湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终714号上诉人（原审被告）：耿书年，男，1974年1月5日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：柳继道，湖北楚胥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏大中，男，1976年11月13日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：李健康，湖北楚智律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾勇智，湖北楚智律师事务所律师。原审被告：毛姣娥，女，1969年10月23日出生，汉族，住监利县。上诉人耿书年因与被上诉人夏大中、原审被告毛姣娥装饰装修合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2019）鄂1023民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耿书年上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人夏大中的一审诉请。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人夏大中承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人一审提交的《工程预算单》（工程报价）无合同双方签字确认，不能采信该证据，被上诉人以此主张支付工程款，证据不足。2.一审中上诉人提交的证据证明工程未竣工、未验收、未结算、部分工程存在严重质量问题，一审法院亦予以采信。但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条判决上诉人支付工程尾款，属适用法律错误。依据该解释第二条的规定，工程经竣工验收后，被上诉人才能以合同约定主张工程款。3.关于卫生间修复部分的请求，一审中被上诉人并未主张。上诉人虽然在一审中反诉上述请求，但被法院裁定驳回。根据“不告不理”原则，一审判决错误。并且修复的损失除了有工人工资损失外，还存在因修复产生的上诉人的材料损失、停业损失等，但一审法院并未予以考量，有失公允。被上诉人夏大中答辩称，维持原判决，驳回上诉人的上诉请求；一、二审案件受理费由上诉人负担。一、一审采信合同附件《工程预算单》，该认定符合客观事实。首先，《装修工程合同》中多次提到合同附件，该预算单属于合同的附件内容。其次，从内容来看，该合同第四条“施工范围”与预算单第三页基本吻合。再者，一审原告申请的证人凡某某建岗、陈某依法出庭作证，均证实签订合同时，双方协商了工程预算单，被上诉人将该预算单交给了上诉人。证人证言的内容符合日常生活经验和装修工程行为惯例，真实可信。二、一审法院适用法律正确。一审法院查明被上诉人仅未完成“门头”钢结构焊接和木地板安装施工，同时部分卫生间存在积水问题，上诉人在开业前已委托他人对被上诉人未施工的工程进行了施工。上述问题的主要原因是施工合同的部分变更及上诉人逾期支付工程款，并非完全是被上诉人的单方原因。依据法律规定，明确了工程未竣工验收而擅自使用的法律后果，一审法院认定卫生间积水的质量问题不适用该条司法解释的规定，但《装修工程合同》的其他项目依然要适用该条规定。从内容来看，该解释第二条为一般性规定，一审法院适用法律正确，上诉人该项理由不成立。三、一审法院对卫生间积水问题返修费用的判决适当、公允。一审法院根据查明的事实，结合法律、司法解释作出判决，并未违反不告不理的原则。原审被告毛姣娥未向本院提交书面答辩意见。原审原告夏大中向一审法院起诉请求：1.判令被告耿书年向原告支付剩余工程款150000元，并支付剩余工程款至实际付清之日的违约金；2.判令被告毛姣娥对被告耿书年所负债务及违约金承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月16日，原告以武汉亚新建筑装饰工程有限公司的名义与被告耿书年就监利县景天酒店项目的装饰工程签订一份《装饰工程合同》，合同约定工程价款为370000元。合同签订后，原告对监利县景天酒店进行了装修施工。在施工过程中，合同约定应由原告负责的“门头”钢结构焊接和木地板安装施工工作原告未完成，系被告另请他人施工完成，被告为此支出钢结构焊接费用3060元、木地板安装费用5800元。在原告施工期间，被告已支付原告工程款220000元。被告为赶在生意旺季开业，在双方未对装饰施工工程进行验收的情况下，对原告施工的“监利县景天酒店”进行开业使用。后被告要求原告按合同约定支付剩余150000元工程款，被告以原告装修质量存在问题为由，拒绝支付原告剩余工程款。就被告反映原告装修存在的问题，经一审法院会同原被告到监利县景天酒店实地查看，原告施工装修的监利县景天酒店部分卫生间，的确不同程度存在卫生间过水后水不能完全流入地漏形成地面积水的问题。原告认可卫生间存在地面积水问题的房间有2、3间，被告认为卫生间存在地面积水问题的房间有20多间。被告另主张“房门有5个是歪的”、“冷热水管错乱”的质量问题，因“房门是歪的”的问题被告在未经原告确认的情况下进行了后续施工，现在无法确认原告施工质量情况；“冷热水管错乱”的问题，无充分证据显示冷热水管出水问题系原告施工质量存在问题所致。还认定，双方合同约定的卫生间地砖墙面砖粘贴包工包价为33825元，合同约定的木地板安装施工的固定单价为3360元；在施工过程中，因原告不在施工地，被告给付原告雇佣工人舒四毛、周代武各1000元生活费。一审审理过程中，原告与被告耿书年均认为其双方签订的《装饰工程合同》无效。被告耿书年在该院通知后七日内未交纳案件受理费，对其提起的反诉另行裁定按撤诉处理。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告毛姣娥是否是本案适格被告；二、涉案装修工程款的结算。关于争议一，本案为合同纠纷，调整的对象是合同双方当事人的权利义务，因被告毛姣娥并非本案合同的当事人，故被告毛姣娥不是本案适格被告，原告要求被告毛姣娥对本案债务承担连带责任的诉请，该院不予支持。关于争议二，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。原告在不具建筑施工资质的情况下以武汉亚新建筑装饰工程有限公司的名义与被告签订的《装饰工程合同》，依法应认定为无效。