吉林省延边林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉75民终62号 上诉人（原审被告）：孙喜超，男，住吉林省安图县。 委托诉讼代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王廷祥，男，住吉林省安图县。 委托诉讼代理人：张琦，吉林诚途（安图）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽，女，住吉林省长白山保护开发区池北区，系王廷祥之女。 上诉人孙喜超因与被上诉人王廷祥保证合同纠纷一案，不服吉林省白河林区基层法院（2020）吉7503民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日、6月30日公开开庭进行了审理。上诉人孙喜超及其委托诉讼代理人王首岑，被上诉人王廷祥的委托诉讼代理人张琦、王丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 孙喜超上诉请求：请求将本案发回重审，或改判孙喜超不承担保证责任。事实与理由：一、一审法院对于王廷祥的贷款是否进入了借款人吉林青旅建设工程有限公司的账户；借款人的经营范围是什么；借款人与推介人吉林省青旅信息咨询服务有限公司、金涌财富资产管理有限公司、担保人吉林省中青投资管理有限公司的关系这些主要事实未查清；二、一审法院遗漏当事人。案涉《证明》未约定保证方式，孙喜超是连带责任保证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加……申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，本案借款人是吉林青旅建设工程有限公司，是必须参加诉讼的当事人，法院应通知借款人参加诉讼，或者由当事人申请追加借款人为被告；三、应认定本案借款合同无效，从而导致担保合同无效。经查询，吉林青旅建设工程有限公司与吉林省青旅信息咨询服务有限公司实际是一家公司，法定代表人均是杨世忠。吉林省青旅信息咨询服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已由长春市公安局经开分局等多地公安机关立案侦查。同时借款合同违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的效力强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定案涉借款合同无效。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、担保法解释第八条的规定，主合同无效则从合同无效，债务人具有全部过错，担保人无过错的，不承担民事责任。综上，本案事实不清，遗漏当事人，应当发回重审或改判孙喜超不承担保证责任。 王廷祥辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，孙喜超的上诉理由不能成立，应予驳回。事实与理由：一、本案不符合驳回起诉和中止审理的情形。本案借款人为吉林青旅建设工程有限公司，孙喜超未能举证证明该公司在本案中涉嫌犯罪行为。即使该公司涉嫌犯罪，亦不符合驳回起诉或中止审理的情形；二、孙喜超关于本案遗漏当事人的上述理由不能成立，本案王廷祥作为出借人，孙喜超作为担保人，根据相关法律规定，王廷祥在连带保证中可以选择借款人或者担保人作为共同被告进行诉讼，也可以仅以担保人为被告主张权利。故本案原审判决正确，符合相关法律规定。 王廷祥向一审法院起诉请求：1、判令孙喜超偿还借款本金5万元及利息（2018年3月28日至偿还之日的利息，按9%计算）；2、诉讼费由孙喜超承担。 一审法院经审理查明：2018年3月28日，王廷祥通过孙喜超与吉林青旅建设工程有限公司签订了借款合同，合同约定，吉林青旅建设工程有限公司向王廷祥借款5万元，期限为2018年3月28日至2019年3月28日，年利息为9%。2018年3月28日，吉林省中青投资管理有限公司为王廷祥出具了担保回购函，为吉林青旅建设工程有限公司的借款提供无限连带保证。2018年3月28日，孙喜超为王廷祥出具证明一份，内容为：“王廷祥在金涌财富资产管理有限公司购买理财产品12个月，年化利率9%，理财金额大写伍万元整，小写50000元。合同号为201802067875，到期后本息转入约定的银行卡内（3个工作日内），证明自动作废。到期后如果本息不能及时回笼由孙喜超负责赔偿”。合同签订后，孙喜超从王廷祥在中国工商银行的账户中划走5万元。合同到期后，吉林青旅建设工程有限公司未能偿还王廷祥借款及利息。 一审法院认为：吉林青旅建设工程有限公司与王廷祥签订了借款合同后，孙喜超为吉林青旅建设工程有限公司的借款向王廷祥出具证明，承诺“到期后如果本息不能及时回笼由孙喜超负责赔偿”。通过该证明的内容可以认定孙喜超为吉林青旅建设工程有限公司借款的连带保证人。现借款人吉林青旅建设工程有限公司未能偿还王廷祥的借款及利息，王廷祥要求保证人孙喜超承担返还借款5万元及利息的请求，本院予以支持。孙喜超辩解本案涉嫌非法集资，借款合同无效导致担保合同无效，但提供的证据均不能证实其辩解，本院不予采信。孙喜超承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：被告孙喜超在吉林青旅建设工程有限公司拖欠原告王廷祥借款5万元及利息（利息自2018年3月28日起至判决生效时止，按年9%计算）的范围内向原告王廷祥承担给付义务。案件受理费1160元，由被告孙喜超负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，孙喜超系金涌财富资产管理有限公司长白山保护开发区池北分公司及吉林省青旅信息咨询服务有限公司池北分公司负责人。再查明，2019年3月2日，长春市公安局经济技术开发区分局决定对吉林省青旅信息咨询服务有限公司非法吸收公共存款案立案侦查。 本院认为，首先，孙喜超主张借款人吉林青旅建设工程有限公司系必要参加诉讼的当事人，法院应通知其参加诉讼。本院认为，孙喜超在二审中自认其所出具的证明系对借款的连带保证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定,债权人王廷祥有权单独起诉保证人，孙喜超的该项主张不成立。其次，孙喜超还主张借款合同无效导致保证合同无效。理由有两点，即：吉林省青旅信息咨询服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已经被公安机关立案侦查，而本案借款人吉林青旅建设工程有限公司与吉林省青旅信息咨询服务有限公司的股东和法定代表人相同，实际为一个主体；同时，金融业务系国家特许经营的业务，借款合同违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的强制性规定，合同无效。本院认为，借款人吉林青旅建设工程有限公司与吉林省青旅信息咨询服务有限公司系两个独立法人，孙喜超主张二者为一个主体依据不足，因此吉林省青旅信息咨询服务有限公司被公安机关立案侦查这一事实，与本案并无直接关联。本案借款合同系自然人王廷祥与法人吉林青旅建设工程有限公司以工程建设项目资金周转为目的而进行的资金融通行为，其订立并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，孙喜超亦未提供证据证明借款合同存在合同无效的法定情形。故孙喜超主张借款合同无效导致保证合同无效的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。再次，关于本案借款是否实际给付借款人吉林青旅建设工程有限公司的问题。本院认为，因借款合同中并未约定借款人吉林青旅建设工程有限公司的收款单位及其相关银行账户，故孙喜超作为为该借款合同的签订提供咨询、扣款、催收服务的金涌财富资产管理有限公司长白山保护开发区池北分公司的负责人，其在一手办理借款合同及其转账过程中的行为，应当视为是吉林青旅建设工程有限公司的委托，是吉林青旅建设工程有限公司委托孙喜超将其借款转入其公司的指定账户的行为。因此，该借款合同已经实际履行，作为该笔借款合同的连带担保人，孙喜超应当依其合同约定承担连带保证责任。 综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1160元，由孙喜超负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 琳 审判员 高培彬 审判员 卢 珊 二〇二〇年六月三十日 书记员 张培钰