河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2427号上诉人（原审原告，另案被告）：新乡市红旗区小博士幼儿园，住所地河南省。法定代表人：康强，园长。委托诉讼代理人：仵浙江，河南国川律师事务所律师。被上诉人（原审被告，另案原告）：陈永咏，女，1989年8月5日出生，住河南省。委托诉讼代理人：李行行，新乡市法律援助中心指派律师。原审第三人（另案第三人）：赵合美，女，1982年8月15日出生，住河南省新乡市红旗区开发区关堤乡东合头村中街107号。上诉人新乡市红旗区小博士幼儿园（以下简称小博士幼儿园）因与被上诉人陈永咏、原审第三人赵合美劳动争议一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小博士幼儿园的的委托诉讼代理人仵浙江，被上诉人陈永咏及其委托诉讼代理人李行行到庭参加诉讼，原审第三人赵合美经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小博士幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人小博士幼儿园不向被上诉人陈永咏支付经济补偿金15,260元、保险费9,406.34元、生育津贴15,165.8元；2．本案一、二审的诉讼费由被上诉人陈永咏承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，小博士幼儿园并未解除与陈永咏之间的劳动关系。小博士幼儿园在本案中无过错，不应向陈永咏支付经济补偿金。2017年8月1日，小博士幼儿园与陈永咏签订为期一年的劳动合同，期限自2017年8月1日起至2018年7月31日止。但在劳动合同期限内，陈永咏就从2018年4月份擅自离岗未上班，陈永咏称自己是请假，但却没有书写请假条或履行任何请假审批手续。陈永咏在离岗后，小博士幼儿园还是一直在为陈永咏缴纳社会保险费，并没有解除与陈永咏之间的劳动关系，也没有出具或送达过任何形式的解除劳动关系的证明。陈永咏在生育完孩子后单方面要求上班，小博士幼儿园也愿意为其提供工作岗位，一直认可其为小博士幼儿园的员工。但陈永咏要求上班的地方是牧野区小博士幼儿园，而非红旗区小博士幼儿园。陈永咏无故离岗，并未向小博士幼儿园告知其怀孕以及生育孩子的事实，小博士幼儿园在本案仲裁前并不知晓陈永咏已经生育的情况。一审法院判决解除陈永咏与小博士幼儿园的劳动关系并支付经济补偿金，既违背客观事实，也于法无据。2、一审法院适用法律错误，本案陈永咏的社会保险费系由小博士幼儿园缴纳，现有证据不能证明是由陈永咏垫付。一审中小博士幼儿园以书面形式陈述赵合美是小博士幼儿园的保育老师，不存在代收陈永咏交付的社会保险费然后转至小博士幼儿园对公账户的事实。陈永咏在庭审中提交的证据为微信聊天截屏及支付宝转账记录，该证据皆为复印件，未提供原始介质载体，不具有真实性，且通过该证据不能证明转款人及收款人的基本信息和身份情况，更不能证明其待证事实。本案一审庭审中，赵合美作为第三人未到庭，不能证明其实际收到陈永咏交付的款项，也不能证明该笔款项就是陈永咏代缴的社会保险费（因两人之间未签订书面合同），更不能证明赵合美将款项转账至小博士幼儿园的对公账户（未提供赵合美向小博士幼儿园的银行转账记录）。3、生育津贴是社保部门支付给小博士幼儿园的款项，也实际转账至小博士幼儿园账户，陈永咏主张该笔款项应向其支付，没有法律依据。生育津贴是基于小博士幼儿园为陈永咏缴纳社会保险费才产生的，换言之，如果不是小博士幼儿园为陈永咏缴纳生育保险费，则根本不会产生该项费用。按照法律规定，生育保险费是需要由用人单位为劳动者支付的，生育津贴是对用人单位缴纳生育保险费的补贴，该笔款项应归用人单位所有，也实际上转账至用人单位的对公账户。4、小博士幼儿园于2019年11月20日向社保部门提交了解除劳动关系决定是因为陈永咏在劳动合同期间无故旷工擅自离岗，未履行任何请假手续，在2018年7月31日后双方未再续签劳动合同，2019年9月20日幼儿园园长电话通知陈永咏上班，陈永咏以家里有老人及孩子需要照顾无法参加工作，幼儿园并未解除与陈永咏之间的劳动关系。陈永咏辩称，上诉人主张的上诉请求和事实理由均不能够成立，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈永咏在一审中提交了上诉人于2019年11月20日出具的“关于解除陈永咏同志劳动关系决定”的文件，证实了上诉人单方面解除了与陈永咏之间的劳动关系，依据《劳动合同法》的规定，上诉人应当依法支付经济补偿金。