浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2303号 上诉人（原审原告）：盛红墙，男，1981年10月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人（原审被告）：建德市之田汽车有限公司，住所地浙江省杭州市建德市新安江街道新衢路86号3幢。 法定代表人：李黎。 委托诉讼代理人：姚红俊，浙江人民联合（建德）律师事务所律师。 上诉人盛红墙因与被上诉人建德市之田汽车有限公司（以下简称之田公司）劳动争议一案，不服建德市人民法院（2019）浙0182民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：之田公司经营范围为：汽车（不含小轿车）、二手车、汽车配件的销售、汽车装潢、经营进出口业务、机动车维修；二类机动车维修（小型车辆维修），机动车维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。盛红墙自2018年7月开始在之田公司提供的场地从事汽车油漆加工的业务，一般由之田公司将客户需要修理的汽车油漆项目登记在快速服务单上，再提供给盛红墙，盛红墙按照快速服务单的维修项目和提车时间自行安排施工。双方按照每平方米120元结算，根据盛红墙提供的中国农业银行个人交易明细，之田公司在2018年下半年转账支付盛红墙的款项数额为： 2018年9月7日：15200元（转账附言：7月），之田公司提供的盛红墙同日签字的领付款凭证，金额15200元，用途一栏：7月份油漆承包款。 2018年9月7日：16700元（转账附言：8月），之田公司提供的盛红墙同日签字的领付款凭证，金额16700元，用途一栏：8月份油漆承包款。 2018年10月10日：16800元（转账附言：其他合法款项），之田公司提供的无盛红墙签名的报销单一份，报销内容：油漆承包款，金额为16800元。 2018年11月19日：5860元（转账附言：劳务收入），之田公司提供的无盛红墙签名的报销单一份，报销内容：油漆10月份128方，扣除7-9月外包未结款9500元，金额为5860元。 2018年12月18日：18660元（转账附言：劳务费）。 除此之外，盛红墙在2019年2月1日从之田公司领取款项9830元，在2019年6月29日从之田公司领取款项9500元。经双方核对，至2019年6月，之田公司尚欠67060元款项未支付给盛红墙。 之田公司设有指纹打卡机，盛红墙从未进行过指纹打卡考勤。 盛红墙诉至原审法院，请求：1.建德市仲裁委作出的《浙建德劳人仲案（2019）82号》裁决书；2.判令之田公司立即支付盛红墙2019年6月之前的工资67060元，并支付因之田公司未与盛红墙签订书面劳动合同的双倍工资191960元；3.判令之田公司补交盛红墙在公司工作期间的各项社会保险费用；4.双方解除劳动合同，并补偿之田公司一个月的工资17260元；5.本案诉讼费用由之田公司承担。审理中，盛红墙撤回第1项诉讼请求。 原审法院认为：双方争议的焦点为双方之间是否为劳动关系。判断两者之间是否存在劳动关系，要求用人单位与劳动者之间互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系和人身依附关系。本案中，首先，在其他员工都需要每天指纹考勤的情况下，盛红墙并不需要考勤，其自主安排工作时间，之田公司的考勤制度并未适用于盛红墙。其次，盛红墙虽按照之田公司提供的服务单完成汽车油漆业务，但之田公司场地上就盛红墙一个油漆工，只要在客户约定的取车时间之前完成，对于盛红墙使用何种材料、使用何种工艺，之田公司并无相应的监督和指导。同时，盛红墙认可其在手受伤期间老婆和徒弟来帮忙过，之田公司认可该事实且并未反对，款项也是结算支付给盛红墙，说明盛红墙如何完成工作、是否完全由本人完成工作，之田公司也并不进行管理。可见双方之间并无明显的从属关系和人身依附性。再次，在庭审中，针对之田公司提供的2018年11月19日的报销单中扣除7-9月外包未结款9500元的内容，盛红墙认可确实被扣除该款项，说明那是外面的部分定点单位，因与之田公司不认识，与盛红墙相熟而由盛红墙将其车辆开至之田公司场所完成油漆相关项目，款项由盛红墙结算，由之田公司扣除，再按照每平方米120元标准发放盛红墙，说明若由盛红墙联系的外部单位如需要维修油漆项目的，之田公司与该单位并不直接结算，而是直接从盛红墙处扣除费用，这是平等主体之间的一种结算方式。盛红墙、之田公司之间的结算方式是按照每平方米120元计算，根据之田公司提供的盛红墙签名的三份领款凭证中的两份都明确载明是油漆承包款。说明双方对于相互之间的关系有着明确认知。综上，对于盛红墙所述其与之田公司之间系劳动关系，该意见不予支持。盛红墙以双方存在劳动关系为由要求解除劳动合同、交纳工作期间的社保费用、补偿一个月工资及因未签订劳动合同支付双倍工资的诉讼请求，均不予支持。