文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1362号上诉人（原审原告）：汤阳俊。委托诉讼代理人：夏俊，江苏天晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司句容支行，住所地句容市华阳东路13号。负责人：毛红群，系该银行行长。委托诉讼代理人：刘远，该公司法务。委托诉讼代理人：戴宏正，江苏学益律师事务所律师。上诉人汤阳俊因与上诉人中国建设银行股份有限公司句容支行（以下简称建行句容支行）银行卡纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤阳俊上诉请求：1.撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初129号民事判决，依法改判建行句容支行赔付汤阳俊47500元；2.一、二审案件诉讼费由建行句容支行承担。事实和理由：1.汤阳俊对建行句容支行发送的短信余额提示没有立即查看的义务，建行句容支行作为银行金融机构，其安全性得到社会高度认可，汤阳俊没有及时查看短信不能成为其应当承担不利责任的原因。2.汤阳俊和建行句容支行形成储蓄存款合同关系，建行句容支行应当负有银行卡内数据信息不被他人窃取、复制和保障卡内资金安全的义务，现无证据证明汤阳俊有泄漏密码或与他人恶意串通的行为，因此建行句容支行应当承担全部赔偿责任。建行句容支行辩称，我方已尽到资金账户安全保障义务，汤阳俊的卡被异地使用的原因并非确定且唯一指向我方设备或技术原因，故请求驳回上诉。建行句容支行上诉请求：1.撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初129号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件诉讼费由汤阳俊承担。事实和理由：1.本案所涉交易并非需要储蓄卡完成，而是通过开通“ApplePay”业务在移动手机支付端完成，办理此项业务不仅需要客户的银行卡号，还需客户在收到开通此业务的短信验证码后进行验证方可开通。根据我方提交的证据，2019年10月27日我行向汤阳俊预留的131××××5588手机号发送了验证码，汤阳俊称未收到该短信应举证证明，并证明自己已尽到妥善保管相关个人信息的义务。2.汤阳俊称从未办理过短信中尾号9953的银行卡，实际上，该卡并非实体卡，而是开通“ApplePay”业务后系统自动生成的移动支付映射卡，与主卡账户相关联，仅用于客户办理“ApplePay”业务使用，并非诈骗分子通过复制银行信息所用的伪卡，汤阳俊不能因自己的判断失误要求我行在已经履行提醒义务的前提下承担责任。汤阳俊辩称，本案中并无证据证明汤阳俊本人申请开通了“ApplePay”业务，也无证据证明建行句容支行曾就该业务向汤阳俊发送过短信提示；虽汤阳俊已就银行卡被盗刷向公安机关报案，但尚未破案，是否系通过建行句容支行陈述的“ApplePay”业务获取现金不得而知，且无证据证明汤阳俊泄漏银行卡密码或验证码；因此汤阳俊有合理理由怀疑因建行句容支行提供的银行卡安全性、保密性较低，才会被不法分子非法获取汤阳俊的存款，建行句容支行对存款有安全保障义务，应当对汤阳俊的损失承担赔偿责任。汤阳俊向一审法院起诉请求：1.判令建行句容支行赔付47500元；2、诉讼费用由建行句容支行承担。一审法院认定事实：2011年6月15日，汤阳俊在建行句容支行下属的华南支行开设卡号为62×××90的储蓄卡。该卡于2019年10月27日11时50分许以验证码的方式开通“ApplePay”业务，后分别于2019年10月27日23时54分、23时55分、23时57分在建设银行蠡县支行通过ATM机被取款三次，共计7500元；分别于2019年10月28日0时0分、0时2分、0时5分、0时6分在建设银行蠡县支行通过ATM机被取款四次，共计20000元；分别于2019年10月29日0时0分、0时1分、0时2分、0时3分、0时5分在建设银行高阳支行通过ATM机被取款五次，共计20000元。上述每次取款过程中，建设银行均通过客服电话95××3向汤阳俊发送短信通知，告知其账户取款及余额变动信息，但短信通知载明的账户尾号为9953。2019年10月29日上午7时许，汤阳俊通过其手机短信知道上述取款信息后，立即拨打建设银行客服电话95××3查询其账户余额，发现余额异常后拨打了报警电话，并前往建设银行崇明东路支行将剩余存款取出。接到汤阳俊的报警后，句容市公安局于2019年10月30日出具立案告知单，决定对20191029汤阳俊被诈骗一案立案。另查明，汤阳俊曾分别于2019年10月28日上午4时32分、10时9分通过案涉银行卡消费两次，建设银行亦通过客服电话95××3向汤阳俊发送了短信通知，告知其账户取款及余额变动信息，载明的账户尾号为4990。一审法院认为，汤阳俊与建行句容支行之间形成的储蓄存款合同关系合法有效，双方当事人应当按照合同约定各自履行自己的义务。汤阳俊应当妥善保管储蓄卡和密码，在使用银行卡过程中应履行谨慎义务；建行句容支行作为储蓄卡的发卡行及相关技术、设备的提供者，在其与储户的合同关系中负有保证储户卡内数据信息不被他人窃取、复制及保障卡内资金的义务。本案中，汤阳俊在发现储蓄卡被他人取款后立即向公安机关报案，并按银行提示以现金支取的方式将卡内余款取出，能够证明此储蓄卡为其本人所持有，现也无证据证明汤阳俊存在泄露交易密码或与他人恶意串通损害银行利益的行为，故可以认定在建设银行蠡县支行及高阳支行的取款并非汤阳俊本人，而是他人盗刷所致，建行句容支行在履行储蓄合同过程中存在未尽到安全保障的违约责任，对汤阳俊的经济损失应当承担赔偿责任。