北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5276号上诉人（原审原告）：吴元龙，男，1964年5月31日出生，住北京市朝阳区。上诉人（原审原告）：史素玲，女，1963年8月12日出生，住北京市朝阳区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陈微，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕喜平，男，1963年4月7日出生，住北京市朝阳区。上诉人吴元龙、史素玲因与被上诉人吕喜平发起人责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初52471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴元龙、史素玲上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持吴元龙、史素玲一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由吕喜平承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应将本案发回一审法院重审。1.一审中，吴元龙、史素玲代理人提交了追加当事人申请书，要求追加吕喜平之妻为本案被告，并追加吕某为本案第三人，一审法院均未同意。吕喜平通过吕某账户向吴元龙、史素玲支付了出资利息及第二笔出资款50万元，吕某属于必须参加诉讼的当事人，一审法院不同意追加吕某为第三人导致无法查明案件事实，属于遗漏了必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，应发回重审。2.一审中，吴元龙、史素玲代理人提交了调查取证申请书，申请调取曾某银行账户明细及开户人信息，以向曾某了解案件情况，说明本案的基本事实，因一审法院不同意调查取证，导致本案某些关键事实无法查清，无法形成证据链说明问题，一审法院严重违反法定程序，本案应发回重审。二、在严重违反法定程序前提下，一审判决认定基本事实不清，本案应发回重审。涉案中国工商银行账户的开户人信息及银行明细不清，是否为吕某账户事实不清，以至于2010年12月31日吴元龙、史素玲转账到涉案账户的出资款50万元是否转账到吕秋玲账户的事实不清，该账户收到出资款后是否转给吕喜平的事实不清，以及吕喜平通过吕某涉案账户和曾某账户给吴元龙、史素玲支付利息的事实不清，吕喜平与吕某、曾某之间的往来账户及其相关关系的事实亦不清楚。上述账户根据法律规定属于法院应调取的事项，一审法院不同意调取，严重违反法定程序，导致本案基本事实不清，应发回重审。三、一审法院适用法律错误。1.发起人是指为设立公司而签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。本案中，吕喜平准备发起成立北京阳光鑫隆集团（以下简称鑫隆集团），同时作为鑫隆集团的董事长收取了出资人的出资款后，给出资人发放了股权证，由于鑫隆集团未依法设立，吕喜平一直按照年利率12%的标准每年给出资人支付利息。上述行为均表明吕喜平符合发起人的条件及吕喜平自认其为鑫隆集团的发起人的事实。2.一审中，吴元龙、史素玲提交了加盖鑫隆集团办公室公章的《关于北京阳光鑫隆集团向职工发放福利持股的通知》和加盖鑫隆集团印章及吕喜平人名章的《北京阳光鑫隆集团股权证》，一审法院对《关于北京阳光鑫隆集团向职工发放福利持股的通知》的作用及证明效力并未提及，对吕喜平未提出质疑的《北京阳光鑫隆集团股权证》以印章和人名章是印刷形式不予认可，不知是何目的。3.一审判决认为吴元龙、史素玲第一笔50万元系现金给付，没有证据证明该笔款项已经支付给吕喜平是错误的。吴元龙、史素玲以《北京阳光鑫隆集团股权证》作为证据证明已经实际出资的事实；史素玲中国工商银行账户在2010年11月15日收到吕某个人账户支付的利息6万元作为证据，如果吴元龙、史素玲未出资，吕喜平为何通过吕某账户给付利息，且系按照50万元年12%的标准给付的利息，吕某的账户也是收取吴元龙、史素玲第二笔出资款50万元的账户，此部分事实由于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人吕某，导致无法查清基本事实，属于一审法院适用法律错误。4.吴元龙、史素玲给付的第二笔款项50万元，一审法院以交易明细中未显示收款人的姓名及缺乏吕某系吕喜平指定的收款人为由不予认可也是错误的。如果一审法院追加吕某参加诉讼，通过吕某的陈述及调取吕某账户相关信息，即可提现体现该账户的收款人是吕某，也可证明吕某系吕喜平指定的收款人的事实，此部分事实由于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，导致无法查清基本事实，属于一审法院适用法律错误。