北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6099号上诉人（原审被告）：刘飞飞，男，1991年2月8日出生。委托诉讼代理人：田华，河北正岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栾文齐，男，1961年4月10日出生。委托诉讼代理人：栾晓静（栾文齐之女），1983年12月2日出生。委托诉讼代理人：刘玉祯，男，1967年8月4日出生。被上诉人（原审被告）：于友，男，1966年4月1日出生。委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司徐州经济技术开发区支公司，营业场所江苏省徐州市庆丰路西绿地世纪城二期205-207商铺1-173，统一社会信用代码91320300093440864X。负责人：戴巍，经理。上诉人刘飞飞因与被上诉人栾文齐、于友、中国人寿财产保险股份有限公司徐州经济技术开发区支公司（以下简称人寿徐州支公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初25701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人刘飞飞及其委托诉讼代理人田华，被上诉人栾文齐之委托诉讼代理人栾晓静、刘玉祯，被上诉人于友及其委托诉讼代理人彭金城到庭参加诉讼。人寿徐州支公司未到庭。本案现已审理终结。刘飞飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回栾文齐的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，刘飞飞与于友系劳务雇佣关系，并非承揽关系。刘飞飞与于友没有形成书面劳务雇佣合同，但是根据双方口头约定都认可是劳务雇佣关系。刘飞飞系单纯为于友提供劳务，无需提交工作成果。刘飞飞作为于友的雇员，具体到哪里伐树、什么时间去、工作进程怎么样完全听从于友的指挥，刘飞飞没有自主决定工作的选择权，于友随时可以干预指挥刘飞飞的工作，双方存在人身依附关系。刘飞飞的报酬是按照小时计算，报酬固定，不存在亏损风险。刘飞飞只能在于友的指挥下工作，不能再雇佣第三人完成。伐树的工作成果直接归属于友所有，亏损由于友承担，刘飞飞的劳务雇佣报酬不受影响。综上，双方之间系劳务雇佣关系。2.一审判决适用法律错误。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，应由栾文齐与于友而不是刘飞飞承担责任。3.即便按照侵权责任，于友作为雇主存在主要过错，栾文齐承担次要责任，刘飞飞不应承担责任。刘飞飞不存在过错，于友作为雇主应当安排有资质的专业人员指挥，实际上并没有，指挥人员不明确、指挥失误，导致栾文齐受到损害。于友存在主要过错，栾文齐亦存在过错。4.栾文齐主张的赔偿损失过高，应当减轻。误工费、护理费、住院伙食补助费及精神损害赔偿金都过高。栾文齐辩称：同意一审判决，不同意刘飞飞的上诉请求。于友辩称：同意一审判决，不同意刘飞飞的上诉请求。人寿徐州支公司提交书面意见，称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人寿徐州支公司已将判决款项交付法院，履行了义务。人寿徐州支公司只在保险限额内承担受害人合理合法的损失。同意刘飞飞主张的一审认定责任比例过高、费用过高。栾文齐向一审法院起诉请求：1．于友、刘飞飞连带赔偿栾文齐医疗费31191.71元、误工费134400元、护理费102408元、住院伙食补助费17500元、营养费15000元、残疾赔偿金423840元、护理依赖赔偿金36万元、精神损害抚慰金8万元、后续治疗费3万元、残疾辅助器具3182元、复印费244.90元、交通费4000元、鉴定费6450元，共计1208216.61元，人寿徐州支公司在交强险、三者险范围内与于友、刘飞飞承担连带赔偿责任；2．诉讼费由于友、刘飞飞、人寿徐州支公司负担。