北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6094号上诉人(原审原告)：项正宁，男，1970年12月5日出生。委托诉讼代理人：田猛，男，1971年7月7日出生。委托诉讼代理人：刘丽茹，北京红色尖兵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：冯涛，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云丹，北京市隆安律师事务所实习律师。原审第三人：中国传媒大学，住所地北京市朝阳区定福庄东街1号。法定代表人：廖祥忠，校长。委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欣怡，北京市闻泽律师事务所实习律师。上诉人项正宁因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、原审第三人中国传媒大学建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初32815号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。项正宁上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令支持项正宁一审诉讼请求或发回重审或改判支持项正宁一审诉讼请求、纠判；三、本案诉讼费均由红旗渠公司承担。事实和理由：一审判决认为鉴于合同五不在本案处理范围内，故对于项正宁要求给付工程款的请求一审法院不予支持，上述认定错误。一审法院认定项正宁主体不适格应尽早裁定驳回，不应收取7万多元诉讼费用，且对方未认为项正宁主体不适格。一审判决对合同账目、数额等相关认定逻辑混乱、没有事实及法律依据。项正宁诉求和庭审中均提交和涉及了合同五，也是实际施工完成，一审法院认定缺乏依据。红旗渠公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。项正宁以个人名义签订合同，违反法律强制性规定，应认定为无效合同。涉案北京市建设工程施工合同，一审当中确认的合同四应以审计合同单价作为结算依据。用合同单价乘以图纸显示的施工面积，即可以确定总工程价款。项正宁系个人施工，因此应当扣除结算工程款当中对应的规费税金以及措施项目费。红旗渠公司全额支付了涉案工程的工程款，并且双方从未约定结算及付款日期。红旗渠公司不应再支付工程款利息。项正宁不具备施工资质，根据相关法律规定，对于企业应当享有的规费税金和项目措施费等都不应计算。中国传媒大学述称，认可一审判决。中国传媒大学付款义务已经履行完毕，对项正宁的上诉请求，请求法院依法判决。项正宁向一审法院起诉请求：（1）要求红旗渠公司支付工程款7183385．44元，支付自2013年2月1日起至实际履行完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息（其中2013年2月1日至2018年1月31日的利息额为2219666．10元）；（2）要求中国传媒大学在中国传媒大学欠红旗渠公司的工程款范围内对红旗渠公司支付工程款及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2009年，中国传媒大学作为发包人与红旗渠公司（原河南红旗渠建设集团有限公司）作为承包人签订《合同协议书》，约定红旗渠公司承建中国传媒大学位于北京市朝阳区定福庄东街1号的中国传媒大学教学楼B栋。合同价款93690229元。计划开工日期2009年8月30日，计划竣工日期2010年12月31日。2011年，项正宁与红旗渠公司签订《装饰工程施工协议书》（以下称合同一）。项正宁为承包人，红旗渠公司为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋，工程地点为朝阳区定福庄东街1号，工程建筑面积为24450平方米。工程内容为教学主楼B楼除精装部分以外的内墙及顶棚刮腻子，刷涂料成活，本工程总价形式，即包人工，包材料（不含涂料的材料）。工程造价合同单价为每平米27元，合同暂估总价为498000元。工程总工期60日历天，开工期2011年5月，竣工日期2011年7月。上述合同签订后，项正宁进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为776554．56元。2011年10月20日，项正宁与红旗渠公司签订《外墙装饰工程施工协议书》（以下称合同二）。