安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1657号上诉人（原审被告）：霍宗姚委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶旭东。委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏泛华律师事务所律师。上诉人霍宗姚因与被上诉人陶旭东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2020）皖0222民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍宗姚上诉请求：1．撤销安徽省繁昌县人民法院（2020）皖0222民初211号民事判决，改判驳回陶旭东的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由陶旭东负担。事实和理由：一、一审程序违法，陶旭东在一审中提交的证据即（2019）皖02民终197号民事判决，未经霍宗姚质证。二、霍宗姚与陶旭东之间不存在建设工程分包法律关系。一审认定陶旭东承建的是繁昌县“峨溪豪庭”住宅小区项目6#、7#、10#、11#、14#、15#楼，而霍宗姚承建的范围是1#、2#、3#、4#、8#、9#、12#、13#楼及地下室，双方均是各自独立施工且承包范围不同。本案审理的是建设工程分包合同纠纷，既然没有证据证明双方存在工程分包关系，那么陶旭东基于建设工程分包法律关系而主张的诉讼请求也就不能成立。三、即使认定案涉120万元系工程保证金，该笔款项也未至返还陶旭东的期限。按照法律规定，工程履约保证金应是施工单位向建设单位交纳，陶旭东向霍宗姚转款的行为应认定为由霍宗姚代陶旭东交纳工程保证金，虽然安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初176号判决支持霍宗姚要求繁昌县璟泰居房地产开发有限公司返还工程保证金的诉请，但该笔保证金并未实际返还，故由霍宗姚代陶旭东交付的工程保证金也应当在繁昌县璟泰居房地产开发有限公司实际履行返还义务或强制执行到位后。陶旭东辩称，根据证据规则的相关规定，生效判决所确认的事实，当事人无须举证证明，且霍宗姚也是（2019）皖02民终197号案件的当事人，一审法院以该份判决作为定案依据并未违反法定程序。一审判决并未认定陶旭东与霍宗姚之间存在建设工程分包关系，陶旭东与霍宗姚之间没有签订书面合同，也没有约定120万元的返还的时间，因此陶旭东可随时向霍宗姚主张返还该笔款项，且从霍宗姚在（2019）皖02民终197号案件中起诉开发商要求其退还保证金的诉讼过程来看，霍宗姚也认为涉案工程退还保证金的条件业已成就，至于霍宗姚与开发商之间的前述判决有无实际履行，与陶旭东在本案中主张霍宗姚退还保证金并无关联。陶旭东向一审法院起诉请求：1．霍宗姚立即返还工程保证金1200000元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2．本案诉讼费用由霍宗姚承担。一审法院认定事实：（2019）皖02民终197号民事判决书证实，2011年4月9日，霍宗姚以安徽省广贤建筑安装工程公司名义与繁昌县璟泰居房地产开发有限公司签订《建设工程施工承包补充协议》，约定承建位于繁昌县春早公园旁的“峨溪豪庭”住宅小区项目，计20栋＋附层3栋，总面积约18万平方米。2011年6月3日霍宗姚向繁昌县璟泰居房地产开发有限公司交纳工程保证金3600000元，2013年12月19日向繁昌县建设领域农民工工资保障金专户交纳农民工工资保障金700000元。2014年4月20日，安徽省广贤建筑安装工程公司、霍宗姚、繁昌县璟泰居房地产开发有限公司签订协议，约定终止未开工和在建（5、6、7、9、10、11、14、15、16、17、18、19、20号楼、幼儿园及地下车库）工程的合同履行，1、2、3、4、5、8、9、12、13号楼和会所地下室工程系霍宗姚承建。2019年8月12日芜湖市中级人民法院终审判决繁昌县璟泰居房地产开发有限公司向霍宗姚返还工程履约保证金3270000元。（2019）皖02民终197号民事判决书证实，陶旭东挂靠合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司承建了繁昌县“峨溪豪庭”住宅小区项目6#、7#、10#、11#、14#、15#楼以及地下车库工程，总建筑面积约6万平方米，开工日期约在2014年1月。2013年12月26日，陶旭东转账1000000元给霍宗姚，附言注明“工程保证金”，2014年1月27日再次转账给霍宗姚200000元，未加说明付款事由。现案涉工程均已竣工交付，陶旭东诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点是陶旭东汇给霍宗姚计1200000元款项的性质？