山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3962号 上诉人（原审被告）：王晓霞，女，1986年10月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李军，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高璐璐，女，1986年8月24日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：姜桂圣，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵金婵，北京市中永（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛链家兴业房地产经纪有限公司，住所地青岛市市北区通山路11号-126。 法定代表人：李峰岩，经理。 上诉人王晓霞因与被上诉人高璐璐及原审第三人青岛链家兴业房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王晓霞的委托诉讼代理人李军，被上诉人高璐璐的委托诉讼代理人姜桂圣到庭参加诉讼。原审第三人链家公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王晓霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判王晓霞不承担任何违约责任；2.诉讼费用由高璐璐承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应子撤销。本案房屋买卖合同并没有进入实际履行阶段，王晓霞不存在根本违约情形，高璐璐单方解除合同没有任何法定依据和事实依据。本案双方于2018年11月11日签订由第三人链家公司提供的格式房屋买卖合同。合同签订后，王晓霞交纳了购房定金以及居间费用，并积极配合链家公司去申请办理贷款手续。由于链家公司安排的贷款银行的诸多限制和附加条件导致王晓霞办理手续并不顺畅，但也只是申请了一次；此时高璐璐已经极不耐烦，同时也将房屋内大部分装修设施擅自破坏，王晓霞对此非常气愤，感觉被欺骗。另外，由于高璐璐并无实际能力去完成房屋撤押手续，便极力催促王晓霞提前向其支付首付房款，王晓霞对此答复按照合同约定办理。以上双方的沟通彻底惹怒了高璐璐，高璐璐在12月10日故意诱导激怒王晓霞并录音以此来证明王晓霞不想买房的意思表示后，便立即在12月11日擅自向王晓霞发出解除合同的通知。涉案房屋买卖合同自2018年11月11日签订到2018年12月11日高璐璐擅自解除，历时一个月。本合同在此期间没有办理网签，也没有签署网签合同，王晓霞只是向贷款银行申请过一次，合同并没有明确约定王晓霞完成办理贷款审批手续的具体时间，银行贷款手续得不到审批，王晓霞便无法支付首付款项，以上交易细节和过程已经充分说明本案合同自始至终没有进入过实际履行阶段，王晓霞在本合同的履行过程中没有任何违约情形。另针对高璐璐的解除通知，王晓霞于2019年1月30日向高璐璐发出正式通知函，明确指出王晓霞从没有通过任何口头和书面形式通知过高璐璐以及第三人不想继续买房的意思表示，同时也指出高璐璐并没有在2018年12月31日前还清剩余贷款，也没有在2019年1月15日前办理完毕注销抵押登记手续，已经构成违约。合同解除权是一种形成权，要有合理的事实基础和充分的约定依据和法定依据。房屋买卖合同尤其如此，合同首先应得到充分的实际履行，比如办理了网签，交纳了首付款，办理了银行审批贷款手续等等，同时在一方有可能出现违约的情形时，守约方可以发出通知并给予对方合理的时间予以保证履行，只有在以上条件都已成就时，解除权方才具有形成的条件。而在本案中合同没有得到任何实际履行，高璐璐并没有给予王晓霞充分合理的时间去履行买房的义务就擅自提出解除合同，只是依据一份所谓的诱导性录音，第二天就据此行使解除权，没有任何事实和法律依据。法院据此应该严格审查发出通知一方的解除权是否成立，是否能够形成，是否具有足够的法定依据和事实依据。