河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5694号上诉人（原审原告）：彭坚，男，汉族，1974年12月14日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南地远建筑工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段899号157室。法定代表人：常广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘育龙，河南新天河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国石油物资郑州有限公司，住所地郑州市金水区农业路东33号英特大厦16层。法定代表人：王新安，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝贝，河南天坤律师事务所实习律师。上诉人彭坚因与上诉人河南地远建筑工程有限公司（以下简称地远公司）、上诉人中国石油物资郑州有限公司（以下简称石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院于2019年5月28日作出（2018）豫0104民初1524号民事判决书后，彭坚、地远公司、石油公司均不服该民事判决，分别向本院提起上诉，本院受理后于2019年9月20日作出（2019）豫01民终14322号民事裁定书，裁定撤销（2018）豫0104民初1524号民事判决，发回该院重审。该院立案受理后，于2020年4月14日作出（2019）豫0104民初15983号民事判决，后彭坚、地远公司、石油公司均不服该民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。彭坚及其委托诉讼代理人何泽华、地远公司法定代表人常广明及其委托诉讼代理人刘育龙，石油公司委托诉讼代理人尹伟、李贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭坚上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判地远公司向彭坚支付工程款4898668.078元及利息(一审漏算本金918672元)。事实与理由：一审关于彭坚应得工程款总额的计算错误，遗漏了彭坚认可已经收到地远公司向彭坚支付的一笔918672元的工程款。彭坚在本案之前的历次庭审及所举证据，均认可截至起诉之日共收到地远公司支付的工程款为7026738.58元，该工程款系由两部分构成;一部分是6096738.58元，另一部分是彭坚认可的地远公司向彭坚施工队支付的工程款930000元。而在第一部分的6096738.58元工程款中又包含有地远公司向彭坚施工队支付的工程款918672元。因此，一审判决在认定地远公司向彭坚施工队支付的4063633.5元工程款中，应将彭坚起诉时(包括在历次庭审中)均明确认可的918672元、930000元两笔工程款予以扣减掉，剩余的2214961.5元才是地远公司向彭坚之外施工人支付的工程款数额，涉案工程总价款为14768021.14元，除去地远公司向彭坚之外施工人支付的2214961.5元，故彭坚完成的工程款总额12553059.64元，扣除5％的质保金(12553059.64元x5％)外为11925406.658元，减去彭坚已从地远公司收到的工程款7026738.58元，剩余489868.078元为地远公司应付金额。综上，由于一审判决遗漏了彭坚自认的已收到地远公司代付的918672元的一笔工程款，导致认定地远欠付彭坚工程款的数额有误，请二审法院依法查明，并改判支持上诉人的诉请。地远公司针对彭坚的上诉辩称：彭坚上诉状当中对于地远公司应付其工程款的计算是错误的。在一审提供的证据当中有清单、汇总表可以显示，地远公司共支出4063633.5元，其中彭坚认可有93万元在前期支付。扣除前期支付的93万元，后期是按313万元进行计算的，而彭坚上诉状称地远公司后期支付的数额为2214961.5元没有任何事实根据的，计算方法也是错误的。石油公司针对彭坚的上诉不发表答辩意见。但称已按照合同约定向地远公司支付工程款。地远公司上诉请求：一、依法改判一审判决第一项地远公司应承担额3659335.95元;二、依法改判一审判决第二项中退还彭坚履约保证金数额为74万元，剩余57万元应退还地远公司。理由如下:原审判决结果错误。1.一审判决在计算地远公司应付彭坚款额时，扣除工程质保金计算存在错误。