江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初2588号原告：江苏富博建设工程劳务有限公司，住所地淮安市清江浦区北京北路156号6楼。法定代表人：袁海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:马超,江苏海越(淮安)律师事务所律师。被告：左同军，男，1968年9月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：董建伟，江苏典筑律师事务所律师。原告江苏富博建设工程劳务有限公司（以下至判决主文前简称富博公司）与被告左同军建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理,后因案件审理需要转为普通程序审理。原告富博公司的委托诉讼代理人吴建华，被告左同军及其委托诉讼代理人董建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富博公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告富博公司与被告左同军于2017年11月23日签订的《工程施工劳务班组责任制》协议；2、被告左同军返还原告富博公司740262.2元(后变更为766111.54元)及逾期付款违约金（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），赔偿原告富博公司损失15万元；3、本案诉讼费用由被告左同军负担。事实与理由：2017年11月23日，原告与被告就位于淮安市高新技术开发区“徐梅南苑”项目的钢筋劳务作业订立书面协议。双方约定，被告左同军负责“徐梅南苑”项目的钢筋劳务作业，作业范围包括2#、3#、6#、7#、18#、19#、20#以及地下车库及人防，暂定面积为73000平方米（以实际完成施工面积为准），单价为每平方米46元（其中各分项为：钢筋制作每平方米8元、绑扎每平方米23元、焊接每平方米3元、辅材每平方米2元、二次结构等每平方米10元）；付款进度按照原告富博公司与建设方所签订的合同同期付款比例进行支付；双方同时对违约责任作出了约定。合同履行过程中，原告富博公司依约于2018年6月、7月、8月、11月累计支付给被告左同军人民币1221000元。2019年1月底开始，被告左同军多次到建设单位项目部、小营派出所、开发区管委会、信访办等部门聚众讨薪。原告富博公司于2019年1月31日、2月1日累计支付给被告左同军1700000元，2019年2月2日支付给案外人袁某某345529元。至此，原告富博公司就钢筋项目劳务作业已经共计支付了人民币3266529元。实际上，被告左同军完成的一次钢筋项目劳务作业面积为62616.6平方米（其中由案外人袁某某完成的一次结构绑扎面积为15023平方米）；被告左同军完成的二次钢筋项目劳务作业面积为27206.92平方米。根据双方合同约定的单价，原告富博公司只需支付2526266.8元（62616.6×36+27206.92×10），且被告左同军的聚众讨薪行为导致了原告富博公司被建设单位扣款15万元。自2019年2月2日被告左同军退场后，未再继续进场作业，相应的钢筋项目二次结构作业已经交由他人完成。综上，原告富博公司认为，被告左同军已不再履行合同，且其获取的款项已经超出了应得数额，双方合同应予解除并由被告左同军返还多余款项，同时承担相应的责任。原告提起诉讼，请求依法判决。被告左同军辩称：一、被告左同军与原告富博公司签订的《工程施工劳务班组责任制》协议因违反法律强制性规定而归于无效。依据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业名义承揽工程。被告左同军作为个人并不具有承揽工程的资质，涉案的协议书应属无效，原告富博公司主张解除该份协议，并以该协议作为结算依据，不具有法律和事实依据。二、原告富博公司与被告左同军已在2019年1月31日重新协商一致，达成新的结算合意。事实上，被告左同军承接该工程时，原告富博公司当初承诺给被告左同军的价格系50元/平方米，结算方式为工程结束之后按实结算。之后，因原告富博公司在施工过程中，屡次拖欠被告左同军工程款，导致工程无法继续施工，于是才在2019年1月31日，就被告左同军已经完成没有争议的部分工程量进行结算。经双方确认，没有争议部分工程总量为62616.6平方米，按照每平方米48元计算，另增加在双方结算之外的,被告左同军施工完成的地库180500元，18、19号楼基础、自行车坡道、后浇带共36000元。