安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖04刑终161号 原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈海涛，男，1978年1月27日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，农民，住安徽省淮南市。曾因犯开设赌场罪于2014年7月24日被淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。曾因犯贩卖毒品罪于2018年10月8日被安徽省凤台县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2019年1月22日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月22日被凤台县公安局刑事拘留，同年11月27日被凤台县人民检察院批准逮捕，次日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。 辩护人徐啸，安徽徽商（淮南）律师事务所指派律师。 安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人陈海涛犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月11日作出（2020）皖0421刑初66号刑事判决。宣判后，被告人陈海涛不服，提出上诉。本院于2020年5月22日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：1、2019年7月份的一天,桂某电话联系被告人陈海涛购买冰毒并通过微信向被告人陈海涛转账1000元。随后桂某安排田某到淮南市八公山区大瓜地“军歌嘹亮”ＫＴＶ附近从被告人陈海涛处取得一小包重约0.1克冰毒,后桂某与田某一起将冰毒吸食。 2、2019年8月份的一天,桂某电话联系被告人陈海涛购买冰毒并通过微信向被告人陈海涛转账1000元。随后桂某与田某一起开车到淮南市谢家集区,从被告人陈海涛处取得一小包重约0.1克冰毒,后二人一起将冰毒吸食。 3、2019年10月3日,桂某电话联系被告人陈海涛购买冰毒并通过微信向被告人陈海涛转账1000元。被告人陈海涛到凤台县“世纪华联”超市附近,将一小包重约0.1克冰毒给桂某,后桂某与田某一起将冰毒吸食。 4、2019年10月13日,桂某电话联系被告人陈海涛购买冰毒,因被告人陈海涛在10月4日曾从桂某处借款2000元,二人约定从被告人陈海涛借款中扣除1000元作为桂某的购毒款。随后桂某安排田某到凤台县河东开发区从被告人陈海涛处取得一小包重约0.1克冰毒,后桂某与田某一起将冰毒吸食。 案发后，被告人陈海涛退出违法所得4000元。 原判认定上述事实，有下列证据证实： 1、证人桂某的证言，证实其一共吸食过四次冰毒，都是和田某一起吸食的，吸食的冰毒都是从陈海涛手里购买的。每次其想吸食冰毒时，就给陈海涛打电话，其打的是153××××1982这个号码。第一次是2019年8月份左右的一天，其和陈海涛联系好后，其安排田某开车到八公山大瓜地拿的冰毒，田某将冰毒拿回来后，其和田某在雪台浴池一楼的一个包间内一起将冰毒吸食掉。第二次是在2019年8月份的一天，其跟陈海涛联系好后，其和田某一起开车到谢家集区一个路口找陈海涛拿的冰毒，其俩将冰毒拿回来后，在雪台浴池一楼的一个包间内一起将冰毒吸食掉。第三次是2019年10月份，其和陈海涛联系好后，陈海涛到桂集车站下面的“世纪华联”超市附近将冰毒交给其，其拿到冰毒后就联系田某，然后其俩在雪台浴池一楼的一个包间内将冰毒吸食掉。第四次是2019年10月13日，其和陈海涛联系好后，其让田某到凤台河东拐集拿的冰毒。田某将冰毒拿回来后，其和田某在雪台浴池一楼的一个包间内将冰毒吸食掉。2019年10月4日，陈海涛问其借3000元钱，其不想给他那么多就借了2000元给他，是用微信转给他的。其跟他之间除了这2000元以外，没有别的经济来往。前三次购买冰毒都是其用微信转账1000元给陈海涛，转过钱后，其或田某从陈海涛那拿冰毒；第四次其拿冰毒没给钱，因为陈海涛10月4日跟其借了2000元钱，陈海涛讲这次的钱就从他欠其的钱里扣掉1000元。 2、证人田某的证言，证实其一共吸食过四次冰毒，都是和桂某一起吸食的。第一次是2019年8月份左右的一天，桂某让其到八公山大瓜地找他朋友拿冰毒，后一男子在“军歌嘹亮”ＫＴＶ附近将一小包用透明封口袋包装的冰毒交给其，拿到东西后，其和桂某就在雪台浴池一楼的一个包间内一起将冰毒吸食掉。第二次是2019年8月份左右的一天，其和桂某一起开车到谢家集区拿的冰毒。其俩将冰毒拿回来后，在雪台浴池一楼的一个包间内一起将冰毒吸食掉。第三次是2019年10月3日，桂某跟其说他那有冰毒，喊其一起去玩，后其和桂某一起在雪台浴池一楼的一个包间内将冰毒吸食掉。第四次是2019年10月13日，桂某让其到河东拐集红绿灯那拿货，后桂某朋友在拐集红绿灯东边100米附近的路边将一包冰毒交给其，其拿到冰毒后，和桂某一起在雪台浴池一楼的一个包间内将冰毒吸食掉。 3、被告人陈海涛的供述称，2019年七八月份的一天，桂某问其能不能搞到冰毒，当时其从“任姐”那买的冰毒还没有吸完，就给了桂某一点，是桂某安排他的一个朋友到八公山大瓜地“军歌嘹亮”ＫＴＶ附近找其拿的冰毒，其给了那人0.1克冰毒。