海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终730号 上诉人(原审原告)：卢某1，男，1982年3月8日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人：卢某2，男，1952年8月29日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区，系卢某1父亲。 委托诉讼代理人：杜某，女，1952年6月2日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区，系卢某1母亲。 上诉人(原审被告)：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地海南省万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水酒店。 法定代表人：袁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某，海南泽田律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：海南鑫东源旅业有限公司，住所地海南省海口市海达路58号今典别墅小区6号别墅。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵某，海南泽田律师事务所律师。 原审被告：万宁依云酒店管理有限公司，住所地万宁市兴隆旅游区明珠路(惠康大道)维多利亚别墅N4幢首层。 法定代表人：常某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴某，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵某，海南泽田律师事务所律师。 上诉人卢某1因与被上诉人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司(以下简称：忆云山水公司)、海南鑫东源旅业有限公司(以下简称：鑫东源公司)、万宁依云酒店管理有限公司（以下简称：依云酒店公司）合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人卢某1上诉请求：1.请求法院撤销海南省万宁市人民法院(2019)琼9006民初457号判决书第四项判决，依法改判被上诉人海南鑫东源旅业有限公司每日按购房款的万分之一(59.4347元)向上诉人赔付因上诉人逾期不能取得房屋产权证书自2015年7月27日至2019年7月31日的违约金捌万柒仟零柒拾贰元(59.4347元×1465日)，若上诉人取得房地产权属证书实际日期晚于2019年7月31日，则每晚一日，相应增加赔付一天的违约金，增加赔付的违约金为59.4347元×所晚日数；判令被上诉人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司、依云酒店公司承担连带赔偿责任；2.依法改判被上诉人应赔付上诉人八次赴海南参加诉讼所产生的差旅费34879元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人与鑫东源公司于2014年3月2日签订的《海南省商品房预售合同》第十九条第一款规定，鑫东源公司应于房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书，按照万宁市人民法院(2017)琼9006民初1893号判决，忆云山水公司代上诉人已于2014年8月1日接受了交付，按此时间计算，到2015年7月26日上诉人应当取得房屋产权证书，但由于鑫东源公司和忆云山水公司因主观故意实施的一系列错误做法时至今日上诉人未能取得。按照《海南省商品房预售合同》第十九条第五款规定，鑫东源公司应自2015年7月27日起每日向上诉人支付房款万分之一的违约金(59.4347元)。因此，请求二审法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》等的规定，按照《海南省商品房预售合同》第十九条第1款、第5款等规定，判令鑫东源公司向上诉人支付自2015年7月27日至2019年7月31日(共1465天)的违约金87072元。一审法院认定双方签订的《商品房预售合同》第十九条仅对申请办理房屋产权证书的时间作出约定，而未约定取得房屋权属证书的时间。