江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1120号上诉人(原审被告）：常州飞腾化工有限公司，住所地常州市新北区春江镇圩塘化工区。法定代表人：凌燕英，该公司总经理。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孟昕，江苏东晟律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：江苏中海互联网科技有限公司，住所地常州市新北区太湖东路9号4幢403室。法定代表人：芮江峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈娟，女，该公司法务。委托诉讼代理人：潘德喜，男，该公司法务。上诉人常州飞腾化工有限公司（以下简称飞腾化工公司）因与被上诉人江苏中海互联网科技有限公司（以下简称中海科技公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新北区人民法院（2019）苏0411民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞腾化工公司上诉请求：一、撤销常州市新北区人民法院（2019)苏0411民初6067号民事判决；二、请求改判驳回中海科技公司一审所有诉讼请求。事实与理由：飞腾化工公司认为原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，作出的判决违背了公平公正的原则，是错误的判决。飞腾化工公司恳请二审法院纠正一审错误的判决，予以改判。一、原审法院认定基本事实不清，判决书“经审理查明”部分遗漏了本案如下重要事实：1、《2018年二甘醇销售合同》1.1条款中约定：交货方式：中国华东库区（经甲方认可江阴/张家港主流库区）。2、《2018年二甘醇销售合同》2.1条款约定：货款的支付方式：乙方（指买方，飞腾化工公司）提货后7天支付该批货物的全部货款。2.2条款约定：货款的结算方式：《产品购销合同》的数量与暂定价的乘积作为临时货款总额，暂定价定为甲乙双方签订《产品购销合同》的前一日（节假日除外）安迅思化工网公布的华东江苏（张家港）收盘价的中间值为双方暂定价。2.3条款约定：若是当月按照暂定价已经支付的货款与当月实际结算货款产生差额时，双方需要在交割当月对应差额实行多退少补。卖方收到金额结算价后当月内向买方提供相应全额的增值税专用发票。2.4条款约定:乙方确认乙方在本合同及《产品购销合同》规定的期限内支付货款是本合同的重要条款，乙方确认，乙方未按照本合同规定日期支付货款，甲方有权立即要求乙方严格按照本合同规定承担违约责任。2.5条款约定：甲方应当按照甲乙双方约定的交货日期交货，否则，甲方未按照本合同规定日期交货，乙方有权立即要求甲方严格按照本合同规定承担违约责任。3、在双方已经签订的三份《销售合同》中，部分条款对《2018年二甘醇销售合同》进行了明确，还有部分条款已经做了变更。二、原审法院认定基本事实错误，判决书“经审理查明”部分中认定的关键事实与庭审中举证质证查明的事实相违背。1、原审判决“经审理查明”部分认定“合同签订后于2018年9月3日，根据飞腾化工公司的要求，双方通过传真和微信信息方式签订了一份《销售合同》，……”。该认定显然与客观事实不符，这也是本案的关键问题。本案一审中，中海科技公司举证了《2018年二甘醇销售合同》一份和三份《销售合同》（执行订单），并陈述了其举证意见：“合同是我们盖好章拍照给飞腾化工公司，飞腾化工公司再拍照给我公司。二甘醇销售合同是框架合同，每次购买再签订销售合同，仅确定价格和数量。”飞腾化工公司也进行了质证。对于“二甘醇销售合同是框架合同、每次购买需要再签订《销售合同》，《销售合同》每月由中海科技公司一方盖章后发给飞腾化工公司，然后由飞腾化工公司一方盖章后再拍照发中海科技公司”这些事实，双方均表述一致，且已举证质证认定。那么显然是根据中海科技公司的要求签订每次《销售合同》。原审判决竟然毫无根据的认定为是“根据飞腾化工公司的要求”，这一截然相反的错误认定，导致了原审后续的本院认为部分的错误。2、原审判决“经审理查明”部分认定“中海科技公司被迫将该200吨二甘醇转售他人”属于认定事实错误，该认定缺乏事实依据。飞腾化工公司已经向原审法院提出申请，要求中海科技公司提供与本案《2018年二甘醇销售合同》相关的进销存报表、仓库库存的变化明细清单、销售给第三方的依据、支付仓储费的依据等，以便法庭查明本案基本事实真相。