四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终42号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院 上诉人（原审被告人）余庆伟，男,生于1986年1月2日，汉族，高中文化，四川省南充市人，住四川省成都市成华区。2018年1月24日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；2018年3月1日被依法逮捕，现押于剑阁县看守所。 辩护人郑辉，四川渐飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张辉，男,生于1971年10月29日，汉族，高中文化，四川省南充市人，住四川省南充市顺庆区，南充市顺庆区新建镇第三小学工人。2018年5月24日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；2018年6月16日被依法逮捕，现押于剑阁县看守所。 辩护人梁红军，四川同方正律师事务所广元分所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉指控被告人余庆伟、张辉犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月20日作出（2019）川0802刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人余庆伟、张辉不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派检察员张燕出庭支持履行职务，上诉人余庆伟及其辩护人郑辉、张辉及其辩护人梁红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审经审理查明：1.2013年8月至2013年11月期间，被告人余庆伟通过层层介绍，在无真实交易的情况下，帮助四川申建商贸有限公司从广元市荣唯达商贸有限公司虚开增值税专用发票16份，发票票面金额12393207.97元，税额2106845.33元。四川申建商贸有限公司获取的增值税专用发票，全部抵扣了税款。余庆伟从中收取了票面金额0.2%的好处费。 2.2013年12月，被告人余庆伟通过层层介绍，在无真实交易的情况下，帮助四川富文商贸有限公司从广元荣唯达商贸有限公司虚开增值税专用发票9份，发票票面金额8547033.35元，税额1452995.65元。四川富文商贸有限公司获取的增值税专用发票，全部抵扣了税款。余庆伟从中收取了票面金额0.2%的好处费。 3.2013年7月至9月期间，被告人张辉为获取非法利益，在无真实交易的情况下，通过被告人余庆伟帮助成都恒明商贸有限公司从广元市荣唯达商贸有限公司虚开增值税专用发票5张，发票票面金额为1880398.30元，税额合计319667.70元。成都恒明商贸有限公司获取的增值税专用发票全部抵扣了税款。余庆伟从中收取了票面金额0.2%的好处费，张辉从中获得票面金额0.1%左右的好处费。 原判认定上述事实有经庭审质证的下列证据在卷证明： 本案发破案经过及受理立案登记、二被告人到案经过、二被告人的户籍信息及前科查询、调取四川富文商贸有限公司、四川申建商贸有限公司、成都恒明商贸有限公司、广元市荣唯达商贸有限公司的销售明细等账目、扣押决定书、金牛区国税局证明、阆中市公安局证明、南部公安机关调取李文琦帐户资金流动情况、协助查询通知书、移送资料、公安机关承办说明、成都市金牛区人民法院（2018）川0106刑初899号刑事判决书、国家税务总局南部县税务局关于四川申建商贸有限公司和四川富文商贸有限公司有无补交税款的情况说明、检查辨认指认笔录及照片、证人赵某、黄某、王某1、凡某明、李某1、王某2、何某、杨某、柳某、李某2、曹某、刘某的证言、被告人余庆伟、张辉的供述与辩解。 原判认为，被告人余庆伟、张辉违反国家税收征管和发票管理规定，明知他人没有真实购销业务，介绍他人开具增值税专用发票用于抵扣税款，致国家税款流失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。其中被告人余庆伟介绍虚开数额巨大，被告人张辉介绍虚开数额较大，且张辉所介绍开具的受票单位成都恒明商贸有限公司在案发后已补缴了税款，弥补了损失，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚、罪名成立，本院依法予以采信。被告人及辩护人的辩解事实与理由与庭审查明的事实不一致，其辩解本院不予采纳。被告人张辉接到公安机关电话传唤后即到案，但并未如实供述其犯罪事实，故其行为不应视为自首，被告人的该辩解意见不予支持。 关于二被告人在庭审中称自己所得系业务提成及在侦查人员提醒后才知道双方无真实购销业务的辩解意见。庭审查明，被告人余庆伟作为成都思凯德商贸公司派驻广元市荣唯达商贸有限公司公司的业务员，与荣唯达公司实际控制人王某1相识，交谈中得知荣唯达公司有多余的增值税进项发票。在2013年6月份左右，以前熟悉的钢材销售人员黄某与之电话联系称需购买增值税进项发票，取得王某1同意后余庆伟从中牵线，将从黄某处取得的受票方的营业执照、开户许可证、税务登记证等信息资料交给荣唯达公司，又从荣唯达公司具体经办人处领取开好的增值税发票后转交给黄某或黄某指定的接票人，购买发票的款项也是通过自己的账户扣除事先约定好处费后再转给荣唯达公司。