河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终123号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧国锋，男，1982年5月9日出生于福建省泉州市，汉族，大专文化，系福建省泉州市欧锋电子科技有限公司法定代表人。户籍地广东省四会市，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月16日被焦作市公安局解放分局抓获，同年3月18日被刑事拘留；同年4月25日被执行逮捕。辩护人胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高志远，男，1983年7月2日出生与福建省泉州市，汉族，高中文化，个体户，户籍地广东省四会市，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月16日被焦作市公安局解放分局抓获，同年3月18日被刑事拘留；同年4月25日被执行逮捕。指定辩护人刘清，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨文兵，男，1970年6月19日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，系广东佛山市洁煜商贸有限公司法定代表人，户籍地湖北省浠水县，住广东省佛山市禅城区。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年3月16日被佛山市公安局禅城分局抓获，同年3月17日至3月20日被临时羁押于佛山市公安局禅城区看守所，同年3月21日被焦作市公安局解放分局刑事拘留；同年4月25日被执行逮捕。辩护人韩争先、姜志凯，河南苍穹律师事务所律师。焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人欧国锋、高志远犯盗窃罪，原审被告人杨文兵犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年1月4日作出（2018）豫0802刑初1号刑事判决，三原审被告人不服提出上诉。本院于2019年3月26日作出（2019）豫08刑终108号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。焦作市解放区人民法院依法审理后，于2020年4月9日作出（2019）豫0802刑初73号刑事判决。宣判后，三被告人仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定，2016年6月，被告人杨文兵非法购买到被害人侯某1的中国建设银行卡（卡号43×××24）的相关信息，即持卡人姓名、身份证号、银行卡号、银行卡绑定电话等“四要素”。后杨文兵联系被告人高志远和欧国锋，将“四要素”提供给二人，通过二人盗刷侯某1银行卡内资金。自2016年7月28日至2016年12月18日期间，欧国锋、高志远利用金融代扣业务，通过伪造虚假协议等方式，非法盗刷侯某1银行卡资金516.5万元。被告人杨文兵分得245.7528万元，被告人高志远、欧国锋共分得270.7472万元。杨文兵于2016年9月以154.08万元购买广东省佛山市顺德区从乐镇从乐社区东平新城天成路18号保利东悦花园10座2004房及376号车位。案发后，被告人杨文兵向焦作市解放区人民检察院退赃款245.7528万元。另查明，被害人侯某1银行卡内资金被盗刷后，于2017年6月8日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求中国建设银行股份有限公司焦作迎宾路支行赔偿其存款本金及利息等损失。经焦作市山阳区人民法院及焦作市中级人民法院审理，判决中国建设银行股份有限公司焦作迎宾路支行支付侯某1508.997685万元及利息。现中国建设银行股份有限公司焦作迎宾路支行已经支付侯某1本息、案件受理费、鉴定费总计588.196291万元。上述事实，有被害人侯某2的陈述，被告人杨文兵、欧国锋、高志远的供述，证人曾某、宗某、欧某1、孙某、张某、王某、欧某2的证言，对杨文兵、欧国锋、高志远的手机进行技术勘察等电子数据，上海诺亚金通数据服务有限公司、北京市联动优势电子商务有限公司、湖南金通万联电子商务有限公司、银盛支付服务有限公司、杭州市民卡有限公司、北京市高汇通商业管理有限公司等提供的侯某1银行卡与相关公司产生交易详单，中国民生银行厦门分行提供的侯某1银行卡与中国民生银行厦门分行交易清单，中国银行提供广州市东卡装饰工程有限公司、广州子工贸易有限公司、上海鼎仝商贸有限公司与中国银行交易清单，被害人侯某1的建设银行交易明细，调取、查封杨文兵所购房产相关手续，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，发还清单、领条、授权委托书、光荣村委会出具的证明、证人黄某的证言，河南省行政事业单位资金往来结算票据等证据；另有证人田某的证言，其他相关涉案人员银行卡明细，户籍证明，发破案经过及抓获证明，视听资料，孙某提供与广州子工公司联系资料，张某提供与广州东卡公司联系资料，天下支付公司资质，广州子工公司提供给天下支付相关资质，国采支付与广州子工公司相关协议，广州东卡公司与天下支付公司签订协议的相关内容及资质，广州子工公司代扣、代付、提现明细及投诉情况，广州子工公司及东卡公司登陆天下支付官网及天下支付发生整改通知，广州子工公司提供的委托代扣协议及身份证扫描件、照片，天下支付与广州子工公司邮件沟通记录，广州东卡公司向天下支付提供的委托代扣授权书，调取证据通知书，上海鼎仝公司营业执照及开户信息，杨文兵代扣王国辉及李延海银行卡信息等综合证据在卷佐证。据此，原审法院判决：一、被告人欧国锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金30万元。（罚金自判决生效后三十日内缴纳）二、被告人高志远犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金30万元。（罚金自判决生效后三十日内缴纳）三、被告人杨文兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元。