浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4984号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋千，男，1983年11月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈先垦，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾国强，男，1966年11月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱秀琴，女，1963年10月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱顺德,浙江中圣律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周建伟,浙江星韵律师事务所律师。 上诉人宋千因与被上诉人顾国强、朱秀琴合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭审理本案。2020年1月17日，本院组织双方进行询问，上诉人宋千的委托诉讼代理人陈先垦、谢培均，被上诉人朱秀琴的委托诉讼代理人朱顺德、周建伟到庭应询。本案因案情复杂经依法批准延长审限三个月，双方申请庭外和解一个月，现已审理终结。 宋千上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾国强、朱秀琴的全部诉讼请求，支持宋千的反诉请求。事实与理由：一、案涉法律关系属于场外配资合同关系，一审法院错误认定为民间借贷关系。本案中，顾国强、朱秀琴明确知晓宋千使用资金用于从事证券业务，且为了保证其资金安全，提供了其本人所有的证券账户，双方的法律关系应当认定为场外配资合同。场外配资业务，是与证券机构融资融券业务相对的法律概念。根据国务院《证券公司监督管理条例》第四十八条规定，融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。根据《证券公司融资融券业务管理办法》第十三条规定，证券公司在向客户融资、融券前，应当与其签订载有中国证券业协会规定的必备条款的融资融券合同，明确约定下列事项：(一)融资、融券的额度、期限、利率(费率)、利息(费用)的计算方式：(二)保证金比例、维持担保比例、可充抵保证金的证券的种类及折算率、担保债权范围；(三)追加保证金的通知方式、追加保证金的期限；(四)客户清偿债务的方式及证券公司对担保物的处分权利；(五)融资买入证券和融券卖出证券的权益处理；(六)违约责任；(七)纷解决途径；(八)其他有关事项。因此，场外配资业务当然包含借贷关系的法律特征，如借款交付、借款用途、借款保护等内容。场外配资合同与借贷合同，双方是包含和被包含的关系，并不是互相对立的法律概念。但是一审法院否认宋千与顾国强、朱秀琴借贷目的及顾国强、朱秀琴出借证券账户的事实，狭隘地认为双方仅为借贷关系，明显违背了双方真实意思表示和偏离了法律法规调整的对象。二、场外配资合同应属无效。融资融券业务属于证券业务，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。因此，宋千与朱秀琴、顾国强之间的场外配资法律关系，违反了我国证券法关于证券业务监管的强制性规定，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条的规定，宋千与朱秀琴的资金使用协议，应当认定为无效。最高人民法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》不仅对场外配资合同的概念予以了确认，同时也对场外配资合同的效力进行了分析阐述，并认为场外配资合同应认定为无效。另外，最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第十二条明确规定，股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法支持宋千的上诉请求。 顾国强、朱秀琴辩称，一、涉案合同关系不具有场外配资合同特有的保证金和股票作担保的内容，宋千完全自己控制炒股账户，形式上像场外配资合同，实质上是熟人朋友之间的民间借贷。朱秀琴和宋千通过第三人认识多年，朱秀琴曾委托其炒股。宋千提出借款炒股、支付资金使用费，年利率11%，并使用朱秀琴证券账户，朱秀琴同意，达成口头协议。涉案合同关系无书面协议，但从双方的行为看，是宋千向朱秀琴借款炒股，宋千虽提供了所谓保证金200万元，但是该200万元和800万元借款合计1000万元，宋千全部用于了炒股。2018年6月、7月、8月三次支付资金使用费。期间，宋千又减少借款金额，并主动平仓。2018年8月31日，账户结算时，穿仓账户资金1586097元，并承诺于2018年10月31日前归还。