宁夏回族自治区灵武市人民法院民事判决书（2019）宁0181民初7119号原告：罗风，男，1978年2月25日出生，土家族，农民，住湖北省建始县。被告：杨兴国，男，1970年4月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，公司董事长。委托诉讼代理人：王坚，宁夏世仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雅蓉，宁夏世仑律师事务所律师。被告：中国石油天然气股份有限公司宁夏滨河新区销售分公司。负责人：王宏礼，公司总经理。委托诉讼代理人：沈保平，宁夏国信嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：金琳，宁夏国信嘉华律师事务所律师。原告罗风与被告杨兴国、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、中国石油天然气股份有限公司宁夏滨河新区销售分公司（以下简称中石油宁夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗风、被告杨兴国，被告军辉公司的委托诉讼代理人王坚、曹雅蓉，被告中石油宁夏公司的委托诉讼代理人沈保平、金琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗风向本院提出诉讼请求：1.三被告连带一次性支付原告工程款以及违约损失795903元，其中工程款764599元，违约损失计算至2019年7月1日为31304元，违约损失要求按照月息6.3%支付至款项实际付清之日止；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告中石油宁夏公司将自己位于宁夏回族自治区灵武市宁东镇的安通加油站建设工程承包给被告军辉公司承建，并签订《安通加油站工程总承包合同》。被告军辉公司于2017年7月12日将承包的工程项目全部转包给被告杨兴国，而被告杨兴国又于2017年7月21日将安通加油站站房及罩棚工程项目分包给原告罗风。合同签订后，原告自己垫资组织施工人员，成为分包工程的实际施工人。在该工程手续不全，资质不够，资金发放不及时的前提下，工程施工并不顺利，也没有在合同期限内按时完成施工任务，造成工程延期。但造成工程延期的责任不在原告，并对原告造成巨大损失，原告仍然坚持克服困难举债施工，于2018年8月底完成施工任务，工程于2018年11月1日由被告中石油宁夏公司验收合格。由于被告杨兴国不按照合同及时支付工程款，也不进行工程结算，原告委托陕西鸿运建设项目管理有限公司宁夏分公司，通过鉴定核算的方式，核算完成工程造价即工程款项。但被告杨兴国仍拒绝支付所拖欠的工程款，并声称被告军辉公司、中石油宁夏公司未支付其工程款。2018年6月至8月，被告中石油宁夏公司向原告承诺过：该工程支付工程款之前必须由被告杨兴国和被告军辉公司先支付给原告应该支付的工程款之后，再支付给被告军辉公司。2018年11月工程完工验收后，被告杨兴国拿到工程款一百万元，并未向原告支付工人工资，工人通过劳动监察大队协调未达成协议，造成2018年底所有工人未领到工资，因2018年大年三十原告的工人李军山大病重危，只能被迫同意由被告军辉公司先支付30万元人工费（实际不够）,并于2019年2月25日通过劳动监察大队签订了支付协议，但此款在2019年6月中旬才支付部分，至今工人罗应舟工资1万元未支付。为此，原告提起诉讼。杨兴国辩称，不认识军辉公司，只认识中石油宁夏公司，工程施工时将站房和罩棚分包给原告，原告已经完工。尚占东向原告支付了部分工程款，具体付款数额尚占东清楚但杨兴国不清楚。安通加油站没有向杨兴国付款，杨兴国也没钱向原告付款。军辉公司辩称，1.原告的主张与客观事实不符，被告杨兴国与原告就涉案工程所产生的债权债务已经结清。2019年2月25日，因原告不断以欠薪为由向相关部门反映，经原告与军辉公司协商一致，由军辉公司向原告及其施工队土建装修班组的全体施工人员代被告杨兴国支付劳务工资30万元，原告承诺与军辉公司就涉案工程再不存在任何债权债务关系，同时不得以任何理由向被告军辉公司主张劳务工资及工程款，30万元款项付清后安通加油站土建装修（原告所涉合同内）全部付清。原告主张被告杨兴国仍欠付其795903元工程款及违约金，理应承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。2.即便被告杨兴国仍欠付原告工程款，原告主张由军辉公司就工程款承担连带责任的诉请也没有事实和法律依据。根据《民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。首先，军辉公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在就涉案工程款由军辉公司承担连带责任的约定。