北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5585号上诉人（原审被告）：山东道通经贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区堤口路名泉春晓广场1707室。法定代表人：孙启兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：章抒涛，北京汇仲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞存，北京汇仲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中能燃料配送有限公司，住所地北京市西城区白广路二条一号。法定代表人：朱再兴，董事长。委托诉讼代理人：左袖阳，天津允公（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗瑞芳，天津允公（北京）律师事务所律师。上诉人山东道通经贸有限公司（以下简称山东道通公司）因与被上诉人中能燃料配送有限公司（以下简称中能燃料公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初9930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东道通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回中能燃料公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费均由中能燃料公司承担。事实和理由：一、一审判决对于中能燃料公司的货款已经被抵销、中能燃料公司主张的货款债权已经消灭的事实未予认可，事实认定错误。山东道通公司与中能燃料公司双方之间除了合作经营煤炭业务之外，还发生了一笔借款业务。2013年8月下旬，中能燃料公司的总经理宋刚和其上级公司神华国能集团有限公司的财务结算中心主任王光辉（主管中能燃料公司的财务事宜）约见了山东道通公司的法定代表人孙启兵。宋刚和王光辉向孙启兵当面表达了希望山东道通公司向中能燃料公司提供一笔14000000元的款项用于投资周转。宋刚和王光辉强调中能燃料公司的该借款请求经过了中能燃料公司的主管领导、时任神华国能集团有限公司党委书记魏建国的同意，是中能燃料公司及其上级公司集体研究后决定的。当晚，孙启兵特地向魏建国求证此笔借款相关事宜，得到了魏建国肯定的答复。基于对中能燃料公司以及相关负责人员宋刚、魏建国和王光辉的信赖，考虑到中能燃料公司作为神华国能集团有限公司旗下的国有企业，资金雄厚信誉良好，山东道通公司与中能燃料公司之间长期存在业务合作关系，且山东道通公司当时尚欠中能燃料公司部分煤炭货款没有结算，相关借款可以得到保障，因此山东道通公司在没有签署书面借款协议的情况下即同意了中能燃料公司的借款请求。2013年8月26日，山东道通公司按照中能燃料公司的指示，将借款本金14000000元分两笔打入了中能燃料公司提供的天津市佳泰投资担保有限公司（以下简称佳泰公司）的账户。此后，中能燃料公司一直未偿还该笔借款，也未明确何时偿还。因此，自2015年开始，山东道通公司将该笔借款债权作为了山东道通公司向中能燃料公司支付的煤炭货款，与中能燃料公司的货款予以了抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”据此，山东道通公司与中能燃料公司之间的煤炭货款与该笔借款抵销后，中能燃料公司在本案中主张的山东道通公司的货款欠款已经还清，不仅如此，中能燃料公司尚欠山东道通公司六百余万元。一审判决对于中能燃料公司主张的货款已经被抵销、中能燃料公司主张的货款债权已经被消灭的事实未予查明，在该事实不清的情况下支持了中能燃料公司的主张，属于事实认定错误，在此基础上做出了错误的裁判，应当予以纠正。二、一审判决判令山东道通公司自2015年12月31日起并按中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息，没有事实、合同和法律依据。退一万步讲，即使对于中能燃料公司主张的货款已经因为被抵销而消灭的事实不予认可，中能燃料公司要求山东道通公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付自2015年12月31日起至实际支付之日止的利息也没有任何事实和合同、法律依据。（一）中能燃料公司主张的货款尚未满足支付条件，山东道通公司不存在逾期支付货款的问题。1.中能燃料公司尚未向山东道通公司开具增值税发票，山东道通公司付款的条件尚未成就，不存在逾期支付货款的事实。《合作经营煤炭协议书》第4条约定：在中能燃料公司与山东能源集团有限公司完成结算后，由中能燃料公司在煤价增值税发票全额的基础上每吨加价2元，向山东道通公司开具全额含税增值税发票，进行结算。按照上述合同约定，中能燃料公司应当首先向山东道通公司开具增值税发票，才能与山东道通公司结算、要求山东道通公司付款，这也是双方当事人明确约定的合同履行顺序，双方当事人应当严格遵守该履行顺序。