青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1053号上诉人（原审原告）：颜新，女，1969年4月15日生，汉族，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：黄国栋，系颜新之子。上诉人（原审被告）：青海置栩商贸有限公司，统一社会信用代码91630105MA758EFD8F，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路大堡子镇政府向东100米。法定代表人：马永贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟生英。委托诉讼代理人：朱旭，青海言度律师事务所律师。上诉人颜新因与上诉人青海置栩商贸有限公司（以下简称置栩公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜新的委托诉讼代理人黄国栋、上诉人置栩公司的委托诉讼代理人孟生英、朱旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜新上诉请求：撤销一审判决第一项，改判置栩公司支付经济补偿金20000元，并承担本案诉前保全费1170元及一二审诉讼费。事实和理由：一审法院对颜新的工资薪酬认定有误，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额组成部分包括各类津贴及补贴，并且颜新在每月销售业绩均不同的情况下，仍按月领取固定金额的补贴，应当认定为工资。颜新提交的证据能够证明以现金形式发放的5000元补贴属于其工资组成部分，一审以5000元为基数判决支付经济补偿金10000元错误。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条的规定，诉讼费用包含案件受理费及申请费，当事人申请采取保全措施而产生的费用属于申请费，一审判决驳回颜新对保全费的合理诉求明显错误，故请求二审法院依法改判支持颜新的上诉请求。置栩公司针对颜新的上诉请求辩称，颜新任职期间月薪5000元，其主张10000元没有事实依据，置栩公司给员工支付工资都是通过银行转账，不存在以现金形式支付工资，颜新主张的以现金给付的5000元系其他债权债务，且5000元现金是补贴，根据《国家统计局若干具体范围的解释》第三条第二款对补贴范围的规定，置栩公司向颜新给付的现金为补贴，不属上述解释规定的补贴范围，不应计算在工资总额中，颜新在一审中并未向置栩公司主张诉前保全费，故对颜新的该项新的主张应予以驳回。置栩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回颜新的全部诉讼请求。事实和理由：因颜新任职公司经理，未签订劳动合同系因其自身未勤勉尽责所致，判令置栩公司支付二倍工资适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法目的，在于引导用人单位规范用工，积极签订劳动合同，为劳动者维权提供便利，以实现劳动用工关系的规范有序。颜新2017年11月15日入职，同年12月4日置栩公司注册成立。颜新担任公司经理职务时，公司正处筹备及运营初期，各项制度不健全，即由其负责公司销售、人事等各项工作，直到颜新自行离职。颜新身居经理岗位，负责人事管理，具有督促员工及公司签订劳动合同的职责，但其对此职责怠于履行。因此，双方未签订劳动合同与颜新未勤勉履行经理职责有一定关联。本案一审中，颜新也无证据证明置栩公司拒绝与颜新签订劳动合同，现颜新主张二倍工资有违《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的立法目的，与诚实信用原则和公平原则相悖，不应予以支持。置栩公司已经全部支付颜新每月工资，再判令向颜新支付二倍的工资，系法律适用错误，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定未签订劳动合同时，应当向劳动者每月支付二倍的工资，此条款中规定的二倍工资，包括应付工资及另外一倍的工资。本案中，置栩公司已经向颜新全额支付了每月工资5000元，即使支付二倍工资，应支付另外每月5000元的工资，按11个月计算，仅应支付55000元（5000元×11个月）。一审判决使颜新在已经得到每月5000元工资的基础上，又再获得了10000元的工资，导致颜新获得额外利益，系法律适用错误。颜新未向公司履行告知义务自行离职，对解除劳动合同具有过错，不应给付经济补偿金。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回颜新的一审全部诉讼请求。颜新针对置栩公司的上诉请求辩称，颜新在置栩公司仅负责销售工作，并非人事主管，置栩公司就其主张应提交相应证据，相反，如果颜新是人事主管，一定会为了保障自己的权益与置栩公司签订劳动合同并积极办理社保缴纳，在仲裁程序中，置栩公司称颜新不是其公司员工，诉讼中又认可颜新的身份，前后陈述矛盾，应承担相应责任。对于置栩公司提出的二倍工资法律适用错误问题，仅是一审法院对法条理解存在偏差，不属于法律适用错误。