福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1040号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建昊通建设工程有限公司，住所地福建省平和县工业园区，统一社会信用代码913506285917475352。 法定代表人：黄乔华，总经理。 委托诉讼代理人：沈光华，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋芳冰，福建开度律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中建诺成有限公司，住所地福建省厦门市海沧区霞阳南路9号611单元D0050，统一社会信用代码91350200680871466W。 法定代表人：蔡翔，总经理。 委托诉讼代理人：林海健，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱羚，福建簪华律师事务所律师。 原审第三人：漳州道全建材有限公司，住所地福建省漳州市南靖县山城镇桥头村3组，统一社会信用代码91350627MA2Y0E122F。 法定代表人：张海金，总经理。 上诉人福建昊通建设工程有限公司（以下简称昊通建设公司）与上诉人中建诺成有限公司（以下简称中建诺成公司）及原审第三人漳州道全建材有限公司（以下简称道全建材公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊通建设公司的委托诉讼代理人沈光华、蒋芳冰，上诉人中建诺成公司的委托诉讼代理人林海建到庭参加诉讼。原审第三人道全建材公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人昊通建设公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判中建诺成公司支付昊通建设公司工程款1629578.57元及利息（自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按中国人民银行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由中建诺成公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审没有依据设计图纸及昊通建设公司实际施工量认定涉案工程的工程量，部分以中建诺成公司自认的面积数作为判决依据，缺乏相关证据。一审未采纳昊通建设公司的工程量鉴定申请，也未予回复，导致认定事实不清。二、中建诺成公司应支付拖欠的全部工程款。中建诺成公司未按约向昊通建设公司支付工程款，并单方违法解除合同，将工程交由道全建材公司施工，基于中建诺成公司单方解除合同的事实，昊通建设公司主张全部未付工程款依法有据。一审以工程保修期未到期为由扣减5%工程款未作出判决不当。三、一审程序不当。一审中昊通建设公司提交了涉案工程的设计图，并向一审法院申请对工程量进行鉴定，一审法院未予回复，程序存在不当。 针对昊通建设公司的上诉，中建诺成公司答辩称：请求依法驳回昊通建设公司的上诉请求。一、涉案图纸与本案实际情况关联不大，图纸是施工之前的规划设计图，实际施工的情况与设计图纸存在很大的区别，如本案存在旧路改造及阻拦道路的建筑物改造等多次变更，而且由于涉案道路已投入使用，再进行鉴定已不具备实际操作的可能性，一审认为不需要也不可能进行鉴定符合客观情况。昊通建设公司在一审的整个诉讼过程中，对于一审没有开展鉴定从未提出过异议，而是按其自己提供的统计量进行主张。一审按照证据规则计算一审本诉的工程量，程序并无不妥。另外，与设计图纸关联的“预算总价”只是一种规划投资，不能以预算总价作为实际工程量的依据。二、昊通建设公司没有把工程全部做完，也存在质量问题和违约情形，中建诺成公司才不得已与道全建材公司另行签订合同，由道全建材公司进行返工和施工。昊通建设公司的违约行为给中建诺成公司造成了额外的工程成本开支，就此中建诺成公司已提出反诉。一审中，昊通建设公司承认施工至2018年2月6日，一个月后退场，而昊通建设公司人员黄平章之前就已承诺工程要于2018年1月24日完工，仅从工期来看，昊通建设公司就已经违约，故其应承担中建诺成公司聘请道全建材公司施工而增加的工程成本费用。三、关于5%质保金问题，一审判决符合双方合同的约定。 上诉人中建诺成公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持中建诺成公司的一审反诉请求，驳回昊通建设公司的本诉请求；二、本案一审、二审诉讼费用由昊通建设公司承担。事实和理由：一、一审认定昊通建设公司施工的沥青混凝土数量5548239.71元错误，一审并未明确该数量的具体计算方式，没有明确具体的送货数量及单价，本案实际沥青混凝土金额应为4556049.36元。昊通建设公司没有提供证据证明签字人员为中建诺成公司的员工，应承担举证不能的后果。1、本工程是以中建诺成公司代表确认的实际过磅单为准进行结算，中建诺成公司确认过磅单的签字人员为江建群、张天卒、洪旺加，昊通建设公司没有证据证明其他签字人员是中建诺成公司员工，一审认定“其他有相关人员签字的过磅单均予以确认”错误。根据谁主张谁举证的原则，昊通建设公司主张过磅单上的签字人员为中建诺成公司员工，就应对此承担举证责任，同时承担举证不能的后果。