广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终893号上诉人（原审原告）：肇庆珠影文体产业投资有限公司，住所地肇庆高新区工业大街17号珠影文体广场1#楼商铺223、226、227。法定代表人：杨晨辉，董事长。委托诉讼代理人：杨建文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市穗成用电安装工程有限公司，住所地广州市荔湾区*******之一2-6楼。法定代表人：许超雄，执行董事。委托诉讼代理人：赖吉虹，广州金鹏律师事务所律师。上诉人肇庆珠影文体产业投资有限公司（以下简称珠影公司）因与被上诉人广州市穗成用电安装工程有限公司（以下简称穗成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人珠影公司的委托诉讼代理人杨建文、被上诉人穗成公司的委托诉讼代理人赖吉虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。珠影公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判穗成公司向珠影公司支付迟延履行违约金4800000元；3.本案诉讼费由穗成公司承担。事实和理由：一审判决查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。1.关于本案诉讼时效的起算时间最早应从2017年3月8日或2017年9月29日起计算而不是2016年6月25日，一审判决没有查明事实，适用法律错误。一审判决从涉案的“珠影广场”项目一期永久用电安装工程于2016年6月25日通过了竣工验收，并于2016年6月29日通过了广东电网有限公司肇庆大旺供电局营业部及广东电网有限公司肇庆大旺供电局配电部的审核，并且珠影公司已经在《工程竣工验收表》中加盖工程专用章就认为珠影公司应当知晓该工程是否逾期竣工，并据此认定珠影公司于2019年9月11日才提起诉讼已经超过了诉讼时效是错误的。因为珠影公司一直对穗成公司逾期竣工并要求在工程款中直接扣除穗成公司应承担支付的迟延履行金，但双方对迟延履行金的计算一直未能达成协议。2017年3月8日，穗成公司出函要求支付剩余工程款，双方口头约定由珠影公司支付1200000元后剩余款项作为迟延履行金由珠影公司直接扣除。为此，珠影公司分别三次向穗成公司支付了1200000元，并于2017年9月29日支付完毕最后一笔工程款400000元，剩余款项作为穗成公司应承担的违约金直接予以扣除。但穗成公司却提起诉讼要求珠影公司支付工程款，违背诚信。如应计算诉讼时效，则应以2017年3月8日或2017年9月29日作为起算时间，而不是2016年6月25日。2.一审判决认定穗成公司没有逾期竣工属于查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。以珠影公司与穗成公司签订的《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》第三条明确约定：“1-4号楼电气工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；1-4号楼的低压出线工程在具备进场施工条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；一期的高压送点工程在具备施工进场条件后100天内竣工；具体开工日期以珠影公司书面通知为准。”但是一审判决以《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》中没有明确约定开工时间，而且珠影公司也没有具体开工时间的书面通知，就认定穗成公司不存在逾期竣工明显脱离了客观事实。事实上，珠影公司已经发出开工时间的书面通知，但该证据由穗成公司持有。而且开工令并非确定开工时间的唯一证据。合同对工程款的支付约定足以证明穗成公司进场开工的时间。根据穗成公司于2015年9月17日书面提出请付80%进度款的申请，以及珠影公司支付的工程款足以证明穗成公司在8月份进场施工的事实，即使将时间推迟到9月1日进场施工，那么按照合同的约定，关于1-4号楼的工程穗成公司应当于100天以内即12月9日前竣工，但是穗成公司实际竣工的时间却是2016年6月25日，这表明穗成公司事实上就1-4栋存在逾期竣工的事实，珠影公司有权要求穗成公司支付迟延履行金，因此一审判决作出的认定毫无事实根据和法律依据，应当予以撤销并依法改判。穗成公司辩称，其答辩意见与一审答辩意见一致。穗成公司不存在工期延误的违约行为，无需支付违约金给珠影公司，且珠影公司主张工期违约赔偿的诉求已过诉讼时效，珠影公司的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回珠影公司的全部上诉请求。珠影公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令穗成公司向珠影公司支付迟延履行违约金4800000元；2.判令穗成公司向珠影公司支付10-11号楼高压电缆管线改道施工线路所需工程款810053.96元；3.负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2015年7月22日，珠影公司(甲方)与穗成公司(乙方)签订了《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》，约定：1.由穗成公司以固定总价包干的形式承包位于肇庆高新区工业大道珠影广场一期项目地块的“珠影广场”项目一期永久用电安装工程；2.工期：(1)1-4号楼表后电气工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；(2)1-4号楼的低压出线工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；(3)一期的高压送电工程在具备施工进场条件后100天内竣工；(4)具体开工日期以珠影公司书面通知为准；(5)合同工期均以日历天计，不分节假日；3.