北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终413号上诉人（原审原告）：刘顺，男，1957年10月15日出生。委托诉讼代理人：邹健，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京房建建筑股份有限公司燕建分公司，住所地北京市房山区房山南大街47号。负责人：刘迁，总经理。委托诉讼代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人刘顺因与被上诉人北京房建建筑股份有限公司燕建分公司合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初25418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘顺上诉请求：请求撤销一审判决，改判由北京房建建筑股份有限公司燕建分公司支付我工程款380.15万元及法定利息（按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。事实和理由：1.一审判决审理程序不合法。一审法院合议庭另外两名法官并未实质性参与本案审理。2.一审法院存在认定错误。西城法院在另案中已对垫付117.6万元工程款的问题进行了审查，我要求支付垫付资金的诉讼请求并非没有依据；北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的公章至少有两枚以上，一审法院无中生有调解书中的公章系伪造；北京房建建筑股份有限公司燕建分公司提交的证据材料系伪造，审计部门在《专项报告》中声明对真实性不负责任；涉案项目的全部工程都是由所属燕山建筑工程公司的第五项目经理部独自完成的。3.调解书不违反法律规定，应属有效，是北京房建建筑股份有限公司燕建分公司应向我支付工程款及利息的依据。北京房建建筑股份有限公司燕建分公司辩称，同意一审判决。北京市房山区建筑企业集团总公司贷款两千万元垫资承建北京市西城区马连道78号院北京社团马连道住宅楼工程（以下简称涉案工程），委托下属的燕山建筑公司一处负责施工管理，并支付了全部工程费用，是涉案工程的权利义务主体。涉案工程与我公司无关，我公司并非该工程的承建主体及受益人，不应承担任何责任。刘顺并非实际施工人，未垫付工程费用，双方不存在合建或合作关系，其无权主张工程利润。调解书的印章系伪造，未经被调解方确认，师本帧无权处分北京市房山区建筑企业集团总公司的财产，调解书不发生法律效力。刘顺向一审法院起诉请求：1.判令北京房建建筑股份有限公司燕建分公司给付我工程款760.3万元，退还我为本案所涉1号住宅楼建设工程项目垫付的资金117.6万元，以上两项合计：877.9万元及其利息损失（自2003年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率利息计算）；2.本案案件受理费由北京房建建筑股份有限公司燕建分公司承担。后刘顺变更其诉讼请求第一项为：判令北京房建建筑股份有限公司燕建分公司给付工程款380.15万元及其利息损失（自2003年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率利息计算），撤回要求北京房建建筑股份有限公司燕建分公司退还垫付资金117.6万元的诉讼请求。一审法院认定事实：1988年5月12日，北京市房山区建筑企业集团总公司成立，系集体所有制企业法人。2003年5月6日，名称变更为北京房建投资管理有限责任公司，2006年1月23日，名称变更为北京房建投资集团有限公司。1993年3月2日，北京市房山区建筑企业集团总公司设立北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司，系集体所有制非企业法人，民事责任由北京市房山区建筑企业集团总公司承担，负责人为师本帧。2000年1月15日，北京市房山区人民政府作出《关于北京市房山区建筑企业集团总公司发起设立北京房建建筑股份有限公司的批复》（房政函【2000】22号），同意北京市房山区建筑企业集团总公司进行股份制改造，并联合其他公司及个人发起设立北京房建建筑股份有限公司，同意北京市房山区建筑企业集团总公司将所属的部分直属处及燕山建筑工程公司等下设的部分公司等全部资产投入北京房建建筑股份有限公司，入资的实物资产及债务以1999年12月31日为准。2000年11月28日，北京房建建筑股份有限公司注册成立。