河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2679号上诉人(原审原告)：宋欢欢，女，1989年4月12日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：张颖（法律援助），河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国朋（法律援助），河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省开元大地投资有限公司，住所地：滑县新区文明路与滑州路交叉处。法定代表人：李志华，职务：董事长。委托诉讼代理人：王献伟，男，系公司员工。上诉人宋欢欢因与被上诉人河南省开元大地投资有限公司（以下简称开元公司）劳动争议一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋欢欢上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的所有诉请；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未依法与上诉人签订书面劳动合同，应依法承担向上诉人支付双倍工资的责任。上诉人自2018年12月17日起即到被上诉人处上班，至2019年8月3日止，上诉人连续在被上诉人处工作时长达7个多月，被上诉人依法应当与上诉人签订书面劳动合同却未依法签订合同，其行为违反我国《劳动合同法》第82条之规定，应依法承担相应的民事责任。二、一审认定上诉人连续旷工七天与事实不符。上诉人自2018年12月27日入职被上诉人处至2019年8月2日，不存在旷工行为，到2019年8月3日，被上诉人突然通知上诉人不让上诉人继续上班，被上诉人属无故与上诉人解除劳动合同，根据我国《劳动合同法》第46条、第47条之规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，一审未予支持上诉人的该项诉请错误。三、上诉人未办理完销售手续的六套房产，被上诉人应支付给上诉人部分佣金。上诉人在职期间共完成了12套房产的销售，其中6套未全部完成，但均已完成了首付款的交付，按照公平原则，被上诉人理应给付上诉人相应的佣金报酬。开元公司辩称，宋欢欢的所有陈述缺乏事实和法律依据，请求全部驳回。第一、宋欢欢以要工资为由头，索要双倍工资。宋欢欢在2016年、2017年、2018年、2019年分别在不同的公司工作，宋欢欢习惯性的恶意行为请求法院予以调查。第二、宋欢欢所述的2019年8月3日，开元公司无故将宋欢欢辞退，纯属宋欢欢的恶意行为，宋欢欢在2019年7月15日下午开始至2019年7月31日止，在这期间，连续旷工16.5天。宋欢欢在2019年8月1日开始至2019年8月9日止，旷工9天，公司根据《劳动合同法》第39条规定，不存在任何经济补偿的情形。第三、宋欢欢称其在单位工作期间，开元公司没有跟其签订劳动合同，也没有为其购买保险。宋欢欢入职时，填写《应聘（录用）登记表》和附件《新员工入职须知》，符合劳动合同应当具备的条款。应视为双方的书面劳动合同，故不存在支付双倍工资。第四、宋欢欢提出的2019年7月16日至2019年8月3日打卡记录显示宋欢欢未打卡，并不能证明宋欢欢旷工，其该项陈述明显与事实不符。第五、宋欢欢提出的2019年1月27日至2019年8月3日期间的工资（含业绩提成）的二倍共计63876.94元，除去已发的工资16070元，还欠宋欢欢二倍工资（含业绩提成）差额47806.94，纯属宋欢欢自身计算及恶意行为。关于佣金，开元公司在2019年6月15日开元府首次开盘前，由公司研究制定了2019年6月1日开元府首开佣金体系，并在2019年6月6日和2019年6月13日的开元府会议上，作了详细的佣金体系内容细则颁布，所有参会人员知晓后，都在会议纪要上签字确认，宋欢欢在会议上知晓佣金体系规则内容后，也在会议纪要上签字确认。根据离职人员佣金发放管理办法中，中途辞职或辞退人员，50％佣金不得提取。宋欢欢因违反公司制度，被公司开除后，剩余佣金不予发放。另，宋欢欢的工装冬季和春季2套工装费用1040元应扣除。第六、宋欢欢所述每天加班不少于两小时不属实。宋欢欢向一审法院起诉请求：1.撤销滑劳人仲案字（2019）107号仲裁裁决书第二项、第三项；2.要求判令被告给付原告2018年12月27日至2019年8月3日期间的双倍工资（含业绩提成）差额47806.94元；3.请求判令被告给付原告经济补偿金2500元；4.判令被告给付原告业绩提成17418元；5.判令被告为原告补缴2018年12月份至2019年8月份期间的社会养老保险等保险。原告当庭增加一项（列为第6项）诉请：判令被告支付原告加班费6178.97元。一审法院认定事实：2018年12月27日，原告宋欢欢到被告开元公司从事营销部置业顾问工作，原告宋欢欢入职时填写了《应聘（录用）登记表》和附件《新员工入职须知》，双方未签订书面劳动合同。原告宋欢欢每月基本工资为2500元。