湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂01民终847号上诉人（原审被告、反诉原告)：陈定邦，男，1955年9月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：陈玮麟，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：万海峰，男，1981年5月14日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：乔靖，湖北楚尚律师事务所律师。原审被告、反诉原告：向艳红，女，1981年11月29日出生，汉族，住湖北省鄂州市官柳商贸城四楼Ｂ区。原审第三人：吕小超，男，1987年12月18日出生，汉族，住湖北省鄂州市。上诉人陈定邦与被上诉人万海峰，原审被告、反诉原告向艳红，原审第三人吕小超合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈定邦上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回万海峰的一审诉请；一、二审诉讼费由万海峰承担。事实和理由：一、一审法院判决万海峰退伙没有事实和法律依据。三方签订的《合伙协议书》约定，“退伙”需要三方一致同意，并在终止营业后，分配财产，该约定是当事人意思自治的体现，不违反法律强制性规定，一审法院应当尊重，一审法院判决“退伙”与该约定不符，于法无据；根据《合伙协议书》注明部分的约定，万海峰应于2017年9月13日前交纳首次清算的亏损额，其未交纳，按照约定，万海峰的股份已经全部自动丧失，不存在退伙基础。二、即使退伙，一审法院对于退伙后的处理也不正确。按照《合伙企业法》的规定，合伙人退伙应当进行结算，本案中，万海峰要分割合伙财产，应当对现有合伙财产进行评估，按照比例以现有资产予以退还，对于合伙结算的专业性问题，一审法院不同意当事人申请鉴定，不依职权委托鉴定，未考虑折旧，判决退还万海峰出资款错误。三、一审审理范围超出了万海峰的诉请，违反了法定程序。四、本案三方当事人签订的合伙协议、投资经营行为均按照《合伙企业法》实施，应该参照适用该法律规定调整本案各方的法律关系。万海峰辩称，请求驳回上诉，维持原判。向艳红、吕小超未答辩。万海峰向一审法院起诉请求：1、确认双方间2017年7月16日签订的合伙协议已解除；2、陈定邦、向艳红共同退还出资款2214700元；3、诉讼费用由其承担。陈定邦、向艳红向一审法院反诉请求：1、万海峰支付陈定邦和向艳红垫付的经营亏损款158705.25元；2、万海峰承担反诉费。一审庭审中，陈定邦增加诉请：万海峰支付陈定邦承担的空调工程款118450.275元。一审法院经审理查明，2016年6月，万海峰与陈定邦口头约定合伙设立鄂州市欧帝丝音乐会所、鄂州市欧帝丝康乐中心、鄂州市欧帝丝茶艺室。2017年1月，开始经营。同年5月17日，陈定邦、万海峰、向艳红签订《股东协议书》，约定本合作协议有效期自2017年5月16日起至三方投资人协商经营终止之日止。如有新股东加入或原股东任何一方经协议退出，在重新订立股东协议书；陈定邦出资额3018561元，占音乐会所股份47.5%；万海峰出资额3018561元(现金出资2214700元，负债803861元)，占音乐会所股份47.5%；向艳红出资额300000元，占音乐会所股份5%；合作期间各投资人的出资，为音乐会所共有财产，个人不得随意请求分配、转让、出售。经股东会一致同意欧帝丝音乐会所终止营业后，各音乐会所投资人的出资仍为个人所有；推荐向艳红作为音乐会所运作的总负责人，全权处理音乐会所的所有事务，如有重大难题和关系到音乐会所各投资人利益的重大事项，由三位投资人共同研究同意后方可执行。注明：根据每月日常经营报表反映出的实际盈亏，各股东按股份比例分成或承担。如当月亏损，三方投资人中任何一方不能按其分摊额及时补充资金的则按其亏损额的2倍扣减投资额(相应折算扣减的股份)。2017年7月16日，陈定邦、万海峰、向艳红再签订《合伙协议书》，约定经过平等协商，一致同意三方于2017年5月16日签订《股东协议书》无效作废而以本次签订的合伙协议书为有效(此协议为唯一有效合伙协议)，并自签订之日起执行。