福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1871号 上诉人（原审原告）：黄琰，男，1992年12月18日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁军征，福建择高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈月娥，女，1987年10月17日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：欧丽霞，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人黄琰因与被上诉人陈月娥委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 黄琰上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持黄琰的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由陈月娥负担。事实和理由：1、陈月娥在（2017）闽0502民初47号案件中拒不到庭参加诉讼也未提交任何书面意见、证据材料，该案并未采纳黄琰所称的案涉款项已用于合伙事项，而是最终认定林晓林与黄琰的合伙事项未实际履行，陈月娥仅是代收款项。2、陈月娥主张根据黄琰及其父亲指示转款40万元到广州银联直联代收付资金过过渡户，但并未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。3、陈月娥一审庭审微信聊天记录中关于30万元的去向陈述自相矛盾。4、黄琰支付的保险费、诉讼保全费也应由陈月娥负担。 陈月娥答辩称：1、黄琰在另案中自认案涉款项用于合伙事项、没有剩余合伙财产在陈月娥处保管。这不仅由黄琰的庭审陈述，还有其律师的代理词陈述。上述陈述均构成自认。2、陈月娥未占有使用案涉款项符合客观事实。若陈月娥占有该款项，黄琰却长时间未向陈月娥主张不合常理。3、本案已超过诉讼时效。案涉款项发生于2015年11月10日，黄琰最迟也应于2018年11月10日前主张。综上，请求驳回上诉、维持原判。 黄琰向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陈月娥立即返还黄琰款项30万元及利息(利息以30万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月11日起计至实际付清款项之日止，暂计至2019年8月20日为49303.97元)；2.陈月娥立即支付黄琰财产保全责任保险费1000元；3.本案诉讼费、保全费由陈月娥承担。 一审法院认定事实如下：2015年11月5日，林晓行与黄琰签订协议书一份。协议约定以下事实：1.林晓行、黄琰、胡秀英三人组成餐饮服务公司，承包天马公司的职工食堂，为天马公司的员工提供餐饮服务；2.公司股份为黄琰34%、林晓行33%、胡秀英33%,由三方共同出资，公司前期固定资产投资30万元由林晓行、胡秀英先行投入，款项在2015年11月6日前汇入黄琰指定的银行账户，黄琰投资部分必须在2016年2月16日前投资到位；3.黄琰必须在收到林晓行、胡秀英先行投入款项30万元后15日内，取得新成立“三人股份公司”与天马公司签订经营职工食堂的合同书，取得承包天马公司职工食堂的经营权，否则应在一周内退还林晓行、胡秀英二人的款项等。此外，协议书上还有陈月娥的建设银行厦门江头支行账号62×××63。 2015年11月10日，林晓行通过其配偶汪爱洋银行账户向陈月娥的建设银行厦门江头支行账户（账号62×××63）转账汇款30万元。同日，陈月娥的上述账户向广州银联直联代收付资金过渡户（10144040004622959900800001）转账支付40万元。对该40万元的用途，陈月娥称是在收到汪爱洋30万元后，于同日按黄琰的指令操作该款项，并帮忙代垫10万元；黄琰对此予以否认。 之后，黄琰与他人注册成立厦门昶一鹭餐饮配送有限公司，但该公司未与天马公司签订经营职工食堂的合同，未取得承包天马公司职工食堂的经营权，且黄琰已将该公司转让给他人。 2017年1月4日，林晓行以合伙协议纠纷为由向泉州市鲤城区人民法院提起诉讼，请求判令：1.黄琰、陈月娥共同返还林晓行款项30万元并支付该款自2015年12月2日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.案件受理费由黄琰、陈月娥共同承担。在该案中，黄琰辩称：陈月娥不是本案适格被告，不是合伙协议纠纷案件的主体，林晓行转入的陈月娥账户系三方共同指定转入款项的收款账户，该款项已为合伙事宜投入使用。 泉州市鲤城区人民法院经审理认为，陈月娥与林晓行不存在合同关系，仅是代黄琰收取款项，而黄琰也已确认收款事实，该款项应由黄琰向林晓行返还，与陈月娥无关。2017年3月20日，泉州市鲤城区人民法院作出（2017）闽0502民初47号判决：一、黄琰应于本判决生效之日起十日内返还林晓行款项30万元并支付该款自2015年12月2日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回林晓行的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。在执行过程中，林晓行与黄琰达成和解协议，并申请撤销本案的执行申请。