湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13333号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨浩，男，汉族，1997年11月28日出生，住福建省泉州市丰泽区，委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金宁，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B4栋19层01室。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。原审第三人：上海书殷文化传播中心，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼东裙楼A区2188室。法定代表人：王利。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人杨浩因与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、第三人上海书殷文化传播中心（以下简称书殷中心）、广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨浩上诉请求：1．依法撤销（2018）鄂0192民初2807号民事判决书第二项判决，改判由上诉人向被上诉人支付195000元违约金；2．依法撤销（2018）鄂0192民初2807号民事判决书第三项判决，改判被上诉人向上诉人支付2017年12月合作费用60000元、礼物分成13000元及三次商业推广费用32000元；3．本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决判令上诉人向被上诉人支付360万元的违约金没有事实和法律依据。因被上诉人违约在先，上诉人是行使法定解除权，依法不应当承担违约责任。在涉案《解说合作协议》（下称“涉案合同”）履行期内，被上诉人无故拖欠上诉人基础合作费用60000元、鱼丸鱼翅礼物收益分成13000元及三次线下商业推广费用32000元；且被上诉人未按涉案合同约定提供推广义务，多次通过锁定直播间人气使得上诉人无法正常直播，且未提供硬件支持，导致上诉人无法正常开展直播工作。上诉人曾多次口头要求被上诉人支付前述拖欠费用，被上诉人显有充分的时间向上诉人支付前述费用，但截至2017年12月底被上诉人仍拒不履行其支付义务，已经构成严重违约。在涉案合同为格式合同且排除上诉人解约权的情况下，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的规定，解除涉案合同，符合法律规定。被上述人严重违约在先，上诉人行使法定解除权，不应当承担违约责任。二、即使认定上诉人违约，原审法院酌定360万违约金中，除了被上诉人已支付的300000元合作费用外，被上诉人未提供充分证据予以证实其损失金额，该酌定违约金明显高于被上诉人的实际损失，无事实根据和法律依据。1、被上诉人在原审中仅对其受有实际损失进行口头陈述，并未就实际损失进行任何举证，应当承担举证不能的不利后果，即不认为其受有实际损失。就涉案合同而言，上诉人一方负担游戏解说，被上诉人一方负担提供报酬，性质上属于劳务合同；且上诉人的解说行为是给被上诉人带来经济利益的行为，上诉人停止解说会使被上诉人不再支付之后的报酬金额，不会给被上诉人带来任何经济上的损失；如果允许酌定高昂的预期利益损失，那无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。2、违约金在我国法律规定中以补偿性为主，在民事审判中以填平为原则。被上诉人未提供任何损失的证据，应当以上诉人在合同履行期间内实际所获得合作费用300000元减去被上诉人欠付上诉人的合作费用（包括2017年12月基本合作费用60000元、虚拟礼物收益分成鱼丸鱼翅13000元及三次线下商业活动服务32000元）之差额为限，即195000元；且原则上一方受损不得超过一方获益，上诉人提供了劳动，赋予解说著作权，获得收益应当是承担违约金的最高限度。因此，最终上诉人应支付的违约金应当限定在195000元内。三、涉案合同约定合同期限为一年、每月6万元合作费用，即涉案合同标的共72万元，且上诉人已履行了合同期限的近二分之一；法院应在考虑合作期限内实际损失的基础上，且考虑制止被上诉人利用主播违约之诉谋取高额利润，酌定符合事实的违约金。