广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1745号 上诉人(原审原告):华厦建设集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号。统一社会信用代码：9145000020053367XN。 法定代表人：梁仕爵，董事长。 委托诉讼代理人:甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人:覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙山县爱我家房地产开发有限公司，住所地：广西蒙山县蒙山镇通文街277号。 诉讼代表人：蒙山县爱我家房地产开发有限公司公司破产管理人。 管理人负责人：赖斌伦。 委托诉讼代理人：冯勤，广西益远律师事务所律师。 上诉人华厦建设集团有限公司（以下简称:华厦公司）因与被上诉人蒙山县爱我家房地产开发有限公司破产管理人（以下简称:爱我家公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市蒙山县人民法院（2018）桂0423民初313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华厦公司上诉请求：一、请求二审法院改判将本案桂众司法(2019)005号工程造价鉴定意见书中土建工程争议部分第7、8、9、10项造价5306003.38元确认为上诉人的破产债权且享有优先受偿权；二、请求二审法院改判将桂众司法(2019)005号工程造价鉴定意见书中不包含的分包配合费55万元、养老保险费2208103.11元、基坑土方二次开挖标高部分工程造价确认为上诉人的破产债权且享有优先受偿权；三、请求二审法院改判在上诉人已收到工程款中扣减转账给被上诉人法定代表人彭友爱的280万元，即确认增加该280万为上诉人破产债权且享有优先受偿权；四、请求二审法院改判支持上诉人主张的逾期付款利息，以判决认定应付工程款（破产债权）为基数，自2013年11月11日起按月利率2%计算至付清之日止。以上小计约10864106.49元。五、本案诉讼费（包括鉴定费）由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误。1.没有将本案桂众司法(2019)005号工程造价鉴定意见书中土建工程争议部分第7、8、9、10项造价5306003.38元确认为上诉人的破产债权且享有优先受偿权。上诉人已经按图施工，因此该项楼地面找坡度厚度应按图纸计算250mm厚度，被上诉人认为上诉人没有按图施工，主张厚度为120mm厚度没有任何证据证明。一审法院认定应由上诉人举证，是适用法律和认定事实错误。因此，该项130mm的造价计724079.32元应增加计入上诉人的工程造价。一审判决遗漏了争议部分第8项，该第8项为地下室外基础土方运距争议，上诉人主张弃运5公里，被上诉人主张弃运1公里。 被上诉人爱我家公司辩称,对于外墙保温工程并不是上诉人施工的，应当予以扣减该工程款。经过计算，该工程款是240多万元。 华厦公司向一审法院起诉请求：一、请求判决确认原告的破产债权为以下两项的合计：1.工程价款18,628,079.81元；2.逾期付款利息（按最终确定被告应支付的工程价款为基数，从2013年11月11日（验收时间）开始，按月2%计算，计算至付清之日）；二、判决原告对破产债权享有优先受偿权；三、判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费等相关费用。 一审法院认定事实：2012年原告华厦公司与被告爱我家公司签订了《蒙山永安·国际一期工程建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定原告将蒙山永安·国际一期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#商住楼及相应地下停车场，图纸范围内的全部土地、装修、室内电气（不含高低压配电柜）、给水、排水安装等工程（防雷、消防、电梯除外，配合费按该分项工程造价的5%计取配合费）发包给被告华厦公司。其中一期工程为：1#、2#商住楼及相应地下停车场（包括3#楼地下停车场）。合同工期一期工程总日历天数520天。同年，原、被告就上述工程还签订了《房屋建筑工程质量保修书》、《建筑工程施工补充协议书》。