北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5097号上诉人（原审原告）：俎建宝，男，1965年9月26日出生，农民工，住河北省保定市定兴县。委托诉讼代理人：刘平，男，1957年11月2日出生，汉族，村委会推荐人员，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：北京华旭机电设备租赁有限公司，住所地北京市丰台区南苑乡新宫村新宫家园北区九号楼5003室。法定代表人：韩庆勇，总经理。委托诉讼代理人：邱新，北京李晓斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，北京李晓斌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：翟培栋，男，1969年7月10日出生，汉族，无业，住河北省衡水市阜城县。上诉人俎建宝因与上诉人北京华旭机电设备租赁有限公司（以下简称华旭机电公司）、被上诉人翟培栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俎建宝上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由翟培栋、华旭机电公司承担。事实和理由：一审判决责任划分不正确，应由翟培栋、华旭机电公司承担连带责任，俎建宝不承担责任；协议书应当撤销，协议书中写的护理与实际不符，华旭机电公司并未护理。华旭机电公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，依法改判按照农村标准计算残疾赔偿金，精神损害抚慰金不予赔偿。事实和理由：俎建宝为农村户口，应该按照农村标准计算残疾赔偿金。一审判决已支持了残疾赔偿金，精神损害抚慰金不应再支持。俎建宝辩称，不同意华旭机电的上诉请求和理由。残疾赔偿金应该按照城镇标准计算，精神损害抚慰金应该赔偿。华旭机电公司辩称，不同意俎建宝的上诉请求和理由。一审法院责任划分是正确的。翟培栋辩称，不同意一审判决，但是没有上诉。俎建宝应该承担更多责任，我们之间不存在雇佣关系，我不应该承担护理费。俎建宝向一审法院起诉请求：1、判令翟培栋、华旭机电公司承担连带赔偿责任，赔偿伤残赔偿金135980元、误工费45000元、营养费5750元、护理费23000元、住院伙食补助费1250元、被抚养人生活费3066元、交通费2000元、鉴定费3150元、精神抚慰金8000元、后续治疗费15000元，合计242196元；2、诉讼费由翟培栋、华旭机电公司承担。一审法院认定事实：2015年10月4日上午，俎建宝在河北省廊坊市固安县清华园孵化场工地进行电动吊篮拆除工作时，坠落受伤。随即被送往北京丰台右安门医院住院就医。主要诊断：右肱骨干骨折；其他诊断：右侧眼眶内壁骨折、脑挫裂伤、肝挫伤、桡神经损伤、多发肋骨骨折（右侧2、4），经手术等治疗后，于2015年10月29日出院，实际住院25天。出院时医嘱：1、全休壹个月，壹个月后门诊复查；2、支具外固定壹个月（支具外购），右上肢避免持重，加强功能锻炼；3、住院期间及出院后壹个月需陪护壹人，陪护壹个月；4、不适随诊。在案件审理过程中，俎建宝申请对其伤残等级、智力障碍、赔偿指数、护理依赖以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年6月12日，北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、俎建宝右肩关节功能丧失构成十级伤残，赔偿指数为10%；2、建议被鉴定人误工期200日、护理期90日、营养期90日为宜。俎建宝支付鉴定费3150元。华旭机电公司对该鉴定意见不予认可并提出异议，但未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人出庭接受质询。2016年3月，俎建宝曾将华旭机电公司和翟培栋诉至法院，后于2018年7月4日申请撤诉。另查，俎建宝为农业户口，其母曹美英出生于1930年，亦为农业户口，家中兄弟姐妹共七人。庭审中，俎建宝另就其主张提交以下证据：1、录音光盘，拟证明华旭机电公司把活包给翟培栋，翟培栋雇佣俎建宝；2、录音光盘，拟证明俎建宝和翟培栋的雇佣关系以及俎建宝一直在北京居住生活；3、录音光盘，拟证明俎建宝受伤时的实际情况以及其工作和居住情况；4、村委会和民政所出具的证明，拟证明其经济和家庭情况；5、暂住证，有效期为2011年6月30日至2012年6月29日，拟证明俎建宝一直在北京工作生活；6、护理费收条，拟证明其住院期间和出院后支付的护理费共计23000元；7、2018年国家统计局公布的北京市居民人均可支配收入情况表，拟证明其计算标准问题。