河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7425号上诉人(原审被告)：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：郑州市城东路116号，统一社会信用代码：91410000169954619U。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：叶剑利，女，汉族，1989年3月15日出生，住广东省高州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：娄焱鑫，男，汉族，1995年12月7日出生，住贵州省桐梓县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东汤始建华混凝土有限公司，住所地：中山市民众镇沙仔工业区（广东建华管桩有限公司厂房A车间），统一社会信用代码：91442000304142518Q。法定代表人：张华尚，总经理。委托诉讼代理人：华汝金，男，汉族，1990年6月20日出生，住广东省高州市，系该公司员工。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人广东汤始建华混凝土有限公司（以下简称广东汤始建华公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法采取独任审理方式进行了审理。本案现已审理终结。中国建筑第七工程局有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与发包人中山浩和置业有限公司正就涉案项目金色阳光花园项目进行谈判，但一审法院直接以此认定项目主体封顶不能实现，属于对案件事实认定不清，认定合同条件不能实现明显缺乏充分的事实依据。一审法院将本案情形直接适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条的规定，属于对该解释的滥用，违背了合同订立的意思自治原则。一审法院认定上诉人承担保理费缺乏依据。根据《商品混凝土采购合同》中约定，若涉及贴息费用由乙方（被上诉人）承担，故该笔保理费用应由被上诉人承担。但一审法院仅以《采购洽谈记录》认定保理费的依据，认定上诉人承担保理费，未查明在《采购洽谈记录》中签字的人员是否为上诉人公司的人员，未核实签字人员是否获得上诉人授权，依据明显不充分。广东汤始建华混凝土有限公司辩称，目前，涉案项目已停止施工八个月，且上诉人已与发包方办理退场手续，涉案项目已有其他单位承建，上诉人与答辩人签订的合同无法继续履行，合同目的无法实现。答辩人依法解除合同，要求上诉人一次性付清全部货款有理有据。合同解除的过错不在于答辩人，上诉人存在多次逾期付款，答辩人多次催告后仍不按照合同约定足额支付。上诉人拖欠答辩人的款项巨大，使答辩人的资金无法回笼，无法支付工人工资及其他款项。《采购洽谈记录》中有上诉人员工签字确认并加盖上诉人项目公章，且双方已实际履行《采购洽谈记录》的内容，故保理费应当由上诉人承担50%。广东汤始建华混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．要求确认原被告签订的《金色阳光花园项目总承包工程商品混凝土采购合同》于2019年12月21日解除；2．判令被告向原告支付货款8795996.52元（已扣除被告于2020年4月16日支付的货款2753991.82元），并判令被告向原告支付违约金917384.18元（实际应自应付未付款之日起按日利率万分之七计算至实际清偿之日止，暂时核算到2020年2月29日，附违约金计算表），合计：12467372.52元；3．要求被告支付保理费25408.67元；4．判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月20日，原、被告签订《金色阳光花园项目总承包工程商品混凝土采购合同》，约定被告就金色阳光花园项目总承包工程向原告采购商品混凝土，工程总方量为商品砼暂定100000m3，合同总金额38000000元，其中增值税为1106796.12元。关于结算和支付方式，双方约定：中间结算：乙方每月15日前按进度办理月度预结算。……最终结算：乙方根据甲方要求提供最终结算申请资料（需加盖乙方公章）递交甲方项目部审核→甲方项目部对货物数量、质量、送货时间、协调配合等方面进行评定后→甲方项目合约商务部按规定审核→甲方项目授权代表审定签字→甲方公司分级终审。竣工结算过程中，甲方任何人员的签字都不作为最终结算的依据，直到甲方负责人签字并加盖甲方公章后才能作为结算或部分结算的依据。关于支付，双方约定结算后三个月支付结算额的70％，以此类推，主体封顶后三个月内支付结算额的90％，余款10％在办理最终结算后6个月内付清。支付时间为按月结算，每月15号结算上月供应量按发包方内部程序办理。关于违约责任，第11条约定甲方不按时支付货款，未支付期限在30天以内的按中国人民银行同期同类贷款利率的90％支付逾期利息，超过30天的按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。