福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终758号 上诉人（原审原告）：福建宏贯路桥防腐科技股份有限公司，住所地龙岩市新罗区。 法定代表人：罗贯虹，董事长。 委托诉讼代理人：郑小林，福建公治律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：罗司苒，福建公治律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市杰新钢结构工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。 法定代表人：邱杰，总经理。 委托诉讼代理人：张晓东，福建正廉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王雪花，女，汉族，住龙岩市新罗区，系龙岩市杰新钢结构工程有限公司员工。 上诉人福建宏贯路桥防腐科技股份有限公司（以下简称宏贯路桥公司）因与被上诉人龙岩市杰新钢结构工程有限公司（以下简称杰新钢结构公司）加工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宏贯路桥公司的委托诉讼代理人郑小林、罗司苒，被上诉人杰新钢结构公司的委托诉讼代理人张晓东、王雪花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏贯路桥公司上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7420号《民事判决书》，并改判被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的损失688138元。 事实和理由:原审判决认定上诉人未能举证证明被上诉人未按照第一次提供的图纸进行加工制作，系举证不能，属于认定事实不清。一、上诉人第一次出具的图纸不存在任何问题，被上诉人制作的产品预拱度几乎为零，系未按照上诉人第一次出具的图纸进行加工。上诉人第一次出具的图纸中，技术说明第五条明确载明：主梁上拱75mm。总效果图也标明上拱度75mm，且明显呈现弧形。分解图与技术说明、总效果图不存在任何矛盾。图纸中仅总效果图呈现弧度，分解图均是绘制平面图，标注的是左右两端的垂直距离。分解图中标注的10600mm系左右两端的垂直距离，而非弧线距离。垂直距离上下等长，仍然可以满足拱度的要求。分解图并不存在没有上拱度的情形。被上诉人在制作时应该同时符合技术要求及分解图的要求。但被上诉人片面且错误理解图纸，在自认为图纸存在矛盾的情况下也未告知或询问上诉人，而是抱着侥幸心理，忽视上诉人明确标注的技术要求和总效果图标注的拱度要求，导致最终成果上拱度几乎为零。二、更改后的图纸与第一次的图纸不一致，系在整改时为了节约成本，仅对桥梁中间段进行重做，对两边未重做，因而导致数值差异，并不是因为第一次的图纸有错误。桥梁由左、中、右三段组成，整改时为了节约成本的需要，左右两段不再重做，而是将左右两段靠中间一侧予以抬高，即加大斜度，其与中间段的连接面斜度也相应加大，中间段需要上端更长，下端向内缩进，才能满足连接需要。按照第一次的图纸制作无法再满足连接需求，因此更改后的图纸对中间段的数值予以更改，上端左右垂直距离为10615mm，下端左右垂直距离为10594mm。为了便于被上诉人理解，更改图纸的分解图在平面图的基础上，又加上了梁拱示意图，将左右两端的垂直距离10615mm、10594mm予以标注。综上，上诉人第一次出具的图纸不存在任何问题，如果被上诉人严格按照上诉人第一次出的图纸，产品并不会出现质量问题。根据《外协加工合同》5.2.3条：乙方依照甲方要求进行工作期间，发现提供的图纸或者技术要求不合理，应当即时通知甲方。被上诉人在加工过程中，明显已经自认为图纸存在着矛盾，但是从未通知或询问上诉人，存在重大过错。根据《外协加工合同》第7.6条：不论甲方代表是否参与监造与检验，是否签署了监造、检验报告，均不能被视为对乙方应承担的质量责任的解除。可以证明上诉人与被上诉人双方在签署合同时一致认可：无论上诉人是否监造检验，制作过程中产生的质量责任由被上诉人承担。故本案产品预拱度不符合质量要求，责任应由被上诉人承担。 杰新钢结构公司答辩称，技术说明第五条主梁上拱75mm，是安装后的总拱度，不是加工构件的拱度，安装后桥梁总长度25米，上拱75mm是非常小幅度，桥梁由多个单体加工构件拼装而成，宏贯路桥公司提供的单体构件分解加工图，没有单体上拱度参数、尺寸，因此，被上诉人有理由理解为宏贯路桥公司需安装时，已经考虑到其分解图制作完成的构件，能够满足其安装要求。分解图中记载：翼缘板、腹板、连接板、加劲板的表述，以及对比更改后分解图，分解图系平面图是宏贯路桥公司在做虚假陈述。扇形物体特征，上下缘不等长，宏贯路桥公司变更后的分解图可示：上翼缘板（10600mm）比下翼缘板(10579mm)长，可印证制作扇形，上下缘不可能等长。上诉人陈述分解图中标注的10600mm是左右两端垂直距离，显然是一派胡言。