河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1430号 上诉人（原审原告）：河北瑞晴建筑工程有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路265号汇景国际1-2-2008室。 法定代表人：王乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甘华正，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：梁世伟，河北世纪鸿业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄成恒商贸有限公司，住所地石家庄市裕华区建通路16号。 法定代表人：徐永峰，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：王大华（曾用名王才华），男，1970年9月25日出生，汉族，住河北省赵县。 上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司（以下简称“瑞晴公司”）因与被上诉人石家庄成恒商贸有限公司（以下简称“成恒公司”）、王大华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 河北瑞晴建筑工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销赵县人民法院作出的（2018）冀0133民初2204号民事判决，改判二被上诉人支付拖欠上诉人工程款12512027元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算，自2016年6月30日起至全部款项支付完毕之日止），判令上诉人对所承建华府苑新民居7#、8#、10#楼项目拍卖、变卖款享有优先受偿权；二、本案一审、二审诉讼费及保全费均由被上诉人全部承担。 事实与理由：一、本案上诉人所施工项目，被上诉人已经使用且部分出售，被上诉人一审抗辩案涉工程有质量问题，不应得到支持。但一审法院依据被上诉人不认可工程质量，双方未申请鉴定为由，驳回上诉人诉请，存在错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条和《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》第41条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案在庭审中（庭审笔录16页），被上诉人明确承认已经对上诉人承建的楼房对外进行出售，7#和8#对外出售三五套，且目前华府苑小区已经有人居住。根据上述法律规定，被上诉人已经擅自使用上诉人承建的房产，被上诉人在一审以质量问题抗辩的，不应得到支持。另外，退一步讲，根据最高人民法院在（2016）最高法民申1272号案件作出的《民事裁定书》中的“本院认为”部分，这样阐述裁判理由：按照“谁主张、谁举证”的原则，若新奥洋公司（发包人）对工程质量提出异议，其应承担举证责任，而非首钢公司（承包人）就工程质量合格承担举证责任。由上述案例可知，最高人民法院将工程质量是否合格的举证义务分配给了发包人，而不是承包人对工程质量合格承担举证责任。由此可知，由于本案被上诉人已经擅自使用上诉人承建的房屋，被上诉人以不认可工程质量抗辩的，法院不应支持其主张，即使工程质量需要鉴定的也应由被上诉人承担。二、上诉人所施工华府苑项目的工程量在一审程序中已经查明。首先，7#和8#楼合同内工程量，上诉人和被上诉人经协商确认，为建筑面积9529.3平方米。其次，10#工程量为2312.19平方米。双方协商以3557.21平方米为基数，参照华府苑项目另外一个纠纷案件比例计算，即（2017）冀0133民初1568号民事判决书中河北隆兴建筑工程有限公司与河北凯邦房地产开发有限公司确定工程量比例。隆兴建筑公司与凯邦公司工程量比例为65%，及本案10#具体工程量为3557.21平方米乘以65%=2312.19平方米。第三、增项部分费用434490元。根据《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》第11条规定，合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款。本案上诉人与原开发商凯邦公司签订的《补充协议》第五条和上诉人与被上诉人成恒商贸签订的《补充协议》第五条内容可知，上诉人承包工程范围不包括开槽打桩。上诉人与被上诉人成恒商贸签订《补充协议》第四条约定，经三方协商原开发商凯邦公司退出，工程款由被上诉人支付。上诉人与原开发商凯邦公司双方盖章确认的三份开槽工程增项费用明细表，明确写明增项费用共计434490元。因此，上诉人主张增项部分工程款依法有据，应予支持。最后，关于工程量鉴定一事，本案发回重审后，上诉人向一审法院提交一份关于鉴定书面意见，主要内容为，如果法院认为需要进行鉴定，上诉人同意，仅是认为公平原则，希望法院考虑鉴定费由双方平均承担，同时表示尊重法院决定。