福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终640号 上诉人（原审被告）：浙江杭实善成实业有限公司，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县，现住所地浙江省杭州市上城区。 法定代表人：周伟，执行董事。 委托诉讼代理人：李彦，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高卫炬，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩凤轩贸易有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：陈娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘微微，福建瀛楠律师事务所律师。 上诉人浙江杭实善成实业有限公司（浙江杭实公司）因与被上诉人龙岩凤轩贸易有限公司（龙岩凤轩公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江杭实公司的委托诉讼代理人高卫炬、被上诉人龙岩凤轩公司的委托诉讼代理人朱冰雁、刘微微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人浙江杭实公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由： 案涉《焦煤购销合同》已成立并生效，双方均应按约履行合同项下义务。原审判决枉顾合同条款、履行过程中的实际情况及煤炭行业所有权转移的特殊性，不予判定“先履行”合同义务的责任主体，机械套用“全面履行”规则，导致作出有悖客观事实的判决。一、根据案涉《焦煤购销合同》，被上诉人应先行支付货款，其不予支付的行为构成根本违约。1．合同第五条付款方式约定总原则为“先款后货”，同时又根据港上能否转场作业这一大前提，将履行顺序分为两种情况，第一种在能转场作业的情况下，上诉人有通知过磅、流动取样质检的先行义务，尔后方可要求被上诉人支付货款；第二种在不能转场过磅的情况下，被上诉人有支付货款的先行义务，尔后方可要求上诉人转货权。2．上诉人原审中提交证据显示，彼时港上因环保验收，不能转场作业（将导致粉尘污染），故先履行义务在被上诉人，案涉合同中其主要义务即支付货款，在其不予支付乃至超过最后付款日的情况下，构成根本违约。二、上诉人不存在任何违约行为，原审法院认定双方互相违约产生责任足以抵销实属错误。1．合同第五条第二款约定无论从字面还是实际操作层面均无法得出上诉人具备必须发函催告对方履行合同的义务。首先，被上诉人应先支付货款，上诉人才转移货权，并未约定其他义务；其次，最终付款日前，愿意支付多少金额的货款决定权均在被上诉人处，其支付多少金额，上诉人即通知港口转移相对应的货权数量，此环节中完全没有上诉人需要配合的任何内容。2．即便按照“全面履行”原则，上诉人亦不须担负违约后果。支付货款是被上诉人的主要合同义务，与之对等的上诉人义务应是“转移货权”义务而非通知义务，被上诉人无法以上诉人未通知而抗辩不予支付货款。故原审法院以上诉人未履行通知义务之违约程度与被上诉人不支付货款之违约程度划等号，并作出完全抵销、互不负责任的认定实属错误。 补充事实与理由：一、案涉《焦煤购销合同》合法、有效，且已实际履行，但因被上诉人龙岩凤轩公司违约已于2018年8月6日解除。1．案涉《焦煤购销合同》合法有效，签合同时关于不能转场双方当事人是有预期的，当时上诉人有向被上诉人告知，被上诉人也是知情的，因此才会有关于无法转场的相关条款等约定。2．案涉合同货物已于合同签订前存储于万寨港，具备履行条件。3．案涉合同签订后，被上诉人龙岩凤轩公司依约向上诉人浙江杭实公司支付履约保证金100万元。4．因万寨港无法转场作业，上诉人浙江杭实公司多次要求被上诉人龙岩凤轩公司付款，但被上诉人龙岩凤轩公司却未依约履行付款义务，合同第五条第三款约定“最晚应于2018年7月30日之前付清货款”，该付款节点不因方案的选择而有不同，不以上诉人通知作为触发条件。5．鉴于被上诉人龙岩凤轩公司拒不支付货款已构成违约，上诉人浙江杭实公司依据购销合同第六条第2款约定，函告被上诉人龙岩凤轩公司没收履约保证金并解除合同，案涉合同已于2018年8月6日解除。上诉人提供的证据均反映双方当事人就合同履行以及违约的后续处理是有沟通的，而被上诉人一概予以否认却拒不承担相应的举证责任。案涉《焦煤购销合同》合法、有效，且已得到实际履行。一审法院错误认定案涉《焦煤购销合同》实际并未真正履行，应予以纠正。二、2018年7月30日仅是被上诉人龙岩凤轩公司的付款期限，并非合同期限。一审法院错误认定案涉《焦煤购销合同》期限短并已期满、双方的权利义务关系因期满而终止，应予以纠正。