昆明市呈贡区人民法院执 行 裁 定 书（2020）云0114执异31号异议人（被执行人）：缪承铭，男，汉族，1970年2月22日生，住云南省昆明市呈贡区。异议人（被执行人）：伍冬梅，女，1973年12月19日生，住云南省昆明市呈贡区。被异议人（申请执行人）：中国民生银行股份有限公司昆明分行。住所地云南省昆明市官渡区彩云北路11800号。负责人，马骏。统一社会信用代码：9153000077265424X8。被异议人（被执行人）：陈鸿生，男，汉族，1976年2月4日生，住云南省昆明市呈贡区。被异议人（被执行人）：张素云，女，汉族，1976年1月19日生，住广东省普宁市。被异议人（被执行人）：被执行人嵩明合亨工贸有限公司，住嵩明县小街镇大桥村委会乃卜村。统一社会信用代码：915301275631611669。法定代表人：陈鸿生。第三人：东莞市海鼎贸易有限公司，住东莞市沙田镇民田村粤港花园二期B14号商铺一楼。统一社会信用代码：91441900058525272Y。在申请执行人中国民生银行股份有限公司昆明分行与被执行人陈鸿生、张素云、嵩明合亨工贸有限公司、缪承铭、伍冬梅借款合同纠纷一案中，异议人（被执行人）缪承铭对执行行为提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人（被执行人）缪承铭异议称：呈请呈贡区人民法院停止或撤销对异议申请人位于昆明市呈贡惠兰园Ａ区Ａ5幢6层601号的房产执行，停止拍卖。事实和理由：2016年5月20日，陈鸿生、张素云夫妇及嵩明公司向民生银行昆明分行贷款,授信额度为186万元，并提供自己位于昆明市呈贡区房产抵押担保。异议申请人夫妇因轻信忽悠，将自己位于呈贡惠兰园Ａ区Ａ5幢6层601号房产为其俩人及嵩明公司向民生银行昆明分行贷款提供抵押担保。因三被异议人没有按期还贷，民生银行昆明分行向你院申请强制执行。呈贡区人民法院于4月24日下发了（2019）云0114执769号执行通知书，要求因抵押担保的异议申请人偿还2062434.72元及23024元执行费。以此同时，第三人东莞市海鼎贸易有限公司依据（2018）粤1972民初514号《民事调解书》向东莞市第二人民法院申请强制执行。东莞市第二人民法院对陈鸿生、张素云提供的位于昆明市呈贡区房屋先行进行了拍卖，拍卖所得款项为2020000元，扣除网拍服务费6000元后，余款2019000元。异议申请人认为，（2018）粤1972民初514号《民事调解书》生效，被异议人陈鸿生、张素云及嵩明公司须向东莞公司支付货款、违约金等合计790200元。呈贡区人民法院（2018）云0114民初3021号《民事调解书》也确认被异议人向异议人支付借款本息1034000元，2018年10月10日立案执行，但至今未归还。两份民事调解书证明东莞公司与异议申请人均系受害者，对被异议人均享有普通债权，而且异议申请人的普通债权比东莞公司还多出243800元。东莞公司主张（2019）云0114执796号案件中的其他被执行人即异议申请人名下位于昆明市呈贡区号房产，请求待房产处理完毕后再行分配执行款项，严重损害异议申请人合法权益，东莞公司要求异议申请人代替被异议申请人还债，自己享有优先受偿权，违反“最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》”第40条之规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。东莞市第二人民法院的拍卖款及存款利息应优先用于并足以清偿民生银行昆明分行。另外，《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权：没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”。第百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。异议申请人认为，2018年1月18日东莞市第二人民法院对陈鸿生、张素云位于呈贡区惠兰园Ｄ区Ｄ1幢17层1704号房屋先后进行了查封和拍卖，拍卖余款2019000.00元，加上至今两年半的存款利息（年息1.5%），合计约为2094712.5元；呈贡区人民法院（2019）云0114执769向东莞市第二人民法院申报债权为2059202.15元，因东莞市第二人民法院房屋拍卖款没有其他优先受偿人，而且系被异议人自己提供物的担保，就必须依法优先清偿民生银行昆明分行的借款，东莞市第二人民法院承认呈贡区人民法院就（2019）云0114执769己向其申报债权，依法应由其自己执行。呈贡区人民法院就不能再重复执行，否则违反《物权法》第一百七十六条之规定，而且陈鸿生、张素云及嵩明公司除拖欠民生银行昆明分行的借款外，还拖欠异议申请人借款本息合计1034000元，呈贡区人民法院立案执行但至今未还。故（2019）云0114执769号《公告》及要对异议申请人采取的执行措施相互矛盾、无法可依。为避免执行回转，浪费司法资源，请呈贡区人民法院停止或撤销对异议申请人位于昆明市呈贡惠兰园Ａ区Ａ5幢6层601号的房产的执行。本院查明:申请执行人中国民生银行股份有限公司昆明分行与被执行人陈鸿生、张素云、嵩明合亨工贸有限公司、缪承铭、伍冬梅借款合同纠纷一案，云南省昆明市东骏公证处于2019年1月24日作出的（2018）云昆东骏证执字第137号执行证书已经发生法律效力。