河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初31156号原告：上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙），住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号A2-5016室（上海横泰经济开发区）。执行事务合伙人：闫勇莉。委托代理人：邹颖，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托代理人：罗傲起，北京大成（郑州）律师事务所律师。被告：河南永川建设工程有限公司，住所地河南省巩义市新兴西路75号。法定代表人：王新朝。被告：河南铭川实业有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路与心怡路交汇处楷林IFCC座17楼1709号。法定代表人：杨浩婷，总经理。委托代理人：齐新军，河南佐达胜律师事务所律师。委托代理人：刘会强，河南佐达胜律师事务所律师。被告：河南中刊文化传播有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路1号院1号楼东1单元13层东户。法定代表人：肖峰。被告：苌川，男，1982年8月7日出生，汉族，住河南省荥阳市。被告：王新朝，男，1986年3月8日出生，汉族，住河南省荥阳市。被告：张海启，女，1973年7月24日出生，汉族，住河南省郑州市。被告：常万辉，男，1972年10月14日出生，汉族，住河南省郑州市。委托代理人：吴广轩，河南瑾轩律师事务所律师。委托代理人：赵枫丹，河南瑾轩律师事务所实习律师。原告上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙）与被告河南永川建设工程有限公司（以下简称“永川公司”）、河南铭川实业有限公司（以下简称“铭川公司”）、河南中刊文化传播有限公司（以下简称“中刊公司”）、苌川、王新朝、张海启、常万辉民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗傲起，被告铭川公司法定代表人杨浩婷及其委托代理人齐新军、刘会强，被告中刊公司法定代表人肖峰，被告张海启，被告常万辉委托代理人吴广轩到庭参加诉讼。被告永川公司、苌川、王新朝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告永川公司向原告偿还借款本金190万元，利息、罚息及复利（利息暂计至2019年9月18日为545510.935元，自2019年9月19日起至本息偿还完毕之日止按合同约定罚息利率计收利息），暂共计2445510.935元；2、被告铭川公司、中刊公司、苌川、王新朝对被告永川公司的上述债务承担连带清偿责任；3、原告对被告常万辉名下位于郑州市××区××南街××院××小区××楼××单元××号（房产证号：郑房权证字第××）的房产和被告张海启名下位于郑州市××××号（房产证号：郑房权证字第××）的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、诉讼费及其他实现债权的全部费用由各被告共同承担。事实与理由：2016年2月3日，被告永川公司与洛阳银行股份有限公司郑州分行（以下简称“洛阳银行郑州分行”）签订了人民币流动资金借款合同，合同约定被告永川公司向洛阳银行郑州分行借款人民币190万元，借款期限为12个月，自2016年2月3日至2017年2月2日止，借款期限内利率为固定利率，即6.525%，按月结息。合同第四条第二款第（二）项约定贷款逾期的，罚息利率为实际执行利率上浮50%，第九条第四款第（五）项约定，借款逾期的，未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率计收利息和复利。借款到期前，未按时还清的利息按合同约定的贷款利率和结息方式计收复利。2016年2月4日，被告铭川公司、中刊公司分别与洛阳银行郑州分行签订最高额保证合同，被告苌川、王新朝分别与洛阳银行郑州分行签订个人最高额保证合同，为被告永川公司的该笔借款提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人实现债权而产生的各项费用。合同签订当日，洛阳银行郑州分行即向被告永川公司发放了190万元的借款。2018年6月27日，洛阳银行股份有限公司（以下简称“洛阳银行”）与中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司（以下简称“信达公司”）签订债权转让协议，将上述洛阳银行郑州分行对被告永川公司的该笔债权转让给信达公司。2018年9月17日，信达公司与原告签订债权转让合同，又将其对被告永川公司的该笔债权转让给原告。被告永川公司未按合同约定偿还借款本息，经债权人多次向各被告催要未果。