河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6260号上诉人（原审原告）：史海军，男，1976年12月23日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：索少华，河南法本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼D座。法定代表人：陈新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南绿地牟山置业有限公司，住所地郑州市中牟县大孟镇人民路01号304室。法定代表人：方东兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朋辉，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海杨石建筑劳务工程有限公司，住所地上海市青浦区青安路958、968号4幢2层R区238室。法定代表人：杨德利，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄业华，上海方韬律师事务所律师。上诉人史海军、上海建工二建集团有限公司（以下简称建工公司）、河南绿地牟山置业有限公司（绿地公司）因与被上诉人上海杨石建筑劳务工程有限公司（以下简称杨石公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初7469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史海军上诉请求：一、撤销一审判决，对一审判决予以改判；二、判令建工公司承担给付工程款7324501元。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，且没有法律依据。1.史海军与杨石公司签订的《装饰工程分包合同》来源于杨石公司与建工公司的《装饰工程施工劳务分包合同》，杨石公司将涉案的工程分包给史海军，建工公司是清楚的，并没有提出任何异议。2.本案建工公司是真正的承包方，将工程转包是其真正的责任人，其不承担责任，于法无据。二、一审判决认定事实不清。一审判决没有载明绿地公司到底欠建工公司多少工程款，并且他们之间是否欠款属于另一法律关系，没有任何书面证据证明他们之间的欠款是多少。如果进入执行，不能认定，这种判决是一种附加条件的给付，无法执行，不符合法律规定。杨石公司针对史海军的上诉辩称：杨石公司把案涉工程全部包给了史海军，史海军的理由是成立的。一审法院判决杨石公司承担给付责任，杨石公司现在名存实亡，法定代表人已经被上海虹口检察院提起公诉，公司从2017年7月份就已经解散。只是工商登记没有注销，公司已经把所有的员工都已经遣散，并且还欠了大量的员工工资，杨石公司现在没有任何给付能力。一审判决建工公司没有给付义务，只是认为合同无效。那么根据一审的判决来说，由此推论，杨石公司也没有给付义务。杨石公司和史海军签订的协议来源于建工公司的承包协议。如果没有建工公司的承包协议，杨石公司也不能把案涉工程包给史海军，如果建工公司不承担责任，杨石公司没有理由承担责任。建工公司针对史海军的上诉辩称：不同意史海军的上诉请求。一、请求人民法院驳回其全部诉讼请求。史海军在一审中未能提供证据证明其实际施工人的身份，其本应承担举证不能的法律后果，而不能要求建工公司以及绿地公司承担任何责任。二、史海军在一审中也未能提供证据证明其已完工程造价，其也应当承担举证不能的法律责任。由于其不能证明其实际施工人的身份以及其已完工程造价，其仅能要求其合同相对方杨石公司承担付款责任。即使杨石公司抗辩其现在没有履行能力，但这不是其不履行合同付款义务的正当理由，也不是因此为由要求建工公司以及绿地公司承担责任的理由。建工公司认为史海军以及杨石公司的合作协议是在工程完工后才签订的，并且当时杨石公司的法定代表人杨德利已经被公安刑事侦查，且建工公司已经收到多个法院的协助执行通知书，建工公司有理由怀疑史海军和杨石公司在恶意串通，通过滥用诉讼权利套现工程款的恶意诉讼。所以史海军的上诉不能成立，请求法院驳回。绿地公司针对史海军的上诉辩称：不同意史海军的上诉请求，请求依法驳回其全部上诉请求。一、案涉工程前期已经有人以实际施工人的名义进行工程款主张，杨石公司因其他原因被公安机关刑事侦查，不排除有人与杨石公司进行合作，以实际施工人的名义套取工程款嫌疑的存在。二、实际施工人与实际工人并非同一法律概念，史海军并不构成案涉工程的实际施工人这一法律主体。史海军与杨石公司仅仅系内部承包关系。因为前期另一实际施工人杨维军最终也被法院认定为与杨石公司系内部承包关系。三、绿地公司作为开发商仅应在欠付建工公司工程款的范围内承担付款责任。而所谓的欠付应该是根据合同节点达到付款进度。根据一审情况，绿地公司并不拖欠建工公司工程款，因此不需要承担付款责任。建工公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回史海军的全部诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费由史海军、杨石公司承担。事实和理由：一、一审法院认定史海军具有实际施工人身份，存在事实认定错误。第一，史海军主张其作为实际施工人而要求三被告支付工程款，则其应对其作为实际施工人的基本事实承担举证责任，但是史海军在一审中未能提供涉案工程的相关工程资料以及其组织工人进行施工的证据。第二，实际上在史海军起诉之前，已有案外人杨维军以实际施工人身份向一审法院起诉，且上诉至郑州市中级人民法院[案号：（2019）豫01民终21588号]，即史海军并不是唯一一个主张是涉案工程实际施工人的人，甚至以后还可能有其他实际施工人提起诉讼。第三，史海军与杨石公司于2018年6月19日（此时，涉案工程已完工）签订《合作协议》，而在2018年7月建工公司就收到多家法院的协助执行通知书，要求查封、冻结杨石公司在建工公司的应收工程款，且此时公安机关已经开始对杨石公司法定代表人杨德利采取刑事措施。这不得不让人怀疑杨石公司与史海军签订的《合作协议》的真实性，是否是杨石公司发现自身经营问题，担心因为对外负债太多而会被法院冻结其各项债权而与史海军相互串通，企图通过史海军来套现工程款。二、一审法院认定建工公司与杨石公司就涉案工程的结算价款为22015775元，存在错误。