北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1351号上诉人（原审原告）：胡津瑞，女，1992年11月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙振民，北京东舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京兮有文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路白家楼甲1号北京红庄国际文化保税创新园区A-1-6（1-3层）。法定代表人：王茜麟，执行董事。委托诉讼代理人：李佳，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人胡津瑞与上诉人北京兮有文化传播有限公司（以下简称兮有文化公司）劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。胡津瑞及其委托诉讼代理人孙振民，兮有文化公司委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡津瑞上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，发回重审或依法改判胡津瑞无需向兮有文化公司支付违约金，无需继续履行竞业限制义务；2.判令由兮有文化公司承担本案诉讼费。事实和理由：胡津瑞在职期间实际未涉密，不属于法律规定的竞业限制人员；胡津瑞持有的《保密及竞业限制合同书》没有兮有文化公司盖章，自始未生效，对胡津瑞没有法律约束力；兮有文化公司出具的第二份《离职证明》删掉了竞业限制相关表述，胡津瑞及时退回了兮有文化公司支付的竞业限制补偿金，证明双方协商后，兮有文化公司同意胡津瑞无需履行竞业限制义务；兮有文化公司转账的“收益分配”应为胡津瑞在职期间工资一部分，兮有文化公司支付的竞业限制补偿金不符合法律规定，无权要求胡津瑞履行竞业限制义务；即使《保密及竞业限制合同书》有效，一审判决的违约金数额过高；胡津瑞已退回兮有文化公司支付的全部竞业限制补偿金，《保密及竞业限制合同书》的有效期到2020年10月19日，目前所剩期限不多，胡津瑞在长达一年半时间内没有稳定工作，希望法院综合考量本案情况，判决胡津瑞无需继续履行竞业限制义务。兮有文化公司辩称：不同意胡津瑞的上诉请求。《保密及竞业限制合同书》是双方自愿签订，双方在《劳动合同解除协议》和2018年10月23日出具的《离职证明》都明确了胡津瑞应履行竞业限制义务，兮有文化公司两次通知胡津瑞履行竞业限制义务，且已经按照其9600元的工资标准发放过竞业限制补偿款。胡津瑞在仲裁阶段认可其工资是9600元，工资与《艺人经纪合同》中的“收益分配”是两个概念，“收益分配”与劳动合同无关。兮有文化公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判胡津瑞支付违约金20万元。事实和理由：双方在《保密及竞业限制合同书》中明确约定了违反竞业限制义务的违约金为20万元，该约定是自愿、公平、合理合法的，法院应当按照约定的违约金标准判令违约金；一审法院将违约金从约定的20万元降低到5万元，降幅巨大，裁量不合理；胡津瑞在一审判决后继续违反竞业限制义务，在易车网上发布视频，主观恶意较大；一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定，属于法律适用错误，依据不足。胡津瑞辩称：兮有文化公司上诉理由不成立，一审法院调整违约金适用法律正确。胡津瑞向一审法院起诉请求：1.请求判决胡津瑞无需向兮有文化公司支付违约金200000元；2.请求判决胡津瑞无需继续履行《保密及竞业限制合同书》中的竞业限制义务；3.诉讼费用由兮有文化公司承担。一审法院认定事实：胡津瑞于2018年8月27日入职兮有文化公司，双方签订了《劳动合同》《保密及竞业限制合同书》《艺人经纪合同》。