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告铭川公司辩称，一、被告铭川公司没有与洛阳银行郑州分行签订最高额保证合同，对涉案担保事项完全不知情。被告铭川公司公章曾于2016年1月27日被人抢走，当日有两拨人分别于上午10时和13时到被告铭川公司办公场所抢走办公电脑、公司U盾、账表、凭证、公章等物，被告铭川公司当时已报警。被告铭川公司不能确认2016年2月4日签订的最高额保证合同是否为被告铭川公司的公章，但公章这个时间点正处于被抢期间，且法定代表人杨浩婷的签名并非杨浩婷本人所签。有人假冒被告铭川公司名义签订担保合同事宜，被告铭川公司已向公安机关报案。即使担保合同上的公章是被告铭川公司的公章，但该公章已被人抢走，不在被告铭川公司的控制之下。洛阳银行郑州分行没有尽到基本的审查义务，在没有验看被告铭川公司法定代表人身份信息、没有要求被告铭川公司提供股东会决议和公司章程的情况下，与他人签订署名为被告铭川公司的担保合同，该合同并非被告铭川公司的意思表示，洛阳银行郑州分行也显非善意，也不构成表见代理，该担保合同对被告铭川公司不具有约束力。二、原告及其他债权主体未在保证期间内以合法有效的方式要求被告铭川公司承担保证责任，被告铭川公司保证责任已免除。涉案借款于2017年2月4日到期，保证期间为两年，即保证期间至2019年2月4日届满。洛阳银行郑州分行于2018年7月10日发布将涉案债权转让给信达公司的公告，信达公司于2018年12月18日发布将债权转让给原告的公告。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”的规定，现行立法对公告送达持谦抑态度，采用的是严格主义，只有当受送达人下落不明或者确因其他客观原因而无法直接送达时才能适用。被告铭川公司住所地并未变更，原告及其他权利人完全可以直接向其主张权利，故其选择公告催收的行为属于权利行使方式错误，不能产生诉讼时效中断的法律效果。至原告2019年9月18日起诉时，保证期间已届满，被告铭川公司保证责任免除。综上，被告铭川公司没有与洛阳银行郑州分行签订保证合同，且原告起诉时保证期间已届满，应依法驳回原告对被告铭川公司的诉讼请求。被告中刊公司辩称，被告中刊公司没有与洛阳银行郑州分行签订最高额保证合同，合同上出现法定代表人签名的地方都不是法定代表人本人所签，合同上公司公章的真实性无法核实，按照被告中刊公司的惯例，对外签合同用合同专用章，若使用公章需要法定代表人及股东的签名及摁手印，被告中刊公司的法定代表人申请对笔迹进行鉴定。另法定代表人就该事情向公安机关进行了报案，洛阳银行郑州分行应将签订合同时的影像资料提交法院证明签字的真实性。原告及其他债权主体未在保证期间内主张权利，现保证已经过期。被告张海启辩称，前期被告永川公司有一笔800万元的贷款，用被告张海启的姐姐张海霞的房子进行抵押，贷款到期后，被告永川公司需要续贷该800万元，将张海霞的房子解除抵押，用被告张海启的房子为该800万元的续贷办理了抵押手续。对于涉案的190万元并未办理抵押手续，被告张海启对抵押事项毫不知情。被告常万辉辩称，抵押权是依主债务的存在为前提的，本案被告铭川公司、中刊公司均称未与洛阳银行郑州分行签订最高额借款合同，故被告常万辉不应当承担抵押担保责任，至少在确定主债务存在之前，没有承担抵押担保的义务；洛阳银行郑州分行并未将抵押合同交予被告常万辉；被告常万辉名下的房产虽签订了抵押合同，但原告并未提交被告常万辉名下房产的他项权证，没有办理抵押登记，故被告常万辉名下的担保无效。综上，被告常万辉不应承担抵押担保的相关责任。被告永川公司、苌川、王新朝均未答辩。经审理查明：2016年2月3日，被告永川公司作为借款人（甲方）与洛阳银行郑州分行作为贷款人（乙方）签订合同编号为洛银（2016）年[郑州分]行流资借字第16020202100003号人民币流动资金借款合同（公司类），约定：甲方向乙方借款190万元，用于购钢材，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途。借款期限12个月，即从2016年2月3日起至2017年2月2日。贷款利率为固定利率，即6.525%，在借款期限内，该利率保持不变。合同项下贷款逾期的，罚息利率为实际执行利率上浮50%。贷款利息自贷款转存到甲方指定账户之日起计算。合同项下的贷款按日计息，日利率=年利率/360。如甲方不能按照合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利。合同项下贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日。借款采用乙方受托支付的支付方式。乙方有权将甲方的还款首先用于偿还合同约定的应由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。甲方应在结息日向乙方支付到期利息。首次付息日为借款发放后的第一个结息日。