呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1894号上诉人（原审原告、被告）：内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司，住所地呼和浩特市呼伦南路40号。法定代表人：杨宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丽妹，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：余志刚，男，住呼和浩特市。上诉人内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司（以下简称新城宾馆）因与被上诉人余志刚劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初9275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新城宾馆上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第三项,依法改判支持新城宾馆的一审诉讼请求,即新城宾馆不应向余志刚支付解除劳动关系经济补偿金60000元。事实和理由：一、一审法院认定,2019年3月13日新城宾馆提出与余志刚解除劳动合同关系,进而判决新城宾馆向余志刚支付经济金60000元与案件事实不符,一审法院认定双方没有劳动关系的时间节点错误，认定系新城宾馆提出解除双方劳动合同关系事实错误,故一审法院属于认定事实严重错误(一)一审法院认定双方签订协议期间的劳动关系处于中止履行状态,双方间没有实际上的劳动权利义务,新城宾馆与余志刚解除劳动合同的时间为2019年3月13日,属于认定事实明显错误。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定,判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系应当以双方是否签订书面劳动合同或者建立事实劳动关系为依据,且需劳动者提供劳动,受用人单位管理等。一审法院一方面认定双方在签订协议时没有实际上的劳动权利义务,一方面又认定双方存在劳动关系前后矛盾,明显与本案事实不符。根据新城宾馆与余志刚2012年8月签订的《协议书》可知,双方没有劳动合同关系的时间节点非一审认定的2019年3月13日。(二)一审法院认定新城宾馆提出与余志刚解除劳动合同关系属于认定事实严重错误。2012年8月双方签订《协议书》,该协议书多处表述“本人提出”、“本人申请”等字样,即余志刚因个人原因主动提出不在新城宾馆处工作的。也就是说,双方签订协议时已无劳动关系。而一审法院却不顾案件事实原貌做出事实认定,属于认定事实严重错误。(三)一审法院认定事实中遗漏了重要事实,故一审法院属于认定事实不清且严重错误。一审法院没有对双方签订的《代交社保协议书》进行事实认定,属于认定事实不清且严重错误。二、一审法院适用法律错误。综上所述,一审法院在认定事实严重错误的情况下、适用法律错误,进而做出错误判决要求新城宾馆向余志刚支付经济补偿金60000元于法无据,请二审法院查明案件事实,依法改判,支持新城宾馆一审诉讼请求,维护新城宾馆的合法权益。余志刚辩称，一、新城宾馆的上诉请求无事实与法律依据，其应向余志刚支付经济补偿金。1.余志刚自1994年6月24日至2019年3月13日期间与新城宾馆存在劳动合同关系。2.双方协商一致签署待岗留职协议，明确约定保留劳动关系。劳动者不在单位上班不代表双方劳动关系解除，而是基于协商一致的情形下劳动关系保留至新城宾馆出具《解除劳动通知书》之日。因此，双方系协商一致保留劳动关系，不存在自愿离职离馆，更不等同余志刚自愿解除或终止劳动关系。3.依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，出具解除证明是新城宾馆作为用人单位的法定义务，单位应当开具，不存在劳动关系自动解除的说法。4.新城宾馆对于2019年自己发出的解除通知与其提交的代缴社保协议说法前后自相矛盾。5.在双方保留劳动关系的情形下，2019年3月13日新城宾馆提出解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条规定，新城宾馆也应向余志刚支付经济补偿。二、新城宾馆系违法解除，应向余志刚支付双倍赔偿金。1.2019年3月13日新城宾馆以余志刚长期旷工为由发出解除通知，这与事实不符。新城宾馆的解除依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及员工守则、单位规章制度。新城宾馆作为用人单位并未履行通知工会的合法程序，属于程序违法。2.新城宾馆作为用人单位的解除行为违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、四十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，应向余志刚支付双倍赔偿金。综上，新城宾馆的上诉请求与事实不符，于法无据，余志刚不认可新城宾馆的两项上诉请求。请求二审法院在查明事实的基础上依法公正裁判。余志刚向一审法院起诉请求：1、请求确认新城宾馆单方解除与余志刚的劳动合同行为违法；2、判决新城宾馆向余志刚支付违法解除劳动合同的赔偿金208000元（自1994年6月24日计算至2019年3月13日，4000元/月×26×2=208000）；3、判决新城宾馆向余志刚支付经济补偿金104000元（自1994年6月24日计算至2019年3月13日，4000元/月×26=104000）；4、判决新城宾馆赔偿余志刚代新城宾馆缴纳的社会保险费损失134327.21元（自2008年9月计算至2019年3月13日）；5、判决新城宾馆为余志刚补缴1994年6月至2006年7月的社会五险，如无法补缴，应赔偿余志刚单位应缴部分的社保费损失（具体时间数额以社保部门核算为准）；6、请求判令本案的诉讼费由新城宾馆承担。新城宾馆向一审法院起诉请求：请求判令新城宾馆不支付余志刚解除劳动关系的经济补偿金60000元。