河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2001号上诉人（原审原告）：史发光，女，1965年2月3日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：赵军，男，系河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李留宇，男，系河南鲲之鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮阳区住房和城乡建设局（原淮阳县住房和城乡建设局），住所地：河南省淮阳区羲皇大道中段档案馆综合楼，统一社会信用代码1141172700592726X3。法定代表人：李怀坤，男，系该单位局长。委托诉讼代理人：霍金光，系该单位主任。委托诉讼代理人：张海涛，男，系河南锦实律师事务所律师。上诉人史发光、淮阳区住房和城乡建设局因服务合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初4104号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史发光上诉请求为：依法在一审判决书主文第一项后增加第二项：淮阳区住房和城乡建设局赔偿史发光间接损失共809322元。事实和理由：根据本案的客观事实及史发光在一审所举证据，一审判决书应酌定判决淮阳区住房和城乡建设局赔偿史发光间接经济损失809322元，请依法支持史发光上诉请求。淮阳区住房和城乡建设局上诉请为：1、撤销(2019)豫1628民初4101号民事判决,发回重审或裁定驳回起诉；2、一、二审诉讼费及鉴定费由史发光承担。事实与理由：一、一审法院将与本案没有直接利害关系的史发光认定为一审适格原告,事实认定不清、程序错误。(一)史发光不是案涉合同的实际履行人、权利义务的实际承受人。史发光提交的《LDD显示屏采购安装合同书》，购买显示屏的甲方系郑州秋韵淮阳广告文化传播有限公司，发票客户名称亦系郑州秋韵淮阳广告文化传播有限公司，史发光系公司的法定代表人。《LBD显示屏采购安装合同书》上有史发光的签字并加盖郑州秋韵淮阳广告文化传播有限公司的公章,足以说明史发光签订该合同的行为系职务行为。史发光不是案涉合同的实际履行人、权利义务的实际承受人。(二)史发光不能视作案涉合同的委托人,本案事实上不存在代理关系。史发光称其借用中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会及郑州秋韵广告文化传播有限公司的名义与淮阳区住房和城乡建设局签订服务合同,但史发光未能提供相应的委托授权书,亦无法证明代理关系的存在。(三)史发光亦不能通过合同变更的方式成为案涉合同的新相对人。本案中,史发光提交的2011年6月27日中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司出具的、拟证明史发光系案涉项目权利义务承受人的证明材料上没有淮阳区住房和城乡建设局的签字盖章。一审判决认定史发光系案涉合同相对人,实则损害了淮阳区住房和城乡建设局的合法权益,更违背了合同相对人意思自治的基本原则。二、一审法院将依法应当重新鉴定的鉴定结论作为本案证据使用,系程序违法。(一)一审法院出具的委托书存在明显瑕疵。1、受委托单位名称错误。受委托单位应为周口瑞丰财物咨询服务有限公司,一审法院委托书中载明的受委托单位则为“周口瑞丰财务咨询服务有限公司”。2、未载明鉴定范围和鉴定期限,违反司法解释规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第三款之规定,人民法院在确定鉴定人后某出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。而一审法院出具的委托书中仅载明了委托事项与鉴定目的,未载明范围与鉴定期限,违反了司法解释的规定。(二)周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告书的评估标的与委托事项不符,鉴定结论明显依据不足,依法应当重新鉴定。1、评估标的漏项。一审法院委托书要求“对原告安装的LED显示屏的现值及配套的相关设备、办公室设备、办公室装修进行价格评估”,也即是说,该委托书委托评估的事项包括:LED显示屏的现值、配套的相关设备、办公室设备及办公室装修。而周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告书载明其评估标的概况及价格评估结果明细表一致表明其评估事项包括:LED显示屏现值、配套设备及办公设备,明显遗漏了一审法院委托其代为评估的“办公室装修”的价值。2、评估价格畸高,鉴定结论明显缺乏依据。