吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3150号上诉人（原审被告）：吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司。住所：长春市双阳区奢岭街腰。法定代表人：任志伟，总经理。委托诉讼代理人：艾锐，吉林尚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市互通万象广告有限公司。住所：长春市长江路经济开发区长江路58号银座E栋5单元927号。法定代表人：吕革，运营总监。委托诉讼代理人：李悦，职员。委托诉讼代理人：杨波，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司（以下简称奥特莱斯公司）因与被上诉人长春市互通万象广告有限公司（以下简称互通万象公司）服务合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。互通万象公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令奥特莱斯公司向互通万象公司支付服务费319000元；2.判令奥特莱斯公司向互通万象公司支付逾期付款违约金（自2018年6月15日起至2019年6月15日止，违约金合计6382.90元；2019年6月16日起至实际付款日违约金以319000元为基数，按每天万分之一计算）；3.诉讼费、保全费由奥特莱斯公司承担。事实及理由：2018年5月，互通万象公司与奥特莱斯公司签订《长春金盛未来城项目整合推广合同书》，约定由互通万象公司为奥特莱斯公司的“金盛未来城项目”提供全程宣传推广、创意设计等事宜，服务期限为2018年5月15日至2018年12月31日，费用总计435000元，服务费按月平均支付，每15日支付上月服务费，每月支付服务费58000元。合同约定“甲方（奥特莱斯公司）应按时付款，逾期付款，应从逾期之日起每日按照欠款金额的万分之一向乙方（互通万象公司）支付违约金”。合同签订后，互通万象公司按照约定提供服务。2018年7月18日，奥特莱斯公司通知互通万象公司暂停服务，2018年10月15日开始恢复工作。至2019年4月30日，奥特莱斯公司拖欠互通万象公司服务费共计319000元。互通万象公司多次要求奥特莱斯公司付款未果，故诉至法院，请法院依法判决。奥特莱斯公司在原审辩称：一、互通万象公司在合同履行过程中存在严重违约行为。根据合同3.9条的规定，乙方的创作总监要出席并参加甲方的会议；且在附件三中要明确的要求互通万象公司要有工作例会制度，为每周一次，乙方按照会议纪要内容执行；根据合同4.2条规定甲乙双方应严格按照本合同附件三确定的运作方式进行工作，根据附件三“工作运作方式最终审定应由甲方签字认可后方可定稿”、合同4.4条“印刷类宣传品广告设计由乙方提供电子版本或者打印稿一份，并将工作成果刻录光盘提交甲方保留”，乙方提交方案的时间为每周周例会提交周报，包括上周工作总结、上周工作计划、竞品推广情况监控及分析等以上这些互通万象公司应该履行的义务和责任均未完全履行到位，所以，互通万象公司存在严重的违约行为。二、互通万象公司提出的要求奥特莱斯公司支付服务费的金额与合同约定及事实不符。双方签订的《长春金盛未来城项目整体推广合同书》，合同期限为2018年5月15日至2018年12月31日，共计7.5个月的时间，每月费用为58000元整，年费用为435000元整。在合同履行过程中奥特莱斯公司于2018年7月18日通知互通万象公司停工，停工期间为2018年7月18日至2018年10月15日，再次暂停或者复工时间奥特莱斯公司另行通知。奥特莱斯公司于2018年10月15日告知互通万象公司复工，除去互通万象公司的停工时间，互通万象公司的实际履行合同的时间为4.5个月，费用共计216000元，并不是互通万象公司所主张的319000元整。三、互通万象公司要求奥特莱斯公司支付逾期付款违约金与实际情况不符。根据合同7.2条款的规定：“乙方须在甲方付款前提供同等金额的有效增值税专用发票（税点为6%）、月度推广总结及竞品监控报告，并以此作为没有甲方对乙方工作的认可凭证。否则甲方有权暂不支付，待乙方提交上述发票及总结报告后支付”。以此可以看出奥特莱斯公司付款的前提条件是互通万象公司应先向奥特莱斯公司提供发票、阅读推广报告及竞品监控报告，否则甲方有权暂不支付。奥特莱斯公司通过查账发现，互通万象公司已于2019年1月22日开具了174000元的发票，奥特莱斯公司于2019年1月25日支付互通万象公司174000元。从付款时间来看，奥特莱斯公司没有迟延支付互通万象公司服务费用，所以互通万象公司提出的要求奥特莱斯公司支付逾期付款违约金明显不能成立，与实际事实不符。