辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1179号上诉人（原审被告）：林茂新，男，1968年1月9日出生，汉族，大连农村商业银行股份有限公司庄河大郑支行职员，现住庄河市。委托诉讼代理人：王玉胜，辽宁先河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许洪和，男，1963年8月4日出生，汉族，农民，现住庄河市。委托诉讼代理人：蒋鑫，郭仁雨，辽宁昌汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘殿学，男，1969年8月23日出生，汉族，系农民，户籍地庄河市。上诉人林茂新因与被上诉人刘殿学、许洪和民间借贷纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林茂新的委托诉讼代理人王玉胜、被上诉人许洪和及其委托诉讼代理人蒋鑫到庭参加了诉讼，被上诉人刘殿学经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林茂新上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法，判决内容超出原告的诉讼请求范围。一、现有证据不能证明被上诉人许洪和已经完成案涉60万借款的有效交付。许洪和提供的借据只能证明借贷双方具有借贷的合意，出借人与担保人具有担保的合意，并不能证明其已向刘殿学实际交付了60万元。许洪和向原审法院提交了其于2013年5月6日从建设银行取款36万元，2016年1月26日、1月27日从大郑邮局取款21.9万元的凭证。但这两次的取款时间与借据形成的时间2018年4月30日不具有任何关联性。许洪和在庭审中认为取款时间即是交付时间，不符合常理，如此大额的现金，从银行取出来又交给借款人，为什么不直接通过银行转到借款人账户？另外，一个农民五年时间陆续向他人出借123余万元并且中间从来没有还款，不符合常理。一审法院并没有审查出借人的经济能力，此案是否属于虚假诉讼存疑。二、许洪和未在保证期间内要求上诉人对刘殿学的借款承担保证责任，上诉人的保证责任依法免除。案涉借条的形成时间为2018年4月30日，借款期限为五个月，主债务履行期限届满应为2018年9月30日，保证期间届满应至2019年3月30日。许洪和虽然在保证期间内向法院起诉，但在诉讼请求中只要求刘殿学偿还借款，并没有要求林茂新承担保证责任。庭审中经法庭提醒，许洪和才要求林茂新承担保证责任，但此时已超过保证期间4个多月。保证人的担保责任应该依法免除，原审判决已经超出原告的诉讼请求范围。三、本案中真正的借款人刘殿学下落不明，原审法院向其公告送达起诉状副本和开庭传票。开庭时，法庭反复提醒许洪和后增加保证人林茂新承担保证责任这一诉讼请求，则应当将增加的诉讼请求继续公告。而原审法院径行开庭审理实属程序违法；如果许洪和新增加的这一诉讼请求不能成立的话，则原审法院的判决超出了许洪和的诉讼请求范围。此外，案涉60万元借款属于以新贷偿旧贷的情形，根据担保法司法解释第三十九条…主合同双方当事人协议以新贷偿旧贷除保证人知道或应当知道外，保证人不承担保证责任，本案被上诉人许洪和并没有提供证据证明上诉人知道他们之间以新贷偿还旧贷的事实，也没有提供证据证明上诉人对旧贷提供了担保，因此上诉人不承担保证责任。许洪和辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。许洪和向一审法院起诉请求：一、判决被告刘殿学立即偿还借款600000元，并承担此款自2018年4月30日起至2018年9月30日之间按照月息15‰计算，及自2018年10月1日起至实际还清之日止按照月息20‰计算的利息；二、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告补充诉讼请求为：被告林茂新承担保证责任。一审法院认定事实：原告许洪和与被告林茂新系朋友关系，被告刘殿学与被告林茂新亦是朋友关系。被告刘殿学通过被告林茂新向原告许洪和于2013年、2016年多次借款，共计600000元，被告刘殿学于2018年4月30日向原告出具借条，载明：刘殿学借到款600000元，借款期限为5个月，借期内的月利息为15‰，逾期的月利息为20‰，借款人：刘殿学，担保人：林茂新。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点1、原告许洪和借给被告刘殿学的600000元现金是否已交付？