福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终313号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天津宏信设备租赁有限公司，住所地天津市武清开发区新平路2号。 法定代表人：章春雨，总经理。 委托诉讼代理人：魏志鹏，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李辉，男，公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：大成工程建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1301单元。 法定代表人：徐瑞通，董事长。 委托诉讼代理人：宁新财，福建信海律师事务所律师。 上诉人天津宏信设备租赁有限公司（以下简称天津宏信公司）因与被上诉人大成工程建设集团有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天津宏信公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第四项；二、撤销一审判决第二项；三、撤销一审判决第三项，改判大成公司支付天津宏信公司工程款自2017年7月5日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。事实和理由：一、一审法院对大成公司是否有实际损失的事实认定不清。二、天津宏信公司实际施工的“四桥一隧一路”项目的两处质量问题被建设单位要求整改的根本原因是大成公司未按照合同约定提供平整、合格的工作面（铣刨厚度不够），足量的沥青涂料，以及未向天津宏信公司交付施工技术条件、施工技术图纸等施工技术交底。在没有施工交底的情况下，只能根据大成公司的技术要求在不平整、不符合摊铺标准的工作面进行施工；故天津宏信公司不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。三、天津宏信公司无资质的过错并非导致案涉工程质量问题的直接原因，与大成公司的损失之间没有直接因果关系，一审法院未查清返工过错，直接以天津宏信公司无施工资质的原因，判决由天津宏信公司承担损失赔偿责任，属事实不清，适用法律错误。四、如若天津宏信公司没有资质与大成公司的整改损失存在因果关系，大成公司所遭受的实际损失数额也应当根据实际情况查清。五、一审法院以合同无效，判决大成公司无需支付工程款的利息，属于适用法律错误。 被上诉人大成公司答辩称，一、讼争工程无需38000吨沥青，系天津宏信公司要求按38000吨保底结算。二、一审虽然没有扣除返工费用，但大成公司也未提出材料价格上涨、工期损失，一审判决认定的损失数额并无不当。三、工程工序必须经过业主、监理检验合格才能进入下一步，天津宏信公司承担的任务是摊铺碾压，不存在技术交底。 天津宏信公司向一审法院起诉,请求判令：1、大成公司向天津宏信公司支付逾期工程款178302元；2、大成公司支付逾期违约金（按每日千分之一的标准，自2017年8月31日计算至实际付款之日止）。 大成公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、天津宏信公司赔偿大成公司损失528957元；2、天津宏信公司承担律师费40000元。 一审法院认定事实：2017年4月2日，天津宏信公司（乙方）与大成公司（甲方）签订一份《摊铺碾压工程承包合同》，约定大成公司将案涉工程分包给天津宏信公司施工。工作内容包括按设计图纸和相关技术规范完成甲方书面通知工程范围内旧沥青路面铣刨后的摊铺碾压工作，切缝切割工作。第五条甲方提供工作条件：甲方提供沥青砼等原材料、料车、工作面清理、现场布控等摊铺压实前工序，保障合格的工作面。第七条承包方式及单价：1、承包价格：（1）路面摊铺碾压工程，甲方应保证54天工期内，乙方工程量至少为38000吨沥青混合料摊铺压实。少于或等于38000吨，按照38000吨，单价45元/吨结算；超过38000吨，则按照实际吨数，单价45元/吨计算。如因甲方原因，致使乙方在合同工期内无法正常施工的，乙方不承担任何违约责任，且超出合同约定工期后，甲方要求乙方继续提供摊铺压实施工的，甲方除按照本合同约定向乙方支付工程款外，还应按31464元/天向乙方补偿设备、人员占用费。