福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初2445号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人史德孝，男，1969年12月10日出生于辽宁省庄河市，汉族，初中文化，务工，家住庄河市。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月29日被晋江市公安局变更为取保候审，2018年11月23日再次被抓并临时羁押于辽宁省庄河市看守所，同年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄必良，福建致理律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2019]2042号起诉书指控被告人史德孝犯盗窃罪，于2019年9月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉，被告人史德孝及其辩护人到庭参加诉讼。案经合议庭评议后报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 公诉机关指控，为盗窃被害人张某1存放在晋江市新水产批发市场其经营的“大连海参批发”店内的海参，被告人史德孝于2014年5月1日晚上经与史某3（另案处理）预谋商定盗窃作案时机及雇车载货等事宜后，于2014年5月2日晚上伙同“易本涛”（另案处理）来到上述被害人张某1经营的“大连海参批发”店内，在史某3诱骗看店的店员与其换班并将其灌醉偷取冷库钥匙后，一起将被害人张某1存放在该店内的4000斤价值人民币200万元（以下币种同）的拉缸盐海参、20斤价值3.3万元的纯淡干海参及张某2存放在该店内寄卖的500斤价值30万元的拉缸盐海参盗走。2018年11月23日，被告人史德孝在辽宁省盖州市被抓归案。 针对上述指控，公诉机关提供相关物证和书证、证人证言、被害人陈述、价格认定结论书、现场勘验笔录、辨认笔录及相关照片、侦查实验报告、监控视频等证据，认为被告人史德孝以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究刑事责任。 被告人史德孝否认起诉书指控的犯罪事实，辩称其与张某1在晋江市综交易区40＃41＃合作经营“大连海参批发”期间，因张某1未依约将共同养殖收成的海参放到店里售卖而是私自卖掉，也不核算合伙经营状况，其向张某1讨要共同赊欠的海参苗款未果，庄河那边出售海参苗的朋友又在催债，因而其决定不再与张某1合作，起意拉走店里那些在开业时由其赊购而来用于铺货的海参，遂指使史某3等人连夜将店里的400斤左右干海参和900斤左右的拉缸盐海参雇车运走，后将全部干海参归还给董某、将500斤拉缸盐海参还给都某、400斤拉缸盐海参折抵欠款给于某，其没有盗窃。 辩护人认为被告人史德孝虽指使他人私自运走张某1店里1000多斤海参，但上述被运走的海参是其自有或赊购而来用于合伙店铺的铺货，其没有非法占有的主观故意，依法不应构成盗窃罪；而检控被告人史德孝盗窃张某1海参批发店里的其余海参，事实不清，证据不足，应按照疑罪从无的认定原则宣告无罪。 经审理查明，被告人史德孝于2014年5月1日晚上，指使史某3（另案处理）联系雇车载货等事宜后，于2014年5月2日23时许至5月3日1时50分左右，伙同“易本涛”（另案处理）来到被害人张某1经营于晋江市综交易区40＃41＃的“大连海参批发”店内，趁值班店员酒后熟睡和张某1不知情的情况下，将店里至少1600斤的海参搬装到受雇司机夏某驾驶的闽Ｄ×××××号江淮牌白色箱式货车上，由史某3等押运到广东东莞再将上述海参盘货过驳到另雇的车辆上运回辽宁营口市大石桥市，后史德孝将其与张某1一起赊购的300斤干海参还给货主董某，其余至少1300斤的拉缸盐海参（养殖地福建，价值65万元）部分抵债给他人。2015年12月12日，被告人史德孝被抓归案并寄押于大连经济技术开发区看守所，后于同年12月22日被移押至晋江市看守所刑事拘留，2016年1月29日被晋江市公安局变更为取保候审。2018年11月23日，被告人史德孝再次在辽宁省盖州市被抓归案并被临时羁押于辽宁省庄河市看守所，2018年12月4日被移押至晋江市看守所刑事拘留。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审查证、质证的下列证据证实： 1.晋江市公安局、大连市公安局经济技术开发区分局、庄河市公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、被告人身份信息材料、提讯提解证、羁押证明、强制措施材料、违法犯罪记录查询等，证实案件的查破、被告人史德孝的基本身份情况以及于2015年12月12日和2018年11月23日因本案2次被抓经过等。 2.