湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1143号上诉人（原审原告）：康明，男，1967年7月12日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：王贤明，十堰市茅箭区五堰街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：十堰市中医医院。住所地：湖北省十堰市丹江路1号。法定代表人：彭力，该院院长。委托诉讼代理人：程义军，湖北平长律师事务所律师。上诉人康明因与被上诉人十堰市中医医院（以下简称市中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。康明上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由市中医院承担。事实与理由：一审法院没有依据客观事实公正裁判，驳回康明的诉讼请求与事实不符，与国家法律规定相悖。1.一审法院认为：“康明提起本案诉讼要求市中医院承担赔偿责任，但无证据证明市中医院具有医疗过错且与其损害后果具有因果关系，应承担举证不能的不利后果。”此认为与《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定相悖，十堰天平司法鉴定中心[2014]临鉴字第0877号鉴定意见是由于市中医院在给康明治疗右肱骨上段、右锁骨骨折使用不合格固定物产品存在医疗过失，不合格内固定物产品直接导致右锁骨近端及胸骨柄骨骨质破坏，右锁骨近端及胸骨柄骨质破坏与市中医院使用不合格内固定物产品之间存在直接因果关系，并承担医疗损害后果的全部责任。市中医院抗辩康明因交通事故获取了一定的赔偿，从而达到减免自己的侵权责任，是没有法律依据的。由于市中医院使用不合格内固定物导致康明身体终生遗留残疾，其责任是市中医院造成的。据2013年8月22日病历记载，康明右锁骨伤口红肿、有黄色分泌物，白细胞增高，可确诊为“内固定术后感染”（属于早期感染），应采取细菌培养和药敏试验检查、更换抗生素、伤口清创、灌洗引流等治疗措施，而医院采取的措施为伤口换药，未采取灌洗引流的治疗方式。康明住在市中医院术后第7天，就发生伤口渗液，可市中医院没有积极采取有效的治疗措施，也不及时转入权威医院进行治疗，仍让康明在市中医院住院治疗62天，后在无法控制康明的伤口黄色分泌物之情况下才转到十堰市太和医院治疗，市中医院使用不合格产品延误康明身体及时恢复健康，属于严重的医疗过错。尽管康明获取了交通事故的部分赔偿，但市中医院使用不合格的内固定产品，给康明的身体健康造成了损害，理应承担侵权赔偿责任。2.一审法院认为“在本院委托进行重新鉴定过程中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退回意见表明：根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，即难以判断、明确经治医院诊疗过程中是否存在过错以及与损害后果的因果关系。该意见实质上亦是对十堰天平司法鉴定中心前述鉴定意见的否定”，此认定缺乏事实依据印证，这是原审法院的主观臆断，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退回意见没有明确作出鉴定意见，也没有确切说明十堰天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见违背国家相关的法律以及有关鉴定法规的规范，那么法院怎么能够确认该意见实质上亦是对十堰天平司法鉴定中心前述鉴定意见的否定，法院不是司法鉴定专业部门，法律并未授权法院在没有国家司法鉴定部门作出鉴定意见的情况下行使自由裁量权，一审法院确认该意见实质上亦是对十堰天平司法鉴定中心前述鉴定意见的否定缺乏法律依据。3.市中医院明知给康明使用的内固定物产品属于不合格产品却仍然使用，其目的就是为了牟取更大的利益，属于故意行为，给康明的身体造成伤害，终生无法恢复，康明诉诸法院要求市中医院承担赔偿责任理由正当。况且市中医院没有任何证据推翻十堰天平司法鉴定中心[2014]临鉴字第0877号鉴定意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十七条、五十九条的规定，市中医院应当承担康明因住其医院治疗期间，市中医院使用不合格内固定物产品，而导致康明身体遭受伤害的赔偿责任。