2000年12月20日，北京房建建筑股份有限公司临时股东大会决议，将原北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司的净资产已经纳入北京房建建筑股份有限公司的资产，现决定将其改制为分公司，名称为北京房建建筑股份有限公司燕建分公司。2001年3月9日，北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司申请企业改制登记注册，由集体所有制改为股份有限公司，并将名称变更为北京房建建筑股份有限公司燕建分公司，负责人师本帧及经营范围不变。北京市房山区建筑企业集团总公司与北京房建建筑股份有限公司是两个独立法人，北京市房山区建筑企业集团总公司是北京房建建筑股份有限公司的股东，持有北京房建建筑股份有限公司58.8%的股份。2000年8月30日，北京社团住宅合作社马连道项目部与北京市房山区建筑企业集团总公司签订《北京市建设工程施工合同》，约定北京市房山区建筑企业集团总公司建设北京市西城区马连道78号院北京社团马连道住宅楼工程。2000年12月21日，西城区马连道78号院北京社团马连道住宅楼工程竣工验收。竣工验收备案材料中记载涉案工程的施工单位是北京房山建筑企业集团公司燕建工程公司，参加竣工验收并盖章确认的施工单位是北京市房山区建筑企业集团总公司。《燕山建筑工程公司第五项目部主要组成人员马连道78号院1号楼工地》，内容为：刘顺，项目主要承包人，主要负责上级主管部门的协调，……。该份证据落款时间为1999年9月20日，盖章单位为北京房建建筑股份有限公司燕建分公司。北京房建建筑股份有限公司燕建分公司对其真实性不认可。庭审中，刘顺陈述其于2001年找到师本祯加盖的公章。刘顺还出具的《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》，其中打印的内容为：北京房建建筑股份有限公司燕山建筑公司一处与刘顺联建的宣武区广外马连道78号院1号楼工程，建筑面积25000平方米，决算工程价款为叁仟壹佰捌拾多万元人民币，两年来刘顺多次找一处处长梁建生，至今未拿出合作分配方案，于2003年8月6日星期三上午九点，燕建公司师总特意为此事组织了协调会，参加人员有北京市社团住宅合作社马连道项目部柴学章总经理（此工程甲方）、房建建筑股份有限公司副总经理付井文、燕建公司一处处长梁建生、师本祯、刘顺共五人，会议期间都谈了自己的建议，最后师总对此事做出决定，除去税收以外赔钱、赚钱各一半。该调解书下方书写的内容为：以上情况属实，燕建工程公司经理师本祯。该调解书还加盖了北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的公章。在另案的诉讼过程中，师本祯、付景文、梁建生向北京市第一中级法院陈述，2003年8月6日开会时刘顺未参加，也未讨论刘顺的问题，只是临近结束时刘顺到了。师本祯于2007年1月23日向北京市第一中级人民法院提交一份《声明》，内容为：因2003年我与柴雪章、付景文、梁建生一起研究马连道工程尾款事宜，将近散会时刘顺进来谈到调解书所述之事，并不是我特意为调解书所述之事组织的协调会，会上我也未作出除去税收以外赔赚各一半的决定，会后，我未细看调解书内容，故我声明，我在该调解书的签字盖章作废。一审庭审中，北京房建建筑股份有限公司燕建分公司对于《燕山建筑工程公司第五项目部主要组成人员马连道78号院1号楼工地》及《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》中加盖的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司印章申请司法鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2019年1月17日作出京盛唐司鉴所【2018】文鉴字第495号司法鉴定意见书，作出《燕山建筑工程公司第五项目部主要组成人员马连道78号院1号楼工地》中加盖的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司印章为真实；《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》中加盖的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司印章系伪造的鉴定意见。