接受证据材料清单、机动车行驶证、借条、欠条、收据、租赁合同复印件、民事裁定书、收款收据、营业执照复印件等，综合证实涉案车牌号为闽Ｄ×××××的江淮牌白色箱式货车、粤Ａ×××××的轻型箱式货车的规格和核定载质量均为1495ｋｇ、史德孝向张某13次借贷共计人民币1800万元、张某1于2014年3月15日开始向兴业华洲（福建）农贸市场承租晋江市华洲村水产批发市场Ａ综交易区40＃41＃店面作为干货和冻品交易、赊欠东港凌丰公司海参苗款69.5万元的事实及辽宁省东港市法院对张某1的相关银行款项冻结扣划至法院的裁定书、代收海参苗、赊欠董某日本关东参干货、店面相关装饰、配置用品购置单据等事实。 3.证人郑某的证言、辨认材料，综合证实其与史某3及他的妻儿孙某、史兴钰均受雇于张某1，一起在张某1经营于福建省晋江市门综合楼41号店面的“海参批发”店铺里打工。员工宿舍在楼房的二楼、三楼，其住三楼，史某3他们住二楼，平时员工吃饭都在二楼。其主要从事看店、管理冷库、记账，史某3在店里负责加工海参，史兴钰打杂。白天都有上班，每天凌晨0时至5时这段时间主要是其与史兴钰在轮班，平时排班其与史兴钰自己分配，一人上晚班，另一人就上早班，没有硬性规定一个人要上到几点，上晚班的就是晚上到凌晨关店这段时间都要在店里，总之当班的时候能上到几点就上到几点，全部由其与史兴钰自己掌握。原本案发当晚轮到其上晚班，但因其与史某3喝酒，史某3就让史兴钰替其上晚班，如果晚上不当班的话，其等大部分时间也都在店里玩。冷库的钥匙只有1把由其保管，店面大门其与史兴钰各有1个电子遥控器。2014年5月2日20时30分左右，其在看店，史某3买了半箱啤酒和几瓶二锅头，说他老婆生日，请其喝酒，本来23时后轮到其值班看店，按理说不能喝酒，但史兴钰说他拟于5月3日去厦门，可与其调换班，于是其同意便与史某3一起喝酒。当晚约18时许，其与史某3一起在二楼喝酒，20时许，又在店铺内喝第二场，喝到晚上10点半左右，其感觉喝多了，就回到三楼宿舍睡觉。5月3日8时30分醒来时，其发现身上的冷库钥匙不见了，便下楼到店里，打开店门发现店内及冷库内的海参全部被人搬走，钥匙插在冷库门上，店里的卷闸门关着，史某3一家人和宿舍的行李均不见了，其即向老板张某1汇报。后老板张某1报警，民警到现场调查，发现5月3日1时许，史兴钰将店里的电脑线拔掉，致使监控看不到，后民警调取店周边监控，发现5月3日1时许，史某3夫妻雇了1部车牌为闽Ｄ×××××号的货车到店口外，史某3、史兴钰及货车司机等将店里的东西全部搬走，最后史某3夫妻、史兴钰将行李也全部搬到车上，乘车离开。店里被搬走的货物有海参干货500斤，平均每斤3800元；海参半干货3500左右，每斤450元左右；张某1弟弟张某2（又叫张谢国）于2014年3月19日寄放在店里铺货的1批500斤左右、价值26万元的大连海参及即食海参2万元左右。因张某1的店铺刚开业，店铺缺货，张某2就帮忙铺货，其与张某1、张某3一起帮张某2运了大连干参20斤左右、大连半干参（业内称拉缸盐）500斤左右到张某1的上述店铺里，是其与史某3将上述海参搬到店里的冷库内。史德孝有在店里住过十几天，平时没有在店里帮忙，只是偶尔到店看一看就走了，张某1说他是大连的老板，张某1没有与史德孝合作海参生意。平时其在张某1店里主要记录店内货物的进货数量和卖出货物的数量、金额等及一些日常开销，比如店内某年某月某日进了多少拉缸盐海参或干参，进货的数量多少；某年某月某日，每一笔卖出的海参的种类、数量、单价及总价，这些都会手写记载在一张张的单据上，然后拿给王某3，王某3会隔段时间到店里帮忙将这些账单录入电脑内。案发后，店内的电脑没有遭到破坏，手写单据等电脑记录过后，其就交给张某1，其不清楚张某1是否有保存这些单据，公安机关后来要调取这些证据，张某1就拿不出来。案发后四五个月，店里电脑主机坏掉，换了新电脑，原来的电脑主机不知去向。平时都是记录当日（单据上日期）或者当月（单据上仅有月份）的进货数量、进货总价格、销售数量、销售金额，但没有记录进货人或销售人。2014年5月店内被盗当天，店内冷库内的拉缸盐海参数量有四五十箱，基本都是装在泡沫箱内，每箱40斤或60斤，两种规格都有，当时冷库内的拉缸盐海参全部被偷走。从开店到被偷这段时间，店里进货的拉缸盐海参具体数量其不大记得，但陆续进货至少有2000斤以上，卖出去9万多元，大概有一二百斤。存放在冷库内的拉缸盐海参，基本上都是用泡沫箱装，具体数量有几个不清。塑料箱是用于发海参（将煮过的海参泡在水里）的容器，案发当晚，冰柜内发海参使用的塑料箱有四五个。店里墙壁货架上有摆放一些礼盒箱用于装干参，每盒1斤，其他干参则是用玻璃缸或泡沫箱装载，无论是礼盒或其他容器内的干参案发当晚都被偷走。 4.证人张某3的证言，证实其系张某1、张某2的侄子。其有听说张某1的店铺于2014年5月份失窃海参几千斤的事情。其中部分是张某1的，部分是张某2的。其曾于2014年4月左右，与郑某、张某1帮张某2从晋江市青阳街道曾井社区迎宾路钻石公寓附近的冻库里搬运约五六百斤的干参、半干参到张某1的店里。 5.