福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2807号 上诉人（原审被告）：厦门沁利建设工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路388号8C室。 法定代表人：叶长青，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：叶长青，男，1977年7月5日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人（原审被告）：郭春华，女，1981年6月27日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：叶长青，郭春华的丈夫。 被上诉人（原审原告）：张磊，男，1985年2月13日出生，汉族，户籍所在地福建省政和县，现住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门沁利建设工程有限公司（以下简称沁利建设公司）、叶长青、郭春华因与被上诉人张磊合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沁利建设公司、叶长青、郭春华共同上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、一、二审诉讼费用由张磊承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、一审未依法向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书等法律文书，上诉人至今未收到前述文书。2、沁利建设公司的住所地、叶长青、郭春华的住址都可以联系上，一审法院在没有向上诉人住所地或住址送达法律文书的情况下径行公告，不符合公告条件。3、张磊在一审诉讼中变更了利息起算日，是在起诉状基础上增加了诉讼请求，一审法院未给予上诉人相应的举证期限。二、一审判决认定事实错误。1、一审认定上诉人所欠本金金额及利息计算标准错误。张磊按照《投资协议》主张权利，由于种种原因，沁利建设公司未承建协议约定的项目，协议无法履行，沁利建设公司应退张磊的投资款并按照银行同期贷款利率支付利息。一审按照协议第五条约定计算利息错误，该约定是建立在沁利建设公司已经承建协议所涉项目的基础上。合同约定违约金10万元，也是在有实际投入工程的前提下。沁利建设公司实际尚欠本金50万元。2、本案系合伙纠纷，郭春华不是协议当事人，不应作为被告，也不应当承担本案的责任。 张磊辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、一审程序并未违法，上诉人提到的未依法送达相关法律文书的说法与事实不符。本案一审于2019年2月15日立案，因上诉人恶意拒收相关法律文书，致一审启动了两次公告程序。特别是一审判决后，张磊登报公告，在公告期即将届满前几天，上诉人突然提起上诉，足以表明上诉人一方恶意利用审理程序拖延诉讼。经了解，上诉人拖延诉讼是为了私下转移财产。二、上诉人称因利息计算调整应当给予相应的举证期限的说法没有法律依据，该情况不属于增加诉讼请求的情形。三、一审认定事实无误，双方已就利息支付作出明确约定，这与沁利建设公司是否承接该工程没有必然的联系。郭春华系叶长青的配偶，又共同经营公司，依法应当承担连带责任。上诉人共欠本金70万元。综上，上诉人恶意拖延诉讼，应当驳回其上诉请求。 张磊向一审法院起诉请求：1.沁利建设公司、叶长青、郭春华共同返还张磊借款700000元，并支付逾期付款的利息（利息以欠款总数的2%/月计，从起诉之日起计算至实际付款之日止）；2.沁利建设公司、叶长青、郭春华共同向张磊支付违约金10万元；3.沁利建设公司、叶长青、郭春华共同向张磊支付因本案所支付的律师费30000元；4.判令叶长青以其名下车辆（车架号：3GYFN9E55CS557773）对本次诉讼请求之债权承担抵押担保责任，且张磊对所得价款享有优先受偿权；5、本案其他诉讼相关费用包括保全费4670元、保函费3392元由沁利建设公司、叶长青、郭春华共同承担。一审审理过程中，张磊将第一项诉讼请求的利息计息起算日变更为2018年10月15日，并撤回第四项诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2017年10月16日，叶长青以投资工程为由向张磊借款200万元，并以其与其妻郭春华二人控股的沁利建设公司名义与张磊签订《投资协议》。《投资协议》约定：该投资为保本分红性质，无论工程情况如何，沁利建设公司应当于合同生效后12个月内全额偿还投资款，否则以未付款项差额为基数按年利率36%支付逾期利息，并在工程竣工验收后2年内支付回报款200万元；若项目中止、停滞，张磊可要求提前收回投资款；若一方违约，守约方可主张10万元违约金及为维权支出的诉讼费、律师费、保全费、鉴定费等；叶长青对该协议承担连带担保，保证期限2年。2017年10月25日，张磊依约将200万款项转入沁利建设公司账户。2018年1月，沁利建设公司因故未能实际参与案涉工程项目建设，张磊遂要求沁利建设公司返还投资款，沁利建设公司予以应允并返还投资款100万元。就剩余100万元双方口头约定：月利率2%，自2018年1月18日开始计息；若提前偿还本金，则以剩余款项按月利率2%继续计息。自2018年2月开始，沁利建设公司通过叶长青账户陆续支付每月2万元利息，直至2019年2月将2018年10月之前的利息付清；期间，沁利建设公司于2018年10月14日通过郭春华账户偿还30万元本金，剩余70万元本息经张磊通过妻子多番催讨未再支付。张磊为催讨债务，支出律师费30000元、保全费4670元、保全担保费3392元。 一审法院认为，沁利建设公司与张磊签订《投资协议》，并在《投资协议》履行过程中就投资款返还事项达成口头补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方均当全面严格依约履行。现沁利建设公司尚欠张磊70万元本息并经催讨未还，张磊有权依约要求沁利建设公司返还款项并依约支付利息；同时《投资协议》亦明确约定有违约金条款和维权费用补偿条款，沁利建设公司未依约如期如数偿还投资款本息构成违约，张磊有权要求沁利建设公司支付违约金及合理维权费用。现张磊要求沁利建设公司返还70万元投资款本金，并自欠付之日之次日即2018年10月15日起支付双方约定的每月2%利息，同时支付其为催讨债务支出的律师费30000元及保全费4670元，予以支持，至于保全担保费3392元未约定在《投资协议》的违约责任条款当中，且并非支出之必要，不予支持。