安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1262号上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山烨华精密机械有限公司，。法定代表人：梅华，该公司经理。委托诉讼代理人：薛登俊，安徽泰韵律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:铜陵大郎钢构有限公司。法定代表人：武兴军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张印，安徽真见律师事务所律师。上诉人马鞍山烨华精密机械有限公司（以下简称烨华公司）、上诉人铜陵大郎钢构有限公司（以下简称大郎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人烨华公司的法定代表人梅华以及委托诉讼代理人薛登俊、上诉人大郎公司的法定代表人武兴军以及委托诉讼代理人张印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烨华公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1704号民事判决第二项、第三项、第四项，依法予以改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定“大郎公司应返还烨华公司166278元”，与事实不符。首先，大郎公司的反诉请求是“延误工期120天”和“未能按期付款”的违约金，并未主张钢材款；其次，烨华公司从铜陵鑫隆钢材结构有限公司提走的成品钢构为223吨，除去烨华公司委托加工的1#、2#、4#零担仓库钢梁柱188吨外，3#零担仓库的钢梁柱只有35.89吨，一审判决将与本案没有关联的抗风柱、雨棚梁等钢材也一并处理，以减少大郎公司返还预付款金额，不是实事求是的做法。二、关于钢材价格。根据大郎公司提供的《小张发货单》中的5种钢材的均价以及铜陵鑫隆钢材结构有限公司提供的加工合同中约定的每吨钢材的加工费，一审认定每吨成品钢构5350元过高。三、大郎公司在一审第三次庭审中提交的无锡市君枫金属制品有限公司提供的武兴军采购Z型钢的证据以及发货单，其真实性和关联性均存在问题。该两份证据不能证明Z型钢的规格和型号，不能证明是成品还是半成品；不能证明大郎公司采购付款以及送货签收的事实；没有送货的经过；交货的地点是芜湖市繁昌县安徽中技桩业有限公司，不是芜湖市三山区中桩物流芜湖港后物流园，一审将该批Z型钢强加在烨华公司头上不能成立。大郎公司辩称，烨华公司的上诉理由严重违背本案事实，依法不能成立。烨华公司的法定代表人在一审庭审中陈述对于3#厂房的制作，其只提供了四千多元的材料费。一审承办法官在向烨华公司的项目负责人洪洋平核实时，其也表示对于3#厂房只提供了四千多元的材料款。3#厂房的Z型钢是由大郎公司提供的，一审法院已就该事实向无锡市君枫金属制品有限公司进行了核实，该公司亦向一审法院出具了证明，同时烨华公司的项目负责人洪洋平也在无锡市君枫金属制品有限公司的发货单上予以了签收。关于3#厂房钢材的价格，从大郎公司提交给一审法院的烨华公司向福建旺森建设工程有限公司（以下简称旺森公司）提供的涉案工程的报价表可以证实主钢构价格是6000元每吨，大郎公司在向烨华公司就涉案工程提供的报价表也能够证实主钢构的报价是5800元每吨，一审法院认定每吨成品钢构为5350元，并不过高。大郎公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1704号民事判决，将本案发回重审或依法改判为135674元，实际多判44748元；2.一审诉讼费应按起诉标的50万元计算，按比例分摊，保全费应按比例分摊；3.二审案件受理费由烨华公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，明显偏袒一方。（一）从合同签订的时间上来看，第一次开庭审理时，烨华公司即提出对涉案合同签订日期进行鉴定，在2018年10月份后双方就通过短信、微信进行沟通，同时进行了现场考察，本案合同的签订时间应为2018年12月18日。