新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终569号 上诉人（原审原告）：石河子开发区金诚房地产开发有限公司，住所地新疆石河子开发区东四路20-A号。 法定代表人：陈宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周文革，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：王阿静，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司，住所地新疆石河子开发区北十路40号。 法定代表人：邢瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司（以下简称天信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初6643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金诚公司的委托诉讼代理人周文革、王阿静，被上诉人天信公司的委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金诚公司上诉请求：1．撤销一审判决中驳回上诉人一审诉请的判项；2．支持上诉人的原审诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人因外墙保温质量不合格产生的重修费648219.60元、违约金363174元；3．由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误、判决内容不当，不利于消除安全事故隐患。2014年9月16日，上诉人与被上诉人签订《外墙保温施工承包合同》，约定由被上诉人承包上诉人7号小区明珠祥和苑住宅项目3#、4#楼的外墙保温工程和外墙乳胶漆工程及相关工程的施工。2015年底工程交付使用后，外墙保温项目即出现质量问题。上诉人多次要求被上诉人进行维修处理，被上诉人始终置之不理。后来被上诉人对上诉人找其解决外保温质量问题避而不见。无奈之下，上诉人多次采取寄发律师函、登报公告等方式，要求其出面解决工程质量问题，均遭到拒绝。2018年5月，受大风影响，上诉人所建7号小区明珠祥和苑项目部分建筑外墙保温层发生脱落。为消除安全隐患，市行政主管部门指定石河子市建筑材料实验中心对上诉人所建明珠祥和苑项目全部建筑外墙保温层进行质量检测。检测结果：包括被上诉人施工的项目3#、4#楼没有严格按施工规范施工，墙面清理不彻底，没有刷界面剂，锚栓施工不规范（植入不规范、数量不足），加气块部位墙面局部空鼓，保温板粘贴面积达不到图集要求。根据检测结果，上诉人对其他施工单位施工的外墙保温层要求其进行了返工、加固，而对被上诉人施工的3#、4#保温层所存在的安全隐患却始终无法与其协商解决。上诉人迫不得已只能自己先行加固以消除安全隐患，再依法定程序主张权利。 天信公司辩称，上诉人未提交证据证实被上诉人施工的外墙保温工程存在质量问题。同时,上诉人主张的维修费用并未实际产生，故原审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 金诚公司向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告因外墙保温质量不合格产生的重修费648219.60元；2．被告赔偿原告违约金363174元；3．被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2014年9月16日，原告与被告签订外墙保温施工承包合同，约定：被告承包原告开发的明珠祥和苑3#、4#（即现168#、169#）的外墙保温工程，于2015年7月10日施工完毕。2015年底，被告已完成外墙保温工程的施工，并交付原告使用。 2017年1月初，原告和被告签订付款协议，协议内容为：“石河子市7号小区明珠祥和苑1-5#楼及地下车库外保温工程款、1-5#楼及地下车库塑钢窗工程款，就以上工程款给付事宜，经双方平等协商一致，达成如下协议：一、以上两项工程总造价6764843.00元；二、甲方给乙方已付工程款4294150.34元；三、保修款1094230.50元；四、工程余款1376462.16元；五、工程余款给付如下：2017年1月11日前给付余款的50%，剩下余款2017年5月1日前付清；保修款于2017年12月31日前付清；六、此协议一式三份，签字生效”。 2017年9月11日，被告将原告诉至该院，要求原告支付工程款2410272元（除本案所涉外墙保温工程款外另有塑钢窗合同款），赔偿利息391669元。原告在该案中提出反诉，要求被告支付原告因延迟交工产生的违约金363174元，并称因被告施工质量差，原告正在陆续赔付业主的损失，对该部分损失原告保留诉权。