辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽07刑终120号原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）张葆青，男，汉族，1969年9月8日出生于陕西省西安市，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市碑林区，捕前住陕西省西安市雁塔区。因犯盗窃罪于2001年9月18日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪于2008年6月3日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2019年4月19日被抓获并临时羁押，同月23日被刑事拘留，同年5月23日被依法执行逮捕。现羁押于北镇市看守所。辩护人贾秀兰，辽宁德营律师事务所律师。上诉人（原审被告人）惠国玺，男，汉族，1990年1月9日出生于河南省社旗县，高中文化，无业，户籍地河南省社旗县，捕前住广东省广州市天河区。因犯贩卖毒品罪于2017年8月2日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年4月25日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年5月23日被依法执行逮捕。现羁押于北镇市看守所。辩护人王成岩，辽宁律策律师事务所律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人张葆青、惠国玺犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月30日作出(2019)辽0782刑初216号刑事判决。宣判后，原审被告人张葆青、惠国玺均不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人张葆青、惠国玺，听取辩护人和锦州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人惠国玺先后与张某（已判刑）、被告人张葆青通过曲马多QQ群相识，帮助张葆青寻找购买曲马多的人员。2018年3月至2019年2月，惠国玺先后将张某、张某1介绍给张葆青，之后由张葆青提供盐酸曲马多货源并负责发货，通过韵达快递邮寄的方式，于2018年10月27日以每板23元左右的价格，向张某3贩卖盐酸曲马多片200板，含有曲马多成分100克；以同样方式，于2018年7月3日向张某1贩卖盐酸曲马多片200板，含有曲马多成分100克。案后，张葆青通过银行转账、邮寄复方曲马多片的方式向惠国玺返款、返利。经锦州市公安司法鉴定中心鉴定：所送检材中均检出曲马多成分。张葆青、惠国玺贩卖的盐酸曲马多共400板，含有曲马多成分共计200克。2019年4月19日17时许，被告人张葆青在西安市未央区厢被公安机关抓获；2019年4月25日20时许，被告人惠国玺在广州市天河区被公安机关抓获。原审法院认为，被告人张葆青、惠国玺明知盐酸曲马多属于国家二类精神药品，仍以牟利为目的向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。张葆青有前科犯罪，酌情从重处罚；惠国玺系贩卖毒品再犯，应从重处罚；张葆青、惠国玺当庭认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张葆青、惠国玺的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张葆青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人惠国玺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。上诉人张葆青的上诉理由，原审判决认定事实错误，量刑过重。具体理由：1.其没有向张某1贩卖盐酸曲马多，送检的毒品也不是其贩卖；2.上诉人贩卖的毒品应折算成海洛因；3.其系偶犯、初犯，且属从犯，也不知道贩卖盐酸曲马多罪刑这么严重。请求对其从轻处罚。其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出张葆青贩卖毒品行为不属于情节严重。上诉人惠国玺的上诉理由，原审判决认定部分事实不清，量刑过重。具体理由：1.其本人承认介绍张葆青向张某1贩卖200板盐酸曲马多，但张葆青在庭审中否认，并称在侦查机关遭到刑讯逼供，该节事实原审未予查清；2.其是帮助张葆青介绍买家，在犯罪中处于从属地位，应认定为从犯。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出惠国玺认罪悔罪，亲属愿意代为缴纳罚金，请求对惠国玺从轻处罚。锦州市人民检察院的意见，原审判决认定上诉人张葆青、惠国玺贩卖毒品两次的行为属情节严重适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有证实上诉人张葆青、惠国玺达到刑事责任年龄等自然身份情况的户籍证明；证实本案发破案经过及二上诉人被抓捕到案的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过；证实侦查机关依法扣押张葆青持有的手机、银行卡、身份证，扣押惠国玺随身携带的钱款和手机及张某3持有的盐酸曲马多的扣押物品清单；证实张葆青向张某1邮寄盐酸曲马多的韵达快递收寄单；证实惠国玺与张某3、张某1通过QQ和微信联系进行曲马多买卖的QQ及微信聊天截图照片；证实公安机关扣押张某1的盐酸曲马多规格为50mg，每板10粒的盐酸曲马多片包装照片及说明；证实安宝荣银行交易流水情况的工商银行账户活期历史明细清单；证实惠国玺因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，刑期届满日为2019年9月9日的（2017）粤0305刑初1083号刑事判决书；证实张葆青前科情况的（2008）徐刑初字第347号刑事判决书；证人张某1关于其在网上通过网名为“HELLPO女神”的人（指惠国玺）购买200板盐酸曲马多的证言；另案被告人张某3关于其通过微信名为沈阳燕子的人（指惠国玺）购买200板盐酸曲马多的供述；上诉人张葆青关于其通过惠国玺介绍向张某3、张某1出售盐酸曲马多，邮寄地址由惠国玺向其提供的供述；上诉人惠国玺关于其帮助张葆青进行盐酸曲马多交易并从中分得利益的供述等相关证据予以证明。上述事实、证据，经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人张葆青缴纳罚金三万元，上诉人惠国玺缴纳罚金二万五千元。上诉人张葆青、惠国玺及辩护人、锦州市人民检察院均未提供新的证据。本院认为，上诉人张葆青、惠国玺明知盐酸曲马多是国家管制的二类精神药品，非法向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。二上诉人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，根据其地位、作用，不区分主从。张葆青有犯罪前科，酌情从重处罚；惠国玺因贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪并应当判处有期徒刑的刑罚，系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定张葆青、惠国玺贩卖毒品二次的行为属情节严重及未认定惠国玺系累犯有误，均应予以纠正。故对张葆青的辩护人所提张葆青贩卖毒品行为不属情节严重的辩护意见，本院予以采纳。关于张葆青及其辩护人所提张葆青没有向张某1贩卖盐酸曲马多，送检的毒品也不是张葆青贩卖和惠国玺及其辩护人所提原审判决认定向张某1贩卖200板盐酸曲马多事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某1的证言证实，其与惠国玺联系后通过惠国玺发送的“闲鱼”链接购买盐酸曲马多，载卷的张某1与惠国玺的QQ记录亦印证张某1与惠国玺联系购买盐酸曲马多的过程及事实，且侦查机关在张某1处扣押了相关盐酸曲马多，惠国玺亦供述其帮助张葆青联系非法出售盐酸曲马多事实，与张葆青在侦查机关的原始供述相互印证，足以认定张葆青与惠国玺向张某1贩卖盐酸曲马多的事实，故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于张葆青及其辩护人所提张葆青贩卖的毒品应折算成海洛因的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于张葆青、惠国玺及辩护人所提二人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，综合张葆青、惠国玺在共同犯罪中所处地位、所起作用，均不足以认定为从犯，故该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于原审判决认定张葆青、惠国玺贩买毒品行为属情节严重有误，且二审期间，张葆青、惠国玺又自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，综合二上诉人的具体犯罪事实、情节及社会危害和前科等情况，对二上诉人的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省北镇市人民法院(2019)辽0782刑初216号刑事判决对上诉人张葆青、惠国玺的定罪部分。二、撤销辽宁省北镇市人民法院(2019)辽0782刑初216号刑事判决对上诉人张葆青、惠国玺的量刑部分。三、上诉人张葆青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押4天，折抵刑期4天，即自2019年4月23日起至2021年10月18日止。罚金已缴纳）四、上诉人惠国玺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押2天，折抵刑期2天，即自2019年4月27日起至2021年10月24日止。罚金已缴纳）本判决为终审判决。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二〇年六月十二日法官助理张娈书记员刘继娟