且中海科技公司手中持有这些证据。本案中的标的物二甘醇是种类物，不是特定物，如果中海科技公司认为其是被迫转售他人，应当举证证明“中海科技公司在2018年11月份已经为飞腾化工公司备了280吨货物，然后飞腾化工公司拒绝与中海科技公司签署每月《销售合同》，并导致中海科技公司未能在2018年12月份至2019年5月份销售掉该280吨货物，然后中海科技公司再‘被迫’转售他人。”否则不能认定所谓的“2018年11月份的货物在2019年5月份后被迫转售他人”。三、原审法院对于上述基本事实认定不清及认定错误，导致原审法院在本院认为部分对于本案的分析认定以及适用法律也是错误的。1、关于《2018年二甘醇销售合同》与书面执行订单（订单为每月签订的小合同—《销售合同》）之间的关系。中海科技公司在原审中已经阐述：“二甘醇销售合同是框架合同，每次购买再签订销售合同”。对于中海科技公司的该阐述，飞腾化工公司认可。《2018年二甘醇销售合同》就是一份框架合同，1.2条款约定了每月购买时双方需要再签订小合同（销售合同），目的是为了执行《2018年二甘醇销售合同》，所以《销售合同》又称“书面执行订单”。双方这一约定是明确的，书面执行订单即每月签署的《销售合同》，不是可有可无的，否则双方在《2018年二甘醇销售合同》中就无须作出这样的约定。2、每月签订《销售合同》不仅是确定价格和数量，还有提货时间和地点。第一、《2018年二甘醇销售合同》仅约定了合同期限，2018年8月26日至2018年12月31日以及订货数量每月280吨，但没有约定具体的提货时间。而在2018年9月3日、2018年9月29日、2018年12月12日双方签订的三份月度《销售合同》中，均约定了具体的交付时间，9月25日前、10月25日前、12月25日前。显然《2018年二甘醇销售合同》1.3条款约定的“乙方提货前一个工作日通知甲方”根本不是对提货时间的约定，而是在1.2条款约定的“甲乙双方签订书面执行订单（订单为每月签订的小合同—《销售合同》）”中约定了交付时间后，飞腾化工公司在提货前需提前一天通知中海科技公司，告知提货车辆车号等信息。原审判决没有结合《2018年二甘醇销售合同》的上下条文来逻辑的认定和分析。如果按照原审判决认定的逻辑，双方在每月签订的《销售合同》中没有必要约定交付时间，或者重复《2018年二甘醇销售合同》1.3条款内容即可。第二、《2018年二甘醇销售合同》1.1条交货方式：中国华东库区（经甲方认可的江阴/张家港主流库区）。显然约定的履行地点不确定，需要双方通过签订月度《销售合同》才能确定，即月度《销售合同》第三条货物交付：1、交付仓库：[长江国际/孚宝](即位于张家港化工园区的孚宝仓库）。因此，没有签订执行订单（月度《销售合同》），根本无法根据《2018年二甘醇销售合同》来确定具体的交货地点，也无法去提货。原审判决认为“三份《销售合同》均确定同一交货地点，就证明了中海科技公司在签订《2018年二甘醇销售合同》已购买了合同约定的1120吨二甘醇化工原料，确定了存放地点。”该认为显然缺乏事实依据，无任何证据予以证明。如果中海科技公司在签订《2018年二甘醇销售合同》后就为飞腾化工公司购买了全部1120吨二甘醇化工原料并确定了存放地点，那么就不需要约定为中国华东库区（经甲方认可的江阴/张家港主流库区），直接确定为“交付仓库：[长江国际/孚宝]”不可以吗？之所以《2018年二甘醇销售合同》交货方式约定为：中国华东库区（经甲方认可的江阴/张家港主流库区），这里关键点就是“经甲方认可”，也就是说存放库区是中海科技公司选择的，在日后每月签订的《销售合同》中，中海科技公司可以在江阴和张家港的主流库区中选择一处存储地点来安排飞腾化工公司去提货，这也是每次购买再签订《销售合同》的原因之一。如果中海科技公司只有一处仓储场所，那干脆直接明确约定为[长江国际/孚宝](即位于张家港化工园区的孚宝仓库）好了，为何还要用“江阴/张家港主流库区”这一不明确的表述呢？第三、《销售合同》中还明确确定了价格和数量，因为只有签订了执行订单（月度《销售合同》），明确签订日期，才能按照《2018年二甘醇销售合同》第2.2条款确定暂定价。这一点中海科技公司自己也已经明确认可，就不再赘述。第四、双方签订《销售合同》对《2018年二甘醇销售合同》约定的条款作出了重要的变更。(1)三份《销售合同》中第四条约定的验收标准、方法及提出异议期限，已对《2018年二甘醇销售合同》2.6条款作出了变更。《2018年二甘醇销售合同》2.6条款约定“乙方自提货物时，检验出产品存在质量问题时，甲方应当于7日内作出相应数量问题货物的及时补充交付；否则，乙方有权立即要求甲方严格按照本合同规定承担违约责任”。