河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1519号上诉人（原审被告）：平顶山市市政工程公司，住所地平顶山市中兴北路东3号。法定代表人：夏建华，系该公司经理。委托诉讼代理人：尚占景，河南元瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马克杏，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：吕平东，系马克杏丈夫。委托诉讼代理人：闫国贤，平顶山市高新区正平法律服务所法律工作者。上诉人平顶山市市政工程公司（以下简称平顶山市政公司）因与被上诉人马克杏健康权纠纷一案，不服叶县人民法院（2019）豫0422民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平顶山市市政工程公司的委托诉讼代理人尚占景，被上诉人马克杏的委托诉讼代理人吕平东、闫国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平顶山市政公司上诉请求：1.依法撤销叶县人民法院作出的(2019)豫0422民初2976号民事判决第一项，改判不予支持被扶养人生活费、误工费过高部分、精神抚慰金过高部分共计26053.5元(其中被扶养人生活费15089.1元、误工费过高部分7964.4元、精神抚慰金过高部分3000元)。2.一、二审诉讼费由马克杏承担。事实和理由：一、一审法院认定马克杏的误工期限长达八个月，明显过长且没有根据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》的规定，只有持续性误工的，误工时间才可以相应延长。马克杏第二次住院于2018年12月26日就已出院，出院时医嘱并没有要求脱产休息以及建议休息的时间，且本案马克杏为十级伤残，根据公安部关于误工期限评定标准，马克杏的误工期限应三个月为宜，但一审法院酌定八个月，缺乏事实和法律依据。二、一审法院判决支持被扶养人生活费同样缺乏根据。被扶养人生活费是根据抚养人丧失劳动能力的程度来确定的。本案中，虽然马克杏的伤残程度被鉴定为十级伤残，但该伤残鉴定不是劳动能力丧失程度的鉴定,不能将此作为认定被扶养人生活费的依据。马克杏没有进行劳动能力丧失程度鉴定，无法判定马克杏的劳动能力是否丧失以及丧失的程度,所以马克杏主张的被扶养人生活费依法不应支持。另外，司法实践中，除致人死亡的以外，伤残1-6级才予以考虑被扶养人生活费，伤残7-10级的原则上不予考虑被扶养人生活费。一审法院仅凭十级伤残鉴定意见，就判决支持马克杏的被扶养人生活费显然不当。三、一审法院判决平顶山市政公司支付马克杏6000元的精神损害抚慰金也明显过高，根据责任划分应以3000元为宜。马克杏虽然鉴定为十级伤残,但是马克杏自身也存在过错，且责任承担为40%（前期生效判决已确认)，所以精神抚慰金再酌定为6000元，明显显失公平。综上所述，一审判决认定马克杏的误工费和精神损害抚慰金存在过高，被抚养人生活费缺乏事实和法律依据，损害了平顶山市政公司的合法权益，平顶山市政公司请求二审法院改判支持平顶山市政公司的上诉请求。马克杏辩称，一、对于误工费马克杏也认为一审判决错误，根据《最高院关于人身损害赔偿的司法解释》，误工费应当计算至定残之日，共计494天，但是一审法院仅支持了八个月共240天，一审法院对马克杏的误工费少判决了一半时间。而且，马克杏从事个体工商户经营，在一审审理中向法院提交了营业执照，但是一审法院没有按照个体工商户的赔偿标准给予判决，而是按照城镇居民的标准，标准过低。马克杏考虑到案件已经持续两年，也没有时间、精力和资金继续上诉，所以未对一审判决提起上诉，请求二审酌情予以考虑。二、被扶养人生活费法律有明确规定，平顶山市政公司认为不应当支持没有法律根据，本案不属于工伤事故，平顶山市政公司引用法律错误。三、精神抚慰金一审共计判决6000元，本案中马克杏鉴定两次，其中一次鉴定为精神障碍，虽然马克杏在本案中承担一定责任，但是一审法院判决6000元精神抚慰金不高。综上，请求二审法院驳回平顶山市政公司的上诉。马克杏向一审法院起诉请求：要求平顶山市政公司因公路施工安全管理不当给马克杏造成伤害，赔偿马克杏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金及被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计131624.98元。