该执行证书载明：截止2018年12月12日，被执行人陈鸿生、张素云、嵩明合亨工贸有限公司、缪承铭、伍冬梅尚欠申请执行人本息金额合计1902129.72元。……。抵押物一为坐落于昆明市呈贡区Ｄ区Ｄ1幢17层1704（建筑面积为237.74平方米），《房屋所有权证》证号为昆房权证呈贡字第××号，《房屋他项权证》证号为昆房他证呈贡字第××号，该房屋属陈鸿生、张素云夫妻二人共有财产；抵押物二为坐落于昆明市呈贡区（建筑面积为145.08平方米），《房屋所有权证》证号为昆房权证呈贡字第××号，《房屋他项权证》证号为昆房他证呈贡字第××号，该房屋属缪承铭、伍冬梅夫妻二人共有。因被执行人陈鸿生、张素云、嵩明合亨工贸有限公司、缪承铭、伍冬梅未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请执行。本院于2019年4月23日立案执行。本院受理后，于2019年4月24日向被执行人发出执行通知书（邮寄送达），限定其立即（在2019年4月29日前）履行生效法律文书确定的义务，同时责令其报告财产。但被执行人未履行生效法律文书所确定的义务，也未申报财产。2019年4月29日，本院向被执行人发出限制消费令，并于2019年4月30日将其纳入最高人民法院“失信被执行人名单库”，并统一向全社会公布。执行中，被执行人经我院五项查询之后（银行、土地、工商、房产、车辆），查询下来被执行人名下有房产，且该房产是被执行人陈鸿生、张素云提供抵押的房产。在本院执行中，陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋被东莞市第二人民法院拍卖，执行案号为（2018）粤1972执6482号，拍卖所得款项为2025000元，扣除网拍服务费6000元后，余款2019000元。昆明市呈贡区人民法院于2019年5月16日向东莞市第二人民法院发送了参与分配函、提取裁定书和协助执行通知书，要求对陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋的拍卖款项实现抵押权优先受偿，提取的款项总额为2062434.72元，但东莞市第二人民法院至今未向本院提取任何款项。本院将案涉房屋已被东莞市第二人民法院拍卖成交的情况告知了申请执行人，同时告知申请执行人向东莞市第二人民法院申请对案涉房屋的拍卖款实现抵押权优先受偿权，在征得申请执行人同意的基础上，本院将该案终结本次执行程序。再查明，申请执行人向东莞市第二人民法院提出对案涉房屋的拍卖款项实现抵押权优先受偿权，但一直未有答复，为此申请执行人向东莞市第二人民法院提起执行异议，执行异议案号（2019）粤1972执312号，申请执行人异议要求：1、立即中止（2018）粤1972执6482号案件的执行，重新分配涉案昆房权证呈贡字第××号房屋的拍卖执行款；2、确认中国民生银行昆明分行对涉案昆房权证呈贡字第××号房屋的拍卖款享有优先受偿权。经过审查，东莞市第二人民法院认为，自己尚未对涉案房屋的拍卖款进行分配，且自己法院在执行中并未作出否认中国民生银行股份有限公司昆明分行享有优先受偿权的执行行为，故对中国民生银行股份有限公司昆明分行提出的中止案件执行、重新分配拍卖款等异议请求不予支持，并于2019年12月11如作出（2019）粤1972执异312号执行裁定书，裁定驳回异议人中国民生银行股份有限公司昆明分行的异议请求。被执行人缪承铭、伍冬梅作为利害关系人向东莞市第二人民法院提出执行异议，2020年3月5日东莞市第二人民法院驳回了异议人缪承铭的异议请求，异议人缪承铭不服，已经向东莞市第二人民法院提出执行复议。另查明，申请执行人缪承铭与被执行人陈鸿生、嵩明合亨工贸有限公司纠纷一案，昆明市呈贡区人民法院于2018年9月19日作出的（2018）云0114民初3021号民事调解书已发生法律效力。因被执行人陈鸿生、嵩明合亨工贸有限公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人缪承铭向本院申请执行。本院于2018年10月10日立案执行，执行案号（2018）云0114执1339号。执行中本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现被执行人有其他可供执行的财产线索，申请执行人亦未提供被执行人其他可供执行财产线索。鉴于被执行人名下目前查无可供执行的财产，且本院已穷尽执行措施，申请执行人亦同意终结本次执行程序，故本案依法将该案终结本次执行程序。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。”本案的争议焦点为被担保的债权上存在两个抵押担保物权，一套抵押房产是借款人所有，另外一套抵押房产是担保人所有，在两个物保并存的情况下，首封法院已处置的借款人提供的抵押房产能够满足优先债权执行法院债权的情况，仅是首封法院暂未分配案款实现本案债权人对抵押财产的优先受偿权时，优先债权执行法院能否继续执行担保人提供的抵押房产，具体到本案中，被执行人（借款人）陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋被东莞市第二人民法院拍卖后，抵押权人中国民生银行股份有限公司昆明分行对抵押物的拍卖款暂未实现抵押权优先受偿的情况下，本院作为优先权执行法院能否继续执行和拍卖异议人（担保人）缪承铭、伍冬梅夫妻二人提供的位于昆明市呈贡区的抵押房屋。