其次，即使原告作为实际施工人要求军辉公司作为发包人支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，即在发包人未付清工程款的情形下，实际施工人可以突破合同相对性，直接要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。但这也仅在欠付工程款的范围内承担责任，而非承担连带责任。原告要求答辩人承担向其支付工程款及违约金的连带责任既没有约定依据也没有法定依据，其诉请依法不能成立。退一步讲，即便原告主张的是军辉公司在未付工程款范围内承担付款责任，前提条件必须是确定军辉公司对杨兴国存在未付工程款，本案中因被告杨兴国拒绝与军辉公司进行结算，无法确认应付工程款的数额，是否存在欠付工程款无法确定，故本案中不存在军辉公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任的前提条件。根据军辉公司与杨兴国订立承包合同中约定的付款方式，按照工程进度及实际完成工作量结算依据分三次付款：（1）总体工程完成总工程量的50%，付工程款的30%；（2）竣工验收后付总工程量的65%；（3）终审完成后付总工程量的94%（剩余6%作为甲方维修保证金，时间为三年。军辉公司已向杨兴国支付420万元工程款，现因杨兴国的原因导致终审未完成，即便存在未付工程款，军辉公司向杨兴国的付款条件也未成就，故原告亦无权要求军辉公司在未付工程款范围内承担付款责任。综上，请求依法驳回原告对军辉公司的诉讼请求。中石油宁夏公司辩称，1.对原告诉讼请求的工程款及违约金具体数额不发表意见。2.中石油宁夏公司是涉案工程的发包方，军辉公司是承包方，所以中石油宁夏公司对原告没有合同义务，对其他被告也不承担任何连带责任。3.依据与军辉公司签订的建设施工合同，军辉公司不得将工程分包给没有相应资质的单位或个人，同时军辉公司将工程分包给无资质的个人违反建筑法的禁止性规定，属于无效民事行为不受法律保护，且根据建设工程司法解释的规定，发包方应在欠付工程款范围内承担责任。因军辉公司未提交结算报告，工程尚未结算，是否剩余工程款未付，或有多少工程款未付不能确定，故发包方的支付义务条件不成就，请求驳回原告对中石油宁夏公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、2施工合同，证明军辉公司将其承包的涉案工程转包给杨兴国，杨兴国又将部分工程分包给原告罗风的事实，予以采信；证据3工程竣工验收记录，因该证据系照片打印件，真实性无法核实，不予采信；证据4宁东安通加油站工程竣工结算编制报告，系原告单方委托第三方出具的工程造价报告，未经被告确认，不予采信；证据5账目明细，系原告自行制作，不能直接证明案件事实，不予采信；证据6工程造价表，该证据系打印件，且证据来源不明，未加盖军辉公司的印章，不能证明军辉公司欠付杨兴国工程款的事实，不予采信；证据8收据、借款凭证，证据10困难证明，均与本案无关，不予采信；证据9照片系打印件，不能直接证明案件事实，不予采信；证据11录音光盘，证明罗风通过电话要求杨兴国结算工程款，双方协商未果的事实，予以采信。被告杨兴国提交的证据1《施工承包合同》，与被告军辉公司提交的证据1《施工承包合同》均系杨兴国与冯涛签订，军辉公司认可冯涛签约的行为系代表军辉公司，因杨兴国提交的合同中有手写体且未经合同相对方确认，故合同内容应当以军辉公司提交的为准，证明军辉公司于2017年7月12日将其承包的宁东安通加油站以包工包料的方式转包给杨兴国施工的事实，合同关于结算付款方式约定为：总体工程完成总工程量的50%，付工程款的30%；竣工验收后付总工程量的65%；终审完成后付总工程量的94%（剩余6%作为甲方维修保证金，时间为三年），予以采信。被告杨兴国的证人尚占东的证言及其提交的付款凭证，证实罗风系涉案工程站房及罩棚的实际施工人，主体部分已完工，尚占东代杨兴国向罗风已支付工程款共计1250950元，予以采信，但其中2018年6月22日的2万元系罗风与尚占东之间的借款，2018年11月27日的74100元和2018年7月9日的5万元，收款人并非罗风，这三笔款项与本案无关，不予采信。被告杨兴国的证据《建筑工程施工合同》系复印件，真实性无法核实，且杨兴国不是合同主体，不能证明军辉公司与杨兴国之间约定涉案工程造价为699万元的事实，不予采信。被告军辉公司提交的证据2付款审批单、收据、收条、车辆顶账协议、农民工工资承诺书、房屋顶工程款协议、授权委托书、银行承兑汇票、协议书、承诺书、2017-2018年安通加油站工资汇总表，证明军辉公司以车辆、房屋等物抵顶工程款的方式支付杨兴国290万元，以承兑汇票的方式向杨兴国委托的收款人尚占东支付工程款100万元；通过宁东劳动监察大队协调向罗风支付劳务工资30万元，应从下欠杨兴国的工程款中予以扣减，予以采信；该组证据中的协议书与原告的证据7一致，系军辉公司与罗风于2019年2月25日签订的，其中约定罗风收到30万元劳务工资后，双方就涉案工程再不存在任何债权债务关系，故罗风无权再向军辉公司主张工程款，予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中石油宁夏公司将其位于宁夏回族自治区灵武市宁东镇的安通加油站建设工程承包给军辉公司。