宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终184号 上诉人（原审被告）：卢某，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：朱某，宁夏搏强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂某，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：唐某，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：刘某，银川卢君餐饮有限公司财务负责人，住宁夏银川市。 上诉人卢某因与被上诉人桂某、原审被告刘某合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 卢某上诉请求：1.撤销（2019）宁0105民初3291号民事判决，发回重审或驳回桂某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人桂某负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定诉讼主体错误。经一审查明，银川卢君餐饮有限公司（以下简称卢君餐饮公司）与宁夏大学附属中学签订《宁大附中餐厅承包管理合同》，卢某系卢君餐饮公司的法定代表人，即享有宁夏大学附属中学餐厅承包管理权的是卢君餐饮公司。而一审判决认定系卢某将宁大附中食堂交由桂某经营，与实际事实不符。被上诉人桂某也自认，现桂某以挂靠公司的名义与宁夏大学附属中学签订了新的宁大附中餐厅承包合同。宁夏大学附属中学外包餐厅业务招标，个人不可能具备投标的资质。上述事实可证明，享有宁大附中餐厅经营管理权的系公司，而不是个人，故桂某以上诉人个人作为被告系诉讼主体错误。其次，一审判决认定桂某要求卢某返还承包期间押金7万元，应予返还押金，此事实认定错误。1、经一审查明收取了桂某7万元押金的事实双方没有争议，但押金是否已经返还，应当由承担举证责任的一方负举证责任。2、被上诉人桂某拿出2016年12月5日录音证明刘某说“押金7万元的条子没有打”，以此证明上诉人扣取了7万元押金后，没有给桂某开具书面的收据。3、上诉人提出，2016年12月5日的录音中，刘某回答的是“没打，本子（指账本）上都有，我做事你还不放心”，而账本复印件（原件在桂某手中），证实在2014年8月至2015年2月之间共扣取桂某“压金70000元”“开条60000元，丢掉1张补1万元条”。该账本记录内容，可以证实二个问题，第一此之前扣收了桂某10000元押金，给桂某出具了10000元的收据，桂某将此收据丢掉了，上诉人给桂某补打了一张扣收10000元的押金条。证实第二个问题扣取桂某押金7万元后，又给桂某开具了60000元的条据。4、账本的原始件在桂某手中，且其中多处已被桂某撕毁。综上，一审认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。桂某主张没退还扣取的7万元押金，上诉人主张用现金退还，退还后将两张押金条已撕毁，本案争议的焦点在于有没有给桂某打扣收7万元押金的条子。被上诉人桂某主张有7万元的押金没有退还，桂某应当提交上诉方给其出具的两张押金条，证实此7万元押金没有退还的事实，否则应承担举证不能的后果。综上，请求支持上诉人上诉请求。 桂某答辩称，本案中，不管是流水还是算账都是卢某与刘某个人进行，被上诉人从未与卢君餐饮公司签过合同或发生过交易，之前桂某以卢君餐饮公司为被告起诉至西夏区法院，调解中卢君餐饮公司不认可与桂某发生交易，法院劝桂某撤诉，桂某撤诉又重新以卢某为被告诉至法院，也就是本案诉讼；上诉人提到押金问题，桂某所提交重要证据账本本来是由刘某记载并保管，是在桂某前往卢某家要账是抢回来的，账本里写开条6万元丢掉一张补一张1万元条，并且在双方算账录音中刘某也确认没打，本子上都有。原审被告确实认可收取7万元押金的事实，刘某与卢某所有的账目都有银行转账，记录非常明细，不存在没有记录的可能性。 桂某向一审法院起诉请求：1.判令卢某、刘某共同返还桂某押金7万元，并按照年利率6%承担自2019年6月10日之后的利息损失，直至款项全部付清为止；2.判令卢某、刘某承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实，银川卢君餐饮有限公司以其名义承包宁夏大学附属中学食堂，卢某系银川卢君餐饮有限公司的法定代表人，刘某系银川卢君餐饮有限公司的财务人员。2009年至2013年7月，桂某一直在银川卢君餐饮有限公司担任厨师职务。2014年8月，经双方口头协商一致，卢某将宁夏大学附属中学食堂交由桂某经营，桂某将营业收入通过银行转账给卢某，由刘某记账扣除管理费及餐饮各项开支后将下剩收益以借款形式支付给桂某。刘某自2013年8月至2016年2月一直将双方结算账目记载至笔记本，结算完后由桂某在款项后签字确认。其中2014年下半年账目中记载“从2014年8月1号至2015年2月17号总营业款1043277.40元-小帅119271.3=924006.1-小乔13号机75980.2=848025.9+13号机428.4=848454.3-借款440000元=408454.3-压金50000元=358454.3元，358454.3-承包费40000元=318454.3元”，旁边注明“压金共扣70000元整，开条60000元，丢掉1张补1万元条，2014年后半学期”，下方注明“清账”。2017年2月至2017年5月31日期间，双方之间的账目显示在营业报表下方，由刘某记账，由桂某签字确认。