四川省屏山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1529刑初133号 公诉机关四川省屏山县人民检察院。 被告单位贵州遵义华源医药保健品有限公司，组织机构代码91XXXXXXXXXXXXXX，住所地贵州省，法定代表人徐小勇。 诉讼代表人徐小华，男，1967年6月27日出生，汉族，住所地贵州省，系公司员工。 被告人徐小勇，男，1975年12月4日出生于贵州省，汉族，大学文化，贵州遵义华源医药保健品有限公司法人代表，住所地贵州省。2018年11月21日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于四川省屏山县看守所。 辩护人杨虹建，贵州崇尚律师事务所律师。 被告人陈鸿先，男，1975年4月10日出生于贵州省大方县，彝族，初中文化，贵州遵义华源医药保健品有限公司生产负责人，户籍地贵州省，住所地贵州省。2018年1月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年2月5日变更为取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于四川省屏山县看守所。 辩护人胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。 辩护人陈明武，贵州子尹律师事务所律师。 四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉[2019]121号起诉书指控被告单位贵州遵义华源医药保健品有限公司（以下简称“华源公司”）、被告人徐小勇、陈鸿先犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院指派检察员戴明高出庭支持公诉，被告单位华源公司诉讼代表人徐小华、被告人徐小勇及其辩护人杨虹建、被告人陈鸿先及其辩护人胡良刚到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关建议延期审理二次，现已审理终结。 四川省屏山县人民检察院指控，2015年10月初，被告单位华源公司法人代表徐小勇与他人达成协议，生产“五步蝮蛇王酒”，约定由华源公司负责“五步蝮蛇王酒”的生产和质量管理。被告人徐小勇负责公司营运和“五步蝮蛇王酒”的研制、生产调配，被告人陈鸿先负责生产“五步蝮蛇王酒”。自2016年初至2017年11月期间，华源公司生产了30000余件“五步蝮蛇王酒”销售到四川省资阳市、宜宾市屏山县，涉案金额达180余万元。 经屏山县食品药品监督管理局、屏山县公安局二次对不同批次的样酒进行抽样送检后，均发现含有阿司匹林药物成分。 检察机关指控依据的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等。指控认为，被告单位华源公司以及分别作为直接负责的主管人员和直接责任人员的被告人徐小勇、陈鸿先在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，涉案金额达180余万元的行为，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。 被告单位华源公司辩解称，公司在生产过程中没有添加阿司匹林。 被告人徐小勇辩解称，1.没有在生产五步蝮蛇王配制酒时添加阿司匹林；2.阿司匹林水解不只是分解成水杨酸，还有其他的基链，乙酰水杨酸只能微量水解成为水杨酸，但是在检测报告中乙酰水杨酸是没有的，只有水杨酸。乙酰水杨酸只能部分水解，这个报告反而证实了水杨酸是我们原料中自身含有的，而不是乙酰水杨酸水解的。 被告人徐小勇的辩护人提出的辩护意见：1.对指控被告人犯罪的事实和罪名有异议，公诉机关的指控不能成立；2.本案事实和证据没有显示被告人具有犯案动机，生产酒是他人要求的，华源公司只是单纯生产，屏山公安机关多次对徐小勇住所进行搜查勘验，并未检查出有阿司匹林，且证人赵某的证言也证实被告单位在生产过程中未添加阿司匹林；3.在本案中，主客观要件都不符合犯罪构成要件。被告人徐小勇要有明知添加阿司匹林的结果和添加的故意及行为，才构成犯罪，本案中没有查实被告人有实行行为，只看到了结果，这严重违反了有关刑事诉讼的原则；3.