北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5861号上诉人（原审原告）：华泰贝通软件科技有限公司，住所地北京市丰台区中核路1号院1号楼11层1115室。法定代表人：浦金莲，董事长。委托诉讼代理人：龙建冬，男，华泰贝通软件科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：蔡胡，男，1976年9月10日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：马孟春，北京理驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯帅，北京理驰律师事务所实习律师。上诉人华泰贝通软件科技有限公司（以下简称华泰贝通公司）因与被上诉人蔡胡劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初5480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华泰贝通公司上诉请求：1.确认蔡胡提交的《工作委派证明》因违法而无效；2.确认华泰贝通公司与蔡胡的劳动关系实际于2018年7月31日终止；3.判令蔡胡返还华泰贝通公司垫支的2019年1-9月代发工资共计100600元；4.蔡胡承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.2018年初，蔡胡与苏敦强、秦毅要求成立由他们独立经营的公司（按位置称南方公司），2018年4月17日召开南方公司2018/2019财年第一次会议（筹备会议）并形成决议（以下简称《会议决议》）。《会议决议》明确约定，自2018年4月1日起，南方事业部员工全部转入南方公司工作，蔡胡等南方公司员工在《会议决议》上签字。2018年7月31日，湖南倚天科技有限公司（即南方公司，以下简称湖南倚天公司，《会议决议》原定的公司名称因无效被弃用）完成注册，蔡胡与华泰贝通公司之间的劳动关系依据《会议决议》中的上述约定而终止。2018年8月1日起，蔡胡开始在湖南倚天公司全职出勤、工作，与湖南倚天公司发生实际的劳动关系。2019年10月因湖南倚天公司频临亏损倒闭，蔡胡又以已经终止的劳动关系申请仲裁，要求华泰贝通公司支付不存在的劳动报酬和湖南倚天公司的费用。一审法院回避了蔡胡自2018年8月1日起至本案提起劳动仲裁之日止，一直在湖南倚天公司上班，未为华泰贝通公司履行任何劳动义务的事实以及为何在湖南倚天公司上班的原因。2.华泰贝通公司认可为蔡胡发放工资和代缴社保的事实，双方的争议在于蔡胡是由华泰贝通公司依法派遣去工作的还是蔡胡自己离职而要去湖南工作的。一审法院对焦点理解错误导致判决结果错误。代发工资和代办社保并非是劳动关系绝对存在的证明，华泰贝通公司为蔡胡发放工资和代缴社保是应蔡胡要求，是为蔡胡继续享受北京的持续工龄和社保待遇而提供便利条件。双方的劳动合同第二、三条均禁止华泰贝通公司所聘用的劳动者同时与其他单位发生劳动关系，故蔡胡想要到湖南倚天公司担任总经理，获取高额工资的机会和公司利润的取得权，需要与华泰贝通公司解除现存的劳动关系。一审判决认为蔡胡在诉讼期间不承认劳动关系协议解除，就代表其始终不承认劳动关系协议解除，与本案证据相悖。《工作委派证明》中的八人中只有蔡胡、苏敦强、秦毅三位湖南倚天公司高管与华泰贝通公司发生劳动合同纠纷，这说明了三人企图利用代发工资的“事实”，推卸湖南倚天公司亏损倒闭的责任，并以劳动纠纷方式索取更多利益的用心。3、蔡胡向法院提交的《工作委派证明》是不合法的。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动，故该证明中记载的华泰贝通公司派遣蔡胡去所属单位湖南倚天公司工作是违法的，这一“委派”行为自开始就因违法而无效；其次，《工作委派证明》上的公司公章是于2018年11月30日在没有用章申请人、没有经华泰贝通公司领导批准的情况下私自加盖的。蔡胡辩称，华泰贝通公司上诉请求的第一、二项超出一审范围。双方一直存在劳动关系，蔡胡的工资、社会保险等都是由华泰贝通公司发放和缴纳。蔡胡是受华泰贝通公司的指派去子公司工作的，一直受华泰贝通公司的管理，所以工资理应由华泰贝通公司支付。华泰贝通公司向一审法院起诉请求：1.请求确认蔡胡与华泰贝通公司的劳动关系于2018年7月31日终止；2.判令蔡胡返还华泰贝通公司代湖南倚天公司垫支的2019年1-9月代发的工资共计100500元；3.蔡胡承担诉讼费。一审法院认定事实：华泰贝通公司主张蔡胡于2018年7月31日调入湖南倚天公司工作，故双方劳动合同终止；2018年8月1日后，华泰贝通公司代湖南倚天公司向蔡胡发放工资，并提交《关于公司与员工的劳动工作协议／知识产权保护协议／保密协议及其他相关关系处理的合同书》、会议记录、湖南倚天公司工商信息加以佐证。