山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁06民再48号二审上诉人(一审原告)：山东机械大厦有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区解放路162号。法定代表人：刘兆志，该公司总经理。委托诉讼代理人：王聪敏，山东鑫士铭律师事务所律师。二审上诉人(一审被告)：孙建丽，女，1965年9月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。二审上诉人山东机械大厦有限公司(以下简称机械大厦)与二审上诉人孙建丽劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月2日作出(2019)鲁06民终2339号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年1月3日作出(2020)鲁06民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人机械大厦之委托诉讼代理人王聪敏、二审上诉人孙建丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建丽申请再审称，(一)(2019)鲁06民终2339号判决篡改了(2017)鲁06民终3285号判决，该判决第17页倒数第5行“经查，机械大厦作出《关于给予孙建丽工资补贴的通知》中载明自2014年1月至2015年9月期间孙建丽参照公司副总标准发放工资，并未对2015年9月后孙建丽的工资发放标准作出明确说明，且庭审中双方都承认机械大厦并没有公布孙建丽是副职岗位，故孙建丽主张2016年3月25日至2017年12月25日期间继续享受同期副总工资待遇，无事实依据”超出案件审理范围，仅仅以不是副职岗位剥夺了孙建丽已经享受三年的公司副职待遇。副职待遇和副职岗位是两个概念，孙建丽从未起诉要副职岗位，只要求副职待遇。3285号判决认定机械大厦对孙建丽无法正常到岗负有管理责任，故应按照公司副职待遇支付2015年10月1日至2016年3月24日工资，判决时间2016年3月24日已经超过了机械大厦补贴通知时间2015年10月8日，判决已生效，且已强制执行完毕。关于补贴通知中截止时间的问题，孙建丽认为该通知有截止时间是违反国家规定和违背常理，是机械大厦单方面加上的。(二)2339号判决自相矛盾。该判决第17页第6行“本院认为，根据双方当事人提交的证据和庭审陈述。但其并无相关权限，其通知行为不发生效力，故机械大厦应支付孙建丽2016年3月25日至2017年12月25日期间工资”这部分判决内容认定机械大厦通知孙建丽上班无效，继续支付2016年3月25日至2017年12月25日期间副职待遇工资，但在第18页倒数第11行又说“机械大厦的上班通知虽然未通过法律程序向孙建丽送达但孙建丽事实上已经知悉机械大厦通知其上班的事实。较为妥当”。孙建丽至今未收到机械大厦作出撤销撤职、撤岗、停薪的通知，更没有收到机械大厦让孙建丽上班的通知，根本不知道机械大厦通知孙建丽上班。判决支付的3926.1元是机械大厦2015年公司副职发到工资卡上的部分工资，2016、2017年公司副职工资仍按照这个数额认定是错误的。(三)二审期间，孙建丽提供了与机械大厦副总邢国良的微信聊天记录，证明邢国良2015年、2016年的社保缴费基数为8460元。机械大厦提交的2016年1、2月份工资表显示邢国良和其他四位副总张健、姜静、邵进良、孙云超在2016年1、2月份工资为4970.8元，同时机械大厦称均未领取效益工资，但在工资一栏中，明确记载邢国良和四位副总个人扣除养老金金额全是651元，根据社保缴费比例，达到651元的个人扣除养老金足以证明机械大厦副职除了发放工资卡的4970.8元，还有现金的发放，且机械大厦在二审期间称邢国良在临近退休两年里按照其个人意愿以高于工资标准的基数缴纳社保，可以证明机械大厦一直在做虚假陈述。(四)机械大厦提交的“工资分配制度”载明公司副职以上实行年薪，每月只发放基础工资、房贴、公积金，效益工资年底发放。