湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终721号上诉人（原审原告、反诉被告）：荆州百盟置业有限公司（原荆州百盟投资有限公司），住所地荆州市荆州区楚源路18号。法定代表人：绍长波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郭王飞，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鲲，湖北大柏地律师事务所律师。上诉人荆州百盟置业有限公司（以下简称百盟公司）因与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人百盟公司的委托诉讼代理人郭王飞，被上诉人江西二建的委托诉讼代理人刘鲲均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人百盟公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审；2.由被上诉人负担诉讼费。事实与理由：一、案涉工程危及公共安全，一审不准予鉴定，属于认定事实不清。案涉工程隐藏的质量问题逐渐显现，被上诉人不但工期、质量违约，还危及公共安全，应当对质量问题进行鉴定。被上诉人一审自认工程竣工时间为2015年12月31日，比合同约定竣工时间推迟60日，目前案涉工程未整体竣工，被上诉人工期逾期属实。同时，大量的现场照片及工程施工材料取样，都能说明钢连廊桥的基础不能保证公共安全，有一座钢连廊桥在没有外力作用下自然脱落，所幸没有造成人员伤亡。一审通过一份另案和解协议所达成的妥协，不准予质量问题鉴定，是对公共安全的漠视。上诉人是否要求被上诉人赔偿工程质量不合格的损失是另外的法律关系，但该工程是否存在质量问题是本案应当查清的事实，案涉工程并不是私人住宅，而是商品交易场所，其涉及的是公共安全，只有查清是否有质量问题，才能给消费者一个交待。并且，上诉人在和解协议中只是放弃追究当时的工程质量、工期违约责任，并没有放弃追究之后的工程质量问题。上诉人再次申请二审法院对案涉工程进行质量鉴定，确保公共安全不存在隐患。二、一审法院将不具备合法性的和解协议认定为有效协议，属适用法律错误。1.被上诉人通过另案虚假的民间借贷之诉，获取《工程款结算及和解协议》，该协议是上诉人账户被查封后的妥协，即使协议有效，也只是对当时出现的质量问题放弃权利，并不是免除被上诉人的所有责任。2018年6月，被上诉人选取2015年6月19日上诉人向其出具的1700万元借条（3张借条中的一张）提起民间借贷诉讼，并查封了上诉人6个银行账号，使上诉人财务瘫痪。上诉人与其达成协议后，被上诉人撤回起诉。被上诉人宁愿放弃1700万元的借款撤诉，而只在本案中主张1050万元的工程款，已充分说明被上诉人1700万元的民间借贷诉讼为虚假诉讼，目的是将和解协议用作本案证据。被上诉人提交的和解协议来源于虚假诉讼，不具备合法性，特别是免除工期逾期和质量问题的条款约定不明，不应作为本案证据采信。2.被上诉人在另案中虚假诉讼，胁迫上诉人签订和解协议，造成上诉人重大经济损失，请求人民法院将民间借贷虚假诉讼移交公安机关立案侦查。被上诉人一审期间提交的工程款明细表、凭证及以房抵付工程款明细表及凭证，已证明上诉人支付工程款共计91092301元，其中这些凭证中包含2015年2月3日、6月19日、8月27日百盟公司向江西二建出具的借条1000万元、1700万元、1000万元。这三张借条只是上诉人出具给被上诉人的记账凭证的表现形式，借款根本不成立。一审法院在判决书中认定上诉人已支付被上诉人工程款91092301元，从而证明2015年6月19日，百盟公司向江西二建出具借条1700万元不成立。请求二审法院将民间借贷虚假诉讼移交公安机关立案侦查。三、一审法院采信保质期2年的约定，也属于适用法律错误。案涉工程签订和解协议前，上诉人通过取证发现工程质量问题，和解协议签订后，陆续存在质量问题，被上诉人以质保期2年已过抗辩免责，不符合法律规定。被上诉人江西二建答辩称，一、一审判决认定事实清楚。涉案工程竣工后，取得了《竣工验收备案表》和《建筑工程竣工验收报告》，且包括上诉人在内的设计、勘察、施工及监理单位都已盖章确认。既然已通过竣工验收，其工程质量即满足相关法律法规的规定和要求。二、一审判决适用法律正确。1.上诉人认为被上诉人此前提起的民间借贷纠纷之诉属于虚假诉讼没有任何事实依据。被上诉人作为原告向人民法院申请诉前财产保全时，提交了上诉人出具的书面借据以及汇款凭证等核心证据。如果上诉人认为是虚假诉讼，其在与被上诉人达成和解协议后直至提起诉讼，从未向法院答辩称是虚假诉讼，也从未向公安机关报案。可见，上诉人关于虚假诉讼的辩称也只是想达到拖延诉讼，拖延支付工程款的目的。