浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行终745号上诉人（原审原告）苏月婵，女，1971年7月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托代理人陈继平、陆晶晶，浙江九段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）苍南县人民政府，住所地苍南县灵溪镇人民大道行政中心。法定代表人张本锋，县长。委托代理人朱杰春，浙江望舟律师事务所律师。苏月婵诉苍南县人民政府履行城建行政补偿法定职责一案，浙江省温州市中级人民法院于2020年2月26日作出（2019）浙03行初635号行政裁定。苏月婵不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。案经阅卷审查，现已审理终结。苏月婵起诉请求：1.判令苍南县人民政府就已被拆除的坐落于苍南县灵溪镇渡龙村318号房屋（用地面积49平方米，建筑面积98平方米）与苏月婵签订《房屋拆迁安置补偿协议》；2.判令苍南县人民政府按苍南县县城新区房屋拆迁安置政策和相关法律规定，以产权调换的形式，安置给苏月婵一套位于建兴小区面积为180平方米的套房，同时对地上建筑物予以货币补偿。原审法院经审理查明：2018年3月，苍南县县城新区工程建设指挥部编发了《苍南县县城新区拆迁安置政策宣传册》，其中“县城新区房屋拆迁安置政策须知”载明：“一、房屋拆迁补偿安置的政策1、被拆迁房屋始建于1992年10月31日前，建筑占地面积在25平方米以上（含25平方米），并经县房屋拆迁产权调查领导小组产权确认的，予以安置。2、在规定期限内签订房屋拆迁协议并在规定时间内腾空房屋的被拆迁人，可以选择货币补偿，也可以实行产权调换（套间）。”2019年5月16日，林允双与苏月婵作为申请人，向苍南县人民政府邮寄《拆迁补偿安置申请书》，称：渡龙村317号、318号房屋被纳入苍南县县城新区建设征收范围，并于2018年11月30日被拆除。林允双、苏月婵根据家庭会议决定，分别系渡龙村317号、318号房屋的拆迁安置权利人。该两处房屋经申请建房获得审批后建造，系合法住宅，应予补偿安置，至少应当根据《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十五条第（六）项“1992年国土资源部航空拍摄之前存在的居住房屋，建筑占地面积25平方米以上（含25平方米），在1999年1月1日新《中华人民共和国土地管理法》实施之前，被征收人因故自行拆除，两年内在原址上重建，建筑占地面积25平方米以上（含25平方米），延续使用至今的居住房屋，按原重建前的房屋状况予以补偿安置”的规定，按照重建前的原房屋状况予以补偿安置。故请求“将已被拆除的灵溪镇渡龙村317、318号房屋（用地面积98平方米，建筑面积196平方米），按苍南县县城新区房屋拆迁安置政策和相关法律规定，1.以产权调换的形式对申请人予以安置，安置于建兴小区，套数为两套，每套各180平方米；2.对地上建筑物予以货币补偿。”因申请无果，苏月婵提起本案诉讼。原审庭审中，苍南县人民政府承认收到苏月婵提出的上述申请后未作书面答复，同时确认苏月婵诉称的渡龙村318号房屋占地性质为集体土地，于2018年11月30日被其派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部组织拆除，但涉案地块尚未启动法定的征收程序，目前进行的是协议拆迁。另，双方当事人确认就涉案房屋未达成任何协议。原审法院认为，苏月婵提起本案诉讼系请求判令苍南县人民政府就涉案房屋按产权调换的相应条件与其签订安置补偿协议，该诉讼请求能够得到支持的前提条件之一是苍南县人民政府依法享有安置补偿职责。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、第二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）永久基本农田；（二）永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”根据上述规定，征收集体土地应当依法经过国务院或省级人民政府批准，而相应的征地补偿、安置方案由市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。未经上述法定程序，行政机关无权以所谓“协议征收”的方式征收集体土地及其地上附着物。本案中，双方当事人确认涉案房屋系集体土地上房屋，苍南县人民政府确认涉案地块尚未启动法定征收程序，在此情况下，苍南县人民政府并不具有通过安置补偿方式征收集体土地及地上房屋的权限。况且，即使集体土地征收程序已经依法启动，根据上述法律规定，承担安置补偿职责的行政主体系市、县人民政府土地行政主管部门，苍南县人民政府并不直接承担安置补偿的职责。虽然苍南县人民政府发布了《苍南县县城新区拆迁安置政策宣传册》，但这不能成为苍南县人民政府取得安置补偿权限的依据。