贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1879号上诉人（原审被告）：张日兴，男，1976年7月14日生，汉族，住广东省深圳市福田区，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：周林，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉春，贵州印鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓厚英，女，1944年1月8日生，白族，住织金县，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：谢龙道，住织金县,系邓厚英之子。被上诉人（原审被告）：方伟，男，1994年7月21日生，汉族，住织金县，联系。被上诉人（原审被告）：谢中文，男，1967年5月21日生，白族，织金县绮陌街道办事处中营社区党支部书记，住织金县，联系。上诉人张日兴因与被上诉人邓厚英、方伟、谢中文财产损害赔偿责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张日兴上诉请求本院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，判决由谢中文、方伟承担责任或发回重审。事实及理由：一、原审认定上诉人与谢中文系承揽合同关系，系认定事实错误，上诉人与被上诉人之间系典型的租赁关系。在一审庭审中，上诉人向一审法庭提交了上诉人与谢中文于2018年11月15日、2019年1月12日的两段录音（光盘及文字材料），互通号码为上诉人的189××××3861，谢中文的138××××5647，其中第一段录音部分内容为，谢中文说：“你既然觉得没有刹车，你是驾驶员，没有刹车，那你就把斗放下来啊，若有五六个人，那你要把人撞死啊，派出所的来讯问，问他有证没有，他说我没有证，那你租车，无证驾驶。前提，我们租车子，每月都是付了单的，每月你来拿钱我又不是不给钱。”上诉人说：“听我讲，像这种挖机师傅，根本没有几个人有证的。”第二段录音部分内容为，上诉人说：“这样嘛，那么你把那个，我请个律师咯嘛，你把那个月的租金先打给我，我直接请律师咯，直接转个微信给我就得咯嘛，现在请个律师要着一万多块钱勒，你把那个租金先打给我勒，先应诉咯嘛。应诉的话，我百分之百的输，随他写，要写这个申诉材料，我们懂个屁啊，请个律师了，我直接加你微信，你直接转给我就行，先转个一万块钱，反正先交个定金给人家咯嘛，人家好干事情。”谢中文说：“一哈回公司里面我给你转嘛。”当三被上诉人对上述两段录音进行质证时，均对三性及证明目的无异议，谢中文非常明确表示录音内容系真实的。结合法庭于2019年1月18日向方伟依法调取的《询问笔录》，该笔录中部分重要内容为“2018年10月16日张日兴又让我开装载机到绮陌大道一位姓谢的老板的搅拌站使用，张日兴将装载机租给谢老板使用，由张日兴向我发工资，租金具体数额我不清楚，搅拌站的具体名称，谢老板的姓名我都不清楚，我在搅拌站开装载机是受谢老板的指派，事故当日是谢老板指派我到明发砂厂装砂回来的途中撞向了原告的房屋”，该证据系法庭在邓厚英起诉后向方伟提取的第一手书面证据，最能够反映案件的真实情况。再结合谢中文在一审庭审中明确所述（一审庭审笔录第11页正数第9行），承揽费是15000元／月，含驾驶员工资在内。对金额多少问题，上诉人在一审质证中予以认可系15000元／月，的确包含驾驶员工资5000元／月，但实质是租金费。根据前已述及的两份录音证据，一份询问笔录，及谢中文、方伟在庭审中的陈述，证实了本案中上诉人与谢中文最真实的法律关系，即上诉人将涉案装载机出租给谢中文，月租金为15000元／月，租赁期间驾驶人员由上诉人派遣，但工资系从15000元中扣除5000元支付给方伟，在租赁期间驾驶员如何驾驶，装载何种物品及数量多少，如何运作，每天使用多少时间，均系由谢中文指挥管理，涉案装载机由谢中文管理使用，根据前已述及的承揽合同和租赁合同的法律规定，系典型的租赁合同。