宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终290号上诉人（原审原告）：宁夏太谷能源管理科技服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安大街490号银川IBI育成中心6号楼3楼。法定代表人：李泉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张树宝，宁夏平瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石嘴山市宝马兴庆特种合金有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区红果子兰山工业园区。法定代表人：魏创林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王凯，男，该公司职工。委托诉讼代理人：吴晓亮，宁夏玺信律师事务所律师。上诉人宁夏太谷能源管理科技服务有限公司（以下简称太谷科技公司）因与被上诉人石嘴山市宝马兴庆特种合金有限公司（以下简称宝马合金公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太谷科技公司的委托诉讼代理人张树宝，被上诉人宝马合金公司的委托诉讼代理人王凯、吴晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太谷科技公司上诉请求：1.撤销（2019）宁0205民初2502号民事判决；2.改判支持太谷科技公司的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由宝马合金公司承担。事实与理由：首先，一审法院违反法定程序，未保障太谷科技公司鉴定的权利。2号风机未经验收是因宝马合金公司在2号风机变频改造完成后单方面加大了电力运行负荷，超出合同约定，造成节能效益与合同约定可能存在不符，该责任应当由宝马合金公司负担。由于宝马合金公司擅自单方面加大电力运行负荷、拖延验收致使2号风机无法进行验收，一审法院应当对节能效益是否达标以及不达标的原因依法进行鉴定。太谷科技公司在一审中当庭提出鉴定申请被驳回，而该鉴定是确认双方合同责任的唯一有效依据，一审法院未保障当事人申请鉴定的权利，存在程序违法；其次，一审法院遗漏审查2号风机已经投入使用。案涉的1、2号风机属于宝马合金公司所有，风机变频改造项目由太谷科技公司实施，其中2号风机的变频改造项目虽未经验收，但是改造后的风机由宝马合金公司投入使用多年，对变频改造后的节能效益已经受益，且在使用后未提出异议，故宝马合金公司提出2号风机未验收通过的抗辩不能成立，依法应当承担付款责任；再次，一审法院适用法律错误。案涉的合同项目属于两个实施项目。依照《中华人民共和国合同法》第七十二条的规定，人民法院应当就已经履行完毕且双方无争议的部分优先予以解决，故人民法院应当对太谷科技公司在案涉合同中已履行完毕的1号风机变频改造项目中的诉讼请求予以支持。宝马合金公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回太谷科技公司的上诉请求。首先，技术协议是由太谷科技公司制作的，其中现场采集参数明确2号风机额定功率为1250千瓦。太谷科技公司为了计算节能效果而采集的理论数据，并注明“此数据为理论计算值，与实际有一定的偏差，最终以设备改造后的实测为准”，太谷科技公司称理论数据就是协议约定数据，该主张与事实和合同目的不符，故太谷科技公司要求鉴定2号风机运转功率是否达到1200千瓦没有意义。一审判决书中虽然未明确宝马合金公司多次发送通知书、催告函要求太谷科技公司对2号风机进行维修的事实，但是从《对2#烧结风机变频改造后节能效果达不到预期效果的原因分析》和《关于石嘴山市宝马兴庆特种合金有限公司1#、2#风机进行高压变频改造后的验收声明》中可以看出太谷科技公司承认2号风机变频器节能效果远达不到要求，以上证据足以证明因太谷科技公司的原因2号风机不能达到合同约定的节能效果，故太谷科技公司申请鉴定事项没有事实及法律依据，一审法院不存在程序违法；其次，案涉合同性质系投资合同，在达到合同约定的节能效果后，太谷科技公司从节能收益中获取回报。2号风机因达不到节能效果而一直未能通过验收，宝马合金公司多次发函要求太谷科技公司整改、检修，但太谷科技公司置之不理。2号风机虽然正在使用，但未产生合同约定的节能效果，太谷科技公司未完全履行投资义务，未达到分配投资收益的条件。受到市场因素或者国家政策影响导致开工率不足，双方又于2015年11月30日签订《补充协议》，约定该项目投资回收时间顺延。1号风机一直处于停产状态，并未投入使用，太谷科技公司的上诉请求不能成立；再次，太谷科技公司适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十二条与本案没有关联性。太谷科技公司向一审法院起诉请求：1.判令宝马合金公司支付太谷科技公司节能效益分享款3107261.70元；2.判令宝马合金公司支付太谷科技公司违约金932178.51元；3.本案诉讼费由宝马合金公司承担。