福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终876号 上诉人（原审被告）：郑占兵，男，汉族，1962年10月27日出生，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：范祯量、高忠川，大田县岩城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:大田县太华非金属矿，住所地福建省大田县太华镇太华街9号三层，统一社会信用代码：91350425155868824M。 法定代表人：陈占央，该矿矿长。 委托诉讼代理人：余有祜，福建宏岩律师事务所律师。 原审第三人：大田县太华镇罗丰采石场，住所地福建省大田县太华镇罗丰村28号，统一社会信用代码：913504255509578196。 法定代表人：高超广，经理。 上诉人郑占兵因与被上诉人大田县太华非金属矿（以下简称太华非金属矿）、原审第三人大田县太华镇罗丰采石场（以下简称罗丰采石场）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郑占兵上诉请求：撤销原判，予以改判。事实与理由：经原审审理查明的事实无异议：郑占兵于2005年7月至2008年3月在大田县太华非金属矿从事井下釆矿及装车作业；2017年5月2日至2017年9月19日在大田县太华镇罗丰采石场从事破碎工作岗位。2018年11月28日，三明市疾病防治中心出具诊断结果通知书，证实郑占兵为矽肺二期。2019年2月18日，大田县人力资源和社会保障局作出田人社伤认【2019】87号《工伤认定决定书》，认定郑占兵所受到的伤害为工伤，且用人单位为太华非金属矿和原审第三人。郑占兵向三明市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2019年6月5日，三明市劳动能力鉴定委员会作出（2019）871号《三明市劳动能力鉴定结论书》，认定郑占兵所受的伤为劳动功能障碍肆级。本案争议焦点。一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴的标准是按本人工资，还是按2018年的工伤月缴费工资或社会平均工资。原审按社会最低保障工资是错误的，理由如下：一、本案郑占兵的肆级伤残系太华非金属矿和第三人这两个单位造成的。原审对这两个单位分别单独计算一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴标准是错误的。与同时期同一个法院同一个庭室判决的同类型案件【（2019)闽0425民初2402号民事判决书、（2019)闽0425民初2403号《民事判决书》】相比，作出两种不同的判决，与最高人民法院法发（2019)23号《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》规定相违背。从而，原审参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定分别计算该项标准错误，属于适用法律错误。二、根据《工伤保险条例》第六十四条，本人工资是指患职业病前12个月平均月缴费工资。郑占兵于2018年11月28日被三明市职业病防治中心诊断为职业性煤工尘肺肆期，因此本案的平均月缴费工资应按2018年患职业病前的平均月缴费工资计算。原审以社会最低生活保障工资计算是错误的。三、伤残津贴不等同于最低生活保障工资，两者具有本质的不同。根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定被鉴定为一级至十级伤残，按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。该条例规定的一至十级伤残津贴是同一标准，应当与《工伤保险条例》第三十六条的伤残津贴相统一，而原审判决的标准与该条例规定相违背。因为《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资;（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。同样是在适用上述二十六条第一款和第二款本人工资时，应按同一标准认定和计算，既然第一款的本人工资按社会平均计算【大田县人民法院（2019)闽0425民初1607、2250号《民事判决书》】，那么第二款的本人工资也应当按社平工资计算，原审却按最低生活保障工资计算是错误的。其次，正因为伤残津贴是按社平工资计算，在按比例计算后（六级伤残为本人工资的60%)才有可能低于当地最低工资标准，才会规定由用人单位补足差额。假如，伤残津贴就是最低生活保障工资，那规定五级和六级按比例计算有何意义呢。四、根据《民事诉讼证据规则》第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中，虽然郑占兵与第三人达成和解，但原审却以此对郑占兵作出不公平的判决。综上所述，原审认定事实和适用法律错误，把伤残津贴理解成最低生活保障工资是错误的，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定，被鉴定为一级至十级伤残中伤残津贴应当是同一标准，原审适用不同标准是错误的，恳请撤销原判决并予以改判，支持原仲裁裁决内容。 太华非金属矿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑占兵的上诉请求无法律依据，请求驳回。 罗丰采石场未进行答辩。 太华非金属矿向一审法院起诉请求：1.判决太华非金属矿无需向郑占兵支付一次性伤残补助金95940元；2.判决太华非金属矿无需承担按工伤保险缴费平均工资基数5062元/月的75%的90%，按月支付伤残津贴给郑占兵。 一审法院认定事实：大田仲裁委作出田劳仲案〔2018〕12号裁决，确认郑占兵与太华非金属矿自2005年7月至2008年3月期间存在劳动关系，与罗丰采石场自2017年5月2日至2017年9月19日期间存在劳动关系。2018年11月28日，郑占兵被福建省三明市职业病防治中心确诊为职业性矽肺贰期。2019年2月18日，三明市人力资源和社会保障局作出明人社伤认（大田）〔2019〕87号《工伤认定决定书》，认定郑占兵矽肺贰期为工伤。