北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1055号上诉人（原审被告）：安徽宏鑫建筑劳务有限公司，住所地安徽省无为县赫店镇苏唐行政村，实际营业地北京市海淀区学清路9号汇智大厦1605室。法定代表人：钱玉满，总经理。委托诉讼代理人：季必林，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。法定代表人：郑伟，总经理。委托诉讼代理人：梁高华，男，中国对外建设有限公司法务部职员。上诉人安徽宏鑫建筑劳务有限公司(以下简称宏鑫公司)因与被上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）企业借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初56860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中外建公司的诉讼请求；2.中外建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、法律适用错误。1.宏鑫公司未及时收到房山区长阳镇起步区3号地北侧地块4#住宅楼等2项及1#地下车库工程（以下简称长阳项目）的工程回款，是由于中外建公司过错导致，案涉《借款协议》是为了补救中外建公司过错，中外建公司应当承担赔偿责任。2.第三分公司没有成立，中外建公司应当对工程款拨付不及时、不到位承担垫付责任。3.中外建公司在借款之初已经认可了500万元作为的宏鑫公司的损失赔偿。4.长阳项目的借款没有违反法律的强制性规定，应属有效，借款行为应当视为中外建公司的借款行为。5.中外建公司和赵文生之间的借款应当由中外建公司偿还。6.本案实际是建筑合同纠纷，而非借款合同纠纷。中外建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。中外建公司向一审法院起诉请求：1.要求宏鑫公司返还借款本金500万元；2.要求宏鑫公司支付该借款的利息(按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，自2014年1月17日起至实际付清之日止)；3.要求宏鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月11日，中外建公司与北京首开荣泰置业有限公司（以下简称首开公司）签订《房山区长阳镇起步区3号地北侧地块4#住宅楼等2项及1#地下车库施工总承包合同》（以下简称总包合同），首开公司将长阳项目发包给中外建公司，合同价款148880608元，还约定了支付等条款。2012年3月14日，中外建公司与宏鑫公司签订两份劳务分包合同，中外建公司分别将总包合同中的主体结构工程、水电安装工程转包给宏鑫公司。2013年10月15日，中外建公司将总包合同中的二次结构和装修工程分包给宏鑫公司，邓荣是宏鑫公司指定的承包人。上述三份合同的价款分别为22492982.61元、75万元、13529613.6元。合同的最终金额以实际结算为准。2012年4月18日，中外建公司与宏鑫公司签订《中外建第三分公司经营承包协议》，宏鑫公司繆宏涛担任中外建公司的责任人，工程施工所需流动资金（含农民工工资保证金等）由第三分公司负责承担垫付，包括但不限于在业主工程款拨付不及时或不到位的情况下，工程施工所需资金缺口由第三分公司负责垫付。同日，中外建公司向繆宏涛发放了《岗位聘任书》，聘任其从事项目管理岗位工作，担任第三分公司经理职务，聘任期限自2012年4月18日至2015年4月17日。因中外建公司未履行（2014）中国贸仲京裁字第0143号裁决书所确定的义务，根据中国航空技术国际控股有限公司的申请，北京市第一中级人民法院出具（2004）一中执字第1183-4号执行裁定书，并向首开公司发出协助履行通知书，要求首开公司停止向中外建公司付款。为解决农民工工资问题，2014年1月17日，中外建公司与宏鑫公司签订《借款协议》，约定中外建公司出借1000万元给宏鑫公司，用于长阳项目农民工工资，待长阳项目业主方按合同付款比例支付项目工程款时，中外建公司可以直接从工程款中扣除。当日，中外建公司将1000万元分三笔汇款至宏鑫公司账号中。