湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1600号上诉人（原审原告）：龚香娥，女，1952年9月30日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区李昌港乡黄金洲村。上诉人（原审原告）：曾学军，男，1974年11月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人（原审原告）：曾伟军，男，1978年11月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。三上诉人共同委托诉讼代理人：罗如意，湖南天声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：益阳市人民医院，住所地:湖南省益阳市资阳区五一西路232号。法定代表人：邢协望，该院院长。委托诉讼代理人：樊毅新，湖南万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡德初，该院职工。上诉人龚香娥、曾学军、曾伟军与被上诉人益阳市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日、2020年4月21日两次公开开庭进行了审理。上诉人龚香娥、曾伟军及龚香娥、曾伟军、曾学军的共同委托诉讼代理人罗如意、被上诉人益阳市人民医院的委托诉讼代理人樊毅新、蔡德初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚香娥、曾学军、曾伟军上诉请求：撤销（2019）湘0903民初734号民事判决，改判益阳市人民医院支付龚香娥、曾学军、曾伟军赔偿款444015.66元。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定患者曾新德4月30日出院错误。根据龚香娥、曾学军、曾伟军在一审中提供的4月26日的住院病历首页，结合住院医疗费发票，曾新德的入院日期为2018年4月26日，出院日期为2018年5月7日。2、对病理切片1801354及对应的蜡块进行基因检测，并非龚香娥、曾学军、曾伟军申请，而是由益阳市人民医院在一审程序中申请，只是一并委托鉴定。3、龚香娥、曾学军、曾伟军在一审提供了住院医疗费发票证明2018年12月30日至2019年1月3日曾新德在益阳市人民医院住院，直到逝世。4、益阳市人民医院将曾新德的阑尾癌诊断为急性化脓性阑尾炎属于误诊，并非漏诊。二、益阳市人民医院拒绝向龚香娥、曾学军、曾伟军提供与本案有关的全部住院病历资料的行为，足以推定其具有过错。本案中，龚香娥、曾学军、曾伟军要求复印病历资料时，益阳市人民医院拒绝龚香娥、曾学军、曾伟军复印全部病历资料，应推定益阳市人民医院具有过错，对龚香娥、曾学军、曾伟军因亲属死亡造成的损失应承担赔偿责任。三、一审将无法进行鉴定的责任归责于龚香娥、曾学军、曾伟军错误。本案中，患者曾新德在益阳市人民医院行阑尾手术后，益阳市人民医院对患者曾新德的阑尾进行术后病理检查时，未诊断出患者曾新德患有阑尾腺癌，后患者曾新德在湘雅医院治疗过程中，对曾新德原病理切片进行检查时，明确诊断患者曾新德患有阑尾腺癌。益阳市人民医院对该事实是明知，并且龚香娥、曾学军、曾伟军在患者曾新德临终关怀期间，就误诊事件曾找过益阳市人民医院。患者曾新德在益阳市人民医院死亡后，益阳市人民医院不但没有告知尸检的相关规定反而误导龚香娥、曾学军、曾伟军，向龚香娥、曾学军、曾伟军出具《居民死亡医学证明书》载明曾新德的死亡原因为阑尾癌，龚香娥、曾学军、曾伟军理所当然认为双方对于死亡原因不存在争议。既然龚香娥、曾学军、曾伟军不认可患者曾新德的死亡原因，益阳市人民医院应当告知龚香娥、曾学军、曾伟军申请尸检或自行要求尸检，确认患者曾新德的死亡原因。一审中鉴定机构以本案没有尸检报告，双方对于曾新德的死亡原因未达成一致为由对鉴定不予受理。龚香娥、曾学军、曾伟军已经完成作为患者一方的举证责任，本案鉴定不予受理，完全是益阳市人民医院的过错导致，故应由益阳市人民医院承担鉴定不能的不利法律后果。一审法院将无法鉴定的责任归责于龚香娥、曾学军、曾伟军，进而判决驳回龚香娥、曾学军、曾伟军的诉讼请求错误。益阳市人民医院辩称，一、益阳市人民医院不存在拒绝向龚香娥、曾学军、曾伟军提供全部病历资料的行为。龚香娥、曾学军、曾伟军未提供复制病历所需的证明材料，益阳市人民医院按规定不能复制病历材料。