新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终659号 上诉人（原审原告）：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地：石河子开发区北四东路37号1号。 法定代表人：罗立国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟淑婉，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：梁樱梅，浙江康联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆晶威电极有限公司，住所地：新疆昌吉州玛纳斯县旱卡子滩工业园区。 法定代表人：李春华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁辞，新疆翘首律师事务所律师。 上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛公司）因与上诉人新疆晶威电极有限公司（以下简称晶威公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合盛公司的委托诉讼代理人翟淑婉、梁樱梅，上诉人晶威公司的委托诉讼代理人丁辞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“可从案涉剩余部分预付款中扣减40万元作为对被告有关损失的补偿”，违反不告不理原则。上诉人起诉要求解除与被上诉人签订的煅后焦购销合同并返还剩余货款1176450元，被上诉人虽提出可期待纯收益损失2271496．61元，但被上诉人并没有向一审法院提出反诉要求上诉人赔偿可期待利益损失，同时也没有相关证据证明其损失的存在。在上诉人没有提出请求，被上诉人也没有实际产生损失的情况下，一审判决上诉人赔偿被上诉人40万元损失，退还上诉人部分预付款，没有事实及法律依据。本案被上诉人没有任何实际损失，并且占用上诉人货款1176450元长达三年之久，一审判决也未支持上诉人的占用利息请求，因此，判决上诉人赔偿40万元金额过高。 晶威公司辩称，一、2016年4月11日双方签订02号合同，4月19日双方签订03号合同。03号合同第四条第一款约定：03号合同是02号合同的补充，在02号合同履行达到1000吨时，三天内合盛公司支付03号合同一半的货款375万元。第二款约定：在03号合同履行到1000吨时再付03号合同剩余货款375万元。第三款约定，剩余货款将作为需方对供方损失的补偿，双方不再提出其他权利主张。事实上，合盛公司于2010年5月7日提货1029.42吨，从8日到10日三天内未支付03号合同一半的货款375万元，此后也没有支付相应的货款。根据第四条第三款的约定，合盛公司认为是违约金，如果法院也认为是违约金，晶威公司申请对履行合同可期待收益进行司法鉴定。二、合盛公司也提到不告不理原则，晶威公司在一审中提到了损失赔偿，也提到造成的损失，也就是主张抵销或者是驳回合盛公司的诉讼请求。三、申请损失的权利义务应当在合盛公司，合同第三条、第四条第三款明确约定双方认可的损失是剩余货款。那么，合盛公司认为晶威公司造成的损失低于剩余货款，举证责任应当由合盛公司承担。综上所述，撤销一审判决第二项，驳回合盛公司的诉讼请求。 晶威公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回合盛公司请求上诉人返还剩余货款的请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）合同解除时，不再存在剩余货款。到2016年5月6日，上诉人向被上诉人供货1029.42吨，应付货款2573550元，预付货款3750000元，剩余货款1176450元。根据03号合同约定，到2016年5月10日，剩余货款1176450元不再存在，已经转变为被上诉人向上诉人的损失补偿款。(二)双方认可违约造成的损失补偿为“剩余货款”。被上诉人违约造成上诉人直接损失867000余元，间接损失2271496.61元。(三)双方约定的“剩余货款”作为损失补偿，是双方真实意思的表示。上诉人在签订合同时预见违约损失约为320万元，被上诉人也生产煅后焦，也能预见违约损失约为200万元，为减少违约损失赔偿，在合同中明确约定：“剩余货款将作为需方对供方有关损失的补偿”。故双方约定的是损失赔偿，而不是违约金。二、如果认定是违约金，那么上诉人要求对生产的3470．58吨煅后焦生产成本核算，合盛公司违约造成上诉人的可期待收益损失约227万元，该损失应由合盛公司承担。三、一审判决错误。双方约定“剩余货款”是损失补偿，剩余货款1176540元低于合盛公司违约给上诉人造成的可期待收益2271496.61元，且合盛公司也未在2017年4月19日前申请人民法院撤销或变更，故应当依法维持约定的法律效力。综上，请求撤销一审判决第二项，驳回合盛公司的诉讼请求。 合盛公司辩称：一、合盛公司多支付晶威公司1176450元货款事实清楚。双方签订合同后，合盛公司按照合同约定支付了375万元，但晶威公司累计供货1029.42吨，每吨2500元，合盛公司多支付1176450元。二、晶威公司要求赔偿的间接损失没有事实及法律依据。双方签订的两份合同是独立的合同，2016年4月19日签订的《煅后焦购销合同》未实际履行，晶威公司也未提供证据证明其损失。三、4月19日签订的合同第四条第三款，确实约定剩余货款需方对有关损失的补偿，但是需有条件，晶威公司需要证明损失。 合盛公司向一审法院起诉请求:1.判令解除原、被告于2016年4月11日签订的煅后焦购销合同（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-02）；2.判令被告返还原告剩余货款1176450元（未供货物470.58吨×2500元／吨），并支付占用资金利息91973.88元；3.由被告承担本案诉讼费。在审理过程中，合盛公司变更第一项诉讼请求为：判令解除原、被告于2016年4月11日签订的煅后焦购销合同（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-02）和原、被告于2016年4月19日签订的煅后焦购销合同（合同编号JWDJ-XBHS-2016-03）。 一审法院认定事实：2016年4月11日，原、被告签订了一份煅后焦购销合同，合同编号JWDJ-XBHS-2016-02，该合同约定由被告供给原告低硫煅后焦，每吨2500元，数量1500吨，总金额3750000元。其中合同第四条约定：“需方先支付375万元，供方安排生产，需方可以在到款后3天内派车装货，陆续提货，煅后焦价格不随石油焦市场价格的变化而调整。”