湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终46号 上诉人（原审原告）厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司（原宜昌市九天环保科技有限公司），住所地宜昌市猇亭区亚元路7号。统一社会信用代码×××494。 法定代表人郭光玉，董事长。 委托诉讼代理人杜长胜，董事。特别授权代理。 委托诉讼代理人王兵，湖北宜楚律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市城市管理执法委员会（原宜昌市城市管理局），住所地宜昌市西陵后路11号。统一社会信用代码×××20Ｎ。 法定代表人邹正海，主任。 出庭负责人龚万柏，党组成员、总工程师。 委托诉讼代理人邓宜平、何万陵，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司因诉被上诉人宜昌市城市管理执法委员会行政协议解除及赔偿一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决认定，2012年5月24日，宜昌市人民政府就宜昌城区生活垃圾焚烧发电项目建设有关问题召开专题研究会议，授权被告与原告签订BOT协议。会议强调原告要在2012年完成项目选址、可研报告、项目审批、环境影响评价等前期工作，确保2013年一季度开工，2014年6月30日前建成投产。 宜昌市发展和改革委员会（以下简称市发改委）及宜昌市人民政府向湖北省发展和改革委员会（以下简称省发改委）分别提交《关于宜昌市生活垃圾热解气化发电项目开展前期工作的请示》（宜发改能源[2012]219号）及《关于宜昌九天环保科技有限公司建设生活垃圾焚烧发电项目有关情况的函》（宜府函[2012]99号）。宜府函[2012]99号文件载明：“一、项目实施方式……同意九天环保公司在夷陵区东西泉村利用热解气化新技术，采用分步实施的方式，新上4台250吨/日热解气化炉，建设生活垃圾焚烧发电项目。具体实施步骤为：第一步，先上一台250吨/日热解气化炉，配备1台相应的发电机组，进行半年以上不间断运行试验，请专家鉴定试验结果；第二步，如经专家鉴定试验成功，则启动另外3台250吨/日热解气化炉，配备相应发电机组。二、项目进度要求……2012年完成项目选址、土地预审、可研报告、环境影响评价、项目审批等前期工作，确保2013年3月30日前开工，2014年6月30日前建成投产。三、项目备选方案。如果九天环保公司在项目建设中第一步试验不成功，我市将按照国家住建部和国家发改委《生活垃圾焚烧处理工程项目建设标准》，采用其他成熟可靠的垃圾焚烧发电技术，由宜昌市政府另外确定项目业主承建该项目，并确保在2016年底建成投产”。 省发改委于2012年9月19日作出《关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》（鄂发改准[2012]139号），主要内容为：原则同意开展宜昌垃圾焚烧发电项目前期工作的申请，同意宜昌市新上4台250吨/日生活垃圾热解气化炉，建设生活垃圾焚烧发电项目。具体实施方案按照宜昌市人民政府宜府函[2012]99号文确定。请按照《湖北省企业投资项目核准暂行办法》（鄂政发[2005]12号）抓紧向有关单位申请办理城市规划意见、用地预审意见、环境影响评价审批意见、安全影响评价审批意见、节能评估审查意见及根据有关法律法规应提交的其他文件，并于通知印发（2012年10月9日印）后一年内按有关程序报请核准，逾期将不予受理。 2013年6月8日，宜昌市人民政府授权被告（甲方）与原告（乙方）签订了《宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》（以下简称BOT协议），载明：“确定九天环保公司作为宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的投资人，负责组建项目公司建设-运营-移交宜昌生活垃圾焚烧发电厂。根据宜昌市人民政府对宜昌市城管局的授权，市城管局授予项目公司特许经营权，由项目公司负责融资、设计、建设、运营和维护项目工程，提供垃圾处理服务，在特许期满后将项目设施无偿、完好移交给市城管局，并保证正常运行。