陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终413号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司，住所地：陕西省旬阳县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2654。 负责人：程军，经理。 委托诉讼代理人：高茹，中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司职员。 被上诉人（原审原告）：周帮健，男，1958年9月3日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周帮臣，（周帮健之弟），1965年3月14日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周小波，（周帮健之弟），1971年3月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县村，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周邦珍，（周帮健之妹），1963年6月23日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周晓，（周帮健之妹），1969年8月13日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：周帮霞，（周帮健之妹），1978年3月4日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 诉讼代表人：周小波。 共同委托诉讼代理人：周凤安，1979年12月2日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，系社区推荐。 被上诉人（原审被告）：蔺金田，男，1964年11月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：伍志学，男，1965年1月5日出生，汉族，住陕西省旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：旬阳县公交运输有限责任公司，住所地：陕西省旬阳县。统一社会信用代码：9161092822319368XG。 法定代表人：刘兆西。 委托诉讼代理人：李江河，陕西智圣律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞、蔺金田、伍志学、旬阳县公交运输有限责任公司（以下简称“公交公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2019）陕0928民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、无证据证明周某某需要双人护理，医嘱记载的加强陪护是对医疗机构护士的要求，一审判决双人护理于法无据；二、残疾辅助器具费，没有医院要求购买的证据，周某某伤势要求其卧床治疗，一审认定该费用为生活自理必备支出，若其能生活自理，就不必护理，一审判决该费用不当；三、根据司法鉴定结论，交通事故外伤对周某某死亡的参与度应按30%计算，参与度是相对于总损失而言，不是仅就商业保险而言，周某某死亡赔偿金及精神抚慰金在计算时应先计算参与度，用总的赔偿金额乘以30%，而一审先行在交强险赔付，加重了上诉人的赔付义务。 周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞辩称，上诉人称不需要双人护理的理由是站不住脚的；康复医疗器具是答辩人因受害人住院和康复需要而购买，一审支持于法有据；在交强险限额内是不考虑参与度的，受害人没有事故过错，不存在减轻侵权人责任的法定理由，请求维持原判。 蔺金田辩称，没有意见。 伍志学辩称，答辩人垫付的40000元安葬费，请求一并处理；一审判其赔偿的款项应由保险公司赔偿；上诉费用不应由其承担。 公交公司辩称，尊重法院判决。 周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞向一审法院起诉请求：1.判令伍志学、蔺金田、公交公司、保险公司赔偿其交通事故各项损失共计374905.14元；2.判令保险公司在保险责任范围内赔付；3.诉讼费、律师费由伍志学、蔺金田、公交公司、保险公司承担。 一审法院查明，2017年10月30日，蔺金田驾驶陕GXXXXX公交车沿旬阳县XX街道方向行驶，行驶至白柳街道吴万富家门口处，将周某某撞倒，造成周某某受伤的交通事故。事故发生后，周某某被送往旬阳县医院治疗，伤情诊断为：1、左股骨胫骨折；2、头皮血肿；3、左侧额部及眶周软组织损伤；4、脑梗死；5、高血压病3级；6、肺部感染；7、多脏器功能衰竭。2017年11月2日行左侧人工半髋关节置换术。2017年11月12日旬阳县公安局交通警察大队作出了旬公交认字(2017）第6-081号事故认定书，经调查认定蔺金田驾驶机动车在没有限速标志的路段，未保持安全车速是造成本起事故的直接原因，蔺金田负事故全部责任，周某某在本起事故中无责任。2018年2月10日宣告临床死亡，共住院105天。2018年2月12日，蔺金田、伍志学与周小波、杨居健(周某某女婿）签订交通事故安葬协议书，约定蔺金田、伍志学支付乙方死亡安葬费肆万元。同日伍志学向周小波支付4万元安葬费。