山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终683号 上诉人（原审被告）：张英伟，男，1983年3月19日出生，汉族，居民，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王正起，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐锋茂，山东新岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张一鸣（曾用名张守栋），男，1975年2月8日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。 上诉人张英伟因与被上诉人张一鸣合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 张英伟上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张一鸣的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张一鸣承担。事实和理由：一审认定事实不清。 一、一审法院认定涉案石子加工点无合法产权手续不当。最开始蔡锡旭独自开办了花岗石矿，为了响应政府号召处理废渣，涉案石子厂在当地政府招商引资、以蔡锡旭的名义向当地政府交纳了30万元的保证金后，石子加工点获得政府许可后开工，始终按照当地政府相关部门的要求进行生产、运输和销售，涉案石子加工厂完全符合当地石子加工企业的现状和要求。盘古城石子厂最初由张英伟和蔡锡旭各持有50%股份，2016年4月份蔡锡旭将其持有的50%股份转让给张英伟，张英伟持有了100%股权。2017年张英伟把盘古城石子厂50%的股权转让给陈某，和陈某合作经营几个月后，2018年2月1日把其持有的50%股权转让给张一鸣，由陈某和张一鸣各持有盘古城石子厂50%股权继续经营。在陈某和张一鸣合伙经营盘古城石子厂之后，政府把张英伟、陈某、张一鸣叫到一起，说要么让别人兼并盘古城石子厂，要么让石子厂兼并别人，要么交保证金就可以继续开工，因为这期间是张一鸣和陈某在合作，所以具体他们怎么商量张英伟不清楚，其只是去写了一个完全同意陈某意见的承诺书，具体如何处理的其不了解。如果要给涉案石子厂定性，只能说该厂是经过政府许可建立、尚未取得产权、正随着政府号召处在逐步正规化过程中的石子厂，政府在涉案石子厂转让之后才出台了新政策予以规范，而政府在后来对该石子厂的整顿改制中也充分认可该石子厂，如当地政府在当地石子厂的规范兼并中给予了160万元的补助，该补助并未由张英伟取得，具体谁领取了可到五莲县石管委查询。后因张一鸣的原因未缴纳政府要求的保证金，而被政府处罚，如果张一鸣按照政府的要求及时兼并别人或被别人兼并继续干下去是没有问题的。 二、张英伟与张一鸣之间是物权交易，双方签订的《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》（以下简称石子厂转让协议）的履行标的物是破碎机、变压器、龙工装载机等一系列加工石子的设备，张英伟只要证明自己享有对该设备的所有权即可。该设备已完成物权的交接转移，由张一鸣占有并使用至今。 三、本案争议的是股份的转让的行为是否无效，而涉案石子厂转让协议约定的是张英伟将与他人合伙经营的石子厂的50%股份转让给张一鸣，该股份来源合法，没有任何第三人提出异议或主张权利。土地管理法、土地管理法实施条例等法律法规只是针对政府的行政管理行为而作出规定，不是针对涉案股权交易行为而作出的规定，更没有哪个法律规定公民之间的合伙转让行为必须要接受土地管理法、土地管理法实施条例等法律法规约束。同时，土地管理法、土地管理法实施条例等法律法规只是管理性的规定，而不是否认效力的禁止性规定，如果公民的行为违反了上述法律规定，承担的是相应的行政责任，而并不导致民事法律效力的无效。即使转让的标的确实存在瑕疵，仅仅也就是承担相应的违约责任，而不是无效的法律责任。 四、涉案石子厂转让协议转让的不是土地使用权，也没有证据证明涉案五莲县盘古城石子厂加工点需要取得土地使用手续，涉案石子加工厂无论手续是否完备，均不是法律所禁止转让的标的物。涉案石子加工点是为解决案外人蔡锡旭原合法的花岗石矿石材下脚料、在经过规划的矿区内所安装的临时石子加工设备，是对采矿下脚料的消化，未占用矿区外土地，无需另行办理土地使用手续，不需要单独取得采矿经营许可。 五、当地行政机关至今未对涉案石子加工点作出任何有效的违法认定或行政处罚决定，一审法院认定五莲环保局对张一鸣作出行政处罚并责令其停止违法行为是没有依据的。《行政处罚事先告知书》代替不了《行政处罚决定书》，《行政处罚事先告知书》只是一个程序上的手续，五莲环保局仅仅是对张一鸣作出了听证告知书，拟对其处罚，但实质上最后没有认定和处罚。 