北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3868号上诉人(原审原告、被告)：安丽玲，女，1981年11月1日出生，汉族，住河北省邢台市巨鹿县。委托诉讼代理人：何平，北京市安衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：广州王老吉大健康产业有限公司，住所地广州市南沙区双山大道3号106（不可作厂房使用）。法定代表人：徐文流，董事长。委托诉讼代理人：高婷婷，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏治华，女，广州王老吉大健康产业有限公司职员。上诉人安丽玲因与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称广州王老吉产业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初64823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安丽玲及其委托诉讼代理人何平，被上诉人广州王老吉产业公司委托诉讼代理人夏治华、高婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安丽玲上诉请求：1、依法撤销北京市海淀区人民法院作出的（2018）京0108民初64823号民事判决；2、改判支持安丽玲的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，具体表现如下：1、2018年6月安丽玲每天按时到岗，是由于广州王老吉产业公司原因导致无法签到打卡，不应认定安丽玲旷工，应当享受工资待遇。2、安丽玲2018年3、4月份均超额完成任务，广州王老吉产业公司在发放工资时篡改报表，克扣工资。3、安丽玲只是未去广州王老吉产业公司调整的新岗位，依然去了原岗位，不能视为旷工。公司调岗是惩罚性调岗，工作内容严重超出了正常工作的负荷程度，故安丽玲不接受新工作安排是合情合理的，且安丽玲未收到催促到岗通知书，因此广州王老吉产业公司解除行为违法。广州王老吉产业公司辩称，同意一审判决，不同意安丽玲的上诉请求和理由。安丽玲向一审法院起诉请求：1、广州王老吉产业公司支付2018年3月1日至2018年4月30日工资差额3300元；2、广州王老吉产业公司支付2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资3807元；3、广州王老吉产业公司支付违法解除劳动合同赔偿金81000元；4、广州王老吉产业公司支付2018年5月1日至2018年6月21日工资22338元。广州王老吉产业公司向一审法院起诉请求：1、广州王老吉产业公司无需支付2018年3月1日至2018年4月30日工资差额1268.73元；2、广州王老吉产业公司无需支付2018年5月1日至2018年6月21日工资差额7390.27元；3、广州王老吉产业公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金81000元；4、广州王老吉产业公司无需支付2017年1月1日至2017年12月31日未休年假工资3517.13元。一审法院经审理查明，安丽玲曾系广州王老吉产业公司的员工，双方签订有2014年6月1日至2017年6月30日、2017年7月1日至2022年6月30日的劳动合同，其中2014年6月1日劳动合同中安丽玲提供的通讯地址为北京市朝阳区王四营乡南花园村，2017年7月1日劳动合同中安丽玲提供的通讯地址为河北省邢台市巨鹿县王虎寨镇寻虎村270号。劳动合同中载明：乙方（安丽玲）的工作内容：从事销售相关工作，后根据实际工作需要可在上述岗位范围内进行相关工作安排。安丽玲执行不定时工作制。广州王老吉产业公司向安丽玲实际支付工资至2018年6月23日，未向安丽玲支付2018年5月工资。广州王老吉产业公司于2018年5月28日作出《内部事务处理单》，主旨为北京KA办销售主管安丽玲工作分工重新分配。内容载明：北京KA办市场经营需要，自2018年6月1日起，销售主管安丽玲的工作分工由原负责百货系统调整为负责便利系统（邻家、罗森、好邻居、便利蜂、快客）门店维护。便利系统门店维护工作标准如下：1、工作日每天8：30前到公司（北京市海淀区花园东路36号）签到，以SFA定位及签到照片作为依据。2、每天拜访便利门店不得少于25家，每周同一家门店拜访次数不得超过2次。3、一个月内拜访门店家数不得少于250家门店且250家门店不能重复。