3、本合同价格已包括了乙方为完成施工内容（除甲方提供施工条件外）所需的人工、机械、材料、临时设施费用、劳保费、进退场费用、误工费用、风险费和管理费等全部费用。第八条开、竣工日期：1、本合同工期54天，自2017年4月18日至2017年6月10日。第九条工程质量及验收方法：1、本工程质量标准按主合同所规定的技术规范、质量标准等有关规定执行，主合同没有规定的，按国家标准执行，达到合格等级。2、乙方必须按照甲方规定的施工路段、施工顺序、工期安排以及施工要求、技术规范以及国家现行的技术标准进行施工。属乙方自身机械设备质量问题或操作人员操作失误导致的质量问题，由乙方自行负责修复完善；若非乙方原因包括但不限于原材料质量问题、人为因素、自然灾害等造成的损害、破坏，则不属于乙方质量修复范围。第十条约定甲方委派的代表为杨焕坤，代表甲方办理设备人员进退场确认、工程量确认、结算、验收等相关事宜。乙方委派的代表为陈全学，职权为代表乙方办理设备人员进退场确认、工程量确认、结算等相关事宜。第十一条工程款支付：1、双方代表应对乙方每日工作情况及完成工程量进行计量，形成《工作记录单》由双方代表签字确认，作为甲乙双方办理工程结算时的参考依据。2、工程款支付：。（3）本合同约定乙方施工范围内工作任务全部完成且经工程业主、甲方验收合格后，甲乙双方应在3日内进行工程总结算，双方对结算确认无误后，甲方应于工程完工验收合格后60日内支付剩余款项。4、甲乙双方办理的工程结算应具有甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章的结算单（缺少甲方任何一人签字或无甲方项目公章，该结算无效），作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据。第十二条双方的权利义务：1、甲方应对乙方进行施工技术交底包括但不限于施工技术文件、施工技术图纸等。4、乙方需严格按照甲方的技术交底进行施工，接受甲方监督。甲方现场负责人或监理总负责人应全程在旁监督检查，若甲方在施工过程中对乙方有异议，需当天向乙方书面提出，否则视为无异议。8、甲方负责工程的施工检查，对工程质量、安全生产、文明施工、环境、进度等进行监督和验收。向乙方派出监督员，监督乙方施工质量、现场管理。对不符合技术规范及质量要求的行为，有权要求乙方进行停工整顿处理。9、因乙方原因造成施工质量达不到合同约定的标准的，乙方应无条件返工、整改、修复或采取其他补救措施。第十六条违约责任：1、若甲方未能在本合同约定的时限内将工程款支付给乙方，则每迟付一天，应按迟付金额的千分之一向乙方支付逾期违约金；若逾期支付工程款超过60天，则乙方有权提前终止本合同，由此产生的损失由甲方承担。第十九条补充协议：为满足甲方工程需求，经双方协商后，乙方提供了以下附加服务，需要双方另行结算，甲方应将附加服务费一并支付给乙方：1、铣刨机维特根W2000，清扫机凯斯SR220，各一台，单价10000元/台班，最终结算金额以双方实际结算金额为准。补坑服务费12168元/台班,最终结算金额以双方实际结算金额为准。 合同签订后，天津宏信公司依约进场施工。2017年7月1日，天津宏信公司现场负责人王鹏飞与大成公司的现场负责人陈阿其、项目经理林某某进行结算，形成《摊铺队结算》二份、《作业面增加台班》一份、《补坑洞服务费台班》、《租铣刨机结算》一份、《钢桥面施工台班》。在上述结算书中，大成公司的现场负责人均在其签名下备注：数量已确认。大成公司项目经理均在其签名处签名。《摊铺队结算》记载摊铺38000吨，单价45元，金额1710000元；超期金额31464元；切边87400元；补坑洞数量10.67台班，12168元/台班，金额129792元；作业面增加数量6.67台班；14740元/台班，金额107446元；铣刨机租赁数量5台班；单价10000元/台班，金额50000元；海沧大桥钢桥面数量1台班，单价27570元/台班，金额25070元。备注：钢桥面合计27570元，双方协商后，折让2500元，结算价为25070元。以上各项合计为2141172元。大成公司至今已支付天津宏信公司1962870元。 另查明，案涉工程所属的四桥一隧一路”桥面提升工程项目的厦门中建东北监理咨询有限公司于2017年4月19日向大成公司发出编号为SQYS20170419《监理指令单》，载明：“经抽检，发现集美大桥岛外段（往滨海西出口匝道）DK0+200-DK0+450（长250m、宽8.5m）处沥青路面中面层整体平整度较差、尤其是弯道处横坡外侧接缝处不顺，无法满足验收要求”。