2、一审并未明确具体的过磅单数量，对于过磅单的计算数额及单价等均未在判决书中予以明确，只有一个总金额，没有明确金额是如何计算，且一审判决书中写明的总金额也是错误，实际沥青混凝土总金额应为4556049.36元。 二、一审对于各分项工程的工程量（面积）存在认定错误的情况，对于水泥路面铣刨面积应以中建诺成公司确认的工程量31386㎡为准。对于水泥路面铣刨面积，昊通建设公司确认的工程量为34386㎡，中建诺成公司确认的工程量为31386㎡。根据谁主张谁举证原则，昊通建设公司主张其施工工程量为34386㎡，对于其中中建诺成公司不予认可的部分，其应当提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。因此对于水泥路面铣刨的工程量应为31386㎡，故水泥路面铣刨的金额应为109851元，并非是120351元。 综上，本案实际沥青总金额为4556049.36元，分项工程造价为867256.5元，共计5423305.86元，扣除中建诺成公司已经支付的5350000元，剩余未付款项应为73305.86元，一审认定为1075996.21元错误。 三、双方合同约定，中建诺成公司要支付款项，昊通建设公司必须提供百分之五十的专用发票，根据《合同法》第六十七条规定，昊通建设公司没有先提供发票，中建诺成公司当然可行使先履行抗辩权，无需支付款项，一审仅认定中建诺成公司应支付款项，未认定昊通建设公司应提供增值税专用发票，明显遗漏当事人的先履行义务，违反了合同约定。 四、昊通建设公司的施工存在质量问题，根据合同约定，中建诺成公司可以无条件解除合同并另选队伍进场，由此产生的经济损失由昊通建设公司赔偿，因此中建诺成公司在一审的反诉请求合法合理，应予支持。一审认定中建诺成公司未通知昊通建设公司的情况下，与道全建材公司签订合同，将昊通建设公司未施工完成的工程交给道全建材公司施工是错误的。1、中建诺成公司已经向昊通建设公司送达了三份监理工程师出具的通知单，该通知单均已经签收，一审对于相关人员签收后效力是否及于公司的认定，存在前后矛盾的情况。对过磅单上中建诺成公司不认可的相关人员签字的单据，一审认定对中建诺成公司发生法律效力，单据数量均全部计入沥青的统计数量；而对于昊通建设公司不认可的相关人员签字的通知单，一审却认定不对昊通建设公司发生法律效力，明显存在前后认定不一的情况。因此，应认定昊通建设公司已经签收，已经知晓监理通知单的内容。2、即使监理通知单没有送达给昊通建设公司，依照合同“若乙方（即被上诉人）施工能力差，已经或者预计影响合同工期的，甲方（即上诉人）有权无条件辞退乙方，另选队伍进场，由此产生的经济损失由乙方赔偿”的约定，中建诺成公司也有权无条件辞退昊通建设公司并另选队伍进场，无需通知昊通建设公司。一审认定中建诺成公司必须履行通知义务，明显与合同约定不符。3、一审确认了道全建材公司对涉案工程进行后续施工的事实，但却没有支持中建诺成公司无奈之下让道全建材公司接手涉案工程后续施工所增加的成本，显然不公平、不合理。 针对中建诺成公司的上诉，昊通建设公司答辩称：请求驳回中建诺成公司的上诉请求。一、中建诺成公司主张施工的沥青混凝土数量计算错误，没有事实依据。根据合同第三条第2款规定，讼争工程的结算方式以实际过磅单为准。昊通建设公司举证现场过磅单，中建诺成公司对部分签字人员不予认可，却未按一审要求提供自2017年6月至2018年2月的员工名册，庭审中亦承认有从社会招聘相关人员到施工现场，故其应承担举证不能的法律后果。二、中建诺成公司认为一审工程量存在认定错误的问题，没有事实和法律依据。根据一审中提供的《预算总价》可计算出铣刨路面的工程量为43038.21㎡，昊通建设公司提出的工程量34386㎡，是根据图纸的实际施工得出的，中建诺成公司认为昊通建设公司主张的施工量没有事实依据，不能成立。三、中建诺成公司认为其未支付工程款系行使先履行抗辩权的主张不能成立。合同第三条约定：“合同单价及造价（提供百分之五十的专票，完税证明由甲方提供）”，该条款只约定昊通建设公司需向中建诺成公司提供专票，并未约定也不能理解为昊通建设公司需先向中建诺成公司提供专票后，中建诺成公司才支付工程价款。故中建诺成公司认为因昊通建设公司没有提供发票，而行使先履行抗辩权依法无据。四、中建诺成公司单方解除合同的行为没有事实和法律依据。1、中建诺成公司提供的通知单和照片，无法证实工程存在质量问题，其以昊通建设公司施工存在质量问题为依据解除合同的行为系违约。2、中建诺成公司认为已经向昊通建设公司送达了三份监理工程师出具的通知单，且该通知单均已经签收。但一审庭审中，中建诺成公司自认在监理工程师通知单上签名的“甘志博”系其公司员工，且该通知单所载明的告知对象都是中建诺成公司，中建诺成公司并未就此情况告知昊通建设公司。且在上述三份通知单的通知时间后，仍由昊通建设公司继续施工且工程验收合格。3、合同约定：“若乙方施工能力差，已经或者预计影响合同工期的，甲方有权无条件辞退乙方，另选队伍进场，由此产生的经济损失由乙方赔偿。”昊通建设公司不存在施工质量问题，中建诺成公司在2018年3月19日，未经昊通建设公司同意的情况下，擅自与第三方签订合同并在案涉现场进行施工，显然构成违约。五、中建诺成公司主张昊通建设公司应支付第三人接受涉案工程后续所增加的成本，没有事实依据。中建诺成公司与第三人签订合同时，系在昊通建设公司没有违反合同约定的情况下擅自签订，故中建诺成公司的该主张缺乏事实依据。 