而在一审的判决书中却错误认定系承揽关系，若本案中上诉人与谢中文系承揽关系，那谢中文作为定作人，上诉人作为承揽人，上诉人应该是按照定作人的指示完成一定的工作任务量获取报酬，金额根本不能特定为每月15000元，有可能因为工作量的多少，获取的报酬将高于或者低于15000元。虽然驾驶员由上诉人派遣，但这在装载机租赁中是普遍情况，因为只有上诉人认识且符合驾驶装载机的人员，谢中文并非从事装载机租赁的老板，不可能认识且符合条件的装载机驾驶员，派遣驾驶员后在租金中扣除款项支付驾驶员报酬，且驾驶员系由谢中文指挥管理，符合市场交易情况。二、一审适用法律错误，导致判决结果错误。首先，前已述及，上诉人与谢中文系典型的租赁关系，该装载机已经交付给谢中文占有使用，根据《合同法》第246条：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任”。本案中，对于邓厚英的损失应该由谢中文承担。其次，本案定性为机动车交通事故责任纠纷，系定性错误，适用法律错误。本案的装载机属于建筑设备，不需要依法投保交强险，不属于道路交通安全法中的机动车，且本案中也没有交警部门出具的事故认定书，故不能定性为机动车交通事故责任纠纷，系典型的财产损害赔偿纠纷。退一步说，即便真的本案适用机动车交通事故责任纠纷，涉案装载未依法投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条关于“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，又因《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《侵权责任法》相比较应该优先适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，即如果上诉人在122000元的责任限额内承担责任，方伟也应该在122000元承担连带责任，剩余的关于被上诉人邓厚英的损失由承租人承担，即由谢中文承担。故，即便真的定性为机动车交通事故责任纠纷系定性准确，一审法律仍然适用错误，导致判决结果错误。三、一审审理程序违法。一审中，邓厚英的委托代理人梁兴毅，不符合《民事诉讼法》第58条、第85条、第88条中规定的近亲属，庭审时上诉人的代理人一直坚持认定梁兴毅不具备代理权限，一审法庭仍然违反诉讼程序开庭审理，严重违反民事诉讼的程序性规定。补充：一审中梁兴毅提供的证明并不能证实其与邓厚英存在三代以内近亲关系，不符合法律规定的代理权限，结合今天其没有作为代理人出庭参与诉讼，更证实了其不具备代理权限，同时也充分说明了一审的审理程序违法，请求撤销一审判决。邓厚英答辩称：一审判决合理合法，请求二审维持原判。方伟称：对一审判决无异议。谢中文称：对一审判决无异议。原审原告邓厚英向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决张日兴、方伟赔偿原告房屋的拆除建造费121,743.53元、评估鉴定费35,653元，共计157,396.53元；2.请求判决张日兴、方伟赔偿自2018年11月12日起至2019年11月29日止的租房费损失6,894元，赔偿自2019年11月30日起至2019年12月28日止加上房屋拆除重建的工期10日，共39日的租房租金损失702元，共计7,596元；3.财产保全费420元由张日兴、方伟承担；4.案件受理费由被告张日兴、方伟负担。原审法院查明：邓厚英与谢中燕系夫妻关系，二人婚后于1966年4月27日生育长女谢琴、1968年7月5日生育次女谢云云、1970年10月1日生育长子谢兴学、1975年7月13日生育次子谢楷道、1977年3月1日生育三子谢龙道。案涉房屋系邓厚英与谢中燕于1968年4月修建，并以谢中燕之名办理集体建设用地使用权证，2008年3月谢中燕去世，涉案房屋由邓厚英居住、管理、使用。2018年10月9日，张日兴与谢中文达成承揽装载机口头协议，约定谢中文以15000元／月向张日兴租用其所有的柳工牌ＣＬＧ855Ｎ装载机在中营水稳站等处装载砂石，装载机驾驶员由张日兴指派、驾驶员工资由张日兴支付。随后张日兴雇佣长期为其驾驶装载机的驾驶员方伟驾驶该装载机。