山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终1385号 上诉人（原审被告）：天津天安瑞科新能源科技有限公司，住所地：天津市滨海新区米兰世纪花园44-3-401。 法定代表人：陈兵楼，董事长。 委托诉讼代理人：魏蒙，天津法商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩明，天津佑航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东大力神吊装有限公司，住所地：山东省冠县贾镇政府驻地。 法定代表人：于秀书，总经理。 委托诉讼代理人：许海真，女，该公司法律顾问。 上诉人天津天安瑞科新能源科技有限公司（以下简称天安瑞科公司）因与被上诉人山东大力神吊装有限公司（以下简称大力神公司）合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安瑞科公司的委托诉讼代理人魏蒙、韩明,被上诉人大力神公司的委托诉讼代理人许海真，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天安瑞科公司的上诉请求：1.依法撤销冠县人民法院(2018)鲁1525民初3477号民事判决书，发回重审或改判驳回大力神公司的全部诉讼请求。2.本案全案诉讼费用，包括一、二审受理费、鉴定费、鉴定人出庭费用全部由大力神公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误并且违反法定程序，依法应予撤销。一、一审判决认定事实不清，采信证据错误。1、一审判决显示大力神公司提交14份证据，在遗漏天安瑞科公司对其中第14项证据质证意见的情况下，直接将大力神公司的第14项证据作为当事人无异议的证据予以采信。2、一审判决没有对天安瑞科公司提交的第3项证据《雷公山风场2#风机叶片损失事件的总结》(下称“《总结》”)作出是否采信的意见，以该证据中显示的“4月2日，公司早会决定更换叶片，确保风机安全运行”内容认定大力神公司证据6效力的同时，却又无视《总结》中对事故原因的认定而委托司法鉴定。在鉴定意见存在诸多瑕疵并且与《总结》相互冲突的情况下，选择采信非法的、对大力神公司有利的证据，从而错误地认定事故原因是大吊机司机操作不当。“操作不当”不是一个客观事实，而是依据一定的标准或规范对实际操作行为进行的评价，应当通过对比司机的实际操作与操作规范才能进行认定。无论是鉴定意见、还是一审判决认定事实，并没有在查实司机实际操作行为的基础上以操作规范予以评价，直接认定“操作不当”，违反了认定事实的客观规律。鉴定意见没有任何科学计算以及科学方法的运用，只不过是将大力神公司的观点与证人的观点通过鉴定人予以复述，本质上就是一份当事人陈述或证人证言。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决以《合同法》第二百五十一条、二百五十三条的规定将案涉的租赁合同认定为承揽合同，并且无视案涉合同第9.1条双方关于责任划分的约定，以《合同法》第二百六十二条进行裁判属于适用法律错误。一审判决认为承揽合同的标的物是工作成果和报酬，天安瑞科公司是将吊机交给其雇用的司机操作，保持对该吊机的所有权和控制权，并有权拒绝大力神公司的违章指挥，认为吊机是由天安瑞科公司占有、使用，从而将双方的租赁合同认定为承揽合同。但案涉合同根本就没有关于“工作成果”的任何表述，缺少承揽合同的最基本的特征。吊机属于特种设备，需要与具有特种设备操作证的人员结合才能发挥其功能，才具有使用的价值，应用于作业。天安瑞科公司为吊机配备具有特种设备操作证的人员不仅是双方合同的约定，也是为了避免《特种设备安全法》所禁止的无证操作。租赁合同约定了天安瑞科公司提供的吊机操作员要服从大力神公司的指挥，因此，天安瑞科公司并非将吊机交给其雇用的司机，而是将配备了专业操作员的吊机交付给大力神公司用于其设备安装工程施工。租赁合同在约定大力神公司要杜绝违章指挥、超限作业的同时约定吊机司机有权拒绝大力神公司的违章指挥，不能以此为由认定吊机是在吊机司机的控制之下。吊机司机拒绝违章指挥的权利不仅是合同约定的，更是《安全生产法》所赋予的，即便是大力神公司配备吊机司机，也享有拒绝违章指挥的权利。如果是大力神公司配备吊机司机，也不能以吊机司机具有违章指挥权利而认定为吊机是在司机控制之下而非大力神公司控制。即使将案涉合同认定为承揽合同，该合同第9.1条约定：“吊装作业时吊钩以下的安全责任由甲方负责，机械主体含吊钩以上安全责任(包括路基板)由乙方负责”，在认定该合同有效的情况下，应以该条款作为裁判依据。