2019年6月5日，三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳能鉴〔2019〕871号《劳动能力鉴定结论书》，确认郑占兵的劳动能力功能障碍为肆级。2019年8月19日，郑占兵向大田仲裁委申请仲裁，要求：1.保留郑占兵与太华非金属矿、罗丰采石场之间的劳动关系；2.太华非金属矿、罗丰采石场支付给郑占兵一次性伤残补助金138600元、交通费3000元；3.太华非金属矿、罗丰采石场按月支付伤残津贴给郑占兵，伤残津贴的调整依照社会保险经办机构的相关规定予以调整。2019年9月30日，大田仲裁委作出田劳人仲案〔2019〕352号裁决书，裁决内容为：1.保留郑占兵与太华非金属矿、罗丰采石场的劳动关系；2.太华非金属矿、罗丰采石场于裁决生效之日起10日内支付郑占兵一次性伤残补助金106302元、交通费300元，合计106602元，由太华非金属矿承担90%（支付95940元），罗丰采石场承担10%（支付10662元）；3.太华非金属矿、罗丰采石场以5062元/月的75%（即3796.5元/月）按月支付伤残津贴给郑占兵，由太华非金属矿承担90%，罗丰采石场承担10%，自2019年7月开始支付，伤残津贴的调整依照社会保险机构相关规定调整；4.驳回郑占兵的其他裁决请求。因太华非金属矿不服该裁决，诉至法院要求解决。 再查明，太华非金属矿在2007年为郑占兵缴纳工伤保险的月缴费基数为1100元，2008年的月缴费基数为1300元。 一审法院认为，郑占兵在太华非金属矿处从事井下采掘工作，在罗丰采石场从事破碎工作，现被确诊患有职业性矽肺贰期，并被认定为工伤，且经鉴定后劳动功能障碍为肆级，郑占兵依法有权享受相关工伤保险待遇。大田仲裁委作出田劳仲案〔2018〕12裁决，确认郑占兵与太华非金属矿的劳动关系存续至2008年3月，与罗丰采石场的劳动关系存续至2017年9月19日。故郑占兵与太华非金属矿、罗丰采石场的劳动关系均已终止，不存在保留劳动关系。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定，曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的人员，包括劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定。若被鉴定为一级至十级伤残或按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。2019年6月，郑占兵的劳动功能障碍被鉴定为肆级，郑占兵的一次性伤残补助金为21个月的本人工资，郑占兵与太华非金属矿在2008年3月终止劳动关系，终止劳动关系前12个月的平均月缴费工资应按1100元/月（太华非金属矿在2007年为郑占兵缴纳工伤保险的月缴费基数）计算，一次性伤残补助金为23100元（1100元/月×21个月）。同时，郑占兵还应从2019年7月起，按月领取伤残津贴，伤残津贴为本人工资的75%即825元（1100元/月×75%）。但因该数额少于大田县企业职工最低工资1280元/月的标准，伤残津贴应按每月1280元的标准计付（若大田县最低工资标准发生变化，应当以不低于本地当年度最低工资标准计发）。双方当事人对劳动仲裁裁决的交通费300元均无异议，予以确认。参照郑占兵与太华非金属矿、罗丰采石场劳动关系存续的时间，太华非金属矿对郑占兵的上述各项工伤保险待遇应承担90%的赔付责任。在诉讼过程中，郑占兵与罗丰采石场已自行协商，双方同意由罗丰采石场一次性支付给郑占兵各项工伤保险待遇共计18000元，不违反法律规定，予以确认。依照《工伤保险条例》第十四条、第三十五条、第六十四条，参照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定，判决：一、大田县太华非金属矿应于判决发生法律效力后10日内向郑占兵支付一次性伤残补助金23100元、交通费300元，合计23400元的90%即21060元，并从2019年7月起按月向郑占兵支付伤残津贴1280元（若大田县年度最低工资标准发生变化，以不低于当年度大田县最低工资标准计发）；二、大田县太华镇罗丰采石场应于判决发生法律效力后10日内向郑占兵支付一次性伤残补助金等各项工伤保险待遇共计18000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由大田县太华非金属矿负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第八项规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”郑占兵系“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的人员。”亦属于“劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。”故应适用“按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”而郑占兵于2008年3月已经离开太华非金属矿，即郑占兵已于2008年3月与太华非金属矿终止或者解除劳动合同，且郑占兵对其于离岗前12个月的平均工资为1100元的事实没有异议，故郑占兵的一次性伤残补助金及伤残津贴应当按照其离岗前一年的月平均工资1100元的标准计算。一审法院按照郑占兵离岗前一年的月平均工资1100元的标准计算一次性伤残补助金、伤残津贴，并结合当地企业职工最低工资的标准进行调整，该处理结果并无不当，本院予以确认。郑占兵关于要求按2019年度三明市职工月平均工资6600元的标准计算一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，郑占兵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑占兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年六月二十九日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文及申请执行条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。