山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2536号上诉人（一审被告、反诉原告）：永兴县谊鑫有色金属有限公司。住所地：湖南省郴州市永兴县便江镇胜利街17号。法定代表人：李六集，执行董事。委托诉讼代理人：林锋，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李鑫，男，该公司职工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：招金矿业股份有限公司。住所地：招远市金晖路299号。法定代表人：翁占斌，董事长。委托诉讼代理人：黄桂亮，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨东山，山东通昌律师事务所律师。上诉人永兴县谊鑫有色金属有限公司因与被上诉人招金矿业股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人永兴县谊鑫有色金属有限公司上诉称，1、请求依法撤销一审判决。2、本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院只审查合同成立后两者分歧之处，却未考虑合同成立时意思表示形成的一致性，亦未考虑假若按仲裁结果履行合同是否能够达到合同的目的。1、在被上诉人形成意思表示过程中，即对外招标时，被上诉人作为国有的上市公司，对外招标需履行严格的相关程序，在确定这批货物的性质与品位后才会对外招标。若外部报价低于内部测算底标价时则会流标，而上诉人在多家公司同时竞标过程中，因价最高而中标。可见上诉人在确定清楚该批货物大致品位的基础上，而做出市场较高报价，报价已超于被上诉人内部招标的底标价。2、在上诉人中标之后，签订合同前，被上诉人拿出已拟定好的合同，这批货值标的额约定为591万元。上诉人面对标的额591万元，根据合同已确定的单价与重量，并根据前期对于该批货物摸底的品位，计算出低于591万元但相差不大。上诉人考虑到国有企业预估价格可能较高，且需足额支付货款，故在被上诉人要求下再打入了600万元货款，可见这批货值最多约为600万元。在一审法院判决书第三页中“中标单位必须在1个工作日内预付全额货款到招金矿业账户，全额货款到账后，双方签订合同”，可见一审法院认定事实中已明确这批货物的价值。若按仲裁结果计算则相差巨大，岂不是前后矛盾。3、同时关于591万元货款金额被上诉人其内部计算及报价是具有严格的流程，对于该批货物的品位是前期需进行摸底检测，也只有根据这个摸底检测结果才可对外招标，中标之后也是根据该摸底检测结果，才可将合同总金额估算出来，故从逻辑上足以证明双方协商过程中，在合同单价与重量确定前提下，意思协商的过程也就是对于品位认识的过程，在根据被上诉人内部品位摸底检测结果与上诉人前期品位摸底检测结果相差不大的情况下，才可计算出总金额，故才合意签订合同。故双方对于签合同的合意，在合同中关于单价价格、重量确定后只有品位暂未知，此时即对于品位的认识基本上是一致的，即便有误差也应相差不大，故而双方签订合同。若按照仲裁品位计算总金额相差太大，已明显超出双方对于货物的品位认识，显然不符合双方签订合同的一致性。(二)、关于取样存在多处不规范，如取样主体、取样方式、取样结果的争议解决方式等多处，而一审法院未予以查明取样等多处影响案件判决的事实，并未予以让被上诉人提供相应证据查明事实，反让上诉人提供取样不规范证据，违反证据规则。1、关于取样主体，按行业规定一般由根据本行业一般交易习惯来看，取样过程应当由不熟悉这批货物的买方进行取样，卖方进行监督。因为卖方自己生产的货物对于该批货物品位高低以及分布都是比较清楚的，故一般都是由买方取样才符合公平原则。而本案被上诉人作为国有企业利用其优势地位，在合同中事先排除应由上诉人进行取样的权利，规定由被上诉人取样，上诉人监督。上诉人考虑到被上诉人为国企出于信任，便让被上诉人取样。而后事实证明，上诉人并未起到双方约定的监督作用。2、招金人员在取样过程中具有极大问题，上诉人多处提出异议且不认可该取样，因取样方式不妥当将导致样品品位相差巨大。被上诉人取样过程当中，被上诉人并未按本行业交易的习惯均匀取样，上诉人因此多次提出异议并喊停取样工作人员。这一点在一审庭审过程中，上诉人当时监督的原员工即证人已出庭证明，被上诉人已当庭予以认可。该批货物样品颜色、干湿、大小、颗粒等等袋装重量均不一,被上诉人随意取样，且在喊停工作人员之后，样品依然较为随意。