安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终646号 上诉人（原审被告）：马鞍山新立建设有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区银河湾城市名苑33-2201-2204。 法定代表人：梁太新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢来金，安徽江南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国华腾工业有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路11号1号楼7层703室。 法定代表人：赵晓龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张延华，北京市京德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁世宽，男，1972年10月16日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：冯军，安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。 上诉人马鞍山新立建设有限公司（以下简称新立公司）、中国华腾工业有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人鲁世宽、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新立公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由鲁世宽、十七冶公司、华腾公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案工程是十七冶公司项目经理指定给鲁世宽施工的，新立公司实际是鲁世宽为满足十七冶公司管理要求而挂靠的，仅将十七冶公司应付给鲁世宽的工程款转支付给鲁世宽。由于华腾公司与十七冶公司之间未及时进行决算，华腾公司未及时支付十七冶公司工程款，导致十七冶公司未及时通过新立公司转支付鲁世宽工程款，故不应由新立公司承担付款责任，而应由十七冶公司与华腾公司承担。二、十七冶公司提供的投标报价书明细是新立公司与十七冶公司、新立公司与鲁世宽核算的具体依据，是当事人之间的约定，司法鉴定应优先采用。但一审不认定该投标报价书明细的有效性，导致鉴定机构未采用，造成鉴定结论与实际不符，实属错误。三、一审将新立公司与鲁世宽合同约定的应收取的8%的相关费用予以扣除，不妥当。该8%的费用是由新立公司代扣代缴营业税及所得税5.5%、工程运作成本2.5%组成。一审将该费用作扣除处理，必然会导致华腾公司按一审判决确定的数额与十七冶公司决算，十七冶公司按该数额与新立公司结算，从而损害新立公司的合法权益。 鲁世宽答辩称：一、十七冶公司应承担责任，鲁世宽作为实际施工人挂靠新立公司，工程款的支付是通过发包单位华腾公司支付给总包单位十七冶公司，再由十七冶公司支付到新立公司账户，通过新立公司账户支付给实际施工人鲁世宽，新立公司仅过一下账单，对案涉工程并没有实际参与施工，不具有实体权利和义务。因此，十七冶公司应与新立公司承担连带责任，否则将造成工程款支付顺序的断裂。二、一审对案涉工程造价依法委托评估机构进行了评估鉴定，在鉴定开始前就鉴定材料进行了质证，充分听取了各方当事人意见，在此基础上出具的造价鉴定报告形式完备、内容合法，依法应予采信。三、新立公司认为应当按照投标报价书中的明细材料确定造价，但该投标报价书不符合合同约定和法律规定，况且，造价鉴定报告中，由于对甲供材的调差、计价偏低，损害了实际施工人鲁世宽的利益。即便按照投标报价确定造价，由于增项部分不在投标报价明细范围内，故增项部分若按照市场价计价确定，一审采纳的评估造价结论是偏低的。四、一审认定拖欠鲁世宽工程款时，参照合同约定直接扣除应付工程款8%的相关费用，即扣除（4726857.17元+134469元）*8%=388906.09元，明显不当，因为该8%的工程款包含了营业税及所得税5.5%，按合同约定，应由新立公司代扣代缴税费。因此，若按一审判决认定，将无法确定纳税主体，这与十七冶公司和新立公司签订的分包合同中关于纳税的约定也不相符，应将该项工程款由十七冶公司支付给鲁世宽，再按分包合同约定，由鲁世宽将该项工程款支付给新立公司用于代扣代缴相关税费。或者，将该项工程款直接由十七冶公司支付给新立公司，由新立公司代缴税费。 十七冶公司答辩称：同意新立公司上诉意见的第二项，即一审判决采信的工程造价鉴定，因没有将投标报价明细作为鉴定的计价依据，得出的结论不准确。此外，一审判决认定事实和适用法律均正确。 