西藏自治区那曲市中级人民法院刑事判决书（2020）藏06刑终1号抗诉机关（原公诉机关）西藏自治区班戈县人民检察院。上诉人（原审被告人）扎某巴欧，男，1973年3月5日出生，藏族，大专文化，西藏自治区那曲市安多县人民政府原副县长，中共党员，2019年9月17日被开除公职、党籍，户籍地那曲市安多县，住所地那曲市安多县。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2019年6月14日被留置，同年9月10日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。辩护人桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。辩护人顿珠仁增，西藏拉姆律师事务所律师。西藏自治区班戈县人民法院审理西藏自治区班戈县人民检察院指控原审被告人扎某巴欧犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2019年12月2日作出（2019）藏0627刑初17号刑事判决。西藏自治区班戈县人民检察院提出抗诉，原审被告人扎某巴欧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察员赵延录、睢峰出庭支持抗诉，上诉人扎某巴欧及其辩护人桑吉拉姆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.受贿罪。（1）2012年6月，布某1姨夫彩红欲装修拉萨市通苑小区房屋，找时任安多县教体局局长的扎某巴欧帮忙，扎某巴欧为让李某装修该房屋不收取费用，谎称该房屋为其所有且布某1为其亲戚，后李某找王某以6.98万元装修了该房屋，李某为在项目上得到扎某巴欧的帮助，未收取装修费。（2）2009年10月，扎某巴欧以原那曲地区教育局组织各县教育局局长前往北京教育行政学院学习便于在内地取款为名，安排安多县教育局财务人员拉巴卓玛以拉巴卓玛名义办理了尾号1416农行卡供其使用。2012年11月，时任安多县教育局局长的扎某巴欧以借为名让李某将5万元存入该卡，用于在外出培训期间前往辽宁看望孩子的支出。李某基于扎某巴欧在承接工程项目上提供过帮助，未要求归还，扎某巴欧亦未主动归还。（3）2013年7月，时任安多县人民政府副县长的扎某巴欧向李某借款12万元。李某通过其名下尾号0877农行卡向扎某巴欧转款20万元，其中8万元为李某向扎某巴欧购买车辆的还款。扎某巴欧将该笔款用于购买北京现代私家车和日常开支。李某基于扎某巴欧在承接工程项目上对其提供过帮助，未要求归还，扎某巴欧也未主动归还。2013年12月24日，李某为了感谢扎某巴欧在承接安多县项目上给予的帮助，将20万元通过李某尾号0877农行卡转给扎某巴欧持有使用的尾号1416农行卡中。扎某巴欧将该笔款用于购买拉萨市东嘎村村民扎某的房屋和个人日常开支。李某基于扎某巴欧在承接工程项目上提供过帮助，未要求还款，扎某巴欧也未主动还款。（4）2014年8月，李某基于扎某巴欧在工程项目上给予的帮助，分别于2014年8月15日、17日通过其名下尾号0877农行卡，以每次20万元向扎某巴欧持有的尾号1416农行卡共两次转账40万元。扎某巴欧让布某1将该笔款用于为自己购买拉萨市东嘎村村民扎某的房屋和个人日常开支。李某未索要，扎某巴欧未归还。（5）2014年6月，时任安多县人民政府副县长的扎某巴欧欲买购布某1和他人共有的拉萨市××园房屋，要求李某对该房屋装修，李某向王某支付了4.1万元装修费对该房屋进行了装修，因扎某巴欧的妻子嫌弃房屋面积小未购买该房屋，由布某1等人将房子出售，但装修费4.1万元李某未要求归还，扎某巴欧亦未主动归还。（6）2015年，时任安多县人民政府副县长的扎某巴欧向李某称其小孩在内地上学缺钱，向李某借款3万元，随后李某将3万元现金交给了扎某巴欧。李某基于扎某巴欧在工程项目上的帮助未要求归还，扎某巴欧亦未主动归还。