河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5044号上诉人（原审被告）：郑州市中原区建设路街道办事处，住所地郑州市中原区市场街70号。负责人：郭永亮，该办事处主任。委托诉讼代理人：蒋正军，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春峰，该办事处党工委副书记。上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：程莹，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨建伟，男，汉族，1978年11月16日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李粲，河南译达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市中原区建设路街道办事处省五建社区居民委员会，住所地郑州市中原区建设西路100号院9号楼。负责人：李红梦，该社区主任。委托诉讼代理人：张磊，男，该社区工作人员。被上诉人（原审被告）：郑州安厦物业管理有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：张浩杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩向前，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张浩杰，男，汉族，1963年12月31日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：韩向前，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州市中原区建设路街道办事处（以下简称建设路办事处）、河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人杨建伟、郑州市中原区建设路街道办事处省五建社区居民委员会（以下简称五建社区居委会）、郑州安厦物业管理有限公司（以下简称安厦物业公司）、张浩杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。建设路办事处上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，判令发回重审或依法改判办事处不承担责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院判决证据不足，认定事实错误。1.杨建伟提交的证据与建设路办事处无关联，无法证明建设路办事处应承担本案合同责任的法律事实。2.五建社区居委会系依法设立的居民自治性组织，其法定代表人李红梦系其所在社区居民依法选举产生。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十七条第一款之规定，虽然李红梦作为社区主任其工资系政府拨付，但其身份不应为政府公务人员，其职务性行为仅能代表社区，不能代表街道办事处。具体本案，建设路办事处并未向李红梦出具任何与本案相关的委托，而一审判决仅凭李红梦一面之词便认定其系建设路办事处下派到社区的工作人员，与事实不符。3.一审判决套用滞后本案合同事实一年之余的政府文件判令建设路办事处承担本案合同责任有违法律法规不溯既往的基本原则，涉嫌滥用审判权力、无端责令建设路办事处承担责任的嫌疑。二、一审法院判决建设路办事处承担本案合同责任，无法律及事实依据，涉嫌打破合同封闭性肆意裁判，建设路办事处不应成为本案被上诉人与他人之间合同责任的主体。三、混淆民事与行政法律关系，违反民诉法相关规定，超越民事审判权力，以致错误判决。因建设路办事处系中原区人民政府派出的行政机构，即使一审法院认为建设路办事处应承担相应责任，也应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一项之规定，向当事人释明，告知其另行提起行政诉讼，不应超越民事审判权力直接判令建设路办事处承担民事责任。四、本案仅系被上诉人与物业、居民社区因居民区维护产生的合同纠纷。综上，请贵院依法撤销郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初1020号民事判决，支持建设路办事处上诉请求。杨建伟针对建设路办事处的上诉辩称：一审法院判决建设路办事处支付工程款事实清楚、证明充分，适用法律判决正确。1.根据安厦物业公司提供的证据一《郑州市人民政府办公厅关于印发郑州市老旧片区建设提质工作方案的通知》2018年2月9日发布，该通知第11页第(四)项明确说明了:“项目建设完成后，各县(市、区)要组织工程验收。老旧小区整治提升要会同小区居委会和居民代表进行验收”。