三方按照有关法律、法规规定应具备的条件，自愿共同出资组建欧帝丝音乐会所，包括欧帝丝康乐中心、欧帝丝茶艺室三个营业场所；本合伙协议自三方投资人协商经营终止之日止。如有新股东加入或原股东任何一方经协议退出，须重新订立协议书；陈定邦截止2017年7月16日实际支出现金作为出资额，占该会所股份65%，并承担截止2017年7月16日之前该会所投资与经营管理过程中所发生的一切债务和截止2017年5月16日之前发生的一切亏损，承担2017年5月16日至2017年7月16日经营期间发生的47.5%的盈亏，承担2017年7月16日之后因经营过程中发生的65%的盈亏；万海峰以现金作为出资，实际出资2214700元，但因为向陈定邦转让了其应承担的一切债务，经折算后出资额为1314700元，占该会所股份的30%，其不再承担截止2017年7月16日之前该会所投资与经营过程中发生的一切债务和截止2017年5月16日之前投资和管理过程中发生的一切亏损，承担2017年5月16日至2017年7月16日经营期间发生的47.5%的盈亏，承担2017年7月16日之后因经营过程中发生的30%的盈亏；向艳红以欧帝丝所欠其材料款300000元作为出资额，占该会所股份的5%，承担2017年5月16日至2017年7月16日经营期间发生的5%的盈亏，承担2017年7月16日之后因经营过程中发生的5%的盈亏；合作期间各投资人的出资，为音乐会所共有财产，个人不得随意请求分割、转让、出售。经三方协商一致同意该会所终止营业后，该会所各出资人按其所占股份所得资产为各人所有；推荐向艳红作为该会所运作的总负责人，全权处理会所的所有事务，指定农行账户62×××74为该会所唯一指定营收专管账户。如有经营重大难题和关系到会所各投资人利益的重大事项，由三位出资人共同研究同意后方可执行；注明：根据每月日常经营报表反映出的实际盈亏，各出资人按股份比例分成或承担。如当月发生实际亏损经三方签字方能生效认可，三方出资人任何一方必须于次月13日前按股份比例及时补缴亏损额，首次清算的亏损额2017年9月13日缴纳，如三方中任何一方未及时缴清亏损额，则其股份全部自动丧失。一审庭审中，万海峰提交证据，内容为：2017年8月2日，陈定邦、万海峰、向艳红签名确认“1、总投资额为596万。2、股份比例重新调配为47.5%、47.5%、5%。3、亏损补贴时间明确为：5-6月份于9.13日前补请(注：笔误)，7-8月份亏损于营业报表经会计签字后每月10日内补请(注：笔误)。4、三方均同意2017年7月16日签订的《合伙协议书》解除并作废，并于8月3日重新签订或其他未尽事宜另行协商”。拟证明《合伙协议书》解除并作废，但未达成新的合伙协议。陈定邦、向艳红对真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的均有异议。陈定邦、向艳红的签字只有要约性质，没有交给万海峰签字，是万海峰偷走自己签的字。一审法院另查明，2017年9月1日，陈定邦、吕小超、向艳红签订《合伙协议书》，三人分别持有欧帝丝音乐会所60%、35%和5%股份。一审法院再查明，欧帝丝音乐会所经营利润明细表载明，2017年5月16日-同月31日利润为-60912.88元；2017年6月1日-同月30日利润为-68070.72元；2017年7月1日-同月15日利润为-55867.50元；2017年7月16日至同月31日利润为-59592元；2017年8月利润为-190008.72元；2017年9月利润为13264.10元。2017年9月12日，万海峰向一审法院提起诉讼。一审庭审中，陈定邦提交了鄂州市鄂城区人民法院(2019)鄂0704民初472号民事判决书(未生效)，判决内容：鄂州市欧帝丝音乐会所(经营者胡凤姣)、陈定邦于判决生效之日起十日内向武汉嘉宏发商贸有限公司支付剩余工程款249369元。拟证明万海峰按投资比例承担47.5%，即118450.275元。万海峰认为判决没有实际履行，无权要求其承担。2019年11月5日，陈定邦申请撤回了要求万海峰支付空调工程款118450.275元的反诉请求，一审法院予以照准，并记录在案。一审法院认为，法律规定合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，陈定邦、向艳红明确表示不同意解除合伙。8月2日陈定邦、向艳红发出的要约，亦有解除并作废原协议，重签或另行协商之意，并无解除合伙进行清算的约定，不发生合伙解除的法律效力。