河北省平泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0823民初74号 原告：杨义书，男，1957年7月12日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县。 委托诉讼代理人：杨作发，河北厚发律师事务所律师。 被告：平泉小寺沟矿业有限公司，住所地河北省平泉市南五十家子镇南山村。 法定代表人：刘天强，董事长。 委托诉讼代理人：程云，公司法务部主任。 委托诉讼代理人：张贵勤，河北山庄律师事务所律师。 被告：丰宁鑫源矿业有限责任公司，住所地河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇六间房村。 法定代表人：张文俭，总经理。 委托诉讼代理人：亢艳秋，河北坤平律师事务所律师。 原告杨义书与被告平泉小寺沟矿业有限公司（以下简称小寺沟矿业）、丰宁鑫源矿业有限责任公司（以下简称鑫源矿业）合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨义书及委托诉讼代理人杨作发、被告小寺沟矿业委托诉讼代理人程云及张贵勤、被告鑫源矿业委托诉讼代理人亢艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨义书向本院提出诉讼请求：1.要求被告小寺沟矿业给付原告工程款（包括农民工工资）12838871.68元，给付原告代购物资款24870.00元，合计12863741.68元及自2015年9月3日停工之日起按年息6%计算的利息；承担单方停工的违约责任；给付保全费5000.00元；被告鑫源矿业承担补充赔偿责任。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月1日，被告小寺沟矿业与浙江天城建设集团有限公司（以下简称天城公司）签订《铜钼矿矿山委托井下开采合同》，2014年3月14日签订《615中段以上开采工程施工协议》，合同约定小寺沟矿业将其615、675水平巷道清理及支护工程、井下615中段以上开采工程等承包给天城公司施工，该工程于2013年4月1日开工，至2015年9月2日小寺沟矿业单方停工后未继续施工。2017年6月14日，小寺沟矿业与天城公司签订《还款协议》，协议中约定工程总价款以及未结算工程款以国控矿业聘请的专业部门审核后确定数值为准，预计尚欠工程款一千多万元。同时约定小寺沟矿业自2017年9月份其每月支付工程款100万元直至还清全部欠款，如果不按期履行，天城公司有权诉请一次性还清全部工程款。上述协议签订后，经审核机构审定，天城公司的全部工程款为：井下掘进和采矿工程审定数额为27712594.56元，井下零散工程审定数额为3126277.12元，合计30838871.68元，小寺沟矿业已付款1800万元（以付款凭证为准），尚欠12838871.68元。因小寺沟矿业未按上述协议如期付款，应当一次性支付全部欠款并承担单方停工、延期付款的违约责任。 天城公司于2015年5月26日分立，设立浙江天城建设集团矿业工程有限公司。2017年1月18日，浙江天城建设集团矿业工程有限公司更名为浙江天增建设有限公司，2019年12月6日，浙江天增建设有限公更名为浙江天增建设集团有限公司，浙江天增建设集团有限公司将上述债权转让给原告。因此，原告要求被告小寺沟矿业支付工程欠款并赔偿经济损失。 被告鑫源矿业系被告小寺沟矿业股东，应缴出资8972666.70元，由于鑫源矿业未交付出资，致使原告的债权无法实现，因此，被告鑫源矿业应当承担补充赔偿责任。 原告因此提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 原告庭审中明确诉讼请求，要求被告承担单方停工的违约责任的损失数额为2400万元。庭审结束后，原告撤回此项诉讼请求。 小寺沟矿业辩称，一、原告主张的债权转让并未得到债权人天城公司的确认，原告关于债权已经受让的主张不能成立。《合同法》第80条第一款规定，“让与人转让权利的，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”据此，债权转让应由让与人通知。结合本案，被告注意到，原告所提交的债权转让协议的签订主体一方为浙江天增建设集团有限公司，另一方为原告杨义书本人，浙江天增公司的债权转让从何而来，是否得到债权主体天城公司的确认不得而知。同时答辩人注意到，在原告所提交的债权转让通知中，先后出现了浙江天城建设集团有限公司、浙江天城建设集团矿业工程有限公司、浙江天增建设有限公司、浙江天增建设集团有限公司以及杨义书，包括了四个公司和一个自然人，上述四个公司均具有法人主体资格，答辩人认为，债权转让是一种对权利处分行为，事关债权人的切身利益，同时也事关答辩人将来是否重复履行合同义务，本案原告作为债权受让人没有完整的证据链条证明其受让债权的真实性与合法性，故其主张不能成立！二、原告诉称事实和理由中所涉的两份合同无论从项目性质或从合同生效条款上看均应确认为无效合同。