新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终459号 上诉人（原审被告）：新疆西部绿珠果蔬有限公司，住所地：石河子市29小区乌伊东路56号。 法定代表人：周锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王倩，女，1969年11月2日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张瑜，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张全武，男，1976年11月15日出生，住石河子市。 上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司（以下简称西部果蔬公司）因与被上诉人王倩、张全武合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部果蔬公司的委托诉讼代理人王东盛、被上诉人王倩及其委托诉讼代理人张瑜、被上诉人张全武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西部果蔬公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费及送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审原告主体资格不符合法律规定。本案所涉之《土地租赁合同》承租人为第一被上诉人王倩，第二被上诉人张全武不是《土地租赁合同》的当事人，与本案没有直接利害关系，不应当作为共同原告参加诉讼，其主张要求赔偿损失没有任何事实根据和法律依据。二、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，适用法律错误。1.一审判决认定“涉案土地上原告建造的建筑造价为3426452元”没有事实根据和法律依据，所依据的《工程造价鉴定意见书》不具有客观真实性、合法性和关联性，不能作为认定案件事实的证据。2.《土地租赁合同》未明确第一被上诉人的具体租赁用途，第一被上诉人只是“需要建造临时设施”，并且第一被上诉人在签订《土地租赁合同》时明知涉案土地系划拨土地，土地性质为耕地，被上诉人在涉案土地上建造临时设施需要自行“完成临时设施所需手续”，而上诉人只是需要提供“协助、协调”，“所需费用由乙方支付”。而在《土地租赁合同》履行过程中，上诉人已经为被上诉人使用租赁土地提供了协助和便利，取得了《项目选址意见书》、《规划建设许可证》、《建筑工程施工许可证（临时）》，但被上诉人没有继续办理任何变更土地性质、土地用途和建设建筑物、构筑物等所需的相关手续，也没有缴纳任何费用，并且违反《土地租赁合同》第二条的关于只能建造临时设施的约定和相关法律法规规定，在涉案土地上建设彩钢结构库房和房屋、砖混结构平房等建筑物，显然超过临时设施的范围，明显属于违法建筑，应当予以拆除，所产生的损失系由被上诉人的违约行为和违法行为导致，应当由被上诉人自行承担。3.一审判决认定《土地租赁合同》无效，显属错误。4.一审判决依据的《划拨土地使用权管理暂行办法》,已于2019年7月24日国土资源部令第5号予以废止。另，《划拨土地使用权管理暂行办法》属于部门规章，即使有效，也不能作为认定合同无效的依据，并且不能作为人民法院作出裁判的依据。5.一审判决认定上诉人“具有过错，应赔偿二原告损失”，没有事实和法律依据，上诉人在本案中没有任何过错，没有违约行为，不应当承担任何民事责任。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 王倩辩称，一、关于张全武主体是否适格的问题。一审开庭时张全武以证人的身份参加庭审，在庭审查明事实之后，发现其与王倩是事实上的合伙关系，故才追加为被告。上诉人对此并未提出异议，故张全武是本案适格的主体。二、关于本案工程造价的性质。鉴定机构的资质、程序和内容符合法律的规定，在鉴定机构出具鉴定意见的初稿之后，向上诉人发出异议征询的相关文件，上诉人在签收之后并没有提出书面的异议，故判决认定该鉴定意见的相关内容，符合民事诉讼法关于证据的规定。三、关于合同的性质。本案一审双方确定的事实是双方签订的土地租赁，该土地系耕地，由于本案中租赁合同标的物为划拨土地，那么划拨土地的使用权，是指通过使用者通过各种方式依法无偿取得的土地。上诉人明知涉案土地是划拨土地，且有较为明确的使用用途，在没有改变使用用途的前提之下将土地出租给被上诉人，违反了合同法强制性规定，应当认定为无效。四、合同无效后，因合同取得财产应当返还，有过错的一方应当赔偿对方的损失，如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方在没有签订土地租赁合同前，上诉人已向规划局申请建设生物草料厂的项目，项目选址意见书是以上诉人的名义进行申报的，临时规划许可证，也是由上诉人办理的。被上诉人依据前期办理的手续，投入了相关的费用，使得最后在国土部门经过卫星拍片查到了该块土地的性质没有发生变化，同时在该块土地上有了建筑物，才有了行政处罚的决定，认定被上诉人的行为违法，导致被上诉人遭受重大损失。综上，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张全武辩称，同意王倩的答辩意见。 王倩与张全武向一审法院起诉请求:1.确认原告王倩与被告签订的土地租赁合同无效；2.被告赔偿二原告损失3630000元；3.被告承担案件诉讼费。诉讼过程中，王倩与张全武变更第2项诉讼请求的金额为3426452元，增加一项诉讼请求，要求被告承担鉴定费60000元。 