一审判决认定“对于发包人石油公司的责任承担，因涉案工程总价款为14768021.14元，石油公司称已经向地远公司支付工程款10823000元，故石油公司扣除5％质保金外未支付的工程款为3206620.08元;因此石油公司应当在欠付工程款3206620.08元范围承担责任”。但是，一审判决在认定地远公司应支付彭坚工程款时，认定“彭坚应得工程款总额为11634387.64元，扣除质保金外为11052668.26元，彭坚已从地远公司收到工程款7026738.58元，故地远公司应当向彭坚支付工程款4025929.68元;”，一审判决扣除彭坚应得工程款总额为11634387.64元，质保金为581719.38元，与前面认定的质保金738401.06元(14768021.14元×5％)相差了156681.68元。按国家法律规定，质保金都应当按照工程总价款额的5％进行扣押。而一审判决地远公司多承担156681.68元。2.一审判决在计算地远公司应付彭坚款额时，没有扣除这些工程款应纳税款。一审判决认定石油公司已支付地远公司工程款为10823000元，已支付的工程款部分，地远公司已给石油公司开具了发票，已缴纳税金。但是，一审判决在处理欠付部分工程时，没有将该部分工程款3945021.14元(含质保金738401.06元，工程总价款额14768021.14元-已支付款额10823000元)应纳税金209912.05元扣减，是不合法的。综上，请求据事实进行改判。3.一审判决第二项中让石油公司退还彭坚履约保证金131万元是错误的，向石油公司交纳的131万元履约保证金中，彭坚只支付了74万元。彭坚针对地远公司的上诉辩称：第一，关于质保金数额的认定，在一审判决第14页第一段最后五行，表述的是作为发包人的石油公司欠付工程款的计算方式。一审将工程总价款14768021.14元的5%认定为质保金数额既有合同的约定，又符合法律规定，并无不当。而地远公司的上诉显然是将石油公司欠付的工程款和其自身应向彭坚支付的工程款的计算方式混淆在一起，是对原审判决的曲解和误解。另关于地远公司应支付彭坚工程款的数额认定问题。由于原审判决漏算了918671元，彭坚已提起上诉，请二审法院依法查明并认定具体的质保金数额。第二，关于案涉工程的税金问题，石油公司已付的1082.3万元的税金，虽是以地远公司名义缴纳，但是并非地远公司交纳1082.3万元的税金，包括农民工的工伤保险等费用，实际上均是彭坚交纳。相关证据见彭坚提交证据第二组证据。第二，作为实际施工人的彭坚本不是纳税主体，地远公司才是纳税主体，并负有纳税义务。地远公司以不开具税票、拒付工程款为由，强行要求彭坚交纳税款、开具税票，现地远公司又以此为上诉理由，是在转嫁法律责任，寻找上诉借口，拖延诉讼。第三，税款的征收与缴纳归行政法律关系调整和规制，与本案也不是同一法律关系。再者地远公司在之前的历次庭审中均未提及此事，在本次二审中突然提及，也超出了一审的诉请范围。第四，关于履约保证金的退还问题，该履约保证金收据原件自始至终由彭坚持有，地远公司和石油公司在之前的庭审中对该收据的真实性均无异议，并且在原来案件的一、二审中，地远公司也明确认可该履约保证金系彭坚缴纳，现上诉又否认其自认的事实，显然不能成立。综上，地远公司上诉理由不能成立，请驳回全部上诉请求。石油公司针对地远公司的上诉辩称：一、涉案项目经中环建（北京）工程管理有限公司结算审定额为12605542.54元。地远公司也参与到项目结算审核过程。而一审中认定工程总价款的依据是《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书的出具违反鉴定程序，且未经质证，不得作为认定案件事实的依据。故涉案项目总价款应认定为结算审定金额12605542.54元。二、石油公司不欠付地远公司工程款。根据建设工程施工合同专用条款关于进度款支付的约定，工程竣工验收合格支付至合同工程款（不含暂列金额）的85%，暂列部分据实纳入结算款支付，余留5%质保金，剩余工程款用来清算。因地远公司不配合清算，工程现状为应结算未清算，根据合同约定，石油公司应支付至合同工程款（不含暂列金额）的85%，石油公司已支付工程款1082.3万元，并不欠付地远公司工程款。根据合同约定，因地远公司原因造成逾期竣工的，地远公司除需逾期竣工罚款外，还需承担由此造成的一切损失，故地远公司应承担严重逾期竣工罚款131.159万元及因逾期竣工石油公司多支付的监理费等损失。如果双方进行清算，石油公司不但不需要向地远公司再支付工程款，地远公司反倒需要向石油公司支付冲抵剩余工程款、履约保证金后的罚款和损失。三、履约保证金不应退还。根据施工合同约定，依据罚款和损失，从履约保证金中冲抵。逾期竣工罚款及损失远远大于履约保证金，二者冲抵后，履约保证金不应退还。综上所述，石油公司不欠地远公司工程款。