山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3273号 上诉人（原审被告）：青岛玉利好视力眼镜有限公司，住所地青岛市黄岛区灵山湾路322号。 法定代表人：陆玉利，经理。 委托诉讼代理人：徐晶，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖杰，广东金桥百信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路5号。 法定代表人：张秋霞，总经理。 委托诉讼代理人：吴强，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘巨坤，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 上诉人青岛玉利好视力眼镜有限公司（以下简称玉利公司）与上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称新视明公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人徐晶、肖杰，被上诉人的委托诉讼代理人吴强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 玉利公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，改判为上诉人不存在侵害被上诉人注册商标专用权的行为；2、请求依法撤销原审判决第二项，改判为上诉人不存在不正当竞争行为；3、请求依法撤销原审判决第三项，改判上诉人无需向被上诉人承担任何经济损失；4、请求依法判决被上诉人承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实不清、适用法律错误，忽视上诉人的抗辩。一、上诉人玉利公司将自己的企业字号“好视力眼镜”使用在眼镜店的店铺招牌上，有合法的、历史的依据，同时也不构成对被上诉人第5类商标的侵权。（一）上诉人属于对字号的合理使用，不构成商标性使用。《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款规定：“他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外”。本案中，上诉人仅仅是将自己的企业字号“好视力眼镜”使用在店铺招牌上，符合行业通用规则。（二）即便属于商标性使用，上诉人使用的“好视力眼镜”与被上诉人的系列“好视力”商标不属于相同或近似的商品服务类别，被上诉人也无权主张跨类别保护。1、上诉人属于专门从事眼镜验配的眼镜店，使用的“好视力眼镜”属于第44类服务商标，具体类别为：440092配镜服务；440188配眼镜；配隐形眼镜。被上诉人的“好视力”商标属于第5类。因此，上诉人与被上诉人使用“好视力”文字，并不构成相同或近似的商品服务类别。2、被上诉人申请注册第9类眼镜、第44类配镜服务的申请已经被驳回，“好视力”在眼镜、眼镜配件、配镜服务上不具有显著性。北京市高级人民法院在（2011）高行终字第1297号行政裁定书中认定：“好视力”的文字含义与“眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩”在功能、用途上具有密切关系，易使相关公众认为上述商品具有“对视力有益，或能够改善视力”的功效。新视明公司所出示证据系申请商标在“眼贴”商品上的使用及宣传情况，该商品与申请商标的复审商品在原料、销售渠道、功能、用途等方面存在较大差别，缺乏关联性，因此在案证据并不能证明申请商标经过使用、宣传在复审商品上已经形成显著特征，便于识别，能够标示商品来源。此外，被上诉人没有在一审申请驰名商标认定，不能主张跨类别保护。即便可以按照驰名商标的标准进行保护，其也不能在第44类配镜服务上受到跨类别保护。（三）被上诉人的“好视力”文字商标首次被认定为驰名商标的时间为2017年，明显晚于上诉人及其关联企业注册及使用企业字号的时间。上诉人对于“好视力眼镜”的使用有合法的、历史的依据，不构成商标侵权。被上诉人一审所提交的驰名商标认定的（2006）通中民三初字第28号判决书涉嫌伪造。即便该判决真实存在且生效，被上诉人也涉嫌通过虚假诉讼骗取驰名商标司法认定。此外，被上诉人最早申请第5类“好视力”系列商标的时间为2003年11月7日，申请号为3787497号，是该“好视力及图”组合商标。该商标的注册日期为2013年7月28日。申请了10年才注册下来，期间经过了驳回、异议、无效、撤三等程序，商标局多年来一直不认可该商标在第5类上的显著性。