华腾公司答辩称其不应承担工程款给付责任。 华腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由鲁世宽、新立公司、十七冶公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、华腾公司并非合同相对方，将华腾公司列为被告，系诉讼主体错误。一审判决援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，是对该解释的任意扩大解释和适用。该条规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,本案华腾公司与当涂县开发区管委会签订BT合同，华腾公司并非发包人，发包人系当涂经济开发区管委会。即使华腾公司为发包人，华腾公司与十七冶公司之间并未进行最终结算，欠付工程款金额不明确，不应判决华腾公司在欠付工程款范围内承担责任。二、一审判决超出了当事人的诉讼请求。华腾公司与十七冶公司之间工程款尚未结算，一审认定华腾公司欠付十七冶公司工程款609.6万元，超出鲁世宽的诉请范围，侵犯了华腾公司的未来诉权。华腾公司与十七冶公司针对当涂经济开发区廉租房、公共租赁房工程签订了多份建设工程施工合同，本案所涉投资服务中心（29#楼）、社区服务中心（31#楼及地库）工程仅为二期一标段工程的部分工程，一审将华腾公司欠付十七冶公司整个工程的款项数额直接认定为案涉工程的欠款，无合理依据。照此逻辑，华腾公司已支付的工程款数额远远超过鲁世宽的工程款数额。三、一审既然认定十七冶公司与新立公司、新立公司与鲁世宽之间的分包、转包合同为无效合同，应判决相对方新立公司、十七冶公司对鲁世宽的工程款承担给付义务，一审仅判决新立公司给付工程款及利息，未判决十七冶公司承担责任，是错误的。 鲁世宽辩称：一、华腾公司是本案的适格被告。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定突破了合同相对性原则，实际施工人可以以发包人为被告向发包人主张权利。其次，华腾公司是案涉工程的发包人。涉案工程系当涂县经济开发区管委会采用BT方式与华腾公司进行合作，由华腾公司负责项目的融资、建设，并在时限内将竣工后的项目移交给当涂经济开发区管委会，当涂经济开发区管委会根据回购协议分期向华腾公司支付项目总投资及确定的回报。华腾公司作为投资人，负责案涉工程建设，其与承包方十七冶公司签订建设工程施工合同，对工程款的给付责任应由其承担。当涂经济开发区管委会作为项目的发起人，在整个项目的地位并非通常建设工程施工合同法律关系中的发包人，不属于法律规定的建设工程施工合同法律关系中的发包人。华腾公司关于其不是案涉工程发包人的上诉意见，缺乏事实及法律依据。一审认定华腾公司作为案涉工程的发包人承担付款义务，符合法律规定。二、华腾公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对鲁世宽承担责任。华腾公司主张一审判决超出了鲁世宽的诉讼请求，无事实和法律依据。根据一审查明的事实，案涉工程竣工日期为2014年10月，交付日期为2017年11月18日，施工过程中已审定进度报量8633.26万元，华腾公司仅支付十七冶公司工程款计7263.93万元，按一审法院认定华腾公司尚有609.6万元未支付，华腾公司与十七冶公司尚未完成案涉工程审计，目前欠款数额已经超出鲁世宽一审诉求主张的数额。因此，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决华腾公司在欠付建设工程价款范围内对鲁世宽承担责任，有事实和法律依据。对于华腾公司主张十七冶公司与新立公司承担连带责任，没有异议。 十七冶公司答辩称：一、华腾公司是案涉工程的发包人，不但在法律上作为发包主体符合规定，在实际过程中也确实以发包人的身份将工程发包给新立公司进行施工。二、对于欠付609.6万元工程款的事实，华腾公司的说法不准确。一审认定609.6万元的欠款，不是工程款的结算，而是按照合同约定应当支付到95%的工程进度款，即华腾公司支付工程进度款时按合同约定欠付609.6万元到期债务，是在结算前就应该支付的款项，是一审根据双方财务明细和支付明细，以及合同约定的工程暂定总价进行核实确定的。因此，请求二审驳回华腾公司的上诉请求。 新立公司答辩称其不应承担工程款给付责任。 鲁世宽向一审法院起诉请求：1.判令新立公司与十七冶公司连带支付工程款490万元及利息（暂定90万元，按年利率6%上浮1.5倍计算，自2014年10月17日起至实际付清之日止）；2.判令华腾公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.诉讼费用由新立公司、十七冶公司、华腾公司共同负担。 一审法院认定事实：当涂经济开发区管委会与华腾公司就“当涂经济开发区保障性住房项目”签订合同，双方约定项目采用BT的方式（建设-移交）进行合作。