浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0521民初5096号 原告：杭州艾德卡建筑工程有限公司，住所地杭州市萧山区闻堰镇隐龙湾1幢1单元2601室。 法定代表人：韩明睿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐国华，浙江永鼎律师律师所律师。 被告：杭州祥瑞建设工程有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符镇祥符桥村。 法定代表人：郑永坤。 委托诉讼代理人：张朝东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈臻远，男，该公司员工。 被告：正大青春宝（德清）药业有限公司，住所地德清县莫干山国家高新区青春路88号（阜溪）。 法定代表人：冯鹤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄建伟，浙江中宙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁晓波，男，该公司员工。 原告杭州艾德卡建筑工程有限公司（以下简称艾德卡公司）与被告杭州祥瑞建设工程有限公司（以下简称祥瑞公司）、被告正大青春宝（德清）药业有限公司（以下简称青春宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年11月22日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法适用简易程序，于2020年4月22日公开审理了本案。原告艾德卡公司的委托诉讼代理人徐国华、被告祥瑞公司的委托诉讼代理人张朝东、被告青春宝公司的委托诉讼代理人黄建伟、袁晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告祥瑞公司承包施工被告青春宝公司的工程。被告祥瑞公司将其中的地坪工程发包给原告施工，双方于2017年9月8日签订地坪施工合同，约定暂定工程价款6983271.9元，工程完工后应支付至合同总价的85%。验收未完成前，甲方不得使用地面，未经乙方许可使用地面即视为验收合格。乙方向甲方提交结算书，甲方审核结算书时间为30天，期间未提出异议，视为同意乙方的结算意见，若甲方拖欠工程款，按逾期金额每日万分之五的利息向乙方支付违约金。地坪工程于2018年12月竣工，按照约定被告祥瑞公司应当支付至5935781元，但原告至今仅收到工程款500000元。涉诉工程已经由被告祥瑞公司交付给被告青春宝公司，于2019年1月14日开始使用。2019年2月21日，原告将建筑工程决算书提交给被告祥瑞公司，因被告祥瑞公司一直未回应，原告又于2019年6月11日通过邮政特快专递向被告祥瑞公司提交决算书。故请求法院判令：1.被告祥瑞公司立即支付给原告工程款2917478.32元（不含质量保修金）；2.被告祥瑞公司立即支付给原告逾期付款违约金283324.34元（计算至2019年11月22日，详见计算清单）；3.被告青春宝公司在欠付工程款范围内向原告承担连带责任。 被告祥瑞公司辩称，原告确系涉诉地坪工程的实际施工人。被告祥瑞公司欠付工程款事出有因，涉诉工程属于大型厂区，土建工程中并不包含设备安装，需要业主方整体工程完工后才能移送审计进行决算，地坪施工过程中存在增加工程，这部分工程量需待审计完成后才能与原告决算。目前与被告青春宝公司正在进行审计工作。请求法院依法判决。 被告青春宝公司辩称，被告祥瑞公司将地坪工程分包给原告施工，其本身具备合法的施工企业资质，并不属于司法解释所指的实际施工人。原告的诉讼行为违反了合同相对性，被告青春宝公司的合同相对方仅是被告祥瑞公司，原告突破合同相对性没有法律依据。被告青春宝公司是否欠付被告祥瑞公司工程款与原告并无关联，原告也不能举证证明被告青春宝公司欠付工程款，事实是被告青春宝公司一直严格履行与被告祥瑞公司之间的合同，不存在欠付工程款的事实。原告单方制作的决算书不能作为结算依据，被告祥瑞公司向被告青春宝公司提交的决算资料中包括地坪施工项目，目前相关工程造价正在审计中。请求法院依法驳回原告对被告的起诉。 经开庭审理，本院认定事实如下：2017年9月8日，原告与被告祥瑞公司签订地坪施工合同一份，被告祥瑞公司将其总包的位于德清经济开发区珍珠街的正大青春宝（德清）药业有限公司工程中的地坪施工工程分包给原告，合同暂定价为6983271.9元，实际以具体结算为准，付款方式约定工程完工后7个工作日内支付工程款至合同总价的85%。