北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5407号上诉人（原审原告）：杨耐，女，1978年9月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张兴，北京市时代九和律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：刘禹彤，女，1979年11月8日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托诉讼代理人：李艳春，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宋兆麟，男，1935年10月20日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：宋林子（宋兆麟之女），住北京市西城区。上诉人杨耐与被上诉人刘禹彤、被上诉人宋兆麟买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨耐上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨耐一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘禹彤、宋兆麟承担。事实和理由：1.一审判决认为刘禹彤的“个人主观判断”并非承诺和保证，此认识明显自相矛盾。卖方刘禹彤向买方明确表达出来的“个人主观判断”构成了承诺和保证，此种“个人主观判断”就是欺诈的故意。2.在买卖之初刘禹彤承诺其所卖标的物的年代是辽代，不仅有刘禹彤口头陈述，而且有刘禹彤认可的带有刘禹彤签字的书面清单证明。一审判决认为书面清单与本案无关联性显然错误，违反民事诉讼举证和证明规则。3.一审判决认为因没有国家标准，本案交易品的年代也无从判断。但是本案交易品的年代并非辽代，是很清楚的。4.一审判决认为本案证据不能证明宋兆麟实施了欺诈。杨耐认为，其一审提交的证据已经能够证明宋兆麟构成欺诈，而刘禹彤也知悉宋兆麟的行为。5.一审中杨耐提供的证据能够证明宋兆麟和刘禹彤已经构成欺诈，能够排除合理怀疑。6.杨耐一审起诉时并未超过一年的除斥期间。刘禹彤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意杨耐的上诉请求及理由，请求维持原判。理由如下：1.刘禹彤并没有对涉案买卖合同所涉内容向杨耐进行过承诺和保证。杨耐的自认否定了其所有主张，证明了刘禹彤没有进行任何的承诺和保证。2.2017年10月15日杨耐与宋兆麟的对话显示，杨耐明确表示其“当然差钱”。对于杨耐自认的事实，可以证明刘禹彤并没有向其进行保证和承诺。3.涉案清单并不是当时的清单。杨耐在上诉状中提到清单与实物不符，刘禹彤认为清单上的物品极为贵重，在交接时应该检查清楚，所以清单与实物不相同明显违背常理。4.作为保证书这样重要的文件，不可能以没有标注日期、价格等重要信息的清单为准。5.两次交易宋兆麟均不在场，刘禹彤也没有听到过宋兆麟的任何承诺，杨耐的主张没有任何依据。宋兆麟辩称，同意一审判决，不同意杨耐的上诉请求及理由。1.宋兆麟并没有参与涉案交易也没有从中获利，宋兆麟没有任何欺诈行为。杨耐与刘禹彤之间的交易情况并没有告知宋兆麟，宋兆麟也没有就涉案物品与杨耐进行过任何的交流。2.杨耐与刘禹彤交易完成后才告知宋兆麟，后还让宋兆麟协调与刘禹彤的纠纷，遭到宋兆麟拒绝后杨耐提起本案纠纷。3.杨耐与刘禹彤的另外一个案件已经败诉，且该判决已经生效。4.一审判决中的四位证人有两位与本案无关，其中一位证人邸某一审称宋兆麟在交易现场，后来又补充证言表示不记得宋兆麟是否在场，而另一位称交易中宋兆麟在场的证言是虚构的。故该两位证人证言不应采纳。5.杨耐的证据是伪造的。6.杨耐未在除斥期间提出撤销权，故其撤销权消灭，无权提起本案撤销权之诉。杨耐向一审法院起诉请求：1.判令撤销杨耐与刘禹彤订立的关于“辽代文物”刺绣和掐丝的买卖合同；2.判令刘禹彤退还杨耐所付款项总计280万元（其中刺绣款180万元，掐丝款100万元）；3.判令刘禹彤赔偿杨耐损失955806.66元；4.判令宋兆麟对返还280万元和赔偿损失承担连带责任；5.诉讼费由刘禹彤、宋兆麟承担。