广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11518号上诉人（原审被告）：广州英之略劳动咨询有限公司。法定代表人:胡绪英。委托诉讼代理人：叶霭斯，广州英之略劳动咨询有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘玉兰。委托诉讼代理人：陈晶,广东政邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志宝,广东政邦律师事务所实习人员。原审被告：广州医科大学附属第三医院。法定代表人：陈德。诉讼代理人：冼健仪，广州医科大学附属第三医院员工。上诉人广州英之略劳动咨询有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初10027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院判决：一、广州英之略劳动咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付违法终止劳动合同的赔偿金差额80091.27元给刘玉兰。二、广州英之略劳动咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2018年计生奖2200元给刘玉兰。三、驳回刘玉兰的其他诉讼请求。本案诉讼费10元由广州英之略劳动咨询有限公司负担。上诉人广州英之略劳动咨询有限公司的上诉请求：一、上诉人无须向被上诉人支付违法终止劳动合同的赔偿金80091.27元；二、上诉人无须向被上诉人支付2018年计生奖2200元；三、被上诉人承担本案诉讼费。上诉的事实和理由：一、本案没有经过劳动仲裁前置的法定程序，违反劳动争议案件的法定审理程序，一审法院本应不予处理并发回广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会重新开庭审理履行法定程序，但一审法院在上诉人提出异议后仍对本案进行审理，程序不合法，二审法院应对此予以纠正。《劳动法》第七十九条明确规定了劳动争议案件必须经过一裁两审的法定程序，即劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置后方可到人民法院提起诉讼。本案，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书上的原因是被上诉人在2018年11月27日立案时无法提供劳动关系的证明材料，但事后被上诉人却能够在短短的一周内就可以准备好2份劳动合同、终止劳动合同通知书、工资发放银行流水等相关材料到一审法院申请立案，其中工资发放银行流水是由第三方银行机构所出具，那就是说，即便被上诉人在立案时真的找不到劳动合同和终止劳动合同通知书，但是被上诉人完全可以向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提供第三方银行出具的工资发放银行流水以及到社保行政部门打印其本人的参保记录申请立案，被上诉人不可能无法提供劳动关系的证明材料，因此，本案不排除被上诉人是故意为了绕过劳动仲裁前置的法定程序而故意不向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提交能够证明其与上诉人劳动关系的证明材料，而直接向一审法院立案，结合本案在一审开庭当天尚未超过1年的仲裁时效，一审法院完全可以要求被上诉人履行劳动仲裁的前置程序，而不应直接跳过劳动仲裁前置的法定程序而审理本案，所以本案在尚未经过劳动仲裁前置的情况下进行审理，程序不合法，二审法院应对此予以纠正。二、上诉人、被上诉人双方并不存在签订无固定期限劳动合同的法定条件，因此，上诉人依法无需与被上诉人签订无固定期限劳动合同，具体理由如下：被上诉人于2008年7月22日入职上诉人，双方签订的劳动合同约定被上诉人的工作岗位为派遣到广州医科大学附属第三医院的员工(以下简称：广医三院)，双方签订的最后一期劳动合同是从2013年10月26日起至2018年10月25日止。2018年10月25日，结合企业的实际情况，经研究，上诉人决定根据《劳动合同法》第四十四条的规定在合同期满后不再与被上诉人续订劳动合同，并向被上诉人发出了《终止劳动合同通知书》告知被上诉人公司的上述决定，通知书上已列明同意向其支付终止劳动合同经济补偿79788.03元。被上诉人已收到该快递邮件，上诉人亦已按规定发放其终止劳动合同的经济补偿79788.03元。《劳动合同法》第十四条第(一)项、第(三)项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的或连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。由此可见，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提条件有二：第一个条件是劳动者在2008年1月1日后与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同或劳动者在该用人单位连续工作满十年的；第二个条件是用人单位和劳动者双方均同意续订劳动合同的。对此，我们认为，至2018年10月25日止,虽然被上诉人在2008年1月1日后与上诉人连续订立二次固定期限劳动合同以及在上诉人的工作年限已满十年，但在劳动合同期满时，被上诉人并没有向上诉人提出要求续订劳动合同的意思表示，而且上诉人亦无与其续签劳动合同的意思表示，因此，双方在劳动合同期限后的实际情况并不具备《劳动合同法》第十四条所规定“双方续签劳动合同”的前提条件。鉴于被上诉人的实际情形并不符合签订无固定期限劳动合同的条件，故根据《劳动合同法》第四十四条“劳动合同期满，劳动合同终止”的规定,上诉人书面通知被上诉人在双方劳动合同期满后不再续签劳动合同的做法符合上述法律的规定，并无违法。因此，被上诉人要求上诉人支付其违法终止劳动合同赔偿金差额的仲裁请求缺乏依据，上诉人不同意支付。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人2018年计生奖的做法缺乏事实和法律依据，依法应予纠正，理由如下：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《关于工资总额组成的规定》第十一条第(二)项规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，不列入工资总额的范围。