贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1072号上诉人（原审原告）：杨敏，女，1992年1月1日出生，汉族，户籍地贵州省松桃苗族自治县，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：周远润（杨敏之夫），住贵州省松桃苗族自治县。被上诉人（原审被告）：松桃特驱置业有限公司，住贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇滨江花园B区16栋404。法定代表人：王德武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭湖，贵州泽富律师事务所律师。上诉人杨敏因与被上诉人松桃特驱置业有限公司（以下简称特驱置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人杨敏及其委托诉讼代理人周远润，被上诉人特驱置业公司的委托诉讼代理人彭湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨敏上诉请求:1.撤销原审判决，按逾期交房实际造成损失为27750元依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判定违约金共计9005元远低于因出卖方违约给买受方造成的实际损失。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；2.根据最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。特驱置业公司，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨敏向一审法院起诉请求:1.判令特驱置业公司向杨敏支付逾期交房违约金37000元（按同地段类型房屋月租金2000元计算，共计违约18.5个月）；2.判令特驱置业公司向杨敏按期支付逾期交房违约金；3.判令特驱置业公司承担本案诉讼费；4.判令特驱置业公司承担诉讼期间杨敏的误工费。庭审中，杨敏自愿放弃第2项及第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年10月21日，杨敏与特驱置业公司签订《商品房买卖合同》（编号2017002827）及附件，约定杨敏购买特驱置业公司开发的位于松桃县松江希望城第Ａ-15幢2单元2层2-2-2号房，房屋建筑面积126.95㎡，套内建筑面积107.22㎡，房屋总价款500000元，房屋交付时间为2018年5月30日。合同同时对逾期交房责任、逾期付款责任等事项进行了约定。截止2018年2月9日，杨敏累计支付购房款500000元（首付款100000元、公积金支付25000元、按揭贷款375000元）。特驱置业公司于2019年12日16日向杨敏交付前述房屋。另外,截止于特驱置业公司交房时杨敏累计偿还按揭贷款本金34375元。一审法院认为，杨敏与特驱置业公司签订《商品房买卖合同》（编2017002827），该合同系依法成立，应受法律保护，杨敏与特驱置业公司应全面履行合同义务。结合前文所述，特驱置业公司未按双方的约定时间交付房屋，应当承担相应违约责任。关于杨敏主张特驱置业公司向其支付逾期交房违约金37000元（按同地段类型房屋月租金2000元计算，共计违约18.5个月）的诉讼请求。首先，关于违约金起算时间的问题。杨敏主张按照双方签订的《商品房买卖合同》第十一条及第十三条第1项的约定从2018年5月31日起开始计算违约金。特驱置业公司抗辩主张应按双方签订的《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第5.6条之约定，扣除120日的免责期，即从2018年10月1日开始计算违约金。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》第二十九条约定“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的仍以本合同为准”，按照此约定结合双方签订的《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第5.6条关于免责期的约定，可以看出附件十二“补充协议”中关于免责期的约定明显减轻了出卖人应承担的责任，排除了买受人的权利。因此，仍应以《商品房买卖合同》第十一条及第十三条第1项的约定确定违约金的起算时间即从2018年5月31日起开始计算违约金。其次，关于违约金的计算标准问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条之规定，出卖方逾期交付房屋未超过120日的或者超过120日买受人未主张退房的，每日按买受人已交付价款的万分之一计算违约金。一审法院认为，该约定合法有效，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。另外，关于已交付价款如何认定的问题。按照双方签订的《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第9.3条的约定，“已付购房款”是指买受人实际支付给出卖方的房款及买受人已归还给银行的按揭贷款本金之和。对此，一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第9.3条关于“已付购房款”的约定系在出卖方为买受方办理按揭贷款提供连带保证担保的情况下进行的约定，并不属于双方签订的《商品房买卖合同》第二十九条约定的“不合理地减轻或免除本合同中应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利”的情形。因此，双方签订的《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第9.3条关于“已付购房款”的约定系双方当事人真实意思表示，本案中“已付购房款”应为杨敏实际支付给特驱置业公司的房款125000元及杨敏已归还给银行的按揭贷款本金34375元之和共计159375元。综上，特驱置业公司未按照合同约定的时间向杨敏交付房屋，应当承担违约责任，向杨敏支付自2018年5月31日起算至2019年12月16日止的违约金共计159375×0.0001元/天×565天＝9005元。杨敏主张超出部分，不予支持。一审法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、松桃特驱置业有限公司于判决生效之日起十日内支付杨敏违约金9005元；二、驳回杨敏其他的诉讼请求。案件受理费950元（已减半收取），由松桃特驱置业有限公司负担25元，由杨敏负担925元。二审中，杨敏提交了如下证据：1.住房出租合同；2.黄烈华的《商品房买卖合同》；3.黄烈华和黄万敏的结婚证、黄烈华和黄万敏的身份证；4.周远润2018年3月12日银行流水；5.周远润2019年3月13日微信转账记录及银行流水；6.周远润2019年9月18日微信转账记录及银行流水；证明特驱置业公司违约期间杨敏夫妻在租房居住；7.2018年3月至今的电费缴费记录；8.2018年3月至今的水费缴费记录；9.燃气费的微信转账清单及缴费记录，证明在这期间杨敏夫妻确实是在租房居住。经质证，特驱置业公司对1号证据的三性有异议，认为达不到杨敏的证明目的，租房合同上的日期是2018年3月10日签订的，商品房的交房日期是2018年5月30日，违约金的计算方式应该按双方签订的《商品房销售合同》从2018年5月31日计算至2019年12月16日；2、3号证据与本案无关，不予质证；4号证据无法体现是杨敏租房所产生的转账记录；5号与2、3号证据质证意见一致，达不到证明目的；对7号证据的三性有异议，无法直接体现出是杨敏租房期间产生的电费；8、9号证据与证据7的质证意见一致。主审人认为，杨敏提交9份证据从时间和内容看系产生于本案诉讼之前，杨敏作为租房户应当知道证据的存在，但其在一审中并未主张该证据的存在，也未向法院提交，同时，一审中，杨敏主张实际损失大于合同约定的违约金的理由是以同地段的租金为依据，其并未主张以实际租金为损失依据计算违约金，基于上述原因对杨敏在二审中提交的证据的真实性、关联性、证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，杨敏与特驱置业公司签订的《商品房买卖合同》及附件十二“补充协议”中，对逾期交房违约金的计算方法作了约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：本案《商品房买卖合同》约定的违约金是否低于杨敏实际造成的损失。本院认为，杨敏与特驱置业公司签订的《商品房买卖合同》及附件十二“补充协议”对逾期交房违约金的计算方法作了约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，一审按照合同的约定对特驱置业公司逾期交房的违约金进行计算并无不对当。杨敏上诉主张一审判决的违约金低于其实际造成的损失，因其不能提交有效证据证明其主张，其主张不能成立。综上所述，杨敏的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由松桃特驱置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  向 前审判员  熊亚飞二〇二〇年六月五日法官助理方芊书记员张祝红