辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6654号上诉人（原审被告）：沈阳乐樽商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区保工南街123甲6门。法定代表人：吴岸英，该公司经理。委托诉讼代理人:李雪、宋以龙，辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈甜甜，女，汉族，1988年2月28日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：付莹莹，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳乐樽商贸有限公司因与被上诉人陈甜甜劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初12588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳乐樽商贸有限公司上诉请求：请求撤销一审判决。请求驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。1、上诉人未拖欠过被上诉人的工资。因2019年6月、7月被上诉人擅自离岗，不遵守劳动纪律，每日仅到公司打卡后便离开岗位，不从事任何工作，未提出劳动服务，不应得到劳动的对价。2、因被上诉人违反公司规章制度，才与公司解除劳动合同关系，不符合向其支付经济补偿金的事由及法律规定。3、被上诉人不符合领取失业救济金的法定条件，同时被上诉人早已就业，也不符合领取失业救济金的法定条件。陈甜甜辩称，我方不同意上诉人提出的上述事实和理由。1、被上诉人在工作中收到其直管领导何立江即上诉人单位领导通过微信、电话等各种形式对被上诉人进行职场性骚扰，在被上诉人个人拒绝的情况下何立江利用其职场领导地位，对被上诉人进行打击报复，在此种情况下被上诉人仍然坚持上班工作，根本不存在上诉人所称的其没有实际提供劳动，上诉人的上诉请求应当提供相应的证据加以证明。2、原审是依据合同法第38条，而非第39条，来判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，原判决是有事实和法律依据的，上诉人混淆法条，意在诱导二审法官，其不同意支付经济补偿金理由是不成立的。3、原审认定上诉人向被上诉人支付失业保险金损失也是有事实和法律依据的，是因为上诉人的行为才导致被上诉人无法领取失业保险金，在上诉人无任何证据情况下，其上诉理由皆为狡辩，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。陈甜甜向一审法院起诉请求：1、请求法院判决沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜拖欠工资18,950.62元；2、沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜未签订劳动合同二倍工资差额58,344元；3、沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜解除劳动关系经济补偿金26,520元；4、沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜失业金损失20,412元；5、沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜带薪年休假工资6096.5元；6、相关诉讼费用由沈阳乐樽商贸有限公司承担。一审法院查明：陈甜甜称于2014年6月19日入职沈阳乐樽商贸有限公司公司任促销经理工作，2014年6月至2015年5月期间，沈阳乐樽商贸有限公司没有和陈甜甜签订书面劳动合同，2016年7月、8月与沈阳乐樽商贸有限公司签订劳动合同。陈甜甜称约定工资为底薪3500元加提成，沈阳乐樽商贸有限公司称陈甜甜底薪2000元，加岗位工资加绩效加提成。2016年8月起沈阳乐樽商贸有限公司为陈甜甜缴纳养老保险、医疗保险至2019年8月。2019年8月5日陈甜甜因沈阳乐樽商贸有限公司拖欠工资向沈阳乐樽商贸有限公司邮寄解除劳动关系通知书，8月6日送达沈阳乐樽商贸有限公司。陈甜甜提交了2015年12月12日至2019年8月30日期间的建设银行及工商银行流水，该流水显示该期间张英哲、于淼淼、张*新通过手机银行为陈甜甜发放工资。陈甜甜离职前12个月平均工资5304元。陈甜甜未休年休假，沈阳乐樽商贸有限公司亦未给付未休年假的工资。沈阳乐樽商贸有限公司称陈甜甜于2016年8月到沈阳乐樽商贸有限公司处工作，与沈阳乐樽商贸有限公司签订劳动合同但未向法院提交该合同。沈阳乐樽商贸有限公司称因陈甜甜旷工对陈甜甜进行待岗一个月（2019年4月10日至2019年5月10日）处罚，陈甜甜系2019年6月份自动离职。沈阳乐樽商贸有限公司提供的考勤表显示陈甜甜2019年6月、7月均有完整考勤记录。沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜4月工资121元，5月工资2144元，6、7月未支付工资。另查明，陈甜甜作为申请人起诉前曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月16日该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字（2019）1608号不予受理通知书。陈甜甜不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，关于陈甜甜的入职时间，陈甜甜提供的银行流水能够看出从2015年12月20日至陈甜甜离职前均有固定的人员为陈甜甜发放工资，可以证明陈甜甜在沈阳乐樽商贸有限公司工作的连续性，据此可以认定陈甜甜从2015年11月入职沈阳乐樽商贸有限公司处。关于陈甜甜主张未签订书面合同的双倍工资问题，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。沈阳乐樽商贸有限公司最晚应于2016年11月与陈甜甜签订劳动合同，庭审中双方均称，2016年7、8月份陈甜甜与沈阳乐樽商贸有限公司签订了书面劳动合同，对于陈甜甜入职后第二月起至2016年7、8月份未签订劳动合同期间，陈甜甜最晚从2016年8月起即知道自己的权利受到侵犯，其于2019年才申请劳动仲裁，已过仲裁时效，故对陈甜甜要求沈阳乐樽商贸有限公司给付入职后至2015年5月期间未签订书面劳动合同的双倍工资诉讼请求法院不予支持。