2014年7月8日，宏鑫公司通过北京正华昌荣商贸中心（以下简称昌荣中心）将200万元偿还中外建公司，中外建公司指定公司股东亲戚名下的北京金世通惠商贸有限公司（以下简称金世通惠公司）收款，同年8月14日，中外建公司从首开公司支付的工程款中扣留300万元作为宏鑫公司还款，至此，宏鑫公司共计还款500万元。中外建公司、宏鑫公司均认可整个工程尚未做结算，中外建公司认为所有结算和施工材料都在宏鑫公司处保管，宏鑫公司对此不予认可。宏鑫公司与中外建公司是挂靠关系，中外建公司与宏鑫公司均认可中外建公司将工程转包给宏鑫公司，中外建公司仅收取1.5％的管理费。宏鑫公司收到中外建公司起诉书后于2018年在北京市房山区人民法院对中外建公司提起诉讼，向中外建公司主张逾期给付工程款违约金以及给宏鑫公司造成的停工、窝工损失共计6886010元。一审诉讼中，中外建公司提交记账凭证、银行进账单、《债权债务折抵协议》、债权转让通知书、银行转账支票、进账单、业务回单、收款委托函、税款付款单、社保缴费总表、社保缴费情况表、申报上年月均工资表、《说明》、《证明》等证据，证明其收到首开公司工程款142429629元，扣除1.5％管理费2136444.44元、代缴税金108000元，应向宏鑫公司付款140185184.57元，其已付款136855109.78元和其他抵扣项330074.78元，宏鑫公司拖欠其500万元未还。宏鑫公司对证明目的不认可，认为不能证明将应支付的款项都已做支付，其中10503691.06元的工程款由中外建公司直接支付给第三方，与宏鑫公司无关。该院认为，该项工程未最终结算，中外建公司与宏鑫公司之间因劳务合同产生的纠纷与本案无关。宏鑫公司提交三份《借款报告》，三份《借款报告》的主要内容如下：中外建公司总承包施工的长阳项目，为保证工程进度和工人工资发放，特向宏鑫公司借款，中外建公司认可借款利息为月息2.5％。三份《借款报告》的借款总额为2300万元，加盖的印章为中外建公司北京长阳项目部，邓荣签字，确认情况属实。中外建公司对三份《借款报告》的真实性、合法性和证明目的均不予认可，否认存在中外建公司向宏鑫公司借款的事实。该院认为，《借款报告》加盖的并非中外建公司公章或合同专用章，中外建公司将涉案工程转包给宏鑫公司，仅收取管理费，中外建公司北京长阳项目部应认定为宏鑫公司挂靠中外建公司后为该工程项目所成立，中外建公司北京长阳项目部向宏鑫公司提出借款，不能证明是中外建公司向宏鑫公司借款，且借款以报告形式提出，不符合两个不同企业法人之间的借贷形式，2300万元也未进入中外建公司银行账号，故该院对三份《借款报告》与本案之间的关联性和证明目的不予确认。宏鑫公司提交赵文生与中外建公司于2014年1月21日签订的《借款合同》、中外建公司《董事会决议》、赵文生与宏鑫公司签订的《保证合同》、中外建公司向赵文生出具的《同意函》、中外建公司向赵文生出具的《付款委托通知书》、赵文生委托北京玉亭房地产开发有限公司向宏鑫公司付款的平安银行业务凭证、赵文生向中外建公司发出的《人民币借款付息还本通知书》、宏鑫公司做出的《承诺书》、宏鑫公司向赵文生指定的收款单位北京玉亭房地产开发有限公司账号还款的凭证，证明宏鑫公司代中外建公司向赵文生还本付息的事实。中外建公司对以上证据的证明目的不认可。该院认为，以中外建公司名义向赵文生的借款用于宏鑫公司承包的涉案工程，宏鑫公司是实际用款人，其在《承诺书》中同意中外建公司在收到首开公司工程款后首先偿还中外建公司与赵文生签订的《借款合同》中的2000万元借款并同意承担借款50％的利息，证明2000万元借款及50％的利息最终应由宏鑫公司承担，即如果该款实际由中外建公司向赵文生偿还，中外建公司有权要求宏鑫公司予以偿还。宏鑫公司提交的向赵文生还款证据证明其向赵文生偿还了借款本金2000万元和利息50万元，按照《借款合同》的约定，借款期内的利息应为250万元，宏鑫公司负担50％即125万元，故该院对该组证据的证明目的和与本案之间的关联性不予确认。一审法院认为，针对借款事实，中外建公司提交了与宏鑫公司签订的《借款协议》，该协议明确约定中外建公司向宏鑫公司提供1000万元借款用于长阳项目农民工工资，双方之间的约定，不违反国家法律和行政法规定的效力性强制性规定，合法有效。