江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4235号上诉人（原审原告）：南京红杜鹃农业科技集团有限公司，统一社会信用代码91320113MA1M9HCL2Y，住所地在江苏省南京市栖霞区八卦洲街道外沙村。法定代表人：王冬宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄德当，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔旭，江苏苏商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：林艳坤，男，1987年3月4日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。上诉人南京红杜鹃农业科技集团有限公司（简称红杜鹃公司）因与被上诉人林艳坤合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，本案依法由审判员周毓敏独任审理。本案现已审理终结。红杜鹃公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由林艳坤负担。事实和理由：1.红杜鹃公司一审提交的（2018）苏0113民初2542号案件（简称2542号案）开庭笔录，可以证明林艳坤在2542号案中认可案涉合作项目已被拆除、场地被收回。案涉合作项目一直由林艳坤控制和经营，一审判决对上述事实认定不清。2.双方当事人于2017年2月24日签订的协议约定的两个条款系选择性条款，林艳坤是先履行义务主体，亦享有履行选择权。现林艳坤对该两条款均未履行，违约在先导致第二条约定无法继续履行，红杜鹃公司有权选择第一条要求林艳坤继续履行。3.红杜鹃公司一审中要求林艳坤偿还实际投资款，即协议第一条约定的475000元也是红杜鹃公司的损失。即使合同约定不明，因林艳坤违约，红杜鹃公司要求林艳坤偿还损失，依据充分。4.林艳坤一审中未出庭应诉，应视为其已放弃抗辩权。林艳坤辩称，1.双方当事人约定的是合伙事项，每方投资不低于100万元，但因红杜鹃公司未按时足额支付，林艳坤自行垫付资金将近140万元进行农场前期经营和建设。2.协议第二条约定由红杜鹃公司再补给林艳坤475000元，并将其他投入到建设的资金经过结算后剩余应由红杜鹃公司承担的部分交付给林艳坤，林艳坤才将相应的权利转移给红杜鹃公司并退出。该协议约定的两个条款确是选择性的，但双方都有履行义务。因双方当事人均未履行，不应据此作为承担责任的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，红杜鹃公司的上诉请求应予驳回。红杜鹃公司向一审法院起诉请求：1.判令林艳坤偿还红杜鹃公司投资款475000元并承担逾期利息损失（按照同期银行贷款利率从2017年3月12日起算至实际还清时止）；2.本案诉讼费由林艳坤负担。一审法院认定事实：2017年2月24日，林艳坤（甲方）与王冬宝（乙方）签订协议。约定：1.甲方答应乙方在15天内退还付清乙方已经投入都市农场的现金475000元，确定还清时间为2017年3月11日上午10点前付清；2.如果甲方在付款时间内没有付清应付乙方的475000元，甲方将交出都市农场的所有权限，由乙方单独经营，乙方在2017年3月26日上午10点前付给甲方475000元甲方已投入的建设资金经审计后，以审计核实最终数目补齐除去已付甲方的475000元，甲方将永远退出所有参与权。房租款任何一方都将交付给城建集团房东，以后将决定由单方经营，甲方必须配合乙方办理所有交接手续，如甲方不配合乙方办理任何一项手续，由此带来的后果由甲方承担。3.此协议经甲乙双方签字后执行。王冬宝于2017年诉至一审法院，提出上述诉讼请求，一审法院于2018年12月10日作出（2018）苏0113民初2542号民事裁定书，以原告主体不适格为由，裁定驳回王冬宝的起诉。王冬宝不服该裁定，提起上诉，本院于2019年2月24日作出（2019）苏01民终1179号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。据一审法院（2018）苏0113民初2542号民事裁定书查明，2016年11月25日，红杜鹃公司与林艳坤签订了《合同意向书》，约定双方共同出资、共同经营、共同承担项目及经营风险，双方按各自50%的股权占有成立的新项目公司，且各方保证出资不低于300万元，前期到位各方不低于100万元。此后，因合作产生纠纷，王冬宝与林艳坤于2017年2月24日对都市农场合作事宜签订了协议。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。根据双方当事人签订的《合同意向书》，能够确认双方之间系合伙关系。双方在2017年2月24日签订的协议，系双方真实意思表示。