四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终440号 上诉人（原审原告）：成都环境工程建设有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：张海涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周雪梅，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓钧文，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈永福，男，1978年9月8日出生，汉族，住四川省眉山市。 委托诉讼代理人：詹代成，仁寿县禄加法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：丁洪兵，男，1969年9月4日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：张彦平，四川彰正律师事务所律师。 上诉人成都环境工程建设有限公司（以下简称环境公司）因与上诉人陈永福、被上诉人丁洪兵建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1421民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭对本庭进行审理。本案现已审理终结。 环境公司上诉请求：1．撤销原判第一项，改判由丁洪兵在本判决生效后十五日内向环境公司支付工程质量损失赔偿款945,422.52元及利息（利息从2019年10月15日按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算至付清之日止），并由陈永福对上述款项承担连带责任；2．由丁洪兵、陈永福承担一、二审诉讼费用。事实和理由（含答辩）：（一）陈永福施工行为不当导致工程存在质量问题，且丁洪兵、陈永福不具有施工资质，不能承包案涉工程，丁洪兵和陈永福应承担主要责任，环境公司不应承担50%的责任；（二）因案涉工程存在质量问题，导致环境公司拆除重做并垫付相应费用945,422.52元。环境公司存在大额资金被占用的实际损失，一审不支持迟延支付利息的请求明显不当；（三）环境公司将劳务工程分包给丁洪兵后，丁洪兵将劳务转包给陈永福，陈永福在另案中亦自认其是案涉劳务的实际施工人，故工程环境公司是本案适格的诉讼主体；（四）环境公司因工程存在质量问题，进行修复时所需费用均有相关财务凭证印证。 陈永福上诉请求：撤销原判第二项，改判陈永福对丁洪兵支付环境公司工程质量损失赔偿款4,722,711元不承担连带支付责任，并由丁洪兵承担一、二审诉讼费用。事实和理由（含答辩）：1．环境公司是案涉工程的承包人，不是发包人，故环境公司作为原告主体不适格；2．陈永福未参与一审诉讼，一审认定陈永福及其委托诉讼代理人尹强到庭参加诉讼，系程序违法；3．丁洪兵是案涉工程的实际施工人，由丁洪兵确认混凝土泥沙石和定混凝土的比例后，农民工受其现场指挥从事劳动。陈永福与丁洪兵无分包合同，与环境公司无承包合同，不是组织施工的施工人员，是实际干活的劳动者；4．每一个塔基完工后，技术人员、监理人员和施工管理人员丁洪兵均签字确认，说明案涉工程质量合格。在开挖检查时未让陈永福参与，陈永福亦未收到塔基存在质量问题的质量鉴定报告，说明丁洪兵和环境公司串通制造虚假诉讼，妄图侵占陈永福及农民工的劳务费；5．丁洪兵倒卖施工原材料，造成工程施工中降低混凝土标号，陈永福不应承担连带支付责任；6．关于责任分配问题，环境公司负主要责任，丁洪兵负次要责任，陈永福无责任。 丁洪兵辩称，1．丁洪兵向环境公司承包的是劳务。环境公司派有专业技术人员和监理人员，应对建设工程质量负担；2．建设工程虽能凭肉眼可见相关质量问题，但一审应当通过鉴定或聘请专业人员出具专业咨询意见，明确出现质量问题的原因；3．环境公司凭自制的相关资料主张其损失，证据不充分，且其主张支付赔偿款利息没有依据；4．陈永福是实际施工人，曾在另案中起诉要求丁洪兵支付劳务费并退还保证金。现陈永福因劳务施工造成工程质量问题，应承担赔偿责任。 环境公司向一审法院起诉请求：1．判令丁洪兵向环境公司支付工程质量损失赔偿款共计人民币1,014,227.26元；2．判令丁洪兵自2019年10月15日（环境公司起诉之日）起，以前述赔偿款总额为本金，按人民银行同期贷款基准利率4.35%计算迟延利息至付清之日止；3．判令陈永福对前述一、二项诉讼请求承担连带支付责任；4．一审案件诉讼费用由丁洪兵、陈永福承担。一审庭审中，环境公司申请变更第一项诉讼请求为判令丁洪兵向环境公司支付工程质量损失赔偿款共计人民币945,422.52元，包括铁塔基础移位重做劳务费用528,360元、钢材材料费156,732.26元、河沙碎石水泥材料费161,135元、项目管理人员工资及社保支出99,225.26元。 