安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终900号 上诉人（原审原告）：安徽旭康中药饮片有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜产业园区汤王大道以东、茴香路以南、月季路以北。 法定代表人：孟令新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽天兴建工集团有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区魏武大道西侧、杜仲路南侧、龙凤新河东侧，现住所地安徽省亳州市魏武大道天兴大厦26层。 法定代表人：方俊安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卞涛，男，1964年9月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：郭辉，亳州市谯城区张店法律服务所法律工作者。 上诉人安徽旭康中药饮片有限公司（以下简称旭康公司）与被上诉人安徽天兴建工集团有限公司（以下简称天兴公司）、卞涛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旭康公司委托诉讼代理人刘建忠、被上诉人天兴公司委托诉讼代理人阮东、被上诉人卞涛的委托诉讼代理人郭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭康公司上诉请求：1.依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2140号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由天兴公司、卞涛负担。事实和理由：一、本案所涉建设工程非必须招标的项目，事实上也未经招标程序，中标通知书仅系办理施工许可证时所出具。一审法院无其他招标文件相佐证，而仅以中标通知书确定本案存在招投标行为，并据此认定本案建设工程施工合同违反招投标法第46条的规定无效，属于事实不清，适用法律错误；二、本案建设工程合同无效的原因是天兴公司、卞涛存在挂靠关系，依据最高法院审理能建设工程合同纠纷双方解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的，应当认定合同无效；三、一审法院认定旭康公司提供的证据不足以证明实际损失而驳回诉讼请求，无事实和法律依据。旭康公司一审中举证了关于损失的评估报告等证据材料，能够证明其损失。依据最高法院审理建设工程合同纠纷双方解释（二）第三条规定，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，按照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，并作出裁判。 天兴公司、卞涛辩称，一、建设工程合同纠纷司法解释（二）第一条第二项规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。该条文明确背离中标合同实质性内容签订的合同无效。（2018）皖1602民初1170号民事判决查明旭康公司与天兴公司签订的建设工程施工合同因违反招投标法的强制性规定而无效。旭康公司自认中标通知书系通过虚假招标花5000元私自购买所得。虚假招标必然导致相关建设工程合同无效，由此引起的一切不利后果，均由旭康公司承担。二、旭康公司虚假招标并签订虚假合同后，并未向天兴公司提交图纸或下达开工令，而是私下与卞涛达成施工协议，由卞涛个人非法施工，投入资金数百万元，旭康公司没有支付工程款，反过来要求天兴公司与卞涛赔偿其上千万元，通过诉讼谋取非法利益，应追究其虚假诉讼的法律责任。本案一审判决根据查明的事实及明确的法律规定驳回旭康公司的诉讼请求并无不当。 旭康公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令原被告签订的建设工程施工合同无效，并责令被告退场；2．依法判令二被告因工程延期赔偿后续工程建设成本增加导致的损失共计9794218元，土地使用费300007.5元；3．依法判令二被告对上述赔偿承担连带赔偿责任；4．依法判令诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月9日，旭康公司与亳州市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，旭康公司取得坐落于茴香路南侧、汤王大道东侧工业用地一宗。2017年2月23日，旭康公司取得建筑工程施工许可证。2016年9月21日，旭康公司取得建设用地规划许可证。旭康公司2016年以招标方式发包旭康公司生产车间办公楼工程。2016年11月30日，旭康公司向天兴公司发出安徽省建设工程施工招标投标中标通知书，确定天兴公司为中标人，中标标价为1,992万元。2016年12月16日，旭康公司与天兴公司签订建设工程施工合同，该合同约定合同总价格约为930万元，合同约定工期为7个月，自2016年12月16日到2017年7月16日。旭康公司及孟令新在该合同发包人处盖章、签字。天兴公司、卞涛分别在该合同承包人、委托代理人处盖章、签字。2017年4月29日，河南永磊建设工程管理有限公司出具监理情况说明，主要载明：由本公司监理的旭康公司新建厂房工程，该项目于2016年12月16日正式进行奠基，春节后2017年2月12日（正月16日）开工。但后期由于资金问题工程进度断断续续，只到2017年4月29日，生产车间工程完成到基础梁混凝土浇筑，1#办公楼基础钢筋绑扎及模板安装已经完成15日左右，由于资金不到位一直未有安排现场基础梁混凝土浇筑。2017年4月29日，旭康公司向安徽省亳州市亳州公证处申请对在建工程的现状进行拍摄，该公证处，作出了（2017）皖亳公证字第8071号公证书。