机械大厦提交的2013、2014、2015连续三年各职级工资执行标准也确实按照该标准发放的。该发放明细记载公司副职每月只发放基础工资、房贴和公积金，效益工资这一栏是空白，公司副职以下经理和员工连续三年每月全部有效益工资发放，机械大厦一方面在庭审中称因效益不好不发放效益工资，一方面却在大范围发放效益工资，自相矛盾。机械大厦6月20日提交的2016-2017年每月凭证也有总经理领取的现金，唯独称与孙建丽有关的副职不发放，很明显针对孙建丽隐瞒了公司副职工资的真实发放情况，以上证据足以证明公司副职发放了年薪、副职以下经理双薪真实工资的发放情况。孙建丽于二审第一次开庭提交的邢国良、凌金霞(部门正科)、都青(部门副科)的社保缴费记录，大厦提交的2016年1、2月份工资计算表、邢国良的书面证言，孙建丽的工资发放均可以证明机械大厦在社保缴费基数是每人真实的工资数额。(五)判决第19页倒数第11行“根据机械大厦分配制度规定，年薪待遇是副总以上经理才能享受”，根据该认定，机械大厦副职享受的是年薪，孙建丽同样应该享受年薪。(六)判决第19页倒数第7行“关于机械大厦是否支付孙建丽双薪问题孙建丽主张依据机械大厦2006年6月30日制定的“各类人员月工资收入一览表。故本院对其不予支持”，在6月20日二审期间，机械大厦提交了2016、2017部分凭证中显示每月均有现金的发放，这部分的现金发放就是公司副职以下以现金发放的双薪，而孙建丽无该部分现金的发放，孙建丽同样应该享受现金工资的发放，即双薪。(七)本案不是一起简单的劳动争议案件，而是机械大厦对一名严格执行财经纪律的注册会计师的陷害和打击报复。(八)公司副职是否发放了效益工资的年薪工资、正科以下是否发放双薪工资是本案的焦点。请求法院调取机械大厦全部的账目，并要求机械大厦盖章。二审期间，机械大厦于6月20日提交的2016-2017年每月凭证不完整，仅提交了一本装订凭证，仅仅显示了接待部的以现金形式发放公司副职姜静每月领取的现金(即以现金形式发放的年薪中的效益工资)和接待部正科、员工每月领取的现金形式发放的双薪(机械大厦每月的工资由两部分组成，一是每月通过人民银行转入的部分工资，体现在大厦提交的各类人员月收入一览表中，二是每月以现金形式发放部分工资，不体现在工资表上，直接进入费用，孙建丽的副职工资自2014年1月起也是这样发放的)。机械大厦仅提交一本装订凭证导致现金发放情况不完整，而不完整部分恰恰是与本案有关联的其他部门以现金形式发放的年薪和双薪。因机械大厦有接待部、餐饮部、物业部、工程部、综合部、物资部等其他部门，每月的现金发放不可能只发放接待部，不符合常理也不是事实。机械大厦6月20日提交的凭证中确实有现金发放，与“各类人员收入一览表”显示的副职以下实行双薪相吻合，一览表右下角显示自2006年7月1日起执行，这部分的现金发放孙建丽也同样应该享受，在2013年12月孙建丽应享受的是部门正科，这部分的现金同样也应该发放给孙建丽，机械大厦对孙建丽隐瞒并克扣至今，孙建丽仅仅得到发放银行卡上的部分工资，同样自2014年1月起享受的公司副职待遇的工资也只是发到银行卡上的部分工资，缺少以现金发放的效益工资部分。请求：撤销烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终2339号民事判决，维持烟台劳动仲裁委员会烟芝劳人仲案字(2017)第266号裁决。机械大厦答辩称，(一)孙建丽自2016年1月至今从未上班,多次通过劳动仲裁、诉讼索要不上班期间的高额工资,以合法手段获取不合法利益。孙建丽既未履行劳动者上班提供劳动的基本义务,又违背诚实信用、公序良俗的法律原则。劳动者与用人单位签订劳动合同后,按时上班工作是劳动者的基本义务,也是天职。这是每个具有完全民事行为能力的人所必须知晓的常识。孙建丽自2015年9月以来就未按时上班;自2016年1月至今就再未到公司上班(庭审中自认),这已是不争的事实。孙建丽多次提起劳动仲裁、诉讼,索要不上班期间的高额工资待遇。对于孙建丽这种不上班索要高额工资,以合法手段获取不合法利益的行为,人民法院不应支持。(二)公司多次通知孙建丽上班,在法律无明确规定的情况下,根据通知的作用及属性,只要被通知人知晓了通知的内容,通知即产生效力。