江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终1501号上诉人（原审被告）：常州市创成锅炉容器厂，住所地常州市金坛区儒林镇中河南路33号。负责人：周培军，该厂投资人。委托诉讼代理人：高建华，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏登冠医疗器械有限公司，住所地常州市金坛区丹凤西路17号。法定代表人：单叶英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥荣，常州市金坛区金诚法律服务所法律工作者。上诉人常州市创成锅炉容器厂（以下简称锅炉厂）因与被上诉人江苏登冠医疗器械有限公司（以下简称登冠公司）定作合同纠纷一案，不服金坛区人民法院（2019）苏0413民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。锅炉厂上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实上存在错误。1、被上诉人支付的8万元是定金，不是预付款。上诉人与被上诉人协议第三条约定被上诉人预付上诉人压力容器定金共计人民币拾万元整。被上诉人于2015年10月10日支付上诉人8万元是定金，双方对该款的性质从未协商改变；2、被上诉人至今未履行完支付定金这一约定，应当属于违约。可一审法院在既无事实也无法律依据的情况下认定是双方事后达成了合意，这一认定是错误的；3、上诉人和被上诉人双方签订的《压力容器采购定金预付协议》是预约合同，属于担保合同，而不是加工承揽合同。一审法院无视双方签订协议的性质，认定该协议为加工承揽合同，无法律和事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院以加工承揽合同认定事实上出现了错误，导致适用法律错误。被上诉人不履行协议约定，起诉至法院解除《压力容器采购定金预付协议》，也系违法解除，根据《民法通则》及《担保法》相关规定，定金应于没收。在本案中，上诉人不存在任何过错，不存在不履行协议的情况。一审法院要求上诉人返还4万元的判决是错误的。被上诉人登冠公司二审答辩称：被上诉人对一审判决也不满意。2015年签订合同以后，被上诉人支付了8万元定金，双方口头约定一个星期交付成品10台。但一个星期后，上诉人将成品10台送至被上诉人方，由于上诉人没有提供产品合格证、检验证书，被上诉人拒收。上诉人将产品拖回自己厂里，并保证等检验证书办到后再向被上诉人方供货。但经被上诉人一再催促，上诉人才明确表示检验证书无法办到。2018年6月，在商讨无果的情况下，被上诉人向法院提起诉讼，法院组织调解，锅炉厂负责人周培军向调解员保证一个月办到产品检验证书和合格证书，被上诉人等了一个月无果。在两次庭审中，上诉人虚假陈述，认为被上诉人没有口头通知上诉人送货，所以上诉人才没有向被上诉人供货。在不得已的情况下，被上诉人于2019年3月发出了催告函，当时上诉人也回复了函。本案并不是被上诉人主动提出要求解除合同，从本案的实质，是上诉人履约不能，无法履行定作合同，被上诉人损失也很大。被上诉人在一审中也提出，如果上诉人确实能履行合同，并按合同要求交付产品和产品合格证书，被上诉人仍然需要产品。上诉人的上诉理由和陈述的事实均不是事实，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。登冠公司一审诉讼请求：1、解除登冠公司与锅炉厂的采购合同；2、锅炉厂返还登冠公司预付款人民币8万元；3、锅炉厂承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年10月9日，登冠公司（甲方）与金坛市生活锅炉厂（乙方）签订压力容器采购定金预付协议，载明：因甲方生产需要，现对立式压力容器50L-75L进行采购，本着甲乙双方互惠互利的原则，经双方协商，特制定协议如下：1、甲方提供图纸或样品；2、技术要求：乙方严格按照图纸或样品进行供；。3、甲方预付乙方压力容器定金共计人民币拾万圆整（100000元）。4、压力容器价格：2500元/台，含17%增值税，含运费；5、交付期：乙方具体根据甲方的采购订单要求进行供货；6、每台压力容器必须提供压力容器产品质量证书（其中包含眼里容器产品安全性能监督检验证书、过程设备设计计算书、压力试验检验报告、压力容器名牌等）。合同签订后，登冠公司向锅炉厂支付8万元。