浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终1564号上诉人（原审被告、反诉原告）：新昌县南明街道丰生自动化厂，住所地新昌县南明街道南泥湾村新屋头。经营者：周宝明，男，1963年4月13日出生，汉族，住新昌县。委托诉讼代理人：潘佳伟，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江鑫永利卡环有限公司，住所地新昌县澄潭街道沃西大道3号。法定代表人：陈岳忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伯春，浙江新时代律师事务所律师。上诉人新昌县南明街道丰生自动化厂（以下简称丰生自动化厂）因与被上诉人浙江鑫永利卡环有限公司（以下简称鑫永利公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人丰生自动化厂的经营者周宝明及其委托诉讼代理人潘佳伟，被上诉人鑫永利公司的委托诉讼代理人陈伯春到庭应询。本案现已审理终结。丰生自动化厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫永利公司的诉讼请求；2.判令鑫永利公司履行合同，立即提取定作锁紧套机一台，并支付拖欠的二台机器加工费共计96500元。事实和理由：丰生自动化厂与鑫永利公司于2017年10月10日签订《定制锁紧套机协议》和《定制偏心套机协议》后，丰生自动化厂按照协议定制的二台设备于2018年1月15日同时完成，并多次提前向鑫永利公司经办人员杨美君催促提货，然而鑫永利公司以第一台设备锁紧套机资金还没有到等理由至今未提货，本台设备搁置在丰生自动化厂内。另一台偏心套机价格为8万元，已于2018年1月26日提机，但该机也是由于鑫永利公司迟迟不将货款打到丰生自动化厂的账户上，预付定金也延迟到2017年10月31日和2017年11月16日才支付，而且多次催促。偏心套机早在约定期内完成，不存在延迟，而是鑫永利公司违约在前，因货款定金均不到位，造成偏心套机于2018年1月26日才发机。综上所述，二台设备丰生自动化厂均按约提前完成，而鑫永利公司支付定金、货款均拖延，锁紧套机合同价为200000元，偏心套机为80000元，二台合计280000元，支付184000元，尚有96000元未付，另有夹头加工费500元未付，共计96500元。丰生自动化厂称2018年7月10日发函属伪造，丰生自动化厂没有收到申通快件，中止合同系鑫永利公司单方提出。至2018年7月16日鑫永利公司还在丰生自动化厂试机，机台做的产品与鑫永利公司设计图纸尚需改动，要求慢点做，说试好再发机。由于其单方悔约，造成锁紧套机至今尚未能发货，严重影响了丰生自动化厂的经营。鑫永利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰生自动化厂的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回，维持一审判决。鑫永利公司于2019年9月5日向一审法院起诉请求：1.确认解除2017年10月10日丰生自动化厂与鑫永利公司订立的《定制锁紧套机协议》；2.判令丰生自动化厂双倍返还鑫永利公司定金40000元及返还超出定金部分款项126500元。丰生自动化厂向一审法院反诉请求：1.判令鑫永利公司立即提取定制锁紧套机；2.要求鑫永利公司支付锁紧套机定作款80000元，偏心套机款8000元，拖欠定金8000元，夹头加工费500元，共计96500元，并从2018年2月1日起到付清之日止按银行利率计算利息。诉讼过程中，丰生自动化厂变更第二项诉讼请求为：要求鑫永利公司支付锁紧套机定作款80000元，从2018年2月1日起到付清之日止按银行利率计算利息；一审法院认定事实：2017年10月10日，鑫永利公司为定作“锁紧套机”及“偏心套机”设备分别与丰生自动化厂签订《定制锁紧套机协议》及《定制偏心套机协议》各一份。《定制锁紧套机协议》约定锁紧套机报酬为200000元，加工时间60天；《定制偏心套机协议》约定偏心套机报酬为80000元，加工时间50天。两份协议对结算方式均约定自从双方签订协议后，鑫永利公司预付定金60%。机器完成后，鑫永利公司到丰生自动化厂按图纸要求验收合格后再付款30%，余款10%六个月后付清；延迟一天，罚500元一天。嗣后，鑫永利公司分别于2017年10月31日、2017年11月16日、2018年1月24日向丰生自动化厂付款100000元、60000、24000元，共计184000元。丰生自动化厂于2018年1月26日向鑫永利公司交付了偏心套机。