根据劳动合同法第三十八条第一款的规定，置栩公司未依法为颜新交纳社会保险费，颜新主张支付经济补偿金并无不当。颜新向一审法院起诉请求：1．判令置栩公司支付颜新双倍的工资合计110000元；2．判令置栩公司支付颜新经济补偿金20000元；3．置栩公司承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实：颜新于2017年11月15日到置栩公司从事销售经理工作，颜新在工作期间未能与置栩公司签订书面的劳动合同，颜新提交的银行工资流水中工资为5000元。2019年6月颜新因置栩公司未能发放销售提成及未能缴纳社会保险离开置栩公司。2019年9月16日颜新向西宁市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，经西宁市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字（2019）024号仲裁裁决书裁决：被申请人支付申请人经济补偿10000元、支付双倍工资55000元，共计65000元。申请人不服西宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，于2019年9月30日向法院提起诉讼。一审法院认为，颜新2017年11月15日到置栩公司从事销售工作，虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由于置栩公司未能向颜新缴纳社会保险及发放提成导致颜新离开，双方的劳动关系解除。颜新提交的中国工商银行、中国光大银行的工资流水能够证明颜新在置栩公司工作时间为18个月（2017年11月15日至2019年6月）。对颜新主张的置栩公司支付颜新双倍的工资合计110000元，其中置栩公司每月向颜新的银行卡中支付工资5000元，双方不持有异议，一审法院予以确认；颜新未能提交证据证明以现金方式发放的5000元为其工资，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。颜新主张双倍工资110000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。对颜新主张置栩公司经济补偿金20000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院认定经济补偿金为10000元。遂判决：1.置栩公司于判决生效之日起十日内向颜新支付双倍工资110000元、经济补偿金10000元；2.驳回颜新的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由置栩公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。颜新向本院提交置栩公司在仲裁期间的答辩状，拟证明置栩公司在仲裁期间不认可颜新是该公司员工，并承认向颜新支付了185979元的工资。置栩公司质证对该证据的真实性没有异议，在答辩状中置栩公司明确向颜新支付的185979元是提成酬劳，并非工资，其中还包括颜新的报销款，置栩公司认可颜新的员工身份。置栩公司向本院提交证据：1.《产品购销合同》《同意发车通知单》、颜新本人会议记录，拟证明颜新系置栩公司负责人，工作职责为公司日常生产经营包括人事管理及销售管理；2.《扣缴个人所得税报告表》、记账凭证及收条，拟证明颜新每月工资5000元，以现金形式向颜新发放的5000元是补贴和提成，不应认定为工资。颜新质证对证据1的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据只能证明颜新是销售人员；对证据2的真实性有异议，《扣缴个人所得税报告表》不完整，表中所列人员有的不是置栩公司员工，应纳税额也与实际不符，记账凭证属于公司内账，所列项目应提交相应发票；3.置栩公司向本院申请证人杨×出庭陈述证言，杨×称其在置栩公司任职一个月，颜新是置栩公司经理，负责公司日常工作和考勤，杨×的入职和解聘都是通过颜新。置栩公司认为杨×的证人证言能够证明颜新负责置栩公司的人事和销售管理工作，颜新质证认为杨×仅在置栩公司任职一个月，并不了解公司情况，颜新虽是经理但不负责公司考勤和人事工作。本院依职权向国家税务总局西宁市城北区税务局调取颜新2017年11月至2019年6月个人收入纳税明细。颜新质证对该证据的真实性没有异议，但认为所记载的收入与实际收入不符，不能证明实际发放金额，说明置栩公司未依法为颜新履行代扣代缴义务；置栩公司质证对该证据的真实性无异议，认为该证据能够证明置栩公司按每月5000元向颜新发放工资。对上述证据，本院认定如下：因对颜新提交的证据、置栩公司提交的证据1、本院调取的证据，颜新与置栩公司对其真实性无异议，故本院予以确认。对置栩公司提交的证据2，颜新对其真实性提出异议，但该证据与本院调取的证据可以相互印证，故本院对其真实性亦予以确认。因杨×所做陈述是仅涉及颜新与其个人之间的管理事宜，并不能证明颜新任职置栩公司经理后负责人事管理工作，置栩公司亦未提交其他证据予以佐证，故本院对杨×的证人证言不予采信。