2018年12月20日河南广域价格评估有限公司接受淮阳县城市管理局的委托就案涉大型光电显示屏及光电显示屏基础部分的市场价格出具豫(广域)评价字[2018]328号资产价格评估报告书。该报告书的价格评估结论载明:评估对象在评估基准日时市场价格为人民币(RMB)81024元。豫(广域)评价字[2018]328号资产价格评估报告书在评估案涉大型光电显示屏及光电显示屏基础部分时,对同类设备生产厂家进行了必要的询价和市场调查,以确定重置价格,并据此评估案涉标的的市场价格。而史发光提供的所谓“购买发票”的标注价格与市场上其他同类设备的市场价格相较明显畸高,以此为据的周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告书出具的评估价格更是比市场同类设备估价高出六十万元人民币。脱离同类产品的市场价格标准而仅以发票价格为依据,其评估结论自然有失公允,依法不能作为定案依据。综上所述,周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三项规定的“鉴定结论明显依据不足”的情形,依法应当重新鉴定。因此,一审法院对上诉人重新鉴定的请求不予支持,系程序违法。史发光针对淮阳区住房和城乡建设局的上诉答辩意见为：一审判决认定史发光是适格原告，是涉案合同的实际投资人和权利义务责任人是正确的，故一审判决程序合法，认定事实清楚，淮阳区住房和城乡建设局与郑州秋韵公司、爱心基金会所签订的涉案合同，秋韵公司及爱心基金会已证明涉案合同实际投资人是史发光，是涉案合同的权利义务承受人，秋韵公司及爱心基金会对案涉合同不主张任何权利和义务，史发光与秋韵公司及爱心基金会不是委托代理关系，秋韵公司及爱心基金会已证明史发光是案涉合同的权利义务承受人，秋韵公司及爱心基金会对案涉合同不享有任何权利，这是秋韵公司及爱心基金会对自己权利义务的一种处置，且这种处置未侵害住建局的任何权益，所以史发光是本案的适格原告；2、一审判决将瑞丰公司的鉴定报告作为本案的定案依据符合法律规定，住建局在一审时未提供相关证据证明该鉴定报告存在着重新鉴定的情形，该鉴定是法院依法委托，鉴定程序合法，故一审法院将该报告作为定案依据符合法律规定，综上，淮阳区住房和城乡建设局的上诉请求不成立，请二审法院依法驳回其上诉。淮阳区住房和城乡建设局针对史发光的上诉答辩意见为：间接损失的要求没有法律规定。史发光向一审法院起诉请求：1、依法判令淮阳区住房和城乡建设局赔偿史发光各项经济损失1800000元；2、本案诉讼费由淮阳区住房和城乡建设局负担。一审法院认定的事实：2007年2月15日，中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司作为甲方与作为乙方的淮阳县建设委员会签订协议书一份，约定甲方在太××广场西南××、××交道西南侧各设置一块大型光电显示屏，尺寸规格3m′4m；甲方须按乙方要求，在乙方统一规划和协调下，在指定区域和位置安装；大型光电显示屏的广告经营权归甲方所有，经营期限为大型光电显示屏使用寿命年限。经营期限内，甲方须在每天12：00至13:00、19:00至20:00两个时段转播中央及地方新闻节目。乙方负责协调组织相关部门，协助甲方加强对大型光电显示屏的看管和维护，以免造成不必要的损失，如正常情况损坏，甲方负责维修养护。甲乙双方各负担大型光电显示屏总电量的一半电费；乙方无权将大型光电显示屏的广告经营权私自转让他方，如有违约，乙方须向甲方包赔全部费用，合同终止；项目工程协议自签订之日起开始实施，甲方负责制作安装事宜，并负担相关费用，乙方负责协调施工环境，双方应互相支持配合，以保证工作的顺利开展，工期为壹个月，即自2008年2月20日起至2008年3月20日止。甲乙双方均负有对光屏的保护责任，如因政府行为造成的拆迁，乙方应承担相应的经济责任。2008年4月9日，中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司作为甲方与作为乙方的淮阳县建设委员会签订附加协议书一份，约定原“西平交道西南侧”现改为陈州路与淮周路交叉口（小三角花园绿化带东侧）；在大型光电显示屏（LED电子显示屏）经营期间，乙方为甲方免费提供电子显示屏机器设备操作间和办公用房，由甲方配置办公设备。2011年2月10日，淮阳区住房和城乡建设局向郑州秋韵广告文化传播有限公司下发关于整改西平交道户外彩屏的函，要求对西平交道户外彩屏进行升级改造，限于2011年阴历正月底改造完成，待升级改造验收后方可运营。2011年6月27日，中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司为史发光出具证明一份，证明2007年12月25日、2008年4月9日，甲方中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司与乙方淮阳县建设委员会签订《协议书》及《附加协议书》。