经审理，该院于2017年12月18日作出（2017）兵9001民初6324号民事判决，判决：驳回被告的诉讼请求；被告支付原告违约金50000元；驳回原告的其他反诉请求。后，被告不服该判决，上诉至第八师中级人民法院。经审理，第八师中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）兵08民终268号民事判决，判决：撤销（2017）兵9001民初6324号民事判决；原告给付被告工程款1310271.66元；原告给付被告工程款利息损失92884.28元；被告给付原告违约金20000元。该判决已生效。 案件审理过程中，为查明本案事实，该院到明珠祥和苑164#、165#、168#、169#进行调查，作调查笔录5份。就所居住的楼栋外墙保温层是否发生过脱落，164#住户称该栋18层或19层的外墙保温层在一次刮大风后脱落，后有人搭架子将脱落部分重新安装，具体时间记不清；165#住户称该栋未发生过外墙保温层脱落，164#发生过，印象里是在2019年6月刮大风后发生的；168#住户及169#住户称该两栋楼未发生过外墙保温层脱落。 另查：被告未取得外墙保温工程相应施工资质。 一审法院认为，原告与被告签订的外墙保温施工承包合同为建设工程施工合同，而被告并无外墙保温工程的相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工资质或者超越资质等级的”，原、被告签订的外墙保温施工承包合同无效。虽双方签订的合同无效，但被告已完成外墙保温施工作业。本案中，原告主张被告施工的外墙保温工程存在质量问题，导致其另行找人维修，产生损失，并以此主张违约金，即争议焦点为被告施工的外墙保温工程是否存在质量问题。根据庭审查明的事实，被告施工的168#、169#外墙保温层均未发生脱落，且原告提交的证据不足以证实被告施工的外墙保温工程存在质量问题，加之原告在诉状中称其重修产生费用，但该费用实际并未产生，故对原告要求被告赔偿重修费及违约金的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 驳回原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费13902元，送达费45元，合计13947元（原告已预交），由原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查明，上诉人在原审中提交2018年5月13日由第八师石河子市建筑建材实验中心出具的一份工程质量检测报告，依据该报告显示，此次检测系上诉人自行委托，该中心对石河子市7#明珠祥和苑1#、2#、3#、4#高层住宅外墙保温项目，采取随机抽样的方式作出检测。测试结果为：以上现场测试结果可以看出，四栋楼的粘结砂浆与苯板的拉伸粘结强度都大于0.1Mpa，粘结砂浆与水泥砂浆的拉伸粘结强度都大于0.6Mpa，均达到规范要求。从现场观测的情况来看，没有严格按施工规范施工，墙面清理不彻底，没有刷界面剂，锚栓施工不规范（植入不规范、数量不足），加气块部位墙面局部空鼓，保温板粘贴面积达不到图集要求是造成本次墙面脱落的主要原因。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人施工的涉案外墙保温工程是否存在质量问题，如存在，被上诉人应否赔偿上诉人维修费和违约金。 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人上诉称因被上诉人施工存在质量问题导致保温层脱落给上诉人造成损失请求赔偿。上诉人提交的主要证据是2018年5月13日由第八师石河子市建筑建材实验中心出具的工程质量检测报告一份，该报告系上诉人自行委托，且依据该检测报告显示：“从现场观测的情况来看，没有严格按施工规范施工，墙面清理不彻底，没有刷界面剂，锚栓施工不规范（植入不规范、数量不足），加气块部位墙面局部空鼓，保温板粘贴面积达不到图集要求，是造成本次墙面脱落的主要原因”。上述原因分析是对造成墙面脱落的原因分析，但上诉人未提交证据证实被上诉人施工的楼栋存在墙面脱落的质量问题，且该报告并未明确涉案3#、4#存在上述质量问题。结合上诉人提交的其他证据及庭审查明的事实，因上诉人未能提供证据足以证实被上诉人施工的外墙保温工程存在质量问题，故应由其承担举证不能的法律后果。 综上，石河子开发区金诚房地产开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13903元，由上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年六月十七日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