涉案项目工程总价款应当认定为12605542.54元。履约保证金不应退还地远公司。石油公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项石油公司于判决生效后十日内退还彭坚履约保证金131万元及利息，改判石油公司无需向被上诉人退还履约保证金及利息。2.依法撤销一审判决第三项中石油公司对一审判决第一项确定的地远公司应当承担的债务中3206620.08元承担连带清偿责任，改判石油公司无需承担清偿责任。3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.彭坚仅完成部分施工，其不是涉案项目的实际施工人。2.涉案工程总价款为12605542.54元，一审认定涉案工程总价款14768021.24元，认定事实错误。一审中对涉案工程增加、变更的工程量所做的鉴定程序违法，在无监理机构、发包人签字确认、无工程量签证单，没有现场勘查，没有征求石油公司意见等，其出具的鉴定意见不能作为认定工程量的依据。3.石油公司不欠地远公司工程款，一审判决认定上诉人石油公司对地远公司应承担的债务承担连带清偿责任，属于认定事实错误。涉案项目因为被上诉人彭坚不予配合，造成该项目迟迟无法验收、结算并清算。直至2019年8月由郑州市××委相关监督部门参与的五大主体（建设、施工、监理、设计、勘察）才完成联合验收、并开始组织审计结算并清算。现清算尚未进行完毕，石油公司已按合同约定支付地远公司工程款超过合同工程款（不含暂列金额）的85%，也已超过了竣工结算审定总价款12605542.54元的85%，不应再对地远公司欠付彭坚款项承担连带清偿责任。4.一审判决要求石油公司退还履约保证金，认定事实错误，适用法律错误。一是履约保证金为地远公司向石油公司支付，根据《建设工程施工合同》约定，因涉案项目存在严重的逾期违约和质量违约等行为，且由此造成石油公司巨大损失已成事实（一是项目逾期3年多时间才交工验收；二是逾期造成石油公司每年都要多负担监理费100多万元，其中，截止到2016年6月30日的逾期198天就多支付监理费81.18万元；三是施工违约已造成石油公司近20万元的墙改基金和农民工保证金无法返退；四是该项目至今仍有14项工程缺陷没有整改。）5.一审判决中以猜测推断方式认定该项目的交付验收时间为2018年1月25日没有依据，属于认定事实错误。该涉案项目真实的法定验收时间为2019年8月16日。2019年8月16日由郑州市××委质量、技术、安全等监督部门参与的五大主体（建设、施工、监理、设计、勘探）进行了联合验收，出具的《工程竣工验收意见表》、《施工结束证明》以及在郑州市××委备案的《郑州市质量监督报告》都列明确认了竣工验收日期是2019年8月16日，这些证据具有合法性。综上，石油公司认为一审判决存在认定事实错误，适用法律错误，应依法改判。彭坚针对石油公司的上诉辩称：第一，彭坚为案涉项目工程的实际施工人身份，一审认定事实清楚、证据充分，石油公司否认彭坚实际施工人身份的说法与事实不符，是否完成全部项目工程的施工不是认定实际施工人的法定要件。第二，一审关于对工程总价款的认定并无不当，河南华威工程技术咨询事务有限公司出具的工程造价鉴定意见书，系原一审法院应彭坚的申请，就各方存有争议的工程变更追加部分的工程量价款进行鉴定，整个鉴定程序合法。鉴定过程中，石油公司故意阻挠不配合等相关事实，也均有证据材料在卷佐证。因此，法院对该鉴定结论的采信并无不当。第三，一审判决查明并判令石油公司在欠付工程款3206620.08元的范围内承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，应予以维持。第四，一审判决判令石油公司向彭坚退还履约保证金，事实清楚，并无不当。履约保证金的收据虽显示的交款人是地远公司，但该份收据原件一直由彭坚持有，并且石油公司和地远公司均认可该收据的真实性，并且在之前的案件一、二审中地远公司也明确予以认可该履约保证金系彭坚交纳，只是辩称履约保证金在中石油物资公司，不由其保管。因此，一审判决关于该事实的认定也是正确的。第五，关于原审判决将2018年1月25日认定履约保证金返还时间符合法律规定，并无不当，因为案涉工程未进行结算，也未交付。原审判决依据相关司法解释第十八条的规定，从彭坚第一次提起诉讼的时间，也就是2018年1月25日认定为利息计算日，并将该日酌定为履约保证金的返还之日，并无不当。综上，石油公司上诉理由与事实不符，缺乏法律依据，均不能成立，请求驳回石油公司的全部上诉请求。地远公司针对石油公司的上诉辩称：第一，石油公司上诉称不欠地远公司钱是不正确的，因为通过庭审调查，石油公司实际支付的工程款只支付到85%，还有15%未付。