上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4418号上诉人(原审原告兼反诉被告)：上海俞润装潢设计工程有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：俞爱武，总经理。委托诉讼代理人：王黎鸣，男。上诉人(原审被告兼反诉原告)：潘雪梅，女，1983年2月24日出生，汉族，户籍所在地上海市宝山区。委托诉讼代理人：叶凤英(潘雪梅之母)，女，1957年12月11日出生，汉族，户籍所在地上海市宝山区。原审第三人：崔荣华，男，1986年8月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。上诉人上海俞润装潢设计工程有限公司(以下简称“俞润公司”)、上诉人潘雪梅因与原审第三人崔荣华装饰装修合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初15830号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞润公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判潘雪梅支付其违约金人民币(以下币种均为人民币)23,793元。事实和理由：潘雪梅拖延支付工程款，应按照合同约定自2017年11月1日起按每日50元计算违约金，故一审法院所判决的违约金数额没有依据。潘雪梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回俞润公司的一审诉讼请求。事实和理由：其已将装修款付给俞润公司的崔荣华，当时崔荣华是让其刷POS机支付，其发现支付对象并非俞润公司并提出异议，崔荣华保证之后会开收据，但此后其未收到收据。现俞润公司起诉，其不可能再重复支付装修款。崔荣华未作陈述。俞润公司向一审法院起诉，请求判令：1.潘雪梅支付其欠付装修款79,312元；2.潘雪梅向其支付逾期付款违约金23,793元。潘雪梅向一审法院提出反诉，请求判令：1.俞润公司返还其购置的橱柜费23,000元、墙纸费3,120元和拆墙费1,100元；2.俞润公司按每日50元为标准，支付其逾期竣工违约金(自2017年10月31日起计算至工程交付之日止)。一审法院认定事实：2017年7月26日，俞润公司(乙方、承包人)和潘雪梅(甲方、发包人)签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》(以下简称“装修合同”)，约定乙方对本市宝山区罗真路XXX弄XXX号XXX室房屋进行住宅装饰，承包方式为部分承包(材料代购)，总价款111,873元。工期90天，自2017年7月30日开工，至2017年10月30日竣工。装修合同第3.5条约定，在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由甲乙双方商定。凡甲方私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。第3.7条约定，工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收。验收通过的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定付清全部价款。如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期。如竣工验收通过，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用。装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任。第5条工程价款及结算条款主要约定，合同签订当日支付33,561元，水、电、管线隐蔽工程通过验收后支付39,155元，油漆工进场前支付33,561元，验收通过当天支付5,596元等。在合同该页下方，盖有蓝印章注明“特别提示：所有工程款项请业主交付于公司财务科，不得与施工人员私自交付，否则后果自负。”合同第7.2条约定，因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元。第7.8条约定，甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方50元，工期顺延。第7.9条约定，工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。合同第10条其他约定，1、施工项目以预算单为准，如有增加或减少按实结算，单价不变；2、增项或减项以变更单为依据，双方签字确认；3、增加项目成立以款项到位为施工前提，否则不予施工；4、客户与施工人员私下交易，由此产生的一切法律和经济后果，由客户承担。本司员工(除财务部外)不与客户进行现金交易，通过刷卡、转账或支付宝、微信的方式付款至公司相应指定账户。签订合同后，因对应的材料已经下单，所以预算里的项目不能删减，若删减则加收15%的违约金。俞润公司和潘雪梅另签订了《室内外装饰预算书》、《委托拆墙协议书》(以下简称“拆墙协议”)和《俞润空间设计合同》(以下简称“设计合同”)。预算书中列明“金牌橱柜”23,000元及“欧尼斯墙纸/墙布”3,120元，备注中只单列了俞润公司法定代表人俞爱武的个人银行账号，未提供公司银行账号。拆墙协议主要约定，潘雪梅委托俞润公司代为负责房屋拆旧工作，人工费1,100元；如拆旧工程结束完成，请客户签订或微信上确认；若小区有敲墙党以及该地区物业规定不允许外人进入拆旧，本协议作废，拆旧款退还业主等。潘雪梅与俞润公司在庭审中一致确认，潘雪梅通过“淘宝”向俞润公司支付37,661元，其中2,000元设计费和1,100元拆墙费已付清，设计合同已履行完毕。