贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1938号上诉人（原审原告）：周焕相，男，1977年3月15日出生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：余雨阳，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周维林，男，1989年11月17日出生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：林跃文，贵州施仁律师事务所律师。原审被告：贵州弘波质量检测有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区麦乃村三组。统一社会信用代码：91520114675447230P。法定代表人：潘秋林，男，董事长。委托诉讼代理人：欧阳全，贵州施仁律师事务所律师。原审第三人：贵州半岛温泉房地产开发有限公司，住所地：织金县绮陌街道三架山村半岛国际温泉第2区3栋1单元6层3号。统一社会信用代码：91520524067748929K。法定代表人：陈德加，男，公司主要负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：何国印，贵州君印律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱元孟，贵州君印律师事务所实习律师。上诉人周焕相与上诉人周维林、原审被告贵州弘波质量检测有限公司（以下简称弘波公司）、原审第三人贵州半岛温泉房地产开发有限公司（以下简称半岛公司）合伙协议纠纷一案，原审法院以（2018）黔0524民初4980号民事判决书予以判决后，周焕相、周维林不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理以（2019）黔05民终3043号民事裁定书裁定撤销原审法院（2018）黔0524民初4980号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院重审后作出（2019）黔0524民初4734号民事判决。周焕相、周维林不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。周焕相上诉请求本院撤销原审判决，依法改判支持周焕相一审所提的全部诉讼请求。事实及理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误，故意回避了生效裁判文书确定案涉专项检测费为2,274,192.00元，周维林未经周焕相同意恶意放弃债权的事实。（2017）黔0524民初3780号案件调解书与诉状弘波公司在该案的起诉书中称：2015年11月25日，原告经与施工单位结算，被告应付专项检测费共计2274192元，常规检测费14万元及景观桥检测费7万元。然被告仅向原告支付常规检测费14万元与景观桥检测费7万元的费用。（2017）黔0524民初3780号民事调解书记载：被告贵州半岛温泉房地产开发有限公司以原告所述属实，但以实际欠原告检测费仅为454936元为由进行答辩。弘波公司与贵州半岛温泉房地产开发有限公司的前述主张已经构成自认。弘波公司与半岛公司在（2017）黔0524民初3780号案件的表述已经构成自认，无需周焕相再举证证实。（2018）黔0524民初3780号民事调解书，对弘波公司与贵州半岛温泉房地产开发有限公司上述主张已经确定。根据《民事诉讼法司法解释》第九十三条的规定，对于生效裁判所确认的事实当事人无需举证证明。因此，在（2017）黔0524民初3780号民事调解书没有撤销的情况之下，本案中应当直接认定前述事实，而不得就同一客观事实，在同一法院认定为两种截然不同且相互矛盾的法律事实。关于案涉的四页《工程结算单》，该四页《工程结算单》清楚的记载了工程量与工程价款，已经由施工单位与弘波公司签字与盖章确认。虽然缺少了建设单位半岛温泉公司及监理单位签字或者盖章，却并不影响《工程结算单》所记载的工程量与工程价款的效力。半岛温泉公司支付14万常规检测费与7万景观桥检测费的行为，实际上是认可了由施工单位与检测单位进行结算的方式。根据《合同法》第十条与第七十七条的规定，当事人可以口头形式变更合同的约定。无论弘波公司与半岛温泉公司在《建设工程检测试验合同》与《建设工程检测试验合同补充协议书》对结算方式作何种约定，在施工单位与洪波公司结算，半岛温泉公司直接付款的行为，实际上已经肯定了由施工单位直接与弘波公司直接结算方式。虽然在《工程结算单》中预留了监理单位签字的位置，监理单位是否签字盖章均不影响结算的效力，因为工程结算是对工程量与工程款的确认,不需要监理单位参与。半岛温泉公司在（2017）黔0524民初3780号案件中明确表示被告贵州半岛温泉房地产开发有限公司以原告所述属实，也肯定了其认可由施工单位直接与弘波公司进行结算的事实。