《劳动合同》约定胡津瑞的岗位为内容部主持人，劳动关系约定期限为2018年8月27日至2021年8月26日，2018年8月27日至2019年2月26日为试用期，试用期月工资9600元。胡津瑞在兮有文化公司系汽车类节目主持人，在兮有文化公司录制的宣传、推广汽车及周边产品的视频中担任出镜主持人，也从事部分编导工作。《艺人经纪合同》约定胡津瑞委托兮有文化公司作为胡津瑞在全球范围内有关汽车或其关联及周边产品类主题（“汽车类”）的演艺活动的独家及排他的经纪公司一事。后胡津瑞因个人原因提出离职，双方于2018年10月19日签署《劳动合同解除协议》，确认双方解除劳动合同和劳动关系，不影响双方其他法律关系的存续和履行，双方之间存在其他法律关系和签署的其他协议（包括但不限于《艺人经纪合同》和《保密及竞业限制合同书》），仍应当继续履行和遵守。2018年10月23日兮有文化公司出具的《离职证明》记载，胡津瑞与我司签署的艺人经纪合同和保密及竞业限制合同将继续有效存续至该合同期满或提前解除之日为止。《保密及竞业限制合同书》载明“鉴于b.乙方在受聘于甲方期间，已经接触到和/或将要接触到属于甲方的有关商业秘密；c.乙方理解和承认，其直接或间接地向甲方有竞争业务的第三方提供或泄露甲方的保密信息，将严重损害甲方的利益；同时，其直接或间接地从事与甲方的竞争行为，或者为与甲方有竞争业务的第三方工作或者提供其他服务将不可避免地导致甲方保密信息的披露或泄露。”合同5.1条约定“甲乙双方约定，《劳动合同》有效期间内以及自《劳动合同》解除或终止（无论何种理由）之日起2年内，乙方不得自行从事或到与甲方有直接或间接竞争关系的第三方从事与甲方有竞争关系的业务。该等情形包括但不限于以下内容：（2）乙方不得在与甲方有直接或者间接竞争关系的第三方任职或者享受利益；（3）乙方不得直接或者间接地自行生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或从事同类业务。”5.2条约定“本条规定的与甲方有竞争关系的第三方是指在技术、生产、经营、管理等所有可直接或间接取得生产经营优势或经济效益方面与甲方存在利益冲突的任何第三方。”6.2条约定“补偿金按月支付，每月的具体金额由甲方在《竞业限制开始通知书》中明确告之。甲方保证该补偿金的金额符合国家有关规定的要求。”6.3条约定“甲方将在与乙方的《劳动合同》解除日/终止日后的20个工作日内向乙方支付离职当月的补偿金，以后的补偿金将在每月第10个工作日前向乙方进行支付。”7.4条约定“乙方在离职后违反本合同项下任何一项竞业限制义务的，应当承担如下所有违约责任：（1）退回甲方已支付的所有补偿金；（2）一次性向甲方支付违约金人民币二十万元；（3）对甲方因其违约行为遭受的经济损失超过违约金的部分承担赔偿责任；（4）除承担违约责任外，乙方有义务继续履行本合同。”在离职后，胡津瑞微博认证的个人说明是汽车视频自媒体和搜狐汽车节目主持人，胡津瑞在微博上发布了作为车评主持人参加并播报了上海车展，作为搜狐汽车车评主持人拍摄汽车宣传片，参加并录制海拉尔冰雪汽车节视频，录制关于汽车小百科节目、汽车测评节目视频，作为主持人获得汽车自媒体奖项等。2018年11月7日，胡津瑞与北京搜狐新媒体信息技术有限公司（以下简称搜狐公司）签订劳动合同，岗位为主持人。2019年6月19日，胡津瑞与搜狐公司解除劳动关系。兮有文化公司2018年11月15日、11月22日先后两次向胡津瑞提供的地址邮寄《履行保密及竞业限制合同的通知》，均被拒收。2018年11月15日起，兮有文化公司通过银行转账的方式向胡津瑞支付2018年10月20日至2019年5月9日期间竞业限制补偿金，每月2880元，共转账11笔57600元，胡津瑞退还8笔37440元，实收20160元。2019年5月9日，兮有文化公司向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.