安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终286号 上诉人（原审被告）：马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇永新路荣博佳苑5号楼。 法定代表人：李荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍时杰，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕朝龙，男，1964年10月18日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天睿建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区霍里山大道北段1669号2栋。 法定代表人：汪启明，该公司董事长。 上诉人马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司（以下简称博望城投公司）因与被上诉人毕朝龙、天睿建设集团有限公司（以下简称天睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博望城投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由毕朝龙、天睿公司承担。事实和理由：1.其不欠天睿公司工程款，对毕朝龙不应当承担责任。一审法院对案涉工程的造价进行鉴定，侵害了其合法权益。案涉工程虽于2019年8月2日验收合格，但天睿公司尚未提交完整的竣工验收资料，根据《建设工程施工合同》的约定，其应支付给天睿公司60%的工程进度款，即12257000元，其实际已支付16000000元，已不欠付天睿公司工程款。其与天睿公司就案涉工程尚未办理竣工结算，也未申请工程造价鉴定。毕朝龙申请工程造价鉴定，应以毕朝龙与天睿公司之间的合同为限，而不能就其与天睿公司之间的结算价款进行鉴定。一审法院对案涉工程的造价进行鉴定，侵犯了其与天睿公司的民事权利自治权，违背民法的契约自由的精神。天睿公司因自身原因导致工期延误，应支付违约金817132.78元，其在本案中无法对天睿公司提出索赔请求，且其与天睿公司之间约定的纠纷解决方式是仲裁，一审法院根据鉴定意见判令其向毕朝龙支付工程款，侵犯其经济利益，也侵犯了其与天睿公司的管辖选择权。2.一审法院认定的部分事实错误。一审认定案涉工程的开工时间为2017年5月6日与事实不符。天睿公司在2017年11月17日的《关于施工期间材料调价的申请报告》中已自认实际开工时间为2017年3月6日，各方在主体工程竣工报告上所确认的开工日期也是2017年3月6日，其提交的监理日志也能证明2017年3月6日至2017年5月6日是能够正常施工的，没有因场地征迁导致停工的记录，故案涉工程于2017年3月6日已实际开工建设。双方在《建设工程施工合同》中已约定该工程价款审计，执行《马鞍山市政府投资建设项目审计监督办法》，一审法院却认为该合同没有明确约定政府部门审计，进而认为案涉工程经一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定符合合同约定，与客观事实不符。3.案涉的工程造价鉴定意见书在鉴定程序、认定事实、相关结论均存在错误，不能作为定案的依据。鉴定机构认为开工时间是2017年5月6日，不符合鉴定规范的程序，也不符合客观事实。鉴定机构将场外道路费用、附属延期施工人员及机械补偿计入案涉工程的造价，与《建设工程施工合同》的约定不符。其与天睿公司已在《建设工程施工合同》中约定修建临时道路等费用已包含在合同价中，不应另行计算场外道路的费用。双方已在《建设工程施工合同》中约定，其不承担因工程延误而产生窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的费用，鉴定机构将该部分费用计入工程造价，与双方约定不符。鉴定机构也不应按照建管造（2011）77号文调整附属工程材料价差，因2019年4月1日以后，增值税税率已调整，而鉴定机构仍按原合同约定的税率计取税金，不符合规定。鉴定机构未将调价依据的材料信息价进行质证，不符合鉴定规范的要求。4.一审未通知鉴定人出庭，属程序违法。其对案涉的工程造价鉴定意见书提出了异议，并申请鉴定人出庭接受质询，一审法院认为已无必要，不予准许，没有通知鉴定人出庭，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定。5.案涉工程是征迁安置房，直接关系到广大征迁安置农民的切身利益，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人不宜行使优先受偿权，一审判令毕朝龙享有优先受偿权，属适用法律不当。6.