江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0322民初6589号 原告：浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县水口乡徽州庄村牌楼岕。 法定代表人：施明贵，董事长。 委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞冲冲，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地宜兴市新街街道白合场路北侧。 法定代表人：林宏都，董事长。 委托诉讼代理人：庄家健（公司员工），男，1967年3月7日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 被告：丰县交通运输局，住所地徐州市丰县中阳大道5182号附近。 法定代表人：张建，局长。 委托诉讼代理人：朱守志（公司员工），男，1971年1月5日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：刘建华，江苏义行律师事务所律师。 被告：丰县人民政府，住所地徐州市丰县人民路8号。 法定代表人：娄海，县长。 委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。 原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴明贵公司）与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县交通运输局、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，江苏省丰县人民法院立案后，申请江苏省徐州市中级人民法院将该案指定管辖。江苏省徐州市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）苏03民辖108号民事裁定书，裁定本案由江苏省沛县人民法院审理。本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序于2019年2月26日、2020年1月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告长兴明贵公司的委托诉讼代理人周天、卞冲冲，被告陶都公司的委托诉讼代理人庄家健，被告丰县交通运输局的委托诉讼代理人朱守志、刘建华，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼。后原告长兴明贵公司解除与周天委托代理关系，并委托魏志强为其委托诉讼代理人，第二次开庭，原告长兴明贵公司的委托诉讼代理人魏志强、卞冲冲，被告丰县交通运输局的委托诉讼代理人刘建华，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼，被告陶都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长兴明贵公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶都公司支付工程款18845213.19元；2、判令被告陶都公司支付工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月4日计算至实际给付之日止，暂计算至2019年12月10日为2568435.76元）；3、判令被告丰县交通运输局、丰县人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令原告对其施工的丰县火车站站前广场绿化景观工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令三被告承担本次诉讼的全部诉讼费用。事实与理由：2013年4月15日，长兴明贵公司与陶都公司签订《工程施工内部承包合同》，约定长兴明贵公司承包丰县火车站站前广场绿化景观工程，工程暂定价1800万元，工程量、造价以审计单位最终审计数字为准，工程结算方式为按实结算。2013年5月，陶都公司与丰县交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定由陶都公司承包丰县火车站绿化及相关土建工程，并约定不得转包和分包。2014年11月30日，原告施工部分工程全部竣工，并通过丰县交通运输局的验收。2017年原告与陶都公司完成了涉案工程项目竣工资料交接。现工程已竣工并交付使用，陶都公司应按照工程结算审定结果及时付清工程款，但被告未能付清工程款，丰县交通运输局应在欠付工程款范围内承担连带责任。 陶都公司辩称，丰县火车站站前广场绿化部分审定价为19101076.69元，原告提出的21413648.95元陶都公司不予认可，长兴明贵公司施工的几个工程审计结果基本出来，领款远远超过审定价。 丰县交通运输局辩称，1、丰县交通运输局与原告没有施工合同关系，涉案工程是由陶都公司作为承包人承建，双方签订的建设工程施工合同明确约定了不得转包、违法分包，如陶都公司违法分包应由其自行承担责任。丰县交通运输局保留追究被告陶都公司违约责任的权利。2、丰县交通运输局不存在应付而未付的情形，原告要求丰县交通运输局在欠付范围内承担连带责任，无事实和法律依据，理由如下：（1）涉案工程初验不合格，初验时提出的问题，也一直未予整改，按照施工合同约定，第一期付款条件和时间都未成就，丰县交通运输局目前无支付陶都公司工程款的义务，因陶都公司通过政府协调，在2015年10月28日已通过丰县财政局领取涉案工程款800万元，即丰县交通运输局不仅不存在欠付，且已经超付工程款。