浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终738号 上诉人（原审原告）：王新平，男，1966年10月11日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：张志刚、钱秋红，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江兄弟路标涂料有限公司，住所地浙江省长兴县虹星桥镇工业园区。 法定代表人：朱建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁永祥，该公司员工。 上诉人王新平与上诉人浙江兄弟路标涂料有限公司（以下简称兄弟路标公司）劳动争议一案，双方当事人均不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初587号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人王新平及其委托诉讼代理人张志刚、钱秋红，上诉人兄弟路标公司的委托诉讼代理人袁永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王新平的上诉请求：1.依法撤销（2020）浙0522民初587号民事判决第二项、第三项，发回重审或直接改判，支持王新平在一审起诉时的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由兄弟路标公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决不公。一、王新平工伤受伤后，到医院治疗，根据医生诊断证明和CT单子，王新平停工留薪休息时间应该到2019年8月底，停工留薪时间应超过27个月，一审法院仅认定为12个月，明显不公平。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条的规定，兄弟路标公司于2019年9月中断王新平的社保违法，因为劳动关系尚未解除，兄弟路标公司有缴纳社保的义务，一审法院没有支持王新平要求兄弟路标公司承担补缴社保并支付经济赔偿金的诉讼请求，明显不公平。 兄弟路标公司辩称,关于停工留薪期，一审法院确定的12个月过长，6个月比较合规；仲裁裁决书及一审判决都认定兄弟路标公司并未违法解除劳动合同，故其不应承担补缴2019年9月至2020年1月社保以及支付经济赔偿金的义务。 兄弟路标公司的上诉请求：1.判令撤销长兴县人民法院（2020）浙0522民初587号民事判决书并依法改判或者发回重审；2.上诉费用由王新平承担。事实与理由：一、一审法院确定王新平的护理期和停工留薪期的时间均过长，不合理。王新平受伤后被诊断为左胫腓骨上端开放性骨折，并被湖州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为玖级伤残，结合王新平的伤势情况和经咨询了解其他类似工伤玖级伤残的三期司法鉴定情况，兄弟路标公司认为护理和停工留薪的合理期限最多也不超过三个月和六个月。兄弟路标公司要求对王新平受伤后的护理期和停工留薪期进行司法鉴定或者请湖州市中级人民二审法院重新确定王新平合理的护理期和停工留薪期。因兄弟路标公司在王新平住院时为其聘请护理人员，在王新平出院后也继续为其聘请护理人员，但王新平出院后10日，便不要该护理人员护理，故兄弟路标公司不应承担护理费。二、王新平的社保关系原在兄弟路标公司，由其为王新平缴纳社会保险费，根据社保缴费清单核算，2017年6月至2019年8月期间王新平的社保缴费个人应承担部分为9336.34元；依据社会保险法第十条和第六十条的相关规定应由王新平个人承担支付，但原审法院未予扣除，应予一并处理直接予以扣除（庭审中变更为要求扣除王新平停工留薪期满后至2019年8月的社保缴费个人承担部分）。 王新平辩称，一审法院确定的护理期是合理的，停工留薪期应为28个月；依照法律规定，兄弟路标公司应承担护理费；一审判决中已经扣除了王新平个人承担的社保部分。 王新平向一审法院起诉请求：1.判令确认解除双方的劳动关系；2.判令兄弟路标公司支付王新平医药费、住院伙食费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等合计137884.46元；3.判令兄弟路标公司支付王新平经济赔偿金30942元；4.判令兄弟路标公司支付2019年9月、10月、11月、I2月和2020年1月社保补偿3905元。 一审法院认定事实：王新平于2015年9月进入兄弟路标公司从事加料、倒料工作，兄弟路标公司自2015年9月至2019年8月期间连续为王新平缴纳社会保险。2017年5月28日，王新平在兄弟路标公司车间加料时左小腿被叉车前轮压伤，后被送往长兴县人民医院进行住院治疗19天，住院期间的医疗费用全部由兄弟路标公司支付，另王新平自己垫付医疗费1501.54元。