辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终3461号 上诉人(原审原告、反诉被告)：刘建平，男，汉族，住大连市旅顺开发区。 委托诉讼代理人：刘玉梅（刘建平妻子），女，汉族，住大连市旅顺开发区。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：大连鸿福佳建设工程有限公司，住所地大连市甘井子区榆石街34号2单元3层1号。 法定代表人：王福鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张耀宏，辽宁方槊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋玉珍，女，该公司员工。 上诉人刘建平因与被上诉人大连鸿福佳建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建平上诉请求：1.撤销大连市旅顺口区人民法院2020年4月7日作出的(2019)辽0212民初3624号民事判决书；2.请求大连市中级人民法院重判或改判；3.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：第一、原审适用法律错误。一审法院以上诉人于2018年9月20日简单入住即视为上诉人对被上诉人工程予以认可，并引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来作出判决，属适用法律错误。上述法律解释系建设工程合同针对房屋的适用规范，本案上诉人在装修的房屋没有水电气的情况下，简单入住不应视为认可被上诉人合同履行完毕。第二、原审事实不清。上诉人和被上诉人在装修合同中约定，合同完工需要双方验收签字确认，在没有双方签字确认的情况下，一审法院擅自认定工程完毕，不顾上诉人多项证据证明装修工程不具有完工条件的事实，另外一审审理可以看出，被上诉人尚有多项装修工程未能完成，如衣帽间没做，热水器没有安装花洒和冷热水管，卫生间地面过高，马桶正居过梁下方，无法如厕，多次提出，被上诉人置若罔闻。被上诉人不履行合同，工程应在2018年7月30日完工(补充协议一份)，无期限拖延时间达一年半，有录音光盘可证至2019年8月28日仍没完工，一审庭审中上诉人陈述在2018年9月20日借用被上诉人一垫子在装修房屋打地铺，庭审记录为入住，后经上诉人纠正更改(有更改字据存入卷中)。第三、上诉人在一审中已经降低诉讼请求，以便使诉讼请求更加合理合法，但是一审法院未予按照上诉人的请求给予审理。综上，上诉人认为一审判决错误，请求二审法院根据事实给予重判或改判。 大连鸿福佳建设工程有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。我方认为原审法院事实查明清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的请求。 刘建平向一审法院起诉请求：1、解除原、被告2018年4月30日签订房屋装饰合同；2、赔偿经济损失30，609元；3、赔偿违约金0.1%：49，200元；4、承担诉讼费。 大连鸿福佳建设工程有限公司向一审法院提出反诉请求：要求被反诉人立即支付拖欠的装修款23，000元，诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2018年4月30日，原告与被告签订装饰装修合同，合同约定原告委托被告进行房屋装修，装修房屋的形式结构为2层式10室2厅1厨2卫；工程项目为：钢构，装饰：一楼：四个房间，一个卫生间，座便（大红鹰），手盆、镜子、浴霸、花洒；二楼：三个房间，厨房、上下橱柜、理石台面、菜盆，卫生间，热水器，花洒，浴霸、手盆、镜子、座便，一个衣帽间、楼梯封门，10门一个拉门，水暖，油烟机，门套、窗套、全部理石、砖、地板。承包方式为原告认可被告所用的材料足可以达成一致协议完善后可以进行施工。合同约定工程质量标准为：施工质量要符合安全要求，装修质量，不得低于同一施工类型装修标准，双方认可工程施工，验收合格后双方签字。工程造价：总价格为123，000元人民币，材料由被告提供，原告付被告材料费、人工费首付四万元。付款方式：为确保工程质量和进度，由原告付被告装修总款的60%，工程完工后经原、被告双方验收后，符合以上标准设计要求，原告在三天内付被告工程全款。合同签订的同日，原告向被告交付定金40，000元，被告为原告出具收条一份，2018年5月初被告开始进行施工，被告在为原告的房屋进行装修施工过程中，原告于2018年5月20日向被告交付装修费40，000元，被告为原告出具收条一份。2018年6月23日，被告向原告出具一份为原告的房屋装修期限从2018年6月23日到2018年7月30日，装饰工期为40天。被告在施工中，原告于2018年8月12日向被告支付装修款10，000元，于2018年9月4日向被告支付装修款10，000元，被告分别为原告出具收条。至2018年9月4日，原告共向被告支付装修款100，000元。