山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1409号 上诉人（一审被告）：大连锐阳物流有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区太平街道姚家社区，统一社会信用代码91210282051115924Q。 法定代表人：于波，执行董事。 委托诉讼代理人：郭剑，辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴天歌，辽宁法大律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：山东厚生进出口有限公司，住所地山东省日照市东港区文登路216号，统一社会信用代码91371100592632297D。 法定代表人：乔淇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡涛，山东德衡（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人大连锐阳物流有限公司（以下简称锐阳公司）因与被上诉人山东厚生进出口有限公司（以下简称厚生公司）保管合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 锐阳公司上诉请求:撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人并未造成被上诉人货物损失。案涉货物实际由被上诉人的代理人李国栋取走，李国栋作为被上诉人的业务人员长期代理被上诉人与上诉人办理存取货物业务，此次业务由李国栋办理，上诉人有理由认为李国栋的行为属于职务行为。2.一审以上诉人的联系人孟美艳出具的《确认书》为据，认定上诉人应承担赔偿责任，属于扩大认定《确认书》的证明效力范围。孟美艳作为上诉人的联系人出具的书证，仅能证明货物的清点数据情况，未经上诉人特别授权，其作出的承诺是无效的。3.取走案涉货物的李国栋因涉嫌职务侵占，已由大连市普兰店区相关部门立案侦查并羁押，案件目前正在审查起诉阶段，按先刑事后民事的原则，本案应待刑事案件程序处理完毕后再行处理。4.一审判决认定上诉人支付8000元律师费没有事实和法律根据。被上诉人一审中仅提供代理合同和转账记录，缺少必要的律师事务所的收款收据，一审没有载明当地律师收费标准，酌定8000元律师费属于主观臆断。锐阳公司二审庭前调查时补充上诉意见：上诉人与被上诉人在履行案涉合同过程中变更了货物出库方式，即先由李国栋告知上诉人提货数量等信息，出库之后方由被上诉人补发出库单，而案涉货物是由被上诉人的员工李国栋取走，李国栋涉嫌职务侵占罪，被上诉人已提供了相应的犯罪信息。 厚生公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人与被上诉人签订的《仓储保管合同》第七条明确约定放货流程及所需手续，上诉人未严格按照合同约定履行义务，是造成被上诉人货物损失的全部原因。2.《仓储保管合同》明确约定上诉人指定联系人为孟美艳，案涉事故发生后上诉人也是委托孟美艳作为代理人与被上诉人协商解决损害赔偿事宜，孟美艳签署《确认书》是职务行为，其行为后果应由上诉人承担。3.上诉人并无证据证明本案涉及刑事调查，不符合“先刑后民”的法定情形。4.《仓储保管合同》明确约定律师费负担，律师费用不再采用政府指导价而是采用由合同双方协商约定规则。一审开庭前被上诉人实际支付律师费用10000元，律师服务内容贯穿本案诉前咨询、调解，诉中财产保全、调查取证、开庭、判后执行等内容，本案自争议发生至今近一年时间仍未解决，上述费用完全不能覆盖律师工作时间成本。一审仅支持8000元律师费，并未全额支持，本着息诉宁人、减少讼累之原则，被上诉人并未上诉。 厚生公司向一审法院提出诉讼请求：1.锐阳公司支付厚生公司货物损失92750元并支付利息；2.锐阳公司支付违约金18550元；3.锐阳公司支付律师代理费10000元、保全担保费360元；4.诉讼费、保全费由锐阳公司承担。案件审理过程中，厚生公司撤回要求锐阳公司支付利息的诉讼请求。 锐阳公司一审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实如下：厚生公司与锐阳公司于2019年3月5日签订仓储保管合同一份，约定厚生公司委托锐阳公司装卸、仓储、保管进口木材，如因锐阳公司原因给厚生公司造成损失，锐阳公司应赔偿厚生公司损失并按损失货物价值的20%支付违约金，同时支付厚生公司在诉讼过程中所支出的调查费、差旅费、律师费等维权费用，在合同中约定的锐阳公司联系人为孟美艳。孟美艳于2019年5月10日向厚生公司出具确认书一份，载明锐阳公司因原木缺失现象应向厚生公司承担损失92750元，定于2019年5月15日前支付至厚生公司账户。 另查明，厚生公司为实现案涉债权委托山东德衡（日照）律师事务所的律师作为其代理人，山东德衡（日照）律师事务所指派胡涛、刘鹏律师作为厚生公司的代理人，厚生公司支出律师代理费10000元。