安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2266号 上诉人（原审被告）：潘丽，女，1987年11月12日出生，汉族,住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：杨奎，安徽卫东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋利，男，1978年1月22日出生，汉族,住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：曹黎明，安徽法卫律师事务所律师。 原审被告：滁州亿善建筑设备租赁有限公司。住所地安徽省滁州市花园西路77号9号楼，统一社会信用代码：91341100MA2N41DD5Y。 法定代表人：任青菊。 上诉人潘丽与被上诉人蒋利、滁州亿善建筑设备租赁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院作出（2020）皖1282民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 潘丽上诉请求：请求二审法院依法撤销安徽省界首市人民法院作出的（2020）皖1282民初597号民事判决或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并承担二审诉讼费用；事实与理由：上诉人与被上诉人间并非是雇佣关系，而是承揽关系，一审法院查明事实与客观事实相违背，适用法律错误。 蒋利向一审法院起诉请求：1、要求潘丽赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计人民币合计222295.43元；2、判决滁州亿善建筑设备租赁有限公司与潘丽承担连带赔偿责任;3、本案诉讼费由潘丽、滁州亿善建筑设备租赁有限公司承担。 一审法院认定事实：滁州亿善建筑设备租赁有限公司系经营起重机械安装、拆卸、租赁、销售、维修、升降机手架搭建专业承包的公司。其于2018年1月11日与国恒建设有限公司签订了《塔吊租赁合同》，将公司的塔吊租赁给国恒建设有限公司在界首公园里三期馨园工程工地上使用，潘丽作为滁州亿善建筑设备租赁有限公司的代表在该《塔吊租赁合同》上签字。蒋利系建筑塔式起重机司机。2019年8月18日，蒋利在拆卸塔吊过程中从塔吊上摔下，并于当日被送到界首市人民医院进行治疗。蒋利的伤情诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、胸11、12椎体压缩性骨折；3、腰1、2、3椎体右侧横突骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、两肺挫伤；6、双侧气胸；7、多发性肋骨骨折；8、双侧胸腔积液；9、左侧颞叶脑挫裂伤；10、左侧顶叶硬膜下血肿。蒋利于2019年9月16日出院，共住院29天，支付住院医疗费13998.88元。2019年9月24日，安徽天衡司法鉴定所出具（皖）天衡司鉴【2019】临鉴字第2036号司法鉴定意见书，鉴定意见为蒋利本次损伤处全身多处损伤，其中腰2椎体爆裂性骨折，胸11、12椎体压缩性骨折，构成九级伤残；休息期限建议为150日，营养期限为60日，护理期限为60日。蒋利支付鉴定费1500元。在（2019）皖1282民初4626号民事案件审理过程中，潘丽对蒋利的伤残等级申请重新鉴定。经双方协商，一审法院依法委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定。2019年12月18日，安徽明德司法鉴定所出具皖明德[2019]临鉴字第F2016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：蒋利因从外伤致胸11、12椎体压缩性骨折、腰2椎体粉碎性骨折、椎管内骨性占位，构成九级伤残。另查明，国恒建设有限公司垫付蒋利医疗费13998.88元，护工费5220元，支付蒋利生活费共计12000元。蒋利无高空作业资质证书。潘丽无劳务分包资质。再查明，蒋利在提起（2019）皖1282民初4626号民事案件后，在审理过程中撤回了起诉，后提起本案诉讼。 一审法院认为，雇佣合同关系是指雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作,由雇员提供劳务,雇主支付报酬。承揽合同关系是承揽人按定做人的要求完成工作成果,定做人给付报酬的合同。二者支付报酬的标准不同，雇佣关系中雇工的工资系计时工资，按照工人的劳动时间支付工资。而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬，以完成工作交付工作成果作为支付劳动报酬的前提。