建行句容支行关于本案应适用“先刑后民”原则的辩称意见，于法无据，不予采信。另，本案汤阳俊所持银行卡开通了余额变动短信提醒，在其储蓄卡被盗刷后虽然其收到短信通知，但载明的账户尾号为9953，与其所持有的案涉银行卡尾号4990并不一致，届时其并未注意符合常理；但其在储蓄卡被盗刷后曾用该卡于2019年10月28日上午4时32分、10时9分消费两次，建设银行亦向其发送了尾号4990的余额变动短信通知，其在收到该短信通知后也不查看，而是在该卡被2019年10月29日再次盗刷五次后才引起注意，上述事实表明汤阳俊对其本人名下的银行卡并没有尽到最妥善的保护和积极关注义务，对银行卡的管理存在疏忽，致使其损失扩大，故汤阳俊应对其因银行卡被再次盗刷产生的损失20000元承担部分责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定汤阳俊对其在收到载明尾号为4990的短信内容后被盗刷的20000元存款损失自行承担20%的责任。综上，建行句容支行应赔偿汤阳俊因银行卡被盗刷而产生的损失43500元（27500元+20000元*80%）。一审判决：建行句容支行于判决生效之日起十日内赔偿汤阳俊损失43500元。三、驳回民生银行信用卡中心其他诉讼请求。本院二审期间，建行句容支行向本院提交新证据。证据一、“ApplePay”交易操作手册13页、银行卡复印件1页、APP截屏2页、手机短信截屏3页、自动柜员机客户通知单2份1页、光盘一份（内含“ApplePay”ATM取款录像1份、客服电话录音4段），证明“ApplePay”取款需同时知晓个人卡号、实时动态验证码、交易密码，在无持卡人告知、泄漏或遗漏相关信息的情况下无法取款成功；汤阳俊于2019年10月27日18时7分向自己名下另一张尾号为6452账户转账53512.06元，在客服受理挂失时却密码输入超时或输入位数不正确，且在联系客服前已经知道取款地点，从汤阳俊第一次联系客服语气上可以看出非常冷静，并无卡被盗刷后的焦急和挂失的紧迫感。证据二、国务院《储蓄管理条例》、《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》，证明受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不付赔偿责任；因移动运营商原因造成汤阳俊迟收或未收到我行短信通知，我行不承担责任；持卡人应妥善保管身份证要素，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担。汤阳俊质证认为，对证据一的证明目的不予认可，“ApplePay”的交易手册是建行句容支行单方制作，即便该交易手册是真实的交易流程，但也与本案无关，该证据只能反映一个正常的交易，并不能证明银行的设备没有技术风险。电话录音可以反映出汤阳俊对建行客服陈述的映射卡毫不知情，甚至对为什么两张银行卡号不一样也不知情；第一份录音结尾处建行客服要求汤阳俊在电话里输入卡的密码时，由于汤阳俊在卫生间信号不好导致信号中断，因此并没有及时回复；汤阳俊在2019年10月29日上午十二点之前就已经将银行卡交易流水调出，银行流水能够反映出取款地点是在河北蠡县和河北高阳，因此在十二点钟之后与建行客服聊天时已经知道是异地取款。对证据二的证明目的不予认可，虽对《储蓄管理条例》的内容没有异议，但另外两份协议系建行句容支行单方制作，并不能证明建行句容支行与我方之间签订了这样的协议，即使签订了该两份协议，该两份协议约束的是尾号为4990这张卡，而并非尾号为9953的映射卡。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，建行句容支行与汤阳俊之间储蓄合同法律关系依法成立并生效，双方均对其资金安全负有相应责任。建行句容支行作为案涉储蓄卡的发卡行，应为保证卡内信息安全提供设备、相关技术支持，合理控制并分担风险。根据银行卡的交易流水和公安局立案材料等可以确认涉案的异地取款行为并非汤阳俊本人所为，但该情形并不影响建行句容支行因储蓄合同法律关系产生的义务，第三人的行为导致的资金减少并不免除建行句容支行向持卡人承担不能足额偿付本息的违约责任。建行句容支行上诉称本案“ApplePay”业务系汤阳俊开通，因此其不应对案涉银行卡内损失承担赔偿责任。本院认为，虽然建行句容支行曾向汤阳俊手机号发送开通“ApplePay”业务的验证码，但并不能证明汤阳俊确实收到该验证码，且没有其他证据证明汤阳俊本人申请了“ApplePay”业务。另考虑到涉案短信显示的银行卡尾号为“9953”，而汤阳俊实际被扣款的银行卡尾号为“4990”，故建行句容支行应对他人通过“ApplePay”业务取现的方式所造成的损失承担赔偿责任。就汤阳俊的责任而言，关注余额变动短信提醒是持卡人保护银行卡账户资金安全的方式之一，汤阳俊曾在2019年10月28日消费并收到尾号4990银行卡的余额变动短信通知情况下，仍未对卡内余额异常情况予以关注，本院认定汤阳俊作为持卡人没有尽到妥善的保护和注意义务，对此后造成的20000元经济损失应当承担一定责任。故一审法院根据双方的过错程度，酌定汤阳俊对其在收到载明尾号为4990银行卡号的短信内容后再产生的20000元存款损失自行承担20%的责任并无不当，本院予以确认。综上所述，汤阳俊、建行句容支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费988元，由汤阳俊负担188元，中国建设银行股份有限公司句容支行负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  朱卫芳审 判 员  丁奕帆二〇二〇年六月二十九日法官助理  王巧梅书 记 员  梅诗媛