河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1046号上诉人（原审被告、反诉原告）：余金恒，男，汉族，1973年12月2日生，住淮滨县。委托诉讼代理人：郑启龙，河南正声律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：程树良，男，汉族，1961年4月14日生，住淮滨县。委托诉讼代理人：袁中桂，男，汉族，1955年9月24日生，住淮滨县。上诉人余金恒因与被上诉人程树良建设工程施工合同纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2019）豫1527民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余金恒及其委托诉讼代理人郑启龙，被上诉人程树良及其委托诉讼代理人袁中桂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人余金恒上诉请求：一、撤销淮滨县人民法院作出的（2019）豫1527民初354号民事判决书，改判被上诉人承担因房屋质量问题产生的全部责任；二、判令被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，采信证据失当。1、2015年1月13日，上诉人与被上诉人签订建筑工程施工协议（上诉人系甲方，被上诉人系乙方），明确约定由上诉人提供建筑材料负责施工。协议第三条中约定“乙方必须精心施工，保质保量，保证工程质量，由质监站及监理公司按国家所规定的范围内验收，如出现技术问题和工程质量不合格，造成的返工和一切损失由乙方全部承担”。经上诉人申请由淮滨县人民法院委托鉴定，由鉴定机构作出的《河南众惠工程鉴定服务有限公司建筑工程质量鉴定意见书》明确指出该工程质量问题是由于施工不当。上诉人将工程包给被上诉人后，只负责向被上诉人提供施工图纸，从始至终未干预工程施工，工程施工和工程用料的使用全部由被上诉人负责，证明该工程出现质量问题系被上诉人全部责任。2、鉴定报告载明“属于施工工艺不当造成的质量缺陷（第10页第17、18行）”、“保护层过厚加剧了裂缝的开裂，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷（第11页第12行）”、“混凝土强度偏低，主要系混凝土配合比不当造成（第11页第16/17行）”及“属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷（第11页第20行）”，该份鉴定报告并未指出是由于上诉人提供设计图纸或提供施工材料存在问题造成工程质量问题，以上足以证明工程存在严重质量问题系被上诉人施工不当造成。二、协议约定建筑工程施工由被上诉人负责承包，即所建工程实际花费工程款清单明细应由被上诉人自行计算保管，以便双方进行工程结算，上诉人在一审庭审中仅认可拖欠被上诉人工程施工款120000元，被上诉人应对其诉求承担举证责任，原审法院责令上诉人承担举证责任不当，应由被上诉人对其举证不能承担不利后果。因为被上诉人施工不当造成工程有质量问题，致上诉人工程所涉六套房屋以低于市价五六万元的价格卖出，而且被上诉人还应按照双方协议约定向上诉人支付总金额的5％的工程质量保证金，该笔款项应予在拖欠工程款中扣除。综上所述，特上诉至贵院，请求依法判决。被上诉人程树良答辩称：一、答辩人的整个施工完全是按照上诉人要求进行的，建筑材料和设计方案全是上诉人决定的，本案中答辩人不存在过错。二、建设房屋已经全部出售并投入使用，应视为房屋质量合格。因为房屋使用后出现质量问题应由上诉人或使用人承担责任，一审法院判决答辩人承担30%的责任已经在偏向上诉人了，答辩人为了息事宁人才未提起上诉。三、140000元的工程款是客观准确的，上诉人负有举证责任，却未提出任何证据予以证明。综上，请求维持一审判决。程树良向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款140000元；二、依法判令被告承担本案诉讼费。余金恒向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付修复工程造价款102227.32元；二、判令反诉被告向反诉原告支付工程质量保证金42895元；三、判令反诉被告支付鉴定费用及本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月13日，原被告签订建筑工程施工协议书，双方约定将淮滨县防胡镇杨围孜村新建小学隔壁门朝西共16套房屋交原告施工，由被告提供建筑材料，原告组织工人施工，并对价款等进行约定。2017年该房屋建好双方结算被告扣除保证金5%后还余140000元未付。