山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5093号 上诉人（原审被告）：靳大鹏，男，1977年4月13日出生，汉族，住所地青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：胡绪宏，山东星拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东新城建工股份有限公司，住所地山东省桓台县新城镇。 法定代表人：岳可江，职务董事长。 委托诉讼代理人：李沙沙，山东国恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单修旗，山东国恩律师事务所律师。 原审被告：青岛德林置业有限公司，住所地青岛市李沧区枣山路329号。 法定代表人：李闯，职务董事长。 委托诉讼代理人：宋海涛，济南历城精诚至法律服务所法律工作者。 上诉人靳大鹏因与被上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城建工）、原审被告青岛德林置业有限公司（以下简称德林置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 靳大鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋尚未取得不动产产权证明文书，不具备法定条件，一审法院事实认定错误。1、错误一，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该房产并没有经过不动产登记部门进行任何登记，也未进行基本的网签合同。物权变动应当依照法律规定的公示登记制度进行，任何个人或者部门不得以任何理由在未经登记的前提下确认不动产的所有权。一审法院以此房产确认移交给被上诉人，明显违反法律规定。2、错误二，本案所涉及的不动产并非原审被告青岛德林公司所有，一审法院笼统认定该房产为德林公司所有属于事实认定错误。无论是从不动产的登记制度还是合同相对性的原则来讲一审法院并未查明。根据合同相对性的原则，在不动产尚未办理任何登记的前提下，无法确认合法的所有权人，德林公司仅仅是开发商，不应当据此确认涉案房产与被上诉人新城公司有任何关联。3、因原审被告欠上诉人300多万工程款，双方经友好协商，口头君子约定，原审被告暂时无法支付工程款，将涉案房屋交给上诉人使用，以后原审被告将工程款结清后，上诉人便将涉案房屋返还原审被告。(该口头协议原审被告在一审当庭认可)该口头协议已经明确确定了双方的权利义务，而口头协议也是合同的形式之一，且双方已经在2011年的10月份开始实际履行。原审被告将涉案房屋交给上诉人是对其所欠工程款的担保，而上诉人的目的是得到工程款，并非一审法院认定的以涉案房屋占有使用费抵顶工程款的协议。4、上诉人也希望对涉案房屋是临时使用，但原审被告的工程款一直没有结清，上诉人无奈之下只能继续使用。一审法院认定被上诉人与原审被告签订的工程款抵扣协议有效，难道上诉人与原审被告的口头协议且履行在先的协议就无效吗?上诉人有何义务牺牲自己的利益协助其债务人实现他人利益?二、一审法院的判决对上诉人显失公平。上诉人与被上诉人同为原审被告的债权人，一审法院的判决仅仅保护了被上诉人合法利益而忽略了对上诉人合法利益的保护。综上所述，请二审人民法院在查清事实的基础上依法公正裁判。 被上诉人新城建工辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告德林置业述称，同意上诉人的意见。 新城建工向一审法院起诉请求：1.判令两被告排除妨碍，十日内退还原告房屋，2.判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年7月17日，新城建工与德林置业签订建设工程施工合同1份，新城建工承接德林置业开发的青岛市李沧区枣山路枣山家园2#、3#楼及地下车库工程，后工程竣工交付被告。双方在工程结算中，经协商达成以房抵扣工程款协议，德林置业以上述工程5#楼一层西边两套网点房折抵所欠新城建工工程款500万元，后德林置业一直不予交付该房屋。该协议已经法院（2017）鲁0213民初4110号民事判决书确认有效。该房屋的实际占用人为靳大鹏，请求法院依法判如所请。 一审法院认定事实：一、2012年1月6日，德林置业作为甲方、新城建工作为乙方签订《工程款抵扣协议》1份，约定：甲方开发的枣山家园项目，建筑面积约5.6万平方米，共五栋小高层住宅楼。其中，由乙方总承包施工了2#、3#楼及地下部分车库工程。现该工程已交付使用近半年，甲方尚欠乙方大量工程款项。春节临近，为解决工程款问题，经双方友好协商，达成如下协议：1.双方同意将甲方位于青岛市李沧区枣山路329号枣山家园小区内5#楼一层西边两套网点房建筑面积约150平方米，附属储藏室建筑面积约47平方米（以下简称案涉房屋），按照共计500万元，用于抵付甲方所欠乙方相应数额的工程款。2.乙方接收并领取上述网点房和附属储藏室钥匙后，即视为甲方向乙方履行了支付相应工程款的义务，同时乙方向甲方足额开具相应工程款的收据或发票。甲方保证抵付工程款房屋无任何的权利瑕疵（包括抵押、转让、转卖及一房二卖等），本协议生效后该房屋风险随即转移至乙方。3.本协议签订生效后，由乙方自行办理该房屋产权登记手续，甲方予以协助，与其他网点房办理产权手续程序相同。4.本协议一式四份，经双方签字盖章后生效，双方各执两份，未尽事宜，双方可另行协商解决。