一审法院认为，该1200000元系工程保证金。理由如下：第一，陶旭东承建的繁昌县“峨溪豪庭”住宅小区项目6#、7#、10#、11#、14#、15#楼以及地下车库工程，起初是2011年由霍宗姚以安徽省广贤建筑安装工程公司名义承建，霍宗姚已向繁昌县璟泰居房地产开发有限公司交纳了工程履约保证金3600000元，后2014年1月左右改由陶旭东承建，故陶旭东向霍宗姚交纳工程保证金符合常理；第二，陶旭东在第一笔汇款1000000元时，附言栏明确注明为“工程保证金”，这么大的一笔资金，如果收款事由与汇款人注明的事由不一致，那么收款人有义务及时提出异议，而霍宗姚并未提出过异议；第三，从交纳比例来说也符合实际，霍宗姚当初承建的总面积为18万平方米，交纳3600000元工程履约保证金，陶旭东承建了其中的6万平方米，向霍宗姚交纳1200000元工程保证金，符合每平米20元的交纳比例；第四，霍宗姚主张该1200000元为居间费用并无相关证据佐证，既无书面居间合同，也没有向汇款人开具收款发票或收据，故对该主张不予采信；第五，芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终197号民事判决书已判决繁昌县璟泰居房地产开发有限公司返还给霍宗姚工程履约保证3270000元，该保证金中包含陶旭东挂靠合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司承建的6#、7#、10#、11#、14#、15#楼以及地下车库工程的保证金。综上所述，陶旭东有权要求霍宗姚返还1200000元工程保证金，其主张自起诉之日起即2020年1月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计收资金占用利息至保证金清偿时止，应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、霍宗姚于判决生效之日起十日内返还陶旭东工程保证金1200000元及利息，利息自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金清偿之日止；二、驳原告陶旭东的其余诉讼请求。一审案件受理费15600元，由霍宗姚负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”依据该规定，当事人以已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实作为证据证明自己所主张的案件事实，法院经对该裁判审查确认后，可以将其直接作为认定案件事实的依据，从而免除当事人的证明责任。据此，一审法院在确认（2019）皖02民终197号民事判决业已生效后，将该判决所认定的基本事实直接作为本案定案依据，并无不当。二、结合本案查明情况及当事人举证的证据来看，陶旭东向霍宗姚转账120万元事实明确，在具有转账事实的前提下，对于陶旭东主张的其支付的120万元为工程保证金，霍宗姚不予认可，霍宗姚抗辩认为该120万元款项系陶旭东支付其的部分居间费用以及其先期所做的土地平整、硬化、道路、临时设施费用，但又不能提供证据对此予以证明，且即使霍宗姚关于该款包含居间费用的辩称意见属实，但因在本案中居间促成的系属违反法律、行政法规强制性规定的无效合同，居间事项亦属违法，霍宗姚收取居间费用缺乏依据。而从本案的事实脉络以及陶旭东与霍宗姚存在的关联关系来看，一审法院结合霍宗姚向繁昌县璟泰居房地产开发有限公司交纳履约保证金涵盖的工程范围、该保证金所涉部分工程后改由陶旭东予以施工的实际以及陶旭东转账100万元给霍宗姚并附言“此款为工程保证金”而按照银行交易流程霍宗姚应当能够看到该附言但却未提出异议的事实、陶旭东向霍宗姚支付的款项金额符合涉案工程保证金的交纳比例等方面因素认为诉争120万元系工程保证金的事实具有高度盖然性，并无不当。基于霍宗姚现也不能提供证据证明其取得该120万元款项具有其他合法依据，且霍宗姚已向繁昌县璟泰居房地产开发有限公司主张返还包含陶旭东施工范围的工程履约保证金，其该项主张已为生效判决所支持，故一审法院据此认定本案诉争的120万元作为工程保证金由霍宗姚向陶旭东予以返还，并无明显不妥。霍宗姚上诉称繁昌县璟泰居房地产开发有限公司并未实际履行保证金返还义务，其即使应当向陶旭东返还保证金也应在繁昌县璟泰居房地产开发有限公司实际履行保证金返还义务或强制执行到位后，其该节上诉理由缺乏相应依据，本院不予支持。综上，霍宗姚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由霍宗姚负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年六月二十九日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。