市中医院未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。康明向一审法院起诉请求：1.判令市中医院赔偿其误工费9539.52元、护理费5773.92元、交通费300元、精神损害抚慰金6000元、后期治疗费30000元、残疾赔偿金91624元、鉴定费5700元，合计148937.44元；2.诉讼费用由市中医院承担。一审法院认定事实：2013年8月12日21时20分许，康明在十堰市丹江路柯家垭路段被潘雷驾驶的鄂Ｃ×××××号车辆撞伤，交警部门认定潘雷负事故主要责任，康明负次要责任。康明随即被送至市中医院住院治疗62天，于2013年10月13日出院。入院诊断为：1.右肱骨外科颈粉碎性骨折；2.右锁骨粉碎性骨折；3.右臂丛神经损伤；4.额部、眉弓、右肘部皮肤挫裂伤；5.全身多处软组织损伤；6.轻型颅脑损伤；7.右肾挫伤；8.右膝关节内侧副韧带损伤；9.低蛋白血症。入院后行额部、右肘部伤口清创包扎并给予破伤风肌肉注射。于2013年8月13日在全麻下行右肱骨外科颈粉碎性骨折、右锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术，术前半小时及术后使用抗生素预防感染，并根据药敏结果使用敏感抗生素抗感染治疗。右肱骨手术切口于2013年8月16日取引流液行细菌培养+药敏试验，8月19日报告无细菌生长。右肘部伤口于2013年8月18日取分泌物，行细菌培养+药敏试验，8月20日培养结果：检出耳葡萄球菌。次日使用头孢西丁（2.0g每次，每日2次）抗感染治疗（8月23日停用）。右锁骨伤口于2013年8月20日出现红肿，伤口有渗液，拆除该切口的部分缝线，并行引流，第一次取该切口内渗液行细菌培养及药敏试验。此后于8月21日、8月22日、8月27日（采样2个标本）、8月30日、9月6日分别取该切口内分泌物进行细菌培养+药敏试验，检验报告均为“无菌生长”。2013年9月14日，第七次取锁骨切口内分泌物行细菌培养+药敏试验，9月16日检验报告：检出金色葡萄球菌，对克林霉素敏感。使用克林霉素静脉滴注治疗（每次0.6g，每日2次）。2013年9月20日，第八次取锁骨切口处分泌物行细菌培养及药敏试验，2013年9月23日因锁骨切口红肿加重，行右锁骨钢板螺钉取出术+清创术+闭式冲洗（选用敏感抗生素庆大霉素16万U加入到生理盐水500ml中持续冲洗，每日冲洗量3000ml），第九次在术中取伤口部分组织行细菌培养+药敏。术后当天得到第八次取样的检验报告：检出金色葡萄球菌。根据结果，停止使用克林霉素，更换“盐酸左氧氟沙星”静脉滴注（每次0.3g,每日2次）。2013年9月25日第九次取样的细菌培养结果：无细菌生长。此后伤口红肿消退，渐趋愈合。2013年9月26日停止冲洗，并保留引流管。2013年9月27日伤口无红肿及分泌物，拔除引流管，第10次取引流管内引流液行细菌培养。9月29日检查报告：无细菌生长。于2013年9月30日停用抗生素（盐酸左氧氟沙星）。2013年10月5日，右锁骨伤口再次出现红肿、渗液，第十一次取分泌物培养后，经验性使用盐酸左氧氟沙星治疗。10月9日报告检出金黄色葡萄球菌，根据药敏结果继续选用敏感抗菌药盐酸左氧氟沙星（0.3g每次，每日2次静滴），并行右锁骨CT平扫示：锁骨近端及胸骨柄骨质破坏，邻近软组织肿胀、密度增高。对患者积极支持治疗。术中术后分别给予悬浮红细胞3个单位；8月14日、15日、16日分别给予白蛋白10g,9月23日给予白蛋白20克、9月28日、30日分别给予白蛋白10克；入院后给予静脉滴注复方氨基酸注射液。对患者的伤口进行换药，右肩部伤口Ⅰ级甲等愈合，右肘部伤口Ⅱ级乙等愈合，右锁骨手术切口感染，至今未愈合。医生建议转入十堰市太和医院治疗，在市中医院办理出院手续。出院诊断：1.胸骨柄、右侧锁骨骨髓炎；2.右肱骨上段粉碎性骨折；3.右锁骨粉碎性骨折；4.右膝关节内侧副韧带损伤；5.右臂丛神经损伤；6.头额部、眉弓、右肘部皮肤挫裂伤；7.全身多处软组织损伤；8.轻型颅脑损伤；9.右肾挫伤；10.低蛋白血症。当日，康明因右锁骨骨折术后感染转入十堰市太和医院住院治疗。体检：右肩部可见一长约10cm长切口疤痕，局部稍红，明显隆起，内侧端可见一长约2cm伤口，内置引流条，见少许脓性分泌物。入院完善相关检查，于2013年10月18日在臂丛麻醉下行右锁骨病灶清除+骨水泥充填+闭式冲洗术。病理诊断：（右锁骨）慢性炎症伴急性炎及纤维素样渗出，肉芽组织及纤维组织增生，局灶区见脂肪组织坏死伴多核巨细胞反应，其内见较多死骨形成。