因此该项上诉理由是不成立的。第二，本案所涉及的工程款具体应当是多少请法庭依据查明的事实依法确定。彭坚向一审法院起诉请求：1.判令被告河南地远建筑工程有限公司向原告支付合同内工程欠款6089176.66元，增加、变更的工程款3315761.65元，两项合计9404938.31元，及自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至工程款实际清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2．被告中国石油物资郑州公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3．判令二被告返还原告所交付的履约保证金131万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月19日被告中国石油物资郑州公司擅自使用之日起至保证金退还完毕之日止）4.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、司法鉴定费等费用由被告承担。一审法院查明：2015年7月29日，石油公司（发包人）与地远公司（承包人）签订编号为201507090101的《建设工程施工合同》一份，双方就石油公司仓库库房扩建项目工程施工及有关事项主要约定：1.工程概况：石油公司仓库库房扩建项目位于南曹乡席村东、资金来源为自筹、工程内容及工程承包范围为本项目图纸及工程量清单范围内所有内容等；2.合同工期：计划开工日期为2015年8月11日、计划竣工日期为2015年10月24日，工期总日历天数为75天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；3.质量标准：工程质量符合国家建筑工程质量合格标准；4.签约合同价与合同价格形式：签约合同价为￥13115914.24元，其中安全文明施工费为￥240689.23元、暂列金额￥140万元等；合同价格形式为单价合同；综合单价包含的风险范围：依照本项目招标文件中的相关规定，基准价±10%以内（含）不再调整，超出部分据实调整；逾期期间物价上涨不予调整；5.承诺：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包等。6.在专用合同条款部分还约定监理人为河南华都工程管理有限公司；7.关于暂列金额，合同当事人关于暂列金额使用的约定：暂列金额只能按发包人指示使用，虽列入合同价款，但并不属于承包人所有，也不必然发生，只有实际发生后，才据实纳入合同结算款。8.关于履约担保：承包人提供履约担保，转账131万元，为施工中的安全、质量、工期等方面的履约担保，期限到竣工验收合格止。9.关于付款周期的约定：（1）独立基础完成，支付合同工程款（不含暂列金额）的20％；（2）主体安装完并开始铺装屋顶面板，支付工程款（不含暂列金额）的35%；（3）竣工验收合格支付工程款（不含暂列金额）的30%；（4）暂列金额待实际发生后，据实纳入合同结算款支付；（5）待竣工决算审计完进行清算余留5%质保金。10.关于质量保证金：扣留质量保证金；质量保证金为5%的工程款；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；依据工程质量保修书约定期满一次性无息退还剩余的质量保证金。附件三为工程质量保修书，主要约定了质量保修期、保修范围和内容、缺陷责任期等。2015年7月30日，地远公司（甲方）与石油公司库房扩建工程项目部负责人彭坚（乙方）签订《项目部管理目标责任合同书》，主要约定：1.涉案项目合同价款为￥13115914.24元，合同工期为75日历天，自2015年8月11日至2015年10月24日；2.本项目为施工总承包，如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担，甲方有权随时对该项目全面接管（包括资金、人员、材料、设备、资料等），乙方应无条件服从；3.本项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善造成的一切损失、债务纠纷等，乙方应承担全部责任；如果甲方已代为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失；4.乙方应承担承接该项目的全部费用，该项目按工程结算总额的＿%上交甲方利润（该条款中关于利润标准，一份证据显示为3%，一份显示为空白）；5.工程验收后，乙方向甲方提供完整的交工资料一套；6.乙方无条件接受甲方定期和不定期的财务检查，必须保证建设单位（业主）所拨付的工程款进入甲方指定的账号；7.