河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1125号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹亭亭，女，汉族，1989年9月29日出生，住修武县。委托诉讼代理人:谢罡，河南剑源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭静，男，汉族，1985年10月19日出生，住修武县。委托诉讼代理人：杨君山，河南宁城律师事务所律师。上诉人曹亭亭因与被上诉人郭静赠与合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹亭亭及其委托诉讼代理人谢罡，被上诉人郭静及其委托诉讼代理人杨君山到庭参加询问。本案现已审理终结。曹亭亭上诉请求：1、撤销河南省修武县人民法院作出的（2019）豫0821民初371号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审请求或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案适用法律错误。1、赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。不动产物权的变动，原则上须经依法登记，才发生效力。不动产登记是判断不动产物权归属及内容的依据。房屋赠与，必须到房管登记机关办理过户登记，才能发生房屋产权转移的效果。如果物权的变动未采用法定的公示形式，将不发生物权变动的法律效果；一般情况下，法律推定不动产物权的登记名义人对登记于其名下的不动产享有物权。虽然民法通则及其相关司法解释并没有废止，但合同法、物权法等法律颁布以后，按照法理上新法优于旧法，特殊法优于一般法的原则，也应当优先适用合同法、物权法的规定。虽然上诉人与被上诉人签订了赠与房屋的书面赠与合同，被上诉人已经实际使用房屋，只要房屋尚未过户，则房屋的财产权利尚未发生转移，上诉人可以行使任意撤销权，撤销已经生效的赠与合同，受赠人无权要求赠与人办理所有权变更登记。现上诉人明确表示不再赠与，故上诉人对被上诉人的赠与应当予以撤销。2、被上诉人违反双方签订的协议中关于“协议签订后，房屋贷款由被上诉人偿还”的约定，被上诉人仅向还款账户内存入6笔款项，合计：6900元，其中1000元系被上诉人私自取出上诉人的1000元而进行的还款，实际还款数额应为5900元。其中2018年7月15日、8月15日的还款，系上诉人偿还，2019年2月后，该房贷仍由上诉人偿还。由此看出被上诉人不履行赠与合同约定的义务。依照法律规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。且上诉人与被上诉人的签订协议中约定：房贷由被上诉人每月按时支付，不得逾期，否则上诉人有权收回房屋，被上诉人已缴纳房款不再退还。因此，涉案的赠与合同应当予以撤销，上诉人的一审请求应当予以支持。二、一审判决超出上诉人的一审诉讼请求。一审法院询问上诉人，是否返还其垫付的房贷时，辩论阶段已经终结，民诉法规定当事人变更诉讼请求应当在一审辩论终结前提出，但辩论阶段已经终结，一审法院判决被上诉人返还上诉人垫付的房贷，超出一审请求。三、一审判决事实不清。上诉人在一审庭审活动中提出上诉人撤销赠与的理由还包括：被上诉人未履行赠与协议约定的义务或条件，而一审法院对被上诉人是否违反赠与协议约定的事实认定不清楚。郭静辩称，一、原判适用法律完全正确。1、2018年7月12日，答辩人与上诉人达成协议，涉案房屋所有权归答辩人所有，之后房贷由答辩人按月支付，当日上诉人将《商品房现房买卖合同》等有关手续及还贷专用卡全部都交给了答辩人，涉案房屋之后一直由答辩独自占用和使用，并一直按时足额还贷。因《房屋所有权证》在银行抵押，无法办理产权变更登记手续。由此可见，本案的基本事实与最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第128条规定完全相同，适用此条规定恰如其分。2、答辩人没有违反合同约定，相反是上诉人不守诚信，于2019年2月18日恶意挂失答辩人手中的还贷银行卡并自己开始强行还贷，从而人为的制造出了答辩人违约。