安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终760号 上诉人（原审原告）：尹华，男，1971年2月2日出生，汉族，建筑业从业者，住江苏省无锡市南长区。 委托诉讼代理人：茆恒金，安徽众博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明军，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刁操深，男，1968年6月16日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：郑九生，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈良兵，男，1970年12月1日出生，汉族，居民，住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审被告）：安徽华瓴建工集团有限公司，住所地安徽省滁州市定远县定东城路163号。 法定代表人：王家伶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡国辉，安徽瑞锦律师事务所律师。 上诉人尹华因与被上诉人刁操深、陈良兵、安徽华瓴建工集团有限公司（以下简称华瓴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院(2018)皖1802民初5560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹华上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.刁操深、陈良兵和华瓴公司应连带返还保证金300万元。其一，其两次向陈良兵账户汇款共计300万元并备注为“保证金”，刁操深亦自认其与陈良兵系合伙关系，故案争合同保证金数额应为300万元。原判决以刁操深辩称的100万元确定保证金数额，系认定事实错误。其二，陈良兵收到300万元保证金的事实清楚，陈良兵应负有返还300万元保证金的义务，原审未判令陈良兵承担返还责任，显有不当。其三，关于刁操深与华瓴公司之间的法律关系问题。华瓴公司认可其与刁操深系劳务清包关系，该公司员工刘念一审出庭作证陈述为合作投资关系，两者如为内部承包关系，刁操深收取保证金的行为属于职务行为或构成表见代理，华瓴公司应负返还责任。其四，一审采信证据不当。尹华在一审提举的《关于宣城妇幼保健院项目进度调整措施》原件为华瓴公司持有，其只能提供复印件，且该证据与华翎公司的陈述及项目停工时间等能够相互印证，原判决未予认定错误。其五，陈良兵在一审判决后与尹华的微信聊天中，认可其收到300万元保证金及其与刁操深、华瓴公司三者系一体的事实。故无论该三者系何种法律关系，均应承担连带责任。2.原判决对利息的认定有误。尹华一审所举证据能够反映案涉项目的停工时间和结算时间分别为2018年7月25日和7月30日，依法案涉300万元保证金利息应自2018年8月1日起算。 刁操深辩称，1.其应返还的保证金数额仅为100万元。其一，案涉《建工工程大清包合同》第三条第五款明确约定，履约保证金金额为100万元，且刁操深实际收到的保证金亦为100万元。尹华主张的另一笔200万元保证金的支付时间与金额，与案涉合同落款时间及约定的保证金支付时间、数额均不吻合，故与刁操深无关。其二，刁操深和陈良兵就涉案工程为合伙关系，双方除此之外无其他关系，其对尹华向陈良兵付款及该二人之间是否存在其他合同关系或者债权债务关系等情况均不知情。陈良兵未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，但不能据此视为刁操深收到该300万元。其三，刁操深与华瓴公司的关系认定并非本案返还保证金的前提条件，在无充分证据证实的情况下，原判决未采信宣城妇幼保健院项目进度调整措施复印件，证据认定并无不当。其四，华瓴公司将案涉工程的劳务分包给刁操深施工，双方形成劳务分包关系，陈良兵向尹华陈述所称的其三者系一体，不能代表刁操深的意思。2.原判决对利息的认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华瓴公司辩称，1.其不负有返还保证金的义务。其一，其未收取尹华支付的保证金，不存在返还。其二，其对刁操深与尹华签订的清包合同不知情，其亦未授权刁操深签订合同，华瓴公司并非该合同当事人，该合同对其不产生法律效力。其三，刁操深虽参与了工程施工，但不是华瓴公司员工。该公司与陈良兵无任何法律关系，关于刁操深与陈良兵之间的关系，其亦不清楚。2.其对原判决确定的利息起算点和利率标准无异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈良兵未作答辩。 尹华向一审法院起诉请求：判令刁操深、陈良兵、华瓴公司连带退还保证金300万元及利息（自2018年8月1日起，按照年利率6%计算至款项实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2017年10月，刁操深（甲方）与尹华（乙方）签订一份《建工工程大清包合同》，约定：“第一条工程项目和工程名称:宣城市妇幼保健院建设项目医疗综合楼……；第二条承包范围:1.