北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终253号上诉人（一审被告）：北京创展互联科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号B座（二层）02D室-300号。法定代表人：俞小美，经理。委托诉讼代理人：祝欣茹，女，北京创展互联科技有限公司员工。被上诉人（一审原告）：福州市品果源餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路2号（原连江中路东侧与曙光支路交叉处）百联大厦12层05办公、06办公。法定代表人：陈丰，经理。委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳钦，福建国品律师事务所实习律师。一审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：望开雄，北京海润天睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亮，北京市天银律师事务所律师。上诉人北京创展互联科技有限公司（下称创展公司）因与被上诉人福州市品果源餐饮管理有限公司（下称品果源公司）、一审被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初1945号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创展公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：1.我方并非涉案关键词的上传主体，仅为百度网站媒体代理商，与百度公司一样仅具有监管审核义务；2.我方在2017年5月13日收到百度公司反馈后即断开了涉案链接，已履行了通知删除义务，不应当承担侵权责任。一审判决认定我方2017年12月12日才断开涉案链接系认定事实错误。品果源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。百度公司称：尊重一审判决，请法院依法裁判。品果源公司向一审法院提出诉讼请求：1.创展公司、百度公司在《中国经营报》上就被诉侵害商标权及不正当竞争行为刊登声明，消除影响；2.创展公司赔偿品果源公司经济损失5万元及合理开支3万元。事实和理由：品果源公司是第6701456号“小兔子”商标及第14107752号图形商标（下称涉案商标）的商标权人，创展公司在百度搜索引擎上将涉案商标的文字内容设置为关键词，并在链接名称和链接描述中使用，点击涉案链接进入创展公司运营的网站（域名为txzsjm.com，下称涉案网站），让公众误认为涉案网站是品果源公司招商的官方网站及渠道，造成了混淆，品果源公司曾发律师函给百度公司要求对侵权内容作下线处理，但百度公司并未作有效处理。创展公司、百度公司的上述行为损害了品果源公司的合法权益。创展公司辩称：不同意品果源公司的全部诉讼请求，理由为：1.创展公司未使用“小兔子”作为关键词进行推广，关键词“小兔子奶茶加盟”（下称涉案关键词）与涉案商标并不相同或近似，且关键词推广并不属于商标性使用行为，创展公司不存在被诉侵害商标权及不正当竞争行为，也不存在侵权过错，不应承担侵权责任。2.创展公司设置了投诉渠道并在收到侵权通知后及时删除了涉案链接，不应承担侵权责任。百度公司辩称，不同意品果源公司的全部诉讼请求，理由为：1.品果源公司未证明其对“小兔子”文字在加盟类别享有商标权。2.涉案关键词是创展公司自行添加上传，百度公司并不知情。3.品果源公司的投诉并非有效投诉，百度公司在收到起诉书后已断开涉案链接，已尽合理注意义务，不存在过错，不构成侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，一审法院认定如下：一、与涉案商标权属和知名度有关的事实第6701456号商标系“小兔子”中文商标，注册人为陈丰，核定使用服务项目为第43类（包括餐厅、咖啡馆、茶馆等），注册有效期为2010年7月28日至2020年7月27日。第14107752号商标系兔子图形商标，注册人为陈轩，核定使用服务项目为第29类[包括奶茶（以奶为主）等]，注册有效期为2015年4月14日至2025年4月13日。品果源公司提交陈丰、陈轩于2016年1月1日作出的《商标独占许可授权委托书》复印件（下称授权书），确认将包括涉案商标在内的9个商标授权给品果源公司在中华人民共和国行政区域内独占性质的使用权，授权期限为2016年1月1日至2020年1月1日止。创展公司、百度公司认可涉案商标证的真实性，不认可授权书的真实性。