一审法院认定事实：2012年，二原告欲合伙建设草料基地，与被告商谈，即二原告从被告处租赁土地，投资建设草料基地。双方商定后，被告于2012年9月13日向石河子市北泉镇规划建设局申请，拟在石莫公路以东果蔬生产队土地上建设草料加工厂。2012年10月2日，石河子市北泉镇规划建设局核发建设项目选址意见书、规划建设许可证，规划总用地面积为26672.51平方米、规划总建筑面积16967.10平方米。2013年1月10日，原告王倩与被告签订土地租赁合同，合同约定：被告将位于石河子总场八一路口南、石莫公路东侧的40亩（26672平方米）土地出租给原告，原告使用该土地需建造临时设施，需要被告负责协助、协调原告完成临时设施所需手续时，被告给予配合；租赁期限20年，从2013年1月1日至2033年12月31日。合同附石河子市实施城市规划2012年度第九批次建设用地项目图，该图显示合同所涉土地为40.0088亩（26672.51平方米），土地性质为耕地。原告王倩于2013年2月28日给被告交纳土地租赁保证金20000元、2013年度土地租赁费80000元。后，二原告出资开始在涉案土地上建造建筑物。2013年7月1日，被告向石河子市北泉镇规划建设局递交请示，称草料加工厂现需办开工所需手续，请予办理。2013年7月4日，石河子市北泉镇规划建设局核发建筑工程施工许可证（临时），期限为一年。2013年底，因石河子市国土资源执法监察支队告知原告王倩涉案土地性质为国有耕地，不允许加盖建筑物，原告从2013年底再未进行建设。石河子市国土资源执法监察支队于2015年4月27日给原告王倩送达责令停止违法行为通知书，于同年6月1日给原告王倩送达行政处罚听证告知书，于同年6月28日，给原告王倩送达行政处罚决定书，责令限期拆除在涉案土地上建设的建筑物及相关设施，恢复土地原状。二原告未在规定时间内自觉履行，后经催告仍未履行，石河子市国土资源局于2016年1月21日向该院申请强制执行。该院经审查作出（2016）新9001行审14号行政裁定，裁定：准予执行石河子市国土资源局作出的行政处罚决定书。2018年6月11日，二原告诉至该院。 案件审理过程中，为查明本案事实，该院于2018年9月19日到石河子市国土资源局向阳分局调查涉案土地情况，并作调查笔录一份，拍摄照片三张。经调查：涉案土地的性质为耕地，是在国土资源局成立前政府划拨给被告的；如涉案土地要改变土地性质，需要发改委立项审批，报规划局规划，再办理农用地转用手续；2015年，卫星拍到涉案土地上有建筑物，后实地核实确有建筑，故向建筑人即原告下发责令停止违法行为通知书。后，该院于2018年10月30日向石河子市北泉镇规划建设局去函，询问内容如下：涉案土地相关的建设项目选址意见书、规划建设许可证、建筑工程施工许可证的核发程序，涉案土地未办理农用地转用手续，能否核发建筑工程施工许可证。石河子市北泉镇规划建设局于2018年11月5日回函，内容如下：被告办理草料场项目前期手续始于2012年，石河子市北泉镇规划建设局为给其办理农用地转用，核发建设项目选址意见书、规划建设许可证作为办理农用地转用手续的前期手续，后项目建设单位未按要求办理农用地转用手续，土地使用不合法；建筑工程施工许可证为临时施工许可证，有效期1年，期限为2013年7月5日至2014年7月1日。 2018年12月27日，该院到涉案土地进行现场勘查，并拍摄照片11张。根据现场勘查，涉案土地上有彩钢结构库房一排、砖混结构平房一排及彩钢结构房五间。 经原告申请，该院委托，新疆诚成工程项目管理有限公司于2019年5月30日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案土地上原告建造的建筑造价为3426452元。原告支付鉴定费60000元。 另查：现涉案土地上的建筑已被拆除。 一审法院认为：根据庭审查明的事实，本案所涉土地为国有划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条之规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用权者，不得转让、出租、抵押土地使用权，被告与原告王倩于2013年1月10日签订的土地租赁合同，实质上是划拨土地使用权的出租合同，但被告并未经土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，违反了法律法规的强制性规定，上述土地租赁合同无效。故对二原告要求确认其与被告签订的土地租赁合同无效的诉讼请求，该院予以支持。 对于二原告要求被告赔偿损失3426452元的诉讼请求，涉案土地上的建筑现已被拆除，二原告确有损失，本案中被告出租划拨土地使用权，但未经土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，违反了法律法规的强制性规定，具有过错，应赔偿二原告损失，但二原告在明知涉案土地性质为耕地非建设用地的情况下，在涉案土地上建造建筑，也具有一定过错，应自担一部分损失，综合上述情况，该院酌定由被告负担60%的责任，二原告自负40%的责任。据此，被告应赔偿二原告2055871.20元（3426452元×60%）。对于二原告要求被告承担鉴定费60000元的诉讼请求，因鉴定费为本案中二原告为评定工程造价而实际产生的花费，被告也应按照上述比例予以承担，即被告应支付二原告鉴定费36000元（60000元×60%）。