上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0109刑初999号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人古某某，男，1986年8月10日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市，暂住广东省深圳市。辩护人张强，上海申申律师事务所律师。被告人李某某，男，1978年7月10日出生，汉族，户籍所在地福建省漳州市，暂住广西壮族自治区南宁市。辩护人赵艳妮，上海市远东律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检一部刑诉[2019]2564号起诉书指控被告人古某某、李某某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市虹口区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉。被告人古某某及其辩护人张强、被告人李某某及其辩护人赵艳妮均到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由，提出延期审理1次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：一、被告人古某某和李某某的共同犯罪被告人古某某、李某某二人于2018年12月经事先商议，由古某某编写名为“水滴子”的计算机软件并架设远程服务器用于软件的日常运营，李某某负责通过QQ及微信将古某某开发的“水滴子”软件销售给他人，所售钱款二人均分。该款名为“水滴子”的软件可供他人同时使用数量巨大的手机卡针对被害单位天翼电子商务有限公司上海分公司(以下简称“天翼公司”)旗下“翼支付”APP及平台批量模拟出正常“翼支付”用户进行注册、登录、修改密码、扫描商家二维码等操作从而实现虚假交易套取天翼公司营销立减、代金券交易等活动的营销资金。现经查明两名被告人于2018年12月间，通过网络向祁某(已判决)出售“水滴子”软件，祁某通过该软件使用代金券消费、营销返利的方式骗取被害单位天翼公司优惠让利，给该公司造成损失共计人民币47,057.19元。两名被告人于2019年初，通过网络向徐某某(已判决)出售“水滴子”软件，徐某某通过该软件使用代金券消费、立返充值的方式骗取被害单位天翼公司优惠让利，给该公司造成损失共计人民币7,267.15元。二、被告人古某某的单独犯罪被告人古某某于2019年4月间，通过网络向易某某(已判决)出售“水滴子”软件，易某某通过该软件使用代金券消费、立返充值的方式骗取被害单位天翼公司优惠让利，给该公司造成损失共计人民币87,510元。公诉机关依据被告人古某某、李某某的供述笔录，被害单位天翼公司出具的《情况说明》，证人孟某某、徐某某、祁某、吕某、易某某的证言，上海市公安局虹口分局调取的《转账明细》《转账截图》《微信聊天记录》《微信交易记录》《搜查笔录》《扣押清单》《受案登记表》《案发经过》、出具的《情况说明》及提供的《鉴定聘请书》，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及专家鉴定人蔡某某当庭所做的鉴定说明等证据指控被告人古某某、李某某结伙或单独提供专门用于侵入计算机信息系统的工具,情节特别严重，其行为均应当以提供侵入计算机信息系统工具罪追究其刑事责任。同时指控本案第一节犯罪系共同犯罪。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款及第二十五条第一款之规定，对上述被告人定罪判处。庭审中，被告人古某某对指控的犯罪事实基本无异议，但提出其对下家购买“水滴子”软件后骗取被害单位天翼公司优惠让利的行为并不明知，且因下家的诈骗犯罪行为导致天翼公司的利益损失，与其开发“水滴子”软件行为之间不具有直接因果关系，故不应由其承担后果。被告人古某某的辩护人除同意古某某提出的辩解外，还提出古某某不构成提供侵入计算机系统工具罪的三点辩护意见：第一，本案中由天翼公司相关人员送交司法鉴定的“水滴子”软件检材来源不明、提取、收集程序未经法定程序且委托鉴定程序违法，故应认定有关司法鉴定意见无效；第二，本案指控的罪名系提供侵入计算机信息系统工具罪，其中的犯罪对象按照刑法规定的逻辑规范和体系解释的原则，应限定于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，而本案中的“水滴子”软件所针对的计算机信息系统属于商业开发领域的计算机系统，显然不涉及该三种特定领域，故公诉机关的指控罪名不当；第三，被告人古某某所开发的“水滴子”软件因没有避开或者突破计算机信息系统的安全保护措施，且没有非法获取数据和控制计算机信息系统的功能，故不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具”。