2012年10月29日，发包人华腾公司与承包人十七冶公司签订《建设工程施工合同》（编号为12PM4048—DTBT002），约定：工程名称为2012年当涂经济开发区保障性住房工程；开工日期为2012年10月29日（具体日期以开工令为准），竣工日期计划2014年8月30日；合同暂定价8500万元，实际合同总价按以下规则确定，1.工程量计算规则按甲方提供的施工图纸、现场签证、设计变更、施工组织设计和施工方案等按实计算……2.按现行相关文件规定的政策性调整，3.材料价格执行本工程施工时马鞍山市造价信息部门发布的同期材料市场信息价格，4.按上述计算依据，总价下浮8.8%作为本合同的最终总价；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；发包人授权承包人与业主办理本合同工程联系、现场签证、工程预决算等事宜；关于工程款（进度款）支付，当月应付已完工程量进度款=当月已完工工程量进度款×（1-下浮比例）-甲供材工程款，下浮比例详见本合同协议书第五条第四款，（1）前9个日历月进度款付款方式为发包人在确认承包人当月已完工程量后10个工作日内向承包人支付当月应付已完工程量进度款的85%，（2）第10个日历月及后续进度款付款方式为发包人在确认承包人当月已完工程量后10个工作日内向承包人支付当月进度款，金额为当月应付已完工程量进度款的85%减去预付款回扣款，（3）工程交工后10个工作日内再付5%，工程竣工验收、资料交齐后10个工作日内再付5%，余款作为质保金，5%的质量保证金返还按国家和地方有关文件规定执行；发包人供应钢材、砼、门窗和电线电缆。 2012年12月19日，十七冶公司（承包人）与新立公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，将其中的部分工程转包给新立公司施工，合同约定：分包工程承包范围是包括但不限于完成当涂县经济开发区2013保障性住房项目34-35#楼，投资服务中心、社区活动中心工程需实施的内容范围内；分包合同价款2356.62万元（暂定）；根据承包人确定的工程量，甲供钢材、商品混凝土、窗按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》在结算时扣除；工程价款在原控制价2946.14万元基础上下浮到2556.33万元（含桩基费用），按此比例计算分包人分包部分的结算价，工程竣工结算工程量变化时，按实进行调整。设计变更、现场签证必须经发包人及监理单位、承包人认可；在实际施工过程中，涉及工程变更报价的，执行招标文件，材料按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，分包人自购材料价格调整执行马鞍山市建筑管理处建管（2011）77号文件；在发包人满足向承包人支付工程进度款的条件下（双方共同承担风险），以核定工程量为依据，支付百分之八十的工程进度款，如发包人未向承包人支付工程进度款，则承包人支付分包人工程款的时间相应延迟，累计付款至合同总价的百分之八十时，停止支付，待双方办理工程竣工结算；月支付工程量是以实际计算，以承包人审核后确认的为准，十日内支付本次申请工程量（不含变更）价款的80%，余款待工程交验合格、工程结束、中间交接完毕，资料交验合格付至90%，在办理竣工结算审计后付至95%，5%作为质保金；项目工程达到市级建筑施工安全质量标准化示范小区的，承包人按该项目或单位工程结算价款的0.6%对分包人进行奖励，达到省级建筑施工安全质量标准化示范小区的，承包人按该项目或单位工程结算价款的0.9%对分包人进行奖励，本工程只对最高奖项实行一次性奖励。2013年9月1日，因《建设工程施工专业分包合同》约定的合同价款中没有包括31#楼地下车库的价款，十七冶公司与新立公司又签订《补充协议》，就31#楼地下车库增加合同价款，约定：1.工程价款结算按照原合同约定，按照2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》及配套的消耗量定额、费用定额，费率执行费用定额规定范围的下限值，按原中标原则总价下浮比例为13.23%；2.暂定增加合同额595万元。 2013年1月16日，新立公司（甲方）与鲁世宽（乙方）签订《建筑工程施工分包合同》，将其从十七冶公司承接的当涂县经济开发区保障性住房项目中的29#楼（投资服务中心）、31#楼及地下室（社区活动中心）工程转包给鲁世宽实际施工，合同约定：工程用料执行《大合同》（即新立公司与十七冶公司签订的《建设工程施工专业分包合同》）；合同价款的确定执行《大合同》相关条款约定，支付方式执行《大合同》相关条款约定；甲方按工程总造价收取8%的相关费用（营业税及所得税为5.5%，由甲方代扣代缴，甲方在本工程发生的运作成本为工程总造价的2.5%），相关费用在乙方的月进度款中扣除。 