5.关于史素玲账户收到的利息和转账给吕某账户的款项，一审法院以没有汇款人信息，也没有注明汇款用途，故无法证明该款项是吕喜平或其指定的人员支付为由不予认可，是错误的。吴元龙、史素玲无法要求银行调取的信息根据自己的要求书写，若一审法院追加吕某为当事人，吕某即可陈述清楚，由于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人吕某，导致无法查清基本事实，属于一审法院适用法律错误。6.一审判决以吴元龙、史素玲未提交证据证明其二人与吕喜平存在成立公司的合意是错误的。一审中，吴元龙、史素玲并未主张其是鑫隆集团的发起人，仅主张是出资人，故无需提交证据证明其二人与吕喜平存在成立公司的合意。吴元龙、史素玲认为吕喜平是鑫隆集团的发起人，才以发起人责任纠纷提起诉讼。一审法院在案件审理过程中未变更案由，说明认可本案属于发起人责任纠纷，即使案由错误，亦属于一审法院适用法律错误。7.一审判决以吴元龙提交的通话录音没有反映通话对象的电话号码无法认定通话对象是吕喜平是错误的。吴元龙提交的通话录音中明确反映出通话双方是吴元龙和吕喜平，通话内容涉及的100万元出资款的事实，对方没有反对，且吕喜平认可收到出资并没有返还的事实；正常通话中无法反映电话号码的具体情况，吴元龙提交了通话录音证据，法院在庭审中可询问电话号码情况，庭审中未予询问，属于一审法院适用法律错误。8.一审中，吴元龙、史素玲提交了一份与案外人邓升堂的通话录音，证明吴元龙、史素玲出资100万元，吕喜平尚未返还，及吕喜平尚在解决中的事实，一审法院未提及此份证据，属于认定基本事实不清及适用法律错误。综上，一审判决在严重违反法定程序的情况下，导致本案基本事实不清，适用法律错误。吕喜平未提起上诉。吴元龙、史素玲向一审法院起诉请求：1.请求判令吕喜平向吴元龙和史素玲返还出资款100万元；2.请求判令吕喜平向吴元龙和史素玲支付利息（以100万元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；3.请求判令吕喜平向吴元龙和史素玲支付2015年度利息2万元；4.本案诉讼费用由吕喜平负担。一审法院认定事实：2007年2月12日，鑫隆集团发布《关于北京阳光鑫隆集团向职工发放福利持股的通知》，内容如下：经过多年努力及发展，我公司现已成为拥有5亿资产的大型集团化企业。为回报广大职工为鑫隆发展所做的贡献，让每个鑫隆人都能享受到公司发展所带来的利益，经集团董事会研究，现决定在集团内部发放福利股3000万股。凡集团内部员工都可自愿参与福利持股，福利持股方式为：投资获取回报+配送公司原始股。投资期限为一年，回报率为12%，并长期持有公司原始股，投资未满一年者年回报率10%，不配送原始股。原始股每股为一元，额度与投资额相等。为提高每一个鑫隆人的福利，持有公司原始股者均可享受公司年终分红，公司原始股可在公司内部流通、转让。一审庭审中，吴元龙和史素玲表示，其于2008年8月以现金的方式给付吕喜平50万元；另外的50万元，其中30万元系由吴云龙转账，20万元系由史素玲转账，均于2010年12月31日转账至吕喜平指定的吕某的账户，吕某的账号为×××。吕喜平收到前述款项后，于2008年8月向吴元龙签发“鑫隆集团股权证”，该证显示，持股人为吴元龙，持股额度为50万股，每股面值1元；又于2010年12月31日再次向吴元龙签发“鑫隆集团股权证”，该证显示，持股人为吴元龙，持股额度为50万元，每股面值1元。吴元龙和史素玲称，吕喜平收到第一笔认购款50万元后，每年支付利息6万元，在史素玲的中国工商银行账户交易明细中显示，2010年11月15日，吕某转账6万元；吕喜平收到第二笔认购款50万元后，每年支付的利息增加至12万元，在史素玲的中国建设银行账户交易明细中显示，2014年1月21日，吕喜平指定的工作人员曾某分三笔转账12万元；2015年1月27日，曾某又转账12万元。一审庭审中，吴元龙向一审法院提交一份通话录音，其称该录音是其与吕喜平于2019年1月4日通话时录制。在该录音中，吴元龙说：“不好意思，本来这事我一直不出面，让我爱人联系，就我们那100万元，那资金好像两年前您给我爱人发过一条短信，说通州这事就落实。”对方说：“对，对，对。”吴元龙说：“这过了几年了，不知道您那边情况怎么样了。”对方说：“啊，这么着，等我回来，我跟你们联系，好吧。”吴元龙说：“咱不能说别的，但是，我说一个您别不爱听的话，这两年跟您联系不上，我们心里就有点……”对方说：“是是，正好我刚回来，你知道吗，等我这一两天，下礼拜吧，完了咱们见个面。”一审另查一，吴元龙与史素玲系夫妻关系。一审另查二，鑫隆百货公司成立于2002年9月9日，公司类型为有限责任公司，成立时注册资本200万元，股东为吕喜平、沈某、王某。鑫隆百货公司自成立后，经过多次增资和变更股东，但吕喜平均为该公司股东，直至2011年6月23日，吕喜平将其全部股权转让给马某，但吕喜平仍担任监事一职。