湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终823号上诉人（原审原告）：周骏驰，男，2014年10月15日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市蔡甸区，住上海市普陀区。法定代理人：周某（系周骏驰之父），1990年7月9日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市蔡甸区，住上海市普陀区。法定代理人：姚某（系周骏驰之母），1987年10月8日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市蔡甸区，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市汉阳医院。住所地湖北省武汉市汉阳区墨水湖路53号。法定代表人：张芾，系该医院董事长。委托诉讼代理人：陈粮多，男，该医院员工。委托诉讼代理人：梅雨，湖北万泽律师事务所律师。上诉人周骏驰与被上诉人武汉市汉阳医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周骏驰上诉请求：撤销一审判决，改判支持周骏驰的一审诉请，一、二审案件受理费由武汉市汉阳医院承担。事实和理由：上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书遗漏审查肩难产、臂丛神经损伤的告知义务，一审法院错误认定该鉴定意见书已包含对该过错的评价；一审法院将武汉市汉阳医院是否存在伪造病历事实的认定推卸给鉴定机构，与法不符；一审法院对于“呼叫求援”的事实认定错误；一审法院认定本案肩难产处理时间不超过2分钟符合医疗常识，没有事实和医科学依据；武汉市汉阳医院关于催产素隐瞒真相，属伪造病历；上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所及一审法院关于会阴侧切的认定错误且没有医科学依据；周骏驰关于损失的各项主张于法有据，应予支持；周骏驰申请对武汉市汉阳医院在为姚某助产过程中是否存在医疗过错、过错与周骏驰左臂丛神经损伤及姚某宫腔积液、被行清宫手术之间是否存在因果关系及原因力大小，周骏驰的伤残等级进行重新鉴定。武汉市汉阳医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。周骏驰向一审法院起诉请求：判令武汉市汉阳医院赔偿周骏驰人身损害损失1,440,344.99元，包括医疗费224,819.4元、交通费43,673.59元、伙食费67,000元、营养费9,000元、护理费216,000元、伤残赔偿金751,152元，精神抚慰金100,000元、鉴定费23,700元、鉴定人员出庭费用5,000元；案件受理费由武汉市汉阳医院负担。一审法院经审理查明，周某、姚某系周骏驰父母。姚某怀孕后，于2014年5月11日在汉阳区妇幼保健院领取《武汉市围产保健手册》，定期在该院产前检查。2014年10月14日，姚某因“孕37+4周阴道流水1小时”至武汉市汉阳医院处入院待产。姚某入院时，武汉市汉阳医院医院等级为二级甲等。入院后进行了相关检查及产前准备，选择自然分娩的方式，于2014年10月15日0时15分在会阴左侧切下助娩一活男婴，分娩过程中出现肩难产。姚某会阴2度裂伤，按解剖结构缝合会阴，肛查阴性，产时出血约200ml，姚某产后予抗感染子宫收缩剂及营养支持等处理。2014年10月18日复查彩超示：产褥期子宫，子宫内膜增厚，宫腔积液。武汉市汉阳医院向患者及家属交待病情，其要求药物治疗，一周后复查盆腔彩超产褥期子宫，宫腔内异常回声，宫腔积液，遂于10月28日行清宫术。姚某于2014年10月30日出院，住院16天。出院诊断为：孕1产1孕37周5天顺产，一活男婴，胎膜早破，肩难产，巨大胎儿，新生儿臂丛神经麻痹。因周骏驰左上肢无明显肌张力，于2014年10月15日转入武汉市汉阳医院儿科住院治疗，住院天数95天，出院诊断为：1.左上肢臂丛神经麻痹，2.头皮血肿，3.左侧斜颈，4.高胆红素血症，5.巨大儿，出院医嘱为：1.转上级医院进一步诊治，2.不适随诊。