二、一审判决没有超出上诉人的一审诉讼请求关于上诉人强行交纳房贷的返还问题，一审法院是在征询双方意见均同意的情况下才做出的返还判决，一审卷宗内有双方的询问笔录为凭，根本没有超出上诉人的诉讼请求。三、一审认定事实基本清楚上诉人在起诉书中是以“欺诈、胁迫来要求撤销合同的，庭审中又改为以是赠与来要求撤销，后又以答辩人违约要求解除合同。很明显，不是法院认定事实出了问题，而是什么样的事实对上诉人有利，她就刻意制造或主张什么事实，完全不顾客观上的法律事实，没有丝毫诚信可言。要求驳回其上诉，维持原判。曹亭亭向一审法院起诉请求：1、请求依法判令撤销原告与被告之间的关于修武县锦绣花园小区6幢1单元8层54号房屋的赠与；房产证号为：豫（2017）修武县不动产权第000620号；2、请求依法判令被告郭静将《商品房现房买卖合同》、购房《增值税普通发票》、《个人一手住房贷款合同》、《税收缴款书》原件返还原告；3、请求依法判令被告郭静从修武县锦绣花园小区6幢1单元8层54号房屋内搬出；4、本案诉讼费用由被告承担。郭静提出反诉诉讼请求：1、要求认定反诉被告申请挂失中国银行股份有限公司修武支行账号为62×××93银行卡的行为构成违约，要求反诉被告支付反诉原告违约金10000元并自2019年3月份起承担按逾期贷款罚息利率（合同约定的贷款利率水平上加收50％）按日计收的利息；2、要求判令反诉被告立即前去中国银行股份有限公司修武支行办理还款账户变更手续，并将重新办理的银行卡交付给反诉原告；3、反诉费用由反诉被告承担。庭审中，变更诉讼请求2，要求被告返还尾号为4593的中行银行卡或重新办理银行卡，其他诉请不变。一审法院认定事实：原、被告双方于2014年春天认识，2018年2月8日在修武县民政局登记结婚，同年6月29日双方在修武县民政局协议离婚，离婚协议内容为：1、双方自愿离婚；2、子女抚养：双方无子女；3、财产分割：双方无财产分割，无财产纠纷；4、债权债务：双方均无债权债务。2018年7月12日，原、被告双方又签订了一份协议书，协议内容为：1、位于修武县锦绣花园小区6幢1单元8层54号房屋以女方名义所购买，从即日起该房屋的所有权转归男方所有，由此房所产生的物业费、水电费等相关费用也由男方承担。从即日起中国银行股份有限公司修武支行贷款由男方每月按时支付，不得逾期；否则女方有权收回房屋所有权，并且男方已经交纳房款不再退还。2、协议签订之日，女方将《商品房买卖合同》、购房《增值税普通发票》、《个人一手住房贷款合同》原件交付给男方，本人只保存复印件备查。3、在男方一次性或者按月及时付清全部房款（详见：《个人一手住房贷款合同》）之后一年内，双方都必须及时配合办理房屋产权变更登记手续，但所需税费由男方承担，任何一方违约必须向另一方支付违约金1万元。4、男方在未付清房款的情况下，不得将上述房屋出售。5、本协议一式2份，双方各持1份，自签订之日起立即生效。协议签订后原告将《商品房买卖合同》、《个人一手住房贷款合同》等原件以及62×××93银行卡交付被告。原、被告协议签订后，被告郭静于2018年9月15日开始至2019年1月15日归还房贷，在还款期间，2018年12月10日通过支付宝进账1500元，被告郭静于2019年1月16日从ATM上取款1000元，2月14日通过ATM上存款1000元。2019年2月18日，原告将归还房贷的银行卡挂失，挂失时卡上余额为553．6元。2019年3月原告又重新补卡，2019年3月14日中国银行扣除卡手续费10元，2019年3月15日，中国银行从卡中扣划543．62元归还房款。之后房贷由原告归还，截止2020年2月共归还房贷14656．54元。双方就涉案房屋协议书的履行发生了争议，原告起诉来院为本案事实。另查明：2016年10月10日，原告曹亭亭与修武县锦信置业有限公司签订《商品房现房买卖合同》，购买修武县锦绣花园第6幢1单元54号房屋一套，建筑面积47．82平方米，房屋价值145000元，首付20％房款即29000元于合同签订之日付清，剩余116000元于通知办理银行贷款手续15日内办理完结银行贷款。2017年5月26日，修武县不动产登记中心为该房屋办理了不动产权证书，证号为：豫（2017）修武县不动产权第0000620号，系曹亭亭单独所有。