术后抗炎、对症治疗，病情稳定，于2013年11月12日办理出院。出院时切口愈合良好。住院30天。出院医嘱右上肢前臂吊带制动2月，避免患肢剧烈活动。定期门诊复查，根据复查情况决定何时二次手术取出内固定。2013年12月6日，湖北医药学院根据康明的委托出具鉴定意见书，评定康明右肱骨外科颈粉碎性骨折并臂丛神经损伤评定为九级伤残，右锁骨胸骨端粉碎性骨折并骨髓炎评定为十级伤残，伤残赔偿系数为22%。后续医疗费（右肱骨外科颈及右锁骨内固定物取出术）约需人民币12000元，误工损失210日，护理时间共计120日。2014年10月8日，十堰天平司法鉴定中心经康明委托出具[2014]临鉴字第0877号鉴定意见：1.市中医院在给康明治疗右肱骨上段、右锁骨骨折中使用不合格内固定物产品存在医疗过失；不合格内固定物产品直接导致右锁骨近端及胸骨柄骨质破坏；二者之间存在直接因果关系；市中医院承担康明右锁骨近端及胸骨柄骨质破坏新的医疗损害后果的全部责任；2.十堰市太和医院不承担康明右锁骨近端及胸骨柄骨质破坏、骨缺损新的医疗损害后果的赔偿责任；3.康明自愿选择后期治疗的医疗方法，一是手术摘除右锁骨，二是植入物畸形整形术。手术摘除右锁骨后期治疗费人民币10000元左右。植入物畸形整形术后期治疗费人民币20000元左右；4.康明右锁骨近端畸形（或右锁骨摘除）遗留轻度功能障碍，伤残程度评为玖级伤残。康明支出伤残等级、后续治疗费鉴定费1400元，支出医疗过错鉴定费4300元。诉讼过程中，市中医院申请对医疗过错鉴定进行重新鉴定，认为市中医院严格执行无菌操作，先后进行了细菌培养+药敏试验11次，根据试验结果多次调整治疗方案，采取联合使用抗菌药物及局部无菌换药、清创等多种治疗措施，但依然出现右肘部伤口及右锁骨部位手术切口的感染、延迟愈合及骨髓炎，是因患者车祸致重型复合型创伤导致贫血，低蛋白血症，右肘及右锁骨骨折部位血液循环下降，机体免疫力及自我修复能力严重下降的必然后果。一审法院委托后，武汉大学医学院法医司法鉴定所于2016年11月10日以超出了其鉴定能力为由终止鉴定。经一审法院再行委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月12日以“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”为由，不予受理。经一审法院函询，该鉴定中心于2018年5月9日回函，进一步明确其“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”，是指“在本案中本机构难以判断、明确经治医院诊疗过程中是否存在过错以及与损害后果的因果关系，即本案的鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”。一审法院另查明，康明因本案交通事故于2014年5月26日向一审法院起诉潘雷及交通事故车辆承保保险公司永诚财产保险股份有限公司十堰中心支公司，要求赔偿其医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费，后续治疗费等损失共计172743.80元，其中残疾赔偿金100786元，后续治疗费12000元。诉讼过程中，三方核定康明的总损失后，首先由交强险赔偿12万元，剩余部分由责任方按80%赔偿康明。在结算各方已支付费用后达成调解协议，一审法院制作了（2014）鄂茅箭民一初字第01831号民事调解书，确定由永诚财产保险股份有限公司十堰中心支公司赔偿康明123394.40元，支付潘雷92559.42元。一审法院认为，康明因交通事故致右肱骨外科颈粉碎性骨折、右锁骨粉碎性骨折、低蛋白血症等，至市中医院治疗。市中医院为其行右肱骨外科颈粉碎性骨折、右锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术后，康明右锁骨骨折术后感染致右锁骨慢性骨髓炎。康明认为市中医院的诊疗行为有过错，要求市中医院对其承担赔偿责任，应当就市中医院的诊疗行为有过错，以及过错与损害后果间具有因果关系承担举证责任。康明提供的其自行委托十堰天平司法鉴定中心的鉴定意见认为，市中医院手术记录单无手术中使用的内固定物的条形码，内固定物是不合格产品。市中医院在手术中使用不合格内固定物具有过错，导致康明右锁骨近端及胸骨柄骨质破坏，市中医院应对此承担全部责任。市中医院申请重新鉴定后，一审法院先后委托武汉大学医学院法医司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定，但均被退回。