福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020闽07刑终126号 原公诉机关松溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）包君昌，男，1990年9月18日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。 辩护人包乾风，福建名仕律师事务所律师。 辩护人郑仕权，福建名仕律师事务所律师。 松溪县人民法院审理松溪县人民检察院指控原审被告人包君昌犯开设赌场罪一案，于2020年4月3日作出（2020）闽0724刑初6号刑事判决。原审被告人包君昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人,审阅辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年年初，被告人包君昌通过朋友介绍认识姜福（已判刑），双方通过联系达成建立网上赌博群的意向，并由包君昌出面联系“上线庄家”。2018年4月包君昌带姜福到厦门与“上线庄家”见面，谈妥建立网上赌博群相关事宜之后，先后设立了以姜福为群主，由姜福、包君昌、游某、陈某、廖某等参与的“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群用于网络赌博，且以姜福的名义租用了松溪县作为窝点，使用“＊章海”、“＊亚丽”的银行账户，供游某、陈某、廖某、詹某等参赌人员投注，并在群中以买大小、买单双等方式进行赌博，上述赌博群管理人员通过“机器人”软件发布“重庆时时彩”开奖信息以及手动处理参赌人员投注赌资上、下积分等，姜福、包君昌等从“上线庄家”获取返点抽成。包君昌使用支付宝从赌博群中“＊章海”、“＊亚丽”的账户获取违法所得计人民币67300元，从“上线庄家”使用的“＊红兰”账户中获取违法所得人民币48060元。经福建国信会计师事务所有限公司专项审计，上述赌博群提供给参赌人员投注、转账的户名为包君昌、姜福提供的叶某工商银行卡号62×××48及农业银行卡号62×××61，魏亚丽建设银行卡号62×××90，入账赌资金额共计人民币12642923元。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.同案犯姜福的供述及辨认、现场指认笔录、照片，证实包君昌与其一起开设用于赌博的“发扬光大”微信群及“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群。其作为群主，负责拉人进群赌博，还租用松溪县作为活动场所，包君昌到松溪时有居住于该地址。包君昌负责与上线联系并提供技术支持。其曾与包君昌到厦门与上线接洽，商谈网上赌博事宜。上述赌博群使用户名为叶某的工行账户（尾号2448）、农行账户（尾号4361）以及魏亚丽的建行账户（尾号2790）的银行卡接受参赌人员投注、转账。其确认自2018年4月1日至2018年11月30日陈某、游某、周辉、吴邦灵（绰号猴逼）、廖权、廖某、张佳鑫、詹某、范某共向上述账户注入赌资人民币12642923元。通过照片辨认，其认出与其共同开设赌博群的包君昌，认出群里参加赌博的廖某。经指认现场，其指认了租来用于从事网络赌博，并供包君昌居住的松溪县。 2.证人詹某的证言及辨认笔录、照片，证实其有参加“光辉岁月”微信群的赌博活动，并认识群主姜福。姜福提供的用于汇转赌资的账号分别是户名为叶某的工商银行卡62×××48及钟红兰的账号为43×××96的账户。通过照片辨认，其认出群主姜福和参赌人员游某、陈某、周辉、吴邦灵。 3.证人陈某的证言及辨认笔录、照片，证实其有参加“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群的赌博活动，一起参赌的人员有游某、周辉、吴邦灵（绰号猴逼）、廖权、廖某、张佳鑫等，其中廖某是其与游某雇佣来帮助赌博的。“光辉岁月”微信群一个名为“管理”的人提供户主为“魏亚丽”的银行卡。通过照片辨认，其认出赌博群里的“小江”即姜福，认出在游某组织的衢州人家饭局上认识的“小包”即包君昌，认出参赌人员廖某。 4.证人游某的证言及辨认笔录、照片，证实其有参加“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群的赌博活动，一起参赌的人员有陈某、周辉、吴邦灵（绰号猴逼）、廖权、廖某、张佳鑫、詹某、范某等，廖某有受其与陈某雇佣参赌，群主是“小江”。