江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终449号上诉人（原审被告）：许树厚，男，1973年9月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，上诉人（原审被告）：周辉林，女，1979年1月8日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：周宜发，江西省抚州市临川区民众法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周玉清，男，1964年9月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：徐勇兴，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：嵇取堂，男，1957年8月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，上诉人许树厚、周辉林因与被上诉人周玉清、嵇取堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许树厚、周辉林及其委托诉讼代理人周宜发，被上诉人周玉清及其委托诉讼代理人徐勇兴，被上诉人嵇取堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许树厚、周辉林上诉请求：撤销原判，改判许树厚、周辉林不需要赔偿周玉清的损失；本案一审、二审案件受理费均由周玉清、嵇取堂负担。事实和理由：一、原判认定事实不清。周玉清并不是受雇于上诉人，在本案第一次开庭时周玉清申请嵇取堂出庭作证，嵇取堂当庭陈述上诉人的外墙粉刷系“由其与周玉清两人小承包包下来”。在嵇取堂与周玉清当面对质时，嵇取堂陈述“房东提出小承包，按每平方18元计算，周玉清也在场，周玉清是我介绍来的”，而周玉清陈述“工钱点工每天220元，做完就付钱，我肯定问嵇取堂”。这一次再审开庭时，周玉清与嵇取堂均否认了在第一次庭审中所作的陈述，这是不真实的。第一次庭审嵇取堂是作为证人出庭作证，他的证言是客观、真实的，但这一次其是作为被告参加庭审，存在了利益冲突，所作陈述明显是一个虚假的陈述。而周玉清在这一次庭审时也没有作真实的陈述，他做事的工钱是问嵇取堂要，这一次庭审只字未提。原判没有按照二审法院在查明事实的情况下作出重审内容的裁定进行审理，有违法律规定，且事实不清，计算护理费有误。二、原判适用法律错误。上诉人与周玉清并没有构成雇佣法律关系，他的受伤是其严重违反建筑施工禁止性规定所造成的，与上诉人不存在任何法律意义上的因果关系。周玉清辩称，一、不管许树厚、周辉林主张工程是否承包给其他人，被上诉人从未答应过承包工程，从之前的砌墙工作到之后的粉刷工作，被上诉人都是以点工形式做工，按天领取报酬。二、嵇取堂先到许树厚、周辉林家里做事，工资是每天220元，后来嵇取堂邀请被上诉人一起做事，工资也是每天220元。根据被上诉人的工资形式、被上诉人与嵇取堂的工资待遇一致等因素，被上诉人与嵇取堂没有形成劳务关系，应当按照点工形式与许树厚、周辉林形成雇佣关系。三、原判综合本案的证据和事实，认定许树厚、周辉林与被上诉人形成劳务关系，且根据许树厚、周辉林在施工过程中未提供安全的施工环境，综合认定许树厚、周辉林承担60%的责任，合情合理，应当支持。请求二审法院驳回许树厚、周辉林的上诉请求。嵇取堂辩称，被上诉人去许树厚、周辉林家里做事，是周辉林的姨夫叫的，但是被上诉人一个人做不了，找到伴才能做。后来被上诉人在街上碰到周玉清，就谈在哪里做事，被上诉人就叫周玉清一起去许树厚那里做事。然后，被上诉人给许树厚打了电话，许树厚就来被上诉人家里了，问被上诉人是包还是点工，被上诉人说，不管被上诉人怎么做，被上诉人要问周玉清。第二天，被上诉人和周玉清就去许树厚家里看了一下，第三天才去做事。被上诉人这么大年纪，不管是包还是做点工，只要有事做就行了。做了第一天之后，有个朋友叫被上诉人去别的地方做事，被上诉人就走了，七八天后才回来，说许树厚的事还没做完，让被上诉人去做完，叫几个人，周玉清已经去南昌了，被上诉人就叫他回来，两人最后把事情做完了。