广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11031号上诉人（原审原告）：肖秀军，男，汉族，住湖南省临澧县。被上诉人（原审被告）：广东大新游乐智能科技有限公司。住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：田高奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅玲艳，广东星凯律师事务所律师。上诉人肖秀军因与被上诉人广东大新游乐智能科技有限公司劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖秀军不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决书与仲裁裁决认定的事实前后矛盾。申请仲裁时，上诉人已递交用人单位违法解除劳动合同的证据，而赔偿金、补偿金是两个概念，上诉人不属于再次申请。二、被上诉人违反《工伤保险条例》第二十五条规定，没有按月支付上诉人停工留薪期的工资，导致要在上诉人申请强制执行的情况下才支付，按照《劳动合同法》第三十八条第二款第二项被上诉人未及时支付劳动报酬，以及第四项、第六项用人单位规章制度违反法律法规规定，损害劳动者权益的规定，上诉人有权提出解除劳动合同。但上诉人并没有提出解除劳动合同，而是由被上诉人违法提出解除劳动合同，仲裁及一审没有对被上诉人违法解除劳动合同的事实进行认定。本案是因为被上诉人需要搬迁，所以一直拖延不处理工伤问题而导致双方产生纠纷的。上诉人上诉请求：1.撤销原审判决，支持上诉人原审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。被上诉人广东大新游乐智能科技有限公司答辩称，一、穗番劳人仲案（2018）第1618号仲裁裁决已经生效并执行，该仲裁裁决认定双方解除劳动关系的原因，是上诉人在2018年7月24日仲裁庭开庭时当庭提出解除劳动合同。上述仲裁裁决认为，该情形不属于被上诉人应支付经济补偿金及赔偿金的情形。上诉人未对该仲裁裁决提起诉讼，反而另行就经济补偿金申请仲裁，违背民事诉讼中一事不再理的诉讼原则。如果上诉人认为上述仲裁裁决存在错误，也应当申请再审，而并非是另案申请仲裁。即便按照与本案有关的穗劳人仲案（2018）8128号仲裁裁决的思路，认定为双方均无法证明解除劳动关系的原因，视为劳动合同在2018年1月8日协商一致解除，被上诉人在2018年1月至8月期间仍为上诉人参加社保，并缴纳将近10000元的社保参保缴费，该部分款项属于不当得利，上诉人应当予以退还。且2018年1月8日解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金计算的基数，不应当按照8128元的60%计算，因为当时的在职职工的平均工资与上诉人在职期间的平均工资相比，差额将近2000元，上诉人属于不当得利应当退还。事实上，被上诉人在穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决送达后，已经及时向法院申请撤销仲裁裁决，理由是上诉人在停工留薪期满和住院期满后应当回公司上班，但在被上诉人不少于三次的催告后，上诉人仍没有回来上班。被上诉人根据公司的管理规则行使催告并通知回岗而未能得到执行的情况下，以短信的方式通知上诉人，视为因上诉人本人不履行劳动合同，按照其自动离职处理，但考虑到上诉人相应的工伤保险待遇申领手续未处理完毕，所以继续为其缴纳社保。如果上诉人的工作态度有所转变，配合被上诉人的管理及安排，被上诉人还会与其继续保持劳动关系。但上诉人滥用仲裁及诉讼权利，多次并长时间申请仲裁、起诉，提出不合法及不合理的仲裁申请事项，明显维权过度。虽然被上诉人对穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决结果不满意，但既然是生效的裁决，被上诉人尊重生效的裁决并予以履行。二、上诉人的上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。其主张的经济补偿金与赔偿金并非同一概念的理由，只是上诉人个人的理解，不符合实践中案例的操作。根据相关法律规定，当事人主张经济补偿金的，如果法院查明属于违法解除，应当支付赔偿金情形的，可以在劳动者提出经济补偿金的范围内予以支持赔偿金。而劳动者提出赔偿金，但实际上属于应当支持经济补偿金情形的，法院可以直接支持经济补偿金。