2007年5月14日，北京房建投资集团有限公司出具证明，内容为：我公司（原称北京市房山区建筑企业集团总公司）于2000年8月30日承包了北京社团住宅合作社马连道78号院1号楼的工程，该工程（以下称甲方）已竣工并交付使用；该工程经我公司下属的第一工程处与甲方协商确定工程总价款3510万元（详见支付房建工程款明细单）；我公司已收工程款3510万元。另查，案外人刘君于2002年12月16日曾在北京市房山区人民法院起诉北京房建建筑股份有限公司燕建分公司，刘君称北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司第五项目经理部（负责人臧长明）于1999年10月，在宣武区马连道承建一座24层商品住宅楼，该建筑所用的水泥、沙石料由刘君负责提供，共计60余万元，后陆续付款至2002年9月28日，尚欠17万元，因北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司已经更名为北京房建建筑股份有限公司燕建分公司，因此，将起诉至法院。刘君提供了加盖“燕山建筑工程公司第五项目经理部”公章的欠条。2003年，北京市房山区人民法院出具(2003)年房民初字第242号民事调解书，调解协议内容为：北京房建建筑股份有限公司燕建分公司于2003年5月31日前给付给刘君货款17万元。再查，刘顺曾就涉案工程事宜在2012年以建设工程分包合同为由起诉北京房建建筑股份有限公司，刘顺诉称：“……，由于本项目是北京房建建筑股份有限公司燕建分公司和第五项目部的联建项目，根据燕建分公司2003年8月6日做出‘除去税收以外，赔钱赚钱各一半’的处理意见，而北京房建建筑股份有限公司燕建分公司系北京房建股份公司下属分公司，故起诉要求北京房建股份公司给付我工程款514.5万元，退还我为本案垫付的资金117.5万元。”法院审理后认为：北京房建建筑股份有限公司是于2000年11月28日才注册成立的，并非西城区马连道78号院住宅楼工程的合同相对方；刘顺提出诉讼请求的依据是《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》，鉴于北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的性质属于其他组织，可以独立承担民事责任；且刘顺提交的北京市房山区人民法院民事调解书，也可印证北京房建建筑股份有限公司燕建分公司具备民事诉讼主体资格。2012年6月20日，法院作出（2012）西民初字第2584号民事裁定书，以北京房建建筑股份有限公司的主体不适格为由，裁定驳回了刘顺的起诉。此后，刘顺不服此裁定，提起上诉。2012年8月10日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中民终字第09056号民事裁定书，驳回了刘顺的上诉，维持原裁定。现刘顺主张其与北京房建投资集团有限公司就涉案工程系联建关系，并出示了北京市房山区建筑企业集团总公司于2000年9月14日向宣武区建委外管科出具的委托书，内容为：兹委托刘顺同志与你处商谈燕建公司施工的马连道住宅合作社1#楼工程违章用工一事，望你处接洽为宜。刘顺还出示就涉案工程与北京市保安服务总公司宣武分公司的聘用保安协议书、与北京市宣武区红莲便民服务公司的租赁房屋协议等，用于证明其为涉案工程的实际施工人。北京房建投资集团有限公司、北京房建建筑股份有限公司、北京房建建筑股份有限公司燕建分公司表示，因刘顺当时系北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司的职员，参与了涉案工程的施工，但双方并非联建或承包关系。北京房建投资集团有限公司出示的1999年10月至2001年4月燕山建筑工程公司工资表，显示刘顺每月领取了工资，北京房建投资集团有限公司主张刘顺系其单位的职员，因此参与了涉案工程的施工。刘顺不认可其为北京房建投资集团有限公司的职员，刘顺称仅有工资表不足以认定刘顺是北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司的职工。