陈永咏系2012年7月份到上诉人处工作，一审法院判决支持7个月的经济补偿金符合法律规定。陈永咏在一审中已经提交了支付宝转账凭证，证实陈永咏休假期间，将应交的社保费用全额支付赵合美，赵合美在收到全额社保费用后通过上诉人的账户支付到社保部门。在陈永咏工作期间，赵合美一直负责上诉人社保缴纳的工作；一审中，上诉人也将赵合美列为第三人，但是赵合美无正当理由未到庭，上诉人也未提供任何证据证实赵合美非其单位的工作人员，因此一审法院判决上诉人返还陈永咏垫付的社保费，并无不当。陈永咏在产假期间，上诉人未依法为陈永咏支付产假期间的工资，因陈永咏向社保部门缴纳了生育保险，在陈永咏产假结束后，社保部门将生育津贴转账支付至上诉人的账户，上诉人应当及时将生育津贴发放给陈永咏。一审法院在依法核定陈永咏产假期间的工资金额，与生育津贴金额进行比对后，为了更好的保护劳动者产假期间的权益，判决上诉人支付生育津贴，更是符合法律规定的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。小博士幼儿园向一审法院起诉请求：1、确认小博士幼儿园与陈永咏的劳动关系持续有效；2、本案的诉讼费及他项费用由陈永咏承担。陈永咏向一审法院起诉请求：1、请求小博士幼儿园返还陈永咏垫付的社会保险费11,901元；2、小博士幼儿园支付陈永咏生育津贴15,165.8元；3、案件诉讼费，由小博士幼儿园承担。一审法院认定事实：2012年7月份，陈永咏到小博士幼儿园工作，当年10月份，小博士幼儿园开始为陈永咏缴纳社会保险。2017年8月1日，双方续签了《劳动合同书》，约定合同期限自2017年8月1日起至2018年7月31日止。2018年4月3日，经新乡市第四人民医院检查，陈永咏被诊断为先兆流产。陈永咏向小博士幼儿园口头说明情况后在家休养，当月起，小博士幼儿园停止向陈永咏发放工资，并由陈永咏承担缴纳社会保险的全部费用。2018年6月16日、9月13日、2019年1月30日，陈永咏分三次向小博士幼儿园负责办理职工社会保险的赵合美支付了2018年4月份至2019年4月份的社会保险费共计11,901元，其中个人应缴金额2,494.66元。2018年11月18日，陈永咏产下一子。2019年11月20日，小博士幼儿园作出《关于解除陈永咏同志劳动关系决定》，载明：因双方合同已到期，未继续签订劳动合同，即日起停止缴纳各项保险。另查明之一，2019年6月份，双方就陈永咏上班一事开始沟通，因无法达成一致意见。陈永咏向红旗区仲裁委申请仲裁，申请：1、裁决解除陈永咏和小博士幼儿园的劳动关系；2、裁决小博士幼儿园支付陈永咏垫付的社会保险费16,127元；3、小博士向陈永咏支付生育津贴15,165.8元；4、小博士幼儿园向陈永咏支付经济补偿金15,250元；5、小博士幼儿园支付申请人2018年4月份至今的工资39,240元；6、小博士幼儿园向陈永咏出具解除劳动关系证明，并在十五日内为陈永咏办理档案和社会保险关系转移手续。红旗区仲裁委于2019年9月25日立案，经审理，该仲裁委于2019年11月22日，作出了红劳人仲案字（2019）第70-1号非终局性裁决：1、解除陈永咏和小博士幼儿园的劳动关系；2、小博士幼儿园于本裁决生效之日起十五日内为陈永咏办理档案和社会保险转移手续；3、驳回陈永咏其他仲裁请求。当日，红旗区仲裁委还作出了红劳人仲案字（2019）第70-2号终局性裁决：1、小博士幼儿园支付陈永咏经济补偿金15,260元；2、小博士幼儿园支付陈永咏产假期间工资13,661元。对于陈永咏申请小博士幼儿园向其支付社会保险费和生育津贴的请求，红旗区仲裁委以不属于本案受案范围，不予审理。之后，陈永咏就社会保险费和生育津贴向一审法院起诉即（2020）豫0702民初663号案件。小博士幼儿园因不服红旗区仲裁委（2019）第70-1号裁决向一审法院起诉即（2020）豫0702民初399号案件。同时，小博士幼儿园因不服红旗区仲裁委（2019）第70-2号裁决，向新乡市中级人民法院起诉即（2020）豫07民特4号案件，请求撤销该仲裁裁决。新乡市中院经审理后认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，虽然红旗区仲裁委作出了两份裁决，分别对终局性事项和非终局性事项予以处理，但该两份裁决是基于陈永咏同一仲裁申请，且针对非终局仲裁裁决的司法审查结果将会是终局仲裁裁决中各项请求应否得到支出的依据，不宜对两份仲裁裁决分别审查，小博士幼儿园对红劳人仲案字（2019）第70-2号终局性裁决的异议，应在红旗区人民法院对红劳人仲案字（2019）第70-1号裁决提起的诉讼中一并主张。