……3.1：特许经营期限为25年，授予项目公司在特许期内对本项目进行投资、融资、设计、建设、运营、维护、移交的权利；5.1（2）：项目公司应根据适用法律法规的规定，通过法定程序选择并委托有相应资质的单位编制项目申请报告和环境影响评价，并获得有关部门的批准；6.2.1：项目公司应于本协议签订之日起三个月内开工建设，并在开工之日起18个月内建成并投入试运行；6.4.1（4）：项目公司负责按适用法律法规的要求及时申请并获得项目建设和运营期所需要的批准文件，并使其保持有效，同时支付所有获得上述批准所需的费用和支出。15.1.1：下述每一事件如果不是由于不可抗力或宜昌市城管局违约所致，如果有允许的期限而在该期限内未能得到纠正，即构成项目公司违约事件，宜昌市城管局有权依据第15.2.1款的规定立即发出终止意向通知……（11）项目公司未履行本协议和服务协议的义务构成实质性违约，并且在收到宜昌市城管局要求说明其违约并予以补救的书面通知后三十日内仍未能补救该实质性违约。15.2.1（2）：在终止意向通知发出之后，双方应在二十日之内或双方同意的更长时间内（协商期）协商避免本协议终止的措施。15.2.2（2）：在协商期届满之时，除非双方另外达成一致或导致发出终止意向通知的项目公司违约时间或宜昌市城管局违约事件得到纠正，则发出终止意向通知的一方可以向另一方发出终止本协议的终止通知。17.2.1：因可归责于项目公司而有下列情形的之一者，构成违约：（1）项目公司逾期开工超过六十日。……17.2.4：因可归责于项目公司的原因，项目公司不能在本协议规定的开工日期开工，市城管局有权全额没收建设期履约保证金并终止本协议。……” 协议签署前后，原告陆续完成了建设项目选址、建设用地预审、安全预评价、社会稳定风险评估等前期工作，但未取得湖北省环境保护厅关于涉案项目环境影响报告书的批复，故无法报请省发改委进行项目核准。2013年9月17日，原告向被告提交《关于延迟宜昌市生活垃圾热解气化发电项目开工时间的请示》，称“根据我公司与贵局签订的BOT协议该项目应于2013年9月8日开工建设，由于当地村民对该项目不了解影响了项目工程进度。市、区、镇各级政府、相关部门及我公司用了大量的时间通过科普宣传、专家咨询会、座谈会及听证会等多种形式让当地村民对本项目充分了解知晓、争取公众理解支持，现已完成了该项目的公众参与及听证会，环评报告已报省环保厅审批，我公司确保在2013年12月底开工建设”。2013年11月18日，原告取得鄂环审[2013]602号《省环保厅关于宜昌市生活垃圾焚烧发电厂工程环境影响报告书的批复》。因已超过省发改委要求的报请核准期限，未能上报核准。直至本案开庭审理时，原告仍未取得省发改委项目核准批复。 2016年1月26日，原告向宜昌市委、市政府提交请示，要求尽快推进落实宜昌市垃圾发电项目。2016年4月13日，市发改委向宜昌市人民政府报告（宜发改能源[2016]123号文）：宜昌市发改委向湖北省能源局进行了专题汇报，湖北省能源局表示考虑到该项目所采用的技术方案目前尚无生产实践，进行技术论证的条件尚不充分，建议先开展生产实验，再由省能源局组织专家评审，如通过评审，湖北省能源局再依宜昌市请示正式核准该项目。 2016年5月3日，被告向宜昌市人民政府提交《关于召开城区生活垃圾焚烧发电项目决策会议的请示》（宜市城管[2016]27号），请示召开会议确定解决如下事项：“1.尽快将本项目报省发改委组织专家进行可行性评审并核准；2.提请市政府法制办对新修改的《宜昌市生活垃圾焚烧发电BOT项目特许经营协议》予以审查并重新签订BOT协议；3.成立项目推进领导小组。”宜昌市人民政府办公室收文后将该件转至市发改委。市发改委回复称：1.建议市政府同意继续推进该项目建设；2.建议分步推进该项目建设；3.BOT协议处理问题建议由市城管委、市法制办共同研究提出处理意见，报市政府决策。被告遂就该项目与原告再次沟通，原告不同意先开展垃圾焚烧发电试验合作及重新签订《开展垃圾焚烧发电试验合作协议》，原告要求市发改委尽快向省发改委上报项目核准，在统一规划4台250吨/日热解气化炉基础上，采用分步实施方式，一期建设规模按一台发电机组的容量匹配2台250吨/日热解气化炉。 2018年12月25日，被告向原告作出宜市城管函[2018]26号《关于解除的函》（以下简称《解除函》），决定解除其与原告签订的BOT协议。原告对《解除函》有异议，多次与被告就解除事项来往函件。被告于2019年2月19日复函称因原告未按时完成前期工作、未按时开工，违反了BOT协议约定，被告有权解除协议，并告知原告可依法提起行政复议及行政诉讼。原告遂提起本案行政诉讼。请求：1.判决撤销被告于2018年12月25日作出的《解除函》；2.判令被告因BOT项目延误向原告赔偿损失(以司法鉴定为准）；3.判令由被告承担本案诉讼费用。 另查明，原告于2016年5月30日进行了企业名称变更登记，将企业名称由宜昌市九天环保科技有限公司变更为厚德九天（湖北）环保科技集团有限公司。