江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1377号 上诉人（原审被告）：余静赣，男，1960年9月14日生，汉族，住广州市天河区。 委托诉讼代理人：罗敏，广州粤鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王涛，男，1960年12月16日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。 原审被告：马奇，男，1972年7月7日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审被告：**，女，1973年6月26日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审被告：江西中家装住宅产业科技股份有限公司，住所地：江西省九江市武宁县西海大道23号九江银行大厦九楼，统一社会信用代码：91360400MA362EYE8G。 法定代表人：马奇，该公司总经理。 上诉人余静赣与被上诉人王涛、原审被告马奇、**、江西中家装住宅产业科技股份有限公司（以下简称中家装公司）民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余静赣向本院提出上诉请求：1、请求撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初5149号民事判决书第四项、第五项、第六项判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应予以撤销相关判决。一、一审法院仅凭马奇银行流水情况简单认定汇入中家装公司资金用于公司经营从而判决中家装公司承担共同还款责任的事实认定错误。首先，一审法院确认马奇以个人名义向王涛借款，事后**进行追认，双方存在借贷关系，事实清楚，证据确凿，故其债务应由借款人自行偿还。其次，一审法院查明王涛出借的前两笔资金50万、50万，初始为“富有投资”，且不管是投资前，还是投资后，除了借款人和出借人，其他无人知情“富有投资”的投资情况。1、既然是投资，投资有风险，后果应自担；2、在投资收益不乐观的情况下，转为借款全部返还，应经过需返还的相关人同意，本借款只有马奇一人经手办理，一人承诺，故其返还责任应由马奇承担。3、马奇提供个人账户银行流水，只能证明资金在流通，并不能证明其真实用途。资金汇入中家装公司后，是否实际用于公司业务经营不明，汇入后的资金是否回流也不清楚。马奇数次转款中家装公司账户，也未向公司财务索要收据凭证，向法院出示，也未注明汇款用途等等。一审法院单凭马奇向中家装公司汇过资金，即认定是该笔借款用于公司经营，从而认定公司承担连带还款责任，明显事实不清，证据不足，应予以撤销。二、一审法院判决公司承担50%的过错责任无事实和法律依据，应予以撤销。马奇作为中家装公司的董事长、法定代表人，实际经营管理人，一方面充分了解自己的职责，公司规章制度，仍然越权提供担保，且一审法院也已认定中家装公司的担保行为无效，中家装公司没有过错责任。另一方面，马奇因身份的特殊性有独立管理和使用公章的权限，其未经同意擅自供个人利益使用，并造成损失，其过错在于使用人，而非公司。因此，一审法院判决中家装公司承担50%的过错责任是错误的，无事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人在出资范围内承担补充责任是不合理的，有失公平公正原则。首先，根据章程规定，股东出资为认缴出资，出资期限为2025年，中家装公司未正式解散和破产清算，其出资责任加速到期不符合法律规定。其次，中家装公司作为债务人无法清偿债务时，应由未足额出资的全体股东按各自比例补足出资。上诉人是中家装公司的股东之一，现一审法院判决上诉人一人履行全额补足出资责任明显有失公平公正原则。再次，上诉人向中家装公司所做出的承诺书经武宁县人民法院依法判决认定为无效承诺，上诉人无须对中家装公司的债务承担连带还款责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决第四项、第五项、第六项判决。 被上诉人王涛答辩称，一、上诉人余静赣的上诉请求错误。 上诉人余静赣上诉请求撤销东湖区人民法院（2019）赣0102民初5149号《民事判决书》第四项、第五项判决，该两项是判决原审被告中家装公司承担责任，并不是判决上诉人余静赣承担责任的判项，原审被告中家装公司服判，没有提出上诉，上诉人余静赣无权对他人服判的判项提出异议，余静赣上诉请求撤销第四、第五项两项判决的上诉请求，依法应当驳回。二、上诉人余静赣要求撤销第六项判决的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、上诉人对一审法院的事实认定主要提出了两点异议：一是本案无论借款或投资款均系马奇一人办理、承诺，是个人所为，应当由马奇及其妻子**承担。这与一审法院认定事实一致，法院并没有认定本案借款是上诉人余静赣所为。二是对于马奇收到被上诉人王涛的借款后，即分别总计转款60.7万元到中家装公司账户，用途不明，是否实际用于中家装公司业务经营不明。中家装公司的法定代表人马奇当庭自认向王涛的借款大部分用于中家装公司经营，并向一审法院提供了证据。且中家装公司注册资金为3000万元，作为准备上市的股份公司，租赁了上千平方米的门面，装修花费上千万，还有几年的营运成本，在股东没有出资的情况下，对外负债近1200万（含本案借款），这完全符合常理，也能与中家装公司法定代表人马奇自认本案借款大部分用于中家装公司互相印证，被上诉人有理由怀疑本案借款用于中家装公司的远不止60.7万元，有些借款马奇还直接替中家装公司支付了装修款、缴纳租金等，所以本案理应判决中家装公司承担共同还款责任，而不是仅判决收到款项的部分还款责任。