2018年11月12日19时，方伟驾驶柳工牌ＣＬＧ855Ｎ装载机在明发砂厂装砂后返回水稳站的途中，行至绮陌街道办事处中营村街上组时，因装载机失控撞向原告房屋，致原告房屋遭受损坏。2019年6月15日，贵州省建筑科学研究检测中心以（2019）司鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定：“根据上述裂缝或其他损伤的检测结果，按照《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＤ50292-2015）有关的规定，所检织金县邓厚英房屋的安全性等级评定为Ｄｓｕ级{即安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ａｓｕ级的规定，严重影响整体承载}。所检房屋适修性较差，建议进行拆除处理。”2019年9月18日，四川智诚工程造价咨询有限责任公司以川智价鉴［2019-0002］号工程造价鉴定意见书对邓厚英房屋鉴定：“拆除处理砖木结构瓦房造价金额：壹拾贰万壹仟柒佰肆拾叁元伍角叁分（121743.53元）。”同年10月1日，该公司向原审法院出具“关于‘邓厚英位于织金县的砖木结构受损瓦房拆除重建工程项目工期确定’的函”，内容为：关于“邓厚英位于织金县的砖木结构受损瓦房拆除重建工程项目工期”，该房屋为1层砖石木混合结构房屋，建筑面积约为115.19平方米。由于该房屋基础设施无需拆除，因此可在原基础上修建，所以修建建筑面积约为115.19平方米的房屋工期确定为10天内可以完成。同年11月29日，贵州华瑞土地房地产评估有限公司以华房评估字［2019］ＨＲ第1152号房地产估价报告评定：邓厚英在2018年11月12日至2019年11月29日租用对其受损房屋同等面积日租金为18元、前述期间的租金共计为6894元。邓厚英因上述鉴定支付鉴定费35653元。庭审中，谢琴、谢云云、谢兴学、谢楷道、谢龙道明确表示案涉房屋属于邓厚英，其五人没有份额且不参与诉讼，由邓厚英行使诉讼权利。诉讼中，原告向原审法院提出财产保全申请，要求限制张日兴、方伟在本案未审结并执行兑现赔偿款前不得转让、转移涉案柳工牌ＣＬＧ855型装载机。为此原审法院依法作出（2019）黔0524民初301号民事裁定书，裁定：本案未审结并执行兑现前，限制被申请人张日兴、方伟不得对案涉柳工牌ＣＬＧ855型装卸机进行转让或设定担保、抵押、赠与及其他方式进行处分、损毁、隐匿，该装卸机由被申请人张日兴、方伟管理。原告邓厚英交纳保全费420元。另查明，案涉装载机未投保交强险和其他保险，本次事故发生后未经交警部门处理。原审法院认为：谢中文以15,000元/月的费用向张日兴承接得案涉事故车辆用于装砂，操作驾驶员由张日兴指派，驾驶员工资由张日兴支付，车辆维修由张日兴负责，该车辆的管理、使用、控制人仍为张日兴。为此，张日兴与谢中文之间系承揽合同关系，张日兴虽主张其与谢中文系租赁关系，但未提交相应证据予以佐证，故对张日兴的答辩不予采纳。案涉房屋虽未办理不动产权证，但邓厚英作为房屋的管理、使用、占有人，有权主张该房屋遭受损害的损失，参与修建的谢中燕已经死亡，原告的其余子女不属于案涉房屋的投资建造人，且在庭审中谢琴等人已经表明案涉房屋所遭受的损失由邓厚英主张即可，因此本案不存在遗漏当事人的问题。方伟系张日兴雇佣的驾驶员，其在驾驶案涉车辆发生交通事故造成原告房屋受损，因此侵权行为人系方伟。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，张日兴作为雇主应对雇员方伟的侵权承担责任，方伟不再承担责任。为此，原告房屋损失经鉴定评估需要拆除重置，其损失费为121,743.53元，故原告主张房屋重置的工程造价损失121,743元于法有据，依法予以支持。因原告房屋受损需租房居住，租金损失亦应由张日兴赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第三十五条、第四十八条的规定，判决：一、限张日兴于本判决发生法律效力后10日内赔偿邓厚英房屋重置损失费121,743元、鉴定费35,653元、2018年11月12日至2019年12月28日期间的租金损失7,416元，共计人民币164,812元；并以18元/天计算赔偿自2019年12月29日起至实际履行赔偿款项之日止和重置房屋10日的租金损失。