蔡胡对华泰贝通公司出具的上述证据的真实性不持异议，证明目的不予认可。蔡胡主张其双方劳动关系至今存续，尚未解除或终止，提交北京市社会保险个人缴费信息对账单、银行对账单加以佐证。根据北京市社会保险个人缴费信息对账单显示华泰贝通公司为蔡胡缴纳社会保险至2020年2月份，根据银行对账单显示华泰贝通公司为蔡胡发放工资至2020年4月份。华泰贝通公司对于证据真实性无异议，但主张发放工资及缴纳社会保险实际为代湖南倚天公司处理，系经蔡胡要求而进行的处理，实际上蔡胡自2018年8月1日正式入职湖南倚天公司，不再向华泰贝通公司履行工作义务，与湖南倚天公司正式建立劳动关系。蔡胡对于华泰贝通公司的主张不予认可，提交《工作委派证明》，记载：华泰贝通公司委派如下员工：蔡胡、苏敦强…秦毅…至我公司下属子公司湖南倚天公司工作，受委派的员工全权、全职对子公司业务负责，此委派证明长期有效。落款处有华泰贝通公司印章、湖南倚天公司印章共同确认，落款时间为2018年10月1日。华泰贝通公司对于《工作委派证明》中的印章予以认可，确认为其公司印章，但主张根据公司用章记录中并未查到此份材料的用章记录，所以应该是私自要求公司其他工作人员盖的章，对于其中的内容不予认可。华泰贝通公司就其与蔡胡的劳动争议向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年11月12日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲不字[2020]第15-17号不予受理通知书。华泰贝通公司不服该通知书，形成本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蔡胡提交北京市社会保险个人缴费信息对账单、工作委派证明、银行对账单证明其与华泰贝通公司一直存在劳动关系，华泰贝通公司对于北京市社会保险个人缴费信息对账单、银行对账单的真实性认可，对于《工作委派证明》中所加盖的华泰贝通公司的公章予以认可，不认可其中内容，但未提供充分证据予以反驳。华泰贝通公司主张其公司系代湖南倚天公司为蔡胡发工资、缴纳社会保险，但华泰贝通公司提交的证据不足以证明其主张，蔡胡对其主张亦不予认可。故法院对于蔡胡提供的证据予以采信，对华泰贝通公司的主张，法院难以采信。故华泰贝通公司关于请求确认蔡胡与其公司的劳动关系于2018年7月31日终止的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。判决：驳回华泰贝通软件科技有限公司的全部诉讼请求。二审中，华泰贝通公司提交2018年11月的公章使用登记表，主张《工作委派证明》上的公章是在没有用章申请人、没有经华泰贝通公司领导批准的情况下私自加盖的，且时间是在2018年11月30日，与证明上的时间不符。蔡胡对登记表的真实性及证明目的不予认可。蔡胡提交2018年10月25日、2019年12月10日加盖华泰贝通公司合同专用章的销售合同/投标文件评审表，证明2018年7月31日以后，其仍然与盖华泰贝通公司存在劳动关系。盖华泰贝通公司对上述证据的真实性认可对证明目的不予认可，称湖南倚天公司通过华泰贝通公司的资质签订合同，然后双方再结算费用，上述期间蔡胡已经进入湖南倚天公司工作。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，华泰贝通公司上诉称依据《会议决议》蔡胡与其公司的劳动合同于2018年4月17日协议解除，劳动关系于2018年7月31日终止，但是《会议决议》仅载明“南方事业部员工全部转入南方公司工作”，并未明确蔡胡与华泰贝通之间的劳动关系是否解除。结合其后华泰贝通公司为蔡胡发放工资、缴纳社保的事实以及加盖有华泰贝通公司公章的《工作委派证明》、华泰贝通公司和湖南倚天公司之间的关系，可以认定双方的劳动关系并未于2018年7月31日终止。华泰贝通公司称系应蔡胡要求代为发放工资、代为缴纳社会保险，未提供充分证据予以证明，本院不予采信；华泰贝通公司称《工作委派证明》因违反了《劳动合同法》第六十七条而无效，但该法律条款系禁止用人单位自设劳务派遣单位，与本案中《工作委派证明》的出具并非同一情形，本院对该主张不予采信；华泰贝通公司提供的公章使用登记表系该公司内部文件，不足以推翻其公司对外作出的证明，亦不足以证明系蔡胡自行加盖，华泰贝通公司有关该证明的主张，本院不予采信。华泰贝通公司主张蔡胡应当返还2019年1月至9月其已经发放的工资，该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华泰贝通软件科技有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华泰贝通软件科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 卜晓飞审 判 员 王丰伦审 判 员 刘 艳二〇二〇年六月三十日法官助理 马卫丰书 记 员 黄雅楠-8--1-