创展公司另认为“小兔子”属于通用名称，不具有商标法意义上的显著性，且第6701456号商标的“小兔子”文字进行了特殊设计，故品果源公司对“小兔子”文字本身不享有商标权，为此其提交百度网中“小兔子”的搜索结果网页打印件，其中显示在百度网中搜索“小兔子”后，搜索结果中出现兔子品种大全及不同品种兔子的图片。为证明其使用涉案商标开展特许经营活动及涉案商标的知名度，品果源公司提交部分门店照片，其中均有涉案商标图形及文字标识，并分别显示有“温州上陡门店”“划龙桥分店”等字样，品果源公司称小兔子奶茶在全国已有40余家加盟店。创展公司、百度公司对上述门店照片真实性及证明目的均不认可。二、与被诉侵权行为相关的事实2017年4月27日，经品果源公司申请，浙江省温州市华东公证处对品果源公司搜索、浏览网页的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2017）浙温华证内字第10075号公证书（下称第10075号公证书）记载：在360浏览器的搜索栏中输入“百度”，搜索后点击“百度一下，你就知道官网”，后在搜索框中输入“小兔子奶茶加盟”，搜索结果第一项链接名称为“小兔子奶茶加盟认准奉茶加盟每月创收开店”（下称涉案链接名称），链接描述内容为“小兔子奶茶加盟年创收百万，奉茶全国首批合作伙伴火热招商中，大品牌大手笔，机会就在一念之间，小兔子奶茶加盟奉茶总部加盟客服在线指导”（下称涉案链接描述1），链接地址为“fengcha.txzsjm.com”，链接地址后有“V2”标识及“广告”字样，将鼠标移至“V2”标识，显示创展公司全称以及“【信誉认证】实名认证-资信认证”字样。点击涉案链接名称进入涉案网站后，显示“奉茶加盟”项目（下称涉案加盟项目）主页，涉案网站中未出现“小兔子”字样。2017年5月3日，北京大成（温州）律师事务所缪长希接受品果源公司委托，通过单号为1022161118420的EMS快递向百度公司发送“品果源公司致百度公司的律师函壹份”，其中载明在百度搜索引擎中输入“小兔子奶茶加盟”后在百度首页出现涉案链接名称，显示认证企业为创展公司，点击进入涉案网站系与品果源公司存在竞争关系的其他经营同类产品公司网页，故要求百度公司将涉案链接下线并对创展公司予以警示。律师函中记载有缪长希律师的联系地址和联系电话，未记载涉案链接地址。该律师函在2017年5月13日由他人签收。品果源公司申请制作的（2017）浙温华证内字第12581号公证书（下称第12581号公证书）正文记载品果源公司代理人于“2017年4月22日”申请对浏览网页内容进行保全，操作过程显示，查看国家授时中心，显示时间为2017年5月22日，网页页面右下方时间亦为2017年5月22日；当以与第10075号公证书相同步骤浏览网页时，显示除链接描述变更为“小兔子奶茶加盟加盟选奉茶，奉茶全国首批合作伙伴火热招商中，好品牌大手笔，机会就在一念之间，小兔子奶茶加盟奉茶总部加盟_客服在线指导”（下称涉案链接描述2）外，其余内容均与第10075号公证书记载一致。品果源公司称第12581号公证书正文中记载的时间系笔误，应以公证过程中查看国家授时中心的时间为准。品果源公司据此主张，创展公司设置涉案关键词并在涉案链接名称、描述中使用涉案商标中的“小兔子”文字，属于在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，使相关公众产生混淆，违反了商标法第五十七条第二项；创展公司该种行为同时属于擅用知名商品特有名称“小兔子奶茶”的仿冒行为，违反了1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第五条第二项，构成不正当竞争。百度公司为创展公司提供搜索推广服务，对创展公司的侵权行为提供帮助，其在收到律师函后仍未及时断开涉案链接，应对损失扩大部分承担责任。创展公司、百度公司认可第10075号、第12581号公证书、律师函及邮单的真实性。创展公司认可涉案关键词系其自行设置，但认为，品果源公司对涉案关键词不享有商标权，其设置涉案关键词进行百度推广不构成商标性使用，第6701456号商标中文字进行了艺术处理，其使用的“小兔子”文字与涉案商标不构成近似，且其在涉案网站中设置了畅通的投诉渠道，不应承担责任。为此，创展公司提交：1.商标局网站中“小兔子奶茶加盟”的搜索结果网页打印件，在商标局网站中搜索商标名称“小兔子奶茶加盟”，显示没有检索到结果。2.涉案网站网页截图打印件，涉案网站网页最下方标注有“Copyright??2016创展公司”字样，涉案网站“关于我们”中的“联系我们”中记载了创展公司的客服部及公司名称、地址、电话相关信息。百度公司认可上述网页打印件的真实性和证明目的，品果源公司认可上述网页打印件的真实性，但认为创展公司中的联系方式仅是客服联络而非投诉渠道，即便其是投诉渠道也是其内部投诉途径，与本案无关。