辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终226号原公诉机关辽宁省大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）张可新，曾用名张玉新，男，1990年4月12日出生，汉族，大专文化，大连市中庭房地产开发有限公司经理，户籍地黑龙江省讷河市，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2017年6月26日、2018年6月26、2019年6月26日被取保候审，2020年1月19日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。辩护人朱虹，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任庆尧，男，1992年10月28日出生，汉族，大专文化，大连市中庭房地产开发有限公司团队经理，户籍地辽宁省大连市旅顺口区，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2019年3月29日被取保候审。原审被告人徐忠强，男，1989年12月23日出生，汉族，初中文化，大连市中庭房地产开发有限公司法定代表人，住辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2017年6月25日、2018年6月25日被取保候审，同年9月27日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。辽宁省大连市旅顺口区人民法院审理辽宁省大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人徐忠强、张可新、任庆尧犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2018）辽0212刑初220号刑事判决。原审被告人张可新、任庆尧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月12日，被告人徐忠强为经营投资理财业务，伙同被告人张可新注册成立大连庭某房地产开发有限公司，注册地址大连市旅顺口区，注册经营范围为房地产开发经营、房地产经纪服务、旅行社、旅游管理、旅游咨询、导游服务，但该公司实际经营的业务内容为吸收公众存款，徐忠强为该公司法定代表人，聘用张可新为该公司经理。被告人徐忠强雇佣张洪某、韩某等业务员，组成公司业务团队；张可新全面负责公司投资理财业务工作，制订理财产品的种类、利率，对业务员进行培训等，张可新及业务员均以基本工资加业务提成计算工资薪酬。2017年5月，徐忠强雇佣被告人任庆尧任该公司业务员，2017年9月，被告人张可新离开该公司后，徐忠强聘用任庆尧为该公司的团队经理，主要从事非法吸收公众存款业务，仍以基本工资加个人业务提成及团队业务提成计算任庆尧的工资薪酬。2017年4月至2018年9月，大连某房地产开发有限公司在未经中国银行业监督管理委员会大连监管局批准的情况下，通过发放印有“某投资产品类型”的宣传单、亲友介绍、组织活动及口口相传等方式，在大连市旅顺口区向社会不特定人群公开宣传该公司的年化收益8.4%-24%不等的“三利某”、“六利某”、“月返利某”、“年利某”、“百万利某”等理财产品，及假借其在大连某机动车检测有限公司占有股份，吸引社会公众投资入股，并以签订《借款合同》《股权转让合同》的方式向姜某、梁某、隋某等55名社会公众非法吸收公众存款共计259.72万元存入徐忠强个人账户。期间，被告人徐忠强被公安机关采取取保候审强制措施后仍组织该公司继续从事非法吸收公众存款的业务。现已查明，被告人张可新共向16名社会公众非法吸收公众存款87万元；任庆尧共向19名社会公众非法吸收公众存款58.72万元。案发后，被告人徐忠强已对部分投资人返还投资款项共计70余万元。被告人徐忠强、张可新、任庆尧经公安机关电话传唤到案。被告人任庆尧到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、户籍证明、公司档案资料、公司业绩表、银行账户交易明细、POS机凭条、中国银行业监督管理委员会大连监管局证明、借款合同、股权转让合同、收据、股东会决议、宣传单、扣押返还物品清单等书证，证人尚某、王某等人及投资参与人林某、孙某等人的证言，被告人徐忠强、张可新、任庆尧的供述等。原审法院认为，被告人徐忠强、张可新、任庆尧非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人徐忠强个人非法吸收公众存款人民币259.72万，数额巨大；被告人张可新、任庆尧个人非法吸收公众存款的数额分别为87万元、58.72万元，核三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。