山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4610号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛正森置业有限公司，住所地X。 法定代表人：李亚飞，董事长。 委托诉讼代理人：孙公东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛泰硕建筑安装有限公司，住所地X。 法定代表人：**青，经理。 委托诉讼代理人：刘书建，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：刘明坤，男，X。 上诉人青岛正森置业有限公司（以下简称正森公司）因与被上诉人青岛泰硕建筑安装有限公司（以下简称泰硕公司）、被上诉人刘明坤建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正森公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项；改判被上诉人返还工程款728733.8元或由被上诉人刘明坤返还抵顶工程款的房屋；诉讼费、保全费或由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对采暖建筑面积的确定有误，多认定了759.2平方米，按照合同固定单价115元/平方米，多算工程款87308元。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定意见认定争议工程的采暖建筑面积为26246.68平方米；但根据青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的《不动产测量报告》，该工程实际采暖建筑面积为25487.48平方米，该测绘数据是房产部门发证的依据。二、《正森德郡小区供热补充协议》中第三条约定供热移交费25元/平方米建筑面积已包含在合同造价中，应由泰硕公司向热电厂缴纳，小区建筑面积为43535.36平方米，移交费应为1088384元，但泰硕公司一直没有交付，应从双方工程结算款中扣除。鉴于泰硕公司没有施工资质、供热设备及材料均没有检测报告、工程质量存在严重问题、对工程的后期施工及维护义务均不履行，正森公司再把移交费支付给泰硕公司，泰硕公司不可能给热电部门缴纳，故恳请扣除。三、正森公司抵顶给刘明坤的X户房屋是基于工程质量合格，且房屋一直未予办理产权登记，因泰硕公司根本违约，一审法院认定以房抵债协议已经履行完毕是错误的，正森公司有权收回房屋。 泰硕公司答辩称，上诉人的上诉事实及理由不成立，请求驳回上诉。 刘明坤答辩称，刘明坤与本案纠纷无关，房屋已交接完毕，上诉人应停止对刘明坤的上诉。 正森公司向一审法院起诉请求：1.判令泰硕公司、刘明坤返还工程款43万元；2.判令刘明坤退回抵顶的房屋或者泰硕公司、刘明坤返还房屋价款999468元；3.诉讼费、保全费由泰硕公司、刘明坤承担。 泰硕公司向一审法院提出反诉请求：1.判令正森公司向泰硕公司支付工程款1487201元；2.本案一切诉讼费用由正森公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月5日，正森公司（甲方）与泰硕公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，由泰硕公司对正森公司开发的位于嵩山三路299号正森德郡小区的供热采暖工程进行施工，合同主要约定：一、工程名称：供热采暖工程。二、工程地点：嵩山三路299号。三、工程内容：图纸设计的室内采暖设施、二次网、换热站、混水站采暖所有系统安装工程。四、承包范围：按照图纸设计的所有供热工程、二次网、换热站、混水站采暖所有系统安装，室内工程管道井立管、管道保温、地暖管道安装（按图纸设计要求安装）等室内供热系统安装，包工包料（不含热计量表等）。五、合同工期：开工日期与竣工日期：根据甲方工程部书面通知，单体楼15日内完成。六、工程质量标准：一次性验收合格。七、工程造价：工程造价按图纸采暖面积115元/平方米计算，一次性包死；工程总建筑面积约为28261平方米，即工程总价为（大写）：￥叁佰贰拾伍万元整；小写：￥3250000元整。上述单价已包含人工费、材料费、设备费、机械费、包装运输、施工技术、施工措施、水电费、成品保护费、检验、验收、管理、利润、税金等承包方为完成本工程的一切费用。