吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终321号上诉人（原审原告）：董相海，男，1947年5月30日出生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人（原审原告）：闫秀春，女，1967年10月20日出生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人（原审原告）：董会民，男，1997年8月4日出生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人（原审原告）：董慧文，女，1995年2月28日出生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审被告）：淮安市万众建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区朱坝街道长江东路12号。法定代表人：徐光喜，总经理。被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团第一工程有限公司，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地航创路259号。法定代表人：王晓龙。委托诉讼代理人：李龙，该公司工会副主席。上诉人董相海、闫秀春、董慧文、董会民因与被上诉人中铁北京工程局集团第一工程有限公司、淮安市万众建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董相海、闫秀春、董慧文、董会民上诉请求：1.请求依法撤销（2019）吉0182民初2526号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，判决被上诉人致少承担40%的赔偿责任；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定部分事实错误。原判决认定“施工现场工长孙长玉于2018年4月15日开始雇佣董某在被告万众公司工地从事劳务工作”与事实不符。董某是受雇于被告万众公司，不是工长孙长玉;董某所提供劳务的工程是被告万众公司承包劳务部分，不是孙长玉个人承包，榆松高速A04标段并未发包给个人，原判决认定“2018年4月19日上午6时许董某乘坐被告万众公司的车辆从东山村出发，7时许到达工地处，在距离目的地300-500米处突发疾病”与事实不符。董某等民工每天早上6点必须到达工地，晚上6点离开工地，孙长玉在第一次开庭出庭作证时已经承认工作时间是早6点到晚6点，有庭审笔录证实;工地就是目的地,6点到工地就到了目的地,没有在7点到工地的情形发生;董某是6点到工地施工到7点发病，不存在途中发病的情况。原判决认定吉林大众司法鉴定所作出的司法鉴定意见中确定的“被鉴定人董某的关联度（责任程度）评定为60%-90%（主要责认）”是错误的。首先，司法鉴定材料未经当事人双方质证认可,缺少被告万众公司未经给民工体检即安排董某等民工高空作业违法施工导致董某突发脑出血的材料，违反《司法鉴定程序通则》第十二条的规定。其次，将关联度评定为60%-90%的范围缺乏依据，“关联度”应当是鉴定人依据专业知识和技术确定的一个固定的比例，而不是一个比例范围。60%-90%差距很大，而这一差距只有具有专业知识和技术的司法鉴定人才有权确定，其他人无权确定，这就是司法鉴定的目的。二、原审判决认为“吉林大众司法鉴定所作出吉大众司鉴所（2019）临鉴字第183号司法鉴定意见书，结论客观予以采信”“故被告万众公司承担25%责任，董某承担75%责认为宜”是不正确的。委托人未将被上诉人万众公司违法施工的事实写入鉴定委托书，而被上诉人违法施工，未给高空作业的董某等民工体检，明显违反国务院规定，是导致董某发生高血压并致脑出血的主要原因。由于委托人提供的材料缺少主要事实，导致鉴定机构不了解万众公司违法事实与本案鉴定的关联度存在重要关系，因此，鉴定出的关联度出现明显偏差。判决确认25%没有考虑被上诉人的违法事实等责任因素有失公正，被上诉人应当承担至少40%的赔偿责任。三、原判决减少上诉人诉讼请求中的赔偿项目缺乏依据。1.将护理费从107,503.66元减致61,232元缺乏依据。董某术后完全不能自理，靠鼻饲、输氧维持生命，需要3人导班昼夜护理。哈医大一院安排的护工收取的护理费23,220元是合理合法的收费，也是上诉人的实际支出后的财产损失，该支出在法律规定的赔偿范围内。2.未支持残疾辅助器具费用4,101.76元是错误的。在残疾辅助器具费不过是上诉人使用的名称,事实上上诉人是详细列明了12个小项,这12个小项中除了鼻饲用的蛋白粉是用来内服的之外，其余11项都是董某维持生命外用必需品，人民法院应当针对12个小项的支出与董某一级残的护理需要进行分析确定，简单判决未支持是错误的。