百度公司认为其作为提供搜索服务的网络服务商，已尽合理注意义务，为此，其提交：1.(2014)京方正内经证字第16979号公证书（下称第16979号公证书），证明《百度推广服务合同》规定，百度推广用户可以自己随时设置和修改关键词或链接网站的相关信息并自行上传或下线，但客户应保证遵守国家法律和法规，保证提交的推广内容真实、准确，百度公司已经尽到合理的注意义务。2.（2015）京方正内经证字第3965号公证书（下称第3965号公证书），证明百度公司在网站公示了权利保护的规则，并制定了权利保护的措施及步骤，设置了权利救济渠道。3.（2018）京方正内经证字第114号公证书（下称第114号公证书），显示涉案关键词是创展公司于2017年4月17日添加上传的。4.（2018）京方正内经证字第111号公证书，其中载明2017年5月18日百度公司向邮箱“changximiao@dentons.cn”发送邮件，要求其补充品果源公司主体资质证明、涉案商标相关权属证明、涉案链接截图及URL地址、律所及律师委托手续等材料，百度公司称其依据信息网络传播权保护条例第14条的规定要求品果源公司提供相关证明材料，但品果源公司此后并未向百度公司提供上述材料，故品果源公司的律师函并非有效投诉；且百度公司在收到律师函后也向创展公司发送了通知，创展公司在收到通知后即对涉案关键词进行下线并删除了涉案链接，但对于具体下线时间并不清楚。5.（2018）京国信内经证字第10393号公证书（下称第10393号公证书），显示2017年12月12日在百度网搜索“小兔子奶茶”已无涉案链接。创展公司认可上述公证书真实性及证明目的，并称其在2017年5月13日收到百度公司反馈后即断开了涉案链接。品果源公司认可上述公证书真实性，但称其未收到第111号公证书中记载的百度公司发送的邮件，品果源公司系发送书面律师函，百度公司也应当以书面形式正式回复，且百度公司要求其提供相关材料属于内部投诉规则，该投诉规则过于严苛；此外根据第10393号公证书，百度公司在2017年12月12日才断开涉案链接，未尽合理注意义务。三、其他为证明本案合理开支，品果源公司提交金额共为1600元的公证费发票。此外品果源公司还主张10000元律师费及18400元差旅费的合理开支，但未提交票据。创展公司和百度公司认可公证费发票的真实性，但不认可证明目的。以上事实，有品果源公司提交的涉案商标注册证、授权书复印件、公证书、网页打印件、律师函、邮单、照片打印件、发票，创展公司提交的网页打印件，百度公司提交的公证书等证据材料以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。一审法院认为，结合品果源公司提交的涉案商标注册证、授权书，品果源公司获得涉案商标的专有使用权，授权期限为2016年1月1日至2020年1月1日，其有权在授权期限内，就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利。品果源公司虽辩称“小兔子”系通用名称故第6701456号商标不具有显著性，但“小兔子”并非任何一种可与餐厅、咖啡馆等建立起固定联系并具有普遍性意义的名称，故其该项辩称缺乏法律依据，一审法院不予采纳。本案中，品果源公司主张创展公司设置涉案关键词并在涉案链接名称、描述中使用涉案商标中的“小兔子”文字，属于在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，使相关公众产生混淆，侵害了其商标权；创展公司该种行为同时属于擅用知名商品特有名称“小兔子奶茶”的仿冒行为，违反了1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第五条第二项，构成不正当竞争。百度公司未尽合理注意义务构成帮助侵权。对创展公司、百度公司之行为是否侵害商标权或构成不正当竞争以及应当承担的法律责任，一审法院分析如下：一、创展公司设置涉案关键词进行百度商业推广的行为是否侵害了商标权结合第10075、12581、114号公证书、涉案网站中的版权信息记载，以及创展公司自认涉案网站系其运营，涉案关键词的设置以及涉案链接名称、描述中所使用的“小兔子”文字系其自行设定等事实，创展公司系被诉行为的实施者。对于上述行为是否构成商标侵权。根据商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。本案中，因创展公司在后台设置涉案关键词，与其在涉案链接名称和链接描述中使用涉案关键词的行为是创展公司进行百度关键词商业推广这一行为中存在紧密关联的组成环节，其目的、结果具有整体性和统一性，故一审法院对其进行整体评价和考量。