四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川14民终402号 上诉人（原审被告）：四川中宇建设工程有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县文林镇电信街109号。 法定代表人：廖子先，执行董事。 委托诉讼代理人：李强，四川笃远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川焱鑫消防工程有限公司，住所地眉山市东坡区儋州东路。 法定代表人：张忠伟，总经理。 委托诉讼代理人：陈华朝，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何惠敏，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人四川焱鑫消防工程有限公司（以下简称焱鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院(2019)川1402民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回焱鑫公司的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定上诉人提供的证据不能证明自行完成了部分消防施工，系对事实认定错误；2.原判认定审计局对消防工程量的审减与焱鑫公司和中宇公司之间的总包价之间没有关联性错误；3.一审认定焱鑫公司不存在严重延误工期的违约行为错误；4.一审判决20万元违约金明显过高，应按银行存款利率计算违约金。 焱鑫公司答辩，1.证人完成的部分与上诉人和被上诉人之间的合同内容不同；2.上诉人与业主之间通过审计的金额和上诉人、被上诉人的合同约定无关；3.被上诉人不存在任何违反合同约定的行为；4.原判依据双方合同约定的违约条款认定违约符合法律规定，不存在明显过高需要调整的情况。原判正确，请求维持。 焱鑫公司向一审法院起诉请求：判令中宇公司向焱鑫公司支付工程款1,292,000元、违约金20万元及利息（利息以1,292,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至工程款实际付清之日止）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的事实确认如下：庄店花园小区第三标段工程由中宇公司承建。2014年12月6日，中宇公司作为甲方与作为乙方的四川焱鑫科创消防工程有限公司（于2015年3月11日经眉山市东坡区工商行政管理局核准变更名称为四川焱鑫消防工程有限公司）就庄店花园小区第三标段消防安装工程的承包签订了《庄店花园小区第三标段消防安装工程承包合同》，主要约定，工程名称：眉山市庄店花园小区，建筑面积：地下室、8号、9号、10号。工程内容：1.甲方与建设单位签订的消防总承包合同安装内容。2.按设计院与庄店花园小区安置房项目施工图、图纸会审设计变更、工程变更、相关标准图纸、标准规范、发包单位和监理现场指令等涉及的全部工程内容进行施工。在施工图中，实际工程量与预算清单量如有增加，请甲方监理核实后，按预算工程量清单综合单价为准（详见乙方预算书）。正确完成全部发包单位指定分包专业工程的预留、预埋收尾工作以及所有总包管理和施工配合工作。3.安装工程范围（1）自动喷淋系统管理及设备安装（内容：管道、阀门、喷头、控制柜）。（2）消火栓系统管理及设备安装[内容：管道、消火栓箱（消火栓、水带、枪、扣）、控制柜、阀门]。（3）消防水泵房管道及设备安装（内容：喷淋泵、消火栓泵及辅助材料、管道、控制柜）。（4）气体灭火系统设备安装（内容：含主机、钢瓶、药剂及点位）。（5）火灾自动报警系统安装（内容：主机、烟感、温感、声光、手报、消火栓按钮、切换模块、输入模块、输出模块、输入输出模块、总线隔离器及消防接线端子箱）。（6）防排烟系统安装（内容：风机、管道、风阀、控制柜）。（7）防火卷帘门及防火门系统安装（内容：控制器、叶片、控制柜）。（8）应急照明系统线路及设备安装（内容：应急照明灯、疏散指示、控制柜）。（9）消防广播系统安装（内容：点位、控制器）。（10）设计图中所有涉及消防的内容，由乙方负责（包括：材料、运输、安装、检测一切费用）。注意：所有配电箱接线方式是：点位到配电箱由工程方所连接（该部分用黑体标注）。工程总额及付款方式：1.合同总价为5,180,000元不含税票。如有增加按09定额预算审计后甲方提总款的30%。2.工程付款方式按甲方与业主签订合同同步支付。