浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终437号 上诉人（原审被告）：上海强劲地基工程股份有限公司，住所地上海市嘉定区汇贤路289号。统一社会信用代码：913100006310557025。 法定代表人：宋伟民，董事长。 委托诉讼代理人：俞光洪、杨洁，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西园五路10号4幢。统一社会信用代码：9133010032191679XT。 法定代理人：郑雯月，总经理。 委托诉讼代理人：汪红馀、刘平，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人上海强劲地基工程股份有限公司（以下简称强劲公司）因与杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司（以下简称天煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3181号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 天煌公司系案涉工程的建设单位，发包人。强劲公司系一家具有地基及基础工程专业承包一级资质的施工单位。案涉地块总包单位为浙江浙耀建设有限公司。 2015年11月16日，天煌公司（甲方）与强劲公司（乙方）签订一份《杭证储出［2014］32号地块商务办公兼商业用房基坑围护工程施工合同》，约定甲方将位于本市西湖区的，杭证储出［2014］32号地块地下室基坑围护工程委托乙方施工。开工日期为2015年11月25日（以甲方开工令为准），完工日期为2016年1月25日，总日历天数60天（工期含六轴搅拌桩、搅拌桩内插Ｈ型钢、灌注桩施工，其他施工工序根据土方开挖进度另行安排）。工程通过竣工验收，竣工日期以乙方送竣工验收报告为准。合同总价包干价款1122万元。甲方委托北京中联环建设工程管理有限公司（中联公司）为监理单位，总监理工程师为王春阳。甲方在开工前一周负责办理完毕施工场地的征地、拆迁、清除地上地下或架空障碍物（满足相应规范要求），确保施工场地内无任何管线（如煤气、电气、电话、自来水、光缆等），并对场地进行处理使施工场地满足施工所需的空间条件，提供各工作内容施工所必须的作业面，保证基坑连续施工并以书面形式移交乙方。负责办理施工所需各种证件、批件及其他有关施工手续。甲方在开工前三天提供设备进出场道路及施工便道。如发现场内有暗浜或出现场地下陷等影响施工，由甲方负责并及时作场地处理。乙方应踏勘且接受施工场地现状，并做好施工前准备工作，熟悉设计图纸，编好专项施工组织方案、进度计划，交甲方审批。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方项目经理签字，并盖章后送甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名及收到时间后方视为乙方有效的要求、请求和通知，但甲方代表签名及时间并不代表甲方确认或同意。乙方在动力设备、输电线路以及临街交通要道附近施工时，施工开始前以书面形式通知甲方，并提出相应的安全防护措施，经甲方认可后实施，乙方承担安全防护措施费用。乙方应承诺保证施工现场绝不发生任何伤亡责任事故。如因施工原因造成工程或安全事故或任何人员伤亡或其他任何事故，乙方负全部责任，承担全部损失（包括给甲方造成的损失）并且乙方还应向甲方承担合同价10%的违约金。工程竣工验收合格后7日历天内，乙方应向甲方移交工程并撤走临时设施和剩余材料，将现场清理干净。因乙方原因造成的工期延误，工期每延误一天乙方按工程总造价的万分之五支付违约金，延误超过10日历天的，则甲方有权单方解除本合同，并请第三方施工。 合同签订后，强劲公司依约进场施工。2015年12月6日，监理单位给强劲公司发送工程开工令，载明：经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为：2015年12月6日。2015年12月6日的监理日记记录当日施工情况。2015年12月9日，天煌公司、强劲公司签署的施工管线交接单载明双方完成管线交底。