2018年7月10日，鑫永利公司向丰生自动化厂发送关于“定制锁紧套机”的催讨函，载明“从付定金之日起50天后到2017年12月21日为设备交付日，至今已延期6个月19天”，要求丰生自动化厂双倍退还定金并赔偿违约金。一审法院认为，鑫永利公司与丰生自动化厂之间的加工承揽关系不违反法律法规的规定，依法应受法律保护，双方均应依约履行。结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、《定制锁紧套机协议》是否解除；二、双方当事人是否违约，如违约应当如何承担违约责任。关于第一个争议焦点，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿。根据双方认可的微信聊天记录显示，鑫永利公司自2018年7月开始一直向丰生自动化厂催讨商定锁紧套机设备交付时间，且给予丰生自动化厂合理时间。后通过微信发送催讨函，多次表示不要设备返还货款进行结算，并向丰生自动化厂邮寄催讨函，鑫永利公司作为定作人，采用多种方式向承揽人丰生自动化厂通知解除合同，通知到达丰生自动化厂后合同即解除。丰生自动化厂对催讨函及微信聊天内容均无异议，可以视为收到鑫永利公司的解除通知，且其未提出异议，双方的协议已于被告收到之日解除。对丰生自动化厂要求提取锁紧套机设备、支付剩余款项的诉请不予支持。经该院向丰生自动化厂释明，若解除合同造成其损失的，可向定作人主张赔偿，丰生自动化厂在庭审中坚持未违约，且不主张损失赔偿，故在本案中不作处理。关于第二个争议焦点，案涉两份协议对付款时间与金额进行了约定，即协议签订后，鑫永利公司预付60%，机器完成后付款30%，余款10%六个月后付清。丰生自动化厂于2018年1月26日完成了偏心套机交付，鑫永利公司应于2018年7月26日前付清偏心套机余款。由于案涉锁紧套机未予交付，根据合同约定，鑫永利公司仅需在协议签订后支付120000元。因此，截至2018年1月24日鑫永利公司累计支付的184000元中，120000元为锁紧套机的报酬，剩余64000元为偏心套机报酬。鑫永利公司未按合同约定全额支付报酬构成违约，应当承担违约责任。前述《定制锁紧套机协议》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。丰生自动化厂辩称其根据鑫永利公司提供的图纸于2018年1月15日完成了锁紧套机设备，后鑫永利公司变更定作要求，其一直按照对方要求调试设备，设备完工后未交付系因鑫永利公司未进行验收，但未提供充分证据予以证明，对此应当承担举证不利的后果。丰生自动化厂在约定期限内未能交付设备，经鑫永利公司合理展期后仍未能交付，显属违约，应当承担违约责任。鑫永利公司将定金调整为20000元要求丰生自动化厂予以双倍返还的请求，不违反法律及法规的强制性规定，该院予以尊重并予以支持。至于丰生自动化厂在《定制偏心套机协议》的履约情况，协议约定违约金为延迟一天500元，鑫永利公司提交的催讨函明确锁紧套机的设备交付日期系从付定金之日起算，故对丰生自动化厂认为偏心套机的加工时间应当从定金支付之日起算的辩称予以采信。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。双方约定定金为标的额的60%，明显过高，鑫永利公司在庭审中调整锁紧套机的定金为20000元，即使按照标的额的20%计算，偏心套机的定金最高也不超过16000元。鉴于鑫永利公司分三次支付价款，其中2017年10月31日第一次支付100000元已超出两套设备的全部定金，故本院认定2017年10月31日为定金支付之日，该日亦为合同履行起始之日。根据偏心套机入库时间（2018年1月26日）可知实际加工时间为86天，超出约定时间36天。丰生自动化厂辩称其按约完成并提前十天通知鑫永利公司验收提取，但无证据证明，该院对该辩称不予支持。由于双方当事人约定的违约金明显过高，经该院释明后，丰生自动化厂在法院认定其违约的情况下，要求对违约金作适当减少调整。该院结合双方履行合同情况、过错程度等因素，酌情确定由丰生自动化厂支付违约金10000元，并在偏心套机应付报酬中予以抵扣。综上所述，鑫永利公司累计向丰生自动化厂支付报酬184000元，超出实际应付款项，扣除锁紧套机定金20000元以及偏心套机应付报酬70000元，丰生自动化厂应当退还鑫永利公司94000元。对鑫永利公司要求双倍返还定金及返还超出定金部分款项94000元予以支持，对要求过高部分不予支持。