新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终372号 上诉人（原审被告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地徐州市北三环华润路新台子工业园。 法定代表人：姜颖辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏金华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁国喜，男，1982年4月16日出生，住安徽省。 委托诉讼代理人：石东东，河南艳阳天律师事务所律师。 上诉人徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人宁国喜劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托诉讼代理人曹秀娟、被上诉人宁国喜及其委托诉讼代理人石东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天达公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的工作人员刘冬支付的150000元应当计为上诉人已支付的工程款，且在双方认可的3291734元以外。1.以上款项有付款凭证，且收款人为被上诉人；2.被上诉人对收到以上款项无异议，虽对收款理由提出异议，但未提供证据证明其主张；3.刘某作为上诉人案涉项目的管理人员，向被上诉人付款应视为上诉人员工的职务行为；4.被上诉人提供的自认付款中亦有大量刘冬支付的款项，且被上诉人提供的证明工程量的证据上，刘冬与其核对有关工程量并作为上诉人单位人员签字，足以说明刘冬付款的职务行为；5.一审开庭时，刘冬亦在现场旁听，经当庭询问，其对付款的职务行为明确认可。二、2019年6月13日吊车费33550元应视为向被上诉人的付款。被上诉人施工中必须使用吊车，且有其班组长签字确认使用的台班量。被上诉人虽然不认可其班组长身份和签名，但根据其提供的付款明细上有该名工人且金额巨大，能够证明该工人身份。如果被上诉人对其签字有异议，应由被上诉人进行举证。三、关于冯涛等人的费用应当包含在被上诉人的结算金额中。1.冯涛等18人所做的工程量包含在双方确认的被上诉人工程量中；2.被上诉人所述的4号棚在今年才完成土建，不可能在去年就进行网架施工，被上诉人主张冯涛施工范围是4号棚与事实不符；3.被上诉人承认向冯涛等人付过部分款项，又辩称冯涛等人把钱退回，并非事实，也未提供证据证实，但能证明其负有向冯涛等18人付款的义务；4.被上诉人向冯涛所付款项称为零星工程，既无证据证实，又与其辩称的冯涛为4号棚倒料矛盾，因4号棚此时并未施工，今年施工时被上诉人也不是施工人；5.冯涛等人2018年10月1日到现场，11月7日离开。如果仅仅为了帮零工，不可能从几千公里高价往返只为了帮忙运几车料；6.一审当庭向刘声扬电话核实的内容与上诉人主张一致，是为了帮被上诉人赶工期，由上诉人的工作人员介绍（因当时该项目的劳务安装全部承包给被上诉人，上诉人现场仅留技术员和管理人员，无其他施工人员）跟随被上诉人施工，听从被上诉人安排，完成工作量计算至被上诉人名下，并由被上诉人支付费用；7.上诉人一审当庭出示的2018年11月7日被上诉人向上诉人出具的工人工资及吊车费结算单，被上诉人开始不认可系自己书写，在法庭向其释明有关鉴定程序后，又辩称是被上诉人强迫所写，后称是自己随手写后不知为何被上诉人捡到，其陈述前后矛盾，说明该证据的真实性及与案件的关联性；8.为了帮助被上诉人赶工期，上诉人帮助被上诉人找找的冯涛等人，该18人完成的工程量在被上诉人工程量中；9.上诉人向冯涛等人支付费用是由于被上诉人拖欠工人工资导致怠工，上诉人为不影响工期，无奈在与被上诉人确认所欠工人款项的前提下向工人直接付款；10.冯涛等18人干的是被上诉人的工程，上诉人作为承包单位，在被上诉人不支付工资的情况下冯涛等人向上诉人主张符合工人心态和工地惯例。建筑部门也是要求当包工头不付款时，承包单位必须先行垫付；11.原审法院认定冯涛表示“因为我是公司叫过来的，我就找公司要钱”与该部分款项最终计算至被上诉人工程款内并不矛盾。被上诉人向上诉人出具的2018年11月7日清单中包含了冯涛等人的应付款项。其他工人的应付款项也是由上诉人根据该清单汇入指定人员账户内的。