山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民终6595号 上诉人(原审原告)：姚洪，男，1976年11月1日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：**明，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：解洋，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛首创房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区宁夏路313号401、403室。 法定代表人：隋宏伟，总经理。 被上诉人(原审被告)：青岛合度置业有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路9号A座17G户。 法定代表人：黄嘉望，总经理。 被上诉人(原审被告)：肖军，男，1961年12月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人姚洪因与被上诉人青岛首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）、青岛合度置业有限公司（以下简称合度公司）、肖军房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初5899号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 姚洪上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初5899号民事裁定书，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由首创公司、合度公司、肖军承担。事实与理由:一、姚洪与首创公司之间的认购书系双方真实意思表示，该认购书是独立存在的，绝非是金额220万元借款合同的担保，一审对该基本事实认定不清，将二者混为一谈，继而错误认定本案基础法律关系为民间借贷，故依法应发回重审。（一）本案依法应为商品房预约合同法律关系，而非民间借贷法律关系。（二）姚洪与首创公司之间的认购书系双方真实意思表示，该认购书是独立存在的，绝非是金额220万元借款合同的担保。（三）一审认定本案为借款关系的其余理由，也是缺乏任何依据的。二、一审严重违反法定程序，依法应发回重审。（一）一审追加肖军为本案被告是错误的。（二）一审仅单独对高夕华进行询问，而未让其接受姚洪、首创公司、合度公司的询问和质询，有违相关法律规定。综上所述，姚洪认为一审未查明本案基本事实、认定事实不清，严重违反法定程序，故请求撤销原裁定，发回重审。 首创公司、合度公司、肖军均未提交答辩意见。 姚洪向一审法院起诉请求：一、解除姚洪与合度公司签订的两份《认购书》；二、合度公司与首创公司向姚洪双倍返还定金800万元；三、合度公司与首创公司就姚洪的诉讼请求承担连带责任；四、本案受理费、保全费等所有诉讼费用均由合度公司、首创公司、肖军承担。 一审法院认为，姚洪与首创公司、合度公司之间涉案基础法律关系的认定系本案争议焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，案涉360万元款项支付在先，两份《认购书》于款项支付8个月后签订，与常理不符，在签订《认购书》的当日双方同时另行签订借款合同，表明双方之间存在民间借贷关系；且姚洪于2011年1月份向肖军转账360万元，另外40万元依照姚洪提交的取款记录系于2011年7月份及8月份取款现金给付，姚洪对于时间间隔长达7个月亦未给予明确解释；且姚洪及肖军在公安机关的询问笔录中均认可双方之间存在借款关系。综合本案案情，姚洪主张本案系房屋买卖法律关系，一审法院认为，本案的基础法律关系应为民间借贷，姚洪的诉请一审法院裁定予以驳回。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定：驳回姚洪的起诉。案件受理费67800元，退还姚洪。保全费5000元，由姚洪负担。 经本院审理查明，2011年1月29日，姚洪向肖军账户转账360万元；2011年8月8日，姚洪取现140800元；2011年8月31日，姚洪取现108500元。