故要求“对DK0+200-DK0+450段落进行整改，按要求对该段落中面层进行铣刨后重铺沥青，并保证新铺沥青压实度、平整度符合设计要求，确保施工质量、整改未完成前不得进行该路段上面层沥青施工”。2017年4月24日，厦门中建东北监理咨询有限公司向大成公司发出编号为SQYS20170424《监理指令单》，载明：“经抽检，发现厦门大桥出岛方向引桥段（集美端）桩号ⅢK0+135-ⅢK0+575（长440m、宽8.5m）处沥青路面上面层整体平整度较差、个别部位雍包现象，在行车中有多处轻微跳车，无法满足验收要求。”要求大成公司“按要求将ⅢK0+135-ⅢK0+575段落路面上面层沥青进行铣刨后重铺沥青，并保证新铺沥青的压实度、平整度符合设计要求，确保施工质量”。而后，大成公司组织对上述两处路面进行整改施工，套用标书《分部分项工程量清单与计价表》中的计量计价数据进行核算，集美大桥岛外段（往滨海西出口匝道）DK0+200-DK0+450（长250m、宽8.5m）处沥青路面中面层损失费用为198126.5元，厦门大桥出岛方向引桥段（集美端）桩号ⅢK0+135-ⅢK0+575（长440m、宽8.5m）处沥青路面上面层损失费用为330830.51元，两处合计528957元。2019年5月13日，厦门路桥建设集团有限公司出具《情况说明》，载明大成公司已将上述两处路面重新铣刨、重新摊铺，经再次检测，符合要求。 2019年5月9日，大成公司与福建信海律师事务所签订《法律事务委托合同（民事）》，福建信海律师事务所接受大成公司委托，担任大成公司与天津宏信公司工程施工合同纠纷的一审代理人，代理费用40000元。2019年5月14日，大成公司支付福建信海律师事务所40000元。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。大成公司将案涉工程分包给天津宏信公司，双方形成建设工程分包关系，大成公司系分包人，天津宏信公司系承包人。 关于《摊铺碾压工程承包合同》是否有效的问题。案涉工程系四桥一隧一路”桥路面提升工程摊铺碾压工程，工程范围为路面摊铺碾压工作，属于路面提升工程的主体结构工程的组成部分，依照法律规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能进行分包。其次，路面摊铺碾压工程的分包属于专业分包范围，作为案涉工程的承包方必须要有相应的建筑资质条件。因此，大成公司将属于主体结构工程组成部分的案涉工程分包给不具有相应建筑资质条件的天津宏信公司，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的承包合同无效，故本案的《摊铺碾压工程承包合同》是无效合同。 天津宏信公司工程量款结算问题。《摊铺碾压工程承包合同》虽然被认定无效，但是案涉工程现早已经竣工验收合格并已交付使用，天津宏信公司仍可以要求大成公司支付案涉工程的工程款。天津宏信公司主张案涉工程的工程款为2141172元，尚余178302元工程款未支付，并提供《摊铺队结算》、《作业面增加台班》、《补坑洞服务费台班》、《租铣刨机结算》、《钢桥面施工台班》、工程计量表、台班明细确认书等证据，其上均有大成公司现场负责人及项目经理签字予以确认，其中项目负责人表示对数量予以确认。大成公司认为根据双方之间签订的《摊铺碾压工程承包合同》第11条第4款约定，“甲乙双方办理的工程结算应具有甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章（缺少甲方任何一人签字或无甲方项目公章，该结算无效）”，而天津宏信公司提供的上述结算单据并不符合合同的相关约定，应为无效的约定。一审法院认为，虽然《摊铺碾压工程承包合同》在第十一条工程款支付第四款有约定双方之间的结算必须经过甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章等，且申明缺一不可。但是，《摊铺碾压工程承包合同》也约定甲方驻工地代表的权限也包括“工程量确认、结算、验收”，同时，依照通常理解，工程负责人及项目经理，均有相应的权限进行工程量确认及进行初步结算。因此，在合同条款相冲突的前提下，当选择对合同相对方有利的条款。另外，大成公司将须经其财务人员签字及必须加盖公章等内部财务核算审批程序也列为对外结算的必经程序，明显不符合常理。因此，在大成公司的工地负责人及项目经理均已签字确认相应的数量及结算金额的前提下，应当视为大成公司已经清楚该结算内容。