三、上诉人主张2015年11月2日至2016年11月17日期间的延长加班、休息日加班、法定节假日加班的加班工资问题，该项请求在穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁案件中已经提出仲裁申请，且也已超过一年的仲裁时效。被上诉人支付的工资项目为基本工资+津贴+加班费，被上诉人已经足额支付上诉人的加班工资，上诉人在此期间也没有对工资数额提出异议。现上诉人在两年后提出加班工资的请求，应当承担举证责任。上诉人没有提供有任何加班的证据，故其加班工资的请求应当不予支持。原审法院查明，双方有争议的事项为第九至十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2015年11月3日。二、劳动者的工作岗位：模具工。三、参加社会保险情况：被上诉人于2016年3月至2018年8月期间为上诉人参加了社会保险。四、工伤情况：上诉人于2016年11月17日受伤并住院治疗至2016年12月1日出院。2017年3月25日上诉人再次治疗住院，住院至2017年4月19日出院。2017年10月24日，广州市番禺区人力资源和社会保障局认定上诉人的受伤为工伤。2017年12月16日广州市劳动能力鉴定委员会评定上诉人为劳动能力障碍程度九级，停工留薪为2016年11月17日至2017年2月16日，住院医疗期（含门诊）为2017年3月25日至2017年4月24日。2018年3月3日广州市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的门诊医疗期为2017年4月28日至2018年1月8日。2018年4月3日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定上诉人的伤残等级为九级。五、工伤保险待遇支付情况：工伤保险基金部门已经向上诉人核发一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金9861.6元。六、申请仲裁的时间以及仲裁请求：2018年12月4日，上诉人申请劳动仲裁，请求被上诉人向其支付加班工资、解除劳动合同经济补偿金以及2018年1月9日至2018年8月27日的工资。七、仲裁结果：2019年2月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2018）8128号终局仲裁裁决，裁决如下：被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿4737.5元；2、驳回上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服穗劳人仲案（2018）8128号终局仲裁，遂在法定期限内诉至原审法院。被上诉人不服该裁决，向本院申请撤销该终局仲裁裁决。本院于2019年4月1日作出（2019）粤01民特394号《民事裁定书》，认为因上诉人已经就涉案仲裁裁决向原审法院提起诉讼并且已经受理，故裁定驳回被上诉人撤销终局裁决的申请。八、诉讼请求：上诉人本案中提出如下诉讼请求：1.被上诉人支付上诉人与被上诉人于2018年1月1日-8月27日期间存在劳动关系的工资40874.16元；2.被上诉人支付上诉人2015年11月2日至2016年11月17日期间平时延长工作时间的加班费4745元；3.被上诉人支付上诉人2015年11月2日至2016年11月17日期间休息日加班费12900元；4.判令向上诉人支付解除劳动合同经济补偿14203元；5.判令被上诉人向上诉人支付2015年11月2日至2016年11月17日期间法定节假日加班工资2610元；6.本案诉讼费由被上诉人承担。九、解除劳动关系情况经查明，上诉人因工伤待遇纠纷于2018年5月申请仲裁要求被上诉人支付停工留薪期间工资、医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食费、护理费、牙齿治疗费等，并请求确认被上诉人于2018年1月20日违法解除劳动合同，支付赔偿金。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月27日就上述纠纷作出穗番劳人仲案字（2018）第1618号《仲裁裁决书》。该裁决书查明：上诉人于2018年7月24日在仲裁庭庭审调查时要求与被上诉人解除劳动关系并终结社会工伤保险关系。该仲裁委员会认为，上诉人当庭要求与被上诉人解除劳动关系并终结社会工伤保险关系，该情形不属于被上诉人应当支付违法解除劳动关系赔偿金的情形，据此对上诉人的该项仲裁请求不予支持。