第一，建工公司与绿地公司尚未办理结算，且史海军在一审中提交的三份工程审价审定单均只是建工公司单方向绿地公司报送的审定单，仅有建工公司单方盖章，绿地公司未予以确认，所以双方未就该结算价款达成一致意见。同时，从一般工程惯例来看，发包方在后期也肯定会对总承包方上报的结算进行核减，所以建工公司上报的总价为22015775元肯定不是双方最终结算造价。第二，史海军向三被告主张工程款，其应对其已完工程造价的事实承担举证责任，但是实际上史海军未与其合同相对方杨石公司办理结算，杨石公司在一审中也从来没有认可史海军的已完工程结算造价为22015775元，同时史海军在一审中也未提起工程造价鉴定，即史海军未能提供证据证明其已完工程造价，所以史海军应自行承担举证不能的法律后果。第三，根据建工公司与杨石公司的《补充协议》第5.1条“甲方与乙方的结算价在业主最终审定结算造价基础上再总价下浮5%。本工程的增值税税金、工程保修金、政府规定的各类费用以及必须代付的相关费用全额由乙方承担，本工程中存在业主扣款和部分分摊费用则由甲方代扣代付，按实际发生额在乙方造价中扣除”、第5.3条“政府规定的各类应缴费用包括但不限于以下内容：（1）中标管理费（2）印花税（3）工程保险费（4）社会保险费”、第5.6条乙方要承担甲方派出管理人员的费用和第5.7条乙方须承担本工程的水电费之约定，则在建工公司与杨石公司的最终结算价中需要扣除相关费用，但是一审法院在一审判决中未考虑建工公司需要扣除杨石公司的各项费用。第四，建工公司与杨石公司之间仅为劳务分包合同关系，且建工公司已提供建工公司与案外人上海宁媚实业发展有限公司（以下简称宁媚公司）的三份《建设工程装饰材料采购合同》以及相对应的付款凭证和发票，且相关付款凭证和发票上均已注明项目名称，完全可以证明建工公司对外采购的事实，但是一审法院却认为无法核实建工公司从宁媚公司采购材料的事实。与此相反的是一审法院却认为依据史海军提供的其个人账户向第三方支付的转账凭证等材料以及法院电话询问史海军提供的相关材料供货商的联系方式询问供货情况就认可史海军向相关材料供应商支付货款的事实。建工公司认为相关材料供货商均未能到庭接受各方询问而仅由一审法院法官电话询问，其反馈结果完全不能作为认定案件事实的依据。三、一审法院在一审中存在许多严重不合法的行为，严重违反法定程序。1.一审采用简易程序由审判员独任审理，违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十五条规定，适用简易程序审理的案件应该是事实清楚，权利义务明确、争议不大的简单的民事案件，但是本案系建设工程施工合同纠纷，案情较为复杂、涉及的法律关系较为繁多、争议标的较大，且一审法官也一直强调因本案事实不清、案情复杂，所以不断通知各方当事人到法院进行开庭或谈话，且是由书记员一人组织当事人在审判庭进行举证、质证然后再一起到法官办公室进行私密开庭、问话。2.一审法院无视举证期限，甚至允许史海军在庭审程序结束后多次补充证据，违反法定程序。《民事诉讼法》中对于举证期限有明确的规定，但在本案一审审理过程中，在庭审程序已经结束的情况下不断允许史海军一次次补充提交证据。在建工公司主张庭审程序已结束而不应允许史海军补充证据时，一审认为本案过于复杂，为调查清楚事实，不论什么阶段均可以补充证据，这与一审坚持采用简易程序独任审理的行为明显自相矛盾，明显严重违反法定程序，让人怀疑一审审判的公正性。史海军针对建工公司的上诉辩称：一、在本案中绿地公司将售楼部会所和样板房装饰装修工程首先发包给建工公司，然后建工公司就把全部工程转包给杨石公司，杨石公司又转包给史海军。建工公司与杨石公司签订补充协议，杨石公司和史海军签署合作协议，这两份协议因为违反了建筑法第28条的规定“禁止承包单位将全部建筑工程转包给他人”。所以说这两份协议都是无效的。史海军以包工包料形式完成了案涉工程，并且通过了四方竣工验收。一审中提交有证据，有三份工程竣工交接验收单，证明售楼处样板房会所分别于2016年10月10日、2016年11月20日、2017年3月10日，由建工公司、监理单位、设计单位以及绿地公司四方验收合格，最晚也是在2017年3月10日竣工验收合格的，有四方签字认可。在建工公司与杨石公司就案涉工程签署的补充协议，杨石公司与史海军签署的合作协议均因违反了法律的强制性规定无效的情形下，史海军显然是涉案工程的实际施工人。一审法院对此认定是完全正确的，建工公司对此抗辩理由不能成立。二、一审法院认定建工公司与杨石公司就涉案工程的结算价款为22015775元合理合法。在案涉工程验收合格后，由于多种原因，迟迟未能结算，至今已达三年时间。建工公司在史海军提交的三份总价款为22015775元的工程审价审定单上盖章确认，且在一审中本案的各方当事人均认可该证据的真实性，虽然绿地公司、建工公司认为案涉工程没有结算完毕，也不认可案涉工程的最终审定价为22015775元。但全部要求对案涉工程进行鉴定评估，工程竣工至今已三年有余，而绿地公司至今未能对案涉工程的总造价进行结算，没有一个合理的说明，明显属于怠于结算，属于赖账不还的情形。因此一审法院依法认定案涉工程审价审定单中的总造价22015775元为案涉工程结算价合理合法。三、一审法院认定绿地公司欠付建工公司工程款9029233元证据确实充分。在一审审理中，绿地公司、建工公司均已认可绿地公司已支付了建工公司工程款12986542元，按照工程总价款为工程审价审定单确认的22015775元，这二者之间的差价9029233元的事实证据确实充分。四、建工公司应与杨石公司在杨石公司欠付史海军的工程款范围内与杨石公司共同向史海军承担连带付款责任。在存在数个转包或违法分包人的情况下，数个转包或分包人即过错责任，应当对实际施工人的工程价款支付请求权承担连带责任。由于实际施工人的前手即前几个承包人转包人，这些主体均存在违法行为，导致层层转包合同，违反法律禁止性规定导致无效，合同的相对性也相对弱化。前述各违法主体对拖欠工程价款、均是具有过错的。正是由于前手的行为是导致实际施工人无法取得工程款的直接原因，均应承担过错责任，应对史海军的欠付工程款承担连带责任。转包人虽然与实际施工人史海军没有直接的合同关系，但是对实际施工人以中间承包人的违法转包行为放任不管，主观上是有过错的。在本案中一审法院判决转包人杨石公司向史海军承担付款责任。同样的道理，也应判决在本案中起到同样作用的转包人建工公司承担同等的责任，并由杨石公司与建工公司向史海军承担连带付款责任。退一步讲，据民法的公平原则，建工公司也应当在欠付杨石公司的工程款范围内向史海军承担付款责任。