2018年2月1日，亳州市公安局向卞涛询问，主要载明：2016年9月，其挂靠天兴公司承接了旭康公司的厂房建设，合同是有其本人签订，所有的法律手续是天兴公司出具的，孟令新签字盖章后拿回公司，合同交给公司盖章，马经理具体办理，后来工程款没有支付，工程在2017年4月17日停工，等等。2018年2月2日，亳州市公安局对马奔进行询问，并做出询问笔录，主要载明：马奔系天兴公司员工，卞涛系挂靠在天兴公司名下，天兴公司通过招投标中标旭康公司厂区建设工程项目，在2016年12月6日，卞涛拿着旭康公司已经签字并加盖公章的建设工程施工合同，给董事长方俊安汇报后，加盖了天兴公司的公章，当时，卞涛还带着一份补充协议，但是董事长看到以后没同意。2018年9月17日，旭康公司向天兴公司出具终止函，要求终止与天兴公司的建筑合同，另行招标重新建设。天兴公司签收了该终止函。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，涉案工程以招标形式发包，中标标价为1,992万元。但旭康公司与天兴公司签订的合同中约定的合同价为930万元。故该建设工程施工合同属于背离合同实质性内容的协议。天兴公司提供的中标通知书中加盖了旭康公司公章，旭康公司在庭审中虽否认进行招投标，但并未提供相关证据材料。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强行性规定的，合同无效。旭康公司与天兴公司所签订的建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。合同无效旭康公司自身也有过错，部分损失应由旭康公司自行承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。旭康公司于2018年9月17日作出终止函，并向天兴公司邮寄了该终止函，该函实质是终止双方之间的合同，天兴公司也没有提出对该函的反对意见，故从收到该函之日起以后的损失，也应当由旭康公司自行承担。旭康公司提供的房地产估价报告，确定估价房地产价值点为2018年12月23日，不能确定旭康的具体损失。故旭康公司提供的证据不足以证明其实际损失的金额。对旭康公司要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。旭康公司要求天兴公司退场，但并未提供相关证据，对该请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、原告安徽旭康中药饮片有限公司与被告安徽天兴建工集团有限公司于2016年12月16日签订的《建设工程施工合同》无效；二、驳回原告安徽旭康中药饮片有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82,445元，由原告安徽旭康中药饮片有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于卞涛有无借用天兴公司资质问题。旭康公司与天兴公司签订建设工程施工合同，承包人处加盖了天兴公司印章，卞涛作为委托代理人实施了签约行为。后旭康公司与卞涛签订补充条款，约定该合同下工程为包工包料，主体框架封顶付300万元，二次结构、内外粉刷结束付200万元，房产证办理好三月内付清下欠款。旭康公司认可合同履行到2017年4月17日，因资金问题停工，该工程未达到付款条件，至2018年9月17日给天兴公司发出了终止函。天兴公司认可卞涛做了部分基础工程，实际进行了部分施工。故本案没有资质的实际施工人卞涛借用有资质的建筑施工企业天兴公司名义与旭康公司签订建设工程施工合同的事实存在，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的之规定，案涉建设工程施工合同应属无效合同。2.关于旭康公司因合同无效是否受到损失问题。旭康公司主张实际发生的损失为投资利息、土地使用税和建设工程成本增加，因工程延期导致建设费用增加数额18379518.66元、管理费367590.37元、投资利息596626.74元、土地使用税300007.5元，依据是旭康公司委托安徽富友房地产土地评估有限公司于2019年1月22日作出的皖富估【2019】字第（003）号房地产估价报告，评估损失费用为21395250元。二审期间，安徽富友房地产土地评估有限公司出具关于《皖富估【2019】字第003号》评估报告的情况说明，说明上述报告委托估价时点为2018年12月23日，因旭康公司于2018年9月17日作出终止函，因工程延期导致建设费用增加的损失费应计算至2018年9月17日，具体如下：（1）因工程延期导致建设费用增加，钢材、水泥、商品砼等建筑材料较2017年5月大幅度上涨，估价报告评估的时点2018年12月23日的工程建设费用38183866.11元，经注册房地产估价师测算，2018年12月23日的工程建设费用较2018年9月17日的工程建设费用上升4.07%，即2018年9月17日的工程建设费用为38183866.11×（1-0.47%）=36629782.76元。合同约定工程款为18250264.10元，工程建设费用增加18379518.66元；（2）管理费。管理费用是为组织和管理开发经营活动所必须的费用，包括员工工资及福利、办公费、差旅费，通常取开发成本的1-3%计算，根据估价对象类型及规模，管理成本按开发成本的2%计算18379518.66×2%=367590.37元；（3）投资利息。计息期为2017年5月10日至2018年9月17日，发生时点至建设期终点，假设为建设期内均匀投入，投资利息按当前公布的1年期贷款利率4.75%计，则投资利息（18379518.66元+367590.37元)×4.75%=596626.74元;（4）土地使用税。土地使用税指在城市、县城、工矿区范围内使用土地的单位和个人，以实际占用面积为依据，依照规定由土地所在地的税务机关征收的一种税赋，也称城镇土地使用税，根据委托人提供票据，2017年1月1日至2018年6月30日土地使用税为100002.5元/6个月×3=300007.5元。