宁夏回族自治区灵武市人民法院   民事判决书   （2019）宁0181民初2844号   原告：张兴林，男，1968年11月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。   委托诉讼代理人：辛琴，宁夏瀛智律师事务所律师。   被告：银川市元荣置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街283号。   法定代表人：蒋毅，公司总经理。   委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。   被告：魏超，男，1971年2月26日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。   原告张兴林与被告魏超、银川市元荣置业有限公司（以下简称元荣公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张兴林及其委托诉讼代理人辛琴、被告魏超、元荣公司共同委托诉讼代理人周宝英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告张兴林向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付货款及安装款1007000元，并承担违约赔偿金337345元，合计1394695元。事实和理由：2012年8月15日，原、被告签订《大理石订货及安装合同》，约定原告为被告位于灵武市临河镇的黄河书院工程提供大理石供货及部分安装工程，付款方式为货到验收后三十个工作日被告以顶房形式付款，合同还就供货方式、验收标准、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约完成了大理石供货及安装工程，价款共计1007000元，被告提供银川市宁安宜居鼎级大院住宅及储藏间抵顶部分货款，但在办理房产过户过程中，该房屋已为第三人所有，房屋未能抵顶。后经原告多次催要，被告拒不支付货款及安装款。为此，原告提起诉讼。   被告元荣公司、魏超辩称，原告所诉二被告给其支付拖欠货款及安装款共计1007000元不属实，宁夏林飞达公司与被告元荣公司签订《大理石订货及安装合同》，约定林飞达公司给元荣公司提供货物中路牙石的两种规格及材质均不符合合同约定，且对该两种路牙石的安装没有履行，林飞达公司未按合同履行，提供的石材尺寸与合同约定不一致，林飞达公司按其进场的货物安装后至今未经元荣公司验收决算，被告元荣公司已向林飞达公司预支货款及安装费11万元，所以，原告所诉与事实不符；林飞达公司将债权转让给原告，该转让行为没有给元荣公司以书面及口头形式通知，原告主体不适格，应依法驳回。2012年合同签订时魏超系元荣公司法定代表人，其行为属于职务行为，应由被告元荣公司承担责任。根据原告的诉请计算的违约金及同期银行贷款利息合并为337345元，该计算属违约金及利息重复计算，不符合法律规定，请求法庭依法判定。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1企业基本信息、股东会决议、债权债务转让公告报纸、《债权转让协议》、证人龚三群的证言能够证实2015年12月21日宁夏林飞达装饰工程有限公司（以下简称林飞达公司）已在永宁县工商行政审批局注销，经公司股东会决议，公司所有的债权债务由原告一人继受，林飞达公司对此事项在报纸进行了公告的事实，予以采信；证据1中简易程序民事庭审笔录、证据3中《授权委托书》能够证实2011年3月22日，元荣公司委托陈涛在其公司“黄河书院”工程开发建设中代表其公司对外签订工程承包、建筑材料租赁（买卖）、临时工作人员聘用等合同，陈涛向工程承包人、材料供应商支付工程款和货款、向临时聘用人员支付报酬等行为系其公司履行合同的行为，法律后果由其公司承担，予以采信；证据2中《大理石订货及安装合同》、《宁夏林飞达石材报价表》能够证明2012年8月15日，林飞达公司作为乙方与甲方元荣公司签订合同，约定甲方将黄河书院大理石供货及部分安装工程承包给乙方，品名、规格、数量、价格见甲方给乙方提供的供货清单及双方签订的报价表为准，付款方式为货到验收后三十个工作日