福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1051号 上诉人（原审被告）：张琼，女，1960年12月30日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：吴杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘辉，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄起电，男，1956年10月22日出生，汉族，住福建省三明市尤溪县，暂住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：真晓慧，福建方与圆律师事务所律师。 上诉人张琼因与被上诉人黄起电民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 张琼上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案双方当事人对于借款事实及还款事实存在截然相反的陈述。其中，主要争议焦点：一、上诉人究竟是何时向被上诉人借款10000元？上诉人主张系2019年4月2日通过微信转账收到被上诉人8000元借款；被上诉人主张系2017年5月通过现金交付了10000元。本案中，10000元的借款日期、借款金额等牵涉到上诉人借款本息偿还情况、被上诉人是否存在虚假陈述等核心问题，一审法院并未查明该事实，而是认为上诉人庭审中对8000元微信借款利息的陈述前后矛盾，因此对上诉人的陈述不予认可。首先，一审庭审中，被上诉人没有提交任何证据印证2017年5月存在现金借款10000元的事实；其次，在第一次庭审笔录第15页，审判长询问被上诉人“2017年5月份10000元现金支付和当月利息取款情况”，被上诉人陈述前后矛盾，且不符合常理。反之，上诉人主张系2019年4月2日通过微信转账收到被上诉人8000元借款，有微信转账记录予以证明。被上诉人主张该笔转账系2019年1至4月退还上诉人9200元中的部分，剩余1200元通过现金交付被告，但根据上诉人打印的银行流水和被上诉人提交的取款清单显示，2019年1月12日至2019年4月2日期间，被上诉人通过工资卡共支取3次共计10500元，按被上诉人主张的2%月利率扣除1至3月三个月的利息共3600元，被上诉人多支取的金额仅为6900元，被上诉人却于2019年4月2日转款8000，并表示系退还多支取款项，不符合常理。另外，一审对上诉人主张2019年4月2日借款8000未予以采信，理由是上诉人对该笔借款的利息陈述前后矛盾，但实际上，上诉人陈述不存在前后矛盾。事实上，上诉人向被上诉人借款系10000元，但被上诉人参照此前的5万元借款模式，实际只向上诉人转账支付8000元借款，扣除2000元作为砍头息，并口头约定剩下8000元借款不再计算利息。这一点与被上诉人提交的电话录音（2019年7月10日）中1分40秒处，被上诉人说“你说利息，手续要再写，有利息的和没利息的手续要重新再写，没有利息的我们会标的很清楚，没有利息的也要写一个手续出来”的内容相吻合，进一步印证双方之间借款确实存在有利息和无利息的差别，上诉人两次庭审中的说法并不存在前后矛盾，反而是被上诉人所谓的两笔借款均有口头约定利息与其电话录音里所说的存在前后矛盾。综上，被上诉人未提供任何证据证明2017年5月现金借款10000元的事实，且在被上诉人明确否认并有客观微信转账记录作为辅证的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”规定，被上诉人应进一步举证证明该笔借款事实，例如提供当天的取款记录等，否则被上诉人应承担举证不能的法律后果。二、2017年3月至2019年4月期间，被上诉人在支取完全部工资后，是否只保留相应利息款，将剩余款项退还上诉人。上诉人主张并未退还，被上诉人主张全额退还。本案中，被上诉人每月是否只领取利息款，退还剩余款项，涉及到被上诉人诉讼请求是否应该得到支持，被上诉人是否存在虚假诉讼等关键问题，一审法院仅凭非上诉人真实意思表示的60000元借条和断章取义的录音资料作为判断依据，对于一审过程中被上诉人诸多矛盾陈述、诸多疑点未予以查明，以致做出了错误判决。对于退款的周期，被上诉人陈述前后不一：在2019年10月15日的庭审过程中，被上诉人说是“2个月或3个月”；在被上诉人提交的取款清单中，返还周期又显示是4至5个月；在2019年7月17日的录音资料中，上诉人自述为“每6个月结一万”。