山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2825号 上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司，X。 法定代表人：吴鑫，董事长。 委托诉讼代理人：张鹏超，北京市康达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛百仕置业有限公司，X。 法定代表人：张仕彬，董事长。 委托诉讼代理人：王晓军，女，1970年12月21日出生，系青岛百仕置业有限公司职工。 上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人青岛百仕置业有限公司（以下简称百仕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1209号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海川公司之委托诉讼代理人张鹏超、被上诉人百仕公司之委托诉讼代理人王晓军参加了诉讼。本案现已审理终结。 海川公司上诉请求：1、撤销（2018）鲁0212民初1209号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人不存在任何违约行为，被上诉人存在多项严重违约行为是导致上诉人逾期完工直接原因。被上诉人主张上诉人违约，其理由是上诉人逾期完工交付。涉案工程实际施工工期比合同约定的施工工期长，这完全是被上诉人造成的，被上诉人多次严重违约是导致上诉人逾期完工直接原因，相应的后果和责任应由被上诉人承担。被上诉人主要违约行为如下：1、被上诉人多次违反合同主要义务，多次拖欠工程进度款，直接影响工程进度。合同通用条款18.2条约定，发包人未能按约定日期支付工程进度款和安全防护、文明施工费用，致使施工不能正常进行的，工期顺延。本案中，2008年8月12日至2010年3月22日12张工程拨款会签单、2009年4月17日工程施工协调签证单及2009年5月15日、2009年6月2日、2009年6月11日3份预拌混凝土出厂合格证等证据，足以证明了从2008年8月12日开始，被上诉人就多次拖欠进度款，至今已经累积拖欠工程款3000余万元没有支付。被上诉人拖欠进度款，势必导致工程进度受到影响，这是必然的结果，也是常识，直接的原因完全是被上诉人所造成的，由此造成的一切后果，被上诉人具有不可推卸的责任。2、被上诉人违反总承包合同约定，在未征得上诉人同意的情况下，擅自将部分工程直接对外分包，直接导致了“责”“权”不分明，导致管理混乱，严重影响了工程进度。会议纪要、门窗施工合同、地暖施工合同、会议纪要第71期、会议纪要第92期等证据证明，被上诉人将地暖工程等直接违法分包，不仅损害了上诉人的权益，还加大了工程的不可控因素。上诉人在发现被上诉人违法分包的情况后，自2009年10月29日起，上诉人多次郑重提醒并告知被上诉人违法分包的后果的严重性，并督促被上诉人尽快妥善安排其直接分包的门窗工程、地暖工程施工队进场施工事宜。但是，被上诉人摆起“发包人”的傲慢，完全不把上诉人的提醒和告知当回事。直到2010年3月，被上诉人直接违法分包的门窗工程、地暖工程施工队才姗姗来迟进场施工。而且按照合同约定门窗工程、地暖工程施工工期为60天，可是截止2010年8月，门窗工程仍未完工，导致上诉人无法完成后续施工，直接造成实际施工超期。3、在施工过程中，被上诉人多次中途设计变更，严重拖延了施工工期。双方有关工程洽谈、变更等书面记录和文件、工作会议纪要等材料表明，在施工过程中，被上诉人存在多次设计变更情况，客观上直接延长了实际施工工期。4、不可抗力进一步拖延了工期，在被上诉人与商品房买受人的诉讼中，被上诉人自己也明确确认不可抗力的原因造成了工期延长。由于被上诉人原因造成上述工期拖延，使得施工期限变长，遇到雨、雪、冻等天气的日子变多，不可避免的又进一步拖延了工期。在被上诉人与商品房买受人的诉讼中，被上诉人自己也明确提出不可抗力造成了工期延长，并为此提供了相应证据。总之，逾期完工、工期延误完全是被上诉人多次拖欠工程进度款、擅自直接对外分包、多次中途变更设计等行为所造成的，上诉人则没有任何违约行为，完全是受害一方。本来本着忍气吞声、息事宁人的态度，想尽快拿到拖欠的工程款就算了，但被上诉人却颠倒黑白，恶意诉讼，把其自己的违约后果强加到上诉人身上，以此来达到其恶意拖欠工程款，以此来达到拖延对法院判决的执行的目的。对此恭请上诉法庭明鉴！因此说，原审判决认定“以上共计4958880元，系原告因被告逾期完工所造成的实际损失”（原审判决书第18页第八到十行），这是完全错误的。