浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3407号上诉人（原审被告）：苍南方泰置业有限公司。统一社会信用代码91330327052800325M，住所地：浙江省龙港市龙金大道金田集团办公楼408室。法定代表人：章加楼，总经理。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈登永，男，1979年1月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审原告）：上官建维，女，1983年4月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列二被上诉人委托诉讼代理人：李基阳、周科立，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人苍南方泰置业有限公司（以下简称方泰公司）因与被上诉人陈登永、上官建维商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的法定代表人章加楼及委托诉讼代理人陈焕付，被上诉人的委托诉讼代理人李基阳、周科立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：当年梅雨季节延续到10月1日之后，实属罕见，延期交付确有不可抗力因素。同一期楼盘竣工时间一致，上诉人于2018年11月初电话通知业主交房的事实虽无直接证据证明，但通过其他业主的诉请可以推定。根据车辆赠送协议，被上诉人有权在大众、别克、现代品牌中选择一种，但无权选择具体哪一款车型。上诉人在原审中同意由被上诉人报上车辆品牌统一采购，即可实现被上诉人权益。原判支持特定化车辆，无协议基础，损害上诉人权益。陈登永、上官建维辩称，上诉人方泰公司主张逾期交房存在不可抗力，并未提供相应证据，也无充分事实与法律依据，应予驳回。原审判决交付特定化的车辆符合《赠送约定书》的约定本意及法律规定，也有利于该约定的执行，判决结果正确得当，应予维持。陈登永、上官建维于2019年9月20日向一审法院起诉请求：（1）判令被告支付原告逾期交房违约金7639.86元（以已付购房款1294891.8元为基数，自2018年9月30日起至2018年11月28日止，按日利率万分之一计算）；（2）判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付价值15万元的大众品牌小型轿车一辆，逾期不履行的，折价赔偿15万元；（3）判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付符合《车库建筑设计规范》（JGJ100-2015）并经验收合格的地下室普通车位一个（非人防区域车位），逾期不履行的，折价赔偿暂计8万元（参考司法评估价）；（4）本案受理费、保全费由被告承担。审理过程中，原告明确其第（2）项诉讼请求为：判令被告于判决生效之日起十日内向原告交付上汽大众途岳2019款280TSI两驱风尚型国六大众汽车，超出15万元部分由原告负担，逾期不履行的，折价赔偿15万元；明确第（3）项诉讼请求中关于逾期未交付车位的折价赔偿款确定为67906元，即参照郑志昊与方泰公司商品房预售合同纠纷一案的司法评估价。一审法院认定事实：2017年2月12日，原告陈登永、上官建维作为买受人与被告方泰公司作为出卖人签订了一份商品房买卖合同。合同第一条约定：出卖人以拍卖方式取得坐落于安置地块的建设用地使用权，经批准在上述地块开发建设“方泰嘉园”商品房。该商品房建设工程规划许可证号为建字330327201400052，施工许可证号为330327201507060101。第二条约定：买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为苍房售许字（2016）第015号。第三条约定：买受人购买的商品房坐落于“方泰嘉园”第2幢14层1406号房。该商品房的设计用途为住宅，建筑面积为117.1平方米。第五条约定：按建筑面积计算购房款，商品房单价为每平方米11058元，总金额为1294891.8元。第四条约定：下列物业属出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其他道路、绿地、场所、设施、房屋、属于业主共有。1.车位，人防区域内的地下车位属平战两用，所有权归国家所有，使用权归出卖人所有；人防区域外的地下车位属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或出租。2.车库，属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租。城镇公共道路、城镇公共绿地，及依照有关约定、合同约定需要移交政府相关单位管理的物业，不属前款约定范围。第九条约定：出卖人应当在2018年9月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的。第十条约定：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之二（该比率应不少于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十二条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。……。”后原告依约支付购房款394891.8元，并通过银行贷款方式支付剩余购房款900000元。2017年2月12日，被告方泰公司（甲方）与原告陈登永、上官建维（乙方）签订《赠送约定书》，载明：甲方推出购房三大优惠活动：1.