2015年12月9日，召开第一次工地例会，工地例会会议纪要载明：2015年12月9日之前一周基坑围护分包单位设备进场；自来水供量不足，无满足现场的需要；进度问题：因互联网大会被迫停工12天，造成工期更加紧张，施工单位需采取合理有效的措施进行弥补，确保春节放假前完成桩基础施工。2015年12月11日，天煌公司、强劲公司、监理单位、总包单位的会议纪要载明：强劲公司提出：受本工程地质条件（表层土质较差）影响，且与桩基单位灌注桩交叉作业，支护施工机械设备严重下陷影响施工且存在安全隐患，必须采取处理措施。建设单位回复：考虑到本工程工期紧张，为使工程进度不受影响，针对土质不好，造成设备下陷，先由我方负责采取措施（根据上海强劲场地处理方案）解决。我方处理场地的费用，双方同意依合同的约定及法律法规的规定在后续通过协商解决，如协商不成，任何一方可向工程所在地人民法院起诉。32号地块建筑垃圾车进出统计表载明：2015年12月30日、2016年1月3日、2016年1月9日、2016年1月10日、2016年1月19日、2016年1月24日、2016年1月25日，施工场地进行场地回填处理。2016年1月18日，天煌公司、强劲公司、监理单位的工程量签证单载明：强劲公司请求2016年1月15、16日两天应相应顺延；天煌公司同意工期顺延1天。2016年3月13日，天煌公司、强劲公司、监理单位之间的工作联系单载明：强劲公司于2015年12月16日开始施工水泥土搅拌桩，2016年3月13日（此日期仅针对型钢插入完成日期有效）水泥土搅拌桩工程已全部施工完毕。型钢插入全部完成。2016年7月28日，强劲公司向天煌公司及监理公司发送关于工程量确认事宜的签证单。天煌公司签证确认强劲公司已于2016年6月8日前完成合同内支撑体系和维护体系，坑内加固的施工及安装，剩余工程量为钢结构的拆除、外运及配合主体施工。监理公司对此也予以确认。2016年12月12日，天煌公司、强劲公司、监理单位三方签署的工程量签证单载明：基坑水平支撑体系拆除量及外运已完成。天煌公司提供的施工费用签证单载明：由于上海强劲公司未经杭州天煌公司同意擅自撤离施工场地的遗留问题，现委托总包处理，费用从上海强劲公司扣除。费用为14700元。2017年7月10日，天煌公司致函强劲公司，该函称：1、根据双方签订的《基坑围护工程施工合同》，关于竣工验收及结算程序有明确的约定。故贵司未按合同约定进行验收、提交资料及撤离现场前所提交的结算书为无效文件，不具有法律效力，我司不予认可。4、工程施工过程中，由我司帮助处理场地而产生的费用及因贵司在工程施工过程中的操作不当，导致工程南侧长江路道路北侧人行道出现大面积沉降、纵向开裂情况的修复费用，应当一并纳入结算并予扣除。 2015年12月25日，强劲公司发给天煌公司003号《工作联系单》说明：施工场地北侧土质较差，局部为回填杂土，连日降雨导致场地下陷，机械难以正常施工，鉴于场地下陷已导致无法施工，望原告能够及时做场地处理。2015年12月25日，天煌公司回复强劲公司的《关于003号工作联系单的回复》说明：天煌公司已按照合同精神在开工前三天内提供了场地和施工便道，强劲公司也已施工20多天。请强劲公司结合现场实际情况，改善施工工艺。现场施工作业面土质符合地勘报告，请强劲公司改善施工措施。2015年12月11日，天煌公司、浙江浙耀建设有限公司、北京中联环建设工程管理有限公司、强劲公司的会议纪要载明：相关四方对工程地质条件（表层土质较差）且与桩基单位灌注桩交叉作业，导致的支护施工机械设备严重下陷影响施工且存在安全隐患的问题进行了讨论。天煌公司对此问题的回复是：考虑到本工程工期较紧，为使工程进度不受影响，针对土质不好，造成设备下陷，先由天煌公司负责采取措施（根据上海强劲场地处理方案）解决。天煌公司处理场地的费用，双方同意依合同的约定及法律法规的规定在后续通过协商解决，如协商不成，任何一方可向工程所在地人民法院起诉。天煌公司在审理中主张为处理场地共回填建筑垃圾3179.764立方米，其与总包单位结算价按每立方米80元计算，向强劲公司主张场地回填费用254381.12元。 