案涉的叶轮与塔筒并非机械主体，亦是在吊钩以下，故安全责任应由大力神公司负责。《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，由此可见，适用该条的前提是承揽人交付的工作成果不符合质量要求。即使将案涉租赁合同认定为承揽合同，将天安瑞科公司认定为承揽人，那么在更换指挥人员没有更换吊机与司机的情况下，承揽人也是完成了“工作成果”的交付，不存在适用该法条的前提条件。2、一审判决在将案涉法律关系确定为承揽合同关系的情况下，适用《侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条的规定进行裁判，属于适用法律错误。一审判决在认定事实部分没有任何侵权事实的认定与论述，却以侵权责任法作为适用法律，明显错误。3、一审判决通过司法鉴定将本应由行政权认定的事项纳入司法权管辖之下，违反了《安全生产法》与《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定。发生安全生产事故的原因非常复杂，人民法院因其司法活动的被动性不适合作为生产事故原因及责任的调查者，所以我国法律规定由行政部门作为生产安全事故的调查者。《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条第二款规定：“重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查”、第二十六条规定：“事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日”、第三十条规定：“……事故调查报告应当包括下列内容：(四)事故发生的原因和事故性质；(五)事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议”。依据上述规定，建设单位在发生事故后，应报告安全生产监管部门，由政府或接受政府的委托组成事故组对安全事故进行调查并最终形成事故调查报告。政府或建设单位出具的事故调查报告才是确定事故原因与责任的认定依据。故一审判决应依据该行政法规的规定，以《总结》作为认定事故原因的证据。即使不采信《总结》，也应以大力神公司不能证明天安瑞科公司为事故责任方而令其承担不利诉讼后果，而不应通过司法鉴定将安全生产事故的调查处理纳入司法权管辖之下。三、一审判决违反法定程序。1、一审判决虽然将案涉的合同性质是租赁合同还是承揽合同作为争议焦点，但在庭审中并未将此归纳为争议焦点并组织双方当事人围绕该焦点进行辩论，未对此事项进行审理。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中的立案案由为租赁合同纠纷，其提交的第一份证据的证明目的即为证明双方存在合法并已生效的租赁合同关系，双方对此无异议。即便一审法院认为案涉法律关系的性质为承揽合同关系而非租赁合同关系，也应该告知当事人可以变更诉讼请求，当事人拒不变更的，人民法院应当驳回起诉，而不应该径行按照自己认定的法律关系进行裁判，否则便违反了不告不理原则。本案立案案由为“租赁合同纠纷”，在完成审理程序后却在判决中将争议的法律关系确定为“承揽合同关系”，适用侵权责任法进行裁判，并将结案案由确定为“财产损害赔偿纠纷”这一物权纠纷下的二级案由。3、事故原因并非认定事实涉及的专门性问题，是属于应由人民法院依法认定的事实问题，不属于司法鉴定范围。一审法院接受大力神公司对事故原因以及因果关系的鉴定属于以鉴待审。补充上诉意见：一、鉴定意见所采用的鉴定依据是建筑施工起重吊装工程安全技术规范，而大力神公司与龙南县金富盛新能源有限公司（以下简称金富盛公司）签订的吊装合同第11条、13条，均约定了吊装要按照电力行业标准。一审判决采信鉴定意见错误。二、一审判决将双方的合同关系认定为承揽合同关系，已经与生效判决确定的合同性质不符。三、关于大力神公司损失金额的确定，一审判决也缺乏证据基础。大力神公司与金富盛公司签订的吊装合同第30条明确约定合同总价包含了工程综合险，在发生安全责任事故的时候，大力神公司或金富盛公司是享有保险索赔权利的。四、关于吊机的控制权认定问题，在租赁合同第7.1.7条对吊机的控制权有明确约定，是由大力神公司来控制的。五、大力神公司起诉的事实理由是在合同履行过程中发生了生产安全事故，而依据安全生产法第111条规定，由生产安全事故造成某一方主体负有赔偿责任的，是由行政程序进行认定，直接向人民法院申请强制执行，而不应当通过诉讼程序对生产安全事故的原因责任进行认定。