一审法院认定事实：环境公司于2018年7月与眉山多能电力建设有限责任公司输变电建设分公司签订《专业分包合同》、《劳务分包合同》，承包国网四川省电力公司仁寿宝飞至信利110KV线路工程（施工）二段标西线基础、接地、辅助部分专业分包施工工作，以及组塔、架线、附件安装工程中的劳务部分工作。2018年7月31日，环境公司与丁洪兵签订《劳务承包合同》，将前述工程中N1—N32铁塔的基础施工、铁塔安装、放紧线施工宝飞站架构劳务分包给丁洪兵。丁洪兵又将其中N17—N32号铁塔基础施工劳务分包给陈永福，N1—N16铁塔基础施工劳务分包给罗建。N17—N32号铁塔基础于2018年7月中旬至9月底进行施工，环境公司负责提供工程材料，派驻技术人员与管理人员进行监督和管理。2018年10月15日环境公司发现已完工铁塔基础存在质量问题，于是对N1—N32全线进行开挖检查。检查结果显示陈永福施工的N17—N32号铁塔基础存在混凝土振捣不到位、混凝土未按比例掺砂和水泥进行搅拌，生料填充等质量问题。发现工程质量问题后，环境公司另行组织施工，对原塔位进行开挖检查、固定铁塔，另行选址完成塔基建设、铁塔安装、放线等工程。丁洪兵参与原塔位的开挖检查、对原塔位的铁塔固定、新塔位的塔基基础劳务投入。环境公司因工程质量问题对N17—N32号塔基全部移位重做，产生新的材料费、劳务费和其他相关费用，遂提起诉讼。 以上事实，有环境公司与眉山多能电力建设有限责任公司输变电建设分公司签订的《专业分包合同》、《劳务分包合同》、环境公司与丁洪兵签订的《劳务承包合同》、丁洪兵与陈永福进场作业前交底会照片、（2019）川1421民初3175号庭审笔录、N17—N32号铁塔基础质量问题照片、《会议纪要》等证据以及各方当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，关于环境公司与丁洪兵签订的《劳务承包合同》效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”，因丁洪兵系自然人，未取得施工企业劳务资质，环境公司将工程劳务承包给丁洪兵施工，违反法律、法规的强制性规定，环境公司与丁洪兵签订的《劳务承包合同》应认定为无效。 关于环境公司是否有权主张损失及确定损失是多少的问题。合同虽然无效，但根据双方陈述，丁洪兵承包的N17—N32号铁塔基础建设已完成施工，且劳务施工存在混凝土振捣不到位，造成漏筋、未按比例掺砂和水泥进行搅拌、以生料填充等质量问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或都返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”，以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”之规定，环境公司主张因劳务施工存在质量问题，导致整改产生的损失，应由丁洪兵赔偿的主张，予以支持。对于环境公司主张的损失赔偿金额，丁洪兵、陈永福均认为需要由专业鉴定机构鉴定。一审法院认为，N17—N32号存在质量问题经常人肉眼均可看出，且丁洪兵对质量不合格予以认可，并且存在质量问题的原铁塔塔基，已由环境公司爆破拆除复耕，无法鉴定损失；固定铁塔，若再次开挖鉴定，将造成更大的不必要的损失。环境公司提供的《购销合同》、《送货单》以及设计图等，能够相互印证，故认可其损失金额为945,422.52元，其中铁塔重做劳务费用528,360元、钢材料费156,732.26元、河沙、碎石、水泥材料费161,135元、项目管理人员工资及社保支出99,225.26元。 关于环境公司主张迟延利息的请求应否得到支持的问题，环境公司主张“丁洪兵自2019年10月15日（环境公司起诉之日）起，以前述赔偿款总额（即945,422.52元）为本金，按人民银行同期贷款基准利率4.35%计算迟延支付利息至会清之日止。”因环境公司与丁洪兵并未约定支付迟延支付利息，故对环境公司主张计算迟延支付利息的诉讼请求不予支持 关于陈永福应否承担连带责任的问题。丁洪兵与陈永福虽未就劳务分包签订合同，只有口头约定。但根据已查明事实，陈永福为N17—N32号铁塔基础建设的实际施工人。依照《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十七条的规定，对环境公司主张陈永福对工程质量损失赔偿承担连带责任予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，环境公司明知丁洪兵系自然人，未取得施工劳务企业资质，仍与其签订《劳务承包合同》，导致合同无效。同理，丁洪兵将已承包劳务施工工程分包给自然人陈永福，应对违法分包中存在的风险承担相应责任。工程施工中，环境公司提供合格的建筑材料，但陈永福劳务施工未严格按照施工要求进行，环境公司派驻的技术人员、管理人员，对工程质量亦未尽到监督职责，故发包方与承包方对工程质量造成的损失均有过错，应当由各自承担50%的损失。