广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9041号上诉人(原审原告、反诉被告)：佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇南涌社区居民委员会105国道芸香围路段25号逸豪轩106、107、108号铺。法定代表人：吴小鹏，职务经理。委托诉讼代理人：蒙晓清，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周夏文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭和成，男，1972年5月20日出生，汉族，住湖南省衡山县。原审第三人：广州迈索尔文化艺术有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路1号3楼（部位：自编之六）。法定代表人：陈江，职务执行董事。委托诉讼代理人：樵地祥，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司（以下简称罗蒂公司）与被上诉人彭和成、原审第三人广州迈索尔文化艺术有限公司（以下简称迈索尔公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗蒂公司上诉请求：1.变更一审判决第一项内容，改判彭和成向罗蒂公司返还多收取的工程款8320.67元；2.本案一、二审诉讼费用由彭和成承担。事实与理由：一审法院未能如实认定灯槽属于天花造型一部分，重复计算了灯槽13818元工程款，导致判决结果错误。罗蒂公司与彭和成约定“大堂、走道、VIP室、休闲区、休息区、卫生间、更衣室天花造型”单价为140元/㎡，天花造型包括了造型天花、单层天花、灯槽，单位是按㎡计算。即不管其施工的是造型天花、单层天花、灯槽，罗蒂公司与彭和成通拉计算，统一按天花造型的价格140元/㎡计付给彭和成。双方约定灯槽不另行计算，否则，罗蒂公司不可能按照140元/㎡计算单层天花价款给彭和成。罗蒂公司和佛山市秀伟装饰设计工程有限公司之间约定的计算方法，与罗蒂公司和彭和成之间约定的一致，仅单价不一致。罗蒂公司与秀伟公司约定“大堂、走道、VIP室、休闲区、休息区、卫生间、更衣室天花造型”单价为120元/㎡，天花造型包括了造型天花、单层天花、灯槽，单位是按㎡计算。正因为罗蒂公司与彭和成对造型天花、单层天花、灯槽的计算方法有书面合同的约定，双方对此均无争议，因此施工过程中彭和成从不要求另行签署增项单。综上所述，罗蒂公司与彭和成约定，一审法院重复计算的灯槽13818元工程款，应予剔除。彭和成辩称：其承接了迈索尔瑜伽馆的后续装修工程并签订了合同，罗蒂公司派出李旭惠作为现场监工，与其对接。合同约定以实际施工量为准。后由于罗蒂公司与迈索尔公司产生纠纷，致使彭和成无法拿到进度款而被迫停工，在彭和成要求下，迈索尔公司委托第三方对工程量进行测量，并在已知罗蒂公司支付6.3万元后，再支付了6万元，并承诺后续工程完工后就结算。工程完工后，彭和成多次催促李旭惠核实工程量，但其多次推诿。工程增加的项目，彭和成也向李旭惠微信后才进行施工。施工完毕后罗蒂公司实际上处于无人管理的状态，致使所做的工程结算单没有罗蒂公司的签字，一审以结算单无签字确认为由不认定该结算金额是错误的。由于无力承担鉴定费用，故只好选择放弃鉴定。一审判决不认可彭和成与李旭惠的微信聊天记录错误，由于罗蒂公司与迈索尔公司的纠纷，导致彭和成无法与罗蒂公司监工李旭惠签字，责任不应由彭和成承担。迈索尔公司述称：其在本案中没有被判定承责，故其没有意见。罗蒂公司向一审法院起诉请求：1.判令彭和成立即向罗蒂公司返还多收取的工程款58958.1元；2.本案的诉讼费用由彭和成承担。彭和成向一审法院起诉请求：1.判令罗蒂公司向彭和成支付工程款人民币50531元及利息（利息以未付工程款50531元为基数，从反诉提出之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.判令罗蒂公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，彭和成增加一项诉讼请求：罗蒂公司支付大理石搬运费400元。