安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终613号 上诉人（原审原告）：当涂县美宝莱健身管理有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇东营南路299号三楼。 法定代表人：刘士庚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海波，安徽兴皖律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：芜湖极速装饰工程有限公司，住所地芜湖市镜湖区镜湖万达广场2#楼807。 法定代表人：乔明月，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪玉萍，安徽安然律师事务所律师。 上诉人当涂县美宝莱健身管理有限责任公司（以下简称美宝莱公司）因与上诉人芜湖极速装饰工程有限公司（以下简称极速公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美宝莱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审判决未支持其的74919.18元的诉讼请求。事实和理由：一审审判决认定事实错误。1、根据安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《关于马鞍山市当涂县美宝莱健身会所竣工结算造价鉴定报告》,未按合同约定施工的部分共19项,其中4项为镜子厚度不符合合同约定,2项为钢化玻璃面积不符合合同约定,3项为自粘贴面积不符合合同约定,2项为砌墙面积不符合合同约定,2项为防水不合格。上述13个项目,对于非专业人员来说,施工内容与合同约定是否一致，施工数量是否与报价单一致,没有专业工具，显然不能进行准确判断，特别是对于防水项目不符合合同约定,只能在使用过程中出现墙体发霉,才能被发现。2、通过其提供的证据来看,最终付清全部装修款的时间为2019年5月份,其为何在施工结束后很长的一段时间才支付工程款,正是由于对极速公司的装修数量和质量均存在异议,在极速公司承诺进行后续维修后,其付清了全部装修款,但是极速公司随即拒绝进行维修。其提供的收据日期是2019年5月,且为全部装修款的一份收据(装修费用前期是按照装饰装修工程施工合同约定支付的)。由此可以看出，双方对于装修的数量、质量、工期都是存有异议的,其为保留证据才要求极速公司开具收据的。3、一审判决认为案涉工程未按合同约定施工的部分，从常理上分析,应是双方协商一致进行了变更或者其对于变更并无异议，违反了常理。根据鉴定报告可以看出，未按合同约定施工部分的金额达70000余元,在极速公司没有提交相关证据证明双方就案涉工程达成过变更协议的情况下,一审就推定其应是和极速公司协商一致进行了变更，无任何依据。同理,一审在极速公司没有任何证据的情况下,更不能推断出其对未按照合同约定施工的部分无异议的结论。 极速公司辩称，美宝莱公司要求其退还没有施工部分的工程款没有任何依据。1、一审判决对未按照合同约定施工部分的认定是符合客观事实的。案涉工程已经装修结束并交付使用，案涉工程一直在美宝莱公司的控制和使用之下，对装饰装修部分美宝莱公司可以随意进行改造和毁损。鉴定时所见到的现场是否是其施工完毕后交付的现场，已经无法核实，因此鉴定报告不具有客观真实性。2、案涉工程款支付的时间是在美宝莱公司接受工程并投入使用后1年多，美宝莱公司在没有提出任何异议的情况下将工程款结清，可以进一步地证实在交付时工程质量没有任何问题。如果存在质量问题，美宝莱公司在接受案涉工程的时候就应该提出，即便接收之时没有提出，在支付工程款时也应当提出。 极速公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回美宝莱公司的诉讼请求;2.本案诉讼费由美宝莱公司承担。事实与理由：一审判决其返还美宝莱公司装修款17254.29元没有事实和法律依据。1.案涉装修合同已经履行完毕,其已经按照合同约定履行了全部装修、维保义务,美宝莱公司于2019年5月付清装修款,此时距离案涉工程交付使用近两年时间,在交付使用后的一年多时间里,美宝莱公司并未就案涉工程向其提出任何异议,应当视为其与美宝莱公司就实际施工过程中产生的变更达成了一致。一审判决已经认定其与美宝莱公司在实际施工过程中就变更部分达成了一致,对于未施工部分的装修17254.29元,其在一审中提交的杜龙出具的证明和现场拍摄的照片以及工程报价单可以证明,在实际施工过程中，双方达成一致，变更、增加施工了其他项目,例如男女浴室的浴帘、增加的30多个智能锁、软皮垫等,施工中的部分增项与未施工部分进行了抵消,是经双方协商一致做出的变更,美宝莱公司在接收案涉工程并投入使用后，并未就此提出异议，一审法院在认可双方施工过程中协商一致变更的情况下,却判决其支付未施工部分的装修款，没有事实和法律依据,如存在未施工部分,美宝莱公司完全可以在支付剩余装修款时直接进行扣减,而不是在使用案涉工程一年多后提出诉讼,这不符合客观实际。