一审法院认定事实：余志刚自1994年6月24日开始在新城宾馆处从事餐饮部厨师长工作，2006年8月起新城宾馆开始为余志刚参加社会保险。余志刚从2008年9月开始自行缴纳社会保险至2010年底。2012年8月8日，双方签订了为期一年的书面协议,该协议书约定从2011年1月1日开始余志刚长期离开新城宾馆,不再去新城宾馆处上班,停发工资、各项补贴和奖金,保留劳动关系，所有社会保险费用全部由余志刚自己承担,由余志刚交回新城宾馆处由其办理缴纳事宜。2012年8月8日,2014年12月31日、2015年12月31日和2016年1月1日双方又重新签订了四份协议,约定内容与2011年开始的书面协议内容一致,期限至2016年12月31日,2017年起双方继续按照上述协议内容履行,但未签署书面协议。2019年3月13日,新城宾馆以余志刚长期旷工达3980日,违反新城宾馆的《员工手册》相关规定为由,解除与余志刚的劳动关系并向余志刚下发了《解除劳动合同通知书》。余志刚待岗前月平均工资为4000元。双方发生劳动争议，余志刚向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、请求裁决被申请人单方解除与申请人的劳动合同行为违法；2、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金208000元（1994年6月24日至2019年3月13日4000元/月×26×2）；3、请求裁决被申请人支付申请人经济补偿104000元（1994年6月24日至2019年3月13日4000元/月×26）；4、请求裁决被申请人赔偿申请人代被申请人缴纳的社会保险费损失134327.24元（2008年9月至2019年3月13日）；5、请求裁决被申请人为申请人补缴1994年6月24日至2019年3月13日的社会保险、如无法补缴，应赔偿申请人单位应缴部分的社会保险损失，具体数额以社会保险经办机构核算为主。2019年10月12日呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于作出呼劳人仲字【2019】第197号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人解除劳动关系的经济补偿60000元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。余志刚与新城宾馆均不服该裁决，先后在法定期限内诉至一审法院。余志刚的诉讼请求与仲裁请求一致，对第五项诉讼请求在庭审中明确为请求判令新城宾馆赔偿余志刚单位应缴部分的社会保险损失；新城宾馆的诉讼请求为：请求判令不支付余志刚解除劳动关系的经济补偿金60000元。一审法院认为，劳动关系的确立需要有一定的内容或双方约定以一定的方式履行。本案中，根据双方连续签订的协议约定，余志刚于2011年1月起长期离馆，不再实际对新城宾馆付出劳动，新城宾馆亦不实际支付劳动报酬，双方协议期间的劳动关系处于中止履行状态，双方间没有实际上的劳动权利义务，新城宾馆于2019年3月13日解除与余志刚的劳动关系，实际上结束了双方长期以来存在的非常态的劳动关系履行状态，故余志刚请求确认新城宾馆单方解除劳动合同行为违法及支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金的主张，不予支持。在双方保留劳动关系的情形下，2019年3月13日新城宾馆提出解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，应当向劳动者支付经济补偿金，但双方劳动关系中止期间用人单位与劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算经济补偿工作年限，故新城宾馆应当支付余志刚经济补偿金4000元/月×（12+3）=60000元。关于余志刚要求新城宾馆赔偿其自行缴纳的社会保险费以及赔偿1994年至2006年单位应缴部分社会保险损失的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应当赔偿劳动者的损失。由于用人单位向社会保险机构缴纳的费用并不必然计入劳动者的个人账户，因此，用人单位赔偿的社保损失并不等同于用人单位应当缴费的标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，因用人单位未缴纳相应的社会保险、社会保险经办机构不能补办导致劳动者因此无法享受社会保险待遇的情况，用人单位应当赔偿劳动者养老保险待遇损失，本案余志刚的情况并不符合上述规定，故对余志刚的该部分诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决:一、被告（原告）内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司与本判决生效后十日内支付原告（被告）余志刚解除劳动关系的经济补偿金60000元；二、驳回原告（被告）余志刚的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20元，由新城宾馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，余志刚与新城宾馆于1994年6月24日建立劳动关系。余志刚自2011年1月起未向新城宾馆提供劳动，新城宾馆亦未向其支付劳动报酬，双方劳动关系一直处于中止履行状态，直至2019年3月13日新城宾馆提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条规定，新城宾馆应向余志刚支付解除劳动关系的经济补偿金。一审法院对于经济补偿金的计算正确，本院依法予以确认。综上所述，新城宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古新城宾馆旅游业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜 怡审 判 员 张蒙江审 判 员 蔡世杰 二〇二〇年六月十八日法官助理 齐兴宇书 记 员 葛丽媛