为了保证该工程项目的顺利实施，确保工程款专款专用，在合同履约中，乙方必须同意建设单位（业主）将上述合同款包括履约保证金全部转入甲方指定账户，否则由此原因引起的该项目质量、安全等经济纠纷，甲方概不负责等。本案原一审审理期间，原告彭坚申请对诉争项目工程中增加、变更的工程量及工程价款进行司法鉴定，经该院委托司法鉴定，2019年1月14日，鉴定单位向该院出具《关于“中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目增加、变更的工程量及工程价款”工程造价鉴定意见书》（编号：豫华威［2019］价鉴字第0003号),鉴定意见为：1.中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目增加、变更的工程量及工程价款鉴定工程造价人民币3052106.90元；2.因鉴材中签证单“基坑坑底垃圾土挖除以及级配砂石回填”建设单位未签字盖章，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币33962.62元；3.室外场地、道路挖土方属原清单漏项工程，依据合同及规范，本项应属合同价款外增加工程造价，但不在我所鉴定委托范围内，因申请人主张，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币73780.92元；4.主要材料调差（原清单内材料），依据《建设工程施工合同》约定，主要材料基准价±10%以内（含）不再调整，超出部分据实调整，本项应属合同价款外增加工程造价，但不在我所鉴定委托范围内，因申请人主张，此项以单列形式体现：鉴定工程造价人民币155911.21元。原告支付鉴定费48000元。2015年8月26日，石油公司出具收据一份，载明“今收到河南地远建筑工程有限公司人民币壹佰叁拾壹万元”，该收据原件由原告持有，二被告对该证据的真实性均无异议；被告地远公司称原告仅仅缴纳了64万元，剩余由地远公司垫付，目前因原告不履行合同的交工义务，该保证金仍在被告石油公司存放，同时该保证金不符合退换条件，被告石油公司未退还给地远公司；被告石油公司称该收据系被告石油公司向被告地远公司出具而非向原告出具。合同签订后，原告履行了施工合同；原告称工程全部由原告本人进行施工，被告称前期工程施工由原告履行，在2016年7月份因原告没有正常履行，地远公司在2016年7月1日终止了对原告的委托，重新委托他人负责完成，该项目工程不是由原告一人完成；同时地远公司称解除对原告的委托后，地远公司自2016年7月1日接管项目后支付款项4063633.5元；对于该款，原告认可93万元为地远公司向原告的施工队支付。原告称被告石油公司在工程未竣工验收的情况下于2017年7月19日擅自使用，并提交了照片及视频予以证明，被告方对此不予认可。被告称2019年8月涉案工程进行了竣工验收。原告提交收据一份，载明：“今收到彭坚人民币壹拾叁万壹仟壹佰伍拾玖元整，系付中国石油物资郑州公司仓库库房扩建项目管理费”，同时该收据注明：“地远管理费已从第一笔工程款中扣除”，原告称地远公司在收到第一笔工程款中扣留了131159元的管理费；对此，地远公司对该收据真实性无异议，认为该收据是按照原告和地远公司的约定收取的正常费用。发回重审诉讼中，石油公司称已经向地远公司支付工程款1082.3万元，地远公司对此予以认可；彭坚认可一审诉讼前石油公司向地远公司支付957.3万元，对一审后石油公司支付的余款，对其真实性不予认可。彭坚认可从地远公司收到工程款共计7026738.58元（含地远公司向原告的施工队支付的93万元）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为实际施工人；2.原告实际的施工量如何确定；3.地远公司与石油公司的责任承担；4.履约保证金是否应当退还。对此，本案逐项评判如下：一、关于彭坚是否为实际施工人的问题。虽然地远公司与彭坚签订的是《项目部管理目标责任合同书》、地远公司委托彭坚在涉案项目负责现场施工，但是根据被告地远公司自认按照合同约定收取原告131159元的管理费、地远公司陈述彭坚负责部分施工并非全部施工、涉案项目缴纳保证金131万元的收据原件由原告持有、地远公司向原告彭坚支付工程款等客观事实，足以认定原告彭坚为涉案项目的实际施工人；被告地远公司称彭坚只是该项目工程的一个阶段的项目责任人而非实际施工人，证据不力，且与本案查明的事实不相符，该院不予采信。二、关于彭坚实际施工量的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭坚自述其完成全部施工义务，应当举证予以证明；彭坚虽提交了证人证言，但证人证言出现前后矛盾，且也不能证明彭坚完成了全部施工，因此，彭坚应当承担举证不能的后果。