山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2854号 上诉人（原审被告）：陈琳，女，1987年1月4日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：姜治普，男，1962年9月19日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：杨晓娜，女，1986年10月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 三上诉人委托诉讼代理人：王佳明，山东齐鲁（律师）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司，住所地青岛胶州市九龙镇建设路27号万通花园对面。 法定代表人：宋冬梅，经理。 委托诉讼代理人：赵德发，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 原审第三人：宋春英，女，1960年3月4日出生，汉族，住青岛市四方区。 上诉人陈琳、姜治普、杨晓娜与被上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司（以下简称顺事达公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初9571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈琳、姜治普、杨晓娜上诉请求：一、撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决不得执行原审第三人名下的位于胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区x号楼x单元x户、x户房屋并解除对上诉房屋的查封是严重错误的。1、上诉人与原审第三人宋春英及其丈夫袁德生等人民间借贷纠纷一案，在案件诉讼过程中，青岛市即墨区人民法院于2016年12月12日依法对涉案房屋进行了查封。此后因原审第三人等未履行判决付款义务，上诉人依法向青岛市即墨区人民法院申请强制执行，执行案号为（2018）鲁0282执2059号。在案件执行过程中，被上诉人于2019年3月左右提出执行异议，被上诉人所依据其与宋春英房屋买卖合同纠纷案件的民事判决书是胶州法院于2018年12月6日作出的，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，被上诉人依据胶州法院在即墨区法院查封涉案房屋近两年之后作出的法律文书主张排除即墨法院对涉案房屋执行的理由不能成立。一审法院违背最高人民法院的司法解释这一明确规定，判决支持被上诉人的诉讼请求是严重错误的。2、宋春英与其丈夫袁德生两人均是上诉人申请执行案件的被执行人，该两人均是被执行人的母公司青岛顺事达房地产公司的股东，同时原审第三人宋春英与被上诉人的法定代表人为亲姐妹关系。上诉人在2016年12月12日就申请法院查封了涉案房屋，在法院查封涉案房屋至2018年10月份被上诉人向胶州法院起诉原审第三人宋春英期间长达两年的时间，被上诉人从未向即墨区法院提出过任何执行异议。因此上诉人认为，宋春英夫妻作为被上诉人公司的股东，与被上诉人之间存在直接的利害关系，在即墨法院拟对涉案房屋进行评估拍卖后，被上诉人向胶州法院起诉宋春英要求解除商品房买卖合同的行为，完全是宋春英与被上诉人恶意串通以达到规避法院对涉案房屋进行执行的目的，对于这种恶意规避法院执行的行为是不应该予以支持的。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。希望二审法院能以事实为依据，以法律为准绳，依法改判。 顺事达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。原审第三人宋春英与顺事达公司虽然就涉案的房屋签订了商品房预售合同，但是并未办理过户登记，也未进行房屋交付。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据该规定，原审第三人尚不属于涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋仅享有债权请求权，涉案房产的所有权仍然属于顺事达公司，且原审第三人与顺事达公司就涉案房产签订的商品房预售合同已经胶州市人民法院作出的（2018）鲁0281民初10653号民事判决解除，所以，顺事达公司对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。此类案件判例可参考青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终80号民事判决及李沧区人民法院（2019）鲁0213民初1936号民事判决等。二、一审判决适用法律正确。上诉人混淆了预查封和正式查封之区别。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定：对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。