1、原审法院已经查明认定上诉人与被上诉人在履行合约上均有过错，且被上诉人存在欠付合作费用的违约事实明显，法院应当以上诉人在合同期间所获得的收益金额30万元（60000*5个月=30万元）为基础，并充分考虑被上诉人恶意违约情况以及其过错程度加以酌定，更能体现公平原则，而不应滥用惩罚性违约金。2、法定的经济损失包括直接损失和预期利益损失。被上诉人主张的预期利益损失应为涉案合同剩余未履行部分对应的利益损失，而非一审中没有事实依据而酌定的360万元。3、涉案合同约定的合同期限是一年，上诉人已经履约近6个月，且被上诉人欠付上诉人合作费用105000元；即使不考虑被上诉人过错，按照法定考虑实际损失，主要的预期利益损失是履行完毕涉案合同被上诉人可获得的利益。没有证据证明被上诉人履行完剩余6个月合同期限可获得360万元的经济利益。主播类解说合作协议履行期间，斗鱼是蒙受巨大损失的，其根本没有盈利；并且，年度财务报告也可以看出斗鱼此时是亏损的状态。斗鱼是以分得主播的礼物分成为收益来源；在涉案合同6个月的履行期限内，被上诉人所获得利益与主播同等；按照推理，剩余未履行合同期间的利益不过36万元。4、按照以往裁判来说，法院考虑了主播类似案件合同履行期间和年度合作费用总额及合同双方的具体履行情况来计算违约金；涉案合同期限仅为一年，且合同双方已经履行了6个月，即接近二分之一的合同期限；剩下的履行期间斗鱼所获得的利益是其预期利益损失；如按照一般商业规律获得百分之五十的盈利来计算，但无论怎样也不会超出36万元。原审法院判令上诉人承担360万元违约金，是没有考虑涉案合同一年期的合同期限，而直接在全部合同款的基础上计算的5倍。完全不考虑一年的合同期间，显然突破其它判例的判决规则。上诉人在涉案合同履行期间实际获得的基础费用为30万（礼物收益因已经按月分一半给斗鱼所以不能作为斗鱼的投入）；一审判决金额360万元，高达上诉人在被上诉人处所获全部收益的12倍明显违背公平原则，也就说主播在劳动半年内给予了斗鱼高达12倍的盈利空间；且被上诉人已经在众多主播违约案件中谋取了高额利润，考虑制止被上诉人利用主播违约之诉谋取高额利润，法院应结合以上情形，酌定符合事实的违约金。四、原审法院认定的被上诉人不予支付上诉人3次线下商业推广活动总计32000元的合作费用，无事实和法律依据。原审法院审理中，已经查明，经上诉人举证且被上诉人承认有安排上诉人参加过3次线下商业推广活动，分别为商务访谈S7QQ连麦语音15分钟项目、商务乐虎饮料1天活动推广、商务鱼行天下S7广州1天活动推广；上诉人受安排参加三次线下商业推广活动，以其身体劳动及影响力为被上诉人公司及相关产品起到商业推广作用，为被上诉人公司带来商业及经济利益，被上诉人应当按照涉案合同约定向上诉人支付上述3次活动对应的商业推广费32000元。故提出上诉，请求依法改判。鱼行天下公司辩称，1、被上诉人不存在违约行为，上诉人违约应当承担相应违约责任。本案中也不存在单方解除合同的情形，被上诉人从未要求解除合同，而是直接去往其他直播平台，合同仍在有效期内。2、原审法院判决上诉人承担违约金符合法律规定，判赔额度不存在过高。合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规，根据合同约定的违约条款，上诉人应当承担的违约金应是三千五百万元，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金仅342000元，仅占约定违约金的0.98%。3、上诉人并未举证证明被上诉人主张的违约金过高，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担违约金过高的举证责任。被上诉人违反案涉合同，事实清楚，证据充分，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。书殷中心、虎牙公司未到庭陈述，亦未提交书面意见。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1．杨浩继续履行与鱼行天下公司2017年6月30日签订的解说合作协议，停止违约行为；2．杨浩支付违约金5000000元；3．本案诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由杨浩承担。杨浩向一审法院反诉请求：1．解除2017年6月30日签订的解说合作协议；2．鱼行天下公司支付尚欠的合作费用105000元，含基本合作费用60000元、礼物分成13000元、商务推广费用32000元；3．诉讼费、公证费由鱼行天下公司承担。