从上述行为可以看出，双方之间的权利义务关系是宋千向朱秀琴借钱，支付固定利息。1.朱秀琴不是配资平台或民间配资公司。2.一审中提到的类似合同文本是朱秀琴提供的格式合同。从双方行为看，是一份宋千出借资金供朱秀琴炒股，其收取固定利息的民间借贷合同。3.朱秀琴的保证金直接用于了炒股，未起到配资关系特有的担保效果。4.宋千完全自己控制账户，平仓时机平仓数量均是宋千自己决定和操作。因此，涉案合同缺乏场外配资合同所特有的股票和保证金担保的内容，不构成场外配资合同。二、即使属于场外配资关系，也不属于经营性质，不属于经营“场外配资业务”。宋千和朱秀琴是经他人介绍的朋友，宋千是证券投资人员，涉案借款方式、类似资金使用协议是由宋千提出，朱秀琴向宋千出借资金无招揽、劝诱情形。宋千借钱炒股，是其个人自担市场风险的投资行为，涉案借款关系是个别的，不是业态，不具有经营性，与配资平台、民间配资公司进行的经营性场外配资业务所具有的针对社会不特定对象、人数多、融资权重大、社会波及面广等特点不同，不属于经营“场外配资业务”。三、2018年8月31日宋千出具的承诺书是涉案合同终止时双方经清算达成的还款合意，宋千对其真实性无异议，根据相关司法解释规定，无需审查基础法律关系，宋千就此所作无效抗辩缺乏法律依据。宋千主张是基于对协议效力的错误认识并受逼迫签署，因此无效。但首先，宋千对承诺书的形式和内容的真实性无异议，证明了宋千欠款1585097元的事实，结合本案转账记录，足以认定宋千欠款事实。其次，宋千抗辩系基于对协议效力的错误认识并受逼迫签署承诺书，缺乏事实和法律依据。最后，承诺书是双方经清算达成的还款合意。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，无需再审查基础法律关系。顾国强、朱秀琴是基于涉案合同终止时清算形成的还款计划进行起诉，并非仅持债权凭证起诉。当然，如果按照基础法律关系审理，本案双方也是民间借贷合同关系。四、从《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及《的理解与适用》中关于场外配资合同规定的出台背景、描述性定义、概念可以看出，无效场外配资合同针对的是场外配资平台或民间配资公司订立的合同，适用范围排除了个别的、熟人之间的民间借贷用于炒股的情形，不适用于诸如本案中的被动的、非经营性的“配资”行为。1.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十六条关于场外配资业务的描述性定义中，场外配资的主体主要是指配资平台和民间配资公司。2.从《全国法院民商事审判工作会议纪要》的征求意见稿与最终稿的比较看，最终稿增加了上述描述性定义。3.《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中明确认定场外配资合同无效针对的主体是法人机构。4.《的理解与适用》中对场外配资有明确的定义并列举了场外配资入市的主要方式。可以看出，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规制的场外配资针对的是法人机构对投资者的配资行为，自然人之间民间借贷的配资行为是排除在外的。五、无论从诚实信用原则，还是从利益平衡原理，涉案借款关系不应认定无效。宋千的反诉违背诚实信用原则，如果认定涉案借款合同无效，实质是鼓励了不诚信行为，最后不是遏制举债炒股，而是鼓励了举债炒股。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 顾国强、朱秀琴向一审法院起诉请求：一、判令宋千向顾国强、朱秀琴支付所欠借款本金人民币1585097.17元；二、判令宋千向顾国强、朱秀琴支付以1585097.17元为本金，自2018年8月29日起至判决确定履行之日止，按年利率11％计算的借款利息，暂算至2018年12月28日为58120.23元，以上暂合计1643217.4元。 宋千反诉请求：一、判决确认顾国强、朱秀琴和宋千于2018年6月8日所约定的有关股票配资的口头协议无效，并确认宋千于2018年7月6日出具的《承诺函》和2018年8月31日签署的《承诺书》（一审判决表述为《结算单》）无效；二、判令顾国强、朱秀琴向宋千返还其基于无效合同所取得的保证金200万元及资金使用费174685元，两项合计2174685元。 一审法院认定事实：2018年6月8日前，双方当事人存在《资金使用协议》方面的业务。2018年6月8日双方当事人按照以前的《资金使用协议》模式达成口头达成协议，由顾国强、朱秀琴提供证券账户及资金800万元，宋千提供200万元保证金，上述总计1000万元资金汇入朱秀琴的银河证券22×××93账户，交由宋千投资股票。双方约定宋千按本金800万元，年利率11%，按月向顾国强、朱秀琴支付资金使用费。2018年6月8日，宋千向顾国强账户支付保证金200万元，朱秀琴于同日向约定的朱秀琴银河证券22×××93账户汇入1000万元资金，交由宋千进行股票投资。2018年7月9日，朱秀琴从证券账户内转出260万元，其资金减少至540万元。