所谓的“工期延误损失了4958880元”完全是被上诉人自己造成的，不是上诉人造成的，何况该损失数额认定的证据依据也严重不足。二、被上诉人同意延期的133天应如何处理问题，原审认定错误。原审判决认为“原告各行为均不会导致损失扩大”（原审判决书第17页第七行），这是犯了形式主义错误。被上诉人向商品房买受人支付的延期交房违约金数额是按照时间长短计算的，假设上诉人应当对此承担违约责任，也应当从总的延长工期中去除被上诉人同意延期的133天，比如（2014）青民一终字第215号判决，计算逾期完工违约金时就将这133天去除了。原审判决却把这133天从总的实际施工期限中割裂开来，认为只延期133天不会造成延期交房，这是非常错误的。试想，如果没有被上诉人同意延期的这133天，即使上诉人确实违约延误工期，但被上诉人向商品房买受人支付的延期交房违约金数额也不会像现在这么多，也就是说延期交房的损失就会减少。所以即使如原审判决所认为的那样，上诉人应当对被上诉人的损失承担违约责任，也应当从现在认定的损失中去除133天的损失。三、被上诉人未履行合同约定的索赔程序，应视为已放弃索赔。原审判决以（2014）青民一终字第215号案件“并未以百仕公司未履行合同约定的索赔程序视为已放弃索赔。本案中，百仕公司依据补充合同约定再次主张逾期完工违约金，也不应视为已放弃索赔”。这是不尊重事实的错误认定。首先，在（2014）青民一终字第215号案件中，上诉人并没有以“百仕公司未履行合同约定的索赔程序视为已放弃索赔”该理由对其反诉请求进行答辩对抗，当然不会有针对该问题的认定。其次，本次诉讼中，被上诉人主张的是“赔偿原告因延期交房支付给商品房买受人的违约金及诉讼费用共计6725758.32元”，也就是赔偿其损失，而不是原审判决认定的“逾期完工违约金”。再次，本次诉讼中，被上诉人诉讼请求的依据是“并赔偿甲方包括但不限于因逾期竣工交付导致监理延期服务费、延期交房赔偿业主违约金等全部损失”的约定，必须符合《施工合同》通用条款第33.4中索赔程序的约定，因此上诉人一直强调这一答辩意见。因此，原审判决一厢情愿的引用生效判决的中不存在的认定，没有关注到双方诉求、答辩的变化和不同，做法完全错误。四、“索赔程序”是否适用，对上诉人和被上诉人应标准相同、要求相同。原审诉讼过程中上诉人一再强调，被上诉人“应承担70%工期延误责任”的主张，却没有任何回应，只是在“经审理查明”部分载明（2014）青民一终字第215号判决认定的内容，“因为百仕公司的原因延误的工期，海川公司没有按照《施工合同》通用条款第33.3条的约定履行顺延程序的，也应当按照该约定承担视为放弃的后果”。不言自明，原审判决直接以（2014）青民一终字第215号判决为依据，事实上认定了上诉人因为没有履行索赔程序，视为上诉人放弃了索赔。这是完全错误的做法。如果说，33.3条约定的就是承包人的“工期顺延程序”，上诉人顺延工期需要履行相应程序。那么33.4条约定的是发包人的索赔程序，被上诉人现在向上诉人索赔，也同样需要履行相应程序。可原审判决在同一个案件中，对相同的合同约定内容，却选择性适用，对双方当事人采用不同的标准。对同个事实的后果，即工程延期的后果，上诉人不履行索赔程序，就视为放弃索赔，应对工程延期承担责任；而被上诉人不履行索赔程序，就像鸵鸟一样，装作看不见，照样支持其索赔的诉求。这就不是理解问题了，而是立场问题，是极其错误和不当的。所以，本次诉讼中，必须在查明工期延误的真实原因的基础上分清责任，不能不分青红皂白的把责任全部认定在上诉人身上。五、被上诉人所提起的诉讼系重复起诉，违反了“一事不再理”基本原则。原审认为“原告的诉讼请求及诉讼请求所指向的诉讼标的均与（2013）青民一初字第17号案件中的反诉请求、（2014）青民一终字第215号案件中的上诉请求及请求指向的标的不同，因此不属于重复起诉”，其两次诉讼的请求均是要求上诉人承担逾期完工的违约责任，诉讼标的都是同一建设工程施工合同法律关系，有什么不同？难道因为其文字表述上只言片语的不同，就认定其不同？原审判决只是语焉不详的说不同，但到底有何不同，让人无法理解。上诉人认为，被上诉人此次诉讼和前次反诉的诉讼请求和诉讼标的相同，本次诉讼系重复起诉，违反了一事不再理原则，应依法驳回。六、原审未诉而判，程序违法！“原告”起诉主张的是“赔偿金”却判了“违约金”张冠李戴，明显超出了诉讼请求范围。被上诉人原审诉讼请求是“1、被告赔偿原告因延期交房支付给商品房买受人的违约金及诉讼费用共计6725758.32元；2、本案的诉讼费用由被告承担”，并没有要求“逾期完工违约金”。