六、签订石子厂转让协议时，张一鸣明知涉案石子厂现状，如因受让的石子厂手续有问题导致其合同目的不能实现，属于张一鸣应自行承担的商业风险，况且张一鸣受让石子厂之后已经实际生产经营近一年获利巨大。 张一鸣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案盘古城石子厂没有合法的经营权及土地使用权，双方签订的股权转让协议违反法律强制性规定，属无效合同，应驳回张英伟的上诉请求。 一、对张英伟描述的2018年2月1日张一鸣受让石子厂股权之后石子厂的状态予以认可，但涉案石子厂被查封并确定要拆迁之后，张一鸣就离开了，张一鸣对拆迁补偿款及固定资产的拆除折价等都不清楚。根据上诉状中张英伟的陈述可看出违法的石子厂将与合法石子厂兼并的事实，也能看出160万元拆迁补偿款由张英伟支取，领取记录在五莲县石管委。涉案石子厂现已拆除，即使如张英伟所述其现在已经得到相应的拆迁补助，也不能以政府按政策规定对违章建设有相应补助即认定张英伟对涉案建设及固定资产有合法的产权。 二、石子厂加工需要占用土地，利用地下水资源，污染环境严重，必须取得相应的环保许可及经营许可，需要取得的是废料处置许可证而不是矿石开采许可证，是两个完全不同的经营范围。该石子厂在2018年2月1日双方签订转让协议之后，2018年5月份被五莲县环保局作出的行政处罚事先告知书、听证告知书及五莲执法局作出的行政听证告知书均对涉案石子厂非法占用土地及未取得环保许可证的行为作出行政处罚决定，并要求限期拆除非法占地上建设的建筑物及其他设施、恢复土地原状，不论最终对该石子厂的罚款是否真正实现，均不能否认该处罚决定书对违法事实的认定，该事实也证明涉案石子厂没有合法的经营手续及经营权。 三、石子厂转让协议实质上是对石子厂的经营权、土地使用权和厂房等固定资产的转让，即使如张英伟所述为物权交易，因根据《中华人民共和国物权法》第七条的规定，物权交易的前提条件是转让方对所转让的资产有合法的产权，而张英伟对涉案石子厂的固定资产没有合法的产权，也没有合法的经营权，因此该转让合同因违反法律的强制性规定应为无效。 四、经五莲县行政执法局认定，涉案石子厂违反土地管理法第七十六条、第八十三第及土地管理法实施条例第四十二条的规定，根据合同法第五十二条的规定，该合同违反法律的行政法规的强制性规定，合同无效。同时，涉案石子厂转让协议因违反了环境保护法的相关规定，对公共环境安全和卫生造成危害，损害了社会公共利益，根据合同法第五十二条第四的规定，合同无效。 张一鸣向一审法院起诉请求：1.确认张一鸣与张英伟签订的《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》无效；2.判令张英杰返还转让款374.7万元并赔偿相应的利息损失。 一审法院认定事实如下： 2016年4月12日，案外人蔡锡旭与张英伟签订《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》一份，约定由张英伟以295万元的价格受让蔡锡旭所占有的石子厂的50%份额，张英伟经营石子厂所需要的原材料由蔡锡旭以采矿形成的乱石下脚料无偿提供六年等。同年9月1日，张英伟与陈某签订《合伙经营协议书》一份，双方就张英伟经营的盘古城石子厂、沙厂达成合伙经营协议，约定张英伟同意陈某出资310万元购买石子厂和沙厂50%的股份，双方对石子厂的投资比例及利润分配等比例为1:1。后双方合伙经营至涉案石子厂转让给张一鸣（张守栋）。期间为加强花岗石矿山废料处置点的规范化管理，五莲县石材加工企业暨花岗石废料处置点整改工作开始推进，五莲石材产业园管理委员会以及五莲县矿山尾料破碎加工点管理工作领导小组出台花岗石矿山废料处置点入围实施方案。2017年9月28日，张英伟向五莲县金石资产经营有限公司交纳废料破碎加工点保证金300万元，但未入围。 2018年2月1日，甲方张英伟与乙方张守栋签订《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》，约定主要内容如下：一、甲方在日照市五莲县迟家庄北山和陈某投资兴建了盘古城石子厂，现甲方将自己占有的50%的股份以798万元的价格转让给乙方，包括在合伙经营期间形成的合伙财产和固定资产都由乙方接收，石子厂在转让前形成的债权、债务，给乙方造成的损失均由甲方承担。乙方接收甲方股份后自主经营石子厂所产生的盈利及亏损和经营费用与甲方无关。签订合同之日起，乙方在生产经营期间由政府政策导致石子厂关停与甲方无关，合同正常履行。二、甲乙双方于合同签订后，乙方于2018年2月13日付第一笔款，最低150万元，最高200万元，若付150万元，50万元于2018年3月17日支付；2018年4月10日前乙方支付甲方200万元，余款398万元乙方用自己生产的石子以不高于同期出厂石子价格抵扣。截至2018年6月1日，若抵扣的石子价值少于398万元，则乙方在6月1日当日支付剩余尾款。张一鸣与张英伟在转让协议尾部签字，陈某作为见证人签字。