吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1791号上诉人（原审原告）：岑叶兵，男，1964年1月29日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司。住所：江苏省南通高新区。法定代表人：张晓华，经理。委托诉讼代理人：郑中华，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵明，男，1969年2月20日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：郑中华，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人岑叶兵因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）、赵明租赁合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岑叶兵原审诉请：依法判令通州公司归还借款本金60万元及违约金（按年利率12%，从2015年11月15日计算至实际给付之日），赵明对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：因信达东湾半岛工程建设需要，2015年6月8日，通州公司与包括岑叶兵在内的十七名合伙人签订了《建筑器材租赁合同》，合同的第一条中具体说明的第4项约定：岑叶兵等可以自由选择到年底或在单位工程结束时撤资，撤资时被告方按采购价（具体价格见出资明细）交还岑叶兵，如无法兑现，可作为借款由双方协商利息并由被告方出具借条。同时，在租赁合同中约定发生争议向工地所在地的人民法院起诉。协议签订后，岑叶兵等履行了合同约定的出租义务。2015年11月15日，因租金问题双方发生争议。经协商，通州公司同意岑叶兵等按撤资处理，并确认了应向岑叶兵支付60万元。由于资金因难无法兑现，因此通州公司的工地负责人即赵明以自己的名义向岑叶兵出具了借条，约定借期一年，年利率12％，复利计息。借款期限届满后，岑叶兵等向赵明索要，赵明口头要求延期一年，岑叶兵同意。2017年11月15日后，岑叶兵等多次向赵明主张权利，但赵明、通州公司均未能履行给付义务。通州公司原审辩称，赵明为公司员工，无权代表公司出具借条，且向岑叶兵支付了31.3万元，请求驳回岑叶兵诉请。赵明原审辩称，长春信达东湾半岛A组组团工程项目系通州公司承建，由通州公司与发包方签订建设工程合同，发包方的付款亦付至通州公司总账户上，其系当时该工地的项目负责人。涉案钢管租赁协议由岑叶兵等与通州公司签订，相关费用亦由通州公司支付，后在通州公司的认可下，赵明代表通州公司就钢管回购总价达成合意，但具体款项的支付时间并未明确约定。澳新公司自始至终并不存在，赵明也并非该公司的实际控制人，岑叶兵等人不受赵明雇佣，也不存在劳动关系。原审法院审理查明：1.2015年6月8日，通州公司与包括岑叶兵在内的十七名合伙人签订了《建筑器材租赁合同》，合同上载明：“承租人（乙方）通州建总集团有限公司，工地代表人：赵明”。合同的第一条中具体说明的第4项约定：岑叶兵等可以自由选择到年底或在单位工程结束时撤资，撤资时通州公司按采购价（即为8.346762348元/米）交还岑叶兵等，如无法兑现，可作为借款由双方协商利息并由赵明出具借条。2.2015年11月15日，赵明出具借条，载明“今借到岑叶兵人民币陆拾万元整，借期壹年，年利息12%，时间为2015年11月15日至2016年11月15日，到期还款为陆拾柒万贰仟元整。”3.施培松出具情况说明一份，岑叶兵向通州公司借款33000元，并有建设银行交易明细记录施培松电子转账33000元给岑叶兵，备注为支付备用金。另通州公司建设银行交易明细显示转账280000元给岑叶兵，但未显示交易时间，庭审中岑叶兵称是赵明出具借条之后给付岑叶兵的工资。4.2019年1月8日，岑叶兵收到通州公司263933元，附言为工资。薛金超、陈占兵、倪周、张忠、黄建新等人都于同日收到通州公司转账汇款，附言为工资。原审法院认为：通州公司与包括岑叶兵在内的十七名合伙人签订的《建筑器材租赁合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。岑叶兵撤资后，赵明以自己的名义向岑叶兵出具了借条，因在签订合同时，合同上明确记载工地代表人为赵明，岑叶兵有理由相信赵明出具借条系公司行为，故岑叶兵请求通州公司给付欠款的请求应予支持。