2017年7月12日，冯涛代表军辉公司与杨兴国签订《安通加油站施工总承包合同》，约定军辉公司将其承包的宁东安通加油站以包工包料的方式转包给杨兴国施工，关于结算付款方式约定为：总体工程完成总工程量的50%，付工程款的30%；竣工验收后付总工程量的65%；终审完成后付总工程量的94%（剩余6%作为甲方维修保证金，时间为三年）。2017年7月21日，杨兴国与罗风签订《安通加油站施工总承包合同》，约定杨兴国将安通加油站及下一座（暂时未知名）加油站的二层土建、装饰装修、工艺罩棚以包工包料的方式分包给罗风施工；二层土建及装饰装修按建筑面积计算，单价2100元/平方米，工艺罩棚按平方米计算，单价为1000元/平方米；按照工程进度及实际完成工程量结算，按月进度付款70%，工程完工验收付款95%，剩余5%为维修保证金，时间为工程竣工验收后一年。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，安通加油站的站房及罩棚由罗风组织人员完成了施工，但罗风未对合同中“下一座（暂时未知名）加油站”进行施工。2017年12月至2018年12月期间，尚占东代杨兴国向罗风支付工程款共计1250950元。罗风多次通过电话要求杨兴国结算工程款，但双方协商未果，故罗风向本院提起诉讼。在本案审理过程中，经杨兴国与罗风结算，双方同意按照图纸面积、合同约定单价进行结算，其中涉案项目站房的施工面积为648平方米，价款1360800元；罩棚的施工面积为980平方米，价款98万元，合计2340800元。另查明，2019年2月25日，经宁东劳动监察大队协调，军辉公司与罗风签订《协议书》，约定由中石油宁夏公司代军辉公司向罗风支付劳务工资30万元，罗风收到30万元后，军辉公司从下欠杨兴国的工程款中将该笔款项予以扣减，军辉公司与罗峰之间就涉案工程再不存在任何债权债务关系，罗风不得再以任何理由向军辉公司主张人工工资及工程款。协议签订后，军辉公司依约代付人工工资30万元，由罗风在工资总汇表下方签字确认款项全部付清。除代付人工工资30万元外，军辉公司以车辆、房屋等物抵顶工程款的方式支付杨兴国290万元，以承兑汇票的方式向杨兴国委托的收款人尚占东支付工程款100万元，军辉公司向杨兴国已付工程款合计420万元。但中石油宁夏公司、军辉公司与杨兴国之间尚未进行结算。本院认为，涉案工程由中石油宁夏公司承包给军辉公司，军辉公司转包给杨兴国，杨兴国又分包给罗风，但因杨兴国、罗风均系没有施工资质的个人，故军辉公司与杨兴国之间、杨兴国与罗风之间签订的《安通加油站施工总承包合同》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，罗风作为实际施工人有权参照实际履行的合同结算建设工程价款。在本案审理过程中，经杨兴国与罗风按照图纸面积、合同约定单价进行结算，罗风实际完成的工程价款为2340800元，本院予以确认。结合本院查明的已付工程款情况，即尚占东代杨兴国向罗风支付工程款共计1250950元，军辉公司代杨兴国向罗风支付人工工资30万元，合计1550950元，本院予以确认。因合同具有相对性，罗风主张的下欠工程款应由杨兴国承担支付义务，故对罗风主张支付工程款764599元的诉讼请求，因其主张的工程款数额764599元不高于杨兴国应付的下欠工程款数额789850元（2340800元-1550950元），系罗风对其权利的自行处分，本院以其主张的工程款764599元予以支持。罗风主张违约损失的诉讼请求，在其签订的施工合同无效的情况下，该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因中石油宁夏公司、军辉公司与杨兴国之间尚未进行结算，本院无法查明发包人欠付建设工程价款的范围，且罗风对军辉公司作出承诺，如军辉公司代付30万元人工工资后，不得再向军辉公司主张工程款，系罗风对其权利的自行处分，故对罗风主张军辉公司、中石油宁夏公司连带支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、被告杨兴国于本判决生效后五日内给付原告罗风工程款764599元；二、驳回原告罗风的其他诉讼请求。如果被告杨兴国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11759元，由原告罗风负担313元，被告杨兴国负担11446元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 芮 芳人民陪审员 马 英人民陪审员 马吉武 二○二○年六月一日 书记员 吉 倩本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。