原审第三人道全建材公司未到庭参加诉讼，也未针对昊通建设公司及中建诺成公司的上诉，提交书面的答辩意见。 昊通建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中建诺成公司立即支付拖欠的工程款1629578.57元及自2018年10月23日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息（至起诉之日暂计为10000元），两项共计1639578.57元；2、本案诉讼费由中建诺成公司承担。 中建诺成公司向一审法院提出反诉请求：1、判令昊通建设公司向中建诺成公司支付经济损失359797.04元及从2018年3月25日起按年利率6%计算的利息；2、判令昊通建设公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：福建中宏建设投资有限公司（以下简称中宏公司）于2017年9月22日变更名称为中建诺成公司。福建瑞通市政工程有限公司（以下简称瑞通公司）于2017年1月4日变更名称为昊通建设公司。 中宏公司系“南靖县城荆江右岸人民路、荆江路、荆南路、兰陵路、南大路路面及综合管网改造工程（A标段）”的总承包单位。2017年1月5日，中宏公司（甲方）与瑞通公司（乙方）签订一份《沥青路面施工专业分包合同》，中宏公司将址在南靖县城荆江右岸人民路、荆江路、荆南路、兰陵路、南大路路面及综合管网改造工程（A标段）的沥青路面施工发包给瑞通公司施工。合同约定:“承包方式为包工包料；合同单价及造价（提供百分之五十的专票，完税证明由甲方提供）：AC－13的单价为425元/吨、AC－20的单价为306元/吨、SMA－13的单价为489元/吨、1㎝橡胶沥青预应力吸收层的单价为10元/㎡、粘层油的单价为1.5元/㎡、透层油的单价为2元/㎡、0.8㎝乳化沥青封层的单价为10元/㎡、1㎝水泥路面铣刨的单价为3.5元/㎡，本工程结算方式为以乙方出厂实际过磅单为准（以第三方为准，并经甲方代表确认验收后），合同综合单价为一次性包干单价，合同单价包含沥青、石材、拌合、运输、摊铺、养护等所有的机械、材料、人工费用；付款方式为施工前甲方支付壹拾万元预付款，以便乙方做施工前期准备工作，该预付款在第一期计价款中扣除。在施工机械进场后，甲方以现金形式支付该沥青施工层80%的工程款予乙方，沥青施工分下面层、上面层，总造价余款15%在工程施工完成后4个月内支付给乙方，其中乙方施工款的5%做为质保金。保修期(自沥青施工完成日期开始计算)为两年，保修期满后(保修款到甲方账户后)三十个工作日尾款一次性支付给乙方；工期为根据甲方基层完成情况通知乙方，乙方接到通知单后立即着手准备，三个工作日内进场施工；如是摊铺工艺及现场沥青材料引起的工程质量问题，乙方负责在保修期内保修并负责修复费用；若乙方施工能力差，已经或者预计影响合同工期的，甲方有权无条件辞退乙方，另选队伍进场，由此产生的经济损失由乙方赔偿等内容。 合同签订后，昊通建设公司开始施工，并于2017年6月23日开始供应沥青混凝土至2018年2月6日。从2018年2月7日开始，昊通建设公司认为中建诺成公司未按合同约定支付工程进度款而开始停工。施工期间，监理工程师于2017年11月17日、2018年2月2日和3日出具了三份通知单给中建诺成公司，认为经现场检查，存在质量问题，要求施工单位予以整改。甘志博在该通知单上签名。 中建诺成公司认为是昊通建设公司施工能力差，已完工部分面层出现较大的质量问题，按原合同约定，中建诺成公司可另选队伍进场施工。2018年3月19日，中建诺成公司与道全建材公司签订一份《沥青路面施工专业分包合同》，将剩余未施工和有质量问题要整改处理项目交由道全建材公司施工。后道全建材公司进场施工。2018年4月25日，中建诺成公司与道全建材公司就已完成的工程量进行结算，工程价款为1556356.22元，中建诺成公司已支付145万元。在结算的各项目中，道全建材公司有施工粘油层、透油层、路面铣刨等工程。2018年6月22日，涉案工程经验收合格。 昊通建设公司在起诉时提供了其自己统计的出料明细表及出料汇总表，该出料明细表载明：从2017年6月23日起至2018年2月6日止，其供应的沥青混凝土AC－20、SMA－13、AC－13总金额为6080798.07元（其中：2017年8月16日前的沥青混凝土按合同约定的单价计算，2017年8月18日起的沥青混凝土按其出具的调价函上载明AC－20的单价为331元/吨、SMA－13的单价为551元/吨计算）。各分项工程项目汇总表载明：橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）54766㎡、粘层油15717㎡、透层油76117㎡、乳化沥青封层（稀浆封层）7200㎡、水泥路面铣刨34386㎡，补平板运费6000元。 在第一次开庭后，昊通建设公司又提供了一份按合同约定单价计算的出料明细表，该明细表载明：从2017年6月23日起至2018年2月6日止，其供应的沥青混凝土AC－20、SMA－13、AC－13总金额为5675982.53元。同时，昊通建设公司也提供其自己统计的工程预算量与实际用量对比表，该对比表载明：橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）：合同约定量40913.45㎡，实际用量54766㎡；粘层油：合同约定量74020.17㎡，实际用量76117㎡；透层油：合同约定量71534.57㎡，实际用量76117㎡、乳化沥青封层（稀浆封层）合同约定量16884.83㎡，实际用量17200㎡；水泥路面铣刨：合同约定量35594.87㎡，实际用量34386㎡，补平板运费6000元。 