山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6056号 上诉人（原审被告）：张绍田，男，1968年2月10日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李林，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娅如，山东建林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张绍信，男，1963年10月28日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：修振帅，山东森扬律师事务所律师。 上诉人张绍田因与被上诉人张绍信返还原物纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张绍田上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判支持上诉人上诉请求。事实和理由：1.本案律师见证代书遗嘱违反法定形式要求，非遗嘱人真实意思表示，遗嘱无效，被上诉人不能依据遗嘱取得房屋所有权。遗嘱内容形成的时间无法确定，无立遗嘱人展桂芝当场口述，遗嘱内容系代书人自己的语言和代书人的意思整理而成，非直接代书，且从录像看存在代书人的诱导行为。整段录像可以看出遗嘱人说话并不清晰，从头到尾没有自己对遗嘱内容完整的语言表述。代书遗嘱中的代签字存在重大瑕疵，视频资料存在明显的剪辑，不能完整的体现立遗嘱的整个过程。遗嘱内容并非遗嘱人的真实意思表示，且遗嘱人在立遗嘱时患有脑梗死后遗症，无法完整表述自己的真实意思，无法理解自己行为的法律后果。2.退一万步讲，即使遗嘱有效，上诉人与被上诉人及亲妹妹张某三人已经对被继承人展桂芝的遗产进行了重新分割，三人就分割的约定实际履行，涉案房屋实际归张绍田所有。被上诉人主张上诉人为孩子上学借用涉案房屋，但没有任何证据证明。从民事诉讼法来讲，上诉人提供的证据具有较大的证明力，涉案房屋实际归上诉人所有具有高度盖然性，应当予以采纳。 张绍信辩称，1.展桂芝的见证代书遗嘱合法有效。代书遗嘱内容由见证人现场宣读，展桂芝现场对遗嘱的内容予以确认并在遗嘱上捺印，见证人及代书人在该遗嘱中签字确认，该遗嘱的形式符合法律规定，遗嘱内容系立遗嘱人展桂芝的真实意思表示，该代书遗嘱真实、合法、有效。根据代书遗嘱，位于即墨市经济开发区房屋由张绍信一人继承，张绍信通过遗嘱继承取得该房屋所有权。被上诉人已于2018年8月10日办理不动产登记证书；2.上诉人称涉案房屋是通过分家的形式取得，未提供证据证明。涉案房屋系被上诉人通过遗嘱继承后拆迁获得，非兄妹三人的共同财产，谈不上分家。根据《中华人民共和国物权法》第九条，房产以登记为准，如果不进行变更登记，房产的权属就没有发生变更。据此，涉案房屋系被上诉人个人财产，上诉人占有涉案房屋无法律依据，应返还房屋。 张绍信向一审法院起诉请求：1.判令张绍田腾出张绍信位于青岛市即墨区房屋并返还原告该房屋及《房号确认书》；2.判令张绍田赔偿原告张绍信损失10000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系原告之弟，原告原有北关村北关巷路8号房屋一处，2013年7月份古城片区拆迁时原告获得安置补偿房屋两处，分别为即墨区古城片区安置区x号楼x单元x号、即墨区古城片区安置区x号楼x单元x号。房屋交付后被告以孩子上学需要为由借用原告即墨区古城片区安置区x号楼x号房屋的《房号确认书》及房屋，现原告发现被告制作虚假的《房号确认书》将原告两处房屋水电气等户名均办理到其名下。 一审法院认定事实：原告张绍信、被告张绍田以及张某系兄弟姐妹关系，三人之母为展桂芝。展桂芝与孙玉平系再婚，孙玉平去世后，展桂芝就继承房屋问题向即墨市人民法院起诉，（2003）即民初字第1610号民事调解书确认：位于即墨市经济开发区房屋归展桂芝所有。2010年10月13日，展桂芝委托山东文鼎律师事务所订立代书遗嘱，山东文鼎律师事务所指派律师李年启、兰方武进行见证，代书遗嘱内容为：“立遗嘱人：展桂芝，女，汉族，1932年11月29日生，住即墨市经济开发区，身份证号：。我有房子一处，位于即墨市开发区【房屋所有权证号：即房私转字第××号】。