该通知第12页第(三)项明确说明了:“各县(市、区)要会同发改部门，研究制定城市基础设施建设投资的支持政策，加快项目立项审批或备案;会同财政部门研究资金筹措方案，制定出台相关支持政策，设立专项奖补资金，通过政府出资、市场化运作、企业参与、居民筹集等多种方式，确保老旧片区建设提质的顺利实施”。该通知与《五建社区改造图册》中主审单位为建设路办事处相对应，可知本案中老旧片区改造项目付款责任人之一为建设路办事处。2.本案中并不涉及行政机关为了实现行政管理，或者双方具有行政法上的权利义务等内容，双方属于民事建设工程施工合同纠纷，不属于行政案件。五建公司针对建设路办事处的上诉辩称：建设路办事处的上诉状载明的内容，更说明本案与五建公司无关，五建公司不应承担付款责任。五建社区居委会针对建设路办事处的上诉辩称：请求维持原判。安厦物业公司、张浩杰：一审中李红梦陈述是办事处的员工，由办事处发工资，其本人又是社区的党委书记，五建设区改造是政府主导，李红梦在改造过程中对协议的签订，督促施工验收和结算的行为，就应当视为是职务行为。第二点，一审中安厦物业公司提供了郑政办（2018）14号文和郑政办（2018）16号文，并没有提交郑政文（2019）165号文，但一审法院却采用了郑政文（2019）165号文，安厦物业公司提供的两份文件均说明了老旧小区改造，包括规划设计、建设、验收，都是由政府实施，出资方为政府，因此政府应当承担责任符合法律规。五建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨建伟对五建公司的诉讼请求。二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决五建公司应向杨建伟履行支付欠付工程款的责任，系错误认定，适用法律错误。1.五建公司与杨建伟不具有施工合同关系。2.涉案合同的实际履行和结算与五建公司无关。二、一审判决认定《五建社区改造》手册是五建公司提供错误，该手册系安厦物业公司和张浩杰提供。三、一审判决认定张浩杰代表五建公司职务行为，朱艳霞系五建公司财务人员系认定事实错误。1.张浩杰不是五建公司员工，其行为系代表安厦物业公司履行的职务行为。2.朱艳霞系安厦物业公司的股东兼财务人员，并非五建公司的员工，其向杨建伟、卢国行的转账行为应系代表安厦物业公司的职务行为。四、一审判决认定五建公司提供的委托付款书并未有原告一一对应的银行转账记录，系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回杨建伟对五建公司的诉讼请求。杨建伟针对五建公司的上诉辩称：一审法院判决五建公司支付工程款事实清楚、证明充分，适用法律正确。1.安厦物业公司的注册资金只有100万元，而该案项目的工程款共计一千多万元，安厦物业公司在一审开庭时也承认其根本没有发包工程的能力。根据《公同法》第20条之规定，五建公司作为安厦物业公司最大的股东，滥用股东权利使张浩杰在合同及确认单上签字，其应当对工程款承担清偿责任。另外五建公司经营范围就包含建筑工程，其只提交了委托付款书和借条，因其为安厦物业公司的股东，安厦物业公司受其管理，其二公司即母公司与子公司之间出具的也并不具有真实性，合法性，且借款金额高达165万元，同时双方无任何审批手续，五建公司在不考察安厦物业公司经济能力的情况下就将工程款支付给杨建伟，不符合逻辑，只能说明该工程款是五建公司主动支付的，其提交的证据是虚假的。2.根据被上诉人杨建伟提供的证据七2019年1月29日支付的30万元。中国银行电子回单付款人为安厦物业公司的财务朱艳霞，但是在该附言中注明了“五建”两个字的字样，证明该付款实际为五建公司付款，证明该工程的付款人及发包人为五建公司。综上，应当驳回五建公司的上诉请求，维持原判。建设路办事处针对五建公司的上诉辩称：第一、五建公司与本案其他当事人之间的合同关系，建设路办事处不知情，如何结算的、如何施工的、如何正常监督的建设路办事处没人参与，概不知情。因此五建公司作为上诉人是否承担本案相应的民事责任由应由法庭判定。第二、建设路办事处没有任何的所谓的职务行为和授权行为，建设路办事处不应承担本案的民事责任。五建社区居委会：请求维持原判。安厦公司、张浩杰针对五建公司的上诉辩称：1.本案属于老旧小区改造工程，产权已经明晰到业主，安厦物业公司是小区物业服务公司。作为安厦物业公司的法定代表人，张浩杰在与杨建伟的协议上签字，是代表安厦物业公司的职务行为，其法律后果应当由安厦物业公司承担，一审判决认定张浩杰属于代表五建集团公司的职务行为不正确。2.五建家属院社区改造确系安厦物业公司提供，证明本案小区改造是街道办和五建社区组织实施规划改造的。3.预借款凭单，张浩杰和李红梦签字，由安厦物业公司付款，与五建公司没有关系。4、张浩杰督促工程，进行结算，垫付工程款都是代表安厦物业公司的职务行为，系按照政府社区的要求进行的，应当由政府承担本案老旧区改造的责任。杨建伟向一审法院起诉请求：1.依法判定被告连带支付原告所欠工程款7118343.432元，利息自2018年11月4日起按年利率24%计算至欠款归还完毕之日；2.本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：1.