合同签订后，鲁世宽组织人员进场施工，其实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）于2014年10月竣工。鲁世宽共计收到新立公司支付的工程款10858501元。 一审过程中，根据鲁世宽申请，一审法院委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对鲁世宽实际施工的当涂经济开发区廉租房二期29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）的造价进行鉴定。2019年12月16日，安徽皖工工程咨询研究院有限公司作出皖工鉴字（2019）第1-011号《工程竣工结算造价鉴定报告》，该29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）经鉴定造价为15585358.17元，鲁世宽为此预付鉴定评估费用65000元。 一审另查明，案涉当涂经济开发区保障性住房工程竣工日期为2014年10月，交付日期为2017年11月18日，已审定进度报量为8633.26万元，华腾公司已支付十七冶公司工程款共计7263.93万元〔其中银行转款4812.39万元（含预付款850万元）、甲供材2451.54万元〕，十七冶公司已支付新立公司工程款共计2829万元（含材料款、检测费用、现场违规扣款、水电费等）。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程转包或违法分包。华腾公司将当涂经济开发区保障性住房工程交由十七冶公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，十七冶公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但十七冶公司在合同明确约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人的情况下，将其中的34-35#楼、投资服务中心、社区服务中心等工程转包给新立公司施工，该转包工程的行为违反了法律的强制性规定，华腾公司对此亦不认可，故十七冶公司与新立公司就该部分转包工程签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》应属无效。而新立公司又与鲁世宽签订《建筑工程施工分包合同》，将其中的29#楼（投资服务中心）、31#楼及地库（社区服务中心）转包给了没有施工资质的鲁世宽施工，该转包行为亦因违反法律强制性规定而归于无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲁世宽实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）已经竣工验收并交付，新立公司依法应承担给付工程价款的责任。经鉴定，由鲁世宽实际施工的29#楼（投资服务中心）、31号楼及地库（社区服务中心）造价为15585358.17元，新立公司已支付鲁世宽工程款10858501元。同时因双方未约定工程质保金返还期限，按法律规定质保金自建设工程通过竣工验收之日起满二年应予返还，故新立公司不应再扣留质保金，新立公司还应给付鲁世宽工程款4726857.17元（15585358.17元-10858501元）。根据双方的合同约定，甲供材料按施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计价，经鲁世宽与十七冶公司核对，确认鲁世宽施工过程中甲供钢材604.294吨，按均价4204.71元/吨折算了进度款，甲供混凝土4866.5m³,按均价356.15元/m³折算了进度款。而按造价鉴定报告中的施工期《马鞍山市建筑工程材料市场信息价》计算，钢材平均价应为4046.13元/吨，混凝土平均价为348.21元/m³，故新立公司应返还鲁世宽甲供钢材、混凝土的差价为134469元〔（604.294吨×（4204.71元/吨-4046.13元/吨）+4866.5m³×（356.15元/m³-348.21元/m³）〕。综上，在参照合同约定扣除8%的相关费用后，新立公司尚欠鲁世宽工程款4472420元〔（4726857.17+134469元）×（1-8%）〕未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……。”新立公司与鲁世宽在合同中未约定利息，也未明确约定工程款支付时间，鲁世宽也未提交有效证据证实案涉工程的交付时间，鉴于各方在庭审中对十七冶公司陈述的工程交付时间2017年11月18日未提出异议，故鲁世宽主张的利息可自该交付日期的次日，即自2017年11月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华腾公司抗辩称，案涉工程初始发包人并非华腾公司，而是当涂经济开发区管理委员会，相关司法解释规定的“发包人”，主要指的是建设工程合同的初始发包人，华腾公司不属于司法解释规定的发包人，不应承担付款责任。