后面粉刷的事是在许树厚家里吃饭，许树厚说包给被上诉人，被上诉人当时犯困没管，反正被上诉人年纪大了，不管是包还是点工，都是做事。周玉清向一审法院起诉请求：1.判令许树厚、周辉林赔偿周玉清医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、住院伙食费、鉴定费等各项损失共计344,780.07元；2.判令嵇取堂对许树厚、周辉林上述第1项诉请中应赔偿的费用承担连带赔偿责任；3.案件受理费由许树厚、周辉林承担。一审法院认定事实：许树厚、周辉林夫妇在本村自建了一栋三层楼的新房。新建房屋主体完工后，许树厚、周辉林将该新建房屋的外墙粉刷交由嵇取堂施工。之后，嵇取堂叫来周玉清一起施工。在外墙粉刷施工的第二天即2018年10月28日14时左右，周玉清在三楼毛竹架上给外墙浇水后，准备从三楼毛竹架直接下滑到二楼的过程中，因一只脚踩空而直接摔到地面。周玉清摔伤后被立即送往临川第三人民医院进行治疗，后因为伤情较重被转院送至抚州市第一人民医院进行治疗。经抚州市第一人民医院诊断为创伤性休克，骨盆骨折，右股骨胫骨折，肋骨骨折，双侧气胸，皮下肿等。经过治疗后，周玉清于2018年12月8日出院，共计住院41天，花去医疗费148,320.1元。2019年2月21日，周玉清委托江西博中司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评定。2019年2月22日，江西博中司法鉴定中心作出赣博中司鉴中心[2019]残鉴字第C0065号人体伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为“周玉清右侧人工全髋关节置换术后评定为九级伤残；伤后误工期为365日、护理期为150日、后续治疗费为人民币52,000元”。花去鉴定费2,400元。周玉清主张的残疾器具费440元未能提供正式发票，所提供的收据亦未加盖出售部门印章；交通、住宿费1,000元亦未能提供相关票据。周玉清在住院期间，许树厚、周辉林给付了周玉清28,000元。诉讼中，许树厚、周辉林主张其新建房屋外墙粉刷是按每平方米18元单价承包给嵇取堂，嵇取堂然后雇请周玉清来做事。周玉清与嵇取堂均否认承包许树厚、周辉林房屋外墙粉刷施工，两人称都是做点工，工钱是许树厚、周辉林直接分别给付的。许树厚、周辉林对上述主张未能提供证据。许树厚、周辉林作为业主方，其新建房屋外墙粉刷所提供的毛竹脚手架是否符合安全技术规范，亦未提供相关证据。周玉清在事发当天中午许树厚、周辉林家中吃饭有饮酒行为，且饮酒后进行短暂的休息便开始作业。周玉清为农村户口，其母亲黄木金，1932年12月21出生，现年87岁，生育有5个子女。一审法院认为，许树厚、周辉林主张自建新房外墙粉刷是承包给了嵇取堂，嵇取堂再请来周玉清一同施工，嵇取堂、周玉清对此均予以否认，认为他们两人都是为许树厚、周辉林做点工，不是承包。许树厚、周辉林就此未能提供相关证据证实，应认定周玉清与许树厚、周辉林夫妇为雇佣关系。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，许树厚、周辉林对其自建三层楼房外墙粉刷作业所提供的毛竹脚手架是否符合安全规范未提供相关证据证实，应认定许树厚、周辉林对其雇佣的周玉清从事高空施工作业未尽到安全保障义务。对此，许树厚、周辉林应承担主要责任。周玉清在施工过程中亦未尽到安全注意义务，且明知事发当天下午要施工作业，中餐时还饮酒，周玉清对此事故发生亦应承担一定的责任。按相关规定及标准计算，周玉清残疾赔偿金为57,840元（2018年农村居民人均年可支配收入14,460元×20年×20%）、被扶养人生活费为2,177元（2018年农村居民人均年消费性支出10,885元×5年÷5人×20%）、误工费14,883元（2018年城镇私营单位建筑业年平均工资47,000元÷12个月÷30天×从受伤日2018年10月28日至评残之日2019年2月22日计114天）、护理费20,414元（2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均收入48,994元÷12个月÷30天×150天）、营养费1,230元（41天×30元）、住院伙食补助费1,230元（41天×30元）、精神抚慰金10,000元。