2.美宝莱公司就合同履行过程中出现的问题提出诉讼,要求其退还未施工部分的装修款没有依据。案涉合同已经履行完毕,双方没有任何争议,美宝莱公司也在使用一年半以后结清了全部装修款,这一行为可以印证其主张的“双方在实际施工过程中就施工项目变更达成一致”的事实,这一事实的成立足以推翻美宝莱公司的诉讼主张,既然已经就施工变更达成了一致,在案涉工程交付使用后也未提出任何异议,可以进一步视为认可施工变更,那么增加的施工部分与未施工部分相互抵消是双方协商之后的决定，一审判决其返还美宝莱公司未施工部分装修款,没有事实和法律依据。即便退一步讲,双方没有就施工变更达成一致意见,在工程交付使用一年半后,美宝莱公司也不能证明鉴定报告中记载的未施工部分，是交付时未施工，还是美宝莱公司使用过程中私自对现场做了变更,一审法院没有支持未按合同约定施工部分的工程款，是符合客观事实的,同理,也不应当支持未施工部分的工程款。 美宝莱公司辩称，关于未施工及未按照合同约定施工部分，极速公司并未提供证据证明双方在实际施工过程中就施工项目变更达成一致的事实。其对一审判决极速公司支付未按照合同约定施工的部分工程价款17254.29元没有异议。 美宝莱公司向一审法院起诉请求：1、判令极速公司返还未履行部分及以次充好部分的装修款300000元。2、案件诉讼费用由极速公司承担。一审诉讼过程中，美宝莱公司变更第1项诉讼请求为：判令极速公司返还未履行部分及以次充好部分的装修款92173.47元。 一审法院认定事实：2018年2月25日，发包人美宝莱公司与承包人极速公司就当涂县美宝莱健身会所的装饰装修签订了《装饰装修工程施工合同》，并附报价单、预算书各一份，双方约定：工程地点为马鞍山当涂美宝莱健身会所；工程总期限40天，自2018年3月1日至2018年4月10日；工程造价为560000元（详见工程预算报价单）；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及施工工期，如果变更后造价与当时预算相差，由双方协商后付清此款；工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，在工程款结清后，办理移交手续；工程价款在合同签订后支付168000元，开工后第15天支付112000元，开工后第20天支付112000元，工程结束后20天之内付清余款168000元；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款；未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责；质保时间延长为半年。合同签订后，极速公司组织人员进场施工，按约定时间完成了装修施工。美宝莱公司陆续支付工程款，并于2019年5月6日最终付清了主合同装修款56万元，增项装修款50000元。2019年7月12日，美宝莱公司以部分装修项目未施工，部分装修项目的施工与合同约定不符为由向一审法院起诉，要求极速公司退还部分装修款。 一审另查明，在案件审理过程中，根据美宝莱公司申请，一审法院依法委托安徽皖工工程咨询研究院有限公司对案涉《装饰装修工程施工合同》及所附《预算书》载明的施工项目中未施工部分及未按约定施工部分的造价进行评估鉴定，后安徽皖工工程咨询研究院有限公司作出了皖工鉴字（2019）第1-009号《关于马鞍山市当涂县美宝莱健身会所装饰工程竣工结算造价鉴定报告》，载明：当涂县美宝莱健身会所未施工部分工程造价为17254.29元，未按合同约定施工部分工程造价为74919.18元。美宝莱公司为此预付鉴定费用19600元。 一审法院认为，对美宝莱公司与极速公司就当涂县美宝莱健身会所的装饰装修签订了《装饰装修工程施工合同》，以及美宝莱公司于2019年5月6日付清了主合同装修款560000元、增项装修款50000元等事实，双方均无异议。该《装饰装修工程施工合同》及所附《报价单》《预算书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当诚实信用依约履行。在《装饰装修工程施工合同》及所附《报价单》《预算书》中载明了案涉装修工程具体的施工项目和价款，并约定所有工程量按实际发生量决算，多退少补。根据安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《关于马鞍山市当涂县美宝莱健身会所装饰工程竣工结算造价鉴定报告》，《预算书》中载明但实际上未施工的部分项目造价为17254.29元。极速公司应按照合同约定，将该部分未施工项目的工程价款17254.29元退还给美宝莱公司。