故上诉人作为弱势一方根本起不到合同中约定的监督权利，对于被上诉人取样的样品已是不予认可，故在甲方报出化验品位后，乙方有异议故未办理结算手续。同时被上诉人工作人员在取样制样过程中，两次离开上诉人视线使其起不到监督作用，完全有理由怀疑其是否存在掉包或者掺杂等多种情况，该部分视频资料已向法庭提交申请取证。3、合同中关于取样结果的争议解决途径具有极大缺陷，直接导致再检测也是同样的结果。合同中规定，如双方有异议则对于样品进行仲裁化验。若被上诉人在取样、制样过程当中出了问题，导致该样品本身已经不能反映该批货物的真实品位，那么根据该样品再检测也是同样的结果。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十五条、《民事诉讼法》第六十四条二款规定可知，上诉人与被上诉人皆提供了相差巨大的证据，同时根据合同签订来源等多方面来看，取样问题出现偏差则导致仲裁结不准确。而此时关于取样这一关键事实，取样方式是否操作规范等一审法院不予查明，同时关于被上诉人招标及签合同591万元的具体位及计算方式皆未查明事实，对于这两份足以影响案件判决的关键事实，证据都在被上诉人处，按照证据规则应当由便于提供证据一方的提供，便于查明案件事实。而一审法院皆未查明事实的情况下，在案件判决书中直接详细引用被上诉人的抗辩观点，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。(一)一审法院被上诉人应及时退还保证金，保证金性质不是货款，抵扣没有相关法律依据。1、在《招标邀请函》中，其中约定若未予中标，则被上诉人将把投标保证金退还给未予以中标单位。上诉人投标保证金共125万元，中标的项目“冶炼炉渣”、“冶炼烟囱灰”两项，这两项中标保证金只需100万元，根据约定及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条等相关法律依据，剩余未中标保证金25万元应于合同签订之后五日之内应退回保证金，而被上诉人至今未退还。2、关于开票的义务，目前上诉人已经向被上诉人打入了725万元，被上诉人理应及时开具相应货款，不应因事实不明而变相不履行其相应开票义务。上诉人已按照招标邀请函规定及合同约定，已履行其725万元付款义务，根据货物的实际重量、合同约定的价格及真实品位计算可知该批货物的价值为6054669.8元而被上诉人却未开具相应款项发票，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条等相关法律规定，被上诉人应依法及时向上诉人开具一张6054669.8元金额的增值税专用发票。三、一审程序不合法。上诉人对于该取样过程、中标以及签订合同591万元的内部品位与总金额计算方式等关键事实已经申请一审调查取证，然而一审法院却不予理睬。同时一审法院在判决书中对上诉人提供的答辩理由只是简单罗列，却始终未说明其未采纳理由，上诉人认为一审法院对上诉人的抗辩理由置之不理，不仅侵害了上诉人的辩论权利，而且也违反了当事人诉讼权利平等的基本原则。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。一审原告招金矿业股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令谊鑫公司偿还招金矿业欠款5780034.75元；2.诉讼费用由谊鑫公司负担。事实和理由：2018年4月3日，谊鑫公司对招金矿业招标项目中的冶炼炉渣、冶炼烟筒灰部分中标。根据招标邀请函的规定，谊鑫公司预付的125万元投标保证金自动转为履约保证金。谊鑫公司中标后共付款600万元给招金矿业。2018年4月15日，双方签订《冶炼烟筒灰、炉渣销售合同》(下称合同)。合同明确约定：谊鑫公司必须在提货前一次性将货款付给招金矿业，待谊鑫公司提货完毕双方结算时多退少补。如有异议，双方将仲裁样品提交仲裁，最终按照仲裁结果核算。合同签订后，谊鑫公司开始提货，招金矿业提出化验品位及水分报告以后，谊鑫公司不予认可。后双方共同委托第三方北矿检测技术有限公司（下称北矿检测）对合同标的物的品位进行检测。2018年6月5日，北矿检测出具仲裁检测报告，招金矿业根据仲裁报告计算出了标的物的实际价值，谊鑫公司尚欠货款招金矿业货款5780034.75元。谊鑫公司提出反诉请求：1.