安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终605号 上诉人（一审被告）:马鞍山市集美百货有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区沙塘街道解放路15号、1栋（2、3层）。 法定代表人：池华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史文斌，该公司员工。 被上诉人（一审原告）:上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。 法定代表人:何畏，该公司董事长。 委托诉讼代理人:孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。 一审被告:马鞍山市集美百货有限责任公司第五分店，住所地安徽省马鞍山市花山区中岗二村9-10号。 负责人：黄淑云。 上诉人马鞍山市集美百货有限责任公司（以下简称集美公司）因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司），一审被告马鞍山市集美百货有限责任公司第五分店（以下简称集美第五分店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院(2019）皖05民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 集美公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回马利公司诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由马利公司负担。事实与理由：一、集美公司采购被控侵权商品渠道真实、合法。集美公司所售被控侵权商品是从义乌市成珍文具有限公司采购，集美公司在一审中已经提交了该公司的工商登记信息、晏友珍的微信截图、进货明细单及付款凭证等证据。二、集美公司收到一审判决后，即函告义乌市成珍文具有限公司，并与晏友珍、吴斌胜洽谈赔偿事宜，吴斌胜当即支付了25925元。三、被控侵权商品是集美公司在2019年1月27日前采购上柜，生产日期为2018年。马利公司获得商标许可时间为2019年1月27日至2029年1月26日，马利公司无权就本案被控侵权行为提起诉讼。四、被控侵权商品进货价3.4元，统一零售价4.5元，被控侵权行为不足以给马利公司造成巨大的损失。集美公司不是被控侵权商品的生产者，主观上没有侵权的故意，也不知道所售商品为假冒商品，一审判决确定的赔偿数额过高。五、马利公司对被控侵权商品的鉴定不具有法定性、公正性和公信力。六、马利公司知假买假，恶意诉讼，并通过对集美公司七家分店分别诉讼的方式获取非法利益，其诉请不应得到支持。 马利公司辩称：一、马利公司有权对被控侵权商品是否为假冒商品进行鉴定。二、集美公司提交的证据不足以证明其所售商品具有合法来源。三、集美公司在二审中提交的证据，仍不能证明其所售商品具有合法来源。四、马利公司取得涉案商标专用权，已经国家商标局核准，具备本案诉讼主体资格。五、马利公司依法对集美公司及各其分店分别提起诉讼，符合法律规定，不存在恶意诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。 马利公司向一审法院起诉请求:1.判令集美公司、集美第五分店立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品;2.判令集美公司、集美第五分店支付其商标侵权赔偿费及其为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用共计20000元。 一审法院认定的事实：上海马利画材有限公司受让第695372号马头图案商标专用权，享有该商标专用权，专用期限自2014年6月28日起至2024年6月27日止，图形要素：3.3.15，图样系马头图案（以商标档案记载为准），使用商品包括油画色、水彩色、水粉色、国画色、丙烯画颜料、纺织纤维颜料（截止）。2019年1月27日，上海马利画材有限公司将该马头图案商标在大陆范围内许可给马利公司使用，许可使用的期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止，许可使用方式为：排他使用许可。上海马利画材有限公司还授权马利公司对侵害该商标权利的行为享有独立诉权。 2019年3月19日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请保全证据公证。同年3月20日，两名公证人员与申请人的代理人来到安徽省马鞍山市佳山路中岗二村九栋集美文化（马鞍山市集美百货有限责任公司），申请人的代理人当场购得马利牌颜料二瓶，取得马鞍山市集美百货有限责任公司出具的票据凭证一张。公证人员对购买现场进行了拍照。离开购买场所后，公证人员对购买物品、购买凭证进行了拍照，并将其中一瓶马利牌颜料及一张票据凭证封签后交给申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。