从协议内容来看，林艳坤向红杜鹃公司支付475000元的最后期限是2017年3月11日，如果林艳坤未按时付款，则双方按照第二条执行，即林艳坤交出都市农场的经营权且红杜鹃公司应当向林艳坤付款。红杜鹃公司称因双方的合作项目已拆除致协议第二条无法执行，其并未就此主张提供证据；且协议中并无如果第二条不能履行则按照第一条执行的约定，现红杜鹃公司要求按照协议第一条主张林艳坤付款缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回南京红杜鹃农业科技集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8425元，减半收取4213元，由红杜鹃公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。红杜鹃公司提交了2542号案2018年9月27日开庭笔录，拟证明红杜鹃公司没有参与管理，且2017年3月11日，林艳坤没有将项目交付红杜鹃公司。林艳坤对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，不认可证明目的，红杜鹃公司确实没有参与案涉项目的经营管理，但林艳坤交付项目的前提是红杜鹃公司另行支付475000元并将其他由林艳坤投入到建设当中的钱款补齐。本院认证意见：因林艳坤对该证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对上述证据的证明目的，本院将结合相关证据及事实，在本院认为部分予以综合分析认定。除红杜鹃公司认为一审判决遗漏认定：案涉项目由林艳坤控制经营、就协议存在违约行为、红杜鹃公司实际投入的475000元也是其实际损失外，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明，林艳坤确认红杜鹃公司不参与案涉都市农场项目的经营管理。以上事实，有本院谈话笔录等证据在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：林艳坤应否偿还红杜鹃公司所主张的投资款以及支付相应利息。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《合同意向书》虽然约定双方共同投资经营案涉都市农场项目并共同承担风险，但双方当事人于2017年2月24日签订的协议对案涉都市农场项目的投资、所有权归属等作出明确约定，应视为双方协商一致对项目的结算达成了新的合意。按照该协议的文义解释，林艳坤可以选择适用第一条或者第二条约定，即于2017年3月11日上午10点前退还红杜鹃公司的投资款475000元或者未付清该投资款，但转移案涉都市农场项目所有权给红杜鹃公司，并由红杜鹃公司于2017年3月26日上午10点前支付剩余经审计资金。双方当事人均应依此诚信履行合同义务，但林艳坤既未按约退还投资款，也未向红杜鹃公司转移案涉都市农场项目的所有权，怠于履行合同义务，构成违约，应承担相应违约责任。协议虽然未约定违约金或其计算方法，但双方当事人对红杜鹃公司投入案涉都市农场项目475000元不持异议，故红杜鹃公司依据协议第一条约定，以实际投资款475000元作为损失，要求林艳坤偿还，于法有据，本院予以支持。一审法院对林艳坤上述违约行为未作认定，本院予以纠正。此外，红杜鹃公司关于资金占用期间的利息主张，本院认为，按照协议第一条约定，林艳坤应于2017年3月11日上午10点向红杜鹃公司返还投资款475000元，但其并未按约履行，红杜鹃公司据此主张自2017年3月12日至实际支付之日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，本院以实际损失为基础，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，对红杜鹃公司此主张予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率标准，并授权全国银行间同业拆借中心公告贷款市场报价利率，故自2019年8月20日至实际清偿之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。综上所述，红杜鹃公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5886号民事判决；二、林艳坤于本判决生效之日起十日内向南京红杜鹃农业科技集团有限公司返还475000元以及利息（以475000元为基数，自2017年3月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9305元，减半收取4652元，由林艳坤负担；二审案件受理费9305元，减半收取4652元，由林艳坤负担。本判决为终审判决。审 判 员 周毓敏二〇二〇年六月三十日法官助理 王 存书 记 员 陈 丹