福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终20号 上诉人（原审原告）林勇耀，男，1974年12月9日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托代理人张始清，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漳浦县古雷镇人民政府，住所地福建省漳浦县古雷镇新港城世纪金源19区。 法定代表人魏国华，镇长。 出庭行政机关负责人林其安，漳浦县古雷镇人民政府副书记。 委托代理人杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。 委托代理人李璐琪，福建梁峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）漳浦县人民政府，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇县府路1号。 法定代表人黄庆华，县长。 委托代理人张世昌，漳浦县司法局工作人员。 上诉人林勇耀因与被上诉人漳浦县古雷镇人民政府（以下简称古雷镇政府）、漳浦县人民政府（以下简称漳浦县政府）房屋行政强制一案，不服漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林勇耀及其委托代理人张始清，被上诉人古雷镇政府的行政机关负责人林其安副书记及委托代理人杨宏文，被上诉人漳浦县政府的委托代理人张世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2019年3月27日，古雷镇政府对林勇耀未取得乡村建设规划许可证，在港口村赤格占用林地、违法建房行为予以立案。2019年3月27日，受古雷镇政府指派，勘验人员林谊、柯建新会同其他工作人员，对林勇耀违建房屋进行现场勘察，结合福建省华航测绘有限公司对上述房屋的测绘结果，情况如下：1、2011年8月26日前建成的房屋一层6间面积108.22平方米；2、2011年8月26日前建成的房屋一层1间面积14.88平方米；3、2013年11月10日后建设有墙无屋面的建筑218.35平方米。2019年4月2日，古雷镇政府作出《情况说明》，内容如下：经查阅相关档案，本镇港口村村民林勇耀从未在港口村范围内办理过宅基地申请及乡村建设规划许可证申请。2019年4月4日，古雷镇政府对林勇耀作出浦古建行告字[2019]第001号《行政处罚告知书》，告知林勇耀其违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，未取得乡村建设规划许可证，进行违法建设，违建面积达341.45平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令林勇耀立即自行拆除上述建筑物，恢复原状，不自行拆除的，将予以强制拆除。2019年4月16日，福建省德信土地房地产资产评估有限公司出具《房地产咨询报告》（福德信房估[2019]5043号），对林勇耀面积为341.45平方米的违法建筑成本价作出估价，结果为126461元。2019年4月15日，古雷镇政府依林勇耀的申请，举行案涉行政处罚听证会。2019年4月16日，古雷镇政府作出《限期拆除决定书》，限林勇耀于同年4月20日前自行拆除以上建筑物，逾期未自行拆除的，将予以强制拆除。同日，古雷镇政府作出《借用临时过渡房通知书》，通知林勇耀其指定古雷新港城世纪金源××区××幢××室（一厅二房，建筑面积88平方米）借用给林勇耀作为临时过渡用房，请林勇耀及时办理房屋交接手续，并将违法建设房屋内的相关物品在限期自行拆除日之前搬到临时过渡用房。《限期拆除决定书》及《借用临时过渡房通知书》均于2019年4月16日送达给林勇耀。2019年4月24日，古雷镇政府作出《强制拆除决定书》，内容如下：“林勇耀：经查，你户违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，未取得乡村建设规划许可证，在港口村赤格林地上进行违法建房，面积341.45平方米。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，本府于2019年4月16日向你户发出《限期拆除决定书》，限于同年4月20日自行拆除地上建筑物，但你户至今未自行拆除。根据《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条，本府决定于2019年4月28日后对上述建筑物进行强制拆除。”《强制拆除决定书》于2019年4月24日送达给林勇耀。同日，古雷镇政府作出《关于对林勇耀违法建设房屋强制拆除公告》，《拆除公告》载明：“根据《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条之规定，本府决定将于2019年4月28日后对上述建筑物进行强制拆除，请林勇耀于2019年4月27日前搬离上述违法建筑内的财物，搬至古雷新港城世纪金源××区××幢××室。”