二审中，双方当事人均对一审查明的事实无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院向国家税务总局西宁市城北区税务局调取的颜新个人收入纳税明细，列明颜新2017年11月受雇于格尔木伊胜工程机械销售有限公司西宁分公司，11月未申报收入情况，12月申报正常工资薪金本期收入为2996元。2018年1月至5月受雇于格尔木伊胜工程机械销售有限公司西宁分公司，申报正常工资薪金本期收入1月为5000元、2月为3500元、3月为3500元、4月为0、5月为0。2018年3月至2019年6月受雇于置栩公司，申报正常工资薪金本期收入3月为4955元、4月为5200元、5月为4000元、6月为5000元、7月为5000元，8月无申报记录，2018年9月至2019年6月申报正常工资薪金本期收入均为5000元。本院认为，颜新于2017年11月5日与置栩公司形成事实劳动关系，在置栩公司从事销售工作，但双方一直没有签订劳动合同，2019年6月颜新因置栩公司未发放销售提成及未能缴纳社会保险离开置栩公司，双方之间的事实劳动关系于2019年6月已解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，置栩公司认为颜新作为公司人事主管，未主动向置栩公司要求订立书面劳动合同，颜新怠于履行职责，主张置栩公司支付二倍工资没有依据。本院认为，置栩公司二审提交的证据并不能证明颜新任职公司人事主管，置栩公司作为用工单位，在双方建立劳动关系后未与劳动者颜新订立书面劳动合同存在过错，应向颜新每月支付二倍工资。置栩公司有关一审判令支付二倍工资是适用法律错误的上诉理由不能成立。关于颜新每月工资数额的认定，颜新认为工资除了置栩公司银行转账的5000元外还包括以现金方式发放的5000元，置栩公司认为以现金方式发放的5000元是颜新卖车的提成，是以补贴名义发放并不是工资。本院认为，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条规定个人所得税规定的各项个人所得的范围中工资、薪金，是指个人因任职或者受雇取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。据此工资与补贴均系应纳税的个人所得。根据本院向国家税务总局西宁市城北区税务局调取的颜新个人收入纳税明细，可以确认颜新正常工资薪金月平均收入为5000元，置栩公司对此亦予以确认，且颜新本人提交的银行账户交易明细亦表明其月均工资5000元，因此置栩公司未将补贴纳入颜新个人工资范围，对此颜新亦明知，故其要求确认其工资为10000元，本院不予采信。现双方对二倍工资计算期间均无异议，自2018年12月15日起算十一个月，且置栩公司在颜新在职期间已发放一倍工资，故置栩公司应向颜新支付二倍工资差额，即11×5000元/月=55000元，一审判决对二倍工资差额计算有误，本院予以纠正。关于颜新主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因置栩公司未为颜新缴纳社会保险费，颜新离开置栩公司，劳动关系解除，置栩公司应当向颜新支付经济补偿金。根据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，颜新月均工资为5000元，故应获得的经济补偿金应为10000元，对此一审判决正确，本院予以维持。关于颜新主张置栩公司支付诉前保全费的请求，根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”，第十条“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”，第三十八条“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”颜新在一审起诉时提出诉讼请求，主张置栩公司承担本案因诉讼产生的各项费用，应包含保全申请费，但颜新未向一审法院明确诉前保全费用的数额，亦未提交缴纳保全费用的凭证，一审法院驳回该项诉讼请求并无不当，本院亦予以维持。综上所述，颜新的上诉请求不能成立，本院予以驳回，置栩公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对置栩公司应向颜新支付的二倍工资数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初5086号民事判决；二、青海置栩商贸有限公司于本判决送达之日起十日内向颜新支付二倍工资差额55000元、经济补偿金10000元；三、驳回颜新的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由青海置栩商贸有限公司负担。颜新预交的二审案件受理费20元退还本人。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 李 娟审判员 王 鹏 二〇二〇年六月二十八日（法官助理 杨家俊书记员 程世超 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。