青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终233号 上诉人（原审被告）：酒泉瑞成工程劳务有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：崔某，甘肃宪辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵某。 被上诉人（原审原告）：齐河县瑞安建筑设备有限公司。 法定代表人：赵某1。 委托诉讼代理人：赵某2，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某。 原审被告：张某，住址山东省枣庄市，现住甘肃省酒泉市。 原审被告：夏某，住山东省邹平县。 原审被告：中交二公局第四工程有限公司。 法定代表人：李某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：高某，该公司法律顾问。 上诉人酒泉瑞成工程劳务有限公司（以下简称酒泉劳务公司）因与被上诉人齐河县瑞安建筑设备有限公司（以下简称齐河县瑞安公司），原审被告张某、夏某、中交二公局第四工程有限公司租赁合同纠纷一案，不土族自治县人民法院（2018）青0222民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人酒泉劳务公司的法定代表人、原审被告张某，酒泉劳务公司委托诉讼代理人崔某、邵某，被上诉人齐河县瑞安公司的委托诉讼代理人赵某2、郭某，中交二公局第四工程有限公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。原审被告夏某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 酒泉劳务公司上诉请求：1.撤销民和回族土族自治县人民法院（2018）青0222民初2462号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审判决严重违反法定程序。本案一审开庭时，法庭未通知被告夏某参加庭审，其不能出庭严重影响了上诉人的诉讼权利。其次，原审判决认定事实错误。山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的《核算报告书》不具有证据效力，该公司系工程造价咨询企业，不具备相应鉴定的资质，原审判决作为鉴定意见予以采信明显错误；核算报告书不具备法定内容，内容不合法；核算报告书系所依据的材料未经质证，核算结果严重错误；核算报告书不属于法定的证据种类，不具有合法性。在合同履行过程中，上诉人以电话及短信形式通知被上诉人，于2017年12月13日通知将9米钢板桩撤场、2018年6月3日通知将15米钢板桩及钢平台撤场，以上事实双方原审中均予以认可，但核算报告书将以上上诉人通知被上诉人拔桩等重要证据排除在外，进而导致核算结果严重错误；按照双方合同约定，未达到钢平台支付租金的日期之前六个月的租赁费已经包含在施工造价之中，上诉人无需另行支付，一审法院采用被上诉人背离合同约定的钢平台费用计算模式将被上诉人主张的未到期租金及已付费用等全部认定上诉人应付租金属事实认定错误；从合同约定看，上诉人应向被上诉人支付的钢板桩施工费中，已经包含了钢板桩的打拔费用在内，被上诉人向上诉人单独主张这一费用，已经违反了合同约定。第三，在被上诉人所举证的核算报告书不具有证据效力、被上诉人未完成举证责任的情形下，原审就将举证责任转移分配给上诉人，适用法律明显错误。被上诉人不仅并未提交鉴定意见书，且在庭审中其明确核算报告书为书证、而非鉴定意见书；一审法院未向上诉人释明可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定，即作出了“被告方虽有异议，但未提交书面的重新鉴定核算申请，视为默认许可”的认定错误，上诉人已经就鉴定相关事宜提请人民法院重新鉴定，并预交了相关费用。第四，一审法院错误的认定了上诉人与被上诉人之间的法律关系。从案涉合同约定可以看出，被上诉人在与上诉人签订案涉合同时所表达的合意为被上诉人承建上诉人工程建设这一合意并非上诉人承租被上诉人部分已经建好的建筑这一租赁合意，应认定双方之间成立建设工程施工合同关系，并不能成立租赁合同关系。 被上诉人齐河县瑞安公司辩称，双方于2017年6月29日签订《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当根据合同约定履行各自的权利义务。根据二审开庭情况上诉人提交作为新证据的甘肃亿家亿智能科技有限公司移交函、发票，与本案无关联性。被上诉人在庭审过程中提交反证证明其新证据系另案上诉人起诉被上诉人案号为（2019）青0222民初148号中的证据。上诉人与被上诉人在一审审理过程中，对双方签订的《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》《出库单》《入库单》《双方确认的签证工作量》已经质证并当庭核对，上诉人对双方签字盖章的上述证据真实性并无异议，被上诉人在一审二审开庭时，应上诉人要求将新联谊结算（2018）的0018号核算报告书、（2018）的0019号核算报告书核算内容数据与《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》《出库单》《入库单》《双方确认的签证工作量》记载内容充分向上诉人进行了质证解释，并在报告书中进行备注说明，上诉人没有提交足以推翻一审判决内容的新证据情况下，一审证据作为定案依据符合法律规定。