湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终90号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐友梅，女，1975年7月6日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪于2018年10月24日被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人周杨，湖北金煜言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张丽云，女，1985年2月20日出生，汉族，小学文化，无职业，湖北省孝昌县人，住湖北省大悟县。因犯诈骗罪于2018年10月24日被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人彭想灵、陈梦秋，湖北勤才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨田堂，男，1973年3月18日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪于2018年10月24日被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于大悟县看守所。湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控原审被告人徐友梅、张丽云、杨田堂犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂0922刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人徐友梅、张丽云、杨田堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月至6月5日期间，被告人徐友梅通过QQ“叶落秋风”、“雨后彩虹”向他人购买被害人信息名单、银行卡、手机卡等。以办理信用卡为由，向被害人打电话骗取手续费200元至300元不等，后将被害人信息通过QQ发送给诈骗另一环节的制卡人，由制卡人将信用卡邮寄给被害人。又以办理信用卡需缴纳手续费、激活费等名义，继续骗取被害人资金，共诈骗被害人代某、管某1、盛某等20余人资金39783元。在上述诈骗过程中，被告人张丽云为徐友梅领取快递，为其提供诈骗住所、饮食，被告人杨田堂为徐友梅提供交通工具，并购买生活用品，两人为徐友梅实施电信诈骗提供帮助。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、报案材料。证明本案案发、立案经过及采取的强制措施。2.人员基本信息。证明被告人徐友梅、张丽云、杨田堂的身份信息。3.抓获经过。证明2019年6月5日，在大悟县张丽云家中抓获了被告人徐友梅、杨田堂、张丽云。4.中信银行信用卡、转账记录。证明被害人代某转账陈仕才17800元的记录。5.接受证据清单、转账记录查询、通话记录。证明：①管某1转账陈胜涛17800元的记录。管某1与电话为177××××2590的李娜通话记录，诈骗管某1的有男有女，其中女的自称是李娜，男的是陈经理，负责财务。②代某被诈骗时接到三个电话号码，一个是女的，叫马静，她用两个号码给代某打电话；另一个电话号码是男的，并自称是经理。③陆志华被诈骗的钱转账到姜华的建行卡号62×××85；盛某被诈骗200元，文菊芬被诈骗200元，彭礼富支付200元至姜华的工商银行卡62×××39。6.扣押清单、扣押照片。证明：①2019年6月5日，大悟县公安局刑事警察大队扣押徐友梅平板电脑一部、银行卡4张、手机6部、笔记本1本、人民币1500元（共15张）。②扣押张丽云人民币225.5元、手机1部、电脑1部、银行卡3张。③扣押杨田堂手机1部。7.释放证明。证明被告人张丽云、杨田堂分别于2019年1月25日、26日刑满释放。被告人徐友梅因犯诈骗罪被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑六个月，2019年3月刑满释放。8.信息记录查询。证明：①QQ叶落秋风3529438449、雨后彩虹2757414523为徐友梅同一人使用，徐友梅与天天见3531674642、不再回头1982899517、兴隆镖局1608348328的聊天记录。②徐友梅与林妹妹通讯2369110086、财源滚滚3531674642的聊天记录；徐友梅向制假信用卡推送被害人资源信息；徐友梅用叶落秋风3529438449向五月的天空2779411903，用雨后彩虹2757414523向贺先生3347901300、财运达2021398511、3317843102推送被害人资源信息。9.登记本信息。证明徐友梅登记受害人的身份信息及需要办假信用卡收款金额为4183元和收货地址。10.通话记录。证明2019年4月28日至6月4日期间，徐友梅、杨田堂、张丽云的通话记录情况。11.资金流水、银行卡查询情况、嫌疑人收款账号、银行流转、交易情况、银行卡客户资料身份说明书、账户明细查询。证明：①被害人管某2向陈胜涛账户转账17800元，后该账户资金转到武汉市洪山区梦馨日用货店；代某向陈仕才账户转账17800元，后该账户资金流向武汉市江汉区食尚餐厅、武汉市北膳煌酒楼。通过网上查询该POS机所属公司，发现该POS机绑定的三张银行卡是刘某1的银行卡62×××44，林凡博的银行卡62×××50，陈某1的银行卡62×××96。②通过查询2019年4月1日至同年6月13日的交易情况，发现林凡博资金流向许某，刘某1资金流向黄某2、陈某1资金流向许某、黄某1。12.资金流水查询情况、账户明细。证明刘某1、林凡博、陈某1、黄某2、许某的资金流向及下家张某、陈执、欧华方、陈某2、陈某3、李某、刘某2、刘某3、夏某等人的资金流向情况。