广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂09行终115号 上诉人（一审原告）杜廷禄，男，1971年12月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人（一审原告）杜廷洲，男，1967年9月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人（一审原告）廖祖芬，女，1946年3月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被上诉人（一审被告）玉林市城市管理监督局，住所地广西玉林市双拥路97号（玉东新区人防大楼）。 法定代表人詹博，局长。 出庭应诉负责人刘博，副局长。 委托代理人梁卫，广西国锐律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）玉林市玉东新区管理委员会，住所地玉林市人民东路1号国防大厦。 法定代表人谢元喜，主任。 出庭应诉负责人温道忠，副主任。 委托代理人陈天中，广西国锐律师事务所律师。 上诉人杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬因与被上诉人玉林市城市管理监督局（以下简称玉林市城管局）、玉林市玉东新区管理委员会（以下简称玉东管委会）行政赔偿纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（以下简称玉州区法院）2019年1月7日作出的（2018）桂0902行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10作出（2019）桂09行终92号行政裁定，撤销前述60号行政判决，发回重审。玉州区法院重审后于2020年1月16日作出（2019）桂0902行初59号行政判决（以下简称一审判决），上诉人杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，向被上诉人送达了上诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬，被上诉人玉林市城管局的委托代理人梁卫、玉东管委会的委托代理人陈天中到庭参加诉讼，被上诉人玉林市城管局的副局长刘博，被上诉人玉东管委会的副主任温道忠作为该行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 一审法院认定如下事实：2013年11月5日，以玉林市城市管理综合执法局（原玉林市城市管理行政执法局）为执法主体，由玉林市玉东新区管理委员会组织相关部门及人员在依法强制拆除杜廷洲的违章建筑时，不慎造成相邻的杜朝云家房屋受损。为此杜朝云委托了玉林市房屋安全鉴定所对所损坏房屋进行鉴定，结论为：“该建筑物部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房，定位C级危房，建议进行加固维修”。2015年2月13日，杜朝云向玉林市市政市容局申请赔偿。2015年4月16日以玉林市城市管理行政执法局作出行政赔偿决定书，杜朝云不服而向玉州区法院提起行政诉讼，玉州区法院于2016年2月17日作出（2015）玉区法行初字24号行政裁定书，认为本案属于普通民事案件。2016年4月1日，杜朝云向玉州区法院提起民事诉讼，并提出对坐落于玉林市××街道××村第二村民小组219号受损害住宅重新建造需要费用及装修费用、清理现场人工费、房屋受损后自2013年11月5日开始至估价之日止无房居住期间损失，屋内物品损失等进行评估鉴定，后因杜朝云未能提供补充评估鉴定材料，该评估案件超出受理期限。2017年5月5日，玉州区法院作出（2016）桂0902民初743号民事判决书，以证据不足为由驳回杜朝云的诉讼请求。杜朝云不服向玉林市中级人民法院上诉，玉林市中级人民法院以一审认定事实不清发回玉州区人民法院重审，2017年11月13日，玉州区法院作出（2017）桂0902民初3788号民事裁定书，以诉讼请求属于行政赔偿纠纷，不属于民事诉讼受理范围为由驳回杜朝云起诉。杜朝云不服，上诉至向玉林市中级人民法院，2018年2月28日，玉林市中级人民法院作出（2018年）桂09民终460号民事裁定书，以杜朝云诉讼请求属于行政赔偿纠纷，不属普通民事纠纷为由驳回杜朝云的起诉。后杜朝云于2018年4月1日去世，本案原告作为法定继承人向本院提起行政诉讼，要求三被告赔偿各项损失80万元。2018年12月26日，本院作出（2018）桂0902行初60号行政判决书，本案原告不服，上诉至向玉林市中级人民法院，2019年1月26日，由于玉林市机构改革，原玉林市城市管理综合执法局和玉林市市政市容局整合组建为玉林市城市管理监督局，玉林市中级人民法院作出(2019)桂09行终92号民事裁定书,裁定由本院对该案进行重新审理。另查明，原告所有的位于玉州××房产，于1992年6月29日取得集体土地建设用地使用证，房屋建设时间不详。据原告所称是80年代建房，被告对此不予认可，认为按照原告提供的照片，该房屋是砖混铝合窗结构，不可能是80年代建设的房屋。对于房屋的建设，原告未能提供相应的建设许可证或规划审批手续，玉林市玉东新区规划建设局对该建筑出具了属违法建筑的认定意见。