三、案涉《焦煤购销合同》解除后，上诉人浙江杭实公司当然有权自由处分案涉货物，无需征得被上诉人龙岩凤轩公司的同意，更不应因此承担违约责任。 被上诉人龙岩凤轩公司辩称，一、上诉人签订《焦煤购销合同》时存在欺诈。1．在签订合同时，故意隐瞒港口无法进行转场的事实，诱骗首次从事焦炭交易的被上诉人签订《焦煤购销合同》。在明知无法办理转场业务的情况下，却全文约定的主要是可以转场进行交易的条款，还约定在保证金支付后，三天内进行转场交易，导致被上诉人作出错误判断签订该合同。2．按一审时上诉人用于交付本案所涉合同的焦煤，其采购时的质量标准明显就与被上诉人与上诉人约定的质量标准不同，而且已露天堆放达半年之久，存在衰化。上诉人在签订合同时也隐瞒了该事实。以上两点并结合上诉人在签订合同后履约的种种异常，上诉人在签订该合同时主观上并非真正想履行该合同，至于其签订合同目的是不是为了避免内部追责或其他，被上诉人不得而知。二、上诉人在诱骗被上诉人签订《焦煤购销合同》后，一直未按合同约定履行义务，违约方为上诉人，责任在上诉人，该合同未实际履行。1．依据合同第五条“甲方（上诉人）在收到合同履约保证金后通知港口进行转场过磅确认货物数量”。但上诉人在收到被上诉人保证金100万元后，并没有按合同约定履行通知港口进行转场，至今上诉人也尚未履行该通知义务。2．在履行合同过程中，正是由于上诉人的焦煤存在质量问题，无法达到合同约定的质量标准，上诉人也从未履行其基本的合同履约义务。包括但不限于从未向被上诉人告知所能交付的货物的数量、质量、交货时间、交易方式等，均以种种理由拖延及拒不履行合同。上诉人前述未按规定进行履约的行为也导致被上诉人无从履行合同。3．上诉人的货物明显存在质量问题。上诉人履行异常后，在上诉人拒不配合的情况下，被上诉人到货物所在地委托第三方进行检测。检测报告显示质量不符合约定质量标准；上诉人一审证据七也证明焦煤质量与合同约定不符；被上诉人主张交付的货物露天堆放已长达半年之久，严重衰化。4．在合同签订后，被上诉人多次要求进行抽样，上诉人以种种理由拒不配合。上诉人正是在知道如按正常履约，上诉人将承担违约责任。在此情况下，上诉人一方面拖延履行合同，随后将存在质量问题的焦煤进行转移，转移后又主张被上诉人违约。在被上诉人交涉后，也明知自己理亏的情况下，才会将保证金转化为对被上诉人的欠款，还通过函证的形式确认欠被上诉人预收账款100万元的事实。综上，《焦煤购销合同》没有履行，是由于上诉人未按合同约定履行造成，违约责任在于上诉人。恳请法院依法查清事实，并改判支持被上诉人的全部诉讼请求。 补充答辩：一、合同的履行过程在一审笔录中十分明确。签订合同时，上诉人隐瞒了万寨港不能转场的事实，也没有告知被上诉人货物的基本情况，签订合同时存在欺诈。合同履约过程中，上诉人基于质量原因回避取样检验，拖延取样检验的时候，被上诉人委托第三方机构鉴定的事实，说明质量明显不达标，履约过程是由于上诉人的原因导致合同不能履行。二、根据上诉人书面上诉状，上诉人明确被上诉人愿意支付多少款项就提多少货，这与合同的第五条第二款的约定是相符的，合同的履行在无法转场的时候以被上诉人实际支付款项确定交易数额，如被上诉人没有支付货款则合同交易数额为0，即没有履行。实际操作层面的决定权在被上诉人，上诉人再根据相应款项通知港口交付多少货物。但在履约时，上诉人有义务通知被上诉人其在万寨港所存货物的数量、质量、交易方式等，上诉人从来没有履行通知协助义务。合同约定了支付100万元保证金之后，上诉人应通知港口办理货物的转场，而根据上诉人一审的陈述，上诉人明知不能转场，却未告知被上诉人，也未履行港口办理货物转场。因此，合同实际上是由于上诉人的原因导致不能履行。三、合同解除的问题。原审庭审笔录表示是将要解除，内容并不明确表示属于被上诉人不履行义务解除合同，而是体现“将”要解除。 龙岩凤轩公司向一审法院起诉请求：1、判令浙江杭实公司退还龙岩凤轩公司履约保证金100万元，并支付违约金100万元。2、判令浙江杭实公司支付龙岩凤轩公司因本案诉讼而支付的律师代理费25,000元。3、判决本案的案件受理费、诉讼保全费由浙江杭实公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月11日，浙江杭实公司（甲方即供方）与龙岩凤轩公司（乙方即需方）签订《焦煤购销合同》，约定：一、货物名称：1/3焦煤。二、货物数量：9000±10%自然吨（折合成8%的水分），数量以万寨港甲方指定仓库出库磅单为准。三、货物价格：出库现汇990元/吨（现汇含16%增值税）。四、商检机构及质量标准：以双方协商，实际货物质量标准以枣庄质检中心的化验结果为准。取样方式为流动取样，转场过磅所产生的仓库费用（包括但不限于取样、化验等费用）由甲方支付，在最终结算中进行等额加价。1/3焦煤指标：灰分（Ad），%≤9.5，硫分（Sad），%≤0.8，挥发分（Vdaf，%），%≤37.5，G值≥70，Y值≤11，全水分，%≤8的质量标准。