大成公司自上述结算书提交后至今二年多未对上述的数量及金额提出异议并要求增减，也未要求进行相应的评估，应当视为认可该结算内容。综上，《摊铺队结算》等证据的证明效力一审法院予以认可，天津宏信公司请求大成公司支付剩余工程款178302元，一审法院予以支持。 关于逾期支付工程款的违约金问题。《摊铺碾压工程承包合同》被认定无效，相应的《摊铺碾压工程承包合同》约定的逾期违约金标准的条款也是无效条款，天津宏信公司请求大成公司支付逾期违约金（以178302元为计算依据，按每日千分之一的标准，自2017年8月31日计算至实际付款之日止），没有法律依据，一审法院不予支持。 大成公司的整改损失问题。就大成公司的整改存在损失，大成公司提供建设方的《情况说明》及监理单位出具的《监理指令单》，以证实案涉工程存在质量问题并进行整改，将问题范围内的两处路面重新铣刨、重新摊铺。天津宏信公司对此并无异议，仅认为两处质量问题被要求整改，是大成公司的未按照合同约定提供平整、合格的工作面以及足够的沥青混合料，以及大成公司未交付施工技术条件、施工技术图纸等施工技术交底所导致，同时大成公司在施工中对施工质量从未提出异议，损失均是大成公司的原因造成。一审法院认为，《摊铺碾压工程承包合同》被认定无效，双方应就各自的过错所造成的损失承担相应的法律责任。本案中，作为发包人的大成公司明知承包人天津宏信公司不具备相应建筑资质条件而将案涉工程分包给天津宏信公司，且在协议中将只有相应技术力量才能保证的负责路面施工质量控制问题约定由天津宏信公司负责，大成公司仅负责监督，且没有证据证实其已将相应的技术资料交付给天津宏信公司，明显存在过错。而承包人天津宏信公司明知其本身没有相应的建筑资质条件而进行承包，且在通常不具备质量控制技术条件及能力的前提下约定对相应的质量控制问题进行负责，同样明显存在过错。一审法院衡量双方的过错，认为双方的过错相当，各应对所造成的损失承担50%的责任。 关于损失数额认定问题。大成公司以其中标清单中的单价核算整改损失，有相应的计算依据。虽然天津宏信公司认为损失的计算与发包给天津宏信公司的计算方法不一致，但未要求对损失的具体金额进行评估，故一审法院以投标单价核算整改损失，认定大成公司的损失528957元。大成公司反诉请求天津宏信公司赔偿528957元，一审法院支持264478.5元，超过部分不予支持。 至于大成公司请求天津宏信公司赔偿其律师代理费40000元，因双方对此项费用并未在合同中予以约定，故大成公司反诉请求天津宏信公司赔偿律师费用40000元，没有相应的合同依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、大成工程建设集团有限公司于判决生效之日起十日内，支付天津宏信设备租赁有限公司工程款178302元；二、天津宏信设备租赁有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿大成工程建设集团有限公司264478.5元；三、驳回天津宏信设备租赁有限公司的其余诉讼请求；四、驳回大成工程建设集团有限公司的其余反诉诉讼请求。 二审中，大成公司向本院申请调查令，为查明天津宏信公司给大成公司造成的损失金额，需前往厦门市财政审核中心调取“四桥一隧一路”桥面提升工程项目分部分项工程量清单综合单价表。本院对其申请予以准许。大成公司从厦门市财政审核中心调取了《厦门大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》与《集美大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》，拟证明天津宏信公司给大成公司造成的损失金额。 天津宏信公司质证如下：对大成公司提交的证据真实性不予认可，与一审中提交的《分部分项工程量清单与计价审核表》内容、形式均不一致，且自相矛盾；对证据的关联性不予认可，大成公司和总包签订的合同及中标价格与天津宏信公司返工所导致的损失并非同一项目，不能作为返工损失的计算依据。 天津宏信公司向本院提交如下证据：一、损失费用清单，拟证明天津宏信公司造成的实际损失为357712.54元；二、《厦门工程造价——厦门建设工程信息》，拟证明天津宏信公司计算材料单价来源；三、广材网-广材助手网页截图，拟证明第三方网站网期沥青材料价格官方指导价；四、天津宏信公司与第三方签订的《租赁服务合同》（铣刨专用），拟证明沥青铣刨目前市场价格的计算依据。 