1、本案所涉项目系依法必须招投标的项目，因违反法律、行政法规的强制性规定未进行招投标应认定为无效合同。其一、本案所涉项目必须进行招投标的法律依据。《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。该条第二款规定，必须进行招投标的项目包括全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：使用国有资金投资项目的范围包括：……（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资金投资者实际拥有控制权的项目。结合本案事实，本案所涉项目系答辩人的自有资金，且该项目由河北省国控矿业开发投资有限公司实际拥有控股权，故依据上述法律规定本案所涉项目属于必须进行招投标的项目。其二、本案所涉合同依法应确认为无效合同。《合同法》第五十二条第五款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）：建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。结合本案事实，本案所涉项目未依法进行招投标，显然违反了上述国家法律法规的强制性的规定，应确认为无效合同。2、因未按合同约定审批，2013年4月1日所签订的《铜钼矿矿山委托井下开采合同》应认定为无效合同。上述合同第十二条约定，本合同自双方授权代表签字盖章后成立，自甲方即被告取得河北省国控矿业开发投资有限公司批准后生效。根据本案事实，上述合同系未经批准的合同，故答辩人认为，该合同成立但依据双方的约定未经过审批系无效合同。其三、因合同主体一方不具有签约资格，2014年3月14日签订的《615中段以上开采工程施工协议》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根究合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。结合本案，上述协议第20条第三款规定，经双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖单位合同专用章后合同生效。从该合议内容上看，封面及第一页签约主体总承包方应为浙江天城公司，但合同尾页盖章单位为浙江天城建设集团有限公司驻平泉小寺沟矿业有限公司项目部。即该合同加盖了项目部章，未加盖天城公司的合同章。答辩人认为，该项目部显然不具有矿山施工资质，不具有法人资格。上述事实表明，该项目部系在无施工资质的前提下，以项目部的名义签订了合同，故该协议依法应认定无效合同！三、原告诉求所依据的审核机构评估数额30838871.68元不能作为本案的结算依据。其一、我公司并未委托该机构对本案所涉项目进行评估。其二、从程序上看，该《基建审核报告》中对于鉴定人员资质、审核项目范围、审核依据、鉴定材料质证、现场勘验核实结果等均未与明确载明，其审核结论的公正性及客观性无从核实。其三、从内容上看，该《基建审核报告》内容粗糙，存在比如多出单价没有依据、各细分项目未予列明、取费不合理等众多问题。此外，答辩人认为，工程造价一般由直接费（直接工程费、措施费）、间接费（企业管理费、规费）、利润和税金构成。本案所涉及的两份主合同均为无效合同，评估费用应只针对工程成本进行，与工程造价相比，不包括利润、税金，亦不应包括因没有资质或者超越资质而应该减的相应的企业管理费、规费等。根据上述事实，该《基建审核报告》从程序及内容上均不具有合法性和客观性，不能作为本案所涉项目的结算依据。综上，答辩人认为，原告杨义书主张已从天城公司合法受让债权的主张没有事实和法律依据，本案所涉的两份合同依法应确认为无效合同，原告主张以河北朝华公司出具的《基建审核报告》作为天城公司于答辩人之间工程款结算依据的主张不能成立。答辩人恳请人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 鑫源矿业辩称，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求：一、小寺沟矿业与施工方浙江天增公司的工程未结算确定：被答辩人起诉称工程款经审核机构审核确定了是不客观的，小寺沟矿业对相关机构的审核报告是不认可的，因此被答辩人不能单方以此作为确定双方工程款的依据。二、被答辩人要求答辩人承担补充赔偿责任没有事实和法律依据：1、答辩人作为被告主体不适格；小寺沟矿业系独立的企业法人，由独立的法人财产，应独立承担民事责任；浙江天增公司与小寺沟矿业形成了合同关系，根据合同相对性原则，被答辩人应当向小寺沟矿业主张权利，答辩人只是小寺沟矿业的股东，其与被答辩人之间不存在任何的合同关系，其不应直接向答辩人主张权利。2、答辩人已经足额缴付出资，因此无需承担赔偿责任；《公司法解释三》第十三条第二款规定；公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出自本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。