穗成公司按双方确认的图纸以总价包干形式完成施工图及工程量清单中所列的工程内容，工程总包干价为24316741.75元，其中低压电气安装部分为9813405.79元，外电缆部分为952170.19元，电房部分为6086403.43元，一户一表部分为7464762.34元；4.穗成公司每月5日前上报完成实际工作量，经珠影公司及监理确认后，于下月支付完成工程量的80%进度款，待该工程全部竣工并通过肇庆当地供电局验收合格后，10个工作日内付至合同总价90%，该工程结算确认后二十个工作日内，表后工程付款至该项表后工程结算总价的97%，表前工程付至该项表前工程结算总价的100%；5.工程保修期为两年，从珠影公司收到肇庆市电业局验收合格批文之日起计；6.因穗成公司造成延期竣工或在合同约定期限内不能取得肇庆电业局验收合格批文的，每逾期1天，穗成公司须按本工程固定总价的万分之一支付违约金给珠影公司等。2015年9月17日，穗成公司向珠影公司出具了《关于退还“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同履约保证金的函》，确认其已于2015年8月将履约保证金300000元汇至珠影公司的银行账户并要求珠影公司退还。同日，穗成公司向珠影公司出具了《请款函》，要求珠影公司支付实际工程量80%的进度款370000元。2015年11月3日，穗成公司向珠影公司出具了《付款申请通知书》，要求珠影公司支付实际完成工程量80%的10月份进度款1000000元。2015年3月14日，穗成公司向珠影公司出具了《付款申请通知书》，要求珠影公司支付实际完成工程量80%的2月份进度款1300000元，珠影公司于2016年4月13日通过中国建设银行转账的方式向穗成公司支付了工程款1300000元。2015年4月14日，穗成公司向珠影公司出具了《付款申请通知书》，要求珠影公司支付实际完成工程量80%的3月份进度款1360000元，珠影公司于2016年5月25日通过中国建设银行转账的方式向穗成公司支付了工程款1360000元。2016年5月10日，穗成公司向珠影公司出具了《付款申请通知书》，要求珠影公司支付实际完成工程量80%的4月份进度款3940895元。2016年6月8日，穗成公司向珠影公司出具了《付款申请通知书》，要求珠影公司支付实际完成工程量80%的5月份进度款4542390元。2016年6月25日，珠影公司与穗成公司对涉案土建施工，电房设备、照明、电缆、消防、绝缘工具安装及表箱、开关箱安装、桥架安装、地下室照明、楼层照明安装、电缆敷设及连接进行竣工验收，珠影公司在《工程竣工验收表》中的“建设单位验收意见”一栏加盖珠影公司的工程专用章予以确认，并注明“同意验收”；穗成公司在“施工单位验收意见”一栏加盖公章予以确认。2016年6月29日，广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局营业部及广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局配电部对涉案工程进行审核后，在《客户受电工程竣工检验意见书》中“检验单位”一栏加盖公章予以确认，并在“检验意见”一栏备注“合格”；珠影公司在“客户签名”一栏加盖公章予以确认，并在“客户意见”一栏备注“同意”；穗成公司在“施工单位签名”一栏加盖公章予以确认，并在“施工单位确认检验意见”一栏备注“同意”。另查明，珠影公司分别于2016年6月20日、2016年7月15日、2016年7月27日、2016年8月5日、2016年8月11日、2016年10月19日、2017年1月5日、2017年1月20日、2017年1月26日、2017年4月17日、2017年6月28日、2017年9月29日通过银行转账的方式向穗成公司支付了工程款2440895元、1000000元、1000000元、1000000元、1542390元、400000元、470000元、200000元、300000元、600000元、200000元、400000元，合共9553285元。根据珠影公司的申请，一审法院以（2019）粤1284执保347号执行裁定书，裁定冻结了穗成公司在广州银行海珠支行账户为800********8022内存款5640053元。一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。珠影公司与穗成公司签订的《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同为合法有效的合同，应受法律保护。本案争议焦点为：一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，涉案的“珠影广场”项目一期永久用电安装工程于2016年6月25日通过了竣工验收，并于2016年6月29日通过了广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局营业部及广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局配电部的审核，珠影公司在《工程竣工验收表》中“建设单位验收意见”一栏加盖工程专用章予以确认，在《客户受电工程竣工检验意见书》中“客户意见”一栏加盖公章予以确认，此时，珠影公司应当知道该工程是否逾期竣工，若逾期竣工，亦应当在法定的诉讼时效期间内向穗成公司主张权利，但珠影公司迟至2019年9月11日才向本院提起诉讼，已超过三年期间，故本案已超过诉讼时效，故穗成公司辩称本案已过诉讼时效的意见理据充分，一审法院予以采纳。