但原审判决第一项为“被告青岛海川建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告青岛百仕置业有限公司逾期完工违约金”。一审判决明显超出当事人诉讼请求范围，违反了“不诉不理”的处分原则，属于基本程序违法。七、一审判决认定“事实”存在无证而认定的情形，严重剥夺当事人的质证权利。对于通过判决书、调解书和调解协议确认的百仕公司应支付的违约金和诉讼费，百仕公司未提交任何证据证明其已实际支付和实际支付的金额，一审法院直接对相关数额予以确认，属于认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。本案中，对于通过判决书、调解书和调解协议确认的百仕公司应支付的违约金和诉讼费,百仕公司未提交支付凭证、结案通知书等证据，无法证明其已实际支付及实际支付的金额，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，一审法院不应予以支持。但是，一审法院直接认定百仕公司已支付相关款项，并对百仕公司主张的款项金额予以支持，属于认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，逾期完工、工期延误完全是被上诉人多次拖欠工程进度款、擅自直接对外分包、多次中途变更设计等行为所造成的，责任完全是被上诉人所造成，上诉人则没有任何违约行为，完全是受害一方，原审判决上诉人承担责任完全不公！原审程序违法且对案件所涉及的基本事实视而不见，比如：导致“逾期完工”的原因是什么？是谁导致了“逾期完工”？责任主体是谁等基本事实被忽视！没有查明法律上的因果关系，只注重“果”而没有查产生“果”的“因”，方向错误，必然导致判决错误，请求贵院查明事实、依法改判。 百仕公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 百仕公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因延期交房支付给商品房买受人的违约金及诉讼费用共计6725758.32元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明，2008年4月1日，原、被告签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的百仕凯旋城1#、2#、3#、4#楼及会所工程。合同价款暂定60768232.29元，以最终结算值为准。合同通用条款第33.3条约定：发包人未能按合同约定履行义务,发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和(或)导致工期廷误的,承包人应按下列程序向发包人提出索赔：(1).索赔的事件发生后28天内,向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃索赔；(2).在提出索赔意向通知后28天内,向工程师提交赔偿损失和(或)延长工期的索赔通知及有关资料；(3).工程师在收到承包人提交的索赔通知和有关资料后于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4).工程师在收到承包人提交的索赔通知和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已被认可；(5).当索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师提出索赔意向通知,在该事件终了后28天内,向工程提交索赔的有关资料和最终索赔通知，索赔答复程序与本款(3)、(4)的约定相同。第33.4条约定承包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况给发包人造成损失的，发包人应按下列程序向承包人提出索赔:(1).索赔的事件发生后28天内,向承包人提出索赔意向通知,逾期不提出的,视为放弃索赔；(2).在提出索赔意向通知后28天内,向承包人提出赔偿损失的索赔通知及有关资料；(3).承包人在收到发包人提交的索赔通知和有关资料后,于28天内给予答复,或要求发包人进一步补充索赔理由和证据；(4).承包人在收到发包人提交的索赔通知和有关资料后28天内未予答复或未对发包人作进一步要求,视为该项索赔已被认可；(5).当索赔事件持续进行时,发包人应当阶段性向承包人提出索赔意向通知,在该事件终了后28天内,向承包人提交索赔的有关资料和最终索赔通知。索赔答复程序与本款(3)、(4)约定相同。合同另约定其他事项。