安徽省利辛县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1623刑初659号公诉机关利辛县人民检察院。被告人王新伟，男，1983年3月11日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地安徽省利辛县，住利辛县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月12日被刑事拘留,同年10月19日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。辩护人潘士琦，安徽文州律师事务所律师。利辛县人民检察院以利检刑诉(2018)779号起诉书指控被告人王新伟犯非法经营罪，于2019年1月4日向本院提起公诉，后以利检刑补诉（2019）1号补充起诉决定书，于2019年2月15日向本院补充起诉。本院于2019年5月24日作出（2019）皖1623刑初21号刑事判决。被告人王新伟不服，提出上诉。亳州市中级人民法院审理后，于2019年8月29日作出（2019）皖16刑终219号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，补充材料二次。利辛县人民检察院指派检察员李浩、代理检察员张旭出庭支持公诉，被告人王新伟及其辩护人潘士琦到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人王新伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买假冒伪劣卷烟用于销售获利。2018年9月11日，利辛县烟草专卖局在王新伟三处住所查获未销售的假冒伪劣卷烟212.7条，其中“中华（硬）”62.5条、“中华（白）”4.2条、“玉溪（软）”32条、“黄山（金皖）”18条、“黄山（新制皖烟）”70.6条、“芙蓉王（硬）”14.4条、“利群（软长嘴）”7条、“牡丹（红）”4条。经安徽省烟草质量监督检测站的检验，未销售的212.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经安徽省烟草专卖局核价，未销售的212.7条卷烟共价值57762.19元。后侦查发现，2018年1月份以来，王新伟两次销售给孙某“中华（软）”卷烟16条，销售金额为3840元人民币；三次销售给孙集镇的“利辛粮厦孙集加盟店”的王某各品牌卷烟共39条，销售金额为4000元。对王新伟的“vivo”、“苹果”手机进行勘查发现，自2017年11月到2018年4月份，王新伟通过隔壁老王（yi1473468437）、真爱难寻（yi137××××0332）两个微信号与优品【品牌烟草】厂家直销（k10131518）、免税烟草批发商（×××10131518）两个上线微信号联系购买假冒伪劣卷烟，共购买34130元人民币；然后加价销售给金华市王平永、南京市王婷婷、长沙市谭、三亚市陆敏、金华市情缘超市宁宁、金华市张军功等人，此外还销售给微信号为×××王（wxpaiqqhmm）、纪（yyr139××××2254）、邱.Z.W.185××××3922（Q159××××3228）、奋斗为容颜（JV22JV）等人，从中获利。公诉机关补充指控，被告人王新伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买假冒伪劣卷烟用于销售获利。对王新伟的“vivo”、“苹果”手机进行勘查发现，自2017年11月到2018年4月份，王新伟通过隔壁老王（yi1473468437）、真爱难寻（yi137××××0332）两个微信号与优品【品牌烟草】厂家直销（k10131518）、免税烟草批发商（×××10131518）两个上线微信号联系购买假冒伪劣卷烟，共购买123910元人民币；然后加价销售给金华市王平永、南京市王婷婷、长沙市谭、三亚市陆敏、金华市情缘超市宁宁、金华市张军功等人，此外还销售给微信号为×××王（wxpaiqqhmm）、纪（yyr139××××2254）、邱.Z.W.185××××3922（Q159××××3228）、奋斗为容颜（JV22JV）等人，从中获利。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证，电子数据，视听资料，鉴定意见，检查、辨认笔录，证人证言，被告人供述与辩解等证据，认为被告人王新伟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人王新伟辩称所有的卷烟都是从两个上线微信号购买，“南京市王婷婷”、“金华市情缘超市徐宁”、“三亚市陆敏”是其的接货点，其在利辛县也收到过卷烟；对于重复计算部分不认可，对其他指控事实认罪认罚。