一审法院审理本案期间，因鑫东源公司和忆云山水公司无理取闹，本人曾就该合同条款向法院及主审法官递交了一封信函，说明售房合同条款中的办理房屋产权证和取得房屋产权证属于同一概念，该信函作为本上诉状的附件一并呈上。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条是这样规定的“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三).........”这里非常明确，售房合同条款中办理房屋所有权登记(即办理产权证)的时间就是买受人取得权属证书的时间。按照合同，上诉人应于2015年7月26日前取得房屋产权证书。一审法院关于未约定取得房屋权属证书的时间是荒谬错误的。如果合同没有约定办理房屋所有权登记(本人取得房屋权属证书)的时间，那么就应当按照最高院的解释，本人应当在房屋交付使用之日起90日内(也就是在2014年10月30日前)取得权属证书。上诉人在与忆云山水公司及鑫东源公司(担保方)签订的《委托经营合同》共有三个附件，其附件一是购买该房产的《海南省商品房预售合同》，该《预售合同》的附件《授权委托书》是同忆云山水公司签订的(上诉人与鑫东源公司签订《预售合同》必须授权忆云山水公司代上诉人接受交付)，该委托要求忆云山水公司按照《海南省商品房预售合同》第十二条、第十六条等的规定代原告验收和接受该房产的交付，但忆云山水公司与鑫东源公司串通，在该房产未达到《预售合同》关于交房条件规定的情况下，违背委托人的授权代上诉人接受了交付(这些交房条件是办理房屋产权证书的必要条件)，对上诉人至今不能取得房屋产权证书负有重要责任，给上诉人造成重大损失，按照《合同法》有关委托合同违约责任的规定，忆云山水公司应当承担相应的赔偿责任。因此，请求法院判令忆云山水公司承担鑫东源公司违约的连带赔偿责任。一审法院判决书就本人维权产生的差旅费认定我国法律没有规定该类案件参加诉讼等维权所产生的费用由败诉方承担，因此不能支持本人的相应诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。上诉人为能够实现合同约定维权过程中产生的费用是被上诉人不履行合同义务给上诉人造成的损失，几次诉讼产生的差旅费仅仅是其中的一部分，上诉人在整个维权过程中，蒙受了很大的经济损失，包括诉讼费、误工费、诉讼文件印制费、交通费、住宿费、通讯费、邮寄费等，因此要求被上诉人赔偿上诉人为诉讼八次赴琼发生的差旅费(按万宁法院(2019)琼9006民初457号判决认定有票据的)共计叁万肆仟捌佰柒拾玖元。综上，诉请二审人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》等的规定，支持上诉人的上述请求。 忆云山水公司、鑫东源公司答辩称，我方认为上诉人卢某1要求逾期办证违约金，是没有依据的，本逾期办证与卢某1主张的收益款和违约金不是同一法律关系。 上诉人忆云山水公司、鑫东源公司共同上诉请求：1.撤销万宁市人民法院(2019)琼9006民初457号民事判决书第一、二、三项，改判驳回被上诉人诉讼请求，维持该判决书第四项；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实理由：一、原审法院认定事实不清，导致万宁市人民法院(2019)琼9006民初457号民事判决书(下称457号判决书)判决错误。上诉人不应当支付收益款给被上诉人。1.本案的商品房买卖合同不同于一般的商品房买卖，本案涉及的商品房是产权式酒店，委托经营的标的物不是一般的房屋，而是必须经过政府部门批准的特种行业，这种特种行业的经营如无政府部门、消防部门批准的《特种行业许可证》、《公众聚集场所投入使用、营业权消防安全检查合格证》则不得开展经营活动，否则就是违法。2019年5月28日上诉人才收到消防部门颁发的《公众聚集场所投入使用、营业权消防安全检查合格证》，2019年7月24日上诉人收到《特种行业许可证》，直至此时，被上诉人购买的产权式酒店才能开始营业，并产生收益。原审法院对涉案房屋的特殊性质不予以审查，仅仅依据《委托经营合同》就判令上诉人支付收益款，显然没有查清案件事实，在产权式酒店尚未能正式营业产生收益的前提下，径行判令上诉人支付收益款给被上诉人，显然判决错误。2.2015年10月到2017年10月这两年期间，由于涉案房屋所在酒店被犯罪分子王一非等黑恶势力非法强占，导致上诉人失去对酒店的控制、管理权限，酒店的整个经营也陷入停顿状态，根本没有经营收益的产生。