贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3260号上诉人（原审原告）：汪翠英，女，1970年1月19日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：熊必云，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓青，贵州天筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦8层。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谭治华，男，1964年1月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张英，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层。法定代表人：孙建平，该公司董事长兼总经理。上诉人汪翠英、上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安财保贵州分公司）因与被上诉人谭治华、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪翠英上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.谭治华在起诉上诉人返还其不当得利纠纷案件中，无视该不当得利有明确计算方法的客观事实，向贵阳市南明区人民法院申请冻结上诉人984562.15元，冻结数额远远超过不当得利105700元，该行为缺乏合理性和适当性，构成保全错误，故本案上诉人损失的计算金额应为878862.15元；2.上诉人主张的实际损失有相应的证据予以证明，且有相关法律条文及最高人民法院（2017）最高法民终118号公报案例予以支持，应依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，即以878862.15元按照年利率24%计算的实际损失354819.51元，因错误保全行为导致上诉人征信及信誉损失100000元，律师费10000元和差旅费5000元，上述金额共计469819.51元。针对汪翠英的上诉，谭治华辩称，1.保全行为合理合法，保全的前提和对象没有错误，保全数额虽然与判决有差距，但该差距是多种原因造成的，谭治华主张的不当得利案件中附上了详细的标的和计算方法，其深信自己诉讼请求的合理性，在一审判决后提出了上诉和再审，故其主观上不存在恶意保全的过错；2.谭治华的保全行为未给汪翠英造成任何损失，也没有证据证明汪翠英的损失与谭治华的保全行为之间具有因果关系，不当得利纠纷的财产保全始于2017年9月29日，终于2018年7月3日，之后的冻结与本案无关，汪翠英于2017年2月出现了逾期还款，在执行款被冻结后于2018年2月和4月签订工程装修合同和个人借款，负债经营，导致多次逾期，是其经营失误所致，与保全没有因果关系；3.即使法院认定谭治华应该承担诉讼保全责任，也应当由平安财保贵州分公司承担。针对汪翠英的上诉，平安财保贵州分公司辩称，1.本次保险的承保机构是中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，并且该分公司有能力承担相应的保险赔偿责任，本案若判决保险公司承担责任，应由分公司承担，与总公司无关；2.本案系侵权责任纠纷，保全申请人承担责任的前提是存在过错。本案中的保全申请人无任何过错，不应承担赔偿责任。即使法院认定申请保全人有过错，但原告主张的损失与保全无关，不能认定原告有实际损失。故对原告诉请，我公司不认可，请法院依法判决。平安财保贵州分公司上诉请求：1.法院依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院将458542.15元认定为复利，明显系认定事实错误。本案中，谭治华主张的526020元，是谭治华向汪翠英支付多付的利息，对于谭治华而言是本金，并非利息。其基于该款项主张利息赔偿，属于合理损失，非复利的计算，原判认定事实错误。针对平安财保贵州分公司的上诉，汪翠英辩称，复利是利上有利，本案是侵权责任，并非借款纠纷，谭治华的错误保全行为给汪翠英造成了财产损失，平安财保贵州分公司和谭治华应承担侵权责任。针对平安财保贵州分公司的上诉，谭治华辩称，同意该上诉理由，汪翠英向谭治华主张的损失计算了24%的年利率，本应属于谭治华的款项却不计算利息，对谭治华不公平。汪翠英向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿因被告申请保全错误给原告造成的经济损失354819.51元（以878,862.15元为基数，按年利率24%计算，时间从2017年10月16日至2019年6月21日。起诉之后按照年利率24%计算，利随本清）；2.判令三被告连带赔偿原告征信信誉损失100,000元；3.判令三被告连带赔偿原告差旅费损失5,000元；4.判令三被告连带赔偿原告律师费10,000元；5.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：原告汪翠英系重庆英仕杰装饰工程有限公司（系自然人独资性质）的法定代表人。被告谭治华系贵州华龙建筑劳务有限公司的原法定代表人。被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司是被告中国平安财产保险股份有限公司依法设立的分公司。2014年3月14日，被告谭治华及贵州华龙建筑劳务有限公司曾向原告借款8,000,000元，双方口头约定借款利息为：借款8,000,000元时每月350,000元利息，还款5,000,000元后尚欠借款3,000,000元每月利息为100,000元，还款1,000,000元尚欠2,000,000元时为月息3%。至2015年3月1日，被告谭治华及贵州华龙建筑劳务有限公司尚欠原告本金1,910,000元。至2015年3月3日，借款人已向原告支付利息1,750,000元。