四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终620号 上诉人（原审原告）：隆某1,男,2015年3月12日出生,汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 法定代理人：隆某2，系上诉人隆某1之父。 法定代理人：文某，系上诉人隆某1之母。 委托诉讼代理人：罗润东，重庆邦熙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苍溪县妇幼保健院，住所地四川省苍溪县陵江镇人民东街34号。 法定代表人：孙永科，该院院长。 委托诉讼代理人：向本凯，男，1965年1月25日出生，汉族，四川省苍溪县，系该院职工。 委托诉讼代理人：张鸣，四川达权律师事务所律师。 上诉人隆某1因与被上诉人苍溪县妇幼保健院（下称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2018）川0824民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年6月19日对上诉人隆某1的法定代理人隆某2、文某及其委托诉讼代理人罗润东，被上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人向本凯、张鸣进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 隆某1上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人向上诉人赔偿下列费用：医疗费446664.50元、交通费22558.00元、误工费40793.00元、住宿费156262.00元、住院伙食补助费57000.00元，医药费77100.00元（以鉴定结论为准）、护理费193000.00元（以鉴定结论为准）、精神损害抚慰金10万元、鉴定费10110.00元，以上共计1103487.00元；2.改判被上诉人向上诉人赔偿伤残等级赔偿金、续医费、后续康复费、后续护理费、残疾器具费、营养费、后续交通费、住续费等其他费用，上述费用待鉴定结果出具后另行计算增加，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。二审庭审中，将上诉请求第二项变更为：依法改判被上诉人向上诉人赔偿医疗费440455.59元，交通费18494.00元，误工费40793元，住宿费106582.41元，住院伙食补助费5.7万，营养费77100.00元，护理费19.3万，精神损害抚慰金10万，鉴定费10110.00元。以上共计1043535.00元；增加一项请求为改判被上诉人的过错参与度为50%。事实及主要理由如下：一审法院遗漏第一、二次住院病历造假以及上诉人第二次住院，被上诉人没有发现核黄疸、发育异常、遗误诊断、延误抢救时间，存在重大医疗过错的相关事实。被上诉人错误超剂量使用头孢噻肟纳及维生素Ｋ1，导致上诉人肝功损害，多重因素导致上诉人黄疸病情加重，形成核黄疸，造成核黄疸脑病，最终形成脑瘫等损害后果。被上诉人严重医疗过错行为导致上诉人脑瘫等损害后果的发生，应承担侵权赔偿责任。中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见引用了大量不确定未经证实的，甚至是小概率事件的一些医学观点作为鉴定的参考依据，得出上诉人存在所谓的“先天性神经系统发育不良”，不仅没有任何依据，而且还严重违反医学常识，一审法院根本不应采纳该鉴定意见。一审法院在未作伤残等级和护理依赖程度鉴定的情况下，直接判决是错误的，因为伤残赔偿金和护理费用是本案的主要费用。综上一审法院遗漏被上诉人医疗过错的重要事实，在已有鉴定意见存在重大矛盾，违背常识情况下，草率采纳错误鉴定意见，且在本案没有作伤残等级和护理依赖程度鉴定的情况下径行判决，导致本案错判。请求二审法院依法改判，支持上诉请求。 被上诉人妇幼保健院辩称：一审不存在遗漏事实，法律文书书写不可能详尽到照抄每一次治疗过程，事情基本经过述明即可。两次鉴定，上诉人都向鉴定机构发表了之前的陈述，且鉴定人员也予以考虑，涉及的专业事实应当由鉴定机构鉴定。