2.双方签署的《工程款结算及和解协议》是双方真实意思表示，而且双方已按相关约定履行，不存在胁迫上诉人的任何事实和证据。3.关于钢连廊桥的问题，上诉人并无证据证明钢连廊桥随时有坠落风险，且该项目并非涉案工程的主体结构工程，而是用于连接数栋独立建筑物之间外部通行的附属工程。因此，一审判决不存在适用法律错误的问题。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审原告百盟公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付延误工期违约金1500万元；2.判令被告向原告赔偿工程质量问题修复费490万元；3.判令被告承担原告财产保全费5000元。反诉原告江西二建反诉请求：1、判令反诉被告立即向反诉原告支付工程款10535696元，并按月息2%承担利息至付清之日止（暂计至2019年11月1日的利息为779832元）；2、判令反诉被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月24日，原告（反诉被告）百盟公司向被告（反诉原告）出具《中标通知书》。2014年8月10日，百盟公司作为发包方与江西二建作为承包方针对“荆州百盟光彩国际商贸城B、C地块一期工程”签订了《建设工程施工合同》，约定的主要内容有：合同工期为2014年6月10日至2015年1月15日；合同价款9100万元；发包人指定的文件接收人孙成林、承包人指定的文件接收人赵刘伟、监理人指定的文件接收人王平；工程量无范围界定以实际发生工程量为准；扣留结算金额5%为质量保证金、工程竣工结算时一次性扣留质量保证金、工程保修期为二年；双方还对违约责任、争议解决等其他事项进行了约定。双方还补充签订了补充协议书及相关附件，其中附件四《关于工程进度款支付方式及计划》的第七条约定了预留结算价款5%的质保金及支付时间节点。被告江西二建投入施工，在施工中，双方于2015年8月21日签订了《关于附件四、附件七的补充协议》，第一条关于合同工期补充约定工程整体竣工日期为2015年10月30日，每延迟一天，承包人向发包人支付人民币一万元的违约金；第二条第4款约定“发包方预留的5%质保金支付方式：竣工满2年后三个工作日内支付2%，竣工满3年后三个工作日内支付1%，竣工满5年后三个工作日内支付2%，质保金不计利息。”被告江西二建竣工后，勘查单位湖北华迪工程勘查院、设计单位深圳市鹏之艺建筑设计有限公司、施工单位江西二建、监理单位湖北天成建设工程项目管理有限公司均在《竣工验收备案表》上签字盖章确认工程合格，其中原告百盟公司明确意见为“1、本工程由我公司组织验收，2、验收人员、组织形式、验收程序、执行标准、验收内容是正确的，3、经验收本工程质量是符合下列要求：（1）我国现行法律、法规要求；（2）我国现行工程建设强制性标准要求；（3）设计文件要求；（4）质保资料有效合格；（5）确认质量等级为合格。”江西二建依据百盟公司出具的金额为1700万元的借条提起诉讼并申请了财产保全，双方于2018年8月20日在诉讼中达成了《工程款结算及和解协议》。协议的主要内容有：第一条约定签订之日起三日内，按照甲方（原告）委托的审计机构出具的审计部报告办理签章等结算手续；第二条约定了工程款抵偿；第三条约定了剩余工程款支付“1、在甲方严格按本协议第一条、第二条履行的情况下，根据审计报告结论减去甲方已支付工程款，扣减两份《工程款抵偿协议》约定的抵偿金额，再扣减结算总价5%的质保金后，甲方尚欠乙方的工程款于2018年8月31日前支付100万元，12月31日前支付剩余部分的70%，余款在2019年6月30日前付清。2、甲方将质保金按合同相关规定支付，但经双方协商一致后，可提前以房产抵偿的方式支付”；第四条约定乙方撤回对甲方的民间借贷纠纷之诉，并申请法院解除保全措施，还约定“2、本协议经双方签章且甲方按本协议第一条约定履行完毕后，即视为双方对工程质量、工期等事宜均无异议，亦不再就此向对方主张任何违约责任或赔偿责任。3、甲方严格按本协议第一条、第二条和第三条约定履行完毕后，乙方则放弃再以民间借贷纠纷为由对甲方提起诉讼的权利。4、本协议经双方盖章，且甲方按本协议第一条约定履行完毕时生效。本协议一式二份，双方各持一份”。原告百盟公司及被告江西二建均签字盖章。前述协议签订后，中大信（北京）工程造价咨询有限公司受原告百盟公司委托进行了工程造价鉴定，出具了中信京工字[2018]第20160号《结算审核报告》，确认“施工单位申报结算金额114739244.11元，编审单位审核金额102453953.47元，经甲乙双方协商，施工方同意让利453953.47元，建设单位及施工单位对本项目最终结算价壹亿零贰佰万元整认可。”