新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4002民初5532号 原告：新疆至祥房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路（新世界建材市场旁）。 法定代表人：丁金明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。 被告：田卫峰，男，1982年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 原告新疆至祥房地产开发有限公司与被告田卫峰建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新疆至祥房地产开发有限公司委托诉讼代理人黄春燕到庭参加诉讼，被告田卫峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆至祥房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即返还超付工程款304,835.05元（具体以鉴定结论为准）及利息（从2016年9月28日起至付清款项日止，以超付款金额为基数，按照年利率6%计算）；2.被告承担本案鉴定费、诉讼费、保全费、担保费。庭审中，原告根据鉴定报告结论，变更其诉讼请求，1.要求被告返还工程款金额为382,924.52元及其利息（从2016年9月28日起至付清款项日止，以超付款金额为基数，按照年利率6%计算）；2.被告承担鉴定费6000元，担保费5400元，保全费2920元及诉讼费。事实与理由：被告承揽原告开发的伊宁市××小区外墙保温工程，工程完工后，被告拒绝结算，后经原告结算，原告向被告超付工程款。故诉至法院。 被告田卫峰未提交书面答辩意见，未到庭参加诉讼。 原告新疆至祥房地产开发有限公司为证实其诉讼主张，提交证据如下:1.外墙保温施工合同，拟证实原告将伊宁市××外墙保温工程通过包工包料方式发包给被告；双方约定了施工单价；工程粘贴的装饰成品线条由原告供应，按原告确认的金额被告进行工程决算；1号阁楼窗线条及2号楼门楼保温不是被告施工，该部分被告未施工完毕即退场。2.付款清单、申请报告、收条、客户付款入账通知单、伊宁市××外墙保温线条分配单、电子回单等，拟证实原告针对涉案工程共计向被告支付了919,131.4元。3.2015年田卫峰伊宁市外墙保温工程结算（××1#、2#），拟证实原告结算的涉案工程总造价为658,047元。4.（2019）新4002财保2号民事裁定书、收据，拟证实与原告因申请保全支出保全费2920元，担保费5400元，该费用应当由被告承担；5.电子发票打印件，拟证实因本案鉴定产生鉴定费用6000元。 被告田卫峰未到庭未质证，未提交证据。 本院对原告提交证据认定如下： 1.对外墙保温合同，因原告提供原件予以核对，故本院予以确认； 2.对2015年6月25日关于至祥××工程抵款申请，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，该申请上有被告田卫峰签字并注明“同意抵本人工程款400,000元田卫峰2015.6.25”，原告在该申请上注明“……实际抵款290,000元”，该证据与本案有关联性，本院予以认可；对2015年10月9日收条及客户付款入账通知、2015年12月1日收条及客户付款入账通知，原告均提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，以上两份证据能够证实原告向被告支付工程款的事实，与本案有关联性，本院予以采信；对2016年3月4日收条，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，该收条系被告出具，被告未到庭提出异议，本院予以采信；对2016年11月26日申请报告及后附明细，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，但无法证实该费用是否系真实支出，原告也未提交其他证据相互印证，故对该证据本院不予采信；对2017年5月15日1#-10#外墙保温裂缝、爆皮维修费用申请及电子回单，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，但该申请报告无法证实产生费用是由被告施工引起，以及该费用是否实际产生等情况，故本院对其关联性不予认可，不予采信；对2017年5月15日1#、2#外墙保温施工资料费用代付申请收条及电子回单，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，但无法证实该资料费用系因原告施工工程产生，无法证实与本案的关联性，故本院不予采信；对2018年9月22日关于扣田卫峰工程款的申请，该申请内容系要求对田卫峰因停放车辆产生拖车费500元在工程款中予以扣除，因该费用与本案非同一法律关系，与本案没有关联性，本院不予认可；对2018年12月18日申请报告及新疆至祥房地产开发有限公司伊宁××外墙保温线条分配单，原告提交原件予以核对，本院对其真实性予以认可，被告在保温线条分配单签字确认外墙保温线条总价为345,719.69元，原告在申请报告中自认实际被告使用外墙保温线条价款为155,852.4元，该款根据原、被告合同约定外墙保温线条由原告供应，按照原告确认价格进入被告工程决算，与本案有关联性，本院予以确认； 3.对2015年田卫峰伊宁市外墙保温工程结算，系原告自行制作，无被告签字确认，故本院对其不予采信； 4.对（2019）新4002财保2号民事裁定书、担保费收据、申请保全措施费用收据，原告均提供原件予以核对，本院予以采信。 5.对电子发票打印件，系在本案鉴定中产生，本院予以采信。 原告于2019年12月10日向本院申请对被告田卫峰所完工的伊宁市×××小区1#、2#楼外墙保温工程、粘贴装饰成品线条工程总造价进行鉴定评估，经本院委托，新华远景工程造价咨询有限公司于2020年4月7日出具新价鉴函[2019]003号《伊宁市××小区1#、2#住宅楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，最终鉴定总价为579,957.53元。