该《仲裁裁决书》裁决结果：一、被上诉人向上诉人支付停工留薪期间（2016年11月17日至2017年2月16日）、医疗期（含门诊）（2017年3月25日至2017年4月24日）以及门诊医疗期（2017年4月28日至2018年1月8日）期间的工资差额7983.97元（已扣除2017年7月至2018年7月期间被上诉人为上诉人代缴个人部分社会保险费）；二、被上诉人向上诉人支付护理费2986.66元；三、被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金39446.40元；四、驳回上诉人其它仲裁请求。穗番劳人仲案字（2018）第1618号《仲裁裁决书》已经发生法律效力。原审诉讼中，上诉人主张其在2018年7月24日仲裁庭庭审时表示双方解除劳动关系是受到误导，且此前主张系解除劳动关系的赔偿金，现主张解除劳动关系的补偿，两者不同。被上诉人主张因上诉人在医疗期满后未返回岗位，视为其2018年1月自动离职。十、加班工资问题上诉人主张其2015年11月2日至2016年11月17日存在加班，但被上诉人仅按100%的标准支付延长工作时间以及休息日加班的加班工资，存在未足额支付情形；且未支付法定节假日期间的加班工资。被上诉人主张已经足额支付上述期间的加班工资。原审法院认为，上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系的补偿金问题，根据前文原审法院查明情况，穗番劳人仲案字（2018）第1618号的生效仲裁裁决已经对上诉人、被上诉人之间解除劳动关系问题予以审查并驳回上诉人要求支付解除劳动关系的赔偿金的请求，现上诉人基于解除劳动关系再主张解除劳动关系的补偿金，缺乏依据。关于2018年1月1日至8月27日期间的工资问题，首先，2018年1月1日至8日期间的工资问题已经穗番劳人仲案字（2018）第1618号《仲裁裁决书》处理，原审法院不再审查。其次，因上诉人在2018年1月8日医疗期届满且此后未为被上诉人提供劳动，其要求被上诉人支付工资缺乏依据，原审法院不予支持。关于2015年11月2日至2016年11月17日期间延长工作时间加班、休息日加班以及法定节假日加班的加班工资问题，上诉人最早于2018年12月4日申请劳动仲裁时就上述加班工资提出上述主张，此前每月领取工资后从未提出异议。参照《广东省工资支付条例》第十六条“工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原审法院采信被上诉人的主张，认定其已足额支付上述期间的加班工资。原审法院按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广东大新游乐智能科技有限公司无须向肖秀军支付解除劳动关系经济补偿4737.5元；二、驳回肖秀军的诉讼请求。一审案件受理费10元，由肖秀军负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交了一张2018年4月26日其与被上诉人的人事文员杜娟通话的电话录音光盘，证明当时被上诉人称，如果上诉人不办理离职手续就不为上诉人办理工伤保险。被上诉人认为，其不确认该证据的真实性，上诉人应当在仲裁期间就提交该证据，而且通话的内容是通知上诉人回来办手续；上诉人在穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决时已经提出了一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，可视为上诉人是自动离职的。上诉人在本院二审庭询时确认，其在2018年1月1日至2018年8月27日期间并未为被上诉人提供劳动，因为当时其已经被被上诉人开除。本院认为，上诉人在广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会审理的穗番劳人仲案字（2018）第1618号一案中，以被上诉人在2018年1月20日违法解除与其的劳动合同为由，要求被上诉人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，双方的劳动合同在上诉人提起该次仲裁时并未解除，故不予支持上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。后，上诉人又以被上诉人在2018年8月27日仲裁裁决后解除了双方之间的劳动关系，并不再为上诉人购买社保为由，提起本案仲裁，要求被上诉人向其支付解除劳动合同的经济补偿金等。由此可见，上诉人前后两次仲裁分别提出的违法解除劳动合同赔偿金和解除劳动关系经济补偿金，是基于不同的法律事实而提出的主张。