证人夏某的证言、辨认材料，综合证实其购置1部车牌号为闽Ｄ×××××的江淮牌白色箱式货车，车厢规格为4.2ｍ＊2.08ｍ＊2ｍ，核定载重1.5吨左右，平时承揽一些运输业务，这部车从2014年至2019年9月16日间均未改装过。2014年5月2日19时许，一个名叫“河南的”朋友打电话称有客户要将2吨左右的货物从晋江市华洲村运往广东东莞，因其车较小无法承运，所以介绍其运载并给其客户的联系电话137××××3531。后其与该客户联系，该客户让其将车开到晋江市华洲村水产批发市场1号门综合楼41号店面去装货。5月2日23时许，其将车开到该市场，史某3过来接应将其带到上述大连海参批发店门口，其看到放在店门口只有二三个泡沫箱，其他装车的泡沫箱应该是后来从里面抱出来的。后其帮忙打开车门让他们搬货装车，就到驾驶室内睡觉，没看到有几个人搬运装车，但在店里只看到2个男的，应该是他们搬的，中间是否有更多人参与其不确定。20分钟左右，货装好，其中一个男的来敲门提醒已装好，其才下车看装了多少货并关好货柜箱门，然后有2个女子搬了一些行李放到车上，史某3和另一较年轻的男子便坐上其车，其他人坐另一部车，其就按他们的要求于5月3日1时左右从晋江南高速直接去广东东莞市虎门。11时许，其接到电话称其从泉州所拉的货有问题，跟车的年轻男子听后便将其手机抢过去关机。其感觉困惑便问他们车上的货到底有什么问题，车上男子只简单说华洲这个店铺有两个老板，一个福建人、一个辽宁人，双方合伙生意因出资纠纷，辽宁老板让他们将货运出。5月3日14时40分左右，其所驾的货车在史某3的带路下从东莞市虎门下高速，开到附近一红绿灯的地方停下，后史某3去找来1部车牌号为粤Ａ×××××号的白色江铃牌货车，将其车上的货全部搬到粤Ａ×××××号的白色江铃牌货车上，史某3给其运费5000元，扣掉给“河南的”500元外，其实得4500元，后其驾车回厦门便到厦门五通派出所报警报备。当年，其所驾驶的这类货车，走高速时还没有规定按照净重收费，所以车子没有过磅，也不需要走货车通道，具体车上拉了多重的货，其没有详细地数。凭经验，1吨以上的货肯定有，但泡沫箱的数量没有认真地计算，只是凭感觉随便估算一下，但印象深刻的是车厢内所有箱子从里往外摆放，叠了三层，关车门时，发现货柜箱后面离车门还有1米多的空间，大概占车厢三分之一左右，当时装货的箱子规格也不全一样。经其对相关类似实物进行辨认后，其认为50ｃｍ＊37ｃｍ＊26ｃｍ可装40斤海参的箱子和58ｃｍ＊41ｃｍ＊34ｃｍ可装60斤海参的箱子比较符合当时车上的装货箱子，会比较准确。因当时在广东盘货时，其有帮忙搬卸，也专门留意一下，他们另外雇佣的车是江西顺达出厂的货车，标准货箱与其货箱差不多。盘货时，其站在旁边看，车上的2人在盘货，虎门那边的货车司机也帮搬了2箱就靠边站着。盘完货后，其看到虎门那边的货车车厢尾部也有一米多的剩余空间，但不敢靠的太近看，所以没有具体去数盘了多少箱，但推算那批货物的重量肯定在一吨以上，有没有达到一吨半不确定，两吨是肯定没有达到的。刚开始的时候，其确实没有数有多少箱，只能按一吨多的货物重量，自己心里估算泡沫箱的数量，所以才有最初陈述的二三十箱，后来是按照货物装车堆叠后，所占据货柜空间，实验堆叠后得出的数量。其知道货在其车上怎么摆放，具体是泡沫箱从车厢最里面开始排列，里面装小箱40斤规格的，每排5箱，共5排，再叠三层，小箱总共75箱；大箱60斤规格的只有1排，每排4个箱子共3层，总共12箱。因所载货物的种类不同，同样体积的货物重量也会不一样，所以车厢空间的大小并不能直接证明所载货物的具体重量。 6.证人江某的证言，证实其系金万顺物流公司的经理，粤Ａ×××××号白色江铃牌货车是其公司车辆，2018年已报废，该车核定载质量1495ｋｇ，也就是1吨半，车厢长4米、宽1.85米、高度1.95米，当时挂靠在天河顺通车队。2014年，其在广东东莞分公司，这部车属于东莞分公司。2014年5月2日白天，老乡史某3打电话与其联系说有一批海参要从福建拉到大连，并说正常货车就可，史某3当时没有说具体有多少海参，史某3是史德孝的叔，跟着史德孝干活，货是史德孝的。其答复不可能到福建拉货，史某3便答应先将货拉到广东这边。5月3日，史某3等自行雇了1部货车将海参从福建拉到广东东莞虎门大桥附近，其便驾驶车牌号为粤Ａ×××××号的白色江铃牌货车到那边与史某3、货车司机等3人交接盘货，盘到其车上的货全部是海参，有1吨以上，但有没有1吨半不敢确定，都用泡沫箱或塑料箱、纸盒箱装着，具体数量没有数，大约有20多箱，三四个纸盒箱和四五个泡沫箱都密封着，10多个塑料箱内装的是拉缸盐海参。当时泡沫箱和塑料箱铺满了车厢，整整铺了一层，纸盒箱则铺在上面第二层，泡沫箱能装50斤拉缸盐海参，塑料箱至少50斤以上，其一个抬不动，纸盒箱较轻，有看到卸货时，纸盒箱直接被扔出来，史某3说这批货全部是海参。福建拉货过来的车与其车车厢差不多规格，在盘货时，其打开车门时看见福建货车车厢内装的货超过了车厢长度的一半，泡沫箱和塑料箱铺了一层，有四五排，每排4个，高度装了2层，其只见到后面2排的高度是2层，前面的没见到，纸盒箱铺在上面第二层，因其车不是恒温车厢，无法将海参运到大连，其遂将这批海参运到广州分公司转给另1部恒温车厢的货车，运费500元，让广州分公司帮忙运输这批海参，后广州公司将货转给其他物流公司去承运。 