本案中，涉案的抵押物有两套房屋，分别是陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋。缪承铭、伍冬梅夫妻二人共有的坐落于昆明市呈贡区房屋。因被执行人陈鸿生、张素云、嵩明合亨工贸有限公司、缪承铭、伍冬梅未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人已向本院申请执行。同时按照担保法等相关法律规定，在抵押人拒不履行款项支付义务时，申请执行人可申请对被执行人提供的抵押物即上述两套房屋的拍卖、变卖的款项实现抵押权优先清偿。在本院即将处置被执行人（借款人）陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋时，本院查明该房屋却被首封权人民法院东莞市第二人民法院拍卖，但东莞市第二人民法院一直未通知案涉房屋的抵押权人中国民生银行股份有限公司昆明分行对抵押物的拍卖款实现优先受偿。虽然东莞市第二人民法院未通知案涉房屋的抵押权人中国民生银行股份有限公司昆明分行对抵押物的拍卖款实现优先受偿，但在执行中本院已将陈鸿生、张素云二人名下坐落于昆明市呈贡区房屋被东莞市第二人民法院拍卖的情况明确告知申请执行人，同时依职权向东莞市第二人民法院发出了参与分配函、提取裁定书和协助执行通知书，要求对抵押房屋的拍卖款优先受偿，上述法律文书依然有效并发生法律效力。其次，申请执行人也向东莞市第二人民法院申请对案涉抵押房屋的拍卖款项实现优先受偿权，东莞市第二人民法院也在（2019）粤1972执312号执行裁定书中明确认可了中国民生银行股份有限公司昆明分行对抵押物拍卖款的优先受偿权，因此在东莞市第二人民法院已将抵押房屋拍卖且拍卖款尚未分配并可以基本满足申请执行人债权的情况下，本院申请执行人的债权仅是暂时未得到优先清偿，一旦东莞市第二人民法院开始分配案涉房屋拍卖款仍需按照法律规定保证申请执行人的优先清偿权，此时，申请执行人的债权最终将通过优先实现抵押权的方式满足债权；再次，抵押权是法律规定的具有优先受偿权的担保物权，东莞市第二人民法院即使作为案涉房屋的首封法院，房屋拍卖后最终亦需要按照法律规定通知抵押权人即申请执行人申报债权并优先实现抵押权，否则就涉嫌违反案款分配的法定顺序导致执行行为违法，申请执行人在东莞市第二人民法院怠于或拒不保证案涉房屋优先实现抵押权的情况下可依法通过向执行法院提出执行异议或向执行法院的上级法院提出执行监督等方式，对违法执行行为予以监督纠正，最终来保障自身的抵押物优先受偿权。最后，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该条规定解决的是被担保的债权上既存在物的担保又存在人的担保关系时按照何种顺序执行的问题。从该规定可以看出，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现，这充分尊重了当事人的意愿。在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。这是因为如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人—债务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现债权的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。具体到本案中，被担保的债权上存在两个抵押担保物权，一套抵押房产是借款人所有，另外一套抵押房产是担保人所有，在两个物保并存的情况下，究竟是先执行被执行人提供的抵押房产还是先执行担保人提供的抵押房产，按照上述法律规定的精神，在被执行人提供的物保和担保人提供物保并存在情况下，从公平和最大程度节约诉讼成本、时间的角度出发，理应先执行被执行人提供的抵押财产，在被执行人提供的抵押财产不足以清偿债权时，才能继续处置担保人的抵押财产。此外，从善意执行的角度出发，申请执行人享有的是债权，而缪承铭、伍冬梅对案涉房屋享有的是居住权和生存权，更为重要的是，本案在被执行人名下已经依法处置完毕的财产基本足以清偿申请执行人的债权时，执行法院应该按照法律规定选择对被执行人影响最小的执行措施。本案缪承铭、伍冬梅二人系担保人，并非实际的借款人，在借款人即抵押人的房屋已被东莞市第二人民法院拍卖且基本能清偿债权的情况下，继续执行担保人缪承铭、伍冬梅二人名下位于昆明市呈贡区房屋已无必要和实际意义。综上，案涉抵押房屋的拍卖款尚未分配且基本能够满足申请执行标的，同时亦未侵犯中国民生银行股份有限公司昆明分行对抵押物享有优先受偿权的情况下，呈贡区人民法院继续执行异议人缪承铭、伍冬梅（担保人）夫妻二人名下位于昆明市呈贡区房屋将损害担保人即异议人缪承铭、伍冬梅的合法权益。故异议人提出的异议可以排除本院的执行，本院对异议人提出的异议请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条、第十六条第二款、第二十四条、第二十八之规定，裁定如下：停止对异议申请人缪承铭、伍冬梅位于昆明市呈贡惠兰园Ａ区的房产执行，并停止拍卖。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向云南省昆明市中级人民法院申请复议。审判长  李兴辉审判员  李世民审判员  司马衍二〇二〇年六月九日书记员  段学升