本案涉及的知识是很专业的，公诉人依照含有水杨酸的报告推定认为水杨酸是阿司匹林分解的残留物，公诉机关运用的专家意见没有对是否残留水杨酸的同时还有其他物质的存在进行说明，是不符合科学要件的推论，不应采信。 被告人陈鸿先辩解称，我们在生产过程中没有添加非食品的其他任何原料。 被告人陈鸿先的辩护人提出的辩护意见：1.本案中没有证据证明被告人陈鸿先在生产“五步蝮蛇王酒”过程中添加了阿司匹林；2.本案中也没有证据证明被告人陈鸿先在生产过程中通过人工合成的方式合成了药品阿司匹林；3.宜宾市食品药品检验检测中心出具的报告书上没有加盖印章，也没有两名检验人员余某2、刘某进行签字确认。编号为2017第49号的鉴定委托书显示委托鉴定单位为屏山县公安局、鉴定机构为屏山县食品药品监督管理局、华测检测认证集团股份有限公司，抽样的是屏山县食品药品监督管理局，而在华测检测认证集团股份有限公司的检验检测报告书中，委托单位变为屏山县食品药品监督管理局，该两份检测鉴定不符合程序，不能作为定案证据；4.四川省食品药品检验检测院的检验报告客观、公正、符合法定程序，应作为本案的定案证据；5.公诉机关对被告人陈鸿先的犯罪指控，没有形成完整的证据链来证明有犯罪的事实，且不能排除合理怀疑，根据“疑罪从无”原则，应判决宣告被告人陈鸿先无罪。 经审理查明，被告单位华源公司成立于2004年，经营范围包括配制酒，公司商标是仁品黔方。被告人徐小勇担任华源公司法人代表，被告人陈鸿先是企业生产负责人，徐小勇占70%股份，陈鸿先占30%股份。2015年10月初，被告人徐小勇与他人达成协议，约定由华源公司负责“五步蝮蛇王酒”的生产和质量管理、他人负责销售。生产过程中，徐小勇将研制好的配方表以及原料比例交陈鸿先负责生产。陈鸿先按照徐小勇签发的生产指令单上的原料进行配比，先是用食用酒精加净化了的自来水调试基酒，然后按照生产指令单投入中药材制成中药材泡制后的药酒（配制酒），在泡制配制酒的同时用基酒泡制蛇酒，最后用配制酒按照一定比例与蛇酒进行混合，调制成成品酒，进行灌装生产、包装。被告单位华源公司在生产“五步蝮蛇王酒”过程中非法添加使用国家禁止添加的阿司匹林药品成分，并将该酒销往四川省资阳市、宜宾市等地。 另查明：（1）阿司匹林系药品，具有解热镇痛的作用，在乙醇中易溶，在一定环境下能水解生成水杨酸；（2）肉桂中含有少量的水杨酸；（3）被告人徐小勇于2018年11月21日被公安机关抓获到案，被告人陈鸿先于2018年1月6日经公安机关传唤到案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.屏山县食品药品监督管理局移送的资料、受案登记表、立案决定书，证实屏山县公安局于2017年11月23日接到屏山县食品药品监督管理局移交的屏山县廖某2食品店经营的五步蝮蛇王配制酒涉嫌添加有阿司匹林一案，屏山县公安局于2017年11月24日立案侦查。 2.华源公司营业执照、食品经营许可证、中国商品条码系统成员证书、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、贵州省酒类销售许可证、专利申请受理通知书、贵州省仁怀市茅台镇云海酒业有限公司营业执照、仁品黔方商标注册证、贵州遵义华源医药保健品有限公司价格认证结论书、重庆市陆生野生动物驯养繁殖许可证、重庆市陆生野生动物或其产品经营许可证，证实华源公司成立于2004年9月24日，组织机构代码91XXXXXXXXXXXXXX，公司经营范围包括配制酒，获得了食品经营许可证、酒类销售许可证。 3.户籍资料，证实被告人徐小勇、陈鸿先已达到负完全刑事责任年龄。 4.到案经过，证实被告人徐小勇系公安机关抓获归案，被告人陈鸿先系公安机关传唤到案，到案后未如实供述自己的罪行。 5.屏公函（2018）12号、屏工商函（2018）23号公函，证实（1）2018年3月5日屏山县公安局委托屏山县工商行政管理局对廖某2等人涉嫌生产销售有毒有害食品一案中扣押的两本《五步蝮蛇王》书籍，对该书籍中的宣传内容予以鉴别，确认其是否存在虚假广告的行为。2018年3月29日屏山县工商行政管理局对此进行回复，《五步蝮蛇王》一书中声称“五步蝮蛇王酒”对风湿、类风湿、脑血栓、高血脂、肿瘤等具有特别效果”。 