吉林省长春市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）吉01行终67号 上诉人（原审原告）张庆林，男，汉族，1963年7月11日生，住长春净月高新技术产业开发区。 委托代理人陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。 委托代理人陈泊宇，吉林开晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区城市管理局（原长春净月高新技术产业开发区市容环境卫生管理局），住所地长春净月高新技术产业开发区生态大街6666号。 负责人曹阳，局长。 委托代理人赵禹，该管理局工作人员。 被上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区净月街道办事处，住所地长春净月高新技术产业开发区银阜路与金宝街交汇。 负责人赵国华，主任。 委托代理人张海军，该街道工作人员。 委托代理人王斌，吉林功承律师事务所律师。 上诉人张庆林因与被上诉人长春净月高新技术产业开发区净月街道办事处（以下简称净月街道办）、被上诉人长春净月高新技术产业开发区城市管理局（原长春净月高新技术产业开发区市容环境卫生管理局）（以下简称原净月市容局）城建行政强制及行政赔偿一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明，张庆林于2016年10月14日购买案外人高云江坐落于长春净月高新技术产业开发区净月街道办事处罗全背屯的产权房屋，现该房屋登记在张庆林名下（房屋房产证号：×××，建筑面积为74.38平方米，国有土地使用证号：长净土国用1998字第×××号，用地总面积为254平方米）。2018年11月，张庆林在未取得相关行政审批手续情况下，对张庆林屋进行翻扩建。2019年5月8日，原净月市容局作出长净执改字（2019）第068号责令改正通知书，内容为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告于2019年5月13日8时前改正未经许可擅自建设的建筑物构筑物的行为。后由净月街道将该责令改正通知书张贴在被拆除房屋门上。2019年6月6日，原净月市容局会同净月街道将案涉房屋拆除。 原审法院认为：一、关于拆除行为合法性的问题。本案中，净月市容局于2019年5月8日作出责令改正通知书，随即会同被告净月街道对涉案房屋进行拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条及第四十四条的相关规定，净月市容局与净月街道的拆除行为存在程序违法。二、关于赔偿损失问题。本案中，张庆林没有办理任何的行政审批手续，擅自进行翻扩建的涉案房屋不属于合法建设，原审法院对张庆林装饰装修损失及恢复原状的请求不予支持。因张庆林房屋内物品系原告合法财产，净月市容局与净月街道应对在违法强拆过程中所造成的屋内物品损失承担赔偿责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，张庆林应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。原净月市容局与净月街道在拆除案涉房屋时，未依法对屋内物品进行登记保全，未制作物品清单交原告签字，致使张应林无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，应当由净月市容局与净月街道承担举证责任。净月市容局与净月街道未向原审法院提供该方面的证据，应当承担举证不能的法律后果。张庆林主张的日常生活必需品部分，因净月市容局与净月街道亦未提供相应证据证明这些物品不存在，结合日常生活经验法则，出于最大限度保护被侵权人合法权益原则，原审法院对张庆林财物损失酌情保护人民币40000元，该损失由净月市容局与净月街道共同承担。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决确认原净月市容局和净月街道办强制拆除行为违法；原净月市容局和净月街道办共同赔偿原告张庆林人民币40000元；驳回张庆林其他的诉讼请求。案件受理费50元，由原净月市容局和净月街道办共同负担。 上诉人张庆林不服，上诉称：一、被上诉人违法行为导致上诉人无房可住，被上诉人应当将违法拆除的上诉人的房屋恢复原状，以保证上诉人的生存权、居住权。二、上诉人的房屋并非翻建房屋，原审判决认定事实不清，应予纠正。被上诉人强制拆除上诉人的房屋前，没有规划部门出具的违法建筑的认定结论，其在庭审中提供的证据也仅仅能证明上诉人房屋的原有面积及现有状况，不能确定上诉人对房屋进行了翻建。事实上，上诉人的房屋由于年久失修，无法居住，上诉人对房屋进行了维修装饰，并在原有74,83平方米的基础上修建附房，对74.83平方米的部分并未进行翻建。上诉人对74.83平方米的房屋享有合法的所有权，原审判决在没有规划部门的认定结论，亦没有其他直接证据证明的情况下，未区分合法、违法部分，认定上诉人对房屋整体进行翻、扩建，属于事实认定不清，应当予以纠正。三、因被上诉人的违法强拆行为，给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人的赔偿请求应当予以支持。上诉人对74.83平方米的房屋享有合法权利，并非违法建筑，被上诉人将房屋强制拆除的行为是对上诉人物权的严重侵犯，其不仅应当赔偿房屋价值，还应当赔偿上诉人为装修该房屋支出的所有费用。而对于扩建部分，即使被认定为违法建筑，但由于作为建筑材料的动产价值不同于其作为不动产建筑的价值，上诉人对于该部分的建筑材料享有合法的权利，应当予以保护。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院指导案例91号中也支持了房屋所有人对屋内物品损失要求赔偿的诉讼请求。本案中，被上诉人拆除房屋时正值上诉人外出办事期间，而被上诉人未经依法登记保全，未制作物品清单，致使上诉人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被上诉人承担举证责任，如被上诉人无法举证，则应当承担不利后果。然而一审庭审中，在被上诉人无证据证明物品不存在的情况下，上诉人申请证人出庭作证明了屋内物品的存在，原审判决却仅支持了40,000元，与上诉人不完全统计的物品损失金额206，974元相去甚远，不符合客观事实，应当予以纠正。综上，请求二审法院判决：撤销（2019）吉0194行初20号行政判决书第二、三项；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 双方当事人在二审期间未递交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，原长春净月高新技术产业开发区市容环境卫生管理局现更名为长春净月高新技术产业开发区城市管理局 本院认为，原审判决关于二被上诉人拆除上诉人房屋的行为违反行政强制执行程序的论述正确，本院不再赘述。关于上诉人房屋的赔偿问题。上诉人原有的74.38平方米的房屋原系有房屋产权证的房屋，通常情况下，上诉人作为产权人，有权对房屋进行修缮、翻建，但应经过规划部门审批。因2015年10月1日实施的《长春净月潭风景名胜区保护管理条例》，将上诉人的房屋所处范围划入净月潭风景区，同时，被上诉人原市容局也主张上诉人的房屋不符合净月潭风景区规划，按照前述条例应当予以补偿迁出，故上诉人也无法取得相应的行政审批。在此情况下，不能以上诉人未取得行政审批按照违法建筑进行处理，应当参照征收补偿方案及政策对上诉人合法取得的房屋及相应利益进行赔偿。根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，原审法院认定上诉人原有的房屋因已不符合规划，不能恢复原状的认定是正确的，但对于房屋不能恢复原状产生的赔偿问题未进行审理、评判，遗漏了对房屋的赔偿请求。根据赔偿不低于补偿的原则，原审法院在重审时，应当查清上诉人主张的合法取得过房屋的翻建手续是否属实，以及查清上诉人合法取得的房屋利益参照征收补偿方案或政策应享有的征收补偿利益，作出相应判决。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款之规定，裁定如下： 一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194行初20号行政判决； 二、发回长春净月高新技术产业开发区人民法院重审。 二审案件受理费50元，退回预缴人张庆林。 审判长  亓晓鹏 审判员  姜 楠 审判员  厉 丽 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张 博