对丰生自动化厂要求鑫永利公司继续履行合同提取锁紧套机、支付剩余款项的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认鑫永利公司与丰生自动化厂于2017年10月10日签订的《定制锁紧套机协议》自2018年7月10日起解除；二、丰生自动化厂双倍返还鑫永利公司定金40000元及超出定金款项94000元，共计134000元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回鑫永利公司的其他诉讼请求；四、驳回丰生自动化厂的全部诉讼请求。二审中，丰生自动化厂向本院提交了下列证据：1.照片2张，拟证明丰生自动化厂已经完成了案涉锁紧套机的承揽工作。2.蔡国雄出具的书面证言1份，拟证明锁紧套机、偏心套机共2台于2018年1月15日由其本人共同加工完成。3.竺水军出具的书面证言1份，以及经本院准许，竺水军出庭作证形成的证人证言1份，拟证明锁紧套机、偏心套机共2台所有的电箱控制系统、安装调试于2018年1月15日全部由其本人完成。鑫永利公司质证认为，照片和证人证言均不能证明丰生自动化厂已按约完成锁紧套机加工，鑫永利公司一审中提交的鑫永利公司设备部经理与丰生自动化厂经营者之间的通话记录，反映2018年7月丰生自动化厂仍在调试机器，不能达到丰生自动化厂的证明目的。鑫永利公司向本院提交了微信聊天记录1份，拟证明2018年7月5日，丰生自动化厂周宝明向鑫永利公司杨美君承诺做好设备是25秒之内出一个产品。丰生自动化厂质证认为，这要根据机器做出产品的时间为准，合同对此没有约定，这个是履行过程中关于技术问题的核对请教过程。本院认证认为，丰生自动化厂提交的照片系本案诉讼过程中拍摄，不能证明机器是否按约加工完成以及完成的时间；相关证人系案涉锁紧套机承揽工作的参与人，与本案具有一定的利害关系，其出具的证人证言的证明力不高，且无相应证据佐证，不能达到丰生自动化厂的举证目的，本院均不予确认。鑫永利公司提交的微信聊天记录一审中已经提供，不属二审中提供的新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为下列两点：一是案涉《定制锁紧套机协议》是否已经解除，鑫永利公司是否应当继续履行合同，提取锁紧套机并支付相应款项；二是丰生自动化厂是否存在延期未能交付锁紧套机的违约行为，交付偏心套机有无延期。本院分别评析如下：关于第一个争议焦点。双方当事人对签订案涉《定制锁紧套机协议》建立承揽合同关系的事实无异议。我国合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，鑫永利公司作为案涉合同的定作人，有权随时解除合同。一审庭审中，鑫永利公司提供了证据4催讨函，证明2018年7月10日，鑫永利公司向丰生自动化厂邮寄催讨函，明确因丰生自动化厂延期未能交付设备，要求丰生自动化厂在2018年7月10日前双倍退还定金并赔偿违约金，该催讨函实际上反映了鑫永利公司解除合同的事实。丰生自动化厂质证并无异议，故一审法院判决确认案涉《定制锁紧套机协议》于2018年7月10日解除具有相应的事实和法律依据，本院予以确认。丰生自动化厂上诉提出鑫永利公司2018年7月10日发函属伪造，丰生自动化厂没有收到申通快件，终止合同系鑫永利公司单方提出，与丰生自动化厂一审陈述相冲突，且无合理的说明，本院不予采纳。据此，丰生自动化厂要求鑫永利公司继续履行合同提取案涉锁紧套机并支付相应款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。鑫永利公司在一审中提交的微信聊天记录反映其向丰生自动化厂多次催促交付锁紧套机，因至2018年7月丰生自动化厂仍未能交付鑫永利公司验收合格的设备，鑫永利公司于2018年7月10日发函要求丰生自动化厂双倍返还定金等，丰生自动化厂存在延期未能交付锁紧套机的违约事实，一审法院判决丰生自动化厂双倍返还定金4万元正确。案涉《定制偏心套机协议》约定，加工时间50天，延迟1天罚500元；另约定双方签订协议后，鑫永利公司预付定金60%。鑫永利公司于2017年10月31日第一次支付100000元已超过案涉2份协议的全部定金，一审法院以2017年10月31日为合同履行起始之日并未损害丰生自动化厂的利益。双方确认2018年1月26日交付偏心套机，已实际超出约定加工时间36天。一审法院酌情确定丰生自动化厂支付违约金10000元并无不当。丰生自动化厂关于驳回鑫永利公司违约金部分的诉讼请求的上诉理由不成立。综上所述，丰生自动化厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4436元，由上诉人新昌县南明街道丰生自动化厂负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  **斌二〇二〇年六月二十八日书记员  俞 悦