医疗损害责任纠纷是专业性极强的纠纷，法官一般不可能具备专业知识。我院不认为重庆儿童医院或华西医院的专家教授向上诉人一方的解释就可以为本案审判依据，这仅是上诉人治疗环节的沟通意见。上诉人认为中山大学鉴定结论错误，不应当采信的观点没有依据，本案经过两次司法鉴定，两家机构在国内都属于顶级鉴定机构，且两鉴定机构之间无内在联系，得出的意见基本一致，即上诉人的损害后果、发病原因等鉴定结论基本一致，只是在认定参与度的说明上略有不同。上诉人认为应当重新鉴定的理由不充分。依照民事诉讼规则，对于鉴定结论不服的可以要求鉴定人员出庭作证，若无要求即视为放弃。因此上诉人认为鉴定结论不应当采信的理由不充分。一审法院没有做伤残鉴定问题，是因鉴定机构回复说上诉人情况不适宜进行伤残鉴定，才未做鉴定，不属于一审法院遗漏请求。若在今后符合条件的时候，被上诉人也愿意配合进行相关鉴定，因此上诉人第四条观点不能成立。最后说明一点，上诉人当庭变更的诉讼请求与一审查明的不一致，对于一审判决的损失部分并没有提出上诉，而上诉的损失费用超出了一审的诉讼请求，上诉人的上诉请求中将一审查明的损失随意增加扩大。上诉人将过错参与度比例提高到50%是没有理由支撑的，根据中山大学鉴定被上诉人是轻微责任，一审法院判决20%的过错参与度已经达到轻微责任的极点。上诉人虽未当庭提出重新鉴定要求，但其推翻中山大学鉴定没有任何依据。诉讼请求第三项只有项目，没有具体金额，不符合法律规定，法院也无法只判决项目、不判决金额。请求法院维持原判。 隆某1向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告医疗损害损失的医疗费251732.25元、护理费95000元、住宿费58262元、营养费45600元、住院伙食补助费57000元、误工费40793元、交通费7858元、精神抚慰金300000元、司法鉴定费10110元，合计866355.75元。（从2015年3月12日起至2017年4月27日止，后续治疗费等另行主张）2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2015年3月12日，原告母亲文某入住被告苍溪县妇幼保健院剖宫产出原告隆某1。原告出生后因生活能力低下转入被告苍溪县妇幼保健院新生儿科。入院后，3月12日初步诊断：1.早产儿适于胎龄儿；2.ＮＲＤＳ？并进行了维生素Ｋ12ｍｇ的肌肉注射，按新生儿常规护理，入暖箱，心电监护，新生儿配方奶喂养。2015年3月13日，原告反应尚可，面色红润，进奶吸吮有力，暂无吐呛，双肺呼吸音稍粗，心音尚可，因原告系早产儿，可能因肺组织发育不完善，肺表面活性物质缺乏，而致进行性呼吸困难，故需考虑ＮＲＤＳ？肌肉注射维生素Ｋ12ｍｇ。按新生儿配方奶喂养。2015年3月14日，原告反应可，面色红润，进奶吸吮有力，暂无吐呛，双肺呼吸音稍粗，心音尚可，呼吸平稳未出现进行性呼吸困难症状故排除ＮＲＤＳ？诊断，并静脉滴注头孢噻肟钠0.15ｇ。2015年3月15日，原告反应可，面色微黄，进奶吸吮有力，暂无吐呛，双肺呼吸音稍粗，心音尚可，脐部干燥，四肢肌张力正常，各原始反射顺引。嘱监测黄疸，必要时行蓝光治疗。2015年3月16日，原告反应可，面色黄染，经皮测试胆红素值321ｕｍｏｌ／Ｌ，嘱行蓝光治疗，复查血常规、肝功等，并口服茵栀黄口服液，维生素Ｂ2片，蓝光治疗12ｈ，静脉滴注碳酸氢钠，5%葡萄糖注射液，0.9%氯化钠注射液，新生儿配方奶喂养。2015年3月17日，原告反应可，进奶可，偶有溢奶，经光疗后面色微黄，双肺呼吸音稍粗，心音尚可，脐部干燥，四肢肌张力正常，各原始反射顺引。血常规：ＷＢＣ4.37×109／Ｌ,ＨＧＢ162ｇ／Ｌ,ＨＣＴ42.4%,ＰＬＴ172×109／Ｌ肝功：ＴＢＴＬ:242.2ｕｍｏｌ／Ｌ，ＩＢＴＬ:231.2ｕｍｏｌ／Ｌ，ＴＰ:51.9ｇ／Ｌ，ＡＬＢ:27.3ｇ／Ｌ。结合辅检需警惕败血症可能（白细胞总数值低），总蛋白及白蛋白值均较低，需注意黄疸反复情况。补充诊断：1.早产儿适于胎龄儿；2.新生儿黄疸；3.低蛋白血症。嘱复查血常规，监测黄疸，并继续静脉滴注碳酸氢钠，5%葡萄糖注射液，0.9%氯化钠注射液，新生儿配方奶粉喂养。2015年3月18日，原告反应可，进奶可，经光疗后面色润泽，双肺呼吸音稍粗，心音尚可，脐部干燥，四肢肌张力正常，各原始反射顺引。