综上，一审判决故意回避周维林及半岛公司自认，与生效裁判文书已经认定的事实，导致了本基本事实认定错误适用法律错误。周维林上诉请求本院撤销原审判决，改判驳回周焕相诉讼请求。事实及理由：1、一审被告贵州弘波质量检测有限公司与一审第三人贵州半岛温泉房地产开发有限公司因建设工程合同纠纷所产生的（2017）黔0524民初3780号民事调解书调解，该调解书调解结果454936元包含诉前已付210000元。（2017）黔0524民初3780号民事调解书调解内容虽有歧义，但双方真实意思为该调解数据为总结算款，包含诉前支付的210000，且履行当中双方以454936元为总结算履行。2、一审判决未考虑成本支出，直接将余款进行分配错误。《退股协议书》第3条约定：“甲、乙、并三方享有平均分配实收款项利润”，该条明确了分配的是“利润”。实收款除扣除后期催要检测费用所产生的诉讼费用等均系成本支出外，还应考虑施工过程中检测人员、技术人员及管理人员工资。该部分费用上诉人在一审答辩时作了充分的说明，并提交了相应证据。应在扣除成本支出后对剩余部分才进行分配，而一审判决完全忽略了该部分。3、一审判决认定50400元损失错误。如1所述210000元诉前所付款包含在454936的总款中，并非一审被告贵州弘波质量检测有限公司或周维林故意放弃，不存在损害周焕相利益的行为。不存在损害行为，自然不存在赔偿，所以一审判决赔偿错误。原审原告周焕相向原审法院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付784730元，并以784730元为基数参照6%的年息计算支付自2015年11月25日至赔偿金付清之日的资金占用费；2、案件受理费由二被告承担。原审法院查明：原告周焕相、被告周维林与案外人杨连高（已去世）三人于2013年1月12日共同出资设立织金县建业工程检测有限公司及贵州弘波质量检测有限公司织金分公司，由被告周维林担任公司负责人。2014年6月28日，被告周维林挂靠弘波公司并以弘波公司名义与第三人半岛公司签订《建设工程检测试验合同》，被告弘波公司承接第三人半岛公司1号地块1#楼、2#楼、3#楼及车库、商业用房的检测试验工程。该工程实际由周焕相、周维林和杨连高合伙施工完成，在挂靠时约定弘波公司提取挂靠费20%，税费8%。该工程施工过程中，半岛公司支付了弘波公司常规检测费14万元，景观桥检测费7万元，因系现金支付，均由周维林领取。专项检测费用未进行结算支付。周维林前述费用21万元后与原告周焕相、案外人杨连高实际分配了13万元，余款由被告周维林管理。2016年4月11日，被告周维林（甲方）、杨连高（乙方）及原告周焕相（丙方）签订《退股协议书》，主要内容为：“织金县建业工程检测有限公司及其贵州弘波质量检测有限公司织金分公司（以下简称公司）于2013年1月12日正式注册成立，法定代表人周维林，公司是由周维林、周焕相、杨连高三位股东共同出资设立，于2016年4月11日由乙方、丙方转让所有股份给甲方，合同签订后甲方将拥有公司100%股权。经甲、乙、丙三方协商一致，就乙方、丙方退股事宜达成如下协议：1、乙方、丙方自愿放弃所持有的公司所有股份，并将股份转让给甲方，由甲方另找他人入股，经公司财务核算向丙方返还人民币415,861元，乙方返还人民币422,707元。2、乙方、丙方退股后，甲方于本协议签订之日起在三个月之内以现金形式支付给乙方和丙方。3、本协议签订后，从2013年1月12日至2016年4月11日之前公司所有未收款项由甲、乙、丙三方共同配合收取，甲、乙、丙三方享有平均分配实收款项利润，未收款项见附页，从2016年4月11日以后公司盈亏、债权债务及所有一切事务由甲方自行负责，与乙方、丙方不再有任何关系，乙方、丙方不再享有公司股东的任何权益和义务，也不承担公司任何风险及责任，不得再请求分配利润或者其他经济报酬，乙方、丙方应于本协议签订当日交回公司向其签发的出资证明书……”。2017年10月23日，因第三人半岛公司未支付专项检测费用，被告弘波公司向原审法院起诉，其在起诉状中自认已经收到常规检测费14万元、景观桥检测费7万元，共计21万元。要求半岛公司支付专项检测费2,274,192元，并支付资金占用损失。在审理过程中，经原审法院主持调解，双方达成协议，半岛公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠弘波公司检测费454,936元，原审法院出具（2017）黔0524民初3780号民事调解书予以确认。2018年4月28日，被告弘波公司向第三人半岛公司出具《决算说明》，载明：“关于贵州弘波质量检测有限公司与贵州半岛温泉房地产开发有限公司建设工程的检测费用决算，根据贵州织金县人民法院（2017）黔0524民初3780号调解书中本项目检测费用为454,936元，在施工过程中已支付检测费用21万元，本次需支付剩余检测费用244,936元，累积付款金额为454,936元，本次支付完成后，合同约定及民事调解书中的检测费用已全部结清，相关合同关系正式终止”。