原告宋欢欢在被告开元公司任职期间，共销售12套房产，其中6套房产已办理完销售手续，且其已从开元公司提取销售该6套房产的佣金的50％即5639元；其余6套尚未办理完销售手续。2019年7月17日至2019年8月2日原告宋欢欢请病假17天，2019年8月3日至2019年8月9日原告宋欢欢连续旷工7天。2019年11月7日，宋欢欢以开元公司没有与其签订劳动合同，且开元公司解除与其之间的劳动合同关系没有支付相应的补偿金等为由，向滑县仲裁委申请劳动仲裁。滑县仲裁委受理后，于2019年12月18日作出滑劳人仲案字（2019）107号仲裁裁决书，作出裁决如下：一、开元公司与宋欢欢自2018年12月27日至2019年8月3日存在劳动关系；二、开元公司于本裁决书生效后十日内支付宋欢欢佣金提成伍仟陆佰叁拾玖元整（￥5639元）；三、驳回宋欢欢的其他仲裁请求。原告宋欢欢不服仲裁裁决，于2020年1月6日将被告开元公司诉至一审法院。一审法院认为，劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，至于采取何种“书面”形式或格式，法律、行政法规并没有强制性规定。本案中，原告宋欢欢与被告开元公司之间虽然未签订正式的书面劳动合同，但原告宋欢欢入职被告开元公司时填写的《应聘（录用）登记表》和附件《新员工入职须知》，上面清晰记载了原被告双方的基本信息、工作时间、工作内容、工作地点、劳动条件、劳动报酬等劳动合同所应具备的基本事项，可以确定双方之间基本权利义务关系，具有书面劳动合同的性质，应视为双方签订的书面劳动合同。故对原告宋欢欢以被告开元公司未与其签订书面劳动合同为由要求被告开元公司给付其2018年12月27日至2019年8月3日期间的双倍工资差额47806.94元的诉讼请求，不予支持。至于原告宋欢欢主张的加班费6178.97元，因其未举出相应证据，亦不予支持。根据公平原则，被告开元公司对原告宋欢欢已办理完销售手续的6套房产的佣金应全额予以支付，即开元公司应向宋欢欢支付该6套房产佣金下余的50％即5639元。原告宋欢欢主张的其余未办理完销售手续的6套房产的佣金，缺乏理据，不予支持。即对原告宋欢欢主张的业绩提成17418元中超出5639元的部分，不予支持。被告开元公司的《员工手册》（第四4.1.5）关于员工连续旷工超过三天（含三天）视为员工主动与公司解除劳动合同的规定，是用人单位在本单位内部自主行使人事管理权的行为，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，不应干预。本案中，原告宋欢欢连续旷工七天，可以认定为系原告宋欢欢主动与被告开元公司解除劳动合同，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。故对原告宋欢欢要求被告开元公司支付经济补偿金2500元的诉讼请求，不予支持。关于原告宋欢欢要求被告开元公司为其补缴2018年12月份至2019年8月份期间的社会养老保险等保险的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第六十三条的规定，用人单位是否为劳动者缴纳“五险”（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险），属于行政管理的范畴，并非人民法院的受理范围，故对原告宋欢欢该项诉讼请求，不予支持。综上所述，对原告宋欢欢要求撤销滑劳人仲案字（2019）107号仲裁裁决书第二项、第三项的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河南省开元大地投资有限公司于本判决生效后五日内支付原告宋欢欢佣金提成5639元；二、驳回原告宋欢欢的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告宋欢欢负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，应综合考虑认定双方之间是否建立劳动关系。建立劳动关系首先是劳动者与用人单位之间存在建立劳动关系的合意。就本案，被上诉人考虑到房屋营销工作的特点，在招聘上诉人后并未与上诉人签订劳动合同。另从查明的事实可知，上诉人2016年、2017年、2018年及2019年分别在不同的用人单位上班，这些用人单位均未与上诉人签订劳动合同，上诉人也未要求包括被上诉人在内的用人单位与之签订劳动合同，因此，上诉人与被上诉人之间未就双方建立劳动关系形成合意，双方之间不应认定存在劳动关系，故原审对上诉人起诉主张的建立在劳动关系之上的诉求不予支持并无不当。关于上诉人主张佣金问题。上诉人在6套房屋首付款交付后就要求被上诉人支付相应佣金的条件不成就，应不予支持。综上所述，上诉人宋欢欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋欢欢负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年六月二十八日书记员  刘 艳