上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初152号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人徐某某，男，1981年6月8日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区。辩护人**，上海凯正律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕209号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2020年3月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于2020年3月20日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员熊欣慰出庭支持公诉，被告人徐某某及上海市杨浦区法律援助中心指派的辩护人**到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控：2018年12月间，被告人徐某某虚构可以通过收买医生、购买吸毒人员线索等方式帮助吸毒人员释放的事实，分别骗得陈某某、陆某某人民币(下同)5000元、40,000元。2019年9月19日，被告人徐某某被民警抓获。案发后，被告人徐某某在亲属的帮助下分别退赔陈某某5000元、陆某某家属20,000元，并取得谅解。该院认为，被告人徐某某的行为已构成诈骗罪。被告人徐某某如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人徐某某判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应予数罪并罚。建议判处被告人徐某某有期徒刑一年一个月以上、一年四个月以下，并处罚金，且数罪并罚。被告人徐某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且在辩护人**见证下签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对指控事实、罪名及量刑建议不表异议，并认为被告人徐某某如实供述自己罪行并自愿认罪认罚，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求对其从轻处罚。经审理查明：2018年12月，被告人徐某某谎称可以通过购买吸毒人员线索、收买医生等方式帮助吸毒人员获释，分别骗得陆某某40,000元、陈某某5000元。2019年9月4日，陆某某报案，同日，上海市公安局杨浦分局对本案立案侦查。同月19日，民警抓获被告人徐某某，并查扣涉案手机一部。2020年3月，被告人徐某某在亲属的帮助下分别退赔陆某某亲属范某某20,000元、陈某某5000元，并取得谅解。另查明，2018年3月，被告人徐某某因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元，并于2018年4月10日被决定暂予监外执行，暂予监外执行期限自2018年4月10日起至2019年2月2日止。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人陆某某的陈述、辨认笔录及公安机关出具的《通话记录》证明：2018年12月12日，陆某某因吸毒行为被民警抓获，并协助民警抓获吸毒人员葛某某。后徐某某(自称“某某)以为陆某某购买其他吸毒人员线索，进而帮助陆获释为名，向陆某某及其家属收取钱款，其中1万元由陆某某微信转账交付，剩余钱款由其家属王某某、范某某、卢某某以现金、微信扫码付款的方式交付。2.被害人陈某某的陈述及辨认笔录证明：2018年12月13日，其同事刘某某、倪某因吸毒行为被民警抓获。次日，徐某某向葛某某、陈某某声称可以想办法搞定戒毒所的医生，让刘某某以身体不宜收押为由获释，后陈某某应徐某某要求先行给付徐5000元用于操作此事，但最终刘某某被处行政拘留十日。3.证人范某某、卢某某、王某某的证言、辨认笔录及卢某某提供的微信付款凭证证明：2018年12月12日，范某某的女儿陆某某因吸毒行为被民警抓获。后经电话联系，范某某及男友王某某、朋友卢某某至本市杨浦区XX路XXX路路口处与徐某某见面，徐向范某某等人声称支付4万元就想办法帮忙释放陆某某，三人分别以现金、微信扫码付款的方式给付徐某某2万元、1万元。陆某某被释放后称其也给付了徐某某1万元。4.证人吉某的证言证明：2018年12月12日，陆某某电话联系吉某称自己因吸毒被民警抓获，一个自称“某某"男子表示交钱就可以获释，但目前还差1万元，故向吉某寻求帮助，后吉某转给陆某某1万元。5.证人葛某某的证言及辨认笔录证明：2018年12月13日左右，民警根据葛某某的举报线索抓获涉嫌吸毒的刘某某、倪某。次日，徐某某向葛某某、陈某某(刘、倪的同事)声称可以想办法买通拘留所的体检医生，让刘、倪二人不被执行行政拘留，陈某某应徐某某要求先行给付徐5000元用于操作此事，后事情并没有办成。6.证人刘某某的证言、《行政处罚决定书》证明：2018年12月13日，刘某某因吸毒行为被民警抓获，当日被处行政拘留十日。行政拘留期满释放后，刘某某听师傅陈某某提到因其被抓的事情，陈为找人疏通关系花了5000元。7.证人韦某、金某的证言证明：韦某、金某是上海市公安局杨浦分局XX路派出所民警。2018年12月某日，陆某某因吸毒行为被抓获，后陆某某又向民警提供了其他涉嫌吸毒人员的线索，陆某某被释放与徐某某无关。8.上海市公安局杨浦分局《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押清单》证明：民警从被告人徐某某暂住地本市浦东新区拱海路XXX弄XXX号XXX室查获涉案手机一部并予以扣押。9.上海市公安局杨浦分局《提取笔录》、微信转账截图证明：2018年12月12日，徐某某微信账户收到昵称为“X”的微信用户转账1万元。10.收条证明：2020年3月，被告人徐某某在亲属的帮助下分别退赔陆某某亲属范某某20,000元、陈某某5000元，并取得谅解。11.公安机关出具的工作情况记录证明：本案案发及被告人徐某某的到案经过。12．被告人徐某某的供述供认：2018年12月，徐某某谎称可以为陆某某购买吸毒人员线索，骗得陆某某及其亲属给付的钱款40,000元，又谎称可以收买医生帮助吸毒人员刘某某获释，骗得陈某某给付的钱款5000元。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人徐某某依法应予惩处。针对是否应当对被告人徐某某实行数罪并罚的问题，本院认为，暂予监外执行并非对罪犯的考验或者鼓励措施，而是基于某种特定的客观事由或者情况的出现，不得已而采取的一种变通的刑罚执行方式，因此暂予监外执行的适用与缓刑、假释不同，在暂予监外执行期间又犯罪的，暂予监外执行也并不当然终止。本案中，被告人徐某某虽在暂予监外执行期间又犯罪，但并未被发现，故暂予监外执行并未终止，该期间应计入前罪的刑罚执行期间，而不能视为新罪的诉讼期间。本案犯罪事实被发现时，被告人徐某某前罪的暂予监外执行期限已届满，即前罪刑罚已实际执行完毕，无余刑可并罚，故不存在实行数罪并罚的基础。综上，公诉机关关于对被告人徐某某实行数罪并罚的公诉意见，本院不予采纳。被告人徐某某到案后如实供述自己的罪行，且在亲属的帮助下退赔被害人陆某某亲属范某某20,000元、被害人陈某某5000元，并取得谅解，依法可以从轻处罚。被告人徐某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。本院虽未采纳公诉机关关于数罪并罚的意见，但公诉机关对被告人徐某某本罪的量刑建议适当，予以采纳。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2020年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)二、扣押在案的犯罪工具予以没收，责令被告人徐某某继续退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙斯汀人民陪审员  汤 洁人民陪审员  汤佳亮二〇二〇年六月十九日法官 助理  赵 静书 记 员  裘泱泱附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。