八、承包方式：乙方包工包料完成该工程（不含分户热量表）。因部分单体工程具备施工条件有先后，乙方应了解甲方的整体工程进度，无论何时具备施工条件，综合单价不做任何调整，且乙方已经充分考虑和分析市场行情及风险，除合同约定的情况外，上述综合单价不再调整。九、付款方式和期限：1、合同签订后，先支付乙方工程价款的30%，以便乙方购置材料，付款前乙方须提供工程价款30%的发票和收据；2、工程竣工并通过验收后，甲方须支付至工程价款的95%，付款前乙方须提供工程价款100%的发票和95%的收据；3、剩余合同价款的5%作为保证金，待工程交工并完成托管接收的两个供暖季后甲方一次性付清，付款前乙方须提供工程价款5%的收据。双方还对材料供应方式、工程验收、各自责任、违约责任等方面进行了约定。 2017年9月21日，正森公司（甲方）与泰硕公司（乙方）签订《正森德郡小区供热补充协议》，约定：乙方承接甲方开发建设的正森德郡小区供热项目的施工，鉴于甲方与即墨热电厂签订的协议，为明确责任，保证该小区正常供热，双方签订如下补充协议：1、移交前内小区的供热管理、服务、供热设施的维护修理，由乙方负责，其产生的费用由乙方承担。2、乙方保证在两个采暖季后把项目的供热设施向热力公司移交前要接受热力公司对供热设施提出的整改意见，并整改合格，期间产生的费用由乙方承担。3、该小区的供热移交费（25元/平方米建筑面积），已包括在原先双方签订的施工合同造价内，所以该费用由乙方负责向热电厂缴纳。4、本协议一式两份，与原先双方签订的施工合同具有同等法律效力，双方签字盖章生效，各执一份。 2018年1月12日，即墨市热电厂向正森公司送达工作联系函一份，内容为：青岛正森置业有限公司：根据2018年1月11日区政府办公室组织相关部门召开的关于正森德郡小区供热问题专题会会议精神，我厂将于2018年1月13日9点，将你小区供热一次网主阀打开供热，你公司可用小区换热站内你方一次门开、关控制调试。请贵公司及时将前期我方提出的换热站整改意见落实，并安排专业人员根据操作规程做好站内设备调试、供热站值守、设备巡视等工作。若需关闭小区供热一次网主阀，请及时与我厂人员联系。联系人：胡涌涛。联系电话137××××8905。正森德郡小区今冬供热计费时间为2018年1月20日，请贵公司在此时间之前与热力公司签订试供热协议。 2018年8月3日，即墨市热电厂向正森公司送达关于正森德郡供热站问题联系函一份，内容为：青岛正森置业有限公司：贵公司开发建设的正森德郡小区已临时进行了一个采暖季的供热。2018-2019采暖季即将开始，为保证该小区今冬供热顺利安全进行，经了解该小区供热站及供热系统存在问题一直未进行整改和得到解决，请贵公司在10月16日前解决好存在的问题，以免影响小区今冬供热和我厂管网的安全运行。1、设备无热量核算系统，无法核算小区在整体系统内的热量分配，对小区的供热质量状况无法有效监控，能造成用户投诉等信访事件。2、站内系统无自动控制设备，无法达到电厂对换热站自动控制要求，事故状态下不能实现自动保护，将影响整体系统。3、站内运行参数无法现场监控，无任何数据上传、远程控制功能。4、循环泵、补水泵控制系统无变频等调节设备，能耗高，不宜调节。5、站内换热器换热能力较差，不能保证小区用热需求。6、站内阀门、单元阀门、流量表质量不能保证安全正常运行。7、站内无水处理设备，供热站用水达不到国家规范要求。补水系统压力通过电接点压力表控制，控制范围大，控制精度不够。8、二次网无保温设施，热耗大、供热效果不能保证，严重造成能源浪费，不符合国家规范要求。9、供热站的建设达不到无人值守的安全和经济运行要求，应在今冬供热前进行彻底改造，并完成与我厂供热监控系统的数据对接和上传。 一审庭审中，正森公司与泰硕公司均确认泰硕公司对涉案供热采暖工程的管道保温部分没有施工。为此正森公司将该部分工程发包给即墨市浩德东润装修施工队，并由即墨市热电厂见证。现该部分管道保温工程已完工，正森公司支付即墨市浩德东润装修施工队工程款190624元。 本案在审理过程中，正森公司与泰硕公司对涉案工程的工程量产生争议，正森公司主张工程量应以正森德郡小区所有业主的供热面积22255.33平方米计算。泰硕公司主张应以工程的建筑面积计算涉案工程的工程量，合同约计建筑面积为28261平方米，但工程的实际建筑面积为33634.8平方米，应以33634.8平方米作为涉案工程的工程量。