被告人李某某对指控的犯罪事实基本无异议，但提出其对下家购买“水滴子”软件后骗取被害单位天翼公司优惠让利的行为并不明知，且因下家的诈骗犯罪行为导致天翼公司的利益损失，与其出售“水滴子”软件行为之间不具有直接因果关系，故不应由其承担后果。被告人李某某的辩护人除同意李某某提出的辩解外，还提出两点辩护意见：第一，李某某并未与古某某在开发“水滴子”软件前有过事先商议，李仅为古某某所开发的该款软件的一般代理商，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；第二，李某某并未出售“水滴子”软件给徐某某用于诈骗天翼公司，故该部分经济损失和犯罪金额不应由李某某承担。经审理查明：一、被告人古某某和李某某的共同犯罪2018年12月,被告人古某某、李某某二人通过网络结识并经事先商议，由古某某编写名为“水滴子”的计算机软件(其中包含“翼支付重置双密软件”、“翼支付加入常用设备软件”、“翼支付扫商家二维码软件”等一系列应用程序)并架设远程服务器用于软件的日常运营，李某某负责通过QQ及微信将古某某开发的“水滴子”软件销售给他人，所售钱款二人均分。该款名为“水滴子”的软件可供他人在计算机环境中运行，同时使用数量巨大的手机卡针对被害单位天翼公司旗下“翼支付”APP及平台批量生成电子参码、手机型号等数据，从而模拟出正常“翼支付”用户进行注册、登录、修改密码、扫描商家二维码等操作，进而实现虚假交易套取天翼公司营销立减、代金券交易等活动的营销资金。现经查明两名被告人于2018年12月间，通过网络向祁某(已判决)出售“水滴子”软件，非法获利人民币5,000元。两名被告人又于当月，通过网络向徐某某(已判决)出售“水滴子”软件，非法获利人民币1,000元。二、被告人古某某的单独犯罪被告人古某某于2019年4月间，通过网络向易某某(已判决)出售“水滴子”软件，非法获利人民币3,000元。2019年5月23日，被告人古某某在广东省深圳市XX路XXX号XX花园被公安机关抓获；同日，被告人李某某于广西壮族自治区南宁市XX路XXX号XXX栋附近被公安机关抓获。以上事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、被告人古某某的供述笔录，供称2018年12月份的时候，有一名李姓男子(即被告人李某某)在QQ上联系其，声称其是电信公司的代理商，要求古某某能帮他制作一个针对“翼支付”平台的批量运行软件。双方约定由该姓李的男子负责对外销售，销售所得钱款由两人平分。其为此开发的软件名称叫“水滴子”，具有注册及修改“翼支付”平台账号密码、扫码付费及查询黑名单等各项功能，每项功能的开通都需支付一定费用。其表示“水滴子”软件的开发系由其一人完成，而销售工作则由该李姓男子完成。李姓男子共通过微信号“lirongfeng78”(微信名“一切都是零”)转账给其微信号“shuidizikf”(微信名“水滴子软件联盟”)销售分成款人民币16,000元。其还供称其用相关软件对“翼支付”APP软件进行技术分析，然后用反编译工具破解“翼支付”APP软件的加密算法，才写出了“水滴子”软件，这样就可以在电脑上实现模拟手机客户端在“翼支付”APP平台上进行一系列批量操作。2、被告人李某某的供述笔录，供称其系中国电信的一级代理商，其于2015年认识QQ昵称叫“风云”的人(即被告人古某某)，看到他在QQ群里出售一款叫“风云”的软件，该软件可以实现手机卡批量脱离手机对中国电信的“翼支付”平台进行自动登录、接受验证码、扫二维码进行交易、手机绑定银行卡等功能，其也曾购买使用过，效果不错。到了2018年年底时，古某某在网上找到其，提出希望合作，由古将“风云”软件更新成功能基本相同的“水滴子”软件，而由其负责建立QQ群，将需要购买软件的人拉进来，向他们出售该软件获利，并约定所得钱款对半分。嗣后，其将该软件卖给了QQ昵称“花儿朵朵”、昵称“明”以及昵称“若为青”等人，总计所得人民币5,000元。其收到上述钱款后，就通过微信转给古某某一半的钱。3、证人孟某某的证言及提供的《微信转账记录》《微信聊天记录》，证实其是天翼公司的员工，因其公司发现网上有人通过非法破解其司开发的“翼支付”客户端的通信协议、加密算法，获取原始报文数据后，制作“水滴子”电脑软件，模拟客户端私自调用该司接口、修改后台数据，进行批量操作，模拟成正常用户进行注册、登陆、修改密码，参与其司开展的营销立减、代金券交易等活动，骗取该司营销活动资金，造成巨额经济损失。故其司即委派其通过个人QQ号加入了“水滴子”软件的QQ群，向其中的主要销售人员即昵称为“风”(即被告人李某某)的人通过微信转账购买了一份“水滴子”软件，随后将该软件委托给上海辰星电子数据司法鉴定中心进行功能鉴定，并将鉴定报告提交给了公安机关。4、证人祁某的证言，证实其于2018年底通过QQ群结识昵称“风”的人，当时该人正在QQ群发布推销“水滴子”软件的广告，随后，其分两次通过微信支付给“风”(即被告人李某某)人民币5,000元，用于购买并开通“水滴子”软件的各项使用功能。