一审法院认定事实：一、涉案交易的情况（一）刺绣交易的情况2015年4月12日，黎晗、杨耐在刘禹彤家中就刺绣物品进行交易，黎晗以购买人的身份与刘禹彤进行了交易。在交易的过程中，黎晗以购买人的身份向刘禹彤出具了欠条一份，内容为：今欠刘禹彤余款30万元，该余款将于4月15日之前经由担保人杨耐转到刘禹彤提供的建行账户。杨耐作为担保人在上述欠条上签字，刘禹彤与黎晗作为双方当事人进行了签字。在交易当天，黎晗通过其账户向刘禹彤账户汇款125万元。在此之前（即2015年3月8日），杨耐向刘禹彤账户汇款20万元。2015年4月13日，杨耐向刘禹彤账户汇款30万元。杨耐提交的《辽代刺绣清单》上记载的刺绣数量为69幅，打印部分的内容包括64幅刺绣的名称、质地、尺寸、年代以及图案内容简介。手写部分内容系对五幅刺绣情况的描述，刺绣名称均为出行图，质地均为丝麻，尺寸均为125×70，年代均为辽，未记载有刺绣图案内容。黎晗在一审中对交易情况的陈述为：杨耐告知黎晗宋兆麟在文物领域是权威专家，杨耐和宋兆麟的关系非常好，宋兆麟称有一批辽绣，宋兆麟想让杨耐把它们买下来，杨耐也是搞相关领域研究的。杨耐称通过研究写成书就能以文物的身份展出，收取门票，也可以捐给国家，相关机构会出钱。但因为杨耐不想让其爱人知道，所以让黎晗出面交易，由杨耐实际出资。黎晗仅是去交易现场将货（刺绣）拉走。且杨耐在交易之前已经告知黎晗交易的数量和物品（即进行交易的刺绣）其已经点好了，所以在交易过程中并未过多的检查刺绣，点完数量后就将刺绣装车拉走了。在清点过程中，刘禹彤提供了一份打印的清单，刘禹彤和杨耐进行刺绣数量的清点，数一个就在清单上勾选一个，宋兆麟在一旁就部分刺绣的情况（包括刺绣上的人物、刺绣的年代、材质）进行介绍，且宋兆麟一直强调所交易的刺绣系辽绣，当时主要以宋兆麟讲为主。黎晗曾询问刘禹彤这些刺绣是哪里来的，刘禹彤称是她自己收的，从老家淘来的。刘禹彤一审述称，在与黎晗交易之前，杨耐即告知其朋友要购买刺绣，为了不让刘禹彤将刺绣卖给其他人，先由杨耐汇款给刘禹彤20万元定金。刺绣交易系在刘禹彤家中完成，当时杨耐带着黎晗到刘禹彤家中把刺绣取走。当时也是黎晗出面购买的刺绣，并向刘禹彤支付了大部分的货款（125万元）。杨耐和黎晗并未告知过刘禹彤二人之间存在委托关系。在交易过程中，仅是就数量进行了仔细的清点，并未出具过物品清单，交易也是按批量进行的交易，共计数量为73幅（其中当场清点的刺绣数量为71幅，还有两幅破损的刺绣，杨耐看到后让刘禹彤送给她，就直接拿走了）。交易价格也是按整体价格出售，所交易的刺绣系双面绣，即不分正反面，每幅画面均有人物、山水和动物，尺寸不一，画面各异，因为存放时间较久，一碰就容易损坏。杨耐一审述称，因为让朋友出面从刘禹彤处购买可以有一个好的价格，所以其让黎晗以他个人的名义出面向刘禹彤进行购买，亦告知刘禹彤其朋友要向其购买刺绣。杨耐之前和黎晗说过，杨耐已经提前看过这些刺绣，黎晗就负责点个数就行。基于对宋兆麟的信任，杨耐才愿意从刘禹彤处购买刺绣，故在交易之前，杨耐也并没有具体看过每一幅刺绣，在交易过程中，亦未在点货时一一核对清单上的物品与交易的物品是否一致。在刺绣交易过程中，基于黎晗没有见过刺绣，宋兆麟刚开始就部分刺绣进行了比较详细的介绍，之后因为件数较多就未再一一进行介绍。在交易过程中，只看了一些尺寸比较大的刺绣，其他刺绣物品没有具体都看。在与刘禹彤就刺绣价格进行协商的过程中，杨耐通过现金的方式向刘禹彤支付了5万元，刘禹彤向其交付了两幅刺绣，但就这两幅刺绣的交易情况没有书面凭据。当时在购买刺绣前，宋兆麟也称其来制作清单并且进行描述，刘禹彤也不懂这些，后续刘禹彤也说清单是宋兆麟帮其制作的。宋兆麟一审称其对于刘禹彤与黎晗交易刺绣的情况并不知情，也不在交易现场，其没有在交易前以及交易的过程中对于刺绣进行过介绍，并对刺绣的年代进行过定性，也并未制作过目录。（二）掐丝交易的情况2015年6月27日，杨耐两次共计向刘禹彤汇款100万元。杨耐提供的手书掐丝清单中记载了物品的名称，质地，年代（辽），尺寸、重量、数量、其他（即有无宝石），总计42081g，100件的内容。该掐丝清单系刘禹彤手书。邸某一审述称，当时听杨耐说这批物品是辽代的真品，宋老师（即宋兆麟）说这批东西（即掐丝）很好，当时在潘家园出售，为保护文物避免被境外人买走，杨耐决定买下来，并让邸某也出一部分钱。出于对杨耐的信任，邸某出资20万元，汇入杨耐账上。