被告于2014年11月18日经中共宜昌市委机构编制委员会宜编[2014]108号文批准，由宜昌市城市管理局更名为宜昌市城市管理委员会，于2017年12月25日经中共宜昌市委机构编制委员会宜编[2017]55号文批准，由宜昌市城市管理委员会更名为宜昌市城市管理执法委员会。 原审判决认为，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。BOT协议涉及的垃圾焚烧发电项目系市政公用事业特许经营。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项之规定，公民、法人或其他组织认为行政机关违法解除政府特许经营协议的人民法院应予受理。本案原告认为被告单方解除BOT协议违法提起诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应当予以受理。针对被告解除BOT协议行为的合法性审查，结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告是否具有解除BOT协议的职权；二、被告解除BOT协议的条件是否成立；三、被告解除BOT协议的程序是否合法；四、原告主张的关于项目延误的国家赔偿请求是否成立。 一、被告是否具有解除BOT协议的职权。 1.《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定，市政公用事业主管部门依据人民政府的授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。根据上述规定，被告作为本市市政公用事业主管部门，依法具备负责特许经营项目有关实施工作的法定职责。2.宜昌市人民政府专题会议纪要（[2012]37号）明确由被告与原告洽谈以BOT方式建设项目相关事宜，并签订BOT协议。被告已得到宜昌市人民政府的授权。3.BOT协议第十五章约定了协议的终止，其中包含由被告提出终止的情形。同时，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十八条第二款“本办法实施之前依法已经订立特许经营协议的，按照协议约定执行”的规定，涉案BOT协议在该办法实施之前已经订立，按照协议约定被告亦具备解除协议的职权。综上，被告具备签订及解除BOT协议的职权。原告主张被告不具备解除职权的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。 二、被告解除BOT协议的条件是否成立。 BOT协议系被告根据宜昌市人民政府授权，为实现公共利益的需要，对垃圾焚烧处理项目实施特许经营，而与原告签订的协议，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议。行政协议兼具行政性及协议性，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。《中华人民共和国合同法》作为调整民事合同的法律规范，在不违反有关行政法强制性规定的情况下，可以适用于行政协议。依据《合同法》第九十四条第(四)项的规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。根据本案查明的事实，首先，原告存在迟延履行债务的违约行为。BOT协议第6.2款关于建设进度计划约定：项目公司应于本协议签订之日起三个月内开工建设，并在开工之日起18个月内建成并投入试运行。原告未能按期开工建设，至今亦未完成项目建设并投入使用，其行为已构成履行合同义务的迟延。原告提出异议，称其未能按期开工建设系因省发改委于2013年8月对其审批文件临时增加内容，且湖北省环境保护厅逾期作出环评审批，导致项目未能在期限内上报核准。对此原审法院认为：1.原告未能举证证明省发改委于2013年8月对其审批文件临时增项的事实；2.BOT协议第5.1（2）款“项目公司前期工作”约定：“项目公司应根据适用法律法规的规定，通过法定程序选择并委托有相应资质的单位编制项目申请报告和环境影响评价，并获得有关部门的批准”；第6.4.1（4）款“项目公司的主要责任”约定：“项目公司负责按使用法律法规的要求及时申请并获得项目建设和运营期所需要的批准文件”。因此，BOT协议已经约定原告应自行取得建设项目所需的所有审批手续，包括环评批复及项目核准批复，且办理环境影响评价手续亦是《中华人民共和国环境影响评价法》规定的建设单位应有的职责。