2018年5月9日，弘波公司出具结算清单，载明：“贵州弘波质量检测有限公司对贵州半岛温泉房地产开发有限公司产生检测费用总价为454,936元，其中扣除管理经营费20%，90,987.2元，扣除税费8%，36,394.88元，实际返还周维林327,553.92元”。第三人半岛公司于2015年4月24日现金支付弘波公司30,000元、2015年10月21日现金支付弘波公司50,000元、2016年1月28日现金支付弘波公司50,000元、2017年1月17日现金支付弘波公司80,000元、2018年5月15日转账支付弘波公司244,936元，弘波公司均开具发票。杨连高于2018年1月17日死亡，其法定继承人为：父杨义章、母李士云、妻宋艳、长女杨丽熙、次女杨思纯、三女杨思洁。杨连高父母及三个女儿均委托宋艳处理涉及杨连高与周焕相、周维林合伙协议退伙后尚未收取的合伙款项的分配事宜。宋艳在本案审理过程中出庭作证，明确表示不放弃杨连高应当分配的份额，但经原审法院释明，其明确表示不放弃杨连高应分配份额的权利，但其不愿参加本案诉讼，杨连高应得的份额，其会自行与周维林协商处理。原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告周焕相、被告周维林与杨连高共同出资设立织金县建业工程检测有限公司，故三人之间已形成个人合伙关系。2016年4月11日，因杨连高及原告周焕相退伙，二人与被告周维林签订了《退股协议书》，协议第3条约定，本协议签订后，从2013年1月12日至2016年4月11日之前公司所有未收款项由三方共同配合收取，三方平均分配实收款项利润。从2016年4月11日之后公司盈亏、债权债务及所有一切事务由周维林自行负责，与周焕相及杨连高无关。该退股协议系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，三方当事人均应遵照履行。现原告周焕相以三人在退伙时对合伙期间的债权分配问题提起诉讼，原告周焕相作为合伙人之一，有权就未分配的合伙盈余提出主张。案涉检测费中的专项检测费用双方一直未实际结算，产生诉讼后在（2017）黔0524民初3780号建设工程施工合同案中也未通过评估、鉴定固定专项检测费，故专项检测费数额尚处于待定状态。在该案的诉讼过程中，经半岛公司、弘波公司协商后双方达成的调解意见是双方基于该案的现状而作出的让步，该调解协议合法有效，双方应按调解协议书约定的权利义务进行履行。调解书明确载明弘波公司诉称半岛公司在支付了常规检测费14万元及景观桥检测费7万元后未付专项检测费，半岛公司以弘波公司所述属实，但以实际欠原告检测费仅为454,936元为由进行答辩。而双方经人民法院主持自愿达成的协议为：半岛公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠弘波公司检测费454,936元；案件受理费8,124元，减半收取计4,062元，弘波公司自愿负担。该调解书明确无误的载明欠付的数额为454,936元。因此，周焕相、周维林和杨连高三人实施半岛检测工程的检测费总额应为已经收到的21万元和半岛公司在调解书中载明于2018年4月28日前一次性支付所欠的454,936元，共计为664,936元。周焕相、周维林和杨连高在退股协议中约定的平均分配实收款项利润，该检测费应扣除税费及挂靠费剩余的才为实收款项，按照原、被告认可的挂靠费20%、税费8%的比例扣除后，再扣减（2017）黔0524民初3780号调解书中明确由弘波公司负担实为周维林支付的诉讼费4,062元，其实收款项应为474,691.92元。按退股协议中约定由三人平均分配，原告主张其应获实收款项的三分之一符合该约定，予以支持。因此，原告周焕相应获收益为158,230.64元。原告以弘波公司起诉的检测费金额2,274,192元及被告周维林占有的常规检测费与景观桥检测费8万元来主张其应分配份数额为784,730元没有事实依据，故对其起诉金额不予认可。弘波公司出具结算清单载明已经将收到半岛公司的检测费454,936元扣除相关费用后的余款327,553.92元返还周维林，其应在扣除支付的诉讼费4,062元后与其余合伙人进行分配，因其在施工过程中领取常规检测费和景观桥检测费时已经分配了13万元，故其应扣除已经分配的部分后进行分配，即其应支付原告周焕相合伙收益64,497.3元。被告周维林收取该款项后即应分配给其他合伙人，其未及时分配客观上造成了对其他合伙人资金的占用，原告主张其支付资金占用费具有事实法律依据，予以支持。对资金占用费的计算，应以64,497.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止（因2019年8月20日后中国人民银行不再公布基准利率，自2019年8月21日后的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告周维林作为（2017）黔0524民初3780号建设工程施工合同案中弘波公司的特别授权诉讼代理人，其明知调解书明确半岛公司欠付的检测费为454,936元，在弘波公司仅收取半岛公司部分款项即以检测费总额为454,936元与其结算，其并未提出异议并接受结算款项的行为，已经构成对合伙债权的放弃，其放弃合伙债权的行为损害了其他合伙人的合法权益，其应对其他合伙人承担相应的损害赔偿责任，故其应赔偿原告周焕相未收取款项中应分配收益的损失。