其证实正规注册“翼支付”账号需在手机上进行，“翼支付”平台会对注册的硬件设备进行安全验证，而使用“水滴子”软件即可以绕过“翼支付”安全认证，在电脑上实现多账号、同时段批量注册、登陆、转账等功能，然后通过掌控的这些“翼支付”账号，在“翼支付”平台推广、促销活动期间，进行虚假交易，把天翼公司用于推广的补贴金额拿到手，就是俗称的“薅羊毛”。5、证人徐某某的证言，证实其曾于2018年12月通过QQ联系昵称为“风”的卖家(即被告人李某某)，通过微信方式支付了人民币1,000元用于购买“水滴子”软件，然后为其开通了加入常用设备的功能。其证实系通过QQ群“水滴子VIP群”认识昵称“风”和昵称“水滴子”的人，其中昵称“水滴子”的人(即被告人古某某)在QQ群中专门负责技术解答。6、证人易某某的证言，证实2019年3月份的时候，其在QQ上认识了一个名叫“水滴子软件联盟”的人(即被告人古某某)，古当时告诉其使用古开发的“水滴子”软件可以脱离手机在电脑上实现“翼支付”平台的批量注册账号、批量登陆、批量充值消费、查询黑名单等功能，于是其分2次共向古某某转账人民币4,000元购买上述软件及开通相应功能，用于参与“翼支付”平台搞优惠补贴活动时的“薅羊毛”。7、被害单位天翼公司出具的《情况说明》，证实被告人古某某和李某某出售的“水滴子”软件给被害单位造成损失的情况。同时证实该公司技术人员对“水滴子”软件通过逆向分析发现，该软件能够实现伪造、模拟该司“翼支付”手机客户端采集的用户信息，并利用该伪造信息，欺骗或绕过该司风控及安全校验，非法访问该司后台数据接口，从而进行查询、修改及交易等操作功能，严重影响了该司后台数据安全，达到辅助其他不法分子非法套取该司营销资金的风险。8、上海市公安局虹口分局调取的被告人李某某的部分《转账明细》、《转账截图》，证实李某某将古某某开发的“水滴子”软件出售给徐某某后非法获利人民币1,000元、出售给祁某后非法获利人民币5,000元，并将其中部分钱款分给被告人古某某。9、上海市公安局虹口分局调取的被告人古某某的《微信交易记录》，证实被告人古某某共从被告人李某某处获得钱款人民币12,000元。10、上海市公安局虹口分局调取的证人易某某的《微信聊天记录》及《转账截图》，证实证人易某某为购买古某某所开发的“水滴子”软件向古转账支付人民币3,000元。11、上海市公安局虹口分局出具的《受案登记表》《案发经过》，证实本案的案发及被告人古某某、李某某的到案经过。12、上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》，证实被告人古某某及李某某的作案工具被依法搜查的事实。13、上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》，证实被告人古某某及李某某的作案工具被依法扣押的事实。14、上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》，证实因案件侦查需要，该局已将从被告人李某某处扣押的一台小米笔记本电脑委托给上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定。15、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、上海市公安局虹口分局提供的《鉴定聘请书》及司法鉴定人蔡某某、证人吕某当庭所做的证言，证实“水滴子”软件中的“翼支付重置双密软件.exe”程序文件具有修改“翼支付”手机客户端的账号登录密码的功能；“翼支付加入常用设备软件.exe”程序文件具有向“翼支付”平台的数据库中插入数据的功能；“翼支付扫商家二维码软件.exe”程序文件具有对“翼支付”手机客户端的批量账号进行扫描二维码并扣款交易的功能。同时证实从公安机关扣押的李某某电脑中调取的“水滴子”软件的三项程序文件即“翼支付重置双密软件.exe”、“翼支付加入常用设备软件.exe”、“翼支付扫商家二维码软件.exe”与被害单位委托上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定的该三项程序文件在函数、程序调用、程序块、程序跳转和程序指令5各方面的相似度为100%。上述证据均经当庭质证，能相互印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以确认。综观本案控、辩双方的争议焦点，主要集中在七个方面，现结合本院查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：一、被告人古某某开发、被告人李某某出售“水滴子”软件的行为与下家购买“水滴子”软件后实施“薅羊毛”行为造成天翼公司经济损失之间的关系被告人古某某、李某某及其各自辩护人均提出两名被告人对下家购买“水滴子”软件后骗取被害单位天翼公司优惠让利的行为并不明知，且因下家的诈骗犯罪行为导致天翼公司的利益损失，与其开发、出售“水滴子”软件行为之间不具有直接因果关系，故不应由其承担后果的辩解及辩护意见，经查，首先，被告人古某某、李某某虽在公安机关侦查阶段均有过相应供述，即他们明知下家祁某、易某某、徐某某等人购买“水滴子”软件，是为了参与“翼支付”APP平台返利优惠活动时可以“薅羊毛”，但在庭审阶段，上述被告人均予以明确否认，表示因“水滴子”软件还有其他用途，故他们并不明知下家购买软件的目的就是为了“薅羊毛”从而造成天翼公司经济损失。