贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3003号上诉人（原审原告）：贵阳市扶贫开发投资有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城写字楼2-G-7层。法定代表人：吴太君，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏钧，贵州铭和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵阳印象展览发展有限公司，住所地贵州省贵阳市国际高新技术产业开发区高新区金阳科技产业园创业大厦688室。法定代表人：赵怀宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗明菊（公司员工），女，1994年2月10日出生，汉族，住贵州省织金县。上诉人贵阳市扶贫开发投资有限公司因与被上诉人贵阳印象展览发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳市扶贫开发投资有限公司上诉请求：1、撤销原判依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，首先上诉人从未认可《设计合同》已经完成，该合同是2019年9月27日第三次开庭时被上诉人向一审法院提交，同时被上诉人提交的发票中有一张27万元的发票在国家税务系统中无法查证，其他发票真实性存疑。被上诉人仅向上诉人提供了设计效果图，施工图和大样图根本没有提供，原判认定设计合同已经完成错误。其次开具发票的北京环视空间国际展览展示有限公司从未为上诉人提供搭建服务；2、玻璃家具、钢管、租房、打印、家具、人工工资等费用不应支持。截止一审开庭，被上诉人只完成两项工作，即围挡和设计效果图，其他的工作及定制的产品（如钢材、玻璃家具）等，至今未看到过；3、原判认定《借款合同》有效错误，该合同基于双方建设合同关系，明为借款实为建设工程施工协议，而案涉工程没有进行招投标，故合同应属无效，由于双方当事人对合同无效均有过错，应当各自承担责任。贵阳印象展览发展有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请予以维持。被上诉人一审时提交了与第三人签订的合同、付款凭证及银行流水等，足以认定被上诉人支出的客观事实。贵阳市扶贫开发投资有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告与原告就“第二届农业嘉年华奇幻村主题馆内部装修项目”进行结算，并将剩余部分的款项退还原告。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年5月，贵阳市政府召开专题会议决定在贵阳市乌当区项目，该项目由原告扶贫开发公司负责投资开发建设，原告将该项目中的内部设计、装饰展陈分包给被告。因该工程必须在2016年7月31日前完工，原告要求被告提前准备、提前施工，在招投标完成后时，原告再与被告签订正式的《建设工程施工合同》。2016年6月22日，贵阳市委、市政府相关领导赴乌当区调研该项目筹备情况，要求项目尽早完成、如期运营。为确保项目如期运营，原告于2016年7月8日以签订《借款协议》的方式向被告先行支付200万元的材料采购款。被告承建该工程后，租赁房屋、购买办公家具成立了项目经理部，组织人员完成了《设计效果图》、《施工图》、《预算书》等设计文件，完成了隔墙围挡施工工程，按设计效果图定制了展览展陈的相关模具。2016年9月原告项目出现安全事故，原告要求被告先行停工并等待原告的复工通知，后因该项目未经规划许可，原告终止了该项目建设。原告遂诉来一审法院请求如前述所请。庭审中,双方对上述事实无异议。双方因不能继续履行合同给被告造成的损失数额产生争议。被告在庭审中，提出如下损失：1、请第三方做的《策划合同》，支付7.8万元；2、请第三方做的《设计合同》，支付83.5万元；3、请第三方做的《预算合同》，支付9万元；4、定制玻璃家具，支出260900元；5、隔墙围挡施工，支付83912元；6、采购钢管，支出56400元；7、租赁办公场地及库房，支出69000元。8、定制水果屋，支出108000元；9.资料打印及印制广告，支出48200元，其中：围挡喷绘22600元、项目包装6000元、资料打印费19600元；10、定制灯具，支出241679元；11、定制叶片，支出金额28000元；12、购买办公家具，支出29000元；13.