安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1847号上诉人（原审被告）:安徽绿金生物科技有限责任公司，住所地安徽省淮北市烈山区古饶镇赵集社区。法定代表人：郑巨雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈允节，安徽淮信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘辉，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。原审被告：郑巨雷，男，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：韩猛，男，汉族，住安徽省淮北市。上诉人安徽绿金生物科技有限责任公司（以下简称绿金公司）因与被上诉人刘辉，原审被告郑巨雷、韩猛合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿金公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘辉的一审全部诉请，本案诉讼费用由刘辉承担。事实和理由：1.绿金公司因新冠疫情原因无法及时履行合同，双方对此在春节前即进行了沟通，并在2020年3月26日协商解决此事。刘辉在同意绿金公司提出的解决方案后又反悔不予同意。2.本案应适用不可抗力规定进行审理，绿金公司不是不愿履行合同，而是不能履行，不存在违约责任问题。绿金公司受疫情影响，履约成本增加，回购苗木的时间亦受到相应影响，以疫情为由主张情势变更符合法律规定和合同约定。刘辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回绿金公司的上诉请求，维持原判。郑巨雷、韩猛均未作答辩。刘辉向一审法院起诉请求：1.判令绿金公司、郑巨雷、韩猛支付违约金39.9万元;2.判令绿金公司、郑巨雷、韩猛赔偿因农作物误时耕种费及田亩承租费、树苗清理运输费20.98万元。一审法院认定事实：韩猛为绿金公司业务经理。2019年3月11日,韩猛代表绿金公司（甲方）与刘辉（乙方）签订《种植基地合作协议》，约定刘辉向绿金公司预订种苗12万株，刘辉成苗后绿金公司以3元/株收购，每年收购一次。如甲方未按合同价格收购，甲方赔偿乙方3元每株。合同期限一年，自2019年3月11日起至2020年3月20日止。合同第七条约定：甲乙双方任何一方，由于自然灾害、重大病虫害等不可抗力的原因，不能履行或不能完全履行合同时，应及时通知对方，经核实后，免除承担违约责任，并允许变更或解除合同。合同签订后，刘辉又追加1.3万株苗。2020年2月初，刘辉多次催问收购问题，绿金公司以尚未复工为由未予明确回复；直至3月2日、3月4日，刘辉微信向绿金公司发送《催款及收购树苗函》，要求其支付预付款4万元并及时收购树苗，但其未予回复。及至刘辉起诉后，林建考来芜与刘辉协商未果。2020年2月25日，安徽省新冠××疫情防控应急响应级别由一级响应调整为二级响应。3月15日，安徽省新冠××疫情防控应急响应级别由省级二级响应调整为省级三级响应，解除封闭式管理。一审认为，绿金公司与刘辉签订的《种植基地合作协议》，系双方真实意思表示，无违反法律、行政法规强制性规定情形，合法有效，双方均应依约及时全面履行各自义务。现双方约定的合同期满，绿金公司未能按约履行收购义务，已构成违约。郑巨雷为绿金公司法定代表人、韩猛为绿金公司员工，并非合同相对方，故刘辉起诉郑巨雷、韩猛无法律依据，本院不予支持。绿金公司辩称其已及时与刘辉沟通，该院认为新冠××疫情虽然对合同履行存在一定影响，但此影响不仅波及绿金公司，刘辉亦承受巨大风险。在刘辉2月多次催促后，绿金公司理应给予积极回应寻求最佳解决方案，而非一味以疫情为由不予明确答复，将风险由刘辉一方承担，且3月15日安徽省全省解除封闭管理，此后绿金公司再以疫情为由不履行合同无事实依据。综上，刘辉主张绿金公司支付违约金39.9万元有合同依据，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。综合疫情影响程度、树苗种植的季节性等因素评判，该院酌定绿金公司支付刘辉违约金20万元。刘辉主张的农作物误时耕种费及田亩承租费、树苗清理运输费20.98万元，无法律及合同依据，该院不予支持。绿金公司主张法院依据情事变更原则依法判决，依据不告不理原则，该院无权超出原告诉请范围裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、安徽绿金生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘辉违约金20万元；二、驳回刘辉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4944元，由安徽绿金生物科技有限责任公司负担1625元，刘辉负担3319元。