福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终114号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）游某健，男，1967年12月19日出生于福建省建瓯市，汉族，高中文化，农民，户籍地福建省建瓯市，现住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 辩护人刘建民，福建知新律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人游某健犯非法经营罪一案，于二Ο一九年十一月二十日作出（2019）闽0702刑初397号刑事判决。原审被告人游某健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员欧某、曾某出庭履行职务，上诉人游某健及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年8月至2019年6月13日期间，被告人游某健在南平市延平区江滨北路87-5号其子经营的“金某缘佛具用品商行”内非法经营“六合彩”，接受下家黄某1、赵某、甘某等人投注共计人民币（币种，下同）483549元，其中接受黄某1投注431998元，接受赵某、甘某等人投注共计51551元。 2019年6月13日晚，被告人游某健在“金某缘佛具用品商行”经营“六合彩”时被当场查获，其用于经营“六合彩”的笔记本、记账本及手机被依法扣押。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、甘某、赵某的证言及其辨认笔录；六合彩笔记本、记账本、手机；微信转账记录、六合彩投注明细表、六合彩码单及统计表、行政处罚决定书、抓获经过；现场指认笔录、检查笔录、扣押笔录、提取笔录、扣押物品照片；被告人游某健的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人游某健的行为已构成非法经营罪。游某健到案后如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人游某健犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、扣押在案的六合彩笔记本、记账本、手机等作案工具予以没收。 上诉人游某健上诉称：1.其按比例4﹪-5﹪支付给黄某1水钱9000余元，故其收取黄某1投注仅160000余元，“郑姐”和“老大”向其投注30000余元未实际支付，应扣除，其实际收取赵某等人投注20000余元，其非法经营数额为180000余元，原判认定其非法经营数额为483549元，事实不清，证据不足。2.原判量刑偏重。请求二审法院依法改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人游某健的辩护人辩护称：1.黄某1与游某健之间的微信转账情况表全面记载了两人之间涉及六合彩的全部转账，合计333206元，包括黄某1支付给游某健的投注款、游某健支付给黄某1的中奖款及水钱，故黄某1支付给游某健的投注款应少于333206元，应依据此情况表认定游某健收取黄某1投注金额。原判认定游某健收取黄某1投注431998元，事实不清，证据不足。2.原判认定游某健非法经营“六合彩”业务，情节严重，但参照开设赌场罪情节严重的量刑起点来确定基准刑，判处有期徒刑四年，量刑偏重。建议二审法院对游某健依法改判有期徒刑一年六个月。 出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人游某健的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：认定上诉人游某健于2018年8月至2019年6月13日间，非法经营“六合彩”，收取投注共计483549元的事实清楚，据以认定的证据均经一审、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的诉辩意见，结合查明的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人游某健提出其收取黄某1投注仅160000余元，“郑姐”和“老大”向其投注30000余元未实际支付，应扣除，其实际收取赵某等人投注20000余元，其非法经营数额为180000余元，原判认定其非法经营数额为483549元，事实不清，证据不足及其辩护人提出原判认定游某健收取黄某1投注431998元，事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，1.码单及码单统计表、微信转账记录、游某健与黄某1之间微信转账情况表、游某健收黄某1微信转账情况表、黄某1证言及游某健供述、辨认笔录等证据相互印证，证明黄某1微信转账给游某健的为投注款与中奖款、水钱结算后的金额。29期之前，黄某1微信转账给游某健共65918元系两人之间涉及六合彩的款项，且为投注款与中奖款、水钱结算后的金额。黄某1、游某健对转账金额核实后予以确认，均无异议，游某健亦供称投注款不少于65918元，原判就低认定游某健29期之前收取黄某1投注共65918元，已有利于游某健。2.账单、码单及码单统计表、账本及根据账本制作的黄某1报给上家某健金额统计表、游某健总计收到投注情况表、黄某1证言及游某健供述、辨认笔录等证据相互印证，证明53期至66期的码单及码单统计表与账本、黄某1报给上家某健金额统计表中向游某健投注金额一致，黄某1、游某健对码单、账本核实后予以确认，均无异议，故账本及黄某1报给上家某健金额统计表内容客观、真实。29期至52期投注金额虽无码单予以证明，但有账本及黄某1报给上家某健金额统计表、黄某1证言及游某健供述等证据证实。现有证据足以证实29期至66期，游某健收取黄某1投注共366080元。3.记账本、游某健收赵某等人投注款统计表、证人赵某、甘某的证言及游某健供述、辨认笔录等证据相互印证，证明1期至66期和77期至149期，游某健向赵某、甘某等人收取投注共51551元，游某健对记账本、统计表核实后予以确认，均无异议。综上，在案证据相互印证，足以证实游某健向黄某1、赵某、甘某等人收取投注共483549元。赵某、甘某等人的投注款是否部分未实际支付无证据证实，即使部分未实际支付，亦不影响游某健非法经营数额的认定。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人游某健及其辩护人提出原判量刑偏重的诉辩意见。经查，上诉人游某健非法经营“六合彩”业务，情节严重。原判综合考虑游某健的犯罪事实、到案后如实供述自己的犯罪事实的从轻处罚情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪对其在法定幅度内判处有期徒刑四年，量刑适当。故该诉辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人游某健违反国家规定，非法经营“六合彩”业务，收取投注款共计483549元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人游某健及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见，与查明的事实相符，亦于法有据，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  潘柳清 二〇二〇年六月四日 法官助理叶丽花 书记员江德鹏 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。