因为杨耐告知邸某称宋兆麟说购买文物的款项起码能够等价回来，所以邸某才同意出这个钱。杨耐称与刘禹彤说是其几个朋友要买，所以让邸某和杨耐去与刘禹彤进行交易。当时邸某没有参与拿货，后续是在宋兆麟家进行的点货。在交易过程中，应该是刘禹彤拿出来的掐丝清单，然后邸某和刘禹彤对着掐丝清单进行清点，当时清点时觉得物品尺寸和清单上也差不多，就没有特意再量尺寸。清点过程中，宋兆麟和刘禹彤都说这批掐丝是辽代的，说其他朝代不可能有这种工艺，只有辽代有。当时是如何确定物品价格的邸某不清楚，整体就是这个价格。杨耐告诉邸某掐丝清单是宋兆麟帮刘禹彤做的，因为给物品命名不容易，刘禹彤应该不懂这些。清点完货品后，邸某将手抄目录拿回家，并按照目录制作了电子目录。后续在写书研究的过程中，发现所购掐丝与清单上的尺寸确实存在出入，并按照重新丈量的尺寸进行了梳理。刘禹彤一审述称，杨耐称其朋友要买其收藏的掐丝，并且与刘禹彤之前就价格问题进行讨价还价，后续确定金额为115万元，杨耐当时称只有100万元，另外15万元向刘禹彤出具欠条。2015年6月27日，杨耐来刘禹彤家中拉货，清点了100件件数后装箱并打了15万元的欠条。杨耐称把货拉到其家中再转100万元给刘禹彤，为了确保交易的安全，刘禹彤要求杨耐先转账再拿走货。后杨耐称先把货拉到宋老师（宋兆麟）家，再转账，故杨耐将货拉到了宋老师家，杨耐的朋友邸某已经等候在宋老师家中。掐丝放到宋老师家后，刘禹彤和杨耐、邸某就去传媒大学进行转账。后续，杨耐于2015年7月3日将其于2015年6月27日出具的欠条换走。但一直未向刘禹彤支付15万元欠付的货款。刘禹彤所出售的掐丝是纯银镀金的细丝手工编织，尺寸不一，有的镶嵌宝石，造型各异，有佛像、船、手镯等。杨耐一审述称，交易当天从刘禹彤在潘家园的家中将掐丝运到宋兆麟处，中间接上了邸某。邸某和刘禹彤按照清单进行点数，宋兆麟在一旁介绍。掐丝清单是宋兆麟说为了帮助杨耐研究，而帮刘禹彤制作的。基于对宋兆麟的信任，才愿意从刘禹彤处购买掐丝，所以在交易过程中，并未在点货时一一核对清单上的物品与交易的物品是否完全一致。当时的关注点在于所交易的物品是文物，需要保护，并不关心交易物品的其他内容。在后续研究掐丝的过程中，确实出现了所购买的掐丝在尺寸上与清单上的规格尺寸存在差异的情形。宋兆麟一审陈述，其并未参与掐丝物品的清点，实际清点应该是在刘禹彤家中完成的，成交后杨耐和邸某将物品存放在宋兆麟家中，直至二人将物品取走，从未打开过。宋兆麟也从未让杨耐购买这些掐丝供宋兆麟研究。当时存放的原因是杨耐当时没有付清款项，又怕刘禹彤将物品卖给第三方，所以存放在宋兆麟处。宋兆麟未在交易过程中和刘禹彤一起向邸某、杨耐述称物品是辽代的，也未制作过目录。二、杨耐与刘禹彤、宋兆麟在交易后沟通的情况杨耐提供的其主张于2017年10月12日与刘禹彤交谈的录音中包括以下内容：杨：“刚好我要跟你聊聊，说一下你们的刺绣和掐丝”“哪个地方出的，你给我讲，我现在正写着那个书呢”刘：“那你不能写这么详细，说了文物不能问出处，哪有问出处的”杨：“那个我可以酌情考虑，你告诉我大致方位什么的，我不一定写具体方位。”刘：“赤峰呗，赤峰。”杨：“有具体地点吗”刘：“具体地点咱也不清楚，肯定就是赤峰，赤峰翁牛特旗。”杨：“他那个是山上出的，还是？”刘：“应该是寺庙吧”杨：“听谁说的”刘：“我也是听人家这么说的。”“我感觉是这个样子。”杨：“那个刺绣出来多长时间了”刘：“在我手上是11年”“在别人手上究竟多久我也不知道”……刘：“但我不针对博物馆啊，只要有人买我就卖。”……杨：“掐丝有多长时间了，出自什么地方？大概”刘：“掐丝不知道，反正在我手是一几年。我这也是别人转给我的。一三年我拿来的嘛。”杨：“是一个人给你的还是好几个人那拿回来的？”刘：“好多人，哪能是一个人啊，一个人哪有这么多啊。那掐丝纯银的，按重量也值那些钱啊。我那个掐丝都是赔钱卖的，你那个钱，现在买都买不来。”刘：“你等于说是怀疑它的真伪？”杨：“不是，不是我怀疑。”刘：“那你还写书干嘛啊，你还怀疑它的问题。”杨：“当时你跟宋老师给我介绍的时候你说这是辽代的，你们是怎么判断的？这个是谁说的？”刘：“宋老师说的啊，辽代的，它的器形就是辽代的啊，谁说不是辽代的啊。”杨：“宋老师判断是辽代的？”刘：“对啊，谁说的是别的什么年代的了？那个器形谁看了都是辽代的啊。那就是辽代的器形，你就是上哪，上古玩城，上哪都是那个时候的东西。除非你就是说你把这个所有东西都否定了，你去古玩城看，他也是这样的。