湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终110号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴宏林，男，1957年5月26日出生于上海市，汉族，高中文化，无业,户籍所在地上海市普陀区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月23日被深圳市公安局罗湖公交派出所抓获，同年8月31日被恩施市公安局刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人励伟刚，上海国创律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人吴宏林犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）鄂2801刑初234号刑事判决。一审宣判后，原审被告人吴宏林不服，在法定期限内，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2014年底，郑天佐（已判决）应被告人吴宏林的要求物色企业去河南开具虚假的商业承兑汇票和银行保函，以收取“开票费”的名义骗取钱财。在此期间，郑天佐经谭某介绍认识了湖北太极生化有限公司的法定代表人文某，并得知文某需要融资1.5亿元的消息。尔后，郑天佐告知文某可以通过开具商业承兑汇票和银行跟单保函、通过他人贴现的方式进行融资，成功后仅需按时向银行还款即可。文某同意后，被告人吴宏林要求乔长江（已判决）找人冒充企业和银行的工作人员，开具虚假的商业承兑汇票和银行保函。2014年12月31日，吴宏林因吸毒被行政拘留，郑天佐便联系吴宏林安排前去协调的支正华（已判决），要求支正华联系乔长江。2015年1月初，文某、谭某与郑天佐乘火车到河南郑州。郑天佐还联系了曾在武昌中国银行工作过的肖某到郑州，文某见有银行工作人员在场，遂确定通过郑天佐开商业承兑汇票的方法进行融资。并约定事成后，文某支付郑天佐等人费用100万元。乔长江亦联系了在河南漯河专门从事开具虚假商业承兑汇票和假保函业务的“王瘸子”，并由“王瘸子”找人冒充企业和银行的工作人员。次日，在收到文某通过支正华账户转账支付10万元定金后，郑天佐、支正华、乔长江带文某、谭某等人来到河南漯河。同月9日，“王瘸子”安排的冒充益某（周口）粮油工业有限公司人员与文某在一宾馆内签订了《商贸购销合同》，合同金额为人民币1.5亿元，内容为该公司向湖北太极生化开发有限公司购买铝材，随后开具5份以湖北太极生化开发有限公司为收款人、出票总金额为1.5亿元的商业承兑汇票。拿到商业承兑汇票后，应郑天佐等人的要求，文某支付郑天佐20万元。当天，根据乔长江的安排，文某在肖某的陪同下，文某来到中国工商银行股份有限公司周口七一路支行，由“王瘸子”事先安排的冒充该行工作人员的人在该行客户间为文某开具商业承兑汇票保兑保函。拿到该保函后，文某通过郑天佐支付余款70万元。同年1月11日，文某与肖某、谭某前往广州与肖某联系的企业贴现，得知商业承兑汇票和商业承兑汇票保兑保函是虚假的，不能贴现。文某等人于1月15日赶回武汉，找郑天佐退回100万元开票费，但郑天佐等人没有退还。文某于2016年6月28日向恩施市公安局报案，恩施市公安局于同日立案侦查。2017年6月13日，郑天佐给文某退赔人民币50万元并取得书面谅解；同年8月7日，乔长江向文某退赔人民币3万元并取得书面谅解。原判认定上述事实的证据有：抓获经过说明和羁押证明、在逃人员登记表、吸毒人员动态管控详细信息和身份信息查询、谅解书及收据各二份、商业承兑汇票彩印件5份、银行说明函彩印件1份、商业承兑汇票保兑保函彩印件6份、办理商业承兑汇票不可撤销的咨询服务费支付承诺书1份、银行明细、火车票一组、湖北太极生化开发有限公司的营业执照等、中国建设银行取款凭证、中国工商银行股份有限公司周口分行出具的证明2份、益某（周口）粮油工业有限公司出具的该公司的行政章、财务印章各1份、支正华农行账号交易明细，恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初252号刑事判决书和恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28刑终48号刑事裁定书；被害人文某的陈述；证人梁某、谭某、肖某、杨某、李某、牛某、张某、谢某等人的证言；同案犯郑天佐、支正华、乔长江等人的供述；被告人吴宏林的供述。原审法院审理认为，被告人吴宏林以非法占有为目的，虚构事实，合伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以确认。被告人吴宏林应当承担刑事责任。关于被告人吴宏林及其辩护人提出的吴宏林并不清楚郑天佐实施的此次诈骗活动，公诉机关仅凭郑天佐的判决和虚假笔录认定吴宏林构成犯罪缺乏事实和法律依据，且支正华明确证实吴宏林并没有指使和参与本案的诈骗，因此吴宏林并不构成本案的诈骗犯罪，应当宣告无罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人吴宏林明知乔长江不能开具真实的商业承兑汇票，因而不能取得真实的银行保函，仍要求郑天佐物色企业到河南开具商票，只是在设计好该骗局后，自己因特殊情况不能到达现场，最后由其安排的支正华前往协调，最终导致被害人文某被诈骗100万元的事实，因此，被告人吴宏林的行为构成诈骗罪，其虽未直接参与诈骗，但在共同犯罪中起主要作用，系主犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人吴宏林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；责令被告人吴宏林与同案犯郑天佐、支正华、乔长江共同退赔被害人文某人民币470000元。吴宏林上诉认为：一是原审违反法定审判程序，审限严重超期；同时，对上诉人的宣判，事前未通知辩护人，侵犯上诉人应享有的辩护权利，违反审判规则。二是原审判决认定事实张冠李戴，混淆视听。从本案判决看，很明显要追究的犯罪事实，与上诉人所涉及的事实，在时间上、融资对象上、虚假商业汇票以及出票和兑付过程方面都完全不同，分属两个不同的事实。三是原判认定缺乏事实和法律依据，请求撤销原判，宣告无罪。上诉人的辩护人提交的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院依法予以确认。关于上诉人及其辩护人所提原审违反法定审判程序方面的上诉理由和辩护意见。经审查，原审法院在审理本案期间，以案情疑难复杂为由，于2019年8月13日申请扣除审限，并在办案系统作出了相应处理，一审没有严格履行延长审限的报批手续，属工作程序和审判管理上的瑕疵，但未影响案件实体处理。从审判程序看，一审过程中上诉人的辩护人到庭参加了诉讼并提交了辩护意见，原审法院作出判决后亦将一审判决邮寄至上诉人的辩护人，故原审法院并未侵犯上诉人的辩护权利，不存在严重违反审判程序的情形。关于上诉人及其辩护人所提本案事实方面的上诉理由和辩护意见。经审查，原判认定被告人吴宏林以非法占有为目的，虚构事实，合伙骗取他人财物，数额特别巨大，以及吴宏林因吸毒而被公安机关行政拘留，自身虽未直接参与诈骗，但在共同犯罪中起主要作用，系主犯的事实，有郑天佐、乔长江、支正华的供述等证据证实。从在案证据的证明内容看，上诉人吴宏林对其他共同作案人的授意明显，合伙骗取他人财物的动机和目的明确，并在事前与郑天佐、乔长江进行过预谋和策划，其自身因特殊事由虽未直接参与，但在共同犯罪中起到了主要作用，原判以主犯论处并无不当。故此项上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予支持。本院认为，原判认定上诉人吴宏林所犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。原判审理程序上虽有瑕疵，但不属严重违反诉讼程序的情形，也未影响案件公正审判。上诉人吴宏林及其辩护人所提关于事实认定和侵犯辩护权方面的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  向北海审判员  罗远彪审判员  杨 红二〇二〇年六月十七日法官助理田永松书记员许娜