浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初1037号原告：浙江长兴市政建设有限公司，住所地长兴县画溪街道城南路1号。法定代表人：周敏卫，总经理。委托诉讼代理人：孙一凡，浙江紫杏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王赢杰，浙江紫杏律师事务所律师。被告：周凤明，男，1980年12月31日出生，汉族，住长兴县。委托诉讼代理人：肖夏铃，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。原告浙江长兴市政建设有限公司（以下简称长兴市政公司）诉被告周凤明建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案受理后，依法由审判员田旦颖适用简易程序，于2020年4月23日公开开庭进行了第一次审理，长兴市政公司委托诉讼代理人孙一凡、王赢杰，周凤明的委托诉讼代理人肖夏铃到庭参加诉讼，庭审后双方当事人向本院申请庭外和解。2020年6月2日公开开庭进行了第二次审理，长兴市政公司委托诉讼代理人孙一凡、王赢杰，周凤明及其委托诉讼代理人肖夏铃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令周凤明支付拖欠的工程款305981元、违约金34107.3元（按照央行同期贷款利率4.35%的1.5倍从2018年2月15日计算至2019年10月30日）、律师代理费5000元，合计345088.3元；2、本案诉讼费用由周凤明承担。事实和理由：长兴市政公司与周凤明于2017年7月26日签订沥青路面施工合同一份，约定周凤明将浙江中锂工程承包给长兴市政公司施工，工程款支付方式为机械进场前支付总工程款的30%，在沥青工程完工后10内付至总工程款的80%，余款在2017年12月31日付清，同时约定，若周凤明未按照约定的期限及时付款，每延期一天，由周凤明按应付款的0.1%支付违约金，并承担由此产生的律师代理费、诉讼费等。长兴市政公司于2017年8月6日完工，当日经双方结算，工程总价款为555981元，周凤明于2018年2月14日付款250000元，余款305981元一直未予支付，长兴市政公司经催讨无果，故诉至法院主张权利。周凤明辩称，对长兴市政公司陈述的事实中工程款的支付方式到诉讼费、律师费的承担等事实部分没有异议，其主张的违约金无事实依据。双方于2017年7月27日签订沥青合同属实，但案涉浙江中锂工程项目是由案外人长兴汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）承建，长兴市政公司在本案中起诉周凤明主体不适格；本案所涉沥青合同是由案外人孙某出面与周凤明协商洽谈并签订，到目前为此，周凤明已向孙某支付了沥青款38万元，款项已支付完毕。综上，请求依法驳回长兴市政公司的全部诉讼请求。长兴市政公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、《沥青路面施工合同》、长兴市政公司沥青路面工程结算书各一份，证明双方约定的权利义务，施工的工程量及总的工程款的事实；2、长兴市政公司发货单45份，证明长兴市政公司已履行了送货义务及沥青的数量、型号；3、委托代理合同、律师费发票、电子回单凭证各一份，证明长兴市政公司已经支付代理费的事实。周凤明为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、《施工合同》复印件一份，证明浙江中锂工程的土建及安装工程（含市政）是由案外人汇丰公司承建；2、工程结算单位审核定单复印件一份，证明周凤明是汇丰公司的经办人；3、收条及付款凭证各一份，证明周凤明已代汇丰公司向长兴市政公司的业务员孙某支付沥青款38万元；4、结婚登记审查处理表一份，证明孙某与叶丽琴系夫妻关系；5、《沥青路面施工合同》一份，证明周凤明所购沥青用于浙江中锂工程，周凤明是代表汇丰公司，施工合同的相对方应是长兴市政公司与汇丰公司；6、付款情况表，证明周凤明的付款情况；7、孙某的名片一份，证明孙某系长兴市政公司的业务员。周凤明申请证人孙某出庭作证，证明与长兴市政公司签订施工合同的过程及工程款的支付情况。本庭依法准许证人孙某出庭作证，证人孙某在庭上陈述，其当时是以长兴市政公司业务员的身份与周凤明洽谈沥青铺设工程，《沥青路面施工合同》是长兴市政公司盖好章后由其交给周凤明签字的，除了沥青的铺设工程外，其自已本人也从长兴市政公司和其他第三方处采购原料，为周凤明做了水混工程，之后，周凤明陆续通过转账及支付现金的方式共向其实际支付水混款12万元、沥青款36万元，其通过转账形式分二次向长兴市政公司支付了30万元。对长兴市政公司提交的证据，周凤明质证如下：对证据1中的施工合同、证据2、3的真实性没有异议，证据1中工程结算书系长兴市政公司单方制作，对该份结算单的三性均有异议。对周凤明提交证据，长兴市政公司质证如下：对证据1、2、4的真实性无异议，但与本案无关联性；证据3的三性均有异议，长兴市政公司确定收到孙某转账25万元沥青款，但孙某并非公司员工；对证据5的真实性没有异议，对其证明对象有异议；对证据6、7的三性均有异议，周凤明与案外人孙某的经济往来与长兴市政公司无关，孙某也并非公司员工；对证人证言部分事实没有异议，但其是否能代表长兴市政公司与周凤明进行结算有异议，且长兴市政公司与孙某之间另有很多笔业务往来，就本案只收到孙某转付的25万元沥青款。本院经审查认为，长兴市政公司提交的证据1中《沥青路面施工合同》、证据2、3，符合证据的三性，本院予以采信；证据1中工程结算单系长兴市政公司单方制作，本院不予采信；周凤明提交的证据1、2、4与本案不具有关联性，本院不予采信，证据3、5、6、7真实性予以认定，对其证明对象将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。