甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘07民终562号 上诉人（原审原告）：陈双保，男，1986年1月5日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：陈莉萍，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市万力汽车贸易有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区张掖绿洲现代物流园区腾飞路西侧。统一社会信用代码：91620702695615297G。 法定代表人：蒋立虎，该公司经理。 委托诉讼代理人：王海健，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：杨惠玉，该公司法律专员。 上诉人陈双保因与被上诉人张掖市万力汽车贸易有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8890号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 陈双保上诉请求：依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的(2019)甘0702民初8890号民事裁定，并责令甘肃省张掖市甘州区人民法院依法审理。事实与理由：原审判决以上诉人无证据证明其是实际施工人和上诉人与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司所签订的《债权转让协议》对被上诉人不发生法律效力为由，裁定驳回了上诉人的起诉，事实认定错误、证据采信错误、适用法律错误、程序违法，裁处错误。一、上诉人就是涉案工程的实际施工人，上诉人有充分的证据能够证实。上诉人在施工过程中，所有的人工工资材料款及外包工的劳务费均是由上诉人垫资支付，甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司、甘肃恒垣建筑工程有限责任公司、张掖市长城建筑工程有限责任公司(以下简称三家建筑公司)虽与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，但并未支付过任何费用。(一)为讨要工资，给被上诉人修建会所、公寓楼的农民工在2018年底将上诉人及乾森建筑公司诉至甘州区劳动监察大队，是上诉人借款支付了所有农民工的工资，乾森建筑公司根本没有支付过任何费用；(二)2018、2019年度，部分材料商及外包工将上诉人诉至甘肃省张掖市甘州区人民法院，人民法院也是责令上诉人支付涉案工程的材料费和劳务费用，上诉人有裁判文书为证，但原审法院在庭审调查刚开始就宣布休庭了，根本没有给予上诉人充分举证的权利就草草收场，原审法院剥夺了上诉人的举证权利。二、原审庭审中，上诉人向法庭提交了三份《建设工程施工合同》的原件，上诉人在合同中虽为“委托代理人或工地负责人”，但上诉人就是实际施工人。否则，不会是三个公司承建涉案工程，三份合同原件的“委托代理人或工地负责人”都是上诉人；不会三份合同原件都在上诉人手中！上诉人就是涉案工程的实际施工人。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第25条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。因此，人民法院应当依法追加转包人或者违法分包人为第三人参加诉讼，这是义务，没有选择性。但原审法院不但没有依职权主动追加，在上诉人递交追加第三人申请时不予受理，是严重违反法律规定的。若原审法院依法追加三个建筑公司为本案第三人，就能查清上诉人是否为实际施工人。四、《债权转让协议》是合法成立并对被上诉人发生法律效力的，根本不存在原审裁定所认定的“甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司将与被告工程施工合同施工方的全部权利义务转让给原告陈双保”的情况。涉案工程早在2014年至2017年之间就已全部修建完毕，上诉人或三家建筑公司的全部义务已经履行完，被上诉人已经全部验收并投入使用，并非是在工程修建过程中，何来原审裁定所谓的“将与被告工程施工合同施工方的全部权利义务转让给原告陈双保”的事实。时至今日，只剩被上诉人支付工程款这一项义务，对于上诉人来讲，仅仅是甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司和上诉人之间的债权转让，无需征得被上诉人同意，只要债权转让通知书送达给被上诉人，就发生法律效力。原审裁定的这一事实认定错误，且适用法律错误。综上,原审事实认定错误、证据采信错误、适用法律错误、程序违法，裁处错误，请求二审法院依法撤销并责令原审法院继续审理。 陈双保向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付拖欠工程款8304850元，支付违约损失1411824.5元，合计9716674.5元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审查认为：本案中，原告起诉要求被告支付的工程款8304850元，包括了万力名车会所、万力名车会所公寓楼和2#展厅及服务站、万力汽贸公司商业综合楼（含公共租赁住房）室外配套基础设施三项建设工程的未付工程款，而就上述三项建设工程，与被告万力汽贸公司签订工程施工合同的分别是甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司、甘肃恒垣建筑工程有限公司及张掖市长城建设工程有限责任公司，而原告陈双保仅在被告万力汽贸公司与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司、甘肃恒垣建筑工程有限公司签订的工程施工合同中被约定为现场负责人，身份为甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司与甘肃恒垣建筑工程有限公司的法人委托代理人，而原告现主张工程款，主要是依据其为上述工程的实际施工人。所谓工程实际施工人，是指非法转包、违法分包、未取得建筑施工企业资质、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，原告的身份为施工企业的“现场负责人”、“法人委托代理人”，非独立的企业或者个人，就其是否实际在工程中投入了资金、劳力，原告未提交证据予以证明。在者，就原告与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司、甘肃恒垣建筑工程有限公司及张掖市长城建设工程有限责任公司之间，是否存在施工企业承包工程后将全部或部分工程又分包给原告的事实，原告亦未提交相应证据予以证明。从遵循合同相对性原则来看，涉案工程施工合同产生的权利义务关系应只及与合同缔约双方，而根据上文所述，原告并非涉案工程施工合同的相对方，并未与被告之间建立起合法的债权债务关系，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确立的，实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包方来看，结合本案原告提交的证据，并不能直接证明其为涉案工程的实际施工人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）……。”原告并非本案适格主体。 对原告主张其通过与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司签订债权转让协议的方式取得了甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司对被告万力汽贸公司的债权，故对万力汽贸公司提起诉讼。根据原告与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司的债权转让协议，其中第二条约定“……合同项下的义务亦由乙方承担，乙方同意受让”，第四条约定“乙方承诺并保证：按照建设工程施工合同履行施工方的全部义务”。可以看出，该债权转让协议实质上是甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司对其与被告签订工程施工合同全部权利义务的转移，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司进行权利义务的转移时应得到合同相对方即被告的同意，虽甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司就债权转让一事书面通知了被告，但并未告知将合同义务一并转让的事实。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司将与被告工程施工合同施工方的全部义务转让给原告陈双保，原告作为自然人，并不具备相关施工资质条件，原告与甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司之间的债权转让协议显然违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，且被告在收到债权转让通知书后向甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司发出声明，表明仍有部分工程尚未完工，不同意甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司转让债权，要求其继续履行合同，故甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司与原告陈双保达成的债权转让协议对被告不发生效力。因本案一审法院现已依法受理，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告陈双保的起诉。案件受理费79817元，退还原告陈双保。 本院经审查认为，在建设工程施工合同中，对实际施工人身份的认定应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认，本案上诉人以其系实际施工人主张权利，应追加甘肃鑫隆建筑工程有限责任公司、甘肃恒垣建筑工程有限公司、张掖市长城建设工程有限责任公司为当事人参加诉讼，以审查上诉人是否系借用上述公司资质与被上诉人签订的《工程施工合同》，并实际由其对涉案工程进行施工。一审法院对相关事实未经审查的情况下以上诉人陈双保非本案适格主体为由裁定驳回起诉错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8890号民事裁定； 二、本案指令甘肃省张掖市甘州区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年六月八日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。