4、KPI以2017年同期便利系统实际出货作为考核目标，以2018年当月便利系统实际出货作为实际达成。该工作分配调整从6月1日起执行。安丽玲主张2018年5月28日广州王老吉产业公司对其岗位的调整，未经双方协商一致且未以书面形式进行，故广州王老吉产业公司的单方行为系违法调岗。广州王老吉产业公司不予认可，主张其公司并未对安丽玲进行调岗，安丽玲仍为销售岗位，系根据双方之间的劳动合同中“根据实际工作需要可在上述岗位范围内进行相关工作安排”，无需双方协商一致。双方均认可，2018年6月前安丽玲负责百货系统，通过SFA系统进行签到。（一）就工作分配调整前后的工作内容变化情况。安丽玲主张：2018年6月前的工作内容包括终端系统的销售追踪，跟进门店的促销、价格；工作量要求为每月拜访不低于45家。广州王老吉产业公司主张：2018年6月前的工作内容为驻店、驻扎等所有采购和促销等商业活动的谈判和跟踪、维护，具体为百货系统的谈判维护，包括追踪活动促销、价格协商、缺货上货的统计、清洁、竞品促销，安丽玲的工作量要求是12天完成60家门店的维护，在安丽玲负责的门店一年的销售额是20万，广州王老吉产业公司主张2018年6月以后，因安丽玲的销售始终不上涨，同时基于市场经营需要，其公司想大力开发便利系统的门店维护，故将安丽玲的岗位调整至便利系统，所有常见的便利门店不分区域都算作安丽玲的工作范围，不需要安丽玲做谈判、协商、维护，只需要拜访，即只需进店看是否有广州王老吉产业公司产品销售即可，其工作量比之前有下降，工资没有变化。同时《内部事务处理单》中的工作标准的2、3无需同时达到，只以3为考核标准。（二）就工作模式变化情况。安丽玲主张：2018年6月以前考勤方式为要求员工8：30上班前以自拍方式签到，签到地点为任一卖场，每天都需要签到。广州王老吉产业公司则主张，安丽玲执行考勤签到、拜访签到、拜访小结结合的考勤方式，2018年6月以前，安丽玲8：30前去拜访的门店自拍，要求自拍地点是在工作地点，如果要开会到北方总部（北京市海淀区花园东路36号）进行自拍签到。2017年开始要求其尽量到北方总部签到，如有其它拜访情况可提前说明。同时，广州王老吉产业公司主张，通过安丽玲2018年6月1日仍能提交拜访小结可见，其公司并未对SFA系统进行任何调整。2018年6月20日广州王老吉产业公司向安丽玲发送解除劳动合同通知书，内容为：2018年6月1日起未执行部门的工作安排到岗工作，公司于2018年6月11日向你发出催促到岗通知书，要求限期内到岗工作并说明旷工原因，截止2018年6月20日，仍未到岗工作且未提交有效地合理书面材料说明旷工原因。根据公司规章制度规定“员工在劳动关系存续期间累计旷工达3天（含3天）以上的，公司有权与员工解除劳动合同且不支付任何补偿。”及劳动合同法第39条规定，公司决定于2018年6月23日与你解除劳动合同。（备注：截止至6月20日，你的2018年度年休假剩余2天未休，现安排你自2018年6月21日至2018年6月22日休假）。广州王老吉产业公司就其解除劳动合同的合法性及合理性提交以下证据：证据1、营销岗员工（销售）工作规范。1、营销岗人员执行不定时工时。2、实行不定时工作制的营销中心驻地人员，不强制实行考勤签到。以下行为将视为缺勤，每发生一次按旷工一天论处：（1）事前未请假报备，擅自离岗或缺席分部／大区／办事处／联络站早晚业务沟通会或每月月会的；(2)未按指定的时间、线路完成日常客户拜访，未按时提交走访报告的；(3)不服从直属上司的其他临时性工作安排的，未完成相关工作任务的……有下列情形之一的视为旷工：……(3)不服从工作调动，未按调令期限内报到上岗工作的……；员工在劳动关系存续期间累计旷工达3天（含3天）以上的，公司有权与员工解除劳动合同且不支付任何补偿。安丽玲于2014年6月1日签收确认该规范。证据2、2018年5月至6月拜访小结汇总表、2018年6月签到汇总表。拜访小结汇总表显示了安丽玲2018年5月的拜访客户、地址、小结；2018年6月签到汇总表显示安丽玲的上班签到时间、打卡地址、签到备注，广州王老吉产业公司主张2018年5月安丽玲共有10条拜访记录，2018年6月仅有1条拜访记录，其没有提供有效的证明其劳动的内容，亦能证明其公司执行的是考勤签到、拜访签到及拜访小结的考勤办法。证据3、北京KA办与安丽玲同岗位的其他销售主管、上海便利系统业务员拜访记录。显示同岗位销售主管2018年6月拜访记录显示均包含上报客户、拜访小结、地址及上报照片的内容；便利系统业务员的月拜访量大于250家。广州王老吉产业公司主张，通过对比，证明其公司的考勤办法及工作量系公司合理安排。证据4、催促到岗通知书及电子邮件。北京KA办2018年6月6日向417092345@qq.com发送该通知，载明：截止到6月6日，你仍未按要求到岗工作，也未办理请假手续及提供未到岗书面证据。