山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3247号 上诉人（原审被告）：青岛栈桥广场投资管理有限公司，住所地青岛市市南区太平路8号负1-A001。 法定代表人：胡兆鹏，职务经理。 委托诉讼代理人：宋海兰，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭荣娜，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天时和建设工程有限公司，住所地青岛即墨市通济街道办事处枣杭村。 法定代表人：高殿宝，职务经理。 委托诉讼代理人：李浩舜，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人青岛栈桥广场投资管理有限公司因与被上诉人青岛天时和建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人青岛栈桥广场投资管理有限公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初5950号民事判决，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人有新证据可以证明另案中所做的《报告书》存在严重错误，应对本案工程量重新进行评估。根据被上诉人向上诉人出具的施工《方案图》可以确认本案工程的施工范围，而另案所做的《报告书》中确认的施工范围为案外人袁玉周单方指定的施工范围，上诉人及被上诉人皆未进行确认，不能作为认定本案实际施工范围的依据。因此，上诉人认为应当重新评估本案的实际施工范围内的工程量。二、原审法院以另案所作的《报告书》作为认定本案事实的依据，存在事实认定错误。被上诉人与案外人袁玉周在(2016)鲁0202民初6982号案件中作的《报告书》(广信鉴字[2018]002号）不能作为认定本案事实的依据，理由是：首先，该《报告书》第四项记载的“送鉴材料及鉴定依据：(五)袁玉周提报的《工程结算表》、(六)竣工图(A3白图，无双方签字盖章)，皆为袁玉周单方所做，被上诉人也未予以认可，不能作为鉴定的依据，而应以被上诉人向上诉人出具的《方案图》作为实际施工范围的依据。且上述证据在未经上诉人质证认可的情况下，以上述证据为依据作出的鉴定结论对上诉人不具有约束力，不能适用于本案。第二，该《报告书》第六条(一)、(二)中已经明确该报告中的施工范围为袁玉周主张的施工范围，若实际施工范围与袁玉周主张有异，应按照实际施工量做调整。被上诉人在另案中也未提供实际施工范围且也未到现场确认实际施工量，被上诉人在另案中放弃其权利而得出的施工量，不能作为其向上诉入主张施工量的依据。第三，鉴定机构是由案件当事人共同选定而进行委托的，因此该鉴定机构作出的报告只对另案中当事人双方具有约束力，上诉人非另案当事人，因此，该《报告书》对上诉人不具有当然的约束力。第四，鉴定报告的有效性是建立在其鉴定程序的合法性和鉴定内容的合法性的基础上的，而程序与内容的合法性是只有案件当事人才能行使的权利，上诉人并非另案的当事人，无法行使该权利，因此，原审法院应当对涉案工程量进行重新鉴定，否则是非法剥夺了上诉人的合法权益。最后，该《报告书》第六条(六)项已经明确，“该报告书专为委托人本案的鉴定所用，不得用于其他用途和目的。”因此，该报告书对本案不具有适用性。综上，报告书的作出系建立在案件双方当事人对案件事实的认可、证据的认可的基础上的，不能当然的将另案当事人对案件事实的认可、证据的认可强行适用本案中。鉴于本案中被上诉人曾向上诉人出具过《方案图》可以确认实际施工范围，因此另案的《报告书》对本案不具有适用性，应当重新对工程量进行鉴定。三、原审法院认定的网点房玻璃幕墙工程和肯德基门工程不在合同约定的施工范围内，也未实际施工，上诉人不应支付相应工程款77011.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，上诉人与被上诉人就涉案工程的工程量存在争议，被上诉人应提供签证或其他能够证明上诉人同意其施工的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人未能提供证据证明其主张的蜡像馆网点玻璃幕墙工程、肯德基门工程等系经上诉人同意被上诉人施工且已完工交付上诉人，因此被上诉人应承担不利的法律后果，上诉人不应支付该部分的工程款。