2016年5月6日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部致函天煌公司,该函称：在天煌公司开挖基坑过程中，发现长江路道路工程（新丰路-紫荆花北路段）北侧人行道出现大面积沉降开裂，要求该项目立即停止施工作业，并对靠近沉降人行道段基坑进行回填，已造成损坏的道路人行道损坏后期修复责任由天煌公司全部承担。2016年10月6日，监理单位发给浙江浙耀建设有限公司、强劲公司的监理通知单载明：要求施工单位：1、对D区已具备浇筑基础垫层的区域，尽快浇筑完成；2、严禁土方运输车辆从南门出；6、对基坑南侧局部开裂的人行道进行修复处理；水平支撑立柱内侧斜撑安装到位。2016年10月11日，天煌公司、强劲公司、监理单位、总包单位的第22次工地例会载明：（三）、需要协调事宜：1、地下室东面外墙即将回填土，强劲公司需现场实地勘察制定拨出型钢方案，将基坑周边影响降到最低，对基坑南侧局部开裂的人行道派专人进行观察并及时修复，并且要有有效的措施进行执行。二、监理单位提出的要求：3.安全文明施工：3）、对基坑南侧局部裂缝及基坑CX10、CX12号孔位监测值已经累计报警，要求基坑维护单位根据方案落实有效措施。2017年1月4日，天煌公司、强劲公司、监理单位、总包单位的第28次工地例会载明：三：监理单位提出的要求：3、安全文明方面：4）、西侧、南侧基坑型钢拔出后，经观察南侧马路裂缝近期有所扩大，西侧人行道道板局部沉降，要求基坑维护单位尽快对马路裂缝和人行道板进行修复，并引起重视。2017年2月21日，天煌公司、监理单位、总包单位、分包单位杭州天行建筑装饰股份有限公司第30次工地例会载明：三、监理单位提出的要求：4、需要协调事宜：2）、长江路因维护不当以及拔除过程中未注浆或注浆不及时等因素导致路面局部塌陷开裂需修复，要求围护单位按照施工方案中措施尽快处理好；四、甲方答复和要求：13、长江路因围护不当以及拔除过程中未注浆或注浆不及时等因素导致路面局部塌陷开裂需强劲公司修复。2017年3月7日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部给天煌公司发函，该函称：2016年5月，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部发现长江路道路工程（新丰路—紫荆花北路段）北侧人行道出现大面积沉降、纵向开裂情况并致函，天煌公司复函后，但未对上述路段进行保护处理。2017年3月7日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部对长江路道路工程检查工程中，发现新丰路至紫荆花路段北侧路面新出现大面积裂缝且在裂缝处已人为的灌注有水泥浆。2017年3月23日，天煌公司回复杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部称：案涉项目长江路回填已经完成，型钢已经全部拔除，路基基层已不受施工影响，基层已处于稳定状态。下步天煌公司将继续采取措施修复受损路面。请杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部对该处理措施是否可行予以认证，天煌公司将尽快按杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部的意见进行处理。2017年3月24日，天煌公司致强劲公司函，该函称：三、另，因贵司维护不当，导致工程南侧长江路道路工程北侧人行道出现大面积沉降、纵向开裂情况，根据法律的规定及双方合同的约定，后续长江路修复及可能涉及的罚款的费用应由贵司承担。2017年3月，天煌公司与浙江久正工程检测有限公司签署关于长江路道路及管道检测工程的工程委托技术合同，支付检测费用47376.70元。2017年5月，天煌公司与杭州永厦建设有限公司签署长江路道路修复工程施工合同，对前述长江路、新丰路段道路、市政管网等问题进行修复，并支付修复费用950000元。2017年6月2日，天煌公司致函强劲公司，该函称：一、因贵司维护不当导致的长江路道路工程出现大面积沉降、纵向开裂等情况修复费用已经确定。 