大成公司质证如下：对证据一、三、四的真实性、合法性、关联性均不予以确认，对证据二的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可，只能反映厦门地区的综合单价，而不是针对具体工程的。 本院认定如下：大成公司提交的《厦门大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》与《集美大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》来源于厦门市财政审核中心，反映了案涉工程造价的审核情况，故本院对前述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。天津宏信公司提交的损失费用清单系自行制作，除了证据二之外，其余单价依据来源存疑，其证据与案件的关联性和证明力明显低于大成公司申请调取的证据，故不予采信。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明，厦门市财政审核中心的《厦门大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》与《集美大桥路面工程分部分项工程量清单与计价审核表》中列明的案涉工程审核单价多高于大成公司一审提交的投标单价，根据前者计算工程造价高于大成公司一审主张金额。 再查明，大成公司确认讼争工程项目于2017年8月31日前已经实际交付。 本院认为：一、大成公司将案涉工程分包给不具备相应资质的天津宏信公司，属于违法分包，一审法院认定讼争合同无效是正确的。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，大成公司应当向天津宏信公司支付相应工程款。此外，讼争合同约定的违约金条款无效，应当视为双方未约定欠付工程价款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，天津宏信公司上诉请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息的理由可以成立，应予以支持。大成公司确认讼争工程于2017年8月31日前已经交付，因此，天津宏信公司主张2017年8月31日起算利息并无不当。故应当以大成公司欠付工程款178302元为基数，自2017年8月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、由于讼争工程被要求整改，因此产生的费用、损失客观存在。关于整改所产生的损失金额，大成公司在二审中提交了厦门市财政审核中心的《分部分项工程量清单与计价审核表》，其中列明案涉工程审核单价多高于大成公司一审提交的投标单价，一审法院根据后者核算整改损失并无不当。由于双方对合同无效均存在过错，一审法院判令大成公司、天津宏信公司分担前述损失是正确的。天津宏信公司主张整改损失应当归责于大成公司，但未能提交充分的证据予以佐证，本院不予采信。 综上所述，天津宏信公司的部分上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初1771号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初1771号民事判决第三项； 三、大成工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津宏信设备租赁有限公司工程款利息（以178302元为基数，自2017年8月31日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回天津宏信设备租赁有限公司的其余诉讼请求。 如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费5308元减半收取2654元，由天津宏信设备租赁有限公司负担213元，大成工程建设集团有限公司负担2441元；一审反诉案件受理费9490元，减半收取4745元，由大成工程建设集团有限公司负担2545元，天津宏信设备租赁有限公司负担2200元。二审案件受理费5308元，由天津宏信设备租赁有限公司负担5008元，由大成工程建设集团有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年六月十六日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；