项正宁为承包人，红旗渠公司为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋，工程地点为朝阳区定福庄东街1号，工程建筑面积为1800平方米。工程内容为教学主楼B栋外墙涂料部分，其中不包含顶层内、外墙涂料已成活的框架部分。本工程总价形式：即包人工，包材料（材料要求必须是项目部确认的）等。工程造价合同单价为每平米70元，合同暂估总价为130000元。工程总工期30日历天，开工期2011年10月20，竣工日期2011年11月19。上述合同签订后，项正宁进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为435678．7元。2012年4月1日，项正宁与红旗渠公司签订《工程施工分包合同》（以下称合同三）。项正宁为分包人，红旗渠公司为总承包人。分包工程名称为传媒大学教学主楼B栋-石材幕墙，工程地点为传媒大学教学主楼B栋号，工程内容为1、根据项目部提供的双方签字确认施工图及技术部提供的施工图确定施工部位的范围；2、本工程首层外墙及装饰结构外装修等。开工日期为2012年4月7日，完工日期为2012年6月30日（含法定节假日）。合同价款采用固定综合单价方式确定。上述合同签订后，项正宁进行施工，庭审中双方均认可该合同项下的最终应付工程款数额为460638．92元。2011年11月5日，项正宁与红旗渠公司签订《建设工程施工合同》（以下称合同四）。项正宁为承包人，红旗渠公司为发包人。工程名称为中国传媒大学教学主楼B栋-装饰装修工程，工程地点为中国传媒大学院内。发包方式及承包范围为承包人以包工包料的方式承包以下内容及其中包括木门及部分墙地砖的招标工作并承担招标期间所发生的费用，具体内容包含B段、A段及施工所需的脚手架、板及安全防护。合同工期为于2012年8月30日之前完成。所承包范围的全部工作合同价款按每项审计最终结算价下浮25%为合同单价。上述合同签订后，项正宁进行施工就该份合同，双方未就工程量及工程价款达成一致意见。一审庭审中，项正宁提交了中国传媒大学委托北京永达信工程总价咨询有限公司制作的《精装修工程竣工结算汇总表》（以下简称汇总表）。双方均认可该汇总表第二项“非招标部分”系中国传媒大学针对项正宁、红旗渠公司合同四的结算，亦认可该汇总表中所有的结算项目均是项正宁施工。该部分显示的审核金额为6836724．79元，该部分费用包含规费261763．79元及税金229916．91元。项正宁主张合同四的结算价格应当按照约定以该汇总表的审核金额下浮25%。红旗渠公司对此不予认可，称项正宁进行装饰装修施工过程中，红旗渠公司也在与项正宁同步在该楼宇中进行其他项目的施工。施工过程中由于中国传媒大学要求的变更，红旗渠公司对项正宁装修的内容进行了拆改和恢复，此外还包含一部分窝工损失，在结算时，中国传媒大学将该部分都折算成了超出图纸的工程量进行计价，对该部分计价红旗渠公司不同意支付给项正宁。对此，红旗渠公司提交了部分工程洽商单予以佐证，但红旗渠公司提供的工程洽商单中的内容均非装饰装修工程的洽商单，洽商单中亦未显示红旗渠公司对项正宁已经完成的装修进行拆改的情况，红旗渠公司亦认可其提供的洽商单内的工程项目并未在汇总表中进行结算。红旗渠公司另主张项正宁系个人，并非企业，不应当支付规费和税金。项正宁对此不予认可，称在下浮25%的约定中已经对规费和税金进行了刨除。另查，2012年8月2日，北京江南装饰有限公司以招投标方式中标中国传媒大学教学楼B栋精装修工程，并与红旗渠公司签订《建设工程施工合同协议》（以下简称合同五）。红旗渠公司作为发包人，北京江南装饰有限公司作为承包人，该合同中未就工程款的给付方式进行约定。一审庭审中，项正宁、红旗渠公司均主张该合同对应的工程内容系上述汇总表中第三部分即精装修其他部分。项正宁称该合同系其挂靠北京江南装饰有限公司与红旗渠公司签订的，红旗渠公司实际将该合同项下的工程款支付给了项正宁。因涉及挂靠签订合同，故项正宁未在本案中主张该合同项下的工程款。关于工程款给付情况，中国传媒大学称其已经与红旗渠公司完成了结算，并全额支付了项正宁所述合同项下的工程款，红旗渠公司对此予以认可。审理中双方均认可红旗渠公司已付工程款1045万元。项正宁称该部分工程款均系针对合同五支付，但未提交证据予以佐证，红旗渠公司称上述工程款系按照合同签订时间顺序给付，先支付了前四份合同的工程款，余款是合同五的工程款。双方均认可B栋教学楼总工程已经竣工验收合格。项正宁另主张合同一中未包含涂料款，但实际涂料均为项正宁采购，具体数额项正宁按照采购价款主张。