西藏自治区那曲市中级人民法院刑事裁定书（2020）藏06刑终10号原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。上诉人（原审被告人）马比俩里，男，1984年5月7日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县人，东乡族，初中文化，无业，经常居住地那曲市临夏办事处。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月7日被变更为取保候审，2020年4月23日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。委托辩护人王虎，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托辩护人德吉卓嘎，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人马比俩里犯诈骗罪一案，于2020年4月23日作出（2020）藏0602刑初6号刑事判决。原审被告人马比俩里不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察员石北渝、金颖出庭履行职务，上诉人马比俩里及委托辩护人王虎、德吉卓嘎到庭参加诉讼。2020年5月27日至2020年6月15日系西藏自治区那曲市人民检察院查阅案卷的时间，不计入审理期限。现已审理终结。原判决认定的事实：2017年8月的一天（具体时间不详），被告人马比俩里来到被害人旺某位于那曲市虫草市场的店里，被告人马比俩里从被害人旺某处购买5.135斤虫草，双方约定每斤虫草价格为67500元，被告人马比俩里另外加了7000元给被害人旺某，其最终交易价格为353612元。被告人马比俩里为表示自己有支付能力，假借自己父亲的名义及向被害人旺某展示自己银行卡卡内余额并表示交易当天下午转款给被害人旺某等方式取得被害人旺某的信任后从被害人旺某处将虫草拿走。2018年8月8日，被告人马比俩里将虫草以307500元的价格转卖给马德，当日被告人马比俩里向被害人旺某转款150000元，其剩余的203612元一直未兑现。随后便消失，直至2019年5月29日被公安机关抓获，期间已将转卖所得的剩余虫草款157500元挥霍。于2019年6月13日被告人马比俩里父亲向被害人旺某支付剩余虫草款203612元及赔偿损失20000元，同时取得了被害人旺某的谅解。上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、辨认、指认笔录等证据予以证明。一审法院认为，被告人马比俩里以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以诈骗罪追究被告人马比俩里的刑事责任。对被告人马比俩里诈骗金额超过数额巨大的部分，酌情从重处罚；案发后被告人马比俩里的家属积极向被害人旺某足额支付了剩余虫草款，并取得了被害人旺某的谅解，故酌情从轻处罚。被告人马比俩里到案后虽然如实供述了从被害人旺某处骗取虫草的事实，但对未支付虫草款的事实与客观事实不符，故不认定为坦白。另，辩护人认为本案被告人马比俩里从被害人旺某处购买虫草的行为系民事表见代理行为，不构成诈骗罪的意见无事实依据，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人马比俩里犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金九千八百元。二、责令被告人马比俩里于本判决生效后五日内向被害人旺某退赔203612元（已退赔）。原审被告人马比俩里上诉称，请求撤销原判，改判无罪或缓刑。理由一是原判认定事实错误，本人案涉行为系民事行为，且无非法占有的目的，应认定本人无罪。二是即使认定有罪，本人诈骗金额为157500元，应改判本人缓刑。当庭变更上诉请求为：撤销原判，改判本人犯职务侵占罪，并依法适用缓刑。理由一是原判定性错误，本人案涉行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，而非诈骗罪；二是即使认定本人有罪，诈骗数额应以实际获利157500元认定，而非203612元；三是本人涉嫌职务侵占罪，非法获利157500元，数额较大，法定刑为三年以下，且本人系初犯偶犯，有坦白情节、人身危险性不大，依法应适用缓刑。其辩护人王虎称，上诉人的案涉行为构成职务侵占罪，不构成诈骗罪。