2018年3月16日，旬阳县公安局交通警察大队委托陕西公正司法鉴定中心做出陕公正司鉴（2018）病鉴字B-34号法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见为周某某临床死亡特征符合心源性猝死；交通事故外伤是引起原有疾病发作的一个诱因（次要参与度)。蔺金田驾驶的陕GXXXXX号车辆，实际车主为伍志学，陕GXXXXX公交车登记的所有权人为公交公司，该车挂靠在该公司，并在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，保险期限自2017年2月12日零时起至2018年2月11日三十四时止。期间，保险公司已支付48334.33元给公交公司。另查明，周某某系旬阳县邮电局退休职工，共生育子女6人。2018年陕西省XX镇居民人均可支配收入为33319元。2018年陕西省在岗职工平均工资为74993元。2018年陕西省XX镇私营单位就业人员平均工资40783元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案蔺金田驾驶机动车的行为，造成周某某受伤，旬阳县公安局交通警察大队对本起交通事故进行了认定，认定蔺金田负事故的全部责任，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，公安交警部门依法作出交通事故认定书，认定蔺金田负全部责任，蔺金田提出异议，但没有提供充分的足以推翻该交通事故认定书的证据，故该事故认定书可以作为划分责任比例的依据。公交公司与伍志学的承包合同是双方之间内部约定，不具备对抗外部的效力。蔺金田受雇于伍志学，蔺金田发生交通事故时系履行职务行为所致，对本次事故应由其雇主伍志学承担赔偿责任。公交公司运营公共交通，属于直接涉及公共安全以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需经法定条件予以批准的事项，应由公交公司直接营运管理，充分保障公共安全、人身财产等权益，而公交公司允许伍志学挂靠运营公共交通，故公交公司对本案事故应承担连带赔偿责任。蔺金田驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和限额为30万元商业三者险，事故发生在保险期限内，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，故周帮健等六人的经济损失首先由保险公司进行赔付，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由伍志学予以赔偿，公交公司承担连带责任。因肇事车辆投保的商业三者险未投保不计免赔率险，参照《机动车综合商业保险条款》第二十七条的规定：“被保险机动车一方负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率”。根据证据，确认因交通事故造成的合理损失如下：1、医疗费70495.03元，有相应的病历及票据相互佐证，予以确认；2、护理费，根据旬阳县医院护理记录单及病程记录均载明“加强陪护”及周某某的实际情况，可以确认为2人护理，因周帮健等六人提交的证据不具有客观性，且无其他证据佐证，无法证实护理人员的收入状况，则护理费参照上一年度陕西省XX镇私营单位就业人员平均工资标准计算，确认护理费为23520元(105天×112元/天×2人）；3、交通费，根据周某某的就医时间、地点、次数，对周帮健等六人主张的交通费，酌情认定为800元；4、住院伙食补助费，确认为3150元(105天×30元/天）；5、营养费2100元（105天×20元/天)，予以支持；6、残疾辅助器具费7275.88元，周帮健等六人所购买的康复医疗器具为实现周某某生活自理所支出的必备费用，予以支持；7、死亡赔偿金，周帮健等六人主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持，故死亡赔偿金确认为166595元；8、精神抚慰金酌定为20000元。综上，周帮健等六人的损失，首先由保险公司在交强险项下赔偿其医疗费10000元、其它各项损失110000元，共计120000元。余下损失分别为医疗费60495.03元、护理费23520元、住院伙食补助费3150元、营养费2100元、交通费800元、残疾辅助器具费7275.88元、死亡赔偿金76595元。结合受害人周某某从交通事故发生到住院治疗及死亡时间的前后顺序性和连续性角度分析，交通事故损伤与死亡结果发生有因果关系，加之受害人周某某已87岁，已患有高血压及脑梗死等疾病，遭遇车祸外伤后，其机体抵抗力迅速下降，最终导致死亡，结合司法鉴定意见书的鉴定结果，酌定周某某死亡结果中交通事故外伤的参与度为40%。但周某某所开支及产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残族辅助器具费为其治疗伤情所必然产生，伍志学辩称对周某某用于治疗非交通事故引起疾病的费用不予承担，只承担与交通事故相关的费用并对以上交强险赔付外的费用予以划分，因其没有提供证据证明受害人对其他疾病进行的治疗与治疗交通事故损伤之间没有关联性，故对其辩解意见不予采纳。故保险公司应当在第三者责任险限额内赔偿周帮健等六人医疗费60495.03元、护理费23520元、住院伙食补助费3150元、营养费2100元、交通费800元、残疾辅助器具费7275.88元、死亡赔偿金76595元的40%即30638元，合计127979元。