也就是说答辩人只要足额交付出资是不需要对小寺沟矿业的债务承担赔偿责任。2011年11月1日答辩人实际出资230.6万元获得了小寺沟矿业40%的股权，出资方式为实物出资。2017年5月17日小寺沟矿业召开股东会决定增资，2019年8月9日经工商部门变更登记注册资本由原来的575.5万元变更登记为22431666.67元，答辩人认缴出资额为6666666.67元人民币。小寺沟矿业因经营需要资金，答辩人先后分多次共向小寺沟矿业投资759.7687万元人民币，该款系答辩人对小寺沟矿业的投资款，因答辩人已经足额缴付出资故无需承担补充赔偿责任。3、退一步讲，答辩人即使需要承担赔偿责任也应在未出资范围内对小寺沟矿业债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；首先，小寺沟矿业没有给付的原因不是因为不具备清偿能力无法清偿（前期已经给付1800万元了），而是因为工程款数额不确定无法给付，所以在未确定小寺沟矿业无清偿能力的情况下要求答辩人承担补充赔偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。由上述规定可知在该案进入执行阶段之前，都尚不能确定小寺沟矿业到底是否有财产足以清偿债务。因此被答辩人将答辩人作为被告起诉不符合法律规定。其次，答辩人在小寺沟矿业注册资本总额为897.26667万元，其已经缴纳了230.6万元，未缴纳出资为666.66667万元。因此即使承担赔偿责任也只需要对未实缴剩余部分即666.66667万元在小寺沟矿业不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，答辩人不应承担赔偿责任，即使承担也应在小寺沟矿不能给付的范围内承担未缴纳出资部分的补充责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的诉辩陈述和质证意见，本院经审理查明： 2013年4月1日，被告小寺沟矿业（甲方）与天城公司（乙方）签订《铜钼矿矿山委托井下开采合同》，主要内容为：甲方将615、675水平巷道清理及支护工程、615--630水平井巷采掘出矿工程、675--734水平井巷采掘出矿工程承包给乙方，对前述三项工程任务已分别签订的具体施工合同为准；工程量以甲方提供的工程设计任务量为准；承包期自2013年4月1日至2016年3月31日；合同还规定了工程款结算方式、甲乙方权利义务、违约责任、合同争议解决办法，附则中规定本合同经双方授权代表签字、盖章后成立，自甲方取得河北省国控矿业开发投资有限公司批准后生效等内容。合同的附件包括《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》、《安全生产合同》等。 2014年3月14日，被告小寺沟矿业与天城公司签订《615中段以上开采工程施工协议》，主要内容为：小寺沟矿业将井下615中段以上开采工程承包给浙江天城建设集团有限公司施工；承包方式为工程总承包；合同还约定了工期、价款等其他内容，合同尾部加盖小寺沟矿业合同专用章、天城公司住平泉小寺沟矿业有限公司项目部章。 上述合同签订后，天城公司按合同约定组织施工，至2015年9月2日小寺沟矿业通知停工后未继续施工。2017年6月14日，小寺沟矿业与天城公司签订《退场协议》，主要内容为：由于工程款未能清算，小寺沟矿业先期付款100万元，以满足退场条件，所欠工程款另行签订还款协议。同日，小寺沟矿业（甲方）与天城公司（乙方）签订《还款协议》，主要内容为：工程总价款以及未结算工程款以国控矿业聘请的专业部门审核后确定数值为准，预计尚欠工程款一千多万元；甲方自2017年9月份起每月向乙方还款100万元直至还清全部欠款，如果不按期履行，乙方有权诉请一次性还清全部工程款；由于乙方企业名称变更，甲方后期付款按照乙方新注册企业名称付款,乙方出具发票。 河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司，对涉案工程进行了结算审核。本院依据原告的申请，调取了冀朝华【2017】第316号基建审核报告，该报告核定天城公司的全部工程款为：井下掘进和采矿工程审定数额为27706392.56元，井下零散工程审定数额为3126277.12元，合计30832669.68元。该报告加盖有河北朝华工程造价咨询有限公司公章、项目负责人公章、天城公司驻小寺沟矿业有限公司项目部章。 小寺沟矿业已付款18955730.00元（包括以物抵债）。天城公司施工中代购物资，垫付物资款69870.00元，原告称已付45000.00元，尚欠24870.00元。 另查明，天城公司于2015年5月26日分立，设立浙江天城建设集团矿业工程有限公司。2017年1月18日，浙江天城建设集团矿业工程有限公司更名为浙江天增建设有限公司，2019年12月6日，浙江天增建设有限公更名为浙江天增建设集团有限公司。