江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1262号上诉人（原审原告）：常州森源华鼎开关有限公司，住所地江苏省常州市新北区科技园2号楼创业中心501。法定代表人：朱晓平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李珍荣，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏海航电气科技有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇科技园区大全路。法定代表人：阮立恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。原审第三人：江苏华电森源电器有限公司，住所地江苏省镇江新区姚桥镇华山村。法定代表人：冷国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：高卫，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙智超，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。上诉人常州森源华鼎开关有限公司（以下简称华鼎公司）与上诉人江苏海航电气科技有限公司（以下简称海航公司）因擅自使用他人企业名称纠纷一案，均不服江苏省常州高新技术产业开发区人民法院（2018）苏0411民初6716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。上诉人华鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判海航公司赔偿上诉人经济损失900000元以及为制止侵权行为支付的律师费50000元、差旅费27482.5元；判决海航公司在《中国质量报》上刊登声明以消除影响。2、本案所有的诉讼费用及保全费用由海航公司承担。事实及理由：1、合同附件《国家电网公司招标活动中标通知书》列明了货物的具体名称、数量，总价款为5854923.01元，与采购合同是一致的。根据该通知书列明的货物名称、数量，可以确定真空断路器的数量是118台。国网湖北省电力公司（以下简称湖北电力公司）提供的《协议库存货物采购合同（设备类）》附件1《已标价合同货物清单》缺失了一页，经统计该清单货物价值总额为5119898.04元，与该合同第四条第1款的合同价格5854923.01元不一致，一审法院以不完整的《已标价合同货物清单》统计开关柜的数量110台，是错误的。2、海航公司实施的侵权行为性质恶劣、后果严重，断路器是开关柜的重要元器件，海航公司将假冒伪劣的断路器销售给湖北电力公司，分布使用到了各变电站，使电网安全、民生安全存在重大安全隐患。对于这种卑劣的不正当竞争行为只判处400000元的赔偿金额，根本不足以遏制其再次造假售假。3、海航公司在其生产销售的开关柜搭载的断路器上冒用上诉人的企业名称，假冒伪劣的断路器分布使用到了各变电站，让用户误以为该断路器系由上诉人生产、提供，对上诉人断路器的质量产生误解。对此，上诉人请求海航公司在《中国质量报》上公开登报赔礼道歉，消除因不正当竞争行为给上诉人造成的影响也是无可厚非的，也是有法律依据的，但一审法院却未支持该项请求。海航公司针对华鼎公司的上诉辩称，华鼎公司的上诉理由不能成立，其一审的诉讼请求不应支持，应全部驳回。华电公司针对华鼎公司的上诉述称，华鼎公司的上诉请求不涉及华电公司。上诉人海航公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回华鼎公司的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由华鼎公司承担。事实与理由：1、上诉人是断路器使用厂家，在电器行业属于知名企业，完全没必要冒用华鼎公司名称，上诉人就其向华电公司购买的案涉断路器而言，产品包装内均有华鼎公司出具的合格证等，上诉人已经尽到必要的审慎义务。一审法院在明知华鼎公司与华电公司名称相近、地理位置相近且相互维护，明显有串通现已，仍不顾断路器张贴的生产企业标识密封在内的事实，判决认定上诉人构成侵权属于认定事实错误。2、上诉人与湖北电力公司的采购合同，首先不一定全部履行，其次供货周期不受一年期限限制。但一审判决在没有释明或分配举证责任的情形下，直接以上诉人与湖北电力公司采购合同约定的履行期限届满为由，要求上诉人对于未履行的消极事实承担举证责任，属于适用法律错误。事实上就本案而言，华鼎公司对于其主张上诉人110台断路器冒用其企业名称应承担举证责任，但是经过调查取证和证据保全，最终也仅有18台断路器被认为是侵权产品，一审判决仍推断110台全部履行且均侵权作为赔偿数额酌定基础，属于认定事实错误导致判决结果错误。3、假设二审仍然认定上诉人侵权成立，根据法律规定，上诉人的侵权责任应当以华鼎公司的实际损失为准，即以案涉18台断路器的实际销售利润为限，且在一审中上诉人就华鼎公司利润率书面申请一审法院向税务机关调取，一审法院未依法调查就酌定判决当属程序错误。华鼎公司针对海航公司的上诉辩称：1、海航公司在投标技术文件中明确载明断路器的供应商为“森源华鼎”，产地为“江苏常州”。且根据一审法院保全的证据，海航公司供应给湖北电力公司的开关柜搭载的断路器标注的也是华鼎的企业名称。但是海航公司从未从华鼎公司采购过断路器。因此，一审法院认定海航公司侵权，事实清楚，证据充分。