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第三条第一款第一项、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，判决：一、丁洪兵在判决生效后十五日内支付环境公司工程质量损失赔偿款472,711元；二、陈永福对判决确定的第一项的债务承担连带支付责任；三、驳回环境公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6,964元，由环境公司负担3,482元，丁洪兵、陈永福负担3,482元。 二审中，环境公司提交眉山仁寿宝飞至信利110KV线路工程从2018年8月2日至9月11日的施工日志复印件，欲证明其施工监管有力。本院对该组证据的真实性无法确认，且环境公司和丁洪兵均认可2018年10月15日才发现案涉工程存在质量问题，因此不能达到环境公司的证明目的，对该组证据不予采信。 另查明，陈永福一审中未参加庭审，但陈永福的委托诉讼代理人尹强参加一审庭审。陈永福二审委托的诉讼代理人詹代成当庭陈述，丁洪兵倒卖施工原材料，但没有证据证实。 还查明，陈永福向仁寿县人民法院起诉丁洪兵［（2019）川1421民初3175号案］，要求其支付劳务费并退还保证金。仁寿县人民法院于2019年9月20日就该案的开庭审理笔录中载明：（一）丁洪兵和陈永福陈述，双方是劳务分包关系。丁洪兵和陈永福均认可工程范围为眉山仁寿宝飞至信利110KV线路中的17号-32号的塔基基础工程的劳务；（二）陈永福陈述，双方只有口头约定，没有签订书面劳务分包合同，但于2018年3至4月多次向丁洪兵转款，共支付保证金30万元。丁洪兵将劳务分包给陈永福，陈永福带领班组施工，同时现场有技术员、管理员等，工程从2018年7月中旬开始到同年9月底结束。 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．陈永福是否是本案实际施工人；2．案涉工程是否存在质量问题；若存在，各方承担责任的比例；3．环境公司关于损失数额及迟延利息的请求应否得到支持。 关于争议焦点一，根据陈永福在（2019）川1421民初3175号案庭审中的陈述，结合陈永福为分包案涉劳务工程向丁洪兵交付保证金30万元，并曾以个人名义向丁洪兵主张劳务费的事实，能够认定环境公司将劳务工程分包给丁洪兵后，丁洪兵将案涉劳务工程分包给陈永福，陈永福是本案的实际施工人。陈永福认为包括其在内的农民工是受丁洪兵现场指挥从事劳动，丁洪兵才是案涉工程的实际施工人，却未提交证据证实，应承担举证不能的后果。陈永福主张环境公司不是本案适格的诉讼主体，与查明的事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，环境公司在案涉劳务工程完工次月发现劳务施工存在混凝土振捣不到位，造成漏筋、未按比例掺砂和水泥进行搅拌、以生料填充等情况，并及时告知合同相对方丁洪兵，丁洪兵认可工程存在质量问题。为此案外的发包人另行委托设计单位作出《N17-32整改段铁塔拆除及组立施工方案》，环境公司作为总承包人随即对原塔位进行开挖检查、固定铁塔，另行选址完成塔基建设、铁塔安装、放线等工程。丁洪兵亦参与原塔位的开挖检查、对原塔位的铁塔固定、新塔位的塔基基础投入劳务。因此，可以认定案涉劳务工程存在质量问题。丁洪兵将劳务工程分包给不具劳务资质的陈永福施工，存在过错，环境公司亦将劳务工程分包给不具劳务资质的丁洪兵，且作为总承包人审管不力，同样存在过错，原审据此判令丁洪兵和环境公司各承担50%的责任，并由陈永福承担连带支付责任并无不当。 关于争议焦点三，（一）环境公司为证明工程质量损失，提交了设计图、与重作施工方唐小乔签订的《劳务承包合同》、《工程完成统计单》、工程款请款单、银行转账回单、《购销合同》、《河沙、碎石供应合同》、《合同价款结算认定书》、《送货单》、工资发放流水等，在丁洪兵和陈永福无相反证据推翻的情况下，能够形成证据锁链，证明环境公司因工程整改支付945,422.52元；（二）在整个施工过程中环境公司派有专业技术人员和监理人员，专业技术人员应向施工人员进行技术指导和技术交底，监理人员应按施工程序跟班检查，对每道工序、每个部位进行质量检查和现场监督。但在施工阶段上述人员均未能及时发现陈永福劳务作业中出现显而易见的质量问题，导致陈永福所作的劳务完全不合格，需整体拆除并全部重作。因此环境公司要求丁洪兵和陈永福对全部重作费用的迟延利息承担责任明显不当。 综上，环境公司和陈永福的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,928元，由上诉人成都环境工程建设有限公司负担10,000元，上诉人陈永福负担3,928元。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 部 审 判 员  梁 丹 审 判 员  罗 洁 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  沈晓娟 书 记 员  刘慧彬