2019年12月22日，浙江天增建设集团有限公司与杨义书签订《债权转让协议》，约定浙江天增建设集团有限公司将涉案工程债权全部转让给杨义书。杨义书已经将债权转让通知送达小寺沟矿业。 又查明，2018年8月28日小寺沟矿业公司章程载明：股东河北省国控矿业开发投资有限公司认缴出资额1345.9万元，出资方式为货币和实物，出资时间2017年8月1日，已缴足；股东鑫源矿业认缴出资897.266667万元，出资方式为货币和实物，出资时间为2019年12月31日。2018年9月18日，小寺沟矿业对股东出资在平泉市行政审批局备案，备案事项包括：河北省国控矿业开发投资有限公司出资1345.9万元，鑫源矿业出资897.266667万元；公司章程备案后，废除公司原章程，通过新章程。 鑫源矿业股份系通过受让他人股权获得，已于2011年11月以实物出资230.6万元。 还查明，根据原告杨义书的诉前申请，本院作出的（2019）冀0823财保206号民事裁定，将鑫源矿业应向小寺沟矿业认缴的出资款予以冻结。原告支付保全费5000.00元。 本院认为，小寺沟矿业与天城公司签订的《铜钼矿矿山委托井下开采合同》及附件中《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》、《615中段以上开采工程施工协议》，是双方在平等自愿的基础上达成的合意，是企业在生产经营活动中的正常商业行为。合同签订后，天城公司设立住平泉小寺沟矿业有限公司项目部，按合同约定进行了施工，合同已经实际履行。小寺沟矿业已按合同约定支付了部分工程款。就拖欠的工程款问题，小寺沟矿业与天城公司签订了还款协议，根据协议约定的内容，河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核，出具了审核报告。虽然审核报告只有审核单位和建设单位盖章，但不影响对本案事实的认定。小寺沟矿业对审核报告提出质疑，但该审核报告材料的提供者为委托方，且该审核报告也与小寺沟矿业的还款协议中载明的欠付工程款数额较为相符，故，该审核报告中审核的工程款数额本院予以确认。根据小寺沟矿业提供的涉案工程财务支付凭证，经原告质证，小寺沟矿业已付涉案工程款18955730.00元，尚欠11876939.68元。小寺沟矿业未按合同约定和还款协议支付工程款，应当支付占用原告资金的利息损失，利息应自2017年6月15日签订还款协议之日起按年利率6%计息。原告庭审后撤回要求被告承担单方停工的违约责任的损失的诉讼请求，是对自身权利的处分，且未损害他人的合法利益，本院依法准许。关于原告称施工中欠代购物资款24870.00元问题，原告提供的证据不足以证明小寺沟矿业是否已经支付和欠付的数额，该项请求本院不予支持。原告因诉讼保全支付的保全费5000.00元，被告应予给付。 天城公司经过分立，设立浙江天城建设集团矿业工程有限公司，后经两次更名为浙江天增建设集团有限公司。浙江天增建设集团有限公司承继了天城公司涉案的工程款债权，并将债权全部转让给了杨义书。浙江天增建设集团有限公司对涉案工程款的转让行为，是对自身权利的处分，并未损害他人合法权益，债权转让协议合法有效；同时，杨义书在债权转让协议签订后，已将债权转让通知送达给了小寺沟矿业公司，完成了债权转让后的通知责任。综上，该债权转让协议应对小寺沟矿业发生法律效力。 鑫源矿业作为小寺沟矿业的股东，根据公司章程载明其认缴出资时间为2019年12月31日，根据法律规定“公司债权人要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。具体到本案，鑫源矿业以实物出资230.6万元，应在未出资666.666667万元范围内，对小寺沟矿业不能清偿的债务承担补充赔偿责任。鑫源矿业认为其与小寺沟矿业的拆借款和矿权价款应认定为出资款，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决如下： 一、被告平泉小寺沟矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨义书工程款11876939.68元及利息，利息自2017年6月15日起至判决履行完毕止按年利率6%计息。 二、被告平泉小寺沟矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨义书保全费5000.00元。 三、被告丰宁鑫源矿业有限公司在未出资6666666.67元范围内，对平泉小寺沟矿业有限公司不能清偿的上述一、二项债务承担补充赔偿责任。 四、驳回原告杨义书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98863.00元，由被告平泉小寺沟矿业有限公司负担91458元，由原告负担7405.00元，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  张赓宇 审 判 员  计玉奎 人民陪审员  赵文秀 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  王冰洁