文书内容贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终816号上诉人（原审被告）：盘州市恒立置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道经信局办公大楼三层，统一社会信用代码：9152022231420919XF。法定代表人：李凝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小刁，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201511888759。委托诉讼代理人：马静宽，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202200110189611。被上诉人（原审原告）：盘州市逸居房地产营销策划有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道凤鸣北路煤炭公司商住楼2单元17层2-17-4，统一社会信用代码：91520222MA6GXFAH6Y。法定代表人：张亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周竹，系四川达摩克律师事务所律师，执业证号：15106201010240609。委托诉讼代理人：曾珍，女，1992年9月14日出生，汉族，住重庆市合川区，系该公司员工。上诉人盘州市恒立置业有限公司（以下简称恒立置业公司）因与被上诉人盘州市逸居房地产营销策划有限公司（以下简称逸居房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒立置业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将第一项判决关于违约金的内容改判为2019年10月14日前的违约金16331.51元，自2019年10月15日起以未偿还的佣金为基数按照年利率4.35%计算违约金至款项付清之日止；2.本案上诉费用由逸居房地产公司承担。事实及理由：一审判决违约金计算标准按照21.9%的年利率计算过高，请求调整按照银行同期贷款年利率4.35%计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号第50条的规定，一审判决的违约金过高，请求予以调整；且对违约金约定过高予以减少已有相应判例，如最高人民法院（2019）最高法民申3199号、贵州省高级人民法院（2018）黔民终330号案件。另外，双方签订《解除协议》前逸居房地产公司占据优势地位，掌握着客户资料、控制营销中心，且未按约定提出关于营销招商的书面建议，未制作营销工作方案、未按约定目标组织资金、违反合同约定的保密义务，在项目开盘前，泄露开盘价格，通知客户不到位导致逸居房地产公司未能及时回笼资金。恒立置业公司又因资金链问题，导致多项工程延期竣工，不能按时向业主交房，给恒立置业公司造成了严重损失。恒立置业公司为了快速止损，而急于达成合同，无奈接受对自己明显不利的条款。综上，请求调整减少本案违约金的计算标准。逸居房地产公司辩称，一、本案约定的违约金应当属于惩罚性违约金，因为违约金是以恒立置业公司迟延履行合同义务为前提所产生的；二、本案中恒立置业公司的违约情节非常严重，现在产生的高额违约金并不是违约金约定本身过高，而是恒立置业公司违约时间过长所致；三、本案中双方所约定的违约金符合法律规定；四、恒立置业公司提出违约金过高于逸居房地产公司的损失，应当由恒立置业公司承担举证责任，但恒立置业公司并未提交证据证明；五、如果对约定的违约金随意地进行调整和变动，事实是在鼓励违约，破坏合同诚信；六、对于按照人民银行同期贷款利率的标准计算违约金的前提是双方没有对违约金计算方式进行约定，而在双方有约定的情况下则不应当直接调整为银行同期贷款利率；七、即使按照银行同期贷款利率的标准计算违约金，也应在该标准的基础上加收30%到50%，故本案一审判决正确。逸居房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告立即支付原告代理销售佣金、代理招商佣金、经济补偿金、差额佣金合计人民币2402728元。2.请求人民法院判决被告向原告支付违约金116384元。3.请求人民法院判决被告向原告支付自2019年10月15日起至被告实际向原告支付相应款项之日期间所产生的违约金。4.本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月21日，逸居房地产公司与恒立置业公司签订《贵州盘州项目营销招商代理合同》，约定由逸居房地产公司为恒立置业公司位于原盘州市两侧“恒立·新时代、恒立·大世界”项目的住宅进行全程策划、销售代理及商业部分进行全程策划、销售代理、招商代理。合同对销售代理佣金、招商代理佣金的计算及支付、违约责任等事宜进行了约定。签订合同后，逸居房地产公司组织人员开展工作。2019年7月19日，逸居房地产公司与恒立置业公司签订《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》（以下简称协议），协议约定的内容有：1.解除逸居房地产公司与恒立置业公司于2018年8月21日签订的《贵州盘州项目营销招商代理合同》。2.逸居房地产公司在2018年8月21日至2019年7月15日“恒立·新时代、恒立·大世界”应结算销售佣金按原代理合同结算，拆分支付拆分成五项，其中，第一项为2018年12月1日至2019年7月15日已售且已到款房屋销售佣金的90%为2440606元，该款于协议签订之日支付。