而原告于2013年11月18日才取得湖北省环保厅环评批复、至今未获得省发改委对项目的核准，已超过BOT协议约定的开工日期（2013年9月8日）。省发改委是否在2013年8月对涉案项目审批文件临时增项不影响原告已构成违约的事实。原告延迟履行义务的行为致使合同目的不能实现。原告在未能依约开工建设的情况下，于同年9月17日向被告提交请示，承诺确保在2013年12月底开工建设，但仍未依约开工。2016年，被告为促成合同目的实现曾多次与原告协商，按照湖北省能源局建议方案推进项目建设，原告均未同意。原告取得涉案项目特许经营授权后，在长达近六年的时间里一直未启动项目建设，生活垃圾处置事关社会公共利益和公共安全，若不及时、有效、合理地进行处置将会给社会和环境造成严重危害。被告与原告签订BOT协议是为了通过建设生活垃圾焚烧发电厂，实现城市生活垃圾处理的现实需求，但原告至今未能取得省发改委项目核准文件，亦未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证以及城市生活垃圾经营性处置服务许可证，故不能履行协议约定的对生活垃圾进行集中处置的义务，已经致使合同目的不能实现。故被告解除BOT协议的条件成就，事实清楚。 三、被告解除BOT协议的程序是否合法。 BOT协议第15.1.1款中关于由被告提出的终止情形中约定：“需要下述事件如果不是由于不可抗力或宜昌市城管局违约所致，如果有允许的期限而在该期限内未能得到纠正，即构成项目公司违约事件，宜昌市城管局有权根据第15.2.1款的规定立即发出终止意向通知……(11)项目公司未履行本协议和服务协议的义务构成实质性违约，并且在收到宜昌市城管局要求说明其违约并予以补救的书面通知后三十日内仍未能补救该实质性违约”。第15.2.1款约定：“在终止意向通知发出之后，双方应在二十日内或者双方同意的更长时间内协商避免本协议终止的措施，在协商期届满后再向对方发出终止本协议的终止通知”。原告未履行协议，被告首先应发出要求其予以补救的书面通知，三十日后原告未纠正，被告可再发出终止意向通知。在终止意向通知发出之后，双方应在二十日内或者双方同意的更长时间内协商避免本协议终止的措施，在协商期届满后再向原告发出终止本协议的终止通知。除了约定的解除程序，政府特许经营协议的解除亦应遵循行政行为的程序合法性要求。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。可见，在行政行为作出时，陈述、申辩等权利是行政相对人的法定权利，行政机关对此应履行必要的告知义务，否则构成程序违法。本案中被告未按照BOT协议约定的程序作出终止意向通知，亦未依照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定在作出解除决定前给予原告陈述、申辩的权利，但被告解除BOT协议的条件成就、事实清楚，且被告在作出《解除函》后多次与原告就解除问题来往函件，听取原告的陈述、申辩意见并予以回复，并于2019年2月19日书面告知原告可依法提起行政复议及行政诉讼，救济途径得以保障，故该行政行为程序轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。 四、原告主张的关于项目延误的国家赔偿请求是否成立。 行政赔偿应以违法行政行为的存在为前提，从本案来看，项目延误系因原告迟延履行获得项目建设所需要的批准文件的合同义务，并非被告行政行为违法所致，故原告提出行政赔偿的请求缺乏前提基础，原审法院不予支持。 综上，被告作出宜市城管函[2018]26号《解除函》的程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响，故原告要求撤销《解除函》及要求项目延误的国家赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决：一、确认被告宜昌市城市管理执法委员会于2018年12月25日作出的宜市城管函[2018]26号《关于解除的函》程序违法，但不予撤销。二、驳回原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司要求宜昌市城市管理执法委员会赔偿因项目延误所致损失的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司负担。 上诉人厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司上诉称：一、原审法院认定BOT协议解除是因上诉人违约错误。上诉人成立于2001年，公司组成人员是科研院所及科技专家，案涉项目也是国家正式课题。