因袁某某系袁海军的亲戚，早在被告左同军承包工程时，袁海军就已经和被告左同军谈好，对于袁某某所做的部分，被告左同军只需要将其工程量报给原告富博公司即可，由原告富博公司直接付款给袁某某。对袁某某的工程款，是袁某某直接向原告富博公司领取的，根本不存在被告左同军拿到钱不给袁某某的说法。另外，从原告富博公司提供的工程款收款凭证可以反映出，案涉工程在施工过程中双方真正的结算方式为原告富博公司按工程施工进度向被告左同军支付工程款，而非按照协议约定的方式结算。被告左同军认为，在该协议无效且双方未实际履行该协议的情况下，双方又出于真实意愿重新达成了新的结算合意，即按照48元/平方米结算，而非当初口头承诺的50元/平方米结算，原告也在达成合意后的1月31日及2月1日按照约定分别向被告左同军支付了工程款80万元及90万元，那么在合同无效的情形下，案涉工程的价款就该按照双方重新确认的结算标准进行结算，被告左同军领取的工程款合法合理，并未超出约定。案涉工程中，二次结构绑扎的施工市场价只有2元每平方米，去年人工工资上涨也只有3元每平方，原告富博公司提供的协议中约定二次结构绑扎每平方米10元，对被告左同军显然有失公平。三，原告富博公司陈述被告左同军纠集农民工聚众讨薪与事实不符。原告富博公司陈述因被告左同军纠集农民工讨薪导致被甲方罚款，要求被告左同军承担罚款，没有事实和法律依据。事实是，被告左同军曾在2019年1月29日与原告富博公司工作人员王照吉就案涉工程没有异议的工程量进行结算，但是在双方准备签字确认时，原告富博公司通知王照吉不要进行结算，让被告左同军与工人一起于次日到小营派出所进行对账结算。原告富博公司这一做法的目的在于，通过被告左同军手下的工人来确认被告左同军的工程量，其次也是通过被告左同军将工人聚集在派出所的场景，造成是农民工聚众讨薪的假象，从而给甲方中铝集团施加压力，逼迫中铝集团尽快向原告富博公司支付工程款。对原告富博公司陈述的所谓农民工聚众讨薪行为根本就是其借用被告左同军及其班组工人对账结算的假象从而逼迫甲方中铝集团支付工程款的一出戏，中铝集团开具的罚单，是原告富博公司故意为之，与被告左同军无关。从处置单的事由可以看出，是原告富博公司未按要求足额支付工人工资才导致其受到中铝集团的处罚，错在原告富博公司，不应要求被告左同军承担罚款。案涉工程目前尚未竣工，工程款尚未结算，中铝集团只是开具了处置单，该15万元工程款是否真正从原告富博公司应得的工程款中扣除，原告富博公司尚无法举证证明。原告富博公司要求被告左同军承担15万元罚款的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，原告富博公司与被告左同军签订的协议因违反法律规定而无效，且双方在此之后达成了新的合意，原告富博公司也按照约定向被告左同军支付了工程款，被告左同军领取的工程款合法合理，并未超出其应得数额，原告富博公司要求其返还740262.2元并支付违约金，赔偿损失，无事实和法律依据，请求法院驳回原告富博公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年11月23日，原告富博公司（甲方）与被告左同军(乙方)签订《工程施工劳务班组责任制》协议一份，协议约定，原告富博公司将徐梅南苑2、3、6、7、18、19、20号楼及地下车库或人防工程的钢筋项目交由被告左同军施工。原告富博公司提供的《工程施工劳务班组责任制》协议原件第二页中写明，每平方米46元（其中各分项价格为：钢筋制作每平方米8元、绑扎每平方米23元、焊接每平方米3元、辅材每平方米2元、二次结构等每平方米10元）。被告左同军对原告富博公司提供的上述《工程施工劳务班组责任制》协议原件的真实性不予认可，主张原告富博公司在协议签订后将第二页进行了替换，对原告富博公司提供的协议第二页中有关结算单价及分项价格不予认可，双方实际约定的结算单价是每平方米50元，最终按每平方米48元进行结算，且未约定二次绑扎等每平方米10元。案件审理过程中,原告富博公司认可其提供的《工程施工劳务班组责任制》协议原件上的骑缝指纹及骑缝印章非一次性形成,并陈述是被告左同军进行了替换。2019年1月31日，原告富博公司法定代表人袁海军与被告左同军共同签订淮阴区徐梅南苑结算凭证，内容为“经左同军与袁海军结算2、3、6、7、20号楼，车库共计建筑面积62616.6平方米（其中有袁某某做一次结构绑扎面积15023平方米）”。2019年2月2日，中铝长城建设有限公司向原告富博公司开具保证金处置单一份，处置单批准人为刘某，处置理由为富博公司所属左同军钢筋工班组临近春节多次聚众讨薪，处置金额为150000元。