本工程除土方、水电及安装工程之外的劳务工程量。不包括安装、装饰（楼底面基层和内外墙抹灰除外）、油漆、防水、保温、室外工程；……3.本次施工包含不限于主体结构、粗装修、室内外管井管道封堵等工程……；第三条结算单价及付款方式1.承包方式：劳务大清包（包括上述施工所需所有人力、机械设备、脚手架、钢管扣件、木方模板、辅材等）……，5.乙方在本协议签订后2日内，须向甲方缴纳履约保证金100万元。如施工过程中，乙方有违约行为，甲方可根据情况直接扣除其相应保证金。6.工程主体封顶一个月内，甲方退还保证金50%给乙方；工程验收合格后一个月内，甲方退还保证金其余50%至乙方……”。2017年10月20日，尹华应刁操深要求将100万元保证金汇入陈良兵账户，同年11月1日，尹华再次向陈良兵账户汇入200万元。后尹华组织工人进行施工至2018年7月24日后撤离施工现场，同年8月尹华对其所组织安排的各施工班组工资等进行确认，华瓴公司支付了尹华施工期间截至2019年2月的工人工资。尹华撤离后未与刁操深就其施工部分工程款进行结算，且尹华不同意结算。一审法院依据尹华的申请对刁操深、陈良兵名下财产予以了保全。 一审法院认为，尹华与刁操深签订的《建工工程大清包合同》虽系双方真实意思表示，但因尹华作为自然人,不具备《中华人民共和国建筑法》规定的从事建筑活动应当具备的资质,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,尹华作为承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级,双方签订的建设工程施工合同属无效合同。根据合同法第五十八条规定，合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;尹华与刁操深协议约定的履约保证金为100万元且刁操深认可其实际收到的数额亦为100万元，尹华所举证据不能证明其向陈良兵支付的300万元均系案涉工程的履约保证金，故对尹华主张刁操深返还履约保证金300万元的诉讼请求中的超出部分,不予支持。陈良兵与华瓴公司并非案涉合同的相对方，故对尹华主张要求陈良兵与华瓴公司共同承担责任的诉讼请求，不予支持。因尹华在本案中不同意与刁操深进行结算，且刁操深对此已另案诉讼，故对刁操深与尹华之间因案涉工程款的结算与支付等问题在本案中不作处理。尹华支付给陈良兵200万元，该双方之间可另行解决。但对其主张的相应利息的诉讼请求，应自主张权利之日即自起诉之日起算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，超出部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定，判决：一、被告刁操深于判决生效之日起十日内返还原告尹华保证金100万元及利息（自2018年9月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至返还之日止）；二、驳回原告尹华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30920元，财产保全费5000元，共计35920元，由尹华负担17120元，刁操深负担18800元。 本院二审期间，部分当事人围绕上诉请求提举了证据。尹华提举证据如下：尹华与陈良兵2019年12月2日的微信聊天记录1组，拟证明：陈良兵认可收到300万元保证金及其与刁操深、华瓴公司系一体，陈良兵收到保证金后支付给华瓴公司。刁操深提举以下证据：1.宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初5759号（以下简称5759号）的案件受理通知书及民事诉状各1份，拟证明：其因与尹华就案涉工程款争议已诉至法院，本案保证金返还需以该案审理结果为依据，申请本案中止审理。2.其与华瓴公司签订的《劳务分包合作管理承包协议》复印件1份，拟证明其与华瓴公司签订合同情况。其他当事人未提举新证据。本院依法组织当事人举证、质证。针对尹华提举的证据，刁操深质证认为，对该证据的合法性、关联性及形式的真实性无异议，但陈良兵有关其与刁操深、华瓴公司系一体的相关陈述内容，与事实不符，证明对象不能成立。针对刁操深所举证据，尹华质证认为，1.对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，该案不涉及保证金，审理结果与本案无关，不应中止审理。2.对证据2的“三性”及证明目的均有异议。华瓴公司质证认为：①对尹华提举的证据真实性、合法性均有异议，不能确认聊天相对人为陈良兵，且其中所称为“华领公司”并非华瓴公司，与本案无关，亦不能达到尹华的证明目的。②刁操深所举证据1的“三性”无异议，但该两案无关，本案无需中止审理；证据2系复印件，该协议上的印章、公司员工签名均不真实，双方实际未签订协议，故对其“三性”和证明目的均有异议。陈良兵未到庭参加诉讼，视为其放弃举、质证权利。本院经审查认为，1.尹华提举证据和刁操深所举证据1，符合证据的“三性”，对证据材料反映的客观事实予以认定；2.刁操深提举的证据2系复印件，无原件比对，且相对方当事人持有异议，故对其来源合法性、内容真实性无法确认，本院不予认定。