乙方签订合同后付甲方履约金50万元，甲方在主体施工完后，退还履约保证金给乙方。3.质保金：工程竣工验收一年后，质保期满后7个工作日内一次性付清全额。承包方式：消防工程施工图为准，双包：即包工、包料、包竣工验收报告并完善所有承包范围内施工安装资料。（所有资料随工程进度并申报监理审核）。合同工期：所有安装工程与土建工程同进度同步。违约责任：任何一方违约，应赔偿由此给另一方造成的经济损失，并承担违约金20万元（甲方不改变支付方式）。 合同签订后，焱鑫公司对合同约定的标段消防工程进行施工。2017年9月7日，庄店花园小区三标段8号楼、9号楼、10号楼及门卫室取得《竣工验收报告》。2018年4月18日，8号楼、9号楼、10号楼及地下室取得《建设工程竣工验收消防备案表》。2018年1月29日，中宇公司施工员王建平与焱鑫公司对账确认付款金额为340万元（第一笔款2015年3月5日20万元，第二笔款2015年10月50万元，第三笔款2015年10月28日30万元，第四笔款2016年2月5日70万元，第五笔款2016年8月11日60万元，第六笔款2017年1月25日100万元，第七笔款2017年9月30日5万元，第八笔款2017年9月30日5万元），增加补充合同（增加航空照明灯12,000元）。2018年3月22日，中宇公司向焱鑫公司转款支付了工程款50万元。 另查，中宇公司另案起诉眉山发展（控股）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，已经二审终审判决，经二审查明，案涉三标段工程于2017年9月7日竣工验收合格。眉山发展（控股）有限责任公司已于2018年2月28日前（除质保金外）向中宇公司支付了全部工程款。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.关于中宇公司已支付的工程款是390万元还是410万元。焱鑫公司认为中宇公司支付的工程款为390万元，2018年1月29日，中宇公司人员王建平与焱鑫公司对账确认付款金额中的第一笔款20万元当时确认为2015年3月5日为笔误，付款时间应为2015年8月5日，有中宇公司的转款凭证为证，双方对账单上明确注明是建行转款，没有现金收到款，中宇公司认为2015年8月5日的转款20万元是漏确认的款项，2015年3月5日是以现金方式支付焱鑫公司20万元，故中宇公司已支付的款项共计为410万元。一审法院认为，对账单载明为（建行），焱鑫公司陈述均为建行转款，并提交了八笔建行转款凭证，该八笔转款，除时间与确认单上有二笔不符外，金额与确认单一致。而中宇公司主张2015年3月5日的20万元为现金支付，对此未举证证明。结合转款凭证及确认单载明的事实，焱鑫公司主张确认单上2015年3月5日为笔误的理由成立，予以认定。 2.关于焱鑫公司是否按合同约定完成了施工任务。焱鑫公司认为根据消防部门的验收合格证明焱鑫公司已履行了全部合同义务。中宇公司认为工程是在中宇公司自行施工的基础上才通过消防验收，提交了金牛区顺亿线缆商贸部销售清单、四川眉山市振新电器制造有限公司对账表，拟证明因焱鑫公司未按合同约定完成工程量，中宇公司未通过消防验收，经中宇公司多次通知焱鑫公司，焱鑫公司不予施工，中宇公司被迫自行采购线缆、配电柜等将控制柜自行安装，花费材料费493747.10元，人工费5万元，共计543747.10元，应该在合同金额内予以扣减。并申请证人邓某到庭作证。邓某到庭陈述：庄店花园三标段地下车库、8号楼、9号楼水电安装是自己从中宇公司处承包的。自己在承包范围外为中宇公司在每个楼梯间安装了配电箱，为2号楼、3号楼、5号楼、7号楼、8号楼、10号楼、11号楼铺了专门的消防电缆，自己曾向中宇公司写过采购单采购电缆和ＥＰＳ柜箱材料。中宇公司在2015年3月5日向各班主发放过工程款现金，自己在现场签字领过工程款。焱鑫公司对书证的质证为：销货单三性不认可，认为购货人是张建军个人，与本案没有关联性。对账表三性不认可，认为只有单方面的盖章，且没有合同、送货单予以佐证，且合同章没有备案编码。对证人证言，证人陈述是签字领取的现金，而中宇公司提供的工资表上焱鑫公司并未签字，也没有收到过现金。证人陈述购买相应材料和施工部分他个人认为是属于消防范围不是事实，双方合同对工程内容约定的配电箱接线方式是：点位到配电箱由工程方所连接且用黑体标识，消防工程全是焱鑫公司独立完成，证人陈述的施工与焱鑫公司完成的消防工程没有关系。