庭审中，原告富博公司陈述，中铝长城建设有限公司将在原告富博公司交纳的保证金中直接扣除该150000元，原告富博公司与中铝长城建设有限公司尚未最终结算。2018年6月25日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额300000元；2018年7月27日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额71000元；2018年8月29日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额550000元；2018年11月20日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额300000元；2019年1月31日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额800000元；2019年2月1日，被告左同军向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额900000元。2019年2月2日，案外人袁某某向原告富博公司出具收款凭证一份，载明收款金额345529元。案件审理过程中，被告左同军陈述，2018年7月27日、2019年1月31日、2019年2月1日的三笔付款为现金，其他均是由原告富博公司转账付款，针对2018年11月20日的收款凭证，被告左同军实际收款200000元，分别为原告富博公司法定代表人在2018年11月28日转账150000元、12月11日转账50000元。原告富博公司对被告左同军提供的前述转账记录真实性认可，但质证认为，原告富博公司提供的多份收款凭证被告左同军均予以认可表明了其认可收款凭证载明的款项均已经收到，原告富博公司付款的方式包括现金及转账，被告左同军对2018年11月20日的收款凭证仅认可其中的200000元，与双方的交易惯例不符。2019年2月18日，淮安市淮阴区公证处作出公证书五份（分别附数字光盘一张），公证事项为证据保全，公证内容为淮阴区徐梅小区南院工程施工现状。本案审理过程中，依据原告富博公司的申请，本院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定。2019年9月30日，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司就本案所涉钢筋工项目工程量作出司法鉴定意见。涉案项目工程量为：一次结构绑扎面积为62616.6平方米，二次结构绑扎面积约为24621.986平方米。江苏顺天工程项目管理咨询有限公司就前述鉴定意见作出四点情况说明：1、鉴定单位现场勘验时，所有二次结构绑扎等后续施工已施工完毕，故所有的二次结构钢筋绑扎工程量依据法院提供的图纸、光盘、公证书等资料估算所得，法庭可酌情上下浮动5%；2、被告左同军对鉴定意见提出了反馈意见，但无新资料证明自己所做工程量；3、被告左同军在对账过程中提出18及19号楼基础、正负零层未算，后浇带未算，自行车坡道未算、20号楼基础未算，原、被告双方结算依据为建筑面积，此部分无建筑面积可计量，原、被告双方已对该部分另行结算且对工程量无争议；4、本次鉴定如有新证据补充，鉴定意见可再行调整。原告富博公司已预交鉴定费35000元。案件审理过程中，被告左同军为证明其未完工的工程量仅为10万元左右，提供了中铝长城建设有限公司项目负责人刘某书写的调查情况一份，其中写明未完成工作量约10万元。原告富博公司质证称，该份调查笔录是总包单位负责人约谈被告左同军过程中制作，其中的相关单价、工程量等是被告左同军的单方陈述，且总包单位也无权对被告左同军完成的工程量进行确认。以上事实有原告富博公司提供的《工程施工劳务班组责任制》协议、结算凭证、收款凭证、公证书、处置单，被告左同军提供的银行交易明细、调查情况，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司作出的司法鉴定意见及双方当事人的庭审陈述等在卷佐证。经庭审质证，本院予以确认。本院认为：原告富博公司将所承包的工程分包给被告左同军个人施工，违反了法律规定，双方签订的《工程施工劳务班组责任制》协议应属无效。同时，鉴于被告左同军对原告富博公司提供的《工程施工劳务班组责任制》协议真实性不予认可，且原告富博公司自认其提供的《工程施工劳务班组责任制》协议原件骑缝指纹与印章非一次性形成，故该《工程施工劳务班组责任制》协议亦不能作为原告富博公司与被告左同军之间工程款数额的结算依据。