具体给付数额岑叶兵请求为60万元，通州公司举证已给付31.3万元，岑叶兵也承认该给付行为发生在出具借条后，但表示该笔款项为2005年和2006年的工资，但未举证，故原审法院对岑叶兵请求60万元，扣除313000元，仅支持287000元。关于支付违约金一节，因合同有明确约定，通州公司应给付岑叶兵违约金（以287000元为基数，自2015年11月15日起至实际给付之日止按年利率12%计算）。关于岑叶兵主张赵明对上述款项承担连带给付责任的请求，岑叶兵提交的澳新公司通讯录、微信群聊记录不能证明赵明是工地的实际负责人，且通过通州公司给岑叶兵等其他人员的银行转账明细可以看出，由通州公司给岑叶兵支付工资，进一步明确了岑叶兵与通州公司存在雇佣关系，故该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、通州公司于判决生效后立即给付岑叶兵借款本金287000元；二、通州公司于判决生效后立即给付岑叶兵违约金（以287000元为基数，自2015年11月15日起至实际给付之日止按年利率12%计算）；三、驳回岑叶兵其他诉讼请求。宣判后，岑叶兵不服，向本院提出上诉。岑叶兵请求：依法撤销原审判决，依法改判支持岑叶兵的诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。通州公司辩称支付的31.3万元并非用于支付案涉借款，而是分别支付岑叶兵备用金及工资。一、案涉31.3万元中的3.3万元性质是备用金，而非通州公司向岑叶兵返还的案涉借款。通州公司的财务人员施培松出具的情况说明将案涉3.3万元的用途备注为“支付备用金”。备用金是企业拨付给企业内部用款单位或职工个人作为零星开支的备用款项。职工凭发票等凭证向企业办理报销手续，以冲抵备用金。从案涉3.3万元备注的用途“支付备用金”可以认定该款不可能是通州公司向岑叶兵返还的借款。岑叶兵是通州公司的执行经理，负责现场施工的全面管理等职责，为通州公司经营活动的开展，向其领取备用金用于职务活动并已经就该3.3万元办理完毕报销手续。如果上诉人向通州公司借款，那么施培松应当备注“借款”而非“支付备用金”。二、案涉31.3万元中的28万元性质是劳动报酬，也非通州公司向岑叶兵返还的案涉借款。岑叶兵长期以来为通州公司提供劳动，职务为执行经理，主要职务范围是对岑叶兵的项目进行全面管理。岑叶兵为通州公司提供劳务,通州公司应当向岑叶兵支付劳动报酬。由于通州公司应向岑叶兵支付劳动报酬，因此通州公司主张该28万元系向岑叶兵返还案涉借款，根据谁主张谁举证的原则，应当提供充分的证据，以证明除该笔28万元之外尚且向岑叶兵支付过2016年、2017年度的工资。三、即使上述3.3万元及28万元是返还案涉借款，也应当优先扣除利息，并确定通州公司应当返还的本金余额。案涉借条载明借款本金为60万元的年利率为12%，时间为2015年11月15日至2016年11月15日。因此对于借款期限内及期限外均应当按照约定的利率12%计息。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第21条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。因此，案涉借款60万元应当自2015年11月15日起开始按照年利率12%，分别计息至原审认定的两笔还款之日，再以当期还款金额减去当期应计利息后确定当期还款后的本金余额。原审判决直接将两笔款项抵扣本金，未对利息作出处理，系法律适用错误。通州公司、赵明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：双方争议的焦点为通州公司已付313000元款项性质。通州公司称系支付案涉款项，岑叶兵称系支付其应当获取的二次分配工资。岑叶兵在赵明出具欠据后收款，且主张所收款项与本案无关，则应当由岑叶兵证明双方之间存在其他经济往来，即证明与通州公司之间存在支付二次分配公司的约定。虽然岑叶兵提交了录音证据及证人证言，但通州公司亦提交了作为项目负责人的赵明的情况说明作为相反证据，在无书面约定的情况下，本院无法对岑叶兵提交的证据予以采信。至于岑叶兵提及的2018年工资约为28万余元，因此2016、2017年工资不能仅为十余万元的陈述，亦无法通过某年度公司推定之前工资标准，故对此陈述本院不予支持。因此原审法院认定313000元系偿还案涉款项，并无不当。关于偿还款项本息顺序的问题，因本案系货款产生的欠款，故原审法院认定先予以冲抵货款本金，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5995元，由上诉人岑叶兵负担。本判决为终审判决。审判长 闫 冬审判员 白业春审判员 王 博二〇二〇年六月三十日书记员 李 贺