这种由于犯罪行为所造成的客观情况非上诉人所能克服，属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定的不可抗力的情形，其结果不应由上诉人来承担，否则对上诉人显失公平。二、因上诉人不应当支付收益款给被上诉人，故457号判决书判令上诉人支付2016年8月1日至2018年7月31日期间的收益款及自2018年11月1日起至2019年5月31日止的违约滞纳金没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，没有厘清涉案商品房的特殊使用性质，强行判令没有经营的酒店将经营收益交给被上诉人，显然有悖公平合法的原则，损害了上诉人的合法权益，因此依法申请二审法院支持上诉人上诉请求。 卢某1答辩称，1.两上诉人称其没有相关证件，因此酒店无法经营，因此不能给付相应的收益款，这个理由是不成立的。从卢某1与两上诉人签订合同之后长达5年，才办理了两证，因此迟延办理两证所产生的责任应由两上诉人承担。2.关于酒店的经营问题。从2014年12月依云华美达酒店就开业经营，当时没有办理两证，实属违法经营，该公司已给予了卢某1第一次收益款。 卢某1向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告忆云山水公司给付原告2018年8月1日至2020年7月31日的收益款93188元，向原告赔付2018年8月1日至2019年7月31日的违约滞纳金10207元(27.9654元×365日)，若法院判决的实际执行日晚于2019年7月31日，则每拖延日，相应增加赔付一天的违约滞纳金，增加赔付的违约金为27.9654元×拖延日数(自2019年8月1日至法院判决实际执行的终结日，即被告全额给付或赔付原告2018年8月1日前应得到的收益和全部滞纳金日止，每日向原告赔付2018年8月1日前应得到收益93188元的0.03％的滞纳金);判令被告鑫东源公司承担连带给付与赔偿责任；2.请求法院判令被告忆云山水公司向原告赔付2016年8月1日前应付的收益款自2018年11月1日至2019年7月31日的违约滞纳金7635元(27.9654元×273日)，若法院判决的实际执行日晚于2019年7月31日，则每拖延一日，相应增加赔付一天的违约滞纳金，增加赔付的违约金为27.9654元×拖延日数(自2019年8月1日至法院判决实际执行的终结日，即被告全额给付或赔付原告2016年8月1日前应得到的收益和全部滞纳金日止，每日向原告赔付2016年8月1日前应得到收益93188元的0.03％的滞纳金)；判令被告鑫东源公司承担连带赔偿责任；3.请求法院判令被告鑫东源公司每日按购房款的万分之一(59.4347元)向原告赔付因原告逾期不能取得房地产权属证书自2015年7月27日至2019年7月31日的违约金87072元(59.4347元×1465日)，若原告取得房地产权属证书实际日期晚于2019年7月31日，则每晚一日，相应增加赔付一天的违约金，增加赔付的违约金为59.4347元×所晚日数；判令被告忆云山水公司承担连带赔偿责任；4.判令被告忆云山水公司、被告鑫东源公司赔偿原告为维权六次提起和参加诉讼的差旅费27381.5元；5.判令被告忆云山水公司、鑫东源公司共同承担全部诉讼费用。诉讼中，将诉讼请求变更为：1.请求法院判令被告忆云山水公司给付原告2018年8月1日至2020年7月31日的收益款93188元，向原告赔付2018年8月1日至2019年7月31日的违约滞纳金10207元(27.9654元×365日)，若法院判决的实际执行日晚于2019年7月31日，则每拖延日，相应增加赔付一天的违约滞纳金，增加赔付的违约金为27.9654元×拖延日数(自2019年8月1日至法院判决实际执行的终结日，即被告全额给付或赔付原告2018年8月1日前应得到的收益和全部滞纳金日止，每日向原告赔付2018年8月1日前应得到收益93188元的0.03％的滞纳金);判令被告鑫东源公司、依云酒店公司承担连带给付与赔偿责任；2.请求法院判令被告忆云山水公司向原告赔付2016年8月1日前应付的收益款自2018年11月1日至2019年7月31日的违约滞纳金机关7635元(27.9654元×273日)，若法院判决的实际执行日晚于2019年7月31日，则每拖延一日，相应增加赔付一天的违约滞纳金，增加赔付的违约金为27.9654元×拖延日数(自2019年8月1日至法院判决实际执行的终结日，即被告全额给付或赔付原告2016年8月1日前应得到的收益（指2016年8月1日至2018年7月31日的收益）和全部滞纳金日止，每日向原告赔付2016年8月1日前应得到收益93188元的0.03％的滞纳金)；判令被告鑫东源公司承担连带赔偿责任；3.