（7）2016年9月，李某在安多县三产小区投入3万元用于装修、购置货架、货物，筹备开设宏泽超市，李某告诉扎某巴欧以残疾人注册登记开设超市可免税，为此扎某巴欧通过布某1借用其亲戚的残疾证供李某注册登记超市的营业执照。2017年1月，李某按照扎某巴欧的要求将该超市交由扎某巴欧管理，并由布某2负责经营，收入归扎某巴欧和布某2所有，期间李某妻子彭水英向宏泽超市出租方交付2017年1月至12月的房租费1.2万元。2018年，扎某巴欧将该超市转让给张国军，至案发未收到转让费。（8）2018年4月，时任安多县人民政府副县长的扎某巴欧出钱、洛某出地欲在××县含地下室的256平方米四层楼房。为此，扎某巴欧让李某负责此事。李某让其侄女婿谈玉锋找到冯某，与其签订了施工合同，合同价40.96万元，该房屋已基本完工。扎某巴欧为防范相关部门调查，掩盖其收受40.96万元的事实，要求李某虚开一张已收到扎某巴欧支付建房款39.68万元的假收条，证明建房款已支付完毕。（9）2010年左右，时任安多县教育局局长扎某巴欧经请示安多县政府相关领导后，决定从安多县粮食公司购买学生“三包”粮食物资，帮助安多县粮食公司扭亏为盈。安多粮食公司总经理布某3等负责人为表示感谢，筹集0.5万元于2013年1月11日转账打入扎某巴欧持有的尾号1416农行卡，扎某巴欧将该笔款用于个人日常开支。另查明，2017年，李某以西藏世友建设工程有限公司委托人的××县建设项目，合同价为181.92万元，工期为2017年8月至2018年8月。期间，张国军找到李某并提出由其负责该建设项目的想法，李某将此事告诉了时任安多县人民政府副县长的扎某巴欧，扎某巴欧就该项目转给张国军的事实表示认同，并嘱咐李某多帮助张国军。截止案发，该项目尚未完工，李某和张国军通过逐级审批程序后已领取前三批工程款共计145360元，财政账户未拨付款尚有363840元。根据实际施工进度，结合施工图纸，经那曲市建筑勘察设计院于2019年6月24日提供参考，安多县玛曲乡杂那村幼儿园建设项目已建部分概算投资总额为808046.7元，未建部分需要概算总投资为2871846.98元。证明以上事实的证据有立案决定书、户籍证明、装修施工合同、建设工程施工合同、购房协议、房产信息、宏泽超市注册信息、商品房出租合同、租金缴纳收据、采购项目合同、车辆信息、银行转账流水账单、存款凭证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认、指认笔录等。原判认为，扎某巴欧以明显高于市场价格向李某出售车辆，既无扎某巴欧购车的原始凭证，也无出售时的专业鉴定价格，不予认定该项事实。扎某巴欧身为国家公职人员，利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物共计135.46万元，为他人谋取利益，数额巨大，构成受贿罪。扎某巴欧在2017年至2018年期间虽然是国家机关工作人员，但其不主管、不分管安多县教体局工作，故不存在对本职工作严重不负责，不遵纪守法，违反规章制度的玩忽职守行为，因此，扎某巴欧不具有犯玩忽职守罪的主体资格，另外，扎某巴欧对张国军负责该项目虽然表示认同，但截止案发该项目的承建单位依旧是西藏世友建设工程有限公司。在资金拨付过程中并没有发现由扎某巴欧签字的任何记录，也没有证据证实扎某巴欧在资金拨付过程中替人签字的情况。那曲市建筑勘察设计院出具的参考意见不具有刑事证据的客观性、关联性和合法性特征，同时，项目款的拨付是经逐级审批予以拨付，故公诉机关指控扎某巴欧犯玩忽职守罪不成立。扎某巴欧在被采取强制措施后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，予以从轻处罚。到案后认罪悔罪，向行贿人退赃3万元，酌情从轻处罚。一审认定扎某巴欧犯受贿罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30万元，违法所得人民币135.46万元，退赃3万元，差额部分132.46万元依法继续予以追缴，上缴国库。