山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2998号 上诉人（原审原告）：黄丹，女，汉族，1980年7月3日出生，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：马洁，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史清华，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛华商联实业有限公司，住所地岛市城阳区城阳街道后田社区文化中心三楼。 法定代表人：司荣华，总经理。 委托诉讼代理人：王晓黎，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈默，男，汉族，1980年9月9日出生，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张雯月，山东昌圣律师事务所律师。 上诉人黄丹因与被上诉人青岛华商联实业有限公司（以下简称华商联公司）、陈默民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄丹上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3090号民事判决；2.判令被上诉人华商联公司向上诉人黄丹偿还欠款本金1386097元，自2015年3月11日起至2015年10月15日的利息18万元，及自2015年10月16日起的利息（以1386097元为计算基数，按照月利率2%的计算标准，自2015年10月16日起计算至实际清偿之日止。注：一审判决遗漏2015年10月16日至2016年2月28日期间利息）；3.判令被上诉人陈默对上述债务承担连带清偿责任；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、《公司法》第十六条仅适用于公司为股东或实际控制人提供担保的情形，并未对其他情形作出禁止性规定。《债务转让协议》及《借款合同》约定陈默将其对黄丹的债务转移给华商联公司，系债务转移行为而非公司为股东担保行为，不存在法律、行政法规规定的无效情形。一审法院“参照适用”《公司法》第十六条进而认定两协议中有关华商联公司的部分约定无效系适用法律错误。二、即便参照适用《公司法》第十六条，《债务转让协议》及《借款合同》签订时，陈默是华商联公司的股东、总经理，且控制华商联公司公章；华商联公司实际控制人为陈默岳父，华商联公司设立时另一个股东为陈默岳母，陈默与华商联公司实际控制人、其他股东的特殊关系足以使黄丹产生合理信赖。一审法院认定黄丹不能以善意对抗华商联公司系认定事实及适用法律错误。华商联公司是否应当承担合同义务，应当判断华商联公司的行为是否构成表见代理。根据上述规定，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。陈默与华商联公司实际控制人、其他股东的特殊关系足以使黄丹产生合理信赖。一审法院认为黄丹负有对华商联公司股东会决议负有审查义务，该要求对于黄丹来说明显过高。一审法院的认定既不利于市场经济的发展，也有违公平原则。三、即便参照《公司法》第十六条认定《债务转让协议》及《借款合同》对华商联公司的部分约定无效，也应当确认分配过错责任，按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。华商联公司至少应当承担赔偿陈默不能清偿部分二分之一的责任，一审法院判决华商联公司不承担任何责任系适用法律错误。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果认定《债务转让协议》及《借款合同》对华商联公司无效，则是将《抵押借款合同》视为主合同，《债务转让协议》及《借款合同》视为担保合同，将公司承继债务的行为视为公司为股东担保从而参照适用《公司法》第十六条。那么，在认定合同部分无效后，也应遵循一致性原则，根据担保法相关规定分担合同无效的过错赔偿责任。一审中，华商联公司认可《债务转让协议》及《借款合同》中所加盖公章的真实性，即便上述合同被认定为无效，也正是由于华商联公司内部管理不善导致，华商联公司负有不可推卸的责任。根据《担保法解释》第七条规定，华商联公司至少应当承担陈默不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。 二审中，上诉人补充上诉意见：一、涉案借款用途明确为经营资金。根据一审被上诉人证据二陈默名下尾号为8999银行卡自2014年8月的交易记录明细表，涉案借款用于华商联公司经营，因2014年8月借款发生时，陈默系持有华商联公司50%股权的股东、且为华商联公司法定代表人、总经理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。