同时，鉴定机构按照市场价计算该部分工程的单价，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，即应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。四、本案涉案建设工程未经竣工验收，现场绝大部分工程在施工过程中已经被城管部门拆除，上诉人并未进行使用，因此不应视为已经竣工验收合格。五、原审法院将地面工程款20万元未作为本案涉案工程款处理，存在认定错误。上诉人于2015年7月7日支付的地面工程款20万元，为涉案工程款的一部分，不存在针对地面的增项，原审法院将该20万工程款作另案处理不当，若经核实后上诉人存在未付工程款，则应当从上诉人应付工程款中予以扣减。综上，原审法院认定事实错误，上诉人已经支付相应的工程款项，因此请求二审法院依法改判，支持上诉人请求。 被上诉人青岛天时和建设工程有限公司辩称：涉案工程在被上诉人承揽后除隐蔽工程之外，所有的工程都转包给案外人袁玉周，在上诉人逾期支付工程款后，被上诉人欠袁玉周工程款，被袁玉周起诉到法院，当时袁玉周起诉的案件中，上诉人是另外的被告，另外进行现场勘查评估时，被上诉人也在场。对2018鲁0202民初3446号，被上诉人作为原告的案件当中，被上诉人对所有的工程包括被上诉人所做的隐蔽工程进行申请评估。在法庭针对评估进行提问时，上诉人对袁玉周起诉的2016鲁0202民初6982号生效判决当中的评估报告是认可的，这一点在另一个案件当中有案卷的笔录以及当庭的录音录像。上诉人在上诉状中认可现场被上诉人所做的工程已大部分拆除是无法进行评估的，这也是在被上诉人2018鲁0202民初3446号案件当中撤诉的一个原因。关于肯德基门这个项目，属于追加工程，栈桥广场这个项目在周边就仅仅此一处建设工程项目，其他的地方靠近二中跟海边，没有其他任何项目，这一个追加工程被上诉人在另案当中也说了德基项目是上诉人委托袁玉周干的，跟被上诉人没有关系，但是6982号生效判决明确确认了该项目属于该工程之内，判决由被上诉人承担工程款支付责任。关于上诉人的第五项地面工程款20万元，20万元对。被上诉人起诉的2018鲁0202民初3446号案件当中也作为一个整体的项目进行过评估，是因为其他客观原因无法评估，所以撤诉，在本案一审当中上诉人提供了一个清算单，明确注明了20万的地面款，也属于上诉人对该工程存在的一个自我认可，我们对该20万元保留我们的诉权。综上，请求二审法院在查清事实清楚之上，驳回上诉人的上诉请求。 青岛天时和建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛栈桥广场投资管理有限公司立即向青岛天时和建设工程有限公司支付工程款423523.94元及逾期付款滞纳金；2.诉讼费用由青岛栈桥广场投资管理有限公司承担。 一审法院认定事实： 1、2015年4月1日青岛栈桥广场投资管理有限公司（甲方）与青岛天时和建设工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为钢结构平台及玻璃幕墙，工程地点为青岛市市南区太平路8号，合同总价为1310290元。甲方逾期支付工程款，每逾期一日按工程总价0.3‰比例向乙方支付滞纳金。合同中约定了顶面总面积为1033.41㎡（359.25㎡+281.41㎡+174.59㎡+218.16㎡），顶面单价为620.44元/㎡；立面面积为915.38㎡（163.71㎡+109.14㎡+172.35㎡+114.9㎡+79.56㎡+53.04㎡+133.61㎡+89.07㎡），立面单价为547.285元/㎡。 2、2015年4月1日青岛栈桥广场投资管理有限公司（甲方）与青岛天时和建设工程有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为钢结构平台及玻璃幕墙，工程地点为青岛市市南区太平路8号，合同总价为688250元。甲方逾期支付工程款，每逾期一日按工程总价0.3‰比例向乙方支付滞纳金。合同中约定了顶面总面积为443.67㎡，顶面单价为620.44元/㎡；立面面积为274.32㎡，立面单价为547.285元/㎡。 