鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0303民初3377号原告：周政安，男，汉族，1965年6月9日出生，住所：辽宁省鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。被告：鞍山市融大房屋开发有限公司，住所：辽宁省鞍山市铁西区民生西路148栋1层7号。法定代表人：肇崇玉，总经理。委托诉讼代理人：符明群，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐峰，辽宁广佑律师事务所律师。第三人：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所：鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，执行董事。委托诉讼代理人：侯彬，该公司工作人员。原告周政安诉被告鞍山市融大房屋开发有限公司（以下简称融大公司）及第三人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月24日、2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告周政安、原告委托诉讼代理人吕鸿斌、被告融大公司委托诉讼代理人齐峰、第三人东大公司委托诉讼代理人侯彬到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。周政安向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告给付欠付工程款2394365元及欠付工程款利息(利息从应付工程款之日起计算至给付之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）。二、请求法院判决被告给付欠付施工过程中增加工程工程款340317.8元及欠付工程款利息(利息自2008年6月20日起至给付之日止，以48884.80元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2011年9月30日起至给付之日止，以98900元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2012年5月10日起至给付之日止，以140000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2011年9月15日起至给付之日止，以52533元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、请求法院判决被告赔偿停工期间损失8020153.85元及利息(利息自2009年5月10日起至给付之日止，以4280419.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;利息自2009年9月8日起至给付之日止，以2252852.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息自2009年10月12日起至给付之日止，以1486882.65元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、请求法院判决被告给付施工配合费（包括用水、电费等）100500元及利息(利息从2010年12月28日起计算至给付之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）。五、诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年5月21日，原告以第三人东大公司名义与被告签订《建筑工程施工合同》补充协议，约定原告对被告开发经营的“永乐嘉园”小区3#、4#、5#楼（部分）进行施工建设。在施工过程中，因被告未按协议约定的时间拨付工程款，造成施工期间停工、窝工，2010年8月9日，经双方确认，停工、窝工损失共计8020153.85元，被告未向原告支付。2010年9月16日，原告将3#、4#楼交付被告使用。在施工过程中，因原告配合煤气、消防以及被告外委的塑钢、暖气等工程施工建设，以及安装上述工程产生的水电费，2010年11月28日，经原告与被告确认，施工配合费及施工水、电费，共计100500元，被告未向原告支付。在施工过程中，由于设计变更、增加台阶等原因，经原告与被告确认，共计增加工程工程款340317.8元，被告未向原告支付。2011年工程竣工后，被告不予确认工程量及工程造价。2016年8月19日，原告与被告对建设工程价款达成结算协议，案涉工程共计43412619元（不包含设计变更中340317.8元工程量）。被告至今共支付原告工程款32701060元，以房屋抵顶工程款8317194元，剩余2394365元工程款至今未支付（不包含设计变更中340317.8元工程量）。根据《建筑工程施工合同》补充协议约定，被告应按工程付款表支付工程款，但被告多次违约，导致被告欠付原告工程款及利息，原告要求按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算利息，被告未按工程付款表支付工程款，同时也造成原告停工、窝工等损失。综上，原告要求被告给付欠付工程款2394365元及利息,增加工程工程款340317.8元及利息，停工期间损失8020153.85元及利息，施工配合费（包括用水、电费等）100500元及利息,以上合计10855336.65元及利息。因原告多次向被告索要未果，为了维护原告的合法权益，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，原告向被告主张权利的，请求支持原告的诉讼请求。融大公司辩称，一、原告周政安与被告并无合同关系。被告认为原告周政安系第三人东大公司的施工代表，至多为东大公司的挂靠方。鉴于人民法院已经受理该案，被告暂且认同周政安为涉案工程的实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，法院应追加转包人东大公司为本案第三人，并在查清被告（发包人）欠付东大公司工程款的数额后，判决被告在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告与东大公司并未就欠付工程款对过账，没有就欠付工程款事宜达成一致。二、原告的提起诉讼已经超过诉讼时效。东大公司辩称，原告周政安是实际施工人，我公司尚未与被告融大公司进行决算，被告融大公司尚欠我我公司工程款大约1200万左右。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周政安提供的《建筑工程施工合同补充协议》，证明涉案工程的建设单位为融大公司，承包单位为东大公司。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《工程承包经营合同书》，证明东大公司将涉案工程转包给周政安。