对于退款的金额，被上诉人陈述前后不一：在2019年10月15日的庭审过程中，被上诉人说是“达到1万时就转给被告”；在被上诉人提交的取款清单中，显示每次还款金额从10900至9000不等；在2019年7月17日的录音资料中，上诉人自述为“每6个月结一万”。对于退款方式，被上诉人陈述不符合常理：被上诉人在一审庭审中陈述为“约定在厦门市集美区上现金给付”。据了解，上诉人与被上诉人的生活区域相隔数十公里，路程往返至少1个小时左右。若如被上诉人所说，微信转账8000元是退还给上诉人的款项，那说明被上诉人完全可以通过微信退还或银行转账，而不是每次都大老远到上诉人住所处现金交付，被上诉人所主张的，显然不符合常理。综上，被上诉人对于退还款项的次数、时间、金额、方式等情况陈述前后不一，且不符合常理，尚未达到证据高度盖然性标准，因此被上诉人应就60000元已偿清承担举证证明责任，否则承担举证不能的法律后果。 黄起电辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案的借贷确实存在一定的复杂性，但一审法院为查明案件事实已经开庭两次。另外，被上诉人与上诉人的通话录音是在双方借条结算之后，从通话录音中双方均已确认借款为6万元，且保持6万元。因此，录音和借条能够相互印证，足以证明上诉人尚欠被上诉人6万元借款的事实。 黄起电向一审法院起诉请求：1．被告向原告偿还借款共计人民币63700元及逾期利息（以63700元为基数，按月利率2%从2019年3月1日起计至实际还款之日止）；2．本案诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。 一审法院认定事实：黄起电与陈某系朋友关系，张琼与陈某系邻居。2017年3月初，张琼通过陈某介绍向黄起电借款50000元，黄起电在陈某址于厦门市集美区**室的家中向张琼现金交付50000元，张琼当场出具一张借条，并将其尾号为7181的中国建设银行卡交给黄起电，双方还口头约定月利率。 张琼每月的退休金均发放至上述银行卡，其中2017年3月至2017年8月每月发放3329.14元，2017年9月至2018年8月每月发放3529.01元，2018年9月至2019年5月每月发放3721.12元。2017年3月11日至2019年4月30日期间，黄起电从上述银行卡取款共计95700元，其中2017年3月至2017年7月每月取款3300元，2017年8月12日、8月22日分别取款3300元、1800元，2017年9月至2018年6月、2018年9月、2018年10月、2018年12月、2019年3月每月取款3500元，2018年7月13日、7月31日分别取款3500元、500元，2018年8月14日、8月15日分别取款3500元、1500元，2018年11月10日、11月11日分别取款600元、3500元，2019年1月3日、1月12日分别取款400元、3500元，2019年2月13日、2月15日分别取款3500元、600元，2019年4月13日、4月30日分别取款3500元、500元。 2019年4月2日，黄起电通过微信向张琼转账8000元。2019年4月13日，张琼向黄起电出具一张借条，载明：兹向黄起电先生借60000元，以工资卡抵扣。落款日期为2019年3月2日，张琼在落款的借款人处签名捺印。2019年5月，因张琼需还信用卡欠款，银行直接对上述银行卡内的款项予以划扣，黄起电未从该卡中取得款项。双方因此于2019年5月13日通过电话协商，张琼主动提出向黄起电出具3700元的欠条。后张琼向黄起电出具一张借条，载明：兹向黄起电先生借3700元。落款日期为2019年5月11日，张琼在落款的借款人处签名捺印。 2019年7月10日，黄起电就上述借款电话联系张琼进行协商，其陈述：“现在过去的你欠条总共6万多，什么方式拿来做比较方便，你可以讲个方案，可以做个统计，再写个条子”，张琼回复：“重新写，也不要重新写了，就那个，这几天客人来，等过阵子忙完，我再给你那个吧……”黄起电还陈述：“这个东西你借了我欠条总共是六万多，你都能看得到，这个是你亲自手写的，这个你自己也清楚……”、“……我借你钱也是好心好意，当时也也叫了个做见证的，我才会拿给你，我也很放心，所以你讲，每个月到了一万元要还给你，我是到了一万元我们也就拿过去还给你，保持六万元……”等等。