2017年国家科技部正式将涉案项目核心设备RQL热解气化焚烧炉作为国家创新基金支持的重点项目，获得了国家发明专利等奖项。按照项目的法定程序，由市发改委牵头，组织由城管委、建委等相关部门参加的竞争性谈判，组织多位国家级专家组成的评审会，经过大半年时间的讨论、质询，专家组认为案涉项目的工艺技术有明显优势，建议作为国家示范工程。1.2012年9月19日省发改委《关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》要求在2013年10月前报请审核。上诉人按要求在2013年8月陆续完成了各项前期工作并上报。但市发改委在2013年8月下达省发改委在原15项前期工作的基础上，新增8项内容，上诉人在9月30日前完成了所有前期工作。上诉人在此之后多次向被上诉人汇报要求尽快向省发改委申报复核，但直到2016年被上诉人未完成该工作。上诉人在一审中提交了《垃圾发电项目核准所需材料一览》，证明临时增项的事实，逾期报批的原因不在上诉人，但一审法院不予采纳，认定事实错误。2.被上诉人称解除项目的原因是上诉人不同意先运行试验一台250吨/日热解气化炉，试验成功后再全面建设的方案，不符合事实。自2012年省发改委批复同意四炉两机，先上一炉一机，上诉人知情，根本不存在不同意一说。被上诉人应当履行上报项目复核批准申请，但被上诉人却要求上诉人在未获批准的情况下先上一炉一机，改变了协议的主要内容，上诉人不能执行。3.上诉人自2017年以来多次向市委市政府汇报，但被上诉人并没有协调解决，单方归责上诉人，直接作出《解除函》通知上诉人，程序上重大违法。二、原审法院适用法律错误。1.被上诉人作出《解除函》程序严重违法，给上诉人实体权利造成重大影响，依法应予撤销，并责令被上诉人继续履行或解决。2.被上诉人在履约过程中出现诸多违法行为，给上诉人造成经济损失，应予赔偿。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人宜昌市城市管理执法委员会辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人由于自身过错违约导致合同目的无法实现，被上诉人依法享有合同解除权。1.被上诉人是否具有合同解除权，其依据应当是BOT协议的相关约定。2.BOT协议设定双方权利义务合理、地位平等，双方应当受协议条款约束。3.上诉人严重违反开工日期的约定，是上诉人过错，被上诉人有权解除协议。4.考虑到行政协议的特殊性，在上诉人严重违约的情况下，被上诉人仍然做了大量努力还是无法实现合同目的。二、一审判决适用法律正确，被上诉人程序轻微违法但并未对上诉人权利产生实际影响，依法不应当撤销。三、上诉人认为其公司技术工艺先进，但其没有实物存在是事实，影响了省发改委的审批。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院认为，本案上诉人起诉的是被上诉人解除BOT协议的行政行为，故本案所审理的重点即：一、被上诉人解除BOT协议的合法性问题；二、上诉人起诉要求被上诉人赔偿因BOT项目延误所造成的损失能否得到支持。 一、关于被上诉人解除BOT协议的合法性问题。 根据BOT协议约定，上诉人应在签订协议后3个月内开工建设，但在开工建设之前，上诉人需要自行办理相关审批手续，由被上诉人予以协助。根据上诉人提交的湖北省环保厅对其作出的环评批复，作出时间为2013年11月，而在此之前省发改委对案涉项目所作的批复中，明确要求应在批复印发后一年内（即2013年10月9日之前）上报审批，由于上诉人逾期取得环评批复，案涉项目已超过向省发改委申报的截止时间。上诉人主张认为由于其在2013年8月被市发改委临时通知增加批复项目内容，才导致逾期，且被上诉人具有向省发改委上报核准的职责，由于被上诉人未及时上报，才导致案涉项目不能取得批复，无法开工建设。根据本院二审查明的相关情况，被上诉人表示对该增项事实不清楚，而一审法院也未采纳上诉人提交的《垃圾发电项目核准所需材料一览》。根据BOT协议、被上诉人提交的省发改委2012年9月19日《关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》、市发改委2016年4月13日《落实市领导关于九天环保公司垃圾焚烧发电项目批示精神有关事项的请示》、被上诉人2016年7月20日《关于落实市政府主要领导对九天环保垃圾焚烧发电项目批示意见的情况报告》等文件材料，尽管向省发改委上报的主体是市发改委，但上诉人应及时申请并获得项目建设和运营期所需要的批准文件。