盛红墙要求之田公司支付2019年6月之前未支付的“工资”67060元，因之田公司认可该款项并未支付，为避免诉累，原审法院在本案中一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2019年12月20日判决：一、之田公司于判决生效后十日内支付尚欠盛红墙2019年6月之前的结算款67060元；二、驳回盛红墙其他的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由盛红墙负担。 宣判后，盛红墙不服，向本院提起上诉称：一、证据中盛红墙提供的“银行转账记录”，可以证明盛红墙每月持续稳定收到之田公司支付劳动报酬的事实。双方本身就是事实劳动关系，正因为之田公司未与盛红墙签订书面劳动合同，之田公司才能否认发放的工资非劳动工资。而事实是，以前汽车油漆系由两至三名油漆工一起完成，而现在均由盛红墙来做，老板才同意按计件来计付工资的，而且系每月按时发放。现在只有盛红墙一个油漆工，工资才会以保底跟计件方式计算，多劳多得。而根据《杭州市汽车维修行业管理条例》第八条的规定，修理厂必须具有相应的技术人员，而盛红墙系油漆技术人员，而之田公司对盛红墙有着用工的事实，要不然不具备生产营业的条件。二、之田公司称双方系承揽法律关系，缺乏依据。之田公司仅提供了由盛红墙签字确认的“报销单”上“承包款”字样，就认定双方系承揽关系，过于牵强。而作为盛红墙并非法律专业人士，其不可能知道“承包款”代表什么样的法律关系，只认为是收据。而“报销单”上对应的工资，根据2019年8月5日的《劳动仲裁笔录》之田公司出纳及车间主管章玉梅的陈述“他是2018年7月到公司做油漆工，7月按工资结算，8月按120每方结算”，因章玉梅系之田公司的出纳，工资的发放都是由其负责的，说明公司在盛红墙入职之初，即是以公司员工计付工资，和口头约定了工资的计算方法，进一步说明双方形成的系事实劳动关系。而作为之田公司最终也没能提供证明承揽关系成立的直接证据，仅凭该“报销单”认定双方系承揽关系，严重歪曲了事实。三、盛红墙出具的《三月份工资表》及其他四份《工资表》，足以证明之田公司向盛红墙发放的系劳动工资，进而说明盛红墙系之田公司员工。该《三月份工资表》系原先盛红墙跟同事刘红涛、法人李黎一起到建德对相关工资支付进行调解，由劳动监察大队盖章对工资支付出具的建议，2月至5月的工资表系之田公司不支付工资，盛红墙去劳动监察大队投诉，劳动监察大队经过立案登记，依法去之田公司财务处调取的应付拖欠工资证明，该工资表上盖有之田公司财务印章跟全体员工姓名，职务，每月应付工资金额跟员工确认的签名，而作为其中的一员，其他人均认定为工资，而单单盛红墙却不认为是工资，过于牵强。而此工资表原件现在存档于建德市劳动监察大队，盛红墙一审曾经合法申请原审法院调取，盛红墙不知道为何没有调取。而一审法院模糊的认定此表格上所欠工资为欠款，并不是工资款，故一审法院认定事实不清。四、之田公司提供的劳动场地、劳动工具、设备、资料，发放的工作服、工作卡，挂在墙上要求员工遵守劳动规章制度跟操作标准都可以证明盛红墙对之田公司有很强的人身依附性，而考勤作为公司管理制度中对管理员工其中的一项，之田公司为了逃避有时候加班用工的责任，并未要求盛红墙考勤，盛红墙也没有看到合法的考勤管理制度或者文件。之田公司提供的考勤记录单没有员工的签字，不能确定其真实性，也不符合相关规定。盛红墙每天跟其他员工一样上班，吃饭，一样享受端午、中秋过节时的公司福利，都能证明盛红墙是之田公司普通员工，盛红墙并不能决定何时有车子来修，公司接下修车业务何时完工，先维修那个车子。维修车子按那种标准操作都是由之田公司决定，而盛红墙的工作也需要钣金工，机修工，相互分工合作才能完成，并不是一审法院认定的可以自己安排工作时间。五、盛红墙提供的油漆外包情况说明可以证明现在维修市场上有资质经营单位油漆价格一般不会低于200元一方，而之田公司所证明油漆包工包料价格为110元一方，并没有相关合法的承包合同进行举证。之田公司并不能证明与盛红墙之间是承包关系，而根据以上足以证明双方系劳动关系。六、根据劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发12号）第一条，盛红墙跟之田公司形成事实劳动关系，第二条第一、三、四项应该由之田公司出具，之田公司不能出具合法真实依据，根据相关法律应该承担举证不能责任。而一审法院没有认真审查之田公司证据真实性、合法性，做出了不利于盛红墙的判决。综上，一审法院在认定事实不清，证据不足的情形下作出了错误的判决，故盛红墙提起上诉请求依法判决，撤销一审法院判决中错误的部分，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判之田公司立即支付因之田公司未与盛红墙签订书面劳动合同的双倍工资191960元；2.之田公司补交盛红墙在公司工作期间的各项社会保险费用；3.一、二审诉讼费用由之田公司承担。 针对盛红墙的上诉，之田公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。盛红墙不需要考勤，自主安排工作时间，而之田公司员工都需要指纹考勤。