2016年1月，原告向贵阳市南明区人民法院起诉被告谭治华及贵州华龙建筑劳务有限公司，要求判令上述二被告连带归还其借款2,000,000元并支付利息等。同年12月5日，贵阳市南明区人民法院作出（2016）黔0102民初883号民事判决书，判决被告谭治华及贵州华龙建筑劳务有限公司归还原告借款1,910,000元，并按年利率24%的标准向原告支付利息。在该判决书中注明，对上述二被告已支付的利息中超过年利率36%的部分，借款人可另行向原告主张还款。宣判后，贵州华龙建筑劳务有限公司不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉。2017年7月，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终1196号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，原告向贵阳市南明区人民法院申请强制执行。在执行过程中，贵阳市南明区人民法院依法提取了被告谭治华的相关征收款2,750,000元。同年11月2日，贵阳市南明区人民法院向原告发还了执行款206,205.85元。2018年5月31日，贵阳市南明区人民法院又向原告发还了执行款444,232元。2017年9月21日，被告谭治华向贵阳市南明区人民法院起诉原告，请求判令原告返还其向原告给付的8,000,000元借款中超过年利率36%部分的利息526,020元及从2017年9月21日起按照年利率24%标准计算526,020元的利息损失，共计984,562.15元。被告谭治华起诉后，于同年9月27日向贵阳市南明区人民法院提出财产保全申请，请求法院查封原告的执行款984,562.15元，并提供了被告中国平安财产保险股份有限公司出具的保单保函作为担保，该保函上加盖有被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司的公章及被告中国平安财产保险股份有限公司的保单专用章。该担保函上注明的保险金额为984,562.15元。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院裁判、调解或决定由申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人在限额内进行赔偿。同年9月29日，贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初9298号民事裁定书，裁定查封了原告在贵阳市南明区人民法院执行部门的执行款984,562.15元。2018年2月8日，贵阳市南明区人民法院作出（2017）黔0102民初9298号民事判决书，判决原告返还被告谭治华多支付的利息105,700元，并驳回被告谭治华的其他诉讼请求。判决生效后，被告谭治华曾向贵阳市南明区人民法院申请再审。2018年10月26日，贵阳市南明区人民法院作出（2018）黔0102民申18号民事裁定书，裁定驳回被告谭治华的再审申请。此外，贵州华龙建筑劳务有限公司还向贵州省高级人民法院申请再审贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终1196号民事判决。根据贵州省高级人民法院的裁定，贵阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，重新审理该案后于2019年6月4日作出（2019）黔01民再6号民事判决书，判决维持该院（2017）黔01民终1196号民事判决。2019年6月21日，根据原告的申请，贵阳市南明区人民法院裁定解除了原告被查封执行款984,562.15元中的872,712.15元，并发还原告执行款807,712.15元。收到该笔执行款后，原告遂起诉来院，提出如前诉请。另查，2018年2月26日，原告以重庆英仕杰装饰工程有限公司的名义作为乙方与甲方重庆市皇博装饰装潢工程有限公司签订《工程装修合同》，约定由乙方以包工包料方式，向甲方承包三峡港湾国际旅游度假区峰烟三国旅游景区（三峡港湾三国大梨山水实景演出项目）忠义堂的装修工程，工程造价为6,268,000元。同年4月20日，原告与重庆忠县稠州村镇银行股份有限公司签订《个人创业（经营性）借款合同》，向该公司借款1,500,000元，期限从2018年4月27日至2019年4月18日。因原告未按时向该公司归还借款，该公司于2019年1月向重庆忠县人民法院起诉原告及重庆英仕杰装饰工程有限公司归还借款，并支付利息等。2019年3月6日，该院作出（2019）渝0233民初246号民事判决书，判决解除重庆忠县稠州村镇银行股份有限公司与原告签订的《个人创业（经营性）借款合同》，并判令原告归还重庆忠县稠州村镇银行股份有限公司借款本金1,500,000元及利息复利等，律师费50,000元也由原告承担。重庆英仕杰装饰工程有限公司承担连带清偿责任。另原告为起诉被告聘请律师，并支付了律师费10,000元。根据原告提供的个人信用报告显示，原告从2015年开始有逾期还款情况。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”之规定，本案中，被告谭治华因请求原告返还多支付的借款利息向一审法院起诉原告并提起财产保全申请，其在诉争标的范围内对原告的执行款申请查封，属于为维护自己的实体权利而依法行使法律赋予的诉讼权利。虽然原告的起诉不存在恶意，但其主张保全526,020元返还利息的复利458,542.15元，明显没有法律依据，由此给原告造成的利息损失，应由被告谭治华赔偿。原告另主张的间接损失，没有相应的法律依据，不予支持。根据被告中国平安财产保险股份有限公司出具的保单保函载明，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院裁判、调解或决定由申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人在限额内进行赔偿。该保函上加盖有被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司的公章及被告中国平安财产保险股份有限公司的保单专用章。