6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证实（1）公安机关对被告人徐小勇在逃期间的暂住地贵州省遵义市汇川区沙坝小区某居民楼203室进行搜查，扣押了一台组装台式电脑、一部手机；（2）公安机关于2017年12月5日扣押了被告单位华源公司生产日期为2017年9月29日的“五步蝮蛇王酒”3件（每件6瓶）、生产日期为2017年11月4日的“五步蝮蛇王酒”3件（每件6瓶）、生产日期为2017年4月22日的“五步蝮蛇王酒”3瓶、生产日期为2017年7月8日的“五步蝮蛇王酒”3瓶、生产日期为2017年8月5日的“五步蝮蛇王酒”3瓶、蝮蛇泡酒3瓶、基酒3瓶、出库单五张；（3）公安机关于2018年1月4日扣押了被告单位华源公司办公电脑组装机一台、五步蝮蛇王配制酒外包装箱641个、五步蝮蛇王配制酒773瓶（2017年11月14日生产，批号20170301）、五步蝮蛇王瓶盖945个、标签一箱、合格证一箱、包装盒25袋；（4）遵义市公安局汇川分局于2018年1月5日向屏山县公安局移交了“五步蝮蛇王酒”一箱（6瓶）、五步追风王酒一箱（6瓶）、苗鼎三蛇酒一箱（6瓶）、五蛇精气血酒一箱（6瓶）、苗医贡酒一箱（6瓶）；（5）公安机关于2018年1月6日扣押被告人陈鸿先ＯＰＰＯ牌Ｒ9Ｓ黑色手机一部、ＯＰＰＯ牌Ｒ9ＰＬＵＳ黑色手机一部;（6）公安机关于2018年1月9日扣押车牌号为贵Ｃ×××××号的车辆一辆、光盘八张；（7）公安机关于2018年3月11日扣押杨某2联想笔记本电脑一台、联想台式电脑一台、东芝笔记本电脑一台、货物销售记录单三十五张、光碟三张、农行银联卡一张、建行银联卡一张、ＯＰＰＯ牌手机一部（手机串号863481030271207、863481030271215）、贵Ｃ×××××路虎牌汽车一台（已返还）、现金1996元（已返还）。 7.屏山县公安局登记保存清单，证实公安机关依法对华源公司的中药浸泡罐和配制酒罐装生产线进行登记保存。 8.调取证据清单、实物出入账记账本、销售记录本，证实（1）红花岗区安能物流货运中心对华源公司生产的“五步蝮蛇王酒”出入库情况进行了记账登记；（2）杨某2对其销售数量做了记录，对外出售的“五步蝮蛇王酒”有3万余件。 9.调取证据清单、屏山县食品小经营店（食品销售）备案申请档案、屏山县工商行政管理局行政处罚决定书及案卷材料，证实“五步蝮蛇王酒”在屏山县备案销售以及该酒销售过程中因涉嫌虚假宣传被行政处罚的情况。 10.屏山县购买“五步蝮蛇王”配制酒购买人员信息统计表，证实“五步蝮蛇王”配制酒在屏山县的销售金额约138320元。 11.《中国药典》2015年版目录、文献资料摘录，证实（1）《中国药典》分为四部出版，其中二部收载化学药品、抗生素、生化药品以及放射性药品等，涉阿司匹林成分的药均收录在本章节；（2）阿司匹林具有解热镇痛的作用；（3）阿司匹林能水解成水杨酸。 12.“五步蝮蛇王酒”产品合作协议，证实2015年10月5日，华源公司法人代表徐小勇与重庆XXXX技术有限公司法人代表董某签订了“五步蝮蛇王酒”产品合作协议，协议约定华源公司负责产品生产及质量管理，出货单价为每件65元。 13.“五步蝮蛇王酒”和五步蛇蝎酒书籍对比图片，证实“五步蝮蛇王酒”的配方、宣传等情况。 14.中药鉴定学摘录，证实五步蝮蛇王配制酒的原料肉桂中含有少量的水杨酸。 二、证人证言 1.杨某2证言及其辨认笔录，证实我通过做保健品生意认识华源公司的法人代表徐小勇。2015年下半年，重庆的一个朋友董某联系我，说他准备和几个朋友合伙销售一款酒，需要找生产厂家。我将此事告诉了徐小勇，徐小勇当时就承诺如果董某等人能够与他合作，他会给我一定的提成。不久，董某、谢某3、汪某来遵义找到我，我以华源公司股东的身份将三人引荐给了徐小勇和陈鸿先，当时大家商议决定由华源公司负责跑相关审批手续生产一款酒，由董某作为代理商全权代理销售。大家通过商议以后，起初说是以我XX公司的名义与董某等人签合同，但谢某3提出质疑，认为他们应该和华源公司直接签订合同，所以最终董某等人直接与华源公司签订了生产销售协议，约定酒的价格为65元/件，实际上这65元里面包含了我每件5元的提成，这个情况董某等人不知情，他们一直以为华源公司卖给他们的价格就是65元/件。 合同签订后，徐小勇开始跑生产许可手续等，并将该酒命名为“五步蝮蛇王酒”，之后又委托一印刷厂设计了外观包装。