我国的民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。民法总则第六条以及刚颁布的民法典第六条，也同样规定民事主体从事民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务，公平原则，就是说在民事活动中应当以利益均衡作为价值判断的标准。在民事主体之间发生利益摩擦时，应当以权利和义务是否均衡来平衡各方的利益，它是民法的一项基本原则，也是法律适用的原则。就是说当民法规范缺乏具体明确的规定的时候，可以根据公平原则来调整变动当事人之间的权利义务。作为司法原则也要求判决做到公平合理，法律缺乏具体的规定根据公平原则作出合理的判决。在本案中根据查明的事实。建工公司已经收到了绿地公司支付的工程款12986542元，但却仅支付了杨石公司673万元，中间还有6256542元没有支付杨石公司、建工公司。所以说建工公司也应当在欠杨石公司6256542元的范围内向史海军承担付款责任。所以建工公司的上诉理由是不能成立的。杨石公司针对建工公司的上诉辩称：建工公司称杨石公司与史海军的建筑工程承包合同是完工后才签订的，这种说法在一审的时候没有提过，也没有任何证据证明事后签的。如果是后签的，建工公司在一审的时候可以提出司法鉴定。建工公司认为史海军与杨石公司合谋套取工程款，没有事实和证据。建工公司认为史海军不是工程实际施工人，发包方在施工过程当中有义务进行监督。杨石公司多次派人到现场，建工公司也派员到现场进行过监督查看，建工公司没有提出任何证据来证明这个工程不是史海军干的。杨石公司认为，建工公司和绿地公司是共同体，建工公司千方百计地阻挠这个工程款不予给付。一审判决认定的事实是没有错的。绿地公司针对建工公司的上诉述称：同意建工公司的上诉请求及理由。关于案涉工程前期确实存在其他主体以实际施工人的身份向建工公司及绿地公司主张工程款。案涉工程没有进行最终结算，并不是绿地公司怠于行使。由于杨石公司涉嫌刑事犯罪，导致其与建工公司也未办理工程竣工结算。相关工程竣工资料均未向建工公司进行提供，故建工公司也未将结算全部资料即审价资料报给绿地公司。上述原因的导致是杨石公司的因素导致的，与绿地公司及建工公司无关。目前杨石公司不管是在一审或者二审中，均以自己没有履行能力为由否决自己的应付款的义务，将相应的责任完全推责于绿地公司与建工公司也是不合理的。绿地公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，将案件发回重审或依法改判驳回要求绿地公司承担责任的诉讼请求；二、依法判令史海军、杨石公司、建工公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，史海军并不构成案涉工程实际施工人。1.案涉工程前期已经有人主张系实际施工人。2019年，案外人杨维军以其系案涉工程的实际施工人为由，将杨石公司、建工公司和绿地公司诉至法院，亦要求绿地公司、建工公司承担连带责任，后经中牟县人民法院一审诉讼，判决驳回杨维军要求绿地公司和建工公司承担责任的诉讼请求，杨维军上诉至郑州市中级人民法院，后经郑州中院开庭予以审理，认定杨维军系杨石公司所属装修班组，维持了一审判决。其后，史海军又以实际施工人名义提起诉讼，绿地公司及建工公司对其身份存疑后，又将杨维军案件提交法院后，其主张案外人杨维军系其下属的劳务班组，案涉工程绿地公司系发包方，建工公司系总承包方、杨石公司系劳务分包方，三者之间并不存在违法承包、违法分包、非法转包关系，目前因为杨石公司涉嫌刑事犯罪，多家法院向建工公司提出了协助执行，要求冻结建工公司应付杨石公司的款项，后不断有以“实际施工人”名义提起诉讼，显然身份存疑。绿地公司认为上述实际施工人其仅仅系杨石公司的内部施工班组，与杨石公司并非转包和违法分包关系，更不排除以实际施工人名义试图转移杨石公司资产的嫌疑。建工公司作为工程总承包方，其根本无法核实史海军具体身份，亦未得知史海军参与涉案工程，绿地公司作为工程发包方，更不清楚史海军身份问题，故在案涉工程前期已经有人主张系实际施工人的前提下，史海军再次就同类工程予以主张实际施工人，身份问题明显存疑。2.史海军亦不符合法律关于实际施工人认定的规定。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第28条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向其与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，史海军个人并不属于农民工的行列，其主张的事实仅仅系与杨石公司之间装饰装修合同发生的争议导致的，其属于杨石公司的施工班组，其以实际施工人身份主张工程款与立法的初衷及保护目的不符，其也完全可以依据合同相对性向杨石公司主张自己的权利。其主张不符合实际施工人立法初衷及最高人民法院裁判观点，故不应将其归属于实际施工人的范围。二、一审法院对下欠工程款认定严重错误，无任何事实及法律依据。1.对工程总造价认定严重错误，工程总造价并未最终结算。关于建工公司与绿地公司总承包款项，史海军在一审期间提交的工程审价审定单系复印件且仅有建工公司的单方面盖章，庭审中各方对证据的证明效力均提出了异议，22015775元的工程总价款仅仅系建工公司前期报审的价格，并未经过最终结算，一审法院以该送审价系“建工公司曾经单方面认可”这样模糊的表达认定工程最终结算价款系22015775元，显然没有任何法律依据。而且这张报审价格系建工公司与绿地公司之间结算的依据，既然绿地公司并未签章且庭审中也未予以认可，一审法院直接以建工公司单方认可从而认定该价格系最终结算价，即与正常的结算规律不符合，更无丝毫法律依据。2.绿地公司并未存在怠于结算的情形，工程亦未完全竣工验收。本案工程绿地公司以总承包的方式将工程全部发包给建工公司，建工公司又分包给杨石公司，目前案涉工程基本已经竣工，但并未完全竣工验收完毕，由于杨石公司目前涉嫌刑事犯罪，公司经营出现问题，杨石公司承建的工程也并未全部验收合格，杨石公司也没有与建工公司就此之间发生的工程款项进行最终有效结算，由于杨石公司出现的问题，导致其承建的工程一直无法验收，更无法配合提交验收资料，直接影响到工程的整体验收，更直接影响到建工公司与绿地公司的最终结算，故工程最终未进行结算的因素并非绿地公司造成的，相关工程一直未予验收已经给绿地公司和建工公司带来了严重的利益损害。