浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民再43号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：林开敏，男，1969年7月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李丽云，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：周云鹏，男，1973年7月26日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：黄宗耀，浙江雅河律师事务所律师。一审被告：周李梅，女，1969年12月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。申诉人林开敏因与被申诉人周云鹏、一审被告周李梅民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）浙03民终5348号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2019]33000000321号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗19号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月2日开庭审理了本案。浙江省温州市人民检察院指派检察员王玮、助理检察员林芝出庭支持抗诉。申诉人林开敏及其委托诉讼代理人李丽云、张鑫辉，被申诉人周云鹏的委托诉讼代理人黄宗耀到庭参加诉讼；一审被告周李梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，申诉人林开敏与被申诉人周云鹏之间不存在民间借贷关系。第一，涉案《借条》系将收条二字改为借条二字，修改字迹为何人所书存疑，且内容不符合一般借条内容特征，现有证据难以证明涉案《借条》为“借条”，故不能证明涉案840万元为借款；第二，林开敏在林开月集资诈骗案中申报的债权包括了周云鹏的840万元，根据现有证据综合判定，涉案840万元宜认定为投资款。综上，温州市中级人民法院（2018）浙03民终5348号民事判决认定事实有误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项、第二百零八条第一款之规定，提出抗诉。申诉人林开敏称，同意浙江省检察院的抗诉意见。另补充：1.林开敏委托鉴定意见表明涉案《借条》上“借条”二字不是林开敏书写，本案民间借贷关系没有事实依据；2.周云鹏与林开敏之间存在的是委托投资的关系，被申诉人周云鹏所称名为投资实为借款不成立；3.不能简单以刑事判决中未认定周云鹏为被害人为由，而排除周云鹏与林开敏之间存在投资关系。被申诉人周云鹏辩称，推翻原审中按法定程序作出鉴定的鉴定结论没有事实与法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原审判决。一审被告周李梅未提供陈述意见。周云鹏向一审法院起诉请求：1.判令周李梅、林开敏偿还周云鹏借款本金840万元及利息（自2011年11月1日起至偿还之日止，按月利率2%计算）；2.本案的诉讼费用由周李梅、林开敏承担。一审法院认定事实，2012年11月27日，林开敏出具一份“借条”，载明：“2011年10月29日先银汇400万其中周云鹏240万，卢成初经手600万共840万，计捌佰肆拾万元整。”该“借条”抬头处原书写为“收条”二字，划去后改为“借条”二字。依据林开敏申请，该院委托宁波天童司法鉴定中心对上述“借条”中涂改后的“借条”二字是否与系林开敏书写进行司法鉴定。该中心于2018年3月7日出具甬童司鉴[2018]文鉴字第44号司法鉴定意见书，评定：日期为“2012年11月27日”的《借条》中抬头处“借条”书写字迹与现有样本中林开敏书写的字迹，倾向是同一人所写。诉讼中，本案依职权向案外人周先银制作谈话笔录。案外人周先银陈述：2011年10月29日，周先银向林开敏汇款的400万元中有240万元系周云鹏所有，仅通过其账户汇款。周先银亦交付林开敏160万元。周先银认为其160万元与周云鹏的240万元性质一致，均属于搭股投资款。林开敏有口头承诺年利率50%的红利。当时包括周云鹏都知道林开敏是有参与林开月在内蒙古的一个工程，林开敏也确实都把这些钱投入了林开月处。周先银从未在林开月刑事案件中申报过债权，公安部门亦无向其了解过情况。周先银认为其个人的160万元系其与林开敏发生的经济往来，不属于委托投资，实际亦应与林开敏进行结算。诉讼中，林开敏明确其在林开月刑事案件以其个人名义申报的债权中包含了本案周云鹏主张的840万元。周云鹏自认已经收取林开敏90万元并认为系用于偿还借款本金。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。林开敏对收到周云鹏840万元的事实无异议，该院予以确认。林开敏虽然提供了周云鹏在林开月债权人委员会登记的信息，但其同时也确认在林开月的刑事案件中，周云鹏并未申报债权而是由林开敏将涉案的840万元作为其个人的债权申报。因此，该院依法确认本案的840万元系发生于周云鹏与林开敏之间的经济往来。