二、财产保全费420元由张日兴负担。三、驳回邓厚英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,956元，减半收取计1,798元，由张日兴负担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、张日兴与谢中文系承揽关系还是租赁关系，对邓厚英的房屋损害应由谁承担赔偿责任。三、案涉柳工牌CLG855N装载车是机动车辆还是特种操作设备，应否依法投保交强险。本院认为：本案张日兴上诉称本案一审定性为交通事故责任纠纷错误，应定性为财产损害赔偿纠纷。经审查，一审诉讼中，邓厚英以方伟驾驶的装载机从明发砂厂驶往中营村街上组时，由于操作不当，装载机冲出公路致邓厚英房屋垮塌造成经济损失为由，请求几被告承担赔偿责任。邓厚英提起的诉由系财产损害赔偿，一审法院受案通知、应诉通知、开庭通知、庭审笔录等均体现一审法院按财产损害赔偿纠纷审理本案。因此，一审法院虽然在一审判决书中所列案由为机动车交通事故纠纷，但实际是按财产损害赔偿审理并判决本案，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。一审法院在判决书中误列案由，并不影响本案的处理。针对当事人的争议焦点，本院分述如下：关于焦点一、一审审理程序是否违法问题。张日兴上诉称梁兴毅不具备代理权限，一审法院准许梁兴毅代理违反民事诉讼的程序性规定。经审查，织金县绮陌街道办事处中营社区居民委员会出具的《诉讼代理人推荐函》中载明梁兴毅系邓厚英的侄女婿，具备一定的法律专业知识。虽然邓厚英未进一步举证证明梁兴毅系其近亲属，代理资格上可疑。但从梁兴毅的代理行为看，并未损害委托人邓厚英的利益，亦未损害他人和公共利益，即便其代理存在瑕疵，亦不足以推翻一审审理程序和否定一审判决结果。关于焦点二、张日兴与谢中文系承揽关系还是租赁关系；对邓厚英的房屋损害应由谁承担赔偿责任问题。本案谢中文与张日兴口头约定谢中文以15000元/月向张日兴租用装载机装载砂石，装载机由张日兴雇用的驾驶员方伟驾驶。双方合同约定的标的指向是砂石装载，既包括装载工具本身，也包括对工具进行驾驶操作的技术，而非仅仅装载机本身。就本案而言，张日兴除了在约定的期限内将装载机交给谢中文，还要委派驾驶员为谢中文驾驶装载机以达到装载砂石的目的。谢中文的主要权利义务是每月支付15000元的报酬以达到砂石装载的目的，张日兴的主要权利义务是为谢中文装载砂石每月收取15000元的报酬。装载机的驾驶操作具有一定的技术含量，在案涉砂石的装载过程中，主要由张日兴雇用的方伟管理和控制装载活动，而非谢中文。因此，张日兴与谢中文建立的系砂石装载的承揽关系而非租赁关系，一审法院认定双方系承揽关系并无不当，张日兴上诉主张双方系租赁关系的理由不充分，本院不予采信。本案方伟驾驶的装载机因失控撞塌邓厚英房屋造成邓厚英的经济损失，谢中文并不存在指示、选任等过失，一审判决张日兴承担赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定。张日兴上诉主张不承担赔偿责任与法律规定不符，本院不予支持。关于焦点三、案涉柳工牌CLG855N装载车是机动车辆还是特种操作设备，应否依法投保交强险问题。经查，案涉柳工牌CLG855N装载车辆未在保险公司投保，不存在保险理赔问题。邓厚英提出的是财产损害赔偿，未主张保险理赔，一审诉讼中各方当事人亦未提及保险理赔问题。因此，案涉柳工牌CLG855N装载车是机动车辆还是特种操作设备、应否依法投保交强险与本案的处理无关，本案无必要对此进行审理。综上所述，张日兴的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽将案由错列为机动车交通事故责任纠纷，但实际按财产损害赔偿纠纷审理，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3956元，由张日兴负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年六月一日书记员  王钰