故万海峰主张确认2017年7月16日签订的合伙协议已解除的诉请，不符合法律规定，一审法院不予支持。陈定邦、万海峰、向艳红之间属于个人合伙关系。合伙初期，陈定邦与万海峰之间有口头协议，向艳红加入后，三方通过两次书面协议，约定了合伙事务、出资份额、负担比例、事务执行人、财务制度、退伙条件等，2017年7月16日三方签订《合伙协议书》对5月16日的《股东协议书》予以废止。同年8月2日三方又签名确认，《合伙协议书》解除并作废，并于8月3日重新签订或其他未尽事宜另行协商。同年9月1日，陈定邦、吕小超、向艳红三人签订欧帝丝音乐会所《合伙协议书》，视为陈定邦、向艳红对万海峰退伙、退资之意的回应。同年9月12日，万海峰通过诉讼明确了退伙、退资主张。由于三方均确认万海峰实际出资额为1314700元，其主张退还出资额的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据合伙协议约定和利润明细表核算，万海峰应承担截至2017年9月12日前的亏损87804.27元(184851.1元×47.5%)和73288.52元(244295.08元×30%)，合计161092.79元(87804.27元＋73288.52元)。由于陈定邦、向艳红仅主张158705.25元，系自行处分权利，一审法院予以照准。一审审理中，陈定邦申请撤回要求万海峰支付空调工程款118450.275元的反诉请求，符合法律规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条、53条之规定，判决：一、陈定邦、向艳红于判决生效之日起十日内向万海峰退还出资款1314700元；二、万海峰于判决生效之日起十日内向陈定邦、向艳红支付亏损款158705.25元；三、驳回万海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53998元、邮寄费60元，合计54058元，由万海峰负担21600元，陈定邦和向艳红共同负担32458元。反诉受理费2728元由万海峰负担1737元，陈定邦负担991元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万海峰提交的陈定邦离婚协议、微信聊天记录、照片等证据与本案无关联，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：陈定邦、向艳红与万海峰在2017年8月2日签订协议，协议载明“三方均同意2017年7月16日签订的《合伙协议书》解除并作废，并于8月3日重新签订或其他未尽事宜另行协商”，但是在该协议签订后，三方并未在2017年8月3日重新签订合伙协议，陈定邦、向艳红也不能举反证将该协议予以推翻，该协议可以认定是三方的真实意思表示，即三方的合伙解除；陈定邦、向艳红在2017年9月1日与吕小超签订《合伙协议书》，约定三方共同经营涉案音乐会所，陈定邦、吕小超、向艳红分别持有涉案音乐会所60%、35%、5%股份，陈定邦自认万海峰未参与此份协议的签订，吕小超在协议签订后实际参与了合伙经营，这一事实进一步证实陈定邦、向艳红与万海峰的合伙已解除，故陈定邦关于一审认定三方合伙解除没有事实依据的上诉主张不成立，本院不予支持。涉案音乐会所工商登记类型为个体工商户，陈定邦、向艳红和万海峰之间的合伙形式系个人合伙，陈定邦要求参照《合伙企业法》的相关规定对合伙财产进行结算的上诉主张，于法无据，本院不予支持。万海峰在诉讼请求中明确表示确认三方合伙解除，陈定邦、向艳红返还出资款，陈定邦关于一审判超所请的上诉主张与事实不符。因陈定邦、向艳红和万海峰合伙解除，一审法院依据协议约定和合伙经营期间的利润明细表进行核算，在计算了万海峰应承担的亏损数额后，判令陈定邦、向艳红返还出资款并无不当，陈定邦关于一审法院对于退伙后的处理不当的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈定邦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16632.3元，由陈定邦负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  杨 玲审判员  王 阳二〇二〇年六月二十三日书记员  宋晶晶