另外，没有鑫隆集团的任何注册信息。一审法院认为，发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。本案中，吴元龙和史素玲称吕喜平发起设立鑫隆集团，其二人通过吕喜平认购鑫隆集团50万股的股份。但是，根据吴元龙和史素玲提交的全部证据，不能证明吕喜平收到吴元龙和史素玲支付的100万元，更不能认定吕喜平系鑫隆集团的发起人。具体分析如下：吴元龙和史素玲诉称第一笔50万元系现金给付，但没有证据证明其将该笔款项已经支付给吕喜平；其二人称第二笔50万元通过银行汇款支付给吕某，但其提交的银行交易明细中并未显示收款人的姓名，即便如其二人所述，该收款人确系吕某，但也缺乏证据证明吕某系吕喜平指定的收款人。其次，史素玲的银行账户显示其收到的数笔款项中，交易记录中既没有汇款人的信息，也没有注明汇款用途，故无法证明该款项是由吕喜平或吕喜平指定的人员支付。再次，吴元龙和史素玲提交的两张股权证中只有印刷的“北京阳光鑫隆集团”印章和印刷的“吕喜平印”的人名章，而印刷的印章和人名章并不是法定的签名形式，故不能证明该股权证系由吕喜平签发；同时，吴元龙和史素玲也未提交其他佐证证明其二人和吕喜平存在成立公司的合意。最后，吴元龙提交的通话录音中没有反映通话对象的电话号码，故一审法院无法认定吴元龙的通话对象是吕喜平。综上所述，吴元龙和史素玲提交的证据不能形成完整的证据链，不能证明吕喜平收到吴元龙和史素玲支付的100万元，更不能认定吕喜平系鑫隆集团的发起人。因此，吴元龙和史素玲提出的全部诉讼请求也就无法成立，一审法院均不予支持。吕喜平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴元龙和史素玲的全部诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。吴元龙、史素玲申请追加吕喜平的妻子为本案共同被告，申请追加吕某为本案第三人；同时，吴元龙、史素玲提交调查取证申请，申请调查吕某中国工商银行账户信息和曾某建设银行账户信息及吕喜平名下手机号×××自2019年1月1日至2019年12月31日的通话记录信息。本院认为，吴元龙、史素玲提交的追加当事人申请和调查取证申请不符合条件，且缺乏必要性，本院不予准许。吴元龙、史素玲二审中提交撤回起诉申请书，申请撤回本案起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。本案中，吴元龙、史素玲申请撤回起诉，未经吕喜平同意，故本院对其撤回起诉申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，吴元龙、史素玲以发起人责任纠纷提起本案诉讼，根据其提交的证据，尚不足以证明吕喜平系鑫隆集团的发起人，亦无法证明吴元龙、史素玲与吕喜平之间存在成立鑫隆集团的合意，故吴元龙、史素玲要求吕喜平承担发起人责任缺乏充分的依据。此外，吴元龙、史素玲主张其向吕喜平共出资100万元，对其第一笔现金出资50万元未能提交证据证明；吴元龙、史素玲主张第二笔出资款50万元转账至吕某账户，但未能提交涉案账户信息，亦未举证证明该款项系其二人向吕喜平支付的出资款。吴元龙、史素玲提交的《北京阳光鑫隆集团股权证》不足以证明其所主张的出资行为，亦无法证明吕喜平实际收到吴元龙、史素玲所称的出资款100万元。吴元龙、史素玲虽主张吕某、曾某曾向其二人支付过利息，该利息系针对100万元出资款的利息，但上述款项并未注明款项用途，吴元龙、史素玲未能举证证明上述款项的性质，亦未证明其所称的吕某、曾某的转账行为与本案的关联性，本院对其该项主张不予采纳。综合考虑上述情况，吴元龙、史素玲未能提交充分的证据证明其主张，应承担不利后果。一审法院依据现有证据驳回吴元龙、史素玲的诉讼请求并无不当，本院予以维持。吴元龙、史素玲上诉主张一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序，经审查，吴元龙、史素玲关于追加当事人的申请和调查取证申请缺乏充足的依据，其关于一审法院严重违反法定程序的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，吴元龙、史素玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费300元，由吴元龙、史素玲负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费6990元，由吴元龙、史素玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年六月三十日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