3.房屋租金7,000元未支持是错误的。上诉人的家在农村，董某出院后（实际是无钱继续住院治疗)，所以在榆树市市区选择了一套面积仅有30多平米的楼房二楼用于对董某出院后继续治疗观察的住所。所支付的租金7,000元是实际发生的。是上诉人因董某发生了人身损害而受到的财产损失。请二审法院予以支持。总之,原判决在关联度(参与度)比例和赔偿项目上均存在错误，请二审法院纠正。淮安市万众建筑劳务有限公司辩称，孙长玉是万众公司的项目负责人，孙长玉的工作行为代表万众公司，我们住的地方到工作地点每天来回两个多小时，中午吃饭加休息要一个半小时，工作时间是八点到九点，董某是临时帮工，不是技术工人，不存在高空作业，发病前一天在下雨在休息，司法鉴定我们没有异议，一审判决被告赔偿偏高，但从人道主义思想对判决没有异议，请求维持一审判决。中铁北京工程局集团第一工程有限公司辩称，请求维持一审判决。闫秀春、董会民、董慧文、董相海向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿董某医疗费89,142.92元（医疗费175,605.43元-新农合报销86,462.51元）、误工费56,050.82元（建筑业标准3,851.83元／月×14个月＋12天×177.10元／天）、住院伙食补助费7,800.00元（78天×100.00元／天）、护理费107,503.66元（护工二人护理费23,220元、居民服务业标准36,572元／年计算14个月＋12天，每天140.12元为44,348.78元、闫秀生护理费39,934.88元）、死亡赔偿金259,000.00元、丧葬费30,725.50元、精神损害抚慰金50,000.00元、营养费18,000.00元（180天×100.00元／天）、医疗依赖28,800.04元（每月2,000.00元，14个月12天）、鉴定费3,900.00元、残疾辅助器具费4,101.76元（1、一次性吸痰管75.00元，0.75元／个×100个；2、一台鼻饲用破壁机599.00元；3、3袋脱脂棉球31.60元；4、4卷保鲜袋大、中号76.18元；5、20片导管鼻贴48.00元；6、28件蛋白粉1,291.18元；7、6件漱口液165.80元；8、1件雅培安全素228.00元；9、瘫痪病人专用护理床909.00元；10、防褥疮气床垫248.00元；11、电动吸痰器359.00元；12、卧床接尿器71.00元）、董某出院后重症期间监护时房租金7,000.00元及诉讼费由二被告承担连带给付赔偿责任。事实和理由：四原告诉称，2017年4月29日被告中铁公司与万众公司签订了《榆树至松原高速公路A04标项目结构工程建设工程施工劳务分包合同》中铁公司将其中标的榆松高速A04标段项目施工的劳务部分分包给万众公司。被告中铁公司为实际施工人，万众公司劳务承包人，负责提供劳务。2018年3月被告万众公司通过工长孙长玉雇用董某为被告建设施工的榆树（黑古界）至松原公路YSTJ04合同段即榆松高速A04标段提供劳务。每天日工资150元，每日工作时间为早6点到晚6点。除了午饭时间，每日工作近11个小时。董某在工地听从被告万众公司现场人员的安排干活。啥活都干，上架子、钢筋工、高空作业支盒子板、钢筋捆绑、混凝土浇筑、混凝土捣制、拆盒子板等，2018年4月15日、16日被告万众公司连续两天安排董某高空作业拆盒子板。2018年4月19日早上董某在施工现场工作时突发脑出血（不排除工伤），被告万众公司派员和董某家属一起将董某急送榆树市中医院救治，诊断为“脑出血”。后紧急转送哈医大医院抢救，住院48天，住院期间哈医大医院护理部门指定护工2人护理与原告闫秀春三班倒轮护，支付哈医大护工护理费23,220元。2018年6月6日董某因病稍稳定出院。当日去榆树市当地医院继续住院治疗30天。因无钱继续医治，出院后原告将董某安排在榆树市出租房内居住，以方便对董某进行重症监护。原告闫秀春自2018年4月19日至2019年6月30日共计14个月加12天一直护理董某，原告闫秀春护理费为44,348.78元（按2018年吉林省居民服务、维修和其他服务业平均工资36572／年计算）。2018年6月6日至2019年6月30日闫秀生参与护理，共计12个月加24天，闫秀生护理费39,934.88元（计算标准同闫秀春）。董某被监护治疗期间发生房租金7,000元。残疾辅助器具费4,101.76元。2018年12月24日原告向吉林立民司法鉴定所委托鉴定，鉴定意见为1．被鉴定人董某颅脑损伤后果构成一级伤残。2．被鉴定人董某需要完全护理依赖。3．被鉴定人董某营养期以180天为宜，营养费日均标准建议参照住院伙食补助费标准。4．被鉴定人董某医疗依赖每月约需人民币贰仟元。5．被鉴定人董某颅骨修补手术治疗费约需人民币：叁万元。2019年6月30日董某因继发脑干出血抢救无效去世。