印刷厂将外包装盒样式发给了我，我发给徐小勇进行核对，徐小勇核对后，我又将外观设计以及生产许可的全套资料发给了董某等人，经他们确认好后，“五步蝮蛇王酒”正式生产。生产时间大约是2016年初，一直生产了一年多，直到这个酒出问题才停止生产。生产的酒均由我负责发给董某进行销售。酒生产出来后，我会将货拉到遵义安能物流公司的仓库，董某等人如果需要发货只需将发货的地址和数量给我，我联系物流公司发货就可以了。有的时候，董某他们需要多少给我说了后，我将生产需求发给徐小勇，华源公司生产好了后，董某等人就叫车直接到厂里来拉。有时我忙不过来，就叫我的同学曹某帮我发货。2016年开始销售“五步蝮蛇王酒”时，我就拿纸质笔记本进行销售记录。我一共发给董某等人3万余件货，每件提成5元，大约提成15万元。董某等人将货款打到我爱人王某一张建行卡里，我自己一张尾号2118的农行卡也在接收货款，收到货款我扣除自己提成后再与徐小勇进行结算。2017年底，董某打电话给我说食药监部门发现“五步蝮蛇王酒”中含有阿司匹林成分，该行为是违法的，于是我联系徐小勇，但一直找不到他。“五步蝮蛇王酒”实际上是一个普通的食品酒、配制酒。在销售环节，为了让下游经销商销量好，华源公司制作相关视频对配制酒进行虚假宣传。 2.董某、汪某、谢某3证言，证实董某系重庆市XXXX科技有限公司法人代表，梅某系该公司员工。2015年底，谢某3、汪某见市面上配制酒卖的好遂商量准备代理销售一款药酒，两人前往重庆找到董某合作，三人商议找一家企业生产一款配制酒进行销售。随后董某联系了贵州三鹏保健品有限公司的法人代表杨某2，经杨某2引荐，董某、汪某、谢某3三人到贵州遵义与华源公司法人代表徐小勇、生产负责人陈鸿先以及杨某2见面商议了相关合作事项。约定由华源公司负责配制酒的设计和配方，徐小勇负责完善审批手续，确定该酒的名称为“五步蝮蛇王酒”。为了在销售过程中提高销量，杨某2、董某、汪某、谢某3等人利用视频、书籍等进行虚假宣传。2015年底“五步蝮蛇王酒”正式销售，由杨某2以65元/件的价格负责向董某供货，董某雇请梅某记录公司日常销售情况，本案案发后，董某指示梅某在电脑上删除了销售记录。 3.冯某、王某6证言、辨认笔录，证实二人系夫妻关系。2017年初，董某通过朋友介绍找到冯某，叫冯某代理销售“五步蝮蛇王酒”。冯某答应了，并在当年春节后开始销售“五步蝮蛇王酒”。之后冯某要货时就通过电话与董某联系，董某再给贵州那边的公司联系出货数量，贵州公司一个叫曹某的人具体对接出货事宜。出货时公司会把虚假宣传视频和书籍一并寄给冯某。冯某将酒卖了后再与董某进行结账。冯某在巴中、屏山境内销售过该酒。2017年初，冯某在巴中销售时按照115元／件进货，然后以135元／件的价格卖给下级经销商，当时在巴中销售了1500件。同年6月份，冯某、王某6到了屏山，采用请人开店以会销模式进行销售。屏山境内共有6个销售点，这些销售人员如廖某2、李某5、陈某2等人都是冯某雇请的。王某6陈述自己知道董某一共给冯某发了2000多件货，但具体数字只有他们二人知道。冯某指认了为推销“五步蝮蛇王酒”在屏山县城内租赁的门面以及进行会销的地点，辨认出董某。 4.曹某证言，证实我与杨某2是同学关系，在杨某2公司帮忙。杨某2在销售“五步蝮蛇王酒”，我平时帮他到厂里取货。华源公司生产好酒后，杨某2会通知物流公司将货拉到物流公司仓库囤积，下游经销商需要货时，杨某2会安排物流发货。有时下游经销商需要货时，也会告诉杨某2，杨某2通知华源公司生产，下游经销商直接去厂里拉货。还有就是下游经销商来华源公司拉货时，华源公司生产量不足，杨某2会叫我带着司机去物流公司囤积点取货，我就负责在场清点确认在囤积点拉货的数量。物流公司囤积点的库存量是定期要与杨某2对账的。经我手的货物大约有1万多件，杨某2销售的对象有冯某、董某，我主要和董某公司的员工梅某对接发货。 5.梅某证言、销售记录表、辨认笔录及照片，证实董某于2012年下半年成立重庆XXXX技术有限公司，公司员工只有我和董某两人，平时我主要帮他记录销售数量或发送资料，董某一个月给我3500元工资。2015年10月的一天，董某、汪某、谢某3三人在公司大厅商量准备找一厂家生产一款药酒拿去销售，汪某、谢某3负责销售，董某负责管理。董某后联系杨某2，找到华源公司生产了”五步蝮蛇王酒”。同年11月左右，杨某2提供了该酒的资质，并于当年底开始销售。