原审被告中家装公司没有上诉，对一审认定事实无异议，余静赣无权提出异议。2、一审判决原审被告中家装公司承担50%的无效担保的过错责任有事实和法律依据。中家装公司未对法定代表人马奇的担保行为未尽监管职责，更把公司董事长、总经理职务和公章都给马奇，存在用人失察、缺乏监管的重大过失。一审据此判决原审被告中家装公司承担50%的无效担保的过错责任，完全符合《担保法》司法解释第七条的规定。再者，原审被告中家装公司对一审法院判决其承担50%的无效担保的过错责任，都无异议，没有上诉，上诉人余静赣无权对他人的责任承担提出上诉。3、上诉人余静赣认为一审判决其对中家装公司的责任在出资范围内承担补充责任有失公平。证据证明，上诉人余静赣是中家装公司的股东，认缴20%的股份600万元人民币，尽管章程规定的出资未到期，但是至今600万元出资分文未缴这是事实。但是中家装公司于2019年3月10日召开了股东会，代表中家装公司80%的表决权通过决议决定终止公司的经营，马奇当庭也自认中家装公司没有任何资产，在2019年初就因资金原因已经停止经营，根本没有偿还能力。且中家装公司已经被南昌县人民法院列为失信被执行人（2019）赣0121执1733号，上诉人余静赣一审庭审中也确认中家装公司对外负债1200万元，无法偿还到期债务，已具备破产原因，终止经营却还没有申请破产清算。对此，一审法院依据《公司法》解释三第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定判决，完全符合法律规定。且《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条也规定，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，法院应当判决未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。因此，一审判决有事实法律依据，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 原审被告马奇、**、中家装公司未陈述意见。 王涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令马奇、**共同偿还借款本金100万元及利息（其中50万元从2018年7月9日起、另外50万元从2018年8月10日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至借款还清之日止，暂计算至2019年4月30日，利息约为35000元）；2、判令马奇、**共同偿还借款本金50万元及利息（自2018年8月30日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息，暂计算至2019年4月30日，利息约为8万元）；3、判令中家装公司对上述150万元借款本息承担连带担保责任；4、判令余静赣对上述150万元借款本息承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由马奇、**、余静赣、中家装公司承担。 一审法院经审理查明，2018年8月29日，马奇向王涛出具借条一张，主要内容为：“今借到王涛人民币伍拾万元整，借期叁个月（2018年8月29日至2018年11月29日），按月息贰分（2%）计算利息，到期共计利息叁万元整，到期一次还本付息”，并于同年8月30日在借条上注明“此借款人民币伍拾万元整由熊琦丽招商银行卡转至马奇招商银行账户”。同年8月30日，王涛通过案外人熊琦丽招商银行账户向马奇转款50万元，摘要“借款”。2018年7月9日，王涛通过银行账户向马奇转款50万元，交易摘要“富有支付投资款”。同年8月10日，王涛通过银行账户向马奇转款50万元，交易摘要“马奇富有投资款”。同年12月3日，王涛与马奇签订《投资合作终止协议》，主要内容为：“马奇、王涛于2018年7月8日签订富有支付服务外包项目投资合作协议，王涛于2018年7月9日、2018年8月10日分两次转入马奇个人账号共计人民币壹佰万元整投资款。经双方协议，该投资合作协议自本终止协议签订后终止，王涛不再参与该项目投资，该壹佰万元整投资款转为借款，另签订借款协议（借条）”。同日，马奇、**向王涛出具借条一张，主要内容为：“马奇于2018年8月30日借王涛人民币伍拾万元整，该笔款项由熊琦丽的账户转入马奇账户，于2018年11月30日到期，经双方协商，王涛同意马奇不迟于2018年12月9日还清本金伍拾万元整及利息叁万元整，共计伍拾叁万元整。王涛于2017年7月9日、2018年8月10日分两次转入马奇个人账户共计人民币壹佰万元整，该笔借款分两次返还，其中2018年12月30日前返还伍拾万元整，2019年元月15日返还剩余伍拾万元整，并按银行壹年期贷款基准利率计算利息，与本金一并返还。到期如不能按时还款，可要求马奇提供房产抵押或起诉”，中家装公司作为担保人在借条上盖章。审理中，王涛认可马奇于2019年3月12日归还5万元。 另查明，马奇系被告中家装公司的法定代表人，任公司的董事、总经理、董事长。2017年6月23日，余静赣、马奇、广东宅可丽集成装配科技有限公司、王桂坪、**、张伟民、阮伟乐、广州中嘉供应链管理合伙企业（有限合伙）共同发起设立中家装公司，注册资本为3000万元，实缴0元，注册资本于2025年6月30日前到位，其中余静赣认缴出资额600万元。审理中，马奇提出**以股权转让的方式将名下5%的股权转让给光谷金信（武汉）科技有限公司，但未办理工商登记，现在仅有广东宅可丽集成装配科技有限公司实缴736600元、光谷金信（武汉）科技有限公司实缴150万元，其他股东均未实缴。