一审法院判令其负担诉讼费、保全费、鉴定费130000元，属适用法律错误，应予纠正。其对毕朝龙无合同责任，其承担的责任仅限于在欠付工程价款范围内的代付责任，并非连带责任，不应承担130000元的诉讼费、保全费、鉴定费。 毕朝龙辩称，案涉工程已竣工验收，博望城投公司应当在欠付天睿公司工程款的范围内对其承担支付责任。其已举出证据证明签发开工令的日期是2017年5月6日，一审认定该日期为开工日期，符合法律规定。一审中，其向一审法院申请进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中书面征求了各方当事人意见，鉴定机构所出具的鉴定意见可以作为定案的依据。相关司法解释并未否定实际施工人的优先受偿权，其主张的建设工程价款优先受偿权，符合法律规定。一审判令败诉方博望城投公司承担诉讼费用是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 天睿公司未进行答辩。 毕朝龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令天睿公司支付所欠的工程款8763695.44元；2.判令博望城投公司在欠付天睿公司的工程价款范围内对其承担直接支付责任；3.判决确认其依法享有工程款的优先受偿权；4.判令天睿公司、博望城投公司承担案件的诉讼费用。在一审诉讼过程中，毕朝龙将诉讼请求第1项变更为判令天睿公司支付所欠的工程款6321022.45元。 一审法院认定事实：2016年10月8日，发包人博望城投公司与承包人安徽舜和工程建设有限公司（后变更为天睿公司）签订一份建设工程施工合同，主要内容为，工程名称：博望区新市镇安置房二期工程；工程地点：马鞍山市博望区新市镇；工程立项批准文号：博发经函（2016）76号；资金来源：政府投资；工程内容：本工程包含博望区新市镇安置房12#楼、13#楼、15#楼、16#楼、19#楼、绿化、道路及雨污水工程，总建筑面积约16553.74㎡，其中12#楼建筑面积为3073.6㎡，13#楼建筑面积为3073.6㎡，15#楼建筑面积为3073.6㎡，16#楼建筑面积为3444.04㎡，19#楼建筑面积为3888.9㎡；合同工期：计划工期320日历天，计划开工日期2016年9月28日（实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准），计划竣工日期2017年8月13日；质量标准：工程质量符合国家质量验收合格标准；签约合同价为：人民币20428319.46元；合同价格形式：固定单价合同。专用合同条款：1.10.1关于出入现场的权利约定：由承包人按发包人要求负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，以及取得因施工所需修建临时道路以及其他基础设施的权利，并由承包人承担相关手续费用和建设费用，费用已包含在签约合同价中。1.10.3关于场外交通和场内交通的边界约定：以施工现场（或围挡或围栏）中心线为场外交通和场内交通的边界。关于发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施约定：由承包人按发包人要求负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，以及取得因施工所需建临时道路以及其他基础设施的权利，并由承包人承担相关手续费用和建设费用，费用已包含在签约合同价中。7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起120天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。7.5.1因发包人原因导致工期延误的其他情形：由于发包人原因造成工期延误的，承包人应在情况发生后2天内，就延误的工期以书面报告向发包人提出，发包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为发包人同意顺延工期。上述工期顺延的情况，发包人不承担窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任。12.1合同价格形式：固定单价合同，在合同实施周期及结算时，对于风险范围内的各种因素，应由承包人承担风险，综合单价一律不予调整。12.4.1关于付款周期约定：依据承包人每月报送已完成的合格工程形象进度，经发包人、监理人员审核后，发包人每月支付经审核合格后的工程进度款的60%给承包人，工程竣工验收合格并提交合格、完整的竣工验收资料经发包人、监理人审核后支付至已完工程价款的85%，经第三方审核结束后支付至审核价款的95%，留审核价款的5%为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行。 