山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5647号 上诉人(原审被告）：衣学山，男，1970年12月2日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：王业华，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马德燕，女，1960年6月4日生，汉族，住威海市环翠区。 委托诉讼代理人：张璐，山东华田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛青林，男，1986年2月27日生，住山东省威海市环翠区。系被上诉人儿子。 上诉人衣学山因与被上诉人马德燕买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 衣学山上诉请求：一、依法撤销一审判决依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为免费代销关系。1、衣学山基于朋友关系免费为马德燕代销辣椒并明确告知马德燕运费及到货后的损失、费用与风险由马德燕承担，如货物未卖出，衣学山可代马德燕办理冷藏手续并由马德燕承担相关费用。第一车辣椒到货后衣学山结清了代销款后拒绝马德燕再次发货，但马德燕再三请求并于2016年11月21日、27日各发一车货，衣学山同意为马德燕代销。2、马德燕已经收到的53万元货款中有多笔货款是由第三方直接向马德燕支付的，可间接证明免费代销关系。被上诉人与加工户赵某、张立明、刘某洽谈辣椒加工事宜可证明上诉人与被上诉人是代销关系。二、一审法院仅以不连续的微信和录音认定案件事实不妥。 被上诉人马德燕辩称，一审判决正确，应驳回上诉维持原判。上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，并不是代销关系。 马德燕向一审法院提出诉讼请求：1、判令衣学山给付货款273450元；2、本案诉讼费由衣学山承担。 一审法院认定事实：2016年10月份，衣学山与马德燕通过手机微信聊天方式联系辣椒业务，马德燕分别于2016年11月7日、2016年11月21日、2016年11月26日通过物流将三车辣椒运输给衣学山，后衣学山通过银行转账方式给付马德燕部分货款。马德燕与衣学山分别于2018年4月9日、同年4月14日、同年5月22日进行了手机通话，通过审查马德燕衣学山双方的手机通话录音资料可以看出，马德燕多次联系衣学山要求付款273450元，衣学山的回复分别是“那个到时我回去，回去以后和你算算”、“我回去，回去以后我给你打电话，你过两天，好不好？”、“那我回去吧，回去以后，我我我我算算，算算以后，好了我跟你说一下，好不好？”、“这个赔钱也能补，我，我，我算上一会，我给你个数，一会吧，咱俩一看，你商议商议，咱两人，那个，一人一半，行不行？”。衣学山尚欠马德燕货款273450元至今未付。 一审法院认为，通过庭审调查及马德燕与衣学山提交的证据可以看出，马德燕衣学山通过手机微信聊天方式联系业务、物流发货、银行转账货款等形式进行辣椒经营业务。后马德燕多次通过手机通话方式索要欠款273450元，衣学山在录音中用“回去以后和你算算”、“这个赔钱也能补，我算上一会，我给你个数”、“你商议商议，咱两人，那个，一人一半，行不行”等语句予以确认，而未回复否定性的反驳意见，经马德燕多次催要，衣学山拒付至今。马德燕请求衣学山给付欠款273450元，理由正当，一审法院予以支持。马德燕衣学山通过手机微信聊天这种电子形式跨区域异地发生辣椒业务，且货款金额较大，双方应本着高度的诚实信用原则，理应全面履行自己的合同义务，而衣学山辩称其从未收到马德燕发送的辣椒货物，抗辩理由不充分，对该抗辩意见一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决衣学山于一审判决生效之日起十日内给付马德燕所欠货款273450 元。案件受理费5402元，由衣学山负担。 二审中，上诉人衣学山提交新证据如下： 证据1、上诉人银行流水一份，证明上诉人于2017年12月26日支付被上诉人尾款3万元，此后双方除剩余下脚料需要再次处理外，双方再无欠款。 证据2、加工户刘某与被上诉人直接交易的银行流水一份，证明被上诉人与上诉人之间仅为协助联系代卖的关系。上诉人引见被上诉人认识刘某后，其双方是直接交易，与上诉人无关。 证据3、证人刘某、姜某、赵某出庭作证，证明衣学山与马德燕为免费代售关系。 