对此，余静赣认可其确实未实缴。 中家装公司的章程主要内容为：第一章第五条、由余静赣、马奇、广东宅可丽集成装配科技有限公司、王桂坪、**、张伟民、阮伟乐、广州中嘉供应链管理合伙企业（有限合伙）共同发起设立的江西中家装住宅产业科技股东有限公司，公司注册资本总额为3000万元，由股东余静赣出资（认购）600万元（股），公司所有股东所认购的公司股份全部于公司设立注册时于2025年6月30日前到位，出资方式均为货币；第七条、公司为股份有限公司。经营期限为长期，从《营业执照》签发之日起计算；第九条，公司全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；第七十六条、董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：（十）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第七十八条、未经公司章程规定或董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或董事会行事……。 2019年1月12日，余静赣向中家装公司的全体债权人及股东出具承诺书一份，主要内容为：“1、江西中家装住宅科技股份有限公司截至2019年1月12日的全部债务，如公司无法偿还，且公司股东半数以上决定终止公司经营的，则由承诺人向公司的债权人偿还，无须公司其他股东偿还。2、如江西中家装住宅科技股份有限公司股东半数以上决定终止公司经营的，由承诺人退还截至2019年1月12日的实际出资股东未收回的投资本金”。同年3月10日，中家装公司召开股东会会议，表决通过自2019年3月10日开始，终止公司的经营。审理中，余静赣提出已就2019年1月12日出具的承诺书提起确认合同无效之诉，该案尚未审结。目前，中家装公司在各地法院被起诉的涉案标的已达1200余万元，现中家装公司已被列为失信被执行人。 再查明，马奇于2018年7月9日收到王涛50万元转款后，账户余额为501495.59元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同日21时28分2秒向中家装公司转款45000元，于同年7月10日9时14分59秒向被告**转款2000元，账户余额为37869.44元；后账户收到5万元、8500元款项，并于同年7月15日向中家装公司转款5万元，备注为借款，账户余额为15910.94元。马奇于2018年8月10日收到王涛50万元转款后，账户余额500002.75元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同年8月12日向中家装公司转款5万元；于同年8月15日向中家装公司转款三笔，合计12万元，账户剩余余额为76466.86元；于同年8月19日收到49950.05元，账户余额为126384.69元，并于同日向中家装公司转款5万元、5万元，账户余额为26384.69元。马奇于2018年8月30日收到案外人熊琦丽50万元转款后，账户余额为502750.82元，根据银行流水显示账户有消费及转账记录，且于同日向中家装公司转款5万元、5万元、5万元、42000元，于同年9月10日向中家装公司转款5万元，于同年9月15日向中家装公司转款5万元、5万元，账户余额为23076.46元，后账户收到29564.56元款项，并于同年9月20日向中家装公司转款3万元，账户余额3459.44元。 一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。该案中，王涛与马奇之间存在借贷关系，事实清楚，证据确凿，予以确认。对双方争议的以下问题，评析如下：一、关于该案借款问题：马奇向王涛借款150万元的事实，有招商银行转款凭据、《投资合作终止协议》、借条为证，且马奇亦不持异议，故对王涛主张的借款事实予以采信。**作为完全民事行为能力人应当知晓在借条上作为借款人签字的法律意义，现**未到庭对借款及还款的事实予以抗辩，故**应与马奇共同偿还王涛借款本金150万元及相应的利息。因双方未约定抵充顺序，故马奇于2019年3月12日归还的5万元依法应先行抵充负担较重债务的利息即2018年8月30日50万元借款的利息，经核算，时间应计算至2019年1月31日。二、关于中家装公司承担何种责任问题：1、马奇作为中家装公司的法定代表人以个人名义向王涛借款，但马奇确认该部分资金流向中家装公司账户，用于中家装公司的生产经营，经核查马奇的银行账户资金流向，2018年7月9日50万元借款中的45000元、2018年8月10日50万元借款中的22万、2018年8月30日50万元借款中342000元，以上共计607000元应认定为用于中家装公司生产经营，根据民间借贷司法解释第二十三条第二款规定，中家装公司应对马奇的2018年7月9日50万元借款中的45000元借款本息、2018年8月10日50万元借款中的22万元借款本息以及2018年8月30日50万元借款中的342000元借款本息承担共同还款责任；2、马奇作为中家装公司的股东、董事及担任法定代表人，在未经股东会决议的情况下，违反公司法及公司章程的规定，擅自以中家装公司的名义为借款提供担保，并私自加盖印章，已超出其管理权限，事后也未得到中家装公司的认可，而王涛亦未提交证据证明其已对担保行为尽到了必要的审查义务，故中家装公司的担保行为应属无效。中家装公司作为有限责任公司，对公司的公章及法定代表人管理公司的行为，未尽到监管职责，造成法定代表人随意加盖公章，致使担保行为无效，具有过错责任。王涛作为债权人，在要求马奇提供担保时，未对担保行为尽到必要的审查义务，对造成担保合同无效同样具有过错。根据担保法司法解释第七条规定，一审法院酌定中家装公司承担马奇、**不能清偿部分的50%赔偿责任。