依被告申请在法院主持下，双方对建筑工程质量进行鉴定。2019年10月11日，河南众惠工程鉴定服务有限公司对该房屋出具鉴定意见，认为出现质量问题系设计不当、施工工艺控制不当等造成的，同时该公司对该房屋出具修复工程造价鉴定意见书，认为该房屋修复加固费用为102227.32元。因双方分歧较大，未能达成调解意见。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方签订施工协议，是双方真实意思表示，应受法律保护。被告应按照约定支付报酬。本案中原告主张支付价款140000元，被告未提供充分证据予以反驳，该院予以支持。河南众惠工程鉴定服务有限公司就工程质量作出鉴定意见及修复工程造价鉴定书，双方未提出异议，可作为此次赔偿依据。本案中被告方提供设计方案并且提供材料应对该工程质量负主要责任。原告在施工中工艺控制不当，负次要责任，考虑到该房屋已交付使用，该院酌定原告负担30%修复责任即30668.20元（102227.32×30%）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、被告余金恒支付原告程树良工程款140000元，限本判决生效之日起三十日内履行。二、原告程树良赔偿被告余金恒房屋修复费30668.20元，限本判决生效之日起三十日内履行。三、驳回原告的其他诉求。四、驳回被告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元（原告已垫付），由被告余金恒负担。反诉受理费（被告已垫付）3100元，由原告负担930元，由被告负担2170元。鉴定费50000元（被告已垫付）由原告负担15000元，由被告负担35000元。二审查明以下事实：一、在一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书第六部分“鉴定意见”中载明：1、余金恒16套房屋中鉴定的8套房屋多处顶板板底钢筋，梯段板底筋外露，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；2、北数第12套房屋一层西南卧室西南角墙体裂缝，为地基承载力不均造成；3、鉴定房屋的部分楼板上表面产生裂缝现象，不符合相关规范要求，属于设计不当和施工工艺不当造成的质量缺陷；4、对北数第7套和第8套一层顶板实体混凝土抗压强度不满足现行相关设计规范要求，主要系混凝土配合比不当造成；5、案涉房屋面部分屋面造型瓦片脱落现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。二、程树良主张的140000元工程款，所依据的结算单是一个复印件，上面没有任何人的签名，除此之外没有任何的结算凭据，双方均认可已经支付的金额是717900元。三、双方合同约定总面积是4100平米，单价是200元，院子地平是15元每平米，每个院子是80平米，总共16套房子，总的金额是839200元，减去已经支付的金额，剩余金额为121300元。本院经审理对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，对于存在建设工程施工关系的事实，双方均不持异议，对此本院予以确认。被上诉人程树良作为计算其工程款的结算单系复印件，且没有任何人签名，上诉人余金恒对此也不予认可，故该结算单不能作为认定程树良工程款的依据。根据双方签订合同约定计算的结果是，余金恒下欠程树良121300元，程树良称在施工过程中存在增加工程量，但是并未提交证据予以证实，也没有经过专业测量机构进行测量，程树良在一审期间也未就增加的工程量部分提出主张，程树良可就超出合同约定的工程量部分，另行主张权利。经一审法院对外委托的鉴定机构作出的鉴定意见书中有5点鉴定意见，其中涉及施工工艺不合格的占总鉴定意见的70%，故本院参照此比例认定程树良需要对工程质量维修费用承担70%的责任。综上，余金恒的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销淮滨县人民法院（2019）豫1527民初354号民事判决；二、余金恒于本判决生效后十五日内支付程树良工程款121300元；三、程树良于本判决生效后十五日内支付余金恒房屋维修费用71559.12元；四、驳回程树良及余金恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由余金恒负担；反诉案件受理费3100元，由程树良负担2170元，由余金恒负担930元；鉴定费50000元，由程树良负担25000元，由余金恒负担25000元。二审案件受理费1500元，由余金恒负担500元，由程树良负担1000元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年六月二十二日法官助理李艺璇书记员郑仪菲