一审期间，一审法院曾要求绿地公司2周内尽快予以结算，但由于杨石公司目前经营问题，竣工验收及工程结算并非绿地公司单方面就能决定的，庭审后，绿地公司已向一审法院予以阐明，一审法院便以此认定绿地公司怠于结算。绿地公司的合同相对方系建工公司，绿地公司与史海军并不存在任何合同关系，一审法院并未要求杨石公司与建工公司进行结算，而将工程质量问题及验收问题置之不顾，强制要求绿地公司与杨石公司及史海军办理工程结算，在无法结算前提下，认定绿地公司单方怠于办理结算，显然没有任何法律依据。3.案涉工程未进行鉴定评估，不等于工程结算价可以任意确定。案涉工程绿地公司系发包方，建工公司系总承包方，工程最终结算系双方进行结算的，绿地公司与建工公司双方之间的工程款结算事宜与本案并非同一法律关系，案涉工程系因杨石公司的问题导致结算受阻，而且目前工程并未全部竣工验收，并不需要进行工程造价鉴定，绿地公司与建工公司对史海军实际施工人身份存疑并不等于工程无法进行最终的结算，换言之，即使无法进行结算，亦不能单纯以各方没有盖章且各方均不认可的审定单认定工程的最终结算结果。二、绿地公司目前并不存在拖欠建工公司工程款的情形，不需要承担任何责任。1.史海军并无证据证明涉案工程款数额及其实际投入资金，应承担举证不能责任。本案中，史海军主张其作为涉案项目实际施工人向建工公司及绿地公司主张工程款，其应提供涉案工程总价款及其自己实际投入资金的证明，根据现有证据，史海军提供的证据均未有绿地公司及建工公司的任何签字、盖章，对是否参与施工及工程提出的结算绿地公司及建工公司也都不予认可。史海军亦未提供有效证据证明其实际投入资金，其单方所做的计算显然无任何法律依据。故综合史海军的证据可知，其无法证明涉案工程已经结算完毕及自己投入资金，应承担举证不能的责任。2.建工公司不存在欠付杨石公司的工程款项。杨石公司作为涉案工程的承包人，其对接的合同关系主体系建工公司，而根据一审期间，建工公司提交的证据来看，建工公司以总承包方式将工程分包给有资质的杨石公司，合同价系665万，目前建工公司已经支付673万，工程款已经超付，既然建工公司不存在欠付杨石公司工程款，而且一审法院亦未认定建工公司需要承担还款责任的前提下，绿地公司作为发包人，更不存在突破合同相对性直接向史海军付款的情形。3.根据案涉工程的实际付款节点，绿地公司不存在欠付工程款。一审期间，绿地公司已经提交证据及说明了证明目的，各方当事人对绿地公司的证据及证明目的均表示无异议，按照付款节点，各方均认可绿地公司并不存在欠付工程款的问题，但一审法院却直接认定目前绿地公司欠付建工公司900多万工程款，上述款项认定丝毫没有依据。三、一审法院判决存在严重错误，且存在矛盾。案涉工程包含多重法律关系，绿地公司以总承包方式将工程承包给建工公司，在此法律关系中，绿地公司系发包人，建工公司系承包人。而建工公司又以劳务分包方式将工程转包给杨石公司，在此法律关系中，建工公司系发包人，杨石公司系承包人，认定发包人是否欠付工程款应审查清楚绿地公司是否存在拖欠绿地公司工程款，建工公司是否存在拖欠杨石公司工程款，以此断定是否需要承担责任。而本案一审已经查明，建工公司并不存在欠付杨石公司的工程款，而建工公司系工程总承包人，更是劳务工程发包人，一审法院亦认定“如不允许原告向建工公司主张权利，其权利可能就落空”，但其直接要求绿地公司在900多万元范围内承担责任，显然不符合事实。换言之，如绿地公司与建工公司进行最终结算后，绿地公司承担责任后是否还需要继续向建工公司就双方之间的工程欠款另行支付。既然一审法院认定建工公司不存在欠付杨石公司的工程款，也认定建工公司不需要承担责任，要求绿地公司承担责任显然存在矛盾。此外，根据庭审中杨石公司的代理人庭审答辩，目前杨石公司与史海军也没有结算，对于其双方之间系何种法律关系亦无法有效说明，建工公司与绿地公司对其之间的法律关系更不清楚。杨石公司是否存在欠付史海军工程款及已经支付史海军工程款更无法说明，在此情形下，一审法院单以史海军提交的证据来界定杨石公司还存在700多万工程款，从而亦认定绿地公司应在900多万元范围内承担责任，显然严重损害了绿地公司的合法权益。四、一审庭审程序严重不合法，应予以改判。1.一审不适宜适用简易程序，裁判结果不具有说服力。2.一审程序违规，不符合法律规定。综上，一审法院事实不清，所认定的各项事实也无法律及事实依据，史海军不符合实际施工人的主体认定，其诉求也不符合事实及法律依据。史海军针对绿地公司的上诉辩称：史海军是本案的实际施工人。一审中史海军提供了大量的证据材料证明史海军提供了劳务、支付了材料款。绿地公司提到杨维军的问题，杨维军在一审法院调查笔录上也说得很清楚，他是史海军下边的班组人员，史海军是他的老板，杨维军不是实际施工人，最多是一个实际施工人员。所以说杨维军不能按绿地公司所说的还有其他实际施工人在讨要工程款。工程审定审价单上面有建工公司的印章，说明建工公司是认可2201万这个工程款的。至于为什么没有和绿地之间进行结算是他们双方之间的问题。杨德利是在2018年10月22日被警方取保候审的，但是案涉工程最晚在2017年3月10日已经竣工验收了，长达一年零八个月的时间，为什么没有进行结算，唯一的原因就是说建工公司和绿地公司之间是存在怠于结算的情形的。绿地公司提出根据工程付款节点不存在欠付工程款的情况。根据绿地公司和建工公司之间的施工合同，应该有付款节点的，不可能在工程竣工完成之后长达2至3年的时间不结算，因为他们的施工合同上是说两年要付清的，现在已经三年了，还没有付清。所以说绿地公司的理由不能成立。绿地公司提出一审法院程序违法，经过阅12本卷宗，包括一审法官对各方的调查反复组织质证，包括到上海虹口法院通过视频提审杨德利，一审法院做了大量的工作来查清这个事实的。本案的事实是很清楚，就是需不需要判决建工公司承担付款责任的问题。杨石公司针对绿地公司的上诉辩称：绿地公司提到杨石公司法定代表人被刑拘的问题，如果杨石公司法定代表人杨德利不被刑事拘留的话，今天这个案子不会存在。一审已经查明三份审价审定单上建工公司在上面已经盖章，说明建工公司是认可的，绿地公司签不签字与本案没有关系。对史海军和杨石公司来说，建工公司是我们的发包人。审价单建工公司已经盖章了，对史海军来说就已经生效了。绿地公司承不承认毫无关系。绿地公司说不是史海军干的，但也没说出是别人干的。至于杨维军的案件，杨石公司是知道的，杨维军诉讼要的工程款不是本案全部工程款，杨石公司已将1200万的工程款给了史海军，史海军一审提供的证据当中，买的材料都是河南的。要推翻一审认定的事实，必须拿出新的证据。建工公司和绿地公司均没有拿出新的证据。