中华人民共和国上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终157号原公诉机关中华人民共和国上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）阿拉维（ALAVIVAHAB,绰号“哇哈哈”），男，1982年9月10日生，瑞典王国国籍，护照号码XXXXXXXX，大学文化，Z公司法定代表人，暂住地上海市闵行区；因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于上海市看守所。辩护人徐晓晖，上海市辉煌律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人阿拉维犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月十七日作出（2019）沪0104刑初1339号刑事判决。原审被告人阿拉维不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日以网络视频方式公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员顾琳娜出庭履行职务。上诉人阿拉维及其辩护人徐晓晖到庭参加诉讼。上海市外事翻译工作者协会赵某担任英语翻译。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审判决查明：经事先商议，2019年1月起，被告人阿拉维加入张某、沈某（均已判决）在上海市徐汇区XX路XX号XX幢内房屋开设的赌博场所，约定组织客源、招揽赌客，共同经营德州扑克赌场，阿拉维从其招揽赌客、参与的赌博场次中抽头牟利、获得收益。被招揽的赌客至上址以德州扑克的形式进行赌博，阿拉维、张某、沈某从中抽头或卖“保险”渔利，事后阿拉维从张某等人处获得现金分成。经鉴定，上述赌场经营期间，2019年1月至3月，张某、沈某、徐某等人的账户共计收到赌客赌资共计人民币374.7万余元（以下币种均为人民币），向赌客转账共计290.9万余元，差额共计83.7万余元。2019年3月7日，民警在上址当场抓获参与赌博的违法行为人冯某、孙某2等12人，并缴获用于赌博的筹码、扑克牌等物品。冯某、孙某2等人因赌博行为被行政处罚。被告人阿拉维同时在现场被民警抓获，到案后拒不供认犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某、沈某、徐某、陶某、周某1、赵某、邵某、谢某、寻某、孙某1、刘某、叶某、冯某、孙某2、王某、周某2（Z，美利坚合众国国籍）的证言，手机截图、记账单、银行交易明细、护照信息、外国人签证、居留许可、绿卡详细信息等书证，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的受案登记表、工作情况、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、调取证据清单、赃证物品照片，被告人阿拉维到案后所作供述等。原审法院认为，被告人阿拉维违反中华人民共和国法律规定，与他人结伙，开设赌场非法牟利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪中的主犯，应予处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合同案犯判决情况，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十四条之规定，以开设赌场罪对被告人阿拉维判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元，驱逐出境；查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。上诉人阿拉维提出，其认罪认罚且愿意退赔钱款，但对一审判决认定其为赌场老板之一有异议，恳请二审法院对其从轻处罚。阿拉维的辩护人对本案的定性没有异议，但提出阿拉维不承担赌场员工的工资及场地的租赁费用等开支，且未向其拉来的客人收取费用，犯罪情节轻微；阿拉维自愿认罪认罚，且愿意退赔违法所得，请求二审法院对其从轻处罚。庭审之后，辩护人提出阿拉维的家属愿意退赔违法所得15万元，请求二审法院对阿拉维予以从宽处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人阿拉维犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。庭审之后，经征求二审检察机关意见，二审检察机关认为鉴于二审期间阿拉维有退赃表现，建议二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人阿拉维主动退赃15万元。本院认为，上诉人阿拉维违反中华人民共和国法律规定，伙同他人开设赌场非法牟利，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。关于阿拉维及其辩护人所提的辩解及辩护意见。经查：张某、沈某和阿拉维三人经合谋开设经营德州扑克赌博场所，由张某负责前期工作，包括租赁赌博场所，招募赌场工作人员等。赌场场地租赁费用系张某与沈某对半承担，员工工资由张某支付。阿拉维不参与赌场前期筹备与经营管理工作，仅负责招揽赌客。张某、沈某与阿拉维不仅从赌资中抽取“水钱”盈利，还通过卖“保险”渔利。因此，张某、沈某和阿拉维三人在共同犯罪中均系主犯。根据现有证据，在共同犯罪中阿拉维的作用小于张某、沈某，阿拉维招揽赌客与抽水盈利较张某、沈某少。原审法院根据阿拉维的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决定性准确，且审判程序合法。鉴于阿拉维于二审期间主动退赃15万元，有悔罪表现，结合同案犯张某、沈某的量刑情况，可对其酌情从轻处罚。上诉人阿拉维及其辩护人的相关意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院的评判意见正确，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1339号刑事判决第二项，即查获的赌博用具等予以没收；被告人的违法所得应予追缴。二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1339号刑事判决第一项，即被告人阿拉维犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六万元，驱逐出境。三、上诉人（原审被告人）阿拉维犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，驱逐出境。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年3月6日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年六月十五日书记员  宣力玮附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……二、《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……四、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……五、《中华人民共和国刑法》第二十六条……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。八、《中华人民共和国刑法》第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……