北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5308号上诉人（原审互为原、被告）：禾中产品销售有限公司，住所地北京市大兴区永华路1号院1-4号北侧1至3层3号。法定代表人：周福兴，执行董事。委托诉讼代理人：张新，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王茅，北京储信律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：布日古德，男，1988年3月5日出生，蒙古族，住内蒙古巴彦淖尔市临河区乌拉特大街鸥洲假日C区3号楼1单元901号。委托诉讼代理人：高进堂，北京师孟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅卓，内蒙古永晟律师事务所律师。原审第三人：禾中（北京）农业科技有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：张卫义，经理。上诉人禾中产品销售有限公司（以下简称禾中公司）因与被上诉人布日古德、原审第三人禾中（北京）农业科技有限公司（以下简称禾中科技公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初23847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。禾中公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持禾中公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、禾中公司已经支付布日古德2018年6月工资，无需再支付。布日古德在一审中确认收到《关于禾中产品销售各分公司管理的通知》，确认内蒙古分公司收到50000元款项，即布日古德明确2018年6月的工资将以包干的方式支付，虽然支付方式较以往存在变更，但根据《最高人民法院关于审理涉劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，布日古德并未提出任何异议，变更应当认定为有效。布日古德既已明确50000元款项工资的性质，又掌握分配权力，实际对工资进行了分配，如因自身管理不力导致工资在包干制中收入降低，并不能得出禾中公司未支付工资的结论，另，布日古德未将工资分配情况向内蒙古分公司及禾中公司反馈，禾中公司无对应数据编制工资支付记录，一审法院仅以禾中公司未能提供工资支付记录认定禾中公司未支付工资，存在片面。二、禾中公司暂缓发放2018年11月、12月工资，事出有因，并无过错，根据《北京工资支付规定》第二十六条，因生产经营困难暂时无法按时支付工资，可以延迟支付不超过30日。禾中公司在2018年11月、12月出现生产经营困难，计划将布日古德的公司推迟至2019年1月、2月支付，但布日古德自2018年12月29日起连续出现多次旷工，严重违反公司规章制度与劳动纪律。同时，布日古德在北京禾中鲜农业科技有限公司缴纳保险、提供劳动，但一直不办理交接手续。禾中公司为了保障自主用工权利与合法利益，临时性暂停发放了布日古德2018年11月、12月工资，决定在布日古德办理工作交接时一并支付。布日古德过错在先，禾中公司不构成无故拖欠。三、禾中公司无需支付2019年1至3月的工资。布日古德自2019年1月起在北京禾中鲜农业科技有限公司缴纳保险，提供劳动，未再向禾中公司提供劳动，因此禾中公司无需支付此期间的工资。四、禾中公司无需支付经济补偿。禾中公司因布日古德旷工与其解除劳动关系，布日古德自2019年1月起在第三方上班构成自动离职。布日古德以拖欠工资为由解除劳动合同，与事实不符，禾中公司不应支付经济补偿。五、一审法院将布日古德在禾中科技公司工作的年限计入工作年限，无事实和法律依据。禾中科技公司2017年6月停缴布日古德的保险并终止劳动关系，布日古德在2017年8月财开始在禾中公司工作，其间存在一个月的空档期。禾中公司为布日古德交纳2017年7月的社会保险，是应其请求，保障社保不断交，未建立实质用工。布日古德入职禾中公司的情形不符合《最高人民法院关于审理涉劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的轮流订立劳动合同的情形，一审法院作出合并计算工作年限的认定无事实和法律依据。布日古德辩称，同意一审判决，不同意禾中公司的上诉理由和要求。禾中公司称已经支付了2018年6月的工资没有提供证据证明。禾中公司称布日古德没有把工资分配情况向禾中公司反馈是不对的，禾中公司如果不知道工资分配，那无法去报个人所得税。禾中公司没有发放2018年11、12月工资。布日古德在2019年1月到2019年3月在禾中公司提供了工作，应当发放2019年1月到3月的工资。