（2）涉案工程尚未竣工验收，尚不具备法律规定的付款条件。（3）涉案工程尚没有进行最终的审计，故双方之间不具备最终结算条件。综上，在无法查明丰县交通运输局欠付被告陶都公司工程款金额，以及丰县交通运输局不存在应付而未付被告陶都公司工程款的情形下，原告要求丰县交通运输局承担连带责任没有事实和法律依据。3、涉案工程出现较为严重的质量问题，丰县交通运输局保留追究陶都公司和实际施工人的责任的权利，因工程质量不合格，承包人和原告都无权要求丰县交通运输局支付工程款，利息自然更无权要求。4、原告不享有涉案工程的优先受偿权。首先，如是原告实际施工，涉案工程竣工验收不合格，原告无权行使工程价款的优先受偿权。行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，而不包括违法分包合同的承包人等实际施工人，本案原告主张优先受偿权主体不适格。其次，涉案工程属于政府组织实施的市政公用公共事业及基础设施工程，属于合同法第286条规定不宜折价拍卖的建设工程，承包人对此不享有优先受偿权。5、按照政府审计结论，及原告诉状中要求按照政府审计结果予以支付工程款，而其原告请求的金额和政府审计结果相差较大。 丰县人民政府辩称，丰县人民政府不是本案适格被告。原告申请追加丰县人民政府作为本案被告并要求承担发包人责任无事实和法律依据。请求依法驳回对丰县人民政府的诉讼请求。1、原告申请追加丰县人民政府为被告的理由不能成立。原告申请追加丰县人民政府不管从逻辑上还是从法理上都不能成立。2、根据本案工程的发承包合同以及法律规定，同样不应追加丰县人民政府为本案被告。3、根据政府行政机关职能的配置，丰县人民政府也不应被追加为本案被告。本案建设工程的发包人即丰县交通运输局按照政府的职能配置，具有组织实施涉案工程建设的职责，与承包人陶都公司签订本案施工合同，是正常履行政府行政机关配置职责的行为，且其是具有独立承担合同权利义务的行为能力及权利能力的机关法人。4、从涉案工程的合同签订到施工过程的管理以及工程款的支付，组织初验结算等均是由发包人与承包人来完成的事实，也可以证明丰县人民政府不应当承担本案的工程款的连带给付责任。请求驳回原告对丰县人民政府的诉讼请求。 经审理查明： 2013年5月，丰县交通运输局（甲方）与陶都公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将丰县火车站站前广场景观工程发包给乙方施工；承包范围为绿化及相关土建工程，苗木养护期二年，硬质铺装及硬质景观保修管护二年；合同价款3500万元；本合同价款采用最终结算价以审计为准并根据决算审定价下浮2%的比例方式确定；本工程根据双方协议规定不支付工程预付款及进度款，待工程竣工初验合格后半年内支付价款的30%，初验合格后满18个月后再支付合同价款的30%，养护期满移交后一年内支付完工程余款，承包人须于养护期满办理移交手续后1个月内上报工程审计；本工程不得转包和分包；工程养护期二年，自工程竣工初验合格之日起计算；最终工程建设费用确认：以徐州市丰县审计机关审定的工程决算价为准并按2%比例下浮；工程定额执行徐州市、江苏省和国家有关定额和取费标准的现行规定；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料集竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后28天内组织设计、施工、监理及相关专家进行竣工验收（初验），竣工验收满二年后进行移交验收（终验）等。 2013年4月15日，陶都公司（甲方）与长兴明贵公司（乙方）签订《工程施工内部承包合同》，约定乙方承包丰县火车站站前广场景观绿化工程；承包范围：徐州市丰县火车站景观绿化工程范围内的所有内容，工程施工面积按实际竣工验收量为准；工程造价：1800万元（暂定价），工程量、工程造价以审计单位最终审计数字为准；承包方式和质量标准：包工包料，竣工验收合格后养护期按甲方与建设单位签订的总承包合同养护期同步，达到优良标准；承包工程价款的支付：甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位要求按时完成承包工程工程量，并由建设单位（徐州市丰县县政府）支付，每次政府拨款甲方扣除相应的管理费和税金后全额支付给乙方，具体支付价款按建设单位开具的实际竣工验收单合格之日起六个月内支付工程价款的30%给乙方，第二年支付工程价款的30%给乙方，第三年支付工程价款的40%给乙方，乙方同时通过相应的80%苗木材料发票给甲方；工程结算方式：按实结算，乙方材料价参照徐州市信息价，如信息价上没有的价格，由建设单位询价定价、取费套用市政定额，甲方收取经建设单位指定审计单位审定并让利后的16%作为净收益；税金由乙方承担（由甲方注册地税务部门征收标准为准）等。 2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位就丰县火车站站前广场景观绿化工程签署工程初验验收单，验收范围为园林工程、排水工程、绿化工程、土方工程、景石工程、亮化工程、廊架、管理房等，存在问题及处理意见：一、市政、绿化*（字迹涂改不清）完成，二、亮化未完成，三、水、电未通。 2017年6月27日，长兴明贵公司将其施工的涉案工程竣工资料移交给陶都公司。 