因双方对工程量分歧太大，泰硕公司申请对涉案供热采暖工程的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定并出具《供热采暖工程造价意见书》一份，鉴定结论为:根据GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范，依据双方签订的《工程施工承包合同》、施工图纸、合同单价、现场勘查记录，确定本工程采暖建筑面积为26246.68㎡，工程造价为3018368.20元。对于未施工部分供暖管道保温工程，双方对工程量确认无异议，依据《山东省安装工程消耗定额》（2016）、当时当地材价信息及其他相关规定，认定“青岛正森置业有限公司”与“即墨市浩德东润装修施工队”签订的施工合同价格合理，即190624.00元。经上所述，此供热供暖工程造价鉴定值为2827744.20元。因本次鉴定，泰硕公司支付鉴定费46250元。 正森公司和泰硕公司均对该鉴定意见书提出书面异议，鉴定机构对正森公司与泰硕公司的异议作出书面回复。正森公司的书面异议：一、对采暖建筑面积的鉴定：鉴定意见书中确定工程采暖建筑面积为26246.68平方米，但根据青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的《不动产测量报告》的测绘标准，该工程实际采暖建筑面积应为25487.48平方米，即青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的《不动产测量报告》中的套内面积合计总数（应扣除被告泰硕公司未施工的网点部分）。详见青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的《不动产测量报告》（附件1）、正森德郡1#、2#、3#、4#、5#、6#楼不含公摊建筑面积统计表（附件2）。二、对采暖工程造价的鉴定：鉴定意见书确定采暖工程造价为2827744.20元，但该造价并没有剔除2017年9月21日《正森德郡小区供热补充协议》中供热移交费25元/平方米建筑面积。理由如下：1、青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司具有国土资源部门核发的《测绘资质证书》，其测绘的数据是不动产测绘及登记面积的依据，其面积是逐户测量的，是客观的，其确定的套内建筑面积即采暖建筑面积为25487.48平方米，因此青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司应对鉴定意见书的供热建筑面积的差异部分进行调整。2、2017年9月21日正森公司与泰硕公司签订的《正森德郡小区供热补充协议》第3条约定：该小区的供热移交费（25元/平方米建筑面积），已包括在双方签订的施工合同造价中，所以该费用由乙方（指泰硕公司）负责向热电厂交纳，该部分费用泰硕公司没有缴纳，实际缴纳方为正森公司。补充协议约定的是建筑面积，该小区的建筑面积为43535.36平方米，按每平方米25元，移交费为1088384元，该移交费实际已由正森公司向热电厂交纳，为便于鉴定意见的采信，应从结算造价中扣除或在鉴定意见书中予以注明。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对正森公司的异议作出书面回复：1、根据《工程施工承包合同》要求，“工程造价按图纸采暖面积115元/平方米计算”我方根据图纸计算的“采暖建筑面积”为鉴定书中所注明的数值，正森公司提出的“套内建筑面积”与合同中的“采暖建筑面积”不符。2、对于正森公司提出的应剔除交付费的问题，因我方不了解此项费用是何方交付的，所以在确定是何方交付的后，按合同执行。 泰硕公司的书面异议：一、鉴定意见书工程概况中第三条：工程内容图纸涉及的室内采暖设施、二次网、换热站、混水站采暖所有系统安装工程造价鉴定采暖建筑面积26246.68平方米与《工程施工承包合同》不符，《工程施工承包合同》中的第四条承包范围已经明确：按照图纸设计的所有供热工程、二次网、换热站、混水站采暖所有系统安装，室内工程、管道井立管、管道保温、地暖管道安装（按图纸设计要求安装）等室内供热系统安装，包工包料（不含热计量表）。二、《工程施工承包合同》承包范围中的管道井及管道井与每户连接的管道安装属采暖工程范围内，因此，管道井及走廊实际应为公用采暖建筑面积，应该计算。