2016年9月26日，安徽舜和工程建设有限公司（甲方）与毕朝龙（乙方）签订建设工程项目施工责任协议书一份，约定甲方将博望区新市镇安置房二期工程交由乙方承包，约定由甲方向乙方收取工程总造价1.5%的管理费，乙方实行独立核算，自负盈亏。 上述合同签订后，毕朝龙于2017年3月6日申请开工，当日进场后，因项目土地征迁问题未解决，当地村民阻扰施工，至2017年5月6日土地征迁彻底解决，监理单位于2017年5月6日下达开工令，经施工后，案涉工程12#楼、13#楼、15#楼、16#楼、19#楼于2018年6月13日竣工验收。因前期强弱电工程施工进度的影响（强弱电工程不属于天睿公司施工范围），附属工程于2019年6月20日才进场施工，并2019年8月2日竣工验收。 在一审审理过程中，根据毕朝龙的申请，一审法院委托安徽金诚工程咨询有限公司对案涉博望区新市镇安置房二期工程总价造价进行鉴定，委托鉴定范围为：中标合同价、工程量签证单（增量）、工程延期开工材料调价、工程延期开工补偿人员工资机械费用。2019年10月17日，鉴定机构出具鉴定意见认为：工程价款22171022.45元，其中场外道路签证部分造价为91495.79元。工程造价明细：原合同金额20428319.46元，12＃、13＃、15＃、16＃、19＃楼、附属工程合同内未施工部分分别为87192.02元、87156.47元、87138.78元、88061.09元、94224.10元、79290.89元，签证无争议部分12921.95元，场外道路签证（有争议部分）91495.79元，延期施工人员及机械补偿219549.72元，物价上涨调整补偿1941798.88元。毕朝龙支付鉴定费150000元。 一审另查明，关于场区外便道工程的签证单，新市镇政府于2019年10月16日出具情况说明1份，证明新市安置房二期工程场外道路，其与博望城投公司沟通后，完善了工程量变更手续，要求施工单位在安置房一期外围另行修路进场。 博望城投公司已给付天睿公司工程款16000000元（其中2018年3月23日，因马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503执1462号申请执行人陶红红与被执行人天睿公司买卖合同纠纷执行案被马鞍山市花山区人民法院扣划150000元；诉讼过程中给付1000000元）。天睿公司已给付毕朝龙工程款15850000元。 一审法院认为，博望城投公司与安徽舜和工程建设有限公司（后变更为天睿公司）签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给天睿公司施工，合法有效。天睿公司与毕朝龙签订建设工程项目施工责任协议书，约定由毕朝龙自负盈亏、独立核算，全部实际施工案涉工程，毕朝龙并非天睿公司职工，仅按工程总造价的1.5%向天睿公司上交管理费，该合同名为施工责任协议，实为天睿公司将案涉工程转包给毕朝龙实际施工，天睿公司与毕朝龙的转包合同无效。实际施工人向转包方和发包方主张工程价款，具有法律依据，故对博望城投公司辩称的毕朝龙无权起诉博望城投公司的意见，不予采纳。 关于案涉工程总价款的确定问题。鉴定意见书中工程价款22171022.45元的组成，其中的合同价款、未施工部分的价款及无争议签证工程的价款，有合同约定及证据证明，应予确认；有争议的场外道路签证的鉴定价款91495.79元，根据施工合同的约定，修建场内临时道路由承包人承担，而双方争议的道路签证部分，有签证单(场区外便道工程)及新市镇政府出具的情况说明予以证明，属于场外道路，不属于合同约定的场内道路，故该场外道路签证部分的工程价款91495.79元，应由发包人博望城投公司承担。工程延期开工材料调价补偿1941798.88元，建设工程施工合同约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起120天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求。案涉工程的计划开工日期为2016年9月28日，毕朝龙虽于2017年3月6日进场，因发包人拆迁的原因导致监理单位于2017年5月6日才下达开工令，应以开工令的时间为实际开工时间，故因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起120天内发出开工通知，实际施工人毕朝龙申请价格调整，符合合同约定。同时，附属工程的延期也是因发包人的强弱电施工导致的，故鉴定机构作出的物价上涨调整补偿1941798.88元，证据充分，符合建设工程施工合同的约定，应予确认，应由博望城投公司承担。延期施工人员及机械补偿219549.72元，根据施工合同的约定，由于发包人原因造成工期延误的，发包人不承担窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任，故博望城投公司不承担该项费用。综上，案涉工程的总价款为21951472.73元。 