台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初1088号原告（反诉被告）：台州紫金城投资管理有限公司，住所地浙江省台州市椒江区台州大道与市府大道交界处。法定代表人：赵加友。委托诉讼代理人：吴华，浙江海豪律师事务所律师。被告（反诉原告）：陶浩，男，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：叶沐夏，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。原告台州紫金城投资管理有限公司（以下简称紫金城公司）与被告陶浩合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，被告陶浩向本院提起反诉，本院依法予以受理。本院于2020年4月14日、5月12日两次对本案公开开庭进行了审理。原告紫金城公司的委托诉讼代理人吴华与被告陶浩的委托诉讼代理人叶沐夏两次均到庭参加诉讼。诉讼期间，原告紫金城公司与被告陶浩曾共同申请本案先由当事人自行庭外和解，但届期和解不成。本案现已审理终结。紫金城公司向本院提出诉讼请求：陶浩支付违约金50万元。事实和理由：2019年8月9日，紫金城公司与陶浩签订了一份《营销服务业务外包协议书》，在协议中双方约定：紫金城公司将其经营的卡拉OK订房的营销业务外包给陶浩，为此紫金城公司支付给陶浩订房业绩的8%作为进场费，20%为业绩提成，合同履行期从2019年8月9日起至2020年8月8日止。同时双方还约定陶浩不得在合同履行期间与第三方正式或非正式的建立相同业务关系，不得在合同未到期时解除合同，否则陶浩将承担违约责任，并向紫金城公司支付违约金人民币50万元。合同签订后，双方即行履行合同。但至2019年11月5日，陶浩突然没有正常工作。后经多方了解，陶浩已经在第三方朗廷会所从事相同的卡拉OK订房工作，紫金城公司多次要求陶浩回来上班，但陶浩至今仍未继续履行协议。紫金城公司认为：双方之间的关于营销业务的外包协议合法、有效，陶浩签订协议后，理应按约全面履行自己的义务，现陶浩拒不履行合同义务的行为不但违反了合同约定，构成违约，而且损害了紫金城公司的合法权益，理应承担违约责任。陶浩辩称，一、根据双方签订的《营销服务业务外包协议书》，双方构成的应该是管理与被管理的劳动关系，并非是平等的民事合同关系。第一，协议书第六条第一款明确约定，乙方在甲方担任外包营销经理职务，属于甲方的高级管理人员。第二，陶浩从事的是紫金城公司的主营业务。陶浩作为营销经理，工作内容是卡拉ok订房，紫金城公司的工商登记信息显示其经营范围为卡拉ok、食品销售。第三，陶浩受到了紫金城公司的严格管理。协议书第二条约定乙方全面接受甲方统一管理；第四条第二款约定乙方行使下列的权利和义务，明确了陶浩任职期间的权利义务，并对其进行了一个严格的管理，紫金城公司要求陶浩每天打卡上班，建立人事档案，接受公司拟定的营销计划，显然是符合劳动关系的特征。在外包关系中，外包实际上是将公司的部分业务对外承包，承包人是有权对相关业务进行自主安排和自主管理。本案显然不符合上述的特征。第四，协议书第五条关于合同解除的约定符合劳动合同的特征。比如紫金城公司要求陶浩不得与其他用人单位建立劳动合同关系。如果双方系外包关系，那陶浩只要按约完成工作成果即可，紫金城公司无权要求陶浩不得与其他用人单位建立劳动关系。再比如第三款约定的部分情形，甲方可以提前30日以书面形式通知乙方，并额外支付5000元补偿金后，双方解除合同。在外包关系中，也不存在所谓的补偿金。第五，竞业限制条款仅适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。紫金城公司对陶浩适用竞业限制条款，即将陶浩视为其高级管理人员。根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。而业务外包是一个新型用工关系，在合同体系中，应当类似于承包承揽关系。在外包关系中，营销人员既不需要到用人单位上班，也不需要接受用人单位的管理，只需要交付工作成果即可。紫金城公司陈述一再要求陶浩回来上班，实际上也是对其进行了一个严格的管理，不符合外包关系的特征。因此，涉案合同应当是名为外包协议，实际为劳动合同。二、陶浩其实是从2019年6月起就一直在紫金城公司工作。紫金城公司在2019年8月9日才要求与陶浩签订一份业务外包协议书，其目的显然仅仅是为了节约用工成本，规避用工风险，但不能因此否认双方的劳动关系。在紫金城公司提交的业绩明细汇总表中显示，陶浩是自2019年6月份就开始工作，签订协议前后陶浩从事的工作岗位和工作内容都没有任何改变。三、陶浩任职期间，紫金城公司是以业绩提成的方式支付工资也符合劳动关系的特征。