浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终337号 上诉人（原审被告）：黄兆胜，男，1965年12月3日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：冯康年，浙江衡汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴帅，男，1991年10月1日出生，汉族，住安徽省广德县。 委托诉讼代理人：荚雄风，安徽渊源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李琦，男，1976年2月12日出生，汉族，住安徽省广德县。 原审被告：浙江万方生物科技有限公司，住所地浙江省安吉县梅溪镇晓墅工业功能区3幢。 法定代表人：杨彩梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈凯，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人黄兆胜因与被上诉人李琦、吴帅，原审被告浙江万方生物科技有限公司（以下简称万方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行审理，上诉人黄兆胜的委托诉讼代理人冯康年，被上诉人吴帅及其委托诉讼代理人荚雄风，原审被告万方公司的委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼，被上诉人李琦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄兆胜上诉请求：1.撤销（2019）浙0523民初4254号民事判决，改判驳回吴帅对黄兆胜的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由吴帅、李琦承担。事实与理由：本案是装饰项目，不受建筑法调整，万方公司和黄兆胜在劳务中无过错。一审判决基于黄兆胜与李琦之间承揽关系判令承担连带责任是错误的。假如选任李琦存在过失，选任过失的责任应由黄兆胜承担，并非万方公司。李琦和吴帅系亲戚关系，案涉项目虽由李琦出面承接，但二人实则是合伙关系，并非雇佣关系。万方公司和李琦之间不存在承揽关系，一审判决适用法律错误，应由劳务关系主体即李琦和吴帅承担责任。 吴帅辩称，案涉工程系厂房外墙彩钢板安装工程。装饰装修项目，根据《建筑工程质量管理条例》的规定，除家装外的装修工程属于建设工程，受建筑法调整。吴帅在工程中仅介绍部分人员从事安装工作，工资均由李琦支付，并非合伙人，吴帅受伤其自身并无过错。万方公司将工程发包给黄兆胜，黄兆胜与李琦之间系承揽关系，吴帅受雇于李琦，应由李琦和黄兆胜之间承担连带赔偿责任。故一审认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。 万方公司答辩称，同意黄兆胜的上诉意见。 李琦未作答辩。 吴帅向一审法院起诉请求：1.李琦、黄兆胜、万方公司支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费等合计239864.9元；2.本案诉讼费由李琦、黄兆胜、万方公司承担。 一审法院认定事实：李琦雇佣吴帅等人施工。2018年4月2日，吴帅因施工时受伤，并于同日前往浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2018年4月4日出院。2018年4月18日，吴帅因“术后感染”再次入院治疗，于2018年5月8日出院。治疗期间，李琦为吴帅垫付医疗费共计69468.01元。2019年3月4日，吴帅向本院申请鉴定，一审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月5日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为吴帅左踝后方开放伤，左跟腱断裂，左跟腱开放性断裂清创修补术后感染系2018年4月2日外伤事故直接所致，具有直接因果关系，为十级伤残，误工期限以150日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜（均包括住院时间）。吴帅由此花费鉴定费3350元。吴帅陈述在其受伤后黄兆胜向其支付了2000元用于医疗花费。经核算吴帅的损失如下：医疗费69468.01元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、护理费10920元、误工费21600元、伤残赔偿金为54604元，共计159052.01元。 一审法院认为，归纳本案的争议焦点为：一、吴帅于何地受伤；二、已花费的医疗费是否全部为案涉损伤所需；三、应适用何种赔偿标准计算损失；四、黄兆胜、万方公司是否需承担相关赔偿责任。