福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1541号 上诉人（原审被告）：吴某，女，1981年12月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：郑兆雄，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽雯，福建泾渭明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何某，男，1975年3月13日出生，土家族，住福建省漳州市龙文区。 上诉人吴某因与被上诉人何某离婚后财产纠纷一案,不服福建省漳州市芗城区人民法院(2019)闽0602民初9242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。何某、吴某的委托诉讼代理人郑兆雄、陈丽雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴某上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回何某的诉讼请求。事实和理由：1.吴某依法提起反诉，一审未就反诉作出裁定，程序违法。2.何某违约在先，吴某依法享有不安抗辩权。本案离婚协议签订后，何某在移交门店前继续销售及转移店内商品并占有销售款，造成吴某的经济损失20万元，吴某依法可行使抗辩权，无需支付补偿尾款。3.离婚协议明确约定了支付房屋补偿款的宽限期，即吴某无法如期偿还房屋补偿款时可以延后偿还，故吴某未支付补偿款尾款并不构成违约。4.即使吴某应当支付违约金，何某的损失也只是一个月的利息，违约金应以30万元为基数按年利率6%计算，一审按45万元的10%计算明显偏高，应予调整。5.本案保全申请费应由何某承担。 何某辩称：1.吴某上诉主张何某在协议签订后私自销售或转移门店商品，造成其20万元损失没有证据证明。2.本案离婚协议所约定的门店经营权的分配与补偿款的支付属于不同的法律关系，不应作为抗辩事由。3.离婚协议中关于违约金的约定是双方真实意思表示，应认定合法有效。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 何某向一审法院起诉请求：1.吴某履行离婚协议第四条约定的支付房屋分割尾款45万元及违约金45000元的义务；2.吴某莲支何某华垫付的离婚协议第五条约定款项4200元（2018年婚生子的保姆费的一半，即1200元/月×7个月×1/2=4200元）；3吴某莲承担本案保全费申请3170元、保全担保费1590元。 一审法院认定事实：2018年8月2日何某华吴某莲签订《离婚协议》，约定（摘要）：1.夫妻共同所有号，建筑总面积140.99平方米，房屋状态为银行抵押按揭房产，现双方协商一致该房屋归女方所有，房屋剩余按揭贷款由女方负责偿还。2.以男女双方为经营者开设的宜居建材内雅帝乐门业和精诚铜门的经营权、经营性财产的所有权归女方，由女方全权处理，任何盈利与债务都与男方无关，但在夫妻关系存续期间，因男方单独买卖产品产生的一切债权债务及责任由男方独自承担，签订本协议后，男方在未经女方同意的情况下不得再以宜居建材的名义对外开展业务，也不得参与、干涉宜居建材的经营活动。3.女方取得上述房屋及公司的所有权，女方应补偿男方85万元。4.自领取离婚证书之日起7日内，女方应立即支付男方40万元，若未按期按约支付，女方应支付给男方总金额的10%作为违约金；从男女双方实际解除婚姻关系之日起一年内，女方应支付男方尾款45万元，若女方未能如期全部完成，则应最低支付男方30万元，剩余的15万元最迟延后一年内付清，若未按约支付，女方应支付给男方总金额的10%作为违约金。5.2018年产生的严淑贞带孩子费用截止到签本协议止由双方共同支付，各自支付一半，以后所产生的费用由随孩子生活一方支付。同日何某华吴某莲办理了离婚登记并领取离婚证。一审中何某华向芗城区法院申请财产保全，芗城区法院作出（2019）闽0602民初9242号民事裁定书，裁定查封被申请吴某莲址福建省漳州市芗城区房产何某华为此预交3170元保全费。 一审法院认为何某华吴某莲签订的离婚协议依法有效，受法律保护。按照离婚协议的约定吴某莲应于双方离婚之日起一年内即2019年8月2日前何某华支付45万元，吴某莲未能如期支付，则其应于2019年8月2日前最低支付30万元，余款15万元应于2020年8月2日前支付完毕何某华以行使不安抗辩权为由主吴某莲应一次性支付45万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于不安抗辩权的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，本案并不满足行使不安抗辩权的条件，何某华主吴某莲支付尾款45万元，部分缺乏依据，超过部分不予支持吴某莲未按约支付构成违约，应支付何某华总金额10%的违约金即45000元。