双方一致认可总工程款为10200万元、另由被告施工的样板间装修工程款138435元，已付工程款91602739元。一审法院认为，被告江西二建具备建设工程施工资质条件，通过招投标承建涉诉工程，其与原告百盟公司签订的《建筑工程施工合同》及相关的补充协议及附件系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。被告作为施工主体完成了工程施工义务，原告百盟公司对工程验收并使用至今，应依约支付相应的工程款。本案的争议焦点是：1、双方于2018年8月20日签订的《工程款结算及和解协议》的效力；2、工期逾期违约金及质量修复费应否支持；3、应付工程款的数额；4、关于质保金；5、关于样板房装修款；6、关于反诉原告江西二建主张的利息。1、关于双方于2018年8月20日签订的《工程款结算及和解协议》的效力问题。该协议系双方在诉讼中达成的和解协议，为双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效协议。现原告（反诉被告）百盟公司提出抗辩认为协议中对工期质量的放弃不应作为证据，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼的证据若干规定》第67条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，但原告在该协议中对工期质量主张权利的放弃并非对案件事实的认可，仅系在法律允许的范围内对自身权利的处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，故被告的抗辩理由不能成立。原告已依该协议第一条约定委托审计机构出具的结算审核报告办理了结算，被告也依该协议第三条约定撤诉并申请解除保全措施，双方均应受该协议之约束，包括协议所约定的原告不再就此向对方主张任何违约或赔偿责任。2、关于工期逾期违约金及质量修复费应否支持。该院认为不应支持，理由为：第一、原告未举证证明工期逾期天数为150天；第二、即便工期延误，每日一万元的违约金标准明显过高；第三、双方已办理了竣工验收及备案，原告在《竣工验收备案表》上确认“质量等级为合格”，原告在实际使用几年后提出质量问题，未提供充分证据属于被告过错造成建设工程质量不合格，且目前修复费用尚未实际发生；第四、即便存在工期逾期的情形，根据《工程款结算及和解协议》第三条明确约定“本协议经双方签章且甲方按本协议第一条约定履行完毕后，即视为双方对工程质量、工期等事宜均无异议，亦不再就此向对方主张任何违约或赔偿责任”。综上，对原告主张的工期逾期违约金1500万元、质量修复费450万元不予支持。3、关于应付工程款的数额。《工程款结算及和解协议》第三条约定了剩余工程款支付“1、在甲方严格按本协议第一条、第二条履行的情况下，根据审计报告结论减去甲方已支付工程款，扣减两份《工程款抵偿协议》约定的抵偿金额，再扣减结算总价5%的质保金后，甲方尚欠乙方的工程款于2018年8月31日前支付100万元，12月31日前支付剩余部分的70%，余款在2019年6月30日前付清。2、甲方将质保金按合同相关规定支付，但经双方协商一致后，可提前以房产抵偿的方式支付”。据此，原告已委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定，鉴定确认“施工单位申报结算金额114739244.11元，编审单位审核金额102453953.47元，经甲乙双方协商，施工方同意让利453953.47元，建设单位及施工单位对本项目最终结算价壹亿零贰佰万元整认可。”即确认了工程总价为10200万元。按照《工程款结算及和解协议》的约定，反诉被告的付款时间应当为：2018年8月31日前支付100万元、2018年12月31日前支付剩余部分的70%，2019年6月30日前付清。但反诉被告仅支付了部分工程款，双方在庭审时一致认可总工程款为10200万元，扣除已付工程款91602739元，再扣除5%的质保金510万元（10200万元*5%），截止约定的付清之日，尚余102000000元-91602739元-5100000元=5297261元未付。4、关于质保金。双方在补充协议中约定“发包方预留的5%质保金支付方式：竣工满2年后三个工作日内支付2%，竣工满3年后三个工作日内支付1%，竣工满5年后三个工作日内支付2%，质保金不计利息。”工程的竣工时间为2015年12月30日，故质保金应分段支付：2018年1月3日前支付2%即10200万元*2%=204万元、2019年1月3日前支付1%即10200万元*1%=102万元、2021年1月3日前支付2%即10200万元*2%=204万元。一审法院仅对前两笔已到期的质保金306万元予以支持。5、关于样板房装修款。