2019年7月17日，黄起电再次电话联系张琼，其陈述：“我每个月都有跟你结一万”、“保持6万”，张琼回复：“对，保持60000”，黄起电陈述：“我们当初都有返还给你啊”、“你要是拿了你十万，哪里还有存在欠条，不可能”等等。 庭审中，黄起电陈述张琼于2017年3月取得50000元借款后，不到两个月又向其借款10000元，其现金交付10000元给张琼，双方口头约定按月利率2%计息，两笔借款共计60000元，于是张琼出具借款为60000元的借条，之前的借条撕毁。其每月从上述银行卡取款后，均将借款对应的利息部分（2017年5月前每月利息1000元，2017年5月起每月利息1200元）予以留用，余款待其代持总额在10000元左右，便还给张琼，上述微信转账给张琼的8000元即其还给张琼的部分款项，张琼也经常催促要拿回余款，张琼的银行卡在其手中比较放心，故其只需赚取利息即可，借款本金一直保持60000元，双方也因此多次结算换条，上述2019年4月张琼出具的借条即是结算后的换条。至2019年4月，其共取走30800元作为利息，现金返还张琼59000元；另外其分别于2017年8月22日、2018年7月31日、2018年8月15日、2018年11月10日、2019年1月3日、2019年2月15日、2019年4月30日取现1800元、500元、1500元、600元、400元、600元、500元合计5900元，该些款项均为当场取款即返还给张琼。证人陈某陈述，2017年其介绍张琼向黄起电借款50000元，双方口头约定月利率2%，未约定利息，张琼当场出具借条，黄起电在陈某家中现金支付借款50000元给张琼，张琼将其银行卡交给黄起电用于支付利息，并将银行卡密码告知黄起电。 在本案审理过程中，黄起电向一审法院申请对张琼名下所有的价值63700元的财产予以查封、扣押、冻结，一审法院于2019年8月21日作出裁定书，并于2019年8月27日冻结了张琼名下中国建设银行福州屏东支行账户的存款988.48元及其名下中国建设银行厦门梧村支行账户内的存款33.26元，冻结期限12个月。黄起电因此支出保全费657元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议焦点为：一、借款本金数额与月利率应当如何认定；二、本案借款本息是否已偿清。 一、关于借款本金数额与月利率的认定问题。 对于2017年3月份的50000元借款，双方均确认原告向被告现金支付了50000元借款，被告有出具借条，一审法院予以确认。双方对于该笔借款利率的陈述不一致，鉴于原告自认的月利率比被告陈述月利率低，则一审法院对于原告主张该笔借款的月利率2%予以照准。对于2019年4月13日出具的借条，被告主张系原告胁迫其出具，当时因有小孩在场，其未报警，2019年10月原告至其家中闹事其才报警，被告未提交任何证据予以证明，该说法显然不符常理，一审法院不予采信。被告主张2019年4月新增的10000元借款，原告仅于2019年4月2日支付了8000元，该笔借款未约定利息，后又陈述原告扣除了2000元利息，一审法院认为，被告对于该笔借款有无约定利息的说法前后陈述矛盾，每月利息无论是按月利率2%还是月利率3%计算均非2000元，故一审法院对其主张不予采信。鉴于第一笔借款存在现金支付、双方口头约定利息的作法，结合2019年7月原、被告通话时双方对于借款本金保持60000元的确认，一审法院对于原告称第二笔借款10000元已于2017年现金支付且双方口头约定月利率2%、2019年4月13日出具的借条系双方进行结算后进行换条所出具的说法予以采信。关于2019年5月出具的借条，原告当庭已确认该借条中的款项并非借款本金，则一审法院不予认定。综上所述，一审法院确认被告向原告支付借款共计60000元，双方口头约定月利率为2%。 二、关于本案借款本息是否已偿清的问题。 虽然原告每月从被告的银行卡中取款，但该银行卡为发放被告退休金的卡，被告应当清楚每月发放退休金的数额以及原告能从该银行卡取现的金额，其主张2018年9月18日已偿清50000元借款本息，却仍于2019年4月向原告出具60000元借款的借条，显然不合常理，故一审法院对被告该项主张不予采信。如前所述，一审法院对于原告主张2019年4月13日出具的借条系双方结算后的换条予以采信，结合双方2019年7月的通话内容，原告主张其留用借款对应的利息部分（合计30800元）后将从银行卡中取现的其余款项返还给被告，一审法院予以采信。