第二次跟第一次隔的时间不长，桂某又联系其拿冰毒，其又给了桂某0.1克冰毒，是其自己开车到蔡家岗春林前面的路边给的桂某。第三次是2019年10月中旬的一天，桂某跟其要冰毒，其到凤台县大桥东边第一个红绿灯的路边给的冰毒，是桂某朋友去拿的，其给了他0.1克。其给桂某冰毒，都没有收钱。其由于手头紧找桂某借过钱，桂某用微信先后四次一共给其转了5000元钱，前三次是1000元，最后一次是2000元钱。 4、辨认笔录，证实田某辨认出陈海涛就是向桂某贩卖冰毒的男子；桂某辨认出陈海涛就是向其贩卖冰毒的男子；陈海涛辨认出桂某就是其提供过冰毒的人；田某辨认出其从陈海涛处拿冰毒的地点，分别是八公山大瓜地“军哥嘹亮”附近、淮南市谢家集区人民法院附近、凤台县经济开发区拐集红绿灯附近；桂某辨认出凤台县桂集车站“世纪华联”附近就是陈海涛向其贩卖毒品的地点。 5、微信支付交易明细，证实公安机关调取了桂某2019年2月6日至2019年10月18日的微信支付交易明细，明细中桂某与陈海涛之间的转账记录仅有以下几笔，均单向转款，无陈海涛转给桂某的记录。转账记录如下：2019年7月23日12时40分许，桂某向陈海涛微信转账1000元；2019年8月12日10时56分，桂某向陈海涛微信转账1000元；2019年10月3日12时28分，桂某向陈海涛转账1000元；2019年10月4日13时33分，桂某向陈海涛微信转账2000元。 6、桂某与陈海涛通话记录及凤台县公安局桂集派出所出具的情况说明，证实被告人桂某与陈海涛至今仅在2019年7月23日、8月12日、10月3日、10月13日有通话记录，平时无联系记录。 7、桂某与陈海涛微信聊天截图及凤台县公安局桂集派出所出具的情况说明，证实经对桂某手机进行勘验，未发现桂某与陈海涛的微信聊天记录有与案件有关的信息及借钱的信息。 8、凤台县公安局现场检测报告书、立案决定书、拘留证，证实桂某、田某在2019年10月18日甲基安非他明检测呈阳性，桂某已因容留他人吸毒被凤台县公安局立案并刑事拘留。 9、安徽省凤台县人民法院（2018）皖0421刑初312号刑事判决书，证实被告人陈海涛曾因犯开设赌场罪于2014年7月24日被淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；曾因犯贩卖毒品罪于2018年10月8日被安徽省凤台县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2019年1月22日刑满释放。 10、退赃凭证，证实案发后，被告人陈海涛家人为被告人陈海涛退出违法所得4000元。 11、凤台县公安局桂集派出所出具的被告人陈海涛的归案经过，证实2019年10月21日，凤台县公安局桂集派出所查获涉嫌吸毒的陈海涛，并于次日将陈海涛带至凤台县公安局接受调查讯问。 12、户籍证明，证实被告人陈海涛出生于1978年1月27日，案发时系完全刑事责任能力人。 原审法院认为：被告人陈海涛明知是毒品仍多次向他人贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。陈海涛曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。陈海涛能退出违法所得，依法予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人陈海涛退出的违法所得4000元，依法上缴国库。 陈海涛上诉提出：桂某向陈海涛微信转账的钱不是用于购买毒品，而是借给陈海涛的，请求本院改判其无罪。 陈海涛辩护人辩护提出：陈海涛只是赠与桂某冰毒，而非贩卖，原判量刑过重。 经审理，本院二审查明事实、采信的证据同原判一致。 针对陈海涛及其辩护人提出的陈海涛没有贩卖毒品的上诉理由与辩护意见，经查：证人桂某的证言证实桂某向陈海涛微信转账是为了向陈海涛购买冰毒用于吸食；在案的转账记录证实桂某的转款发生日期与陈海涛提供毒品的日期相吻合；在案的聊天记录截图及通话记录证实二人除在买卖毒品时有过通话联系，其他时间没有联系。综上足以认定陈海涛向桂某贩卖毒品的事实，而陈海涛及辩护人提出的桂某向陈海涛微信转账的钱是借给陈海涛的的上诉理由与辩护意见没有证据支持，且与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于陈海涛辩护人提出的原判量刑过重的辩护意见，经查：陈海涛多次贩卖毒品，情节严重，原审判决根据其犯罪事实、情节及社会危害程度，结合认罪态度、累犯及毒品再犯等量刑因素，在法定刑幅度内对其量刑，量刑适当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈海涛违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。陈海涛系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。陈海涛亲属代其退出违法所得，依法酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永 审判员  赵可 审判员  王艳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李接印 书记员顾秀秀 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。