福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1462号 上诉人（原审原告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，总经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市芗城工业加工区开发总公司，住所地福建省漳州市芗城区新浦路12号瑞丰苑709、710室，统一社会信用代码913506021565800993。 法定代表人：林阿其，总经理。 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人漳州市芗城工业加工区开发总公司（以下简称芗城工业开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人郭巧玲，被上诉人芗城工业开发公司的委托诉讼代理人胡先文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫泰公司上诉请求：一审认定事实不清，证据不足，举证责任分配错误，程序错误，应依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第41.3条第三款约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约担保为转账或电汇，履约保证金的退还时间按照漳政综[2008]12号第44条规定执行等。根据漳政综[2008]12号第44条的规定，承包人退还保证金的条件仅为竣工验收合格，即工程只要施工至竣工验收合格，即可无息退还保证金，上诉人已提交证据证明项目工程已竣工验收合格，已具备退还条件，被上诉人理应退还。履约是否完整、充分并不是退还保证金的条件，即履约过程中的违约等应在工程结算中一并处理。若履约保证金需待工程决算中一并处理，那双方约定的按漳政综[2008]12号第44条规定执行，就失去了任何价值和意义了，有违合同约定的基本目的。故一审认定事实错误。二、一审举证责任分配错误。被上诉人尚有108万元履约保证金未退还双方无争议，被上诉人只是提出应扣除相应的违约金，但上诉人认为在施工过程中并不存在违约的情形，故被上诉人主张应从履约保证金中扣除相应的违约金，应由被上诉人承担举证责任，一审将举证责任分配给上诉人，认为上诉人的证据尚不足以证明履约充分完整，认定履约保证金应在决算之后才具备退还条件，明显错误。三、一审程序错误。被上诉人在开庭前提出反诉，一审于2019年9月2日作出民事裁定，认定本诉部分审理的是履约保证金事宜，而反诉涉及整个工程的履行，不宜与本诉一并审理，故裁定不予受理被上诉人的反诉。而判决时，在被上诉人没有完成基本举证责任的状况下，即认定需结合整个建设工程的履行，一审裁定认定的理由与判决认定的事实存在矛盾，程序存在错误，且一审用判决的形式驳回上诉人的诉求也是错误。 被上诉人芗城工业开发公司答辩称：一、一审已经查明上诉人在施工过程中存在多方面的严重违约行为。二、按照上诉人对漳政综【2008】12号第44条的解释，只要工程竣工验收合格，不论施工方有无违约及违约程度，建设方都应全额退还履约保证金。如果这种解释成立，施工方的履约保证的功能无从实现，建设方的利益也无法得到保护。同时，如果这种解释成立，因涉案工程竣工日为2015年12月30日，上诉人2019年7月22日才主张返还该笔费用，也应认定超过了诉讼时效。另，漳政综【2008】12号文件第56条规定“本暂行规定自二00八年二月二十八日起施行，暂行时间为两年。”本案施工合同签订时间为2011年2月11日，该文件也已经对本案不具有约束力。三、诚实信用、及时、完整地履行合同义务，才是本案履约保证金退还的实质性条件。工程竣工验收合格只是时间性条件，二者必须同时具备。上诉人施工的工程竣工验收合格仅符合时间条件，但不符合无违约的实质性条件，即不具备退还履约保证金的实质性条件。四、至于被上诉人就涉案工程相关事项作结算性质的反诉被裁定不予受理，这是被上诉人权利行使的问题，与一审的程序无关。 鑫泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令芗城工业开发公司立即返还漳州市腾飞花园5-8#的履约保证金108万元；2、本案诉讼费由芗城工业开发公司承担。 一审法院认定事实:2011年2月11日，鑫泰公司（承包人）与芗城工业开发公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定（摘要）：芗城工业开发公司将址于漳州市腾飞路西段以南，蓝天花园东侧，项目名称为漳州市腾飞花园5#-8#楼交由鑫泰公司施工；工程承包范围包工包料形式，承包内容包括土建、安装工程等施工图纸所含内容；合同工期，开工日期为监理工程师发出的开工令的时间，竣工日期为以承包人送交竣工报告且监理单位已初验合格的日期，但需修改后才能达到竣工要求或中间验收竣工要求的，应为承包人修改后提供发包人和有关部门验收通过的日期为准，合同工期总日历天数500天；专用条款第二条第7款，项目技术负责人是陈惠国；专用条款第七条第7款,承包人若需要更换建造师和其他技术管理骨干，须事先得到发包人批准，接替人员水平和能力不得低于被接替换人，并按以下规定的标准向发包人交纳违约金，承包人未经监理工程师和发包人批准，不得更换投标时承诺的上述拟派出施工现场主要施工管理人员。