安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终358号上诉人（原审原告）：**林，男，1970年5月26日出生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：林国曙，安徽枞城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枞阳县山建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省枞阳县山镇。法定代表人：唐中华，该公司总经理。上诉人**林与上诉人枞阳县山建筑安装工程有限责任公司（以下简称山建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。**林及其委托诉讼代理人林国曙、山建安公司的法定代表人唐中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**林向本院提出如下上诉请求：撤销原审判决第三项，改判由山建安公司承担鉴定费。事实与理由：涉案工程已经实际交付给山建安公司，房屋已陆续出售，但山建安公司不予结算，诉讼过程中**林申请工程造价鉴定，鉴定费是因山建安公司违约给**林造成的损失，应由山建安公司承担。鉴定费和诉讼请求无关，只要鉴定造价超过实际支付的工程款，鉴定费就应当由山建安公司承担。山建安公司答辩：在一审鉴定前双方在谈话笔录中同意按照最终法院认定的比例承担。山建安公司向本院提出如下上诉请求：撤销原审判决，改判驳回**林的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定尚欠工程款104064.77元没有事实和法律依据。1.涉案工程尚未竣工验收，也未进行结算，根据合同约定，**林起诉主张工程款未达到合同约定的条件。2.鉴定意见不能作为**林实际施工量的依据。山建安公司对部分价格持有异议，鉴定机构对我方提出的异议未作出准确答复，也没有就异议部分到现场核实。鉴定意见中的不确定部分造价对应的项目不是**林施工，不应计入工程总造价中。鉴定意见中确定部分的造价1874792.15元与我方认为的1643382.59元相差20万元，这不符合常理，且我方已付1789870元。二、一审认定山建安公司承担鉴定费3万元、诉讼费4000元，显然错误。**林起诉工程款没有事实和法律依据，不需要鉴定，因此鉴定费应由**林自行承担。**林答辩：1.一审认定山建安公司尚欠**林工程款104064.77元有事实和法律依据。2.鉴定费40000元，应由山建安公司承担，理由同**林关于鉴定费的上诉理由。**林向一审法院提起诉讼，请求判令：1.山建安公司支付工程款520000元；2.山建安公司承担本案诉讼费及评估费。一审法院查明如下事实：2014年，安庆市三达公司开发位于枞阳县枞阳镇渡江北路的陆岛山庄商住房建设工程，山建安公司承建该项工程。2014年11月17日，双方签订《建设工程施工协议书》，约定山建安公司将该项工程中的4#楼建设以包工包料的方式转包给**林施工，双方还就工程承包范围，工程价款计取方式及结算依据，工程量确认及付款方式进行了约定：工程施工面积2828平方米，暂定价按建筑面积1000元/㎡（不含桩基础），山建安公司按工程进度支付工程款，协议书第四条第（8）项：拨付工程款时，乙方（**林）提供税务发票，双方的其他权利义务等予以约定。协议签订后**林组织人员进行实际施工，2019年5月27日双方结算，应收款明细汇总表载明：山建安公司已付**林各项工程款1982200元，扣除2015年**林代山建安公司付枞阳县建设局费用42330元，退保证金150000元，山建安公司已付**林1789870元。2017年3月8日双方组织人员进行了工程验收，验收基本合格。2017年9月23日**林向山建安公司提交了该项工程造价书，载明工程建筑面积2828平方米，工程造价为2257823.30元，山建安公司未组织有关部门参加竣工验收，未进行工程决算。另查明，该项工程建造的商住房在2017年3月8日实际交付山建安公司后，已经陆续出售。本案一审第一次庭审中，双方同意各自先行工程核算，如不能协商一致，申请法院委托有关机构进行工程造价鉴定。2019年9月26日**林提交建设工程造价书：建造面积2828平方米，工程造价2010746.26元，2019年10月9日，山建安公司提交枞阳县陆岛山庄4#楼工程价款结算审核报告（征求意见稿）：建筑工程造价1696270.82元，装饰工程造价19146.68元。双方未能就工程造价达成一致意见。经**林申请，法院委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司对该项工程造价鉴定，鉴定结论：确定部分1874792.15元，不确定部分：楼梯面层3747.76元，水电安装6842.16元，门、窗、栏杆、保温、涂料8552.70元。