建工公司针对绿地公司的上诉辩称：同意绿地公司的上诉以及相应的事实和理由。案涉工程杨维军是与杨石公司有合同的案外人，法院也判决了杨石公司向他支付相应的工程款，在这些事实里面看不出来杨维军是史海军下面的工作人员，如果是这样的情形下的话，与史海军所说是不符的。工程是2017年已经做完了，但是史海军与杨石公司的合作协议却在2018年签订的。史海军一审过程中提供了大量的材料的合同，根本反映不出来是究竟送到哪个工地。史海军自己也说有很多工程，不排除用其他工地的材料用来冲抵本案材料。即便史海军、杨石公司确认案涉工程是史海军施工的，史海军是实际施工人。史海军作为实际施工人，应当举证证明工程造价是多少，而并不是像杨石公司所说的建工公司盖了章代表建工公司认可了这个价格。通过这份审定单是可以看出来，这是建工公司向绿地公司进行报审，是基于建工公司与绿地公司的合同法律关系下，希望得到这样的一个工程造价，但并不代表谁持有就是认定建工公司对史海军认可了。史海军即便是实际施工人，也要向法院依法申请对工程造价进行鉴定，而基于的法律关系是史海军与杨石公司的合作协议。但是通过一审庭审笔录可以看出来，法院向史海军释明过，询问史海军是否要进行工程造价鉴定，史海军明确拒绝。史海军作为原告，自己达不到举证义务，理应驳回史海军的诉讼请求，不利后果应当是由原告来承担，而不是说要建工公司承担向史海军支付工程造价，而且是以建工公司送审单的金额来作为认定的，显然是事实认定错误。史海军向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告工程款871.5万元并支付自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息，按贷款年利率4.35％计算。一审法院认定事实：被告绿地公司是绿地·香颂项目的发包方。2016年12月1日，被告绿地公司（发包人）与被告建工公司（承包人）就绿地·香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程签订《施工承包合同》三份，三份合同均约定承包方式在本招标文件规定的承包范围内采用：包细部节点深化设计、包工包料、包工期、包检测、保质量、包安全、包文明施工的固定单价工程承包方式。付款方式：项目整体安装完毕，经初验合格后，发包人向承包人支付至已完成工程量的70％；在项目竣工，承包人交齐工程竣工档案资料，办理完整个项目竣工结算审价结束并取得工程验收合格备案书，并按照规定完成项目审价后，累计支付到审定工程造价的80％；工程竣工验收合格后一年内，累计支付至竣工结算审定价的95％；在工程质量无问题的情况下，在竣工并验收合格并交付之日起满两年后14天内，将剩余保险金（无息）支付承包人。三份合同均约定合同价款采用固定单价合同，三份合同的价款金额共计22446698.78元。2017年9月26日，被告建工公司（发包方，甲方）与被告杨石公司（承包方，乙方）就上述绿地·香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程签订《补充协议》三份，三份协议均约定本协议作为双方于2016年6月1日签订的《装饰工程施工劳务分包合同》的补充（该《装饰工程施工劳务分包合同》均无人提交），本协议与原分包合同有不一致时，则以本协议为准。原合同仅作为分包合同备案之用，不作为最终结算付款之依据。其中，第一条工程概况1.4条．发包方式约定：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包甲方对业主的所有承诺。第六条工程款的支付6.2条．乙方工程款的收取条件约定：本合同采用月度支付方式：月度支付比例为初审金额50％、竣工验收合格后支付至初审金额80％，结算完成且开具100％发票后付至结算总价的95％、尾款于保修期满后付清。三份合同的价款金额共计6650472元（含税）。2018年6月19日，被告杨石公司（甲方）与原告史海军（乙方）签订合作协议一份，约定针对郑州中牟县《绿地·香颂一期》项目装修工程展开合作。一、项目情况：1、由绿地公司开发，建工公司总承包。2、由建工公司整体发包给杨石公司，双方合作方式为包工包料，总承包方收取5％的管理费。3、三个标段预估工程价为2500万，最终按实际工程量结算。二、合作内容：1、甲方负责承接工程并做好跟总包方的对接事宜，实际施工运作全部由乙方负责甲方不得干预。2、总包方所付工程款项甲方必须保证专款专用，工程款到位后具体费用支付由乙方决定并由甲方配合完成（甲方代乙方支付或汇至乙方个人账户由乙方自行支付材料款和人工工资）。3、甲乙双方合作模式为包工包料，甲方收取承包合同2％作为管理配合费用剩余工程款全部属于乙方，甲方收取的管理配合费用于最后一批工程款中扣除。4、甲方保证总承包方拨付的工程款项专款专用，全部拨付于乙方，并保证在2019年1月10日前把所有工程款全部结清。另查明，被告建工公司曾分别在原告提交的证据材料三份工程审价审定单上盖章，三份审定单显示，绿地·香颂项目一期的会所室内装饰装修工程审定预（结）算总造价11353000元、样板段室内装饰装修工程审定预（结）算总造价3546567元、售楼部室内装饰装修工程审定预（结）算总造价7116208元，以上共计22015775元。开庭时，杨石公司对该审定单无异议。建工公司、绿地公司均认可该审定单的真实性，但表示该审定单仅有建工公司盖章，证明案涉工程并未结算完毕，不认可案涉工程的最终审定价为22015775元。经该院释明，原、被告均不要求对案涉工程价款进行鉴定评估。案件审理过程中，原告称建工公司承包了绿地·香颂一期的项目会所室内装饰装修工程、样板段室内装饰装修工程、售楼部室内装饰装修工程后，将全部工程整体转包给杨石公司，从中收取工程款的5%作为管理费，杨石公司又整体转包给原告，从中收取工程款的2%作为管理费，原告是本次工程的实际施工人，施工方式是包工包料。因杨石公司是一家劳务公司，只能与建工公司签订劳务分包合同，但实际操作中是整体转包的。现杨石公司仅向原告支付工程款1220万元，按照工程审定价格计算，扣除管理费，下欠工程款约871.5万元。被告建工公司不认可原告系案涉工程的实际施工人，辩称其仅将案涉工程的劳务分包给被告杨石公司，劳务分包合同的总价款为665万元，建工公司已向杨石公司付款673万元，不存在拖欠工程款的情况。另表示，案涉工程的施工材料系建工公司自行采购，为证明此辩解意见，建工公司于庭后提交了建工公司与案外人上海宁媚实业发展有限公司（以下简称宁媚公司）签订的《建设工程装饰材料采购合同》三份及相应的付款凭证，其中三份合同约定价共计9908533.58元，付款凭证数额共计5998272.93元。