三、关于余静赣承担何种责任问题：余静赣已就2019年1月12日出具的承诺书提起确认合同无效之诉，目前尚未审结，承诺书的效力待定，故王涛基于承诺书要求余静赣对中家装公司的债务承担连带清偿责任，该院不予采纳。但余静赣作为中家装公司的股东之一，对中家装公司具有资本充实义务，在公司财产无法清偿到期债务时，债权人有权要求股东在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。中家装公司虽然注册资本为3000万元，但公司成立至今，股东实际缴纳出资仅为2236600元（736600元＋150万元），虽然余静赣在公司成立时认缴的出资额未届出资期限，但中家装公司已于2019年3月10日终止经营，至今涉及的债务达1200余万元，且已被列为失信被执行人，明显资不抵债，而余静赣在公司成立时认缴的出资额至今分文未缴，故余静赣应在未出资范围内对中家装公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。至于王涛仅追加余静赣作为对中家装公司债务承担连带责任的选择，系对其权利的自行处分，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2018年7月9日起按中国人民同期银行贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日止的利息；二、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2018年8月10日起按中国人民同期银行贷款利率计算至2019年8月19日及自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款还清之日止的利息；三、被告马奇、**于本判决之日起十日内归还原告王涛借款本金50万元，并支付自2019年2月1日起按月利率2%计算至借款还清之日止的利息；四、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司对被告马奇、**上述第一项付款义务中的45000元借款本息、第二项付款义务中的22万元、第三项付款义务中的342000元借款本息承担连带清偿责任；五、被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司对被告马奇、**上述第一项、第二项、第三项付款义务经强制执行后仍不能清偿的部分承担50%赔偿责任；六、被告余静赣对被告江西中家装住宅产业科技股份有限公司上述第四项、第五项付款义务不能清偿部分在出资范围内承担补充赔偿责任；七、驳回原告王涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19340元（王涛已预交），由马奇、**、中家装公司共同承担7826元、马奇、**共同承担11604元（于判决生效之日起十日内交纳）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 另查明，一审法院于2020年6月9日做出（2019）赣0102民初5149号之一民事裁定，裁定如下：一、将民事判决书中第八页第二十一行“……有权要求股东在未出资范围内……”变更为“……有权要求股东在未出资本息范围内……”；二、将民事判决书中第八页第二十八行“……被告余静赣应在未出资范围内……”变更为“……被告余静赣应在未出资本息范围内……”；三、将民事判决书中第九页判决主文第四项“……付款义务中的22万元……”变更为“……付款义务中的22万元借款本息……”；四、将民事判决书中第十页判决主文第六项“……在出资范围内……”变更为“……在未出资本息范围内……”。 除上述事实之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。一、关于从马奇账户汇入中家装公司的款项是否用于中家装公司生产经营的问题。上诉人余静赣认为一审法院凭马奇银行流水认定汇入原审被告中家装公司的款项用于公司经营从而判决该公司承担共同还款责任的认定错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。上诉人余静赣未提交任何证据证明其主张，根据原审被告马奇的银行流水资金流向、当事人陈述等现有证据，从马奇账户汇入中家装公司的款项应视为用于中家装公司的生产经营。故原审被告中家装公司应对本案借款中的上述部分款项承担还款责任。 二、关于原审被告中家装公司对于本案借款承担何种责任的问题。一审法院已经认定原审被告中家装公司的担保行为无效，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故一审法院酌定原审被告中家装公司承担原审被告马奇、**不能清偿部分的50%赔偿责任，于法有据，并无不当。 三、关于上诉人余静赣应当承担何种责任的问题。上诉人余静赣系原审被告中家装公司的股东，其认缴了20%的股份及600万元，虽公司章程规定的出资期限未到，但其尚未履行出资义务，而中家装公司现已停止经营，无法偿还应还债务。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故本案上诉人余静赣应对原审被告中家装公司的债务不能清偿的部分，在未出资的本息范围内承担补充赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由余静赣承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 明 审 判 员  王 璐 审 判 员  万俊健 二〇二〇年六月十五日 法官助理  龙 超 书 记 员  杨 文