江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3079号上诉人（原审被告）：吴余颖，女，汉族，1999年7月5日生，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：上官丙权，江苏万谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾红伟，江苏万谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓君，女，汉族，1986年6月29日生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李帅，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴云松，男，汉族，1968年1月23日生，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：吴云龙，男，汉族，1964年10月10日生，住徐州市云龙区。上诉人吴余颖因与被上诉人张晓君、吴云松、吴云龙执行异议之诉一案，不服徐州市泉山区人民法院（以下简称原审法院）（2019）苏0311民初6933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴余颖上诉请求：依法撤销(2019)苏0311民初6933号民事判决，并予以改判。事实和理由：原审法院判令准许执行徐州市鼓楼区琵琶花园21号楼1单元502室及地下室1-08室房产（以下简称涉案房产），没有事实依据且适用法律不当。1.原审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条的规定认定本案属适用法律不当，应予以纠正。本案并不等同于一般的赠与行为，吴云松与前妻在离婚诉讼中对于不动产的处分区别于一般的无权变动，离婚协议中对子女赠与的条款，与解除婚姻关系密不可分，应当适用专门调整婚姻家庭关系的婚姻法及其司法解释的相关规定；2.根据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》4.2的规定，上诉人所主张的排除执行的权益已经生效法律文书确认，足以排除本案执行；3.上诉人对涉案房产客观未过户不存在过错。上诉人及其母亲一直催促吴云松尽快过户，但其始终拒绝配合。原审法院认定吴余颖未举证证明涉案房产存在客观不能过户的情形，系认定事实错误。原审法院同时遗漏认定涉案房产一直由吴余颖及其母亲余垒占有使用的事实；4.本案执行依据涉嫌虚假诉讼和套路贷；5.应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定等条款审理本案。综上，吴余颖对涉案房产享有排除执行的权益，且排除范围为全部。被上诉人张晓君辩称，1.原审法院适用法律正确。本案如适用专门调整婚姻家庭关系的相关规定，则吴余颖不属于离婚协议的相对方，不具备提起执行异议的主体资格，更没有权利排除本案执行；2.离婚调解书并非确权的法律文书，不具有公示效力，无法排除本案执行；3.所谓涉案房产客观未过户不存在过错，是指吴云松不存在过错而非吴余颖。吴余颖作为赠与行为的受赠人，系纯获利的一方，受赠人对接收赠与物的过错与否不存在任何意义；4.赠与行为的任意撤销权是民事活动中赠与行为的基本规则。本案中，吴云松在达成离婚协议后，对涉案房产多次抵押并对外公示其系涉案房产权利人。原审法院庭审时，吴云松多次表示不愿意赠与，更是一种明示撤销的表现；5.根据吴云松填写的地址确认书，可知涉案房产一直由吴云松实际控制，并未交付；6.上诉人如认为本案涉及虚假诉讼或套路贷，应申请再审。被上诉人吴云松辩称，1.离婚协议约定并公示涉案房产所有权属于吴余颖；2.因存在离婚调解书，涉案房产无法贷款，通过将涉案房产修改为属于我所有才办理了贷款。所有手续均是吴云龙办理，我并不知情；3.我现在住在涉案房产地下室，地址确认书只能写涉案房产的房号。经审理查明，2019年5月4日，原审法院对张晓君诉吴云松、吴云龙民间借贷纠纷一案作出（2019）苏0311民初1795号民事判决：一、吴云松、吴云龙于本判决生效后十日内偿还张晓君借款本金300000元及利息(自2019年3月13日起至实际给付之日以300000元为基数，按照年利率24%计算)；二、吴云松、吴云龙于本判决生效后十日内给付张晓君律师费13000元。案件受理费3000元、保全费2120元，合计5120元，由吴云松、吴云龙负担。2019年3月18日，原审法院根据张晓君申请作出（2019）苏0311民初1795号民事裁定：冻结吴云松、吴云龙银行存款320000元，或查封、扣押其他价值相当的财产。2019年3月20日，原审法院向徐州市不动产登记局送达上述民事裁定及协助执行通知书，要求其协助：查封吴云松名下本市琵琶花园21#-1-502室及地下室1-08室的房产，查封期限三年。