二、根据《合同法》第三十九条、四十条、四十一条和《消费者权益保护法》第二十六条之规定，本案格式合同中关于违约金条款部分，即支付相当于该房屋总价款的20%的违约金，该规定是无效的。本案合同是链家公司独家提供的自己定制的所谓格式合同，是属于链家公司居间服务协议的附属从合同。该合同免除了提供格式合同一方的责任，加重了对方责任，排除了对方的主要权利，应当被认定无效。三、一审判决判定双方合同在2018年12月15日解除，却又依据高璐璐在2019年7月19日卖房后的价款差额为依据核定实际损失，自相矛盾，没有任何事实依据和法理可言。本案于2019年1月15日立案，高璐璐在一审的诉讼请求是要求支付违约金34.32万元，并没有主张实际损失。在本案第一次庭审中高璐璐并没有提出任何关于其实际损失的证据。王晓霞在庭审中也指出鉴于高璐璐单方擅自提出解除合同并不再配合王晓霞继续履行合同，导致王晓霞无法再继续购买房屋，而不是王晓霞不想买房，因此不同意解除合同，同时指出合同并没有实际履行，高璐璐并没有任何损失，其主张的违约金严重违背诚实信用和公平原则，严重过高，法院应据以深度调整并适用定金罚则处理。而第一次庭审后，高璐璐却在已经超出本案审理期限的时间内擅自出售房屋并以此作为损失依据。一审判决判定解除合同是在2018年12月15日，核定本案实际损失却是依据高璐璐在2019年7月19日卖出房屋的价格为依据计算差额，显然没有法理可言。房地产市场价格变化莫测，六个月的时间内房地产市场价格是跌是涨无法预判，涨幅跌幅也无法确定。如果期间房屋价格上涨，高璐璐是不是把上涨的收益返还给王晓霞?如果法院要计算损失依据，也应当以2018年12月15日为时间节点并给予一个合理的时间来核定，显然高璐璐提交的以2019年7月为基准的价格损失无法作为本案依据。一审判决却不仅依据差额来核定损失，更是将违约金数额调整到损失的1.3倍，没有任何事实依据和法理，应予撤销并重新调整适用定金罚则，或判定王晓霞不承担违约责任。综上所述，请二审法院查明事实，严格审查本案解除权是否成立，同时正确适用法律核定本案的真实损失，依法改判。 高璐璐答辩称，一、双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，合法有效，不存在因格式条款而无效的情况。本案房屋买卖合同不符合法律关于格式合同的定义，不属于格式合同。即使房屋买卖合同属于格式合同，也不存在高璐璐利用该合同免除其责任、加重王晓霞责任、排除王晓霞主要权利的情况。二、王晓霞的行为已经构成根本性违约，应当按约定向高璐璐承担违约责任。按照合同约定，王晓霞应当先办理银行贷款审批手续，但其总是以各种理由推脱、拒绝配合办理。在我方催促之后仍然拒不办理，这已经构成违约。另外，房屋买卖合同第六条明确约定双方均应配合办理网签手续，中介方也曾多次要求王晓霞按约定办理网签，王晓霞同样无理拒绝。最终，经高璐璐多次催促、询问之后，王晓霞终于明确告知高璐璐不再购买涉案房屋。可见，王晓霞的违约行为是延续的、多方面的。而且，王晓霞电话告知高璐璐不再购买房屋之后，也相应终止了一切履约行为。对此，王晓霞自己也承认后来没有再继续申请银行贷款。王晓霞称高璐璐拒绝按约定交付房屋附属设施，没有事实依据。王晓霞称高璐璐没有能力偿还银行贷款以解除抵押，该说法同样没有依据。三、在王晓霞已经构成根本性违约的情况下，高璐璐有权解除合同，而无需再给王晓霞所谓履行合同的准备时间。四、高璐璐再次出卖涉案房屋的差价损失，事实清楚、证据充分，应当予以认定。从高璐璐通知王晓霞解除合同到再次出卖涉案房屋，前后经过了6个月的时间。这个时间间隔是较为正常的，不存在不合理拖延的情况。所以，涉案房屋再次销售的差价损失，属于高璐璐因王晓霞的违约行为而遭受的实际损失，应当予以认定。五、一审判决认定的违约金数额明显过低，应当依法纠正，支持高璐璐的诉讼请求。一审判决在违约方没有提交任何证据的情况下认定违约金过分高于实际损失，属于认定事实错误。高璐璐再次出卖房屋的差价86000元仅仅是其遭受的实际损失之一。除此之外，高璐璐还存在其他诸多损失，这些损失总额直接损失在8.3万元以上。该8.3万元再加上再次卖房的差价损失8.6万元，就已经表明高璐璐所遭受的直接损失不低于16.9万元。