按新生儿配方奶粉喂养蓝光治疗8ｈ，静脉滴注5%葡萄糖注射液。病情好转，于下午16时许出院。出院医嘱：1.出院后3-7天新生儿专科随访1次。2.注意保暖、合理喂养，按时预防接种。14-30天开始补充维生素Ｄ剂、钙剂。出生满28天后再1个月、3个月、6个月、9个月、12个月儿童保健门诊进行常规体格检查、健康咨询、营养指导。3.到出生医院产科行新生儿筛查。4.进行早干预治疗和康复治疗。5.耳声发射未通过，于42天时来院复查，必要时到耳鼻喉就诊，做听性脑干诱发电位、排除听力障碍。6.如有不适表现，请随诊。7.于出生后1月内报账，过期不报，后果自负。 原告出院后，经亲属发现与同龄儿发育有异，2015年9月7日到四川大学华西第二医院进行相应门诊检查。2015年9月11日，四川大学华西第二医院康复评估报告显示原告：该婴儿运动认知发育明显落后于正常范围，目前头控制差，视听觉发育差。2015年9月14日，原告经四川大学华西第二医院检查诊断为：1.胼胝体大部分未见显示，侧脑室形态改变，考虑胼胝体发育不良；2.双侧苍白球T2WI高信号，核黄疸后遗改变待排，请结合病史；3.脑外间隙稍增宽。 2015年9月24日，原告入住重庆医科大学附属儿童医院治疗诊断为：1.胆红素脑病（恢复期）；2.全面性发育迟缓；3.继发性癫痫；4.共同性内斜视；5.肝功能损害；6.中耳炎。住院64天于2015年11月27日出院。出院医嘱：1.随访指导：1）出院后继续正规康复治疗；2）康复专科门诊长期随访运动及智能发育情况，1-2月1次；3）2天后耳鼻喉科门诊随访中耳炎情况，2月后随访耳声发射情况，注意随访脑电图；4）如遇不适，及时随诊。2.用药指导：出院带药：开浦兰1.5ml/次，每12小时1次口服1月；1月后随访调整药物及复查脑电图。3.教育指导：返家后继续行姿势被动牵拉、俯卧位抬头及抓物训练等康复家庭作业。住院花医疗费31128.42元，苍溪县新型农村合作医疗保险报销14548.9元。 2016年3月17日，原告再次入住重庆医科大学附属儿童医院住院治疗诊断为：1.脑性瘫痪痉挛型；2.胆红素脑病后遗症期；3.继发性癫痫（临床下放电）；4.共同性内斜视；5.小头畸形；6.上呼吸道感染。住院43天，于2016年4月29日出院，花医疗费17370.8元，苍溪县新型农村合作医疗保险报销4797.5元。 2016年3月23日，重庆医科大学附属儿童医院粗大运动评价报告显示原告查体肌张力增高，粗大运动发育落后，建议加强功能运动训练。重庆医科大学附属儿童医院精细运动报告显示原告精细运动发育水平较同龄儿落后，建议加强手功能训练。重庆医科大学附属儿童医院智能发育诊断量表显示，原告总体智能发育水平较同龄儿明显落后，建议加强认知训练。 2016年10月19日，原告经四川大学华西第二医院康复评估为：体格发育瘦小，头围43.5cm，查体配合度可，视听反应差，对陌生人和环境适应性差，主动活动度差。被动关节活动度：双侧髋关节外展受限。神经反射：ATNR(+_)粗大运动功能：不能竖头，头部常不在中线位，俯卧位不能抬头，不能抬胸，肘不能放于肩前支撑，不能翻身，不能维持坐位，仰卧时有轻微不自主运动。精细运动功能：双手不能主动伸手抓握，常呈握拳状，反射性抓握差。认知和言语发育：未引出视听觉追踪，视听反映差，可逗笑，不能有意识叫“爸、妈”。肌肉骨骼情况：四肢肌张力增高，未见继发肌肉骨骼改变。评估总结：运动认知发育明显落后，语言发育落后，四肢肌张力增高。 原告出院后，继续在重庆医科大学附属儿童医院、苍溪县中医医院等地进行门诊治疗，共计花医疗费12974.9元。在重庆希望康复所和五唯健康咨询有限公司进行早教训练、PT、水疗、按摩等康复治疗，花康复费152100元。被告对原告在康复机构进行康复的事实和费用提出异议，2017年7月14日，本院前往重庆医科大学附属儿童医院、重庆希望康复所和五唯健康咨询有限公司实地核实，形成调查笔录，经双方质证，原告认为重庆医科大学附属儿童医院康复费用昂贵，经济负担重，原告进行康复非常必要、支出客观真实。被告认为，原告康复治疗的必要性没有依据，且康复机构不是正规的医疗机构，没有物价部门核准的收费标准和项目，开具的也是收据，不是正规的税务发票，不予认可该康复费。通过本院实地核实，原告在重庆希望康复所和五唯健康咨询有限公司进行康复治疗的事实成立。