刘顺对涉案工程的支出进行了汇总，共计23157388.89元，分别是：工程材料费5253651.12元、工程设备费173634.40元、施工人员工费5230000元、福利办公保安等项费用255654元、搅拌站砼款3273755元、管理人员工资686772元、本项目现金支出852826.35元、燕建一处代购钢材款2993059.08元、燕建一处代购竹胶板款178059.98元、竣工后外欠材料款2486595.98元；燕建一处租赁大型模板等项目费用597790元；燕建第五项目经理部垫付的租赁×××桑塔纳费用100000元、租赁钢管管卡钢支撑小模板费用441950元、节日礼品工资补助等项支出184500元、租赁×××号130型卡车费用93000元、租赁×××桑塔纳2000轿车费用225000元、昊都公司租赁费和材料费95667.55元、支付杨景荣水磨石构件款10535.43元、支付高进宝螺纹钢材款12532.50元、支付北京安琪达消防器材公司消防器材款1300元、支付河北唐山陶瓷卫生洁具款1810元、支付李增亮砌1号楼南围墙款4637.50元、支付张俊1号住宅楼项目工地办公室装修人工费4658元。庭审中，何坤作为证人出庭作证，何坤陈述其在涉案工程现场担任会计职务，其根据现场各个项目的财政支出，汇总上述支出明细，现金支票的原始凭证已交给了当时的北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司一处，而材料的出库单交给了刘顺。北京房建建筑股份有限公司燕建分公司认为该证据均为刘顺方单方证据，对证据真实性不予认可。北京房建建筑股份有限公司燕建分公司在庭审中提供了原始账册，证明从工程款收支情况看，所有工程款均由北京市房山区建筑企业集团总公司收取，并由其下属燕山建筑公司记账用于项目支出，而且该工程亏损，并无利润。一审法院认为，在2001年3月9日北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司改制登记并变更名称之前，燕山建筑工程公司隶属于北京市房山区建筑企业集团总公司，是北京市房山区建筑企业集团总公司下属支公司；在2001年3月9日之后，燕山建筑工程公司隶属于北京房建建筑股份有限公司，是北京房建建筑股份有限公司下属分公司。根据北京市房山区人民政府的批复，北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司改制入资到北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的实物资产及债务以1999年12月31日为准，也就是以1999年12月31日为界定资产及债务的基准日，北京市房山区建筑企业集团总公司燕山建筑工程公司截至该基准日的实物资产及债务，在改制后归北京房建建筑股份有限公司燕建分公司享有和负担。涉案工程的承包方是北京市房山区建筑企业集团总公司，工程建设资金是北京市房山区建筑企业集团总公司于1999年7月19日贷款两千万元，用于采购工程材料、支付施工费用，并于2000年8月30日补签了《北京市建设工程施工合同》，而且北京市房山区建筑企业集团总公司安排下属燕山建筑工程公司一处负责施工管理，工程款由北京市房山区建筑企业集团总公司收取，且由北京市房山区建筑企业集团总公司开具工程款发票并缴纳税金，工程竣工验收及质量责任主体均为北京市房山区建筑企业集团总公司。虽然北京市房山区建筑企业集团总公司下属燕山建筑工程公司于2001年3月改制并变更名称为燕建分公司，但燕山建筑工程公司不是涉案工程的承包人，不是该工程的权利义务主体，而且燕山建筑工程公司改制入资的实物资产及债务的基准日为1999年12月31日，涉案工程是1999年10月1日正式开工，于2000年12月21日竣工，改制资产及债务不包括该工程的资产及债务，故该工程与改制后的燕建分公司无关。《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》经司法鉴定确认，其上加盖的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司系伪造，且师本帧在改制前是北京市房山区建筑企业集团总公司下属燕山建筑工程公司的负责人，在改制后直接担任北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的负责人，但在改制后两年半之久的2003年8月6日，师本帧作为北京房建建筑股份有限公司燕建分公司的负责人，无权调解北京市房山区建筑企业集团总公司承建工程的收益分配问题，在没有北京市房山区建筑企业集团总公司授权的情况下，师本帧作出的调解书对北京市房山区建筑企业集团总公司不发生法律效力。综上，法院对于刘顺起诉北京房建建筑股份有限公司燕建分公司要求其支付工程款的诉讼请求不予支持。刘顺未出示证据证明其就涉案工程进行了垫资，法院对于刘顺的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回刘顺的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。