河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0104民初563号 原告：黄景林，男，1963年9月5日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：韩书芹，女，汉族，1969年6月18日出生，住址同上，系黄景林妻子。 委托诉讼代理人：孟树青，河北陆港律师事务所律师。 被告：张建华，男，1963年11月14日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：杜江，河北中石律师事务所律师。 原告黄景林与被告张建华合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告黄景林及委托诉讼代理人孟树青、韩书芹，被告张建华及委托诉讼代理人杜江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄景林向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告存在个人合伙关系；2.对原被告合伙期间的债权债务依法清算并分割；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2005年3月份，被告找到原告，称有鹿泉区台头村8栋楼房的门窗安装工程，利润不低于20万元，需要流动资金30万元左右。被告提出由原告提供流动资金，利润双方伙分。原告按工程进度数次向所涉工程提供现金。该工程完工后，原告多次要求被告清算，被告总以工程尚未结算、账本没有找到为由推脱。截至起诉日，原告尚有22.4万元工程出资款没有收回。2019年3月原告与甲方（台头村）联系得知，被告已经与台头村结清工程款。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：因双方合伙的项目并未亏损，要求被告先期归还投资款22.4万元。 被告张建华辩称，1.原告所述与事实不符，双方口头约定原告出一部分资金，被告用加工门窗和工人安装进行合作。与开发商签订合同时原告拿出7万元作为保证金，开发商出具收据，此收据交给了原告。合同签订后答辩人负责制作门窗，原告在工地带领工人安装并负责与甲方协调、结算。施工期间，原告共出资15.4万元后未再出资，被告赊账维持施工。2006年下半年6栋楼安装完毕，原告看到结款困难退出合作，开发商也因资金问题工程停工。2.工程欠款尚未结算完毕，原告具有过错。2009年左右开发商项目部通知黄景林参加台头小区工程交接会议，原告没有去参加会议，也没有告诉被告。后被告得知因没有参加交接会议的施工单位视为放弃后续工程，村委会安排另一厂家完成后续工程，后面工程被告无法参与，工程欠款现在无法结清，无法进行合伙清算。3.施工期间原告陆续从开发商支取工程款（两个5万、一个3万、一个2万），加上开发商押金7万元及另外约5万，原告出资的22.4万元已经全部收回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下： 原告黄景林与被告张建华口头约定合伙承揽鹿泉台头村怡园项目8栋楼门窗安装工程，以被告张建华注册的中旭门窗厂的名义与项目开发商（以下简称甲方）签订安装合同，合同总金额140万元，双方约定共同出资、利润均分。原、被告实际完成6栋楼的制作、安装。被告张建华认可原告黄景林已投入款项为22.4万元（包括向甲方交纳的押金7万元）。双方合伙的安装工程已完工，所建房屋已经入住。 对当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于合伙项目的成本及被告的出资情况。 （1）关于合伙成本问题。 原告黄景林主张的合伙项目成本包括材料费381425元、人工费约54000元，成本大约共计435425元。 被告张建华主张合伙成本高于原告。其中，材料费46万余元，安装面积6900平方米，安装制作费6900*15元/平方米=103500元；安装人工费6900平米*25元/平方米=172500元，材料费及人工费共计约73.6万余元。原告对被告的主张有异议，被告对其主张未提供相应证据。原告提供河北省建设厅发布的《关于调整现行河北省建设工程计价依据中人工单价的通知》（冀建质[2006]431号），用于证实人工费自2006年10月1日起调整，双方合伙期间二类人工单价应为23元/工日，被告主张的人工费过高，没有依据。 关于被告合伙期间出资问题。 被告张建华主张其实际垫付工人工资160000元，还支付了3#、8#楼材料费163205元，未提交相应证据。原告认可被告支付3#、8#楼材料费163205元，但主张系被告用收回甲方的进度款购买材料，并非被告原始出资。提供反证为：2018年6月19日双方通话录音。录音中被告说到：“我没有拿钱，都是一块儿买的料，你拿着钱咱们一块儿去买的料”“买料我也买拿钱，景林出的钱，一块儿去买料”，原告据此证明被告自认在合伙中没有出资买料。 合伙项目回款情况。 被告认可向甲方结算工程款时需要以中旭门窗厂名义出具收据，由实际支款人签字后领取工程款。同时认可收据底联由其保管，但称和合同原件放在一起都丢失了。根据查明的情况，双方合伙期间的账目由被告记录，其中对每一笔材料费支出都有记录，但对从甲方收取工程款及双方支款情况未做记录。被告的解释为：当时支款的时候都有收据，但是现在找不着了。收据上谁支的钱都有记录，也能计算出来一共支取多少工程款。因为收据丢失了，所以一共支了多少钱，都是谁支取的，现在不清楚了。 （1）关于甲方应付工程款问题。被告主张双方合伙的6栋楼仅完成到安装玻璃环节，此后未再施工。被告称根据与甲方签订的合同和行业惯例，只安装窗户框给30%，安装玻璃后再给35%，共计应支付65%。按合同约定8栋楼工程款140万元，6栋楼计算应该结算68.25万元（140万／8栋＊6栋＊65%）。原告对此不认可，并提交2016年4月7日原被告一同到要账时的录音（以下简称《录音》）。其中，村长问：“你们整个安了几个楼？”