被告据此认为该房屋属于违法建筑，不属于行政赔偿范围。原告还申请玉州区法院调取茂林街道办事处存有的杜朝云财产损失情况登记表，玉州区法院前往调取时，未发现有该登记表的存在。 一审判决认为，根据《国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故行政赔偿的前提是赔偿请求人的合法权益受到国家机关及其工作人员执行职务行为的侵害；赔偿请求人应对其主张承担举证责任；对财产权造成侵害的行政赔偿范围一般限于直接损失。本案中，原告仅提供《集体土地建设使用证》，未提供涉案建筑建设工程规划许可证，而玉林市玉东新区规划建设局对该建筑出具了属违法建筑的认定意见,按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得规划审批手续，系违法建设，故原告要求被告赔偿其建筑物损失的请求缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的装修损失、清场费、租房等损失。因均不是强制拆除行为导致的直接损失，故不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。关于原告主张的物品损失，结合案件实际，被告拆除违建时，造成相邻的原告房屋、物品损失是事实，且由于被告当时未制作物品清单，其应当承担相应的不利后果，本院酌情判令被告玉林市城市管理监督局、玉林市玉东新区管理委员赔偿原告物品损失30000元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、被告玉林市城市管理监督局、玉林市玉东新区管理委员会赔偿各项财产损失合计30000元给原告杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬；二、驳回原告杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬其他的诉讼请求。 上诉人杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬上诉称，一审法院对本案事实没有查清，认定涉案建筑物因未取得规划审批手续系违法建筑，这是对事实认定错误。涉案建筑已取得相关规划审批手续并取得产权证，产权证号：玉集建（1992）字第061402016号。涉案建筑始建于上一世纪八十年代，并于1992年6月29日取得集体土地建设用地使用权证，依据国发（1982）29号《国务院村镇建房用地管理条例》第十四条“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准，确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”涉案建筑系向申请人所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会审核，且报经县级玉林市人民政府批准，取得产权证的。凡取得宅基地使用证的都是取得规划审批准建手续的。一审法院认定涉案建筑未取得规划审批手续系违法建筑系事实认定错误。上诉人人取得集体土地建设用地使用证已符合当时建房用地法律规定。而《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日才实施，玉东新区规划建设局以上诉人未能提供建设许可或规划审批手续认定涉案建筑出具认定意见违背法不溯及既往原则。一审法院以上诉人未取得规划审批手续，按照《中华人民共和国城乡规定法》就认定涉案建筑系违法建筑是错误的。一审法院认定涉案建筑系违法建筑证据不足，适用法律错误，被上诉人无证据证明涉案建筑系违法建筑，其提供的玉州区茂林镇人民政府《停建通知》、玉州区茂林镇村镇规划建设站《证明》均不能证明涉案建筑系违法建筑。首先认定主体、认定程序必须合法。玉州区茂林镇政府并未由政府组织土地、规划等相关职能部门依法进行调查、认定和处理，且茂林镇政府本身不具有对涉案建筑物违法性作出认定的法定职权，即使其根据初步调查结果作出认定和处理，亦属于违法或者无效行为；其次，茂林镇政府的《停建通知》及茂林镇村镇规划建设站《证明》均未对涉案建筑是否是违法建筑进行认定，且该两份证据是行政机关在作出行政行为造成上诉人损害后内容和形式上均不具备真实性、合法性，并不能据此认定上诉人的建筑是违法建筑。有关职能部门没有认定，法院无权认定涉案建筑系违法建筑。被上诉人收集证据程序违法，所收集的玉州区茂林镇村镇规划建设站《证明》系行政机关及其诉讼代理人在作出行政行为造成上诉人损害后或者在诉讼程序中自行收集的证据，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，致使判决错误，损害上诉人合法权益，据此，上诉人上诉请求撤销一审判决第二项，判决赔偿上诉人经济损失75万元。 被上诉人玉林市城管局辩称，上诉人请求损害赔偿所涉建筑物，没有证据证明是经过《中华人民共和国城乡规划法》、《广西实施办法》或《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规规定的规划审批手续准建的合法建筑，对此，根据《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，举证责任在于请求赔偿的上诉人。