7.证人史某1的证言，证实其听史某3说过2014年5月，他在福建与张某1的小舅子喝完酒将仓库里的海参拉回辽宁大石桥市王家园的海参冻库，史某3说这批货是史德孝的。史德孝于2014年上半年开始向其朋友王家园租用大石桥市南楼王家村17号老房子作为海参工厂，带领史某3一家三口在此经营，一直做到2015年4月。 8.证人于某的证言，证实其与史德孝因生意往来相识，与张某1没有生意往来。2013年冬天，史德孝向其赊购几千斤海参苗，好像是4000斤，价值30万元左右，约定海参养大卖掉后再还钱。当时有写一张欠条，但不是史德孝签名，是与史德孝一起来的人签名。史德孝有对其说过与张某1合养海参，张某1也对其说过。2014年5月间，史德孝拉走张某1店里的海参，张某1打其电话。过了几天，其找到史德孝索讨货款，史德孝说没有钱，有拿了约三四百斤的拉缸盐海参抵销欠款。其认为史德孝与张某1于2014年有合作海参生意，合作形式为史德孝提供海参苗，张某1提供养殖海区，但卖海参的事情其不清楚。其不清楚张某1是否知道史德孝将拉走他店里的部分海参给其抵账。 9.证人王某1的证言，证实其与张某1、史德孝均是生意上的朋友。2013年8月26日，史德孝向其急购一批干参承诺两三天后给钱，其即调了400斤价值78万元的大连干海参给史德孝。2014年4月20日，史德孝称王家远需要一批海参，让其帮忙，其遂从别处调来价值18万元的福建产的半干海参给王家远，后向王家远讨要货款时，王家远则称该批海参实际上是史德孝要的，其联系史德孝，史德孝以各种理由推脱拒付。张某1在霞浦养殖场养殖的海参是其与张某1合养在一个养殖场的，与史德孝没有任何关系。2013年11月冬天，张某1与史德孝到庄河找其见面，后史德孝称要向其赊购一批海参苗与张某1合养在福建霞浦张某1拥有的养殖海区内。但因当时史德孝已欠其76万元未还，且史德孝说等银行贷款下放就还钱，其就答应他们两个，于是就与他们两人一起到辽宁丹东向东港凌丰水产有限公司赊购69.5万元的海参苗，因对方不认识张某1，所以在出具欠条时，凌丰公司让其作为欠款人签署，张某1作为担保人签署，赊来的海参苗便被张某1拉回福建霞浦。史德孝欠张某1很多钱，此外在大连这边也欠了很多人的钱。张某1需要技术和客户，所以才会带着史德孝。2014年5月间，张某1打电话让其帮忙找史德孝，其才得知史德孝载走张某1店内的海参。 10.证人史某2的证言，证实从2012年起，张某1每年秋天都到山东找其购买海参苗。2013年11月中旬至12月间，张某1也有到山东向其购买一批海参苗运到福建霞浦海域养殖，具体数量不记得，但每斤价格80元左右，当时张某1拿货后直接转账付款，结清货款。 11.证人潘某的证言，证实其与张某1、王某2、温科瑞、陈峰华共同在福建省宁德市霞浦县投资一个养殖区专门养殖海参，每人各占20%股份，期间王某2和温科瑞主要负责养殖，其和张某1负责收购海参苗，其还负责收购饲料，陈峰华较少过问养殖的事情。海参苗基本上是到山东或大连收购。其没有听说史德孝与张某1有生意合作，史德孝也没有在其等投资的养殖区投放海参苗进行养殖。2013年年底，养殖区投放的海参苗其中部分是其从山东收购来的，部分是张某1从大连收购来的。2014年春节后，养殖区的海参开始收成，大部分海参从海里捞起来就被买家买走，没有卖掉的会自己加工成拉缸盐海参，因张某1自己开店，张某1便分走了大概二三万斤的活海参送到其加工厂加工成拉缸盐大连海参有5000多斤，后再拿到他自己的店里去卖，其等分现金，此外张某1还将部分活海参运到福州台江加工。 12.证人王某2的证言，证实其与潘某、张某1、温科瑞、陈峰华共同在福建省宁德市霞浦县投资一个养殖区专门养殖海参，每人各占20%股份，每年投资一次，其和温科瑞主要负责养殖，潘某和张某1负责收购海参苗，其还负责收购饲料，陈峰华较少过问养殖的事情。海参苗基本上都是其等共同出资到山东或大连收购。其没有听说史德孝与张某1在海参养殖方面有合作，史德孝也没有在其等投资的养殖区投放海参苗进行养殖。2013年年底，养殖区投放的海参苗都是从山东和大连收购来的。养殖区在海参收成后通过出售成品海参获利，所得利润按照股份百分比进行分配。2012年间，史德孝有到养殖区来收购海参，2013年后在养殖区其就没有再见到史德孝。2013年年底，养殖区投放的海参苗是张某1从大连收购来的，具体找谁买的不清，只记得当时大连有姓占的女老板又借钱又帮张某1找人，才收回了2万斤左右的海参苗投放养殖。2014年春节后，养殖区的海参开始收成，基本上海参从海里捞起来就被买家买走，但因张某1自己开店卖海参，张某1便按市场价格买走大概有2万斤左右活海参放在自己店里卖，其等4人则分现金，不拿海参。2万斤左右的活海参可煮成3000多斤的拉缸盐海参。 13.证人陈某1（又名陈峰华）的证言，证实大约从2011年开始，其与姐夫潘某、王某2、张某1等人按投资比例合作进行海参养殖。其负责出资，具体事项没有参与。合作期间，海参收成季节，有能力的分走活海参自己出售，没有能力出售活海参的要等海参卖掉后分现金。