呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1106号上诉人（原审原告）：新城区焰火乐器经销部，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代理人：王玲，该经销部总经理。委托诉讼代理人：曹叶军，男，内蒙古大学教师，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：纪磊，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人新城区焰火乐器经销部因与被上诉人纪磊劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城区焰火乐器经销部法定代表人王玲及其委托诉讼代理人曹叶军，被上诉人纪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城区焰火乐器经销部上诉请求：依法撤销一审法院民事判决书并依法改。事实与理由：一审判决事实不清，证据不足。首先，新城区焰火乐器经销部与纪磊之间不存在劳动关系。新城区焰火乐器经销部无需向纪磊支付未签订书面劳动合同的经济补偿金及违法解除劳动关系的经济补偿金。根据《合同法》的立法本意，劳动关系应当具有客观上的隶属性，在性质上具有排他性，劳动关系只能产生于劳动者与用人单位之间，除此之外劳动者与其他社会主体之间发生的关系都不能称为劳动关系。纪磊也不是新城区焰火乐器经销部的员工，根据本案中已查明的事实，纪磊为呼和浩特公交总公司在职员工，社保个人编1015567004，社保卡号：×××（150104198703211139），公交公司为其社保缴纳至2018年12月，其与公交总公司存在劳动合同关系，就不可能再与新城区焰火乐器经销部之间存在双向劳动关系，纪磊也在法庭上承认其负责的仅为音乐教学，其上课时间不固定，也是按照课时计算劳务费，这种情形并不符合劳动关系的特征。另外，纪磊系自行离职,并非新城区焰火乐器经销部单方解除劳动合同，且新城区焰火乐器经销部与纪磊间仅为一般的劳务关系，故依据本案的事实，新城区焰火乐器经销部无需向纪磊支付未签订书面劳动合同的经济补偿金及违法解除劳动关系的经济补偿金。其次，新城区焰火乐器经销部无需向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日的工资3235.16元。纪磊提供劳务的形式为按课时计算劳务费，但2018年8月1日-8月20日，正值暑假放假期间，纪磊没有课时的安排，也就没有劳务费，新城区焰火乐器经销部也可以证明在此期间纪磊没有提供过劳务。根据行业习惯及纪磊提供的证据，如果纪磊每天按照固定时间上课，其每个月的劳务费应当是相同的，但纪磊举证其每个月的劳务费并不相同，这也能证明纪磊是按照课时计算劳务费，2018年8月1日-8月20日，正值暑假放假期间，新城区焰火乐器经销部也进行了放假，并没有安排课时，也不需向纪磊支付劳务费。综上，望二审法院依法查明案件事实，支持新城区焰火乐器经销部的上诉请求。纪磊辩称：纪磊在2016年12月底就已经不在公交公司上班，至于社保的如何缴纳纪磊并不知情。因此，纪磊还欠公交公司一大笔社保金，至今公交公司还在向纪磊催缴。纪磊自己也查过个人社保，公交公司确实给交在了2018年12月31日。但是从2016年年底开始，2017年至2018年这两年纪磊并未区公交公司上过班，并且提交了证据。纪磊开庭时提交的光碟还有家长提供的证据，可以证实纪磊在音乐机构的工作时间。正常学校放假时间是2018年6月底至9月1日之前，这是上课课时最多的时候，纪磊有2018年4月份到2018年8月份的工资流水。新城区焰火乐器经销部有纪磊2016年到2018年年底的工资流水，同样公交公司的工资流水是零。新城区焰火乐器经销部的工资是固定底薪加课时费，课时多工资多，课时少工资就少。纪磊是一名全职老师不是兼职，录音及视频证据能证明纪磊已经和新城区焰火乐器经销部请假。新城区焰火乐器经销部向一审法院起诉请求：1、不同意向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日工资3235.16元；2、不同意向纪磊支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3806.07元;3、不同意向纪磊支付解除劳动关系的经济赔偿金4139.1元。一审法院认定事实：纪磊从事新城区焰火乐器经销部安排的有偿劳动，由新城区焰火乐器经销部向其发放工资，新城区焰火乐器经销部与纪磊之间符合建立劳动关系的特征，双方存在劳动关系新城区焰火乐器经销部成立于2018年6月26日，纪磊入职新城区焰火乐器经销部担任音乐教师一职后，至离职前双方未签订书面劳动合同。新城区焰火乐器经销部未向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日工资，纪磊提供了工资流水予以佐证，故该院予以采信。新城区焰火乐器经销部以纪磊2018年8月23日至25日未来上课为由以口头形式开除了纪磊且未提供相关的旷工证据，故新城区焰火乐器经销部属违法解除劳动合同。新城区焰火乐器经销部与纪磊发生劳动争议，纪磊向呼和浩特市新城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请请求为：1、请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日应发工资5000元。2、请求新城区焰火乐器经销部为纪磊补缴在职期间2018年1月1日至2018年8月26日应缴纳的社会保险。3、请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付2018年1月1日至2018年8月26日未签订劳动合同的双倍工资差额45000元。4、请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付2018年1月1日至2018年8月26日加班费40天共计9195.4元。5、请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付解除劳动关系的经济补偿1000元。6、请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿2000元。