支付人员工资，176000元。原告认为上述支出，有支付凭证的原告认可，无支付凭证的不予认可。双方认可第5项中的围挡施工费和第9项中的围挡喷绘费共计为50000元。一审法院认为，因建设方的原因，涉案项目未取得规划许可，双方已认可不能再继续履行双方约定的建设工程合同。合同未履行完毕，被告方不能按约交付劳动成果，也就不能按约评估计算被告的工程款。不能继续履行合同的责任在于原告，原告应当承担为履行合同给被告造成的损失，原告主张退还的款项中，应当扣除给被告造成的损失。双方均同意结算，但对于被告提出的款项发生争议，根据双方的质证意见和被告提交的证据情况，一审法院对被告提出的损失认定如下：第1、给付第三方的7.8万元《策划合同》费用，一审法院不予认定。理由如下：1、原告认为被告完成的工作不应包含拟定《策划合同》。2、被告虽然提交了2016年5月31日和6月5日由合同订立方贵州博得公司出具的收据，但未提交付款凭据（被告提交的付款凭据是2017年9月5日付给北京威纳尔公司的），对此费用一审法院不予认定；第2、给付或将要支出的83.5万元《设计合同》费用，一审法院予以认定。理由如下：1、原告认可该《设计合同》确已完成；2、在审理过程中，原告表示被告如能提交该类合同的收费标准，且本合同约定的价款低于收费标准，原告则认可；被告提交了该类合同的收费标准，按此标准涉案合同的设计费用近140万元；3、被告提交了支付完成《设计合同》的第三方70万元的银行流水。因此，一审法院对《设计合同》的真实性予以认可，对其约定的83.5万元合同价款予以认定。第3、对请第三方做《预算合同》，支付9万元的费用，因无付款凭证，一审法院不予认定。第4、对定制玻璃家具，支出的260900元，因只有20000元的银行付款凭证，一审法院认定20000元。第5、隔墙围挡施工支付的83912元。因原告认为隔墙没有做，围挡施工和围挡喷绘费双方认可50000元，一审法院认定50000元。第6、采购钢管支出的56400元。原告代理人在两次庭审时均提出庭后与原告核实，两次庭审后均未提出异议，因此，对该费用一审法院予以认定。第7、租赁办公场地及库房支出的69000元。被告提交了分别与汪政府、李润珍签订的《房屋租赁合同》、收款收据及房屋图片为据，其中，与汪政府签订的《房屋租赁合同》、收款收据及房屋图片显示：被告于2016年6月3日至2016年12月2日期间租用汪政府的一栋三层楼房作办公场地，每月租金7500元，半年租金一次性给付，汪政府出具的收据显示，汪政府收取了半年租金45000元、收取了宽带费用3000元，共48000元。该地地处农村，支付房租的对象是农民，不能完全以银行流水的标准判断被告是否已经支付了该费用。被告要完成涉案工程，租赁房屋设立办公场所是必然，该合同约定的房屋面积与租金相适应，半年一次性支付租金的方式也符合情理，因此，一审法院对被告向汪政府支付的48000元损失予以认定。对于与李润珍签订《房屋租赁合同》支付的21000元，因该租赁时间是2016年11月15日至2017年11月14日，因被告陈述在2016年9月涉案工程已经停工，对此损失一审法院不予认定。第8、对于定制水果屋支出的108000元，因无支付凭据，一审法院不予认定。第9、对于资料打印及印制广告支出的48200元，其中围挡喷绘费，在第5已经认定。对于项目包装6000元、资料打印费19600元，被告虽然提交了银行流水，但银行流水显示被告同一天支付印制方的费用不只被告主张的48200元，说明被告印制的不只是涉案项目的资料。从被告提交的图片显示，被告确实为涉案项目印制了大量资料，因此，一审法院酌情支持被告提出的资料打印费10000元。第10、11项定制灯具、叶片的损失，因无付款凭证，一审法院不予认定。第12、对于购买办公家具支出的29000元，因被告租赁房屋设置办公场地，购买办公用具是必然，被告提交了办公用具的现场照片以及出卖方出具的购买办公用具的清单，因此，一审法院对该费用予以认定。第13、对于支付的人员工资176000元。被告提交了15人两个月的人工工资，因被告完成的涉案工作大多数是外包的，一审法院酌情按5人计算，支持176000元的三分之一，即58000元。综上，被告的损失共计确定为1107000元。该损失不包括被告为完成涉案项目预定材料，与第三方订立合同，被第三方追责的损失。如有此类损失，被告可另案诉讼解决。