请求法院判令被告鑫东源公司每日按购房款的万分之一(59.4347元)向原告赔付因原告逾期不能取得房地产权属证书自2015年7月27日至2019年7月31日的违约金87072元(59.4347元×1465日)，若原告取得房地产权属证书实际日期晚于2019年7月31日，则每晚一日，相应增加赔付一天的违约金，增加赔付的违约金为594347元×所晚日数；判令被告忆云山水公司承担连带赔偿责任；4.判令被告忆云山水公司、被告鑫东源公司赔偿原告为维权八次提起和参加诉讼的差旅费36741.5元;判令被告依云酒店公司承担原告为维权第四、第五、第六、第七、第八次提起和参加诉讼差旅费的连带赔偿责任；5.判令被告忆云山水公司、鑫东源公司、依云酒店公司共同承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月2日，原告卢某1与被告鑫东源公司签订《商品房预售合同》，该《合同》约定：原告购买被告开发建设的位于万宁市××区内土地证号为万国用（2011）字第500004号土地上的忆云山水产权式温泉假日酒店D幢505房，房屋预测建筑面积60.74平方米，总价款为594347元；合同签订后，原告依合同约定履行了支付全部购房款等合同义务。被告鑫东源公司同时也根据《授权委托书》关于原告全权委托被告忆云山水公司“对委托人所购产权房代为验收、接受交付与办理交接手续，委托人对受托人的代理行为均予以认可”的授权，通过忆云山水公司向原告履行涉案房屋的验收以及交房、办理交接等手续。在《商品房预售合同》签订的同日，原告与被告鑫东源公司还签订了《产权房委托装修装饰合同》，约定:原告所购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店D幢505房委托被告忆云山水公司统一装修装饰，包干总价款182220元(原告已支付)。在《委托经营合同》中原告和两被告约定:将原告所购的D幢505房委托被告忆云山水公司经营，委托期限为15年，自2014年8月1日起至2029年7月31日止，委托经营期间内，原告每年享有40天免费入住酒店房间的权利并享受相应的VIP服务，原告将涉案房屋有偿交给忆云山水公司统经营使用，原告获取的经营收益为购买该房屋总价款(含装修费)的6％/年;经营收益每两年支付一次，前两年收益于原告交纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给原告。第三年与第四年的经营收益于第三年的8月1日之前支付，以此类推，每两年支付一次。若忆云山水公司逾期支付经营收益，则每逾期一天，忆云山水公司按应付而未付收益的日万分之三向原告支付滞纳金直至付清时止。合同同时还约定:如忆云山水公司不能按合同约定支付给原告收益，由鑫东源公司承担该收益的保证责任。合同签订后原告已收取了被告忆云山水公司支付的自2014年8月1日起至2016年7月31日的委托经营收益93188元用于抵缴房款，2016年8月1日起至2018年7月31日的委托经营收益忆云山水公司未向原告支付。原告曾于2016年5月11日提起诉讼，案号为（2016）琼9006民初793号；于2017年10月19日向该院提起民事诉讼，案号为（2017）琼9006民初1893号，提请判决:“一、被告忆云山水公司给付原告2016年8月1日至2018年7月31日的收益93188元；被告鑫东源公司承担连带给付责任。……三、被告忆云山水公司赔偿因违约给原告造成的其他损失（含误工费、诉讼文件印制费、交通费、住宿费、通讯通、邮寄费），被告鑫东源公司承担连带赔偿责任。……。”2018年10月31日，该院作出（2017）琼9006民初1893号民事判决，判决：被告万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向原告卢某1支付涉案房产收益款、逾期付款滞纳金及公告费等共计116753元；被告鑫东源公司承担连带责任；并驳回原告卢某1的其他诉讼请求。该院（2017）琼9006民初1893号民事判决经二审（2019）琼96民终351号判决维持原判，已经于2019年5月31日生效。2019年1月30日，原告卢某1再次向该院提起上述诉讼。另查明，原告卢某1进行诉讼及其他维权产生八次差旅费共为34879元，第四至第八次的差旅费为17593元。 