综上，驳回对小博士幼儿园的申请。另查明之二，陈永咏2017年在小博士幼儿园的月平均工资为2,180元。另查明之三，新乡市社会保险部门向小博士幼儿园支付了陈永咏的生育津贴15,165.8元。一审法院认为，一、关于双方劳动关系是否应当解除。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案中，陈永咏和小博士幼儿园之间的劳动合同期限至2018年7月31日止，2018年4月份，陈永咏诊断为先兆流产，11月18日陈永咏产下一子，根据《劳动合同法》第四十二条第四项规定，小博士幼儿园在陈永咏孕期、产期、哺乳期内不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定和陈永咏解除劳动合同。诉状中及庭审中，小博士幼儿园称其始终未解除和陈永咏之间的劳动关系。那么在劳动关系存续期间，其就应当依法为陈永咏缴纳社会保险，但经庭审查明，自2018年4月份陈永咏在家休养时起至2019年4月份，小博士幼儿园只是名义上为陈永咏办理了社会保险手续，实际上并没有履行为陈永咏缴纳社会保险费的义务，缴纳社会保险的费用，包含小博士幼儿园应当承担的部分，全部由陈永咏承担。2019年11月20日，小博士幼儿园又作出了《关于解除陈永咏同志劳动关系决定》，停止为陈永咏缴纳社会保险。故陈永咏有权解除和小博士幼儿园签订的劳动合同，一审法院依法解除陈永咏和小博士幼儿园之间的劳动关系。二、关于小博士幼儿园是否应当向陈永咏支付经济补偿金及数额。首先，《劳动合同法》第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，如上所述，小博士幼儿园违反《劳动合同法》第三十八的规定，未依法为陈永咏缴纳社会保险费，陈永咏有权提出解除劳动合同，小博士幼儿园应当向陈永咏支付经济补偿。其次，《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”，该条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，陈永咏自2012年7月份开始在小博士幼儿园工作至2019年9月份向红旗区仲裁委提起仲裁时，在小博士幼儿园工作已满7年，其要求小博士幼儿园向其支付7个月的经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。根据陈永咏提供的银行交易明细及当庭的陈述，双方对解除合同前陈永咏的月平均工资2,180元均无异议。故小博士幼儿园应向陈永咏支付经济补偿15,260元（2,180元／月×7月）。三、关于小博士幼儿园是否应当返还陈永咏社会保险费及数额。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，其中，基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位和职工共同缴纳，工伤保险和失业保险职工不用缴纳。其次，关于赵合美的身份，庭审中陈永咏称赵合美是小博士幼儿园负责办理社会保险的，小博士幼儿园称庭后两个工作日书面回复法庭，逾期视为对陈永咏所述的认可，但小博士幼儿园并未按时回复法庭，故一审法院对赵合美系小博士幼儿园负责办理社会保险的身份予以认定。最后，根据陈永咏提供的其和赵合美（微信名：岁月静美）的微信聊天记录以及支付宝转账记录，2018年6月16日、9月13日、2019年1月30日，陈永咏分三次向赵合美支付了2018年4月份至2019年4月份的社会保险费共计11,901元。根据陈永咏提供的在支付宝中的“社保查询”截图以及一审法院在新乡市保部门查询的陈永咏社会保险账户的情况，2018年4月份至2019年4月份，陈永咏社会保险个人应缴金额为2,530.66元。综上，2018年4月份至2019年4月份，陈永咏向小博士幼儿园支付社会保险费11,901元，其中个人应缴金额2,494.66元，对于剩余的9,406.34元（11,901元-2,494.66元）本应由小博士幼儿园缴纳，故小博士幼儿园应当将给9,406.34元返还给陈永咏。四、关于小博士幼儿园是否应当支付陈永咏产假期间工资、生育津贴及数额。首先，《河南省职工生育保险办法》第十一条第一款规定“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴：（一）妊娠满28周以上生产或者引产的，享受90天的生育津贴；难产的增加15天的生育津贴；多胞胎生育的，每多生育1个婴儿增加15天的生育津贴；晚育的增加90天的生育津贴。”