而被上诉人首次申请第5类“好视力”文字商标，是2013年7月31日，即在“好视力及图”组合商标注册成功3天后，被上诉人才开始申请第5类的“好视力”文字商标。在此之前，被上诉人从未提出过第5类的“好视力”文字商标的注册申请。该判决书中没有说明涉案商标是哪一个，且被上诉人没有提交任何案卷资料、2006年之前的商品实物，结合被上诉人的商标详细信息，可以认定即便该判决书是真实的，涉案被认定为驰名商标的只可能是当时还在申请中的第3787497号“好视力及图”组合商标，绝不可能是尚未提出注册申请的第13003702号“好视力”文字商标。因此，被上诉人的第5类“好视力”文字商标最早被认定为驰名商标的记录应该是在2017年。上诉人使用“好视力”字样系对在先字号的延续使用，不存在冒用商标的故意。上诉人成立于2016年9月28日。上诉人的两家关联企业胶南市好视力眼镜店成立于2012年5月15日，黄岛区好视力眼镜店人民路店成立于2014年9月22日，成立时间均早于被上诉人涉案商标取得专用权的时间2014年12月28日。上诉人及关联企业成立的时间也早于被上诉人“好视力”文字商标2017年首次认定为驰名商标的时间，上诉人在成立之前并未听闻过好视力眼贴。因此，上诉人使用“好视力眼镜”仅仅是基于对自己在先字号的延续使用，不存在冒用商标的故意，不应当认定为商标侵权行为。（四）上诉人使用通用的“好视力”文字，主观上没有侵权的故意，客观上也绝不可能导致相关消费者的混淆。配镜服务地域特征非常明显，消费者在选择配镜服务时往往局限于所生活的地域范围里，配镜服务必须消费者亲自前往服务场所并与服务提供者当面进行沟通交流，对于服务提供者不容易发生混淆误认。相关公众选择配镜服务时的注意程度较高，上诉人在店铺门头使用“好视力”文字不会使相关公众对服务来源与被上诉人产生混淆、误认。上诉人提供服务的行业系眼镜行，与被上诉人销售眼贴的医药销售行业在销售渠道、销售场所、消费者群体等方面均存在较大差异。二、上诉人使用“好视力眼镜”不构成对被上诉人的不正当竞争。（一）上诉人与被上诉人不属于相同行业，不在同一经营区域，不具有竞争关系。1、上诉人属于配镜行业，经营范围为：“批发、零售：眼镜及配件、隐形眼镜2、上诉人位于山东省青岛市，被上诉人位于河南省。被上诉人没有提供任何证据证明其在山东省青岛市有经营眼镜、眼镜店、验光配镜行为。二者不存在任何竞争关系。（二）无论“好视力”在其他商品服务类别上是否属于驰名商标、注册商标，由于“好视力”在眼镜验配上不具有显著性，其均不能在眼镜行业受到保护。换言之，无论是从商标侵权的角度还是从不正当竞争的角度，被上诉人均不享有权利受保护的基础。（三）“好视力”属于眼镜行业的通用词，不能被任何个人或企业所垄断。上诉人使用“好视力眼镜”不具有任何的主观恶意。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争”。被上诉人并不享有第9类、第44类“好视力”的商标权及其他权利。上诉人使用“好视力眼镜”具有合理、合法、合乎历史的依据，不构成任何商标侵权及不正当竞争。（四）上诉人使用通用的“好视力”文字，主观上没有侵权、搭便车的故意，客观上也绝不可能导致相关消费者的混淆，不构成不正当竞争。配镜服务具有较强的消费地域性特征，上诉人的经营场所并非繁华地区，消费者就近选择配镜服务不会产生混淆误认，据此可以认定上诉人以“好视力”为企业字号无攀附恶意。综上所述，上诉人不存在侵害被上诉人商标权及不正当竞争的行为，也无需承担变更企业名称以及赔偿的责任。请求法院查明事实，正确适用法律，公平判决。 新视明公司答辩称，玉利公司上诉无事实及法律依据，一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但是判决金额过低，明显不能够与玉利公司的侵权行为相匹配，因此新视明公司也提起上诉。 新视明公司上诉请求：1.依法撤销黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初15048号民事判决书第三项和第四项；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元及维权合理费用1万元，共计11万元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决遗漏重要证据，未全面认定被上诉人的侵权及不正当竞争行为，认定事实错误。本案上诉人向一审法院提供的被上诉人实施侵权和不正当竞争行为的证据为（2018）鲁聊城鲁西证民字第6065号公证书和（2018）鲁聊城鲁西证民字第6067号公证书，证明被上诉人在其经营的多家店铺的门店门头上均突出使用“好视力”文字，侵权行为严重。