2017年7月18日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》，内容为：1、实际施工中，陶都公司进行了转包、分包，市政工程由漆桥公司建设，绿化工程由长兴明贵公司建设，电力由徐州一家公司承建、喷泉由宜兴一家公司承建，路灯、亮化由扬州一家公司承建，景观石、廊架由另一家公司承建；2、该工程2015年2月4日初次验收后，存在问题水电未通、喷泉施工未做好，至今未整改完成，清洁保养与养护工作也未及时跟进，期间发生市政设施损坏以及未成活苗木，也未及时更换，现阶段，已基本完成的市政和绿化工程，两家公司请求验收，2017年7月13日，市政工程由交通局相关部门进行了现场勘验，根据出具的资料基本符实，绿化工程在园林局牵头下进行了复核，对现场整改情况出具了报告，现长兴明贵公司和漆桥公司要求尽快验收交接等。该《汇报》所附《关于丰县火车站站前广场景观绿化的情况说明》载明，经现场复核，现场栽植苗木与竣工图一致，但是施工图与竣工图纸差异较大，现场地形、园路及苗木配置均有较大差异，变更率达到70%，并未提供相关变更手续；上报的竣工资料缺少相关监理资料；广玉兰树池、朴树树池已经进行麦冬、模纹补植，斑秃地被、模纹已经补植完成，入口处香樟由于冻害影响趋近死亡，更换为朴树，草皮、模纹进行了修剪，清除了绿地内的垃圾，现场香樟受冻害影响，长势较差。 2017年8月21日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示》，内容为：该工程2015年2月4日初次验收，根据合同约定，现养护期已满，申请将该绿化工程部门移交园林局进行管理与养护。 2017年10月18日，丰县铁路建设办公室向陶都公司送达通知一份，内容为：丰县火车站站前广场绿化景观工程水电、喷泉、亮化至今未完工不能投入使用，要求陶都公司按照合同内的施工要求在一个月内抓紧完成收尾工程。10月20日，陶都公司项目负责人庄家健在该通知上签写“一个月时间很紧，需二个月时间。” 2019年2月1日，丰县审计局出具投资审计结论书【丰审投〔2019〕183号】，载明丰县火车站站前广场绿化景观工程—站前广场绿化部分，初验日期为2014年11月30日；该工程施工内容主要包括：绿化苗木栽植、养护、绿化用地土方整形等；根据甲乙双方提供的施工合同、竣工验收单、工程结算书等资料，对该工程进行了实地查验及测量，按合同约定和徐州及丰县造价信息进行审计。审计结论为：审定金额19101076.69元。 2019年2月26日本案第一次开庭时，长兴明贵公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院释明后，原告坚持要求启动司法鉴定程序。本院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月5日出具工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为20167457.52元，鉴定结论中未考虑“本合同价款采用最终结算价以审计为准并根据决算审定价下浮6%的比例方式确定”合同条款因素，未计取下浮。长兴明贵公司支出鉴定费16万元。 就涉案工程，陶都公司已付长兴明贵公司工程款900万元，丰县交通运输局已付陶都公司工程款800万元。 另查明，2011年1月31日，丰县人民政府组建丰县交通运输局，为县政府工作部门，丰县交通运输局的工作职责包括组织实施国家、省、市、县重点和大中型交通工程建设等。丰县火车站尚未投入运营。 本院认为，陶都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 一、关于施工合同的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 本案中，陶都公司与丰县交通运输局签订的《建设工程施工合同》中约定，本工程不得转包和分包。陶都公司将其中的绿化工程分包给原告施工，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项所规定的违法分包。另外，陶都公司还将站前广场市政土建、电力及喷泉、景观石及廊架分别分包给不同的施工单位完成，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的肢解分包。因此，原告与陶都公司之间的《工程施工内部承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工并经过验收，原告有权参照施工合同约定主张工程款。 二、关于工程款数额。 陶都公司主张，原告的工程款应以丰县审计局出具的投资审计结论书为依据，审定价为19101076.69元。长兴明贵公司主张以司法鉴定结论为基础确定工程款，并对鉴定报告中部分苗木价格调高。 本院认为，陶都公司与长兴明贵公司签订的《工程施工内部承包合同》约定，工程量、工程造价以审计单位最终审计数字为准。虽然该施工合同无效，但合同约定的工程价款结算方式应参照适用。在原告申请进行司法鉴定时，本院也进行了释明。因此，原告的工程款应以审计结论书为依据计算。 《工程施工内部承包合同》约定，甲方收取经建设单位指 定审计单位审定并让利后的16%作为净收益，因此长兴明贵公司在本案中的工程款为16372351.45元（19101076.69元÷98%×84%）。陶都公司主张原告应承担6.5%左右的税金，但对其主张的税金标准未提供证据证明，税金在本案中暂不予以扣除。 