关于未按合同约定施工的部分，经鉴定造价为74919.18元。美宝莱公司要求极速公司返还该部分价款，极速公司则称即使存在变更施工的情形，都是在施工过程中与美宝莱公司协商一致后进行的变更。一审法院认为，首先，从鉴定报告的内容看，所谓未按合同约定施工的部分大多都是显而易见的施工项目，如金额为24885元的玫瑰金不锈钢包边，金额为12440元的动力区地胶，金额为19440元的自粘贴等，对于这些项目的具体施工内容与合同约定是否一致，普通人根据常识即能作出判断，并不需要专业知识，但美宝莱公司在装修施工过程中及结束后并未提出有施工项目未按合同约定施工，而是直接投入使用。从美宝莱公司提交的收据看，最终付清全部装修款的时间为2019年5月，此时案涉装修工程已由美宝莱公司使用了一年多的时间，在支付剩余工程款时，美宝莱公司也未向极速公司提出有部分装修施工不符合约定。从常理分析，应是双方协商一致进行了变更或者美宝莱公司对变更并无异议。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从发包方擅自使用之日起应视为验收合格。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。也就是说，即使如美宝莱公司所述案涉装修工程未进行验收，但在美宝莱公司使用后依法应视为验收合格。综上，美宝莱公司在装修施工结束，已使用一年多的时间且已付清全部装修款后，要求极速公司返还未按合同约定施工部分的装修款，不予支持。至于极速公司辩称双方协商以施工中的部分增项抵销了未施工部分和变更部分的造价，但美宝莱公司对此不予认可，极速公司亦未能提交证据证实，故对该抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、极速公司于判决生效之日起十日内返还美宝莱公司装修款17254.29元；二、驳回美宝莱公司的其他诉讼请求。案件受理费1052元（已减半收取），由极速公司负担116元，美宝莱公司负担936元；美宝莱公司预付的鉴定费19600元，由极速公司负担3670元，美宝莱公司负担15930元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、美宝莱公司提交的一份马鞍山市当涂县公安局关于杜龙职务侵占的受案回执，用于证明案涉工程存在不符合合同约定及未施工部分。该证据系复印件，且与本案没有关联性，不予认定。二、极速公司申请杜龙出庭作证的证人证言，用于证明极速公司与美宝莱公司之间就案涉工程的变更及增项均达成一致。杜龙为案涉工程美宝莱公司的现场管理人员，了解案涉工程的施工细节，对其证言予以采纳。 二审确认一审查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：美宝莱公司要求极速公司返还未施工部分工程价款17254.29元及未按照合同约定施工部分工程价款74919.18元是否有事实及法律依据。 本院认为，极速公司按照其与美宝莱公司签订的《装饰装修施工合同》约定的时间，即2018年4月10日完成案涉工程的施工，随后将案涉工程交付给美宝莱公司。美宝莱公司在接收了案涉工程后并未对工程质量或其他方面提出异议，随即将案涉工程投入使用。美宝莱公司于2019年5月6日付清了全部主合同装修款560000元及增项装修款50000元，在付清款项前亦未提出任何异议。从鉴定报告来看，未按照合同约定施工的部分，大部分为表面工程，如果不符合合同约定，明显就能辨别出来，对此若有异议，在接收工程时就应当提出，且从杜龙的证人证言可以认定，双方就工程变更及增项达成了一致。有关未施工部分工程，美宝莱公司在使用一年多的时间里没有提出过异议，从鉴定报告来看，未施工部分不属于难以发现的隐蔽工程，应当推定美宝莱公司对此知晓但未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。美宝莱公司在案涉工程投入使用一年多后，才要求极速公司返还未施工部分及未按照合同约定施工部分的工程价款，没有事实及法律依据，不予支持。 综上所述，美宝莱公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；极速公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初3291号民事判决； 二、驳回当涂县美宝莱健身管理有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1052元，鉴定费19600元，二审案件受理费2104元，均由当涂县美宝莱健身管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年六月三十日 法官助理唐斌 书记员易莉