周骏驰因需后续治疗，于2015年2月9日至2015年2月13日赴复旦大学附属儿科医院住院治疗4天，出院诊断为：臂丛神经损伤（左侧），出院建议为：1.健康宣教，2.定期华山医院手外科门诊随访、复查、换药，3.如有发热、呕吐、伤口渗血、末梢循环差等不适就诊；于2014年11月14日起多次赴复旦大学华山医院及复旦大学附属儿科医院、上海市宝山区仁和医院、上海市第三康复医院门诊治疗。2015年12月2日，经周骏驰法定代理人转委托，湖北中真司法鉴定所作出司法鉴定意见书，对周骏驰的伤残程度、后期治疗费用、康复时间、护理时间及营养期予以鉴定，鉴定意见为：周骏驰左臂丛神经损伤的残疾程度为五级，后期康复治疗费用12,000元；康复时间及护理时间均为360日，营养期为90日。一审诉讼期间，武汉市汉阳医院向一审法院申请对周骏驰的伤残程度、后期康复费用、康复时间、护理时间、营养期进行重新鉴定；周骏驰申请对武汉市汉阳医院在为周骏驰母亲助产过程中是否存在医疗过错、是否尽到充分的告知说明义务、上述医疗过错与周骏驰左臂丛神经损伤是否存在因果关系进行鉴定，经一审法院委托，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2018年6月6日向一审法院提交两份鉴定意见书。其中，关于伤残程度的鉴定意见为：（一）被鉴定人周骏驰的左上肢瘫痪评定为七级伤残，（二）被鉴定人周骏驰伤后、术后可酌情考虑护理期150日、营养期60日，（三）被鉴定人周骏驰后续可行康复训练、对症治疗，具体治疗方案遵三甲医院医嘱实施，建议费用以实际发生为准，（四）被鉴定人周骏驰医学康复期暂可考虑至学龄前期（6-7周岁），适时可依据实际情况另行评估。关于过错责任的鉴定意见为：（一）医方的诊疗行为及过错。1.关于产前检查：产前检查未见75gOGTT或FPG检查，其晚孕期体重增加显著，医方未予以足够的重视，诊疗行为存在过错。2.关于诊断、治疗方案与告知：巨大胎儿可疑、合并胎膜早破，具有选择性剖宫产指征，医方产前未对胎儿体重进行充分的评估及告知不到位，影响产妇分娩方式的选择，诊疗行为存在过错。3.关于分娩过错的诊疗：分娩过程诊疗中，医方肩难产的风险防范义务欠到位，谨慎注意义务不足，存在过错。患方阿普加1分钟评分3分，反映胎儿宫内窒息史，病历记载产程胎心监护异常史，但分娩记录、产程病历未见相关记载及处理措施，医方在分娩过程中观察不严密，存在过错。4.关于患方的其余诊疗：阴道试产过程中出现肩难产、医方给予足够大的会阴侧切，符合产妇当时病情的客观需要，产前亦有相应的告知，会阴修补术后给予相关治疗，术后经多次知情同意后行清宫术，上述诊疗基本符合规范，未见明显过错。5.关于患方的诊疗：医方向家属交待病情，完善相关检查，给予左上肢固定，营养神经，对症治疗，多次会诊指导康复，出院后给予建议转上级医院进一步治疗，上述诊疗基本符合规范，未见明显过错。2014年10月24日患方B超示：颈后部皮下血肿可疑，医方未行进一步检查、分析及诊断，医方对患方病情认识不足，病因分析不到位，诊断不全面，存在过错。6.关于病历书写：病历书写上，医方病历书写不规范，存在过错。（二）医方过错与患方损害后果之间的因果关系。虽然医方存在产前未对胎儿体重进行评估、告知不全面；分娩过程中观察不严密、肩难产助产过程中胎头、胎肩娩出操作的谨慎防范义务欠到位等过错行为，但考虑到患方系年轻初产妇、足月儿，产道、产力、胎心无异常，既往体健、无妊娠合并症，不存在巨大胎儿的高危因素，现有技术条件对巨大胎儿的预测还有一定难度。发生肩难产的高危因素有巨大胎儿，但正常体重的新生儿亦不能完全避免，产伤的发生主要与肩难产、巨大胎儿有关，与医方风险防范意识、助产技术也有关联性。综合生产过程中产妇及胎儿的多变、不确定等因素，结合医方的诊疗过错行为分析认为：武汉市汉阳医院的诊疗过错行为与周骏驰左侧胸锁乳突肌损伤、左侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定的因果关系，为导致其损害后果的次要原因力；被鉴定人姚某无损害后果，因果关系及原因力不予评定。一审法院另查明，2015年1月17日，周某向武汉市汉阳医院出具借条一张。借条载明，收到汉阳医院100,000元，用于周骏驰产瘫治疗费用。一审庭审中，武汉市汉阳医院称该笔费用系提前支付给周骏驰的治疗和康复费用。