甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终553号 上诉人（原审原告）：赵某，男，1981年5月23日出生，汉族. 委托诉讼代理人：李某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王某，男，1973年10月13日出生，汉族，住山丹县，公民身份号码×××。 被上诉人（原审被告）：陈某，男，1966年10月12日出生，汉族，公民身份号码×××。 被上诉人（原审被告）：张某，男1962年9月2日出生，汉族，住山丹县，公民身份号码×××。 共同委托诉讼代理人：陈某，甘肃培黎律师事务所律师。 原审被告：山丹县房地产开发公司。 法定代表人：梁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任某，男，1986年2月4日出生，汉族，该公司副经理。 上诉人赵某因与被上诉人王某、陈某、张某、原审被告山丹县房地产开发公司（以下简称山丹房产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：1.撤销山丹县人民法院(2020)甘0725民初136号民事判决；2.被上诉人补偿赵某房屋面积差额款13475元；3.被上诉人交付赵某面积不小于12平方米地下室一间(价值14400元)；4.被上诉人向赵某支付违约金50000元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一审判决认定事实错误。赵某与王某于2013年7月21日签订的《补充协议书》合法有效，对双方具有拘束力，并未执行完毕，不存在被其他协议代替的事实，也不存在赵某对王某的合同义务免责的默认事实。1.赵某对《拆迁补偿协议》《补充协议书》上“本协议已执行完毕，协议收回”的内容并未认可，协议未履行完毕。两份协议签订后，赵某按照协议支付了差价30000元。2014年1月12日赵某要求王某交付房屋和地下室，王某要求收回之前的两份协议，王某和张某在两份协议上备注“本协议已执行完毕，协议收回”。因房屋并未交付，赵某对备注内容提出异议，张某将其书写的内容划掉，并将协议返还给赵某。2014年3月2日，被上诉人才将案涉房屋交给赵某。此后，赵某多次要求王某按照《补充协议书》交付地下室，王某对交付地下室的义务认可但未履行。2.2014年3月2日签订的《山丹县“南祥嘉园”拆迁户置换房协议》不能替代前两份协议。不能因为《山丹县“南祥嘉园”拆迁户置换房协议》中对交付地下室、违约金的给付没有进行约定而推定赵某放弃地下室和违约金。《山丹县“南祥嘉园”拆迁户置换房协议》第一条中赵某补差价叁万元是基于《补充协议书》的约定，第八条约定“具有同等法律效力”亦可证明双方并未否定之前的协议内容。3.“山丹县南祥嘉园”未进行工商登记，不能作为合同主体，张某、陈某以“山丹县南祥嘉园”名义与赵某于2014年3月2日签订的《山丹县“南祥嘉园”拆迁户置换房协议》依法不能成立，不产生合同效力。 王某、陈某、张某共同辩称：一审判决认定事实清楚，程序合同，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.被上诉人认为2012年4月3日、2013年7月21日签订的协议已经废止，双方于2014年3月2日重新签订了山丹县南祥家苑拆迁户置换协议，双方应当按协议履行自己的义务，赵某的诉讼请求超越了协议内容。原协议约定的小产权房经协议置换为商品房，3月2日的协议是各方真实意思表示，合法有效，被上诉人已严格按协议履行了自己的义务。上述约定的差价款、地下室、违约金，是赵某按以前签订的协议主张的，而以前签订的协议已废止，双方重新签订了协议，该协议并没有约定支付差价款、给付地下室，被上诉人与山丹房产公司并不存在违约行为，赵某的上诉请求不能成立。 