被告万众公司为赶工期，安排工人超时工作，工作强度大，违法安排董某等员工登高作业，案发标段的实际施工人是被告中铁公司，中铁公司对万众公司提供劳务过程中的违法行为未制止，明显存在过错，应承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年4月29日，被告中铁公司将本公司承包的榆树至松原高速公路A04标项目结构工程中的正线K72＋100-K90＋186、连接线LK0＋000-LK8＋886的建设工程施工劳务分包给被告万众公司，被告万众公司在施工中施工现场工长孙长玉于2018年4月15日开始雇佣董某在被告万众公司工地从事劳务工作，每天工资150元。2018年4月19日上午6时许董某乘坐被告万众公司的车辆从东山村出发，7时许到达工地处，在距离目的地300米-500米处突发疾病，并拨打“120”送往榆树市中医院抢救，诊断为脑出血、中风病、高血压Ⅲ；2018年4月19日11时到哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗48天，诊断为脑出血、右侧基底节脑出血、右侧大脑中动脉瘤；2018年6月6日到榆树市中医院住院治疗29天，诊断为脑出血开颅术后、中风病、脑出血后遗症。董某共花医疗费175,505.90元，农合报销86,462.51元，董某自己支付89,043.39元。2018年12月24日经原告自行委托吉林立民司法鉴定所对董某伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、营养费、医疗依赖费用进行鉴定，鉴定意见为：1．被鉴定人董某颅脑损伤后果构成一级伤残。2．被鉴定人董某需要完全护理依赖。3．被鉴定人董某的营养期以180日为宜，营养费日均标准建议参照住院伙食补助费标准。4．被鉴定人董某医疗依赖费每月约需人民币贰仟元。5．被鉴定人董某颅骨修补手术治疗费约需人民币：叁万元。支付鉴定费3,900.00元。董某于2019年6月30日因脑干出血死亡。2019年6月27日被告万众公司提出鉴定申请，要求对董某突发脑出血疾病是否与其在淮安市万众建筑劳务有限公司从事劳务有关；关联度多大进行鉴定，2019年7月3日经我院委托吉林大众司法鉴定所，鉴定意见为（一）被鉴定人董某突发脑出血疾病与其在淮安市万众建筑劳务有限公司从事劳务有关；（二）被鉴定人董某的关联度（责任程度）评定为60％-90％（主要责任）。另查明，被告淮安万众公司营业执照记载经营范围为路桥、房屋建设劳务分包；轨道施工维护；建筑用器材、机械、设备租赁；园林绿化工程、土石方工程、市政公用工程、消防设施工程、装饰装修工程，水电安装工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），营业期限为2008年1月23日至2028年1月22日。董某于1967年8月8日出生，系农业户口，董某妻子闫秀春于1967年10月20日出生，女儿董慧文于1995年2月28日出生，儿子董会民于1997年8月4日出生，父亲董相海于1947年5月30日出生。现四原告为要求二被告赔偿董某医疗费89,142.92元（医疗费175,605.43元-新农合报销86,462.51元）、误工费56,050.82元（建筑业标准3,851.83元／月×14个月＋12天×177.10元／天）、住院伙食补助费7,800.00元（78天×100.00元／天）、护理费107,503.66元（护工二人护理费23,220元、居民服务业标准36,572元／年计算14个月＋12天，每天140.12元为44,348.78元、闫秀生护理费39,934.88元）、死亡赔偿金259,000.00元、丧葬费30,725.50元、精神损害抚慰金50,000.00元、营养费18,000.00元（180天×100.00元／天）、医疗依赖28,800.04元（每月2,000.00元，14个月12天）、鉴定费3,900.00元、残疾辅助器具费4,101.76元（1、一次性吸痰管75.00元，0.75元／个×100个；2、一台鼻饲用破壁机599.00元；3、3袋脱脂棉球31.60元；4、4卷保鲜袋大、中号76.18元；5、20片导管鼻贴48.00元；6、28件蛋白粉1,291.18元；7、6件漱口液165.80元；8、1件雅培安全素228.00元；9、瘫痪病人专用护理床909.00元；10、防褥疮气床垫248.00元；11、电动吸痰器359.00元；12、卧床接尿器71.00元）、董某出院后重症期间监护时房租金7,000.00元及诉讼费由二被告承担连带给付赔偿责任诉来原审法院。一审法院认为，被告中铁公司将榆树至松原高速公路A04标项目结构工程中正线K72＋100-K90＋186、连接线LK0＋000-LK8＋886的建设工程中的施工劳务分包给被告万众公司，董某与被告万众公司之间形成劳务关系，董某提供劳务过程中突发疾病，且董某突发脑出血疾病与其在淮安市万众建筑劳务有限公司从事劳务有关；故接受劳务一方即本案被告万众公司应承担侵权责任。