本案二审中，绿金公司、刘辉、郑巨雷、韩猛未向本院提交新的证据。本院二审查明：案涉合作协议第三条第二款约定：绿金公司在案涉树木成苗后收购。收购时，绿金公司需支付10%预付款，剩余款项一车一结算。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案中，绿金公司未按照合同约定履行回购苗木的义务，刘辉主张绿金公司应就此承担相应的违约责任，绿金公司主张其因不可抗力和情势变更不应承担违约责任，故本案二审争议的焦点为：1.绿金公司在本案中的违约行为能否适用情势变更或不可抗力；2.如不能适用，一审认定的违约金数额有无不当。一、关于情势变更的适用。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述法律和司法解释的规定可知，情势变更原则适用的前提条件为该客观变化不属于不可抗力。具体到本案，新冠疫情属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，如因新冠疫情防控措施导致合同履行不能的，则属于不可抗力。本案中，绿金公司在本案二审中同时主张不可抗力和情势变更，与上述法律和司法解释的规定相悖。且绿金公司在本案中并未举证证明继续履行合同存在对其明显不公平等法定情形，故本院对绿金公司主张以情势变更为由而免除违约责任的上诉理由不予支持。二、关于不可抗力的适用。《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定：“依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”案涉合作协议亦约定主张不可抗力的一方当事人应及时通知对方并经核实后方可免除违约责任。故本案中，绿金公司作为主张不可抗力的一方当事人，依据上述法律、司法解释的规定和双方当事人合同的约定，其应对新冠疫情防控措施原因导致其不能履行回购义务承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。根据案涉合作协议的约定，绿金公司所应承担的回购义务即为支付预付款和苗木的移植及运输，上述行为所处行业并非新冠疫情冲击较为严重的餐饮、娱乐等室内人员较为集中的行业。在受到疫情影响后，绿金公司应积极主动与刘辉就案涉合同是否继续履行和如何履行进行沟通，并在疫情防控措施解除后积极主动地履行自己的合同义务。根据一审查明事实可知，刘辉自2020年2月起即多次询问绿金公司有关案涉苗木回收事宜，虽时间仍处于新冠疫情管控期间，但绿金公司一直未就合同后续履行与否给予刘辉正面答复。自2020年2月下旬至3月中旬，随着安徽省疫情防控应急响应级别不断调低并解除封闭式管理后，绿金公司仍未就支付预付款和案涉苗木的移植及运输等合同后续履行问题向刘辉进行明确答复。上述履行行为中，支付预付款不因新冠疫情防控措施而造成履行困难或不能。案涉苗木的移植和运输在安徽省疫情防控措施逐步放宽并解除的情形下亦不存在履行困难或不能。绿金公司主张当地防控措施造成其履行困难或不能，但其既未在刘辉提起本案诉讼前向刘辉提供相应证据以供核实，在本案诉讼中亦未尽该举证义务。故绿金公司主张适用不可抗力免除自己的违约责任，缺乏证据支持和合同依据，且于法有悖，本院不予支持。本案中，就苗木的回购，绿金公司与刘辉之间建立了类似于买卖合同法律关系。法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第二条第一款规定：“2.买卖合同能够继“2.买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。”本案中，绿金公司虽主张因新冠疫情防控措施导致其履行成本增加且存在需延长回购期限的情形，但其在与刘辉的沟通中并未提出该项主张及其相应证据，亦未在本案中举证证明其履约成本和履行时间在新冠疫情防控措施逐步防控并解除后仍受到较大不利影响。故绿金公司以此主张免责，缺乏证据支持，本院不予采信。对于违约金数额。绿金公司未按约定履行回购苗木的合同义务，且不存在法定和约定的免责情形。一审根据案涉协议中有关违约金的约定和本案实际情况，酌定违约金数额为200000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，绿金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款、第一百一十八条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人安徽绿金生物科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年六月三十日书记员  高 佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;