关于争议焦点一，吴帅提供的证据3，黄兆胜与万方公司均对该份证据的来源持疑，吴帅于庭审中陈述《工程施工安全生产责任协议书》为一式两份，原件来源于李琦，复印件来源于吴帅拍摄黄兆胜持有的该份协议，因而存在不完全一致的情形，对此，在吴帅能够做出合理来源解释的情形下，黄兆胜未能就对该份证据真实性否认作进一步说明或提供相反证据予以反驳，且经比对，除捺印位置不一致及复印件尾部有添加内容以外，其余内容均一致，一审法院对该份证据的真实性予以确认。结合证据8、9，证人陈述的吴帅系于万方公司厂区内施工时受伤的事实，李琦亦未予否认，与证据3载明的工程项目“万方新工地1号厂房外墙彩钢板包轻工工程”相互印证。据此，对吴帅在万方公司厂区内受伤的事实可予认定。关于争议焦点二，吴帅提供的证据4、5，各方当事人对其真实性均无异议，但认为李琦已支付相关医疗费用，吴帅亦认可，因此不应重复提起赔偿诉讼。同时，万方公司提出2018年10月12日的两张医疗费发票与本案无关，吴帅于庭审中陈述系后续检查费用，从形式上看，发票加盖了医院印章，其真实性可予确认，从实际情况看，吴帅户籍所在地及受伤地均非医院所在地，若非后续检查所需实无在特定医院检查治疗的必要，故对其关联性予以确认，该二笔费用认定为案涉损伤所需较宜。至于已支付的相关医疗费用，将在各方当事人应承担的费用中予以抵扣。关于争议焦点三，吴帅仅提供了租赁合同而未提供其他证据予以佐证，参照《浙江省高级人民法院关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见》的规定，吴帅作为农村户籍务工人员，既未提供失地证明或购买保险证明，也未提供主要收入来源地或主要生活消费地证明，且不论黄兆胜与万方公司对租赁合同的真实性提出异议，即便真实，亦无法仅凭经常居住地达到符合适用城镇居民人身损害赔偿标准的情形，仍应适用农村居民标准计算损失为宜。结合证据7，依照法律规定及当事人的主张，应当赔偿的项目及赔偿标准经一审法院核算，吴帅的损失如下：医疗费69468.01元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、护理费10920元、误工费21600元、伤残赔偿金为54604元，共计159052.01元。吴帅主张李琦雇佣其施工，案涉工程系由万方公司发包给无施工资质的黄兆胜、李琦，因此需承担连带赔偿责任。黄兆胜辩称其与吴帅不相识，吴帅与李琦发生雇佣关系，应向李琦主张赔偿损失。万方公司辩称，其与黄兆胜不存在发包关系，与吴帅也不存在建设合同或雇佣关系，亦无需承担赔偿责任。万方公司为证实其辩称之事实，向一审法院提交了证据10，但其一，从签订时间上看，证据10签订于2018年4月8日，在吴帅受伤之后；其二，从签订主体上看，该份协议系万方公司与兆胜配件厂签订，经核查，2010年3月23日，兆胜配件厂法定代表人由黄兆胜变更为黄巧莲，组成形式由个人经营变更为家庭经营，经营范围为机械配件、小五金、加工销售，从该经营范围看，兆胜配件厂本身不具备施工资质；其三，万方公司提供了部分具有施工资质的人员名单，但未提供证据明确名单中的人员是否为兆胜配件厂员工；其四，在黄兆胜未能清楚陈述其交付给李琦的施工内容是否包含于《工程安全生产协议书》中注明的施工内容的情形下，无法证明该协议与本案存在关联。结合争议焦点一，黄兆胜与李琦签订《工程施工安全生产责任协议书》，将其承包的万方公司新工地1号厂房外墙彩钢板包轻工工程发包给李琦施工，庭审中，吴帅陈述其从事的系外墙彩钢板安装工作，黄兆胜与万方公司认为该工作无需相关施工资质，然厂房外墙彩钢板安装系属钢结构安装工程子项，钢结构安装应具备相应的钢结构安装资质，受建筑法调整，且从现场情况来看，吴帅从事的工作已属《高处作业分级》中的高处作业，由此，应认定黄兆胜与李琦之间为承揽关系。在李琦承包上述工程后，立即组织、安排施工人员，但其选用多少施工人员及具体选用哪些人员、支付施工人员多少工资等事项均由李琦自行负责处理，黄兆胜未干涉和参与，且与施工人员不相识。因此，李琦与吴帅等施工人员之间应是雇佣关系，吴帅受雇于李琦，双方形成了雇佣法律关系。由于李琦不具有相应的建筑安装、施工资质，即应当推定其不具备从事建筑安装、施工活动的安全生产条件，黄兆胜应当将该工程承揽给具备安全生产条件的单位或个人施工，但黄兆胜知道李琦不具备相应资质或安全生产条件，或者未对李琦是否具备相应资质或安全生产条件尽到审慎审查义务，仍将工程发包给李琦施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应与李琦承担连带赔偿责任。万方公司辩称其不认识黄兆胜或未与黄兆胜存在发包关系，但无论是黄兆胜抑或兆胜配件厂，均不具备相关建筑施工资质，且从案涉工程系由黄兆胜承揽给李琦的事实来看，万方公司将案涉工程发包给无资质的黄兆胜应属事实，在此过程中存在选任过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，万方公司应承担相应的赔偿责任。吴帅作为雇员，在从事雇佣活动中受到伤害，作为雇主的李琦依法应当承担赔偿责任。吴帅虽然没有相应的建筑安装、施工方面的资质，但因经常从事外墙翻新、翻修工作，积累了一定的经验和技术，在施工过程中未做好安全保护措施导致受伤，且在后续治疗过程中养护不当，致使伤情加重，存在一定过错，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，一审法院酌情确定减轻赔偿义务人20%的赔偿责任，并酌定李琦承担本案各项损失70%的赔偿责任，万方公司承担本案各项损失10%的赔偿责任。