一审法院认定事实：2018年6月14日上午，刘飞飞驾驶车牌号为×××的重型非载货专项作业车（所有人刘飞飞，使用性质非营运）在北京市顺义区高丽营镇西马各庄村进行吊车操作时，车辆吊钩与在树上的栾文齐身体相接触，栾文齐从树上摔落，后被送至北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，2018年6月16日转至北京市朝阳急诊抢救中心住院治疗，2018年10月5日出院。2018年10月8日，栾文齐至河北兴隆辅仁医院住院治疗，2018年11月2日出院。2018年11月22日再次至河北兴隆辅仁医院住院治疗至2018年12月28日出院，被诊断为闭合性腹部损伤（小肠系膜破裂、小肠部分坏死、创伤性小肠系膜破裂、乙状结肠系膜破裂）、肠粘连、腰2、3椎体爆裂骨折伴双下肢不完全性瘫痪、腰左侧2-4、右侧2横突骨折、腰3棘突骨折、双侧胸腔积液、左侧8-11肋骨骨折、马尾神经损伤等，栾文齐支付医疗费31191.71元，于友垫付医疗费595588.41元，于友另行垫付护理费8140元，救护车费457元。刘飞飞驾驶证准驾车型为B2，持有乌海市特种设备检测中心发放的特种作业操作证，作业项目代号为Q8，有效期为2014年9月11日至2018年9月10日。刘飞飞为车牌号为×××的重型非载货专项作业车在人寿徐州支公司投保了机动车第三者责任强制保险及第三者责任保险50万元，保险期间为2017年8月18日至2018年8月17日。关于栾文齐受伤的经过，栾文齐本人陈述为：我是于友雇佣的，跟他干了好几年了，主要负责在树上拴绳子、盘头。刘飞飞负责操作吊车起钩、落钩。我喊话发出指令起钩、落钩，因我离刘飞飞比较远，他听不见我喊话，所以树下有人再向刘飞飞喊话，刘飞飞再操作起钩、落钩。当时我站在树上，准备把安全绳系好，不知为什么钩子就很快落下，落到我肚子上，我就喊起吊，树下的小工李某听见后就喊起吊，然后不知怎么回事我就掉下去了，当时不是于友喊的话。于友陈述为：栾文齐每年跟我放树干了大概四五年了。放大树时，栾文齐在上面喊话或比划动作，下面的人听见或看见就会向吊车司机喊话或比划，没有人专门指挥。如果不是放大树，就由栾文齐和吊车司机相互配合。事发当天伐树的加上我和司机刘飞飞一共五个人，都是我找的，刘飞飞和栾文齐负责放倒树，我和另外三个人负责拉锯。栾文齐应该是被吊车的钩子碰到或砸到，他出事时我没有指挥，因为当天放的不是大树，我在别的树周围拉锯。刘飞飞的陈述为：当天放的是小树，但吊车和小树之间隔了一排杨树，树高十多米，有一条沟，车辆靠不进去，所以无法看到被伐树木的情况，需要人指挥。因为我看不见，我就按喇叭，于友在旁边锯树，我按喇叭他就看一眼给我比划一下，我听不见喊话。事发时我是看于友给我比划落钩，我才落钩的，后来栾文齐就受伤了。关于刘飞飞与于友的关系，于友表示其雇佣刘飞飞，含司机带车一天1200元，每天一结算，有时候也找别人干，没有签订书面合同，口头约定的。刘飞飞对此表示认可，称谁租吊车其就给谁干活，并不是只给于友一个人干活，车辆没有营运许可证。栾文齐自行委托北京通达首诚司法鉴定所对其伤残等级及合理误工期、营养期、护理期及护理依赖程度进行鉴定，北京通达首诚司法鉴定所于2019年7月9日作出鉴定结论为：被鉴定人栾文齐腰2、3椎体压缩骨折，压缩程度均达1／3，符合八级伤残；经小肠、回肠部分切除术，符合七级伤残；目前其遗留截瘫，符合四级伤残。依据被鉴定人栾文齐所受损伤，建议综合赔偿指数80％。建议被鉴定人栾文齐误工期至伤残评定前一日；护理期至伤残评定前一日；营养期为150日。被鉴定人栾文齐目前生活活动能力部分丧失，符合部分护理依赖程度。后人寿徐州支公司以栾文齐自行鉴定为由申请重新鉴定，一审法院依法委托中天司法鉴定中心进行重新鉴定，中天司法鉴定中心作出鉴定意见为：被鉴定人栾文齐双下肢瘫（肌力3级以下）评定为四级伤残，腰2-3椎体压缩爆裂骨折（压缩均1／3以上）评定为八级伤残，肠部分切除术后评定为九级伤残。综合赔偿指数为80％。被鉴定人栾文齐的误工期、护理期至评定前一日，营养期150日。被鉴定人栾文齐需部分护理依赖。栾文齐支付鉴定费6450元，人寿徐州支公司支付鉴定费4250元。经一审法院询问，于友表示如其在本案中不需要承担责任，则其垫付的费用另行处理。