天煌公司于2019年3月26日向法院起诉，请求：1、判令强劲公司支付场地回填费用人民币254381.12元，并支付利息9968元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年5月27日暂计算至2019年3月20日，最终计算至款项实际付清之日止）；2、判令强劲公司支付因施工产生的损害修复费用997376.7元，并支付利息人民币39084元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年5月27日暂计算至2019年3月20日，最终计算至款项实际付清之日止）；3、判令强劲公司支付工期延误违约金695640元，并支付利息27260元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年5月27日暂计算至2019年3月20日，最终计算至款项实际付清之日止）；4、判令强劲公司支付未如实履行合同义务而增加的工程量费用14700元；5、诉讼费用由强劲公司承担。 庭审后，天煌公司向原审法院提交书面说明，核实强劲公司最后一根灌注桩施工的日期为2016年3月22日，故工期违约应计算至该日期。故主张工期违约金246840元及相应利息。 原审法院认为，本案的争议焦点为： 一、施工现场场地下陷的原因以及应当由何方负责处理及承担处理费用。天煌公司与强劲公司商议先由天煌公司按照强劲公司的处理方案处理场地下陷问题，其后再协商解决费用问题。根据双方建设工程施工合同第二项第8条甲方在开工前三天提供设备进出场道路及施工便道。如发现场内有暗浜或出现场地下陷等影响施工，由甲方负责并及时作场地处理。双方建设工程施工合同第三项第8条乙方应踏勘且接受施工场地现状，并做好施工前准备工作，熟悉设计图纸，编好专项施工组织方案、进度计划，交甲方审批。以及双方提供的证据显示场地下陷并非由强劲公司原因导致，而是由于土地本身存在问题，强劲公司踏勘现场仅仅指的是场地表面的状况，并不包括土质、场地下陷问题（此问题只有强劲公司进场施工后才可以发现）。根据合同约定，无论强劲公司何时发现场地下陷，天煌公司都有义务及时处理，故该场地回填费用应由天煌公司自己承担。所以天煌公司要求强劲公司支付场地回填费用及利息的诉讼请求没有事实依据，不予支持。 二、导致长江路损害的原因以及应当由何方承担损害修复费用。天煌公司在2016年5月得知长江路损坏一事后，在与强劲公司的致函中以及工地例会中皆明确地向各方当事人陈述长江路损害的事实，各方从施工现场、施工进度以及施工内容等方面得出长江路损害的原因是强劲公司因维护不当以及拔除过程中未注浆或注浆不及时等因素。在强劲公司施工的过程中，对于长江路、新丰路受损的事实，经过天煌公司、强劲公司、总包单位、监理单位及案外人员杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部的协商、确认并确定处理方案。在审理中，强劲公司否认损害的事实，有违诚信。强劲公司主张的长江路损害是由于大型工程车出入，强劲公司未提供证据证明，不予采信。由于案涉工程的施工环境以及施工进度，对长江路损害原因再行鉴定已经不可能，天煌公司提供的证据对于长江路损害系由强劲公司施工导致已经达到高度盖然性，故对天煌公司请求强劲公司支付因施工产生的损害修复费用的诉讼请求，予以支持。 三、强劲公司是否工期延误以及强劲公司应当承担的违约责任。根据双方签订的建设工程施工合同第一项第4条开工日期为2015年11月25日（以甲方开工令为准），完工日期为2016年1月25日，总日历天数60天（工期含六轴搅拌桩、搅拌桩内插H型钢、灌注桩施工，其他施工工序根据土方开挖进度另行安排）。该竣工日期已经已充分考虑下雨、台风、停水、停电、节假日等因素影响，除非其他抗力出现及影响施工进程或经甲方同意外，工期不顺延。根据前述合同的约定，强劲公司完成工程的期间，考虑强劲公司施工期间双方协商同意工期顺延一天的约定、互联网大会召开及因天煌公司回填土方的期间，酌情确定强劲公司应承担的违约责任。 四、强劲公司是否未如实履行合同义务，在未按合同约定履行撤场义务的情况下,擅自离场,在支撑拆除时全部的钢立柱钢管未切割到位,后续处理工作未进行？强劲公司因与总承包方的纠纷，在没有取得天煌公司的同意情况下擅自离场，未对施工场地清理完毕，造成天煌公司因此另行委托其他单位施工,增加工程量费用为14700元。