但一审法院仅对6067号公证书的内容进行了认定，遗漏了6065号公证书的内容，导致未能全面认定被上诉人的侵权及不正当竞争行为，错误认定重要事实。二、一审判决赔偿金额过低。因为一审法院遗漏重要证据，所以一审判决仅仅对被上诉人的部分侵权和不正当竞争行为进行了认定，未能对被上诉人的侵权及不正当竞争行为的严重性进行全面评价，亦未能对被上诉人侵权及不正当竞争行为的侵害后果进行全面考量，从而导致判决被上诉人承担的法律责任过轻，赔偿金额过低。综上，一审法院遗漏重要证据，认定事实错误，判决数额过低，应当依法予以改判。 玉利公司答辩称，玉利公司不构成任何侵权，不构成不正当竞争。即便构成侵权或不正当竞争，也情节轻微，玉利公司只是一个小的眼镜门店，收入比较少，由于受疫情影响，已经没什么收入，无力承担侵权赔偿。 新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1、玉利公司立即停止侵害新视明公司的好视力注册商标专用权及不正当竞争行为，即变更企业字号和停止在门头突出使用“好视力”文字标识；2、玉利公司赔偿新视明公司经济损失10万元、维权合理费用1万元，合计11万元；3、案件受理费由玉利公司承担。事实与理由：一、新视明公司享有涉案注册商标专用权，涉案注册商标享有很高知名度。新视明公司于1999年2月创立，是中国最早从事眼睛健康领域眼贴商品研发企业。2001年开始，新视明公司将眼贴商品冠名“好视力”，作为未注册商标使用，并注册全资子公司北京好视力科技发展有限公司。“好视力”眼贴深受喜爱，有较高社会知名度。2007年1月12日，吉林省通化市中级人民法院作出的（2006）通中民三初字第28号民事判决书认定“好视力”商标为未注册驰名商标。2006年起，新视明公司先后申请核准注册了第13003702号、第12114859号、第16292842号、第5505520号注册商标，核准使用范围为第5类和第35类。“好视力”注册商标获得过多项荣誉，在眼睛保护产品、媒体广告、门店中广泛使用，具有较高知名度。二、玉利公司侵犯新视明公司注册商标专用权，应承担相应的法律责任。玉利公司在企业字号和门头上突出使用“好视力”文字标识，与新视明公司注册商标相同，新视明公司为此侵权行为进行公证取证，玉利公司应当明知新视明公司商标的知名度，仍然突出使用新视明公司注册商标，造成消费者混淆，侵犯了新视明公司商标专用权，冲击新视明公司市场，主观上具有攀附和搭便车的故意，同时构成不正当竞争。玉利公司应立即停止侵犯新视明公司多个注册商标，停止不正当竞争行为，赔偿新视明公司经济损失。 一审法院认定的相关事实：新视明公司成立于1999年2月12日，经营范围包含生产、销售保健类眼贴、眼贴、护眼贴、护肤类（眼贴）、日用品(眼贴)、眼罩及其他护眼产品；销售：保健品等。2007年1月12日，吉林省通化市中级人民法院作出(2006)通中民三初字第28号民事判决，认定新视明公司用于眼贴商品上的“好视力”商标为未注册驰名商标。2014年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，新视明公司核准注册第12114859号“好视力”文字商标，核定事项商品/服务项目为第35类，包含“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务,医疗用品零售或批发服务；特许经营的商业管理；广告”等，有效期至2024年7月20日。2014年12月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，新视明公司核准注册第13003702号“好视力”文字商标,核定事项商品/服务项目为第5类：中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；营养补充剂；医用敷料；中药袋；药枕；医用保健袋（截止），有效期至2024年12月27日。2016年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，新视明公司核准注册第16292842号“好视力”文字商标,核定事项商品/服务项目为第35类，包含替他人推销、市场营销、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品等,有效期至2026年3月27日。中华全国工商业联合会美容化妆品业商会出具《关于“好视力”品牌眼贴的论证说明》，认为“好视力”品牌为护眼消费者信赖品牌，符合知名品牌和具有一定影响力品牌的标准。新视明公司作为起草单位参与制定了中国中药协会团体标中保健类眼贴的标准。