即便林开敏事后将该款项与其他金额一并交付林开月，亦属于其个人与林开月之间的经济往来，不能以此对抗本案周云鹏。因此，林开敏辩称周云鹏交付的840万元系包含于林开月刑事案件犯罪金额中的依据不足，该院不予采纳。虽然周云鹏提供的“借条”抬头存在涂改，但根据鉴定结论该涂改后的文字亦“倾向于”系林开敏书写。在林开敏未能提供其他相反证据的情况下，结合双方的举证情况及证据的证明效力，该院依法认定该“借条”二字系林开敏书写。林开敏向周云鹏收取款项时，曾由口头承诺固定的利息回报。同时，周云鹏未实际参与任何形式的经营活动。结合案外人周先银的陈述，本案所涉的840万元应属“名为投资，实为借贷”。综上，该院依法认定周云鹏与林开敏之间借贷关系成立。林开敏向周云鹏借款840万元，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，应当认定合法有效。周云鹏已收取借款本金90万元，该院予以确认。林开敏主张另有偿还10万元，但未能提供证据予以证明，故该院对该抗辩意见不予采纳。双方未约定还款时间，现周云鹏要求被告偿还借款本金750万元，合法有据，该院予以支持。双方未约定借款利息，周云鹏主张利息按月利率2%自2011年11月1日起算的依据不足，该院依法调整为按年利率6%自本案受理之日（即2017年10月20日）起算。本案借款虽发生在林开敏、周李梅夫妻关系存续期间，但借条仅林开敏签名，且借款金额巨大，在无其他证据证明上述借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的情况下，周云鹏要求周李梅承担共同还款责任的依据不足，该院不予支持。判决：一、林开敏于判决生效之日起十日内偿还周云鹏借款本金7500000及逾期利息（自2017年10月20日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回周云鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70600元，由林开敏负担63036元，周云鹏负担7564元。林开敏不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回周云鹏的全部诉讼请求。二审法院认定事实，本院二审认定事实除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明，周云鹏在2016年7月18日平阳县公安局经济犯罪侦查大队的询问笔录中自认林开敏向其归还了95万元，还有745万元没有拿到手。二审法院认为，虽然本案诉争债权凭证中所载的内容仅为收款的相关表述，但因债权凭证抬头由“收条”变为“借条”，且根据鉴定结论显示诉争债权凭证抬头上“借条”二字倾向于系林开敏所书写，故该债权凭证及款项的性质发生了改变，尽管周云鹏于2016年7月18日以在林开月等人集资诈骗案件里面出资为由到平阳县公安经济犯罪侦查大队制作询问笔录，但根据笔录的内容并不足以反映林开敏所主张的其与周云鹏之间系委托投资关系而推翻鉴定结论所认定的事实，且出借款项后是否知道款项的用途及周云鹏是否曾向林开月等人诈骗案债权人委员会登记债权等事实，也不足以排除周云鹏以借条要求林开敏承担还款的义务。因此，林开敏主张其与周云鹏之间不存在借贷关系的上诉理由，因缺乏充分的反驳证据予以支持，故不予采纳，但因周云鹏在平阳县公安经济犯罪侦查大队所作的询问笔录中承认林开敏已归还95万元，尚欠的金额为745万元，故对一审法院所确认的尚欠金额予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初7507号民事判决；二、林开敏于本判决生效之日起十日内偿还周云鹏借款本金745万元及逾期利息（自2017年10月20日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；三、驳回周云鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费70600元，由林开敏负担63036元，周云鹏负担7564元。二审案件受理费70600元，由林开敏负担63950元，周云鹏负担6650元。林开敏仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院审查认为，一、二审法院认定林开敏与周云鹏存在民间借贷关系并无不当，二审法院对林开敏重新鉴定的申请未准许并无不当，裁定：驳回林开敏的再审申请。本院再审期间，申诉人林开敏提供证据：1.关于林开月、温春秋非法集资案件债权人委员会推选结果的批复、林开月等人诈骗案债权人委员会的债权人登记表，拟证明林开敏收到的周云鹏的款项实系周云鹏的投资款，而非借款的事实；2.周青聪身份证复印件、汇款凭证、收条，拟证明林开敏出具给另一投资人周青聪的为收条，周云鹏提供的提交的借条实系收条，“收条”二字被周云鹏自行涂改为“借条”；3.收据、银行转账明细，拟证明林开月等人诈骗案债权人委员会已退回周青聪投资款223万元（实际按8%偿还）的事实；4.收据、银行转账明细，拟证明现林开月等人诈骗案债权人委员会已退回周先银投资款75万元（实际按8%偿还）的事实；5.收据，拟证明林开月等人诈骗案债权人委员会已退回卢成初投资款200万元（实际按8%偿还）的事实；6.浙江汉博[2019]文咨字第46号浙江汉博司法鉴定中心文书检验鉴定意见书，拟证明经鉴定，周云鹏提交的日期为“2012年11月27日”的《借条》上抬头处“借条”二字不是出自林开敏的笔迹，宁波天童司法鉴定结论明显依据不足的事实；7.