吉林大众司法鉴定所作出吉大众司鉴所［2019］临鉴字第183号司法鉴定意见书，结论客观予以采信，鉴定意见被鉴定人董某的关联度（责任程度）评定为60-90％（主要责任），故被告万众公司承担25％责任、董某承担75％责任为宜。四原告主张伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、律师代理费的请求合理予以保护，四原告主张医疗费以实际票据计算数额为175,505.90元扣除医保补偿为89,043.39元予以保护，四原告主张误工费应按农林牧渔业标准计算至2019年6月30日为437天即61,660.70元（141.10元／天×437天），四原告主张误工费56,050.82元少于此数，故四原告主张误工费数额予以保护，四原告主张护理费应按一人计算至2019年6月30日为61,232.44元（140.12元／天×437天）予以保护，四原告主张精神损害抚慰金保护20,000.00元为宜，四原告主张医疗依赖应按鉴定日期2018年12月24日起至董某死亡时止予以保护，即12,400.00元（2,000.00元／月×6个月＋2,000.00元／月×6天／30天）。四原告主张残疾辅助器具费的请求因原告方主张该物品不属于残疾器具内容，故不予保护。四原告主张房屋租金费用的请求理由不充分，不予保护。四原告主张被告中铁公司存在过错，应承担赔偿责任及与其他被告承担连带赔偿责任的请求，因被告万众公司具有相应资质，故该请求不予支持。被告万众公司辩称与其公司无关，同意承担10％的赔偿责任，理由不充分不予支持。被告万众公司已支付的20,000.00元应在被告万众公司赔偿数额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告淮安市万众建筑劳务有限公司于判决生效后立即赔偿原告闫秀春、董会民、董慧文、董相海医疗费89,043.39元、误工费56,050.82元、护理费61,232.44元、营养费18,000.00元、伙食补助费7,800.00元、死亡赔偿金259,000.00元、丧葬费30,725.50元、医疗依赖12,400.00元、鉴定费3,900.00元，计538,152.15元的25％为134,538.03元及精神损害抚慰金20,000.00元，合计154,538.03元扣除已支付的20,000.00元为134,538.03元。二、驳回原告闫秀春、董会民、董慧文、董相海的其他诉讼请求。案件受理费11,657.00元由被告淮安市万众建筑劳务有限公司承担3,050.00元，由原告闫秀春、董会民、董慧文、董相海承担8,607.00元。本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为:一、关于责任比例承担的问题，经一审法院委托，吉林大众司法鉴定所作出的鉴定意见为：1.被鉴定人董某突发脑出血疾病与其在淮安市万众建筑劳务有限公司从事劳务有关；2.被鉴定人董某的关联度（责任程度）评定为60％-90％（主要责任）。董相海、闫秀春、董慧文、董会民在一审中虽不认同该第二项鉴定意见，但并未申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不妥，结合本案案件事实和吉林大众司法鉴定所鉴定意见，一审法院酌定淮安市万众建筑劳务有限公司承担25％的责任系在合理范围内。二、关于护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中董相海、闫秀春、董慧文、董会民并未提交医疗机构或者鉴定机构对护理人数的明确意见，董相海、闫秀春、董慧文、董会民主张按两人计算护理费依据不足，一审法院按照一人计算护理费并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于董某在哈医大一院住院期间的护理费，董相海、闫秀春、董慧文、董会民仅能提供哈尔滨凯立康陪护服务有限公司的收据，并无正规发票，对该费用无法支持。关于残疾辅助器具费，董相海、闫秀春、董慧文、董会民在一审中提交的均为网购平台订单截图，未能提供相应的发票予以佐证已经实际发生并使用。关于房屋租金，董相海、闫秀春、董慧文、董会民提交董慧文与案外人签订的房屋租赁协议无法证明房屋租金是因董某生病造成的直接损失。故一审法院对护理费的保护数额正确，对残疾辅助器具费用和房屋租金的诉请未予以保护并无不妥。综上所述，董相海、闫秀春、董慧文、董会民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,818元，由董相海、闫秀春、董慧文、董会民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 马嘉翊审判员 张 聪二〇二〇年六月三十日书记员 李欣媛