甲方以顶房形式付款，房源为宁安宜居鼎级大院为主，每平米伍仟元整，如违反本合同约定，违约方应承担违约造成的经济损失，并付给对方货款总价的5%作为违约金，合同还对双方其他权利义务进行了约定；2012年8月10日，林飞达公司向元荣公司提供了载有石材的名称、规格、数量、单价等内容的报价单，并经元荣公司盖章确认，对以上证据予以采信；证据2中《黄河书院增加石材单价》因原告未提供证据证明出具该单据的魏斌系具有元荣公司授权的人员，对其证明目的不予采信；证据3中石材明细表系原告单方制作，不具有客观性，不予采信；《林飞达公司材料出入库单》十三份（复印件）、2012年10月16日的入库单均系复印件，不符合证据的有效形式，不予采信；2012年12月18日的入库单由具有元荣公司授权的陈涛确认，能够证实林飞达公司于2012年12月18日向元荣公司提供石材价值63844元的事实，予以采信；铺设大桥地砖面积统计单能够证实2012年10月16日经陈涛确认，林飞达公司铺设大桥地砖面积共计493.83平米的事实，予以采信；销货清单三份、收条一份（复印件）不能证实系由元荣公司授权的人员签字，不予采信；施工现场照片二张（打印件）、证明一份仅能证明林飞达公司向元荣公司提供了石材，但不能证明供货及安装的数量和范围，对证明目的部分予以采信；证据4协议（复印件）不符合证据有效形式，不予采信；黄河书院工程量单能够证明2012年11月6日，经元荣公司陈涛确认林飞达公司向元荣公司提供石材用于44号庭院木廊工程建设的事实，予以采信。证据5兴庆区人民法院判决书五份（打印件）、企业登记申请表（复印件）、有限责任公司变更登记申请书（复印件）、2016-12-2新消息报文章（复印件）、2014年7月10日委托书（复印件）、2017年12月19日委托书（复印件）不能证明魏超应承担付款责任的事实，不予采信。被告提交的证据1《大理石订货及安装合同》不能证明林飞达公司供货及安装情况，证明目的不予采信；证据2对账单系被告单方制作，不具有客观性，不予采信；收据两张、银行转账凭证三张证明元荣公司已预付林飞达公司石材款11万元的事实，予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月10日，林飞达公司向元荣公司提供了载有石材的名称、规格、数量、单价等内容的《宁夏林飞达石材报价单》，其中桥面黑芝麻570平方米（包工包料），单价为280元，合计159600元；规格为50×150×1000的路牙石3000米，单价60元，合计18万元，80×150×1000的路牙石6000米，单价为75元，合计45万元；规格为1.8×600×600的平面板200平米，单价为130元，合计26000元；规格为厚3.5公分的桥面芝麻黑，50平米，单价为280元，合计14000元。2012年8月15日，林飞达公司作为乙方与甲方元荣公司签订《大理石订货及安装合同》，约定甲方将黄河书院大理石供货及部分安装工程承包给乙方，品名、规格、数量、价格见甲方给乙方提供的供货清单及双方签订的报价表为准，付款方式为货到验收后三十个工作日甲方以顶房形式付款，房源为宁安宜居鼎级大院为主，每平米伍仟元整，如违反本合同约定，违约方应承担违约造成的经济损失，并付给对方货款总价的5%作为违约金，合同还对双方其他权利义务进行了约定。2011年3月22日，元荣公司向陈涛出具《授权委托书》，委托陈涛在其公司“黄河书院”工程开发建设中代表其公司对外签订工程承包、建筑材料租赁（买卖）、临时工作人员聘用等合同，陈涛向工程承包人、材料供应商支付工程款和货款、向临时聘用人员支付报酬等行为系其公司履行合同的行为，法律后果由其公司。2012年12月18日，经陈涛确认林飞达公司提供门头石材、芝麻黑火烧板、金花米黄踏步线（备注为44#用）、黑金沙过门石（备注为44#用）价值共计63844元。2012年10月16日，经陈涛确认林飞达公司铺设大桥地砖面积493.83平米。元荣公司先后向林飞达公司付款11万元。   另查明，2015年12月21日，林飞达公司在永宁县工商行政审批局注销，经公司股东会决议，公司所有的债权债务由原告一人继受，林飞达公司对此事项在报纸进行了公告。   