强劲公司认为在天煌公司提交的证据2号工程量签证单可以证明天煌公司已经对强劲公司的全部工作进行核对，确认强劲公司已完成支撑体系的全部拆除工作，并不存在拆除未到位。但天煌公司提供的证据工程量签证单仅说明基坑水平支撑体系拆除工程量已完成，并不能证明强劲公司的全部合同义务已完成。根据双方合同约定：工程竣工验收合格后7日历天内，乙方应向甲方移交工程并撤走临时设施和剩余材料，将现场清理干净。综上，强劲公司应当承担天煌公司因强劲公司擅自撤场，钢立柱钢管未切割到位支出的费用。 天煌公司对修复费用及违约金要求支付利息的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海强劲地基工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司损害修复费用997376.70元；二、上海强劲地基工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司违约金78000元；三、上海强劲地基工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司增加的工程量费用14700元；四、驳回杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23107元，由杭州天煌紫荆港房地产开发有限公司负担10768元，上海强劲地基工程股份有限公司负担12339元。 宣判后，强劲公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院以“长江路损害系由强劲公司施工导致”为由，认定强劲公司向天煌公司支付损害修复费用997376.70元，系认定事实和适用法律错误。1、一审法院采信的多份证据不具有客观真实性，适用法律错误，导致部分事实认定错误。一审法院在判决书13页第二段载明“上述事实由……三墩镇建设指挥部2016年5月6日《函》、2017年2月19日《安全生产施工周检查表》、2017年3月8日《监理通知单》、2016年10月6日《监理通知单》、2016年10月11日工地例会记录、2017年1月4日工地例会记录、2017年2月21日工地例会记录……等证据在案佐证”。2016年5月6日《函》天煌公司未提供原件，不具备真实性；安全检查表及两份监理通知单，均只有监理单位盖章，天煌公司未提供证据证明监理单位将前述通知单发给过强劲公司：2016年10月11日及2017年1月4日会议纪要的盖章页虽有强劲公司盖章，但不能证明未盖章页内容的真实性：2017年2月21日会议纪要并未有强劲公司盖章，后附会议签到表也不具备真实性，会议内容不具有真实性，因此，这几份证据均不符合证据三性要求，不应被采信，一审法院采信显系适用法律错误，导致认定事实错误。因此，一审法院根据前述证据在判决书第10页第二段至第11页认定的“2016年5月6日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部致函天煌公司……，2016年10月6日，监理单位发给浙江浙耀建设有限公司、上海强劲的监理通知单载明……。2016年10月11日……13、长江路因围护不当以及拔除过程中未注浆或注浆不及时等因素导致路面局部塌陷开裂需强劲公司修复。”，均系认定事实错误。2、一审法院在判决书第14页“本院认为”第二项中存在多处认定事实及适用法律错误，直接导致错误认定“长江路损害系由强劲公司施工导致”。（1）一审法院认定“天煌公司在2016年5月得知长江路损坏一事后，在与强劲公司的致函中以及工地例会中……，各方……得出长江路损害的原因是强劲公司因围护不当以及拔除过程中未注浆或注浆不及时等因素。”，根据一审在案证据，天煌公司在2016年5月得知长江路损坏后，并未主动致函给强劲公司，而是直到2017年3月24日，才在回复强劲公司律师函中提及此事，而会议纪要也只是天煌公司、总包单位或监理单位单方面陈述，强劲公司从未承认长江路损害系自身施工行为所致，会议也并未形成结论性意见，不能据此得出“各方得出”的结论，一审法院认定显系认定事实和适用法律错误。（2）一审法院认定“对于长江路、新丰路受损的事实，经过天煌公司与强劲公司、…协商、确认并确定处理方案。”