本合同项下甲方支付逾期付款利息总额不超过合同总额的1％。合同签订后，原告从2018年8月开始为被告就涉案项目提供商品混凝土。2018年8月29日，原告发送给被告一份《补充协议》，主要内容是针对双方签订的上述《混凝土购销合同》中商品砼价格进行调整，自2018年9月1日零时起，所对应商品砼价格在现有执行单价的基础上均上调80元／m3，除单价以外的其他条款按原合同执行。2018年9月21日，被告公司项目负责人周定坤在甲方签约代表处签字确认。2018年11月19日，原被告双方代表又针对商品砼单价进行洽谈。2018年12月25日，原告向被告发送《调价函》一份，对商品砼单价在现有执行单价的基础上均上调45元／m3（含3％增值税专用发票），除单价以外的其他条款均按原合同执行，刘回旺、周定坤等三人在甲方签约代表处签字确认，同日，被告向原告出具《承诺函》一份，写明：由于请款流程审批进度及资金不足，导致未能按照合同约定付款节点支付款项，考虑到2019年1月份需要针对别墅区基础施工段进行验收，需要原告配合提供1-4栋基础验收资料，并承诺2019年1月4日前支付2018年8月进度款365525.57元、9月进度款789297.25元、2019年1月25日前支付2018年10月份进度款1274931.06元，且收到9月份应收账款后3天内退回30万，如未能如期支付相关货款，原告可按照日万分之七计算违约金并停止发货，同时也承诺后期在未结清进度付款之前，不再向原告提出要相关进度的验收资料，周定坤、刘回旺在该承诺函上签字并加盖被告公司金色阳光花园项目部公章。2019年4月15日，原告向被告发出一封《联络函》，告知被告公司：（1）12月进度货款请于4月16日下午5点前足额支付3315636.15元，1月份进度货款2556562.92元于5月15日支付完毕；（2）后续被告若有逾期未支付货款的情况，原告将以付款违约为由解除合同同时被告须在原告提出停供的十天内结清全部货款，原告予以正式退场。被告在客户回复处书写：4月18日前支付贵司100万元，4月22日前支付贵司140万元（此部分为代付款，待七局后期补齐此部分140万元后，再协商退款）、4月26日前支付贵司200万元，周定坤，2019.4.16，且加盖被告涉案项目部公章。2019年7月30日，原告通过EMS向被告发出《解除合同通知书》，告知被告因其根本违约而依法解除合同，并请被告于2019年8月3日前派人前去协商相关事宜。2019年8月16日，原告向被告发出《律师函》，告知被告于2019年8月20日前支付到期款项共计人民币1937305.02元，若逾期未付，则原告有权停止供货，单方面解除合同并要求被告一次性付清所有款项及违约金，原告项目负责人张炳虎在律师函上回复：已收到，文件中所显示金额需双方核定。2019年9月27日，原、被告针对混凝土保理费进行洽谈，即2019年7月31日原告支付混凝土190万元的保理费用，按合同约定非现金付款比例为50％，故此保理费产生的费用双方各承担50％，我司在后续结算中补偿混凝土单位50817.33元×50％=25408.67元，原被告代表均在洽谈结果确认处签字，且加盖有被告公司涉案项目部公章。2019年10月15日，涉案工程因故停工，被告停止在原告处采购混凝土。2019年12月4日，原告针对被告尚欠混凝土款事宜、退场及复工事宜向被告发出《联络函》。2019年12月16日，原告向被告发送律师函，函告内容主要为：1．因被告不依约支付款项的行为已经构成合同根本性违约，请于2019年12月20日前向原告支付应付到期货款共计人民币5726394.33元；2．如在上述期限内不予支付的，委托人有权单方面解除合同并要求被告一次性付清所有款项，支付逾期付款违约金等。被告于2020年4月16日向被告支付货款2753991.82元，截止2020年4月16日，被告尚欠原告8795996.52元货款未付。一审法院认为，原被告于2018年7月20日签订的《金色阳光花园项目总承包工程商品混凝土采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院依法予以确认。当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照约定向被告供应商品混凝土，但由于不可归责于原告的原因，涉案项目停工，被告从2019年10月15日起停止从原告处采购商品混凝土，且至开庭之日，涉案项目仍处于停工状态，且被告也自认仍在和发包方谈判，谈判的结果很有可能是被告退场，故涉案合同约定的“主体封顶”基本不可能实现。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”由于被告从2019年10月15日起停止从原告处采购混凝土，且涉案工程基本不可能由被告建设至主体封顶，继续履行合同不能实现合同目的，原告于2019年12月16日向被告发出律师函，要求被告于2019年12月20日前向原告支付到期货款，如在上述期限内不予支付的，原告有权单方面解除合同并要求被告一次性付清所有款项，并要求被告承担违约责任。根据本案实际情况，兼顾公平原则，本院确认涉案《采购合同》于2019年12月21日解除。