虽然双方未就付款达成书面委托，但综合上诉人的付款原因和目的以及同时向清单上其他人的付款行为而被上诉人表示认可看，被上诉人将清单交与上诉人应当视为委托行为；12.由于冯涛等人施工的内容包含在被上诉人的工程量中，上诉人的付款行为即使没有被上诉人的明确指示，但基于上诉人在案涉工程中与被上诉人的关系以及被上诉人未实际支付等情形，上诉人的支付行为是适当的，应当在被上诉人的工程款中扣除；13.被上诉人虽对冯涛所进行的劳务施工范围抗辩，但对冯涛等人的工资或劳务费标准不持异议，说明其对冯涛等人的人数、付费标准无异议，且零工不可能达到每天400-600元；14.2018年11月7日单据仅结算至2018年11月6日，对之后冯涛等人继续为被上诉人施工至2018年11月18日不可能体现，而上诉人提供的冯涛等人的机票和火车票能够证明因天气原因工地停工后，该批工人于2018年11月18日离开工地返程，因此，鉴于冯涛等人的工资标准是按天计算，因此按照11月7日清单的标准，应计算至2018年11月18日，这与上诉人提供的冯涛等人费用结算单一致；15.冯涛出庭作证，证明上诉人实际向其支付的金额与上诉人向法庭举证的费用和付款清单一致，且施工内容为被上诉人的1、2号棚，工作中受被上诉人指令管理，完成的工程量包含在被上诉人的工程量中；16.冯涛不是上诉人的员工，与上诉人也无其他关系，其获取的酬劳与上诉人无关；17.上诉人举证的保险单中，冯涛等人与被上诉人的其他工人同在一张保单上，且被上诉人对该保单金额应由其支付并未提出异议，并在自认部分予以扣减，保险期间亦与冯涛等人在现场时间吻合。四、被上诉人恶意篡改图纸造成的损失应当予以扣除。1.上诉人工人出具证明证实被上诉人恶意篡改图纸，说明留取质保金的重要和必要性；2.造成的损失有计算依据并实际发生，应当予以扣减。上诉人超额支付的原因并非是工程量计算失误或管理问题，也非实际应当支付金额。上诉人应付工程款为3541687元，实际支付3842432元。扣除质保金177084.35元，多支付477829.35元，原因是被上诉人同时承接上诉人在新疆和济源两个项目，上诉人财务付款时将两个工地的付款合并，但在济源诉讼时，上诉人有500000元不认可用于济源工地（另有质保金70000余元及300000元为被上诉人跟随他人施工，济源法院以上诉人为承包方将该款判于上诉人，此案正在上诉中），导致本案付款溢出。如两案合并计算付款，则基本与工程量计算单金额相符。 宁国喜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。理由如下：一、案外人刘冬2018年11月转账的150000元与本案被上诉人主张的劳务费没有任何关联性，上诉人认为该150000元应当计算在已经支付的劳务费中缺乏事实根据。从被上诉人与上诉人双方支付劳务费的过程来看，双方所有款项来往均标注(明)有付款用途，并且由被上诉人给上诉人提出书面申请报告,上诉人同意付款后,由被上诉人向其出具书面的收条(借条），用以明确双方的权利义务,避免发生纠纷。本案中,被上诉人已经清楚明白的向一审法院陈述了该150000元的用途和性质，该150000元并不是双方劳务合同内的费用，与被上诉人起诉的劳务费无关。上诉人仅依据刘冬与被上诉人之间的转账记录就认为该笔费用系支付被上诉人劳务费缺乏证据证明，且该转账并未标注付款用途，不符合双方之间的交易习惯。二、2019年6月13日上诉人支付给案外人张胜杰的33500元与被上诉人无任何关系，该费用不应由被上诉人承担。首先，被上诉人并不认识张胜杰，也从未使用过张胜杰的吊装工具，上诉人支付给张胜杰的款项与被上诉人无关。其次，33500元发生在2019年6月13日，是在被上诉人起诉之后发生的，被上诉人在济源市人民法院起诉上诉人的开庭时间是2019年5月9日，当庭被上诉人已经告知上诉人新疆工程所欠的劳务费已经起诉，上诉人辩称已经支付给被上诉人6100000元，超过了被上诉人所干的新疆和济源工程的总价款，而上诉人提供的2019年6月13日的转账凭证发生在济源市法院开庭之后,既然上诉人已经将工程款支付宗毕，就不可能再给被上诉人的工人支付任何费用了,因此上诉人的陈述虚假，是为了规避付款责任。最后，被上诉人的工人应向被上诉人要劳务费，即便是被上诉人的工人向上诉人直接要劳务费，上诉人作为付款方也应向被上诉人核实欠劳务费的情况，而不是未经被上诉人允许直接向工人支付劳务费。三、上诉人支付案外人冯涛的费用和被上诉人无关，上诉人称该费用应当包含在被上诉人的结算金额中无事实根据。