（二）大郎公司起诉的标的为55万元，实际支持的为18万元，诉讼费应当按比例分担，保全金额为55万元，保全费3270元，实际支持的为18万元，保全已超出范围37万元，一审法院关于诉讼费、保全费的判决明显偏袒烨华公司。（三）7072元的加工费不应由大郎公司承担，其不是3#厂房的主钢构加工费，是拉条加工费，应由烨华公司承担。（四）地脚螺丝37676元，大郎公司当庭提供由供货方出具的收据，已证明大郎公司支付了螺丝款。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院认定合同无效，主要是大郎公司无施工资质，显属不当。大郎公司提供的营业执照经营范围明显标明有钢结构制作、安装资质，在一审庭审中烨华公司提出大郎公司2016年1月2日的营业执照已过期，但大郎公司又向法院提供了其“在业”的工商信息，可以说明大郎公司在业经营。（二）合同无效的原因是烨华公司违反其与发包方关于涉案工程不得转包的约定，私自将工程转包给大郎公司，主要过错在于烨华公司，其应负主要责任。烨华公司辩称，大郎公司不具备建设工程施工资质，更不具有履行合同的能力，一审认定合同无效并无不当。大郎公司主张撤销一审判决，改判返还工程款为135674元，与事实不符，大郎公司实际应当返还给烨华公司的工程预付款为281171元。地脚螺栓是烨华公司采购的，并已经于2019年2、3月份深埋安装了，与大郎公司没有任何关系。7072元钱加工费是3号厂房加工费，这笔费用是烨华公司垫付的，大郎公司应该把有关的加工费用返还给烨华公司。大郎公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。烨华公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《钢结构制作与安装合同》无效；2.判决大郎公司返还预付款50万元，并自2019年4月25日起承担占用期间的债务利息，一直计算到全部还清之日；3.因诉讼而产生的案件受理费、保全费等费用由大郎公司承担。大郎公司向一审法院反诉请求：判令烨华公司支付未履行合同约定的违约金减少至50万元（1.延误工期达120天，2018年12月18日至2019年4月25日，应按总造价每日万分之二计算为177120元；2.未能按期付款的违约金按合同第九条6项应承担总价百分之三十的违约金2214000元)。一审法院认定事实：2019年1月，烨华公司和旺森公司签订分包合同，旺森公司将其总承包的中桩物流芜湖港后物流园一期三标段钢结构厂房工程交由烨华公司施工。烨华公司又与大郎公司签订了钢结构制作与安装合同，烨华公司将其分包的钢结构厂房转包给大郎公司施工。双方合同第六条约定，烨华公司原因引起的误工每天按总工程款的万分之二赔偿给大郎公司；合同第九条约定，最终合同价款为738万元，合同签订时，烨华公司支付给大郎公司预付款50万元，钢结构制作加工时，烨华公司去实地拍照，三天后烨华公司支付大郎公司合同价款30%，主体结构制作送到现场付30%，工程全部完工，彩钢瓦进场后付至合同总价的80%，工程竣工后付至工程总价的95%，余款作质量保证金一年后无工程质量问题一次付清；烨华公司须无条件支付上述款项，否则承担违约金为总工程款的20%。关于烨华公司和大郎公司的合同签订时间，双方陈述不一致，大郎公司称合同签订时间为2018年12月18日，依据是大郎公司法定代表人武兴军在其保管的合同上签的日期，烨华公司签订合同的洪洋平称签订合同时两份合同上均未写签订时间，合同是在2019年清明节左右签订的。烨华公司分别于2019年4月16日和25日通过银行转账向大郎公司银行账户汇款14万元和30万元，烨华公司负责案涉工地业务的洪洋平通过微信向武兴军转账1万元。一审另查明，大郎公司无钢结构施工资质。大郎公司于2019年1月委托朱金旗在铜陵营造有限责任公司加工案涉工程中的3#厂房钢结构，后来朱金旗又因其他原因，将未加工完毕的3#厂房材料送至铜陵鑫隆钢材结构有限公司代为加工制作，铜陵鑫隆钢结构有限公司将3#厂房的钢结构制作完毕，由烨华公司于2019年5月15日将3#厂房的钢结构自行取回安装，烨华公司支付了3#厂房的加工费7072元，其余的加工费由朱金旗和大郎公司支付。