而一审判决却只在房屋差价8.6万元的基础上乘以1.3倍，按11.18万元调低了违约金。这种调整的后果导致该违约金甚至连高璐璐的上述直接经济损失都无法弥补。因此，二审法院应依法予以纠正，支持高璐璐关于违约金的诉讼请求，即使予以调整，调整之后的违约金也不应低于21.97万（16.9万×1.3）元。综上所述，王晓霞的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决调低违约金金额错误，请二审法院驳回王晓霞的上诉请求并纠正一审错误判决。 链家公司未陈述意见。 高璐璐向一审法院起诉请求：1.高璐璐与王晓霞签订的《青岛市存量房屋买卖合同》解除；2.王晓霞向高璐璐支付违约金34.32万元（171.6万元X20%）；3.王晓霞承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年11月11日，高璐璐作为出卖人、王晓霞作为买受人，经协商一致签订了《青岛市存量房屋买卖合同》，约定出卖人将案涉房屋出售给买受人，产权证明所载建筑面积共89.88㎡；该房屋已经设定抵押，抵押权人为青岛市崂山区海尔路65号招商银行分行；出卖人应于2018年12月31日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2019年1月15日前办理完毕注销抵押登记手续；案涉房屋及约定留存的家具家电、装饰装修和配套设施总计转让价款为171.6万元，此价格为出卖人净得价；买受人于2018年11月11日将第一笔定金2万元以自行支付的方式支付出卖人，买受人获得银行贷款审批通过后5个工作日内将第一笔购房款42万元以第三方担保支付的方式支付出卖人，买受人获得银行贷款审批通过后5个工作日内将第二笔购房款23.6万元以理房通支付的方式支付出卖人，买受人向银行申办抵押贷款102万元，并由贷款机构按其规定直接支付给出卖人，支付时间以贷款机构实际放款时间为准；买受人因自身原因未获得贷款机构批准的（包括贷款未获得批准和未按照前述拟贷款金额足额批准的），买受人继续申请其他贷款机构贷款，出卖人继续予以配合，买受人应于买受人至多申请银行贷款三次后获得贷款机构批准，其间已发生的及要产生的各项费用由买受人自行负担，如仍未获得贷款机构批准，买受人应按照本合同第十条承担相应的违约责任；买卖双方应于2018年12月5日之前共同前往贷款机构办理首次贷款申请手续；买受人从本合同约定的房屋转让总价款中留存2万元作为物业交割保证金；买受人拒绝购买该房屋的，买受人构成根本违约，且出卖人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，买受人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向出卖人支付违约金，买受人向出卖人已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；当事人还对其他事项进行了约定。合同签订后，王晓霞按约给付高璐璐购房定金2万元，高璐璐出具了定金收条。 当日，高璐璐与王晓霞还签订了《居间服务合同》，确定在链家公司的居间服务下，买卖双方签订《青岛市存量房屋买卖合同》，王晓霞承担居间服务费34320元，并应于本合同签订当日支付，高璐璐无须承担。王晓霞按约向链家公司支付了该项费用。 合同签订后，高璐璐与王晓霞未到青岛市黄岛区不动产登记中心对案涉房屋办理网签备案，并且因故未办理贷款申请手续。 2018年12月10日，高璐璐使用手机录制了与王晓霞的通话。在两人的通话中，王晓霞明确表示不再购买案涉房屋。 2018年12月11日，高璐璐通过EMS分两次向王晓霞发送了《关于解除房屋买卖合同及承担违约责任的告知函》一份，称合同签订后，高璐璐始终按约全面履行了合同义务，但王晓霞至今仍未履行，王晓霞于2018年12月10日在电话中明确告知不再购买案涉房屋，王晓霞的行为已经构成根本性违约。高璐璐函告如下：解除《青岛市存量房屋买卖合同》；王晓霞于接函后15日内向高璐璐支付违约金347490元。其中一份特快专递于12月15日投递并签收，签收人为他人收；另外一份特快专递于12月18日被退回。 