2、湖北电力公司的招标文件以及中标通知书中都列明海航公司应供应的真空断路器是118台，海航公司与湖北电力公司签订的《协议库存货物采购合同》中也明确了应在2017年5月16日前海航公司应供应118台华鼎的真空断路器。海航公司主张其与湖北电力公司的合同未履行完毕，但并未提供相应证据予以证明。一审中，上诉人也申请了调查令，调查118台真空断路器的去向，但湖北电力公司以涉及秘密为由拒绝提供，但其法务明确告知一审法官，海航公司的合同已履行完毕。故可以认定海航公司向湖北电力公司供应了118台冒用华鼎企业名称的真空断路器。3、关于赔偿金额，海航公司主张按照税务机关申报的利润率计算，没有法律依据。上诉人主张赔偿损失的依据是（售价-成本）*数量，海航公司虽不认可，但并未提供相反证据予以推翻。且根据上诉人的了解，一般跟国网合作的单位利润率至少30%，因此，上诉人主张的赔偿数额既未超过海航公司的货款总额，也未超过法定上限。华电公司针对海航公司的上诉述称，其上诉请求不涉及华电公司。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、海航公司立即停止在开关柜上使用华鼎公司企业名称的不正当竞争行为；2、海航公司赔偿华鼎公司经济损失900000元及为制止侵权行为支付的律师费50000元，差旅费27482.5元；3、海航公司在《中国质量报》上刊登声明以消除影响；4、本案诉讼费、保全费由海航公司承担。一审法院认定事实：华鼎公司成立于2009年4月13日，注册资本2250万元，经营范围为断路器的设计、生产、销售；高低压成套柜、箱式变电站的设计；电力技术服务。海航公司成立于2003年11月10日，注册资本10080万元，经营范围为高低压开关柜、智能工程电器设备、仪器仪表、电力无功补偿装置、电能质量治理装置、电气火灾监控装置、消防报警装置、电力设备自动装置、电子元器件、电器元器件、箱式变电站及配套产品、桥架、母线的加工、制造、安装及相关技术研发；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。华电公司成立于1999年12月17日，注册资本8160万元，经营范围为高压电器配件、五金塑料配件的制造、加工、销售。2016年3月，湖北电力公司发布《国家电网公司湖北电网2016年第一次配网设备协议库存货物招标活动招标公告》。2016年4月，海航公司的投标技术文件中关于“原材料、元器件清单及厂家检验报告”中载明断路器（产品型号VS1-121250A-31.5KA固封、VS1-121250A-31.5KA切电容固封、VS1-124000A-40KA固封）的供应商名称为“森源华鼎”，原产地为“江苏常州”；断路器灭弧室的供应商为“成都旭光”；断路器绝缘拉杆的供应商为“森源华鼎”。投标文件的检验报告中有标注为华鼎公司企业名称的断路器（含真空灭弧室）的检验报告。2016年5月，湖北电力公司发布前述招标采购中标人名单，海航公司在中标名单之列。5月17日，海航公司与湖北电力公司签订《协议库存货物采购合同（设备类）》一份，约定湖北电力公司拟向海航公司采购封闭母桥线、AC10KV、4000A、共箱等货物，海航公司同意向湖北电力公司供应上述合同货物，买卖双方就约定期限内合同货物的采购订立该协议。协议约定，合同标的为“卖方应按照合同约定的合同货物名称、规格型号、数量等，详见《已标价合同货物清单》（附件1）”；合同价格暂定为5854923.01元（含税），最终价格以买方实际采购合同货物结算金额为准；合同供货期限自本合同生效之日起一年，即2016年5月17日至2017年5月16日；买方承诺在本合同生效之日起1年内（供货期限）通过供货单向卖方采购并交货的合同货物价款为《已标价合同货物清单》列明合同价款的80%且不超过120%，如果上述期限届满时，买方采购合同货物价款未达到80%的，供货期限延长至达到80%止。在合同的附件1《已标价合同货物清单》中，载明各种规格的高压开关柜共计110台。经华鼎公司申请，一审法院依法采取证据保全措施。其中，东方110KV变电站有6台断路器及产品合格证、产品检验报告标注为华鼎公司；荆州供电公司郢城110KV变电站有5台断路器标注为华鼎公司；潜江供电公司园林110KV变电站有2台断路器及产品合格证、产品检验报告标注为华鼎公司；居正220KV变电站有5台断路器在一审法院采取证据保全前夕已由海航公司进行了更换，但产品合格证、产品检验报告均标注为华鼎公司。审理中，华鼎公司表示前述产品及相应的合格证、检验报告均非其生产并出具。审理中，华鼎公司、海航公司一致确认，一个开关柜最多只要一个断路器，有的开关柜则不需要断路器。另，本案审理过程中，海航公司以华鼎公司产品存在质量瑕疵为由起诉中环公司及华鼎公司，该案尚在审理过程中。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。本案中，海航公司供应给湖北电力公司的高压开关柜中的断路器上标注了华鼎公司的企业名称，产品合格证和产品检验报告中亦标明为华鼎公司，而前述产品经华鼎公司辨认，并非由其生产、销售。海航公司辩称前述产品系由华电公司供应，但未提交证据证明华电公司向其供应的断路器及产品合格证、产品检验报告中带有华鼎公司，华电公司亦表示系使用自己的公司名称。海航公司与华鼎公司同在苏南地区，均属电气行业，在开关柜等产品上存在经营范围的重合，双方存在竞争关系。海航公司未证明案涉被控侵权断路器有合法来源，也未证明其取得了华鼎公司的授权，海航公司的行为存在主观过错，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，在客观上侵害了华鼎公司的竞争利益，其行为属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。