河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1263号上诉人（一审被告）：张景中，男，1969年2月13日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人（一审被告）：张景华，男，1968年2月18日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。二上诉人委托诉讼代理人：谢慎之，河南三文律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：谢飞翔，河南三文律师事务所律师。上诉人（一审被告）：海兰建设管理集团有限公司，住所地：江苏省徐州市殷庄轻工路43号，统一社会信用代码：913203007462324226。法定代表人：孙红雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹洪学，该公司工作人员。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）蒋天生，男，1966年10月31日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。委托诉讼代理人：高?，河南京港律师事务所律师。一审被告：王伟，男，1974年12月4日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。一审被告：商丘市第一高级中学，住所地：河南省商丘市睢阳区归德南路，统一社会信用代码：12411400721895502K。法定代表人：**昌，该校校长。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。上诉人张景中、张景华、海兰建设管理集团有限公司（以下简称海兰公司）与被上诉人蒋天生以及一审被告王伟、商丘市第一高级中学（以下简称商丘一高）建设工程施工合同纠纷一案，蒋天生于2019年3月12日向河南省商丘市睢阳区人民法院提起诉讼。该院审理后于2019年6月10日作出（2019）豫1403民初2667号民事判决，蒋天生、张景中、王伟、海兰公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2019年9月6日作出（2019）豫14民终3699号民事裁定，将本案发回河南省商丘市睢阳区人民法院重审。该院审理后于2019年12月27日作出（2019）豫1403民初7727号民事判决，张景中、张景华、海兰公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张景中、张景华之共同委托诉讼代理人谢慎之、谢飞翔及上诉人张景中，上诉人海兰公司之委托诉讼代理人尹洪学、袁均，被上诉人蒋天生及其委托诉讼代理人高?，一审被告王伟，一审被告商丘一高之委托诉讼代理人白冰莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景中、张景华向本院提出上诉请求：1、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初7727号民事判决，或者依法改判对蒋天生未施工和合同变更减少施工的部分予以扣减；2、张景华依法不承担工程款支付义务；3、本案上诉费用由蒋天生承担。事实和理由：1、张景华不是实际施工人，只是用其名义签订合同，在签订合同后就将工程全部交由张景中，并由张景中作为实际施工人，具体负责施工和投资，张景华不认识蒋天生，也没有委托张景中与蒋天生签订合同；2、张景中与蒋天生之间的计算数额是工程量所涉及款项，而非最终的工程结算，工程结算必须经过工程验收合格后并由第三方监理机构出具验收合格手续方可进行。蒋天生起诉的依据是在工程量全部施工结束后涉及的款项，把未施工部分和变更减少的部分一并进行计算，双方一致同意春节后蒋天生继续施工，但蒋天生仅施工了几天就不再进行施工，因此对蒋天生未施工和变更减少的部分应予核减，一审法院对此未予审理以及对鉴定问题不予表述不当，程序违法，适用法律错误；3、一审判决对张景中现金支付蒋天生18万元的工程款未予认定不当，应予扣减。海兰公司向本院提出上诉请求：1、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初7727号民事判决，改判海兰公司不承担连带责任和诉讼费用，或者发回重审；2、上诉费用由蒋天生、张景中、张景华承担。事实和理由：1、蒋天生承包范围内的未施工、变更、减少的工程量，均应以商丘一高的竣工结算工程量为准，或者进行造价审计，相应扣减蒋天生的工程款，且蒋天生施工的工程款造价900多万元应当开具增值税发票，如不能开具，应扣除3％的税款288979元，由海兰公司统一开具；2、案涉工程是张景华挂靠海兰公司施工，张景中不是工程承包人，仅是张景华的工作人员。蒋天生2013年就已经施工，此时海兰公司还不是商丘一高的承包人，因此蒋天生施工的公寓楼土建工程不全部是张景华挂靠海兰公司施工时的工程款，因该部分无法区分2014年6月18日之前的工程完工造价、支付款项和2014年6月18日之后的工程完工造价、支付款项，笼统的全部判决海兰公司承担连带责任错误。在不能区分的情况下，只能判决蒋天生与合同相对人进行工程款结算。被上诉人蒋天生答辩称：1、2016年2月4日的结算单可以证明案涉工程已于2016年结算交工，商丘一高接受了案涉工程并作为学生公寓楼使用至今，上诉人再次提起对工程量鉴定没有法律依据；2、支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是主要义务，后者是附随义务，不具有对等关系，且蒋天生与海兰公司未约定税款的缴纳问题，更未约定海兰公司有权在工程款中按3％的税率扣除税款，海兰公司以此为由拒付工程款的理由不能成立；3、张景华系借用海兰公司的资质，并以其名义承包工程，合同签订、借用资质进行招投标、投入资金、材料等均由其参与和完成，而工程的经营管理、工程款的发放和结算、购买材料等是由张景中实施，二人均为案涉工程的实际施工人，只是分工不同，均应承担连带清偿责任；4、海兰公司出借资质的行为违反了法律禁止性规定，且蒋天生从2013年即从张景华、张景中处承包案涉工程并施工，二人借用哪几个公司的资质蒋天生并不知情，而海兰公司中标案涉工程是确定的，对工程进度情况也必然知情，应对整个工程过程中欠付的工程款承担连带清偿责任；5、2016年2月5日50万元的收据，张景中仅转账支付了32万元，剩余18万元一直未付。一审被告王伟未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：同意张景中、张景华关于欠款数额认定不准确的意见。一审被告商丘一高未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：商丘一高与海兰公司主动履行合同义务，对于之前已经完成的工程量，商丘一高已经履行完毕，鉴于海兰公司存在变更增项这一事实，工程款并未结算，但并不代表商丘一高没有支付，不存在拖欠工程款的事实，目前决算结果正在积极推进中，待结算报告出具后商丘一高将履行相关事项。