双方均认可样板房装饰装修款138435元，且已于2015年6月3日完工验收，反诉被告百盟公司应向反诉原告江西二建支付该笔装修款。6、关于反诉原告江西二建主张的利息。合同中未约定逾期支付工程进度款的违约金计算方式，反诉原告按照月息2分主张利息没有合同依据，考虑到合同的履行情况，应自其逾期之日起以欠付工程款为基数按照同期人民银行贷款基准利率支付资金占用损失，即以5297261元为基数自2019年6月30日起计算、以138435元为基数自2015年6月4日起计算。综上，经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、反诉被告荆州百盟投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司工程款5297261元、样板房装修款138435元。二、反诉被告荆州百盟投资有限公司在本判决生效之日起十日内返还反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司质保金3060000元。三、反诉被告荆州百盟投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司利息（计算方式为：以5297261元为基数自2019年6月30日起、以138435元为基数自2015年6月4日起计算至本判决确定的履行之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回原告荆州百盟投资有限公司的诉讼请求。五、驳回反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费70615元、保全费5000元，由原告荆州百盟投资有限公司负担。反诉受理费44846元，保全费5000元，由反诉原告江西建工第二建筑有限责任公司负担9146元，反诉被告荆州百盟投资有限公司负担40700元。二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的和解协议是否合法有效；二、一审未准予质量鉴定的申请是否适当；三、江西二建是否应当承担钢连廊桥的维修费用。关于第一个争议焦点，即双方签订的《工程款结算及和解协议》是否合法有效的问题。上诉人百盟公司诉称，被上诉人系通过虚假诉讼民间借贷纠纷，与上诉人百盟公司达成《工程款结算及和解协议》，该协议不具有合法性。对此，本院认为，该协议系双方当事人在诉讼中达成的和解协议，其系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。百盟公司主张江西二建提起的民间借贷诉讼属于虚假诉讼，但其未提交充分证据予以证明，且其并不影响双方达成的和解协议的法律效力。另外，双方达成《工程款结算及和解协议》后，百盟公司按照协议约定委托第三方机构对工程造价进行了鉴定，并于2018年8月31日向江西二建支付了100万元，百盟公司按协议已履行部分义务，而江西二建也按协议约定撤回对百盟公司民间借贷纠纷起诉。因此，一审认定该协议合法有效并无不当，二审予以确认。关于第二个争议焦点，即一审未准予百盟公司关于质量鉴定的申请是否适当的问题。上诉人百盟公司诉称案涉工程是商品交易场所，其工程质量涉及到公共安全，应当进行鉴定。对此，本院认为，江西二建竣工的时间为2015年12月30日，竣工后，发包方于2017年12月10日确认案涉工程的质量等级为合格。另外，双方签订的《工程款结算及和解协议》第三条已约定免除江西二建有关质量、工期等违约或赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，百盟公司申请对案涉工程质量进行鉴定，对证明待证事实已无实际意义，一审未予准许符合法律规定。关于第三个争议焦点，即江西二建是否应当承担钢连廊工程维修费用的问题。上诉人百盟公司诉称，钢连廊工程属于主体结构工程，其保修期限应为设计文件规定的该工程的合理使用年限，江西建工应承担钢连廊工程的质量维修费用。对此，本院认为，双方达成的《工程款结算及和解协议》第四条第2项约定，双方对工程质量、工期等事宜均无异议，亦不再就此向对方主张任何违约和赔偿责任。该协议表明百盟公司已放弃向江西二建主张因工程质量问题产生相关维修费用的权利。因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，百盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141200元，由上诉人荆州百盟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月二十三日书记员  刘 夏