3、2015年3月，青岛天时和建设工程有限公司与案外人袁玉周签订《建设工程施工合同》一份，载明：袁玉周承包青岛市市南区太平路8号钢结构及玻璃幕墙、顶工程；合同工期为35天，自2015年3月22日至2015年4月25日，工程总建筑面积为1948.79平方米，工程完工后按实际面积计算；合同总价87万元，合同签订日，青岛天时和建设工程有限公司支付袁玉周工程总价10%的预付款；幕墙及顶部钢架与框架完成后支付30%；幕墙及顶部所有钢化玻璃进场后支付30%；验收合格，青岛天时和建设工程有限公司开具发票后支付25%；剩余5%的工程款计43500元作为工程质保金，在一年质保期内房屋未出现质量问题，付清质保金；工程完工后按实际面积计算；青岛栈桥广场投资管理有限公司收到青岛天时和建设工程有限公司送交的竣工验收报告后应在7天内组织验收，无正当理由不组织验收或验收后7天内不予批准，且不能书面提出修改意见等情况均视为竣工验收报告已获得青岛栈桥广场投资管理有限公司批准；竣工日期为青岛天时和建设工程有限公司送交的竣工报告日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为青岛天时和建设工程有限公司修改后申请验收的日期。 4、2016年10月24日袁玉周因建设工程合同纠纷将青岛天时和建设工程有限公司诉至一审法院，案号为（2016）鲁0202民初6982号。袁玉周要求判令：“1、被告向原告支付工程欠款758770元及自2015年6月20日起至判决生效之日止的利息（计算至2017年4月25日利息为69801.6元，按照人民银行同期贷款利率计算）；2、被告向原告支付违约金87000元；3、被告承担本案诉讼费用。”该案判决：“一、被告青岛天时和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁玉周工程款724943.2元。二、被告青岛天时和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告袁玉周欠付工程款724943.2元的利息，其中644476.44元的利息自2015年6月20日起至本判决生效之日止，按照银行同期银行贷款利率计算；其中80466.76元的利息自2016年6月20日起至本判决生效之日止，按照银行同期银行贷款利率计算。三、驳回原告袁玉周的其他诉讼请求。” 该案中袁玉周申请法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。2018年1月19日，青岛广信建设咨询有限公司出具《报告书》一份，载明：栈桥广场项目玻璃幕墙、栏杆、蜡像馆、肯德基门、百叶窗等工程总造价为1609335.2元。《报告书》认定的玻璃护栏工程量为74.56㎡，单价为510元/㎡；蜡像馆网点房玻璃幕墙工程量为28.16㎡，单价为420元/㎡；肯德基门77扇，单价为800元/扇；铝合金门窗合同价工程量-21.48㎡，单价为420元/㎡；铝合金门窗市场价工程量21.48㎡，单价为380元/㎡。 山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5755号判决维持了（2016）鲁0202民初6982号判决。 5、青岛栈桥广场投资管理有限公司称已经支付青岛天时和建设工程有限公司合同工程款1998540元，追加地面工程款200000元。青岛天时和建设工程有限公司认可收到上述款项及另外增项工程款100000元。 一审法院认为，本案中青岛栈桥广场投资管理有限公司为青岛市市南区太平路8号钢结构平台及玻璃幕墙工程的发包方，青岛天时和建设工程有限公司为工程的承包方，青岛天时和建设工程有限公司承包工程后又将工程的大部分以转包的形式交由案外人袁玉周施工，袁玉周为工程的实际施工人。青岛天时和建设工程有限公司并无相应的施工资质，故青岛天时和建设工程有限公司与青岛栈桥广场投资管理有限公司所签订的《建设工程施工合同》是无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中涉案工程已经施工完毕并交付使用，故青岛天时和建设工程有限公司有权向青岛栈桥广场投资管理有限公司主张工程款。（2016）鲁0202民初6982号民事判决书已经生效，该案以“广信鉴字﹝2018﹞002号”鉴定报告所确定的工程量为依据判决青岛天时和建设工程有限公司向案外人袁玉周支付工程款。