湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终505号上诉人（原审被告）：陶红清，男，1969年3月15日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：章建涛，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马永林，男，1966年3月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：裴道文，湖北大诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：石见君，湖北大诺律师事务所律师。上诉人陶红清因与被上诉人马永林建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶红清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马永林的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由马永林承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决书中认定，陶红清与马永林达成的口头建设工程分包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，是工程款支付的前提条件。一审庭审中，陶红清提交了江夏区五里锦绣项目的施工许可证备案表、验收备案表等证据，用于证明五里锦绣项目中S7#工程并未通过竣工验收备案，从而证明案涉工程并未通过竣工验收合格。一审法院在未查明案涉工程是否经竣工验收合格的情形下，径行适用前述司法解释的规定，做出判决，属适用法律不当。二、一审判决认定陶红清在《老马S7#工程量》上签署意见的时间为2015年12月3日，并进而推断案涉欠款应于2015年12月31目前支付，既无事实依据，也与法律规定不符。从一审庭审可知，《老马S7#工程量》上唯一显示的时间是2014年7月30日，无证据显示陶红清在《老马S7#工程量》上签署意见的时间为2015年12月3日，一审判决凭空认定此事实，显然与民诉法的证据规则不符。合同法第六十二条第一款第四项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，陶红清在《老马S7#工程量》上出具欠款的意见后，马永林于2018年10月31日才向陶红清要求给付欠款，根据合同法的上述规定，案涉欠款的履行时间应在2018年10月31日后并在给予陶红清必要的准备时间届满之时。因此，一审判决案涉欠款利息自2016年1月1日起算于法无据。二审中，补充意见：一审法院未让证人马某出庭作证，为程序错误。马永林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：按照行业惯例，工程款结算的前提是双方验收之后进行，本案一审马永林提供的《老马S7#工程量》一审是予以认定的，双方均认可，说明双方对马永林施工的工程是在验收后进行了工程款的结算，基于以上事实，陶红清的上诉请求与事实不符。马永林向一审法院起诉请求：1.判令陶红清支付拖欠的工程款60000元，并支付自2014年7月30日至2019年7月30日按照年利率6%计算的占用款项利息18000元；2.本案诉讼费用由陶红清承担。一审法院认定事实：湖北巨星建设集团有限公司承建了湖北大都地产集团有限公司开发建设的五里锦绣B区三期工程。2014年间，经与陶红清达成口头协议后，马永林组织施工人员对该工程中的部分楼栋进行了抹灰、收边等施工，并提供了临时用工。2014年7月30日，马永林与“程旺喜”对所施工工程量进行了核算后，“程旺喜”向马永林出具《老马S7#工程量》的表格，确认马永林实施的抹灰、收边等各项施工工程的工程量，以及提供的临时用工的数量。马永林当日退场。2015年12月3日，陶红清在《老马S7#工程量》的表格中签署“工程量已核对，下欠玖万元整”的意见并签名。“马某”作为证人在该表格上签名。此后，陶红清向马永林支付了工程款30000元。2018年10月31日、2018年11月22日、2019年7月16日，马永林或其妻分别向陶红清通电话，催索工程款。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。马永林主张与陶红清就五里锦绣B区三期工程中的部分楼栋达成了口头建设工程分包合同后，马永林组织人员进行了抹灰、收边等工程的施工，并提供了临时用工；陶红清以案涉工程的施工单位为湖北巨星建设集团有限公司、马永林、陶红清之间未签订建设工程施工合同、其在《老马S7#工程量》上签署意见系代表湖北巨星建设集团有限公司对马永林组织实施的工程量进行核对为由予以抗辩。由于当事人均确认马永林组织人员进行了《老马S7#工程量》项下工程的施工，陶红清在《老马S7#工程量》的表格中签署“工程量已核对，下欠玖万元整”的意见，该意见系经结算陶红清以自己的名义确认下欠马永林《老马S7#工程量》项下工程的工程款90000元，实质上系欠条，该意见亦确认了马永林、陶红清双方就《老马S7#工程量》项下工程建立了建设工程分包合同关系。且经一审法院释明，陶红清未予举证证明其与湖北巨星建设集团有限公司之间的代理关系，故依法支持马永林的该主张，予以确认马永林与陶红清就五里锦绣B区三期工程中的部分楼栋达成了口头的建设工程分包合同，不予采信陶红清的上述抗辩意见。马永林与陶红清达成的口头建设工程分包合同是双方当事人真实意思的表示，依法成立，但由于马永林作为自然人未取得建筑施工企业的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。由于马永林施工完成了《老马S7#工程量》项下工程，基于该工程系抹灰、收边等非主体工程，陶红清签署欠条确认工程款，以及陶红清未予举证证明《老马S7#工程量》项下工程验收不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，马永林参照马永林、陶红清双方经结算确认的工程价款主张工程款，有理合法，予以支持。