经查，就案涉当涂经济开发区保障性住房工程，当涂经济开发区管委会与华腾公司约定采用BT（建设-移交）方式进行合作，该BT方式系指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。华腾公司作为投资人，负责案涉工程建设，其与承包方十七冶公司签订建设工程施工合同，应对工程欠款承担给付责任。当涂经济开发区管委会作为项目发起人，在整个项目中的地位，并非通常意义上的建设工程施工合同法律关系中的发包人，即使其欠付华腾公司款项，也是基于相关BT合同应向华腾公司支付的“项目移交所需资金”，包含建安费用、建设期及移交期利息、财务费用、项目管理费用和投融资收益等，并不是相关法律规定的发包人应支付的工程价款，故当涂经济开发区管委会并不属于法律规定的建设工程施工合同法律关系中的发包人，华腾公司的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于华腾公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额问题。华腾公司与十七冶公司就工程款的支付约定，第10个日历月及后续进度款为当月应付已完工程量进度款的85%，工程交工后再付5%，工程竣工验收、资料交齐后再付5%，余款作为质保金，5%的质量保证金返还按国家和地方有关文件规定执行，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……。”案涉工程竣工验收后正在进行审计，即使从工程交付之日的2017年11月18日起计算至今也已满二年，故华腾公司应该以应付已完工程量进度款的100%向十七冶公司支付工程款。根据合同约定，应付已完工程量进度款=已完工程量进度款×（1-下浮比例8.8%），施工过程中已审定进度报量为8633.26万元，华腾公司应支付工程款为7873.53万元〔8633.26万元×（1-8.8%）〕，华腾公司已累计支付十七冶公司工程款7263.93万元，故尚欠十七冶公司工程款609.6万元（7873.53万元-7263.93万元）未付。作为发包人，华腾公司应在欠付十七冶公司工程款609.6万元的范围内对鲁世宽承担付款责任。 十七冶公司既不是案涉工程的发包人，与鲁世宽也无合同关系，鲁世宽要求十七冶公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新立公司于判决生效之日起十日内给付鲁世宽工程款4472420元及利息（利息计算方式：以4472420元为基数，自2017年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华腾公司对上述第一项确定的款项，在欠付十七冶公司工程款609.6万元的范围内对鲁世宽承担给付责任；三、驳回鲁世宽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26200元，由新立公司负担22850元，鲁世宽负担3350元；鲁世宽预付的鉴定费65000元，由鲁世宽和新立公司各负担32500元。 二审中,华腾公司提交证据如下：1.当涂经济开发区管委会与华腾公司签订的合同编号为12PM4048-DTBT001的《2012当涂经济开发区保障性住房项目一标段建设移交（BT）合同书》（复印件，与原件核对一致），证明案涉工程项目当涂经济开发区管委会是业主方，是建设单位、发包人，一审遗漏了诉讼当事人，应依法追加当涂经济开发区管委会为共同被告；2.安徽省高级人民法院（2018）皖民初79号民事调解书（复印件），证明当涂经济开发区管委会欠付华腾公司工程款及还款方式，结合证据1，当涂经济开发区管委会是发包人，应由其在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；3.《关于2012年当涂经济开发区保障性住房一标段建设移交（BT）项目建安费用结算审核报告》（征求意见稿）、《关于2012年当涂经济开发区保障性住房一标段建设移交（BT）项目建安费用审核决算书》（均为复印件，与原件核对一致），证明经审计部门委托第三方初审，案涉29#楼、31#楼及地下车库的造价数额。 鲁世宽质证认为，上述证据不能证明案涉工程发包人是当涂经济开发区管委会，审计造价尚处于初审阶段，没有结论，且该审计造价与本案没有关联性，也不能证明华腾公司不拖欠工程款的事实。 