一审法院认为，中宇公司提交的销售单、对账表系中宇公司与案外人之间产生，真实性无法核实，虽然证人证实有施工行为，但证人只是证明该部分为其合同外部分，并不能必然就是焱鑫公司的施工范围，且证人与中宇公司之间有承包关系，双方之间存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，证人证言不能单独作为证据采信，故中宇公司所举证据不能证明其自行完成了部分消防施工。中宇公司该抗辩理由不能成立，不予认定。 3.关于焱鑫公司是否有违约的问题。中宇公司认为焱鑫公司在施工中严重延误工期，被项目部两次处罚共计22万元，及根据合同约定应承担违约金20万元，应在工程款中扣减。中宇公司提供了有焱鑫公司法定代表人签字的《庄店花园三标段收尾工作计划安排》、罚款通知单二份，拟证明焱鑫公司承诺2016年12月18日之前完工并通过消防分项验收，但截至2017年9月7日，焱鑫公司才通过消防验收，严重延误工期，构成违约。焱鑫公司对罚款单三性不认可，认为没有收到过此罚单。认可在中宇公司提供的收尾工作计划安排表上签字是事实，但认为其消防部分在2016年10月左右就全面完工，因为工地上有很多工种，做防水的把很多线管打断的，中宇公司组织人员磋商，叫焱鑫公司来恢复，故才有了该计划表。一审法院认为，中宇公司并无证据证明罚款通知单已向焱鑫公司送达，对罚款通知单上载明的受罚原因中宇公司同样未提供证据证明，故该证据不能证明焱鑫公司延误工期并受罚，中宇公司主张在工程款中扣减该费用，理由不能成立，不予认定。焱鑫公司签字的收尾工作计划安排，载明各项工程的完成时间，其中消防分项验收完成时间为2016年12月16日－2016年12月18日。而双方合同工期约定为所有安装工程与土建工程进度同步。并没对明确消防工程完工的具体时间，中宇公司作为工程承包方也未提供土建工程的完工时间，故，收尾工作计划安排不能证明焱鑫公司工期有延误。中宇公司主张违约金扣减工程款，理由不能成立，不予认定。 4.关于审减金额238,066.10元是否在工程款扣减问题。中宇公司提交工程结算审查对比汇总表、庄店花园小区三标段消防工程结算清单，拟证明因焱鑫公司未按报价清单及合同内容施工，眉山市审计局审计中宇公司工程量进行了审减，审减金额238,066.10元应该在合同约定的金额内予以扣减。焱鑫公司认为审计公司审减的消防量是中宇公司与业主之间的关系，与焱鑫公司没有关联性。一审法院认为，双方合同约定按图施工，工程价款为总包价，焱鑫公司完成的相关消防资料是需要提交中宇公司后由中宇公司提交业主验收，即说明消防工程未验收前中宇公司是知晓焱鑫公司完成消防工程是否按图完成，现消防工程已经验收备案，即说明焱鑫公司已履行了合同义务，中宇公司应该按合同约定的总包价支付焱鑫公司工程款。眉山市审计局审计的是中宇公司与业主之间的合同工程量，其对消防工程量的审减与焱鑫公司与中宇公司之间合同约定的总包价之间没有关联性，故中宇公司要求扣减该部分款项，理由不能成立，不予认定。 一审法院认为，焱鑫公司与中宇公司签订的《庄店花园小区第三标段消防安装工程承包合同》是双方当事人的真实意思，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。焱鑫公司所完成的消防工程已施工完成，并经消防部门验收合格，已履行了合同义务。中宇公司应当按合同约定支付焱鑫公司工程款5,180,000元。双方对增加的工程12,000元无异议，予以确认。故中宇公司应当支付的工程款共计为5,192,000元。根据合同约定，中宇公司支付工程的方式按其与眉山市发展（控股）有限公司签订合同同步支付，眉山市发展（控股）有限公司已于2018年2月28日前（除质保金外）向中宇公司支付了全部工程款，故中宇公司应当于收到款项的同时向焱鑫公司支付工程款，中宇公司至今只支付工程款390万元，尚欠1,292,000元未支付，已构成违约，应当承担相应的民事责任。焱鑫公司主张中宇公司支付尚欠的1,292,000元工程款，符合法律规定，予以支持。因中宇公司存在逾期付款违约行为，根据合同约定，应当支付违约金20万元，焱鑫公司主张中宇公司支付违约金符合合同约定，予以支持。关于利息的主张，中宇公司欠付工程款是一种违约行为，双方对一方违约时约定了一定数额的违约金，焱鑫公司既主张约定的违约金数额，又主张利息损失，对此也未举证证明约定的违约金低于造成损失的相关依据，也属重复主张，对该项主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、四川中宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川焱鑫消防工程有限公司工程款1,292,000元、违约金20万元，共计1,492,000元；二、驳回四川焱鑫消防工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9,114元，诉讼保全费5,000元，共计14,114元，由四川中宇建设工程有限公司负担。 