山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1603号上诉人（原审原告）：王财修，男，1952年8月2日出生，汉族，无业，住四川省三台县。身份号码：×××。委托诉讼代理人：郑永刚，四川伦德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地山西省太原市小店区体育北街7号。法定代表人：杜锐，董事长。委托诉讼代理人：张海舰，男，山西四建集团有限公司职员。被上诉人（原审被告）：山西建设投资集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区新建路9号。法定代表人：孙波，董事长。委托诉讼代理人：罗泰如，男，山西建设投资集团有限公司法律事务处处长。委托诉讼代理人：冀云，男，山西建设投资集团有限公司员工。上诉人王财修因与被上诉人山西四建集团有限公司、山西建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王财修及其委托诉讼代理人郑永刚与被上诉人山西四建集团有限公司的委托诉讼代理人张海舰，被上诉人山西建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人罗泰如、冀云，到庭接受询问。本案现已审理终结。王财修上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人是实际施工人，双方之间存在建设施工合同关系；2.一审法院举证分配不当，导致部分事实不清，涉案工程价款在合同中有约定，但一直未结算，上诉人工程交付后，递交了竣工结算的全套资料，应当由被上诉人举证工程的实际价款及是否已经付清；3.一审法院在审理中没有履行“释明权”的审判职责；4.本案一审没有追加遂宁公司相关人员作为第三人，属程序不当；5.本案一审适用简易程序，属程序不当。山西四建集团有限公司辩称，1.本案与上诉人无关，其非适格诉讼主体；2.涉案项目不存在挂靠、转包等情；3.涉案项目当时不存在“实际施工人”的问题，上诉人用事后法律套用事前行为的法律适用错误；4.涉案项目已结算、支付，否则遂宁公司不能注销；5.涉案纠纷已超过20年的诉讼时效；6.一审程序合法，不存在举证分配不当、不履行释明权、追加第三人及适用简易程序不当的问题。请求维持原判。山西建设投资集团有限公司辩称，1.上诉人主体不适格；2.上诉人起诉被上诉人属诉讼主体错误；3.涉案工程已办理暂时结算，且已支付全部款项；4.上诉人诉讼时效已过；5.一审程序合法，不存在违反法定程序的问题。请求维持原判。王财修向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程欠款3979466.47元；2、判令被告向原告支付工程款利息（从1995年8月25日起至款项全部清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年5月25日，金额为5670739.72元）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1994年，中国人民武装警察部队学院太原经济贸易开发部作为发包方与山西省第四建筑工程公司作为承包方，签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称为双语中心、学生公寓；工程地点晋祠路后王；工程内容大建安装配合，工程量中心为7420㎡、公寓为6888㎡、结构框架砖混；本工程合同价款总额为13000000元等。1995年4月25日，山西省第四建筑工程公司第一分公司作为发包方（甲方）与遂宁市工程建设公司第二工程处作为承包方（乙方），签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称中国武警学院太原双语中心；工程地点太原市晋祠路；工程内容为土建安装、工程量8000㎡、框架结构；开工日期1994年11月28日、竣工日期1995年7月15日；承包方式包工包料；本合同签订后，乙方向甲方缴纳50000元保质金不计息（此款在竣工时一个月之内退还给乙方）；合同落款有山西省第四建筑工程公司第一分公司与遂宁市工程建设公司第二工程处加盖公章，原告作为遂宁市工程建设公司第二工程处的委托代理人签字。合同附件一中还约定，甲方在收取总值7%的费用后，甲方不得以任何借口再向乙方提出其他任何费用。合同附件二中还约定，乙方不得以任何名义转包，一经发现甲方从保证金中扣除30%作为乙方对甲方违约的赔偿。1997年年初，“关于四川队同一分公司在武警工程施工结算工作的暂时处理意见”中载明：该工程没有同建设单位办理完结算，所以一分公司也没有给四川队结算。经双方研究暂时认定争议小的565万元，有争议的和建设单位没有把握结回的共计90万元。其中可进入暂时认可的：1、爆破9万元，2、项目能予以认定的12万元，3、其它项目24万元，合计为610万元。按双方合同的结算原则，按总造价7%扣留税金及其它为43万元，暂时认定610-43＝567万元。待同建设单位结算完后再做准确结算予以补充和修正。付款数为546万元，欠款数为21万元，考虑今年资金紧张和其它因素，先付10万元后明年待结算完再付。最后有原告本人签字“同意暂时给我方支付拾万元整”。