浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1941号 上诉人（原审原告）：郑香照，女，1942年8月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：黄金连，女，1945年1月9日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：郑香莲，女，1950年2月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市黄岩区。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李乐波，浙江天职正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈合兵，男，1980年3月22日出生，汉族，户籍所在地四川省大竹县，现住浙江省宁波市江北区。 被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市高新区江南一品花园299号(2-1)、(2-5)、(15-1)、(15-6)。 负责人：周建国，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈路，男，该分公司职员。 上诉人郑香照、黄金连、郑香莲因与被上诉人陈合兵、永安财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑香照、黄金连、郑香莲共同上诉请求：1.依法撤销原判，改判伤残赔偿金全额赔付（60134元）、误工费41288.31元或将本案发回重审；2.本案上诉费由陈合兵和永安保险公司承担。事实和理由：一、一审法院对于伤残赔偿金(交通事故受害人郑玉计在诉讼过程中去世)仅支持计算至死亡之日，适用法律错误，缺乏公平公正，理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，我国人身损害赔偿制度历来采取定型化赔偿方式，对于残疾赔偿金这种抽象损失就是采取的定型化赔偿，且设置有固定的赔偿标准和期限。上述司法解释的立法本意系交通事故受害人在因交通事故受伤后，自定残之日起以伤残赔偿金的形式赔偿给受害人，而不是一审法院采纳的定残后按实际减少的收入损失进行赔付。2.以受害人实际生存的期间作为赔偿的期限有失公正。残疾赔偿金的具体数额应当在伤残等级评定之日就已被固定下来，如果以诉讼期间受害人的实际生存期间来决定残疾赔偿金，则诉讼期间的长短可能决定受害人获得赔偿的多少。同样是伤残评定后一年死亡，诉讼在伤残评定后一年之内审结，则判决生效后，受害人可以获得20年的残疾赔偿金。如果诉讼期间超过一年，则受害人只获得从伤残评定之日至实际死亡之日这段时间的残疾赔偿金。这种情况不符合立法的原意与立法精神。另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，定残后计算得出的残疾赔偿金，必须一次性给付。一次性给付可以即时确定这一赔偿法律关系。受害人定残后出现因非交通事故损害原因死亡情况时，就不应该属于赔偿时需要考虑的因素。一次性给付实质就是定额化赔偿，从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则；二、一审法院不支持有关误工费的诉请，认定事实不清。一审中郑香照等人提交了用于证明受害人郑玉计生前收入来源的收入水平的证明笔录一份。开庭时，因为疫情原因无法通知两位证人到庭作证，一审法院简单地以依据不足为由驳回了郑香照等人的诉讼请求。受害人郑玉计无儿女，生前一个人在甬生活30余年，一直从事丧喜事乐队的生计，事故前身体尚好，语言表达清晰，完全有能力从事相应体力的工作，而实际上其收入水平也高于郑香照等人在一审中诉请的标准。故请求对伤残赔偿金按60134元全额赔付，误工费为41288.31元；三、根据省高院解答意见，受害人在诉讼期间死亡的，但其伤残的事实已经客观发生，应该按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条来认定残疾赔偿金。 陈合兵辩称，请求法院依法处理。 永安保险公司辩称，一审判决程序合法，判决合理，认可一审判决的结论。 郑香照、黄金连、郑香莲一审诉讼请求：对于郑玉计的人伤损失152831.39元，由永安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任险（以下简称商业险）限额内承担赔付责任（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），不足部分由陈合兵承担。 一审法院认定事实如下：2019年04月28日14时许，陈合兵驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车在宁波市海曙区大梁路口由北往南因停车下客开门不慎与由南往北由郑玉计驾驶的电瓶车发生碰撞，造成郑玉计受伤及车辆损坏的交通事故。