2019年6月17日，上海市长宁公证处为上述公证行为出具了（2019）沪长证经字第719号公证书。 经一审法院当庭拆封，（2019）沪长证经字第719号公证书所封签的实物为标注“马利牌浓缩广告画颜料”的颜料一瓶，该颜料外包装上还印有马头图案商标以及“上海实业马利画材有限公司”字样。经比对，正品颜料瓶底部标码为100-8，而涉案封签产品底部标码为100-7；正品颜料标签上右侧六位数字的日期是在生产线上喷印的，涉案封签产品是后期喷涂上去的，两者存在视觉差异。 2019年5月13日，马利公司出具《鉴定证明》，对来源于“安徽省马鞍山市佳山路中岗二村9幢集美文化”的马利牌浓缩广告画颜料鉴定为：系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的假冒伪劣产品。 另查明，集美公司是成立于1997年10月23日的有限责任公司，集美第五分店成立于2017年8月16日，是集美公司的分公司。 再查明，马利公司为制止侵权行为支付公证费1000元、律师费2000元。 一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。涉案第695372号注册商标专用权人为上海马利画材有限公司，核定使用的商品包括颜料，上海马利画材有限公司许可马利公司排他使用该商标，并授权其对侵害该商标权利的行为享有独立诉权。至公证涉案侵权行为之时，该商标处于注册有效期内，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和第四条规定，马利公司有权提起本案诉讼。 对于本案的其他争议问题，分析论证如下: 一、关于涉案商品是否侵犯第695372号商标的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，涉案商品是颜料，在第695372号注册商标核准使用的商品范围之内。涉案商品使用的马头图案属于区分商品来源的标志，构成商标性使用。经比对，被控侵权商品上的马头图案与第695372号注册商标在视觉上基本无差别，应认定涉案商品上的商标标识与第695372号注册商标相同。根据当庭拆封比对，结合公证过程及鉴定证明，应当认定涉案商品为侵犯马利公司商标专用权的商品。集美公司、集美第五分店提出合法来源抗辩，但其提供的进货凭证没有供货方的签名或盖章，其提供的付款凭证也无法确认收款方为向其供货的单位，也未提供购销合同、商业发票等其他证据佐证，故对其合法来源抗辩不予采纳。集美第五分店是集美公司的分公司，集美第五分店对外销售的该类商品来源于集美公司的统一采购，集美公司、集美第五分店对涉案商品来源于其处无异议，故可以认定集美公司、集美第五分店未经第695372号注册商标专用权人的许可，在其销售的颜料上使用了与上述商标相同或相近似的标识，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为，集美公司、集美第五分店应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 二、关于民事责任如何承担的问题。本案中，马利公司未确认、集美公司及集美第五分店也未举证证明其已经停止了侵权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，马利公司要求集美公司、集美第五分店立即停止侵权，有事实和法律依据，予以支持。关于经济损失和合理费用，马利公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失，也没有举证证明集美公司、集美第五分店因侵权行为获利的情况，无法根据马利公司所受损失和集美公司及集美第五分店获利确定赔偿数额，在适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定的法定赔偿时，综合涉案商标知名度以及集美公司、集美第五分店侵权行为的性质、经营规模、侵权时间及马利公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定集美公司、集美第五分店应赔偿马利公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共计6500元。对马利公司诉讼请求超出的部分，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、集美公司、集美第五分店立即停止侵犯马利公司第695372号注册商标专用权的行为；二、集美公司、集美第五分店于判决生效之日起十日内赔偿马利公司经济损失6500元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回马利公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由马利公司负担250元，集美公司、集美第五分店负担50元。 