孙建丽明知单位多次通知上班而拒不上班,对此事实,人民法院在(2019)鲁06民终2339号判决书中予以认定。公司几次发EMS要求其上班,孙建丽拒收,公司在2016年8月15日庭审中,当庭通过律师通知孙建丽上班,孙建丽在庭审中承认律师当庭通知其上班这一事实。公司在通知孙建丽上班问题上尽到了责任和义务,因此人民法院在认定公司通知劳动者履行上班义务的问题上应从通知的基本属性上审查,即被通知人知道了通知内容就产生效力,而不应该过份强调通知的形式,因为这毕竟是要求劳动者履行劳动合同项下的基本义务,和法律有特别规定的解除劳动合同的通知是不相同的。既然人民法院在判决书中认定孙建丽知道单位通知其上班的事实,却又认定公司的通知没有效力,实属认定事实错误。另孙建丽主张单位不让其上班,应该承担举证的责任,没有证据证明,就应承担举证不能的法律后果。(三)公司作出的《关于给予孙建丽工资补贴的通知》,是用人单位自主行使经营管理权的文件,因而是有效的。通知中明确规定了起止时间,即孙建丽参考公司副总工资标准享受的工资补贴截止到2015年9月终止。本通知中规定的截止时间是清晰明确且无任何歧义的。该通知中明确载明自2014年1月起至2015年9月止给予孙建丽相应的工资补贴(参考公司副职工资标准)，这个通知是在特定情况下公司作出的决定,上面明确规定了起止时间,即参考公司副总工资标准享受的工资补贴截止到2015年的9月终止。孙建丽在二审庭审中明确表示对该文件的真实性无异议。参考公司副总工资标准为孙建丽发放一定期间的工资补贴不是用人单位必须履行的法定义务,而是公司自主行使经营管理权作出的决定,因此全文均是有效的,前案的终审判决和本案的一审判决以司法权干预了公司的自主经营管理权,支持孙建丽自2015年10月以来按照2015年副总工资标准索要未上班期间的工资于法无据。(四)退一步讲,假如法院支持孙建丽没有上班期间的工资待遇,其所主张的按照公司在职副总2016年4月至2017年12月的工资标准计发未上班期间的工资,没有事实根据和法律依据。假如孙建丽未上班是因公司所致,在这里公司强调的是假如,按照《山东省企业工资支付办法》第三十一条的规定,非因劳动者的原因待岗,按照当地最低工资标准的70%支付劳动者待岗期间的生活费。即使参照鲁高法(2010)84号文第33条企业违法解除劳动合同后承担最严苛法律责任的规定,也是劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。(五)孙建丽在庭审中提交了诸多的材料,试图证明公司副总的现行工资标准。公司认为:首先该材料不具有真实性,且不符合证据的法定形式,其次,这些材料和本案没有任何关联性,孙建丽不是公司的副总,公司副总现行的工资标准和孙建丽没有任何关系。第三,纵观现行劳动法律规范,哪一条哪一款也未规定按现职岗位的工资标准支付员工不上班期间的工资。孙建丽在二审庭审中提交了邢国良的所谓社保缴费基数表、再审前又提交邢国良书写的所谓证明,张健、孙运超的所谓谈话纪要,根据民事诉讼法及相关司法解释的规定,证人作证必须到庭,没有到庭的证人作出的证言没有法律效力。上述材料的属性,均属于未到庭证人所做的证言,因而是没有证据效力的。孙建丽在多次庭审中纠缠公司副总现行的工资标准,实际上是要把审判引入歧途。简言之,孙建丽不是公司副总,孙建丽提交的材料证明不了她所主张的公司副总现行的工资数额,且公司副总现行的工资标准和孙建丽没有丝毫的法律上的关联性。(六)即使人民法院按照3970元的标准支持孙建丽2016年4月至2017年12月未上班期间的待遇,公司已为其垫付的上述期间个人应承担的社会保险、住房公积金费用11692.83元,应予扣减后发放差额,已生效的前案(2017)鲁06民终3285号判决亦是判令支付差额。其垫付的明细为：2016年4月至2016年12月为:546×9=4914元;2017年1月至2017年3月为:543.15×3=1629.45元；2017年4月为:519.87元；2017年5月至2017年6月为:537.33×2=1074.66元；2017年7月为:730元；2017年8月至2017年12月为:564.93×5=2824.65元；共计为11692.83元。(七)公司从未支付公司副总年薪工资,也未向员工支付双薪工资。