第十六条规定：国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为正式查封登记。根据上述规定，预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在本案中，原审第三人作为商品房预售合同买受人，对预售商品房仅享有过户请求权，被预查封的涉案房产并非是原审第三人的财产。因原审第三人没有取得涉案房屋的所有权登记，所以预查封没有自动转为正式查封。而在顺事达公司和原审第三人签订的商品房预售合同被生效判决解除后，原审第三人因此也已丧失了基于商品房预售合同请求办理涉案房产过户登记的合同权利，预查封的基础已经丧失。所以，即墨区人民法院对涉案房产的预查封应当解除。关于对执行异议案件中"预查封"的效力认定，在2020年4月13日《山东高法》公众号中载有文章进行了详尽的论述，可供参考。综上，顺事达公司认为，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应当予以驳回，维持原判。 顺事达公司向一审法院起诉请求：1、判决不执行位于青岛胶州市建设路27号雅致花园小区x号楼x单元x号、x号房屋及解除对上述房屋的查封；2、诉讼费用由陈琳、姜治普、杨晓娜承担。 一审法院认定事实：陈琳、姜治普、杨晓娜与邱春娥、张小坐、宋春英、袁德生、孙吉水、杨乃国民间借贷纠纷一案，一审法院受理后，根据陈琳、姜治普、杨晓娜的申请，于2016年12月12日查封了预告登记权利人为第三人宋春英的胶房地预市字第××号、20××42号房屋两处。一审法院于2017年12月28日作出的（2016）鲁0282民初13583号民事判决书书生效后，由于邱春娥、张小坐、宋春英、袁德生、孙吉水未履行判决书确定的义务，陈琳、姜治普、杨晓娜申请执行，执行案号：（2018）鲁0282执2059号。 2019年8月30日，顺事达公司以案外人身份提出执行异议听证，请求法院解除对涉案房屋的查封并停止执行。2019年8月30日，一审法院作出（2019）鲁0282执异105号执行裁定书，驳回顺事达公司的异议申请。 另查明，2013年8月28日，顺事达公司与宋春英签订了《青岛市商品房预售合同》（201300141407、201300141388）两份，约定宋春英购买顺事达公司开发的位于胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区9号楼4单元501户、602户两套房屋，总价款分别为425518元、431554元。 合同附件一付款方式和付款期限第2条约定中约定宋春英于2013年8月28日与顺事达公司签约，并付两套房屋的首付房款分别为255518元、129554元。 合同第七条约定“乙方若未按本合同约定的时间付款，…逾期超过30天后，甲方有权选择下列第壹种方案追究乙方的责任：壹、甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任。…甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。”。 第二十一条约定“甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起30日内，向按第三十三条选定的解决争议机关确认解除合同效力。”。 补充条款第二十六条约定，…如果出现下述情况之一，则视为乙方构成根本性违约，甲方有权单方面解除预售合同，…(i)乙方未按期偿付甲方被划扣的款项及其他损失，并向甲方支付违约金的；或（ii）甲方代乙方偿还的按揭贷款本息累计金额或者甲方遭受的损失超过按揭款本金的10%。 2013年9月11日，宋春英购买的位于胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区x号楼x单元x户、x户两套房屋办理了房屋预告登记，该两套房屋至今未交付宋春英。 2013年9月6日，宋春英与中国工商银行股份有限公司胶州支行签订了两份个人购房借款担保合同（2013-2712、2013-2713），约定中国工商银行股份有限公司胶州支行向第三人发放贷款分别为302000元、170000元。顺事达公司为宋春英的贷款提供了担保。 2013年9月12日，中国工商银行股份有限公司胶州支行向宋春英发放贷款并转入了顺事达公司的账户472000元（其中一套房子的贷款302000元，另一套房子的贷款170000元）。 宋春英确认未按合同约定支付宋春英房屋的首付款，也未按合同约定偿还银行贷款。自2013年10月至2018年11月，顺事达公司已代宋春英偿还贷款223164元。2014年6月2日，顺事达公司向宋春英发出了解除双方签订的购买胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区x号楼x单元x户、x户两套房屋的青岛市商品房预售合同。 截止到2018年11月12日位于胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区x号楼x单元x户尚欠贷款本金127819.64元、x户尚欠贷款本金22156.03元。 