山丹房产公司述称：同意被上诉人的意见。 赵某向一审法院起诉请求：1.判令被告补偿赵某房屋面积差额款13475元；2.判令被告向赵某交付面积不小于12平方米地下室一间（价值14400元）；3.判令被告向赵某支付违约金50000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：王某、张某、陈某三人系合伙关系，共同挂靠山丹县房地产开发公司以山丹县南祥嘉苑名义进行新农村房屋拆迁建设。2012年，王某与赵某签订《拆迁补偿协议》，协议第一条约定“乙方(赵某)将位于山丹县清泉镇南关村三社的平房转让给甲方(王某)进行修建。甲方补偿给乙方位于南关村三社原住宅处的住宅楼一套（楼层为三楼，具体为五号楼二单元301室）、地下室一间（10-12平方米），外加现金50000元整。该住宅楼建筑面积为90平方米左右，若少于88平方米，甲方按每平方米1600元的标准补偿乙方损失。若超出95平方米，乙方将不对甲方进行补偿。在88平方米到95平方米之间，甲乙双方互不补偿。若甲方提供的该住宅楼的建筑面积少于85平方米，乙方有权要求甲方调换房屋，甲方必须履行。若地下室大于12平方米，乙方将不对甲方进行补偿”；第五条“乙方务必于2012年4月15日前搬迁完毕。若乙方借故搬迁未完成影响甲方施工，所造成的一切损失由乙方承担”；第六条“甲方于2012年12月30日前将上述住宅楼及地下室交付给乙方使用”；第八条“甲方若未能在2012年12月30日前向乙方交付该住宅楼，甲方自愿从2012年12月30日起每日给付乙方违约金200元，用于补偿乙方损失，直至甲方向乙方交付该住宅楼为止。”，协议还约定了其他事项。2014年1月12日，张某、王某在该协议上书写“本协议已执行完毕，协议收回”的内容，赵某予以认可。 2013年7月21日，赵某与王某因双方未能履行2012年4月3日的协议，经协商又签订《补充协议书》一份（该协议加盖了山丹县南祥嘉苑印章），第一条约定：“甲方将自己开发的位于山丹县南祥嘉苑8号楼2单元503室96.5平方米的住宅楼一套以每平方米2825元的价格抵顶给乙方，扣除甲方应当给付乙方的补偿款241200元，乙方应当给付甲方房屋差价款3万元。同时，甲方补偿给乙方地下室一间，面积不小于12平方米。若甲方违约应支付违约金伍万元。”；第二条“甲方保证于2013年12月30日将验收合格的房屋实际交付乙方（若房屋实际面积少于约定面积3平方米的，甲方应按市场价格补偿给乙方；若大于约定面积3平方米以内的，甲方不得要求乙方给付差价）。”；第三条“本协议签订后乙方给付甲方定金一万元，若甲方违约应双倍返还给乙方贰万元。下剩房屋差价款贰万元于甲方交付房屋之日起七日内给付”；第四条“甲方应当根据乙方要求至迟在房屋交付后四个月内将房屋产权登记于乙方或乙方指定人员名下。办理房屋产权所涉及的相关税费全部由甲方承担。”；第五条“若甲方不能按时交付房屋，甲方应按照市场价格计算房屋差价（不得低于271200元标准）并在十日内给付乙方折价款现金，并应承担给乙方造成的各项经济损失（含乙方因此支出的交通费、律师代理费及其他维权费用等）”，该协议对其他事项亦进行了约定。补充协议签订后，赵某于当日交纳房屋差价款10000元，2014年1月10日，交纳20000元。2014年1月12日，张某、王某分别在该协议上书写“本协议已执行完毕，协议收回”“本协议已履行完毕”的内容。 赵某与王某、张某、陈某于2013年7月21日签订的新农村住宅楼政府不予支持，甲方响应政府号召批准该小区为土地转换商品房。2014年3月2日经协商，张某、陈某以山丹县南祥嘉苑名义与赵某签订《山丹县“南祥嘉苑”拆迁户置换房协议》，约定由甲方交付土地出让金，其他税费由乙方承担，方可办理房产证。