该《拆除公告》在漳浦县古雷镇政府公告栏、古雷镇民委员会公墙、林勇耀所建房屋墙壁处张贴。林勇耀不服，于2019年4月26日向漳浦县政府提出行政复议申请，于2019年4月29日补正复议申请。漳浦县政府于2019年5月6日受理。2019年7月2日，经批准延长审理期限30日。后经审理，漳浦县政府于2019年7月24日作出浦政行复[2019]6号《行政复议决定书》，决定维持古雷镇政府于2019年4月24日作出的浦古建强拆字[2019]第001号《强制拆除决定书》，并送达给林勇耀。2019年8月2日，林勇耀诉至原审法院，请求撤销古雷镇政府于2019年4月24日作出的浦古建强拆字[2019]第001号《强制拆除决定书》及漳浦县政府于2019年7月24日作出的浦政行复[2019]6号《行政复议决定书》。 原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条规定：“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布”。本案中，林勇耀在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在港口村赤格林地上进行建房，面积341.45平方米，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定。古雷镇政府经调查，于2019年4月16日向林勇耀发出《限期拆除决定书》，限林勇耀于同年4月20日前自行拆除以上建筑物。在《限期拆除决定书》规定的期限内，林勇耀未自行拆除。2019年4月24日，古雷镇政府作出《强制拆除决定书》，决定将于2019年4月28日后对上述建筑物进行强制拆除，并在林勇耀所建房屋墙壁等处张贴《拆除公告》。故古雷镇政府依职权作出的《强制拆除决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。漳浦县政府受理林勇耀的行政复议申请后，经审查，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持古雷镇政府于2019年4月24日作出的浦古建强拆字[2019]第001号《强制拆除决定书》，并无不当。因此，林勇耀诉请撤销古雷镇政府作出的《强制拆除决定书》及漳浦县政府作出的《行政复议决定书》于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回林勇耀的诉讼请求。案件受理费50元，由林勇耀负担。 林勇耀不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.发回原审法院重审或者查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.原审判决认定基本事实不清、证据不足。案涉被拆除的房屋是上诉人合法拥有，并非违法建设，原审法院并没有要求被上诉人提供违法建设的证据予以证明。上诉人的房屋是在2003年建设的，在房屋建设时，漳浦县国土资源局曾于2003年7月16日作出《责令停止土地违法行为通知书》，上诉人向村委会缴纳了建房款，是经过村委会同意的。上述事实足以说明上诉人房屋建设时间为2003年。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当证明其认定案涉房屋是违建的主张。上诉人的案涉房屋并非违法建设，而是无证建筑。上诉人之所以没有办理规划许可证件，是由于当地历史遗留因素，行政管理不完善以及老百姓法律意识淡薄的原因。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，根据法不溯及既往的原则，只有2008年之后建成的房屋才可能被认定为违法建设。被上诉人也没有证据证明上诉人的房屋是2008年之后建成，即便被上诉人提供的勘查笔录上显示“2011年8月26日前”，也是刻意避开了具体建设时间，故被上诉人所作《强制拆除决定书》缺乏法律依据，原审法院对该事实没有加以认定，属认定基本事实不清、证据不足。2.原审判决适用法律错误。上诉人的房屋并非违法建设，故对于上诉人房屋的处置应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”及第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”之规定，上诉人的房屋已于2003年7月16日被漳浦县国土资源局作出《责令停止土地违法行为通知书》，也已超出二年的处罚期限，因此不应当再对上诉人的房屋进行处罚。即使上诉人的房屋要被处罚，也应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条之规定进行，要告知当事人依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩。退一步讲，即使上诉人的房屋被按“违法建设”进行处置，被上诉人作出本案《强制拆除决定书》的过程中，也完全没有按照《福建省违法建设处置若干规定》第十九、二十五条之规定的程序进行，是明显的违法行为，原审法院没有依照上述程序规定对被上诉人作出的《强制拆除决定书》及《行政复议决定书》加以审核，适用法律错误。