海航公司关于华鼎公司及其产品毫无知名度的辩解意见，与海航公司在投标文件上明确载明使用华鼎公司的断路器并提供了标注为华鼎公司名称的检验报告这一事实相矛盾，对其该项辩解意见不予采纳。海航公司与湖北电力公司的合同中明确约定了货物数量、合同履行期限等，现合同期限早已届满，海航公司辩称双方未按照合同履行完毕，应当提供证据加以证明，其作为合同当事人，完全有能力提交证据但却未予提交，故对其该项辩解意见不予采信。关于赔偿数额，华鼎公司提交的证据不足以证明其由于本案侵权行为造成的损失或海航公司的违法所得，一审法院综合考虑华鼎公司的知名度、市场价值、海航公司侵权行为的性质、期间、后果、产品数量、价格等因素，酌情确定赔偿数额，同时对华鼎公司因制止侵权行为、调查取证产生的律师费、差旅费等合理费用予以支持，其损失请求和合理费用均过高，予以酌减，据此确定海航公司的赔偿数额为400000元。华鼎公司未举证证明海航公司的行为对其商业声誉造成的不良影响，故对华鼎公司要求海航公司在《中国质量报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、海航公司公司立即停止在断路器上使用华鼎公司企业名称的不正当竞争行为；二、海航公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华鼎公司损失（含合理开支）400000元；三、驳回华鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13575元，证据保全费1000元，财产保全费5000元，合计19575元，由华鼎公司负担9575元，海航公司负担10000元。二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据。本院审理查明，2016年5月4日《国家电网公司招标活动中标通知书》载明海航公司的中标事项表包括高压开关柜124台。2016年5月17日，海航公司与湖北电力公司签订《协议库存货物采购合同（设备类）》一份，在合同的附件1《已标价合同货物清单》中，载明各种规格的高压开关柜共计110台。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为：第一，企业名称受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护，其是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权利。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，这种混淆行为构成不正当竞争行为。本案中，海航公司供应给湖北电力公司的高压开关柜中的断路器上标注了华鼎公司的企业名称，产品合格证和产品检验报告中亦标明为华鼎公司，但上述产品经华鼎公司辨认和比对，并非由其生产、销售。海航公司辩称上述产品系从华电公司采购，但是海航公司与华电公司的购销合同仅明确约定断路器供方是华电公司，华电公司本身生产断路器，合同并未约定采购的是华鼎公司的断路器，而华电公司亦表示供应的断路器系使用自己的公司名称。同时，海航公司也未提交证据证明华电公司向其供应的断路器及产品合格证、产品检验报告中带有华鼎公司字样。故海航公司未能证明涉案标注了华鼎公司企业名称的断路器有合法来源,也未证明其取得了华鼎公司的授权。海航公司在湖北电力公司项目的投标技术文件中关于“原材料、元器件清单及厂家检验报告”中载明断路器的供应商名称为“森源华鼎”，表明华鼎公司作为断路器供应商，在业内有一定影响。海航公司擅自使用华鼎公司有一定影响的企业名称，在涉案项目中引人误以为是华鼎公司的断路器，造成混淆，构成不正当竞争。第二，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。海航公司与湖北电力公司的合同中明确约定了货物名称、规格型号、数量、供货期限等事项，现合同履行期限早已届满。海航公司辩称，其与湖北电力公司的合同未依约履行完毕，仅供应了18台断路器。本院认为，合同生效后，依约履行是常态，不依约履行是非常态。现海航公司主张合同期限届满但未履行完毕的非常态，应承担相应的举证责任。且海航公司作为合同的当事人，完全有能力提供证据却未提供证据，应承担不利后果。故对海航公司合同未依约履行完毕的辩解不予采信，本案可以按照合同已经履行完毕的情形计算海航公司的侵权产品数量。关于赔偿数额，华鼎公司提交的证据不足以证明其由于本案侵权行为造成的损失或海航公司的违法所得，一审法院综合考虑华鼎公司的知名度、市场价值、海航公司侵权行为的性质、期间、后果、产品数量、价格等因素，酌情确定赔偿数额，同时对华鼎公司因制止侵权行为、调查取证产生的律师费、差旅费等合理费用酌情予以支持，据此确定海航公司的赔偿数额为400000元，并未超出自由裁量的合理范围。对于华鼎公司要求海航公司登报消除影响的诉讼请求，因华鼎公司没有证据证明其商业信誉已受到损害，故对其要求登报消除影响的诉请不予支持。综上所述，上诉人华鼎公司、上诉人海航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13575元，由上诉人常州森源华鼎开关有限公司负担6275元，由上诉人江苏海航电气科技有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二〇年六月十九日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