但根据本案查明的事实，上诉人并未按省发改委要求的时间取得全部批准文件。由于省发改委明确未按要求时间取得相关文件的，“逾期将不予受理”,故未取得省发改委批复，不能归责于被上诉人。上诉人在二审庭审中主张其于2013年9月26日向宜昌市夷陵区发改委上报的请示文件中载明了其已经完成了所有报批文件，但是该文件只是上诉人单方发出的请示文件，没有相关行政机关的回复。事实上，上诉人在该时间也尚未获得报批必备材料之一的环评批复，在此情况下，市发改委仍然无法向省发改委上报核准。据此，原审法院结合上述事实，认定上诉人未按照协议约定按要求按期限开工建设，存在违约事实，并无不当。 通过双方提交的相关证据材料可以看出，即使上诉人未能如期进行开工建设，本市相关行政机关为了推动项目建设仍做了相应的争取工作，被上诉人也向宜昌市人民政府提交了《关于尽快推进落实宜昌市生活垃圾焚烧发电项目的请示》、《关于召开城区生活垃圾焚烧发电项目决策会议的请示》。2016年4月，宜昌市人民政府再次对案涉项目进行专题汇报，湖北省能源局提出了具体回复意见，认为该项目所采用的技术方案目前尚无生产实践，进行技术论证的条件尚不充分，建议按下列步骤实施，即：市政府同意九天环保公司开展生产实验——市发改委向省能源局报送“关于采用RQL立式套筒热解气化炉工艺开展垃圾焚烧发电实验的请示”——省能源局批复同意——九天环保公司开展生产实验——省能源局组织专家评审，如通过评审，省能源局再依我市请示正式核准该项目。由于省能源局新提出的这一建议与之前的方案有差别，被上诉人遂与上诉人进行协商，提出重新签订《开展垃圾焚烧发电试验合作协议》。但是上诉人表示要按照之前统筹四台，先上一台的方案实施，只同意签订BOT协议的补充协议，故双方未能达成一致意见。本院认为，省能源局系省发改委专门负责拟订能源发展战略、规划和政策，提出能源体制改革建议的部门，因此省能源局有权针对案涉项目接受宜昌市人民政府的专题汇报并提出具体意见。从省能源局“考虑到该项目所采用的技术方案目前尚无生产实践，进行技术论证的条件尚不充分，建议先开工建设一台焚烧炉，试生产一段时间后，再由省能源局组织有关专家现场进行技术评审”的回复意见可以看出，即使到2016年，省能源局对案涉项目的建议也是先开展一台焚烧炉的生产实验，通过专家评审后再请示核准。在此情况下，上诉人仍主张项目未被核准的责任在于市发改委未上报，其主张明显不能成立。双方当事人就新的方案经协商，长期不能达成一致意见，BOT协议的目的已然不能实现。考虑到生活垃圾集中处理的紧迫性要求和社会公共利益需要，被上诉人直到2018年12月25日才向上诉人发出《解除函》，完全具备《合同法》所规定的“迟延履行协议导致协议目的不能实现”的法定解除条件。 针对被上诉人解除BOT协议的程序问题。BOT协议15.2约定了终止意向通知和终止通知，即双方解除协议应经过意向通知、协商期、终止通知的程序，被上诉人径行向上诉人发出《解除函》不符合BOT协议的约定以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定。但是，被上诉人在发出《解除函》之后与上诉人通过书面形式就协议解除事项进行了沟通，并告知上诉人相应的救济权利，一定程度上保障了上诉人的权利，未对其造成实质影响。据此，被上诉人解除程序轻微违法。 二、关于上诉人起诉要求被上诉人赔偿因BOT项目延误所造成的损失能否得到支持。 上诉人认为，被上诉人造成BOT项目延误，应向上诉人赔偿损失。本院认为，如前所述，BOT协议签订后，因上诉人未依约履行相应合同义务，最终导致协议目的不能实现，被上诉人为推进项目实施，不存在延误行为，也已经尽到协助义务。被上诉人解除案涉BOT协议虽程序上轻微违法，但未对上诉人合法权益造成损害，且并不存在上诉人起诉主张的被上诉人造成BOT项目延误的违法行为，故上诉人的该项赔偿请求不能得到支持。 针对被上诉人解除BOT协议的职权问题，原审法院已对被上诉人享有解除行政协议的权利进行了论述，本院予以认可。上诉人上诉认为被上诉人应当经宜昌市人民政府同意后才享有解除协议的权利。本院认为，行政协议兼具行政和民事的双重属性，一方面，被上诉人作为协议的当事人，根据协议约定享有解除权，且协议中并未另行约定需要授权机关的批准才可作出解除行为的前置条件；另一方面，被上诉人作为经市政府授权的行政部门，全面组织实施协议的签订、履行、解除工作，具有解除的职权。据此，上诉人的主张不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闵珍斌 审判员  甘 杨 审判员  曹 斌 二〇二〇年六月十五日 法官助理陈璐 书记员陈悦