一审法院认定事实：罗蒂公司从迈索尔公司处承接了广州市番禺区市桥街光明北路281号鸿禧商场3楼迈索尔瑜伽馆装修工程后，将部分工程分包给佛山市秀伟装饰设计工程有限公司（以下简称秀伟公司）施工，秀伟公司未施工完毕时退场，由彭和成接替施工，彭和成包工包辅料，不包主材。罗蒂公司（甲方）与彭和成（乙方）签订《装修合同》，约定甲方将番禺麦索尔瑜伽馆交由乙方装修，工程施工安装内容以双方签认的工程报价表中项目为准（以下简称涉讼工程），施工费用以双方签认的工程报价表中单价为依据，按最终工程结算表结算，如需增减项目需经甲乙双方协商确定单价签字后生效；工期为35天，自2017年3月11日至2017年4月16日止，工程价款87635元（预算总价）；本合同签订后，甲方预付首期工程款即总价的10%，第一批材料进场之后，甲方在三天内支付工程款总价的10%作为进场施工费，木工天花及背景墙底板部分完成即2017年3月28日前交50%，即总价的70%（包括增加项目金额），扇灰项目基本完成即2017年4月11日前支付余款20%，即总价的90%（包括增加项目金额），工程完工并验收合格15日后（即2017年4月15日前）支付工程款5%，即总价的95%，工程完工并验收合格半年付清余款（即2017年10月22日前）支付5%余款；乙方完工后，向甲方提出已完工程量的报告，甲方收到报告后，未在三天内与乙方一起计量或提出其他意见，从第四天起乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程款支付的依据。该合同后附预算表。彭和成于2017年4月8日进场开工，5月13日左右完工，5月16日左右离场。彭和成与罗蒂公司未签署书面结算文件。2017年7月19日，罗蒂公司以彭和成多收取工程款为由向一审法院提起诉讼，要求其退还部分工程款；彭和成提起反诉，要求罗蒂公司支付尚欠的工程款。双方当事人均确认：罗蒂公司共向彭和成支付工程款63000元，迈索尔公司共向彭和成支付工程款65000元。双方当事人对于以下事实和证据存在争议：1、迈索尔公司向彭和成支付款项的性质。迈索尔公司向彭和成支付的65000元是分三笔转账，其中，2017年5月10日分别转账两笔30000元，备注均为“市桥店工程进度款（工队）”，2017年5月15日转账5000元，备注“消防防火墙制作费”。彭和成主张迈索尔公司向其支付的款项中有5000元是因没有通过消防验收，迈索尔公司另外要求彭和成将由其新建的墙体拆除而产生的费用，不包含在罗蒂公司发包给彭和成施工的范围内，迈索尔公司就本案工程实际向彭和成支付60000元。迈索尔公司称其没有直接要求彭和成增加工程。罗蒂公司称消防防火墙如果是施工过程中新建后来拆除则的确不包括在罗蒂公司最初发包给彭和成的工程范围内。2、彭和成完成的工程造价。彭和成向一审法院提交了其自制的结算单（总造价90851元+82680元=173531元）以及其将结算单通过微信发送给“李旭惠-宝居乐家居工厂总部”的聊天记录，罗蒂公司对该证据不予确认。经一审法院释明，彭和成表示不对其已完工的工程造价申请评估。罗蒂公司向一审法院提交了（2017）粤0113民初5491号（罗蒂公司诉迈索尔公司装饰装修合同纠纷案）、（2017）粤0113民初5414号（秀伟公司诉罗蒂公司装饰装修合同纠纷案）中相关工程的鉴定报告。广东天栋建设管理有限公司（原名为“广东天栋工程造价事务有限公司”，以下简称天栋公司）就秀伟公司施工的工程出具了TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告，鉴定结论为工程总价123742.7元；天栋公司就罗蒂公司施工的工程先后出具了TD(造)2017-GZFY-009号、TD造字[2019]第0086号、ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008三份鉴定报告，ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告为最终鉴定结论。对TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告，罗蒂公司表示无异议，但认为其中新建墙、天花造型、地面找平三个项目是由秀伟公司与彭和成先后共同完成的，应当区分其工程量；彭和成对该鉴定报告表示无异议。对ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告，罗蒂公司认为存在6个遗漏项目，且墙体打拆项目确已施工，应予计价；彭和成对该鉴定报告表示有很多隐形成本，如清洁、搬运等无法鉴定，但均由彭和成完成。为区分秀伟公司和彭和成先后进行了施工的项目中其各自的工程量，一审法院将本案与（2017）粤0113民初5414号案件合并审理。秀伟公司的法定代表人黄伟良对于彭和成在本案中提交的自制结算单表示，该结算单中以下项目是秀伟公司未完工交由彭和成继续施工的：1、地面水泥沙找平（结算单中载明330平方），其中卫生间由秀伟公司施工，其余由彭和成施工；2、造型天花（结算单中载明262.38㎡），其中瑜伽房、储物间天花秀伟公司完成了一部分，过道天花造型骨架秀伟公司做了骨架，没有封起来；3、硅板隔墙（结算单中载明148.36㎡），其中有部分新建墙是由秀伟公司所建；此外其余项目均由彭和成单独施工。彭和成对黄伟良的上述双方有前后交接的项目确认，并称：造型天花中，过道天花造型骨架因尺寸不对，彭和成接手后全部拆除重做，储物间造型天花秀伟公司仅做了12平方米左右，瑜伽房造型天花秀伟公司做了十多平方米，后续工作和收口由彭和成施工；新建墙中砖墙全部是由秀伟公司施工的，具体面积不清楚，硅板隔墙工程量123.49平方米，秀伟公司仅施工了10平方米左右，剩余均由彭和成施工；另外，电力安装中天花开筒灯口是彭和成施工的，卫生间防水因担心之前没做好，由彭和成重做了一部分。对此，秀伟公司表示：造型天花中，过道天花骨架秀伟公司已经做了，至于彭和成有无拆除与秀伟公司无关，确认储物间、瑜伽房天花造型收口由彭和成施工；硅板隔墙秀伟公司施工了123.49平方米，不清楚彭和成施工的工程量，砖墙秀伟公司施工了108.46平方米；另外，天花开筒灯口不属于电力工程，属于木工，电力工程已由秀伟公司完成，彭和成主张由其施工的内容与秀伟公司无关，防水工程秀伟公司已施工完毕，不需要修补。罗蒂公司对于以上项目均表示不清楚由谁施工。彭和成根据前述鉴定报告自行制作了工程量清单，将其认为鉴定报告中由其施工的项目列出，工程价款总计173658元。罗蒂公司、迈索尔公司对该清单不予确认。一审法院认为：罗蒂公司与彭和成签订的《装修合同》合法有效，对于彭和成已施工的工程，罗蒂公司应向其支付相应的工程款。彭和成自制的结算单无罗蒂公司盖章确认；彭和成提交的微信聊天记录因微信并非实名制，无法证实聊天对方身份，亦不能证明其自制的结算单已经罗蒂公司确认；故一审法院对彭和成主张涉讼工程总造价173531元不予采信。因罗蒂公司与彭和成未进行结算，而彭和成经一审法院释明，未在本案中申请对工程造价进行鉴定，考虑到彭和成承包的工程包含在迈索尔公司发包给罗蒂公司的工程范围内，且彭和成是接替秀伟公司继续施工，故一审法院参照罗蒂公司提交的（2017）粤0113民初5491号、（2017）粤0113民初5414号两案的鉴定报告的结论，来计算彭和成施工的工程造价。彭和成按照（2017）粤0113民初5491号案件鉴定报告的工程量清单列明了其认为由其施工的项目清单，该清单中过道造型天花以及新建墙是秀伟公司与彭和成先后施工且双方对于彼此的工程量存在争议的，其余与（2017）粤0113民初5491号鉴定报告的工程量清单对应的项目秀伟公司未提出异议，而罗蒂公司未举证证明系由他人施工，故一审法院对该类项目由彭和成施工予以采信。对于秀伟公司与彭和成存在争议的项目，一审法院认定如下：1、造型天花。秀伟公司主张，瑜伽房、储物间天花秀伟公司和彭和成各完成了一部分，过道天花造型骨架由秀伟公司施工。彭和成称，瑜伽房造型天花秀伟公司仅做了约10多平方米，储物间造型天花秀伟公司仅做了约12平方米，过道天花造型骨架因尺寸不对由彭和成接手后全部拆除重做。TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中载明瑜伽房、储物间天花造型共58.4㎡，过道天花造型骨架16.1㎡，秀伟公司认为该面积全部由其施工。ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告载明过道造型天花87㎡，瑜伽房、储物间及其他各室天花合计125.9㎡（38㎡+8.5㎡+6.8㎡+6.8㎡+6.8㎡+15㎡+37.5㎡+6.5㎡）。