庭审中，中建诺成公司确认未收到昊通建设公司出具的调价函。经一审法院询问昊通建设公司，昊通建设公司明确表示没有双方协商调价的证据。中建诺成公司确认以下各分项工程项目的面积：橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）45646㎡、粘层油15717㎡、透层油69685㎡、乳化沥青封层（稀浆封层）13800㎡、水泥路面铣刨31386㎡。 在昊通建设公司施工过程中，中建诺成公司从2017年6月8日起至2018年2月1日止，共向昊通建设公司支付了工程款535万元。 根据双方核对，昊通建设公司提供的过磅单（司磅员黄顺忠系昊通建设公司人员）中有下列11张没有任何人员签名，具体如下：2017年6月30日的票号：0019355；2017年8月11日的票号：0018322、0018323、0018324、0018325、0018326、0018328；2017年10月12日的票号：0018444、0018455、0018456；2018年2月5日的票号0001104，以上11单总金额为127742.82元。另外，2018年2月3日票号为0001067、0001068、0001070的三份过磅单上的净重量均有涂改（均比打印的重量减少，也有其他人员签字），而票号为0001069的过磅单有“贾**”的签字。除上述外，其他过磅单均有人员签字，具体有：庄志辉、甘志博、洪远超、林志焕、江建群、黄锡鑫、张天卒、吴艺伟、洪旺加等人。 一审法院认为，（一）关于昊通建设公司施工的沥青混凝土的数量是多少的问题。双方签订的分包合同约定，工程结算以出厂实际过磅单为准（以第三方为准，并经中建诺成公司的代表确认验收）。但在实际施工过程中，沥青混凝土均以昊通建设公司出具的过磅单并经中建诺成公司的人员签字为准进行计算。因中建诺成公司未收到昊通建设公司出具的调价函，现昊通建设公司也没有证据证明该调价行为是双方协商的结果，故该调价函不予确认，沥青混凝土单价以合同约定的单价为准。另外，中建诺成公司未按一审法院的要求提供2017年6月至2018年2月的人员员工名册，同时，其也在庭审中确认有从社会上招聘相关人员，且在施工中有抽查到重量不足的情形，而重量不足的只有2018年2月3日的三张过磅单，因过磅单的司磅员黄顺忠系昊通建设公司人员，故对均没有人员签字的过磅单，一审法院不予确认，其他有相关人员签字的过磅单均予以确认。综上，昊通建设公司施工的沥青混凝土数量为5548239.71元（5675982.53元－127742.82元）。 （二）关于昊通建设公司施工的各分项工程的工程量（面积）及造价的问题。双方签订的分包合同只对各分项工程约定了单价，没有约定具体的施工工程量（面积）。因双方在终止施工后没有对各分项工程的工程量（面积）进行结算，也没有提供相应的施工日志或联系单来计算相关的工程量（面积）。且昊通建设公司在起诉时自己所列的各分项工程的工程量（面积）与第一次开庭后又列明的工程量（面积）存在不一致。因此该部分的工程量（面积）应从《预算总价》中所确定的各分项工程量（合同约定量）、昊通建设公司自己所列的各分项工程的工程量、中建诺成公司自认的工程量，结合道全建材公司后来施工的工程量来综合考虑并认定。故：1、橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）：合同约定量40913.45㎡，中建诺成公司确认为45646㎡，昊通建设公司确认为54766㎡，以中建诺成公司确认的45646㎡为准；2、粘层油：合同约定量74020.17㎡，中建诺成公司确认为15717㎡，昊通建设公司起诉时认可15717㎡，后来又变更为76117㎡，应以15717㎡为准；3、透层油：合同约定量71534.57㎡，中建诺成公司确认为69685㎡，昊通建设公司起诉时确认为76117㎡，因道全建材公司也施工了2083.10㎡，该部分面积以中建诺成公司确认的面积69685㎡为准；4、乳化沥青封层（稀浆封层）合同约定量16884.83㎡，中建诺成公司确认为13800㎡，昊通建设公司起诉时确认面积为7200㎡，后来又变更为17200㎡，以中建诺成公司确认的13800㎡为准；5、水泥路面铣刨：合同约定量35594.87㎡，中建诺成公司确认为31386㎡，昊通建设公司确认为34386㎡，而道全建材公司施工的属4㎝水泥路面铣刨，以昊通建设公司确认的34386㎡为准。综上，1、橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）为456460元（45646㎡×10元/㎡）；2、粘层油为23575.5元（15717㎡×1.5元/㎡）；3、透层油为139370元（69685㎡×2元/㎡）；4、乳化沥青封层（稀浆封层）为138000元（13800㎡×10元/㎡）；5、水泥路面铣刨为120351元（34386㎡×3.5元/㎡），以上合计为877756.5元。 （三）关于中建诺成公司的反诉应否支持的问题。虽然中建诺成公司提供了三份监理工程师出具的通知单，认为昊通建设公司在施工过程中存在质量问题，但因昊通建设公司否认其有收到该通知单，而中建诺成公司也未提供证据证实该整改通知单有送达到昊通建设公司。