作为钢材销售人员，其业务提成主要依据是其联系促成买卖双方达成的购销合同，提成所得源于购销合同标的，但本案票面双方从未见面，更没有让被告人声称销售提成依据的购销合同，增值税专用发票的形成仰仗被告人余仕伟的介绍，对此被告人余庆伟、黄某与荣唯达公司实际控制人王某1均有一致陈述称票据双方未发生实际钢材销售业务，余庆伟还称如双方有真实钢材交易业务，购销双方直接要求开具增值税发票即可。为了掩盖税务稽查，黄某、余庆伟还配合广元荣唯达商贸有限公司等进行假的资金循环，上述行为均能证实故被告人余仕伟明知票面双方无真实钢材交易而为其介绍虚开增值税专用发票，主观故意明确；客观上作为实际受票的四川申建公司、四川富文公司本身就具有钢材销售的经营资格，其实际控制人赵某证实并未与广元荣唯达公司发生实际的钢材业务，也不认识广元荣唯达公司的任何人员。被告人张辉通过余庆伟介绍给成都恒明商贸有限公司虚开增值税专用发票与上述理由情节过程一致，故二被告人在法庭上称自己所得系业务提成及在侦查人员提醒后才知道双方无真实购销业务的辩解与查明的事实不符，该辩解理由本院不予支持。 关于四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司已补交税款，未给国家造成损失，二被告人不应追究刑事责任的辩解意见。庭审查明，四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司两公司从2016年1月至2019年4月24日前无任何补缴税款的情况；成都恒明商贸有限公司2013年7月至9月期间，明知与广元市荣唯达商贸有限公司没有真实交易的情况下，以支付3.8%开票费的方式，购买荣唯达公司开具的五张增值税专用发票用于抵扣税款，于2018年3月22日补缴了上述税款及滞纳金。不管是四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司无任何补交税款的行为还是成都恒明商贸有限公司在案发后已补交了税款，与二被告人介绍他人虚开增值税专用发票抵扣税款致国家税款流失的行为并无关联性，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。辩护人以如受票单位已补缴抵扣的税款未给国家税收造成损失从而其行为不构成犯罪的理由不成立。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余庆伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；并处罚金人民币100000.00元。二、被告人张辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币50000.00元。三、被告人余庆伟、张辉犯罪所得予以没收，上缴国库。 上诉人余庆伟的上诉理由：1.原审法院认定上诉人余庆伟明知他人没有真实购销业务，介绍他人开具增值税专用发票用于抵扣税款，致国家税款流失，属于认定错误，上诉人不构成虚开增值税专用发票罪。2.即或是上诉人构成虚开增值税专用发票罪，上诉人余庆伟应当属于从犯。 上诉人余庆伟辩护人的辩护意见：对指控其罪名无异议。一审量刑畸重，本案应当划分主从犯，余庆伟在本案中只是居间介绍，余庆伟应当是从犯，依法应当从轻减轻处罚。余庆伟系初犯，无前科，母亲身患重病，孩子年幼，当庭认罪，请求对余庆伟减轻处罚。 上诉人张辉的上诉理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。本案现有证据不能确定涉案的五张发票是上诉人张辉居间介绍，也不能确定张辉知道广元荣唯达公司与成都恒明公司之间无真实交易。2.张辉的行为不以骗税为目的，且未造成税款流失，不构成虚开犯罪。3.一审判决对上诉人张辉量刑不当。 上诉人张辉辩护人的辩护意见：本案是恒明公司作为犯罪犯意提出，李某1找到张辉，张辉找到余庆伟，余庆伟找到荣唯达公司。张辉处于中间地位，主观没有犯罪的故意。从对李某1的判决看，对李某1涉嫌的荣唯达公司的五张发票没有认定，基于李某1的讯问笔录，是没有得到这份判决的认可，不应当认定李某1联系张辉办理了这五张发票。对张辉明显量刑不当，张辉的数额只有31万余元，一审量刑是按照50万元数额进行顶格量刑，对其量刑明显不公。请求合议庭依法对张辉做出无罪判决。 出庭检察员的出庭意见：关于对余庆伟是否划分主从犯的问题，本案中没有证据证明余庆伟与王某1、与黄某构成共同犯罪，现有证据证实余庆伟是独立完成犯罪行为，不需要划分主从犯，就是本案的主犯。关于其量刑问题，其犯罪数额达到巨大以上。关于税款损失的问题，本案在卷证据证实，发票开具就应当认定为缴税，检察员认为一审判决认定事实清楚，建议驳回上诉维持原判。 张辉是相互配合，相互衔接，造成国家税款流失，是构成虚开增值税专用发票罪的，案发后补交税款，不影响构成犯罪的。张辉的虚开数额是30余万，根据法律部规定应该是三年以下，建议二审法院改判为三年以下有期徒刑。 二审经审理查明事实、证据与一审判决认定事实、证据一致，予以确认。 