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在中能燃料公司未按照合同约定的履行顺序先向山东道通公司开具增值税发票的情况下，其无权要求山东道通公司支付货款。山东道通公司多次书面要求中能燃料公司开具增值税发票，但中能燃料公司至今未向山东道通公司开具。中能燃料公司的行为不仅违反了双方协议的约定，也严重违反国家税法规定，给山东道通公司造成了损失。2.中能燃料公司直到2018年12月27日才向山东道通公司出具《结算单》，要求结算，一审判决判令自2015年12月31日起计算货款利息没有事实依据。虽然双方合作经营煤炭的业务到2015年底结束了，但由于双方一直在交涉借款抵销货款等事宜，且中能燃料公司一直未开具增值税发票，直到2018年12月27日，中能燃料公司才向山东道通公司出具了《结算单》，正式要求结算货款。由于中能燃料公司至今尚未开具增值税发票，山东道通公司支付货款的条件至今尚未成就。由于双方的结算依赖于中能燃料公司先出具书面《结算单》，双方核实确认后再支付，因此，即使不考虑增值税发票的问题，中能燃料公司最早开具结算单、主张结算的时间也是2018年12月27日，在此之前山东道通公司不存在逾期支付或拖欠货款的情形。（二）双方签署的合作协议中没有关于利息及利率的约定，中能燃料公司要求支付货款利息以及按照贷款利率上浮50%没有任何合同和法律依据，中能燃料公司也没有证据证明其存在该损失。一审判决径行判令山东道通公司赔偿该损失没有事实依据。三、一审判决存在程序错误，没有依据山东道通公司的申请调取证据。对于中能燃料公司向山东道通公司借款14000000元的事实，山东道通公司在一审案件审理过程中，申请一审法院调取一审法院另案中的证据，以查明案件事实。但一审法院并没有对山东道通公司申请调查取证的要求予以回复，也未依法调取相应证据，致使本案的核心事实（货款已经因抵销而消灭）未予查明，进而做出了错误的判决，应予纠正。中能燃料公司辩称，一、一审判决对山东道通公司主张的货款已经被抵消的事实未予认可，案件事实认定正确。山东道通公司上诉称在2013年8月，山东道通公司受中能燃料公司指示，将给中能燃料公司的借款汇至佳泰公司名下（共计14000000元）。该14000000元应当与山东道通公司欠付中能燃料公司的货款一起结算，中能燃料公司应当退还山东道通公司六百余万元。中能燃料公司认为山东道通公司的上述主张完全没有事实依据。第一，中能燃料公司从未向山东道通公司指示，将应付中能燃料公司的货款支付给佳泰公司，山东道通公司向佳泰公司的支付行为既不是对应付中能燃料公司货款的给付行为，又不是根据中能燃料公司指示进行的支付。中能燃料公司是规范的国有企业，出具任何文件都有严格的审批和盖章流程。山东道通公司与中能燃料公司多年合作，对于中能燃料公司作为国有企业的规范流程是非常清楚的。第二，山东道通公司提到的宋刚、王光辉当时是中能燃料公司的职工，魏建国是神华国能集团有限公司党委书记。一方面，这三个人无中能燃料公司任何授权，不能代表中能燃料公司，对此，山东道通公司有清楚认识。另一方面，这三个人也从未向山东道通公司做出过将应付中能燃料公司的货款支付于佳泰公司的指示。第三，中能燃料公司与山东道通公司从2009年开始即每年签订一次《合作经营煤炭协议书》，建立货物买卖关系。根据协议的约定和实际履行情况，中能燃料公司不垫付资金，山东道通公司先向中能燃料公司预付货款，中能燃料公司后向山东道通公司交付货物，当预付款与已交付货物货值接近时，山东道通公司向中能燃料公司追加预付款，中能燃料公司继续向山东道通公司交付货物。每隔一定时间，对之前货款两清的交易，中能燃料公司向山东道通公司开具发票。山东道通公司在向中能燃料公司预付款后，中能燃料公司都会向山东道通公司出具收据并在财务记账凭证中进行记载。但是山东道通公司主张的14000000元货款却根本没有中能燃料公司开具的收据，也没有任何财务记载。第四，一审中，中能燃料公司向一审法院提交了2013-2014年山东道通公司向中能燃料公司预付货款收据和中能燃料公司向山东道通公司开具的发票。从这份证据可以清楚看出，在山东道通公司2013年8月向佳泰公司汇款14000000元后，山东道通公司还分别于2013年8月、9月、11月、12月，2014年2月、3月、4月、10月向中能燃料公司付货款，且2013年9月、11月、12月，2014年4月、10月预付款项分别高达16000000元、10000000元、10000000元、12500000元和13000000元。这些预付款陆续在其后的滚动交易中进行结算。在此过程中山东道通公司从未主张将14000000元作为预付货款予以抵消，可见山东道通公司一直清楚知道该14000000元并非支付中能燃料公司的货款。山东道通公司主张的事实，显然与真实的事实情况严重不符。二、一审判决判令山东道通公司自2015年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算并赔偿中能燃料公司的损失，符合案件事实和相关司法解释规定。（一）中能燃料公司所主张的货款已经满足支付条件，山东道通公司逾期支付货款也是不争的事实，一审法院事实认定正确。首先，中能燃料公司与山东道通公司签订的《合作经营煤炭协议书》第2条约定，山东道通公司应当先期将货款支付给中能燃料公司，中能燃料公司不垫付资金。第4条约定，山东道通公司负责中能燃料公司与山东能源集团有限公司结算的票据传递。