2016年4月13日原告向被告支付3750000元货款。2016年4月17日，被告供货33.80吨，18日供货38.22吨，19日供货41.24吨，20日供货45.88吨，21日供货49.84吨，22日供货48.58吨，24日供货49.20吨，25日供货48.42吨，27日供货49.70吨、43.40吨，28日供货51吨，30日供货46.28吨，5月2日供货49.94吨，3日供货49.26吨，4日供货47.30吨、49.36吨，5日供货47.54吨、48.42吨，6日供货48.02吨、48.88吨，7日供货46.40吨、48.74吨。被告共计供货1029.42吨。2016年4月19日，原、被告又签订了一份煅后焦购销合同，合同编号JWDJ-XBHS-2016-03，该合同约定由被告供给原告低硫煅后焦，每吨2500元，数量3000吨，总金额7500000元。其中合同第四条约定：“结算方式及期限：1.本合同是（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-02）的补充合同（两个合同的总数量为4500吨），在（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-02）提货量达到1000吨时，需方在叁天内支付本合同的一半货款375万元，以便供方合理安排生产，以利发货，尽量多发，每天发货量按≥40吨；2.本合同提货量达到1000吨时，需方在叁天内再支付余下货款375万元；3.需方假如未按上述约定及时支付货款的，供方将停止发货；剩余货款将作为需方对供方有关损失的补偿，需方不再提出其他权利主张。”2016年6月21日，被告发出关于新疆西部合盛硅业有限公司解除合同的回函，提出原告拉货已达到1000吨，应支付一半货款375万元。原告无权要求返还剩余的货款。2017年10月19日，原告向被告发出一份告知函，提出2016年6月13日，原告发函解除合同，被告于2016年6月21日回函，不同意解除合同，原告要求被告尽快履行供货义务。庭审时，原、被告除认可上述事实外，还均认可在扣减应付款之外，还剩预付款数额为1176450元。 诉讼中，经调解，原告表示其愿意给被告补偿有关损失，补偿未还货款的20%即235290元，只要求被告返还预付货款941160元，被告则表示只愿意给原告返还预付款200000元，双方各执己见未能达成一致意见，致使调解未成。 一审法院认为：本案中，原、被告于2016年4月11日、2016年4月19日先后签订了两份《煅后焦购销合同》，2016年4月19日的合同明确此合同是2016年4月11日合同的补充合同，“两个合同的总数量为4500吨”，故该两份《煅后焦购销合同》作为一个整体，系属于一个购销合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原告现主张要求解除上述两份购销合同，对此被告明确表示同意解除，这是双方当事人对自己民事权利的处分，与法不悖，该院无异议并予以确认。对于原、被告双方争议的被告是否应将剩余部分的预付款1176450元全额返还给原告的问题。根据查明的事实可知，本案原告不按照合同约定履行自己的合同义务，导致案涉合同无法继续进行，以致被告不能实现合同目的，最终造成合同解除的后果，对此原告负有全责，应承担违约责任。原、被告双方虽在补充合同中约定“剩余货款将作为需方对供方有关损失的补偿”，但究其立约本意以及遵循公平原则而言，显然并非不考虑被告损失多少问题。本案被告辩称造成其可得利益损失2271496.61元，未能举证证明，原告也不认可，故该院难以采信。依合同法公平原则和诚实信用原则，结合本案的具体情况，该院酌情确定可从案涉剩余部分预付款中扣减400000元作为对被告“有关损失的补偿”，余款776450元被告应返还给原告。故该院对原告要求被告返还预付款诉讼请求的合理部分予以支持。至于原告要求被告支付占用资金利息，因案涉合同在本案庭审时双方才达成一致得以解除，不存在被告非法占用资金，且原告的违约行为对合同解除负有完全过错，故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、解除原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告新疆晶威电极有限公司于2016年4月11日签订的煅后焦购销合同（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-02）、2016年4月19日签订的煅后焦购销合同（合同编号：JWDJ-XBHS-2016-03）； 二、被告新疆晶威电极有限公司于本判决生效后五日内返还原告新疆西部合盛硅业有限公司剩余部分预付款776450元（1176450元-400000元）； 三、驳回原告新疆西部合盛硅业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16216元（原告已预交），由原告新疆西部合盛硅业有限公司负担4651元，被告新疆晶威电极有限公司负担11565元，被告新疆晶威电极有限公司负担与前款同期给付原告新疆西部合盛硅业有限公司。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1176450元是否应当返还及应返还多少。 本案双方当事人签订的《煅后焦购销合同》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，是有效合同。双方应全面履行。上诉人合盛公司违反合同约定，不履行合同，构成违约。合同的内容包括违约责任，但不包括损失的约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”赔偿损失的违约责任是法定责任，而不是约定责任。故双方合同约定：“需方假如未按上述约定及时支付货款的，供方将停止发货；剩余货款将作为需方对供方有关损失的补偿，需方不再提出其他权利主张。”是约定责任，该约定责任与法定责任相悖，该约定无效。故上诉人晶威公司以上述约定为由拒付剩余货款，理由不能成立。上诉人合盛公司上诉称上诉人晶威公司未提供损失的依据并进行反诉，应支持上诉人合盛公司的诉讼请求，全额返还剩余货款。但由于合盛公司违约，客观上给上诉人晶威公司造成了损失，为减少讼累，一审酌定其赔偿损失40万元，符合本案的实际情况，合盛公司的上诉请求不能成立。同时，如晶威公司认为其损失高于40万元，可另案提起诉讼解决。 综上所述，合盛公司和晶威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27781元，上诉人合盛公司负担16216元（已预交），上诉人晶威公司负担11565元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