河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7929号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南千婵装饰工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路绿地之窗云峰B座2315室。法定代表人：杨志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟智峰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅丹，河南开物律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：赵敏，女，1989年4月3日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：高鑫，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人河南千婵装饰工程有限公司（以下简称千婵公司）因与被上诉人赵敏装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。千婵公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020)豫0103民初1796号民事判决，依法改判上诉人退还被上诉人工程款为11467元、依法改判上诉人不支付违约金10000元、依法改判被上诉人向上诉人支付《消防改造施工合同》剩余工程款3000元；2、上诉人认可并请求二审法院改判上诉人向被上诉人支付总费用为8467元，即11467元-3000元＝8467元，上诉人不认可一审判决上诉人退还被上诉人总计款项39591.2元。故合计涉案金额为31124.2元，即39591.2元-8467元=31124.2元，不服总金额为31124.2元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人退还被上诉人工程款29591.2元，明显错误。上诉人与被上诉人分别于2019年11月5日、2019年11月7日、2019年11月30日签订了口头《施工前拆除施工合同》、《装饰装修合同》、《消防改造施工合同》。该三份合同约定的工程价款分别为：6000元、180000元、20000元，共计206000元。后被上诉人分别向上诉人支付口头《施工前拆除施工合同》的工程款6000元、《装饰装修合同》的工程款159000元、《消防改造施工合同》的工程款17000元，共计182000元。在履行合同中，因被上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，上诉人完成了口头《施工前拆除施工合同》、《消防改造施工合同》的全部施工内容，《装饰装修合同》部分未完成。后经上诉人核算，上诉人未完成《装饰装修合同》的施工内容工程款为32467元。但一审判决书第六页中所载的“被告河南千蝉装饰工程有限公司在结算清单中自认的39591.20元”不知是从何处得来，严重错误。故即使最终法院判决解除上诉人与被上诉人之间的装饰装修合同，上诉人退还被上诉人的工程款应为11467元，即159000元-(180000元-32467元）=11467元。二、一审法院判决上诉人支付10000元违约金，明显错误。1、被上诉人未按照《装饰施工合同》、《消防改造施工合同》约定的时间支付全部工程款，被上诉人系违约方，上诉人没有违约行为。根据《装饰施工合同》的约定被上诉人支付工程款的时间分别为：第一次为2019年11月9日前应付款72000元，但被上诉人实际支付70000元，少付2000元；第二次为2019年11月17日前应付款54000元，但被上诉人实际支付54000元，支付时间逾期1天；第三次为2019年11月27日前应付款45000元，但被上诉人实际支付35000元，支付时间逾期15天，并且至今仍有10000元未支付；第四次为2019年11月29日前应付9000元，但被上诉人至今未付款。综上，被上诉人未支付《装饰施工合同》工程款为21000元。根据《消防施工合同》的约定工程款为20000元，但被上诉人第四次工程款3000元未付。故本案中，造成涉案项目逾期竣工的根本原因系被上诉人未按照合同约定的时间支付工程款，而上诉人停止施工是行使先履行抗辩权的表现，并非违约。2、上诉人不履行《装饰施工合同补充协议书》约定的剩余工程量，也是行使先履行抗辩权的表现，并非违约。《装饰施工合同补充协议书》是由被上诉人作为甲方、上诉人作为乙方签订的，根据《装饰施工合同补充协议书》第三条“三、如甲方未按照此附属协议支付乙方费用，乙方有权要求甲方每逾期一天1000元人民币进行赔偿并且本协议的完工日期后延一天”及《装饰施工合同补充协议书》第二页手书部分“明天收款后安排如下”等的内容明显可以看出，《装饰施工合同补充协议书》是由履行先后顺序的，即由被上诉人先履行第一条约定的付款义务，后由上诉人履行第二条约定的施工义务。