胡津瑞履行竞业限制义务直至2020年10月19日；2.胡津瑞因违反竞业限制义务支付违约金200000元；3.胡津瑞返还2018年10月20日至2019年5月19日期间竞业限制补偿费20160元。2019年9月16日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第4285号裁决书，裁决：“一、胡津瑞于本裁决生效之日起十日内支付北京兮有文化传播有限公司违约金二十万元；二、胡津瑞于本裁决生效之日起十日内返还北京兮有文化传播有限公司二〇一八年十月二十日至二〇一九年五月十九日期间竞业限制补偿金二万零一百六十元；三、胡津瑞继续履行《保密及竞业限制合同书》中的竞业限制义务。”2019年11月26日，胡津瑞已退还竞业限制补偿金20160元。胡津瑞不服该仲裁裁决第一项、第三项，诉至法院。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.关于工资标准，双方均认可的银行明细显示兮有文化公司分别于2018年9月10日转入胡津瑞账户1765.52元，2018年10月10日转入胡津瑞账户8309.24元，2018年11月1日转入胡津瑞账户25764.61元，2018年11月9日转入胡津瑞账户4479.88元。胡津瑞称上述转账均为工资，试用期月工资9600元加提成。兮有文化公司称胡津瑞试用期月工资9600元，2018年9月10日发的是胡津瑞2018年8月入职后的工资，2018年10月10日发的是缴纳了社保、代扣个税的实发工资，2018年11月1日发的是根据《艺人经纪合同》发的收益分配，不是《劳动合同》中约定的工资。根据胡津瑞的银行流水交易记录，2018年11月1日收入的25764.61元的备注为“收益分配”，其余均备注为“工资”，现劳动合同并未约定工资数额，胡津瑞也未提交充分证据证明该收益分配属于奖金，故法院对胡津瑞试用期月工资9600元、2018年11月1日转入25764.61元并非工资而是艺人经济收益的事实，均予以认定。2.关于两份《离职证明》的真实性，兮有文化公司提交2018年10月23日《离职证明》，证明胡津瑞因个人原因提出离职，双方自2018年10月19日解除劳动关系，且双方再次明确约定《保密及竞业限制合同》继续有效直至履行期限届满，即自2018年10月20日起2年内胡津瑞应当履行竞业限制义务。胡津瑞对证据的真实性认可，并提交了2018年10月24日《离职证明》复印件，证明公司因违反《艺人经纪合同》，且并未提交竞业限制补偿金及具体金额，经双方友好协商，公司同意胡津瑞自由就业，并且允许少量录制汽车类视频节目，所以2018年10月24日又重新开具了并未提及竞业限制的离职证明。兮有文化公司称胡津瑞提交的2018年10月24日的离职证明没有原件，故对该证据的真实性不予认可。当事人双方对2018年10月23日的《离职证明》的真实性认可，法院对该证据的真实性予以认可，因2018年10月24日《离职证明》无原件核对，故法院对该《离职证明》不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点为胡津瑞是否应当支付违反竞业限制违约金，是否应当继续履行竞业限制义务。关于胡津瑞是否应当支付违反竞业限制违约金，胡津瑞主张其不属于竞业限制人员范围、也没有违反竞业限制义务，兮有文化公司支付补偿金低于工资的30%，胡津瑞无需支付违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。胡津瑞在兮有文化公司担任汽车类节目主持人，也从事部分编导工作，胡津瑞在签订的《保密及竞业限制合同书》中也明确确认“乙方在受聘于甲方期间，已经接触到和/或将要接触到属于甲方的有关商业秘密”，符合法律规定的竞业限制人员范围。《保密及竞业限制合同书》系双方平等协商签订，且并未违反法律、法规的规定，双方当事人均应遵守上述合同书的相关权利义务的约定。兮有文化公司每月按照2880元支付竞业禁止的经济补偿，并未低于试用期月工资9600元的30%。