2001年新视明公司注册了全资子公司：北京好视力科技发展有限公司，将“好视力”商标作为企业字号注册经营，至今一直生产、销售使用“好视力”商标相关产品，在眼保健类商品上、新视明公司自己的和授权门店的店招上均广泛使用“好视力”商标经营。新视明公司在电台、媒体上投放了大量的广告宣传，“好视力”产品在京东网、淘宝网、亚马逊网等均有销售。2017年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具的（2017）商标异字第0000035239号第16066855号“精品好视力”商标不予注册的决定中，该局认为：异议人（新视明公司）提供的其在2012年至2015年度财务审计报告，异议人在我国河南、广东和上海等地设立专卖店及在天猫商城、淘宝网、京东商城等各大网站上销售其产品的情况，电视及报纸、杂志等媒体对异议人及其产品的报道，异议人所获荣誉奖项，异议人商标在我国受保护情况等证据可以证明：异议人是一家专业从事眼科领域系列产品开发、生产及销售的高新技术企业，其“好视力”商标通过多年使用与宣传，在我国保健眼贴领域内已为相关公众所熟知，依据《商标法》第十四条规定，我局认定异议人用于第5类“贴剂；营养补充剂；中药袋”上的“好视力”商标为驰名商标。2018年12月29日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2018）鲁聊城鲁西证民字第6067号公证书，公证书记载2018年11月27日，公证人员赵某、张某原告的委托代理人陈军来到位于青岛市××××号门头名称为“好视力眼镜”店铺，公证人员首先对手机进行了清洁度检查，并通过高德地图实时定位截屏显示其位置，陈军使用清洁检查后的手机对门头进行拍照。公证员赵某制作《工作记录》一份。公证书所附照片显示，玉利公司门头广告牌含有“好视力眼镜”字样。另查，玉利公司成立于2016年3月10日，为有限责任公司，经营范围包含：批发、零售：眼镜及配件、隐形眼睛；眼光配镜服务等。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、玉利公司是否存在商标侵权及不正当竞争行为；二、如果玉利公司构成侵权，应如何承担法律责任。一、玉利公司是否存在商标侵权及不正当竞争行为。首先，玉利公司行为是否构成商标侵权。一审法院认为，新视明公司系第13003702号商标的注册人，该注册商标核定使用商品/服务项目为第5类，包括贴剂、隐形眼镜清洗液等，其注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，玉利公司的经营范围包含批发、零售眼镜及配件、隐形眼镜等，新视明公司的经营范围包含生产销售眼贴及其他护眼产品，两者提供的服务类似，玉利公司在其门头中使用“好视力”字样，并非描述性使用，而是商标性使用，容易导致一般消费者对该服务的来源误认或混淆，认为其服务与原告有特定联系，产生混淆，因此构成商标侵权，应当承担停止侵权的民事责任。新视明公司主张的第12114859号、第16292842号注册商标，核定的服务项目均为第35类，玉利公司从事的眼镜销售、配镜服务与上述两商标核定使用服务类别并不相同或近似，故不构成对上述两商标的侵权。其次，玉利公司行为是否构成不正当竞争。一审法院认为，玉利公司将新视明公司享有知名度的“好视力”商标作为企业字号使用，易导致相关消费者混淆，主观上具有搭便车的故意，违反了公平竞争和诚实信用的商业道德，构成不正当竞争。新视明公司主张玉利公司应变更企业字号和停止在门头突出使用“好视力”文字标识，法院予以支持。二、玉利公司应如何承担法律责任。关于损失赔偿数额的确定问题，一审法院认为，在本案中，新视明公司并无证据证明其因侵权所受损失及玉利公司因侵权所获得的利益，新视明公司主张适用法定赔偿，法院予以支持。根据有关法律规定，鉴于新视明公司的商标价值、玉利公司的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，新视明公司为制止侵权所支付的合理费用等综合因素，酌情确定玉利公司赔偿新视明公司经济损失及合理支出15000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第五十八条、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决：一、青岛玉利好视力眼镜有限公司于本判决生效之日起立即停止在门店门头上使用带有“好视力”文字的标识；二、青岛玉利好视力眼镜有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的名称不得含有“好视力”字样；三、青岛玉利好视力眼镜有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州市新视明科技工程有限公司经济损失及合理开支15000元；四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担1050元，由青岛玉利好视力眼镜有限公司负担200元。 