福建省建宁县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0430刑初37号 公诉机关建宁县人民检察院。 被告人张天旺（绰号“红酒”），男，1971年6月19日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地福建省建宁县，现住福建省建宁县。2014年11月25日，因赌博被建宁县公安局行政处罚；2019年4月25日，因赌博被建宁县公安局处以行政拘留十五日，实际执行十一日；因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月6日被建宁县公安局刑事拘留，同年6月5日被建宁县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，于2020年5月12日被建宁县人民检察院取保候审。现在家候审。 被告人罗仕忠，男，1970年9月16日出生于福建省建宁县，汉族，小学文化程度，无职业，户籍所在地福建省建宁县，现住福建省建宁县。2011年3月，因赌博被建宁县公安局行政处罚；2013年9月，因赌博被建宁县公安局行政处罚；2014年2月，因赌博被建宁县公安局行政处罚；因涉嫌开设赌场罪，于2019年7月11日被建宁县公安局刑 事拘留，同年8月10日被建宁县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，于2020年5月12日被建宁县人民检察院取保候审。现在家候审。 被告人徐振荣（绰号“矮子”），男，1976年9月25日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地福建省建宁县，现住福建省建宁县。2011年7月，因赌博被建宁县公安局行政处罚；2014年4月，因吸毒被建宁县公安局行政处罚；2015年7月，因殴打他人被建宁县公安局行政处罚；因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月17日被建宁县公安局刑事拘留，同年6月16日被建宁县公安局取保候审；因涉嫌非法经营罪，于2020年5月12日被建宁县人民检察院取保候审。现在家候审。 建宁县人民检察院以建检一部刑诉[2020]32号起诉书指控被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣犯非法经营罪，于2020年6月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员廖兆建、吴小英出庭支持公诉，被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，一、2018年7月，被告人罗仕忠与被告人张天旺商议，以张天旺经营的位于建宁县的店铺为投注点，利用福建体育彩票“31选7”和“36选7”的开奖结果，自行设置中奖规则，擅自向社会公众发行、销售彩票，罗仕忠承担盈亏，分给张天旺投注金总额的6%-8%作为报酬。投注者通过在张天旺的店铺内手写投注单交给张天旺或者通过微信将投注号码发送给张天旺的方式进行投注，每晚7点前，张天旺将汇总单通过微信发送给罗仕忠。等福建体育彩票开奖后，罗仕忠与张天旺对账，将当天的投注总金额扣除给张天旺的报酬，再扣除中奖金额，如果有结余，张天旺就将结余款项通过微信转账给罗仕忠，如果不够赔付，罗仕忠就将不足部分通过微信转账（1万元以下,人民币）或者现金形式（1万元以上,人民币）给张天旺，奖金均由张天旺支付给投注者。2018年7月至2019年4月，张天旺共通过微信转账254940元给罗仕忠，罗仕忠共通过微信转账131124元给张天旺。 二、2018年8月，被告人徐振荣与被告人张天旺商议，以与被告人罗仕忠相同的方式，由张天旺帮助其发行、销售彩票，徐振荣分给张天旺投注金总额的15%-16%作为报酬。2018年8月至2019年4月，张天旺共通过微信转账252762元给徐振荣，徐振荣共通过微信转账207731元给张天旺。 2019年4月24日,建宁县公安局接治安信息员举报后，在被告人张天旺经营的店铺内查获投注单、账本等涉案物品，并口头传唤张天旺到建宁县公安局接受调查。2019年5月16日，被告人徐振荣主动到建宁县公安局投案，2019年7月11日，被告人罗仕忠主动到建宁县公安局投案。张天旺、罗仕忠、徐振荣到案后如实供述主要犯罪事实，愿意接受刑事处罚。 上述事实，被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣在开庭审理过程中均无异议，并有手机2部、账单129张、簿册9册等物证；户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、证据保全清单、扣押清单、发还清单、制作的账本统计表、微信转账记录统计表，建宁县司法局出具的审前社会调查评估报告，被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣签署的《认罪认罚具结书》等书证；证人余某1、罗某、谢某、陈某、余某2、王某、林某、吴某1、吴某2、廖某、饶某、张某1、张某2、刘某的证言；福建中证司法鉴定中心出具的手机鉴定意见报告；辨认笔录、检查笔录、扣押笔录；从深圳财付通科技有限公司调取的微信账户注册信息、微信转账记录以及被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣的供述和辩解等证据证实，足以认定。被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣对指控的犯罪事实和证据均无异议，并自愿认罪认罚。 本院认为，被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣违反国家规定，未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序。张天旺的经营数额为人民币507702元,情节特别严重，罗仕忠、徐振荣的经营数额分别为人民币254940元、252762元，情节严重，三人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣主观上具有共同的犯罪故意，客观上又相互配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪。被告人罗仕忠、徐振荣在共同故意犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张天旺在共同故意犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张天旺被传唤到案，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人罗仕忠、徐振荣主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张天旺、罗仕忠、徐振荣自愿适用认罪认罚从宽制度，并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处理。经司法行政机关审前社会调查，建议对被告人罗仕忠、徐振荣进行社区矫正，故对被告人罗仕忠、徐振荣适用缓刑，不致危害社会；对被告人张天旺不建议纳入社区矫正监管，但被告人张天旺认罪悔罪，其所在的村委会也出具证明表示愿意协助监管，根据本案的实际情况，对被告人张天旺适用缓刑对所在村居没有重大不良影响，故对被告人张天旺可以适用缓刑。公诉机关对三被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人张天旺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已向本院预缴。) 二、被告人罗仕忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。) 三、被告人徐振荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。) 四、随案移送的OPPOA57手机一部,OPPOA33m手机一部，依法予以没收。 五、扣押在案的赃款人民币477元，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  杨铖 二〇二〇年六月十九日 法官助理余颖 书记员黄小燕 附注引用的主要法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。