广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终787号 上诉人（原审原告）：韦荣孝，男，1967年1月6日出生，壮族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：雷新林，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州公共交通有限公司，住所地：贺州市八达东路190号（原贺达纸业生产区）。 法定代表人：梁建坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人韦荣孝因与被上诉人贺州公共交通有限公司（以下简称贺州公交公司）劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韦荣孝上诉请求：1.撤销一审判决，请求二审法院依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。被上诉人对庭审笔录签名时单方修改答辩意见的行为违反民事诉讼程序。其一，被上诉人在一审答辩状中第三页16行自认“调岗后的15天内都是按照调岗后的岗位要求进行工作的”。被上诉人的代理人在庭审结束后，在对庭审笔录进行签名时，以笔误为由要求将天更改为“45”天。该行为绝非被上诉人声称的“笔误”，而是在庭审结束后对法庭审理的全盘否定，上诉人当场提出不予认可，但均未被一审法庭采纳。根据《民事诉讼法》第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，被上诉人在法庭辩论结束后变更答辩意见的行为，违反民事诉讼程序，且该行为的程序违法不以各方当事人意愿消除。二、一审判决事实不清。上诉人并未从事保洁员工作超过一个月。上诉人在2018年4月17日至2018年7月26日期间无法履行劳动合同没有过错，没有旷工行为。其一，上诉人曾多次以明示的方式拒绝变更劳动岗位，双方并未达成同意调岗的一致意见，调岗行为是被上诉人违背上诉人意愿的单方行为。1.被上诉人在仲裁中提交的《与韦荣孝的谈话记录》中明确记录上诉人拒绝变动工作岗位，并要求从事公交驾驶员工作；2.2018年6月24日上诉人在要求履行合同无果且被上诉人拒不提供签到条件的情况下，亦被迫在墙面留下“等待合同的实现”字样维权。其二，被上诉人主张上诉人从事保洁员工作超过一个月的举证责任在被上诉人方，被上诉人并未提交证据证明上诉人履行保洁员工作超过一个月。相反，被上诉人在其提交的证据四《考勤表》中，主张证明的内容是上诉人旷工即没有履行保洁员工作，其说法自相矛盾。其三，上诉人在《考勤表》上签名的行为目的是为了留存证据自我保护以证明自己工作日均有到公司报到。从被上诉人提交的《贺州公共交通有限公司关于韦荣孝的处罚通报》图片中，可以明确显示上诉人当时在墙面留言的内容为“2018年3月6日下午17:46分钟签到”、“2018年3月7日上午8点20分钟签到”。上诉人之所以作出这样的行为，是因为被上诉人利用用人单位的优势地位，拒绝为上诉人提供签到条件，上诉人担心被上诉人会以其不签到旷工为由开除他，无奈之下被迫在考勤表签名作为自己工作日均到公司报道的证据自保，而被上诉人之后亦确实是以“旷工”为由开除了上诉人。其四，2018年4月17日至2018年7月6日期间，上诉人在工作日均按时到被上诉人单位签到并要求履行劳动合同约定的公交驾驶员岗位，但被上诉人均拒绝提供公交驾驶员的劳动条件。这段期间，上诉人无法按劳动合同约定履行岗位工作是被上诉人导致的，过错责任完全在被上诉人方，上诉人不属于旷工行为，不存在《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度”的情形。三、一审适用法律错误。其一，一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条之规定，认定上诉人同意调岗无事实依据。本案中被上诉人违反了双方签订的《劳动合同》第二款第（四）条约定，无任何证据证明上诉人从事保洁员工作超过一个月，且被上诉人在一审中自认了上诉人从事调岗后工作15天的事实。其二，被上诉人解除劳动合同违反《劳动合同法》第四十二条之规定，依法应向上诉人支付赔偿金。2018年7月7日，上诉人因患病在贺州市人民医院住院治疗。2018年7月26日，上诉人办理出院，出院医嘱要求上诉人出院后全休一周。2018年7月27日，被上诉人却单方面开除了上诉人，违反了《劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，属于违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。四、被上诉人在履行劳动合同过程中存在重大过错。上诉人在一审中向人民法院提交了证据六《维稳日报表》、《关于做好叶国澄等人组织酝酿公交驾驶员集体停运事件的紧急通知》证明，被上诉人利用劳动者处于弱势的地位，捏造上诉人组织罢工，阻止上诉人向上级主管部门反映问题，并拒绝为上诉人提供公交车驾驶员的工作条件。上诉人并不存在组织罢工的行为，被上诉人该行为的目的是逼迫上诉人辞职或被开除。综上所述，特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贺州公交公司辩称：一、一审判决程序合法。被上诉人对一审庭审笔录的内容更正，符合民事诉讼法第一百四十七条的规定。二、上诉人从事保洁工作超过一个月以上是事实。上诉人认可2018年3月前是按要求工作的，4月17日没有履行劳动合同关系。调整岗位是2018年1月16日，由考勤登记表、谈话记录证实变动工作岗位在一个月以上。三、调整岗位是双方一致同意的。因上诉人不具驾驶资质才进行调岗，该调整符合公司的管理制度，上诉人未向公司工会、劳动部门提出异议。综上，被上诉人对上诉人的处理无过错。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人韦荣孝向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资2959.75元；2.判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金18775.89元;3.判令被告退还风险抵押金剩余部分852元;4.判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告韦荣孝于2015年5月7日进入贺州市坚信公共汽车有限公司工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2015年5月7日起至2023年5月6日止，韦荣孝任公交车驾驶员一职。2017年1月，贺州市坚信公共汽车有限公司更名为贺州公共交通有限公司。2017年9月28日，原告在驾驶公交车时因违反操作规程，致使乘客受伤。2018年1月16日，被告贺州公共交通有限公司以生产经营需要为由，将原告岗位调整为市场运营部保洁员。岗位调整后，原告到新岗位工作。2018年4月17日至2018年7月3日期间，原告均到被告处参加考勤并签到，但未从事被告安排的保洁员工作。2018年7月7日至2018年7月26日期间，原告因病住院未到被告处上班，但未履行请假手续。2018年7月27日，被告以原告连续旷工55天，严重违反被告公司规章制度为由，解除与原告的劳动合同。