十七冶公司质证认为，对于证据1，BT合同约定是“建设—移交”，即华腾公司进行建设，然后将整体工程移交给当涂经济开发区，该合同更加证明华腾公司是发包人，故华腾公司主张应追加当涂经济开发区管委会为共同被告，不符合法律规定；对于证据2，调解书只是对华腾公司与当涂经济开发区管委会之间债务的确认及如何支付，不能证明华腾公司所要证明的问题；对于证据3，不能作为证据认定，因本案工程的价款已经司法鉴定，不能审计已经司法鉴定的工程价款部分。 新立公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但达不到华腾公司的证明目的，本案是BT合同，并非通常意义上的建设工程施工合同；对证据2的真实性无异议，但达不到其证明目的；证据3不属于新证据，不予质证。 本院对华腾公司提交的上述证据将结合本案的其他证据及已经查明的事实，综合予以认定。 十七冶公司向本院提交投标文件一份，证明一审未将报价清单作为审计依据，得出的鉴定结论不准确。 新立公司质证认为，对该证据的三性不持异议，司法鉴定应将其作为鉴定依据。 华腾公司质证认为，对该证据的三性不持异议，一审鉴定未将其作为造价鉴定的依据，是错误的。 鲁世宽质证认为，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，不能作为鉴定造价的依据，对此，一审判决已经进行了说明，该招投标报价明细的工程范围，与十七冶公司和新立公司签订的分包合同内容不一致，该文件未包含实际施工人完成的全部工程内容，若以该招投标文件的报价清单作为鉴定依据，审计的总价将超出一审鉴定的总价，一审认定该报价明细因与合同内容不一致而无效，采用合同及补充协议的价格进行审计，反而有利于一审各被告，一审工程造价鉴定综合了各方观点综合进行评定，客观公正。 本院认证意见为，十七冶公司提交的投标文件总价与双方签订的施工合同总价不一致，且十七冶公司未经许可将部分工程转包的行为违反合同约定和法律规定而无效，该投标文件亦无效，故不予采信。 二审确认一审查明的事实。 另查明，2012年6月19日，当涂经济开发区管委会与华腾公司签订12PM4048-DTBT001号《2012年当涂经济开发区保障性住房项目一标段建设移交（BT）合同书》。2018年10月24日，华腾公司就该项目合作纠纷诉至安徽省高级人民法院，经安徽省高级人民法院主持调解，华腾公司与当涂经济开发区管委会达成协议，由当涂经济开发区管委会分期向华腾公司支付该BT项目工程款等，并以（2018）皖民初79号民事调解书予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见,归纳本案二审的争议焦点为：一、新立公司应否给付鲁世宽工程款；二、一审判决华腾公司在欠付十七冶公司工程款609.6万元范围内对鲁世宽承担给付责任，是否有事实和法律依据。 本院认为，一、对于第一个争议焦点，新立公司与鲁世宽签订《建筑工程施工分包合同》，将案涉工程转包给没有施工资质的鲁世宽施工，该合同虽无效，但鲁世宽系实际施工人，且案涉工程已竣工验收并交付，新立公司应参照合同约定支付鲁世宽工程款。十七冶公司非案涉工程的发包人，与鲁世宽无合同关系，新立公司主张应由十七冶公司与华腾公司一并承担工程款给付责任，无事实和法律依据，不予支持。新立公司主张不应扣除工程总造价8%的费用，经审查，该8%的费用系新立公司与鲁世宽合同约定的由新立公司代扣代缴的5.5%的营业税及所得税和2.5%的工程运作成本，并约定在鲁世宽的月进度款中扣除，故一审判决予以扣除并无不当。二、对于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，当涂经济开发区管委会就案涉当涂经济开发区保障性住房工程与华腾公司签订的是BT合同，当涂经济开发区管委会作为项目发起人，并不属于法律规定的通常意义上的建设工程施工合同法律关系中的发包人。而华腾公司作为案涉BT项目的投资建设方，按照国家相关规定选择具有相应资质的施工单位进行工程建设，其作为发包人与十七冶公司签订了建设工程施工合同，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人鲁世宽的工程欠款承担给付责任。另，从本案已经查明的事实来看，华腾公司与当涂经济开发区管委会之间的BT合作项目纠纷，已经安徽省高级人民法院（2018）皖民初79号调解书确认，由当涂经济开发区管委会分期支付华腾公司相应工程款。故，一审根据华腾公司与十七冶公司之间的合同约定及施工过程中已审定的进度报量，认定华腾公司尚欠十七冶公司609.6万元的工程款，有事实和法律依据。综上，新立公司、华腾公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91400元，由马鞍山新立建设有限公司负担45700元，中国华腾工业有限公司负担45700元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  齐 萍 审判员  王红伟 二〇二〇年六月二十二日 法官助理唐斌 书记员冯倩