关于陈甜甜主张沈阳乐樽商贸有限公司拖欠4月-7月的工资和提成问题，陈甜甜主张其底薪3500元，沈阳乐樽商贸有限公司称其底薪2000元，因沈阳乐樽商贸有限公司未能提供证据证明主张，故法院对陈甜甜所述的底薪3500元予以确认。4月份工资，即使沈阳乐樽商贸有限公司对陈甜甜作出待岗处理，待岗期间的工资亦不应低于当时沈阳市月最低工资标准1620元，4月沈阳乐樽商贸有限公司支付陈甜甜工资121元，拖欠工资1499元，5月沈阳乐樽商贸有限公司支付2144元，拖欠工资1356元，6月拖欠工资3500元、7月拖欠3500元，合计拖欠工资9855元应予支付。关于陈甜甜主张沈阳乐樽商贸有限公司拖欠其提成问题，因提成系根据其工作业绩予以发放，陈甜甜不能举证证明该期间的提成的实际发生及数额，故对陈甜甜依据其平均工资计算并主张拖欠的提成法院不予支持。关于陈甜甜主张沈阳乐樽商贸有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，法律规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案因沈阳乐樽商贸有限公司拖欠陈甜甜工资陈甜甜解除劳动关系，符合该法律规定的沈阳乐樽商贸有限公司支付经济补偿金的条件，故本案沈阳乐樽商贸有限公司应向陈甜甜支付的经济补偿金数额为21216元（5304元*4）。关于陈甜甜要求沈阳乐樽商贸有限公司支付失业保险损失的问题，根据《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的条件有“……(二)非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险金申领发放办法》第五条规定，失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。本案陈甜甜依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同，属于非本人意愿中断工作，沈阳乐樽商贸有限公司现未能提供证据证明其已按照前述法律规定在规定期限内为陈甜甜办理了相关失业手续，应按照失业保险金标准每月1183元，按照9个月的标准领取，故沈阳乐樽商贸有限公司应赔偿陈甜甜失业金保险金损失10647元。关于陈甜甜起诉5年的带薪年休假工资的问题，沈阳乐樽商贸有限公司未提供证据证明为陈甜甜安排了年假或已支付陈甜甜未休年假工资，故对该诉讼请求中未过仲裁时效的部分，即一年的未休年假工资1219元（5304元/21.75天*5天）法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，判决：一、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈甜甜拖欠的工资9855元；二、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈甜甜经济补偿金21,216元；三、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈甜甜失业保险金损失10,647元；四、被告沈阳乐樽商贸有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告陈甜甜未休年假工资1219元；五、驳回原告、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳乐樽商贸有限公司承担。二审中，上诉人提交证据被上诉人微信朋友圈截图3张，证明被上诉人早已在其他公司就业，不符合领取失业救济金的法定条件。被上诉人对该份证据质证称：“与本案的关联性有异议，上诉人出示的被上诉人微信朋友圈截屏，只能证明被上诉人在朋友圈中发布过其他品牌酒类广告，这一行为并不触犯我国相关法律，也无法证明其就业情况。”因该份证据并不能证明待证事实，故本院对上诉人主张的该份证据证明的事实不予认可。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的因2019年6月、7月被上诉人擅自离岗，不遵守劳动纪律，每日仅到公司打卡后便离开岗位，不从事任何工作，未提出劳动服务，不应得到劳动的对价，故不存在拖欠工资的上诉请求。被上诉人2019年6月、7月正常上班打卡，上诉人未向被上诉人支付2019年6月、7月的工资，上诉人主张被上诉人擅自离岗，不遵守劳动纪律，每日仅到公司打卡后便离开岗位，不从事任何工作，未提出劳动服务，但未提供相应的证据证明，故应承担举证不能的法律责任。因此，上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的因被上诉人违反公司规章制度，才与公司解除劳动合同关系，不符合向其支付经济补偿金的事由及法律规定的上诉主张。被上诉人因上诉人拖欠工资与上诉人解除劳动关系，而上诉人拖欠被上诉人工资的事实确实存在，被上诉人以上诉人拖欠工资为由同上诉人解除劳动合同，上诉人依法应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。因此，上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人不符合领取失业救济金的法定条件，同时被上诉人早已就业，也不符合领取失业救济金的法定条件的上诉主张。被上诉人依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，属于非因本人意愿中断工作，符合领取失业金的条件，上诉人虽主张被上诉人早已就业但未提供有效证据证明被上诉人已经就业，且因上诉人的原因导致被上诉人无法领取失业金，故上诉人应向被上诉人支付失业金，上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,沈阳乐樽商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳乐樽商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年六月二十八日法官助理刘振书记员康赦