对比原告在重庆医科大学附属儿童医院康复治疗收费情况，如原告进行水疗项目，医院20分钟收费275元，康复机构收费30元一次，如小儿捏脊治疗项目医院收费165元，康复机构按摩一节课收费120元。明显康复项目收费低于重庆医科大学附属儿童医院的收费标准。 本院在第一次审理中，依法委托四川华西法医学鉴定中心就被告苍溪县妇幼保健院对原告隆某1的医疗行为是否存在过错、行为与损害后果之间的因果关系、过错的参与度进行鉴定。2017年3月27日，四川华西法医学鉴定中心出具编号为法会2016-458号的司法鉴定意见书，鉴定意见为：苍溪县妇幼保健院对隆某1的医疗行为存在过错；医方过错与隆某1患胆红素脑病后遗部分神经功能障碍的损害后果之间存在一定因果关系，医方过错参与度约30%左右。本案在审理中，原告认为该鉴定材料不全，鉴定意见不公正，对四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见不予认可。被告也要求对后续治疗时间和后续治疗费进行鉴定。2018年7月17日，本院依法委托中山大学法医学鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度，被告诊疗行为是否有过错及过错参与度进行鉴定。2019年5月16日，中山大学法医学鉴定中心函复本院只作医疗损害鉴定，不作伤残等级鉴定和护理依赖程度鉴定。2019年11月29日，中山大学法医学鉴定中心作出中大法鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ1157号司法鉴定意见书，鉴定：苍溪县妇幼保健院对被鉴定人隆某1的医疗行为存在不足，其医疗不足行为与被鉴定人目前后果存在一定的因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度为1%～20%。原告认为该鉴定考虑不全面，只考虑了主要方面，没有考虑间接因果关系；医方存在病历造假的可能；鉴定机构没有任何证据证明原告存在先天性神经发育不良，推断确定原告存在先天性神经发育不良结论不科学。请求法院综合考虑主客观过错的情况划分责任。被告认为该鉴定机构系原、被告共同选定，鉴定标准和依据原告同意采用广东省的相关规定，鉴定机构充分听取了原、被告的意见，程序合法、客观真实，被告存在轻微过错，医方的责任比例不应超过10%。被告支出鉴定费14200元。 另查明，原告住院期间由其父隆某2、其母文某轮流护理，原告的父母经营塑料厂，居住在苍溪县茧站院。原告隆某1系农村居民，出生后与父母亲一同居住生活在苍溪县城。至2018年11月30日，被告已支付原告170000元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定,医疗损害责任适用过错责任归责原则,由于医疗机构及其医务人员的过错,致使患者在诊疗活动中受到损害的,医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。 本案双方争议焦点：一是原告目前状态是否与被告的诊疗行为存在因果关系，被告的医疗行为是否存在过错？二是对原告的经济损失被告应承担赔偿责任比例如何确定？ 关于焦点之一：原告隆某1出生后入住被告苍溪县妇幼保健院接受治疗，导致胆红素脑病后遗部分神经功能障碍，成为目前“脑瘫”生存状态。根据本院委托，2019年11月29日，中山大学法医学鉴定中心作出中大法鉴中心【2019】医鉴字第Ｙ1157号司法鉴定意见书，鉴定：苍溪县妇幼保健院对被鉴定人隆某1的医疗行为存在不足，其医疗不足行为与被鉴定人目前后果存在一定的因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度为1%～20%。该鉴定结论明确、具体，鉴定程序合法；原告未能举证证明鉴定结论依据不足，程序不合法，故该鉴定结论本院予以采信。据此，可以认定被告苍溪县妇幼保健院的诊疗行为与原告隆某1的损害结果存在因果关系，应当承担相应的侵权责任。 关于焦点之二：原告认为，轻微损伤的过错行为被告应承担20%-40%的赔偿责任。本院认为中山大学法医学鉴定中心确定的过错参与度1%-20%是法院确认被告承担责任的参考依据，根据原告的损害后果和被告的过错程度，本院酌定被告应对原告的损失承担20%的赔偿责任。