福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0627刑初170号 公诉机关福建省南靖县人民检察院。 被告人徐玉印，男，1977年6月3日出生，汉族，小学文化程度，家住福建省南靖县。曾因犯寻衅滋事罪于2011年5月19日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌销售伪劣产品，于2018年5月18日被南靖县公安局取保候审，于2019年5月17日被南靖县公安局监视居住，于2020年2月25日被南靖县人民检察院取保候审。本院于2020年6月11日决定逮捕,于次日变更强制措施为取保候审。 辩护人黄庆良，福建宣法律师事务所律师，南靖县法律援助中心指派。 辩护人张天才，福建宣法律师事务所律师，南靖县法律援助中心指派。 被告人徐玉印被控非法经营一案，福建省南靖具人民检察院于2020年4月15日以靖检一部刑诉[2020]78号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2020年5月6日、6月15日公开开庭审理了本案，福建省南靖县人民检察院指派检察官庄某、陈某、检察官助理黄某出庭支持公诉，被告人徐玉印及其辩护人张天才到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省南靖县人民检察院指控，2016年11月至2017年8月间，被告人徐玉印在未取得相关经营柴油证照的情况下，以每升3.8元至4.5元的价格向朱某（另案处理）经营的南靖县日晟燃料油有限公司购进柴油45.7603万元（101689升）。除自己经营的车辆（闽Ｅ×××××）自用6.48万元柴油外，被告人徐玉印以每升柴油加价0.3元的价格将其余的39.2803万元柴油，通过改装的加油车（闽Ｅ×××××）销售给过往的货车使用，非法获利2.5390万元。案发后，被告人徐玉印于2018年5月9日自动到南靖县公安局治安管理大队投案。 针对上述指控，公诉机关提交相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人徐玉印违反国家规定，未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序，数额合计39.2803万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐玉印犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；有劣迹，酌情从重处罚。建议对徐玉印在有期徒六个月至一年的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑。 被告人徐玉印对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，表示自愿认罪认罚，同时提出其家庭经济困难，大女儿智力残疾，其本人患有乙型病毒性肝炎慢性重型，需要花费大量金钱进行治疗，请求在罚金方面予以从轻处罚。 辩护人张天才主要的辩护意见如下：对指控的犯罪事实和罪名不持异议，量刑方面提出徐玉印具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；积极退赃、预缴罚金，可酌情从轻处罚。建议对徐玉印在有期徒刑六个月至十个月的幅度内处刑，并适用缓刑。 经审理查明，2016年11月至2017年8月间，被告人徐玉印在未取得柴油经营许可的情况下，以每升3.8元至4.5元的价格向朱某（已判刑）购进柴油价值合计45.7603万元，并对闽Ｅ×××××号微型货车进行改装，以流动加油方式进行出售获利。所购柴油除部分自用外，其余部分出售给林某、雷某、阮某1、徐某、游某、肖某1及过往司机使用，出售部分价值合计39.2803万元，非法获利至少2.5390万元。被告人徐玉印于2018年5月9日主动到南靖县公安局治安管理大队投案。 另查明，案发后，南靖县公安局向徐玉印扣押涉案款项2.55万元。经本院核实，被告人徐玉印对指控的犯罪事实、罪名以及量刑建议均无异议，并自愿签字具结。在本院审理期间，被告人徐玉印向本院预缴罚金4.5万元。 上述事实，被告人徐玉印在开庭审理过程中亦无异议，并有经查证属实的立案决定书、户籍证明、南靖县公安局出具的到案经过及投案证明书、扣押清单、南靖县商务局出具的徐玉印未取得成品油经营许可的函、微信交易记录截图、本院（2011）靖刑初字第85号、（2018）闽0627刑初221号刑事判决书、本院代保管标的专用票据、认罪认罚具结书、证人林某、雷某、阮某1、徐某、游某、肖某1、吴某、阮某2、戴某、朱某、王艺鑫的证言、漳州兴龙有限责任会计师事务所专项审计报告、南靖县公安局现场勘验、检查笔录、现场示意图、现场照片、辨认笔录以及被告人徐玉印的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人徐玉印违反国家规定，未经许可经营柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人徐玉印犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚；己退缴违法所得，并向本院预缴罚金，可以酌情从轻处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于徐玉印具有上述法定、酌定从轻处罚情节，归案后具有较好的悔罪表现，依法对其适用缓刑，实行社区矫正。公诉机关提出的量刑意见适当，本院予以采纳。辩护人提出的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。 根据被告人徐玉印犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人徐玉印犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币四万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 二、被告人徐玉印违法所得人民币二万五千三百九十元，予以追缴（已交纳），由暂扣单位南靖县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨淑艺 人民陪审员  吴景华 人民陪审员  谢新鎏 二〇二〇年六月十五日 法官助理郑林娜 书记员黄晓娟 附：有关法律法规条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。