浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初422号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人蔡正凤，女，1982年8月1日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，农民，住庐江县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月6日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人张俊，安徽景森律师事务所律师。 被告人储晓燕，女，1984年10月1日出生于浙江省建德市，汉族，大专文化，居民，住建德市，因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月24日被取保候审。经本院决定于2020年5月27日被继续取保候审于住所地。 辩护人周敏丽，浙江越光律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉[2020]828号起诉书指控被告人蔡正凤、储晓燕犯非法经营罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员徐贵银出庭支持公诉，被告人蔡正凤通过远程视频参加诉讼，被告人储晓燕及辩护人张俊、周敏丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控，2016年6月至2017年4月，被告人蔡正凤为牟取非法利益，单独或结伙被告人储晓燕经事先商量，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外，以约定汇率向“NAJEEB”等人购买美元，后加价出卖给董淑萍、**、傅争阳等人，买卖外汇共计人民币1.39亿余元，非法获利20余万元。其中，被告人储晓燕参与买卖外汇共计人民币6700万余元，非法获利5万余元。 案发后，被告人储晓燕经民警电话联系，主动到绍兴市公安局柯桥区分局投案，如实供述了上述事实，并已退缴赃款52269元。 绍兴市柯桥区人民检察院认为被告人蔡正凤、储晓燕单独或结伙在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任，属共同犯罪，其中被告人储晓燕有自首情节；建议对被告人蔡正凤判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元；对被告人储晓燕判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。公诉机关提交了涉案物品照片、扣押清单、公司信息、人民币对美元汇率中间价列表、账户信息、银行交易记录、支付宝交易记录、代理出口合同、订单结汇情况、在逃人员登记表、情况说明、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过、到案经过，董淑平、谭林东、陈锦莲、凌晓燕、宋亚萍、金孙芳、傅争阳、胡祥荣、郑健强、吴保连、何文英、KHANSHAHZAD、包军林的证言，检验报告，搜查笔录，美元交易登记数据等证据证实。 被告人蔡正凤在庭前自愿签署了认罪认罚具结书，在开庭过程中对指控事实、罪名均无异议，但表示不同意检察机关的量刑建议。绍兴市柯桥区人民检察院当庭撤回对被告人蔡正凤的认罪认罚。 被告人储晓燕对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人张俊建议对被告人蔡正凤从轻处罚。 辩护人周敏丽的辩护意见是：1、被告人储晓燕不是犯意提起者也不是最终决定者，作用地位较小，系从犯。2被告人储晓燕有自首、认罪认罚等从轻情节，建议对被告人储晓燕从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，被告人蔡正凤被抓获后如实供述了上述事实。公安机关从被告人蔡正凤处扣押U盾4个、黑色华为牌手机1部、红色华为牌手机1部、银行卡3张、笔记本1台。 本院认为，被告人蔡正凤、储晓燕单独或结伙在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，部分属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 对辩护人周敏丽关于被告人储晓燕不是犯意提起者也不是最终决定者，作用地位较小，系从犯的意见。经查，在共同犯罪中，被告人蔡正凤与被告人储晓燕之间分工合作，由被告人储晓燕联系出售美金的外国客户，由被告人蔡正凤联系有美金需求的中国客户，二被告人在外汇买卖交易中缺一不可，作用地位相当，不宜区分主从犯。不采纳辩护人周敏丽的相关辩护意见。 案发后，被告人储晓燕能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚；又积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人蔡正凤在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，又能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳被告人储晓燕要求从轻处罚及辩护人张俊、周敏丽分别建议对被告人蔡正凤、储晓燕从轻处罚的意见。根据被告人储晓燕的犯罪事实、情节及社会危害程度，不宜宣告缓刑。不采纳辩护人周敏丽建议对被告人储晓燕适用缓刑的意见。违法所得，依法予以追缴；作案工具及退缴的赃款，依法予以没收。被扣押的个人财物，依法予以发还。公诉机关的量刑建议不当，予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下： 被告人蔡正凤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二○一九年十二月六日起至二○二六年三月五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 被告人储晓燕犯非法经营罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 追缴被告人蔡正凤的违法所得人民币二十万元； 暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的人民币五万二千二百六十九元、银行卡三张、笔记本一台、U盾四个，予以没收，黑色华为手机一部、红色华为手机一部发还给被告人蔡正凤，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  戴佳琦 人民陪审员  马佳琴 人民陪审员  沈和园 二〇二〇年六月十八日 书 记 员  李 平 附：相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。