北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3719号上诉人（原审互为原被告）：尤蕊，女，1984年10月4日出生，汉族，北京渥东天骏信息技术有限公司员工，住北京市昌平区。上诉人（原审互为原被告）：纬图通信贸易（中国）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路10号1幢6层615。法定代表人：徐颖，经理。委托诉讼代理人：陈朋，北京市中友律师事务所律师。上诉人尤蕊与上诉人纬图通信贸易（中国）有限公司（以下简称纬图公司）劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。尤蕊上诉请求：1．判令纬图公司支付违法解除劳动合同赔偿金155424元；2．判令纬图公司支付2018年1月1日至2019年1月16日期间未休年休假工资13101元；3．判令纬图公司支付加班工资14418．30元；4．判令由纬图公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院关于违法解除劳动合同赔偿金的计算方式错误，未将尤蕊在上海市对外服务有限公司（以下简称上海外服公司）的工龄连续计算；一审法院未支持未休年休假工资错误，尤蕊提供的新证据证明其累计工作已满10年，应享受10天年休假，即使按照法定年休假计算，也应支付未休年休假工资；尤蕊存在加班，一审法院未支持加班费亦错误。纬图公司辩称：纬图公司系合法解除与尤蕊的劳动合同，按照员工手册12．4．3．1规定，给公司造成超过5000元的损失，公司即可解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；根据考勤表显示，尤蕊已经休了10天年休假；对尤蕊的上诉请求均不认可。纬图公司上诉请求：改判纬图公司无需支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院认为纬图公司与尤蕊系违法解除劳动关系，认定错误。尤蕊在纬图公司任物流专员，负责物流业务，但是尤蕊记录管理混乱，给公司造成一万元的损失。依据员工手册12．4．3．1规定：员工严重违反公司规章制度或劳动纪律的，如从事第12．3．2条所述活动或从事违反第12．2条规定的活动，对公司造成损失的故意或非故意行为，严重损失指造成人民币五千元或以上的经济损失，或导致客户及第三方向公司提出投诉，公司有权立即解除劳动合同。另外，尤蕊所在的店面的所有权方，不再租给纬图公司。纬图公司依据员工手册，与尤蕊解除劳动合同，系合法解除。尤蕊辩称：尤蕊提交的录音文字整理材料说明纬图公司谈解除时的理由是公司经营困难。关于离职原因，纬图公司陈述多次变化，均不属实；不认可纬图公司所称的给公司造成损失依法解除，纬图公司在离职前并未提及给公司造成过重大经济损失。尤蕊向一审法院起诉请求：1．纬图公司支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金155424元；2．纬图公司支付尤蕊2018年1月1日至2019年1月16日期间未休年假工资13101元；3．纬图公司支付尤蕊2018年1月1日至2019年1月16日的休息日加班工资4317．5元，延时加班工资10100．8元；4．本案诉讼费用由纬图公司承担。纬图公司向一审法院起诉请求：1．纬图公司无需向尤蕊支付2014年9月16日至2019年1月16日期间违法解除劳动合同赔偿金116478元；2．本案诉讼费用由尤蕊承担。一审法院认定事实：2013年7月11日，尤蕊与上海外服公司签订劳动合同及派遣协议书。劳动合同内容确认书载明，本合同为固定期限合同，自2013年7月16日至2015年7月15日。派遣协议书载明，尤蕊被派遣至纬图公司上海分公司，工作期限为24个月，自2013年7月16日起至2015年7月15日止，月工资为每月9000元。2014年9月4日，尤蕊向上海外服公司提交辞职信，载明：本人尤蕊现向上海外服公司提出离职申请，并于2014年9月15日离职。2014年9月15日，尤蕊与纬图公司签订无固定期限劳动合同，工作岗位为物流协调员，工资每月7000元，执行标准工时制。2019年1月16日，纬图公司向尤蕊送达了《劳动关系解除通知书》，载明：您与纬图公司于2014年9月16日签订了劳动合同，公司决定于2019年1月16日正式解除您与纬图公司之间的劳动合同。