山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6754号 上诉人(原审原告)：刘月晴，女，1955年3月17日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：范明章，男，1946年4月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛联创实业有限公司，住所地青岛市市北区海岸路22号。 法定代表人：王志庆，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛银鸥房地产开发有限公司，住所地青岛市海岸路22号。 法定代表人：张代福，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚坤，山东復泰律师事务所律师。 上诉人刘月晴因与被上诉人青岛联创实业有限公司（以下简称联创公司)、青岛银鸥房地产开发有限公司（以下简称银鸥公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘月晴上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一、二审案件受理费由联创公司、银鸥公司承担。事实和理由：一、一审认为双方签订的人民路xxx号拆迁安置补偿协议系双方的真实意思表示,不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。一审认定结论错误。1.国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定，申领房屋拆迁许可证的应向所在地市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交申领资料。依据该规定联创公司申领资料应向青岛市房屋拆迁管理部门提交，联创公司申领资料提交青岛市四方区房屋拆迁管理办公室是申领拆迁许可证起步就错投门。2.第七条规定，市、县级人民政府房屋拆迁管理部门，经审查，对符合条件的颁发拆迁许可证。可见只有市、县房屋拆迁管理部门有权审核发放房屋拆迁许可证。青岛市四方区房屋拆迁管理办公室审核下发青四拆许字(2008)第1号房屋拆迁许可证的行为违反第七条规定，违规越权审批行为不合法、无效。两家联手造假签订人民路xxx号拆迁安置补偿协议，属合同欺诈行为。联创公司没有合格的房屋拆迁许可证，其拆迁人的民事主体无效，依无效拆迁民事主体资格，其签订的人民路xxx号房屋拆迁安置补偿协议是无效协议，事实清楚。二、双方约定的“本协议未尽事宜按《青岛市房屋拆迁管理条例》执行”的格式合同条款应为无效。理由：“未尽事宜”无定义，联创公司没有作出说明。该格式合同条款隐形约定违反《合同法》第五条公平原则，符合《合同法》第三十九条、第四十条规定的格式合同条款无效的情形。因此，一审将限制性、排他性的格式合同条款认定为合法有效，认定事实不清，采信不当。三、《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》认定法律关系不清，适用法律对象错误，应当予以纠正。拆迁安置和拆迁补偿是两个不同的法律关系。“产权人就拆迁安置再无任何异议”的表述不完整，完整的表述应为，“产权人就拆迁安置房屋产权问题再无任何异议”，缺失定语房屋产权。《合同法》第六条诚实信用原则的适用对象应当是联创公司，因为政策给上诉人增加十平米改善面积应当真实体现出来，明给暗吃的行为失德，抹黑拆迁政策。双方约定30个月过渡期，联创公司应如约按期交房，其逾期58个月交房应承担违约赔偿责任。四、主审法官是否应回避的问题，一审法院没有最终回复。2015年主审法官是张玲、周敏，省高院指令再审又由张玲、周敏法官主审。2019年9月25日上诉人提交请求回避的书面报告，2019年10月15日，张玲法官口述法院不予准许。上诉人于2019年11月3日书面提出问题与建议，认为应适用《民诉法》第四十条规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序，另行组成合议庭的法律规定，法院再没有正式回复。五、上诉人认为，本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行的格式合同条款约定无效，《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》是安置房屋产权确认，与涉诉的补偿协议纠纷案不存在直接关系。请求二审法院客观公正裁判，维护法律的公平、公正。 联创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘月晴向一审法院提出诉讼请求：1、判令联创公司、银鸥公司支付从2010年10月13号至2015年8月21号共计58个月的违约金，违约金根据同地段同类房屋租金计算，根据有关评估机构的报价，70多平方米的毛胚房均价在1800元/月，当事人当时应该交60%的首付款，违约金为1800元/月*58个月*60%＝62640元；2、联创公司、银鸥公司支付从2013年5月1日至2015年8月21日，共计27个月的增加的临时过渡补助费20元/平方米，被征收房屋建筑面积低于40平方米的，按40平方米计算。增加的临时过渡补助费为20元/平方米*40平方米*27个月＝21600元；3、联创公司、银鸥公司支付从2013年5月1日至2015年8月21日增加的临时过渡补助费（面积差）：（40平方米－12.98平方米）*60*27＝43772.4元；4、诉讼费由联创公司、银鸥公司承担。在审理过程中，明确诉讼请求为：1、联创公司、银鸥公司返还收取的公摊面积款67368元；2、支付违约过渡费126764元及过渡费差额28412元；3、支付违约期间利息补偿3100元。 一审法院认定事实：2008年4月9日，联创公司取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证。2008年4月17日，刘月晴作为被拆迁人、联创公司作为拆迁人签订“人民路285号片拆迁房屋安置补偿协议”，协议约定，刘月晴在拆迁范围内住用人民路xxx号469－x甲户公房一处，建筑面积12.98平方米，应安置面积建筑面积45平方米；搬家补助费人民币600元，临时过渡补助费人民币9735元；拆迁补偿方式：就地房屋安置；回迁期限为30个月；房屋安置：人民路285号片小区1号楼5层x号房屋，建筑面积75.94平方米。协议还约定，本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，安置房屋的建筑面积以房地产测绘机构竣工实测建筑面积为准，据实结算。联创公司按被拆迁房屋面积向刘月晴支付了过渡费和超期过渡费至2015年8月，并于2015年8月底将安置房屋交付给刘月晴。2018年6月19日，刘月晴签署《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》，补交了房屋差价款，该房屋产权确认单中注有“产权人对上述信息确认无误后签字确认，签字确认后，产权人就拆迁安置再无任何异议”，后刘月晴取得了涉案房屋产权证。 对有争议的证据和事实的认定：1.关于本案补偿标准的依据问题。刘月晴认为，2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》生效，旧条例废止，应按新条例执行。联创公司认为，双方在协议中约定的是按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，不应适用2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》。一审法院认为，联创公司于2008年4月9日取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证，并实施拆迁，双方协议约定的“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”应当是指2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》。