2018年8月28日，宋千将证券账户内所有股票卖空，截止此时，账户剩余资金为3798628.86元，上述资金朱秀琴已收回。2018年6月13日、7月10日、8月13日，宋千按约向顾国强账户支付2018年6月8日至2018年9月7日资金使用费总计174685元（顾国强、朱秀琴诉称因证券账户已于2018年8月28日卖空，2018年8月29日至2018年9月7日共十日的资金使用费16273.97元应在174685元中予以扣减）。2018年8月31日宋千向顾国强、朱秀琴出具书面结算单，内容为：本人与顾国强签订配资协议借用账户名字为朱秀琴的银河证券账户（账号22×××93），现账户内股票已经清仓，经双方确认，本人穿仓账户资金1585097元，本人承诺于2018年10月31日前归还。该款宋千至今未归还。 另查明，朱秀琴与宋千民间借贷纠纷一案，案号为(2019)浙0602民初551号，该案与本案系同一类型案件，争议点也一致。该案以民间借贷案由作出判决。后宋千上诉，绍兴市中级人民法院维持原判。 一审法院认为，本案争议焦点是双方合同性质及合同效力如何认定。首先，关于合同性质，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。本案中，按照口头《资金使用协议》的约定，宋千使用朱秀琴股票账户内800万元资金，用作股票买卖操作，资金使用费为年利率11%，按月支付。合同权利义务的实质是朱秀琴提供资金供宋千使用，并按月收取固定利息，该权利义务约定符合借款法律关系特征，应当认定为借款合同关系。至于口头《资金使用协议》中约定的800万元款项置于朱秀琴股票账户，宋千用作股票买卖操作，账户资产低于限值时宋千补足保证金，以及朱秀琴特定情形下有权强制平仓等内容，反映了双方关于借款交付、借款用途、借款安全保障措施等事项的具体约定，均不足以因此否定借款关系及借款性质。而且，无论双方之间系何种法律关系，双方对有效合同均应信守，并以此确定各自享有的权利和负担的义务。其次，关于合同效力。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。《最高人民法院关于适用 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2018年7月6日，宋千出具《承诺函》一份，载明“本人宋千与顾国强于2018年签订资金合作协议，双方约定由顾国强提供资金和账户，宋千按月支付账户利息给顾国强，具体资金账户如下：……宋千保证顾国强账户本金的安全性，如造成账户本金亏损，宋千承诺会补齐亏损资金”。 本院认为，本案二审中的争议焦点是:一、双方之间的《资金使用协议》合同效力如何认定；二、在第一项争议焦点的基础上，双方之间的具体民事责任如何认定。 本院注意到，双方之间此前曾因借贷款项用于场外配资另有纠纷，一审法院经审理作出（2019）浙0602民初551号民事判决，本院经二审审理于2019年9月16日作出（2019）浙06民终2437号民事判决，均认定该案中双方相应合同有效。宋千不服本院二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审查作出（2020）浙民申557号民事裁定，裁定认为，对场外配资合同的效力、用资人是否应当支付占用资金期间的利息，以及配资方是否应当赔偿用资人的损失问题，原一、二审法院根据当时的法律和裁判尺度作出的判决，并无不当。同时，（2020）浙民申557号裁定认为，对于目前尚未审结的一、二审案件，原审法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定进行说理，特别是对用资人是否应当支付占用资金的利息问题，宜通过比较《全国法院民商事审判工作会议纪要》与该纪要在互联网上公布的征求意见稿之间的差异，从而得出准确的认定和判断。基于国家法律政策的调整及诉讼裁判尺度的变化，本院对本案合同效力及双方民事责任作出如下评判： 一、关于《资金使用协议》合同效力 本案中，双方没有订立书面合同，但对一审法院认定的双方口头达成的《资金使用协议》内容，双方均无实质异议，合同内容能够确认。根据合同内容及在案证据，该合同是用资人宋千使用配资方朱秀琴证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》(2019年修订)第一百二十条规定，融资融券应经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证方可实施，而且除证券公司外任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。同时，本院注意到，新修订的《中华人民共和国证券法》第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。