一审法院审理中，潘雪梅提交了如下证据：1.POS机刷卡支付截图，证明其向崔荣华共计支付72,500元，其中2017年9月9日支付截图显示商某名称为“上海鋆都温泉商务酒店有限公司”，交易金额为12,500元，2017年12月24日支付截图显示商某名称为“上海米舍酒店管理有限公司”，交易金额为30,000元，2017年12月30日支付截图显示商某名称为“上海七斗星商旅酒店管理有限公司”，交易金额为30,000元；2.其于2018年12月收到的俞润公司律师函一份，函中俞润公司要求其配合彻查崔荣华私自侵占工程款的违法问题，提供相关付款凭证等资料，并保留向其追索钱款的权利，证明俞润公司在本案起诉前从未向其主张过工程款，对其支付行为也未提出过异议，因俞润公司和崔荣华之间产生结算纠纷，故诉至法院；3.橱柜发票，金额为21,200元；4.墙纸发票及微信转账记录，证明其另支付了墙纸费用3,720元；5.其与俞润公司法人、设计师、财务人员及崔荣华之间的微信群谈话记录截图，证明直至2017年12月，其仍在催促完工。潘雪梅另提供俞润公司设计师刘兵与崔荣华之间的微信记录截图，证明工程款支付问题由崔荣华负责。俞润公司发表质证意见：对于证据1的真实性不予认可，支付凭证都是公司商某，无法证明支付给了崔荣华，即使属实，也是潘雪梅、崔荣华二人之间的私下交易，潘雪梅仍应向俞润公司支付工程余款；认可证据2、3的真实性，俞润公司于2018年10月发现崔荣华利用职务之便，未就其承接的项目与公司结算工程款，故向各业主发函要求配合调查，后向公安部门报案但均未受理；对于墙纸发票的三性均予以认可，同意将墙纸费用3,720元在总价中扣除；认可证据5微信群的真实性，工程有延期情况，可能是业主改变了装修需要，对于设计师刘兵与崔荣华之间的微信记录截图不予认可，刘兵已离职。关于材料代购的部分承包方式，潘雪梅表示，其自购的橱柜和墙纸与预算书规格一致，应予扣除相关预算费用。俞润公司表示部分承包是指部分材料由俞润公司代购，具体哪些项目属于代购及工程是否有增减项，代理人并不清楚。一审法院认为，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，俞润公司主张其于2017年11月10日完工交房，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据潘雪梅提供的双方微信记录，直至2017年12月，双方仍在磋商工程收尾工作，俞润公司在庭审中亦未就工期拖延进行合理说明。鉴于目前无证据证明工程存在增项或者工期拖延有可归责于潘雪梅之原因造成，故应认定俞润公司对逾期竣工承担违约责任，潘雪梅的相关反诉请求，予以支持。根据装修合同约定，俞润公司应按照每日50元的标准，向潘雪梅支付逾期违约金，计算起始日应自合同约定的竣工次日即2017年10月31日起算，至潘雪梅自认实际入住日即2018年1月28日止，合计4,500元(50元×90天)。潘雪梅关于违约金应计算至工程实际交付日止的意见，依据不足，不予采纳。潘雪梅称其向崔荣华支付了72,500元工程款，但未提供收款收据，其所提交的支付截图均显示收款人为案外人商某，无法证明其付款流向，故对于潘雪梅的上述抗辩意见，不予采信，潘雪梅仍应向俞润公司支付工程余款。潘雪梅要求退还拆墙费用，未提供足够证据予以佐证，其相关反诉诉请，不予支持。庭审中，双方已确认潘雪梅自行采购了橱柜和墙纸，故橱柜预算金额23,000元和墙纸费用3,720元，应在工程款中扣除，另扣减俞润公司先期收取的工程款34,561元(37,661元扣除已收设计费2,000元和拆墙费1,100元)，工程余款50,592元(111,873元-34,561元-23,000元-3,720元)应由潘雪梅向俞润公司支付。俞润公司另主张的逾期付款违约金虽符合合同约定，但根据前述分析，俞润公司应对工期拖延承担违约责任，同时装修合同中既未提供俞润公司的公司收款银行账户，也未明确其他付款途径，潘雪梅实际无法向俞润公司直接付款。俞润公司在装修工程完工后至其向潘雪梅发律师函的一年多时间内，也从未向潘雪梅主张过工程余款，即使在律师函中亦未直接提出，正如俞润公司在庭审中坦承，因其与崔荣华之间产生结算纠纷，故再向潘雪梅主张。因此，基于合同履行情况、当事人过错程度和实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定潘雪梅向俞润公司支付违约金18,000元。由此，一审法院判决：一、潘雪梅于判决生效之日起十日内，向上海俞润装潢设计工程有限公司支付工程款50,592元和违约金18,000元；二、上海俞润装潢设计工程有限公司于判决生效之日起十日内，向潘雪梅支付违约金4,500元；三、驳回上海俞润装潢设计工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回潘雪梅的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，俞润公司主张违约金自2017年11月1日开始计算，根据本案所查明的事实，俞润公司并未按双方所约定的2017年10月30日的竣工日交付房屋，且延期交房亦无证据证明可归责于潘雪梅，而潘雪梅实际入住后，俞润公司直至向潘雪梅发出律师函期间，未向潘雪梅主张装修工程余款，亦自始未提供过公司缴款账号，故俞润公司该主张，缺乏依据，一审法院酌情确定潘雪梅支付给俞润公司的违约金数额，本院予以认可。潘雪梅主张其已通过崔荣华向俞润公司支付了装修款，然依现有证据，只能反映潘雪梅向其他的商某付款，难以关联崔荣华或俞润公司，故潘雪梅的主张，本院难以采信。如潘雪梅认为其并未与这些商某发生交易事实而支出钱款，可另行主张权利。一审法院所确认的装修工程款数额及俞润公司应向潘雪梅支付的违约金数额，经核，并无不妥，本院亦予确认。综上所述，上诉人俞润公司与上诉人潘雪梅的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,114元，由上诉人俞润公司负担人民币395元，上诉人潘雪梅负担人民币2,719元。本判决为终审判决。法官助理牟玺蓉审判长  朱红卫审判员  管勤莺审判员  汤佳岭二〇二〇年六月二十九日书记员  吴是佳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……