三、青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司所作出的工程造价3018368.20元。《工程施工承包合同》第七条中：工程造价按图纸采暖面积115元/平方米计算，一次性包死；工程总建筑面积约为28261平方米，工程总造价为：￥3250000元整。上述单价已包含人工费、材料费、设备费、机械费、包装运输费、施工技术、施工措施、水电费、成品保护费、检验验收、管理、利润、税金等一切费用。四、综上所述，《工程施工承包合同》中的第四条、第七条承包范围已经明确管道井及管道井每户连接安装工程，实际应为共用采暖面积应该计算。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对被告泰硕公司的异议作出书面回复：1、鉴定意见书中工程概况第三条“工程内容：图纸涉及的室内采暖设施、二次网、换热站、混水站采暖所有系统安装工程”为合同施工内容而非工程造价计算内容，而根据双方的《工程施工承包合同》，“工程造价按图纸采暖建筑面积115元/平方米”计算。2、泰硕公司提出的“管道井及走廊为采暖建筑面积”，按合同约定此部位不应计入采暖建筑面积。3、《工程施工承包合同》中“工程造价按图纸采暖建筑面积115元/平方米计算，一次性包死”是指单价包死，而根据图纸计算的建筑面积为鉴定书所注明的数值，因此工程造价为鉴定书所注明的工程造价。4、泰硕公司提出的“管道井及管道井每户连接安装工程为采暖建筑面积”，按合同约定此部位不应计入采暖建筑面积。 正森公司与泰硕公司除提出上述书面异议外，还对鉴定意见书分别发表了各自的质证意见。正森公司的质证意见：1、对回复意见第一条是根据图纸计算的采暖建筑面积，而我方提交的青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的不动产测量报告是按户如实测量的，本案中设计的采暖建筑面积应为25487.48平方米；2、关于回复意见第二条的供热移交费用请求法庭查明后确定双方的实际工程款及工程款返还数额。泰硕公司的质证意见：1、该鉴定报告违背法律规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，第二十二条当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方合同第七条约定，工程造价一次性包死，单价面积按115元/平方米，工程总建筑面积约为28261平方米，工程总价款为325万元整。也就是说合同已对计价方法和计价标准作了明确的约定，对工程总价款也作了约定，是一个固定价款。所以在合同范围内，再进行鉴定，明显违背上述法律规定。2、关于鉴定报告的答复意见第二、四条都提到“按照合同约定”与事实不符，合同第七条明确约定工程价款是由工程总建筑面积28261平米×单价115元/平方米，总价款为325万元得来的，所以泰硕公司应获得的工程价款为施工工程的总建筑面积，而非鉴定报告和答复中所谓的采暖面积。因此该报告和答复称按合同约定与合同实际内容相悖。3、另补充，合同约定了工程总建筑面积约为28261平方米，但泰硕公司在实际施工中按照正森公司提交的施工图纸，施工完毕后进行核对。该工程1-6号楼工程总建筑面积为33634.8平方米，超出合同约定面积5373.8平方米。根据合同工程价款的约定，该超出部分工程建筑面积也应当按单价115元/平方米计算工程价款。但鉴定报告对此事实未予以确认，在泰硕公司提交施工图纸等证据的情况下，鉴定报告遗漏了此项内容，也与事实不符。4、对于鉴定报告鉴定结论中对未施工的部分供暖管道保温工程的价款确认为190624元，我们认为该款项应当扣除泰硕公司在为正森公司施工中已购买的保温材料款项38314元，该证据已提交法庭。部分管道保温工程未做，但材料已全部购买作为正森工程的专用，是正森公司不同意泰硕公司继续施工，所以造成的材料浪费的款项38314元不应计算在未施工的190624元中，应扣减。 另查明，正森公司提交青岛热力达热力有限公司向其出具的收款收据两份，证明2018年1月10日正森公司向青岛热力达热力有限公司缴纳供暖移交费300000元，但是前期热力达热力公司是以供热押金开具的收据；2018年11月1日正森公司向青岛热力达热力有限公司缴纳的供暖移交费500000元。并主张依据双方签订的《正森德郡小区供热补充协议》该800000元的供热移交费应由被告负担。泰硕公司发表了质证意见：对正森公司向热力达公司支付款项予以确认，但支付内容不是移交费。