一审法院认定事实：2015年11月11日、2015年11月30日，太谷科技公司与宝马合金公司签订《合同能源管理（EMC）商务合同》、《风机节能改造技术协议》，约定：由太谷科技公司为宝马合金公司提供节能项目的设计节能解决方案、项目的建设实施；太谷科技公司向宝马合金公司提供2台节能风机；合同期限自合同签订之日起至节能效益分享期结束；设备备货及施工期限为签约后90个工作日；节能效益以实际节电量进行核算，投资回收期为六年（一年分享为10个月），实际结算电价按供电局电费清单为准；节能效益金额为验收证明文件中记载的日均节电量度数乘以当月天数乘以当月电费单价乘以分成比例，分成比例为前三年85%，后三年80%；合同有效期满和宝马合金公司付清全部款项之前，设备和设施所有权属于太谷科技公司，合同有效期满后一个月内，宝马合金公司付清太谷科技公司应得全部款项，太谷科技公司按人民币一元成本转让设备和设施所有权；宝马合金公司接到通知后七日内未支付款项，按照应付款金额日万分之五支付逾期付款违约金；风机电费每度0.43元。2015年11月30日签订《补充协议》，对商务合同第4节第1项进行补充约定：因受市场因素或国家政策的影响导致开工率不足，该项目投资回收时间顺延。2016年9月6日1#风机通过双方验收，日节电量为4723ＫＷh。一审法院认为，太谷科技公司与宝马合金公司签订的《合同能源管理（EMC）商务合同》、《风机节能改造技术协议》，不违反法律和行政强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。合同约定太谷科技公司向宝马合金公司提供2台节能风机，太谷科技公司分享节能效益，宝马合金公司付清全部款项之前，设备和设施所有权属于太谷科技公司，合同有效期满后一个月内，宝马合金公司付清太谷科技公司应得全部款项，太谷科技公司按人民币一元成本转让设备和设施所有权，合同性质为投资合同，而太谷科技公司投资的设备只有1#风机通过验收，2#风机无证据证实通过验收，节能效益金额以验收证明文件载明的数据计算，应以2台风机均通过验收后的数据计算节能效益金额，太谷科技公司未履行完毕全部合同义务，要求宝马合金公司支付节能效益分享款违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回宁夏太谷能源管理科技服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取19558元，由宁夏太谷能源管理科技服务有限公司负担。本院审理期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：太谷科技公司提交证据:视频资料、2号风机运行信息截图，证明案涉的2号风机运行状况良好，已经投入使用的事实。宝马合金公司质证意见：对以上的三性及证明目的不予认可。视频系宣传资料，虽客观存在但不具有法律真实，该证据的采访片段时间无法确认；风机运行信息截图只能证明2号风机正常运行，无法证明2号风机节能系统运行的状况，根据现有证据能够证明2号风机节能系统未达到合同约定的效果。本院认证如下：本院对太谷科技公司提交的证据的真实性予以确认，但不能达到其证明目的，本院对上述证据不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，但太谷科技公司认为一审判决遗漏了案涉的2号风机虽双方没有进行验收，但宝马合金公司已经投入使用并运行状况良好的事实；宝马合金公司认为一审判决遗漏了双方信函往来的事实，证明宝马合金公司多次要求太谷科技公司对2号风机节能系统进行维修或整改，太谷科技公司承认2号风机节能系统存在问题的事实。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的《合同能源管理（EMC）商务合同》第2节2.5约定“项目的节能效益分享期的起始月为甲方（即宝马合金公司）出具项目验收证明文件的次月，效益分享期为六年（每年分享10个月）”。第4节“节能效益分享及支付方式”4.1约定：“节能效益以实际节电量进行核算，投资回收期为六年（一年分享为10个月），实际结算电价按供电局电费清单为准”；4.2约定“节能效益分享的起始月为甲方提供节能验收证明文件次月起，双方按以下比例分享节能效益：某方每月应分配的金额=验收证明文件中记载的日均节电量度数×当月天数×当月电费单价×某方分成比例”，分成比例为前三年乙方85%，后三年乙方80%。2016年9月6日，1＃烧结风机变频改造项目通过验收，日均节电量为4723KWh，该验收表数据作为1＃烧结风机以后节电效益结算依据。根据双方合同约定，宝马合金公司出具项目验收证明文件的次月开始计算节能效益分享款，而太谷科技公司未提交2＃烧结风机变频改造项目验收证明文件，且未提交实际结算电价即供电局电费清单，仅以《风机节能改造技术协议》中的电费0.43元/度和1＃烧结风机变频改造项目验收表中的数据作为计算1＃和2＃烧结风机变频改造项目节能效益分享款的依据不符合合同约定，故太谷科技公司应承担举证不能的不利后果。一审法院不予准许太谷科技公司当庭提出对2＃烧结风机变频改造项目节能效益是否达标及不达标的原因进行鉴定的申请并无不当，太谷科技公司认为一审法院违反法定程序、未保障其鉴定权利的上诉理由不能成立。综上所述，太谷科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39116元，由上诉人宁夏太谷能源管理科技服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张 红审判员 安立莎 二○二○年六月二十二日书记员 李 彤附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。