四、关于剩余的服务费问题。因互通万象公司提供的服务不符合合同约定，互通万象公司既没有向奥特莱斯公司提供发票，也没有提供竞品监控报告等合同中约定的乙方应该完成义务，故奥特莱斯公司不支付互通万象公司的剩余款项。五、关于互通万象公司主张的服务期限的问题。互通万象公司与奥特莱斯公司签订的合同期限为2018年5月15日至2018年12月31日，服务合同期限截止后，奥特莱斯公司根本没有再与互通万象公司签订类似的服务合同或者合作协议，所以，奥特莱斯公司对互通万象公司所谓的2019年的工作不予认可。原审法院经审理认定事实如下：2018年5月，奥特莱斯公司（即甲方）与互通万象公司（即乙方）与签订《长春金盛未来城项目整合推广合同书》。双方约定：甲方委托乙方进行金盛未来城的全程宣传广告推广、创意设计、参与制作等服务，其中包括宣传媒体的推荐选择和联系、系列推广活动的策划；合同服务期限为2018年5月15日至2018年12月31日；工作费用支付方式采用按月支付的形式，总计435000元（含税金），按月平均支付，每月15日支付上月服务费，即每月支付58000元作为项目服务费；甲方应按时付款，逾期付款，应从逾期之日起，每日按照欠款金额的万分之一向乙方支付违约金。2018年7月18日，奥特莱斯公司向互通万象公司发出《整合推广暂停服务通知书》，告知其金盛未来城项目的策划推广服务工作即日起暂停，暂停时间至2018年8月15日，共计一个月，暂停期间不予支付月度服务费。2018年10月15日，奥特莱斯公司向互通万象公司发出《金盛未来城整合推广服务恢复工作通知书》，告知其金盛未来城项目的策划推广服务工作即日起全部恢复，恢复时间为2018年10月15日。合同到期后，奥特莱斯公司与互通万象广告公司口头协商由互通万象广告公司继续为其提供广告服务，双方间的权利义务按照原合同执行。后互通万象公司为奥特莱斯公司提供广告服务至2019年4月30日，并按照奥特莱斯公司的要求提交了工作成果。2019年1月22日，互通万象公司向奥特莱斯公司交付了发票号为01442635、01442636、00593013、00593014的四枚发票，金额共计261000元。2019年1月25日，奥特莱斯公司向互通万象公司支付了2018年5月15日至2018年7月17日、2018年10月15日至2018年11月14日共计三个月的服务费174000元，剩余5.5个月的服务费共计319000元（58000元×5.5个月＝319000元）至今未付。原审法院认为：广告合同是指广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议，故奥特莱斯公司与互通万象公司之间应成立广告合同法律关系，本案案由应当依法变更为广告合同纠纷。互通万象公司提供的证据能够形成完整的证据链条，能够证明其在合同到期后继续为奥特莱斯公司提供广告服务至2019年4月30日，且双方间的权利义务继续参照原合同执行。奥特莱斯公司辩称其付款的前提条件是互通万象公司应先提供发票、月度推广报告及竞品监控报告，但因互通万象公司提供的证据能够证明其按时交付了工作成果，且提供发票仅为互通万象公司的附随义务，故奥特莱斯公司拒付服务费的抗辩理由不成立，不予采纳。现奥特莱斯公司逾期给付服务费，互通万象公司要求奥特莱斯公司按照合同约定自逾期付款之日起每日按照欠款金额的万分之一支付违约金，诉求合理，应予支持。原审依照《中华人民共和国广告法》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：奥特莱斯公司于判决生效后立即给付互通万象公司服务费319000元及逾期付款违约金（自2018年6月15日起至2019年6月15日止，逾期付款违约金合计6382.90元；2019年6月16日起至实际给付之日止的逾期付款违约金以319000元为基数，按每天万分之一计算）。案件受理费3128元（已减半收取）、财产保全费2188元，共计5316元，由吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司负担，于判决生效后立即给付长春市互通万象广告有限公司。宣判后，奥特莱斯公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，发回重审；一、二审诉讼费由互通万象公司承担。理由：一、一审法院认定奥特莱斯公司向互通万象公司支付服务费319000元及逾期违约金是错误的，因为互通万象公司在履行合同的过程中存在严重的违约行为。1.双方在合同中规定的互通万象公司应该履行的义务没有全部履行，在合同的附件三中明确规定：“每周定期一次工作会议，会后形成会议纪要，乙方按照会记纪要执行。”