至2018年11月30日，被告已支付原告170000元应予减扣；如还有余额，因原告现在年幼，且还在康复治疗，待原告伤残等级确认后，原、被告再另行结算。 根据法定的赔偿范围、标准以及本案查明的事实，本院对原告隆某1的赔偿请求项目认定如下： 1、医疗费：原告主张医疗费251732.25元。其中原告主张的第一部分费用即2015年9月7日华西医院挂号费150元；2015年9月14日，四川华西医院核磁共振费1280元；2015年四川华西医院的康复评估、指导费365元；2015年9月17日挂号费7元；2016年10月18日，挂号费40元，合计1842元，被告没有异议，本院予以确认。原告主张的第二部分费用2015年9月17日至2017年4月23日原告在重庆医疗实际发生费用224051.25元。其中重庆医科大学附属儿童医院住院、门诊治疗的费用核对有效票据为42127.72元，本院予以确认。希望康复所和五唯健康咨询有限公司进行康复治疗的费用152100元，根据原告在重庆儿童医院的出院医嘱，需进行长期康复治疗。对比原告在重庆医科大学附属儿童医院康复治疗收费情况，原告进行水疗，医院20分钟收费275元，康复机构收费30元一次，小儿捏脊治疗医院收费165元，康复机构按摩一节课收费120元。故原告因经济原因选择康复机构进行康复治疗合情合理，康复费用系实际发生，属于正当支出，本院予以确认。原告主张的第三部分2015年11月27日至2016年3月17日重庆儿童医院康复科门诊治疗费（时间三个月20天），参照2016年门诊10天的费用2871元计算9次为25839元，因未提供门诊治疗的医疗费发票，该部分费用，本院不予确认。综上，医疗费合计196069.72元。 2.营养费，原告主张19个月，每天30元合计45600元，被告认为原告没有医疗机构证明需加强营养，且标准过高，根据原告的病情，正处于生长发育期，需适当加强营养，本院酌定营养费标准为10元每天，据此确定原告的营养费为5700元。 3.住院伙食补助费，原告主张19个月，每天100元，合计57000元，被告对住院天数和标准均持异议。原告两次住院共计107天，参照当地国家机关工作人员出差补助标准为50元每天，住院伙食补助费为5350元。 4.护理费：原告主张19个月每月5000元合计95000元。被告对计算标准提出异议，认为原告系小孩，自身就需要大人的陪护，请法院依法认定。法院认为，原告虽年幼，依据其病情一切行为均需父母代理，其生活需父母家人持续不断的照顾和关爱才能维系，原告主张1人护理计算19个月，本院予以确认。文某与隆某2共同经营塑料厂，原告提供劳动合同证实护理人员文某的月工资收入为5000元，但缺乏其它如备案登记、工资表等予以佐证，也未提供因护理减少收入的证明，对原告的该项主张，本院不予支持。因原告系父母隆某2、文某轮流护理，参照四川省2018年度居民服务业平均工资计算为102.02元／天，护理费计58174.20元。 5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告系幼儿，原告主张误工费40973元，没有事实和法律依据。其请求本院不予支持。 6.住宿费58262元。2015年9月7日至8日，9月13日至17日在成都住宿6天，每天179元，共计1074元。2015年9月17日至9月25日在重庆住宿9天，每天158元，共计1422元。2015年9月26日至10月20日重庆住宿25天，每天100元，共计2500元，2016年10月16日至10月18日成都司法鉴定住宿3天，10月26日至10月27日成都司法鉴定住宿2天，共计5天，每天179元，合计895元。以及2015年10月10日至2017年4月20日在重庆儿童医院住院期间和出院后进行康复治疗租房产生的房屋租金每月2800元，共计18个月合计50400元。另还主张水、电、气和清洁费1971元。被告对数额提出异议，本院认为，根据原告的病情，确有必要到外地治疗，其实际发生的住宿费，其合理部分应予以赔偿。结合本案原告外地长时间就医以及需要营养的具体情况，租房用于住宿和煮饭等，原告主张的费用未超出相关差旅费标准，属于《侵权责任法》第十六条所规定的合理费用，该损失本院予以确认。 7.交通费：原告主张7858.50元，被告认为交通费的发生应当对应病历认定，且其中一部分交通费系原告亲属看望产生，其合理性请法庭核实。