一审法院认定的上述事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、照片、住院病历、诊断证明书、司法鉴定意见书、证明、行驶证、驾驶证等证据在案佐证。一审法院认为，本案主要争议焦点为谁是适格的赔偿义务人。栾文齐以于友雇佣人员李某指挥错误和刘飞飞操作吊车错误导致其受伤为由，要求于友、刘飞飞按照过错承担连带责任。首先，双方一致认可系刘飞飞吊车上的吊钩砸中栾文齐身体后栾文齐从树上掉落，刘飞飞操作吊车直接导致栾文齐受伤，应承担侵权责任。其次，栾文齐主张其被吊钩砸中后曾告知在树下的其他人起吊，并未陈述在吊钩砸中其之前曾告知过工友或刘飞飞操纵吊车，且栾文齐明确表示不是于友喊的话，刘飞飞主张于友对其操纵吊车进行指挥，现于友予以否认，在刘飞飞和栾文齐未能提交证据证实于友存在导致栾文齐受伤的过错行为的情形下，栾文齐以此为由要求于友承担赔偿责任的依据不足，法院不予采信。再次，于友将伐树吊运工作交由刘飞飞完成，双方虽然未签订书面合同，但实质上系由刘飞飞以自己的车辆和司机为于友完成伐树吊运的工作任务，于友与刘飞飞形成了承揽合同关系。虽然刘飞飞驾驶的吊车为非营运车辆，但车辆使用性质并非导致本案发生的原因，如因此违反相关规定应由主管部门处理，刘飞飞具有合格的特种车辆操作资格证书，于友在人员的选任上不存在过错，不应承担相应的过错责任。最后，刘飞飞驾驶的车辆投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，因本案并非在车辆通行时引发的损害赔偿案件，故栾文齐要求人寿徐州支公司在机动车第三者责任强制保险范围内承担赔偿责任的依据不足，法院不予支持。人寿徐州支公司关于刘飞飞从事营运活动增加保险风险不同意承担保险责任的辩解意见，法院认为，人寿徐州支公司并未提交证据证实其在与刘飞飞签订保险合同时进行了相关提示和告知，且刘飞飞具有特种机械操作证书，并未增加车辆的使用风险，车辆使用性质也不是导致本案事件发生的原因，故人寿徐州支公司应在第三者责任商业保险范围内承担相应保险责任。综上，刘飞飞、人寿徐州支公司系适格的赔偿义务人。栾文齐作为多年从事伐树工作的工人，未能在高空作业时对自身安全更尽到谨慎的注意义务，对于自身损失存在一定过错，可以减轻刘飞飞、人寿徐州支公司的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费属原告栾文齐因此事件造成合理损失的范围。对于栾文齐上述各项合理损失的具体数额，法院根据当事人一致确认的事实、栾文齐提交的证据以及有关法律规定和统计数据予以确认。栾文齐主张的护理依赖赔偿金属于护理费范畴，法院在护理费中一并计算。栾文齐要求赔偿的复印费无法律依据，法院不予支持。栾文齐主张的后续治疗费尚未实际发生，具体数额具有较大不确定性，宜待发生后再行主张，本案中不予支持。栾文齐诉讼请求过高部分，法院予以调整。经过庭审质证，法院审核确认栾文齐在本案中造成的合理损失为：医疗费31191.71元、误工费89600元、护理费443200元、住院伙食补助费17500元、营养费7500元、残疾赔偿金423840元、精神损害抚慰金4万元、残疾辅助器具费3182元、交通费4000元、鉴定费6450元。栾文齐上述所有合理损失除精神损害抚慰金以外，由刘飞飞按照80%的比例承担赔偿责任，人寿徐州支公司应在第三者责任商业保险范围内50万元范围内先行承担保险责任，不足部分，由刘飞飞承担。于友垫付费用的追偿问题，于友可另行起诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司徐州经济技术开发区支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿栾文齐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费共计五十万元，刘飞飞赔偿栾文齐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计三十六万一千一百七十元九角七分，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回栾文齐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7837元，由栾文齐负担2251元（已交纳），由刘飞飞负担5586元（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，刘飞飞围绕上诉请求依法提交了一组新证据：照片打印件，用以证明刘飞飞的吊车位置有树，现场影响刘飞飞的视线，需要有人指挥。