因此，仅凭通知单和照片，无法证实昊通建设公司施工的工程存在质量问题。而双方签订的分包合同约定若昊通建设公司施工能力差，已经或者预计影响合同工期的，中建诺成公司有权无条件辞退并另选队伍进场，由此产生的经济损失由昊通建设公司赔偿。该约定不能免除中建诺成公司要履行通知的义务，即其要单方辞退昊通建设公司并另选队伍进场施工时，应当向昊通建设公司通知，在通知到达时生效，但中建诺成公司至今未提供证据证明其有通知昊通建设公司。在中建诺成公司未通知昊通建设公司的情况下，就与道全建材公司签订合同，将昊通建设公司未施工完成的工程交由道全建材公司施工。故中建诺成公司认为昊通建设公司因施工工程质量不合格，导致其另选道全建材公司施工，造成造价高及增加施工成本，要求昊通建设公司赔偿的理由，不能成立，其反诉请求依法不予支持。 综上，中建诺成公司取得“南靖县城荆江右岸人民路、荆江路、荆南路、兰陵路、南大路路面及综合管网改造工程（A标段）”的施工承包权后，将沥青路面工程分包给昊通建设公司施工，双方签订了《沥青路面施工专业分包合同》，该分包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按合同的约定履行各自的义务。合同签订后，昊通建设公司也进行施工。在施工过程中，昊通建设公司认为中建诺成公司未按时支付进度款导致其于2018年2月7日起停工。而中建诺成公司认为昊通建设公司因施工质量不合格，导致其又另外选择道全建材公司进行施工。现该沥青路面工程经昊通建设公司和道全建材公司施工后，于2018年6月22日经验收合格。根据分包合同约定，合同单价已包含沥青、石材、拌合、运输、摊铺、养护等所有的机械、材料、人工费用，故昊通建设公司要求中建诺成公司支付补平板运费6000元，不予支持。根据一审法院确认，昊通建设公司施工的沥青混凝土及各分项工程的工程造价为6425996.21元（5548239.71元+877756.5元），扣除已支付的工程款5350000元，剩余工程款为1075996.21元。又因分包合同约定工程款的5%为质保金，在保修期满后一次性支付，现保修期未届满，故在扣除质保金321299.81元后，中建诺成公司应按约定在施工完成后4个月内将剩余工程款754696.4元支付给昊通建设公司。因此，昊通建设公司要求中建诺成公司支付尚欠的工程款，理由正当，应予支持，但工程款应以754696.4元为准；要求支付从2018年10月23日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，理由正当，应予支持，但因贷款利息的基本标准自2019年8月20日起已更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故逾期付款利息自2018年10月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中建诺成公司要求昊通建设公司赔偿经济损失359797.04元及利息，不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，判决：一、中建诺成公司应于判决生效后10日内支付给昊通建设公司工程款754696.4元及利息，利息自2018年10月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回中建诺成公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19556元，由昊通建设公司负担10499元，中建诺成公司负担9057元；反诉受理费6696元，由中建诺成公司负担。 二审审理过程中，上诉人昊通建设公司没有提交新的证据。上诉人中建诺成公司提交两份证据：证据一、中建诺成公司的员工洪旺加与昊通建设公司法定代表人黄乔华之间的微信聊天记录，证明中建诺成公司就涉案工程的质量问题向昊通建设公司提出交涉，昊通建设公司拒绝返工，中建诺成公司根据合同第七条最后一款的约定，有权单方解除合同，另外指定其它施工人。证据二、未完成路段的图纸、道全建材公司返工的图纸、返工面积统计表、涉案工程返工前的14张相片、涉案工程返工后的17张相片，证明：1、结合中建诺成公司提供的三份《监理工程师通知单》，可证明昊通建设公司对涉案工程的施工出现多处质量问题，中建诺成公司只好另请道全建材公司继续就该工程进行施工，并将之前昊通建设公司施工的不合格的地方重新返工；2、中建诺成公司组织道全建材公司返工的面积为AC-20C2083.307平方米、SMA-13C2416.401平方米。昊通建设公司质证认为，证据一真实性无异议，但不能证明工程存在质量问题，微信内容是部分截取，从内容上看，主要是针对说明摊铺机压路机的情况影响通行，交警通知要移走的事实，单方解除合同需要有客观证据予以进一步证实，仅凭微信聊天记录证明中建诺成公司有权解除合同，并有权另行指定第三人施工的事实不能成立。关于证据二，首先，中建诺成公司向一审法院所提交的说明，是其单方制作的文书，不属于证据范畴。其次，证据二都是中建诺成公司单方制作，无法辨识真实性，未完成路段的图纸、道全建材公司返工的图纸、返工面积统计表、涉案工程返工前的14张相片真实性无法确认，与客观情况不符。 本院认为，昊通建设公司对于证据一的真实性没有异议，且中建诺成公司当庭提交手机载体供核对，对证据一的真实性本院予以确认，至于证据所要证明的内容，本院将结合争议焦点的分析进行认定。