（罚金自判决生效后三十日内缴纳）四、被告人杨文兵退缴至焦作市解放区人民检察院的245.7528万元，由焦作市解放区人民检察院依法发还给中国建设银行股份有限公司焦作迎宾路支行。五、继续追缴被告人欧国锋、高志远的违法所得，并退还中国建设银行股份有限公司焦作迎宾路支行，不足部分责令被告人欧国锋、高志远、杨文兵退赔。六、公安机关扣押并移送的被告人欧国锋的华为手机、被告人高志远的苹果手机和魅族手机、被告人杨文兵的魅族手机各一部予以没收；公安机关查封、扣押、冻结的其他财产，由公安机关依法予以处理。上诉人欧国锋上诉理由，1、受杨文兵欺骗进行代扣，主观上没有盗窃的故意；2、使用自己的公司进行代扣，不属于秘密窃取。辩护人的辩护意见是：1、被告人欧国锋不构成盗窃罪。被告人欧国锋没有盗窃的直接故意，也没有实施秘密窃取他人财产的行为；2、欧国锋的行为亦符合掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪构成；3、欧国锋的行为还符合非法经营罪的犯罪构成；4欧国锋在共同犯罪中系从犯。上诉人高志远上诉理由为，1、其和欧国锋是用实名注册的公司从事的接受他人委托，听从委托人的代扣指令并履行代扣行为，没有秘密窃取他人财物的主观故意，客观上也没有实施秘密窃取的行为；2、一审没有调取杨文兵的QQ与子公公司工作聊天记录，该记录可以直接证明高志远、欧国锋没有盗窃罪的主观故意和调取行为。辩护人的辩护意见是：1、被告人高志远不构成盗窃罪，没有采取秘密窃取手段非法占有他人财产的行为；2、侯某1因财产损失问题对建设银行提起民事诉讼，法院审理后全额支持了侯某1诉讼请求，本案不能确定受害人；3、被告人高志远的行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人杨文兵上诉理由为，1、原审定性错误，其构成侵犯公民个人信息罪，不构成盗窃罪；搜集“四要素”是一个独立阶段，至于欧国锋、高志远如何扣划、怎么操作与其无关；2、其亲属已将全部所得赃款2457528元退出，不应再判其连带退赔。辩护人的辩护意见是：1、杨文兵通过非法渠道购买到侯某1的银行卡资料等四要素后，寻找下线即欧国锋、高志远，双方是买卖关系，至于欧国锋、高志远是否将其钱划扣、转走，杨文兵没有参与，不构成盗窃罪，只构成侵犯公民个人信息罪；2、欧国锋害怕公安机关查获，本人不敢取钱，找人以二分好处代取钱，说明其是一种不正常的代扣行为；3、杨文兵系初犯、偶犯，自愿认罪并全部退赃，建议对被告人杨文兵从轻处罚。即便构成盗窃罪，也应认定杨文兵为从犯。经二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决所认定的事实均有相关证据证实，且所采用的证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人欧国锋、高志远及辩护人所提，欧国锋、高志远主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施秘密窃取的行为，不构成盗窃罪之上诉理由和辩护意见，经查，1、被告人杨文兵供述证实：自己觉得“黑吃黑”的方法来钱快，通过网络购买到侯某1的四要素，且经过多次打电话无人接通，确定侯某1的资料系“黑料”，找了一个出“黑料”的人，但是他们代扣不成，之后就联系到被告人欧国锋和高志远。该供述证实其主观故意就是为了通过找他人代扣的方式非法占有他人银行卡上的资金；2、被告人欧国锋的供述证实：因为高志远在安溪、广州等有很多社会上的朋友，也有一些做博彩的，他通过找这些朋友了解之后，就建议其用第三方支付代扣的渠道，做非法代扣赌博网站上收款卡上的钱，他说因为这些卡上的钱是赌博用的，属于“黑料”，就算把这些卡上的钱非法代扣走，也不会有人报案，属于“黑吃黑”。3、证人曾某的证言证实：高志远和欧国锋给其和刘钢锋说一起到泉州上班，代扣赌博网站上的钱，搞“黑吃黑”。欧国锋和高志远教二人怎么去黑赌博网站上的钱。欧国锋、高志远划扣过一个叫侯某1的人的钱，他们两个划扣了侯某1几百万元，二人通过“一地甜瓜”买来的侯某1的信息，通过广州子工公司的划扣平台划走钱。高志远和欧国锋是合伙关系，利润分成一人一半。4、电子证据检查工作记录证实：经过对杨文兵、欧国锋、高志远手机等进行电子数据勘察，其中杨文兵手机中聊天记录显示“一地甜瓜”与QQ号为35×××55的聊天内容：杨文兵提到“……你又扣不了”、“不知道怎么混饭吃”；QQ号为35×××55提到“问一下财务有没有侯某1身份证能不能搞到给我”、“尽快叫财务拿点好料出来啊”。通过以上证据可以看出三上诉人主观故意就是通过代扣的方式“黑掉”他人卡上资金，非法占有他人财产，主观上具有非法占有被害人侯某2银行卡内资金的故意。三人所采取的方式对于侯某2来说并不知情，属于秘密窃取的手段。三上诉人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。故上诉人欧国锋、高志远及辩护人认为欧国锋、高志远不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人杨文兵及辩护人所称，杨文兵只是出卖他人信息不构成盗窃罪之理由，经查，上诉人杨文兵联系上诉人欧国锋、高志远采用秘密手段窃取侯某1银行卡内资金，并根据代扣金额按照比例分成。欧国锋、高志远的供述证实二人是接受杨文兵的委托进行代扣业务，并未向杨文兵购买过侯某1的信息，且二人的代扣业务均是根据杨文兵的指令进行。结合杨文兵获取赃款的方式、数额分析，杨文兵和欧国锋、高志远的目的就是为了获取侯某2银行卡上的资金，其行为符合盗窃罪的构成要件，而不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。本院认为，上诉人杨文兵、欧国锋、高志远以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原判根据各上诉人在犯罪中的地位、作用及事后退赃情况所作出的量刑并无不当。上诉人杨文兵虽然已将个人所分得的赃款退出，因本案是共同犯罪，三人的作用相当，均应对共同盗窃的犯罪数额承担责任，故原判判决三上诉人共同退赔正确。上诉人杨文兵、欧国锋、高志远及各自辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇二〇年六月三十日书记员 张