2013年4月15日，原告与被告就本案工程的工程款支付、剩余工程和竣工验收等事项签订了《建设工程施工合同补充协议书》。2013年10月10日、2013年11月10日，施工、设计、监理、建设单位分别对1#楼、2#楼主体结构工程质量进行验收。原告因工程款与被告发生纠纷于2015年7月3日诉至该院，2016年12月19日撤回起诉。2017年12月11日，该院作出（2017）桂0423民破1号民事裁定书，受理周义春、黄锡华与爱我家公司破产清算一案。 另查明：一、自2012年12月21日至2015年2月，原告确认已经收到被告支付的工程款为59,910,000元，工资保证金为2,546,318元，此外，被告还于2012年9月27日支付原告工程款100,000元，2012年10月29日支付原告工程款40,360元，被告已付原告工程款合计62,596,678元。二、2014年3月2日，被告爱我家公司与唐明军等人签订室内抹灰分项工程承包劳务协议书，被告已支付唐明军工程款191,100元，余5万元未付，已确认为破产债权。此外，被告还支付了吴金生等人抹灰工程款13笔合计271,999元。三、本案双方当事人对土建工程的造价争议，经广西众益司法鉴定所鉴定，土建工程确认部分工程造价为56,301,929.18元，土建工程争议部分工程造价为11,353,707.84元。在司法鉴定前，由于双方对工程造价存在争议，在协商的过程中，确认了安装工程为539.94万元。 一审法院认为，原告华厦公司与被告爱我家公司签订的《蒙山永安国际一期工程建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《建筑工程施工补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，且没有违反法律规定，合法有效，该院予以确认。当事人应当按照约定履行自己的义务。围绕原告的诉讼请求，综合双方的举证和陈述，该院综合评判认为：本案的工程涉及到安装工程和土建工程，安装工程按照双方当事人协商的5,399,400万元计算。对双方存在争议的土建工程，司法鉴定意见是：土建工程确认部分工程造价为56,301,929.18元，争议部分工程造价为11,353,707.84元。对于土建工程确认部分的工程造价，双方无异议，但被告提出确认部分以下工程不能认定为原告施工：一、第1项建筑物超高加压的230,950元；二、第3项屋面涂膜防水的66,040元及瓦屋面161,312.42元；三、第4项2#楼外墙真石漆464,712.82元；四、第8项桩基础工程250,000元。该院认为，虽然被告对上述工程的施工提出异议并提供相关证据，但鉴定结论对上述工程造价的确认，是有明确依据的，被告提供的证据不能推翻原告施工的工程量，应以司法鉴定为准，对被告提出的主张，该院不予采纳。土建工程争议部分工程造价，对于被告提出的主张：一、第1、4部分保温隔热工程原告没有真正施工，被告提供的证据仅是工程联系函，无其他证据印证，且被告于2013年12月10日作出的工程联系函又写明屋顶保温层由原告施工，对被告提出的该项主张，该院不予采纳。二、第2、5项1#、2#楼抹灰是被告施工的，根据被告提供的付抹灰工程款的相关证据，可以确认被告已支付唐明军抹灰的工程款191,100元，未支付工程款为50,000元，被告吴金生等人抹灰工程款13笔合计271,999元。因此，该部分原告主张的抹灰工程款应扣减被告支付他人的抹灰部分工程款513,099元。三、第3项真石漆，被告主张原告没有按照图纸施工，根据原告提供唐益成申报债权的相关证据，唐益成施工的是2#楼，并非该争议的1#楼，因此，不应扣减。四、被告主张第6项地下室建筑争议部分原告没有施工，被告提供的工程联系函，不能佐证其主张，该院不予支持。五、被告主张第7项没有证据证实，该院认为，本项争议的差异厚度为130mm部分的工程造价，对该差异的厚度，原、被告双方均未能举证证实，找坡厚度该院在此无法确认，根据谁主张谁举证的举证规则，原告应承担举证不能的法律后果，对该部分的造价，予以扣减。六、对第9、10项被告不予认可，该院认为，对于工程签证，按照双方签订的《建筑工程施工补充协议书》，应当由原、被告双方及监理工程师会签，本争议的签证仅有施工单位签字盖章，无被告、监理等单位认可，该院不予认定，故对该123,086.41元应予扣减。对增加运费争议部分4,420,561.76元，该院认为，该部分增加的运费，属于原告华厦公司与第三方荔浦山立混泥土有限公司的合同约定，对被告爱我家公司没有约束力，原告要求被告承担该项费用，缺乏依据，该院不予支持。