左右段不重做，中间段抬高，原有单段拱度无需加大拱度，那么也就不存在因整改而导致上下缘板存在长度不一致。被上诉人向法庭提供“拱高说明示意图”，能够直观的反驳了上诉人的上述虚假陈述。加工图是宏贯路桥公司提供的，通过工商登记可知，宏贯路桥公司经营范围包括钢结构的设计与制造，图纸是否存在矛盾，其应当清楚。根据宏贯路桥公司和中铁十局集团海外分公司的《承揽（加工、定作）合同》可知，本案的图纸是由中铁集团海外分公司提供的，该合同第5.1条约定：“甲方将技术资料几图纸交付乙方后3日内，乙方应当进行检查复核。乙方发现图纸不符合约定或技术要求不合理，应当及时书面通知甲方，甲方应当在收到乙方书面通知后3日内书面回复。”宏贯路桥公司收到图纸后未提出异议，说明作为专业机构的宏贯路桥公司亦认为图纸不存在技术要求不合理。宏贯路桥公司与被上诉人签订的合同第5.2.3条款的理解，首先，加工构件分解图有长、宽、高，螺栓位置，孔径大小，分布等详细的技术参数，而且，图像参数与图上框内材料规格、参数一致，被上诉人按图制作符合契约原则，不存在过错，在该前提下，技术要求不合理应指宏贯路桥公司提供的制作工艺要求、技术指标，以现有加工技术，客观上达不到检验标准，该条款不能做过分解读。宏贯路桥公司已验收合格并结算完毕。所谓验收合格必然包括制作完成的构件的外形、尺寸等技术参数，宏贯路桥公司是没有异议的。合同第7.6条应结合7.3条进行理解，第7.3条约定，甲方有权派代表到乙方工厂进行设备监造，对定作物的制造、组装、检验、试验、加工进度和包装情况等进行监督，由此可知，甲方代表和甲方验收主体不同，阶段不同，内容不同，甲方代表进行监督，不是验收。因此，合同并未约定验收合格后，乙方应承担责任。合同第7.6的理解是指加工焊接质量，防锈质量，在验收后才使用过程中出现的质量问题。综上，本案不存在7.6条款的违约情形。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 宏贯路桥公司向一审法院起诉请求：判令杰新钢结构公司赔偿因违约给宏贯路桥公司造成的损失688138元。 一审法院经审理认定的事实：2017年3月，案外人中铁十局集团海外工程分公司因建设非洲肯尼亚A109桥梁工程和KK桥梁工程的需要，与宏贯路桥公司签订了两份《承揽（加工、定作）合同》（合同编号：A109-01号、KK-01号），约定由宏贯路桥公司按照中铁十局公司提供的技术标准做钢梁箱主件、标准件、紧固件。宏贯路桥公司于2017年4月6日与杰新钢结构公司签订《外协加工合同》（合同编号：20170406），约定由宏贯路桥公司提供原料和图纸，杰新钢结构公司生产A109工程和KK工程所需要的全部钢箱梁。之后杰新钢结构公司按宏贯路桥公司提供的原料及图纸进行加工定作。钢箱梁加工完成后，由宏贯路桥公司到杰新钢结构公司提货，并运至厦门港口后远洋运输到肯尼亚工地安装使用。2017年9月宏贯路桥公司接到业主中铁十局集团海外工程分公司提出加工钢箱梁单件预拱度不达标的意见后，宏贯路桥公司与杰新钢结构公司多次协调，并派员外出处理。后因无法整改，宏贯路桥公司再次提供整改后的图纸并重新购置材料由杰新钢结构公司重做，为此宏贯路桥公司为重做购入原材料花费483242元（含17%的增值税）。故宏贯路桥公司要求杰新钢结构公司赔偿损失，请求判如所请。一审法院另查明，宏贯路桥公司与杰新钢结构公司就第一次加工的加工费用已于2017年10月结算并支付完毕。 一审法院认为，宏贯路桥公司与杰新钢结构公司签订的《外协加工合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方均有约束力。杰新钢结构公司应按照宏贯路桥公司提供图纸进行加工制作。宏贯路桥公司第一次提供的图纸与其后面提供的整改图纸不一致，宏贯路桥公司未能举证证明杰新钢结构公司未按照宏贯路桥公司第一次提供的图纸进行加工制作，宏贯路桥公司主张杰新钢结构公司未按其提供的图纸进行加工制作举证不能，由此产生的损失应由宏贯路桥公司自行承担。宏贯路桥公司诉请法院判令杰新钢结构公司赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回宏贯路桥公司的诉讼请求。一审案件受理费10681元，由宏贯路桥公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审中，上诉人宏贯路桥公司申请证张某娟出庭作证张某娟陈述：宏贯路桥公司委托杰新钢结构公司生产KK项目的钢箱梁，但因为杰新钢结构公司未按照图纸施工，导致质量不合格造成返工，为了减少损失，上诉人与海外公司沟通交流，没有将钢箱梁全部重做，将中间一根重新制作，第一次的图纸技术要求是有拱度的，但杰新钢结构公司制作时没有达到拱度技术要求。边上两根没有重新进行制作，根据勾股定律，中间的钢箱梁要重新制作，导致中间的钢箱梁长度加长并且有一定的弧度，最后达到客户的要求后才重新发往现场。第一次制作过程中，是因为杰新钢结构公司未按照图纸的拱度要求制作，几乎是没有拱度的产品发往现场。