而《销售合同》中第四条“验收标准、方法及提出异议期限”约定为：乙方自提，乙方经检验合格后提货，乙方提货出罐即视作该批货物合格，货物离开提货管线灌口后的质量问题由乙方自行承担。(2)《2018年二甘醇销售合同》2.1条款“货款的支付方式”：乙方提货后7天支付该批货物的全部货款。而2018年9月3日的《销售合同》约定为“款到发货”。2018年9月29日、2018年12月12日的两份《销售合同》约定为“货到付款”。(3)三份《销售合同》第八条约定的违约责任与《2018年二甘醇销售合同》4.1条款约定完全不一致。(4)三份《销售合同》约定的解决纠纷的方式为“提交原告所在地法院诉讼解决”。《2018年二甘醇销售合同》6.1条约定为“提交乙方所在地法院诉讼解决”。综上所述，为什么双方在签订《2018年二甘醇销售合同》中明确约定还需要每月签订一次《销售合同》，那就是每月签订的《销售合同》有着《2018年二甘醇销售合同》不具备的内容，为了执行《2018年二甘醇销售合同》必须签订每月的《销售合同》，所以《销售合同》就也叫做“执行订单”，并且约定采用书面方式。原审认为《2018年二甘醇销售合同》已经成立，但是这份成立的合同仅仅是框架合同，并且明确约定了履行条款的，1.2条款本身就是《2018年二甘醇销售合同》约定的条款，每月签订《销售合同》是为了执行《2018年二甘醇销售合同》，并且在《销售合同》中对《2018年二甘醇销售合同》的相关条款进行明确或变更，《销售合同》绝不是可有可无的。按照原审判决的逻辑，是将《销售合同》与《2018年二甘醇销售合同》割裂了开来，从而得出的错误结论就是：双方之间签不签订《销售合同》无所谓，这公然违背了双方当事人签订《2018年二甘醇销售合同》的约定，也与双方当事人当庭的陈述不符。四、飞腾化工公司没有违约，中海科技公司也没有任何证据证明是上诉人违约。双方在2018年11月未签订执行订单—《销售合同》，是因为中海科技公司没有按照约定的交易习惯向飞腾化工公司发出执行订单，是中海科技公司没有与飞腾化工公司签署执行订单—《销售合同》，而不是飞腾化工公司不与中海科技公司签署《销售合同》。并且中海科技公司在2018年11月份以及《2018年二甘醇销售合同》的合同期限届满前（2018年12月31日），没有任何催告飞腾化工公司要求签订执行11月份执行订单的行为。更为重要的是，双方在2018年12月继续友好地签订执行订单—《销售合同》并履行完毕。因此，在《2018年二甘醇销售合同》的合同期限届满后，《2018年二甘醇销售合同》依法即应认定为终止，且并非飞腾化工公司违约。中海科技公司在合同期限届满之后再发函的行为没有任何实际意义。五、原审判决认定的违约金错误。就原审法院判决认定的违约金问题，飞腾化工公司认为原审法院的认定缺乏事实依据，且与合同约定的不符。也公然违背了相关司法解释的明确规定。1、原审判决认为飞腾化工公司逾期提货没有事实依据。如前所述，《2018年二甘醇销售合同》只约定了合同期限，并没有约定货物交付时间。合同期限与合同交付时间不是同一个概念。因为双方没有在2018年11月份签订执行订单—《销售合同》，所以并没有确定货物交付时间。2、只有签订月度《销售合同》，才能确定是“款到发货”还是“货到付款”。并且《2018年二甘醇销售合同》2.4条款约定的也是“乙方在本合同及《产品销售合同》规定的期限内支付货款”。3、《2018年二甘醇销售合同》“第四条违约责任”4.1条款约定的是“买卖双方违反本合同规定的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付本合同标的日息千分之三作为违约金；”那么中海科技公司违约未向飞腾化工公司发出执行订单—《销售合同》，那也是违约行为，也应当承担违约责任。4、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。《2018年二甘醇销售合同》2.4条款约定“乙方未按照本合同规定的日期支付货款，甲方有权立即要求乙方严格按照本合同规定承担违约责任”。按照原审判决的逻辑，如果中海科技公司认为飞腾化工公司2018年11月份没有提货构成违约，那么中海科技公司在2018年12月份最迟在2019年1月份就应当将已经存在的仓储货物转售他人，而不是任由货物一直存放着，不但货款无法收回还要承担仓储费。难道2018年12月31日直至2019年5月31日，除了飞腾化工公司之外，中海科技公司就没有向他人销售过二甘醇？就销售不出去？