故被告谭治华的赔偿责任，应由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担。被告中国平安财产保险股份有限公司不承担本案民事责任。诉讼中，被告中国平安财产保险股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决书生效后十日内赔偿原告汪翠英经济损失（以458,542.15元为基数，参照中国人民银行同期活期存款利率标准，从2017年9月29日开始计算至2019年6月21日止）；二、驳回原告汪翠英对本案的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4,174元（已减半），由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司承担2,087元，原告汪翠英承担2,087元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”，申请财产保全是当事人的权利，该行为本身不具备违法性，但是如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿，故财产保全的申请人基于过错原则承担保全错误的赔偿责任。汪翠英主张谭治华在请求其返还不当得利的案件中，无视该不当得利有明确计算方法的客观事实，向贵阳市南明区人民法院申请冻结上诉人984,562.15元，冻结数额远远超过不当得利105,700元，该行为缺乏合理性和适当性，构成保全错误。对此，本院认为，鉴于当事人的法律知识、法律素养以及对法律关系的分析判断能力存在差异，当事人对诉争事实和权利义务的判断通常无法与人民法院的裁判结果相一致，此时，应当综合分析当事人的主张是否具有主观恶意。本案中，虽然谭治华在不当得利纠纷中主张返还的利息部分最终未得到全部支持，但谭治华在主张返还超付利息的案件中，提交了其自行制作的还款情况表，能够对其主张的超付部分的金额526020元及计算方式进行说明，这属于当事人对超付利息部分抵扣方式的理解问题，故谭治华在主观上对该部分主张并不存在恶意，该部分金额不应认定为计算汪翠英损失的依据，故对汪翠英要求按878,862.15元为基础计算其损失的上诉主张不予支持。平安财保贵州分公司主张谭治华在不当得利纠纷中主张计算超付利息部分526,020元的利息458,542.15元属于合理请求，故该部分金额不应作为计算汪翠英损失的依据。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，上述规定仅赋予借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故谭治华主张汪翠英支付按年利率24%计算该超付部分款项的利息458,542.15元，显然没有法律依据，故原判以458,542.15元作为计算汪翠英损失的依据，符合客观事实，并无不当，故本院对平安财保贵州分公司的上诉请求不予支持。汪翠英主张参照最高人民法院（2017）最高法民终118号公报案例中对资金利息损失的认定应按年利率24%计算。对此，本院认为，汪翠英援引的最高人民法院（2017）最高法民终118号公报案例并非最高人民法院根据《关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，故汪翠英主张应参照该案例支持其上述请求没有依据，且本案亦非该公报案例中“被保全人提供证据证明该资金系向他人借贷或被冻结之前已签订合同借贷他人”的情形，故本院对汪翠英的该项主张不予支持。但本院认为，谭治华申请财产保全冻结汪翠英的执行款项，影响汪翠英对资金的使用收益，造成该部分资金的利息损失，故原判仅参照中国人民银行同期活期存款利率标准计算未能完全弥补汪翠英的损失，故本院参照中国人民银行同期贷款基准利率计算其损失，因平安财保贵州分公司承保了诉讼财产保全责任保险，故该损失应由平安财保贵州分公司承担。关于汪翠英主张的因谭治华错误保全行为造成导致其无法按期偿还银行贷款，造成其征信及信誉损失100,000元。对此，本院认为，谭治华于2017年9月21日向一审法院提起诉讼，主张汪翠英返还超过年利率36%部分的利息，并申请查封汪翠英的执行款项984,562.15元，一审法院于2017年9月29日作出查封裁定并查封了汪翠英在执行部门的执行款，该不当得利纠纷于2018年2月8日判决后，虽汪翠英主张其曾经向一审法院申请解封，但并未提交证据予以证明。汪翠英与案外人重庆英仕杰装饰工程有限公司签订《工程装修合同》及与案外人重庆忠县稠州村镇银行股份有限公司签订《个人创业（经营性）借款合同》时，该984,562.15元款项尚处于查封冻结状态，汪翠英明知其执行款被冻结，不依法申请异议予以解除，反而选择对外借款并承接工程，最终造成违约及无法偿还贷款的后果，该损失与谭治华的查封行为之间没有必然联系，应由汪翠英自行承担。关于汪翠英主张的律师费10,000元，因该费用不属直接损失，亦无相应法律规定，故本院不予支持。关于汪翠英主张的差旅费，因汪翠英未提交相关证据予以证明，本院不予支持。综上所述，汪翠英的上诉请求部分成立；平安财保贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11906号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11906号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪翠英经济损失（以458,542.15元为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率，从2017年9月29日开始计算至2019年6月21日止）；三、驳回汪翠英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决履行；二审案件受理费7,996元，由汪翠英负担7,392元，由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担604元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年六月十八日法官助理李娜书记员杨林翰