如果认定双方不存在劳动合同关系，那么紫金城公司也并没有因陶浩的行为产生任何的损失，应当免除陶浩支付违约金的责任。首先，如果本案不属于劳动关系，则竞业限制约定应该是无效的，紫金城公司也并未向陶浩支付经济补偿金，无权主张竞业限制违约金。对于竞业限制的主体范围法律是进行了强制性规定，陶浩不属于该主体范围。竞业限制的地域范围、期限是属于双方约定的范畴，但是竞业限制的主体是法定的范畴。同时，法律强调竞业限制的约定是不得违反法律的规定，赋予了该条款的强制性特征。本案双方当事人虽然在《营销服务业务外包协议》中约定了竞业限制条款，但陶浩并不是紫金城公司的高级管理人员，也不是高级技术人员。因此，紫金城公司无权对陶浩进行竞业限制，现在合同中又约定了竞业限制，实际上是属于一种权利的滥用，违反了法律的强制性规定，应属无效。退一步讲，即使陶浩负有竞业限制义务，但因协议中没有补偿条款，从而导致竞业限制的约定无效，参照劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同时，根据劳动合同法第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效（2）、用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利。（3）、违反法律、行政法规强制性规定。在《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，但未同时约定经济补偿或者约定经济补偿的数额明显过低，不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的属于劳动合同法第二十六条第二项规定的用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者的权利情形，该竞业限制条款无效。在双方签订的《营销服务业务外包协议书》中，只约定了陶浩限制竞业限制的义务，却并未就经济补偿及数额进行约定，且紫金城公司从未实际向陶浩支付过经济补偿金。因此，双方竞业限制的约定因单方面剥夺了陶浩的合法权利而无效。其次，紫金城公司并未要求陶浩驻场，也并未约定每月的业绩要求，陶浩亦未要求解除合同，不存在违约行为，紫金城公司无权主张违约金。根据协议书第三条第九项约定，陶浩满一年需完成的业绩是0万元，紫金城公司对于陶浩是并没有任何业绩要求的，即便目前陶浩几乎没有业绩，那无非是陶浩无法胜任工作而已，不存在违约行为。第三，紫金城公司认为本案系外包合同关系，在合同并未要求陶浩驻场的情况下，紫金城公司要求陶浩回去上班没有依据。第四，即便陶浩违约，其主张违约金也没有依据。紫金城公司对陶浩的业绩不具有可期待性。陶浩的业绩受市场变动的影响。陶浩对于其业绩少不存在过错。紫金城公司作为商业主体，从事商业行为本身就存在市场风险，陶浩每月业绩也均有变动，紫金城公司对此也是明知的。实际上，自双方签订合同以来，市场行情逐渐下行，陶浩的营销也是非常困难。在紫金城公司提供的工资单中，陶浩在2019年10月、11月的提成也仅有9600元、3158元，这能印证这一点。还有受疫情影响，紫金城公司应该是有一段时间是停业的，在停业期间，陶浩也无法产生任何业绩。所以可期待利益损失赔偿的范围必须是违约方所能够预见或者应当预见的，本案紫金城公司不具备主张可期待利益的这个前提。另外，紫金城公司也未产生实际的损失，因为本案紫金城公司是以陶浩业绩为基础，按28%给陶浩支付提成，即便陶浩业绩不好，或者甚至没有业务，紫金城公司也没有产生任何的实际损失。综上，陶浩从事营销经理工作期间总收入仅有10万左右，紫金城公司还私自扣留了12758.70元，现在又主张50万元的违约金，在权利义务上已经严重失衡，故紫金城公司主张违约金没有依据，请求予以驳回。陶浩向本院提出反诉请求:紫金城公司支付10月、11月报酬共计12758.70元。事实和理由：2019年6月起，陶浩到紫金城公司工作。2019年8月9日，双方签订《营销服务业务外包协议书》，协议第二条第一款载明：“乙方为甲方负责外包营销经理职权期间内，全面接受甲方统一管理及负责公司市场开拓工作”。现紫金城公司拖欠陶浩10月、11月报酬共计12758.70元，故涉诉。紫金城公司针对陶浩的反诉辩称，一、没有支付10月、11月的提成是事实。之所以没有支付是因为陶浩并没有来领取，也没有来紫金城公司办理相关的手续，紫金城公司多次要求与陶浩进行结算，但陶浩一直置之不理。二、所拖欠的提成并不是12785.70元。该提成并未扣除10月份8%的预付款、罚款以及11月份的挂账消费。经计算，10月份陶浩应得6253元，11月份扣除挂账消费5690元，陶浩还需支付2183元，两项相加的话，紫金城公司需支付给陶浩的费用报酬只有4070元。