原告表示该三份采购合同实际系原告起草，因杨石公司与建工公司签订的系劳务合同，只能走劳务合同的账，杨石公司因此联系了宁媚公司与建工公司签订材料采购合同用于走账。建工公司付款给宁媚公司是事实，但实际上宁媚公司收款后将钱转给杨石公司，再由杨石公司转给原告。宁媚公司并非实际的材料商，案涉项目的施工材料也不是由宁媚公司供应的，实际施工材料系原告采购，并由原告支付采购款。原告为证明其反驳意见，向该院提交了显示由建工公司与宁媚公司签订的《建设工程装饰材料采购合同》复印件及未加盖建工公司与宁媚公司公章的《建设工程装饰材料采购合同》打印件各三份，经核对原告提交的三份采购合同复印件与建工公司提供的合同一致。原告提交的三份采购合同打印件与建工公司提供的合同内容，除货物清单项目有差异外，合同价格及税款、货物质量包装标准、付款方式及结算方式等其他条款内容均一致。原告另向该院提交了案涉项目材料供货单及结算凭证、对应的材料供应商名单及联系方式、对应的材料款转账银行流水，用以证明由其采购案涉工程施工材料的主张。原告提供的银行流水清单显示，2016年8月16日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以绿地中牟项目预付款、中牟木饰面预付款、货款等名义向案外人江苏汉唐木业有限公司转账支付相应钱款。2017年3月10日，原告从个人银行账户以中牟名义向案外人上海贤闳建筑装饰工程有限公司转账支付相应钱款。2016年9月5日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以中牟项目不锈钢定金、中牟不锈钢、中牟不锈钢预付款等名义向案外人何荣光转账支付相应钱款。2017年3月10日，原告从个人银行账户以中牟五金名义向案外人郑惠超转账支付相应钱款。2016年11月4日至2018年2月13日，原告多次从个人银行账户以中牟项目五金预付款、中牟材料、中牟五金预付等名义向案外人王小建转账支付相应钱款。2017年3月3日，原告从个人银行账户以五金款名义向案外人万俊峰转账支付相应钱款。2017年5月25日，原告从个人银行账户以大理石款名义向案外人方红转账支付相应钱款。2016年11月9日，原告从个人银行账户以中牟项目沙石款名义向案外人朱利益转账支付相应钱款。2016年12月1日至2018年2月11日，原告多次从个人银行账户以付中牟项目款、中牟材料预付、中牟材料款结清等名义向案外人**峰转账支付相应钱款。2016年9月2日至2016年10月14日，原告多次从个人银行账户以中牟项目墙纸定金、中牟项目墙纸预付等名义向案外人上海宸河鑫贸易有限公司转账支付相应钱款。2016年10月27日至2017年5月27日，原告多次从个人银行账户以中牟项目墙纸预付、中牟墙纸等名义向案外人郑霞转账支付相应钱款。2016年12月16日至2018年2月3日，原告多次从个人银行账户以中牟玻璃款、中牟材料款、中牟钢楼梯预付款等名义向案外人刘少杰转账支付相应钱款。2016年9月5日至2016年10月11日，原告多次从个人银行账户以中牟项目地暖预付款、郑州中牟项目地暖预付款等名义向案外人济南冰洋机电设备有限公司转账支付相应钱款。为查明案涉工程施工材料的采购问题，该院要求被告建工公司向该院提交宁媚公司向建工公司提供施工材料的送货单及宁媚公司的联系方式，建工公司未提交，也未作出合理说明。该院根据原告提供的联系方式电话询问相关供货情形，相关供应商表示曾按照史海军的要求向绿地·香颂项目供应过施工材料（相关通话录音已刻盘附卷备查）。被告绿地公司不认可原告系案涉工程的实际施工人，绿地公司与建工公司系合法的工程分包关系，杨石公司系合法的劳务分包关系，本案不存在违法转包及分包的情形。绿地公司截至2018年7月30日向建工公司支付工程款12986542元，系按照合同付款结点支付，不存在欠付工程款问题，且绿地公司与建工公司未进行最终结算，无法核实具体工程数额。庭审中，绿地公司经该院询问未能对案涉项目的最终结算时间做出说明。绿地公司认可案涉项目会所室内装饰装修工程的合同价款为11534532.75元，S-3#楼竣工验收时间为2017年3月10日，S-1#楼竣工验收时间为2017年5月22日绿地公司就该项目仅向建工公司支付6686542元；样板段室内装饰装修工程的合同价款为5721660.08元，竣工验收时间为2016年11月20日，绿地公司就该项目仅向建工公司支付290万元；售楼部室内装饰装修工程的合同价款为5190505.95元，竣工验收时间为2016年10月10日，绿地公司就该项目仅向建工公司支付340万元，以上共计支付12986542元。原告、杨石公司、建工公司对案涉项目的竣工验收时间及绿地公司的付款金额均表示认可。另查明，案外人杨维军曾就案涉部分工程以杨石公司、建工公司、绿地公司拖欠农民工资为由向该院提起民事诉讼，该院于2019年9月19日依法缺席做出（2019）豫0122民初5398号民事判决，判决杨石公司向杨维军支付工程款1449449元。杨维军对该判决不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年11月19日做出（2019）豫01民终21588号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。5398号案件卷宗显示，该案审理过程中杨石公司未到庭应诉，该案卷宗材料显示史海军以杨石公司名义于2016年11月7日与杨维军签订了装修班组劳务承包合同一份，史海军曾多次从个人银行账户以中牟会所装修、中牟人工、中牟装修款等名义向杨维军转账支付相应钱款。经询问，史海军表示杨维军系其下属的案涉工程劳务班组的施工人员，原告在本案主张的871.5万元工程款中包含5398号案件中已作处理的1449449元。经该院释明，原告史海军表示在其主张中放弃5398号案件中已作处理的1449449元。被告杨石公司的法定代表人杨德利因涉嫌合同诈骗罪现羁押于上海市虹口区看守所，杨石公司现处于停业状态。杨石公司的委托诉讼代理人开庭时表示认可原告所诉的转包事实，并在庭后提交了加盖有杨石公司公章的史海军（中牟项目）明细单一份，该明细单显示杨石公司就案涉工程分26笔共计向史海军支付工程款共计1220万元，每笔款项的支付时间及支付数额与史海军举证一致。杨石公司委托诉讼代理人表示，该汇款表系杨石公司财务账上的记载，其将该汇款表向杨石公司法定代表人杨德利核实过，其认可该汇款表中列载的支付款项。