之后被上诉人无法通知送达，一审法院没有按照司法解释规定，依据被上诉人在本案原一审和二审中自己填写送达地址进行送达，而是进行了公告。开庭时，一审法院并没有明确向上诉人告知举证责任分配给上诉人，由上诉人申请鉴定。之后庭审中，双方最终对工程量进行了协商确定。结合双方对工程量协商内容，双方工程量已经明确。仅是工程单价存在分歧。一审法院以未申请工程量鉴定为由驳回上诉人一审诉讼请求，理据不足。三、本案上诉人主张所涉工程单价按双方合同约定1000元每平方米进行计算工程款依法有据，应予支持。根据《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》第6条规定，“建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款。”第7条规定，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。第42条规定，“未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或拒付工程款的，人民法院不予支持……”第44条规定“发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收”，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条规定，本案因被上诉人成恒商贸未取得建设规划许可证等原因，认定双方签订合同无效，且被上诉人已经使用上诉人承建工程，对外出售了部分房屋，同时部分购房业主已经入住。根据上述法律规定，上诉人主张按照合同约定的1000元平方米计算工程款，应予支持。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第20条规定，上诉人主张对所承建华府苑新民居7#、8#、10#楼项目拍卖、变卖款享有优先受偿权，应予支持。五、被上诉人一审要求扣除完成工程和自称工程质量问题自行维修工程费共计180万元，不应得到支持。上诉人在起诉时已经自行扣除未完成的门窗工程和楼顶防水工程共计299910元。至于被上诉人所称工程质量问题，被上诉人未提交任何证据证实上诉人施工的工程存在问题，也没有向上诉人通知维修的证据，根据《河北省高级人民法院建设施工合同案件审理指南》第39条规定，被上诉人应承担举证不能责任。综上所述，本案被上诉人拖欠上诉人工程款事实清楚，请求贵院公正审理，改判支持上诉人一审诉讼请求。 石家庄成恒商贸有限公司、王大华未到庭进行答辩。 河北瑞晴建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告成恒公司签订的合同，并判令被告成恒公司、王大华立即支付拖欠原告的工程款共计12512027元（包括后增加部分571337元）及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，自2016年6月30日起至全部欠款履行完毕之日止）；2、请求依法判令原告有权对所承建的位于赵县项目享有优先受偿权；3、请求判令成恒公司、王大华对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费、保全费及其他实现债权全部费用由二被告承担。 一审法院查明事实，2012年8月22日，王大华与凯邦公司签订《合作开发协议书》，约定合作开发赵县前大章乡豆腐庄村华府苑新民居项目，凯邦公司占股70%，王大华占股30%，共担风险。2014年4月18日，原告与凯邦公司签订《建设工程总承包合同》，承建该项目7#、8#、9#、10#楼的工程，同时双方签订《补充协议》。2014年5月6日和2014年6月9日，原告又分别与凯邦公司对10#楼和7#、8#楼就增项费用进行了明确，对10号楼的增项费用为45819.68元，对7#、8#楼的增项费用为282704元。上述合同签订后，凯邦公司因故自愿退出项目建设。 2014年7月1日，经凯邦公司、瑞晴公司、成恒公司三方协商，凯邦公司退出项目建设，成恒公司作为新的发包方，与原告重新签订《建设工程总承包合同》及《补充协议》，合同约定工程内容：土建、土建装饰。资金来源：自筹。承包范围：按图纸施工（全部），按工程量据实计算。合同价款为每平米1000元整。质量标准：工期质量标准为各分部分满足国家、省市现行的各项质量验收规范标准的要求，工程总体质量符合《建筑工程验收统一标准》（GB50300-2001）的规定。开工日期：无。竣工日期：无。合同价款为每平方米1000元。《补充协议》第四条明确约定，三方达成共识同意自签订协议后原开发商退出，由甲方（本案被告）开始售楼，等7#、8#、9#、10#四栋楼主体全部封顶后从售楼款中支付工程款，不低于售楼款项的60%直到付清该合同约定的工程款。其他事项按该合同约定的执行。特别声明：自签订本协议后，乙方不得以任何理由停工，所有的主材料由甲方指定（双方认可）。