残疾器具费因周玉清未提供购买器具的正式发票，不予认定。交通、住宿费因周玉清亦未提供相关票据，酌情考虑800元。后续治疗费因周玉清未实际发生，不予认定。上述费用加上周玉清花去的医疗费148,320.1元、鉴定费2,400元，共计259,294.1元。综合周玉清与许树厚、周辉林的过错程度，一审法院酌定由许树厚、周辉林承担上述费用60%的赔偿责任，其余费用由周玉清自理。按此计算，许树厚、周辉林应赔偿周玉清各项费用155,576.46元。嵇取堂与周玉清不存在雇佣关系，依法不应承担本案责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：一、许树厚、周辉林自判决生效之日起五日内赔偿周玉清医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计155,576.46元，扣除许树厚、周辉林已付的28,000元，许树厚、周辉林还应赔偿周玉清127,576.46元；二、驳回周玉清其他诉讼请求。案件受理费2,224元，由周玉清负担1,086元，许树厚、周辉林负担1,138元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。许树厚、周辉林对一审查明的事实提出异议如下：1.对“新建房屋主体完工后，许树厚、周辉林将该新建房屋的外墙粉刷交由嵇取堂施工”有异议，施工没有错，但这是承包。2.新建房屋外墙粉刷是按每平方米18元单价承包给嵇取堂，发回重审前的第一次一审民事判决书中有认定，当时嵇取堂作了相应陈述。原判认为我方没有提供证据，是错误的。3.对“伤后误工期为365日、护理期为150日”有异议，护理期150日有误，应该按照住院天数计算。周玉清对一审查明的事实提出异议如下：对“周玉清在事发当天中午许树厚、周辉林家中吃饭有饮酒行为，且饮酒后进行短暂的休息便开始作业”有异议，原判应当记载该白酒是许树厚提供的。嵇取堂对一审查明的事实没有提出异议。因此，本院对一审查明的其他事实予以确认。对当事人提出的上述事实异议，本院认定如下：1.许树厚、周辉林提出的第1点异议只是针对当事人之间的法律关系，原判认定相关事实并无错误。2.许树厚、周辉林提出的第2点异议，因涉及二审争议焦点的认定，本院在此不予赘述。3.护理期150日有鉴定意见为据，原判认定并无错误，许树厚、周辉林提出的第3点异议不能成立。4.白酒是否由许树厚提供，缺乏证据证实，而且即使由许树厚、周辉林提供，因许树厚、周辉林并无劝酒行为，故该事实不影响本案的处理。二审另查明：1.在本案原一审中嵇取堂作为本案证人出庭作证，其当庭陈述外墙粉刷“由其与周玉清两人小承包包下来”，后询问“周玉清是否同意”时，又回答“记不清了，反正事就由我两人做”。在嵇取堂与周玉清对质时，嵇取堂陈述“房东提出小承包，按每平方18元计算，周玉清也在场，周玉清是我介绍来的。周玉清是否表态说不同意小承包、只同意做点工，我不记得。谈也是周玉清与房东哇。反正后来就直接开始做”。周玉清陈述“房东提出要包给我两人做，我不同意。房东说包给嵇取堂去了，我反正不包，房东与嵇取堂怎么谈包的事我就不清楚。我跟嵇取堂说了只做点工220元一天，房东不在场”。2.在本案原一审中周玉清接受询问时陈述，“我是嵇取堂叫我去做事，他说房东家里建房需要做泥工的，房东请他去做事。嵇取堂就喊我去做外粉。我说做点工去做，我两人说好了我去做事时按点工计算工钱。嵇取堂带我到房子里看，当时房东没在。第二天，房东在，房东说泥工这块全部包给嵇取堂，嵇取堂当时没有表态，我就提出我不包，我只做点工。嵇取堂就叫我做”。周玉清还陈述，“工钱点工就是每天220元，做完就付钱。我肯定是问嵇取堂”。3.在本案原二审庭询时，许树厚、周辉林陈述“我的房子是三层半的，房子三层，上面盖了一个瓦顶。一楼4.2米，上面两层3.4米，高度总共11米。但是没有让他们粉顶上。”4.案涉外墙粉刷工程施工使用的毛竹架没有外部施工步道，也没有安装防护网。该毛竹架没有每层铺满跳板，做完一层铺一层，板子是由周玉清、嵇取堂铺设。许树厚、周辉林不同意本案调解。本案二审的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、本案赔偿责任如何分担；三、护理费如何认定。