合同履行过程中上诉人并未按照双方签订的合同履行付款义务，期间经被上诉人多次催要，上诉人仅仅支付21万元运费，已经构成合同根本违约，故而对上诉人根据合同第三条主张违约金并无不当，一审法院判决违约金过低，上诉人请求二审法院调整违约金支付金额。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告张某述称，同意上诉人的上诉请求及理由，我本人不承担责任。 原审被告中交二公局第四工程有限公司述称，我方并非本案合同相对人，所以作为本案被告主体不适格。 齐河县瑞安公司向一审法院起诉请求：1、被告支付钢平台、钢板桩、型钢租赁费（含运费、未返还租赁物及其他费用）2574932.74元，钢板桩打拔费13180.36元，合同外约定增加费用318934.9元，共计3057047.4元；2、违约金按日利率0.2%计算，自2017年8月1日至款项付清之日止；3、诉讼费、保全费及因诉讼产生的合理费用由被告承担。 一审法院查明：2017年6月29日，被告酒泉劳务公司、夏某、张某与原告齐河县瑞安公司签订《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》，约定由原告在被告承揽的中交四公司、中交四公司下属的中交四公司青海民和川垣至甘肃海石湾大桥建设工程项目工地安装搭设钢板桩、钢平台、型钢等，而后租赁给被告使用。合同对钢平台、钢板桩施工费、租赁费、运输费的计算方式、违约条款等都进行了明确约定。承包方式为工程量签单计价形式的承包，甲乙双方施工完毕，15日内甲方付给乙方平台工程量总造价的70%，余款在甲方通知乙方拆除之前付清。至2017年8月原告按合同完成了安装搭设，期间被告陆续向原告付款210000元。至2018年8月，原告在被告现场工作人员邵某的同意下陆续完成撤场。之后余款经双方多次协商无果。2018年12月20日，原告委托山东新联谊工程造价咨询有限公司根据原、被告之间的《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》《出库单》《入库单》《双方确认的签证工作量》对原、被告施工合同中的钢平台、钢板桩材料租赁费、材料维修及运费和损耗及钢板桩打拔费进行了统计核算，核算结果为：钢平台、钢板桩材料租赁费核算总价为2435704.87元，其中型钢、钢板桩材料租赁费为1137904.87元，钢平台材料租赁费为1297800元，材料维修及其他费为349227.27元，总计2784932.14元；9米钢板桩打拔费为61010.89元，15米钢板桩打拔费为12687.87元，15米钢板桩拔桩费为89481.6元，钢板桩打拔费总计163180.36元；两项合计2948112.5元。 一审法院认为，本案原告与被告酒泉劳务公司、夏某、张某签订《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》后，原告在被告承揽的中交二公局第四工程有限公司、中交二公局第四工程有限公司下属的中交四公司青海民和川垣至甘肃海石湾大桥建设工程项目工地安装搭设钢板桩、钢平台、型钢等，而后租赁给被告使用。期间被告酒泉劳务公司向原告支付各项费用210000元，双方租赁合同关系成立，其协议内容系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。原告聘请有资质的山东新联谊工程造价咨询有限公司结合原、被告之间的《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》《出库单》《入库单》《双方确认的签证工作量》核算出总费用为2948112.5元，被告方虽有异议，但未提交书面的重新鉴定核算申请，视为默认许可。被告对剩余的2738112.5元不予支付实属违约，原告要求支付的理由正当，本院予以支持。至于原告所主张的合同外费用无被告方的签字确认，且无其他证据加以印证，一审法院不予支持。原告主张的违约金虽有合同约定，但约定的超过一月，每日按违约金额的0.2％加收违约金请求过高，不符合法律规定，且从2017年8月1日起计算，也没有事实依据，应按中国人民银行同期贷款利率计算，以2738112.5元为基数，自2018年9月15日（原告设备全部入库之日后的一个月）起计算至还款之日时止。至于夏某对其以见证人的身份在合同上签名，作为本案主体不适格的辩称理由，没有证据加以证明，一审法院不予支持。关于原告请求的被告中交四公司承担共同支付责任的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，即合同相对性原则，本案为租赁合同，合同签订双方系原告齐河县瑞安公司与被告酒泉劳务公司、夏某、张某，对被告中交二公局第四工程有限公司不具有约束力，故一审法院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告酒泉瑞成工程劳务有限公司、张某、夏某于本判决生效之日起十五日内支付原告齐河县瑞安建筑设备有限公司租赁费2738112.5元；并以2738112.5元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息支付违约金，自2018年9月15日起计算至还款之日时止；二、被告中交二公局第四工程有限公司不承担责任；三、驳回原告齐河县瑞安建筑设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41545元，其中28705元及保全费5000元由被告酒泉瑞成工程劳务有限公司、张某、夏某负担，原告齐河县瑞安建筑设备有限公司负担受理费12840元。 