本案装饰工程现已完工，原告主张依《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，以被告耿书年在双方对装饰工程未验收的情况下擅自投入使用，“视为装修工程已竣工验收合格”，要求被告应支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是针对建设工程在未经竣工验收，因发包人擅自使用后，对于建设工程质量问题，无法确认是建设工程本身存在的质量问题，还是因使用后造成的质量问题，从而解决难以归责的问题。而本案卫生间地面积水的质量问题，不因原告使用与否而改变，应为装修施工本身存在质量问题。在该工程施工质量问题能够明晰归责于原告的情况下，本案应不适用该条司法解释的规定。对于装修工程款的结算，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。该司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。依上述司法解释规定的精神，原告施工不存在质量问题的工程部分，被告应按合同约定支付相应的工程价款；对于原告施工确存在质量问题的卫生间贴砖工程款33825元，被告可不予支付，由原告返工修复经验收合格后，再行支付。另合同约定原告未完成的“门头”钢结构焊接和木地板安装施工，被告另请他人施工完成，被告为此支出钢结构焊接费用3060元，应冲减原告工程款；被告为木地板安装支出安装费，应按合同约定的固定单价3360元，冲减原告工程款，被告耿书年实际支出金额超出合同约定固定单价的部分，由其自行承担；被告代付原告工人舒四毛、周代武的合计2000元生活费用，应冲减原告工程款。综上所述，为维护双方当事人各自正当权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告耿书年在本判决生效之日起十日内支付原告夏大中工程款107755元（150000元-33825元-3060元-3360元-2000元）；二、由原告夏大中在本判决生效之日起三个月内对其装修景天酒店存在地面积水问题的卫生间进行修复；三、由被告耿书年在存在质量问题的卫生间修复验收合格三日内，支付原告夏大中卫生间装修工程款33825元；四、驳回原告夏大中的其它诉讼请求。一审案件受理费3902元，由原告夏大中承担700元，被告耿书年承担3202元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，耿书年将酒店室内装饰装修工程发包给无建筑资质的个人夏大中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，一审认定双方签订的《装饰工程合同》应属无效并无不当，二审予以确认。本案争议焦点为：一、夏大中主张耿书年支付剩余工程款的条件是否成就，如条件成就，耿书年应支付多少工程款；二、一审判决是否存在超出诉讼请求判决的问题。关于第一个争议焦点，即夏大中主张耿书年支付剩余工程款的条件是否成就，如条件成就，则耿书年应支付多少工程款的问题。上诉人耿书年诉称工程未竣工验收，且部分工程存在严重质量问题，一审判决耿书年支付剩余工程款错误。对此，本院认为，涉案工程虽未经竣工验收，但被上诉人退场后，上诉人又另请他人施工完成剩余工程，其应视为涉案工程已交付上诉人使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人主张耿书年支付剩余工程款的条件成就，上诉人诉称不应当支付剩余工程款的理由不能成立。关于剩余工程款的数额如何认定的问题，上诉人诉称被上诉人提交的《工程预算单》无合同双方签字确认，不能作为认定剩余工程款数额的依据。对此，本院认为，一审将被上诉人提交的《工程预算单》作为裁判依据并无不当。理由为：一、双方签订的《装饰工程合同》第二条工程价款第1项约定，“工程使用主要材料的品种、规格、名称，经双方认可。详见本合同附件。”该约定表明双方签订合同时除了有本合同外，还有涉及主要材料的信息的附件内容，而被上诉人提交的《工程预算单》包含了主要材料的相关信息。二、证人凡建岗、陈某在一审庭审时均陈述双方协商合同时存在预算单的事实。上诉人耿书年虽然否认该预算单的真实性，但也承认双方签订合同时有工程预算单，只是上诉人的那份已丢失。三、《工程预算单》的内容与双方签字认可的《装饰工程合同》的施工范围大致相符，且该预算单的总工程价款为373738元，与合同中约定的工程价款37万元，数额相近。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，被上诉人提交的《工程预算单》的存在具有高度可能性。一审据此认定双方剩余工程款的数额并无不当，结合被上诉人实际完成的工程项目以及扣减存在质量问题的卫生间贴砖工程款等因素，确定耿书年应给付的工程款为107755元并无不当，二审予以维持。关于第二个争议焦点，即一审是否超出诉讼请求进行判决的问题。夏大中的诉讼请求是要求耿书年支付剩余工程款及违约金等，而耿书年虽然提出反诉，要求夏大中返修，但其后因耿书年未及时交纳案件受理费，被一审法院另行裁定按撤诉处理。故一审法院作出夏大中修复等判项系超出了夏大中的诉讼请求范围，该裁决不当，二审予以纠正。综上所述，上诉人耿书年的部分诉讼请求成立。一审认定事实清楚，适用法律部分错误，实体处理部分欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持监利县人民法院（2019）鄂1023民初219号民事判决第一项，即由被告耿书年在本判决生效之日起十日内支付原告夏大中工程款107755元（150000元-33825元-3060元-3360元-2000元）。二、撤销监利县人民法院（2019）鄂1023民初219号民事判决第二、三、四项，即二、由原告夏大中在本判决生效之日起三个月内对其装修景天酒店存在地面积水问题的卫生间进行修复；三、由被告耿书年在存在质量问题的卫生间修复验收合格三日内，支付原告夏大中卫生间装修工程款33825元；四、驳回原告夏大中的其它诉讼请求。三、驳回夏大中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3902元，由夏大中负担700元，耿书年负担3202元；二审案件受理费3902元，由夏大中负担700元，耿书年负担3202元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月二十四日书记员  刘 夏