浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1851号 上诉人（原审原告）：刘军，男，1997年1月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区格雅餐厅。住所地：杭州市西湖区西溪国家湿地公园蒋村集市C2-28。统一社会信用代码：92330106MA28XC9LXR。 诉讼代表人：钱丽燕，该餐厅个体经营者。 委托诉讼代理人：应洁清、倪浩览，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人刘军因与被上诉人杭州市西湖区格雅餐厅（以下简称格雅餐厅）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2015年4月10日，刘军（乙方）与格雅餐厅（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年4月10日起至2018年4月9日止；试用期3个月；甲方安排乙方在前厅工作岗位；乙方的工作地点为杭州及甲方的分支机构、关联单位、客户、供应商等其他业务相关区域；乙方工资为1650元/月。2018年4月7日，刘军（乙方）与格雅餐厅（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年4月7日起至2019年4月6日止；乙方同意根据工作需要，担任炉台岗位工作，具体工作内容详见公司规章制度及岗位职责，乙方应当服从甲方工作安排，认真完成工作任务；工作地点包括但不限于浙江以及甲方的分支机构、关联单位、客户、供应商等其他业务相关区域，甲方负责人开立的其他餐厅，乙方同意接受在上述地点内的工作安排；根据甲方工作需要，可以变更乙方的工作岗位和地点，乙方自愿服从；甲方可以根据工作需要、岗位职责、岗位聘任制度、乙方工作能力等因素对乙方实行综合考核，并视乙方工作岗位考核情况作出相应调整，乙方薪资按照调整后的岗位确定；工作时间按国家标准工时制执行；乙方依法享受国家规定的各类休假，如需加班，根据相关法律和甲方规章制度执行；如有工作需要，甲方可以安排乙方延长工作时间，包括安排乙方在公休日或节假日加班，甲方依照国家及甲方有关制度规定，支付加班工资或安排补休；乙方如因未能及时完成工作任务而自行延长工作时间或未经甲方要求或批准而自行延长工作时间的，乙方不得要求甲方对其延长的工作时间支付任何报酬；甲方安排乙方加班的，应向甲方提交书面申请，以书面的文件为准，没有书面文件的，属自愿加班；乙方试用期工资为2010元/月；试用期满后，乙方的工资为2010元/月，并以此为加班基数，绩效奖金根据乙方的业绩考核情况核定；工资每月发放一次，甲方以货币形式在次月的15日发放上个月的工资（如有绩效奖金一并发放）；甲方已将规章制度（薪酬、绩效、考勤、奖惩、保密制度及员工手册等）告知乙方，乙方应遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的领导、管理和指挥；乙方连续旷工3天，不接受工作安排，影响劳动秩序……不服从甲方的工作岗位和薪资调整，不服从上级的领导等，视为严重违反劳动纪律，甲方可以辞退乙方。 2018年9月18日，格雅餐厅关门停业。2018年9月27日，格雅餐厅向刘军发送短信：因与园区管理方的合同到期，无法转圜，本餐厅（汝拉湿地店面）被迫关门停业（据悉该门店收回后业态也可能改变），结合有关实际，公司决定对现有门店员工进行合理的调动，详情请见门店张贴的通知及附件（若有需要，电子版也可发你）。2018年9月29日，格雅餐厅向刘军短信发送《调动通知书》，告知刘军，公司决定将刘军调往地址位于杭州市西湖区的汝拉餐饮焰鱼店（后海餐厅），岗位不变、工作年限连续计算，薪资福利待遇亦均保持不变，要求刘军于2018年9月30日上午9点准时到岗，若逾期未到岗，将按旷工处理。但刘军未按通知要求到岗工作。2018年9月30日，刘军向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求格雅餐厅支付加班费、经济补偿金等。2018年10月11日，格雅餐厅向刘军发送《解除劳动关系通知书》，载明：因你拒不服从公司正当安排，自2018年9月30日至2018年10月10日，连续旷工多日，严重违反《员工手册》相关规定，公司决定即日起与你解除劳动关系。2018年10月15日，格雅餐厅向刘军转账发放了2018年9月工资。 原审法院另查明：格雅餐厅系杭州汝拉小镇餐饮有限公司下属企业，格雅餐厅经营者钱丽燕系杭州汝拉小镇餐饮有限公司经理。 原审法院又查明：格雅餐厅实际发放刘军2017年10月至2018年9月工资数额分别为2710元、4013元、4379元、5142元、3626元、4790元、5634元、5019元、5445元、5020元、5094元、4569元。原审审理中，双方当事人均认可刘军每周工作六天，每天上班时间为9点，下班时间为21点，但对工作日的休息时间存有争议。2018年6月14日，刘军在工资确认签收表上签字确认“自进公司之日起所有加班费与工资均已全部结清”。 刘军于2019年1月10日提起本案诉讼，诉请判令：1、格雅餐厅支付其2017年10月至2018年9月加班费44872元；2、格雅餐厅支付其经济补偿金17500元。 原审法院审理认为：刘军与格雅餐厅签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，双方之间劳动关系成立，双方均应按约履行劳动合同义务。根据《劳动合同书》约定，格雅餐厅有权调整刘军的工作地点至格雅餐厅的关联单位，且格雅餐厅对刘军的调岗安排并未对刘军的工作生活造成重大不便，更未体现解除双方劳动关系的意思表示。刘军对格雅餐厅的调动安排既未按通知要求到岗上班，亦未向格雅餐厅提出异议，更未向格雅餐厅提交任何辞职报告，其行为不能达到解除双方劳动关系的效果，亦不符合法律关于支付经济补偿金的相关规定。故刘军要求格雅餐厅支付经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。格雅餐厅作为餐饮业单位，在招聘之前已告知刘军的工作时间为做六休一，每天上班时间为9点至21点，中间休息用餐时间为4小时。刘军作为餐饮行业从业人员，应知晓餐饮行业工作的特殊性，工作中既可能存在加班的情况，也存在上、下班打卡时间内休息的情况。根据《劳动合同书》约定，刘军的月工资为1650元，格雅餐厅自认自2018年起刘军的月工资为2010元，结合格雅餐厅实际发放的工资数额分析，刘军实际也领取了高于2010元的工资，高出部分可视作已包含格雅餐厅支付给刘军的加班工资。对此，2018年6月14日刘军签署的工资确认签收表亦可佐证。故刘军要求格雅餐厅支付加班费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于格雅餐厅辩称的诉讼逾期问题，刘军于2018年12月26日签收劳动仲裁裁决书，提交民事起诉状的时间未2019年1月10日，按照相关法律规定，如不服仲裁裁决书的，可于收到裁决书之日起15日内提起诉讼，该15日的起算点为收到裁决书之日的次日，故刘军的起诉符合法律规定，本院对格雅餐厅的辩称不予采信。双方对仲裁裁决中的其他事项均未提出异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘军的诉讼请求；本案免收案件受理费。 宣判后，刘军不服，向本院提起上诉称：上诉人事实工作每天超12小时，被上诉人应当支付加班工资。请求二审法院改判被上诉人支付上诉人加班费44872元。 格雅餐厅辩称：原审判决对于上诉人加班费的事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”格雅餐厅已举证证实其在招聘前已告知刘军的工作时间及休息时间以及已支付刘军相应加班费的事实，刘军诉称每天工作超过12小时，就此主张，刘军不能提交确凿的证据予以证实，依法应自担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘军的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘军负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年六月八日 书记员 赖雪珂