被告地远公司举证证明除彭坚施工外，还支付涉案工程工程款4063633.5元，对此该院予以认定；因该款中存在彭坚认可的93万元系地远公司向原告施工队支付，且已包含在彭坚认可的已收工程款中，故该院认定全部工程款除去3133633.5元外为原告彭坚应得工程款，被告地远公司应当支付。对于本案工程总价款的认定，合同约定价款为13115914.24元，该价格含140万元的暂列金额，因在原审审理过程中对涉案工程扩加项目增加、变更的工程量进行了鉴定，因此合同约定价款应当是11715914.24元；根据鉴定意见，在工程施工过程中增加、变更的工程量部分工程造价为3052106.9元，故涉案工程总价款为14768021.14元；除去地远公司向彭坚之外施工人支付的3133633.5元，彭坚应得工程款总额为11634387.64元。对于被告方称原审鉴定事实错误、程序错误，鉴定意见依据不客观不真实，鉴定结论错误，未提供充分证据足以推翻该鉴定结论，不能证明该结论程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，亦不存在经过质证认定不能作为证据适用的情形，故对二被告的该意见该院不予采信。三、地远公司与石油公司的责任承担。彭坚作为实际施工人，地远公司作为承包人，彭坚进行实际施工，地远公司应当按照合同约定支付工程款。因彭坚只是完成了部分施工，后期施工由地远公司组织人员进行，因此地远公司应当支付彭坚施工部分的剩余工程款；虽然二被告签订的建设工程施工合同对付款节点进行约定，但该约定在工程验收合格支付工程款85%、待竣工决算审计完进行清算余留5%质保金，自2017年7月开始部分使用至2019年8月进行竣工验收长达两年之久，工程何时验收、何时决算审计完进行清算均处于不确定状态，原告对该节点无法决定，该院酌定自原告向本院提起诉讼之日（2018年1月25日）为除质保金以外的其他工程款支付之日，并自该时间点为逾期付款利息起算日；彭坚应得工程款总额为11634387.64元，扣除质保金外为11052668.26元，彭坚已从地远公司收到工程款7026738.58元，故被告地远公司应当向原告彭坚支付工程款4025929.68元；原告要求过高部分，该院不予支持。对于发包人石油公司的责任承担，因涉案工程总价款为14768021.14元，石油公司称已经向地远公司支付工程款1082.3万元，故石油公司扣除5%质保金外未支付的工程款为3206620.08元；因此被告石油公司应当在欠付工程款3206620.08元范围承担责任。四、关于履约保证金返还问题。根据合同约定，本案涉及的131万元履约保证金是为施工中的安全、质量、工期等方面的履约担保，期限到竣工验收合格止；如前所述，该院亦酌定自原告向该院提起诉讼之日（2018年1月25日）为履约保证金返还之日，并自该时间点为逾期付款利息起算日。因该款交给被告石油公司，被告地远公司并未占有，故应当由石油公司返还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南地远建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告彭坚工程款4025929.68元及利息（其中，自2018年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、被告中国石油物资郑州有限公司于本判决生效后十日内退还原告彭坚履约保证金131万元及利息（其中，自2018年1月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；三、被告中国石油物资郑州公司对本判决第一项确定的被告河南地远建筑工程有限公司应当承担的债务中的3206620.08元承担连带清偿责任；四、驳回原告彭坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77635元，由原告彭坚负担44252元，被告河南地远建筑工程有限公司负担33383元；鉴定费48000元，由被告河南地远建筑工程有限公司承担。二审期间，石油公司提交十四份证据材料：证据1.地远公司关于石油公司仓库库房扩建项目竣工结算提出的问题即第三方机构出具证明、邮件截图。拟证明地远公司参与到项目竣工结算审核，并对结算审核现场核对提出问题。证据2.石油公司仓库库房扩建项目工程结算审核报告（节选）。拟证明涉案项目经第三方机构中环建设（北京）工程管理有限公司审核确认涉案项目工程审定金额为12605542.54元。证据3.