该条第二款规定“生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。”根据该条款的规定，生育津贴应该由女职工享受，而不应该由用人单位享受，但女职工享受生育津贴后，不再享受产假期间的工资，如果生育津贴低于产假期间工资的，差额部分由用人单位不足。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定，女职工生育享受98天产假。根据《河南省人口与计划生育条例》第十五条第二款“女方二十四周岁以上生育第一个子女的为晚育”和该条第三十三条第一款“实行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假三个月”之规定，本案中，陈永咏于2018年11月18日生育其子时，已经年满29周岁，属于晚育，依法享有产假98天再加3个月。陈永咏产假前的月平均工资为2,180元，陈永咏产假期间工资应为13,661元（2,180元／月÷30天×98天＋2,180元／月×3月）。社会保险机构已经支付给陈永咏的生育津贴为15,165.8元，高于其产假期间的工资。综上，陈永咏只能主张其生育津贴15,165.8元，而不能再主张其产假期间的工资。五、小博士幼儿园是否应当为陈永咏办理相关档案转移及保险事宜。根据《劳动合同法》第五十条第一款的规定，小博士幼儿园应当在劳动合同解除时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为陈永咏办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，一审法院对小博士幼儿园的诉讼请求不予支持，对陈永咏的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十二条第四项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《河南省人口与计划生育条例》第十五条第二款、第三十三条第一款，《河南省职工生育保险办法》第十一条之规定，一审法院判决：一、依法解除新乡市红旗区小博士幼儿园和陈永咏之间的劳动关系；二、新乡市红旗区小博士幼儿园于判决生效之日起十五日内支付陈永咏经济补偿金15,260元；三、新乡市红旗区小博士幼儿园于判决生效之日起十五日内返还陈永咏垫付的保险费9,406.34元及生育津贴15,165.8元；四、新乡市红旗区小博士幼儿园于判决生效之日起十五日内为陈永咏办理档案和社会保险移转手续；五、驳回新乡市红旗区小博士幼儿园和陈永咏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新乡市红旗区小博士幼儿园诉陈永咏的案件受理费10元及陈永咏诉新乡市红旗区小博士幼儿园的案件受理费10元均由新乡市红旗区小博士幼儿园承担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《劳动合同法》第三十八的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”依据上述规定，小博士幼儿园未依法为陈永咏缴纳社会保险费，陈永咏有权解除劳动合同，小博士幼儿园应当向陈永咏支付经济补偿15,260元。关于社会保险费问题。赵合美系小博士幼儿园的工作人员，小博士幼儿园对此也认可。一审庭审中陈永咏称赵合美负责办理小博士幼儿园的社会保险，小博士幼儿园称庭后两个工作日书面回复法庭，逾期视为对陈永咏所述的认可，但小博士幼儿园并未按时回复法庭，故一审法院认定赵合美负责办理小博士幼儿园的社会保险并无不当。根据陈永咏一审提供的证据可以认定陈永咏已将单位承担部分的社保费用9,406.34元支付给小博士幼儿园，故小博士幼儿园应当将陈永咏垫付的社保费9,406.34元返还给陈永咏。关于生育津贴问题。依照《河南省职工生育保险办法》第十一条的规定，生育津贴应该由女职工享受，而不应该由用人单位享受。新乡市社会保险部门已经将陈永咏的生育津贴15,165.8元支付给小博士幼儿园，故小博士幼儿园应当将生育津贴15,165.8元元返还给陈永咏。综上所述，新乡市红旗区小博士幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新乡市红旗区小博士幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年六月二十三日书记员 王 琪