基于该事实，2015年华商联公司承继债务的原因并非系为陈默增强担保，该债务承继行为符合法律规定，也符合事实情理。第一，2014年8月7日抵押借款合同中，借款用途明确载明用于“经营资金”而非个人用途；第二，根据一审被上诉人证据二陈默名下尾号8999的招商银行账户流水，2014年9月5日至10月17日期间，陈默向华商联陆续转账合计175万元（附表），仅向其个人其他账户零星转账合计19.2万元，给华商联当时另一个持50%股权的股东杨效芹转账5万元，未向青岛神州新能实业有限公司转账。该笔借款实际用于华商联经营。因此一审法庭调查该笔款项资金用途时（10月14日笔录第6页），黄丹明确陈述系华商联缺资金经营与事实一致。陈默称用于个人，债务转让是为增加担保力度与事实不符。此外，如果是为提供担保，黄丹可直接与华商联公司签订保证合同而非债务转移合同，且通常来说是个人担保力度更强。第三，陈默尾号8999账户系对公账户，是公司经营使用，而非陈默消费账户。从该账户交易记录可看出，该账户向陈默其他三个尾号2852、2110、7255账户存在零星转账情况，该账户交易记录几乎均为与其关联公司、或相关方往来转账，而不是个人消费记录。陈默该账户与华商联公司账户存在一定程度的混同。第四，该200万元借款实际用途系华商联公司经营。这也解释了后续华商联公司承接该笔借款、陈默提供连带责任保证的原因，因为该笔借款用途实际用于华商联公司，因此债务转移不损害华商联公司任何利益。第五，陈默与华商联公司利益明明存在冲突，诉讼中却委托同一家律师事务所代理本案，另一个角度也反映出两被上诉人目标、利益一致，在目前陈默已经失信的情况下，存在恶意串通逃避债务之嫌。 被上诉人华商联公司答辩称：1、2014年黄丹与陈默之间涉案的借款，依据的抵押借款合同是黄丹与借款人陈默和青岛神州新能实业有限公司之间的发生的资金往来，所谓用途资金应该是指向了青岛神州新能实业有限公司的经营中所用的资金，而与被上诉人华商联公司没有任何关系。2、一审判决中对上诉人所说银行的流水已查清，也认定了黄丹带签署所谓的债权转让协议时没有尽到注意义务，不能因此对抗华商联公司的合法权益。 被上诉人陈默答辩称：上诉人请求第二项中要求被上诉人支付自2015年10月16日至实际清偿之日的利息，但上诉人一审过程中曾明确确认了诉请中的利息起诉日期为2016年6月28日，且一审审理过程中并未在变更过诉讼请求，一审法院也是以此诉请为基础，确认了利息起算时间作出的判决结果，因此上诉人诉请第二项后半部分中2015年10月16日至2016年2月27日期间的利息要求属于二审过程中增加了新的诉讼请求，依法应当予以驳回。本案一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当依法维持。 黄丹向一审法院提出诉讼请求：1.华商联公司偿还黄丹欠款本息168万元（本金150万元、截止至2015年10月15日的利息18万元）及自2016年2月28日起至实际还清之日止的利息（月息2%）；2.陈默对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由两被告负担。事实与理由:2014年8月，陈默向黄丹借款200万元用于经营，约定的还款日期为2014年9月7日，但直至2015年10月，陈默仍有本金150万元、利息18万元没有偿还。2015年10月15日，经各方当事人协商，将上述债务转让给华商联公司，并重新签订《借款合同》，陈默对此借款承担连带保证责任。借款到期后，两被告未向黄丹清偿任何款项。 华商联公司在一审中辩称：黄丹称陈默已将债务转让给华商联公司，且重新签订借款合同的事实，华商联公司对此并不知情，也并未予以承认，且黄丹的主张已过诉讼时效，故请求法院驳回对华商联公司的诉讼请求。 陈默在一审中辩称：黄丹所主张的欠款金额与事实不符，且陈默作为保证人的担保期间已过，不应当再对黄丹所诉请的债务承担连带责任，请求依法驳回黄丹的诉讼请求。 一审法院认定事实如下： 一、2014年8月11日，黄丹向陈默银行账户转账200万元。 2014年9月7日，陈默、青岛神州新能实业有限公司（贷款抵押人、甲方）与黄丹（贷款抵押权人、乙方）签订《抵押借款合同》，约定甲方因生产需要向乙方申请贷款作为经营资金。贷款总金额为200万元，贷款期限1个月，自2014年8月7日至2014年9月7日。贷款利率甲方按贷款金额的4%向乙方支付利息；自2014年9月10日起借款延期三个月，每月10日为还款日，借期至2014年12月10日到期，月息4%。 二、2015年10月15日，陈默（甲方）、华商联公司（乙方）、黄丹（丙方）签订《债务转让协议》，约定甲方于2014年9月向丙方借款200万元，后还款50万元及相应利息。自2015年3月11日至2015年10月尚欠本金150万元和利息18万元，合计欠款168万元。经甲、乙双方协商，甲方将此债务转让给乙方。丙方对此债务转让予以认可。陈默、黄丹在协议上签字，华商联公司加盖公章。 