起初是五个人一起养殖，后各养各的。张某1养殖量很大，每年都有几万斤的海参。 14.证人王某3的证言，证实2014年初，张某1的大连海参批发店铺刚准备营业时，其到过店里教张某1他们如何使用电脑内安装的销售系统。其还曾经帮张某1到与他合作的一些商户去对账，主要是晋**阳的海洋之家酒店。其一般一周时间会到张某1的海参店去帮忙做账一次，就是简单用ＥＸＣＥＬ软件统计店内的流水。根据他们店内仓管和老板张某1提供的报销、费用等手写单据，将这些单据录入电脑内，有区分账目的种类，包括支出、收入的流水，然后在帮忙统计一下当月的总支出、总收入。海参进货的数量没有统计，但有根据仓管郑某提供的单据统计进货的金额，这些账目都直接保存在店内的电脑上。在帮记账过程中，没有记载过投资人的出资情况项目，前期投入情况有记录一些，但具体是哪些项目记不清楚，当时张某2也有拿些有关运费、购买店内日用品的报销单据让其录入。平时都是记录当日（单据上日期）或者当月（单据上仅有月份）的进货数量、进货总价格、销售数量、销售金额，但没有记录进货人或销售人。 15.证人陈某2的证言、辨认材料，证实2014年春节前，其受张某1雇佣，为他开设在晋江市新华洲水产批发市场的海参店建造了1间冷冻冷藏间和1将速冻间，费用共计人民币11.8万元，张某1分几次付给其工程款。建造冷库期间，史德孝在张某1店里偶尔会对冷库建设问题提意见。期间，张某1还叫其帮他店里购买了六七个冷柜，其将发票交给张某1，张某1则付给其货款。 16.证人张某4的证言，证实其与张某1合伙开设“晋江市福柳装饰设计工程有限公司”，当时张某1开设在新华洲水产批发市场的海参店是其公司装修。 17.证人董某的证言，证实其很早就认识史德孝，与张某1不熟，后通过史德孝认识张某1。2013年底或2014年初，史德孝带张某1到山东找其，说在泉州这边的批发市场开店卖海参，让其赊点干参给他们去卖，因其在霞浦也养殖海参，也来过泉州这边的批发市场，也通过其他渠道验证张某1在泉州的批发市场内的确开了一家海参店，便通过物流发了300斤日本关中参到福建泉州那边张某1与史德孝的店铺，分别是Ａ／Ｂ／Ｃ三种规格各100斤，Ａ货价格3300元／斤、Ｂ货价格3100元／斤、Ｃ货价格2900元／斤，总价值90多万元。张某1和史德孝收货后没有给其打过什么欠条。但其记得在史德孝第一次被抓时，张某1与其联系，说他被史德孝骗得很惨，还说之前的干参是发给他的，要补其一张欠条，当时其想张某1与史德孝是合伙买卖海参，货发给谁都一样，而且其当时也追回了那批干参，也不想参合他俩的事情，所以也就没有要张某1补给其的欠条。警官出示的这张只有张某1的签名，没有史德孝签名的欠条其之前没有见过。因长时间没有收到货款，其曾便多次打电话给张某1、史德孝催讨货款，但史德孝的电话经常打不通。后史德孝与张某1闹翻后，其找史德孝要回这批干参，但数量上少了10几斤。 18.证人蔡某的证言，证实其不认识张某1，其与史德孝是发小，其与史德孝没有生意上往来。 19.证人都某的证言，证实2013年左右，其通过徒弟认识史德孝，后其与史德孝经常相互串货，就是买卖时互通有无。2014年上半年，史德孝打电话说他需要加工一批水发的海参供应婚宴之用，让其发一批拉缸盐海参给他，其考虑到之前双方有生意往来且双方没有欠债，便通过物流发了400斤的拉缸盐海参到大石桥市给史德孝。史德孝收到货后几个月都没有付款，其打电话催讨多次也未果。2014年下半年，其到庄河找史德孝讨债，史德孝无钱付款便用一批400斤拉缸盐海参归还将欠账扯平，这批海参是史德孝与张某1闹翻后发货的，这400斤与之前其发给史德孝的不一样。其通过史德孝认识张某1，后听庄河的朋友说，史德孝与张某1有在福建省霞浦合伙开店，张某1出资金，史德孝出货和技术，具体情况不清，后来也不知为什么翻脸，其卖给史德孝的那批拉缸盐海参是否有被史德孝拉到福建铺货，其不清楚。 20.证人张某5的证言，证实2013年底，其与张某1、张某3到大连庄河收海参苗，张某1负责谈价、看货，其与张某3则负责收苗或押运海参苗到育苗室暂存，再分批运回霞浦。2013年底，其在收苗时，因张某1刚好不在，征得摊主同意，其便代张某1签写了一份欠条给摊主。 21.证人许某的证言，证实2013年上半年，其通过朋友认识张某1，后又通过张某1认识张某2。从2013年下半年开始，其与张某2陆续有生意往来。2013年7月左右，其有陆续给张某2发过一些日本红干参数量不超过100斤和拉缸盐海参500斤左右，都是现金结账。2014年下半年后，其与张某2的生意往来就较少。 22.证人张某2的陈述和辨认材料，证实张某1因经营海参生意而结识史德孝。2014年5月3日9时许，胞兄张某1打电话告知他店里的所有海参包括其寄放在他冻库里的所有海参都被员工史某3、史兴钰偷走。后其等报警并开始追查这批海参，一直追到广东。后据民警调查，原本郑某所值的班是5月3日凌晨0时至5时而史兴钰所值的班是5月4日凌晨0时至5时。2014年5月2日晚上，史兴钰买酒请郑某喝酒，并说他拟于5月3日去厦门，让郑某与其换班，郑某同意。