北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4075号上诉人（原审原告）：北京风头正劲发艺坊，住所地北京市海淀区。投资人：徐巧凤，经理。委托诉讼代理人：南继生，男，北京风头正劲发艺坊副经理。被上诉人（原审被告）：刘红军，男，1983年4月14日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。上诉人北京风头正劲发艺坊因与被上诉人刘红军劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初61538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京风头正劲发艺坊上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判双方2014年5月4日至2018年10月26日期间不存在劳动关系或发回重审。事实与理由：一审法院认定劳动关系的事实错误,适用法律不当。首先,北京风头正劲发艺坊与刘红军系朋友关系,北京风头正劲发艺坊的开门时间系上午九点半到晚上九点系其正常的开门时间;北京风头正劲发艺坊只是刘红军提供合作服务平台,双方约定对由刘红军通过技术服务所得的收入按照比例进行分红。其次,北京风头正劲发艺坊对刘红军从来不进行管理,亦不会进行任何的考勤等,故不符合劳动关系认定的所有要件。刘红军是知道北京风头正劲发艺坊的公章存放的地方,系刘红军因交通事故需要赔偿加盖了投资人的公章并且有投资人签字，但投资人的签字并非本人所签,对于签字是可以鉴定。刘红军辩称，同意一审法院判决，不同意北京风头正劲发艺坊的上诉请求和理由。2014年5月4日至2018年10月26日期间有劳动关系，虽然没有签订劳动合同，但一直在北京风头正劲发艺坊上晚班担任发型师，在发生交通事故的时候对劳动关系进行补签。北京风头正劲发艺坊向一审法院起诉请求：请求判令确认我单位与刘红军在2014年5月4日至2018年10月26日期间不存在劳动关系。我单位同意按照仲裁裁决结果的第2项支付刘红军2018年5月1日至5月25日期间工资8977元。一审法院认定事实:刘红军主张其于2014年5月4日入职北京风头正劲发艺坊工作，担任高级发型师，工资正常支付至2018年4月30日。2018年5月25日，刘红军发生交通事故后，未再为单位提供劳动。其离职前的月均工资为1.1万元。2018年10月26日，刘红军以单位未支付其工资、缴纳社会保险为由提出离职。为证明期主张，刘红军提供了如下证据：1、劳动合同书两份，均加盖北京风头正劲发艺坊公章，合同期限分别为2014年5月4日至2017年5月3日止、2017年5月4日至2022年5月3日止。2、银行明细，显示北京风头正劲发艺坊投资人徐巧凤为其按月转账的情况。3、（2018）京0108民初63098民事判决书，其中显示刘红军系北京风头正劲发艺坊美发师，月平均工资11000元。4、证明，内容为刘红军于2014年5月4日在我单位工作，任高级发型师，月平均工资为11000元……上述证明加盖北京风头正劲发艺坊公章，并载有徐巧凤签名。北京风头正劲发艺坊对上述证据1、4中其公章的真实性予以认可，但称系在单位不知情的情况下加盖。对2、3的真实性认可，并主张徐巧凤转账的系劳动报酬。与此同时，北京风头正劲发艺坊主张双方系劳务关系，但未就其主张提供任何证据予以证实。后刘红军向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认其与北京风头正劲发艺坊之间存在劳动关系、北京风头正劲发艺坊支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额、工资、解除劳动关系经济补偿金。后仲裁委出具京海劳人仲字[2019]第9680号裁决书，裁决1、确认刘红军与北京风头正劲发艺坊在2014年5月4日至2018年10月26日存在劳动关系；2、北京风头正劲发艺坊支付刘红军2018年5月1日至2018年5月26日工资8977元。刘红军认可裁决结果，并主张裁决结果的工资一项有笔误，应为2018年5月1日至2018年5月25日工资8977元。北京风头正劲发艺坊同意支付刘红军上述期间的工资8977元，不服其他项，诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，现北京风头正劲发艺坊同意支付刘红军2018年5月1日至2018年5月25日工资8977元，法院对此不持异议并予以确认。