山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6196号 上诉人（原审被告）：青岛蓝宝石酒业有限公司，住所地山东省莱西市龙口东路21号。 法定代表人：王世铭，经理。 委托诉讼代理人：郭广京，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐恒同，男，1956年12月18日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：窦峻峰，山东国弘律师事务所律师。 原审第三人：左明吉，男，1965年10月8日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人青岛蓝宝石酒业有限公司（以下简称蓝宝石公司）因与被上诉人唐恒同及原审第三人左明吉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝宝石公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人不赔偿被上诉人经济损失和精神抚慰金共计117734.07元或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系给承运车辆司机装车，与承运司机之间建立承揽法律关系，与上诉人之间属于居间法律关系，原审认定为给上诉人装卸车属于认定事实错误。上诉人与左明吉有口头协议，在上诉人客户承运车辆司机需人装车时，由上诉人联系左明吉，左明吉承揽装车服务，承运车辆司机支付给装车人承揽费。本案庭审已查明，上诉人联系的是左明吉，被上诉人是接到左明吉的电话，去装的车，上诉人的行为完全符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，上诉人在本案中仅起到居间作用，建立居间法律关系，原审认定为给上诉人装卸车属于认定事实错误。二、假如是上诉人与被上诉人直接建立关系，双方也系建立承揽关系，原审认定为双方存在劳务关系，属于适用法律错误。1.劳务关系系个人之间建立的关系或者用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员建立的关系，是与劳动关系相对应的概念，被上诉人未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不符合与上诉人建立劳务关系的情形，原审认定为劳务关系属于适用法律错误。2.本案被上诉人按承运车辆司机要求将货物装至承运车辆司机车上，在承运车上装车，与上诉人之间不存在控制、支配和从属关系，上诉人不提供劳动工具或设备、不限定工作时间，系一次性提供劳动成果、一次性结算、一项独立性的活动，从劳务关系和承揽关系的区别可以看出，双方建立的是承揽关系，非劳务关系。三、不论上诉人与被上诉人之间建立的是居间关系还是承揽关系，上诉人均不承担赔偿责任。 唐恒同辩称，一审判决认定事实正确，上诉人通过案外人左吉明雇佣被上诉人到其公司院内将啤酒装车。在装车过程中，被上诉人不慎从车上摔落导致受伤。上诉人与被上诉人已经形成劳务关系，上诉人作为接受劳务一方，对被上诉人遭受的人身损害应该承担侵权责任。 一审法院认定事实：唐恒同围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据，由法院开庭组织当事人进行质证：证据一：莱西市人力资源和社会保障局的《工伤认定申请不予受理通知书》1份。用以证实唐恒同申请认定其与蓝宝石公司之间存在劳动关系，莱西市人力资源和社会保障局决定不予受理。对该证据，蓝宝石公司无异议，法院予以确认并在卷佐证。证据二：莱西市中医医院出具的《证明》1份。用以证实2018年7月3日，蓝宝石公司雇佣唐恒同提供劳务，唐恒同在蓝宝石公司院内提供劳务时受伤。对该证据，蓝宝石公司认可唐恒同在其公司院内受伤的事实，但对蓝宝石公司雇佣唐恒同提供劳务的事实不予认可。证据三：唐恒同之子唐少臣分别与蓝宝石公司业务人员曲松、曲波通话的录音光盘1张、通话录音书面材料2份。用以证实唐恒同系为蓝宝石公司提供劳务时受伤。对通话录音的真实性，蓝宝石公司无异议，但对证实的事实不予认可。法院认为，综合审核上述证据二、证据三，并结合证人周某、第三人左明吉在庭审中的陈述，可以认定蓝宝石公司雇佣唐恒同到其公司装车，唐恒同在装车时遭受人身损害的事实。