在中能燃料公司与山东能源集团有限公司完成结算后，再向山东道通公司开具发票。第6条约定，合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。根据上述合同约定，山东道通公司应当先期支付货款，至迟也应于2015年12月31日支付。中能燃料公司向山东道通公司开具发票不是山东道通公司支付货款的前提条件。其次，山东道通公司在中能燃料公司的《发出商品询证函》上盖章确认，截至2015年12月31日，山东道通公司从中能燃料公司处接受本案所涉的货物煤炭15530.64吨。因此，中能燃料公司主张支付货款的条件已经成就。（二）一审判决判令自2015年12月31日起计算中能燃料公司的损失符合案件事实。如前所述，中能燃料公司与山东道通公司签订的买卖合同约定，山东道通公司应当先期支付货款，中能燃料公司不垫付货款，按照合同约定，山东道通公司的支付义务最迟履行期至合同有效期的最后一日。然而山东道通公司没有履行相应支付义务，因此，一审判决判令自2015年12月31日起计算中能燃料公司的损失有事实依据。（三）一审判决判令按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算中能燃料公司的损失，有明确的法律依据。首先，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”其次，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。因此，山东道通公司明知欠付中能燃料公司货款，还恶意诉讼拖延付款，主观故意违约恶意明显。一审判决支持中能燃料公司诉讼请求要求按照中国人民银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算损失，符合法律规定。三、一审判决不存在程序错误，本案一审合议庭作出判决时已经考虑案件的相关情况。山东道通公司上诉称，本案一审未调取另案一审的证据查明事实，导致一审判决错误。中能燃料公司认为山东道通公司此举有违诉讼诚实信用原则，一审判决不存在程序错误。首先，在本案一审过程中，山东道通公司提出了申请合议庭核实另一案件合议庭所调取的济南市天桥区公安局对王光辉、宋刚等人的询问笔录，合议庭当庭表示会核实相关情况。山东道通公司所说的另一案件是指早于本案，山东道通公司作为原告就本案所涉的买卖合同向中能燃料公司提起的诉讼，案号（2019）京0102民初9292号，该案件也在一审法院审理。据了解，庭后一审合议庭也的确对相关情况予以了核实。其次，在（2019）京0102民初9292号案件中，山东道通公司也提出了其向佳泰公司支付的14000000元系向中能燃料公司借款的主张。然而该案件合议庭依中能燃料公司申请调取济南市天桥区公安局的相关询问笔录后，认为山东道通公司的主张并不成立，山东道通公司向佳泰公司支付的14000000元即系山东道通公司向佳泰公司的借款。山东道通公司接受了这一事实，并办理了撤诉手续。因此，山东道通公司提起本案上诉时，是了解本案一审合议庭是在对（2019）京0102民初9292号案件相关情况核实基础上作出判决的事实，山东道通公司也知道其所谓向中能燃料公司提供借款的主张是不成立的，然而山东道通公司仍然以此作为上诉理由，违反了诉讼诚实信用原则。中能燃料公司向一审法院起诉请求：1.山东道通公司支付货款7581085.23元及从2015年12月31日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算的利息（截至起诉之日共计1710482.36元）；2.判决本案全部诉讼费用由山东道通公司承担。一审法院认定事实：2014年12月11日，山东能源公司（出卖人）与中能燃料公司（买受人）签订了《煤炭买卖合同》约定自2015年1月1日至2015年12月31日山东能源公司向中能燃料公司出售精煤与混煤。2014年12月30日，中能燃料公司（甲方）与山东道通公司（乙方）签订了《合作经营煤炭协议书》约定2015年度煤炭经营销售事宜：1.甲方提供相关资质参加山东能源公司煤炭产、运、需订货会。双方共同联系资源，由甲方签订重点电煤订货合同。（即甲方与山东能源公司签订的《煤炭买卖合同》合同编号SDNY2014（精）069）。2.甲乙双方根据矿方发运要求将煤款通过甲方汇给矿方。乙方应先期将煤款汇至甲方名下。甲方不垫付资金。乙方按照合同规定的收货人、到站进行催发催运。3.煤炭抵达到站后，甲方依据乙方的书面要求定期出具相关手续将货物权移交至乙方。4.乙方负责甲方与山东能源集团有限公司结算的票据传递。在甲方与山东能源集团有限公司完成结算后，由甲方在煤价增值税发票全额的基础上加价2元/吨，向乙方开具全额含税增值税发票，进行结算。乙方不得将业务委托第三方。5.未尽事宜，双方协商解决。协商不成，可向甲方所在地人民法院起诉。2016年中能燃料公司向山东道通公司寄送《发出商品询证函》，该函记载中能燃料公司向山东道通公司供应煤炭15530.64吨。2017年3月15日，中能燃料公司向山东道通公司发送《关于敦促尽快办理结算的函》，载明：“2015年2月、4月、12月，贵司（山东道通公司）从我处（中能燃料公司）先后购买三列山东能源公司产原煤，共计1.55万吨，合计金额761.54万元，期间，我司（中能燃料公司）先后多次督促办理结算付款手续，但贵司（山东道通公司）一直未能履行。”