本院认为：上诉人余庆伟、张辉为了获取非法利益，违反国家税收征管和发票管理规定，明知他人没有真实购销业务，介绍他人开具增值税专用发票用于抵扣税款，致国家税款流失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。 上诉人余庆伟、上诉人张辉及张辉辩护人关于“不构成虚开增值税专用发票罪”的上诉理由。经审理查明，增值税专用发票只能在有真实商品交易的双方之间开具，上诉人余庆伟、张辉均是商贸业的从业人员，对此应当知晓。余庆伟、张辉为了牟取非法利益，在联系好荣唯达公司后，将受票方的营业执照、开户许可证、税务登记证等信息资料交给荣唯达公司，在荣唯达公司开好增值税发票后，又由二人分别转交给指定的接票人，非法交易的款项，均在扣除自己应得的好处费后再转给荣唯达公司。本案现有证据证明出票方和受票方从未发生过真实货物交易。本案所涉虚开增值税专用发票均已被用于抵扣税款。上诉人余庆伟、张辉的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，上诉人余庆伟、张辉及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 上诉人余庆伟及其辩护人关于“余庆伟应是本案从犯”的上诉理由和辩护意见。经审理查明，首先，上诉人余庆伟与王某1不构成共同犯罪。无论是余庆伟的供述，还是王某1的证言，均证实二人之间没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。其次，上诉人余庆伟与黄某不构成共同犯罪。黄某证言证实，是向余庆伟购买增值税专用发票。余庆伟与王某1、与黄某均不构成共同犯罪。故上诉人余庆伟及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 上诉人余庆伟辩护人关于“余庆伟在二审当庭认罪认罚，其母患有重病，建议对余庆伟减轻处罚。”的辩护意见。经审理查明，在一审诉讼期间，上诉人余庆伟一直拒不认罪。二审庭中，虽表示认罪，但不足以对其从轻处罚。余庆伟的母亲患有重病，与对余庆伟定罪量刑不具有关联性。故辩护人对此的辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人张辉辩护人关于“本案证人李某1在另案被判决时，没有确认本案所涉荣唯达公司虚开五张增值税发票，同时李某1在本案的证言成疑，不应当认定李某1联系张辉办理了本案的五张虚开增值税发票。”的辩护意见。经审理查明，庭审中，辩护人虽提出李某1的证言有疑问，但却未提供公安机关在询问李某1时，有采用非法手段获取口供的证据或者线索。且李某1证言所证明事实与本案收集在其他证据相互印证，其证言应予采信。李某1在另案判决时，未确认本案五张虚开增值税专用发票的事实，不影响本案依据现已收集在案的证据对张辉犯罪事实的认定。故辩护人对此的辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人张辉及其辩护人关于“量刑过重”的上诉理由、辩护意见。最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知（最高人民法院法〔2018〕226号第二条的规定：虚开的税款数额在五十万元以下的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人张辉虚开增值税专用发票涉税金额为31万余万，一审判决对其顶格判处有期徒刑三年不当，应予纠正。出庭检察员的出庭意见、上诉人张辉及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，对上诉人余庆伟的量刑适当，对上诉人张辉量刑不当，应予纠正。上诉人余庆伟及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，上诉人张辉及其辩护人所提量刑不当的上诉理由及辩护意见成立外，其余理由和意见均不成立。出庭履行职务检察员所发表的出庭意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802刑初56号刑事判决第一、第三项。即“一、被告人余庆伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；并处罚金人民币十万元。三、被告人余庆伟、张辉犯罪所得予以没收，上缴国库。” 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802刑初56号刑事判决第二项。即“二、被告人张辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币五万元。” 三、被告人张辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年二个月；并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决生效之日起计算，判决生效前羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月24日起至2020年7月23日止） 本判决为终审判决。 审判长 柏 舸 审判员 马玉春 审判员 唐 瑞 二〇二〇年六月二十八日 书记员 高 凤