尤蕊曾以纬图公司为被申请人，申诉至北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求纬图公司支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金155424元、2018年1月1日至2019年1月16日期间11天未休年假工资13101元、2018年1月1日至2019年1月16日期间休息日加班工资4317．5元、2018年1月1日至2019年1月16日期间平日延时加班工资10100．8元。2019年8月19日，该仲裁委员会作出京开劳人仲字[2019]第819号裁决书，裁决：一、纬图公司支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金116478元；二、驳回尤蕊的其他申请请求。尤蕊与纬图公司均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。根据双方均认可的工资条及中国工商银行工资明细清单显示尤蕊每月工资10140元，另有补助补贴，每月扣发工会费10元，扣除社保公积金及个人所得税。经核算，尤蕊离职前12个月的平均工资为12952元。关于劳动关系的解除原因，纬图公司称以尤蕊不符合工作要求为由解除劳动关系，后称因尤蕊所工作的商店不再租赁，工作岗位消失，故与尤蕊解除劳动关系。尤蕊主张其在2018年1月1日至2019年1月16日存在延时加班及休息日加班，提交了其自行制作的工作日延时加班统计表及双休日加班统计表、考勤记录予以证明。纬图公司不认可尤蕊存在加班。尤蕊主张其在2018年1月1日至2019年1月16日期间有11天年假未休；根据员工手册9．2．1条的规定“在受雇当年第一个工作日入职的员工，在公司工作满一个日历年的，有权在其受雇当年享受15天年假”之规定，其每年年假为15天，因2017年有5天年假转结到2018年，故2018年应有年假20天，实际休假10天，还有10天年假未休；其工作至2019年1月16日，故2019年折算年假为1天。纬图公司称尤蕊每年年假为5天，高于法定年假的为该公司给在职员工的福利待遇。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，纬图公司于2019年1月16日向尤蕊送达劳动关系解除通知书，该公司就劳动关系的解除原因前后陈述不一致，亦未能就解除劳动关系提交事实及法律依据，属于违法解除，应支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金。尤蕊主张工作年限应自2013年7月11日起算，但尤蕊于2014年9月4日向上海外服公司提交辞职信，未能举证证明其非因本人原因从上海外服公司安排至纬图公司工作，故法院对尤蕊的主张不予采信。尤蕊于2014年9月15日与纬图公司签订无固定期限劳动合同，经核算，纬图公司应当支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金116568元。尤蕊主张的违法解除劳动合同赔偿金数额过高部分，无事实依据，法院不予支持。纬图公司不同意支付此款，无事实及法律依据，法院亦不予支持。劳动者主张加班费的，由劳动者就加班事实承担举证责任。尤蕊主张其在2018年1月1日至2019年1月16日期间存在延时加班及休息日加班的情况，但其提交的加班统计表系其自行制作，无纬图公司确认；考勤表仅显示了签到及签退时间，不足以证明其存在加班事实，故法院对尤蕊存在加班的主张不予采信，对其要求纬图公司支付2018年1月1日至2019年1月16日的休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。尤蕊未举证证明其2013年7月11日前的工作情况，故法院根据查明的事实认定尤蕊每年享有5天法定带薪年假。尤蕊在2018年休年假已满5天。2019年尤蕊工作至1月16日，经折算，尤蕊2019年应享受年休假天数不足1日。故尤蕊在2018年1月1日至2019年1月16日期间不存在法定年假未休的情况。尤蕊主张根据公司规定，其每年年假为15天，但未能举证证明未休福利年休假应当享受未休年休假工资，故法院对其要求纬图公司支付2018年1月1日至2019年1月16日期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。