没有事实依据，天煌公司提交的证据不能证明强劲公司与天煌公司协商、确认并确定过任何处理方案，一审法院认定错误。（3）一审法院认定“在审理中，强劲公司否认损害的事实，有违诚信。”与客观事实不符，强劲公司在审理中对长江路损害的事实并未否认，只是抗辩损害的具体部位和范围不明、损害与强劲公司施工行为无关，一审法院认定错误。（4）一审法院认定“强劲公司主张的长江路损害是由于大型工程车出入，强劲公司未提供证据证明…”错误，强劲公司虽未提交证据，但天煌公司提交的2016年10月6日《监理通知单》载明因南侧马路人行道局部出现裂缝，故严禁土方运输车辆从南门进出，足以证明长江路损害系大型土方运输车辆出入所致，一审法院未采信强劲公司主张显然错误。（5）一审法院认定“天煌公司提供的证据对于长江路损害系强劲公司施工导致已经达到高度盖然性，故…”，系适用法律错误，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”。结合前面所述，一审法院认定长江路损害系强劲公司施工导致所依据的三份会议纪要不能证明长江路损害系强劲公司施工所致。反之，天煌公司提供的2016年10月6日《监理通知单》（证据26）可以证明是因土方运输车辆的出入导致了长江路损害。强劲公司证据3足以证明强劲公司在长江路附近施工内容验收合格，并未给长江路造成损害，因此，天煌公司提供证据的证明力并未明显大于强劲公司提供证据的证明力，一审法院适用高度盖然性认定长江路损害系由强劲公司施工导致，系适用法律错误。3、一审法院认定长江路损害修复费用为997376.70元缺乏依据，系认定事实和适用法律错误。天煌公司提交的长江路修复合同及检测合同所显示的修复范围远大于天煌公司在诉状中主张的以及相关会议纪要所涉及的长江路损害范围，一审法院在未查明长江路损害具体部位的情况下，直接按照合同金额认定，显然错误。二、一审法院酌定工期延误违约金为78000元，系认定事实和适用法律错误。根据在案证据，强劲公司开工时间为2015年12月16日，完工时间为2016年3月13日，总工期89日，比合同约定的60日多施工了29日，而天煌公司处理场地下陷31日，签证顺延工期1日及互联网大会召开等影响的工期大于强劲公司多施工的29日，该不利后果应由天煌公司自行承担，一审法院酌定78000元违约金没有事实和法律依据。三、一审法院认定强劲公司承担14700元增加工程量费用，系认定事实和适用法律错误。强劲公司证据7《工程量签证单》证明天煌公司已于2016年12月12日确认强劲公司支撑体系拆除完毕并已外运完成，天煌公司支付给总包单位14700元费用系天煌公司自愿行为，与强劲公司无关，因此，合同约定的强劲公司应将现场清理干净义务，强劲公司已完成，一审法院认定错误。关于利息的扣回问题，天煌公司认为在结算时要扣回这些利息费用，故应当计算利息的理由缺乏合同约定和法律规定的依据。一审法院以确定判决给付之日承担利息义务。是基于债权已经生效判决确认之后仍未支付，而应承担的逾期付款利息。在没有生效判决确认给付费用之前，不应当承担利息是正确的。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判第一项、第二项、第三项，改判驳回天煌公司全部诉讼请求并由天煌公司承担本案一审及二审诉讼费用。 被上诉人天煌公司辩称：一、关于长江路损害的相关事实。1、关于强劲公司质疑的证据真实性问题。（1）关于三墩镇集镇建设总指挥部2016年5月6日的《函》，在三墩镇集镇建设总指挥部2017年3月7日所发的三墩集镇建指（2017）2号《函》中也有提及，两份证据能相互印证，可以认定其真实性。且，2016年5月的《函》虽为复印件，但加盖有三墩镇集镇建设总指挥部的公章，倘如强劲公司所说不是真实的，那么意思就是天煌公司伪造公文或者伪造公章，已经涉嫌犯罪行为，兹事体大，所以希望强劲公司审慎对待。实际上，一审中，天煌公司也和法院表示，如法院确需一定核对原件的，天煌公司可以设法拿复印件让三墩镇集镇建设总指挥部再次盖章确认，但一审法院认为根据现有证据情况可以直接进行认定，未要求天煌公司再行提供。