3.恒立置业公司已预付的1000000元的招商月费从逸居房地产公司应得的销售代理佣金中扣除。4.恒立置业公司在本协议签订之日支付逸居房地产公司“恒立·大世界”合力超市、诚丰影院、“恒立·新时代”4-34、4-43号商铺的招商佣金共计671231元。5.恒立置业公司在本协议签订之日向逸居房地产公司一次性补偿300000元作为对逸居房地产公司的经济补偿。6.公司股东、股东亲朋及内部员工认购购买的住宅及由公司股东、股东亲朋及内部员工所介绍购买的住宅无须给逸居房地产公司计算佣金，由恒立置业公司出具详表（附表八），双方签订认可为准。7.恒立置业公司支付给逸居房地产公司的所用佣金逸居房地产公司必须提供普通增值税发票，遵循先票后款原则。如果恒立置业公司没有按约定按时足额支付逸居房地产公司的佣金及保证金，则恒立置业公司应以未付款项为基数按每日万分之六计算违约金（逾期30天内不计算违约金，超过30天未付款的，应从逾期之日计算违约金）直至款项向逸居房地产公司付清之日止。违约方承担守约方产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。8.双方认可的附表八份，双方在结算表上签字盖章，具有同等法律效力。协议还对其他事项进行了约定。原被告盖章确认的恒立置业佣金计算表载明，恒立置业公司内部认购的41套房造成逸居房地产公司与恒立置业公司的佣金计算相差110000元，经双方协商，恒立置业公司同意向逸居房地产公司支付差额佣金55000元，双方盖章确认的佣金计算表总额中未含55000元。2019年7月31日，原被告对2019年7月的佣金进行结算，恒立置业公司应支付逸居房地产公司2019年7月份的销售佣金合计60058元，并确认该款于2019年8月10日前支付。2019年8月31日，原被告对2019年8月的销售佣金进行结算，恒立置业公司应支付逸居房地产公司2019年8月份的销售佣金合计175833元，并确认该款于2019年8月10日前支付。另查明，协议签订前，恒立置业公司已向逸居房地产公司支付招商月费1000000元。协议签订之日，恒立置业公司向逸居房地产公司支付经济补偿金300000元。2019年8月8日至2019年8月9日期间，逸居房地产公司依约向恒立置业公司提供协议涉及款项的普通增值税发票。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否应当支付差额佣金55000元；2、违约金如何计算；3、保全费用被告是否应承担。原被告签订的《贵州盘州项目营销招商代理合同》、《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》均系双方当事人的真实意思表示，双方形成的商品房委托代理销售合同合法有效，未违反法律的强制性规定，予以确认。双方应依约履行各自的义务。关于被告是否应支付差额佣金55000元的问题。55000元的产生源于恒立置业公司的内部认购，虽双方签订确认的恒立置业佣金计算表中显示被告同意向原告支付差额佣金55000元，但该结算表的总额中未包含差额佣金55000元，结合协议中“公司股东、股东亲朋及内部员工认购购买的住宅及由公司股东、股东亲朋及内部员工所介绍购买的住宅无须给逸居房地产公司计算佣金”的约定相互印证，被告不应向原告支付差额佣金55000元。根据先票后款约定被告应于2019年8月10日向原告支付的销售佣金2440606元、经济补偿金300000元、招商佣金671231元，扣除已支付的招商月费1000000元、300000元，余款为2111837元（2440606元+300000元+671231元-1000000元-300000元）。被告应向原告支付协议约定款项2111837元及2019年7月的销售佣金60058元、2019年8月的销售佣金175833元。被告辩称不应支付差额佣金55000元的意见及理由成立，予以支持。关于违约金如何计算问题。本案中，被告未按协议约定及佣金结算表中载明的付款时间支付款项，应承担违约责任。违约金的计算分为两部分，一部分为协议涉及款项的逾期付款违约责任，一部分为2019年7月、2019年8月佣金结算表的逾期付款违约责任。协议约定被告未按时足额支付原告的佣金及保证金的，应以未付款项为基数按每日万分之六计算违约金向原告支付违约金即年利率21.9%，该计算标准未违反法律规定，根据公平原则和诚实信用原则，被告应按协议约定计算标准向原告支付违约金。协议约定支付违约金的款项为佣金及保证金，违约金的基数计算为2111837元（2440606元+671231元-1000000元）。根据约定原告向被告开具发票后支付款项，原告于2019年8月8日至2019年8月9日期间向被告开具涉案发票，违约金应从2019年8月10日计算。由于2019年7月及2019年8月的销售佣金结算系在协议签订之后，上述两份佣金虽约定支付时间，但违约金的计算方式不应按协议约定的标准计算。2019年7月及2019年8月的销售佣金的计算标准，由于双方仅约定付款时间，未约定逾期付款责任，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，参照逾期罚息利率标准计算……”之规定，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.35%计算。