王晓霞收到后于2019年1月30日向高璐璐发送了《通知函》一份，称王晓霞从来没有通过任何书面形式通知高璐璐以及链家公司表达不想购买房屋的正式意思表示，认为高璐璐先行违约，主要原因在于高璐璐在合同约定时间内没有现金能力还清房屋剩余贷款并办理完毕注销抵押登记手续，另外链家公司在居家服务期间隐瞒事实误导双方也是原因之一。王晓霞函告如下：不同意高璐璐提出的解除合同的要求；高璐璐已构成违约，应当按日计算向王晓霞支付房屋总价款万分之五的违约金，还应当双倍返还定金；该合同是链家格式合同，“买受人以相当于该房屋总价款的20%向出卖人支付违约金”的规定明显侵犯了买受人的合法权益，显失公平，应予变更撤销。 高璐璐收到后于2019年2月19日向王晓霞发送了《关于“通知函”的回函》一份，高璐璐重申其有权终止履行合同并追究王晓霞的违约责任。 2019年6月15日，高璐璐与案外人许潇潇签订《青岛市存量房屋买卖合同》，约定高璐璐将案涉房屋作价163万元出售给许潇潇。合同签订后，许潇潇按约向高璐璐支付首付款44万元，余款119万元以向银行申办抵押贷款的方式支付。7月19日，高璐璐与许潇潇办理了所有权变更登记手续。 2019年1月9日，高璐璐与山东文康（青岛西海岸）律师事务所签订《委托代理合同》，约定前者委托后者代理案涉诉讼，代理费为2万元。1月12日，高璐璐向山东文康（青岛西海岸）律师事务所网银转账2万元，山东文康（青岛西海岸）律师事务所于9月18日开具了青岛增值税普通发票。 一审法庭审理中，高璐璐另外提交了如下证据： 证据一、照片打印件三份，欲证明王晓霞违约后导致案涉房屋未出售，现同地段、同小区房屋价格均出现大幅下滑，并在持续下滑，给高璐璐造成重大损失。王晓霞质证称，该证据的证明事项与本案没有任何关联和参考价值。 证据二、《链家对于挂牌出售青岛地区房屋统计的均价》一份，欲证明自2018年12月至今，青岛地区二手房交易价格持续下跌，高璐璐以163万元出售案涉房屋合法合理，并符合市场价值。王晓霞质证称，不予认同。 王晓霞另外提交了如下证据： 证据三、照片八张，欲证明链家公司推介房屋状况与实际要交付时严重不符从而引起本案纠纷。高璐璐质证称，因王晓霞未提交原始载体，故无法核实真实性。 王晓霞主张，2018年12月5日之前，链家公司的工作人员孟令燕领着王晓霞去查验了购房资格证明，然后到工商银行办理贷款申请，该行的主任称房价过高不予办理，经协调后，该主任称该行与链家公司是合作单位，可以操作，链家公司让王晓霞在该行购买5万元的理财，王晓霞不同意；然后链家公司称可以给王晓霞找中信银行办理，但利率要比工商银行高5%，平均利息每月高200多元，王晓霞也没同意；然后链家公司让王晓霞先去办理网签，王晓霞不懂这些，感觉如果办理了网签，就只能听他们的，故也不同意；当场，链家公司还让王晓霞交42万元给高璐璐，王晓霞也不同意。 本案在审理过程中，一审法院依据高璐璐的申请，依法查封了王晓霞坐落于青岛胶州市户的房屋一处【鲁（2018）胶州市不动产权第0014293号】，并且于2019年3月28日冻结王晓霞的银行存款362000元，因存款余额不足截止该日实际冻结6795.94元。高璐璐预交诉讼保全费2230元。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、买卖双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》是否解除；二、王晓霞应否向高璐璐支付违约金。 对于第一个焦点问题。高璐璐与王晓霞签订的《青岛市存量房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对买卖双方具有法律约束力。王晓霞在2018年12月10日的通话录音中向高璐璐明确表示不再购买案涉房屋，该日期早于当事人约定的高璐璐还清剩余贷款及办理完毕注销抵押登记手续的日期。此外，向银行申请贷款系买受人王晓霞的义务，因贷款无法获批而产生的不利后果应当由其自行承担。王晓霞关于银行贷款审批过程的陈述，未提交充足证据予以证明，一审法院不予采信。