本院二审期间，上诉人玉利公司提交以下证据： 第一组证据：关于（2006）通中民三初字第28号民事判决的真实性。证据1、新浪网上关于丛黎娜法官的新闻报道。证据2、丛黎娜法官的判决书查询列表。证据3、蔡顺英的个体工商户登记信息。证据1-3证明该案的审判法官丛黎娜涉嫌伪造审判文书，在2009年已被立案处理。证据4、被上诉人官网的大事记，证明被上诉人从未将2007年的驰名商标司法认定作为自己企业的事迹宣传。证据5、对被上诉人“好视力驰名商标”质疑的新闻报道，证明被上诉人“好视力”驰名商标涉嫌虚假诉讼。证据1-5证明（2006）通中民三初字第28号民事判决可能是被上诉人伪造，被上诉人并未提交生效证明，涉嫌通过虚假诉讼骗取驰名商标司法认定。 第二组证据：关于被上诉人第5类“好视力”或“好视力及图”商标的效力及申请注册时间。证据6、第3787497号“好视力及图”组合商标详细内容、商标流程。证据7、第13003702号“好视力”商标详细内容、商标流程。证据8、被上诉人商标统计图，证据6-8证明被上诉人最早申请的第5类“好视力”该商标的注册日期为2013年7月28日。被上诉人首次申请第5类“好视力”文字商标，是2013年7月31日。在此之前，被上诉人从未提出过第5类的“好视力”文字商标的注册申请，该商标尚处于无效宣告中。证据9、第16394434号“好视力”商标详细内容、商标流程。证据10、关于第16394434号“好视力”商标无效宣告请求裁定书，证据9-10证明被上诉人在2015年再次申请的第5类“好视力”文字商标，申请的商品类别为“眼贴”。该商标已经被裁定无效。诉争商标缺乏显著性，无法区分商品服务来源。 第三组证据：关于被上诉人第9类、第44类“好视力”或“好视力及图”商标的效力及申请注册时间。证据11、（2011）高行终字第1297号行政裁定书。证据12、第6130180号“好视力”商标详细内容、商标流程。证据13、第34683410号“好视力”商标详细内容、商标流程，证明：“好视力”文字在第9类的“眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩”商品上不具有显著性，无法注册。被上诉人重新将“好视力”文字在第9类“光学器械和设备;护目镜;擦眼镜布;眼镜;眼镜框;眼镜片;矫正透镜（光学）;眼镜盒;隐形眼镜;镜（光学）;太阳镜;体育用护目镜;头盔用面罩;”上申请商标，已被驳回。证据14、第11166339号“好视力”商标详细内容、商标流程。证据15、第11166339号“好视力”商标第三方平台查询结果，证明“好视力”文字在第44类的“配镜服务”上不具有显著性，无法注册。证据11-15共同证明：被上诉人既无法注册第9类“眼镜”类商品的商标，也无法注册第44类“配镜服务”类服务的商标。 第四组证据：关于被上诉人知名度、影响力的报导、通告等材料。证据16、“好视力”眼贴新闻报道，证明“好视力”眼贴长期涉嫌虚假宣传，因广告严重违反法律法规被媒体曝光，并被多地叫停销售。证据17、河南省食品药品监督管理局对郑州市新视明科技工程有限公司双随机飞行检查情况的通告（2018年07月19日）。证据18、河南省食品药品监督管理局关于对郑州雅美牙科技术有限公司等23家医疗器械生产。企业双随机飞行检查情况的通告（2018年09月17日），证明被上诉人因违反多项《医疗器械监督管理条例》《医疗器械生产监督管理办法》《医疗器械生产质量管理规范》等规定，已经被河南省食品药品监督管理局通告，限期整改。可见被上诉人企业极其不正规，其产品质量及知名度并不可靠。 第五组证据：关于上诉人合法、合理使用涉案“好视力”文字的依据。证据19、胶南市好视力眼镜店的企业信用信息。 证据20、黄岛区好视力眼镜店人民路店的企业信用信息，证明上诉人的两家关联企业胶南市好视力眼镜店成立于2012年5月15日，黄岛区好视力眼镜店人民路店成立于2014年9月22日，成立时间均早于被上诉人涉案商标取得专用权的时间2014年12月28日。因此，上诉人使用“好视力眼镜”仅仅是基于对自己在先字号的延续使用，不存在攀附被上诉人商誉的恶意。 第六组证据：关于被上诉人在其他法院的裁判文书。证据21、（2019）渝0192民初13224号民事裁定书。