弘波公司收取了挂靠人的挂靠费用，其应保护挂靠人的合法权益，其未足额收取半岛公司的检测费，客观上造成了挂靠人合法权益的损害，原告主张弘波公司承担赔偿责任具有事实法律依据，其应与被告周维林对原告应得的其余检测费承担连带赔偿责任。二被告放弃的债权数额为210,000元，扣除弘波公司应收取的税费、挂靠费后为151,200元，原告周焕相应分配50,400元，该合伙收益损失，应由被告周维林、弘波公司承担连带赔偿责任。原告周焕相并未主张第三人半岛公司承担责任，是其对自己权利的处分，原审法院不再审查第三人半岛公司是否应当承担相应责任。另一合伙人杨连高的继承人明确表示不参加本案的诉讼，明确表示杨连高应享有的合伙收益其自行与周维林协商处理，是相关继承人对其权利的处分，且其不参加诉讼并不影响本案的实体审理，也不影响原告周焕相向被告周维林主张自己应分配的合伙收益，其并非本案必须参加诉讼的当事人，因此其经原审法院释明后不愿参加诉讼，是其对自己权利的处分，不能强制要求其作为案件当事人参与诉讼，对其应当继承的杨连高合伙收益，其可自行与被告周维林协商解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限周维林在本判决后效后十日内一次性支付周焕相合伙收益64,497.3元并支付资金占用费（以合伙收益64,497.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年4月29日至2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月21日至合伙收益64,497.3元支付完毕之日止）。二、限周维林、贵州弘波质量检测有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿周焕相合伙收益损失50,400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,646元，由周焕相负担8,646元，周维林负担2,500元，贵州弘波质量检测有限公司负担500元。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点是：一、案涉检测费数额如何认定；二、如何确认周焕相应获取的合伙收益。关于焦点一：本院认为，原审判决已查清，周维林、周焕相、杨连高应从半岛公司获取的检测费共计664936元（包括常规检测费14万元、景观检测费7万元及生效调解书所确认的454936元）。周焕相上诉称另案调解书中半岛公司、起诉状中弘波公司均认可专项检测费为2274192元，故专项检测费应认定为2274192元。经审查，虽然弘波公司在另案中提起诉讼主张检测费系2274192元，但其作为权利人存在多主张的可能，其提交的《工程结算单》并无半岛公司的签章确认，难以证明检测费2274192元的事实，其在另案中的主张并不构成在本案中的自认；另案调解书中载明的“被告半岛公司以原告所述属实，但以实际欠原告检测费仅为454936元为由进行答辩”仅是对双方诉辩情况的阐述，并非对原告（弘波公司）所述事实的确认，弘波公司所述的检测费2274192元不能作为调解书已确认的事实。因此，周焕相主张按2274192元确认检测费的依据和理由不充分，本院不予采信。前述调解书中明确“半岛公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠弘波公司检测费454936元”，该454936元中并未注明包含已支付的21万元，且在该案中弘波公司诉称的欠付的检测费已扣除了已支付的21万元，故弘波公司主张454936元检测费中包含已付的21万元本院不予采信。原审判决确认的案涉检测费共计664936元正确，本院予以维持。关于焦点二：本院认为，原审判决已阐明总检测费664936元中扣除20%的挂靠费、8%的税费及支出的诉讼费4062元，合伙人实际应收款为474691.92元。本案因三合伙人已分配过13万元的检测费，现周焕相尚应分得的收益款为114897.3元{(474691.92元-130000元)/3=114897.3元}。原审判决确认周焕相合伙收益款64497.3元及合伙收益损失50400元，两项合计为114897.3元并无不当，本院予以维持。周维林上诉称实收款中应扣除检测人员、技术人员及管理人员工资等支出后才能进行利润分配，因其未举出充分的证据证明支出情况，故本院对其主张不予采信。综上所述，周焕相、周维林的上诉请求均缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23292元，由周焕相、周维林各负担11646元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年六月一日书记员  刘佳