上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0107刑再2号原公诉机关上海市普陀区人民检察院。原审被告人田庆鸿，男，1971年11月11日生，汉族，户籍地湖北省，暂住本市。原审被告人王凯，男，1983年4月22日生，汉族，户籍地本市，暂住本市。辩护人吕福广，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。原审被告人俞文涛，男，1989年6月13日生，汉族，住本市。原审被告人王晓峰，男，1989年3月30日生，汉族，住本市。原审被告人陈璧炯，男，1982年1月16日生，汉族，户籍地本市，暂住本市。原审被告人秦超，男，1987年9月14日生，汉族，住本市。原审被告人陶慧芸，女，1978年11月22日生，汉族，户籍地本市，暂住本市。上海市普陀区人民检察院指控原审被告人王凯、俞文涛、田庆鸿、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸犯非法吸收公众存款罪一案，本院于2018年12月27日作出(2018)沪0107刑初917号刑事判决。该判决发生法律效力后，上海市第二中级人民法院作出(2020)沪02刑抗2号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院检察员金灿出庭履行职务，原审被告人王凯及上海市普陀区法律援助中心为其指派的辩护人吕福广、原审被告人俞文涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年6月，被告人田庆鸿注册成立宏韶投资管理(上海)有限公司(以下简称“宏韶公司”)，住所地本市普陀区真光路XXX号XXX层XXX室，担任法定代表人及实际经营人，并雇佣被告人王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸等人非法吸收公众存款。2014年起，“宏韶公司”在互联网平台上将汽车抵押业务债权以“宏鑫宝”形式推出，并通过“返利网”等网站向公众宣传，以高年化收益率为诱饵，招揽客户投资认购。经司法鉴定，2014年8月至2017年9月，“宏韶公司”通过网络平台向200余名投资人吸收投资款人民币1100余万元(以下币种同)。2015年起，“宏韶公司”通过拨打电话、散发广告单等宣传方式，以高额年利率为诱饵，与投资人签订《个人出借咨询与服务协议》，吸收公众存款。经司法鉴定，2015年6月至2017年11月，“宏韶公司”先后与陈才芳等90余人签订100余份《个人出借咨询与服务协议》，非法吸收公众存款约1600余万元。其中，被告人俞文涛于2015年4月至2016年6月担任公司总监、总经理等职务，非法吸收公众存款约100余万元。被告人王凯于2016年3月起担任公司业务员、总监及总经理等职务，非法吸收公众存款约500余万元。被告人王晓峰于2015年6月起担任公司业务员、总监等职务，非法吸收公众存款约200万元。被告人陈璧炯于2015年10月起担任公司经理、团队经理及总监等职务，非法吸收公众存款约200余万元。被告人秦超于2014年7月起担任公司业务员、团队经理及总监等职务，非法吸收公众存款约400余万元。被告人陶慧芸于2015年10月起担任公司业务员，非法吸收公众存款约100余万元。2017年3月9日、3月12日、3月13日、3月14日、3月16日、5月19日，被告人陶慧芸、俞文涛、陈璧炯、王晓峰、秦超、王凯、田庆鸿接公安机关电话通知后，先后投案自首。原审认为：被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸未经依法批准，共同向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸的犯罪事实及罪名成立。被告人田庆鸿在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应减轻处罚。被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸均系自首，依法可从轻处罚。被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸在案发后，先后退出部分违法所得，可对七名被告人酌情从轻处罚。根据七名被告人的犯罪事实、性质、情节、到案后的认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人田庆鸿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人王凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人俞文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人王晓峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人陈璧炯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人秦超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人陶慧芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。八、违法所得依法予以追缴。再审庭审中，公诉机关认为原审判决认定原审被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，但原审判决因没有发现原审被告人王凯、俞文涛已分别被上海市长宁区人民法院、上海市杨浦区人民法院判处刑罚并宣告缓刑，故未撤销缓刑，并予数罪并罚，存在事实认定和法律适用错误，导致量刑明显不当。原审被告人王凯、俞文涛对原审判决认定其犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实和罪名均无异议。原审被告人王凯的辩护人提出王凯系从犯，有自首情节，退赔了违法所得，建议减轻处罚,并适用缓刑。经再审查明，原审判决认定原审被告人王凯、俞文涛、田庆鸿、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸实施非法吸收公众存款行为属实，本院予以确认。另查明，原审被告人王凯于2018年11月30日因犯非法吸收公众存款罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。原审被告人俞文涛于2018年7月24日因犯寻衅滋事罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上述事实，原审被告人王凯、俞文涛在开庭审理过程中亦无异议，并有“宏韶公司”工商资料、账户明细单、公司人员名单、房屋租赁合同若干，上海市公安局普陀分局调取证据通知书、调取证据清单、协助查询财产通知书，银行资金流水，上海市普陀区人民法院案件移送函、移送材料，报案材料、案件调查表、投资人证言、《个人出借咨询与服务协议》、出资确认函、银行交易明细、“宏鑫宝”交易平台记录、债权转让及回购协议，上海司法会计中心有限公司的司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见书，上海市公安局普陀分局协助冻结财产通知书、银行转账单据、建筑工程规划许可证、湖北鸿馨房地产开发有限公司工商资料、蕲春县房地产管理局抵押所的说明及相关材料，户籍资料以及公安机关出具的工作情况，上海市公安局宝山分局刑科所手印鉴定书，刑事判决书等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸未经依法批准，共同向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予处罚。公诉机关指控七名原审被告人的罪名成立。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条规定，开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。公诉机关就原审判决对原审被告人田庆鸿、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸的犯罪事实认定及定罪量刑不表异议，故本案原审被告人田庆鸿、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸可以不出庭参加诉讼。原审被告人田庆鸿在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸均系自首，依法可从轻处罚。原审被告人田庆鸿、王凯、俞文涛、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸在案发后，先后退出部分违法所得，可对七名原审被告人酌情从轻处罚。原审被告人王凯的辩护人提出王凯系从犯，有自首情节，建议对王凯减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，可予采纳。原审判决对原审被告人田庆鸿、王晓峰、陈璧炯、秦超、陶慧芸的定罪和量刑依法有据，应予维持。原审被告人王凯、俞文涛在缓刑考验期间又发现有其他罪未被判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法予以两罪并罚。原审判决对原审被告人王凯、俞文涛的定罪依法有据，依法应予维持，但未撤销缓刑，予以数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持本院(2018)沪0107刑初917号刑事判决第一、四、五、六、七、八项，即被告人田庆鸿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。被告人王晓峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。被告人陈璧炯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。被告人秦超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。被告人陶慧芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。违法所得依法予以追缴；二、撤销本院(2018)沪0107刑初917号刑事判决第二、三项，即被告人王凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。被告人俞文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；三、原审被告人王凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。撤销上海市长宁区人民法院(2018)沪0105刑初527号刑事判决书主文中对被告人王凯判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。四、原审被告人俞文涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初551号刑事判决书主文中对被告人俞文涛判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分，执行有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。原审被告人王凯、俞文涛回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  蒋浩审判员  徐妍审判员  谢燕二〇二〇年六月十六日书记员  顾洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。四、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；