禾中公司未按照劳动合同法的规定缴纳社会保险，已经构成了布日古德解除劳动合同的理由，禾中公司应当支付经济补偿。布日古德在2019年4月禾中公司停缴社会保险的情况下，无奈将自己的保险交给第三方缴纳。禾中公司在2019年1月就把布日古德的社保停了。第三方公司缴纳社会保险是2019年4月，禾中公司称布日古德2019年1至3月在其他公司任职是不正确的。禾中科技公司和禾中公司在布日古德工作期间是关联公司，应当将布日古德在禾中科技公司的工作年限计入。禾中公司向一审法院起诉请求：1.禾中公司无需支付布日古德2018年6月1日至2018年6月30日期间工资16000元；2.禾中公司无需支付布日古德解除劳动关系经济补偿金31000元；3.诉讼费由布日古德承担。布日古德向一审法院起诉请求：1.禾中公司支付布日古德2018年6月、2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年2月、2019年3月工资共计96000元；2.禾中公司支付布日古德解除劳动合同经济补偿金共计40000元。一审法院认定事实：2017年8月1日，布日古德入职禾中公司，双方签订了期限为2018年9月1日至2019年8月31日的劳动合同。布日古德2018年3月至2018年5月期间月工资标准为12000元，2018年8月起月工资标准为16000元。禾中公司未支付布日古德2018年11月及2018年12月工资。布日古德2018年10月19日至2018年11月2日期间休陪产假、2018年12月20日至2018年12月28日期间休事假。2019年4月16日，布日古德向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求:1.禾中公司支付2018年6月1日至2018年6月30日、2018年11月1日至2019年3月31日期间工资96000元；2.禾中公司支付解除劳动合同经济补偿金40000元；3.禾中公司支付2018年1月1日至2019年3月31日期间带薪年休假工资8828元。仲裁庭审中，布日古德认可于2017年8月1日入职禾中公司。布日古德提交与禾中科技公司签订的劳动合同书，禾中科技公司认可该劳动合同书的真实性。禾中公司当庭陈述布日古德于2018年8月1日调至其公司，2019年7月1日,大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2019］第3571号裁决书，裁决:1.禾中公司支付布日古德2018年6月1日至2018年6月30日、2018年11月1日至2019年12月29日期间工资42298.85元；2.禾中公司支付布日古德解除劳动关系经济补偿金31000元；3.驳回布日古德的其他仲裁请求。布日古德不同意裁决结果，诉至一审法院；禾中公司同意支付2018年11月1日至2018年12月29日期间工资26298.85元，不同意支付2018年6月1日至2018年6月30日期间工资16000元及解除劳动关系经济补偿金31000元。对于上述事实，布日古德与禾中公司均没有争议，一审法院予以确认。一审庭审中，禾中公司主张其公司已支付布日古德2018年6月工资，称布日古德2017年8月1日至2018年7月31日期间为内蒙分公司负责人，2018年6月工资为包干制，工资总额为50000元，由14人进行分配，布日古德的工资比例由其本人自行决定。为此提交：1.2018年6月5日电子邮件截屏打印件、银行汇款回单、《关于对禾中产品销售各分公司管理的通知》。布日古德不认可证据1的真实性和证明目的，称BUGGD@hzbl360.com是禾中公司注册的，但是其没有使用，其收到了上述通知，但50000元并不够发全部员工工资，所以其作为负责人未发放其本人2018年6月工资。禾中公司主张其公司于2019年1月4日因布日古德自2018年12月29日起多次无故旷工脱岗且累计旷工超过3天与其解除劳动关系。为此提交：1.2018年9月7日至2018年11月19日期间、2018年12月5日至2019年1月16日期间考勤记录打印件；2.《关于免去布日古德副总经理及相关职务的通告》。布日古德对证据1和证据2均不认可，称布日古德为销售人员，不需要通过考勤来判断出勤。布日古德主张其2016年10月8日入职禾中科技公司，2017年8月1日起非本人原因由禾中科技公司安排至禾中公司工作，因两家公司系关联企业故工龄应连续计算。为此提交：1.布日古德与禾中科技公司于2016年9月21日签订的劳动合同书；2.企业信息；3.北京市社会保险个人权益记录。禾中公司对证据1无法确认；证据2的真实性认可，对关联性及证明目的不认可；对证据3真实性认可，对证明目的不认可。一审法院认为，关于2018年6月工资问题。