马永林、陶红清双方未予举证证明工程款的支付时间，马永林与“程旺喜”于2014年7月30日进行了《老马S7#工程量》项下工程的工程量的确认，但未作工程款的结算，陶红清于2015年12月3日确认了工程款，并签署了实质为欠条意义的意见。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定，陶红清应于合理时间内付清工程款，酌定该合理时间为2015年12月31日。现该款已逾期，马永林主张陶红清支付未付工程款60000元，有理合法，予以支持。马永林还主张以未付工程款60000元为基数自2014年7月30日至2019年7月30日按照年利率6%计算的占用款项利息18000元。基于上文论理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持马永林主张对欠付工程价款计算利息，但该利息应自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即3-5年基准年利率4.75%计算至2019年7月30日，为10212.50元。陶红清关于利息起算时间并非2014年7月30日、不能适用年利率6%计算利息的辩称意见，有理合法，予以采信。陶红清辩称马永林主张权利超过了诉讼时效期间。“程旺喜”于2014年7月30日向马永林出具《老马S7#工程量》的表格，确认马永林实施的抹灰、收边等各项施工工程的工程量，以及提供的临时用工的的数量，陶红清于2015年12月3日在该表格上签署实质为欠条意义的意见，双方当事人未举证证明约定了付款时间，予以酌定陶红清在合理时间即2015年12月31日前付款，故诉讼时效的起算时间为2016年1月1日，马永林或其妻分别于2018年10月31日、2018年11月22日、2019年7月16日向陶红清通电话，催索工程款。上述第一次通话时间距诉讼时效起算时间不足三年，上述催款行为导致了诉讼时效中断，诉讼时效重新计算，马永林在重新计算诉讼时效后三年内向一审法院起诉主张权利，未超过诉讼时效期间。故陶红清的该辩称意见，于法无据，不予采信。陶红清还辩称湖北巨星建设集团有限公司可能向马永林支付过工程款，由于陶红清未予举证证明该待证事实，该辩称意见，因举证不能，不予采信。陶红清的其他辩称意见，上文论理中均有涉及，不再赘述。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、陶红清于本判决生效之日起五日内支付马永林工程款60000元。二、陶红清于本判决生效之日起五日内支付马永林以60000元为基数自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即3-5年基准年利率4.75%计算至2019年7月30日的欠付工程款利息10212.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1750元，减半收取为875元，由陶红清负担。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，马永林、陶红清之间虽未签订书面建设工程施工分包合同，马永林、陶红清双方已均认可马永林就五里锦绣B区三期工程中的部分楼栋实施了抹灰、收边等各项施工工程的工程量，以及提供的临时用工的数量，双方达成了口头的建设工程分包合同。因马永林属未取得建筑施工企业资质的自然人，双方合同不符合法律规定，为无效。但陶红清在《老马S7#工程量》的表格中签署“工程量已核对，下欠玖万元整”的意见，代表双方就马永林完成的工程量及金额进行过核对后，陶红清签字予以认可的意见，双方均应按此意见履行。陶红清按此意见向马永林履行给付3万元后，未予履行下欠60000元义务，致双方产生纠纷。陶红清应当继续按《老马S7#工程量》签署意见履行给付马永林下欠60000元义务。现陶红清上诉认为案涉工程未竣工验收合格，案涉欠款尚不具备支付的前提条件，因其在《老马S7#工程量》签署意见中，未明确案涉工程需竣工验收合格才予以付款的意见，其该上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予采纳。对陶红清上诉认为双方没有约定付款期限，案涉欠款利息自2016年1月1日起算既无事实依据，也与法律规定不符的理由，《老马S7#工程量》上程旺喜签名所署时间为2014年7月30日，该时间应为陶红清已知悉马永林的工程量，知道自己应向马永林付款的时间，陶红清在此时间开始在进行了充分的核对和计算后，签署“工程量已核对，下欠玖万元整”的意见，并签名时，该时间为陶红清确定给付马永林下欠玖万元整的时间。陶红清签名的下面自己没有签署时间，证人马某签名后，签名的下面签署了落款时间为2015年12月3日，表明证人马某签字证明的内容包括陶红清的签名真实性，及陶红清签名的时间。在陶红清未明确写明付款时间的情况下，2015年12月3日应视为陶红清承诺付款的时间，程旺喜所签时间及马某所签时间，均在2015年12月31日之前，一审判决按2016年1月1日作为利息的起算时间，已经考虑了给予陶红清付款的合理期间。陶红清认为双方没有约定付款期限，一审判决没有给予陶红清付款必要的准备时间的理由与该事实不符，其该上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。陶红清提出一审法院未让证人马某出庭作证为程序错误的理由，陶红清一审中已认可其签名的真实性，马某不是必须出庭的证人，本院经审查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，陶红清该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陶红清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1750元，由陶红清负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年六月二十四日法官助理李一凡书记员李一凡