经查看店里监控，发现5月3日1时许，史兴钰将店里的电脑线拔掉，致使监控看不到，后民警调取店周边监控，发现5月3日1时许，史某3夫妻请了1部车牌为闽Ｄ×××××号的货车到店里，史某3夫妻、史兴钰及货车司机进入店里将店里的东西全部搬走，最后史某3夫妻、史兴钰将行李也全部搬到车上，乘车离开。因其胞兄张某1的店铺刚开业，经营时间比较短且是自营店，绝大部分海参来源于自己霞浦养殖场内的成熟海参，所以没有详细的账目账本。店铺缺货，其就帮忙铺货，张某1、郑某、张某3一起于2014年3月下旬帮其从晋江市青阳街道曾井社区其冻库里运了大连干参20斤左右、大连半干参（行业内称谓拉缸盐）500斤左右到张某1上述店铺里。因张某1被史德孝骗走了1800万元至今未还，后张某1为了督促史德孝尽快偿还上述债务便将史德孝收留在身边，让史德孝住在店××××宿舍。被盗的货物中有300斤左右的日本海参干货是其与张某1于2014年4月从山东蓬莱的“董记海参公司”向董某赊来的，其实是董某将货寄在其店里售卖，双方合作共赢。另外3500至4000斤的海参半干货来源于张某1在福建霞浦海区内自己养殖后于2014年4月中旬收成。其本人的上述海参是以福建养殖的海参向山东人“许某”交换同等价值的大连养殖海参而来，没有单据。张某1还向其提过，在海参店被盗之后，他曾经给董某补写过一张欠条，并征得董某同意。王某3原本是张某1在陈埭经营的海洋之家酒店的会计，当时有到张某1的海参批发店做兼职会计，偶尔到店里帮忙记一下账，做些报销统计。店里被盗的海参是用两种规格的泡沫箱装着，其中1种能装40斤海参，长50ｃｍ左右、宽35ｃｍ左右、高25ｃｍ左右；另外1种能装60斤，长55ｃｍ左右、宽40ｃｍ左右、高35ｃｍ左右，总的被盗海参有有80箱左右，大箱（60斤）10多箱，小箱（40斤）70多箱，总重量在4000多斤。 23.被害人张某1的陈述、辨认材料，综合证实其在福建省晋江市门综合楼40-41号独资经营“大连海参批发店”，并雇佣郑某、史某3及史某3的妻儿孙某、史兴钰帮工。郑某负责保管冷库及保险箱的钥匙，史某3是史德孝介绍于2014年3月初入店，主要在店里负责处理海参半成品，史兴钰则于2014年4月初到店里上班，平时负责与郑某轮换看店，孙某偶尔帮忙打扫卫生。一般白天这些工人都有上班，其和妻子也会到店里看看，每天凌晨0时至5时这段时间主要是郑某与史兴钰在轮班看店。2014年5月3日早上，郑某发现店里的货物全部被人搬走，其中其本人被偷的海参有海参干货（关东参）Ａ货100斤，批发单价4300元，Ｂ货约100斤，批发单价3700元，Ｃ货约100斤，批发单价3300元；海参干货（大连参）60斤，批发单价2300元；海参半干货（福建宁德霞浦养殖）4000斤，每斤批发单价500元，上述被盗海参总价值人民币3268000元左右；还有其弟弟张某2（又叫张谢国）于2014年3月19日寄放在店里铺货的1批500斤左右、批发单价人民币1000元的大连海参及海参干货（大连参）20斤，批发单价3600元，总价值572000元左右，还有1台价值1350元的飞利浦32寸电视机、1各高压锅。上述被盗海参中有300斤的海参干货是山东蓬莱董某的，这批货史德孝偷走后，董某向史德孝讨要，史德孝归还给董某。另外4000斤的海参半干货来源于其在福建霞浦海区内自己养殖后于2014年4月中旬收成，这些海参都没有相关进货单据。后郑某打电话向其汇报，其即报警并赶到店里。后据民警调查，原本郑某所值的班是5月3日凌晨0时至5时而史兴钰所值的班是5月4日凌晨0时至5时。因其店铺刚开业，店铺缺货，胞弟张某2就帮忙铺货，其与郑某、张某3一起帮张某2运了大连干参20斤左右、大连办干参（行业内称谓拉缸盐）500斤左右到其上述店铺里。2014年5月2日晚上，史兴钰买酒请郑某喝酒，并说他拟于5月3日去厦门，让郑某与其换班，郑某同意。经查看店里监控，发现5月3日1时许，史兴钰将店里的电脑线拔掉，致使监控看不到，后民警调取店周边监控，发现5月3日1时许，史某3夫妻请了1部车牌为闽Ｄ×××××号的货车到店里，史某3夫妻、史兴钰及货车司机进入店里将店里的东西全部搬走，最后史某3夫妻、史兴钰将行李也全部搬到车上，乘车离开。后到广东又换了1部车牌号为粤Ａ×××××的货车。史德孝是其认识的生意朋友。2013年，史德孝向其借款1800万元，此外还向他人借贷几千万元，后因生意失败，无力还款，就躲避到福建，其原本希望他能想办法归还所欠，就收留他在福建打工，并让他暂住在店××××宿舍。史德孝从2014年3月开始，有在店里住1个月左右，平时也没有事情做，直至2014年4月6日就回大连，史德孝没有与其合伙养殖海参，他没有投资，也没有投资海参苗，也没有出钱装修店铺或参股经营批发店，海参批发店的冷库和冰柜是其请陈某2建造和代购的，而店面其他装修则是其与胞弟张某4经营的“晋江市福柳装饰设计工程有限公司”装修的。最初，因为史德孝骗走其1800万元，导致其资金周转不灵，于是其到庄河找史德孝要钱，但史德孝无钱归还。