一审法院认定事实：一审法院于2018年10月18日受理马克杏起诉平顶山市政公司健康权纠纷一案，并于2019年3月19日作出（2018）豫0422民初3703号民事判决书，该判决书现已发生法律效力，判决书中认定的事实、裁判意见及理由为：事实：1.2018年9月10日19时许，马克杏驾驶电动车，沿国道234公路由北向南行驶至叶县龚店镇开发区盐神大道交叉口南路段时，不慎掉进路边下水道内，造成马克杏受伤的意外事故。事故发生后，马克杏被送往叶县人民医院抢救治疗，后因伤势严重便转院至平顶山市第一人民医院住院治疗，经诊断其伤情为：重型颅脑损伤。共住院15天，支付医疗费47710.9元。另查明，1.事发时，马克杏不慎跌入的下水道口，当时摆放有警示设施水马，但并未安装和摆放防护隔离护栏和防护墩。2.事发时，天色已晚，事发路段已开启路灯。3.平顶山市政公司为事发路段下水道修建工程的施工方，事发时，该工程尚未全部完工和验收交付使用。裁判意见及理由：首先，平顶山市政公司系涉事下水道修建工程的施工方，在施工过程中，应当设置隔离护栏将施工现场和其相邻正常通行的道路隔离，但平顶山市政公司并未在事发路段设置隔离护栏和隔离墩，而仅在马克杏跌入的下水道口摆放有警示水马。该防护措施，仅能对过往行人起到警示注意作用，但并不能对过往行人起到防护跌入下水道内造成伤害的作用。其次，事发时，天色已晚，事发路段已开启路灯，且正在修建下水道，马克杏作为具有完全民事行为能力的人，应当谨慎、低速驾驶通过此路段，以免造成伤害。但马克杏驾驶电动车，通过平顶山市政公司已在下水道口设置有警示标志水马的道路时，并未尽到安全注意义务，以致造成该事故，故也具有一定的过错，应当承担相应的过错责任。根据双方在此次事故中的过错责任的大小，应当承担相应的责任，即马克杏承担40％的责任，平顶山市政公司承担60％的责任。马克杏的损失为：1.医疗费47710.9元；2.误工费1214.7元（29557.86元／年÷365天X15天）元；3.护理费1514元（36848元／年÷365天X15天）；4.住院伙食补助费750元（50元X15天）；5.交通费160元。共计为51349.6元。故平顶山市政公司赔偿马克杏医疗费等损失30809.8元。遂作出判决：平顶山市政公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿马克杏医疗费等各项损失30809.8元；驳回马克杏的其他诉讼请求。2018年12月12日，马克杏入住平顶山市第一人民医院，主诉为：颅脑术后颅骨缺损3个月，诊断意见为：左侧颅骨缺损、颅脑术后，于2018年12月18日行颅骨修补术，住院14天，支付医疗费33949.2元，2018年12月26日出院，出院医嘱：注意饮食及休息；定期门诊复查，不适随诊。另马克杏在第一人民医院支付门诊费用1475.5元。由马克杏申请，受一审法院委托，1.平顶山平安法医临床司法鉴定所于2019年9月30日作出平安司鉴所［2019］临鉴字第280号鉴定意见书，鉴定意见为马克杏损伤致残程度符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定，为十级伤残，马克杏支付鉴定费700元，检查费266元；2．郑州弘正法医精神病司法鉴定所于2020年1月20日作出郑弘司鉴所（2020）司鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定意见为马克杏目前患“脑外伤所致精神障碍”，目前状态构成十级伤残，马克杏支付鉴定费、检查费3644.60元。叶县龚店镇汝坟店村村民委员会出具证明显示：马克杏父亲马新收，1954年12月5日出生，母亲梁秀平，1956年6月7日出生，二人共育有三女儿，分别为大女儿马克鸟、二女儿马克杏、三女儿马克福。马克杏育有长子吕高峰，2008年8月3日出生，长女吕欣潼，2016年2月6日出生。一审法院认为，马克杏、平顶山市政公司对发生事故不持异议，就事故的责任承担一审法院在另案处理中已作出认定，由平顶山市政公司承担60％的赔偿责任，现马克杏要求后续治疗等产生的费用，理由正当，一审法院对其要求合理部分予以支持。关于误工费计算标准及时间，马克杏仅提供个体工商户营业执照尚不足以证明其实际从事个人经营，误工费可按上年度城镇居民人均可支配收入标准计算；根据马克杏住院治疗、出院医嘱、伤残鉴定等情况，一审法院酌定马克杏的误工费自马克杏受伤之日起计算8个月为242天。