一审法院认为，本案争议的焦点有：一、被告忆云山水公司是否应向原告支付涉案房屋2018年8月1日起至2020年7月31日的委托经营收益；被告忆云山水公司对2018年8月1日起至2020年7月31日的委托经营收益的支付是否存在违约，如存在违约，违约金如何计算；被告鑫东源公司、依云酒店公司是否应对上述欠付的收益及违约金承担连带清偿责任。二、被告忆云山水公司是否应向原告支付2016年8月1日前应付的收益款（指2016年8月1日至2018年7月31日期间的收益款）自2018年11月1日起至实际执行终结止的违约金；被告鑫东源公司是否应承担连带责任。三、逾期办证违约金能否在本案中合并审理；如能合并审理，被告鑫东源公司是否应向原告支付自2015年7月27日起实际办理房地产权属证书之日止的违约金；被告忆云山水公司是否应承担连带责任。四、被告忆云山水公司、鑫东源公司是否应向原告赔偿因维权提起和参加诉讼八次的差旅费等损失36741.5元；被告依云酒店公司是否应对原告为维权第四、第五、第六、第七、第八次提起和参加诉讼差旅费损失承担连带责任。一、关于被告忆云山水公司是否应向原告支付涉案房屋2018年8月1日起至2020年7月31日的委托经营收益；如存在违约，违约金如何计算；被告鑫东源公司、依云酒店公司是否应对被告忆云山水公司所欠付的收益款及违约金承担连带责任。1.关于是否应支付收益款的问题。原告与被告鑫东源公司、忆云山水公司签订的《委托经营合同》，系各方的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。各当事人应依合同约定履行相应义务。该合同约定:原告将所购房产委托被告忆云山水公司经营，经营期限自2014年8月1日至2029年7月31日，原告每年获得收益为购买该房屋总价款776567元(购房款594347元十装修款182220元)的6％，被告忆云山水公司每两年向原告支付一次，第一第二两年收益于原告交付购房款时给付，第三、第四两年收益于第三年的8月1日前支付。以此类推，每二年支付一次。按照该合同约定，第三、第四两年(即2016年8月1日起至2018年7月31日)的收益应于2016年的8月1日前给付。第五、第六年（即2018年8月1日起至2020年7月31日）的收益应于2018年8月1日前给付。被告忆云山水公司未按合同约定于2018年8月1日前向原告支付涉案房产2018年8月1日起至2020年7月31日收益款，已构成违约，原告关于判令被告忆云山水公司给付原告上述两年涉案房产收益款的诉求具有事实根据和法律依据，予以支持。因此，被告忆云山水公司应向原告支付涉案房产2018年8月1日起至2020年7月31日的收益93188元[(776567元×6％)×2年]。被告忆云山水公司、鑫东源公司主张因犯罪分子的不法行为造成涉案酒店无法经营，并非忆云公司主观违约，应予扣减犯罪分子侵占期间的收益的抗辩意见，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，不予采纳；2.关于违约金如何计算的问题。根据《委托经营合同》第五条第四款“若乙方逾期支付经营收益，每逾期一天，乙方按应付而未付收益的日万分之三向甲方支付滞纳金直至付清时止”的约定，因被告忆云山水公司违约支付经营收益，应按约定向原告支付违约金，但原告提起诉讼后，违约金应计算至判决生效日止，在判决书生效后，被告应履行判决书确定的给付义务，如不履行，则应依照民事诉讼法第二百五十三条的规定，承担迟延履行期间的利息，原告可申请一并执行，而并非要求被告继续履行违约责任。故原告可主张的逾期付款违约金只能计算至判决生效之日止。原告主张计算至执行终结日,不予支持。原告主张暂计算至2019年7月31日共365天的违约金为93188元×0.0003×365天=10207元,予以支持；3.关于被告鑫东源公司、依云酒店公司是否应对被告忆云山水公司所欠付的收益款及违约金承担连带责任的问题。（1）原告与被告鑫东源公司、忆云山水公司签订的《委托经营合同》约定：由鑫东源公司承担忆云山水公司对原告的委托经营收益的担保责任，如忆云山水公司不能按本合同约定支付给原告收益，由鑫东源公司承收益的保证责任。因上述约定的保证方式不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告鑫东源公司应对忆云山水公司欠付的收益款及违约金承担连带责任。原告关于鑫东源公司承担连带责任的主张，予以支持。（2）承担连带责任须有明确的法律规定或合同约定，凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院不能随意判定。本案属于合同纠纷，合同的相对方为权利义务承受人，原告与被告依云酒店公司并不签订任何合同，不是合同的相对方，双方互不享有权利、承担义务。