另，强劲公司认为一审判决认定“2016年5月6日，杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部致函天煌公司”系认定事实错误，但是，该事实在三墩集镇建指（2017）2号《函》中已明确阐述“在基础施工过程中未采取合理的技术措施，造成长江路道路工程（新丰路-紫荆花北路段）北侧人行道出现大面积沉降、纵向开裂情况并致函……”。关于该事实已经非常明确，强劲公司的质疑毫无根据。（2）关于2016年10月11日及2017年1月4日工地例会会议纪要的真实性问题。工地例会会议纪要的与会单位手头均有一份，如果强劲公司质疑天煌公司提交的会议纪要，其可以提供自己一方保留的会议纪要进行核对，如不一致，强劲公司也可以追究天煌公司伪造证据的法律责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。况且，该会议纪要监理、总包单位均各自有留底，强劲公司也完全可以进行核对，而非毫无根据的质疑其真实性。况且，哪怕强劲公司以仅有最后一页盖章来质疑真实性，但是强劲公司是否注意到，其所质疑的2016年10月11日会议纪要的盖章页上也明确“……CX10、CX12号孔位检测值已经累计报警，要求基坑围护单位根据方案落实有效措施；……”也已明确强劲公司修复的责任和义务。强劲公司是否对此也要否认？（3）强劲公司称2017年2月21日工地例会没有其盖章仅有其工作人员刘和生的签到，因而否定其真实性，系明显有违基本的诚信。如果强劲公司认为该证据系伪造，也可以让其员工刘和生出庭作证，并且调取监理、总包或其自己保留的会议纪要进行核对。对于客观事实的实事求是的态度是各方解决争议的基础，民事诉讼法第十三条也规定，民事诉讼应当遵守诚实信用原则。强劲公司对于明显可以核对的事实，不提供任何相反证据，枉顾事实的否定，明显系在滥用诉讼的权利，有违基本的诚信原则。2、一审法院关于长江路损害及修复的事实和责任认定符合事实与法律，不存在错误。（1）工地周边道路出现损害到修复的一年多来，监理、工地例会等已多次明确原因及强劲公司作为围护施工单位的责任，且相关证据均发生在双方出现纠纷前，强劲公司从未提出异议，相关事实是明确的，强劲公司称末主动致函告知其的说法无事实依据。在双方未出现纠纷的情况下，关于道路损害及责任等，在多次的工地例会都有明确，后续系因强劲公司和总包单位浙江浙耀建设集团有限公司出现纠纷并且擅自撤场，并拒不履行各类义务后，天煌公司才通过发函的方式要求其承担责任，一审法院根据事发前后一些列相互印证的证据所做的认定符合事实和法律。（2）一审法院关于经天煌公司与强劲公司双方……协商、确认并确定处理方案，系指道路损害后，经天煌公司和强劲公司均盖章确认的多份工地例会会议纪要均有提及处理方案，该认定并无不当。（3）强劲公司不服一审判决关于“在审理中，强劲公司否认损害事实，有违诚信。”的认定，系因强劲公司在一审庭审中，多次不顾其盖章确认的工地例会纪要（实际其手头也保有副本），以不知情为由否认损害的事实这一做法的负面评价，在判决书中做此表述，一审法院的态度已具各一定的严厉程度，具体天煌公司在此不做评论，强劲公司可以要求查看一审庭审的录像以明确一审判决是否言之有据。（4）关于一审法院认定“强劲公司主张的长江路损害是由于大型工程车出入，强劲公司未提供证据证明……”错误的说法，强劲公司将监埋为防止损害进一步扩大而做的扩大性防护措施认定为损害原因，是故意的偷换概念，在其无任何明确证据证明的情况下，一审法院不予以采纳的做法完全合法合理。综上，一审判决对于长江路损害的原因及责任认定符合事实和法律，强劲公司应当承担相应的法律责任。3、关于道路损害的修复费用。一审中，天煌公司已明确，强劲公司庭审中提出的修复合同中包括新丰路部分内容修复的问题，因新丰路系和长江路相交叉的道路，且也是案涉工地东侧的南北向道路，在长江路（工地南侧，东西向）损坏的情况下，在长江路和新风路的交叉口也存在损坏需要修复是正常合理的。该案起诉时只称长江路损坏的原因是本案损坏主要发生在长江路，且政府通知要求修复的也是长江路，该提法是关于以长江路为主道路损害的总称，具体的修复内容应以具体修复合同为准。修复合同与道路损害是有明确的前后因果关系，对应关系明确，强劲公司的主张无任何依据。二、关于工期违约金。一审在工期违约时间可以明确计算的情况下，以酌定方式确定强劲公司的违约责任的处理方式存在不当。