质量调整价：当水分高于8%时，结算重量按照以下公式计算：结算重量=出库过磅重量。灰分高于9.5%时，每超0.1%，扣3元/吨，灰分高于10%时，拒收；硫分每超1%，扣3元/吨，硫分高于1%时，拒收；挥发分每超0.1%，扣3元/吨，超38，拒收；G值低于70时，每小于1%扣5元/吨，G值低于65时，拒收。五、交货付款方式：先款后货。合同签订后，乙方在三个工作日内付100万合同履约保证金，履约保证金可冲抵最后一批次货款。乙方可分批次支付货款并获得每次转账金额对应货权，直至完成全部合同采购量。甲方收到合同履约保证金后通知港口进行转场过磅确认货物数量，并流动取样质检，双方在收到质检报告并确认结算单后三个工作日内乙方付清当批次数量对应货款，甲方收到当批次货款后将对应数量货权转移至乙方，并开具相应的增值税发票。如万寨港无法进行转场作业，乙方支付货款后，甲方按照收到的货款金额根据合同单价在万寨港乙方转移对应数量的货权，待万寨港可进行转场作业时双方流动取样送检，以实际过磅吨位及对应化验报告为准结算。以合同签订当天万寨港现货成交价为基准，若在乙方付清全款之前，万寨港现货成交价格较基准价每下跌到或者超过5%（以甲方通知为准），乙方须在一个工作日内追加相应跌幅的履约保证金。若价格继续下跌，则继续追加，以此类推。若乙方违反合同任一约定的，甲方有权没收履约保证金，乙方最晚应于2018年7月30日之前付清货款。六、违约责任：（1）乙方若在合同签订后，未能按照合同约定按时支付履约保证金，则视为乙方违约，乙方按照100万元向甲方支付违约金，同时甲方有权终止或解除合同，并要求乙方承担由此造成的一切损失。（2）乙方若在合同签订后，未能按照合同约定按时支付合同货款或者有其他违反合同约定的情形，则视为乙方违约，同时甲方有权终止或解除本合同并没收履约保证金，并要求乙方承担由此造成的一切损失。（3）在合同签订后，若由于甲方原因导致的货物无法出库则视为甲方违约，甲方需在两个工作日内退还乙方之前已付款项，并按照100万元向乙方支付违约金，同时乙方有权终止或解除本合同，并要求甲方承担由此造成的一切损失等内容。合同签订后，龙岩凤轩公司于2018年7月13日向浙江杭实公司支付了100万元履约保证金。在履行该合同交货付款过程中，浙江杭实公司并未作流动取样质检和向龙岩凤轩公司催告支付首批货款数量及价格。2019年1月28日，龙岩凤轩公司收到浙江杭实公司寄来的一份《往来款项询征函》，该函载明：本公司聘请的中汇会计师事务所（特殊普通合伙）正在对本公司财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询征本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“数据证明无误”处签章证明：如有不符，请在“数据不符”处签章并列明不符金额。1.本公司与贵公司的往来账项列示如下：会计科目：预收账款：截止2018年12月31日，本公司欠贵公司人民币100万元。2.其他事项：无。浙江杭实公司在该函右下方盖上公章，日期为2019年1月28日。2019年9月11日，龙岩凤轩公司诉至一审法院，请求判如所诉。 一审法院认为，浙江杭实公司与龙岩凤轩公司签订的《焦煤购销合同》系合同双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按上述合同的约定履行各自应承担的义务。该合同签订后，龙岩凤轩公司按约于2018年7月13日支付浙江杭实公司履约保证金100万元，之后双方在合同约定的履行期限内均未提供向对方发函催告履行合同的往来文件及相关材料，该合同实际并未真正履行，双方均存在不履行合同的违约情形，双方均无权要求对方支付违约金及其他费用。由于该合同期限短并已期满，双方的权利义务关系因期满而终止，龙岩凤轩公司诉请要求浙江杭实公司退还履约保证金100万元有理，应予支持。浙江杭实公司主张没收龙岩凤轩公司的履约保证金并要求其承担违约责任，但其提供的证据不足以证明其主张，对其上述主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条规定，判决：一、浙江杭实公司应于判决生效之日起十日内退还龙岩凤轩公司100万元。二、驳回龙岩凤轩公司的其他诉讼请求。案件受理费23000元，减半收取为11500元，由龙岩凤轩公司负担5820元，浙江杭实公司负担5680元。诉讼保全费1520元，由浙江杭实公司负担。 对于一审法院认定的事实，浙江杭实公司对“在履行该合同交货付款过程中，浙江杭实公司并未作流动取样质检和向龙岩凤轩公司催告支付首批货款数量及价格”提出异议，认为：因万寨港存在环保验收等情况致使无法转场作业，根据案涉《焦煤购销合同》第五条第二款约定，在万寨港无法进行转场作业时，无法作流动取样质检，浙江杭实公司无需先作流动取样质检，而是龙岩凤轩公司负有先付款义务，龙岩凤轩公司亦无需再另行催告支付首批货款数量及价格。