董某、汪某、谢某3几人各自去找自己认识的会销商人，组织了销售网络，然后在四川、安微、江苏等地进行销售。所谓会销就是通过发传单给消费者，叫消费者聚众听课，卖家在介绍产品时虚假宣传，一般还会发放一些小礼品以吸引消费者参与听课，听课的对象主要是中老年人。董某、汪某、谢某3三人最开始是合作关系，后来不知怎么的，汪某就被称为销售下线了，谢某3好像和董某出现了矛盾，在2016年就退出了，谢某3好像是去销售华源公司其他酒了。董某从杨某2手里购买“五步蝮蛇王酒”是65元／件，然后以115元／件或者120元／件卖给会销商，曹某平时负责给杨某2发货。董某总共销售了1万多件“五步蝮蛇王酒”，汪某拿了三、四千件在四川资阳销售，冯某拿过三、四千件在四川屏山销售等，这些销售记录在该酒出问题后，董某叫我在电脑上删除了。梅某辨认出汪某、谢某3、杨某2。 销售记录表，证实经梅某确认，该销售记录表与其使用电脑内存储的电子表格内容一致，系”五步蝮蛇王酒”的销售数量及金额。经统计，共计销售15476件零3瓶。 6.谢某1证言，证实我是遵义安能物流忠庄营业部负责人。我们物流点大约从2016年7月份左右帮杨某2和曹某运送华源公司生产的五步蝮蛇王配制酒。平时主要是杨某2和曹某与我联系，一般都是杨某2和曹某要出货的时候叫我们公司去华源公司拉来暂存在物流点，要发货时曹某通过微信将发货地址和收货人及数量发给我，我们按照微信上的内容进行发货，全国各地的收货人都有，我记得有梅某、汪某、冯某等人。到了2017年5月份以后，杨某2和曹某又叫我们安能物流旗下另外一个网点即长征物流运送。在我这个点运送的数量，我是记了账的，我愿意提供帮杨某2等人运送“五步蝮蛇王酒”的台账本，但需要说明的是台账本上我为了便于记录将五步蝮蛇王配制酒的名称直接记成了五步酒或五步蝮蛇酒。通过统计，我们物流点大约有2万余件“五步蝮蛇王酒”的入库数量。 7.李某5、杨某、魏某证言、辨认笔录及照片，证实2017年5月份，李某5通过朋友介绍认识冯某，得知冯某在销售“五步蝮蛇王酒”。同年6月，冯某准备去宜宾销售该酒时雇请李某5帮忙，口头协议每月给李某57000元工资。随后李某5、冯某到了屏山县城一小区，冯某召集老年人对该酒进行宣传，李某5帮忙打杂，并学习冯某的会销模式。所谓会销，实际上就是通过发放小礼品吸引顾客来听课，听课过程中对产品虚假宣传，诱导消费者购买。李某5学了大概两三个月后，冯某在个门面并提供酒和宣传资料，然后由李某5负责在新安进行宣传和销售，期间李某5叫自己母亲杨某和弟弟魏某过来帮忙，冯某给李某5母亲发放工资。2017年9月开始，李某5便在新安镇销售“五步蝮蛇王酒”，采用买3送1，每瓶280元的价格进行销售，前后卖了两个月，销售了七、八百瓶酒。销售货款，李某5通过银行和其他方式向冯某爱人王某6转账10多万元，其中支付宝转了6万多元，微信转了2万元，柜台转了几万元。销售过程中，冯某叫会销经验丰富的朱某拷贝华源公司制作的虚假宣传视频给李某5，这些视频在冯某被抓后，基本上都进行了删除。李某5辨认出朱某。 转款记录，证实证人李某5销售“五步蝮蛇王酒”后与冯某爱人王某6进行货款结算的情况。 搜查证、搜查笔录、屏公（治）扣字［2018］号扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在李某5位于四川省达州市住宅内搜查出存储“五步蝮蛇王酒”的虚假宣传视频的电脑及移动硬盘各一个，扣押了上述物品。 8.王某5证言、辨认笔录及照片，证实2017年农历7、8月份，自己受雇于李某5在新安镇帮忙销售“五步蝮蛇王酒”。王某5辨认出李某5及李某5母亲杨某。 9.肖某证言，证实2017年9月份，自己将其位于的门面租给一李姓外地人做蛇酒生意。 10.黄某3证言、指认笔录，证实其跟随汪某学习会销模式，随后在四川省射洪县单独销售“五步蝮蛇王酒”，期间共购进2300件酒。黄某3对在射洪经营“五步蝮蛇王酒”所租赁门市、举办会销场地等地点进行了指认。 11.黄某1、王某2、王某3、宋某1、吴某、张某1、付某、蔡某、王某4、张某2、胡某、罗某1、李某1、李某2、郝某、陈某1、余某1、谢某2、李某3、李某4、喻某、廖某1、邹某、余某3、温某证言、辨认笔录及照片，证实上述人员均为“五步蝮蛇王酒”的消费者，且多为老年人。