本案中,从蒋利提供的证据可以看出，潘丽向蒋利支付报酬方式为每人每天300元，并非是以完成拆除整个塔吊的任务来确定报酬，因此，由潘丽向蒋利支付报酬的方式来看，本案系雇佣的法律关系，而非承揽关系，因此，对潘丽辩称本案系承揽关系的意见，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，潘丽作为蒋利的雇主，蒋利在提供劳务过程中受到伤害，依法应当根据双方各自的过错承担侵权责任。蒋利在完成潘丽安排工作的过程中,明知所进行的高空作业没有安全防护措施，自身没有尽到安全注意义务，不慎坠落致伤，自身存在一定的过错。而潘丽明知蒋利没有高空作业资质证书而让其从事拆卸塔吊的工作，作为雇主在选任雇员时具有一定的过失,存在组织、管理和施工安全防护措施不力的过错，应承担主要的赔偿责任。根据双方各自的过错程度，一审法院酌情确定潘丽对蒋利的损失承担60%的赔偿责任。滁州亿善建筑设备租赁有限公司向潘丽出借资质的行为违反了法律的禁止性规定，应当与潘丽向蒋利的损失承担连带赔偿责任。综上所述，蒋利的合理损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，确认如下：1.医疗费13998.88元。2.误工费24979.50元，蒋利主张按每天300元计算误工费，鉴于其没有提供自己稳定收入的相应证据，因此一审法院按照2018年度建筑业的平均工资166.53元/天予以计算。故一审法院核定蒋利的误工费为24979.50元（150天×166.53元/天）。3.护理费，一审法院核定为9047.88元（国恒建设有限公司在蒋利住院29天期间请护工垫付的5220元护理费，鉴定意见书确定护理期为60日，剩余31天的护理费应按2018年安徽省居民服务、修理和其他服务业的日平均工资123.48元计算，31天×123.48元/天＝3827.88元）。4.住院伙食补助费，蒋利主张1450元（29天×50元/天），一审法院予以确认。5.营养费，蒋利主张1800元（60天×30元/天），一审法院予以确认。6.残疾赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%），蒋利主张按照2019年度安徽省城镇居民人均可支配收入37540元标准计算残疾赔偿金，符合相关法律的规定，一审法院予以支持。7.鉴定费1500元。8.重新鉴定蒋利所花费的交通费，一审法院酌定276元，该费用系蒋利提供了两张高铁一等座购票信息单，但一等座车票超出了一般办事人员差旅费报销标准，超出部分一审法院不予支持。蒋利住院期间的交通费，因蒋利未提供合法有效的交通费票据，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。蒋利主张的被抚养人生活费，因未提供丧失劳动能力的证明，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。以上各项合计203212.26元，由潘丽赔偿121927.36元（203212.26元×60%）及精神损害抚慰金10000元（根据受害人的过错程度、伤残等级，结合受诉法院所在地实际生活水平及侵权方式，一审法院酌定10000元）。扣除国恒建设有限公司垫付蒋利31218.88元，潘丽仍应赔偿蒋利各项损失90708.48元，滁州市亿善建筑设备租赁有限公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、潘丽于判决生效后十日内赔偿蒋利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金人民币90708.48元。二、滁州亿善建筑设备租赁有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。二、驳回蒋利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元，由蒋利承担1376元，潘丽、滁州亿善建筑设备租赁有限公司共同承担941元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，否则应承担相应的不利后果。本案中，支付报酬的时间是在工作完成前还是在工作完成后并不影响潘丽与蒋利间是否成立劳务关系的认定，潘丽上诉称其与蒋利之间系承揽关系，但其所举证据并不能对该事实予以充分证明，一审法院根据相关法律规定及本案实际情况判决并无不当。 综上，潘丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2317元，由蒋利承担1376元，潘丽、滁州亿善建筑设备租赁有限公司共同承担941元。二审案件受理费2068元，由潘丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  崔 磊 审判员  邵静怡 二〇二〇年六月二十二日 法官助理李秋霄 书记员尹纯程 附：（2020）皖12民终2266号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。