贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2928号上诉人（原审原告）：王正斌，男，1980年2月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师。委托诉讼代理人：江攀，贵州民光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳恒怡房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。法定代表人：邱帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈佳，贵州商同律师事务所律师。原审第三人：贵阳荣方建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区翠微巷28号。法定代表人：谭克华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周祖军，男，1974年5月6日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。上诉人王正斌因与被上诉人贵阳恒怡房地产开发有限公司（以下简称恒怡房开）以及原审第三人贵阳荣方建设工程有限公司（以下简称荣方建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王正斌上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人知晓上诉人系挂靠荣方建设施工，上诉人与被上诉人已形成事实上的建设工程施工合同关系，故上诉人有权直接向被上诉人主张工程款；2、根据上诉人提交的结算及付款凭证，被上诉人欠付上诉人工程款事实清楚，并非一审判决认为的“欠付工程款无法证实”，被上诉人与荣方建设存在资金拆借等多种经济往来，本案仅需查明上诉人与被上诉人之间是否欠付款即可；3、一审判决不予支持上诉人的诉求有违基本的公正与善良。恒怡房开答辩称，上诉人不是被上诉人的合同相对方，无权直接要求被上诉人支付工程款，被上诉人向荣方建设已超付工程款三百多万元，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人荣方建设述称，上诉人是挂靠荣方建设，自行垫资施工，荣方建设只收取管理费，目前上诉人还欠荣方建设管理费，荣方建设将另行主张。王正斌向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付所欠工程尾款1,264,497.76元、材料款46,021.6元、代开发票税费76,926.5495元，及以上款项资金占用费54,070.48元，共计1,441,516.29元（资金占用费以银行同期贷款利率为标准，计算至上述款项全部结清为止，暂从2018年10月15日计算至起诉之日）；2、本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月27日，被告作为甲方与第三人作为乙方签订《零星工程协议》一份，就工程承包范围，工程工期，工程质量标准，协议价款，工程款的支付方式等等进行了约定。原告在该协议尾部经办人处签字。2013年7月8日，被告作为甲方与第三人作为乙方签订《施工协议书》一份，就甲方将金龙星岛国际2#、3#楼外墙烟道工程发包给乙方施工的承办内容及单价，工期，工程质量，付款方式等等事项进行了约定，原告作为乙方代表在该协议书尾部签字。2015年6月15日，被告作为发包人与第三人作为承包人签订《园林景观工程协议》，就工程概况，合同工期，热量标准，签约合同价等事项进行了约定，该协议承包人项目经理为原告。2013年7月10日及2015年6月5日，第三人分别出具《情况说明》，主要内容为，我公司承接施工的由被告开发的贵阳市云岩区和尚坡鸭江寨“金龙·星岛国际广场”中的金龙·星岛国际广场小区零星工程、金龙·星岛国际2#、3#楼外墙烟道工程、二期园林景观工程，该工程由王正斌挂靠承包，王正斌为该项目的实际施工人，施工中的各种税费及质量安全由其自行承担，我公司只负责收取结算金额3%的挂靠管理费。2019年1月14日，第三人向被告出具《承诺书》一份，主要内容为，我公司承诺欠“金龙·星岛国际广场”二期环境及零星工程工程款，被告支付30万元解决工人工资。该部分结算已办理完成，剩余工程款由第三人与被告办理对账后，由第三人处理该项目相关的工人工资及材料款。保证无民工上访被告，若有人员闹事，由第三人与原告共同承担。2019年1月15日，云岩区住房建筑管理站及劳动保障监察大队共同向被告（建设单位）及第三人（施工单位）发出《督办通知》一份，主要内容为，2019年1月11日上午由西线指挥部主持多部门参加关于金龙星岛二期外环境工程项目遗留问题的协调会，经查该项目在施工过程中建设单位均严格按合同约定支付工程进度款到施工单位，现双方工程决算已完成。因双方工程总决算的金额约8,088万元，建设单位目前已支付施工单位约8,445万元。经协调、考虑到第三人无资金解决金龙星岛二期外环境工程项目遗留问题，为支持施工单位解决项目遗留问题，双方同意按2018年12月26日《关于金龙·星岛国际广场二期境观园林工程结算和主体结算及施工质量引起漏水会议》第一条建设单位意见协商在春节前支持30万给施工单位（王正斌班组），施工单位（王正斌班组）尾款抵扣质量问题引起的修复和赔偿款后剩余部分全部合并抵扣总债务。施工单位承诺建设单位支付后，所有后续工程款问题由第三人自行解决均与被告无关。现要求建设单位及施工单位严格按双方2018年12月26日协商结果履行各自责任。一审法院认为，就本案所涉工程项目签订合同的均为被告与第三人，被告为发包人，第三人为承包人，原告并非相应合同的当事人。现原告诉请被告向其支付工程款等款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，如原告为实际施工人，被告作为发包人也只应在欠付的工程价款范围内承担责任。根据第三人向被告出具的承诺书，就相关工程的工程款在2019年1月14日时仍需由第三人与被告进行对账，表明第三人与被告之间工程款的结算并未全部完成，在工程款结算未完成的情况下，被告是否欠付第三人工程款，欠付金额为多少均无法证实，原告虽提交了诸如建设工程结算书、现场签证会签单、工作联系单等材料，但亦无法完全证实被告与第三人之间对相关工程的结算情况。且被告主张已向第三人超付工程款，有关行政机关在所发出的督办通知中对被告向第三人支付的工程款亦作了说明，即使该说明并不能作为确定被告与第三人之间的工程款的依据，却也从另一方面反映被告与第三人之间工程款或未结算，或未确定。第三人虽陈述被告欠付工程款，却未提交任何证据予以证实。如此，在被告是否欠付工程款，欠付工程款金额为多少无法证实的情形下，原告诉请被告支付工程款等款项的前提条件并未成就，原告诉请于法无据，一审法院不予支持。综上所述，原告未能尽到应尽之举证责任，依法应承担举证不能之后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告王正斌的诉讼请求。案件受理费减半收取8,887元由原告王正斌负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院另查明，被上诉人与原审第三人荣方建设针对案涉项目的主体工程等其他工程签订有施工合同，由上诉人以外的其他人员负责施工。2013年7月10日及2015年6月5日，第三人分别出具《情况说明》并无恒怡房开的签收凭证，恒怡房开一审质证时称并未在签订合同时向其出示。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据王正斌自认及荣方建设确认的事实，王正斌系借用荣方建设的资质进行施工，王正斌称恒怡房开知晓其系借用荣方建设的资质进行实际施工，但其本案提交的证据并不足以证明该事实。王正斌以其与荣方公司已形成事实上的建设工程施工合同关系依据不足，本院不予采信。另根据2019年1月14日荣方建设向恒怡房开出具的《承诺书》、2019年1月15日云岩区住房建筑管理站及劳动保障监察大队共同向恒怡房开、荣方建设发出的《督办通知》的主要内容，王正斌曾向荣方建设、恒怡房开主张工程款，在此过程中，经协调各方同意由恒怡房开先支付王正斌30万元，剩余工程款由荣方建设自行处理，《督办通知》还明确恒怡房开已超付荣方公司工程款，现王正斌、荣方公司亦未提交证据证明恒怡房开存在欠付荣方公司工程款的情况，故一审判决驳回王正斌诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,774元，由上诉人王正斌负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年六月二十二日书记员 帅艳芷