2019年3月1日，登冠公司向锅炉厂出具催告函，载明：你公司与我公司签订的订做立式压力容器50L-75L,因成品壹拾台送来我公司，未能提供合同约定的压力容器安全性能检验证书，过程设备设计计算书，压力试验检验报告，压力容器铭牌等，导致我公司无法验收及使用，该压力容器退货后，贵公司一直未能提供合同约定的送检检验报告。在此，我公司郑重向你公司催告，限你公司在收到本催告函二十曰内，向我公司提供32台压力容器，并提供合同约定的全部检验证书，逾期，我公司将视为你公司履约不能而解除该合同。同时返还我公司定做费人民币捌万元。2019年3月7曰，锅炉厂向登冠公司出具回复函，载明：贵公司函已收悉，贵公司信口开河，捏造事实。目前，贵公司与我公司为合同之事，正在法院诉讼，我公司观点在法院已经说明。另查明，锅炉厂从事下列压力容器的制造：类别固定式压力容器，品种第一类压力容器、第二类低中压力容器，低温容器除外。2016年9月26日，锅炉厂名称由金坛市生活锅炉厂变更为现名称。以上事实，有压力容器采购定金预付协议、催告函、回复函、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，根据《合同法》第二百五十八条、二百六十八条的规定，在承揽合同中，定作人有权随时变更以及解除承揽合同。但是因定作人变更或解除合同给承揽人造成损失的，应当进行赔偿。也就是说，承揽合同中定作人享有任意变更或解除权，这是承揽合同的特殊性决定的。故登冠公司要求解除双方的协议，符合法律规定，应予支持。关于预付款返还数额的确定也是本案的争议焦点之一。案涉定作物图纸较为复杂和专业，如果进行鉴定，则必将产生不小的费用，无论最终该费用由谁承担，均是一笔不小的开支。根据登冠公司与锅炉厂的陈述，锅炉厂为履约作出了必要准备，并作出了部分成品。登冠公司虽未按照协议约定给付10万元元，只支付了8万元，根据锅炉厂作出成品等相关事实，可以认定双方事后达成合意。一审法院根据履约的实际情况等综合判断，酌定锅炉厂返还登冠公司预付款4万元。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十八条、二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除登冠公司与锅炉厂于2015年10月9日签订的压力容器采购定金预付协议；二、锅炉厂于判决生效之日起15曰内返还登冠公司预付款4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1800元，由登冠公司负担900元，由锅炉厂负担900元。上诉人锅炉厂与被上诉人登冠公司在本院二审中，均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实经过予以确认。本案二审争议焦点：一审判决锅炉厂返还登冠公司4万元是否合理。本院认为：锅炉厂与登冠公司双方于2015年10月9日签订的《压力容器采购定金预付协议》中约定，登冠公司预付锅炉厂压力容器定金10万元；锅炉厂具体根据登冠公司的采购订单要求进行供货；每台压力容器必须提供压力容器产品质量书（其中包括压力容器产品安全性能监督检验证书、过程设备设计计算书、压力试验检测报告、压力容器名牌等）。随后，登冠公司于2015年10月13日支付了锅炉厂8万元。锅炉厂与登冠公司在法院审理中，均认可锅炉厂曾经为登冠公司生产压力容器11台，但双方对11台压力容器是否合格说法不一。本院要求锅炉厂合理说明登冠公司拒绝要货的理由，以及提供锅炉厂已经生产的11台压力容器具有相应质量检验证书等证据。但锅炉厂并不能作出合理的说明，也未能提供相应的压力容器产品质量检验合格证书。据此，锅炉厂陈述系登冠公司主动不要货的理由，使法院无法予以信服。压力容器生产行业作为特种行业，国家对压力容器的生产资质以及产品质量证书具有特定的严格监管要求，不具备生产资质或产品没有质量证书绝对严禁出厂。锅炉厂不能举证证明其生产的11台压力容器具有合格的检验证书应承担举证不能法律后果。登冠公司与锅炉厂签订的《压力容器采购定金预付协议》是一份框架式的预约合同，登冠公司没有及时书面要求锅炉厂提供合格产品，导致合同双方对履行过程陈述不一，登冠公司自身也存在一定的疏忽与过错。一审法院结合本案案情，判决锅炉厂返还登冠公司4万元并无不当，本院依法予以支持；上诉人锅炉厂上诉理由证据不足，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由常州市创成锅炉容器厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 王 佳审判员 邹玉星二〇二〇年六月十九日书记员 夏 煜