13.情况说明、手机提取数据。证明经大悟县网安部门提取徐友梅现场扣押黑色华为牌手机（机身码：860928049701106），发现里面有大量通话、QQ、微信删除数据，经咨询腾讯公司和网安部门，确定手机内提取数据为在该手机上通话、登录QQ、微信发送的数据。二、证人证言1.证人邱某的证言。证明徐友梅今年三月份出狱，邱某五一后看见徐友梅、杨田堂、张丽云在一起，有时他们还在邱某家里住，邱某还帮张丽云买过彩票，徐友梅端午节和被抓的前两天出去过。2.证人张某的证言。证明张某身份证掉过五次以上，每次都登记补办过。最近一次是2017年在孝感登记补办的，补办后一直用到现在。张某没有办过农村商业银行卡，他名下的一张农村商业银行卡62×××96，有可能是丁源办的。3.证人刘某1的证言。证明刘某1身份证丢过三次都补办过。2018年夏天，万子豪拿刘某1身份证在手机上下载软件，刘某1就经常接到骚扰电话，都是问要不要发票等内容。卡号为62×××44的农商行卡不是刘某1自己办的。三、被害人陈述1.被害人代某的陈述。证明：①2019年5月22日晚8点左右，代某通过趣头条App申请中信银行信用卡。第二天，一个自称是中信银行工作人员打电话称资料不完善要交200元代办费用，代某通过支付宝往对方的建设银行卡转账200元。5月27日代某收到信用卡时，对方以收取百分之二提成为由让代某转了1600元到对方的邮政储蓄卡，后以激活卡为由让代某转账8000元到对方提供的建行卡，次日代某要用卡时，对方要求再转账8000元，代某转账8000元到对方建行卡。5月29日，代某联系不上对方才发现被骗。②对方建设银行卡卡号为62×××48，户主陈仕才，邮政储蓄卡尾号是1534，户主陈仕才。代某支付宝账号是15×××45，昵称让爱随风。③代某与对方通话的手机号为17316022864、17743525603、17718344961。2.被害人管某1的陈述。证明2019年4月30日，管某1接到自称李娜的电话177××××2590，称办理中信银行的信用卡要付200元手续费，管某1按要求转账200元到陈胜涛银行卡62×××68，同年5月5日管某1收到信用卡，5月7日又按李娜要求转1600元手续费到陈胜涛卡上，后又转16000元开通费到陈胜涛卡上，之后李娜电话打不通。四、被告人的供述与辩解1.被告人徐友梅的供述。证明：①2018年10月因涉嫌电信诈骗被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑六个月。徐友梅想通过做信用卡诈骗还清欠款，在网上买手机卡、银行卡、被害人电话信息等资源，并买了3部老年手机，于2019年6月2日开始给被害人打电话，通过询问别人是否办理广发、中信银行信用卡并从中收取手续费，一般收200到300元不等。因徐友梅是一个人操作，没法继续往下骗，别人相信后就把买的卡给别人，让人转账进来，然后换个电话卡继续打。徐友梅诈骗用4张银行卡，最多的一张有1000多元，总共2000元左右。②徐友梅用于诈骗的公民信息是通过网上搜索相关信息，对方QQ或短信联系并推送给徐友梅。4张银行卡是工行62×××81、建行6217001040007388068、邮政6217992610163698350，农行6228482688430035279，使用诈骗的手机号是17316078172、17701217973。③徐友梅于2019年4月底买的黑色华为手机，这部手机都是本人使用，QQ是手机自带的，QQ号是别人给的，大概是2019年5月20几号开始使用这个QQ号。2.被告人张丽云的供述。证明：①2018年5月因犯诈骗罪被安徽省明光市人民法院判处有期徒刑8个月，2019年1月25日刑满释放。2019年6月4号晚上，徐友梅到张丽云家，身上背着一个包，徐友梅的大部分东西都放在房间里，民警到张丽云家里时，徐友梅的本子放在客厅茶几下面，但记的是什么张丽云不知道。杨田堂是2019年6月4日晚12点多钟到张丽云家。②张丽云知道徐友梅在她家做网上销售卡，具体什么卡不清楚。2019年5月份，张丽云帮徐友梅在大悟县水立方拿过快递。3.被告人杨田堂的供述。证明：①2018年5月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月。杨田堂送补品“颜如”给张丽云时就在她家住了下来，白天在附近茶馆打牌，晚上休息。2019年3、4月份开始使用156××××9241手机号，这个号码一直是杨田堂使用。②徐友梅打电话跟杨田堂说过她要做电信诈骗，杨田堂劝过徐友梅，在徐友梅诈骗期间，负责接送一下徐友梅和张丽云，再帮忙买点东西。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.现场勘验笔录。证明2019年6月5日，在大悟县开发区西岳大道一自建单元楼201室张丽云家中抓获三名被告人的现场情况。2.电子数据检查笔录。证明2019年6月12日，在孝感市公安局电子数据勘查取证分析实验室对送检手机、电脑中的微信、支付宝、QQ、短信等数据进行提取。六、视听资料、电子数据1.电子数据提取光盘。证明徐友梅、张丽云、杨田堂等人手机提取内容。2.光盘。证明抓获徐友梅、张丽云、杨田堂的经过，讯问徐友梅、杨田堂的经过。原判认为，被告人徐友梅、张丽云、杨田堂以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次通过拨打电话的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐友梅诈骗金额为39783元。被告人徐友梅、张丽云、杨田堂共同在安徽省因诈骗被判刑后，出狱不久，被告人徐友梅就到被告人张丽云家中继续实施电信诈骗活动，且长达二个月，被告人张丽云、杨田堂应当知道徐友梅在实施电信诈骗，仍为其提供帮助，应当以共同犯罪论处。在共同犯罪中，被告人徐友梅通过电话联系被害人并骗取财物，起主要作用，系主犯。