2015年10月15日，出借人黄丹（甲方）与借款人华商联公司（乙方）、担保人陈默（丙方）、担保人胡金亮（丁方）签订《借款合同》，约定：一、乙方因丙方债务转让，向甲方承担168万元债务。1.丙方于2014年9月向甲方借款200万元，后还款50万元及相应利息。自2015年3月11日至2015年10月尚欠本金150万元和利息18万元，合计欠款168万元。现丙方将此笔债务转移给乙方，乙方应于2015年10月16日前支付利息10万元，于2015年12月16日前支付利息8万元。若逾期支付，应每日支付违约金千分之三；2.借款期限自2015年10月16日至2016年2月28日；3.月利息2%，应于每月1日支付；第二条、违约金。乙方应按期偿还本金及利息，若逾期，应支付违约金，计算方式为每日按借款本金及利息的千分之三。三、担保方式：1.乙方以其项下云顶国际项目市值不低于300万元的房产以网签的形式作为质押，乙方应于2015年12月8日前将该笔手续办理完毕。若逾期办理，甲方有权提前收回借款本金及利息；2.丙、丁对乙方的借款承担无限连带责任，担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金等；3.保证期间自主合同生效至合同届满后两年。合同各方当事人均在合同上签字、盖章。 三、2017年3月24日，黄丹通过山东百信家律师事务所律师向陈默、胡金亮、华商联公司法定代表人司荣华发送《律师函》，对2015年10月15日《借款合同》项下的款项进行催收。 四、2014年9月9日，陈默向黄丹还款8万元；2014年10月12日，陈默还款8万元；2014年11月10日，陈默还款8万元；2014年12月11日，陈默还款50万元；2015年1月12日，陈默还款6万元；2015年2月12日，陈默还款6万元；2015年3月11日，陈默还款6万元。 五、陈默原系华商联公司法定代表人，担任法定代表人期间自2011年8月3日至2015年8月24日，陈默仍为华商联公司总经理、股东。 黄丹以及陈默均认可2015年10月15日《借款合同》、《债务转让协议》中华商联公司的公章为陈默加盖。虽然华商联公司称其单位公章已经于2015年1月15日更换为带编码的公章，原公章已交回，并提交了公安局的公章刻制登记表予以佐证，但是华商联公司认可陈默加盖在《借款合同》、《债务转让协议》上公章的真实性。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案欠款本息金额；2.陈默持华商联公司公章在《借款合同》、《债务转让协议》盖章的行为对华商联公司是否有效；3.黄丹对陈默的债权是否超过了法律予以保护的期间。 1.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，已支付的民间借贷利息不得超过年利率36%，未支付的民间借贷利息不得超过年利率24%，已支付的利息超过法律保护部分应抵扣本金后据实计算尚欠借款本息金额。本案中陈默与黄丹于2014年9月7日签订的《抵押借款合同》，约定利息为月息4%，即月利息8万元，黄丹于2014年8月11日向陈默放款200万元，陈默于2014年9月9日、2014年10月12日、2014年11月10日分别向黄丹还款8万元、8万元、8万元，于2015年1月12日、2015年2月12日、2015年3月11日分别向黄丹还款6万元、6万元、6万元，该六笔款项应为陈默向黄丹支付的利息，对于已经支付的该部分利息应首先按年利率36%作为偿还借款利息，剩余部分应抵扣本金。2014年12月11日所还的50万元，根据双方在2015年10月15日的《借款合同》、《债务转让协议》中的意思表示应为偿还的本金。双方在《借款合同》、《债务转让协议》中对欠息情况作了确认，并未载明2015年3月11日之前仍有欠息，一审法院认为截止至2015年3月11日的利息双方已结清。依据上述计算方式，截止至2015年3月11日的剩余欠款本金应为：                            放款金额                       放款时间                       还款时间                       实际             还款金额                       应还利息（计算单位月）                       剩余本金                               200万元                                                           2014.8.11                                                                       2014.9.9                       8万                       