本案双方约定的场外融资交易，不仅未经证券监督管理机构核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违规出借及借用证券账户，违反了上述法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效。基于上述，本院认定双方之间的《资金使用协议》无效，对宋千提出的确认合同无效的反诉请求予以支持。 二、关于无效合同下的民事责任认定 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉《资金使用协议》无效，双方因合同取得的财产，应当相互返还；宋千所实际借取的800万元款项应当返还给顾国强和朱秀琴，因此前已先后实际返还260万元、3798628.86元，尚应返还1601371.14元；顾国强和朱秀琴所取得的“资金使用费”174685元亦应当返还给宋千；两相相抵，宋千尚应返还朱秀琴1426686.14元。顾国强和朱秀琴主张宋千应支付相应利息，缺乏明确的法律依据，同时经比较《全国法院民商事审判工作会议纪要》与该纪要在互联网上公布的征求意见稿之间的差异，并为更加有力地惩罚违法行为，遏制场外配资违法交易，保障证券市场健康发展，本院对顾国强和朱秀琴的利息主张不予支持。关于案涉200万元保证金损失，该保证金损失本是宋千为使用配资而发生的损失，保证金亦由宋千控制使用，而且，没有证据证明配资方顾国强、朱秀琴存在控制账户使得用资人宋千无法及时平仓止损，或存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形，故相应损失应由用资人宋千自行承担，因此对宋千提出的返还保证金的反诉请求本院不予支持。 关于案涉2018年8月31日《结算单》、2018年7月6日《承诺函》。顾国强一方主张，即使案涉配资合同无效，宋千出具的《结算单》亦有效，宋千仍应按《结算单》内容承担民事责任；而且，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”之规定，现顾国强一方持《结算单》主张权利，亦可不审查双方基础关系，直接依据《结算单》作出裁判。宋千则反诉请求确认《结算单》、《承诺函》无效。本院认为，第一，《结算单》、《承诺函》是宋千就双方场外配资交易所作出的承诺，相应行为指向双方之间的场外配资合同关系，案涉场外配资合同关系因违反法律的强制性规定而无效，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之规定，宋千相关承诺行为无效。因此本院认定，宋千在2018年8月31日《结算单》中承诺于2018年10月31日前还归还穿仓账户资金1585097元的行为无效，在2018年7月6日《承诺函》中承诺保证本案所涉账户本金的安全性及补齐相应亏损资金的行为无效，但不影响宋千依照法律规定承担相应民事责任。同时，本院注意到，2018年7月6日《承诺函》中，涉及本案之外的交易内容，相应内容不属于本案审理范围，本院在本案中不作评判。第二，顾国强一方主张，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，直接以《结算单》作为认定双方权利义务的依据。且不论该《结算单》是否属于当事人清算达成的债权债务协议，即使适用该规定，也应当以存在有效清算协议为前提，而案涉《结算单》中宋千相应承诺行为无效，仅据此，其该项主张即不能成立。本院认为，用资人宋千在《结算单》、《承诺函》中作出相应承诺时，对配资合同效力及双方权利义务缺乏准确、充分的认知，以其作为认定双方权利义务的依据，既不能体现用资人的真实意思，也将导致配资方轻易规避人民法院对场外配资合同的无效评价和有关部门对证券市场的监管措施，本院不能支持。 综上所述，宋千的上诉请求部分成立。基于国家法律政策的调整及诉讼裁判尺度发生变化，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初43号民事判决； 二、确认2018年6月8日顾国强、朱秀琴与宋千口头达成的《资金使用协议》无效； 三、确认宋千在2018年8月31日《结算单》中承诺于2018年10月31日前还归还穿仓账户资金1585097元的行为无效；确认宋千在2018年7月6日《承诺函》中承诺保证本案所涉账户本金的安全性及补齐相应亏损资金的行为无效； 四、宋千应于本判决送达之日起三十日内返还顾国强、朱秀琴1426686.14元； 五、驳回顾国强、朱秀琴的其他诉讼请求； 六、驳回宋千的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费19588元、财产保全费5000元，合计24588元，由顾国强、朱秀琴负担3240元，由宋千负担21348元；反诉案件受理费依法减半收取12099元，由宋千负担11127元，由顾国强、朱秀琴负担972元。二审案件受理费31687元，由宋千负担29889元，由顾国强、朱秀琴负担1798元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年六月二十九日 书记员  李佳婧