鑫东源公司对忆云山水公司所欠付原告的收益款承担连带责任的依据是三方签订的《委托经营合同》中保证责任约定。综上，原告主张被告依云酒店公司对经营收益款及违约金承担连带责任没有法律依据，不予支持。 二、被告忆云山水公司是否应向原告支付2016年8月1日前（2016年8月1日至2018年7月31日期间的收益）应付的收益款自2018年11月1日至实际执行终结止的违约金；被告鑫东源公司是否应承担连带责任的问题。根据上述对违约金计算期限的认定，即违约金计算至判决生效之日止，（2017）琼9006民初1893号判决作出后，被告忆云山水公司一直没有给付该两年期间的收益款93188元，因被告忆云山水公司违约，应按合同约定承担违约责任。该判决计算的违约金已计算至2018年10月31日,（2017）琼9006民初1893号案件的二审判决书最后签收者为原告卢某1，签收时间为2019年5月31日，因此，（2017）琼9006民初1893号判决生效时间为2019年5月31日，2018年11月1日至判决生效之日2019年5月31日共212天，违约金为93188元×0.0003×212天=5627元。原告主张计算至执行终结日,不予支持。如前所述，被告鑫东源公司对忆云山水公司所欠付原告的收益款承担连带责任保证，因此，对上述的违约金应承担连带清偿责任。 三、关于逾期办证违约金能否在本案中合并审理；如果能够合并审理，被告鑫东源公司是否应向原告支付自2015年7月27日起实际办理房地产权属证书之日止的违约金；被告忆云山水公司是否应承担连带责任的问题。1.关于能否合并审理的问题。逾期办证属商品房买卖合同法律关系，而收益款属委托经营合同法律关系，虽属不同的法律关系，但本案中原告将所购被告鑫东源公司的房产委托被告忆云山水公司经营，被告鑫东源公司对委托经营收益款存在担保，以委托经营收益款抵房款等,《委托经营合同》与《商品房预售合同》之间存在牵连关系，合并审理不违反法律禁止性规定，合并审理可以提高审判效率，减少当事人诉累，并且能够减少原、被告的时间和经济成本，从而达到便民诉讼的效果。因此，逾期办证违约金可在本案中合并审理。被告忆云山水公司、鑫东源公司关于不能合并审理的意见，不采纳；2.关于第二个问题。虽然原、被告双方签订的《商品房预售合同》第十九条约定了被告逾期办证的违约责任，但承担违约责任的前提有二个，一是原告不能在约定的期限内取得房屋权属证书，这就必须要有约定取得房屋权属证书的时间；二是必须是因被告的责任导致逾期办证。以上合同条款关于产权登记的约定，仅对申请办理房屋权属证书的时间作出约定，而未约定取得房屋权属证书的时间，也没有约定原告应于何时取得房屋权属证书，也就无法确定逾期天数，由此可见，原告以2015年7月27日作为逾期办证的起始时间是不合理的。故原告诉请判令被告鑫东源公司向原告支付自2015年7月27日至2019年7月31日的违约金87072元的诉讼请求，及如原告取得房产权属证的实际日期晚于2019年7月31日，则每晚于一日相应增加一天违约金的诉讼请求，不予支持；3.关于第三个问题。因承担连带责任须有法律规定或合同约定，虽然原告授权忆云山水公司按照其与鑫东源公司签订《商品房预售合同》的第十二条、第十六条及《补充协议》的约定，对原告所购的房屋代为验收、接受交付与办理手续。但双方并不约定被告怠于验收等应对损失承担连带责任，法律也没有规定该情形应承担连带责任，且被告忆云山水公司接收了房屋已实际为原告取得了收益，符合原告与被告鑫东源公司、忆云山水公司三方签订的《委托经营合同》约定的以2014年8月1日至2016年7月31日的收益款用于抵扣房款的约定。另，鑫东源公司承担逾期办证的违约金的天数无法确定，不予支持逾期办证违约金，承担连带责任的前提也不存在。综上，原告诉请被告忆云山水公司承担连带责任，不予支持。 四、关于被告忆云山水公司、鑫东源公司是否应向原告赔偿因维权提起和参加诉讼八次的差旅费等损失36741.5元；被告依云酒店公司对原告第四、第五、第六、第七、第八次因维权提起和参加诉讼八次的差旅费是否应承担连带责任的问题。根据原告提供的差旅费票据，差旅费实为34879元。原告诉请赔偿的上述费用中，有部分费用在（2016）琼9006民初793号、（2017）琼9006民初1893号案中就主张被告赔偿，该院已驳回该诉讼请求，现又再次主张该部分费用，属重复起诉。我国法律没有规定该类案件参加诉讼等维权所产生的费用由败诉方承担，原被告的合同中也没有该约定，因此，原告主张被告忆云山水公司、鑫东源公司赔偿因维权提起和参加诉讼八次的差旅费等损失36741.5元，不予支持。