2018年12月6日，胶州市人民法院作出（2018）鲁0281民初10653号民事判决书，判决：一、顺事达公司与宋春英签订的青岛市商品房预售合同（201300141407、201300141388）于2014年6月2日解除；宋春英于本判决生效之日起十日内协助顺事达公司办理青岛市商品房预售合同（201300141407、201300141388）的网签撤销、抵押登记撤销手续。二、解除宋春英与中国工商银行股份有限公司胶州支行签订的个人购房借款担保合同（2013-2712、2013-2713）。三、顺事达胶州分公司、青岛顺事达房地产开发有限公司返还中国工商银行股份有限公司胶州支行贷款本金149975.67元，于本判决生效之日起十日内付清。 （2018）鲁0281民初10653号民事判决书已生效。 庭审中，陈琳、姜治普、杨晓娜称宋春英及顺事达公司法定代表人之间存在直接利害关系。顺事达公司称，宋春英和顺事达公司的法定代表人具有亲属关系，但是仍然不能就此否认顺事达公司对涉案房产具有所有权，陈琳、姜治普、杨晓娜称顺事达公司与宋春英系串通行为没有证据证明。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，此类案件需要审查的是案外人对于执行标的是否具有足以排除执行的实体权利。本案中宋春英虽与顺事达公司就涉案房屋签订了《青岛市商品房预售合同》，但并未办理过户登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，第三人尚不属于涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋享有债权请求权，涉案房屋仍属于顺事达公司，且宋春英与顺事达公司就涉案房屋签订的合同已经生效判决解除，案外人顺事达公司享有的是物权性质的返还请求权，可排除金钱债权的执行，根据生效的判决书顺事达公司无需返还价款，具有排除普通债权人的执行综上，顺事达公司之诉应予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条（一）项之规定，判决：不得执行位于胶州市九龙镇建设路27号雅玫花苑小区9号楼4单元501户、602户房屋并解除对上述房屋的查封。案件受理费12371元（顺事达公司预缴），由陈琳、姜治普、杨晓娜负担。 二审中，当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉纠纷,争议焦点为案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、顺事达公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体性民事权益；二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款能否适用于本案。 关于第一个争议焦点。涉案房屋至今未过户登记至被执行人名下，房屋所有权仍属于案外人顺事达公司，即使被执行人与顺事达公司之间的房屋买卖合同未解除，被执行人对涉案房屋享有的系要求顺事达公司协助办理过户登记手续的债权而非物权。故涉案房屋目前并非被执行人所有的不动产，尚不能作为被执行财产予以执行。本案本质系顺事达公司以其对涉案房屋享有的所有权对抗执行，鉴于所有权的绝对性、排他性，一审对顺事达的诉求予以支持并无不当。 关于第二个争议焦点。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，上诉人据此作为上诉理由，但就本案来看： 首先，本案强制执行过程中对涉案房屋的查封为预查封，预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制登记，预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才自动转为正式查封登记，而涉案房屋目前仅被预查封而并未被正式查封。 其次，涉案房屋要由预查封转为正式查封，有赖于顺事达公司与被执行人之间房屋买卖合同的履行，即双方均同意履行完毕，将房屋过户至被执行人名下时，预查封方能转为正式查封。而合同的履行依赖于合同当事人的自主、自动，在合同当事人未就此产生纠纷的情况下，人民法院不能依照职权对合同的履行情况予以强制性干涉，同样，因房屋买卖合同纠纷与执行异议之诉并非同一法律关系，在当事人就房屋买卖合同另案产生纠纷的情况下，法院亦不能仅因执行中的预查封而剥夺当事人的合同抗辩权、解除权。 再次，如前所述，本案本质系顺事达公司以其对涉案房屋的所有权对抗执行，所有权具有绝对性、排他性的特点，顺事达公司在对涉案房屋享有所有权的情况下，无需其他生效法律文书予以辅助即能排除强制执行。 故本院对上诉人以该条规定为据的上诉理由不予采信。 综上，上诉人陈琳、姜治普、杨晓娜的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12371元，由陈琳、姜治普、杨晓娜负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇二〇年六月十六日 法官助理杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