原审法院以穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决已经就双方解除劳动关系的问题予以审查，并驳回了上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的请求为由，在本案中对上诉人基于解除劳动关系而主张的经济补偿金不予审查，缺乏事实和法律的依据，本院对此予以纠正。关于被上诉人是否需要向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的问题。2017年4月24日，在上诉人住院治疗期（含门诊）届满后，被上诉人开始陆续向上诉人发出到岗上班的通知。在2018年1月8日上诉人门诊医疗期届满后，被上诉人于2018年1月15日再次向上诉人发出手机短信，要求上诉人在2018年1月20日前返岗上班。上诉人对此表示不同意，称要继续请假看病。但被上诉人没有回复其是否同意上诉人继续请假，而是在2018年1月26日向上诉人的手机发出《解除劳动合同的通知书》的短信，称上诉人的行为已经构成旷工，依据公司规章制度的规定，视为上诉人已经自动离职。虽然，被上诉人对穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决认定双方的劳动关系在上诉人提起该次仲裁时仍然存续的问题，向本院提起了撤销该仲裁裁决的申请。但在该撤销仲裁裁决案件中，被上诉人也自认双方的劳动关系在2018年5月2日上诉人提起该次仲裁申请，要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金时才解除。据此可见，被上诉人在2018年1月26日向上诉人的手机发出解除劳动合同通知的行为，并不必然导致双方劳动关系即时解除的结果，且被上诉人亦仍然履行了作为用人单位的义务，为上诉人继续购买社保至2018年7月。上诉人主张，其不回去上班是因为受伤后其已经不适应原岗位的工作，要求被上诉人为其调岗。从上诉人在停工留薪期满后于2017年3月回被上诉人处上班5天，又再次住院治疗，经鉴定后又一直延续门诊治疗期的情况看，上诉人调岗和请假的要求有一定的合理性。被上诉人虽然多次通知上诉人到岗上班，但却对被上诉人调岗和请假的要求不予理会，并且一直拖欠被上诉人停工留薪期、住院医疗期、门诊医疗期的部分工资，上诉人以此为由要求被上诉人向其支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律的规定，本院依法予以支持。因上诉人离职前12个月均未正常上班，其工资数额不能反映上诉人正常的工资水平，因此，上诉人经济补偿金的基数应以上诉人受伤前12个月，即2015年11月至2016年10月期间的月平均工资4422.94元为准。上诉人于2015年11月入职，至2018年7月24日穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁庭审时，上诉人的工作年限已经超过2年6个月，则被上诉人应向上诉人支付的经济补偿金为13268.82元（4422.94元×3个月）。关于上诉人主张被上诉人未足额支付其2015年11月2日至2016年11月17日期间延长工作时间加班、休息日加班的加班工资，以及未支付该期间法定节假日加班的加班工资问题，首先，上诉人没有提供足够证据证明其加班的具体情况。其次，上诉人在离职前对被上诉人发放的工资数额及计算方式从未提出任何异议。上诉人主张被上诉人拖欠其上述期间加班工资的理由，缺乏足够证据证明，原审法院对此不予支持，符合法律规定，本院依法予以维持。至于上诉人主张的2018年1月1日2018年1月8日期间的工资，已经经过穗番劳人仲案字（2018）第1618号仲裁裁决的处理，本案不再予以审查。而上诉人主张的2018年1月9日至2018年8月27日期间的工资，因该段期间上诉人并未为被上诉人提供劳动，亦没有证据证明上诉人仍然处于病假期间。因此，原审法院对上诉人要求被上诉人支付该期间工资的请求，不予支持，并无不当，本院亦依法予以维持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3351号民事判决第二项;二、变更广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3351号民事判决的第一项为：广东大新游乐智能科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向肖秀军支付解除劳动关系经济补偿金13268.82元;三、驳回肖秀军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广东大新游乐智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十八日书记员  彭泽鑫冯晓雯