龚香娥、曾学军、曾伟军申请司法鉴定时，益阳市人民医院已将全部病历资料提供给法院。二、尸体未解剖的责任不在益阳市人民医院。2019年1月3日患者曾新德死亡时家属未向益阳市人民医院提任何诉求，自行将尸体火化。2019年3月25日，龚香娥、曾学军、曾伟军向法院起诉要求益阳市人民医院赔偿，龚香娥、曾学军、曾伟军申请鉴定因尸体未行解剖而被退回。尸体未解剖的责任在于龚香娥、曾学军、曾伟军，与益阳市人民医院无关。龚香娥、曾学军、曾伟军向一审法院起诉请求：判令益阳市人民医院赔偿龚香娥、曾学军、曾伟军因曾新德死亡造成的医疗费等各项损失共计444015.66元。一审法院认定事实：曾新德腹痛20天，于2018年2月27日至4月3日在益阳市人民医院住院治疗。2018年4月26日，曾新德又因右下腹持续疼痛2天在益阳市人民医院住院治疗，初步诊断为慢性阑尾炎急发。当日行腹腔镜阑尾炎切除术+肠粘连松懈术，术后HE病理切片送检。4月30日，曾新德出院，出院诊断为慢性阑尾急性化脓性炎发作、肠粘连。5月3日，益阳市人民医院出具病理检查报告，结论为：急性化脓性阑尾炎。2018年10月9日，曾新德因腹痛加重再次到益阳市人民住院治疗，11月6日出院。出院诊断为：1、阑尾切除术后肠粘连；2、乙状结肠炎及直肠炎（结肠迂曲）；3、直肠息肉；4、非萎缩性胃窦胃炎（扁平/糜烂型）；5、胃底隆起性质待查；6、肝左叶及心膈角区多发低密度灶：脓肿可能性大，炎性肌纤维母细胞瘤待删；7、右肾结石；8、前列腺肥大；9、腰椎间盘膨出。医嘱到上级医院进一步治疗。2018年11月9日至11月23日，曾新德在中南大学湘雅二医院住院治疗，11月15日，中南大学湘雅二医院病理会诊意见为：（阑尾）中分化管状腺癌，PET-CT考虑升结肠癌并多处转移。因患者一般情况不佳，不能进食、进水，建议消化道内科保守治疗，应患者及其家属要求出院。2018年11月28日曾新德在益阳市人民医院住院保守治疗，12月30日出院，出院时神志昏迷，呈叹息样呼吸。2019年1月3日，曾新德死亡。医保报销外曾新德自付医疗费40284.66元。龚香娥系曾新德的妻子，曾学军、曾伟军系曾新德的儿子。诉讼中龚香娥、曾学军、曾伟军申请法院委托司法鉴定，2019年4月17日，法院委托湖南湘雅司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：1、益阳市人民医院是否存在漏诊、误诊等医疗过错；2、诊疗行为与曾新德的死亡结果是否存在因果关系，过错参与度是多少？3、对病理切片1801354及对应的蜡块进行基因检测。2019年4月25日，该鉴定中心复函法院，因第三项委托超出该中心技术条件，不受理此鉴定。2019年5月22日，法院再次委托湖南湘雅司法鉴定中心对第一、二项事项进行鉴定，2019年5月29日，该中心出具《死因质证函》，要求法院提供尸体解剖报告或者双方就死亡原因达成一致意见。2019年6月2日，法院组织双方就曾新德的死因进行质证，未达成一致意见。2019年6月5日，该中心出具《不受理鉴定函》。2019年6月19日，法院另行委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对上述第一、二项事项进行鉴定。该中心认为患者曾新德死亡后未行尸检，病理死因不明，于6月28日向法院出具《不予受理通知书》。一审法院认为：本案案由为医疗损害责任纠纷。依据《侵权责任法》的相关规定，适用过错责任原则。按照过错归责原则，应由患者一方对诊疗行为、是否存在过错、损害后果和诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系承担举证证明责任。根据中南大学湘雅附二医院的检查以及会诊报告，能够认定益阳市人民医院存在漏诊，诊疗行为存在过错，但龚香娥、曾学军、曾伟军没有提供益阳市人民医院的诊疗行为与曾新德的死亡后果存在因果关系以及原因力大小的证据，法院两次委托相关司法鉴定机构均因双方就死因无法达成一致意见，不予受理。根据本案患者曾新德的病情及死亡后果，无法按照事实自证规则确认益阳市人民医院的诊疗过错与曾新德的死亡存在因果关系及原因力大小。故对龚香娥、曾学军、曾伟军的诉讼请求，依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回龚香娥、曾学军、曾伟军的诉讼请求。案件受理费3980元，由龚香娥、曾学军、曾伟军承担。