综上，争议部分工程造价为5,572,881.35元（11,353,707.84-513,099-724,079.32-123,086.41-4,420,561.76）。鉴定报告第12页第六项其他说明部分第1条写明，本鉴定意见书不含分包配合费，根据双方合同约定，配合费按该分项工程造价的5%计取配合费，根据本案扣减的不属于原告施工的工程即分项工程为513099元，配合费为25654.95元（513099×5%）。至此，工程总造价为56,301,929.18+5,572,881.35+25,654.95+5,399,400=67,299,865.48元。原告收到被告的工程款为62,596,678。尚欠工程款4,703,187.48元。原告主张鉴定意见书第13页第4项养老保险费，被告应支付给原告，缺乏相关依据，该院不予支持。原告主张在收到工程款后转账有280万给被告的法定代表人彭友爱应从收到的工程款中应予扣减，该院认为，原告在收到被告爱我家公司支付的工程款后，转账280万元给被告的法定代表人而非被告爱我家公司，该法律关系属于另一种法律关系，不属于本案处理范围，不予扣减工程款。原告主张2013年11月10工程验收，被告应从2013年11月11日起，按照最终确定的工程款为基础，按照月2%的利率计付至付清之日止的逾期利息。根据原、被告在《蒙山永安国际一期工程建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》中的约定：竣工验收合格后14日（补充协议约定为15日）内支付至工程总价款的90%。除留3%作为工程质量保证金外，余款在竣工结算生效之日起30日内付清。原告主张2013年11月10日完成验收，该院认为，蒙山永安·国际小区1#、2#号楼主体结构分部工程质量验收的时间分别是2013年10月10日、2013年11月10日，但这两项仅是对主体结构分部工程质量进行验收，并不是对1#、2#号楼的整体工程进行验收，1#、2#号楼至今还没有通过质量验收，该院在审理爱我家公司破产清算案件中，当前所做大量工作是正在推进上述工程的验收。因此，原告要求被告支付自验收后逾期付款的利息，缺乏依据，该院不予支持。原告请求对工程款债权享有优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款之规定，判决：一、确认原告华厦建设集团有限公司对被告蒙山县爱我家房地产开发有限公司享有的工程款债权为4,703,187.48元。二、确认原告的上述工程款债权就该工程折价或者拍卖的价款，依法享有优先受偿权。案件受理费133,568元,鉴定费280,000元，合计413,568元，由被告爱我家公司负担104,417元，原告华厦公司负担309,151元。 本院二审期间，被上诉人提供以下新证据：1.工作联系函，拟证明1#、2#楼外墙保温工程并非全部由上诉人施工，上诉人所做的只是屋顶保温工程，一审认定1#、2#楼外墙和屋顶保温工作都是上诉人施工是不正确的。2.查询函，拟证明被上诉人爱我家公司已经依法缴纳了建安劳保费1273158元，有关部门已依法拨付给上诉人91万元；3.照片，拟证明地上室涂膜防水及砌砖保护墙上诉人没有施工。本院依法组织双方当事人进行了质证。上诉人认为被上诉人提供的证据1没有原件，也不属于新证据，不应质证。且认为被上诉人没有提出上诉，对于一审已经认定部分工程款，不应予以扣减；证据2也不是新证据，被上诉人证明的缴纳劳保费的行为是2013年发生的，不是新事实。上诉人认为款项支付应当以付款凭证为准，被上诉人提供的证据属于证人证言，不是书证，不是财务凭证，效力较低，不应予以认证；证据3没有原件，也不属于新证据。上诉人认为被上诉人没有提出上诉，对于一审已经认定部分工程款，不应予以扣减。本院认为，被上诉人提供的证据不能被上诉人想要证明的内容，本院不作为认定本案的事实的依据。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 另查明，广西中永信会计师事务所有限责任公司为蒙山县爱我家房地产开发有限公司公司破产管理人。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人的享有优先受偿权的工程款是多少？尚欠利息能否作为破产债权？ 