2019年4月30日，洪洋平和武兴军为钢结构制作在铜陵鑫隆钢结构有限公司打架，双方的合同实际终止履行，烨华公司实际承建了4栋钢结构厂房，烨华公司将另外的1#、2#、4#厂房的钢结构直接交由铜陵鑫隆钢结构有限公司加工，烨华公司提供该3栋厂房的材料并负责运输安装，大郎公司未再参与案涉工程的其他施工。大郎公司于2019年4月向无锡市君枫金属制品有限公司定作3#厂房的Z型钢，并由无锡市君枫金属制品有限公司安排发货，由洪洋平于2019年5月14日签收。在本案一审审理中，一审法院委托芜湖市鑫隆工程咨询有限责任公司对案涉3#厂房工程造价进行了鉴定，鉴定结果工程造价280234元，其中主钢结构制作造价220259.5元，次构件制作23968元，屋面Z型钢制作造价32422.5元，预埋螺栓M24造价3584元，大郎公司预交了6600元鉴定费。一审法院认为，烨华公司将其分包的案涉工程又转包给大郎公司，且大郎公司无钢结构施工资质，故双方签订的钢结构制作与安装合同无效。双方依据无效合同取得的财产应互相返还，但大郎公司制作的案涉3#厂房的钢结构和屋面Z型钢制作已被烨华公司安装到3#厂房，故大郎公司可请求参照合同约定要求烨华公司支付工程价款，因大郎公司未按合同履行全部义务，只完成了3#厂房的钢结构和屋面Z型钢制作，其余工程均由烨华公司完成，烨华公司只应支付大郎公司实际完成部分的工程款，大郎公司未提供充分证据证明预埋螺栓M24是由其提供，故鉴定工程造价中应扣除该笔费用3584元，另外烨华公司支付了3#厂房的加工费7072元，该笔费用也应在鉴定工程造价中扣除，大郎公司应返还烨华公司180422元（450000元－220259.5元－23968元－32422.5元+7072元）。因为双方对大郎公司制作的钢结构及屋面Z型钢制作造价未经结算，价款不确定，故大郎公司应从烨华公司起诉之日即2019年5月10日起按银行同期贷款利率支付利息。大郎公司称其向案涉工地供应了37676元预埋螺栓，其提供的销货清单上没有烨华公司签字确认，只有武兴军本人的签名，故对大郎公司的该主张不予支持。关于大郎公司反诉要求烨华公司支付未履行合同约定的违约金50万元，因双方当事人签订的钢结构制作与安装合同违反了法律的强制性规定，系无效合同，合同中相应违约条款亦为无效，故大郎公司反诉请求烨华公司承担违约责任赔偿延误工期违约金和逾期付款违约金，于法无据，不予支持。大郎公司提供3#厂房钢结构和屋面Z型钢制作后，烨华公司未就争议价款和大郎公司结算，大郎公司申请进行工程造价鉴定，因此，一审法院确定烨华公司应负担鉴定费6000元，大郎自行负担600元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、烨华公司和大郎公司签订的《钢结构制作与安装合同》无效；二、大郎公司于判决生效后十日内返还烨华公司工程预付款180422元，并以该款为基数从2019年5月10日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率支付利息；三、驳回烨华公司的本诉其他诉讼请求；四、烨华公司于判决生效后十日内给付铜陵大郎钢构有限公司鉴定费6000元；五、驳回大郎公司的反诉请求。本诉案件受理费63460元，本诉保全费3270元，合计66730元，由大郎公司负担。反诉案件受理费4400元，由大郎公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大郎公司为支撑其要求烨华公司承担延误工期违约金和逾期付款违约金这一主张而提交的QQ邮箱历史记录、微信聊天记录，该系列证据能够反映大郎公司与烨华公司就涉案工程进行磋商的过程，但仅据此无法明确双方合同的签订时间为2018年12月18日以及烨华公司拖延履行合同付款义务，故本院对该两份证据的证明目的不予支持。关于大郎公司提交的送预埋螺栓的现场照片，因该照片反映的仅是局部状态，不能反映全貌，且拍摄的地点不能确定，无法实现其证明目的，因此，本院对该照片不予采信。关于大郎公司提交的由铜陵鑫隆钢结构有限公司加盖财务专用章确认“7072元由OK1679付4072元，剩下3000元由马鞍山烨华公司支付”的微信转账截图，因该证据在形式上欠缺完整性、合法性且与铜陵鑫隆钢结构有限公司加盖公章确认的由其负责人王永明在一审法院制作的谈话笔录中陈述的事实相矛盾，故本院对该证据亦不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于烨华公司的上诉主张。