2017年8月25日，涉案事故被长兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月28日，王新平经湖州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。2019年7月，王新平前往兄弟路标公司上班一天，后未再前往公司上班。2019年7月23日，兄弟路标公司向王新平发送短信协商要求返岗或办理离职手续。双方认可王新平受伤前12个月平均工资为3438元（已扣除全部社会保险缴费金额），王新平住院前向兄弟路标公司借款1000元。兄弟路标公司支付王新平住院期间护理费2280元及出院后10日护理费1000元。兄弟路标公司通过银行转账支付王新平工伤期间二十四个月工资50194.58元。长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日受理了王新平与兄弟路标公司的工伤保险待遇纠纷，并于2020年1月4日作出仲裁裁决书，王新平对仲裁不服，诉至一审法院。仲裁裁决后，兄弟路标公司又支付王新平仲裁裁决金额59170.35元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王新平停工留薪期间的确定；二、兄弟路标公司是否应当承担违法解除劳动合同经济补偿金的法律责任；三、王新平工伤保险待遇金额的确认。关于争议焦点一，根据《工伤保险条例》第三十三条“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”的规定，本案王新平于2017年5月28日受伤，其并未提交延长停工留薪期的鉴定意见，同时结合王新平的治疗情况，考虑其年龄偏大，一审法院酌定停工留薪期为12个月。关于争议焦点二，本案兄弟路标公司在王新平伤后二十四个月期间一直为其发放工资，兄弟路标公司在王新平于2019年7月前往公司上班一天后未再继续上班的情况下，向王新平发送短信协商要求其返岗或办理离职手续，而王新平在接到短信通知后，既未向兄弟路标公司提供相关证据证明仍需暂停工作接受治疗，也未及时返岗工作，故兄弟路标公司于2019年9月停缴王新平的社保，兄弟路标公司的该行为系基于王新平严重违反劳动纪律而采取的合法管理行为。故王新平主张违法解除劳动合同经济补偿金无事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，根据王新平的诉请及有关法律的规定，一审法院确定王新平工伤保险待遇如下：1.医疗费1501.54元，为方便王新平，由兄弟路标公司先行支付给王新平，社保结报款项归兄弟路标公司所有；2.住院伙食补助费及一次性伤残补助金属于工伤保险基金审核拨付款项，经核实两项共计拨付23471.73元，已发放至兄弟路标公司单位账户，兄弟路标公司应支付给王新平；3.护理费，根据王新平的伤情及首次出院小结记载的“3月内勿下地行走”的内容，一审法院酌情确定护理期为4个月（包含住院19天），其中29天实际已发生护理费3280元，剩余91天的护理费，参照2017年度全省城镇私营单位居民服务业在岗职工年平均工资37954元计算，护理费金额为9462元；4.交通费，结合双方认可的交通费发票载明金额及王新平的实际治疗情况，一审法院酌情确定交通费用300元；5.一次性工伤医疗补助金22144元，由兄弟路标公司先行支付给王新平，社保结报款项归兄弟路标公司所有；6.一次性伤残就业补助金，现王新平主张解除劳动合同，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，确定金额为22144元（5536元/月×4个月）；7.停工留薪期工资41256元(3438元/月×12个月)，以上合计金额为120279.27元。综上所述，兄弟路标公司应支付王新平工伤保险待遇总额为120279.27元，应扣除以下项目：1.王新平借款1000元；2.兄弟路标公司支付王新平二十四个月工资50194.58元；3.兄弟路标公司支付王新平仲裁裁决金额59170.35元，故兄弟路标公司还应支付王新平工伤保险待遇金额9914.34元。关于王新平主张解除双方劳动关系的诉请，一审法院认为兄弟路标公司基于王新平严重违反劳动纪律行为，提出解除劳动合同于法有据，现王新平诉至法院以公司于2019年8月解除与其的劳动关系为由要求支付经济补偿金，表明其认为与兄弟路标公司的劳动关系已经解除，因此一审法院确认双方劳动合同解除时间为2019年8月。关于王新平主张违法解除劳动合同经济补偿金30942元的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。