根据《机动车综合商业保险条款》第二十七条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：……被保险机动车负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率”。故保险公司应在第三者责任险限额内赔偿周帮健等六人各项损失共计102383元。余下25596元由伍志学予以赔偿，公交公司承担连带责任。伍志学已向周帮健等六人支付40000元丧葬费，系双方当事人自愿达成的协议，且已全部履行，不再处理。对保险公司要求在执行中扣减已支付给公交公司的48334.3元的辩解理由，可另案主张，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决，一、中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内赔偿周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、交通费、精神抚慰金等合计222383元；二、伍志学赔偿周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞各项损失共计25596元，旬阳县公交运输有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为，一、一审认定的护理费、残疾辅助器具费是否正确；二、一审对参与度比例的认定及计算方式是否适当。 针对焦点一，关于护理费问题，根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，周某某病历资料上确有“嘱家属加强护理”、“嘱陪人加强陪护”的记载，但并无医嘱明确要求两人护理，故一审将护理人员人数确定为两名既无事实根据，也不符合法律规定，应予以纠正，对上诉人该上诉理由予以支持，周某某护理费应认定为11760元（112元/天×105天）。关于残疾辅助器具费问题，周某某病历资料上记载有“可在陪人搀扶下下床活动”、“加强功能锻炼”等医嘱，其家属遵医嘱购买轮椅、防褥疮床垫等生活类辅助器具并提供有购买凭证，一审据此对该项费用进行合理认定，合理合法。故上诉人该上诉理由不能成立。 针对焦点二，根据司法鉴定意见，周某某临床死亡特征符合心源性猝死，交通事故外伤是引起原有疾病发作的一个诱因（次要参与度）。一审据此自由裁量认定交通事故外伤参与度为40%并无不当。此外，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……”本案中，一审依照此规定判令保险公司在交强险责任限额内赔偿12万元、在商业险范围内就交通事故致伤所实际发生的费用承担全部责任后，再按照40%参与度某某死亡赔偿金承担责任于法有据。故上诉人该上诉理由不能成立。 另，根据已查明事实，伍志学向周小波实际预付了40000元安葬费，一审对丧葬费未予处理存在错误，应当予以纠正。根据法律规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。经查，陕西省2018年在岗职工平均工资为74993元，周某某丧葬费应认定为37496.5元。该项费用应在商业险限额内计算40%参与度149986。 保险公司在商业险限额内赔偿周帮健等六人各项经济损失共计131217.51元（其中医疗费60495.03元、护理费11760元、住院伙食补助费3150元、营养费2100元、交通费800元、残疾辅助器具费7275.88元、死亡赔偿金76595元的40%即30638元、丧葬费37496.5元的40%即14998.6元），按照商业险合同关于20%免赔率的约定，其中保险公司实际应承担104974元、伍志学应承担26243.5元。伍志学前期预付的40000元丧葬费依法进行抵扣后，周帮健等六人应向伍志学返还13756.5元。保险公司在事故发生后向公交公司先行支付的48334.33元，公交公司应予返还。一审未予处理不当，应当予以纠正。 综上，上诉人部分上诉请求成立，原审认定事实清楚，但对相关费用的认定确有不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更旬阳县人民法院(2019)陕0928民初1917号民事判决第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司自本判决生效之日起十日内赔偿周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞各项经济损失共计224974元； 二、撤销旬阳县人民法院(2019)陕0928民初1917号民事判决第二项、第三项； 三、由周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞自本判决生效之日起十日内向伍志学返还13756.5元； 四、由旬阳县公交运输有限责任公司自本判决生效之日起十日内向中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司返还48334.33元； 五、驳回周帮健、周帮臣、周小波、周邦珍、周晓、周帮霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审案件受理费2274元，减半收取1137元，由伍志学及旬阳县公交运输有限责任公司负担；二审案件受理费920元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司旬阳支公司负担。 审判长 邵 军 审判员 马 娟 审判员 李 颖 二〇二〇年六月二十四日 书记员 张晓警 1