交通费根据受害人及其陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。据此，经核对原告提供的交通费票据交通费为4491元。 8.精神抚慰金，原告主张30万元，被告请求法院大幅度核减。因被告的诊疗行为致使原告遭受损害，其家人精神上承受巨大压力，应给予必要的精神抚慰。本院综合考虑被告过错程度，行为方式、损害后果等因素，确定其精神损害抚慰金赔偿额为30000元。 综上，原告隆某1诉请被告苍溪县妇幼保健院诊疗行为中存在过错，应当承担赔偿责任的请求成立，本院予以支持。原告要求被告承担损失20%-40%比例的请求并无事实依据，本院不予支持；原告要求赔偿经济损失866355.75元之请求，超出相关法律规定范围部分无事实及法律依据，不能成立。被告苍溪县妇幼保健院抗辩原告系早产儿，早产和低体重时产生脑瘫是极为重要的因素的理由并无证据支持，亦不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究，遂判决：一、被告苍溪县妇幼保健院赔偿原告隆某1因医疗损害的损失医疗费196069.72元、营养费5700元、住院伙食补助费5350元、护理费58174.20元、住宿费58262元、交通费4491元，合计328046.92元，由被告苍溪县妇幼保健院赔偿20%即65609.38元。其余损失由原告自行承担； 二、被告苍溪县妇幼保健院赔偿原告隆某1精神损害抚慰金30000元；三、上述第一项与第二项的费用合计95609.38元。限被告苍溪县妇幼保健院在本判决生效后十日内付清；四、驳回原告隆某1的其他诉讼请求。案件受理费4732元，第一次鉴定费10110元，第二次鉴定费14200元,合计29042元，由原告方负担8163.10元，被告苍溪县妇幼保健院负担20878.90元。 二审审理期间，上诉人隆某1围绕上诉请求依法提交了交通费用票据10636.00元、医疗费用票据188723.34元及住宿费48320.41元三项费用。 主要证明：本案起诉后至二审终结前，新发生的交通费、医疗费和住宿费共计247679.75元。 被上诉人妇幼保健院质证认为，我院不再一一核实，因涉及的费用超出一审诉讼请求，建议另案主张。 本院认证：上诉人二审提交的交通费、医疗费和住宿费票据，是本案诉讼后发生的费用，并不包括在起诉的金额内，在被上诉人不同意在本案中一并处理的情况下，本院不宜处理，上诉人可另案主张。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人妇幼保健院对上诉人隆某1的各项损失费用应承担责任的比例是多少；2.一审法院在未对上诉人隆某1进行伤残鉴定和护理依赖程度鉴定下，能否对上诉人隆某1主张的各项损失费用进行判决。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、被上诉人妇幼保健院对上诉人隆某1的各项损失费用应承担责任的比例是多少问题。 上诉人隆某1与被上诉人妇幼保健院对一审法院认定的上诉人隆某1医疗费196069.00元、营养费5700.00元、住院伙食补助费5350.00元、护理费58174.20元、住宿费58262.00元、交通费4491.00元，共计328046.92元不持异议，本院予以确认。中山大学法医室鉴定中心作出的鉴定意见确认被上诉人妇幼保健院对上诉人隆某1出生后的检查不到位、未能及时发现上诉人隆某1存在神经系统发育不良，在一定程度上延误了上诉人隆某1胆红素脑病的诊治，未尽谨慎注意义务，诊疗行为存在不足，其医疗不足行为与上诉人隆某1目前后果存在一定的因果关系，过错参与度为1-20%。该鉴定意见并不是法院确认被上诉人妇幼保健院承担责任的唯一依据，仅为法院确认被上诉人妇幼保健院承担责任比例的参考依据。根据中山大学法医室鉴定中心作出的鉴定意见所确认的被上诉人妇幼保健院的医疗过错程度，再考虑上诉人隆某1身体的现实状况，以及因医疗过错给其今后的生活及家庭各方面带来的诸多不便，为了能使上诉人隆某1得到更好的治疗尽可能早日康复，本院酌定被上诉人妇幼保健院对上诉人隆某1的各项损失费用共计328046.92元承担40%的赔偿责任，即131218.77元（328046.92元×40%）为宜。 