6万                       198万                               2014.10.12                       8万                       59400                       1959400                               2014.11.10                       8万                       58782                       1938182                               2014.12.11                       50万                       0                       1438182                               2015.1.12                       6万                       43156                       1421338                               2015.2.12                       6万                       42640                       1403978                               2015.3.11                       6万                       42119                       1386097                因此，截止至2015年3月11日的剩余欠款本金应为1386097元，而非2015年10月15日《借款合同》、《债务转让协议》中载明的欠款本金150万元。上述《借款合同》、《债务转让协议》中约定的自2015年3月11日起至2015年10月15日的利息18万元未超过以1386097元为基数，按照年利率24%计算的利息金额，一审法院对黄丹主张的该阶段的利息18万元予以支持,对黄丹主张的按照年息24%计算的自2016年2月28日起至实际还清之日止的利息亦予以支持。 2.华商联公司认可加盖在2015年10月15日《借款合同》、《债务转让协议》中公章的真实性，但对其效力不予认可，华商联公司认为陈默无权代表公司接受债务转让。一审法院认为，陈默自2011年8月3日至2015年8月24日担任华商联公司法定代表人，此后虽然陈默不再担任公司法定代表人，但依然为总经理，股东，2011年10月15日陈默持华商联公司的公章与黄丹签订《借款合同》、《债务转让协议》，由华商联公司承接债务的行为应属于越权代表行为，其签订合同的效力应依据黄丹是否为善意来认定。依据《公司法》第16条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。一审法院认为，陈默持华商联公司公章以华商联公司名义与黄丹签订合同并承接债务，应参照适用《公司法》的上述规定，即需要经股东会或股东大会决议。本案中，黄丹未提交相应证据证明其对有关债务转让的股东会或股东大会决议作出了形式审查，黄丹在陈默债务转让的过程中未尽到注意义务，不能以善意对抗华商联公司的合法权益。因此2015年10月15日《借款合同》、《债务转让协议》中有关华商联公司的部分约定无效，一审法院对黄丹要求华商联公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。 3.陈默抗辩称黄丹对其的起诉超过了保证期间，对此一审法院认为陈默实际为债务人而非保证人，陈默与黄丹于2015年10月15日签订《借款合同》、《债务转让协议》是双方对债权债务的确认，黄丹于2017年3月24日通过山东百信家律师事务所律师向陈默等人发送《律师函》，对其债权进行催收，构成诉讼时效中断，黄丹对陈默的起诉未超过诉讼时效，其债权应当予以保护。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、陈默于判决生效之日起十日内向黄丹偿还欠款本金1386097元，自2015年3月11日起至2015年10月15日的利息18万元以及自2016年2月28日起至实际还清之日止的利息（以本金1386097元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回黄丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29917元，由陈默负担27313元，黄丹自行负担2604元；申请费5000元，由陈默负担；公告费450元，由陈默负担。 二审中，上诉人黄丹提供华商联公司的工商登记信息，证明自公司设立至2015年8月24日（借款发生前）陈默均为华商联公司法定代表人、总经理，公司仅有两名股东分别是陈默及陈默岳母杨效芹，分别持有股份50%。