关于博望城投公司提出的鉴定意见书依据的开工时间问题，有开工令等证据证明，应认定案涉工程的开工时间为2017年5月6日。关于博望城投公司当庭申请鉴定人员出庭的问题，因其未在庭前提交申请，而且鉴定意见书的征求意见稿送达各方当事人征求意见后，鉴定机构对当事人的异议也出具了书面回复，博望城投公司再当庭申请鉴定人出庭，理由是因正式报告比征求意见稿对材料价格调差价款有增加以及税率适用错误，经查，鉴定意见书对材料价格调差价款有增加，是因征求意见稿漏计算税金及案涉五栋楼的安装工程差价，正式报告已予以说明。对税金的计算标准，鉴定机构按签订合同时的税率确定鉴定工程价款的税率，具有合同依据，故博望城投公司当庭申请鉴定人员出庭接受质询，已无必要，不予准许。博望城投公司提出双方的决算应当经天睿公司报送材料经审计部门决算，天睿公司与博望城投公司的建设工程施工合同约定工程价款经第三方审核，并未明确约定经政府审计部门审计，而且天睿公司、博望城投公司均作为案件当事人参加诉讼，参与鉴定，行使其诉讼权利，案涉工程价款系经法院委托第三方鉴定机构鉴定，也符合建设工程施工合同关于工程价款经第三方审核的约定，故案涉工程价款的鉴定对当事人均具有法律约束力。 关于工程款的给付问题。天睿公司与博望城投公司的建设工程施工合同有效，天睿公司与毕朝龙的工程转包合同虽然无效，但案涉工程已竣工验收，应参照合同约定支付工程价款。按天睿公司与博望城投公司的施工合同约定，博望城投公司应支付工程价款的95%，留工程价款的5%为保修金，即以工程总价款21951472.73元扣留5%的保修金1097573.64元，再扣除已给付的工程款16000000元，博望城投公司尚欠天睿公司4853899.09元。天睿公司已给付毕朝龙工程款15850000元，尚欠毕朝龙工程款5003899.09元。博望城投公司作为发包人在欠付工程款4853899.09元范围内对实际施工人毕朝龙承担付款责任。 关于工程款优先受偿权问题。实际施工人毕朝龙就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内有权主张工程价款优先权，故对毕朝龙的该项诉请予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2019年11月26日作出如下判决：一、天睿公司于判决生效后十日内给付毕朝龙工程款5003899.09元；二、博望城投公司于判决生效后十日内在所欠天睿公司工程款4853899.09元的范围内给付毕朝龙上述工程款；三、毕朝龙在博望城投公司欠付天睿公司工程款4853899.09元的范围内享有工程价款优先受偿权。一审案件受理费56047元，财产保全申请费5000元，鉴定费150000元，合计211047元（毕朝龙已预交），由毕朝龙负担32721元，天睿公司负担48326元，博望城投公司负担130000元。 二审中，毕朝龙向本院提交了一份马鞍山市公安局新市派出所出具的报警情况说明，证明2017年3月6日之后，因征迁问题影响到其施工。 博望城投公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但达不到毕朝龙的证明目的，案涉工程在2017年3月31日已开工，且该情况说明也未反映项目停工，应当以施工日志反映的内容为准。 本院认证意见为，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，应当予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。另查明：2020年6月5日，马鞍山市公安局新市派出所出具一份报警情况说明，内容为：“2017年3月31日14时42分，新市派出所接到110指令称，新市安置房施工时发生纠纷。我所到现场经查：施工队施工时，甘家盛因征迁问题与施工方发生纠纷，后双方同意保持现状，由政府协商。” 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审将博望城投公司与天睿公司之间的法律关系一并审理是否适当；2.一审委托的鉴定机构所出具的鉴定意见能否作为本案定案的依据；3.一审判令毕朝龙享有建设工程优先受偿权是否适当。4.一审确定的诉讼费用负担是否适当。 本院认为，一、关于一审将博望城投公司与天睿公司之间的法律关系一并审理是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天睿公司与毕朝龙所签订的建设工程项目施工责任协议书违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。毕朝龙是案涉工程的实际施工人，其向天睿公司主张工程款，并要求发包人博望城投公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。