山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5031号 上诉人（原审被告）：杜磊，男，1978年9月21日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市道里区，现住河南省郑州市郑东新区。 委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨婷婷，女，1989年10月17日出生，汉族，户籍地吉林省长春市，现住山东省潍坊市高新区。 委托诉讼代理人：付涛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑶，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人杜磊因与被上诉人杨婷婷不当得利纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜磊的委托诉讼代理人田华钢、被上诉人杨婷婷的委托诉讼代理人杨瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜磊上诉请求：1、撤销城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8391号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将本案定性为不当得利纠纷错误，本案应为合伙协议纠纷或股东出资纠纷，不构成不当得利。青岛市中级人民法院（2019）鲁02民辖终706号裁定书已经查明本案为合伙协议纠纷，一审法院仍按照不当得利为案由进行审理并判决错误。上诉人与被上诉人之间实际为股东出资纠纷，被上诉人所诉标的实际是两人出资款。二、杜磊收款的行为属于职务行为不属于个人行为，杜磊代表青岛成人达已咨询管理合伙企业收取杨婷婷和孔祥龙夫妻二人的转款后，已经将款项用于合伙企业的创建、运营，其本身并未获得任何收益，该行业不符合法律规定的不当得利构成要件。 杨婷婷辩称，该案属于不当得利非合伙协议纠纷。被上诉人将款项支付给上诉人后，上诉人收取款项后未用于合伙企业的创建而是自已消费，上诉人无合法理由获取30万元的利益，已经构成不当得利，理应返还给被上诉人。 杨婷婷向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告不当得利款200000元及利息损失14123.6元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与原告等人合伙成立了青岛成人达己咨询管理合伙企业（以下简称成人达己企业），被告却将原告等人要对企业进行投资的资金自用。2017年4月30日，原告通过支付宝向被告转账200000元。被告收到该笔款项后自行使用，并未将钱投入企业且该合伙企业至今未实际运营。被告对该笔款项系不当得利，应依法予以返还。原告多次向被告主张返还，均遭拒绝。故诉至法院，望判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的成人达己企业工商登记打印件、公证书、微信聊天记录、被告微信朋友圈记录及其在青岛活动记录等证据的真实性均无异议，法院对原告提交的上述证据予以采信，对该证据欲证的转账事实、成人达己企业的工商登记信息内容，法院予以确认。对于原告提交的与成人达己企业记账会计的聊天记录，因该组证据涉及案外人，且未提交其他证据证实案外人身份，法院对该组证据不予采信。对于被告提交的房屋租赁及孵化器合作协议9页、企业变更登记信息查询结果复印件1页，国家企业信用信息公示系统查询报告（青岛援梦电商孵化器有限公司）复印件2页，原告对该证据的真实性、关联性、证明事项均不予认可。经审查，法院认为该组证据与本案诉讼请求及被告抗辩事由均不具有关联性。对于被告提交的国家企业信息公告是系统查询报告（成人达己企业）复印件2页与原告提交的成人达己企业工商登记打印件相互印证，法院对该证据予以采信，对被告提交该证据的欲证事实，被告应提供其他证据加以佐证。对于被告提交的其本人招商银行流水14页、大额打款单4页、信德厚海装饰报价表5页，原告对该组证据的真实性、关联性和证明事项均有异议，认为该组证据没有成人达己企业盖章确认，不能显示成人达己企业与原告的相关信息。经审查，招商银行流水仅能证实被告与孔祥龙、其他案外人之间的交易往来，大额打款单系被告单方制作，海信厚海装饰报价表真实性无法确认，法院认为，该组证据不能证明被告的欲证事实，亦不能证明被告银行付款行为与成人达己企业存在关联。对于被告提交的支付宝流水表格32页、汇款申请单、报销单、收入单17页，原告对真实性、关联性和证明事项均有异议，该组证据系被告单方制作，没有成人达己企业盖章确认，无法证实与成人达己企业有关。经审查，法院对原告的质证意见予以采纳，对该证据的真实性不予认可。 一审法院认定事实如下：2017年4月30日，原告杨婷婷通过支付宝向被告杜磊转账200000元。被告杜磊认可杨婷婷的支付宝转账未转入青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙）账户。 2017年6月29日，被告杜磊、原告杨婷婷及其他八名合伙人签订合伙协议约定成立青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙），并在合伙协议中明确企业名称、主要经营场所、经营范围、合伙期限、合伙人姓名、名称及住所，确定各合伙人的认缴出资额、实缴出资额、交付期限及出资方式。该合伙协议第九条载明，被告杜磊认缴出资额354万元、实缴出资额0元、缴付期限2037年12月31日、出资方式：货币，原告杨婷婷认缴出资额50万元、实缴出资额0元、缴付期限2037年12月31日、出资方式：货币。同日，全体合伙人申请合伙企业登记（备案），该合伙企业登记（备案）申请书亦载明上述认缴出资额、实缴出资额及缴付期限、出资方式。2017年7月5日，青岛成人达己咨询管理合伙企业（有限合伙）设立。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告杨婷婷主张，被告未将原告对成人达己企业的投资款投入该企业，而是自用。被告辩称，该笔款项系原告对成人达己企业的出资，该企业设立中，股东的出资款已用于房屋装修、购买家具、发放人员工资等经营行为。股东出资是在公司设立时或增加资本时，依照出资协议、公司章程和公司法的规定，向公司交付财产或者履行出资义务的行为。原告给被告的转账时间为2017年4月30日，成人达己企业合伙协议的签订时间为2017年6月29日，成人达己企业的设立时间为2017年7月5日，该企业的工商登记中载明，公司设立时各股东的实缴出资均为零。被告认可其收到原告的转账，但未完成收到该款项的约定行为，且对于其答辩意见，不能提供完整的证据链予以证实，故不能阻却不当得利的成立，原被告之间不当得利之债的法律关系存在，对于原告主张返还人民币200000元的诉讼请求，法院予以支持。对于原告请求被告支付利息的主张，法院认为，返还不当得利应当包括原物和原物所生之孳息，原告要求支付占用利息14123.6元的主张，法院酌情予以支持。对于原告要求由被告承担本案产生的案件受理费主张，法院予以支持。判决：被告杜磊于判决生效之日起十日内返还原告杨婷婷人民币200000元，并支付以该金额为本金产生的利息14123.6元。 二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案定性为不当得利错误，应为合伙纠纷或是股东出资纠纷。经审查，杨婷婷、孔祥龙夫妻二人与杜磊等七人协商创立青岛成人达已咨询管理合伙企业，杨婷婷及孔祥龙向杜磊支付共计50万元。杜磊亦认可收到合伙资金，其辩称将款项用于了合伙企业的创建、运营等，并提交了部分往来账目支出证据。据此，杨婷婷、孔祥龙夫妻二人与杜磊之间有基础法律关系，杜磊是基于这种基础法律关系收取的50万元，而非没有法律根据地取得不当利益，至于50万元的使用情况应在审查基础法律关系时一并查清，原审仅是以公司设立时各股东的实缴出资为零为据简单认定杜磊存在非法获益显然不当，故原审按不当得利审理本案不当，本院予以纠正。 综上所述，杜磊的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8319号民事判决； 二、驳回杨婷婷的诉讼请求。 一审案件受理费4512元，由杨婷婷负担；二审案件受理费4512元，由杨婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 衣 洁 二〇二〇年六月二十二日 书记员 姜丽丽