河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终198号上诉人（原审原告）河南宏岳建设有限公司，住所地林州市茶店镇明德路9号。法定代表人李江林，董事长。委托代理人郭银颂，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市惠济区市场监督管理局，住所地郑州市惠济区长虹路18号。法定代表人张春雨，局长。出庭应诉负责人梁宾，副局长。委托代理人惠水利，该局工作人员。委托代理人李丽平，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）陈长红，男，1974年6月4日生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）因其诉被上诉人郑州市惠济区市场监督管理局（以下简称市场监管局）、陈长红请求撤销行政处罚决定纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告承包了郑州工程技术学院金河校区内“中州大学实训基地智能工厂装修改造项目”，2019年6月原告在施工过程中购买了“豫奥”牌钢结构防火涂料20桶（1吨，价格5500元）。2019年7月2日，被告接到第三人举报，称原告购买的“豫奥”防火涂料系假冒其厂的商品，侵犯了其注册商标专用权，当天被告处执法人员惠水利、李进贤与原审第三人陈长红一同前往现场检查，发现工地上有“豫奥”牌NB（ZS-01）室内薄型钢结构防火涂料20桶，生产厂商为：郑州市经济开发区豫奥防火涂料厂，地址：郑州经济开发区九龙工业园区9号，重量：50㎏，生产日期：2019年6月18日。经陈长红鉴定，涉案物品不是其厂生产的产品，系假冒其厂的商品。执法人员以原告涉嫌使用侵犯“豫奥”牌防火涂料注册商标专用权的商品为由，责令立即停止使用并扣押了涉案物品，并告知原告到被告处接受询问调查。2019年7月13日被告予以立案调查，并于2019年8月27日作出《案件调查终结报告》，认为原告购进的用于施工的涉案物品，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”规定，构成了侵犯注册商标专用权行为。另外，原告还未组织施工人员进场，涉案物品一直堆放在工地上，没有使用，结合其他相关材料，应认定原告无违法所得，违法经营额为9000元。建议对原告作出如下处罚：1.没收被被告扣押的涉案物品，予以销毁；2.罚款人民币95000元。随后被告分别于2019年9月9日向原告送达郑惠市监听字〔2019〕48号行政处罚听证告知书，于2019年9月17日送达郑惠市监罚告字〔2019〕48号行政处罚告知书。后被告经集体讨论决定并于2019年9月26日作出郑惠市监罚字〔2019〕48号行政处罚决定书，决定：1.没收原告的侵犯“豫奥”牌注册商标涉案物品，予以销毁；2.罚款人民币95000元。原告对该处罚决定不服，诉至本院。原审法院另查明，豫奥NB（ZS-01）防火涂料在案发时市场中间价为9000元／吨。原审法院认为：商标法第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品；……”。本案争议的焦点之一是原告购买20桶“豫奥”牌防火涂料准备用于工程施工的行为，是否构成《商标法》第五十七条第三项规定的“销售”侵权。原告购进的案涉防火涂料价格为5500元／吨，明显低于同期销售同一品牌商品的市场价格9000元／吨，原告购进案涉防火涂料的目的是用于施工并向发包方进行结算，明显具有销售意图。虽然涉案防火涂料最终未能用于施工，但《商标法》对销售的认定并不以存在违法经营额为要件，故被告认定原告行为系销售，并无不当。《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品……没有违法经营额或者违法经营额不足五万的，可以处二十五万元以下罚款。……”。原告购进的案涉防火涂料，经商标持有人即第三人鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品，被告对此立案调查，在调查过程中，原告提交了案涉防火涂料检验报告、出库单、以及与推销员的微信聊天截图等，该份检验报告上的公章与第三人提交的检验报告上公章不一致，出库单没有显示商品的具体提供者，微信聊天截图仅显示与推销员交易过程及推销员发送的位置图，以上证据无法证明案涉防火涂料是合法取得的，也不能证明具体的提供者，不具备不予罚款的条件，故被告认定原告存在侵犯他人注册商标专用权的行为，并以此作出行政处罚，并无不当。