本案被上诉人并未按照《装饰施工合同补充协议书》约定完全履行自己的付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，上诉人依法有权要求被上诉人先履行付款义务，在被上诉人为完全履行付款义务的情形下，上诉人有权拒绝履行自己的合同义务。因此，上诉人不履行《装饰施工合同补充协议书》约定的剩余工程量，并非违约行为，而是依法维权行为。一审法院关于上诉人违约的事实认定违背客观事实，适用法律错误。3、本案被上诉人涉嫌伪造证据，请求法院依法进行查处。三、一审法院未支持上诉人向被上诉人主张的《消防改造施工合同》剩余3000元工程款，明显错误。上诉人与被上诉人于2019年11月30日签订的《消防施工合同》依法成立并生效，该合同签订后，上诉人按照该合同约定已经完成全部施工内容，但被上诉人却仅支付了17000元工程款，仍有3000元工程款未支付。该款项被上诉人依法应当向上诉人支付，但一审法院却未予支持，故明显错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵敏辩称：赵敏与千婵公司签订装饰施工合同后，明确约定了装修工期，赵敏严格遵循《装饰施工合同》第五条付款方式约定，每个节点对被告前一阶段的施工验收合格后支付工程款，况且在赵敏已付工程款项超出千婵公司实际施工工程量、双方签订补充协议后，千婵公司仍然一再拖延施工，不能按时完成工程施工，对千婵公司已经构成严重违约的认定事实清楚。关于一审认定千婵公司在结算单中自认赵敏已经支付千婵公司尚未施工的工程款39591.2元，是完全正确的。千婵公司严重违约，经赵敏多次催促，一再拖延施工，并无故撤场后，双方谈到结算事宜时，千婵公司于2019年12月21日向赵敏通过微信发送的结算清单中，明确承认千婵公司未施工的装修工程款为39591.2元。后千婵公司在一审开庭中减少其统计的未施工工程款项，显然前后矛盾，是在逃避，减少其责任，根据千婵公司趋利避害的心理，在赵敏将本案起诉前，千婵公司发给赵敏的结算清单中确认的39591.2元未施工的工程款更加客观、真实，一审予以采信完全正确。二、千婵公司不履行双方签订的“补充协议”约定，仍然拖延工期，不能按时完成工程施工，已经构成严重违约，给赵敏造成巨大损失，应当承担违约责任，支付违约金在千婵公司多次违约拖延工期的情况下，双方签订补充协议，明确约定了赵敏的付款节点及千婵公司完成相关工程施工的时间节点，赵敏以约支付相应数额的工程款项后，千婵公司违约不予施工，仍然不能按时交工，已构成严重违约。不仅给赵敏造成巨大的房租损失，而且赵敏装修本案房屋系作为培训辅导机构使用，若千婵公司按照合同约定如期交工，即能赶上当时的招生计划，因千婵公司的严重违约行为，让赵敏错过了招生的黄金时期，给赵敏造成了不可弥补的损失。一审判决千婵公司酌定支付违约金10000元，并无不妥之处，但远远不能弥补赵敏的损失。三、一审不支持千婵公司要求的3000元消防改造款认定事实清楚，完全正确根据双方于2019年11月30日签订的《消防施工合同》第四条第4项之约定，赵敏消防备案完成才支付3000元的消防款项，由于千婵公司的严重违约，擅自撤场，况且该工程的消防施工不合格，导致直至目前赵敏仍然不能进行消防备案，涉及到二次施工改造，给赵敏造成了巨大损失，另外，千婵公司已经施工的工程存在严重质量问题，赵敏保留追究其消防施工不合格及其他施工质量问题的赔偿责任。综上，赵敏认为千婵公司的上诉主张没有事实和法律依据，一审事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。赵敏向一审法院起诉请求：1.判决解除赵敏、千婵公司于2019年11月7日签订的装饰施工合同及2019年12月11日签订的补充协议；2.判决千婵公司立即返还赵敏已经支付而被告尚未施工的装修工程款47022元及逾期竣工违约金（自2019年11月30日至判决之日以逾期一天1000元计算）；3.判决千婵公司赔偿赵敏房租损失以1452元/天（施工装修场地904元/天、书香源托管248元/天、金豆豆托管250元/天），自2019年11月30日计算至判决之日；4.本案诉讼费用由千婵公司承担。一审中，赵敏变更第三项诉讼请求为要求千婵公司赔偿赵敏房租损失1402元/天，自2019年11月30日计算至判决之日。千婵公司向一审法院反诉请求：判令赵敏向千婵公司支付装修工程款22000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以逾期一天1000元计算，自2019年11月28日起计算至反诉被告实际支付完毕之日止），判令赵敏向千婵公司支付增加装修项目工程款暂计32819元（具体以鉴定结果为准）及逾期付款违约金（逾期付款违约金以逾期一天1OOO元计算，自2019年12月11日起计算至反诉被告实际支付完毕之日止），本案诉讼费、鉴定费等由赵敏承担。一审认定事实：2019年11月7日，原告赵敏与被告河南千婵装饰工程有限公司签订一份装饰施工合同，约定原告赵敏委托被告河南千婵装饰工程有限公司对郑州市二七区祥云路与红云路交叉口辅导培训项目进行装修，工程工期自2019年11月7日至2019年11月29日等。