对证人证言的三性予以认定，对其证明目的将结合其他证据及本院查明的事实综合予以认定。根据上述采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2017年7月26日，周凤明与长兴市政公司签订《沥青路面施工合同》一份，约定由长兴市政公司承接浙江中锂工程沥青混凝土面层铺设。合同第三条约定综合单价及工程价款：细粒式（AC-13）425元/吨,中粒式（AC-20）355元/吨，下封层乳化沥青2元/平方米。工程量：按实计量，下封层乳化沥青约7200平方米。总计暂按60万元计，总价以实际测量计算。第六条约定工程款支付方式：机械进场前支付到总工程款的30%，在沥青工程完工后10日内付到总工程款的80%，余款在2017年12月31日前付清。第九条违约责任第一项约定甲方（周凤明）应保证工程款及时到位，由于工程款未到位，而无法保证生产所需材料而延误工期责任由甲方负责。甲方如拖欠工程款，影响施工，每延期一天，则按应付款的1‰按日支付违约金。并且甲方若未按约定的期限及时支付工程款，还应承担产生的催讨差旅费、律师代理费、诉讼费的一切费用。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，长兴市政公司按约铺设细粒式（AC-13）沥青混凝土558.7吨，中粒式（AC-20）沥青混凝土855.7吨。另查明，案外人孙某以长兴市政公司业务员的身份与周凤明洽谈案涉沥青施工工程，并由其将施工合同交于周凤明签字订立，同时孙某从长兴市政公司和第三方处购买水混原料自行为周凤明承建的涉案工地进行水混工程的施工。2018年2月10日，周凤明通过转账方式向孙某晶支付250000元，注明是沥青款；2018年5月23日，周凤明通过转账方式向孙某支付70000元，注明是水混款；同日还向孙某支付现金50000元；2018年8月30日，周凤明向孙某支付现金130000元，在孙某签字确认后周凤明即向孙某借款20000元，孙某在浙江中锂新能源科技有限公司工地付款情况表中确认周凤明支付的现金50000元是水混款，现金130000元是沥青款。周凤明与案外人孙某除案涉工程外无其他业务往来，双方确认总的水混工程款在16余万元。孙某与长兴市政公司之间存在多笔业务往来。2018年2月14日，孙某将周凤明向其转账支付的250000元沥青款转付给长兴市政公司。再查明，长兴市政公司因本案诉讼支付律师代理费5000元。本院认为，长兴市政公司与周凤明签订的《沥青路面施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自已的义务。本案的争议焦点之一是周凤明是不是本案适格的被告。本案中《沥青路面施工合同》是周凤明与长兴市政公司签订，周凤明在庭审中也认可其是案涉工程的实际施工人，工程款也是由周凤明自行支付，故《沥青路面施工合同》的履约双方是长兴市政公司与周凤明，周凤明称其不是适格的被告的抗辩意见，本院不予支持。本案的争议焦点之二是周凤明已支付工程款的数额。本案中，《沥青路面施工合同》是案外人孙某将长兴市政公司盖好章的合同交于周凤明签字而订立，周凤明有理由相信孙某对外是代表长兴市政公司，施工合同中并未对付款方式、付款账号以及收款人做出明确约定，周凤明作为善意相对人其信赖孙某有权代表长兴市政公司收取工程款，既便孙某前期无权代理长兴市政公司收款，但长兴市政公司在2018年2月14日收到孙某转付周凤明的工程款250000元后未提出异议，可视为对孙某有收款权限的追认。庭审中，孙某认可周凤明已付的沥青工程款共计380000元，故周凤明关于已支付沥青工程款380000元的抗辩意见，本院予以采信。对于孙某收取的工程款有无及时交付，长兴市政公司可依法另行向其主张。关于涉案工程价款。根据送货单确定的数量，经本院核算，案涉工程价款为541221元，扣除已支付的380000元，周凤明尚应支付给长兴市政公司工程款161221元。长兴市政公司主张周凤明支付乳化沥青款14760元，本院经审理认为，施工合同中虽约定了下封层乳化沥青2元/平方米，但长兴市政公司未举证证明具体施工的数量，应承担举证不能的不利后果，本院对长兴市政公司的该项请求，不予支持。关于长兴市政公司主张的违约金及律师费。周凤明未按约及时支付工程款余额，应当按照双方合同约定的内容承担违约责任。长兴市政公司自愿按央行同期贷款利率4.35%的1.5倍从2018年2月15日计算至2019年10月30日计算违约金，不违反法律法规的禁止性规定，本院予以支持，但长兴市政公司主张的基数有误，本院予以调整，根据周凤明支付工程款的时间，经本院核算违约金数额为22764.68元（2018年2月15日至2018年8月30日未付工程款基数为291221元，2018年8月31日至2019年10月30日未付工程款基数为161221元）。双方在合同中约定了律师代理费的承担，长兴市政公司主张律师代理费5000元请求，本院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周凤明给付原告浙江长兴市政建设有限公司工程款161221元、支付违约金22764.68元、律师代理费5000元，合计188985.68元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江长兴市政建设有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3238元（已减半），由原告浙江长兴市政建设有限公司承担1198元，由被告周凤明承担2040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  田旦颖二〇二〇年六月十五日法官助理孙宁书记员邵池