否则本合同作废，甲方不承担任何费用；第七条：乙方必须保证及其发放工人工资，不得出现由此引起的停工及上访事件；在第八条双方责任中约定，乙方按图纸要求做文字施工方案、工程进度方案说明、每月25日报当月完成工程量及下月进度计划；本工程具备竣工验收条件后，甲方及其组织验收，15日后的成品保护由甲方负责；本工程验收后28天内完成决算审核，如不能按时完成审核，按乙方上报工程款执行；审核后7日内将工程款付清，如甲方20日内不能给付工程款，甲方在21日后按银行利息计算，直到工程款给清为止。 在合同履行中，原告所承建的7号楼、8号楼未竣工，10号已封顶，9号楼未施工。对该事实双方均无异议。原告在2014年年底，撤离工地。原告在离场时，双方未进行交接和结算，也未组织验收。原告称离开工地时已完成7#、8#楼除门窗、楼顶防水外的全部工程，而被告提交2017年2月8日被告成恒公司和磁县金尊公司签订的7、8号楼后续工程建筑工程施工合同，证明原告未完工程范围为楼顶屋面二次浇筑，楼顶屋面防水工程、楼体外墙铲墙皮工程楼体外墙刷固化剂工程、门窗工程、地下室及公共部位抹灰刮白工程、楼内水电暖调适、整理、补充安装工程、楼体基础反水、下沉补救工程、楼内管道、门、通风口百叶窗工程、地下室钢制门工程，这10项工程总造价1873768元，工程是到2017年10月底完成的。对于原告离场的原因，被告称，2014年是原告不给工人发工资，工人上访闹事，原告就停工并离场了。原告称，是被告售楼后不给支付工程款而停工离场的。被告称没有售楼，而是用7号楼、8号楼的20套房子抵顶了劳务费。原告对此不认可。原、被告双方对7、8号楼的后续工程量及质量存在较大争议，并对原告是否拖欠施工人劳务费款存在较大争议。 原告本次诉讼请求标的为12512027元，是按照施工图纸计算的工程量：7、8号是按照竣工后计算的工程量，扣除7、8号没有做防水和门窗的工程量；10号楼已封顶，但未竣工验收，按照整体面积的70%计算工程量。价款是按合同约定的1000元每平方米计算的。对于原告已完成工程量及剩余的工程量，庭下在本院主持下，双方经过多次协商，最终达成一致意见：被告认可原告已完成7号楼和8号楼的建筑面积为9529.3平方米；原告认可被告施工了原告剩余的工程部分，工程价款为180万元；原告认可被告垫付农民工工资款154万元。但双方对工程质量及工程单价不能达成一致意见。原、被告双方均不申请鉴定。 另查明，原告没有取得商品房建设施工许可资质，被告未取得建设规划许可证、建设工程用地审批手续及未办理乡村施工用地许可证。 一审法院认为，原告与被告成恒公司签订建设工程施工合同时，作为发包方的成恒公司未取得建设规划许可证、未取得发包资质、没有建设工程用地审批手续、没有办理乡村施工用地许可证、对建设施工项目没有进行招标；作为施工方的原告没有取得商品房建设施工许可资质、未通过投标取得建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第1条的规定，确认原、被告签订的《建设工程总承包合同》及《补充协议》属无效合同。根据该解释（一）第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但本案中，原告所施工的建设工程未竣工、未经验收合格，被告对原告承建的工程质量、工程造价均不认可，原、被告双方又都不申请鉴定，故无法作出实体判决。根据谁主张谁举证的原则，本案原告应对所建的工程质量及工程造价负有举证责任。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付拖欠其工程款共计12512027元（包括后增加部分571337元）及逾期付款利息等诉讼请求，因证据不足，不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河北瑞晴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费93444元，由原告负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。在一审，经法院组织当事人进行协商，上诉人瑞晴公司与被上诉人成恒公司达成一致意见：成恒公司认可瑞晴公司已完成7号楼和8号楼的建筑面积为9529.3平方米；瑞晴公司认可成恒公司施工了瑞晴公司剩余的工程部分，工程价款为180万元；瑞晴公司认可成恒公司垫付农民工工资款154万元。双方对工程质量及工程单价不能达成一致意见。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，瑞晴公司与成恒公司签订建设工程施工合同时，作为发包方的成恒公司未取得建设规划许可证、未取得发包资质、没有建设工程用地审批手续、没有办理乡村施工用地许可证、对建设施工项目没有进行招标；作为施工方的瑞晴公司没有取得商品房建设施工许可资质、未通过投标取得建设项目。因此瑞晴公司与成恒公司签订的《建设工程总承包合同》及《补充协议》无效，原审认定并无不当，本院予以确认。 虽然合同无效，但瑞晴公司已经按照合同约定进行了7#、8#、10#的施工，现7#、8#已施工完毕，瑞晴公司在2014年年底已撤离工地，成恒公司已占有使用7#、8#并出售几套房产，双方合同实际已不再履行，故瑞晴公司诉请成恒公司支付7#、8#的工程款，应予支持。