根据公司销售岗工作规范及劳动合同约定，办事处有权在制度范围内就办事处人员的分工作出合理调整安排，你的行为已严重违反公司制度。现再次通知你，收到本通知后3日内按内联单通知要求做好工作交接及到便利系统工作，若3日内未到岗，办事处将上报公司，按公司制度处理。证据5、催促到岗通知书及快递单回执。2018年6月11日，广州王老吉产业公司人力资源部向安丽玲发送催促到岗通知书，载明：现公司对你正式发出书面通知，要求你于2018年6月14日前按办事处要求执行签到及便利系统维护工作并向用人部门及人事部门说明缺勤原因，如逾期未到岗及未提交缺勤的合理书面材料，我司将由2018年6月1日起视你的实际缺勤为旷工。累计旷工达三天（含3天）以上的，我司有权根据公司规章制度及《劳动合同法》第三十九条第二项规定与您解除劳动合同关系。该通知书通过EMS邮件寄发，收件人信息处写明收件地址：北京市朝阳区王四营乡南花园村。2018年6月19日显示该邮件未妥投退回。证据6、EMS快递单回执及查询信息。显示广州王老吉产业公司于2018年6月20日将解除劳动合同通知书分别邮寄至：北京市朝阳区王四营乡南花园村及北京市海淀区花园东路36号王老吉北方总部。邮寄至北京市朝阳区王四营乡南花园村的邮件于2018年6月27日显示收件人不在指定地点。邮寄至北京市海淀区花园东路36号王老吉北方总部的邮件于2018年6月21日被同事签收。证据7、解除通知书邮件。显示2018年6月20日广州王老吉企业公司向安丽玲的上述证据4的电子邮箱发送解除劳动合同通知书邮件。安丽玲认可证据1的真实性，但主张2017年双方续签劳动合同时并未重新签订新的营销规范；对于证据2、3的真实性不予认可，主张2018年6月1日至6月20日其一直维护调岗前的工作内容，但广州王老吉产业公司将其系统进行了修改，导致其只能签到，不能上传拜访签到及拜访小结，并于2018年6月2日将其SFA系统账户关闭；对于证据4、证据7，安丽玲认可417092345@qq.com系其邮箱，但长期不使用了，因此并未收到过邮件，直至仲裁开庭才得知公司向该邮箱发送过电子邮件；对于证据5、6，安丽玲表示并未收到过邮件，北京市朝阳区王四营乡南花园村是2014年度劳动合同中的通讯地址，2017年其重新提供过地址给广州王老吉企业公司。就安丽玲在职期间是否使用417092345@qq.com的电子邮箱，广州王老吉企业公司当庭登录安丽玲主管何某的电子邮箱，显示2018年1月22日、2018年1月29日安丽玲曾使用该电子邮箱向何某发送2018年工作规划、周计划。双方就劳动关系建立时间存在争议。安丽玲主张其于2013年3月20日入职广州王老吉产业公司，针对其主张，安丽玲提交了《保密协议》、银行支付记录，《保密协议》由广州王老吉产业公司与安丽玲签订，签订时间为2013年3月20日。银行支付记录显示自2012年12月24日至2013年4月15日，账号×××开始向安丽玲的账户支付款项，摘要为工资；2014年7月15日后，该账户亦向安丽玲支付款项，摘要为工资。广州王老吉产业公司认可2014年7月15日以后的支付情况，认可360203*********7336为其公司的账号，认可《保密协议》的真实性，但主张安丽玲于2014年6月1日入职其公司，此前系派遣关系，即使有支付款项，也是基于派遣用工关系，因此工龄无需连续计算。自2018年3月开始，安丽玲的工资构成为岗位工资2058.33元、效能工资1838.86元及绩效工资。绩效工资根据考核结果支付，数额不固定。双方均认可关于绩效工资的考核流程为：考核表包括销售指标、业务指标两部分，考核内容分为评估目标及完成情况，打分栏由员工自评、考核结果两部分组成。其中评估目标和完成情况由员工根据经销商出货数据自行书写，主管也会对此进行确认；评分由员工进行自评打分，再由直属主管打分、签字，员工认为无异议后对考核结果签字，绩效得分100分的基数绩效工资为2383.33元，考核得分×100%即为绩效工资，直属领导打分就是最终用来核算绩效的得分。2018年3月至6月，安丽玲应付实发工资分别为5839.32元、4185.45元、5768.69元、3217.65元，考核得分分别为72.5%、23.10%、60.20%、0，其他部分（高温补贴、旺季补贴、保留工资、司龄工资、餐补、早餐费）合计为6028.24元。该期间每月公积金个人承担部分824元，社保个人承担部分342.04元，扣税金额分别为230.93元、22.78元、135.41元、0元。2018年5月实际支付工资数额为0元，广州王老吉产业公司主张2018年3月至6月的工资，系根据安丽玲的绩效考核结果核算的，如果考核分低于60%，则绩效工资为0元；6月没有考核，因安丽玲没有达成任何工作内容。