被告人张丽云、杨田堂起辅助作用，系从犯，对其从轻处罚。被告人徐友梅、张丽云、杨田堂在原判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人徐友梅、杨田堂当庭自愿认罪，对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人徐友梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张丽云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人杨田堂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、被告人徐友梅、张丽云、杨田堂违法所得39783元，由公安机关继续予以追缴，发还各被害人。宣判后，原审被告人徐友梅不服，上诉提出：1.原判认定上诉人徐友梅诈骗金额为39783元，证据不足，不能排除合理怀疑；2.上诉人徐友梅自愿认罪，请求从轻处罚；3.愿意退赃、退赔、缴纳罚金，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定上诉人徐友梅诈骗金额为39783元的证据不足，现有证据无法证实上诉人徐友梅实施了诈骗管某117800元和代某17800元两起诈骗活动；2.上诉人徐友梅认罪认罚，犯罪时间短，数额较小，愿意退赃退赔，请求从轻处罚。原审被告人张丽云不服，上诉提出：1.原判认定上诉人张丽云犯诈骗罪的证据不足；2.上诉人张丽云属从犯，犯罪情节较轻，未从中获利，认罪态度较好。请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：1.认定张丽云与徐友梅构成共同犯罪的事实不清。原判仅依据张丽云为徐友梅提供食宿及领取过一次快递认定其“应当知道徐友梅在实施电信诈骗活动”，从而作出共同犯罪的认定，证据不足；2.如张丽云构成犯罪，在本案中属于从犯，且未从中获利，原判量刑畸重。原审被告人杨田堂不服，上诉提出：原判认定上诉人杨田堂犯诈骗罪的事实不清，证据不足。没有证据证实上诉人杨田堂参与诈骗共同犯罪的事实及犯罪数额，虽上诉人杨田堂在一审过程中自愿认罪，但一审法院在前述情况下，判处其有期徒刑三年，量刑过重。经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人徐友梅、张丽云、杨田堂以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次通过拨打电话的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人徐友梅及其辩护人提出“原判认定上诉人徐友梅诈骗金额为39783元的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定上诉人徐友梅诈骗金额为39783元，有被害人管某1、代某的陈述，报案材料，QQ聊天记录，公安机关查扣上诉人徐友梅笔记本记载的被害人信息情况、银行转账记录等证据予以证实，足以认定。且侦查机关提取徐友梅所使用的QQ“叶落秋风”、“雨后彩虹”聊天记录分别向制假信用卡的人推送客户管某1、代某的相关信息，并备注要求办理中信银行信用卡，额度为8万元。被害人管某1、代某的陈述亦印证证实对方以代办中信银行信用卡和提升信用卡额度为由分别骗取二人人民币各17800元。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人徐友梅及其辩护人提出“上诉人徐友梅自愿认罪，愿意退赃、退赔、缴纳罚金，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，原判已认定上诉人徐友梅当庭自愿认罪，并据此从轻处罚。上诉人徐友梅上诉称愿意退赃，但并未实际予以退赃，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张丽云及其辩护人提出“上诉人张丽云属从犯，犯罪情节较轻，认罪态度较好，未从中获利，原判量刑畸重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原判已认定上诉人张丽云在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，并据此从轻处罚。上诉人张丽云因犯诈骗罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。且其拒不供认犯罪事实，不符合适用缓刑的条件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张丽云、杨田堂及上诉人张丽云的辩护人分别提出“认定张丽云、杨田堂构成共同诈骗犯罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐友梅、张丽云、杨田堂曾以与本案相同的作案手段，通过打电话给被害人办理中信银行信用卡需要缴纳手续费、验资费等名义共同实施诈骗活动，于2018年10月24日分别被判处有期徒刑六个月、八个月、八个月。上诉人徐友梅在前罪刑满释放后约1月余，又在张丽云家中实施电信网络诈骗活动。结合上诉人的认知能力、既往经历以及曾因电信网络诈骗共同犯罪受过刑事处罚等因素进行综合分析判断，足以认定上诉人张丽云、杨田堂应当明知徐友梅实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的，以共同犯罪论处。张丽云为徐友梅领取快递，为其提供诈骗住所、饮食；杨田堂为其提供交通工具，帮助其购买生活用品，应当以共同犯罪论处，但其二人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二〇年六月十七日法官助理胡乙海书记员钟惠丽