2004年11月，山西建筑工程（集团）总公司与遂宁市工程建设公司第二工程处（代表人：王财修）出具的情况说明，载明：今收到原省建四公司一分公司机构重组时转到省建工集团总公司四分公司的财务账目反映的110000元工程款。一次性付清，与省建总公司再无纠葛。省建四公司1996年起诉武警双语中心的工程款案件，起诉标的330万元，其中的结算资料系我公司提供，并有我公司主张的270万元，因该案件在机构重组时还在法院诉讼中，并未移交给省建总公司，合同主体、诉讼主体仍为省建四公司，所以，应由省建四公司负责处理并支付我公司及民工。2004年11月11日，遂宁市工程建筑公司第二工程处收到110000元。另查明，1995年，山西省第四建筑工程公司改组为山西四建集团有限公司。2001年，四建有限公司一分公司重组为山西建筑工程（集团）总公司四分公司，在重组的具体做法上，实行对分公司的人、财、物，包括债权债务，以及1998年以来的工程结算收入、业绩等一并整体划转到山西建筑工程（集团）总公司，作为总公司申报资质和招标的依据。2017年9月20日，山西建筑工程（集团）总公司名称变更为山西建设投资集团有限公司。2019年8月27日，本院作出（2019）晋0109民初3824号民事裁定书，认为1995年4月25日山西省第四建筑工程公司第一分公司与遂宁市工程建设公司第二工程处签订的合同，双方是山西省第四建筑工程公司第一分公司与遂宁市工程建设公司第二工程处，根据合同相对性原则，王财修不是与山西省第四建筑工程公司第一分公司的合同相对方，故王财修不是本案适格原告主体。对王财修的起诉，本院不予受理。王财修不服该裁定，上诉于太原市中级人民法院，2019年9月26日，太原市中级人民法院作出（2019）晋01民终6095号民事裁定书，认为王财修提供的证据能够初步证明与山西四建集团有限公司、山西建设投资集团有限公司之间存在利害关系，王财修的起诉符合法律的规定，应予受理，故指令本院立案受理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告提出的诉讼请求是要求被告支付工程欠款及利息，而被告则否认双方之间存在建设工程施工合同关系，认为所涉工程的款项也已经全部结清，故原告应当提供原、被告双方存在建设工程施工合同的关系及欠付工程款等基本事实的证据，本案中，原告的证据，不足以证明其事实主张，其应当承担不利的后果，故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告王财修的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，王财修在起诉状中陈述，王财修挂靠在原四川省遂宁工程建设公司第二工程处，垫资对工程进行了施工。该工程于1995年8月25日竣工验收合格后，交付给被告使用。工程完成后，山西省第四建筑工程公司一直拖欠工程款，未与原四川省遂宁工程建设公司进行结算，也未与我进行结算。本院认为，中国人民武装警察部队学院太原经济贸易开发部与山西省第四建筑工程公司于1994年签订了《建设工程施工合同》；山西省第四建筑工程公司第一分公司与遂宁市工程建设公司第二工程处于1995年4月25日签订了《建设工程施工合同》，王财修作为遂宁市工程建设公司第二工程处的委托代理人签字，加盖了公章，合同约定不得以任何名义转包，对于上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。关于王财修是否是实际施工人的问题。最高人民法院裁判文书（2015）民申字第919号民事判决书认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系。农民工工资或劳务报酬在工程款中占比很高，多为农民工基本生活保障费用。最高人民法院裁判文书（2013）民申字第231号民事判决书认为，在建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应当结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。《民事诉讼法解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据王财修所提供的现有证据，结合其诉讼请求事实与理由及案涉工程的性质和完工已二十多年的事实，不能认定是普通的劳务作业，被拖欠的工程款也并非劳务分包费用，并与农民工工资清偿具有关联性。王财修所提供的现有证据，不足以证明其具备《建设工程司法解释》第二十六条适用的条件，不足以认定是实际施工人。遂宁市工程建设公司第二工程处与山西省第四建筑工程公司第一分公司之间存在建设工程施工合同关系，王财修与遂宁市工程建设公司第二工程处之间存在民事法律关系。关于举证责任的分配问题。《民事诉讼法解释》规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，王财修是主张法律关系存在的当事人，应当承担举证证明责任，故原审法院并无不当。王财修的上诉请求其他事实与理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，王财修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79352元，由上诉人王财修负担。本判决为终审判决。审 判 长 米青山审 判 员 牛晓斌审 判 员 关文静 二O二O年六月三日法官助理 孙 斐书 记 员 骆 丹