关于王新平主张的社保补偿3905元，不属于一审法院受理范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）款、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、确认王新平与兄弟路标公司于2019年8月解除劳动关系；二、兄弟路标公司支付王新平各项工伤保险待遇共计9914.34元，限于一审判决生效后十日内付清;三、驳回王新平的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由兄弟路标公司承担。 二审中，兄弟路标公司向本院提交社保参保证明一份以及个人承担部分金额统计单一份，以证明一审法院未扣除社保的个人缴纳部分，二审应扣除王新平停工留薪期满后至2019年8月社保个人缴纳部分。 对于兄弟路标公司提交的证据，王新平质证认为，对于社保参保证明的真实性无异议，但其无法证明未扣除社保个人缴纳部分；对统计单的真实性、合法性、关联性均有异议，该统计单系兄弟路标公司单方面制作，王新平不予认可。 对于兄弟路标公司提交的证据，本院经审查认为，社保参保证明因王新平无异议，故对其予以认定；统计单因系兄弟路标公司单方制作，且王新平对其不予认可，故对其不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、护理期和停工留薪期的期间以及兄弟路标公司是否应承担王新平的护理费；二、兄弟路标公司是否系违法解除劳动合同，是否应支付王新平经济赔偿金并支付其自2019年9月至2020年1月的社保补偿；三、是否应扣除王新平自停工留薪期满后至2019年8月期间的社保个人承担部分。 关于争议焦点一，一审法院根据王新平的伤情及相关医院诊断内容，酌情确定护理期时间并无不当。对于兄弟路标公司提出的护理期应为3个月的上诉意见不予采纳。王新平受伤后，并未提交延长停工留薪期的鉴定意见，一审法院根据其伤情和治疗情况，并根据相关法律法规的规定，酌情确定停工留薪期为12个月并无不当，对于兄弟路标公司提出的停工留薪期应为6个月及王新平提出的停工留薪期为28个月的上诉意见均不予采纳。本案中的护理期和停工留薪期均可以根据王新平的伤势及治疗情况进行确定，无鉴定必要，对于兄弟路标公司认为的应对护理期和停工留薪期进行司法鉴定的上诉意见，不予采纳。兄弟路标公司支付了王新平住院期间的护理费用，并支付了王新平出院后10天的护理费用，对于上述事实，王新平予以确认。但王新平对兄弟路标公司聘请的护理人员不满意，予以拒绝的行为，并不意味着其放弃请求兄弟路标公司支付护理费的诉讼权利，王新平可以另行聘请他人或由家人进行护理，相关护理费用仍应由兄弟路标公司承担。一审法院已扣除兄弟路标公司在王新平住院及出院10天期间的护理费用，据此判决兄弟路标公司支付剩余的护理费用并无不当。对于兄弟路标公司认为其不应承担护理费的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点二，王新平在2019年7月前往兄弟路标公司上班一天后未再继续上班。兄弟路标公司向王新平发送短信协商要求其返岗或办理离职手续。王新平未提交其在接到短信通知后，曾告知兄弟路标公司其身体状况不适合现任岗位工作，需转岗工作或在家休息的证据，也未及时返岗工作，兄弟路标公司据此认定王新平严重违反劳动纪律而解除劳动关系符合相关法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”该条规定仅规定了用人单位需通知工会，并未规定需以通知工会作为解除劳动合同的前提条件。本案中，兄弟路标公司是根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定解除与王新平的劳动关系，并不存在违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的情形，即使兄弟路标公司在通知工会上有瑕疵，也不构成违法解除劳动合同。王新平提出的依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，兄弟路标公司系违法解除劳动合同的辩论意见不成立，故对王新平关于要求兄弟路标公司支付经济赔偿金并补缴社保的上诉意见，不予采纳。 对于争议焦点三，2019年8月以前，王新平与兄弟路标公司的劳动关系系存续状态，兄弟路标公司为王新平缴纳社保系其法定义务，且一审法院庭审中确认，工资数额已经扣除了社保，故对兄弟路标公司要求扣除王新平停工留薪期满至2019年8月社保缴费个人承担部分的上诉意见，不予采纳。 综上，王新平及兄弟路标公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王新平负担5元，由上诉人浙江兄弟路标涂料有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年六月八日 书记员 钱应祯 ·8· ·9·