因此，假设按照原审判决的逻辑需要承担日息千分之三的违约金，那么中海科技公司没有采取适当措施防止损失的扩大，也不得就扩大的损失要求赔偿。原审判决计算到2019年5月31日的日息不仅没有事实依据，并且与中海科技公司自认的实际损失164740元相去甚远。5、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。这是对于调整违约金的释明权的明确规定。飞腾化工公司的抗辩理由自始至终是自己没有违约，不应当承担违约责任。如果原审法院审理下来认为飞腾化工公司有可能要承担违约责任，不支持免责抗辩的，应当就“是否需要主张调整违约金”进行释明。本案中，原审法院根本就没有进行释明，并且在中海科技公司已经自认其实际损失仅为164740元的情况下，竟然直接判决飞腾化工公司支付高达464310元的违约金，不仅不符合法律、司法解释的规定，也是极不公平的，毫无正义可言。飞腾化工公司恳请二审法院依法查明事实，纠正原审错误的认定和判决，支持飞腾化工公司的上诉请求。中海科技公司二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚，并无遗漏或认定错误，飞腾化工公司称一审法院认定基本事实遗漏、错误，没有合理依据。1、《2018年二甘醇销售合同》为主合同，其余小合同即《销售合同》为每月签订的执行订单，是《2018年二甘醇销售合同》的有效组成部分，《2018年二甘醇销售合同》第1.2条已经对这一点明确作出了约定。所以，即使没有签订《销售合同》，《2018年二甘醇销售合同》也应当履行。虽然双方约定需再签订小合同即《销售合同》，但《销售合同》不是对是否购买二甘醇、购买多少二甘醇的重新约定，而是对本月内的交易单价、交付时间和交货地点等具体事项作进一步明确。2、每月何时签订小合同即《销售合同》由飞腾化工公司根据其需要决定，《2018年二甘醇销售合同》第1.3款明确约定“乙方提货前一个工作日通知甲方”（乙方即飞腾化工公司），《销售合同》由中海科技公司制作并先行盖章的行为，与飞腾化工公司的提前通知义务并不冲突。没有飞腾化工公司提前通知中海科技公司，中海科技公司就无法确定交货时间，就无法制作《销售合同》。3、飞腾化工公司违约事实明确。《2018年二甘醇销售合同》第1.1条约定“合同期限：2018年8月26日至2018年12月31日”，“订货数量：280吨／月（共计1120吨）”，2018年8月、9月、10月、12月的货物均已执行完毕，但直至合同期限届满，2018年11月的280吨货物飞腾化工公司并未提取。二、一审判决认定的违约金正确。《2018年二甘醇销售合同》第1.1条约定“合同期限：2018年8月26日至2018年12月31日”，第4.1条约定“买卖双方违反本合同规定的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付本合同标的日息千分之三作为违约金”，飞腾化工公司逾期未提货即开始违约，直至2019年5月底中海科技公司自行处理剩余货物。中海科技公司提供的增值税专用发票，证明销售单价为5159元／吨。以200吨、3‰、5个月的标准计算违约金为464310元，符合合同约定。三、飞腾化工公司提出的其他事实与理由与本案争议无关。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。补充：1、一审认定事实清楚，2018年二甘醇销售合同是成立的，并且实际履行了大部分合同内容，即该合同是生效并实际履行的，由于飞腾化工公司违约导致了200吨的违约，所以一审事实认定部分没有错误。2、根据《2018年二甘醇销售合同》的第一条1.1以及1.3这两项来看，中海科技公司追究飞腾化工公司的违约责任实际上本案最关键的是谁该先履行义务，而这两项非常明确的表明飞腾化工公司应该先履行义务，但是实际上在我方催告下，飞腾化工公司也没有履行提货的义务，这种违约也是事实上的违约，飞腾化工公司的上诉状写了几张纸，但没有写到飞腾化工公司是如何履行该合同的，飞腾化工公司应该向法院提供其履行义务的证据，其在一审及二审中均未提供能够证明其已经履行了合同义务的证据，所以一审事实认定正确，飞腾化工公司上诉状中所述事实只是口述，没有证据能够佐证，一审适用法律正确，请求二审法院驳回飞腾化工公司的上诉请求，维持原判。中海科技公司一审请求：1、判令飞腾化工公司支付实际损失164740元，后变更为判令飞腾化工公司支付违约金464310元；2、诉讼费用由飞腾化工公司承担。