2008年4月7日，原、被告双方又签订《补充协议》，其中“七、违约责任”中第3项约定：按照合同约定的竣工验收合格交付时间，因乙方（海川公司）原因每逾期一日须向甲方（百仕公司）支付合同总价款万分之一的违约金，并赔偿甲方包括但不限于因逾期竣工交付导致监理延期服务费、延期交房赔偿业主违约金等全部损失。2012年12月20日，海川公司诉百仕公司建设工程施工合同纠纷一案中，百仕公司于2013年1月7日提起反诉请求判令海川公司“1、支付工期延误违约金人民币7583875.39元（暂计至2013年1月30日），以及2013年1月30日之后直至工程综合验收合格交付之日的工期延误违约金；2、继续履行合同直至达到综合验收标准，并按合同约定向百仕公司申请竣工验收并提供竣工资料。”针对该反诉请求，山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第17号民事判决书认定：三、被告主张的工期逾期责任问题如何处理。本院认为……据此，涉案工程逾期总天数为1185-517-331=337天……本院综合案情，酌情认定双方责任比例为海川公司占30%，百仕公司占70%。根据双方补充协议约定，逾期一天按合同价款的日万分之一承担工期赔偿责任，故海川公司应当向百仕公司承担的工期赔偿数额为60768232.29×0.1‰×337×0.3=614366.83元。并因此判决：……四、海川公司于向被告百仕公司支付逾期完工违约金614366.83元。后，百仕公司对（2013）青民一初字第17号民事判决书提出上诉，山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第215号民事判决书认定：一、关于涉案工程造价及工期延误违约金如何确定的问题。……2、关于工期延误违约金的确定问题。涉案合同有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人不适当履行合同义务应当承担合同约定的后果，法院审理本案应当保障合同双方当事人合同地位的对等性。涉案《施工合同》通用条款第33.3条约定，……本案中，既然百仕公司对海川公司提交的工程结算书因为没有按照合同约定进行审核或提出异议，因而依照《施工合同》通用条款第33.4条约定承担了视为认可的后果；那么，因为百仕公司的原因延误的工期，海川公司没有按照《施工合同》通用条款第33.3条的约定履行顺延程序的，也应当依照该约定承担视为放弃的后果。本案中，百仕公司同意顺延工期133天，原审判决认定的其他顺延工期，海川公司没有证据证明其履行了顺延程序，故不能作为顺延工期扣除。原审判决综合本案情况酌情认定工期顺延及责任分担，违背了对当事人适用法律的对等性，本院予以纠正……海川公司应当向百仕公司承担的逾期完工违约金为60768232.29×0.1‰×（1185-517-133）=3251100.43元。并因此判决：二、变更山东省青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第17号民事判决书第四项为：被上诉人青岛海川建设集团有限公司于本判决生效后10日内向上诉人青岛百仕置业有限公司支付逾期完工违约金3251100.43元。原告提交崂山区人民法院民事判决书93份、民事调解书126份（其中七份调解书原告未能提交，由本院调取），欲证明：原告因延期交房需要承担违约金5069363.82元、诉讼费用62201.5元，累计赔款数额为5131565.32元。被告质证称：关于违约金，原告未能提交《汇总表》中119魏振玲、122张丽丽、130冷吉欣、143李缙礼、144李缙貌、180肖勇萍、183刘飞的调解书，请求法院审核相关数额，除此之外的违约金为4933905.82元；关于诉讼费，《汇总表》中112任翔、138李勇、212吴群调解书中诉讼费系反诉费用，应予以扣除493.5元，除此之外诉讼费为61708元；因原告同意顺延工期133天，该133天所对应的违约赔偿1865880.643元应由原告自行承担；原告的损失为3129733.177元（4933905.82+61708-1865880.643），低于（2014）鲁民一终字第215号民事判决书所判决的3251100.43元；（2014）鲁民一终字第215号民事判决书做出时间为2015年3月16日，原告所提交判决书及调解书均发生在2014年之前，原告当时未提出相关主张，应视为放弃相关权利。庭后，原审调取相关卷宗，确认魏振玲、张丽丽、冷吉欣、李缙礼、李缙貌、肖勇萍、刘飞的违约金总额为134000元。原告提交与部分房屋买受人通过协商赔偿的付款凭证及商品房买卖合同各61份，欲证明：原告在诉讼程序之外向相关买受人赔偿1594193元。