河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7163号上诉人（原审被告）：陈晓玫，女，汉族，1972年7月1日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱晓奇，河南广奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周淼，男，汉族，1990年12月29日出生，住河南省确山县。原审被告：陶宜征，男，汉族，1972年9月21日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱晓奇，河南广奥律师事务所律师。上诉人陈晓玫因与被上诉人周淼、原审被告陶宜征房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓玫上诉请求：撤销一审判决书第一项，依法改判陈晓玫承担以2498800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮30%（年利息5.655%）计算，自2019年11月5日至2020年1月7日止期间的违约金共计23551.19元。2、一、二审诉讼费用由周淼承担。事实与理由：一、一审法院裁判结果违反了《民法总则》第六条关于公平原则的规定，二审法院可依职权予以调减。二、陈晓玫在一审中以不构成违约为由进行免责抗辩，在二审诉讼中主张依法减少违约金的，二审法院有权直接依据查明的事实，依法进行调减。三、陈晓玫认为以2498800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮30%（年利息5.655%）计算，自2019年11月5日至2020年1月7日止期间的违约金共计23551.19元，足以弥补周淼的损失。四、一审法院事实认定错误，陈晓玫与周淼之间的合同系因限购政策无法履行而解除，不能归责于一方当事人。综上，一审法院认定事实部分错误，双方约定的违约金明显过高，请求二审法院依法查明事实予以公正裁决。被上诉人周淼辩称：陈晓玫的违约行为已有法院的生效判决予以确认。一审判决陈晓玫承担房屋成交价20%的违约金，事实清楚，适用法律正确，二审法院改变一审判决无法律依据。陈晓玫称违约期间为十五日，违约金高达499760元与事实不符。本案陈晓玫故意违约，给周淼造成损失，且陈晓玫请求减少违约金并未提交任何证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失。综上，本案事实已有法院生效判决所确认，且陈晓玫在一审中已放弃申请酌减违约金，请求驳回陈晓玫的上诉。原审被告陶宜征述称：同意陈晓玫的上诉理由。周淼向一审法院起诉请求：1.两被告向原告支付逾期履行违约金人民币18741元（每逾期一日按照房屋总价款的万分之五支付，自2019年12月17日起，计算至原告享有解除权之日止，共计15日，2498800×0.5%×15＝18741）；2.请求法院判令两被告向原告支付根本违约违约金499760元（房屋总成交价的20%，鉴于两被告已向原告支付定金5万元，可折抵违约金，经折抵，两被告应向原告支付违约金449760元）；3.请求法院判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月5日，原告周淼作为出卖人（甲方）与被告陈晓玫作为买受人（乙方）签订一份郑州市存量房买卖合同，主要载明：甲方所售房屋坐落于郑州市××文化路××楼××单元××号，建筑面积121.56平方米。房屋所有权证为郑房权证字第××号。经双方协商一致，该房屋成交总价格为2498800元。定金总额为5万元，乙方于核房当日向甲方支付第一笔定金5万元整；乙方于网签当日将第一笔购房款748800元支付甲方。乙方拟贷款金额为170万元整，双方应予评估后5个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续。甲方与乙方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。若乙方出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：1、提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；2、购房资质承诺不实，导致无法办理房屋所有权移转登记手续的；3、拒绝购买该房屋的；4、逾期履行本合同约定的义务超过十五日的。乙方若出现上述根本违约情形之一的，甲方有权没收乙方的支付的定金或要求乙方支付房屋总成交价20%的违约金。其他补充约定为走流程的时候原告会办成子女的产权证，被告应与配合等。合同签订后，被告陈晓玫向原告支付定金5万元。原告提交的微信聊天记录主要载明：2019年12月19日，@陈晓玫，我们什么时候去办理贷款申请手续。我们这边早都准备好了。随时可以去。@李丽，实在不好意思，我姑娘的户口本原件拿不出来，她是学校的集体户口，每年学生新入学学校要为新生转户口，前一段她补办身份证就拿不出来，户口本一直在派出所要等两三个月才能拿出来。2019年12月20日，@陈晓玫@征，我等不了那么长时间，我们还是按照原合同约定的时间和流程往下进行，祝我们合作愉快。问题是现在真的找出来那么多钱啊@李丽。明白，实在不好意思，我也很着急，也希望顺利成交。情况我也给中介的师经理和小尹说过了，再给我五天时间，能找到钱的话，就赶紧办，实在找不到了，该怎么办就怎么办吧@李丽。2020年1月1日，原告给二被告发短信，再次通知被告于2020年1月6日前与原告联系，共同前往贷款机构办理贷款申请手续。被告陶宜征回复短信称，二被告及其女儿均无购房资格，造成该合同无法执行。原告2020年1月7日给被告邮寄解除合同通知书，通知被告解除涉案房屋买卖合同，并要求被告支付违约金。被告2020年1月8日签收。一审法院认为：《郑州市存量房买卖合同》系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应按合同约定，履行各自义务。根据现有证据可以证明涉案《郑州市存量房买卖合同》因被告陈晓玫未能按时筹集购房款项而导致合同无法继续履行，被告陈晓玫的行为构成根本违约，被告陈晓玫应按合同约定承担房屋成交价20%的违约金，但该违约金数额中应扣除被告陈晓玫向原告支付的定金5万元，故原告请求被告陈晓玫支付违约金449760元的诉讼请求，该院予以支持。原告的其他诉讼请求依据不足，该院不予支持。房屋买卖合同系原告与被告陈晓玫签订，故原告要求被告陶宜征承担支付违约金义务的主张该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈晓玫于本判决生效后十日内向原告周淼支付违约金449760元；二、驳回原告周淼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4164元，由原告周淼负担167元，被告陈晓玫负担3997元。本院二审期间，陈晓玫提交证据材料二份：证据一本案一审的庭审笔录，拟证明一审法院没有向其释明减免违约金。证据二贝壳网在线销售房屋价格截图，拟证明涉案房屋价值持续上涨，对周淼来说没有造成任何损失，且周淼没有任何证据证明遭受损失。针对陈晓玫提交的证据材料，周淼经质证认为：与本案没有关联性，贝壳网没有相关资质，挂牌记录不是成交价格，不能反映真实价格，且该记录应当在一审提交。如对房屋价格有异议上诉人应当在一审申请鉴定。陶宜征对陈晓玫提交的证据无异议。周淼、陶宜征二审期间未提交新证据。经审查，本院对陈晓玫提交一审庭审笔录的真实性予以采信，贝壳网的内容不能证明陈晓玫待证的事实，不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。本案当事人陈晓玫为购买周淼位于郑州市××文化路××楼××单元××号的房屋，向周淼交纳定金50000元。之后因合同履行不能，陈晓玫先于本案起诉周淼返还50000元定金至郑州市金水区人民法院，周淼抗辩称陈晓玫违约无权要求返还该50000元定金。郑州市金水区人民法院经审理作出（2020）豫0105民初2158号民事判决，认定陈晓玫违约，判令驳回陈晓玫要求周淼返还定金50000元的诉讼请求等。本案中，周淼起诉陈晓玫及其爱人陶宜征，请求法院判令陈晓玫、陶宜征支付逾期履行违约金18741元和根本违约金499760元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，在约定定金，又约定违约金的情况下，当事人只能在定金和违约金中间选择一种。周淼就同一事实已在前诉中选择不返还定金进行抗辩，本案又选择违约方支付违约金，与上述法律规定相悖，一审判令支持周淼的诉讼请求于法无据，判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3067号民事判决；二、驳回周淼的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4164元，二审案件受理费389元，共计4553元，由周淼负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年六月二十四日书记员  刘佳辉