原告主张林飞达公司向元荣公司黄河书院项目中供应的石材及价格为：50×150×1000的路牙石2926米，价格为175560元；80×150×1000的路牙石6405.7米，价格为480427.5元；1.8×600×600的平面板437.7平米，价格为56901元；桥面芝麻黑盖板530.9米，价格为69017元；桥面芝麻黑面板493.83平米，包工包料，价格为138272元；除此之外还有部分零星石材的供应及安装：由赵伟明及陈涛签字确认的63844元货款及其他货款、运费23271元（包括芝麻黑火烧板、鄂南红光面、芝麻黑火烧面及运费540元）。被告元荣公司在庭后提交的情况说明中称原告提供的路牙石材质并非合同要求的大理石材质，而是青石（石灰石）材质；原告提供的部分路牙石尺寸提供不合格，与合同不符；原告没有进行安装和施工。现场规格为50×150×1000的路牙石数量为2700米，单价为13.5元每米，80×150×1000的路牙石数量为5900米，单价为21.6元每米，元荣公司认可路牙石价款共计163890元。对于原告主张的其他款项元荣公司予以认可。   本院认为，本案中，林飞达公司与元荣公司签订的《大理石订货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。   关于涉案《大理石订货及安装合同》合同的性质问题，林飞达公司供应的石材是根据元荣公司要求的石材数量、规格完成的，需由原告按照被告的具体要求利用设备、技术和劳力进行制作，而将制作好的石材交付被告，可见涉案合同符合承揽合同的一般特征，《大理石订货及安装合同》是承揽合同而非建设工程施工合同，故本案案由应当为承揽合同纠纷。   关于本案原告主体问题，林飞达公司于2015年12月21日进行注销登记，经公司股东会决议，公司所有的债权债务由原告张兴林一人继受，林飞达公司对此债权转让事宜在报纸进行了公告，对债务人产生债权转让的效力，故张兴林是本案适格原告。   关于林飞达公司加工完成的石材数量及价款，其中针对路牙石的数量及价款，因原告提供的证据不能证明被告元荣公司或经其公司授权人员对原告提供的石材进行了确认验收，故路牙石的价款应以元荣公司认可的163890元予以认定。对于其他石材的货款及运费87115元（63844元+23271元=87115元）元荣公司认可，本院予以认定。综上元荣公司应向原告支付的货款及运费共计为251005元（163890元+87115元）。   关于元荣公司已付款金额，元荣公司先后向林飞达公司及相关人员付款11万元，原告主张系44号院的石材款，其此次诉讼未主张该部分石材款，但原告提交的经陈涛确认的林飞达公司提供的入库单中备注石材为“44#用”，原告提交的其他证据亦不能证明就44号院的石材供应双方单独签订合同、单独进行结算，故元荣公司支付的11万元款项应作为已付款扣除。元荣公司下欠货款及运费为141005元（251005元-11万元=141005元）。   关于原告主张的违约金，因合同约定“付款方式为货到验收后十个工作日甲方以顶房形式付款……”“如违反本合同约定，违约方应承担违约造成的经济损失，并付给对方货款总价的5%作为违约金”，鉴于原告未举证证明经济损失数额，本院以货款总价的5%计算违约金为12550.25元。   关于魏超是否承担付款责任的问题，被告魏超并非涉案工程的合同相对方，原告主张由其承担责任无事实及法律依据。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告银川市元荣置业有限公司于本判决生效后五日内向原告张兴林支付货款141005元及违约金12550.25元，合计153555.25元；   二、驳回原告张兴林的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费17352元，由被告银川市元荣置业有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判长 马 燕   人民陪审员 李 霞   人民陪审员 李 静     二〇二〇年六月四日   （法官助理 曹景芹   书记员 闫 薇   本案适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。   承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。