四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终555号 上诉人（原审被告）：四川恒申建设工程有限公司，住所地：四川省洪雅县洪川镇西正街9号。 法定代表人：李乾云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈春，眉山市洪雅县洪州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐良云，男，1972年8月23日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶静雅，四川恒初律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐开文，男，1974年11月24日出生，汉族，住四川省丹棱县。 上诉人四川恒申建设工程有限公司（以下简称恒申公司）因与被上诉人徐良云、徐开文工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒申公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人徐良云的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人无违法分包的情形，徐良云向一审法院请求参照工伤保险条例适用工伤保险待遇不符合法律规定。徐开文系上诉人公司招聘的员工。（二）上诉人以徐良云受伤未到恢复期为由书面申请重新鉴定，一审法院未同意且未出具裁定书裁定，剥夺了上诉人的权利。因此，一审法院程序违法。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 徐良云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持一审判决。 徐开文辩称，其同意上诉人的上诉意见。 徐良云向一审法院起诉请求：1.判令徐开文、恒申公司参照工伤保险条例的赔偿标准连带赔偿徐良云因伤残的各项损失余额共计121348.75元；二、案件诉讼费、保全费、保函费由徐开文、恒申公司承担。 一审法院认定的事实：（一）2019年8月28日前，徐良云一直跟随徐开文做临时工，有工程做时由徐开文通知其做活，工资结算的时间不确定。后徐开文被恒申公司聘请为承建的雅龙湾小区工程的施工管理人员。2019年8月28日，徐开文组织徐良云及其他民工到雅龙湾小区19-26号楼工程从事粉刷外墙等泥工工作，徐良云陈述工资按260元/天支付。 （二）2019年9月23日上午11时许，徐良云在二楼外围粉刷外墙时，被楼上掉落的砖头砸伤鼻子，随即徐开文和工友李某、徐某立即将徐良云送到附近的洪雅县骨科医院，经诊断为：1、开放性鼻骨粉碎性骨折；2、右侧上鼻窦积血。在医院住院治疗7天，于2019年9月30日出院。洪雅县骨科医院《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及建议为：1、院外继续休息壹-贰周对症治疗，密切观察呼吸及嗅觉恢复情况，如症状无明显改善，则建议五官专科进一步检查及治疗等；2、注意复查，分别于出院后1周、2周、1月、2月、3月来院复查了，了解骨折愈合情况及鼻道堵塞、嗅觉恢复情况，根据病情决定下一步治疗方案；3、门诊随诊，如有不适及时来我院就医。2019年10月10日，徐良云经治疗后17天来到洪雅县骨科医院复查，诊断为：1、开放性鼻骨骨折；2、创伤性右侧上鼻窦积血。治疗建议为：1、休息壹月对症治疗；2、遵照出院证出院医嘱按时来院复查；3、如有不适及时就诊。2019年11月8日，徐良云又到洪雅县骨科医院复查，病情证明载明：诊断：1、开放性鼻骨骨折；治疗建议：继续休息壹月对症治疗，密切观察病情变化。住院期间的医疗费3592.79元、门诊费109.6元由徐开文支付。徐良云复查时自己支付了门诊费255元。 （三）2019年11月28日，受徐良云委托，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所[2019]临鉴字第2288号《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》鉴定意见为：参照GB/T16180-2014《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》第5.10.2.12条之规定，徐良云鼻骨粉碎性骨折属十级伤残。花去鉴定费1000元。 （四）一审庭审中，徐良云申请证人徐某、李某出庭作证。证人徐某的证人证言为：我和徐良云是邻居关系，同时也是一起做活的工友关系。徐开文是我们的老板，我们包括徐良云在徐开文手里卖工。我们跟着徐开文前后在洪雅联合、八角庙、雅龙湾等工地干活。工资结算是年底几个工地一起结算。工资从徐开文手里领的。雅龙湾工地是徐开文找我们去干活的。在雅龙湾工地务工时我没有向恒申公司提供过身份证及银行卡。工资是按天结算即做一天有一天工资。我只知道徐开文是小老板，钟江明又是徐开文的老板，外墙抹灰工程是钟江明承包后转包给了徐开文。 证人李某的证人证言为：我和徐良云是工友，也是亲戚关系。徐开文是老板，平时的工作由徐开文安排，我和徐良云这几年一直在他手下干活。今年分别在洪雅联合、将军还有雅龙湾工地干活。工资发放为没有银行卡的从徐开文手里领钱，有卡的是恒申公司直接打到个人的银行卡里。工资支付是看自己是否需要，并不是每月结算的。雅龙湾工地的工资是打卡，有卡的是从进工地第二个月开始打的。我没有卡，我在雅龙湾的工资还没有领。其他工地的工资领了一点，从徐开文手里领的。我是2019年9月份到雅龙湾工地的，公司管理人员要求过我提供身份证和银行卡，我没提供。这个外墙的活是钟江明包下来后，徐开文喊我们去干的。我们的工资是按天结算即做一天活有一天工资。是恒申公司打工资到银行卡，没有卡的就是徐开文代领，然后发现金给我们。 对上述证人证言，一审法院认为，两个证人所陈述的徐开文是他们（包括徐良云）的老板，平时的工作均由徐开文安排，我们和徐良云这几年一直在他手下干活的事实，与庭审中查明的事实相一致，同时结合恒申公司提交的《中国工商银行客户存款对账单》和徐开文提交的《借记卡账户历史明细清单》的证明目的相互印证，故对证人徐某、李某的证人证言与本案事实相一致的部分予以采信。 （五）一审庭审中同时查明：1、洪雅县雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼由洪雅县雅龙湾房地产有限公司开发，由恒申公司承包修建，徐开文系恒申公司聘请的现场施工管理人员，前述钟江明（音）亦系恒生公司聘请的现场施工管理人员；徐良云和二证人提出徐开文是小老板，钟江明又是徐开文的老板，外墙抹灰工程是钟江明承包后又分包给了徐开文，对该陈述意见，徐开文未提出异议，恒申公司只提出从未聘请过徐良云，也不认识徐良云。2、《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》系徐良云委托鉴定，庭审中徐良云陈述，关于鉴定的事项已经告知了徐开文、恒申公司，徐开文提出不清楚鉴定一事，但不申请重新鉴定。恒申公司提出徐良云未告知过鉴定一事，2020年1月15日向一审法院提交书面申请，要求重新鉴定。 一审法院认为，根据双方的陈述、辩解，经归纳和双方当事人认可，本案争议焦点为：一、本案是否存在违法分包、转包等涉及用工主体责任的问题？二、本案是否适用参照工伤保险待遇标准赔偿？三、鉴定报告是否应当采信？ 一、对是否存在违法分包、转包等涉及用工主体责任问题的认定 四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条载明：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。 本案中，洪雅县雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼由洪雅县雅龙湾房地产有限公司开发，由恒申公司承包修建，恒申公司具有用工主体资格，应当承担赔偿责任。而徐开文既是恒申公司聘请的现场施工管理人员，又是恒申公司雅龙湾住宅小区五期工程19号-26号楼外墙抹灰工程的分包人，但徐开文不具备用工主体资格，应当承担连带赔偿责任。故对恒申公司提出一是徐良云主张的本案参照工伤保险条例赔偿，于法无据；二是工伤保险待遇是劳动部门的法定职责，应当先由劳动部门依法确定存在事实劳动关系；三是对徐开文提出徐良云应当向恒申公司主张工伤赔偿或者提供劳务受害，与我无关的辩解理由，均不予支持。 二、对本案是否适用参照工伤保险待遇标准赔偿的认定 正如前述，恒申公司将所承包的工程即外墙抹灰工程分包给不具备用工主体资格的徐开文，违反法律、法规的规定，徐开文指派徐良云从事其分包的劳务工作中发生伤害，徐开文、恒申公司依法应承担赔偿责任，徐良云直接向一审法院起诉，请求恒生公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，同时主张不具备用工主体资格的承包人徐开文承担连带赔偿责任，一审法院应予支持。 