关何某华主张其代垫给严淑贞（收条签名系“严淑珍”，离婚协议所载系“严淑贞”）保姆费4200元的诉讼请求何某华主张该《收条》系由案外人严淑珍向其出具，该《收条》真实性难以确认，且其并未提供其他证据进一步证明代垫费用的事实，何某华主吴某莲支付4200元代垫费用，缺乏依据，不予支持何某华主吴某莲应承担其支付给中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司的1590元保费，但未提供相关证据予以证明，该诉讼请求缺乏依据，不予支持吴某莲主何某华的行为导致其遭受的经济损失20万元应予抵扣，缺乏证据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十四条规定判决：一吴某莲应于判决生效之日起十日内支付何某华协议约定的房屋款项30万元；二吴某莲应于判决生效之日起十日内支付何某华违约金45000元；三、驳何某华的其他诉讼请求。一审案件受理费8936元，减半收取计4468元，吴某莲负担3237.5元，何某华负担1230.5元，保全费3170元，吴某莲负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案《离婚协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定吴某莲亦未能举证证明该协议存在欺诈、胁迫等可撤销的事由，故该协议合法有效，双方当事人均应依约履行各自合同义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在未对反诉作出处理的程序问题；二吴某莲未何某华支付补偿款余款是否构成违约；三、吴某莲构成违约，违约金的数额如何认定；四、本案保全申请费应由何方承担。 关于反诉的问题。经核查一审案卷材料吴某莲未向一审法院提交书面反诉状，亦未在一审庭审中提出反诉请求，其上诉主张一审未对反诉进行处理缺乏事实依据，不予采纳。 关吴某莲是否违约的问题。本案《离婚协议》约定吴某莲应于双方实际解除婚姻关系之日（2018.8.2）起一年内（即2019.8.2），支何某华45万元，若未能如期支付，最低应支付30万元，剩余15万元可延后一年支付。故协议已经明确约定2019年8月2日吴某莲至少应何某华支付30万元吴某莲关于45万元余款均可延期支付的上诉主张与合同约定不符，不予采纳吴某莲主何某华在离婚协议签订后，私自销售（或转移）讼涉门店的商品，造成其经济损失20万元，但未能提交证据以证明该事实，应承担举证不能的法律责任吴某莲主张行使抗辩权的事由没有证据支持，其未依约支付补偿款尾款构成违约，应承担相应的违约责任。 关于违约金数额的认定问题吴某莲主张本案违约金应以30万元为基数，按年利率6%的标准计算。首先，本案《离婚协议》第四条第（二）款已经明确约定了吴某莲未按约支付尾款，应支付何某华总金额10%的违约金，一审以该款的总金额45万元作为计算违约金的基数正确吴某莲主张以30万元作为基数与合同约定不符。其次，年利率6%系相关司法解释对于民间借贷的利息规定，不应泛化适用于其他法律关系。本案《离婚协议》已经明确约定了违约金标准吴某莲主张调低违约金但未能举证证明所约定的违约金过分高何某华的损失，其调低违约金的主张不予采纳。一审以合同约定的标准计算本案违约金正确。据此吴某莲关于违约金数额的主张缺乏事实和合同依据，不予采纳。 关于保全申请费的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”。保全申请费的承担应依照案件的实体胜负关系进行认定。一审中何某华申请保吴某莲价值相当于53万元的财产，其一审诉求成立的部分为34.5万元，保全申请费3170元按比例吴某莲承担2060元何某华承担1010元。 综上，除保全申请费外吴某莲的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。保全申请费的分担本院在诉讼费部分一并予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费8936元，减半收取4468元，吴某莲负担3237.5元何某华负担1230.5元。保全申请费3170元，吴某莲负担2060元何某华负担1010元。二审案件受理费6475元，吴某莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  花絮 审判员  李凌 审判员  黄兴 二〇二〇年六月十一日 法官助理杨烨 书记员卢杰