该事故经海曙区公安局交通交警大队认定，陈合兵负全部责任，郑玉计无责任。事故发生后，郑玉计被送往宁波市第一医院住院治疗，诊断为右侧股骨粗隆间骨折等伤情，住院18天。2019年11月20日，宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，郑玉计右髋关节活动功能障碍系在右髋臼陈旧性骨折的基础上因本次交通事故外伤所致右股骨粗隆间骨折共同作用所致的后遗症（建议原因力各占50%，其自身存在肾功能异常……右侧髋臼存在陈旧性骨折，均与本次外伤无关）。因交通事故致右侧股骨粗隆间骨折，经治疗，右髋关节活动功能障碍，评定其致残等级为十级伤残，建议伤后的休养时间7个月，护理时间3个月，营养期限3个月。 受害者郑玉计出生于1949年4月7日，于2020年1月13日死亡。郑玉计父母已亡，无妻儿。现有继承人姐姐郑香照、黄金连、妹妹郑香莲。 陈合兵驾驶的浙Ｂ×××××号小型轿车在永安保险公司投保了交强险与商业险，商业险保险金额300000元（含不计免赔险）。永安保险公司已垫付10000元。 对各方当事人争议的赔偿项目及金额，该院认定如下： 1.医疗费，郑香照、黄金连、郑香莲主张医疗费21879.08元并提供了相应医疗费发票，陈合兵、永安保险公司对医疗费金额无异议，认为应扣除相应非医保费用2451.50元。该院对郑香照、黄金连、郑香莲提供的医疗发票的真实性、合法性及关联性予以认定，经核算，认定医疗费损失为21879.08元（含非医保费用2451.50元）。 2.住院伙食补助费，郑香照、黄金连、郑香莲主张30元每天住院18天为480元，陈合兵、永安保险公司无异议，该院予以认定。 3.营养费，郑香照、黄金连、郑香莲主张以30元每天主张90天为2700元，陈合兵、永安保险公司无异议，该院予以认定。 4.伤残赔偿金，郑香照、黄金连、郑香莲主张伤残赔偿金为60134元，认为我国的人身损害赔偿所依据的是定型化的理论，其计算采取是“劳动能力丧失说”，即不管受害人实际能活多长时间，其残疾赔偿金按一定年限获得，郑玉计在鉴定后去世，不影响其残疾赔偿金的获得。永安保险公司抗辩认为，根据人身损害赔偿司法解释，对伤残赔偿金的定义，伤残赔偿金是对误工费在定残日之后的赔偿，即在定残前以误工费形式表现，在定残后以伤残赔偿金的形式表现，因此，实际上是对实际损失的赔偿，故应从鉴定之日计算至实际死亡之日止，并且计算参与度50%。该院认为，残疾赔偿金是侵权人对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，其采用的是相对劳动能力丧失说，并在某些情形下兼采收入丧失说。本案中受害者郑玉计于诉讼过程中自然死亡，郑香照、黄金连、郑香莲也未主张其死亡原因与伤残有关，其实际收入损失应计算至死亡之日，其继承人可主张郑玉计死亡之日前的残疾赔偿金。因郑玉计从定残之日起至死亡时未满一年，该院按一年计算其残疾赔偿金。该院认为，在机动车交通事故责任纠纷中是否扣减受害人损失应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行考量,而受害人个人体质或基础疾病并不属于法律概念上的过错，故陈合兵、永安保险公司主张应计算自身疾病参与度，没有依据，该院不予采纳。该院认定伤残赔偿金为6013.40元。 5.误工费，郑香照、黄金连、郑香莲提供律师的一份询问笔录主张郑玉计生前从事红白喜事乐队的吹打，主张按社平工资计算七个月的误工费41288.31元。该院认为，郑香照、黄金连、郑香莲仅提供一份询问笔录，无法证明受害者生前从事的工作内容与工作收入，因受害者郑玉计已年满七十周岁，故要求按社平工资计算误工费损失证据不足，该院不予认定。 6.护理费，郑香照、黄金连、郑香莲主张按实际聘请护工的费用200元每天计算120天为24000元。陈合兵、永安保险公司认可住院期间120元每天，出院期间为60元每天。该院认为，依据鉴定意见书郑玉计护理时间为3个月，郑玉计住院期间的护理费，该院按全社会在岗职工平均工资标准予以认定，出院后的护理费，该院根据郑玉计的伤情及年龄，参照全社会在岗职工平均工资的70%计算，经核算为13263.98（70780元/年÷365天×18天+70780元/年÷365天×72天×70%）元。 7.交通费，郑香照、黄金连、郑香莲主张交通费1500元，陈合兵、永安保险公司抗辩认可500元。该院认为，郑香照、黄金连、郑香莲主张交通费但没有提供相关证据，该院根据郑玉计就医地点、就医次数等酌情认定600元。 8.财产损失，郑香照、黄金连、郑香莲主张电瓶车损失2500元，陈合兵、永安保险公司认为并无定损，由法院酌情认定。该院认为，虽然未定损，但道路交通事故认定书记载有电瓶车损坏事实，因郑香照、黄金连、郑香莲未提供相应维修票据，故该院酌情认定500元。 9.鉴定费，郑香照、黄金连、郑香莲提供鉴定费票据主张鉴定费3350元，陈合兵、永安保险公司认为不属保险理赔范围，该院对郑香照、黄金连、郑香莲的鉴定费损失3350元予以认定。 