故在本案，上诉人、被上诉人、用工单位之间并无就计生奖项目进行过约定，而且计生奖不纳入劳动者工资总额，属于福利待遇，企业对是否发放计生奖，以及发放计生奖的金额、时间、人员范围等，具有自主决定权，且在上诉人与被上诉人劳动合同终止(即2018年10月25日)时，对于是否发放员工计生奖尚未作出任何决定，用工单位是在被上诉人离职一个月后根据其单位的实际情况于2018年11月22日才决定向在岗员工发放计生奖，并已明确计生奖发放的范围为“2018年9月30日之前入职且在2018年12月31日仍在岗的人员”、“在2018年12月31日之前已离职(不论何种原因离职)人员，我院将不予发放计生奖，也不会按月折算”，该做法是企业对发放计生奖行使的自主分配权，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，合法合理。因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人2018年计生奖明显于法有悖，依法予以纠正。被上诉人刘玉兰辩称同意一审判决。原审被告广州医科大学附属第三医院述称同意上诉人广州英之略劳动咨询有限公司的意见。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审庭审中，上诉人补充上诉意见：根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）项规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，不列入工资总额的范围，即计生奖的性质本身就属于福利，企业对是否发放计生奖以及发放的金额、时间、人员范围等具有自主决定权。原审被告是在被上诉人离职一个月后根据其单位的实际情况才决定向2018年9月30日之前入职且在2018年12月31日仍在岗的人员发放计生奖，并明确了在2018年12月31日之前已离职(不论何种原因离职)人员，将不予发放计生奖，也不会按月折算，该做法是企业对发放计生奖行使的自主分配权，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，合法合理。被上诉人对此辩称原审处理并无不当，要求维持原判。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：原审审理程序是否得当、上诉人是否应向被上诉人支付违法终止劳动合同经济赔偿金及计生奖。关于原审审理程序问题。被上诉人在与上诉人产生劳动争议纠纷后，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会随后作出《不予受理通知书》。被上诉人据此向原审法院提起本案诉讼，并未违反劳动争议案件审理程序。上诉人主张案件未经仲裁前置程序，程序不合法，依据不足，本院不予采纳。关于违法终止劳动合同经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”。本案中，被上诉人主张于2018年8月7日向上诉人邮寄了《无固定期限劳动合同申请书》给上诉人，并提交了相关邮件已由上诉人签收妥投的快递回执及录音资料，上诉人对此予以否认，但并未提交相关证据证实。而上诉人主张被上诉人邮件内容未能证实是《无固定期限劳动合同申请书》，但对此未能提交其收到邮件的内容予以否认。综合双方的主张以及证据的有效性，本院认为上诉人的主张缺乏依据，本院不予采纳。被上诉人与上诉人建立劳动关系已超过十年，依据上述法律规定，上诉人应与被上诉人续订无固定期限劳动合同。但上诉人在知悉被上诉人要求续订无固定期限劳动合同的情况下，仍终止双方劳动关系，故应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审对此认定并无不当，本院予以确认。被上诉人在原审期间提供的工资条其中显示“2018年10月工资应发2463.6元、4298元；2018年9月工资应发2463.6元、4192元；2018年8月工资应发2463.6元、4532元；2018年7月工资应发2470.3元、4550元；2018年6月工资应发2470.3元、4707元；2018年5月工资应发2670.3元、4439元；2018年4月工资应发2470.3元、4030.5元；2018年3月工资应发2470.3元、4067.4元；2018年2月工资应发2470.3元、4065.2元、效绩奖9600元；2018年1月工资应发2470.3元、3839.3元；2017年12月工资应发2470.3元、3644元；2017年11月工资应发2470.3元、5770.9元（含计生奖2200元）”。《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币的形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性质的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金、人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入……”。因此，被上诉人离职前12个月工资收入中应扣除计生奖2200元，原审法院认为计生奖应计算在劳动报酬内欠妥，本院予与纠正。上诉人该意见成立，本院予以采纳。经按前述工资条收入减去计生奖2200元计算，被上诉人离职前12个月平均工资应为7446.57元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。被上诉人在上诉人处工作为十年两个月，故赔偿金计算为156377.97元（7446.57元10.5年2倍）。由于上诉人已支付补偿金79788.03元，故上诉人还需向被上诉人支付赔偿金差额76589.94元。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。关于应否支付计生奖的问题。虽然计生奖是用工单位在被上诉人离职一个月后发放，并明确计生奖发放的范围为“2018年9月30日之前入职且在2018年12月31日仍在岗的人员”、“在2018年12月31日之前已离职(不论何种原因离职)人员”，但鉴于本案中是由于上诉人违法终止双方劳动合同，导致被上诉人离职并未能获得计生奖，故上诉人对此应承担相应的赔偿责任。原审对此认定和处理并无不当，本院予以维持。上诉人该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉意见不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对于计生奖部分的认定和赔偿金的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初10027号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初10027号民事判决第一项为：广州英之略劳动咨询有限公司应于本判决送达之日起五日内，一次性支付违法终止劳动合同的赔偿金差额76589.94元给刘玉兰。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州英之略劳动咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  马健中审判员  谭健颖二〇二〇年六月二十二日书记员  梁月英叶永峰