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决: 一、原告王倩与被告新疆西部绿珠果蔬有限公司于2013年1月10日签订的土地租赁合同无效； 二、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司赔偿原告王倩、原告张全武损失2055871.20元； 三、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司支付原告王倩、原告张全武鉴定费36000元； 上述两项合计2091871.20元，被告新疆西部绿珠果蔬有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王倩、原告张全武； 四、驳回原告王倩、原告张全武的其他诉讼请求。 案件受理费34692元，送达费45元，合计34737元（原告已预交），由原告王倩、原告张全武负担13877元，由被告新疆西部绿珠果蔬有限公司负担20860元，与其应付款项同期给付原告王倩、原告张全武。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 另查明，被上诉人张全武不是租赁合同的当事人，与被上诉人王倩不是合伙关系。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人张全武是否具有原告主体资格；二、被上诉人王倩主张损失赔偿的合同依据和法律依据。 关于争议焦点一，由于被上诉人张全武不是租赁合同的当事人，且与被上诉人王倩不是合伙关系，因此，其不具有原告资格，一审法院将其确认为原告错误。 关于争议焦点二，被上诉人王倩主张赔偿损失的合同依据是2013年1月10日与上诉人签订的《土地租赁合同》，该合同不能成为被上诉人王倩主张赔偿损失的依据。理由是： 一、上诉人对租赁合同中的40亩国有土地具有使用权，其依法对外出租，不违反法律规定。在租赁合同中，并没有改变土地使用性质的约定。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案双方的违法行为在于：被上诉人王倩其租赁土地的目的是建设草料加工厂，在未经批准的情况下，违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，改变了土地的用途，违反了国家土地管理法的规定，是其行为违法，而不是土地租赁合同违法，故其应承担违法的后果。上诉人虽然在土地租赁时知道被上诉人租赁土地的目的是建设草料加工厂，且未办理土地用途变更手续，但仍以合法的形式将耕地租赁给被上诉人使用，收取的租金明显高于农用地的标准。 三、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于双方当事人的在签订合同之时均知道未取得建设用地的批准，将耕地用于建设用地，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，仍然以合法形式签订土地租赁合同，故双方的《土地租赁合同无效》。《中华人民共和国》合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人明知被上诉人是将耕地用于建设用地，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，仍然与被上诉人签订土地租赁合同，将耕地进行出租，故其收取的租赁费应予返还。该返还虽然被上诉人在诉讼请求中没有提出，但为减少诉讼，本案一并处理。被上诉人在耕地上违法进行建设造成损失，是其自己的行为所致，该损失并非上诉人的行为所致，故被上诉人的损失应由其自行承担，其请求上诉人赔偿其违法建设的损失与法相悖，不能成立。 综上所述，西部果蔬公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2018）兵9001民初3869号民事判决第一项，即：“一、原告王倩与被告新疆西部绿珠果蔬有限公司于2013年1月10日签订的土地租赁合同无效”； 二、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初3869号民事判决二、三、四项及诉讼费负担之判决，即：“二、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司赔偿原告王倩、原告张全武损失2055871.20元；三、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司支付原告王倩、原告张全武鉴定费36000元；上述两项合计2091871.20元，被告新疆西部绿珠果蔬有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王倩、原告张全武；四、驳回原告王倩、原告张全武的其他诉讼请求。案件受理费34692元，送达费45元，合计34737元（原告已预交），由原告王倩、原告张全武负担13877元，由被告新疆西部绿珠果蔬有限公司负担20860元，与其应付款项同期给付原告王倩、原告张全武”； 三、上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司返还被上诉人王倩的土地租赁保证金20000元及租赁费80000元； 四、驳回被上诉人王倩的一审的其他诉讼请求； 五、鉴定费36000元，由被上诉人王倩负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34692元，送达费45元（王倩已预交），二审案件受理费23535元（新疆西部绿珠果蔬有限公司已预交），合计58272元，由新疆西部绿珠果蔬有限公司负担4600元，由王倩负担53672元，折合后，王倩给付新疆西部绿珠果蔬有限公司18935元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