二、关于穗成公司是否逾期竣工的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》第三条约定：“1-4号楼表后电气工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；1-4号楼的低压出线工程在具备施工进场条件后100天内竣工，其他楼宇竣工时间由珠影公司根据实际情况另行确定；一期的高压送电工程在具备施工进场条件后100天内竣工；具体开工日期以珠影公司书面通知为准；合同工期均以日历天计，不分节假日”。诉讼中，珠影公司主张因合同没有明确约定开工时间，穗成公司应自签订合同后随时进场施工，但珠影公司与穗成公司签订的《“珠影广场”项目一期永久用电安装工程施工合同》中明确约定具体开工时间以珠影公司的书面通知为准，且该合同仅约定了1-4号楼表后电气工程及低压出线工程的竣工时间，并未明确约定整个工程的竣工时间，珠影公司以1-4号楼的竣工时间作为整个工程的竣工时间有所不妥，即珠影公司珠影广场的诉称与提交的证据之间自相矛盾，鉴于珠影公司未能提交具体开工时间的书面通知，且珠影公司在《工程竣工验收表》“建设单位验收意见”一栏已加盖工程专用章予以确认，故珠影公司主张穗成公司逾期竣工并要求其支付迟延履行违约金480万元的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于穗成公司是否更改施工线路的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，涉案工程根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准通过竣工验收，珠影公司已在《工程竣工验收表》“建设单位验收意见”一栏加盖工程专用章予以确认，在《客户受电工程竣工检验意见书》“客户签名”一栏加盖公章予以确认，并在“客户意见”注明“同意”，珠影公司的行为视为对施工图纸的确认，且珠影公司主张穗成公司变更10-11号楼高压电缆管线施工路线，但珠影公司未提供其他证据证实其主张，故珠影公司要求穗成公司支付10-11号楼高压电缆管线改道施工线路所需工程款810053.96元无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审判决：驳回珠影公司的诉讼请求。一审案件受理费25535元、财产保全费5000元，合计30535元，由珠影公司负担。二审期间，穗成公司没有新证据提交，珠影公司提交工程开工通知单复印件作为新证据，拟证明按照开工通知令的时间要求穗成公司进场施工，2015年9月17日进场施工。经质证，穗成公司认为该证据不属于新证据，穗成公司未收到此份文书，不排除珠影公司事后伪造的可能性，珠影公司一审庭审时称没有开工通知书并认为穗成公司是签订合同就随时进场，称穗成公司未向其提交施工图纸，而如今确主张有开工通知单，该开工单显示已经审批施工图纸，该份文件也没有穗成公司签名盖章并且只是复印件，因此，该份证据不应采纳。由于珠影公司在法庭调查期间没有提交证据原件予以核对，无法核对该证据的真实性，且与珠影公司在一审庭审陈述不一致，穗成公司对该证据亦不予认可，因此，本院对该证据的真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，珠影公司于2019年9月11日向一审法院提出本案诉讼。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性不准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕珠影公司的上诉请求进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：珠影公司提出要求穗成公司支付迟延履行违约金是否已超过诉讼时效期间，如未超过诉讼时效期间，穗成公司应否向珠影公司支付迟延履行违约金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案珠影公司向法院请求要求穗成公司向其支付迟延履行违约金的诉讼时效期间为三年。该诉讼时效期间自珠影公司知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。涉案的“珠影广场”项目一期永久用电安装工程于2016年6月25日通过了竣工验收，双方当事人均在《工程竣工验收表》中盖章确认。涉案工程在2016年6月29日通过了广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局营业部及广东电网有限责任公司肇庆大旺供电局配电部的审核后，珠影公司亦在《客户受电工程竣工检验意见书》中“客户意见”一栏加盖公章予以确认。因此，不论从2016年6月25日，还是从2016年6月29日之日起，珠影公司就已知道案涉工程是否存在穗成公司逾期竣工的情形，如果穗成公司逾期竣工，珠影公司在当日起就应当知道其权利受到损害并可向穗成公司提出迟延履行违约金等请求。但珠影公司于2019年9月11日才向一审法院提出起诉，已超过上述法律规定的三年诉讼时效期间。珠影公司上诉认为一直有向穗成公司主张逾期竣工的迟延履行违约金并要求在工程款中直接扣除该违约金，双方迟延履行金的计算一直未能达成协议，但珠影公司并未能提供证据予以证实，穗成公司对此亦不予确认。因此，珠影公司认为本案诉讼时效期间应从穗成公司发函要求支付剩余工程款之日（即2017年3月8日）或自珠影公司支付最后一笔工程款的时间（即2017年9月29日）作为起算时间的主张缺乏事实依据，本院不予支持。由于珠影公司提出的要求穗成公司支付迟延履行违约金已超过诉讼时效期间，一审判决对其诉讼请求不予支持恰当，本院予以维持。综上所述，珠影公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45200元（肇庆珠影文体产业投资有限公司已预交），由肇庆珠影文体产业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年六月十一日法官助理 黎嘉豪书 记 员 陈唐玲