首先，从上诉人2018年9月30日支付给冯涛的机票费用来看，时间发生在冯涛实际开始干活的前一天，结合冯涛一审庭审中陈述“是上诉人让其到工地干活并且是上诉人的工作人员给其具体安排如何支付报酬”，如果冯涛是跟着被上诉人干活，应该是被上诉人与冯涛对所干工程以及报酬进行约定，结合上诉人实际支付了冯涛费用，足以证明冯涛是给上诉人干活，其两者之间存在施工法律关系，结算付款与被上诉人无关。其次，从上诉人提供的2018年11月7日的清单来看，被上诉人和冯涛的工程量是分开两栏书写的,中间用竖线分开,如果全部是被上诉人的工程不可能分开书写，足以表明被上诉人与冯涛所干劳务(工程)是相互独立的。从清单中冯涛一栏的内容可以看出，冯涛所干工程有两种结算方式，按平方计算和按工计算，该清单并不是最终结算凭证,更不是委托付款依据。且从宁国喜一栏中内容来看，款项也不是全部转入清单中所写人员账户内，足以说明该清单仅是应上诉人要求书写的一份证明，上诉人也没有提供被上诉人委托上诉人给冯涛转款的依据，无法证明上诉人转给冯涛的款项包含在被上诉人的劳务费中。再次，上诉人称是被上诉人拖欠工人工资导致工人怠工，为了赶工期而直接支付给了冯涛劳务费，被上诉人名下有多名工人，被上诉人为什么不向其他工人支付劳务费，上诉人提出关于案外人费用抵扣的种种理由，均是为了混淆本案事实，规避付款责任。四、济源和新疆两个工程是相互独立施工，相互独立结算。济源工程的劳务费济源中级人民法院已经做出终审判决，上诉人提出济源工程劳务费和本案具有关联性，试图混淆其未全部付款的事实，干扰法院正确认定事实，以达到规避付款目的。即便将两处工程劳务费合并计算，上诉人已实际支付的劳务费为6296724元,两处工程的结算总价为7397842.95元,相差甚远,上诉人何来付款溢出、基本相当之说。 宁国喜向一审法院起诉请求：1.判令被告天达公司给付原告劳务费249953元；2.判令被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实,该院予以确认。原告未取得本案工程施工资质。2018年7月9日，原告(乙方）、被告（甲方）签订《劳务分包合同》。约定：工程名称：新疆天业汇合新材料有限公司100万吨7年合成气制乙二醇一期工程60万吨/年乙二醇项目新建储煤场煤棚网架工程项目。工程地点：新疆石河子一四七团十户滩新材料工业园区。承包范围：本工程施工图包含的网架、檩条、彩板、照明等。劳务分包作业范围及内容：本工程施工图包含的钢架、檩条等的安装、卸车、倒运。包括人工等费用。计划开工日期2018年7月20日，计划完工日期2018年10月20日。劳务费的价格形式为固定单价。单价不因任何原因调整，依据施工图按实结算。综合单价安装54元/㎡。工程验收合格7日内，支付至结算金额的95%；留5%质保金，在验收一年后30日内，由甲方无息返还给乙方等内容。 2018年11月7日，原告书写一份清单交给被告。该清单注明：司永明等人的劳务费数额，以及冯涛劳务费数额、按平方算为165984元、按工日算为273800元。后被告付给冯涛劳务费388848元。2018年11月8日至11日，被告员工刘冬给原告转账合计150000元。 2019年4月7日，经原、被告签字确认原告施工的工程量为：一号煤场：网架34948㎡、檩条10880㎡、地面拼装308个锥子；二号煤场：网架43000㎡、檩条36829㎡、屋面板35100㎡。同年4月12曰，原、被告签字确认综合单价为54元/㎡,拆分单价为网架38元/㎡、檩条7元/㎡、彩板7元/㎡、气楼2元/㎡。经原、被告确认的原告施工总价款为3541687元。案涉工程未验收。至原告诉前，被告已支付原告劳务费3291734元，余款249353元未付。 一审法院认为，本案案由为劳务合同纠纷。原告宁国喜认可其没有相应的资质，被告天达公司也认可原告无资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原、被告签订的《劳务分包合同》属于无效合同。原、被告对案涉工程总价款为3541687元无异议，对被告已支付原告劳务费3291734元亦无异议。被告认为其支付给案外人冯涛的款项388848元及刘冬支付的150000元等应由原告负担，原告不认可。被告支付冯涛劳务费等款项的依据，系其认为冯涛是原告的工人，并认为原告2018年11月7日书写的清单系其付款凭据。但该清单不能证实系原告委托被告向冯涛等人付款的依据，且冯涛出庭作证时，当被问及被告为什么给你钱时，冯涛答“因为我是公司叫过来的，我就找公司要钱”。故被告主张其付给冯涛的款项在本案中折抵的依据不足，该院不予支持。关于刘冬转给原告的150000元，被告亦未能举证证实与本案的关联性。