3.一审法院和古雷镇政府都没有查明涉案房屋是否属于城乡规划法第四十一条和六十五条乡、村规划区范围内的房屋，古雷镇政府和一审法院都认为涉案房屋是建设在林地上，但上诉人占用林地建设的房屋不属于城乡规划法的范畴，应该按照《中华人民共和国土地管理法》和《福建省土地监察条例》规定的程序进行行政处罚。涉案房屋早在2015年就已经列入征收范围，启动了征收程序，征收部门也委托测绘公司包括涉案房屋都进行征收测绘，制作了房屋征收测量成果图，陆续对周边同时间建设的类似的无证房屋都进行了协议方式的拆迁补偿，仅因被上诉人以上诉人不配合拆迁为由就进行强制拆除，不符合行政处罚法第四条规定的公平公义原则，不符合《中华人民共和国城乡规划法》的立法目的，是以拆除违法建筑之名行拆迁之实。对列入征收程序的房屋，土地管理法都有明确规定，应当在征收之前就调查确认，拒不签协议的应当依法责令交出土地，并申请人民法院强制执行，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人古雷镇政府答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉主张与客观事实和证据不符，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一、上诉人林勇耀认为原审判决认定基本事实不清，证据不足的上诉主张与事实不符，上诉请求不成立。1、上诉人认为案涉房屋属于合法拥有，并非违法建设，与客观事实相悖。首先，上诉人认为其提供的2003年7月漳浦县国土资源局作出的《责令停止土地违法行为通知书》，以及以后其向村委会缴纳建房款，是经过了村委会同意，目的就是为了证明建设时间为2003年不属于违法建设。被上诉人认为该通知书无法确定与本案有关联性。该通知是国土资源局针对洪秀琴作出，无法确定与案涉土地系同一地块，而且通知载明洪秀琴也是属于“未经批准非法占用”，事后洪秀琴也未按规定申请建设审批手续，其行为仍属于违法建设范围。其次，上诉人声称其向村委会缴纳所谓建房款，但一审时上诉人未提供该证据，而且村委会也非法定建设审批机构，其无权批准洪秀琴建房。再次，该通知书也载明2003年洪秀琴非法建设面积为75平方米，而现状实际非法建设面积达341.45平方米，远远超过75平方米，即使洪秀琴非法建设用地与案涉地块为同一地块，也可以确定在2003年后仍存在继续非法建设行为，故无论是2003年还是之后建设的，只要未经审批均属于非法建设范围。2、上诉人认为案涉房屋是无证建筑并非违法建设，将未办理规划许可证等审批手续归结于历史原因等观点也与法律规定不符。案涉房屋不仅是无证建筑，同时也属于违法建设，是由于上诉人在建设时未经批准非法占用土地才导致其违建房屋无证，非法建设是因，无证建筑是果。其次，1987年1月1日起施行的《土地管理法》第三十八条规定“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”第四十五条规定“农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”根据上述规定，在1987年法律上就明确案涉房屋建设行为未经批准属于非法建设，无论上诉人房屋是在2003年还是2008年后建设均属于法定非法建设，同样受法律约束。法律并不因为上诉人自称自己法律意识淡薄就不对其产生约束，更不是上诉人逃避法律的借口。3、被上诉人对案涉房屋建设行为进行查处，并作出《强制拆除决定书》等法律文书，是基于上诉人未按法定程序申报批准手续、未取得规划许可证行为作出认定，若上诉人认定原审对违法建设认定有误，其理应提供证据证实其建设行为已经有权机关审批的合法手续材料，而不是自己对法律规定进行曲解来作为抗辩理由。二、上诉人认为原审适用法律错误的上诉主张也与法律规定不符，应予驳回。1、上诉人认为漳浦县国土资源局于2003年7月16日已作出通知书，依据《行政处罚法》24条规定，不应对同一违法行为作出两次行政处罚。首先，原漳浦县国土资源局作出的通知是针对洪秀琴而非林勇耀，两者面积也不吻合，无法确定是否与案涉拆除决定书指向同一违法行为。其次，原漳浦县国土资源局作出的是《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为并不在《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类范围，而且该法第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，通知书系原漳浦县国土资源局作出行政处罚前作出的前置程序文书，并非最终行政处罚。现无证据证明原漳浦县国土资源局已对该违法行为作出拆除决定，可见被上诉人作出的《强制拆除决定书》与原漳浦县国土资源局通知书不存在重复处罚。2、上诉人认为违法行为超过二年不受处罚的说法也不成立。根据《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一行政处罚规定。而拆除前现状上诉人违建行为一直处于连续状态。