一审法院查明，2017年6月30日，鱼行天下公司与杨浩、书殷中心签订解说合作协议，约定鉴于鱼行天下公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，书殷中心是一家从事经营游戏解说员经纪业务的单位，杨浩是专业的解说员，鱼行天下公司愿意利用其自身优势为书殷中心、杨浩提供合作平台，书殷中心愿意与鱼行天下公司进行深度合作，指派杨浩作为独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说；杨浩的网络推广用名为巨头毒纪；协议第1.6条约定，商业活动是指：（1）为电视台、电台、报纸、杂志、戏剧、演讲会、电子竞技比赛、综艺节目、演唱会演出及其他各种活动以及广告等表演活动，进行电视、电影的演出或（2）参加电视、电台、报纸、杂志等各种媒体的采访见面活动，担任各种活动中的嘉宾、主持、解说、评委等，参加剪彩、公益及商场公开活动，参加各种奖项、评选、颁奖典礼，接受颁奖及奖金，商业赞助或（3）以自身的艺术及公众形象为产品作代言、宣传，包括但不限于在解说过程中植入鱼行天下公司指定产品的广告或与其他指定的方式进行推广指定产品或（4）音乐作品的制作发行等；协议第1.10条约定，每月有效直播时间是指杨浩每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间1746151每分钟在线人次均值达到60000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼行天下公司数据为准；协议第2.4条约定，鱼行天下公司享有杨浩所有商业活动的独家经纪代理权，负责全权代表杨浩安排商业活动，并签署相关协议；协议第3.1条约定，书殷中心、杨浩在按照协议的要求完全履行其义务，且没有给鱼行天下公司造成损失的情况下，鱼行天下公司将按照协议的约定向书殷中心支付合作费用，基础费用为每月60000元，由鱼行天下公司在次月25日之前支付至书殷中心指定的银行账户；协议第4.1条约定，技术支持、宽带服务、宣传推广等鱼行天下公司及斗鱼平台所支付的全部物质成本及劳务成本不低于5000000元；协议第4.4条约定，鱼行天下公司有权将杨浩参加鱼行天下公司安排的商业活动获取的合作费用，按本协议约定的方式向书殷中心支付，书殷中心或书殷中心指定的第三方应根据本协议约定及时向杨浩支付；协议第5.3条约定杨浩在斗鱼平台解说类型为英雄联盟；协议第9.6条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，书殷中心、杨浩均不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议类似解说员合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，若书殷中心、杨浩违反本条任一约定的，则构成重大违约，鱼行天下公司有权解除本协议并要求书殷中心、杨浩承担如下一种或多种违约责任：……暂时中止书殷中心费用的结算和支付，直至书殷中心及杨浩纠正其违约行为、向鱼行天下公司返回应得的所有收益、要求书殷中心或杨浩一次性支付违约金30000000元、要求书殷中心及杨浩在已履行合约期内以杨浩的单个自然月内最高应得收益的36倍作为违约金，并赔偿由此给鱼行天下公司造成的全部损失、向鱼行天下公司返还书殷中心及杨浩违约所得的全部收益等；协议第9.10条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等费用。协议签订后，杨浩在斗鱼平台进行游戏直播。2017年12月29日或30日，杨浩在斗鱼平台进行了最后一次直播。2018年1月1日，杨浩在其个人微博发布信息，有“……2018年1月2日下午1点在新的平台虎牙tv继续我的直播”的内容。其后，杨浩开始在虎牙公司运营的虎牙平台进行直播。2018年7月25日，鱼行天下公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过“公证云”平台的“见证实录”功能对其桌面操作的全过程进行保全，并申请出具公证书。该公证处于2018年7月30日出具（2018）厦鹭证内字第35103号公证书，公证书所附光盘附有杨浩在虎牙直播平台进行直播的视频，以及杨浩于2018年1月1日在其个人微博发布的上述信息。鱼行天下公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费。另查明，鱼行天下公司按60000元/月向书殷中心支付了杨浩2017年7月至11月期间的基础费用，并支付了上述期间的礼物分成费用50584.35元、18767.11元、12830.28元、29117.72元、26173.03元。