被上诉人马德燕质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议。上诉人于2017年12月26日支付被上诉人尾款3万元后尚欠273450元，并没有付清所有货款。对证据2的真实性没有异议，但该证据无法证明上诉人协助联系代卖关系，因为第一车货物完全由上诉人与被上诉人之间联系，并且被上诉人与上诉人之间商谈价格和数量，上诉人将货物卖给他人，被上诉人并不知情，因此不能通过简单的银行流水来推断代销的事实。证人姜某在庭审中明确表示没有给被上诉人汇款，也没有与被上诉人协商辣椒的吨数、价格，并且表示是从上诉人处购买辣椒将款项支付给了上诉人，因此该证人不能证明上诉人替被上诉人代卖辣椒。证人刘某与姜某购买的是同一车辣椒，但是二人却不能具体陈述辣椒的数量及价格，根据银行转帐也可以证明该二人是受上诉人指示向被上诉人帐户付款。同时该两笔汇款25万元完全超出第一车的货物价值，上诉人与被上诉人之间对第一车的货物价值商量为242474元，因此该证据不能证明上诉人与被上诉人之间系代销关系。证人赵某与本案无关。 本院对证据1、2的真实性予以确认，但证据1仅能证明衣学山向马德燕支付过3万元，并不能证明双方之间是否已结清款项。证据2仅能证明刘某向马德燕付款的事实，不足以证实上诉人与被上诉人系代销关系。证据3，证人姜某称其系经过上诉人介绍买货，与被上诉人不认识，款付给了上诉人。证人刘某也称其是通过上诉人买货给上诉人付款。证人姜某、刘某的陈述表明其系与上诉人发生交易并按上诉人指示付款，无法证实上诉人与被上诉人系代销关系。证人赵某未参与本案交易，与本案无关。 被上诉人马德燕提交新证据如下： 微信聊天记录一宗，证明被上诉人给上诉人发送货物后立即向上诉人追要货款，如果是代销关系就应当在货物销售后支付货款。但从上诉人支付货款的情况上可以看出上诉人完全是购买被上诉人的货物，在欠款上也表示了认可，只是在货物的仓储费用上双方发生了争议，才导致了上诉人多次回避被上诉人。 上诉人质证称对证据的真实性有异议。被上诉人向上诉人追要货款的事实不能证明双方为买卖合同关系。 虽然上诉人对证据的真实性，但结合一审的庭审情况及上诉人陈述，本院对证据的真实性依法予以确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于上诉人衣学山与被上诉人马德燕之间是买卖合同关系还是代销合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”代销合同通常表述为:受托方接受委托方的委托,为其代为销售产品货物等,并收取一定的劳务费而订立的一种合同,其本质是委托代理关系,具有委托合同的性质。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十八条规定:“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”结合本案,被上诉人马德燕与上诉人衣学山没有书面合同,口头确定了辣椒的数量、单价以及交付方式,被上诉人马德燕将辣椒交付给了上诉人衣学山,转移了标的物的所有权。上诉人衣学山主张双方为代销合同关系,但没有依照代销合同关系的形式要件约定代销的相关费用,上诉人衣学山庭审中称“货物到市场后我帮着卖，多挣的钱我拿着”，实质为赚取差价，该差价并不符合前述法律规定的代销费用,应当视为上诉人赚取的利润,而不是代销费用。上诉人从未向被上诉人马德燕反映辣椒的情况并要求处理，而是擅自进行处理,明显不符合代销关系的交易习惯。且上诉人申请证人姜某、刘某出庭，均称是通过上诉人买货，按照上诉人指示付款，该交易模式更加印证了被上诉人向上诉人供货，上诉人再行出售给他人。故上诉人衣学山虽然主张代马德燕销售辣椒,但从双方的法律关系,以及实际发生的事实,上诉人衣学山与被上诉人马德燕之间不是代销合同关系,应当为买卖合同关系。被上诉人一审中提交的电话录音及微信聊天记录截图主张衣学山尚欠款273450元，衣学山从未否认，只是向上诉人主张仓库保管费。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被上诉人马德燕要求上诉人衣学山支付剩余货款符合法律规定。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5402元，由上诉人衣学山负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月十七日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