根据张晓君的申请，原审法院于2019年9月25日立案强制执行，案号为(2019)苏0311执3474号。案外人吴余颖就涉案房产提起执行异议，原审法院经审查于2019年10月28日作出（2019）苏0311执异136号执行裁定：吴余颖提出的异议成立，解除原审法院对位于本市琵琶花园21#-1-502室及地下室1-08室房产的查封。张晓君不服该裁定，向原审法院提起执行异议之诉称，吴余颖的异议理由不成立，不足以阻却对涉案房产的执行，吴云松与其妻子虽将涉案房产赠与给他们的女儿是在张晓君与吴云松、吴云龙的债务形成之前，但该房产并未过户。根据法律规定，对于不动产的赠与未过户的不发生物权变动的法律效力，且对于赠与人不给付赠与物，受赠与人无权要求赠与人给付，故吴余颖无权排除执行。请求：撤销（2019）苏0311执异136号执行裁定，恢复执行涉案房产，被告承担本案的诉讼费。原审法院查明，2019年3月13日，吴云松、吴云龙向张晓君出具借据，载明向张晓君借款300000元，借款期限自2019年3月13日至2019年3月14日，年利率24%，按季度付息。同时约定借款人如不能按时支付本息，对债权人造成的损失包括律师费等实现债权的费用均由借款人承担。吴云松、吴云龙在借据借款人处签名。同日，张晓君向吴云松的兴业银行62×××13账号转款300000元。上述款项经张晓君多次催要未果，遂于2019年3月18日向原审法院提起诉讼。原审法院另查明，涉案房产在徐州市不动产登记局登记在吴云松名下。徐州市鼓楼区人民法院于2017年10月10日对余垒与吴云松离婚纠纷一案出具(2017)苏0302民初3198号民事调解书：坐落于本市鼓楼区沈孟公路琵琶花园21#-1-502室房屋一套(含地下室)归双方婚生女吴余颖所有，吴云松可以在地下室居住百年。原审法院还查明，吴云松自述在上述调解书出具后申请注销了原房产证并重新办理房产证，并分别于2018年3月21日、2018年6月13日将涉案房产抵押给案外人王艳，2018年12月12日将涉案房产抵押给案外人靳新慈，在抵押申请书上其均主张涉案房产为其单独所有。且吴云松在原审法院填写地址送达确认书时亦确认涉案房产的地址为其法定送达地址。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十七条规定,赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。吴云松与余垒在2017年离婚调解书中约定将房产赠与女儿吴余颖,该约定属于赠与合同,而赠与合同属于实践性合同,故涉案房产所有权的变更应当办理登记手续,未办理登记手续的,不发生不动产所有权的转移效力,且吴余颖亦未举证证明涉案房产存在客观不能过户的情形，故吴余颖对涉案房产不享有所有权,不能排除本案执行。判决准许执行涉案房产。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。根据该规定，赠与关系的成立必须以赠与物的交付为准，对于房屋必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，余垒与吴云松仅是在离婚协议中对赠与房产作出了意思表示，调解协议中虽然约定了对吴余颖的利益，但该利益是否实现取决于余垒、吴云松是否履行赠与房产的产权过户义务。余垒、吴云松诉讼离婚后并未将该房产过户至吴余颖名下，故赠与关系并未成立，吴余颖对于涉案房产不存在所有权。对于赠与，吴云松一审时称“其不能居住、心里不平衡”，故没有将房屋所有权证交给吴余颖，后又注销原房产证后，重新办理了房屋产权证明。该事实也与上述规定的“未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”的情形不符。另外，本案房产作为经济适用房，其办理过户受到了售房政策的限制，作为享受经济适用房政策的家庭成员，吴余颖对不能办理过户手续是明知的。在吴云松未将房产过户至吴余颖名下之前，赠与关系未成立。对于离婚财产如何处理安排，并非吴云松与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定认定赠与有效。关于本案是否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。该解释第二十八条规定是关于买受人对于被执行人名下的不动产提出异议处理的规定。而本案中，吴余颖是受赠人，两者之间的法律关系存在重大区别，不存在参照适用的问题。吴余颖不享有足以排除强制执行的民事权益。吴余颖的其他上诉理由无法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由吴余颖负担。本判决为终审判决。审判长  韩黎华审判员  王 青审判员  宋宏伟二〇二〇年六月二十八日书记员  刘 迪