辩护人的辩护意见是：现场查获卷烟的指控系重复计算，应予扣除，查获的卷烟来源于线下交易只有被告人王新伟自己的供述，系孤证；王新伟具有预缴罚金、自愿认罪认罚的量刑情节，并向法庭提交了缴款书一份。经审理查明，被告人王新伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买卷烟用于销售获利。经对王新伟“vivo”、“苹果”手机勘查发现，自2017年10月到2018年7月，王新伟通过隔壁老王（yi1473468437）、真爱难寻（yi137××××0332）两个微信号与优品【品牌烟草】厂家直销（k10131518）、免税烟草批发商（×××10131518）两个上线微信号联系购买假冒伪劣卷烟，合计购买卷烟价格人民币158040元，后销售给微信号为×××王（wxpaiqqhmm）、长沙市谭（tz182××××0288）、纪（yyr139××××2254）、邱.Z.W.185××××3922（Q159××××3228）等人，从中获利。2018年1月份以来，王新伟两次销售给孙某“中华（软）”卷烟16条，销售金额为3840元;三次销售给孙集镇“利辛粮厦孙集加盟店”的王某各类品牌卷烟38条，销售金额为4000元；2018年9月11日，利辛县烟草专卖局在王新伟三处住所查获未销售的卷烟212.7条，其中“中华（硬）”62.5条、“中华（白）”4.2条、“玉溪（软）”32条、“黄山（金皖）”18条、“黄山（新制皖烟）”70.6条、“芙蓉王（硬）”14.4条、“利群（软长嘴）”7条、“牡丹（红）”4条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，查获的212.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经安徽省烟草专卖局鉴定，查获的212.7条卷烟价值57762.19元。综上，被告人王新伟的非法经营数额为158040元。另查明，在案件审理过程中，被告人王新伟向本院预缴罚金人民币二万元。上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表证明：本案的受案情况。（2）户籍信息证明：被告人王新伟的主体身份，已达到完全刑事责任年龄。（3）到案经过证明：2019年9月12日，被告人王新伟被利辛县公安局治安大队传唤到案。（4）扣押决定书及清单证明：利辛县公安局对涉案卷烟212.7条及苹果牌、VIVO手机各一部予以扣押。（5）微信账号信息及收付款信息证明：2018年1月7日孙某转账给王新伟1440元，2018年8月24日孙某转账给王新伟2400元。（6）安徽省利辛县烟草专卖局证明：经系统查询，王新伟未持有合法有效的烟草专卖零售许可证。（7）前科信息查询证明：被告人王新伟无前科。（8）利辛县公安局治安管理大队情况说明证明：办案民警调取了王新伟与上线微信交易记录等信息，经整理发现，王新伟通过两个微信号向两个上线微信号转款74笔，合计金额158040元，并附有账单明细。经民警对王新伟手机的微信聊天内容进行梳理，发现王新伟与其上线联系购买卷烟，上线在收到货款后，将卷烟直接邮寄给王新伟提供的下线地址，并附有王新伟与其上线的部分微信聊天记录截图。（9）王新伟微信下线账单明细证明：长沙谭向王新伟转账3笔，金额1900元；微信×××王向王新伟转账1笔，金额180元；纪向王新伟转账1笔，金额180元等等。（10）缴款书证明：被告人王新伟预缴罚金人民币二万元。2.检查、辨认笔录（1）检查（勘验）笔录证明：2018年9月11日利辛县烟草专卖局依法对王新伟三处住所检查，查获各类卷烟212.7条，并对现场拍照、收集固定证据。（2）辨认笔录证明：王某辨认出王新伟、杨金妹是给其送烟的人。3.鉴定意见证明：经安徽省烟草专卖局鉴定，涉案卷烟价值57762.19元；经安徽省烟草质量监督检测站检验,涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4.电子数据及电子证物检查工作记录证明：依法对王新伟的苹果牌手机和VIVO手机内存储数据进行提取、固定。其中，优品【品牌烟草】厂家直销（k10131518）、免税烟草批发商（×××10131518）两个上线微信号的朋友圈发布的均是卷烟广告及客户下单情况；王新伟两个微信号与上下线买卖卷烟的微信聊天、下单、转账、快递单等情况。5.证人证言（1）证人孙某的证言证明：其和王新伟是亲属关系。2018年春节前，王新伟说他正在做卷烟生意，需要买烟从他那购买，都是内部供烟，价格便宜。