广州王老吉产业公司针对其主张，提交了：1、2018年3月至6月的个人月度考核表，考核表中均有安丽玲的签字，显示安丽玲的考核得分中员工自评得分分别为80.5分、38.1分、85.2分、0分。其中3月、5月的考核表中，员工自评得分、直属主管得分等多处存在涂改，广州王老吉产业公司对于月度考核表中的涂改部分解释为：之所以存在涂改是根据经销商的出货数据的客观情况进行修改，因出货数据有变更，所以最后的分数也会有变更，但最后的分数是经过安丽玲的主管签字确认的。涂改都是主管作出的，可以以第三方数据佐证。2、月度考核作业办法。安丽玲认可6月没有进行考核，但其实际提供了劳动，对上述考核表的真实性均不予认可，对月度考核作业办法真实性不予认可，主张没有见过。安丽玲亦提交了2018年5月考核表，该表中亦有直属领导签字，显示2018年5月仅有员工自评得分，没有考核结果得分，员工自评得分为105分。对此，安丽玲主张其之所以持有2018年5月考核表的原件，是因为2018年3月至4月的考核数据都有变动和改动，所以其在对考核表进行签字确认的时候自行留下了原件，将复印件交给公司。广州王老吉产业公司对该考核表的真实性予以认可，但主张应当以其公司提交的考核表为准。广州王老吉产业公司未就其涂改依据的第三方数据提交证据。安丽玲主张其2017年1月1日至2017年12月31日期间存在5天年假未休，广州王老吉产业公司对此不持异议，但主张根据其公司的规章制度应当视为安丽玲自动放弃。安丽玲以要求广州王老吉产业公司支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、报销交通费、业务招待费、未休年假工资为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决如下：一、广州王老吉产业公司于裁决书生效后十日内支付安丽玲2018年3月1日至2018年4月30日期间工资差额1268.73元；二、广州王老吉产业公司于裁决书生效后十日内支付安丽玲2018年5月1日至2018年6月21日期间工资差额7390.27元；三、广州王老吉产业公司于裁决书生效后十日内支付安丽玲违法解除劳动合同赔偿金81000元；四、广州王老吉产业公司于裁决书生效后十日内支付安丽玲2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年假工资3517.13元；五、驳回安丽玲的其他仲裁请求。广州王老吉产业公司、安丽玲均不服仲裁裁决结果于法定期间内向法院提起诉讼，其中安丽玲起诉在先。对于双方当事人有争议的证据法院认定如下：2018年1月安丽玲仍使用其417092345@qq.com邮箱向上级发送工作规划及周计划；且安丽玲以违法解除劳动合同为由提起仲裁申请，故广州王老吉产业公司向安丽玲的送达系有效送达。一审法院认为，就劳动合同解除一节。广州王老吉产业公司于2018年6月1日起，将销售主管安丽玲的工作分工由原负责百货系统调整为负责便利系统，无论安丽玲对该调整是否有异议，其作为劳动关系中被管理一方，提供劳动系其作为劳动者的应有职责及义务。安丽玲确未至便利系统提供劳动，且与安丽玲同岗位的其他销售主管的SFA系统记录显示其工作记录除考勤签到外，另有其他内容上传至系统；安丽玲抗辩称公司对其没有强制要求提交拜访小结且公司将其系统关闭导致其无法上传拜访小结记录，但在用人单位作出催促到岗通知，并限期要求安丽玲就缺勤情况进行书面说明的情况下，且其可以选择通过电话、电子邮件或至公司处进行沟通的多种方式对上述情况进行说明，其仍然未作出回应，故用人单位作出解除决定，系行使其正当合理的管理职权的体现，该行为并无不当，广州王老吉产业公司无需向安丽玲支付违法解除劳动合同赔偿金。就2018年3月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2018年6月21日期间的工资差额。广州王老吉产业公司提交的考核表中存在涂改，且其陈述系依据第三方数据由主管进行的更改，但未能提交所依据的第三方数据情况，应当承担不利后果，法院对考核结果评分不予认可，进而采信安丽玲的主张，确认安丽玲2018年3月至4月的评分分别为80.5分、38.1分；广州王老吉产业公司主张考核分值低于60分则不予支付绩效的主张没有依据法院不予采信。2018年5月，安丽玲提交的考核表中有主管签字，广州王老吉产业公司未能作出合理解释且其提交的考核表中得分处有修改，故法院采信安丽玲主张，认定其当月评分为105分。广州王老吉产业公司主张安丽玲应返还手机后才予以支付5月工资，安丽玲不同意将工资与手机进行抵扣，故广州王老吉产业公司的主张于法无据，法院不予支持。