湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终764号 上诉人（原审原告）：邵阳县向阳水电站（普通合伙）。 主要负责人：黎小容，该合伙执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：刘斌（黎小容之夫）。 被上诉人（原审被告）:岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司。 法定代表人：汤波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘展，湖南昌言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王华斌，湖南杨中雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵阳县自来水公司。 法定代表人：陈功兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗德福，该公司职工。 委托诉讼代理人：张俭，湖南阳邵律师事务所律师。 上诉人邵阳县向阳水电站（普通合伙）因与被上诉人岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司、邵阳县自来水公司财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邵阳县向阳水电站（普通合伙）上诉请求：撤销（2019）湘0523民初1946号民事判决，改判支持邵阳县向阳水电站（普通合伙）原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清。上诉人在原审的诉请中提到的明渠损失包括两部分，一部分是明渠毁坏的直接损失，即修复明渠的费用，原审法院查明被上诉人愿意恢复原状，可以确认被上诉人损毁明渠的事实成立；另一部分损失是明渠被毁坏后，水流毁坏老百姓的排洪渠而由邵阳县向阳水电站（普通合伙）赔偿给老百姓的损失，该两部分损失均有证据证明。同时，原审判决超过邵阳县向阳水电站（普通合伙）的诉讼请求，在邵阳县向阳水电站（普通合伙）没有变更诉请的情况下，以完工后自愿恢复原状抵销赔偿诉请没有法律依据。原审判决认定因流水量减少造成了损失，既然损失客观存在，原审法院应当要求鉴定机构根据原有的设计规模进行评估，而不是不予认定，原审判决以鉴定结论缺乏论证依据而不予认定明显错误。原审判决认定岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司提出庭外和解申请，但未进行调解，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司辩称，施工造成的缺口这一事实客观存在但无法避免，其会在竣工后进行恢复，邵阳县向阳水电站（普通合伙）主张的损失不存在，水库自身设计有问题。一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 邵阳县自来水公司答辩称，邵阳县向阳水电站（普通合伙）一审提交的鉴定意见不具有真实性，一审期间进行了质证，应当不予采纳。一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 邵阳县向阳水电站（普通合伙）向一审法院起诉请求：1．判决邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司立即停止侵害损害行为；2．判决邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司赔偿因其损害行为给邵阳县向阳水电站（普通合伙）造成的经济损失1002021元；3．本案受理费、鉴定费由邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司承担。 一审法院认定事实：邵阳县自来水公司作为发包方与承包方岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司于2017年10月18日签订了邵阳县某乡饮水安全全覆盖暨巩固提升工程合同，由岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司承建此工程。岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司于2018年8月开始施工，在进行自来水取水管道工程建设施工中，因施工需要，在邵阳县向阳水电站（普通合伙）正在使用的引水用的明渠的侧壁上打开一个缺口用于埋自来水的引水管道。由于缺口而致使明渠内一部分水量流失，致邵阳县向阳水电站（普通合伙）水流量减少而造成发电量减少，从而给邵阳县向阳水电站（普通合伙）造成了经济损失。 一审法院认为，《中华人民共和国水法》明确规定水资源属于国家所有，除法律规定不需申请领取取水许可证的情形外，国家实行取水许可制度和有偿使用制度。任何单位和个人开发、利用水资源应当首先满足城乡居民生活用水等。岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司、邵阳县自来水公司为满足城乡居民生活用水的民生工程与邵阳县向阳水电站（普通合伙）在同一地方取水，拥有取水权。关于对因明渠毁坏而诉请的停止侵害及赔偿损失问题。邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司因工程施工需要将贮存水用的明渠打开缺口，是不可避免的，邵阳县向阳水电站（普通合伙）亦应当为相邻权人的取水提供必要的便利，但邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司应尽量减少损失，并应在工程完工后恢复原状，邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司亦予以承诺，且恢复原状亦是其自身取水的需要，故对邵阳县向阳水电站（普通合伙）提出的立即停止侵害并赔偿损失的诉请不予支持。关于因水流量的减少造成邵阳县向阳水电站发电量减少的损失赔偿问题。邵阳县向阳水电站（普通合伙）未能提供有效的证据证明因缺口的打开而损失的水流量，且邵阳县自来水公司建立的水厂也拥有取水权，用去一部分水流量，邵阳县向阳水电站（普通合伙）提供的鉴定意见仅以邵阳县向阳水电站增效扩容改造初步设计报告设计的年平均发电量作为损失的评估依据，该鉴定意见缺乏论证依据，其鉴定的经济损失金额不能作为定案依据，应承担举证不能的法律后果，故对邵阳县向阳水电站（普通合伙）要求邵阳县自来水公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司赔偿因水流量减少造成发电量减少的损失的诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国水法》第七条，《中华人民共和国物权法》第八十六条、第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回邵阳县向阳水电站（普通合伙）的全部诉讼请求。本案受理费13818元，减半收取6909元，由邵阳县向阳水电站（普通合伙）负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。邵阳县向阳水电站（普通合伙）向本院提交了三组证据：第一份证据为1级电站扩容改造设计批复文件，拟证明改造后年发电量；第二份证据为县人民政府及相关部门现场座谈视频，拟证明水源损失的部分属于电站，政府在电站办公室承诺会补偿水电站；第三份证据为施工现场损失水源照片，拟证明岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司施工过程中继续对电站造成损失。本院组织进行了证据交换和质证，岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司对第一份证据的真实性、关联性有异议，认为该份证据没有提交原件，且与其无关联，岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司仅负责施工；对第二份证据的证明目的不认可，对其关联性有异议；对于第三份证据的真实性有异议，该照片应当提供原件，且水不从涵洞流出，与邵阳县向阳水电站（普通合伙）发电无关。邵阳县自来水公司对第一份证据的真实性、关联性有异议，该证据证明的内容是邵阳县向阳水电站的设计问题，与本案争议焦点、待证事实没有关联；对第二份证据、第三份证据的关联性、证明目的有异议。本院经审查认为，邵阳县向阳水电站（普通合伙）提交的第一份证据不能证实其实际发电量的事实，第二份证据与本案缺乏关联性，第三份证据不能实现其证明目的，均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司与邵阳县自来水公司签订合同承建的邵阳县某乡饮水安全全覆盖暨巩固提升工程系改善当地居民生活卫生条件的民生工程，该工程从向阳水库取水，并在邵阳县向阳水电站（普通合伙）引水用的明渠侧壁上打开一个缺口用于埋自来水的引水管道后及时恢复原状系按照当地政府主管部门审批及工程设计要求所为，也是工程施工过程的必经程序，岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司与邵阳县自来水公司在一审亦对及时恢复原状作出承诺，故原审对于邵阳县向阳水电站（普通合伙）要求立即停止侵害并赔偿明渠损失的诉讼请求未予支持并无不当。邵阳县向阳水电站（普通合伙）主张的明渠被毁坏后水流是否毁坏案外人的排洪渠以及是否应由岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司承担侵权责任的问题，不属于本案处理范围。邵阳县向阳水电站（普通合伙）要求岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司对于其施工行为导致水流量减少进而造成发电量减少的经济损失予以赔偿，但其一审提交的司法鉴定意见所依据的年平均发电量数据系设计数据，而非实际发电量数据，故该鉴定意见存在明显瑕疵，原审未予认定并无不当，且根据现有证据，没有发现自本案案涉工程施工之后邵阳县向阳水电站（普通合伙）实际发电量明显减少的事实，故原审对于邵阳县向阳水电站（普通合伙）要求岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司与邵阳县自来水公司承担因水流量减少造成的经济损失的诉讼请求以证据不足为由未予支持，亦并无不当。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邵阳县向阳水电站（普通合伙）的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费13818元，由上诉人邵阳县向阳水电站（普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年六月二十二日 法官 助理  蒋秋韵 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。