一模一样的东西，器形还有材质，都是纯银镀金的。如果你把你手里的东西否定了，那古玩城没有一件是真的，我就可以这么说。如果有异议的话，那古玩城全是辽代的东西都是这样的。你否定了自己的东西，那么古玩城所有辽代的东西你都否定了。掐丝都是这样的。工艺都是一样的”……刘：“你听我说，古玩城掐丝哪和咱不一样，我就不信有和咱不一样的。”杨：“那我给你说说不明白，只能看看得明。而且你要没研究过，你肯定不知道。”……杨：“但是你别忘了，我是搞研究的，我拿它不是为了挣钱，咱俩可能立场不在，我是要为文化做贡献的，我不是说拿它来牟利的，把他说的多么好多么好。这个不符合当时我们摊上这事的初衷。你说从利益的角度来说，我和我朋友愿意这是假的么？”刘：“那你搞学术，我就不太懂。”杨：“对吧，这是我掏了这巨额，还不是小白菜的钱。对吧，你说假的就假的，算了。你想想，如果这是假的，对我和我朋友是什么影响，我们愿意它是假的吗？”刘：“那你现在是怀疑宋老师看不好了是吗？”杨：“不是说怀疑他看不好，我们不做这个假设。我现在目的，一是要出研究成果，把这个东西的历史价值，文化价值，发掘出来，让大家知道它。”……杨：“宋老师说是真的，我不可能像是宋老师一样看出来像是真的。我不能因为他是我的孩子，我就说他特别好多好多好。”……杨：“我求证了，我书写了。”杨：“我要求证它是真的，但我没有求证出来。从研究的角度来说，我想求证它是真的，对吧。第二个涉及到既得利益，我还得为我朋友着想，我把这个东西求证出来后，按照最初的目的，要把它捐给国家相关的博物馆。如果我不能求真的话，我怎么把它送进博物馆。那现在就是啊，我的朋友们都着急。”……杨：“博物馆送不进去，那送哪去？”刘：“我不知道宋老师是怎么承诺你的。他要跟你承诺送就送呗。”杨：“他当时说一年，现在两年了。头发都白了这么多。不是没有找他。不管说送博物馆还是不送博物馆，就算博物馆不要。你给其他人，你是不是也得求真啊。别人要问你，这东西是什么时候的东西。”……杨：“他（宋兆麟）对我好？他把我害成这样。”刘：“害成这样？”杨：“不是吗？如果不是我今天自己找你，朋友天天给我打电话，原先宋老师怎么许诺的，我原话的送给了朋友，说一年左右，然后说书出来以后。然后我现在书稿在2016年6、7、8月份就出来了。年底的时候，我又把稿打印出来给他。当时他不满意，然后修改完之后今年年初又给他，还是没有动静。你说书稿也出来了，东西可以捐了吧。”刘：“你是不是态度不好啊？你老怀疑你这东西是真的还是假的。”杨：“那我当时弄这个事干嘛呀？研究啊。我虽然搞研究，但我平时不搞辽代的研究。”……杨：“朋友那是为了保护东西，你这个，我是为了帮助你，而且你是为了挣钱。首先如果没有宋老师的话，我肯定不会认识你，我也不会介绍朋友来拿你的东西，也不会去说搞什么研究啊。……这个关键点，在宋老师那里。”刘：“我只是给你提供一个跳板，提供东西。你搞研究，研究不成，是你和宋老师之间的关系。他怎么承诺你的我不清楚。你现在是研究不成后回来赖我吗？你没赚到钱，回头来赖我？”杨：“你别忘了，你当时是怎么说的？你当着我，当着宋老师，说这个没问题。但是我也反复问掐丝有没有问题，你说没有问题。”刘：“但是现在我也说没问题。”……杨：“我问你你说一百万是吧。……当时你跟我说了之后，我帮你找朋友，你也答应了。回去之后，我就动员朋友，大家一起商量准备凑钱保护这个东西。宋老师让你做个目录，然后你说你不会做，你不懂。宋老师说我周一来帮你做目录。完了之后后来你不是给了我一个目录吗？”……杨：“我给你说，不是原先我们预留的给宋老师的那一份。”刘：“宋老师他不要。”杨：“对，他不要。……”……杨：“本来说那时候他来写，结果我们一看，都年底了，一个字都没动。开始我们在拿这批掐丝之前跟宋老师都商量好了，我跟朋友都不懂。”刘：“宋老师这样啊，”杨：“宋老师给我讲，这东西多珍贵多珍贵。既然这么珍贵，我们就出一把力。”……杨：“所以大家说凑凑钱，宋老师来写书，因为我们都不懂啊。宋老师同意了，我们才决定买这个东西。”杨耐提交的其与宋兆麟之间的谈话内容包括：2017年10月：杨：“我那个朋友，他着急用钱，他也自己在联系人，人都告诉他说这东西有问题。”宋：“那告呗，那有根据还不告。”……杨：“咱不是拿它来做学术研究吗？……而且我心里还没谱，我都是靠着您。您得给我做主，宋老师。”宋：“我做主，我不给任何人做主，谁敢做主。这承担，我敢随便说么。”