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的面积造价结算单，证明融大公司的现场代表杨彬确认涉案工程最终工程量及工程造价。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的工程款给付情况表，证明融大公司已经支付工程款32701060元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的预顶房屋协议书，证明融大公司经20户房屋作价抵顶工程款8317194元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《工程（决）算书》，证明因永乐嘉园3#楼设计变更增加工程款48884.80元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《建设项目现场工程量认证单》，证明因永乐小区绿化工程增加排土方工程发生费用98900元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《工程概（预）算书》，证明因永乐嘉园5#楼室外增加台阶，工程造价为140000元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《建设项目现场工程量认证单》，证明因永乐小区内路床提高增加工程款52533元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《施工配合费及安装队伍施工用水、电费》，证明周政安为涉案工程垫付的施工用水、电费等，共计100500元。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《由于甲方没按合同拨款影响合同工期的说明》、《关于3#、4#、5#楼不能按计划进行下道工序施工的报告》、《关于3#、5#楼不能按计划施工的报告》，证明因融大公司没有按照计划拨款，造成涉案该工程停工。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《工程决算书》、《工程量确认单》，证明因融大公司没有按照计划拨款，造成涉案该工程停工的损失。本院予以确认并在卷佐证。周政安提供的《情况说明》，因没有出具人的签字，不符合证据形式的要求，本院不予采信。周政安提供的短信截图、录音资料，证明双方因为工程档案问题进行了沟通。本院予以确认并在卷佐证。融大公司提供的额《建设工程施工合同》、《环境绿化景观工程施工合同》，证明融大公司与东大公司就涉案工程及永乐嘉园小区内绿化景观工程订立了施工合同。本院予以确认并在卷佐证。融大公司提供的本院（2018）辽0303民初161号民事判决书、鞍山市中级人民法院（2018）辽03民终2673号民事判决书，证明东大公司没有向融大公司交付全部的施工档案。本院予以确认并在卷佐证。融大公司提供的工资表，证明杨彬是融大公司的职工。本院予以确认并在卷佐证。融大公司提供的《鞍山市气象资料》，所证事实与本案并不具备关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年3月24日，融大公司与东大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程名称为“永乐嘉园小区3#、4#、5#楼工程”，开工日期为2008年3月25日，竣工日期为2009年11月15日。2008年3月24日，东大公司建安分公司与周政安签订《工程承包经营合同书》一份，约定周政安以包工包料的方式承包“永乐嘉园小区3#、4#、5#楼工程”，东大公司建安分公司按合同价款收取6%的管理费。2008年5月21日，周政安借用东大公司的名义与融大公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：全部工程施工完成，且乙方经竣工验收合格并向甲方提供全套工程竣工备案书及全部工程档案后，甲方付清乙方工程余款。2010年8月9日，杨彬代表融大公司与周政安签订了停工赔偿工程决算书，确认停工期间的损失8020153.85元。2010年11月28日，融大公司与周政安签订了施工配合费清单，确认由周政安垫资施工用水费、电费，共计100500元。2011年9月，融大公司与周政安分别就3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加，及小区内土方及路面工程增加了部分工程量签订了《工程（决）算书》及《建设项目现场工程量认证单》，确认新增工程造价总计340317.80元。2016年8月19日，杨彬代表融大公司与周政安签订了面积造价确认单，确认工程总造价43412619元。融大公司已经给付工程款32701060元，用20套房屋抵顶工程款8317194元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案的争议焦点有两个，第一，周政安是否为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中虽然周政安和东大公司签订了工程承包经营合同书，但其合同实质并不是东大公司将涉案工程转包给周政安，而是周政安是借用东大公司的名义承包涉案工程，东大公司收取一定的管理费用。因此，周政安以东大公司的名义与融大公司签订的建设工程施工合同补充协议，应属于无效合同。在最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复中，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中实际与融大公司签订协议，实际组织施工，投入资金的均是周政安。因此，周政安应为涉案工程的实际施工人。第二，杨彬的行为是否是职务行为。首先，从融大公司提供的工资表可以认定，杨彬是融大公司的职工。其次，杨彬代表融大公司签订的多份预顶房屋协议、报告及现场工程量认证单中均加盖了融大公司的公章，说明了融大公司对杨彬行为的认可，那么对于杨彬其他关于涉案工程的确认行为，周政安有理由相信其是履职行为，其后果应由融大公司承担。关于原告的诉讼是否超过诉讼时效一节，因涉案工程尚未决算，欠付工程款的数额尚未确定，因此，周政安作为实际施工人提起诉讼并未超过诉讼时效。关于原告要求被告给付工程款2394365元及利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”周政安提供的面积造价结算单，经两次调整，涉案工程总造价为43412619元。庭审中，周政安与融大公司均认可，融大公司已经给付工程款32701060元，融大公司用20套房屋抵顶工程款8317194元，尚欠2394365元。庭审中，融大公司辩称，其未与东大公司决算，但已经实际给付了全部工程款，但东大公司予以否认，在法院限定的期限内融大公司与东大公司也未能进行自行决算或通过提起诉讼等方式予以决算，致使法院无法查明融大公司拖欠工程款的具体数额，应承担相应的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，融大公司应在欠付工程价款范围内给付周政安工程款2394365元。