因秀伟公司提交了罗蒂公司的员工李旭惠签名确认的工程量清单，其中天花及骨架的面积与TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中所载一致，故一审法院认定TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中所载的瑜伽房、储物间天花造型及过道天花造型骨架均为秀伟公司施工。除此之外，其余（2017）粤0113民初5491号鉴定报告中所载的造型天花应为彭和成施工，具体为：过道造型天花70.9㎡（87㎡-16.1㎡），瑜伽房、储物间及其他各室天花67.5㎡（125.9㎡-58.4㎡），合计138.4㎡（70.9㎡+67.5㎡）。按照《装修合同》约定的单价140元/㎡计算，合价19376元（138.4㎡×140元/㎡）。过道天花秀伟公司仅完成了骨架，剩余收口工程由彭和成完成，TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中载明天花骨架单价为60元/㎡，故过道天花中彭和成施工部分的工程造价应为1288元[16.1㎡×（140元/㎡-60元/㎡）]。综上，彭和成施工的天花工程造价合计为20664元（19376元+1288元）。2、新建墙。TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中载明新建墙（砖墙、硅板墙）合计231.9㎡。秀伟公司主张该工程量均为其施工，其中砖墙108.46平方米、硅板隔墙123.49平方米。彭和成确认砖墙全部由秀伟公司施工，但认为硅板隔墙工程量123.49平方米，秀伟公司仅施工了10平方米左右，剩余均由彭和成施工。因秀伟公司提交的李旭惠签名确认的工程量清单中总间墙面积123.49平方米，与鉴定报告中载明的硅板隔墙面积相同，故一审法院认定TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告中所载的新建墙全部为秀伟公司施工。ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告中列明木板新建墙51.97㎡（36.7㎡+15.27㎡），其余新建墙（均为轻质砖墙）182.95㎡（32.6㎡+12.5㎡+42.2㎡+44.25㎡+26.4㎡+25㎡），未载明存在硅板隔墙。另有榻榻米休息室16㎡新建墙，为罗蒂公司与迈索尔公司在（2017）粤0113民初5491号案件中均予以确认，一审法院亦予以确认。因ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告中所列新建墙的情况与秀伟公司、彭和成的陈述以及TD(造)2017-GZFY-008号鉴定报告的鉴定结论无法对应，一审法院酌情以ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告中总的新建墙面积及罗蒂公司、迈索尔公司确认的榻榻米休息室新建墙面积减去上述已认定为秀伟公司施工的新建墙面积，作为彭和成施工的新建墙面积19.02㎡（51.97㎡+182.95㎡+16㎡-231.9㎡），并按照《装修合同》约定的单价95元/㎡计算造价为1806.9元（19.02㎡×95元/㎡）。其余秀伟公司未提出异议的项目，一审法院均按照ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告中的工程量予以确认。对于《装修合同》中已约定单价的项目，按照合同单价计算。对于《装修合同》中未约定单价的项目，因ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告是按照市场价格计价，故对于彭和成自制清单中工程单价小于鉴定报告单价的，一审法院采纳彭和成提出的单价，对于彭和成自制清单中高于鉴定报告单价的，一审法院按鉴定报告单价计算工程造价。另外，休闲区地面异形加工砖、大门打拆两项，鉴定报告中说明无法鉴定，而罗蒂公司在（2017）粤0113民初5491号案件中确认存在该项目，一审法院对彭和成主张该项目工程款予以支持。