吴帅主张李琦、黄兆胜、万方公司支付鉴定费3350元，该费用为吴帅主张损害赔偿导致的间接损失，可予支持。吴帅要求李琦、黄兆胜、万方公司支付交通费，但未提供相应证据，考虑到吴帅在医疗过程中确实存在必要的交通费用支出，一审法院酌情确定交通费用为600元。吴帅主张李琦、黄兆胜、万方公司支付精神损害赔偿金5000元，但精神损害赔偿金应根据侵权人的过错、负担赔偿能力的大小以及受害人的损害后果和一审法院所在地平均生活水平等因素综合确定，结合本案实际认定吴帅的精神损害赔偿金为4000元。另李琦、黄兆胜已支出的部分应在相应的赔偿费用中予以扣除。综上所述，对吴帅合理部分的诉请予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、李琦赔偿吴帅造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失计人民币117601.41元，扣除已支付的赔偿款69468.01元，余款48133.4元限于该判决生效之日起十日内付清；二、黄兆胜对李琦应给付吴帅的上述赔偿义务承担连带赔偿责任（应扣除已支付的2000元）；三、浙江万方生物科技有限公司赔偿吴帅造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失计人民币16800.2元，限于该判决生效之日起十日内付清；四、驳回吴帅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元（已减半），由吴帅负担585元，李琦负担160元，黄兆胜对李琦负担的案件受理费承担连带清偿责任，浙江万方生物科技有限公司负担55元，限李琦、黄兆胜、浙江万方生物科技有限公司于该判决生效之日起十日内缴纳。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系如何认定；二、黄兆胜、万方公司是否应对吴帅的损失承担赔偿责任，若承担则承担责任的比例应该如何认定。 关于争议焦点一、经查，万方公司将案涉工程发包给黄兆胜，黄兆胜又将工程转包给李琦，万方公司与黄兆胜之间、黄兆胜与李琦之间均为承揽关系，李琦、吴帅对吴帅受雇于李琦一节事实无异议。黄兆胜上诉主张吴帅与李琦系合伙关系，并非雇佣关系，但并未提供任何证据予以证明，故本院不予采信，李琦与吴帅之间应为雇佣关系。一审对各方当事人之间的法律关系认定并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，黄兆胜上诉主张案涉项目并非建设工程项目，不受建筑法调整，施工人员无需相应资质，对此本院认为，本案案涉项目为厂房外墙彩钢板安装，从施工内容来看应属于建设工程类别，受建筑法调整，承揽该工程项目应具备相应资质。万方公司将案涉工程发包给无相应资质的个人，应承担选任过失的赔偿责任，黄兆胜承揽后又将案涉工程转包给无相应资质的个人，亦应承担选任过失的赔偿责任。李琦作为的吴帅雇主，应承担与其过错相应的赔偿责任。本案所涉事故并非安全责任事故，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定黄兆胜和李琦承担连带责任适用法律错误，二审予以纠正。结合事故发生的原因，各方当事人的过错程度，本院酌定万方公司、黄兆胜对吴帅的各项损失各承担10%的赔偿责任，李琦应对吴帅的各项损失各承担60%的赔偿责任，故万方公司应赔偿吴帅163002元×10%+500元=16800.2元，因黄兆胜已经支付吴帅2000元，扣除后黄兆胜应赔偿吴帅16800.2元-2000元=14800.2元，李琦应赔偿吴帅163002元×60%+3000元=100801.2元，扣除已经支付的69468元，应赔偿100801.2元-69468元=31333.2元。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初4254号判决； 二、李琦赔偿吴帅因事故造成损失31333.2元，限于本判决生效之日起十日内付清； 三、黄兆胜赔偿吴帅因事故造成损失14800.2元，限于本判决生效之日起十日内付清；； 四、浙江万方生物科技有限公司赔偿吴帅因事故造成损失16800.2元，限于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回吴帅的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费800元（已减半），由吴帅负担585元，李琦负担105元，黄兆胜负担55元，浙江万方生物科技有限公司负担55元；二审案件受理费978元，由黄兆胜负担125元，由吴帅负担853元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 沈筱婕 审判员 黄丽琴 二〇二〇年六月二十八日 法官助理葛奕超 书记员沈燕