青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民再41号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川中顶建设工程有限公司。住所四川省成都市武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号。 法定代表人：柏亚新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王淑君，四川巴石律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱天军，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德令哈市自然资源局（原德令哈市国土资源局）。住所青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市格尔木西路14号。 负责人：尹运儒，该局局长。 委托诉讼代理人：马君花，青海辉湟律师事务所律师。 再审申请人四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）因与被申请人朱天军、德令哈市自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终206号民事判决，向本院申请再审，本院于2020年3月27日作出（2020）青民申93号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中顶公司的委托诉讼代理人王淑君，被申请人朱天军的委托诉讼代理人胡国徽，被申请人德令哈市自然资源局的委托诉讼代理人马君花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人中顶公司申请再审称，（一）二审法院认定事实错误。二审法院以朱天军出具“2019年3月21日结算单”证明案涉工程已经结算，并最终获得支持。中顶公司的公章早在2017年9月11日已交回成都市公安局武候区分局销毁，并开具了销毁证明。（二）二审法院适用法律错误。中顶公司与朱天军是挂靠关系，但不是转包、违法分包关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。（三）二审法院认定中顶公司对朱天军有付款责任错误。《挂靠协议》第四条约定中顶公司“同时协助朱天军办理收付工程款”，并未有“支付工程款的约定”，且事实上不存在发包方德令哈市自然资源局将款项已支付中顶公司，中顶公司截留款项的情况，二审法院违反双方合同约定和客观事实，判决中顶公司向朱天军支付款项错误。（四）二审法院认定中顶公司对工程款承担支付责任，发包方德令哈市自然资源局承担连带责任没有法律依据。案涉工程不归中顶公司使用和所有，却由中顶公司对工程款承担支付责任，超出合同签订时的可能预见范围。请求：1.撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终206号民事判决及青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初25号民事判决；2.改判驳回朱天军要求中顶公司支付工程款的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由朱天军承担。 被申请人朱天军辩称，在孙守刚担任中顶公司法定代表人期间挂靠中顶公司，朱天军是案涉工程实际施工人。经过最高人民法院审理的案件，已不再主张中顶公司支付工程款。 被申请人德令哈市自然资源局辩称，朱天军是案涉工程实际施工人，案涉工程款已支付完毕。 朱天军向一审法院起诉称，2017年6月底，中顶公司承建了由德令哈市国土资源局发包的德令哈市柯鲁柯镇高标准基本农田整理项目新秀村等7村（三期）2标段，中顶公司与德令哈市国土资源局于2017年6月签订了该项工程的施工合同，后将该工程交于朱天军承建，朱天军于2017年10月底如期交工，现该工程已竣工。但中顶公司一直拖欠朱天军工程款未付，请求判令中顶公司及德令哈市国土资源局支付朱天军工程款3894819元及利息441900元，合计4336719元；本案诉讼费由中顶公司及德令哈市国土资源局承担。 一审法院查明，2017年4月24日，德令哈市国土资源局确定，中顶公司中标“德令哈市柯鲁柯镇高标准基本农田整理项目（新秀等7村（三期）2标段）”工程。中顶公司与德令哈市国土资源局协商，签订了《建设工程施工合同》《德令哈市柯鲁柯镇高标准基本农田整理项目补充协议书》。约定将案涉工程交由中顶公司施工，工程内容为“农渠、土地平整、种植”。工期为一年“计划开工日期为2017年6月5日，竣工日期为2018年6月4日”。工程总价款为3894819元。合同签订后，朱天军按照该合同内容开始施工建设，后因中顶公司人事变动，朱天军与中顶公司就案涉工程结算无法达成一致，造成案涉工程至今未进行验收并交付使用。另查明，2015年8月26日，朱天军（乙方）与中顶公司（甲方）时任法定代表人孙守刚签订了《挂靠协议》。约定“一、甲方同意乙方挂靠甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监督，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。挂靠期间定为三年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。……九、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，扣除税金后其余工程款转给乙方”。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因朱天军与中顶公司人事变动，无法就案涉工程进行结算，导致朱天军与德令哈市国土资源局就案涉工程进行验收。且朱天军无证据证实案涉工程通过验收并交付使用，其诉讼请求支付工程款的条件不成就，依法驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第四十四条第一款，第四十五条之规定，判决：驳回朱天军的诉讼请求。 朱天军不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。 