……杨：“我现在全靠着您，自始至终这事都是靠着您。”宋：“我也不行啊。”2018年1月：杨：“我求了您那么多遍，你当时是怎么说的呀，您当时让我去买那个东西。”宋：“是我让你买的？”杨：“您当时没给我打电话吗？您当时没有一遍一遍给我打电话吗？”宋：“怎么可能，我让你买这东西，我还要给你承担什么，可能吗？”杨：“那我问你，那东西谁说是辽代的？”宋：“那我现在，刀放在我脖子上，我也说是辽代的，我告诉你。”三、其他与本案相关的内容2015年10月8日，杨耐和邸某向首都博物馆联系收集文物事宜，其在邮件中称：“电话中工作人员问是否为出土文物？这个还真不知道，当时也没想去问这样的问题，根据当时攀谈和聊天的情况，只是知道卖主花了多年时间从不同人手中收集而来，至于具体来自哪里，怎么出来的，卖主说也不太清楚。”2015年10月28日，首都博物馆回复称：“我们组织专家对您的藏品进行研究，您的藏品不符合我馆的征集标准。”杨耐一审述称，首都博物馆看了其提供的掐丝和刺绣的照片就发现了问题，所以也就不再看实物了。邸某在本案一审中还陈述了以下内容：在购买完掐丝后，杨耐写过一本关于掐丝物品的发展史，邸某参与了部分的写作，在写作过程中（2016年2月至2016年8、9月），经前往掐丝厂走访，邸某和杨耐均意识到从刘禹彤处购买的掐丝物品可能是仿造的，后续还找过鉴定机构的人看，说不是辽代的东西，但也没有确定是哪个年代的，拍卖行的也口述说不是辽代的。现在大部分掐丝仍在邸某处，部分掐丝由杨耐取走。杨耐提交的其2017年8月27日的日记中提到“去考古所见了王亚蓉先生，彻底明确手头被宋兆麟老先生坚定断为“辽代”的刺绣为造假。此前一个周五去保利，保利的杜老师还介绍了深圳的张绍清先生，张先生也请专家老师看过，指出了疑点，基本已没有疑问。”一审法院认为：一、杨耐是否具有行使撤销权的主体资格本案中，刘禹彤主张，与其形成买卖合同的相对方系黎晗和邸某，杨耐无权向其提出撤销买卖合同的主张。一审法院的意见为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据黎晗以及杨耐的共同确认，其二人之间系委托关系，杨耐作为委托人最终承受了黎晗作为受托人与刘禹彤基于刺绣形成的买卖合同关系的法律后果，现其认为刘禹彤向黎晗所交付的刺绣并非辽绣，故其作为受损害方向刘禹彤主张权利，并无不妥。对于邸某主张其将权利转让给杨耐，由杨耐代其主张的问题，一审法院认为，现刘禹彤确认其系与邸某之间形成买卖合同关系，现邸某将上述权利转让给杨耐，杨耐即有权以其个人的名义基于邸某与刘禹彤之间的交易行为向刘禹彤主张权利。二、杨耐主张撤销买卖合同的理由是否成立本案中，杨耐主张基于刘禹彤在交易过程中存在欺诈的情形（即称交易的刺绣和掐丝系产生于辽代）主张撤销合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”基于以上法律规定，欺诈的构成要件包括：1.存在欺诈的行为；2.存在欺诈的故意（告知对方虚假情况或隐瞒真实情况之故意以及使对方陷入错误判断并基于该错误判断而做出意思表示之故意）；3.被欺诈方须因欺诈行为而陷入错误认识，并基于错误认知做出意思表示；4.被欺诈方的意思表示违背其真实意思。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，基于对欺诈的构成要件的判断同时结合认定欺诈情形需要排除合理怀疑的法律规定，一审法院结合本案相关事实作出如下认定：（一）刘禹彤在交易过程中是否向就涉案交易的刺绣和掐丝的年代问题进行过表述根据杨耐所提供的其与刘禹彤交谈之内容，刘禹彤对于涉案交易中的掐丝的年代问题做出的陈述为“宋老师说的啊，辽代的，它的器形就是辽代的啊，谁说不是辽代的啊。”“对啊，谁说的是别的什么年代的了？那个器形谁说看了都是辽代的啊。那就是辽代的器形，你就是上哪，上古玩城，上哪都是那个时候的东西。除非你就是说你把这个所有东西都否定了，你去古玩城看，他也是这样的。一模一样的东西，器形还有材质，都是纯银镀金的。如果你把你手里的东西否定了，那古玩城没有一件是真的，我就可以这么说。”“我现在也认为没有问题”，现上述录音证据的客观真实性刘禹彤均不予认可，退一步说，即使上述对话内容系刘禹彤本人的陈述，其认为所出售的掐丝系辽代的依据一为宋兆麟判断为辽代，二为古玩城的辽代掐丝的器形和其出售的都一样（即古玩城中的辽代掐丝都是这个样子），即刘禹彤对于其所售掐丝的年代问题的陈述系其以宋兆麟的判断和其个人的主观判断得出的结论。