本案违约金的计算如下：            违约金计算方式                  序号              未支付佣金              违约金计算标准              计算起止日期              计算天数              违约金金额                  1              2111837元              年利率21.9%              2019.8.10-2019.10.14              65天              83261.64元                                 合计：83261.64元                  2              60058元              年利率4.35%              2019.8.11-2019.10.14              64天              458.09元                  3              175833元              年利率4.35%              2019.9.11-2019.10.14              33天              691.53元                                                                          合计：1149.62元      故被告应向原告支付协议约定的违约金83261.64元，支付2019年7月、2019年8月的逾期付款违约金1149.62元。关于保全费用被告是否应承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，当事人对自己提出的诉讼请求及主张，应当提供有力的证据证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，原告未提交证据证实其产生了保全费用，故其主张要求被告承担保全费的诉讼请求，不予支持。被告辩称不应承担保全费的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》约定的佣金2111837元及2019年10月14日前的违约金83261.64元，共计2195098.64元；自2019年10月15日起以未偿还的佣金为基数按年利率21.9%计算违约金至款项清偿之日止；二、由被告盘州市恒立置业有限公司于判决生效之日起十五日内向原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司支付2019年7月的销售佣金60058元、2019年8月的销售佣金175833元及2019年10月14日前的违约金1149.62元，共计237040.62元；自2019年10月15日起以未支付佣金为基数按年利率4.35%计算违约金至款项付清之日止；三、驳回原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13476元，由被告盘州市恒立置业有限公司负担13129元，由原告盘州市逸居房地产营销策划有限公司负担347元。二审中，逸居房地产公司向本院提交了下列证据：证据一：协助执行通知书（回执）一份，拟证明恒立置业公司有充足的资金（460余万元），能够支付逸居房地产公司的到期佣金（240余万元），但是恒立置业公司客观上拒不支付佣金，拒绝履行合同，恒立置业公司有完全过错，违背了诚实信用原则；证据二：若干份恒立置业公司签字认可的方案，拟证明逸居房地产公司在与恒立置业公司签订解除协议前，一直按约定提出关于营销招商的书面建议，制作营销工作方案、按约定目标组织资金，且均得到恒立置业公司的签字认可，进而证明恒立置业公司在其上诉状中关于逸居房地产公司的违约行为的描述不是事实。恒立置业公司质证意见为：对第一份证据：对法院查封的相关账户，是恒立置业公司被住建部门监管的账户，恒立置业公司不能随意支配账户内的款项，需住建部门批准用于项目建设，并非恒立置业公司故意拖延拒不支付销售公司佣金。对第二份证据，双方签订的委托代理合同，时间是在2018年8月21日，而逸居房地产公司提供的相关的营销方案是在双方签订委托代理销售合同之前，是恒立置业公司原本使用的相关方案，该证据更加印证了在双方签订委托销售合同之后，逸居房地产公司未按照约定提出相关的招商策划及营销方案。恒立置业公司二审期间未向本院提交新证据。本院对证据的分析认定：逸居房地产公司提交的证据与本案二审争议焦点无关联，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决支持的违约金是否过高。双方当事人签订的《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》系其真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应诚实履行己方义务。根据《贵州盘州项目营销招商代理合同解除协议》第十一条约定，恒立置业公司超过协议约定的30日未支付佣金或保证金的，应按每日万分之六的标准支付违约金，该约定系双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，故一审按此约定折算为年利率21.9%计算违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人盘州市恒立置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1473元，由上诉人盘州市恒立置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月五日法官助理孙婷婷书记员毛菡