其次，虽然被告人古某某开发、被告人李某某出售的“水滴子”软件具有针对“翼支付”APP平台及其后台服务器非法侵入、非法获取计算机信息系统数据的各项功能，但显而易见，造成天翼公司经济损失的直接原因确系下家购买该软件后，非法使用该软件对“翼支付”平台实施“薅羊毛”的诈骗犯罪所造成。故综合以上两点，从有利于被告人原则出发，上述“薅羊毛”行为所造成的天翼公司经济损失，不能认定为被告人古某某、李某某提供“水滴子”软件给被害单位造成的直接经济损失。故被告人古某某、李某某的辩解及其各自辩护人的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采信。二、关于本案量刑档次的确定根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第(五)项之规定，确定提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的量刑档次，其中包含了违法所得或者造成经济损失等两个标准。具体到本案而言，如前所述，被告人古某某、李某某不应承担被害单位相关经济损失的直接责任，故本案量刑档次的确定不应以下家祁某、徐某某、易某某等因诈骗犯罪行为给天翼公司造成的经济损失作为量刑档次衡量依据，而应以被告人古某某、李某某的开发、出售“水滴子”软件的违法所得作为衡量量刑档次的客观依据。而在确定上述被告人违法所得的具体金额时，本案存在三种不同的金额认定方式，即第一种标准，被告人古某某所供述的对半的销售分成款人民币16,000元，换言之，被告人古某某和被告人李某某的共同违法所得款为人民币32,000元；第二种标准，被告人李某某所供述的销售违法所得共计人民币5,000元；第三种标准，即现已查证的下家祁某、徐某某、易某某为购买“水滴子”软件实际支付的金额，其中被告人古某某和李某某共同出售给祁某、徐某某后非法所得人民币6,000元，被告人古某某单独出售给易某某后非法所得人民币3,000元。在上述三种标准中，宜以第三种标准作为衡量和确定本案量刑档次的依据，其理由在于，确定该标准，既符合证据发生疑问时应做有利于被告人处理的刑诉法原则，同时亦有相应的证人证言、《微信聊天记录》《转账记录》《转账截图》等主客观证据相印证，故更具合理性。故本案中，被告人古某某的违法所得金额应为人民币9,000元，而被告人李某某的违法所得金额应为人民币6,000元，均应依法认定为“情节严重”的量刑档次。三、本案相关司法鉴定意见的法律效力问题被告人古某某辩护人提出本案中由天翼公司相关人员送交司法鉴定的“水滴子”软件检材来源不明、提取、收集程序未经法定程序且委托鉴定程序违法，故应认定有关司法鉴定意见无效的辩护意见。对此，本院经审查后认为，首先，根据证人孟某某的证言及提供的《微信转账记录》《微信聊天记录》显示，送交上海辰星电子数据司法鉴定中心进行功能鉴定的“水滴子”软件系由证人孟某某向被告人李某某购买所得，其来源清晰、真实、客观；其次，我国现行法律、行政法规、部门规章并未明确禁止除办案机关以外的单位可以将合法获取的证据交由有资质的司法鉴定机构进行鉴定。相反，在本案做鉴定时仍有效的《上海市司法鉴定管理实施办法》中第八条明确规定，委托鉴定的主体可以包括其他单位和社会团体；第三，在本案中为查明“水滴子”软件的功能特性，本院依法要求相关司法鉴定人员及相关证人出庭作证，就“水滴子”软件的功能原理、技术特性等做了当庭质证，其所做当庭陈述意见与天翼公司委托司法鉴定所得鉴定意见相一致，而该证据显然系经法定程序取得，故而合法有效；最后，由上海市公安局虹口分局依法委托上海辰星电子数据司法鉴定中心所做的司法鉴定意见证实从公安机关依法扣押的李某某电脑中调取的“水滴子”软件与天翼公司委托上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定的“水滴子”软件在函数、程序调用、程序块、程序跳转和程序指令5个方面的相似度为100%，即两者具有高度一致性，更印证了天翼公司委托司法鉴定机构所做鉴定意见的合法性、真实性和关联性。综上，本院认为，本案所涉及的两份司法鉴定报告均为真实、合法、有效，可以作为证据采纳。故被告人古某某辩护人所提出的辩护意见与法律不符，本院不予采纳。四、关于本案指控罪名的准确性问题被告人古某某的辩护人提出本案指控的罪名系提供侵入计算机信息系统工具罪，其中的犯罪对象按照刑法规定的逻辑规范和体系解释原则，应限定于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，而本案中的“水滴子”软件所针对的计算机信息系统属于商业开发领域的计算机系统，显然不涉及该三种特定领域，故公诉机关的指控罪名不当。