证据四：莱西市人民医院的《门诊病历》1份、《住院病案》复印件31页（经该医院核对与原件一致）、《出院记录》1张、《CT申请单》1张、《住院病人费用分类汇总清单》5页、《住院收费票据》1张、《门诊收费票据》4张、《休息证明》1份，交通费《客票》4张。用以证实唐恒同伤后，先在莱西市中医医院门诊检查治疗，后到莱西市人民医院住院治疗，造成了经济损失。对上述证据，蓝宝石公司质证认为与其公司无关。法院认为，上述证据符合法律规定，对其证实的事实应当予以确认。证据五：莱西市水集街道商业街社区居民委员会出具的《证明》1份，唐恒同的《房屋所有权证》复印件1份、《购房发票》复印件1张、《契税完税证》复印件1张（上述复印件经核对均与原件一致）。用以证实唐恒同在莱西市粮食转运站楼东二单元402户居住，属于城镇居民。对上述《证明》证实的事实，蓝宝石公司不予认可；对其他证据，蓝宝石公司未提出质证意见。法院认为，上述证据结合庭审笔录，可以证实唐恒同属于城镇居民。蓝宝石公司为证实其辩称的主张，依法提交了发货单位蓝宝石公司与承运人王庆邦签订的《承运协议》复印件1份、承运人王庆邦出具的《证明》复印件1份。（上述复印件经核对均与原件一致）用于证实蓝宝石公司与承运人王庆邦之间属于承揽法律关系，啤酒的装车由承运人王庆邦负责组织人员并支付装车费。对上述证据的真实性及证实的事实，唐恒同不予认可。法院认为，经审核，上述证据不足以证实蓝宝石公司的主张，唐恒同不予认可，法院亦不予以确认。根据唐恒同的申请，法院委托烟台富运司法鉴定中心对唐恒同的伤残等级、误工时间、护理期限进行鉴定。2019年4月16日，该中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.唐恒同左肩关节损伤构成十级伤残，开颅术后构成十级伤残；2.唐恒同伤后误工时间为6个月；3.唐恒同伤后需护理3个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理）。对该鉴定意见，蓝宝石公司不予认可，申请重新鉴定。法院认为，烟台富运司法鉴定中心系由法院组织双方当事人共同委托，经法院审查，其鉴定资质、鉴定程序并无不当，法院依法予以确认。法院审核本案证据，并结合各方当事人的陈述和法庭审理笔录，认定事实如下：唐恒同在莱西市劳务市场打零工。2018年7月3日，蓝宝石公司雇佣唐恒同到其公司院内装车。当日下午17时50分许，在装车过程中，唐恒同不慎从车上摔落地上受伤。唐恒同伤后，即被送往莱西市中医医院检查治疗，支付门诊医疗费合计1364.97元。当日，转往莱西市人民医院住院治疗。入院诊断：颅脑损伤；左侧肩胛外伤；软组织挫伤；上消化道出血？入院后，行“开颅血肿清除术”。2018年7月25日，治疗好转出院，住院22天，支付住院医疗费50169.96元。出院诊断：颅脑损伤；左侧肩胛外伤；软组织挫伤；左侧锁骨骨折；颅骨骨折。出院医嘱：1.建议休息三个月；2.定期复诊。唐恒同之伤，由法院委托烟台富运司法鉴定中心进行相关鉴定。2019年4月16日，该中心提出了鉴定意见：1.唐恒同左肩关节损伤构成十级伤残，开颅术后构成十级伤残；2.唐恒同伤后误工时间为6个月；3.唐恒同伤后需要护理3个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理）。为此，唐恒同支付了鉴定费2100元。原、被告双方协商赔偿未果，唐恒同具状法院；诉讼中，为查明案件的相关事实，法院追加了左明吉为第三人。诉讼中，唐恒同申请财产保全，请求冻结蓝宝石公司名下的银行存款100000元。法院依法采取了保全措施。 一审法院认为，依据所查明的事实，结合原、被告双方的诉辩主张，可以认定唐恒同以打零工为其主要经济来源，蓝宝石公司通过左明吉雇佣唐恒同到其公司院内将啤酒装上运输车，唐恒同在装车过程中不慎受伤的事实。蓝宝石公司作为接受劳务一方，对唐恒同遭受的人身损害，依法应当承担侵权责任，赔偿其因伤所造成的经济损失。唐恒同在装车过程中未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错。考虑本案案情，酌情以蓝宝石公司承担60%的责任、唐恒同承担40%的责任为宜。唐恒同主张的医疗费51534.93元（门诊医疗费1364.97元+住院医疗费50169.96元）、误工费25408.50元（50817元/年÷12个月×司法鉴定误工时间6个月），符合法律规定的赔偿范围和标准，法院予以确认。唐恒同主张的护理费10170元【住院期间护理费4140元（90元/天×住院23天×2人护理）+出院以后护理费6030元（90元/天×67天）】，住院护理时间过长，应当按照实际住院22天计算为10080元【住院护理费3960元（90元/天×住院22天×2人护理）+出院护理费6120元（90元/天×68天）】。