1.2017年8月7日上午，上诉人是以其父亲和马永平土特产店的名义与旺某口头约定虫草买卖，上诉人不存在虚构事实和隐瞒真相的情况，没有诈骗的故意，若构成诈骗，则真正的被害人没有得到保护。2.上诉人在与旺某交易前并没有产生非法占有目的，否则完全不必给旺某货款，故占有的是单位财产，客观上也是马永平土特产店赔偿了旺某的损失。3.上诉人涉嫌职务侵占罪，非法获利157500元，数额较大，另上诉人系初犯、偶犯；系职务侵占自己家族单位财产，已得到谅解；到案后能够如实供述自己以单位名义与旺某进行虫草交易，构成坦白，故刑期应在一年以下，建议依法适用缓刑。西藏自治区那曲市人民检察院的意见，上诉人虚构事实、隐瞒真相，骗取数额巨大的财物，其主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，对原审法院认定的事实及诈骗金额予以认可，建议维持原判。经审理查明，2017年8月7日，在那曲市唐盛虫草市场的比如县扎拉乡旺某虫草行里，上诉人马比俩里提出要购买被害人旺某的虫草，向旺某展示了自己的银行账户存款并谎称当天下午就会转款，马比俩里在成本价每斤67500元，成本总价346612元的基础上，加7000元算作给旺某的利润，最终以353612元的价格从旺某处拿走了5.135斤虫草。当天下午，马比俩里拿着虫草坐上了去西宁的火车，第二天，在西宁以307500元的价格转卖给了马德，并将其中的150000元转账给了旺某，将剩余的157500元用于自己花销，其欠付的203612元一直未兑现，旺某也联系不上他。2019年5月29日，马比俩里在新疆自治区和硕县被公安机关抓获。同年6月13日，马木亥买向被害人旺某转款223612元，马比俩里与旺某达成了谅解协议。上述事实，有经一审法院质证确认的下列证据予以证明：1.受案登记表、报案材料证明，2019年5月24日，色尼区公安局刑警大队接到旺某的报案，称2017年8月8日在那曲市唐盛公司院内，马比俩里从自己手中买了五斤一两的虫草，但至今未付剩余的虫草款203612，要求刑警队调查。2.接收证据材料清单、照片四张证明，2019年5月27日，旺某向侦查员提交了收购虫草人的照片一张、收购虫草人的身份证一张、写有“5.135×67500=346612+7000马比俩里”字样的纸条一张、银行账号×××一张。3.抓捕经过及羁押证明书证明，2019年5月29日，和硕县公安局民警通过情报信息研判，在和硕县清水河大桥附近抓获西藏自治区那曲市色尼区公安局刑侦大队因诈骗案上网追逃的马比俩里，属于被动归案。上诉人马比俩里于2019年5月29日22时至6月3日15时因诈骗罪被临时羁押至和硕县公安局看守所；2019年6月3日15时被色尼区公安局刑警队侦查员带离该看守所。4.户籍证明证明，马比俩里系1984年5月7日出生，案发时已达到刑事责任年龄。5.银行交易明细证明，被告人马比俩里在2017年8月8日收到马德转账的307500元虫草款后转账给被害人旺某150000元。6.被告人马比俩里的活动轨迹证明，马比俩里从案发至被抓获期间频繁的坐飞机、火车、客车等交通工具来往不同的城市，及其入住宾馆的记录及消费记录。7.前科记录证明，证实被告人没有前科记录。8.谅解书、撤案申请书证明，2019年6月13日，马比俩里和旺某在见证人马仲华的见证下达成协议，马比俩里将剩余虫草款203612元以及2万元的损失费一次性向被害人旺某结清，被害人旺某对其给予谅解并提交撤案申请。9.被害人旺某的陈述、辨认笔录及照片证明，2017年8月7日12时许，马比俩里到旺某的店子里，问有没有虫草，旺某说没有钱的话不卖，马比俩里拿出手机给旺某看了银行账户上的钱并说下午上班的时候就把钱转给旺某，旺某相信了他，两人称了虫草，当时虫草有五斤一两多，每斤的价格为67500元，总价值为346612元，这是成本价，当时马比俩里说多加7000元卖给他，旺某就答应了，然后马比俩里就把五斤一两虫草拿走了，在一个纸条上写了虫草的斤数、每斤的价钱和总价，写了马比俩里的名字。下午发现还没有转钱过来，旺某就多次打电话催他，马比俩里一次说在农行排队，次日收到其转账15万元，之后便无音讯，剩下的203612元至今没有转过来。之前没跟马比俩里做过生意，跟马比俩里的父亲马某合作过两三次，联系不到马比俩里，旺某就给马某打电话说了这个事情，马某在电话里说他小孩在说谎，根本没有让他去拿虫草。后面有个回族商人说是马比俩里的父亲委托他来跟我商量赔偿的事，就这样达成了赔偿协议。10.被害人旺某的指认笔录及照片证明，案发现场为那曲市色尼区高原路虫草市场比如县扎拉乡旺某虫草行内。11.