河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6815号上诉人（原审被告）：郑州峰创中天置业有限公司，住所地登封市守敬路北段。法定代表人：林佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟宪锋，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔鹏达，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李地委，男，1981年2月20日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：何素冰，河南国计律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军璐，男，1982年2月23日出生，汉族，住河南省登封市。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彦蕊，河南学新律师事务所律师。上诉人郑州峰创中天置业有限公司（以下简称峰创公司）因与被上诉人李地委、李军璐、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人峰创公司的委托诉讼代理人孟宪锋、崔鹏达，被上诉人李地委及其委托诉讼代理人何素冰，被上诉人李军璐，被上诉人林州二建的委托诉讼代理人陈彦蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峰创公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回李地委对峰创公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、峰创公司与李地委之间没有建设工程施工合同关系。一审中，通过一审庭审中各方当事人出具的证据可以看出：峰创公司是与林州二建签订了中天广场一号院、三号院建设施工合同，林州二建在施工过程中将部分工程分包给李地委，虽然在李地委施工过程中李军璐安排李地委进行局部施工，但那是在林州二建延误的情况下，李军璐作为现场人员在施工现场催促李地委进行施工，而且明确费用应该由林州二建承担，李军璐没有将工程另外承包给李地委的意思表示，其也没有权利代表公司将工程对外进行承包，不能说明峰创公司将本案所涉及的工程量重新承包给李地委，因此，峰创公司与李地委之间没有施工合同关系。二、林州二建将本案涉及工程量计算在自己的施工范围之内，郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决书已经将本案所涉及的工程量工程款判决由峰创公司支付给林州二建。林州二建在向峰创公司提供的工程量清单中，将本案涉及的工程量计算在自己的施工范围之内，实际上是承认该工程量是其承包给李地委的，后峰创公司与林州二建因整体工程质量及工程款纠纷之间形成诉讼，诉讼过程中郑州市中级人民法院依据林州二建提供的工程量增减清单进行了鉴定，且依据该鉴定已将本案所涉工程款通过郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1545号民事判决峰创公司支付给林州二建。峰创公司认为，李地委的工程款应该予以结算，峰创公司与林州二建签订了工程施工合同，林州二建也将本案所涉的工程量计算在自己的工程量当中，而且相应工程款也经郑州市中级人民法院判决由峰创公司支付给林州二建，峰创公司与李地委之间没有施工合同关系，一审判决让峰创公司支付本案工程款给李地委，实际上是让峰创公司针对本案所涉工程量支付双份的工程款，结果对峰创公司是不公平的，因此，请求支持峰创公司的上诉请求。李地委辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、本案所涉的工程确系由峰创公司交由李地委实际施工。工程结束时也确实是由峰创公司指派的员工进行的测量和验收，因此一审法院认定该事实清楚。二、林州二建一直不认可案涉的工程为林州二建发包给李地委，李地委确实不是从林州二建手中承接的该工程，因此一审法院根据合同的相对性，判决由峰创公司支付李地委案涉工程款合法有据。三、峰创公司和林州二建关于案涉工程量到底属于哪方的约定或者鉴定均属于案涉工程结束后的行为，李地委自始没有参与也不知情，如峰创公司认为案涉工程被鉴定在林州二建的工程范围内，其完全可以依据鉴定报告要求核减应支付的工程款。但这是另外一个法律关系，与本案无任何关系。四、案涉的工程款已拖欠李地委长达近三年之久，李地委每年都饱受着被追索劳动报酬的压力，给李地委造成了极大的经济损失。李地委其实也就是一个与其他农民工一起提供劳务的工头。因此李地委的合法权益应当依法予以保护。