“五步蝮蛇王酒”推销人员在屏山县境内通过视频播放、人员讲解、书本宣传等虚假宣传方式辅以赠送鸡蛋、面条等小礼品诱导消费者以为该酒具有保健治病等功能遂购买。消费者办理会员证后以280元/瓶的价格购买该酒且享受买3送1的优惠。王某2表示喝了这个酒后，刚开始还是感觉有点用，但是到后面就不行了。宋某2表示其喝了两瓶，腰不痛了，脚也不痛了。蔡某表示宣传人员说“五步蝮蛇王酒”能治肩椎炎、腰椎肩盘突出、骨质增生等百病，其一共买了六瓶，一天喝两次，感觉还是有效果。宋某1、吴某辨认出廖某2；喻某、廖某1辨认出冯某；郝某对“五步蝮蛇王酒”销售现场图片进行了辨认；李某4、喻某、邹某对宣传视频进行了辨认。 12.莫某、黄某2证言、辨认笔录及照片，证实莫某将其位于屏山县城凤凰山庄农家乐的场地租给冯某进行“五步蝮蛇王酒”宣传。黄某2将其书楼镇的房屋租给他人从事“五步蝮蛇王酒”销售。莫某辨认出冯某。 13.廖某2、陈某2、宋某2、罗某2证言、辨认笔录及照片，证实2017年9月，冯某联系廖某2老公陈某2，以每月5000元的工资雇请陈某2帮忙推广销售“五步蝮蛇王酒”，夫妻二人表示同意，随后陈某2、廖某2于当月初来到屏山。到屏山后，冯某告知陈某2、廖某2已选好富荣镇来销售“五步蝮蛇王酒”并叫陈某2在当地寻找门面。之后，陈某2在富荣镇找到罗某2的门面，与罗某2协商好房租费用后，陈某2将情况反馈给冯某，冯某给了陈某2房租费并叫陈某2签订租房协议，但最终该租房合同是廖某2与罗某2签订的。租赁合同签订好后，冯某向廖某2提供了华源公司关于“五步蝮蛇王酒”的资料，廖某2用这些资料以自己名字办理了营业执照。随后冯某提供一批酒以及该酒的相关资质、宣传传单、广告牌、扩音器、会员证等叫陈某2、廖某2进行前期宣传，免费提供给顾客使用7、8天后即进行销售。销售过程中，冯某安排人员将酒送往富荣镇门面上，同时每天接送廖某2和陈某2往返于富荣镇与屏山县城之间，廖某2将每天的销售款交给冯某。经营期间，“五步蝮蛇王酒”虽标价599元，但廖某2会给每个消费者办张会员证，会员以280元/瓶的价格购买且能够享受买3送1的优惠。廖某2在富荣门市上呆了1个月左右，冯某给了廖某23000元工资，后陈某2、廖某2夫妻二人因家中有事于当年10月底离开屏山。离开前，廖某2雇请其会员宋某2帮忙销售该酒。在此期间，屏山县食药监局对廖某2店子上销售的“五步蝮蛇王酒”进行了抽样，发现该酒存在问题并立案调查。罗某2辨认出廖某2。 14.王某证言，证实我是杨某2妻子。杨某2开办了遵义三鹏生物医药有限公司，在代理销售华源公司生产的“五步蝮蛇王酒”、五步追风酒等。公司员工曹某在发货时会记录，但正规的账本我不知道有没有。偶尔我会帮杨某2做一些简单的记录，如：2016年9月30日前，董某先后五次共计购买1万件，10月1日后重新记账。杨某2销售1件酒的利润是5元钱，他的下家我只知道董某。 15.赵某证言，证实其系华源公司员工。公司主要生产药酒，一般工人接触不到投料这块工作，原料投料都是由徐小勇和陈鸿先负责。在整个生产过程中没有添加阿司匹林成分。 16.具有专门知识人员沈世军的证言，证实水杨酸的化学名字是二位羟基苯甲酸，是合成阿司匹林的原料，乙酰水杨酸其实就是阿司匹林的化学名。乙酰水杨酸的水解是有在碱性条件下水解完全，会分解成为水杨酸和醋酸，可以在自然环境下发生水解，但是要在碱性情况下才能发生不完全水解，醋酸会阻止水解反应，始终存在水解平衡。在中国之所以命名为水杨酸就是最开始是在杨树中发现的，肉桂里也是存在这种物质。水杨酸生成乙酰水杨酸必须要在醋酐和催化剂的条件下才会变成乙酰水杨酸。自然条件是不能促成反应的。具体常规的合成方法就是在醋酐和强酸环境下的合成。 三、被告人的供述与辩解 1.被告人徐小勇供述和辩解，证实我们公司是一个私营公司，我和陈鸿先有股份，陈鸿先负责生产，我们负责提供生产配方、财务和对接经销商。我们公司就是找经销商代理销售我们生产的其中一款酒，他们就是全国代理，自己去拓展市场。五步蝮蛇王配制酒是我们公司的一个产品。2015年10月份左右，杨某2给我引荐了重庆、四川的几位老板，他们要求我们公司生产一款配制酒供他们销售。他们来了之后就和我们公司签订了生产协议，之后我去跑了审批流程，申请了一款“五步蝮蛇王”的配制酒，我把酒的名字、商标、包装盒等制作好之后发给杨某2看，杨某2将这些资料发给那几位老板看，他们同意之后我们公司就开始筹备生产“五步蝮蛇王酒”了，大约从2016年年初就开始生产这个酒，杨某2帮我引荐了这几个生意伙伴，作为报酬，他提出每件酒他要提成5元钱，我认可了，之后我每件酒的出货价格就是65元一件，杨某2发货给那几个老板后，那几个老板打款给他就是65元一件，他提成5元之后以每件60元的价格给我打款。