袁玉周所施工的工程量为青岛天时和建设工程有限公司所转包的部分工程的工程量，根据“广信鉴字﹝2018﹞002号”鉴定报告可以看出，涉案工程的工程量存在增项，案外人袁玉周施工的工程量远超青岛天时和建设工程有限公司与青岛栈桥广场投资管理有限公司之间所签订的两份《建设工程施工合同》的工程量。现青岛天时和建设工程有限公司以“广信鉴字﹝2018﹞002号”确定的工程量为依据主张青岛栈桥广场投资管理有限公司支付欠付的工程款于法有据。两份《建设工程施工合同》所确定的顶面面积为1477.08㎡（359.25㎡+281.41㎡+174.59㎡+218.16㎡+443.67㎡），鉴定报告所确定的顶面面积为1866.5㎡，顶面增加工程量为389.42㎡（1866.5㎡-1477.08㎡），顶面增项工程款为241611.74元（389.42㎡×620.44元/㎡）。两份《建设工程施工合同》所确定的立面面积为1189.7㎡（163.71㎡+109.14㎡+172.35㎡+114.9㎡+79.56㎡+53.04㎡+133.61㎡+89.07㎡+274.32㎡），鉴定报告所确定的立面面积为1479.73㎡，立面增加工程量为290㎡（1479.73㎡-1189.7㎡），立面增项工程款为158712.65元（290㎡×547.285元/㎡）。鉴定报告所确定的玻璃护栏合同外追加工程款38025.6元（74.56㎡×510元/㎡）、网点房玻璃幕墙合同外追加工程款为15411.55元（28.16㎡×547.285）、肯德基门合同外追加工程款61600元（77个×800元/个）并未包含在两份《建设工程施工合同》之中，应当视为增项工程。合同工程量总价款为1998540元（1310290元+688250元），上述增项工程量总价款为515361.51元（241611.74元+158712.65元+38025.6元+15411.55元+61600元），青岛天时和建设工程有限公司自认青岛栈桥广场投资管理有限公司已经支付合同工程量中的1998540元及增项工程量中的价款100000元，故青岛栈桥广场投资管理有限公司尚欠青岛天时和建设工程有限公司415361.51元（515361.51元-100000元）未付，青岛栈桥广场投资管理有限公司应当支付青岛天时和建设工程有限公司上述费用。青岛栈桥广场投资管理有限公司主张的地面追加工程款200000元未包含在本案增项工程当中，双方当事人在本案中也未提交上述工程的相关证据材料，故一审法院对地面追加工程不予处理，双方当事人可庭后核算或另案解决地面追加工程的相关事宜。青岛天时和建设工程有限公司主张增项工程“铝合金门窗”款8162.4元证据不足，一审法院不予支持，青岛天时和建设工程有限公司可补充证据后另案主张。当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。增项工程原青岛栈桥广场投资管理有限公司未签订合同对付款时间及利息做出约定，一审法院酌情判令青岛栈桥广场投资管理有限公司支付青岛天时和建设工程有限公司上述款项的利息，自青岛天时和建设工程有限公司起诉之日2019年7月30日至青岛栈桥广场投资管理有限公司实际偿付之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、青岛栈桥广场投资管理有限公司于判决生效之日十日内支付青岛天时和建设工程有限公司工程款415361.51元；二、青岛栈桥广场投资管理有限公司于判决生效之日十日内支付青岛天时和建设工程有限公司上述工程款的利息，自2019年7月30日至青岛栈桥广场投资管理有限公司实际偿付之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算；三、驳回青岛天时和建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7653元，减半收取3826.5元，由青岛天时和建设工程有限公司负担76.5元，青岛栈桥广场投资管理有限公司负担3750元。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，青岛栈桥广场投资管理有限提交青岛天时和建设工程有限公司向其出具的施工《方案图》。证明事项：1、该方案图可以确认本案工程的施工范围为钢架玻璃幕墙及地面，超出该施工范围的，青岛天时和建设工程有限公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定提供签证或者其他能够确认实际发生的工程量的证据。