关于原告富博公司的已付款数额。本院认为，原告富博公司提供的经被告左同军签字确认的收款凭证不足以证实凭证载明的款项原告富博公司已经实际支付。鉴于被告左同军对2018年11月20日的付款凭证载明的款项数额未全部认可，故应由原告富博公司进一步举证证明款项已经全部支付。原告富博公司未能进一步举证证明前述待证事实，应承担举证不能的不利后果，原告富博公司向被告左同军直接支付的款项数额为2821000元（30万+7.1万+55万+20万+80万+90万）。关于涉案工程的工程量。本案审理过程中，涉案工程二次结构绑扎已经施工完毕，鉴定机构依据公证书所附光盘等作出的鉴定意见，可以作为定案依据。根据江苏顺天工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见及情况说明，涉案项目一次结构绑扎面积为62616.6平方米；综合考虑鉴定过程中现场已经施工完毕且鉴定机构系依据光盘、图纸等估算二次结构绑扎面积，故对二次结构绑扎面积酌情上浮5%，应为25853.0853平方米（24621.986平方米×105％）。被告左同军辩称除双方结算的一次绑扎面积外，还完成了基础、地库、后浇带、自行车坡道等施工。本院认为，首先，被告左同军无证据证明在结算之外完成了辩称的额外工程量；其次，前述施工内容应属于一次绑扎施工范围，而被告左同军在2019年1月31日已经与原告富博公司法定代表人袁海军就完成的一次绑扎面积进行了结算。据此，被告左同军主张在双方结算之外完成了辩称的额外工程量，无事实依据。关于原告富博公司应向被告左同军的支付的款项数额。本院认为，原告富博公司已向被告左同军实际付款，现以超额付款为由要求被告左同军承担还款责任，故应由原告富博公司就已付款数额超出应付款数额承担举证证明责任。鉴于原告富博公司提供的《工程施工劳务班组责任制》协议原件不能作为双方的结算依据，且原告富博公司无其他证据证明双方实际约定的结算单价，故应由原告富博公司承担举证不能的后果，对于涉案工程的钢筋工工程款，应按照被告左同军认可的每平方48元进行计算。如前所述，二次结构绑扎的部分应按照被告左同军辩称的每平方米3元进行计算。涉案工程一次结构绑扎面积为62616.6平方米，按每平方米48元计算，应为3005596.8元（62616.6平方米×48元/平方米）。被告左同军未完成二次结构绑扎面积为36763.5147平方米（62616.6平方米-25853.0853平方米），按每平方米3元计算，应为110290.54元。涉案项目一次结构绑扎已完成部分中，有15023平方米由案外人袁某某完成，相应的工程款345529元，应从被告左同军的应收工程款中扣除。综上，原告富博公司应支付被告左同军2549777.26元（3005596.8元-110290.54元-345529元）。原告富博公司已支付被告左同军工程款2821000元，超出部分271222.74元（2821000元-2549777.26元），被告左同军应予返还。被告左同军未能及时向原告富博公司返还已超额支付的工程款，应自原告富博公司起诉之日（2019年4月17日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款利率这一标准不再适用，故被告左同军应自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。原告富博公司以被告左同军聚众讨薪为由要求被告左同军赔偿损失150000元，但其提供的处置单等证据不足以证实被告左同军组织了聚众讨薪，且该项损失之于原告富博公司尚未实际发生，对原告富博公司的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告左同军于本判决生效之日起十日内支付原告江苏富博建设工程劳务有限公司271222.74元及利息（2019年4月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏富博建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12981.49元,鉴定费35000元,合计47981.49元,由原告负担32613.49元,被告负担15368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号分别为：江苏富博建设工程劳务有限公司6232636100129265396,左同军6232636100129265388）。审 判 长  李金亮人民陪审员  赵传虎人民陪审员  裘 敏二〇二〇年六月十九日书 记 员  杨光宇