内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终814号上诉人（原审被告）：额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘志远。委托诉讼代理人：董杰。委托诉讼代理人：苏洋，内蒙古喆林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏思军，男，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：李敏冬，牙克石市胜利街道法律服务所法律工作者。上诉人额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司（以下简称佳乐乐公司）因与被上诉人柏思军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佳乐乐公司上诉请求：1.撒销一审判决，依法予以改判；2.柏思军承担本案诉讼费用。事实和理由：一、工程未经验收，不应判决给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，工程只有在验收合格情况下，发包人才负有参照约定支付价款的义务。本案中，一审法院已经认定双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，却没有考虑到工程能否通过验收这一重要情节，一审法院在不考虑验收结果的情况下，全部支持柏思军的全部主张，过于盲目和草率。同时，参照不等于依照，在合同无效的情况下，法律既然规定参照约定支付价款，而不是依照合同约定支付价款，目的即是要对无资质方予以适当的惩罚。柏思军不具有施工资质，如果全部支持其诉求，即相当于对无资质施工这种不法情况给予肯定，因此不应全部维护柏思军主张的数额。此外，结算问题不能说明一切问题，只能说是对账单，也就是在当时所发生的一切费用，而不是决算书，一切手续都办理完华后再去对账才有用。柏思军还存在造价过高、工程造假的情况，所以佳乐乐公司要求对此工程项目进行审计决算。二、柏思军并没有完成合同约定的全部工程。1号楼、2号楼后面的化粪池井盖至今未上盖，3号楼供暖、供回水安装颠倒，严重影响了3号楼的供暖情况，给物业费收取造成很大影响。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定、第一百一十三条的规定，柏思军并未全部完成合同约定内容，构成违约，因此在认定工程款数额时，应将其未完成部分的工程款予以扣减。三、柏思军的施工不符合规定并且工程存在质量瑕疵。柏思军所有施工的下水井并没有按照牙克石市市政要求做好玻璃钢防渗水下水井，并且其实际施工维修过程中，还存在多处违反行业惯例的情况。因其施工质量不合格，现在保修期内，小区的多处设施已经出现故障。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，因柏思军施工质量不合格，佳乐乐公司不得不花费大量的资金对有问题的设施进行补修，佳乐乐公司享有减价请求权以及要求柏思军重新修理、赔偿的权利。综上，鉴于柏思军工程质量存在严重问题，并且工程未通过验收这些实际情况，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。柏思军辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，应依法予以维护。二、2015年9月20日，柏思军与佳乐乐公司签订三份工程合同书，柏思军给佳乐乐公司开发的牙克石市××苑、3、4、5、10、11、12号楼供热管网、排水管网、检查井等工程施工。柏思军按合同约定保质保量完成各项工程内容，佳乐乐公司理应立即给付工程款。2017年4月8日，佳乐乐公司与柏思军签订结算单，写明尚欠59万元工程款，后在柏思军的追要下，2017年末在牙克石市劳动监察大队督促下给付27万元，尚欠32万元。柏思军再三催要，佳乐乐公司迟迟没有给付，故诉讼至法院。三、佳乐乐公司以工程没有验收、柏思军没有完成合同约定全部工程内容及工程质量有瑕疵为由提起上诉，没有任何事实及法律依据。涉案工程于2015年已经交付使用，工程整体是否验收与柏思军没有关系。双方于2017年4月8日签订结算单，佳乐乐公司承认欠59万元工程款，没有提出任何质量问题。综上，请二审法院依法维护柏思军的合法权益，驳回佳乐乐公司的上诉请求。柏思军向一审法院起诉请求：要求佳乐乐公司给付拖欠工程款32万元及延期给付利息，诉讼费由佳乐乐公司承担。诉讼过程中，柏思军放弃利息部分的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年9月20日，柏思军与佳乐乐公司签订了“工程合同书”，约定柏思军承建××小区1#、3#、4#、5#、10#、11#、12#楼供热管网、排水管网、检查井等工程，工程价款为120万元；另外，柏思军又与佳乐乐公司签订了“工程合同书”，约定柏思军承建××小区6个车库基础规格6米*18.5米，热力分配站6米*8米等工程，工程价款为20万元；2015年11月27日，柏思军与佳乐乐公司签订了“外网分配站补充合同”，约定分配站工程增加的2万元费用由佳乐乐公司承担。