吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终792号 上诉人（原审原告）：张玉付，男，1982年11月29日生，汉族，农民，住长岭县。 委托诉讼代理人：刘桂凤，女，汉族，1979年10月6日生，住长岭县。 被上诉人（原审被告）：程立（又名程利），男，1969年9月7日生，汉族，农民，住长岭县。 上诉人张玉付因与被上诉人程立农村土地承包合同纠纷一案，不服长岭县人民法院（2019）吉0722民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人张玉付委托诉讼代理人刘桂凤、被上诉人程立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉付上诉请求：撤销长岭县人民法院（2019）吉0722民初2157号民事判决，发回重审或依法改判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序错误，鉴定结论退回未尽到告知义务且没有采取其他救济途径。对于双方承包土地，被上诉人对承包地土地被取土事实已确认，使上诉人土地遭受损害,上诉人申请松原市中级人民法院司法技术辅助办公室委托鉴定机构对土地恢复植被费用以及恢复植被后复垦价值评估进行鉴定，一审判决中陈述，中联资产评估集团吉林汇通有限公司、吉林财智资产评估有限公司均已无法作出案涉土地恢复植被费用以及恢复植被后复垦费用价值评估，将鉴定退回。按照法律规定,在上述两个评估机构明确表示无法完成鉴定事项时,一审法院应首先选择将该结论通知上诉人,也可以再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。且因上诉人同乡村民，也有过类似判决，上诉人可以找到有鉴定能力的鉴定评估机构对上诉人土地损害情况及价值进行鉴定,但原审法院未将无法鉴定情况告知上诉人，且未采取其他救济途径重新委托鉴定机构，径行进行判决导致上诉人诉讼请求不能得到合法保护，属于程序违法。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审判决中已明确程立在履行土地承包合同期间使张玉付承包土地遭受损害，土地已不能作为耕地使用，程立构成违约。据此判决双方解除合同。根据《合同法》第九十七条，合同解除的效力中明确，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补助措施，并有权要求赔偿损失。结合本案，原审法院判决双方合同解除，也明确被上诉人违约,那么对于违约方给守约方造成的经济损失应判决违约方进行赔偿，本案中事实很明确，因为被上诉人的擅自取土，确实给上诉人的土地造成损害,经过鉴定也明确上诉人土地已经不能作为正常耕地使用，被鉴定地块要恢复并达到耕作状态，在1.88亩面积上，耕层土深度应为30厘米。可知，上诉人的土地虽然被返还，因被上诉人上诉人的损失由谁来承担，而且一审法院在第四项判决中还判决上诉人返还原告承包费1035元。这明显属于一审法院对事实认定不清,如果解除合同，最基本的被上诉人应将土地恢复原貌，使其土地恢复至未承包给被上诉人前的状态，使上诉人能够正常进行耕种。而且本案中上诉人诉请的主张也是被上诉人给上诉人土地造成损害的价值，原审判决仅就合同本身作出解除的判决，对上诉人诉请的损失的主张未予审理，明显不合理。况且，本案中，鉴定机构无法鉴定损害价值不能成为诉讼请求无法保护的理由。根据《最高人民法院关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》中明确，经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定情况下,为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或依据举证责任的分配原则和双方当事人过错程度对全案证据进行分析,进而对案件事实作出认定。所以原判决以无法鉴定为由要求上诉人另行主张，属认定基本事实不清。退一步讲，如果需年的承包费用，那么该土地被程立承种的19年该土地收益应归属于上诉人，也应返还上诉人。综上，原审法院程序错误，认定事实不清，适用法律错误，据此，请求二审法院查清事实，撤销原判决，发回重审或一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 程立辩称，原审判决正确，应予以维持。 原告张玉付向在一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告经济损失200000元，本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2001年2月3日，原、被告签订土地承包合同，原告委托哥哥张玉坤将自家土地（位于长岭县北正镇后***四社三道岗上、1.88亩、56垄）承包给被告，承包到2027年。土地承包给被告用于基本农田耕种，但被告分别于2011年、2017年两次在原告应分土地上私自取土，致使土地无法耕种。虽然土地在转包期间，原告现在按合同规定抽回该承包土地。被告将该土地破坏，致使无法耕种，原告多次与被告沟通无果。故诉至人民法院，请求人民法院依法判决。 被告程立辩称：我是通过杨俊成承包原告的土地，承包土地2亩左右。这块土地我没有耕种过，多少垄我不清楚，因为这个地就是个大坑，后期发生争议了。