根据以上的分析意见，原告要求被告依云酒店公司对第四、第五、第六、第七、第八次因维权提起和参加诉讼八次的差旅费承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起十日内，向原告卢某1支付2018年8月1日至2020年7月31日的收益款93188元及暂计算至2019年7月31日的违约滞纳金10207元，2019年8月1日起的违约滞纳金，以实际欠付款为基数，按日万分之三计算至判决生效之日止；二、被告万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司于判决生效之日起十日内，向原告卢某1支付2016年8月1日至2018年7月31日期间收益款自2018年11月1日起至判决生效之日2019年5月31日止的违约滞纳金5627元；三、被告海南鑫东源旅业有限公司对上述万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司所负的债务承担连清偿责任;四、驳回原告卢某1的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4682元，由原告卢某1负担2418元，万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司、海南鑫东源旅业有限公司负担2264元。 二审期间，卢某1提交一份《酒店经营委托书》作为新证据，证明依云酒店公司在一审的时候就已经在经营酒店了。忆云山水公司提交一份《关于解除酒店代为托管的函》，证明依云酒店公司与本案没有任何关系，其只是受委托管理的一方。 本院经审查，《酒店经营委托书》系依云酒店公司一审时提交的证据，该证据不是新证据。经核对原件，对忆云山水公司提交的《关于解除酒店代为托管的函》的真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 二审另查明，原告卢宵与被告鑫东源公司签订《商品房预售合同》第九条约定：“因出卖人（鑫东源公司）原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人应按房价款总额3%向买受人（卢某1）支付违约金，并赔偿买受人损失的。”第十九条第五项规定：“如因出卖人（鑫东源公司）的责任，买受人（卢某1）不能在约定期限内取得房地产权属证书，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金。逾期30天以上的，买受人有权单方解除合同，出卖人应自收到买受人解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付买受人利息。买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。”因鑫东源公司未能办理产权登记，万宁市人民法院2017年1月10日作出的（2016）琼9006民初793号民事判决中已依《商品房预售合同》第九条的规定，判令鑫东源公司向卢某1支付违约金17830元（594347×3%二17830元）。 万宁市人民法院(2017)琼9006民初1893号判决鑫东源公司依合同约定通过卢某1授权的忆云山水公司进行涉案房屋的验收以及交房、办理交接等手续。 本院认为，本案系卢某1与忆云山水公司、鑫东源公司因履行《商品房预售合同》及《委托经营合同》而产生的纠纷，本案的案由应为合同纠纷。本案的争议焦点是：1.收益款及违约滞纳金是否应予以支付；2.鑫东源公司是否应支付涉案房屋的逾期办证违约金；3.忆云山水公司、鑫东源公司是否应向卢某1支付因维权而产生的差旅费等损失；4.依云酒店公司是否应对收益款的支付承担连带清偿责任； 一、关于收益款及违约滞纳金是否支付的问题。根据卢某1与忆云山水公司、鑫东源公司签订的《委托经营合同》第五条的约定，卢某1获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年。经营收益每两年支付一次，前两年收益于卢某1缴纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给卢某1；第三年与第四年的经营收益于第三年8月1日前支付，以此类推，每两年支付一次。若忆云山水公司逾期支付经营收益，每逾期一天，忆云山水公司按应付而未付收益的日万分之三向卢某1支付滞纳金直至付清时止。