但是邸某作为本案掐丝买卖的主体，其所述刘禹彤在交易掐丝过程中向其陈述过掐丝的年代系辽代的主张，并未有证据予以支持，即刘禹彤在交易过程中对于交易时其所认为的交易相对方并未做出过刺绣年代系辽代的承诺。对于手书的掐丝清单是否能够认定刘禹彤对其所售出的掐丝年代进行了承诺。一审法院的意见为：刘禹彤确认手书的掐丝清单系其本人书写，但并不认可与本案的关联性。基于杨耐和邸某的陈述，因交易当时并未完全根据手书清单进行清点（即只清点了数量，未就规格尺寸进行丈量），故在后续研究中发现，所购买的掐丝在尺寸上与清单上有差异，即在杨耐所提供的证据与客观事实存在差异的情况下，一审法院无法确认手书的掐丝清单与本案之关联性，亦不能认定手书掐丝清单所记载的内容系刘禹彤基于所涉掐丝交易所作出的相关承诺。对于刺绣年代的描述情况，在杨耐与刘禹彤的交谈中并未涉及，双方仅是就出土问题进行过表述，而刘禹彤对于出土的情况的表述为“具体地点咱也不清楚”“应该是寺庙”“我也是听人家这么说的。”“我感觉是这个样子。”上述内容所反映的信息系刘禹彤对所售刺绣出土信息的判断均是其间接了解而进行的表述。而根据黎晗所述交易情况，刘禹彤在交易当时并未明确有刺绣的年代问题，其亦是听杨耐陈述宋兆麟称有一批辽绣要出售。故现杨耐提供的证据并不能证明刘禹彤在交易时向黎晗作出过所交易的刺绣系辽绣的意思表示。那么根据杨耐提供的《辽代刺绣清单》中的内容是否能反映刘禹彤作出了所交易的刺绣系产生于辽代进行过承诺。一审法院认定的意见如下：杨耐提供的《辽代刺绣清单》中包括打印部分和手书部分，内容包括刺绣的名称、质地、尺寸、年代和大致内容。手书部分仅有刺绣的名称、质地、尺寸和年代，无图案的内容介绍。刘禹彤确认手书部分系其手书，但清单中的物品内容与涉案交易的刺绣并无关联，系在涉案交易发生之后在杨耐所提供的打印文本上按照杨耐的要求进行了部分的书写。现刘禹彤主张当时交易的刺绣数量为71幅，后杨耐又拿走两幅破损的刺绣，共计数量为73幅。杨耐主张刺绣交易的数量共计71幅（其中当场交易69幅，之前交易2幅）。而黎晗作为交易当时名义上的购买方述称交易数量是60多幅。现各方对于刺绣交易的数量均作出并不完全相同的陈述，基于杨耐系本案主张权利的一方，其自认的交易数量71幅与该清单上的物品数量69幅并不能予以对应，而其对于在此前已经交易过两幅刺绣亦不能提供相应的证据予以证明。且根据黎晗的陈述，在交易当时仅是点数，并未依据清单上的内容一一核对，但每清点一幅就会在清单上进行勾选。根据一审法院庭审时现场核对该份清单原件，该清单上并非对所有物品都进行过勾选，黎晗对于未全部勾选的情况亦未向一审法院作出合理解释。同时手书内容的五幅刺绣在名称、尺寸的内容上均一致，但对于刺绣本身的图案内容并未进行描述，如手书内容与打印内容系出自一人，不应出现在对物品描述上如此明显的差异。在此情况下，虽然清单上的手书内容系刘禹彤手书，但基于上述存在的问题，上述清单与本案之关联性一审法院无法予以确认，即无法通过上述清单中对于刺绣的年代描述为辽代而确认刘禹彤对于刺绣的年代进行过相应的承诺。（二）刘禹彤对于涉案交易是否存在欺诈的故意根据刘禹彤在与杨耐交谈的内容中，其对于涉案交易物品的判断均来自间接了解的情况（“具体地点咱也不清楚”“应该是寺庙”“我也是听人家这么说的。”“我感觉是这个样子。”），系通过间接了解的信息作出的主观判断，且其亦提到了“宋老师说的啊，辽代的”，即其对于所交易的物品系辽代的作出判断还来源于对宋兆麟判断的认可。同时，基于刘禹彤的身份（即潘家园古玩交易市场的商贩），其对于所出售的物品的年代判断并非专业判断，且杨耐亦确认对于涉案物品的年代问题仅是刘禹彤口述，并未提供对于年代问题进行判断的其他鉴定报告，故刘禹彤以古玩市场商贩身份出售涉案交易的刺绣和掐丝，并对所售物品进行相应的描述，在古玩交易市场属于常见行为，基于现有证据并不能以此认定其在交易时主观上存在欺诈的意思表示。（三）刘禹彤对于物品年代的描述是否导致了杨耐因此作出购买涉案交易物品的意思表示结合涉案交易各方的陈述以及杨耐所提交的其与刘禹彤之间的交谈内容，一审法院注意到，杨耐在谈话中提到“你（刘禹彤）又没研究过，你肯定不知道。”“你说假的就假的，算了”“首先如果没有宋老师的话，我肯定不会认识你，我也不会介绍朋友来拿你的东西，也不会去说搞什么研究啊。