二审审理查明，2019年3月21日，案涉三期2标段项目已进行结算，工程结算款为3498074.29元，此款尚未支付。对此经二审庭审质证，三方均无异议且有结算书、银行转账凭证、询问笔录、《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》等予以佐证，予以确认。另查明，双方签订的《建设工程施工合同》中约定，是否扣留质量保证金由发包方德令哈市自然资源局决定，经核查，德令哈市自然资源局向二审法院出具一份《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》决定不再扣留质量保证金。在二审审理期间，朱天军提出放弃诉求中对中顶公司和德令哈市自然资源局欠付工程款的利息部分，不再主张欠付工程款利息。再查明，朱天军没有案涉工程施工资质且其认可“结算书”中的工程结算款3498074.29元。原“德令哈市国土资源局”已于2019年4月19日变更为“德令哈市自然资源局”。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，予以确认。 二审法院认为，2015年8月26日朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》系时任中顶公司法定代表人孙守刚与朱天军所签，虽然中顶公司认为该协议未经公司同意，为法定代表人孙守刚的个人行为，但其提交的孙守刚涉嫌职务侵占已被公安机关立案的证据，不足以证明在2015年孙守刚担任公司的法定代表人期间签订的《挂靠协议》系个人行为，而中顶公司也未提供其他相关证据予以佐证，故应承担举证不能的责任，对此《挂靠协议》予以确认。从《挂靠协议》的内容可见，朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中所有施工、整改资料均由朱天军提交，中顶公司并未出示任何案涉施工材料。综上，朱天军与中顶公司之间的挂靠关系成立，为案涉工程的实际施工人，中顶公司应向朱天军支付剩余工程款3498074.29元。另，在双方挂靠期间，没有施工资质的朱天军借用中顶公司名义与德令哈市自然资源局签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，系属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的应认定为合同无效。据此，二审法院认定案涉的《建设工程施工合同》为无效合同。在合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，德令哈市自然资源局应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。综上所述，朱天军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初25号民事判决；二、四川中顶建设工程有限公司向朱天军支付欠付工程款3498074.29元，于本判决生效后十五日内付清，德令哈市自然资源局在未付清四川中顶建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任；三、驳回朱天军的其他诉讼请求。 再审审理查明的事实与一、二审查明事实一致。中顶公司认为其未参与结算，故对二审认定“经二审庭审质证，三方均无异议，且有结算书、银行转账凭证、询问笔录、《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》等予以佐证，佐证予以确认”的结算事实有异议。朱天军、德令哈市自然资源局对一、二审认定的事实均不持异议。再审对中顶公司、朱天军、德令哈市自然资源局不持异议的事实部分，予以确认。 另查明，2020年4月德令哈市自然资源局已向朱天军支付案涉工程款3498074.29元。 根据再审申请人中顶公司的陈述，被申请人朱天军及德令哈市自然资源局的答辩，本案围绕中顶公司是否应承担欠付工程款进行了审理。 中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚在其作为中顶公司的法定代表人时能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。本院认为该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，德令哈市自然资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款没有事实依据。此节二审认定错误，再审应予纠正。 朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司及德令哈市自然资源局均认可该事实。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。 朱天军借用中顶公司的资质与德令哈市自然资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人德令哈市自然资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与德令哈市自然资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人德令哈市自然资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向德令哈市自然资源局主张工程款。德令哈市自然资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中德令哈市自然资源局称其已经给付朱天军案涉工程款3498074.29元，朱天军认可此事实。 综上所述，中顶公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终206号民事判决以及青海省德令哈市人民法院（2018）青2802民初25号民事判决； 二、德令哈市自然资源局向朱天军支付案涉工程款3498074.29元（已全部履行）； 三、驳回朱天军的其他诉讼请求。 一审案件受理费41494元，由德令哈市自然资源局负担33194元，朱天军负担8300元。二审案件受理费41494元，由德令哈市自然资源局负担33194元，朱天军负担8300元。 本判决为终审判决。 审判长 曲 颖 审判员 袁有玮 审判员 段旭洁 二〇二〇年六月三十日 书记员 童 蕾 1