广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终680号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖少珍，化名廖伟利，女，1970年5月7日出生于广东省龙门县，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人陈尚安，广东常道律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人廖少珍犯诈骗罪一案,于2017年6月1日作出（2017）粤01刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人廖少珍不服，提出上诉。本院经审理于2017年12月18日作出（2017）粤刑终1154号刑事裁定，撤销广州市中级人民法院（2017)粤01刑初63号刑事判决，发回广州市中级人民法院重新审判。广州市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2019年2月20日作出（2018）粤01刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人廖少珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行审理，广东省人民检察院指派检察员马谨斌、曹明瑞出庭履行职务，上诉人廖少珍及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年至2016年间，被告人廖少珍以工程招标、炒卖土地、投资房地产、高额回报等名义游说被害人凌某等人投资；期间，被告人廖少珍还使用“廖伟利”的化名和虚假身份证号码游说被害人邓某等人筹款。此后与被害人失去联系。经统计，被告人廖少珍分别骗取被害人凌某400万元、吴某甲49.2万元、邬某43.2万元、范某20.1万元、黄某132万元、简某324.54万元、吴某乙22.986万元、邓某200万元，共计1192.026万元。2016年4月19日，被告人廖少珍在广州市番禺区××路××酒店门口被抓获。原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定结论、被告人的供述及辩解等。原审判决认为，被告人廖少珍以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控廖少珍的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，予以支持，唯指控诈骗何某甲、何某乙的证据不足及部分诈骗数额有误，予以纠正。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性以及廖少珍的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出了如下判决：一、被告人廖少珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币90万元。二、追缴被告人廖少珍违法所得，发还被害人凌某400万元、吴某甲49.2万元、邬某43.2万元、范某20.1万元、黄某132万元、简某324.54万元、吴某乙22.986万元、邓某200万元，追缴数额不足上述数额的，按比例发还各被害人，不足部分责令廖少珍退赔。上诉人廖少珍及其辩护人提出：1.一审判决认定的证据未能充分地证明廖少珍有虚构事实、隐瞒真相的行为。2.廖少珍的行为应定性为集资诈骗。3.廖少珍与凌某在2012年3月25日签订了还款协议，确认廖少珍只需还凌某400万元，因此这笔款项应当认定为民间借贷的欠款而不应认定为犯罪数额。4.综合廖少珍的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，一审判决量刑明显过重，请二审依法改判。广东省人民检察院的出庭意见：1.一审判决定性准确，认定廖少珍以非法占有为目的，通过虚构事实的方式进行诈骗的证据确实、充分。2.廖少珍自认构成集资诈骗罪的意见不成立；关于凌某400万元应从犯罪金额中扣除的意见亦不能成立。3.被害人范某、黄某对廖少珍将资金可能用于高利贷主观上明知，处分财物并未完全基于认识错误，故廖少珍诈骗范某、黄某的犯罪形态应认定为未遂，但一审判决总体量刑并无不当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：2011年8月至12月间，上诉人廖少珍以集资购买土地等名义骗取被害人凌某、吴某甲、邬某等人钱财，后关闭手机以逃避凌某等人追讨。经统计，廖少珍共骗取凌某400万元、吴某甲49.2万元、邬某43.2万元。2011年至2012年间，上诉人廖少珍以炒房、放贷为名，许以高息为诱饵，骗取被害人范某、黄某钱财。经统计，共骗取范某20.1万元、黄某132万元。2013年至2016年1月，上诉人廖少珍化名廖伟利，以短期资金周转、合作炒房等名义骗取被害人吴某乙、简某、邓某钱财。经统计，骗取吴某乙22.986万元、简某324.54万元、邓某200万元。综上，廖少珍从2011年8月至2016年1月，共诈骗1192.026万元。2016年4月19日，廖少珍被抓获归案。上述事实，有被害人凌某、吴某甲、邬某、范某、黄某、简某、邓某、吴某乙的陈述，证人陈某甲、陈某乙、曾某、邢某等人的证言，接受刑事案件登记表、撤案申请书、还款协议书、借据等书证，司法会计鉴定意见，上诉人廖少珍的供述及辩解等证据证实。上述证据相互印证，足以认定。对于上诉理由、辩护意见，综合评判如下：1.关于廖少珍是否有虚构事实，隐瞒真相的行为。被害人凌某、吴某甲、邬某一致陈述廖少珍以投资购买龙门县一块500亩土地的名义向其借款、集资的；被害人范某、黄某一致陈述廖少珍以炒房、放贷的名义，许以高息向其借款的；被害人简某、邓某一致陈述廖少珍化名廖伟利，以合作炒房的名义骗取资金；吴某乙陈述廖少珍化名廖伟利，以短期资金周转为名向其借款。上述被害人报案时间不同，陈述被骗的原因亦不尽相同，不存在报案前串通编造被骗原因的可能。廖少珍辩称从被害人凌某、吴某甲、邬某、范某、黄某处取得的资金是用于赌场放高利贷，事先已告知了被害人，但被害人均否认，且从司法会计意见书看，廖少珍从上述五名被害人处取得的资金有部分是“借东家还西家”，有部分是用于消费，并非如其所辩解的全部借给赌场。廖少珍辩解从吴某乙、简某、邓某处取得的资金是合作地下六合彩生意，但吴某乙、简某、邓某均否认，从司法会计意见书看，廖少珍从简某、邓某取得的资金也有部分“借东家还西家”，有部分用于消费，也并非如其所辩解的用于赌地下六合彩。综上，足以认定廖少珍有虚构事实，隐瞒真相的行为。2.关于廖少珍行为的定性。廖少珍以高息、高回报为诱饵，以集资购买土地、炒房等名义骗取被害人凌某、吴某甲、邬某等人资金后，关闭手机躲避被害人，后又化名廖伟利，以合作炒房的名义骗取被害人简某、邓某等人资金，其非法占有的目的明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。廖少珍诈骗行为是针对特定人，不是针对社会公众，故其行为不符合集资诈骗罪的构成要件。3.关于诈骗数额。廖少珍骗取被害人凌某等人的资金后，关闭手机躲避凌某追讨。凌某于2012年1月14日报案，廖少珍得知后主动联系凌某，并于同年3月25日双方签订还款协议，约定以房屋抵债300万元外，廖少珍需还款400万元，凌某于同年4月21日向公安机关申请撤案。之后，廖少珍并没有按约定还款，再次躲避凌某，凌某于2013年3月4日再次报案。该事实有被害人凌某的陈述、接受刑事案件登记表、撤案申请书、还款协议书等证据证实。由此可见，上述400万元并非民间借贷的欠款，而是诈骗款，应计入廖少珍的诈骗数额。4.关于对廖少珍的量刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物50万元以上的，属数额特别巨大。廖少珍诈骗1192.026万元，数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。廖少珍认罪态度一般，没有法定的从轻、减轻情节，原判对其判处有期徒刑十三年，并处罚金90万元并无不当。本院认为，上诉人廖少珍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。廖少珍提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见经查理由均不成立，不予采纳；广东省人民检察院关于廖少珍诈骗范某、黄某的犯罪形态应认定为未遂的出庭意见缺少法律依据，其余出庭意见理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  王 雪二〇二〇年六月三日书记员  单婉仪