至于上诉人称该建筑为二十世纪八十年代建设，没有事实依据，也与房屋现状不符，受损部分房屋显属新建。其所提供的集体土地建设用地使用证，并非《中华人民共和国城乡规划法》规定的建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，不能作为其合法建设的依据。因此，上诉人对其请求赔偿的建筑没有合法权益，不在国家赔偿范围内。根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，上诉人的赔偿请求不应予以支持，对于不遵守国家法律法规的行为引起的所谓损失，行政机关不应承担行政赔偿责任，否则，将导致其违法行为被变相认定为合法的后果。据此，玉林市城管局请求驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人玉东管委会辩称，上诉人请求损害赔偿所涉建筑物，没有证据证明是经过《中华人民共和国城乡规划法》、《广西实施办法》或《村庄和集镇规划建设管理条例》等法律法规规定的规划审批手续准建的合法建筑，对此，根据《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，举证责任在于请求赔偿的上诉人。至于上诉人称该建筑为二十世纪八十年代建设，没有事实依据，也与房屋现状不符，受损部分房屋显属新建。其所提供的集体土地建设用地使用证，并非《中华人民共和国城乡规划法》规定的建设工程规划许可证或乡村建设规划许证，不能作为其合法建设的依据。因此，上诉人对其请求赔偿的建筑没有合法权益，不在国家赔偿范围内。根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，上诉人的赔偿请求不应予以支持，对于不遵守国家法律法规的行为引起的所谓损失，行政机关不应承担行政赔偿责任，否则，将导致其违法行为被变相认定为合法的后果。据此，玉东管委会请求驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，本案涉案房屋位于玉林市××街道××村第二村民小组219号，属于砖混结构房屋，共一栋三层，杜朝云于1992年6月29日取得了该房屋用地的玉集建（1992）字第061402016号《集体土地建设用地使用证》，面积150.33平方米。2013年11月5日，以玉林市城市管理综合执法局（原玉林市城市管理行政执法局）为执法主体，由玉林市玉东新区管理委员会组织相关部门及人员在依法强制拆除杜廷洲的违章建筑时，不慎造成相邻的杜朝云家的上述房屋受损。2014年1月15日，玉林市房屋安全鉴定所对所损坏房屋进行鉴定，结论为：“该建筑物部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房，定位C级危房，建议进行加固维修”。2015年2月13日，杜朝云向玉林市市政市容局申请赔偿，2015年4月16日玉林市城市管理行政执法局作出行政赔偿决定，杜朝云不服提起行政诉讼，玉州区法院于2016年2月17日作出（2015）玉区法行初字24号行政裁定，认为本案属于普通民事案件。2016年4月1日，杜朝云向玉州区法院提起民事诉讼，并提出对受损害住宅重新建造需要费用及装修费用、清理现场人工费、房屋受损后自2013年11月5日开始至估价之日止无房居住期间损失，屋内物品损失等进行评估鉴定，后因杜朝云未能提供补充评估鉴定材料，该评估案件超出受理期限。2017年5月5日，玉州区法院作出（2016）桂0902民初743号民事判决，以证据不足为由驳回杜朝云的诉讼请求，杜朝云不服提起上诉，玉林市中级人民法院以认定事实不清发回重审，2017年11月13日，玉州区法院作出（2017）桂0902民初3788号民事裁定，以诉讼请求属于行政赔偿纠纷，不属于民事诉讼受理范围为由驳回杜朝云起诉。杜朝云不服提起上诉，2018年2月28日玉林市中级人民法院作出（2018）桂09民终460号民事裁定，以杜朝云诉讼请求属于行政赔偿纠纷，不属普通民事纠纷为由驳回杜朝云的上诉。杜朝云于2018年4月1日去世，其法定继承人有妻子廖祖芬，子女杜廷禄、杜廷洲、杜万翔、杜彩霞、杜廷有，其中杜万翔、杜彩霞、杜廷有放弃对涉讼房屋继承，本案上诉人廖祖芬、杜廷禄、杜廷洲作为法定继承人向玉州区法院提起行政诉讼，请求玉林市玉东新区管理委员会、玉林市城市管理综合执法局（原玉林市城市管理行政执法局）、玉林市市政市容局（原玉林市市政市容管理局）三被告赔偿各项损失80万元。2018年12月26日，玉州区法院作出（2018）桂0902行初60号行政判决，廖祖芬、杜廷禄、杜廷洲不服向玉林市中级法院提起上诉，审理期间，2019年1月26日由于玉林市机构改革，原玉林市城市管理综合执法局和玉林市市政市容局整合组建为玉林市城市管理监督局，玉林市中级人民法院经审理后以事实不清为由于2019年5月10作出（2019）桂09行终92号行政裁定，撤销（2018）桂0902行初60号行政判决，发回玉州区法院重审。 另查明，涉案房屋于1992年6月29日由杜朝云取得集体土地建设用地使用证。关于房屋建设时间，上诉人称是上一世纪八十年代始建，两被上诉人对此不予认可，认为按照上诉人提供的照片，该房屋是砖混铝合窗结构，不可能是上一世纪八十年代建设的房屋。