2017年8月29日，泉州市鲤城区人民法院作出（2017）闽0502执1383号执行裁定，终结（2017）闽0502执1383号案件的执行。 另查明，黄琰因本案支出保全费2020元及保全保险费1000元。 一审法院认为：根据查明的事实，2015年11月5日黄琰与林晓行签订的协议书中指定陈月娥的银行账户为收款账户，林晓行按约向陈月娥的账户转账支付30万元后，陈月娥同日向广州银联直联代收付资金过渡户转账支付40万元。陈月娥虽未举证证明转出40万元是按黄琰的指令操作，但是，在（2017）闽0502民初47号林晓行与黄琰合伙协议纠纷一案中，黄琰辩称“林晓行转入的陈月娥账户系三方共同指定转入款项的收款账户，该款项已为合伙事宜投入使用”。由此，一审法院认为黄琰既已确认案涉款项已为合伙事宜投入使用，则可证明陈月娥在代收林晓行支付的30万元后已交付给黄琰。因此，对黄琰关于陈月娥代收款后未及时向其转交的主张不予采纳。相应地，黄琰主张陈月娥返还黄琰30万元及利息、并支付保全费、保全保险费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄琰的诉讼请求。案件受理费6555元，减半收取计3277.5元，由黄琰负担。 经审理查明，对于一审法院查明的事实，黄琰对判决书第5页第1段“陈月娥称是在收到汪爱洋30万元后，于同日按黄琰的指令操作该款项，并帮忙代垫10万元”有异议，认为陈月娥并没有按照黄琰的指示操作，也不存在代垫10万元。陈月娥对一审法院查明的事实表示没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。 另查明，二审中，黄琰提交通话录音、微信聊天记录，拟证明陈月娥对于代收涉案款项知情，且当时告知黄琰现金方式取出案涉款项，并给了天马微公司的总务。陈月娥质证认为，证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且两份证据中均存在诱导性问话。陈月娥提交泉州市鲤城区人民法院2017年2月14日《法庭笔录》、2017年2月14日《代理词》，拟证明黄琰自认陈月娥不是本案适格被告，不是合伙协议纠纷案件的主体，案涉款项转入陈月娥账户系三方共同指定的收款账户，该款项已因合伙事宜投入使用及诉争的30万元是用于合伙事项，包括合伙事项前期的支出，受让公司的费用，租赁的费用及公共关系等费用。黄琰质证认为，真实性予以认可，但实际上是黄琰经向陈月娥了解后并基于对陈月娥关于案涉款项用途陈述的信任才作出的陈述。因此，该证据的关联性不予认可。 另查明，1、陈月娥称黄琰二审提交的通话录音中的声音很像陈月娥，微信聊天记录中的微信头像陈月娥曾使用过。2、陈月娥确认收到案涉款项30万元，但已经在当日以向广州银联直联代收付资金过渡户转账支付40万元形式返还给黄琰。 本院认为，陈月娥确认已收到案涉款项30万元，但已返还给黄琰。因此，陈月娥应当对其返还案涉30万元款项的事实承担充分举证责任。但陈月娥提交的证据无法形成完整的证据链证明其已将案涉款项30万元返还予黄琰。具体分析如下：首先，黄琰另案中陈述案涉款项已用于合伙事宜，但另案中陈述并不必然构成自认，应结合另案具体情形予以确定。另案中，黄琰的上述陈述是针对林晓行请求返还合伙款项30万元的抗辩；其次，黄琰二审提交的证据证实了陈月娥曾告知黄琰案涉款项是取现后给了天马微公司总务。因此，黄琰称另案的抗辩是基于相信陈月娥陈述与常理并不相悖；再次，黄琰另案中的陈述亦被生效判决否定，并不形成该案件的事实。又次，陈月娥主张向广州银联直联代收付资金过渡户转账支付40万元（多垫付10万元）系返还案涉款项30万元。但金额上与30万元款项金额不对应，其亦未举证证明双方达成陈月娥垫付10万元的合意；且陈月娥从未就多垫付10万元向黄琰主张，显然也不合常理。最后，如前述，黄琰二审提交的证据证实陈月娥告知其案涉款项的用途与其在本案庭审中的陈述不同，有违诉讼诚信原则。综上分析，本院认为，在陈月娥未进一步举证情形下，其主张已返还案涉款项的理由不能成立，不予支持。一审法院认定该事实不当，应予纠正。 关于本案诉讼时效问题。本院认为，黄琰二审提交的证据证实了陈月娥告知案涉款项系支付给天马微公司总务，直到本案一审中却才称该案涉款项系用于广州银联直联代收付资金过渡户。因此，黄琰至此才知道或应当知道本案的权利受到侵害，因此，其诉讼请求并未超过法定诉讼时效。 鉴于2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率标准已取消，黄琰主张按照同期同类银行贷款基准利率计算不当，本院调整为贷款市场报价利率，自本案起诉之日起算。黄琰因本案起诉支付的保全责任保险费、保全费属于其实现债权的费用，且有相应证据佐证，应予一并支持。 综上，黄琰的上诉请求及理由成立，应予支持。在二审出现新的证据情形下，一审法院认定陈月娥已返还款项的事实不当，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3316号民事判决； 二、陈月娥应于本判决生效之日起十日内向黄琰返还30万元及利息（利息以30万元为基数，按贷款市场报价利率标准，计至实际清偿之日止）、保全费2020元、保全责任保险费1000元。 三、驳回黄琰的一审其他诉讼请求。 本案一审案件受理费2922.65元、二审案件受理费5845.3元，均由被上诉人陈月娥负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇二〇年六月二日 书记员 崔新建 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。