贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2878号上诉人（原审原告）：付升乐，男，1955年1月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：冷应红，贵州纵贯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳吉品风味食品有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区奶牛场火石坡特色食品工业园。法定代表人：李晴，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯纯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋八楼。法定代表人：黄敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王光裕，男，1985年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，该公司员工。上诉人付升乐、贵阳吉品风味食品有限公司（以下简称吉品风味公司）因与被上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。付升乐上诉请求：1、撤销原判；2、在查清事实的基础上，依法改判支持付升乐一审诉请；3、本案一、二审诉讼费及诉讼财产保全保险费由吉品风味公司和金光道公司负担。事实和理由：1、实际履行的合同是合同价为13,878,584.09元的合同；2、两份补充协议未加盖金光道公司印章，一审认定是吉品风味公司与金光道公司签订错误；3、一审采纳2013年王又良代表金光道公司与吉品风味公司签订的《工程款结算协议》错误，加盖的公章可能系王又良私刻；4、一审采纳王又良与况于光签订的《已付工程款明细》错误；5、付升乐主张利息的起算时间与是否认可王又良代表金光道与吉品风味公司所作结算无关；6付升乐制作的结算书是依据合同、图纸等制作，结算价是在合同价13,878,584.08元的基础上加上增加工程并按2012年1月13日《通知》上浮15%所得，并经金光道公司加盖印章后公证送达，应当作为本案工程款结算依据；7、吉品风味公司、王又良、金光道公司恶意串通损害付升乐利益；8、一审诉讼费未按胜败诉比例分担；9、付升乐要求支付9,234元诉讼保全保险费的诉讼请求未予审查，系遗漏诉请，付升乐也从未主张过预算价就是结算价。吉品风味公司答辩称：1、付升乐称其参与施工的事实在法律上不成立，付升乐没有直接和吉品风味公司有关联，付升乐作为本案诉讼主体与本案事实不符，合同相对方是吉品风味公司与金光道公司，签订工程价款为1,100万元的合同是因金光道公司想少交费用，所以在住建局少报了100万元，一审中一审法院曾询问是否需要对工程价款进行鉴定，但付升乐当时拒绝了；2、吉品风味公司与金光道公司已经完成了结算，付升乐以其自行制作的结算书主张工程款不符合事实，一审判决驳回其诉请正确；3、针对工程结算书，付升乐只是公证了送达的过程，并不是针对工程的结算进行的公证，本案工程价款是1,100万元，付升乐和金光道公司签订的内部责任书载明的工程价款也是1,100万元，吉品风味公司与金光道公司2011年8月26日签订的建设工程施工合同在乌当区相关主管部门进行了备案，付升乐也作为代理人在合同上签字，2013年10月1日签订的结算协议是吉品风味公司与金光道公司的授权委托的代理人王又良签订的，结算总价款是1,200万元，吉品风味公司与金光道之间的协议总价款就是1,200万元。金光道公司答辩称：1、金光道公司与付升乐作为乙方签订的《金光道建设工程集团有限公司责任合同书》明确合同价为1,200万元，虽然在付升乐的要求下，金光道公司又相继与吉品风味公司签署了金额为1,100万元及13,878,584.09元的施工合同，但条款基本类同，付升乐如何报税是其个人行为；2、补充协议签订时金光道公司确实不知晓具体签订情况，但案涉项目整体承包给付升乐，同时期付升乐与王又良合伙一起与金光道公司在其他项目上进行过合作，故对于二人签订的补充协议，金光道公司只能事后追认，二人签订的补充协议约定的内容也在最后与吉品风味公司结算中被采用；3、结算书是2012年就编制完成，付升乐2017建至2018年期间以吉品风味公司未支付尾款为由要求金光道公司协助其主张工程款，分公司负责人不明前情同意配合进行更多资金的追索，所以结算书送达时间是2017年，侧面印证付升乐对王又良当时的结算行为是认可的，但最后出于某些原因又反悔了；4、金光道公司代垫的资金应从付升乐工程尾款中扣除或直接支付给金光道公司；5、付升乐与王又良系合伙关系，付升乐称王又良只是其手下工人、工头与事实不符。