华旭机电公司就上述证据发表如下质证意见：1、真实性认可，录音中，韩庆勇没有推卸责任，事实上华旭机电公司也承担了原告全部的医疗费等费用；2、真实性无法确认；3、真实性无法确认；4、内容不认可，俎建宝在我处康复后走的，是能干活的；5、真实性认可，暂住时间是2011年，与事故发生时间相差4年，不知道是否一直在北京；6、真实性不认可，这期间的护理费是由我方承担的；7、真实性认可，证明目的不认可，俎建宝是农村户口，应该按照农村标准计算。翟培栋对上述证据均不认可。一审中，华旭机电公司就其抗辩主张提交了协议书一份，上有韩庆勇与俎建宝签字，其上写明：甲方（韩庆勇）于2015年9月30日经商谈将租赁至固安县工地电动吊篮拆除工作承包给乙方（翟培栋），乙方于2015年10月3日带领丙方（俎建宝）等4人进行拆除工作，由于丙方违规作业、野蛮施工、高空拋物、未系挂安全带导致物、人坠落（右肱骨干骨折）。后甲方及时送往北京丰台右安门医院接受治疗，治疗期间甲方委派医院专业护工进行护理，并已支付其在治疗期间的一切费用捌万捌仟元（含转院费、医疗费、护工费、营养配餐费）2015年10月29日伤口愈合出院。出院后在甲方住所康复疗养至2016年2日20日（115天）在康复疗养期间回医院复查一切良好。俎建宝对该协议不予认可，但并未否认系其签字。翟培栋表示不清楚。庭审中，翟培栋就其抗辩主张提交2016年5月16日开庭笔录复印件一份，拟证明其与俎建宝一起干活，双方之间是合作关系，另有一起干活的同事当时出庭作证。俎建宝和华旭机电公司对该证据的真实性均予以认可，并认为上述证据可证明翟培栋与俎建宝系雇主和雇员的关系。在该庭审笔录中，华旭机电公司法定代表人韩庆勇陈述，是公司找的翟培栋，我开始不认识俎建宝，我是和翟培栋的合作关系。公司吊篮拆除工作找的人不固定，这次是找的翟培栋。需要有相关资质。我不知道翟培栋有没有资质，是我的失职没有审核资质问题，之前和翟培栋合作过，没有签书面协议，都是口头约定，也是现金形式发放工资，我们只和翟培栋一个人交接，另外三人我都不认识。另查，翟培栋为俎建宝垫付医疗费用650元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据法院查明的事实，翟培栋从华旭机电公司承接电动吊篮拆除工作，又找到俎建宝等人一起完成该工程，根据华旭机电公司与翟培栋之间商议工作内容和报酬，华旭机电公司与翟培栋结算，再由翟培栋与俎建宝等人结算的情况，俎建宝的工作具有为翟培栋提供劳务的性质。俎建宝在提供劳务时受伤，根据当时的工作环境、工作条件、工作性质等，翟培栋难以证明其对俎建宝的安全保护尽到了应尽的义务，故翟培栋应根据其过错程度对俎建宝承担相应的赔偿责任。同时，吊篮拆除工作具有一定的人身危险性，俎建宝在进行拆除工作时应谨慎小心，注意自身安全，从本案中俎建宝受伤的过程看，俎建宝应对其自身安全承担较高程度的注意义务，故其对自身受伤存在较大过错，应承担相应的责任。综合本案的情况，翟培栋应对俎建宝的人身损害承担40%的赔偿责任。另外，华旭机电公司作为发包人没有尽到审慎审查义务，应当与翟培栋承担连带赔偿责任。关于伤残赔偿金，虽俎建宝为农业户口，但结合其提交的录音光盘、双方当事人陈述以及庭审笔录内容等，可以确定俎建宝长期在北京工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故对其主张按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的诉请，法院予以支持；关于被扶养人生活费，该项主张证据充分、于法有据，法院予以支持，且将其一并计入伤残赔偿金，故伤残赔偿金数额应为139046元；关于误工费，有鉴定意见写明误工期，法院结合俎建宝的工作性质、工作时间等，依法确定为33000元；关于营养费，有鉴定意见写明营养期，俎建宝按照50元/日标准主张，该标准未超过合理范围，法院予以确认，总金额为4500元；关于护理费，俎建宝与韩庆勇双方签字的协议书上显示俎建宝住院期间及出院后一直由华旭机电公司一方进行护理，且已超过鉴定意见写明的护理期，故对此项费用，俎建宝并未实际支出，该主张无事实依据，法院不予支持；关于住院伙食补助费，俎建宝与韩庆勇双方签字的协议书上亦写明住院期间的营养配餐费已由华旭机电公司一方给付，俎建宝并未实际支出，故其该主张无事实依据，法院不予支持；关于交通费，俎建宝就医、转院、陪护等均由华旭机电公司实际支付，俎建宝亦未就此项费用提交证据证明其合理支出，故其该项诉求，缺乏证据佐证，法院难以支持；关于后续治疗费，俎建宝并未提交证据予以证明，法院不予支持；上述费用，翟培栋、华旭机电公司按照40%比例赔偿。