最后一次还款时，利随本清。还本计划为按月还息，到期一次还本。甲方提前还本时，须提前10个工作日向乙方提出书面申请，经乙方同意，可提前偿还部分或全部本金。乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、公告费、律师费等）均由甲方承担。对甲方拖欠借款本息或发生其他违约情形，乙方有权向有关部门或单位予以通报，有权通过新闻媒体进行公告催收。同日，被告张海启、常万辉作为抵押人（甲方）分别与洛阳银行郑州分行（抵押权人、乙方）签订郑州市房地产抵押合同，约定：为确保2016年2月3日签订的借款合同主合同的履行，甲方愿意以有权处分，无争议且不在拆迁范围内的房地产作抵押。双方确认被担保主债权的数额为190万元，债务人履行债务的期限自2016年2月3日至2017年2月2日。被告张海启抵押房地产为所有权证号08××45，座落于郑州市××××号，建筑面积共66.5平方米的房屋。被告常万辉抵押房地产为所有权证号10××93，座落于郑州市××区××南街××院××小区××楼××单元××号。双方确认被告张海启抵押房地产价值总计为601800元，被告常万辉抵押房地产价值总计为1376600元。债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协商以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿。2016年2月4日，被告铭川公司、中刊公司作为保证人与债权人洛阳银行郑州分行分别签订最高额保证合同，约定保证人愿意为被告永川公司与债权人依主合同所形成的一系列债权提供最高额保证。被保证的债权是指自2016年2月4日至2017年2月4日期间因债权人向债务人连续办理贷款、银行承兑汇票票面金额与存入银行承兑汇票保证金金额之差额、贴现、出具保函金额与存入保函保证金之差额等信贷业务而形成的一系列债权余额，被告铭川公司最高额为700万元整、被告中刊公司最高额为1300万元整。保证人均提供连带责任保证。保证期间为两年，自每笔主债务履行期届满之日起计算。双方中任何一方不履行或不完全履行约定义务的，应按保证范围总金额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。同日，被告苌川、被告王新朝分别作为保证人与债权人洛阳银行郑州分行签订个人最高额保证合同，约定保证人愿意为被告永川公司与债权人依主合同所形成的一系列债权提供最高额保证。被保证的债权是指自2016年2月4日至2017年2月4日期间因债权人向债务人连续办理贷款，银行承兑汇票、贴现、保函等信贷业务而形成的一系列债权，最高额均为1300万元整及利息、债务人违约金和实现债权的费用。保证人均承担连带责任保证。保证期间自每笔主债务履行期届满之日起两年止。2016年2月5日，被告张海启、常万辉名下的前述房产在郑州市住房保障和房地产管理局办理了抵押登记，抵押权人为洛阳银行郑州分行，债权数额为190万元。同日，洛阳银行郑州分行取得了编号为“郑房他证字第1603015286号”的房屋他项权证。同日，洛阳银行郑州分行向被告永川公司发放贷款190万元。2018年6月27日，洛阳银行（甲方）与信达公司（乙方）签订债权转让协议，洛阳银行将其合法持有的包含本案债权在内的标的债权转让给信达公司。协议附件一的债权清单对债权本金、利息余额、担保等内容进行了列明。2018年7月10日，信达公司在河南日报发布洛阳银行与信达公司债权转让通知暨债务催收联合公告，要求公告清单上的债务人及其担保人，从公告之日起立即向信达公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。2018年9月17日，信达公司（甲方）与原告（乙方）签订债权转让合同，信达公司将其合法持有的包含本案债权在内的标的债权转让给原告。合同附件一的标的债权明细对债权本金、利息余额、担保等内容进行了列明。2018年12月18日，原告在大河报发布信达公司与原告债权转让暨债务催收联合公告，要求公告清单中所列债务人及其担保人，从公告之日起立即向原告履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。截至2019年9月18日，被告永川公司尚欠原告贷款本金1900000元，利息123975元，罚息及复息494350.31元，共计2518325.31元。另查明，1、2016年1月28日，被告铭川公司法定代表人杨浩婷向郑州市公安局东风路分局报案，称2016年1月27日13点左右，铭川公司财务室桌子上的账表、凭证及办公电脑被人抢走。庭审中被告铭川公司称该案件目前尚未侦破。