一审法院于2019年12月30日作出判决：一、纬图通信贸易（中国）有限公司于判决生效之日起10日内支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金116568元；二、驳回尤蕊的其他诉讼请求；三、驳回纬图通信贸易（中国）有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，尤蕊提交下列新证据：1．纬图公司《关于年假相关问题的解答》打印件，用以证明纬图公司告知办公室人员未休年假全部结转到2019年4月30日止，该证据载明“各位同事：近期咨询2018年度未休年假相关问题较多，现统一告知：本年度延续原有制度不变，即：办公室人员未休年假可全部结转到2019年4月30日止，其中最多有5天可结转到2019年12月31日。门店人员依原有假期管理制度执行，保持不变。年假剩余天数可随时在知人查询，2018年结转天数、2019年年假天数可于1月在知人系统查询”；纬图公司认可该证据真实性，称其公司在法律标准之外存在福利年休假，但如果未休福利年休假没有补偿。2．《天津市社会保险缴费证明》及天津乔恩国际货运代理有限公司（以下简称乔恩公司）出具的《证明》，用以证明其实际工龄在2018年6月已满10年，法定年休假也达到10天，纬图公司应支付未休年休假工资。其中《天津市社会保险缴费证明》载明乔恩公司为尤蕊缴纳了2008年7月至2013年7月的社会保险；《证明》载明“兹有尤蕊同志自2011年6月至2013年7月在我公司工作，职务为商务，特此证明”。纬图公司认可《天津市社会保险缴费证明》真实性，但称有社保缴费记录不代表就实际工作，社保可以挂靠缴纳，还应该有劳动合同证明；不认可《证明》真实性及证明目的，称劳动关系的特点是劳动者与用人单位存在人身依附关系，该证据无法体现，《证明》仅写明工作，但工作不单单是劳动关系，也可能是劳务关系。本院补充查明：一审中尤蕊提交的纬图公司《员工手册》第6．3．2．1规定“公司不鼓励员工加班，员工应尽力在工作时间内完成工作任务”6．3．2．2规定“员工需要加班的，应填写《加班申请表》，并取得相关经理事先批准。未经相关经理事先批准，任何自愿延长工作时间的行为均不视为加班”6．3．2．3规定“若员工按经理指示加班，但该经理拒绝提供书面指示或事后批准，该员工应立即向人力资源部报告”9．2．1条规定“上述年假包括地方法律、法规规定的法定年假以及公司规定的额外年假。法定年假按照中国法律、法规计算。超出法定年假的任何假期均视为公司提供的额外年假。员工在享受公司提供的额外年假之前，应首先享受法定年休假”。一审判决查明部分的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，纬图公司在《劳动关系解除通知书》未明确解除劳动合同的事由，其在诉讼中陈述的解除事由前后不一，亦未能提交证据证明其主张事由成立，故构成违法解除劳动合同，应支付尤蕊违法解除劳动合同赔偿金。尤蕊上诉主张其在上海外服公司的工作年限应连续计算，但其向上海外服公司提交了辞职信，未能举证证明系非因本人原因被安排至纬图公司工作。尤蕊该项上诉请求的依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。尤蕊二审中主张已累计工作满10年，应享有法定年休假10天，纬图公司应支付其未休年休假工资。首先，尤蕊提交的《天津市社会保险缴费证明》与乔恩公司出具的《证明》两份证据中社保缴费期限与工作期限不一致，在纬图公司不认可其真实工作年限的情况下，未能提交其他证据予以证明，尤蕊提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信；其次，尤蕊2018年已实际休假10天，纬图公司规章制度规定“员工在享受公司提供的额外年假之前，应首先享受法定年假”，故其剩余的假期应是福利年休假，尤蕊未能提交证据证明纬图公司存在未休福利年休假应给予相应补偿的相关规章制度规定。综上，本院对尤蕊该项上诉请求不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尤蕊提交的加班统计表系自行制作，考勤表仅显示签到及签退时间，在纬图公司员工手册规定加班审批制度的情况下，尤蕊提供的证据不足以证明其存在加班事实，一审法院未支持尤蕊关于延时加班及休息日加班的主张，并无不当。综上所述，尤蕊、纬图公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尤蕊、纬图通信贸易（中国）有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 肖荣远二〇二〇年六月三十日法官助理 马卫丰书 记 员 黄雅楠