关于精神抚慰金，法院综合考虑俎建宝的伤情等具体情况，酌情确定为5000元。翟培栋、华旭机电公司已经支付的费用中超出其责任比例的部分，金额为53190元，应从其赔偿款中扣减，具体从伤残赔偿金中扣减。据此，一审法院判决：一、翟培栋于判决生效之日起七日内赔偿俎建宝伤残赔偿金2428.4元；二、翟培栋于判决生效之日起七日内赔偿俎建宝误工费13200元；三、翟培栋于判决生效之日起七日内赔偿俎建宝营养费1800元；四、翟培栋于判决生效之日起七日内赔偿俎建宝精神抚慰金5000元；五、北京华旭机电设备租赁有限公司就翟培栋应向俎建宝支付的上述款项承担连带赔偿责任；六、驳回俎建宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。俎建宝提交鉴定申请，对其智力障碍进行鉴定。各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为俎建宝受损害的责任承担及残疾赔偿金等认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据已经查明的事实，俎建宝为翟培栋拆除电动吊篮，由翟培栋支付报酬，故俎建宝与翟培栋之间构成个人劳务关系，俎建宝施工作业中，翟培栋未尽到安全管理和安全保障义务，翟培栋应承担相应赔偿责任。俎建宝作为完全民事行为能力人，且具有一定的施工经验，在从事具有危险性的拆除吊篮作业过程中，没有尽到审慎的安全注意义务，对其受伤存在过错，亦应承担相应的责任。事发电动吊篮拆除工程，系翟培栋自华旭机电公司处承接，华旭机电作为工程发包人，应当审查翟培栋是否具有相应资质或安全生产条件，其未尽到审慎审查义务，应与翟培栋承担连带赔偿责任。因此，一审法院结合各方过错程度及责任，认定翟培栋与华旭机电公司对俎建宝的人身损害承担40%的连带赔偿责任并无不当，本院予以支持。俎建宝主张其不应承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金。俎建宝虽为农业户口，但其长期在北京工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算是正确的，本院予以支持。华旭机电公司主张俎建宝的残疾赔偿金应该按照农村标准计算不能成立，本院不予采信。关于护理费。一审法院根据俎建宝与韩庆勇签订的协议书及俎建宝出院后的护理情况，未支持俎建宝的护理费请求。一审法院的处理并无不当，本院不持异议。二审中，俎建宝请求确认其与韩庆勇签订的协议书无效或撤销该协议书，但其未提供证据证明该协议书具有无效或可撤销的情形，故俎建宝的上述主张没有法律依据，本院不予采信。关于精神损害抚慰金。经鉴定，俎建宝的伤情构成十级伤残。一审法院认定赔偿俎建宝精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以确认。华旭机电公司主张不应赔偿精神损害抚慰金的理由法律依据不足，本院不予采信。俎建宝申请对其智力障碍进行鉴定，理由为一审鉴定机构不具备相应智力障碍鉴定资质而未鉴定。一审中，一审法院曾委托法大法庭科学技术鉴定研究所对俎建宝伤残等级、智力障碍等进行鉴定，因俎建宝申请鉴定机构回避，法大法庭科学技术鉴定研究所将该案鉴定退回。后一审法院委托北京公大弘正医学研究院司法鉴定中心对俎建宝伤残等级、智力障碍等进行鉴定，该鉴定机构出具司法鉴定意见书载明：“关于智力障碍、护理依赖鉴定：被鉴定人目前不能提供伤后颅脑影像片，智力障碍、护理依赖暂不考虑。”俎建宝表示认可鉴定意见。本院认为，俎建宝以鉴定机构不具备相应智力障碍鉴定资质而未鉴定的理由不能成立，对其鉴定申请予以驳回。综上所述，俎建宝、华旭机电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4933元，由俎建宝负担4596元（于本判决书生效之后7日内交纳），由北京华旭机电设备租赁有限公司负担337元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  宋 光审 判 员  陈广辉二〇二〇年六月三十日法官助理  李 政书 记 员  史雪原