该项目投资人是史发光，史发光是该项目的权利义务承受人。史发光用中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司名义与淮阳县建设委员会签订的《协议书》及《附加协议书》，中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司对该项目不主张任何权利。2012年12月31日，郑州秋韵广告文化传播有限公司注销。2018年11月21日，淮阳县城市管理综合执法局作出淮城管罚责改[2018]第650号责令（限期）改正通知书，责令对涉案电子屏限期整改。2018年12月2日，涉案电子屏的电线等被拆除，2019年4月3日涉案电子屏整屏被华阳县城市管理综合执法局全部拆除。诉讼过程中，周口瑞丰财务咨询服务有限公司对申请人史发光被拆除LED显示屏现值及配套设置、办公设备进行价格评估。该公司于2019年12月28日作出周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告书，评估结果为，标的评估总值为人民币：陆拾柒万零玖佰柒拾捌元整（RMB：670,978.00元）。史发光支出鉴定费用9900元。2019年11月29日，河南周普会计师事务所对史发光在淮阳安装的LED显示屏2011年3月至2018年12月期间经营利润进行审计，经鉴定，河南周普会计师事务所于2019年12月31日作出豫普核字[2019]第056号鉴证报告，鉴证意见为，（一）根据现有资料显示，鹿邑县人民法院史发光合同纠纷案账面反映内容如下：秋韵传媒2011年3月至2018年12月共计营业收入2882253.07元、营业外收入15247.58元、营业成本280023.38元、税金及附加45057.46元、管理费用102488.42元、财务费用2965.56元、营业外支出8722.08元、所得税费用15891.20元，净利润2442352.55元。（二）其他需要说明的事项：该单位提供的账簿显示，缺乏相关费用开支如：水电费、房租等，除此之外该单位收支普遍存在现金结算情况（现金收入或取现金部分合计3342704.00元，现金支出部分合计1071740.00元），对此部分事项，我们不做评价，提请报告使用者关注。史发光支出鉴定费用20000元。诉讼中，史发光变更诉讼请求，要求淮阳区住房和城乡建设局赔偿史发光向客户支付的违约金107800元、史发光退还客户广告费182000元、广告屏与办公设备损失670987元、下余广告屏的预期利润5568340元、鉴定费29900元等各项损失6559018元，并负担本案诉讼费用。法院通知史发光补交诉讼费而史发光未曾补交。一审法院认为，本案的争议焦点有二，其一，史发光主体是否适格；其二，若史发光主体资格适格，则涉案损失为多少。第一，本案史发光主体是否适格。本案中，中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司作为甲方与作为乙方的淮阳县建设委员会分别于2007年2月25日、2008年4月9日签订协议书及附加协议书各一份。通过史发光提供2011年6月27日中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司出具的证明、其他证据及双方当事人的庭审陈述等，均能够证实，史发光系涉案合同中电子屏的实际投资人，在郑州秋韵广告文化传播有限公司注销前，史发光已取代中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司成为案涉合同的相对人，有权向作为合同相对方的淮阳区住房和城乡建设局主张合同约定的权利，故本案史发光主体适格。第二，涉案电子屏给史发光带来的损失的具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方约定因政府行为造成的拆迁，淮阳区住房和城乡建设局应承担相应的经济责任。淮阳区住房和城乡建设局虽抗辩认为拆除并非政府行为，但史发光出示的录音证据能够证明拆除行为系政府行为，故淮阳区住房和城乡建设局该项抗辩，不予采信。2018年12月，案涉电子屏因政府行为遭到拆除。史发光与第三方签订广告合同的广告费用并约定的违约损失系史发光的直接损失，故其要求淮阳区住房和城乡建设局赔偿其向第三方支付的违约金107800元，退广告费182000元的主张予以支持。经鉴定，被拆除LED显示屏现值及配套设置、办公设备的价格被评估为670,978元。该损失亦属于史发光的直接损失，故该项损失，同样予以支持。虽经鉴定，电子屏的每月净利润为26262元，史发光虽认为新屏幕的使用寿命为10万小时，自2011年5月开始使用、2018年12月停止使用，平均每天使用11小时，已使用30030小时，下余69970小时未使用，故其预期利润损失为5568340元，但河南周普会计师事务所出具的报告书中载明秋韵传媒2011年3月至2018年12月净利润2442352.55元，该单位提供的账簿缺乏水电费、房租等开支。