记账本自2016年2月后及营业报表的账目中再未显示对押金的信息。该记账本一直由刘某记录并保管，后双方因押金等发生纠纷，在2016年后半年时，桂某去卢某家中要账时双方发生争执，桂某将该记账本从刘某手中夺走。 另查明，2016年7月21日，在刘某与桂某、桂某妻子通话录音中提到：桂某说“咱们那个押金还就是七万元”，刘某说“七万”，桂某说“条子也没打”，刘某说“恩，没打，本子上都有，我做事你还不放心”。 一审法院认为，桂某从卢某处承包经营宁夏大学附属中学食堂的事实及卢某收取桂某押金7万元的事实有双方陈述及记账本的记录为证，法院予以确认。桂某要求卢某返还承包期间押金7万元，因双方现承包关系已结束，卢某应予返还押金，故对桂某的该项诉讼请求，法院予以支持。桂某要求刘某共同返还上述押金，因虽双方的账务由刘某记载，但该餐厅营业收入基本都由桂某转入卢某账户，无法证实该餐厅是由卢某、刘某共同承包给桂某的，且卢某、刘某也不予认可，故桂某该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。桂某要求卢某按照年利率6%承担自2019年6月10日之后的利息损失，因卢某至今未返还桂某押金，给其造成一定损失，故桂某的该项诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，利息损失应以7万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%自2019年6月10日起计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后至全部款项付清之日止的利息以7万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。卢某、刘某辩称被告的主体错误，与宁夏大学附属中学签订合同的是银川卢君餐饮有限公司，卢某系公司的负责人，刘某系公司的财务负责人，而非承包人的理由，因桂某承包该餐厅双方并未签订书面合同，而双方结算均是由卢某与桂某进行，卢某、刘某提交的证据也无法证明是银川卢君餐饮有限公司将该餐厅承包给桂某的事实，故对卢某、刘某的该辩解理由，法院不予采纳。卢某、刘某辩称桂某的押金已经全部退还，其诉讼请求没有事实依据等理由，因双方在承包经营过程中除学校寒暑假期间外，所有经济往来均有转账记录或刘某的记账，在2016年双方录音中刘某也认可押金没有退也未出具押金条，且双方在2016年后半年已发生纠纷，卢某、刘某称在2017年退还桂某7万元押金，不出具收据，营业报表下方也没有记载，不符合常理，也不符合双方的交易习惯，且桂某也不予认可，故对卢某、刘某该辩解理由法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、卢某于本判决生效之日起十日内退还桂某押金7万元，并支付自2019年6月10日起至款项付清止的利息损失（自2019年6月10日起至2019年8月20日的利息以7万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算，2019年8月20日之后至全部款项付清之日止的利息以7万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回桂某的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由卢某负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人桂某诉请由上诉人卢某返还押金的诉请应否予以支持。本案中，宁夏大学附属中学餐厅虽由卢君餐饮公司承包经营，但经营过程中，2014年8月由上诉人卢某将宁夏大学附属中学餐厅承包给被上诉人桂某经营，在经营过程中，被上诉人桂某的营业收入转入上诉人卢某个人账户，而卢君餐饮公司未与被上诉人桂某签订书面承包经营合同，故一审法院认定本案承包合同关系的双方为上诉人卢某与被上诉人桂某正确。上诉人卢某对此所提上诉理由不能成立。关于被上诉人桂某主张上诉人卢某返还押金7万元应否予以支持。一审审理中，被上诉人桂某提交了其在承包经营中由原审被告刘某所记账本记录，在记账本中，双方对经营中账目均有记录，且被上诉人桂某对其认可并结清的账目予以签字确认，在记账中有从营业款中扣被上诉人桂某押金7万元的记录，对此双方也认可。双方争议的焦点为押金7万元是否已经返还。上诉人称所扣押金已返还，理由是记账中载明有出具两张收条的记录，双方在结算时在返还押金时收条已收回并撕毁。被上诉人桂某对上诉人所称出具收条的事实不予认可，并在一审中提交与原审被告刘某的录音，刘某在录音中认可收取押金未出具收条。而本案被上诉人与上诉人餐厅承包经营结算问题，被上诉人在与上诉人终止承包后，被上诉人多次找上诉人及原审被告刘某要求结算均未解决，双方在纠纷已产生的情况下，上诉人卢某向被上诉人返还押金未让被上诉人签字确认与双方之间转账支付习惯不符。一审法院对上诉人卢某、原审被告刘某所称押金已返还的辩解不予采信处理正确，上诉人卢某对此所提上诉理由不能成立。综上，上诉人卢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人卢某负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  张 婧 审判员  黑 琴 二〇二〇年六月三日 书记员  陈 丽 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。