呼和浩特市新城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出呼劳人仲字【2019】199号《仲裁裁决书》，裁决：一、新城区焰火乐器经销部于本裁决生效后十日内向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日应发工资3235.16元(4139.1元/月÷21.75天×17天)；二、新城区焰火乐器经销部于本裁决生效后十日内向纪磊支付2018年7月28日至2018年8月26日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额3806.07元(4139.1元/月÷21.75天×20天)；三、新城区焰火乐器经销部于本裁决生效后十日内向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4139.1元。(4139.1/月×0.5个月×2倍)；四、驳回纪磊的其他仲裁请求。新城区焰火乐器经销部不服该裁决，诉至该院。一审法院认为，纪磊于2018年6月入职新城区焰火乐器经销部处，双方存在劳动关系。新城区焰火乐器经销部未与纪磊签订书面劳动合同，纪磊主张新城区焰火乐器经销部支付其双倍工资差额的的请求，合法有据。纪磊提供的工资流水，证明新城区焰火乐器经销部未支付纪磊于2018年8月1日至2018年8月26日工资的事实存在，符合证据法定形式，故该院对上述证据予以采信。新城区焰火乐器经销部解除合同之前没有事先书面通知纪磊并说明原因，纪磊要求新城区焰火乐器经销部支付违法解除劳动合同的经济补偿金，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、新城区焰火乐器经销部公司于本判决生效后十日内向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日应发工资3235.16元（4139.1元/月÷21.75天×17天）；二、新城区焰火乐器经销部公司于本判决生效后十日内向纪磊支付2018年7月28日至2018年8月26日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额3806.07元(4139.1元/月÷21.75天×20天)；三、新城区焰火乐器经销部于本判决生效后十日内向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4139.1元。(4139.1/月×0.5个月×2倍)。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由新城区焰火乐器经销部公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，新城区焰火乐器经销部提交证据“放假的通知”，拟证明放假时间。纪磊对该证据真实性认可，对证明问题不认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：新城区焰火乐器经销部与纪磊之间是否存在劳动关系；新城区焰火乐器经销部是否应支付纪磊未签到劳动合同双倍工资、经济补偿金等。针对第一个争议焦点，劳动关系最重要的特征除了劳动者提供劳务，用人单位支付报酬外，还有劳动者与用人单位之间具有隶属性，具有管理与被管理的关系。本案中纪磊为新城区焰火乐器经销部的学员上课，新城区焰火乐器经销部向其支付报酬，同时纪磊需要遵守新城区焰火乐器经销部上课时间安排、放假通知、履行请假制度等，可见纪磊受新城区焰火乐器经销部的管理，符合劳动关系的隶属性要件。因此一审法院认为双方存在劳动关系，本院予以认可。针对第二个争议焦点，鉴于纪磊与新城区焰火乐器经销部存在劳动关系，且新城区焰火乐器经销部未支付纪磊2018年8月1日至2018年8月26日的工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，新城区焰火乐器经销部应向纪磊足额支付劳动报酬。故一审法院判令新城区焰火乐器经销部公司向纪磊支付2018年8月1日至2018年8月26日应发工资3235.16元，有事实及法律依据，本院予以维持。因新城区焰火乐器经销部未与纪磊签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，新城区焰火乐器经销部应向纪磊每月支付双倍工资差额。新城区焰火乐器经销部公司不同意向纪磊支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3806.07元，本院不予支持。新城区焰火乐器经销部提供的证据无法证明纪磊经多次催告拒不到岗属于先行解除劳动关系，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定新城区焰火乐器经销部应承担举证不能的不利法律后果，新城区焰火乐器经销部应向纪磊支付违法解除劳动关系经济赔偿金。但纪磊向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会申请劳动仲裁时的仲裁请求为“请求新城区焰火乐器经销部向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿2000元”，劳动仲裁及一审过程中纪磊并未对该项请求申请变更，且新城区焰火乐器经销部一审诉讼请求及二审上诉请求中均请求不同意支付经济赔偿金4139.1元，因此一审法院应当支持纪磊的该项仲裁请求。本院对一审判决新城区焰火乐器经销部向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4139.1元予以变更。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新城区焰火乐器经销部的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5242号民事判决第一、二项；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5242号民事判决第三项即“原告于本判决生效后十日内向被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金4139.1元。（4139.1/月×0.5个月×2倍）”为“新城区焰火乐器经销部于本判决生效后十日内向纪磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金2000元”；三、驳回新城区焰火乐器经销部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由新城区焰火乐器经销部负担。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年六月二十四日法官助理 樱 子书 记 员 白智辉