当年农历10月，正是投放养殖海参的季节，其知道史德孝在庄河海参市场有些关系，便请他出面牵线帮其收购一些海参苗去养殖，后史德孝与其找到于某协商谈妥赊购了一批海参苗，后其侄儿张某5代其去收海参苗时打了一张欠条给于某，欠条上张某5代其签了“张某1”三个字，还有他本人的名字。2013年底，其投放在福建霞浦养殖海域中9000多斤、价值69.5万元的海参苗是其与王某1于2013年11月从辽宁省丹东市东港凌丰水产公司赊来的，后因海参被偷致其无法归还而被东港凌丰公司起诉，其银行存款因此被冻结52.7万元；另一部分2.6万斤、价值196.8万元的海参苗，是其于2013年11月20日左右，从辽宁庄河市叫宋英官的人手中收购，货款已付；还有一部分9000多斤、价值72万元左右的海参苗是其于2013年11月，向山东省即墨市田横镇的史某2收购来的。 24.同案人史兴钰的陈述、辨认材料，综合证实2014年正月，史德孝让其父史某3到他与张某1合伙在晋江合开的海参店打工。2014年3月25日，其与母亲孙某也到店里帮忙。其父史某3负责加工海参，其帮忙打杂，郑某（也叫荣华）负责记账、卖货。这个店白天晚上都有营业，白天主要是张某1的老婆在卖海参，晚上主要是郑某负责卖，其也卖过一二次，晚上一般都开到凌晨一二点。原本张某1和史德孝有给其和郑某排班，一人照看一晚上，但其与郑某基本都没有遵守，因为其与郑某的宿舍在店铺楼上，吃住都在宿舍店铺内，所以晚上基本也都在店铺内玩电脑，人都在店里就不会分那么仔细去计较谁当班，有活一起干。店里的门面钥匙有2把，1把张某1保管，1把基本放在二楼办公室茶几上，冷库钥匙只有1把，平时都插在冷库门上。其父史某3与郑某基本上每天都会喝点酒，2014年5月2日晚上，其父与郑某在一楼店铺内一起喝酒，后郑某喝多后就到二楼睡觉。此时，史德孝到水产市场这边，打电话将其父叫到楼上，具体说什么其没有在场，大概意思是说他不想与张某1合作了，店里的海参是他的，要将店里的海参搬走，其父同意便让其及母亲上楼收拾行李，后其父与史德孝、货车司机等在一楼店面将店里的海参搬上史德孝雇来的1部厢式货车上，搬了20分钟左右，然后其与母亲跟随史德孝的商务车到广东，其父则与史德孝的朋友押着装海参的货车回到大石桥市。店里冷库内装海参的都是泡沫箱，也有几个塑料箱平时用于挑选海参，长约五六十公分，宽约三四十公分，高十五公分左右。案发当时店里冷库内有大大小小泡沫箱二三十箱，能装50斤拉缸盐海参的大箱较多，约有一二十个，能装20斤海参的小箱有十个左右。 25.同案人史某3的陈述、辨认材料，综合证实2014年2月，史德孝说他与张某1在福建晋江市合开一个名叫“海参批发”的店面，叫其去打工负责加工海参，后其妻儿孙某、史兴钰也一起过来帮忙，史德孝与张某1是生意上的伙伴关系。2014年4月底，史德孝回了大连一趟。2014年5月2日20时许，其与郑某在一楼店内喝酒。22时许，史德孝和“涛哥”来到池店水产批发市场店里，先上二楼那边找其老婆孙某，后让其老婆叫其上二楼，说他和张某1不合作了，店里的海参是他的，他要将店内的海参搬走并知道其与郑某在喝酒便交代让郑某喝多点后再搬。后史德孝趁郑某到楼上宿舍睡觉的时候，雇来了1辆箱式货车并拔了店里的监控，其与史德孝、“涛哥”、货车司机便将店面、冷库里的海参搬到车上，其中干参有几百斤，拉缸盐海参有30多箱，大部分都是那种能装四五十斤的泡沫箱装着、约有1000多斤，其妻儿也收拾行李随同史德孝的车到广东，其与“涛哥”押着货车到广东。途中有人给司机打电话，“涛哥”夺过司机的手机关机不让接听。后车到了广东东莞下高速，货盘给另外一部车载回辽宁省营口市大石桥市王家堡村放在史德孝向王家园租赁的冷库里，后其又帮史德孝做了2个多月。受雇期间，其还没领过工资，只是平时有向张某1的小舅子也是会计的“荣华”预支过生活费。其子史兴钰开始也是帮忙加工海参，后有到前台帮忙。店里白天主要是张某1的老婆在卖海参，晚上则是“荣华”在负责卖，其一家三口和郑某也会帮忙。店门面钥匙其与“荣华”各1把，冷库钥匙只有1把，平时插在门上。其只听史德孝讲过，张某1在福建霞浦养殖的海参苗是他从别处赊购来的，张某1一直没有给他钱，这也是史德孝让其帮忙搬走张某1店里海参的原因。搬运走的这批海参有干参，也有拉缸盐的，此外还搬走了1台液晶电视机。其与郑某基本天天晚上都会喝点，案发当晚也有喝酒，但其没有要灌醉郑某的意思，喝到后来，郑某到楼上休息。 26.被告人史德孝的供述、辨认材料，综合证实其于2011年起因买卖海参欠款和借贷先后欠了张某1人民币共计1800万元。2014年5月1日晚上，其与朋友“易本涛”从大连乘飞机到晋江。当天，其打电话约史某3出来吃饭，告诉史某3因张某1不给货款，其不打算再与张某1合作，想将店里其调来的海参拉走，史某3答应帮忙，后其让史某3帮忙安排雇车，并称等过了半夜12点，由史某3值班的时候，瞒过张某1店里的人，将店里的海参运到广州卖掉。