同日，张一鸣与张英伟签署补充协议和附加协议，补充协议的内容为：2018年4月10日前，付给张英伟的款扣除44.1万元给陈某，厂里原欠的债权债务由张英伟在2018年6月1日前付清，张一鸣、张英伟及见证人陈某签字，附加协议的内容为：2018年2月1日至6月1日在未结清款项前张守栋不能转让盘古城石子厂，如有转让付清全款，否则转让需张英伟同意。上述协议签订后，张一鸣陆续向张英伟支付转让款项380.7万元。本案张一鸣仅主张张英伟返还转让款374.7万元。 2018年9月28日五莲县环境保护局执法人员对张一鸣（张守栋）所有的石子厂进行现场检查时发现其投资800万元建设的石子加工项目开工建设并投产，涉嫌未取得环境保护行政主管部门批准的环境影响评价文件，经听证，五莲县环境保护局对原告作出行政处罚并责令其停止违法行为。 张一鸣于2019年5月17日向一审法院申请财产保全，请求查封张英伟名下的位于胶南市房屋一处、鲁Ｂ×××××汽车一辆、中国建设银行存款，并预交申请费5000元。一审法院依据其申请，依法作出（2019）鲁1121号民初1755号民事裁定书，对张英伟的上述财产予以查封。 一审法院认为，本案争议焦点为张一鸣与张英伟签订的《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》效力问题。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，建设占用土地应当依法申请并办理审批手续。从一审庭审查明的事实看，涉案石子加工点的建设未取得合法的土地使用手续，张英伟对涉案石子加工点并无合法的产权手续，故双方之间的转让违反法律、行政法规的强制性规定，应属于无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，张英伟交付给张一鸣的转让款应当予以返还。一审庭审中张一鸣主张其向张英伟交付转让款项380.7万元，张英伟予以认可，因张一鸣仅主张374.7万元，故对于转让款374.7万元张英伟应当予以返还。对于张一鸣主张的利息，双方签订转让协议时均明知石子加工点的现状以及有无合法手续等，故双方对于合同无效具有同等过错，一审法院对张一鸣主张的利息损失不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，一审法院判决：一、确认张一鸣（张守栋）与张英伟于2018年2月1日签订的《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》无效；二、张英伟返还张一鸣（张守栋）转让款374.7万元，于判决生效之日起十日内付清;三、驳回张一鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36776元（已交18388元，应补交18388元），申请费5000元，合计41776元，由张英伟负担。 本院审理期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 张英伟提交如下证据：1.案外人蔡锡旭的花岗石矿营业执照和采矿许可证，证明蔡锡旭于2010年在五莲县成立了五莲县街头镇蔡锡旭花岗石矿，因采矿许可证也是蔡锡旭从他人处受让的，所以许可证证号是2011年的。2.蔡锡旭作证的视频影像，证实蔡锡旭从别人手中受让花岗石矿之后又在2014年和张英伟共同投资在矿内建立了涉案石子加工厂，该石子加工厂占用的是已经规划的矿区、而不是矿区以外的地方，2016年蔡锡旭将其参与合伙的石子加工点全部转让给张英伟一人，以此证明张英伟对涉案加工厂的权利来源清楚合法。3.提供五莲县法院（2018）鲁1121民初3243号民事判决书，该判决经上诉维持原判，根据该生效的一审判决所认定的事实，张一鸣在受让涉案石子加工点后与原该石子厂的合伙人陈某形成了新的合伙关系，并进行了实际经营。 张一鸣质证称：1.对案外人蔡锡旭花岗石矿的营业执照和采矿许可证的真实性无异议，但对其关联性有异议。该营业执照只能证明蔡锡旭在2011年取得该石矿的开采销售及经营许可，并没有相应的石子加工经营许可，涉案盘古城石子厂与该企业没有关联性。盘古城石子厂也没有相应合法的营业执照及经营许可。该证据也更能证明在涉案土地上经营石子加工厂必须取得相应的营业执照及经营许可方能正常营业。2.对蔡锡旭作证的视频影像的真实性有异议，该证据不符合证据规则，证人应出庭作证。同时该证人视频是在有人在旁提示的过程下录制的，该证言的内容也不能证明石子厂有合法的经营权。3.对五莲县法院（2018）鲁1121民初3243号民事判决书的真实性无异议，张一鸣不否认在2018年2月1日签订合同后曾经对案外人于波的设备进行了相应的租赁，但也不能证明该石子厂的合法性。 对于张英伟提交的案外人蔡锡旭的花岗石矿营业执照和采矿许可证，因与本案所涉石子厂的开采资质无关，且张一鸣对该证据的关联性提出异议，故对该证据本院不予采信。