张建华答：“六栋楼”，村长问：“你们管安什么？”张建华答：“门窗。”村长又问：“六栋楼一块儿都做完了？”张建华答：“做完了。”被告张建华对录音的真实性无异议。 关于已支付工程款问题。原告主张合伙项目至少已收到工程款84万元。提交证据为上述《录音》，其中，村长问“差多少钱现在你们知道吗？”，张建华答“总计我们还差17万多呢”。被告张建华称其所说的还差17万元，是指以65%结算68.25万元的基础上还差17万元，实际收到68.25-17=51.25万元。但整个录音中均未提及按65%结算工程款的内容。 被告称双方合伙的项目最终亏损了，至于亏损了多少，因合同和收据都丢了，实际亏损多少不清楚。此外，被告对原告的投入及每次购买材料都有记录，但自认对从甲方处支取的进度款没有记账。本庭询问被告为何只记录出资、支出，未记录收入（甲方支付的进度款），被告称保留了收据就很清楚共计支款金额以及双方的支款情况，但因为收据丢失而无法说清楚了。 对以上两个问题，本院综合认定如下：被告对上述《录音》的真实性无异议，录音中被告张建华自始至终未提及按65%结算的事宜，据此，应认定双方按完成六栋楼的门窗安装向甲方索要工程款，即甲方应结算工程款为：140/8*6=105万元。录音中张建华称还差17万元，故可以推定当时被告张建华自认已收到工程款在80万元以上（105-17=88）。 关于原告是否已取回投资款22.4万元问题。 被告主张原告取回投资的证据为：原告提交的2018年7月3日通话录音第50分37秒处，其中原告妻子说到取回来有个3万、有个5万或者2万。原告对录音的真实性无异议，但解释成录音中提到的是双方2006年下半年对账之前的情况，与原告的投资款22.4万元无关。被告也认可双方对账后原告未再收款。 关于黄景林垫付的7万元押金，原、被告均认可押金收据记载的交款人为中旭门窗厂，原告称押金条在被告手中，押金是否退还不清楚，被告否认持有押金条。原告称根据与甲方的合同及行业惯例，押金应在工程完工后退还；被告称合同约定进场即退押金，原告应该是自己拿着押金条到甲方处退了。但被告以合同丢失为由未提供合同。 对以上问题，本院认定如下：（1）投资款问题。录音中双方对话的内容是核对原告究竟出资了多少，其中提到原告曾拿回过出资，被告说“我是按24万元，拿了有一半了”，这时原告妻子说到上述内容，也就是双方在核对原告出资后拿回了多少。原、被告曾于2006年下半年对账，被告在左侧逐笔记载了原告的投资款，下方总计写明：18.9-3.5=15.4，右侧记载押金7万，并记载了总计22.4。对账单记载“18.9-3.5=15.4”的内容，与录音中原告拿回过出资的内容相符。根据日常生活经验，可以合理推定该内容的意思表示为原告最初出资18.9万元，扣除原告拿回的3.5万元后，截止双方对账之日，原告实际投资15.4万元。结合被告自认对账之后原告并未取回过投资款，故被告辩称原告已取回投资款，证据不足，本院不予采纳。（2）关于押金问题。首先，被告认可押金记载的交款人是中旭门窗厂，相应有权领取退款的也应当是该门窗厂而非原告；其次，被告称进场施工即可退押金，一是被告不能提供合同予以佐证，二是如被告所述属实，那么双方在2006年下半年对账时，早已满足退押金的条件且押金条在原告手中，原告自行找甲方退款即可，被告完全没必要在对账单上特意记载“押金7万元，共计22.4万元”的内容。综上，应认定截止双方对账原告投资22.4万元（含押金7万元），此后原告未支取过任何款项。 本院认为，被告张建华对与原告合伙承揽鹿泉台头村怡园项目门窗安装工程并无异议，本院对此予以确认。因双方对存在合伙关系并无争议，故无单独罗列判项的必要。双方合伙的安装工程已完工，即双方的合伙关系已终止，应当进行散伙清算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的按协议处理。没有书面协议又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见，酌情处理……”本案中，双方没有签订书面协议，对散伙时如何进行清算未做约定。现原告以合伙期间并未亏损为由，要求被告先行退还其投资款22.4万元，其本意应是要求对合伙财产进行分割。对此，本院认为，因双方合伙的门窗安装工程，以被告注册的中旭门窗厂名义与甲方签订合同，由被告保存合同及支取工程款的收条，并由被告记录合伙期间的账目，故可以合理推定合伙财产由被告掌控。被告应对合伙项目实际已亏损承担举证责任。但被告以合同和收据丢失，以及账目仅记录支出未记录收入为由未提供证据，应自行承担不利后果。 因被告不能提供详细账目，故合伙项目是否亏损，应结合双方的投入和收入情况进行大致核算。首先，关于项目投入成本。原告主张项目成本为432811元，被告主张项目成本为73.6余万元。双方无法达成一致，也均不能提供确实有效的证据。其次，关于项目回款情况，原告提交的录音证据，可以证明双方合伙的项目已收回工程款80万元以上。虽被告主张的项目成本高于原告，但即使按照被告主张的项目成本计算，被告已收回的工程款也已超过投资成本。据此，应认定双方合伙的门窗安装项目并未亏损。另，根据查明的事实，双方在2006年下半年对账时已将原告先期从合伙财产中支取的款项扣除，被告也认可对账后原告未再支取款项。现原告仅以其出资22.4万元为限要求被告分割合伙财产，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54、55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告张建华于本判决生效之日起十日内支付原告黄景林分割的合伙财产22.4万元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2410元，由被告张建华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行:河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李彦红 二〇二〇年六月二日 书记员  田丽颖