结合马克杏的起诉，一审法院确认马克杏的损失有：1．医疗费：35424.7元；2．住院伙食补助费700元（50元X14天）；3．营养费580元（20元X两次住院29天）；4．护理费1515.9元（39522元／年÷365天X14天，马克杏要求）；5．误工费21133元（按上年度城镇居民人均可支配收入标准31874.19元／年÷365天X242天）；6．残疾赔偿金70123.2元（按上年度城镇居民人均可支配收入标准31874.19元／年X20年X11％）；7．被抚养人生活费：吕高峰4572.5元（按上年度农村居民人均消费支出标准10392.01元／年X8年÷2人X11％），吕欣潼9144.9元（按上年度农村居民人均消费支出标准10392.01元／年X16年÷2人X11％），梁秀平6096.6元（按上年度农村居民人均消费支出标准10392.01元／年X16年÷3人X11％，马克杏要求），马新收5334.5元（按上年度农村居民人均消费支出标准10392.01元／年X14年÷3人X11％，马克杏要求）7．交通费280元（20元X14天）；8．鉴定费4610.6元；上述费用共计159515.9元，平顶山市政公司承担60％的责任为95709.54元。一审法院酌定精神抚慰金6000元，综上，平顶山市政公司应赔偿马克杏101709.54元。平顶山市政公司辩称不应当支持马克杏所要求的被扶养人生活费、精神抚慰金的意见，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、平顶山市市政工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿马克杏医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计101709.54元；二、驳回马克杏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2933元，由马克杏负担599元，平顶山市市政工程公司负担2334元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判定平顶山市政公司向马克杏支付误工费、精神抚慰金的数额是否适当，平顶山市政公司是否应当支付马克杏被扶养人生活费。关于误工费。平顶山市政公司以马克杏出院医嘱没有要求脱产休息及建议休息时间等为由上诉认为一审判定的误工时间为八个月过长，应以三个月为宜。本院认为，平顶山市政公司的该理由不成立，现分析如下：首先，马克杏第一次住院时的出院医嘱为“注意饮食及休息；两周后复查颅脑CT，术后三个月行颅骨修补术；康复治疗；定期门诊复查，不适随诊。”，由此表明马克杏出院后需要康复治疗，且术后三个月还要进行颅骨修补术，而马克杏第一次诉讼时主张的误工时间仅为住院的15天，并未将第一次手术与第二次手术之间的康复治疗和术前恢复期计算在内；其次，马克杏进行了两次头部手术，头部是人体的关键部位，而马克杏的伤情被鉴定为“脑外伤所致精神障碍”，即使治疗后出院也仍会影响其日常生活和正常经营。综合马克杏的伤情和受伤前作为个体工商户从事商业经营活动等因素，一审法院酌定马克杏的误工时间为八个月并无不当。关于精神抚慰金。平顶山市政公司上诉称一审判定的精神抚慰金过高，请求减少。因马克杏受伤部位为头部，且其被鉴定为“脑外伤所致精神障碍”十级伤残，故一审法院酌定6000元的精神抚慰金并无不当，平顶山市政公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于被扶养人生活费。平顶山市政公司上诉称马克杏虽为十级伤残，但没有进行劳动能力丧失程度鉴定，不应支付马克杏被扶养人生活费。马克杏已被鉴定为十级伤残，其劳动能力必定会受到一定程度的影响，一审法院根据马克杏伤残部位和伤残等级按照相应的比例判定平顶山市政公司支付被扶养人生活费有事实和法律依据。综上所述，平顶山市市政工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费455.00元，由平顶山市市政工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝建中审判员石天旭审判员朱海波二〇二〇年六月十八日法官助理朱斐斐书记员刘莹莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。