浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1092号 上诉人（原审被告）：张剑，男，1973年11月19日出生，汉族，住杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：杭州宏优众灿健身管理有限公司，住所地杭州市江干区丁兰街道三义苑9-1-104室-3。 法定代表人：周佳琦。 委托诉讼代理人：章浏明，浙江中宙律师事务所律师。 上诉人张剑为与被上诉人杭州宏优众灿健身管理有限公司（以下简称宏优众灿公司）居间合同纠纷一案,不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张剑上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回宏优众灿公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由宏优众灿公司负担。事实与理由：一、一审判决对于案由的认定存在明显错误，双方之间并非居间合同关系而是合作合同关系。双方签署的《体育场地合作协议》的名称明确系合作协议，双方在该协议中的内容也均明确是开展合作。该协议中约定宏优众灿公司应当向张剑支付的费用明细不属于居间费用，而是基于双方合作产生的相关费用。即宏优众灿公司应当向张剑支付费用300万元，包括与中国人民武装警察部队杭州三大队（以下简称杭州）签署的联建协议中约定应当支付给杭州的费用、场地建设费用。因此实质上，宏优众灿公司向张剑支付的明细是属于包括场地使用费在内的相关费用，而不是居间费用。如果按照一审判决的概念，宏优众灿公司不但可以免费使用场地，且在场地不能使用时还可以要求张剑予以赔偿明显违背基本常理。二、宏优众灿公司未经张剑的同意擅自与杭州达成解除赔偿方案，其损失完全系其自行放弃向杭州主张所导致，相应的法律后果应由宏优众灿公司自行承担。张剑擅自与杭州就《联建协议》的解除以及赔偿方案达成一致约定，并在《解除联建协议书》第一条明确杭州就联建协议解除不承担责任，宏优众灿公司与杭州间的赔偿方案并未征得张剑的回意，宏优众灿公司的损失也完全系其擅自放弃向杭州主张购偿责任所导致，宏优众灿公司自行放弃权利所导致的损失应自行承担，宏优众灿公司放弃向联建协议解除的责任主体杭州主张权利却将该损失转移至张剑，损害了张剑的合法权益。三、宏优众灿公司未按照《体育场地合作协议》向张剑支付费用120万元，张剑在一审中虽未提起反诉但是明确要求就上述费用进行抵充。一审判决在一审中未就上述事实进行查明，而径自判决要求张剑承担赔偿责任即损害了张剑的合法权益也造成司法资源浪费。根据一审查明的事实，可以明确宏优众灿公司并未就《体育场地合作协议》向张剑支付过任何款项，即本案宏优众灿公司应当向张剑支付120万元。如果张剑按照一审判决的内容需要承担《体育场地合作协议》项下的违约责任，那宏优众灿公司也应当按约向张剑支付款项120万元。因此即使张剑需要承担相关赔偿责任，法院也应当首先在宏优众灿公司的应付款中予以抵扣。四、宏优众灿公司不存在任何实际损失，一审法院按照《体育场地合作协议》关于违约责任的约定最终判决张剑承担的违约金额494444元远高于宏优众灿公司的损失，因此即使按一审判决认定张剑应承担相应违约责任，其判决张剑承担的金额也明显过高，恳请贵院予以下调。虽然《体育场地合作协议》第五条约定三年总计场地使用费为300万元整，但是其中应当向张剑支付的120万元宏优众灿公司并未实际支付。宏优众灿公司在本案中实际发生的投入仅包括按照《体育场地合作协议》第五条第2款约定承担的建设费用150万元以及按照第五条第3款约定向杭州支付的慰问金10万元，合计为160万元。而按照一审判决第8页第13行认定，宏优众灿公司在《体育场地合作协议》未使用期限为11个月10天，结合宏优众灿公司实际投入金额及实际使用期限同比例核算，宏优众灿公司未使用期限内的损失仅为480000元。按照一审判决查明的内容，宏优众灿公司已经自杭州处获得补偿共计450000元，因此宏优众灿公司的实际损失金额仅为30000元。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决根据《体育场地合作协议》关于违约责任的约定最终判决张剑承担的违约金额494444元已远超过宏优众灿公司实际损失的百分之三十，因此即使按一审判决认定张剑应承担相应违约责任，其判决张剑承担的金额也明显过高，恳请予以下调。