原告提供的《五建社区改造劳务协议》显示：发包人郑州市中原区建设路街道省五建社区、河南省五建集团有限公司，承包人杨建伟；工程项目名称家属院维修、工程项目地点河南五建集团家属院100号院及岗坡路15号院、协作路12号院。劳务承包方式：包工包料、保质量、包工期、包安全文明施工；付款方式：验收合格一次性付清，材料人工费全垫资。违约责任：发包人执行代表在工程项目结算书及零星工程维修清单结算书中签字后5日内支付全部工程款，若未按时支付，按年利率24%承担逾期利息。甲方订立本合同的执行代表是：李红梦、张浩杰，乙方订立本合同的执行代表是：杨建伟。本合同从发包方、承包方双方代表签字或加盖公章之日起生效。该合同落款处发包方签字人为：李红梦、张浩杰，承包方签字人为杨建伟。落款时间为：2018年5月20日。2.原告提供的《外墙涂料劳务协议》显示：发包人郑州市中原区建设路街道省五建社区、河南省五建集团有限公司，承包人杨建伟；工程项目名称家属院维修、工程项目地点河南五建集团家属院100号院及岗坡路15号院、协作路12号院。劳务承包方式：包工包料、保质量、包工期、包安全文明施工；付款方式：每5栋楼结账一次，材料费人工费全垫资，开具河南五建集团劳务公司发票。违约责任：发包人执行代表在工程项目结算书中签字后5日内支付全部工程款，若未按时支付，按年利率24%承担逾期利息。甲方订立本合同的执行代表是：李红梦、张浩杰，乙方订立本合同的执行代表是：杨建伟。本合同从发包方、承包方双方代表签字或加盖公章之日起生效。该合同落款处发包方签字人为：李红梦、张浩杰，承包方签字人为杨建伟。落款时间为：2018年5月20日。3.原告提供的《五建社区瓦房改造劳务协议》显示：发包人郑州市中原区建设路街道省五建社区、河南省五建集团有限公司，承包人杨建伟；工程项目名称家属院维修、工程项目地点河南五建集团家属院100号院。劳务承包方式：包工包料、保质量、包工期、包安全文明施工；付款方式：验收合格后一次性付清，材料费人工费全垫资。违约责任：发包人执行代表在工程项目结算书中签字后5日内支付全部工程款，若未按时支付，按年利率24%承担逾期利息。甲方订立本合同的执行代表是：李红梦、张浩杰，乙方订立本合同的执行代表是：杨建伟。本合同从发包方、承包方双方代表签字或加盖公章之日起生效。该合同落款处发包方签字人为：李红梦、张浩杰，承包方签字人为杨建伟。落款时间为：2018年6月12日。4.上述合同签订后，原告杨建伟组织人员进行了施工。2018年10月15日工程进行了结算，包括防水工程结算274330.54元，垃圾清理工程结算56204.50元，沥青路面工程结算806323.69元，透水砖、路边石及树池围牙工程结算1676679.33元，C30商品砼地坪工程结算283729.40元，零星工程维修结算625078元。2018年10月23日瓦房改造工程结算593619元。2018年10月29日外墙涂料劳务结算5952378.972元，三个项目总计工程款10268343.432元。上述结算单，李红梦在“五建社区”栏签字，张浩杰在“五建物业”栏签字，杨建伟在“施工单位”栏签字。结算单均未加盖单位公章。就结算问题该院对杨建伟、李红梦本人进行了询问，杨建伟陈述：开工前后一直是李红梦、张浩杰在监督施工，该工程施工过程中五建公司领导、办事处领导多次督促指导施工事宜，工程完工验收后，经过五建公司会计在五建公司办公楼处审计了三天才完成；李红梦代表的是办事处，张浩杰虽是物业公司负责人，但该物业公司大股东是五建公司，张浩杰受五建公司领导。李红梦陈述：该项目催的比较紧急未经过招投标程序，工程已经完工验收，本工程完工后做为郑州市老旧小区改造“先进样板”，当时郑州市领导曾来现场观摩，五建公司领导和中原区辖区领导均陪同观摩；自己系办事处下派到社区的工作人员，社区没有独立的财产和财务，在施工过程中自己和张浩杰均受五建公司指挥，平时自己与张浩杰共同督促施工进度，自己在合同和结算单上签字均系职务行为，只是做个见证。被告五建公司提供的《五建社区改造》手册中有2018年5月24日的项目《会议纪要》，显示：会议地点中原区五建物业公司，主审单位中原区建设路街道办事处。原告提供的五建集团公司《2018年公司领导班子分工及联系点一览表》显示：五建集团公司党委副书记、纪委书记张文德主管部门党政办，联系协调单位“物业公司”。5.原告提供的《河南五建建设集团有限公司预借款项凭单》显示：2018年9月12日、2018年9月14日、2018年12月29日、2019年元月25日、2019年1月28日，杨建伟一方申请预借五建社区大院改造工程款共计315万元，张浩杰审批同意后，五建集团公司以单位账户向张轶博转账40万元（转账记录备注预借款）、向杨建伟转账120万元（转账记录备注预借款）、向杨建伟转账5万元（转账记录备注大院改造预借款），以财务人员朱艳霞账户向杨建伟转账120万元、向卢国行转账30万元。转账记录与预借款凭单上的数额一一对应。原告杨建伟认可收到上述款项，认可属于本案已经支付的工程款。6.