赌博群充值账户分别为:魏亚丽的建行账户（尾号2790）、农行账户（62×××73）、叶某的工行账户（62×××48）、姜福的建行账户（62×××62）。其曾与“小包”、“小江”及陈某一起在“衢州人家”饭店吃饭并商量建赌博群事宜。这种赌博方式是由“小包”介绍给“小江”后，由“小江”建立了微信群、ＱＱ群拉人进群赌博，包君昌在“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群中负责与后面的庄家联系。“小包”曾通过电话向其介绍“重庆时时彩”的赌博方法及返水情况。陈某因要下分打款到户比较慢就去找“小江”，听到“小江”也曾给“小包”打过电话后，联系到了“钟总”，钱就到账了。通过照片辨认，其认出群主“小江”即姜福；认出负责与后面的庄家联系的“小包”即包君昌。 5.证人范某的证言，证实其有参加“发扬光大”微信群的赌博活动，群主提供的账号中一个是姓魏的建行账号。系陈某、游某拉其一起参赌的。 6.证人叶某的证言，证实姜福是其姐夫，2018年5月左右姜福使用其身份证办了两张银行卡，分别是工商银行的卡号为62×××48，农业银行卡号为62×××61。 7.证人廖某的证言及辨认、现场指认笔录、照片，证实其帮陈某、游某参与“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群的赌博活动，陈某、游某付给其一定的报酬。赌博群里还有廖权、詹某、范某等人。其曾有到松溪县，在那里见到姜福和包君昌，他们在屋内用电脑和手机进行操作“发扬光大”微信群，“光辉岁月”、“友情岁月”ＱＱ群赌博的相关事宜。通过照片辨认，其认出群主“小江”即姜福；认出在松溪县见到平时叫“包总”的男子即包君昌。经指认现场，其指认出在屋内见到姜福和包君昌的地点为松溪县。 8.姜福的建设银行卡号为62×××62从2018年4月1日至2018年11月30日的账户明细、包君昌的建设银行卡号为62×××08从2018年4月1日至2018年11月30日的账户明细、包君昌的农业银行账户从2018年4月1日至2018年11月30日的账户明细、包君昌的工商银行账号62×××58账户明细、叶某农业银行卡号62×××61的账户清单、叶某的工商银行卡号62×××48从2018年4月1日至2018年11月30日的账户清单、钟红兰的建行账户明细、魏亚丽的建设银行卡号62×××90明细、詹某的建行账户从2018年7月9日至2019年2月16日（6217001820014895118）账户清单、游某的建行账户（62×××79）从2018年8月1日至2018年8月31日的账户清单、钟能的上海浦东发展银行福州分行账号为62×××68的账户明细、福建国信会计师事务所有限公司专项审计报告等，证实自2018年4月1日至2018年11月30日，陈某、游某、周辉、吴邦灵、廖权、廖某、张佳鑫、詹某、范某参与赌博并向户名为“叶某”、“魏亚丽”的银行账户汇入赌资共计人民币12642923元。 9.酒店住宿记录，证实2018年2月27日至8月3日间，包君昌在松溪县不同酒店、旅馆住宿的情况。 10.到案经过，证实包君昌于2019年7月27日在泉州市鲤城区舒曼酒店407号房被抓获。 11.松溪县人民法院(2019)闽0724刑初125号刑事判决书，证实同案犯姜福已于2019年12月20日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑四年六个月并处罚金人民币50000元。 12.被告人包君昌身份基本信息、违法犯罪人员（前科）信息核查单、公安局出具的说明，证实被告人包君昌达到刑事责任年龄，没有犯罪前科。公安局出具的说明证实赌博群的“上线庄家”钟能犯罪行为正在查办中，目前犯罪嫌疑人钟能尚未归案。 13.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押被告人包君昌作案工具OPPO牌手机一台。 14.被告人包君昌的供述及辨认、指认笔录。其在侦查期间表示认罪认罚，对指控罪名无异议；其供认与姜福商议建立赌博群，并出面联系上线庄家。2018年4月，其还带姜福到厦门家见面；在赌博群中仅起居间介绍作用，没有参与管理赌博群；其供认叶某、魏亚丽、钟红兰账户汇入其支付宝账号中的115360元，为上线庄家及姜福支付给其的好处费，其对支付宝账户的转账记录进行指认、确认。经辨认照片，其认出开设赌博群的“小姜”即姜福；指认出本案的上线庄家为钟能。 