关于证据二，因证据材料为中建诺成公司单方制作，昊通建设公司对证据材料的真实性不予认可，故对证据二的真实性，本院不予确认。 案经本院审理，对一审判决查明的事实，上诉人昊通建设公司有如下异议：1、2017年6月30日票号为0019355的过磅单一审认定没有任何人员签名错误，原件上有人员签名，只是复印件没复印出来，签名人员为张天卒，金额为11465.82元；2、一审认定“昊通建设公司明确表示没有双方协商调价的证据”，表述不准确，昊通建设公司有向中建诺成公司提出调价，只是没有书面证据而已；对于一审认定的其他事实，昊通建设公司没有异议。上诉人中建诺成公司有如下异议：一审认定2018年2月3日票号为0001067、0001068、0001070的三份过磅单上的净重量均有涂改（均比打印的重量减少，也有其他人员签字），表述不准确，不仅净重量均有涂改且字迹潦草；对于一审认定的其他事实，中建诺成公司没有异议。对上诉人昊通建设公司与上诉人中建诺成公司均无异议的事实，本院予以确认，对双方当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点的分析进行认定。 本案当事人争议的焦点为：一、涉案工程价款如何认定的问题；二、中建诺成公司能否预留5%保修金的问题；三、中建诺成公司的反诉能否得到支持的问题；四、中建诺成公司要求昊通建设公司提供专用发票能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下： 一、关于涉案工程价款如何认定的问题 （一）关于沥青价款的认定。昊通建设公司起诉时提供一份自己统计的出料汇总表，确认从2017年6月23日起至2018年2月6日止，其供应的沥青金额为6080798.07元（包含调价的金额）。第一次开庭后，昊通建设公司又提供了一份按合同约定单价计算的出料汇总表，确认从2017年6月23日起至2018年2月6日止，其供应的沥青金额为5675982.53元。昊通建设公司亦提供了相应的过磅单以证明其提供的沥青数量及金额。中建诺成公司不认可双方存在调价行为，对于昊通建设公司提供的过磅单，也认为仅有江建群、张天卒、洪旺加为其员工，只认可该三人签字的过磅单金额4588811.52元。 本院认为，昊通建设公司与中建诺成公司签订的《沥青路面施工专业分包合同》第三条第2款约定：本工程结算方式：以乙方出厂实际过磅单为准（以第三方过磅为准，并经甲方代表确认验收后）。但实际施工过程中，均是以昊通建设公司出具过磅单并经中建诺成公司的员工签字为准进行计算。同时，因昊通建设公司未能举证双方存在协商调价结果，故昊通建设公司提供的调价函不予确认，涉案沥青单价应以合同约定的单价为准。针对昊通建设公司提供的过磅单，中建诺成公司对签字人员的身份提出异议，但未能根据一审法院的要求提供2017年6月至2018年2月的员工名册，应承担举证不利的法律后果，即应推定过磅单上相关签字人员均为中建诺成公司员工，故中建诺成公司只认可江建群、张天卒、洪旺加三人为其员工，与事实不符，不能成立。 结合双方核对及汇总的意见，本院对昊通建设公司提供的过磅单分析认定如下： 1、曹鹏105401.7元，中建诺成公司对金额没有异议，应推定为中建诺成公司的员工所签。 2、甘志博158109.66元，中建诺成公司对金额没有异议，应推定为中建诺成公司的员工所签。 3、洪旺加13427.94元，中建诺成公司没有异议，予以确认。 4、洪远超64534.38元，中建诺成公司对金额没有异议，应推定为中建诺成公司员工所签。 5、黄锡鑫88697.16元，中建诺成公司对金额无异议，应推定为中建诺成公司员工所签。 6、贾万星24640.71元，中建诺成公司对金额无异议，应推定为中建诺成公司员工所签。 7、江建群3118831.98元，中建诺成公司没有异议，予以确认。 8、林志焕77922.9元，中建诺成公司对金额无异议，应推定为中建诺成公司员工所签。 9、无人签字116277元，因无人签字本院不予认定。 10、吴艺伟180442.08元，中建诺成公司对金额无异议，应推定为中建诺成公司员工所签。 11、张天卒1456551.6元，中建诺成公司认可张天卒所签的过磅单，但认为：（1）2017年6月30日票号为0019360，2017年6月30日票号为0019368，2017年7月2日票号为0019414，2017年7月2日票号为0019415，2017年7月2日票号为0019417，2017年7月2日票号为0019432的6张过磅单签字模糊，无法确认为张天卒所签；（2）2017年6月30日票号为0019355的过磅单无人签字，不应认定为张天卒所签；（3）2017年8月12日票号为0018329，2017年8月12日票号为0018330的2张过磅单，昊通建设公司没有提交。经组织双方质证，并要求昊通建设公司提供过磅单原件供核对，中建诺成公司认可（1）中的6张过磅单均为张天卒所签，本院予以确认；（2）中的过磅单经与原件核对，仍无法识别为张天卒所签，本院不予确认；（3）中的2张过磅单，昊通建设公司一审中虽然未把过磅单作为证据提交，但过磅单列表清单明确载有该两张过磅单票号，且质证中能提供该两张过磅单原件供核对，中建诺成公司亦认可过磅单为张天卒所签，故该两张过磅单本院予以确认。因此，扣减（2）即2017年6月30日票号为0019355的过磅单金额11465.82元，张天卒所签的过磅单金额应为1445085.78元。 12、庄志辉82430.73元，中建诺成公司认为2017年6月30日票号为0019356的过磅单非庄志辉所签，应予扣减。