证人次某的证言证明，2017年7月份左右，次某在那曲市虫草交易市场旺某的店子里，看到屋里有个回族男子跟旺某谈虫草价格，旺某就拿了一袋虫草给他看，跟他在袖子里谈价格，后那回族问这袋虫草本金是多少，他在这上面加点钱就卖给他，旺某就问他有没有钱买这么多虫草，他说是他父亲让他买的，旺某跟他父亲认识，以前有生意往来，那名回族男子还拿出手机给旺某看，说他手机里有二十多万元，银行上班就取给旺某，让旺某放心，最后大概有五斤多左右虫草被他拿走了，价钱好像是三十几万元。过了几天，次某再到旺某的店子时，旺某说上次那名回族找不到，钱也没有给他，有可能被人骗了。12.证人马某的证言证明，马某接到旺某电话后，才知道了自己儿子马比俩里从旺某处拿虫草的事情，当时马某跟旺某说没有叫马比俩里从他那拿虫草，先找到马比俩里再说。直到2019年被公安机关抓到以后才见到马比俩里，马比俩里说确实从旺某手中拿了30多万元的虫草，已经还了15万元，还欠20多万元。13.上诉人马比俩里的供述和辩解、辨认笔录及照片证明，2017年，马比俩里去那曲市虫草交易市场旺某的店子里问有没有虫草，旺某让他看了虫草并问有没有钱，马比俩里给旺某看了手机上的余额，旺某说要给点利润。马比俩里从旺某手里拿了五斤一两虫草，每斤虫草的价格是67500元，马比俩里多给了7000元利润，当时有旺某带的一个人在场，拿到虫草后，马比俩里写了一个欠条，上面写了自己的名字、虫草价格和虫草斤数。第二天马比俩里就以三十一万多元的价格在西宁把虫草卖给了马德，马德一次性转款给了马比俩里，马比俩里把其中15万元转给了旺某，其他用于日常花销了。为了还旺某20多万元的虫草款，马比俩里就去了广西、新疆打工挣钱，想挣到钱后付给旺某，因手机坏了，就没有联系过旺某。马比俩里和父亲是各做各的生意，从旺某处拿虫草是其个人的行为，不是父亲让其从旺某手里买的。14.上诉人马比俩里的指认笔录及照片证明，案发现场为那曲市色尼区高原路虫草市场比如县扎拉乡旺某虫草行内。对辩护人二审阶段提交的证据分析如下：1.马某2017年6月30日至7月24日的中国建设银行个人活期账户交易明细、马永平2019年5月27日至2020年5月22日的中国建设银行个人活期账户交易明细、马木亥买的中国建设银行银行卡客户交易明细清单及辩护人对马木亥买的调查笔录，拟证明马永平于2017年6月30日、2017年7月8日共向马比俩里汇款55万元；马比俩里从旺某处购买虫草的行为系职务行为，最终未付货款由公司负责，由马木亥买转交马永平土特产店支付给旺某的203612元，并赔偿损失2万元。本院认为，马永平2019年的银行交易明细无法证明其在案发前向马比俩里汇款的事实；马木亥买的银行交易明细客观真实，对马木亥买向旺某转款203612元的事实予以确认，但不足以证明该款项是马永平土特产店支付的。2.马永平土特产公司员工基本工资表、情况说明，拟证明上诉人马比俩里是马永平公司的正式员工，其涉嫌的是职务侵占。本院认为，上述证明材料仅是单方面证据，拟证明的事实与案发当事人马比俩里的供认及事后的实际逃避行为相悖，故不予采信。3.辩护人向被害人旺某收集证据未经检察院或法院许可，依据《中华人民共和国刑诉法》第四十三条第二款的规定，该调查笔录收集程序违法，故不予采纳。本院认为，上诉人马比俩里虚构事实，骗取被害人虫草，对欠付款项有支付能力时无实际支付行为，反而全部用于自己花销，其具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪，原判决对此认定正确，应予维持。对于辩护人称马比俩里的行为是受公司所托，属于职务侵占的意见，上诉人马比俩里的供述已明确其从被害人处拿虫草是个人行为，事后其一直想通过打工挣钱来赔给被害人，马比俩里作为案发当事人，其供述更能客观反映案发时的行为动机及心理状态等，且其供述能够与同时在场的旺某、次某的陈述形成印证，并不存在以马某或马永平土特产店的名义交易虫草，故对辩护人的意见不予支持。对于上诉人及其辩护人提出马比俩里的诈骗金额为157500元的意见，诈骗罪侵犯的法益是公私财物的所有权，不仅要打击马比俩里非法获取不正当经济利益的犯罪行为，也要保护被害人财物的经济价值，故本案应以上诉人马比俩里向被害人旺某承诺的交易价格353612元来计算诈骗金额，马比俩里已向被害人支付150000元，其诈骗金额即为203612元，属于“数额巨大”，一审法院按此进行量刑正确。上诉人马比俩里到案后仅供述了从被害人处拿走虫草的事实，对出售虫草后的事实并未如实供述，故不应认定为坦白。一审法院全面客观考虑了上诉人马比俩里的从重、从轻情节，量刑适当，应予维持，故不符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   于 鸿 鹏审  判  员   白 天 玉审  判  员   王 友 慈二○二○年六月二十二日法 官 助 理   洛桑措姆书  记  员   卓玛拉吉1