2、在本院受理的（2019）豫0191民初32912号，原告上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙）与被告永川公司、铭川公司、中刊公司、苌川、王新朝、王潭金融借款合同纠纷一案中，原告提交了2016年2月4日洛阳银行郑州分行作为债权人，被告铭川公司作为保证人签订的最高额保证合同，被告铭川公司对合同中铭川公司的公章及杨浩婷的签字有异议，申请了司法鉴定，广东华医大司法鉴定中心于2020年5月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为落款日期为2016年2月4日最高额保证合同中铭川公司的印文与郑州市公安局商城局分局持有备案公章印模不是同一枚印章所盖印、落款日期为2016年2月4日最高额保证合同中杨浩婷的签名字迹不是杨浩婷所书写。以上事实有原告提交的人民币流动资金借款合同、郑州市房地产抵押合同、最高额保证合同、个人最高额保证合同、抵（质）押权证收妥通知单、洛阳银行入账通知单、债权转让协议、债权转让合同、公告，被告铭川公司提交的报案材料、询问笔录、司法鉴定意见书及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，本案的人民币流动资金借款合同（公司类）、债权转让协议、债权转让合同均系各方当事人真实意思表示，不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，洛阳银行郑州分行依约发放了贷款，被告永川公司未按时偿还贷款本息，应承担相应的违约责任，原告已受让涉案债权。原告主张被告永川公司偿还借款本金、利息、罚息，符合合同约定。对于原告主张的利息，借款合同中约定贷款利率为年利率6.525%，按照该标准以190万元为基数，自2016年2月5日起计算至2017年2月2日止的利息为125352.5元（1900000×6.525%÷360×364），借款合同中约定合同项下贷款逾期的，罚息利率为实际执行利率上浮50%，按照该标准以190万元为基数，自2017年2月3日起计算至2019年9月18日止的利息为494866.88元（1900000×6.525%×150%÷360×958），以上利息、罚息共计620219.38元，原告主张的545510.93元在其应受偿范围内，本院予以支持。后续利息、罚息以190万元为基数，按照年利率9.7875%的标准自2019年9月19日计算至被告永川公司实际清偿债务之日止。被告张海启、常万辉与洛阳银行郑州分行签订的郑州市房地产抵押合同及为抵押房产办理抵押登记的行为均合法、有效，洛阳银行郑州分行依法确立对被告张海启、常万辉名下抵押房产的抵押权。在主债权转让时，抵押权一并转让。故对原告请求对登记在被告常万辉名下位于郑州市××区××南街××院××小区××楼××单元××号（房产证号：10××93）房产和被告张海启名下位于郑州市××××号（房产证号：08××45）房产的折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告苌川、王新朝、中刊公司承担担保责任，因已过保证期间，故本院不予支持。被告铭川公司辩称担保合同签订时其公司公章已被抢，担保合同并非被告铭川公司的意思表示，被告铭川公司不应承担担保责任，对此，被告铭川公司提交的郑州市公安局东风路分局的报案材料及询问笔录能够佐证其答辩意见，另与本案的最高额保证合同签订主体、时间均一致的另一份最高额保证合同，在（2019）豫0191民初32912号案件审理过程中，经鉴定，合同中的铭川公司的印文与郑州市公安局商城路分局持有备案公章印模不是同一枚印章所盖印、杨浩婷的签名字迹不是杨浩婷所书写。故对被告铭川公司该答辩意见，本院予以采纳，对原告要求被告铭川公司承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。被告永川公司、苌川、王新朝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南永川建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙）借款本金1900000元并支付利息、罚息545510.93元及自2019年9月19日起至债务实际清偿之日止的逾期利息（以1900000元为基数，按照年利率9.7875%的标准计算）；二、原告上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙）对被告常万辉名下位于郑州市二七区兴华南街168号院兴华小区3号楼1单元3层34号（房产证号：10××93）房产和被告张海启名下位于郑州市二七区德化街100号4层413号（房产证号：08××45）房产的拍卖、变卖所得价款在本判决第一项确定的债权数额范围内享有优先受偿权；三、驳回原告上海佰源企业管理咨询合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26364元，减半收取13182元，由被告河南永川建设工程有限公司、常万辉、张海启共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘红丽二〇二〇年六月十二日书记员  张 敬