综上，请求二审法院驳回峰创公司的上诉请求。李军璐辩称：李地委在中天广场的批白乳胶漆工作属于林州二建工作的范围，因林州二建拖延工期，所以作为工程部经理，协调李地委为林州二建完成以上工作，后与林州二建的生产经理张斌也达成一致协议。由林州二建获得工程款之后支付于李地委，李地委也同意此项事宜，竣工结算后林州二建与峰创公司结算工程款也包括了李地委所施工的项目工程款结算，所以应由林州二建承担此项费用。林州二建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、林州二建与李地委之间不存在合同关系，且对峰创公司将案涉工程转包于李地委的事情并不知情，不应承担支付工程款的责任。二、李军璐作为峰创公司的项目经理，将案涉工程发包于李地委并进行结算系履行职务行为，依法应由峰创公司承担相应的法律责任。三、郑州中院（2018）豫01民初1545号民事判决书并未生效，此案中林州二建与峰创公司因工程款事宜均已上诉于河南省高院，案号是（2019）豫民终919号。因此，峰创公司对其主张的工程量以及工程款的事宜不能成立。综上，峰创公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。李地委向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款292077.13元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年9月18日被告郑州峰创中天置业有限公司（发包人）与被告林州二建集团建设有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，由林州二建承包登封中天广场（一期）工程1#院，工程内容：施工图纸范围内的土建、安装工程（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料），图纸答疑、工程量清单及交房标准包含的全部内容。2014年3月1日郑州市峰创天中置业有限公司又与被告林州二建集团建设有限公司签订了建设工程施工合同，由林州二建承包中天广场（一期）工程3#院商住楼工程，工程内容：商住楼的框架、剪力墙结构，地下一层，地上A座26层、B座17层、C座4层，总建筑面积63658.25㎡，其中地下车库7451.29㎡，7#楼A座28181.82㎡、7#B、C座28025.14㎡。协议签订后，被告峰创公司因林州二建工程延误的原因于2017年又将承包给被告林州二建的7号楼C座、BC座步行街、3号院A座左右裙房批白和乳胶漆工程、3号院7号楼AB座门庭批白带刷漆、2号楼3个门庭、1号楼楼梯批白刷漆、丹尼斯地下停车场部分批白及BC步行街柱子批黑水泥工程交由原告李地委实际施工，双方未签订书面的施工合同。涉案工程施工完毕后由被告峰创公司的项目部经理李军璐派技术工人吴亚琼、段广浩对原告的工程量进行了测量，并为原告出具了面积计算书，但未在计算单上签字、盖章。面积计算清单显示，原告总计施工面积为：批白和乳胶漆施工总面积为16456.825㎡，参照中天广场5号院广东三穗公司的结算单价按照每平方15元计算，计246852.375元；单批白面积为542.67㎡，参照中天光广场5号院广东三穗公司的结算单价按照每平方9.5元计算，计5155.365元，两项共计252007.74元。另查明，发包人峰创公司与承包人林州二建并未就双方合同约定工程进行最终结算。再查明，峰创公司当时的项目部经理李军璐称同意参照中天广场5号院广东三穗公司结算单上的单价给原告李地委计算价格，原告李地委表示同意。原告在计算3#院A座门庭批白和乳胶漆计算书上多计算的123.58㎡面积应予扣除。因三号院七号楼A座左裙房北楼批白和乳胶漆面积766.25平方米是林州二建公司结算的，没有在峰创公司结算，原告同意从中扣除该面积。一审法院认为，施工合同的效力不影响工程款的支付，建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽然发包给了林州二建，但由于其他原因被告峰创公司又将涉案工程发包给不具有施工资质的李地委，双方口头形成的施工合同为无效合同，但该工程经竣工验收合格，根据合同的相对性原则，峰创公司作为发包人，应依法向李地委支付252007.74元工程款，故对原告要求峰创公司支付252007.74元的工程款的诉讼请求，该院予以支持，对超过部分不予支持；峰创公司作为发包人已将涉案工程发包给了被告林州二建，但后来单方又将部分工程发包给了李地委，被告林州二建与李地委之间不存在合同关系，不应对李地委的工程款承担责任，故原告要求被告林州二建承担支付工程款，该院不予支持。被告李军璐作为被告峰创公司的项目部经理，其联系原告的行为是职务行为，不应对原告的工程款承担支付责任，故原告对李军璐的请求，该院不予支持。