10.精神损害抚慰金，郑香照、黄金连、郑香莲主张5000元，陈合兵、永安保险公司认为过高，酌情认可2000元。该院综合考虑双方过错、郑玉计的伤残等级等情况，对郑香照、黄金连、郑香莲主张的精神损害抚慰金5000元予以认定。 综上，该院认定各项损失为：医疗费21879.08元（含非医保费用2451.50元）、住院伙食补助费480元、营养费2700元、伤残赔偿金为6013.40元、护理费13263.98元、交通费600元、财产损失500元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金5000元，合计53786.46元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，陈合兵驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车在事故发生前已向永安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故永安保险公司应在交强险范围内承担赔偿责任。郑香照、黄金连、郑香莲的损失53786.46元。永安保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，因永安保险公司已垫付，故不再承担；因郑香照、黄金连、郑香莲主张精神损害抚慰金在交强险范围内优先承担，故永安保险公司应在死亡伤残限额内赔偿精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金6013.40元、护理费13263.98元、交通费600元，合计24877.38元；财产损失赔偿限额内赔偿500元。以上总计25377.38元。对本案交通事故，交警部门认定陈合兵负事故的全部责任，郑玉计不负责任，该认定并无不当，该院予以采信。事故造成郑香照、黄金连、郑香莲交强险外的损失18409.08元，因浙Ｂ×××××号小型汽车在永安保险公司投保了商业险，故应先由永安保险公司根据保险合同承担赔付责任，仍有不足的，由侵权人赔偿。永安保险公司主张医疗费用中有部分属非医保费用不属理赔范围，该院认为，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”的规定，永安保险公司未能提供充分有效证据证明郑香照、黄金连、郑香莲所支出的非医保用药费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担举证不能的不利后果，故该院对其要求扣除非医保费用的主张，不予采纳。鉴定费3350元，因属间接损失，不属于双方保险合同约定的商业险赔偿范围，故应由侵权人陈合兵直接赔偿。故永安保险公司应在商业险范围内赔偿郑香照、黄金连、郑香莲15059.08元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，作出如下判决：一、永安财产保险股份有限公司宁波分公司应于判决生效之日起十日内在第三者责任强制保险责任限额内赔偿郑香照、黄金连、郑香莲损失25377.38元，在第三者责任商业险范围内赔偿郑香照、黄金连、郑香莲损失15059.08元，合计40436.46元；三、陈合兵应于判决生效之日起支付郑香照、黄金连、郑香莲鉴定费损失3350元；四、驳回郑香照、黄金连、郑香莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3357元，减半收取1678.50元，由郑香照、黄金连、郑香莲负担1106元、永安财产保险股份有限公司宁波分公司负担286.50元、陈合兵负担286元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案残疾赔偿金，因受害人郑玉计在涉案纠纷处理期间自然死亡，故基于侵权赔偿的损害填平原则，一审法院结合本案的实际情况按照一年的期限计算涉案残疾赔偿金，依据充分，并无不当。虽郑香照、黄金连、郑香莲诉请该项损失应为60134元，但缺乏充分的证据予以佐证，故本院难以支持。 对于误工费，在一审审理期间，郑香照、黄金连、郑香莲提交了询问笔录一份，以证明受害人郑玉计生前从事的职业及收入情况，但该证据系属证人证言，而证人并未出庭作证，且郑香照、黄金连、郑香莲亦无其他证据可与该份询问笔录的内容相互印证，故郑香照、黄金连、郑香莲提出的有关误工费的诉请缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，郑香照、黄金连、郑香莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2185元，由上诉人郑香照、黄金连、郑香莲共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年六月二十八日 书记员 陆 琼