……这个关键点，在宋老师那里。”“开始我们在拿这批掐丝之前跟宋老师都商量好了，我跟朋友都不懂。”“宋老师同意了，我们才决定买这个东西。”以及杨耐在向一审法院陈述过程中亦多次主张刘禹彤根本不懂这些（即刺绣和掐丝），都是宋兆麟帮助其制作目录，为物品命名等，杨耐亦就其上述/内容向邸某、黎晗进行过表述。且杨耐在让其朋友帮其代买或一起购买的过程中，均是称宋老师（即宋兆麟）认为这批东西很好。结合以上内容，一审法院认为，杨耐愿意自己并且让自己的朋友一起从刘禹彤处购买掐丝和刺绣并非基于杨耐对刘禹彤对涉案物品作出的相关判断的认可，而是基于杨耐对于宋兆麟对于物品的描述以及其所主张的宋兆麟承诺帮其写书并以此将物品捐给博物馆而产生的购买行为，据此可以认定刘禹彤对于涉案交易物品的描述并非导致杨耐及其朋友作出购买涉案交易物品的意思表示的原因，即不存在杨耐因刘禹彤单方对物品的描述而使其作出购买的意思表示的情形。另，根据杨耐提供的其与刘禹彤的谈话内容中，杨耐述称要通过写书对掐丝进行研究和求证，且其认为“宋老师说是真的，我不可能像是宋老师一样看出来像是真的。”，上述内容亦反映杨耐购买涉案掐丝的目的包括对掐丝相关情况进行求证。根据一般生活常识，求证的过程是去伪存真的过程，即在对于属性不能确定的情况下，方需要通过求证予以证实，即他人对于物品的描述是否会导致其购买行为亦存疑。（四）涉案掐丝和刺绣的年代情况现是否能够进行判断一审法院认为，现杨耐主张刘禹彤对其存在欺诈的主要理由系涉案交易的掐丝和刺绣为赝品，并非源于辽代。但杨耐所提供的刘凤翥的鉴定意见经一审法院前述认定，并不能作为其上述主张的依据。同时，亦是基于涉案交易并非封样买卖，在交易过程中双方亦未就交易的物品的具体情况进行确认，故现双方对于所交易物品（掐丝和刺绣）的具体内容存在争议。即杨耐主张交易的物品系《辽代刺绣清单》和手书掐丝清单上的内容，而刘禹彤对此不予认可。且基于前述认定，现《辽代刺绣清单》与涉案刺绣交易之关联性存疑，故无法以该清单之内容确定涉案交易的刺绣情况，且该份清单中手书内容并无对物品内容的具体描述，故无法判断该部分刺绣的基本情况，且另有2幅刺绣的具体情况亦无法得以证实。而刘禹彤所手书的掐丝清单中的掐丝物品，经杨耐和邸某确认，其二人现持有的掐丝物品的尺寸与清单中物品的尺寸无法一一对应，存在差异，且该份手书清单中亦未有交易双方的签字确认。根据一般生活常识，在古玩交易过程中，特别是涉案每笔交易的金额均达到了百万元以上的情况下，如买家向卖家提供了交易清单，作为卖家应当会根据买家提供的交易清单对交易物品一一予以仔细核对且双方进行签字确认。根据杨耐的自述，其作为从事文化研究的人员（系中国文化研究院的研究员），是本着保护文物并且对所交易的刺绣和掐丝进行研究的目的进行的购买，那么本着研究者的谨慎态度，其亦应当对所交易的物品进行仔细的核对和判断，而在交易前（其述称在交易之前即已经看过所要进行交易的物品）以及在交易过程中其均未仔细核对交易物品的情况，在其主张交易当时卖家已经提供了物品清单的情况下仅是清点数量就完成交易，而双方对于物品的交接却并未在清单上签字确认，上述情形明显不符合一般生活常理以及交易惯例。综合上述判断，在涉案交易物品的具体内容无法通过现有证据予以明确的情况下，对于标的物的属性问题（包括本案所争议之年代问题）亦因缺乏明确的标的物进而无法进行后续的鉴定和判断。同时亦应注意到的是，关于涉案交易物品的年代问题，现并无相关国家标准作为认定依据，此类问题的鉴定结论均是来源于专家意见，而专家意见亦属于个人的主观判断，是否能作为对交易物品完全定性的依据仍存在争议。就如在本案中，杨耐主张因为宋兆麟是国家博物馆的研究人员（即杨耐认为其是相关方面的专家）并且一直以师生关系相处，宋兆麟认为涉案交易物品来源于辽代，故其基于信任宋兆麟的判断而予以购买，但购买后其他专家认为系赝品，即不同的人（专家）对于物品的描述会存在不同的意见，在无国家标准的情况下，无法据此作出相应的定论。正因此，古玩交易过程中买家应当基于自己对物品的判断慎重作出是否购买的意思表示，如在购买后发现问题，并不能据此要求卖家退货退款。该交易规则亦是表明一般古玩市场的商贩对于交易物品的口头描述仅是其个人主观判断，并非其对卖家的承诺和保证。在对物品相关属性（如年代、作者等）无国家标准作为判断依据的情况下，仅以卖家对交易物品所作出的描述与其他人（包括专家）的意见不一致，买家据此主张卖家存在欺诈行为，明显不符合此类交易的交易规则。