该协议 第一条还约定：置换的房屋为南祥嘉苑B区8#楼2单元503室，乙方给甲方补差价叁万元整；第二条住房交付时间2014年3月2日；第四条住房面积为96.5m2，最终以房管局测绘面积为准，超出或不足面积按拆迁价互不找补；第五条房屋交付使用后，双方签订的《山丹县“南祥嘉苑”拆迁户置换房协议》产权归购房人所有，房屋使用年限按国家有关政策执行；第六条本协议条款如发生违约，由违约者承担。同时，对其他事项也进行了约定。王某在该协议第二项内容空白处书写“房款付清”的内容，赵某予以认可。南祥嘉苑B区8#楼并未修建地下室。房屋交付后，赵某居住至今。 2020年1月19日，赵某交纳采暖费时，得知对方给其交付的房屋面积为91.73平方米。故赵某提起诉讼，以给其交付的住房面积与合同约定的面积少4.77平方米，要求按每平方米2825元补平差价13475元，由王某、张某、陈某按补充协议约定交付面积不小于12平方米地下室一间，并按该协议给付赵某违约金50000元为由，提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方协商签订的《拆迁补偿协议》《补充协议书》《山丹县“南祥嘉苑”拆迁户置换房协议》,均系双方当事人的真实意思表示,其内容不违反有关法律法规的强制性规定,属合法有效。王某、张某、陈某以“山丹县南祥嘉苑”名义挂靠山丹县房地产开发公司进行新农村房屋拆迁和房地产开发，赵某与其签订的三份协议，从其性质来说，第一份协议是拆迁补偿协议，该补偿协议是赵某凭借集体土地宅基地使用权及其地上附着物与王某签订的置换协议，给赵某交付的是小产权房，该协议对房屋交付时间、面积差价、地下室、违约金等条款进行了约定。在实际履行过程中，王某虽然未按第一份协议约定的时间给赵某交付房屋，但赵某与王某于2013年7月21日经协商又变更签订了补充协议，这是双方当事人真实意思表示，是对第一份协议的补充和完善，是对被上诉人未按第一份协议交付房屋免责的默认，故王某、张某、陈某不承担违约责任。2014年3月2日，赵某按照与张某、陈某签订新的《山丹县南祥嘉苑拆迁户置换房协议》接受房屋后并未按2013年7月21日的协议要求补平房屋面积差价、交付地下室并要求支付违约金，也应视为是赵某对对方未按约履行义务免责的默认，因南祥嘉苑B区8#楼未修建地下室，该协议有超出或不足面积按拆迁价互不找补、赵某给王某补交差价30000元的约定，却再未对地下室、违约金的给付进行约定，该协议是在王某、张某、陈某将第一、第二份协议约定的交付的小产权房置换为产权房，是在第一、第二份协议已履行完毕的情况下签订的新的协议，是对第一、第二份协议的替代，而不是补充。王某、张某、陈某交纳了土地出让金，赵某用于拆迁补偿安置房屋的土地性质已发生变化，赵某提交的证据不足以证明其主张的成立，应承担举证不利的后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费1747元，减半收取873.5元，由赵某负担。 本院二审审理期间，赵某提交了其与王某的短信聊天记录，拟证明王某在一审诉讼期间亦认可协议尚未履行完毕；被上诉人质证认为，短信记录不能达到其证明目的。经审查，该证据与王某在一审时的部分陈述能够相互印证，可以作为本案的证据使用。二审查明的其余事实，除赵某否认前两份协议已履行完毕外，与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方对签订拆迁补偿协议、补充协议书并拆除房屋的事实均无异议。本案双方发生争议的焦点是：赵某请求由被上诉人补偿房屋面积差额款13475元、交付12平方米地下室(价值14400元)、承担50000元的违约金有无依据。经查，王某与赵某于2012年4月3日签订拆迁补偿合同后，又于2013年7月21日签订了补充协议，合同主要内容是：由于甲方(王某)不能如约于2012年12月30日交付补偿的房屋，将山丹县南祥家园8号楼2单元503室抵顶给乙方(赵某)，赵某补交差价30000元，甲方补偿给赵某面积不小于12平方米的地下室一间，若甲方违约应支付违约金50000元。