其中司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退回意见表明：根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，即难以判断、明确经治医院诊疗过程中是否存在过错以及与损害后果的因果关系。十堰天平司法鉴定中心认为市中医院对康明右锁骨骨折术后感染导致的损害负有全部责任，系基于其认为市中医院手术中使用的内固定物不合格的判断，认为康明单方提供的手术记录当页中没有粘贴内固定物条形码，即应判定其手术使用的内固定物不合格，但该判断依据并不充足。该鉴定中心鉴定人出庭质证时认可，鉴定时并未与市中医院联系并要求其提交相关鉴定资料，也认可如果有内固定物条形码，就不能判定市中医院有过错。故十堰天平司法鉴定中心出具的鉴定意见所依据的病历资料并不完整，其主要判断依据并不充足，前述鉴定系康明单方委托，被鉴定方并未参入鉴定程序，鉴定意见不能确保客观、准确，不予采信。在一审法院委托进行重新鉴定过程中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退回意见表明：根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，即难以判断、明确经治医院诊疗过程中是否存在过错以及与损害后果的因果关系。该意见实质上亦是对十堰天平司法鉴定中心前述鉴定意见的否定。康明向一审法院起诉要求市中医院赔偿的误工费、护理费、后期治疗费30000元、残疾赔偿金等合计148937.44元，其在交通事故损害赔偿案件中，已由机动车交通事故责任方潘雷及保险公司进行了部分赔偿。其损失在扣除交强险赔偿12万元后，由责任方再按80%的比例进行赔偿后，尚未获赔偿的损失已经很少。康明对其在机动车交通事故责任纠纷案件中已获赔偿的部分，无权再行要求市中医院在医疗事故中重复赔偿。康明提起本案诉讼要求市中医院承担赔偿责任，但并无充足证据证明市中医院具有医疗过错且与损害后果间具有因果关系，应承担举证不能的不利后果。故对康明的前述诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、第六十条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回康明的诉讼请求。案件受理费3279元，由康明负担。二审中，当事人没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：一审法院未采信十堰天平司法鉴定中心涉案鉴定意见是否正确问题。对此，本院评判如下：康明依据十堰天平司法鉴定中心作出的涉案鉴定意见，主张市中医院在涉案诊疗过程中有过错，且该过错与损害后果具有因果关系，市中医院应承担相应的医疗损害责任。但该鉴定意见系康明自行委托十堰天平司法鉴定中心作出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定，康明所提交的鉴定意见，鉴定机构未经过双方当事人协商，也不属于人民法院指定，鉴定过程中所使用的检材亦未经对方当事人质证，故不能保证鉴定程序和结果的公正性。市中医院在一审中已对该鉴定意见明确提出异议并申请重新鉴定，一审法院两次委托具备资格的鉴定机构重新鉴定后，均被鉴定机构以超出其鉴定能力为由予以退回。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信”的规定，在市中医院不予认可的情况下，一审法院对十堰天平司法鉴定中心所作的涉案鉴定意见不予采信正确，本院予以确认。在此情况下，认定市中医院在涉案诊疗过程中有过错明显无事实依据，而一审法院通过医疗过错司法鉴定均无法认定市中医院有过错，故确定市中医院承担涉案医疗损害责任的过错要件缺失，一审法院据此判令驳回康明的诉讼请求并无不当，本院予以确认。本院二审中，康明亦未提供新的充分有效的证据证实其事实主张，对方亦不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”康明应对此承担不利后果，其相关主张本院依法不予采纳。综上所述，康明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3279元，由康明负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇二〇年六月三十日法官助理柏媛媛书记员唐浩