二审中，本院组织双方当事人进行了证据交换。集美公司提交四组证据：一、集美公司发送给义乌市成珍文具有限公司、晏友珍的《告知赔偿书》两份，证明集美公司在收到一审判决后，即函告义乌市成珍文具有限公司要求其赔偿损失。二、黄淑云等三人去义乌市成珍文具有限公司的差旅费单证及授权委托书，证明集美公司派员前往义乌市成珍文具有限公司，商谈赔偿事宜。三、晏友珍与集美公司签署的赔偿协议及汇款单据，证明义乌市成珍文具有限公司认可其向集美公司销售了被控侵权商品，并承担了部分损失。四、集美公司退还义乌市成珍文具有限公司的退货清单、商品截图及运费单。证明集美公司已经将未销售的商品退还给义乌市成珍文具有限公司。马利公司质证认为，该四组证据均不是新证据，且未提交证据原件，真实性不予认可。对于第一组证据，该组证据是集美公司自行出具，没有证据表明义乌市成珍文具有限公司收到了这两份通知书。第二组证据中的授权委托书是集美公司自行制作，黄淑云等三人到义乌后所从事事项无法核实。第三组证据中晏友珍的身份无法核实，签字的真实性也不能确定，晏友珍也不是集美公司主张的供货人。义乌市成珍文具有限公司在协议中并没有认可被控侵权商品由其提供，而是为了双方有进一步的合作才签订的。汇款单据显示交易的双方是吴斌胜和池华，没有注明款项用途，不排除是二人的私人交易往来。第四组证据是集美公司在一审结束后单方制作，真实性及与本案的关联性均不予认可。本院认为，集美公司在二审中所举证据是为了证明其所售商品具有合法来源，该四组证据能否实现其证明目的本院将结合其他在案证据综合认定。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、马利公司是否具备本案诉讼主体资格；二、马利公司是否有权对被控侵权商品是否为假冒出具鉴定意见；三、集美公司主张的合法来源抗辩是否成立；四、如侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。上海马利画材有限公司经受让成为第695372号马头图案商标的权利人，享有该商标专用权，专用期限自2014年6月28日起至2024年6月27日止。2019年1月27日，上海马利画材有限公司将涉案商标在大陆范围内排他许可给马利公司使用，并授权马利公司单独对侵害涉案商标的行为提起诉讼。本案被控侵权行为发生时间为2019年3月19日，故马利公司有权提起本案诉讼。集美公司以被控侵权商品的生产时间早于马利公司取得商标授权时间为由主张马利公司不享有原告诉讼主体资格不能成立。 关于争议焦点二。马利公司作为涉案“马利牌”商标的合法使用人，有能力对涉嫌侵权的商品是否系其或其许可合法经营、生产的商品做出鉴别。在马利公司已出具鉴定意见，且被诉侵权商品与正品经比对在马头商标标识清晰度、马头商标排列的规律性以及防伪喷码等方面确存在差异的情况下，认定其系侵权商品，并无不当。集美公司关于马利公司出具的鉴定意见不具有合法性及权威性的上诉主张不能成立。 关于争议焦点三。《中华人民共和国商标法》六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。集美公司主张其销售的商品来源于义乌市成珍文具有限公司，但其在一审中提交的销货清单既没有加盖供货方公章，也没有经办人签字，真实性无法确认；义乌市成珍文具有限公司工商登记来源于网络，微信聊天截图不能核实对话双方的身份。集美公司在二审中又提交了《告知赔偿书》、差旅费单证、授权委托书、《协议书》及汇款凭证、退货清单等证据，但其中集美公司与义乌市成珍文具有限公司签订的《协议书》明确载明：“2019年7月，集美公司销售的‘马利牌’颜料涉嫌侵权，被马利公司起诉，后被判决赔偿，产生损失51850元，现双方对涉案产品的来源及是否侵权等尚有争议，为求同存异，继续合作，双方签订如下协议……”，即义乌市成珍文具有限公司并未认可被控侵权商品是其销售给集美公司，且退货事实也未得到义乌市成珍文具有限公司的确认，故集美公司关于被控侵权商品具有合法来源的主张，依据不充分，本院不予支持。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。在上述两数额均不能确定的情况下，人民法院在法律规定的范围内酌定赔偿数额。本案中，马利公司没有举证证明其因对方侵权行为所受到的实际损失，也没有举证证明集美公司、集美第五分店因侵权行为获利的情况，一审法院综合考虑涉案商标知名度以及集美公司、集美第五分店侵权行为的性质、经营规模、侵权时间及马利公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定集美公司、集美第五分店赔偿马利公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共计6500元，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由马鞍山市集美百货有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 浩 审判员 徐旭红 审判员 刘 颖 二〇二〇年六月三十日 法官助理杨芳 书记员杨弯弯