2017年4月8日，佳乐乐公司为柏思军出具了“××一期外网”结算单，结算单写明“1.1#、3#、4#、5#、10#、11#、12#楼污排水；2.3个化粪池；3.部分小区热网；4.分配站，工程费用合同总造价142万元。1.用75平方米楼房顶替部分工程款165000元；2.已付工程款665000元；3.剩余59万元未支付”。上述事实有柏思军提交的柏思军、佳乐乐公司签订的两份工程合同书、外网分配站补充合同、××一期外网结算单予以证实。该院认为，两份工程合同书、外网分配站补充合同、××一期外网结算单均加盖了佳乐乐公司的公章，并加盖了佳乐乐公司法定代表人刘志远的印章，上述证据相互印证，该院予以采信。一审法院认为，佳乐乐公司将涉案工程发包给柏思军，因涉案工程需要相应的施工资质，另因柏思军为不具有相应的施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案两份工程合同书、外网分配站补充合同依法应为无效合同。虽然涉案合同无效，柏思军按照柏思军、佳乐乐公司双方合同的约定完成了其承建的工程，佳乐乐公司于2017年4月8日为柏思军出具了结算单，确认尚欠柏思军59万元工程款未支付，柏思军陈述的佳乐乐公司自出具结算单之后给付了27万元工程款的事实，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，其承认的对己方不利的事实，该院予以确认，故佳乐乐公司尚欠柏思军的工程款数额应为32万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，现柏思军要求佳乐乐公司给付32万元工程款符合法律规定，该院予以支持。佳乐乐公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付柏思军尚欠工程款32万元。案件受理费6100元，减半收取计3050元，由额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司负担。二审中，佳乐乐公司为支持其上诉主张向本院提交××小区排水管道漏水情况的视频，证明由柏思军承建的××小区外网工程的工程质量严重不符合合同约定，不符合相关的工程质量标准，造成管道漏水，产生损失。同时，涉案工程存在质量瑕疵。柏思军质证称，对该证据的证明目的不认可，这个视频看不出来是哪个楼、哪个单元、是什么地方。也不知道在哪拍的，没有时间、没有地点。跟柏思军所做的工程都不搭界，不是柏思军所做的工程，与柏思军没有关系。同时，工程质量问题不是用视频可以证明的，如果佳乐乐公司认为柏思军所做的工程质量有问题，应该拿出质量检测报告。本院认为，该证据本身无法证实涉案工程质量不符合工程质量标准，本院不予采信。柏思军没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：佳乐乐公司是否应支付柏思军工程欠款32万元。佳乐乐公司上诉主张涉案工程未经验收，柏思军没有完成合同约定的全部工程内容，且工程质量存在瑕疵，佳乐乐公司不应全额支付工程款32万元。对佳乐乐公司的上诉主张，本院不予支持，理由如下：其一，佳乐乐公司将××小区部分供热管网、排水管网、检查井等工程项目承包给柏思军施工，同时签订相应书面合同予以确认，双方形成建设工程施工合同关系。因柏思军不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，双方签订的施工合同应为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程已于2016年4月交付使用，佳乐乐公司应按合同约定支付相应工程款，其提出的涉案工程未经验收，不符合工程款支付条件的上诉主张无事实及法律依据。其二，佳乐乐公司于2017年4月8日与柏思军进行结算，签订了“××一期外网”，列明了柏思军施工的工程内容、工程费用及欠付工程款数额。佳乐乐公司上诉主张柏思军并未完成合同约定的全部施工内容，但就其该项主张并未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，佳乐乐公司应承担举证不能的不利后果，其应按盖章确认的相应结算单内容支付柏思军工程款。其三，涉案工程已于2016年4月交付使用，佳乐乐公司主张柏思军施工内容不符合规定要求，且工程质量存在瑕疵，但就其该项主张并未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。综上所述，佳乐乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  薛忠卫审判员  丁 可二〇二〇年六月二日书记员  李 杰附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。