在本案诉讼中，被上诉人认为涉案房屋属于违法建筑，但其没有提供得出有权机关依法认定该房屋属于违法建筑，并经有关机关已作出相应处罚的证据。上诉人还申请玉州区法院调取茂林街道办事处存有的杜朝云财产损失情况登记表，玉州区法院前往调取时，未发现有该登记表的存在。 本院在审理本案过程中，于2020年6月12日组织双方对赔偿问题进行了调解，双方均本着诚恳的态度，并从解决纠纷、化解争议的角度出发，参考了玉林市征地拆迁工作指挥部办公室玉征拆指办【2013】5号《玉林市征地拆迁工作指挥部办公室关于印发的通知》附件中《玉州区农村建构筑物平均工程造价表》，其中对砖混结构“无砼柱、无圈梁、正常开间”的农村住宅房屋造价为493元/㎡的规定，上诉人愿意将其要求赔偿的各项损失降至不低于25万元，被上诉人玉东管理委会即表示愿意在15万元的基础上争取赔付20万以上。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人在实施拆除违法建筑过程中损害了相邻上诉人的房屋是否应予赔偿，赔偿损失应如何计算。 关于被上诉人在实施拆除违法建筑中损害了上诉人的房屋应否赔偿的问题，本院认为，两被上诉人在共同实施拆除违法建筑的过程中，将相邻的上诉人的房屋损害，同时也造成了其他物品的损失，被上诉人的行为侵犯了上诉人的财产权，侵权事实清楚，主要证据确实充分，故对造成上诉人的财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的相关规定，上诉人作为受害人有取得赔偿的权利，被上诉人应共同履行赔偿义务。被上诉人在诉讼中主张，其造成上诉人房屋损害是事实，但上诉人的房屋属于违法建筑，不是合法损失，即使受到损害也不应予赔偿。对此主张，本院认为，上诉人的房屋属于农村建筑，且在1992年已取得了集体土地建设用地使用证，从房屋结构和现状综合分析应是上一世纪始建的房屋，是否属于违法建筑，应从我国农村当时和现实的状况予以考察，不能简单作出认定，而且认定违法建筑的职权属于有关行政主管部门，在未经有权机关依法定程序作出认定并作出处罚前，本院不予采信被上诉人关于上诉人房屋属于违法建筑的主张。故，对上诉人请求被上诉人赔偿造成其房屋损失的主张本院予以采信支持。 关于损失应如何计算的问题，本案中，上诉人的房屋是农村建筑，其结构属于砖混结构中“无砼柱、无圈梁、正常开间”的住宅房屋，各方对此基本认可。对房屋损失的计算，上诉人在本案中虽然申请了鉴定和评估，但因在之前进行过的民事诉讼中存在由于无法提供得出鉴定材料致使无法进行鉴定之情形，同时考虑到本案纠纷发生已久，双方进行诉讼时间也已漫长，且从本院组织双方调解达成一定共识的实际情况出发，本院认为不必再委托评估机构对涉案房屋进行鉴定和评估，根据双方解调的意愿，参考《玉州区农村建构筑物平均工程造价表》中对砖混结构“无砼柱、无圈梁、正常开间”的农村住宅房屋造价493元/㎡作为计算涉案房屋损失的依据，以房屋的集体土地建设用地使用证登记的用地面积150.33平方米计算每层建筑面积，共三层，据此计算出受损房屋的造价为222338.07元（150.33平方米×493元/㎡×3），因此，本院即以此确定造成上诉人的房屋经济损失，此损失包括上诉人所主张的因房屋损坏重建费、房屋装修损失、拆除和清理损坏的房屋及清建筑垃圾费用、因房屋无法使用需另租房房租损失费等。另外，对于上诉人主张造成的其他物品损失问题，因一审判决已结合实际酌情确定了30000元，双方对此项判决均不提出上诉，本院亦予认可。结合上诉人在本院调解时提出各项总赔偿数额不少于25万元的主张，本院从解决纠纷，化解争议的实际出发，综合考虑决定由两被上诉人共同赔偿上诉人前述各项即房屋损失和物品损失合计252338.07元。同时，本院希望各方息讼止争，恢复家园建设，共同构建和谐美好的生活。 综上所述，一审判决结果第一项正确，本院予以维持，第二项判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院作出的（2019）桂0902行初59号行政判决第一项； %1、撤销玉林市玉州区人民法院作出的（2019）桂0902行初59号行政判决第二项； %1、由被上诉人玉林市城市管理监督局、玉林市玉东新区管理委员会再赔偿上诉人杜廷禄、杜廷洲、廖祖芬222338.07元。 本案一、二审案件受理费各50元，合计100元，由两被上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 忠 审 判 员  梁文全 审 判 员  吕 博 二〇二〇年六月十七日 法官助理  陈广进 书 记 员  杨 晓 附：本裁定适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》(2014修正) 第六十条人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。 调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2、《中华人民共和国国家赔偿法》(2012修正) 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。