西藏自治区班戈县人民检察院抗诉提出，1.一审关于扎某巴欧受贿部分的认定准确，适用法律正确，但量刑畸轻，应判处5年至7年有期徒刑。2.一审对公诉机关指控的玩忽职守罪未予认定，属于认定错误，根据证据显示2017年至2018年间，扎某巴欧任安多县人民政府副县长，协管教体局工作，在得知李某把幼儿园项目转给张国军后，扎某巴欧对张国军的能力有限可能带来的损失结果有预见，轻信在李某和张国军的互动下能够避免，主观上有过失，客观上，扎某巴欧对于县政府分工规定的职责应当履行且有条件、有能力履行职责，但没有履行相关规定的作为义务，造成国家经济损失647313.3元，构成玩忽职守罪。西藏自治区那曲市人民检察院支持抗诉意见。扎某巴欧上诉称，一审判决违背“有诉有审、有控有辩”原则，公诉机关指控扎某巴欧受贿114.48万元，但是一审判决认定135.46万元，没有法律依据。房屋装修费6.98万元和4.1万元因没有任何证据，不应认定为受贿，借款5万元和3万元公诉机关未指控，扎某巴欧和李强相互借过钱，有些已经还了，虽然没有证据，但是不能因未偿还就认定受贿，受让超市确有其事，但受让金额只有扎某巴欧供述，没有其他证据，另超市租金不是扎某巴欧收取的，且仅经营了两个月。加勤乡房屋至今未完工，也未交付验收，双方的经济往来属于民事关系。收取安多县粮食局0.5万元感谢费属于违规违纪，不属于受贿。扎某巴欧自愿认罪悔罪，希望从轻处罚。其辩护人提出，1.原判认定的部分受贿金额存在问题，应当予以调整，具体与扎某巴欧上诉内容一致。2.那曲市检察院的抗诉不成立。（1）抗诉的基础应当是一审的公诉，但本案的抗诉超出一审公诉的范围。（2）公诉机关指控玩忽职守罪中涉案项目的承包方是世友公司，李某为世友公司指派的负责人，李某要聘请或者指定张国军为该项目的实际施工人或为另一个负责人均属于世友公司内部事务，扎某巴欧无权干预，因此不构成玩忽职守罪。3.李某与李强是否为同一人缺乏相应证据证明。4.扎某巴欧当庭认罪，构成坦白，积极退赃，用受贿所得购买的房产已经交给司法部门。综上，请求依法公正判决。经审理查明， 2009年至2013年上诉人扎某巴欧担任安多县教体局局长，2013年至案发前担任安多县人民政府副县长期间，利用职务上的便利，为李某谋取利益，非法收受财物134.96万元，收受安多县粮食公司部分职工给付的0.5万元，其中索贿62.68万元。具体事实为：1.2010年左右，扎某巴欧担任安多县教体局局长，经请示相关领导后，从安多县粮食公司购买学生“三包”粮食物资，安多县粮食公司为此扭亏为盈，公司总经理布某3等负责人为表示感谢，个人筹集0.5万元，于2013年1月11日将0.5万元转账至扎某巴欧持有的尾号1416农行卡中。2. 2012年6月，扎某巴欧以装修房屋为名收受李某6.98万元。3.2012年11月，扎某巴欧以在辽宁看望小孩为名向李某借款5万元，未归还。2015年，扎某巴欧以小孩在内地上学缺钱为名向李某借款3万元，未归还。以上共计8万元认定为索贿。4.2013年，扎某巴欧以借款为名向李某索取12万元，收受20万元，共计32万元，其中12万元为索贿。5.2014年8月，扎某巴欧收受李某40万元。6.2014年6月，扎某巴欧以装修房屋为名收受李某4.1万元。7.2016年9月，扎某巴欧主动要求经营李某的宏泽超市，索取李某3万元，收受1.2万元，共计4.2万元，其中3万元为索贿。8.2018年4月，扎某巴欧主动要求李某为其在索县加勤乡建设房屋并以虚开假收据的手段逃避相关部门调查，索贿39.68万元。另查明，2017年，李某以西藏世友建设工程有限公司的××县建设项目，合同价为181.92万元，工期为2017年8月至2018年8月。期间，张国军找到李某并提出由其负责该建设项目的想法，李某将此事告诉了时任安多县人民政府的副县长扎某巴欧，扎某巴欧对该项目转给张国军的事实表示认同，并嘱咐李某多帮助张国军。截止案发，该项目尚未完工，李某和张国军通过逐级审批程序已领取前三批工程款共计1455360元，尚有363840元未拨付。