鱼行天下公司未支付2017年12月的合作费用60000元及礼物分成费用13000元。还查明，鱼行天下公司分别于2017年10月21日、10月23日安排杨浩参加了鱼行天下S7（英雄联盟全国赛事）广州线下1天活动、乐虎饮料线下1天活动。斗鱼直播平台微博显示，杨浩在英雄联盟总决赛鱼行S7广州站比赛的主播组合名单中。一审庭审中，鱼行天下公司陈述其因杨浩违约受到的实际损失为杨浩违约至第三方平台导致鱼行天下公司对杨浩的投入、渠道带宽、技术推广费等，以及鱼行天下公司用户流入第三方平台导致流量及用户受损，且双方签订的合同对损失进行了预见。杨浩提出其应当获得商务推广费的商业活动为商务访谈S7QQ连麦语音15分钟、商务乐虎饮料推广、商务鱼行天下S7推广，鱼行天下公司主张乐虎饮料、鱼行天下S7两个项目不应支付费用，且乐虎饮料项目只是赛事的冠名方，并非推广乐虎饮料，杨浩参加了该赛事，S7项目也是对杨浩的推广。一审法院认为，鱼行天下公司与杨浩、书殷中心于2017年6月30日签订了解说合作协议，由杨浩为鱼行天下公司在约定的斗鱼直播平台提供直播服务，鱼行天下公司支付合作费用，各方均应当按照合作的约定和法律规定行使权利并履行义务。根据协议约定，杨浩在斗鱼平台进行英雄联盟的游戏解说，基础费用为每月60000元，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括返还所得收益、支付违约金等。从协议履行情况来看，杨浩于2017年12月29日或30日在斗鱼直播平台进行了最后一次直播，并于2018年1月1日在其个人微博发布“……2018年1月2日下午1点在新的平台虎牙tv继续我的直播……”的信息，其后即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应当承担违约责任。鱼行天下公司要求杨浩继续履行协议的诉讼请求，因杨浩已到虎牙直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行本案协议，故对于该项诉讼请求一审法院不予支持。根据鱼行天下公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给鱼行天下公司及斗鱼直播平台带来收益。如前所述，杨浩的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，鱼行天下公司要求杨浩承担违约责任，应当予以支持。杨浩辩称鱼行天下公司拖延支付合作费用，违约在先，且未按约履行推广义务、锁定直播间人气使杨浩无法开展直播、未提供硬件支持，致使杨浩被迫解除合同，对此，一审法院认为，鱼行天下公司未支付2017年12月合作费用属实，但杨浩于2018年1月1日之后即到虎牙平台进行直播，此时尚未达到合同约定的2017年12月直播费用的结算期限，而杨浩提出的鱼行天下公司未提供推广及硬件支持，显然与事实不符，其亦无充分证据证实该公司锁定其直播间人气，因此，不能认定鱼行天下公司存在违约行为导致杨浩离开斗鱼直播平台到与鱼行天下公司存在竞争关系的虎牙直播平台进行直播，杨浩的上述抗辩理由不能成立。本案中，因杨浩的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对鱼行天下公司、斗鱼直播平台造成损失，虽然鱼行天下公司对其因杨浩违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但斗鱼平台及鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因杨浩违约所导致的损失难有直接证据进行核算，因此，一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、服务期限，酌定其支付违约金的数额为3600000元。因本案已判令杨浩承担违约金，对于鱼行天下公司、鱼行天下公司请求的公证费，一审法院不予支持。杨浩提起反诉要求解除双方合作协议，如前所述，杨浩已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故杨浩要求解除协议，一审法院予以支持。鱼行天下公司未向杨浩支付2017年12月基本合作费用60000元、礼物分成13000元属实，应当由该公司予以支付。对于杨浩主张的推广合作费用32000元，虽然鱼行天下公司安排杨浩参加了乐虎饮料的线下1天活动项目、鱼行天下S7（英雄联盟全国赛事）广州线下1天活动项目，但乐虎的活动是以乐虎饮料冠名的赛事，杨浩本人参加了赛事，鱼行天下S7广州线下活动也是杨浩参加的英雄联盟的赛事，均不能认定为合同约定的应当支付费用的商业活动，杨浩亦无证据证实与鱼行天下公司存在协商支付费用的事实，故杨浩要求获得上述两个项目的推广费用，一审法院不予支持。