六、双方对法律关系、案件事实存在严重的分歧，相关事实也提请了鉴定，不应当按照简易程序审理。七、双方基于同一个合同在天津市南开区人民法院进行了诉讼，依据2015年民诉法司法解释以及《最高院关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第一条第二款之规定，不同的当事人基于同一法律关系向不同的法院提出不同的诉讼请求的，后立案的法院应当在知悉前案后的七日内，将案件移送至先立案的法院合并审理。一审法院在第一次开庭时，就知道有前案存在，不予移送属于程序违法。 被上诉人大力神公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，请求二审法院维持原判。一、金富盛公司将涉案工程发包给湖南中泰设备工程有限公司（以下简称中泰公司），中泰公司将承揽的部分分包给大力神公司，大力神公司又和天安瑞科公司签订了名为租赁实为承揽的合同。在合同履行过程中，2018年1月24日天安瑞科公司雇佣的司机在操作650A机械设备过程中，发生了叶轮撞击到塔筒致使金富盛公司提供的风电设备发生损坏这一事实。因该事实的发生，大力神公司和河北清风新能源有限公司（以下简称清风公司）签订了维修合同，经双方单位及相关人员多次论证、协商均未果，金富盛公司为了工程的质量自行对外采购叶片，运输和安装了受损叶片，产生的相关费用在与中泰公司结算中扣除了1533333.33元的工程款。中泰公司也与大力神公司的结算中，扣除了该款项，故大力神公司该部分损失事实清楚，证据确实充分。二、大力神公司认可双方之间是承揽合同关系。依据《合同法》第212条、第216条之规定，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利。承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。依据《合同法》第251条、第253条之规定，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术、劳力完成工作，交付工作成果，定做人的义务是支付报酬。大力神公司认可一审法院认定的双方实质上是承揽合同关系。三、涉案事故发生的成因是本案责任承担的前提。监理日志是案件发生时最原始的事故成因的认定。天安瑞科公司雇佣的司机在直接操作涉案吊车进行吊装作业的过程中出现的事故，其直接负责无可推卸，又经双方在一审中共同委托江西求实司法鉴定中心对该案事故成因进行司法鉴定，鉴定意见为本次事故的唯一原因就是天安瑞科公司所雇佣的司机操作不当造成。四、大力神公司提交的证据14是对证据5的印证，并提交了原件，经过了质证程序。五、天安瑞科公司一审提交的《总结》，没有出处、出具人、出具人签名，且没有直接反映事故的成因。即便是真实的，也只是金富盛公司针对该事件的单方陈述，至于金富盛公司提到的责任方，只是指其合同的相对方中泰公司。六、在双方签订的合同中对于双方的义务和责任约定的非常明确，一审依据法律和合同作出判决并无不当。本案和与合同第9条其他条款吊钩以下并无直接关联性。双方之间存在的合同是租赁还是承揽不影响本案的定性。大力神公司主张的是损失，不是租赁费，故双方之间签订的合同是租赁合同还是更符合承揽合同特征的定性问题不是变更诉讼请求的法定理由。补充答辩意见：一、鉴定程序以及鉴定依据均合法。鉴定机构所列举的鉴定依据不一定要在鉴定意见中完整逐一列举，并且电力行业或建筑行业的鉴定规范均属于建筑行业的同一大类，因此鉴定机构按照国家标准对涉案施工合同中出现的事故以建工行业标准作为鉴定依据符合法律规定。二、天安瑞科公司提到大力神公司和金富盛公司签订的合同以及相关约定均不准确，准确地说是大力神公司和金富盛公司的合同的相对方签订的合同，且合同约定的只是针对双方在履行合同过程中正常状态下所应遵守的建设类相关合同规定，也并未列举出现意外后，双方应遵循的法律规定。三、关于保险事项，与本案无关。该保险只是金富盛公司投保，与天安瑞科公司给大力神公司造成损失这一事实无法律关系。四、合同7.1.7条只是约定在合同期内未经甲方书面同意，乙方不能将租赁设备调离甲方工地范围承揽私活，这一点和天安瑞科公司想要证明的事项无关。五、涉案事件和生产安全事故无任何关联性，大力神公司在诉状中所陈述的只是发生事故并未提及生产安全，因此适用生产安全法与本案事实不符。六、关于法律程序问题，大力神公司起诉后，天安瑞科公司已提出了管辖权异议，聊城市中级人民法院已经做出终审民事裁定书，一审对本案有管辖权。天安瑞科公司在一审中并未就管辖以及简易普通提出异议，一审审理程序合法。