2018年12月14日，中能燃料公司向山东道通公司发送《关于限期办理结算的函》，该函载明：“2017年3月15日，我司就2015年以来双方未结算业务函告贵司尽快办理结算手续。……上述四笔未结算业务累计结算数量15530.64吨，开票金额7646444.44元。如有异议，请尽快安排财务人员来我司对账；如无异议，请于2018年12月20日前按开票金额汇款结算，货款请汇至我公司农行账户。”2017年4月6日，山东道通公司向中能燃料公司发送《关于未能及时结算的情况说明》，载明：“2015年2月-12月，我公司从贵司购买山东能源集团煤炭1.55万吨，计761.54万元，尚未办理结算手续（指的是没有开具增值税专用发票）。贵我双方有多年的业务往来，截止2013年8月16日，我公司欠贵司货款15870769.09元（含2013年8月15日已发货尚未结算的4283598.12元）。当时贵司宋刚、王光辉两位领导，出面约谈我公司董事长孙启兵：因工作需要，让山东道通经贸有限公司将支付贵公司的货款汇到第三人名下，即天津市佳泰投资担保有限公司，并说这是按公司领导要求这样办理的。我公司于2013年8月26日，按贵司领导王光辉提供的汇款单位名称及银行账号，通过中国银行股份有限公司济南明湖支行分两笔，向天津市佳泰投资担保有限公司在中国民生银行天津分行营业部的账户汇入人民币1400万元整。之后，我公司又向贵公司支付了大量货款，截止2015年12月，贵公司尚欠我公司款项为人民币637.02万元。”2018年12月27日，双方确认中能燃料公司向山东道通公司运送混煤、洗精煤共计15530.64吨，结算金额共计7581085.23元。截至一审庭审之日，山东道通公司认可并未向中能燃料公司支付上述货款。一审法院认为：中能燃料公司与山东道通公司之间签订的《合作经营煤炭协议书》系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照合同行使权利履行义务。中能燃料公司按照合同约定向山东道通公司交付货物，山东道通公司亦应按照约定支付货款。故关于中能燃料公司要求山东道通公司支付货款7581085.23元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以确认。双方签订的合同中约定预付货款，现因山东道通公司未按时支付货款必然造成中能燃料公司利息损失，故关于中能燃料公司要求山东道通公司自2015年12月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50％支付利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于山东道通公司辩称其已按照中能燃料公司领导的指示向案外人支付14000000元款项用于抵消欠付货款的答辩意见，并未向一审法院提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：山东道通经贸有限公司于判决生效之日起十日内向中能燃料配送有限公司支付款项7581085.23元及利息损失（以7581085.23元为计算基数，自2015年12月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50％计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据二审双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.山东道通公司主张本案债权已经抵销是否成立；2.中能燃料公司要求山东道通公司支付货款及利息的诉讼请求是否应得到支持。关于争议焦点1，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案，中能燃料公司对14000000元的债务是否成立并不认可，山东道通公司也未提交证据证明中能燃料公司同意对债务进行抵销。故，山东道通公司主张的债务抵销的理由，不符合法律规定，也没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。本院认为，山东道通公司认可双方在履行合同中，存在先开发票再付款和先付款再开发票的情况，故中能燃料公司没有开发票并不能成为山东道通公司不支付货款的理由。根据双方合同约定，中能燃料公司不垫付货款，山东道通公司应于2015年12月31日将货款支付给中能燃料公司，但山东道通公司没有按时履行付款义务，存在违约行为，中能燃料公司要求其支付货款及利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，应得到法院支持。山东道通公司上诉主张应于双方2018年确认结算后才开始计算违约金的理由，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，山东道通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72598元，由山东道通经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 张 君审判员 胡 君二〇二〇年六月二十九日书记员 燕晓鸥