项目管理班子成员因刑事犯罪、伤病丧失工作能力等确属不能履行职责需要变更的，须经监理工程师和发包人批准更换，其接替人员的资格、业绩和信誉不得低于被替换人员，并按照以下标准由承包人向发包人交纳违约金，否则发包人将从履约保证金中扣除；专用条款第十条第35款,承包人未按工期完成工程项目的，每延误工期一天必须向发包人支付违约金，违约金为2000元/天,承包人应在签订合同协议书5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告，5天内不提交开工报告的，发包人有权终止合同并没收其履约保证金，承包人应按发包人及总监批准的施工进度计划完成施工任务，若出现两个施工阶段不能完成施工进度计划，发包人有权终止合同并没收其履约保证金，若发生以上违约或索赔所产生的金额，发包人将从履约保证金中扣除；专用条款第十一条第41款,承包人向发包人提供履约担保，担保方式履约担保为转账或电汇，履约保证金的退还时间按照漳政综【2008】12号第44条规定执行。合同签订后，鑫泰公司于2011年4月26日按合同约定将履约保证金合计600万元转账汇款到芗城工业开发公司的银行账户。工程项目于2011年7月21日开始施工，2015年12月30日竣工验收合格，王素玲作为项目经理在竣工验收报告签字。合同履行过程中，芗城工业开发公司分几笔陆续退还履约金，合计已返还鑫泰公司履约保证金492万元。截止至2015年12月30日，芗城工业开发公司尚有履约保证金108万元未返还鑫泰公司。 2019年6月4日，鑫泰公司通过委托福建南州律师事务所向芗城工业开发公司寄送律师函，要求芗城工业开发公司按照合同约定返还履约保证金108万元。2019年6月19日，芗城工业开发公司就腾飞花园5#-8#楼工程结算收尾事宜并结合鑫泰公司关于返还本项目履约保证金等事项向鑫泰公司寄送律师函。 福建鑫泰建筑集团有限公司，于2010年11月27日更名为鑫泰建设集团有限公司。 一审法院认为，鑫泰公司与芗城工业开发公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行。合同签订后，鑫泰公司依约向芗城工业开发公司交纳了600万元的履约保证金，芗城工业开发公司依约向鑫泰公司返还履约保证金492万元，尚有108万元履约保证金未退还，鑫泰公司应在证明其已完成履约义务后方可主张返还履约保证金。所谓“履约”应包含两方面的含义,首先,鑫泰公司应已完成合同约定的义务;其次,鑫泰公司履行合同义务应为完整、充分。本案中,鑫泰公司已完成案涉工程的建设,并已经竣工验收合格后交付给芗城工业开发公司使用,此点双方均无异议。关于鑫泰公司履约是否完整、充分的问题,依据《建设工程施工合同》约定，合同工期总日历天数500天，而案涉工程实际施工天数已超过合同约定的工期，鑫泰公司未能提供证据证明其在签订合同5天内向监理工程师提交符合要求的开工报告、超出合同约定工期竣工、更换施工管理人员未违反双方合同约定。同时本案案涉工程尚未结算,此时鑫泰公司提起诉讼，其证据尚不足以证明其履约已充分完整,应待工程决算完成后予以综合判断,故对鑫泰公司的诉讼请求不予支持;鑫泰公司可待工程决算完成之后,再行主张权利。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鑫泰公司的诉讼请求。一审案件受理费14520元，由鑫泰公司负担。 二审审理过程中，上诉人鑫泰公司与被上诉人芗城工业开发公司均没有提交新的证据。对一审判决查明的事实，上诉人鑫泰公司与被上诉人芗城工业开发公司均无异议，本院予以确认。 本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人鑫泰公司主张被上诉人芗城工业开发公司退还履约保证金108万元能否成立；二、上诉人鑫泰公司的主张是否超过诉讼时效。对此，本院分析、认定如下： 一、关于上诉人鑫泰公司主张被上诉人芗城工业开发公司退还履约保证金108万元能否成立的问题 本院认为，上诉人鑫泰公司与被上诉人芗城工业开发公司签订的《建设工程施工合同》第十一条第41.3.（2）款约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为转账或电汇。第41.3.（3）款约定：双方约定的其他担保事项：履约保证金退还时间按照漳政综[2008]12号第四十四条规定执行。