2、根据双方签订的《建设工程施工合同》第十条第2款中，“工程量变化和设计变更，发生2日内，乙方当就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表签字予以确认。”因此，超出《方案图》的施工范围发生增量增项，青岛天时和建设工程有限公司并获得青岛栈桥广场投资管理有限公司的认可。3、地面已经在合同约定范围内，不存在针对地面的增项，原审法院将该20万工程款作另案处理不当，应在本案中一并扣减。 经本院质证，青岛天时和建设工程有限公司辩称：对青岛栈桥广场投资管理有限公司提交的方案图真实性没有异议，不属于新证据，青岛栈桥广场投资管理有限公司应该在一审当中提供该证据。这个方案图是根据双方在签订合同时对该工程的一个最初的商订出具的图纸，图纸出具后实际的施工与合同约定和方案图是有区别的，该实际施工的工程量以及方案，已经咨询报告书以及（2016）鲁0202民初6982号判决所认定，应该以现场实际施工的工程量为准。 二审时，本院调查双方于2014年4月1日签订两份合同中顶面、立面工程，是否全部由青岛天时和建设工程有限公司施工的？青岛天时和建设工程有限公司是否全部包给袁玉周施工？青岛天时和建设工程有限公司称：是，是我们全部委托袁玉周施工，并且顶面、立面在实际施工中面积都有所增加，增加部分与鉴定报告相同。青岛栈桥广场投资管理有限公司辩称：青岛栈桥广场投资管理有限公司将以上工程分包给青岛天时和建设工程有限公司，施工现场是袁玉周在施工，但是当时一直是说袁玉周就是青岛天时和建设工程有限公司的员工，后来经过另案的时候才知悉是青岛天时和建设工程有限公司在未经青岛栈桥广场投资管理有限公司同意的情况下将这个工程的顶面、立面全部转包给了袁玉周个人。面积是否增加不确认，没有经过鉴定，另案报告书我们不认可，我们没有参加该鉴定。 本院认为，青岛栈桥广场投资管理有限公司与青岛天时和建设工程有限公司于2015年4月1日签订了两份《建设工程施工合同》，青岛栈桥广场投资管理有限应当按照青岛天时和建设工程有限公司实际施工的工程量向其支付工程款。青岛天时和建设工程有限公司将工程的大部分以转包的形式交由案外人袁玉周施工，袁玉周因该工程施工与青岛天时和建设工程有限公司产生纠纷起诉至一审法院，一审法院作出（2016）鲁0202民初6982号民事判决已经生效，该案以“广信鉴字﹝2018﹞002号”鉴定报告所确定的工程量为依据，判决青岛天时和建设工程有限公司向案外人袁玉周支付工程款。袁玉周所施工的工程量为青岛天时和建设工程有限公司承包涉案工程的部分工程量。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，“广信鉴字﹝2018﹞002号”鉴定报告书及一审法院（2016）鲁0202民初6982号民事判决所确认的事实，本案应予采纳。根据该鉴定报告书和生效判决，足以证明涉案工程存在增加工程量，一审法院对青岛天时和建设工程有限公司主张的合同约定的工程量及查明的增加工程量价款予以支持，并无不当。在“广信鉴字﹝2018﹞002号”鉴定报告书及一审法院（2016）鲁0202民初6982号民事判决对涉案工程量作出评估和认定的情况下，青岛栈桥广场投资管理有限公司对该案认定的实际工程量有异议，应当承担举证反驳的责任，但青岛栈桥广场投资管理有限公司无有效证据反驳。青岛栈桥广场投资管理有限公司二审提交的证据《方案图》，并不能证明鉴定报告书存在严重的错误。青岛栈桥广场投资管理有限公司认为青岛天时和建设工程有限公司没有对网点房玻璃幕墙和肯德基门实际施工，证据不足，本院不予采信。青岛栈桥广场投资管理有限公司称大部分工程在施工过程中被城管拆除，但并不能证明是青岛天时和建设工程有限公司的原因，其以此为由认为不能视涉案工程竣工验收合格，理由不当，本院不予采纳。青岛栈桥广场投资管理有限公司主张的地面追加工程款200000元，未包含在本案增项工程当中，青岛天时和建设工程有限公司称其本案诉讼并未主张该项工程款，双方当事人在本案中也未提交上述工程的相关证据材料，故一审法院对地面追加工程不予处理，并告知双方当事人另行处理并无不当。 综上所述，青岛栈桥广场投资管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7653元，由上诉人青岛栈桥广场投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