对此，本院认为，首先，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条中规定：具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：(一)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；(二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；(三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。在该条款中，司法解释已对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”做出了专门性解释，按照体系解释的原则，其中的“侵入”行为主要是指第(一)项“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能”，而此处对计算机信息系统的范围并未做任何限制。其次，在该司法解释第三条中规定：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：(一)提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；(二)提供第(一)项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的……。从该条司法解释的规定来看，同样没有限定“侵入”的计算机信息系统范围。最后，从立法背景来看，《刑法修正案(七)》增设了刑法第二百八十五条第三款，将非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统共同犯罪中的提供工具行为独立化，单独规定为犯罪，并配置了独立的法定刑。在此背景下，对于明知他人实施侵入(包括通过侵入计算机信息系统实施的非法获取数据)、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，而为其提供程序、工具的，无论是否构成共同犯罪，应分别以提供侵入计算机信息系统的程序、工具罪论处和提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪论处。综上，公诉机关指控的罪名准确，被告人古某某辩护人提出的相关辩护意见与法律不符，本院不予采纳。五、关于“水滴子”软件是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具”的界定被告人古某某的辩护人提出被告人古某某所开发的“水滴子”软件因没有避开或者突破计算机信息系统的安全保护措施，且没有非法获取数据和控制计算机信息系统的功能，故不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具”的辩解。对此，本院认为，首先，被告人古某某的供述笔录及当庭供述，可以证实开发“水滴子”软件的过程，系其用相关软件对“翼支付”APP软件进行技术分析，然后用反编译工具破解“翼支付”APP软件的加密算法，才写出了“水滴子”软件，这样就可以在电脑上实现模拟手机客户端在“翼支付”APP平台上进行一系列批量化操作的功能。其次，被害单位天翼公司出具的《情况说明》，证实该公司技术人员对“水滴子”软件通过逆向分析发现，该软件能够实现伪造、模拟该司“翼支付”手机客户端采集的用户信息，并利用该伪造信息，欺骗或绕过该司风控及安全校验，非法访问该司后台数据接口，从而进行查询、修改及交易等操作功能，严重影响了该司后台数据安全，达到辅助其他不法分子非法套取该司营销资金的风险。第三，证人孟某某的证言，证实其公司发现网上有人通过非法破解其司开发的“翼支付”客户端的通信协议、加密算法，获取原始报文数据后，制作“水滴子”电脑软件，模拟客户端私自调用该司接口、修改后台数据，进行批量操作，模拟成正常用户进行注册、登陆、修改密码，参与其司开展的营销立减、代金券交易等活动，骗取该司营销活动资金，造成巨额经济损失。最后，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、上海市公安局虹口分局提供的《鉴定聘请书》及司法鉴定人蔡某某、证人吕某当庭所做的证言，证实“水滴子”软件中的“翼支付重置双密软件.exe”程序文件具有修改“翼支付”手机客户端的账号登录密码的功能；“翼支付加入常用设备软件.exe”程序文件具有向“翼支付”平台的数据库中插入数据的功能；“翼支付扫商家二维码软件.exe”程序文件具有对“翼支付”手机客户端的批量账号进行扫描二维码并扣款交易的功能。上述证据经当庭质证，均能够相互印证，足以形成证据锁链，证实被告人古某某在明知天翼公司所开发的“翼支付”APP软件及天翼公司后台服务器的响应过程仅能针对真实实体手机用户的正常申请情形下使用，仍故意开发可以绕开天翼公司安全防护措施，实现脱离实体手机环境、在电脑环境下使用的“水滴子”软件。