另外，2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第五十二条规定，“本条例自2013年5月1日起实行。2005年9月29日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前，市、区（市）人民政府已发布房屋征收公告的项目，仍按照原公告的房屋征收补偿方案执行”。因此，刘月晴要求按2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》作为补偿标准无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 2.关于超期过渡费的计算面积问题。刘月晴认为，超期过渡费应按回迁房屋面积计算，不应按拆迁房屋面积计算。联创公司认为，过渡费计算对象是被拆除房屋面积，因此超期过渡费计发对象仍应为被拆除房屋。一审法院认为，双方并未在协议中约定超期过渡费按回迁房屋面积计算，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对此也未有规定。而《青岛市人民政府关于贯彻实施〈青岛市城市房屋拆迁管理条例〉有关问题的通知》中关于临时过渡补助费的要求为“拆迁住宅房，实行房屋补偿，被拆迁人或者公有房屋承租人按照拆迁补偿协议约定自行找房在外临时过渡的，由拆迁人对被拆迁人或者公有房屋承租人根据拆迁补偿协议约定的临时过渡期限，在被拆迁或者公有房屋承租人搬迁腾房时，按拆迁房屋的建筑面积每月每平方米25元一次性计发临时过渡补助费。拆迁人不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋而延长过渡期限的，对被拆迁人或者公有房屋承租人应按照拆迁房屋的建筑面积每月每平方米40元逐月计发临时过渡补助费”。至此，刘月晴要求按回迁房屋面积计算超期过渡费无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 一审法院认为，刘月晴、联创公司之间所签订的人民路xxx号片拆迁房屋安置补偿协议系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，联创公司于2008年4月9日取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证并实施拆迁，双方协议约定的“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”应当是指2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》，而该条例中并未对应安置房屋面积是否包含公摊面积作出规定，而双方之间的协议中也无公摊面积补偿的约定，刘月晴要求联创公司返还25%的公摊面积款67368元的主张无法律及合同依据，法院不予支持。联创公司根据拆迁房屋面积按每月每平方米40元标准支付超期过渡补助费符合当时的拆迁政策及补偿标准，刘月晴要求按回迁房屋面积支付超期过渡费无合同约定及法律规定，不予支持。另外，刘月晴要求依据《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按每月60元的标准支付2013年6月至2015年8月期间的超期过渡补助费差额的请求不符合协议的约定及当时的拆迁规定，依法不予支持。双方对于联创公司不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋如何处理未作约定，故应按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，即“拆迁人不能按照规定交付补偿房屋面而延长过渡期限的，应当自逾期之日起增付临时过渡补助费”，联创公司已按规定标准向刘月晴支付了超期过渡补助费，现刘月晴主张按年率6%支付资金占用利息无合法依据，法院不予支持。另外，刘月晴签字确认的《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》中也注明了“产权人对上述信息确认无误后签字确认，签字确认后，产权人就拆迁安置再无任何异议”，现刘月晴继续就拆迁安置提出异议有违诚实信用原则，也不应得到支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘月晴的全部诉讼请求。案件受理费4685元，由刘月晴负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系因房屋拆迁安置补偿协议产生的纠纷。上诉人与被上诉人对双方于2008年5月12日签订的“人民路xxx号片拆迁房屋安置补偿协议”均无异议。该协议系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵约履行。依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，原青岛市四方区人民政府系县级以上人民政府，有权审核发放房屋拆迁许可证，上诉人称青岛市四方区房屋拆迁管理办公室审核下发青四拆许字(2008)第1号房屋拆迁许可证的行为系违规越权审批行为，违法无效，并以此主张双方签订的“人民路xxx号片拆迁房屋安置补偿协议”无效，理由不能成立。2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施时间在双方签订涉案拆迁安置补偿协议之后，且该条例规定“本条例施行前，市、区（市）人民政府已发布房屋征收公告的项目，仍按照原公告的房屋征收补偿方案执行”。因此，双方约定“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”，应当是指按照2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行。上诉人主张按照2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定认定其补偿标准的理由，显然不能成立，其以此主张被上诉人返还公摊面积款无事实和法律依据，一审不予支持并无不妥。双方签订的拆迁安置补偿协议对超期过渡补助费并未作出明确约定，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对超期过渡补助费亦未有明确约定，但《青岛市人民政府关于贯彻实施〈青岛市城市房屋拆迁管理条例〉有关问题的通知》规定：“拆迁人不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋而延长过渡期限的，对被拆迁人或者公有房屋承租人应按照拆迁房屋的建筑面积每月每平方米40元逐月计发临时过渡补助费”。被上诉人已按照该通知规定向上诉人支付临时过渡补助费至2015年8月，上诉人主张按年利率6%支付资金占用利息的依据不足，一审不予支持并无不当。上诉人主张应按照2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，按照每月每平方米60元标准且按照回迁房屋面积计算超期过渡补助费，理由不够充分，本院不予采纳。且上诉人签字确认的《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》载明:“签字确认后，产权人就拆迁安置再无任何异议”。因此，一审对上诉人的诉求不予支持并无不当。本案系指令审理案件，而非发回重审案件，上诉人主张应另行组成合议庭审理并要求主审法官回避，依据不足，一审审理程序并无违法之处，上诉人主张一审程序不当并请求发回重审的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘月晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4685元，由上诉人刘月晴负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