庭审中，原告称被告在施工开始一个月的时候其三、五天到施工现场去一趟，一个月之后，原告家人每天都在现场进行施工监督，2018年9月20日，原告开始搬进被告装修的房屋居住并实际控制房屋钥匙至今。双方对案涉房屋装修工程未履行书面验收手续，原告尚有23，000元房屋装修款未向被告支付。因在履行合同过程中，应由被告安装的木质地板约60平方米，经双方协商被告同意由原告自行购买安装，原告为购买安装木质地板支出4909元。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原、被告签订的装饰装修施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，被告对案涉房屋进行了装饰装修，原告亦支付大部分装修款，双方已实际履行合同，并且原告于2018年9月20日已入住案涉房屋，说明被告对案涉房屋的装修工程已完工，只是双方未履行竣工验收手续，已不存在解除合同的情形，故对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告赔偿经济损失30，609元的诉讼请求，一审法院认为，该请求分两部分：第一部分为原告自己购买安装木质地板的费用4909元，因该笔费用包含在双方合同约定的123，000元装修工程总价款内，而原告尚未向被告付清装修工程款，该4909元应视为原告向被告支付的工程款，并非原告的损失，应从原告未付部分的装修费用中予以核减；第二部分为原告主张装修工程存在不符合质量要求，需要重装、重整等问题造成的损失25，700元，对该部分诉求，因被告在对案涉房屋进行装饰装修进行施工过程及安装装饰设备时原告均在场，原告对认为不符合要求的装修并未及时提出要求整改和更换的意见，且在双方未按合同约定进行竣工验收的情况下，原告即于2018年9月20日擅自使用该装修的房屋，应视为原告对被告的装饰装修工程予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，对原告的该项请求，因不符合法律规定，不予支持。关于原告要求被告赔偿违约金的诉讼请求，因原、被告双方在合同中并未对逾期违约金进行约定，故对该请求不予支持。关于被告反诉原告要求支付工程款23，000元的诉求，一审法院认为，在原告使用被告装修的案涉房屋后，就应按约定向被告支付剩余装修工程款，但原告未按合同约定向被告支付剩余装修工程款，其行为违反双方合同约定，同时因前述已确认原告购买安装木质地板的费用4909元应从原告未付部分的装修费用中予以核减，即从23，000元中予以扣除，所以应由原告再向被告支付装修工程款18，091元，故对被告主张的反诉请求，支持18，091元，对被告主张的超额部分不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、原告（反诉被告）刘建平于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）大连鸿福佳建设工程有限公司装修费18，091元；二、驳回原告（反诉被告）刘建平的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连鸿福佳建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元，由原告（反诉被告）刘建平负担；反诉费188元，由原告（反诉被告）刘建平负担148元，被告（反诉原告）大连鸿福佳建设工程有限公司负担40元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。双方当事人对于案涉合同约定的工程款总额及已付工程款数额均无异议。对于尚欠工程款，上诉人主张案涉装修工程尚未竣工验收且存在多种质量问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，上诉人虽不认可2018年9月20日其已入住装修房屋，但在一审、二审庭审中均自述其于2019年3月已经入住，即便以其自认的入住时间判断，上诉人亦在本案一审诉讼前就已经接收并使用案涉工程。故依照前述法律规定，上诉人虽主张尚未竣工验收，但在其已实际接收并使用案涉工程的情况下再以工程质量不符合约定为由主张解除合同并拒付欠付工程款于法无据，一审认定的应付工程款数额正确，本院予以维持。 至于上诉人一审主张的损失及违约金，本院认为，双方当事人在案涉合同中约定“承包方式：甲方认可乙方所用的材料足可以的达成一致协议完善后可以进行施工”，且上诉人在一审庭审中自认“一个月之后我家天天都有人去现场”。可见，上诉人如发现施工材料不符约定或工程存在质量问题时，应在监督施工过程中及时提出调整意见或拒绝接收。现上诉人在已接收并使用案涉工程的情况下，再以质量问题主张损失赔偿，无事实与法律依据，本院不予支持。至于违约金，案涉合同对此并无约定，一审未予支持正确，本院予以维持。 综上所述，刘建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1796元，由刘建平负担。 本判决为终审判决。 审判长  于长浩 审判员  杨 威 审判员  任 娲 二〇二〇年六月二十八日 实习书记员连亚妮