天津市南开区人民法院审理的案件与本案无关，不属于同一法律关系。 大力神公司向一审法院起诉请求：1.要求天安瑞科公司赔偿大力神公司经济损失1618333.33元(具体为：叶片维修85000元、叶片运输240000元、叶片更换550000元、叶片Sinoma63.5-2.5WM743333.33元)；2.本案的诉讼及其他费用由天安瑞科公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月27日，大力神公司和天安瑞科公司签订《起重机械租赁合同》，双方在合同中约定：大力神公司因工程需要租赁天安瑞科公司的650吨履带吊机一台，进场日期暂定为2017年12月10日，租赁期限暂定为2个月，超出2个月租赁时间以实际时间为准；使用地点为江西赣州龙南县雷公山风电场；租赁方式为天安瑞科公司提供机械设备和能够满足现场需要的操作人员(不得少于2名)，根据大力神公司的要求提供服务，天安瑞科公司雇佣操作和作业人员，仍保持对机械设备的所有权、控制权；租赁费用为每月750000元(不含税)，天安瑞科公司的设备在施工现场组立完毕，试验合格、具备使用条件次日开始计算租金；合同期间，天安瑞科公司必须优先听从大力神公司现场指挥人员的作业安排，因天安瑞科公司操作人员操作不当等天安瑞科公司原因造成机械设备损坏、人员伤亡及其他财产损失的，由天安瑞科公司承担责任；天安瑞科公司有权拒绝大力神公司的违章指挥，不承担因此造成的大力神公司的任何损失。 2017年10月31日，大力神公司与中泰公司签订《雷公山风场4套风机吊装工程合同》，约定由大力神公司承包雷公山风场2套SE12122(含120米塔筒及附属设备)及2套SE13125(含90米塔筒及附属设备)样机的吊装安装工作，合同总价为277.2万元。该工程的业主方为金富盛公司，由中泰公司承接。 2018年1月24日，在雷公山风电场2#风机叶轮吊装过程中出现叶轮法兰面与机舱法兰面不平行，角度相差较大，无法成功对接。在卸下叶轮过程中，出现了不同程度叶轮撞击塔筒的事故，存在较大的质量和安全隐患。依大力神公司的申请，一审法院委托大力神公司、天安瑞科公司协商确定的江西求实司法鉴定中心对该上述事项进行鉴定。经鉴定，江西求实司法鉴定中心出具了赣求司[2019]建鉴字第0504号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：1.2018年1月24日在雷公山风场安装风机过程中的叶轮撞击塔筒事故的原因是大吊机司机操作不当；2.该次撞击是与叶片等风电设备受损存在因果关系。大力神公司为此支出鉴定费70000元。后天安瑞科公司申请出具该鉴定意见书的鉴定人员出庭，江西求实司法鉴定中心的鉴定人员种志锋出庭接受质询，天安瑞科公司为此支出鉴定人员出庭费用6000元。 还查明，案涉工程的业主方金富盛公司决定自行组织自愿完成案涉受损叶片的更换工作，并于2018年4月通过三一种能有限公司向中材科技风电叶片股份有限公司签订《产品买卖合同补充协议》，购买了型号为Sinoma63.5-2.5MW的叶片，价款为743333.33元，交货日期为2018年4月15日，并备注“与原叶片配套使用，质保与原配套叶片一致”。2018年4月10日，金富盛公司与无锡世强大件运输有限公司签订《风电设备运输合同》，约定由无锡世强大件运输有限公司将叶片运输至雷公山2#机位，运输费用为240000元。2018年4月11日，金富盛公司与福建景发吊装有限公司签订《风机备件更换吊装工程合同》，约定由福建景发吊装有限公司负责江西赣州龙南县雷公山风场2#机位1只损坏叶片的更换工作(包括原既有风机及其部件的拆卸、装车及新备件的卸车、其他与本工程有关的吊装服务工作)，合同价款为550000元。 2018年12月7日，大力神公司与中泰公司结算对账，经结算，大力神公司因案涉受损叶片损失费用明细为叶片运输240000元、叶片采购743333.33元、更换吊装550000元、辅助费用12000元，共计1545333.33元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.大力神公司与天安瑞科公司是租赁合同关系还是承揽合同关系；2.天安瑞科公司是否应对大力神公司的损失承担赔偿责任；3.大力神公司的损失数额。 关于第一个争议焦点：一审法院认为大力神公司与天安瑞科公司之间的法律关系实质上是承揽合同关系，而不是租赁合同关系，理由如下：首先，从租赁合同和承揽合同的法定概念来看，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，第二百一十六条的规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。