另查，关于一审查明“《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》中加盖的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司印章系伪造的鉴定意见”之事实，北京盛唐司法鉴定所于2019年1月17日作出京盛唐司鉴所【2018】文鉴字第495号司法鉴定意见书载明：“检材2（《关于燕建公司一处与刘顺联建工程项目的调解书》）上的‘北京房建建筑股份有限公司燕建分公司’印章印文与样本1至4上的‘北京房建建筑股份有限公司燕建分公司’印章印文不是同一枚印章盖印”。再查，本案系发回重审后上诉案件，刘顺于2015年提起诉讼时，系以北京房建建筑股份有限公司、北京房建建筑股份有限公司燕建分公司以及北京房建投资集团有限公司为被告提起诉讼。一审法院于2017年9月27日作出（2015）西民初字第34688号民事判决后，北京房建建筑股份有限公司燕建分公司不服提出上诉。本院经审理于2018年5月30日作出（2018）京02民终3129号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审过程中，刘顺撤回了对北京房建建筑股份有限公司及北京房建投资集团有限公司的起诉。一审法院查明的其他事实与本院二审查明的事实无异，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于北京房建建筑股份有限公司燕建分公司是否系涉案工程的权利义务主体。根据北京市房山区人民政府于2000年1月15日作出的批复，同意北京市房山区建筑企业集团总公司进行股份制改造，并联合其他公司及个人发起设立北京房建建筑股份有限公司，同意北京市房山区建筑企业集团总公司将所属的部分直属处及燕山建筑工程公司等下设的部分公司等全部资产投入北京房建建筑股份有限公司，入资的实物资产及债务以1999年12月31日为准。即，截至1999年12月31日前的实物资产及债务在改制后由北京房建建筑股份有限公司燕建分公司享有和负担。而根据本案现已查明的事实，案涉工程总承包合同系于2000年8月30日由北京社团住宅合作社马连道项目部与北京市房山区建筑企业集团总公司签订，并于2000年12月21日由北京市房山区建筑企业集团总公司作为施工单位参加竣工验收并予以盖章确认。由上述事实可见，涉案工程施工合同的签订、竣工验收均系以北京市房山区建筑企业集团总公司为主体，且竣工验收时间晚于1999年12月31日这一资产界定基准日之后。同时，本院亦注意到案涉工程于2000年8月30日合同签订前已经实际开始履行，且北京市房山区建筑企业集团总公司亦安排其下属燕山建筑工程公司一处负责施工管理。但须指出的是，企业委托下属机构对工程进行施工管理，与企业改制过程中资产及债务的转移并非同一概念，不能直接产生权利义务主体转移的法律后果。而根据本案现有证据，未见改制过程中北京市房山区建筑企业集团总公司将案涉工程作为用于组建新公司的资产，即改制资产及债务并不涉及该工程。在案涉工程未作为资产转移至改制后公司的情况下，与其对应的债务仍应由原权利主体承担。据此，刘顺与改制后的北京房建建筑股份有限公司燕建分公司不存在直接债权债务关系。刘顺以北京房建建筑股份有限公司燕建分公司为被告要求承担给付义务，缺乏必要依据，一审法院对其诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以确认。但同时需要指出的是，刘顺于本案发回重审前首次起诉时，另同时将北京房建建筑股份有限公司及北京房建投资集团有限公司列为被告，后撤回了对二公司的起诉。对于北京房建建筑股份有限公司的起诉，已有人民法院生效裁判对此予以处理。但对于北京房建投资集团有限公司的起诉，因刘顺已撤回，故刘顺与北京房建投资集团有限公司之间的争议，已不属于本案审理范围。一审法院于本案中对师本帧于“调解书”中所作签字及效力作出的认定，已超出本案审理范围，本院对此予以纠正。关于刘顺与北京房建投资集团有限公司之间的争议，应由当事人另行解决。综上所述，刘顺主张北京房建建筑股份有限公司燕建分公司是涉案工程权利义务主体，进而要求其支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46620元，由刘顺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年六月二十二日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天