被告峰创公司辩称，其只是给原告出具了工程量计算书，具体数额未审核，该院认为，原告工程结束后，经由被告峰创公司派出的工作人员测量，给原告出具的书面计算书，虽然计算书未经双方签字，但对计算书上的工作量被告峰创公司是认可的，故其辩由不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告郑州峰创中天置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李地委工程款252007.74元；二、驳回原告李地委的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5681元，减半收取2841元，由原告李地委负担426元，被告郑州峰创中天置业有限公司承担2415元。本院二审期间，峰创公司提交二组证据。第一组：广东三穗建筑工程有限公司中天广场项目部现场负责人麻蒙宪证明、营业执照、结算单各一份。该组证据证明峰创公司将登封中天广场项目5#院工程承包给广东三穗施工，在涉案工程施工同时李地委也分包了广东三穗公司的刷乳胶漆工程，当时也是李军璐在现场安排给李地委施工，最终是峰创公司给广东三穗结算，广东三穗给李地委结算的事实。第二组：登封市中天广场1号楼东、西楼梯照片6张及视频录像一份。该组证据证明涉案工程一审查明的1号楼东楼梯4-15层1578.12平方、西楼梯4-15层1555.8平方未刷乳胶漆，不应该按照刷乳胶漆的价格进行计算的事实。李地委质证称：对第一组证据。首先，麻蒙宪没有参与，没出庭参与质证，其证言的真实性无法核实，不予认可。结算书不属于新证据。该证据不能当然推出与林州二建的工程一致，并适用于本案。至于本案，应以查明的事实为准。对第二组证据，当时双方约定的是批白加乳胶漆，但是由于后期峰创公司与林州二建之间发生了矛盾，李地委被要求停止刷乳胶漆进行了批白，关于该损失理应由发包人承担。但是李地委同意此部分工程按批白加打磨价格13元予以计算，面积是3133.92平方米，共计40740.96元。李军璐质证称：情况属实，没有意见。林州二建质证称：与我公司没关系，不发表意见。本院经审查认为，峰创公司提交的第一组证据与本案无关联，亦不能达到其证明目的，对其提交的第一组证据不予采信。峰创公司提交的第二组证据，李地委认可该部分没有刷乳胶漆，故对峰创公司提交的第二组证据予以采信。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明，李地委认可有3133.92平方米未刷乳胶漆，其主张该部分按13元计算，并同意在一审判决的基础上扣减6267.84元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，李军璐作为峰创公司在案涉项目的项目部经理，其认可是其让李地委干的案涉工程，李军璐的行为系履行职务行为，现李地委已施工完毕，峰创公司员工亦对李地委工程量进行了核算，峰创公司理应支付李地委工程款。李地委一审称单价可随行就市，二审称峰创公司与广东三穗公司的结算单价是市场价，一审参照峰创公司与广东三穗公司的结算单价计算李地委应得工程款并无不当。峰创公司称其与李地委无合同关系，不应支付工程款的理由不足，本院不予支持。因李地委认可有3133.92平方米未刷乳胶漆，但其称其进行了打磨工序，应按13元每平方计算该部分价款；峰创公司认为应按市场价7.5元计算，但峰创公司未提交充分证据证明市场价7.5元的相关证据，且与李军璐称峰创公司与广东三穗公司单批白结算价为9.5元系市场价的陈述不一致，故本院以李地委主张的单价计算其未刷乳胶漆部分的工程款，据上，峰创公司应支付李地委案涉工程款为245739.9元。峰创公司另称本案工程款包含在林州二建另案起诉的工程款内，林州二建对此不予认可，峰创公司可在另案中予以主张，其称不应支付李地委工程款的理由不足，本院不予支持。综上所述，峰创公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初533号民事判决第二项；二、变更河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初533号民事判决第一项为：郑州峰创中天置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付李地委工程款245739.9元；三、驳回李地委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5681元，减半收取2841元，由李地委负担426元，郑州峰创中天置业有限公司承担2415元。二审案件受理费5681元，由郑州峰创中天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年六月二十八日书记员 柴涵博