更衣间、洗手间2扇灰项目，ZJ09[TD-2019-FTP-059]GC[001]008号鉴定报告工程量为15㎡，而迈索尔公司及罗蒂公司均认为工程量为57㎡，且TD(造)2017-GZFY-009号、TD造字[2019]第0086号鉴定报告中该项工程量亦为57㎡，故一审法院认定该项工程量为57㎡。折叠门（已做门表）项目，鉴定报告中记载现场未施工，因彭和成未提交证据证明已施工，一审法院对其自行提出的该项工程造价不予确认。彭和成在自制清单末尾列明的“前期接秀伟装饰收口施工7个”2450元、“后期所有消防管上密封板46㎡”5060元，因无法在（2017）粤0113民初5491号案件鉴定报告中找到依据，而彭和成除自制清单外未提交其他证据证明该两项已实际施工，一审法院对该两项工程造价不予采信。“垃圾清费1项”2700元，因按照一般交易惯例，装饰装修工程确存在垃圾清理费用，彭和成列出的该项费用未超出合理范围，一审法院对此予以合理采信。彭和成主张的大理石搬运费400元，因其提交了罗蒂公司员工李旭惠签名确认的单据，罗蒂公司对此亦予以认可，一审法院确认该费用应计入工程款。综上，一审法院认定彭和成施工的工程造价为：128497.33元，详见本判决附件《彭和成工程造价清单》。至于彭和成已收工程款金额。双方当事人均确认，罗蒂公司共向彭和成支付工程款63000元，一审法院对此予以确认。至于迈索尔公司向彭和成支付的65000元工程款，其中有一笔5000元备注为“消防防火墙制作费”，因该工程并不包含在罗蒂公司向迈索尔公司主张工程款的工程量清单中，一审法院对彭和成称该工程系迈索尔公司另外要求彭和成增加的项目的主张予以采信。迈索尔公司向彭和成支付的另外60000元应为涉讼工程的工程款。因此，彭和成就涉讼工程，共收取工程款123000元（63000元+60000元）。因彭和成施工工程总造价为128497.33元，故罗蒂公司仍应向彭和成支付工程款5497.33元（128497.33元-123000元）（大理石搬运费400元已计入工程总造价，不再单独计算）。因彭和成已于2017年5月将工程移交罗蒂公司，并由罗蒂公司交迈索尔公司使用，根据公平原则，一审法院对彭和成要求自其提起反诉之日起计算未付工程款利息的请求予以支持。利息应以5497.33元为本金，自2017年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。对于罗蒂公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向彭和成支付工程款5497.33元及利息（以5497.33元为本金，自2017年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求；三、驳回彭和成的其余反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1274元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担；反诉受理费537元，由佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担25元，由彭和成负担512元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对罗蒂公司的上诉，本院评析如下：罗蒂公司上诉认为其与彭和成约定“大堂、走廊、VIP室、休闲区、休息区、卫生间、更衣室天花造型”单价为140元/㎡，天花造型包括了造型天花、单层天花、灯槽，一审法院重复计算的灯槽13818元工程款应予剔除。对此本院认为，罗蒂公司主张天花造型包括了灯槽，但是并没有举证予以证明，而案涉《装修合同》所附水电部分工程项目《彭和成工程造价清单》并非一一对应，也无法确认灯槽在天花造型的范畴内，一审法院认定彭和成施工的工程造价为128497.33元，处理并无不当，本院对此予以认同。罗蒂公司上述意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，罗蒂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人佛山市罗蒂装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年六月二十九日法官助理曹筱雨书记员林谷曼