红旗渠公司认可项正宁采购涂料的事实，但主张双方未对涂料款的数额予以结算，中国传媒大学虽然已经支付了红旗渠公司涂料款，但红旗渠公司不能按照结算价支付项正宁。项正宁主张洽商工程款，称该部分工程并不包含在涉案的四份合同中，系工程施工过程中红旗渠公司要求其额外做的，并提供了红旗渠公司工作人员签字确认的工程洽商单予以佐证，具体数额，项正宁称尚未结算，系其按照市场价估算的。红旗渠公司认可工程洽商单的真实性，但主张该部分并未进行实际结算，对于项正宁主张数额红旗渠公司不予认可。项正宁主张工程增量价款，称系其施工过程中产生的合同外的支出，红旗渠公司工作人员王某已经签字确认，红旗渠公司认可王某系其现场管理安全员，但主张王某签字不能代表红旗渠公司认可上述价款，故不同意项正宁该部分诉讼请求。一审法院认为，违法法律、法规强制性规定的合同无效。承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中红旗渠公司系涉案工程的总承包方，其承包程后将上述工程分包给不具备施工资质条件的个人项正宁，该行为应属无效，故项正宁、红旗渠公司之间涉案的四份建设工程施工合同应属无效。但项正宁作为实际施工人可以向红旗渠公司及中国传媒大学主张工程价款。中国传媒大学作为发包方应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。本案中，红旗渠公司及中国传媒大学均认可双方就涉案四份合同的工程价款已结清，且现有证据不能证明中国传媒大学存在欠付红旗渠公司工程款的情形，故对于项正宁要求中国传媒大学连带给付工程款的请求，一审法院不予支持。对于项正宁主张的工程款数额，双方在庭审中已经就合同一、合同二、合同三的工程价款达成一致意见，一审法院对此不持异议。就合同四，双方约定按每项审计最终结算价下浮25％为合同单价。根据汇总表，最终结算价为6836724．79元。但该结算价中包含了规费和税金，该两部分款项系企业经营产生，不应当计算进最终的项正宁施工工程款的结算总价中。对于红旗渠公司主张的结算工程量超过实际施工量一节。红旗渠公司提交之证据不能证明其在本合同所涉工程中存在施工行为，即便存在窝工返工等超出实际施工工程量的计价也不能证明是红旗渠公司施工，故对于红旗渠公司主张一审法院不予采信，一审法院结合汇总表的计算价款刨除规费及税金下浮25％计算最终工程价款为4758783元。就项正宁主张的合同外价款：涂料款一节，系实际发生款项，但现有证据不能证明涂料款的价值，一审法院结合协议一的实际施工面积酌定为12万元；洽商工程款一节，双方未进行结算，一审法院结合洽商记录酌定为49000元；工程增量价款189240元一节红旗渠公司提交之证据有项正宁工作人员确认，一审法院予以采信，故对于该部分主张，一审法院予以支持。以上价款合计6789895元。结合红旗渠公司已付款项实际为1045万元，鉴于双方合同五并未约定价款给付方式，且红旗渠公司上述款项均在合同四、合同五完成结算前支付，故一审法院按照合同签订及付款的进行时间顺序，认定红旗渠公司就合同一、合同二、合同三、合同四的合同价款均已给付完毕。对于涂料款、洽商工程款及工程增量价款亦在已经给付的款项中扣除，剩余款项为合同五价款。鉴于合同五不在本案处理范围内，故对于项正宁要求给付工程款的请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：驳回项正宁的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，项正宁不具备施工资质条件。红旗渠公司将其承接的工程转包于项正宁，本案案件涉及的合同一、合同二、合同三、合同四，因违反国家法律、行政法规的强制性规定而归于无效。但项正宁作为实际施工人可以向红旗渠公司主张合同价款。本案中，项正宁与红旗渠公司已经就合同一、合同二、合同三的价款达成一致。关于合同四，红旗渠公司已经就项正宁施工部分进行审计结算，一审法院参照合同四确定的结算原则，并扣除项正宁作为个人无需缴纳的税金及管理费对合同四的价款进行确定并无不当。庭审中各方均确认已支付的款项不能与各合同一一对应，现一审法院依据合同订立顺序，确认订立在前的合同已实际结算完毕亦无不当。综上所述，项正宁的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77622元，由项正宁负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 潘 蓉审 判 员 刘晓蕾二〇二〇年六月三十日法官助理 陈 雁法官助理 禹海波书 记 员 高 媛