该项目已建部分概算投资总额808046.7元，未建部分概算需投资为2871846.98元。上述事实，有一审、二审开庭经质证确认的下列证据予以证明：1.立案决定书，证实西藏自治区那曲市监察委员会于2019年6月13日对扎某巴欧违纪问题立案调查。2.户籍证明，证实扎某巴欧系1973年3月5日出生，身份证号码×××，达到刑事责任年龄。3.中共那曲地区委员会那委﹝2013﹞34号文件、西藏自治区安多县人民政府安政发﹝2012﹞119号、﹝2013﹞70号、﹝2014﹞100号、﹝2015﹞89号、﹝2016﹞91号、﹝2016﹞177号、﹝2016﹞261号、﹝2018﹞132号文件，干部任免审批表，证实扎某巴欧于2009年至2019年担任安多县教体局局长、安多县政府副县长。4.银行转账流水账单、存款凭证，证实扎某巴欧通过银行卡转账的方式，利用安多县教体局财务人员拉巴卓玛名下尾号1416农行卡收受李某钱款和安多县粮食局职工钱款的事实。5.房屋产权证、房产购销合同，证实拉萨市顺通小区2栋3单元601号房屋所有权人为彩红。6.协议，证实扎某巴欧委托布某1购买一套拉萨市东嘎村房屋的事实。7.宏泽超市工商注册信息、房屋出租合同、租金缴纳收据，证实李某在安多县投入3万元用于装修、购置货架、货物，筹备开设宏泽超市，扎某巴欧通过布某1借用其亲戚的残疾证供李某注册登记超市的营业执照，李某妻子彭水英向宏泽超市出租方交付2017年1月至12月的房租费共计1.2万元的事实。8.施工合同、收条、宅基地信息，证实扎某巴欧出钱、洛某出地，在索县加勤乡合作修建房屋，扎某巴欧让李某负责，李某让谈玉锋找到冯某，并与其签订了施工合同，合同价为40.96万元，虚开支付建房款39.68万元的收条的事实。9.项目采购合同，证实从安多县粮食公司购买学生“三包”粮食物资的事实。10.项目施工合同，证实李某向王某支付4.1万元，对扎某巴欧欲购买的拉萨市××园房屋进行装修的事实。11.建设工程施工合同，证实李某承接安多县多处工程项目的事实。12.证人李某的证言，证实扎某巴欧让李某装修拉萨市顺通小区和尼卓小区房屋，未支付装修费，扎某巴欧让李某修建索县加勤乡房屋，未支付工程费，李某为了承接安多县工程以及为了感谢扎某巴欧在其承建工程时的帮助，从2009年至2018年，多次向扎某巴欧支付或代替支付钱款共计134.96万元的事实。李某辨认出扎某巴欧、布某1、洛某。13.证人拉巴卓玛的证言，证实扎某巴欧委托拉巴卓玛用拉巴卓玛的名字办理一张尾号1416农行卡并交给扎某巴欧的事实。拉巴卓玛辨认出扎某巴欧。14.证人才旦拉加、布某3的证言，证实安多县粮食公司部分职工为感谢扎某巴欧，向其支付0.5万元的事实。15.证人布某1的证言，证实扎某巴欧委托布某1购买现代牌汽车、奇瑞牌汽车、拉萨市东嘎村房屋的事实，扎某巴欧准备购买拉萨市尼卓小区，最后因面积小而放弃，还有请扎某巴欧帮忙找工人装修彩红位于拉萨市顺通小区的房屋，以及应扎某巴欧的要求，借用自己亲戚的残疾证在安多县开设超市的事实。布某1辨认出李某。16.证人彩红的证言，证实彩红的侄子布某1找施工队装修其顺通小区房屋的事实。17.证人王某的证言，证实李某让其装修拉萨市顺通小区和尼卓小区房屋，并向其分别支付6.98万元和4.1万元的事实。18.证人扎某的证言，证实布某1购买扎某位于拉萨市东嘎村房屋的事实。19.证人萨多的证言，证实经萨多的介绍，布某1购买位于拉萨市东嘎村房屋的事实。20.证人洛某的证言，证实扎某巴欧出钱、洛某出地，在索县加勤乡合作修建房屋，扎某巴欧让李某负责，李某找了一个汉族人，并与那个汉族人商量房屋修建总价40多万元，虚开一张支付建房款的收条的事实。洛某辨认出李某，指认了加勤乡房屋。21.证人洛桑仁青的证言，证实扎某巴欧出钱、洛某出地，在索县加勤乡合作修建房屋的事实。22.证人谈某的证言，证实李某安排谈某联系修建加勤乡房屋，谈某找了冯某修建，扎某巴欧没有付钱但是开了一张支付建房款收条的事实。23.