杨浩还主张其参加了商务访谈S7QQ连麦语音15分钟项目，应当由鱼行天下公司支付费用，因其无充分证据证实参加了该活动，并提供鱼行天下公司应当支付费用的证据，对此，一审法院亦不予支持。综上，鱼行天下公司的诉讼请求部分成立，杨浩的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除鱼行天下公司与杨浩、书殷中心于2017年6月30日签订的解说合作协议；二、杨浩于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金3600000元；三、鱼行天下公司于判决生效之日起十日内向杨浩支付2017年12月合作费用60000元、礼物分成费用13000元；四、驳回鱼行天下公司其他诉讼请求；五、驳回杨浩其他反诉请求。如果鱼行天下公司、杨浩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由鱼行天下公司负担14040元，杨浩负担32760元；反诉费1200元，由鱼行天下公司负担840元，杨浩负担360元。二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：1、杨浩是否应向鱼行天下公司支付违约金及违约金的数额；2、鱼行天下公司是否应向杨浩支付3次线下商业推广活动费用32000元。关于杨浩是否应向鱼行天下公司支付违约金及违约金的数额的问题。鱼行天下公司与杨浩、书殷中心于2017年6月30日签订了解说合作协议后均应依约履行。根据协议约定，杨浩在斗鱼平台进行英雄联盟的游戏解说，基础费用为每月60000元，其不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任。2017年12月底，杨浩在斗鱼直播平台进行了最后一次直播后，即到虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。杨浩的行为违反约定，应当承担违约责任。杨浩于2018年1月1日之后即到虎牙平台进行直播，而此时尚未达到合同约定的2017年12月直播费用的结算期限。杨浩未提交证据证明鱼行天下公司锁定直播间人气、未提供推广义务。杨浩关于鱼行天下公司违约在先的主张不能成立。根据行业特点，鱼行天下公司签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大。因杨浩的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，对鱼行天下公司造成损失。虽然鱼行天下公司对其因杨浩违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但斗鱼平台及鱼行天下公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，杨浩违约所导致的损失难有直接证据进行核算。案涉解说合作协议约定违约金为3000万元。该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。一审法院综合考量协议约定的薪酬标准、服务期限，在鱼行天下公司诉请违约金500万元的基础上将违约金调减至360万元，并无不当。该金额已经涵盖了鱼行天下公司因杨浩违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对杨浩恶意违约的惩罚性。故对杨浩要求再次调减违约金的上诉主张，本院不予支持。关于鱼行天下公司是否应向杨浩支付3次线下商业推广活动费用3.2万元的问题。乐虎的活动是以乐虎饮料冠名的赛事，杨浩本人参加了赛事，鱼行天下S7广州线下活动也是杨浩参加的英雄联盟的赛事。虽然鱼行天下公司安排杨浩参加了乐虎饮料的线下1天活动项目、鱼行天下S7（英雄联盟全国赛事）广州线下1天活动项目，但杨浩无证据证实前述两项活动项目为合同约定的应当支付费用的商业活动。杨浩提交的证据不能证明其参加了商务访谈S7QQ连麦语音15分钟项目，亦未证明鱼行天下公司应当支付费用。一审法院处理得当。综上，杨浩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36176元，由上诉人杨浩负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年六月十一日法官助理邹艳伟书记员丁洁