创展公司添加涉案关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中，此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为，目的是链接到创展公司运营的网站中并指向其提供的加盟服务，系在市场交易过程中对标识的商标性使用，创展公司关于被诉行为非商标行使用的辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。本案中，涉案商标核定使用的服务类别为第43类（包括餐厅、咖啡馆等）、第29类（包括奶茶等），涉案加盟项目则为加盟服务，不属于同一种服务。因此，判断创展公司是否构成商标侵权的前提，首先必须确定该行为是否系在与涉案商标核定服务类别类似的服务中使用与涉案商标相同或近似的商业标识。根据商标法司法解释第八条、第十一条和第十二条之规定，类似服务包括与商标所标识的服务有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务之情形。本案中，涉案商标核定使用范围为第43类、第29类，系以经营餐厅的方式向消费者提供奶茶的服务，或奶茶类等商品；虽品果源公司本身的经营模式不包括加盟，但涉案商标作为其连锁经营的奶茶餐饮店品牌，当消费者有意通过官网进一步了解品果源公司提供的商品或服务，或有加盟意图等情形时，以涉案商标文字部分或图形的名称作为搜索关键词进行搜索的可能性极大。因此，涉案加盟项目服务之对象应属与涉案商标所标识的商品或服务有密切关系的其他经营者，创展公司使用的涉案关键词含有“小兔子”字样，容易使这些经营者认为涉案加盟服务与涉案商标所标识的小兔子奶茶、奶茶店存在特定联系，故构成类似服务。关于近似商标，涉案链接名称和链接描述中多处使用“小兔子”文字，而该文字与第6701456号商标的文字部分相同，构成近似。创展公司虽辩称第6701456号商标中“小兔子”文字作了艺术处理，但相关公众在识别该商标时，对其产生的首要印象和该商标的呼叫仍是“小兔子”文字，故创展公司该项辩称缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。而关于第14107752号商标，该商标为图形商标，与涉案关键词及涉案链接名称和描述中的“小兔子”文字存在显著差异，故不构成近似。据此，结合涉案链接名称和涉案链接描述中多处出现“小兔子奶茶加盟”等描述，足以使相关公众误认为该链接为品果源公司官网的加盟项目，构成混淆，创展公司的该项行为侵害了品果源公司对第6701456号商标享有的商标权。创展公司设置涉案关键词并在涉案链接名称和描述中使用“小兔子”文字进行百度商业推广，侵害了品果源公司对第6701456号商标享有的商标权。鉴于品果源公司主张的被诉侵害商标权行为和不正当竞争行为相同，在一审法院已经认定该行为侵害商标权的情形下，不再适用反不正当竞争法对该行为进行评述，对品果源公司主张该行为亦构成不正当竞争的诉讼请求不再支持。二、创展公司应当承担的法律责任关于创展公司应承担的责任，创展公司侵害第6701456号商标专用权之行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对品果源公司的商誉产生影响，故对品果源公司要求创展公司消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。对于刊登消除影响声明的位置及期间，一审法院将综合考虑创展公司侵害商标权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。至于经济损失的具体数额，因品果源公司未提交证据证明其所受损失和创展公司非法获利的数额，一审法院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1.结合品果源公司提交的部分门店照片，第6701456号商标在餐饮业中具有一定知名度，但未达到较高知名度之程度；2.根据品果源公司提交的商标注册证、授权书，品果源公司对第6701456号商标享有独占许可使用权；3.创展公司在涉案链接名称、描述中大量使用“小兔子”字样，明显属故意攀附涉案商标商誉之行为；4.在案证据显示，创展公司自2017年4月17日至2017年12月12日持续设置涉案关键词，侵权时间较长；5.品果源公司在本案中主张两枚注册商标专用权，并认为被诉行为构成不正当竞争，一审法院仅支持其关于创展公司侵害第6701456号商标专用权一项诉讼请求。据此，品果源公司主张的经济损失过高，一审法院不予全部支持，将酌情确定本案经济损失赔偿数额；品果源公司主张的其为本案所付开支中的合理部分，应一并由创展公司负担。三、百度公司是否具有过错而应承担相应法律责任结合百度公司提交的第16979号、第3965号、第114号公证书及品果源公司的确认，百度公司系网络服务提供者之身份，对百度公司是否对创展公司上述侵害商标权行为提供帮助从而应当与其承担共同侵权责任，关键在于判断百度公司在提供涉案关键词商业推广时是否尽到合理注意义务。