二审诉讼中，上诉人中宇公司申请调取审计部门所作的审计报告及附件，本院予以准许并发出调查令。中宇公司持本院签发的调查令向审计部门调取了相应资料，但不能显示审计部门对消防工程部分金额审减是基于部分工程未完成导致。另外中宇公司二审中还申请进行现场勘察，拟证明消防工程中的消防防火金属线槽、户内接地母线（镀锌扁钢）没有实际实施。炎鑫公司对该申请的意见为：中宇公司在一审中对炎鑫公司完成的工程没有异议，也没有提交充分证据证明相应内容未完成，现工程已交付多年，即使进行现场勘查也无法看出交付时的情况，勘察没有实际意义。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审焦点为：1.上诉人一审中申请的证人完成的工程是否属于双方合同约定的施工合同，该部分工程款是否应在总工程款中扣减；2.审计部门审减的金额是否属于在原设计图的基础上没有实际施工的部分，该部分金额是否应在工程款中扣减；3.被上诉人是否存在延误工期的行为以及是否应承担违约20万元违约金在工程款中扣减；4.一审认定中宇公司应承担违约金20万元是否过高应予调整。 关于第一个焦点，首先，焱鑫公司与中宇公司签订的《庄店花园小区第三标段消防安装工程承包合同》中关于安装工程范围的约定包括有10项安装内容，其中（1）、（2）、（3）、（6）、（7）、（8）内容中均有控制柜的安装。而根据证人邓某出庭的证言，其采购的ＥＰＳ柜箱是楼梯间需要安装的配电箱，消防使用的电需要从该配电箱接电。因此证人证言并不能充分证明证人完成的施工内容属于焱鑫公司的施工内容。其次，若该部分属于合同约定的焱鑫公司的施工内容而焱鑫公司没有完成，按常理中宇公司应当先行通知焱鑫公司完成，在焱鑫公司拒不完成的情况下才会另行找人完成并要求焱鑫公司承担该部分费用，但中宇公司没有任何证据证明其在找证人完成该部分工程之前通知过焱鑫公司要求焱鑫公司完善工程内容。因此，中宇公司关于该部分属于焱鑫公司的施工内容而炎鑫公司未施工应扣减工程款的主张不成立。 关于第二个焦点，关于审计部分审减的工程款，中宇公司主张是由于焱鑫公司未完成相应的工程内容导致审计审减，但其二审中申请调取的审计的相关资料的内容不能证明其该主张，故其该请求不能成立。对中宇公司申请进行现场勘察欲证明部分工程内容未施工，对此本院认为，工程早已竣工验收交付，现场已经不是交付时的状况，故对中宇公司的该申请不予准许。 关于第三个焦点，中宇公司认为焱鑫公司在施工中严重延误工期，应承担违约金20万元，应在工程款中扣减。对此中宇公司在一审中虽提交了《庄店花园三标段收尾工作计划安排》、罚款通知单二份，拟证明焱鑫公司承诺2016年12月18日之前完工并通过消防分项验收，但截至2017年9月7日才通过消防验收。对此本院认为，首先没有证据证明中宇公司将罚款通知单送达给焱鑫公司，罚款通知单上载明的受罚原因中宇公司同样未提供证据证明，故该证据不能证明焱鑫公司延误工期并受罚；其次，双方合同工期约定为所有安装工程与土建工程进度同步，并没明确消防工程完工的具体时间，中宇公司也未提供土建工程的完工时间，因此收尾工作计划安排不能证明焱鑫公司工期有延误。故对中宇公司的该主张，本院不予支持。 关于第四个焦点，中宇公司认为一审认定的违约金20万元过高，对此本院认为，首先，相对于518万元的合同总价，20万元违约金仅为合同总价的3%，相对于欠付的工程款1292000元而言，20万元违约金也仅为15%左右；其次，案涉消防工程早在2017年9月就已竣工验收合格，且中宇公司在2018年2月已经收到业主方支付的除质保金外的全部工程款的情况下，仍然拖欠炎鑫公司工程款；第三，中宇公司主张违约金过高应当对此提交证据予以证明，但中宇公司在本案中并未针对违约金过高提交证据。综合以上三个因素，本院对中宇公司的该主张也不予支持。 综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，判决得当。中宇公司的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18228元，由上诉人四川中宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈晓华 审 判 员 罗 洁 审 判 员 孙春红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李林虎 书 记 员 江 燕