吉品风味公司上诉请求：1、判令撤销原审判决第一项，驳回付升乐的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由付升乐承担。事实和理由：合同主体双方为吉品风味公司与金光道公司，双方已对工程价款进行结算，付升乐无权单独向吉品风味公司主张支付工程款，特别是实际参与施工和结算的王又良未参与诉讼的情况下，更不能直接判决向付升乐支付工程款。付升乐答辩称：1、吉品风味公司认为王又良是本案实际施工人没有事实和法律依据；2、吉品风味公司认为一审法院认定付升乐有权向其主张工程款导致其反诉权利丧失不仅没有事实和法律依据，其上诉状还清楚表达了要吞噬工程尾款的意思。付升乐向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告支付工程款9,233,938元；2、本案诉讼费及保全费由两被告承担。庭审中付升乐增加诉讼请求：请求两被告按照合同约定按银行同期贷款利率支付工程款9,233,938元从2014年8月27日到该款履行完毕期间的逾期利息，至2019年8月26日为2,262,314.8元。一审法院认定事实：2011年8月26日吉品风味公司作为发包人与金光道公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由金光道公司施工承建吉品风味公司位于乌当区火石坡特色食品工业园的生产厂房、办公楼及配套用房建设项目。开工日期2011年9月3日，合同工期200天。建筑面积10944.7㎡，合同价款1,100万元。其中合同专用条款第六条，合同价款与支付约定：16.1本工程按设计施工图内容及现场发生的实际工程量进行计量，取费按2004年建筑工程计价定额及相关文件为依据取费，主材按照当月（季）市场信息实际价格计价。18．承包人应在每月25日前，按完成的实际工程量报给监理和发包人审核、批准、确认，发包人确认的时间：收到后10日内。19.2（1）在承包人向发包人开具并提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务。（2）承包人应为本合同的履行设立专户，实行专款专用，所有工程款结算以及与工程有关的支出均通过该账户进行。并对工程其他相关事项进行了约定。双方及其法定代表人签字盖章确认，付升乐作为金光道公司委托代理人签字。2011年9月8日，吉品风味公司与金光道公司签订《补充协议》，约定：第三条、本工程实行预决算制，根据设计施工图及现场所发生的双方认可的实际工程量，按04定额、当月当季的材料市场价及相关文件取费和调价进行计算。双方签字盖章确认，付升乐及毛武作为金光道公司代表签字。2011年9月10日，吉品风味公司与金光道公司签订《补充协议》二，约定，将上述《补充协议》第三条变更为本工程实行预决算制，根据设计施工图及现场所发生的双方认可实际工程量，按04定额及黔建通（2008）297号文件取费和调价进行计算。工程主材按当月当季材料市场价经吉品风味公司确认的单价进行计算。吉品风味公司盖章确认，付升乐及毛武作为金光道公司代表签字确认。2011年9月21日，金光道公司作为甲方与付升乐作为乙方签订了《金光道建设工程集团有限公司责任合同书》，约定金光道公司委派付升乐作为吉品风味公司生产厂房、办公楼及配套建设项目部负责人经营管理涉案工程，合同价款1,200万元。其中约定乙方实现利税除按工程总决算价1.1%向甲方交纳外，实现利润全部由乙方依法自行支配。工程所到款项由甲方账户转给乙方由于建设单位原因停建、换建、或延误支付工程款，甲方不承担损失，甲方负责协助乙方与建设单位协商。双方于同日签订了《公章使用协议书》约定甲方向乙方提供金光道公司项目专用章一枚。《金光道建设工程集团有限公司责任合同书》及《公章使用协议书》有双方签字盖章确认。2012年金光道公司制作涉案工程结算书，结算总建筑面积为：11821.3㎡，结算价为：17,964,965.59元。监理单位意见请建设单位审核。工程结算书金光道公司单方经公证后，付升乐于2017年1月13日向吉品风味公司邮寄送达。涉案工程金光道公司施工完毕后吉品风味公司进行使用。2013年11月1日金光道公司法定代表人黄敏委托王又良（毛武）为公司代理人，以金光道公司名义参加吉品风味公司厂房及住房工程项目工程款结算协议的谈判活动，并认可代理人在此过程中所签署的文件和处理与之有关的事务。