2020年4月15日，该院工作人员在上海市虹口区人民法院4楼第五审判庭对杨德利就本案关键事实进行调查询问，经该院释明，杨德利认可杨石公司委托诉讼代理人曾就本案相关事实及证据材料向其进行核实，认可杨石公司委托诉讼代理人就本案提交的证据材料及相关答辩、质证意见（调查视频已制作光盘入卷备查）。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于原告是否系案涉工程的实际施工人的问题，建工公司及绿地公司以建工公司与杨石公司签订的《补充协议》、建工公司与宁媚公司签订的《建设工程装饰材料采购合同》等借以否认原告的实际施工人身份，但通过庭审查明杨石公司认可建工公司向杨石公司转包案涉工程，杨石公司又将案涉工程转包给原告，杨石公司已向原告支付工程款1220万元。且在原告主张建工公司举证的《建设工程装饰材料采购合同》系原告起草，宁媚公司在案涉工程中充当的仅是“走账”并提供了内容基本一致的合同文本的前提下，建工公司既未提供宁媚公司的送货单据及宁媚公司相关人员的联系方式，又未作出合理说明，该院无法核实确认建工公司从宁媚公司采购相关施工材料的事实。相反，原告提供的证据显示，其在双方争议发生之前以个人名义采购施工材料用于案涉工程项目并向部分材料供应商支付货款，所以原告符合实际施工人身份。对下欠工程款的问题，双方并未共同对案涉工程的总造价进行最终结算确认，但原告、建工公司、绿地公司均认可建工公司在原告提交的案涉工程审价审定单上的盖章是真实的。建工公司、绿地公司虽然称该审定单系建工公司向绿地公司报送的审定单，仅有建工公司单方盖章，不能确定为最终审定价为22015775元，但却能证明建工公司曾单方面认可案涉工程审定总造价为22015775元。一方面，案涉工程早已竣工验收，截至原告立案已超两年，绿地公司始终未对案涉工程总造价进行结算并未做合理说明，经该院询问亦不能确定最终的结算时间，可推定绿地公司存在怠于结算的情形。另一方面，杨石公司的法定代表人杨德利处于羁押状态，建工公司及绿地公司均否认原告系实际施工人的事实，主动配合对案涉工程进行总造价结算的可能性亦存疑。再一方面，本案双方当事人均不对案涉工程的总造价申请鉴定评估。在此情况下，为维护实际施工人合法权益，该院依法认定案涉工程审价审定单中显示的总造价22015775元即为案涉工程结算价。原告杨石公司将案涉工程违法转包给没有资质的原告，虽然原告与杨石公司签订的《合作协议》无效，但原告存在过错，仍应参照《合作协议》的约定从原告主张工程款中予以扣除管理费，现杨石公司仅向原告支付工程款1220万元并认可原告已向其支付管理费50万元，因此在扣除剩余管理费及5398号案件中已作处理的1449449元后，杨石公司尚欠原告工程款7325221.75元（22015775元－［22015775元×（5％＋2％）－50万元］-1220万元-1449449元）。杨石公司未在约定的2019年1月10日前向原告支付全部工程款，构成违约，原告有权要求杨石公司支付剩余工程款及资金占用期间的利息，故对于原告主张的自2019年1月11日起至实际清偿之日止，按贷款年利率4.35％标准计算逾期利息的诉讼请求，有证据证明，且不违反法律的强制性规定，该院予以支持。绿地公司已向建工公司支付工程款共计12986542元，绿地公司尚有工程款9029233元（22015775元-12986542元）未向建工公司支付，故绿地公司作为发包方应当在欠付工程款9029233元范围内对案涉工程款承担责任。对于原告要求建工公司对杨石公司的债务承担连带清偿责任的诉请，我国并未有明确法律规定实际施工人可要求无合同关系的转包人或违法分包人承担连带责任。建工公司既不是案涉工程的发包人亦与原告无合同关系，本案亦不存在绿地公司已经向建工公司支付了全部工程款，如不允许原告向建工公司主张权利，其权利就可能落空的情形，故对于原告的该项诉请，缺乏法律依据，且证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决：一、原告史海军与被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于2018年6月19日签订的《合作协议》无效；二、被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于本判决生效后五日内向原告史海军支付工程款七百三十二万四千五百零一元并支付自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息，按年利率4.35％计算（被告上海杨石建筑劳务工程有限公司可直接将应履行款项转入原告史海军指定的账户：户名史海军，开户行江苏银行上海闵行支行，账号62×××23）；三、被告河南绿地牟山置业有限公司在欠付被告上海建工二建集团有限公司工程款九百零二万九千二百三十三元范围内对上述款项承担责任；四、驳回原告史海军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74574元，收取37287元，由被告上海杨石建筑劳务工程有限公司、被告河南绿地牟山置业有限公司共同负担32394元，原告史海军负担4893元。本院二审期间，建工公司提交宁媚公司开具给建工公司的发票七张，证据案涉工程材料是由建工公司进行采购的，而并不是像史海军和杨石公司所说的系转包。史海军质证称：一、该发票不能证明工程材料是由建工公司向宁媚公司采购的，这是单一的证据，建工公司应该提供宁媚公司的送货单、收货单、验收证明之类的证据进行佐证他们双方的采购是真实合法存在的，仅有发票或者合同，是不能证实双方发生过采购这个事实。相反，史海军提供了大量的销货单和材料供应商的付款记录，证明了材料款是由史海军支付，并不是建工公司向宁媚公司采购的事实。杨石公司质证称：宁媚公司是杨石公司的关联公司，宁媚公司根本没有任何人员，只有两人。宁媚公司为杨石公司走账。因为杨石公司是劳务公司，有些票是不能开出来的，所以用了宁媚公司。并且他们的发票不止这七张，几百张都能找出来。这个发票也看不出就是给绿地公司开的，杨石公司有许多发票在材料方面都是宁媚公司开出来的。宁媚公司从来不去购买什么材料，宁媚公司就俩女的，这个公司就是为了走走账目，宁媚公司从来没给建工公司买过货、供过货，发票不能证明材料就是建工公司自己购买的。绿地公司对建工公司提交的证据没有意见。