判令招金矿业返还谊鑫公司保证金25万元，并承担利息19845.8元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%、自2018年4月11日暂计算至2019年12月12日）；2、判令招金矿业向谊鑫公司返还货款945330.2元，并承担利息75043.6元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%、自2018年4月11日暂计算至2019年12月12日）；3、请求法院判令招金矿业向谊鑫公司开具金额为6054669.8元的增值税发票；4、本案诉讼费用等由招金矿业负担。事实和理由：招金矿业在给谊鑫公司的《招标邀请函》中约定未予中标则返还保证金。谊鑫公司中标了“冶炼炉渣”、“冶炼烟筒灰”两项，保证金为100万元，多打的25万元招金矿业至今未还。2018年4月15日双方签订合同时，谊鑫公司的预估数额约为507万元，招金矿业预算的货值约591万元，后谊鑫公司按招金矿业要求汇入招金矿业600万元，招金矿业未出具发票。涉案货物的价值为6054669.8元，谊鑫公司已付款725万，招金矿业应退回1195330.2元，并承担相应利息。一审法院认定事实：2018年3月26日，招金矿业向谊鑫公司发出招标邀请函，载明：冶炼炉渣和冶炼烟筒灰的投标保证金均为50万元。中标单位必须在1个工作日内预付全额货款到招金矿业账户，全额货款到账后，双方签订合同；签署合同的同时，投标保证金转为同等金额的履约保证金。后谊鑫公司中标，招金矿业（甲方）与谊鑫公司（乙方）于2018年4月15日签订《冶炼烟筒灰、炉渣销售合同》，约定：甲方同意以人民币金254.89元/克、银含税价3.391元/克（税率：17%）出售给乙方冶炼烟筒灰约9吨（干矿），同意以人民币金254.89元/克、银含税价3.31元/克（税率：17%）出售给乙方冶炼炉渣约20吨（干矿）。本合同预算额为5910000.00元，实际称量、计量最终以甲方过磅数为准，双方确认无误后，在过磅单上签字。乙方必须在提货前将货款一次性付给甲方（其中投标保证金100万元直接转为履约保证金）。待乙方提货完毕，双方进行结算，实行多退少补，同时甲方出具银货款17%增值税专用发票。对冶炼烟筒灰和冶炼炉渣由甲方取样乙方监督，样品一分为三，甲乙双方各一份，仲裁样品一份。甲方报出化验品位和水分报告后，乙方无异议即可办理结算手续；如有异议，在30天内提出仲裁样进行仲裁，按仲裁结果结算。如乙方未按照合同约定交付货款或中途退货，甲方有权没收乙方交纳的全部履约保证金。2018年4月2日，谊鑫公司向招金矿业支付招标保证金125万元；2018年4月4日和4月10日，谊鑫公司向招金矿业分别支付货款100万元和500万元，共计600万元。2018年4月18日，招金矿业就涉案的炉渣和烟筒灰出具了化验报告单，结果为：炉渣Ag7794.60g/tAu777.53g/t；炉灰Ag78459.87g/tAu1257.26g/t。2018年4月15日，谊鑫公司就涉案的炉渣和烟筒灰委托永兴县质量监督检验及计量鉴定所进行检测，结果为：炉渣Ag5120g/tAu401g/t；烟灰Ag40510g/tAu215g/t。2018年5月21日，招金矿业和谊鑫公司共同委托北矿检测技术有限公司对涉案的炉渣和烟筒灰进行检测，结论为：冶炼炉渣Ag7636.9g/tAu737.6g/t；冶炼炉灰Ag78006.5g/tAu1206.2g/t。双方均认可涉案的炉渣净重52.24吨，烟筒灰净重10.77吨；炉渣的水分含量为32.7%，烟筒灰的水分含量为10.2%。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、关于涉案炉渣和烟筒灰的检测结果认定问题。招金矿业认为因谊鑫公司对招金矿业自己的检测报告不予认可，根据合同约定，应当交由仲裁，双方也共同委托仲裁，应以该仲裁检测结果为准。谊鑫公司认可双方共同委托仲裁，但认为应当以谊鑫公司摸底的计算依据为准。法院认为，合同明确约定“如有异议，在30天内提出仲裁样进行仲裁，按仲裁结果结算”，双方共同提交仲裁，应当以仲裁结果为计算依据。故涉案炉渣干重为52.24*（1-32.7%）=35.16吨，金含量为35.16*737.60=25934.02（克），计款254.89*25934.02=6610322.36元；银含量为35.16*7636.90=268513.40（克），计款3.31*268513.40=888779.35元，合计7499101.71元。涉案烟筒灰干重为10.77*（1-10.20%）=9.67（吨），金含量为10.77*1206.20=11663.95（克），计款11663.95*254.89=2973024.22（元）；银含量为9.67*78006.50=754322.86（克），计款3.391*754322.86=2557908.8（元），合计5530933.04元。