中外建公司向宏鑫公司提供了1000万元借款，履行了出借义务，宏鑫公司仅还款500万元，尚欠500万元未还。《借款协议》约定，待长阳项目业主方按合同付款比例支付项目工程款时，中外建公司可直接从工程款中扣除。因中外建公司原因，业主方首开公司未能按时向中外建公司付款，导致项目工程资金紧张，中外建公司未将剩余500万元借款从首开公司已付款中扣除，中外建公司有权要求宏鑫公司进行偿付，该院对中外建公司要求返还500万元借款的诉讼请求予以支持。中外建公司未与宏鑫公司约定还款期限和利息，中外建公司要求宏鑫公司自2014年1月17日起支付占用资金期间的利息，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。宏鑫公司在中外建公司提出还款主张后的合理期间内仍欠款不付，应向中外建公司支付逾期利息，对逾期利息起算日期本院予以酌定。宏鑫公司辩称因中外建公司原因导致首开公司不能支付工程款，宏鑫公司必须以签订《借款协议》的形式从中外建公司获得资金，1000万元不是借款性质，宏鑫公司也不是真正意义上的借款人。对此该院认为，1000万元来自与中外建公司的有关系的金世通惠公司，并不是来自首开公司，中外建公司明确1000万元是其向宏鑫公司的借款，通过签订《借款协议》的形式设定了双方之间的借贷关系，故该院对宏鑫公司的此项辩称不予采信。宏鑫公司已就中外建公司迟延付款的违约行为给其造成的经济损失在他院对中外建公司提起诉讼，本案仅处理涉案《借款合同》引起纠纷的后果。宏鑫公司辩称，中外建公司向其借款2300元，中外建公司已同意将500万元借款与2300万元借款的利息相抵销。对此该院认为，中外建公司对曾向宏鑫公司借款2300万元的事实并不认可，宏鑫公司提交的《借款报告》不能证明中外建公司向宏鑫公司借款的事实，不能得到该院的确认，故对宏鑫公司的此项辩称不予采信。宏鑫公司辩称，代中外建公司向赵文生偿还了2000万元借款的本金及利息，与500万元冲抵后，中外建公司还欠宏鑫公司340万元利息。对此该院认为，宏鑫公司是赵文生2000万元借款的实际使用人，该借款本金及50％的利息125万元最终应由宏鑫公司偿还，且宏鑫公司提交的证据仅能证明其实际向赵文生偿还的借款利息为50万元，其辩称可抵销中外建公司500万元债权，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。宏鑫公司辩称付款条件不具备。长阳项目至今未办理结算，对于未办理结算的原因双方各执一词，也不在本案审理范围，但可知中外建公司不能从首开公司再获得工程款，其有权向宏鑫公司主张还款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：1.宏鑫公司于判决生效后10日内返还中外建公司借款500万元并支付逾期付款利息（自2018年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不超过年利率6％）；2.驳回中外建公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”宏鑫公司虽上诉主张，中外建公司同意将500万元借款作为赔偿宏鑫公司的损失，但其并未提举有效证据证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。宏鑫公司上诉主张，付款条件尚未成就，因为案涉《借款协议》中已经明确约定，待长阳项目业主方按合同付款比例支付项目工程款时，中外建公司可直接从工程款中扣除。对此，本院认为，上述约定仅是明确了中外建公司可以以扣除工程款的方式获取还款，但并未将还款时间限制于长阳项目款项全部结清之日后。同时，据已查明的事实可知，2014年7月8日、2014年8月14日，宏鑫公司已经分别通过指示支付200万元、工程款扣留300万元的方式偿还部分款项，当事人的部分履行行为也与宏鑫公司的该项上诉主张不一致，因此，本院对其该项主张不予采信。综上所述，宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由安徽宏鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  黄占山审 判 员  杨 力二〇二〇年六月二十八日法官助理  孙 鑫书 记 员  黄晓宇