综上所述，请求支持上诉请求。 被上诉人宏优众灿公司答辩称，主要和一审意见一致。本案宏优众灿公司认可一审法院的判决。但实际损失已经远远超过判决金额，宏优众灿公司也愿意分担一定的损失，按照一审的判决来解决本案的纠纷。综上，请求驳回上诉请求。 宏优众灿公司向一审法院起诉请求：一、张剑承担合同违约责任，赔偿乙方人民币1499994元。（场地使用费每月83333元，依照18个月计算）二、本案诉讼费用由张剑承担。 一审法院认定事实：宏优众灿公司及其法定代表人周佳琦与张剑签订《体育场地合作协议》一份，约定：由宏优众灿公司出面与杭州签署相应联建协议，取得江干区杭海路三大队北侧的土地使用权，并在建设完成后以宏优众灿公司的名义开展相关经营活动，由宏优众灿公司及其法定代表人向张剑支付相应的合作费用。张剑负责协调与杭州之间的关系，协助宏优众灿公司解决在经营活动中遇到的与杭州有关的问题，确保杭州能够提供达到宏优众灿公司经营所需要的水、电、排污等相关基础设施，确保宏优众灿公司开展合法经营活动。场地建设、装修工作由宏优众灿公司负责并承担相应费用，场地建设完成后由宏优众灿公司负责具体的运营和管理，并由宏优众灿公司自负盈亏。宏优众灿公司应支付的费用为场地使用费每月人民币83333元，三年总计场地使用费为300万元整，包括与杭州签署的联建协议中约定应当支付给杭州的费用、场地建设费用，但是不包括宏优众灿公司装修、运营等产生的费用。按照本协议约定的场地建设费用由宏优众灿公司承担，并直接支付给施工队单位。双方一致确认该等建设费用以包干的方式进行，并确定为人民币150万元。即本协议所约定的300万元宏优众灿公司应支付费用中，扣除包干的建设费用人民币150万元整，宏优众灿公司仍应当向张剑支付剩余150万元。在宏优众灿公司应当向张剑支付的剩余150万元款项中，按照联建协议约定的支付给杭州的30万元费用，由宏优众灿公司在该150万元中直接予以支付。在分期扣除联建协议约定应当支付给杭州的款项后，剩余款项共计人民币120万元，由宏优众灿公司在场地按照本协议约定交付使用之日开始的第18个月支付40万元，第24个月支付40万元，第30个月支付40万元。张剑违约及因杭州回收场地、场地拆迁等原因导致宏优众灿公司无法使用三年的，张剑应当按照未使用期限内的场地使用费的金额赔偿给宏优众灿公司。宏优众灿公司（乙方）与杭州（甲方）签订《联建协议》一份，约定双方对杭州市江干区航海路三大队北侧面积为2910平方米的土地实施联建，联建方式以甲方提供土地，乙方提供建设资金的方式进行合作，内容是建造建筑面积约为2800平方米的室内训练馆。使用期限自2015年8月1日起至2018年8月1日止。因不可抗力原因以及国家、军队和武警部队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任。2015年6月18日，宏优众灿公司与案外人曹柏田签订《工程承包合同》一份，约定对杭州市江干区航海路武警三大队北侧2910平方米土地实施地基基础和钢结构房屋建造，全部工程造价为1802940元，自2015年6月22日开工，至2015年8月31日竣工。2017年1月20日，杭州向宏优众灿公司发出《关于收回武警杭州三大队地块土地通知书》，载明“根据中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》要求，军队和武警部队全面开展停止有偿服务工作。根据武警总部、总队通知要求将回收三大队地块土地使权。请贵单位在接到通知后，立即着手部队回收土地相关事宜，积极稳妥做好交接准备。”2017年8月3日，杭州向宏优众灿公司发出《解除联建协议的通知》，主张双方的联建协议于2017年8月3日解除，权利义务终止。双方签订《解除联建协议书》一份，约定自本协议签订之日起收回杭海路607号武警杭州三大队北侧土地的土地使用权，杭州于本协议签订之日起10日内向宏优众灿公司退还慰问金10万元，建造在该地块上的室内训练馆及其部分附属设施作价人民币35万元，由杭州回购取得所有权。2017年8月21日，宏优众灿公司完成资产交接手续。 一审法院认为，本案的争议焦点在于宏优众灿公司与张剑之间是否成立居间合同关系、张剑是否应承担违约责任以及张剑承担违约责任的金额。就宏优众灿公司和张剑之间是否成立居间合同关系，法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在本案中，由张剑提供服务帮助促成宏优众灿公司与杭州之间的《联建协议》，因此，宏优众灿公司、张剑之间签订的《体育场地合作协议》是出于双方真实意思表示，应视为居间合同关系合法有效。