一审法院再查明，周某、姚某、周骏驰均为非农业家庭户，户籍地为湖北省武汉市蔡甸区。因周某工作原因，周某、姚某、周骏驰工作及生活于上海。关于周骏驰的损失数额，根据相关法律法规的规定，结合双方当事人的举证、质证情况，一审法院作如下认定：1.医疗费200,639.19元：第一部分上海市治疗费用为189,672.51元（包含器具费用）；第二部分为武汉市治疗费用为10,966.68元（包含器具费用），其中姚某生育住院费2,081.45元，周骏驰治疗费用8,885.23元。周骏驰为此提供医疗费发票及门诊、住院病历等为证。武汉市汉阳医院认为挂号、门诊等与票据相对应，对其真实性无异议；但机电生物反馈仪的发票抬头为“李勇”，与本案无关。周骏驰称该仪器系从病友李勇处二手购买，故其将原始发票给予周骏驰。周骏驰解释符合其实际需要，其在该份证据中注明该仪器购买价格为5,000元，一审法院予以采信。以上医疗费用均已扣除医保负担部分。2.护理费22,191.78元：依第二次法医鉴定意见,护理期150日。周骏驰称，周骏驰母亲姚某在本案事发前月平均工资为4,500元，因周骏驰出生后一直处于治疗、康复中，姚某不得不放弃工作，专门照护周骏驰，周骏驰为此提交姚某的劳动合同、工作证明、工资表及年终奖明细表为证。因姚某为周骏驰法定代理人，且周骏驰受伤时系新生儿，由周骏驰母亲护理符合日常生活经验，一审法院予以采信，故护理费为4,500元/月×12个月÷365天×150天=22,191.78元。3.交通费酌定为20,000元：周骏驰提交交通费票据611张为证，武汉市汉阳医院认为周骏驰应乘坐公共交通车辆，其交通花费非必要性损失。结合双方陈述及周骏驰提交证据，一审法院认为周骏驰提交的票据中有部分非治疗地的高铁、客运车费用不应予以认定，交通费用票据多为乘坐出租车等非公共交通工具，考虑到周骏驰年幼，其父母带其搭乘公共交通工具有时存在不便的情形，乘坐出租车符合其实际需要，且治疗时间较长，故一审法院酌定交通费为20,000元。4.住院伙食补助费4,950元：住院99天，每天按50元计算。5.营养费酌定为3,000元：依第二次法医鉴定意见,营养期60日，按每日50元的标准计算。6.残疾赔偿金544,272元：依第二次法医鉴定意见,伤残等级为七级，按2019年度上海市城镇居民人均可支配收入68,034元计算，即68,034元×20年×0.4伤残系数=544,272元；以上6项合计795,052.97元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案争议的焦点是武汉市汉阳医院诊疗行为是否有过错，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。经一审法院委托，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对此作出法医鉴定意见。该鉴定所作出两份鉴定意见书后，周骏驰对鉴定提出异议，认为鉴定意见不应采信，并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院对该申请予以准许，并通知鉴定人员到庭接受了双方质询及法庭询问。一审庭审后周骏驰对该鉴定提出书面异议，一审法院向该鉴定机构致函，并附周骏驰书面异议及武汉市汉阳医院补充说明。2019年3月23日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具疑议说明对周骏驰异议进行解答。周骏驰对鉴定意见提出异议：1.医方未告知“肩难产、臂丛神经损伤”风险，应加重该过错。2.鉴定人称“催产素”使用存疑，伪造病历应推定医方承担全部责任，武汉市汉阳医院庭后提交补充说明不符合医疗规范。3.“呼叫求援”是必要的医疗规范，医方应当采取未采取；胸锁乳突肌损伤、皮下瘀血不属于肩难产的并发症，出现这种情形说明助娩措施不规范；医方紧急处理难产的诊疗其他方面“会阴侧切、屈大腿法”等措施不符合规范；4.胎心异常、胎儿重度窒息，是分娩前还是分娩后造成，发生肩难产后用时多少分娩，是否助产时间过长，“肩难产”是否有“窒息”的并发症。5.伤残认定未优先评定左手及左手腕丧失功能的程度，需鉴定机构作出说明。鉴定人答复：1.