浙江杭实公司按照收到的货款金额根据合同单价在万寨港向乙方转移对应数量的货权。 龙岩凤轩公司对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定如下事实：1．签订合同前，浙江杭实公司知晓万寨港无法进行转场作业并故意隐瞒前述事实，存在欺诈。2．合同明确约定，龙岩凤轩公司支付100万元履约保证金后，浙江杭实公司应通知港口工作人员转场作业，但是浙江杭实公司仍未履行该义务。3．浙江杭实公司从未告知其在港口所存货物的数量、质量等，以及欲出售给龙岩凤轩公司货物的数量，导致无法确定并支付款项，也是合同无法履行的根本原因。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本案的争议焦点为：1．《焦煤购销合同》是否实际履行？2．若合同已经实际履行，上诉人通知被上诉人合同解除是否已发生效力？3．合同的违约责任由谁承担？上诉人应否返还被上诉人100万元履约保证金？本院对此分析认定如下： 本院认为，依法成立并生效的合同，对当事人具有约束力。现已查明，龙岩凤轩公司已依合同第五条约定支付了100万元履约保证金，一审法院仅以煤炭交易量为零认定《焦煤购销合同》未实际履行，属认定错误，本院予以纠正。同时，因履约保证金系为担保合同的履行而给付，实为合同履行的一种担保方式，履约保证金应否退还，应视合同履行的情况及当事人违约责任而定，不应仅以《焦煤购销合同》未履行而忽略双方当事人在导致合同未履行过程中的违约责任认定及责任承担问题。从案涉《焦煤购销合同》第一条、第二条、第三条、第五条约定可知，案涉货物交易数量为9000±10%自然吨，单价990元每吨（含增值税），履约保证金为100万元，当事人先后履行顺序为“先款后货”，故龙岩凤轩公司对于合同履行负有先行支付货款并启动焦煤交易的义务，且龙岩凤轩公司至迟应于2018年7月30日付清前述货款。现已查明，龙岩凤轩公司支付履约保证金后未再积极履行合同约定的买受人先行付款义务，而其提交的安徽通和煤炭检测有限公司检测报告系其单方取样检测，不足以证明案涉煤炭质量问题，亦不足以证明龙岩凤轩公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的行使不安抗辩权之情形；况且，即便龙岩凤轩公司可以行使不安抗辩权，但因其未依照《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定，及时通知浙江杭实公司中止履行合同，由此导致合同未能如约继续履行，龙岩凤轩公司亦应当承担违约责任。对于龙岩凤轩公司的违约行为，浙江杭实公司已在2018年8月6日向《焦煤购销合同》指定邮箱120×××＠ＱＱ.ｃｏｍ发送《告知函》，载明“没收保证金并解除原合同”，根据《焦煤购销合同》第九条“本合同载明的联系方式为有效联系方式，……材料发出后即完成通知义务，并产生相应的法律效力”之约定，案涉《焦煤购销合同》已于2018年8月6日解除。龙岩凤轩公司未能按照合同约定履行合同义务，其无权请求浙江杭实公司返还该保证金。虽然浙江杭实公司于2019年1月28日向龙岩凤轩公司发出《往来款项询征函》，但该函已载明发函目的系为财务审计之用，且浙江杭实公司早在2018年8月6日《告知函》中已表明解除合同、没收保证金的意思表示，故该《往来款项询征函》不能作为认定双方债权债务的依据。 至于龙岩凤轩公司主张的浙江杭实公司存在合同欺诈的问题，本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，龙岩凤轩公司未能提供证据证明浙江杭实公司在《焦煤购销合同》签订过程中存有欺诈行为，且自始至终也未就该问题进行过协商或行使撤销权，龙岩凤轩公司应承担举证不能的不利后果。 综上所述，浙江杭实公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7671号民事判决； 二、驳回龙岩凤轩贸易有限公司的诉讼请求。 二审案件受理费13800元，由龙岩凤轩贸易有限公司负担。一审案件受理费23000元，减半收取为11500元，由龙岩凤轩贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张婷婷 审判员  范文祥 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月二十八日 法官助理林凤兰 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十七条【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第六十八条【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。