孙建丽主张上述两项待遇,没有任何事实根据和法律依据。另，孙建丽主张机械大厦对其打击报复没有事实根据和法律依据，且和本案没有任何关联性。本院再审中，孙建丽提交以下证据：证据一、公司副总邢国良于2019.8.15日出具的证明，证实其给孙建丽在劳动事业保险处每年的缴费记录是其每年每月实发的工资。机械公司其他公司副职都是按照这个方式发放的，特此证明。机械大厦对该证明的真实性不认可，称该证明不是民事诉讼法和最高院证据规定里的法定的证据形式，这其实是一份没有到庭的证人的证言，根据相关法律规定，证人作证必须到庭，然后向法庭出具保证书接受法庭和双方当事人的询问，所以该证明的证据形式不合格也不具有真实性。另外，该证明和本案没有关联性，孙建丽不是公司的副总，也没有到单位上班，邢国良的工资标准和孙建丽没有任何法律上的联系。证据二、孙建丽与公司副总张建的谈话录音，证明张建的工资也是除了每个月发在银行工资卡上的工资，还有每年6月份和12月份发放的现金工资。机械大厦没有真实的向法庭提交公司副总工资水平，一直向法庭隐瞒真实的工资水平。证据三、与公司副总孙运超谈话录音，证明每个月发在银行工资卡上的工资，还有每年6月份和12月份发放的现金工资。孙建丽本人享受公司副总待遇的通知上载明“发放方式为每半年随工资发放一次”，说明邢国良、张建、孙运超和孙建丽的工资除了发在银行卡上的工资外，每年在6月份和12月份均有现金工资的发放。大厦提交的2015年工资记账表上也明确显示有现金的发放，因为劳动事业保险处缴费均显示缴纳养老金651元，按照养老金的缴费基数显然不是每个月4970.8元，已经远远超出了4970.8元的数额，所以说在每年的6月份和12月份均有现金发放。机械大厦对张建、孙运超录音的真实性不认可，称上述证据不是民事诉讼法和司法解释里规定的证据的法定形式，所谓的录音视听材料应当仅限于当事人之间，录音到底是不是张建、孙运超，无法确认。即使录音是张建、孙运超的录音，也不是证据的法定形式，是一份没有到庭的证言，根据民诉法的规定，证人作证必须到庭，然后向法庭出具保证书接受法庭和双方当事人的询问。另外，假如录音是张建、孙运超的，也证明不了副总的工资标准除了工资表还有其他款项，孙建丽不是公司副总，张建、孙运超的工资标准和孙建丽没有任何关联性。证据四、孙建丽与机械大厦总经理刘兆志的谈话录音。录音显示机械大厦目前仍然没有给孙建丽做出撤职停岗停薪的通知，也就是说机械大厦没有让孙建丽去上班的意思，证明机械大厦说让孙建丽上班是在做虚假陈述。孙建丽现在仍然是无岗位、无职位、无薪水的状态，谈何上班，孙建丽再次重申机械大厦没有向其递交上班的通知和任何的快递。机械大厦对该录音的真实性没有异议，但对待证事实有异议，录音证明不了孙建丽拒不上班是合法的，也证明不了公司没有用EMS或者当庭通知上班以及报纸公告让其上班的事实。公司多次通知孙建丽上班的通知里面明确告知她去上班的岗位，这些公司都做了充分的安排，而且劳动者上班是劳动者天经地义的义务，对证明对象不认可。本院再审认为，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决、裁定遗漏诉讼请求的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审。本案中，烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟芝劳人仲案字（2017）第266号裁决书中有“机械大厦继续履行与孙建丽之间的劳动合同”的裁决项，原一、二审判决均未对该项裁决作出判决，属遗漏诉讼请求，应予纠正。重审中，关于机械大厦、孙建丽的主张能否支持，应进一步查明并依法认定。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院(2019)鲁06民终2339号民事判决和烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初3776号民事判决；二、本案发回烟台市芝罘区人民法院重审。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年六月十一日书记员  李坤颖