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。龚香娥、曾学军、曾伟军向本院提出鉴定申请，申请事项如下：1.益阳市人民医院向龚香娥、曾学军、曾伟军亲属曾新德的诊疗服务行为是否存在医疗过错；2.益阳市人民医院的诊疗行为与龚香娥、曾学军、曾伟军亲属曾新德的死亡是否存在因果关系及原因力大小。3.龚香娥、曾学军、曾伟军亲属曾新德的护理期限及护理人数。龚香娥、曾学军、曾伟军撤回了第3项申请事项。益阳市人民医院认为，龚香娥、曾学军、曾伟军在一审中已两次申请鉴定，均因没有进行尸检被退回。如有鉴定机构能够作出鉴定结论，也需双方当事人认可的机构。本院经龚香娥、曾学军、曾伟军申请，委托上海润家生物医药科技有限公司进行鉴定，上海润家生物医药科技有限公司作出沪润司鉴[2019]临鉴字第66号司法鉴定意见书，该鉴定意见书第五项分析说明内容如下：依据委托方提供的现有文证资料，结合本案医疗损害司法鉴定听证会情况、临床专家会诊意见，综合分析如下：（一）、医方的医疗行为是否存在过错。1.根据现有病历资料，被鉴定人曾新德2018年2月开始出现右下腹疼痛，2018年2月27日至4月3日住院期间查体见右下腹硬性包块，影像资料显示为不均质包块，周围有渗出，检验提示存在感染，首先考虑阑尾炎：阑尾周围脓肿，给予抗炎对症处理，同时完善肠镜等检查符合诊疗常规，未见明显过错。2.2014年4月26日被鉴定人因右下腹痛再次就诊，其腹痛已两月有余，经1+月抗炎治疗影像检查包块无明显改变，应进一步完善检查（癌症标志物等）进行鉴别诊断。医方病史询问不详细，未行任何检查或者检验，未分析前期治疗病情，诊断急性阑尾炎依据欠充分，存在过错。但手术切除（阑尾及周围肿块）取活检，是明确诊断的方式之一。3.复阅送检病理切片，其中编号1800710切片未见癌组织。编号1801354切片为中分化腺癌，累及固有层和浅肌层。医方病理诊断急性化脓性阑尾炎，存在误诊。4.后续三次住院医方积极完善检查：肠镜、癌标等，以明确诊断。诊断明确后给予对症支持治疗，未见明显过错。（二）医疗过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小。被鉴定人曾新德死后未行尸检，缺乏明确死亡原因的病理依据。就现有资料而言，推断其死亡原因癌症晚期，多发转移导致多脏器功能衰竭死亡的可能性大。被鉴定人曾新德经病理明确诊断为阑尾中分化腺癌，未累及全层，病理与疾病进展（首次病理后9月内全向转移死亡）之间有一定差异。但因早期未行全身检查，2018年11月15日全身PET-CT已经出现了全身转移，其原发病灶无法明确，不排除阑尾为转移病灶可能。且早期腹部增强CT和肠镜病理无明显异常改变，诊断存在一定难度。死亡是自身癌症自然进展的结果，自身基础疾病是最终死亡的根本原因。医方在被鉴定人就诊早期对病史了解不详细，检查不全面，病理误诊使患者丧失了获得有效临床干预（手术、放化疗），延缓疾病进展，延长生存期限的机会。鉴定癌症病患者生存时间有限，临床多以1年生存率、2年生存率、5年生存率统计，且本例原发病灶不明确，医方过错与被鉴定人曾新德最终死亡之间存在一定因果关T恤，建议原因力大小为次要。该鉴定意见书第六项鉴定意见：益阳市人民医院对曾新德的疹疗行为存在医疗过错，医方过错与曾新德死亡之间存在因果关系，建议原因力大小为次要。本院组织双方当事人对上海润家生物医药科技有限公司作出的沪润司鉴[2019]临鉴字第66号司法鉴定意见书发表质证意见。龚香娥、曾学军、曾伟军对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议，但该鉴定意见书对医方的推定过错没有鉴定。另，龚香娥、曾学军、曾伟军支付鉴定费16000元，该费用应由医方负担。益阳市人民医院对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，理由：被鉴定人曾新德死亡时未进行尸体解剖，死亡原因不明确，尸体解剖是确认死亡原因的唯一途径。死因确定是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的基础，该鉴定机构存在被鉴定人新德死亡原因不明的情况下作出鉴定违反了司法鉴定的基本原则。被鉴定人曾新德的肿瘤原发病灶不明确，没有相关的检查检验证据证明被鉴定人曾新德全身癌细胞转移来自于阑尾肿瘤病灶。该鉴定结论是基于“不排除阑尾转移病灶可能和推断死亡原因为癌证晚期多发转移导致多脏器功能衰竭死亡的可能性大”作出的，不具备法律上的因果关系。