楼梯面层不确定的原因是由于**林结算报告有水泥砂浆面层，山建安公司反馈意见有其他施工单位做了花岗岩面层，故由人民法院根据相关证据作出裁定，水电安装、门、窗、栏杆、保温、涂料总包服务费，依照合同约定应该计算此项费用，由于双方均未提供相关资料，鉴定部门按**林提供造价金额计入不确定部分，由人民法院根据相关证据作出裁定。一审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但合同无效的法律后果应按相应的法律规定予以处理。本案中，山建安公司将陆岛山庄4#楼商住楼建筑工程转包给不具备资质的自然人**林建设施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定双方签订的《建设工程施工协议书》无效。但由于涉案工程已经完工，并实际交付使用，山建安公司未在期限内对**林提交工程结算进行工程决算，而以工程未竣工验收和决算为由不付尚欠工程款理由不能成立。由于双方对应给付工程款数额产生争议，现已经过有关机构鉴定，应以鉴定结论工程款数额为据，对于鉴定不确定部分，因有约定，山建安公司未提供相反证据证明，故对该不确定数额，应予认定。综上，山建安公司尚欠**林工程数额为104064.77元【（1874792.15元+3747.76元+6842.16元+8552.70元）-1789870元】。故对**林要求山建安公司给付拖欠工程款的部分诉讼请求，予以支持。税务发票由**林提供，亦有双方约定，对此予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：1.山建安公司给付**林尚欠陆岛山庄4#楼实际施工工程款104064.77元；2.上述款项税务发票由**林提供，纳税款由**林负担；被告山建安公司提供开具税务发票的相关资料;3.鉴定费40000元（**林已支付鉴定机构），山建安公司给付**林鉴定费30000元;4.驳回**林其他诉讼请求。上述一、二、三项限于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由**林5000元，山建安公司负担4000元。本院二审期间，山建安公司提交：《外（内）墙涂料施工合同书》、《门窗施工合同》、《外墙外保温合同》，拟证明涂料工程、门窗工程、外墙外保温工程是由他人施工，而非**林施工，上述工程造价是33万元，**林只是收取2%的综合服务费。**林质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是单方证据，不能确定真实性，且不能达到山建安公司的证明目的。本院认证意见：因该组证据只有复印件，对其真实性无法核实，且没有结算资料及付款凭证相佐证，故无法证明涂料、门窗、保温工程系由他人施工以及实际支付的工程价款，达不到山建安公司的证明目的。对于一审所提交的证据，**林及山建安公司均坚持一审的证明观点及质证意见，本院的认证意见同于一审。对于一审经审理查明的事实，双方当事人均无异议。本院查明事实同一审。本案二审的争议焦点：1.一审法院认定山建安公司尚欠**林工程款104064.77元是否适当；2.一审法院对于鉴定费40000元的处理是否适当。本院认为：山建安公司承接涉案工程后，将工程转包给自然人**林，该行为因违反法律的效力性强制规定而无效，因此双方签订的《建设工程施工协议书》无效。涉案工程虽未经竣工验收，但已经完工，并实际交付使用，山建安公司应当支付工程款。关于鉴定意见能否采信及工程款问题。因双方对工程造价未结算，双方在一审中申请造价鉴定，法院移送鉴定后，鉴定机构根据《建设工程施工协议书》、施工图纸、工程量签证、变更门窗表、开工报告，以及双方约定的结算依据、计价方法（标准），对涉案工程造价进行鉴定，并出具鉴定意见。鉴定机构对于山建安公司提出的异议已书面答复，并作出了调整。二审中，山建安公司虽有异议，但未提交相应证据证明，也未申请重新或补充鉴定，且二审中鉴定人出庭对异议进行了解释、说明。综上，本案鉴定机构具有相应资质，鉴定依据充足，鉴定程序合法，故山建安公司关于鉴定意见不能采信的主张，不能成立。一审法院依据鉴定意见及双方确认的已付款，认定山建安公司尚欠**林工程款104064.77元并无不当；2.关于工程款及鉴定费用负担问题，经审查，一审法院关于鉴定费的处理并无不当，对于双方关于鉴定费的上诉请求均不予支持。综上所述，**林、山建安公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042.1元，由**林负担50元，枞阳县山建筑安装工程有限责任公司负担2992.1元。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 盛丽娜二〇二〇年六月五日法官助理王小江书记员武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。