送车位；2.送装修；3.送汽车。乙方在优惠活动中，选购方泰嘉园2号楼1406室。乙方在购房签订《商品房买卖合同》前付清首付款或一次性付清后，3天内签订赠送约定书。本项目主体工程结顶时，甲方以电话或书面通知乙方办理银行按揭，乙方必须在约定时间内办理好相关手续。若分期付清的，至付清房款后，甲方给予赠送。否则本约定书无效（一次性付清除外）。根据以上规则约定，甲、乙双方协商一致，签订以下买房优惠赠送如下几点约定：1.送车位方式：甲方按照相关部门审批及验收的车位，进行随机抽取方式取得。2.送装修方式：甲方在交付使用前，提供多种样板房，由乙方选择其一。若乙方需优化调整的，乙方可与我公司指定的装修公司对接。甲方以每平方米约1200元价格装修，但不包括房内家电、家具、窗帘布等。经乙方确认后，甲方按乙方交房先后顺序安排，约90天装修完成。开始装修期间，乙方必须配合好甲方，否则装修时间顺延。3.送汽车方式：在交付使用且装修完成后，按签订购房《商品房买卖合同》先后顺序安排，由乙方选择国内生产汽车品牌：大众、现代、别克的其中一种。甲方以约15万元的官方指导价赠送，高于部分由乙方承担。上述约定书注明：以上赠送不得抵扣购房款，不折现金。另查明：1.涉案“方泰嘉园”建设工程已于2019年6月13日办理竣工验收备案手续。2.被告方泰公司在其开发的“方泰嘉园”二期商品房预售过程中，为推介上述商品房销售向原告等在内的购房户发送“销售广告”，显目提示：“方泰嘉园二期开放，三大惊喜，买房送装修、送车位、送汽车。注：汽车价值15万元（品牌大众、别克、现代），限前50名”。3.2018年11月28日，被告方泰公司向原告开具收款收据，确认收取物业维修金、代缴契税等费用27426元。4.被告方泰公司将其开发的“方泰嘉园”地下室大部分车位建成机械式机动车库，并经苍南县市场监督管理局登记取得特种设备使用登记证。5.根据由住房和城乡建设部发布并已于2015年12月1日实施的《车库建筑设计规范》关于机械式机动车库的有关规定，机械式机动车库停放车辆的外廊尺寸及重量可按表5.1.3规定采用。如下：组别代号机动车长×车宽×车高（m×m×m）重量（kg）X型车≤4.4×1.75×1.45≤1300Z型车≤4.7×1.8×1.45≤1500D型车≤5.0×1.85×1.55≤1700T型车≤5.3×1.90×1.55≤2350C型车≤5.6×2.05×1.55≤2550K型车≤5.0×1.85×2.05≤1850注：X-小型车；Z-中型车；D-大型车；T-特大型车；C-超大型车；K-客车。经现场勘查，涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位分布情况与苍南县测绘院于2018年10月绘制的地下停车位示意图不一致，且部分普通车位和机械式机动车库处于该小区地下室人防区域内。案件审理期间，一审法院向浙江省龙港市自然资源与规划建设局函询关于涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位设计规划、组织验收以及产权办证等事宜。龙港市自然资源与规划建设局复函确认涉案“方泰嘉园”小区地下室停车位属于小区配套设施，纳入工程整体设计规划，与项目建设工程一并进行竣工规划核实，无单项验收报告。至于涉及产权办证问题，该复函未予明确。一审法院认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及《赠送约定书》，均系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。依法成立的合同，自成立时生效，且对当事人具有法律约束力，合同各方当事人均应本着诚实信用的原则全面履行合同义务。本案的主要争议焦点在于被告应否承担逾期交房的违约责任以及原告主张被告交付车辆及车位是否成立问题。现评析如下：（一）关于逾期交房问题。本案中，原告以被告开具的收款收据上载明的时间即2018年11月28日作为实际交房时间，而被告抗辩认为实际交房时间为2018年11月初。根据涉案合同第九条约定，被告应当在2018年9月30日前将符合已经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明等条件的商品房交付原告使用。涉案合同第十二条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。本案中，被告并未提供相应证据予以证明实际交房时间，原告自愿在涉案商品房竣工验收合格前接收被告交付的商品房，该商品房已经实际转移占有，应当视为该商品房已于2018年11月28日交付使用，且双方亦无其他相关约定。故一审法院对于原告主张的交房时间予以采纳。被告开发的“方泰嘉园”地处我国东南沿海，作为商品房开发周期较长的建设项目，被告理应预见到建设期间由于天气状态因素所造成的影响。由此，被告仅以建设工期内梅雨天气多发，系不可抗力因素，以致逾期交房构成免责事由的抗辩意见，一审法院不予支持。根据涉案合同第九条约定，被告应当在2018年9月30日前将符合已经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明等条件的商品房交付原告使用。但涉案商品房直至2019年6月13日才取得竣工验收备案，方具备合同约定的交房条件。现被告逾期交付房屋已构成违约，依法应向原告支付逾期交付房屋违约金。根据涉案合同第十条约定，逾期交房不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。本案中，原告主张被告支付逾期交房违约金的期限为自2018年10月1日起至2018年11月28日止，合计59日，并未超出合同约定，一审法院予以支持。