证人冯某的证言，证实李某让冯某负责修建加勤乡房屋，并与谈某商谈价格为12.24万元，听说房子是一个叫“巴欧”的县长的事实。24.证人布某2的证言，证实扎某巴欧安排布某2在宏泽超市当服务员的事实。25.上诉人扎某巴欧的供述和辩解，证实扎某巴欧为李某在承揽工程项目时提供帮助，扎某巴欧让李某装修拉萨市顺通小区和尼卓小区房屋，未支付装修费，扎某巴欧让李某修建索县加勤乡房屋，未支付工程费的事实，共计收受134.96万元。经辨认，扎某巴欧辨认出李某、拉巴卓玛、布某1、洛某、冯某、谈某。关于抗诉、上诉和辩护意见，本院综合评判如下：关于有些金额不应认定为受贿，也还了钱的辩解。经查，在案证据中没有扎某巴欧还钱的证据，对此辩解本院不予采纳。关于超出指控认定受贿事实的辩护意见。经查，公诉机关在一审起诉时均予以指控，但文字表述笼统，但不存在未指控而予以认定的情形，对于受贿具体数额，应按照查明的事实予以确认，在指控事实与认定事实一致的情况下，具体受贿数额并不受公诉机关指控数额限制，不违反法律规定，对此辩护意见本院不予采纳。关于借款未还款能否认定受贿的问题。经查，扎某巴欧多次向李某借款，应当具有还款能力而未还款，其也未表示过还款意愿，而出借人也明知扎某巴欧不会还款，为了日后在工程建设上能够请托扎某巴欧帮忙，也未要求其还款，同时，扎某巴欧身为副县长，为李某在承建工程上谋取利益，因此，上述借款应当认定为受贿。关于李某与李强是否为同一人的问题。经查，李某辨认出扎某巴欧即为自己送钱的对象，扎某巴欧也辨认出李强即李某为自己收钱的对象，因此能够确认李强与李某为同一人。关于是否构成玩忽职守罪的问题。经查，扎某巴欧在2017年至2018年期间虽然是国家机关工作人员，但是并不分管安多县教体局工作，虽然扎某巴欧对张国军负责项目表示认同，但不存在对本职工作严重不负责，不遵纪守法，违反规章制度的玩忽职守行为，因此，扎某巴欧不具有犯玩忽职守罪的主体资格，故公诉机关指控扎某巴欧犯玩忽职守罪不成立，抗诉机关的理由亦不成立。关于量刑问题。经查，一审量刑未能体现罪责刑相一致原则，量刑不当，应予以纠正，但并非量刑畸轻。本院认为，上诉人扎某巴欧身为国家公职人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计135.46万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控扎某巴欧犯玩忽职守罪，因其不具备主体资格，不构成玩忽职守罪。扎某巴欧具有索贿情节，依法应当予以从重处罚，如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。一审认为扎某巴欧向行贿人退赃3万元，予以从轻处罚不妥，该款系违法所得，依法应当追缴，上缴国库，更不应酌情从轻处罚，本院予以纠正。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第九十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、撤销西藏自治区班戈县人民法院（2019）藏0627刑初7号刑事判决。二、上诉人扎某巴欧犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十九万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即自2019年9月10日起至2024年12月11日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行）。三、上诉人扎某巴欧受贿所得赃款一百三十五万四千六百元依法予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审  判  长   于 鸿 鹏审  判  员   王 友 慈审  判  员   索朗白玛二○二○年六月二十四日法 官 助 理   洛桑措姆书  记  员   卓玛拉吉1