退一步讲，从苏月婵提供的拆迁安置政策文件内容来看，相关政策适用于“在规定期限内签订房屋拆迁协议并在规定时间内腾空房屋的被拆迁人”，双方当事人并未就涉案房屋签订房屋拆迁协议，相关政策的适用条件未成就，苏月婵以上述文件为依据，主张苍南县人民政府负有相应职责的理由亦不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案中，苍南县人民政府明显不具有苏月婵诉称的补偿安置权限，故苏月婵的起诉应予以驳回。当然，行政机关如果违法实施征收集体土地行为，给公民、法人或者其他组织造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，苍南县人民政府确认涉案房屋于2018年11月30日被苍南县人民政府的派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部拆除，苏月婵可直接就该强制拆除行为依法进行救济，如有造成合法财产损失的，亦可以依法主张行政赔偿。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，裁定驳回苏月婵的起诉。苏月婵上诉称：一、原审认为被上诉人不享有安置补偿权限、不承担安置补偿职责是错误的。1.虽然原审查明案涉地块尚未启动法定征收程序，但被上诉人在取得征地批复前已经实际占用土地并进行建设，其对上诉人的补偿安置义务自实际占用时即发生。本案中，被上诉人应当启动法定征收程序，向上级部门送批补办征收土地手续。这也是被上诉人的职责所在。不能因为被上诉人尚未启动本应启动的法定征收手续而免除其安置补偿的职责和义务。2.按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款和《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第四条规定，市、县人民政府是征收土地的组织实施主体，被征收土地的征地及征地补偿安置主体为市、县人民政府。被上诉人是承担安置补偿职责的主体，也是享有安置补偿职权的主体。此外，最高人民法院、全国各省高级人民法院、浙江省内各县市法院的司法判例也均支持本观点，司法观点统一。二、关于主张行政赔偿还是行政补偿的选择权问题。当事人未能就被拆迁房屋达成收购协议，在该情况下，被上诉人应当及时启动征收程序。被上诉人未及时依法进行征收，反而组织其派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部采用了不恰当的拆除方式，破坏了上诉人的房屋。因此，被上诉人负有依法征收补偿或赔偿的义务。当然，上诉人作为房屋权利人，具有选择主张征收补偿还是主张侵权赔偿的权利。无论如何主张，上诉人均是适格被告，不应驳回上诉人的起诉。综上，请求撤销原审裁定，依法指令原审法院继续审理本案或改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。苍南县人民政府答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、第二款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，征收集体土地应当依法经过国务院或省级人民政府批准，而相应的征地补偿、安置方案由市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，案涉房屋为集体土地上房屋，且集体土地尚未征收。因该地块尚未启动法定征地程序，被上诉人不具有安置补偿职能。二、案涉房屋没有办理任何合法建房审批手续，请求签订《房屋拆迁安置补偿协议》及套房安置和货币补偿没有依据。退一步看，即使集体土地征收程序已经依法启动，案涉房屋至今未办理产权登记手续，也未办理任何合法建房审批手续。根据1991年农保图、1992年航拍图、1998年航测图显示，案涉房屋均不存在，故本案不符合《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十五条第六项规定的被征收房屋补偿安置条件。综上，请求法院维持原审裁定。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据材料。本院对原审裁定认定事实，予以确认。本院经审理认为，上诉人有关签订《房屋拆迁安置补偿协议》、由被上诉人以产权调换的形式安置套房以及对地上建筑物予以货币补偿的诉讼请求，均以被上诉人依法负有安置补偿职责为前提。案涉土地为集体土地，征收集体土地应当依法经过国务院或省级人民政府批准，征地补偿方案由市、县人民政府批准，并由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，被上诉人在原审中确认案涉地块尚未启动法定征收程序，原审法院认定被上诉人不具有案涉集体土地及地上房屋安置补偿职责正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，具有相应事实和法律依据。另，结合被上诉人在原审中确认的其派出机构拆除案涉房屋的事实，上诉人可直接就该强制拆除行为等主张权利。就此原审法院已作明确释明。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马国贤审判员  刘家库审判员  樊清正二〇二〇年六月一日书记员  刘 芳