故对其折抵的主张，该院亦不予支持。被告认为应付工程款为3541687元,实际支付工程款3842432元，扣除质保金177084.35元，多支付477829.35元。被告可另行主张权利。且庭审中被告亦表示，保留另案诉讼的权利。案涉工程尚未验收，原、被告签订的合同约定在验收一年后30日内，由被告无息将5%的质保金返还给原告。故被告要求扣除质保金的抗辩理由，该院予以采信。被告应当支付原告的劳务费为72868.65元（3541687元-3291734元-3541687元×5％)。综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告徐州天达网架幕墙有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁国喜劳务费72868.65元； 二、驳回原告宁国喜其他诉讼请求。 案件受理费2900元（原告已预交）、由原告宁国喜负担2204元，被告徐州天达网架幕墙有限公司负担696元。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审法院查明的“至原告诉前被告已支付原告劳动劳务费3291734元，余款249553元未付”事实有异议，认为上诉人支付的劳务费还应包含刘冬支付的150000元及支付给冯涛的388848元，劳务费已超付，不存在余款。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人劳务费72868.25元。上诉人与被上诉人对工程总价款3541687元及上诉人已支付劳务费3291734元无异议。关于上诉人员工刘冬向被上诉人支付的150000元，被上诉人认可收到该款，但提出该款是误工费，与本案劳务费无关，且不符合双方的交易习惯。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人认可收到该款，但否认与本案劳务费有关，被上诉人对此负有举证责任，被上诉人未提供该款系误工费不是本案劳务费的相关证据，应承担对其不利的后果，故对其辩解意见本院不予采信，对上诉人提出该150000元系其支付给被上诉人劳务费的上诉理由本院予以采纳。关于吊车费33550元，该款系上诉人支付给张胜杰，被上诉人否认该款与其有关，上诉人虽提供了署名张胜杰书写的字据，但张胜杰未到庭接受质询，被上诉人否认与张胜杰相识，亦否认使用了张胜杰吊车，故上诉人提出该33550元应计入支付给被上诉人的劳务费中的上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于上诉人给付冯涛劳务费388848元，该款系上诉人直接支付给冯涛，上诉人未提供证据证明该款支付给冯涛系经过被上诉人确认，被上诉人亦否认该款与其有关，同时，根据冯涛一审的陈述，冯涛系上诉人联系来干活，报酬亦是上诉人给其说的，冯涛虽称是跟着被上诉人干活，但又称其是上诉人叫来的，其就找上诉人要钱，故上诉人主张该款系支付给被上诉人的劳务费依据不足，原审对该款未予认定并无不当。关于上诉人提出的损失，原审其未提出反诉，其可另行解决。综上，上诉人尚欠被上诉人劳务费99953元（3541687元-3291734元-150000元），但双方约定的质保金为177084.35元（3541687元×5％），上诉人尚欠的劳务费不足双方约定的质保金数额，故该尚欠款应作为质保金，在符合双方约定的质保金返还条件时被上诉人再行主张。原审判决对已付款及应付款数额认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2019）兵0802民初248号民事判决； 二、驳回被上诉人宁国喜原审诉讼请求。 一审案件受理费2900元（被上诉人已预交），二审案件受理费1622元（上诉人已预交），合计4522元，由被上诉人宁国喜负担2720元，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司负担1802元。相互折抵后，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司于本判决生效之日起五日内给付被上诉人宁国喜180元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  范军鸿 审 判 员  杨书钢 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