原告对鉴定结论予以认可。本院向被告送达该鉴定意见书及关于对鉴定意见提出异议的告知后，被告未在限期内提出异议，视为对该鉴定意见书认可。因原、被告约定工程价款按照实际面积计算，双方未对该工程进行竣工结算，故原告申请对被告完工工程进行鉴定结算符合法律规定，本院对该鉴定意见书予以采信。 经审理查明：2015年8月10日，被告田卫峰以伊宁市城市建设总公司名义（乙方）与原告新疆至祥房地产开发有限公司（甲方）签订《外保温施工合同》，合同约定双方就伊宁××工程（建筑面积约35000平方米）外墙保温的有关条款达成协议，承包方式为包工包料。工程范围为外墙保温薄抹面、粘贴装饰成品线条。工程工期为自2015年8月10日至2015年10月30日。工程价款按照实际铺设面积计算。粘贴的装饰成品线条由甲方供应，按甲方确认的价格进入乙方工程决算，只计取税费，甲方同意在工程总价上上浮2%（2%系管理费），作为最终决算价。乙方提供建筑工程发票。合同还约定了其他相关事宜。本案工程由被告田卫峰施工，工程完工后未竣工验收，但该小区已于2016年9月18日交付业主使用。 施工期间，原告向被告通过房款抵扣工程款、转账等支付工程款736,479元。其中2015年6月25日，经被告田卫峰同意以工程款抵扣案外人王浩于2014年12月12日订购4-2-101房房款40万元，实际抵款29万元；2015年10月9日，原告通过中国农业银行向被告转账246,343元，被告向原告出具收到246,343元外墙保温费用的收条；2015年12月1日，原告通过中国农业银行向被告转账9万元，被告向原告出具收到外墙保温费用9万元的收条；2016年3月4日，被告向原告出具收到外墙保温费用110,136元的收条。 另，关于本案工程使用的装饰成品线条价款。被告在《伊宁××外墙保温线条分配单》中确认其使用的外墙保温线条总价为345,719.69元，原告在其出具申请报告中自认为155,852.4元。但因本案工程未经竣工结算，被告对原告自行制作外墙保温结算未进行确认，故为确认本案工程总价，经原告申请，本院委托新华远景工程造价咨询有限公司对原告施工伊宁市××小区1#、2#楼外墙保温薄抹面、粘贴装饰成品线条工程造价进行鉴定，新华远景工程造价咨询有限公司于2020年4月7日出具《伊宁市××小区1#、2#住宅楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，依据将施工图纸、签证单和现场勘验记录、询问笔录相结合的原则，最终鉴定总价为579,957.53元，其中一楼外墙保温工程金额183,871.45元，二楼外墙保温工程金额245,018.53元，成品保温线条主材费金额151,067.55元。根据双方合同约定，工程价款以工程完工按照实际铺设面积计算，因此，对装饰成品线条价款本院采纳实际产生费用即鉴定结论显示的151,067.55元，该费用应计入被告工程决算。又，因本次鉴定产生鉴定费6000元。 原告于2019年1月2日向本院申请财产保全，为此支出申请保全措施费2920元，产生担保费5400元。 本院认为，被告借用案外人伊宁市城市建设总公司名义与原告签订《外保温施工合同》，实际本案工程由被告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……"被告系个人，没有建设工程施工资质，因此原、被告签订《外保温施工合同》无效。虽然合同无效，但被告实际完成了本案外墙保温施工工程，该工程已经交付使用，视为原告认可本案工程质量合格。 经查明，原告已向被告支付工程款金额为736,479元，应由被告承担用于本案工程的装饰成品线条费用为151,067.55元。经鉴定确定本案工程总造价为579,957.53元。综合计算，原告已向被告超付工程款307,589.02元（736,479元-579,957.53元+151,067.55元），故对原告主张被告返还超付部分工程款，具有事实依据，本院予以支持，对超付金额确定为312,373.87元。 对原告主张被告承担利息的诉讼请求。在本案起诉前，本案工程总金额无法确定，原、被告对工程款是否超付、超付金额无法确定，故对其利息无法计算，因此，本院对原告主张被告承担超付工程款利息自2016年9月28日起算的诉讼请求不予支持，现确定超付工程款利息自本案判决之日起计算至被告实际付清日止，对原告主张按照年利率6%计算工程款利息，没有违反法律规定，本院予以支持。 对原告主张被告承担保全措施费2920元及担保费5400元的诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。本案系因被告未按约定履行工程结算及不返还超付工程款产生，原告因此交纳申请费及担保费，属于被告给原告造成的损失，故原告要求被告承担申请保全措施而交纳的保全措施费2920元及担保费5400元理由成立，本院对该项诉讼请求予以支持。 对原告主张被告承担鉴定费6000元的诉讼请求。本案工程完工后，被告未按约定与原告进行结算，导致工程总价款无法确定，被告具有过错，应当承担相应责任。故对原告此项诉讼请求，本院予以支持。 被告田卫峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告田卫峰于本判决生效之日起十日内向原告新疆至祥房地产开发有限公司返还工程款307,589.02元； 二、被告田卫峰向原告新疆至祥房地产开发有限公司承担利息，利息以307,589.02元为基数，按照年利率6%计算自本案判决之日起至实际付清之日止； 三、被告田卫峰于本判决生效之日起十日内向原告新疆至祥房地产开发有限公司支付申请保全措施费2920元、担保费5400元、鉴定费6000元； 四、驳回原告新疆至祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7258.7元，减半收取3629.4元，由被告田卫峰负担3064元，原告新疆至祥房地产开发有限公司负担565.4元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审  判  员    张喻景 二〇二〇年六月十日 法官助理   左 雷 书  记  员   李贝蓓