三、陶浩之前向紫金城公司借款5万元，按照借条约定每月需在其业绩中扣除8%予以支付，7、8、9月份已经按8%进行了扣除，陶浩现在还欠25600多元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：对当事人无异议的证据，即紫金城公司提供的2019年7、8、9、10、11月营销部业绩明细汇总表、2019年7、8、9月工资表、付款回单、付款审批表、台州银行对账单、借条以及陶浩提供的2019年6、7、8、9、10、11月业绩明细汇总表，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于紫金城公司提供的证据。1、《营销服务业务外包协议书》，陶浩对其真实性无异议，但对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以认定，对证据表面记载的内容予以确认。2、律师函、快递签收信息，陶浩表示并没有收到。本院认定该快递签收信息显示为他人代收，无法反映陶浩已经收到了律师函。3、通讯录照片，陶浩对其证据“三性”均有异议。本院认为，紫金城公司未提供该照片的原始载体，且该通讯录无法反映其出处，故本院对组证据不予采纳。4、微信聊天记录，陶浩对其真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。5、2019年10月、11月工资清单，陶浩认为该清单没有陶浩签名确认，对于其中的扣预付款、扣挂账、扣罚款等均不予认可。本院认为，该证据并无陶浩的签名确认，对其真实性无法确认。6、消费账单、刷卡统计表，陶浩对其证据“三性”均有异议。本院认为，该组证据上的签名并非书写“陶浩”，双方也没有提出笔迹鉴定申请，故对该两份账单是否为陶浩所签本院无法确认。二、关于陶浩提供的证据。1、《营销服务业务外包协议书》，紫金城公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以认定，对证据表面记载的内容予以确认。2、工作证、情况说明，紫金城公司对其真实性均无异议，但对其关联性有异议，本院对该组证据的真实性予以认定，至于双方是否构成劳动合同关系，本院将结合全案事实在裁判理由部分予以分析。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月9日，紫金城公司作为甲方（聘请方）与陶浩作为乙方（受包方）签订《营销服务业务外包协议书》一份，约定甲方将营销业务外包给乙方，外包期限一年，自2019年8月9日至2020年8月8日；乙方为甲方负责外包营销经理职权期间内，全面接受甲方统一管理及负责公司市场开拓工作；甲方愿意以外包总业绩的8%的比例分期付给乙方作为进场费；订房业绩指标乙方每月合计订房业绩均按20%提取；乙方自外包合同签订之日起满一年需完成业绩0万元，甲方分多次付给乙方进场费0万元；乙方在甲方担任外包营销经理职务，属于甲方的高级管理人员，应负有保密义务；乙方在甲方任职期间不得与任何第三方正式或非正式的建立相同的业务合作关系或聘用关系；除合同约定的情形外，甲、乙双方不得随意解除外包合同。如乙方未到期解除本合同，甲方有权没收乙方的工作保证金及乙方个人业绩提成，且乙方应向甲方支付违约金50万元；违反禁业限制规定的，乙方须向甲方支付违约金50万元；乙方不全面履行本外包合同或未提前一个月书面通知甲方离职的，乙方应向甲方支付违约金50万元。2019年8月15日，陶浩向紫金城公司借款5万元，并出具借条一份，载明借款金额5万元，借款从业绩场费中按8%扣除。2019年6月、7月、8月、9月，紫金城公司按约向陶浩发放了提成。2019年10月、11月，紫金城公司尚有提成9600.30元、3158.40万元未向陶浩发放。在陶浩工作期间，紫金城公司为陶浩制作了工作证，注明职位为营销经理。陶浩在2019年6月23日、6月24日、6月26日、7月17日共四次在紫金城公司有打卡记录。2019年11月9日、11月14日，陶浩分别向紫金城公司的管荣华发送微信“……当初我来紫金城也是你逼着我留下，现在我来朗廷了，你逼着我回去”、“以后抬头不见低头见的，不能这样子，你让我给你当朗廷的线人也行，反证我的生意你应该也知道，在哪里都是差”。本院认为，本案的主要争议焦点有三点，一是紫金城公司与陶浩之间是否构成劳动合同关系。二是陶浩是否需向紫金城公司承担违约金以及违约金的数额；三是紫金城公司需支付给陶浩2019年10月、11月的提成金额。