特别是2013年11月10日后上诉人建设有墙无屋面的建筑218.35平方米，该部分建筑一直在建设中，系由于行政机关阻止上诉人才未完成建设，证实违法行为一直处于连续状态，而“违法行为终了之日”是指违法行为完成或者停止之日。故不存在超过二年处罚期限。3、上诉人认为在处罚前未能保障其申辩、听证等权利的说法也与客观证据不符。被上诉人一审提供的证据5行政处罚告知书、证据8听证通知书、听证会记录均明确答辩人依法告知上诉人享有的申辩等法定权利，而上诉人却知法违法，上诉人委托的律师在听证会结束后拒不签名，不配合听证工作。同时，证据10借用临时过渡房通知书也证实被上诉人为上诉人拆除违法建筑提供了临时过渡房，充分保障了上诉人权利。三、案涉房屋属于城乡规划法范围内的房屋。1、城乡规划法规定了没有乡村建设规划许可证属于违法建设，从被上诉人一审提供的证据可知，至今为止上诉人没有向有关部门提交任何申请，所以上诉人林勇耀的涉案房屋属于违法建设。2、上诉人提到其周边房屋被征迁有补偿，但是拆迁的行为并不改变上诉人房屋的性质，案涉房屋在拆迁时没有合法手续，乡镇政府有权对其作出本案被诉的强制拆除决定。 被上诉人漳浦县政府答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人作出的浦政行复[2019]6号行政复议决定书事实清楚、证据充分、程序合法、依据准确，应予维持。 经审理查明，各方当事人向一审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，有关证据、依据在一审庭审中已经当事人举证、质证，证据名称及举证、质证和认证意见均记载于一审判决书。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 对于原审查明的事实，除上诉人对“1、2011年8月26日前建成的房屋一层6间面积108.22平方米”有异议外，对其它事实各方均无异议，本院予以确认。 上诉人认为其居住的房屋是有庭院的，108.22平方米并没有包括庭院的面积，房屋加庭院总共应该是165平方米，而且被上诉人进行测绘的时间是在2015年征收的时候，并非查违建的时候。对此，本院分析认证如下：原审判决在查明事实部分载明“2019年3月27日，受古雷镇政府指派，勘验人员林谊、柯建新会同其他工作人员，对林勇耀违建房屋进行现场勘察，结合福建省华航测绘有限公司对上述房屋的测绘结果，情况如下：1、2011年8月26日前建成的房屋一层6间面积108.22平方米；”可见，108.22平方米是对上诉人一层6间房屋面积的描述，上诉人主张的庭院并非6间房屋面积的测量范围；2019年3月27日是被上诉人派员进行现场勘察的时间，并非对上诉人房屋进行测绘的时间，与上诉人2015年征收时进行测绘的主张并不矛盾，因此，上诉人提出的异议理由不能成立，原审查明的事实并无不当。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除”。本案中，上诉人位于古雷镇赤格林地上的房屋系自行建设，并未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，违反了上述法律规定，被上诉人对其违法建设行为具有查处的行政职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”之规定，古雷镇政府于2019年4月4日作出《行政处罚告知书》，责令林勇耀立即自行拆除上述建筑物，恢复原状；2019年4月15日依林勇耀申请举行了案涉行政处罚听证会，听取林勇耀的陈述和申辩；2019年4月16日作出《限期拆除决定书》，限林勇耀于2019年4月20日前自行拆除以上建筑物，逾期未自行拆除的，将予以强制拆除；2019年4月24日作出案涉《强制拆除决定书》，因此，古雷镇政府作出的案涉《强制拆除决定书》并不存在程序违法之处。被上诉人漳浦县政府受理上诉人的行政复议申请后，依照复议程序进行审理并在法定期限内作出浦政行复[2019]6号《行政复议决定书》，并依法送达，其复议程序符合法律规定。上诉人主张案涉建筑并非违法建筑，且已经存在多年，现今对其进行处罚超过了两年的处罚期限。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于案涉建筑未取得乡村规划许可，其违法行为处于持续状态，不适用上述规定。至于上诉人提出被上诉人及一审法院未查明案涉房屋是否在乡、村庄规划区内、应在《中华人民共和国城乡规划法》实施后建成的房屋才可能被认定为违法建设、被上诉人未保障上诉人陈述、申辩权等上诉理由均与事实不符，不能成立。综上，上诉人请求改判的理由依据不足，不予支持。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人林勇耀负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡月新 审判员  陈妙红 审判员  王炜强 二〇二〇年六月十二日 法官助理王杰河 书记员曾剑坤 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。