2017年7月5日原告曹亭亭与中国银行股份有限公司修武支行签订了《个人一手住房贷款合同》，约定贷款期限120个月，还款方式等额本息还款，还款周期为每月，还款账户信息为户名曹亭亭、账号62×××93。同日，原告曹亭亭与中国银行股份有限公司修武支行又签订了《修武县房地产抵押合同》、《不动产抵押合同》（现房），将涉案房屋抵押给了中国银行股份有限公司修武支行。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点主要是双方所达成的涉案房屋处分协议的性质问题，原告认为是赠与合同，被告认为是离婚后财产纠纷。法院认为，原、被告双方在向民政部门申请离婚时达成的离婚协议，对双方当事人具有约束力，离婚协议中双方确认无财产分割、无财产纠纷，协议上的事实应推定为真实。涉案房屋在原、被告离婚时双方均知道该财产的存在，不存在一方当事人隐瞒夫妻共同财产在离婚后发现的情形，且被告所提供的证据不能证明涉案房屋系夫妻共同财产，因此，本案不符合离婚后财产纠纷的情形，被告主张该案件的性质是离婚后财产纠纷的意见不能成立。被告辩称，涉案房屋的首付款以及月供均系被告出资，由于被告未提供证据予以证明，法院对该辩称意见不予采信。涉案房屋是原告购买并办理了不动产权证书，不动产的权利人登记为原告单独所有，原告对涉案房屋享有物权，根据物权法的规定原告对该房屋有处分的权力，但由于被告所提供的证据不能证明其给付了房屋的对价，因此，原告就该房屋的所有权转移给被告的处分行为应为赠与性质，且被告在双方就该房屋发生争执时报警的视频中也承认该房屋是原告赠与的，故原、被告双方就涉案房屋所达成的协议书应认定为赠与合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该项规定，就本案查明的事实来看，原、被告双方签订协议后，原告已将《商品房现房买卖合同》等手续交付被告，且被告已占有，并使用涉案房屋，可以认定赠与有效，因此，原告请求撤销赠与的理由不成立，该院不予支持。庭审后，原告请求如果法院认定赠与合同成立，要求被告支付赠与与合同签订后原告已垫付的房贷，对原告的该项请求，被告予以认可并愿意偿还，本着诉讼经济原则对原告的该项诉请在本案中一并予以处理，法院予以支持。被告郭静反诉要求原告支付其违约金及利息的请求，因其未提交证据证明其损失，对该反诉请求法院依法不予支持。被告反诉要求原告重新办理银行卡并交付的请求，因其非归还住房贷款所必需，该院不予支持。判决：一、被告郭静于判决生效之日起十日内支付原告曹亭亭14656．54元。二、驳回原告曹亭亭的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）郭静的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：涉案赠与合同是否可以撤销、一审判决是否超出上诉人的一审诉讼请求。以下分别论述：1、关于涉案赠与合同是否可以撤销的问题。双方签订的协议书系在双方平等自愿基础上达成,是双方真实意思表示,内容不违反法律规定,属合法有效的合同,双方当事人均应依此合同行使权利、履行义务。因涉案房屋系贷款购买，并抵押在银行，因未能偿还完全部贷款，不能变更过户，故双方在协议中约定，将房屋的有关手续交付给被上诉人，在被上诉人偿还贷款后，再办理房屋产权变更登记手续。协议签订后，上诉人将房屋的有关手续交与被上诉人。在上诉人挂失还贷银行卡并偿还贷款之前，被上诉人正常向银行偿还贷款，依约履行合同，并已占有、使用该房屋。一审综合认定赠与物已经交付，赠与有效，且不能认定涉案协议的签订存在欺诈胁迫情形，故驳回上诉人要求撤销赠与的请求并无不当，上诉人主张一审适用法律错误的理由不能成立。2、关于一审判决是否超出上诉人的一审诉讼请求的问题。曹亭亭确实支付了房贷14656．54元，原判在本案中一并处理符合诉讼经济的原则,并未损害各方当事人的利益,判决并无不妥;上诉人关于此的上诉意见,本院不予采信。综上所述，曹亭亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由曹亭亭负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理樊倩二〇二〇年六月五日书记员 靳 园