周云鹏公安询问笔录、林开月等人诈骗案债权人委员会证明，拟证明周云鹏明确表示其转给林开敏的款项系投资款的事实；8.蔡振豪通话文字翻译、光盘，拟证明周云鹏原审陈述其向蔡振豪律师电话询问后将收条改为借条的事实是虚假的；9.卢成初谈话录音翻译、光盘，拟证明卢成初受到周云鹏的威胁不敢证明两人转给林开敏的款项为投资款的事实。被申诉人周云鹏质证认为，证据1不能证明登记的600万元属于林开月非法集资案的债权，不能证明涉案款项系投资款；对证据2、4、5，不能以此推定周云鹏汇给林开敏的840万元法律性质与周青聪、卢成初、周先银的一样；对证据3，按实际8%返还的说法缺乏事实依据；证据1-5均不能证明待证事实；对证据6，该鉴定书是由申诉人林开敏单方委托鉴定，鉴定过程均未告知周云鹏，且该鉴定所依据的样本是复印件，取样过程中也没有周云鹏或者无利害关系人在场证明，该鉴定程序违法，不具有证明效力；证据7不能证明涉案840万元是投资款的待证事实；对证据8、9的真实性无法确定，即使是与蔡振豪、卢成初的通话记录，这两份通话记录也不能证明本案待证事实。一审被告周李梅未提供质证意见。本院认证认为，证据1中周云鹏虽然在登记表中签名，但该行为并不能表明涉案款项系周云鹏对林开月的投资款，证据1-5与本案均不具有关联性，本院不予认定；证据6中的鉴定意见未经法定程序委托鉴定而出具，本院对其真实性不予认可；证据7中公安询问笔录，虽然周云鹏称向公安机关报案，但具体内容仍为陈述其与林开敏的往来关系，故该询问笔录与申诉人主张的待证事实不具有关联性，本院不予认定；债权人委员会证明内容的真实性无法核实，不具有证明效力；证据8、9内容为证人证言，其形式为通话记录，因证言内容未经法庭庭审质证，本院对其证明力不予认可。本院再审根据当事人提供的经庭审质证的证据并结合再审庭审情况，确认原二审判决认定的事实。本院再审认为，本案的争议焦点是涉案840万元款项性质是申诉人林开敏代为收取被申诉人周云鹏向案外人林开月的投资款，还是被申诉人周云鹏出借给申诉人林开敏的借款。对于涉案款项的性质认定，本院从以下两方面进行分析：第一，对涉案《借条》的鉴定意见采纳以及性质认定。涉案《借条》原标题书写为收条，后涂改为“借条”。根据申诉人林开敏的申请，原审法院委托宁波天童司法鉴定中心对于“借条”二字笔迹进行鉴定，得出“《借条》中抬头处‘借条’书写字迹与现有样本中林开敏书写的字迹，倾向是同一人所写”的鉴定结论。原审法院委托的司法鉴定送检程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定过程符合行业标准要求，该司法鉴定意见具有合法性、专业性，应当予以认定。而申诉人林开敏自行委托鉴定不符合法定程序，其提供的鉴定意见本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，申诉人林开敏主张对涉案《借条》进行重新鉴定，但未能提出证据证明存在上述司法解释规定的事由，其申请重新鉴定的请求本院不予准许。原审中鉴定意见结论系倾向性意见，表明涉案《借条》抬头系申诉人林开敏本人涂改具有高度盖然性，该《借条》抬头由“收条”涂改为“借条”，说明双方对于涉案款项的性质作出了重新约定，双方当事人达成了借贷的合意，该债权凭证及款项的性质发生了改变。虽然《借条》内容上未约定利息、期限等，但上述内容并不必然进行书面约定。在没有相反证据否定其“借条”性质的情况下，应当认定该《借条》具有“借条”的性质。第二，对于涉案款项的性质认定为投资款还是借款。本院认为，涉案借款不具备投资款性质，应当认定为借款，理由如下：在林开月刑事案件中，被申诉人周云鹏虽然在“登记表”中签名，但其并未作为林开月刑事案件的债权人申报债权。被申诉人周云鹏在公安机关所作的谈话笔录中虽然自称前来报案，但其陈述内容并未明确表明涉案款项系其给林开月的投资，仅能说明其将涉案款项交付申诉人林开敏，即使其知晓申诉人林开敏将款项用于投资林开月在内蒙古的“项目”，但申诉人林开敏并未提供充分的证据证明其曾经接受被申诉人周云鹏的委托将涉案款项投资给林开月。在林开月的刑事案件中，申诉人林开敏作为个人债权对包含涉案款项在内的其本人债权进行了申报，被刑事案件列为受害人并且获得了相应的刑事退赔，在此情况下，申诉人林开敏又主张涉案款项系被申诉人周云鹏在林开月刑事案件中的投资款，该主张没有事实依据，不能成立。至于其他案外人与申诉人林开敏的法律关系以及结算方式，与本案不具有类比性与关联性，不影响申诉人林开敏与被申诉人周云鹏之间法律关系的认定。涉案款项系被申诉人周云鹏通过案外人周先银、卢成初汇给申诉人林开敏，申诉人林开敏向被申诉人周云鹏出具了借条，在没有充分证据和合理抗辩的情况下，涉案款项应当认定为申诉人林开敏向被申诉人周云鹏的借款。综上所述，申诉人林开敏的申诉理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）浙03民终5348号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 陈国庆审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇二〇年六月二十九日法官助理赵凌代书记员 厉铭莹附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。