一、关于各方当事人之间的法律关系本院认为，周玉清主张其与许树厚、周辉林构成雇佣关系，其应当就此承担举证责任。根据周玉清与嵇取堂在原一审中的陈述，可见周玉清与许树厚、周辉林之间就案涉外墙粉刷工程是否承包、是否点工并未直接达成最终的意见，而嵇取堂曾经认可由其与周玉清两人小承包。因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，原判认定双方构成雇佣关系的证据不足，周玉清就此应当承担举证不能的不利法律后果。至于周玉清是否受雇于嵇取堂，因周玉清在原二审庭询后明确提出其将追究嵇取堂的雇主责任，而在本案二审中其又主张与嵇取堂没有形成劳务关系，前后陈述相互矛盾，考虑到周玉清、嵇取堂均表示双方的工资待遇一致，故本院亦不认定周玉清受雇于嵇取堂。由此，许树厚、周辉林将案涉外墙粉刷工程发包给嵇取堂，双方构成承揽关系；嵇取堂邀请周玉清共同施工，两人在本案二审中均认为双方之间没有形成劳务关系，故双方构成共同承揽。二、关于本案赔偿责任如何分担本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定，“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”因此，许树厚、周辉林就案涉房屋的外墙粉刷工程应当交由具有相应施工资质的单位或个体工匠施工，本案并无证据证明嵇取堂、周玉清具有相应的施工资质，故许树厚、周辉林对本案事故的发生存在选任过失。另外，根据各方的陈述可知，施工使用的毛竹架由许树厚、周辉林提供，而该毛竹架没有外部施工步道，也没有安装防护网，存在明显的安全隐患，故许树厚、周辉林对嵇取堂、周玉清进行高空作业未尽到安全保障义务，对本案事故的发生据此亦存在较大的过错。但是，周玉清缺乏相应的施工资质，在施工过程中未注意安全，且在施工作业前饮酒，对本案事故的发生同样具有较大的过错，其应当自行承担相应的责任。嵇取堂作为共同承揽人，不存在侵权行为，在本案中不承担赔偿责任。综合考虑各方当事人的过错行为、过错程度以及与本案事故发生的因果关系，本院酌情确定由周玉清自行承担50%的责任，由许树厚、周辉林承担50%的赔偿责任。三、关于护理费的认定本院认为，周玉清的护理期150日有鉴定意见为据，原判认定护理期正确，许树厚、周辉林主张应当按照住院天数计算，依据不足，本院不予支持。原判计算护理费有误，护理费应当计算为20,134.5元（48,994元÷365天×150天）。其他赔偿费用，双方均未提出上诉，本院不作审理。因此，周玉清在本案中的总损失为259,014.6元（259,294.1元-20,414元+20,134.5元）。许树厚、周辉林应当赔偿周玉清129,507.3元（259,014.6元×50%），抵扣已支付的28,000元，还应赔偿周玉清101,507.3元。此外，原判对一审案件受理费计算错误，本院予以纠正。综上所述，周玉清的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初5680号民事判决；二、许树厚、周辉林赔偿周玉清医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、交通和住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金共计129,507.3元，抵扣其已支付的28,000元，许树厚、周辉林还应赔偿周玉清101,507.3元，该款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回周玉清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,471.7元，由周玉清负担4,077元，许树厚、周辉林负担2,394.7元。二审案件受理费2,852元，由周玉清负担582.7元，许树厚、周辉林负担2,269.3元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  范 宣审判员  王 琳二〇二〇年六月二十四日法官助理周超书记员刘晓欢