经核算，2018年3月1日至2018年4月30日期间安丽玲存在工资差额548.2元、2018年5月1日至5月31日期间的工资6836.42元。就2018年6月，安丽玲未能提交有效证据证明其当月工作内容的情况，法院对该月的绩效工资不予核算。就未休年假工资一节。安丽玲主张其2017年1月1日至2017年12月31日期间存在5天年假未休，广州王老吉产业公司对此不持异议，但主张根据其公司的规章制度应当视为安丽玲自动放弃，该主张于法无据，法院不予采信。广州王老吉公司应当支付安丽玲2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年假工资3694.3元。判决如下：一、广州王老吉大健康产业有限公司于判决生效之日起七日内支付安丽玲二○一八年三月一日至二○一八年四月三十日期间工资差额548.2元；二、广州王老吉大健康产业有限公司于判决生效之日起七日内支付安丽玲二○一八年五月一日至二○一八年五月三十一日期间工资6836.42元；三、确认广州王老吉大健康产业有限公司无需向安丽玲支付违法解除劳动合同赔偿金81000元；四、广州王老吉大健康产业有限公司于判决生效之日起七日内支付安丽玲二○一七年一月一日至二○一七年十二月三十一日期间未休年假工资3694.3元；五、驳回安丽玲其他诉讼请求；六、驳回广州王老吉大健康产业有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安丽玲在二审中为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、微信聊天记录，证明安丽玲不同意调岗，曾与公司进行交涉，不能视为旷工。2、考勤表，证明安丽玲2018年6月一直在上班。广州王老吉产业公司认可证据1的真实性，但不认可该证据证明目的，广州王老吉产业公司不认可证据2的真实性及证明目的，主张销售人员的考勤是在SFA系统上定位、拜访签到的。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：证据1系安丽玲与广州王老吉产业公司员工微信聊天记录，广州王老吉产业公司认可该证据的真实性，本院对其真实性予以确认，但该证据仅显示安丽玲不接受工作调整，对安丽玲是否存在旷工行为不具有证明力，故本院对该证据的证明目的不予采信。证据2系安丽玲等人2018年6月的考勤记录，安丽玲主张系广州王老吉产业公司制作，但该考勤记录上并无公司印章，且广州王老吉产业公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予采信。另经本院查明：二审期间，安丽玲当庭表示其认可一审判决第一项、第二项和第四项，仅对一审判决第三项有异议。上述事实，有二审期间当事人陈述在案佐证。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为广州王老吉产业公司的解除行为是否违法。广州王老吉产业公司于2018年6月1日起，将销售主管安丽玲的工作分工由原负责百货系统调整为负责便利系统，根据双方在劳动合同中的约定，广州王老吉产业公司可以根据实际工作需要对安丽玲在营销相关工作范围内调整工作内容，广州王老吉产业公司对安丽玲的工作调整属于正常管理行为，无论安丽玲对该调整是否有异议，其作为劳动关系中被管理一方，提供劳动是其作为劳动者的应有职责及义务。安丽玲未至便利系统提供劳动，同时SFA系统显示安丽玲工作记录仅有考勤签到，而与安丽玲同岗位的其他销售主管的SFA系统记录除考勤签到外，另有拜访小结等内容上传至系统，故无法确认安丽玲是否在原岗位提供了劳动。据此，广州王老吉产业公司于2018年6月6日向安丽玲送达了催促到岗通知，限期要求安丽玲就缺勤情况进行书面说明，此行为系用人单位正当合理行使管理职权。无论安丽玲是否同意工作调整，在用人单位向其送达催促到岗通知书，要求其对缺勤情况进行说明的情况下，作为劳动者，安丽玲可以通过电话、电子邮件或前往公司等方式进行沟通说明，但安丽玲并未就此作出回应。在此情况下，用人单位有权行使其正当合理的管理权作出解除决定，故广州王老吉产业公司解除行为并无不当，其无需向安丽玲支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，安丽玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由安丽玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵 斌审 判 员  刘佳洁二〇二〇年六月二十八日法官助理  甄乾龙书 记 员  王晓逊