浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1763号 上诉人（原审被告）：吴超群，男，1987年9月1日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人（原审被告）：张钧波，男，1988年8月24日出生，汉族，住浙江省仙居县。 二上诉人共同委托代理人：饶苍平，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟。 委托代理人：徐火松、任雯，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 原审被告：唐佳云，女，1996年4月23日出生，满族，住宁夏回族自治区永宁县。 上诉人吴超群、张钧波因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（下称易商新程公司）、原审被告唐佳云追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初14719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员祖辉适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 吴超群、张钧波上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判一审判决第二项；二、本案一审、二审诉讼费用由易商新程公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《汽车按揭消费服务合同》（下称服务合同）有效，属适用法律错误。首先，易商新程公司与唐佳云签订的服务合同约定唐佳云购买车辆，由易商新程公司为其向银行按揭贷款提供连带责任保证担保，其目的系为唐佳云获得银行贷款提供融资性担保，故合同实质是融资性担保服务合同。其次，易商新程公司为唐佳云在内的社会不特定对象提供融资担保服务，担保行为具有反复性、经常性，担保目的具有营业性，但其并不具备融资担保资质，属于从事非法融资担保业务活动，融资性担保业务属于国家限制经营、特许经营的业务，直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，依据《合同法解释（一）》第十条以及《合同法》第五十二条第一款第（四）项之规定，案涉服务合同应认定无效。二、一审法院判决吴超群、张钧波对唐佳云应当承担的债务在50%范围内承担连带责任属适用法律错误。根据吴超群、张钧波与易商新程公司签署的《汽车消费贷款业务提供合作协议》（下称合作协议）第二条第2款，吴超群、张钧波对其推荐的客户垫付款、代偿款的支付承担连带担保责任，依据《担保法解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任。本案中主合同服务合同无效，从合同合作协议亦无效，吴超群、张钧波不应对唐佳云的付款义务承担连带责任。 易商新程公司答辩称：担保资质并不影响合同效力，吴超群、张钧波应按约承担责任。另易商新程公司确认已按照服务合同的约定向唐佳云收取按揭服务费7200元。 唐佳云未发表意见。 易商新程公司向一审法院起诉请求：一、唐佳云立即归还易商新程公司垫付款30284.29元及支付该款自2018年11月22日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付易商新程公司律师代理费1000元；二、吴超群、张钧波对前述债务在50%的范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年7月11日，唐佳云与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（下称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：延中工行为唐佳云办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为43200元整，分期手续费3898.80元，唐佳云均分36期偿还；若唐佳云未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。易商新程公司为唐佳云上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年7月3日，易商新程公司与唐佳云签订服务合同，约定：若唐佳云未按时偿付延中工行贷款，致使易商新程公司存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿唐佳云尚未偿付的透支金额的，易商新程公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；若因唐佳云出现逾期还款等违约情形致使易商新程公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；因履行本合同发生争议的，由易商新程公司所在地人民法院管辖。2017年8月14日，唐佳云透支了43200元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与唐佳云之间的《借款合同》，唐佳云需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求易商新程公司承担保证责任，履行保证义务。易商新程公司于2018年11月22日为唐佳云向延中工行代偿30284.29元，延中工行出具代偿证明和银行流水为凭。易商新程公司代偿后，无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出1000元代理费。2017年4月21日吴超群、张钧波与易商新程公司签订一份合作协议，其中第二条第二款约定：“乙方提供的业务信息……在甲方与客户建立担保合同关系后，如导致甲方产生垫付或代偿损失的，乙方应承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为甲方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费、甲方清收人员的工作成本及差旅费等）的50%。”。另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。易商新程公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年7月29日支付代理费1000元。 一审法院认为，易商新程公司为唐佳云向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向唐佳云进行追偿。吴超群、张钧波根据其与易商新程公司签订的合作协议，为其介绍的客户在50%的范围内承担连带赔偿责任，属反担保，应当承担相应的保证责任。易商新程公司主张的违约金，虽然低于双方自愿约定，但违约金应以实际损失为基础，结合案涉合同条款的订立履行情况、唐佳云的实际负担情况、易商新程公司的资金成本及预期利益等因素，故综合考虑后酌情确定违约金的支付标准为年利率12％，超出部分不予支持。易商新程公司主张的律师代理费，出于双方自愿约定，亦予以支持。关于吴超群、张钧波提出易商新程公司系非融资性担保公司，故该服务合同无效，吴超群、张钧波也无须承担责任的辩解，虽然根据中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该暂行办法仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，故不能依此暂行办法主张合同无效，对吴超群、张钧波该辩解不予采信。唐佳云经传票传唤无正当理由没有到庭，依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、唐佳云于判决生效后十日内返还易商新程公司代偿款30284.29元，并支付该款自2018年11月22日起至实际履行日止按年12%计算的违约金及律师代理费1000元；二、吴超群、张钧波对上述唐佳云应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向唐佳云进行追偿；三、驳回易商新程公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费704元，减半收取352元，由易商新程公司负担24元，由唐佳云负担328元，吴超群、张钧波对其中164元负连带责任。 二审期间，吴超群、张钧波、易商新程公司和唐佳云均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审期间，易商新程公司确认已按照服务合同的约定向唐佳云收取按揭服务费7200元。 本院认为，易商新程公司与吴超群、张钧波所签合作协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故吴超群、张钧波要求确认该协议无效的主张不能成立，一审法院判决吴超群、张钧波对易商新程公司代偿损失的50%承担连带责任并无不当。但易商新程公司并非融资担保公司，其向被担保人唐佳云收取按揭服务费的依据不足，该部分金额应当从其代偿款中予以扣减。故唐佳云应向易商新程公司返还的代偿款应为23084.29元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初14719号民事判决； 二、唐佳云于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款23084.29元，并支付该款自2018年11月22日起至实际清偿日止按照年息12%计算的违约金； 三、唐佳云于本判决生效后十日内支付易商新程（杭州）有限公司律师代理费1000元； 四、吴超群、张钧波对唐佳云的上述第二、三项债务在50%的范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向唐佳云进行追偿； 五、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 若唐佳云、吴超群、张钧波未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费704元，减半收取352元，由唐佳云负担268元，吴超群、张钧波对其中的134元负连带责任，由易商新程（杭州）有限公司负担84元。二审案件受理费704元，由吴超群、张钧波负担536元，由易商新程（杭州）有限公司负担168元。 本判决为终审判决。 审判员  祖辉 二〇二〇年六月八日 书记员  韩斐