在案件审理过程中，厚生公司曾申请财产保全并支出保全费1120元，保全担保费360元。 一审法院认为：厚生公司与锐阳公司签订的仓储保管合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应予确认。锐阳公司在履行合同过程中造成厚生公司货物缺失，应赔偿厚生公司损失。锐阳公司因货物缺失给厚生公司造成的损失数额为92750元，有双方在仓储保管合同中约定的锐阳公司联系人孟美艳出具的确认书予以证明，应予确认，故对厚生公司要求锐阳公司支付货物损失92750元的诉讼请求，予以支持。厚生公司与锐阳公司约定如因锐阳公司原因给厚生公司造成损失，应按损失金额的20%支付违约金，此约定明显过高，应予以调整，锐阳公司应自逾期付款之日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向厚生公司支付违约金，但最高不应超过厚生公司主张的18550元。双方在仓储保管合同中约定厚生公司为实现债权所支出的律师代理费由锐阳公司承担，厚生公司为实现案涉债权支出律师代理费10000元，有厚生公司提交的委托代理协议、转账记录予以证明，应予确认，结合本案中对厚生公司诉讼请求未全部支持，一审法院酌定锐阳公司支付厚生公司律师代理费8000元。厚生公司主张保全担保费360元并已提交保全担保费单据予以证明，应予确认，根据双方约定，该费用应由锐阳公司承担，故对厚生公司要求锐阳公司支付保全担保费360元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百八十一条、第三百九十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、锐阳公司于判决生效之日起十日内支付厚生公司货物损失92750元；二、锐阳公司于判决生效之日起十日内支付厚生公司违约金（以92750元为基数，自2019年5月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，最高不超过18550元）；三、锐阳公司于判决生效之日起十日内支付厚生公司律师代理费8000元；四、锐阳公司于判决生效之日起十日内支付厚生公司保全担保费360元；五、驳回厚生公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2526元，减半收取1263元，由厚生公司负担116元，锐阳公司负担1147元；保全费1120元，由厚生公司负担113元，锐阳公司负担1017元。 二审中，上诉人提交证据1上诉人原工作人员孟美艳和被上诉人工作人员杜菲的微信聊天截图，证明案涉合同履行过程中有变更，由李国栋先行提货后，再由杜菲补发货物出库单；证据2孟美艳与被上诉人工作人员乔畅的微信聊天截图，证明被上诉人对李国栋取走货物是明知的。上诉人主张上述微信聊天内容存储于孟美艳手机中，因孟美艳本人不同意作为证人出庭，大连市及普兰店区公证机构也不开展相关证据保全公证业务，故不能提交证据原始载体或对取证过程进行公证，另提交通过孟美艳手机查看上述微信聊天内容的视频一份，但视频中仅记录了操作手机过程，未拍摄操作人图像。被上诉人对上述证据真实性不予认可，但认可杜菲是其财会人员，乔畅是业务员。 二审中，上诉人提交两份调查取证申请：1.调取孟美艳与杜菲的微信聊天记录、孟美艳与乔畅的微信聊天记录（理由如前所述）；2.向辽宁省大连市普兰店区法院调取李国栋职务侵占罪案卷宗档案（提交大连市公安局普兰店分局太平派出所给孟美艳的收案回执，显示孟美艳向该派出所报案称上诉人原木被盗）。 本院确认一审查明的事实。 本院认为，上诉人与被上诉人之间存在合法有效的保管合同关系，现有证据表明孟美艳系上诉人工作人员，且案涉仓储保管合同中明确将其列为被上诉人与上诉人办理放货事宜的联系人，其于2019年5月10日出具《确认书》，写明被上诉人存储于上诉人处的原木有缺失现象，确认相应损失为92750元，足以证实上诉人在履行仓储保管合同的过程中存在违约行为，上诉人应承担违约责任，即对被上诉人原木缺失损失承担赔偿责任。上诉人主张案涉原木被案外人李国栋取走且其有理由相信李国栋的行为系履行被上诉人工作职责的职务行为，应提交证据证实，其提交孟美艳与被上诉人员工杜菲、乔畅的微信聊天截图，但未提交原始载体，且其关于本院调取该证据的申请不符合民事诉讼证据规则，而李国栋是否涉嫌职务侵占犯罪与本案不属同一法律关系，故上诉人调查取证申请不应准许，其未对上诉主张提供充分有效的证据证实，本院不予支持。另，被上诉人一审已提交转账记录等证据证实其交纳了律师代理费，一审判令上诉人承担该项费用并无不当。上诉人的各项上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2526元，由上诉人大连锐阳物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月二十八日 书记员  赵 鑫