具体而言，该软件因破解了前端“翼支付”APP软件的加密算法和通信协议，实现了通过伪造手机型号、手机IMEI号、按照“翼支付”底层通信协议进行虚假的数据加密等方式，绕开了天翼公司的安全防护措施，具体包括了避开天翼公司后台服务器的通信加密检测和避开了天翼公司后台服务器的手机设备识别检测，从而使得犯罪分子得以伪装成正常的实体手机用户和被害单位天翼公司后台服务器之间进行数据响应与数据交换，最终实现“薅羊毛”功能，因此，该“水滴子”软件明显具有避开或者突破天翼公司开发的“翼支付”APP软件以及架设的后台计算机信息系统的安全保护措施，且未经授权非法获取天翼公司后台计算机信息系统服务数据的功能，应属于“专门用于侵入计算机信息系统的工具”。故被告人古某某辩护人所提的上述辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采信。六、被告人李某某在共同犯罪中的地位、作用被告人李某某的辩护人提出被告人李某某并未与古某某在开发“水滴子”软件前有过事先商议，李仅为古某某所开发的该款软件的一般代理商，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的辩护意见，经查，根据被告人古某某、李某某的供述笔录及当庭供述，可以明确看出对于开发、出售“水滴子”软件，两名被告人事先有过商议和共谋，并进行了明确的分工，其中被告人古某某主要负责开发“水滴子”软件，而被告人李某某则主要负责建QQ联络群销售“水滴子”软件，所得钱款由两人均分，故两者实施的犯罪行为和所得犯罪利益系共同一体、密不可分，均对共同犯罪行为的形成和共同犯罪结果的得逞起到了直接、关键性作用，不宜区分主从，故被告人李某某辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采信。七、证人徐某某购买的“水滴子”软件是否应计入本案的犯罪金额被告人李某某的辩护人提出被告人李某某并未出售“水滴子”软件给徐某某用于诈骗天翼公司，故该部分经济损失和犯罪金额不应由李某某承担的辩护意见，对此，本院认为，结合被告人李某某的供述笔录及当庭供述、证人徐某某的证言、上海市公安局虹口分局调取的被告人李某某的部分《转账明细》、《转账截图》，可知证人徐某某确曾通过微信方式支付了人民币1,000元用于向被告人李某某购买“水滴子”软件，然后李某某和古某某也曾为其开通了加入常用设备的功能，虽然徐某某事后并未使用李某某向其出售的“水滴子”软件，而是转而使用其他人向其出售的“水滴子”软件骗取天翼公司优惠补贴，但无论如何，被告人李某某明知“水滴子”软件系针对“翼支付”APP平台而开发的“专门用于侵入计算机信息系统的工具”仍故意向徐某某出售，其所获的非法所得仍应计入被告人古某某、李某某的共同犯罪金额之中，故被告人李某某辩护人提出的上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采信。本院认为，被告人古某某、李某某结伙或者单独提供专门用于侵入计算机信息系统的工具，情节严重，其行为均已构成提供侵入计算机信息系统工具罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人古某某、李某某犯提供侵入计算机信息系统工具罪罪名成立。本案第一节犯罪系共同犯罪。案发后，被告人古某某、李某某均能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。本院审理期间，被告人古某某通过家属帮助，主动向本院缴纳人民币三万元用于自愿补偿被害单位相关经济损失，可酌情予以从轻处罚。为维护社会管理秩序，保护计算机信息系统的安全运行不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人古某某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月23日起至2020年8月22日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、被告人李某某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月23日起至2020年8月22日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、违法所得及作案工具予以追缴没收；退出的补偿款发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶 琦审 判 员  施海红人民陪审员  赵 阳二〇二〇年六月十七日书 记 员  王铮卿附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十五条……违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。