经核对过磅单原件，可以确认为庄志辉所签，本院予以确认。庄志辉82430.73元，应推定为中建诺成公司员工所签， 13、字迹潦草67555.35元，无法识别为何人所签，本院不予认定。 综上，昊通建设公司提供的沥青价款应为：5675982.53元－无人签字116277元－张天卒中2017年6月30日票号为0019355的过磅单金额11465.82元－字迹潦草67555.35元＝5480684.36元。 （二）关于各分项工程的面积及造价的认定。双方签订的《沥青路面施工专业分包合同》只对各分项工程约定了单价，没有约定具体的施工面积，昊通建设公司退场时双方亦未对各分项工程面积进行确定，且没有相关的施工日志或联系单对工程面积进行核算。同时因昊通建设公司起诉时与第一次庭审之后所列的各分项工程面积存在差异，因此，一审从《预算总价》中所列的各分项工程的面积，结合昊通建设公司所列的各分项工程的面积、中建诺成公司自认的各分项工程的面积及之后道全建材公司施工的工程量，并根据举证责任的分配规定等，进行综合考虑并作出认定，并无不当。具体为： 1、橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）：预算工程面积40913.45㎡，中建诺成公司确认为45646㎡，昊通建设公司确认为54766㎡，以中建诺成公司确认的45646㎡为准。 2、粘层油：预算工程面积74020.17㎡，中建诺成公司确认为15717㎡，昊通建设公司起诉时确认为15717㎡，后来又变更为76117㎡，应以15717㎡为准。 3、透层油：预算工程面积71534.57㎡，中建诺成公司确认为69685㎡，昊通建设公司起诉时确认为76117㎡，因道全建材公司也施工了2083.10㎡，该部分面积以中建诺成公司确认的面积69685㎡为准。 4、乳化沥青封层（稀浆封层）：预算工程面积16884.83㎡，中建诺成公司确认为13800㎡，昊通建设公司起诉时确认为7200㎡，后来又变更为17200㎡，以中建诺成公司确认的13800㎡为准； 5、水泥路面铣刨：预算工程面积35594.87㎡，中建诺成公司确认为31386㎡，昊通建设公司确认为34386㎡，而道全建材公司施工的属4㎝水泥路面铣刨，以昊通建设公司确认的34386㎡为准。 结合合同约定的单价，各分项工程的价款为：1、橡胶沥青预应力吸收层（同步封层）为456460元（45646㎡×10元/㎡）；2、粘层油为23575.5元（15717㎡×1.5元/㎡）；3、透层油为139370元（69685㎡×2元/㎡）；4、乳化沥青封层（稀浆封层）为138000元（13800㎡×10元/㎡）；5、水泥路面铣刨为120351元（34386㎡×3.5元/㎡），合计为877756.5元。 （三）关于昊通建设公司申请工程造价鉴定的问题。一审诉讼中，昊通建设公司直至2019年11月20日第二次庭审辩论时才提出如果中建诺成公司对工程数量有异议，可以通过相关的鉴定机构确认工程量。2019年11月21日，一审组织双方核对过磅单并确认各分项工程的面积，昊通建设公司仍未明确提出对工程数量进行鉴定的申请。2019年12月3日，昊通建设公司才通过邮寄的方式向一审提交鉴定申请书。昊通建设公司未依法在举证期限届满前提出相关鉴定申请，明显不符合法律规定，且相关工程造价通过双方举证材料已可以计算得出，为减少当事人讼累，亦无启动鉴定程序的必要。同时，涉案工程存在昊通建设公司与道全建材公司交叉施工的情形，昊通建设公司退场时双方并未进行现场固定，是否存在鉴定条件，仍属待定状态，因此，一审未启动鉴定程序，并无不当。 综上，涉案工程价款应为5480684.36元＋877756.5元＝6358440.86元，扣减中建诺成公司已支付的5350000元，尚欠工程款为1008440.86元。根据合同约定，工程余款应于工程施工完成后4个月内付清，昊通建设公司于2018年2月7日停工，涉案工程于2018年6月22日验收合格，故昊通建设公司要求支付从2018年10月23日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，理由正当，应予支持，但因贷款利息的基本标准自2019年8月20日起已更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故逾期付款利息自2018年10月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于中建诺成公司能否预留5%保修金的问题 本院认为，双方签订的《沥青路面施工专业分包合同》约定昊通建设公司需预留工程款的5%做为质保金，保修期(自沥青施工完成日期开始计算)为两年，保修期满后(保修款到甲方账户后)三十个工作日尾款一次性支付给昊通建设公司。昊通建设公司于2018年2月7日停工并于一个月后退场，中建诺成公司亦于2018年3月另行委托道全建材公司完成涉案工程的施工，双方均以自己的行为表示不再履行合同，涉案《沥青路面施工专业分包合同》已然解除，且昊通建设公司完成工程的2年保修期业已届满，故中建诺成公司应全额支付尚欠工程款1008440.86元。中建诺成公司以保修款建设单位未退至其账户为由主张预留5%的质保金，缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于中建诺成公司的反诉能否得到支持的问题 本院认为，双方签订的《沥青路面施工专业分包合同》第七条第2.F款约定：若乙方（昊通建设公司）施工能力差，已经或者预计影响合同工期的，甲方（中建诺成公司）有权无条件辞退乙方，另选队伍进场，由此产生的经济损失由乙方赔偿。