三被告人系共同犯罪，被告人徐忠强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人张可新、任庆尧在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人任庆尧系经公安机关电话传唤到案，后如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚；被告人徐忠强当庭自愿认罪，可对其二人予以从轻处罚。被告人徐忠强、张可新非法吸收的部分投资人的资金已退还，可对二被告人酌情予以从轻处罚。涉案赃款应继续予以追缴，返还各投资参与人。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人徐忠强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币6万元。被告人张可新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。被告人任庆尧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元。二、赃款继续予以追缴发还投资人。上诉人张可新的上诉理由是：1.案涉违法行为均以公司名义实施，本案构成单位犯罪。2.其经传唤到案并如实供述自己的罪行，其对自己与徐忠强构成共同犯罪提出辩解，属于对法律适用方面的认识，不影响自首成立。3.其系从犯，参与实施少量犯罪行为，应从轻处罚。4.案发后大部分投资款已返还。辩护人还提出以下辩护意见：1.上诉人张可新的犯罪数额为55万元，且已返还46万元，原判将所有业务员的业绩认定为张可新的犯罪数额不当。2.张可新主动到公安机关投案且认罪态度好，构成自首，应当依据行为人犯罪后到归案前的行为评价自首情节。上诉人任庆尧的上诉理由是，其于2017年9月开始在案涉公司担任团队经理，任职时间短，犯罪数额为58.72万元；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，犯罪情节较轻；其主动投案且如实供述犯罪事实，构成自首，请求对其适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人张可新及其辩护人、上诉人任庆尧、原审被告人徐忠强均未提交新的证据。本院认为，上诉人张可新、任庆尧、原审被告人徐忠强违反金融管理法规,未经有关部门批准,以高额利息为诱饵,向社会不特定对象公开宣传虚假信息，实施非法吸收投资的行为,其行为侵犯了国家的金融管理制度，均已构成非法吸收公众存款罪，其中原审被告人徐忠强非法吸收公众存款数额巨大。原审法院根据上诉人张可新、任庆尧、原审被告人徐忠强的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并分别根据二上诉人及原审被告人犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚均无不当。关于上诉人张可新及其辩护人提出本案构成单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，张可新与徐忠强共谋成立其他经营范围的公司用于向社会公众非法销售投资理财产品，且大连某房地产开发有限公司成立后以实施犯罪为主要活动，吸收的资金进入个人账户并由个人支配、处分，故本案不构成单位犯罪。关于辩护人提出原判认定张可新的犯罪数额不当的辩护意见，经查，张可新于2017年4月至9月在案涉公司担任经理，负责公司的投资理财业务，其策划理财业务销售方案并制定理财产品的种类、收益率等，负责带团队、培训业务员并组织业务员招揽客户，其负责向客户推介理财产品、办理投资手续并获取工资和提成，原判根据张可新参与犯罪的情况，认定其对任职期间的案涉全部犯罪承担刑事责任，并对其在共同犯罪中的地位予以考虑均无不当。关于上诉人张可新及其辩护人提出张可新构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张可新在一审庭审过程中对指控的罪名不予认可，并提出其不构成共同犯罪的辩解；在一审审理过程中，张可新对于其参与吸收公众存款的行为非法性的认识方面，存在明显的避重就轻的表现；其在一审庭审中供述“其向徐忠强提出，要是能把手续整齐全，其就可以过去帮忙”；而其在侦查阶段供述“其与徐忠强知道二人没有销售理财产品的营业执照，注册其他经营范围的公司宣传投资理财产品不合法”；综上，张可新在非法吸收公众存款的主观故意方面存在翻供情节，不能认定为自首。原判已认定上诉人张可新系从犯且返还部分投资款，上诉人张可新及辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人任庆尧提出的上诉理由，经查，原判已认定其系从犯、自首等量刑情节，并根据其参与犯罪的数额及投资人的损失等情况，所处刑罚并无不当。关于上诉人任庆尧提出对其适用缓刑的上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 凯审判员 王 莹审判员 王 欢二〇二〇年六月八日书记员 曹丽倩附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。