通过上诉人提交的工资历史明细清单可以看出，江山每月向上诉人转账的500元亦是上诉人的工资，再加上每月通过现金形式发放签领的600元，上诉人的工资构成应是每月工资4600元（3500元+500元+600元=4600元）。一审法院简单的通过工资发放主体的单一认定，不综合本案实际情况及目前企业的一些惯例做法，是对事实认定的错误。综上所述，一审判决查明事实不清、适用法律错误，特别是在一些关键问题上罔顾事实，其判决结果难以令人信服。上诉人属于弱势群体，在企业用工纠纷中亦是属于弱势一方，作为有专业审查和判断能力的法院在判决上更应当兼顾法理和情理。一审的上述错误严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》八十五条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果”。现恳请二审法院依查清事实，给上诉人一个公平的裁判。 中建地产公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 李想向一审法院起诉请求：一、确认原、被告之间从2016年5月20日至2019年10月28日期间存在劳动关系；二、判令被告向原告支付违法辞退原告的经济赔偿金36495.1元；三、判令被告向原告支付拖欠的工资47700元；四、判令被告向原告支付失业待遇赔偿金27840元；五、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月20日，原告李想进入被告中建地产公司从事行政人事经理工作，于2017年3月其岗位调整为营销部置业顾问。原、被告未订立书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，未明确工资构成，被告通过公司账户按月向申请人发放月工资3500元，在发放工资当日另由被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过其个人账户向申请人转账500元。原告每月休息四日，被告通过打卡考勤的方式对原告进行考勤管理。2018年11月，因原告怀孕，被告对原告进行工作调整，不再安排其接待新客户，从该月起每月发放基本工资1500元给原告至2019年3月止。原告的预产期为2019年4月6日，2019年3月16日原告向被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过手机短信的方式提出休产假申请，期限为自2019年3月16日起至2019年8月11日止，被告中建地产公司未对原告提出的产假申请是否批准进行答复，此后原告不再上班。2019年4月9日原告入院待产，并于2019年4月12日分娩生育一女婴，原告于2019年8月11日产假期满后未到单位上班。原告于2019年10月24日通过快递的方式分别向被告公司原法定代表人江山和营销部负责人唐衍婷寄出《告知书》，告知被告公司其于2019年8月11日产假结束，要求返回售楼部原岗位工作，同时要求被告公司于2019年10月28日前给出明确答复并安排其回原先的岗位工作，否则其本人视作公司已经把其作辞退处理。2019年10月28日，原告与被告营销部负责人唐衍婷通话，唐衍婷告知原告其已收到《告知书》，因售楼部岗位现没有空缺，同意安排原告到后勤岗位工作，工资待遇为根据现公司全部人员一致的基本工资1450元底薪加相应的补贴，原告认为到其他岗位没有提成，明确不同意调整到其他岗位，此后双方没再协商，原告亦未到被告处上班。2019年11月4日，原告向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月19日作出玉劳人仲字［2019］第171-1号、第171-2号仲裁裁决书，确认原告与被告之间自2016年5月20日起至2019年3月16日止存在劳动关系，被告一次性支付自2018年11月起至2019年3月16日止的工资差额共10500元给原告，驳回原告的其他仲裁请求。另查明，2019年玉林市最低工资标准为1450元。 一审法院认为，本案中，原告主张其与被告之间从2016年5月20日至2019年10月28日期间存在劳动关系，被告则主张其与原告之间仅从2016年5月20日至2017年2月期间存在劳动关系，此后为劳务关系。根据《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，第二条第一项：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”的规定，原、被告之间对2017年2月之前双方存在劳动关系均无争议。对2017年3月后，被告主张因工作调整岗位，与原告之间仅存在劳务关系，该院认为，2017年3月后，被告虽对原告的岗位进行了调整，但原告提供的劳动仍属于被告业务的组成部分，且被告仍对原告进行考勤、发放基本工资直至2019年3月15日，双方之间的用工关系符合劳动关系的特征，故该院认定双方在2016年5月20日至2019年3月15日止存在劳动关系，被告主张2017年3月后存在劳务关系的依据不足，该院不予采纳。另原告的预产期为2019年4月6日，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；……”的规定，原告可自2019年3月22日起休产假。此外，《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十一条明确：“国家规定产假９０天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒暑假期间，能否延长寒暑假的时期，则由主管部门确定。”故此原告的产假依法不能提前或推后。但原告在未申请事假的情况下即于2019年3月16日提前向被告提出申请休产假，不符合上述休产假不能提前或推后的规定，且其产假申请在没有得到被告批准的情况下即从当日起不再上班，其行为显属违反劳动纪律。