关于焦点一，本院认为，劳动关系的成立主要有以下三大要件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，陶浩与紫金城公司签订的《营销服务业务外包协议书》中，紫金城公司作为聘请方，陶浩作为受包方，在形式上不属于劳动合同；其次，根据上述劳动关系成立的要件，陶浩仅为紫金城公司提供订房消费客源，并不具体参与紫金城公司的卡拉OK服务、食品零售等主营业务，其提供劳动的范围并不是紫金城公司业务的组成部分；第三，从陶浩在公安机关留存的打卡记录显示，其仅有4次打卡，说明陶浩并没有基于劳动关系每天按时在紫金城公司打卡上班，也证明陶浩并不严格接受紫金城公司的劳动管理；第四，从《营销服务业务外包协议书》反映，陶浩从紫金城公司赚取的为订房业绩提成，并未约定作为劳动合同的必备条款——劳动报酬、社会保险等。实际上，在协议履行过程中，陶浩每月也没有固定的劳动报酬，紫金城公司更没有为其缴纳相应的社会保险。第五，从陶浩向紫金城公司管荣华发送的微信聊天记录“反证我的生意你应该也知道，在哪里都是差”反映，陶浩将提供客源作为其经营的生意，并无与紫金城公司建立劳动关系的意思表示。故上述证据均表明陶浩与紫金城公司之间不存在劳动合同关系。关于焦点二，《营销服务业务外包协议书》第八条约定“除外包合同约定的情形外，甲、乙双方不得随意解除外包合同。如乙方未到期解除本合同，甲方有权没收乙方的工作保证金及乙方个人业绩提成，且乙方应向甲方支付违约金50万元；违反禁业限制规定的，乙方须向甲方支付违约金50万元；乙方不全面履行本外包合同或未提前一个月书面通知甲方离职的，乙方应向甲方支付违约金50万元。”，现陶浩在双方约定的外包期限未满的情况下不再履行合同的主要义务，表明其以实际行动提前解除双方之间的合同关系。而从双方的微信聊天记录反映，2019年11月份，陶浩就已经在与紫金城公司经营业务类同的朗廷会所工作，且也没有证据反映陶浩提早一个月向紫金城公司书面通知离职，故无论依据《营销服务业务外包协议书》第八条违约责任中的哪一条，陶浩均构成了违约，应承担相应的违约责任。关于违约金金额，协议约定的违约金金额为50万元，陶浩认为紫金城公司并没有实际损失，违约金的主张没有依据。根据合同法解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。紫金城公司虽未提供具体的实际损失，但是合同解除的过错方为陶浩，紫金城公司并无过错，结合陶浩在紫金城公司工作期间产生的业绩、履行外包服务的期限、剩余未履行期限以及疫情期间停业、预期利益等因素，本院根据公平和诚实信用原则，酌情确定违约金金额为25万元。关于焦点三，紫金城公司与陶浩对2019年10月、11月陶浩产生了业绩39960元、20795元及提成9600.30元、3158.40元均无异议，本院予以确认。根据陶浩2019年8月15日出具的5万元借条显示，借款从陶浩业绩场费按8%扣除。从陶浩6月至9月的工资明细单反映，紫金城公司每个月均按约从业绩中以扣预付款的形式扣除8%的借款。故本案2019年10月、11月份的业绩也均应扣除8%的款项作为借款归还紫金城公司。经计算，紫金城公司2019年10月、11月需支付给陶浩的提成为7898.30元[（9600.30元+3158.40元）-（39960元+20795元）×8%]。至于紫金城公司主张的陶浩2019年11月份的消费挂账应当在提成中予以扣除问题，本院认为，紫金城公司提供的消费账单并无法体现为陶浩签名，且该消费挂账与本案并不属于同一法律关系，若紫金城公司有其他证据证明陶浩存在该笔消费挂账，紫金城公司可以另行主张。综上所述，紫金城公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。陶浩反诉请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陶浩本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司违约金250000元；二、原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被告（反诉原告）陶浩提成7898.30元；上述一、二项相抵后，由被告（反诉原告）陶浩在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司242101.70元。三、驳回原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陶浩的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4400元（已减半），由原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司负担2200元，被告（反诉原告）陶浩负担2200元。反诉案件受理费60元（已减半），由原告（反诉被告）台州紫金城投资管理有限公司负担37元，被告（反诉原告）陶浩负担23元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  王 欣二〇二〇年六月十五日代书记员  周云飞