附图纸2份。该事实有新城建工提交的《工程款抵扣协议》1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。 二、2017年10月17日，新城建工起诉德林置业建设工程施工合同纠纷一案，新城建工要求确认双方之间的上述《工程款抵扣协议》合法有效，法院（2017）鲁0213民初4110号民事判决书，确认上述《工程款抵扣协议》合法有效。该案事实部分还查明，2014年11月5日，双方又就上述工程签订《工程款结算协议》，约定经委托审计，双方共同认可审定的工程造价为28063434.58元，扣除德林置业已拨付新城建工的工程款26225573.22元后，德林置业尚欠新城建工工程款计1837861.36元。2015年7月27日，双方签订《枣山家园5#楼一层西网点房和附属储藏室钥匙交接单》，被告将涉案两套网点房钥匙两把、地下储藏室钥匙五套交付给原告，同时该交接单约定“双方以现场实物交接为合同履行，同时乙方（新城建工）出具收款收据或发票（现场实物指房屋）”。该事实有新城建工提交的（2017）鲁0213民初4110号民事判决书1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。 三、德林置业和靳大鹏一致陈述，因德林置业欠靳大鹏工程款，大约自2011年10月份开始德林置业将案涉房屋交由靳大鹏占有使用至今。双方关于工程款尚未结算，关于抵款数额、房屋使用时间等均没有具体约定。 对有争议的事实如下： 新城建工主张，工程款抵扣协议有效，其为案涉房屋的合法所有权人，德林置业仅向其交付了案涉房屋及附属储藏室的钥匙，应当向其交付案涉房屋实物，靳大鹏未经其允许非法占有该房屋，因此请求排除妨碍。 德林置业称，案涉房屋尚未取得不动产登记证书，根据法律规定，未经登记不发生法律效力，故新城建工的起诉没有依据。 靳大鹏称，其系因德林置业欠其工程款，故经德林置业同意而占用案涉房屋，该房屋具有质押的性质。 一审法院认为，德林置业与新城建工于2012年1月6日签订的《工程款抵扣协议》已经生效法律文书确认合法有效，双方均应遵照履行。虽然双方对房屋交付时间没有约定，但德林置业应在合理时间内向新城建工履行房屋交付义务，本案中，在协议签订7年之久后，新城建工主张德林置业履行协议约定向其交付房屋，法院应予以支持。关于靳大鹏现占用案涉房屋的问题。两被告均主张，因德林置业欠靳大鹏工程款故自2011年10月开始德林置业便将案涉房屋交由靳大鹏使用。法院认为，两被告之间关于工程款未进行结算，关于案涉房屋的使用期限、占用费标准、抵款数额等均没有明确约定，故两被告主张的以案涉房屋占有使用费抵顶工程款的协议并不成立。关于靳大鹏主张的该房屋具有质押性质的问题，法院认为，该主张没有法律依据。综上，法院认为，靳大鹏对案涉房屋的占用系经德林置业许可的临时占用，在新城建工依据有效的工程款抵扣协议主张德林置业将案涉房屋交付使用的情况下，靳大鹏应当协助德林置业履行交付义务。因案涉房屋尚未取得产权登记，故原审法院认为，应当判令两被告将案涉房屋交付新城建工占有使用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告青岛德林置业有限公司、被告靳大鹏于判决生效之日起十日内将位于青岛市李沧区枣山路329号枣山家园小区内5#一层西边两套网点房及附属储藏室交付山东新城建工股份有限公司占有使用。案件受理费100元（原告已预交），由被告青岛德林置业有限公司负担，被告于判决生效之日起10日内直接给付原告。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 二审期间，靳大鹏陈述德林置业欠上诉人工程款300多万，用房屋质押的形式给上诉人使用。经本院释明，新城公司表示虽然起诉时主张的排除妨碍，返还原物是物权请求权，实际的诉讼请求是依据双方签订的《工程款抵扣协议》请求德林置业履行合同义务。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点问题是：上诉人占有涉案房产是否具有法律依据。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到本案，德林置业与新城建工签订的《工程款抵扣协议》已经生效法律文书确认合法有效，双方均应协议履行义务。即德林公司应将位于青岛市李沧区枣山路329号枣山家园小区内5#一层西边两套网点房及附属储藏室交付新城建工。靳大鹏主张占用案涉房屋的依据是德林置业的欠款。虽然德林置业认可，但上诉人与德林置业在一审中均认可所欠工程款尚未进行结算，抵款的数额、使用时间暂时没有具体定。本院认为，上诉人称自2011年开始使用案涉房屋，至今工程款未进行结算的前提下，其占有案涉房屋缺乏法律依据，故上诉人主张的以案涉房屋占有使用费抵顶工程款的协议依据不足。靳大鹏主张的该房屋是德林置业质押物，法院认为，我国法律规定质押是针对动产而言，不动产不能设立质押。据此，上诉人占有案涉房屋缺乏法律依据，德林置业应按照协议履行合同义务。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由靳大鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  于水清 审判员  鲁 宇 二〇二〇年六月五日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