品果源公司虽向百度公司发送律师函，但仅提供了其名称、联系方式、地址及涉案链接名称，未提供涉案链接网络地址和构成侵权的初步证明材料，并非有效通知书。根据百度公司提交公证书，百度公司作为提供搜索引擎服务的网络服务提供商，对被链接网站无逐条审查之义务，且已对用户进行事前提示，并在收到本案起诉书后在搜索结果页面中停止展示涉案链接，尽到了合理注意义务；在品果源公司未向百度公司提供有效权属证明及涉案链接具体信息，且无其他证据证明百度公司明知或应知创展公司构成商标侵权的情形下，品果源公司主张百度公司承担共同侵权责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。创展公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃庭审抗辩权，不影响一审法院在查明事实的基础上依法裁判。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，北京创展互联科技有限公司在域名为txzsjm.com的网站首页上连续四十八小时发表声明为福州市品果源餐饮管理有限公司消除影响（消除影响的内容须经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将根据原告福州市品果源餐饮管理有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，相关费用由北京创展互联科技有限公司负担）；二、判决生效之日起十日内，北京创展互联科技有限公司赔偿福州市品果源餐饮管理有限公司经济损失4万元及合理开支1.5万元；三、驳回福州市品果源餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，创展公司为证明其仅为网络推广平台、涉案关键词并非其设置以及及时履行了通知删除义务向本院提交了四份材料作为新的证据，包括：1.创展公司网站的免责声明；2.创展公司网站的投诉删除功能的免责声明截屏；3.后台操作记录，显示创展互联871为操作人上传相关关键词，删除人是共赢管家2016，证明操作人与删除人并非同一人，创展公司在2017年5月13日接到百度反馈已删除关键词，因此不认可一审判决中所述2017年12月12日关键词依然存在；4.创展公司专门研究了风控系统，可通过系统第一时间筛查、删除关键词。品果源公司认为上述四份材料均不属于二审的新证据情形，不认可上述证据的真实性、合法性和关联性。并指出根据第12581号公证书可以看到在2017年5月22日时，创展公司的侵权行为仍然在继续。百度公司认为上述材料与其无关联性。关于为何2017年5月22日第12581号公证书取证时仍然存在侵权行为的问题，创展公司表示不能保证5月13日关键词均已经删除，人工筛查可能存在信息遗漏的情形。本院二审对一审法院查明的事实和证据予以确认。本院认为，综合各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点主要是创展公司是否自行设置涉案关键词。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，创展公司一审中认可涉案关键词系其自行设置，在二审期间其所提交的证据材料并不足以否认该节事实的存在，其应当承担举证不利的法律后果。故，创展公司提出的关键词系用户自行上传其仅承担平台审查义务的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于创展公司已经尽到通知删除义务不应承担侵权责任的上诉主张，本院认为，该主张的前提应当是涉案关键词并非创展公司自行设置，其仅为平台服务商且不具有相关的注意义务，但根据在案证据和前述分析可知，创展公司并未提供充分证据以证明其该项上诉主张，本院对此不予认可。一审法院根据在案证据情况认定创展公司设置涉案关键词进行百度商业推广的行为侵害了涉案商标权，应当承担侵权责任的处理意见正确，本院在此不再赘述。创展公司的各项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，创展公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由北京创展互联科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李迎新二〇二〇年六月二十八日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函