关于利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”经两级法院确认，涉案工程的交付时间为2011年6月10日。因此，欠付工程款的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算。关于原告要求被告给付增加工程款340317.80元及利息一节，周政安提供了四份工程（决）算书及建设项目现场工程量认证单，证明在施工过程中因工程量的调整，双方在施工合同外，又就3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加，及小区内土方及路面工程增加了部分工程量，共计340317.80元。工程（决）算书及建设项目现场工程量认证单均有融大公司的盖章确认，因此对周政安的该项诉讼请求，本院予以支持。关于利息一节，3#楼工程量的调整、5#楼外台阶的增加，应随涉案工程的主体工程交付，因此，利息给付的计算时间应从2011年6月10日开始计算。而小区内土方及路面工程，应从签订现场工程量认证单的时间，即2011年9月15日开始计算。关于原告要求被告赔偿停工期间的损失8020153.85元即利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中周政安与杨彬签订的关于停工赔偿的决算书，双方对因融大公司没有按照计划拨付工程款造成停工期间的损失进行了确认，停工天数及挺贵期间施工现场的人员及设备均有东大公司、监理单位鞍山市华夏建设监理服务有限公司及杨彬的认可。虽然没有加盖融大公司的公章，但杨彬作为工程现场负责人签字确认行为，应为履行职务行为，其后果应由融大公司承担。因此，对周政安的该项诉讼请求，本院予以支持。关于利息一节，因原告的该项请求就是对损失的经济赔偿，再以此为基础，要求支付利息，没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告给付施工配合费100500元即利息一节，原告提供了永乐嘉园3#、4#楼施工配合费用（安装施工队伍施工用水、电费）明细，经周政安与杨彬确认，同时加盖了东大公司与融大公司的公章。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款的规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因此，对周政安的该项诉讼请求，本院予以支持。关于利息一节，利息的计算时间应从双方确认垫资的数额的时间，即2010年11月28日开始计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第二十六条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告鞍山市融大房屋开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内在欠付工程价款范围内给付支付原告周政安工程款2394365元及利息（以2394365元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算至款项付清之日）、增加工程款340317.80元即利息（以188884.80元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年6月10日开始计算至款项付清之日；以151433元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2011年9月15日开始计算至款项付清之日）、停工期间的损失8020153.85元、施工配合费100500元及利息（以100500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2010年11月28日开始计算至款项付清之日）；二、驳回原告周政安的其他诉讼请求。案件受理费86932元（原告已预交），由被告鞍山市融大房屋开发有限公司承担，被告在给付上述款项时，一并给付原告。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长 王 丹人民陪审员 迟 雪人民陪审员 李 宏二〇二〇年六月八日书 记 员 杨玉旸鞍山市铁西区人民法院民事裁定书（2019）辽0303民初3377号原告：鞍山市融大房屋开发有限公司，住所：辽宁省鞍山市铁西区民生西路148栋1层7号。法定代表人：肇崇玉，总经理。委托诉讼代理人：符明群，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐峰，辽宁广佑律师事务所律师。被告：周政安，男，汉族，1965年6月9日出生，住所：辽宁省鞍山市铁西区永乐街20栋3单元4层59号。委托诉讼代理人：吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。第三人：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所：鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，执行董事。委托诉讼代理人：侯彬，该公司工作人员。原告鞍山市融大房屋开发有限公司（以下简称融大公司）与被告周政安、第三人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法进行了审理。融大公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令周政安和东大公司连带给付反诉人违约金1200万元。二、办案的反诉费由二被反诉人承担。事实和理由：融大公司与周政安并没有合同关系，融大公司与东大公司是涉案施工合同主体双方，周政安身份是否为实际施工人有待法院确认。融大公司申请追加东大公司为被告，实质上是将周政安和东大公司作为共同债务人提起诉讼。基于融大公司与东大公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条工程结算第2款“乙方应按工程总造价1‰标准支付违约金”之约定及融大公司实际损失中的1200万元部分提起反诉，以便彻底解决纠纷，从而进一步节约司法资源。本院认为，关于提供全部施工档案的问题，已经两级法院判决，履行义务的主体为东大公司，并非被告周政安。融大公司在本案中提出反诉要求周政安承担违约金没有法律依据。且东大公司仅为本案的第三人，融大公司不能就第三人提出反诉，可另行诉讼。因此，融大公司提起反诉的被告主体不适格，应驳回原告融大公司的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告鞍山市融大房屋开发有限公司的起诉。案件受理费46900元（原告已预交），返回给原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审判长王丹人民陪审员李宏人民陪审员迟雪二〇二〇年六月八日书记员杨玉旸