2019年12月11日，原告赵敏与被告河南千婵装饰工程有限公司又签订一份装饰施工合同补充协议书，约定原告赵敏在协议签订完支付被告河南千婵装饰工程有限公司22000元，自2019年12月12日至2019年12月14日被告河南千婵装饰工程有限公司将该项目剩余工程量完工等。2019年12月19日，被告河南千婵装饰工程有限公司在未完成工程施工的情况下退出施工工地。后原告赵敏诉至该院。以上事实有装饰施工合同、补充协议书等证据，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，原告赵敏与被告河南千婵装饰工程有限公司签订装饰施工合同，双方之间已形成装饰装修合同关系。双方签订补充协议书后，被告河南千婵装饰工程有限公司仍未能按时完成工程施工，现原告赵敏请求解除装饰施工合同及补充协议的主张成立，依法予以支持；原告赵敏关于判决被告返还原告已经支付而被告尚未施工的装修工程款47022元的主张，按照被告河南千婵装饰工程有限公司在结算清单中自认的39591.20元，扣减原告赵敏未支付的10000元，被告河南千婵装饰工程有限公司应退还工程款29591.20元；原告赵敏关于逾期竣工违约金、赔偿房租损失的主张，该院酌定支付违约金10000元。被告河南千婵装饰工程有限公司的各项反诉请求，因其行为已构成违约，且原告赵敏已付款项已超出实际施工量，对其反诉请求不予支持。被告河南千婵装饰工程有限公司关于要求对增项部分进行鉴定的申请，因在签订补充协议时其法定代表人杨志强已明确表示如果工程顺利结束给予免除，且施工现场现已由原告赵敏自行装修完毕，不具备鉴定条件，故对申请不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告赵敏与被告河南千婵装饰工程有限公司之间的装饰施工合同及补充协议书；二、被告河南千婵装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告赵敏工程款29591.20元、支付违约金10000元，共计39591.20元；三、驳回原告赵敏的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南千婵装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8202元，减半收取计4101元，由原告赵敏负担3748元，被告河南千婵装饰工程有限公司负担353元；反诉案件受理费3566元，由反诉原告河南千婵装饰工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的基本事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对涉案装饰装修工程的总价款为206000元均无异议，故本院予以认定。赵敏主张其已支付工程款184000元，千婵公司认可收到工程款为182000元，千婵公司主张其收取另外2000元系设计费用。本院认为，千婵公司称其收到2000元系设计费用，未提供证据证明其主张，故本院不予采信。对于赵敏已支付工程款数额以184000元，予以认定。千婵公司以微信方式向赵敏发送了结算清单，该结算清单载明千婵公司未完工部分为39591元，故本院予以认定。关于赵敏要求千婵公司返还工程款数额。涉案装饰装修工程的总价款为206000元，扣除千婵公司未完工部分39591元，赵敏应向千婵公司支付166409元，赵敏向千婵公司实际支付184000元，故千婵公司应向赵敏返还工程款为17591元。千婵公司未按约定施工完毕，应承担相应违约责任，一审判决千婵公司向赵敏支付违约金10000元，并无不当。综上所述，千婵公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决有误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2020)豫0103民初1796号民事判决第一项、第四项；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020)豫0103民初1796号民事判决第二项、第三项；三、河南千婵装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还赵敏工程款17591元、并支付违约金10000元，共计27591元；四、驳回赵敏的其他诉讼请求。一审案件受理费8202元，减半收取的4101元，由上诉人河南千婵装饰工程有限公司负担345元，由被上诉人赵敏负担3756元。反诉案件受理费3566元，由河南千婵装饰工程有限公司负担。二审案件受理费578元，由上诉人河南千婵装饰工程有限公司负担478元，由被上诉人赵敏100元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年六月三十日书记员 田宇恒