对于工程价款的结算，毕朝龙与天睿公司之间除交纳1.5%管理费的约定外，其余均与天睿公司和博望城投公司之间的工程价款结算条款一致，一审为查明博望城投公司欠付天睿公司建设工程价款的数额，对博望城投公司与天睿公司之间的法律关系一并审理，并无不当。 二、关于一审委托的鉴定机构所出具的鉴定意见能否作为本案定案的依据的问题。关于案涉工程的造价问题，一审法院已委托安徽金城工程咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定意见客观公正，可以作为本案定案的依据。博望城投公司称双方已约定以政府审计的工程造价作为其与天睿公司结算的依据，但博望城投公司仅在《建设工程施工合同》中约定了案涉工程价款的结算审计执行相关高估冒算违约金的规定，并未明确约定结算工程价款以政府审计的价款为准，且当各方就工程价款结算达不成一致意见的情况下，亦可寻求法律途径对争议部分的价款予以确定，故一审根据本案的实际情况委托安徽金城工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定，与合同约定及法律规定并不相悖。因毕朝龙与天睿公司之间除交纳1.5%管理费的约定外，其余均与天睿公司和博望城投公司之间的工程价款结算条款一致，且各方当事人均参与了鉴定及诉讼程序，故鉴定机构所出具的鉴定意见对各方当事人均具有法律约束力。 关于开工时间的认定问题。本案中，博望城投公司与天睿公司签订的《建设工程施工合同》约定，实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准。毕朝龙提交了由监理单位签发的开工令，证明开工日期为2017年5月6日，故一审法院认定该日期为开工日期，并无不当。博望城投公司认为应以监理日志为准，但监理日志与监理单位签发的开工令不符，且监理日志与毕朝龙提交的马鞍山市公安局新市派出所出具的报警情况说明的内容亦不相符，可以看出监理日志并不完全反映施工的具体情况，故对博望城投公司的该项上诉理由，不予采纳。 关于场外道路费用的承担问题。博望城投公司与天睿公司在《建设工程施工合同》中对发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施进行了约定,由天睿公司承担相关手续费用和建设费用，而场外道路的费用并不属于双方合同约定的由天睿公司承担相关建设费用的内容，且相关单位已在工程联系单中对该部分工程内容进行了确认，故一审对该部分费用予以认定，并无不当。 关于税率的问题。因博望城投公司已收到了部分按11%的税率开具的发票，故鉴定机构按11%的税率计取税金，并无不当。对于未开票部分，如毕朝龙或天睿公司提供的发票系按9%的税率开具的，博望城投公司有权根据税率的差异对相关款项予以扣除，在本案中不再予以调整。 关于调价依据的质证问题，因材料信息价是行业主管部门发布的，鉴定机构直接作为调价的依据，并无不妥。 三、关于毕朝龙是否享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，承包人是天睿公司，毕朝龙为实际施工人，故毕朝龙主张建设工程优先受偿权，不符合上述司法解释的规定，不应予以支持。一审认为毕朝龙享有建设工程优先受偿权存在错误，应予纠正。 四、关于诉讼费用的负担问题。本案对实际施工人与承包人及发包人之间的法律关系均进行了审理，博望城投公司亦欠付天睿公司工程款，故一审根据本案的实际情况确定诉讼费用由博望城投公司、天睿公司及毕朝龙进行分担，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506民初1508号民事判决第一、二项，即“一、天睿建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付毕朝龙工程款5003899.09元；二、马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司于本判决生效后十日内在所欠天睿建设集团有限公司工程款4853899.09元的范围内给付毕朝龙上述工程款”； 二、撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2018）皖0506民初1508号民事判决第三项“毕朝龙在马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司欠付天睿建设集团有限公司工程款4853899.09元的范围内享有工程价款优先受偿权”； 三、驳回毕朝龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用按一审判决执行。二审案件受理费45631元，由马鞍山市博望区城市发展投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇二〇年六月九日 法官助理陈婷婷 书记员温芳