姚洪在一审中称，该360万元银行转账和取现的现金均是认购涉案房屋的定金，360万元系通过银行转账至肖军账户，有40万元系姚洪通过现金方式支付给首创公司。 2011年9月7日，姚洪与首创公司签订《认购书》两份，载明：首创公司取得青岛市市南区台北路6号地块的土地使用权，项目名称为蓝天花园；姚洪自愿预定蓝天花园项目住宅9套：双方在签订认购书时，姚洪愿意支付共400万元（280万元+120万元），作为认购商品房的定金；首创公司在取得预售权证后，将可售房源：3号楼1单元9楼2户，面积约116.5平方米；3号楼1单元10楼2户，面积约116.5平方米；3号楼1单元14楼2户，面积约116.5平方米；3号楼1单元16楼2户，面积约116.5平方米；3号楼2单元1楼2户，面积约140平方米；3号楼2单元14楼1户，面积约128.08平方米；3号楼2单元15楼2户，面积约140平方米；3号楼2单元18楼1户，面积约128.08平方米；3号楼2单元19楼1户，面积约128.08平方米；2号楼1单元18楼01户、02户、03户，2号楼2单元18楼01户，以上13户均以12000元/平方米的价格出售给姚洪，并通知姚洪在指定时间到指定地点签订正式的预售合同；姚洪须在约定的时间内与首创公司签订《青岛市商品房预售合同》，该定金抵作购房价款；若双方在约定签订《青岛市商品房预售合同》的时间内，首创公司已将该商品房另售他人，首创公司应双倍返还姚洪已付定金，不计利息；首创公司取得预售权证后，通知姚洪，姚洪在接到通知之日起15日内必须到首创公司指定地点签订正式《青岛市商品房预售合同》；首创公司未合法取得上述房屋及土地的，或首创公司在本认购书签订之前或之后与其他第三方签订本认购书约定房屋的认购书的，都应赔偿姚洪由此造成的损失。该两份认购书上加盖首创公司公章，肖军在认购书上签字。姚洪称，该两份《认购书》手写部分系姚洪填写，具体的房屋位置系按照首创公司提供的清单由姚洪填写。 同日，首创公司、肖军出具收条两张，载明：收到订金共计400万元。 同日，姚洪与肖军（借款人）、首创公司（担保人）、青岛浦天成实业有限公司（担保人）、青岛海旭投资担保有限公司（担保人）签订《借款合同》一份，载明：肖军向姚洪借款220万元，自2011年9月7日至2011年10月6日；到期一次性还本付息，逾期还款应缴纳违约金，违约金按贷款总额的日百分之二计算。肖军向姚洪出具《借据》一份，载明：兹向姚洪借款人民币220万元，借期一个月，该款项汇入阮新菊名下农业银行上海宝德路支行尾号为1317的账户。同日，姚洪将220.2万元款项打入上述账户。 2012年1月12日，青岛市公安局市北分局敦化路派出所对肖军进行询问，并制作询问笔录一份。肖军称，姚洪到其弟弟家中要钱，其欠付姚洪借款1300万元，没有欠条。同日，敦化路派出所对姚洪进行询问，姚洪称，其到肖军的弟弟肖明家中要钱，肖军四次向其借款1240万元，肖明提供担保，肖军带我去找肖明商量一下怎么还债。 姚洪在一审中称，依据派出所的询问笔录，肖军认可欠付姚洪款项1240万元，该1240万元款项的由来是：姚洪与肖军签订案涉400万元的《认购书》，另外还有一笔肖军向姚洪的借款220万元，从转账购房款后一年项目没动工，出于担心，姚洪多次找肖军要求首创公司返还购房定金和肖军的个人借款，肖军当时给答复资金紧张，等方便时按购房认购书的违约条款双倍返还，即400万加220万再乘以2倍，共计1240万；双方共签订过一份借款合同，于2011年9月7日签订，转款实际转200.2万元。 本院认为，根据姚洪的主张，其与首创公司之间系房屋买卖合同关系，但其在与首创公司签订《认购书》的八个月之前已向首创公司支付购房定金，该行为明显不符合常理。即使如姚洪所主张，其先行支付定金是因为项目先行融资所需，但其支付相关定金后应当由首创公司或者肖军出具收条或者发票，特别是姚洪主张其支付的定金中有40万元系现金，其在向首创公司支付40万元现金时不索要任何收据或者发票，而是在最长达一个月的时间之后签订《协议书》当日再索要收条，该行为更不符合常理。相反，姚洪与首创公司签订《认购书》当日，同时与肖军、首创公司签订《借款合同》，结合姚洪、肖军在公安机关询问笔录中关于双方之间存在借贷关系的陈述，一审认定涉案《认购书》系对姚洪借款的担保，并据此认定本案基础法律关系为民间借贷法律关系，并无不当。姚洪上诉坚持主张本案基础法律关系为买卖合同关系，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年六月十二日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东