涉案炉渣和烟筒灰的总价格为7499101.71元+5530933.04元=13030034.75元，扣除谊鑫公司已经支付的725万元，尚欠招金矿业款项5780034.75元。2、招金矿业是否应当返还谊鑫公司保证金和货款的问题。谊鑫公司认为当时招标时多向招金矿业交纳了25万元保证金，且多付款项945330.2元，要求招金矿业返还并支付利息；招金矿业认为谊鑫公司的上述请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。法院认为，招标邀请函中炉渣和烟筒灰的招标保证金确实是100万元，谊鑫公司打给招金矿业125万元，但在合同签订后，100万元直接转为履约保证金，谊鑫公司尚欠招金矿业货款，因此，该25万元招金矿业抵充谊鑫公司支付的货款并无不当，无需返还。按照双方合同的约定及仲裁结果，谊鑫公司尚欠招金矿业货款5780034.75元，招金矿业无需向谊鑫公司返还货款。3、谊鑫公司提交的证人刘某、彭某1、彭某2的证言、微信聊天记录、谈判录音文件，欲证明招金矿业在取样后曾两次离开谊鑫公司的视线，存在掉包可能；招金矿业根据以往经验估算涉案货物的价格约为590万元；谊鑫公司与招金矿业协商沟通，但招金矿业就取样现场情况基本不予理睬，对取样问题避而不谈。招金矿业对上述证据不予认可，认为刘某、彭某1均系谊鑫公司的工作人员，与谊鑫公司由利害关系，即使所述属实，也只能证明被告在取样过程中提出过异议，但经过协商，谊鑫公司最终认可了双方的取样过程和方式，其推测的可能掉包的情况系其主观推测，无任何证据证实，达不到证明目的。彭某2的证言、微信聊天记录与本案无关。谈判录音文件只能说明双方产生纠纷后的一个谈判过程，最终双方未能达成一致意见。法院认为，合同约定取样由招金矿业进行，由谊鑫公司监督，且保留了仲裁样品，谊鑫公司无证据证明仲裁样品的取样存在问题，故金、银含量应以仲裁样品的检验结果为准，谊鑫公司的上述证据不能推翻仲裁结论，法院不予采纳。一审法院认为，招金矿业与谊鑫公司签订《冶炼烟筒灰、炉渣销售合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行。谊鑫公司未按照约定及仲裁结果付款，构成违约，应当承担继续付款的责任。招金矿业无需向谊鑫公司返还招标保证金和货款，并支付利息。开具发票是招金矿业的附随合同义务，也是法定义务，故谊鑫公司要求招金矿业开具增值税专用发票，依法予以支持。综上所述，招金矿业的诉讼请求符合法律规定和合同约定，法院予以支持。谊鑫公司要求招金矿业返还保证金、货款及利息的反诉请求不符合法律规定及合同约定，法院不予支持；要求开具发票的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百三十六条之规定，一审法院于2019年12月24日判决：一、被告（反诉原告）永兴县谊鑫有色金属有限公司付给原告（反诉被告）招金矿业股份有限公司货款5780034.75元，于判决生效后10日内履行；二、原告（反诉被告）招金矿业股份有限公司收到上述货款后，为被告（反诉原告）永兴县谊鑫有色金属有限公司开具所收总货款的增值税专用发票；三、驳回被告（反诉原告）永兴县谊鑫有色金属有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52260元，反诉案件受理费8206元，由被告（反诉原告）永兴县谊鑫有色金属有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，当事人双方签订合同约定取样由被上诉人进行，由上诉人监督，且保留了仲裁样品，如对化验报告有异议，双方将仲裁样品提交仲裁，最终按照仲裁结果核算。上诉人对取样进行了监督，现提出样品的取样存在问题，但未提交充分证据证明，且双方共同委托仲裁，应以该仲裁检测结果为准。上诉人打给被上诉人的125万元中100万元直接转为履约保证金，上诉人尚欠被上诉人货款，因此，该25万元抵充上诉人支付的货款并无不当，无需返还。开具发票是被上诉人的附随合同义务，也是法定义务，故一审对上诉人提出的被上诉人开具增值税专用发票的请求，依法予以支持，并判令被上诉人收到货款后，为上诉人开具所收总货款的增值税专用发票，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60466元，由上诉人永兴县谊鑫有色金属有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年六月八日书记员  郭春莉