江苏省灌云县人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0723刑初203号公诉机关江苏省灌云县人民检察院。被告人朱灵辉，男，1983年7月4日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，个体，住浙江省义乌市，户籍所在地湖南省湘潭县。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月23日被灌云县公安局刑事拘留，同年9月20日被该局取保候审；2019年9月20日被灌云县人民检察院取保候审。辩护人邵海峰，江苏念黎律师事务所律师。被告人查文军，男，1989年4月13日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，个体，住浙江省义乌市，户籍所在地湖南省湘潭县。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月23日被灌云县公安局刑事拘留；同年9月20日被该局取保候审；2019年9月20日被灌云县人民检察院取保候审。辩护人胡洁，江苏念黎律师事务所律师。灌云县人民检察院以灌检二部刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人朱灵辉、查文件犯非法经营罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院指派检察员陶某出庭支持公诉，被告人朱灵辉及其辩护人邵海峰、被告人查文军及其辩护人胡洁到庭参加诉讼。现已审理终结。灌云县人民检察院指控：2017年11月至2018年8月期间，被告人朱灵辉从薛某（另案处理）等人处购买人民币19.4万元ROLLO牌空烟管，后在其经营的淘宝店铺“康健烟具总汇”、“捷派火机总汇”（以查文辉身份证注册）、“唯诚火机总汇”进行销售。2018年8月22日14时5分，侦查机关依法对朱灵辉的出租屋进行检查，发现有国家管制的烟草专卖品空烟管共计2281盒，其中ROLLO空烟管1819盒，依法扣押。2017年11月至2018年8月期间，被告人查文军从薛某（另案处理）等人处购买ROLLO牌空烟管等，后在其经营的淘宝店铺“福城电子商贸”（对应的淘宝账号是十指紧扣74865897）、“福特打火机专柜”（对应的淘宝账号是cha1990）”、“康腾商贸”（对应的淘宝账号是HT75×××73）进行销售。其中单独销售空烟管金额为人民币8.6万余元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、证人证言、交易记录以及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人朱灵辉、查文军违反国家规定，未经许可，经营专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议以非法经营罪判处被告人朱灵辉有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元、判处被告人查文军有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。被告人朱灵辉、查文军对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人朱灵辉的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人朱灵辉归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；2.被告人朱灵辉自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；3.被告人朱灵辉主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。建议对被告人朱灵辉适用缓刑。被告人查文军的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人查文军归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；2.被告人查文军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；3.被告人查文军主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。建议对被告人查文军适用缓刑。经审理查明：2017年11月至2018年8月期间，被告人朱灵辉从薛某（另案处理）等人处购买人民币19.4万元ROLLO牌空烟管，后在其经营的淘宝店铺“康健烟具总汇”、“捷派火机总汇”（以查文辉身份证注册）、“唯诚火机总汇”进行销售。2017年11月至2018年8月期间，被告人查文军从薛某（另案处理）等人处购买ROLLO牌空烟管等，后在其经营的淘宝店铺“福城电子商贸”（对应的淘宝账号是十指紧扣74865897）、“福特打火机专柜”（对应的淘宝账号是cha1990）”、“康腾商贸”（对应的淘宝账号是HT75×××73）进行销售。其中单独销售空烟管金额为人民币8.6万余元。2018年8月22日14时5分，侦查机关依法对朱灵辉的出租屋进行检查，发现有国家管制的烟草专卖品空烟管共计2281盒，其中ROLLO空烟管1819盒，依法扣押。另查明，被告人朱灵辉非法获利人民币三万元，被告人查文军非法获利人民币二万元。2018年9月26日，被告人朱灵辉、查文军已退出全部违法所得。再查，被告人朱灵辉、查文军归案后，均如实供述犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：被告人朱灵辉、查文军的供述和辩解，证人杨某、黄某、薛某、赵某、匡某、张某甲、蔡某、纪某丙、苗某、张某乙、汪某、纪某乙、马某、沈某等人的证言，灌云县烟草专卖局案件移送函，支付宝交易记录，搜查笔录，扣押清单，淘宝违规记录截图，退赃票据，情况说明，户籍证明，发破案报告，抓获经过等。关于被告人朱灵辉的辩护人提出“被告人朱灵辉归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人朱灵辉自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人朱灵辉主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。关于被告人查文军的辩护人提出“被告人查文军归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人查文军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人查文军主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。本院认为，被告人朱灵辉、查文军违反国家规定，未经许可，经营专营、专卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人朱灵辉、查文军犯非法经营罪成立，本院予以支持。被告人朱灵辉、查文军归案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，且愿意接受处罚，均依法从轻处罚。被告人朱灵辉、查文军主动退出全部违法所得，均酌情从轻处罚。综上，根据被告人朱灵辉、查文军的犯罪情节、悔罪表现及社会危险性，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院依法决定对被告人朱灵辉、查文军适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》的十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人朱灵辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人查文军犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（上述二被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）三、被告人朱灵辉违法所得人民币3万元、查文军违法所得人民币2万元（现存于灌云县公安局扣押款专用账户）予以追缴，上缴国库。四、对扣押的涉案空烟管2281盒，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚成霞人民陪审员  孙千祝人民陪审员  黄跃霞二〇二〇年六月十八日法官 助理  许 曼书 记 员  季春园法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。