被告质证称：1、商品房买卖合同以及收据的真实性由于系原告与案外人形成，被告无法确认真实性。2、即便商品房买卖合同与付款凭证等证据真实，其一仅提供收据并不能证明赔偿系真实发生；其二商品房买卖合同系原告与买受人签订，交房时间亦是双方约定，不排除原告有扩大损失的故意或过失；其三收据的形成时间均在（2014）鲁民一终字第215号判决生效之前，原告在该案中未变更诉讼请求要求调高违约金，视为其对自身权利的放弃或者认为违约金足以弥补其损失；即便支持原告主张，被告认为也应当扣除原告同意顺延的133天的违约金。庭后，原告另提交支票存根30份，欲证明：该部分损失系原告实际支出、发生的损失，也是由于被告工期违约造成的，被告应当赔偿给原告；除此之外，有2户赔偿系支付现金，有29户系抵顶车位款。被告质证称：1、对于30份支票存根的真实性无法确认。支票存根并未加盖银行印章，从形式上无法辨认真实性；即使支票存根为真，也无法证明原告已经将支票载明数额的欠款支付给房屋买受人，无法排除是否为空头支票、是否为废票等，即仅凭支票存根无法证明损失系实际发生；2、原告主张有31户以减免车位价款或现金的方式支付赔偿款，原告未在法院限定的举证期限内提供证据予以证明，被告对该主张不予认可。根据山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第215号民事判决书中认定海川公司的工程交付时间为2011年6月30日，逾期天数为535天（1185-517-133）；崂山区人民法院93个判决案件中所认定百仕公司向业主的交付时间规律为：1#楼于2011年5月15日交付，2#楼于2011年5月21日交付，3#楼于2011年5月19日交付，4#楼于2011年5月21日交付。93个判决案件中所认定百仕公司向各业主交房的逾期天数除（2012）崂民一初字第1078号案件（业主：张强、王文青；判决案款：65484.4元；诉讼费：1437元）违约天数为807天之外，其余逾期天数均未超过535天；崂山法院126份民事调解书中，逾期天数均未超过535天。崂山法院执行局工作人员于2019年10月15日对百仕公司委托代理人做询问笔录，主要内容为：百仕:“我们公司因为延期交房，被业主起诉，后进入执行程序，大概有200多件案件。前期咱们法院通过拍卖我公司房产及车位，已经执行了大部分款项并发放给了案件申请人。我们这次想查询一下，我公司作为被执行人的全部延期交房违约金案件，贵院还有多少件没有发放案款。”法院：“经我们统计，到目前为止，还有18件涉及延期交房违约金的案件案款没有发放，案号分别为（2013）崂执字第686号、（2013）崂执字第792号、（2013）崂执字第1076号、（2013）崂执字第1120号、（2013）崂执字第1132号、（2013）崂执字第1160号、（2013）崂执字第1252号、（2013）崂执字第1258号、（2013）崂执字第1296号、（2013）崂执字第1364号、（2014）崂执字第158号、（2014）崂执字第186号、（2014）崂执字第410号、（2014）崂执字第548号、（2014）崂执字第824号、（2013）崂执字第1276号、（2013）崂执字第1026号、(2016)鲁0212执615号。你们可以核对一下。”百仕：“好的，我们已经核对过了，没有问题。”经统计，上述18件涉及延期交房违约金的没有发放案款的案件中，共有5件案件属于原告主张的219件案件当中，分别为（2013）崂执字第686号、（2013）崂执字第1076号、（2013）崂执字第1296号、（2014）崂执字第158号、（2013）崂执字第1276号，该5件案件生效法律文书确定的违约金数额为149671.35元，诉讼费为437元，共计150108.35元。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、原告本次诉讼是否违反了“一事不再理”原则；二、（2014）鲁民一终字第215号案件所判决违约金是否应与原告本案主张的违约金合并计算，并确定违约金是否过高；三、原告与61户业主未经诉讼程序而达成赔偿应否在本案中处理；四、原告没有在延期交房导致的索赔事件发生后履行合同约定的索赔程序，是否应视为原告已放弃索赔；五、关于原告同意延期的133天应如何处理。一、关于原告本次诉讼是否违反了“一事不再理”原则的问题。“一事不再理”是民事诉讼中的重要原则，又称“禁止重复起诉”原则。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。”