综合以上情况，一审法院认为，现杨耐所提供的证据并不能证明刘禹彤在出售掐丝和刺绣过程中存在欺诈，故其主张撤销合同因缺乏相应的事实基础，故一审法院对其要求撤销买卖合同且基于撤销合同而返还货款、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。（五）关于除斥期间的问题现杨耐在起诉中认为其是在2017年9月与宋兆麟的谈话中了解到涉案交易的物品是赝品（即其通过宋兆麟称“即使是假货”的内容进而了解到涉案交易物品系赝品），故在该时点认为其权利受到侵害。一审法院的意见为，即使宋兆麟向杨耐作出过“即使是假货”的陈述，但该陈述亦为假设性陈述，但根据杨耐自行提供的证据以及其与邸某的陈述，早在2015年11月，首都博物馆即对涉案掐丝和刺绣进行过判断，因存在问题所以没有征集，当时杨耐对于涉案刺绣和掐丝即已经存有质疑。且在2016年研究写书的走访过程中亦有多人对涉案交易的掐丝的年代问题作出过判断并提出异议。杨耐自己亦早在2015年就向宋兆麟提出过相关质疑。同时在杨耐自己提供的日记中记载有其在2017年8月27日即从其他专家处“彻底确认刺绣并非辽绣”的内容。综合上述内容的判断，杨耐所述称其于2017年9月才知道自己权利受到侵害与事实并不相符，故可以认定杨耐早已对涉案交易物品存在问题明知，其对于权利受到侵害的情形亦是早已知晓，而其在购买交易物品并提出质疑多年后提起本案之主张，明显已经经过了1年的除斥期间，即其已经无权再行使撤销权。三、杨耐向宋兆麟主张因宋兆麟存在欺诈情形而主张赔偿损失是否成立杨耐要求宋兆麟承担连带赔偿责任之依据系认为宋兆麟在交易过程中虚构刺绣和掐丝系产生于辽代，使其作出错误的意思表示而购买上述物品，宋兆麟的上述行为应当适用第三人欺诈制度，并由此承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”一审法院的意见为，从杨耐提交的现有证据并不能证明宋兆麟在涉案交易过程中实施了欺诈行为（即杨耐所主张的宋兆麟在明知涉案交易物品系赝品的情况下做出涉案交易物品系辽代的判断，以此导致买受人作出购买涉案交易物品的意思表示）。而根据杨耐所主张的情形，其认为刘禹彤和宋兆麟存在通谋情形，但其提供的现有证据亦不能证明在涉案交易过程中刘禹彤知道或应当知道宋兆麟存在杨耐所主张的欺诈行为。综上，对杨耐在本案中认为宋兆麟的行为属于第三人欺诈制度规制的范围之主张，缺乏相应的构成要件，一审法院不予认可，即其基于此要求撤销涉案合同的主张亦不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第三款、第一百零五条、第一百零九条之规定，一审法院判决：驳回杨耐的诉讼请求。本院二审期间，宋兆麟提交北京市西城区人民法院（2019）京0102民初5017号民事判决书，用以证明杨耐以欺诈为由对宋兆麟提起诉讼，杨耐已经败诉且并未提出上诉。杨耐对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关系。刘禹彤对该证据予以认可。本院经审查认为，宋兆麟提交的上述证据与本案没有关联性，本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨耐以刘禹彤在交易过程中存在欺诈为由要求撤销其与刘禹彤之间的买卖合同、返还货款和赔偿损失，宋兆麟对返还货款和赔偿损失承担连带责任，但杨耐提交的其与刘禹彤的谈话录音、《辽代刺绣清单》、手书掐丝清单、刘凤翥专业资质目录及专家鉴定意见等证据材料不足以证明刘禹彤的行为构成欺诈，杨耐亦未提交充分证据证明宋兆麟的行为构成第三人欺诈。杨耐举证不能，依照上述法律和司法解释的规定，应当承担不利后果，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。除斥期间的问题不影响本案的处理，本院不作认定。综上所述，杨耐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36846元，由杨耐负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  闫 飞审 判 员  周晓莉二〇二〇年六月二十二日法官助理  赵 桐书 记 员  曹颖异