被告于2017年3月28日收取原告韦荣孝风险保证金3000元，其中2148元由被告代扣代缴用于缴纳原告2018年5-7月社会保险费个人应缴部分，剩余852元未退还原告。2017年、2018年原告均未休年假。2017年5月至2018年4月，原告的月平均工资为2682.27元。后原告于2019年7月26日向贺州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被告支付2017年和2018年未休年假工资3441元、违法解除劳动关系赔偿金16794元、风险抵押金剩余部分852元。该委员会于2019年9月4日作出贺劳人仲案字[2019]第77号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年未休年休假工资493.29元，退还原告风险保证金852元，不予支持原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告请求被告支付2017年、2018年未休年假工资的问题。根据双方陈述，该院对原告2017年、2018年未休年假的事实予以确认。被告辩称原告该项请求已过诉讼时效，且不符合支付年休假工资的条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动报酬是劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价，劳动者在未休年假期间同正常工作一样均是向用人单位提供劳动，相应的未休年假工资也应当属于劳动报酬。因此，原告请求支付未休年假工资不受一年仲裁时效的限制。原告与被告劳动关系终止的时间为2018年7月27日，原告于2019年7月26日申请仲裁，未超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5日；已满10年不满20年的，年休假10日；已满20年的，年休假15日。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假日数少于应休年休假日数，应当在本年度内对职工应休未休年休假日数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪日数(21.75日）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假日数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整日的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历日数÷365日）×（职工本人全年应当享受的年休假日数－当年度已安排年休假日数）。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的日数不再扣回”之规定，原告2017年未休年休假工资为1233.23元（2682.27元÷21.75天×5天×200%）。原告2018年未休年休假天数为2.85天（208天÷365天×5天），原告2018年未休年休假工资为493.29元（2682.27元÷21.75天×2天×200%）。被告贺州市公共交通有限公司应向原告韦荣孝支付未休年休假工资共1726.52元（1233.23元+493.29元）。对原告请求超出部分，该院不予支持。二、关于原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。原告调岗后至被告与其解除劳动合同之日止，未就调岗问题书面提出异议，也没有向劳动保障部门主张权利，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，应视为原告同意调岗。根据双方提交的考勤记录和原告提交的《贺州公共交通有限公司出勤管理制度》，原告旷工数日，符合严重违反用人单位规章制度的情形。被告解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定，不属于违法解除劳动合同。故原告请求被告支付经济赔偿金，没有依据，该院不予支持。三、关于原告请求被告退还风险抵押金852元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，被告应将收取的风险抵押金予以退还。由于其中的2148元由被告代扣代缴用于缴纳原告2018年5-7月社会保险费个人应缴部分，故被告贺州市公共交通有限公司尚应退还原告韦荣孝风险抵押金852元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条之规定，判决：一、被告贺州公共交通有限公司向原告韦荣孝支付未休年休假工资1726.52元；二、被告贺州公共交通有限公司向原告韦荣孝退还风险抵押金852元；三、驳回原告韦荣孝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贺州公共交通有限公司负担。 二审中，当事人没有提交符合民事诉讼法规定的证据。 经审查，一审判决采信的证据及认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人韦荣孝于2015年5月7日入职贺州市坚信公共汽车有限公司任公交车驾驶员，双方签订了劳动合同至2023年5月6日止，之后贺州市坚信公共汽车有限公司更名为被上诉人。合同期内，因上诉人违反操作规程驾驶公交车致使乘客受伤，被上诉人将上诉人岗位调整为市场运营部任保洁员。上诉人自岗位调整后的半年时间，已实际变更为保洁员的工作岗位，且经被上诉人考勤登记核实2018年4月17日至同年7月26日期间上诉人共旷工达55天，违反了被上诉人作出的《贺州公共交通有限公司出勤管理制度》第五条“连续旷工达到5天或一年内累计旷工达到15天，解除劳动合同”之规定。故，被上诉人以严重违反用规章制度为由解除与上诉人的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”之规定。上诉人请求被上诉人因违法解除劳动合同而支付经济赔偿金的理由不成立，应不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付2017年、2018年未休年假工资的问题。一审判决根据查明事实确定被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资共1726.52元，该计算数额正确，且于法有据，应予以维持。关于上诉人请求退还风险抵押金852元的问题。被上诉人对收取上诉人缴纳的风险保证金3000元予以确认，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，被上诉人应将收取的风险保证金予以退还，因被上诉人已代上诉人缴纳2018年5-7月社会保险费个人应缴部分2148元，故被上诉人尚应退还上诉人风险抵押金852元。 综上所述，上诉人韦荣孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人韦荣孝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 周成才 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 傅 媛 书 记 员 黄爱惜