二、一审法院在未对上诉人隆某1进行伤残鉴定和护理依赖程度鉴定下，能否对上诉人隆某1主张的各项损失费用进行判决问题。 上诉人隆某1还未满6周岁，身体尚处于生长发育阶段、其疾病的后期治愈与否同医疗方式和医疗手段介入等因素有关，因此目前评定伤残等级易导致伤残等级的评定达不到相对稳定的状态，为维护双方当事人的合法权益，本院认为目前尚不适宜对其病情进行伤残等级鉴定。护理依赖程度的鉴定，同样与疾病的愈后、医学治疗手段及医疗方式的介入等因素有关，目前亦不宜进行评定。因此，一审法院根据本案的实际情况，先行对上诉人隆某1已发生的损失费用予以判决，并无不妥。上诉人隆某1认为一审法院在未对隆某1进行伤残鉴定和护理依赖程度鉴定下，就对上诉人隆某1的损失费用径行判决错误的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 对于上诉人隆某1上诉超出一审诉讼请求主张的医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费不宜在本案中处理，上诉人隆某1可待主张后面损失费用时一并主张。 误工费是因受害人的误工时间和收入状况确定。具体到本案中，上诉人隆某1系幼儿，不存在误工问题，也就不存在误工费问题。因此，上诉人隆某1主张赔偿其误工费既不符合客观事实也不符合法律规定，本院对该上诉请求不予支持。 上诉人隆某1因其人身权受到侵害，使其人格利益和身份利益遭受精神痛苦，一审法院依据相关法律规定，结合被上诉人妇幼保健院的过错程度，判决被上诉人妇幼保健院赔偿精神抚慰金3万元，已对上诉人隆某1的精神损害进行了填补和抚慰，亦对被上诉人妇幼保健院因其医疗过错行为进行了惩罚，在一定程度上使上诉人隆某1及其父母的精神痛苦得到一定的缓解。故，上诉人隆某1上诉主张精神抚慰金10万元，既不符合客观事实，也不符合相关规定，本院对该上诉请求不合理部分不予支持。 二审中，上诉人隆某1请求对伤残等级、续医费、后续康复费、后续护理费、残疾器具费、营养费、后续交通费、住宿费等费用待鉴定结果后另行计算增加。因上诉人隆某1未在一审审理中对上述费用予以主张，亦未申请鉴定，二审中不予对上述费用进行鉴定，但上诉人隆某1可另行鉴定后再主张权利。 综上所述，一审法院判决被上诉人妇幼保健院对上诉人隆某1医疗过错参与度为20%的责任比例划分不当，本院应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省苍溪县人民法院（2018）0824民初58号民事判决第二项；即被告苍溪县妇幼保健院赔偿原告隆某1精神损害抚慰金3万元； 二、撤销四川省苍溪县人民法院（2018）0824民初58号民事判决第一项；即被告苍溪县妇幼保健院赔偿原告隆某1因医疗损害的损失医疗费196069.72元、营养费5700元、住院伙食补助费5350元、护理费58174.20元、住宿费58262元、交通费4491元，合计328046.92元，由被告苍溪县妇幼保健院赔偿20%即65609.38元，其余损失由原告自行承担；第三项；即上述第一项与第二项的费用合计95609.38元，限被告苍溪县妇幼保健院在本判决生效后十日内付清；第四项；即驳回原告隆某1的其他诉讼请求。 三、原审原告隆某1医疗损害的医疗费196069.72元、营养费5700.00元、住院伙食补助费5350.00元、护理费58174.20元、住宿费58262.00元、交通费4491.00元，合计328046.92元，由原审被告苍溪县妇幼保健院赔偿40%即131218.77元给原审原告隆某1，其余损失费用由原审原告隆某1自行承担； 上述第一项、第三项的赔偿费用共计为161218.77元，限原审被告苍溪县妇幼保健院在本判决生效后十日内付清。 四、驳回原审原告隆某1的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取标准不变；二审案件受理费5440.00元，由上诉人隆某1负担3264.00元，被上诉人苍溪县妇幼保健院负担2176.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  义 审判员 王  振  茂 审判员 郁  华  冰 二〇二〇年六月二十四日 书记员 何萧纹（代）