二审审理期间，上诉人酒泉劳务公司向法庭提交两份证据，证据一：甘肃亿加亿智能科技有限公司向民和县人民法院移交的函一份，以证明上诉人申请鉴定的事实；证据二：发票一份，证明根据民和县人民法院的指示，甘肃亿加亿智能科技有限公司向上诉人要求向鉴定机构支付的鉴定费以及已经支付鉴定费的事实。被上诉人齐河县瑞安公司质证意见：函件的时间是2019年12月3日，本案是2018年3月立案的，该份函和本案没有关系，这个证据是另一个案子申请我们赔偿的依据，与本案没有关联性。另一个案件的案号是（2019）青0222民初148号。原审被告张某质证意见：我们提出要反诉，法院让我们另案起诉。在民和法院没有开庭之前就给我们说的要鉴定，到目前为止我们没有收到鉴定书。中交二公局第四工程有限公司发表质证意见认为，与我公司无关，不发表意见。 被上诉人齐河县瑞安公司向法庭提交了两组证据：证据一：两份委托代理合同和支付的律师费发票以及最高法院的判例（2019）最高法民申1451号。证明目的：被上诉人没有上诉，是为了尽快拿到租赁费、施工费，以便我们可以尽快支付贷款利息以及支付其他合作方的应付款，也是为了息诉而服从一审判决的，但是一审法院明显判决违约金过低，请求二审法院对违约金部分进行调整。证据二：三张手机拍摄的照片，一是人民法院的立案的起诉状，二是申请鉴定书，三是民和县人民法院案号，证明：上诉人提交的新证据和涉及的问题是另一个案子处理的，与本案无关。上诉人酒泉劳务公司质证意见：对证据一，委托代理合同的真实性予以认可，发票是复印件我们不认可，但产生律师费是必然的；案例的真实性暂时不认可，与本案无关联性，而且该证据不属于证据的种类，司法观点可以采纳也可以不采纳，对于被上诉人的证据证明目的不予认可，在二审中的诉请不予认可；对证据二，法律文书真实性没有异议，这个案子已经撤诉了，案子撤诉以后我们提出的申请，这个并无不妥。申请书与（2019）青0222民初148号案子没有任何关系。原审被告张某的质证意见：与上诉人的质证意见相同。中交二公局第四工程有限公司的质证意见：与我公司无关，不发表意见。 对于上诉人、被上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人酒泉劳务公司提交的两份证据，无其他证据相互印证，不能证明其待证事实，本院不予采信。被上诉人齐河县瑞安公司提交的两组证据，对两份委托代理合同和支付的律师费发票因具备真实性，本院予以采信；最高法院判例（2019）最高法民申1451号系案例，并非证据，且齐河县瑞安公司未提出上诉，故对其证明方向本院不予采信；对于第二组证据，因上诉人对真实性无异议，可以证明上诉人在2018年12月21日提起诉讼，并对损失数额申请鉴定的事实，但不能证明其他事实。 经本院审理查明的事实与一审一致，二审应予以确认。 通过双方当事人诉辩主张，本案二审中争议的焦点有：1.被上诉人提供的证据-山东新联谊工程造价咨询有限公司作出的《核算报告书》是否具有证据效力，是否应当作为定案依据；2.上诉人与被上诉人之间签订的《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》是否可定性为租赁合同；3.案涉租赁费用是否应当进行鉴定；4.一审程序是否合法。 本院认为，第一，关于第一个焦点和第三个焦点，最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人出具的证据或理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，一方面，被上诉人委托的核算机构为山东新联谊工程造价咨询有限公司，被上诉人提供的证据可以证实，该咨询公司经营范围涉及建筑工程预、决算审核，工程造价咨询服务等，故对本案涉及的材料租赁、施工费用等具有提供专业核算的资格。另一方面，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的《核算报告书》系上诉人就案涉钢平台、钢板桩租赁费以及钢板桩打拔费自行委托专业机构出具的意见，系书证，从该报告书的记载的内容来看，其载明了基本情况、核算依据、核算方法、核算意见，内容较为完整规范，据以核算的依据为双方对真实性无异议的《钢便桥钢平台钢板桩施工合同》《出库单》《入库单》《双方确认的签证工作量》，且其核算方法中涉及的数量、单价符合双方合同约定及法律规定，因此，一审对该公司出具的意见予以采纳并无不当。而上诉人提供的证据及陈述的理由不足以反驳该公司意见（核算报告书），因此对案涉诉讼标的额无需再行鉴定。一审依据山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的《核算报告书》及其他证据，认定本案基本事实，作出相应判决并无不当。第二，关于上诉人与被上诉人之间签订合同的性质问题，从合同内容看，虽涉及钢平台的搭建、钢板桩的打拔等施工内容，但主要系被上诉人材料的租赁使用，因此，一审确定双方为租赁合同纠纷并无不当。第三，关于上诉人提出一审开庭时，法庭未通知被告夏某参加庭审问题，经核查，一审法院已通过法定方式依法通知其参加庭审，夏某无正当理由拒不到庭，缺席审理并无不当。 综上所述，酒泉瑞成工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41545元，由上诉人酒泉瑞成工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 徐玲玲 审 判 员 张银生 二〇二〇年六月十九日 法官助理 田 蕾 书 记 员 逯 霞