此外，即便按照原告向被告申请的产假期间即2019年3月16日至2019年8月11日止，其亦应于2019年8月12日起回到被告公司参加工作，如原告认为被告在履行劳动合同过程中侵犯其的合法权益，其亦应依法到岗并通过合法途径解决，但原告却以被告未通知其回公司上班、其不同意调整工作岗位为由，拒绝返回被告公司工作，因此应视为原告从2019年3月16日未上班之日起单方自行离职解除劳动关系，故原被告之间的劳动关系期间应认定为自2016年5月20日起至2019年3月15日止。关于原告要求被告支付经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案属于原告单方解除劳动关系，不属于被告违法辞退原告，故原告要求被告支付经济补偿金的请求不符合法律规定，该院不予支持。关于原告要求被告支付拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，原告主张其每月工资由基本工资和提成构成，被告通过公司账户按月向申请人发放月工资3500元，在发放工资当日另由被告中建地产公司经理江山（原法定代表人）通过其个人账户向申请人转账500元加上现金发放600元，共4600元。对此该院认为，江山并不是工资发放的主体，其通过个人账户向原告转账的500元只能说明系江山个人给原告的款项，并不能证明为被告公司支付给原告工资的组成部分，且原告亦未能提供证据证明被告每月另发放现金600元作为其工资收入，而被告对此予以否认，故原告每月工资应认定为3500元。原告怀孕后，自2018年11月至2019年3月，被告每月仅发放基本工资1500元给原告。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”被告在原告怀孕期间降低原告的工资不符合上述法律的规定，被告应按每月3500元的标准补发自2018年11月至2019年3月15日前共4.5个月的工资差额给原告，原告已领取7500元，则差额为3500元×4.5－7500元=8250元。2019年3月16日后，因原告已单方解除劳动关系，故被告无须再向原告支付工资。关于原告要求被告向支付失业保险待遇赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，原告单方解除劳动合同，不符合上述法律的规定，故被告无须向原告支付失业待遇赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款之规定,判决：一、确认原告李想与被告玉林中建地产有限责任公司之间自2016年5月20日起至2019年3月15日止存在劳动关系；二、被告玉林中建地产有限责任公司支付自2018年11月起至2019年3月15日止的工资差额8250元给原告李想；三、驳回原告李想的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取为5元，由被告玉林中建地产有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于李想在中建地产公司的工作年限计算问题。产假是指女职工根据法律规定，在生育婴儿时享有的休假权利。产假是法定假，用人单位对于女职工休产假的请求，必须予以准许。本案中，李想的预产期为2019年4月6日，其于2019年3月16日向中建地产公司提出休产假，休假的时间早于产前15天，且没有提交医嘱证明，请假手续的办理确有不当之处，但中建地产公司可采取要求其补交医嘱证明、视其身体健康情形给予一定期限的病假等方式妥善处理。李想的行为不属于严重违反劳动纪律，其并没有自2019年3月16日之日起自行离职解除劳动关系的意思表示，故不能认定双方劳动关系于2019年3月15日终止。但2019年8月11日假期届满后，李想一直没有返回公司上班，应视为其单方终止劳动关系。因此，应认定双方劳动关系于2019年8月11日终止。二、关于中建地产公司拖欠李想工资数额的认定问题。工资发放主体是用人单位。中建地产公司原法定代表人江山每月向李想支付的500元，以及李想主张的部门经理每月另行给其的600元，不应认定属于工资性质。李想的工资应认定为中建地产公司按月通过公司账户向其发放的3500元。自2018年11月至2019年8月11日，李想的应发工资为33250元，中建地产公司已支付7500元，尚欠25750元。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金和失业待遇赔偿金的问题。李想系单方终止劳动关系，因本人意愿中断就业，其要求中建地产公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和失业待遇赔偿金，无事实和法律依据，不应予支持。 综上所述，李想的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初328号民事判决第三项； 二、变更玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初328号民事判决第一项为：确认李想与玉林中建地产有限责任公司之间自2016年5月20日起至2019年8月11日止存在劳动关系； 三、变更玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初328号民事判决第二项为：玉林中建地产有限责任公司支付尚欠工资25750元给李想。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由玉林中建地产有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由玉林中建地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