福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0982民初1365号 原告：福建省宁德市汽车运输集团有限公司，住所地福建省福安市新华南路13号，统一社会信用代码：913509001574244183。 法定代表人：杨林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄亚斌，福建人文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖芳艳，福建人文律师事务所实习律师。 被告：许凌韩，男，1980年1月17日生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马锦琳，福建宁鼎律师事务所实习律师。 原告福建省宁德市汽车运输集团有限公司（下称宁德汽运公司）与被告许凌韩合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告福建省宁德市汽车运输集团有限公司委托诉讼代理人黄亚斌、肖芳艳、被告许凌韩的委托诉讼代理人刘端伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁德汽运公司向本院提出诉讼请求：1．判令许凌韩承担承包 经营期间亏损人民币669377.69元返还宁德汽运公司，并支付利息（从起诉之目起至还款之日止，按年利率6%计息）。2．判 令许凌韩返还宁德汽运公司代为垫付职工“五险二金”10520元。事实与理由：2013年12月31日，宁德汽运公司下属企业福鼎市海上仙都旅行社有限公司（以下简称海上仙都旅行社），召开海上仙都旅行社班子会议，许凌韩也是班子成员参加会议，会上经与许凌韩协商，海上仙都旅行社由许凌韩承包经营，自负盈亏，并承担职工郑立青、林祖法俩人的工资及五险二金，许凌韩在班子会上表示同意，并在会议记录上签字，班子会议也通过由许凌韩承包经营（没有签订承包合同）。许凌韩承包之后，即把办公场所从福鼎市太姥山汽车站搬出，许凌韩自行租用民房进行装修用于办公。许凌韩承包期间林祖法等俩人工资由许凌韩支付，俩人的五险二金没有支付，但该俩人系宁德汽运公司职工，故宁德汽运公司只好承担垫付责任，共计垫付10,520元，应由许凌韩返还。2016年7月份，宁德汽运公司收回承包经营权，但许凌韩在2014年1月至2016年7月承包经营亏损了669,377.69元，详见福建华兴会计师事务所（2015）审字C-222号、（2016）审J011号、（2017）审J020号，以及宁德汽运公司经济审计室《福鼎市海上仙都旅行社有限公司财产内部审计报告》，许凌韩亏损的资金，系宁德汽运公司注入的资金，应返还宁德汽运公司，经多次交涉未果，故诉至法院。 许凌韩辩称，1．宁德汽运公司诉请的两项诉讼请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。其一，宁德汽运公司诉称与许凌韩存在承包合同关系，没有依据。双方之间没有签订承包合同，承包合同属于要式合同，合同内容中必须具备必要条款，但是宁德汽运公司没有提供相关内容。其二，许凌韩作为太姥山汽车站书记，分管海上仙都旅行社，海上仙都旅行社的法定代表人是由汽车站站长林振亮兼任，海上仙都旅行社的管理都是站长林振亮决定的，许凌韩只是分管，不存在分包的行为。其三，即便宁德汽运公司在诉状中诉称的理由成立，宁德汽运公司也是没有诉讼主体资格，宁德汽运公司诉称许凌韩与海上仙都旅行社之间存在承包合同关系，根据合同相对性原则，现在由宁德汽运公司来诉讼，显然不能成立。2．根据国家的法律规定，国有公司不得承包。根据全民所有制工业、企业承包经营责任制暂行条例规定，作为全民所有制工业企业才能承包，海上仙都旅行社是一家从事旅游服务的国有企业，其承包不符合公司法的规定，如果以国有公司对外承包，明显架空了董事会、监事会的管理机构，必将造成国有资产的流失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．关于宁德汽运公司是否具有诉讼主体资格的问题。许凌韩认为宁德汽运公司诉称许凌韩与海上仙都旅行社之间存在承包合同关系，根据合同相对性原则，宁德汽运公司不具有本案诉讼主体资格。宁德汽运公司认为旅行社系宁德汽运公司的子公司，根据所有权与经营权相分离原则，海上仙都旅行社的所有权归宁德汽运公司，而将经营权内部承包出去，故宁德汽运公司具有诉讼主体资格。本院认为，宁德汽运公司诉称许凌韩承包经营海上仙都旅行社，实质是指承包海上仙都旅行社的经营权，而海上仙都旅行社系宁德汽运公司的子公司，宁德汽运公司作为海上仙都旅行社的所有权人，是本案适格诉讼主体。 2．关于海上仙都旅行社承包经营合同是否成立的问题以及如果合同成立，宁德汽运公司的诉讼请求有无事实与法律依据的问题。宁德汽运公司认为由于许凌韩职务关系，双方虽未签订书面承包经营合同，但海上仙都旅行社召开班子会议，会上与许凌韩协商一致，由许凌韩承包旅行社，自负盈亏，并提供会议记录为证。