上诉人华厦公司与被上诉人爱我家公司签订的《蒙山永安国际一期工程建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、《建筑工程施工补充协议书》、《建设工程施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，且没有违反法律规定，合法有效。上诉人作为涉案工程的施工方，可以要求被上诉人按照合同约定履行支付工程款的义务，但由于被上诉人已经进入破产程序，因此上诉人的工程款只能进行破产债权确认。关于上诉人施工的工程款问题。广西众益司法鉴定所出具的(2019)005号工程造价鉴定意见书中对于双方无争议的工程款认定为56,301,929.18元，本院予以确认。对于争议部分工程款，上诉人认为一审对于土建工程争议部分第7、8、9、10项造价5306003.38元没有确认为上诉阿人的破产债权且享有优先受偿权的问题。本院认为，鉴定意见书中争议部分第7项坡面厚度130mm部分的工程造价，因鉴定机构确认地下室地面细石混凝土楼地面坡度厚度为120mm，而上诉人认为其施工厚度是250mm,鉴定意见书只确认了120mm厚度工程量，上诉人要求多计算130mm的厚度工程量没有证据证实，一审不予支持并无不当，本院予以维持。对第8项弃运距离的运费问题，鉴定机构确定了1公里运费，对于争议部分属于4公里的弃运距离工程造价，由于上诉人没有提供证据予以证实运距确实需要5公里，因此一审采信1公里的运距产生的运费计入工程款并无不当，本院予以维持。对于第9项23号签证单，因没有建设单位及监理单位签字盖章，且被上诉人也不予认可，一审不予认定这项工程款是正确的，本院予以维持。对于第10项增加部分运费，一审认为上诉人提供的增加运费的证据所证实的款项不属于被上诉人应支付的工程款范围，且增加运费是上诉人与第三方荔浦山立混凝土有限公司之间的合同约定，不能约束被上诉人，因此对该项争议部分也不予支持是正确的，本院予以维持。 关于上诉人认为应将分包配合费55万元、养老保险费2208103.11元、基坑土方二次开挖标高部分工程造价确认为上诉人的破产债权且享有优先受偿权问题。一审判决根据鉴定机构确认的分项工程数额，按照双方合同约定的比例得出分包配合费为25654.95元，该认定正确，本院予以维持。上诉人认为分包配合费应为55万元，但没有提供证据予以证实，故对其主张不予支持。关于养老保险费问题。在上诉人与被上诉人签订的建筑合同中没有约定养老保险费包含在工程款中，也没有约定由被上诉人支付养老保险费。上诉人作为施工方，应当为雇请的劳动者缴纳养老保险费，因此一审认定该费用不应由被上诉人支付正确，本院予以维持。关于基坑土方二次开挖标高部分工程造价问题。因上诉人与被上诉人之间签订的建筑工程合同没有约定基坑数据开挖地面标高数据，因此，鉴定报告不将基坑土方二次开挖标高部分工程列入鉴定工程款范围，且被上诉人也不认可该工程款，因此一审判决对该工程款不予认定是正确的。 关于上诉人主张对在已收到工程款中应扣减转账给被上诉人法定代表人彭友爱的280万元，即确认增加该280万为上诉人破产债权且享有优先受偿权的问题。因上诉人转款给被上诉人法定代表人彭友爱的280万元属于上诉人与彭友爱之间的法律关系，一审判决不作扣减也不做处理是正确的，本院予以维持。至于被上诉人在二审中认为，广西众益司法鉴定所出具的(2019)005号工程造价鉴定意见书中认定1#、2#楼的外墙保温工程量计入上诉人的工程款是错误的，该保温工程不是上诉人施工，应将该工程量予以扣除的问题。因被上诉人对一审判决没有提出上诉，视为服判，一审对1#、2#楼的外墙保温工程量认定是正确的，本院予以维持。综上，一审判决对于上诉人享有被上诉人的工程款债权数额正确，本院予以维持。 关于上诉人主张以被上诉人应付工程款（破产债权）为基数，自2013年11月11日起按月利率2%计算至付清之日止的逾期付款利息约10864106.49元应否认定为破产债权的问题。因为涉案工程目前没有完成竣工验收，只是进行了主体工程验收而没有进行五方验收，即没有完成涉案工程的总验收。因此上诉人要求支付逾期付款利息依据不足，一审判决驳回上诉人主张被上诉人支付利息的请求正确，因此该数额不应认定为上诉人的破产债权。 综上所述，上诉人华厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86984元（上诉人已预交），由上诉人华厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年六月十二日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。