金光道公司、黄敏、王又良签字盖章确认。同日，吉品风味公司与金光道公司签订工程款结算协议，对涉案工程达成协议：一、工程量共计11821.3㎡；二、工程款：总价包干1,200万元；三、付款方式：1、金光道公司提供项目所在地乌当区地税局开具的全额建筑安装发票。2、协议生效后一周内，甲乙双方核对账目，扣除吉品风味公司已付、垫付金额部分。3、金光道公司如实提供所欠工程材料款明细清单及结算依据，由吉品风味公司代为支付。4、扣除保修金。该协议由双方盖章确认，王又良作为金光道公司代表签字。后王又良作为金光道公司代表与吉品风味公司代表对吉品风味公司已付工程款明细进行核对，双方确认从2011年11月24日至2014年8月27日，吉品风味公司已付工程款数额为10,324,243.5元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、付升乐是否有权向吉品风味公司及金光道公司主张工程款；2、欠付工程款数额如何认定。第一、关于付升乐是否有权向吉品风味公司及金光道公司主张工程款的问题，一审法院认为，付升乐有权向吉品风味公司主张工程款。理由如下：首先，付升乐借用金光道公司资质与金光道公司签订《金光道建设工程集团有限公司责任合同书》，并以金光道公司名义与吉品风味公司签订《建设工程施工合同》并组织施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案《建设工程施工合同》应属无效。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，尽管本案涉案建设工程未经竣工验收，但吉品风味公司已经实际使用，故付升乐有权以实际施工人身份向吉品风味公司主张工程款。再次，吉品风味公司主张涉案工程除付升乐还有另外一位实际施工人王又良，因此付升乐无权单独主张工程款。由于本案《金光道建设工程集团有限公司责任合同书》系付升乐与金光道公司签订，且付升乐作为金光道公司代表在金光道公司与吉品风味公司的《建设工程施工合同》上签字，本案系付升乐借用金光道公司资质进行施工。即便付升乐与王又良存在合作关系，王又良也参与其中的部分施工，但付升乐与王又良之间的合作关系及权利义务分配由其内部解决，并不因金光道公司此后委托王又良参与结算而认定其对外的实际施工人身份。因此，本案王又良并非必要共同诉讼原告，付升乐有权以其自身名义主张工程款。最后，付升乐主张工程款的对象。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，参照《建设工程施工合同》约定，支付工程款的义务主体是吉品风味公司，金光道公司与付升乐之间不存在施工合同关系，因此无支付工程款义务。综上，付升乐有权参照《建设工程施工合同》约定，请求吉品风味公司支付工程款。第二、欠付工程款数额如何认定的问题。首先，工程价款的认定。双方通过《补充协议》的形式明确了工程量及工程价款，协议约定：“本工程实行预决算制，根据设计施工图及现场所发生的双方认可实际工程量，按04定额及黔建通（2008）297号文件取费和调价进行计算。工程主材按当月当季材料市场价经吉品风味公司确认的单价机械能计算。”。由此可见，合同中的预算价格并不能作为工程款结算依据。2013年11月1日金光道公司委托王又良（毛武）为代理人，与吉品风味公司就涉案工程进行结算，吉品风味公司与金光道公司签订工程款结算协议，对涉案工程达成协议：“一、工程量：共计11821.3㎡；二、工程款：总价包干1,200万元……”，并对已付款项进行了明确。一审法院认为，从付升乐提交的付款明细来看，其认可吉品风味公司支付给王又良的部分工程款，在其未完成所有施工结算工作的情况下，金光道公司委托与其共同参与施工的王又良与吉品风味公司进行结算的行为和结果有效，且在工程量变化的情况下，该1200万结算结果与1,100万元预算价格相当，相反付升乐单方提交的1796余万结算价格与预算价格差距过大。另外，付升乐提交的变更诉讼请求申请中，对利息的起算时间与吉品风味公司提交的与金光道公司结算已付款项的最后一笔款项时间吻合为2014年8月27日，其后否定吉品风味公司与金光道公司之间的结算违反诚实信用原则，且无证据证明吉品风味公司与金光道公司及王又良之间存在恶意串通，因此，一审法院对金光道公司与吉品风味公司之间结算的1,200万元结算价格及已付工程款数额10,324,243.5元予以认可。