2019年4月13日出具的借条为换条，按其落款日期来看，第一笔借款应发生于2017年3月2日；原告主张第二笔10000元借款发生在之后不到两个月，无法明确具体日期，则一审法院酌定该笔借款的利息自2017年5月1日起计算。2017年3月2日至2019年4月30日期间被告应付利息为50000元×2%×2+60000元×2%×24=30800元，原告实际取款30800元作为利息，原告自2019年5月起未再从被告银行卡中取款，则被告尚欠原告借款本金60000元，其欠付的利息应自2019年5月1日起计算。 综上所述，被告向原告现金支付了60000元借款，双方口头约定月利率2%。被告尚欠原告借款本金60000元，现经原告合理催讨，被告应向原告偿还借款本金60000元并支付以60000元为基数、自2019年5月1日起按月利率2%计至实际还款之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：张琼应于判决生效之日起十日内偿还黄起电借款本金60000元并支付利息（以60000元为基数、按月利率2%自2019年5月1日起计至实际还款之日止）。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议及认为有遗漏部分事实外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，二审争议的焦点是本案借款本息计算及是否已经偿清的问题。对此一审法院分析认为，虽然原告每月从被告的银行卡中取款，但该银行卡为发放被告退休金的卡，被告应当清楚每月发放退休金的数额以及原告能从该银行卡取现的金额，其主张2018年9月18日已偿清50000元借款本息，却仍于2019年4月向原告出具60000元借款的借条，显然不合常理，故对被告该项主张不予采信。如前所述，一审法院对于原告主张2019年4月13日出具的借条系双方结算后的换条予以采信，结合双方2019年7月的通话内容，原告主张其留用借款对应的利息部分（合计30800元）后将从银行卡中取现的其余款项返还给被告，予以采信。2019年4月13日出具的借条为换条，按其落款日期来看，第一笔借款应发生于2017年3月2日；原告主张第二笔10000元借款发生在之后不到两个月，无法明确具体日期，则一审法院酌定该笔借款的利息自2017年5月1日起计算。2017年3月2日至2019年4月30日期间被告应付利息为50000元×2%×2＋60000元×2%×24＝30800元，原告实际取款30800元作为利息，原告自2019年5月起未再从被告银行卡中取款，则被告尚欠原告借款本金60000元，其欠付的利息应自2019年5月1日起计算。一审法院的前述分析有前述查明的事实作为分析基础，并无不当之处，本院予以确认。另外，本院补充分析认为，虽然2017年3月至2019年4月期间，黄起电从张琼退休金银行卡取款金额超过借款本金，但2019年4月13日张琼向黄起电出具一张借条，载明：兹向黄起电先生借60000元。在黄起电从张琼退休金银行卡取款金额超过借款本金的情况下，2019年4月13日张琼又向黄起电出具一张借条，如果黄起电的取款已经将讼争债务还清了，张琼又出具借条，则明显与常理相悖。从2019年7月10日黄起电与张琼进行电话协商的内容来看，张琼虽然有提及黄起电从其发放退休金的银行卡取现的金额已经清偿了一定的本息，但并未否认借款本金为60000元的事实。并且，双方确有通过现金支付的情况，仅通过转账凭据并不能准确认定双方资金往来的全部情况，在双方存在结算凭据且并无确切证据表明该结算存在法定无效或可撤销的情况下，一审法院对结算凭据的效力予以认定并据此计算本息并无不当。另外，从证人陈某关于张琼将其银行卡交给黄起电用于支付利息的陈述等证据来看，张琼将其银行卡交给黄起电仅是为了支付利息之用，本金并不能因此认定有所偿还。如果张琼认为存在黄起电未依约超额从其银行卡多取款项且未予返还的情况下，可另行主张权利。 综上所述，黄起电的主张具有优势证据支撑，张琼的上诉请求本院难以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1390元，由张琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 周宗良 二〇二〇年六月三日 法官助理 姚洁 代书记员 林 颖 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。