叶长青在《投资协议》中为沁利建设公司提供连带担保，并用其个人账户偿还部分投资款利息，沁利建设公司起诉叶长青之时尚在其保证期间；叶长青之妻郭春华亦参与投资款本金的偿还，且在《投资协议》签订之时同为沁利建设公司控股股东，故对张磊要求叶长青、郭春华对沁利建设公司上述债务承担连带责任的诉讼请求，予以支持，但叶长青、郭春华承担保证责任后，有权向沁利建设公司追偿。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、沁利建设公司应于判决生效之日起七日内向张磊返还700000元并支付相应利息（按月利率2%，自2018年10月15日起计至实际付清之日止）；二、沁利建设公司应于判决生效之日起七日内向张磊支付违约金100000元、律师费30000元、保全费4670元；三、叶长青、郭春华对沁利建设公司的上述还款及支付义务承担连带清偿责任，实际承担保证责任后，有权向沁利建设公司追偿；四、驳回张磊的其他诉讼请求。 各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审庭审中，各方均确认没有新证据提交。叶长青庭审中出示了其另外向张磊妻子林淑娟分别转账4万元、8万元的记录，张磊认为该转账与本案没有关联性，并非偿还本案讼争的本金或利息，并出示了林淑娟和叶长青的微信聊天记录。因双方均未按照法律规定的形式提交上述材料作为证据，且根据相关内容判断，与讼争款项不具关联性，双方可另行处理。 经查阅一审卷宗，另查明，2019年3月28日，一审法院以司法专邮分别向叶长青和郭春华的暂住地址、叶长青的户籍地址、厦门市沁利公司住所地、郭春华的户籍地址邮寄送达起诉状副本、证据、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、传票、诉讼权利义务告知书、廉政监督卡等诉讼材料。上述邮件均被退回。2019年4月25日、26日，一审法院送达人员分别至叶长青和郭春华的暂住地址、沁利建设公司住所地进行直接送达，均未成功。2019年6月26日，一审法院向四川省中江县人民法院发函进行委托送达，亦送达失败。2019年6月11日，一审法院在人民法院报刊登公告送达。 本院认为，本案争议的焦点为：1、一审法院在送达和举证期限方面是否存在程序违法；2、上诉人应向被上诉人支付的款项及数额；3、郭春华应否承担担保责任。对此分析如下： 1、一审法院在立案受理后，已经通过直接送达、邮寄送达、委托送达等方式向沁利建设公司、叶长青和郭春华送达诉讼材料，均未送达成功。在此情形下，一审法院采用公告送达的方式进行送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。 根据《最高人民法院关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第七项规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案一审中，张磊并未提出新的事实或证据，而是在已经公告的诉讼材料所证明的事实基础上，变更利息起算之日。沁利公司、叶长青、郭春华系采用公告方式送达，且其经一审法院合法传唤拒不到庭，已经视为放弃相关的诉讼权利。在此情形下，一审法院未就此另行公告指定举证期限，并无不当。 2、张磊与沁利建设公司、叶长青之间签订的投资协议约定张磊作为投资人不参与经营管理、不承担投资项目风险、享有保本带分红收益，当事人之间的真实意思表示实为民间借贷。沁利建设公司对其与张磊口头约定剩余100万元款项，按照月利率2%，自2018年1月18日开始计息的事实并无异议。一审法院根据该约定，结合在案证据证明的还款情况，认定沁利建设公司需偿还本金70万元，并按照月利率2%自2018年10月15日开始支付利息至实际付清之日止，并无不当。张磊已经按照月利率2%主张利息，其另行主张的10万元违约金系超出年利率24%的部分，本院不予支持。一审法院该部分判决不当，应予撤销。 3、郭春华在借款发生时虽为沁利公司股东，并通过其账户偿还了部分本金，但并非案涉协议的签订主体，其并未作出承担保证责任的意思表示。案涉借款的债务人是沁利公司，担保人是叶长青，该担保属个人行为。夫妻一方对外担保，该保证债务系基于保证人向债权人作出保证承诺而产生的合同之债，具有相对性、人身特定性、单务性和从属性等特征，与夫妻共同债务不同。因此，在郭春华未明确表示同意担保的情况下，叶长青为沁利建设公司的借款提供的担保不应认定为夫妻共同债务，郭春华不应承担担保责任，一审法院对此认定有误，本院予以更正。 综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，判决结果部分有误，应予更正。上诉人的上诉请求和事实理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3995号民事判决第一项； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3995号民事判决第四项； 三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3995号民事判决第二项为：厦门沁利建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向张磊支付律师费30000元、保全费4670元； 四、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3995号民事判决第三项为：叶长青对厦门沁利建设工程有限公司的上述还款及支付义务承担连带清偿责任，实际承担保证责任后，有权向厦门沁利建设工程有限公司追偿； 五、驳回张磊原审的其他诉讼请求。 六、驳回厦门沁利建设工程有限公司、叶长青的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费12100元，由张磊负担1458元，由厦门沁利建设工程有限公司、叶长青负担10642元；二审案件受理费12100元，由张磊负担1458元，由厦门沁利建设工程有限公司、叶长青负担10642元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （柯雅玲） 审 判 员 （孙 仲） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年六月十九日 书记员（ 龚 妍 ） 附本案所适用法律条文： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。