被告刘殿学向原告出具的借条上已写明今借到许洪和现金600000元，由此表明原告已经将600000元现金交付给被告刘殿学。原告提交的银行流水，亦表明原告已将600000元交付给被告刘殿学；原告对银行流水和2018年4月30日借条的形成做出了合理的解释，应当认定原告已交付给被告刘殿学600000元。因此被告林茂新辩称，原告未实际交付给被告刘殿学600000元以及该借款合同没有生效、作为担保的从合同也未生效的理由不能成立；本案争议的焦点2、被告林茂新的保证期限是否已过？原告许洪和与被告林茂新之间的保证合同因对保证方式没有约定，被告林茂新应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中借款600000元的时间是2018年4月30日，借款期限为5个月，即主债务履行届满之日为2019年9月30日。原告于2019年3月28日起诉并于当日立案，原告许洪和主张保证人承担保证责任的时间在6个月内，所以被告林茂新的保证期限没有过，故被告林茂新辩称被告林茂新的保证期限已过的理由，不能成立。被告林茂新承担连带保证责任。被告刘殿学欠原告许洪和借款600000元事实清楚、证据确凿，有借条等在案为凭，理应及时偿还，未偿还侵犯了原告的合法权益。原、被告对利息的约定符合法律规定，予以照准。被告刘殿学经一审法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘殿学于本判决发生法律效力后10日内给付原告许洪和借款600000元，并承担该款自2018年4月30日起至2018年9月30日止，按月利率15‰计算的利息；并承担该款自2018年10月1日起至实际还清之日止，按月利率20‰计算的利息。被告林茂新对上述借款及利息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20200元（其中案件受理费19600元、公告费600元），由二被告负担。本院二审期间，被上诉人自认案涉借款本金为54万元，之前约定的月利息为12‰，还有13‰，最后确定为15‰。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于案涉借贷关系是否真实发生的问题。本案中，被上诉人许洪和提供了借条、取款凭证、录音材料等证据拟证明其已出借款项。关于录音证据材料，该两段录音均已在庭审中举证、质证，根据被上诉人许洪和的主张，案涉录音材料系其分别同上诉人及被上诉人刘殿学的录音，上诉人对与其本人录音的真实性没有异议，被上诉人刘殿学经一、二审法院公告送达未到庭参加诉讼，据此，本院对该两段录音的真实性予以确认。经查，该两段录音是被上诉人许洪和就案涉借款事宜分别与上诉人及被上诉人刘殿学协商的对话内容，上诉人及被上诉人刘殿学在录音中对借款事实均未提出异议，其中涉及十月一日还款期限及上诉人的担保事宜均与案涉借条相互印证，据此，前述证据已经形成完整的证据链条证明案涉借款的真实发生。二审中，被上诉人许洪和自认借款本金为54万元，并对借款利率作出相应表述。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”的规定，在没有证据证明案涉借条出具前借款年利率超过24%的情况下，一审将案涉借条记载的借款数额确定为借款本金并无不当，本院予以确认。关于上诉人的担保责任问题。关于担保期限，本院认为，虽然被上诉人许洪和在起诉状的诉讼请求中没有关于要求上诉人承担担保责任的表述，但其已将上诉人列为被告，且在事实与理由中也陈述了上诉人作为担保人签字的问题，并在之后的庭审中要求上诉人承担担保责任，故本院对上诉人主张的超过担保期限的上诉理由不予支持。关于借新还旧的问题，根据录音材料内容，上诉人对案涉借款的发生应是明确知晓的，而本案借条的出具应是对之前借款的确认，故上诉人关于借新还旧的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。通过查阅一审卷中，一审的公告送达程序并无不当，即使存在瑕疵，也对本案的裁判结果没有影响，故本院对上诉人关于送达程序违法的上诉理由不予支持。综上所述，林茂新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，公告费500元，由上诉人林茂新负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇二〇年六月二十九日书记员  邵 将