被告五建公司提供了《委托付款书》，显示：安厦物业公司以政府资金未到位为由，申请向五建公司借款并委托五建公司向杨建伟支付五建老社区改在工程费用。该委托付款书中显示的数额为120万、40万、5万，五建公司并未提供全部一一对应的转账凭证。7.郑州市人民政府郑政文【2019】165号文件郑州市老旧小区综合改造工程实施方案显示：工作原则：“政府推动，共同缔造”，坚持“市级指导、区级主责、业主参与、市场运作”的改造模式，协调组织各方力量，激发业主参与热情，撬动社会资本投入，实现发展共谋、改造共建、效果共评、成果共享。资金保障：老旧小区综合改造工程所需资金由各区承担，各区可根据实际，积极引进社会资本，盘活老旧小区闲置空间，探索政府、业主、产权单位和社会企业多方出资的资金筹措方式。市财政筹措资金按各区财政整治投资金额的40%进行奖补。一审法院认为，原告杨建伟个人不具有从事建设工程施工的资质，其签订的本案建设工程施工合同应认定为无效合同；根据有关规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持，本案原告完成施工后已经结算并实际投入使用，应认定工程经过了竣工验收程序，故原告主张支付工程价款的诉讼请求，应予支持；扣除已经支付的工程款315万元，尚欠工程款数额为7118343.432元。五被告均辩称自己不应当支付工程款，结合全案证据综合判定本案发包方、责任承担主体应为建设路办事处、五建集团公司，对此分析如下：根据郑政文【2019】165号文件，老旧小区改造由政府推动，共同缔造；资金来源由政府负担，但各区可根据实际积极引进社会资本，探索多方出资的资金筹措模式。本案合同所显示的发包方为“郑州市中原区建设路街道省五建社区、河南省五建集团有限公司”与上述文件规定的资金筹措方式是相一致的，代表了政府一方、企业一方的共同参与。李红梦作为办事处下派到社区的工作人员，其在本案合同履行中进行督促、检查、验收、结算确认均属于职务行为，其行为后果、责任应当由建设路办事处予以承担；张浩杰所在的物业公司属于五建公司实际控股的公司，且根据五建公司的文件，分管领导对物业公司具有协调指导功能；而且张浩杰在五建公司“预借款凭单”审批后五建公司即向原告实际支付工程款的情况更说明张浩杰所实施的本案工程督促、结算确认均属于代表五建公司的职务行为，其后果、责任应由五建公司予以承担。被告五建公司提供的《委托付款书》并未有向原告一一对应的银行转账记录，且基于五建公司对物业公司、张浩杰实际控股或管理的关系，该证据该院不予采信，对五建公司的抗辩意见该院不予采纳。被告建设路办事处、被告五建公司应共同向原告履行支付欠付工程款的责任。原告主张的违约责任即按照年利率24%计算逾期支付工程款利息过高，被告五建公司明确提出抗辩要求予以减少，故该院根据有关规定确定逾期支付工程款利率按照同期贷款市场报价利率计算；双方最后一次结算日期为2018年10月29日，根据合同约定付款方式为结算后5日内一次性支付，原告主张从2018年11月4日计算逾期利息，该院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州市中原区建设路街道办事处、被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告杨建伟工程款7118343.432元并支付利息（自2018年11月4日起按照同期银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；二、驳回原告杨建伟过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36794元（已减半收取），由被告郑州市中原区建设路街道办事处、被告河南五建建设集团有限公司共同负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，案涉工程，系建设路办事处落实2018年度郑州市人民政府、郑州市中原区人民政府关于“中原区百城建设提质工程工作”的文件精神，经与五建公司协商对五建公司家属院社区进行提升的民心工程。工程的完工，优化了社区居民居住环境，完善了社区功能，提升了城市品质。安厦物业公司法定代表人张浩杰、五建社区居委会负责人李红梦分别代表五建公司、建设路办事处与实际施工人杨建伟签订了施工合同，对杨建伟已完成工程量进行了结算与确认，且五建公司已向杨建伟支付部分施工款项。一审法院根据当事人各方所提交的证据，政府文件关于政府出资、企业参与等相关规定，综合本案实际情况，认定建设路办事处、五建公司共同承担本案施工费用并无不当。建设路办事处、五建公司的上诉主张与一审、二审查明的事实不符，均不能成立。综上所述，建设路办事处、五建公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61628.4元，由上诉人郑州市中原区建设路街道办事处、河南五建建设集团有限公司各负担30814.2元。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年六月十五日书记员  刘佳辉