昊通建设公司于2018年2月7日停工，一个月后退场，中建诺成公司于2018年3月19日与道全建材公司另行签订“分包合同”符合合同约定，昊通建设公司理应赔偿中建诺成公司由此产生的损失。根据中建诺成公司与道全建材公司的“工程确认表”分析，中建诺成公司的损失有：1、SMA－13沥青多支付款项90788.76元[（与道全建材公司的单价530元－与昊通建设公司单价489元）×道全建材公司使用数量2214.36吨]；2、AC－20沥青多支付款项8920.56元[（与道全建材公司的单价330元－与昊通建设公司单价306元）×道全建材公司使用数量371.69吨]；3、再次进场费用7000元、再次生产工人费用20000元，计27000元。中建诺成公司主张其损失为359797.04元，除前述3点损失合计126709.32元（90788.76元＋8920.56元＋27000元）予以支持外，其他损失缺乏依据，本院不予支持。同时，因昊通建设公司的违约，导致中建诺成公司产生前述损失，昊通建设公司亦应承担中建诺成公司相应的资金占用费损失，故中建诺成公司主张自其与道全建材公司结算之日即2018年4月25日起至付清款项之日止的相应利息，具有事实和法律依据，可予支持，超出部分，本院不予支持。昊通建设公司辩解其退场是因中建诺成公司未按约拨款及未按约提供施工条件，但未能提供证据证明，且中建诺成公司于2018年2月1日还拨款100万元给昊通建设公司，昊通建设公司于收款一周后以未按约付款为由而停工，明显不合常理。另，从中建诺成公司二审提交的微信聊天记录内容看，2018年1月25日昊通建设公司明确表示不再继续施工，让中建诺成公司抓紧联系沥青站，同时对于中建诺成公司提出的有关质量问题，昊通建设公司并未明确提出异议，只是要求把尾款结清。因此昊通建设公司认为是中建诺成公司拒绝其进场，并擅自将部分工程再行交由他人施工，主张不应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予采纳。 四、关于中建诺成公司要求昊通建设公司提供专用发票能否成立的问题 本院认为，双方签订的《沥青路面施工专业分包合同》第三条第1款约定：合同单价及造价（提供百分之五十的专票，完税证明由甲方提供）。虽然合同明确约定昊通建设公司应提供百分之五十的专用发票，但并未明确约定昊通建设公司应先提供专用发票，故中建诺成公司以昊通建设公司未按约开具发票为由拒付工程款，不能成立，本院不予支持。同时，本案诉讼中，中建诺成公司仅反诉要求昊通建设公司赔偿其损失，并未诉求昊通建设公司提供相应专用发票，故其二审中要求昊通建设公司提供专用发票的主张，本院不予审查，双方可另寻法律途径解决。 综上所述，上诉人中建诺成公司应支付上诉人昊通建设公司尚余的工程款1008440.86元及自2018年10月23日起至付清款项之日止的利息；上诉人昊通建设公司应支付上诉人中建诺成公司赔偿款126709.32元及自2018年4月25日起至付清款项之日止的利息。上诉人昊通建设公司关于中建诺成公司应支付全部拖欠工程款的上诉请求，可以成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中建诺成公司的上诉请求，部分可以成立，予以支持，部分不能成立，予以驳回。一审判决认定事实基本正确，但认定中建诺成公司未通知昊通建设公司另选队伍进场施工错误，同时部分实体处理不当，依法应予纠正。道全建材公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初1532号民事判决。 二、上诉人中建诺成有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人福建昊通建设工程有限公司工程款1008440.86元及利息（自2018年10月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 三、上诉人福建昊通建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人中建诺成有限公司赔偿款126709.32元及利息（自2018年4月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 四、驳回上诉人福建昊通建设工程有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人中建诺成有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费35219元，由上诉人福建昊通建设工程有限公司负担4185元，上诉人中建诺成有限公司负担31034元。一审本诉受理费19556元，由上诉人福建昊通建设工程有限公司负担7431元，上诉人中建诺成有限公司负担12125元；反诉受理费6696元，由上诉人福建昊通建设工程有限公司负担2344元，上诉人中建诺成有限公司负担4352元 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇二〇年六月十五日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。