栾文齐、于友、人寿徐州支公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。栾文齐的质证意见是：真实性认可，证明目的不认可。于友的质证意见是：真实性及证明目的均不认可，刘飞飞应该是在树5米左右进行操作，不会阻拦视线。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘飞飞提交的照片打印件分别显示人员趴在地上、空中悬吊吊钩、地面上有沟。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：刘飞飞进行吊车操作时，车辆吊钩与栾文齐身体接触，栾文齐从树上摔落受伤。根据当事人诉辩意见及法院查明事实可知，本案二审争议焦点为：刘飞飞是否应当对栾文齐的损失承担责任。关于刘飞飞与于友的关系问题。刘飞飞主张其与于友系雇佣合同关系而非承揽合同关系，对此本院认为，从承揽合同与雇佣合同的本质区别可以看出，在雇佣合同关系中，雇员提供的是劳务本身，雇主看中的是雇员的劳动技能，侧重于劳动的过程，且雇主与雇员之间在人身关系上存在着管理与被管理、监督与被监督的从属关系。而承揽合同关系中，定作人选任承揽人时主要看承揽人的技能、生产设备或生产规模，承揽人除需给付一定的劳务外，还必须交付劳动成果，并且定作人与承揽人之间不存在监督管理关系。本案中，于友带领栾文齐等人为树木齐头，刘飞飞驾驶重型非载货专项作业车进行吊车操作。从车辆归属来看，专项作业车为刘飞飞所有，刘飞飞为车辆投保了强制险和责任险。从驾驶技能看，刘飞飞驾驶证的准驾车型为B2，持有特种作业操作证，作业项目代号为Q8。从费用支付来看，双方按日结算，含司机带车一天1200元，费用中包含司机劳务和设备使用费。可见，刘飞飞的作业设备和操作技能具有较强的专业性，是于友选任刘飞飞的决定性因素。从依附性来看，刘飞飞自认其服务对象不固定，并非只给于友一人干活；于友亦表示刘飞飞非其长期、固定、唯一的吊车服务供应人，有时候也找别人干。刘飞飞主张具体到哪里伐树、什么时间去、工作进程怎么样完全听从于友的指挥，但上述事项系伐树作业的整体要求，并非于友对刘飞飞吊车操作的具体指挥、支配或管理。综上，刘飞飞与于友之间符合承揽合同中定作人与承揽人的法律关系，一审法院认定正确。刘飞飞主张其与于友之间系雇佣关系，与事实不符，不予采信。关于于友的过错问题。刘飞飞主张因当天无法看到被伐树木的情况，需要人指挥，故其看到于友比划落钩的指令后才落钩，之后栾文齐受伤。于友对此不予认可，栾文齐本人亦陈述吊钩落下后树下的小工李某喊起吊，不是于友喊话。对此本院认为，首先，刘飞飞系持有特种作业操作证的专业人员，其对操作吊车的危险性应有充分了解和认知，操作时不应存在盲区。即使需要他人协助，也应确保协助人固定、联系方式简单明确，以保证沟通顺畅。其次，结合当事人陈述，现有证据不能证明刘飞飞操作吊车系受于友指挥，亦不能证明于友存在导致栾文齐受伤的过错行为。刘飞飞主张应由于友承担相应责任，依据不足，不予采信。刘飞飞主张一审法院认定的栾文齐误工费、护理费、住院伙食补助费及精神损害赔偿金过高，参照鉴定结论认定的栾文齐护理期、误工期及营养期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，结合相关统计数据及栾文齐的受损害程度，一审法院确定的栾文齐损失数额并无明显不当，刘飞飞的主张依据不足，不予采信。综上所述，刘飞飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15674元，由刘飞飞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  杨 路二〇二〇年六月九日法官助理  陈文文法官助理  仵 霞书 记 员  王 艳