蒋天生向一审法院起诉请求：1、依法判决各被告支付原告工程款110万元及利息（利息按银行同期贷款利率从2017年1月26日计算至2019年3月11日，以后的利息计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月，被告张景华、张景中以海兰公司名义通过招投标，取得被告商丘一高建设学生公寓楼的承包权，并与商丘一高签订了建设工程施工合同。2014年6月23日，被告张景华与被告海兰公司签订施工项目内部承包协议书，将商丘一高学生公寓楼（二次招标）工程交由被告张景华承包施工。被告张景中自认为实际施工人，被告张景中、王伟以商丘一高学生公寓楼项目部的名义将公寓楼全部土建工程项目分包给原告蒋天生。建筑过程中，公寓楼土建工程的施工由原告蒋天生独立完成。张景中、王伟负责工程款结算及支出。工程完工后，被告张景中、王伟与原告于2016年2月4日进行结算，扣除墙体变更、地坪和罚款之后尚欠原告工程款1444013.44元。另查明，被告海兰公司变更前系原江苏省淮海建设集团有限公司，原告认可于2016年2月4日结算以后共收到被告支付工程款511400元。截至起诉时，原告蒋天生工程款尚有932613.44元未得到清偿。一审法院认为，被告张景华、张景中将涉案工程发包给原告蒋天生，原告承建了该公寓楼全部土建工程主体，是该工程的实际施工人，并且涉案工程已经结算并投入使用，双方结算后剩余未支付工程款为1444013.44元，减去后期支付的511400元，剩余的932613.44元工程款被告张景华、张景中应予支付；被告张景华与被告海兰公司签订的内部承包协议书可视为被告张景华借用被告海兰公司资质进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，该借用资质行为违反法律强制性规定而不受法律保护，且被告海兰公司在内部协议中约定收取相应管理费并从中获益，故被告海兰公司理应承担连带偿还责任。被告商丘一高已经将涉案工程作为公寓楼使用多年，且由于自身原因使涉案工程长期得不到有效结算，也是鉴于此种原因本案不能查清其作为发包方所欠工程款的具体数额，其存在过错。现被告商丘一高也未提供有效证据证明其自身已全部付清所有工程款项，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于原告主张的欠付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”。虽然原告与被告没有约定付款时间，但工程结算之日（即2016年2月4日）应视为付款时间。而被告逾期未付清工程款，因此原告主张逾期付款利息，于法有据，原告主张从2017年1月26日支付利息应予支持。被告海兰公司辩称部分涉案工程非承包合同范围内的工程，与其无关的主张，未提交证据证明，其辩称主张不能成立。被告张景中抗辩原告结算款中有部分未完工工程问题，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。原告的其他诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张景华、张景中于判决生效之日起十日内支付原告蒋天生工程款932613.44元及利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2017年1月26日计算至工程款清偿之日止）；二、被告海兰建设管理集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、被告商丘市第一高级中学在欠付工程款范围内承担给付义务；四、驳回原告蒋天生的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，保全费3520元，合计18220元，由被告张景华、张景中负担。本院二审期间，张景中虽然提交了三份证据，但均属于在原审中就已经提交并且质证过的证据，不属于二审中的新证据，本院不再予以重复认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，与海兰公司签订内部承包协议的是张景华，由张景华借用海兰公司的资质承包案涉工程，同时张景华向海兰公司出具有委托书，委托张景中、余萌确认应收款项、应扣款项以及收款等。张景中代表张景华将案涉工程分包给蒋天生，张景华作为委托人应对拖欠蒋天生的工程款及利息承担支付责任。对于欠付工程款数额，张景中与蒋天生于2016年2月4日进行结算，并出具了结算单，扣除墙体变更、地坪和罚款之后为1444013.44元，应予认定。扣除之后支付的511400元，尚欠932613.44元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”因此，一审法院对张景中、张景华的鉴定申请不予准许并无不当。对于2016年2月5日收据中的50万元，张景华、张景中认为已经通过现金支付18万元、转账支付32万元全部支付给蒋天生，但蒋天生认为仅收到了转账支付的32万元，并未收到18万元现金。对此，蒋天成签字的该份收据虽然显示收到50万元工程款，但同时注明“中原银行卡号：62×××64”，即该50万元应转账至该银行账户，但张景中仅提交了其于第二天向蒋天生该银行账户转账支付32万元的银行凭证，对于18万元现金交付没有提交有效证据加以证明，且原一审中张景中所列的支付明细中并不包含该18万元，因此张景华、张景中上诉称应扣减该18万元证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”张景华与海兰公司系挂靠与被挂靠的关系，海兰公司将其建筑资质出借给张景华，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，且海兰公司从中获得管理费收益，因此一审法院判决海兰公司承担连带偿还责任并无不当。海兰公司上诉认为应按3％的税率扣除蒋天生应缴纳的税款288979元，但双方对此并未进行约定，且海兰公司也未实际代扣代缴，该上诉理由不能成立。当然，蒋天生在收取工程款后依法应向付款方提供工程款发票，对此，可由付款方另行向蒋天生主张权利。至于海兰公司上诉所称的蒋天生所施工工程不全是张景华挂靠海兰公司期间形成、应分开计算的问题，未提交相关证据加以证明，且海兰公司对张景华挂靠其公司后蒋天生的施工量亦不清楚，无法确定具体数额，因此其该上诉理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果并无不当。上诉人张景华、张景中、海兰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人张景华、张景中负担7350元，上诉人海兰公司负担7350元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 白中哲二〇二〇年六月五日书记员 时 淼