具体到本案中，双方《补充协议》中明确约定“按照合同约定的竣工验收合格交付时间，因乙方（海川公司）原因每逾期一日须向甲方（百仕公司）支付合同总价款万分之一的违约金，并赔偿甲方包括但不限于因逾期竣工交付导致监理延期服务费、延期交房赔偿业主违约金等全部损失”。原告的诉讼请求及诉讼请求所指向的诉讼标的均与（2013）青民一初字第17号案件中百仕公司的反诉请求、（2014）鲁民一终字第215号案件中的上诉请求及请求所指向的标的不同，因此并不属于重复起诉，应依法受理并裁判。二、（2014）鲁民一终字第215号案件所判决违约金是否应与原告本案主张的违约金合并计算，并确定违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，双方《补充协议》约定“按照合同约定的竣工验收合格交付时间，因乙方（海川公司）原因每逾期一日须向甲方（百仕公司）支付合同总价款万分之一的违约金，并赔偿甲方包括但不限于因逾期竣工交付导致监理延期服务费、延期交房赔偿业主违约金等全部损失”，该条款系对被告逾期完工违约金的约定，应受上述法律及司法解释规定的规范，当事人可以一并主张该合同条款约定的合同总价款日万分之一的违约金及因逾期完工造成的损失，但违约金总数额应不过分高于造成的损失。故（2014）鲁民一终字第215号案件所判决违约金，应当作为被告逾期完工违约金的一部分予以考虑。三、关于原告与61户业主未经诉讼程序而达成赔偿应否在本案中处理的问题。对于原告所主张“田适萌”等61户的违约赔偿费用，原告虽然已经提交《青岛市商品房预售合同》、付款凭证以及30户的支票存根等证据予以证明，但因为：（1）原告对其所提交证据的真实性负有举证义务，被告否认相关证据的真实性，而“田适萌”等61户业主均未能到庭，原告应当承担举证不能的法律后果；（2）原告所提交付款凭证仅仅显示违约金数额，未明确违约金的计算方式，不能证明所支付款项是否合理、是否存在超付；（3）原告所提交支票存根与付款凭证的时间并不完全一致，例如“贾玉荣”付款凭证时间早于支票出票时间，不合常理；（4）原告并未提交和解协议、抵顶车位协议、购买车位协议等证据予以佐证。综上，原审认为原告该部分主张涉及到案外人的权益，在案外人未参加诉讼而原告证据亦不充足的情况下不宜在本案中处理，本案中对于原告的该部分主张不予支持。四、原告没有在延期交房导致的索赔事件发生后履行合同约定的索赔程序，是否应视为原告已放弃索赔。（2014）鲁民一终字第215号案件在审理海川公司主张的工程款及百仕公司主张的逾期完工违约金时，保障合同双方当事人合同地位的对等性，分别依据施工合同通用条款第33.3条、第33.4条对双方的主张进行了处理，支持了海川公司主张的工程款及百仕公司反诉主张的逾期完工违约金，并未以百仕公司未履行合同约定的索赔程序视为已放弃索赔。本案中，百仕公司依据补充合同约定再次主张逾期完工违约金，也不应视为已放弃索赔，应当予以处理。五、关于原告同意延期的133天应如何处理的问题。首先，涉案工程本身约定的交付时间为2009年8月31日，加上原告同意延期的133天后应为2010年1月21日，而原告与业主约定的交房时间为2010年5月1日或2010年7月1日，即原告已经预留出时间用以交房，其同意被告延期交付133天并不会导致其交房逾期；其次，（2014）鲁民一终字第215号案件中确定被告的工程交付时间为2011年6月30日，而根据原告向业主的交房规律实际交房时间除（2012）崂民一初字第1078号案件（业主：张强、王文青；判决案款：65484.4元；诉讼费：1437元）之外，其余均在2011年6月30日之前。综上，原告在与购房人约定交房时间时已经预留了一定的期限，在被告工程合格交付之前即已经通知交房。原告各行为均不会导致损失扩大，对被告的辩驳意见不予支持。对于原告的实际损失数额，分析如下：至于（2012）崂民一初字第1078号案件（业主：张强、王文青；判决案款：65484.4元；诉讼费：1437元；逾期天数：807天），原、被告对于逾期均负有责任，被告应承担责任为44365.49元[（65484.4元+1437元）÷807天×535天]，剩余21118.91元应由原告自行承担。至于被告辩称调解书中有493.5元系反诉费用，应由原告自担。原告在与相关业主的纠纷中积极争取降低损失，其与相关业主达成调解已经使损失数额低于合同约定或判决数额，原告行为并无不当，对被告辩驳意见不予支持。至于被告辩称相关判决、调解、和解均发生在（2014）鲁民一终字第215号案件判决之前，原告未在该案中要求增加诉讼请求应当视为对权利的放弃。原审认为，（2014）鲁民一终字第215号案件系二审案件，其对应的一审为（2013）青民一初字第17号案件，原告在该案中的反诉时间为2013年1月7日，此时相关判决、调解、和解并未处理完毕。