由此可以看出，租赁合同的标的物是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。再从第二百一十七条的规定“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用”和第二百二十二条的规定“承租人应当妥善保管租赁物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有第二百一十七条的合理使用义务和第二百二十二条规定的妥善保管义务；如果承租人没有占有、使用租赁物，当然就没有保管的法定义务。而《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十三条的规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。由此可以看出，承揽合同的标的物是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。 本案中，天安瑞科公司并非单纯的将其所有的650吨履带吊机一台交付大力神公司使用，而是将该吊机交给其雇佣的司机操作，保持对该吊机的所有权和控制权，并有权拒绝大力神公司的违章指挥。换言之，天安瑞科公司是利用自己的机械和技术力量、劳力为大力神公司提供服务，上述吊机是在天安瑞科公司雇佣的司机的控制之下，大力神公司只有通过天安瑞科公司雇佣的司机才能使用该吊机，大力神公司并不能、也没有直接使用该吊机，因而天安瑞科公司实际上是按照大力神公司的要求来工作并交付工作成果。总之，天安瑞科公司交付给大力神公司的不是上述吊机，而是其雇佣的司机操作该吊机作业之后形成的工作成果，这显然具备了承揽法律关系的特征，是实质上的承揽合同。 其次，从天安瑞科公司与大力神公司之间法律关系的本质来看，不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。按照建设工程行业的惯例，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的吊机、推土机、挖掘机等作业，都叫租用、租赁，但不能据此简单地将这种法律关系定性为租赁。判断法律关系的性质，不能只看表面现象，当然更不能片面听信习惯说法、习惯称呼，而必须通过综合考察事实本身，探究其本质特征。就本案而言，承揽合同与租赁合同的本质区别就在于，看是哪一方(包括该方的雇员)在占有、使用上述吊机，如果是承租方自己在占有、使用该吊机，当然其法律关系是租赁法律关系；反之，如果是出租方在占有、使用该吊机，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。这两种情况，分别符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条和第二百五十三条关于租赁合同和承揽合同的规定。因此，应当依法分别确定法律关系，而不能混为一谈。 本案中，占有和使用上述吊机的是天安瑞科公司雇佣的司机，在合同期间，优先听从大力神公司现场指挥人员的作业安排，并有权拒绝违章指挥。换句话说，天安瑞科公司是通过其雇佣的司机“以自己的设备、技术和劳力”完成从大力神公司处承揽的工作并向大力神公司交付工作成果，这正是承揽法律关系区别于租赁关系的最大特征，本案应当确定为承揽关系。 最后，天安瑞科公司和大力神公司之间价款的计算办法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。目前，在建设工程行业的计价方式有按方量计价、按时间计价、预先估价等，其中，按时间计价又有按月计价、按日计价、按小时计价之分。不管是哪种计价办法，它都仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽关系中，对那些难以量化的劳动成果，当事人当然也可以约定按时间计酬。本案中，天安瑞科公司承揽大力神公司的风机吊装这项建设工程后，约定按月计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间就是租赁关系而不是承揽关系。 关于第二个争议焦点，天安瑞科公司应当对大力神公司的损失承担赔偿责任。大力神公司与天安瑞科公司签订的合同中明确约定“因乙方操作人员操作不当等乙方原因造成机械设备损坏、人员伤亡及其他财产损失的，由乙方承担责任”。