唐恒同主张的交通费374元，因其未能提供就医或者转院治疗实际发生费用的正式票据，不予支持。唐恒同主张的住院伙食补助费2300元（100元/天×住院23天），时间过长，应当按照实际住院22天计算为2200元（100元/天×住院22天）。唐恒同主张的营养费2300元，无证据证实，法院不予支持。唐恒同主张的残疾赔偿金109764.72元（50817元/年×18年×12%），年限过长，应当按照17年计算为103666.68元（50817元/年×17年×12%）。唐恒同主张的精神损害抚慰金5000元，数额过高，考虑唐恒同的伤情，法院酌情支持2000元。综上所述，唐恒同因伤所造成的经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金合计192890.11元，应当由蓝宝石公司赔偿115734.07元（192890.11元×60%）；唐恒同的精神损害抚慰金2000元，应当由蓝宝石公司予以赔偿。左明吉未雇佣唐恒同从事雇佣活动，亦未支付其劳务报酬，依法不应当承担赔偿责任。蓝宝石公司辩称其未雇佣唐恒同啤酒装车、装卸工作由装卸工左明吉负责的意见，与事实不符，不予采纳；辩称应当按照农村居民的标准计算唐恒同经济损失的意见与法相悖，亦不予采纳。判决：一、被告青岛蓝宝石酒业有限公司赔偿原告唐恒同经济损失115734.07元；二、被告青岛蓝宝石酒业有限公司赔偿原告唐恒同精神损害抚慰金2000元； 本院二审查明，一审中原审第三人左明吉出具《证明》一份，内容为：2018年7月3号，蓝宝石啤酒厂曲松找我干活，我没时间，我就打电话问唐恒同有没有时间，他说有，可以去干，他就去了，具体他去干没干，干什么活，我就不清楚了。蓝宝石公司质证称，真实性无异议，证明是左明吉叫原告去干活，并没有说是曲松叫原告去干活。一审中，被上诉人唐恒同提交其子唐少臣与蓝宝石公司业务员曲波的通话录音一份，曲波在录音中陈述：你是给我酒厂干活呀，但是我找老左来干，老左给我找这么大年龄的人干……我们装货是这样，你爸装货装一半，你爸跳到栏杆上去，我们不允许，一定要考虑到危险程度，你说岁数这么大了，装到最后，没有地方踩了以后。蓝宝石公司质证称，对录音中曲波和唐少臣的录音第三页第十四行，可以看出是左明吉安排原告来装车，同时倒数第二行，其也承认是老左找到他。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：上诉人蓝宝石公司与被上诉人唐恒同是否存在雇佣关系。本案中，蓝宝石公司通过左明吉联系唐恒同，唐恒同在为蓝宝石公司装车过程受伤。左明吉及承运司机未雇佣唐恒同从事雇佣活动，亦未支付其劳务报酬，依法不应当承担赔偿责任，蓝宝石公司关于唐恒同系给承运司机装车的上诉意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。至于蓝宝石公司与唐恒同之间是雇佣关系，还是承揽关系，要从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间、是否一次性结算劳动报酬、是否一次性提供劳动成果、所提供的劳动是否是其独立的业务或经营活动等方面综合考量。首先，从工作场所来看，唐恒同是在蓝宝石公司院内装车过程中受伤，而非唐恒同在自有场所或自己选定的场所内工作时受伤；其次，从双方关系来，唐恒同按照蓝宝石公司的具体要求工作，双方存在支配和从属关系；再次，从提供的劳动来看，为蓝宝石公司装车并非唐恒同独立开展的经营业务活动，而是蓝宝石公司生产经营活动的组成部分。综上，蓝宝石公司与唐恒同之间是雇佣关系，而非承揽关系。蓝宝石公司应对唐恒同受伤造成的损失，承担相应的赔偿责任。一审法院综合全案事实，认定由蓝宝石公司承担60%的责任并无不当，本院予以维持。蓝宝石公司关于其与唐恒同系承揽关系的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛蓝宝石酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2655元，由上诉人青岛蓝宝石酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  张立宁 审判员  赵玉霞 二〇二〇年六月十六日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