胡津瑞在兮有文化公司作为汽车类主持人出镜，介绍、宣传、推广汽车类产品及与汽车相关联的周边产品，胡津瑞离职后入职搜狐公司，在微博上认证为搜狐汽车节目主持人，从事汽车类节目主持工作，并在微博上发布了多条信息显示其从事关于宣传、推广汽车及周边产品的视频拍摄工作，故胡津瑞离职后违反了《保密及竞业限制合同书》中关于“乙方不得自行从事或到与甲方有直接或间接竞争关系的第三方从事与甲方有竞争关系的业务”的规定，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”胡津瑞在兮有文化公司工作不足两个月，尚在试用期内，虽违反了违反竞业限制义务，但持续期间不长，2019年6月19日即与搜狐公司解除了劳动关系，违约情形并不严重，对兮有文化公司也并未产生较大商业影响，兮有文化公司也未提交证据证明其具体损失，因此，综合考虑胡津瑞离职前担任的岗位及涉密程度、在岗时间，当事人违反竞业限制义务对兮有文化公司产生的商业影响及损失情况，当事人过错程度及当事人对潜在法律后果的预见等因素，法院认为兮有文化公司主张的违约金数额过高，根据公平原则和诚实信用原则，依法酌减为50000元。关于胡津瑞是否应当继续履行竞业限制义务，双方签订的《保密及竞业限制合同书》合法有效，兮有文化公司不存在违约、解除合同的情形，兮有文化公司也支付了经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”因此，双方均应按照《保密及竞业限制合同书》继续履行，胡津瑞应当继续按照合同履行竞业限制义务。一审法院于2019年12月30日作出判决：一、胡津瑞于本判决生效之日起十日内支付北京兮有文化传播有限公司违约金50000元；二、胡津瑞于本判决生效之日起十日内返还北京兮有文化传播有限公司2018年10月20日至2019年5月19日期间竞业限制补偿金20160元（已履行）；三、胡津瑞继续履行《保密及竞业限制合同书》中的竞业限制义务；四、驳回胡津瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，胡津瑞提交下列证据：1.胡津瑞与搜狐公司HR的微信聊天记录，证明2018年10月24日《离职证明》原件在搜狐公司保存；2.大兴仲裁委开庭笔录，证明兮有文化公司自认《劳动合同》与《艺人经纪合同》存在关联性，将《艺人经纪合同》视为《劳动合同》的一部分，《艺人经纪合同》中的“收益分配”亦应为工资的一部分；3.国家税务总局北京市税务局个人所得税纳税清单，证明2018年11月1日兮有文化公司给胡津瑞转账的收益分配25764.61元属于工资一部分。兮有文化公司对上述证据发表质证意见如下：1.不认可证据1的真实性、关联性，无法核实对方身份，聊天记录与本案无关，但对于微信聊天记录中提到的24日《离职证明》的真实性认可，证明目的不认可，公司没有作出免除胡津瑞竞业限制义务的意思表示，无论员工是否负有竞业限制义务，公司均有义务出具离职证明，公司出具离职证明，不意味着同意胡津瑞入职搜狐公司担任汽车节目主持人，且《证明》上显示要求胡津瑞按23日出具的《离职证明》履行义务；2.认可证据2的真实性，不认可证明目的，《艺人经纪合同》与《劳动合同》是两个不同的法律关系，从签订时间也可以看出，胡津瑞自认工资9600元，与兮有文化公司陈述一致，工资中不包含收益分配；3.认可证据3真实性，不认可证明目的，兮有文化公司有义务代为申报和扣缴个税，税务申报行为符合法律规定，是申报系统的固定模式，不是公司自己选择，不能证明收益分配是工资，且胡津瑞已经向一审法院就《艺人经纪合同》提起诉讼，案由是合同纠纷，说明胡津瑞也认为该合同不属于劳动争议范围。二审中，兮有文化公司提交下列证据1.光盘及视频截图，证明胡津瑞2020年1月至3月在易车网进行了车评直播，在一审判决之后继续违反竞业限制义务；2.10月24日的《证明》，其上载明“兮有文化公司于2018年10月23日为胡津瑞已办理完离职手续，并已开出公司标准版的离职证明，但因胡津瑞本人找工作的原因，现于2018年10月24日，又另开一份离职证明。