关于原告主张的应付货款，截至2019年10月15日，原告向被告共提供了货值29319988.34元的混凝土，截至2020年4月16日，被告共向原告支付货款20523991.82元，被告尚欠货款8795996.52元，应将剩余货款支付给原告。结合双方《采购合同》中关于结算和支付的约定，本院认为被告应在合同解除后的三个月内支付剩余货款。虽然《采购合同》约定原告应在材料进场的同时提供材料的质量检验部门的产品材质证明书，及时向被告提供混凝土的出厂合格证、原材料合格证及检测报告等内容，但被告于2018年12月25日出具的《承诺函》中承诺后期在未结清进度付款之前，不再向原告提出要相关进度的验收资料，故原告未交付质量检测资料不能成为被告拒付货款的抗辩理由。但交付混凝土质量检测材料是原告负有的合同附随义务，且混凝土验收资料对建设工程验收具有重要作用，原告亦应将尚未交付的混凝土验收资料交付被告。关于原告主张的逾期付款违约金，原告要求按照被告于2018年12月25日出具的《承诺函》中承诺的日万分之七的标准计算，但该违约金标准系针对2018年8月、9月、10月三笔进度款而作，未承诺适用于其他款项。《采购合同》第十一条第11款约定，甲方（即被告）不按时支付货款，未支付期限在30天以内的按中国人民银行同期同类贷款利率的90％支付逾期利息，超过30天的按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。本合同项下甲方支付逾期付款利息总额不超过合同总额的1％。因此，逾期付款违约金应按照合同约定计算，但以不超过合同总额的1％即293200元（29319988.34元×1％）为限。被告应在2020年3月21日之前向原告支付货款29319988.34元，实付17770000元，仍需支付11549988.34元；2020年4月16日被告又付款2753991.82元，尚欠货款8795996.52元，上述2753991.82元货款自2020年3月21日至2020年4月16日期间的逾期付款违约金为7150.57元（2753991.82元×90％×4.05％×26天／365天），其余8795996.52元货款的逾期违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月21日起计算至实际清偿完毕之日止，但逾期付款违约金总额以不超过293200元为限。关于保理费，在2019年9月27日的采购洽谈记录中，被告同意在后续结算中补偿混凝土单位50817.33×50％＝25408.67元，且加盖有被告涉案项目章，故原告要求被告支付保理费25408.67元，符合双方约定，本院依法予以支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告广东汤始建华混凝土有限公司与被告中国建筑第七工程局有限公司于2018年7月20日签订的《金色阳光花园项目总承包工程商品混凝土采购合同》于2019年12月21日解除；二、被告中国建筑第七工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付原告广东汤始建华混凝土有限公司货款8795996.52元、保理费25408.67元及逾期付款违约金7150.57元，以上共计8828555.76元；其余违约金以8795996.52元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月21日起计算至实际清偿完毕之日止，前述违约金总额以不超过293200元为限；三、原告广东汤始建华混凝土有限公司于判决生效之日起十日内将尚未交付的混凝土验收资料交付被告中国建筑第七工程局有限公司；四、驳回原告广东汤始建华混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取48302元，由原告广东汤始建华混凝土有限公司负担3428元，由被告中国建筑第七工程局有限公司负担44874元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”本案中，上诉人中建七局与被上诉人广东汤始建华公司于2018年7月20日签订的《金色阳光花园项目总承包工程商品混凝土采购合同》系双方的真实意思表示，且符合法律规定，双方均应当按照合同约定行使权利，履行义务。合同履行过程中，涉案项目因不可归责于被上诉人广东汤始建华公司的原因停工，上诉人中建七局自2019年10月15日起停止从被上诉人广东汤始建华公司采购混凝土，且涉案工程基本不可能达到涉案合同约定的“主体封顶”付款节点，故一审法院依据实际情况，确认涉案合同于2019年12月21日解除符合法律规定。关于上诉人中建七局上诉称，保理费应当由被上诉人广东汤始建华公司承担的上诉理由，经查，上诉人中建七局的员工张炳虎在《采购洽谈记录》公司代表处签名并加盖上诉人中建七局项目章，应当由上诉人中建七局承担相应的法律后果。一审法院依据双方签订的《采购洽谈记录》，认定上诉人中建七局承担50%的保理费并无不当。综上所述，中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96604元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  任璐二〇二〇年六月三十日书记员  纪东