江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1055号上诉人（原审原告）：国储物资调节中心，住所地北京市西城区木樨地北里甲11号。法定代表人：姜在君，该中心主任。委托诉讼代理人：魏洪君，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市武进京亚物资有限公司，住所地江苏省常州市关河东路6号。法定代表人：钱亚芳，该公司总经理。上诉人国储物资调节中心（以下简称国储中心）因与被上诉人常州市武进京亚物资有限公司（以下简称京亚公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人国储中心的委托诉讼代理人魏洪君到庭参加诉讼。被上诉人京亚公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国储中心上诉请求：1、请求判令撤销天宁区人民法院（2018)苏0402民初6222号民事判决。2、请求判令被上诉人常州市武进京亚物资有限公司向上诉人国储物资调节中心返还电解镍11.859吨。事实和理由：一、原审判决事实不清。原审法院对“上海七处物资出库核算单”的理解有误，导致对事实认定错误。实际上，上海七处隶属于国家粮食和物资储备局上海局，与上诉人没有隶属关系是合同外第三方，其出库核算单证明力非常强。该出库核算单为上诉人与上海七处之间的核算，不是被上诉人与上海七处之间的结算。被上诉人的名称出现在该出库核算单购货单位的位置上，系根据上诉人与被上诉人的代销合同的约定，被上诉人代替上诉人的位置收取涉案货物。该出库核算单上标明了代销合同号，并且清楚显示出库的数量为20.609吨，其中6O9kg系增发。出库核算单与代销合同一起，形成了完整的证据链，加之被上诉人已付款的70万元部分已开票，能够充分证明被上诉人已经收到了20.609吨电解镍。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的合同明确清楚的写明结算方式为代销，并且双方约定了代销价格、代销时间、发货单位等，具备了委托合同的全部特征。双方没有任何买卖的意思表示，双方的约定也不具备买卖合同的特征。代销合同应按照合同法规定的委托合同的有关条款处理。上诉人基于委托合同关系向被上诉人交付货物，不存在货物所有权转移的问题，货物所有权仍由委托人所有，此系委托关系应有之意。在双方的合同履行过程，上诉人把代销价格由82000元/吨变更为80000元/吨来看，上诉人与被上诉人确为委托合同关系，货物所有权仍由委托方所有。若双方系买卖合同关系、货物所有权己转移的话，根本不存在上诉人变更价格的权力与可能性。因此，原审法院按照合同法规定的买卖合同有关条款判决本案属于适用法律错误。三、本案所涉货物电解镍与石油、橡胶、铜等类似，不属于特定物，属于大宗商品，在国际国内商品市场交易频繁，返还不存在履行障碍。本案中，被上诉人提走货物事实清楚，但其是否出售货物，上诉人不清楚。是否出售应由被上诉人举证。被上诉人营业执照吊销未注销存在过错，其拒不答辩、应诉，理应承担不利后果。综上所述，上诉人认为原审判决确有错误，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。京亚公司未答辩。国储中心向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还电解镍11.859吨；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1995年9月25日国储中心的《签报》载明：根据市场行情，该处准备将上海7处库存的1#金川镍，委托江苏武进县京亚物资公司在苏州市场代销20吨，代销价格82000元/吨（运费由该公司承担）。代销时间到1995年10月31日。届时京亚物资公司将全部货款汇返调节中心。该签报右边栏内手写记载：根据业务会议纪要，代销价格降为80000元/吨。加盖“江苏省武进市京亚物资公司合同专用章”的代销协议（签约时间1995年9月25日）记载：电解镍20吨，单价82000元，结算方式代销，交货方式自提，发货单位（供方）上海七处，收货单位（需方）江苏武进京亚物资公司；供需双方应严格信守合同，共同执行经济法及现行工矿产品购销合同条例；供方按需方要求申请车皮计划，因铁路未准、落空而逾期发货，供方不承担延期交货责任……。国家物资储备局上海七处物资出库核算单载明：购货单位为江苏武进市京亚物资公司，电解镍数量为20.609吨，价税合计1689938元。北京增值税专用发票显示，国储中心收到京亚公司货款70万元。庭审中，国储中心陈述请求返还电解镍的理由是：双方之间系委托合同纠纷，如果受托人提取货物后，卖出去的货物应该和国储中心结算，没有卖出去的货物就应该返还给国储中心；电解镍没有卖出去之前的所有权应该属于原告，货物交付并不发生所有权的变更，基于对货物的物权要求京亚公司返还电解镍。