若被告祥瑞公司拖欠工程款，拖欠期间，按逾期金额每日万分之五的利息向原告支付违约金。地坪工程于2018年12月完工。2019年6月11日，原告将一封内件品名为决算书的文件以邮政快递寄送给被告祥瑞公司的张朝东。 原告目前共收到被告祥瑞公司支付的工程款5000000元。 另，被告青春宝公司作为业主，将正大青春宝（德清）药业有限公司的土建工程发包给被告祥瑞公司，双方签订总包合同，该工程整体造价目前正在审计中。 上述事实由以下证据证明：1.地坪施工合同、工程款支付凭证；2.当事人陈述。 本院认为：原告与被告祥瑞公司签订地坪施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当依约履行。本案争议焦点如下：一、地坪工程能否以原告单方制作的决算书为依据确定最终造价。原告主张其于2019年2月21日将决算书提交给被告祥瑞公司，在对方一直未回复的情况下，又于同年6月11日以邮政快递方式邮寄决算书，因被告祥瑞公司一直不予回复，故根据双方合同约定，视为被告祥瑞公司已经认可原告的决算意见。被告祥瑞公司抗辩并未收到上述决算书。本院认为，原告仅提交2019年6月11日邮寄面单证明其向被告祥瑞公司提交决算书，但该份面单上的收件人为“张朝东”，签收栏中的签名潦草，无法辨认实际签收人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但此条文适用的前提为承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工结算报告也应当给承包人出具书面的凭证。承包人向发包人递交结算报告时，接受结算报告的主体如果是法人，应当时该法人的法定代表人或法人内部具有收发责任和义务的部门签收或盖章。原告的决算书并未寄送被告祥瑞公司的法定代表人，也没有收发部门的盖章，不能视为已经向被告祥瑞公司提交了书面的结算报告，故本案中不能以原告单方制作的结算书作为工程款支付依据。鉴于原告与被告祥瑞公司未进行最终决算，故根据合同约定，被告祥瑞公司应按照付款进度支付至合同价的85%，既5935781元，被告祥瑞公司仅支付给原告工程款5000000元，还需支付935781.12元。被告祥瑞公司存在逾期付款的行为，故还需根据合同约定，向原告支付违约金。剩余工程款，原告可待双方最终结算后，按照合同约定的付款方式另行主张；二、被告青春宝公司是否需要向原告承担连带责任。原告主张被告青春宝公司应当在欠付工程款范围内向原告承担连带责任。被告青春宝公司抗辩原告并不属于建设工程司法解释第二十六条中的实际施工人，该条款不能在本案中适用。根据合同相对性，被告青春宝公司仅向被告祥瑞公司支付工程款，且被告青春宝公司也不存在欠付的情形。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中所指的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，本案中，原告应为具备专业施工资质的专业工程分包人，并非法条所指“实际施工人”，故不能适用该法条的内容，不能直接向被告青春宝公司主张工程款。综上所述，被告祥瑞公司应向原告支付工程款935781.12元，并支付逾期付款违约金共计152532.32元（自2019年1月1日开始，按照本金935781.12元，每日万分之五的利率计算至2019年11月22日）。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下： 一、被告杭州祥瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告杭州艾德卡建筑工程有限公司工程款935781.12元及逾期付款违约金152532.32元（自2019年1月1日开始，按照本金935781.12元，每日万分之五的利率计算至2019年11月22日）； 二、驳回原告杭州艾德卡建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费32406元，减半收取16203元，保全费5000元，共计21203元，由原告杭州艾德卡建筑工程有限公司承担10856元，由被告杭州祥瑞建设工程有限公司承担10347元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  翁璐娴 二〇二〇年六月二十四日 书记员  傅 琪