另外，瑞晴公司与成恒公司在一审中已就7#、8#的工程量达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，瑞晴公司诉请根据双方协商一致的工程量并参照合同约定的1000元/平米的单价计算工程造价，应予支持。成恒公司称工程存在质量问题，不同意按照1000元/平米计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，成恒公司已擅自使用7#、8#，现辩称工程存在质量问题又未能提交证据证实，故其主张理据不足，本院不予支持。综上，原审判决以成恒公司对瑞晴公司承建的工程质量、工程造价均不认可，双方又都不申请鉴定为由驳回瑞晴公司的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。成恒公司应当向瑞晴公司支付7#、8#的工程款。 对于成恒公司应当支付的工程款。根据以上事实，7号楼、8号楼的工程总造价为9529.3平方米×1000元/平方米=9529300元，上述工程总造价款项中包含一部分成恒公司施工的工程款及成恒公司为瑞晴公司垫付的农民工工资，均应予扣除。一审时，瑞晴公司认可成恒公司施工的7号楼和8号楼的工程价款为180万元、成恒公司为瑞晴公司垫付农民工工资154万元，双方无异议，本院予以确认。加上《开槽工程增项费用明细表》载明的7#、8#的增项费用282704元，成恒公司应当支付瑞晴公司工程款为9529300元-1800000元-1540000元+282704元=6472004元。 对于瑞晴公司要求成恒公司支付逾期付款利息的请求。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，本案中，成恒公司欠付工程款6471004元的利息计算应为：自瑞晴公司起诉之日（2017年10月19日）至2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日之后至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。瑞晴公司主张利息自2016年6月30日计算没有依据，本院不予支持。 对于瑞晴公司诉请的10#的工程款，因瑞晴公司未施工完毕，双方对10#的工程量及单价均未达成一致意见，现无法确定工程价款，故本案不予处理，双方可另行解决。 对于瑞晴公司诉请王大华对给付工程款承担连带责任的主张。因瑞晴公司与王大华之间未签订合同，其主张王大华承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。 对于瑞晴公司主张优先受偿权一项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，成恒公司称7#、8#于2017年10月底完工，故瑞晴公司于2017年10月19日起诉请求成恒公司支付工程款并主张优先受偿权，符合上述法律规定，应予支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故对成恒公司欠付的工程款6472004元，由瑞晴公司就赵县豆腐庄村华府苑小区7#、8#折价或拍卖后的价款优先受偿，对于欠付工程款的利息不属于优先受偿的范围。 综上所述，河北瑞晴建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）、（三）项、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初2204号民事判决； 二、被上诉人石家庄成恒商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司工程款6，472，004元并支付利息（利息以6，472，004为基数，2017年10月19日至2019年8月19日的利率按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算、2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述6，472，004元，由上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司就赵县豆腐庄村华府苑小区7#、8#折价或拍卖后的价款优先受偿； 三、驳回上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93444元，由上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司负担36340元，被上诉人石家庄成恒商贸有限公司负担57104元；一审保全费5000元，由被上诉人石家庄成恒商贸有限公司负担；二审案件受理费93444元，由上诉人河北瑞晴建筑工程有限公司负担36340元，被上诉人石家庄成恒商贸有限公司负担57104元。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年六月十一日 法官助理王琪 书记员崔娇娇 ——