之田公司对盛红墙使用何种材料、工艺并无监督和指导，盛红墙可以安排其妻子和徒弟帮忙，而之田公司不向两人支付任何报酬。盛红墙如何完成工作、是否由本人完成，之田公司并不进行管理。这些足以证明之田公司与盛红墙之间并无从属关系和人身依附关系。在之田公司提供的领款凭证中，盛红墙签字载明为油漆承包款，可以证明双方对于承包关系存在明确的认知。盛红墙承包油漆项目所需的油漆，均由盛红墙自行购买并结账。之田公司支付给盛红墙的承包款，从未扣除任何税收。这些都进一步证明双方之间不存在劳动关系。盛红墙的上诉理由不能成立，应依法驳回盛红墙的上诉请求。 二审期间，盛红墙向本院提交证据材料如下： 1.厂牌、工作服照片各1份（打印件），用以证明盛红墙是之田公司的员工，之田公司统一发放工作服、员工卡。 2.微信聊天记录1份（打印件），用以证明之田公司考勤记录不真实，之田公司也未跟刘祥火签订劳动合同。 3.微信聊天记录1份（打印件），用以证明之田公司工作安排指导，之田公司发放的系工资，盛红墙收到之田公司发放中秋节福利100元。 4.钉钉截图2份（打印件），用以证明盛红墙系之田公司员工，每天需要健康申报，接受之田公司管理。 5.之田公司提供的工具、设备、材料单照片2份（打印件），用以证明盛红墙单纯付出劳动获取报酬，不承担经营风险。 6.情况说明、收款收据各1份，用以证明盛红墙不是承包承揽经营主体，帮车主转付油漆维修款事实。 7.情况说明1份，用以证明之田公司原先油漆工也不用考勤，之田公司帮其交社会保险，未跟孙红签订劳动合同。 8.之田公司员工行为规范跟管理制度4份（打印件），用以证明之田公司管理制度适用于盛红墙，盛红墙未见过合法的考勤制度。 9.劳动保障监察投诉登记表1份（打印件），用以证明盛红墙去劳动保障部门投诉拖欠工资，经过立案登记，大队长指派监察员王建军主办，邵露露协办。 10.职业资格书1份，用以证明盛红墙汽车油漆职业资格证书上交在之田公司。 盛红墙提供的证据经之田公司质证：证据1，真实性没有异议，对关联性有异议，仅证明盛红墙是在之田公司进行油漆项目，之田公司为了统一公司形象，发放工作服，该组证据并不能证明双方存在劳动关系。证据2、3、5，真实性、合法性及关联性均有异议，真实性无法确定，无法证明盛红墙的待证事实。证据4，真实性无异议，关联性和证明对象均有异议，钉钉打卡仅是防疫需要，无法证明盛红墙的待证事实。证据6，系证人证言，不符合证据形式要件。证据7，真实性、合法性及关联性均有异议，不符合证据的形式要件。证据8，真实性无异议，关联性和证明对象有异议。证据9，从证据形成时间来看不符合新证据的要求。证据10，真实性没有异议，但仅能证明盛红墙具有汽车维修的资质。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，之田公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据盛红墙的上诉请求与之田公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为盛红墙关于其与之田公司之间存在劳动关系的主张能否成立。对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。而劳动关系既有法律上的平等性，又有实现该法律关系的隶属性。平等性表现为劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成等价有偿的关系。隶属性则要求劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应当考量包含但不限于以上因素。本案中，根据在案有效证据及当事人可以相互印证的陈述，可以确认：首先，盛红墙不需要接受考勤，其可以自主安排作息时间。其次，盛红墙认可其妻子及徒弟曾来帮忙过，之田公司对此并未提出异议，并且相关款项仍与盛红墙进行结算。显见，之田公司对盛红墙如何完成业务以及是否由其本人完成并不加以过问。再者，在由盛红墙签字的领款凭证中亦明确载明款项用途为油漆承包款。综前所述，盛红墙并不接受之田公司的管理支配，也无需遵守之田公司规章制度。从人事管理、出勤考核、报酬支付等各方面综合来看，难以认定盛红墙与之田公司之间存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，盛红墙应对其与之田公司之间存在劳动关系的主张提供证据加以证明，但根据盛红墙的陈述及举证情况尚不足以证明其主张成立，故应由盛红墙承担不利的法律后果。综上，依据当事人举证情况及相关陈述，原审法院认定盛红墙与之田公司之间不存在劳动关系，进而驳回盛红墙以此为基础的相关诉讼请求，并无不当。盛红墙的上诉理由不能成立，无法予以采信。关于盛红墙要求调查取证的申请，本院经审查后认为，该申请与本案纠纷缺乏法律意义上的必要性，故不予准许。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盛红墙负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年六月一日 书记员  董 悦