原告预付的2000000元工程款，扣除被告1107000元的损失后，被告应当退还原告893000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：被告贵阳印象展览发展有限公司在本判决生效后十日内退还原告贵阳市扶贫开发投资有限公司预付的893000元工程款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元、财产保全费5000元，共计30200元，由原告贵阳市扶贫开发投资有限公司负担16716元，其余13484原元由被告贵阳印象展览发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交平面布置图、装修平面图、大样图若干份，证明设计方北京环视空间国际展览展示有限公司已完成所有设计图纸，包括效果图、大样图和施工图，被上诉人通过电子邮箱发送给上诉人，故上诉人上诉称只有效果图，没有大样图和施工图不是事实。上诉人质证称之前从未收到过这些图纸材料，需要回去核实。本院给予上诉人一周时间予以核实，但至今上诉人未向本院作任何回复。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，2016年第二届农业嘉年华奇幻村项目在未完成公开招投标的情况下，上诉人与被上诉人之间以签订《借款协议》方式，将案涉项目内部装饰装修及展陈项目施工材料的订制和采购发包给被上诉人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，《借款协议》虽名为借款合同，但实为建设工程合同，且该《借款协议》对施工过程中的权利义务、工程质量、安全等进行了明确约定，故原判认定本案为建设工程合同法律关系正确。被上诉人是一家开发投资公司，其作为承包人没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，上述《借款协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，上诉人要求被上诉人返还款项的主张应予支持。关于应返还款项的具体数额问题，双方签订的协议虽然无效，但被上诉人的确对工程进行了部分施工，先期定做了部分家具，产生了支出费用。一审法院根据被上诉人提交的相关证据据实认定部分支出款项符合本案客观实际，本院予以确认。至于上诉人提出《设计合同》费用问题，被上诉人提交了《设计合同》、税务发票、银行流水等证据证明该笔费用支出情况，虽然合同约定费用为83.5万元，但是实际税务发票9张金额为81万元，故本院认为《设计合同》费用应为81万元，原判按合同上载明的金额认定83.5万元不当，本院予以纠正。而上诉人称税务发票存疑的问题，没有相关证据证明，本院不予采信。关于玻璃家具、钢管、租房、打印、家具、人工工资等费用，原判结合付款凭证、收款收据、购买家具的清单等予以认定并无不当，同时被上诉人一审提交了家具出售方重庆儒雅科技有限公司向被上诉人多次发出的紧急联系函，该联系函载明被上诉人向重庆儒雅科技有限公司委托制作的玻璃家具，但发货时间一直没有确定，导致产生货物存放租金，重庆儒雅科技有限公司要求被上诉人及时支付货物尾款及租金，上述函件内容足以证明家具费用产生的真实性。而打印费用、人工工资是客观上产生的费用，一审法院酌情认定并无不当，本院予以维持。综上，被上诉人支出的费用为810000元+20000元+50000元+56400元+48000元+10000元+29000元+58000元=1081400元，被上诉人应退还的费用为2000000元-1081400元=918600元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1517号民事判决为：贵阳印象展览发展有限公司在本判决生效后十日内退还贵阳市扶贫开发投资有限公司预付的918600元工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元、财产保全费5000元，共计30200元，由贵阳市扶贫开发投资有限公司负担13871元，由贵阳印象展览发展有限公司负担16329元；二审案件受理费13484元，由贵阳市扶贫开发投资有限公司负担13000元，由贵阳印象展览发展有限公司负担484元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年六月九日书记员  曹 然