本案中，经江西求实司法鉴定中心鉴定，认为案涉叶轮撞击塔筒事故的原因是天安瑞科公司雇佣的司机操作不当，并与案涉叶片受损存在因果关系，故天安瑞科公司理应依照合同约定对大力神公司的损失承担赔偿责任。 关于第三个争议焦点，大力神公司的损失数额。大力神公司的诉讼请求为1618333.33元(具体为：叶片维修85000元、叶片Sinoma63.5-2.5WM743333.33元、叶片运输240000元、叶片更换550000元)，结合当事人庭审陈述和所提交的证据，经一审法院审查认定大力神公司因案涉事故所造成的损失为叶片运输240000元、叶片采购743333.33元、更换吊装550000元、辅助费用12000元，共计1545333.33元，因大力神公司并未主张天安瑞科公司赔偿辅助费用12000元，故一审法院认定大力神公司在本案中的损失数额为1533333.33元。 综上所述，天安瑞科公司以其自有的吊机和所雇佣的劳力按照大力神公司的指示完成其从大力神公司承揽的工作，并在操作过程中有权拒绝违章指挥，因其所雇佣的司机操作不当导致雷公山风场安装风机过程中的叶轮撞击塔筒事故，并造成案涉叶片受损，给大力神公司造成了损失，故天安瑞科公司应当依照合同约定赔偿大力神公司的损失。因此，对于大力神公司要求天安瑞科公司赔偿损失1533333.33元(叶片采购的费用743333.33元、叶片运输的费用240000元、更换叶片的吊装费用550000元)的请求，一审法院依法予以支持。对于大力神公司要求天安瑞科公司赔偿叶片维修费用85000元的主张，因大力神公司并未提供充分有效地证据予以证实，故对于大力神公司的该项请求，一审法院依法不予支持。对于大力神公司因鉴定所花费的费用70000元，亦属于案涉事故发生给大力神公司造成的损失范围，理应由天安瑞科公司予以承担。对于天安瑞科公司因申请鉴定人员出庭而支出的费用6000元，其性质属于诉讼费用的范畴，依法由败诉方即天安瑞科公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用缴纳办法》第六条、第二十九条的规定，判决如下：一、天津天安瑞科新能源科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿山东大力神吊装有限公司的损失1533333.33元；二、天津天安瑞科新能源科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿山东大力神吊装有限公司的鉴定费70000元；三、驳回山东大力神吊装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19635元，减半收取9817.5元，由山东大力神吊装有限公司负担515.5元，由天津天安瑞科新能源科技有限公司负担9302元，财产保全费5000元，鉴定人出庭费用6000元，由天津天安瑞科新能源科技有限公司负担。如果天津天安瑞科新能源科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审中，天安瑞科公司提交了如下证据：一、中国法院裁判文书网下载的（2015）岩民终字100号民事判决书一份，拟证明带司机的吊车出租构成租赁合同而非承揽合同；二、（2018）津0104民初12499号、（2019）津01民终4578号民事判决书各一份，两份判决书均是针对本案租赁合同所形成的判决书且已经生效，认定双方之间系租赁合同关系，可以直接证明双方之间系租赁合同关系；三、法律出版社的有章查询系统中最高人民法院（2020）最高法民辖终7号民事裁定书，拟证明不同的当事人基于同一法律关系以不同诉讼请求分别向有管辖权的法院起诉，后立案的法院在得知其他法院立案后应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院进行合并审理，且最高院以此作出管辖的终审裁定。这种移送是法院基于审理情况应当以职权，而不是以当事人申请进行移送，从而证明一审程序存在错误；四、中国裁判文书网下载的河南省郑州市人民法院（2017）豫01民终3964号民事判决，该判决关于鉴定意见的观点是鉴定结论是建立在充分科学数据和客观事实基础上的实证性判断，而不是科学推理。 大力神公司经质证认为：一、该证据与本案无关，且该证据不符合证据的三性；二、两份判决书系复印件，但对于判决书的真实性也认可，只是该判决书中对于双方存在租赁合同还是承揽合同并未进行审理也未进行定性，只是按照天安瑞科公司在另案中的诉讼请求进行了判决，双方在另案中也未对双方之间签订的合同进行辩论和主张，不能证明天安瑞科公司的主张；三、对证据三、四的三性不予认可，且聊城市中级人民法院已就管辖权异议作出终审裁定，一审庭审前及庭审中天安瑞科公司均未对管辖权提出异议，并应诉答辩，应视为对管辖权的认可。