证据22、（2019）渝0192民初13228号民事裁定书。证据23、（2019）渝02民初2686号民事裁定书。证据24、忠县好视力眼镜有限公司开庭公告，证据21-24证明1、被上诉人直到2019年起才在全国各地进行商业性维权诉讼，其目的就是为了获取诉讼赔偿。2、被上诉人在国内其他地区已有大量的撤诉案例（非和解撤诉）。其中在重庆市第二中级人民法院的案件，经过了3次开庭，历时7月有余，最终在即将判决前，被上诉人选择撤诉。 新视明公司对上述证据综合质证称，上述证据除了证据11在一审中提交过外，其余证据在一审中均未提交过，属于本案新证据，且根据玉利好视力提交的材料可以看出，这些新证据均是在本案一审审理之前就已经存在的，因此玉利好视力在本案二审中提交这些证据，不符合证据规则的规定，在本案中不应当予以采纳。对第一组证据真实性不予认可，均是网络打印件，不能证明玉利好视力的证明目的。对第二组证据真实性不予认可，证明事项不予认可，并没有任何证据证明本案的13003702号商标已经被宣告无效。对第三组证据12-15真实性不予认可，其证明内容和事项及来源均是玉利公司自己组织。第四组证据真实性不予认可，即使新视明公司的好视力产品出现过被限期整改等行为也不影响好视力商标的商标权及知名度。第五组证据真实性无法确认，即使该眼镜店存在，其与本案玉利公司也是完全不同的独立企业，不能因为之前存在其他企业就认定本案玉利公司使用好视力的时间提前，玉利好视力的注册应当以其核准登记的时间为准。第六组证据真实性无法确认，撤回起诉的原因有很多，并不能因为存在撤诉的案件就认为当事人的诉讼目的是不正当的。 上诉人新视明公司提交以下证据：律师费发票，证明合理维权支出。玉利公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，该发票没有注明案号、合同号，也无委托代理合同支持，鉴于被上诉人在本地批量起诉案件，商业性维权，有可能是众多案件共同的代理费，不足以证明其合理维权开支。 本院审查认为，玉利公司提交的第一、五、六组证据均系网络打印件，新视明公司对真实性不认可，且第一组证据不足以推翻生效法律文书确认的事实，不能达到证明目的，第五、六组证据与本案无关，本院不予采信。本院对玉利公司、新视明公司提交的其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院经审理查明，2018年12月29日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2018）鲁聊城鲁西证民字第6065号公证书，公证书记载2018年11月27日，公证人员赵某、张某原告的委托代理人陈军来到位于青岛市××××路的门头名称为“好视力眼镜”店铺，公证人员首先对手机进行了清洁度检查，并通过高德地图实时定位截屏显示其位置，陈军使用清洁检查后的手机对门头进行拍照。公证员赵某制作《工作记录》一份。公证书所附照片显示，该门头广告牌含有“好视力眼镜”字样。该门头工商登记注册企业名称为玉利公司泊里分公司，成立于2016年3月28日，为有限责任公司分公司，经营范围包含：批发、零售：眼镜及配件、隐形眼睛；眼光配镜服务等。 2009年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，新视明公司核准注册第5505520号“好视力及图”商标,核定事项商品/服务项目为第35类，包含广告策划、广告代理、商业管理咨询、组织商业或广告交易会、进出口代理、推销（替他人）等,续展注册有效期至2029年9月27日。 新视明公司于2003年11月7日申请注册第5类“好视力及图”组合商标，申请号为3787497号，该商标的注册日期为2013年7月28日。新视明公司于2013年7月31日申请注册第5类“好视力”文字商标，申请号为13003702号，截止2020年4月9日，该商标处于无效宣告程序中，尚无最终处理结果。新视明公司曾申请注册第9类眼镜、第44类配镜服务商标，均被国家商标局依法驳回。北京市高级人民法院（2011）高行终字第1297号行政判决书认定，申请商标“好视力”的文字含义与复审商品“眼镜盒、眼镜（光学）、照像物镜（光学）、目镜、防眩罩”在功能、用途上具有密切关系，易使相关公众认为上述商品具有“对视力有益，或能够改善视力”的功效。新视明公司所出示证据系申请商标在“眼贴”商品上的使用及宣传情况，该商品与申请商标的复审商品在原料、销售渠道、功能、用途等方面存在较大差别，缺乏关联性，因此在案证据并不能证明申请商标经过使用、宣传在复审商品上已经形成显著特征，便于识别，能够标示商品来源。