这个酒的配方是我提供的，平时就是陈鸿先在负责该酒的检测，我们一年送一两个批次到贵州、遵义的质量检测院进行检测，公安机关在我们公司扣押的样酒是我们公司生产留样的。至于酒中为什么有阿司匹林成分我不知道，我是没有添加阿司匹林成分的。我们该款配制酒的生产工艺就是购买基酒，然后用自来水勾兑，勾兑成一定酒精度数的半成品酒，然后用半成品酒泡制蝮蛇、乌梢蛇，泡制成蛇酒；泡制中药材制成药酒，最后在药酒中加入一定量的蛇酒，然后进行灌装生产、包装。我们的配方是根据我的从业经验和中医知识参考一些中药材数据，按照一定的比例配比一些食药同源的中草药，最终形成配方，肯定会起到一定的保健作用，但是我们没有宣传保健功效，销售是经销商的事情，至于怎么卖是经销商的事情。这个产品我们公司出具了一份价格认证书，零售价标价为599元，这个产品我们可以自主定价。 2.被告人陈鸿先的供述和辩解，证实我们公司是从2016年开始生产五步蝮蛇王配制酒的。注册相关资料都是徐小勇去弄的，该酒的生产主要是我和公司的一个叫赵某的人在生产，赵某主要是帮我抬下原料，我是按照徐小勇给我的生产指令单进行生产，公司其他人员都是包装工。我们就是进购中草药原料，然后进行泡制，再与五步蝮蛇王配制酒进行勾兑，最后进行灌装和包装。我们的原料中草药是从遵义迪康医药公司进购的，基酒是从遵义的一个酒厂进购的。我们公司一共生产了1000件左右该款配制酒。该包装盒上的仁品黔方就是我们公司的商标。我们每个生产批次生产出来的成品酒只送检一次，送到遵义市检测院进行检测，检测合格后，我们就开始进行灌装和正式生产。我们的生产工艺就是泡制，不会产生阿司匹林。我没有添加过阿司匹林。曹某和杨某2不是我们公司的人，他们是我们公司的销售商，平时有几个品种的配制酒就是卖给他们的，主要经营五步蝮蛇王配制酒、五步追风王配制酒。 四、鉴定意见 1.[2017]第49号鉴定委托书、华测检测食品与药品事业部测试委托单、配制酒中非法添加物质检验方案、检验检测机构资质认定证书、华测检测认证集团股份有限公司营业执照、批准华测检测认证集团股份有限公司授权签字人及领域表、批准华测检测认证集团股份有限公司检验检测的能力范围、国家食品安全抽样检验样品移交确认单、检测检验报告,证实公安机关将抽样的7批样品按法定程序委托具有相应资质的华测检测认证集团股份有限公司进行鉴定，鉴定意见为：五步蝮蛇王基酒以及蝮蛇泡制酒（半成品）均未检出阿司匹林成分，但与蝮蛇泡制酒（半成品）同一批号的5个不同生产日期的五步蝮蛇王配制酒全部检出阿司匹林成分。 2.四川省食品药品检验检测院食品检验报告，证实经本院委托对涉案的五步蝮蛇王配制酒进行鉴定，生产日期为2017年9月29日、批号为20170301的五步蝮蛇王配制酒未检出阿司匹林，检出水杨酸含量为0.27mg/L，生产日期为2017年11月24日、批号为20170301的五步蝮蛇王配制酒未检出阿司匹林，检出水杨酸含量为0.19mg/L。 五、现场勘验检查笔录、现场图及照片、封存电子证据清单、固定电子证据清单、勘验录音录像，证实公安机关对廖某2在屏山县富荣镇经营的“五步蝮蛇王酒”专卖店进行检查，于2018年1月5日对涉案电脑进行了勘验。 针对公诉机关的指控以及被告单位华源公司、被告人徐小勇、陈鸿先及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下： 1.关于公诉机关出示的《关于阿司匹林在低度酒（38%）中是否能够分解水杨酸的专家意见》应否采信的问题。审理认为，该意见系以单位名义出具，没有单位负责人或经办人签名，本院不予采信。 2.关于华测检测认证集团股份有限公司于2017年12月29日出具的《检测报告》应否采信的问题。审理认为，在取样送检时，既有办案机关及行业主管部门派员参与，被告人陈鸿先也对抽取的样本进行签字确认，鉴定机构及检验人员具备相应资质，鉴定程序合法。虽然委托书载明屏山县食品药品监督管理局既是鉴定机构又是抽样单位，但并不导致华测检测认证集团股份有限公司出具的《检测报告》必然无效，该报告具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。