地远公司向石油公司支付履约保证金的转款进账单。拟证明履约保证金与彭坚无关。证据4.工程竣工验收表、证据5.施工结束证明、证据6.郑州市工程质量监督站质量监督报告。拟证明项目工程实际竣工验收时间为2019年8月16日。证据7.逾期竣工罚款及未按时移交工程计算说明。拟证明根据合同约定，地远公司逾期竣工违约罚款1311591.42元；未按时交付工程违约金1205423.8元。证据8.建设工程监理合同-节选、证据9.支付监理费用的委托付款凭证。拟证明因地远公司逾期竣工，石油公司多支付监理费2882880元，石油公司已实际支付监理费1154400元。证据10.郑州市建设项目联合收费专用缴费通知书、证据11.河南省行政事业性收费基金及罚款收入专用发票、证据12.国内支付业务付款回单。拟证明石油公司支付墙改专项费用99840元。因地远公司违规施工，逾期竣工，资金无法返退。证据13.郑州市建筑领域农民工工资保障金储蓄通知书、证据14.国内支付业务付款回单。拟证明石油公司支付农民工工资保障金98369元。因地远公司违规施工，逾期竣工，不配合清算，资金无法返退。彭坚针对石油公司提交的证据材料发表如下质证意见：1.石油公司二审提交的证据均不是新证据。2.石油公司提交该组证据恰恰证明案涉工程已经有司法审查，而石油公司仍然单方面委托审计，并且进行竣工验收是对司法权的蔑视。3.石油公司所主张施工工期和相关罚款问题与彭坚无关。彭坚只是实际施工人身份，其不受石油公司和地远公司所签订的建设工程施工合同的约束。因此，石油公司的该组证据不应当被采信。地远公司针对石油公司提交的证据材料发表如下质证意见：1.对石油公司提交的证据1-6的真实性没有异议。但是对证明目的有异议，比如结算竣工提出的问题，不知道证明什么内容。对于工程审核报告，由于彭坚没有配合，审核报告当中的项目是否存在，地远公司没有相关的资料，所以到现在为止也没有对审核资料予以认可。对证据7-14，不是本案的证据，本案所争议的内容是施工合同的结算问题。石油公司在一审期间对是否违约、是否多支付了费用没有提出反诉，并且石油公司已经另案起诉了，所以证据7-14与本案没有关联性。彭坚、地远公司在二审期间未提交证据材料。针对石油公司提交的证据，本院经审查认为，对其证据的真实性予以采信，但与本案不具有关联性，对其证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，实际施工人相对于名义承包人而存在，系施工任务的实际承担者。本案中，地远公司、彭坚以签订《项目不管理目标责任合同》的形式，由彭坚履行了地远公司与石油公司签订的《建设工程施工合同》的主要施工任务，彭坚以实际施工人身份起诉违法转包人地远公司、发包人石油公司主体适格。石油公司称彭坚不是涉案项目实际施工人的上诉主张不能成立。因彭坚未完成案涉施工合同全部工程，地远公司收到石油公司支付的工程款项后除向彭坚支付外，还支付案涉工程款项4063633.5元，对其中93万元系代彭坚支付，彭坚一审质证时无异议。彭坚上诉称一审漏算代付金额918672元的上诉主张，未提交相应证据，且地远公司也不予认可，本院不予采信。地远公司称其多承担质保金156681元、应向彭坚支付的工程款项未扣除税金的上诉主张，因质量保证金未退还、应付款项的税金未实际缴纳，均系未发生的事实，故该主张不能成立。一审认定案涉工程价款由合同价款和增加、变更工程量的鉴定意见组成，为14768021.14元。在一审法院委托鉴定过程中，石油公司、地远公司均以与自己无关为由明确表示不参加对鉴定机构的挑选等，视为其放弃自己的相关权利，一审司法鉴定程序并无不当。石油公司称案涉工程审定金额为12605542.54元的上诉主张，系单方委托，且与合同价款及司法鉴定意见不符，该上诉主张亦不能成立。本案一审立案时案涉工程部分投入使用两年尚未进行竣工验收和结算，一审法院认定彭坚起诉之日为支付剩余工程款之日、酌定为返还履约保证金之日理由成立，本院予以支持。履约保证金收据原件一直由彭坚持有，虽系地远公司名义缴纳，但地远公司上诉称其中57万元不是彭坚出资的证据不足，一审判决质量保证金131万元全部返还彭坚并无不当。石油公司称地远公司逾期交工，造成石油公司巨大损失等上诉主张，因石油公司未提起反诉，其已另行提起诉讼，故本案不予处理。综上所述，彭坚、地远公司、石油公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42933元，由上诉人彭坚负担10000元，由上诉人河南地远建筑工程有限公司负担12933元，由上诉人中国石油物资郑州有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二〇年六月十七日书记员  刘佳辉