根据以上测算，估价对象于价值时点2018年9月17日因工程延期导致建设费用增加为18379518.66元+367590.37元+596626.74元+300007.5元=19643743.27元。天兴公司、卞涛对该证据有异议，认为该份证明没有任何人签字，应当由法定代表人或者相关责任人签字证明，该份情况说明是对原鉴定结论的一个更改，是一个既没有鉴定人员资质证书也没有鉴定机构资质证书的说明。该份情况说明有安徽富友房地产土地评估有限公司盖章确认，系对《皖富估【2019】字第003号》评估报告的补充说明，本院对其真实性予以认定。本院经审查认为，首先，关于工程建设费用增加部分。估价报告及情况说明是依据建筑材料市场价格大幅度上涨所作估价，建筑材料价格波动受市场影响，一般属于商业风险。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同是无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该估价应是基于有效合同履行中出现的商业风险，若属于超出商业风险的重大变化，当事人发生争议，可请求人民法院变更或者解除合同加以解决。因案涉合同无效，故旭康公司以属于商业风险范畴工程建设费用增加的估价结论主张系因合同无效导致发包人的损失缺乏事实和法律依据。其次，关于管理费部分。旭康公司主张案涉工程于2016年12月16日正式施工，2017年5月20日停工，因案涉纠纷旭康公司曾于2017年5月26日向一审法院起诉，请求解除案涉合同，卞涛不同意解除合同,如果解除合同，卞涛要求旭康公司依法对其所垫付的工程款包括人员工资3254140元由旭康公司清算支付卞涛。旭康公司于2018年9月17日向天兴公司发出终止函，内容为：因卞涛挂靠你单位，承建我旭康公司办公楼与厂方建筑工程，该挂靠单位卞涛因无资金完成建设，导致该工程停工已超过17个月，对我公司造成巨大损失，现我公司下函给贵公司终止建筑合同，我们另行招标重新建设。案涉工程建设项目属民间投资，可由建设单位自主决定发包方式，对此法律、法规未规定必须进行招投标，实际上也未招投标，当事人仅是按照行政主管部门要求，为申请办理施工许可证对签订的建设工程施工合同进行备案，后又签订与备案合同内容不一致的合同，故应以实际履行的合同为依据。因合同无效致案涉项目未能建成，双方当事人均有过错，为案涉工程项目旭康公司基于对工期的合理信赖而对未建成项目工程实际投入的管理费用可确定为发包人旭康公司的损失。但旭康公司未有提供为组织和管理开发经营活动已实际支付员工工资及福利、办公费、差旅费的有效凭据，故旭康公司主张管理费的损失，证据不足。第三，关于投资利息部分。此部分结论假设前提为建设期内均匀投入。旭康公司未有提供证据证明本案实际情况与假设前提相符合，故不能作为计算合同无效所致损失的依据。第四，关于土地使用税部分。该土地使用税300007.5元认定依据是旭康公司提供的票据，已为旭康公司所实际支付。因案涉合同无效，工地停止施工，旭康公司基于合理信赖而产生的建筑物如期交付以实现土地使用目的的愿景已无法达成，此期间内旭康公司支出的土地使用税因土地利用目的不达，无法投产使用，该费用虽为税款，实质上已经属于因合同无效给发包人造成的实际损失，且该损失与卞涛及天兴公司的行为之间具备相当因果关系。根据在卷证据实际发生的费用，认定旭康公司在通知终止合同履行前所受到的损失较为公平合理。另本院对一审法院查明的事实除“旭康公司2016年以招标方式发包旭康公司生产车间办公楼工程”以外部分，予以确认。 本院认为，旭康公司主张卞涛借用天兴公司名义所签案涉合同无效成立。卞涛进行部分实际施工后停工，旭康公司要求卞涛退场的请求是基于合同无效产生的法律后果，应当予以支持，故一审法院判决驳回该诉讼请求确有不当。案涉合同无效且已实际部分履行，旭康公司作为发包人，基于不能实现对工期期限的信赖和期待实现土地使用目的所主张的案涉土地使用实际投入损失，应由当事人按照过错程度合理分担，以各承担50%为宜，为300007.5元/2=150003.75元。卞涛借用天兴公司名义签订案涉建设工程施工合同，天兴公司对造成的损失依法应承担连带赔偿责任。卞涛进行部分实际施工，但其在本案中未有主张权利，也未提交证据证明实际施工情况，该争议可通过另行起诉等方式解决。 综上所述，旭康公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2140号民事判决第一项，即原告安徽旭康中药饮片有限公司与被告安徽天兴建工集团有限公司于2016年12月16日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2140号民事判决第二项，即驳回原告安徽旭康中药饮片有限公司的其他诉讼请求； 三、被上诉人卞涛于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人安徽旭康中药饮片有限公司损失150003.75元。被上诉人安徽天兴建工集团有限公司承担连带赔偿责任； 四、被上诉人卞涛于本判决生效之日起十日内退场； 五、驳回上诉人安徽旭康中药饮片有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82445元，由上诉人安徽旭康中药饮片有限公司负担41222.5元，被上诉人卞涛、安徽天兴建工集团有限公司负担41222.5元。二审案件受理费82365元，由上诉人安徽旭康中药饮片有限公司负担41182.5元，被上诉人卞涛、安徽天兴建工集团有限公司负担41182.5元。保全申请费5000元,由被上诉人卞涛、安徽天兴建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王文伟审判员王艳东 审判员 黄   战   营 二〇二〇年六月十日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。