本院对一审证据的认证意见与一审一致，对一审法院已查明的案件事实予以确认。 二审另查明：1.尹华先支付履约保证金，后与刁操深签订案涉合同，合同落款时间系倒签。尹华陈述称，①其签合同时注意到合同约定的履约保证金额为100万元，并非其实际向陈良兵支付的300万元；②其与陈良兵之间无其他关系；③刁操深在签订案涉清包合同当时，自称为华瓴公司代表。2.刁操深陈述称，①陈良兵系尹华的朋友，经陈良兵介绍其与尹华签订案涉分包合同；②其与华瓴公司签订了劳务分包合同原件在华瓴公司处；③其从未向尹华自称系华瓴公司代表。④其与陈良兵等人合伙承建案涉工程，尚未进行结算。3.2019年9月23日，刁操深以尹华为被告向一审法院起诉主张超额支付工程款，一审法院以5759号案受理，该案尚未审结。4.华瓴公司在一审中陈述称，其承接工程后将劳务分包给刁操深，双方之间为口头清包合同，其于二审中陈述双方系挂靠关系。 本院认为，1.刁操深起诉尹华主张工程款一案即5759号案，系解决案涉工程的工程量及工程款争议，本案争议在于确定保证金数额及返还主体问题。两案所涉诉讼请求及履行义务相互独立，5759号案处理结果不影响本案审理，故对刁操深中止本案审理的申请，本院不予准许。2.尹华分两次向陈良兵支付300万元保证金的事实清楚，本案二审争议焦点为刁操深、陈良兵及华瓴公司应否及如何承担保证金返还责任。其一，双方合同约定的保证金数额为100万元，尹华支付履约保证金在前，与刁操深签订合同在后，尹华签订合同时对该保证金数额的约定系明知。刁操深作为该合同的相对方当事人，其实际收到的保证金数额为100万元，与合同约定数额相互吻合。尹华向陈良兵支付的另一笔200万元款项，虽注明为保证金，但尹华不能举证证明系为履行案涉其与刁操深之间合同而支付，依法不能认定为向刁操深支付案涉清包合同的保证金。因此，刁操深的返还保证金义务范围为100万元。陈良兵与刁操深就案涉工程系合伙关系，且合伙人对该合伙事务未进行清算，依法陈良兵对该100万元保证承担共同返还义务。其二，尹华于2017年11月1日向陈良兵支付200万元并注明款项性质为保证金的事实清楚。陈良兵一、二审中均拒不到庭参加诉讼，对该200万元款项性质及是否存在其他债权债务关系亦未进行反驳及提供证据，依法视为放弃诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。尹华主张陈良兵返还该200万元，本院予以支持。其三，刁操深与华瓴公司关于双方系劳务分包关系或挂靠关系的陈述不一，双方又不能提举有效证据予以证实，该两者之间的争议，依法可另行解决。本案中审查华瓴公司应否担责关键在于确定刁操深与尹华履行案争合同时，是否系履行华瓴公司职务行为或其具有代理权限外观。其一，已查明，刁操深非华瓴公司员工，案争清包合同明确所列合同当事人系刁操深而非华瓴公司，刁操深以个人名义所签协议，不能反映刁操深以华瓴公司名义履行案涉合同。其二，尹华上诉认为刁操深自称系华瓴公司代表，但刁操深本人予以否认，尹华未能提举充分有效证据证明刁操深具有代理华瓴公司履行合同的权利外观，依法刁操深的行为不构成表见代理。故对尹华主张华瓴公司承担返还履约保证金责任的上诉理由，本院不予采纳。其四，刁操深与尹华之间的合同未约定保证金的返还期限，结合案涉合同并未履行完毕等客观事实，原判决确定从尹华主张权利之日起计算利息，并无不当。尹华上诉主张自2018年8月1日起算利息，依法不予支持。 综上，尹华的合理上诉请求，予以支持。一审对基础性事实认定基本清楚，但对陈良兵应否及如何担责的审查认定有失妥当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院(2018)皖1802民初5560号民事判决； 二、被上诉人刁操深、陈良兵于本判决生效之日起十日内共同返还上诉人尹华保证金100万元及利息（自2018年9月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至返还之日止）； 三、被上诉人陈良兵于本判决生效之日起十日内返还上诉人尹华保证金200万元及利息（自2018年9月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至返还之日止）； 四、驳回上诉人尹华的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30920元，财产保全费5000元，合计35920元，由上诉人尹华负担5920元，被上诉人刁操深负担10000元，被上诉人陈良兵负担20000元；二审案件受理费30800元，由上诉人尹华负担5800元，被上诉人陈良兵负担25000元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年六月十九日 法官助理王连杰 书记员肖忞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效； …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 …… 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……