针对2018年1月10日的付款，该收据内容是“17-18采暖期取暖押金”与正森公司陈述的移交费无任何关联性。协议约定的移交费由泰硕公司缴纳，如果需要缴纳也应当由泰硕公司缴纳。正森公司违背合同约定，其擅自缴纳款项也应由其自身承担，何况该笔款项是押金。众所周知，押金是可以退还的，并非移交费，与合同约定的内容不符，不能作为其缴纳移交费的证据证明。针对2018年11月1日的付款，项目内容是“供热预付款”该款项也非合同约定的移交费，正森公司的主张不能成立，其他意见同上述意见。另外，预收款只能是证明预收，最后应根据实际受热据实结算，是正森公司采暖应当缴纳的费用，不能证明正森公司向热力公司缴纳的是供暖移交费。 正森公司已支付被告工程款2380786元，其中2016年5月原被告签订《以房抵债协议书》一份，以正森公司开发建设X户房屋抵顶欠付泰硕公司的工程款。协议约定泰硕公司将房屋转让给被告刘明坤。协议签订后正森公司与刘明坤签订了《青岛市商品房预售合同》并办理网签登记。现该房屋由刘明坤占有居住至今。 再查明，泰硕公司无建筑业企业施工资质。 一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，泰硕公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据上，正森公司与泰硕公司订立的《工程施工承包合同》无效。本案争议的焦点是：一、涉案工程款总数额及正森公司欠款数额的认定；二、正森公司主张的供暖移交费80万元是否应由泰硕公司承担。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，一审法院分别评判如下： 一、涉案工程款总数额及正森公司欠款数额的认定。 1、关于涉案工程款总数额。从正森公司与泰硕公司签订《工程施工承包合同》约定的内容来看，工程单价115元/平方米是采暖建筑面积的单价，那么涉案供热采暖工程的总价应以此单价乘以采暖总建筑面积来计算，而合同中的工程总价3250000元，是以此单价乘以工程总“建筑面积”约28261平方米计算出来的，而“采暖建筑面积”和“建筑面积”系不同的概念，显然该计算方式不符合常理，因此，可以断定双方合同载明的“工程总建筑面积约28261平方米”实为“工程总采暖建筑面积约28261平方米”。因该面积数额为约数，故应以鉴定意见书鉴定的面积26246.68平方米为准。据上，一审法院确认涉案供热采暖工程的总价款为3018368.20元（115元×26246.68平方米）。正森公司关于应以所有业主的供热面积22255.33平方米计算工程量以及泰硕公司关于应以工程的建筑面积33634.8平方米计算涉案供热采暖工程的工程量的主张均无事实依据，且与一审法院查明的事实不符，一审法院均不予采信。 2、关于正森公司欠款数额。根据双方提交的付款凭证以及正森公司与泰硕公司的共同确认，正森公司向泰硕公司共支付工程款2380786元。另，因供热采暖工程的管道保温部分没有施工，正森公司将该部分工程发包给即墨市浩德东润装修施工队，为此正森公司支付即墨市浩德东润装修施工队工程款190624元。上述两笔款项合计2571410元应从总工程价款中扣除。涉案供热采暖工程的工程总价款为3018368.20元，故正森公司欠付泰硕公司的工程款金额为446958.20元（3018368.20元-2571410元），该笔款项正森公司应向泰硕公司支付。泰硕公司主张过高部分的工程款，无事实依据，一审法院不予支持。泰硕公司关于其购买的价值38314元保温材料款，应从正森公司支付的管道保温工程款190624元中扣除的抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。 二、关于正森公司主张的供暖移交费80万元是否应由泰硕公司承担的问题。 从正森公司提交的由青岛热力达热力有限公司向其出具的收款收据来看，两份收据上载明的款项分别是“17-18采暖期取暖押金”和“供热预付款”，并不是双方补充协议中约定的供热移交费，且泰硕公司对该两笔费用的用途亦不予认可。故，正森公司要求泰硕公司返还该笔款项的诉求证据不足，一审法院不予支持。正森公司可在确认供暖移交费数额后，另案主张。 关于正森公司要求刘明坤退回顶账房屋或泰硕公司与刘明坤返还房屋价款999468元的诉讼请求。正森公司与泰硕公司以房屋抵顶工程款的方式结算工程款并签订《以房抵款协议》，该协议不违反法律、行政性法规的强制性规定,合法有效。