医方未对胎儿体重进行充分评估，存在过错，但“巨大胎儿”只是具备可能性，不是高危因素。2.鉴定书对医方是否行“催产素滴注引产术”存疑，系因催产素使用规范要素有知情同意、实时记录，对于分娩后补充的医嘱记录不敢认定，真实与否由法庭认定；若确定没有使用“催产素”，其后续补充的记录不管出于什么理由都不符合病历书写规范。3.病历记载何文君副主任医师、赵方住院医师、陈满意主管护士、徐丹丹助产士、赵杨住院医师参与抢救，是否需“呼叫求援”请法庭认定。医方处理肩难产的其他方法选择得当，解决了胎儿娩出的问题；但医方对分娩的操作未做详细描述，肩难产的并发症风险防范不足，与患儿发生臂丛神经损伤存在一定的关联性，但不是必然；胸锁乳突肌损伤、皮下瘀血为产伤，在肩难产过程中均可能出现。4.姚某分娩过程中出现肩难产，胎儿呼吸窘迫有一定病理基础；病历未记载肩难产的发现时间，处理肩难产需要一定时间，相关文献提出诊断肩难产为胎头分娩出至胎儿躯体娩出的间隔时间≥60秒（庭审中鉴定人答复不应超过两分钟），但该指标值得商榷；肩难产对胎儿及新生儿的影响主要有臂丛神经损伤、锁骨骨折、股骨骨折、胎儿窘迫、新生儿窒息。5.周骏驰臂丛神经损伤，累及整个左上肢，经复旦大学附属儿科医院治疗，左上肢功能有所恢复；在鉴定中遇肢体瘫及手功能的评定，存在条款竞合的问题，在鉴定过程中已按就高评定的原则进行综合判定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，一审法院分析认为：1.鉴定意见中已认定医方存在产前未对胎儿体重进行评估，未告知“巨大胎儿”的可能性，告知不全面等，影响对分娩方式的选择，从而认定医方存在过错。鉴定机构认定“巨大胎儿”只是具备可能性，不是高危因素，从而以此为据认定医方为次要过错程度并无不妥，一审法院予以采信。“肩难产、臂丛神经损伤”系“巨大胎儿”所带来的可能风险之一，医方在告知时未明确罗列，其存在过错应已包含在鉴定意见所认定的上述过错之中，不应据此再加重医方过错程度。2.鉴定意见对医方是否行“催产素滴注引产术”的真实性存疑，但未认定医方有伪造该项病历的行为，故周骏驰认为医方有伪造病历的行为，应认定承担全部过错责任的要求，一审法院不予支持；鉴定意见未认定该诊疗行为不符合规范，但医方存在病历记载不规范的问题，故一审法院认为应在鉴定意见认定的次要责任范围内承担较重责任；周骏驰提出婴儿出生记录上婴儿母亲手印处不是由周骏驰母亲所按，存在造假，医方对此表示不清楚，一审法院认为产妇在生产过程中，存在由其他人代为签字或按印的可能性，但该记录非主要诊疗行为，其记载与医疗过错无关联性，故不作为认定医方是否存在过错的依据。3.现有病历记载现场医护人员充足，故按日常经验无需“呼叫求援”。鉴定意见认为现场医护人员处理肩难产的方法选择得当，解决了胎儿娩出的问题，医方紧急处理难产诊疗符合规范，周骏驰有异议但并未提交相反证据，一审法院予以采信；鉴定意见认定医方肩难产的风险防范义务欠到位，谨慎注意义务不足，存在过错，一审法院予以采信。4.鉴定意见认为肩难产过程中新生儿可能发生呼吸窘迫或窒息，未明确认定本次分娩发生肩难产后新生儿实际产出的时间，但认为时间不超过两分钟，否则新生儿会产生更大的损伤或死亡，该意见符合医疗常识，一审法院予以采信，周骏驰关于助产时间过长、不规范的相反意见无证据证实，一审法院不予采信。5.鉴定人已就鉴定伤残等级及评定方式予以说明，一审法院予以确认，周骏驰左上肢伤残等级为七级伤残；周骏驰之前曾委托其他鉴定机构对自已的伤残程度进行鉴定，鉴定意见为周骏驰伤残等级为五级伤残，因该鉴定系周骏驰单方委托，其证据证明力小于诉讼中由一审法院委托后所作出的鉴定意见，一审法院不予采信，不应作为认定周骏驰伤残等级的依据。且周骏驰臂丛神经损伤经复旦大学附属儿科医院行“臂丛神经探查、神经移植术”等相关治疗，左上肢功能有所恢复，亦是周骏驰伤残等级降低的可能性因素。周骏驰对鉴定意见不服，申请重新选取鉴定机构进行鉴定。经审查，一审法院选取鉴定机构过程符合法律规定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定机构受理鉴定及进行鉴定过程亦符合法律规定，鉴定意见亦不存在事实或医学理论上的较大瑕疵，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法院对周骏驰申请不予准许，对鉴定意见予以采信。