且电子屏幕的使用寿命为10万小时仅为技术参考指标，并非实际使用寿命，且后期使用电子屏必然产生维修甚至更换等费用，史发光按每天11小时计算平均使用时长也无相应证据证明，故其要求淮阳区住房和城乡建设局赔偿其预期利润损失5568340元无法律依据，故该项损失不予支持。综上所述，淮阳区住房和城乡建设局应向史发光赔偿损失共计960778元。史发光两次鉴定共花费29900元，该费用应由淮阳区住房和城乡建设局承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、被告淮阳区住房和城乡建设局于本判决生效之日起五日内赔偿原告史发光损失共计960778元，鉴定费29900元；二、驳回原告史发光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由史发光负担9442元，由淮阳区住房和城乡建设局负担11558元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淮阳区住房和城乡建设局提交证据：评估报告一份，证明目的是被拆除的电子显示屏的实际价值为81024元，一审的评估明显过高。史发光质证意见：该报告是城建局单方委托的，鉴定程序不符合法律程序，鉴定的时候没有通知史发光，史发光对此不知情；在一审中淮阳区住房和城乡建设局从未提出过对涉案标的物进行过鉴定；一审法院根据史发光的申请并征求淮阳区住房和城乡建设局的同意所作出的鉴定报告符合法律规定，所以淮阳区住房和城乡建设局提供的证据不应作为本案的定案依据。该鉴定报告所鉴定的是第一次装的屏，史发光的屏是50平方的，鉴定报告上是12平方的屏。史发光方提交证据：钢结构施工图一份，屏外观施工图一份，证明目的是涉案屏是50平米的，不是12平米的。淮阳区住房和城乡建设局意见：对该证据的真实性有异议，双方签订的协议规格是3×4米，提交的该证据没有单位的公章，在户外公路旁边安装50平米的屏不切合实际。本院认为淮阳区住房和城乡建设局提供的评估报告系案外人单方委托形成的，没有史发光参与提供资料，不能作为认定本案事实的依据，不予采信。史发光提供的施工图与采购合同相印证，予以采信。二审查明的其它事实与原审相同。本院认为，本案争议焦点：1、史发光是否具备原告诉讼主体资格，是否享有权利？2、原审中将鉴定报告作为定案依据是否正确？原审未进行重新评估是否合法？3、史发光上诉要求的间接损失是否应当支持？关于焦点1、本案中，虽然淮阳区住房和城乡建设局是与中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司签订的协议书及附加协议书，但通过史发光提供2011年6月27日中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司出具的证明、及史发光持有显示屏采购合同、商业发票等其他证据及双方当事人的庭审陈述，均能够证实史发光系涉案合同中电子屏的实际投资人，在郑州秋韵广告文化传播有限公司注销前，史发光已取代中华爱心基金会世界华人慈善行动工作委员会、郑州秋韵广告文化传播有限公司成为案涉合同的相对人。在合同履行中，淮阳区住房和城乡建设局向史发光提供办公场所，通知更换显示屏，也应当知道史发光就是显示屏的实际权利人。因此史发光有权向作为合同相对方的淮阳区住房和城乡建设局主张合同约定的权利，故本案史发光主体适格。关于焦点2、一审中，经史发光申请，法院委托具有评估资质的周口瑞丰财务咨询服务有限公司对人史发光被拆除LED显示屏现值及配套设置、办公设备进行价格评估。该公司于2019年12月28日作出周瑞财评字[2019]0222号价格评估报告程序合法，事实依据充分，一审中淮阳区住房和城乡建设局没有提供任何证据证明该评估报告存在重新评估的法定情形，因此一审法院予以采信并无不当。关于焦点3、一审中，河南周普会计师事务所出具的报告书中载明秋韵传媒2011年3月至2018年12月净利润2442352.55元，但由于该单位提供的账簿缺乏水电费、房租等开支，且电子屏幕的使用寿命为10万小时仅为技术参考指标，并非实际使用寿命，且后期使用电子屏必然产生维修甚至更换等费用，史发光按每天11小时计算平均使用时长也无相应证据证明，一审法院对间接损失不予支持并无不当。综上所述，史发光、淮阳区住房和城乡建设局的上诉主张均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13707元，由史发光负担5483元，淮阳区住房和城乡建设局负担8824元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二〇年六月二十四日法官助理石磊书记员刘露茜