浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1136号 上诉人（原审原告）：浙江恒晨印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区北八路。统一社会信用代码91330621MA288AMM9K。 法定代表人：戚福景，经理。 委托诉讼代理人：梁卡娜，浙江学通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖玲，女，1972年11月15日出生，汉族，住安徽省界首市。 上诉人浙江恒晨印染有限公司因与被上诉人肖玲工伤保险待遇纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 浙江恒晨印染有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条第二款确定的补差模式，被上诉人向第三人李超群要求赔偿后，其仅就差额部分有权要求上诉人支付，即上诉人承担的工伤保险待遇应减去由第三人李超群承担的部分。该差额应以第三人在侵权责任纠纷判决中确定的赔偿数额为依据，而非以被上诉人实际受偿数额为依据。首先，《浙江省工伤保险条例》第三十二条第二款的“要求赔偿”不能理解为实际受偿数额，而应该是判决可以获得的赔偿数额，即要求是一个主张的行为，而非履行的结果，“赔偿数额”并非“实际受偿数额”，即法条并未明确规定差额以工伤职工实际受偿的数额为依据；其次，在上述侵权责任纠纷案件中判决由第三人承担的赔偿数额已然包含误工费、护理费、住院伙食补助费，这与一审法院判决由上诉人承担的工伤保险待遇中的停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费性质相同，属重复计算，若被上诉人再由工伤保险处获得上述待遇，即被上诉人获得双重赔偿，有违《浙江省工伤保险条例》第三十二条第二款确定的补差模式，既无理加重了上诉人作为用人单位的负担，又使得被上诉人因侵权事故而获益，背离立法本意；再次，虽然上述侵权责任纠纷案件被裁定终结执行程序，但并不意味着被上诉人彻底无法受偿该笔赔偿，一旦第三人有了可供执行的财产，被上诉人即可申请恢复执行，故若将第三人的赔偿责任让上诉人重复承担，有违侵权损害赔偿的填平原则。即便由上诉人先行承担工伤保险待遇，上诉人对原审确定的停工留薪期也有异议，原审根据侵权责任纠纷案件中被上诉人的误工期确定停工留薪期为6个月错误，上诉人认为停工留薪期不应以误工期为依据，而应以医院出具的诊断证明书为依据，诊断证明书建议被上诉人休息1个月，加上被上诉人住院12天，停工留薪期应为1个月12天。综上，一审法院适用法律有误，有违损害赔偿填平原则，请求二审法院查明事实，依法改判。 肖玲辩称，请求二审维持原判。 浙江恒晨印染有限公司向一审法院起诉请求：撤销绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙绍柯桥劳人仲案（2020）44-2号仲裁裁决的第二项。 一审法院认定事实：被告系原告的职员，原告没有为被告缴纳工伤保险费。2018年8月25日19时40分许，被告在上班路上发生交通事故受伤，后送绍兴市中心医院医治，住院12天，经诊断为脑挫伤等。2019年3月27日，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定被告之伤为工伤。2019年11月20日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残程度为九级。2019年4月17日，肖玲就其与李超群交通事故纠纷一案诉至该院，该院于2019年6月24日作出（2019）浙0603民初4408号民事判决，判决李超群赔偿肖玲因交通事故造成的各项损失46797.86元。后肖玲申请强制执行。2019年12月27日，该院作出（2019）浙0603执4574号执行裁定书，载明肖玲实际受偿1460.22元，此外暂未发现李超群有其他可供执行的财产，故裁定终结本次执行程序。2019年11月29日，被告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出仲裁裁决：一、确认双方劳动关系自2019年11月29日起解除；二、浙江恒晨印染有限公司支付肖玲工伤待遇101792.44元；三、驳回肖玲的其他仲裁请求。原告对裁决不服，诉至法院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。被告系工伤职工，其要求解除劳动关系，该院予以支持，双方劳动关系自被告申请仲裁之日即2019年11月29日起解除。被告受伤后被认定为工伤且鉴定伤残程度为九级的事实清楚，该院予以认定。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告未为被告缴纳工伤保险费，故被告依法可享受的工伤保险待遇应当由原告支付。对被告可享受的工伤保险待遇该院认定如下：根据被告的伤情、生效判决认定的误工时间，停工留薪期确定为6个月，双方对月平均工资4252.50元无异议，结合被告存在加班的事实，停工留薪期工资确定为17860.50元（4252.50×6×70%）；被告构成伤残九级，一次性伤残补助金认定为38272.50元（4252.50×9）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按社平工资计算，均认定为22144元（5536×4）；住院护理费认定为2184元（182×12）；住院伙食补助费根据被告的主张认定为240元；营养费没有依据；被告未提供统筹地区以外就医记录，故交通费不予认定。以上合计102845元。现原告从李超群处实际受偿1460.22元，低于其依法应当享受的工伤保险待遇，根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条之总额补差之规定，原告应赔偿被告工伤待遇101384.78元（102845-1460.22）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、原告浙江恒晨印染有限公司与被告肖玲于2019年11月29日起解除劳动关系；二、原告浙江恒晨印染有限公司支付被告肖玲各项工伤待遇合计101384.78元，限于该判决生效后十日内付清；三、驳回原告浙江恒晨印染有限公司的诉讼请求；四、驳回被告肖玲的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条之规定，“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行。”本案中，被上诉人因第三人的原因造成工伤，生效的（2019）浙0603民初4408号民事判决确定第三人应赔偿被上诉人各项损失46797.86元，低于其依法应当享受的工伤保险待遇，被上诉人有权就差额部分要求用人单位即上诉人支付，并非重复主张。被上诉人申请强制执行后仅从第三人处实际受偿1460.22元，远低于其依法应当享受的工伤保险待遇。因暂未发现第三人有其他可供执行的财产，一审法院裁定终结该次执行程序。一审法院以被上诉人实际受偿金额与其依法应当享受的工伤保险待遇之间的差额作为上诉人应当支付的工伤保险待遇补差金额，符合本案实际，可予维持。一审法院根据被上诉人的伤情、生效判决认定的误工时间对被上诉人的停工留薪期予以确定并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江恒晨印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇二〇年六月十六日 法官助理王宇宁 书记员孙心怡