鉴定意见认为武汉市汉阳医院的诊疗过错行为与周骏驰左侧胸锁乳突肌损伤、左侧臂丛神经损伤的损害后果之间存在一定的因果关系，为导致周骏驰损害后果的次要原因力，一审法院酌定由武汉市汉阳医院承担40%的赔偿责任。周骏驰经济损失经一审法院核定为795,052.97元，应由武汉市汉阳医院赔偿318,021.19元；扣除武汉市汉阳医院已支付的100,000元，武汉市汉阳医院尚需赔偿周骏驰经济损失218,021.19元；因周骏驰出生后即残疾，对其成长及今后的生活会造成很大的困扰，所造成的精神损害大于一般情形，结合医方过错程度，故一审法院酌定精神损害赔偿为40,000元；其余损失由周骏驰自行承担。周骏驰在上述核准范围内的诉讼请求，一审法院予以支持；其他过高或不合理的诉讼请求，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武汉市汉阳医院赔偿周骏驰经济损失218,021.19元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉市汉阳医院赔偿周骏驰精神损失40,000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回周骏驰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3,799元，鉴定费23,700元（第一次鉴定费1,500元，第二次鉴定费22,200元），鉴定人出庭费用5,000元，合计32,499元（周骏驰已预交），由周骏驰负担19,499.4元，武汉市汉阳医院负担12,999.6元。武汉市汉阳医院于判决发生法律效力之日起十日内将所负担的12,999.6元直接支付给周骏驰。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，一审法院委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对周骏驰的伤残程度、后期康复费用、康复时间、护理时间、营养期，对武汉市汉阳医院在为周骏驰母亲助产过程中是否存在医疗过错、是否尽到充分的告知说明义务、上述医疗过错与周骏驰左臂丛神经损伤是否存在因果关系进行鉴定并出具法医鉴定意见书，在周骏驰对该法医鉴定意见书有异议，一审法院依据法定程序通知鉴定人出庭接受质询并要求上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对于周骏驰的异议作出书面答复后，周骏驰仍有异议并申请重新鉴定，但是并未举证证明本案存在上述法律规定的应当准许重新鉴定的四种情形，对其重新鉴定申请，本院不予准许。因关于是否遗漏肩难产、臂丛神经损伤告知义务，鉴定人在出庭时已作出解答，“肩难产、臂丛神经损伤”系“巨大胎儿”带来的可能风险之一，鉴定机构就武汉市汉阳医院未告知“巨大胎儿”风险已经认定了过错，并未遗漏，周骏驰关于鉴定意见遗漏肩难产、臂丛神经损伤告知义务的上诉主张与事实不符，本院不予支持。周骏驰未提交证据证明武汉市汉阳医院存在伪造病历的行为，未提交证据证明在涉案肩难产时存在“呼叫求援”的必要，亦未提交充足证据将上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的法医鉴定意见书予以推翻，其应承担举证不能的法律后果，对于周骏驰关于上海润家生物医药科技有限公司、一审法院对于武汉市汉阳医院伪造病历、需“呼叫求援”、会阴侧切错误、肩难产处理时间等事实认定错误的上诉主张，本院不予支持。经审查，一审法院关于周骏驰各项损失的计算、酌定均符合法律规定和自由裁量原则，周骏驰要求按照一审诉请金额支持其损失的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人周骏驰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,799元，由周骏驰负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  杨 玲审判员  王 阳二〇二〇年六月二十二日书记员  宋晶晶