并且，为了避免当事人及法院诉累，鼓励并提倡当事人待损失数额确定之后一并主张权利。因此，对被告的该辩驳意见亦不予支持。 综上，根据现有证据可以确定的，原告因延期交房而赔偿给商品房买受人的违约金与诉讼费有：（1）原告提交判决书、调解书中所确认违约金4933905.82元，扣减未执行完毕的5件案件的违约金149671.35元，为4784234.47元；（2）原告所提交判决书、调解书中所确认诉讼费62201.5元，扣减未执行完毕的5件案件的诉讼费437元，为61764.5元；（3）原审调取相关调解协议中所确认违约金134000元；（4）（2012）崂民一初字第1078号案件中原告应当自行承担21118.91元。以上共计4958880元（4784234.47元+61764.5元+134000元-21118.92元），系原告因被告逾期完工所造成的实际损失。被告抗辩原告两次诉讼主张的违约金总额过高，予以采纳，对违约金予以调整。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，对原告主张的违约金按照不高于实际损失的百分之三十的原则进行调整，并扣减（2014）鲁民一终字第215号案件所判决的违约金3251100.43元，被告还需支付原告逾期完工违约金3195443.57元（4958880元×1.3倍-3251100.43元），应于本判决生效后十日内支付。据此判决：一、被告青岛海川建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告青岛百仕置业有限公司逾期完工违约金3195443.57元；二、驳回原告青岛百仕置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59642元，由被告负担27885元，由原告负担31757元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人一、二审所争议的主要焦点问题基本一致。 关于百仕公司提起的诉讼是否违反了“一事不再理”原则问题。原判基于双方签订的《补充协议》中的相关约定，认定本案百仕公司的诉讼请求及所指向的标的均与（2013）青民一初字第17号案件中百仕公司的反诉请求、（2014）鲁民一终字第215号案件中的上诉请求及所指向的标的不同，并不属于重复起诉符合基本事实，并不违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定。海川公司的该项上诉理由与事实不符，本院不予采信；关于百仕公司同意延期133天应如何处理问题。原判基于涉案工程本身约定的交付时间、被上诉人与业主约定的交房时间等时间节点，认定百仕公司同意海川公司延期133天并不会导致交房逾期、百仕公司各行为均不会导致损失扩大事实依据充分。海川公司的该项上诉理由不当，本院不予采信；关于百仕公司未履行合同约定的索赔程序，是否应视为已放弃索赔问题。百仕公司没有在延期交房导致的索赔事件发生后履行合同约定的索赔程序，原判认为（2014）鲁民一终字第215号案件在审理海川公司主张的工程款及百仕公司主张的逾期完工违约金时，保障合同双方当事人合同地位的对等性，分别依据施工合同通用条款第33.3条、第33.4条对双方的主张进行了处理，支持了海川公司主张的工程款及百仕公司反诉主张的逾期完工违约金，并未以百仕公司未履行合同约定的索赔程序视为已放弃索赔。本案中，百仕公司依据补充合同约定再次主张逾期完工违约金，也不应视为已放弃索赔，应当予以处理。本院认为，原判上述认定依据正确，应予维持；关于上诉人逾期完工的原因和责任问题。本院（2013）青民一初字第17号案件和山东省高院（2014）鲁民一终字第215号生效民事判决对此已经认定，海川公司在本案中的该抗辩理由不应予以采纳。 原判百仕公司主张的是因延期交房支付给商品房买受人的违约金及诉讼费用“损失”，但判决主文却是“逾期完工违约金”。该系表述瑕疵，不影响当事人的实体权利义务。 原判认定百仕公司已支付通过判决书、调解书和调解协议确认的应支付的违约金和诉讼费,事实依据充分，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32364元，由上诉人青岛海川建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  侯 娜 二〇二〇年六月十八日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