关于双方之间系劳动关系还是劳务关系，现根据刘红军提供的劳动合同书、证明以及银行明细能够证明刘红军在北京风头正劲发艺坊提供劳动，该劳动系北京风头正劲发艺坊的业务组成部分，且北京风头正劲发艺坊的投资人徐巧凤按月支付其劳动报酬，上述情况可以证明双方之间存在劳动关系。现北京风头正劲发艺坊主张双方系劳务关系，因其未能提供任何证据予以证实，法院对其主张不予采信，对其要求确认双方不存在劳动关系的诉请，法院对此不予支持。用人单位应当就劳动者的工作年限举证予以证实。现双方存在劳动关系的前提下，北京风头正劲发艺坊未能提供任何证据证明刘红军的工作年限，应当承担举证不能的法律后果，法院结合双方签订的劳动合同载明的期限，采信刘红军主张其在2014年5月4日至2018年10月26日期间与北京风头正劲发艺坊之间存在劳动关系的主张，并依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京风头正劲发艺坊于本判决生效后七日内支付刘红军2018年5月1日至2018年5月25日工资8977元；二、确认刘红军与北京风头正劲发艺坊在2014年5月4日至2018年10月26日期间存在劳动关系；三、驳回北京风头正劲发艺坊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，北京风头正劲发艺坊申请滑某、张某、王某出庭作证。滑某称曾在北京风头正劲发艺坊工作，现在河北三河自己开店，在北京风头正劲发艺坊工作时，收入主要按提成计算工资，学徒亦是按提成计算工资。张某称曾在北京风头正劲发艺坊工作，现在山东德州自己开店，在北京风头正劲发艺坊工作时，收入以提成为主，分为现金提成和储蓄卡消费两部分提成，干活就有钱，不干活就没有钱。王某称曾在北京风头正劲发艺坊工作过一段时间，现在北京市通州区××美容美发中心工作。收入是按照提成计算，分为现金提成和划卡消费两部分提成，每月结算一次。学徒没有底薪，仅有洗头发的提成。王某现在为店长，如果工作人员请假，需要提前与其请假，其好安排其他人员。北京风头正劲发艺坊针对上述证人证言发表意见，上述三证人均在北京风头正劲发艺坊工作过，美发行业就是按照提成发工资的。北京风头正劲发艺坊提供平台，工作人员按照比例拿提成，如果走需要提前告知，北京风头正劲发艺坊好安排其他人员，上述证人证言均认可。刘红军发表质证意见：上述三证人是否在北京风头正劲发艺坊工作过，无法核实。认可工资按照提成计算，但这仅为工资的计算方式,不代表不发工资。滑某、张某现在外地工作与北京情况不一样,王某在北京工作，对其他员工进行管理。上述证人证言部分陈述不属实，据了解，学徒是有底薪的，包吃包住。本院认证意见如下：上述三证人是否在北京风头正劲发艺坊工作，并未提交相关材料，本院无法核实真实性。刘红军认可提成是工资的计算方式，不代表不发工资，本院不持异议。对于学徒工资，与本案之间无关联性，本院在此不作评价。上述材料未形成新的事实，不作为新证据采用。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点：2014年5月4日至2018年10月26日期间刘红军与北京风头正劲发艺坊之间是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。北京风头正劲发艺坊主张双方之间系劳务关系并非劳动关系，但未就该主张提供证据加以证实。而根据刘红军提供《劳动合同书》、《证明》、银行明细并结合双方陈述，可认定刘红军长期、继续性的在北京风头正劲发艺坊提供劳动，所提供的劳动是北京风头正劲发艺坊工作的组成部分，其受北京风头正劲发艺坊监督管理，并由北京风头正劲发艺坊定期给付劳动报酬。因此一审法院认定刘红军与北京风头正劲发艺坊之间存在劳动关系并无不当。鉴于北京风头正劲发艺坊未举证证实刘红军的工作年限，一审法院结合《劳动合同书》，采信刘红军的主张，认定双方之间2014年5月4日至2018年10月26日期间存在劳动关系亦无不当，本院予以维持。综上所述，北京风头正劲发艺坊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京风头正劲发艺坊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  白 云审 判 员  李 妮审 判 员  李春华二〇二〇年六月二十三日法官助理  吴银娇书 记 员  刘姊婕