该终审判决维持了商标评审委员会作出的商评字（2010）第28663号《关于第2130180号“好视力”商标驳回复审决定》。 新视明公司生产销售的“好视力”眼贴因涉嫌虚假宣传，2012年、2013年曾经被媒体多次曝光。2018年9月17日，新视明公司在双随机飞行检查中因存在9项问题被原河南省食品药品监督管理局责令限期整改。 新视明公司为本案维权，支付了律师费等合理费用。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、玉利公司是否构成对新视明公司注册商标专用权的侵犯；二、玉利公司是否构成对新视明公司的不正当竞争行为；三、一审判决玉利公司赔偿新视明公司经济损失及合理开支15000元是否适当。 一、关于第一个焦点问题。本院认为，新视明公司系第13003702号“好视力”文字商标的注册人，该商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定,“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。根据本案查明的事实，新视明公司所有的第13003702号注册商标核定使用的商品/服务项目为第5类，包括贴剂、隐形眼镜清洗液等，玉利公司的经营范围包含批发、零售眼镜及配件、隐形眼镜等，该服务的目的、内容、方式、对象等与第13003702号注册商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在重合，相关公众一般认为该商品和服务之间存在特定联系，容易造成混淆，构成类似商品与服务。玉利公司在其两个店面门头中单独使用“好视力眼镜”字样，系将该字样用于广告宣传以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标性使用。该字样标识中具有显著性和辨识度的要素为“好视力”，该三个字在读音、含义、排列等方面与第13003702号注册商标基本一致。玉利公司在类似商品与服务上，使用与新视明公司第13003702号注册商标相同的文字标识，容易导致一般消费者对该服务的来源产生误认或混淆，认为其服务与新视明公司有特定联系，构成商标侵权。新视明公司第13003702号注册商标的注册时间在前，玉利公司成立时间在后，玉利公司关于将自己在先的企业字号“好视力眼镜”使用在眼镜店的店铺招牌上，有合法的、历史的依据，不构成对新视明公司商标侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于第二个焦点问题。本院认为，根据商标法第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。根据查明的事实，新视明公司的“好视力”商标曾被司法和行政认定为未注册驰名商标和驰名商标，具有一定的知名度和影响力。玉利公司将新视明公司享有知名度的“好视力”商标作为企业字号使用，易导致相关消费者混淆，主观上具有搭便车的故意，违反了公平竞争和诚实信用的商业道德，构成不正当竞争。玉利公司关于其使用“好视力眼镜”不构成对新视明公司的不正当竞争的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 三、关于第三个焦点问题。本院认为，根据商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。根据反不正当竞争解释第十七条之规定，确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，新视明公司并无证据证明其因侵权所受损失及玉利公司因侵权所获得的利益，亦无证据证明其将“好视力”商标使用在眼镜、眼镜配件、配镜服务上，且其申请注册第9类眼镜、第44类配镜服务的申请已经被国家商标局依法驳回。考虑到新视明公司的商标价值、玉利公司的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，新视明公司为制止侵权所支付的合理费用等综合因素，一审法院酌情确定玉利公司赔偿新视明公司经济损失及合理支出15000元并无不当。故新视明公司关于一审法院判决玉利公司承担的法律责任过轻，赔偿金额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5000元，由上诉人青岛玉利好视力眼镜有限公司负担2500元，上诉人郑州市新视明科技工程有限公司负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长  刘尊知 审判员  李 丽 审判员  王 燕 二〇二〇年六月十二日 法官助理 彭蕴琪 书记员殷圣芳