本院经审查认为，建工公司不能提交宁媚公司实际供货及购买的材料实际用于案涉工地的相关证据，仅凭其提交的发票不足以达到其证明目的，故对其提交的证据本院不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，一、关于史海军实际施工人身份问题。本案中，绿地公司作为发包人，将案涉工程发包给建工公司，双方约定承包方式为包工包料等；建工公司与杨石公司签订《补充协议》三份，将案涉工程发包给杨石公司，双方约定的承包方式为包工包料等；杨石公司与史海军签订合作协议，约定将案涉工程发包给史海军，约定承包方式为包工包料。杨石公司认可将案涉工程全部转包给史海军，史海军亦提交案涉项目材料供货单、结算凭证、对应的材料供应商名单及联系方式、对应的材料款转账银行流水等证据，结合杨石公司的陈述及史海军提交的证据，能够认定史海军的实际施工人身份。建工公司及绿地公司均否认史海军实际施工人身份，但却不能提交证据证明案涉工程不是史海军施工或者系由他人施工的事实，故对建工公司及绿地公司关于史海军实际施工人身份的上诉理由不予采纳。二、关于案涉工程总价款的问题。本案中，建工公司在史海军提交的三份审价审定单上盖章，三份审定单显示工程总造价为22015775元。建工公司在审价审定单上盖章，视为其对该价款的认可，该审价审定单对建工公司有约束力。杨石公司对该审价审定单亦无异议。一审认定建工公司曾单方面认可该总造价并认定案涉工程总造价为22015775元并无不当。建工公司对该款的上诉理由不足，本院不予采纳。三、关于建工公司与绿地公司的责任承担问题。（一）建工公司的责任承担问题。本案中，建工公司与杨石公司签订三份《补充协议》（2016年6月30日签订的《装饰工程施工劳务分包合同》的补充），约定建工公司将案涉全部装饰工程发包给杨石公司，发包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包甲方对业主的所有承诺。建工公司称其与杨石公司是劳务分包，其向宁媚公司购买材料并支付了材料款，建工公司的陈述与其与杨石公司签订的《补充协议》中约定的包工包料的承包方式不一致，且建工公司仅提交了其与宁媚公司签订的合同、转账凭证及发票，但其不能提交宁媚公司的送货单及其实际购买材料并用于案涉工地的相关证据，故对建工公司实际购买材料的事实无法认定；且杨石公司亦对建工公司的主张不予认可，称建工公司将案涉项目全部转包给杨石公司，宁媚公司只是负责过账。根据杨石公司与建工公司签订《补充协议》的内容、杨石公司的陈述、建工公司提交的证据，能够认定建工公司与杨石公司签订的《补充协议》名为《装饰工程施工劳务分包合同》的补充，实为非法转包，双方签订的《补充协议》无效，建工公司与杨石公司系非法转包关系。本案中，对建工公司而言，其在审价审定单上盖章，可以认定案涉工程总造价为22015775元，杨石公司亦无异议。因建工公司与杨石公司之间签订的《补充协议》约定的承包方式系包工包料，建工公司提交的证据不足以证明其向宁媚公司支付的款项系其购买的材料款，故根据双方《补充协议》约定，建工公司向宁媚公司支付的款项亦应视为建工公司支付给杨石公司的工程款，根据本案查明的事实，建工公司共支付给杨石公司12728272.93元【6730000元+5998272.93元】，扣除建工公司与杨石公司约定的5%的管理费用，建工公司欠付杨石公司8823126.97元【（22015775元-12728272.93元）×95%】。建工公司作为总承包方，史海军作为实际施工人已实际履行了建工公司与绿地公司之间的部分合同义务，且建工公司对非法转包存在过错，其应在欠付杨石公司工程款的范围内对杨石公司欠付史海军的工程款承担责任。建工公司另称需扣除增值税、工程保修金、政府各项规费以及水电费等费用后才是杨石公司的造价，但建工公司未提交证据证明需要扣除的具体数额，对其主张无法支持。（二）绿地公司的责任承担问题。本案中，建工公司盖章的审价审定单上绿地公司没有盖章，绿地公司也不予认可，该审价审定单对绿地公司无约束力，现绿地公司与建工公司尚未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因绿地公司与建工公司尚未结算，对于绿地公司应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定，本案尚不具备判决绿地公司在多少金额范围内承担向史海军支付工程款的条件。故对史海军本案中要求绿地公司承担责任的请求，暂无法支持。四、关于一审程序问题。经审查，一审程序并无不当，建工公司和绿地公司关于一审程序的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，史海军的上诉请求部分成立，予以支持；建工公司的上诉请求不能成立，予以驳回；绿地公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初7469号民事判决第一项、第二项，即“原告史海军与被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于2018年6月19日签订的《合作协议》无效”、“被告上海杨石建筑劳务工程有限公司于本判决生效后五日内向原告史海军支付工程款七百三十二万四千五百零一元并支付自2019年1月11日起至实际清偿之日止的利息，按年利率4.35%计算（被告上海杨石建筑劳务工程有限公司可直接将应履行款项转入原告史海军指定的账户：户名史海军，开户行江苏银行上海闵行支行，账号62×××23）”；二、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初7469号民事判决第三项、第四项，即“被告河南绿地牟山置业有限公司在欠付被告上海建工二建集团有限公司工程款九百零二万九千二百三十三元范围内对上述款项承担责任；”、“驳回原告史海军的其他诉讼请求”；三、上海建工二建集团有限公司在欠付上海杨石建筑劳务工程有限公司工程款8823126.97元的范围内对史海军承担责任；四、驳回史海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74574元，收取37287元，由上海杨石建筑劳务工程有限公司、上海建工二建集团有限公司共同负担32394元，史海军负担4893元。二审案件受理费74574元，由上海建工二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年六月三十日书记员 柴涵博