我上村里看了，2亩地左右，村里姚显峰多次给调解，我想把我的承包地调整给原告一块，我要这个大坑，原告不同意，就是要钱。我没有给原告造成损失，我也没有卖土。地头大坑边上土被取走四五十平方米，土被取走我还挺乐，这个地方能过去车，也能耕种了，后四十七村都知道这个地是否耕种过。我不同意承担鉴定费用，不同意解除合同，我不同意赔钱，我同意恢复土地。 一审法院认定事实：1998年，张玉付为家庭代表在长岭县北正镇后****三道岗上分得二等坨子地1.88亩（56垄），该土地是以家庭承包方式承包，承包人为4口人。2011年2月3日，张玉付委托张玉坤与程立签订承包合同，张玉付将三道岗1.88亩土地转包给程立，承包费2200元，承包到2027年。承包合同约定，如一方反悔，向另一方包现金5000元。程立承包张玉付1.88亩土地期间，该地被取土。2019年6月17日，张玉付提出鉴定申请。2019年7月9日，松原市中级人民法院委托黑龙江省求实农业技术咨询服务有限公司对张玉付位于长岭县北正镇后四十七村三道岗被损害土地进行鉴定，鉴定结论为被鉴定地截至鉴定现场勘查之日，不能作为正常耕地使用；被鉴定地块要恢复并达到耕作状态，在1.88亩（大亩）面积上，耕层土深度应为30厘米。张玉付花鉴定费14800元。松原市中级人民法院司法技术辅助办公室委托中联资产评估集团吉林汇通有限公司和吉林财智资产评估有限公司对张玉付与程立农村土地承包合同纠纷案所涉及土地恢复植被用费用以及恢复植被后复垦费用的价值评估，中联资产评估集团吉林汇通有限公司、吉林财智资产评估有限公司均已无法作出案涉土地恢复植被用费用以及恢复植被后复垦费用的价值评估，将鉴定退回。 上述事实，有当事人陈述、土地承包经营权证书、相片、长岭县北正镇后四十七村村民委员会证明、录音资料、黑龙江省求实农业技术咨询服务有限公司鉴定意见书、中联资产评估集团吉林汇通有限公司及吉林财智资产评估有限公司退回鉴定函、证人证言等证据在卷为凭。 一审法院认为：张玉付与程立订立的土地转包合同，是双方的真实意思表示，该合同不违法律、行政法规的强制性规定，转包合同合法有效，双方应全面履行自已的义务。程立在履行土地承包合同期间使张玉付承包土地遭受损害，土地已不能作为耕地使用，程立构成违约。双方在合同中约定一方反悔，向另一方支付5000元，系约定的违约金，程立行为形成违约，应当向张玉付支付违约金。张玉付就其案涉土地恢复植被用费用以及恢复植被后复垦费用未评估出相应价值损失，该项损失待张玉付有相应证据后，超过违约金部分可另行主张。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。由于程立的违约行为，使土地已经不能作为耕地使用，合同目的已经不能实现，张玉付要求解除土地承包合同请求，本院予以支持。合同解除后，程立应返还土地，张玉付应返还部分承包费用。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告张玉付与被告程立签订的承包合同。二、被告程立将长岭县北正镇后四十七村三道岗1.88亩（大亩）土地返还原告张玉付。 三、被告程立于本判决生效后给付原告张玉付鉴定费14800元、违约金5000元，合计19800元。四、原告张玉付于本判决生效后返还原告承包费1035元。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告张玉付负担4000元，由被告程立负担300元。 经本院审理查明，查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审庭审时，程立明确表示将自家承包好地换给张玉付经营，自己整理涉案耕地1.88亩。 本院认为，原审法院认为张玉付与程立签订的土地转包合同合法有效是正确的，程立构成违约支付5000元违约金有事实依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定判决解除双方签订的合同适用法律正确。 张玉付上诉称原审判决程序错误，鉴定结论被退回未尽到告知义务，上诉人亦可以再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。中联资产评估集团吉林汇通有限公司未进行鉴定理由为由于耕地地表土是非流通资源，法律禁止流通，无市场价格，无法确定复垦费用。吉林财智资产评估有限公司未进行鉴定理由为现耕地土壤的挖掘存在限制性，无法确定土从何处取得，故无法做出损害土地恢复植被费用。中联资产评估集团吉林汇通有限公司、吉林财智资产评估有限公司具备这方面专业性鉴定资质，只是因法律禁止流通，无市场价格无法进行鉴定。既使张玉付再行委托，人民法院亦不予准许。基于以上事实，张玉付请求损失20万元就没有事实依据，该项请求现有证据无法得到保护。 涉案耕地程立承包后进行了经营，经营的收益系程立投资、付出人力所获得结果。张玉付上诉称该收益应归属上诉人所有没有事实依据，本院不予支持。二审庭审时，程立明确表示将自家承包好地互换给张玉付经营，自己整理经营涉案耕地1.88亩，程立该项提议是解决双方纠纷的好办法。 综上，张玉付的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由张玉付负担。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  魏 巍 审判员  张 蕊 二〇二〇年六月三日 书记员  宁宏权