（一）烨华公司称涉案3#厂房的抗风柱、雨棚梁是由其委托铜陵鑫隆钢结构有限公司加工的，不应计算在大郎公司的工程量内，但针对该节烨华公司并未提供证据予以证明，铜陵鑫隆钢结构有限公司的相关负责人王永明在一审法院制作的谈话笔录中亦明确陈述“3#厂房是营造公司朱金旗委托我公司加工的”，并没有提及3#厂房的抗风柱、雨棚梁是由烨华公司另行委托其公司进行加工，烨华公司的该节上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。（二）烨华公司认为一审认定每吨成品钢构为5350元过高，背离客观事实。本院认为，上述钢材单价系由一审法院委托的芜湖市鑫隆工程咨询有限责任公司依据市场价格作出的认定，具有客观依据，且并不有悖于本案已查明事实，故烨华公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）烨华公司上诉称大郎公司提供的《武兴军采购Z型钢的证明》以及《发货单》不能证明其将采购的Z型钢用于了涉案工程。针对该节，结合烨华公司在一审中确认“洪洋平是我公司业务员，是具体负责涉案工程的业务”以及洪洋平于2019年5月14日在无锡市君枫金属制品有限公司发货单上进行签收的事实，能够认定大郎公司向烨华公司提供了Z型钢，烨华公司现也无相应证据推翻前述事实的认定，烨华公司的该节上诉理由缺乏证据支撑，本院不予采纳。二、关于大郎公司的上诉主张。（一）大郎公司上诉称7072元的加工费不应由其承担，该笔费用是拉条加工费，不是3#厂房的主钢构加工费，应由烨华公司负担，且烨华公司实际支出的不是7072元而是3000元。针对该节，大郎公司并未就该笔费用的性质举示相应的证据，其主张该笔费用系拉条加工费，缺乏依据，本院不予采信。另，一审法院就涉案3#厂房加工费用的负担情况与铜陵鑫隆钢结构有限公司的负责人王永明进行了核实并制作了谈话笔录，烨华公司、大郎公司对该谈话笔录载明内容均无异议，一审法院据此作出认定并无不当。二审中，大郎公司提交的仅有铜陵鑫隆钢结构有限公司加盖财务专用章确认的“7072元由OK1679付4072元，剩下3000元由马鞍山烨华公司支付”的微信转账截图，其在证据形式上欠缺完整性、合法性，而一审法院制作的谈话笔录则具有更高的证明效力，因此，大郎公司提交的前述证据不足以推翻原判决认定的事实，对其该部分上诉主张，本院不予支持。（二）大郎公司认为其提供的证据能够证明其支付了37676元的地脚螺丝款，该部分款项应由烨华公司承担。但大郎公司就此提供的相应销货清单仅有其一方签字，并无烨华公司的确认，烨华公司现对此也不予认可，大郎公司在二审中提交的送预埋螺栓的现场照片也无法反映实际施工全貌，故本院对其该节主张亦不予支持。（三）本案中所涉《钢结构制作与安装合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，合同双方无需承担违约责任，故大郎公司主张烨华公司承担延误工期违约金和逾期付款违约金不能成立。一审法院对大郎公司的该部分诉讼请求未予支持，并无不当。综上，烨华公司、大郎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院在未支持烨华公司全部财产性诉讼请求的情况下判决本诉案件受理费均由大郎公司负担，确有不当，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费63460元，本诉保全费3270元，合计66730元，由马鞍山烨华精密机械有限公司负担42356元，铜陵大郎钢构有限公司负担24374元，一审反诉案件受理费4400元，由铜陵大郎钢构有限公司负担；二审案件受理费6417元，由马鞍山烨华精密机械有限公司负担3887元，铜陵大郎钢构有限公司负担2530元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月二十四日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。