但是互通万象公司在双方的合同期限长达半年的情况下连一份会议纪要，周工作计划都不能拿出来，只能说明其没有按照合同履行义务，构成了违约。2.在合同的7.2中约定，互通万象公司需要向奥特莱斯公司提供发票、月度推广总结及竞品监控报告这三样，并以此作为每月奥特莱斯公司对互通万象公司工作的认可，但是互通万象公司始终没有按照合同的约定提交以上资料。二、一审法院认定奥特莱斯公司向互通万象公司支付服务费319000元及逾期违约金是错误的。奥特莱斯公司一审庭审后发现，互通万象公司曾在2019年7月9日向奥特莱斯公司出具了一份《金盛未来城项目请款说明》，明确说明了互通万象公司赠送广告服务2个月。由此可知，就算双方存在合同关系，奥特莱斯公司也不应向互通万象公司支付合同约定的319000元及逾期违约金。三、一审法院不应采纳证人郝某的证言。一审中互通万象公司的证人郝某曾为奥特莱斯公司的员工，2019年5月31日被奥特莱斯公司辞退，现郝某为互通万象公司作证，并在一审庭审中两次提到奥特莱斯公司拖欠其工资，而且其证言完全偏向互通万象公司，有部分情况与事实发生不符，明显存在说谎的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院不应采纳该证人证言。互通万象公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。奥特莱斯公司的上诉理由没有事实依据。互通万象公司按时交付了工作成果，在履行合同的过程中也不存在违约情形，奥特莱斯公司应该及时、足额地支付服务费。因奥特莱斯公司拖欠服务费319000元至今未付，互通万象公司按照合同约定要求其支付违约金于法有据。理由如下：一、奥特莱斯公司没有证据证明互通万象公司在履约过程中存在违约行为，应承担举证不能的不利后果。依据附件三第（二）项工作例会制度约定，召开工作例会并形成会议纪要是奥特莱斯公司应尽的义务，互通万象公司出具周工作计划所依据的是奥特莱斯公司的会议纪要。证人郝某在出庭作证时承认“互通万象公司的义务都履行了，没有违约形为出现。不是每一次会议都必须有会议纪要，开周例会及月例会的时间也随开发公司工作进展及上诉人的时间而改变，并不是固定不变的。互通万象公司到奥特莱斯公司开会，工作人员都能看到，因为他们都在一个大厅里办公。”同时根据附件三的约定及证人证言可知，因奥特莱斯公司没有按照合同约定组织开会、也没有向互通万象公司送达会议纪要，导致互通万象公司无法交付周工作计划。因奥特莱斯公司没有按照合同约定向互通万象公司提供月销售计划和每周销售情况等相关资料作依据，而且奥特莱斯公司的这个项目当时“五证”不全，项目多次更名，并没有启动正式的销售推广，所以互通万象公司无法出具月度推广总结及竞品监控报告。再者，互通万象公司没有继续开具发票的原因有两点，一是税务局要求开具发票时须有合同备案，因2019年新的服务合同奥特莱斯公司一直没有签订，因此合同期外的发票互通万象公司无法开具。二是合同期内的发票互通万象公司已经全部开完并交付奥特莱斯公司，但奥特莱斯公司仍有8.7万元没有回款，互通万象公司没有义务再继续为奥特莱斯公司垫付税款。互通万象公司按照奥特莱斯公司的要求完成全部设计成果并己按时交付，奥特莱斯公司应该支付服务费。提供发票仅为互通万象公司的附随义务，暂时没有开具发票并不应该成为奥特莱斯公司拒绝付款的理由。二、《金盛未来城项目请款说明》中互通万象公司曾经承诺赠送两个月广告服务是附条件的，因所附条件没有成立，所以2019年1月份和2月份的服务费奥特莱斯公司仍需支付。2019年7月9日，奥特莱斯公司共拖欠互通万象公司5.5个月服务费，也没有补签2019年的服务合同。当时所附条件为“补签2019年广告服务合同并支付奥特莱斯公司拖欠的服务费”。即，如果当时奥特莱斯公司能够补签合同并支付费用，互通万象公司可以减免两个月服务费。因奥特莱斯公司至今没有补签合同，服务费分文未付，双方自2019年5月份也不再合作，故所附条件不成立。因此2019年1月份和2月份的服务费奥特莱斯公司仍需支付。三、双方对接工作的是证人郝某，只有郝某了解该项目的具体情况以及互通万象公司的履约过程。郝某至今没有因劳动争议等问题向奥特莱斯公司主张过权利，与奥特莱斯公司并没有利益冲突，其出具的证言均与事实相符，能够作为定案依据。综上所述，互通万象公司提供的证据能够形成完整的证据链条，能够证明其在合同到期后继续为奥特莱斯公司提供广告服务至2019年4月30日，且双方之间的权利义务继续参照原合同执行。奥特莱斯公司既然接受了奥特莱斯公司的工作成果并已用在其宣传工作中，就应该支付相应服务费用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，奥特莱斯公司提交如下证据：2019年7月9日互通万象公司出具的请款说明。