禾中公司主张已发放布日古德2018年6月工资，但其公司提交的《关于对禾中产品销售各分公司管理的通知》及中国建设银行单位客户专用回单均不足以证明上述主张，其公司虽主张2018年6月工资针对各分公司为包干制，但其公司作为用人单位应按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，而作为总公司亦应就分公司工资实际分配结果举证证明，对此禾中公司均未举证证明，故法院对其公司的主张不予支持，其公司应支付布日古德2018年6月工资。关于解除劳动关系经济补偿金问题。禾中公司主张布日古德自2018年12月29日多次无故旷工脱岗且累计旷工超过3天，故其公司于2019年1月4日将其辞退，但结合其公司所述布日古德工作岗位系高级管理人员岗位以及布日古德从事销售工作的事实，除考勤记录外，禾中公司未提交其他证据就其主张加以佐证，且禾中公司未举证证明于2019年1月4日向布日古德发出解除劳动关系的意思表示，故法院对其公司的上述主张不予支持。现布日古德主张其于2019年3月31日因禾中公司拖欠2018年6月、2018年11月、2018年12月及2019年1月至3月工资口头提出解除劳动关系，法院予以支持。禾中公司确有未及时足额支付劳动报酬情形，故应支付布日古德解除劳动关系经济补偿金。禾中科技公司在仲裁庭审中认可与布日古德签订劳动合同并为其发放工资的事实，其公司未就布日古德从其工作离职时间及原因发表意见，同时其公司为布日古德缴纳社会保险至2017年6月而禾中公司为布日古德自2017年7月起缴纳社会保险，加之禾中科技公司与禾中公司系关联企业，因此法院支持布日古德的主张，即布日古德于2016年10月8日入职禾中科技公司，且其在禾中科技公司工作期间的工作年限应当计入在禾中公司的工作年限。关于2018年11月和2018年12月工资问题。禾中公司认可未支付布日古德上述期间工资，应予支持，具体数额由法院核算。关于2019年1月至3月工资问题。法院已认定布日古德与禾中公司劳动关系于2019年3月31日解除，故禾中公司应支付布日古德2019年1月至2019年3月工资。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、禾中公司于判决生效之日起10日内支付布日古德2018年6月、2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年2月、2019年3月工资共计96000元；二、禾中公司于判决生效之日起10日内支付布日古德解除劳动关系经济补偿金38333.33元；三、驳回禾中公司的其他诉讼请求；四、驳回布日古德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人在二审期间均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据国家企业信用信息公示系统及北京企业信用信息网显示，2017年6月，禾中科技公司股东之一为禾中控股集团有限公司，持股比例80%，禾中控股集团有限公司股东之一和法定代表人均为赵银虎。赵银虎是禾中公司的监事及股东。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2018年6月工资，禾中公司主张其采取包干制发放内蒙古分公司该月工资，50000元中已包含了布日古德的工资，但称没有工资发放明细，50000元具体发给哪些员工禾中公司并不知晓。因禾中公司未能举证证明支付了布日古德该月工资，其应当承担不利后果。关于2019年1月至3月工资，禾中公司称2019年1月4日因布日古德连续旷工，以书面形式通知布日古德解除劳动合同，但未能提供证据予以证明。一审法院综合禾中公司未按时支付2019年11月和12月工资的事实、布日古德提交的微信记录、其工作岗位及工作性质，认定双方劳动合同解除的时间为2019年3月31日，解除方式为布日古德口头提出解除劳动关系，并无不当。禾中公司应当支付布日古德2019年1月至3月工资。关于经济补偿金及工作年限计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因禾中公司未及时足额支付布日古德工资，应当支付经济补偿金。关于工作年限，因布日古德与禾中科技公司的劳动合同关系于2017年6月终止，2017年7月，禾中公司为布日古德缴纳了社会保险，又因禾中公司与禾中科技公司存在关联关系，布日古德与禾中科技公司及禾中公司订立劳动合同，符合法律规定的用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形。一审法院将布日古德在禾中科技公司的工作年限计入禾中公司的工作年限，于法有据。综上所述，禾中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由禾中产品销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年六月二十九日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁-10--1-