二被上诉人质证意见：对工商登记没有异议，在签订借款协议时陈默已不是法定代表人。 上诉人黄丹提供陈默与华商联公司之间的银行转账明细：2014年8月11日黄丹向陈默招商银行尾号8999账户转账200万元，2014年8月31日陈默该账户向杨效芹转账5万元；2014年9月5日陈默该账户向华商联公司转账40万元，2014年9月16、17日分别向华商联公司转账1.5万元，9月23日向华商联公司转账102万元，2014年10月17日向华商联公司转账30万元，共计向华商联公司175万元。被上诉人华商联公司认为该款项系华商联公司向陈默的借款，主张已偿还，但其未提供相关证据予以证明。 上诉人黄丹陈述借款发生的经过：2014年陈默与其妻子鲁杨共同的经营的华商联公司名下房地产项目云鼎国际（中北大厦）资金链紧张，在共同朋友介绍下2014年8月黄丹向陈默尾号8999账户通过银行转账方式提供200万元经营资金，后期陈默以华商联公司房产项目未取得预售许可证仍需资金为由未按期还款，陆续偿还利息至2015年3月11日，2015年10月15日黄丹与陈默华商联公司签订债务转让协议，将以陈默名义借出实际用于华商联公司经营的债务转至华商联公司。 华商联公司陈述事情经过：双方之所以从原来的抵押借款合同，变更为现在的债权转让协议，是因为黄丹与陈默抵押借款合同中的抵押物并没有到房地产交易部门办理抵押登记，在陈默无力偿还借款的情况下，且抵押借款合同中的市南区东海中路12号丁房已被查封，所以黄丹为确保自己的债权能够最大化实现，而与陈默签订了涉案的债权转让协议。借款与华商联公司无关，并没有用与华商联公司的经营。陈默尾号为8999的账户不是公司使用。关于陈默和公司2014年的往来款项需要与公司查帐核实。 本院二审查明，华商联公司于2015年7月20日召开股东会作出决议，免去陈默公司董事及法定代表人职务，公司监事及总经理职务不变。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、华商联公司公司是否应承担还款责任；2、关于对借款利息的认定问题。 关于焦点1、本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，2014年8月11日陈默向黄丹借款时，陈默为华商联公司的股东及法定代表人，通过陈默与华商联公司之间的银行往来账目可以看出，2014年8月11日陈默向黄丹借款后，向华商联公司支付175万元，其以个人名义向黄丹借款，用于了华商联公司的经营。2015年10月15日，华商联公司与黄丹、陈默签订《债务转让协议》及《借款合同》，承担了该笔借款中本金150万元及相应利息18万元，由此可见涉案款项用于了华商联公司的经营，由华商联公司承担该笔借款，应是双方真实意思表示，该借款合同具有法律效力，对合同双方具有约束力，华商联公司应当承担还款责任。华商联公司主张该175万元款项系其与陈默之间的借款，并已偿还，但华商联公司未能提供相关证据予以证明，本院不予采纳。陈默为借款提供担保是其真实的意思表示，其应按约定承担连带保证责任。 关于利息的认定问题，上诉人黄丹的起诉状中的诉讼请求：判令华商联公司立即偿还欠款本金168万元及利息直至实际清偿日止（该利息计算至2019年2月月底为120.96万元）。一审中，上诉人黄丹未变更其诉讼请求，其明确诉讼请求为：欠款本金150万元，利息18万元（双方合同约定的，是截止到双方签订协议当日，协商出的金额，之前的利息应当也是按照月息2%计算的），之后的利息自2016年2月28日开始计算，按照月息2%主张，主张至实际清偿之日止。本院认为，黄丹在一审中明确的诉讼请求为借款合同之前的利息（2015年3月11日起至2015年10月15日的利息18万元）和借款到期之后的利息（2016年2月28日起的利息），并未放弃借款期间的利息（2015年10月16日至2016年2月27日止）。一审认定的利息计算不当，本院予以纠正。 综上，上诉人黄丹的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3090号民事判决； 二、青岛华商联实业有限公司于本判决生效之日起十日内向黄丹偿还借款本金1386097元，自2015年3月11日起至2015年10月15日的利息18万元以及自2015年10月16日起至实际还清之日止的利息（以本金1386097元为基数，按照年利率24%计算）； 三、陈默对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29917元、保全费5000元、公告费450元由青岛华商联实业有限公司、陈默共同负担；二审案件受理费29917元，由青岛华商联实业有限公司、陈默共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年六月十五日   书记员  方高海 韩平