就张剑是否应承担违约责任，张剑认为，其已履行了居间合同的全部义务，通过张剑的服务，宏优众灿公司已经与杭州达成一致协议，因此张剑不应承担违约责任。法院认为，第一，张剑在居间合同法律关系之中的义务不仅包括促成宏优众灿公司与杭州之间的联建协议，而且还要保证居间服务的质量，在本案中，《体育场地合作协议》明确约定了张剑提供的居间服务需保证宏优众灿公司在杭州提供的地块上能够经营满三年，而杭州在未满三年的情况下即将地块收回，导致宏优众灿公司无法继续经营，对此，张剑应承担相应的违约责任。第二，张剑提出宏优众灿公司无法继续经营，是基于国家政策的不可抗力。法院认为，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，在本案中，宏优众灿公司、张剑双方在《体育场地合作协议》约定“张剑违约及因杭州回收场地、场地拆迁等原因导致宏优众灿公司无法使用三年的，张剑应当按照未使用期限内的场地使用费的金额赔偿给宏优众灿公司”，可知双方已经预见到杭州可能收回土地的情况，并对该情况所产生的后果进行了约定，因此，张剑不可基于不可抗力的抗辩理由拒绝承担违约责任。 就张剑应承担的违约责任金额，法院认为，宏优众灿公司的实际经营期间应当从《联建协议》约定的场地交付使用之日即2015年8月1日起算，至宏优众灿公司完成资产移交之日即2017年8月21日止。因此，宏优众灿公司对该地块的未使用期限为11个月零10天，使用费为944444元。宏优众灿公司从杭州处获得地上物回购款350000元及退还慰问金100000元，根据损益相抵原则，应当从张剑应支付的损害赔偿额中扣除。因此，张剑需支付的损害赔偿额共计为494444元。至于，张剑抗辩称宏优众灿公司违约在先，未支付首期场地使用费，此不属于本案受理范围，张剑可另案起诉处理。综上，法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、张剑支付给杭州宏优众灿健身管理有限公司违约损害赔偿金人民币494444元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杭州宏优众灿健身管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币9150元，由杭州宏优众灿健身管理有限公司负担人民币6134元，张剑负担人民币3016元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张剑提交的证据有：录音两份，证明其已经和宏优众灿公司负责项目的员工华晔约定好，案涉的项目不管盈亏都与张剑无关。宏优众灿公司未提交证据。宏优众灿公司对张剑提交的证据发表了质证意见。 本院对上述证据评判认为，并无证据证明华晔有权代表宏优众灿公司变更合同约定，上述录音达不到张剑的证明目的。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点和一审判决认定的争议焦点一致。首先，张剑和宏优众灿公司、周佳琦签订的《体育场地合作协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务。根据合同约定，因杭州回收场地等原因导致宏优众灿公司无法使用三年的，张剑应当按照未使用期限内的场地使用费的金额赔偿给宏优众灿公司。现杭州回收场地的情形出现，张剑应依约给予宏优众灿公司赔偿；其次，一审判决根据未使用期限和每月场地使用费计算认定的未使用期限内的场地使用费符合约定，在此基础上扣除相应的地上物回购款和退还的慰问金，认定的损害赔偿额合理有据，而张剑就其上诉所称的宏优众灿公司的损失金额如何得出无法解释，故本院对于一审判决认定的损害赔偿金额予以确认；再次，张剑主张其对于宏优众灿公司有应收未收款项可抵扣相关赔偿款。然在上述协议约定的第一期款项交付之前，杭州就已通知宏优众灿公司就收回土地做好交接准备，加之张剑对上述所称应收未收款项亦未提起反诉请求，故张剑是否对于宏优众灿公司有确定的到期债权本案中不能确定，不符合债务相互抵销的情形，一审判决另行主张并无不当。综上，张剑的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8717元，由张剑负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年六月四日 书记员 张  笛