2018年1月7日，其从王新伟处以240元每条的价格购买6条软中华烟，其通过微信转给王新伟1440元，王新伟通过快递把烟给寄到金华市。2018年8月24日，其又从王新伟处以240元每条的价格购买10条软中华烟，微信转给王新伟2400元。购买的这些烟都被其自己用了。（2）证人王某的证言证明：其在利辛县孙集镇街上开了一家店名为“利辛粮厦孙集加盟店”的商店。2018年上半年，其从一个三十多岁的男子处买了三次卷烟，第一次购买了1条硬中华烟，每条250元左右，6条软玉溪，每条140元左右，还有一条什么烟记不住了；第二次购买了20条新制皖烟，每条90元；第三次购买了10条金皖烟，每条160元左右，共计38条，给卖烟的四五千元。第一次是男的自己来的，第二次、第三次送烟是他夫妻俩一起送的，每次都是开着一辆挂着浙江牌照的车。6.被告人王新伟的供述与辩解：其卖给孙集街上粮油食品商厦超市女老板三次卷烟，第一次是1条硬中华250元，7条软玉溪，每条120元，1条是新制皖烟还是金皖烟记不清了；第二次是20条新制皖烟，每条80元；第三次是10条金皖烟，每条150元，共卖给她4000多元钱的烟，钱都给了。其还卖给孙某10条软中华，每条240元，他通过微信转给其2400元。其主要是到乡镇的商店和超市推销卷烟，也通过微信朋友圈进行销售。利辛县烟草局在其家查获了200多条卷烟。7.视听资料证明：对王新伟的二部手机存储数据刻制光盘及U盘。公诉机关另宣读、出示了以下证据：1.被告人王新伟供述与辩解：2017年7月20日左右，其在58同城上看见一条卖烟的信息，其通过电话与对方联系谈妥硬中华烟100元一条，软玉溪烟、金皖烟都是80元一条，其购买了硬中华烟、软玉溪烟各100条，金皖烟60条，总共260条烟，22800元钱。其要求对方在卷烟上打上亳州市利辛县的条码。过了二三天，他们在利辛县人民北路金城商贸港佳缘都市附近见面，对方男的给其拉了五箱卷烟，每个箱子外面套了一个编织袋，其当时清点差了10条，其给对方22000元，对方说剩下的邮寄。回去后清点差了25条，其让对方多寄点，以后还从他那里拿货。过了三四天，那个男的给其寄了30多条烟，其看这些烟的质量不好就没有给剩余的钱。这些烟被其卖了一部分，烟草局查获了200多条。2.利辛县公安局治安管理大队情况说明证明：王新伟在讯问笔录中称其在2017年7月20日左右，从58同城上认识一男子，并从该男子处购买200多条卷烟用于销售，通过对王新伟的VIVO、苹果手机进行勘查发现，王新伟通过微信和优品【品牌烟草】厂家直销（k10131518）购买卷烟，最早联系时间是2017年11月28日；和免税烟草批发商（×××10131518）联系购买卷烟，最早联系时间是在2018年1月12日，现场查获的卷烟购买时间早于通过微信购买卷烟的时间。本院认为：被告人王新伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。利辛县人民检察院指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。关于被告人及辩护人所提指控的非法经营数额存在重复计算、应予扣除的辩解和辩护意见，经查，虽有被告人在侦查阶段供述现场查获的卷烟为其在2017年7月20日左右线下购买，但无其他证据印证，系孤证，且被告人在庭审中不予认可，对被告人相关供述及公安机关据此出具的情况说明不予采信，被告人亦当庭辩称部分下线地址系其自己的接货点，其在利辛县也收过卷烟，在案证据不能排除合理怀疑，证明现场查获的卷烟及销售给孙某、王某的卷烟不是被告人从两个上线微信号购买的证据未能达到确实、充分，按照存疑有利于被告人原则，均认定为从两个上线微信号购买，在认定被告人的非法经营数额时不再累计计算，故对被告人及辩护人的此节辩解和辩护意见予以采纳。对于现场查获的卷烟，因尚未销售，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。辩护人与之相关的辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王新伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2020年9月11日止。罚金已缴纳。）二、随案移送手机二部，依法予以没收；在案扣押卷烟，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 冰审 判 员  刘建轩人民陪审员  武兴志二〇二〇年六月二十日书 记 员  陈朋朋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。