因此，原告主张被告支付逾期交房违约金7639.86元（1294891.8元×日万分之一×59日），于法有据，予以支持。（二）关于车辆交付问题。结合赠送协议的内容来看，以被告赠与车辆的目的视之，被告赠与原告车辆系基于双方之间就涉案商品房建立买卖合同关系这一特定的身份前提，此种特定身份下的赠与相较一般赠与有所不同，其并不是完全以“无偿”为特征。况且，依据赠送协议约定，被告赠与涉案车辆亦附有条件。由此可见，被告的该赠与行为属于商业附赠行为，而商业附赠是企业的营销行为，其目的在于宣传企业，树立企业良好的社会形象或同时借此推销其产品。就本案而言，显然该赠送实质上是以买卖商品房为主要目的的销售行为，其以购买商品房为前提条件。因此，该商业性的附赠行为不同于一般的民事赠与行为，其是一种价格折扣，属于买卖合同的一项条款，与商品房买卖合同相辅相成，系合同标的附件，出卖人应依约履行赠送义务。虽然，双方赠与关系明确，但对于赠与的内容约定并不明确，依照赠送协议之约定，仅约定了赠与物车辆品牌，包括车辆型号、颜色、配置等，至今仍无法达成一致意见。本案审理过程中，现原告单方主张被告交付特定化的车辆。结合原告该主张并未违背赠送协议本意，且鉴于赠与车辆条件早已成就，被告对于迟延交付赠与物存在一定过错，在业经双方协商不成的情况下，原告对于受赠车辆对应品牌项下的具体型号等已享有选择权。否则，赠与物持续处于不明确的状态，有损于原告的权益实现，亦与诚实信用原则相悖。至于车辆价值认定问题，一审法院认为，本案中，原告认为赠与车辆市场价值应为15万元，而被告辩称以约定的官方指导价15万元为准。依照通常理解，官方指导价系汽车厂商公布的车辆官方售价，并不是各地汽车经销商决定的最终零售价格。此价格仅具有参考意义，而实践中根据地区的不同和车辆的热销程度等因素，实际销售价格可能会在官方指导价的基础上存在加价或优惠的现象。结合本案来看，虽然被告推出的“销售广告”中注明汽车价值为15万元，但在双方签订的协议中，已明确注明被告以约15万元的官方指导价予以赠送，高于部分由原告承担，可见原告作为受赠人对于车辆价值选择上亦认可将官方指导价作为计价标准。综上，考虑到赠与物系特定化的车辆及系列案交付车辆数量等因素，对于超出官方指导价15万元部分，应依约由原告承担，并可酌情确定交付时间以三十日为限。对于未能交付的，则折价赔偿15万元。（三）关于车位交付问题。一审法院认为，机械停车位相比于传统意义上的停车位，是一个移动的非独立空间，它必须依靠机械的整体运行和空间的交换来达到个体车位使用的目的。机械停车位中的相关特种设备，必须按照相关规定进行保养与维护，而机械车位在运行过程中的人员运行成本、特种设备保养成本的支出是其相对于固定车位的重要区别之一。结合本案案情来看，虽然停车位并非属于房屋的组成部分，但有无停车位以及停车位具体性质等情况对购买者的选择均有一定程度的影响。前已述及，附赠停车位式销售本质上亦属于商品房买卖合同的价款条款，是合同约定的一项开发商义务。本案中，涉案商品房销售合同及赠送协议并未明确标明停车位系机械车位，被告作为房地产开发企业，应当对国家房地产方面的法律和政策有明确了解，其在销售涉案商品房的过程中未能履行如实告知义务，已影响到原告对于是否购买涉案房屋作出合理判断。结合原告之诉请来看，本案中原告明确主张被告继续履行交付义务，但涉案小区地下停车区域存在人防车位、普通车位和机械车位，类型多样、数量众多，车位位置的确定直接影响特定业主对车位的使用价值。双方在赠送协议中未对车位的具体位置进行约定，而是约定在经审批验收合格的车位中进行随机抽取方式予以确定。由此可见，原告主张的受赠物无法具体明确，故对于原告要求被告交付普通车位的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决“一、苍南方泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈登永、上官建维支付逾期交房违约金7639.86元及本案财产保全申请费1308元；”“二、苍南方泰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向陈登永、上官建维交付上汽大众途岳2019款280TSI两驱风尚型国六小型车辆一辆，上述车辆以官方指导价15万元为限，超出部分由陈登永、上官建维负担，如未能交付，则折价赔偿15万元；”“三、驳回陈登永、上官建维的其他诉讼请求。”“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行金。”“案件受理费4865元，由陈登永、上官建维负担1412元，苍南方泰置业有限公司负担3453元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审核了当事人在一审期间提交的证据，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，梅雨季节属本地常见气候现象，上诉人方泰公司应可预见，其以此主张不可抗力，应不予支持。按赠送协议约定，系由商品房买受人选择大众、别克、现代品牌中的一种，出卖人以官方指导价15万元为限赠送汽车，高于部分由买受人承担。该约定通常会使买受人选择官方指导价超过15万元的车型，买受人只需承担超出部分的车价款，即可自行选择具体车型。故方泰公司关于买受人无权选择具体车型的主张，没有依据。一审法院根据买受人请求的具体车型予以判决，有利于执行协议约定，且不增加方泰公司的负担，并无不当。方泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3453元，由上诉人苍南方泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇二〇年六月三十日法官助理姜岳良代书记员 **程