证明：一审判决我方向互通万象公司支付31.9万元的服务费，应扣除两个月的服务费。互通万象公司质证意见：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。这是附条件的减免，前提是补签2019年的合同及补交其他服务费20.3万元。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：2019年7月9日，互通万象公司出具《金盛未来项目请款说明》，内容：“我司于2018年5月15日与奥特莱斯公司签订关于《金盛未来城》项目的广告服务合同，合同期限为2018年5月15日-2018年12月31日。期间7月1日-10月14日因项目问题服务暂停，后于10月15日没再次启动广告服务，因此2018年自合同签订起共计服务4.5个月。服务期间11月15日-12月31日，共计8.7万服务费尚未支付，发票已开，并送至项目接收。2019年我司本着友好合作的态度于1月1日-2月28日赠送广告服务2个月。自3月1日起计正式服务，直至服务再次暂停于2019年5月5日，共计服务2个月，服务期间未签订合作合同，我司已整理2019年3月、4月工作总结，现申请2019年补签广告服务合同，并支付服务款58000元／月，共计116000元。2018年-2019的，共计需支付我司203000元。”本院认为：关于互通万象公司是否存在违约行为的问题。奥特莱斯公司对郝某原系公司职工负责案涉项目工作的事实没有异议。郝某的证言与互通万象公司提交的年度推广策划方案、年度出街VI视觉、前期出街推广画面、微信朋友圈等证据相互印证，能够证实互通万象公司完成了合同约定的主要义务。原审结合互通万象公司提供的上述证据采信了郝某的证人证言并无不当之处。关于双方约定的会议纪要、周计划属于履行义务的程序，不能作为是否完成工作成果的评判标准。依此，原审判令奥特莱斯公司支付给互通万象公司未付的服务费亦无不当。关于奥特莱斯公司应支付给互通万象公司服务费及违约金的具体数额。2019年7月9日互通万象公司向奥特莱斯公司出具的《金盛未来项目请款说明》明确表示“2019年我司本着友好合作的态度于1月1日-2月28日赠送广告服务2个月”，故该2个月的广告费用应予扣除。虽然互通万象公司抗辩称该承诺系附条件，即奥特莱斯公司与互通万象公司签订2019年度广告服务合同并支付未付的广告服务费才能免除2个月服务费，但互通万象公司对此未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故奥特莱斯公司应支付给互通万象公司的服务费为203000元（58000元×3.5个月）。关于违约金。双方约定“工作费用支付方式采用按月支付的形式，每月15日支付上月服务费，即每月支付58000元作为项目服务费；甲方应按时付款，逾期付款，应从逾期之日起，每日按照欠款金额的万分之一向乙方支付违约金。”奥特莱斯公司未按约定期限支付服务费，构成违约，应自2018年6月15日起向互通万象公司支付违约金。经计算2018年6月15日至2019年6月15日奥特莱斯公司应支付的违约金为5153.3元；奥特莱斯公司自2019年6月16日起至实际给付之日止，以203000元为基数，按每日万分之一计算违约金。原审对此未予认定，应予纠正。综上所述，因二审出现新证据导致事实发生变化。奥特莱斯公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初164号民事判决为“上诉人吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春市互通万象广告有限公司服务费203000元及逾期付款违约金（自2018年6月15日起至2019年6月15日止，逾期付款违约金合计5153.3元；2019年6月16日起至实际给付之日止的逾期付款违约金以203000元为基数，按每天万分之一计算）”；二、驳回被上诉人长春市互通万象广告有限公司其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理3128元、保全费2188元，由上诉人吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司负担；二审案件受理费6181元，上诉人吉林奥特莱斯世界名牌折扣城有限公司负担3561元，被上诉人长春市互通万象广告有限公司负担2620元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  张兴冬二〇二〇年六月二十八日书记员  李 贺