综上，被告所作出的行政处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告河南宏岳建设有限公司的诉讼请求。上诉人宏岳公司不服，上诉称：一、请求撤销惠济区人民法院（2019）豫0108行初119号行政判决书并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审认定事实不清，被上诉人作出行政处罚无事实和法律依据。二、一审未认定上诉人购买的货品有合法来源是错误的。三、一审认定上诉人的“购买”行为属“销售”行为无依据。上诉人并未违反《商标法》五十七条第三项的规定的销售侵权行为，被上诉人将上诉人作为被处罚主体是错误的。四、被上诉人依据《商标法》六十条对上诉人作出行政处罚违反《商标法实施条例》第80条的规定。五、被上诉人违反了《行政处罚法》第27条规定。六、被上诉人作出的行政处罚程序违法，一审对此并未进行处理是错误的。总之，上诉人并不属于《商标法》第五十七条规定的“销售者”，一审和被上诉人将“购买”行为认定为“销售”没有依据。一审对上诉人提供的货物合法来源不予认定明显错误。上诉人在收到被上诉人责令整改后无任何违法行为，也无侵权事实，被上诉人的行政处罚违反了《行政处罚法》第27条的规定，被上诉人依据《商标法》第六十条规定罚款既无事实依据，也无法律依据，且送达程序违法，一审判决认定事实错误，望二审法院查明事实，依法改判。被上诉人市场监管局辩称，一、一审法院认定事实清楚，所作出的一审判决正确。1.本案中，上诉人不能证明其产品合法，来源合法，且认定该商品是否正规厂家生产的商品，还取决于价格是否合理，能否提供正规发票及盖章的供货清单是否加盖印章等因素，而以上内容上诉人均不能提供，同时上诉人所购买的产品价格与该产品的市场价格相差悬殊，不合常理。2.上诉人在购买涉案产品后，再用于为他人施工，并非是终端使用，应当定性为销售行为，因为上诉人承包工程采用的是包工包料的形式，因此其购进建筑材料价格越低其利润越多，应当认定为销售行为，二、答辩人作出的行政处罚决定适用法律正确。依照商标法第五十七条和第六十二条第二款的规定，对于构成侵犯注册商标专用权的行为，若没有经营或者违法经营额不足五万元的，可以处以二十五万元以下的罚款的规定，故答辩人所作的处罚有着明确的法律依据，是合理而且合法的。三、上诉人的诉状所称的种种理由均不成立。四、答辩人的送达未违反程序性规定。综上，答辩人所作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法，因此恳请法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持原判。原审第三人在二审中没有提交述称意见。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案系因被上诉人市场监管局认定上诉人宏岳公司存在销售侵犯注册商标专用权商品事实而引起的行政处罚行政纠纷。综合上诉人所陈述的上诉理由和被上诉人的辩称理由及本院查明的事实，诉辩双方主要争议有以下两点：一是上诉人的购买涉案侵权产品的行为能够被认定为销售行为；二是上诉人是否明知涉案产品系侵权商品。首先，从本院查明的事实可以确认，上诉人是以包工包料的方式承包建设发包人郑州工程学院相关工程的，并约定了工程总价和付款节点，鉴于此，上诉人并不能视为市场的普通消费者，其购买涉案产品的最终目的是通过施工方式将产品以相应工程价款形式变相卖给最终消费者发包人郑州工程学院，故，原审法院将上诉人的行为为认定“销售侵犯注册商标专用权的商品”并无不当。其次，上诉人作为一家市场经营近十五年且在业内具有一定建筑资质的建筑企业法人，其对于类似于涉案产品的市场价格应当是明知的，市场价9000元／吨的“豫奥”牌NB（ZS-01）产品，上诉人能以5500元／吨明显低价而购得，且经商标持有人鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品，在被上诉人立案调查过程中，上诉人所提交证据不能证明案涉防火涂料系其通过合法渠道取得，也不能证明具体的提供者，在此前提下，现有证据足以认定上诉人对涉案产品系侵权商品是明知的，被上诉人据此对其作出行政处罚，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚,适用法律及判决结果正确,应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人河南宏岳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 岩审判员 张志立审判员 赵晓涵二〇二〇年六月十八日书记员 方超楠