上诉人鑫泰公司依约交纳了600万元履约保证金，被上诉人芗城工业开发公司亦依约陆续退还了履约保证金492万元，尚有108万元履约保证金未予退还。漳政综[2008]12号第四十四条规定：履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止至工程竣工验收合格之日，履约保证金和低价风险保证金应当按照工程进度逐月返还，承包人完成合同约定的施工任务并通过竣工质量验收，凭验收合格证明报请终止履约担保和低价风险担保。现涉案工程已于2015年12月30日竣工验收合格，依照前述规定，上诉人鑫泰公司有权要求被上诉人芗城工业开发公司退还尚余的履约保证金，因此，上诉人鑫泰公司诉求被上诉人芗城工业开发公司退还尚余的履约保证金108万元，符合合同约定，具有事实和法律依据，本院予以支持。被上诉人芗城工业开发公司辩称上诉人鑫泰公司未能全面履行合同约定的义务，存在工期严重迟延、私自更换项目经理、未及时将工程资料存档及保修期内未及时维修等严重违约行为，认为未退还的108万元履约保证金不足以支付因上诉人违约而应向其承担的违约金，故其有理由暂不退还部分的履约保证金。经查，根据被上诉人芗城工业开发公司提供的漳州市芗城财政投资评审中心漳芗财投审[2018]179号《学府路北段和腾飞路西段拆迁安置房用地地块－（腾飞花园）5－8#楼及地下室工程结算评审结论》和厦门天亚工程项目管理有限公司出具的《学府路北段和腾飞路西段拆迁安置房用地地块－（腾飞花园）5－8#楼及地下室工程－结算审核造价汇总表》看，送审结算造价为67781941.86元，审后结算造价为60788467.99元，核增／核减﹣6993473.87元，其中核增／核减﹣6993473.87元已明确包含工期延误违约金1111000元及更换项目经理违约金20000元。虽然上诉人鑫泰公司并未明确认可前述造价审核结果，认为审核机构核减过多，同时其亦不应承担相应的违约责任等，但诚如被上诉人芗城工业开发公司主张的审核结果可以成立，再行扣减被上诉人芗城工业开发公司单方主张已支付的工程款数额56742638元，上诉人鑫泰公司仍尚有工程余款4045829.99元（60788467.99元－56742638元）。因此，被上诉人芗城工业开发公司以尚未退还的108万履约保证金不足以支付上诉人鑫泰公司违约而应向其承担的违约金为由，拒不退还尚余的履约保证金，与事实不符；被上诉人芗城工业开发公司亦未能进一步举证上诉人鑫泰公司除工期延误及更换项目经理违约外，还存在其他违约行为，且需承担的违约责任已超尚余的工程款4045829.99元，需以尚余的履约保证金108万元作为保证，故被上诉人芗城工业开发公司暂不退还尚余的履约保证金的主张，缺乏依据，不能成立，本院不予采纳。 二、关于上诉人鑫泰公司的主张是否超过诉讼时效的问题 本院认为，根据双方签订《建设工程施工合同》的约定，虽然履约保证金可于工程竣工验收合格之日退还，但同时根据《建设工程施工合同》第十条违约、索赔和争议第35.2款关于承包人违约责任的约定，承包人若发生违约或索赔所产生的金额，发包人可从履约保证金中扣除。因此，依照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程竣工验收合格之日不能简单等同于履约保证金全额退还之日，还应结合施工方施工期间是否存在违约等情形及双方之间的结算情况等进行具体分析认定，故被上诉人芗城工业开发公司以涉案工程竣工验收合格之日为起算诉讼时效之日，与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。因双方对于全额退还履约保证金的时间并未进一步具体明确，也未能达成一致意见，故上诉人鑫泰公司以诉讼方式确定全额退还履约保证金时间，并以此主张退还尚余的履约保证金108万元，并无不当，其诉讼主张并未超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，上诉人鑫泰公司的上诉请求具有事实和法律依据，可以成立，应予支持。一审判决认定事实正确，但判决驳回上诉人鑫泰公司的诉讼请求，属实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6913号民事判决； 二、被上诉人漳州市芗城工业加工区开发总公司应于本判决生效之日起十日内退还上诉人鑫泰建设集团有限公司履约保证金108万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14520元，由被上诉人漳州市芗城工业加工区开发总公司负担；二审案件受理费14520元，由被上诉人漳州市芗城工业加工区开发总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  郭兰君 审判员  王梓聪 二〇二〇年六月九日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。