2014年5月2日晚上，其与“易本涛”来到店里，趁张某1的人在二楼睡觉，用钥匙开了店门，伙同史某3、易本涛、货车司机等一起将店里冰柜、货架、冷库内的1300多斤的海参搬到车上，大概占了车厢三分之一的空间，其认得这些海参都是其赊购来的，其中有四五百斤干参及900多斤的拉缸盐海参，拉缸盐海参装在泡沫箱内，20斤、30斤、50斤规格的箱子都有，后载到广东东莞准备卖掉，但因东莞那边出价太低没有卖成，便决定将该批海参运到辽宁，后其将全部干参通过快递寄给董某，将500斤拉缸盐海参通过快递寄给都某、200斤大连拉缸盐和200斤福建养殖的拉缸盐海参给了庄河的于某，这些海参本来属于其本人，因为这些海参部分是其之前向山东蓬莱董某赊来的干参、部分向山东烟台都某赊来的拉缸盐海参，也都是以前欠董某、都某、于某他们的，因其还不上现金就只能用这些海参来抵偿，剩余的一部分腌渍（拉缸盐）海参则拉回大连庄河。 27.现场勘验笔录、现场照片和提取痕迹、物证登记表等，证实犯罪现场位于晋江市新华洲水产市场大连海参批发店及店里被盗后的概貌等。 28.晋江市价格认定局[2016]83号《关于海参的价格认定结论书》，证实涉案价格认定标的在认定基准日的认定价格合计为人民币233.3万元，其中4000斤养殖地为福建的拉缸盐海的认定总价为人民币200万元；20斤养殖地为辽宁的纯淡干海参认定总价为人民币3.3万元；500斤养殖地为辽宁的拉缸盐海参认定总价为人民币30万元。 29．监控视频及截图，证实被告人史德孝伙同史某3等人于2014年5月2日23时许至2014年5月3日1时50分左右，将张某1店里用泡沫箱盛装的海参搬上停靠在店门口附近的闽Ｄ×××××江淮牌白色箱式货车上，再由夏某驾车离开驶往广东东莞的经过。 以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可以作为定案依据，本院予以采信。而对于公诉机关提供的3份《侦查实验报告》或《侦查实验笔录》，因存在未经批准的违背程序规定或虽程序正当，但因实验过程中在试验场所一致性、实验工具同一性、实验环境相似性、实验主体同质性、实验过程完整性等侦查实验条件方面与案件发生时的相似性条件有明显差异，存在严重影响实验结论科学性的情形，且侦查实验结果与案件其他证据材料相冲突，因而根据刑诉法及其最高院有关证据审查认定的司法解释精神，该侦查实验的结果缺乏客观性、科学性，不能作为定案依据。 针对控辩双方有关本案犯罪数额的认定问题。本院经审查认为，由于本案赃物灭失或无法追缴，被害人陈述失窃种类、数量与被告人供述不一，被害人至今不提供案发之前店铺的监控录像和相关电子记录账册等客观证据，现有的监控录像又无法清晰显现搬运时各种规格的包装箱数和箱内货物种类、数量，相关证人对货物数量的陈述也不尽一致，侦查实验因程序不当或实验条件相似性不足而不被采信等原因，导致法庭难以单纯采信一方陈述的数量。因而，本着既有利于被告人的原则，又顾及被害人的权利不应失去应有平衡的考虑，结合全案证据予以综合分析认定。根据证人夏某、江某、郑某、董某、于某、都某等人的证言，并结合被告人史德孝的供述、同案人史某3的供述及被害人陈述等证据，就低认定被告人史德孝于案发日从被害人张某1的海参批发店载走的海参至少1600斤，其中300斤干海参因权属不清，不予认定，归属张某1的拉缸盐海参（养殖地福建）至少1300斤。虽然侦查部门没有提供相关的实物供价格认定部门进行价格认定，但对本案涉案赃物的类别、规格，当事人基本没有异议，且有资质的价格认定部门依照法定程序按照市场法对基准日的认定标的进行价格认定符合法律规定，其结论可作为赃物单价的计价标准。综上，因当事人对各自所陈述的货物规格无法提供准确的相关证据，综合全案证据，按照就低不就高、有利于被告人的原则，涉案海参按养殖地福建的标准计价即500元／斤，故认定本案犯罪数额为人民币65万元较为符合客观事实。控辩双方针对本案犯罪数额的指控、辩解、辩护意见均与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人史德孝以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人史德孝有关自身行为性质的辩解、辩护人有关被告人史德孝运走自认数量的海参不具有非法占有故意且检控的事实不清，证据不足，应宣告无罪的辩护意见，均于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人史德孝犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的49日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2030年4月3日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人史德孝退赔被害方经济损失人民币65万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘向阳 人民陪审员  吴猛钢 人民陪审员  王诗旋 二〇二〇年六月二十九日 法官助理李汝乔 书记员林承享 附适用相关法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。