综上，吉品风味公司还应支付工程款的金额为12,000,000元-10,324,243.5元=1,675,756.5元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，对付升乐主张从2014年8月27日起，按照银行同期贷款利率支付利息的请求予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告贵阳吉品风味食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付升乐工程款1,675,756.5元及利息（利息以1675756.5为基数从2014年8月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告付升乐其余诉讼请求。案件受理费人民币90,777元，由原告付升乐负担74,303元，由被告贵阳吉品风味食品有限公司负担16,474元；财产保全费5,000元，由被告贵阳吉品风味食品有限公司负担（此款原告已预交，被告负担部分在履行上述给付义务时一并支付给原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审基本一致。另查明，2011年8月26日吉品风味公司作为发包人与金光道公司作为承包人签订合同价款为1,100万元的《建设工程施工合同》当天，双方还签订合同价款为13,878,584.09元的《建设工程施工合同》，该合同除合同价款外，其余主要条款内容与合同价款为1,100万元的《建设工程施工合同》基本一致。本院认为，付升乐借用金光道公司的资质于2011年8月26日与吉品风味公司签订《建设工程施工合同》，合同价款为1,100万元，该合同专用条款还约定本工程按设计施工图内容及现场发生的实际工程量进行计量，取费按2004年建筑工程计价定额及相关文件为依据取费，主材按照当月（季）市场信息实际价格计价，故所谓合同价款1,100万元只是工程暂定价款，因付升乐系借用金光道公司资质签订《建设工程施工合同》，一审认定该合同无效并无不当。付升乐虽提交合同价为13,878,584.08元的建设工程施工合同，但该合同仅合同价款一项与前述合同存在差别，其余内容与前述合同一致，故无论当天双方签订有几份合同价款不一致的合同，合同价款均只是暂定价，最终仍应以实际结算为准。之后金光道公司与吉品风味公司又签订两份补充协议，该两份协议虽未加盖金光道公司印章，但付升乐在两份补充协议上签字确认，基于付升乐与金光道公司之间系挂靠关系，一审判决认定为金光道公司与吉品风味公司签订并无不当，该两份补充协议仍约定根据设计施工图及现场所发生的双方认可的实际工程量，按04定额、当月当季的材料市场价及相关文件取费和调价进行计算，未变更双方之间对于工程款计算方式的约定。金光道公司基于出借资质的事实系吉品风味公司名义上的合同相对人，有权以自己名义与吉品风味公司进行结算，工程完工后，金光道公司授权委托案外人王又良与吉品风味公司进行了结算，因付升乐与金光道公司之间本质上属于挂靠关系，故该结算对金光道公司与付升乐均具有约束力，付升乐对于其借用资质签订施工合同的行为应自行承担不利后果，其主张金光道公司、王又良与吉品风味公司恶意串通依据不足，本院不予采信。现付升乐本案主张的工程价款金额未经吉品风味公司确认，故本院不予采纳。金光道公司与吉品风味公司签订结算协议，最终确认以1,200万元的工程价款进行结算，一审法院扣除双方对账确认的已付款金额10,324,243.5元，认定吉品风味公司欠付工程款金额为1,675,756.5元并无不当。一审判决后，金光道公司对一审法院直接将剩余工程款1,675,756.5元判决支付给付升乐未提出上诉，视为其认可剩余工程款应支付给付升乐，故本院对一审判决予以维持。各方当事人对王又良的身份主张不同，若王又良确系付升乐的合伙人，其可另行向付升乐主张权利；若王又良如付升乐所言，只是付升乐的管理人员，则王又良与本案工程款无关，亦无追加其参与诉讼的必要。经计算，一审案件受理费基本上系按照胜败诉比例进行分担，并无不当。一审判决驳回付升乐的其余诉讼请求，就算付升乐曾提出要求吉品风味公司承担财产保全产生的保险费，该请求亦被驳回，并非未处理该项诉讼请求。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用107,251元，由付升乐负担90,777元，贵阳吉品风味食品有限公司负担16,474元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年六月二十四日书记员 帅艳芷