现双方已按照协议约定，将房屋交付刘明坤，并由正森公司与刘明坤签订了《青岛市商品房预售合同》,且办理网签登记，刘明坤接收房屋后居住至今，双方的《以房抵款协议书》已履行完毕，故正森公司要求刘明坤退回该房屋的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，正森公司要求泰硕公司与刘明坤返还房屋价款999468元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 关于泰硕公司支付的鉴定费46250元的承担问题，因正森公司与泰硕公司对涉案工程的工程量未进行结算，且双方对工程量均持不同的观点。为查明案件事实，泰硕公司对涉案工程的工程量和工程造价进行了鉴定，并支付了鉴定费46250元。因正森公司与泰硕公司对工程量均负有结算义务，故一审法院酌情认定该笔鉴定费用由两者均担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回青岛正森置业有限公司对青岛泰硕建筑安装有限公司的诉讼请求；二、驳回青岛正森置业有限公司对刘明坤的诉讼请求；三、青岛正森置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛泰硕建筑安装有限公司工程款446958.20元；四、驳回青岛泰硕建筑安装有限公司的其他反诉请求。案件受理费20595元，保全费5000元，均由青岛正森置业有限公司负担；反诉费9092元，由青岛正森置业有限公司负担4002元，由青岛泰硕建筑安装有限公司负担5090元;鉴定费46250元，由青岛正森置业有限公司与青岛泰硕建筑安装有限公司均担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程的采暖建筑面积如何认定；二、正森公司主张的供热移交费是否应当扣除；三、刘明坤是否应当向正森公司返还抵顶房屋。 关于第一个争议焦点。本院认为，泰硕公司系对正森公司开发的正森德郡小区的供热采暖工程进行施工，故对工程量进行结算时，双方合同约定的面积数应为“工程总采暖建筑面积”。因合同载明的该面积数额为约数，故应泰硕公司申请，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行评估鉴定，该事务所出具的《供热采暖工程造价意见书》中载明鉴定出的供热采暖建筑面积为26246.68平方米，该委托鉴定程序不违反法律规定，经鉴定机构对双方当事人提出的异议予以回复并经双方当事人质证，合法有效，该鉴定意见可以作为本案裁判的依据。正森公司关于应以青岛市即墨区城建勘察测绘有限公司的测绘数据计算工程量的主张，于法无据，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点。本案中，正森公司与泰硕公司订立的《工程施工承包合同》及相关协议虽因泰硕公司未取得《建筑业企业资质证书》、不具备相应的施工资质而无效，但双方关于工程款的支付可以参照该合同及相关协议履行。根据双方签订的《正森德郡小区供热补充协议》第三条之约定，供热移交费应由泰硕公司负责向热电厂缴纳；正森公司一审提交的证据也无法证明其已代为缴纳了该笔费用，故正森公司请求将该费用从双方工程结算款中扣除的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予采信。 关于第三个争议焦点。正森公司与泰硕公司约定以房屋抵顶工程款的方式结算工程款并由三方签订了《以房抵款协议》，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。现双方已按照协议约定将房屋交付刘明坤，由正森公司与刘明坤签订了《青岛市商品房预售合同》,并已办理网签登记，刘明坤接收房屋后居住至今，双方的《以房抵款协议书》已履行完毕，现正森公司要求刘明坤退回该房屋，于法无据，一审对此不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人正森公司的上诉理由及上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11088元，由上诉人青岛正森置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王蕾 书记员李珊珊