本案中，关于工期违约及工期顺延等时间都是明确的。因天煌公司起诉时对合同理解的偏差，将工期违约计算至2016年6月8日确实有误，在一审法院的要求下，天煌公司亦进行核实，并将核实后的内容提交给法院，即强劲公司最后一根灌注桩施工的时间是2016年3月22日，故工期违约应当计算至该日。同时，一审判决中称要考虑的互联网大会及回填土方等因素并无必要。互联网大会的因素并未对强劲公司的施工造成实际影响（仅外运停工，强劲公司并未停工）；而关于土方回填，强劲公司也明确，回填的区域只是场地的一部分，其他未下陷的场地仍可施工，因为强劲公司不是整个工地一并施工的，所以土方回填期间，强劲公司现场换到了不下陷的区域继续施工，其工期并未因此遭受影响，故一审法院对于工期违约进行酌定缺乏事实的依据和必要性。另，因天煌公司在一审核实公司违约具体期限后，无法进行诉讼请求的变更，原诉请的工期违约期限仍计算至2016年6月8日，但本着实事求是的原则，强劲公司的工期违约责任应当计算至2016年3月22日，自2016年2月5日起算（不含当日）至2016年3月22日共计44天（已扣除顺延一天），根据合同约定，每延误一天，应当按合同总价万分之五承担违约金，共计246840元。三、关于14700元增加的工程量的问题。天煌公司主张的事实和理由非常明确，该零星遗留工程本应当由强劲公司在履行撤场义务时需要履行的现场清理工作，强劲公司在本次上诉中和一审中一样，仍然以支撑体系拆除完毕和外运完成进行偷换概念。强劲公司在未完成合同全部义务而擅自撤场的情况下，对未履行的合同义务应当承担法律责任。一审判决的认定符合法律。综上，强劲公司的上诉理由有违事实，于法无据，应当予以驳回。 上诉人强劲公司和被上诉人天煌公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”强劲公司与天煌公司之间签订的《杭证储出[2014]32号地块商务办公兼商业用房基坑围护工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。强劲公司进场施工，在完成施工后，根据双方合同约定：“工程竣工验收合格后7日历天内，乙方应向甲方移交工程并撤走临时设施和剩余材料，将现场清理干净。”但因强劲公司与总承包方之间产生纠纷，在没有取得天煌公司的同意情况下擅自离场，未对施工场地清理完毕，造成天煌公司因此另行委托其他单位施工,增加费用14700元。该费用原审法院判决由强劲公司承担并无不当。根据双方合同约定，强劲公司施工的工期为60天。根据开工令，开工日期为2015年12月6日，根据天煌公司提交的混凝土浇灌令和混凝土施工日记可认定强劲公司在2016年3月22日仍在施工，天煌公司认为强劲公司工期违约理由充分。原审法院考虑双方协商同意工期顺延一天、互联网大会的召开及因天煌公司回填土方等情形，酌情确定由强劲公司支付天煌公司违约金78000元尚属合理。根据天煌公司与强劲公司以及总包单位、监理单位和杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部的函件、通知单、工地例会等，原审法院认为长江路损害系由强劲公司施工导致已经达到高度盖然性并无不妥，强劲公司认为天煌公司未提供的杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部2016年5月6日《函》的原件，不具备真实性。但杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部于2017年3月7日所发的三墩集镇建指（2017）2号《函》中明确载明2016年5月发现长江路损害后，就已发函给天煌公司，印证了杭州市西湖区三墩镇集镇建设总指挥部2016年5月6日的《函》的真实性。故原审法院对天煌公司要求强劲公司支付因施工产生的损害修复费用997376.70元的诉讼请求予以支持并无不当。综上，强劲公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12339元，由上海强劲地基工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年六月五日 书记员  周 杨