当问及该电解镍存放何处时，国储中心陈述不清楚。京亚公司的前身为武进县京亚物资公司，该公司登记成立于1993年9月15日。后武进县京亚物资公司变更登记为京亚公司。京亚公司于2003年11月5日被吊销营业执照，但未注销。一审法院认为，从国储中心提供的“签报”、“代销协议”、“增值税专用发票”等证据记载的内容看，上述证据记载的供需双方、货物名称、数量、价格、交货方式等事项清楚明确，双方之间的法律关系应为买卖合同关系，即国储中心系供货方，京亚公司为购货方。在买卖合同关系中，除非法律另有规定或当事人另有约定，标的物的所有权自标的物交付时起转移。在国储中心未能举证证明双方之间约定有“所有权保留条款”的情况下，案涉货物电解镍的所有权自交付时转移给京亚公司。京亚公司应当按照约定的数额支付价款而非返还货物，“签报”亦明确载明“届时京亚物资公司将全部货款汇返调节中心”。因此，国储中心主张电解镍没有卖出去之前的所有权应该属于国储中心，并要求京亚公司返还电解镍的诉讼请求，因缺乏事实依据与法律依据，法院不予支持。京亚公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：驳回国储物资调节中心的诉讼请求。案件受理费7300元，由国储物资调节中心负担。国储中心未在二审举证期限内提交新证据。二审庭审过后，国储中心向本院邮寄了本案双方当事人签署的《关于代销20吨金川1＃镍的补充协议》和《补充协议》复印件各一份。其中，《关于代销20吨金川1＃镍的补充协议》显示签署于1997年12月20日，主要内容为明确了京亚公司从国家储备局上海七处提出的20.609吨国产金川1＃电解镍依据的是一九九五年九月二十五日的第68号合同，代销价格为80000元/吨，按规定乙方（江苏省武进市京亚物资公司）应于1995年10月31日前将代销货款汇给甲方（国储物资调节中心）。但因市场行情变化，货至今未售完，货款也未返还。为此，双方补充约定：一、乙方将已售出的12.9892吨金川1＃镍的货款1039136元于1998年6月30日前汇到甲方帐号上。二、余下的7.6198吨金川1#镍由甲方收回，货权归甲方所有并暂存在乙方仓库内。三、如乙方需再次销售金川1#镍，须经甲方同意，并事先向甲方汇款，方可出库。四、在未销售之前，物资的质量、数量及安全由乙方负责。《补充协议》显示签署于2000年12月26日，除确认了双方间曾签订1995年第68号代销合同和1997年关于代销20吨金川1＃镍的补充协议外，另行补充约定：“1.甲方已提走20.609吨金川镍，在江苏市场代销，代销价格为80000元/吨。总货款壹佰陆拾肆万捌仟柒佰贰拾元。2.至2000年6月乙方己归还货款70万元。甲方己向乙方开具70万元的税票。3.请乙方尽快将剩余玖拾肆万捌仟柒佰贰拾元的货款汇到甲方帐户，或向甲方出具一份还款计划。”国储中心对于一审查明的事实无异议，但认为一审对事实的理解有误。上海七处物资出库核算单上载明的“购货单位”，结合代销合同，实际上应为“提货单位”。本院二审查明的本案基本事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，国储中心主张基于其与京亚公司间的委托合同关系，京亚公司应将未销售的11.859吨电解镍予以返还，但从其提交的证据材料来看，仅能证明国家物资储备局上海七处于1995年11月1日进行了以京亚公司为购货单位的20.609吨电解镍物资出库核算，不能证明京亚公司实际收取了上述数量的电解镍；且增值税发票的开具日期为2000年4月14日和2000年6月9日，已在案涉代销协议确定的代销期间近5年后，每吨电解镍的单价也与代销协议及《签报》确定的价格相去甚远，故亦无法证明发票中所对应的8.75吨电解镍即为上海七处出库核算单载明20.609吨中的已销售部分。综上，国储中心提交的证据材料不足以证明其主张，应承担不利后果。对于国储中心二审庭审后提交的两份补充协议复印件，本院认为，首先，上述材料不属于二审新证据，上诉人亦未在二审举证期限内提交；其次，上述材料是复印件，真实性无法确认；再次，即便上述材料真实，则根据1997年12月20日补充协议的内容，双方确认未销售的电解镍为7.6198吨，明显与国储中心主张的尚余11.859吨未销售自相矛盾。而根据2000年12月26日的补充协议，双方最终明确了京亚公司负有的是剩余货款948720元的支付义务，而非未销售完毕电解镍的返还义务，亦明显与本案国储中心的诉讼请求不符。综上，国储中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，公告费600元，共计7900元，由国储物资调节中心负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 梅审判员 邹玉星二〇二〇年六月二十四日书记员 周嘉怡附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……