经质证，上诉人宏贯路桥公司认为证人证言可以证明KK桥梁的平面图所标注的10600mm是左右两端的垂直距离，是绘制惯例的要求，图纸有明确拱度的要求，由于被上诉人未严格按照第一次的图纸进行加工，在整改时为了减少损失，仅仅整改了中间段，才导致图纸与原来的图纸不一样，并非是因为第一次的图纸不符合要求，被上诉人未经过上诉人预拼的检验将产品发往海外现场，在现场安装出现问题后，被上诉人也前往肯尼亚参与了整改的事实。被上诉人杰新钢结构公司认为证人证言不属于新的证据，且证人是宏贯路桥公司的员工，与上诉人存在利害关系，其证人证言不能作为证据使用，证人未到整改现场，在2017年期间，证人仅仅是公司的管理人员，未参与工程施工、制作安装业务，其证言完全是其个人想象和主观的想法，证人称分解图中无拱度可通过制作工艺来达到，又说有口头向被上诉人说明要求预拱度，两者明显矛盾，没有如实陈述，该证人证言均不能予以采纳。 经审查，本院认为，证张某娟系上诉人宏贯路桥公司员工，与上诉人存在利害关系，且其并未参与讼争所涉钢箱梁的制作、安装、验收，对其证人证言，本院不予采纳。 经审理查明，对一审判决查明的事实，宏贯路桥公司无异议，但认为一审遗漏查明以下事实：1.KK工程含有K5和K29，但被上诉人只加工了A109和K5。2.上诉人提供的图纸的技术要求和效果图明确产品的预拱度是75mm，上拱度是大于等于5mm。3.被上诉人制作加工完后，并没有通知上诉人进行预拼验收，导致产品到了海外才发现产品指标不符合图纸要求。杰新钢结构公司对一审认定宏贯路桥公司为重做购入原材料花费483242元（含17%的增值税）有异议，对此金额不予以认可。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：1、杰新钢结构公司是否按照宏贯路桥公司第一次出具的图纸进行加工制作钢箱梁？讼争所涉钢箱梁预拱度不符合质量要求，责任应由哪方承担？2、损失数额如何确定？ 本院认为，本案为承揽加工合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉双方签订的《外加工合同》2.2约定：杰新钢结构公司按照宏贯路桥公司提供的图纸及技术要求进行加工。宏贯路桥公司第一次向杰新钢结构公司提供的图纸，仅在技术说明部分标注主梁上拱75mm，但在单体构件分解加工图中并没有单体上拱度参数、尺寸，从宏贯路桥公司提供的图纸来看，第一次提供的图纸中构件上下长度完全等长，均为10600MM，而整改后重新出具的图纸构件上边长度10615MM，下边长度10594MM，上下两边长度不一，通过对比，按宏贯路桥公司第一次提供的图纸，无法达到形成弧度的技术要求。宏贯路桥公司出具的图纸中分解加工图与技术要求存在明显矛盾，图纸本身存在问题，导致杰新钢结构公司按图加工制作的钢箱梁构件不符合质量要求，宏贯路桥公司自身存在过错，应承担主要责任。《外加工合同》5.2.3约定：杰新钢结构公司依照宏贯路桥公司要求进行工作期间，发现提供的图纸或技术要求不合理，应当即时通知宏贯路桥公司。杰新钢结构公司作为专业钢结构工程公司，其应发现图纸中技术要求与分解图加工图明显存在矛盾，应当及时通知宏贯路桥公司，但其未及时履行通知义务，仍按错误图纸加工制作，造成因钢箱梁构件不符合质量要求产生损失，其存在一定过错，应承担次要责任。 因讼争所涉钢箱梁构件不符合质量要求，宏贯路桥公司再次提供整改后的图纸并重新购置材料由杰新钢结构公司重做，为此宏贯路桥公司为重做购入原材料花费483242元（含17%的增值税），宏贯路桥公司因A109桥钢梁和K5桥钢梁存在预拱度不符合设计要求的质量问题分别被中铁十局处罚10万元、5万元，合计15万元，宏贯路桥公司为重做购入原材料花费483242元和被中铁十局处罚的15万元，共计633242元，属于因本案所涉钢箱梁构件不符合质量要求产生的直接损失。宏贯路桥公司主张出差费用29896元及工资25000元，仅提供其单方制作的付款申请单，本院不予采纳。如前所述，对讼争所涉钢箱梁构件不符合质量要求，宏贯路桥公司应承担主要责任，杰新钢结构公司承担次要责任，对因此造成的损失，宏贯路桥公司应承担70%即443269.4元，杰新钢结构公司应承担30%即189972.6元。 综上，宏贯路桥公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7420号民事判决； 二、龙岩市杰新钢结构工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建宏贯路桥防腐科技股份有限公司支付赔偿款189972.6元； 三、驳回福建宏贯路桥防腐科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10681元，由福建宏贯路桥防腐科技股份有限公司负担7476元，由龙岩市杰新钢结构工程有限公司负担3205元；一审案件受理费10681元，按此比例计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月二十二日 法官助理邹晖 书记员吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。