徐良云提出诉讼请求为：参照工伤保险条例的赔偿标准，经计算原告因伤残的各项损失余额共计：121348.75元；其费用构成为：一次性伤残补助金59325元÷12个月×7个月=34606.25；2、一次性工伤医疗补助金59325元÷12个月×4个月=19775元；3、一次性伤残就业补助金59325元÷12个月×6个月=29662.50元；4、停工留薪期间工资260元×21.75天×6个月=33930.0元；5、住院期间伙食费30元×7天=210元；6、医疗费255元；7、护理费100元×7天=700元；8、鉴定费1000元；9、营养费30元×7天=210元；10、交通费1000元。 对上述费用，根据《工伤保险条例》《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》以及四川省人民政府、眉山市人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知等相关规定，一审法院对此认定如下： 1、一次性伤残补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×7个月=34606.25元；2、一次性工伤医疗补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×4个月=19775元；3、一次性伤残就业补助金。按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算为：59325元÷12个月×6个月=29662.50元；4、误工费，根据医院病情证明，则误工时间认定为77天；同时徐良云提出每天工资260元依据不足，则按统筹地区眉山市上年度职工月平均工资为基数计算：59325元÷365天×77天=12515.14元；5、住院伙食补助费30元×7天=210元予以认定；6、医疗费255元为原告实际支出，予以认定；7、护理费100元×7天=700元予以认定；8、鉴定费1000元为徐良云实际支付，予以认定；9、营养费因参照工伤保险待遇不存在营养费，因此，对该项费用不予认定；10、交通费1000元虽然原告未提交车费票据，但进行鉴定、家属护理等确需支出交通费用，则一审法院酌情认定300元。上述费用合计为：99023.89元 三、对《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》是否应当采信的认定 恒申公司提出，徐良云伤后入院记载是开放性鼻骨骨折，出院记载为开放性鼻骨粉碎性骨折，病例中记载的骨折情况前后不一致。即使徐良云主张参照工伤保险待遇评定等级，按法律规定也应当与我公司共同协商委托鉴定，现徐良云单方进行委托鉴定并不排除其作假的可能。我公司通过其他鉴定机构咨询获知徐良云所伤之处情形未到恢复期，其伤按目前伤势不一定构成劳动能力鉴定十级伤残。因此，恒申公司要求对徐良云的伤残等级进行重新鉴定。徐开文不申请重新鉴定。 对此一审法院认为，虽然从现有证据看不出徐良云委托鉴定与恒申公司或徐开文进行过协商，但是，经一审法院审查：一是四川华大司法鉴定所为四川省高级人民法院、眉山市中级人民法院入册的委托鉴定机构；二是《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》确系四川华大司法鉴定所出具，司法鉴定人卞某、许某为四川华大司法鉴定所在册人员，具备相关的鉴定资质；三是恒申公司无证据证实鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；四是《四川华大司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》经审查符合证据的三性。故一审法院对该证据予以采信，对恒申公司提出重新鉴定的请求，不予准许。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四项）之规定，一审法院判决：一、由恒申公司在判决生效之日起十日内一次性赔偿徐良云损失99023.89元；二、由徐开文对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回徐良云的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1363元，由徐良云承担225元，恒申公司承担1138元，徐开文对恒申公司应承担的1138元，承担连带给付责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院同时查明，1.