一审查明案件事实：2018年8月，中海科技公司、飞腾化工公司之间签订一份《2018年二甘醇销售合同》，约定飞腾化工公司向中海科技公司购买化学原料二甘醇，合同期限2018年8月26至2018年12月31日，订货数量280吨/月，共计1120吨；货物单价，合约价格公式：安迅思月均价+20元/吨，“安迅思均价”是指前月26日至当月25日期间安迅思化工网每个工作日所公布的华东江苏出罐（张家港）收盘价高低端中间值的人民币均价，有效计价间，节假日除外；双方签订书面执行订单（订单为每月签订的小合同），执行订单经双方盖章签订后方可生效，生效的执行订单构成本协议的有效组成部分，飞腾化工公司提货前一个工作日通知中海科技公司；买卖双方违反合同规定的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付本合同标的日息千分之三作为违约金。合同签订后于2018年9月3日，根据飞腾化工公司的要求，双方通过传真和微信信息方式签订一份《销售合同》，约定飞腾化工公司向中海科技公司购买280吨二甘醇，单价为6170元/吨，总金额为1727600元，于9月26日前交付，交货仓库为长江国际/孚宝；飞腾化工公司按约定提出货物，支付货款。同样于同年9月29日，双方又签订一份《销售合同》，约定飞腾化工公司购买280吨二甘醇，单价为5990元/吨，总金额为1677200元，交货仓库为长江国际/孚宝；飞腾化工公司按约定提出货物，支付货款。同样于同年12月12日，双方又签订一份《销售合同》，约定飞腾化工公司购买280吨二甘醇，单价为4990元/吨，总金额为1397200元，交货仓库为长江国际/孚宝；飞腾化工公司按约定提出货物，支付货款。2019年3月至4月飞腾化工公司分两次又向中海科技公司购买了80吨。2019年4月26日，中海科技公司向飞腾化工公司发出一份《告知函》，称双方签订的二甘醇销售合同，约定每月订货数量280吨，合同期限至2018年12月31日，2018年8月、9月、10月、12月合约均已执行完毕，2018年11月尚余的200吨请在2019年5月31日前及时提取，并按合同约定支付货款。飞腾化工公司收到该函后，至今未向中海科技公司购买。中海科技公司被迫将该200吨二甘醇转售他人，以飞腾化工公司违约向一审法院提起诉讼。中海科技公司为证明2019年3月和4月其出卖给飞腾化工公司的40吨二甘醇的单价为5159元，向一审法院提供上述期间开具给飞腾化工公司的四张增值税专用发票，根据发票中载明的价税款合计和数量，计算单价为5159元/吨。一审法院认为，中海科技公司、飞腾化工公司之间签订的《2018年二甘醇销售合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。该合同约定在2018年8月26日至12月31日期间内，飞腾化工公司向中海科技公司购买每月280吨合计1120吨二甘醇化工原料。该约定对飞腾化工公司向中海科技公司购买的货物品种、货物的数量确定，即飞腾化工公司应向中海科技公司在四个月每月购买280吨合计1120吨二甘醇化工原料，最迟不超过2018年12月31日，即使没有小合同，该合同可以履行，即使没有小合同，该合同应当履行。虽然双方约定需再签订小合同即《销售合同》，但是签订小合同不是对是否购买二甘醇化工原料以及购买多少的约定，而是对单价、具体的交付时间和交货地点等具体交易事项进一步明确；合同法司法解释（二）规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；故应认定双方签订的《2018年二甘醇销售合同》成立；根据一审庭审查明及合同约定“飞腾化工公司提货前一个工作日通知中海科技公司”，何时签订小合同是由飞腾化工公司根据其需要决定，对于单价，双方在《2018年二甘醇销售合同》约定安迅思均价+20元/吨，所谓“安迅思均价”是动态的，当飞腾化工公司确定需要货物时，此时才能确认单价，需签订小合同来确定。中海科技公司、飞腾化工公司签订的三份《销售合同》约定了同一交货地点：长江国际/孚宝，证明中海科技公司在签订《2018年二甘醇销售合同》后为履行该合同已购买了合同约定1120吨二甘醇化工原料，确定了存放地点。故中海科技公司催告飞腾化工公司购买剩余的化工原料，飞腾化工公司逾期未购买，应认定飞腾化工公司以其行为拒绝履行合同，行使了解除权，中海科技公司有权因飞腾化工公司无权单方面解除合同，要求飞腾化工公司承担违约责任；合同约定合同期限至2018年12月31日，飞腾化工公司逾期未购买应认定为开始违约，直到中海科技公司要求飞腾化工公司于2019年5月31日前提取货物，飞腾化工公司未提取，中海科技公司被迫自行处理该剩余货物，中海科技公司主张该段时间按合同约定的违约责任条款即违约方向对方支付合同标的日息千分之三的违约金，符合合同约定；中海科技公司提供增值税专用发票，证明销售单价为5159元/吨，以200吨、3‰标准、迟延5个月，违约金为464310元，不违反法律规定，该院予以支持。