此（2018年10月24日）离职证明只用于胡津瑞找工作专用，但不具有法律等相关意义。实际按照2018年10月23日为胡津瑞开出的离职证明实施。特此证明”，并有胡津瑞签名；3.应诉通知书及起诉状，证明胡津瑞就《艺人经纪合同》单独起诉，《艺人经纪合同》独立于《劳动合同》；4.银行流水，证明胡津瑞工资为9600元，25764.61元为收益分配，经济补偿发放符合法律规定。胡津瑞对上述证据发表质证意见如下：1.认可证据1真实性，不认可证明目的，2019年6月其与搜狐公司解除劳动合同后，一直处于待业状态，兮有文化公司未支付竞业限制补偿，视频是其个人账号在疫情期间上传的，现在是无业状态；2.认可证据2真实性，不认可证明目的，《证明》是兮有文化公司打印并作为出具24日《离职证明》条件的情况下，胡津瑞才签署的，23日的《离职证明》及24日的《证明》均是兮有文化公司单方意思表示；3.认可证据3真实性，不认可证明目的，一审没有认定《艺人经纪合同》属于《劳动合同》一部分，胡津瑞为维护自身权益才起诉，不能证明胡津瑞自认两份合同无关联；4.认可证据4真实性，不认可证明目的，表面看是两部分，还应结合全案情况综合认定。本院另查明：兮有文化公司与胡津瑞签订的《劳动合同》载有竞业限制条款，并约定“双方另行签署《保密及竞业限制合同》的，如《保密及竞业限制合同》与本合同内容冲突的，以《保密及竞业限制合同》为准”。一审判决查明部分的事实无误，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。兮有文化公司与胡津瑞签订的《劳动合同》约定有竞业限制条款，双方并另行签订了《保密及竞业限制合同书》。胡津瑞一审时认可《保密及竞业限制合同书》真实性，其上明确记载胡津瑞在受聘于兮有文化公司期间，接触到公司的商业秘密，并负有相应竞业限制义务。现胡津瑞以其实际未涉密、其持有的文本没有兮有文化公司盖章为由，主张对其没有法律约束力，理由不能成立。胡津瑞另主张2018年10月24日《离职证明》删掉了竞业限制义务的表述，证明兮有文化公司同意免除其竞业限制义务。兮有文化公司对此不予认可，并提交了10月24日有胡津瑞签名的《证明》。从《证明》内容来看，10月24日《离职证明》只是兮有文化公司为了方便胡津瑞找工作重新出具，并未免除胡津瑞的竞业限制义务，胡津瑞对此也是知晓的。《艺人经纪合同》与《劳动合同》系两个独立合同，签订时间、约定内容不同，胡津瑞以“收益分配”系工资一部分，兮有文化公司支付的竞业限制补偿金额不足为由，主张兮有文化公司无权要求其履行竞业限制义务，依据不足。综上，胡津瑞负有竞业限制义务。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。胡津瑞违反了竞业限制义务，应向兮有文化公司支付违约金。二审中，兮有文化公司补充提交了光盘及视频截图，证明胡津瑞继续违反竞业限制义务。但综合考虑兮有文化公司未举证证明其实际损失，胡津瑞在兮有文化公司工作不足两个月，离职时尚在试用期内，将胡津瑞的违约金最终确定为50000元，比较公平合理。故对兮有文化公司与胡津瑞关于对违约金数额予以调整的上诉请求，本院均不予支持。劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。胡津瑞违反了竞业限制义务，现兮有文化公司要求胡津瑞继续履行竞业限制义务，应予支持。故对胡津瑞关于无需继续履行竞业限制义务的上诉请求，本院不予支持。综上所述，胡津瑞、兮有文化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡津瑞、北京兮有文化传播有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 肖荣远二〇二〇年六月三十日法官助理 马卫丰书 记 员 莎其拉