二被告人及其辩护人提出的关于鉴定报告的辩解和辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 3.关于被告人陈鸿先的辩护人提交的贵州医科大学分析测试中心出具的检测报告、贵州省食品检验检测所出具的检验报告、上海复昕化工技术服务有限公司出具的检验报告、北京清析技术研究院出具的检验报告应否采信的问题。审理认为，该四份鉴定报告系单方委托鉴定，且送检样本与本案所涉样本的同一性存疑，故本院对该四份鉴定结论不予采信。 4.关于华测检测认证集团股份有限公司于2017年12月29日出具的《检测报告》与四川省食品药品检验检测院《食品检验报告》是否矛盾的问题。前一份检测报告显示案涉五步蝮蛇王配制酒中检出阿司匹林成分，后一份《食品检验报告》中显示未检出阿司匹林成分、检出水杨酸含量。审理认为，控辩双方提交的文献资料及具有专门知识的人员的当庭证言相互印证，阿司匹林易溶于乙醇，在一定环境下能水解成水杨酸，该观点对重新鉴定中未检出阿司匹林成分作出了合理解释，故上述两份鉴定报告并不矛盾，本院予以采信。二被告人及其辩护人提出的无证据证明被告单位及二被告人实施了添加阿司匹林的辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 5.关于案涉五步蝮蛇王配制酒中检出的水杨酸是否系原料肉桂中的水杨酸问题。审理认为，肉桂在酒中浸泡后能否释放出水杨酸与阿司匹林水解成水杨酸并不矛盾，且不能否定两份鉴定报告的真实性，故本院对二被告人及其辩护人的该部分辩解、辩护意见不予采纳。 6.关于本案的犯罪金额问题。公诉机关指控的犯罪金额为180万余元所依据的证据为安能物流货运中心的出库记录、杨某2的销售记录等，上述销售记录数据不能反映所销售的五步蝮蛇王配制酒与涉案送检的“五步蝮蛇王酒”系同一批次，故以上述销售记录数据作为犯罪金额，证据不足，本院对公诉机关指控的180万余元犯罪金额不予支持。 7.关于二被告人是否具有犯罪动机的问题。经查，被告人徐小勇系大专文化，具中药学专业知识，且在医药保健品行业的从业多年，应当知道阿司匹林具有解热镇痛的作用，其在宣传书籍、视频中声称“‘五步蝮蛇王酒’对风湿、类风湿、脑血栓、高血脂、肿瘤等具有特别效果”，部分消费者也表示喝了“五步蝮蛇王酒”后疼痛症状有所缓减，故，应当认定被告人徐小勇、陈鸿先具有在五步蝮蛇王配制酒中添加阿司匹林成分以提升产品解热镇痛之功效的故意。本院对二被告人的辩护人提出的被告人无犯罪动机的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告单位贵州遵义华源医药保健品有限公司及其作为直接负责的主管人员的被告人徐小勇、作为直接责任人员的被告人陈鸿先在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告单位贵州遵义华源医药保健品有限公司、被告人徐小勇、被告人陈鸿先犯生产、销售有毒、有害食品罪的罪名成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,判决如下: 一、被告单位贵州遵义华源医药保健品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币二十万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人徐小勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月21日起至2021年3月20日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）； 三、被告人陈鸿先犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年3月26日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 赵 勇 审判员 周 华 审判员 邓光强 二〇二〇年六月二十四日 书记员 罗雅茜 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。