飞腾化工公司未作违约金过高抗辩。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，一审遂判决：飞腾化工公司于判决生效之日起十日内支付中海科技公司违约金464310元。如果飞腾化工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8265元，财产保全费1520元，合计9785元，由飞腾化工公司负担（该款中海科技公司已预交，由飞腾化工公司于判决生效之日起十日内直接支付给中海科技公司）。二审中，针对中海科技公司陈述其2018年11月就在长江国际仓库准备好了销售给飞腾化工公司280吨二甘醇，80吨储存至2019年3月，另200吨储存至2019年5月底，本院要求中海科技公司提交2018年11月1日至2019年5月31日购买二甘醇的进销存报表、仓库库存变化明细、销售给第三方的证据、仓储费用及2018年10月29日购买280吨二甘醇的合同、发票、付款依据、仓单的证据。中海科技公司二审提交：1、说明；2、长江国际超期仓储结算规则（仓储费1.2元/吨∕天）；3、收费清单（1.2元/吨∕天）；4、损失清单（一审已提供）；5、增值税发票（飞腾化工公司2019年3、4月提货80吨）；6、销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）4份；7、交易列表（中海科技公司2018年11月1日至2019年5月31日）；8、客户交易明细；9、张家港孚宝仓储有限公司实提查询；9、2018年8月29日销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）、2018年9月29日销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）、2018年10月29日销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）、2018年8月29日销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）、2018年11月30日销售合同（中海科技公司与常州市化工轻工材料总公司签订）、常州市化工轻工材料总公司2018年11月27日开具给中海科技公司价税共计1592820元增值税发票（310吨二甘醇）、常州市化工轻工材料总公司2019年1月10日开具给中海科技公司价税共计1381800元增值税发票（280吨二甘醇）、中海科技公司2018年11月27日汇款给常州市化工轻工材料总公司1438920元回单凭证、中海科技公司2018年12月29日汇款给常州市化工轻工材料总公司1381800元回单凭证、常州市化工轻工材料总公司2018年11、12月结算价格。本院组织了证据交换，飞腾化工公司发表了质证意见。本院经审理查明：中海科技公司一、二审提交的证据反映，中海科技公司系一家贸易公司。中海科技公司说明中陈述其系采取“先有下家订单再向上家采购的方式”，中海科技公司是从常州市化工轻工材料总公司采购案涉二甘醇。中海科技公司二审提交的交易列表及销售合同载明二甘醇每吨单价，2018年9月6170元、2018年10月5990元、2018年11月5159元、2018年12月4990元、2019年1月4780元……2019年5月4190元，2018年9月至2019年5月二甘醇的销售价格呈现逐渐下降态势。针对本院要求，中海科技公司仅提交一份其与常州市化工轻工材料总公司2018年10月29日签订的销售合同（复印件），与该份合同对应的付款依据、增值税发票、仓储依据等中海科技公司始终未能提供。中海科技公司二审提交的交易列表反映其2019年1月共销售二甘醇150吨、2019年2月共销售二甘醇90吨、2019年3月共销售二甘醇303吨、2019年4月共销售二甘醇385吨、2019年5月共销售二甘醇374.78吨。中海科技公司始终未能提交证据证明自2018年11月起即将该280吨二甘醇一直存储在长江国际仓库，在飞腾化工公司2019年3、4月份提取80吨后，直至2019年6月剩余200吨“被迫”出售。