立遗嘱人为防止其去世后产生家庭纠纷，特在生前立下遗嘱如下：在我百年之后，我所有的房子【位于即墨市开发区，房屋所有权证号：即房私转字第××号】，由我的儿子张绍信继承，其他任何人不得侵犯。立遗嘱人：展桂芝（孙兰代）见证律师：李年启、兰方武代书人：李年启2010年10月13日。”后展桂芝去世。 2013年，上述房屋被拆迁，原告张绍信与村委签订拆迁补偿协议。2015年，原告张绍信依据上述拆迁补偿协议选取房屋两处，分别为即墨古城安置区C1号楼x单元x户房屋、C1号楼x单元x户房屋。2018年，原告张绍信将即墨古城安置区C1号楼1单元1603户房屋办理了不动产权登记并登记在自己名下，该房屋的坐落位置为即墨市莲花东路8号x号楼x单元x户。现被告张绍田居住在该房屋中。 一审庭审中，被告张绍田申请证人张某出庭作证，证人张某证实其母亲展桂芝确实立过遗嘱，但房屋拆迁时，兄妹三人进行了口头分家，约定涉案房屋拆迁分得两套房屋由兄弟二人每人分得一套，同时兄弟二人每人支付妹妹张某10万元，张某认可张绍田已支付10万元的事实。 另查明，原告张绍信通过邮寄的方式将涉案房屋即墨古城安置区x号楼x单元x户的《房号确认书》交付给被告张绍田。被告张绍田办理了涉案房屋即墨古城安置区x号楼x单元x户的交房手续并缴纳相关物业费用。 一审法院认为，展桂芝以生效的民事调解书取得位于即墨市经济开发区房屋所有权。本案的争议焦点问题一是展桂芝通过山东文鼎律师事务所见证的代书遗嘱是否有效。根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。通过法庭调取的涉案遗嘱卷宗中视频资料可以确认，涉案代书遗嘱内容由见证人进行现场宣读，并由立遗嘱人展桂芝在遗嘱上捺印，见证人及代书人在该遗嘱中签字确认，该遗嘱形式符合法律规定，内容系展桂芝的真实意思表示，该代书遗嘱真实有效，法院予以确认。根据该代书遗嘱内容，展桂芝去世后，上述房屋由原告张绍信一人继承，原告张绍信取得了上述房屋的所有权。本案争议的焦点问题二是位于即墨区户房屋是否经原、被告通过分家的形式分给了被告张绍田。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告张绍田辩称其通过分家的形式取得了涉案房屋的所有权，虽然我国法律对分家单的形式没有具体规定，但被告提交的证据包括证人证言、房号确认书、物业手册以及录音资料等并不能证实存在分家的事实，被告对此应承担不利法律后果。故被告张绍田占有涉案房屋，无事实与法律依据，原告张绍信要求被告张绍田腾出涉案房屋并返还《房号确认书》，于法有据，法院予以支持。原告要求被告赔偿损失10000元，无事实与法律依据，法院不予支持。 一审法院判决：一、被告张绍田于判决生效后三十日内腾出位于即墨区户房屋并返还该房屋《房号确认书》。二、驳回原告张绍信的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案系返还原物纠纷，《中华人民共和国物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明。第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。被上诉人取得了涉案房屋的不动产权登记证书，依法可以证明被上诉人系房屋的权利人。被上诉人提交的遗嘱虽有形式瑕疵，但相应的录像可以补强遗嘱的瑕疵，上诉人对此提出异议，提交的证据尚未达到足以推翻不动产登记证书证明效力的程度。若上诉人有足够的证据证明被上诉人取得涉案房屋的不动产权登记证书有瑕疵，可另案主张。上诉人除了有利害关系的证人证言，无其他证据证明遗嘱之后就房屋进行了分家，同时，上诉人亦未提交证据证明其对涉案房屋的占有系有权占有，因此一审判决根据上述法律规定支持被上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，张绍田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张绍田负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 杨海东 审判员 鲁 宇 二〇二〇年六月十九日 法官助理 唐伟柏 书记员刘云龙 书记员李勇