许凌韩认为承包合同属于要式合同，宁德汽运公司没有提供书面合同，承包合同显然不能成立。而许凌韩作为太姥山汽车站书记，分管海上仙都旅行社，在海上仙都旅行社借据、发票属于职务行为，并非承包行为。同时，根据国家的法律规定，国有公司不得承包，海上仙都旅行社是一家从事旅游服务的国有企业，其承包不符合公司法的规定。本院认为，企业实行承包责任制，必须有企业经营者代表承包方与发包方订立书面承包经营合同，但本案中宁德汽运公司与许凌韩并未签订书面承包经营合同。宁德汽运公司仅提供一份2013年12月31日福鼎市太姥山汽车站班子会议记录证明双方存在承包经营协议，该会议记录第四项，标题为“班子成员研究确定工作事宜”，具体内容为“1．由于海上仙都旅行社承包经营及业务工作需要，经班子研究决定从2014年1月份开始旅行社相关经济开支费用和所用往来业务全权授权许凌韩签字审核。2．要求许凌韩要遵纪守法、合法经营并做好安全等各项管理工作。3．旅行社自负盈亏并承担郑立青、林祖法的工资，两人的五险两金等相关支出由车站代缴。”从以上内容可以看出，其一，该会议记录属于福鼎市太姥山汽车站内部研究讨论事项，并非合同平等主体双方进行协商；其二，该会议记录并未写明海上仙都旅行社承包给许凌韩，仅是将海上仙都旅行社相关经济开支费用和往来业务授权许凌韩签字审核，而这符合许凌韩分管海上仙都旅行社的职务行为；其三，该会议记录写明由海上仙都旅行社自负盈亏并承担郑立青、林祖法的工资，并非由许凌韩个人自负盈亏并承担郑立青、林祖法的工资；其四，会议记录也并未写明将海上仙都旅行社承包给许凌韩的承包形式、承包期限、承包费用、承包前债权债务处理、双方权利义务及违约责任等基本合同条款内容，会后也并无海上仙都旅行社承包经营的交接手续。同时，宁德汽运公司在庭审中也承认所谓“许凌韩承包经营亏损的669377.69元”实际系海上仙都旅行社于2012年及2013年向宁德汽运公司的借款，而宁德汽运公司主张许凌韩承包经营海上仙都旅行社系从2014年1月开始。故本院认定宁德汽运公司与许凌韩之间并未成立海上仙都旅行社承包经营合同，宁德汽运公司基于双方之间成立承包经营合同而要求许凌韩返还所谓“承包经营期间亏损人民币669377.69元并支付利息及宁德汽运公司代为垫付职工‘五险二金’10520元”的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 福鼎市太姥山汽车站和海上仙都旅行社系宁德汽运公司下属子公司，海上仙都旅行社事务由福鼎市太姥山汽车站代管，福鼎市太姥山汽车站站长林振亮担任海上仙都旅行社法定代表人。许凌韩原系福鼎市太姥山汽车站党支部书记，在福鼎市太姥山汽车站班子成员工作分工中分管海上仙都旅行社。2013年12月31日，福鼎市太姥山汽车站召开班子会议，会议第四项议题为“班子成员研究确定工作事宜”，讨论决定内容为：1．由于海上仙都旅行社承包经营及业务工作需要，经班子研究决定从2014年1月份开始旅行社相关经济开支费用和所用往来业务全权授权许凌韩签字审核。2．要求许凌韩要遵纪守法、合法经营并做好安全等各项管理工作。3．旅行社自负盈亏并承担郑立青、林祖法的工资，两人的“五险两金”等相关支出由车站代缴。另查明，海上仙都旅行社于2012年6月19日向宁德汽运公司借款230,000元，于2013年8月17日向宁德汽运公司借款600,000元。宁德汽运公司于2020年5月15日诉至本院。 本院认为，合同的本质是一种合意，合同成立是指订约当事人就合同主要条款达成合意。当事人订立合同应当采取要约、承诺方式，承诺的内容应当与要约的内容一致。宁德汽运公司主张其与许凌韩之间成立企业承包经营合同，但双方并未签订书面合同，宁德汽运公司也无法提供证据证明双方就承包经营合同的承包形式、承包期限、承包费用、承包前债权债务处理、双方权利义务及违约责任等基本合同条款达成合意，故本院认定宁德汽运公司与许凌韩之间并未成立承包经营合同，宁德汽运公司基于双方之间成立承包经营合同而要求许凌韩返还承包经营期间亏损669377.69元并支付利息及宁德汽运公司代为垫付职工“五险二金”10520元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十一条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告福建省宁德市汽车运输集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费10,599元，减半收取计5,299.5元，由原告福建省宁德市汽车运输集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审判员  林进务 二〇二〇年六月二十九日 法官助理叶丽宁 书记员伍美玲 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式 第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 官方微信官方微博