对于张英伟提交的蔡锡旭作证的视频影像，因证人作证需出庭接受质询，蔡锡旭并未提交证据证实其确实存在客观上无法到庭的困难，故在蔡锡旭未到庭且张一鸣提出异议的情况下，对该证据本院不予采信。对于张英伟提交的五莲县人民法院（2018）鲁1121民初3243号民事判决书，虽然张英伟对该判决书真实性无异议，但该判决书所确认的内容与本案无关，且张英伟对该证据的证明目的不予认可，故本院对该证据在本案中亦不予采信。根据双方当事人提交的证据和陈述，本院查明事实如下： 双方当事人并未提供证据证实五莲县环境保护局确实作出了对张一鸣进行行政处罚并责令其停止违法行为的《行政处罚决定书》。 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为涉案转让协议本质是股权转让协议还是矿产资源转让协议，涉案盘古城石子厂是否需要单独的产权证书，涉案石子厂的转让是否违反了法律禁止性规定、涉案转让协议是否合法有效，涉案转让协议如果违反了法律规定应认定无效还是仅能导致合同违约责任。 首先，关于涉案转让协议本质是股权转让协议还是矿产资源转让协议。张英伟主张，涉案《日照市五莲县盘古城石子厂股份转让协议》仅为物权转让和股权转让合同。但是通过“乙方接收甲方股份后自主经营石子厂所产生的盈利及亏损和经营费用与甲方无关。签订合同之日起，乙方在生产经营期间由政府政策导致石子厂关停与甲方无关，合同正常履行”、“余款398万元乙方用自己生产的石子以不高于同期出厂石子价格抵扣”等合同内容来看，该转让协议实质上是对石子开采权和石子厂经营权的转让，其合同目的为矿产资源转让，该协议更重要的是要受矿产资源相关法律规定约束。 其次，关于涉案盘古城石子厂是否需要单独的营业执照或经营许可。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”该条第三款规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；……。”从上述条款来看，石子作为矿山的产出物之一，其所有权本属国家，该所有权不因矿产所依附土地的使用权改变而发生改变，对其开采必须办理专门的产权证书。结合到本案，虽然张英伟主张涉案石子厂采用的是已办理矿产权证书的花岗石矿的下脚料，但在未针对该部分下脚料办理专门的采矿许可证之时，该部分生产石子的矿材仍然系国家所有的矿产，张英伟提交的花岗石矿采矿权相应证书与石子厂无关。 再次，关于涉案石子厂的转让是否违反了法律禁止性规定、涉案转让协议是否合法有效。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”从该条规定看，本案中张英伟自始未提交涉案石子厂的合法采矿权手续，应认定涉案未取得相应许可证的矿产资源转让合同无效。张英伟主张涉案石子厂属于当地政府引导下设立并生产、实际上已获得政府许可的石子厂，但其并未提交证据证实当地政府已认可其未取得采矿权的生产合法，故张英伟该上诉意见不能成立。在张英伟不能提交证据证实涉案石子厂有合法采矿权手续的情况下，无论张一鸣是否对石子厂无合法采矿权手续的情形明知、是否在受让后有实际经营行为、是否已获利、是否有获得拆迁补助，都不能改变石子厂因无权开采而导致的转让合同无效。 最后，涉案合同是否仅能导致合同违约责任。张英伟主张，涉案合同即使违反了相应法律规定也不应认定合同无效，仅能认定违约责任的适用。本院在上述分析中已经认定涉案转让协议无效，故张英伟关于该协议即使违反了法律规定也不应认定合同无效的主张必然不能成立。至于是否还需承担违约责任，因为本案所涉转让协议中并没有约定合同无效情形下的违约责任承担，且张一鸣的诉讼请求中并不包括对张英伟违约责任的追究，因此张英伟对于其仅应承担违约责任的上诉意见也不能成立。 另外，张英伟还主张，当地行政机关至今未对涉案石子加工点作出任何有效的违法认定或行政处罚决定，一审法院认定五莲环保局对张一鸣作出行政处罚并责令其停止违法行为没有依据。从本案查明事实来看，并未有证据证实五莲县环境保护局作出了对张一鸣进行行政处罚并责令其停止违法行为的《行政处罚决定书》，因此一审法院关于五莲县环境保护局对张一鸣作出了行政处罚并责令其停止违法行为的认定不当，本院予以纠正。 综上所述，张英伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定的部分事实不当，应予纠正，但适用法律正确，对判决结果应予维持。依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款、第三款，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36776元,由上诉人张英伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  田玉斌 审判员  滕聿江 审判员  田仕杰 二〇二〇年六月二十八日 法官助理吴俊霞 书记员武德娟