原判认为，被告人包君昌以营利为目的，伙同姜福建立“网络平台开设赌场，并从中获取返点抽成，赌资入账金额累计达人民币12642923元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人归案后，能自愿认罪，交代了自己的基本犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人如实交代并辨认出“上线庄家”的基本情况，亦可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人包君昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、继续追缴被告人包君昌的违法所得人民币115360元，上缴国库。三、扣押在案的涉案工具，予以没收，上缴国库。 上诉人包君昌诉称：1.其仅是介绍姜福与庄家认识，从中收取介绍费，未参与赌博群的管理、抽成，其系从犯，应予减轻处罚；2.其认罪认罚，但原审法院从轻处罚的幅度不够；3.其如实交代同案犯钟能及钟能表哥的身份信息，有立功表现，依法应减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判并适用缓刑。辩护人除提出与上诉人相同意见外，还提出：上诉人包君昌自身有参与赌博，原判未将其赌博赢利在开设赌场犯罪的违法所得中扣减，不当。 经审理查明，原判认定上诉人包君昌犯开设赌场罪的事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，予以确认。 本院认为，上诉人包君昌以营利为目的，伙同同案犯姜福通过网络建立微信群、QQ群用于接受赌客投注，从中获取返点抽成，赌资数额累计达人民12642923元，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。 关于上诉人包君昌及其辩护人提出包君昌未参与赌博群的管理，系从犯，应从轻处罚的诉辩意见。经查，同案犯姜福的供述和证人廖某、游某的证言能相互印证，证实包君昌和姜福按各自分工，共同实施管理网络赌博群，诉辩称包君昌未参与赌博群管理，与查明事实不符。且在案证据证实，上诉人包君昌与姜福共同商议设立网络赌博群并出面联系上线庄家介绍给姜福，显系本案网络赌博发起者之一。综合全案事实，包君昌在本次开设赌场的共同犯罪中依法不能认定为从犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人包君昌及其辩护人提出包君昌有举报上线庄家的行为，具有立功情节的诉辩意见。经查，包君昌在侦查阶段曾向公安机关提供同案上线庄家系“钟能”及“钟能”表哥的相关信息，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，提供同案犯信息，属被告人本应当如实供述的内容；且侦查机关已出具相关情况说明，证明包君昌所称“钟能”等人并未抓获，故诉辩提出上诉人具有立功情节的意见，于法无据，不予采纳。 关于上诉人包君昌及其辩护人提出包君昌认罪认罚，原审量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑的意见。经查，原审依据上诉人包君昌的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，综合其到案后表现，已经对其从轻处罚，量刑并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出上诉人包君昌自身有参与赌博，原判未将其赌博赢利在开设赌场犯罪的违法所得中扣减的意见。经查，原判认定上诉人包君昌违法所得为115360元，该所得无论是上诉人开设赌场所得，亦或是其参与赌博所得，均系违法所得，原判并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人称上诉人包君昌开设赌场的行为，不属于“情节严重”的意见。经查，上诉人包君昌伙同姜福通过网络开设赌场，经审计，赌资数额累计达人民币12642923元，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史毅芳 审判员  叶仲铭 审判员  陈黎明 二〇二〇年六月十日 法官助理王志芳 书记员王惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ...... 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 ...... 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； ......