中海科技公司一审自制的损失清单中损失共计164740元，其中二甘醇销售差价损失112900元（2019年6月销售价与2018年11月销售价差）、仓储费用51840元（80吨为2018年12月初至2019年3月初计90天，200吨为2018年12月初至2019年5月底计180天）。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：飞腾化工公司是否违约？如违约，中海科技公司主张计算的违约金应否支持，如何支持。本院认为，中海科技公司、飞腾化工公司2018年8月签订的《2018年二甘醇销售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应根据上述协议行使权利，履行义务。该框架合同约定：“合同期限2018年8月26至2018年12月31日，订货数量280吨/月，共计1120吨”。之后在履行该合同过程中，飞腾化工公司未在2018年11月向中海科技公司采购280吨二甘醇，在整个合同履行期内，飞腾化工公司也未按上述合同约定采购1120吨二甘醇（少采购280吨），故应当认定飞腾化工公司构成违约，依法应当承担相应违约责任。关于违约金，中海科技公司本案主张的违约金系以200吨二甘醇2018年11月份的价款为基数（200吨×5159元∕吨），自2019年1月1日至2019年5月31日止，按合同约定的每日3‰计算。中海科技公司的该违约金主张是建立在其陈述“自2018年11月起即将该280吨二甘醇一直存储在长江国际仓库，在飞腾化工公司2019年3、4月份提取80吨后，直至2019年6月才出售剩余200吨”的基础之上。本案中，首先，中海科技公司一、二审始终未能对该陈述提供充分的证据予以证明；其次，在飞腾化工公司未向其下达280吨二甘醇订单之时，中海科技公司就向上家采购280吨货物存储在仓库中等待飞腾化工公司采购，此与其陈述“先有下家订单再向上家采购的方式”不符；第三，中海科技公司的该陈述显然违背常理，中海科技公司是贸易企业，如果这样做，不仅需要占用大量的资金、承担过多仓储费用，甚至还要承担化工原料变质损耗的风险；第四，2018年12月飞腾化工公司曾继续向中海科技公司采购280吨二甘醇，若中海科技公司在2018年11月存储280吨二甘醇属实，中海科技公司不出售该存储的二甘醇却去另外采购280吨二甘醇再销售给飞腾化工公司，该行为也明显有违常理；第五，在二甘醇的销售价格下行过程中，中海科技公司把2018年11月280吨存储的二甘醇撇在一边，却自2018年12月起每月另行采购二甘醇对外销售，显然也违背正常的商业逻辑，退一步讲，即便中海科技公司上述陈述真的属实，那也属于其恶意放任扩大损失，超出部分的损失责任应由其自担。综上，本院对中海科技公司的该陈述不予采信。中海科技公司一审主张的损失仅164740元，且对该损失也未能提供充分证据加以证明，违约金计算应以存在实际损失为前提，中海科技公司基于上述陈述计算高达464310元的违约金显然没有事实和法律依据，一审以飞腾化工公司未作违约金过高抗辩为由迳行支持中海科技公司的违约金请求不当，本院予以纠正。鉴于飞腾化工公司未能在2018年11月采购280吨二甘醇，存在违约行为，确实给中海科技公司造成了一定的利益损失，考虑违约金兼具补偿和惩罚功能，本院酌定由飞腾化工公司支付中海科技公司违约金10万元，对中海科技公司超出该部分的主张，本院依法不予支持。综上所述，飞腾化工公司的部分主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初6067号民事判决；二、常州飞腾化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏中海互联网科技有限公司支付违约金10万元；三、驳回江苏中海互联网科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8265元，财产保全费1520元，合计9785元，由中海科技公司负担7677元，由飞腾化工公司负担2108元；二审案件受理费8265元，由中海科技公司负担6485元，由飞腾化工公司负担1780元（一审诉讼费用由中海科技公司预交，二审诉讼费用由飞腾化工公司预交，一、二审均不再退还，经计算，中海科技公司应向飞腾化工公司支付诉讼费4377元，该款项在飞腾化工公司应支付违约金中扣除）。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  王 佳审判员  张 梅二〇二〇年六月二十四日书记员  宋 琪