关于已付工程款，陶都公司主张2014年3月14日支付100万元、2014年4月24日支付499万元、2015年2月17日支付400万元（900万元中有400万元用于支付涉案工程）、2015年4月17日200万元（借款）、2015年6月16日200万元（借款）、2015年8月25日220万元，共计1619万元，原告认可2014年4月24日的499万元、2015年2月17日的400万元，并自认陶都公司就涉案工程已付工程款900万元；就2015年4月17日200万元（借款）、2015年6月16日200万元（借款），案外人杨慕已经另案起诉主张权利，2014年3月14日100万元工程款收条、2015年8月25日220万元借条中均未载明具体工程名称，而同时期原告在陶都公司处分包的多个工程处于履行过程中，庭审中双方对于该两笔款项是支付哪一工程未达成一致，应当优先冲抵已到期的债务，2014年3月14日陶都公司支付100万元时双方合同约定的付款节点尚未届至，而至2015年8月25日，陶都公司前期支付的899万元已经超过本案工程合同约定的节点款数额，其余节点款尚未到期，陶都公司主张该两笔款项系支付本案工程款，缺乏依据，故本院确认就本案工程陶都公司已付工程款900万元，对于900万元外的已付款，双方可在其他工程中进行结算。故陶都公司还应支付原告工程款7372351.45元（16372351.45元-900万元）。 三、关于工程款利息。 原告与陶都公司签订的《工程施工内部承包合同》约定，按建设单位开具的实际竣工验收单合格之日起六个月内支付工程价款的30%，第二年支付工程价款的30%，第三年支付工程价款的40%。 2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位共同签署工程初验验收单。被告认为初验结果是不合格。本院认为，初验验收单中存在问题及处理意见处载明“市政、绿化*（字迹涂改不清）完成”，涂改部分内容难以确定，丰县交通运输局、陶都公司作为初验验收单的制作方对涂改部分不能作出合理解释。且从2017年7月18日丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送的《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》来看，仅提到2015年2月4日初验收后，存在水电未通、喷泉施工未做好，并未提到绿化部分未完成，至于汇报中所提到的期间发生未成活苗木未及时更换，属于养护的问题，绿化工程在园林局牵头下又进行了复核。2017年8月21日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送的《关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示》载明，该工程2015年2月4日初次验收，根据合同约定，现养护期已满，申请将该绿化工程部门移交园林局进行管理与养护。因此可以认定原告施工的绿化部分于2015年2月4日初验合格，合同约定的各付款节点应据此起算。现陶都公司仅支付工程款900万元，确未按期支付工程款，应当支付利息，2019年8月19日前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。经计算，至原告主张的2019年12月10日的利息为955064.44元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止。 四、关于建设工程价款优先受偿权。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，也仅规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人、装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，并未赋予非法转包、违法分包的实际施工人享有优先受偿权，故原告主张优先受偿权并无法律依据，本院不予支持。 六、关于丰县交通运输局、丰县人民政府的责任。 陶都公司承包的站前广场景观工程尚未进行整体审计，陶都公司与丰县交通运输局也未进行结算，丰县交通运输局不能证明其已付清陶都公司工程款，故丰县交通运输局应在实际欠付陶都公司工程款范围内对原告承担责任。 丰县人民政府不是涉案施工合同的相对方，丰县交通运输局是依法成立的政府职能部门，可以从事为履行职能所需要的民事活动，依法独立享有民事权利和承担民事义务，原告要求丰县人民政府承担责任并无依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司工程款7372351.45元并支付利息（计算至2019年12月10日的利息为955064.44元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告丰县交通运输局在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内对原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司承担责任； 三、驳回原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司对被告丰县人民政府的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费148868元，保全费5000元，合计153868元，由原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司负担94031元，由被告宜兴市陶都绿化工程有限公司负担59837元，被告丰县交通运输局在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内承担责任（于本判决生效后十日内付清），鉴定费160000元由原告浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 王 欣 人民陪审员 韩 峰 人民陪审员 蒋正勤 二〇二〇年六月四日 法官 助理 肖 晓 书 记 员 郑陶陶