因此，王晓霞拒绝购买案涉房屋的行为已构成根本违约，根据双方约定，高璐璐有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”王晓霞于2018年12月15日收到了高璐璐发送的《关于解除房屋买卖合同及承担违约责任的告知函》，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，故一审法院依法认定双方合同解除之日为2018年12月15日。 对于第二个焦点问题。虽然买卖双方明确约定王晓霞拒绝购买案涉房屋，应当以相当于该房屋总价款的20%向高璐璐支付违约金，但是王晓霞明确提出违约金过高的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，应当以高璐璐的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因王晓霞拒绝购买案涉房屋，高璐璐在合同解除后另行出售给案外人，价款为163万元，该数额较高璐璐与王晓霞约定的转让价款171.6万元降低8.6万元，一审法院予以确认。买卖双方并未明确约定违约方承担律师代理费，在高璐璐未举证证明另存在其他损失的情况下，王晓霞因违约对高璐璐造成的实际损失应当以该差额为准。上述司法解释第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，王晓霞依法负担的违约金数额应当调整至上述损失8.6万元的1.3倍，即11.18万元，扣除王晓霞已支付的购房定金2万元，还应当向高璐璐支付违约金9.18万元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、高璐璐与王晓霞于2018年11月11日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》已于2018年12月15日解除；二、王晓霞于判决生效之日起十日内支付高璐璐违约金9.18万元；三、驳回高璐璐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6448元，诉讼保全费2230元，合计8678元，由高璐璐负担5645元，王晓霞负担3033元。 二审过程中，高璐璐提交银行交易明细两份，用以证明因王晓霞违约导致高璐璐销售涉案房屋的购房款迟迟不能收回，遭受了比较大的利息损失。王晓霞对该证据真实性无异议，但认为该证据非新证据，且该证据与本案计算实际损失无关联性。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，双方就涉案房屋达成的房屋买卖合同合法有效，双方均应严格依约履行。高璐璐提交的2018年12月10日通话录音中王晓霞明确表示不再购买涉案房屋，综合现有证据，足以认定系王晓霞违约在先。高璐璐于王晓霞明确表示不再购买涉案房屋后通过书面告知函形式解除涉案房屋买卖合同，符合双方合同约定及法律规定，一审法院认定双方合同解除之日为高璐璐书面告知函送达王晓霞之日，也即2018年12月15日，事实与法律依据充分，本院予以确认。 王晓霞主张本案应适用定金罚则，本院认为，涉案房屋买卖合同已约定违约金条款，高璐璐选择适用违约金条款，于法有据，本院予以支持。双方对一审认定的违约金数额存在争议，对此本院认为，高璐璐在王晓霞拒绝购买涉案房屋后于2019年6月15日与案外人许潇潇另行签订房屋买卖合同，房屋出售价款相较涉案房屋买卖合同价款降低8.6万元，该8.6万元系王晓霞违约行为给高璐璐造成的实际损失，综合考量高璐璐实际损失、王晓霞过错程度等因素，一审法院酌情认定王晓霞依法负担的违约金数额应当调整至8.6万元的1.3倍并无不当，本院予以支持。另，高璐璐在二审答辩中对违约金数额提出异议，认为应调高违约金数额，本院认为，高璐璐未在法定期限内提起上诉，系对其自身诉讼权利的处分，应视为其对一审判决结果认可，故其在二审中提出的关于提高违约金的主张本院不予审查。 综上，上诉人王晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2095元，由上诉人王晓霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员王娉婷