被鉴定人曾新德的死亡系其自身疾病的严重性所致恶性进展的必然结果，与医方的诊疗行为不存在因果关系，医方已尽到了与其医疗水平相应的医疗义务，不存在医疗过错。本院认证如下：经龚香娥、曾学军、曾伟军申请，法院委托，上海润家生物医药科技有限公司作出的沪润司鉴[2019]临鉴字第66号司法鉴定意见书程序合法，所依据的鉴定资料已经当事人质证，该鉴定意见书能够作为本案定案的依据。二审查明，2018年4月26日，患者曾新德入住益阳市人民医院后于2018年5月7日出院，2018年11月28日，患者曾新德入住益阳市人民医院后于2019年1月3日出院。一审中对病理切片180135及对应蜡块进行基因检测的申请由益阳市人民医院提出。二审查明的其他事实与一审查明的一致。二审另查明，上海润家生物医药科技有限公司作出的沪润司鉴[2019]临鉴字第66号司法鉴定意见书鉴定结论为：益阳市人民医院对曾新德的诊疗行为存在医疗过错，医方过错与曾新德死亡之间存在因果关系，建议原因力大小为次要。曾新德共计住院90天，剔除从医保报销的部分医药费实际发生40284.66元。曾新德户籍为农业家庭户口，生前与其子曾伟军共同居住在城镇。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案二审争议的焦点：一、益阳市人民医院对曾新德的诊疗行为是否存在过错,若存在,则该过错与曾新德的损害后果直接(之间)是否存在因果关系及参与度。二、龚香娥、曾学军、曾伟军主张的各项损失应如何确认。关于焦点一。一审法院根据中南大学湘雅附二医院的检查以及会诊报告认定益阳市人民医院对曾新德的诊疗行为存在过错，益阳市人民医院未提出上诉。二审中，经上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所鉴定，益阳市人民医院为曾新德诊疗过程中，存在误诊。益阳市人民医院对曾新德的诊疗行为存在过错。益阳市人民医院的医疗过错行为与曾新德损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为次要。根据上述鉴定结论，结合本案案情，确定益阳市人民医院应对龚香娥、曾学军、曾伟军的全部损失承担40%的赔偿责任。关于焦点二。龚香娥、曾学军、曾伟军主张的各项损失确认如下：关于医疗费，龚香娥、曾学军、曾伟军主张剔除医保报销部分的医药费40284.66元，益阳市人民医院不持异议，确认医疗费40284.66元；关于住院伙食补助费，曾新德实际住院90天，按每天50元计算，住院伙食补助费认定4500元；关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。本案中，曾新德实际住院90天，护理费参照上一年度居民服务业标准每天131元计算一人的护理费为11790元。关于丧葬费，按照上一年度职工年平均工资65994元的标准计算6个月为32997元；关于死亡赔偿金，曾新德生前虽系农村户口，但生活在城镇，死亡赔偿金应按上一年度全年城镇居民人均可支配收入36698元标准按8年计算为293584元。关于交通费，结合曾新德生前住院时间及本案案情，酌情认定3000元。关于精神抚慰金，根据当事人过错程度、当地平均生活水平及本案实际情况，酌情认定精神抚慰金为25000元。龚香娥、曾学军、曾伟军的各项损失总计411155.66元。综上，益阳市人民医院应赔偿龚香娥、曾学军、曾伟军179462.26元（386155.66元×40%+25000元）。龚香娥、曾学军、曾伟军的上诉请求，部分成立，对成立部分，二审予以支持。一审认定益阳市人民医院对曾新德的诊疗行为存在过错，但对益阳市人民医院的过错与曾新德死亡之间是否存在因果关系未予认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0902民初734号民事判决；二、益阳市人民医院于本判决生效后十日内支付龚香娥、曾学军、曾伟军179462.26元。三、驳回龚香娥、曾学军、曾伟军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3980元，二审案件受理费7960元，鉴定费16000元，共计27940元，龚香娥、曾学军、曾伟军负担16764元，益阳市人民医院负担11176元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年六月二十八日书记员  李凤姣