由此看来，双方对地下室及违约金均有明确的约定。2014年3月2日赵某与张某、陈某又签订拆迁户置换房协议，其中对违约金和地下室再未明确。三被上诉人认为，由于前两份协议中补偿的房屋属于小产权房，而置换房协议是被上诉人在交纳了土地出让金后，经双方重新协商，置换给赵某的是大产权房，所以不再交付地下室，也不再对不足或超出面积部分互找差价。本院认为，双方对签订拆迁补偿协议时约定的5号楼二单元301室为新农村建设房屋(小产权房)无异议。在2013年7月21日签订补充协议时，双方已明确将8号楼2单元503室以每平方米2825元的价格抵顶给赵某，并由赵某补交30000元差价。从确定抵顶的房屋特定化、房屋的价格、支付的差价，均可以认定此时就已经是商品房。在发生纠纷后，三被上诉人提出2014年3月2日双方重新协商形成置换房协议，将小产权房变更为大产权房，后协议是对前面两份协议的替换等抗辩理由显然不能成立。对于赵某主张由三被上诉人交付地下室一间的请求。根据拆迁补偿协议及补充协议书，内容中均约定要交付不小于12平方米的地下室一间。结合赵某与王某的短信记录及王某在一审中的陈述，应当认定三被上诉人还需交付给赵某地下室一间，一审判决认定以置换房协议替换了前两份协议，驳回该项请求不当，应予纠正。根据双方的陈述，置换的8号楼未修建地下室，事实上也无法交付，赵某主张按14400元补偿符合本案实际，如果不能按约定交付时，可按14400元予以赔偿。关于赵某主张的房屋面积差价款、违约金的问题。鉴于2014年3月2日的置换房协议双方均已签字，且按约定交付了房屋，该协议对双方当事人具有约束力。根据该协议第四条约定“住房面积为96.5M2，最终以房管局测绘面积为准，超出或不足面积按拆迁价互相不找补”，由此可知，赵某主张由三被上诉人按实际面积91.73M2与约定96.5M2面积补偿差价款13475元的请求，与双方的约定不符，对该项请求不予支持。对赵某主张的违约金50000元，尽管在2013年7月21日的补充协议中有约定，但在2014年3月2日的置换房协议后，对差价款、房屋等均已交付，合同的主要义务已履行完毕，再要求三被上诉人承担50000元违约金理由不足。赵某上诉提出，置换房协议的一方当事人为山丹县南祥嘉苑，而山丹县南祥嘉苑并未进行注册登记，该协议不具有合同效力的问题。经查，协议中甲方确实为山丹县南祥嘉苑，但括弧内同时注明张某、陈某，且赵某在本案起诉时仍列张某、陈某为当事人，可见合同的当事人为张某、陈某，并非山丹县南祥嘉苑，赵某认为该协议不产生效力的理由不能成立。在一审判决后，双方对山丹房产公司均未再主张权利，视为服判。综上，一审判决部分事实认定错误，判处结果不当；赵某的部分上诉理由成立，对其请求应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省山丹县人民法院(2020)甘0725民初136号民事判决； 二、由王某、张某、陈某赔偿给赵某不能交付地下室一间的损失14400元，于判决生效后10日内给付； 三、山丹县房地产开发公司在本案中不承担责任； 四、驳回赵某的其他诉讼请求。 一审案件受理费1747元，减半收取873.5元，由王某、张某、陈某负担162元，赵某负担711.5元。二审案件受理费1747元，由王某、张某、陈某负担324元，赵某负担1423元；王某、张某、陈某负担部分直接支付给赵某，赵某预交部分本院不再退还。限于判决生效后10日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年六月二十二日 书记员  郝秀娟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。