因忆云山水公司未付第五、第六年（即2018年8月1日至2020年7月31日）的收益款及逾期支付第三、四年（2016年8月1日至2018年7月31日）的收益款，一审法院依据《委托经营合同》的约定判决忆云山水公司支付2018年8月1日至2020年7月31日经营收益款93188元[(购房款594347元+装修款182220元）×6%×2]及违约滞纳金，并无不当，本院予以维持。忆云山水公司、鑫东源公司认为其于2019年5月28日收到消防部门颁发的《公众聚集场所投入使用、营业权消防安全检查合格证》，2019年7月24日收到《特种行业许可证》，直至此时，涉案酒店才能开始营业，并产生收益，其不应支付收益款。因没有合同约定，各方也未达成新的补充协议，忆云山水公司、鑫东源公司的主张缺乏依据，本院不予支持。至于案外人侵害酒店权益属于另外的法律关系，因此造成的损失，应由忆云山水公司另行向案外人主张。关于保证责任问题。根据《委托经营合同》第六条的约定，鑫东源公司对收益款的给付承担保证责任。一审法院根据双方的合同约定，判决鑫东源公司对上述经营收益款及滞纳金的给付承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。 二、鑫东源公司是否应支付涉案房屋的逾期办证违约金的问题。卢某1与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》第十九条第五款规定：“如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金。逾期30天以上的，买受人有权单方解除合同，出卖人应自收到买受人解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付买受人利息。买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。”从上述内容来看，卢某1（买受人）未能在约定期限取得房地产权属证书的，逾期天数在30天内的，鑫东源公司每日按已付房款的万分之一支付违约金，逾期30天以上的，卢某1有权单方解除合同，卢某1不解除合同的，鑫东源公司（出卖人）按房价款的1%支付违约金，卢某1认为涉案房屋逾期办证已超1465天，要求鑫东源公司每日按已付房价款的万分之一向其支付违约金，其主张不符合上述《商品房预售合同》第十九条的约定。虽然依据上述约定，在鑫东源公司未依约办理产权登记的情况下，卢某1可以要求鑫东源公司按房价款的1%支付违约金，但是因鑫东源公司未能办理产权登记，万宁市人民法院（2016）琼9006民初793号民事判决已判令鑫东源公司按已付房价款的3%向卢某1支付违约金17830元（594347×3%二17830元）。因此，对卢某1要求支付未能办理产权登记的违约金，本院不予支持。 三、关于忆云山水公司、鑫东源公司是否应向卢某1赔偿因诉讼而产生的差旅费等损失的问题。卢某1与忆云山水公司、鑫东源公司签订的《委托经营合同》中并没有约定因履行合同产生纠纷而产生的费用由忆云山水公司、鑫东源公司承担，我国法律也没有规定因参加诉讼而产生的费用由败诉方承担，因此卢某1要求忆云山水公司、鑫东源公司承担因诉讼而产生的差旅费等，没有依据，一审判决不支持卢某1的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。 四、关于依云酒店公司是否应对收益款的支付承担连带清偿责任的问题；依云酒店公司与卢某1之间不存在合同关系，且本案中，卢某1未能提供证据证明依云酒店公司在接受忆云公司的委托对涉案酒店进行经营的过程中将经营收益占为己有，因此，卢某1要求依云酒店公司对收益款及违约金的支付承担连带清偿责任缺乏依据且违反了合同相对性原则，对其该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人卢某1、忆云山水公司、鑫东源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4457元，由上诉人卢某1负担1977元，万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司、海南鑫东源旅业有限公司负担2480元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  林 珍 审 判 员  白玉琳 二〇二〇年六月十九日 法官助理  顾悦希 书 记 员  吴 灿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。