结合双方签订的合同第8.3条之规定，一审法院对本案有管辖权，二审中提及管辖权不应审理。双方之间存在的法律关系和在天津诉讼的法律关系不同，因此一审法院对本案有管辖权，应尊重当事人意思自治。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一、四，该案与本案无关，故该证据与本案缺乏关联性；对于证据二，在该案一、二审审理过程中，双方对于合同的性质未提出异议，该案中也未就此进行论述，故该证据不能证明天安瑞科公司的主张；对于证据三，天安瑞科公司向天津市南开区人民法院起诉大力神公司的（2018）津0104民初12499号案件的立案时间为2018年10月12日，本案一审法院的立案时间为2018年7月16日，早于天津市南开区人民法院的立案时间，故该证据不能证明一审法院审理程序违法。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，关于天安瑞科公司与大力神公司之间存在租赁合同关系，还是承揽合同关系的问题。从双方签订的《起重机械租赁合同》的内容看，天安瑞科公司提供机械设备和不得少于2名能够满足现场需要的操作人员，依据大力神公司的要求提供服务，天安瑞科公司雇佣操作和作业人员，保持对机械设备的所有权、控制权。故天安瑞科公司是利用自己的机械设备和技术力量为大力神公司提供服务，机械设备是由天安瑞科公司雇佣的司机进行控制，大力神公司不能直接控制、使用该机械设备，天安瑞科公司实际是按照大力神公司的要求进行工作并交付工作成果。综上，天安瑞科公司交付给大力神公司的不是吊机，而是由其雇佣的司机操作该吊机作业之后形成的工作成果，具备承揽合同的法律特征，一审判决认定天安瑞科公司与大力神公司之间存在承揽合同关系并无不当。 关于天安瑞科公司在合同履行过程中是否存在违约行为，是否应赔偿大力神公司相应的损失及鉴定费共计1603333.33元的问题。在合同履行过程中，出现了叶轮法兰面与机舱法兰面不平行，角度相差较大，无法成功对接的情形。在卸下叶轮的过程中，出现了不同程度叶轮撞击塔筒的事故。关于造成此次事故的原因，一审法院已委托江西求实司法鉴定中心进行了鉴定，江西求实司法鉴定中心出具的赣求司（2019）建鉴字第0504号鉴定意见书显示，事故原因为大吊机司机操作不当，该次撞击与叶片等风电设备受损存在因果关系。天安瑞科公司提交的《总结》系由金富盛公司出具，因该工程是由中泰公司承接，故《总结》中的施工单位仅指中泰公司，无法证明叶片损伤没有天安瑞科公司的任何责任。大力神公司在向一审法院起诉后，就造成涉案事故的原因申请鉴定，后经双方协商一致选择了鉴定机构，一审法院委托鉴定机构对于造成此次事故的原因进行鉴定并不违反法律规定，天安瑞科公司主张一审法院违反《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的上诉理由不能成立。在天安瑞科公司未能提交证据足以推翻鉴定书认定事故原因的情况下，一审法院以该鉴定意见书作为定案依据，不违反法律规定。就此次事故给大力神公司造成的损失，大力神公司已提交了相应的证据，一审法院据此认定损失数额为153333.33元并无不当，天安瑞科公司应赔偿大力神公司相应的损失及鉴定费共计1603333.33元。 关于天安瑞科公司上诉主张的一审法院对于大力神公司提交的证据14予以采信违反法律程序的问题。大力神公司提交的证据14为银行汇款凭证单，拟证明向清风公司支付维修费42500元，一审中天安瑞科公司就此未发表质证意见，但一审法院并未将证据14认定为有效证据，对于大力神公司主张的维修费42500元亦未予支持，故天安瑞科公司主张一审法院采信大力神公司提交证据14的效力违反法律程序的上诉理由不能成立。 关于天安瑞科公司主张的一审法院不应当适用简易程序审理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案不属于上述法律规定的情形，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。 综上，天安瑞科公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18604元，由上诉人天津天安瑞科新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年六月十八日 法官助理宋剑 书记员张珂欣