四川华大司法鉴定所出具案涉《法医临床学司法鉴定意见书》的鉴定人员为卞某、许某。 2.《四川法院委托鉴定机构信息采集表》载明：四川华大司法鉴定所鉴定范围为法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医毒物鉴定；其鉴定人员卞某、许某的执业类别为：法医临床鉴定、法医病理鉴定。上述鉴定人员司法鉴定人执业证号分别为：510012130023、510113130024。四川华大司法鉴定所已入围四川省高级人民法院委托鉴定机构的名目。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.恒申公司重新鉴定的申请是否应予准许。2.恒申公司是否存在违法分包工程劳务的情形。3.徐良云受伤致残是否应参照工伤保险条例获赔。 关于第一个焦点。 恒申公司上诉称，其以徐良云受伤未到恢复期为由书面申请重新鉴定，一审法院未同意，且未出具裁定书，剥夺了恒申公司的权利。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款的规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，恒申公司一审中虽申请重新鉴定，是以徐良云受伤未到恢复期为由，但恒申公司并未提交证据证明徐良云委托鉴定时未到恢复期的相关证据，也未能提交不到恢复期不能进行鉴定的相关依据，故该理由没有事实依据和法律依据，依法不予采信。其次，案涉《法医临床学司法鉴定意见书》出具的司法鉴定机构四川华大司法鉴定所依法具有法医临床鉴定、法医病理鉴定的鉴定资质，且出具该鉴定意见书的鉴定人员卞某、许某均具有相关鉴定执业资格，同时，四川华大司法鉴定所已入围四川省高级人民法院委托鉴定机构的名目。该所经徐良云委托作出案涉鉴定意见书，鉴定资质合格、鉴定程序合法，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定应予重新鉴定的情形。综上，恒申公司关于重新鉴定的申请，不符合法律规定，应予驳回。同时，人民法院不同意当事人申请重新鉴定，依法不属于需要出具裁定书的情形。因此，一审法院对该申请未予准许，且未出具裁定书，并无不当。 关于第二个焦点。 关于恒申公司是否存在违法分包工程劳务的问题。关于徐开文身份的认定问题。恒申公司与徐开文均主张，徐开文系恒申公司招聘的员工。对此，恒申公司并未提交双方的劳动合同以及社保缴费等相关凭证，而徐开文提交的银行交易明细等证据，并不能证明徐开文与恒申公司存在劳动合同关系。因此，恒申公司有关徐开文系恒申公司招聘的员工的主张，证据不足。相反，根据徐开文及徐良云的陈述以及证人证言等证据，可以认定徐良云是案涉案涉外墙抹灰工程的实际施工人。其次，徐开文、徐良云均认可，徐良云是徐开文所招用从事案涉工程外墙抹灰工程，而该外墙抹灰工程是从工程承包单位恒申公司发包出来的，结合当事人的陈述以及证人证言等证据，可以认定案涉工程外墙抹灰工程实际是由恒申公司交给徐开文，再由徐开文招用包含徐良云在内的人员进行外墙抹灰施工作业。由于徐开文不具有相应的施工资质，因此，在上述劳务的分包过程中，恒申公司存在违法分包工程劳务的情形。 关于第三个焦点。 根据上述第二个焦点的分析可知，恒申公司存在违法分包工程劳务的情形。恒申公司作为具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规的禁止性规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人徐开文，徐良云在从事分包的劳务工作中受伤致残，造成了损失，徐开文、恒申公司依法应对此承担赔偿责任。因此，徐良云要求恒生公司参照《工伤保险条例》的规定进行赔偿，并要求徐开文承担连带赔偿责任，符合法律规定。同时，对一审法院参照《工伤保险条例》的规定认定徐良云因此次受伤造成的损失为99023.89元，各方当事人均无异议，本院依法对此予以确认。在此情况下，恒申公司应当赔偿徐良云损失99023.89元，并由徐开文对此承担连带赔偿责任。因此，一审法院判决恒申公司赔偿徐良云损失99023.89元并由徐开文负连带赔偿责任，并无不当。 综上，恒申公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2726元，由四川恒申建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蹇 峰 审判员 魏 东 审判员 罗卫平 二〇二〇年六月十五日 书记员 喻 静